T-162-10
Sentencia T-162/10
Sentencia T-162/10
ACCION DE TUTELA PARA ASEGURAR MEDIDAS DE
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Procedencia
ACCIONES AFIRMATIVAS-Definición
ACCIONES AFIRMATIVAS-Protección especial a
las madres cabeza de familia
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección
constitucional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Jurisprudencia
constitucional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Alcance de la
expresión soltera o casada
PROCESO DE REESTRUCTURACION-Alcance
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección al grupo
familiar que de ella depende
LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA-Aplicación
de la garantía de estabilidad laboral reforzada a madre cabeza de familia
ACCION DE TUTELA-Orden de reintegro al cargo
que ocupaba al momento de la desvinculación y hasta cuando ocurra el último
acto de liquidación de la entidad
Referencia: expediente T-2438517
Acción de tutela interpuesta por Rosemary Pardo Reina contra la Empresa
de Servicio Público de Aseo de Cali                - EMSIRVA E.S.P.-, en
liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito
de Cali, en la acción de tutela instaurada por la señora Rosemary Pardo Reina
contra la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali                  -EMSIRVA
E.S.P.-, en liquidación.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Rosemary Pardo Reina
interpone acción de tutela en contra de la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la estabilidad reforzada, al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y a los derechos fundamentales del menor. En consecuencia,
solicita se ordene a la entidad demandada su reintegro en las mismas condiciones
salariales y prestacionales que tenía antes de su desvinculación. Para
fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes:
1.  Hechos.
1.1.
Sostiene la actora que la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, mediante Resolución número SSPD 20091300007455 del 25 de marzo
de 2009, ordenó la liquidación de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali  -EMSIRVA E.S.P.-. Agrega que, como consecuencia de la anterior medida, el
26 de marzo de 2009 la fuerza pública invadió de forma intempestiva las
instalaciones de la entidad impidiendo el acceso de los trabajadores y causando
un perjuicio inminente a toda la comunidad laboral al haberlos dejado sin seguridad
social y sin ninguna protección por parte del Estado.
1.2.
Manifiesta que estuvo vinculada a la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- desde el 28 de marzo de 1988 hasta el 25 de marzo de
2009 y que el último cargo que desempeñó fue el de Secretaria Ejecutiva.
1.3.
Afirma que su familia está conformada por su hija Ana Valentina Cocuy
Pardo, quien, tal y como lo expuso en declaración extrajuicio allegada a la
entidad accionada, está bajo su responsabilidad económica, afectiva y social,
pues el padre de la menor, Víctor Manuel Cocuy Ocampo, nunca ha respondido        por
ella.
1.4.
Indica que su condición de madre cabeza de familia fue acreditada con
anterioridad a la entrada en liquidación de la entidad demandada en virtud de
diferentes trámites realizados durante su relación laboral, tales como “actualizaciones
de datos para hoja de vida y  solicitud de afiliación a la Caja de Compensación
Familiar”.
1.5.
Asevera que los derechos fundamentales de su menor hija están siendo
vulnerados, toda vez  que desde cuando fue desvinculada de la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, se
encuentra totalmente desprotegida “al no contar ni siquiera con la atención
en salud, la cual fue suspendida a partir del 26 de abril del 2009”.
1.6.
Narra que el 13 de abril de 2009 solicitó a la liquidadora de la Empresa
de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- su inclusión como madre
cabeza de familia, petición que fue resuelta por dicha entidad mediante
Resolución numero 045 del 13 de mayo de 2009, en la cual se le informó que  se
aplazaba la decisión de su inclusión y se le solicitó aportar declaración
extrajuicio en la que informara cuál era la profesión del señor Víctor Manuel
Cocuy Ocampo, si el mismo estaba pensionado, si había adelantado demanda de
alimentos contra el padre de su menor hija, entre otros.
1.7.
Aduce que para dar respuesta a las solicitudes realizadas en la
Resolución número 045 del 13 de mayo de 2009 y con el propósito de demostrar su
condición de madre cabeza de familia, allegó ante la entidad accionada
certificaciones expedidas por Coomeva E.P.S., “CAIP  Hogar Infantil
Amiguitos del I.C.B.F.” y por el Colegio el Amparo.
1.8.
Relata que la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali                    -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, mediante resolución
número 00451 del 11 de junio de 2009, rechazó definitivamente su solicitud del
13 de abril de 2009 por considerar que, al ser el señor Víctor Manuel Cocuy
Ocampo abogado, “se entiende que no es una persona discapacitada ni física
ni moralmente y por ende conforme a la ley se presupone que tiene la mínima
capacidad para aportar en algo a la manutención de la menor”.
1.9.
Expone la actora que la entidad accionada no tuvo en cuenta para tomar
la anterior decisión  las declaraciones extraprocesales que ella aportó.
Aclara  que desde el año 2001 el señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo se ha
sustraído al cumplimiento de sus obligaciones como padre, a tal punto que ni
siquiera visita o llama a su hija, razón por la cual ha sido ella quien ha
asumido en su integridad su manutención y cuidado.
1.10.    Refiere que
desconoce el domicilio y actividades del señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo. Sin
embargo, con el propósito de obtener ayuda para la manutención de su pequeña
hija y teniendo en cuenta que las últimas noticias que había tenido de él era
que estaba desaparecido (huyendo) por problemas judiciales, procedió a
consultar la página web de la Rama Judicial encontrando que el señor no está
registrado como abogado.  Adiciona que, tal y como se puede verificar en la
misma página web, el señor  Víctor Manuel Cocuy Ocampo actualmente está
vinculado a dos procesos judiciales, el primero de ellos en el Juzgado 14 Penal
del Circuito por el delito de falsedad material en documento público, radicado
bajo el número 760013104014200100272, dentro del cual fue condenado, y el
segundo por el delito de estafa “radicado a partida número
760011281001200801507 en el cual aún no se ha proferido fallo”.
1.11.    Finalmente
señala que no incurrió en una invención cuando expuso “en la primera
declaración que el señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo era abogado, pues estaba
plenamente convencida de ello, por demás desde hace mucho tiempo desconoce su
sitio de residencia por lo que le ha sido imposible su ubicación, lo cual haría
inútil una demanda de alimentos por la imposibilidad de su comparecencia a un
proceso y máxime cuando no es una persona con un empleo estable”.
2.
Respuesta de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali                    -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación.
La apoderada especial de la
Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, dio
respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad, bajo los
siguientes argumentos:
Manifiesta que la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- entró en liquidación
mediante Resolución número 20091300007455 de fecha 25 de marzo de 2009
proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Agrega
que, como consecuencia de ello  y de acuerdo con lo establecido en el literal
f, artículo 47, del Decreto 2127 de 1945, el estado de liquidación de la
empresa configura un  modo de terminación de los contratos de trabajo, razón
por la cual el vínculo laboral de los trabajadores oficiales terminó a partir
del día 26 de marzo de 2009. Por tal motivo la entidad procedió a desvincular a
todos los trabajadores oficiales exceptuando aquellos con garantía de fuero
sindical, los calificados con discapacidad laboral por la autoridad competente
y los que cumplían con requisitos para acceder a la pensión legal.
Afirma que la Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades frente a la aplicación
del retén social en entidades en liquidación, especialmente en la sentencia
T-768 de 2005, en la cual sostuvo: (i) que el retén social no procede en el
caso de liquidaciones obligatorias y (ii) que dentro de dichos procesos “existe
una protección laboral reforzada para las madres (hoy concepto adecuado a
mujeres) y padre cabeza de familia, que hayan acreditado esa calidad ante la
entidad empleadora”.
Refiere que en el momento en que la
Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- entró en
liquidación no tenía reporte de personas que hubieran argumentado o acreditado
la calidad de mujer o padre cabeza de familia. No obstante, con el objetivo de
establecer la posible existencia de “ex trabajadores que calificaran en ese
grupo”, la liquidadora, de acuerdo al concepto y consejo de la asesora
laboral externa, sin mediar solicitud por parte de la organización sindical, de
abogados o de los mismos interesados, emitió un aviso, el cual fue publicado el
día 7 de abril de 2009 en la empresa y en un diario local de amplia difusión,
para que quien considerara tener dicha calidad presentara solicitud escrita aportando
las pruebas documentales respectivas, dentro de las cuales debía encontrarse
una declaración extrajuicio, según modelo previamente publicado.
Expresa que, como respuesta a ese
aviso, se recibieron en término y fuera de él múltiples solicitudes. Aclara
que, una vez dichas solicitudes fueron analizadas, se concluyó que algunas
requerían aclaraciones o complementos, tal y como ocurrió en el  caso de la
accionante, a quien se le solicitó allegar declaración extrajuicio indicando “la
profesión del señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo,  padre de su hija, si está
pensionado, si tiene demanda de alimentos contra él, dónde cursa y si se ordenó
algún embrago, o si por esa acción está recibiendo dineros”.
Señala que la accionante dio
respuesta a la anterior solicitud aportando declaración extrajuicio en la que
manifiesta que el señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo tiene la profesión de
abogado.
Igualmente asevera que, según las
Leyes 82 de 1993 y 1232 de 2008, el requisito “sine qua non” para
acreditar la condición de mujer o padre cabeza de familia es la “ausencia
total de otra persona, su no presencia física en el hogar, bien sea por
abandono, muerte, desaparición o incapacidad”. En consecuencia y de acuerdo
con la documentación aportada por la actora, la entidad demandada concluyó
acertadamente que la señora Rosemary Pardo Reina no califica en la categoría de
mujer cabeza de familia por cuanto “no cumple con las circunstancias de
hecho ni derecho; es decir, que esta condición se desvirtúa por cuanto el padre
de la menor, el señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo es abogado, según manifiesta
la accionante bajo la gravedad del juramento, por ende se entiende que no es
una persona discapacitada ni física ni moralmente y por ende conforme a la ley
se presume que tiene la mínima capacidad para aportar en algo a la manutención
de la menor, máxime si se tiene en cuenta que es profesional”.
Sostiene que en los registros de
la entidad accionada no existen documentos que acrediten que la señora Rosemary
Pardo Reina tenía la calidad de mujer cabeza de familia antes de haberse
iniciado el proceso liquidatorio de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali  -EMSIRVA E.S.P.- .
Finalmente expone que la actora
es una persona activa laboralmente, pues no tiene ninguna imposibilidad física.
Además advierte que su representada canceló la liquidación de prestaciones
sociales correspondientes a la señora Pardo Reina, lo que “aminora las
consecuencias de la terminación del vínculo laboral, por ende mal puede decirse
que su núcleo familiar en la actualidad se encuentra completamente
desprotegido”.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera Instancia.
El Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali, mediante
sentencia del 15 de julio de 2009, tuteló a favor de la señora Rosemary Pardo
Reina los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo
vital y móvil, los derechos de los menores y a una vida en condiciones dignas, que
considera vulnerados por la liquidadora de la Empresa de Servicio Público de
Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, ordenándole, como consecuencia, en el término
de 48 horas, reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando o a uno
de igual o superior categoría y cancelarle todos los salarios dejados de
devengar desde la desvinculación hasta la fecha en que haga efectivo el
reintegro.
Considera el juzgado que la accionante reunió ante la
entidad accionada todos los requisitos que exige la Corte Constitucional,
especialmente en su sentencia SU-388 de 2005, para ser considerada madre cabeza
de familia, y que, sin embargo, esa entidad le negó tal calidad y la desvinculó
arbitrariamente de su trabajo con el argumento de que la señora  Rosemary Pardo
Reina dijo en su declaración ante notario que el padre de su menor hija tiene
la profesión de abogado, por lo cual se entiende que no es una persona
discapacitada ni física, ni moralmente, y se presume que tiene una capacidad
mínima, sin tener en cuenta que de las pruebas y de las afirmaciones de la
accionante lo que se deduce es que  ésta desconocía donde se encuentra el padre
de la menor, quien huye de la justicia, y no es posible dirigir contra él
ninguna acción judicial.
Finalmente sostiene el despacho que la liquidadora de la
Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- desbordó sus
facultades legales, no solamente al rechazar la solicitud del reconocimiento
del status de madre cabeza de familia de la accionante, sino también “por
que al dar por terminado unilateralmente el contrato laboral de la accionante
con fundamento en lo dispuesto en el literal f, artículo 47 del Decreto 2127 de
1945 ,obró en manifiesta vía de hecho, pues la referida norma lo que dispone es
una forma de terminación de los contratos laborales por liquidación definitiva
de una empresa y no por el inicio de un proceso liquidatorio como lo pretende
la accionada”.
2. Impugnación.
La apoderada especial de la Empresa de Servicio Público de
Aseo de Cali        -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, impugnó la sentencia de
primera instancia con la pretensión de que se revocara en su integridad, y, en
su lugar, se declarase improcedente la acción de tutela incoada, reiterando
para ello los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregando
que la sentencia impugnada es totalmente contraria al espíritu de la
jurisprudencia constitucional, por cuanto la accionante no es madre cabeza de
familia, porque no hay ausencia total del padre de la menor, quien, por el
contrario, en la base de datos del Sistema Único de Seguridad Social aparece
afiliado como padre cabeza de familia desde el 28 de mayo de 2009, y que, según
la declaración de la accionante ante notario, tiene la profesión de abogado,
aunque después haya afirmado inexplicablemente lo contrario, con el argumento
de que se equivocó. Considera que en esas condiciones el padre de la menor tiene
capacidad para responder por sus obligaciones, al igual que la madre, quien
dice también ser abogada de profesión.
Aclara que, según la jurisprudencia, no es madre cabeza de
familia la mujer que no exige al padre el cumplimiento de sus obligaciones,
pudiendo hacerlo, como es el caso de la accionante.
Anota la recurrente que la Empresa de Servicio Público de
Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, no tiene vida jurídica, no está
desarrollando  su objeto social y no tiene nómina en rigor, porque su planta de
personal desapareció y por eso es imposible el reintegro laboral, el cual no se
puede reclamar por intermedio de la acción de tutela, que es improcedente para
eso, incluso como mecanismo transitorio.
3. Segunda Instancia.
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, en
providencia del 19 de  agosto de 2009, revocó el fallo de primera instancia,
para lo cual argumenta que, pese a que la señora Rosemary Pardo Reina es madre
cabeza de familia, la acción de tutela es improcedente en este caso, porque la
actora dispone, para reclamar la protección de sus derechos, de la acción
contencioso administrativa, que es igual o más eficaz que aquella; y porque no
puede alegar su propia culpa para derivar efectos jurídicos a su favor.
III.  PRUEBAS RELEVANTES QUE
OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE.
·
Copia de la Resolución número SSPD 20091300007455 del 25 de marzo
de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante
la cual se decreta la liquidación de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali  -EMSIRVA E.S.P.- (folios 56 a 61).
·
Solicitud de la señora  Rosemary Pardo Reina dirigida a la
Representante Legal y Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, de fecha 13 de abril de 2009, pidiendo se le reconozca
la calidad de madre cabeza de familia y los derechos y efectos jurídicos que
tal calidad otorga, acorde con lo establecido en el artículo 2° de la Ley 82 de
1993 (folio 27).
·
Copia del certificado de semanas cotizadas por  la afiliada
Rosemary Pardo Reina, expedido por Coomeva E.P.S. el 12 de mayo de 2009 (folio
30).
·
Copia de la certificación expedida el 13 de mayo de 2009 por CAIP
Hogar Infantil Amiguitos ICBF (folio 31).
·
Copia de la certificación expedida el 13 de mayo de 2009 por el
colegio El Amparo (folio 33).
·
Copia de la Resolución número 045 del 13 de mayo de 2009,
expedida por la Gerente Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, por la cual se dispone aplazar la
decisión final frente a la solicitud de treinta y dos extrabajadores oficiales
por no haber acreditado la prueba documental completa y por ende existir dudas
sobre si tenían o no la calidad de mujeres o padres cabeza de familia (folios
63 al 74).
·
Copia del acta de declaración bajo juramento para fines
extraprocesales número 3394-2009 rendida el 14 de mayo de 2009 por la señora
Rosemary Pardo Reina ante el Notario Dieciocho del Circuito de Cali- Encargado
(folio 29).
·
Escrito dirigido por la señora Rosemary Pardo Reina a la
Representante Legal y Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali     -EMSIRVA E.S.P.-, de fecha 18 de mayo de 2009, mediante el cual da
respuesta a lo solicitado en la Resolución número 045 (folio 28).
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Rosemary Pardo
Reina (folio 33).
·
Fotocopia del registro civil de nacimiento de Ana Valentina Cocuy
Pardo (folio 34)
·
Fotocopia de la tarjeta de identidad de Ana Valentina Cocuy Pardo
(folio 35).
·
Fotocopia del carné de afiliación de Ana Valentina Cocuy Pardo
expedido por Coomeva E.P.S. (folio 36).
·
Copia de la Resolución número 00451 del 11 de junio de 2009,
expedida por la Gerente Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, por la cual se rechaza la solicitud
de veintiocho extrabajadores oficiales, a quienes se había aplazado la decisión
final por no cumplir los requisitos de mujeres o padres cabeza de familia
(folios 37 al 49).
·
Escrito dirigido por la señora Rosemary Pardo Reina a la
Representante Legal y Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo de
Cali      -EMSIRVA E.S.P.-, de fecha 18 de junio de 2009 (folios 50 a 51).
·
Copia de “consulta afiliados base de datos única” del
Fondo de Solidaridad y Garantía en salud –FOSYGA-, de fecha 23 de julio de
2009, del afiliado Víctor Manuel Cocuy Ocampo identificado con cédula de
ciudadanía 14.983.706 (folio 96).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno,
de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a
esta Sala de Revisión determinar (i) si la accionante reúne los requisitos para
ser considerada madre cabeza de familia y, si ello es así, (ii) si la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, vulneró los
derechos fundamentales de la señora Rosemary Pardo Reina, al desvincularla del
cargo que ejercía, en virtud del proceso de liquidación forzosa administrativa de
dicha entidad.
Para resolver
el anterior problema jurídico la Sala estima preciso analizar la jurisprudencia
de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela
para obtener el cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada de las
madres cabeza de familia; (ii) la condición constitucional de las madres cabeza
de familia como sujetos de especial protección y el desarrollo de acciones
afirmativas en su favor; (iii) mecanismos de amparo a favor de las madres
cabeza de familia aplicables tanto en los procesos de renovación y
modernización de la administración pública como en los de liquidación forzosa
administrativa. Con base en ello, la Sala procederá al análisis (iv) del caso
concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.
3. Procedencia de la acción de
tutela para obtener el cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada de
las madres cabeza de familia. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. La
jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado el carácter excepcional de
la acción de tutela, por regla general ésta solo resulta procedente cuando el
afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, pues no puede desplazar,
ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento
jurídico[1].
No obstante,
esta Corporación también ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones, que
se presentan cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal
cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la
defensa de los derechos fundamentales[2]. En relación con este
último aspecto, en Sentencia T-1268 de 2005, se indicó:
“Para la Corte, dado el carácter excepcional de este
mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no
puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la
responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de
los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio
de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada
caso concreto”.
Ahora bien,
cuando el amparo de los derechos es solicitado por sujetos de especial
protección constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta
en el que se encuentran y del especial amparo que la Constitución Política les
brinda, la Corte ha considerado que se debe hacer un examen menos estricto de
las reglas de procedencia de la acción de tutela. Al respecto, en Sentencia
T-456 de 2004 expuso[3]:
“(…)
en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento
deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un
criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de
especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de
tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados,
ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza
extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe
efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.”
3.2. Esta
Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción
de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones
derivadas de una relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está
radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso
administrativa, según el caso[4]. No obstante lo anterior,
esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios
ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar el
cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada de las madres cabeza de
familia, “no sólo porque se trata de un sujeto especial de protección
constitucional, sino porque la posible amenaza de los derechos, se extiende a
su núcleo familiar dependiente. Esto significa que eventualmente existe la
posibilidad de que se configure un perjuicio de carácter irremediable por el
hecho del despido, pues las personas a su cargo quedan totalmente desprotegidas
y en un estado de indefensión inminente; lo cual hace procedente solicitar una
protección a través de la acción de tutela”[5].
4. La condición constitucional
de las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección y el
desarrollo de acciones afirmativas en su favor. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El artículo 13 de la
Constitución Política[6] consagra la obligación
del Estado de velar por la igualdad real y efectiva y de proteger a las
personas en circunstancias de debilidad manifiesta. El cumplimiento de estos
cometidos constitucionales se materializa en las denominadas acciones
afirmativas, respecto de las cuales la jurisprudencia constitucional ya ha
tenido oportunidad de pronunciarse[7]. Sobre su naturaleza, en
la sentencia C-371 de 2000 la Corte explicó lo siguiente:
“Con esta expresión se designan políticas o medidas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que
los afectan[8],
bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un
grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación[9].”
Entonces,
con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas
orientadas a favorecer a un grupo de personas, con el propósito de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que lo afectan.
En la Carta, además de la
cláusula abierta consagrada en el artículo 13, existen grupos expresamente definidos
“como destinatarios de las mencionadas acciones, uno de los cuales son las
mujeres, específicamente las que sean cabeza de familia”[10].
En este sentido el artículo 43 de la Constitución Política señala que “(…)
la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación (…) El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
Es de concluir, entonces, que la protección
a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia es de origen
supralegal, la cual se desprende de lo dispuesto en los artículos 13 y 43
precitados[11]. A las anteriores
disposiciones se suman los artículos 5 y 44 de la Carta, los cuales establecen
la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a
la familia y, de manera especial, a los niños[12].
4.2. Ahora
bien, la jurisprudencia de esta Corporación también ha reconocido la difícil
situación a la que se enfrentan las mujeres, especialmente en su rol de madres
cabeza de familia y la necesidad de ofrecerles algunas prerrogativas, con el
propósito de hacer más llevadera la difícil tarea de asumir en forma solitaria
las riendas del hogar[13].  En este sentido, por
ejemplo, en la Sentencia C-184 de 2003 la Corte señaló lo siguiente:
“3.2.2. Como se indicó, uno de los roles que
culturalmente se impuso a la mujer fue el de ‘encargada del hogar’ como una
consecuencia del ser ‘madre’, de tal suerte que era educada y formada para
desempeñar las tareas del hogar, encargarse de los hijos y velar por aquellas
personas dependientes, como los ancianos. Sin desconocer la importancia que
juega toda mujer, al igual que todo hombre, dentro de su hogar, el
constituyente de 1991 quiso equilibrar las cargas al interior de la familia,
tanto en las relaciones de poder intrafamiliar, como en cuanto a los deberes y
las obligaciones de las que cada uno es titular.
Suponer que el hecho de la ‘maternidad’ implica que la
mujer debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por ejemplo,
a que tengan que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como
cualquier otro trabajador y otra en la noche y en sus ratos libres,
desempeñando las labores propias de la vida doméstica. Esta imagen cultural
respecto a cuál es el papel que debe desempeñar la mujer dentro de la familia y
a cuál ‘no’ es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al incremento
de separaciones, así como al número creciente de familias sin padre por cuenta
del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo como consecuencia que
una cantidad conside­rable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza
del mismo.
(…)
El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un
mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se
buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii)
reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear
un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo
personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su
familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como
núcleo básico de la sociedad.”
4.3. En
desarrollo del mandato constitucional establecido en los artículos 13 y
43 el Congreso de la República expidió la Ley 82 de
1993[14], mediante
la cual se definió el concepto de mujer cabeza de
familia y se consagraron algunas medidas concretas de protección. Las
medidas de apoyo establecidas en esta ley a favor de la mujer cabeza de familia son de diversa índole, entre ellas pueden
citarse las siguientes: “la adopción de regla­mentos que garanticen su
ingreso a la seguridad social (art. 4°), el asegura­miento a sus hijos del
acceso a textos escolares (art. 5°), la creación de programas de capacitación
gratuita (art. 8°) o la fijación de estímulos para que el sector privado cree
programas especiales para las mujeres cabeza de familia (art. 10)”[15].
En
cuanto a la definición del concepto de “mujer cabeza de familia”, el
inciso 2° del artículo 2 de dicha norma, modificado por el artículo 1° de la
Ley 1232 de 2008, dispone:
“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera
o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva,
económica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras
personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros
del núcleo familiar.”
4.4. Por su parte, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección especial de que
gozan las madres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como
de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y
solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento
diario de todos sus miembros[16]”. Conforme a
ello y teniendo en cuenta su definición legal, esta Corporación ha precisado
que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de
familia, pues para tener tal  condición es necesario “(i) que se tenga a
cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas
para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)
no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja,
sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello
obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física,
sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia,
lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el
hogar”[17].
De igual forma, la Corte ha
aclarado que el desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia
transitoria, por prolongada y desafortunada que esta pueda resultar, no
significa per se que una madre adquiera la condición de cabeza de
familia, toda vez que para ello es indispensable el total abandono del hogar
por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como
padre; es decir, debe existir un incumplimiento absoluto y permanente de las
obligaciones inherentes a esta condición[18]. Todo ello sin olvidar
que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un
valioso apoyo para la familia, a tal punto que debe ser tenido en cuenta como
aporte social[19]. En ese orden de ideas,
debido a la existencia de otras formas de colaboración en el hogar, la carencia
de un ingreso económico fijo de una persona no puede ser utilizada por su
pareja para reclamar la condición de cabeza de familia[20].
Asimismo, esta
Corporación ha indicado que la condición de madre cabeza de familia no depende
de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la
configuran. Así lo sostuvo en la Sentencia C-034 de 1999,  al señalar que el
estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no
cabeza de familia. Dijo entonces:
“Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la
familia puede constituirse o en virtud del matrimonio ‘o por la voluntad
responsable de conformarla’ por la decisión libre de un hombre y una mujer, es
decir ‘por vínculos naturales o jurídicos’, razón ésta por la cual resulta por
completo indiferente para que se considere a una mujer como ‘cabeza de familia’
su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el
particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella ‘tenga bajo su
cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores  propios o
de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros
del núcleo familiar’, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o
casada, sino también aquella ligada en unión libre con un compañero permanente.”
En el mismo sentido esta Corte ha
manifestado que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo
del artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no es una prueba necesaria para acreditar
la condición de cabeza de familia, pues dicha calidad no depende de esta clase
de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto[21].
La jurisprudencia constitucional
también ha señalado que las “acciones afirmativas genéricas autorizadas para
las mujeres en el artículo 13 de la Constitución se diferencian de la ‘especial
protección’ que el Estado debe brindar a las madres cabeza de familia, cuyo
fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un
vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o
discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en
beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en
particular”[22].
5. Los mecanismos de amparo a
favor de las madres cabeza de familia son aplicables tanto en los procesos de
renovación y modernización de la administración pública como en los de
liquidación forzosa administrativa. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. En orden a desarrollar este
punto corresponde valorar aspectos generales relacionados con los procesos de
renovación administrativa. El artículo 209 de la Constitución Política, señala
que la administración pública está al servicio del interés general y se orienta
por los principios de igualdad, eficacia y economía, entre otros. Bajo esta
óptica las autoridades administrativas deben propender por el cumplimiento de
los fines del Estado, dando un manejo eficiente de los recursos públicos. Uno
de los mecanismos por medio de los cuales la administración hace frente a las
exigencias que se presentan en el cumplimiento de dichos fines son los procesos
de reforma institucional.
Aunque es claro que los
procesos de reestructuración son necesarios y persiguen fines
constitucionalmente admisibles, su ejecución suele generar efectos en la
sociedad, haciéndose imperioso que las autoridades obren diligentemente en su
diseño y desarrollo y así no vulnerar los derechos de los sectores involucrados
en el proceso, en especial aquellos que se originan en el contexto laboral. Al
respecto y concretamente en lo relacionado con las modificaciones de las
plantas de personal en el marco de los procesos de reestructuración, esta
Corporación en sentencia T-512 de 2001 expuso:
“La
estructura, funciones y planta de personal de las entidades públicas no
constituyen elementos inalterables. Las necesidades del servicio, los nuevos
retos a los que se enfrentan las entidades públicas, la superación de ciertos
problemas, factores económicos, son, entre muchas, razones por las cuales en
algunas ocasiones resulta necesario proceder a reestructurar entidades públicas.
La
Corte ha señalado que tales procesos no pueden realizarse de manera libre, sino
que a las autoridades les asiste el deber de respetar ciertos parámetros. Entre
ellos, se ha destacado la necesidad de respetar y proteger los derechos de los
trabajadores.
(…)
En
concordancia con lo anterior, la Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones,
que la estructura de la administración pública no es intangible sino que puede
reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la
misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente si,
conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a
los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos,
en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53
y 58).”[23]
Ahora bien, existe un grupo
de trabajadores que, por sus especiales características, están en una situación
vulnerable dentro del mercado laboral y que por lo tanto son más susceptibles
de resultar perjudicados en mayor grado dentro de los procesos de
reestructuración que involucren supresión de cargos. Siguiendo los parámetros
establecidos por los artículos 13, 43, 46 y 47 de la Constitución, la ley y la
jurisprudencia han considerado importante dar una especial  protección a estas
personas para quienes una indemnización en esas circunstancias resulta
insuficiente[24].
En efecto, la Ley 790 de 2002 se
expidió dentro del marco de la renovación administrativa, con el objetivo de
modernizar la estructura de la administración pública. Previendo la reducción
de plantas de personal que el desarrollo de ello implicaría, la norma incorporó
mecanismos para proteger a aquellos trabajadores que por su especial condición
pudiesen resultar perjudicados. La protección ofrecida se concretó a favor de i)
las madres cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva y iii) las personas próximas a
pensionarse. El texto de la disposición pertinente es el siguiente:
“ARTÍCULO
12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el
Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley.”
La Corte, en la sentencia
C-1039 de 2003 precisó que en este caso “más allá de la protección que se le
otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador
quiere proteger es el grupo familiar que de ella depende, en especial a los
niños”, razón por la cual declaró la exequibilidad condicionada de la
expresión “las madres” del artículo 12 precitado, “en el entendido
que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma
situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el
grupo familiar al que pertenecen”.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado que no puede predicarse válidamente que la protección
consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a favor de las madres cabeza
de familia dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración
pública, pues la misma es una garantía constitucional autónoma. Al respecto, la
Corte indicó en sentencia T-768 de 2005:
“Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada
que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la
condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe
a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en
desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no
obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición
referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías
constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que
el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este
orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de
medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los
artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí
mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho.”
5.2. Por otra parte, el artículo
293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[25]
señala la naturaleza y el objeto de los procesos de liquidación forzosa
administrativa en los siguientes términos:
“El proceso de liquidación forzosa administrativa de
una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y
universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y
el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad
hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los
acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios
de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.”
La jurisprudencia constitucional,
al referirse a la naturaleza y características propias de los procesos de
liquidación forzosa administrativa, ha precisado que son procesos concursales y
universales, que tienen por finalidad esencial “la pronta realización de los
activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo, incluyendo, como es
lógico, las prestaciones de orden laboral con la correspondiente prelación
de créditos, a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus
activos, preservando la igualdad entre los acreedores (…) se trata de una modalidad
fluida de control y de resolución de situaciones críticas de contenido
económico de especial atención para el Derecho Público, y de extrema gravedad,
que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario de los concursos entre
comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe corresponder a un
estatuto legal especial”[26].
El artículo
117, literal e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “los
derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección
legal, en los procesos de liquidación”. De igual forma,  el numeral 9° del
artículo 295 de dicho estatuto establece las facultades y deberes del
liquidador, advirtiendo específicamente que puede dar “por terminados los
contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar o
contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la
liquidación”.
El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 510 de
1999[27], expidió el Decreto 2211 de 2004[28]. El artículo 22 de dicho decreto establece que el
liquidador cuenta con la facultad de poner “fin unilateralmente a los
contratos de cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida
que no sean necesarios para la liquidación de la institución”.  Sin
embargo, el parágrafo de la misma norma aclara que, “en el proceso de toma
de posesión y liquidación, los derechos laborales de los trabajadores gozan de
la correspondiente protección legal y la nómina continuará pagándose
normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan”.
De las normas en cita se advierte
que los derechos de los trabajadores no pueden desconocerse en los procesos de
liquidación forzosa administrativa. Lo anterior toma mayor relevancia cuando se
trata de sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta,
como las madres cabeza de familia, quienes derivan su especial protección no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, sino también
del artículo 43 ibidem[29]. Así lo precisó esta
Corporación en la sentencia T-768 de 2005 al extender el ámbito de aplicación
de la Ley 790 de 2002 a los procesos de liquidación forzosa administrativa. En
dicha oportunidad la Corte sostuvo:
“Aunque en ambos escenarios la supresión de empleos y el consecuente
retiro de trabajadores responde a causas jurídicas distintas, la garantía de
estabilidad laboral reforzada para aquellas  personas de especial protección
constitucional esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de
liquidación forzosa administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un
derecho que deriva su existencia directamente del mandato constitucional,
resulta apenas lógico que las garantías previstas para las personas discapacitadas,
las madres y, por extensión, los padres cabeza de familia, sean aplicadas de
igual forma tanto en los procesos de reestructuración administrativa como en
los de liquidación forzosa.
Así,
pues, en los  procesos de liquidación forzosa administrativa, en donde resulte
como consecuencia la supresión de  empleos, deberá respetarse, en todo caso la
protección laboral reforzada de las madres cabeza de familia y discapacitados,
como quiera que ésta debe su razón de ser a expreso mandato constitucional.”
5.3. De lo anterior se concluye que (i) la naturaleza de la protección laboral reforzada
atribuida a las madres cabeza de familia no tiene un origen legislativo,
sino que es desarrollo de expresos mandatos constitucionales. En consecuencia,  (ii) a pesar de que en los
procesos de liquidación forzosa administrativa no existe una norma específica
que proteja a las madres cabeza de familia, al menos durante el tiempo que dure
ese trámite, deberá respetarse, en todo caso, la protección laboral reforzada
de este grupo de personas[30].
6. Análisis del caso
concreto.
Teniendo en
cuenta las consideraciones que se han hecho a lo largo de esta providencia y
las pruebas que obran en el expediente, la Sala procede a establecer si la
accionante reúne los requisitos para ser calificada como madre cabeza de
familia, y, de ser así, si la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA
E.S.P.-, en liquidación, le está vulnerando sus derechos fundamentales, al
desvincularla del cargo que venía desempeñando, en desarrollo del proceso de
liquidación forzosa administrativa de dicha entidad.
6.1. En primer
lugar se constata que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
previa toma de posesión y adopción de un plan de salvamento, mediante
Resolución número 20091300007455 del 25 de marzo de 2009, con fundamento en la
Ley 142 de 1994, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 510 de
1999 y en los Decretos 2211 de 2004 y 990 de 2002, por considerar que era
inviable financiera y técnicamente a corto y largo plazo, ordenó la liquidación
de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, para lo
cual señaló un plazo de 2 años contados a partir de la publicación de dicha
resolución.
Rosemary Pardo
Reina afirma en la acción de tutela que venía trabajando en la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- desde el 28 de marzo de 1998
y que el 26 de marzo de 2009 quedó cesante en el cargo de secretaria ejecutiva,
porque las instalaciones de la entidad demandada fueron invadidas
intempestivamente por la fuerza pública, impidiendo el acceso de los
trabajadores.
Por su parte,
la apoderada especial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA
E.S.P.-, en liquidación, al contestar la demanda acepta que todos los
trabajadores oficiales fueron desvinculados a partir del 26 de marzo de 2009, a
excepción de los amparados con fuero sindical, los calificados por la autoridad
competente con discapacidad y los que reunían requisitos legales para pensión
de jubilación[31].
Esto significa
que Rosemary Pardo Reina efectivamente fue desvinculada del cargo de secretaria
ejecutiva por la entidad accionada en forma unilateral y como consecuencia de
la liquidación forzosa administrativa de la entidad.
6.2. Ahora
bien, la apoderada especial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali
-EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación, también acepta que esa entidad, de manera
unilateral y sin petición de nadie, resolvió emitir, el 7 de abril de 2009, un
aviso público para que los extrabajadores interesados solicitaran por escrito
el reconocimiento como padres y madres cabeza de familia, acompañando las
pruebas de esa condición, entre ellas una declaración extrajuicio,
reconocimiento que le fue negado a la accionante porque ésta dijo que el señor
Víctor Manuel Cocuy Ocampo, padre de su menor hija, es abogado de profesión,
por lo cual “se entiende que no es una persona discapacitada ni física ni
moralmente y por ende conforme a la ley se presume que tiene la mínima
capacidad para aportar en algo a la manutención de la menor”[32].
Añade que la misma accionante ha manifestado que no ha intentado demandar al
padre de su hija para reclamarle alimentos y que ella misma es abogada, “profesión
que le permite desempeñarse de manera independiente”[33].
Acerca del
mismo tema la señora Rosemary Pardo Reina expresa que el 13 de abril de 2009
solicitó a la liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA
E.S.P.- ser incluida como madre cabeza de familia, teniendo en cuenta los
requisitos que había allegado con anterioridad, y que la liquidadora, por medio
de la Resolución número 045 del 13 de mayo de 2009, aplazó la decisión y le
ordenó aportar una declaración extrajuicio, especificando la profesión del
padre de su hija, si era pensionado, si lo había demandado por alimentos con
embargo de bienes y si aportaba dinero, la cual anexó con certificaciones de
estudio y afiliación a salud de su hija Ana Valentina. Aclara que la
liquidadora, por medio de la Resolución número 00451 del 11 de junio de 2009,
le negó la inclusión como madre cabeza de familia y aporta copia de las
mencionadas resoluciones y de la petición de reconocimiento como madre cabeza
de familia.
En efecto,
obra la copia del escrito de fecha 13 de abril de 2009, dirigido por la señora
Rosemary Pardo Reina a la liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali  -EMSIRVA E.S.P.-, por medio del cual le solicita el reconocimiento de
la calidad de madre cabeza de familia y de los derechos derivados de ella,
anunciando que anexa las pruebas que demuestran esa condición[34].
Se aprecia
copia de la Resolución número 045 del 14 de mayo de 2009, por medio de la cual
la representante legal y liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo
de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- aplazó la decisión final frente a la solicitud de
inclusión como madre cabeza de familia, entre otras personas, de la señora  Rosemary
Pardo Reina, y le concedió un plazo improrrogable de 5 días hábiles para
allegar una declaración extrajuicio, informando “cuál es la profesión del
señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo,  padre de su hija, si está pensionado, si
tiene demanda de alimentos contra él, dónde cursa y si se ordenó algún embargo,
o si por esa acción está recibiendo dineros. Si en su declaración falta algún
dato su solicitud será rechazada definitivamente”. Esa resolución precisa
que la solicitante había anexado otra declaración extrajuicio y copia del
registro civil de nacimiento de la menor Ana Valentina Cocuy Pardo.
Se cuenta
también con la copia del acta de declaración juramentada con fines extraprocesales,
rendida por la señora Rosemary Pardo Reina, de profesión abogada, el 14 de mayo
de 2009, ante la Notaría Dieciocho de Cali, en la cual afirma que el padre de
su hija es el señor Víctor Manuel Cocuy Ocampo, abogado de profesión, que
desconoce si es pensionado, que no recibe dinero de él, que nunca lo ha
demandado por alimentos, ni le ha embargado bienes, que es madre cabeza de
familia y la encargada de pagar la alimentación, la educación, el vestido, la
recreación y el transporte de su menor hija Ana Valentina Cocuy Pardo[35].
Existe en el
proceso la copia de la Resolución número 00451 del 11 de junio de 2009, a
través de la cual la representante legal y liquidadora de la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA E.S.P.- rechazó definitivamente a la
señora Rosemary Pardo Reina, entre otras personas, la solicitud de ser calificada
como madre cabeza de familia, argumentando que como la accionante allegó “declaración
extrajuicio, en la cual confiesa que el padre de la menor tiene como profesión
abogado, (…)  no puede predicarse la calidad de madre cabeza de familia ya que
el padre de la menor, no es una persona discapacitada ni física ni moralmente y
por ende conforme a la ley se presume que tiene la mínima capacidad para
aportar en algo a la manutención del menor, máxime si se tiene en cuenta que la
profesión es de abogado, debiendo en consecuencia actuar para ejercer el
derecho de la menor”[36].
Aquí es preciso señalar que la
Sala no comparte el argumento dado por la entidad para negar la petición de la
actora, pues la condición de abogado no determina la capacidad laboral, ya que
un profesional de esa clase puede estar, como cualquier persona, en condiciones
de trabajar o no; y que lo que exigen realmente el inciso 2° del artículo 2 de la
Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así como
la jurisprudencia constitucional ya analizada, es que una mujer tiene la
calidad de madre cabeza de familia cuando, siendo “soltera o casada, ejerce
la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica y
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya se por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar”. Y más que la ausencia del padre, lo que ha de tenerse en cuenta
es que se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones. Precisamente la señora
Rosemary Pardo Reina en su declaración extrajuicio insiste en que es la única
persona que sostiene a su  hija en alimentación, vestuario, educación,
recreación y transporte, porque el padre no le aporta dinero y desconoce si es
pensionado o no. De lo cual se infiere que tampoco recibe colaboración de otros
familiares para el sostenimiento de la niña. Afirmaciones que encuentran apoyo
en los siguientes documentos allegados por la accionante: constancia expedida
por Coomeva E.P.S. en la que se certifica que Ana Valentina Cocuy Pardo y
Rosemary Pardo Reina estuvieron afiliadas en salud en esta entidad, esta última
en calidad de madre cabeza de familia,  desde el 30 de junio de 2001 al 26 de
marzo de 2009[37]; certificaciones en las
que se verifica que la accionante, como representante legal y acudiente de la
menor Ana Valentina Cocuy Pardo,  canceló sus gastos educativos en el Hogar
Infantil Amiguitos ICBF desde el 10 de julio de 2000 hasta el 29 de junio de
2003[38]; e igualmente en el
colegio El Amparo del año 2003 al 2009[39]. Elementos probatorios
que en ningún momento fueron desvirtuados por la entidad accionada.
Ahora bien, la
apoderada especial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali  -EMSIRVA
E.S.P.- pretende acreditar la capacidad económica del señor Víctor Manuel Cocuy
Ocampo con el informe de la “consulta afiliados base de datos única” del
Fondo de Solidaridad y Garantía en salud                  -FOSYGA-, de fecha 23
de julio de 2009, correspondiente al señor  Cocuy Ocampo, por cuanto allí
aparece afiliado a salud desde el 28 de mayo de 2009. Sin embargo, esa
afiliación es al régimen subsidiado y en la E.S.E. EMSSANAR del departamento de
Nariño[40]. Lo que quiere decir que
no cuenta con los recursos económicos para afiliarse al régimen de salud
contributivo y que no reside en Calí, donde vive su menor hija Ana Valentina,
sino en el departamento de Nariño. Sobre este último punto la Corte, en
sentencia T-1080 de 2006, precisó que cuando
el padre del menor reside en una ciudad distinta se infiere que: (i) se ha
presentado una ausencia de la figura paterna y (ii) “la responsabilidad por
cubrir las necesidades tanto económicas como emocionales” del niño recae de
manera primaria y permanente sobre la madre.
Lo anterior
permite concluir que no hay ninguna prueba dentro del expediente de la cual
pueda derivarse que exista una responsabilidad compartida en el sostenimiento y
cuidado de la menor Ana Valentina Cocuy Pardo, pues los argumentos dados por la
entidad demandada para negar la solicitud de la señora Rosemary Pardo Reina no
tienen la fuerza suficiente para desvirtuar el hecho de que la accionante es
quien ha velado por cubrir las necesidades fundamentales de su hija.
6.3. No cabe
duda, entonces, que para el 26 de marzo de 2009, fecha en que la señora
Rosemary Pardo Reina fue despedida del cargo de secretaria ejecutiva que
desempeñaba en la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali              -EMSIRVA
E.S.P.-, en liquidación, efectivamente reunía los requisitos para ser
reconocida como madre cabeza de familia, con derecho a estabilidad laboral
reforzada en los términos anteriormente señalados, pues tenía bajo su
responsabilidad exclusiva el cuidado y sostenimiento de su menor hija Ana
Valentina Cocuy Pardo, nacida el 8 de octubre de 1998[41],
porque su padre se había sustraído totalmente de sus obligaciones y no contaba
con  ninguna  ayuda de los otros  miembros de su núcleo familiar.
Por consiguiente, la entidad
accionada le está vulnerando los derechos fundamentales al trabajo y a la vida
digna, ya que, según la jurisprudencia atrás reseñada, la garantía de
estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia también es
aplicable tratándose de procesos de liquidación forzosa administrativa. En este punto se reitera que  “no puede
predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la
pertenencia al plan de renovación de la administración pública, pues la
estabilidad laboral reforzada de la que es titular una mujer en estas
especiales circunstancias, es una garantía constitucional autónoma que impone,
en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para la
entidad liquidadora, que debe adoptar las medidas necesarias que armonicen el
proceso liquidatorio con las acciones afirmativas, para el caso consistentes en
una especial protección en su estabilidad laboral, de la que es titular la
accionante, por su especial condición de madre cabeza de familia, a fin de
brindar una adecuada garantía, así sea de manera temporal, mientras la empresa
es liquidada definitivamente”[42].
6.4. Por otra parte, si bien es
cierto, como ya se mencionó, que la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos surgidos de una
relación laboral y específicamente para ordenar el reintegro laboral, también
lo es que la misma jurisprudencia justifica el ejercicio de dicha acción cuando
se trata de proteger la garantía de la estabilidad laboral reforzada de
personas especialmente protegidas por la constitución, como es el caso de las
madres cabeza de familia desvinculadas arbitrariamente de su trabajo, tal como
le ha ocurrido a la señora Rosemary Pardo Reina. Más aún cuando están de por
medio también los derechos de la menor Ana Valentina Cocuy Pardo.
6.5. Siendo así las cosas, el
fallo que se revisa debe ser revocado y, en su lugar, han de tutelarse los
derechos fundamentales de la accionante, ordenando a la vez su reintegro al
mismo cargo o a uno equivalente donde pueda seguir devengando igual asignación salarial a la que recibía en el momento de
su desvinculación. Además, la entidad accionada deberá pagar los aportes
a seguridad social correspondientes a salud y pensión, los salarios y las
prestaciones sociales, causados desde el 26 de marzo de 2009 hasta cuando tenga
lugar el reintegro laboral. Ello, realizando el cruce de cuentas y
compensaciones a que haya lugar en caso de que la accionante hubiese recibido
efectivamente indemnización al momento de su despido, siempre
que ella quiera ser reintegrada, hasta la liquidación definitiva de la entidad.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Cali, de fecha 19 de  agosto de 2009, dentro de la acción
de tutela interpuesta por la señora Rosemary Pardo Reina contra la Empresa de
Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA E.S.P.-, en liquidación. En su
lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, el
amparo de los derechos fundamentales al trabajo y vida digna de la accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR al
liquidador de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA E.S.P.- que, dentro del término de cinco (5) días contados a
partir de la notificación del presente fallo, reintegre a la señora Rosemary
Pardo Reina, si ella está de acuerdo,  al mismo cargo
o uno donde pueda seguir devengando igual asignación salarial a la que recibía
en el momento de su desvinculación y hasta cuando ocurra el último acto de
liquidación de la entidad.
TERCERO.- ORDENAR al
liquidador de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA E.S.P.- que, dentro del término de cinco (5) días contados a
partir de la notificación del presente fallo, pague a
favor de la señora Rosemary Pardo Reina los aportes a seguridad social
correspondientes a salud y pensión, los salarios y las prestaciones sociales, causadas desde el 26 de marzo de 2009 hasta cuando tenga
lugar el reintegro laboral. Ello, realizando el cruce de cuentas y
compensaciones a que haya lugar en caso de que la accionante hubiese recibido
efectivamente indemnización al momento de su desvinculación, siempre que ella quiera ser reintegrada, hasta la
liquidación definitiva de la entidad.
CUARTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y
T-106 de 1993, entre muchas otras.
[2] Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002,
T-626 de 2000 y T-315 de 2000,   entre otras.
[3]
En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-238 de 2009,
T-180 de 2009, T-515A de 2006 y T-789 de 2003.
[4] Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003,
entre otras.
[5] Sentencia T-773 de 2005.
[6] La norma en comento establece: “(...) El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. ║ El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[7] Sentencias T-1211 de 2008, C-174 de 2004, C-044 de 2004, C-184 de
2003, T-500 de 2002, C-371 de 2000, y C-112 de 2000, entre otras.
[8] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad",
en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo
Iglesias, Madrid, 1994, pp. 77-93.
[9] Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse Discrimination."
New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel
Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical
and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New
Yok. 1991.
[10] Sentencia T-827 de 2009.
[11] Ver sentencias C-044 de 2004, C-964 de 2003 y C-184 de 2003, entre
muchas otras.
[12] Ver sentencia T-926 de 2009.
[13] Ver sentencias T-926 de 2009 y SU-388 de 2005.
[14] Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la
mujer cabeza de familia.
[15] Ver Sentencia C-184 de 2003.
[16]  Véase, entre otras, sentencias T-1211 de 2008, T-356 de 2006 y T-1183
de 2005.
[17] Sentencia SU-388 de de 2005.
[18] Ver Sentencia T-1211 de 2008 y T-834 de 2005.
[19] Sentencia T-494 de 1992.
[20] Sentencia T-1211 de 2008.
[21] Sentencia C-184 de 2003.
[22] Sentencia T-1211 de 2008.
[23] Sentencia T-512 de 2001.
[24] Sentencia T-1052 de 2007.
[25] Disposición aplicable a la liquidación de las Empresas de Servicios
Públicos, por expresa remisión contenida en artículo 121 de la Ley 142 de 1994.
[26] Ver sentencia T-768 de 2005.
[27] Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias
Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.
[28] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las
entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa
administrativa.
[29] Sentencia T-926 de 2009.
[30] Ibidem.
[31] Folio 63.
[32] Folio 71.
[33] Folio 89.
[34] Folio 27.
[35] Folio 29.
[36] Folio 39.
[37] Folio 30.
[38] Folio 31.
[39] Folio 32.
[40] Folio 96.
[41] Folio 34.
[42] Sentencia T-926 de 2009.