T-044-11
Sentencia T-044/11
Sentencia T-044/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE PRESTACIONES ECONOMICAS-Reiteración
de jurisprudencia
Se reafirma entonces que esta acción constitucional
adquiere exclusivamente virtualidad ante
la falta de un medio preciso para la resolución del caso, la ineficiencia del
disponible o la previsible configuración de un daño grave e inminente a los
derechos fundamentales en juego.
PENSION DE VEJEZ-Caso en que el demandante puede seguir cotizando o
pedir la indemnización sustitutiva
Referencia: expediente T-2788308
Acción de tutela instaurada por Luís
Arnulfo Restrepo Rodríguez contra el Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C.,  tres (3) de febrero
de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido por el
Juzgado Tercero de ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Pereira
(Risaralda) dentro del proceso de tutela iniciado por Luís Arnulfo Restrepo
Rodríguez contra el Instituto de Seguro Social.
I.
ANTECEDENTES
Hechos.
Luís Arnulfo Restrepo Rodríguez interpuso a nombre
propio acción de tutela en contra del Instituto de Seguro Social a fin de
lograr el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la
igualdad y al mínimo vital que estima violados con base en los hechos que a
continuación serán expuestos:
1.     El actor, nacido en el año 1938[1],
conforme el reporte de semanas cotizadas que aparece en el expediente de tutela
se afilió al sistema de seguridad social en pensiones en el año 1967.
2.     En el año 2000 elevó una solicitud de reconocimiento
pensional que fue desatada desfavorablemente mediante resolución N° 5297 porque
aparentemente éste no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del
régimen de transición, en particular, se habló de su desafiliación al ISS al 31
de marzo de 1994. Literalmente las consideraciones hechas por la entidad
demandada en aquella oportunidad se centran en que: “[el] peticionario, si
bien es cierto tenía el requisito exigido para estar en transición, también lo
es que al 31 de marzo de 1994 no se encontraba afiliado al ISS para que se
beneficiara de su régimen, razón por la cual no le es aplicable para
reconocerle la pensión con el número de semanas cotizadas exigido en sus
reglamentos (…) como lo dispone el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 (…) Que
el asegurado tiene la edad requerida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993
anteriormente indicada, es decir, 60 años, pero no acredita las 1000 semanas
exigidas por la misma norma para el derecho a la pensión de vejez, por cuanto
según su historia laboral ha cotizado al ISS un total de 372 semanas.” [2]
3.     En febrero de 2004 reclamó nuevamente el
reconocimiento de la pensión de vejez en razón de lo cual fue proferida la
resolución N° 2429 del ISS en la que su pretensión fue desechada porque no cumplía
a la fecha con las condiciones exigidas para el efecto por el Acuerdo 049 de
1990, específicamente, que “según el certificado de semanas y categorías, el
asegurado ha cotizado un total de 819 semanas, de las cuales 397 corresponden a
los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.”[3]
Con base en ese supuesto se concluyó que “el asegurado no es acreedor a
la pensión de vejez reclamada, por cuanto si bien es cierto cumple con la edad
exigida, también lo es que no tiene el requisito de semanas cotizadas en el tiempo
establecido, quedándole como alternativa continuar cotizando hasta cumplir las
1000 semanas o reclamar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo
37 de la Ley 100 de 1993, cuando cese la obligación de cotizar por no tener
relación laboral dependiente alguna y manifieste su imposibilidad de continuar
cotizando para pensiones.”[4]
4.     En mayo 2007 fue tramitada una tercera solicitud de
reconocimiento pensional que igualmente fue resuelta de manera negativa
mediante resolución N° 6920 de julio de 2007, acto que fue objeto de
impugnación y decidido a su vez mediante resolución N° 00126 de 2007. En dicho acto
administrativo se dispuso “confirmar la Resolución N° 006920 de 27 de julio
de 2007, por medio de la cual se le negó la pensión de vejez al señor LUIS
ARNULFO RESTREPO RODRIGUEZ (…) y conceder el recurso de apelación ante la
gerencia del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda.”[5]
En la parte motiva de esta última resolución consta que “con el fin de
resolver el recurso de reposición, se revisó toda la documentación obrante en
el expediente prestacional, en especial la historia laboral de recurrente, la
cual se actualizó con el objeto de realizar nuevamente el conteo para así
establecer el total de semanas cotizadas por el asegurado; operación que
arrojó un total de 773.57 semanas cotizadas en toda la historia laboral, de las
cuales 351.86 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima requerida. Seguidamente se sostuvo que “el
artículo 3° del Decreto 510 del 2003, que exige la necesidad de cotizar sobre
la misma base salarial, para el Sistema General de Salud, siendo omitida tal
regulación por el recurrente, ya que los pagos en los aportes de salud a partir
de marzo de 2003, no se encuentran estipulados en el expediente, por lo tanto los
ciclos entre julio de 2004 y hasta junio de 2007, no se tomaran [sic] en cuenta
por no haber reportado los aportes a salud”[6]
5.     Nuevamente el actor procuró el reconocimiento de la
pensión ante el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda en atención a
lo cual fue expedida la resolución N° 010862 de 2009. En aquella ocasión el
argumento desaprobatorio se basó en que “según el certificado de semanas y
categorías, el asegurado ha cotizado un total de 883 semanas, de las cuales 354
corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima
requerida.”[7] Pese a cumplir
con la edad, el actor no demostró haber cotizado el número de semanas
requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tal fin;
circunstancia frente a la cual se le ofrecieron las alternativas de “continuar
cotizando hasta cumplir las 1000 semanas o reclamar
la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1997,
cuando cese la obligación de cotizar por no tener relación laboral dependiente
alguna y manifiesta su imposibilidad de continuar cotizando para pensiones.”[8]
6.     Con posterioridad, la Vicepresidencia de Pensiones del
Instituto de Seguros Sociales emitió un reporte de semanas cotizadas a nombre
del actor[9] que fue anexado al
expediente de tutela y con arreglo al cual éste tendría, desde el año 1967, un
total de 883.43 semanas al sistema de seguridad social, cálculo en el que sí se
incluyó el período comprendido entre el año 2004 y el 2007, a pesar de lo cual no se alcanzó una cifra superior a las 1000 semana de cotización.
Petición.
El señor Restrepo Rodríguez afirma haber reunido los
requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez a cargo del Instituto
de Seguros Sociales, razón por la cual ha elevado varias peticiones decididas
de forma desfavorable mediante sendos actos administrativos. El porqué de la
vulneración, a su juicio, se reduce a que “al tener y poseer todos los
requisitos de ley que [le] acreditan como beneficiario de [su] pensión de vejez
y que por mandato expreso de Ley se [le] debe otorgar este beneficio si [ha]
cotizado las mil semanas y como es obvio [sus] semanas cotizadas sobrepasan las
mil (1.000) es por ello que invoc[a] el artículo 86 de la C.N., ya que se están
vulnerando [sus] derechos constitucionales a la seguridad social, al mínimo
vital por [su] derecho a la pensión de vejez (…) ya que en la actualidad
[tiene] 72 años, para así poder gozar del beneficio de la pensión de vejez.”[10]
Así las cosas, el actor demanda el reconocimiento de
la pensión de vejez y su inclusión en nómina del Instituto de Seguros Sociales.
Decisión de instancia.
Por medio de fallo proferido el día 27 de julio de
2010, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Pereira (Risaralda) declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el
señor Restrepo Rodríguez en contra del Instituto de Seguros Sociales por el
incumplimiento de las subreglas relativas a la procedencia excepcional de esta
acción respecto de otros medios preferentes para la defensa judicial. Para
ahondar en las consideraciones se trajeron a colación algunas sentencias de
esta Corporación en las que se reiteran varios de los criterios que validan la
utilización de la tutela como mecanismo principal o transitorio a pesar del
mecanismo principal, y con apoyo en las mismas se determinó que en particular
la tutela impetrada por el actor resultaba manifiestamente improcedente debido
a que, en primer lugar, éste contaba con un mecanismo ordinario de eficiencia
suficiente para su defensa judicial, y de otro lado, el actor no alegó la
configuración potencial de un perjuicio irremediable. Literalmente se dijo:
“(…) El accionante no acredito [sic]
dentro de la actuación, prueba indicativa de que se entre ante la inminencia de
un perjuicio irremediable, por padecer una grave enfermedad que le impida
esperar el resultado de un proceso judicial, o que su mínimo vital se encuentre
en un grado tal de afectación debido a la falta de reconocimiento y pago de la
pensión o que esté en una situación apremiante que estructuren los presupuestos
de un perjuicio irremediable que señale la necesidad de conceder el amparo
solicitado y si bien es cierto el accionante afirma contar con 72 años de edad,
esa circunstancia por si sola no constituye una razón suficiente para conceder
el amparo solicitado.”[11]
Sentado este argumento, se procedió a declarar la
improcedencia de la tutela interpuesta por el señor Luís Arnulfo Restrepo en
contra del Instituto de Seguros Sociales. Este fallo no fue apelado.
Elementos probatorios relevantes que obran en el
expediente.
Como elementos probatorios de mayor relevancia tenemos
los que serán relacionados a continuación:
·
Copia de la cédula de ciudadanía
del actor en la que aparece como fecha de nacimiento el día 17 de diciembre de
1938 (Folio 13, cuaderno 2).
·
Copia de la resolución N° 5297 de
2000 del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Risaralda por medio de la
cual se negó la pensión de vejez en beneficio del actor debido a que, si bien “el
asegurado tiene la edad requerida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (…)
no acredita las 1000 semanas exigidas por la misma norma para el derecho a la
pensión de vejez, por cuanto según su Historia Laboral ha cotizado al ISS un
total de 372 semanas.” (Folio 4, cuaderno 2)
·
Copia de la resolución N° 2429 de 2004 a través de la cual se resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la prensión
de vejez hecha por el actor en febrero de esa misma anualidad debido a que, a
pesar de ser beneficiario del régimen de transición, “según el certificado
de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 819 semanas, de
las cuales 397 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de
la edad mínima requerida.” (Folio 3, cuaderno 2)
·
Copia de la resolución N° 126 de
enero de 2008 a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de
reposición interpuesto en contra de la resolución N° 6920 de 2007 en la que se
había negado la solicitud de reconocimiento pensional (Folios 11 y 12, cuaderno
2)
·
Copia de la resolución N° 10862 de
2009 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales negó otra vez
reconocimiento de la pensión a favor del actor, nuevamente a falta del
requisito de semanas cotizadas (Folio 5, cuaderno 2)
·
Copia del reporte de semanas
cotizadas impreso en septiembre de 2009 por la Vicepresidencia de pensiones del
Instituto de Seguro Social en relación con el señor Restrepo en el que consta
que el mismo tiene registradas un total de 883.43 semanas al ISS (folios 15 a 18, cuaderno 2)
·
Copia del certificado expedido en
diciembre de 2009 por el Consorcio Prosperar[12] en el que consta: “el
señor LUIS ARNULFO RESTREPO RODRIGUEZ (…) se encontraba afiliado al FONDO DE
SOLIDARIDAD PENSIONAL-Programa de Subsidio al Aporte a Pensión, en el grupo
poblacional TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO, desde el 01 de diciembre de
1997 hasta el 22 de diciembre de 2003, siendo el motivo del retiro cumplir con
los requisitos para la exigibilidad del subsidio, reportando cesación de
pago en sus aportes, de acuerdo con el informe remitido por el Instituto de
Seguro Social a septiembre de 2008.” (Folio 21, cuaderno 2)
II.
CONSIDERACIONES
Competencia.
Esta Corporación es competente para revisar la
presente acción de tutela de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241
numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento y formulación del problema jurídico.
Del recuento fáctico se desprende que el actor,
ciudadano de 72 años de edad, comenzó a cotizar en el año 1967 y una vez
superados los 60 años de edad ha solicitado infructuosamente en múltiples
ocasiones el reconocimiento de su pensión de vejez ante el Instituto de Seguro
Social.
En un primer intento se respondió a su petición
mediante resolución N° 5297 de 2000 en la que se desconoció su condición de
beneficiario del régimen de transición toda vez que “al 31 de marzo de 1994
no se encontraba afiliado al ISS”[13]; con
posterioridad, ante una nueva solicitud, se arguyó que el actor no cumplía los
requisitos prescritos en el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la
pensión por vejez debido que a la fecha acreditaba un total de 819 semanas
cotizadas, de la cuales apenas 397 fueron cotizadas durante los 20 años previos
al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse[14].
En 2007 tramitó otra vez la solicitud respectiva en relación con la cual se
profirió la resolución N° 6920 que fue objeto de reposición, recurso resuelto
mediante resolución N° 126 de 2007 que igualmente resultó desfavorable a sus
pretensiones porque en aquel momento aparecían registradas a nombre del actor
773.57 semanas de las cuales 351.86 habían sido cotizadas durante los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, conteo en el cual se
excluyó el período comprendido entre julio de 2004 y junio de 2007 debido a que
no se reportaron los aportes a salud.[15]
Por último el actor volvió a radicar una solicitud de
reconocimiento pensional desatada a través de la Resolución N° 10862 de 2009 en
la que, hecho un conteo pleno de las semanas cotizadas por el actor al sistema
de seguridad social en pensiones, se descartó la posibilidad de acceder a  la
misma debido a que aparecían registradas únicamente 883 semanas de las cuales
354 habían sido cotizadas en el interregno de los 20 años previos al cumplimiento
de la edad mínima para pensionarse, como manda el Acuerdo 049 de 1990. Esta
última determinación concuerda con el reporte de semanas cotizadas allegado al
expediente de tutela en el que la Vicepresidencia de pensiones del Instituto de
Seguro Social informa que el actor tiene registrado un total de 883.43 semanas
cotizadas, cómputo que incluye el período comprendido entre el año 2004 y el 2007.
Asimismo se allegó certificado expedido por el
Consorcio Prosperar, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad
Pensional en virtud de contrato de encargo fiduciario suscrito por el
Ministerio de la Protección Social, en el que se deja constancia de la cesión
en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por parte
del actor desde septiembre de 2008, circunstancia confirmada a través de
comunicación telefónica sostenida por el sustanciador con el promotor de la
presente acción de tutela.
Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la
Sala consiste en determinar si es admisible la solicitud de reconocimiento
pensional efectuada por el señor Restrepo Rodríguez o si, por el contrario,
definitivamente el actor no ha satisfecho los requisitos para la consecución de
tal fin. A efectos de resolver ese interrogante, se hará referencia a las
siguientes temáticas: i) la seguridad social como derecho fundamental y ii) la procedencia
excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas para,
con base en esas reflexiones, dilucidar el caso concreto.
La seguridad social como derecho fundamental.
Reiteración jurisprudencial.
La Constitución nacional define la
seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público
obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos
mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público
obligatorio cuya dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene
la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia,
la universalidad y la solidaridad.
Su asimilación como derecho fundamental
resulta menos evidente pues el constituyente no le ubicó dentro de esta
categoría particular, pero su comprensión como un ‘derecho subjetivo con un
alto grado de importancia’ admite esa visión.[16]
Inicialmente su orientación en el
Capítulo 2 de la Carta[17] y el seguimiento de una doctrina
primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con el momento de
su consagración histórica condujeron a su rechazo en tanto derecho fundamental.
En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al
rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la
vida, la dignidad humana y la integridad  física; a esa clasificación escapaban
los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los
de segunda generación. Para su efectividad se asumían previstos los mecanismos
legislativos y ejecutivos; mientras que la materialización de los derechos de
primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder público.
Tal distinción se basaba en el carácter
‘meramente prestacional’ que se atribuía a los llamados ‘derechos de segunda
generación’. Por tal motivo, su garantía en esta sede se veía limitada  a su
conexión con otros que sí fueran calificados como fundamentales. Dicha tesis fue
sostenido en múltiples fallos de esta Corporación, en cuya parte considerativa
se exponía una mirada de la seguridad social como “norma programática de
desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye
promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad,
deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para
cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad,
invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad”[18].
Este criterio, el de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la
protección especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad
manifiesta. La fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida,
durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro potencial a la
estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la
integridad física, de un lado[19]; o a la perturbación de
derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de la tercera edad,
mujeres embarazadas, entre otros.[20]
Debido al surgimiento de una distinta doctrina sobre
la categorización y exigibilidad de los derechos sociales, se ha aceptado la
fundamentalidad de éste y otros derechos de tal raigambre. Ello se refuerza
además en una interpretación más amplia del texto constitucional, la
observancia de recientes instrumentos internacionales y de la recepción de esa
nueva doctrina. Actualmente se afirma que los derechos fundamentales están
dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios del Estado
Social de Derecho, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador. Por tanto, ningún derecho erigido dentro de este marco podrá ser
privado de ese talante. Sobre el
particular se ha dicho que “la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”. [21]
Por último, una
reflexión sistemática de la Constitución requiere la integración de mandatos supralegales
que encarnan el denominado bloque de constitucionalidad.[22]
En este sentido, es preciso aludir al
Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley
319 de 1996 que prescribe en su artículo 9: “toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”[23].
De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social.” [24]
De este modo, el sistema general de pensiones
constituye una expresión del derecho a la seguridad social cuya finalidad es la
cobertura de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la
vejez “mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que
determine la Ley”[25], y su apropiado
funcionamiento está determinado por el desenvolvimiento armónico de las
instituciones, los recursos y los elementos destinados a ese propósito, en
plena avenencia con los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y
solidaridad.
Procedencia excepcional de la acción de tutela en
materia de prestaciones económicas. Reiteración Jurisprudencial.
El artículo 86 de la Constitución Política presenta a
la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que
justamente restringe su procedencia de existir medios ordinarios eficientes
disponibles para la defensa judicial, regla que trae como excepción su
ejercicio para la conjuración de un perjuicio irremediable. A su vez, el
numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el mandato
constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales
la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de
los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.
En repetidas ocasiones esta Corporación se ha
pronunciado al respecto y ha reafirmado la subsidiaridad de esta acción frente
a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su
procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se
pretende evitar un perjuicio irremediable.
El tema de la reclamación de prestaciones económicas
sigue ineludiblemente este principio para cuya satisfacción se exige la
verificación de estas condiciones. El reconocimiento de pensiones es un asunto
que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica
dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la
contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “(...)
únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de
excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el
derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de
conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado
(…)”[26], de modo tal que
es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y
el goce del derecho fundamental afectado a fin de lograr, sobre esta vía, su
garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento
admisible.
En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera
excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones
económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir,
éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados
o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o
(ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que
requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su
uso como mecanismo transitorio.[27] Al respecto, en el fallo
T-977 de 2008 se dijo que:
“(…) La jurisprudencia de esta
Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede
ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que
se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos
fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de
la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los
derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se
cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de
tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración
del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción
indiscutiblemente arbitraria.”[28]
En concreto, la falta de idoneidad del
medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que
permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez
constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación
no debe efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es
apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a
los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios
superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad
manifiesta.
También es preciso reparar las particularidades del
procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las
pretensiones frente a las que ofrece la tutela.  Sobre este punto se ha dicho
que:
“No basta que teóricamente exista la
posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de
las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la
posibilidad es cierta.
(…)
En cuanto a los mecanismos de defensa
judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta
que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente
más rápidos y eficaces que los demás.”[29]
Con anterioridad, en varias sentencias
de esta alta Corte se concedieron tutelas en circunstancias en las cuales se
atacaba un acto administrativo mediante el cual se desconocía una prestación
social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se
entendían como ‘vías de hecho’.[30] Esa tesis ha variado
sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos más
estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapié en la necesidad de mostrar, prima
facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable.
Por tanto, la sola existencia de un defecto no constituye razón suficiente para
acceder a la petición de amparo. A este respecto, en sentencia T-199 de 2008 se
plantearon ciertos criterios en relación con las posibilidades de que proceda
la tutela contra actos administrativos, a saber:
“(i) que por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)
que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación
del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[31]
Se reafirma entonces que esta acción constitucional
adquiere exclusivamente virtualidad ante
la falta de un medio preciso para la resolución del caso, la ineficiencia del
disponible o la previsible configuración de un daño grave e inminente a los
derechos fundamentales en juego.
Caso concreto.
El problema jurídico en cuestión consiste en
determinar si el actor tiene derecho o no a la pretendida prestación pensional
por vejez.  Actualmente éste cuenta con 72 años de edad y de acuerdo con el
reporte más reciente de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en
pensiones cuenta con un total de 883.43 semanas de las cuales 354 fueron
cotizadas 20 años antes de que cumpliera 60 años de edad razón por la cual la
entidad, en últimas, deniega el reconocimiento de la pensión.
Ciertamente, fueron varias las ocasiones en las que el
actor se dirigió al instituto demandado con tal propósito y, por ende, diversos
los actos administrativos por medio de los cuales esa entidad insistentemente negó
su reconocimiento, pero en la última resolución, la N° 10862 de 2009 que
concuerda con el reporte de semanas cotizadas adjunto al expediente de tutela,
se descarta su solicitud porque no acreditó los requisitos exigidos para el
efecto por el Acuerdo 049 de 1990, pues apenas demostró haber cotizado 883
semanas en todo su vida laboral y 354 durante los 20 años previos al momento en
que cumplió la edad mínima para pensionarse.[32]
Bajo estos supuestos y acreditado el agotamiento de la
vía gubernativa se hace imperativo determinar, inicialmente, si el caso del
actor encuadra dentro de las hipótesis contenidas en las reglas
jurisprudenciales construidas en esta alta Corporación en lo que tiene que ver
con la procedibilidad de la tutela para el reconocimiento de prestaciones
económicas pese a la existencia y disponibilidad de un mecanismo judicial
principal eficiente para el amparo de los derechos invocados, a saber, el
procedimiento ordinario ante la jurisdicción laboral.
Como fue ampliamente expuesto, la naturaleza de esta
acción constitucional exige que su procedibilidad esté supeditada, de contarse
con un medio preferente efectivo para la defensa judicial, al virtual
acaecimiento de un perjuicio de tal certeza, inminencia y gravedad que demande
la intervención del juez de tutela. Es el caso de las personas en estado de
debilidad manifiesta por su extrema pobreza, el padecimiento de limitaciones o enfermedades
de urgente tratamiento, la calidad de víctima del desplazamiento forzado, la
pertenencia a un grupo de la tercera edad, entre otras. En concreto, el señor
Restrepo claramente hace parte de este grupo etario dado que tiene 72 años de
edad[33], motivo por el cual ésta
se erige en mecanismo idóneo para conseguir el amparo de los derechos
fundamentales invocados puesto que su madurez demanda la adopción de una pronta
decisión judicial, lo que descarta la espera de un fallo resultante de un
dilatado proceso judicial ordinario; situación que se ve reforzada en la
presunción de incapacidad económica que recae en quienes, superada la edad para
recibir la pensión, no han sido inscritos en nómina de pensionados. Dadas las
cosas, reiteramos, la tutela se torna en el mecanismo de mayor efectividad para
la protección de los derechos fundamentales afectados.
Satisfecho este presupuesto corresponde ahora
determinar si la pretensión del actor es viable, propósito que requiere la
verificación de las condiciones para el acceso a la pensión de vejez de acuerdo
con el régimen aplicable. En primer lugar, habría que reconocer que conforme el
mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[34], el actor es
beneficiario del régimen de transición puesto que al 1° de abril de 1994 tenía
56 años, es decir, superaba el tope de los 40 años para los hombres exigido en
la mencionada norma.
Así que las condiciones para el reconocimiento de su
pensión estarían dadas por normas previas a la ley 100 de 1993, en un primer
momento, la normatividad anterior al periodo en que la persona fue afiliada al
sistema, esto es, el año 1967. Aún así, como admite el ISS en las resoluciones más
recientemente proferidas en el caso del actor, por mandato del artículo 53 de la
Constitución Política habría que aplicar la norma que envuelve la condición más
favorables al trabajador, que sería en este evento el Acuerdo 049 de 1990.
De hecho, textualmente en las resoluciones N° 2429 de
2004 y N° 10862 de 2009 se descarta el reconocimiento de la pensión porque el
petente no llena los requisitos del mencionado acuerdo de conformidad con el
cual “tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los
siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer, y b) Un mínimo  e
quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20)
años anteriores al cumplimientos de las edades mínimas, o haber acreditado un
número de  un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier
tiempo.”[35]
Pese a las confusiones y yerros predicables de las
resoluciones N° 5297 de 2000 y la N° 6920 de 2007 confirmada mediante
resolución N° 126 de 2007 -en las que se denegó la pensión i) al privar al
actor la calidad de beneficiario del régimen de transición y ii) por descontar
en el cálculo de semanas cotizadas el periodo comprendido entre julio de 2004 y
junio de 2007 porque no reportó los aportes al sistema de seguridad social en
salud, respectivamente-, la resolución N° 10862 de 2009 y el reporte de semanas
cotizadas impreso en 2009 son diáfanos en declarar que el actor en toda su vida
laboral ha cotizado un total de 883 semanas al sistema, 354 de las cuales
fueron dentro de los veinte años precedentes al cumplimiento de los 60 años de
edad.
Igualmente el certificado expedido por el Consorcio
Prosperar, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, pone de
presente la suspensión en el pago de los aportes al sistema de seguridad social
en pensiones por parte del actor desde septiembre de 2008, circunstancia
confirmada a través de comunicación telefónica sostenida por el sustanciador
con el promotor de la presente acción de tutela.
Todo lo anterior hace colegir la imposibilidad de
reconocer la pensión reclamada por el actor a falta de los requisitos exigidos
por el Acuerdo 049 de 1990 al respecto. Si bien se trata de una persona de la
tercera edad, ello no es óbice para olvidar la existencia de determinados
condicionamientos normativos para la consecución de ese fin. Sin embargo, cabe
mencionar que el actor cuenta con la posibilidad, ora de seguir cotizando al
sistema, o de solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva al
tenor del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 que dispone: “las  personas
que habiendo  cumplido las edades mínimas  exigidas para  adquirir  el derecho
a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas
al seguro social y  no hubieren acreditado  el número mínimo de semanas de
cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución,
por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización
equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que
les hubiere correspondido en el  supuesto de haberse invalidado al cumplimiento
de la respectiva edad.”[36]
En consecuencia, se procederá a revocar la sentencia
de instancia proferida el día 27 de julio de 2010 por el Juzgado Tercero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) bajo el
entendido de que la tutela es procedente, mas no favorable. Se negará así la
solicitud de amparo elevada por el ciudadano Luís Arnulfo Restrepo Rodríguez
contra el Instituto de Seguro Social en cuanto al reconocimiento de su pensión
de vejez.
III. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el día 27 de julio de 2010 por el Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) en
el trámite de la acción de tutela iniciada por Luís Arnulfo Restrepo Rodríguez
contra el Instituto de Seguro Social y en su lugar NEGAR el amparo.
Segundo. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se
libren las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Así consta en la cédula de ciudadanía del actor que aparece en
el folio 13 del cuaderno 2 del expediente de tutela y de conformidad con la
cual éste nació el día 17 de diciembre de 1938.
[2] Folio 4, cuaderno 2.
[3] Folio 3, cuaderno 2.
[4] Ibidem.
[5] Folios 11 y 12, cuaderno 2.
[6] Folio 12, cuaderno 2.
[7] Folio 5, cuaderno 2.
[8] Ibidem.
[9] Este reporte que aparece en los folios 15 a 17 del cuaderno 2 del expediente de tutela tiene como fecha de impresión el día 14 de septiembre
de 2009.
[10] Op. Cit., folio 1.
[11] Folio 29, cuaderno 2.
[12] Con la Ley 100 de 1993 se creó el Fondo de Solidaridad Pensional que es administrado por el Consorcio Prosperar a
través de contrato de fiducia y está constituido por dos subcuentas: la de
solidaridad, que financia el programa de subsidio al aporte en pensión, y la de
subsistencia, con la cual se financia el programa de protección social al
adulto mayor.
[13] Op. Cit., folio 4 del cuaderno 2.
[14] Op. Cit., Resolución N° 2429 de 2004 que aparece en el folio 3
del cuaderno 2.
[15]  Folio 12 cuaderno 2
[16] Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis
Editores, Bogotá., 2005; Alexy, Robert. La Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid, 1993.
[17] Este trata los Derechos Económico, Sociales y Culturales y se
distingue del primero, que comprende los Derechos Fundamentales y trae una
enunciación que podría entenderse explícita y excluyente.
[18] Sentencia T-453 de 1992, consideración b).
[19] Ver, entre otras, las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998,
SU-039 de 1998.
[20] Ver sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998,
T-264 de 1998, SU-1354 de 2000
[21] Sentencia T-016 de 2007.
[22] Esta noción comprende una remisión a normas
que, sin constar en la Carta, por imposición suya, detentan rango superior.
Usualmente estas normas corresponden a instrumentos internacionales de derechos
humanos, como bien admite el texto constitucional en los artículos 93 y 214.[22] Sin embargo, dado que su
formulación contiene sendas cláusulas de reenvío -una jerárquica y una
interpretativa- su alcance ha sido aclarado por la jurisprudencia
constitucional en el sentido de que la figura convoca a la adopción de la
generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Estos
constituyen, así, estándares con estatus constitucional y de necesaria
incorporación a la normatividad interna.
[23] Artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador”
[24] El artículo 9° del precitado Pacto reza: “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”
[25] Artículo 10° de la Ley 100 de 1993.
[26] T-003 de 1992.
[27] T-083 de 2004.
[28] Sentencia T-977 de 2008.
[29] Sentencia SU-544 de 2001.
[30] Por ejemplo, en tratándose de vías de hecho
surgidas con ocasión del trámite de una solicitud pensional, se exigía
únicamente la comisión de un vicio de esa naturaleza, que se verificaba cuando:
(i) en el acto administrativo a través del cual se resolvía su reconocimiento
se declaraba que el interesado cumplía los requisitos fijados por la ley para
el alcance de ese estatus, pero se rechazaba su solicitud con base en razones
de orden administrativo y (ii) en el acto administrativo por medio cual se
definía la respectiva solicitud se incurría en una omisión manifiesta al no
aplicarse las normas ajustables al caso concreto o elegirse la menos favorable
al trabajador. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-765 de 1998, T-827
de 1999, T-671, T-1154 y T-1294 de 2000, T-571
de 2002 y T-174 de 2008.
[31] Sentencia T-199 de 2008.
[32] Op. Cit., folio 5 del cuaderno 2.
[33] De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayor es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más
[34] El inciso segundo del artículo 36 de la
precitada ley reza: “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.”
[35] Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
[36] Artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990.