T-757-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-757/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
El
derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y que, cuando se
presente alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser
usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos
de procedibilidad de este mecanismo procesal.
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad/SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL FONDO DE
SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad
La subcuenta de solidaridad tiene como objetivo
subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores
asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de
suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. El subsidio que se
concede con los recursos que éste maneja reemplaza los aportes que el empleador
y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, cuando éste es
trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que aquél sea
trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. La
subcuenta de subsistencia persigue la “protección de las personas en estado de
indigencia o de pobreza extrema”, mediante el otorgamiento de un subsidio
económico hasta del 50% del salario mínimo mensual vigente a aquellos
ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan residido por lo menos durante los
últimos 10 años, carezcan de recursos económicos suficientes para su congrua
subsistencia y que residan en una institución sin ánimo de lucro para ancianos
indigentes, de acuerdo con los artículos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993.
SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD
PENSIONAL-Límite de edad en cuanto a
acceso
La ayuda otorgada por intermedio de la Subcuenta de
Solidaridad con el objetivo subsidiar los aportes que el empleador y el
trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, está sometida a un
límite de edad en cuanto a acceso - 55 o 58 años, dependiendo del régimen en el
que se encuentre afiliado- y a la terminación de la obligación de brindar éste
auxilio por parte del fondo, que es 65 años de edad.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-No vulneración por cuanto el accionante tiene 65 años
y excede la edad para tener subsidio de la pensión de vejez
Referencia: expediente T-3.086.270
Acción de
tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO PROSPERAR.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., siete (7) de
octubre de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira y el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia
respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra
el CONSORCIO PROSPERAR.
I. ANTECEDENTES
El pasado nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) el
ciudadano Luis Henry Ocampo interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Pereira solicitando el amparo de su derecho fundamental a la
seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por el CONSORCIO
PROSPERAR.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- El señor Luis Henry Ocampo se afilió al Instituto
de Seguros Sociales, el 25 de abril de 1967.
2.- Debido a la imposibilidad de seguir realizando los
aportes necesarios para acceder a su pensión de vejez, el 1 de diciembre de
1997 el peticionario se “afili[ó] al Régimen subsidiado de pensiones FONDO
DE SOLIDARIDAD PENSIONAL – CONSORCIO PROSPERAR[1]”
3.- En este fondo estuvo inscrito hasta el 23 de julio
de 2005, momento en el cual fue retirado por haber iniciado el trámite de la
pensión de vejez.
4.- El 1 de diciembre de 2006 fue incluido nuevamente
en la lista de beneficiarios del fondo de solidaridad pensional manejado por el
CONSORCIO PROSPERAR.
5.- Por haber cumplido la edad máxima permitida para
recibir el subsidio pensional conforme el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, el
peticionario de nuevo fue excluido de aquél el 1 de septiembre de 2009.
Solicitud de Tutela
6- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano
Luis Henry Ocampo solicitó la protección de su derecho fundamental a la
seguridad social que considera vulnerado por parte de la entidad demandada al
haberle sido cancelado el auxilio de pensión de vejez otorgado por el Fondo de
Solidaridad Pensional, pues en su opinión, esta actuación le impide acceder a
su pensión de vejez. En consecuencia, pide sea inscrito otra vez en éste, con el
objetivo de que pueda cotizar las semanas requeridas para que le sea reconocida
esta prestación.
Respuesta de la entidad demandada
7.- La parte accionada por medio de escrito del 11 de
marzo de 2011 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó
denegar el recurso de amparo.
8.-Indicó que, el artículo 29 de la Ley 100 de 1993
impide reintegrar o vincular a cualquier persona que sea mayor de 65 años de
edad al programa de subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad
Pensional.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
9.- El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira
concedió el amparo solicitado, pues consideró que la aplicación del artículo 29
de la Ley 100 de 1993, en este caso, era contraria a los mandatos establecidos
por la Constitución Nacional.
Así, señaló que negarle la inclusión al actor en el
Fondo de Solidaridad Pensional afectaría gravemente sus derechos a la seguridad
social, al mínimo vital y a la protección especial que tiene éste por ser una
persona de la tercera edad.
Impugnación
10.- La entidad demandada interpuso recurso de
apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.
Sentencia de segunda instancia
11. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira
revocó la sentencia de primera instancia, pues consideró que la acción de
tutela impetrada fue interpuesta 18 meses después del retiro del actor del
Fondo de Solidaridad Pensional, por lo que no fue interpuesta en un plazo
razonable u oportuno.
Aunado a lo anterior, indicó que en el presente evento
no se configuraba la existencia de un perjuicio irremediable, pues el petente “mientras
activaba la jurisdicción constitucional, estaba en disponibilidad de
desarrollar otros medios que le permitieran seguir cotizando el tiempo
faltante”[2]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el CONSORCIO
PROSPERAR vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del señor Luis
Henry Ocampo al haberle sido cancelado el auxilio de pensión de vejez otorgado
por el Fondo de Solidaridad Pensional y con ello impidió que éste haya
completado los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la
pensión de vejez.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional; y
finalmente (iii) el caso concreto.
4. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[3].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[4].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce
una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide
obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[5].
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[6].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza
de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [7].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos
así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[8].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[9]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto
supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas
y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo
prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[10].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[11],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[12].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
5.  El
Fondo de Solidaridad Pensional
Como
desarrollo del principio de solidaridad que informa el Sistema de Seguridad
Social, conforme el artículo 48 Constitucional, el legislador instituyo el
Fondo de Solidaridad Pensional.
Este fondo,
de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, es “una cuenta especial
de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social”[13]
cuyos recursos están dispuestos según el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, en
dos subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia[14].
La subcuenta
de solidaridad tiene como objetivo subsidiar los aportes al Régimen General
de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural
y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del
aporte[15].
El subsidio
que se concede con los recursos que éste maneja reemplaza los aportes que el
empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones,
cuando éste es trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que
aquél sea trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de
cotización[16].
La subcuenta
de subsistencia persigue la “protección de las personas en estado de
indigencia o de pobreza extrema”[17],
mediante el otorgamiento de un subsidio económico hasta del 50% del salario
mínimo mensual vigente a aquellos ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan
residido por lo menos durante los últimos 10 años, carezcan de recursos
económicos suficientes para su congrua subsistencia y que residan en una
institución sin ánimo de lucro para ancianos indigentes, de acuerdo con los
artículos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993.
Tanto la
Subcuenta de Solidaridad como la Subcuenta de Subsistencia están reguladas en
el Decreto 3771 de 2007, en el cual se encuentran los requisitos para que una
persona pueda ser beneficiaria de una u otra.
Así, en lo
que respecta al Fondo de Solidaridad Pensional, que es la que importa en el
caso concreto, el artículo 13 del mencionado Decreto[18], establece:
“Son
requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de
solidaridad, los siguientes:
1. Ser
mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o menores
de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones siempre y
cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y
contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo, previas al
otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.
2. Ser
mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si se encuentran
afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital
suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500)
semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente
del régimen al que pertenezcan.
3. Estar
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO
1o. En el caso de los concejales, además de los requisitos
anteriores, deben pertenecer a municipios de categoría 4, 5 o 6 y el subsidio
se mantendrá sólo por el periodo en el que se ostente la calidad de concejal,
siempre y cuando el municipio en el que se ejerza dicha calidad pertenezca a
alguna de las mencionadas categorías.
PARÁGRAFO
2o. Para los discapacitados y madres comunitarias, los requisitos
continuarán siendo los señalados en la Ley 1151 de 2007 y Ley 1187 de
2008, respectivamente”.
Ahora bien,
es necesario tener presente para la Subcuenta de Solidaridad el límite que
impone el artículo 29 de la Ley 100 de 1993:
“Cuando
el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional
exceda de los sesenta y cinco (65) años de edad y no cumpla con
los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, la
entidad administradora respectiva devolverá el monto de los aportes subsidiados
con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo.
Las
entidades administradoras deberán llevar cuentas separadas de los aportes
recibidos del Fondo y establecerán los mecanismos de seguimiento de los
beneficiarios.” (Negrillas fuera del texto)
Acorde a
este límite, se encuentra el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 el cual, en
su ordinal b, establece como causal de pérdida de derecho al subsidio llegar a
65 años de edad:
“b)
Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la
Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de
conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993;”(Negrillas
fuera del texto)
En este
orden de ideas, la ayuda otorgada por intermedio de la Subcuenta de Solidaridad
con el objetivo subsidiar los aportes que el empleador y el trabajador tienen
que realizar al subsistema de pensiones, está sometida a un límite de edad en
cuanto a acceso - 55 o 58 años, dependiendo del régimen en el que se encuentre
afiliado- y a la terminación de la obligación de brindar éste auxilio por parte
del fondo, que es 65 años de edad.
6. Caso
concreto
En el
presente asunto, el señor Luis Henry Ocampo considera vulnerado su derecho
fundamental a la seguridad social por parte del CONSORCIO PROSPERAR, entidad
que suspendió el auxilio de pensión de vejez otorgado con los recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional y con ello impidió que éste completara los requisitos
establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.
La entidad
demandada indica que el subsidió que recibía el actor por parte de la subcuenta
de solidaridad fue cancelado debido a que el literal b) del artículo 24 del
Decreto 3771 de 2007 establece como edad máxima para otorgar el mencionado
auxilio los 65 años de edad.
La
mencionada disposición, considera esta Sala, tiene como objetivo garantizar el principio de
sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad en Pensiones que se
encuentra consagrado en el artículo 48 Constitucional, pues contribuye a la
racionalización y distribución de los recursos que el Fondo de Solidaridad
Pensional posee.
En este
sentido, es importante destacar que los recursos del fondo están destinados a
solventar a todas aquellas personas que se encuentren en una situación que les
impida realizar los aportes al subsistema de pensiones, por lo que, debido a la
escasez de recursos con los que se cuenta para hacer éste, es necesario
distribuir estos dineros de tal forma que puedan organizarse de la mejor manera
posible con el objetivo de cobijar a la mayor cantidad de individuos y así
lograr una cobertura universal.
Si se permitiera
que este subsidio perdurara en el tiempo ocasionaría que una gran parte de
ciudadanos no pudiera beneficiarse de éste y con ello verse imposibilitados
acceder a su pensión de vejez por no cumplir las semanas mínimas de cotización
las requeridas en la Ley 100 de 1993.
Así las
cosas, de no existir este tipo de limitantes el subsidio perduraría en el
tiempo de forma indefinida, ocasionando una disminución significativa en los
dineros del mencionado fondo, lo podría llevar a privar a otras personas, que
también lo necesiten, de este beneficio.
En este orden
de ideas, esta Sala encuentra que existen razones suficientes
para hacer cesar a los 65 años de la obligación de continuar realizando el pago
del subsidio de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
Aunado a lo
anterior, la referida medida se inscribe dentro del marco de apreciación que
tiene el Gobierno Nacional al momento de reglamentar las leyes que hayan sido
aprobadas por el Congreso de la República, conforme al numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución Política.
Por estas
razones, debe ser aplicado el literal b) del artículo 24 del Decreto 3771 de
2007 de manera estricta por parte de los administradores de los recursos del
fondo de solidaridad, como es el caso del CONSORCIO PROSPERAR.
Esta
Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los limites etáreos
para acceder a este beneficio pensional. Así, en la sentencia T-818 de 2009
este Alto Tribunal indicó que constituía una afrenta al derecho a la seguridad
social y a la protección reforzada de las personas de la tercera edad negar la
afiliación a la subcuenta de solidaridad pensional a una persona mayor de 65
años que contaba en su haber con 918 semanas cotizadas, por lo que se ordenó al
Consorcio PROSPERAR afiliar a Rosa Angélica Serna a la Subcuenta de Solidaridad
del Fondo de Solidaridad Pensional.
Como se
puede observar, el tema objeto de estudio en el caso resuelto por la sentencia
en mención iba encaminado a la afiliación a de una persona que había cumplido
la edad máxima para acceder al subsidio y no con la desvinculación de un
individuo de la subcuenta de solidaridad por cumplir el límite de edad, por lo
que no puede ser tomada esta decisión  como precedente para el caso en
cuestión.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará el fallo de segunda
instancia proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira en la
acción de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO
PROSPERAR.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR por las razones expuestas
el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Pereira en la acción de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo
contra el CONSORCIO PROSPERAR.
Segundo.-
Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-757/11
Referencia:
Expediente T-3086270
Acción de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo
contra el Consorcio Prosperar.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala a continuación expongo
las razones que me llevaron a aclarar mi voto en esta ocasión:
La
Sala analizaba el caso de una persona que se afilió al régimen subsidiado de
pensiones “fondo de solidaridad pensional” en 1997, en vista de que no
podía seguir cotizando al sistema general de pensiones. No obstante el 1° de
septiembre de 2009 fue excluida de ese régimen porque cumplió la edad máxima
permitida para recibir el subsidio pensional establecido en el artículo 29 de la
Ley 100 de 1993: 65 años. Solicita que se lo inscriba de nuevo en el régimen
subsidiado de pensiones con el fin de que su pensión le sea reconocida, pero la
Sala le niega esa posibilidad.
La
sentencia señala que  hay una disputa entre el ISS y el tutelante, en cuanto al
número de semanas cotizadas. Porque mientras el ISS dice que tiene 759 semanas
cotizadas, el actor asegura que tiene 900. Además, el fallo sostiene que la
normatividad pertinente establece un límite de edad para beneficiarse del
subsidio pensional: los 65 años. Superado ese límite, si la persona no cuenta
con la edad y las semanas de cotización necesarias para obtener una pensión de
vejez, pierde los aportes subsidiados, pues estos deben serle devueltos al
fondo que efectuó tales aportes Esa sería la consecuencia de aplicar el
artículo 29 de la Ley 100 de 1993.[19]
Por
lo demás, el fallo dice que ni siquiera si se ordena reinscribir al tutelante
al fondo, y ordenarle a este que continúe pagando aportes pensionales
subsidiados a nombre del peticionario,  lograría este último cumplir con los
requisitos mínimos para obtener una pensión porque actualmente el tope máximo
de aportes subsidiados por persona es de 650 semanas. Pues bien, hasta el
momento, a nombre del tutelante se han efectuado 531cotizaciones, razón por la
cual sólo podrían hacerse 119 más a su nombre. No obstante, ni siquiera si se
suman esas 119 a su nombre lograría cumplir con los requisitos para
pensionarse, que son los establecidos en el Acuerdo 49 de 1990. ¿Por qué no?
Porque la sentencia acepta la versión del ISS en el sentido del que el actor
sólo tiene 759 cotizadas. Entonces, si le sumamos a 759 semanas, 119 más, el
resultado sería  878 semanas, lo que llevaría a concluir que se haría
innecesario ordenar la inclusión del tutelante al fondo subsidiado de
pensiones, pues en todo caso no va a alcanzar a cumplir los requisitos para pensionarse.
En
la providencia se cita la sentencia T-818 de 2009 (MP. Pinilla Pinilla.
Unánime), en la cual la Corte dijo que a una persona a la cual se le había
negado su afiliación al fondo subsidiado de pensiones, sólo por superar el
límite de edad establecido en la ley para ello, se le habían violado sus
derechos fundamentales. En ese caso, entonces, la Corte ordenó inaplicar la
normatividad correspondiente y ordenó que se la incluyera como afiliada a tal
fondo. Esto es todo lo pertinente de ese fallo:
“8. Caso concreto
En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la
negativa del Consorcio PROSPERAR de afiliar a Rosa Angélica Serna a la
Subcuenta de Solidaridad se realiza conforme a la ley, toda vez que los límites
máximos de edad establecidos tanto por la Ley 100 de 1993 como por el Decreto
3771 de 2007 excluyen a la demandante del subsidio, al tener ahora 75 años de
edad, fijado como está el tope en 65 años.
Empero, si bien la actora no cumple formalmente las
calidades para ser beneficiaria de la Subcuenta de Solidaridad, conforme a la
presunción de buena fe, frente a lo que afirma en la demanda y no es rebatido,
considera esta corporación que, aun así, su condición de persona de muy
avanzada edad en tanto sujeto de especial protección constitucional por
circunstancias de indefensión y vulnerabilidad con respecto a las demás personas
(art. 46 superior), permite la inaplicación de las normas de requisito de edad
para acceder a dicha subcuenta, puesto que resulta contrario al irrenunciable
derecho a la seguridad social que la actora se halle impedida para gozar la
pensión de vejez, faltándole dos años para cumplir las 1000 semanas, cuando
manifiesta expresamente su disposición de cotizar lo restante y de no
encontrarse en estado de indigencia, pensión que a su turno ascendería al menos
a un salario mínimo legal vigente.
Destaca además la Corte que el esfuerzo realizado por
la señora Rosa Angélica Serna de cotizar 918 semanas al régimen solidario de
prima media y su deseo de obtener la pensión de vejez satisfaciendo la
cotización faltante, conducen paralelamente a garantizar a futuro su acceso a
la seguridad social en salud, previo descuento de los aportes periódicos
destinados al régimen contributivo en salud.
En conclusión, aun cuando el Consorcio PROSPERAR,
administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, actuó con fundamento
legalista al negarle a Rosa Angélica Serna la afiliación a la Subcuenta de
Solidaridad, no podía sin embargo dejarla desprotegida sin observar sus
especiales condiciones descritas, en cuanto significaba la vulneración de sus
derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, dejándola en
grave circunstancia de debilidad manifiesta, situación constitucionalmente
inadmisible y que impone inaplicar la preceptiva legal que impide satisfacer
los mencionados derechos superiores.
Por lo anterior, se revocará el fallo de noviembre 26
de 2007, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda
de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Rosa
Angélica Sema, a quien, en cambio y de manera permanente, le serán tutelados
los referidos derechos, ordenándosele al Consorcio PROSPERAR, por conducto de
su representante legal o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha
realizado, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta providencia, afilie a la mencionada
demandante a la Subcuenta de Solidaridad y empiece a erogar a su favor el subsidio
económico que corresponda”.
No
obstante, dice esta providencia que ese “precedente” no es aplicable
sólo porque en ese caso se trataba un asunto de “afiliación de una persona
que había cumplido la edad máxima para acceder al subsidio” y en este el
asunto se refiere a la “desvinculación de un individuo de la subcuenta de
solidaridad por cumplir el límite de edad”.
Pues
bien, no estoy de acuerdo con el razonamiento que siguió la Sala en esta
oportunidad, en mi aclaración, parto de señalar que se trata de una persona que
está solicitando su reintegro al régimen subsidiado de pensiones, el cual es
para personas sumamente pobres. En ese contexto, mis discrepancias con el fallo
surgen de una diferente interpretación de la sentencia T-818 de 2009, la cual a
mi juicio sí era un precedente vinculante para este caso, y de una distinta
interpretación de la normatividad aplicable a la situación del tutelante. Paso
a exponer estos puntos.
En
primer término debo anotar que en mi criterio la sentencia T-818 de 2009 no es
un precedente sólo para los casos de afiliación tardía. En ese sentido, no creo
que sea válido decir que esa sentencia no es vinculante para este caso sólo
porque esta vez se resuelve un asunto de desafiliación o desvinculación, y no
uno de afiliación tardía. Esa es simplemente una diferencia. Y no basta con
señalar una diferencia entre dos casos para concluir que la forma como se
resolvió el primero no es vinculante para resolver el segundo. Si eso fuera
así, jamás habría un precedente aplicable a un caso, porque la mayoría de los
casos tienen diferencias entre sí. Lo que es necesario es señalar por qué esa
diferencia es relevante; es decir, por qué esa diferencia amerita que el nuevo
caso se resuelva distinto del anterior. La fuerza vinculante de la
jurisprudencia se fundamenta en el derecho a la igualdad de trato, pero también
en el derecho de las personas a que la administración de justicia elabore un
discurso constitucional coherente.
Así
las cosas, me parece que la sentencia T-818 de 2009 es vinculante también para
los casos de desvinculación, en los cuales una persona pretenda vincularse de
nuevo pero se le impida  tal vinculación por su edad. Es más, en principio, se
aplica a todos los asuntos en que las personas queden excluidas de los
beneficios del régimen subsidiado de pensiones, sólo porque están más allá de
la edad máxima establecida en la normatividad para ser beneficiarias de los
subsidios. De ese modo, la ratio decidendi de la sentencia T-818 de 2009
es  esta: la Constitución prohíbe excluir a las personas de un régimen como el
subsidiado de pensiones, nada más que por su edad (sólo y exclusivamente por
ello). Para excluirlos de esa posibilidad, la Constitución exige que se valoren
otros aspectos del caso, tales como las condiciones de la persona excluida del
régimen (su vulnerabilidad, su capacidad para seguir cotizando y para
satisfacer de manera autónoma las necesidad básicas más urgentes, entre otras).
En
este caso la Sala perdió de vista que el procedimiento de una sentencia que
interpreta derechos fundamentales no se diferencia en mucho de la de otros
instrumentos o documentos normativos que reconocen, interpretan y aclaran los
alcances de los derechos humanos. En todos esos contextos jurídicos, el
entendimiento de los derechos debe estar orientado –tal como lo han reconocido la
Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina
más autorizada a este respecto- no hacia la máxima reducción del amparo a los
mismos, sino hacia la protección más amplia posible de sus titulares (principio
pro homine).[20]
Si eso se hubiera tenido en cuenta en este caso, el alcance atribuido a la
sentencia T-818 de 2009 habría sido distinto, y más cercano a los propósitos de
una Constitución como la nuestra.
Ahora
bien, en definitiva la providencia sugiere que también hay otra diferencia
–aunque no la menciona expresamente- entre este caso y el resuelto en la
sentencia T-818 de 2009. Y es que mientras en el caso de la sentencia T-818 de
2009 la persona excluida en realidad podía cumplir los requisitos mínimos para
pensionarse por vejez, si se la incluía en el régimen subsidiado de pensiones,
al parecer en este asunto ello resulta imposible. Si eso fuera así; es decir,
si en este caso resultara imposible que el peticionario obtenga los requisitos
para pensionarse, por más que sea nuevamente incluido en el régimen subsidiado
de pensiones, admitiría la solución que se le da al caso. Sin embargo,  no es
tan claro que eso sea imposible. Muestro por qué:
Primero
que todo, no entiendo por qué en el fallo se dice que las semanas cotizadas al
sistema son solamente 759, como dice el ISS, y no 900, como lo afirma el
tutelante. Dice la Sala que es porque el demandante no aportó pruebas de lo que
dice. ¿Pero hay pruebas de lo contrario? ¿Sólo una afirmación del ISS o copia
de su historial de cotizaciones? Si es sólo una afirmación del ISS, ¿por qué
debe dársele más crédito al ISS que al tutelante? Si es más que una afirmación,
¿por qué no se expone cuáles son las demás pruebas obrantes?
Pero aparte de eso, y en el supuesto que sean
solamente 759 las semanas cotizadas, en la sentencia se parte de la base de que
el hecho de que sea solo ese el número de semanas, hace imposible que el actor
pueda obtener en algún momento la pensión gracias a los beneficios del régimen
subsidiado de pensiones. Sin embargo, esa conclusión no me parece cierta. En
efecto, sigo el razonamiento de la providencia en cuanto dice que los
requisitos mínimos para pensionarse que se le exigen al actor, están
establecidos en el Acuerdo 049 de 1990: es decir, 1000 semanas de cotización.
También lo sigo, en cuanto afirma que como el peticionario tiene a la fecha
supuestamente 759 semanas, le harían falta 241 semanas más para ajustar las
1000. En lo que no estoy de acuerdo es en las razones que dan para asegurar que
en el régimen subsidiado, a lo sumo podrían hacer 119 semanas de cotización más
a su nombre. Porque según el fallo, el número máximo de semanas de cotización a
nombre de una persona en el régimen subsidiado es de 650. Como asume que eso es
así, y advierte que hasta la fecha a nombre del demandante se han hecho 531,
entonces concluye que este último solo tiene la posibilidad de que a su nombre
se hagan 119 semanas de cotización más, pero no 241.
No obstante, no es cierto que el límite de semanas de
cotización aplicable al demandante sea de 650. Ese límite apenas se vino a
introducir con el Decreto 4944 de 2009,  que a propósito de los requisitos para
ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, modificó en
su artículo 1 el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007, y en ese decreto quedó
claro que ese límite se aplica a quienes ingresen después de su entrada en
vigencia, (el 18 de diciembre de 2009) y no a quienes hubieran ingresado antes.
Por eso el artículo 2 del Decreto 4944 de 2009 tiene un parágrafo 2°, que dice:
“los beneficiarios de los subsidios para el aporte en pensión del Fondo de
Solidaridad Pensional antes de la expedición del presente decreto, continuarán
recibiendo el subsidio en las mismas condiciones establecidas al momento de su
ingreso”. Por lo tanto, en ese decreto no se le aplica al demandante, quien
ingresó al régimen subsidiado de pensiones mucho antes de su expedición  e inicio
de su vigencia. Cuando el accionante entró al sistema, estaba en vigencia  el
Decreto  1858 de octubre 26 de 1995  “por el cual se reglamenta el subsidio
de aportes al sistema general de pensiones”, que no definía ninguna
temporalidad, y permitía que las personas permanecieran en el régimen hasta
cuando cumplieran los requisitos mínimos de la pensión, dentro de los demás
límites legales.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Folio 2, Cuaderno 2.
[2] Folio 11, Cuaderno 3.
[3] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[4] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[5] Sentencia T-284-07.
[6] Sentencia C-623 de 2004
[7] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[8] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[9] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[10]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[11] Sentencia T-016-07.
[12] Ibídem.
[13] Articulo 25 de la Ley 100 de 1993.
[14]
Artículo 27  Ley 100 de 1993,  modificado por el artículo  8° de la Ley 797 de 2003.
[15] Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
[16] Ibídem
[17] Literal i) del articulo 2 de la Ley 797 de 2003.
[18] Modificado por el artículo 1 del Decreto 4944 de
2009.
[19] El artículo 29 de la Ley 100 de 1993 establece: “[c]uando el afiliado
que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional exceda de los
sesenta y cinco (65) años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para
acceder a una pensión de vejez, la entidad administradora respectiva devolverá
el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos
financieros a dicho Fondo”.
[20] Acerca de la aplicación del mismo en el ámbito internacional, puede
consultarse el texto de O’Donnell, Daniel: “Introducción al derecho
internacional de los derechos humanos”, en Compilación de jurisprudencia y
doctrina nacional e internacional, Vol. I, Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2003, pp. 61-63.
Según este último, en virtud del principio pro homine “cuando hay dos
posibles interpretaciones de una norma, se presume que la interpretación más
garantista es la más idónea”. Como lo ha reconocido en la doctrina, por
ejemplo, Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Segunda
edición, Trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2007, pp. 63 y ss, y Diez Picazo, Luis María: Sistema de
derechos fundamentales, Madrid, Thompson-Civitas, 2003, pp. 39 y ss