T-125-98
Sentencia T-125/98
Sentencia
T-125/98
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD PRIVADA-Prestación
del servicio según delegación estatal
Ha dicho la Corte cuando está de por medio la vida, la EPS debe
facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el
medicamento necesario. Ha ordenado que se dé, en su totalidad, el
tratamiento que el médico señale. En extensa argumentación, indicó que si no se
cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando
está de por medio la vida, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado. Queda claro que en determinadas circunstancias
se debe entregar medicina al paciente, aunque aquella no figure en el listado
oficial.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Repetición
contra el Estado por medicamentos que no figuran en lista
Referencia:
Expediente T-150893
Solicitante: Rosa Franco
de Betancur
Procedencia: Juzgado
1° Penal del Circuito de Medellín
Tema : Nuevo
Acuerdo sobre manual de medicamentos
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción de tutela instaurada
por ROSA ANGELICA FRANCO DE BENTANCUR  contra  UNIMEC  E.P.S.
ANTECEDENTES :
Considera la solicitante que a  se le ha
vulnerado el derecho a la salud y a la vida por cuanto UNIMEC EPS S.A.,  se ha
negado a suministrarle la droga “megace”, recetada por el médico tratante  para
el tratamiento del cáncer de mama en el seno izquierdo, omisión que produciría
un deterioro en el organismo de dicha mujer,  ya que la droga recetada es
indispensable, pues hay que tomarla diariamente.
La peticionaria tiene sesenta años y es
beneficiaria de la E.P.S. desde el 30 de noviembre de 1995, ya que su esposo
Ovidio Betancur (jubilado) está afiliado a UNIMEC.
UNIMEC informó a la paciente que el no
cubrimiento de “megace” se debía a que el medicamento no está contemplado en el
Manual de Medicamentos y Terapéutica,  listado oficial dentro del POS.
DECISIONES DE INSTANCIA :
El  fallo de primera instancia fue dictado
por la Juez 1° Penal del Circuito de Medellín el 23 de septiembre de 1997
concediendo la tutela.
La sentencia de segunda instancia revocó lo
decidido por el el a-quo, fallo del 11 de noviembre  de 1997 de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Medellín.
Consideró el ad-quem que el medicamento
recetado está dentro de las exclusiones luego la E. P. S. se ajustó a los
postulados contractuales.
F U N D A M E N T O S     J U R I D I C O S
A. COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2º y 241
numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de
la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, del reparto
que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación .
B. TEMAS JURIDICOS
En reciente providencia, la SU-480/97 se
unificó y desarrolló la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
aspectos relacionados con la salud se reseñará, en lo que tenga que ver con el
fallo que se revisa, lo ya determinado por la Corte Constitucional :
1. ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD
Se dijo en la
sentencia SU-480/97 que dentro de la organización del sistema general de
seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993 permite la existencia de las
Entidades Promotoras de Salud, de carácter privado, que prestan el servicio
según delegación que el Estado hace.
“Artículo
177. Ley 100. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo
de sus cotizaciones, por delegación del fondo de Solidaridad y Garantía. Su
función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la
prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los
términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por
cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de
Pago por Capitalización al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el
Título III de la presente Ley.”
Y el artículo 179
establece:
“Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán
directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones
prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios,
las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y
pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal
manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de
costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias
alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción
de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
PARAGRAFO. Las
entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo
entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos
geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”
Indica la
SU-480/97:
“Esa
delegación, conforme lo señala el artículo, es para prestar el plan obligatorio
de salud (POS) que incluye la atención integral a la población afiliada en sus
fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el
suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (art. 11
decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su artículo 3º, literal b-) dice
que este derecho es para los afiliados al régimen contributivo y la obligación
le corresponde a las EPS”.
2. ENFERMEDADES CATASTROFICAS
Con relativa frecuencia se acude a las EPS
para la curación de unas enfermedades calificadas como ruinosas o
catastróficas.
La Resolución 5261 de 1994 del Ministerio
de Salud ordena:
“Artículo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se
definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades
ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en
la modificación del pronóstico y representan un alto costo.”
Se incluyen los
siguientes:
a.
Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b.
Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.
c.
Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
e.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas.
f.
Tratamiento médico quirúrgico para el
trauma mayor.
g.
Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.
Reemplazos articulares.
PARAGRAFO.
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a
las Guías de Atención Integral definidas para ello”. (subraya fuera del texto).
Artículo 117. De la misma Resolución 5261 de 1994. Patologías de tipo
catastrófico. Son
patologías CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos:
-Transporte
renal
-Diálisis
-Neurocirugía,
sistema nervioso
-Cirugía
cardiaca
-Reemplazos
articulares
-Manejo
del gran quemado
-Manejo
del trauma mayor
-Manejo
de pacientes infectados por VHI
-Quimoterapia
y radioterapia para el cáncer
-Manejo
de pacientes en unidad de cuidados intensivos
-Tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas”
3. PELIGRO INMINENTE
Otro aspecto esbozado anteriormente y que no es contradictorio al
de las semanas cotizadas. Ha dicho la Corte cuando está de por medio la vida,
la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe
dar el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su
totalidad, el tratamiento que el médico señale. En extensa argumentación, en la
T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se
cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando
está de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de
1997, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado (Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz).
En cuanto a los medicamentos, expresamente se dijo en la
SU-480/97:
“Los medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los
esenciales, con presentación genérica a menos que solo existan los de marca
registrada. (artículo 23 del decreto 1938/94).
A lo anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones
que motivan este fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar
de asistencia al enfermo “incurable”:
“artículo 17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no
constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente.
Una de las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos,
la citada ley indica:
“artículo 33.- Las prescripciones médicas se harán por escrito, de
conformidad con las normas vigentes sobre la materia”.
Esta última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión
obvia: que sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en
Colombia, con presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca
registrada.
Además, este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio de
Salud 5261 de 1994 que contempla el manual de actividades, intervenciones y
procedimientos del P.O.S.; artículo 13, “formulación y despacho de
medicamentos,” donde, entre otras cosas, se indica que “La receta deberá
incluir el nombre del medicamento en su presentación genérica”.
Todas esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994.
Precisamente el  artículo 23, parágrafo 4º de ese decreto, se refiere a la
prescripción de medicamentos, y allí se dice que debe hacerse por escrito, por
el personal de salud debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de
remedios por auto-medicación, y sólo se permite que quien recete sea “personal
profesional autorizado para su prescripción.”
Los medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse
por la EPS; y si está de por medio la vida del paciente no importa que no estén
en listado, luego se inaplica el literal g- del artículo 15 del decreto 1938 de
1994[1].
El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS
proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico
tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que
está tratando al respectivo paciente”.
Posición que ya aparecía en el fallo T-271/95:
“La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta
en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de
medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce
tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una
lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso
orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes
tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de
planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de
conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega
la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no
debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un
compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho
conexo con la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza
comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone,
además, "una función activa que busque preservarla usando todos los medios
institucionales y legales a su alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en
atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de
valores que la Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es
un valor supremo del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de
todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso:
"Siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante
lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social deberá proteger de
inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable . Así el
orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del
derecho ". (M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).”
L a SU-480/97
redondeó el tema así:
“Quiere
decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento
asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS
correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la
EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el
medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que
solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto
o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque
no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del
paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la
omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento
requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra
entidades estatales  para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la
vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un
medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se
repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado.
Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste
aparece dentro del plan de atención básica de salud.
En
la T-125/97 reiterándose jurisprudencia, se consideró que la negativa a
entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los
derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida
del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes.
El
usuario que tiene su derecho a la prestación puede oponer este derecho a la EPS
a la cual esté afiliado para que tal entidad encargada de la prestación del
servicio le de el contenido del derecho que además tiene esta característica”.
Queda claro que en
determinadas circunstancias se debe entregar medicina al paciente, aunque
aquella no figure en el listado oficial.
4.
PUEDEN LAS EPS REPETIR CONTRA EL ESTADO POR ESOS MEDICAMENTOS QUE NO FIGURAN EN
LISTADO?
Dice
el Artículo 38 del Decreto 1938 de 1994:
“Del
aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas:
para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los
afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo,
definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la
entidad promotora de salud, deberá establecer algún mecanismo de aseguramiento.
Parágrafo1º.
Se clasifican como tratamiento para enfermedades catastróficas de alto costo en
su manejo las que se señalan expresamente a continuación. El Ministerio de
Salud podrá ampliar o reducir este listado.
a)
Tratamiento con
quimioterapia y radioterapia para el cáncer;
b)
Trasplante de órganos y
tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica;
c)
Tratamiento para el Sida y sus
complicaciones;
d)
Tratamiento
médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor;
e)
Tratamiento para el paciente internado en
una unidad de cuidados intensivos por más de cinco días;
f)
Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central;
g)
Tratamiento quirúrgico
para enfermedades de origen genético o congénito;
h)
Reemplazos articulares.
Parágrago
2º. El Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del
fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas.
Parágrafo
3º. El fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de
la atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por
evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario,
lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo
anterior se hará de la forma como lo regule el Gobierno Nacional.” (subrayas
fuera de texto).
Y
determinó la SU-480/97:
“Pero,
como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de
lo específicado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se
va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida,
el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye
dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo
que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el
principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir.
Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la
subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además,
la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no
constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe
cancelarse lo más rápido”.
Con posterioridad
a este fallo, se expidió por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
el Acuerdo Nº 83 de 1998, que en su artículo 8 dice:
“ARTICULO
8º.- Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas,
podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el
presente Acuerdo.
Si
el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual,
teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio
máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán
suministrados con cargo a las EPS o ARS.  Si el precio máximo excede o es
superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía.
En
el caso de que la formulación de dichos medicamentos se asocie a patología que
corresponda a las clasificadas como de alto costo, estos harán parte del
recobro al reaseguro.
El
Ministerio de Salud reglamentará la conformación de comités técnico-científico
dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales establecerán las condiciones  y el
procedimiento para la prescripción de medicamentos no incluídos en el listado,
con criterios de costo -efectividad. En estos comités se tendrá en cuenta la
participación de un representante de los usuarios.”
Norma esta última
que está vigente, no afecta la esencia de la jurisprudencia de la Corte y por
lo tanto se tendrá en cuenta en el presente asunto.
CASO CONCRETO
Vistos los
anteriores aspectos jurídicos, se tiene que en el caso materia de la presente
tutela, ocurre lo siguiente :
Es evidente que
hay un trauma mayor y que aunque no se pueda derrotar completamente la
enfermedad si existe un tratamiento para aminorar sus efectos. Tratamiento que
debe darse con el medicamento “megace”, recetado precisamente por el
médico tratante. Forman pues, un conjunto indisoluble, al menos en el estado
actual de la ciencia, el mejoramiento de vida de la paciente y el aludido
medicamento. También es cierto que el “megace” no figura en el listado.
Vendría la
pregunta de si el no empleo de tal droga implicaría un atentado contra la vida
del paciente. Es indudable que se deterioraría el núcleo esencial de la vida
del paciente; porque el médico del Hospital Universitario de Medellín donde se
atiende la paciente, en cuatro oportunidades (costa en el expediente) ordena
como única droga el megace para el cáncer de mama de la solicitante. Luego, el
empleo del  “megace”,  en el caso concreto de esta tutela es
indispensable y es el medicamento que específicamente se ordenó por el médico
tratante.
Aunque el
medicamento no figura en el listado aprobado por el gobierno, la E. P. S.
estará obligada a entregarlo. Debe hacerlo para mantener el núcleo esencial del
derecho a la vida, pero se aplicará el artículo 8º del Acuerdo 83 de 1998 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para efectos de si hay lugar o no
a repetir contra el Estado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE.
Primero.
REVOCAR  la decisión del Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal,
pronunciada en la tutela de la referencia el 11 de noviembre de 1997, y, en su
lugar CONFIRMAR el fallo de primera instancia del Juzgado 1° Penal del Circuito
de Medellín el 23 de septiembre de 1997, que concedió la tutela ordenando el
suministro a la accionante de la medicina “megace”, en el término de 48 horas,
con la ADICION de que la E. P. S. UNIMEC podrá tener en cuenta el valor total
del suministro del medicamento “megace” y si dicho precio es superior a otro
medicamento que reemplace o sea similar al “megace según el Manual de
Medicamentos Terapéutica”, la diferencia será cubierta por el Fondo de
Solidaridad y Garantía.
Segundo.
Para los efectos del artículo 36 del Derecho 2591 de 1991, el Tribunal de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
[CC1]
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El artículo 15 del decreto 1938 de 1994 contiene las exclusiones
y limitaciones al P.O.S. y dentro del ellas, en el literal y aparece:
“Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el
Manual de Medicamentos y Terapéutica”.
Sentencia T-482/97 [CC1]