su491-93
Sentencia No
Sentencia No.
SU-491/93
SERVICIO MILITAR-Desacuartelamiento/NASCITURUS-Protección/DERECHOS
DEL NIÑO
El desacuartelamiento
del soldado no tiene por objeto el amparo de sus derechos fundamentales,
legítimamente restringidos por el deber de prestar servicio militar, sino la
protección de los derechos de sus hijos próximos a nacer, lo que
correlativamente da lugar a la exigibilidad de deberes superiores cuya
observancia resulta impostergable.
MATERNIDAD-Protección
La asistencia y
protección de la maternidad, establecida como obligación estatal en el artículo
43 de la Carta, busca no sólo velar por el bienestar de la madre sino también
servir de salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus,
los cuales la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que disponen los
tratados internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños.
PRINCIPIO DE
RECIPROCIDAD/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES
Mientras la ley
no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer - incluido
el subsidio alimentario - durante el embarazo y después del parto, al Estado no
le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger
a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico
su separación del núcleo familiar. Solamente la  asistencia y protección
estatal de los menores que se verían abandonados ante la separación de su padre
y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al
Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del varón en las
circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y
primacía de los derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por
la actuación inconstitucional de las autoridades.
REF: Expediente
T- 15825
Actora: BIRTHE
VALENCIA RODRIGUEZ
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santafé de Bogotá,
D.C., Octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993)
Aprobado Por Acta
Nº. 65
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por
los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO  DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I
A
En el proceso de
tutela T-15825 adelantado por BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ contra el Ejército
Nacional de la República de Colombia.
ANTECEDENTES
1. Mediante escrito
presentado personalmente el 27 de abril de 1993, BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ
interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional de la República de
Colombia. Considera que la permanencia del soldado LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ
en el Batallón PIGOANZA de Pitalito (Huila), donde presta el servicio militar,
amenaza su bienestar y el de sus hijos próximos a nacer, ya que carece de los
medios económicos necesarios para el parto y la atención de los menores luego
de su alumbramiento. En diligencia de ratificación de la acción de tutela
incoada, la petente sostiene que mantiene relaciones sexuales con su novio
Leonardo Fabio Merchán y que, actualmente, fruto de esa relación, espera
mellizos. Manifiesta ser una persona pobre que necesita el apoyo económico del
padre de los niños, quien pese a haberse incorporado voluntariamente al
Ejército Nacional está dispuesto a reconocerlos y prestarles ayuda. La
accionante relata que en compañía de su madre llevó a cabo algunos trámites
tendientes al desacuartelamiento del soldado Merchán Díaz. Más tarde recibió
una llamada telefónica del Batallón de Pitalito en la que se le preguntó si era
cierta su situación y se le prometió que volvería a ser llamada, lo que en
ningún momento posterior se realizó.
2. El Juzgado Quinto
Penal Municipal de Cali, ciudad donde fue incorporado a filas Leonardo Fabio
Merchán, asumió el conocimiento de la acción, solicitó informes al director de
reclutamiento de la zona, pidió al Instituto de medicina legal practicar examen
médico a la petente y ordenó recibir declaración a su madre MARY RODRIGUEZ y a
la señora AURA MOSQUERA.
3. El comandante del
Distrito Militar No. 16 con sede en Cali, mediante oficio 078 de mayo 03 de
1993, aportó al proceso fotocopia informal del acta de incorporación de
conscriptos de fecha junio 23 de 1992, entre los que se encuentra LEONARDO
FABIO MERCHAN DIAZ, asignado al Batallón PIGOANZA de Pitalito, Huila.
4. El Instituto de
Medicina Legal - Regional Sur - que practicó el respectivo examen médico a la
petente, el 29 de abril de 1993 conceptuó que su estado de gravidez correspondía
aproximadamente a 7 meses y medio y presentaba "embarazo gemelar" (f.
19).
5. En la declaración
juramentada que rindió ante el juez de tutela, Mary Rodríguez confirmó los
hechos expuestos por la petente. Manifiesta que su hija y Leonardo Fabio Merchán
son novios desde hace dos años, pero que desconocía que mantuvieran relaciones
íntimas, hasta que fue notorio el embarazo. Afirma que inicialmente quería
hacerse cargo de los gastos mientras el padre prestaba el servicio militar,
pero advertida que son dos los niños por nacer no dispone de los recursos
económicos necesarios para su sostenimiento y el de su hija, requiriéndose la
ayuda de LEONARDO MERCHAN DIAZ.
6. Por su parte,
AURA DALIA OBREGON DE MOSQUERA, declaró ante el juez de instancia, conocer
desde hace nueve años a la peticionaria y confirmó que la única persona que
frecuentaba a Birthe Valencia por la época en que quedó embarazada era el
presunto padre de los gemelos.
7. La madre del
soldado, CAMILA SIFIDA DIAZ OYOLA, compareció ante el juzgado de tutela y
manifestó estar plenamente convencida, al igual que su hijo, de que los niños
que espera Birthe Valencia son hijos de Leonardo Fabio Merchán.
8. El Juzgado Quinto
Penal Municipal de Cali, mediante sentencia de mayo 19 de 1993, concedió la
tutela solicitada y ordenó al comandante del Batallón Pigoanza de Pitalito
proceder al desacuartelamiento de LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ y a expedirle la
respectiva libreta militar.
El fallador de
instancia estimó que el actual reclutamiento del padre de los futuros menores
lesiona los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la
Constitución, entre ellos el derecho a los alimentos, que comprende la
obligación paterna de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.
" En el caso
que nos ocupa, relacionado con la situación de la señora Birte Valencia, vemos
que los derechos fundamentales vulnerados encuadran dentro de los derechos del
niño (Art. 44 C.N.) en razón a que el padre de los gemelos a nacer (según
diagnóstico prenatal) se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en
el Batallón Pigoanza de Pitalito Huila en donde se halla desde el 23 de junio
próximo pasado, cuestión que no le permite necesariamente dar cumplimiento a
las obligaciones respectivas, por no poseer un trabajo que le represente una
contraprestación o una solvencia económica definida puesto que se sabe es una
persona de escasos recursos económicos que antes de irse para el Cuartel se
desempeñaba en oficios varios, carpintería, mecánica, construcción, etc.
Indudablemente con dicho reclutamiento de Leonardo Fabio se está lesionando los
derechos del niño establecidos en la Constitución Nacional, en la norma antes
mencionada, los cuales son tan importantes que prevalecen sobre los derechos de
los demás, pues las criaturas por nacer se encuentran abruptamente desamparadas
al no hallarse al frente de la situación su padre, éste no podrá suministrar la
ayuda indispensable".
9. El Mayor General
del Ejército, por medio de telegrama del 28 de mayo de 1993 dirigido al juez de
primera instancia, informó que el Comando del Batallón PIGOANZA dispuso el
desacuartelamiento en forma inmediata en favor del soldado MERCHAN DIAZ
LEONARDO FABIO, en cumplimiento del fallo citado.
10. La anterior
sentencia no fue impugnada y correspondió su conocimiento a la Sala tercera de
revisión, la que sometió la ponencia respectiva a la decisión de la Sala Plena
con miras a la unificación de la jurisprudencia en esta materia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Pretensiones del
actor y supuesto de la vulneración
1. A través de la
acción impetrada Birthe Valencia Rodríguez pretende el desacuartelamiento del
soldado Leonardo Fabio Merchán Díaz de manera que sus hijos gemelos por nacer y
ella misma, puedan recibir la protección paterna y el apoyo económico que
requieren dada su situación de pobreza. El juez de instancia concedió la acción
de tutela interpuesta contra el Ejército Nacional por violación de los derechos
fundamentales de los niños (CP art. 44) y ordenó, en consecuencia, el
desacuartelamiento inmediato del conscripto. En ejercicio de sus competencias
(CP Art. 241-9), corresponde a esta Corporación la revisión de la sentencia de
tutela proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali.
Sea lo primero
precisar que para la fecha de incorporación del soldado Merchán Díaz al
Ejército Nacional - junio 23 de 1992 -, su compañera y peticionaria de tutela
no se encontraba aún en estado de gravidez, motivo que permite asumir que éste
fue reclutado debidamente para cumplir con la obligación constitucional de
prestar el servicio militar (CP art. 216). No obstante, en sentir de la
accionante la permanencia de su compañero y padre de sus hijos en el Ejército
representa la desprotección de los niños por nacer, habida cuenta de su
precaria situación económica y de los exiguos ingresos de su  madre.
Ante la justicia
constitucional se plantea el problema de determinar si la negativa de las
autoridades militares a desvincular del servicio militar a un conscripto correctamente
incorporado a filas, vulnera los derechos fundamentales de los niños sí la
ausencia del padre en razón del cumplimiento de una obligación constitucional
expone a la madre y a sus hijos a una situación de desamparo o desprotección,
supuesto de hecho aducido por la peticionaria.
Prestación del
servicio militar y exenciones legales
2. En reiteradas
oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la obligación
constitucional establecida en el artículo 216 de la Carta.
" La
Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de
derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas
derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social.
Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus
titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios.
3. El servicio
militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de
cierto ámbito de los derechos y libertades individuales. La defensa de la
independencia nacional y las instituciones patrias requiere de personas
debidamente preparadas, poseedoras de condiciones físicas y mentales óptimas,
para enfrentar eventuales situaciones de emergencia, peligro o calamidad."1
En relación con las
exenciones para prestar el servicio militar, la Sala Plena en sentencia de
unificación expresó :
" La
Constitución Política defiere a la ley el establecimiento y la regulación de
las situaciones conforme a las cuales un colombiano puede ser excluido de la
obligación del servicio militar, lo cual ocurre cuando se encuentra cobijado
por los supuestos de hecho que consagra la norma.
"Si bien la
Constitución establece la obligación, es la ley la que establece la dimensión
del servicio militar y sus situaciones de exención, de manera que resulta
necesario acudir a las disposiciones de esta última para resolver cada caso en
particular"2 .
El examen del presente
caso permite aseverar que el conscripto Merchán Díaz fue incorporado al
Ejército de conformidad con lo establecido en la ley vigente para este entonces
- Ley 1a. de 1945 y decretos reglamentarios -, sin que pueda predicarse de la
acción de las autoridades militares vulneración o amenaza a sus derechos
fundamentales. El desacuartelamiento solicitado por la petente, sin embargo,
pretende la protección inmediata de los derechos de menores por nacer -
nasciturus -, quienes de no contar con la asistencia oportuna del padre podrían
ver en peligro su vida o su bienestar dada la precaria situación económica de
la madre. El juez de instancia no puntualiza que la vulneración de los derechos
del niño se origine en el acto de incorporación a filas y, por el contrario, la
refiere a la permanencia del soldado padre de familia en el Ejército, lo que a
su juicio apareja la consiguiente desprotección de los hijos. A la luz del
texto constitucional, corresponde a esta Corte establecer si las autoridades
militares vulneran o amenazan los derechos fundamentales de los niños al exigir
del padre de familia y conscripto el cumplimiento de su obligación de prestar
el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee
los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos por nacer.
Incompatibilidades
eventuales de las obligaciones para con la familia y con el Estado
3. Las obligaciones
emanadas del texto constitucional en relación con la familia, la sociedad y el
Estado son exigibles de las personas llamadas a cumplirlas en diferentes
momentos de la vida. En ocasiones, la exigibilidad simultánea de deberes u
obligaciones constitucionales puede generar un conflicto de derechos e
intereses jurídicamente protegidos, debiendo el juez constitucional realizar
una cuidadosa sopesación de los valores, derechos, principios y deberes en
conflicto.
La Constitución y la
ley imponen a la pareja la obligación de sostener y educar a sus hijos mientras
sean menores o impedidos (CP art. 42). Correlativamente, la Carta consagra los
derechos fundamentales de los niños a la vida, a la alimentación equilibrada,
al cuidado y al amor, y sitúa en cabeza de la familia, de la sociedad y del
Estado "la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (CP
art. 44).
Por otra parte, la
obligación de prestar el servicio militar (CP art. 216) supone la restricción
temporal de los derechos del conscripto como también la imposibilidad parcial -
en caso de serle exigible este deber patriótico - de cumplir con las
obligaciones que su condición de padre le impone.
La permanencia en el
Ejército del varón que es padre de familia no implica eo ipso la
desprotección de los derechos de sus hijos - nacidos o por nacer -. Pero esta
circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los
menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el
artículo 44 de la Constitución. Sobre el particular, esta Corporación sostuvo
en pasada oportunidad:
"Para la Corte
es claro que el servicio militar compromete intereses diferentes, tanto por el
sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos
individuales que puede afectar. El primer afectado es, por su puesto, el
obligado, es decir, el colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de
los parámetros que la Constitución y la ley establecen sobre el particular, el
cual, por lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar
sometido a un deber, en relación con el cual, no puede, en principio,
sustraerse.
"Pero también
se pueden ver comprometidos por la obligación, los intereses de la familia del
conscripto y, particularmente, los de sus hijos, y desde esta perspectiva hay
que admitir que son incompatibles los derechos de la patria con los derechos
del menor.
"El servicio
militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho de la
patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la
Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una
evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (CP. art. 44). Pretender
los contrario, significa ignorar esa primacía, que el Estado no puede desconocer,
porque uno de sus fines esenciales, al decir del artículo 2o. de la Carta, es
el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución". (...)
"Tener una
familia y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental de todo
niño, porque, es sabido, el ámbito natural de su socialización y desarrollo es
el núcleo familiar y nadie, ni siquiera la autoridad civil o militar, tiene la
potestad de desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección
paternal, porque ello entraña de hecho una violación constitucional por el
propio Estado, de un derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario,
es el de "asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (CP art. 44).
(...)
"Ahora, cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal" (Ley 1a. - 45, f) ) estaba defendiendo la familia, que de
acuerdo con los criterios ético-jurídicos que primaban antes de la nueva
Constitución, merecía protección únicamente cuando se formaba por el vínculo
matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los Constituyentes
de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones
previstas por la ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera
que el varón en estas condiciones deber ser igualmente objeto de la exención
que se otorga al casado.
"Si la
Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su
origen, y reconoció también los mismos derechos a los hijos "habidos en el
matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la
Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren  regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la
Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e
injustos."3
La incompatibilidad
entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de sostener,
alimentar y proteger a los hijos menores debe resolverse en favor de los
derechos cuya protección es prioritaria. La doctrina constitucional  reconoce
la primacía de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, entre
éstos los derechos del Estado a exigir de sus miembros la contribución efectiva
al sostenimiento de la independencia y soberanía nacionales (CP arts. 216 y
217). La desprotección de los derechos de los niños - a la luz del pensamiento
constituyente - se traduce en la negación del futuro de la sociedad, atendida
la importancia que las generaciones venideras revisten para la prosperidad de
la colectividad. Por otra parte, exigir el cumplimiento de la obligación de
prestar el servicio militar en ciertas circunstancias, haciendo abstracción de
cualquier interés particular o situación humana concreta, implicaría para el
Estado el desconocimiento - entre otros - del deber constitucional de amparar a
la familia como núcleo esencial e institución básica de la sociedad (CP arts. 5
y 42).
Si bien la
prestación del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la
necesidad de disponer de un Ejército debidamente instruido para enfrentar
eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la
pérdida del recurso humano que representa prescindir de un soldado no es
proporcional frente a la potencialidad del daño que se irrogaría a la familia y
a los derechos del niño como consecuencia de la desprotección afectiva y
económica que trae aparejada la separación - así sea temporal - del padre por
efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio militar.
En el presente caso
el desacuartelamiento del soldado Merchán Díaz no tiene por objeto el amparo de
sus derechos fundamentales, legítimamente restringidos por el deber de prestar
servicio militar, sino la protección de los derechos de sus hijos próximos a
nacer, lo que correlativamente da lugar a la exigibilidad de deberes superiores
cuya observancia resulta impostergable. La circunstancia - favorable o no - de
relevar al soldado del cumplimiento del servicio militar es una consecuencia
secundaria frente a la obligación del Estado de asistir y proteger al niño (CP
art. 44), máxime si se tiene presente que la ley no ha desarrollado aún un
sistema prestacional y de seguridad social que ampare a los menores mientras
sus padres son llamados a prestar un servicio a la patria.
Derechos
fundamentales del nasciturus
4. No obstante lo
anterior, podría aducirse que la Constitución reconoce derechos fundamentales a
los menores de edad mas no a los que están por nacer, razón por la que no sería
posible invocar la protección de los derechos del niño ante la eventualidad que
encara la petente. En dirección contraria, esta Corte ha reconocido la titularidad
de derechos fundamentales del nasciturus con fundamento en la ley y los
tratados internacionales sobre la materia:
"Constitucionalmente
la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11
(del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43
con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de
la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a
la vida.
"Si la pareja
-como lo determina el artículo 42-, tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa
decisión como la de mayor trascendencia en la vida, pues la determinación
implica la proyección hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento,
educación y cariño que reciba de sus padres se reflejará en un niño sano y en
un adulto capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad.
"La obligación
de velar por la vida del nasciturus no responde a una
simple obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados
permanentes, de una constante vigilancia médica que le garanticen en forma
mínima la atención del parto y los primeros cuidados del niño. (...)
"La  Convención
sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia mediante la Ley 12
de enero 22 de 1991, establece en el Preámbulo que:
Teniendo presente
que, como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, "el niño por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento (negrillas
fuera de texto). (...)
"El Decreto
2732 de 1989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus,
cuando en el artículo 4º establece que "todo menor tiene el derecho
intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y
desarrollo" y en el artículo 5º de esa misma norma consagra que:
"todo menor tiene derecho ala protección, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social:
estos derechos se reconocen desde la concepción".4
Bajo la anterior
perspectiva, sería incorrecto afirmar que los hijos de la petente no gozan de
protección constitucional antes de su nacimiento, porque la Constitución no
sólo reconoce derechos fundamentales a los niños sino que también lo hace con
respecto a éstos desde su concepción. La asistencia y protección de la
maternidad, establecida como obligación estatal en el artículo 43 de la Carta,
busca no sólo velar por el bienestar de la madre sino también servir de
salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales
la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que disponen los tratados
internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños (CP arts. 44,
93 y 94).
Principio de
reciprocidad en las relaciones individuo - Estado
5. La dignidad
humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general (CP art. 1) son
principios fundamentales de la organización política del Estado Social de
Derecho que rigen las relaciones entre los individuos y el Estado. Cualquier
interpretación sobre el alcance de los derechos y obligaciones sociales del
Estado y de los particulares debe tener en cuenta que ninguno de los anteriores
principios puede ser anulado en la aplicación de otro de igual jerarquía
constitucional. En aras de la primacía del interés general las autoridades no
pueden desconocer el principio de la dignidad humana ni deducir del deber de
solidaridad obligaciones que rompen los principios de equilibrio en las cargas
públicas (CP art. 13) o de reciprocidad en las relaciones entre el individuo y
el Estado (CP arts. 2, 5 y 6).
Las autoridades
están instituidas para proteger los derechos y libertades de todas las personas
residentes en Colombia y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y los particulares (CP art. 2). El reconocimiento de la primacía de los
derechos inalienables de la persona (CP art. 5) constituye un límite sustancial
en el desarrollo de la misión encomendada por la Constitución a las
autoridades. Es por ello que el Estado, al hacer efectivo el cumplimiento de un
deber u obligación social, debe asegurar previamente que su actuación no
vulnere derechos fundamentales de las personas. Los particulares no son
responsables (CP art. 6) por rehusarse a cumplir una obligación manifiestamente
injusta e ilegítima. Este sería el caso si el Estado, pese a no garantizar la
protección material de la familia, hiciera exigible una obligación a una
persona de la que depende el sostenimiento de los hijos, sin tomar en
consideración que en las circunstancias concretas se exponen y arriesgan
gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución
como prioritarios.
Mientras la ley no
regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer - incluido el
subsidio alimentario - durante el embarazo y después del parto (CP art. 43), al
Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir
y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto
práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la  asistencia y
protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la separación
de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían
legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar
del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de
reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona se verían
desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades.
Análisis del caso
sub-exámine
6. Al anterior
razonamiento se podría oponer el argumento de que todo conscripto, inconforme
con la vida militar, buscaría por esta vía evadir el cumplimiento de sus
deberes para con la patria, de suerte que la obligación constitucional
devendría mera liberalidad. Esta Sala no es ajena a este tipo de
eventualidades, pero confía que el buen juicio de las autoridades militares y
judiciales constituye garantía institucional suficiente para detectar y
resolver situaciones anómalas que no respondan a la realidad de los hechos, o
que no representen una vulneración o amenaza objetiva de los derechos
fundamentales.
7. La imposibilidad
de exigir el cumplimiento del servicio militar a un padre de familia con hijos
menores por nacer - debido al desconocimiento de los derechos de los niños que
ello supondría - es una circunstancia excepcional. El examen de esta situación
en un proceso de tutela supone: (1) el reconocimiento de la paternidad por el
soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la
demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide
asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la
ausencia de apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar
alimentos a sus familiares cercanos.
La petente actúa en
nombre propio y en el de sus hijos próximos a nacer para solicitar el
desacuartelamiento de su compañero que presta el servicio militar en el
Batallón PIGOANZA de Pitalito. De los medios probatorios aportados al proceso
en primera instancia, los cuales no fueron controvertidos por el Ejército Nacional
que fuera debidamente notificado de la acción en su contra (f. 7 vuelto), se
deduce que BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ al momento de solicitar la tutela
presentaba un embarazo gemelar de aproximadamente siete meses y medio, fruto de
las relaciones íntimas sostenidas con el soldado LEONARDO FABIO MERCHAN. La
situación de pobreza aducida por la petente y ratificada por su madre, quién se
ofreció a aportar ayuda económica en la medida de sus escasos ingresos, revelan
el desamparo a que se verían sometidos ella y sus hijos de no contar con la
protección efectiva del padre de los menores. Adicionalmente, el hecho de que
el soldado MERCHAN DIAZ se presentó como voluntario para ingresar al Ejército,
permite suponer que su intención no es la de evadir - mediante la intervención
judicial de su compañera - el cumplimiento de un deber constitucional. El
silencio de las autoridades militares frente a las pretensiones de la
peticionaria y al fallo de tutela, si bien no acreditan por sí mismas la verdad
de los hechos aducidos por la accionante, por lo menos sí muestran su
conformidad con la decisión judicial de ordenar el desacuartelamiento del
soldado LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ. Por último, pese a que esta Corte
encuentra que en el proceso judicial se omitió ordenar el testimonio de
LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ para los efectos del reconocimiento de su
paternidad, tampoco estima procedente denegar la tutela solicitada por este
sólo hecho.
8. No siendo la
acción de tutela un medio para evadir el cumplimiento de obligaciones o deberes
constitucionales, el otorgamiento del amparo de los derechos fundamentales del
nasciturus se condicionará a que el presunto padre de los menores reconozca, en
un plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia, su paternidad
respecto de los hijos de la peticionaria. Tal reconocimiento deberá hacerse en
forma personal por LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ. De no ser así, éste deberá
retornar de nuevo al Ejército para cumplir integralmente la obligación de
prestar el servicio militar.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
R E S U E L V E
PRIMERO.-
MODIFICAR la sentencia de
mayo 19 de 1993, proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali, en el
sentido de CONDICIONAR el otorgamiento de la tutela solicitada por la
peticionaria en favor de sus hijos por nacer a que, en el término de diez (10)
días contados a partir de la notificación de la presente providencia, LEONARDO
FABIO MERCHAN DIAZ reconozca su paternidad sobre los hijos gemelos de la señora
BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ, de conformidad con lo expuesto en el numeral 8º de
los fundamentos jurídicos. Expresamente se advierte que el reconocimiento
deberá hacerse personalmente por MERCHAN DIAZ ante el Juez Quinto Municipal de
Cali. En lo demás se CONFIRMA.
SEGUNDO.- LIBRESE
comunicación al mencionado
Juzgado, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo
establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA       ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                                Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                      CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                 VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA
Secretario General (E)
1 Corte
Constitucional. Sentencia ST-250/1993
2 Corte
Constitucional SU-277 / 1993
3 Corte
Constitucional Sentencia T- 326/1993
4 Corte
Constitucional. Sentencia T-179/93