T-957-09
Sentencia T- 957/09
Sentencia T-957/09
ACCION DE TUTELA-Hecho superado
por autorización de la cirugía bariátrica
ACCION DE TUTELA-Orden de
compulsar copias del expediente al Consejo Superior de la Judicatura
Referencia: expediente
T-2.369.201
Demandante:
Blanca Yaneth Núñez
García.
Demandado:
Cafesalud E.PS.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO.
Bogotá, D.C., dieciocho 18 de
diciembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Mauricio González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
dentro de la revisión del fallo
de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de
Cali, con ocasión de la solicitud de amparo constitucional formulado por la
señora Blanca Yaneth Núñez García, contra la EPS Cafesalud.
La presente acción de tutela fue escogida
para revisión por Sala de Selección número Nueve, mediante Auto del 14 de septiembre
de 2009, y repartida a la Sala Cuarta de esta Corporación para su decisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
El 19 de junio
de 2007, la demandante Blanca Yaneth Núñez García, impetró acción de tutela
contra la EPS Cafesalud, con el propósito de obtener la protección de sus
derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida.
2. Reseña
Fáctica
La demandante se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el
Régimen Contributivo, a través de CAFESALUD EPS., en calidad de cotizante,  desde el 19 de junio de 1999, como pensionada de la
Gobernación del Valle.
Desde el año
2000, padece la enfermedad denominada “obesidad mórbida”, motivo por el
cual, a partir de ése año inició tratamientos para el control de la enfermedad,
sin obtener resultados positivos.
Adicionalmente,
manifiesta que desde la edad de 5 años, tiene una discapacidad consistente en
la pérdida del brazo izquierdo, la cual le genera dificultades para su
movilidad.
Afirma que
acudió a cita con el médico especialista en endocrinología, en abril de 2007,
quién le ordenó el tratamiento quirúrgico denominado “Cirugía Bariátrica
Banda Elástica Ajustable por Endoscopia (Laparoscopia)”.
Indica que, llevó
a su EPS Cafesalud, la orden médica de cirugía que le prescribió el
especialista y, en respuesta a su solicitud, la EPS le negó el procedimiento
con el argumento que la “Solicitud no [está] cubierta por el POS, Resolución
5261 art. 18, Alternativa Decreto 806 art 28”.
En virtud de
lo anterior, el 19 de junio de 2007, interpuso Acción de Tutela, contra la EPS
Cafesalud, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la Vida, la
Salud  y la Seguridad Social.
En consecuencia,
el 6 de julio de 2007, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal, conoció de la
tutela y decidió negar el amparo solicitado, con el argumento que “no se
demuestra que la no práctica de la cirugía Bariátrica Banda Elástica, coloca en
riesgo la vida de la paciente”.
Por otra
parte, en el mes de junio de 2007, la EPS Cafesalud, vínculo a la señora Blanca
Yaneth Núñez García, al grupo de obesidad, quien estuvo en el tratamiento, sin
obtener una pérdida de peso significativo.
Así las cosas,
la demandante, el 07 de marzo de 2008, acudió a cita de control con el médico
especialista en endocrinología, quien le prescribió de nuevo la cirugía
Bariátrica. De igual forma, llevó la orden del procedimiento quirúrgico para
que la autorizaran en su EPS, obteniendo la misma respuesta: “el
procedimiento no está incluido en el POS”.
En
consecuencia, la demandante nuevamente acudió a la acción de tutela, a fin de
que le protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social, vulnerados por la entidad demandada. De dicha acción conoció el Juzgado
Veintisiete Penal Municipal de Cali, quien el 12 de noviembre de 2008, dictó
sentencia, ordenando tutelar los precitados derechos fundamentales de la
demandante. Así mismo, ordenó a Cafesalud E.P.S, remitirla ante los médicos
especialistas de ésa entidad, para que fuera  valorada y evaluaran los riesgos
de la intervención quirúrgica,  la cual, de ser procedente, debía realizarse en
un término de 45 días.
En cumplimiento
de la anterior sentencia, el 13 de julio de 2009, el especialista en Cirugía
Bariátrica por Laparoscopia adscrito a la EPS Cafesalud, valoró a la
demandante, confirmó el diagnostico de Obesidad Severa y ordenó el procedimiento
Bypass Gástrico por Laparoscopia, el cual fue practicado el 8 de septiembre
de 2009.  (Resalta la Sala).
3. Pretensiones
de la parte actora.
Mediante la
presente acción de tutela la señora Blanca Yaneth Núñez García, pretende que se
proteja sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social y, en consecuencia, que se ordene a Cafesalud EPS, autorizar la Cirugía
Bariátrica, prescrita por el médico tratante.
4. Pruebas
que obran en el expediente.
Con el escrito
contentivo de tutela se aportaron como pruebas:
·
Fotocopia simple de formato de negación de los servicios de salud[1].
·
Fotocopia simple de historia clínica[2].
5. Respuesta del ente
accionado.
El Juez Treinta
y Uno Civil Municipal, mediante Auto del 21 de junio de 2007, admitió la demanda,
y corrió traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre los
hechos.
El 3 de julio de 2007, el ente
accionado, se pronunció sobre la solicitud de tutela, informando que la
paciente presenta un cuadro de obesidad secundario a la ingesta exagerada de
calorías diarias, que la ha llevado al aumento de peso. Por ello, le ofrecieron
un tratamiento médico no quirúrgico para el manejo de su enfermedad, el cual
requiere del compromiso de la paciente.
Informan que la demandante sólo
desea realizarse la cirugía sin  considerar el riesgo al que se expone, y del
cual se han tenido diferentes fatalidades. Ahora bien, la cirugía solicitada,
banda gástrica ajustable por laparoscopia, es una de las formas de tratamiento
para la obesidad, no es la única alternativa de tratamiento, pero sí es la
última que se debe utilizar en éstos casos.
Por otra parte, informan que el
régimen contributivo concede a sus afiliados los beneficios previstos en el
plan obligatorio de salud, los cuales están a cargo de las entidades promotoras
de salud, plan que no incluye, la Cirugía Bariátrica, argumento fundamentado en
la Resolución No. 5261 de 1994.
Así las cosas, del POS han sido
excluidos algunos procedimientos y medicamentos, de manera que las entidades
que lo administran pueden negarse, legítimamente, a prestar los servicios no
contemplados, para lo cual se amparan en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993.
Argumentan que
la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, específicamente en las
Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999, estableció unos requisitos mínimos
que deben ser observados por los jueces, para que proceda el amparo de tutela,
respecto del suministro de medicamentos o tratamientos médicos excluido del
Plan Obligatorio de Salud, por cuenta de las EPS, pero con cargo a los recursos
públicos del sistema de salud.
Por lo que a juicio de la entidad
demandada el juez es quien debe verificar que se configuren todas y cada una de
las hipótesis previstas por la Jurisprudencia Constitucional para inaplicar las
normas que racionalizan la cobertura del sistema.
Por otra parte, la entidad
establece que respecto de la protección del derecho a la salud, de igual forma la
Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha hecho claridad en el
sentido de que solo adquiere el rango de fundamental cuando existe un riesgo
inminente para la vida u otro derecho fundamental, a contrario sensu, al no
presentarse éste nexo, el derecho a la salud se queda en el ámbito de lo
prestacional, y no puede ser reivindicado por ésta vía.
Así mismo, informa que la EPS
tiene derecho a obtener el recobro en los términos establecidos por ésta
Corporación
En razón de lo anterior, la EPS
Cafesalud, solicitó se denegara la acción de tutela por improcedente, por
cuanto la conducta desplegada por ellos ha sido legitima.
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
Mediante
sentencia del 6 de julio de 2007, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal,
negó el amparo solicitado por la señora Blanca Yaneth Núñez García, en razón
que la cirugía prescrita se encuentra excluido del POS, por lo tanto Cafesalud
EPS, al negar el procedimiento no incumplió con la prestación del servicio. Así
mismo, ordenó la valoración por parte de  especialistas en cirugía Bariátrica,
para que determinara la viabilidad de la opción quirúrgica, y si es apta para
dicho procedimiento
Por otra parte,
el juez consideró que no se observa un riesgo para la vida de la demandante al
no practicarle la cirugía Bariátrica Banda Elástica, ya que el Especialista
Endocrinólogo la prescribió como alternativa de manejo para el control de peso
La demandante
no impugnó la sentencia de primera instancia.
III.    PRUEBAS SOLICITADAS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto del veintiuno (21)
de octubre de 2009, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar
algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en
el presente caso. En consecuencia, resolvió oficiar a:
1.  La EPS Cafesalud, para que
informara (i) Si la accionante se encontraba afiliada a dicha entidad, en qué
calidad y desde cuándo; (ii) Si hasta la fecha, a la accionante la ha valorado
un cirujano bariátrico; (iii) Si le han practicado el procedimiento denominado
by pass gástrico  y si para ello tuvo que interponer nuevamente una acción de
tutela.
2. La señora Blanca Yaneth Núñez
García, para que informara a esta Sala: (i) Si ya le habían practicado la
cirugía Bariátrica y, (ii) Si había interpuesto una nueva acción de tutela para
que le practicaran dicha cirugía.
Mediante escrito recibido en la
Secretaría de esta Corporación el día 3 de abril del presente año, la EPS
Cafesalud respondió los cuestionamientos indicando que desde 19 de junio de
1999, la señora Blanca Yaneth Núñez García,  se encuentra vinculada a
Cafesalud, en el régimen contributivo; que fue valorada en tres oportunidades
por el cirujano bariátrico, la remitieron a medicina interna, psiquiatría y
nutrición, y que el comité de obesidad autorizó la cirugía que fue practicada
el 7 de septiembre de 2009.
Así mismo, la EPS informó que la
paciente presentó una acción de tutela, la cual le correspondió al juzgado 27
penal Municipal con funciones de control de garantías, notificada el 31 de
octubre de 2008, en la cual la demandante solicitaba el By Pass Gástrico, las
cirugías plásticas que se deriven de procedimiento y el tratamiento integral.
Mediante escrito recibido en la
Secretaría de esta Corporación, el día 12 de noviembre del presente año, la
señora Blanca Yaneth Núñez García le respondió a la Sala que el día 8 de
septiembre de 2009, le practicaron la cirugía By Pass Gástrico.
Por otra parte, indica la
demandante que, posteriormente,  la EPS puso en riesgo su salud, en la medida
en que, sufrió una descompensación, debido a la no autorización oportuna y
diligente de unos medicamentos que requería como consecuencia de su
intervención quirúrgica, en razón a que, el 15 de septiembre de 2009, el médico
tratante se los prescribió y, sólo hasta el 6 de noviembre le hicieron entrega
de los mimos.
IV.    CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción
de Tutela
2.1 Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En el presente caso, la señora Blanca Yaneth Núñez
García, actúa en defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual, se
encuentra legitimada para presentar la acción.
2.2
Legitimación pasiva
La EPS
demandada, Cafesalud, es una entidad de carácter particular que se ocupa de
prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el
numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte
pasiva en el presente proceso de tutela, en la medida en que de ella se predica
la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita.
3. Problema Jurídico
En el caso concreto, la ciudadana
Blanca Yaneth Núñez García, interpuso acción de tutela, en razón a que la
entidad demandada no le autorizó el procedimiento de “Bypass Gástrico por
Laparoscopia”, por considerar que está excluido del Plan Obligatorio de Salud
-POS-, para lo cual invoca la protección de los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la seguridad social.
De acuerdo con las pruebas allegadas a ésta
Corporación, el problema que se viene planteando debe formularse así: ¿Se
configura un hecho superado cuando durante del trámite de la acción de tutela
se han restablecido los derechos conculcados?
Para resolver dicho interrogante, esta Corporación
reiterará su jurisprudencia relacionada con los eventos en los que se configura
un hecho superado en la acción de tutela por carencia actual del objeto.
3.1. Hecho superado
El artículo 86 de la Constitución
Política, instituyó la acción de tutela como medio para “reclamar
ante los jueces… la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá
en una orden para aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo…” (Resalta la Sala).
Del citado
texto constitucional, claramente se desprende que la acción de tutela tiene
como fin la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados
por una autoridad pública o por un particular en los casos que señala la ley,
protección que se materializa con la emisión de una orden por parte del juez dirigida
a impedir que tal situación continúe.
De este modo,
si en el curso de la solicitud de amparo se constata el cese de la vulneración
o de la amenaza de los derechos fundamentales, entonces la acción de tutela se
torna ineficaz, ya que la posible orden de acción u omisión no tendría un
objeto sobre el cual recaer, comoquiera que la vulneración o amenaza cesó.
En Sentencia
T-570 de 1992 M.P Jaime Sanin Greiffenstein, en uno de sus primeros
pronunciamientos, la Corte expreso sobre el particular:
“La acción
de tutela tiene por objeto la protección cierta y efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados, lo cual
explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido favorable o
desfavorable, lo cual constituye la razón de ser de la solicitud que ante la
autoridad judicial dirige la persona que se considera afectada. De tal forma
que si la situación de hecho por la cual la persona se queja ya ha sido
superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el
derecho alegado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, ha desaparecido
la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que llegase a
impartir el juez caería en el vacío. Esto implica la desaparición del supuesto
básico del cual parte el artículo 86 de la Carta y hace improcedente la tutela”.
Esta
situación, en la que la Acción de Tutela carece de objeto actual, debido al
cese de la vulneración o la amenaza de los derechos, es lo que se conoce como hecho
superado. El hecho superado, ha dicho esta Corporación, se presenta cuando
por la acción u omisión del obligado, desaparece la afectación del derecho cuya
protección se reclama, de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento
del juez constitucional. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la
expresión ‘hecho superado’, en el sentido obvio de las palabras, es decir,
dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.
Esta posición
ha sido reiterada en múltiples oportunidades por las distintas salas de
revisión de esta Corte. Al respecto, se pueden examinar las sentencias T-800 de
2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,  T-699 de 2008, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández,  entre muchas otras, en las que se ha expuesto de manera
puntual el concepto de carencia actual de objeto por hecho superado y su
aplicación a cada caso, concretamente, cuando ha cesado la amenaza o violación
del derecho.
En el caso concreto, de acuerdo
con las pruebas solicitadas[3] y, posteriormente allegadas
por las partes, se constata que durante el trámite del proceso de revisión, la
EPS Cafesalud le practicó a la demandante la cirugía Bariátrica ordenada por su
médico tratante y que constituía el objeto de la presente tutela.
Lo anterior con ocasión de una
nueva acción de tutela que interpuso la acciónate, y que fue conocida por el
Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Cali, el cual, mediante sentencia del 12
de noviembre de 2008, tuteló el derecho a la salud en conexidad con el derecho
a la vida digna de la actora,   ordenando a Cafesalud E.P.S, remitirla ante los
médicos especialistas de ésa entidad, a fin de que fueran valorados y evaluados
los riesgos de la intervención quirúrgica “Cirugía Bariátrica”, la cual,
de ser procedente, debía realizarse en un término de 45 días. En cumplimiento
de dicha orden, finalmente, el día 8 de septiembre de 2009, le fue practicada
la cirugía a la actora.
Por lo expuesto, puede afirmarse,
entonces, que en relación con la autorización del procedimiento médico
solicitado, cirugía bariátrica, se configura un hecho superado, toda vez que la
misma ya se realizó.
4. Llamado de atención a la
EPS Cafesalud.
No obstante
que en el presente caso se configuró un hecho superado, la Corte no puede pasar
por alto el informe presentado a esta Corporación por la señora Blanca Yaneth
Núñez García, dando cuenta de la demora de la EPS Cafesalud, en la entrega de
los medicamentos prescritos en el periodo pos–operatorio a la cirugía
bariátrica que le fue practicada. Concretamente, hace referencia a los
medicamentos prescritos en la orden médica del 8 de septiembre de 2009,  los
cuales sólo le fueron entregados el 6 de noviembre de 2009, es decir más de dos
meses después.
Según lo ha
señalado reiteradamente la Jurisprudencia Constitucional[4],
la omisión en la entrega de los medicamentos o la demora en el suministro de
los mismos, por parte de las EPS, puede llegar a afectar no solo la salud de
los pacientes, sino también su propia vida, en cuanto que estos, cuando son
ordenados por el médico tratante, se constituyen en el medio idóneo para
mejorar o recuperar la integridad física y/o psicológica de los pacientes.
Sobre éste
particular, dijo la Corte en la Sentencia T-1192 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra:
"La
dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar
la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más
gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida
del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del
servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el
usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente
imprescindible."[9]
Así las
cosas, en la parte resolutiva de éste fallo, la Corte prevendrá a la EPS, Cafesalud,
para que en adelante, adopte las medidas correctivas necesarias que permitan la
entrega oportuna de los medicamentos que le sean prescritos en el futuro a la
accionante, y de ésta manera no se continúe afectando sus derechos
fundamentales.
5. Demora
injustificada en remisión de expediente.
El Decreto
2591 de 1991 en sus artículos 31 y 32, señala los términos en que los jueces
deben remitir los fallos de tutela a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Según
dichas normas, cuando el fallo de primera instancia no es impugnado, debe
enviarse el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, al
día siguiente del vencimiento del término para impugnar (art. 31). Por el
contrario, si se impugna la decisión, resuelta la misma, el juez de segunda
instancia debe remitir el proceso a la Corte dentro de los diez (10) días
siguientes a la ejecutoria del fallo (art. 32).
Teniendo en
cuenta lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso, el Juzgado Treinta
y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali, que conoció en primera instancia la
presente acción de tutela, excedió en forma desproporcionada el término
establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para el envío del
expediente a esta Corporación, para efectos de su eventual revisión.
Al respecto,
se tiene que, la acción fue instaurada el 19 de junio de 2007 y la sentencia se
profirió el día 6 de junio del mismo año, sin que la misma fuera impugnada. De
acuerdo con el escrito remisorio, suscrito por el secretario del  juzgado, el
expediente fue enviado a la Corte el 22 de mayo de 2008, es decir, más de 10
meses de proferida la sentencia. Adicionalmente,  dicho expediente sólo fue
recibido por la Secretaría de ésta Corporación el 13 de agosto de 2009, lo cual
significa que entre la fecha de la sentencia y el trámite de la eventual
revisión de la Corte transcurrieron más de dos años.
Teniendo en
cuenta las circunstancias anteriormente descritas, se ordenará compulsar copias
de esta providencia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, para que, en caso de que haya lugar, lleve a cabo las
actuaciones que correspondan, a fin de establecer las causas que generaron la
demora en el envío del expediente a la Corte Constitucional, y proceda conforme
a sus competencias.
V.      DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR,
la carencia actual de objeto por existir un hecho superado.
SEGUNDO: ADVERTIR a
Cafesalud EPS que, en adelante, preste a la sus afiliados, y en particular
señora Blanca Yaneth Núñez García, una atención médica adecuada, oportuna y sin
dilaciones injustificadas que puedan suponer vulneración de sus derechos
fundamentales.
TERCERO: ORDENAR,
Por Secretaria General de esta Corporación, compulsar copias del expediente
T-2.369.201, al Consejo Superior de la Judicatura, para que, en caso de que
haya lugar, lleve a cabo las actuaciones que correspondan, a fin de establecer
las causas que generaron la demora en el envío del expediente a la Corte
Constitucional, y proceda conforme a sus competencias.
CUARTO: LÍBRENSE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Ausente con
permiso.
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver folio 5, del Cuaderno
principal del expediente.
[2] Ver folios 6 a 12, del
Cuaderno principal del expediente.
[3] Auto del 21 de octubre de
2009.
[4] Ver entre otras, las
Sentencias T-027 de 1999 M.P Vladimiro Naranjo Mesa.