T-479-13
Sentencia T-479/13
Sentencia T-479/13
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA
DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia cuando afecta mínimo vital y no existe otro
medio eficaz de defensa
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación persiste en el tiempo
El actor
reclama en este caso una prestación imprescriptible, y cuya negación provoca
una violación permanente y continua del derecho a la seguridad social, motivo
por el cual puede reclamarse en principio en cualquier tiempo. Finalmente, el
actor está en condiciones críticas de pobreza y tiene una edad avanzada desde
que se le negó la indemnización, y en sus circunstancias se suelen admitir
tutelas después de tiempos amplios. En consecuencia, la presente acción de
tutela no debe considerarse improcedente por falta de inmediatez.
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta
las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993
La Corte Constitucional ha
sostenido reiteradamente que a ninguna persona puede negársele el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,
con base en que nunca efectuó cotizaciones después de entrar en vigencia el
sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), o en
que no era cotizante activo al ponerse en vigor esta última, o en que había
cumplido la edad para pensionarse antes de esta fecha. Negar la indemnización
con alguno de esos argumentos equivale a confinar injustificadamente el
servicio de seguridad social en pensiones, en desmedro del principio de
universalidad (CP art. 48). En virtud de este último las prestaciones del
sistema deben cubrir a “todas las personas, sin discriminación” (Ley 100 art. 2),
y no sólo a quienes cotizaron después de la Ley 100 de 1993. Una negativa de
esa naturaleza tiende a interferir sustancialmente en el goce efectivo del
mínimo vital (CP arts. 1, 53 y 94) y del derecho de las personas de la tercera
edad a contar con una seguridad social integral (CP art. 46), con argumentos no
ajustados al texto de la Ley 100 de 1993, que se dice estar aplicando. La Ley
100 de 1993 es de orden público y tiene efecto general inmediato. Sólo no se
aplica a las situaciones consolidadas antes de entrar en vigencia. La
jurisprudencia ha sido aplicada predominantemente a casos en los cuales los
peticionarios nunca efectuaron cotizaciones después de entrar en vigencia el sistema
de pensiones de la Ley 100 de 1993, pero sí antes de eso. En esos eventos, a
los fundamentos precitados para reconocerles la indemnización sustitutiva se ha
sumado otro más, que es el de evitar un enriquecimiento sin causa de las
entidades administradoras de fondos de pensiones, principio este derivado en
parte del deber de respetar los derechos de los demás y de no abusar de los
propios (CP art. 95-1) y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2).
Esto significa que quienes sólo hayan cotizado antes de la Ley 100 de 1993,
pero no después, incluso si se retiraron con anterioridad a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones instaurado en dicha ley, tienen derecho a la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si reúnen las demás exigencias
constitucionales para ello.
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a Caprecom reconocer y pagar indemnización
sustitutiva de pensión de vejez, y podrá repetir contra PAR de Telecom
Referencia: Expediente T-3832907
Acción de tutela instaurada por Carlos Arturo Sánchez Caldas contra
CAPRECOM.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de
julio de dos mil trece (2013).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA[1]
I. ANTECEDENTES
La acción de tutela
1. El señor Carlos Arturo Sánchez Caldas
tiene actualmente ochenta y dos (82) años de edad,[2] no trabaja ni recibe
pensiones o rentas de ninguna naturaleza,[3]
vive en una habitación que se le ofrece a cambio de un pago mínimo,[4] y se sostiene
económicamente por cuenta de los aportes voluntarios y esporádicos que le hace
uno de sus hijos.[5]
El treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), interpone esta acción
de tutela contra CAPRECOM por cuanto considera que le ha violado su derecho
fundamental a la seguridad social, al negarle la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez con fundamento en que nunca se efectuaron cotizaciones a
nombre suyo ante esa Caja después de entrar en vigencia el sistema general de
pensiones de la Ley 100 de 1993.
2. El señor Carlos Arturo Sánchez
Caldas dice que inicialmente se vinculó como trabajador al servicio de la
compañía American Cables y Radio INC, desde mil novecientos cuarenta y siete
(1947) hasta mil novecientos sesenta (1960), año en el cual según él esa
empresa dejó de operar en el país –no precisa la fecha exacta de comienzo y
terminación de su contrato con esta última entidad-. Luego se vinculó a TELECOM
el once (11) de agosto de mil novecientos sesenta (1960), y en ese trabajo se
mantuvo hasta el diez (10) de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho
(1968). Con base en esta historia laboral, el demandante pidió ante CAPRECOM la
indemnización sustitutiva, y ante esa misma entidad y los jueces de tutela, la
pensión de vejez. Pero el señor Carlos Sánchez Caldas ha recibido respuestas
adversas en todos los casos.
3. Primero, mediante la Resolución No.
2774 del 3 de noviembre de 2005,  CAPRECOM le negó al peticionario una
solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva con base en que “[…]
se retiró del servicio antes de entrar en vigencia [e]l Sistema
General de Pensiones”.[6]
El señor Carlos Arturo Sánchez Caldas interpuso recurso de apelación contra ese
acto, y CAPRECOM en segunda instancia la confirmó mediante la Resolución 3339
del 20 de diciembre de 2005. Sostuvo CAPRECOM en esta última que no había lugar
a reconocerle al hoy accionante una indemnización sustitutiva debido a que “[…]
la Ley 100 de 1993, cre[ó] la indemnización sustitutiva” y a que “[…]
a partir de esta fecha no se hicieron cotizaciones al Fondo de Pensiones de
CAPRECOM, motivo por el cual no le asiste el derecho”.[7]
4. Después de estas decisiones, el 19
de diciembre de 2008 el señor Carlos Arturo Sánchez instauró una acción de
tutela para pedir el reconocimiento de una pensión de vejez, pero esta le fue
negada –según él- por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá con fundamento
en que nunca había solicitado esa prestación ante CAPRECOM.  Por lo mismo, el
actor solicitó la pensión de vejez directamente a CAPRECOM, y esta se la negó
en la Resolución No. 1082 de 2008, por considerar que “[n]o se
encuentra dentro de ninguna de las modalidades pensionales a las cuales se ha
hecho mención”. El señor Sánchez Caldas no la impugnó, y en su lugar interpuso
una nueva tutela, pidiendo de nuevo la pensión de vejez. Esta vez fue el
Tribunal Superior de Bogotá quien se la negó, con fundamento en que no había recurrido
la Resolución No. 1082 de 2008, la cual debía entonces considerarse en firme.
Respecto de la posible temeridad que podría alegarse con base en estos hechos,  el
tutelante declaró bajo la gravedad de juramento lo siguiente:
“[…] manifiesto que he impetrado dos acciones de
tutela contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, CAPRECOM, Nación –
Ministerio de Comunicaciones y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin
embargo, en dichas acciones he intentado obtener mi pensión de vejez, en esta
ocasión estoy solicitando por esta vía INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, por esta
razón los derechos a proteger son sustancialmente diferentes”.[8]
5. En concordancia con lo anterior, el señor Carlos
Arturo Sánchez Caldas pide que se le ordene a CAPRECOM que le “[…] reconozca
y pague la indemnización sustitutiva, por tener derecho a ella”. Precisa
sin embargo, que la orden de reconocimiento de dicha indemnización se haga
respecto de los “[…] saldos aportados derivados de [su]
vinculación laboral a TELECOM  desde el 11 de agosto de 1960 hasta el 10 de
diciembre de 1968”.
Contestación de la tutela
6. CAPRECOM presentó respuesta y en
ella pidió abstenerse de conceder la tutela invocada, con base en dos
argumentos.  En primer término,  sostuvo que este mismo peticionario ha
instaurado contra CAPRECOM, antes de esta, dos acciones de tutela. Manifestó
que en esa medida había un problema de temeridad, en virtud del cual la tutela
debía considerarse improcedente. No obstante, agregó que en el evento de que no
se admitiera esa tesis, debía tenerse en cuenta que la indemnización
sustitutiva solicitada entró en vigencia sólo con la Ley 100 de 1993, cuya
aplicación no es en su sentir retroactiva. Por lo mismo, opina que esta tutela
no está llamada a prosperar.
Decisión judicial bajo
revisión
7. El Juzgado Séptimo Laboral del
Circuito de Bogotá, mediante fallo del once (11) de febrero de dos mil trece
(2013) declaró improcedente la tutela. En primer lugar, manifestó que no había
problemas de temeridad o cosa juzgada, pues nunca antes el señor Carlos Arturo
Sánchez Caldas había perseguido el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva. En los procesos anteriores a este, referidos por CAPRECOM, dijo el
Juzgado que no se había pretendido más que el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez. No obstante, agregó que la indemnización sustitutiva fue
prevista para los trabajadores que venían cotizando al sistema de pensiones y
no alcanzaron a reunir todas las semanas necesarias. Ese –en su concepto- no es
el caso del señor Carlos Arturo Sánchez Caldas, quien “no realizó cotización
o aporte alguno a ninguna caja de previsión puesto que no se le descontaba
porcentaje de su salario para el cubrimiento de este riesgo”. En esa
medida, adujo que desde su perspectiva no sería equitativo con el sistema que
se le reconociera una indemnización a quien nunca efectuó aportes por concepto
de pensiones.
Elementos de prueba
8. En el expediente constan diversos documentos en original o copia.
Primero obra una declaración juramentada ante notario del señor Carlos Sánchez,
en la cual manifiesta que es desempleado. Segundo, consta copia de una
declaración extraprocesal, rendida por la señora Mixday Díaz Nieto, en la cual
manifiesta que el señor Carlos Arturo Sánchez vive en alquiler en una de sus
habitaciones, a cambio de un costo mínimo. Hay también copias de las
Resoluciones No. 2774 del 3 de noviembre de 2005, 3339 del 20 de diciembre de
2005 y 1082 del 18 de mayo de 2008, expedidas por CAPRECOM.
9. Finalmente, aparece al final del expediente un memorial suscrito por
el señor Carlos Arturo Sánchez Caldas el veinte (20) de febrero de dos mil
trece (2013). En este puede leer lo siguiente:
“[…] Comedidamente solicito a su despacho que se d[é]
por retirada la tutela interpuesta por mí, contra CAPRECOM, la razón es que me
fue negada en primera instancia por considerar que no realic[é] aportes por
concepto de pensiones ante dicha entidad.  ||  El objeto de la presente
comunicación es evitar que la tutela decidida y negada por su despacho se
remita a la Corte Constitucional para su eventual revisión y dejar abierta la
posibilidad de volver a presentar el recurso con la prueba aludida por usted”
(Folio 57).
Un funcionario de la Corte
Constitucional se comunicó telefónicamente con el señor Carlos Sánchez Caldas
en la mañana del día veintitrés (23) de julio del año dos mil trece (2013), con
el fin de verificar si esta constancia debía ser entendida como un
desistimiento de la acción de tutela.[9]
El demandante aseveró ante la pregunta que se le hizo en ese sentido: “[n]o
señor, no he desistido. Lo que busco no es sino que me la arreglen como Dios
manda”.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en
el trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2. El señor Carlos Arturo Sánchez
Caldas tiene ochenta y dos (82) años de edad y no recibe pensiones ni rentas. Pidió
ante CAPRECOM el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, pero esta se la negó en el año 2005 con base en que se había
retirado del servicio antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y en que
nunca había efectuado cotizaciones pensionales después de ponerse en vigor esta
última. El actor adelantó luego de eso diversas gestiones administrativas y
judiciales, tendientes a defender su derecho fundamental a la seguridad social
(que es el ahora reclamado), y el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece
(2013) interpuso la presente tutela. El Juzgado de instancia se la negó porque en
el proceso no se probó que el peticionario hubiese realizado aportes a la
seguridad social en pensiones –ni antes ni después de la Ley 100 de 1993-. La
Sala constata que el tutelante prestó sus servicios a TELECOM desde el 11 de
agosto de 1960 hasta el 10 de diciembre de 1968, lo cual se aprecia a partir de
certificados de TELECOM que se adjuntan para demostrarlo, y se ratifica con las
resoluciones de CAPRECOM que lo confirman explícitamente. [10]
3. En consideración a lo anterior,
la Sala estima que debe resolver este problema jurídico: ¿vulnera un fondo
administrador de pensiones el derecho a la seguridad social de una persona de
la tercera edad que no ha recibido ningún tipo de prestación pensional, cuando
le niega la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en que
nunca se han hecho cotizaciones a su nombre al sistema de pensiones, ni antes
ni después de la Ley 100 de 1993, en un contexto en el cual hay certeza de que
esa persona trabajó al servicio de una entidad del Estado que estaba obligada a
hacer las apropiaciones correspondientes a las pensiones de sus servidores?
4. La Corte
considera que la respuesta al problema debe ser afirmativa. Pasa a exponer las razones
que la conducen a esa conclusión, pero antes se mostrará por qué la tutela es
procedente en este caso –y no tiene problemas de subsidiariedad o inmediatez-, y
por qué además tiene razón el Juzgado de instancia al sostener que no hay cosa
juzgada o temeridad.
Procedencia
de la tutela en el caso concreto. No hay problema de subsidiariedad, de
inmediatez, de cosa juzgada o temeridad, ni se ha presentado tampoco un
desistimiento de la presente acción
5. En primer lugar, aunque no ha
sido planteado un problema de improcedencia de la tutela por falta de
subsidiariedad, la Sala examinará ese punto. La Constitución establece que la
acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial” (CP art. 86). Si el afectado dispone de él,
entonces el amparo procede cuando “se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”. Pero para definir si dispone o no
de otro medio de defensa, no basta con revisar en abstracto el ordenamiento. Resulta
necesario además determinar si en concreto es eficaz.[11] Si no lo es, entonces la
tutela es procedente. Lo cual, aplicado a este caso, conduce a la Sala a
concluir que la tutela sí procede. La Corte ha sostenido que las acciones
ordinarias son ineficaces para pedir una indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, cuando la reclama una persona de la tercera edad en
condiciones de pobreza.[12]
El señor Sánchez tiene 82 años de edad y carece de ingresos. En sus circunstancias,
la tutela es el único medio eficaz, y no debe ser declarada improcedente por
subsidiariedad.
6. En segundo
lugar, pese a que no se ha alegado falta de inmediatez de la tutela, la Sala
estima pertinente evaluar ese aspecto. La acción se instauró en enero de dos
mil trece (2013) contra actos de CAPRECOM expedidos a finales del dos mil cinco
(2005). La Corte considera justificado ese término para demandar por varias
razones. Para empezar, el actor no sólo instauró diversas peticiones y recursos
ante CAPRECOM, sino que además ha intentado, con esta, tres acciones de tutela
–y como se verá, sin incurrir en temeridad-. Así que debió esperar a que
CAPRECOM y los jueces de tutela resolvieran sus solicitudes. Inicialmente, por
lo demás, en los procesos de tutela, su pretensión se basó en obtener el
reconocimiento de su pensión de vejez, y no en el reconocimiento de la
indemnización, como lo hace ahora. Pero, aparte, una de las causas que
justifica el trascurso de lapsos amplios para presentar el amparo es la
suficiente diligencia del peticionario.[13]
Por otra parte, el actor reclama en este caso una prestación imprescriptible, y
cuya negación provoca una violación permanente y continua del derecho a la seguridad
social, motivo por el cual puede reclamarse en principio en cualquier tiempo.[14] Finalmente,
el actor está en condiciones críticas de pobreza y tiene una edad avanzada
desde que se le negó la indemnización, y en sus circunstancias se suelen
admitir tutelas después de tiempos amplios.[15]
En consecuencia, la presente acción de tutela no debe considerarse improcedente
por falta de inmediatez.
7. En cuanto
a la presunta improcedencia por temeridad o cosa juzgada aducida por CAPRECOM, la
Corte estima que no están dadas las condiciones para declararla. El juramento
del actor, en el sentido de que nunca antes ha promovido acciones de tutela
para solicitar la indemnización sustitutiva, debe interpretarse conforme a las
presunciones de buena fe (CP art. 83) y veracidad (Dcto 2591 de 1991 art. 20). Esas
presunciones invierten la carga de la prueba, y esta se radica entonces en
cabeza de CAPRECOM, a quien le corresponde por lo tanto demostrar la falta de
veracidad de lo juramentado por el peticionario. A parte, debido a que está en
una mejor posición que el actor –quien se encuentra en condiciones de debilidad
manifiesta- de aportar las pruebas pertinentes, cabe exigirle suficiencia
probatoria.[16]
Pero en este caso CAPRECOM se limitó a afirmar que el tutelante había presentado
acciones de tutela en el pasado. Su capacidad material en ese sentido es una
razón de más para exigirle suficiencia probatoria. La Corte no considera
entonces que haya satisfecho su carga. Por ende, la Sala concluye –como lo hizo
el juez de instancia- que no hay problemas de temeridad o cosa juzgada.
8. El actor presentó un memorial
el veinte (20) de febrero del año en curso, dirigido al Juzgado de instancia, en
el que daba entender que retiraba su tutela con el fin de evitar su remisión “a
la Corte Constitucional para su eventual revisión y dejar abierta la
posibilidad de volver a presentar el recurso”. Pese a ello, el proceso fue
seleccionado para revisión  por la Corte en el auto del quince (15) de abril de
dos mil trece (2013). Esta Sala, en ejercicio de la sana crítica, consideró que
esta circunstancia, contraria al efecto aparentemente buscado por el actor, sumada
a sus condiciones de vulnerabilidad, le restaban inteligibilidad al alcance y
eficacia de su escrito.[17]
Dado que, además, el peticionario manifestó su intención de presentar luego otra
tutela con la misma solicitud (pero con hechos y pruebas nuevas), se
justificaba recabar una declaración de su parte, con el fin de determinar si en
verdad era su intención desistir de la acción. Ante la solicitud de la Sala en
ese sentido, el demandante contestó expresamente: “[n]o he desistido.
Lo que busco no es sino que me la arreglen como Dios manda”. Esta
declaración es suficiente para entender que no ha habido intención de desistir
de la tutela, no sólo porque es un entendimiento ajustado a la informalidad del
amparo, sino además porque es la mejor forma de darle prevalencia al derecho
sustancial, de hacer efectiva la economía procesal y evitar un nuevo proceso de
tutela, así como de imprimirle celeridad a la resolución del caso (Dcto 2591 de
1991 art. 3).[18]
Las personas que prestaron sus
servicios a entidades públicas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993
tienen derecho a la indemnización sustitutiva, si demuestran que laboraron para
ellas
9. La Corte Constitucional ha
sostenido reiteradamente que a ninguna persona puede negársele el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,
con base en que nunca efectuó cotizaciones después de entrar en vigencia el
sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), o en
que no era cotizante activo al ponerse en vigor esta última, o en que había
cumplido la edad para pensionarse antes de esta fecha.[19] Negar la indemnización
con alguno de esos argumentos equivale a confinar injustificadamente el
servicio de seguridad social en pensiones, en desmedro del principio de
universalidad (CP art. 48). En virtud de este último las prestaciones del
sistema deben cubrir a “todas las personas, sin discriminación” (Ley 100
art. 2), y no sólo a quienes cotizaron después de la Ley 100 de 1993.[20] Una negativa
de esa naturaleza tiende a interferir sustancialmente en el goce efectivo del
mínimo vital (CP arts. 1, 53 y 94)[21]
y del derecho de las personas de la tercera edad a contar con una seguridad
social integral (CP art. 46),[22]
con argumentos no ajustados al texto de la Ley 100 de 1993, que se dice estar
aplicando. La Ley 100 de 1993 es de orden público y tiene efecto general
inmediato. Sólo no se aplica a las situaciones consolidadas antes de entrar en
vigencia.[23]
10. La jurisprudencia ha sido
aplicada predominantemente a casos en los cuales los peticionarios nunca efectuaron
cotizaciones después de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley
100 de 1993, pero sí antes de eso. En esos eventos, a los fundamentos
precitados para reconocerles la indemnización sustitutiva se ha sumado otro
más, que es el de evitar un enriquecimiento sin causa de las entidades
administradoras de fondos de pensiones, principio este derivado en parte del
deber de respetar los derechos de los demás y de no abusar de los propios (CP
art. 95-1) y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2).[24] Esto significa
entonces que quienes sólo hayan cotizado antes de la Ley 100 de 1993, pero no
después, incluso si se retiraron con anterioridad a la entrada en vigencia del
sistema de pensiones instaurado en dicha ley, tienen derecho a la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez si reúnen las demás exigencias
constitucionales para ello.
11. Pero lo
anterior no quiere decir que quienes hayan prestado sus servicios al Estado
antes de la Ley 100 de 1993, sin contar con cotizaciones, pierdan su derecho a
recibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En la sentencia
T-149 de 2012, la Corte Constitucional fue clara en descartar esa
interpretación. Consideró que a una persona a quien se le negó esa prestación
con base en que “nunca” –ni antes ni después de la Ley 100- se habían
hecho cotizaciones a su nombre de carácter pensional, se le había violado su
derecho fundamental a la seguridad social.[25]
Con apoyo en la jurisprudencia antes citada, a propósito de quienes sí habían
cotizado antes del 1° de abril de 1994, la Corporación sostuvo que incluso quienes
prestaron sus servicios antes de la Ley 100 de 1993 sin registrar cotizaciones
a su nombre –lo cual pudo ocurrir por distintas razones -, tenían derecho al
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
establecida en la Ley 100 de 1993, siempre que su situación no se hubiera
consolidado con anterioridad. Señaló que los empleadores que antes del 1° de
abril de 1994 no estaban obligados a hacer aportes pensionales, tenían en todo
caso el deber de hacer las apropiaciones correspondientes para las pensiones de
sus empleados. “Si bien es
cierto”, dijo entonces la
Corte, “que las pruebas allegadas al expediente indican que el municipio
durante el tiempo que el accionante laboró para éste no hizo cotización para
pensiones, es claro que esto no implica que el accionante no tuviera derecho a
sus prestaciones sociales. Desde la expedición de la ley 6ª de 1945, se
determinó que era obligación del patrono responder por las prestaciones
sociales para con sus empleados, mientras se creaba el sistema de seguridad
social correspondiente para el caso”. En esa medida –sostuvo-
los patronos también tenían la obligación de responder ulteriormente por la
indemnización sustitutiva, cuando los servidores adquieran el correspondiente
derecho.[26]
La Sala comparte esta solución, y en este caso la reitera, con las precisiones
y especificaciones que expone a continuación.
12. La
solución precitada tiene por una parte respaldo en la ley. El artículo 37 de la
Ley 100 de 1993, que regula la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
(en el régimen de prima media), establece ciertamente como uno de los requisitos
para obtener el derecho a ella que el solicitante se declare imposibilitado
para “continuar cotizando”.[27]
Y luego dispone que la indemnización ha de calcularse atendiendo en parte al
número de semanas efectivamente cotizadas.[28]
Estos aspectos de la regulación sólo son lógicamente aplicables al caso de
quienes tengan alguna cotización. Lo cual no significa que los demás se puedan
ver privados de ella. No se olvide que la indemnización sustitutiva no tiene
sólo ni predominantemente el propósito de asegurar una devolución de ahorros
–como es más bien el caso de la institución en el régimen de ahorro individual,
denominada precisamente “devolución de saldos”-. La prestación del
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 tiene una finalidad indemnizatoria. Y
las solicitudes de reconocimiento de la misma no pueden evaluarse al margen de
su connotación reparadora.
13. La jurisprudencia de esta Corte ha
considerado que tanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como
la devolución de saldos comparten la finalidad de “[…] permitir a las
personas que luego de haber llegado a la edad para pensionarse y que no hayan
alcanzado a generar el capital necesario para adquirir la pensión mínima o no
hayan cotizado el número de semanas necesarias para alcanzar el status de
pensionado, puedan solicitar la devolución de los dineros aportados al sistema”.[29]
Pero no es sólo eso lo que pretende la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez. La Corte ha especificado que con esta también se persigue obtener “[…]
lo que corresponda a lo causado por el tiempo de servicio prestado a entidades
públicas de cualquier orden”.[30] Con este fundamento, es entonces
razonable aceptar que una persona aspire a la indemnización sustitutiva incluso
si no ha hecho cotizaciones, como forma de recibir una compensación justa por
los servicios prestados a entidades públicas que no hayan efectuado
cotizaciones a su nombre.
14. La finalidad última de la indemnización
sustitutiva no es sin embargo sólo recibir una compensación. Ante todo es proporcionar
una contribución que facilite enfrentar con la mayor autonomía y bienestar
posibles la contingencia de la vejez.[31] La Constitución no es indiferente
al hecho de que una persona se quede sin seguridad social en pensiones, justo cuando
entra en el ciclo de la vida donde experimenta por naturaleza una pérdida
paulatina de su capacidad de trabajo. Esta es, en buena medida la que le
permite satisfacer con suficiente autonomía sus necesidades básicas
(alimentarse, asearse, vestirse, contar con una vivienda apropiada). Sin ella,
y aparte sin ingresos periódicos de orden pensional o de otro tipo, un ser
humano se ve en la necesidad de vivir de la caridad o en la indigencia, con los
sacrificios que esto implica para su dignidad. Como ha dicho la jurisprudencia:
“[e]l constituyente colombiano reaccionó en contra de la secular
ausencia de respuesta institucional a la miseria”.[32]
Esta Corte, que es guardián de los compromisos constitucionales, sólo debe
aceptar entonces que una persona pobre, que ha prestado sus servicios al
Estado, se vea privada incluso de la indemnización sustitutiva cuando hay para
ello razones poderosas y superlativas de orden constitucional y legal.[33]
15. No
obstante, este no es el caso. La indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez fue concebida, tal como está actualmente, desde que se expidió la Ley 100
de 1993. Hay antecedentes de esa institución y de su aseguramiento
constitucional.[34]
Pero desde 1993 no ha sido objeto de reformas. A partir de su expedición,
progresivamente existen razones cada vez más poderosas, en la propia ley, para
que quienes nunca cotizaron al sistema pero prestaron sus servicios –como en
este caso- por ejemplo a entidades del Estado, cuenten al menos con el derecho a
una indemnización sustitutiva. El artículo 10 de la misma establece de forma
clara que su objeto es “[…] propender
por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no
cubiertos con un sistema de pensiones”. Y este no es más que el desarrollo de un mandato
constitucional, vinculante para la Corte por hacer parte del Estado, de “amplia[r]
progresivamente la cobertura de la seguridad social” (CP art. 48). Se
desconocería ese mandato si admitimos que tras veinte (20) años de entrar en
vigencia la Ley 100, y tras veintidós (22) de estar bajo el imperio de la
Constitución actual, personas como el señor Carlos Sánchez están destinadas
inexorablemente a enfrentarse a la vejez sin seguridad social en pensiones.
16. Esto es,
tanto más inaceptable si se tiene en cuenta que Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República “fundada en el respeto de la
dignidad humana” (CP art. 1). La consecuencia de negarle al demandante la
indemnización sólo por no haber cotizaciones a su nombre –y a pesar de que
prestó sus servicios al Estado-, es poner en riesgo precisamente su capacidad
para satisfacer con autonomía sus necesidades humanas más básicas. Y esto
equivale a poner en riesgo su dignidad.[35]
La inconstitucionalidad es todavía más notoria, cuando se piensa en que la
causa de esa situación vendría dada por el entendimiento restrictivo de un precepto,
que contempla una prestación del sistema de seguridad social en pensiones, en
un contexto en el cual la Constitución dice que el Estado está en la obligación
de garantizar la “seguridad social integral” a las personas de la
tercera edad, entre otras razones con el fin de evitar que estas caigan en la
indigencia (CP art. 46). Este es entonces un problema de aplicación de la Ley,
en el trasfondo de una pregunta más amplia entorno a cómo entendemos la
dignidad humana, y a cuáles son sus implicaciones en el caso de una persona de
la tercera edad.
17. El juez
de instancia decidió no conceder esta tutela, fundándose en que a su juicio
resultaría inequitativo reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con cargo a recursos
aportados por otras personas a título de cotizaciones. Esto sería concluyente,
si financiar la indemnización con recursos aportados por otros fuera la única
opción. Pero esa forma de financiar la indemnización sustitutiva no es la única
disponible. Desde la época en que el demandante prestó sus servicios a TELECOM
por (8 años y 4 meses aproximadamente),[36] se admite que las
cajas de previsión obligadas a reconocer y pagar las prestaciones pensionales
reconocidas en la ley vigente, lo deben hacer incluso si no cuentan con
recursos previos derivados de aportes o cotizaciones del solicitante de las
mismas. Las normas sobre la materia han dispuesto entonces que las cajas deben reconocer
la prestación pensional, y que pueden repetir contra las entidades obligadas a concurrir
con una cuota parte a la financiación de la misma. Así lo establecieron los
artículos 1, 2 y 9 del Decreto 2921 de 1948, vigentes para cuando el actor
trabajó en TELECOM (del 11 agosto de 1960 al 10 septiembre de 1968).[37]
Luego estas directrices fueron ratificadas por los artículos 72 y 75 del
Decreto 1848 de 1969,[38] y 2 de la Ley 33 de 1985.[39]
18. También esta Corporación ha utilizado
una alternativa así, por ejemplo en la sentencia T-268 de 2008.[40]
En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró que a una persona, que
había prestado sus servicios hasta antes de entrar en vigencia la Constitución
de 1991 e incluso la Ley 100 de 1993, debía reconocérsele la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, aunque no hubiera cotizado con
posterioridad a esta última. Lo pertinente de ese caso es que el actor había
prestado sus servicios a diversas entidades del Estado, que no habían hecho en
su momento apropiaciones o cotizaciones con fines pensionales, pues les
correspondía en esa época asumir directamente las pensiones de sus empleados. La
Corte manifestó que ese argumento resultaba inválido para oponerse a la
solicitud de indemnización sustitutiva después de la Ley 100 de 1993, cuando
antes de ella nunca se hubiera consolidado una situación jurídica. Dijo
entonces lo siguiente:
“[…] las entidades vinculadas [ex empleadoras
del peticionario], encargadas en este caso del reconocimiento de la
indemnización sustitutiva por el tiempo que el actor trabajó para ellas, no
pueden oponerse a ella bajo el argumento de que no se hicieron los respectivos
descuentos para aportes a pensión y que, en consecuencia, no hay dineros para
devolver ni mucho menos son aplicables las disposiciones normativas de la Ley
100 de 1993, ya que las normas establecidas en dicha ley son de orden público,
lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por
tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso”.
19. En consideración a lo anterior, en esa
misma sentencia la Corte le ordenó al fondo de pensiones entonces demandado que
reconociera y pagara la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al
accionante, y solicitara a las ex empleadoras del actor “[…] los
aportes correspondientes al tiempo trabajado en éstas, de acuerdo a lo señalado
en la ley”.[41] Este pronunciamiento, y las
normas antes referidas, son aplicables al reconocimiento y forma de
financiación de la indemnización sustitutiva del señor Carlos Arturo Sánchez
Caldas. Cuando la caja de previsión o fondo de pensiones encargado del
reconocimiento de la misma encuentre que hay entidades del Estado a cargo de
responder por un tiempo de servicios del solicitante, por haber sido
beneficiarias del servicio prestado por este, no debe por ese solo hecho negar
la prestación. Le corresponde en esos casos reconocer la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, y repetir contra quien deba financiarla, lo
cual debe ser definido en atención a la entidad u organismo beneficiado por la
prestación del servicio de quien la reclame, o por quien se encargue de asumir
en subsidio sus obligaciones remanentes.
Conclusión y órdenes
20.  Por lo anterior, la Corte Constitucional revocará la
providencia expedida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el
once (11) de febrero de dos mil trece (2013) y, en su lugar, tutelará el derecho a la seguridad social del señor Carlos
Arturo Sánchez Caldas. En consecuencia, le ordenará a CAPRECOM que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le reconozca y
pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor, teniendo en
cuenta su tiempos de servicio efectivos a favor de TELECOM entre el once
(11) de agosto de mil novecientos sesenta (1960) y el diez (10) de diciembre de
mil novecientos sesenta y ocho (1968).
21. Esta orden se le impartirá a
CAPRECOM por ser la Caja de Previsión Social del sector de las Comunicaciones,
a la cual se le asignó desde el Decreto 1615 de 2003 ‘por el cual se suprime
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación’,
la función específica de administrar y reconocer las prestaciones pensionales de
los ex empleados de TELECOM –hoy liquidada-.[42]
Los elementos para el cálculo de la  indemnización deberán determinarse a
partir de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y sus normas
concordantes. Cuando estas hablen de semanas cotizadas se entenderá semanas
efectivamente laboradas. CAPRECOM quedará facultado en consecuencia para
repetir contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR- de TELECOM, o quien
haga sus veces, pero no podrá supeditar el
cumplimiento de estas órdenes a la recepción de los aportes, por el tiempo de
servicios prestados por actor a TELECOM.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo expedido por el Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito de Bogotá el once (11) de febrero de dos mil trece (2013).
En su lugar, CONCEDER LA TUTELA
al derecho a la seguridad social del señor Carlos Arturo Sánchez Caldas.
Segundo.- ORDENAR a CAPRECOM que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a efectuar
el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al
señor Carlos Arturo Sánchez Caldas. Esta última debe liquidarse teniendo en
cuenta sus tiempos de servicio efectivos a favor de TELECOM entre el once
(11) de agosto de mil novecientos sesenta (1960) y el diez (10) de diciembre de
mil novecientos sesenta y ocho (1968). La indemnización deberá calcularse según
el fundamento 18 de la presente sentencia, el cual se ha de entender en lo
pertinente incorporado a esta orden.
Tercero.- ADVERTIR a
CAPRECOM que no puede supeditar el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez al señor Carlos Arturo Sánchez Caldas a la
recepción de los aportes correspondientes al tiempo de servicios prestados a
TELECOM. CAPRECOM podrá repetir –por este concepto- contra el Patrimonio
Autónomo de Remanentes –PAR- de TELECOM, o quien haga sus veces.
Cuarto.- REMITIR por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, con el fin de
que haga seguimiento al cumplimiento de este fallo y brinde asistencia jurídica
al señor Carlos Arturo Sánchez Caldas.
Quinto.- El desacato a lo
ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en
el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Sexto.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En el proceso de revisión del fallo adoptado,
en única instancia, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el
once (11) de febrero de dos mil trece (2013), dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor Carlos Arturo Sánchez Caldas contra CAPRECOM. Los
fallos de la referencia fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del quince (15) de abril de dos mil trece
(2013).
[2] Obra copia de la cédula de ciudadanía del peticionario, en la
cual se lee que nació el 18 de agosto de 1930. Folio 7 del expediente. Cuaderno
principal. En adelante las referencias se harán a los folios de este cuaderno,
salvo que se diga lo contrario.
[3] Consta declaración juramentada ante notario del señor Carlos Arturo
Sánchez, en la cual manifiesta que es desempleado.
[4] Obra copia de declaración extraprocesal, rendida por la señora
Mixday Díaz Nieto, en la cual se lee: “[…] CERITIFICO ANTE NOTARIO: Que el Sr.
CARLOS ARTURO SÁNCHEZ CALDAS con cc. 2’857.983 de la Vega, Cund. Es mi inquilino desde hace algunos años (5), es persona de bien de intachable
conducta, persona sola de la tercera edad (83 [sic] años) y no tiene
ninguna entrada por renta ni pensión. || Por lo anterior lo acogí, en
habitación de mi casa por un arriendo mínimo de forma humanitaria, en vista de
su precaria situación de indefensión para su propia subsistencia”. Folio 21.
[5] En conversación telefónica con un funcionario de la Corte Constitucional, que tuvo lugar el 23 de julio de 2013 en las horas de la mañana, el
señor Carlos Arturo Sánchez manifestó no percibir rentas o prestaciones
pensionales, y vivir gracias a las contribuciones voluntarias en dinero que le
hace ocasionalmente un hijo.
[6] CAPRECOM agregó en esa Resolución que a su juicio resultaba “[…]
preciso hacer énfasis en el hecho de que la indemnización sustitutiva entró
en vigencia con la misma Ley 100 de 1993, la cual no establece excepción alguna
para su aplicación. Quiere ello decir, que a esta norma no es posible darle
aplicación retroactiva,  por cuanto su contenido no permite tal fenómeno
jurídico”. Folio 14.
[7] Folio 16.
[8] Folio 6.
[9] En ejercicio de la facultad que esta Corporación ha
considerado tener competencia para recabar o requerir información por vía
telefónica a los peticionarios o sus familiares, sobre aspectos fácticos
puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la acción de
tutela, con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales. Esta
decisión encuentra pleno sustento en los principios de prevalencia del derecho
sustancial (CP art. 229), celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que
guían la actuación del juez de tutela (Dcto 2591 de 1991 art. 3). Se han
aceptado pruebas practicadas de este modo, por ejemplo, en las sentencias T-739
de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo) y T-162 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[10] Folios 10 a 12 contienen certificados expedidos en su momento
por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, correspondientes a los años 1960 a 1968. En la Resolución No. 2774 del 3 de noviembre de 2005, CAPRECOM dice expresamente “[q]ue
el señor SÁNCHEZ CALDAS, laboró en TELECOM durante 8 años, 4 meses y 18 días y
se retiró del servicio desde el 10 de diciembre de 1968” (folio 13). En la Resolución No. 1082 del 18 de mayo de 2009, CAPRECOM sostuvo que “con
base en la documentación aportada se establece un tiempo de servicio en TELECOM
de 8 años, 4 meses y 18 días” (folio 19).
[11] El artículo 6 num. 1° del Decreto 2591 de 1991 ofrece un desarrollo
admisible de la Constitución Política, y de acuerdo con su texto, la
disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”
(Dcto 2591 de 1991, art. 6.1).
[12] Sentencia T-809 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo). En esa
ocasión, la Corte sostuvo que la tutela era “[…] el mecanismo idóneo” para
pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a CAPRECOM,
conclusión a la cual arribó luego de sólo tener en cuenta que el tutelante
tenía 69 años de edad y carecía “[…] de trabajo e ingresos”. También en la
sentencia T-087 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo), la Corte estimó que varias tutelas –interpuestas por personas mayores de 65 años de edad- eran
los instrumentos eficaces y procedentes para pedir una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, tras observar que eran “[…] personas de la tercera edad, y al
considerar que no cuentan con otros medios de subsistencia distintos al derecho
reclamado”. También en la sentencia T-903 de 2012 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) la Corte consideró que el mecanismo procedente para reclamar
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era la tutela, en
consideración a la edad -70 años- y a que carecía de “[…] capacidad de laborar, lo cual no le
permite suplir sus necesidades básicas y poder llevar una vida digna”.
Estas sentencias son reiteraciones de una línea más amplia en casos similares,
que se ha reiterado luego varias veces también.
[13] Sentencia SU-189 de 2012 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV.
María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez y Luis Ernesto Vargas
Silva). En ese caso, al examinar si resultaba inconstitucional una decisión
administrativa de negar una persona con 75 años el reconocimiento de la pensión
de jubilación, la Corte sostuvo que debía evaluar si cumplía la inmediatez y
asimismo sostuvo que “[…] a  efectos
de apreciar el cumplimiento de este requisito, se tendrán en cuenta las demás
reclamaciones administrativas y judiciales que el sujeto de derecho haya
efectuado en busca del amparo que solicita, dado que si bien las mismas toman
tiempo, reflejan una actitud diligente y preocupada por la defensa de sus
derechos esenciales”.
[14] Sentencia T-844 de 2012 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
En ese caso, la Corte estudiaba tutelas presentada por varias personas, a quienes
se les había negado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Al
definir si había problemas de inmediatez, sostuvo: “[…] la Corte ha establecido que el derecho a la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es imprescriptible y puede ser
reclamado en cualquier momento. Así mismo, el no reconocimiento de la
prestación hace que la vulneración perdure en el tiempo, por ende, cuando es
solicitado a través de la acción de tutela el requisito de la inmediatez se entiende
cumplido”.
[15] Sentencia T-221 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo) se admitió una
tutela contra un acto que negaba una indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, luego de 14 meses de que este se expidiera. En ese caso, el tutelante
tenía 80 años de edad. En otros casos se han juzgado procedentes las tutelas de
personas de avanzada edad que reclaman otro tipo de prestaciones pensionales,
pese a que han dejado pasar varios años para interponerla. Por ejemplo en la
sentencia T-849 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo), el accionante tenía 82
años de edad, y la Corte consideró que no tenía problemas de inmediatez una
tutela interpuesta por él en el año 2010 contra un acto que negaba la pensión
de vejez expedido en el año 1997. En la sentencia T-935 de 2012 (MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), la Corte estudió de fondo y concedió la tutela
interpuesta por una persona con 87 años de edad, que se había tardado 8 años
para reclamar una pensión sanción. En la sentencia T-037 de 2013 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio) estudió de fondo la tutela interpuesta por una persona
con 75 años de edad en el año 2012, aun cuando esta se dirigía contra una
resolución -que le negaba una prestación pensional de vejez- expedida en el año
2000.
[16] La Corte ha sostenido: “[…] en materia de tutela, la regla no es ‘el
que alega prueba’, sino ‘el que puede probar debe probar’, lo cual
redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los
derechos”. Sentencia T-741 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa
oportunidad, en un caso en el cual se discutía si un miembro de las
Fuerzas Militares había sido sometido a tratos crueles e inhumanos, la Corporación interpretó las normas y la jurisprudencia en materia de tutelas, en el sentido de
que la regla de distribución de cargas estaba sujeta a alteraciones en función
de las especiales circunstancias de debilidad del accionante, en relación con
el demandado. Este mismo efecto de inversión de la carga de la prueba se ha
considerado en casos de discriminación [sentencias T-638 de 1996 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), T-247 de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto)], en los casos de
desvinculación de personas con VIH [sentencia T-1023 de 2007 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa)], en un caso de divulgación de información adversa no
consentida por su titular [sentencia T-632 de 2010], entre otros. El principio
que subyace a esta jurisprudencia se formuló así en la sentencia T-131
de 2007 (MP Humberto Sierra Porto): “[…] quien instaure una acción de tutela
por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga
procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las
especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se
ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél”.
[17] La Corte ha sostenido que no es posible desistir de una tutela cuando
esta se encuentre en revisión. En la sentencia SU-975 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. AV. Manuel José Cepeda Espinosa), la Sala Plena de
la Corporación decidió no aceptar el desistimiento a una tutela, presentado
durante la revisión. La Corte ha admitido, sin embargo, que el desistimiento es
posible antes de ese momento siempre que no esté comprometido el interés
general. En la sentencia T-129 de 2008 (MP. Humberto Sierra Porto), por
ejemplo, Corte admitió un desistimiento presentado después del fallo de segunda
instancia en el proceso de tutela, pero antes de que este se seleccionara para
revisión por parte de la Corte. No obstante, ni siquiera antes de la revisión
procede en principio el desistimiento de la tutela cuando está comprometido el
interés general o el bien colectivo. Al respecto, la sentencia T-550 de 1992
(MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[18] De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, si un demandante
desiste oportuna y válidamente de su tutela, puede en ciertos casos luego
interponer de nuevo una tutela igual, si actúa de buena fe. En la sentencia
T-1020 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), la Corte descartó cualquier problema de temeridad o cosa juzgada, en la tutela interpuesta por
una persona que por error había desistido de una solicitud igual interpuesta en
el pasado. En la sentencia T-1014 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), esta
Corte advirtió empero que el tutelante en esos casos debe manifestar tales
circunstancias en su segunda solicitud de amparo.
[19] Sentencia T-972 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En ese caso,
la Corporación concedió la tutela a una persona a quien se le negaba el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sobre la
base de que se había retirado y había reunido los requisitos para ella antes de
la Ley 100 de 1993, que fue precisamente la norma que instauró esa prestación.
La Corte sostuvo entonces que este hecho no era suficiente para negarle la
indemnización, toda vez que “[…] el Régimen de Seguridad Social instaurado por la norma referida es de
orden público, situación que implica su inmediata aplicación a las situaciones
jurídicas vigentes respecto de las cuales no se hubieran consolidado derechos
adquiridos”. Desde entonces ha reiterado esa postura, por ejemplo, en las
sentencias T-087 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo) [Cajanal se negó a
reconocer la indemnización porque la última cotización se había efectuado antes
de la Ley 100 de 1993. La Corte concedió la tutela y ordenó reconocer la
indemnización], T-221 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo) [Cajanal se negó
al reconocimiento de la indemnización porque no había cotizaciones después de la Ley 100 de 1993. La Corte concedió la tutela y ordenó reconocer la prestación], T-809 de 2011
(MP. Mauricio González Cuervo) [CAPRECOM se negó a reconocer la indemnización
con fundamento en que el actor, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ya no era cotizante activo. La Corte concedió la tutela y ordenó reconocerla],
T-080 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) [la Gobernación del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima no reconocieron la
indemnización porque al entrar en vigencia la Ley 100 el demandante no era cotizante activo. La Corte tuteló el derecho y ordenó reconocer la indemnización],
T-597 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) [Cajanal se rehusó a reconocer la
indemnización sustitutiva de una persona, con el argumento de que se había
retirado del servicio antes de la Ley 100 de 1993 y sin cumplir la edad para
ello. La Corte concedió la tutela y ordenó reconocer la prestación] y T-850 de
2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) [El Departamento del Tolima negó una
indemnización sustitutiva, aduciendo que para tener derecho a ella se requería
haber estado afiliado y cotizando al entrar en vigencia la Ley 100. La Corte Constitucional dijo que el demandante tenía derecho a ella pese a no contar
con esas condiciones].
[20] Sentencia T-539 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto). En ese
caso, la Corte concedió la tutela a una persona a quien se le había negado la
indemnización por haber cotizado sólo antes de la Ley 100. Sostuvo entonces que decisiones así son inconstitucionales inter alia porque
“[…] controvierten la Constitución Nacional dada la universalidad que debe caracterizar al sistema según lo
dispuesto en el artículo 48 superior”.
[21] Al conocer casos de esta naturaleza, la Corte suele tutelar, junto con el derecho a la seguridad social, el derecho fundamental al
mínimo vital. Por ejemplo, en la sentencia T-221 de 2012 (MP. Mauricio González
Cuervo), la Corte conoció de las tutelas instauradas por varias personas a
quienes se les negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con
fundamento en que no había cotizado después de la Ley 100 de 1993. La Corporación dijo: “[…] los
argumentos aducidos por las entidades accionadas para negar el reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva de los accionantes, no resultan de recibo
por la Sala, al fundarse en  una interpretación errónea del artículo 37 de
la ley 100/93 y contraria a la dada  por la jurisprudencia reiterada de
esta Corporación, al exigirles que las cotizaciones y aportes hayan sido
realizados con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, en
clara vulneración del principio constitucional de favorabilidad en materia
laboral y atentando contra sus derechos al mínimo vital, la vida
digna y la seguridad social” (Énfasis añadido). En la sentencia T-1088
de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), en un caso en el que Cajanal  había negado
la indemnización sustitutiva a una persona por haberse retirado antes de la Ley 100 sin haber cumplido la edad, la Corte indicó que “[…] la actuación de la Caja Nacional de Previsión Social, en el sentido de no reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva del señor Justo
Abraham Zea, configura una violación de sus derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social”  (Énfasis añadido).
[22] Sentencia T-080 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), referida. La Corte sostuvo que no podía negarse una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
porque la persona se hubiera retirado antes de la Ley 100 de 1993, y hubiera cumplido la edad al momento del retiro. Dijo que una decisión de
esa índole desconocía entre otros el artículo 46 de la Carta: “[…] El tema de haber cumplido la edad al
momento del retiro, se traduce en un requisito adicional que nunca fue
establecido por la Ley y que resulta contrario a los postulados
constitucionales de los artículos 46 y 48 de la Carta Política”. Y concluyó: “[…] la Gobernación del Tolima–Fondo Territorial de Pensiones
del mismo departamento, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del
accionante con la negativa de conceder el pago a la indemnización sustitutiva
de su pensión de vejez, en la medida que no se atendió a los mandatos
contenidos en los artículos 46 y 48 de la Constitución”.
[23] Sentencia T-539 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto). En esa ocasión, la Corte agrupó las razones por las que una negativa de esta naturaleza contradice lo dispuesto
en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias.
[24] El argumento fué tomado básicamente de un fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda -
Subsección A, Sentencia 4109-04 de 26 de octubre de 2006, Consejero Ponente:
Jaime Moreno García. El Consejo de Estado sostuvo: “[…] el legislador no exigió
como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva
estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que
estuvieran retiradas del servicio Si así lo hubiere hecho, tal disposición
sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria
del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así
como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad
social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-”. Y agregó
que adicionalmente constituiría “[…]
un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuó los
aportes” (Énfasis añadido). Este mismo argumento ha sido usado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional: por ejemplo, en las sentencias
T-1088 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), antes referida; T-850 de 2008 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), referida atrás; T-597 de 2009 (MP. Juan Carlos
Henao Pérez), antes referida también.
[25] Sentencia T-149 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). En esa
ocasión, el demandado era el municipio de Sopetrán, ya que era a este que el
demandante había prestado sus servicios –antes de entrar en vigencia el sistema
pensional de la Ley 100 de 1993-. La entidad señaló en el proceso: “[…] el accionante nunca cotizó a una
caja o fondo, ya que su retiro fué antes de la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones”.
[26] Sentencia
T-149 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). La Corte Constitucional adujo entonces lo siguiente para sustentar su posición: “[…] Para la fecha en
la cual el accionante trabajó con el municipio, las entidades territoriales
tenían la autonomía para determinar la forma en la cual respondían por las
prestaciones sociales de la cual los empleados eran acreedores de acuerdo con
la legislación nacional. De forma que el que no se hubieran hecho las
contingencias necesarias para responder por estas obligaciones en un futuro no
significa que el municipio pueda desconocer la obligación que se tiene con los
derechos adquiridos del trabajador”.
[27] En la pertinente, el mismo artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone: “[…] Las personas
que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan
cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización […]” (énfasis agregado por la Corte).
[28] El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece textualmente que
quienes no hayan cotizado el mínimo
de semanas exigidas para adquirir el derecho al reconocimiento de una pensión
de vejez, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tienen derecho a
una indemnización sustitutiva “[…] equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
[29] Sentencia T-221 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo), atrás
referida.
[30] Sentencia T-221 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo). Literalmente la Corte dijo, respecto del fundamento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez:
“[…] conforme con la posición
adoptada por esta Corporación, la finalidad de la indemnización sustitutiva (en
el régimen de prima media) o la devolución de saldos (en el régimen de ahorro
individual), no es otra que la de permitir a las personas que luego de haber
llegado a la edad para pensionarse y que no hayan alcanzado a generar el
capital necesario para adquirir la pensión mínima o no hayan cotizado el número
de semanas necesarias para alcanzar el status de pensionado, puedan solicitar
la devolución de los dineros aportados al sistema o lo que corresponda a lo
causado por el tiempo de servicio prestado a entidades públicas de cualquier
orden”. En esto, reiteró lo sostenido por la Corporación en la sentencia T-059 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[31] Esto se infiere de varios pronunciamientos de la Corte. Ver, por ejemplo, la sentencia T-149 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), en la cual
dijo al respecto –en un caso pertinente, antes referido-: “[…] la indemnización sustitutiva tiene como
fin garantizar los derechos irrenunciables a la vida, a la integridad física,
al trabajo y a la igualdad y que se evite que el sujeto tenga que seguir
trabajando hasta cumplir con el tiempo mínimo de cotización exigido para
alcanzar dicha prestación”. También se infiere de los demás pronunciamientos
que han tutelado el mínimo vital de los peticionarios de la indemnización
sustitutiva. Al respecto pueden verse, por ejemplo, las sentencias T-221
de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo) y T-1088 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), referidas anteriormente en el presente fallo.
[32] Sentencia T-533 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). La sentencia
versa sobre las obligaciones constitucionales del Estado frente a personas en
condiciones de indigencia o miseria. Una persona reclamaba entonces ayuda para
operarse de sus ojos y así poder trabajar, pues hasta entonces su problema
ocular se lo había impedido y su pobreza le dificultaba pagar por la
intervención. La Corte manifestó entonces que la Constitución de 1991, y el papel del juez constitucional, no podían entenderse como
indiferentes a la posibilidad de que una persona tuviera un derecho
constitucional no adecuadamente desarrollado por una política estatal: “[…] el juez constitucional no puede
permanecer  indiferente a las condiciones y cargas anejas al ejercicio del
derecho subjetivo público de carácter prestacional, en los casos excepcionales
en que éste se hace exigible con independencia de una deliberada política
estatal pública o social de amplio espectro”.
[33] Sentencia T-529 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En
esa sentencia se dice lo mismo, pero en otras palabras, también respecto de una
negativa de la indemnización sustitutiva a una persona que no tenía
cotizaciones después de la Ley 100 de 1993. La Corte sostuvo que la indemnización sustitutiva estaba contemplada en el artículo 37 de la Ley 100, pero que “es inválida
cualquier interpretación restrictiva” del mismo. Este fundamento se ha reiterado en diversas
oportunidades, como por ejemplo en las sentencias T-849a de 2009 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) y T-059 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[34] Sentencia T-491 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). En ese caso, la Corte tuteló el derecho fundamental a la seguridad social, el cual juzgó que se le había
violado a una persona por negarle una indemnización sustitutiva sobre la base
de un argumento de prescripción. Sostuvo que la indemnización sustitutiva
garantizaba el derecho fundamental –por conexidad con el trabajo- a la
seguridad social. La indemnización estaba para entonces contemplada en el
artículo 14 del Decreto 758 de 1990.
[35] Sentencia T-881 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
Doctrinariamente este fallo es importante porque analiza y sintetiza la
jurisprudencia constitucional sobre dignidad humana, y destaca estos tres como
los componentes centrales del derecho: el derecho a vivir autónomamente, el
derecho a vivir en condiciones suficientes de bienestar y el derecho a vivir
sin humillaciones. Se lee en esa providencia: “[…] la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables [sobre la dignidad humana]: (i) La dignidad
humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y
de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad
humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia
(vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones).”
[36] Folios 13 y 16.
[37] Las normas referidas del Decreto 2921 de 1948 son las
siguientes: “Artículo 1. Los empleados nacionales, departamentales o
municipales que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación elevarán la solicitud a la Caja o institución de Previsión Social, a la cual estén afiliados al tiempo de cumplir su
servicio o a la que hayan estado afiliados en el momento de retirarse del
servicio oficial, si es el caso. || PARAGRAFO. Cuando la entidad
respectiva no tenga establecida su Caja o institución de previsión social, la
solicitud deberá ser dirigida a dicha entidad, para la tramitación
correspondiente. || Artículo 2. La Caja de previsión social que reciba una solicitud de pago de una pensión de jubilación que sea de su cargo o de
varias entidades, la pondrá en conocimiento de éstas, y les remitirá copia del
proyecto de resolución que elabore y de los documentos que sean necesarios para
que cada una de tales entidades pueda establecer si son correctos, si está
obligada a la cuota que se le asigna y si se ajusta a las disposiciones legales
que la rigen. ||   […] Artículo 9. La caja a la cual corresponda el pago
de una pensión formada por cuotas de diversas entidades, repetirá contra las
demás dichas cuentas de la comprobación de haber efectuado los pagos, las que
deberán ser canceladas a su presentación”.
[38] El Decreto 1848 de 1969 dispuso en sus artículos 72 y
75: “Artículo 72º.- Acumulación del tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o
alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos
públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para
el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, En este caso, el
monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo
servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o
sociedades de economía mixta.|| […] Artículo 75º.- Efectividad
de la pensión. […] 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que
se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo
esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a
repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la
cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios
en cada una de aquellas”.
[39] La Ley 33 de 1985, artículo  2º estableció: “La Caja de Previsión obligada al pago
de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no
afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del
tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de
liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del
término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá
aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que
haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o
Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de
entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del
Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las
correspondientes transferencias de impuestos nacionales”.
[40] Sentencia T-286 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[41] Sentencia T-286 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa): “[…] Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y
ocho horas (48) siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el
señor EDGARDO MORENO de acuerdo con el total de semanas
laboradas, cotizadas y no cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas.
Para ello, deberá solicitar al
Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, a la Caja de Previsión Social del Tolima, la remisión de los aportes correspondientes al tiempo
trabajado en éstas, de acuerdo a lo señalado en la ley.  Dicho trámite no
puede exceder de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la
presente providencia.  Así mismo se ordenará a estas entidades, que una
vez recibidas las solicitudes por parte del ISS, en el menor tiempo posible,
que no podrá exceder los dos (2) meses, emitan y liquiden el bono pensional
correspondiente para la cancelación de la indemnización sustitutiva al
accionante. Lo anterior, no impide que el interesado acuda a la jurisdicción
ordinaria a reclamar su derecho a la pensión, si cree poder demostrar que reúne
los requisitos para ello.”
[42] El artículo 20 del citado Decreto establece textualmente lo
siguiente: “[l]a Caja de Previsión Social de Comunicaciones  - Caprecom será la
encargada de reconocer las cuotas partes y las pensiones de los ex trabajadores
de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación, así como
las sustituciones pensionales que se hayan causado a cargo de la Empresa nacional de Telecomunicaciones – Telecom, en la fecha de vigencia del presente
Decreto, en desarrollo del convenio 08 suscrito el día 8 de Abril de 2001,
entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y Caprecom”.