T-415-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-415/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O
SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
El defecto sustantivo se origina cuando la providencia
cuestionada se fundamenta en una disposición inaplicable para el caso concreto,
bien porque perdió vigencia, porque es inconstitucional, o porque no guarda
conexidad material con los supuestos de hecho que originaron la controversia.
De acuerdo con ello, cuando los jueces ignoran las normas especiales aplicables
a los casos concretos, sus decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente
atacadas en sede de tutela, pues constituyen una violación al debido proceso.
La independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar una norma
jurídica en la solución del caso sometido a su estudio, no es absoluta, pues la
actividad judicial debe desarrollarse dentro del parámetro de la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, que pueden
afectarse con la indebida interpretación de una norma o con su inaplicación.
DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION
ERRONEA O IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis en las cuales puede incurrir la autoridad judicial
La Corte Constitucional ha reconocido que la
interpretación irrazonable es una de las hipótesis más restrictivas en la que
se puede configurar un defecto sustantivo. Desde iniciales pronunciamientos
esta Corporación ha señalado, que en principio el juez de tutela no puede
intervenir en las competencias del juez ordinario para modificar la forma como
interpretó y aplicó una norma en la solución del caso concreto sometido a su
estudio.
PENSION DE SOBREVIVIENTES PARA FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Finalidad/PENSION
DE SOBREVIVIENTES PARA FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Régimen
aplicable
La pensión de sobrevivientes constituye una prestación
pensional establecida por el legislador para proteger a los beneficiarios del
trabajador frente a la contingencia de su muerte y evitar que su deceso
ocasione un cambio repentino de las condiciones económicas necesarias para
garantizar la subsistencia del respectivo núcleo familiar. Cuando el trabajador
que fallece es un miembro de la Policía Nacional el régimen aplicable  al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes corresponde al establecido en la
Ley 923 del 30 de diciembre 2004 que en el artículo 3º estableció los
requisitos mínimos que deben observase para tal efecto.
ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica
La asignación de retiro es una prestación que se
asimila a la pensión de vejez otorgada a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de la Ley 100
de 1993, que permite a los miembros de la fuerza pública, continuar percibiendo un
ingreso económico en el evento de que se produzca su desvinculación laboral por
alguna de las siguientes causas: el llamamiento a calificar servicios, la
voluntad de la Dirección General, la disminución de la capacidad psicofísica,
por solicitud propia o en caso de que sean destituidos.
PENSION DE SOBREVIVIENTES EN REGIMEN DE LA
POLICIA NACIONAL-Normatividad
por muerte en simple actividad y de la asignación de retiro respecto de los
miembros del Nivel Ejecutivo
Para resolver una solicitud de
reconocimiento de pensión de sobreviviente a los beneficiarios de un miembro
del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la entidad que tiene a cargo el
reconocimiento de dicha prestación, debe determinar en primer lugar, si el
causante cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y en
caso que así sea, liquidarla bajo los mismos parámetros. En caso contrario, el
monto de la pensión corresponderá al 40% del monto de las partidas computables.
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL-Definición
Los actos administrativos constituyen la
expresión unilateral de la voluntad de la Administración, dirigida a crear,
modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e
impersonal y, de carácter particular y concreto respecto de una o varias
personas determinadas o determinables. A estos actos se les ha otorgado los
siguientes atributos: la presunción de legalidad, la ejecución oficiosa que
incluye la ejecutividad y la ejecutoriedad, la revocabilidad y la estabilidad.
En efecto, los actos administrativos integran el ordenamiento jurídico sin
necesidad de que exista un pronunciamiento judicial o administrativo que
determine si el mismo se encuentra o no ajustado a derecho  (presunción de
legalidad). Sin embargo, cuando se configuran las causales de anulación
previstas en el código administrativo para el efecto, es posible acudir a la
jurisdicción administrativa a través de los medios de control previstos en los artículos
137 y 138 del CPACA para pedir que se declare la nulidad o la nulidad y el
restablecimiento del derecho del respectivo acto administrativo.
DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO
ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL-Efectos en el tiempo
La nulidad de un acto
administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues esa
circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento
jurídico que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto
expulsado del ordenamiento jurídico. De acuerdo con ello, se excluyen de tales
efectos, las situaciones jurídicas consolidadas siempre y cuando las mismas
constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto
administrativo.
DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO
ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL-Busca el restablecimiento del orden jurídico vulnerado
con la vigencia del acto declarado nulo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
defecto sustantivo en reconocimiento y liquidación de pensión de sobrevivientes
Referencia: expediente T-5509644
Acción de tutela instaurada por María
Paulina Soto Martínez y Paula Lorena Chaparro Soto contra la Sección Segunda,
Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Policía Nacional.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa
y por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de las sentencias proferidas en el asunto
de la referencia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el dieciocho (18)
de septiembre de dos mil quince (2015) y por la Sección Quinta de la misma
Corporación el diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Mediante Resolución No 004 del 22 de enero de 2007 la Policía Nacional
reconoció en favor de María Paulina Soto Martínez y de sus hijos Karen Andrea,
Edward Javier y Paulina Lorena Chaparro Soto, pensión de sobrevivientes por
causa de la muerte del señor Mario Chaparro Chaparro.
1.2.
El monto de esta prestación correspondió al 40% del sueldo básico, del subsidio de alimentación y de las
doceavas partes de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. Lo anterior, en consideración a que
conforme a lo establecido en el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 la pensión
de sobrevivientes deberá liquidarse bajo los mismos parámetros establecidos
para la asignación de retiro y en caso de no cumplirse tales requisitos, la
suma de la mesada pensional será del 40% de las partidas computables. En efecto,
la Policía Nacional constató que el causante, al momento de su fallecimiento,
no cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro establecidos en
el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (20 años de servicio),
pues se acreditaron 16 años y tres meses de servicio.
1.3. Al cumplir la mayoría de edad Karen Andrea y Edward Javier Chaparro
Soto el monto de la pensión de sobrevivientes se acrecentó en favor del cónyuge
sobreviviente, la señora María Paulina Soto y de la hija del causante, la joven
Paulina Lorena Chaparro.
1.4.
Mediante sentencia del 12 de abril de 2012 (expediente 0290-06) la Sección
Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo
25 del Decreto 4433 de 2004[1],
que establecía el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros
del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, bajo el argumento de
que dicho precepto desconoció los parámetros fijados por la Ley 923 de 2004 que
debió servirle de marco, al aumentar el tiempo de servicio que deben acreditar
los subintendentes y los agentes que se vincularon voluntariamente al Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional.
1.5. En consecuencia, el Ministerio de Defensa
expidió el Decreto 1858 de 2012[2]. En el artículo primero de esta
norma, se estableció un régimen de transición para el personal homologado al Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, en el sentido
que se les reconocerá la asignación de retiro cuando “sean retirados de la Institución después de
quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por
voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia
o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los
veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les
pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento
(50%) del monto de las partidas de que trata el articulo 3 del presente
decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento
(4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los
diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años
de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año
que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por
ciento (100%) de tales partidas”.
1.6.
El 12 de diciembre de 2012 las accionantes solicitaron a la Policía Nacional un
reajuste de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante resolución No 004
de 2007. Requirieron, que se elevara el monto de la pensión al 58% de las
partidas computables en razón de las siguientes circunstancias:
(i)
La pensión de sobrevivientes se reconoció en una suma equivalente al 40% de las
partidas computables. Este monto se determinó bajo el supuesto de que el
causante al momento de su muerte no cumplía los presupuestos para acceder a la
asignación de retiro establecidos en un precepto que fue declarado nulo por el
Consejo de Estado esto es: el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de
2004 que exigía 20 años o más de servicio.
(ii)
Como consecuencia de la nulidad de dicho precepto, el Gobierno Nacional, a
través del Decreto 1858 de 2012 estableció un régimen de transición para el
personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de
enero de 2005, permitiéndoles acceder al reconocimiento de la asignación de
retiro al cumplir 15 años de servicio en un monto equivalente al 50% de las
partidas computables y a un 4% adicional por cada año que excedan esos 15, las
accionantes consideraron tener derecho a que se les liquidara la pensión de
sobrevivientes en un porcentaje equivalente al 58% ya que el señor Chaparro
Chaparro, al momento de su muerte, cumplía 16 años y tres meses de servicio.
1.7.
El 21 de enero de 2013, a través del oficio No 2012-015-088 el jefe de grupo de
pensionados de la Policía Nacional negó la solicitud de las accionantes bajo el
argumento de que cuando se produjo el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en favor de las accionantes, estaba vigente el parágrafo 2º del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. De acuerdo con ello, considerando que el
causante al momento de su muerte no cumplía los requisitos para acceder al
reconocimiento de la asignación de retiro establecidos en aquella disposición, se
aplicó lo dispuesto en el artículo 29 del mencionado decreto, que establece que
en los casos de “muerte en simple actividad” del miembro del Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional, “sin tener el tiempo requerido para la
asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al
cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables”.
Tramite de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el oficio No S-2012-015088 expedida por la Policía Nacional.
1.8.
A través de apoderado judicial, la señora María Paulina Soto Martínez y la
joven Paula Lorena Chaparro Soto, formularon acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional y el Ministerio de
Defensa-Nación con el objeto de que se declarara la nulidad del oficio No S-2012-015088 a través del cual se negó
el reajuste pensional solicitado por las accionantes el 12 de diciembre de 2012
y que en consecuencia, se
ordenara a la institución accionada reajustar el monto de la pensión de
sobrevivientes reconocida mediante resolución No 004 de 2007.
1.9.
A juicio de las demandantes, en el análisis de la solicitud de reajuste
pensional, la Policía Nacional aplicó una norma que fue declarada nula por la
Sala Plena del Consejo de Estado a través de la sentencia del 12 de abril de
2012 esto es, el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. De la
misma manera inaplicó lo dispuesto en el Decreto 1858 de 2012 que estableció un
régimen de transición para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional que permite acceder al reconocimiento de la asignación de retiro
después de 15 años de servicio, a quienes ingresaron al mismo antes del 1 de
enero de 2005. En esa medida, consideraron que con la negativa del reajuste
pensional la entidad demandada desconoció el derecho a la igualdad, el respeto
de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad.
1.10.
La demanda correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá. Mediante
sentencia del 20 de enero de 2015, declaró la nulidad del oficio No
S-2012-015088/ ARPRE GRUPE.22 expedido el 21 de enero de 2012 por el jefe del
Grupo de Pensionados de la Policía Nacional y a título de restablecimiento del
derecho, dispuso el reajuste de la pensión de sobrevivientes reconocida a las
accionantes mediante la resolución No 004 de 2007, en un monto equivalente al
54% de las partidas computables previstas en el Decreto 1213 de 1990 en
consideración de los siguientes argumentos:
(i)
La nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 declarada
por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 2012 produce
efectos “ex tunc”, es decir desde el momento en que se profirió el acto
anulado y por lo tanto, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban
antes de su expedición. En esa medida, la norma aplicable al estudio de la
solicitud de reliquidación pensional es el artículo 104 del Decreto 1213 de
1990[3], norma vigente antes de
la expedición del Decreto 4433 de 2004.
Entonces,
de acuerdo con lo anterior consideró que el monto de la pensión de
sobrevivientes que perciben las accionantes y que fue liquidado inicialmente en
una suma equivalente al 40% de las partidas computables debía elevarse al 54%.
Ello, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
(a)
El artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 establece que el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes se reconoce de la misma manera como se reconoce la
asignación de retiro. Al momento del fallecimiento del causante, los
presupuestos para acceder al reconocimiento de dicha prestación se encontraban
establecidos en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que señalaba,
que tenía derecho a la asignación de retiro el personal del nivel ejecutivo
cuando cumpliera 20 años de servicio. Sin embargo, estos requisitos no los cumplía
el causante dado que al morir llevaba 16 años y 3 meses de servicio.
No
obstante, como este precepto fue declarado nulo por la Sala Plena del Consejo
de Estado mediante la sentencia del 12 de abril de 2012, la solicitud de reajuste
pensional no puede analizarse de acuerdo con lo que establecía este precepto
sino conforme a lo señalado en la norma anterior vigente, es decir el Decreto
1213 de 1990.
(b)
Así las cosas, el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 establece que “los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados
del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la
Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su
categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad
sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud
propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de
retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de
que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años
de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los
quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de
los haberes de actividad”.
En esa
medida, teniendo en cuenta que el causante al morir cumplió 16 años y tres
meses de servicio y que por lo tanto se acreditaban los requisitos para acceder
a la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes debe liquidarse de la
misma manera como se reconoce esta prestación, esto es en un monto equivalente
al 50% por los primeros 15 años y un 4% por el año adicional.
(ii)
De otra parte, consideró el Juzgado que el Decreto 1258 del 2012 en el que se
establece un régimen de transición para acceder al reconocimiento de la
asignación de retiro respecto de quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, no es aplicable en el análisis
de la solicitud de reajuste pensional por cuanto el retiro del servicio “por
muerte en simple actividad” del uniformado se produjo el 1 de marzo de 2006 y este
Decreto entró a regir el 6 de septiembre de 2012.
Al
respecto, consideró que esta norma no determinó la aplicación respecto de
situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia y en consecuencia,
produce efectos hacía el futuro.
1.11.
Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado Veintiocho Administrativo
Oral de Bogotá, la Policía Nacional la apeló. Adujo[4], que el parágrafo 2º
del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 era la norma vigente para la época del
fallecimiento del causante y por lo tanto, resultan inaplicables los Decretos
1212 y 1213 de 1990.
1.12.
A través de la sentencia del 9 de julio de 2015 la Sección Segunda, Subsección D
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión adoptada en
primera instancia por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá bajo
los siguientes argumentos:
(i)
A su juicio, la sentencia recurrida fundó de manera errada la decisión de
acceder al reajuste de la pensión de sobrevivientes solicitado en la demanda,
al aplicar los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12
de abril de 2012 que declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto
4433 de 2004. Ello, porque la pensión de sobrevivientes que fue reconocida a
las accionantes, mediante resolución No 004 de 2007 se encuentra regulada por
lo establecido en el artículo 29 de este Decreto que se encuentra vigente y no
ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.
(ii)
Consideró que, teniendo en cuenta que el causante al momento de su muerte
cumplía 16 años y tres meses de servicio en la Policía Nacional y por lo tanto,
no cumplía los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para
acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, el monto de la pensión de
sobrevivientes corresponde a la suma equivalente al 40% de las partidas computables,
conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 4433
de 2004.
Trámite
de la acción de tutela
1.13.
El 16 de septiembre de 2015, la señora María Paulina Soto Martínez y su hija Paula
Lorena Chaparro Soto formularon acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección
D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que la sentencia
proferida el 9 de julio de 2015 que revocó la decisión adoptada en primera
instancia por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá
que había declarado la nulidad del oficio No S-2012-015088 del 21 de enero de
2013 expedido por la Policía Nacional para negar el reajuste de la pensión de
sobrevivientes a las señoras Soto Martínez y Chaparro Soto, adolece de un defecto
sustantivo porque a su juicio, se desconoció una norma aplicable al estudio de
la solicitud de reajuste de la pensión de sobrevivientes.
Ello,
porque teniendo en cuenta que mediante sentencia del 12 de abril de 2012 el
Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 (que establecía los presupuestos para acceder a la
asignación de retiro), la norma aplicable al estudio de la solicitud de
reajuste de la pensión de sobrevivientes corresponde a lo dispuesto en el
artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 (norma vigente antes de la expedición del
Decreto 4433 de 2004).
1.14.
La acción de tutela fue tramitada en primera instancia por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado. Mediante auto del 18 de septiembre de 2015 dispuso la
admisión de la misma y la vinculación de la Policía Nacional, del Ministerio de
Defensa, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados
en el resultado de este trámite.
Intervención
de las entidades accionadas y vinculadas
Policía
Nacional
1.15.
El 29 de septiembre de 2013, el señor Coronel Ciro Carvajal, secretario general
de la Policía Nacional, solicitó que se declarara improcedente la acción de
tutela formulada por la señora Soto Martínez y su hija Paulina Lorena, por
considerar que no se cumplieron los presupuestos de procedibilidad material de
la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la sentencia
atacada no adolece de algún defecto que haya causado el desconocimiento de los
derechos fundamentales de las accionantes.
Sección
Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
1.16.
Pese a que mediante oficio No 5724 del 25 de septiembre de 2015 la Secretaría
General del Consejo de Estado comunicó a la Sección Segunda, Subsección D del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca la admisión de la acción
de tutela, este órgano judicial guardó silencio.
Ministerio
de Defensa
1.17.
Mediante oficio No 5725 del 25 de septiembre de 2015 la Secretaría General del
Consejo de Estado comunicó al Ministerio de Defensa la admisión de la acción de
tutela, sin embargo esta entidad guardó silencio.
Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado
1.18.
Aunque mediante oficio No 5726 del 25 de septiembre de 2015 la Secretaría
General del Consejo de Estado comunicó al Ministerio de Defensa la admisión de
la acción de tutela, la misma guardó silencio.
Las
sentencias de tutela
1.19.
Mediante sentencia del 21 de enero de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de
Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora María
Paulina Soto Martínez y de su hija Paula Lorena Chaparro Soto. En consecuencia,
dispuso dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sección Segunda,
Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de julio de 2015,
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por las
accionantes en contra de la Policía Nacional. De acuerdo con ello, ordenó al
órgano judicial accionado que dentro del término de treinta (30) días
siguientes a la notificación de la respectiva sentencia de tutela profiriera un
nuevo fallo teniendo en cuenta las directrices señaladas en la misma.
Los
fundamentos de esta decisión son los siguientes:
(i)
El artículo 3º  de la Ley 923 de 2004 estableció los elementos mínimos que
regulan el acceso al reconocimiento de la asignación de retiro, de la pensión de
invalidez y sus sustituciones y de la pensión de sobrevivientes y el reajuste
de la misma. De acuerdo con ello, el numeral 3.6 de este artículo señaló que “en
el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser
inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública
tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al
cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior”.
Esta
ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 29 dispuso
que, a la muerte en simple actividad de un miembro de la Policía Nacional sus
beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca una pensión mensual que
será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro teniendo
en cuenta el grado y tiempo de servicio del causante. De la misma manera, el
inciso segundo de este precepto estableció que en caso de que el causante no
hubiese cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro el monto
de la pensión de sobrevivientes corresponderá al 40% de las partidas
computables.
(ii)
A partir de lo anterior, advirtió la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que
el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 remite  al artículo 25 de este mismo
precepto, el cual para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
del personal perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en el parágrafo
2º establecía lo siguiente: “El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente
decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a
calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del
Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la
capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados
o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio,
tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de
alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les
pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por
ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este
decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%)
más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso
sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.
Sin
embargo, la nulidad de este precepto impide su aplicación en el estudio de la
solicitud del reajuste de la pensión de sobrevivientes formulada por las
accionantes. Ello, porque, a su juicio, dicha nulidad restablece la vigencia de
la normatividad anterior, esto es: el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990[5] que prescribe que los
agentes de la Policía Nacional pueden acceder al reconocimiento de la
asignación de retiro después de 15 años de servicio, según esta norma, dicha prestación
se liquida conforme al 50% de las partidas computables y se incrementa un 4%
por cada año adicional.
De
acuerdo con el anterior análisis, sostuvo el juez de instancia, que en el caso
bajo estudio el monto de la la pensión de sobrevivientes debe elevarse a una
suma equivalente al 54% de las partidas computables, toda vez que el causante
al momento de su muerte tenía 16 años y 3 meses de servicio y de esa manera,
cumplía los presupuestos para acceder a la asignación de retiro establecidos en
el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. En consecuencia consideró que la
pensión de sobrevivientes debe liquidarse  de acuerdo con el inciso primero del
artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, es decir, bajo los mismos parámetros
previstos para la asignación de retiro (50% por los primero 15 años que se
incrementan un 4% por cada año adicional).
(iii)
Bajo lo expuesto, concluyó que la sentencia proferida por la Sección Segunda,
Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de julio de 2015 que
fue objeto de la acción de tutela promovida por la señora María Paulina Soto
Martínez y su hija Paula Lorena Chaparro Soto, adolece de defecto sustantivo
“al fundarse en una norma inaplicable al caso concreto” toda vez artículo
25 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por la Sala Plena del Consejo de
Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.
1.20.
Esta sentencia fue impugnada por la entidad accionada.  Consideró que los
efectos de la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del
parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, aplican únicamente al
personal que siendo suboficiales y agentes homologados del nivel ejecutivo a la
fecha de expedición de aquella providencia se encontraban en servicio activo
cuando se profirió ese fallo.
De
la misma manera, consideró que el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes está regulado por el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 el
cual está vigente. En ese orden de ideas, estimó que el parágrafo 2º del
artículo 25 de esta misma norma que fue expulsado del ordenamiento jurídico a
través de la sentencia expedida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 12
de abril de 2012 no influyó en el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes otorgada a las accionantes mediante resolución No 004 de 2007.
1.21.
En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencia
del 17 de marzo de 2016 revocó la sentencia proferida por la Sección Cuarta de
esta misma Corporación y que había concedido la tutela del derecho al debido
proceso de las accionantes y dispuesto dejar sin valor y efecto la sentencia
proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Los
fundamentos de esta decisión son los siguientes:
(i) Las sentencias que declaran la nulidad
de un acto administrativo tiene efectos ex tunc es decir retroactivos. Sin
embargo, la jurisdicción contenciosa administrativa  ha restringido los
beneficios de la retroactividad a aquellas situaciones jurídicas no
consolidadas.
De acuerdo con ello, consideró la Sección
Quinta del Consejo de Estado, que en el caso bajo estudio resulta improcedente
la aplicación de los efectos de la sentencia expedida por el Consejo de Estado el
12 de abril de 2012 que declaró nulo el parágrafo 2º del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004, toda vez que la pensión de sobrevivientes ya había sido
reconocida a las accionantes cuando se expidió dicha providencia.
Pruebas que obran en el expediente
1.22. Copia de la sentencia proferida por el
Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá el 20 de enero de
2015.
1.23. Copia de la sentencia expedida por la
Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9
de julio de 2015.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del 13 de mayo de 2016,
expedido por la Sala Número Cinco de Selección de esta Corporación.
2. Problema jurídico
2.1. Corresponde
a la Corte Constitucional definir si en el presente caso, la acción de tutela
cumple con los requisitos formales de procedibilidad cuando se promueve contra
una providencia judicial. Una vez acreditado el cumplimiento de aquellos presupuestos,
la Corte deberá establecer si la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso de las
accionantes al revocar la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado
Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá que había declarado la nulidad del
oficio No S.2012-015088 del 21 de enero de 2013 y a título de restablecimiento
del derecho, había dispuesto el reajuste de la pensión de sobrevivientes
solicitado por la señora María Paulina Soto Martínez y la joven Paula Lorena
Chaparro Soto en un porcentaje equivalente al 54% de las partidas computables.
Observa
la Sala, que en el escrito de tutela las accionantes no expresaron con claridad
el defecto del que, a su juicio, adolece la sentencia atacada, sin embargo en
consideración a que esta Corporación ha manifestado que el juez de tutela tiene
amplias facultades para interpretar la demanda y proteger derechos
fundamentales no invocados[6],
la Sala definirá el problema jurídico a partir de los argumentos fácticos y
jurídicos expresados en el escrito de tutela.
En
efecto, para la Sala las accionantes hacen referencia a la estructuración de un
defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en la medida que en su
criterio, el órgano judicial accionado realizó una interpretación de los
efectos de la declaratoria de la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 la cual produce efectos desproporcionados sobre la
integridad del ordenamiento jurídico y sus destinatarios.
2.2. Para resolver el problema jurídico planteado, la
Corte desarrollará los siguientes aspectos: (i) la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra decisiones judiciales con énfasis en el defecto sustantivo por interpretación irrazonable,
(ii) normatividad que regula el acceso al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes por muerte en simple actividad y de la asignación de retiro
respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, (iii) los
efectos en el tiempo de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de
contenido general y abstracto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Esta Corporación[7]
ha sostenido que de manera excepcional, procede la acción de tutela contra
sentencias y providencias proferidas por los jueces de la República, en virtud
de lo establecido en el artículo 86 Superior que consagró expresamente que se
puede acceder a este mecanismo para obtener la protección inmediata de los
derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
3.2. En armonía con lo anterior, para salvaguardar los
principios de autonomía judicial y seguridad jurídica que podrían verse
afectados por la revisión en sede de tutela de los fallos judiciales, esta
Corporación ha previsto que este mecanismo de protección constitucional, solo
procede cuando se reúnen estrictos requisitos que han sido consolidados por la
jurisprudencia de la Corte, en especial en la sentencia C-590 de 2005[8] que estableció las
causales de orden general y especial que debe examinar el juez constitucional
para determinar si la acción de tutela procede como mecanismo de protección
frente a la decisión adoptada por otro juez.
3.3. Así, conforme a lo establecido en la mencionada sentencia
C-590 de 2005, al estudiar la procedencia de la acción, el juez constitucional
debe constatar, el cumplimiento de los siguientes requisitos formales: (i) que
el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia
constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales
ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la
petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta
vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de
forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido
alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi)
que el fallo impugnado no sea de tutela[9].
3.4. Una vez establecido el cumplimiento de los
anteriores presupuestos, puede el juez constitucional entrar a analizar si en dicha decisión judicial se configura
al menos uno de los siguientes requisitos especiales de procedibilidad: (i)
defecto orgánico[10].
(ii) Defecto procedimental absoluto[11].
(iii) Defecto fáctico[12].
(iv) Defecto material o sustantivo[13].
(v) Error inducido[14].
(vi) Decisión sin motivación[15].
(vii) Desconocimiento del precedente[16].
(viii) Violación directa de la Constitución.
3.5. De acuerdo con lo expuesto, la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales depende de la
verificación de la configuración de todos los requisitos generales y, al menos,
de una causal específica de procedibilidad.
3.6. En esta oportunidad, de acuerdo con la materia
del caso que se examina, la Sala abordará el estudio del defecto sustantivo por
interpretación irrazonable.
Caracterización del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de
jurisprudencia
3.7. El defecto sustantivo se origina cuando la providencia cuestionada se fundamenta en una
disposición inaplicable para el caso concreto, bien porque perdió vigencia,
porque es inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con los
supuestos de hecho que originaron la controversia.
De acuerdo con ello, cuando los
jueces ignoran las normas especiales aplicables a los casos concretos, sus
decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela,
pues constituyen una violación al debido proceso.
3.8. La independencia y la autonomía de los jueces
para aplicar e interpretar una norma jurídica en la solución del caso sometido
a su estudio, no es absoluta, pues la actividad judicial debe desarrollarse
dentro del parámetro de la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, que pueden afectarse con la indebida
interpretación de una norma o con su inaplicación. Es decir, que dicha
actividad debe ceñirse al carácter normativo de la Constitución (artículo 4º
C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º
C.P.), de la primacía de los derechos humanos (artículo 5º C.P.), el principio
de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29
C.P.), y la garantía al acceso a la administración de justicia (artículo 228
C.P.)[17].
3.9. Al respecto, la Corte Constitucional en la
sentencia T-156 de 2009[18]
sostuvo lo siguiente: “la construcción
dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de
tutela, parte del reconocimiento que la
competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar
las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia
judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución
reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se
encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por
los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho”.
3.10. La jurisprudencia de esta Corporación[19] ha establecido una
serie de situaciones en las que una providencia judicial presenta un defecto
sustantivo. Tales eventos fueron consolidados en la sentencia SU-817 de 2010[20] en los siguientes
términos:
“Por último, el defecto sustantivo se presenta, entre
otras hipótesis, (i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma
indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, (ii) cuando la decisión se
fundamenta en normas inexistentes
o inconstitucionales, (iii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se
hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance, es contraevidente (interpretación contra
legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las
partes (irrazonable o desproporcionada)[21], (iv) cuando la
interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación
sistemática, (v) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y
por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en cuestión está
vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se
aplicó[22].
Defecto sustantivo por interpretación irrazonable[23].
Reiteración de jurisprudencia
3.11. La interpretación de la ley que es efectuada por
los operadores judiciales al resolver un caso sometido a su estudio, constituye
la expresión de independencia y de autonomía judicial. Estos postulados,
garantizan que los jueces adopten decisiones judiciales sin que influyan
aspectos que lo lleven a apartarse del ordenamiento jurídico al cual se
encuentran sometidas sus decisiones (artículo 230 Superior).
En términos de la sentencia T-1031 de 2001[24]: “La actividad de
dictar justicia, tarea encomendada a la administración de justicia, no supone
la mecánica e irreflexiva aplicación de la norma al caso concreto. Por el
contrario, exige del juez una labor hermenéutica que de sentido a la norma y, a
partir de ello, considere la situación fáctica.  Para la realización de este
ejercicio hermenéutico, el juez ha de estar rodeado de algunas garantías, que
corresponden a su independencia (pretensión de neutralidad y ausencia de
inherencias horizontales –frente a las otras ramas del poder-) y autonomía
(ausencia de inherencias verticales –libertad frente al superior), que han
tenido consagración constitucional apropiada”.
3.12. En armonía con lo anterior, esta Corporación en
la sentencia T-1031 de 2001[25]
concluyó que, en primera medida, la razonabilidad de la interpretación efectuada
por un juez se determina a partir del respeto por la Constitución. En este
sentido, expresó lo siguiente: “Debe
advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime
cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se
puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a
la Constitución”.
3.13. La Corte Constitucional ha reconocido que la
interpretación irrazonable es una de las hipótesis más restrictivas en la que
se puede configurar un defecto sustantivo. Desde iniciales pronunciamientos[26] esta Corporación ha
señalado, que en principio el juez de tutela no puede intervenir en las
competencias del juez ordinario para modificar la forma como interpretó y
aplicó una norma en la solución del caso concreto sometido a su estudio. Al
respecto en la sentencia T-001 de 1999 expresó lo siguiente:
“La vía de hecho -excepcional, como
se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante,
ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la
materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las
disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no
la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho,
sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de
razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida
con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los
procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no,
por regla general, a través de la acción de tutela”.
3.14. Frente a ello, la Corte Constitucional en la
Sentencia T- 1031 de 2001[27]
estableció que la autonomía e independencia judicial, que se materializa a
través de la libertad de interpretación y aplicación de una norma efectuada por
un juez ordinario para resolver un caso concreto, “están condicionados, al
igual que todo el conjunto de las acciones del Estado, por el principio de
razonabilidad. Una interpretación legal que de manera manifiesta vaya en contra
del ordenamiento jurídico, en detrimento de los derechos fundamentales de las
personas no constituye un ejercicio de la autonomía, sino, una decisión ultra o
extra vires, es decir, desviación de su juridicidad”.
3.15. De la misma manera, esta Corporación en la
sentencia C-1026 de 2001[28]
precisó la existencia de “algunos mandatos de índole hermenéutico para los
funcionarios judiciales”, que ineludiblemente guían y limitan la actividad
interpretativa de los jueces de la República. En este sentido señaló:
“7- En primer lugar, tal y como se ha reiterado en
varias oportunidades, está el principio de interpretación conforme, según el
cual todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma
tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales.
Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme
a la Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones
posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma
manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en
caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente
constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá
escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados
del constituyente en el caso concreto.
8- También esta Corte ha señalado que la autonomía que
la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la
arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” (sentencia
C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables.
En este sentido, expresó la Corporación que “cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a
la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar
de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben
ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista”.
3.16. Bajo los anteriores presupuestos, la Sala Novena
de Revisión en la sentencia T-1093 de 2012[29]
concluyó dos hipótesis en las cuales se configura el defecto sustantivo por
interpretación irrazonable: “(i) cuando le
otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que ésta no tiene
(contraevidente), es decir, deriva interpretativamente una norma jurídica que
no se desprende del marco normativo que ofrece la disposición aplicable al
caso, vulnerando de esta manera el principio de legalidad. En otras palabras,
se trata de una hipótesis en la cual se arriba a una norma jurídica cuya
adscripción a la disposición de la que se pretende su derivación no es posible por
contrariar los principios básicos de la lógica y las reglas de la experiencia
o, (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una
interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las
varias opciones que ofrece, pero que en realidad (ii.1) contraviene postulados
de rango constitucional o (ii.2) conduce a resultados desproporcionados”.
3.17. Frente al primer escenario, la Corte
ha dicho que para
que sea factible concluir que a la ley se le ha otorgado un sentido
contraevidente, las fallas en la interpretación de la ley aplicable al caso,
han de ser protuberantes[30].
“Es decir, no se trata de una simple discrepancia dogmática
respecto de la opción interpretativa acogida por la autoridad judicial, sino
que la misma ha de ser manifiestamente irrazonable, sin sentido, consecuencia
de una desviación protuberante del derecho[31]”
3.18. El segundo escenario, está caracterizado por una
mayor incidencia del desconocimiento de la Constitución, dado que la
interpretación de la ley se traduce en defecto sustantivo cuando en el proceso
interpretativo se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores, que a la luz
del caso concreto han debido guiar ese proceso y condicionar su resultado.
Al respecto,
la sentencia T-773 de 2011[32],
a partir del análisis efectuado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
en particular a las sentencias C-1026
de 2001 y T-191 de 2009 manifestó que esta segunda hipótesis se encuentra
ligada con el “criterio hermenéutico de interpretación conforme”. En
concreto, señaló:
“Como puede
apreciarse, esta causal se encuentra íntimamente ligada con el criterio
hermenéutico de interpretación conforme, según el cual, “la interpretación de
la totalidad de los preceptos jurídicos debe hacerse de tal manera que se
encuentre en armonía con las disposiciones constitucionales[33]”.
En esa dirección, la Sala Tercera de Revisión en sentencia T-191 de 2009
manifestó lo siguiente: “Así pues, el principio de interpretación conforme
encuentra su fundamento en la supremacía y jerarquía normativa máxima de la
Constitución Nacional, a partir de cuya premisa se deriva que toda
interpretación jurídica debe arrojar un resultado que no sólo no debe ser
contrario, ni solamente permitido, sino más allá debe estar ajustado a la
Constitución Nacional”.
3.19. De otra parte, la jurisprudencia constitucional
ha desarrollado medidas que debe adoptar el juez constitucional cuando se
configura el defecto sustantivo por causa de una interpretación irrazonable en
cualquiera de las dos hipótesis desarrolladas. En este sentido, la citada
sentencia T-1045 de 2008 expresó:
“Cuando la
tutela procede en razón del defecto sustantivo que, derivándose de la
interpretación de la ley aplicable al caso, tiene su origen en cualquiera de
los motivos genéricos hasta aquí reseñados, la reparación que se ordena para
restablecer los derechos conculcados varía de acuerdo con el motivo que se haya
configurado.
En efecto,
cuando el defecto sustantivo tiene su origen en una lectura errónea de la ley
que de ningún modo es susceptible de adscripción a su contenido normativo, se
impone la corrección del yerro protuberante a fin de restablecer los derechos
violados por la aplicación de un sentido carente de plausibilidad y, en cambio,
cuando desde la perspectiva estrictamente legal la lectura es posible, pero ha
fallado la conexión con los contenidos constitucionales, lo que se impone es
adecuar el proceso interpretativo y establecer el vínculo con los contenidos
superiores pertinentes para que se produzcan las consecuencias favorables a la
vigencia de los derechos conculcados por la ausencia de la indispensable
interpretación sistemática de la ley y de la Constitución”.
4. Normatividad que regula el acceso al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte en simple actividad y
de la asignación de retiro respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional.
4.1. La pensión de sobrevivientes
constituye una prestación pensional establecida por el legislador para proteger
a los beneficiarios del trabajador frente a la contingencia de su muerte y evitar
que su deceso ocasione un cambio repentino de las condiciones económicas necesarias
para garantizar la subsistencia del respectivo núcleo familiar.
4.2. Cuando el trabajador que fallece es un
miembro de la Policía Nacional el régimen aplicable[34] al reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes corresponde al establecido en la Ley 923 del 30 de
diciembre 2004 que en el artículo 3º estableció los requisitos mínimos que
deben observase para tal efecto. El texto de este precepto es el siguiente:
“Artículo 3. El régimen de asignación de
retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes,
y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública,
que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los
siguientes elementos:
(…) 3.6. El derecho para acceder a la
pensión de sobrevivientes, así como
su monto, será fijado teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo
con las circunstancias en que se origine la
muerte del miembro de la  Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún
caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas
computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate,
en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de
muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al
cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince
(15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento
(40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte
simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al
derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la
fecha en que se  termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en
la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública….” (negrilla fuera
del texto original)
4.3. Esta ley fue reglamentada por el
Decreto 4433 de 2004 que en su artículo 29 regula el acceso al reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes de cada una de las fuerzas que conforman la
Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional. Para tal
efecto, se estableció una diferencia entre los requisitos que deben acreditarse
cuando la muerte es causada por “actos especiales del servicio”, “actos de servicio”
y “muerte en simple actividad”, en los siguientes términos:
“Artículo 29. Muerte en simple actividad. A
la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal
que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en
vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al
escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores,
sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del
presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que
por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la
Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta
en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo
de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o
miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el
tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un
porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas
computables.
Parágrafo 1°. A la muerte de un miembro del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada
en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al
escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores,
sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del
presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que
por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la
Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en
la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de
servicio del causante.
Cuando el miembro del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro la
pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento
(40%) de las partidas computables.
Parágrafo 2°. La Dirección General de la
Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo,
las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre
de 2004.
4.4. Conforme a la normatividad señalada
anteriormente, la pensión de sobrevivientes se reconoce y liquida bajo los
mismos parámetros establecidos para el reconocimiento de la asignación de
retiro. Es decir, que el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 hace una remisión
a la normatividad que regula el acceso a la asignación de retiro. Por lo tanto,
resulta necesario analizar los presupuestos que deben cumplirse para acceder
esta prestación.
4.5. La asignación de retiro es una prestación que se
asimila a la pensión de vejez otorgada a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de la Ley 100
de 1993, que permite a los miembros de la fuerza pública, continuar percibiendo un
ingreso económico en el evento de que se produzca su desvinculación laboral por
alguna de las siguientes causas: el llamamiento a calificar servicios, la
voluntad de la Dirección General, la disminución de la capacidad psicofísica,
por solicitud propia o en caso de que sean destituidos[35].
4.6. Los requisitos para acceder a esta prestación han
sido establecidos en el ordenamiento jurídico a través de distintas normas que
regulan el sistema de seguridad social de las instituciones que conforman la
fuerza pública: Fuerzas Militares y Policía Nacional. De acuerdo con la materia
del caso que se examina, la Sala abordará únicamente el desarrollo normativo en
torno al reconocimiento de esta prestación para quienes pertenecen al Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional.
Es importante precisar, que el nivel ejecutivo fue
creado mediante la Ley 180 de 1995 y desde entonces se establecieron las
condiciones para el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que
pueden acceder los miembros de dicha categoría.  Sin embargo, antes de la
instauración de la carrera del Nivel Ejecutivo, la Policía contaba con tres
carreras de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes. El Nivel
Ejecutivo, suprimió las carreras de suboficiales y agentes y las consolidó en
una sola.
4.7. De acuerdo con lo anterior, a continuación la
Sala desarrollará las normas que han regulado el acceso al reconocimiento de la
asignación de retiro respecto de quienes conformaron las carreras de
suboficiales y agentes de la Policía Nacional, así como del Nivel Ejecutivo.
4.7.1. El artículo 2º de Ley 75 de 1945 estableció la
posibilidad de que los oficiales, suboficiales y agentes que se retiraran
voluntariamente o fueran retirados después de haber cumplido 15 años de
servicio, tendrían derecho a una asignación mensual de retiro equivalente al
50% del último salario devengado. Este monto, aumentaría un 3% por cada año
adicional, sin exceder de 75% del último sueldo.
4.7.2. El artículo 101 del Decreto 501 de 1955 dispuso,
que podrían acceder a la asignación de retiro “Los
Suboficiales de las Fuerzas Militares y marinería de la Armada Nacional que
sean retirados del servicio activo después de diez (10) años de servicio por
voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o
por incapacidad profesional o después de quince (15) años de servicio por
voluntad propia” “equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo
correspondiente a su grado por los primeros diez (10) años de servicio,
liquidados en la forma prescrita en este Estatuto, la cual se aumentará en un
cuatro por ciento (4%) por cada año de servicio que exceda de los diez (10) sin
que el total pueda sobrepasar del ochenta y cinco por ciento (85%) de la
asignación de actividad”.
4.7.3. Decreto 1212 de 1990 reguló esta
prestación para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional  en el artículo
144 de la siguiente manera: “los oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15)
años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no
asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por
voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima
correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por
incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean
separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la
Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al
cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un
cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que
el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de
actividad.
4.7.4. Por su parte, el artículo 104 del Decreto
1213 de 1990 estableció los requisitos para los agentes de la Policía Nacional “retirados
del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la
Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su
categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad
sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud
propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de
retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de
que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años
de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los
quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de
los haberes de actividad.”.
4.7.5. Posteriormente, cuando se creó el
nivel ejecutivo, el Presidente de la República profirió el Decreto 1091 de 1995
“mediante el cual se expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para
el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. En torno al
reconocimiento de la asignación de retiro, este precepto estableció como requisito
acreditar 20 años de servicio y determinó que el monto de esta prestación
equivaldría al 75% del monto de las partidas de que trata el artículo 49 del
mismo decreto. De la misma manera, determinó que ese valor aumentaría un 2% por
cada año de servicio adicional, sin que en ningún caso pudiera sobrepasar el
100% de las partidas computables.
No obstante, este decreto fue declarado
nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante la sentencia del 14 de
febrero de 2007.
4.7.6. En consecuencia, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 2070 de 2003 que regulaba, entre otros aspectos, la asignación
de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Sin embargo, la Corte
constitucional declaró inexequible este decreto mediante la sentencia C-432 de
2004 al considerar que la materia regulada en el mismo era competencia
exclusiva del Congreso mediante la expedición de una ley marco.
4.7.7. Bajo ese escenario, el Congreso de
la República expidió la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y
criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de
conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política”.
En esta
ley, se facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen de la asignación de
retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de
sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la
Fuerza Pública de acuerdo con los “objetivos y criterios” determinados
en el artículo 3º dentro de los cuales interesa a la Sala destacar los
siguientes:
(i) “El
tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo
de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para
reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años”.
(ii) “A
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en
vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el
reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro
se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca
por cualquier otra causal”.
4.7.8.
Así, el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 2004  “por
medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública”. Para efectos del reconocimiento de la
asignación de retiro, en el artículo 25 estableció los siguientes requisitos
para los oficiales y el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional:
(i) Respecto de quienes ingresen al escalafón a partir
de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados
del servicio activo después de 20 años, por llamamiento a calificar servicios,
por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los
que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma
absoluta después de 25 años de servicio, se reconocerá la asignación de retiro
en un monto equivalente al 70% de las partidas computables. Este porcentaje
aumentará un 4% por cada año que exceda entre los 20 hasta los 24 años, sin que
supere el 85%. De la misma manera, se estableció que este 85% aumentará un 2% por
cada año, sin que el total sobrepase 95%.
(ii)
Estos presupuestos aplican también a los uniformados que hayan cumplido 55 años
de edad si son hombres y 50 años de edad si son mujeres o cuando el retiro se
produzca por solicitud propia, al cumplir 20 años de servicio.
(iii)
En el parágrafo 2º de este precepto se establecieron los presupuestos que
regularían el acceso al reconocimiento de esta prestación para quienes, al
momento de su expedición pertenecían al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
El texto de este parágrafo es el siguiente:
“El
personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la
fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20)
años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad
del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por
delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren
a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de
veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que
terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente
a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el
artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un
dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en
ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.
4.7.9.
El parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por
la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 12 de abril
de 2012, dentro del trámite de la acción de simple nulidad. En esta oportunidad
se consideró que este precepto desconocía los límites fijados por el Congreso
de la República en la Ley 923 de 2004 al fijar un régimen  prestacional más
gravoso para los suboficiales y agentes de la Policía Nacional que se
trasladaron al Nivel Ejecutivo pues aumentó de 15 a 20 años el requisito para
acceder al reconocimiento de esta prestación,  de esta manera, expresó que el gobierno
nacional excedió lo dispuesto en ley marco que debió servirle de marco e
invadió competencias legislativas en la medida que modificó lo referente al
tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro de personal del nivel
ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en
servicio activo sin establecer un régimen de transición que respetara sus
expectativas legitimas.
4.7.10. En consecuencia de lo anterior, el
Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 1858 de 2012 mediante el cual
fijó el régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional. Para tal efecto, estableció en el artículo 1º, que el
personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
antes del 01 de Enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, “tendrán
derecho cuando sean retirados de la Institución después 15 años de servicio por
llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por
disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia
o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los
veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les
pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento
(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente
decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento
(4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los
diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años
de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año
que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por
ciento (100%) de tales partidas”.
4.8. En síntesis, para resolver una
solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente a los beneficiarios de
un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la entidad que tiene a
cargo el reconocimiento de dicha prestación, debe determinar en primer lugar,
si el causante cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y
en caso que así sea, liquidarla bajo los mismos parámetros. En caso contrario,
el monto de la pensión corresponderá al 40% del monto de las partidas
computables.
5. Los efectos en el tiempo de la declaratoria de
nulidad de un acto administrativo de contenido general.
5.1. Los actos administrativos constituyen
la expresión unilateral de la voluntad de la Administración, dirigida a crear,
modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e
impersonal y, de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas
determinadas o determinables. A estos actos se les ha otorgado los siguientes
atributos: la presunción de legalidad, la ejecución oficiosa que incluye la
ejecutividad y la ejecutoriedad, la revocabilidad y la estabilidad.
5.2. En efecto, los actos administrativos integran
el ordenamiento jurídico sin necesidad de que exista un pronunciamiento
judicial o administrativo que determine si el mismo se encuentra o no ajustado
a derecho  (presunción de legalidad). Sin embargo, cuando se configuran las
causales de anulación previstas en el código administrativo para el efecto, es
posible acudir a la jurisdicción administrativa a través de los medios de
control previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA para pedir que se
declare la nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho del
respectivo acto administrativo.
5.3. Actualmente, el medio de control de
simple nulidad se encuentra regulado en el artículo 137 del CPACA que establece
la posibilidad de que “toda persona” pueda acudir a la jurisdicción
administrativa para pedir la nulidad de un acto administrativo de contenido
general y abstracto y excepcionalmente uno de carácter particular, cuando se
configuren las siguientes causales: (i) la infracción de las normas en que
deberían fundarse, (ii) la incompetencia del funcionario u órgano que lo
expide, (iii) la expedición irregular, (iv) desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, (v) falsa motivación o desviación de poder[36].
5.4. Para
abordar el estudio de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de
un acto administrativo general y abstracto, la Sala considera pertinente
referirse en primer lugar a la finalidad que persigue este mecanismo judicial, que
radica en la necesidad de “mantener el imperio del orden jurídico y
restablecerlo cuando haya sido vulnerado[37]”.
Al
respecto, esta Corporación en la sentencia T-513 de 1994[38]
se refirió a la importancia de que el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad
de acudir a la jurisdicción administrativa para pedir que se declare la nulidad
de un acto administrativo de contenido general y abstracto, en los siguientes
términos:
“A
través de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es
consustancial al Estado Social de Derecho que nuestra Constitución
institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia de la jerarquía
normativa. Dicha jerarquía, cuya base es la Constitución, se integra además con
la variedad de actos regla, que en los diferentes grados u órdenes de
competencia son expedidos por los órganos que cumplen las funciones estatales,
en ejercicio de las competencias constitucionales y legales de que han sido
investidos formal, funcional o materialmente”.
5.5. El  Consejo de Estado ha determinado
que las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen
efectos “ex tunc”, es decir desde la expedición del mismo, en la medida
que así se posibilita el restablecimiento del orden jurídico cuando haya
resultado vulnerado por la vigencia del respectivo acto.
La explicación de esta tesis se ha dado,
por ejemplo, cuando se ha pronunciado sobre la legalidad de actos
administrativos que al momento del pronunciamiento respectivo, ya han sido
derogados y que a pesar de ello, el Consejo de Estado consideró la necesidad de
determinar la legalidad o ilegalidad del mismo en consideración a que la
derogatoria de un acto administrativo no reestablece la vulneración del orden
jurídico que se haya dado como consecuencia de la ejecución del mismo.
En este sentido, en un pronunciamiento del
14 de enero de 1991[39]
la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció la importancia de
diferenciar entre los efectos de derogar un acto administrativo y declararlo
nulo, en la medida que la derogatoria no restablece “per se” el orden
jurídico que pudo resultar vulnerado, sino acaba con su vigencia, circunstancia
que produce efectos hacía el futuro.
Ello, “porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue
amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde
ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que
lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del
acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho.
Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento.
La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la
vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace
ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad”.
Conviene destacar que
en esta oportunidad, el Consejo de Estado también expresó la necesidad de
restablecer la ilegalidad de los actos administrativos de contenido particular
que se hayan expedido bajo la vigencia del acto general declarado nulo, en
consideración a que “las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una
norma ilegal, seguramente serán también ilegales, independientemente de la
vigencia de esta última, o, a contrario sensu, serán legales si ella lo es
también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas  por la
presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento  de
una norma derogada, el resultado  de  lo anterior será necesariamente el de
imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate”.
5.6. Esta posición ha sido reiterada por el
Consejo de Estado en distintos pronunciamientos[40]. En  aquellos, además
se ha considerado que los efectos de la anulación de un acto administrativo no afectan
situaciones jurídicas consolidadas. Así, en la sentencia del 21 de marzo de
2012[41]
que declaró la nulidad del numeral 5º literales a), b) y c) y del parágrafo del
numeral quinto (5º) del artículo primero (1º) de la resolución 03662 del 13 de
agosto de 2007, del numeral sexto (6º) del artículo primero (1º) y de los
artículos décimo segundo y décimo cuarto de la misma la resolución, expedida
por el Director General de Instituto Nacional de Vías, “por la cual se
establece el procedimiento para la imposición de sanciones y se señalan las
causales y cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas en los contratos
celebrados por el Instituto Nacional de Vías” estableció que los efectos de
esta providencia se retrotraían a la expedición del acto anulado (efectos ex
tunc) sin embargo advirtió “que las situaciones individuales y concretas
de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se
declara nulo, gozan de presunción de legalidad”.
5.7. Entonces, si de acuerdo con anterior
los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo a
pesar de ser retroactivos no afecta situaciones consolidadas, surge el siguiente
interrogante: ¿cuáles son esas situaciones debe proteger el poder judicial de
los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de
contenido general y abstracto?
La respuesta a este interrogante deberá resolverse
a la luz del principio de favorabilidad en materia de seguridad social consagrado
en el artículo 53 Superior y del respeto de los derechos adquiridos que hace
referencia a “aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el
imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares
un derecho subjetivo que debe ser respetado[42]”.
El
principio de favorabilidad resulta aplicable cuando se demuestra la
existencia de una duda seria y objetiva al momento de elegir entre dos o más
normas (o interpretaciones de las mismas) que resultan aplicables ante la
materialización de un mismo supuesto de hecho, y que implica que el juez tiene
la obligación de optar, previo despliegue de la carga argumentativa y
demostrativa correspondiente, por aquella que permite garantizar, en mayor
medida, los derechos de los trabajadores.
De
ahí entonces, que las situaciones jurídicas consolidadas que deben protegerse
de los efectos de la nulidad de un acto administrativo general, corresponde a todas
aquellas que se crearon en vigencia del acto declarado nulo y que proporcionan un
mayor beneficio. Es decir, que aquellas situaciones consolidadas en vigencia
del acto expulsado del ordenamiento jurídico pero que constituyen un perjuicio para
el particular por la ilegalidad del mismo deben correr la misma suerte del acto
anulado, pues esta es la manera de restablecer la vulneración del ordenamiento
jurídico que se produjo por causa de la ejecución del acto anulado.
En
este sentido, esta Corporación se ha pronunciado sobre a la prohibición de
retrotraer los efectos de una norma a situaciones jurídicas consolidadas
advirtiendo como excepción aquellas situaciones que se beneficiarían al
destinatario. Al respecto, ha señalado que “la
premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con
base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la
seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a
su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario
de la norma como a la consecución del bien común de manera concurrente[43]”.
5.8. En suma, la nulidad
de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues
esa circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento jurídico
que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto expulsado del
ordenamiento jurídico. De acuerdo con ello, se excluyen de tales efectos, las
situaciones jurídicas consolidadas siempre y cuando las mismas constituyan un
beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo.
III. CASO CONCRETO
1.
En el presente caso, la señora María Paulina Soto Martínez y su hija Paula
Lorena Chaparro Soto formularon acción de tutela contra la Sección Segunda,
Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Policía Nacional,
al considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso, al negarle el reconocimiento del reajuste de la pensión de
sobrevivientes en un porcentaje equivalente al 58% de las partidas computables.
Ello, en el marco de las siguientes circunstancias:
(i)
Conforme a lo establecido en el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, la
pensión de sobrevivientes se reconoce y se liquida bajo los mismos parámetros
establecidos en el ordenamiento jurídico respecto de la asignación de retiro y,
en caso de que no se cumplan estos presupuestos, el monto de la pensión
corresponderá al 40% de las partidas computables.
De
acuerdo con ello, la pensión de sobrevivientes fue reconocida a los
beneficiarios del señor Mario Chaparro Chaparro mediante Resolución No 004 del
22 de enero de 2007, en un porcentaje equivalente al 40% de las partidas
computables. Ello, en consideración a que el causante al momento de su muerte no
cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro establecidos
en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (20 años o más de
servicio) en la medida que se acreditaron 16 años y tres meses de servicio.
(ii)
En consideración a que el parágrafo 2º  del artículo 25 del Decreto 4433 de
2004 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de
abril de 2012 por haber desconocido las previsiones contenidas en la Ley 923 de
2004 que debió servirle de marco y, que en consecuencia el gobierno nacional
expidió el Decreto 1858 de 2012 a través del cual, se estableció un régimen de
transición para el acceso al reconocimiento de la asignación de retiro respecto
del personal que ingresó al nivel ejecutivo antes del 1 de marzo de 2005 (15
años de servicio en un porcentaje equivalente al 50% el cual se incrementa 4%
por cada año adicional), las accionantes solicitaron a la Policía Nacional el
reajuste de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje equivalente al 58% de
las partidas computables[44].
(iii)
La Policía Nacional negó aquella solicitud bajo el argumento de que, a su
juicio, los efectos de la declaratoria de nulidad del mencionado precepto, no
son retroactivos. En razón a ello, las accionantes promovieron acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio expedido por la entidad
accionada para rechazar dicha petición.
(iv)
En primera instancia, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá declaró la
nulidad del oficio NS-2012-015088 a través del cual se negó el reajuste
pensional y, como restablecimiento del derecho dispuso que se reliquidara la
pensión de sobrevivientes en un porcentaje equivalente al 54% de las partidas
computables conforme a lo establecido en el Decreto 1213 de 1990. Ello, en
consideración a que con la expulsión del ordenamiento jurídico del parágrafo 2º
del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 se restableció el vigor de la
normatividad que estaba vigente al momento de la expedición del mismo, esto es:
el Decreto 1213 de 1990 que establece como requisito para acceder al
reconocimiento de la asignación de retiro, 15 años de servicio, cuyo monto
pensional equivaldría al 50% de las partidas computables, que se incrementa un
4% por cada año adicional.
(v)
Sin embargo, en segunda instancia, mediante providencia del 9 de julio de 2015,
la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó
la decisión de primera instancia al considerar que la declaratoria de nulidad
del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 no afecta el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reconocida a las accionantes
mediante la Resolución No 004 de 2007, pues dicha prestación se encuentra
regulada por el artículo 29 de ese mismo decreto, el cual se encuentra vigente.
2.
La acción de tutela fue fallada en primera instancia, por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de enero de 2016 que concedió el
amparo del derecho al debido proceso y en consecuencia dejó sin efecto la
sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior en consideración a que, a su
juicio, la sentencia atacada adolece de defecto sustantivo al fundarse en una
norma inaplicable al caso concreto al aplicar los presupuestos que regulan el
acceso a la asignación de retiro establecidos en una norma que fue declarada
nula por el Consejo de Estado. Expresó, que si bien es cierto la pensión de
sobrevivientes se encuentra regulada en el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004
que se encuentra vigente, el mismo hace una remisión a la norma expulsada del
ordenamiento jurídico (parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004).
3.
No obstante, esta decisión fue revocada por la Sección Quinta del Consejo de
Estado al considerar que aunque la sentencia que declaró la nulidad del parágrafo
2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 tiene efectos “ex tunc” los
mismos se retrotraen al pasado pero no afectan situaciones jurídicas
consolidadas como es el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
reconocido a las accionantes mediante resolución No 004 de 2007.
4.
Para abordar el estudio del caso concreto, la Sala (i) verificará el
cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra
providencias judiciales conforme a las consideraciones de esta providencia.
Superado este estudio, (ii) analizará si la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, al despachar desfavorablemente las
pretensiones de las accionantes, incurrió en defecto sustantivo por
interpretación irrazonable, al decidir con base en una regla jurisprudencial
que (a) desconoce mandatos superiores y (b) produce efectos desproporcionados
sobre la integridad del ordenamiento jurídico y sus destinatarios.
Verificación
del cumplimiento de las causales genéricas de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
5.
Que la cuestión que se discute resulte de evidente relevancia
constitucional.
El
asunto planteado a esta Corporación tiene relevancia constitucional porque hace
referencia a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a
la seguridad social, al mínimo vital y a la aplicación del principio de
favorabilidad en materia de seguridad social de las señoras María Paulina Soto
Martínez y Paula Lorena Chaparro Soto.
6.
Que se hayan identificado plenamente los derechos vulnerados y los hechos
vulneratorios de los mismos.
Las
accionantes identificaron con claridad la manera como, en su criterio, la
entidad contra la que dirigió la acción de tutela, vulneró sus derechos
fundamentales. Así respecto de la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca  se refirieron a que la misma
desconoció el debido proceso al aplicar en la solución del caso concreto una
norma declarada nula por el Consejo de Estado, esto es el parágrafo 2º del artículo
25 del Decreto 4433 de 2004.
7. Que la actuación haya respetado el principio
de inmediatez.
El
presente asunto cumple con este requisito pues entre la expedición de la
sentencia acusada y la radicación de la acción de tutela, transcurrieron dos
meses y seis días.
8.
Que se haya cumplido con el principio de subsidiariedad, y que la
irregularidad procesal que se alegue tenga un efecto directo sobre la decisión
de fondo que se impugna.
Encuentra
la Corte, que durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho promovida por la señora María Paulina Soto Martínez y su hija Paula
Lorena Chaparro Soto se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios dispuestos
en el ordenamiento jurídico para controvertir la negativa de la Policía
Nacional al reajuste de la pensión de sobrevivientes.
10.
Que no se trate de una sentencia de tutela.
Este
requisito se cumple, pues la acción constitucional ataca la sentencia proferida
por la sección segunda, subsección D del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
Constatación del defecto sustantivo
en la sentencia objeto de la acción de tutela.
11.
Superado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, analizará la Corte si la
Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al
despachar desfavorablemente las pretensiones de las accionantes, incurrió en
defecto sustantivo por interpretación irrazonable, al decidir con base en una
regla jurisprudencial que (a) desconoce mandatos superiores y (b) produce
efectos desproporcionados sobre la integridad del ordenamiento jurídico y sus
destinatarios.
12. La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca desestimó las pretensiones de la señora María Paulina Soto
Martínez y de su hija Paula Lorena Chaparro Soto al considerar que la pensión
de sobrevivientes que fue reconocida a las accionantes mediante resolución No
004 de 2007 se fundamenta en la aplicación del artículo 29 del Decreto 4433 de
2004 (presupuestos de la pensión de sobrevivientes) y no en el parágrafo 2º del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (presupuestos de la asignación de retiro
nivel ejecutivo) que fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante
sentencia del 12 de abril de 2012. De acuerdo con ello, a su juicio, el efecto
de la nulidad de este precepto no tuvo injerencia en el reconocimiento de dicha
prestación pensional.
13. Frente a ese argumento, la Sala
considera que desconoce la remisión normativa que hace el artículo 29 de
Decreto 4433 de 2004 (presupuestos para acceder al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes por muerte en simple actividad) al parágrafo 2º
del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (requisitos para el reconocimiento
de la asignación de retiro) al señalar que “a la muerte de un miembro
del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo (…) sus
beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del
presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que
por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección
General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la
misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de
servicio del causante” (negrilla fuera del texto original) y
que en caso de no cumplir tales presupuestos, el monto de la pensión de
sobrevivientes equivaldría al 40% de las partidas computables.
Entonces, resulta claro que el
parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 sí influyó en el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del
señor Mario Chaparro Chaparro. En efecto, el monto de esta prestación se
definió a partir de este precepto al momento de establecer que el causante no
cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y por lo
tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de aquella norma, la Policía
Nacional decidió liquidar la pensión de sobrevivientes en una suma equivalente
al 40% de las partidas computables.
Bajo lo expuesto, una interpretación
razonable del caso bajo estudio debe considerar que, como quedó establecido en
el marco teórico de esta providencia (supra fundamento jurídico 5), los
efectos de la nulidad de un acto administrativo de contenido general se
retrotraen a la expedición del mismo restableciendo la vigencia de la
normatividad anterior, hasta que se expida un nuevo precepto. Es decir, debe
admitirse que con la expulsión del ordenamiento jurídico del parágrafo 2º del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 resurgió el vigor del artículo 104 del Decreto
1213 de 1990 que establecía los presupuestos para acceder a la asignación de
retiro antes de la entrada en vigencia del acto declarado nulo.
En consecuencia, resulta válido el
argumento expuesto en la sentencia atacada en el sentido que la pensión de
sobrevivientes reconocida a las actoras se fundamenta en lo establecido en el
artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo resulta irrazonable, que se
desconozca la remisión normativa contenida en este precepto y por lo tanto, se
considere que la declaratoria de ilegalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 (presupuestos para acceder a la asignación de retiro) no tuvo
injerencia en el reconocimiento de dicha prestación pensional.
14. En este sentido, resulta acertada
la decisión la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia concedió
el amparo del derecho al debido proceso de las actoras tras considerar que la
Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
incurrió en defecto sustantivo al resolver el caso concreto bajo una
interpretación “contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada”.
Ello, porque en su criterio dio un alcance interpretativo del artículo 29
del Decreto 4433 de 2004 que desconoce la remisión normativa establecida en ese
precepto al señalar que la pensión de sobrevivientes se liquidará bajo los
mismos parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder a la
asignación de retiro y por ende, ignorando los efectos de la nulidad del
parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que recaen sobre el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de las accionantes.
15. En contraste, en segunda
instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado se apartó de las anteriores consideraciones
al revocar el fallo de primera instancia. Aunque admitió la remisión normativa
contenida en el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 y reconoció la
retroactividad de los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del
parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 desde el momento de su
expedición, consideró que esta circunstancia no aplica a situaciones jurídicas
consolidadas como es el caso del pensión de sobrevivientes que fue reconocida a
las accionantes mediante resolución No 004 de 2007.
Frente a ello, la Sala admite que los
efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de
contenido general no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas, sin
embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado (supra
fundamento jurídico 5.4.) este principio no es absoluto y por lo tanto debe
determinarse en cada caso, cuáles son aquellas situaciones que deben excluirse.
Para tal efecto, deben considerarse los siguientes aspectos:
(i) La finalidad que persigue la
nulidad de un acto administrativo de contenido general esto es: el
restablecimiento del orden jurídico vulnerado con la vigencia del acto
declarado nulo.
El Consejo de Estado mediante
sentencia del 12 de abril de 2012 declaró la nulidad del parágrafo segundo del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 tras constatar que este precepto desconocía
la ley marco en la que debía fundarse (Ley 923 de 2004) al fijar un régimen prestacional más gravoso para los
suboficiales y agentes de la Policía Nacional que se trasladaron al Nivel
Ejecutivo, en la medida que aumentó de 15 a 20 años de servicio, el requisito
para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.
Entonces,
partiendo del argumento que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
efectuado en favor de las accionantes mediante resolución No 004 de 2007 se
fundamentó en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433
de 2004 en lo pertinente a la constatación del requisito de tiempo de servicio
del causante al momento de su muerte (20 años) el cual en el caso bajo análisis
no se cumplía ya que el señor Chaparro Chaparro llevaba 16 años y 3 meses
vinculado a la Policía Nacional y en consecuencia, el monto pensional
correspondió al 40% de las partidas computables, para la Sala resulta evidente
que la circunstancia que configuró la ilegalidad de aquél precepto (fijar un
régimen pensional más gravoso al aumentar el requisito de tiempo de servicio)
también afectó la legalidad del acto administrativo de reconocimiento de dicha
prestación pensional en lo pertinente al monto liquidado y por lo tanto, los
efectos de la nulidad deben extenderse a esta situación con el objeto de restablecer
el orden jurídico vulnerado con la vigencia del acto expulsado del ordenamiento
jurídico.
(ii) Otro aspecto que es necesario
considerar para determinar si el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
en favor de las accionantes constituye una situación jurídica consolidada y que
por ello deba excluirse de la aplicabilidad de los efectos de la declaratoria
de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, radica en
la verificación del beneficio que proporciona la misma a sus destinatarios. Es
decir, las situaciones jurídicas consolidadas que deben excluirse de los
efectos de la nulidad de un acto administrativo general son aquellas que
resultan favorables y no aquellas que por causa de la ilegalidad del acto
declarado nulo perjudican los intereses de sus titulares pues entonces no se
estaría materializando la finalidad que persigue el mecanismo de nulidad de
actos administrativos: el restablecimiento del orden jurídico vulnerado con la
vigencia del acto declarado nulo.
De acuerdo con ello, resulta
irrazonable el argumento expuesto por el juez constitucional en segunda
instancia, al considerar que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
efectuado por la Policía Nacional en favor de las actoras a través de la
resolución No 004 de 2007, constituye una situación jurídica consolidada  y que
por lo tanto, los efectos de la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 no deben extenderse a esta circunstancia. Ello, porque las
condiciones en que se efectuó el reconocimiento de dicha prestación no
constituyen una situación favorable para el ejercicio de los derechos
fundamentales de las beneficiarias de dicha prestación que deba blindarse de
los efectos de la expulsión del ordenamiento jurídico del mencionado acto
administrativo, todo lo contrario, con la ilegalidad del mismo se afectó el
ejercicio del derecho a la seguridad social que se materializa a través de la
liquidación adecuada de la pensión de sobrevivientes.
16. En esa medida, una interpretación
razonable de la normatividad
aplicable al caso que ocupó la atención de la Sección Segunda, Subsección D del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a juicio de la Sala y atendiendo las
consideraciones desarrolladas en esta providencia debió incluir el siguiente
análisis:
(i) El
artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 establece los presupuestos para acceder al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte en simple actividad
del uniformado. Para tal efecto, en el inciso primero se señala que dicha
prestación se reconocerá y liquidará bajo los mismos parámetros establecidos
para la asignación de retiro. Con ello, efectúa una remisión a las normas que
establecen estos presupuestos, que para la época en que se reconoció esta prestación
a las accionantes, se refiere al parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433
de 2004.
Asimismo
en el inciso segundo de este precepto se establece que en caso de no cumplirse
los requisitos para el acceso a la asignación de retiro el monto de la pensión de
sobrevivientes, corresponderá al 40% de las partidas computables.
(ii) De
acuerdo con ello, el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004
influyó en perjuicio de los intereses de las accionantes, en el reconocimiento
y liquidación de la pensión de sobrevivientes. Ello, porque a partir de lo establecido
en este presupuesto, la Policía Nacional determinó que el causante no cumplía
los requisitos para el acceso a la asignación de retiro (20 años de servicio) y
por lo tanto, dispuso que el monto pensional correspondería al 40% de las
partidas computables.
(iii) Entonces,
teniendo en cuenta que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004
fue declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012 por el Consejo de
Estado en consideración a que fijó un régimen prestacional más gravoso para los
suboficiales y agentes que se habían vinculado voluntariamente al Nivel
Ejecutivo y a que desbordó los parámetros fijados por la ley en la que debía
fundarse (Ley 923 de 2003), los efectos de la declaratoria de nulidad se
retrotraen a la expedición del mismo y restablece la vigencia del Decreto 1213
de 1990 en situaciones jurídicas que aun siendo consolidadas se encuentran
fundamentadas en una norma ilegal y por lo tanto, vulneran el ejercicio de los derechos
fundamentales de sus destinatarios.
(iv)
En este caso, se debe advertir que el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes surgió en vigencia del precepto expulsado del ordenamiento
jurídico y su ilegalidad generó un desconocimiento de los derechos
fundamentales de las accionantes, ya que de no haber aumentado el tiempo de
servicio como requisito para acceder al reconocimiento de la asignación de
retiro, la actoras hubieran podido acceder a una pensión de sobrevivientes en
un monto superior al 50% de las partidas computables pues el causante a su
muerte, llevaba 16 años y 3 meses vinculado a la Policía Nacional.
17. En virtud de lo anterior, la Sala Novena de Revisión concluye que
la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
incurrió en un defecto sustantivo al resolver el asunto sometido a su estudio
con base en una interpretación irrazonable que desconoce (i) la remisión normativa
que establece el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 al parágrafo 2º del
artículo 25 de la misma norma y (ii) los efectos negativos provocados por la
ilegalidad de este último en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
efectuado a través de la resolución No 004 de 2007 en favor de la señora María
Paulina Soto Martínez y de la joven Paula Lorena Chaparro Soto.
18. A partir de las anteriores consideraciones, la Corte
Constitucional concederá el amparo del derecho al debido proceso solicitado por
la señora María Paulina Soto Martínez y la joven Paula Lorena Chaparro Soto. En
consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará el fallo  proferido por la
Sección Quinta del Consejo de Estado y en su lugar, confirmará la sentencia
expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de la cual se
concedió el amparo del derecho al debido proceso de las accionantes y en
consecuencia dispuso dejar sin valor y efecto la sentencia proferida por la
Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la
señora Soto Martínez y la joven Chaparro Soto contra la Policía Nacional y
dispuso que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de aquella providencia
se profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas
en esa providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE
Primero.- Revocar la
sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 17 de marzo
de 2016. En su lugar, confirmar la sentencia proferida por la
Sección Cuarta de la misma Corporación el 21 de enero de 2016 tutela de los
derechos fundamentales al debido proceso de la accionante.
Segundo.-Ordenar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El texto del precepto expulsado era el siguiente:
“El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que
a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte
(20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por
voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía
por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se
retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta
después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la
fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro
equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de
que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de
servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte
(20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales
partidas”.
[2] “por medio del cual se fija el régimen
pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional”.
[3] Que prevé que un miembro de la PONAL
podrá acceder al reconocimiento de la asignación de retiro luego de 15 años de
servicio.
[4] Esta información se extrae de la sentencia adoptada por el
Juzgado Veintiocho Administrativo que contiene un resumen del recurso de
apelación promovido por el apoderado de las accionantes.
[5] “Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la
Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15)
años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima
correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por
disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los
que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio,
tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de
alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les
pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento
(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto,
por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más
por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del
ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.
[6] Sentencia SU 222 de 2016 MP María Victoria Calle Correa.
[7]Sentencias T-565
de 2006 MP Rodrigo Escobar Gil, T-363 de 2006 MP Jaime Araujo Renteria, T-661
de 2007 MP Jaime Araujo Renteria, T-249 de 2008 MP Jaime Cordoba Triviño, T-027
de 2008 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-381 de 2004 MP Jaime Araujo Renteria.
[8] MP Jaime Córdoba Triviño
[9] Sentencia T-344 de 2015 MP Luis Ernesto Vargas Silva
[10] Que se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.
[11] Que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
[12] Que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
[13] Que se presenta en los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
[14] Que se origine cuando el juez o tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
[15] Que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
[16] hipótesis que se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado.
[17] Sentencias T-773 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-1093 de 2014 MP Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia T-1048 de 2008
MP Rodrigo Escobar Gil.
[18] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Sentencias
T-158 de 1993 MSPS Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell, T-572 de
1994 MP
Alejandro Martinez Caballero, T-100 de
1998 MP
José Gregorio Hernández Galindo, SU-159
2002
MP Manuel José Cepeda Espinosa, SU-174 de 2007 MP Manuel José Cepeda
Espinosa, T-790 de 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-510 de
2011
MP Jorge Iván Palacio Palacio, T-790 de 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-343 de 2011, T-138 de
2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, entre otras.
T-360 de 2011 MP Humberto Antonio Sierra Porto, T-450 de 2012 MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, T-160 de 2013 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-267 de 2013
MP Jorge Iván Palacio Palacio, T-465 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva,
T-518 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-564 de 2013 MP Luis Ernesto
Vargas Silva, SU.915 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SU.917 de 2013
MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-116 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez,
T-146 de 2014 MP Mauricio González Cuervo, T-374/14 Luis Ernesto Vargas Silva,
SU.770 de 2014 MP Mauricio González Cuervo, T-869 de 2014 MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, T-073/15 MP Mauricio González Cuervo.
[20] Humberto Antonio Sierra Porto. Esta sentencia fue
reiterada en la sentencia T-360 de 2011 MP Juan Carlos Henao Pérez.
[21] Ver sentencia T-462 de 2003.
[22] Ver sentencias T-765 de 1998, T-001 de
1999, SU-159 de 2002, T-244 de 2007, T-092 de febrero de 2008 y
T-310 de 2009.
[23] En este apartado se seguirá, en gran
parte, la argumentación expuesta en la sentencia T-1093 de 2012 MP Luis Ernesto
Vargas Silva.
[24] MP Eduardo
Montealegre Lynett.
[25] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[26] Sentencia T-001 de 1999 MP José Gregorio
Hernández Galindo.
[27] MP Eduardo Montealegre Lynett.
[28] MP Eduardo Montealegre Lynett. Reiterada en el
sentencia T- Sentencia T-773 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[29] MP Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en la
sentencia T-546 de 2014 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[30] Sentencia T-1045 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[31] Sentencia T-773 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] Sentencia T-191 de 2009.
[34] Es preciso señalar que con fundamento en los artículos 150, numeral 19,
literal e),  217 y 218 de la Constitución Política, los miembros de la
fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al
riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.
[35] Sentencia T-512 de 2009 MP Luis Ernesto
Vargas Silva.
[36] Estas mismas causales las establecía el artículo 84 del anterior
código contencioso administrativo.
[37] C.E. Expediente No 28615. CP. Stella
Conto Díaz Del Castillo. Sentencia del 29 de abril de 2015
[38] MP Antonio Barrera Carbonell.
[39] CE. Expediente NS 157. CP Carlos Gustavo
Arrieta Padilla.
[40] Sentencias del Consejo de Estado:
Expediente 6438, CP Olga Lucía Navarrete Barrero, sentencia del 15 de marzo de
2001. Expediente 13562, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia
del 5 de mayo de 2005. Expediente 31648, CP. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa, sentencia del 19 de noviembre de 2012. Expediente 17379, CP
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 21 de marzo de 2013.
Expediente 36054. CP. Enrique Gil Botero, sentencia del 14
de abril de 2010. Expediente 18841. CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez,
sentencia del 23 de enero de 2014.
[41] CE. Expediente No 39477. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[42] Sentencia 926 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz.
[43] Sentencia C-549 de 1993 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[44] Esto, teniendo en cuenta que el causante llevaba 16 años y 3
meses de servicio en Policía Nacional.