T-775-07
II
Sentencia
T-775/07
DERECHO A LA SALUD DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y
medicamentos de alto costo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Incorpora
el derecho al diagnóstico
ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando el
procedimiento médico no es ordenado por un médico adscrito a la EPS demandada
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR Y ACCION DE TUTELA-Caso en que procedimiento médico tiene por objeto determinar si de
la enfermedad del menor se deriva un subsidio económico o eventualmente una
futura sustitución pensional
Referencia: expediente T-1620561
Acción de tutela a nombre del menor Julián Alzate Palacio, contra
Susalud EPS.
Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito de Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de
septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Catalina Botero Marino, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo dictado en segunda instancia por el Juzgado Trece Penal del Circuito
de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada mediante apoderado, por
Mario de Jesús Alzate Martínez en representación de su menor hijo Julián Alzate
Palacio, contra Susalud EPS.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho,
en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y fue
elegido para revisión el 7 de junio de 2007, por la Sala Sexta de Selección.
I. ANTECEDENTES.
A. Hechos y
relato efectuado por el demandante.
El señor Mario de Jesús Alzate Martínez
acudió a Susalud EPS en septiembre 25 de 2006, solicitando le practicaran el
examen “cariotipo en sangre periférica” a su hijo Julián Alzate Palacio,
nacido el 14 de mayo de 1990, para comprobar su condición de salud, pero
fue negado al no estar autorizado en el POS (f. 9 cd. inicial).
Al señor Alzate Martínez le fue
reconocida por el ISS pensión de invalidez de origen profesional en mayo de
1990 y, además, existe un beneficio pensional para su menor hijo que no se le
reconocerá “hasta tanto no demuestre mediante pruebas médicas la invalidez
de su hijo”.
El menor padece “síndrome
de Down y requiere que se le practique ese examen para obtener un beneficio
económico que mejore su calidad de vida”, pero su padre “no cuenta con
los medios para sufragar el gasto que acarrea este examen” (f. 6 ib.).
Por ello se
demanda la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, la
salud y la vida del menor, y que, en tal virtud, se ordene a Susalud EPS la
realización del examen “cariotipo en sangre periférica” que no esta
incluido en el POS y, “para evitar presentar tutela por cada evento”,
que la atención se preste en forma integral, permanente y continua (f. 8 ib.).
B. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
1. Fotocopia del formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos, de septiembre 25 de 2006, firmado por la enfermera auditora de la
EPS Susalud (f. 9 ib.).
2. Copia del registro civil de nacimiento y de la tarjeta de
identidad del menor Julián Alzate Palacio (fs. 10 y 11 ib.).
3. Copia del comprobante de pago a pensionados del ISS,
correspondiente a julio de 2006, de Mario de J. Alzate Martínez, padre del
menor, por valor de $440.851 (f. 11 ib.).
4. Declaración de Mario de Jesús Alzate Martínez, donde testifica
que vive en casa propia, tiene otros dos hijos y que solicitó pero no le fue
expedida la orden para la práctica del examen en cuestión a su hijo Julián (f.
46 ib.).
C. Respuesta de la entidad
demandada.
La apoderada de la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A.,
Susalud EPS, en escrito de enero 12 de 2007, informó que Julián Alzate Palacio
figura como afiliado al sistema general de seguridad social en salud como
beneficiario, quien ha requerido una ayuda diagnóstica denominada “cariotipo
en sangre periférica”, la cual no puede ser autorizada por Susalud ya que
se encuentra fuera del POS.
Agregó que el
parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, “en cuanto a la exclusión
de tratamientos del Plan Obligatorio de Salud”, establece:
“Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios
adicionales a los incluidos en el P.O.S. deberá financiarlos directamente.
Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios
adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y a aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de
atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por sus
servicios una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
Finalmente,
manifestó que “en ningún momento se le ha negado la prestación de los
servicios de salud requeridos para lograr el mejoramiento de ésta y de sus
condiciones de vida” y solicitó que en caso de ordenar a Susalud EPS la
realización del examen, “se le reconozca a mi representada el derecho a
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA por la totalidad de
los valores que deba asumir”.
D. Sentencia de primera instancia.
Mediante
sentencia de enero 19 de 2007, el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín
denegó la tutela solicitada, trascribiendo en sus consideraciones algunos
pronunciamientos en materia de salud y seguridad social de esta Corte, para
concluir que “se infiere claramente que no se ha violado derecho constitucional
fundamental a JULIÁN ALZATE PALACIO, ya que no existe orden médica para el
examen CARIOTIPO EN SANGRE PERIFÉRICA, por lo que se le recomienda al
acciónate, acuda a la EPS Susalud, con el fin de que en la red de especialistas
adscritos a la entidad le dictaminen y recomienden el procedimiento a seguir” (f.
53 ib.).
E. Impugnación.
El apoderado de la parte demandante presentó escrito de impugnación,
manifestando, entre otros argumentos, que “el equívoco en el que el Juzgado
ha incurrido al manifestar que no fueron agotados los trámites necesarios para
obtener la prestación de servicio de la Entidad accionada y así proceder a
realizar el examen al joven Julián, que precisamente necesita ese examen con la
finalidad de obtener del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES un beneficio
esgrimido precisamente en los postulados de la Ley 100 de 1993, como es el de
obtener un subsidio por la incapacidad que presenta y que sin dicho examen no
podrá ser reconocido”.
F. Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Decimotercero
Penal del Circuito de Medellín resolvió en sentencia de marzo 2 de 2007
confirmar el fallo del a quo, con imprecisiones, al considerar que “lo que
se pretende con el examen que se requiere es para lograr una prestación
económica y no es que se esté vulnerando los derechos invocados a la vida, a la
seguridad social y a la salud, pues el mismo no se requiere para mejor su
estado de salud, ni se está poniendo en riesgo la salud del menor”.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en
virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se
debate.
Se determinará
si en el presente caso Susalud EPS vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, la salud y la vida del menor Julián Alzate Palacio, por no
autorizar la realización del examen “cariotipo en sangre periférica”,
necesario para determinar si es beneficiario de una prestación económica
derivada de la pensión de invalidez de su padre, que fue negado por el ente
demandado con fundamento en que se encuentra excluido del POS y que no ha sido
prescrito por un médico adscrito a la mencionada EPS.
Tercera. La salud como derecho fundamental frente
a sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política establece cláusulas para
determinar que personas merecen especial protección constitucional, frente a
quienes la protección de derechos como a la salud es reforzada, debido al grado
de vulnerabilidad que afrontan. Por ejemplo, frente a menores de edad,
discapacitados y adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que su derecho a la salud tiene el carácter  de derecho fundamental
autónomo[1].
El régimen constitucional de protección
de la niñez tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos que sobre el particular han sido
ratificados por Colombia, los cuales, según los términos del artículo 93 de la
Constitución, prevalecen en el orden interno. En efecto, la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por Colombia
mediante Ley 12 de 1991, reconoce que la infancia supone cuidados y asistencia
especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño.
Acatando el artículo 44 superior, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho a la salud de los
niños, por tener carácter fundamental, debe ser protegido en forma inmediata
por el juez constitucional, en caso de que sea vulnerado[2]. Y en el artículo 49 de
la Carta se consagra que la salud es un derecho y un servicio público, cuya
prestación es organizada y coordinada por el Estado, que, en virtud del texto
constitucional, debe garantizar a todas las personas “el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
Quinta.
Requisitos para ordenar servicios médicos, medicamentos o tratamientos no
incluidos en el POS.
Esta corporación ha indicado,
reiteradamente, que se desconocen los derechos a la seguridad social y a la
salud, en conexidad con la vida y la integridad física, a una persona que
requiere una asistencia médica no incluida en el POS, cuando:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera
o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un
deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones
dignas;
(ii) ese
servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;
(iii) el
interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento,
ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni
puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal
la EPS; y
(iv) el
servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la
EPS de quien se está solicitando el tratamiento.”[3]
Se colige de lo
anterior que la acción de tutela procede para la protección del derecho a la
salud, cuando la vulneración de éste afecta derechos fundamentales como la
vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideración a que los
servicios médicos solicitados no se encuentren incluidos dentro del POS.
En cuanto al
diagnóstico, la Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que
al negarse la realización de un examen de esta naturaleza, que ayudaría a
detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión, para así determinar el
tratamiento necesario, se estarían poniendo en peligro los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social.
Sexta.
Caso concreto.
En el asunto analizado, la parte actora considera que la
EPS demandada ha vulnerado los derechos fundamentales a
la salud, la seguridad social y la vida del menor Julián
Alzate Palacio, al no autorizar el examen “cariotipo
en sangre periférica”, necesario para determinar si accede a un beneficio
por incapacidad, por encontrarse excluido del POS y no haber sido formulado por
un médico adscrito.
El tema también
tendría relación con el derecho al diagnóstico, sobre el cual en sentencia
T-366 de 1999 se observó que “el derecho a la seguridad social, ligado a la
salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no
solamente incluye… reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y
terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el
derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así
lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente…, con
miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen”.
Sin embargo, no
es posible homologar allí el caso ahora estudiado, pues el examen requerido es
para determinar si de la enfermedad del menor deriva un subsidio económico, y
eventualmente una futura sustitución pensional, no para determinar un
tratamiento médico o cuál es la enfermedad o patología.
De otro lado, se
procedió a realizar un sondeo en varios laboratorios especializados de Medellín
para determinar el costo aproximado del examen “cariotipo en sangre
periférica”, y se pudo establecer que el valor no excede de $190.000, suma
que, por una sola vez, no resulta inalcanzable para el actor, pensionado y
poseedor de casa propia, además que con su realización aspira a un beneficio
económico.
Tampoco existe
orden de un médico adscrito que haya prescrito al joven dicho examen, que es
otro de los presupuestos necesarios para inaplicar por vía de tutela las
exclusiones del POS consagradas en la normatividad vigente.
De tal manera, no resulta factible en el
asunto que ahora se analiza acceder al amparo demandado, no precisamente porque
el examen prescrito se encuentre excluido del POS, sino porque va dirigido a la
obtención de un beneficio adicional y a una expectativa de sustitución, no
actual, y porque no fue dispuesto por un médico adscrito al ente demandado,
requisito no se puede pretermitir, puesto que la relación paciente - EPS
implica que el tratamiento asistencial lo dispongan facultativos que mantienen
relación contractual con la empresa correspondiente, que en este caso no ha
negado otra atención autorizada al menor Julián Alzate Palacio, como
beneficiario de su padre en el sistema de seguridad social en salud, siendo el
médico tratante, adscrito a la EPS, quien puede disponer el tratamiento o
prescribir el medicamento.
Finalmente ha de advertirse por esta Sala que la negación de la
protección solicitada mediante esta acción de tutela, no impide que, si en el
futuro se ordena por el médico tratante un examen similar al que se solicita
para el menor Julián Alzate Palacio, habrá de resolverse lo pertinente por la
EPS y a la mayor brevedad posible, conforme a la Constitución y la
Jurisprudencia de esta corporación, sin que lo ahora decidido genere temeridad
frente a una posterior acción de tutela acerca de la nueva eventualidad.
Por consiguiente, esta Sala confirmará la
sentencia dictada el 2 de marzo de 2007 por el Juzgado Trece Penal del Circuito
de Medellín, que confirmó el fallo que negó el amparo.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2007 por
el Juzgado Trece Penal del Circuito de Medellín, que confirmó el fallo de
primera instancia que negó el amparo solicitado en representación del menor
Julián Alzate Palacio, contra Susalud EPS.
Segundo.
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
(E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr.
T-1081 de 2001 (octubre 11), M. P. Marco Gerardo Moroy Cabra; T-850 de 2002
(octubre 10), M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-859 de 2003 (septiembre
25), M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1331 de 2005 (diciembre 15), M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] T-046 de
1999 (enero 29), T-622 de 2000 (mayo 16), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa ;
T-1430 de 2000 (octubre 20), M. P. José Gregorio Hernanadez Galindo.
[3]
Cfr. SU-480 de 1997 (septiembre 25), M. P. Alejandro
Martínez Caballero; SU-819 de 1999 (octubre 20), M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-239
de 2004 (marzo 12) y T-1020 de 2006 (diciembre 1°), M. P. Jaime Córdoba
Triviño;  y T-202 de 2007 (marzo 20), M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas
otras.