C-132-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-132/12
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Contenido normativo
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Inhibición para proferir un fallo de
fondo
REQUISITOS MINIMOS QUE DEBE CUMPLIR UNA
DEMANDA CONTRA REFORMA CONSTITUCIONAL-Línea jurisprudencial
A lo largo de su jurisprudencia, la
Corte ha elaborado diversas líneas jurisprudenciales encaminadas a determinar
los requisitos mínimos que debe cumplir una demanda ciudadana contra una
reforma constitucional. En primer lugar, en cuanto al término de caducidad de
la acción, la Corte debe verificar que no haya transcurrido un término superior
a un (1) año, con posterioridad a la expedición del respectivo Acto
Legislativo. Sobre el particular, recientemente en sentencia C- 574 de 2011,
referente al examen del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se reforma
el artículo 49 de la Constitución Política”, esta Corporación consideró lo
siguiente: “Sobre el término de caducidad de la acción por inconstitucionalidad
por sustitución, se tiene que seguir lo que establecen los artículos 242.3 y el
inciso final del artículo 379 de la C.P, sobre la caducidad de la acción
pública de inconstitucionalidad. En el artículo 242.3 se dice que, “Las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto” y en el inciso final del artículo 379 se
establece que, “La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del
año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo
241 numeral 2º”. En el caso en estudio se comprueba que se cumple con el
término de caducidad ya que el Acto Legislativo 02 de 2009 fue promulgado el
día 21 de diciembre de 2009, y la demanda de inconstitucionalidad fue
presentada el día 19 de noviembre de 2010, es decir, antes de cumplirse el año
exigido para las demandas de inconstitucionalidad por falta de competencia. En
segundo lugar, tales demandas deben cumplir con los requisitos mínimos
previstos para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, es
decir, no sólo es preciso señalar las normas acusadas como inconstitucionales,
siendo necesaria “su trascripción literal por cualquier medio o un ejemplar de
la publicación oficial de las mismas”, sino que igualmente se requiere, en
cuanto al concepto de la violación, que las  razones sean claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes, en los términos de la sentencia C-1200
de 2003. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que, en los términos de la
sentencia  C- 574 de 2011, “la carga argumentativa de la demanda debe ser mucho
mayor, para demostrar si so pretexto de la reforma, se sustituyó una
Constitución por otra integralmente diferente, para lo cual el ciudadano debe
concretar y especificar con claridad y no de manera genérica, la magnitud y
trascendencia de dicha reforma”.
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011-Inhibición para decidir de fondo por
ineptitud de la demanda
Referencia: expediente D- 8616
Demanda de inconstitucionalidad contra el
Acto Legislativo 03 de 2011.
Demandante: Andrés de Zubiría Samper.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero
de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Andrés
de Zubiría Samper interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra
del Acto Legislativo 03 de 2011, por estimar que vulnera los artículos 1, 2, 86
y 374 Superiores.
La demanda ciudadana fue admitida
mediante auto del 8 de agosto de 2011, mediante el cual se ordenó comunicar la
iniciación del presente proceso al
Presidente del Congreso, al Presidente de la
República y al Ministerio del Interior y de Justicia para que intervinieran
directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto, mediante
escrito que debían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del
recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones que, en su
criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
De igual manera, se invitó a las Facultades
de Derecho de las Universidades Andes, de Antioquia, Externado, Javeriana,
Libre, Nacional, Rosario Jorge Tadeo Lozano y Santo Tomás, para que
intervinieran mediante escrito que debían presentar dentro de los diez (10)
días siguientes al del recibo de la comunicación respectiva, indicando las
razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Por último, se ordenó correr el respectivo traslado al
Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcriben la norma demandada y se
subrayan los apartes acusados, de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 48.117 del 1 de julio de 2011:
ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011
(Julio 1)
Diario Oficial No. 48.117 de 1 de julio de 2011
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Por el cual se establece el principio de la
sostenibilidad fiscal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En
cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al
conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y
Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de
colaboración armónica.
El Procurador General de la
Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por
cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la
apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se
oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la
sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos
de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad
fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos
fundamentales.
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva.
ARTÍCULO 2o. El primer inciso del artículo 339 de la
Constitución Política quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por
una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de
inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales
programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los
recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que
garantice la sostenibilidad fiscal.
ARTÍCULO 3o. El primer inciso del artículo 346 de la
Constitución Política quedará así:
El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los
primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de
sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.
ARTÍCULO 4o. El presente acto legislativo rige a
partir de la fecha de su promulgación.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
CARLOS ALBERTO ZULUAGA DÍAZ.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 1° de julio de 2011.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
III. ARGUMENTOS DE LA
DEMANDA
El ciudadano Andrés de Zubiría Samper comienza por
señalar que, una de las principales novedades que introdujo la
Constitución de 1991 fue haber incorporado el concepto de Estado Social de
Derecho, cuyo origen se remonta a la
Constitución de México de 1917, y en especial, a la
República de Weimar de 1919.
Luego de citar varios extractos jurisprudenciales
referentes al concepto de Estado Social de Derecho, afirma lo  siguiente:
“Al confrontar tanto la norma superior
contenida en el artículo 1º y la jurisprudencia, con el Acto Legislativo 03 de
2011 “Por el cual se establece el Principio de Sostenibilidad Fiscal”, nos
encontramos que ésta última está en total oposición con lo dispuesto en la
norma superior, porque mientras la disposición superior garantiza la
prevalencia de los derechos colectivos (de segunda generación) y universales
(de tercera generación), por su parte el Acto Legislativo 3/2010 establece una
“regla fiscal”, haciendo primar lo económico-social sobre los derechos
sociales, económicos y culturales (DESC) y sobre los denominados derechos
universales (DU), como la paz y al medio ambiente sano. Es decir, lo regulado
en la Carta Política de 1991 garantiza la existencia real y material de los
derechos de todos los niveles (de primera, de segunda y de tercera generación),
por su parte la modificación introducida en el Acto Legislativo 3 de 2011, todo
lo reduce a la “regla fiscal”, dejando totalmente en el limbo lo establecido en
el artículo primero superior (Estado Social de Derecho) y, en últimas, con la
reforma de 2011, nos hace devolver al siglo XIX, al viejo ordenamiento jurídico
de la Carta Centralista Confesional y Autoritaria de 1886”.
Por su parte, en cuanto a la violación de los fines
sociales del Estado, afirma el ciudadano se presenta una clara oposición entre
el artículo 2 Superior y el Acto Legislativo 3 de 2011, “ya que esta norma
establece en forma perentoria que todas las acciones estatales deben estar
dirigidas al servicio de la comunidad y debe promover la prosperidad general,
mientras que con la reforma del Acto Legislativo 3/2011, lo que debe primar es
la sostenibilidad fiscal”.
Más adelante agrega:
“Pero, ahora con lo dispuesto en el Acto
Legislativo 3 de 2011 lo que debe dirigir toda la actividad de los servidores
públicos es la regla fiscal, y por ello se opone a lo que se consagró en el
texto original de la Carta Política de 1991, que los fines esenciales del
Estado es (sic) la de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución.
Y, con base en las reglas para la
solución de las antinomias (métodos jerárquico, cronológico y de la
especialidad) debería aplicarse el primero, el jerárquico, puesto que el
artículo segundo está en el Título Primero (de los principios fundamentales) y,
por ende, al consagrar el principio debe aplicarse sobre otra norma (artículos
334, 339 y 346 modificados), ya que estos últimos al no consagrar un principio,
debe entenderse como normas “inferiores” frente a lo regulado en el artículo 2
(que contiene un principio)”.
Pasa al demandante a exponer un tercer argumento
referente a la “vulneración de los derechos fundamentales y de la acción de
tutela”. Fundamenta su argumentación en lo siguiente:
“Que en los primeros veinte años de
vigencia de la Carta Política de 1991 los colombianos hayan interpuesto cerca
de 4 millones de acciones de tutela, es razón más que suficiente para afirmar
que quizá es la más revolucionaria incorporación de nuestro ordenamiento
jurídico superior, porque ha sido instrumento para que se hagan realidad muchos
de los derechos formales consagrados en el Título II.
Pero, el Acto Legislativo 3 de 2011 “Por
el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, todo lo hace
depender de la “regla fiscal” y, por ello pone en grave peligro todo el
contenido normativo del precitado título II (de los derechos, deberes y
garantías) y de manera especial, la acción de tutela (art.86) en atención a que
la planeación y el presupuesto en la órbita nacional debe guiarse por la regla
fiscal, el que una acción de tutela pueda potencialmente poner en riesgo la
sostenibilidad fiscal, sería un argumento para desconocerlo.
A pesar de que el parágrafo del artículo
1 del Acto Legislativo 3/2011 en forma demagógica señaló que “Al interpretar el
presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su
protección efectiva”, ya que esto último se puede convertir en “letra muerta”,
y por ende, pone en grave riesgo la existencia misma de la
Acción de Tutela, que en otros Estados  se denomina como acción de amparo
(Estados Unidos, España, Argentina, entre otros).”
A renglón seguido, el demandante alude a algunas
diferencias existentes entre el constituyente primario, el secundario ordinario
y el secundario extraordinario. Pues bien, aplicando tales nociones al caso
concreto, el ciudadano alega que:
“el Acto Legislativo 3 de 2011, “Por el
cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, si bien se pretende
presentar como una simple “reforma constitucional” a tres normas superiores
(artículos 334, 339 y 346), en realidad lo que se hace es un verdadero cambio o
modificación o sustitución de la
Carta Constitucional vigente, porque el poder del Congreso Nacional está
limitado únicamente a reformar las normas superiores, pero, jamás para cambiarlas
o sustituirlas, por los siguientes argumentos:
1)
Mientras que la
Carta Política de 1991 consagró el postulado del Estado Social de Derecho
(artículo 1 Superior), el Acto Legislativo 3 de 2011 lo suprime de un tajo al
condicionar toda la actividad de planeación y presupuesto nacional a la “regla
fiscal” ya que la “sostenibilidad fiscal” debe regir a las ramas del poder
público (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) y a los Órganos del Estado (los
órganos de control: Contraloría General de la
República y el Ministerio Público, la
Organización Electoral y los otros órganos del Estado: Banco de la
República, Comisión Nacional de Televisión, universidades públicas y Comisión
Nacional del Estado Civil).
2)
Los fines esenciales
del Estado son “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, (art. 2), pero el Acto Legislativo 3 de 2011 establece como
principio constitucional el de la regla fiscal, lo que se opone en forma
directa con los derechos fundamentales, los cuales son protegidos por la acción
de tutela.
Por ello, lo que hace el Acto Legislativo
3/2011 no es una simple modificación a tres artículos constitucionales (334,
339 y 346), lo que hace realmente es desconocer los derechos fundamentales del
título II de la Carta Constitucional de 1991, y por ello, lo que produce es un
verdadero cambio o sustitución de la misma.
(…)
3)
La incorporación de
la regla fiscal en nuestro país obedece también a algunas exigencias de los
organismos multilaterales (FMI y BM), so pretexto del aumento de la inversión
extranjera, en particular, en el sector minero, lo que impactará en el aumento
de las regalías a los departamentos, distritos y municipios, pero llevándose de
bulto los postulados constitucionales del Estado Social de Derecho (artículo
primero), los fines esenciales del Estado (artículo segundo) y los derechos
fundamentales ( Título II).
(…)
La regla fiscal establece un balance
primario que permitirá  reducir progresivamente la deuda del Gobierno Nacional
desde el nivel de 39.4% del PIB proyectado para 2010
a uno de 28.4% del PIB ene l año 2020. Para que esto sea posible se requiere
que en el trascurso de la próxima década se alcance, en promedio por año, un
superávit primario de 1.3 % del PIB. Teniendo en cuenta los nuevos compromisos
de gasto derivados de las sentencias de la
Corte Constitucional en materia de salud y desplazados, que se suman a las
obligaciones de gasto relacionadas con pensiones y transferencias
territoriales, se consideró prudente incorporara un período de transición entre
2011 y 2015, durante el cual hay mayor exigencia sobre este indicador (Regla
Fiscal para Colombia, Banco de la República, Ministerio de Hacienda y
Departamento Nacional de Planeación, julio de 2010).
En conclusión, sostiene el actor, por encima de
consideraciones de orden económico-fiscal están los derechos fundamentales,
referidos a los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales
y culturales y los derechos universales, que fueron reconocidos normativamente
en la Carta Constitucional de 1991.
IV. INTERVENCIONES DE ENTIDADES OFICIALES
1.     Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La ciudadana Lina Quiroga Vergara, actuando en
representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el
proceso de la referencia con el propósito de solicitarle a la
Corte se declare inhibida de proferir un fallo de fondo por inepta demanda y,
subsidiariamente, declare exequibles las disposiciones acusadas.
Inicia la interviniente por recordar el marco de
competencias de que dispone la Corte en materia de reformas constitucionales.
Al respecto, adelanta un examen acerca de la evolución jurisprudencial en la
materia.
Pasando al caso concreto, la ciudadana alega que “los
argumentos presentados por el demandante son el resultado de una inadecuada
lectura del Acto Legislativo acusado, de la cual se han desprendido una serie
de evaluaciones personales que son muestra de las dificultades de comprensión
que el actor ha enfrentado. Sus afirmaciones, por lo demás, no reúnen los
requisitos mínimos para que la Corte se pronuncie de fondo sobre sus
pretensiones”.
Afirma que, de conformidad con la
Corte, la sustitución de la Constitución opera cuando la misma, como un todo,
es reemplazada por otra, caso en el cual se trataría de una sustitución total,
y cuando un elemento esencial definitorio de su identidad es reemplazado por
otro integralmente distinto, evento en el cual se daría una sustitución
parcial.
Para verificar la ocurrencia de alguno de estos
fenómenos es necesario (i) establecer cuáles son los elementos esenciales que
definen la identidad de la Constitución y definir (ii) en qué condiciones puede
considerarse que una reforma suprime o reemplaza uno de tales elementos, de
manera que debe tratarse realmente como una sustitución de la
Constitución.
En el caso concreto, no es posible afirmar que los
argumentos del accionante reúnen las condiciones señaladas por la
Corte, y en particular, que se demuestre de manera clara, suficiente, concreta
y específica, que ha existido una verdadera sustitución de la
Constitución.
Sostiene que los argumentos de la demanda no
demuestran que la sostenibilidad fiscal restringe en tal magnitud el ejercicio
de los derechos fundamentales “que luego de la vigencia del Acto Legislativo
no resulta posible reconocer el régimen constitucional diseñado por la
Carta de 1991. Tampoco demuestran que el cambio operado por la reforma da
lugar al reemplazo de un elemento definitorio de la esencia e identidad de la
Constitución de 1991, por otro opuesto o integralmente diferente”.
Sin perjuicio de lo anterior, la interviniente pasa a
explicar las razones por las cuales estima que los cargos tampoco estarían
llamados a prosperar.
En cuanto al cargo de vulneración al principio de
Estado Social de Derecho sostiene que no es cierto que mediante el Acto
Legislativo 03 de 2011 se haya sustituido la
Constitución por cuanto “la sostenibilidad fiscal es un criterio que
reconoce la escasez de los recursos públicos y pretende asegurar las
condiciones para que el Estado garantice la prestación y el disfrute del
conjunto de derechos reconocidos en la
Constitución. Se trata de una herramienta para la realización sostenible y
eficiente del Estado Social de Derecho, en desarrollo del cual sea posible
desplegar razonablemente un proceso democrático de fijación de prioridades y de
adopción de políticas públicas para lograr las metas trazadas, sin desconocer,
en ningún caso, los derechos reconocidos por la
Constitución”.
Agrega que la sostenibilidad fiscal es un criterio que
debe guiar la actuación de las autoridades públicas con el fin de asegurar las
condiciones para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos consagrados
en la Constitución. “Dado que la sostenibilidad fiscal es condición y
consecuencia de los postulados del Estado Social de Derecho, todas las ramas y
órganos del poder público deben colaborar armónicamente, dentro de sus
competencias para hacerla efectiva”.
Por otra parte, en cuanto a la supuesta vulneración a
los fines constitucionales, señala la interviniente que “una vez más incurre
el accionante en una incomprensión del Acto Legislativo acusado.” Lo
anterior por cuanto “la sostenibilidad fiscal es un criterio complementario,
que refuerza otros mecanismos definidos en la
Constitución para materializar los postulados del Estado Social de Derecho. No
entra en conflicto con los fines sociales del estado, porque define el
escenario en el cual tales actuaciones deben desarrollarse, con el fin de
asegurar el efectivo cumplimiento de los mandatos del artículo 2”.
A su vez, respecto a la violación al artículo 86
Superior, argumenta la interviniente que, dado que la sostenibilidad fiscal es
un principio que no pugna con los principios constitucionales, tampoco lo hace
en relación con los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Se
trata es de un instrumento encaminado a fortalecer las condiciones necesarias
para el goce efectivo de los derechos fundamentales.
Agrega que, dentro de un marco de Estado Social de
Derecho, la sostenibilidad fiscal materializa uno de los postulados de los
DESC, como son la progresividad y la prohibición de regresión, pues su
propósito fundamental consiste en asegurar las condiciones de cumplimiento de
las obligaciones prestaciones del Estado, mediante la incorporación de
criterios de gradualidad que aseguren que los recursos públicos sean
suficientes para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las
generaciones actuales y futuras.
Recuerda igualmente la interviniente que en Alemania
se han expedido diversas leyes atinentes a la sostenibilidad fiscal, lo cual ha
sido considerado ajustado a la fórmula de Estado Social de Derecho. Sería, en
consecuencia, equivocado afirmar que la sostenibilidad fiscal lo erosiona.
Asegura igualmente que la disponibilidad presupuestal
es requisito y condición de la democracia, y que la elección de representantes
sólo es real si existen recursos para hacer efectivas las políticas públicas
que se proponen y se eligen. Por lo mismo, y dado que la sostenibilidad fiscal
resulta fundamental para la efectiva consolidación del principio democrático
sobre el cual se construye la organización política del Estado, su
incorporación en la norma constitucional en ningún momento modifica los
contenidos esenciales de la Carta, sino que asegura las condiciones materiales
para su realización.
Más adelante señala “En ausencia de criterios de
sostenibilidad fiscal por medio de los cuales se definan en un horizonte de
largo plazo las prioridades del gasto y las condiciones para su efectiva
realización, la democracia resultaría un acto vaciado de contenido por medio
del cual los ciudadanos designarían unos representantes incapaces de realizar
su programa de gobierno, y cuya única función es legitimar el ejercicio de un
poder público que no representa la voluntad popular”.
Insiste igualmente la interviniente que el juez
constitucional no puede ser ajeno a la sostenibilidad fiscal, ni puede asumir
que se trata de un mandato que cobija únicamente a los demás poderes del
Estado. Lo anterior, por cuanto el poder judicial, encargado
constitucionalmente de asegurar la validez y la efectividad  de los contenidos
materiales de la Constitución, no puede ser ajeno a los medios por los que se
aseguran estos fines y, en especial, los financieros.
Aunado a lo anterior, sostiene que la jurisprudencia
resalta la importancia que se le da a la preservación de la estabilidad
macroeconómica del Estado y la sostenibilidad fiscal es un requisito para
garantizar la prestación de los derechos económicos, sociales y culturales como
parte esencial del Estado Social de Derecho, “la misma facilita la
progresividad en la atención del conjunto de los derechos, teniendo como marco
la disponibilidad de recursos destinados para ello, encontrando como fundamento
superior la prevalencia del interés general”.
Por último, a manera de conclusión, sostiene que “la
inclusión del concepto de sostenibilidad fiscal es un criterio que busca la
estabilidad macroeconómica, teniendo como marco la disponibilidad de recursos y
la prevalencia del interés general de la población, estos principios esenciales
de la Constitución Política, no están siendo eliminados ni limitados por el
Acto Legislativo, por el contrario, en la medida que se logre cumplir con el
adecuado manejo de la economía, esta situación promoverá mejores perspectivas
para el crecimiento económico en el mediano plazo favoreciendo así el mayor
acceso de los ciudadanos a los bienes y servicios a los que tienen derecho”.
V. INTERVENCIONES CIUDADANAS
1. Elizabeth Reyes Cruz, Silva Helena Montenegro Jara
y Jenny Milena Fonseca Díaz
Las ciudadanas Elizabeth Reyes Cruz, Silva Helena
Montenegro Jara y Jenny Milena Fonseca Díaz, intervienen en el proceso de la
referencia, con el fin de coadyuvar la demanda ciudadana.
Al respecto, afirman que la reforma constitucional
sobre sostenibilidad fiscal pretende modificar los artículos 334, 339 y 346 de la
Constitución Política, estableciendo las finanzas públicas como un bien
público, elevando la sostenibilidad fiscal como un derecho colectivo y
generando conflictos con los derechos fundamentales y los derechos económicos,
sociales y culturales consagrados en la
Constitución.
Explican que el Acto Legislativo eleva al rango de
derecho constitucional a la sostenibilidad fiscal, “por lo que se estaría
poniendo a la sociedad al favor de la economía y no al contrario, pues en el
momento de tutelar este derecho las altas cortes y el gobierno en general harán
prevalecer el principio constitucional de sostenibilidad fiscal basándose en
que el presupuesto no podrá disiparse en otros puntos diferentes que los dados
en el presupuesto anual”.
Afirman que la sostenibilidad fiscal afectará la
eficacia de la acción de tutela, por cuanto las órdenes no podrán ser cumplidas
por cuanto afectan a aquélla.
En conclusión, argumentan que la reforma
constitucional afecta el disfrute de los derechos fundamentales, en la medida
en que no se podrán expedir órdenes de tutela que afecten la sostenibilidad
fiscal.
2. Juan David Guzmán Martínez, Lidy Yohana García Ruiz
y Katterin Yohana Vargas García.
Los ciudadanos Juan David Guzmán Martínez, Lidy Yohana
García Ruiz y Katterin Yohana Vargas García, intervienen en el proceso de la
referencia con el fin de impugnar la demanda.
Al respecto afirman que elevar la sostenibilidad fiscal
a principio constitucional “no vulnera ningún derecho fundamental, ni es
contrario al concepto de Estado Social de Derecho, ni a los fines del Estado
enmarcados en la Constitución de 1991, ya que al crearse este principio se
protegen los demás, prologándoles continuidad frente a las condiciones
cambiantes de la economía y en la medida que se garantice se harán efectivos
los derechos sociales, económicos y culturales posibilitando el acceso de la
población a los bienes y servicios básicos necesarios para su desarrollo
sostenible”.
Argumentan que la sostenibilidad fiscal es importante
para lograr el progreso económico y social del país, en la medida en que busca
que la política de gasto pueda mantenerse o sostenerse en el tiempo; “la
escasez de recursos para financiar el gasto público social hace necesario que
el Estado diseñe unas políticas públicas que permitan un avance sostenido en el
cumplimiento de los derechos sociales, teniendo en consideración las
posibilidades fiscales. Lo anterior, por supuesto, es requisito indispensable
para alcanzar la estabilidad macroeconómica”.
Explican que la materialización del Estado Social de
Derecho requiere también de una economía promovida por un dinamismo sostenible.
Así, en la medida en que se garantice la sostenibilidad fiscal, mayores serán
las posibilidades de hacer efectivos los derechos sociales, económicos y
culturales, y aumentará igualmente el número de personas con acceso a los
bienes y servicios básicos. De allí la importancia de contar con  un marco de
sostenibilidad fiscal, que ofrezca a los agentes económicos, tanto públicos
como privados, un ambiente propicio para la inversión y la generación de
empleo.
Aseguran que es necesario contar con una disposición
constitucional expresa que contenga un derecho de todos, que garantice que el
Estado tendrá las condiciones, dentro de sus propias limitaciones de recursos,
de garantizar la prestación y el disfrute de los derechos económicos, sociales
y culturales, y por ende, una realización sostenible y eficiente del Estado
Social de Derecho.
En cuanto a los efectos de la sostenibilidad fiscal en
materia de acción de tutela, sostienen que “dentro de la misma reforma se
establece claramente que si bien se toma la sostenibilidad fiscal como un
criterio se evitó dentro de los debates que fuese tomada como un principio,
esto genera que en dicho artículo se establezca que los derechos fundamentales
no van a ser violados, es decir, las decisiones que se basen o se fundamenten
en la sostenibilidad fiscal por parte de los jueces no deben ir en contra de
ningún derecho fundamental, los cuales están consagrados en la carta política,
no se podrá invocar la regla o norma fiscal para negar el acceso a los derechos
fundamentales”.
No se está, en consecuencia, eliminado la acción de
tutela sino racionalizando su ejercicio, sin entrar a malgastar el dinero del
estado.
3. Nidy Johanna García Campos, Néstor Hugo Martínez
Medina, Jenny Milena Castro y Eliana Mayorga Castro
Los ciudadanos Nidy Johanna García Campos, Néstor Hugo
Martínez Medina, Jenny Milena Castro y Eliana Mayorga Castro, intervienen en el
proceso de la referencia a efectos de impugnar la demanda de
inconstitucionalidad.
En cuanto a la supuesta vulneración de la cláusula del
Estado Social de Derecho afirman que “se denomina social porque es
intervencionista, porque no se interesa sólo por el individuo, sino también por
la colectividad y sus contenidos y acciones en los distintos campos de la vida
social, es un estado benefactor, que es social y democrático”.
A continuación, respecto a la vulneración de los fines
constitucionales, sostienen que la reforma constitucional busca un mecanismo de
amparo y protección constitucional “a nivel de sostenibilidad fiscal para el
país, en ningún miramos que se vulnera o se está dando un paso atrás como
estadio en el que los derechos adquiridos deben primar en el futuro como lo
dice la Corte Constitucional en sentencia T- 406/92”.
Explican que la sostenibilidad fiscal es un asunto que
concierne a la estabilidad y al crecimiento económico de largo plazo. “En
los medios especializados se suele decir que la posición fiscal de un país es
sostenible si el gobierno reconoce y cumple la restricción presupuestaria
inter-temporal (RPI). La RPI es un principio de naturaleza contable que
describe los factores que inciden en la evolución de la deuda pública”.
Desde esta perspectiva, el Acto Legislativo 03 de 2011
dota de nuevas herramientas constitucionales a los jueces para la protección de
los dineros públicos “como lo es darle un rango de derecho colectivo no como
lo comprende el autor al decir que se están violando normas constitucionales al
agregar a la carta esta modificación, por el contrario, le está dando más
importancia y participación al ciudadano para que sea garante y participativo
en esta democracia dándole plena validez y colaboración en la democracia
colombiana como pilar del estado social de derecho”.
Por otra parte, en cuanto a la afectación de la acción
de tutela, estiman que tampoco se produce, por cuanto el mismo artículo
demandado prevé que no se podrán menoscabar los derechos fundamentales.
Finalmente, tampoco encuentran violación alguna al
artículo 374 Superior.
4. Jenny Patricia Torres Villagrán
La ciudadana Jenny Patricia Torres Villagrán
interviene en el proceso de la referencia para coadyuvar la demanda ciudadana.
Al respecto, la ciudadana adelanta algunas reflexiones
acerca de los diversos significados que encierra la expresión “sostenibilidad
fiscal”, indicando que en los medios especializados se suele decir que la
posición fiscal de un país es sostenible si el gobierno reconoce y cumple la
Restricción Presupuestaria Inter-temporal (RPI). La
RPI es un principio de naturaleza contable que describe los factores que
inciden en la evolución de la deuda pública. Esa postulación también permite
hacer pronósticos sobre la trayectoria futura de la deuda y derivar
conclusiones básicas de política consistentes con una postura fiscal
determinada.
Así las cosas, se considera que no es viable plantear
gastos que no tienen una base fiscal sólida. “Decisiones de la
Corte Constitucional, como la que obligó al Estado a atender a los
desplazados, u otras en materia de salud, que le dan carácter general a tutelas
individuales, desde hace tiempo han encendido las alarmas sobre el desborde que
puede ocasionar a las finanzas públicas”.
Por último, estima que la
Corte debe declarar inexequible la reforma constitucional por cuanto “si
bien el principio de la sostenibilidad fiscal hace pensar que lo único
importante es el patrimonio, entonces qué le espera a los colombianos si se
tiene que primar la ley fiscal antes que la garantía de sus derechos
fundamentales”.
5. Fabio Enrique Castellanos Ramírez
El ciudadano Fabio
Enrique Castellanos Ramírez interviene en el proceso de la referencia, con el
fin de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Luego de transcribir el apartado de la reforma
constitucional referente a la facultad de que dispone el Procurador para
solicitar el incidente de sostenibilidad fiscal, señala que tal disposición
vulnera el artículo 29 Superior, dado que se le permite al jefe del Ministerio
Público para que, de manera abrupta, actúe e invada un proceso que ha sido
decidido mediante sentencia, con el pretexto de defender a la
Nación.
De igual manera, sostiene que tal facultad lesiona la
autonomía judicial, por cuanto se estaría obligando a los jueces a reconsiderar
sus decisiones, lo cual constituye una intromisión en la justicia.
Así mismo, asegura que se está vulnerando el derecho
de acceso a la administración de justicia, por cuanto con el incidente de
impacto fiscal “se borrará de nuestro ordenamiento judicial todo efecto
sano, legal y razonable del alcance de nuestras sentencias judiciales”.
Por último, estima vulnerados los derechos de las
víctimas por cuanto en aplicación del Acto Legislativo acusado se podrían
reducir los efectos de las sentencias de reparación directa.
6. Armando Peña Consuegra
El ciudadano Armando
Peña Consuegra interviene en el proceso de la referencia para coadyuvar la
demanda de inconstitucionalidad.
Al respecto, asegura que no se puede mediante un Acto
Legislativo vulnerar los artículos contemplados en la
Carta Política, estableciendo una sostenibilidad fiscal. “Pues estas que
versan con el tema fiscal ya están contempladas en la parte de planeación y
presupuesto nacional, y poner en riesgo a través de este acto legislativo la
Constitución política y dejar nuevas formas de sustituciones o reformas
constitucionales.”
Así pues, según el interviniente, “contrario a lo
pretendido por el acto legislativo demandado, se debe fortalecer el principio
de eficacia y eficiencia por parte de las ramas y órganos del poder público, ya
que esto sería una alternativa de mayor competitividad y reducción de problema
fiscal y social”.
7. Jessica Paola Alipio Sánchez, Edwin Fernando
Beltrán Rodríguez, Dolfe Torres Rocha, Luz Dary Cuervo Duarte, Juan Carlos
Rodríguez  Matiz y Carlos Armando Sánchez
Los ciudadanos Jessica
Paola Alipio Sánchez, Edwin Fernando Beltrán Rodríguez, Dolfe Torres Rocha, Luz
Dary Cuervo Duarte, Juan Carlos Rodríguez  Matiz y Carlos Armando Sánchez,
quienes afirman ser estudiante de derecho de la
Universidad Católica, intervienen en el proceso de la referencia para
coadyuvar la demanda.
Al respecto, explican que la modificación al artículo
334 Superior busca tres fines, a saber (i) pretende incluir el concepto de
sostenibilidad fiscal como un derecho de todos; (ii) busca que las diferentes
ramas y órganos del poder público trabajen armónicamente por el cumplimiento de
un nuevo postulado constitucional; y (iii) de manera específica, le impone al
Congreso el deber de velar por el cumplimiento de dichos preceptos al momento
de legislar sobre el alcance y contenido con el propósito de brindarles
garantía de progresividad.
Agrega que la regla fiscal “deberá condicionar la
elaboración de los diversos instrumentos de manejo fiscal existentes como el
plan financiero, el marco fiscal y de gasto de mediano plazo, con el fin de
establecer metas cuantitativas que permiten involucrar a la regla con cada uno
de estos instrumentos independientemente de la cobertura de tiempo de cada uno
de ellos”.
8. Diana Catherine Gómez Gómez, Gloria Tatiana Losada
Paredes, Sandra Liliana Orozco Forero, Tatiana Rojas Vargas y Luisa Fernanda
Pinto Rodríguez
Las ciudadanas Diana
Catherine Gómez Gómez, Gloria Tatiana Losada Paredes, Sandra Liliana Orozco
Forero, Tatiana Rojas Vargas y Luisa Fernanda Pinto Rodríguez, quienes afirman
ser estudiante de derecho de la
Universidad Católica, intervienen en el proceso de la referencia para
coadyuvar la demanda de la referencia.
Sobre el particular, sostienen que el acto legislativo
03 de 2011 sustituye totalmente los artículos 114, 339 y 346 de la
Constitución, amén de los derechos fundamentales. Agregan que “atenta con
el fin de nuestro Estado Social de Derecho, al interponer jerárquicamente
superior un derecho económico frente a los derechos sociales, económicos y
culturales. En segundo lugar, el artículo 2 constitucional se ve vulnerado ya
que al expedir este acto se estaría afectando el fin esencial del Estado como
lo es el de garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, ya que puede llegar al momento en que las
entidades tomen esta norma para esquivar sus obligaciones, con lo que se verán
afectados los derechos fundamentales”.
Finalmente, señalan que “si bien es cierto que el
Estado siempre gasta más de lo presupuestado, no hay motivo para que el
legislador realice un plan sin importar, extralimitar los derechos
fundamentales y obstruyendo el acceso a la garantía de estos derechos por medio
de la acción de tutela (art. 86), sólo porque consideran que la utilización de
este mecanismo reduciría los gastos, en este punto, no se detienen a pensar que
en los casos en que se conceda una acción de tutela para proteger un derecho
fundamental y se ponga en riesgo la sostenibilidad fiscal, las entidades
tuteladas omitirán garantizar el derecho cobijándose por este principio y
generando inseguridad jurídica para los ciudadanos que acudan a la justicia”.
9. Juan Carlos Hernández Pantoja
El ciudadano Juan Carlos Hernández Pantoja interviene
en el proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte declare inexequible el acto legislativo 03 de 2011.
Afirma que la reforma constitucional está en contravía
de los principios del Estado Social de Derecho, toda vez que al darle rango
superior al principio de sostenibilidad fiscal está centrando la actividad de
aquél en un ámbito exclusivamente económico, razón por la cual limita la
autonomía administrativa y la independencia financiera, obligando a las
entidades estatales a adoptar decisiones en torno a los derechos fundamentales
en función del presupuesto. Lo anterior constituye una sustitución de la
Constitución.
10. Paula Andrea Arroyave García y Tatiana Carolina
Ayala Santamaría
Las ciudadanas Paula Andrea Arroyave García y Tatiana
Carolina Ayala Santamaría intervienen en el proceso de la referencia, con el
fin de coadyuvar la demanda ciudadana.
Sostienen que la “mal llamada reforma
constitucional de los artículos 334, 339 y 346, mediante el Acto Legislativo 03
de 2011, es una vulneración manifiesta  al Estado Social de Derecho, consagrado
desde 1991 en la Constitución Política colombiana en su artículo primero”.
En adelante, los derechos fundamentales van a ser
limitados o subrogados por una regla de carácter económico, elevada al estatus
de principio constitucional, cual es aquella de la sostenibilidad fiscal.
En materia de acción de tutela, con el novedoso
principio de la sostenibilidad fiscal, mediante el incidente de impacto fiscal,
los efectos de los fallos de constitucionalidad podrán ser limitados o
aplazados.
Así pues, en pocas palabras, sostienen que se ha
presentado una verdadera sustitución de la
Constitución.
11. Angela María Barrera
La ciudadana Ángela
María Barrera interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte profiera un fallo inhibitorio por inepta demanda.
Al respecto, argumenta que la demanda ciudadana carece
de aptitudes sustanciales al estar formuladas sobre bases generales, sin que
realmente se haya logrado formular, al menos, un cargo específico.
Seguidamente, cita algunos extractos
jurisprudenciales, a efectos de sustentar su petición.
12. Nathaly Andrea Durango, Lady Johanna Serrano,
Maryi Tatiana Parra y Pamela Gómez
Las ciudadanas Nathaly Andrea Durango, Lady Johanna
Serrano, Maryi Tatiana Parra y Pamela Gómez,  quienes afirman ser estudiante de
derecho de la Universidad Católica, intervienen en el proceso de la referencia
a efectos de impugnar la demanda de inconstitucionalidad.
Sobre el particular, afirman que no se presenta
vulneración alguna al ejercicio de la acción de tutela, “puesto que no se
puede afirmar, como lo hace el actor Andrés de Zubiría Samper, que la acción de
tutela se verá en riesgo con la aplicación de la regla fiscal propuesta en el
acto legislativo 03 de 2011…ya que el actor hace una mera especulación, sin
contar con presupuestos fácticos que prueben el supuesto riesgo”.
13. Karen Salgado, Luz Angela Monroy y Leonardo
Rodríguez
Las ciudadanas Karen
Salgado, Luz Angela Monroy y Leonardo Rodríguez, quienes afirman ser estudiante
de derecho de la Universidad Católica, intervienen en el proceso de la
referencia a efectos de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Al respecto, afirman que la reforma constitucional
vulnera la cláusula del Estado Social de Derecho, por cuanto hace primar lo
económico-fiscal sobre los derechos fundamentales. De igual manera, se vulneran
los fines constitucionales del Estado, por cuanto la sostenibilidad fiscal
termina primando sobre los intereses de la comunidad.
Por último, concuerdan con el demandante en su
afirmación según la cual la reforma constitucional afecta la procedencia de la
acción de tutela.
14. Mónica Emperatriz Ramos, Eliana Fernanda Romero,
Said Baena y Sandra Bolívar
Las ciudadanas Karen Salgado, Luz Angela Monroy y
Leonardo Rodríguez, intervienen en el proceso de la referencia a efectos de
coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Sostienen que existe una antinomia entre un principio
constitucional fundante, como lo es el expresado en el artículo 1 Superior, y
una normativa inferior como lo son los artículos mediante los cuales se
pretende modificar la Constitución.
De igual manera, estiman que la reforma constitucional
vulnera los fines constitucionales del Estado por cuanto “lo primero se ve
inobservado si la actividad estatal se ve limitada a la capacidad presupuestal,
quedando la defensa de las prerrogativas ciudadanas en un segundo plano. En
cuanto a lo segundo no se ha tomado en cuenta la voz del pueblo para modificar
artículos constitucionales que les afectan”.
Por último, insisten en señalar que el poder de
reforma constitucional tiene límites, debido a que se trata de un poder
constituido.
15. Juan Orlando Bautista Pazachoa
El ciudadano Juan
Orlando Bautista Pazachoa interviene en el proceso de la referencia para
coadyuvar la demanda ciudadana.
Afirma que el Estado Social de Derecho debe intervenir
en la economía con el fin de fortalecer tanto los servicios como las garantías
de los derechos fundamentales, y así mantener un nivel de vida digno a los
administrados, sin llegar a convertirse en un Estado asistencialista.
Sostiene que el acto legislativo 03 de 2011, al
consagrar como principio constitucional la sostenibilidad fiscal, deja sin
efectos la cláusula del Estado Social de Derecho, por cuanto “coloca en un
orden superior los intereses económicos del estado sobre los derechos de sus
administrados, borrando del todo la función social propia de un Estado Social
de Derecho”.
En cuanto a la efectividad de la acción de tutela,
argumenta el interviniente que el principio de sostenibilidad fiscal la
desnaturaliza como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, “ya
que despoja de toda efectividad esta acción, reduciendo los derechos de los
administrados a temas económicos y de impacto fiscal”.
Por último, sostiene que se trata de un caso de
sustitución de la Constitución y no una simple reforma de la misma.
16. Irma Rocío Quitián y Yeimy Dueñas
Las ciudadanas Irma
Rocío Quitián y Yeimy Dueñas intervienen en el proceso de la referencia para
impugnar la demanda de inconstitucionalidad.
Luego de citar los artículos 1 y 2 Superiores
sostienen que “el Acto Legislativo demandado hace relación a este por cuanto
al garantizar la sostenibilidad fiscal se está desarrollando dichos fines
anteriormente mencionados, debido a que el Estado debe organizarse
presupuestalmente, garantizando así una sana economía que beneficia el interés
general, el cual es uno de los pilares del Estado Social de Derecho. De esta
manera la sostenibilidad fiscal no podrá verse como una finalidad del Estado ni
un derecho fundamental, puesto que éste va a guiar la organización del Estado,
en cuanto a la materia presupuestaria y colaborará con la armonía entre los
poderes públicos.”
Tampoco consideran que se afecte la procedencia de la
acción de tutela por cuanto el mismo Acto Legislativo estipula que, bajo
ninguna circunstancia se podrá invocar la sostenibilidad fiscal para desconocer
los derechos fundamentales, ni restringir la procedencia del amparo.
Así las cosas, estiman que no se presenta sustitución
alguna de la Constitución.
17. Andrés Ricardo Rodríguez, Nubia Consuelo Ruiz,
Claudia Patricia Tenjo y Martha Emilia Galeano de Otálora
Los ciudadanos Andrés
Ricardo Rodríguez, Nubia Consuelo Ruiz, Claudia Patricia Tenjo y Martha Emilia
Galeano de Otálora intervienen en el proceso de la referencia para coadyuvar la
demanda de inconstitucionalidad.
Sobre el particular, sostienen que la función
distributiva de bienes y servicios culturales y materiales por parte del
Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y
tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, “el
cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es,
pues, ilimitado el poder del Estado Social de Derecho, de captar ingresos y
convertirlos en recursos fiscales. La necesaria distribución del producto
social, no puede traducirse en la destrucción del progreso económico, cuya
dirección de otra parte se confía al mismo Estado. Igualmente por idénticas
razones, la gestión del Estado en su ámbito de prestaciones”.
Más adelante explican que “una garantía
constitucional es el no poder cambiarla, por esa razón creemos que no se debe
modificar los artículos taxativamente establecidos en la
Carta constitucional. Es por esto que el Estado debe velar por la seguridad
jurídica, para que los miembros que hacen parte del territorio nacional
encuentre en él un Estado proteccionista de su ordenamiento jurídico”.
18. Nicolás Giuseppe Quiroga, Germán David Amaya y
Eric Santiago Rojas Sabogal
Los ciudadanos Nicolás Giuseppe Quiroga, Germán David
Amaya y Eric Santiago Rojas Sabogal intervienen en el proceso de la referencia
para coadyuvar la demanda ciudadana.
Explican que la intención de que un Estado sea Social
de Derecho lleva inmersa la existencia de un “estado para el hombre y no un
hombre para el estado”. Es así que no se puede predicar un principio de
sostenibilidad fiscal como excusa a el cumplimiento de un sinnúmero  de
derechos y a la exclusión de plano de varios principios legales y
constitucionales, “el Acto legislativo atacado lo que genera es ocultar la
prevalencia de principios de orden constitucional, con otro de orden legal como
lo es del sostenibilidad fiscal, generando así contundentes afectaciones a
nuestra constitución y colocando en riesgo derechos que emanan de la carta
política con excusas legales, evitando así la exigencia y efectivo cumplimiento
del mandato constitucional. De modo tal que se verían afectados con esta
reforma constitucional la dignidad humana por que la persona tendría que
sacrificar aspectos fundamentales en su diario vivir hasta el punto de
sacrificarlos sino el limitar su ejercicio a plenitud sin obtener el mismo
beneficio”.
Concluyen afirmando que “el principio de sostenibilidad
fiscal de que trata el Acto Legislativo demandado trasgrede de manera directa
los pilares sobre los cuales fue construido el Estado Social de Derecho,
poniendo de antesala la efectividad de un principio no consagrado inicialmente
en el ordenamiento y deja como subsidiarios unos principios que han sido
derrotero de la actuación estatal; toda vez que no resulta válido pretender que
el principio de sostenibilidad fiscal se interroga frente a la consecución y
prevalencia del Estado Social de Derecho”.
19. Elvia Katherine Torres, Laura Marcela Rolón y
Cristian Joan Silva
Los ciudadanos Elvia
Katherine Torres, Laura Marcela Rolón y Cristian Joan Silva intervienen en el
proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo por inepta demanda.
Afirman que el accionante adujo, en esta oportunidad,
que el Acto Legislativo 03 de 2011, era una sustitución de la
Carta Política, “no basta con enunciarlo, sino que debe argumentar razones
suficientes para fundamentar tal posición y, en virtud de que desde la
jurisprudencia de 2001, se ha adoptado que las razones deberán ser ciertas,
específicas, suficientes y pertinentes, o de lo contrario la
Corte no podrá decidir de fondo el asunto, tendrá que inhibirse entendiendo
como razón clara una argumentación que permita comprender el contenido de la
demanda y sus justificaciones; como razón cierta una proposición jurídica real y
existente y no deducida por el actor como se denota en este caso; igualmente
entendiendo como razón específica la relación concreta de las disposiciones
acusadas…y por último no encontramos la razón suficiente como elementos de
juicio mínimos que despierten duda sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada”.
20. Xiomara Ximena Correa
La ciudadana Xiomara
Ximena Correa, quien se identifica como estudiante de la
Universidad Católica de Colombia, con el fin de coadyuvar a la demanda de
inconstitucionalidad.
Al respecto sostiene que “encontramos que el acto
legislativo está en total oposición con lo dispuesto en la norma superior, ya
que la disposición superior garantiza la prevalencia delos derechos colectivos
y universales, mientras que el acto legislativo establece una regla fiscal
haciendo primar lo económico-social sobre los derechos sociales, económicos y
culturales y sobre los derechos universales como la paz y el medio ambiente
sano; además en el artículo 1 del acto legislativo 3 de 2011 va en contravía
del artículo 2 de la constitución porque lo que establece la constitución es
que de forma perentoria todas las acciones estatales deben estar dirigidas al
servicio de la comunidad, mientras que en la reforma del acto legislativo lo
que prima es la sostenibilidad fiscal”.
21. Alexander Palomo, Andrés Felipe Cerón, Cristian
Camilo Aponte, Fabián Leornardo Ávila, Juan Camilo Hernández y Victoria Ramírez
Los ciudadanos Alexander
Palomo, Andrés Felipe Cerón, Cristian Camilo Aponte, Fabián Leornardo Ávila,
Juan Camilo Hernández y Victoria Ramírez, quienes se identifican como
estudiantes de último semestre de derecho de la
Universidad Católica de Colombia, intervienen en el proceso de la referencia
para coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
En pocas palabras sostienen que “el estado social
de derecho contenido en la constitución política establece ciertos parámetros
que no pueden ser vulnerados debido a la primacía constitucional, al punto tal
que el artículo 374 de la carta política establece que ésta solamente podrá ser
reformada por el congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo
mediante referendo. Por lo tanto, damos razón al accionante al manifestar que
con el acto legislativo 03 de 2011, el cual establece el principio de
sostenibilidad fiscal se estaría modificando la constitución nacional al violar
los derechos de primera, segunda y tercera generación, incumpliendo los
requisitos establecidos en el artículo 374”.
22. Camila Páez, Jorge Briceño, César Guillermo
Rodríguez, Milena Beltrán, Violeta María Téllez y José Cano
Los ciudadanos Camila
Páez, Jorge Briceño, César Guillermo Rodríguez, Milena Beltrán, Violeta María Téllez
y José Cano, quienes se identifican como estudiantes de último semestre de
derecho de la Universidad Católica de Colombia, intervienen en el proceso de la
referencia para coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Sobre el particular, sostienen que el acto legislativo
03 de 2011 sería violatorio de los derechos fundamentales, de los derechos
colectivos y universales, al “no tener la prelación que éstos requieren
dentro del marco normativo, debido a la primacía de la regla fiscal. Con este
acto legislativo entonces se estaría frente a un desconocimiento de la acción
de tutela supeditándola a la disponibilidad presupuestal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, limitando el accionar de los jueces y en general
violando el Estado Social de Derecho que emana de la constitución política”.
Afirman igualmente que la reforma constitucional
afectan la procedencia de la acción de tutela por cuanto “la planeación y el
presupuesto nacional debe guiarse por esa regla fiscal y en la medida en que
una acción de tutela afecte de manera directa esa sostenibilidad fiscal”.
Finalmente, concluyen que “el acto legislativo 03
de 2011 es una maniobra por parte del gobierno de turno, con el fin de
inmiscuirse en asuntos meramente judiciales”.
23. Yina Constanza Suárez, Juliana Mosquera, Juliet
Fiallo, Sandra Liliana Vanegas y Fredy José Blanc
Los ciudadanos Yina Constanza Suárez, Juliana
Mosquera, Juliet Fiallo, Sandra Liliana Vanegas y Fredy José Blanco,
intervienen en el proceso de la referencia para coadyuvar la demanda ciudadana.
Argumentan que la incorporación del acto legislativo
03 de 2011 es una clara violación de las garantías establecidas en la
Constitución, “ya que al elevar a principio constitucional la regla fiscal
significaría hacerla competir con otros superiores de la
Carta; como lo son los derechos fundamentales, ya que pone en peligro el
contenido normativo de los derechos fundamentales, y de manera especial la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior, puesto que la
planeación y el presupuesto en la esfera nacional debe guiarse por la regla
fiscal”.
Se crea, además, un procedimiento judicial nunca antes
visto en nuestro ordenamiento jurídico, denominado “incidente de impacto
fiscal”, mediante el cual la Corte tendrá que oír y calcular el eventual
impacto fiscal que tendría una determinada sentencia en las finanzas públicas.
En conclusión “someter una decisión judicial a
criterios de racionalidad económica limita el alcance de las mismas, y quien
reclama su derecho se encontrará supeditado a que a partir de un eventual
impacto fiscal negativo no sea tutelado su derecho, así que, no se cumplirá con
los fines esenciales del Estado, ni con la función social del mismo, y se
afectaría la más usada y quizá la más efectiva de las garantías y acciones
constitucionales como lo es la acción de tutela”.
24. Universidad Santo Tomás de Bogotá
Los ciudadanos Carlos Rodríguez Mejía y Ginna González
Cortés, actuando en representación de la
Universidad Santo Tomás de Bogotá, intervienen en el proceso del a referencia
para solicitarle a la Corte se declare inexequible el texto normativo acusado.
Luego de examinar en detalle el trámite que surtió el
Acto Legislativo 03 de 2011, afirman que “En el caso de los derechos
sociales, como la salud, el acceso a la seguridad social, las ayudas a los
desplazados forzadamente en el interior del territorio colombiano y otros,
puede ello significar que la prestación ordenada no sea oportuna para proteger
los derechos conculcados o que incluso se lleguen a afectar derechos conexos
como la vida, la integridad personal o los derechos de los niños, para sólo
citar algunos”.
Agregan que sujetar los recursos disponibles al
momento de ejecutar la decisión judicial en materia de derechos sociales, no es
el único elemento definitorio de la
Constitución vigente que  se afecta, sino también la forma democrática de
organización de la República, prevista también el artículo 1 Superior.
Explican que el principio de sostenibilidad fiscal
afecta y sustituye los elementos definitorios de la acción de tutela, prevista
en el artículo 86 Superior, pues sujeta sus decisiones cuando éstas impliquen
erogaciones para el fisco, a la existencia de recursos económicos.
Por último, concluyen afirmando que “el principio
de sostenibilidad fiscal no sólo impediría que se destinen, progresivamente el
máximo de recursos disponibles, sino que haría nugatoria la obligación
inmediata de tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de los
derechos reconocidos en el Pacto”.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR
El Procurador General de la
Nación, mediante concepto núm. 5219, solicita a la
Corte declarar exequible, por los cargos analizados, el Acto Legislativo 03 de
2011.
Una vez analizado el proyecto de Acto Legislativo y su
correspondiente trámite en el Congreso, señala la
Vista Fiscal que se perseguían dos intenciones con la adopción del mismo.
Una primera según la cual la sostenibilidad fiscal es
una función o responsabilidad a cargo del Gobierno Nacional, que consiste en la
eficiente provisión de gastos y de su financiamiento, con un riguroso control
en la ejecución de los mismos. En este escenario, no se aprecia reparo alguno a
la reforma, pues tales propósitos son aceptables en términos constitucionales y
no implican sustitución de la Constitución.
La segunda que consiste en afirmar que la
sostenibilidad fiscal es una herramienta para someter la realización del Estado
Social de Derecho, en la práctica, a la prestación de una serie de bienes y
servicios básicos relacionados únicamente con los paquetes o conjuntos que al
respecto defina el legislador y a sus correspondientes asignaciones de recursos
previstas en los planes y en los presupuestos. Tanto los planes como los
presupuestos introducen unos límites máximos del gasto público social para el
suministro de bienes y servicios. En este escenario, la reforma presenta
notorias complicaciones, por cuanto si bien es razonable pensar que el Estado
Social de Derecho debe realizarse de conformidad con unos parámetros de
racionalidad económica, de no puede seguirse que se trate de límites máximos.
Y más adelante sostiene “la sostenibilidad fiscal,
en tanto límite máximo para la garantía de los derechos fundamentales,
parecería vaciar de contenido la cláusula del Estado Social de Derecho, al
despojarla de lo social y de lo democrático, pues la garantía de los derechos
fundamentales es limitada, ya que sólo cubre hasta donde los recursos
disponibles lo permitan”. Sin embargo, “el parágrafo 1 del Acto
Legislativo 03 de 2011 impide esta segunda tendencia o intención, ya que
garantiza que al interpretar el principio de sostenibilidad fiscal, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva”.
Por último, concluye diciendo que:
“Si bien es encomiable, como ya se dijo
atrás, que se busque la eficiencia en el gasto público, lo cual implica un
riguroso control a gastos innecesarios, a sobrecostos, a prácticas corruptas,
etc., por no hablar de mayores controles tributarios a la elusión y la evasión,
de ello no puede seguirse la limitación de la garantía de los derechos
fundamentales de las personas. El Ministerio Público, como vigilante del
cumplimiento de la Constitución, de las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, y como garante de las garantías y de los derechos, no
puede aceptar este escenario de sostenibilidad fiscal. Y no lo puede hacer,
porque este escenario vaciaría de contenido la cláusula del Estado Social y
Democrático de Derecho, que es uno de los pilares estructurales de la
Constitución, a la que define y da identidad. Por ello, el parágrafo en
comento constituye un elemento imprescindible para interpretar el principio de
sostenibilidad fiscal”.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia
Esta corporación es competente para decidir sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241.1 y 379 Superiores, en los términos señalados en las
sentencias        C-551 de 2003; C-572, C-816, C-970, C-971 y C-988 de 2004;
C-1040 de 2005; C-588 de 2009 y C- 141 de 2010.
2. Argumentos del demandante
El ciudadano Andrés de Zubiría Samper demanda la
integridad del Acto Legislativo 03 de 2011, por considerar que se operó una
sustitución de la Constitución en relación con tres aspectos: (i) principio de
Estado Social de Derecho (art. 1 Superior); (ii) fines constitucionales del
Estado (art. 2 Superior) y efectividad de la acción de tutela (art. 4
constitucional).
En relación con la presunta violación de la cláusula
del Estado Social de Derecho, afirma que “Al confrontar tanto la
norma superior contenida en el artículo 1º y la jurisprudencia, con el Acto
Legislativo 03 de 2011 “Por el cual se establece el Principio de Sostenibilidad
Fiscal”, nos encontramos que ésta última está en total oposición con lo
dispuesto en la norma superior, porque mientras la disposición superior
garantiza la prevalencia de los derechos colectivos (de segunda generación) y
universales (de tercera generación), por su parte el Acto Legislativo 3/2010
establece una “regla fiscal”, haciendo primar lo económico-social sobre los
derechos  sociales, económicos y culturales (DESC) y sobre los denominados
derechos universales (DU), como la paz y al medio ambiente sano. Es decir, lo
regulado en la Carta Política de 1991 garantiza la existencia real y material
de los derechos de todos los niveles (de primera, de segunda y de tercera
generación), por su parte la modificación introducida en el Acto Legislativo 3
de 2011, todo lo reduce a la “regla fiscal”, dejando totalmente en el limbo lo
establecido en el artículo primero superior (Estado Social de Derecho) y, en
últimas, con la reforma de 2011, nos hace devolver al siglo XIX, al viejo ordenamiento
jurídico de la Carta Centralista Confesional y Autoritaria de 1886”.
Por su parte, en cuanto a la violación de los fines
sociales del Estado, afirma el ciudadano se presenta una clara oposición
entre el artículo 2 Superior y el Acto Legislativo 3 de 2011, “ya que esta
norma establece en forma perentoria que todas las acciones estatales deben
estar dirigidas al servicio de la comunidad y debe promover la prosperidad
general, mientras que con la reforma del Acto Legislativo 3/2011, lo que debe
primar es la sostenibilidad fiscal”.
Más adelante agrega: “Pero, ahora con lo dispuesto
en el Acto Legislativo 3 de 2011 lo que debe dirigir toda la actividad de los
servidores públicos es la regla fiscal, y por ello se opone a lo que se
consagró en el texto original de la
Carta Política de 1991, que los fines esenciales del Estado es (sic) la de
“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución. Y, con base en las reglas para la solución de las antinomias
(métodos jerárquico, cronológico y de la especialidad) debería aplicarse el
primero, el jerárquico, puesto que el artículo segundo está en el Título
Primero (de los principios fundamentales) y, por ende, al consagrar el
principio debe aplicarse sobre otra norma (artículos 334, 339 y 346
modificados), ya que estos últimos al no consagrar un principio, debe
entenderse como normas “inferiores” frente a lo regulado en el artículo 2 (que
contiene un principio)”.
Pasa el demandante a exponer un tercer argumento
referente a la “vulneración de los derechos fundamentales y de la acción de
tutela”. Fundamenta su argumentación en lo siguiente:
“Que en los primeros veinte años de
vigencia de la Carta Política de 1991 los colombianos hayan interpuesto cerca
de 4 millones de acciones de tutela, es razón más que suficiente para afirmar
que quizá es la más revolucionaria incorporación de nuestro ordenamiento
jurídico superior, porque ha sido instrumento para que se hagan realidad muchos
de los derechos formales consagrados en el Título II.
Pero, el Acto Legislativo 3 de 2011 “Por
el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, todo lo hace
depender de la “regla fiscal” y, por ello pone en grave peligro todo el
contenido normativo del precitado título II (de los derechos, deberes y
garantías) y de manera especial, la acción de tutela (art.86) en atención a que
la planeación y el presupuesto en la órbita nacional debe guiarse por la regla
fiscal, el que una acción de tutela pueda potencialmente poner en riesgo la
sostenibilidad fiscal, sería un argumento para desconocerlo.
A pesar de que el parágrafo del artículo1
del Acto Legislativo 3/2011 en forma demagógica señaló que “Al interpretar el
presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su
protección efectiva”, ya que esto último se puede convertir en “letra muerta”,
y por ende, pone en grave riesgo la existencia misma de la
Acción de Tutela, que en otros Estados  se denomina como acción de amparo
(Estados Unidos, España, Argentina, entre otros).”
En conclusión, sostiene el actor, por encima de
consideraciones de orden económico-fiscal están los derechos fundamentales,
referidos a los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales
y culturales y los derechos universales, que fueron reconocidos normativamente
en la Carta Constitucional de 1991.
Los intervinientes, por su parte, se encuentran
divididos en cuanto a la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad.
Así, la mayoría de ellos estima que le asiste razón al demandante por cuanto,
en su opinión, la reforma constitucional conducirá al desconocimiento de
numerosos derechos económicos, sociales y culturales. Otros, los menos,
sostienen que la regla de la sostenibilidad fiscal asegura, en últimas, que los
fines del Estado Social de Derecho puedan ser alcanzados. A su vez, algunos
intervinientes le piden a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo
de fondo, por inepta demanda.
La Vista Fiscal, por su parte, destaca la existencia de diversas
interpretaciones o lecturas que puede tener el Acto Legislativo, concluyendo
que la normatividad acusada debe ser declarada exequible por la
Corte.
Así las cosas, por razones metodológicas, la
Corte (i) analizará sus líneas jurisprudenciales acerca de los requisitos
mínimos que debe cumplir un cargo contra un Acto Legislativo, y (ii) examinará
si en el caso concreto se configuró, al menos, un cargo de
inconstitucionalidad.
3. Principales líneas jurisprudenciales acerca de los
requisitos mínimos que debe cumplir una demanda ciudadana contra una reforma
constitucional.
A lo largo de su jurisprudencia, la
Corte ha elaborado diversas líneas jurisprudenciales encaminadas a determinar
los requisitos mínimos que debe cumplir una demanda ciudadana contra una
reforma constitucional.
En primer lugar, en cuanto al término de caducidad de
la acción, la Corte debe verificar que no haya transcurrido un término superior
a un (1) año, con posterioridad a la expedición del respectivo Acto
Legislativo. Sobre el particular, recientemente en sentencia C- 574 de 2011,
referente al examen del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se reforma
el artículo 49 de la Constitución Política”, esta Corporación consideró lo
siguiente:
“Sobre el término de caducidad de la
acción por inconstitucionalidad por sustitución, se tiene que seguir lo que
establecen los artículos 242.3 y el inciso final del artículo 379 de la
C.P, sobre la caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad. En el
artículo 242.3 se dice que, “Las acciones por vicios de forma caducan en el
término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto” y en el
inciso final del artículo 379 se establece que, “La acción pública contra estos
actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con
observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2º”.
En el caso en estudio se comprueba que se
cumple con el término de caducidad ya que el Acto Legislativo 02 de 2009 fue
promulgado el día 21 de diciembre de 2009, y la demanda de inconstitucionalidad
fue presentada el día 19 de noviembre de 2010, es decir, antes de cumplirse el
año exigido para las demandas de inconstitucionalidad por falta de competencia.
En segundo lugar, tales demandas deben cumplir con los
requisitos mínimos previstos para el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, es decir, no sólo es preciso señalar las normas acusadas
como inconstitucionales, siendo necesaria “su trascripción literal por
cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas”,
sino que igualmente se requiere, en cuanto al concepto de la violación, que
las  razones sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, en
los términos de la sentencia C-1200 de 2003.
En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que, en
los términos de la sentencia  C- 574 de 2011, “la carga argumentativa de la
demanda debe ser mucho mayor, para demostrar si so pretexto de la reforma, se
sustituyó una Constitución por otra integralmente diferente, para lo cual el
ciudadano debe concretar y especificar con claridad y no de manera genérica, la
magnitud y trascendencia de dicha reforma”.
4. Los argumentos planteados por el ciudadano.
En el caso concreto, el ciudadano Andrés de Zubiría
Samper demanda la integridad del Acto Legislativo 03 de 2011, por considerar
que se operó una sustitución de la
Constitución en relación con tres aspectos centrales: (i) principio de Estado
Social de Derecho (art. 1 Superior); (ii) fines constitucionales del Estado
(arts. 1 y 2 Superiores) y efectividad de la acción de tutela (art. 86
constitucional).
En pocas palabras, el ciudadano alega que la inclusión
de la regla o principio de la sostenibilidad fiscal en la
Carta Política conduce, en la práctica, a desconocer el modelo de Estado
Social de Derecho, por cuanto, en adelante, importarán únicamente
consideraciones de orden presupuestal al momento de examinar la vigencia de los
derechos, en especial, aquellos de contenido económico, social y cultural.
Sobre el particular sostiene:
“Mientras que la
Carta Política de 1991 consagró el postulado del Estado Social de Derecho
(artículo 1 Superior), el Acto Legislativo 3 de 2011 lo suprime de un tajo al
condicionar toda la actividad de planeación y presupuesto nacional a la “regla
fiscal” ya que la “sostenibilidad fiscal” debe regir a las ramas del poder
público (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) y a los Órganos del Estado (los
órganos de control: Contraloría General de la
República y el Ministerio Público, la
Organización Electoral y los otros órganos del Estado: Banco de la
República, Comisión Nacional de Televisión, universidades públicas y Comisión
Nacional del Estado Civil)”.
Así pues, según el ciudadano, la reforma
constitucional mediante la cual se consagra el concepto de sostenibilidad
fiscal, vulnera la cláusula del Estado Social de Derecho, en medida en que esta
forma de Estado no debe tomar en cuenta consideraciones de orden económico en
punto a la protección de derechos fundamentales.
A su vez, en cuanto a la vulneración de los fines
constitucionales que debe cumplir el Estado, señala el demandante lo
siguiente:
“En el artículo segundo constitucional se
precisa que son fines del Estado “servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, pero al compararlo con lo regulado en
el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2011 que precisa “La sostenibilidad
fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus
competencias, en un marco de colaboración armónica”, lo que se opone en forma
directa con lo dispuesto en el artículo 2, ya que ésta norma establece en forma
perentoria que todas las acciones estatales deben estar dirigidas al servicio
de la comunidad y debe promover la prosperidad general, mientras que con la
reforma del acto legislativo 3/2011 lo que debe primar es la sostenibilidad fiscal.
Y concluye diciendo:
“Los fines esenciales del Estado son
“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art.2) pero el Acto Legislativo 3 de 2011 establece como
principio constitucional el de la regla de la sostenibilidad fiscal, lo que se
opone en forma directa con los derechos fundamentales, los cuales son
protegidos por la acción de tutela (art. 86)”.
En este orden de ideas, según el ciudadano, el
concepto de sostenibilidad fiscal no es un complemento adecuado de los
artículos 1 y 2 Superiores sino  que los contradice.
A su vez, en relación con la sustitución del artículo
86 Superior, afirma el ciudadano:
“Que en los primeros veinte años de
vigencia de la Carta Política de 1991, los colombianos hayan interpuesto cerca
de 4 millones de acciones de tutela, es razón más que suficiente para afirmar
que quizá es la más revolucionaria incorporación de nuestro ordenamiento
jurídico superior, porque ha sido el instrumento para que se hagan realidad
muchos de los derechos formales consagrados en el título II.
Pero, el Acto Legislativo 3 de 2011, “Por
el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal” todo lo hace
depender de la regla fiscal, y, por ello pone en grave peligro todo el
contenido normativo del precitado título II (de los derechos, deberes y
garantías) y de manera especial, la acción de tutela (art. 86), en atención a
que la planeación y el presupuesto en la órbita nacional debe guiarse por la
regla fiscal, el que una acción de tutela pueda potencialmente poner en riesgo
la sostenibilidad fiscal, sería el argumento para desconocerlo”.
Así las cosas, según el demandante, la sostenibilidad
fiscal sería un criterio que debería ser tomado en cuenta por el juez
constitucional al momento de admitir, o incluso decidir de fondo, una petición
de amparo.
5. Sentido de la decisión de la
Corte
La Corte considera que el demandante no logró estructurar, al menos, un cargo
de inconstitucionalidad, por cuanto sus argumentos no cumplen con los
requisitos mínimos de suficiencia y claridad.
En efecto, el ciudadano Andrés de Zubiría Samper
demanda la integridad del Acto Legislativo 03 de 2011, por considerar que se
operó una sustitución de la Constitución en relación con tres aspectos
centrales: (i) principio de Estado Social de Derecho (art. 1 Superior); (ii)
fines constitucionales del Estado (arts. 1 y 2 Superiores) y efectividad de la
acción de tutela (art. 86 constitucional).
En pocas palabras, el ciudadano alega que la inclusión
de la regla o principio de la sostenibilidad fiscal en la
Carta Política conduce, en la práctica, a desconocer el modelo de Estado
Social de Derecho, por cuanto, en adelante, importarán únicamente
consideraciones de orden presupuestal al momento de examinar la vigencia de los
derechos, en especial, aquellos de contenido económico, social y cultural.
Sobre el particular sostiene:
“Mientras que la
Carta Política de 1991 consagró el postulado del Estado Social de Derecho
(artículo 1 Superior), el Acto Legislativo 3 de 2011 lo suprime de un tajo al
condicionar toda la actividad de planeación y presupuesto nacional a la “regla
fiscal” ya que la “sostenibilidad fiscal” debe regir a las ramas del poder
público (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) y a los Órganos del Estado (los
órganos de control: Contraloría General de la
República y el Ministerio Público, la
Organización Electoral y los otros órganos del Estado: Banco de la
República, Comisión Nacional de Televisión, universidades públicas y Comisión
Nacional del Estado Civil)”.
Así pues, según el ciudadano, la reforma
constitucional mediante la cual se consagra el concepto de sostenibilidad
fiscal, vulnera la cláusula del Estado Social de Derecho, en medida en que esta
forma de Estado no debe tomar en cuenta consideraciones de orden económico en
punto a la protección de derechos fundamentales.
A su vez, en cuanto a la vulneración de los fines
constitucionales que debe cumplir el Estado, señala el demandante lo siguiente:
“En el artículo segundo constitucional se
precisa que son fines del Estado “servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, pero al compararlo con lo regulado en
el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2011 que precisa “La sostenibilidad
fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus
competencias, en un marco de colaboración armónica”, lo que se opone en forma
directa con lo dispuesto en el artículo 2, ya que ésta norma establece en forma
perentoria que todas las acciones estatales deben estar dirigidas al servicio
de la comunidad y debe promover la prosperidad general, mientras que con la
reforma del acto legislativo 3/2011 lo que debe primar es la sostenibilidad
fiscal.
Y concluye diciendo:
“Los fines esenciales del Estado son
“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art.2) pero el Acto Legislativo 3 de 2011 establece como
principio constitucional el de la regla de la sostenibilidad fiscal, lo que se
opone en forma directa con los derechos fundamentales, los cuales son
protegidos por la acción de tutela (art. 86)”.
En este orden de ideas, según el ciudadano, el
concepto de sostenibilidad fiscal no es un complemento adecuado de los
artículos 1 y 2 Superiores sino  que los contradice.
A su vez, en relación con la sustitución del artículo
86 Superior, afirma el ciudadano:
“Que en los primeros veinte años de
vigencia de la Carta Política de 1991, los colombianos hayan interpuesto cerca
de 4 millones de acciones de tutela, es razón más que suficiente para afirmar
que quizá es la más revolucionaria incorporación de nuestro ordenamiento
jurídico superior, porque ha sido el instrumento para que se hagan realidad
muchos de los derechos formales consagrados en el título II.
Pero, el Acto Legislativo 3 de 2011, “Por
el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal” todo lo hace
depender de la regla fiscal, y, por ello pone en grave peligro todo el
contenido normativo del precitado título II (de los derechos, deberes y
garantías) y de manera especial, la acción de tutela (art. 86), en atención a
que la planeación y el presupuesto en la órbita nacional debe guiarse por la
regla fiscal, el que una acción de tutela pueda potencialmente poner en riesgo
la sostenibilidad fiscal, sería el argumento para desconocerlo”.
Ahora bien, si se confrontan los anteriores argumentos
con los requisitos mínimos anteriormente señalados, se encuentra que no se
cumple con el requisito de suficiencia. En efecto, la
Corte encuentra que  el demandante no abordó realmente los numerosos problemas
hermenéuticos que ofrece la enmienda constitucional. Por el contrario, sus
explicaciones apuntaron tan sólo a plantear una supuesta y abierta
contradicción entre el concepto de sostenibilidad fiscal y el modelo de Estado
Social de Derecho, sin reparar en las complejas relaciones existentes entre
ambos conceptos. De igual manera, el examen que realiza el ciudadano acerca de
la eventual afectación de la procedencia del amparo en materia de DESC, no toma
en consideración todo el contexto normativo, es decir, la integridad misma de
la reforma constitucional.
Aunado a lo anterior, las explicaciones dadas por el
ciudadano no terminan de ser claras por cuanto, por una parte, alega que la
reforma constitucional vulnera los derechos fundamentales pero, por la otra,
sostiene que algunas cláusulas contenidas en la misma, terminan por ser
“retóricas”, queriendo decir con ello que carecen de efectos vinculantes.
Por todas las anteriores razones procede un fallo
inhibitorio.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de
fondo, en relación con el Acto Legislativo 03 de 2011.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO M ENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-132/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011-Lo procedente era una declaratoria de inhibición por falta de
competencia y no una inepta demanda
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Condiciones
SOSTENIBILIDAD FISCAL Y REGLAS FISCALES-Relación
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Derecho comparado
SOSTENIBILIDAD FISCAL EN COLOMBIA-Origen y evolución legal
ACTO LEGISLATIVO SOBRE SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Trámite
legislativo
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Concepto y naturaleza jurídica
SOSTENIBILIDAD FISCAL Y PROGRESIVIDAD
FISCAL DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Instrumento
para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Criterio orientador de la actuación de
las autoridades públicas/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Se erige como un mandato
de actuación coordinada entre todas las entidades del Estado, incluidos los
jueces
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011-Inclusión de la figura de incidente de
impacto fiscal/INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Características procesales
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Conclusiones respecto de la interpretación
sistemática y teleológica
Una interpretación sistemática y teleológica del Acto
Legislativo 03 de 2011 permite arribar a las siguientes conclusiones: a. La
jerarquía de la sostenibilidad fiscal. La sostenibilidad fiscal no fue
concebida como un “derecho fundamental” o una especie de “derecho colectivo” en
cabeza de toda la población, sino tan sólo como un criterio de actuación,
armonización y coordinación de las competencias de todas las autoridades
públicas, incluidos los jueces constitucionales. No se trata, en consecuencia,
del establecimiento de una prelación, de una jerarquía de la sostenibilidad
fiscal sobre los DESC, sino del reconocimiento de que la vigencia de éstos
depende de aquélla. Sin duda, los avances en materia de educación, salud,
vivienda, entre otros, dependen de la viabilidad económica del Estado, de
preservar su capacidad de endeudamiento interno e internacional, en un mundo
globalizado y afectado por constantes y profundas crisis económicas. b. El
incidente de impacto fiscal. La nueva figura del incidente de impacto fiscal,
antes que ser considerada como un instrumento que socave la autonomía judicial,
pretende erigirse en un escenario procesal donde los jueces escuchen los
argumentos de las demás ramas del poder público, a efectos de que ajusten sus
fallos a los requerimientos de la sostenibilidad fiscal. c. El sentido de la
“sostenibilidad fiscal”. ¿Qué debe entenderse realmente por
sostenibilidad fiscal en relación con la actividad judicial?. Una respuesta
simple, de sentido común, apunta a que exista un equilibrio fiscal, es decir,
que los gastos previstos u ordenados para el pago de una sentencia estén
previstos o presupuestados. Otra forma de entenderla sería que, aunque no estén
previstos o presupuestados tales gastos, puedan solventarse en un futuro. Puede
igualmente significar que, sea que existan o puedan existir los recursos, la
orden de utilizarlos no suponga que se altere de manera importante la forma
como se tenía previsto invertir por los otros órganos del Estado. Implica
igualmente que las decisiones judiciales no impiden que se ejecute lo decidido
en el Plan Nacional de Desarrollo o en el presupuesto aprobado. Así mismo, que
mediante sentencias no se configure un plan de gobierno alterno, que no se
enerven las competencias del Ejecutivo y del Congreso en materia de gasto, es
decir, que no exista un cogobierno judicial. d. La judicialización de la
economía. La maleabilidad del concepto de sostenibilidad fiscal, pone de
manifiesto que el Acto Legislativo realiza una apuesta por la judicialización
de la economía. Paradójicamente: se quería colocar límites severos al ejercicio
de las competencias judiciales, en especial, aquellas de la
Corte Constitucional en materia de DESC, y lo que se obtuvo fue que los jueces
se erigieran en los principales árbitros sobre las decisiones económicas.
Referencia: expediente D- 8616
Demanda de inconstitucionalidad contra el
Acto Legislativo 03 de 2011.
Demandante: Andrés de Zubiría Samper
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO
Con el
acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales, si bien
comparto la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que procedía un
fallo inhibitorio, estimo que la Corte, en los términos del artículo 241
Superior, carece de competencia para pronunciarse sobre los denominados vicios
de competencia o materiales. De tal suerte que, ante demandas ciudadanas por
sustitución de la Constitución, lo procedente era una declaratoria de
inhibición por falta de competencia y no una por inepta demanda.
En efecto, he
asumido una  postura jurídica constante  respecto a la falta de
competencia de la Corte para adelantar exámenes de constitucionalidad
materiales respecto a reformas constitucionales.  Lo anterior por cuanto el
ejercicio de tal control judicial termina caracterizándose por su carácter
abierto, indeterminado, y en últimas, altamente discrecional, lo cual conduce
a  desnaturalizar el papel que está llamado a cumplir un Tribunal
Constitucional en un sistema democrático.
Sin duda, como
es sabido,  gran parte de la doctrina actual ha puesto de manifiesto el uso de
argumentos morales, de conveniencia y políticos en las decisiones judiciales,
sobre todo en aquellas de los jueces constitucionales. Sin embargo, el riesgo
específico que entraña la teoría de los vicios de competencia es que tales
consideraciones subjetivas se transformarían en la parte esencial del discurso
jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de juicio el carácter jurídico
de las decisiones adoptadas.
Realizadas las
anteriores precisiones, paso a exponer los principales argumentos que
acompañaron el proyecto original de fallo, los cuales no fueron acogidos por la
Sala Plena. Sin duda, tales consideraciones eran importantes, en mi concepto,
para comprender el sentido y el alcance del Acto Legislativo 03 de 2011.
Pues bien, con
miras a alcanzar el mencionado propósito, se adelantó un examen jurídico
encaminado a precisar, en primer lugar, ¿qué se entiende realmente por
sostenibilidad jurídica? Sin duda, la comprensión del sentido de este concepto
jurídico indeterminado era un paso previo y necesario para avanzar hacia el
examen de los diversos artículos que conforman la reforma constitucional.
Para tales
efectos, fue necesario acudir a diversas fuentes tales como (i) la opinión de
expertos en temas económicos; (ii) las semejanzas y diferencias existentes
entre la sostenibilidad fiscal y las denominadas reglas fiscales; (iii) los
aportes del derecho comparado; (iv) el origen y la evolución legal de la
sostenibilidad fiscal en Colombia; (v) por último, un examen exhaustivo los
antecedentes legislativos de la reforma constitucional.
Acto seguido, se
propuso comprender el sentido del concepto “sostenibilidad fiscal” dentro del
texto normativo del Acto Legislativo 03 de 2011. Para ello, fue necesario (i)
comparar el texto constitucional inicial y los artículos superiores novedosos;
(ii) establecer las relaciones entre la sostenibilidad fiscal y los derechos
económicos, sociales y culturales; (iii) examinar algunas implicaciones del
nuevo incidente de impacto fiscal; y (iv) finalmente, se presentaban algunas
conclusiones tentativas sobre el tema.
Así pues, a
renglón seguido se transcriben las consideraciones que acompañaron al proyecto
inicial de fallo.
EL
CONCEPTO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL
El término
“sostenibilidad fiscal” (fiscal sustainability), según el Banco Interamericano
de Desarrollo, es empleado, con frecuencia, de manera poco clara. Estableciendo
una analogía con la economía doméstica, las políticas públicas son consideradas
como fiscalmente sostenibles si conllevan a una situación en la cual el país
puede satisfacerlas dentro de sus restricciones presupuestales. En tal sentido,
debe diferenciarse del concepto de “solvencia”.
Así, un grupo de
políticas públicas es insostenible si conduce a la insolvencia, es decir, a una
situación en la cual futuras líneas de gasto e ingresos no se satisfacen debido
a las restricciones presupuestales intertemporales.
En el mismo
sentido, la Subgerencia de Estudios Económicos del Banco de la
República, en un estudio titulado “Sostenibilidad fiscal en Colombia: una
mirada hacia el mediano plazo”, afirma lo siguiente:
“En
los medios especializados se suele decir que la posición fiscal de un país es
sostenible si el gobierno reconoce y cumple la
Restricción Presupuestaria Inter-temporal (RPI). La
RPI es un principio de naturaleza contable que describe los factores que
inciden en la evolución de la deuda pública. Esa postura también permite hacer pronósticos
sobre la trayectoria futura de la deuda y derivar conclusiones básicas de
política consistentes con una postura fiscal determinada. Un amplio número de
estudios sobre sostenibilidad fiscal, aplicados tanto para los países de la
OECD como para países de ingreso medio y bajo, han hecho uso de este principio
contable. Sin embargo, en los últimos años han surgido otros enfoques que
permiten abordar el tema. Entre otros, cabe mencionar (i) el enfoque de la hoja
de balance, según la cual la sostenibilidad o solvencia de un gobierno se
valora como si fuera una empresa, de manera que un cambio positivo del
patrimonio neto público es indicador de solvencia fiscal; (ii) el enfoque valor
de riesgo (value at risk) que provee la máxima tasa de interés que permite
hacer sostenible la deuda; y (iii) otros enfoques que usan técnicas
estadísticas novedosas para trazar trayectorias de deuda asociadas a
determinadas distribuciones de probabilidad, a partir de simulaciones
estocásticas (fan chart approach).”
La relación
existente entre el concepto de sostenibilidad fiscal y el servicio de la deuda,
es puesta de presente por un artículo recientemente elaborado por el Banco
Central Europeo, titulado “Garantizar la sostenibilidad fiscal en la zona
euro”:
“CONCEPTO
DE SOSTENIBILIDAD FISCAL
La
sostenibilidad fiscal se define como la capacidad de un gobierno para atender
el pago de su deuda a largo plazo. Por consiguiente, un gobierno con un
determinado saldo de deuda viva tiene que obtener superávits primarios en el
futuro, y estos han de ser suficientemente elevados para hacer frente a las
obligaciones de pago (actuales y futuras) de su deuda. En otras palabras, la
sostenibilidad fiscal exige que el gobierno sea solvente, es decir, que pueda
rembolsar su deuda en algún momento en el futuro”.
Así pues, una
situación es sostenible cuando se cumplen dos condiciones, a saber: (i) cuando
un país puede satisfacer sus restricciones presupuestales en el período actual
sin recurrir, por defecto o exceso, a la monetarización de su deuda; y (ii)
cuando un Estado no sigue acumulando deuda, a sabiendas de que un futuro ajuste
mayor será necesario, en orden a lograr satisfacer el servicio de aquélla.
Sobre el
particular, el Banco Central Europeo, examinando la situación por la que están
pasando algunos países de la “Zona Euro”, percibe la existencia de los
siguientes riesgos para la preservación de estabilidad fiscal: (i) la deuda de
las administraciones públicas; (ii) los pasivos contingentes; y los (iii)
pasivos implícitos. Y, a modo de conclusiones y recomendaciones, sostiene lo
siguiente:
“Unas
finanzas públicas saneadas y sostenibles constituyen un importante fundamento
para el crecimiento económico, la estabilidad financiera y la estabilidad de
precios, como lo demuestran las perturbaciones que actualmente experimentan
algunos mercados de deuda pública de la zona del euro, relacionadas, en
particular, con los graves desequilibrios y vulnerabilidades fiscales que se
han acumulado en algunos países miembros. A raíz de la crisis financiera y
económica, existen riesgos significativos para la sostenibilidad fiscal, tanto
en los países de la zona del euro como en otras economías avanzadas, que
requieren medidas inmediatas y de amplio alcance para hacer frente a estos
problemas.
En primer lugar,
los países de la zona del euro han de adoptar planes de consolidación
ambiciosos para corregir las situaciones de déficit excesivo, en consonancia
con los compromisos adquiridos en el marco del Pacto de Estabilidad y
Crecimiento. Además, es necesario aplicar medidas de ajuste orientadas a la
consecución de los objetivos presupuestarios a medio plazo, a fin de reducir la
deuda pública hasta niveles más sostenibles. En algunos países muy endeudados,
ello podría entrañar el mantenimiento de un superávit presupuestario de notable
magnitud. En segundo lugar, es preciso hacer frente a las vulnerabilidades del
sector financiero, por ejemplo, mediante la restructuración de los balances de
las entidades de crédito. En tercer lugar, los gobiernos tienen que enfrentarse
a los retos que plantea el envejecimiento demográfico mediante reformas integrales
de los sistemas nacionales de pensiones y de atención sanitaria, que permitan
atenuar los efectos del inminente aumento de las tasas de dependencia de los
mayores sobre el presupuesto. También es necesario emprender otras reformas de
amplio alcance para respaldar el crecimiento potencial y la creación de empleo.
En cuarto lugar, hay que reformar las instituciones presupuestarias para
mejorar los incentivos en materia de disciplina fiscal. En este contexto, el
análisis presentado en este artículo sugiere que limitar eficazmente la
dinámica del gasto público aplicando reglas de gasto bien diseñadas sería una
opción muy positiva para sanear las finanzas públicas. Por último, es crucial
que se refuerce el marco de gobernanza económica europeo, especialmente en la
zona del euro, a fin de garantizar el buen funcionamiento y la estabilidad de la
UEM”.
En definitiva,
según la doctrina, la sostenibilidad fiscal es un asunto que concierne la
estabilidad macroeconómica de un país, su crecimiento a largo plazo, al igual
que su capacidad para asumir su deuda pública. Será entonces preciso determinar
si el Congreso de la República acogió el mismo concepto, o al menos uno
equivalente, al momento de aprobar la reforma constitucional.
RELACIONES
ENTRE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL Y LAS DENOMINADAS “REGLAS FISCALES”
Una adecuada
comprensión del término “sostenibilidad fiscal” pasa por establecer algunas
relaciones con otro concepto afín, cual es, aquel de regla fiscal.
Así pues, según
Kopits y Symansky , una regla fiscal es definida como “una restricción
permanente a la política fiscal mediante simples límites numéricos sobre el
total del presupuesto”. De tal suerte que, la aplicación de reglas fiscales
puede apuntar, junto con otros instrumentos económicos, a alcanzar la
sostenibilidad fiscal de un determinado país. Al respecto, son importantes las
reglas fiscales que apuntan a (i) determinar presupuestos balanceados; (ii)
normas y procedimientos relacionados con el manejo de la deuda pública; (iii)
reglas sobre gasto; y (iv) disposiciones sobre manejo de rentas estatales.
Ahora bien, de
acuerdo con Cottarelli, las reglas fiscales  cuentan con una larga historia. En
tal sentido, desde mediados del S. XIX, algunas entidades territoriales de
Estados federales fueron sometidas a diversas reglas fiscales, en orden a
evitar grandes déficits. Luego de la
Segunda Guerra Mundial, Alemania, Italia, Japón y los Países Bajos,
incorporaron reglas sobre presupuestos balanceados para los gobiernos
centrales, en el ámbito de programas de estabilización.
Posteriormente,
debido a los excesivos déficits fiscales acumulados durante la década de los
años setentas y ochentas, un número creciente de Estados adoptaron políticas
encaminadas a establecer limitaciones presupuestales, incluyendo los Estados
Unidos de América (Gramm-Rudman-Hollings Act of 1985, remplazado por el Budget
Enforcement Act of 1990); Canadá (Federal Spending Control Act of 1991), así
como varios países de Latinoamérica .
Más
recientemente, la Unión Europea ha adoptado regulaciones supranacionales,
contentivas de reglas fiscales para sus países miembros, tales como el Tratado
de Maastricht (1992), Pacto de Estabilización para el Crecimiento (1997),
textos normativos encaminados a lograr las condiciones para consolidar una
unión monetaria. Aunado a lo anterior, los Estados Partes han complementado el
marco comunitario con reglas fiscales nacionales.
Para el año
2009, según datos del Fondo Monetario Internacional, cerca de 80 países han
adoptado medidas nacionales o supranacionales contentivas de reglas fiscales:
21 países desarrollados; 33 mercados emergentes y 26 países en vía de
desarrollo. Por el contrario, en 1990 sólo 7 países habían adoptado reglas
fiscales.
En suma, en la
mayoría de los casos, las reglas fiscales son diversos instrumentos y medidas
normativas encaminadas a alcanzar la sostenibilidad fiscal de un país.
LOS APORTES
DEL DERECHO COMPARADO
La inclusión del
concepto de sostenibilidad fiscal en la
Constitución colombiana responde igualmente a una tendencia del derecho
comparado, en especial, en países como Alemania.
Así pues, la
Ley Fundamental de Bonn de 1949 contiene algunas reglas de disciplina fiscal y
de limitación de financiación mediante créditos. Posteriormente, en la década
de los sesenta, una reforma constitucional sometió el régimen presupuestal al
respecto por el equilibrio económico (estabilidad del nivel de precios, alto
nivel de empleo, balance externo y crecimiento económico estable). En tal
sentido, el artículo 109 constitucional dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO
109. [GESTIÓN PRESUPUESTARIA DE LA
FEDERACIÓN Y DE LOS LäNDER].
(1) La
Federación y los Länder son autónomos y recíprocamente independientes por lo
que respecta a su gestión presupuestaria.
(2) La
Federación y los Länder deberán tener en cuenta en su gestión presupuestaria
las exigencias del equilibrio global de la economía.”
Al respecto,
autores como Papier, señalan lo siguiente:
“El
criterio de los equilibrios macroeconómicos, que trata de señalar una directriz
de política a la política presupuestaria global del Estado (art. 109.2 GG),
únicamente puede llegar a ser justiciable en los casos más extremos de evidente
vulneración del mandato de equilibrio. Con razón, el Tribunal Constitucional
concede al legislador presupuestario un margen de estimación y apreciación a la
hora de evaluar si se está en presencia de, o amenaza con producirse, una
perturbación del equilibrio económico global, y de apreciar si un mayor
endeudamiento es medida defensiva adecuada”.
Pero la sola
“regla de oro” de la política financiera no fue del todo efectiva como
limitación del endeudamiento del Estado alemán. De allí que en 2007, el
Tribunal Constitucional hizo un llamado para contar con mejores fundamentos
normativos a fin de evitar “una erosión de la capacidad del Estado social y
democrático de derecho para brindar prestaciones” (BVerfGE 119, 96, 142).
En 2009, una
nueva reforma constitucional modificó algunos apartes de los artículos 109 y
115 Superiores, en orden a ajustarlos al Tratado Constitutivo de la
Unión Europea, y sus respectivas reformas. Adicionalmente, debido al cúmulo de
funciones transferidas por la Federación a los Länders, en el pasado, muchos de
ellos se vieron obligados a endeudarse fuertemente. Los nuevos artículos son
los siguientes:
“Artículo
109
[Gestión
presupuestaria de la Federación y de los Länder]
(1)     La
Federación y los Länder son autónomos y recíprocamente independientes por lo
que respecta a su gestión presupuestaria.
(2)     La
Federación y los Länder deberán tener en cuenta en su gestión presupuestaria
las exigencias del equilibrio global de la economía.
(3)     Por
ley federal, que requiere la aprobación del Bundesrat, podrán fijarse
principios comunes para la Federación y los Länder, en lo que atañe al Derecho
presupuestario, a una economía presupuestaria que tenga en cuenta las
exigencias coyunturales y a una planificación financiera de varios años.
(4)     Para
la defensa frente a una perturbación del equilibrio global de la economía, se
pueden adoptar por ley federal, que requiere la aprobación del Bundesrat,
disposiciones sobre:
1.      las
cantidades máximas, condiciones y orden cronológico de créditos para la
utilización de las corporaciones territoriales y las mancomunidades locales y
2.      la
obligación de la Federación y de los Länder de mantener depósitos que no
devenguen intereses en el Banco Federal Alemán (reservas de compensación
coyuntural).
Sólo el Gobierno
Federal podrá ser habilitado para dictar decretos. Los decretos requieren la
aprobación del Bundesrat. Deberán ser derogados si así lo exigiere el
Bundestag; la regulación se hará por una ley federal.
(5)
Obligaciones de la República Federal de Alemania que se deducen de actos
jurídicos de la Comunidad Europea en base al artículo 104 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea sobre el respeto de la disciplina
presupuestaria tienen que ser cumplidas conjuntamente por la
Federación y los Länder. Medidas de sanción de la
Unión Europea soportan la Federación y los Länder en la proporción 65
a 35. La totalidad de los Länder soporta solidariamente 35 por ciento de las
cargas asignadas a los Länder según el número de habitantes; 65 por ciento de
las cargas asignadas a los Länder soportan los Länder según su contribución en
la causa de la sanción.
La
regulación se hará por ley federal que requiere la aprobación del Bundesrat.
Artículo
115
[Obtención
de créditos]
(1)
La obtención de créditos y la prestación de fianzas, garantías u otras clases
de seguridades que puedan dar lugar a gastos en ejercicios económicos futuros,
necesitan una habilitación por ley federal que determine o permita determinar
el monto de los mismos. Los ingresos provenientes de créditos no podrán superar
la suma de los gastos para inversiones previstos en el presupuesto, no
admitiéndose excepciones sino para contrarrestar una alteración del equilibrio
global de la economía. La regulación se hará por una ley federal.
(2)
Respecto a los patrimonios especiales de la
Federación, podrán autorizarse, por ley federal, excepciones a lo dispuesto en
el apartado 1.
Así pues, en el
caso alemán, la ley Fundamental contiene distintas reglas fiscales, encaminadas
a (i) alcanzar un equilibrio global de su economía; y (ii) cumplir con los
compromisos asumidos en el contexto de la
Unión Europea.
No obstante lo
anterior, una revisión del derecho comparado evidencia que, si bien existe una
constante preocupación por el tema de la sostenibilidad fiscal, también lo es
que, en la mayoría de países, aquélla no ha sido elevada a rango constitucional
sino legal.
En efecto, de
conformidad con el siguiente gráfico, elaborado por el Fondo Monetario
Internacional, los siguientes 30 países han incluido reglas que apuntan a
alcanzar la sostenibilidad fiscal, pero únicamente Alemania lo ha hecho
directamente en Constitución:
País
Año
Disposición donde se consagra
Argentina
2000
Leyes 25.152, 25.453 y 25.917.
Brasil
2001
Ley de Responsabilidad fiscal
Chile
2001
Ley de Presupuesto General
Ecuador
2003
Ley Orgánica 2002.72 Responsabilidad, estabilización
y transparencia fiscal.
Estonia
1998
Leyes sobre la deuda nacional y exterior y sobre las
obligaciones exclusivas del Estado.
India
2004
Ley de Superávit Estructural.
Indonesia
1967
Ley de Estabilización y Fondos Futuros.
México
1917
Decreto de Ahorro y Estabilización Financiera
Perú
2000
Ley 29.623 sobre Tributación y Estabilización
Financiera.
Alemania
1969
Artículos 109 y 115 de la
Ley Fundamental Alemana.
Canadá
1999
Ley 13.930
Estados Unidos
1990
Ley H. R. 223, Reducción Gradual del Déficit.
Nueva Zelanda
1994
Ley de Responsabilidad Fiscal.
Suiza
2003
Ley de Cruce de Ingresos Corrientes y Deuda Pública.
Reino Unido
2008
Ley de Presupuesto y Contabilidad de Recursos.
Japón
1996
Ordenanza de Límites al Gasto Real.
Irlanda
1985
Ley de Presupuesto Anti-cíclico.
Corea
1989
Ley de Límites al Endeudamiento.
Australia
2001
Ley Presupuestaria Cuantitativa.
Dinamarca
2003
Ley de Inversión Estable.
Noruega
2000
Ley de Búsqueda de Rentas.
Grecia
2002
Ley de Equilibrio Financiero.
Italia
2007
Ley 742 de 2007 Ejecución de Presupuesto y Gasto.
Portugal
1997
Ley 1315 Restricción Presupuestaria del Gasto.
Países Bajos.
1997
Decreto de Reservas Presupuestarias.
Suecia
1999
Ley General 217, Regla de Inversión Social
Sostenible.
Bélgica
1995
Ley 2.234 de Transparencia Presupuestaria.
Israel
1992
Ley de Manejo Fiscal Responsable.
Islandia
1999
Ley 1130 Regla de Economía contra-cíclica.
El anterior cuadro evidencia entonces que si bien
existe una importante tendencia a incluir la sostenibilidad fiscal dentro del
ordenamiento jurídico, los países han preferido hacerlo únicamente en el ámbito
legal y no constitucional.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN LEGAL DE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL EN COLOMBIA
La inclusión en la sostenibilidad en la
Constitución configura un paso más en la evolución normativa del tema en
Colombia. No se trata, en realidad, de un aspecto novedoso. Veamos.
El primer antecedente normativo de la sostenibilidad
fiscal se encuentra en la Ley 358 de 1997, “Por la cual se reglamenta el
artículo 364 de la Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de
endeudamiento”, conocida también como “ley de los semáforos”, texto normativo
que establece límites al endeudamiento de las entidades territoriales, a
efectos de que no excedan su capacidad de pago. Al respecto, dispone lo
siguiente:
“Artículo 1. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 364 de la
Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no
podrá exceder su capacidad de pago.
Para efectos de la presente Ley, se
entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que
permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años,
dejando un remanente para financiar inversiones.
Como puede advertirse con facilidad, se trata de una
regla fiscal encaminada a asegurar la sostenibilidad fiscal de las entidades
territoriales. Acerca de los efectos positivos que ha conllevado la aplicación
de tales limitantes al endeudamiento, la
Contraloría General de la República, en un informe de 2006, señala lo
siguiente:
“El saneamiento fiscal de los entes
territoriales mejoró, como lo evidencia el hecho de pasar, de un déficit en el
balance fiscal, a un superávit a partir del 2001, llegando a niveles del 0.75%
del PIB, aunque con un tendencia descendiente en el 2005. Así mismo, para los
tres grupos de entidades consideradas (departamentos, municipios capitales y
municipios no capitales) el indicador de eficiencia fiscal gasto de
funcionamiento / ingresos corrientes de libre destinación se redujo
notablemente entre 2001 y 2003. Esto permite concluir que las normas
mencionadas han tenido un impacto positivo en el comportamiento fiscal de las
entidades, que podría constituirse en evidencia del fortalecimiento financiero
y fiscal de las entidades subnacionales”.
Un segundo antecedente, lo constituye la
Ley 617 de 2000, conocida como “Ley de responsabilidad fiscal territorial”, la
cual se profirió con miras a la racionalización de los fiscos departamentales,
municipales y distritales, mediante la clasificación de las entidades territoriales
en categorías presupuestales y el establecimiento de topes máximos para sus
gastos de funcionamiento. En tal sentido, se estipula como regla fiscal la
siguiente:
“CAPITULO II.
SANEAMIENTO FISCAL DE LAS
ENTIDADES TERRITORIALES
ARTICULO 3o. FINANCIACION DE GASTOS DE
FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de
las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de
libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus
obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y
financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.
PARAGRAFO 1o. Para efectos de lo
dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación
los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica,
entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin
determinado”.
Pues bien, la
Corte Constitucional examinó el sentido y razón de ser de esta regla fiscal en
sentencia C- 579 de 2001:
“Tanto los intervinientes como los
antecedentes legislativos coinciden en un punto crucial: la medida que se
consagra en las normas acusadas es una respuesta del Legislador ante la crisis
macroeconómica que se perfila por el desbalance fiscal y el casi incontrolable
endeudamiento de las entidades territoriales.
Desde la exposición de motivos del
proyecto de ley No. 046 Cámara (Gaceta del Congreso No. 257 de agosto 17 de 1.999,
p. 1), se señaló que el proyecto formaba parte del conjunto de políticas
puestas en marcha para equilibrar la economía nacional: se trataba de un
componente del programa de reforma estructural para hacer frente a los
problemas financieros del Estado; "sin su aprobación no será posible
garantizar la viabilidad económica del país en el mediano y largo plazo"
(ibid.).
(…)
En la mayor parte de las entidades
territoriales, señala la exposición de motivos, la situación es tan grave que
la deuda es mayor que la capacidad de pago, por lo cual se hace imperativo
reducir los gastos. Cita algunos ejemplos, como el departamento del Santander,
que en 1998 destinaba a gastos de funcionamiento el 209% de sus ingresos
corrientes, o el departamento del Magdalena, que en el mismo año destinó a
funcionamiento el 188.2% de sus ingresos corrientes; las proporciones por el
mismo concepto, para el mismo año, en el caso de otros Departamentos, son
similares, así: Guainía 166.1%, Putumayo 145.6%, Nariño 143.8%, etc. Los municipios
no se quedan atrás. Los porcentajes correspondientes son de la siguiente
magnitud: Uribia 858.5%, Buenaventura 270.4%, Tocaima 185.5%, Barranquilla
113.7%, etc. Por lo mismo, es claro que el saneamiento de las finanzas
territoriales es un requisito sine qua non para la viabilización del proceso
descentralizador: "sin unas finanzas sólidas", señala el expositor,
"soportadas en la autofinanciación de los gastos de funcionamiento, la
autonomía de las entidades territoriales quedará reducida a un mero formalismo
y la sostenibilidad del proceso de descentralización no estará
garantizada" (p. 10, ibídem). En consecuencia, se buscaron fórmulas para
mejorar la eficiencia del gasto público, evitando que la descentralización se
convierta en fuente de desestabilización fiscal y macroeconómica; para ello, se
buscó controlar el gasto en relación con los ingresos.
Tales reglas fiscales, a juicio de la
Corte, se ajustan a la Constitución, por las siguientes razones:
“En términos generales, y salvo las
excepciones que abajo se precisan, puede afirmarse que las medidas adoptadas
por el proyecto cumplen con los requisitos arriba trazados para ser declaradas
exequibles. Ello, por dos motivos:
- Existe una grave crisis macroeconómica,
que potencialmente se verá catalizada por la situación deficitaria de las
entidades territoriales, cuya estructura de gastos es una de las fuentes
directas de la situación; esta situación, que rebasa la esfera propia de los
intereses exclusivos de las entidades territoriales, es la que se pretende
conjurar con la medida nacional de limitación genérica del gasto, a través de
normas orgánicas del presupuesto.
- Las normas acusadas establecen, entre
otras, unas determinadas limitaciones sobre el uso que las entidades
territoriales le pueden dar a sus recursos de fuente endógena; sin embargo,
estas limitaciones son racionales (puesto que se dirigen a atacar la causa
directa del problema que se ha identificado, a saber, el desbordamiento del
gasto de funcionamiento de los entes territoriales, constituyendo así un medio
eficaz para lograr el fin propuesto) y son proporcionadas (por cuanto los
porcentajes de  limitación del gasto varían de acuerdo con la categoría de la cual
se trate, imponiendo los mayores costos sobre las entidades que mayores gastos
generan, en términos cuantitativos, y porque se preserva un amplio margen de
autonomía para la entidad respectiva en la destinación de los recursos con los
que cuenta, garantizando al mismo tiempo un interés mayor de la colectividad
nacional, sin que exista discriminación -puesto que es una medida general para
todas las entidades territoriales- ni perjuicio injustificado para terceros -el
cual, en caso de existir, habrá de ventilarse sobre una base casuística, y ante
los tribunales u organismos competentes). Esto quiere decir que las medidas
bajo examen, en general, busca combatir un desequilibrio entre los ingresos y
los gastos de las entidades territoriales, estipulando que entre éstos factores
debe existir una relación estable y armónica, en forma tal que los gastos
permanentes de las entidades territoriales se puedan financiar con los ingresos
corrientes o constantes con los que cuentan, evitando así futuros descalabros;
por ello, son constitucionalmente aceptables.”
Así las cosas, a juicio de la
Corte, las reglas fiscales se ajustan a la
Constitución, a condición de que  sean racionales y proporcionales.
Posteriormente, se expidió la
Ley 819 de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras
disposiciones”, la cual obliga al Gobierno Nacional a presentar ante el
Congreso de la República un Marco Fiscal de Mediano Plazo el cual contendrá,
como mínimo (i) un Plan Financiero; (ii) un programa macroeconómico plurianual;
(iii) las metas de superávit primario, así como el nivel de deuda pública y un
análisis de su sostenibilidad; (iv) un informe de resultados macroeconómicos y
fiscales de la vigencia fiscal anterior; (v) una evaluación de las principales
actividades cuasifiscales realizadas por el sector público; (vi) una estimación
del costo fiscal de las exenciones, deducciones o descuentos tributarios
existentes; (vii) el costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia
fiscal anterior; y (viii) una relación de los pasivos contingentes que pudieran
afectar la situación financiera de la Nación;
De igual manera, en lo atinente a la sostenibilidad
fiscal, la mencionada ley dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 2o. SUPERÁVIT PRIMARIO Y
SOSTENIBILIDAD. Cada año el Gobierno Nacional determinará para la vigencia fiscal
siguiente una meta de superávit primario para el sector público no financiero
consistente con el programa macroeconómico, y metas indicativas para los
superávit primarios de las diez (10) vigencias fiscales siguientes. Todo ello
con el fin de garantizar la sostenibilidad de la deuda y el crecimiento
económico. Dicha meta será aprobada por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes, previo concepto del Consejo Superior de Política
Fiscal, Confis.
Las metas de superávit primario ajustadas
por el ciclo económico, en promedio, no podrán ser inferiores al superávit
primario estructural que garantiza la sostenibilidad de la deuda.
La elaboración de la meta de superávit
primario tendrá en cuenta supuestos macroeconómicos, tales como tasas de
interés, inflación, crecimiento económico y tasa de cambio, determinados por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de
Planeación, y el Banco de la República.
Sin perjuicio de los límites a los gastos
de funcionamiento establecidos en la Ley 617 de 2000, o en aquellas leyes que
la modifiquen o adicionen, los departamentos, distritos y municipios de
categorías especial, 1 y 2 deberán establecer una meta de superávit primario
para cada vigencia con el fin de garantizar la sostenibilidad de su respectiva
deuda de acuerdo con lo establecido en la
Ley 358 de 1997 o en aquellas leyes que la modifiquen o adicionen. La meta de
superávit primario que garantiza la sostenibilidad de la deuda será fijada por
el Confis o por la Secretaría de Hacienda correspondiente y aprobado y revisado
por el Consejo de Gobierno.
PARÁGRAFO. Se entiende por superávit
primario aquel valor positivo que resulta de la diferencia entre la suma de los
ingresos corrientes y los recursos de capital, diferentes a desembolsos de
crédito, privatizaciones, capitalizaciones, utilidades del Banco de la
República (para el caso de la Nación), y la suma de los gastos de
funcionamiento, inversión y gastos de operación comercial”.
Así mismo, el tema de la sostenibilidad fiscal figura
en leyes más recientes. Veamos.
En la “Ley de víctimas”  (Ley 1448 de 2011) se lee lo
siguiente:
“ARTÍCULO 19. SOSTENIBILIDAD. Para
efectos de cumplir con las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y
reparación dispuestas en el presente marco, el Gobierno Nacional dentro de los
seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley, creará un Plan
Nacional de Financiación mediante un documento CONPES que propenda por la
sostenibilidad de la ley, y tomará las medidas necesarias para garantizar de
manera preferente la persecución efectiva de los bienes de los victimarios con
el fin de fortalecer el Fondo de Reparaciones de que trata el artículo 54 de la
Ley 975 de 2005.
El desarrollo de las medidas a que se
refiere la presente ley, deberá hacerse en tal forma que asegure la
sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad y
progresividad, a efectos de garantizar su viabilidad y efectivo cumplimiento.
A su vez, en la Ley 1454 de 2011 “Por la cual se
dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras
disposiciones”, se establece en términos de “principio rector del ordenamiento
territorial”, a la sostenibilidad fiscal:
“6. Sostenibilidad. El ordenamiento
territorial conciliará el crecimiento económico, la sostenibilidad fiscal, la
equidad social y la sostenibilidad ambiental, para garantizar adecuadas
condiciones de vida de la población”.
Más recientemente, y de manera categórica, la
Ley 1473 de 2011 específicamente consagra y desarrolla una regla fiscal, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley
tiene por objeto expedir normas que garanticen la sostenibilidad de largo plazo
de las finanzas públicas y contribuyan a la estabilidad macroeconómica del
país.
ARTÍCULO 4o. COHERENCIA. La regla fiscal
se materializa a través del Marco Fiscal de Mediano Plazo. El Plan de
Inversiones del Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el Marco de
Gasto de Mediano Plazo, El Plan Financiero, el Plan Operativo Anual de
Inversiones y el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la
Nación, deben ser consistentes con la regla fiscal, contenida en el Marco
Fiscal de Mediano Plazo.
ARTÍCULO 5o. REGLA FISCAL. El gasto estructural
no podrá superar al ingreso estructural, en un monto que exceda la meta anual
de balance estructural establecido. ”
El déficit estructural del Gobierno
Nacional Central no será mayor a 1% del PIB a partir del año 2022.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno
Nacional seguirá una senda decreciente anual del déficit en el balance fiscal
estructural, que le permita alcanzar un déficit estructural de 2,3% del PIB o
menos en 2014, de 1.9% del PIB o menos en 2018 y de 1.0% del PIB o menos en 2022”.
Así pues, como puede apreciarse en el ámbito legal
colombiano existen numerosas leyes, sean ordinarias u orgánicas, que estipulan
reglas fiscales encaminadas a (i) sanear las finanzas públicas, en especial,
aquellas de las entidades territoriales; (ii) imponer obligaciones al Gobierno
Nacional al momento de elaborar el presupuesto nacional; (iii) racionalizar el
gasto público; y, en definitiva (iv) lograr niveles de sostenibilidad fiscal.
En este orden de ideas, la inclusión del concepto de
sostenibilidad fiscal en la Constitución, antes que configurar una sustitución
de la misma, configura un paso más en una larga evolución normativa que, hasta
el momento, se había dado exclusivamente en el ámbito legal.
ANÁLISIS DE LOS DEBATES QUE PRECEDIERON LA
APROBACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011.
Examinar en detalle el trámite que surtió la reforma
constitucional en el Congreso, le permitirá a la
Corte comprender: (i) las grandes directrices y los temas centrales y
neurálgicos que orientaron el debate congresional; (ii) los fines que se
pretendían alcanzar; (iii) los distintos significados que atribuyeron los
legisladores y el Gobierno Nacional al término “sostenibilidad fiscal”, es
decir, como derecho, principio o criterio orientador; y (iv) las verdaderas
implicaciones de la enmienda en la actividad de los jueces constitucionales, en
especial, en materia de procedencia de la acción de tutela en casos de derechos
económicos, sociales y culturales.
1.     El proyecto de reforma constitucional y
sus motivaciones.
El día 20 de julio de 2010, el Ministro de Hacienda y
Crédito Público radicó ante la
Secretaría General de la Cámara de Representantes el texto del “Proyecto de
Acto Legislativo 016 de 2010 Cámara”, cuyo texto es el siguiente:
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 016
DE 2010 CÁMARA.
por el cual se establece el derecho
a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del estado social de
derecho.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1°. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir, en un
marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial,
intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera
progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También
para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones.
La sostenibilidad fiscal es indispensable
para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, es un
derecho de todos y es deber de todas las ramas y órganos del poder público
colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.
El Congreso de la
República, al determinar el alcance concreto de los derechos sociales
y económicos consagrados en esta Constitución, deberá hacerlo en tal forma que
asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en
conjunto, continuidad y progresividad.
Artículo 2°. El primer inciso del
artículo 339 de la Constitución Política quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo
conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y
objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción
estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la
política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El
plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro
de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Artículo 3°. El primer inciso del
artículo 346 de la Constitución Política quedará así:
El gobierno formulará anualmente el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso
dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas
y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un
marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al plan nacional de
desarrollo. (negrillas y subrayados agregados)
Artículo 4°. Este Acto Legislativo rige
desde su publicación.
En cuanto a los principales argumentos presentes en la
exposición de motivos se tienen los siguientes: (i) la sostenibilidad fiscal es
una condición para el desarrollo del Estado Social de Derecho; (ii) se trata
igualmente de un derecho que contribuye a proteger a todos los demás derechos;
y (iii) la sostenibilidad fiscal y la estabilidad macroeconómica son
presupuestos necesarios para el reconocimiento y ejercicio de los derechos.
A manera de conclusión, el Gobierno Nacional expuso lo
siguiente:
“El presente Acto Legislativo, cuenta con
cuatro artículos (incluido el de la vigencia). El primero de ellos pretende
modificar el artículo 334 de la
Constitución Política, a través de la inclusión del concepto de sostenibilidad
fiscal. Pero más importante aún, es considerar tal concepto como un derecho de
todos, puesto que es necesario para que cada persona, y todas, puedan
beneficiarse en forma efectiva del Estado Social de Derecho, dado lo que
anteriormente se expuso, y en la medida en que dependa del Estado garantizarlo
dentro de su órbita de competencias.
Siendo coherente con lo dispuesto en la
Constitución, el artículo propuesto manda a las diferentes ramas y órganos del
poder público a colaborar armónicamente para el cumplimiento del nuevo
postulado constitucional, así como le impone al Congreso de la
República el deber de velar por el cumplimiento de este derecho al momento de
legislar sobre el alcance y contenido de los Derechos Económicos y Sociales,
con el propósito de brindarles, en su conjunto, una garantía de progresividad.
Finalmente, los artículos segundo y
tercero, ajustan las normas constitucionales sobre el Plan Nacional de
Desarrollo y el Presupuesto Anual y la Ley de Apropiaciones en el sentido de
determinar que los mismos deberán darse dentro de un marco que asegure la
sostenibilidad fiscal.
Con la reforma propuesta, Colombia creará
un modelo institucional original, en donde se concibe la colaboración
obligatoria de todos los órganos del poder público en alcanzar sostenibilidad
fiscal, como instrumento para realizar, de manera sostenible, el conjunto de
derechos propios de un Estado Social de Derecho”. (Gaceta del Congreso núm. 451
de 2010).
Resáltese, desde ya, que la sostenibilidad fiscal fue
calificada en el proyecto de Acto Legislativo, en términos de “derecho de
todos” de rango constitucional y, correlativamente, en términos de deber
para todas las ramas y órganos del poder público. De igual manera, se planteaba
que el Congreso de la República, al determinar el alcance concreto de los
derechos sociales y económicos consagrados en esta Constitución, debía hacerlo
en tal forma que asegurara la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en
conjunto, continuidad y progresividad.
2.     Primer debate Cámara
Luego de radicado el proyecto de ley, el 16 de
septiembre de 2010 se realizó una audiencia pública, la cual contó con la
participación y asistencia de varias entidades del Estado y de la sociedad
civil, como el Ministerio de Hacienda, el Departamento Nacional de Planeación, la
Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de la Nación, la
Universidad Nacional, la
Federación Nacional de Municipios, la
Federación Nacional de Departamentos, Congreso Visible, entre otros.
Ahora bien, en el texto de la “Ponencia para primer
debate al proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010 Cámara, por el cual se
establece el derecho a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del
Estado Social de Derecho” se adelantaron importantes consideraciones en
relación con el tema de las finanzas del Estado y las limitaciones de recursos.
De igual manera,  (ver Gaceta del Congreso núm. 723 de 2010) se adelantaron
algunas consideraciones en relación con el impacto económico que generan
algunas decisiones judiciales:
“Recientemente en su columna del
periódico «ámbito jurídico» el ex Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia, doctor Javier Tamayo Jaramillo, trae unos ejemplos
absolutamente alarmantes. Trae a colación la
Sentencia C-370 de 2006 de la honorable Corte Constitucional en la cual se
determina que el Estado deberá responder íntegramente por todos los daños
individuales y colectivos causados por grupos paramilitares que se hayan
acogido a la famosa Ley 975 de 2005. Menciona igualmente la sentencia del 29 de
junio de 2010 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el cual
se condena al Estado a indemnizar a 90 personas de manera individual y
colectiva por reparación de homicidio y desplazamiento de los grupos de
Autodefensas que podría valerle al erario público (una vez liquidada) la
espeluznante suma de 9.000 millones de dólares.
En otras oportunidades los fallos de los
jueces han sido exorbitantes y en ese sentido ajenos a la realidad fiscal del
país. Ejemplo de
ello es la sentencia de tutela que obliga al Estado a la construcción de cárceles
dignas, cuyo cumplimiento aún se encuentra pendiente. La sentencia que
obliga al Estado a garantizar medicina integral para todo el que
así lo necesite. El innumerable número de sentencias de tutela que
obligan al cubrimiento de medicamentos de servicios excluidos del POS y que
tienen al Fosyga al borde de la quiebra.
Es cierto que los jueces fallan conforme
a la ley. Lo más probable es que en la enorme mayoría de casos, las
órdenes de los jueces sean ajustadas a derecho. Pero lamentablemente
también es cierto que el Estado colombiano no tiene suficientes recursos para
cumplir con las exigencias de quienes pueden materializar sus derechos a través
de mecanismos jurídicos como la tutela, y las demandas  ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, y al mismo tiempo cumplir con el mandato
constitucional de llevar la dignidad humana a todos los ciudadanos colombianos.
(negrillas y subrayados agregados).
A renglón seguido, se traen a colación algunos de los
“principales riesgos fiscales del Estado colombiano”, como son (i) el
sistema de salud; (ii) el pasivo pensional; (iii) la
Ley de víctimas; (iv) las demandas contra la
Nación.
No obstante lo anterior, el ponente finalmente propuso
el siguiente pliego de modificaciones:
“PLIEGO DE MODIFICACIONES
En concordancia con las anteriores
consideraciones, se estima prudente darle forma al derecho a la sostenibilidad
fiscal. Esto es, trazar los límites en los cuales puede ser invocado y en todo
caso poner de presente su función última. El marco de sostenibilidad
fiscal, así como el derecho a la sostenibilidad fiscal, no pueden en ningún
caso oponerse a las principales características definitorias del Estado Social
de Derecho en Colombia.
Consideramos importante aclarar en la
primera oración del artículo 334, que cuando hablamos de Estado, dicha noción
comprende tanto el nivel nacional como territorial. Por lo tanto, la propuesta
es adicionar al final de dicha oración lo siguiente: en sus niveles nacional y
territorial según corresponda.
Adicionalmente, el concepto de
progresividad que se utiliza en el texto, deberá entenderse en el mismo sentido
que lo ha desarrollado la
Corte Constitucional. Es decir, que para poder
invocar la progresividad como vehículo para la concreción de los derechos
sociales y económicos, debe existir en efecto un cronograma real, pues de lo
contrario estaríamos frente a una mera expectativa de cumplimiento que
terminaría por posponer la materialización del Estado Social de Derecho de
manera indefinida.
Por las razones planteadas, proponemos se
adicione al primer inciso del artículo 334 propuesto la siguiente oración: Dicho
marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de
manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de Derecho.
De igual manera, proponemos adicionar al
último inciso del mismo artículo propuesto la siguiente oración: En todo caso,
el gasto destinado a la concreción de los fines del Estado Social de Derecho
tendrá carácter prioritario.
De manera tal que el artículo 334
propuesto quedaría de la siguiente manera:
Artículo 1°. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado en sus
niveles nacional y territorial, según corresponda. Este intervendrá, por
mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y
en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin
de conseguir, en un marco de sostenibilidad fiscal  el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de
Derecho.
El Estado, de manera especial,
intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera
progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También
para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones.
La sostenibilidad fiscal es indispensable
para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho.  Por lo tanto, es un
derecho de todos y es deber de todas las Ramas y Órganos del Poder Público
colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.
El Congreso de la
República, al determinar el alcance concreto de los derechos sociales y
económicos consagrados en esta Constitución, deberá hacerlo en tal forma que
asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad
y progresividad. En todo caso, el gasto destinado a la concreción de los fines
del Estado Social de Derecho tendrá carácter prioritario”. (negrillas y
subrayados agregados).
3.     Segundo debate Cámara
El segundo debate que surtió el proyecto de reforma
constitucional inició con la presentación de dos ponencias: una negativa, la
otra favorable.
La ponencia negativa fue elaborada por el
Representante Alfonso Prada (ver Gaceta del Congreso núm. 779 de 2010), quien
explicó las razones por las cuales el proyecto atentaba contra la estructura
del Estado Social de Derecho. Sobre el particular, merece la pena traer a
colación el siguiente apartado de informe, relacionado con la actividad
judicial frente al gasto público:
“Dos de las sentencias de la
Corte Constitucional, que a criterio del Gobierno, han generado mayor impacto
Fiscal han sido la T-025 de 2006 sobre
desplazamiento forzado, y la T-760 de 2008 sobre el
derecho fundamental a la salud. Cabe decir que la
Corte Constitucional en ninguno de los dos casos se abrogó funciones propias
del ejecutivo, como la ordenación del gasto, sino que en lugar a ello, se
fijaron unas directrices a seguir por parte del ejecutivo para lograr la
concreción de los derechos que están siendo vulnerados en ambos casos.
Es importante anotar que el impacto de
las decisiones judiciales hay que medirlo, no a tal punto que en la
Constitución desaparezca la función judicial en la competencia de concretar
los derechos fundamentales, pero sí es claro que debemos explorar otras
alternativas distintas a dejar sin efecto los derechos sociales. En audiencia
pública de este proyecto, a la que asistieron tan sólo tres o cuatro invitados,
el Gobierno planteó que el tema del gasto no se puede financiar con deuda
porque son impuestos del futuro, que no se pueden implementar nuevos impuestos
porque tienen un impacto económico negativo, sin embargo desde sectores
académicos se ha propuesto hacer una revisión de la inversión en defensa, de
las participaciones, de las regalías. Hemos agregado un componente nuevo de
análisis: las vigencias futuras, que afectan a manos llenas el presupuesto,
muchas veces con caprichos del gobernante de turno como las comprometidas hasta
el año 2027, lo que indica que, para algunas cosas se abren las manos y se
gasta a manos llenas y cuando llega la hora de establecer los recursos que van
a financiar el gasto público social se llega a la conclusión de que la
población colombiana debe hacer un sacrificio con la Sostenibilidad Fiscal y hacer un control estricto del gasto en esta materia. (negrillas y
subrayados agregados)
Por su parte, el Representante Emiliano Rivera Bravo
(ver Gaceta del Congreso núm. 758 de 2010) presentó una ponencia favorable,
introduciendo algunos cambios importantes al texto aprobado en primer debate:
“PLIEGO DE MODIFICACIONES
En concordancia con las anteriores
consideraciones, se estima prudente darle forma al derecho a la sostenibilidad
fiscal. Esto es, trazar los límites en los cuales puede ser invocado, y en todo
caso poner de presente su función última. El marco de sostenibilidad
fiscal así como el derecho a la sostenibilidad fiscal, no pueden en ningún caso
oponerse a las principales características definitorias del Estado Social de
Derecho en Colombia.
Consideramos importante aclarar en la
primera oración del artículo 334, que cuando hablamos de Estado, dicha noción
comprende tanto el nivel nacional como territorial. Pero a raíz del primer
debate en la Comisión Primera, la propuesta ha sido levemente reformada. De
suerte tal que se propone eliminar la expresión: ¿en sus niveles nacional y
territorial según corresponda, y por otro lado adicionar más adelante la
expresión: ¿en el plano nacional y territorial como veremos a continuación.
Adicionalmente, el concepto de
progresividad que se utiliza en el texto, deberá entenderse en el mismo sentido
que lo ha desarrollado la
Corte Constitucional. Es decir, que para poder invocar la progresividad como
vehículo para la concreción de los derechos sociales y económicos, debe existir
en efecto un cronograma real, pues de lo contrario estaríamos frente a una mera
expectativa de cumplimiento que terminaría por posponer la materialización del
Estado Social de Derecho de manera indefinida.
Por las razones planteadas, proponemos se
adicione al primer inciso del artículo 334 propuesto la siguiente oración:
Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de
Derecho. Pero en lugar de la oración adicional al final del último inciso del
artículo 334 propuesto que a la letra reza: En todo caso el gasto destinado a
la concreción de los fines del Estado Social de Derecho tendrá carácter
prioritario, a raíz del debate generado en Comisión Primera, y en especial
según la opinión manifestada por el Representante Bocanegra, se acordó que el
sentido de esta oración debía quedar al final del primer inciso del artículo
334 propuesto como veremos a continuación.
De manera tal que el artículo 334
propuesto quedaría de la siguiente manera:
Artículo 1°. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento
para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado
Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será
prioritario. (negrillas y subrayados agregados).
El Estado, de manera especial,
intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera
progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También
para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones.
La sostenibilidad fiscal es indispensable
para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, es un
derecho de todos y es deber de todas las ramas y órganos del poder público
colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.
El Congreso de la
República, al determinar el alcance concreto de los derechos sociales y
económicos consagrados en esta Constitución, deberá hacerlo en tal forma que
asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad
y progresividad”.
4.     Tercer debate Senado
A lo largo del tercer debate del proyecto de Acto
Legislativo se modificó la comprensión de la sostenibilidad fiscal, pasando de
deber de todas las autoridades públicas y de derecho “de todos” a un principio.
En efecto, en el texto de la “PONENCIA PRIMER DEBATE PRIMERA VUELTA AL
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 016 DE 2010 CÁMARA, 019 DE 2010 SENADO, por el
cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”, (ver
Gaceta del Congreso núm. 919 de 2010), se lee lo siguiente:
“Consideraciones sobre el proyecto de
acto legislativo y pliego de modificaciones
Como se observa, el Proyecto de Acto
Legislativo número 16 de 2010 Cámara que se encuentra en consideración del
honorable Senado de la República con el radicado 19 de 2010 Senado, ha sido
objeto de modificaciones frente al radicado por el Gobierno Nacional, incluso,
su epígrafe ha cambiado, y ahora es por el cual se establece el principio
de la sostenibilidad fiscal.
El cambio más relevante y así se puede
deducir incluso de la modificación del epígrafe, corresponde a que inicialmente
se concebía a la sostenibilidad fiscal como un derecho para alcanzar los
fines del Estado Social de Derecho, y ahora se trata de un principio que
debe orientar la colaboración armónica de todas las Ramas y Órganos del
Poder Público, dentro de sus competencias.
Los ponentes consideramos, que tanto los
representantes a la Cámara como los Senadores de la
República coincidimos con el Gobierno Nacional, en brindar principios
constitucionales fundamentales que le permitan a Colombia avanzar en la
realización plena del Estado Social de Derecho, en particular, en la garantía
de progresividad y no regresividad de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Esta última condición, no se puede
garantizar, sino a través de la generación de un accionar público que sea
sostenible fiscalmente, para lo cual, todas las autoridades públicas deben
trabajar en ese sentido.
En efecto, los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, reconocidos tanto en la
Constitución Política, como en instrumentos internacionales ratificados por
nuestro país, tienen la característica, a diferencia de los fundamentales, de
ser progresivos, esto es, se otorgan en la medida de la disponibilidad de recursos;
y no regresivos, es decir, una vez concedidos no se pueden negar, salvo una
debida justificación constitucional.
Sólo en la medida en que se haga un uso
racional de los recursos públicos, se podrá contar con una disponibilidad
sostenible de los mismos la cual garantiza, insistimos, la progresividad y no
regresividad del conjunto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Para ello, es muy importante un principio
superior que le indique a las diferentes Ramas y Órganos del Poder Público, la
obligación que tienen de colaborar armónicamente entre sí para alcanzar la
sostenibilidad fiscal, en beneficio de todos los colombianos.
Además de la necesidad de trabajar
armónicamente es necesario adecuar, a la sostenibilidad fiscal, el Plan
Nacional de Desarrollo y la Ley Anual de Presupuesto, esto con el fin de que el
Gobierno Nacional, que es la autoridad que prepara estos proyectos, ajuste sus
dos principales instrumentos económicos al principio fundamental de la sostenibilidad,
el cual reitera el principio de la primacía del interés general sobre el
particular”. (negrillas agregadas).
Ahora bien, de la lectura del texto de la ponencia,
queda claro que la reforma constitucional apunta a dos aspectos centrales: (i)
la sostenibilidad fiscal como criterio racionalizador de las actividades
judicial y legislativa; y (ii) en tanto que mandato imperativo del legislador
hacia el Ejecutivo al momento de decretar gasto.
Importa igualmente destacar que, en la mencionada
ponencia, se citan algunos fallos proferidos por la
Corte Constitucional y su impacto en materia fiscal:
“La crisis pensional una bomba para
desactivar
Uno de los grandes dolores de cabeza del
país es el faltante financiero que nace de la insuficiencia de recursos para
atender el pago de cerca de un millón y medio de mesadas a los jubilados que,
al término de su vida laboral, disfrutan de su retiro. La brecha es de tal
magnitud, que en el presupuesto nacional del 2011 la partida asignada asciende
a 23,2 billones de pesos, una suma que supera lo que se destina a los ramos de
educación o defensa y que equivale a una tercera parte del recaudo de impuestos
directos e indirectos.
En tal sentido, una labor responsable
debería incluir una evaluación realista de la sostenibilidad del régimen de
prima media, los posibles ajustes que merece el de ahorro individual,
administrado por los fondos de pensiones, y un análisis descarnado del número
de semanas cotizadas, la edad mínima de jubilación y el monto de la mesada.
También, hay que hacer un esfuerzo para romper la cadena de la corrupción de
quienes se confabulan para defraudar al fisco. Todo esto, a la luz del aumento
de la esperanza de vida de la población y con el propósito de lograr que cada
vez más colombianos no solamente unos pocos tengan derecho a una vejez digna,
en la que los subsidios les lleguen a los más pobres, como corresponde en las
sociedades que aspiran a ser justas.
En el mismo sentido y sentencias
como la C-075 de 2007, C-029 de 2009, que reconocen Derechos patrimoniales a
parejas del mismo sexo, entre ellos, la modificación al régimen
pensional de las Fuerzas Militares que determina que las parejas homosexuales
pueden ser cobijadas con la pensión de sobrevivientes. Por ende es preciso que
un principio superior le indique a las diferentes Ramas y Órganos del Poder
Público que en aras de la colaboración armónica demuestren que financiera y
presupuestalmente sus decisiones son viables, el impacto fiscal de los mismos,
pues en este caso por ejemplo, al establecer para las parejas del mismo sexo
los mismos derechos pensionales, la afiliación al Sistema General de Seguridad
en Salud en calidad de beneficiario del cotizante al régimen contributivo
extendiéndose al compañero o compañera permanente del mismo sexo, las parejas
conformadas por personas del mismo sexo accederían a la
Seguridad Social con los mismos requisitos y condiciones previstos para los
compañeros y compañeras permanentes, de conformidad con los mecanismos de
demostración establecidos en el artículo 2º de la
Ley 979 de 2005, así mismo que tendrán derecho a la
Pensión de Sustitución y Sobrevivientes. Todo lo anterior obliga al Gobierno y
al Congreso a tomar medidas en este asunto, ajuste estos instrumentos al
principio de la sostenibilidad fiscal, si no queremos que el problema de la
bomba pensional nos explote en la cara.” (negrillas y subrayados agregados).
De igual manera, resulta importante destacar que se
presentó un informe de ponencia (ver Gaceta del Congreso núm. 937 de 2010) que
proponía archivar el proyecto de Acto Legislativo, por las siguientes razones:
“La sostenibilidad fiscal entendida como
el escenario económico ideal en el cual los niveles de gasto son asumidos con
suficiencia sin detrimento de los ingresos ha sido identificado en Colombia
como punto de llegada de la gestión de las Entidades Públicas al que
gradualmente se accede mediante el cumplimiento de reglas de disciplina fiscal
que racionalizan el gasto para hacerlas viables; su existencia en el
ordenamiento jurídico colombiano es palpable, en efecto, este organismo de
representación expidió las Leyes 617 de 2001 (mediante la cual se dictan normas
tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la
racionalización del gasto público) y 819 de 2003 (por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y
se dictan otras disposiciones) las cuales se integran al cuerpo orgánico
presupuestal que rige el comportamiento de la
Hacienda Pública.
A pesar de aquello, sin las pruebas que
revelen la ineficiencia o insuficiencia de estas reglas, el 20 de julio de 2010
por iniciativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se propuso la
modificación de tres artículos de la
Constitución Política de 1991 con el propósito de introducir la Sostenibilidad Fiscal como derecho fundamental; sin embargo en su curso por la
Cámara de Representantes, llega a la
Comisión Primera del Senado de la República bajo la categoría de ¿instrumento,
marco, principio¿ de orden constitucional que no solo racionaliza la economía,
sino que sirve para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos
del Estado Social de Derecho y debe orientar la colaboración armónica de todas
las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias.
Ni como principio, ni como derecho, ni
como marco, la Sostenibilidad Fiscal tal y como ha sido presentada a nuestra
consideración, resulta admisible; su estructura restrictiva de la actividad
estatal no se compadece con el núcleo esencial del acuerdo básico que llamamos
Constitución Política, no desarrolla sino que resquebraja la moldura
constitucional que el constituyente Primario estableció como inmodificable.
El sistema de reglas, operaciones y
competencias que configuran la
Sostenibilidad Fiscal no encajan en la estructura conceptual de los
derechos fundamentales como principio ni mucho menos de los principios
fundamentales del Estado colombiano, razón por la cual esta iniciativa lejos de
modificar la constitución la suplanta por lo cual deviene inconstitucional aún
sin nacer, veamos por qué:
Si los principios constitucionales y los
derechos fundamentales, al decir de Robert Alexy son normas y posiciones
adscritas a una disposición de derecho fundamental y si dichas disposiciones
son las proposiciones de la Constitución, su fundamentalidad, efecto vinculante
y peso relativo constitucional, dependen de la fidelidad en la realización de
tales proposiciones; por tanto cuando se tiene enfrente una norma o posición
que no realiza esa cláusula básica se está en presencia de su
inconstitucionalidad. En consecuencia aceptar que la sostenibilidad fiscal es
un derecho o un principio, indistintamente, se estará en presencia de una
posición que restringe la optimización de los derechos fundamentales por que
convierte un criterio de valoración (el de la posibilidad fáctica) en un
imperativo de realización; es decir, que la viabilidad económica del
reconocimiento de un derecho no será una consideración adicional sino uno un
deber de armonización para el funcionamiento del andamiaje estatal.
Ahora bien, si se aborda la estructura de
los derechos fundamentales y de los principios se encontrará que se ha forzado
el concepto de sostenibilidad para hacerlo coincidir con unas normas que le
aseguren la obligatoriedad prevista en el artículo 4° de la
Constitución de 1991.
Sí los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes¿ son mandatos de optimización, que se
caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y medida debida a su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas ¿cómo puede aceptarse que el inestable escenario de las finanzas
públicas tendrá una realización de grado, si su naturaleza es la de alcanzar
totalmente el equilibrio fiscal sostenido? Y ¿cómo se asegura que ese
equilibrio se realizará solo por elevarlo a nivel constitucional?
La sostenibilidad fiscal encuentra
validez cuando se la contrasta con valores fundantes como la prosperidad
general y se ve realizada en los principios de la moralidad, la economía y la
eficiencia administrativas, por lo cual su reconocimiento constitucional es
superfluo.
¿Qué sucederá cuando, al decir de Alexy,
se presente una colisión de principios? Si el constituyente primario en
Colombia ha dado el mayor peso a la dignidad Humana como valor Fundante
obviamente la racionalización de gastos deberá ceder en todos los casos, lo
cual hace que su estipulación expresa sea baladí.
La sostenibilidad fiscal no puede
entenderse como un derecho fundamental. Si se contrasta con los requisitos
previstos para su reconocimiento se encontrará que:
- Su conexión con los derechos
fundamentales no es consubstancial sino efectual; los derechos fundamentales
son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y
principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más
inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser
emanación directa de un principio, en ese sentido la sostenibilidad fiscal no
se enlaza directamente con un principio determinado sino que como efecto de la
realización de los derechos fundamentales entra en escena como un elemento
facilitador pero no decisivo en el reconocimiento de otros derechos.
- La eficacia de la sostenibilidad como
principio o como derecho no sería directa, según la cual para que un derecho
constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el
resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea
necesario una intermediación normativa y en este caso se necesitan múltiples
herramientas de orden legal y administrativo para allanar el camino a la
estabilidad entre gastos e ingresos, esta actividad administrativa no se agota
en un solo acto.
- Su contenido esencial no es intangible,
así, el ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con
independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se
manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de
interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas
políticas pero a la sostenibilidad es inherente la inestabilidad, está sujeta a
una dinámica que necesariamente altera su esencia, pensemos como puede
conjurarse la desfinanciación como consecuencia de la atención de órdenes
judiciales de tutela reduciendo el gasto, no, necesariamente la disciplina que
la acompaña se flexibiliza.
- No está consagrado expresamente, en
relación con algunos derechos, el constituyente señaló en forma expresa su
voluntad de consagrarlos como fundamentales lo propio sucede con los
principios, y si el constituyente primario no le dio esa entidad ¿cómo podemos
como constituyente derivado formular nuevos principios de orden constitucional
sin suplantar su Voluntad?
- No remite expresamente a otro derecho,
¿En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibición
de limitarlos en los estados de excepción, el constituyente ha estimado
conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no sólo en
cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretación de los
derechos y deberes consagrados en la
Constitución de 1991 (artículo 93)¿ pero la sostenibilidad fiscal aunque
ligada a la progresividad en la materialización de los derechos de segunda
generación, no está reglada en el Derecho Internacional Público.
Dado lo anterior no supera este test de
validación ius fundamental y en consecuencia hace improbable su
constitucionalidad.
Ahora bien, si además de la resistencia
técnica se desentraña su impacto en el contenido orgánico de la
Constitución Política se encontrará que al pretender racionalizar la economía
con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano se presiona a tal punto la gestión
financiera de las entidades territoriales que se desdibuja la autonomía
territorial en su componente de autogobierno.
Y si es un principio que debe orientar la
colaboración armónica de todas las ramas y órganos del poder público ¿cómo
puede el legislativo regular los derechos fundamentales en procura de su
maximización si además debe considerar su impacto en el logro de la
sostenibilidad fiscal? Y a su turno ¿cómo puede un juez constitucional
optimizar los mandatos de los derechos fundamentales si en lugar de valorar los
hechos económicos para realizar los derechos fundamentales debe considerar como
se mueve la balanza financiera? La respuesta a estas preguntas conduce a la
conclusión de la ausencia de competencia del constituyente derivado para
suplantar la Constitución.
La sujeción de la efectividad de los
derechos a una regla fiscal impuesta por la misma Constitución es establecer un
¿sí pero no¿ inadmisible en un Estado Social de Derecho. Si Colombia asumió la
senda del Estado Social de Derecho y si la
Constitución tiene fuerza normativa y carácter vinculante directo, no es
compatible con tal espíritu una limitación que determine el quantum de la
efectivida d de los derechos cuando es precisamente la efectividad de tales
derechos lo que cualifica el Estado Social de Derecho. Con una disposición como
la que se pretende introducir en el proyecto se negarían los elementos
esenciales del Estado Social de Derecho.
Carlos Nino sostiene: las condiciones
individuales del orden social y económico, así como su nivel de educación,
constituyen las precondiciones para una libre e igual participación en el
proceso político. El mismo autor expone que algunos bienes son tan
fundamentales para el buen funcionamiento del sistema democrático que si no
fueran provistos, el proceso democrático se deterioraría tanto que su valor
epistémico se desvanecería. Si alguien está muriendo de hambre, se encuentra
gravemente enfermo y privado de atención médica, o carece de la posibilidad de
expresar sus ideas en los medios de comunicación, el sistema democrático
resulta tan afectado como si tal persona no tuviera derecho al voto”.
(negrillas y subrayados agregados).
5.     Cuarto debate Senado
En el texto de la “PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 19 DE 2010 SENADO, 016 DE 2010 CÁMARA, por el cual
se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”, bajo el título
“antecedentes”, aparecen consignadas algunas críticas importantes planteadas a
la reforma constitucional por los portavoces de algunas bancadas en el
Congreso:
“1. Antecedentes
El día 20 de julio de 2010, el Gobierno
Nacional, por conducto del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público de la
época, doctor Óscar Iván Zuluaga Escobar, en compañía del designado para
remplazarlo en el actual Gobierno, doctor Juan Carlos Echeverry radicaron en la
Secretaría General de la honorable Cámara de Representantes, el proyecto de
acto legislativo que inicialmente se denominó por el cual se establece el derecho
a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado Social de
Derecho, de conformidad con el artículo 375 de la
Constitución Política y con el cumplimiento de los requisitos formales
exigidos para el efecto.
2. Trámite y propuestas consideradas por la
Comisión Primera de Senado en primer debate
El presente proyecto de reforma
constitucional surtió los dos debates correspondientes ante la
Cámara de Representantes, en su primera vuelta, luego de profundos debates
sobre la concepción de esta reforma, que establece a rango constitucional el
derecho a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado Social de
Derecho.
Los honorables Representantes a la
Cámara aprobaron el proyecto de acto legislativo que allí se radicó con el
número 16 de 2010 Cámara, con modificaciones al texto originalmente presentado
por el Gobierno Nacional, cambios que obedecieron a las inquietudes y
discusiones que se suscitaron, tanto en la
Comisión Primera como en la Plenaria de esa Cámara.
Igualmente, se celebraron foros, en los
cuales, los participantes expresaron sus posiciones en relación con la
propuesta de reforma, algunas de las cuales inspiraron las modificaciones
introducidas en los dos primeros debates de la primera vuelta.
Una vez asume conocimiento el Senado de la
República la Mesa Directiva de la Comisión designa como ponentes a los
honorables Senadores Roberto Gerléin Echeverría por el Partido Conservador
Colombiano, Juan Fernando Cristo Bustos del Partido Liberal, Jorge Eduardo
Londoño Ulloa Partido Verde, Juan Carlos Rizzeto L. Partido de Integración
Nacional, Néstor Iván Moreno R. Polo Democrático y Juan Carlos Vélez Uribe
(Coordinador de Ponentes) Partido de la U.
A la
Audiencia Pública convocada por la
Comisión Primera de Senado, mediante Resolución número 3 del 3 de noviembre de
2010, el jueves 11 de noviembre de 2010 en el Salón de Sesiones de la
Comisión compareció solo uno de los ciudadanos inscritos.
Ahora bien, en virtud de lo señalado en
el artículo 175 de la Ley 5ª de 1992 iniciamos consignado que el distinguido
Senador Jorge Eduardo Londoño Ulloa presentó informe negativo solicitando el
archivo de la reforma, sostiene que la sostenibilidad fiscal ya existe en
el ordenamiento jurídico colombiano y se palpa en las Leyes 617 de 2001
(mediante la cual se dictan normas tendientes a fortalecer la descentralización
y se dictan normas para la racionalización del gasto público) y 819 de 2003
(por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto,
responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones) las
cuales se integran al cuerpo orgánico presupuestal que rige el comportamiento
de la Hacienda Pública; que el proyecto en su curso por la
Cámara de Representantes, llega a la
Comisión Primera del Senado de la República bajo la categoría de instrumento,
marco, principio pero que ni como principio, ni como derecho, ni como
marco, la Sostenibilidad Fiscal resulta admisible; afirma el ponente
que esta estructura restrictiva de la actividad estatal no se compadece con el
núcleo esencial del acuerdo básico que llamamos Constitución Política, no
desarrolla sino que resquebraja la moldura constitucional que el
constituyente Primario estableció como inmodificable.
Cita al filósofo contemporáneo Robert
Alexy, al referirse a los principios y los derechos fundamentales Si los
principios constitucionales y los derechos fundamentales, al decir de Robert
Alexy, son normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho
fundamental y si dichas disposiciones son las proposiciones de la
Constitución, su fundamentalidad, efecto vinculante y peso relativo constitucional,
dependen de la fidelidad en la realización de tales proposiciones por tanto
según el honorable Senador Londoño Ulloa considera que aceptar la
sostenibilidad fiscal como derecho o principio, indistintamente,
se estará en presencia de una posición que restringe la optimización de los
derechos fundamentales porque convierte un criterio de valoración (el de la
posibilidad fáctica) en un imperativo de realización; es decir que la
viabilidad económica del reconocimiento de un derecho no será una consideración
adicional sino un deber de armonización para el funcionamiento del andamiaje
estatal. Esta proposición fue debatida y negada por la
Comisión.
Por su parte el también designado ponente
honorable Senador Néstor Iván Moreno Rojas presentó igualmente informe
negativo, sostiene entre otras que no comparte el objetivo de elevar a derecho
y ni tan siquiera a principio Constitucional, una de las
condiciones de las finanzas públicas, como lo es la sostenibilidad fiscal, que
no fue bien definida en la iniciativa gubernamental, no hay consenso de
sus bondades a nivel de teoría económica, ni tampoco se demuestra ser
una condición indispensable y necesaria para avanzar en los derechos
ambientales, económicos, sociales y culturales que establece nuestra Carta
Política; considera que el PAL acaba con el Estado Social de Derecho que
establece nuestra Carta Política, los derechos fundamentales y su protección a
través de la acción de tutela, y deja según él, por fuera
los derechos económicos, sociales y culturales o de segunda generación,
que han venido siendo reconocidos fundamentalmente por la jurisprudencia en
aplicación del mandato constitucional del Estado Social de Derecho. Esta
proposición fue debatida y negada por la
Comisión.
De otro lado, el honorable Senador Juan
Fernando Cristo Bustos ponente designado también presentó ponencia negativa,
sostiene entre otras que este proyecto se encamina a limitar la posibilidad de
que los ciudadanos puedan acceder a los derechos económicos y sociales
previstos en la Constitución de 1991. El Estado Social de Derecho consagrado
por la Asamblea Nacional Constituyente sería según el ponente recortado
drásticamente con una interpretación amplia del texto aprobado en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, a pesar de que allí se modificó el
contenido para convertir la sostenibilidad fiscal en un principio y no un
derecho como se pretendía originalmente, que elevar a rango constitucional este
concepto no le parece conveniente, en la medida en que los mismos
objetivos que busca legítimamente el gobierno con la iniciativa se pueden
lograr a través de la ley denominada de regla fiscal que se
tramita actualmente por las Comisiones Económicas.
Respecto de las implicaciones del
proyecto, señala que no es claro quién decide si ciertos gastos van en
contravía del derecho a la sostenibilidad fiscal, se crea así un marco que
limita el presupuesto, el plan y todas las leyes, sin que sea claro quién
adopta ese marco, quién lo interpreta y quién lo aplica y bajo qué grado de
discusión democrática. Lo mismo se aplicaría a las sentencias de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado en múltiples ámbitos bien
conocidos; que no es claro cuál es el alcance del deber de que las Ramas del
Poder Público colaboren armónicamente a lograr la sostenibilidad fiscal.
Según el honorable Senador Cristo este
proyecto de reforma va en contravía de Estado Social de Derecho,
cuyo eje central son la eficacia de los derechos fundamentales y los derechos
sociales y económicos; modifica la jerarquía natural de sus principios, y ¿constituye
una sustitución de la esencia de nuestra Constitución, que subordinaría los
derechos y su garantía a la consecución de los fines económicos del Estado.
Esta proposición fue debatida y negada por la
Comisión.
Debemos destacar que el Partido Liberal
Colombiano señala en su comunicado a la
Opinión Pública de fecha 24 de noviembre, lo siguiente:
1. El Partido Liberal Colombiano comparte
el espíritu del proyecto que busca que el país tenga un presupuesto equilibrado
y unas finanzas públicas sanas, pero no coincide con la idea de cambiar la
Constitución Nacional como mecanismo para lograrlo.
2. El Partido Liberal le ha insistido al
Gobierno que este mismo propósito se puede alcanzar a través de la
Ley de Regla Fiscal que se ha venido debatiendo y que el liberalismo apoya, sin
necesidad de introducir un cambio estructural a la
Carta Política como el que se contempla en la iniciativa.
3. Durante el debate del miércoles 24 de
noviembre, la Bancada Liberal solicitó formalmente al Gobierno aplazar la
votación y buscar una concertación sobre la base de las coincidencias en el
objetivo final.
4. El liberalismo no puede acompañar al
Gobierno en esta iniciativa, y así se lo ha hecho saber el Director de la
colectividad al Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos, porque atenta
contra los derechos económicos y sociales de los colombianos, recorta los
alcances de la Acción de Tutela, va en contravía del Estado Social de Derecho
consagrado por la Constitución de 1991 que el liberalismo defiende y debilita la
Rama Judicial y Legislativa del Poder Público.
5. Celebramos que la sesión de hoy (24 de
noviembre de 2010) en la Comisión Primera del Senado abra un debate nacional
sobre esta iniciativa que es de vital importancia para el país y que hasta el
momento no había sido objeto de mayores análisis en distintos sectores de la
opinión y la academia.
Es una controversia conceptual e ideológica
de fondo que nos debe permitir con ánimo constructivo, llegar a una
solución que garantice este propósito de sostenibilidad fiscal sin vulnerar los
derechos alcanzados por nuestros ciudadanos ni modificar el Estado Social de
Derecho previsto en la Constitución de 1991 Partido Liberal Colombiano,
noviembre 24 de 2010. (negrillas y subrayados agregados.
6.     Primer debate Cámara.
En el texto de la “PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 016 DE 2010 CÁMARA, 19 DE 2010 SENADO por el cual
se establece el Principio a la
Sostenibilidad Fiscal”, (ver Gaceta del Congreso núm. 163 de 2011), se
adelantan algunas consideraciones importantes en relación con el concepto de
sostenibilidad fiscal:
“EL CONCEPTO DE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL
Es importante recoger los conceptos de
déficit coyuntural y déficit estructural para abordar el tema. El primero hace
referencia a unos ingresos menores a los gastos en periodos de recesión. El
segundo hace referencia a una situación en la que los gastos superan
permanentemente los ingresos. En Colombia el déficit estructural ha generado
una dependencia financiera respecto de los prestamistas del Estado. Lo anterior
implica que la estabilidad del gasto social así como su perdurabilidad en el
tiempo, dependen en buena medida de la credibilidad del Estado Colombiano como
deudor. La sostenibilidad fiscal en primera medida debe estar encaminada a otorgar
estabilidad a las políticas sociales. Es por eso que en la enmienda
constitucional se hace énfasis en el carácter prioritario del gasto social.
De acuerdo con la definición propuesta
por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, se entiende por deuda
externa bruta el monto, en un determinado momento, de los pasivos contractuales
desembolsados y pendientes de reintegro que asumen los residentes de un país
frente a no residentes, con el compromiso de reembolsar el capital, con o sin
intereses, o de pagar los intereses, con o sin reembolso de capital.
Por otra parte según el Banco de la
República la deuda pública externa comprende todas las deudas reembolsables a
acreedores del exterior, que hayan sido contratadas directamente por el
Gobierno Nacional, las entidades descentralizadas, las entidades de seguridad
social, las empresas públicas del orden nacional, departamental o municipal, el
Banco de la República y las demás entidades financieras. También cubre las
deudas de las entidades públicas o privadas que tengan garantía del Gobierno,
las cuales se incluyen en el saldo de la deuda de las entidades respectivas.
Las principales fuentes de financiación externa del sector público son el
mercado internacional de capitales (bonos), la banca multilateral (Banco
Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporación Andina de Fomento,
etc.), banca comercial y proveedores (crédito comercial).
La posición fiscal de un país es
sostenible cuando el Gobierno asegura la evolución favorable de su deuda
pública. Todas las economías nacionales del mundo se ven en la misma situación
al momento de definir su política fiscal. Existen varias maneras para
determinar la evolución de la deuda pública, mereciendo especial mención el
balance primario positivo en valor presente.
De manera pragmática podemos decir que
para obtener sostenibilidad fiscal es necesario mantener, o preferiblemente
reducir, el coeficiente de deuda a PIB. Para mantener ese coeficiente a los
niveles actuales es necesario generar determinado superávit primario
anualmente. Si lo que se busca es reducir el coeficiente, se necesita un
superávit primario aún mayor cada año. Pero en ningún caso se puede permitir
que dicho coeficiente aumente debido a un déficit primario en años futuros, ya
que eso implicaría un aumento de la deuda pública que podría resultar en que
las finanzas del Estado no sean sostenibles en el tiempo.
En otros países se ha debatido
ampliamente la figura y vale la pena comentar la manera como algunos de ellos
lo han integrado en su ordenamiento jurídico. Así por ejemplo la
República Federal de Alemania en el artículo 115 de su Constitución establece
el mismo principio. En ese mismo sentido van los denominados criterios de
convergencia de la Unión Europea.”
Finalmente el “TEXTO APROBADO EN LA
COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES EN PRIMER DEBATE,
SEGUNDA VUELTA AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 016 DE 2010 CÁMARA”, fue
el siguiente:
“por el cual se establece el principio
de la sostenibilidad fiscal.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de
Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva,
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover
la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal es un principio
que debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus
competencias, en un marco de colaboración armónica.
Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia,
autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá
invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales.  (negrillas y subrayados agregados).
Artículo 2°. El primer inciso del
artículo 339 de la Constitución Política quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo
conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y
objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción
estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la
política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El
plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro
de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Artículo 3°. El primer inciso del
artículo 346 de la Constitución Política quedará así:
El Gobierno formulará anualmente el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso
dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas
y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un
marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.
Artículo 4°. El presente acto legislativo
rige a partir de la fecha de su promulgación.
7.     Segundo debate Cámara
En el texto del “INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO
DEBATE AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 016 DE 2010 CÁMARA, 19 DE 2010 SENADO” (Segunda vuelta), por el cual se establece el
principio  de la sostenibilidad fiscal”, (ver Gaceta del Congreso núm. 189 de 2011), se
insistió particularmente en la necesidad de acoger el principio de
sostenibilidad fiscal en punto a las finanzas de las entidades territoriales,
dado el deterioro de aquéllas:
“La sostenibilidad fiscal en las
entidades  territoriales.
Elevar a rango constitucional el
principio de la sostenibilidad fiscal aumenta el margen de maniobra del Estado
para asegurar los derechos ciudadanos, a través de una provisión de bienes y
servicios públicos cimentada sobre bases financieras sólidas. La experiencia de
las Entidades Territoriales (ET) colombianas es un claro ejemplo de ello.
A finales del milenio pasado la mayoría
de las ET afrontó una situación de parálisis administrativa, ocasionada por su
incapacidad financiera para honrar sus compromisos de pago. Ante la ausencia total de parámetros
legales de disciplina y responsabilidad las finanzas territoriales se
desestabilizaron por excesos de gasto y deuda. La acumulación de pasivos llevó
al incumplimiento total de pagos. Los litigios con los acreedores agudizaron
las tensiones entre las ET y sus acreedores, y llevaron a que, en la práctica,
la ordenación del gasto se hiciera a través de embargos judiciales. La
prioridad de las autoridades territoriales giró alrededor de la defensa
jurídica de sus ingresos. Las tareas inherentes a la provisión eficiente de
bienes y servicios públicos quedaron relegadas a un segundo plano.
La crisis fue de tal magnitud que el
atraso en los pagos de las ET ascendió a 2.7% del PIB al cierre de 1998,
incluyendo moratorias en pagos del servicio de la deuda. Sumado a ello, ante la
falta de responsabilidad en la definición de los derechos pensionales, a la
misma fecha el monto del pasivo pensional territorial no cubierto con reservas
se estimó en 40% del PIB.
La carga de estas obligaciones suscitó
una crisis sistémica en las finanzas territoriales, cuya superación se inició
con la aplicación de normas de disciplina y responsabilidad fiscal. Así, regular la contratación de deuda
en función de la capacidad real de pago (Ley 358 de 1998), adoptar mecanismos
legales especiales para manejo de situaciones de insolvencia de ET (Ley 550 de
1999), vincular la expansión de los gastos de funcionamiento a la generación de
ingresos de recaudo propio (Ley 617 de 2000), y definir procesos y
procedimientos presupuestales para fijar metas plurianuales de balance primario
(Ley 819 de 2003), fueron, y son en la actualidad, sin duda, herramientas
institucionales que permiten a Colombia prevenir crisis sistémicas de las
finanzas territoriales, de la magnitud, como las que por ejemplo, actualmente
afrontan los Gobiernos estatales en Estados Unidos.
En este sentido, aprobar el acto
legislativo de sostenibilidad fiscal aumentaría el blindaje de las finanzas
regionales y locales: disminuiría la probabilidad de eventuales retrasos de la
nación en el giro de las transferencias nacionales por SGP, que son en promedio
el 40% de los ingresos totales de las ET.
Finalmente, además de prevenir la
ocurrencia de crisis sistémicas, las normas de responsabilidad fiscal han
demostrado ser una herramienta de gestión para que las ET recuperen su
capacidad para cumplir sus competencias en beneficio de los derechos ciudadanos.
Ejemplos recientes de ello son los casos
de las gobernaciones de Cauca, Nariño y Atlántico y los municipios de Cali,
Popayán y Montería, que gracias a estas normas han logrado ordenar sus finanzas
y por esa vía ampliar su inversión tanto social como en formación de capital.
En el 2000 el departamento del Cauca
suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos, en el marco de la
Ley 550 de 1999, en el que se comprometió a cancelar obligaciones por $76.700
millones en un plazo de nueve años y a adoptar medidas de reorganización
administrativa, racionalización del gasto público y fortalecimiento de
ingresos. Como resultado de ello el departamento recuperó la
sostenibilidad fiscal, financiera e institucional, logró cancelar los
pasivos reestructurados y terminar el acuerdo en 2010 y, desde la vigencia 2004
viene mostrando balances financieros positivos que han contribuido al aumento
de la formación bruta de capital fijo y a la mejora del bienestar de la
población.
En 2002 Nariño suscribió un acuerdo de
reestructuración de pasivos en el marco de la
Ley 550 de 1999, en el cual se comprometió a pagar $143.041 millones de
pasivos hasta la vigencia 2016, a racionar la estructura administrativa y a
fortalecer el recaudo de ingresos tributarios. Gracias a ello el departamento
ha venido consolidando su sostenibilidad fiscal, financiera e institucional,
expresada en la recuperación de la capacidad autónoma de endeudamiento; ha
cancelado el 99.5% del pasivo no financiero y el 79.8% de la deuda pública y ha
generado excedentes de ingresos propios que han contribuido al aumento de la
inversión.
Para superar la difícil situación financiera
reflejada en la acumulación de pasivos de vigencias anteriores y la situación
crítica de endeudamiento, en 2001 el departamento del Atlántico suscribió un
programa de saneamiento fiscal en el marco de la
Ley 617 de 2000. Los indicadores financieros obtenidos en los años siguientes
reflejaron el cumplimiento del programa de saneamiento suscrito; los gastos
estuvieron dentro de los límites legales, sus ingresos aumentaron y la
inversión se incrementó”. (negrillas y subrayados agregados).
Ahora bien, al mismo tiempo, los Representantes
Alfonso Prada y Germán Navas presentaron una ponencia negativa al mencionado
proyecto de Acto Legislativo, documento en el cual se afirma, entre otras
cosas, las siguientes:
“En efecto,  la
Constitución Política de 1991 consagró este paradigma central, que define la
esencia, la sustancia misma de la
Constitución, paradigma que se interpreta como una carta de derechos con
fuerte protección especial o garantía reforzada.
Este proyecto de reforma a la
Constitución Política, va en contravía de ese paradigma de Estado
Constitucional y Social de Derecho, consagrado en la
Carta de 1991, cambia la jerarquía natural de sus principios, y constituye por
ello una sustitución de la esencia de nuestra constitución, la
que está siendo cambiada para poner la sociedad al servicio de la economía y no
al revés, la técnica y los instrumentos de la organización y estructura del
Estado al servicio de la sociedad, de los colombianos, y de su dignidad.
Este proyecto pone sobre la mesa el
debate teórico de fondo sobre una concepción normativa de principios con
enfoque de derechos del Estado constitucional y social de Derecho, frente a una
concepción o visión tecnicista, economicista, utilitarista y pragmática del
Estado, en la cual se subordinan los derechos y su garantía a la consecución de
los fines económicos. Esta última concepción acarrearía UN CAMBIO DE PARADIGMA
de Estado contrario al establecido por la
Constitución de 1991, que es un paradigma de Estado social de Derecho, cuyo
eje normativo y columna vertebral son los DERECHOS FUNDAMENTALES y su garantía.
Tensión entre la Sostenibilidad Fiscal y los Derechos Sociales, Económicos y Culturales
Al elevar la sostenibilidad fiscal a
principio constitucional, se convierte por esa vía en un mandato de
optimización, que entrará en un campo de tensión, no solo con los derechos
sociales, económicos y culturales sino con toda la carta de derechos, por
cuanto, una de las características fundamentales de los principios es el hecho
de que pueden ser cumplidos en diferente grado y la medida debida de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas siendo estas últimas las que se desprenden de la tensión generada por
un principio constitucional que viene en contravía”. (negrillas y subrayados
agregados).
Consideraban igualmente los citados Representantes,
que con la adopción del Acto Legislativo se afectaría gravemente el
cumplimiento de algunas sentencias proferidas por la
Corte Constitucional:
“A continuación se relacionan decisiones
de la Corte Constitucional, de trascendental importancia desde el punto
de vista del derecho que protegen o del número de personas que favorecen. Estas
sentencias representaron la materialización efectiva de derechos
constitucionales, que hubieran sido completamente ineficaces si hubieran tenido
como limitante jurídico el principio constitucional de la sostenibilidad
fiscal:
1. Sentencia T-153 de 1998
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
En esta providencia, la
Corte Constitucional declaró un Estado de Cosas Inconstitucionales en
los establecimientos carcelarios de Colombia, figura que en varias sentencias
ha utilizado esta corporación con el objetivo ¿de buscar remedio a situaciones
de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general ¿en
tanto que afectan a multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza
estructural ¿es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva
en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción
mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la
Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual
situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera
innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a
las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus
facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.
A través de las órdenes y decisiones
tomadas por el alto Tribunal Constitucional se buscó superar las condiciones de
hacinamiento impiden brindarle a todos los reclusos los medios diseñados para
el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión y
el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la
sobrepoblación ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las
más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como
contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con
asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas, etc.
Estableciendo además que el hacinamiento desvirtúa de manera absoluta los fines
del tratamiento penitenciario. Con todo, la
Corte quiere concentrar su atención en una consecuencia que considera de mucha
gravedad, cual es la de que la sobrepoblación carcelaria impide la separación
de los internos por categorías. En efecto, la ley ordena que los sindicados
estén separados de los condenados; que los reincidentes de los primarios, los
miembros de la Fuerza Pública, los funcionarios públicos y los indígenas de los
demás reclusos, etc..
2. T-1119 de 2002
M. P. Manuel José Cepeda.
La sala de tutela, revisó el caso de un
enfermo de sida a quien no le habían realizado la encuesta Sisbén para poder
acceder a los servicios del régimen subsidiado de salud y así poder tener el
tratamiento médico requerido por su catastrófica enfermedad.
A través de esta sentencia la
Corte Constitucional reiteró que ¿en un estado social de derecho las personas
que padecen de Sida y carecen de los recursos económicos para costearse los
tratamientos y medicamentos requeridos para atender y morigerar los efectos de
la enfermedad, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta tal, que
tienen derecho a que el Estado les brinde la protección necesaria para
garantizarles su derecho a la vida y a la salud. En efecto, en la
Sentencia T-505 de 1992 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la
Corte decidió que la entidad acusada debía suministrar a una persona carente
en absoluto de patrimonio y con la gravísima enfermedad del SIDA, el servicio
médico y los exámenes especializados que necesite sin ningún costo; debido a
que las autoridades están en la obligación de darle a estas personas protección
especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad y a que el
SIDA representa una amenaza actual y creciente contra la salud pública, dado su
carácter de enfermedad mortal, transmisible y sin tratamiento curativo.
En el mismo sentido, y dentro del actual
contexto normativo del Sistema de Salud, la
Corte decidió en la Sentencia T-434 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) que
una persona y su familia, enfermos de sida, tienen derecho a que el Estado les
brinde protección a su salud cuando carecen de recursos para poder hacerlo por
sus propios medios, debido a que el único ingreso del que dependía su
subsistencia lo dejaron de recibir. En consecuencia, se ordenó a la
Secretaría Municipal de Salud de Honda que les realizara la encuesta Sisbén,
incluyera la información dentro de la base de datos de ese sistema y, de
acuerdo con el resultado obtenido, determinara si tenían derecho a beneficiarse
del régimen subsidiado de salud; todo en el término de ocho (8) días.
3. T-772 de 2003
M. P. Manuel José Cepeda
Un vendedor ambulante de 43 años de edad,
reclama a las autoridades distritales sus derechos a la dignidad humana, a la
igualdad, al trabajo y principalmente al mínimo vital, puesto que el accionante
deriva su sustento de la venta de comestibles en la calles y su mercancía e instrumentos
de trabajo le fueron arrebatados por parte de miembros de la
Policía Metropolitana de Bogotá, razón por la cual el accionante no cuenta con
los medio necesarios para su sustento y el de su familia.
Luego de analizar minuciosamente el caso
objeto de estudio, la Corte Constitucional tomando en consideración, ¿que en
aplicación del principio del Estado Social de Derecho y en el contexto de las
condiciones sociales y económicas actuales de la capital, las autoridades
distritales competentes están en el deber constitucional de incorporar, como
parte integrante de dichas políticas, programas o medidas de recuperación del
espacio público, un componente obligatorio de provisión de alternativas
económicas para quienes dependen del comercio informal para su sustento vital,
el cual se debe haber formulado con base en una evaluación y un seguimiento
previos y detallados de las condiciones sociales y económicas reales y cambiantes
de la capital, con miras a asegurar el goce efectivo de los derechos
fundamentales a medida que cambia el contexto dentro del cual se van a
implementar, de tal manera que exista correspondencia entre tales políticas,
programas y medidas y las dimensiones y características del problema social a
resolver. En ausencia de este componente, que se debe ofrecer en principio a
todos los comerciantes afectados en forma previa a su desalojo, la política,
programa o medida correspondiente será ostensiblemente lesiva de los mandatos
constitucionales es decir, inadmisible por su carácter desproporcionad¿, ordenó
al Gerente del Fondo de Ventas Populares ofrecer al actor, en forma
preferencial y dentro del término máximo de un (1) mes a partir de la
notificación de la sentencia, una alternativa económica de subsistencia viable
encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
4. T-025 de 2004 M. P. Manuel José Cepeda
En esta providencia la
Corte estableció principalmente que ¿El patrón de violación de los derechos de
la población desplazada ha persistido en el tiempo, sin que las autoridades
competentes hayan adoptado los correctivos suficientes para superar esas
violaciones, y sin que las soluciones puntuales ordenadas por la
Corte frente a las violaciones detectadas en las sentencias dictadas hasta el
momento, hayan contribuido a impedir la reincidencia de las autoridades
demandadas en tutela. Inclusive, se ha llegado a agravar la situación de
afectación de los derechos de la población desplazada ante la exigencia
impuesta por algunos funcionarios de la interposición de acciones de tutela
como requisito previo para que las autoridades encargadas de su atención cumplan
con sus deberes de protección.
A partir de esta sentencia, la
Corte Constitucional emitió una serie de Autos de seguimiento y cumplimiento,
para abordar cada uno de los problemas evidenciados y así emitir órdenes
específicas para garantizar el goce efectivo de derechos a la población
desplazada, al revisar los principales Autos se observa lo siguiente:
En el Auto de Seguimiento 173 de 2005 la
Corte Constitucional requirió a las entidades encargadas de la atención y
acompañamiento de la población desplazada con el fin de evaluar el cumplimiento
de las órdenes emitidas a través de la
Sentencia T-025 estableciendo los siguientes avances:
En un informe presentado por la
Red de Solidaridad Social a la
Corte Constitucional se estableció que mil setenta y siete (1.077) hogares se
beneficiaron con subsidios de vivienda que otorgó Fonvivienda.
La Red informó además que ciento cuatro mil (104.000) personas, en situación
de desplazamiento se beneficiaron con la afiliación al Régimen Subsidiado de
Salud.
En lo relacionado con el derecho a la
Educación el Ministerio informó a la Corte que fueron creados ciento veinte
mil (120.000) nuevos cupos para atender a la población desplazada en edad
escolar y en el departamento del Atlántico, adicionalmente, se beneficiaron
diecinueve mil setecientas setenta y tres (19.773) personas con la cobertura en
educación media.
En lo relativo al auto de sostenimiento y
estabilidad económica, para el 9 de febrero del año 2005 se aprobaron nueve
proyectos para financiar pequeñas y medianas empresas que favorecieron mil
sesenta y uno (1061) hogares desplazados. Para el mes de junio del mismo año
mil cuatrocientas cuarenta y ocho (1.448) personas se beneficiaron de los
programas Alianzas y Fomypymes.
En el Auto de Seguimiento 333 de 2006,
Acción Social informó a la
Corte Constitucional que para el mes de agosto de ese año un millón
ochocientas cuarenta y un mil seiscientas cuarenta y cuatro (1.841.644)
personas y cuatrocientos trece mil quinientos treinta y tres (413.533) hogares
habían sido incluidos en el Registro Único de Población Desplazada, a la vez
que se les estaba brindando la ayuda humanitaria y la asistencia requerida, no
obstante, para la época faltaba la inclusión de un millón novecientas setenta y
nueve mil novecientas noventa y siete personas (1.979.997).
A través del Auto 054 de 2008 la
Corte Constitucional ordenó la protección de 63 líderes desplazados.
En el Auto de Seguimiento 266 de 2009 la
Corte Constitucional evaluó la rendición pública de cuentas llevada a cabo por
parte del Director de Acción Social y se estableció que el 85% de las personas
desplazadas tienen cobertura en salud, Acción Social como entidad creció en un
520% para lograr la cobertura suficiente para la atención a la población
desplazada, en el año 2008 luego de que la
Corte ordenará una protección especial a las mujeres en situación de
desplazamiento se otorgaron 6.832 ayudas humanitarias de emergencia a este
grupo poblacional. Por otra parte la cobertura en educación se amplió a 13.233
niños en el año 2009. Finalmente y atendiendo los lineamientos establecidos por
la Corte en el año 2008 las personas en situación de discapacidad, los grupos
indígenas y afro descendientes han recibido una protección especial por parte
de las autoridades y tienen prioridad en la entrega de la ayuda humanitaria
atendiendo a la vulnerabilidad de estos grupos poblacionales.
5. T-704 de 2006 M. P. Humberto Sierra Porto
La Asociación de Jefes Familiares Wayuu de la
Zona Norte de la Alta y Media Guajira interpusieron acción de tutela por
cuanto diversas actuaciones y omisiones del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, del Ministerio del Interior y de Justicia y del Departamento Nacional
de Planeación habían impedido a estas comunidades percibir los recursos que por
participaciones en los ingresos corrientes de la
Nación les correspondían con cargo a las vigencias fiscales de los años 1999,
2000, 2001 y 2002, lo que, en consecuencia, no había permitido ejecutar el plan
de inversiones.
A través de esta sentencia la sala de
revisión de tutela estableció que ¿una comunidad indígena que no tenga a su
disposición los recursos básicos para realizar sus derechos constitucionales
fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la educación, a disponer de
agua potable, no está recibiendo un trato digno y se está desconociendo el
derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es más, corre el riesgo
de sufrir una discriminación injustificada por pertenencia a una cultura
determinada cuando las posibilidades de hacer efectivos sus derechos
constitucionales fundamentales se contrastan con las que tienen otros sectores
de la población.
En consecuencia la sala ordenó a la
Nación, al departamento de La Guajira y a la
Alcaldía de Uribia que de conformidad con los lineamientos trazados fijarán el
monto de los recursos que por concepto de la participación en los Ingresos
Corrientes de la Nación correspondían al Resguardo Wayuu Araurayuu de la
Zona Norte de la Alta y Media Guajira para las vigencias 1999, 2000, 2001,
2002 y que fueron dejados de invertir en beneficio del Resguardo.
6. T-473 de 2008
M. P Clara Inés Vargas
En esta sentencia la
Corte Constitucional definió las obligaciones del Estado en relación con la
vivienda digna que conlleva dos obligaciones generales para el Estado, a saber:
¿que (i) garantice seguridad en la tenencia de vivienda y (ii) que establezca
sistemas de acceso a la vivienda. Además, sobre el contenido o rasgos mínimos
de una vivienda adecuada, en atención a la observación general número 4 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la
Corte advirtió: (...) la vivienda no puede, desde un punto de vista material,
equipararse a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o
calor excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca
seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a
partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior
implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que
aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos
mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su
familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud.
El pronunciamiento de la
Corte se dio por las reclamaciones de una madre cabeza de familia que a pesar
de haber cancelado su inmueble, no podía hacer uso del mismo puesto que este se
encontraba en una zona de deslizamientos, reconocida como tal, por las
autoridades distritales, a pesar de acudir ante las autoridades competentes no
obtuvo una solución concreta a sus requerimientos hasta que la
Corte hizo un pronunciamiento de fondo sobre las medidas que se debían adoptar
para solucionar la situación de la accionante que podría verse afectada junto
con sus dos hijos menores en su derecho a la vida en condiciones dignas, a la
integridad física y a la salud.
7. T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda
A través de esta sentencia la
Corte Constitucional establece que la salud es un derecho fundamental que
comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad ante lo cual el Estado debe garantizar la
existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de
salud incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios, caso en el
cual la financiación corresponde al Estado y por la falta de pruebas no se
puede negar el acceso a un servicio¿, en el mismo sentido la
Corte determinó el negar el acceso a los servicios de salud ya financiados por
el Estado, obligando acudir a la acción de tutela a las personas que requieren
la prestación de un servicio de salud, constituye una violación al derecho
fundamental a la salud.
Aparte de tutelar los derechos de los
accionantes en esta providencia, la Corte ordenó al Ministerio de la
Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, en el
marco de sus competencias adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con sus
competencias, para superar las fallas de regulación en los planes de beneficios
asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera clara, (ii) sean
actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los regímenes
contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados
por las Entidades Promotoras de Salud.
Esta regulación también deberá (i)
incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas
el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii)
desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de
las entidades territoriales.
8. Sentencia T-181 de 2010 M. P. Humberto Sierra Porto
A través de esta sentencia, la
Corte Constitucional tuteló el derecho a la educación de trece (13) niños
pertenecientes a la Vereda Montecristo ubicada en el municipio de Vélez,
Departamento de Santander, puesto que estos menores, debían recibir sus clases
en un establecimiento educativo ubicado a hora y media de la vereda, por cuanto
la escuela más cercana a su residencia había sido clausurada por no tener un
número significativo de estudiantes. Para llegar a su lugar de estudio los
estudiantes debían atravesar terrenos peligrosos poniendo en riesgo su vida y
su integridad personal.
Teniendo en cuenta lo anterior, la
Corte ordenó a la Secretaría de Educación del departamento de Santander, la
provisión de un docente para reabrir la escuela más cercana para los menores y
así garantizar el derecho a la educación de los niños y niñas habitantes de la
vereda.
NADA de esto se habría podido ordenar por
los jueces, ninguno de estos derechos de personas enfermas, maltratadas,
derechos de niños, familias, poblaciones enteras o de las minorías se hubiesen
podido proteger eficazmente si estuviese consagrado el pretendido principio de
la sostenibilidad fiscal. Vean ustedes señores y señoras Congresistas el costo
social y la involución que se lograría si ustedes acogen estas tesis regresivas
del Ministro de Hacienda, que no ha dudado en señalar que la
Corte Constitucional y los jueces deben ser limitados gravemente en sus
competencias por esta vía, para asegurar el cumplimiento de sus metas
económicas”. (negrillas y subrayados agregados).
De igual manera, los Representantes adelantaron
algunas precisiones acerca de la sostenibilidad fiscal en el derecho comparado:
“Sostenibilidad Fiscal en el Mundo
La sostenibilidad fiscal a nivel mundial
se consagra en leyes y no en la
Constitución.  (negrillas y subrayados
agregados).
De acuerdo con un estudio del Fondo
Monetario Internacional 46 países, incluidos los que hacen parte de la
Unión Monetaria Europea, aplican la regla fiscal, de estos, solo Alemania ha
consagrado la sostenibilidad fiscal en la
Constitución Política, pero no está consagrado como un principio
constitucional, sino que, en el artículo 109 de la
Constitución se establecen las relaciones financieras entre el Estado federal
y los Länder (unidades territoriales que conforman la federación), buscando la
reducción del déficit fiscal, complementando lo consagrado en el artículo 115
de la Ley Fundamental, que limita el endeudamiento del Estado al monto del
gasto de inversiones”.
Por último, alegaron que se trata de una sustitución
de la Constitución, por las siguientes razones:
“Límites del Congreso de la
República en la expedición de los Actos Legislativos
El poder de reforma o poder constituyente
derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para
modificar la constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por
la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la
Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de
forma derivada y limitada.
La reforma constitucional que realiza el
Congreso de la República, en virtud del poder constituyente derivado, es
diferente de la que realiza el poder constituyente originario, en cuanto este
último es la manifestación directa del poder político de los asociados y, por
consiguiente, no está sometido a límites jurídicos, mientras que el poder de
reforma sí. Es este el fundamento de la limitación competencial.
En la
Constitución de 1991 se previó la reforma, excluyendo posibilidades de
modificación equivalentes a una sustitución constitucional, ha dicho la
Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003, ya que los vicios de los
que pueden adolecer los actos legislativos no solo se deben a la inobservancia
de los requisitos comunes de forma ¿que comprenden la iniciativa, la
publicación en la gaceta, informe de ponencia, aprobación con las mayorías
requeridas y la publicación en el Diario Oficial¿ sino que además el
procedimiento de formación de un acto jurídico ¿puede estar viciado porque el
órgano que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad de
expedir ese contenido normativo.
El Congreso de la
República, no puede aprobar actos legislativos en los que se configure el
fenómeno de la Sustitución Constitucional, que se presenta cuando un elemento
definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser
modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. Así,
después de la sustitución de la Carta, como es imposible reconocerla en su
identidad básica, no cabe afirmar que la
Constitución reformada sigue siendo la
Carta de 1991. Al Congreso de la  República le está vedado sustituir la
Constitución, en forma total o parcial, permanente o transitoria. Por
supuesto, le está prohibido reemplazar la
Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco
puede sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga
imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la
Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria
es decir, que la sustitución de la Carta solo puede hacerla el consenso de la
sociedad que se expresa en la posición original del constituyente primario,
parafraseando a J Rawls.
Ha dicho además la
Corte que el juicio de sustitución comporta la aplicación de un
método en tres etapas específicas, las cuales lo distinguen del juicio de
intangibilidad y del juicio  de violación de un contenido material de la  Constitución. Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los
otros dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de
sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la
Constitución,  sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una
contradicción entre normas como sucede típicamente en el control material
ordinario¿, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si este reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles.
La tesis que propongo es que, como se ha
visto hasta este momento, la sostenibilidad fiscal está en contravía del
paradigma, de la esencia del Estado Social de Derecho consagrado en la
Constitución de 1991, al tensionarlo en forma tan grave que eliminaría de un
tajo la eficacia material de los derechos protegidos en forma reforzada y cuya
vigencia real son la razón misma del cambio fundamental constitucional de 1886
a 1991. Con la aprobación de este proyecto de reforma constitucional se
estaría operando una sustitución evidente de la
Constitución, y del concepto del Estado Social, que en su versión meramente
cuantitativa ha sido definido por la jurisprudencia como el Estado que
garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación,
educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no
simplemente de caridad repito, se está limitando la eficacia material de la
carta derechos, principal conquista de la
Constitución de 1991.
La regla última de reconocimiento que
proporciona un conjunto de criterios de validez, uno de los cuales es supremo
es la regla y el criterio que en la teoría jurídica se están vulnerando, en
términos de H.L.A Hart, con la pretendida consagración del principio de
sostenibilidad fiscal.
Se toca la
Regla Última de Reconocimiento en el sistema jurídico colombiano, la que
orienta la definición de lo que es Derecho y la esencia del concepto del Estado
Social en Colombia.
(…)
Conclusión
Finalmente, y a manera de conclusión,
justificar la consagración del principio constitucional de Sostenibilidad
Fiscal, como un instrumento para alcanzar los fines del Estado Social de
Derecho, resulta paradójico, está abiertamente en contra del Estado Social de
Derecho, del paradigma de DERECHOS, de la eficacia de los Derechos
Fundamentales, Sociales y Económicos y constituye una sustitución de la
Constitución.(negrillas y subrayados
agregados).
8.     Primer debate Senado
En el texto del “INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER
DEBATE AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 19 DE 2010 SENADO, 016 DE 2010 CÁMARA,
por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”,  (ver
Gaceta del Congreso núm. 284 de 2011),  se resalta la importancia de elevar a
la categoría de principio constitucional la sostenibilidad fiscal y de
armonizarlo con las herramientas presupuestales y fiscales como lo son el Plan
Nacional de Desarrollo y la Ley Anual de Presupuesto, con el fin de que el
Gobierno Nacional
“Los ponentes consideramos, que tanto los
representantes a la Cámara como los Senadores de la
República coincidimos con el Gobierno Nacional, en que resulta necesario
establecer principios constitucionales fundamentales que le permitan a Colombia
avanzar en la realización plena del Estado Social de Derecho, en lo que atañe a
la sostenibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).
Esta última condición, no se puede
garantizar, sino a través de la generación de un accionar público que sea
sostenible fiscalmente, para lo cual, todas las autoridades públicas deben
trabajar en ese sentido.
En efecto, los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, reconocidos tanto en la
Constitución Política, como en instrumentos internacionales ratificados por
nuestro país, tienen la característica, a diferencia de los fundamentales, de
ser progresivos y de naturaleza prestacional, esto es, su desarrollo genera
erogaciones a cargo del Estado y, por regla general, no pueden ser regresivos,
es decir, no se puede disminuir su nivel de protección, salvo que exista una
debida justificación de acuerdo con las circunstancias sociales y económicas,
en que su regulación pueda volverlos ineficientes, insostenibles e
inequitativos.
Sólo en la medida en que se haga un uso
racional de los recursos públicos, se podrá contar con la disponibilidad suficiente
para garantizar la progresividad y sostenibilidad de los DESC y el cumplimiento
de la cláusula de no regresividad.
Para ello, es muy importante elevar
la sostenibilidad fiscal a la categoría de un principio superior, como máxima
de optimización, (en palabras del profesor Robert Alexy), que le
indique a las diferentes Ramas y Órganos del Poder Público, la obligación que
tienen de colaborar armónicamente entre sí para alcanzar la sostenibilidad
fiscal, en beneficio de todos los colombianos  (negrillas y subrayados
agregados).
Además de la necesidad de trabajar
armónicamente es necesario adecuar, el principio de la sostenibilidad fiscal, a
las herramientas presupuestales y fiscales como lo son el Plan Nacional de
Desarrollo y la Ley Anual de Presupuesto, con el fin de que el Gobierno
Nacional, ajuste sus dos principales instrumentos económicos al principio
fundamental de la sostenibilidad, el cual reitera el principio de la primacía
del interés general sobre el particular”.(negrillas y subrayados agregados).
De igual manera, los ponentes consideraban que el
principio de sostenibilidad fiscal, no solo no vulneraba los derechos
económicos, sociales y culturales, sino que además era necesario para el
disfrute de aquéllos:
“La Sostenibilidad Fiscal y su aplicabilidad frente a los DESC.
De acuerdo con su naturaleza los
denominados derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC), se
han considerado como principios programáticos que el legislador debe
desarrollar, y que los jueces deben tener en cuenta como reglas de
interpretación constitucional. En su mayoría tienen un carácter eminentemente
prestacional, situación que genera para su desarrollo erogaciones a cargo del Estado.
Sin embargo, esta categoría de derechos tienen en su interior los elementos
esenciales propios de los derechos subjetivos; el primer elemento es su
existencia objetiva, la cual, está dada por la norma que los consagra en el
ordenamiento jurídico de una sociedad; el segundo elemento es la existencia de
una obligación jurídica generada por el derecho invocado y el tercer elemento
es su exigibilidad frente a los obligados y la existencia de medios procesales
que hacen posible su acceso a la justicia.
Por ello, en principio, los derechos de
contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir
del Estado una pretensión subjetiva. Sin embargo, la doctrina constitucional ha
sido uniforme en sostener que la condición meramente programática de los
derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un
derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a
la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación
determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad
concreta en favor de un sujeto específico.
La sostenibilidad fiscal como principio
se convierte en criterio para el desarrollo de los Derechos Económicos Sociales
y Culturales, bajo el reconocimiento de prestaciones mayores y superiores
debidamente financiadas, lo cual, va de la mano con el crecimiento del gasto
público, permitiendo que este se mantenga en el tiempo, lo que genera como
consecuencias la reducción de la pobreza y la desigualdad, así como la equidad
intergeneracional, y un crecimiento económico estable.
Este principio se armoniza con el alcance
constitucional que la Corte le ha dado a la cláusula de no regresión, bajo el
entendido de que la prohibición de no retroceso es una expectativa
legítimamente protegida, la cual implica para todas las autoridades, el diseño
de políticas públicas y de normas que sean proporcionales y razonables, es
decir, que una norma será violatoria de los DESC cuando implique una medida
regresiva, siempre que esta no sea razonable y proporcionada.
Esto parte del amplio debate
constitucional que se ha dado en relación con la cláusula de no regresión, de
donde se puede concluir que la sostenibilidad fiscal se entiende como un criterio
proporcional y razonable, en la medida que la cláusula de no regresión adquiere
la calidad de una expectativa legítimamente protegida, lo cual implica para
todas las autoridades, el diseño de políticas públicas sostenibles y de normas
que sean proporcionales y razonables”.
Así mismo, resaltaban las relaciones existentes entre
los principios de sostenibilidad fiscal y democrático, en los siguientes
términos:
“La sostenibilidad fiscal como
mecanismo para preservar el principio democrático
En los regímenes democráticos,
representativos y participativos, como el colombiano el principio democrático
constituye un valor fundante del Estado y un fin esencial del mismo, a través
del cual se busca garantizar y asegurar que el ciudadano pueda participar de forma
permanente en todos aquellos procesos decisorios y de poder, que inciden
significativamente en el rumbo de su vida y que afectan su desarrollo personal
y el de la propia comunidad; en palabras de la
Corte Constitucional el principio democrático constituye una directriz que
rige el ordenamiento en su conjunto, de manera que se puede identificar como el
principio vertebral de la Carta Política porque comprende en sí mismo, la posibilidad
de operar como principio sustantivo y como principio estructural pero por lo
mismo, es el principio más general de todos.
De acuerdo con la honorable Corte
Constitucional puede afirmarse que la
Constitución Política de 1991 recoge el principio democrático y afianza su
importancia institucional en los siguientes términos: (i) en el preámbulo,
dentro de la declaración de principios del ordenamiento, enuncia que el régimen
constitucional colombiano debe darse dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo; (ii)
en el artículo 1°, define a Colombia como un Estado social de derecho,
organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista; (iii)
en el artículo 2° señala entre los fines esenciales del Estado el de facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; (iv) en el artículo 3° consagra el principio de la soberanía popular,
precisando que esta reside exclusivamente en el pueblo y que de él emana el
poder público; (v) en el artículo 40 regula todo lo referente al derecho de
participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder
político y (vi) en el artículo 209 cuando dispone que la función administrativa
está al servicio de los intereses generales y que se desarrollará con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad.
En la
Sentencia C-089 de 1994 la Corte tuvo oportunidad de explicar que este
principio es universal en la medida en que compromete variados escenarios,
procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de
política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a
la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar
la distribución, control y asignación del poder social. E igualmente, que es
expansivo ¿pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a
partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia
política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse
progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su
vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y
privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción.
Establecida la universalidad y
expansividad del principio democrático, se encuentra que este se puede ver
afectado, respecto del desconocimiento que de la sostenibilidad fiscal pueden
realizar algunas entidades públicas dentro del ejercicio de sus competencias.
Es por esto que la garantía de efectividad de los derechos dentro del actuar
del Estado debe tener varios criterios constitucionales armonizados e
interpretados de forma sistemática, en la medida que no son excluyentes.
En la medida que los derechos y su garantía
desborde estos criterios constitucionales, imposibilitando el ejercicio de las
funciones del ejecutivo inflexibilizando el gasto, o que impida al Congreso la
elaboración de leyes que avancen con un contenido programático, se vulneraría
el principio democrático, debido a que si bien, hasta ahora la sostenibilidad
fiscal no ha sido reconocida de forma absoluta como criterio que se pueda
armonizar con otros principios constitucionales para dar cumplimiento a la
efectividad de los derechos, su desconocimiento por parte de algunas
autoridades impide y limita el marco de acción y la capacidad con que cuenta el
Gobierno Nacional, especialmente en cuanto a la iniciativa del gasto al imitar
sus recursos de forma excepcional, como al Congreso de la
República en la elaboración de planes y programas reales que avancen en el
cumplimiento de unos mínimos en materia de DESC, en su calidad de órganos de
representación.
Ante la escasez de los recursos con que
cuenta el Estado, se imposibilita que estos órganos elaboren herramientas
programáticas con el fin de avanzar y garantizar el cumplimiento de unos
mínimos que permitan atender sus deberes sociales constitucionales, debido a
que muchas veces los DESC en cuanto a su naturaleza programática son
transmutados a derechos de naturaleza subjetiva, por lo que la exigibilidad de
los mismos depende no solo del mecanismo social, sino de los recursos con los
que cuente el Estado para este fin.
Es por esto que, debe tenerse en cuenta
la importancia de la constitucionalización del principio de la sostenibilidad
fiscal, como criterio no solo en la política de gasto, la cual debe mantenerse
o sostenerse en el tiempo, en el mediano y en el largo plazo, sino su relación
con el principio democrático, debido a su aplicabilidad con temas relacionados
con la limitación al poder representativo, ante una posible vulneración
generada por la restricción a las facultades al Congreso de la
República, como del Gobierno Nacional”.
9.     Segundo debate Senado
En los términos del “ACTA DE PLENARIA 60 DEL 08 DE
JUNIO DE 2011 SENADO”, publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 485 de 2011, la reforma constitucional fue aprobada
en los siguientes términos:
“Votación nominal al artículo 1º como
está en la ponencia del Proyecto de Acto Legislativo número 019 de 2010 Senado,
016 de 2010 Cámara por el cual se establece el criterio de la sostenibilidad
fiscal.
Honorables Senadores
Por el Sí
Alfonso López Héctor Julio
Andrade Serrano Hernán Francisco
Arbeláez Escalante Amparo
Ballesteros Bernier Jorge Eliécer
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Barriga Peñaranda Carlos Emiro
Besayle Fayad Musa
Casado de López Arleth Patricia
Celis Carrillo Bernabé
Cepeda Sarabia Efraín José
Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro
Clavijo Contreras José Iván
Córdoba Suárez Juan de Jesús
Corzo Román Juan Manuel
Cristo Bustos Juan Fernando
Delgado Ruiz Edinson
Enríquez Maya Carlos Eduardo
Enríquez Rosero Manuel Mesías
Ferro Solanilla Carlos Roberto
Galán Pachón Juan Manuel
Galvis Méndez Daira de Jesús
García Burgos Nora María
García Realpe Guillermo
García Romero Teresita
García Turbay Lidio Arturo
García Valencia Jesús Ignacio
Gechem Turbay Jorge Eduardo
Guerra de la
Espriella Antonio del Cristo
Herrera Acosta José Francisco
Hoyos Giraldo Germán Darío
Hurtado Angulo Hemel
Iragorri Hormaza Jorge Aurelio
Laserna Jaramillo Juan Mario
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Lozano Ramírez Juan Francisco
Martínez Aristizabal Maritza
Mazenet Corrales Manuel Julián
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Mota y Morad Karime
Motoa Solarte Carlos Fernando
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Soto Eugenio Enrique
Quintero Marín Carlos Arturo
Rapag Matar Fuad Emilio
Rendón Roldán Liliana María
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Suárez Mira Olga Lucía
Sudarsky Rosecubaumm Jhon
Tamayo Tamayo Fernando Eustacio
Toro Torres Dilian Francisca
Torrado García Efraín
Velasco Chaves Luis Fernando
Vélez Uribe Juan Carlos
Villalba Mosquera Rodrigo
Villegas Villegas Germán
Zapata Correa Gabriel Ignacio
Zuccardi de García Piedad
Por el No
Avellaneda Tarazona Luis Carlos
Avirama Avirama Marco Aníbal
Baena López Carlos Alberto
Carlosama López Germán Bernardo
Delgado Blandón César Tulio
Guevara Jorge Eliécer
Jiménez Gómez Gilma
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
López Maya Alexánder
Ospina Gómez Mauricio Ernesto
Robledo Castillo Jorge Enrique
Romero Galeano Camilo Ernesto
Valera Ibáñez Félix José
Virgüez Piraquive Manuel Antonio
A continuación, fueron aprobados los demás artículos
de la reforma constitucional.
CONCLUSIONES SOBRE LOS ANTECEDENTES
LEGISLATIVOS
Una vez descritos los antecedentes que precedieron la
aprobación del Acto legislativo 03 de 2011, pasa la
Corte a realizar un examen sobre los mismos, a efectos de contar con elementos
de juicio para comprender el sentido, y también las implicaciones, de la
enmienda constitucional. Así, más allá de los detalles, esta Corte encuentra
las siguientes líneas de discusión.
1)     Concepto y  naturaleza jurídica de la
“sostenibilidad fiscal”
Como se pudo apreciar, en el proyecto de reforma
constitucional, el Gobierno Nacional propuso elevar a rango constitucional la
sostenibilidad fiscal, calificándola como “derecho de todos” y,
correlativamente, “deber de todas las ramas y órganos del poder público”,
para lo cual, estas últimas debían “colaborar armónicamente, dentro de sus
competencias, para hacerla efectiva”.
En cuanto a los principales argumentos presentes en la
exposición de motivos se tienen los siguientes: (i) la sostenibilidad fiscal es
una condición para el desarrollo del Estado Social de Derecho; (ii) se trata
igualmente de un derecho que contribuye a proteger a todos los demás derechos;
y (iii) la sostenibilidad fiscal y la estabilidad macroeconómica son
presupuestos necesarios para el reconocimiento y ejercicio de los derechos.
Sin embargo, desde los primeros debates surtidos en la
Cámara de Representantes, si bien no se le suprimió a la sostenibilidad fiscal
su calificativo de “derecho”, se afirmó que, en ningún caso podría
oponerse a los fundamentos del modelo de Estado Social de Derecho. Con todo, se
pretendió llegar a un punto medio, afirmando que aquélla debía convertirse en
un instrumento para alcanzar de forma progresiva el disfrute de los DESC.
Posteriormente, en el Senado de la
República, la sostenibilidad fiscal dejó de ser considerada en términos de “derecho”,
para  transformarse en “principio orientador” de la colaboración entre
las ramas del poder público. Al mismo tiempo, y esa fue una constante en el
debate congresional, se expuso la postura según la cual la sostenibilidad
fiscal no podía ser calificada como principio, mucho menos como “derecho
fundamental”, por cuanto ello comportaría una sustitución del modelo de
Estado Social de Derecho. Es más, se sostuvo que el reconocimiento
constitucional de aquélla terminaría por ser superfluo.
A lo largo de la segunda vuelta, el debate acerca de
la sostenibilidad fiscal adquirió unos visos mucho más técnicos. De allí que se
analizará, según la teoría económica, qué se entendía realmente por ella. Por
tal razón,  se examinaron los temas de déficit coyuntural y estructural,
refiriéndose el primero a unos menores ingresos a los gastos en período de
recesión, en tanto que el segundo apunta a una situación en la que los gastos
superan permanentemente los ingresos. Por esta línea, se acercó el Congreso a
una definición de “sostenibilidad fiscal”, acorde con lo explicado en esta
sentencia en el aparte 5.1., según la cual “La posición fiscal de un país es
sostenible cuando el gobierno asegura una evolución favorable de su deuda
pública”.
Pues bien, la creciente preocupación del Congreso por
evitar que el concepto de sostenibilidad fiscal condujera a desconocer la
vigencia de los derechos fundamentales, llevó a incluir a aprobar la siguiente
disposición:
“La sostenibilidad fiscal es un principio
que debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus
competencias, en un marco de colaboración armónica.
Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia,
autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá
invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales.
Como puede observarse, no sólo la sostenibilidad
fiscal dejó de ser concebida en términos de derecho fundamental, o incluso como
un principio vinculante, para ser calificada simplemente como un principio
orientador de las actuaciones de las ramas y órganos del Estado, incluida la
judicial; es más, para mayor seguridad, se incluyó un parágrafo donde parece
quedar claro que aquélla no puede ser empleada como argumento para desconocer
los derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, una revisión de los debates
que tuvieron lugar durante la segunda vuelta de la reforma constitucional,
evidencian que los congresistas veían asimismo aspectos positivos de elevar a
rango superior a la sostenibilidad fiscal, especialmente, por las bondades que
la aplicación de ésta ha traído para las finanzas de las entidades
territoriales.
Así pues, a manera de síntesis se puede afirmar que
fue la voluntad del Congreso la siguiente:
a.
En cuanto a la
naturaleza jurídica de la sostenibilidad fiscal: queda claro que se trata de un simple criterio
orientador de la actividad de todas las ramas y órganos del Estado, incluida la
jurisdicción constitucional. No se trata, por el contrario, de un derecho
fundamental ni de un principio constitucional de la misma entidad que aquellos
previstos en el Título I Superior. De tal suerte que, en adelante, todas las
entidades del Estado no sólo deben actuar de manera armónica sino que al
momento de ejercer sus respectivas competencias y facultades deben trabajar
conjuntamente a efectos de alcanzar la sostenibilidad fiscal del Estado.
b.
En relación con el
sentido de la expresión “sostenibilidad fiscal”. La revisión de los antecedentes legislativos muestra
que, a lo largo de los mismos, no se manejó un concepto unívoco de
“sostenibilidad fiscal”. En efecto, se le entendió como (i) ausencia de
recursos económicos; (ii) falta de capacidad de pago; (iii) sinónimo de déficit
estructural o coyuntural; (iv) condición en la cual un país no puede pagar sus
deudas con acreedores internacionales; (v) situación que se presenta cuando los
gastos superan los ingresos, pero es posible pagar la deuda a largo plazo; (vi)
cesación de pagos; (vii) mecanismo para garantizar la viabilidad financiera de
las entidades territoriales; (viii) fin que es preciso alcanzar dentro de una
economía globalizada; (ix) instrumento económico apto para garantizar la
progresividad de los DESC; o (x) por el contrario, para algunos, una
herramienta para despojar a los jueces constitucionales de sus competencias.
Evidentemente, todas estas indefiniciones conceptuales
dificultan la comprensión de la reforma constitucional y, por supuesto, sus
alcances y repercusiones.
2)    La preocupación por los fallos judiciales
A pesar de que la sostenibilidad fiscal es un tema que
repercute en las actuaciones de todas las ramas del poder público, lo cierto
es que los debates en el Congreso se centraron en las decisiones judiciales, en
especial, en algunas adoptadas por la
Corte Constitucional. Veamos.
Así, en el texto de la “Ponencia para primer debate al
proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010 Cámara, por el cual se establece el
derecho a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado Social de
Derecho” (ver Gaceta del Congreso núm. 723 de 2010) se adelantaron algunas
consideraciones en relación con el impacto económico que generan algunas
decisiones judiciales, en especial, aquella de la
Corte Constitucional y, en alguna medida, del Consejo de Estado:
“En otras oportunidades los fallos de los
jueces han sido exorbitantes y en ese sentido ajenos a la realidad fiscal del
país. Ejemplo de ello es la sentencia de tutela que obliga al Estado a la
construcción de cárceles dignas, cuyo cumplimiento aún se encuentra pendiente.
La sentencia que obliga al Estado a garantizar medicina integral para todo el
que así lo necesite. El innumerable número de sentencias de tutela que obligan
al cubrimiento de medicamentos de servicios excluidos del POS y que tienen al
Fosyga al borde de la quiebra.
Es cierto que los jueces fallan conforme
a la ley. Lo más probable es que en la enorme mayoría de casos, las órdenes de
los jueces sean ajustadas a derecho. Pero lamentablemente también es cierto que
el Estado colombiano no tiene suficientes recursos para cumplir con las
exigencias de quienes pueden materializar sus derechos a través de mecanismos
jurídicos como la tutela, y las demandas  ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, y al mismo tiempo cumplir con el mandato constitucional
de llevar la dignidad humana a todos los ciudadanos colombianos.
En igual sentido, en el contexto del segundo debate en
Cámara, primera vuelta, el Representante Alfonso Prada (ver Gaceta del Congreso
núm. 779 de 2010), explicó las razones por las cuales el proyecto atentaba
contra la estructura del Estado Social de Derecho y en particular, impactaba la
actividad judicial  de la
Corte Constitucional en materia de protección de DESC:
“Dos de las sentencias de la
Corte Constitucional, que a criterio del Gobierno, han generado mayor impacto
Fiscal han sido la T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzado, y la
T-760 de 2008 sobre el derecho fundamental a la salud. Cabe decir que la
Corte Constitucional en ninguno de los dos casos se abrogó funciones propias
del ejecutivo, como la ordenación del gasto, sino que en lugar a ello, se
fijaron unas directrices a seguir por parte del ejecutivo para lograr la
concreción de los derechos que están siendo vulnerados en ambos casos”.
De igual manera, a lo largo del tercer debate del
proyecto de Acto Legislativo, primera vuelta, (ver Gaceta del Congreso núm. 919
de 2010) se expuso que la
Corte Constitucional afectaba la sostenibilidad fiscal y agravaba la crisis
pensional:
“En el mismo sentido y sentencias como la
C-075 de 2007, C-029 de 2009, que reconocen Derechos patrimoniales a parejas
del mismo sexo, entre ellos, la modificación al régimen pensional de las
Fuerzas Militares que determina que las parejas homosexuales pueden ser
cobijadas con la pensión de sobrevivientes. Por ende es preciso que un
principio superior le indique a las diferentes Ramas y Órganos del Poder
Público que en aras de la colaboración armónica demuestren que financiera y
presupuestalmente sus decisiones son viables, el impacto fiscal de los mismos,
pues en este caso por ejemplo, al establecer para las parejas del mismo sexo
los mismos derechos pensionales, la afiliación al Sistema General de Seguridad
en Salud en calidad de beneficiario del cotizante al régimen contributivo
extendiéndose al compañero o compañera permanente del mismo sexo, las parejas
conformadas por personas del mismo sexo accederían a la
Seguridad Social con los mismos requisitos y condiciones previstos para los
compañeros y compañeras permanentes, de conformidad con los mecanismos de
demostración establecidos en el artículo 2º de la
Ley 979 de 2005, así mismo que tendrán derecho a la
Pensión de Sustitución y Sobrevivientes. Todo lo anterior obliga al Gobierno y
al Congreso a tomar medidas en este asunto, ajuste estos instrumentos al
principio de la sostenibilidad fiscal, si no queremos que el problema de la
bomba pensional nos explote en la cara.”
De igual manera, en el texto de la “PONENCIA PARA
SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 19 DE 2010 SENADO, 016 DE 2010
CÁMARA, por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”,
bajo el título “antecedentes”, aparecen consignadas algunas críticas
importantes planteadas a la reforma constitucional por los portavoces de
algunas bancadas en el Congreso, referidas precisamente a algunos fallos de la
Corte Constitucional:
“Respecto de las implicaciones del
proyecto, señala que no es claro quién decide si ciertos gastos van en
contravía del derecho a la sostenibilidad fiscal, se crea así un marco que
limita el presupuesto, el plan y todas las leyes, sin que sea claro quién
adopta ese marco, quién lo interpreta y quién lo aplica y bajo qué grado de
discusión democrática. Lo mismo se aplicaría a las sentencias de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado en múltiples ámbitos bien
conocidos; que no es claro cuál es el alcance del deber de que las Ramas del
Poder Público colaboren armónicamente a lograr la sostenibilidad fiscal.”
Así mismo, durante el debate que tuvo lugar en la
Cámara de Representantes, segunda vuelta, los congresistas Alfonso Prada y
Germán Navas Talero, rindieron una ponencia negativa, la cual contiene un
listado de fallos de constitucionalidad, cuya ejecución se vería afectada por
la reforma constitucional, entre otras, (i) T-153 de 1998 (declaratoria de
estado de cosas inconstitucional en las cárceles); (ii) T-1119 de 2002 (estado
de cosas inconstitucional en relación con enfermos de sida; (iii)  T-772 de
2003  (recuperación del espacio público); (iv) T-025 de 2004 (estado de cosas
inconstitucional en materia de desplazados); (v) Auto 054 de 2008 (protección
de 63 líderes desplazados); (vi) T-704 de 2006 (recursos impagos de la
Comunidad Wayúu); (vii) T-473 de 2008 (obligaciones estatales en materia de
vivienda digna); (viii) T-760 de 2008 (derecho a la salud); y (ix) T-181 de
2010 (derecho a la educación de trece (13) niños pertenecientes a la
Vereda Montecristo ubicada en el municipio de Vélez, Departamento de
Santander.
En definitiva, los antecedentes del Acto Legislativo
03 de 2011 evidencian que, uno de los principales propósitos de la reforma era
hacerle frente a decisiones adoptadas por la
Corte Constitucional, cuya ejecución implicara gasto público.
Análisis del contenido del
Acto Legislativo 03 de 2011: las diversas alusiones a la sostenibilidad fiscal en el texto del Acto Legislativo 03 de 2011
La comprensión del Acto Legislativo 03 de 2011 y, por
ende, la existencia de cargos de inconstitucionalidad dirigidos en su contra,
pasa por examinar la extensión de la reforma constitucional. Para mayor
comprensión, se realiza el siguiente cuadro comparativo:
Texto anterior de la Constitución.
Acto Legislativo 03 de 2011.
ARTÍCULO 334.
La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad
y el desarrollo armónico de las regiones.
ARTÍCULO 1o. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal
deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los
objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público
social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva,
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover
la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y
Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de
colaboración armónica.
El Procurador General de la
Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia
por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la
apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se
oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la
sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los
efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la
sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los
derechos fundamentales.
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para
menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su
protección efectiva.
Artículo 339.
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por
una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del
orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El plan de
inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación
de los recursos financieros requeridos para su ejecución.
ARTÍCULO 2o. El primer inciso del artículo 339 de la
Constitución Política quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por
una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del
orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de
inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación
de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un
marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Artículo 346.
El Gobierno formulará anualmente el Presupuesto de
Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de
Desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los primeros diez días de
cada legislatura.
ARTÍCULO 3o. El primer inciso del artículo 346 de la
Constitución Política quedará así:
El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro
de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse
dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan
Nacional de Desarrollo.
ARTÍCULO 4o. El presente acto legislativo rige a
partir de la fecha de su promulgación.
Como puede advertirse, la expresión “sostenibilidad
fiscal” no sólo figura como una constante en los tres artículos que fueron
adicionados por el texto del Acto Legislativo 03 de 2011, sino que además
comporta importantes cambios en los siguientes temas (i) dirección general de
la economía; (ii) ejercicio armónico de las competencias de las Ramas y Órganos
del Poder Público; (iii) creación de un incidente de impacto fiscal; (iv)
interpretación de las cláusulas de derechos fundamentales; (v) Plan de
Inversiones Públicas; y (vi) Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones. Pasa
la Corte a adelantar algunas consideraciones sobre las principales reformas
introducidas por el citado Acto Legislativo.
Sostenibilidad
fiscal y progresividad de los DESC.
La inclusión de la sostenibilidad fiscal como instrumento
para “alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de
Derecho” se incardina dentro de los postulados del Estado Social de
Derecho. En efecto, el principio de progresividad en materia de derechos
económicos sociales y culturales se encuentra consagrado en el artículo 48
Superior, el cual dispone que “El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social”.
De igual manera, el principio de progresividad de los
DESC, y su correlativa prohibición de regresión, se encuentran estipulados en
diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, al igual que en
normas de soft law. Veamos.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, dispone lo siguiente:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo
debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán
determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el
presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”.
Ahora bien, en materia de interpretación de las
diversas cláusulas del PIDESC, cobra especial importancia, por una parte, los
estudios realizados por expertos, como son los casos de los Principios de
Limburgo de 1987 y las Directrices de Maastricht de 1997; por la otra, las
Observaciones Generales elaboradas por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
En tal sentido, los “Principios de Limburgo”,
redactados en 1987 por un total de 29 expertos, provenientes de distintos
países y convocados por la
Comisión Internacional de Juristas, la
Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht, los Países
Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan, Universidad de
Cincinnati (Ohio, Estados Unidos de América), fijaron, entre otras, las
siguientes líneas interpretativas del PIDESC:
“8. Aunque la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el Pacto se logra progresivamente, la aplicación de
algunos de estos derechos puede hacerse justiciable de inmediato mientras otros
derechos pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo.
72. Un Estado Parte incurre en una
violación del Pacto, inter alia, si:
-        no toma alguna medida que le es
requerida por el Pacto;
-        no elimina rápidamente los
obstáculos a que está obligado a eliminar para permitir la efectividad
inmediata de un derecho;
-        no aplica sin demora un derecho
a que está obligado a garantizar de inmediato conforme al Pacto;
-        incumple intencionalmente una
norma mínima internacional de realización ampliamente reconocida y cuya
efectividad está dentro de sus posibilidades;
-        impone una limitación a un
derecho reconocido en el Pacto en contraposición con lo estipulado en el Pacto;
-        retrasa o interrumpe
intencionalmente la realización progresiva de un derecho, al menos que se actúe
dentro del contexto de una limitación admitida por el Pacto o por razones de la
falta de recursos disponibles o de fuerza mayor;
-        no presenta informes tal como lo
estipula el Pacto.
Como puede apreciarse, en los términos de los
Principios de Limburgo, en materia de compromisos internacionales de los
Estados en materia de protección de los DESC (i) se admite que unos derechos
son de aplicación inmediata, en tanto que otros lo son de forma progresiva;
(ii) un Estado viola el tratado si no adopta medida alguna de protección; (iii)
el incumplimiento estatal debe ser deliberado; (iv) el Estado debe cumplir en
la medida de sus posibilidades económicas y (v) en definitiva, será necesario
tomar en consideración, al momento de evaluar violaciones, la existencia de
recursos disponibles.
Diez años después, las “Directrices de Maastricht
sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”,
adoptadas igualmente por un grupo de expertos, abordan dos temas de la mayor
importancia para el examen del caso concreto: (i) el margen de discrecionalidad
con que cuentan los Estados para adoptar medidas encaminadas a cumplir con el
PIDESC; y (ii) la comprensión del concepto de escasez de recursos:
“Margen de discrecionalidad:
8. Al igual que con los derechos civiles
y políticos, los Estados cuentan con un margen de discrecionalidad en la selección
de los mecanismos a usar para hacer efectivas sus respectivas obligaciones.
Tanto la práctica de los Estados, como la forma en que las entidades
internacionales de supervisión de tratados y los tribunales nacionales aplican
las normas legales a casos y situaciones concretos, han contribuido a la
evolución de normas mínimas universales y a una comprensión común acerca del
alcance, la naturaleza y las limitaciones de los derechos económicos, sociales
y culturales. El que la plena efectividad de la mayoría de los derechos
económicos, sociales y culturales solo pueda lograrse progresivamente, como
ocurre también con la mayoría de los derechos civiles y políticos, no cambia la
naturaleza de la obligación legal que requiere que los Estados adopten algunas
medidas de forma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. Por lo
consiguiente, al Estado le corresponde la obligación de demostrar logros
cuantificables encaminados a la plena efectividad de los derechos aludidos. Los
Estados no pueden recurrir a las disposiciones relativas a la "aplicación
progresiva" del artículo 2 del Pacto como pretexto del incumplimiento. Del
mismo modo, los Estados no pueden justificar la derogación o limitación de los
derechos reconocidos en el Pacto en base a diferencias en las tradiciones
sociales, religiosas o culturales.
(…)
Disponibilidad de recursos
10. En muchos casos, la mayoría de los
Estados pueden cumplir dichas obligaciones sin mayores dificultades y sin que
esto tenga implicaciones significativas en cuanto a los recursos. En otros
casos, sin embargo, la plena realización de los derechos puede depender de la
disponibilidad de los recursos financieros y materiales adecuados. No obstante,
de conformidad con los Principios de Limburg 25-28, y tal como lo reafirma la
jurisprudencia evolutiva del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la escasez de recursos no exime a los Estados de ciertas
obligaciones mínimas esenciales en la aplicación de los derechos económicos,
sociales y culturales”.
En este orden de ideas, los Estados deben cumplir con
sus obligaciones de respeto y garantía de los DESC. Para ello, cuentan con un
importante margen de configuración en cuanto a medidas legislativas,
presupuestales y de políticas públicas. Queda igualmente claro que la
satisfacción de los DESC se encuentra sometida a la existencia de los
suficientes recursos financieros y materiales.
A su vez, el sistema americano de protección de los
derechos humanos establece las siguientes previsiones en materia de aplicación
del principio de progresividad. El artículo 26 de la
Convención Americana prescribe lo siguiente:
“Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa
u otros medios apropiados”.
A su vez, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, prevé lo siguiente:
“Artículo 1
Obligación de Adoptar Medidas
Los Estados partes en el presente
Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Como puede observarse, las distintas disposiciones de
los instrumentos internacionales que conforman el sistema americano de
protección de los derechos humanos, prevén que (i) los Estados Partes del
adoptar progresivamente medidas para lograr la mayor satisfacción posible de
los DESC; (ii) tomando en consideración los recursos disponibles, así como su
grado de desarrollo.
Ahora bien, partiendo de que la sostenibilidad fiscal
apunta a alcanzar la estabilidad macroeconómica de un país y a que, en últimas,
cuente con los recursos económicos necesarios para satisfacer su deuda pública,
no se entiende que exista una contradicción entre aquélla y el principio de
progresividad y la prohibición de regresión en materia de DESC.
En efecto, un Estado insolvente internacionalmente,
como ha sucedido incluso con países europeos, no puede tampoco realizar
progreso alguno en materia de satisfacción de DESC. Sin duda, por su
naturaleza, los avances en términos de garantía de aquéllos presuponen que el
Estado se encuentre en capacidad de financiar la provisión de tales derechos,
bien sea, principalmente,  mediante un incremento en su tributación o la
suscripción de empréstitos internacionales.
En suma, sostenibilidad y progresividad no son
términos antagónicos o contradictorios. Todo lo contrario. Los avances en
materia de DESC presuponen que el Estado pueda honrar sus compromisos
internacionales en lo atinente al pago de su deuda externa.
Sostenibilidad
fiscal como criterio orientador de la
actuación de las autoridades públicas
Como se ha explicado, la voluntad del Congreso fue
aquella de que todas las ramas y órganos del poder público en Colombia,
actuando dentro de sus respectivas competencias, colaboren armónicamente para
alcanzar un propósito o fin deseable, consistente en que se preserve la
sostenibilidad fiscal del Estado, es decir, a efectos de evitar la ocurrencia
de situaciones de insolvencia en las cuales los gastos superan los ingresos o
que, en definitiva, no exista forma de asumir estos compromisos.
Sobre el particular, la
Corte advierte que se trata de un complemento del artículo 113 Superior, según
el cual los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero “colaboran
armónicamente para la realización de sus fines”, entre los cuales se
encuentra, precisamente, la sostenibilidad fiscal.
Quiere ello significar que, en adelante, la
sostenibilidad fiscal se erige como un mandato de actuación coordinada entre
todas las entidades del Estado, incluidos los jueces. Para ello, será necesario
contar con información veraz y actualizada acerca de la situación económica de la
Nación y de las entidades territoriales, a efectos de que los jueces, al
momento de decidir, puedan tomar como elemento de juicio o criterio orientador,
la preservación de la sostenibilidad fiscal. Aquello, como se puede observar,
no atenta contra su autonomía, por cuanto se trata, como se ha explicado, de
cumplir con un mandato de actuación coordinada, mas no como una intromisión en
la decisión. Todo ello dentro de un concepto de legalidad estricta.
Creación de un
incidente de impacto fiscal
Una de las principales novedades que ofrece el Acto Legislativo
03 de 2011 consiste en crear un “incidente de impacto fiscal”. Sus
características procesales son las siguientes.
a.
legitimación
activa. Se prevé que el
incidente podrá ser propuesto por el Procurador General de la
Nación o uno de los Ministros del Gobierno.
b.
Objeto: cualquier sentencia proferida por una
Alta Corte (Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia
y Consejo Superior de la Judicatura) que pueda presentar u ofrecer un impacto
en las finanzas públicas con incidencia en la sostenibilidad fiscal del Estado.
Así pues, abarca, entre otras decisiones, las siguientes: fallos de tutela,
sentencias de inconstitucionalidad, condenas contra la
Nación por responsabilidad extracontractual o contractual del Estado, acciones
de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, aunque no se dice
expresamente, quedarían comprendidos, en ciertos casos, los laudos arbitrales.
c.
Oportunidad: una vez proferida la sentencia por
cualquiera de las máximas corporaciones judiciales.
d.
Trámite: se afirma que es obligatorio darle curso
al incidente, lo cual no significa que siempre prospere. Se deben ir las
explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las
finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento.
e.
Decisión: la
Alta Corte puede (i) modular; (ii) modificar o (iii) diferir los efectos de su
sentencia, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad
fiscal.
f.
Límites: no se trata de reversar un fallo, de
volver sobre el fondo del asunto, sino de ajustar su cumplimiento a la
situación macroeconómica del país. De todas formas “En ningún caso se
afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.
En últimas, la existencia de un incidente de impacto
fiscal, antes que ser una medida encaminada a prohibir que los jueces adopten
decisiones que comporten un fuerte impacto económico, lo que hace es regular
tal facultad, con el fin de alcanzar un fin que se considera importante, como
lo es la sostenibilidad fiscal.
El sentido del
parágrafo del artículo 334 Superior
Como manifestación del Congreso por dejar claro que el
criterio orientador de la sostenibilidad fiscal no podía servir como excusa
para vulnerar los derechos fundamentales, se incluyó el siguiente parágrafo:
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente
artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su
protección efectiva.
Como puede observarse, el parágrafo introduce una
prohibición, bastante amplia por lo demás, a todas las autoridades, en el
sentido de abstenerse de invocar la sostenibilidad fiscal “para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva”.
Una lectura integral de la reforma constitucional
pareciera comportar varias paradojas. En efecto, por una parte, se regula un
incidente de impacto fiscal, encaminado a que las Altas Cortes modulen los
efectos en el tiempo, o en la forma de cumplimiento, de aquellos que ofrezcan
un impacto fiscal tal que afecte o comprometa la sostenibilidad fiscal del
Estado, pero, al mismo tiempo, se les prohíbe que restrinjan o nieguen la
protección de los DESC.
Pues bien, una forma para superar tal paradoja podría
ser entender la forma como se amparan  las dimensiones subjetiva y objetiva de
los derechos fundamentales.
Sin duda, la sostenibilidad fiscal, en tanto que
disposición constitucional, entra a limitar el ejercicio de las competencias
del Congreso de la República y del Ejecutivo en materia de racionalización del
gasto público. Sin embargo, tal y como se ha analizado, la existencia de
diversas leyes orgánicas, contentivas de reglas fiscales, han encausado, de
tiempo atrás, las actividades de ambas Ramas del Poder Público. Por el
contrario, por primera vez, se ha pretendido hacer lo propio con el quehacer de
la Rama Judicial, en especial, con el juez constitucional.
La anterior decisión del constituyente derivado
implicaría, en la práctica, que cada vez que el juez constitucional vaya a
decidir si ampara el disfrute de un derecho económico, social o cultural (vgr,
la salud, la seguridad social, la vivienda digna, etc) necesariamente debería tomar
en consideración, como criterio orientador,  el impacto fiscal en términos de
la sostenibilidad fiscal que comportará su decisión, es decir, estaría obligado
a examinar si con su orden se va a afectar la estabilidad macroeconómica del
país y su capacidad de pago. Sin embargo, se estima que ello sólo es así cuando
se pretenda amparar la dimensión objetiva, mas no la subjetiva, de los DESC.
En efecto, la dimensión subjetiva de un DESC se
caracteriza por el reclamo de una prestación concreta, como por ejemplo, (i) la
entrega de un medicamento excluido del POS; (ii) el reconocimiento y el pago de
una pensión de invalidez, vejez o de sobrevivientes que arbitrariamente hayan
sido negadas; (iii) la distribución de una ayuda humanitaria de emergencia a
una familia desplazada o (iv) la entrega de un subsidio de vivienda a un sujeto
de especial protección constitucional. La adopción de tales decisiones seguiría
simplemente lo prescrito por el propio Acto Legislativo:
“PARÁGRAFO. Al interpretar el presente
artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su
protección efectiva.
No terminará sucediendo lo mismo con la dimensión
objetiva de los DESC, por las siguientes razones.
Cuando la
Corte Constitucional ha decidido amparar la dimensión objetiva de los DESC, en
especial, mediante la figura del “estado de cosas inconstitucional”, su
actuación no se ha limitado a ordenar el cumplimiento de una prestación
específica a cargo del Estado, sino que ha ampliado el alcance de protección de
un derecho, no sólo en relación con el número de titulares de aquél, sino en
relación con el contenido y alcance mismo del derecho fundamental.
Así por ejemplo, cuando la
Corte en sentencia T- 760 de 2008 ordenó igualar los Planes Obligatorios de
Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, su orden no sólo termina
beneficiando a un número elevado de personas, sino que, una vez ejecutada la
aquélla, el contenido del derecho a la salud no será el mismo de antes.
Adviértase que, en ese caso concreto, el deber de
colaboración armónica que vincula a la Corte en materia de sostenibilidad
fiscal conduciría a que, si bien tales órdenes podrían seguir siendo adoptadas
en el futuro, el juez constitucional deberá tomar en cuenta el criterio
orientador de la sostenibilidad fiscal, e igualmente, procedería eventualmente
el incidente de impacto fiscal. Aquella fue, por lo demás, la voluntad del
constituyente derivado, evidenciada en múltiples ponencias y debates
congresionales.
En otras palabras, si bien la sostenibilidad fiscal no
puede ser invocada para “menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva” (dimensión subjetiva) a contrario
sensu, si podrá serlo cuando se pretenda ampliar el contenido de un derecho
fundamental (dimensión objetiva).
Ahora bien, tal paradoja no se presenta cuando en un
caso no esté de por medio el disfrute de un derecho fundamental. Así por
ejemplo, por razones de afectación de la sostenibilidad fiscal se podría
solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, frente a decisiones
judiciales mediante las cuales el Estado haya sido condenado a pagar elevadas
sumas de dinero, como  por ejemplo, sucede en los casos de responsabilidad
contractual de la administración. En tales supuestos fácticos, al momento de
fallar, los jueces deben tomar en consideración el impacto económico de sus
sentencias, en términos de afectación de la sostenibilidad fiscal.
Otras
disposiciones del Acto Legislativo
El Acto Legislativo 03 de 2011 ofrece otras novedades
relacionadas con importancia de la sostenibilidad fiscal en la adopción del
Plan Nacional de Desarrollo y la elaboración del presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones.
Prima facie, la Corte no advierte mayores dificultades con la
inclusión de un concepto técnico en materia de planeación de la economía y
confección de presupuestos. Todo lo contrario. Parecería razonable que tales
instrumentos económicos consultaran el estado de ingresos y gastos de la
Nación y de las entidades territoriales.
A modo de
conclusión
Una interpretación sistemática y teleológica del Acto
Legislativo 03 de 2011 permite arribar a las siguientes conclusiones:
a.
La jerarquía de la
sostenibilidad fiscal.
La sostenibilidad fiscal no fue concebida como un “derecho fundamental” o una
especie de “derecho colectivo” en cabeza de toda la población, sino tan sólo
como un criterio de actuación, armonización y coordinación de las competencias
de todas las autoridades públicas, incluidos los jueces constitucionales. No se
trata, en consecuencia, del establecimiento de una prelación, de una jerarquía
de la sostenibilidad fiscal sobre los DESC, sino del reconocimiento de que la
vigencia de éstos depende de aquélla. Sin duda, los avances en materia de educación,
salud, vivienda, entre otros, dependen de la viabilidad económica del Estado,
de preservar su capacidad de endeudamiento interno e internacional, en un mundo
globalizado y afectado por constantes y profundas crisis económicas.
b.
El incidente de
impacto fiscal. La nueva
figura del incidente de impacto fiscal, antes que ser considerada como un
instrumento que socave la autonomía judicial, pretende erigirse en un escenario
procesal donde los jueces escuchen los argumentos de las demás ramas del poder
público, a efectos de que ajusten sus fallos a los requerimientos de la
sostenibilidad fiscal.
c.      El sentido de la “sostenibilidad fiscal”.
¿Qué debe entenderse
realmente por sostenibilidad fiscal en relación con la actividad judicial?. Una
respuesta simple, de sentido común, apunta a que exista un equilibrio fiscal,
es decir, que los gastos previstos u ordenados para el pago de una sentencia
estén previstos o presupuestados. Otra forma de entenderla sería que, aunque no
estén previstos o presupuestados tales gastos, puedan solventarse en un futuro.
Puede igualmente significar que, sea que existan o puedan existir los recursos,
la orden de utilizarlos no suponga que se altere de manera importante la forma
como se tenía previsto invertir por los otros órganos del Estado. Implica
igualmente que las decisiones judiciales no impiden que se ejecute lo decidido
en el Plan Nacional de Desarrollo o en el presupuesto aprobado. Así mismo, que
mediante sentencias no se configure un plan de gobierno alterno, que no se
enerven las competencias del Ejecutivo y del Congreso en materia de gasto, es
decir, que no exista un cogobierno judicial.
d.    La judicialización de la economía. La maleabilidad del concepto de
sostenibilidad fiscal, pone de manifiesto que el Acto Legislativo realiza una
apuesta por la judicialización de la economía. Paradójicamente: se quería
colocar límites severos al ejercicio de las competencias judiciales, en
especial, aquellas de la
Corte Constitucional en materia de DESC, y lo que se obtuvo fue que los jueces
se erigieran en los principales árbitros sobre las decisiones económicas.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-132/12
TEORIA NORMATIVA DE LIMITES AL PODER
CONSTITUYENTE-A partir
de normas del ordenamiento jurídico internacional (Aclaración de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Identificación de límites al poder de modificación de la
Constitución  a partir de normas del derecho internacional y los convenios de
derechos humanos (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-8616
Demanda de inconstitucionalidad: contra el Acto Legislativo 03 de 2011.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
No obstante que comparto la decisión de la
Corte, consistente en declararse inhibida para pronunciarse sobre la demanda
formulada en contra del acto legislativo 3 de 2011 debido a que los cargos
formulados por el demandante no cumplían las condiciones establecidas por esta
Corporación para activar su competencia, considero pertinente reiterar mi
posición -expuesta ya en el salvamento de voto a la sentencia C-249 de 2012-
conforme a la cual los límites a la competencia del Congreso para reformar la
Constitución deben identificarse a partir de las normas imperativas del
derecho internacional y de los convenios de derechos humanos.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado