T-305-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-305/06
DERECHO
A LA SALUD-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA SALUD-Fundamental
autónomo
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios
médicos o medicamentos no incluidos en el POS
DERECHO
A LA SALUD-Suministro de medicamento por EPS para la artritis
reumatoidea severa y repetición contra el Fosyga
Referencia: expediente T-1154165
Acción
de tutela instaurada por Martha Patricia Delgado Sarmiento contra SANITAS E. P.
S.
Magistrado
Ponente:
Dr.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C.,
diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión, en el asunto de la referencia, del fallo de veintiuno (21)
de junio de dos mil cinco (2005), del Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de
Bogotá D. C.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos
1.
La señora Martha Patricia del Socorro Delgado
Sarmiento presentó acción de tutela contra la E.P.S. SANITAS, entidad a la cual
se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria, por considerar que dicha
entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la
igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social. Señala que el origen de
la vulneración consiste en la negativa de la entidad demandada en suministrarle
el medicamento ADALIMUMAB Solución inyectable 40 MG, el cual fue prescrito por
el médico tratante para combatir la enfermedad ARTRITIS REUMATOIDE SEVERA
padecida por la demandante.
2.
La peticionaria aduce que la enfermedad que la
aqueja es de carácter terminal y catastrófico, de conformidad con el concepto
expedido por el médico tratante, y que de no recibir la droga recetada corre el
riesgo de que su salud se vea afectada de manera permanente. Igualmente alega
que carece de recursos propios para costearse el fármaco prescrito.
2. Pruebas
relevantes que obran en el expediente
1-
Comunicación No.04-05-0244, de fecha veinticinco
(25) de abril de 2005, suscrita por el Auditor Médico de la EPS SANITAS, por
medio de la cual le informa a la Sra. Martha Patricia Delgado Sarmiento que el
Comité Médico Científico de la entidad ha encontrado improcedente el suministro
del Medicamento ADALIMUBAB Solución inyectable 40 MG, por no estar incluido
dentro del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
2-
Copia de la historia clínica de la Sra. Martha
Patricia Delgado Sarmiento.
3-
Auto admisorio de tutela de fecha ocho (8) de
junio de 2005 proferido por el Juez Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.
C.
4-
Copia de la declaración rendida por el Sr.
Hernando Sánchez Rodríguez, compañero permanente de la Sra. Martha Patricia
Delgado, ante el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D. C.
5-
Copia del Oficio 01401 de veintitrés (23) de
junio de dos mil cinco (2005) por medio del cual le fue comunicado el fallo de
tutela al Ministerio de la Protección Social.
3.
Intervención de la entidad demandada
La E.P.S.
SANITAS dio respuesta a la tutela impetrada y contestó que no suministraba el
medicamento solicitado por tratarse de una droga no contemplada en el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Sostuvo, así mismo, que la
peticionaria no había allegado pruebas que demostraran que reunía los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para el suministro de
medicamentos o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Finalmente
solicitó que en caso de concederse el amparo solicitado se le permitiera
repetir contra el FOSYGA el valor de la droga ADALIMUBAB Solución inyectable 40
MG.
El Ministerio
de la Protección Social inicialmente no participó en el trámite de instancia,
por no haber sido notificado de la acción interpuesta. Posteriormente, una vez
la Sala Séptima ordenó fuera puesto en conocimiento del expediente de tutela,
la apoderada del Ministerio presentó escrito mediante el cual solicitó se
exonerara al FOSYGA de toda responsabilidad dentro de la acción de tutela.
Sostuvo la apoderada de ente estatal que la droga ADALIMUMAB está excluida del
Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, pues no aparece descrita
dentro del listado contenido en el artículo primero del Acuerdo 228 de 2002
“Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio
de Salud POS”. Arguyó que el suministro de medicamentos por parte de la E.P.S.
debe ser en los términos establecidos por el médico tratante, de manera tal que
si el medicamento ordenado tiene una denominación comercial distinta a la
prevista en el Manual de Medicamentos, pero conserva el principio activo y la
concentración de uno establecido en el listado del Acuerdo 228 de 2002,
corresponde a la E.P.S. suministrarlo, sin importar la denominación que tenga
en el mercado, “con tal que corresponda a lo ordenado bajo criterios de
calida, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente” (Fl. 25).
4.
Decisiones objeto de revisión
Por medio de
sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005) el Juzgado Sesenta
y Ocho Civil Municipal de Bogotá D. C., concedió el amparo solicitado y ordenó
a la E.P.S. SANITAS autorizar el suministro del medicamento ADALIMUMAB solución
inyectable a la peticionaria. En el numeral tercero de la decisión declara que
SANITAS puede repetir lo que desembolse por concepto de este fallo contra el
Fondo de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-, para que éste le reembolse dentro
de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta
de cobro el valor de los costos del medicamento suministrado. El fallo en
cuestión no fue apelado.
Una vez
proferida la sentencia, mediante oficio de veintitrés (23) de junio de 2005,
comunicado el mismo día, el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.
C. informa al “Ministerio de Protección Social y/o FOSYGA” que había concedido
el amparo solicitado y que la E.P.S. SANITAS “puede repetir por el valor que
desembolse por concepto de ese fallo contra esa entidad”.
La
representante del Ministerio de la Protección Social presentó escrito el doce
(12) de julio de dos mil cinco (2005) ante el Juzgado Sesenta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá D. C., por medio del cual solicitó la declaratoria de
nulidad de la sentencia que concedía el amparo solicitado por la Sra. Delgado
Sarmiento. Adujo que el Ministerio de la Protección Social, como representante
del FOSYGA no había sido vinculado al trámite de la acción de tutela y por lo
tanto el fallo proferido adolecía de un defecto insaneable por la irregular
integración del contradictorio, debido a que una de las órdenes proferidas
afectaba al Fondo.
5.
Actuación adelantada por la Corte Constitucional
Mediante Auto
de diez (10) de noviembre de 2005 la Sala Séptima de Revisión denegó la
solicitud de nulidad presentada por la representante del Ministerio de la
Protección Social, y resolvió integrar el contradictorio en sede de revisión
para lo cual ordenó que por Secretaría General se pusiera en conocimiento del
Ministerio de la Protección Social como representante del Fondo de de
Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, el contenido del expediente de tutela para que
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de dicha providencia
se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico planteado por
la demandante.
6. Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional
Mediante auto
de catorce (14) de diciembre de 2005 el Magistrado Sustanciador ordenó se
oficiara a distintos establecimientos educativos, al Ministerio de la
Protección Social al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud, a la E. P. S. COLSANITAS y al médico
tratante con el propósito de recabar información sobre el medicamento
ADALIMUMAB solución inyectable 40 MG, necesaria para proferir el fallo de
revisión. En virtud del anterior requerimiento fueron aportados los siguientes
documentos:
1.
Escrito de la Facultad de Química y Farmacia de
la Universidad de Antioquia.
2.
Oficio del Ministerio de la Protección Social.
3.
Oficio de la Superintendencia Nacional de Salud.
4.
Escrito de la Facultad de Ciencias, Departamento
de Farmacia, de la Universidad Nacional de Colombia.
5.
Escrito de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia.
II.
CONSIDERACIONES
1. El
asunto objeto de examen
La actora,
quien padece de artritis reumatoide, interpuso acción de tutela contra la
E.P.S. a la cual esta afiliada en calidad de beneficiaria, para que esta
entidad le suministre un medicamento excluido del Manual de Medicamentos del
Plan Obligatorio de Salud. El juez de primera instancia concedió el amparo
solicitado y previó que la entidad prestadora pudiera repetir contra el FOSYGA.
El Ministerio de la Protección Social como representante del Fondo de Seguridad
y Garantía solicitó la nulidad de todo lo actuado por no haber sido notificado
de la tutela interpuesta y no haber podido intervenir en defensa de los
intereses públicos. Una vez saneada la irregularidad puesta de manifiesto por
el ente estatal corresponde a esta Corporación determinar si en este caso
concreto se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia
constitucional en lo relacionado con el suministro de medicamentos excluidos
del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud por las entidades
prestadoras y la posibilidad que estas entidades repitan lo pagado por este
concepto contra el FOSYGA.
2. El
derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por medio de la
acción de tutela. Breve recuento jurisprudencial.
El derecho a
la salud ha sido objeto de  un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a su naturaleza, contenido y
límites. Inicialmente se sostuvo que por su carácter prestacional el derecho a
la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería
protegido en sede de tutela cuando pudiera demostrarse su conexidad con otros
derechos que si tuvieran este carácter como el derecho a la vida[1],
al mínimo vital o a la dignidad humana –bajo el concepto de vida digna-[2].
No obstante la jurisprudencia siempre ha distinguido que respecto de ciertos sujetos
de especial protección constitucional la salud tiene carácter de derecho
fundamental autónomo como es el caso de los niños[3]
-por la previsión expresa del artículo 44 de la C. P.-, las personas recluidas
en establecimientos carcelarios[4] o los discapacitados[5],
entre otros.
Por otra parte
en algunas decisiones recientes se ha reconocido que el derecho a la salud no
sólo tiene el carácter fundamental por conexidad o frente a ciertos sujetos de
especial protección constitucional, sino que una vez configurado legal y
reglamentariamente el alcance y contenido del derecho, y una vez definido el
sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones exigibles la salud se torna
en un derecho fundamental cuya afectación puede remediarse en sede de tutela[6].
3.
Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del manual
de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.
En reiteradas
oportunidades esta Corporación ha señalados cuales son los requisitos que deben
estar presentes para ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en aras de proteger el derecho a la
salud en conexidad con los derechos constitucionales fundamentales a la vida y
a la integridad personal.
Según la
jurisprudencia constitucional, las entidades promotoras de salud (E.P.S.)
tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos no
contemplados en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud cuando:
a) la falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; b) el medicamento
no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de
salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan; c) el paciente no puede sufragar el costo de lo
requerido d) que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la
E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio[7].
Corresponde,
por lo tanto, verificar si en el caso objeto de examen se cumplen las
anteriores condiciones.
4. Estudio
del caso concreto
En primer
lugar de conformidad con las pruebas aportadas al expediente la Sra. Delgado
Sarmiento está aquejada de la enfermedad artritis reumatoide desde hace varios
años[8],
de conformidad con los registros anotados en su historia clínica durante este
lapso ha padecido de dolores, artralgias y diversos padecimientos que en
general ponen de manifiesto un menoscabo significativo de su salud. Para paliar
dichas afecciones se han intentado diversos tratamientos, el último de los
cuales consiste precisamente en el suministro del medicamento ADALIMUMAB
solución inyectable. Ahora bien, sino se le suministran los medicamentos
prescritos es de suponerse que los síntomas de la enfermedad que la aquejan se
pondrán de manifiesto y que por lo tanto las molestias de la peticionaria se
incrementaran lo cual afectara su derecho a la dignidad humana y a la
integridad personal. Por lo tanto encuentra esta Sala de Revisión que en el
expediente aparece probado el primero de los requerimientos jurisprudenciales,
esto es, que la falta del medicamento excluido amenaza el derecho de la Sra.
Delgado Sarmiento a la dignidad humana y a la integridad física.
De conformidad
con los diversos conceptos aportados por solicitud del Magistrado Sustanciador
el medicamento que contiene como principio activo ADALIMUMAB no se considera un
medicamento experimental ya que tiene aprobación para comercialización y se
emplea para tratamiento en enfermedades específicas por parte de entidades
competentes entre ellas el Instituto Nacional para la Vigilancia de
medicamentos y Alimentos INVIMA (Registro Sanitario TM INVIMA 2003M-0002933)[9].
Por otra parte la Superintendecia de Salud informó que el ADALIMUMAB solución
inyectable no está incluido como medicamento o principio activo en el Acuerdo
228 de 2002. En cuanto al grado de efectividad del medicamento para paliar los
síntomas de la artritis reumatoide la Sala de Revisión recibió conceptos
divergentes, por una parte en el concepto rendido por la Facultad de Química
Farmacéutica de la Universidad de Antioquia se afirma lo siguiente: “El
ADALIMUMAB es un anticuerpo monoclonal, bloqueador del efecto e necrosis
tumoral (FTN) alfa (…) Los ensayos clínicos sugieren que estos bloqueadores FTN
alfa pueden ser un avance en el tratamiento de la artritis reumatoide, pero aun
no existe evidencia de su superioridad en relación con otros tratamientos como
inmunomoduladores convencionales que son fármacos de eficacia demostrada y
seguridad conocida.”[10]
Mientras en el
concepto rendido por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional se
consigna: “(…) el ADALIMUMAB, agente biológico, se considera útil como
fármaco de segunda línea para el manejo de artritis reumatoide que ha sido
refractaria a tratamiento con fármacos modificadores de la enfermedad como el
metrotexate, la sulfasalazina y la leflunomida.”[11].
En un sentido similar conceptuó el Departamento de Farmacia de la
Universidad Nacional: “La información publicada y disponible hasta la fecha
acerca de la efectividad del ADALIMUMAB para el tratamiento de la artritis
reumatoide es escasa y no concluyente, pero informa la eficacia para reducir
signos, síntomas y evolución radiográfica en pacientes con artritis reumatoide
que no han respondido al tratamiento recomendado con medicamentos de primera
elección de esta enfermedad (…)”[12].
Se tiene
entonces que el ADALIMUMAB no está contemplado como medicamento o principio
activo en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, y en esa
medida no existe la posibilidad de reemplazarlo por otro fármaco que tenga el
mismo principio activo y esté incluido en dicho Manual. Resta por examinar si
es posible sustituirlo por otros fármacos habitualmente prescritos para tratar
la artritis reumatoide que si están incluidos en la disposición reglamentaria.
Sobre esta posibilidad, dos de los conceptos allegados al expediente coinciden
en afirmar que, si bien no existen estudios concluyentes al respecto, el
ADALIMUMAB es un medicamento formulado a aquellos pacientes que no han
respondido favorablemente a otros fármacos empleados convencionalmente para
tratar la artritis reumatoide, cual es el caso precisamente de la Sra. Delgado
Sarmiento, pues de la lectura de su historia clínica es posible deducir que
luego de diversos años de tratamientos con otros medicamentos los síntomas de
su enfermedad se han agravado.
Analizadas las
anteriores circunstancias, considera esta Sala de Revisión que se cumple con el
segundo de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para
ordenar el suministro de fármacos excluidos del Manual de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud ya que el medicamento prescrito no puede ser sustituido
por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud al no aparecer
registrado ni siquiera como principio activo. Además, si bien el Acuerdo 228
incluye otros fármacos para el tratamiento de la artritis reumatoide, dichos
fármacos no tienen el mismo nivel de efectividad que según estudios médicos
tiene el ADALIMUMAB en pacientes con las características de la peticionaria.
La paciente no
trabaja y depende económicamente de su compañero permanente. Este último tiene
ingresos mensuales de aproximadamente cuatro millones quinientos sesenta y ocho
mil pesos ($4.568.000)[13]. Dos dosis del
medicamento ADALIMUMAB (cantidad prescrita mensualmente por el médico tratante)
tienen un valor aproximado de cinco millones de peso mensuales ($5.000.000), de
lo que se desprende claramente la falta de capacidad de pago de la peticionaria
para costearse con sus propios recursos el medicamento formulado.
Finalmente el
médico tratante que formuló el medicamento ADALIMUMAB está adscrito a la E.P.S.
SANITAS, entidad a la cual se encuentra afiliada la Sra. Delgado Sarmiento en
calidad de cotizante dependiente.
Se concluye
entonces que en este caso concreto se reúnen los requisitos
jurisprudencialmente establecidos para ordenar a una entidad prestadora del
servicio de salud el suministro de un medicamento excluido del Manual de
Medicamentos del plan obligatorio de salud, razón por la cual se confirmará el
fallo de primera instancia.
Por otra
parte, el Ministerio de la Protección Social, como representante del Fondo de
Seguridad y Garantías –FOSYGA-, fue vinculado al trámite de la acción de tutela
en sede de revisión y por lo tanto en la presente decisión se señalará que a la
E.P.S. SANITAS le asiste el derecho de reclamar al Fondo lo sufragado por el
suministro del medicamento ADALIMUMAB.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Levantar la suspensión
ordenada mediante auto de catorce (14) de diciembre de 2005.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), por el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C.
TERCERO.- Se autoriza a la entidad
demandada a repetir contra el FOSYGA en los gastos en que incurra por el
suministro del medicamento ADALIMUMAB solución inyectable 40 MG, pago que
deberá verificarse en el término de seis (6) meses contados a partir de la
respectiva solicitud.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-484 de 1992, T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de
2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de
2004, entre muchas otras.
[2] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654 de
1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603,
T-610 y 949 de 2004.
[3] Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud de los
menores, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1331 de 2000, T-671
de 2001, T-593 y T-659 de 2003 y T-956 de 2004, entre otras.
[4] Ver las sentencias T-256 y T-257 de 2000 y T-233 de 2001
[5]Ver la sentencia T-1278 de 2005.
[6] Esta tesis ha sido un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal
Constitucional planteado, entre otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003.
[7] Ver, entre la abundante jurisprudencia de la corporación acerca del
tema, a manera de ejemplo,  las sentencias T-065/04, T-190/04, T-202/04,
T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04,
T-342/04, T-343/04, T367/04.
[8] Resumen de la historia clínica (Cdo. 1
Fls. 6 y ss.).
[9] Concepto emitido por la Dra. Claudia
Elizabeth Mora y la Dra. Noralba Sierra Martínez del Departamento de Farmacia
de la Universidad Nacional de Colombia.
[10] Concepto emitido por la Dra. Amanda Inés
Mejía Gallón y la Dra. Margarita María Restrepo Garay de la Facultad  de
Química Farmacéutica de la Universidad de Antioquia.
[11] Concepto emitido por la Dra. María Luisa
Cárdenas y el Dr. José Gilberto Orozco de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional.
[12] Concepto emitido por la Dra. Claudia
Elizabeth Mora y la Dra. Noralba Sierra Martínez del Departamento de Farmacia
de la Universidad Nacional de Colombia.
[13] Declaración rendido por Hernando Sánchez Rodríguez ante el Juzgado
Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D. C. (Cdo. 1 fl. 33).