T-030-00
Sentencia T-030/00
Sentencia T-030/00
MENORES U’WA-Medidas de protección
Es claro que la decisión del Juez
Constitucional de primera instancia, confirmada posteriormente por la Sala
Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, de tutelar los derechos fundamentales
a la salud, a la vida y a la familia de los menores para los cuales la actora
solicitó protección, ordenando al efecto que se continuara con el proceso administrativo
de protección, no puede entenderse como una orden impartida a las funcionarias
administrativas que debían acatarla y cumplirla, de proceder necesariamente a
la declaratoria de abandono y a ordenar el inicio del proceso de adopción, como
lo entiende la actora, pues ello implicaría obligarlas a desconocer las
disposiciones legales vigentes sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el
derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P.,
de los menores, de su familia y de su comunidad.
ADOPCION-Oposición de los padres
Si bien no cabe duda sobre la tradición que
practicaba la comunidad U´WA respecto de niños nacidos en partos múltiples, y
de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico es inaceptable,
pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de las comunidades indígenas a
autodeterminarse e imponer sus propios usos y costumbres dentro de los límites
de su jurisdicción, como se desprende del mandato superior contenido en el
artículo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no pretendía darle
cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo en un
proceso de reflexión y consulta, al parecer motivado entre otras muchas cosas
por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso con otras
culturas, que la llevó a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a
dichos menores, los cuales no son distintos a sus otros niños, exigiendo
entonces su retorno y oponiéndose expresamente a la adopción.
JURISDICCION
INDIGENA Y MENORES U’WA
La imposibilidad absoluta de que la
tradición, que durante siglos practicó la comunidad de los U´WA con los niños
nacidos en partos múltiples, se asuma como legítima y se acepte en la medida en
que se alegue que constituye un uso o costumbre propio de esa cultura, lo cual,
valga reiterarlo, no ocurre en la situación objeto de estudio, pues riñe de
plano con el fundamento ético que subyace en el paradigma propio del Estado
social de derecho, esto es con el ordenamiento constitucional y legal vigente,
y sobre ella, desde luego, se impondría la protección a la vida y a la
integridad de los menores. No obstante, el debate y la definición del mismo,
sobre la manera en que la comunidad replantee y recontextualice el contenido de
esa noción cultural y sobre el destino de los menores, si le corresponde
desarrollarlo a esa jurisdicción, la cual al decidir deberá tener en cuenta que
las medidas que adopte no desconozcan o vulneren el ordenamiento jurídico
nacional. Es decir, que es plenamente compatible con el ordenamiento superior y
con la ley, la solicitud que elevaron las autoridades tradicionales U´WA ante
el Estado, representado en este caso por el I.C.B.F., en el sentido de que
mantuviera transitoriamente a los gemelos bajo su cuidado, exactamente por
siete meses, tiempo durante el cual ellos realizarían un proceso de reflexión y
de consulta interno para tomar una decisión definitiva, decisión que obviamente
no podía ser la de proceder conforme lo señalaba la tradición, pero en cambio
si podía consistir en encargar el cuidado de los menores a personas o familias
que no pertenecieran a la comunidad, manteniendo contacto con ellos, como en
efecto ha sucedido, que se autorizara la adopción, o, como se presenta ahora,
que exigieran el retorno de los niños a su seno.
MENORES U’WA-Regreso a su comunidad/MENORES U’WA-Medidas
de protección
Referencia:
expediente T-244330
Acción de tutela
instaurada por Barbara Escobar de Vargas contra las Autoridades Tradicionales
de la comunidad U'WA, Arturo Aguablanca, Marciana Correa, y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Dirección Seccional de la Agencia Arauca.
Magistrado Ponente
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá, D.C., enero veinticinco
(25) de dos mil (2000)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa,
Alvaro Tafur Galvis y Fabio Moron Diaz, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, instancias
que conocieron la acción de tutela instaurada por Barbara Escobar de Vargas, en
su calidad de agente oficiosa de los menores Keila Cristina y Juan Felipe
Aguablanca Correa, contra las Autoridades Tradicionales de la comunidad U´WA,
contra los padres de los menores Arturo Aguablanca y Marciana Correa, y
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Dirección Seccional de la
Agencia Arauca.
I. ANTECEDENTES
1. HECHOS
Los hechos constitutivos de la presente
acción de tutela pueden resumirse de la siguiente manera:
El 11 de febrero de 1999, en el Hospital de
Sarare de Saravena, nacieron los gemelos KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE
AGUABLANCA CORREA, hijos de ARTURO AGUABLANCA Y MARCIANA CORREA,
pareja perteneciente a la comunidad indígena de los U´WA asentada en el
municipio de Aguablanca.
Dos días después, esto es el 13 de febrero
de 1999, los menores fueron trasladados del mencionado hospital al Centro de
Salud de Cubará, en donde el padre manifestó que deseaba dejarlos allí, pues le
era imposible llevarlos al seno de su comunidad, dado que la misma repudiaba
los nacimientos múltiples por considerar que éstos la contaminan, siendo la
tradición que una vez se presente el parto, los niños sean dejados en el lugar
de nacimiento para que “la madre naturaleza se encargue de ellos”.
Ante esa situación, y con el objeto de
proceder a entregar los menores al I.C.B.F., en el Centro de Salud se le
solicitó al padre firmar una autorización fechada el 14 de febrero de 1999[1], en la cual expresa que
“...consciente la adopción de sus menores hijos, dado que por razones
culturales ellos no pueden quedarse junto con su familia”.
El 16 de febrero de 1999[2], el Centro de Salud de
Cubará hizo entrega de los niños al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Centro Zonal de Saravena, entidad que los recibió tal como consta en auto de
esa misma fecha[3],
a través del cual la Defensora de Familia, dada la situación irregular de los
menores, ordenó que se les dieran los nombres de KEILA CRISTINA y JUAN
FELIPE, y abrió la correspondiente investigación, decretando la práctica de
algunas pruebas y diligencias.
El mismo 16 de febrero de 1999, la
Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, practicó la diligencia de
colocación familiar provisional y entregó los menores a la señora ULMERY
JANETH PEÑARANDA NOVOA, para que ésta les brindara un hogar sustituto
especial.[4]
El 18 de febrero de 1999, la Defensora de
Familia del Centro Zonal de Saravena, dirigió una comunicación a la Directora
de la Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, en la que le informa de la presión
que sobre el caso estaban ejerciendo los medios de comunicación y le solicita
instrucciones. Tal comunicación fue respondida por la Directora Seccional a
través de oficio fechado el mismo día, en el cual le manifiesta, que de acuerdo
con la comunicación telefónica que había sostenido con la Secretaria General
Técnica del I.C.B.F., le informa “...que por ningún motivo estamos autorizados
para brindar información a los medios de comunicación, sobre el caso de los
menores gemelos indígenas de la comunidad U´WA, y que se prohibe la toma
de videos y fotografías”, así mismo, que el manejo de la situación la asumiría
directamente la Dirección General de Instituto, para lo cual el doctor Juan
Manuel Urrutia Valenzuela haría el pronunciamiento respectivo.
El 23 de febrero de 1999, atendiendo la
citación que para el efecto hiciera la Defensora de Familia del Centro Zonal de
Saravena en desarrollo de la correspondiente investigación, se reunió el Comité
de Ubicación, para analizar y decidir sobre la conveniencia de continuar o
modificar la medida de protección provisional adoptada por la citada
funcionaria, consistente en la ubicación de los menores en un hogar sustituto
especial; dicho comité recomendó que se mantuviera la medida, “...dado que los
menores necesitan un hogar sustituto que les brinde todos los cuidados
necesarios para su desarrollo integral, pues éstos han sido dejados por sus
progenitores en la Unidad Especial de Salud de Cubará (Boyacá), sin que hasta
el momento se hayan preocupado por ellos...”[5]
Con fecha 25 de febrero de 1999[6], la Defensora de
Familia del Centro Zonal de Saravena, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 21 del Código del Menor, le solicitó al asesor jurídico de la
Asociación de Autoridades Tradicionales U´WA, el correspondiente
concepto sobre la situación de los menores.
Previa citación de la Defensora de Familia
de Saravena, el 3 de marzo de 1999[7]
el padre de los menores rindió declaración dentro del proceso de protección que
había iniciado la mencionada funcionaria; en la misma éste manifestó que las
autoridades de la comunidad U´WA, a la cual pertenece, no le permitían
llevar a sus hijos, dado que los mismos, por ser gemelos, la contaminarían y
que por eso motivo consideraba que los mejor era dejarlos, al menos
transitoriamente, al cuidado de Bienestar Familiar, decisión con la que estaba
de acuerdo su esposa. Igualmente solicitó que se les permitiera ver a los
niños.
Atendiendo instrucciones de la Dirección
General de I.C.B.F., la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, ese
mismo día, 3 de marzo de 1999, ordenó el inmediato traslado de los menores a la
ciudad de Santa Fe de Bogotá, argumentando que los mismos habían sido objeto de
persecución y hostigamiento por parte de los medios de comunicación y de la
comunidad de la región, lo cual incidía negativamente en su estabilidad
emocional y en la tranquilidad que requerían la madre sustituta y su familia
para brindarles los cuidados psicoafectivos que ellos necesitaban.[8]
En la capital de la República la Dirección
General del I.C.B.F. comisionó a la Defensora de Familia del Centro Zonal de
Barrios Unidos de la Regional de Santa Fe de Bogotá, doctora ANA BEATRIZ
ARGUELLES RAMIREZ, para que se encargara de las diligencias de protección
en favor de los menores y del seguimiento del caso; dicha funcionaria, al igual
que la Defensora del Centro Zonal de Saravena, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 21 del Código del Menor, solicitó concepto a la Dirección
General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y a la Defensoría del
Pueblo, sobre la comunidad de los U´WA y sobre la posibilidad de iniciar
los trámites de adopción de los menores.
La Dirección General de Asuntos Indígenas,
con fecha 5 de mayo de 1999, emitió el concepto No. 1513[9], en el cual, previo un
breve análisis sobre las características culturales y las condiciones sociales
del pueblo de los U´WA, reitera que dicha comunidad considera que los niños
nacidos con graves defectos físicos o en partos múltiples, no son hijos del
dios Sira (creador del mundo U´WA), y por lo tanto son de una raza
diferente que los hace improductivos y portadores de enfermedades, por lo que
su presencia los “contamina”, motivo por el cual la tradición ordena que éstos
se dejen en el lugar de nacimiento para que la naturaleza se encargue de
recogerlos.
En el mismo documento advierte la Dirección
de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, que no le es posible emitir
concepto de fondo sobre la situación de los menores, como lo ordena la ley,
dado que la comunidad U´WA, representada por el Presidente del Cabildo
Mayor y su asesor jurídico, le comunicó a dicha dependencia, que con base en
las normas de la Constitución, del Código del Menor y de los tratados
internacionales suscritos por Colombia, ellos habían tomado la decisión de que
transitoriamente (al menos por siete meses), los gemelos permanecieran bajo el
cuidado del I.C.B.F., tiempo durante el cual adelantarían las consultas
pertinentes al interior de la comunidad, con base en las cuales adoptarían una
decisión definitiva.
Concluye el Director de Asuntos Indígenas,
señalando que el concepto que emita debe estar muy bien sustentado, pues debe
garantizársele a los niños que de darse el proceso de adopción, éste no
implique el desarraigo de su comunidad de origen ni de su cultura; anota, que
la cultura U´WA tiene autoridades propias, sistemas de control social y
mecanismos para la resolución de sus propios conflictos, que les permiten
decidir sobre las situaciones que afecten a los miembros de su comunidad, las
cuales deben ser tenidas en cuenta, de conformidad con lo ordenado por la
Constitución y la ley.
En cuanto al concepto emitido por la
Defensoría del Pueblo, éste se produjo el 30 de abril de 1999, en él la
Defensora Delegada para Asuntos Indígenas y Minorías Etnicas manifestó,
coincidiendo con lo expresado por la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas
del Ministerio del Interior, que coadyuvaba la solicitud elevada por las
autoridades tradicionales del pueblo U´WA al I.C.B.F., en el
sentido de que se abstuvieran de entregar en adopción a los menores, hasta
tanto esa comunidad no tomara una determinación definitiva y concluyera el
proceso de ayuno y purificación que sus tradiciones ordenaban a los padres de
los gemelos; anota igualmente, que no se puede desconocer que las tradiciones
culturales y los sistemas normativos de ese pueblo difieren substancialmente
del sistema de valores y de las normas que rigen otras culturas.
Con base en esos pronunciamientos, a través
de los cuales tanto la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior como la Defensoría del Pueblo, se abstuvieron de emitir el concepto de
fondo que para esos casos ordena el artículo 21 del Código del Menor, manifestando
que debía esperarse al resultado de la consulta interna que iba a adelantar la
comunidad indígena, la Defensora de Familia encargada del asunto en Bogotá,
concluyó, según lo expresa en el informe que remitió al a-quo en el proceso de
tutela de la referencia[10],
que no obstante que no existía evidencia que permitiera pensar que la comunidad
estuviera siquiera considerando la posibilidad de que los menores retornaran a
su seno, y que en su criterio el plazo de siete meses que la misma solicitaba
que los menores estuvieran al cuidado de Bienestar Familiar era demasiado
largo, ya que implicaba negarles a los niños el derecho a tener una familia que
les brindara el afecto y los cuidados que su condición exigía, situación que
los hacia propensos a enfermedades, ella también se había abstenido de iniciar
los trámites tendientes a la declaratoria de abandono, encaminando en cambio
sus esfuerzos, a dictar medidas que les brindaran protección y contribuyeran a su
desarrollo normal, de manera tal que pudieran superar la falta de afecto y el
abandono a que fueron sometidos por las costumbres que los rodearon al nacer.
Una de esas medidas, fue remitir los
menores bajo medida de protección a la Casa de la Madre y el Niño, institución
autorizada por el I.C.B.F. para desarrollar programas de adopción,[11]. Dicha remisión se
efectúo el 4 de marzo de 1999, según consta en el oficio cuya copia reposa al
folio 149 del expediente[12].
El 5 de mayo de 1999, la directora de la
Casa de la Madre y el Niño, señora Barbara Escobar de Vargas, le remitió al
Director General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, una
comunicación[13]
en la que le manifiesta que en su calidad de encargada de la protección de los
menores, tenía “...particular interés en conocer la verdadera situación en que
se encuentran estos menores frente a la comunidad U´WA a la cual
pertenecen, porque sería lo más conveniente para ellos se les pudiera definir
muy pronto su situación para lo cual me interesaría mucho tener la oportunidad
de conversar con los padres ... y si es posible con los representantes de la
comunidad.”
Sus inquietudes las transmitió a la
comunidad U´WA a través de comunicación fechada el 31 de mayo de 1999,
dirigida al Presidente del Cabildo Mayor de la misma, señor Roberto Peréz
Gutiérrez, quien inicialmente las respondió el 19 de mayo de 1999, de la
siguiente manera:
“Frente a su
inquietud de definir la situación jurídica de los menores indígenas KEILA
CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA, por medio del presente escrito me permito
manifestarle lo siguiente:
“1. En diálogo
con la comunidad indígena de Aguablanca, las autoridades tradicionales y los
padres de los menores, acordaron no permitir proceso de adopción.
“2. Informo que
mediante oficio de fecha 04 de marzo, el Asesor Jurídico de la Asociación
previa reunión con los interesados, solicitó a Bienestar Familiar Saravena
mantener transitoriamente a los menores por el término de siete meses, tiempo
suficiente para adelantar proceso de consulta con la comunidad en general y
tomar decisión definitiva.
“3. Así mismo,
solicitó que los menores regresen a Bienestar Familiar Saravena, ya que el
traslado de estos menores a la ciudad de Santa Fe de Bogotá fue una acción inconsulta.”[14]
Posteriormente, en junio de 1999, el
Presidente del Cabildo Mayor le envía a la Directora de la Casa de la Madre y
el Niño una nueva comunicación,[15]
en la que le manifiesta, en respuesta a los interrogantes por ella planteados,
lo siguiente:
“ 1. Los menores
deben regresar a Bienestar familiar de Saravena, porque fue una solicitud
especial de los padres de los menores, de la comunidad indígena de Aguablanca y
el Cabildo Mayor U´WA. Conforme a la Constitución Nacional en especial el
artículo 7 y cc; la Ley 21 de 1991 y la Ley 89 de 1990, toda decisión
legislativa o administrativa de las entidades públicas en que se ventilen casos
de comuneros indígenas deben ser concertadas, acto administrativo que se omitió
en este caso.
“ 2. La comunidad
puede decidir que los mismos sean entregados a los padres biológicos y éstos
autónomamente tomar la decisión de darlos en custodia y cuidados personales a
una familia en particular.
“ 3. Una de las
alternativas es buscarle una familia que les pueda garantizar el desarrollo
normal a que tiene derecho toda persona en sus diferentes etapas. Así mismo,
será responsabilidad de la Asociación U'WA, darle seguimiento a los acuerdos
que previamente se adopten con la familia que decida tenerlos en custodia.”
Ante esa situación, la directora y
representante legal de la Casa de la Madre y el Niño, decidió, en su calidad de
agente oficiosa de los menores, interponer acción de tutela ante el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, la cual radicó el 8 de junio de 1999.
A través de dicha acción la actora solicitó protección inmediata para los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y para el derecho a tener una familia de
los menores indígenas que bajo medida de protección le habían sido
encomendados, a los cuales la Constitución Política, de conformidad con lo
establecido en su artículo 44, les da el carácter de prevalentes.
La demandante le solicitó al Juez
constitucional de primera instancia, que impidiera el regreso de los menores a
la comunidad U´WA, pues el mismo, según ella, implicaría exponerlos a
graves amenazas contra su vida, a torturas y a tratos crueles e inhumanos o
degradantes. Así mismo, que se ordenara a Bienestar Familiar declarar el
abandono de los menores, con el fin de iniciar el proceso de adopción, y como
medida provisional, que se negara la petición de traslado a Saravena, dado el
delicado estado de salud de los menores, para lo cual adjuntó varias
certificaciones médicas que se refieren a su estado de salud .
2. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
·
La Decisión Judicial
de Primera Instancia
Mediante sentencia del 23 de junio de 1999,
la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta,
decidió tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la
salud y a tener una familia, de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE
AGUABLANCA CORREA, para quienes la accionante había solicitado protección
en su calidad de agente oficiosa, directora y representante legal de la Casa de
la Madre y el Niño, institución a la cual los remitió la Defensora de Familia
de Barrios Unidos de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, bajo medida de
protección.
La Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior de Cucutá resolvió tutelar los derechos de los gemelos, ordenándole al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la dependencia
competente, continuar con la definición de la situación legal de los menores,
“...mediante el trámite o proceso administrativo de protección
correspondiente”. Así mismo, que ante un eventual traslado de los menores éste
no se efectuara sin la anuencia de los peritos médicos que los atendían.
Los argumentos que sirvieron de base a la
decisión del a-quo son los que se resumen a continuación:
La acción de tutela, anota el juez
constitucional de primera instancia, “...fue concebida por el Constituyente
para dar solución inmediata y suficiente a todas aquellas situaciones de hecho,
creadas por actos u omisiones que conllevan en si mismos la transgresión o la
amenaza de un derecho constitucional fundamental, respecto de las cuales el
sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo judicial que pueda ser
legalmente invocado ante los jueces para lograr su protección”.
De otra parte, la misma Carta Política, a
través de lo dispuesto en sus artículos 7 y 8, protege de manera especial los
valores culturales y sociales encarnados en las distintas comunidades indígenas
y para ello impone como imperativos valores como el de la tolerancia y el
respeto a la diferencia, cuyo desarrollo efectivo permite la coexistencia
pacífica de las distintas formas de ver el mundo, no obstante éstas sean antagónicas
o incompatibles entre sí. Ese, dice el juez constitucional de primera
instancia, es el caso de los gemelos U´WA, en el cual el Estado tiene la
obligación de “...hacer compatible su deber de preservar la convivencia
pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de todos los
asociados”.
Ello indicaría, manifiesta el a-quo, que la
solución al conflicto fuera el planteamiento de un diálogo intercultural, el
cual, sin embargo, en el caso específico no es posible intentar, por cuanto
“...no se dan los estandartes mínimos de tolerancia que hagan posible un
arreglo conveniente para los menores, la cultura U´WA y el Estado en
general, ya que priman diferentes sistemas de valores...”
Por eso, señala el a-quo, lo que le
corresponde en este caso específico al Juez constitucional, es establecer,
previo un ejercicio de ponderación entre todos los principios y derechos
constitucionales que en sí gozan de igual jerarquía, si prima el derecho a la
vida de los gemelos o la cultura y creencias de los U´WAS.
Manifiesta el a-quo, que el artículo 246 de
la C.P. establece que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando ellas no sean contrarias
a la Constitución y la ley. Teniendo como base ese presupuesto, se remite a la
jurisprudencia que sobre el tema ha producido la Corte Constitucional, para
sostener, que teniendo en cuenta que los padres de los gemelos Aguablanca no
pudieron asumir su cuidado personal, crianza y educación, por los arraigados
principios religiosos y culturales de la comunidad a la que pertenecen, los
cuales hacen que dichos niños sean considerados una “maldición”, y que por eso
ellos decidieron abandonarlos en el puesto de salud de Cubará, procederá, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, a través del
cual se le da prevalencia a los derechos de los niños, a proteger el derecho a
la salud y por conexidad a la vida de los menores y su derecho a tener una
familia, que se traduce en el derecho a tener un hogar estable y permanente, el
cual, dadas las características del caso “...sólo puede lograrse por fuera del
territorio y de las costumbres de su pueblo indígena”.
Ese hogar, anota el juez constitucional de
primera instancia, en el caso específico de los gemelos U´WA, “...se
obtiene única y exclusivamente con las herramientas legales con las que cuenta
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y según lo derroteros señalados
por el Código del Menor, el cual garantiza la intervención de todos los
interesados”, herramientas que debe utilizar de manera inmediata, pues “... la
decisión de las autoridades U´WA, de solicitar la suspensión del proceso
administrativo de protección de los menores por el término de siete meses, no
encuentra razón ni explicación lógica alguna, puesto que es aventurado creer
que la comunidad pueda modificar en dicho lapso, un concepto cultural
tradicional y arraigado entre ellos”.
·
La Impugnación
Mediante escrito fechado el 25 de junio de
1999[16],
el Presidente del Cabildo Mayor U´WA, Roberto Peréz Gutiérrez, impugnó
la decisión adoptada por el a-quo en el proceso de tutela de la referencia. Al
efecto presentó los argumentos que se resumen a continuación:
Manifiesta el impugnante, que si bien en
principio su tradición les indicaba que este tipo de nacimientos múltiples era
contrario a las leyes de naturaleza, en la actualidad y específicamente frente
al caso de los gemelos Aguablanca, sus padres, las autoridades tradicionales de
la comunidad y ésta en general, en ejercicio del derecho a la autodeterminación
de los pueblos, reconocido expresamente por nuestra Constitución y nuestras
leyes, decidieron “...analizar profundamente el hecho a fin de no violar los
preceptos normativos vigentes, razón que obligó a esta asociación  [a]
solicitar al I.C.B.F. Saravena tener en protección a los menores por el
término de siete meses...sin que a la fecha se tenga respuesta alguna.”
Que a través de posteriores escritos, uno
fechado el 19 de mayo y otro el 31 (sic) de junio de 1999, las autoridades
tradicionales de la comunidad U´WA informaron al I.C.B.F. y al
mismo despacho del a-quo, del desarrollo de la situación, propendiendo “...por
proteger los derechos de los menores, de los padres y ...el derecho a la
integridad familiar, el cual es fundamento de la sociedad colombiana.”
Las decisiones de las autoridades
tradicionales, de los Cabildos indígenas y de los entes que conforme a las
leyes son los representantes legales de los pueblos indígenas, señala el
impugnante, “...deben tenerse en cuenta al momento de tomar decisiones
administrativas y/o judiciales.”
En virtud de lo expuesto y en su calidad de
Presidente del Cabildo Mayor de la Asociación U´WA, dice el impugnante,
solicita que se acoja la petición “...presentada mediante escrito de fecha 04
de marzo de 1999 (término transitorio de siete (7) meses para que las
autoridades tradicionales, los padres de los menores, la comunidad de
Aguablanca y este despacho en ejercicio de autoridad legítimamente constituida
decida), en este sentido impugno la sentencia del Honorable Tribunal Superior
de Cúcuta, en la acción de tutela de la referencia.”
·
La Decisión de
Segunda Instancia
La Sala de Casación Civil y Agraria de la
H. Corte Suprema de Justicia, conoció de la impugnación presentada contra el
fallo del a-quo en el proceso de tutela de la referencia, y decidió, a través
de sentencia fechada el 3 de agosto de 1999, confirmar la decisión apelada,
teniendo como base los siguientes argumentos:
Señala el ad-quem, “...que uno de los
fundamentos de la organización jurídico-constitucional, es el de la disposición
de las funciones públicas que le son propias, para asegurar a los asociados el
respeto a sus derechos y libertades sociales.”
Esa característica, agrega, se garantiza
desde el mismo Preámbulo de la Constitución, en el que se señala que la misma
se decreta y promulga, entre otros fines para asegurar la vida de los
integrantes de la Nación, igual responsabilidad, en cabeza del Estado, se
consagra en el artículo 2 de la Carta Política.
Los derechos fundamentales componen, dice
el juez Constitucional de segunda instancia, “...el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares, a tanto que para protegerlos se haya
establecido por el Constituyente de 1991, un mecanismo judicial extraordinario
conocido como acción de tutela, a la cual puede acudir, según el tenor del artículo
86 de la norma superior, toda persona por sí misma o por quien actúe a su
nombre, cuando quiera que dichas prerrogativas resulten vulneradas o amenazadas
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares
encargados de la prestación de un servicio público...”
Tales derechos, señala el ad-quem, cuando
se trata de niños son además prevalentes, según lo dispone el artículo 44 de la
Constitución, siendo responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia
garantizarlos. Esa norma se ratifica en el principio general consagrado en el
artículo 20 del Código del Menor, denominado “interés superior del menor”, que
obliga a las persona y entidades públicas y privadas, que desarrollen programas
relacionados con menores “...a tomar en cuenta sobre toda otra consideración,
el interés superior del menor”, norma que como las demás del citado código, son
de orden público y por lo tanto irrenunciables y de aplicación preferente
frente a otras leyes.
Considera la Sala de Casación Civil de la
H. Corte Suprema de Justicia, que si bien la Carta Magna reconoce a las
autoridades de los pueblos indígenas el derecho a ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a la ley, en
el evento de que tal derecho se contraponga a la realización de los derechos
constitucionales fundamentales, especialmente al derecho a la vida de menores
de edad, “...fácil resulta colegir que tienen preeminencia los fundamentales,
en especial los de los niños...”
Es por eso, anota el ad-quem, que
habiéndose dado el supuesto fáctico contemplado en el artículo 31-3 del Código
del Menor, esto es el abandono de los niños por parte de los padres, no obstante
las especiales circunstancias que dieron origen a esa decisión, corresponde al
I.C.B.F., por intermedio del Defensor de Familia del lugar donde se encuentren
los menores, “...abrir inmediatamente la investigación correspondiente y, si
fuere el caso, declarar la situación de abandono...”
En esa perspectiva, anota el juez de tutela
de segunda instancia, no se puede acceder a la solicitud de las autoridades
tradicionales de la comunidad U´WA referida a que se les conceda un plazo de
siete meses (7) mientras la misma toma una decisión definitiva, mucho menos si
se tiene en cuenta el dictamen de los psicólogos especialistas, que señalan que
tal plazo repercutirá negativamente en el desarrollo psico-afectivo de los
menores.
·
El cumplimiento de
los fallos de tutela
En cumplimiento del fallo de tutela del
Juez Constitucional de primera instancia, posteriormente confirmado por la Sala
Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, la Defensora de Familia de Saravena
continuo con el proceso administrativo de protección y en desarrollo del mismo
expidió la Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999, mediante la cual declaró
en situación de abandono a los gemelos Aguablanca Correa y ordenó que se
iniciaran los trámites de adopción. Dicha decisión fue impugnada por los padres
de los menores en el momento de la notificación y posteriormente por el Asesor
Jurídico de la Comunidad U´WA, del recurso le correspondió conocer a la
Directora Seccional de la Agencia Arauca de I.C.B.F., quien a través de la
Resolución No. 01 de 20 de septiembre de 1999, revocó la decisión de la
Defensora de Familia de Saravena, y en su lugar ordenó que los menores
retornaran al seno de su familia y de su comunidad.
3. PRUEBAS
Para mejor proveer, la Sala de Revisión
decretó la práctica de varias pruebas, cuyo análisis y valoración servirán para
sustentar la decisión que se derive del estudio del acervo probatorio que
reposa en el expediente.
En efecto, la Sala a través de Auto de
fecha 5 de noviembre de 1999, ordenó lo siguiente:
- Comisionar a la Defensora de Familia del
Centro Zonal de Saravena del I.C.B.F., para que tomara declaración  al señor ARTURO
AGUABLANCA y a la Señora MARCIANA CORREA, padres de los menores.
- Delegar al Despacho del Magistrado
Sustanciador, para que tomara declaraciones a la accionante, señora BARBARA
ESCOBAR DE VARGAS, al Presidente de la Asociación de Autoridades
Tradicionales U´WA, señor ROBERTO PEREZ GUTIERREZ, y a la antropóloga
que a solicitud del I.C.B.F. emitió concepto técnico sobre el caso,
doctora ESTHER SANCHEZ.
- Solicitar al director General del
Instituto Colombiano de Bienestar familiar, doctor JUAN MANUEL URRUTIA,
la documentación relativa al caso.
Posteriormente, a través de Auto de fecha
16 de noviembre de 1999, la Sala de Revisión, teniendo en cuenta los informes
médicos que reposan en el expediente sobre la salud de los menores y las
certificaciones remitidas por la accionante en el mismo sentido al Despacho del
Magistrado Sustanciador, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991, suspendió, hasta tanto esta Corporación falle de fondo en
el proceso de revisión de la tutela de la referencia, los efectos de la
Resolución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, a través de la cual la
Directora Seccional de la Agencia Arauca de Bienestar Familiar revocó la
Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999, expedida por la Defensora de Familia
de Saravena, en la que ésta declaraba en situación de abandono a los gemelos
U´WA para los cuales se solicita protección, y ordenó el retorno de dichos
menores al seno de su familia y su comunidad.
A través de Auto de fecha 17 de noviembre
de 1999, la Sala de Revisión delegó al Despacho del Magistrado Sustanciador,
para tomar declaración al Asesor Jurídico de la Asociación de Autoridades
Tradicionales U´WA, doctor EBARISTO TEGRIA y a la Subdirectora
Nacional de Protección del I.C.B.F. doctora LINA GUTIERREZ DE POMBO. Así
mismo solicitó concepto técnico sobre el caso a los siguientes funcionarios e
instituciones:
- Al director del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses
- A la directora del Instituto Colombiano
de Antropología
- Al director del Departamento de
Antropología de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes
- Al director del Departamento de
Psicología de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de
Colombia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1) Competencia
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, es competente para revisar los fallos producidos en el
proceso de tutela de la referencia, según lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2)    La Materia
En esta oportunidad le corresponde a la
Sala revisar los fallos de primera y segunda instancia, producidos dentro del
proceso de tutela de la referencia, a través de los cuales los jueces
constitucionales, coincidiendo en los fundamentos que sirvieron de sustento a
sus respectivas decisiones, consideraron, que dados los supuestos de hecho
antes referidos, era procedente, en el caso de los gemelos U´WA, tutelar
sus derechos a la vida, a la salud y a tener una familia, ordenándole al efecto
al I.C.B.F., “...continuar con el proceso administrativo de
protección que ordena la ley”, “...y si fuere el caso declarar la situación de
abandono”.
Ahora bien, esa orden de los jueces
constitucionales de primera y segunda instancia, dio origen, por parte de las
funcionarias del I.C.B.F. encargadas del asunto, a dos decisiones no sólo
distintas sino contradictorias, tanto que la primera, adoptada por la Defensora
de Familia de Saravena,  a través de la Resolución No. 161 de 30 de junio de
1999, mediante la cual declaraba la situación de abandono de los menores y
ordenaba iniciar el proceso de adopción de los mismos, fue revocada por su
superior jerárquica, la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F.,
al resolver el recurso de apelación que contra la misma habían interpuesto las autoridades
tradicionales U´WA, y los padres de los menores accionados en el proceso de
tutela; decidió entonces dicha funcionaria, a través de la Resolución No. 001
de 20 de septiembre de 1999, revocar la decisión adoptada por la Defensora de
Familia, y en su lugar ordenar el retorno de los menores al seno de su
comunidad y su familia.
Así las cosas, y teniendo como principal
fundamento el contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, que con
carácter prevalente y especial consagra los derechos fundamentales de los
niños, es claro que lo que debe determinar la Sala en el proceso de revisión
que adelanta es lo siguiente:
Primero, si el fallo del Juez
Constitucional de primera instancia, confirmado por la Sala Civil de la H.
Corte Suprema de Justicia, a través del cual tuteló los derechos fundamentales
a la salud, a la vida y a tener una familia de los menores para los cuales la
actora solicitó protección, ordenándole al efecto al I.C.B.F.,
continuar con la definición de la situación legal referente a los menores KEILA
CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, “...mediante el trámite o
proceso administrativo de protección correspondiente”, es armónico con las
disposiciones del ordenamiento superior, y si él mismo dio vía de manera
efectiva, al propósito fundamental de la acción de tutela, que no es otro que
la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales de las personas,
en este caso de  los menores para los cuales la demandante solicitó amparo.
En segundo lugar, si esa decisión de los
jueces de tutela implicaba, necesariamente, tal como lo interpretó la Defensora
de Familia de Saravena y lo solicitaba la actora, que dicha funcionaria
procediera de manera inmediata a declarar la situación de abandono de los
menores y a ordenar la iniciación del proceso de adopción,  o si por el
contrario, dicha orden se traducía en un llamado categórico al funcionario
administrativo responsable, para que, previa revisión del caso específico,
ordenara la aplicación de cualquiera de las medidas de protección que contempla
el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, incluida, si ese era del caso y se
cumplían los presupuestos de ley, la de la declaratoria de abandono y posterior
adopción.
Es decir, que la Sala debe revisar las medidas
adoptadas por las funcionarias competentes del I.C.B.F. y definir cuál de ellas
correspondía a la decisión de los jueces constitucionales y cumplía con el
cometido de garantizar y proteger los derechos fundamentales de los menores
involucrados, pues, como se anotó antes, las mismas fueron contradictorias,
dado que mientras la Defensora de Menores de Saravena procedió de manera
inmediata a la declaratoria de abandono de los menores[17], ordenando que se
iniciaran los trámites de adopción, su superior jerárquica, la Directora
Seccional de la Agencia Arauca, desatando el recurso de apelación interpuesto
por el Presidente del Cabildo Mayor de la Asociación de Autoridades
Tradicionales de la Comunidad U´WA, a nombre de los padres y de la misma
comunidad, revocó esa decisión y ordenó el inmediato reintegro de los niños al
seno de su familia y de su comunidad.[18]
En tercer lugar, le corresponde a la Sala
de Revisión establecer, si dado que los menores a los que se brindó protección
vía tutela provienen de una comunidad indígena, los U´WA de Aguablanca,  la
decisión de los jueces de instancia y el cumplimiento de la misma por parte de
los funcionarios responsables del proceso administrativo, desconoció o vulneró
los preceptos constitucionales consagrados en el artículo 7 de la C.P., que
reconoce y protege la diversidad étnica de la Nación; en el artículo 40 de la
misma que garantiza el derecho de participación social y comunitaria; en el
artículo 246 de la Carta que señala que los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República; y en el artículo 330 superior, que
consagra el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas.
Así las cosas, lo primero que determinará
la Sala es el contenido y alcance de la decisión de los jueces constitucionales
de primera y segunda instancia, esto es, qué fue lo que éstos le ordenaron al
I.C.B.F. al señalarle a los funcionarios administrativos responsables del caso,
que debían continuar con la definición de la situación legal de los menores
KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE AGUA BLANCA CORREA, “...mediante el trámite
o proceso administrativo de protección correspondiente”, pues según la
actora la decisión de la Directora Regional de la Agencia Arauca del I.C.B.F.,
de revocar lo dispuesto por la Defensora de Familia de Saravena al acatar el
fallo de tutela, que había procedido a declarar la situación de abandono de los
menores y a ordenar la iniciación del trámite de adopción, no sólo pone en
serio y grave peligro la integridad y la vida de dichos menores, sino que se
traduce en un claro desacato de la decisión de los jueces constitucionales.
3) El proceso administrativo de protección
de menores en el ordenamiento jurídico colombiano. En qué consiste, a quién le
corresponde adelantarlo y cuáles son sus modalidades.
La decisión del Juez constitucional de
primera instancia, posteriormente confirmada por la Sala Civil de la H. Corte
Suprema de Justicia, que conoció el proceso de tutela de la referencia en
segunda instancia, en el caso concreto que se revisa, fue tutelar los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a tener una familia, de los menores
indígenas para los cuales la actora solicitó protección. Al efecto le ordenó al
I.C.B.F., “...continuar con la definición de la situación legal  [de los
menores] mediante el trámite o proceso administrativo de protección
correspondiente.”
Cuál es el alcance de esa determinación a
la luz del ordenamiento jurídico vigente?, es decir, de conformidad con las
normas constitucionales y legales que rigen la materia en qué consiste el “...proceso
administrativo de protección...” ?.  Acaso la orden impartida por el Juez
constitucional de primera instancia debía interpretarse como el llamado
perentorio a la Defensora de Familia, para que ésta procediera de manera
inmediata a declarar el abandono de los gemelos y ordenar la iniciación de los
trámites de adopción?. O por el contrario, su orden implicaba que de manera
inmediata la funcionaria administrativa responsable, teniendo en cuenta los
supuestos de hecho específicos, la normatividad jurídica vigente, el acervo
probatorio y su propio criterio, procediera a aplicar aquélla medida de
protección que considerara más conveniente y eficaz para la realización de los
superiores intereses de los menores para los que se había solicitado amparo?
Lo primero que hay que señalar, es que
cuando el fallo del juez constitucional, contenido en la respectiva
providencia, presenta contradicciones entre la parte motiva y la resolutiva, la
autoridad pública encargada de darle cumplimiento deberá acoger lo dispuesto en
la segunda, que es la que contiene en sentido estricto la decisión. La anterior
aclaración viene al caso, dado que en el proceso objeto de revisión,
específicamente en la sentencia de primera instancia, la orden impartida por el
a-quo, como se había señalado antes, fue la de continuar “con la definición
de la situación legal mediante el trámite o proceso administrativo de
protección correspondiente”, no obstante la misma estuvo precedida, en la
parte motiva, por una serie de argumentos y razonamientos que bien pudieron
orientar a la funcionaria administrativa que debía acatar a la decisión, en el
sentido de que necesariamente debía proceder a la declaratoria de abandono y
ordenar el inició de los trámites de adopción. En efecto, se lee por ejemplo en
la parte motiva de dicha sentencia lo siguiente:
“...debe
afirmarse categóricamente que el derecho de éstos niños a tener una familia
sólo puede lograrse por fuera del territorio y de las costumbres de su pueblo
indígena; y esta privilegiada condición se obtiene única y exclusivamente con
las herramientas legales con las que cuenta el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, y según los derroteros señalados por el Código del
Menor...”[19]
Por lo anterior, para el estudio que le
corresponde adelantar a la Sala de Revisión, ésta entenderá que la decisión del
Juez Constitucional de primera instancia , confirmada por el ad-quem, es la que
se encuentra consignada en la parte resolutiva de la misma, esto es, continuar “con
la definición de la situación legal mediante el trámite o proceso administrativo
de protección correspondiente”, pues asumir que la orden era proceder a la
declaratoria de abandono y al inicio de los trámites de adopción, no sólo no
correspondería a lo dispuesto en la parte resolutiva, sino que implicaría
desconocer la legislación vigente sobre procesos de protección de menores,
consignada en las respectivas normas.
Así las cosas, para responder los
interrogantes propuestos al inicio de este numeral, es necesario establecer en
qué consiste el proceso administrativo de protección que consagra el Código del
Menor.
Mientras rigió la Ley 98 de 1920 y hasta
1964, año en que se expidió el decreto 1818, por el cual se creó el Consejo
Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia y se reorganizó la
entonces denominada División de Menores del Ministerio de Justicia, las
situaciones de abandono de menores o peligro físico o moral de los mismos, le
correspondió conocerlas y definirlas al Juez de Menores. Sin embargo, a partir
de la vigencia de ésta última norma, tales situaciones fueron sustraídas de la
órbita de lo judicial y se encomendaron a las correspondientes autoridades
administrativas.
El Código del Menor actualmente vigente,
Decreto 2737 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio
de facultades extraordinarias concedidas a través de la Ley 56 de 1988, mantuvo
el régimen administrativo para el tratamiento y definición de las situaciones
de abandono y de peligro en las que puedan estar incursos los menores. Así, los
artículos 29 y 36 de dicho estatuto establecen lo siguiente:
“Artículo 29. El
menor que se encuentre en alguna de las situaciones irregulares  definidas en
este título, estará sujeto a las medidas de protección tanto preventivas como
especiales, consagradas en el presente Código.
“Artículo 36º.
Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del
Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el menor, declarar las
situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este
propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la
posible existencia de una de tales situaciones.”
En concordancia con lo dispuesto en dichas
normas, dispone el mencionado Estatuto en su artículo 57, que una vez el
Defensor de Familia establezca y declare la situación de abandono o peligro en
que se encuentre un menor, éste podrá ordenar “...una o varias de las
siguientes medidas de protección”:
1. La prevención
o amonestación a los padres o las personas de quienes dependa.
2. La atribución
de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en
condiciones de ejercerlos.
3. La colocación
familiar
4. La atención
integral en un centro de protección especial.
5. La iniciación
de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.
6. Cualesquiera
otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la
atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su
salud o su formación moral.”
Ahora bien, distinguió el legislador
extraordinario entre la situación de abandono y la situación de peligro físico
o moral, siendo la primera requisito esencial para proceder a ordenar el
trámite de adopción, (artículo 92 Código del Menor), entre otras cosas, dado
que sólo así se da cabida a la realización plena de preceptos constitucionales
tales como los consagrados en el artículo 5 y 42, protección y amparo a la
familia como institución básica de la sociedad, y en el artículo 44, que además
de consagrar la prevalencia de los derechos de los niños, establece como uno de
ellos el derecho que éstos tienen a tener una familia y a no ser separados de
ella.
Cuando la situación de abandono o de
peligro es declarada por el Defensor de Familia o por el Director Regional de
la Seccional de I.C.B.F. a la que le corresponde conocer del caso, ésta como
tal tiene el valor de una simple instancia administrativa, cuyos efectos
jurídicos pueden ser confirmados o anulados por el Juez de Familia, mediante la
homologación o el control jurisdiccional, según lo disponen los artículos 56 y
64 del Código del Menor.
La declaratoria de abandono es entonces una
de las medidas de protección que puede adoptar el Defensor de Familia, la más drástica,
teniendo en cuenta, según se desprende del texto del artículo 31 del Código del
Menor, que ésta sólo se produce cuando el menor carece, definitivamente, de
personas que por ley deben satisfacer sus necesidades básicas. Así las cosas,
como lo ha señalado la doctrina especializada, la situación o estado de
abandono de un menor “debe ser siempre presente”, lo que implica que el
Defensor de Familia, en un caso específico y no obstante que al iniciar la
correspondiente investigación administrativa haya verificado los presupuestos
de hecho que configuran esa situación, no puede, por sustracción de materia,
hacer tal declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto
administrativo conoce de la disposición de los padres o personas legalmente obligadas
a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y cumplir con esa obligación.
Ello, sin embargo, no es óbice para que dicho funcionario pueda declarar una
situación de peligro físico o moral, la cual puede darse aún cuando no se
produzca abandono en sentido estricto.
“La declaración de
abandono -acompañada de la medida de protección  consistente en la iniciación
de los trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria
potestad (C. del M. artículo 60), salvo que se presente oportunamente oposición
a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere
el cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M. artículo 61). La
drasticidad de una decisión semejante para la familia y los derechos de sus
miembros llevó al legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial
como garantía judicial en esta clase de resoluciones.” (Corte Constitucional,
Sentencia T-079 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Para definir cuál medida de protección es
la pertinente y aplicable en cada caso concreto, el Defensor de Familia o el
funcionario administrativo responsable del caso, deberá tener en cuenta los
derechos del menor, cuya prevalencia consagra el artículo 44 de la Carta
Política, los cuales se establecen de manera expresa, entre otros, en los
siguientes artículos del Código del Menor:
“Artículo 3º. Todo
menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria
para lograr un adecuado desarrollo físico, mental , moral y social; estos
derechos se reconocen desde la concepción .
“Cuando los padres o
las demás personas legalmente obligadas a dispensar  estos cuidados no estén en
capacidad de hacerlo los asumirá el estado con criterio de subsidiaridad.”
“Artículo 4º. Todo
menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado
garantizar su supervivencia y desarrollo.
“Artículo 6º. Todo
menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por
todos los medios  la estabilidad y el bienestar de la familia como célula
fundamental de la sociedad.”
“El menor no podrá
ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en
la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo.
“Son deberes de los
padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo físico, intelectual, moral y social.
“Artículo 8º. El
menor tiene derecho a ser protegido  contra toda forma de abandono, violencia,
descuido o trato negligente, abuso sexual, y explotación. El Estado, por
intermedio de los organismos competentes, garantizará esa protección.
También, al tomar una decisión en
desarrollo del correspondiente proceso administrativo de protección, el
funcionario responsable deberá dar aplicación a los principios rectores que
para la materia establece el Código del Menor:
“Artículo 18º. Las
normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios
en ella consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia
a disposiciones contenidas en otras leyes.
“Artículo 19º. Los
Convenios y Tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la
Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de
interpretación y aplicación  de las disposiciones del presente Código.”
Pero si además el caso concreto se refiere
a niños indígenas, el juez o el funcionario administrativo responsable, deberá
dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 21 y 93 del C. del M.
Con base en lo anterior, es claro que la
decisión del Juez Constitucional de primera instancia, confirmada
posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, de tutelar
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la familia de los menores
para los cuales la actora solicitó protección, ordenando al efecto que se
continuara con el proceso administrativo de protección, no puede entenderse
como una orden impartida a las funcionarias administrativas que debían acatarla
y cumplirla, de proceder necesariamente a la declaratoria de abandono y a
ordenar el inicio del proceso de adopción, como lo entiende la actora, pues
ello implicaría obligarlas a desconocer las disposiciones legales vigentes
sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el derecho fundamental al debido
proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., de los menores, de su familia
y de su comunidad.
Ellas, con base en los mandatos legales que
consagran y desarrollan tal procedimiento administrativo, previa la evaluación
de la situación particular, debían aplicar la medida de protección que a su
juicio fuera la más conveniente y propicia para la defensa de los derechos
fundamentales de los menores. No obstante, ese ejercicio que desarrollaron
previa la evaluación de los hechos y pruebas por ellas recopiladas, las
condujo, a la Defensora de Familia de Saravena y luego a la Directora Seccional
de la Agencia Arauca del I.C.B.F., a quien le correspondió resolver el recurso
de apelación que contra la primera interpusieron los accionados, a adoptar
decisiones diferentes, a punto, que la que tomó la primera fue revocada por la
segunda.
En esa perspectiva, encuentra la Sala que
las decisiones de primera y segunda instancia en el proceso de tutela de la
referencia, de tutelar los derechos de los menores gemelos AGUABLANCA CORREA,
a la salud, a la vida y a tener una familia y para el efecto ordenar que se
continuara con el proceso administrativo de protección correspondiente, así
expresada, no sólo se ajustan plenamente al ordenamiento jurídico, sino que
viabilizan el cumplimiento de la función esencial de la acción de tutela, que
no es otro que la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales
de los menores para los cuales la demandante solicitó protección.
Ahora bien, problema diferente es
establecer cuál de las decisiones adoptadas por las funcionarias
administrativas responsables del caso, producidas ambas en cumplimiento de los
fallos de tutela, servía efectivamente a los propósitos esenciales de dicha acción,
de brindar protección inmediata y eficaz a los derechos fundamentales de los
menores para los cuales se solicitó protección. Lo anterior por cuanto en el
debate que planteó la actora al presentar su demanda, se cuestiona por
inconstitucional la posibilidad de que las autoridades administrativas
encargadas del caso o los mismos jueces, decidan ordenar el regreso de los
niños a su comunidad, dado que en su criterio tal medida atentaría de manera
grave contra la integridad e incluso contra la vida de los gemelos, aún si
aquella manifiesta que ha modificado sus prácticas. Dice la accionante en la
demanda de tutela que presentó:
“...en este caso
específico creemos que los menores deben ser separados de la comunidad y por
ende de sus padres naturales. si los gemelos son vistos como “impuros” por la
comunidad consideramos que nunca deberían regresar a su seno ya que en
consecuencia estarían expuestos a una violencia moral con lo cual se estaría
violando el artículo 44 de la Carta. Mientras los indígenas U´WA persistan en
una actitud de rechazo al considerar que los gemelos “presentan una
contaminación en la comunidad” éstos se encuentran en la imposibilidad de
cumplir con el mandato del artículo 44 de la Carta en el sentido de “garantizar
su desarrollo armónico e integral”.
“Aún más en el caso
de que se declarasen inconstitucionales las costumbres U´WA o que la misma
comunidad adujera que ha cambiado sus prácticas de repudio de hijos gemelos es
innegable que esta tradición ancestral tan arraigada permanecería viva en la
mentalidad de los indígenas. Esto por supuesto sería perjudicial para la
integridad emocional y psicológica de los menores y por ende nos sostenemos en
[que] éstos no deben volver jamás a la comunidad.”[20]
Por lo anterior, la Sala procederá a
establecer, si la declaratoria de abandono y la iniciación de los trámites de
adopción, medidas que adoptó la Defensora de Familia de Saravena, correspondían
a lo ordenado por los jueces constitucionales, y si ellas encontraban soporte
en el cumplimiento de los presupuestos jurídicos que para las mismas prevé la
ley. O si por el contrario, como se desprende de la motivación que consignó la
Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F. en la resolución a través
de la cual revocó la decisión de la Defensora de Familia, no sólo tales
presupuestos de ley en el caso concreto no se cumplían, sino que esa decisión
desconocía principios rectores que consagran la Constitución y la ley, en
especial aquéllos que garantizan la autonomía de las comunidades indígenas y
las reconocen como jurisdicciones especiales, llegando a la conclusión que la
mejor manera de proteger los derechos de los menores en cuestión, es ordenando
el retorno de los mismos al seno de su familia y de su comunidad, que los
reclaman y se oponen a la adopción.
Al análisis del contenido de esas
decisiones administrativas procederá la Sala a continuación.
4) En el caso específico que se revisa, la
declaratoria de abandono y la orden de iniciar los trámites de adopción de los
menores a quienes el juez constitucional tuteló sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida y a tener una familia, medidas adoptadas por la Defensora de
Familia de Saravena, desconocieron preceptos de la Carta Política y de la
jurisprudencia constitucional, al igual que normas legales contenidas en el
Código del Menor.
Los argumentos que sirvieron de base a la
decisión de la Defensora de Familia de Saravena, de declarar en situación de
abandono a los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA,
hijos de ARTURO y MARCIANA, miembros activos de la comunidad indígena de
los U´WA de Aguablanca, y ordenar la iniciación de los trámites de
adopción de los mismos, fueron en síntesis las siguientes:
- Que dichos menores
habían sido entregados por su progenitor, ARTURO AGUABLANCA CORREA,
aduciendo que la comunidad indígena a la que pertenecían no aceptaba gemelos
por considerarlos una maldición, motivo que lo llevó a firmar una autorización
para que se realizaran las gestiones legales de adopción.
- Que una vez
iniciada la correspondiente investigación, se citó al padre de los menores para
que rindiera declaración, diligencia en la que éste reiteró que no podía llevar
los niños a su comunidad, dado que la misma consideraba que ellos, por ser
gemelos, la contaminaban, situación que lo había motivado a dejarlos al cuidado
de Bienestar Familiar, decisión que compartía la madre de los niños.
- Que en
cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la materia, contenidas en
el Código del Menor, específicamente en al artículo 21, la Defensora solicitó
concepto a las Autoridades Tradicionales U´WA, con el objeto de establecer si
los menores debían ser reincorporados a su comunidad, obteniendo como respuesta
la solicitud de que los gemelos se mantuvieran al cuidado de Bienestar
Familiar, al menos por siete meses, tiempo durante la cual ellos realizarían
las consultas internas necesarias y tomarían una decisión, solicitud que para
dicha funcionaria implicaba un plazo demasiado largo, como tal perjudicial para
lo menores, por lo que procedió entonces a solicitar el pronunciamiento de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Interior, en
cumplimiento de lo que ordena la ley.
- Que dicha entidad
le manifestó, que se abstenía de producir el concepto hasta tanto no se
produjera la decisión de las Autoridades Tradicionales de la Comunidad U´WA,
limitándose a exponer en detalle las características y el alcance de la
tradición de esa comunidad, respecto de niños nacidos en partos múltiples. Que
por ese motivo, la Defensoría a su cargo no había definido la situación
jurídica de los menores.
- Que el 24 de junio
de 1999, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta le notificó a la
Defensoría de Familia, la decisión que adoptó al resolver la tutela interpuesta
por la Señora Bárbara Escobar de Vargas, directora de la Casa de la Madre y el
Niño, institución a la que se le había encomendado el cuidado de los menores,
ordenándole que en el término de 48 horas su Despacho debía continuar con la
definición de la situación legal de los menores, mediante el trámite o proceso
administrativo correspondiente.
- Que en
cumplimiento de dicha decisión, dictó un auto ordenando la continuación del
proceso administrativo. En desarrollo del mismo y en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 38 del C. del M., el equipo técnico del Centro Zonal
emitió concepto, recomendando como medida de protección, la iniciación de los
trámites para la adopción de los niños por considerar que éstos se encontraban
abandonados por sus padres y marginados de su comunidad indígena.
- La Defensora de
Familia, con fundamento en los supuestos de hecho a los que se ha hecho
mención, determinó que existía “una situación clara de abandono”, pues hasta
ese momento los padres de los gemelos no habían expresado su interés ni una
mínima “inquietud por prohijarlos”, motivo por el cual procedió, con fundamento
en lo dispuesto en el artículo 31 del C. del M., a declararlos en situación de
abandono y a ordenar que se iniciaran los trámites de adopción.
En la motivación que sirvió de base a la
decisión adoptada por la Defensora de Familia de Saravena, en cumplimiento de
los fallos de tutela que son objeto de revisión, se encuentran consignados
diversos elementos que configuran una situación de por sí compleja, en la que
están de por medio los intereses y derechos fundamentales de dos menores de
edad pertenecientes a una comunidad indígena, la de los U´WA, la cual, no obstante
que durante mucho tiempo mantuvo como tradición el rechazo a los niños nacidos
en partos múltiples, cuya presencia, creían, contaminaría su comunidad, motivo
por el cual éstos eran dejados en el lugar de nacimiento con el objeto de que
la madre naturaleza se encargara de ellos, frente al caso específico que se
analiza manifestaron su voluntad de replantearse dicha práctica, para lo cual
solicitaron un plazo de siete meses, tiempo durante el cual, de acuerdo con las
características de organización propias de su cultura, llevarían a cabo un
proceso de reflexión conjunta, en el que participarían las autoridades
tradicionales, los padres de los menores y los demás miembros de la comunidad.
Al efecto, pidieron al I.C.B.F. que durante ese lapso acogiera a los menores y
de manera expresa manifestaron que el traslado de los mismos a la capital de la
República había sido una medida no consultada con ellos, tal como lo ordena la
ley, y que se oponían al proceso de adopción.
No obstante que en el acto administrativo
que se analiza se mencionan esos múltiples elementos, configurativos de una
situación compleja, que compromete la realización de varios preceptos
constitucionales y en consecuencia exigía un ejercicio de interpretación
jurídica y de ponderación exhaustivo y cuidadoso, que garantizara la protección
efectiva de los menores cuyos derechos habían sido tutelados y el cumplimiento
de los objetivos propios del paradigma que singulariza el Estado social de
derecho, considera la Sala que el estudio realizado por la Defensora de
Familia, autoridad administrativa que tenía a su cargo el caso, fue superficial
y desconoció aspectos fundamentales de la normativa y la jurisprudencia
constitucionales, e incluso de la legislación vigente que rige la materia, que
la llevaron a tomar una decisión precipitada y contraria a derecho.
En efecto, la Defensora de Familia de
Saravena al tomar las mencionadas medidas, presumió, sin previa verificación,
la existencia de dos supuestos de hecho: el primero, que la tradición a la que
aludía el padre de los menores, persona iletrada, con escaso dominio del
español y en esos momentos sometida a la presión que se derivaba del peligro en
el que creía que se encontraban  sus hijos, se seguía practicando tal como se
describía en la transmisión oral que de la misma se hacía, desconociendo con
ello las manifestaciones expresas de la comunidad, que al enterarse del asunto
le solicitó a los funcionarios de I.C.B.F., a través de sus autoridades
tradicionales, mantener bajo su cuidado los niños, mientras, como es su
costumbre, la comunidad en pleno tomaba una decisión sobre el caso. El segundo,
que la entrega que de los menores hizo el padre a Bienestar Familiar, no
obstante los pronunciamientos y requerimientos que posteriormente hizo la
comunidad indígena a través de sus autoridades, reunía los elementos necesarios
para que se configurara una situación de abandono, interpretación que se
desvirtúa al analizar el acervo probatorio allegado durante el proceso de
amparo y el solicitado por la Sala en el proceso de Revisión que se adelanta,
como se demostrará a continuación.
4.1) La tradición que señalaba a los
integrantes de la comunidad indígena de los U´WA, que debían rechazar a los
menores nacidos en partos múltiples y dejarlos en el lugar de nacimiento para
que la madre naturaleza se encargara de ellos, ha perdido arraigo, por eso al
presentarse el caso de los gemelos AGUABLANCA CORREA, la misma decidió
adelantar un proceso de consulta y reflexión interna, con miras a evaluar su
pertinencia y a reelaborar y recontextualizar su contenido.
Del análisis del contenido de las
diferentes declaraciones tomadas durante el proceso administrativo de
protección que adelantó la Defensora de Menores de Saravena, la Directora
Regional del I.C.B.F. Agencia Arauca y durante el proceso de tutela objeto de
revisión, es fácil concluir que la decisión de los padres de los menores se
originó en el temor que tenían de que la tradición se hiciera efectiva tal como
ellos la conocían a través de los relatos de sus mayores, lo que hizo que
procedieran sin consultar a sus autoridades y órganos de gobierno.
Sólo hasta que se inició el proceso
administrativo de protección, esos órganos internos de gobierno de la comunidad
indígena y sus autoridades se enteraron del asunto y procedieron, no a negar la
existencia de esa creencia, sino a expresar su disposición de replantear sus
alcances por dos razones específicas: una de carácter antropológico[21], que implica que el
contacto de esa comunidad con colonos y en general con la “civilización”, les
había enseñado que no es cierto que los gemelos “contaminen” la comunidad o
sean “portadores de mala suerte”; y otra de carácter jurídico-político, que les
impone la obligación de replantear aquéllas tradiciones y costumbres que
vulneren principios constitucionales y que no obstante el reconocimiento que la
Carta hace de su derecho a la autodeterminación, desbordan los mínimos
establecidos para la armónica convivencia en un contexto de respeto a la
diversidad y a la diferencia.
Así, a manera de ejemplo, basta remitirse a
la comunicación suscrita el 10 de mayo de 1999 por el Presidente del Cabildo
Mayor de la Asociación de Autoridades Tradicionales U´WA, dirigida a la
demandante en el proceso de tutela,  cuya copia reposa al folio 33 del
expediente, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Frente a su
inquietud de definir la situación jurídica de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN
FELIPE AGUABLANCA por medio del presente escrito me permito manifestarle lo
siguiente:
“1. En diálogo
con la comunidad indígena de Aguablanca, las autoridades tradicionales y los
padres de los menores en cita, acordaron no permitir proceso de adopción.
“2. Informo que
mediante oficio de fecha 04 de marzo, el Asesor Jurídico de la Asociación
previa reunión con los interesados, solicitó a Bienestar Familiar Saravena
mantener transitoriamente a los menores por el término de siete meses, tiempo
suficiente para adelantar procesos de consulta con la comunidad en general y
tomar decisión definitiva.
“3. Así mismo
solicito que los menores regresen a Bienestar familiar Saravena, ya que el
traslado de estos menores a la ciudad de Santa  Fe de Bogotá fue una acción
inconsulta.”
El oficio de 04 de marzo al que se refiere
el Presidente del Cabildo Mayor de la Comunidad U´WA, suscrito por el Asesor
Jurídico de la misma y dirigido a la Defensora de Familia de Saravena, dice lo
siguiente:
“Con fundamento
en el artículo 21 del Código del Menor y atendiendo el requerimiento de parte,
manifiesto a Usted, que conforme a lo prescrito en la Constitución Nacional,
tratados internacionales sobre pueblos indígenas y el derecho interno que los
asiste como comunidades con costumbres diferentes, informo que a la fecha es
imposible emitir concepto jurídico de fondo que defina la situación jurídico-
administrativa de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA.
“Mi condición de
vocero y asesor jurídico del pueblo U´WA me permite comunicarle la decisión
transitoria de la Autoridad Tradicional de Aguablanca; éste solicita que los
menores sean tenidos bajo protección del I.C.B.F. por el término de siete
meses, tiempo suficiente para hacer las consultas necesarias que se tendrán en
cuenta en el momento de tomar decisión definitiva.”[22]
Así las cosas, si bien no cabe duda sobre
la tradición que practicaba la comunidad U´WA respecto de niños nacidos en
partos múltiples, y de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento
jurídico es inaceptable, pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de
las comunidades indígenas a autodeterminarse e imponer sus propios usos y
costumbres dentro de los límites de su jurisdicción, como se desprende del
mandato superior contenido en el artículo 330 de la Carta, no lo es menos que
la comunidad no pretendía darle cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho
concreto, se introdujo en un proceso de reflexión y consulta, al parecer
motivado entre otras muchas cosas por la experiencia que han tenido a partir de
su contacto intenso con otras culturas, que la llevó a concluir que puede, sin
riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los cuales no son distintos a sus
otros niños, exigiendo entonces su retorno y oponiéndose expresamente a la
adopción.
Lo anterior lo corrobora el Director del
Instituto Colombiano de Antropología, en el concepto técnico que produjo sobre
el caso a solicitud de la Sala de Revisión:
“ En el caso de los
U´WA es indudable que sus tradiciones aún las más sagradas y profundas son
sujetas de reinterpretaciones y transformaciones en el contexto de los procesos
de resistencia, contacto y organización en los que este pueblo se encuentra
inmerso desde la llegada del colonizador español.
“De acuerdo a lo
expresado en el comunicado de las autoridades U´WA en el que piden el retorno
de los niños al seno de la comunidad y el peritaje expedido por la doctora
Esther Sánchez, los ancianos, autoridades tradicionales y la comunidad en
general emprendieron un proceso ritual y reflexivo de purificación después del
cual decidieron que era posible el reingreso de los niños a la comunidad y su
futuro desarrollo como miembros plenos de ésta.
“...es claro que
desde el principio la preocupación tanto de los padres de los niños como de las
autoridades U´WA, fue la de proteger la vida de los menores. el padre de los
niños cuando los dejó a cargo del hospital fue claro en su insistencia en poder
acceder a verlos en el futuro. Fue así también como los U´WA solicitaron al
Estado a través de Bienestar Familiar un apoyo y una colaboración en dicha
protección mientras la comunidad se abocaba a las prácticas necesarias para
subsanar una situación de peligro cósmico que el nacimiento de mellizos implica
tanto para los infantes en sí como para sus padres y el resto de la comunidad.
“La falta de cabal
conocimiento tanto de la complejidad de los procesos en los que se hallan
inmersas las prácticas y tradiciones indígenas, como de los escenarios de
relaciones interculturales que establece la Constitución del 91 y otras piezas
de la legislación, por parte de los medios de comunicación y de las autoridades
hospitalarias y de Bienestar Familiar rodearon este caso de una serie de
confusiones y circunstancias infortunadas.
“...es claro para el
Instituto Colombiano de Antropología que los menores KEILA CRISTINA y JUAN
FELIPE, pueden y deben regresar al seno de su comunidad y de su hogar sin que
ello represente un peligro para su desarrollo integral como personas.
Considerando que las tradiciones y creencias no son esencias inmutables
ancladas en el pasado sino parte integrales de la práctica contemporánea de las
sociedades, es indudable que el pueblo U'WA así como alguna vez originó sus
creencias y prácticas cerca de los peligros asociados a los gemelos, ha
emprendido ahora desde un sector de la comunidad una relectura y transformación
de esas prácticas para por medios rituales y de examen comunitario permitir la
crianza y desarrollo de gemelos dentro de este grupo humano.”[23]
No se puede olvidar, que la tradición se
mantiene arraigada y se practica en una determinada comunidad, en la medida en
que detenta el estatus de “pauta o criterio moral”, cuyo grado de
“importancia”, según H. L. A. Hart, es el que determina que se impongan,
propaguen y mantengan su vigencia. Esa “importancia” “...se manifiesta de
muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las pautas o criterios
morales son observados en contra del impulso de las fuertes pasiones que ellos
limitan, y al costo de sacrificar considerable interés personal; en segundo
lugar, en las serias formas de presión social ejercidas no sólo para obtener
conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o
criterios morales sean enseñados o transmitidos como cosa corriente a todos los
miembros de la sociedad; en tercer lugar, en el reconocimiento general de que
si las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocurrirían
cambios considerables, y poco gratos, en la vida de los individuos.”[24]
En el caso que ocupa a la Sala, la actitud
de los padres de dejar a sus hijos en el Centro de Salud de Cubará, dado el
temor de que se hiciera efectiva la tradición que sabían durante siglos habían
practicado sus antepasados, la cual antes que un abandono constituyó una
decidida acción de protección, refleja como dicha tradición, en el seno de la
comunidad de U'WA de Aguablanca, perdió esa “importancia” a la que alude Hart,
lo cual ocasionó que progresivamente se debilitara y perdiera vigencia.
En efecto, en el caso que se analiza, ante
el hecho concreto del nacimiento de los gemelos Aguablanca Correa, los padres
no estuvieron dispuestos a sacrificar su interés personal, que no era otro que
salvaguardar la vida de sus hijos; las autoridades tradicionales no quisieron
presionar su cumplimiento y la aceptación social del mismo, pues eran
conscientes de que las consecuencias que sus antepasados le atribuían al hecho
no correspondían a la realidad y que además esa práctica sería contraria al
ordenamiento superior vigente en nuestro país, el cual no sólo aceptan sino
quieren acatar y cumplir; en cuanto a la comunidad, ésta dio claras muestras de
que en su imaginario no tiene cabida la creencia ancestral, de que de permitir
la permanencia de gemelos en su interior, les acarrearía cambios no deseados en
su cotidianidad, todo lo cual se tradujo en un profundo cuestionamiento y
posterior rechazo a la prolongación y vigencia en el tiempo de esa tradición.
La reacción de las autoridades
tradicionales y de la comunidad, antes que presionar a los individuos para
obtener conformidad con su práctica, implicó proponer un proceso de consulta y
reflexión interno, dada su decisión de recontextualizar su contenido, pues el
contacto con otras culturas le había permitido saber que aceptar a los niños
gemelos en su seno, esto es desconocer su “tradición”, no les ocasionaría
ningún cambio o perjuicio. En esas condiciones, como bien lo señala el citado
autor, sería absurdo pensar “... que una regla forma parte de la moral de una
sociedad aún cuando ya nadie la considerara importante o digna de ser
conservada...”[25]
4.2) El proceso de reflexión y de consulta
que desarrolló la comunidad indígena de los U´WA, no sólo corresponde a una
plena realización de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos
7, 40, 246 y 330 de la C.P., sino que en el caso específico que ocupa a la
Sala, desvirtúa la situación de abandono que sirvió de base a la decisión de la
Defensora de Familia de Saravena.
Ya en varias oportunidades esta Corporación
se ha pronunciado sobre el significado y alcance de los preceptos del
ordenamiento superior, con los cuales quiso el Constituyente proteger y
garantizar los derechos de las minorías y específicamente de las comunidades
indígenas, entendiendo que la diversidad que se origina en ellas ha marcado el
proceso de consolidación de la Nación y es insumo principal en el proceso de
integración y fortalecimiento de una sociedad, que como la nuestra, lucha por
lograr el equilibrio y la convivencia armónica, a partir de la realización
plena de principios tales como el pluralismo, la igualdad en la diferencia, la
solidaridad y la participación. Ha dicho la Corte:
“El proceso
participativo y pluralista que llevó a la expedición de la Constitución de
1991, en el que intervinieron directamente representantes de las comunidades
indígenas, dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y
cultural y a su protección efectiva mediante la creación de una jurisdicción
especial indígena. En efecto, el artículo 1 de la Carta consagra el pluralismo
como uno de los pilares axiológicos del Estado social de derecho colombiano,
mientras que el artículo 7 afirma que “el Estado reconoce y protege la
diversidad ética y cultural de la Nación colombiana.” (Corte Constitucional,
Sentencia C-139 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
Esa jurisdicción especial indígena, de
conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la C.P., se traduce en la
posibilidad de que ésta pueda ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. Sobre
el alcance de la misma, ha dicho esta Corporación, que son cuatro los elementos
centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional:
“...la
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos
indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios,
la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y a la ley, y la
competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros
elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas
- que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo,
en cuanto incluye la posibilidad de “creación de normas y procedimientos - ...”
(Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
Al analizar el caso específico que ocupa a
la Sala  a la luz de los presupuestos enunciados, es viable concluir  lo
siguiente: la imposibilidad absoluta de que la tradición, que durante siglos
practicó la comunidad de los U´WA con los niños nacidos en partos múltiples, se
asuma como legítima y se acepte en la medida en que se alegue que constituye un
uso o costumbre propio de esa cultura, lo cual, valga reiterarlo, no ocurre en
la situación objeto de estudio, pues riñe de plano con el fundamento ético que
subyace en el paradigma propio del Estado social de derecho, esto es con el
ordenamiento constitucional y legal vigente, y sobre ella, desde luego, se
impondría la protección a la vida y a la integridad de los menores.
No obstante, el debate y la definición del
mismo, sobre la manera en que la comunidad replantee y recontextualice el
contenido de esa noción cultural y sobre el destino de los menores, si le
corresponde desarrollarlo a esa jurisdicción, la cual al decidir deberá tener
en cuenta que las medidas que adopte no desconozcan o vulneren el ordenamiento
jurídico nacional. Es decir, que es plenamente compatible con el ordenamiento
superior y con la ley, la solicitud que elevaron las autoridades tradicionales
U´WA ante el Estado, representado en este caso por el I.C.B.F., en el sentido
de que mantuviera transitoriamente a los gemelos bajo su cuidado, exactamente
por siete meses, tiempo durante el cual ellos realizarían un proceso de
reflexión y de consulta interno para tomar una decisión definitiva, decisión
que obviamente no podía ser la de proceder conforme lo señalaba la tradición,
pero en cambio si podía consistir en encargar el cuidado de los menores a
personas o familias que no pertenecieran a la comunidad, manteniendo contacto
con ellos, como en efecto ha sucedido, que se autorizara la adopción, o, como
se presenta ahora, que exigieran el retorno de los niños a su seno.[26]
Alegar que el plazo solicitado para
realizar la consulta era excesivo y en consecuencia proceder a la declaratoria
de abandono, no sólo implicó desconocer la específica cosmovisión de esa
comunidad, su concepción del tiempo y del espacio y la trascendencia que le da
a las decisiones producto del consenso interno, en suma desconocer los mandatos
de orden constitucional que garantizan el reconocimiento y protección a la
diversidad étnica (art. 7 C.P.) y el derecho a la autodeterminación de las
comunidades indígenas (art. 330 C.P.), sino incumplir con lo dispuesto en la
misma ley para que proceda la aplicación de una medida de protección que se
caracteriza por su drasticidad e irreversabilidad.
En efecto, la Defensora de Familia de
Saravena declaró la situación de abandono de los gemelos U´WA y ordenó que se
iniciaran los trámites de adopción, sin que se cumpliera ninguno de los
presupuestos de procedibilidad que para el efecto señala el artículo 31 del
Código del Menor, pues si bien dichos niños, por los motivos expuestos, fueron
encomendados transitoriamente por su familia y por la comunidad indígena a la
que pertenecen, al cuidado del Estado, mientras resolvían el manejo que le
darían a una situación que no podían ni querían resolver siguiendo la ancestral
tradición de “entregarlos a la madre naturaleza para que ella se encargara de
ellos”, sino reflexionando para recontextualizar su contenido, a partir de una
percepción actual diferente del hecho que les permite aceptar que los gemelos
son iguales a los demás niños y que no acarrean contaminación o mala suerte
pues también son hijos de su dios, ello no puede interpretarse como un
abandono, mucho menos cuando la comunidad y los padres insistente y
expresamente han reclamado su retorno y se oponen a la adopción.
Sobre el problema de la recontextualización
y replanteamiento de las tradiciones en el seno de una comunidad indígena como
la de los U´WA, el Director del Departamento de Antropología de la Universidad
de los Andes, que emitió concepto a solicitud del Despacho del Magistrado
Sustanciador[27],
dijo lo siguiente:
“ Se hace
evidente la participación y el interés de las Autoridades tradicionales U´WA
por abordar, discutir, consultar y dirimir el asunto del nacimiento de
mellizos, solicitando un tiempo para llevar a cabo una discusión, y haciendo al
final una solicitud explícita sobre los niños. Este procedimiento de
participación , interés y manejo de un problema - el cual es visto como capaz
de afectar la salud de la comunidad dentro de su visión cosmológica - se
constituye en un ejemplo mas de una práctica compleja, rica e inmensamente
valiosa, propia de los desarrollos sociales y culturales de los U´WA, que es
consecuente con varias de sus tradiciones.
“En el desarrollo
de dicha participación e intervención - que por otra parte concibe al individuo
como miembro de una colectividad cuyos valores y proyectos sociales da sentido
a su existencia - las Autoridades Tradicionales después de un tiempo de
consulta, solicitan la devolución de los mellizos a la comunidad. Es evidente
en la lectura de los argumentos que presentan que dicha solicitud de
regresarlos ocurre después de un ejercicio de reflexión, consulta y elaboración
de parámetros y criterios novedosos, que se constituye en un ejemplo más de la
forma a la vez principista y casuística como se abordan varias de las
responsabilidades colectivas e individuales de miembros de la comunidad U´WA de
Aguablanca.
“En este caso,
con relación al nacimiento de mellizos, las aprehensiones y juicios culturales
sobre su peligrosidad “tradicionales” - comunes a varios pueblos amerindios -
son revaluados y recontextualizados, expresando los representantes de las
Autoridades Tradicionales - vale recalcar y repetir que después de un período
de consulta y reflexión en el cual quedan comprometidos no sólo los padres sino
la comunidad - su deseo de incorporarlos a la vida social de la misma.
“Dicho ejercicio
muestra  así mismo como la comunidad U´WA de Aguablanca es plenamente
consciente de su existencia como comunidad dentro de, y en relación con, un
Estado nacional, cuyo ordenamiento jurídico en varios aspectos no sólo
reconocen sino acatan , pero frente al cual está en su derecho como etnia de
interpelar.
“ (...)
“ ...desde
nuestra perspectiva la solicitud de las Autoridades tradicionales de la
comunidad U´WA, y de los padres, de la devolución de los mellizos debe ser
atendida.
“ Ella representa
de una forma por demás clara la capacidad de una comunidad de procesar y
dirimir asuntos fundamentales de su existencia y de su futuro como comunidad y
como sociedad viable, cuando se dan ciertas condiciones -entre otras, algo de
espacio no violento por parte de los grupos de la sociedad hegemónica que las
rodea.
“En estas
circunstancias la elaboración de nuevos criterios colectivos y culturales
enriquece la experiencia social de la comunidad misma y sin duda hace posible
la elaboración de nuevas formas culturales, cumpliendo así aquello que es
fundamental de los procesos culturales: dar sentido a la existencia de los
individuos de estas comunidades, que abarca la elaboración de nuevos
sentidos y perspectivas. A esta dinámica no es suficiente ni válido enfrentarle
una concepción de “la tradición”, como algo resistente al cambio. Los U´WA han
conocido varias experiencias nuevas; frente a ellas han reelaborado sus
conocimientos, tratando de preservar su capacidad de respuesta en concordancia
con su profunda concepción de ser responsables frente  al universo del cual
hacen parte. “
Los jueces y funcionarios administrativos
que tienen a su cargo la definición de las medidas de protección aplicables a
menores indígenas, tienen la obligación de incorporar al análisis que realizan,
no sólo los fundamentos mismos del orden constitucional y todos y cada uno de
sus preceptos, y el contenido de los tratados internacionales aprobados por
Colombia sobre la materia, sino el desarrollo jurisprudencial que de ese marco
normativo ha producido esta Corporación, pues sólo así será viable trascender
la mera formalidad a la hora de evaluar los conceptos y los resultados de los
procesos consultivos y participativos que prevé la Constitución y la ley, cuyo
real sentido es dar cabida a la diferentes concepciones y proyectos de vida,
sea cual sea su fundamento ideológico y siempre que éste respete y no desborde
el ordenamiento jurídico que rige nuestra sociedad.
“...la comunidad
indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de
derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican  de sus
miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece
dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del
reconocimiento expreso que la Constitución hace “a la diversidad étnica y
cultural de la nación Colombiana.”[28]
5) La orden impartida por la Directora
Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., al revocar la Resolución No. 161
de 1999, expedida por la Defensora de Familia de Saravena, de que los gemelos
U´WA retornaran de inmediato al seno de su familia y de su comunidad, no sólo
acata el fallo de los jueces constitucionales que tutelaron los derechos a la
salud, a la vida y a tener una familia de dichos niños, sino que se ajusta en
todo al ordenamiento superior y a las disposiciones de ley.
Al conocer del recurso de apelación que
contra la Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999 interpuso el Asesor
Jurídico de la Comunidad U´WA, a nombre de los padres de los menores y
de la misma comunidad, por la cual la Defensora de Familia de Saravena declaró
en situación de abandono a los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE
AGUABLANCA CORREA y ordenó que se iniciaran los trámites de adopción, la
Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F. consideró pertinente
solicitar varias pruebas; así, a través de auto de fecha 19 de julio de 1999
dicha funcionaria ordenó la recepción del testimonio del Presidente del Cabildo
Mayor de la Asociación U´WA, un peritazgo antropológico y la valoración médica
de los menores.
El resultado de estas pruebas le permitió
verificar a la funcionaria administrativa que resolvió el recurso de apelación,
que, por ejemplo, desde el punto de vista antropológico, “...los indígenas de
Aguablanca registran en su historia el momento histórico en que incorporaron la
posibilidad de existencia de estos niños [los gemelos], muy seguramente con el
conocimiento internalizado de que entre sus vecinos colonos esta práctica no
conlleva categorías de sujetos distintos y de sujetos desconocidos ...” y que
los niños, “...tienen posibilidad de vida en Aguablanca de idéntica manera que
en nuestra sociedad...”. Así mismo, que existe plena y clara disposición de la
comunidad U´WA de recibir a los menores, garantizándoles un trato
igualitario y digno, tal como lo consignaron en el acta correspondiente al
proceso de reflexión y consulta interna que remitieron a la Dirección Seccional
a solicitud de ésta.[29]
Sobre esos presupuestos y dando aplicación
a los      artículos 21 y 93 del C. del M., que obligan a los jueces y
funcionarios administrativos que conozcan de los procesos o asuntos referentes
a menores indígenas, a apreciar los hechos, los usos y las costumbres propios
del correspondiente medio cultural y a tener en cuenta su legislación y
tradiciones, lo mismo que a procurar en todo caso su reincorporación a la
comunidad en cuanto no se perjudique el interés superior del niño, la Directora
Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., a través de la Resolución No. 001
de 1999, revocó la decisión de la Defensora de Familia y determinó que los
gemelos Aguablanca Correa debían retornar al seno de su familia y de su
comunidad, dado que ellos no habían sido abandonados, pues la “entrega” que de
los mismos hizo el padre debe entenderse como un acto de protección, y que es
evidente el respaldo que a esa decisión da la comunidad, la cual presenta
significativos cambios en sus tradiciones, que, anota la funcionaria “..son
confiables para afirmar que en efecto, estos mellizos indígenas no serán objeto
de esas viejas prácticas...”
Considera también dicha funcionaria, con
base en la evaluación médica que de los menores solicitó a Medicina Legal, que
en la zona de influencia de la comunidad U´WA, se cuenta con una red de servicios
médico asistenciales suficiente para garantizar el cuidado y tratamientos que
los menores requieran.
Para la Sala los argumentos que sirvieron
de base a la decisión de dicha funcionaria son jurídicos, razonables y
pertinentes, no obstante, teniendo en cuenta que la determinación compromete
intereses y derechos fundamentales de menores de edad, protegidos de manera
prevalente por la Constitución, consideró necesario corroborar los supuestos
que sustentaron la revocatoria y la decisión, para lo cual solicitó los
correspondientes conceptos técnicos especializados, entre ellos los ya citados
emitidos por la Dirección del Instituto Colombiano de Antropología y del
Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes.
Así mismo, consideró importante la Sala
solicitar concepto sobre el estado psicológico de los menores y sobre las
implicaciones que en ese aspecto implicaría su retorno al seno de su familia y
de su comunidad; al efecto se dirigió al Departamento de Psicología de la
Universidad Nacional de Colombia, en el cual por intermedio de una de sus
especialistas y previa revisión de los menores, se manifiesta lo siguiente:
“ (...)
“Desde la tercera
semana de vida, Keila Cristina y Juan Felipe han permanecido en un medio
institucional que si bien les brinda la atención y cuidados necesarios, no deja
de ser un contexto social particular y diferente del que ofrece  el medio
familiar y cultural propio. esta situación debe tenerse en cuenta puesto que,
como es bien sabido, los niños criados en instituciones tienden a presentar
ciertas características en el campo de las relaciones sociales y en su
comportamiento.
“Dichas
características se derivan de un hecho fundamental: ninguna de las personas que
cuida al niño establece con él una relación afectiva única y profunda que
trascienda la satisfacción de necesidades, razón por la cual las personas
aparecen como “intercambiables”. Se dice entonces que hay ausencia de vínculos,
lo cual trae como consecuencia una inseguridad del niño que reduce su capacidad
de explorar e interactuar con el mundo social y físico. ...”
“ Si a ello se
agregan los episodios de hospitalización  por enfermedad, puede comprenderse
fácilmente porque Keila Cristina y Juan Felipe muestran poca iniciativa para
“no tomar muchos riesgos”, por lo que permanecen en un mismo sitio o actividad
por cierto tiempo. Sin embargo, su comportamiento frente a diferentes
situaciones permite afirmar que su desarrollo psicológico se encuentra dentro
de los límites aceptables para la edad: permanecen sentados y realizan
movimientos coordinados, se interesan por los objetos a través de la
manipulación y exploración visual y establecen intercambios comunicativos con
los adultos.
“Las diferencias
observadas entre los niños pueden explicarse por el estilo personal de cada
uno: Keila Cristina muestra más interés y facilidad para el intercambio social
y tiene mayor desarrollo gestual y vocal, mientras que J. Felipe se irrita
frente a las personas y prefiere la exploración de los objetos y sus
relaciones.
“RECOMENDACIONES
“ 1. El único
“tratamiento psicológico” que requieren los niños, es ser acogidos lo más
pronto posible por personas que puedan ofrecerles relaciones afectivas
personales y significativas que les permitan reconstruir la base afectiva
necesaria para su futuro desarrollo. Es de esperarse que los niños se adapten
fácil a esta nueva situación.
“ 2. Para los
niños el proceso de integración a una familia sería equivalente si se trata de
la familia biológica o una familia adoptiva. Sin embargo debe reconocerse  el
proceso de reflexión que condujo a los padres, a las autoridades tradicionales
y a la comunidad U´WA a solicitar el regreso de los niños a su familia. En
consecuencia no recomiendo la adopción.”
En cuanto a la situación de salud de los
menores y las implicaciones que sobre la misma tendría su regreso al seno de su
familia y de su comunidad, aspecto en el que a lo largo del proceso ha hecho
énfasis la actora de la tutela, pues considera que la eventual decisión de que
los gemelos sean reintegrados a su familia pondría en serio peligro sus vidas,
dado su delicado estado de salud, la Sala de Revisión consideró necesario
solicitar a la Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses[30],
un concepto actualizado en el que se le informara sobre el estado de salud de
los menores, sobre los riesgos que para sus vidas o integridad significaría
ordenar su reintegro a su comunidad, y sobre la necesidad de que les sean
suministrados tratamientos médicos especializados.
Con fecha 3 de diciembre de 1999, previa la
evaluación individual de cada uno de los menores, efectuada por parte de un
grupo interdisciplinario de especialistas, la Dirección Regional Bogotá Grupo
Clínico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, remitió los
respectivos conceptos[31],
cuyos principales apartes se transcribirán a continuación:
“ (...)
“ Paciente: JUAN
FELIPE AGUABLANCA CORREA
“ EXAMEN PRACTICADO
EL 26 DE NOVIEMBRE DE 1999
“ (...)
“ CONCLUSION
“ Para el momento
del examen físico medico legal practicado el 26 de noviembre de 1999 el niño
indígena U´WA, JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA tiene un examen físico dentro de
parámetros normales, no hay signos de infección, no hay signos de desnutrición,
el desarrollo psicomotor está acorde con la edad real
“...se recomienda
control periódico por médico oftalmólogo. Por el antecedente de haber sufrido
un síndrome broncoobstructivo recurrente, se recomiendan controles médicos
periódicos con médico pediatra.
A la pregunta de la Sala de si los niños
podrían, sin riesgo para su vida o integridad física retornar al seno de su
familia y de su comunidad, Medicina Legal manifiesta lo siguiente:
“ Desde el punto
de vista clínico-médico el niño JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, en este momento
es un niño con un examen  físico dentro de parámetros normales; desde el punto
de vista psicológico en esta etapa de la vida, fase oral, el niño requiere
estar específicamente en contacto con la madre.
“ ...Con respecto
a si los niños corren peligro para su vida al retornar al seno de su familia y
de su comunidad. Deberá analizarse el caso dentro de un contexto
socio-cultural, debe orientarse el caso a buscar el bienestar integral del
niño, no sólo desde el punto de vista médico sino desde el punto de vista
antropológico, psicosocial, familiar, espiritual teniendo en cuenta que el niño
es un indígena U´WA. Es de anotar que ...los padres aclaran que los niños han
sido aceptados dentro de la comunidad ...”
“ ...se requiere
que el niño asista a control periódico con médico pediatra o si no es posible
con un médico general. Es importante ayudar a la familia para ubicar donde se
pueden hacer dichos controles en el Departamento de Arauca.
A la pregunta de si el menor requiere
tratamiento médico especializado que pueda ser suministrado en hospitales de
primer nivel, se respondió lo siguiente:
“En los
hospitales de primer nivel se cuenta generalmente únicamente con médicos
generales, es decir el primer nivel corresponde a un nivel de Centro de Salud.
Teniendo en cuenta que el niño presenta un defecto visual puede hacerse un
control actual con médico oftalmólogo y programar una nueva cita para un tiempo
posterior en Santa Fe de Bogotá o ... en el Departamento de Arauca, en Cubará o
Saravena ...”
En cuanto al diagnóstico y valoración de
KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, Medicina Legal manifiesta en su concepto lo
siguiente:
“ (...)
“ Paciente: KEILA
CRISTINA AGUABLANCA CORREA
“CONCLUSION: La
niña KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, según consta en los resúmenes de
historia clínica del hospital Cardio Infantil, sufre una patología pulmonar y
cardiaca ...severa alteración de la transmisión de estímulos visuales a corteza
en ojo izquierdo ...lesión de grado moderado de la vía auditiva periférica
bilateral. Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que la paciente debe ser
valorada nuevamente con el fin de descartar alteraciones anatómicas de la vía
respiratoria.
A la pregunta de la Sala de si los niños
podrían, sin riesgo para su vida o integridad física retornar al seno de su
familia y de su comunidad, Medicina Legal manifiesta lo siguiente:
“ En este momento
la niña KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, debe recibir primero la atención
médica especializada; para posteriormente explicar a la familia los controles
tratamientos médicos que necesita la niña y así poder definir las condiciones
médicas que se requieren para el bienestar físico de la niña. Es de anotar que
el caso debe evaluarse en conjunto observando aspectos sociales, culturales,
antropológicos  con el fin de lograr el bienestar tanto físico , como mental,
espiritual, social de la niña dentro de su comunidad U´WA. En esta etapa la
niña requiere de su madre para lograr desarrollar bien la fase oral de la
personalidad futura.
“ (...)
“Desde el punto
de vista médico la niña KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA si tiene peligro de
sufrir complicaciones de tipo respiratorio como sobreinfecciones pulmonares, en
este momento  suspender los cuidados que recibe en el Hogar Casa de la Madre y
el Niño, así como el examen médico que le realiza diariamente un médico
pediatra, la niña requiere aún controles periódicos por médico neumólogo.”
A manera de conclusión general, se anota en
el concepto, que presentado el caso al grupo de responsabilidad médica, éste
opina lo siguiente:
“...que teniendo
los niños sus padres y su familia indígena U´WA, debe analizarse el caso a la
luz de los comportamientos, costumbres indígenas U´WA. No se comparte el punto
de que exista desinterés por los padres U´WA se manifiesta que dichos padres
tienen barreras del idioma, barreras culturales, no poseen medios de
comunicación para estar averiguando por los niños.”
Del análisis integral de las pruebas y
testimonios recopilados por la Sala y en general del acervo probatorio que
reposa en el expediente, se concluye, que desde el punto de vista jurídico fue
acertada la decisión de la Directora Seccional de la Agencia Arauca del
I.C.B.F., consignada en la Resolución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, de
revocar la declaratoria de abandono de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN
FELIPE AGUABLANCA CORREA y la orden de que se iniciaran los respectivos
trámites de adopción, decisiones tomadas por la Defensora de Familia de
Saravena a través de la Resolución No. 161 de 1999, y en cambio ordenar su
reintegro al seno de su familia y su comunidad, como ellas lo solicitaban, pues
esa determinación da pleno cumplimiento a preceptos constitucionales tales como
los consagrados en los artículos 7, 40, 446 y 330 de la C.P., pero muy
especialmente a lo dispuesto en el artículo 44 superior, que le da prevalencia
a los derechos de los menores y consagra como uno de ellos el derecho que ellos
tienen a tener una familia y a no ser separados de ella, a tiempo que
reivindica el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo
29 de la Carta, no sólo de los menores, sino de sus padres y de su comunidad,
dado que la decisión revocada desconoció presupuestos esenciales de la ley que
rige los procesos y medidas de protección aplicables a menores de edad.
Pero además, es importante señalar, que
como quedó demostrado, hay consenso entre los especialistas de las diferentes
áreas consultadas (médica, antropológica, psicológica), en el sentido de que la
mejor decisión para los niños es que se ordene su reintegro al seno de su
familia y a su comunidad, pues son fundamentales los cuidados de la madre y su
reincorporación al grupo social al que pertenecen, el cual con insistencia los
reclama.
Ahora bien, dados los problemas de salud
que presentan los menores, especialmente KEILA CRISTINA, su regreso deberá
estar condicionado a la práctica de los exámenes y tratamientos que al efecto
dictaminen los especialistas, y a un proceso de entrenamiento a los padres y a
la comunidad, que les permita brindarle los cuidados necesarios. De ello son
plenamente conscientes las Autoridades Tradicionales U´WA, las cuales a través
del Presidente del Cabildo Mayor, citado por la Sala a rendir declaración, manifestaron
su disposición de proveer a los menores no sólo un contexto de respeto y amor
sino el tratamiento y medicinas que requieran, para lo cual incluso ya hicieron
las previsiones necesarias. [32]
Así las cosas, la Sala de Revisión
procederá a levantar la suspensión que ordenó  a través de Auto de fecha 16 de
noviembre de 1999[33],
de los efectos de la Resolución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, expedida
por la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., mediante la cual
dicha funcionaria revocó lo dispuesto por la Defensora de Familia de Saravena
en la Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999 y en cambio ordenó “...el
reintegro de lo menores mellizos JUAN FELIPE Y KEILA CRISTINA AGUABLANCA
CORREA a su medio familiar, social y comunitario.”
Sin embargo, ordenará la Sala, que el
cumplimiento de lo dispuesto en la citada Resolución No. 001 de 20 de septiembre
de 1999, deberá estar precedido de la conformación de un grupo de
especialistas, (médicos, psicólogos, antropólogos, nutricionistas) que bajo la
coordinación de la Dirección Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, señalará el
momento en que sea oportuno el traslado de los menores, recomendará los
tratamientos a seguir e ilustrará a la familia y a la comunidad U´WA sobre los
cuidados que deban ser suministrados a los menores una vez éstos retornen a su
comunidad y tendrá a cargo, al menos por un año, el seguimiento del proceso,
rindiendo informes periódicos a la Sala de Decisión Civil - Familia del
Tribunal Superior de Cúcuta, Juez Constitucional de primera instancia en el
proceso de tutela que se revisa.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia
proferida el 23 de junio de 1999 por la Sala de Decisión Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a su vez confirmada por la
Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante la cual
tuteló los derechos a la salud, a la vida y a tener una familia, de los menores
KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, para lo cual le ordenó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, continuar con la definición de la
situación legal de los menores, “...mediante el trámite o proceso
administrativo de protección correspondiente”.
Segundo. LEVANTAR la suspensión que
de los efectos de la Resolución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, había
ordenado a través de Auto de fecha 16 de noviembre de 1999, advirtiendo que el
cumplimiento de lo dispuesto en la citada resolución, deberá estar precedido de
la conformación de un grupo de especialistas, (médicos, psicólogos,
antropólogos, nutricionistas), que bajo la coordinación de la Dirección
Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, señalará el momento en que sea oportuno
el traslado de los menores, recomendará los tratamientos a seguir, e ilustrará
a la familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados que deban ser
suministrados a los menores, una vez éstos retornen a su comunidad, y tendrá a
cargo, al menos por un año, el seguimiento del proceso, rindiendo informes
periódicos a la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior de
Cúcuta.
Tercero. Por Secretaría General,
líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver fotocopia de la autorización al folio 224 del
Expediente.
[2] Ver copia del correspondiente oficio al folio 189 del
Expediente.
[3] Copia del auto de apertura de investigación reposa al
folio 188 del Expediente.
[4] Copia del acta correspondiente reposa al folio 187
del Expediente.
[5] Ver copia del Acta No. 0048 de 23 de febrero de 1999,
al folio 171 del Expediente.
[6] Ver copia del oficio al folio 169 del Expediente.
[7] Copia de la declaración reposa al folio 164 del
Expediente.
[8] Copia del respectivo auto reposa al folio 160 del
Expediente.
[9] Ver concepto, folio 100 a 102 del Expediente.
[10] Ver copia del informe al folio 77 del Expediente.
[11] Certificación expedida por la Subdirección de
Protección del I.C.B.F. el 17 de marzo de 1999, ver folio 21 del Expediente
[12]
Sobre la actuación de la Defensora de Familia
encargada del asunto en Bogotá, la Subdirectora de Protección del I.C.B.F. sede
Nacional, al rendir declaratoria ante el despacho del Magistrado Sustanciador
en el proceso de revisión de la referencia manifestó que la misma estaba siendo
objeto de investigación disciplinaria, pues ella debió proceder a mantener la
decisión de la Defensora de Saravena, en el sentido de ubicar a los menores en
un hogar sustituto especial, sin que se conozcan las razones que la motivaron a
remitirlos a una casa de adopción. Ver declaración a los folios 1 a 4 del
Cuaderno No. 4 del Expediente.
[13] Ver copia de la comunicación al folio 112 del
Expediente.
[14] Ver copia de dicha comunicación al folio 93 del
Expediente.
[15] Ver folio 37 del Expediente.
[16] Copia del texto de la impugnación reposa al folio 335
del Expediente.
[17] Resolución No. 161 de 30 de junio de 1999, folio 84
Cuaderno No. 2 del Expediente
[18] Resolución No. 001 de 20 de septiembre de 1999, folio
174 Cuaderno No. 2 del Expediente
[19]
Página 25 Sentencia del a-quo, cuyo texto reposa
en los folios 293 a 321 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[20] El original del texto de la demanda de tutela reposa
en los folios 1-9 del expediente.
[21]
Sobre el particular, la antropóloga Esther
Sánchez, experta consultada por la Directora Seccional de la Agencia Arauca del
I.C.B.F., cuyo concepto sirvió, junto con otros para que ésta tomara la
decisión de revocar las medidas adoptadas por la Defensora de Familia de
Saravena, señala lo siguiente: “ Las culturas no son ni étnica ni culturalmente
estáticas; ello significa que una sociedad en el contacto con otras sociedades
o por invención y/o adaptación interna, modifica maneras de pensar y actuar que
en el eje del tiempo son posibles de registrar como nacientes o como terminales
en su existencia. Los indígenas de Aguablanca registran en su historia el
momento histórico en que incorporaron  la posibilidad de existencia de estos
niños, muy seguramente por el conocimiento internalizado de que entre sus
vecinos colonos esta práctica no conlleva las categorías de sujetos distintos y
de sujetos desconocidos.” Copia del concepto, cuyo contenido ratificó su autora
en la declaración que rindió ante el despacho del Magistrado Sustanciador
reposa en los folios 149 a 157 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[22] Copia de esta comunicación reposa al folio 40 del
Cuaderno 2 del Expediente.
[23] El original del concepto emitido por el Director del
Instituto Colombiano de Antropología, a solicitud de la Sala de Revisión
consignada en Auto de fecha 17 de noviembre de 1999, reposa a los folios 68 a
69 del Cuaderno No. 3 del Expediente.
[24] Hart, H.L.A. El Concepto del Derecho. Trad. Genaro R.
Carrió. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Pp. 215-216.
[25] Ibídem
[26]
En la declaración que rindió el Asesor Jurídico
de la Comunidad U'WA ante el Despacho del Magistrado Sustanciador, cuyo texto
reposa al folio 24 del Cuaderno 4 del expediente, éste se refirió a la manera
como la comunidad manejó dos casos precedentes; así, dijo, en una ocasión en la
que se presentó alumbramiento de gemelas, hijas de una autoridad tradicional
Tegría, una de las cuales murió, por intervención de la autoridad eclesiástica
se rescató la sobreviviente y actualmente vive en Cubará;  en otra ocasión, al
nacer mellizos de una pareja conformada por blanco e indígena, uno de los
cuales también murió, se decidió que el otro permaneciera vivo y actualmente
vive en el área del resguardo.
[27] Copia del concepto emitido sobre el caso por el
Director del Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes,
solicitado a través de Auto de fecha 17 de noviembre de 1999, reposa al folio
71 del Cuaderno No. 3 del Expediente.
[28] Sentencia T-84771 de 1997 y T-380 de 1993, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell.
[29] En efecto, en el acta que recogió los resultados del
proceso de reflexión que adelantó la comunidad U´WA de Aguablanca, para decidir
sobre la situación de los gemelos, la cual solicitó la Directora Seccional de
la Regional Arauca del I.C.B.F. como prueba para resolver el recurso de
apelación, cuya transcripción reposa al folio 116 del Cuaderno 2 del
expediente, se lee lo siguiente: “... que los mellizos son de la comunidad y
por lo tanto se recibirán por parte de la misma, “...de acuerdo con nuestras
propias leyes y organización interna” y que se proponen “...no repetir la
historia que ha venido a través de la historia, los hechos de matanzas de
tiempos antepasados los mellizos en esa época no olvidamos estos sucesos...”.
[30] El mencionado concepto lo solicitó la Sala de
Revisión a través de Auto fechado el 17 de noviembre de 1999.
[31] Los originales de los conceptos emitidos por Medicina
Legal, reposan en los folios 13 a 17 y 23 a 27 del Cuaderno No. 3 Pruebas, del
expediente.
[32]
Ver declaración del señor Roberto Peréz
Gutiérrez, Representante Legal y Presidente del Cabildo Mayor de la Asociación
de Autoridades Tradicionales  U´WA, rendida en el Despacho del Magistrado
Sustanciador el día 5 de noviembre de 1999, la cual reposa en los folios
108-111 del Cuaderno 4 Pruebas del expediente.
[33] El Auto en cuestión reposa al folio 13 del Cuaderno
4, Pruebas, del Expediente.