SU566-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU566/15
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Defecto sustantivo o material se presenta cuando la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al
caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una
interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad
jurídica.
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto fáctico tiene lugar cuando la
valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva
o constituye
un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto es,
cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada o
practicada en debida forma y que es determinante para la resolución del caso,
(ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii)
valora un elemento probatorio al margen de los cauces racionales.
DEFECTO
FACTICO-Dimensión negativa y positiva
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/PRECEDENTE
JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
Se estructura
cuando la decisión judicial vulnera o amenaza derechos fundamentales de las
partes. En este sentido,
el respeto del precedente vertical -proviene de un funcionario o corporación de
superior jerarquía- y horizontal -a observarse por el mismo juez o corporación
que lo generó o por uno de igual jerarquía funcional- vinculan al juez, en
razón a la igualdad de trato en la aplicación de la ley, según lo dispuesto en
el artículo 13 de la Constitución Política.
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Se
presenta cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma
evidente y específica los postulados de la Carta Política.
REGIMEN
PENSIONAL DEL CONGRESO-Regulación legal
REGIMEN DE
TRANSICION ESTABLECIDO PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Contenido y alcance
TRANSICION
ESTABLECIDA PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Jurisprudencia constitucional
Para ser
beneficiario del régimen de transición del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el
cual se encuentra regulado por el Decreto 1293 de 1994, era necesario e
indispensable en el caso de los congresistas, estar afiliado al Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República al 1° de abril de 1994, siendo
tal afiliación la llave de entrada para ser acreedor de la transición especial.
REGIMEN
PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Diferenciación entre el grupo de Congresistas que se
pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992 y los que estando activos
se pensionaron después del 18 de mayo de 1992
NORMATIVIDAD
QUE REGULA EL REAJUSTE ESPECIAL PARA LOS EXCONGRESISTAS PENSIONADOS ANTES DE LA
VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no existir defecto sustantivo por cuanto la inaplicación del
parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 se venía haciendo de forma
sistemática y consecuente en la jurisprudencia del Consejo de Estado
El
accionante lo que pretende es beneficiarse de un régimen de transición que se
expidió tiempo después de que se pensionó bajo un régimen diferente.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no existir desconocimiento del precedente judicial por cuanto
la sentencia del
Consejo de Estado invocada por el actor, no es aplicable para
resolver el caso de conmutación pensional
Tanto
el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han tratado en su
jurisprudencia de visibilizar los límites del régimen de transición especial y
especialísimo de los congresistas, con el fin de no desnaturalizarlo.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto por violación directa de la
Constitución por cuanto el actor no tiene ningún derecho adquirido a pensionarse como
excongresista con base en el régimen de transición especialísimo
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto fáctico por vía negativa por cuanto el Consejo de Estado valoró la
realidad probatoria que presentaba el proceso judicial sin incurrir en
consideraciones arbitrarias y abusivas
El Consejo de Estado, dentro de los lineamientos de la sana
crítica y de la autonomía judicial, valoró la realidad probatoria que
presentaba el proceso judicial sin incurrir en consideraciones arbitrarias y
abusivas que constituyan un ostensible desconocimiento del derecho fundamental
al debido proceso o a la seguridad social, por lo cual, el defecto fáctico se
encuentra infundado.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto sustantivo por cuanto no
puede entenderse quebrantado el principio de favorabilidad que establece el
artículo 53 de la Constitución Política
El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no le es
aplicable por principio de favorabilidad a la actora, en la medida que no
existe duda alguna de que dicho artículo tiene un ámbito de aplicación
exclusivo para los parlamentarios que estando en ejercicio adquirieron o
adquirirían su derecho pensional después del 18 de mayo de 1992, por lo cual,
respecto de los que alcanzaron su derecho pensional antes de dicha data, como
es el caso de la accionante a quien le fue reconocida la pensión de jubilación
el 23 de septiembre de 1983, solo opera el reajuste especial de que trata el
artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el Decreto 1293 de 1994.
Referencia: Expedientes
T-3172275 y T-3205169
Acciones de tutela instauradas por Enrique
Parejo González contra el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Segunda - Subsección B y otro, y Teresa Perea Mosquera
contra el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Segunda - Subsección B.
Magistrado Ponente
(e):
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Bogotá D.C.,
tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 del numeral 9°
de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por el Consejo de Estado – Sala de
lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, el 25 de noviembre de 2010 y el
3 de marzo de 2011, y la Sección Quinta de esa misma Corporación, el 9 de junio
de 2011 y el 8 de julio de 2011, que resolvieron las acciones de tutela
formuladas por Enrique Parejo González contra el Consejo de Estado - Sala de lo
Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B y otro, y Teresa
Perea Mosquera contra el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Segunda - Subsección B.
I.
CUESTIONES PREVIAS:
En
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992, por el
cual se adopta el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el Magistrado
Sustanciador presentó el día 7 de febrero de 2012, a la Sala Plena de esta
Corporación, un informe detallado con los aspectos más relevantes de los casos
debatidos en los expedientes acumulados de la referencia, con el fin de que la
misma definiera si asumía o no competencia para decidir la revisión de estos
asuntos.
Teniendo en
cuenta que las acciones de tutela se dirigen contra sentencias proferidas por
el Consejo de Estado, en las cuales éste actuó como órgano límite de la
jurisdicción contenciosa administrativa, y que en la práctica existen serias
dificultades en la aplicación del régimen de transición especial creado para
los excongresistas por el Decreto 1293 de 1994, así como en el reconocimiento y
la liquidación del reajuste especial a que tienen derecho los excongresista que
se pensionaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, la Sala
Plena de esta Corporación, por unanimidad, determinó asumir el
conocimiento del expediente acumulado para proferir la decisión en instancia de
revisión.
Esa decisión
motivó que mediante auto del 14 de febrero de 2012, el Magistrado Sustanciador,
siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 54A del Reglamento
Interno de la Corte, el cual a su vez remite al artículo 53 del mismo texto, suspendiera
los términos para emitir el fallo en el presente asunto, mientras la Sala Plena
de la Corte Constitucional estudia el tema y profiere la decisión que
corresponda en sede de revisión.
Una vez el
proyecto de unificación fue sometido y estudiado por el Pleno de la Corte, se
procede a dictar sentencia así:
II.
ANTECEDENTES
1. Expediente
T-3172275
1.1.
Hechos
Por medio de
apoderado judicial, Enrique Parejo González solicita protección definitiva de
sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad
social, a la igualdad, a la dignidad y a la protección debida a las personas de
la tercera edad, los cuales estima han sido vulnerados por parte  de la Sección
Segunda B del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 20 de mayo de
2010, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca el 28 de mayo de 2004, dentro de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que aquel enderezó contra los actos
administrativos que le negaron la conmutación pensional en calidad de ex
congresista, expedidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República “FONPRECON”.
El abogado
expone que el actor nació el 13 de agosto de 1930[1] y que al momento de
presentar la tutela tenía 81 años de edad cumplidos. Señala que su prohijado
solicitó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el 7
de abril de 2000, el reajuste pensional como ex congresista porque las normas
establecidas en la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993, le son más
favorables para obtener un mejor monto pensional. Dicha solicitud le fue negada
mediante resoluciones No. 189 de 2002 y 0763 del mismo año, proferidas por el
Director General de tal Fondo, aduciendo que para el reajuste del caso no es aplicable
el mecanismo de la conmutación pensional, ya que el actor se encuentra jubilado
por la Caja Nacional del Previsión Social desde el 9 de marzo de 1993, para lo
cual se le tuvo en cuenta el tiempo que laboró como Senador de la República,
esto es, del 1° de septiembre de 1982 hasta el 14 de mayo de 1984, es decir, 1
año, 3 meses y 15 días[2].
A raíz de ello,
el señor Parejo González instauró acción de tutela para obtener el  reajuste y pago
de su pensión como exparlamentario, logrando por ese medio que tanto el Juzgado
29 Civil del Circuito de Bogotá como la Sala Civil del Tribunal Superior de la
misma ciudad, le concedieran el amparo transitorio del derecho fundamental a la
seguridad social y le ordenaran al FONPRECON que le reconociera la pensión de
jubilación equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el
último año devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo dentro de la
misma, el sueldo básico, los gastos de representación y todas las demás primas
y emolumentos de que gozaren. En esa oportunidad, los jueces constitucionales
señalaron que el reconocimiento pensional tendría vigencia hasta que fuese
resuelta la controversia que plantearía el actor ante la jurisdicción
contenciosa administrativa[3].
Fue así como
el accionante presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que contempla el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, en la cual atacó la legalidad de las resoluciones
No. 189 de 2002 y 0763 del mismo año, y solicitó que en forma definitiva le
fuese reconocido el reajuste pensional como ex congresista, equivalente al 75%
del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen por todo
concepto los congresistas, el cual pidió que fuese indexado de acuerdo a los
IPC certificados por el DANE.
Agotado el
trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda
- Subsección C, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004, negó las súplicas de
la demanda contencioso administrativa, indicando que (i) el actor
ostentó la calidad de congresista antes de entrar a regir la Ley 4ª de 1992 y
para entonces no había aún cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la
pensión que reclama, siendo evidente que para la fecha en que presentó la
solicitud a la administración, ya no era congresista y estaba cotizando a otra
caja o fondo pensional; (ii) el actor se encuentra desafiliado de
FONPRECON desde el 14 de mayo de 1984; y, (iii) “si bien es cierto
que, el demandante había sido representante antes del 1° de abril de 1994,
también lo es que a la fecha antes señalada, se encontraba pensionado por la
Caja Nacional de Previsión Social, siendo su último cargo desempeñado el de
Embajador en el Ministerio de Relaciones Exteriores, con un régimen diferente
al especial de los congresistas, por encontrarse cotizando y aportando a la
misma, siendo evidente entonces que el régimen de transición que trata el
artículo 2° del Decreto 1293/94 no le es aplicable, por expresa disposición de
la norma en cita”.
Apelada la decisión,
el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda
B, a través de la sentencia del 20 de mayo de 2010, confirmó el fallo del
Tribunal, aduciendo que:
(i) El
régimen especial de los congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993, es
inaplicable para aquellos parlamentarios que no ocuparon el cargo con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y, siguiendo el régimen
de transición contemplado en el Decreto 1293 de 1994, a quienes no hubieren
ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1° de abril de 1994.
Toda vez que el actor ejerció como senador hasta el 14 de mayo de 1984, no
tiene derecho a acceder el régimen pensional de los congresistas y mucho menos
tiene una expectativa legítima por consolidar frente al régimen especialísimo
de transición, pues como se indica, no fue elegido como congresista luego de la
entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, siendo ese un requisito indispensable
por cuanto no puede extendérsele retroactivamente los beneficios de ese
régimen.
(ii) El
parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo por el
Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, ante la
imposibilidad de aplicar el régimen pensional especial de los congresistas a
situaciones consolidadas bajo otros regímenes pensionales con anterioridad a la
Ley 4ª de 1992; y,
(iii)
no es posible aplicar la figura de la conmutación pensional para que FONPRECON
asuma la obligación pensional, porque la misma viene siendo reconocida por otra
entidad de seguridad social y porque al actor no le es aplicable el régimen
pensional especial de los congresistas, mucho menos la transición especialísima
que establecía el parágrafo de artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 por ser
inconstitucional e ilegal.
El accionante señala
que el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de mayo de 2010, incurrió en
los siguientes defectos que habilitan el amparo constitucional:
·
Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 1°
del Decreto 1359 de 1993, toda vez que restringió el derecho pensional a
quienes tuvieran la calidad de senadores y representantes a partir de la
vigencia de la Ley 4ª de 1992. Frente a ese punto, el actor señala que el
Consejo de Estado desconoció el principio de favorabilidad porque “(…)
quienes cumplan los requisitos señalados en el artículo 2° del Decreto 1293 de
1994 tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el mismo artículo 2° del Decreto 1293 de
1994, ya que dicho régimen es más favorable”, sumado a que la
jurisprudencia constitucional ha sido clara en afirmar que el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a
quienes hubieren sido congresistas en cualquier tiempo, inclusive antes del 1°
de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran con los requisitos de edad y de
servicios prestados al Estado. Agregó que el Consejo de Estado vulneró el
derecho a la igualdad porque en un caso similar al del actor, al señor Luis
Villar Borda, quien fue congresista antes de entrar en vigencia la Ley 4ª de
1992 y quien tampoco fue reelegido para legislaturas posteriores a dicha ley,
si le fue decretada la conmutación pensional asumiendo la totalidad de la
pensión el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en procura
de evitar un desequilibrio financiero.
·
Defecto sustantivo por inaplicación del parágrafo del
artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, por cuanto la declaratoria de nulidad de
esa norma la realizó el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de octubre
de 2005, fecha para la cual la situación jurídica del actor estaba consolidada
y, por ende, no se puede afectar desconociendo el derecho al reajuste pensional
bajo el régimen especial de los congresistas “(…) porque de aplicarse
retroactivamente a tales situaciones, se violarían los principios del debido
proceso y del derecho de defensa, más aún cuando el asunto no fue ni siquiera
planteado ni discutido en primera instancia”, es decir, en la sentencia del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
·
Defecto sustantivo por inaplicación del artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992, el cual establece que el reajuste especial debe hacerse sobre
la base del 75% promedio de las asignaciones recibidas por senadores y
representantes, en la fecha en que el reajuste se efectúe.
·
Desconocimiento del precedente por cuanto la Sala Plena de
Conjueces del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2002,
radicado IJ 008, estableció respecto de los magistrados de Altas Cortes,
aplicable mutatis mutandi al caso de los congresistas según indica el
actor, que “no existe disposición legal o constitucional que exija el
desempeño del cargo al 1° de abril de 1994 ni al 18 de mayo de 1992, cuando
entró en vigencia la Ley 4ª de ese año, para tener derecho a la pensión como ex
congresista bajo el régimen de transición, menos aún el de ser reelegido, con
posterioridad a esa fecha”. Así mismo, señala que el Consejo de Estado en
sentencia del 12 de octubre de 2002, radicado 170-00, reconoció a Juan
Benavides Patrón el reajuste a su pensión como magistrado, dándole aplicación
al régimen especial de los excongresistas con base en el artículo 17 de la Ley
4ª de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993, no obstante que la pensión de
jubilación le había sido originalmente otorgada por la Caja Nacional de
Previsión desde el 13 de julio de 1970, “ósea que el reajuste le fue
concedido cuando hacía 32 años que él se había retirado de la Corte Suprema de
Justicia”.
De otro lado,
pero haciendo referencia al mismo defecto, el accionante plantea que el Consejo
de Estado desconoció las sentencia T-456 de 1994, T-463 de 1995 y T-214 de
1999, en las cuales la Corte Constitucional reconoció el derecho que les asiste
a todos los ex congresistas para recibir su pensión de jubilación conforme a lo
indicado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es, para percibir una
mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio
que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en
ejercicio.
·
Violación directa de la Constitución porque el Consejo de
Estado desconoció el artículo 58 Superior que establece el respeto a los
derechos adquiridos, en este caso específico, el de pensionarse como excongresista
que esgrime tener el actor, el cual no podía ser afectado por la declaratoria
de nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994. Puntualmente,
señala que “[a]l retirarse del Congreso, el doctor Parejo González tenía 23
años de servicios y más de 50 años de edad, con lo cual su derecho a obtener la
pensión como ex congresista se había consolidado, por edad y tiempo de
servicio, al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1359 de 1993 y,
desde luego, el Decreto 1293 de 1994”.
·
Defecto fáctico porque el Consejo de Estado desconoció las
pruebas documentales que fueron anexadas al expediente, en especial, los
proyectos de resoluciones elaborados por el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República, en las cuales reconocía la conmutación pensional al
señor Enrique Parejo González y se ordenaba a Cajanal continuar girando al
Fondo el valor de la mesada pensional del actor, con el fin de que la
diferencia respecto del nuevo valor de la pensión fuese asumida por dicho
Fondo.
En este orden
de ideas, apoyándose en los anteriores fundamentos, la parte actora solicita
protección definitiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad y a la protección
debida a las personas de la tercera edad; en consecuencia, pide que el fallo
del Consejo de Estado sea revocado y que se le ordene dictar una nueva
providencia que atienda el régimen pensional especial de los ex congresistas. Así
mismo, solicita que se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, que le reconozca la pensión de jubilación como ex congresista
mediante el mecanismo de la conmutación pensional, y el pago del retroactivo
correspondiente con las deducciones a las que haya lugar.
1.2.
Respuesta de los accionados y vinculados:
1.2.1. Por
medio del Magistrado Ilvar Nelson Arévalo Perico, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en un escrito sucinto, se opuso
a las pretensiones del libelo tutelar aduciendo que no se incurrió en vía de
hecho ni en violación alguna de los derechos fundamentales que invoca el actor,
toda vez que la demanda contencioso administrativa se resolvió con fundamento
en las normas aplicables, según el saber y entender de esa Corporación.
1.2.2. El
Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de Consejero de Estado
al cual le correspondió la ponencia de la providencia de segunda instancia que
cuestiona el actor, solicitó negar el amparo tutelar porque la Sección Segunda
de esa Corporación, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado
interno No. 8418-2005, reiteró que en la medida en que los excongresistas
pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 no
se encuentran en un plano de igualdad frente a los congresistas que ejercieron
sus cargos con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, el
reajuste especial que al tenor de lo establecido en los artículos 17 del
Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, es
equivalente al 50% de la mesada pensional devengada por un congresista en el
año 1994 y no al 75% del promedio de lo devengado por un congresista en ejercicio.
De otro lado,
señaló que la sentencia del 20 de mayo de 2010, se contrajo a determinar la
viabilidad de reconocerle al señor Parejo González la pensión de jubilación
especial conforme a los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, teniendo en
cuenta que desempeñó el cargo de Senador desde el 1° de enero de 1982 hasta el
14 de mayo de 1984. Entonces, “las precisiones que ahora viene a hacer el
actor sobre la viabilidad del reconocimiento del reajuste pensional especial
aplicable a los ex congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de
1992, no son pertinentes frente a la providencia cuestionada pues, se reitera,
dicho reconocimiento del reajuste pensional no fue objeto de la pretensión en
el libelo introductorio (…)”.
A su turno,
afirmó que la decisión adoptada se fundó no sólo en la normatividad aplicable,
sino en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, sin que sea
dable al actor indicar que hubo omisión valorativa de estas últimas.
Igualmente, precisó que el alcance dado a los efectos de la nulidad del
parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, fueron acertados y se
ajustan a derecho.
1.2.3. En
calidad de tercero interviniente, la Subdirectora del Prestaciones Económicas
del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, pidió rechazar la
tutela por improcedente porque el actor pretende “que se restablezca una
situación de ilegalidad corregida por la autoridad judicial accionada”, cuando
la pensión fue reconocida de forma transitoria mientras se resolvía de fondo la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquel impetró. Agregó que
la acción de tutela no es una tercera instancia y que el actor ya agotó los
mecanismos judiciales de defensa que tenía a su alcance, lo que motivó que su
caso pensional ya fuera estudiado por el juez natural quien produjo una
sentencia que está ejecutoriada. Así, señaló que “resulta evidente entonces,
que el actor pretende adicionar una instancia dentro del trámite ordinario
previsto para discutir la legalidad de una prestación económica basado
únicamente en el hecho de serle desfavorable el resultado de la actuación (…)”
y que el accionante no logró demostrar una vía de hecho del fallo judicial que
justifique conceder el amparo constitucional.
1.3.
Decisiones objeto de revisión:
1.3.1. La
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, negó la tutela por
improcedente arguyendo para tal efecto que, como la providencia que ataca el
actor es la proferida en segunda instancia el 20 de mayo de 2010 por la Sección
Segunda del Consejo de Estado, no es posible cuestionarla en sede de tutela ya
que es una decisión expedida por el órgano de cierre de la jurisdicción
administrativa, lo cual la torna “última, intangible e inmodificable”.
Finalizó diciendo que el amparo también es improcedente porque el actor
pretende reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó
durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
1.3.2. El
apoderado judicial del accionante impugnó el fallo señalando que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias judiciales de Altas Corporaciones cuando, como sucede
en el presente caso según el apelante, se presenta una vía de hecho. Dicha vía
de hecho la hizo consistir en que el señor Parejo González tiene un derecho
adquirido a pensionarse como congresista que, en sentido estricto, no puede
afectarse por la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 2° del
Decreto 1293 de 1994, máxime cuando el mismo Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República reconoce expresamente que el actor tiene la edad y el
tiempo de servicios para pensionarse como congresista. Seguidamente, expuso que
el actor al haber laborado un año, tres meses y 14 días como Senador, tiene
derecho a pensionarse como tal y que no concederle la pensión es tanto como
desconocer el precedente trazado en la sentencia del 18 de noviembre de 2002
(rad. IJ 008).
1.3.3. La
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, modificó la decisión denegatoria de amparo, para en su lugar rechazar
la acción de tutela por improcedente, al estimar que las providencias
judiciales dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativa se rigen por principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e
independencia judicial.
En este punto,
indicó que el reproche del accionante radica esencialmente en su inconformidad
con la interpretación del Consejo de Estado frente a la aplicación de la Ley 4ª
de 1992, el Decreto 1359 de 1993, el Decreto 1293 de 1994 y la ley 100 de 1993,
pero que revisada la sentencia atacada, no aparece acreditado un vicio
ostensible que afecte los derechos de acceso a la administración de justicia,
de defensa y de contradicción, razones que tornan improcedente el ejercicio de
la acción constitucional en el presente caso.
2. Expediente
T-3205169:
2.1. Hechos
El 31 de enero
de 2011, por medio de apoderado judicial, la señora Teresa Perea Mosquera
presentó acción de tutela contra la Sección Segunda B del Consejo de Estado,
por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y a la vida digna. Solicita que se revoque la sentencia del 19 de
agosto de 2010 proferida por la Sala accionada, y que en su lugar se profiera
un nuevo fallo que revoque la sentencia del 24 de abril de 2008, dictada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda B.
Funda su
petición en los siguientes hechos: La actora laboró como congresista y desde el
1° de diciembre de 1993 se encuentra afiliada al Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República “FONPRECON”[4].
Ese mismo día, dicho Fondo mediante resolución No. 1108, decretó y ordenó el
pago del reajuste especial que establece el artículo 17 del Decreto 1359 de
1993 a favor de la actora, a partir del 1° de enero de 1994, en cuantía inicial
de $1’557.896,09[5].
La actora inconforme con el valor del reajuste, pidió la revocatoria directa de
tal resolución reclamando que la pensión se le reajustara en el 75% de lo que
devenga un congresista en ejercicio, criterio que aplica la sentencia T-456 de
1994. Dicha petición fue atendida favorablemente por el Fondo mediante
resolución No. 1570 del 29 de diciembre de 1994, por lo que se le reajustó la
pensión en el 75% de lo que devengaba un congresista en ejercicio para el 1° de
enero de 1994[6].
Luego de ello, FONPRECON le reconoció en 1996 el reajuste desde el 1° de enero
de 1992 (resolución No. 0038 del 7 de febrero de 1996)[7], y a finales de aquel año
le reconoció intereses de mora sobre el reajuste concedido (resolución No. 1651
del 30 de diciembre de 1996).
Posteriormente,
la entidad por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la
modalidad de lesividad, demandó los actos administrativos contenidos en las
resoluciones No. 1570 del 29 de diciembre de 1994, 0038 del 7 de febrero de
1996 y 1651 del 30 de diciembre de 1996, en la medida que vulneraron el
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y el
artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, pues según el Fondo el reajuste a la
pensión no debió hacerse en el porcentaje del 75% sino en el 50%, y no debió
reconocerse el reajuste desde el 1° de enero de 1992 ni el pago de intereses de
mora.
La acción
contenciosa administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda B, quien mediante sentencia
del 24 de abril de 2008[8],
(i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada;
(ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones No. 1570 de 1994 y
la nulidad de las resoluciones No. 0038 y 1651 de 1996; (iii) como
restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la pensión en un monto del 50%
de lo que se le hubiese pagado mensualmente un congresista por concepto de
mesada pensional y lo percibido por el demandado, a partir del 2 de febrero de
2004; y, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal
fundó su decisión en que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por
el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, determinaron que el reajuste especial
para los excongresistas pensionados era el equivalente al 50% del promedio de
las pensiones devengadas por un congresista en el año 1994, y que dicho
reajuste era efectivo desde el 1° de enero del mismo año 1994.
La accionante
apeló la decisión, siendo la acción contenciosa conocida en segunda instancia
por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Segunda B, quien la confirmó mediante sentencia del 19 de agosto de 2010. Puntualmente,
el Consejo de Estado basó su decisión en que la norma aplicable a la accionante
por haber sido congresista con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
4 de 1992, es el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, el cual estableció que
el monto de la pensión es igual al 50% del promedio de las pensiones que tendrían
los actuales congresistas[9].
En criterio de
la accionante, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de
Estado vulnera sus derechos fundamentales, en la medida en que incurrió en un defecto
sustantivo por omitir la aplicación de la norma más favorable a la
situación de la actora, cual es, según ésta, el artículo 17 de la Ley 4ª de
1992, disposición que establece que todos los congresistas y ex congresistas
tienen derecho a que su pensión y reajuste especial sean equivalentes al 75% de
lo que llegue a percibir un congresistas a la fecha de entrada en vigencia de
la norma.
Finaliza
diciendo que la acción de tutela es el único medio ordinario de defensa con que
cuenta, habida consideración que se pretende atacar un fallo de segunda
instancia proferido dentro de una acción contencioso administrativa, y que
cumple con el requisito de la inmediatez porque la decisión cuestionada data
del 19 de agosto de 2010 y la tutela se interpuso el 31 de enero de 2011.
2.2.
Respuestas de los accionados y vinculados:
2.2.1.  El
Consejero de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de ponente de
la sentencia contenciosa de segunda instancia fechada el 19 de agosto de 2010,
explicó que en el fallo que cuestiona la actora la controversia central que
ocupó la atención de la Sala consistió en la determinación del porcentaje y
base que de conformidad con la normatividad aplicable y vigente debía tenerse
en cuenta para el reconocimiento del reajuste especial del que son
beneficiarios los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 4ª de 1992.
Precisó que en
dicha sentencia se hizo un recuento histórico de la evolución que ha tenido el
tópico y que allí se resaltó que mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la
situación había sido retomada y unificada por el Consejo de Estado. Señaló que
ese parámetro de unificación fue el que tuvo en cuenta la Subsección para
indicar que el porcentaje del reajuste corresponde al 50% de la mesada pensional
devengada por un Congresista y no al 75% de lo devengado por un congresista en
ejercicio.
Finalizó
diciendo que en la providencia cuestionada se abordó la queja formulada por la
actora y que allí se expusieron las razones por las cuales de la aplicación del
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concordante con lo establecido en el artículo
17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de
1994, se llega a la conclusión de que el reajuste es del 50% de la mesada
pensional que percibía un congresista, en la medida en que de una
interpretación sistemática de las referidas disposiciones a la luz de la misma
Constitución Política, no se deduce la existencia de más interpretaciones
razonables.
2.2.2. La
Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República solicitó negar el amparo por improcedente, habida
cuenta que la actora pretende que la acción de tutela sea una tercera vía para
debatir un conflicto contencioso ya concluido y así restablecer el valor de la
mesada pensional en una cuantía a la cual no tiene derecho. Agregó que la
sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado se ajusta a
la normatividad vigente y no configura ninguna vía de hecho.
2.3.
Decisiones objeto de revisión:
2.3.1. La
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 3 de marzo de 2011, negó la tutela por
improcedente porque “(…) el control de las providencias judiciales por medio
de tutela no puede extenderse a las decisiones dictadas por el Consejo de
Estado, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior
de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quienes son órganos de
cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del
constituyente”.  Agregó que “(…) la improcedencia de la tutela contra
providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo,
a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se
da por el carácter definitivo e inmodificable de aquellas, pues, deciden sobre
asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a
esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no
está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantará las funciones del juez
de cierre”.
2.3.2. El
apoderado judicial de la señora Teresa Perea Mosquera impugnó la decisión
denegatoria del amparo exponiendo dos razones: (i) que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela aún contra sentencias
judiciales de Altas Cortes cuando operan como jueces de cierre en sus
respectivas jurisdicciones y, (ii) que la sentencia del 19 de agosto de
2010 proferida por el Consejo de Estado, contiene un defecto sustantivo “en
la medida que esa Corporación dejó de aplicar la norma que correspondía, lo que
transgredió el derecho fundamental al debido proceso que establece el artículo
29 de la Constitución Política, esto si se tiene en cuenta que en materia
laboral es obligatorio aplicar el principio de favorabilidad (art. 53 CP),
principio que consiste, entre otras cosas, en que en caso de duda en la
aplicación de una fuente formal del derecho a [una] situación concreta
de un trabajador, se debe aplicar aquella que le cause mayor beneficio a sus
intereses”. De acuerdo con lo anterior, planteó que debería privilegiarse
la aplicación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que estableció un reajuste
pensional del 75% de lo que llega a devengar un congresistas a la fecha de
entrada en vigencias de dicha disposición, y no la norma posterior contenida en
el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, que estableció el mismo reajuste pero
en el 50%, ya que aquella es más beneficiosa para los intereses de la
accionante.
2.3.3. La
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 2011, modificó la decisión
denegatoria de amparo y en su lugar rechazó la tutela por improcedente,
arguyendo que la misma no procede contra decisiones de cierre de esa
Corporación porque se desconocerían los principios de cosa juzgada y de
seguridad jurídica, e incluso la independencia de los jueces que consagra el
artículo 228 de la Constitución Política. Indicó que como la inconformidad que
plantea la actora recae sobre la labor interpretativa del juez de segunda
instancia respecto de los artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y 17 del Decreto
1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, el cual determinó
que el reajuste especial equivalía al 50% y no al 75%, no es dable cercenar la
independencia y el criterio autónomo judicial por medio de la tutela.
III.
INSISTENCIAS PRESENTADAS DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3172275:
1. El
Procurador General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones contenidas en
el artículo 277 de la Constitución Política y en especial en el numeral 12 del
artículo 7° del Decreto ley 262 de 2000, así como en el artículo 51 del Acuerdo
05 de 1992, insistió en la revisión del expediente T-3172275, aduciendo que “(…)
parecería que el señor Enrique Parejo González, al 1° de abril de 1994, tendría
la edad y el tiempo de servicio para pensionarse como excongresista, ya que al
terminar su periodo en el Congreso de la República contaba con más de 50 años
de edad y más de 20 años de servicios. Aunado a lo anterior, el señor Parejo
tiene 81 años de edad, con lo cual se trata de un sujeto de especial protección
constitucional ya que es un adulto mayor, en los términos del artículo 7° de la
ley 1276 de 2009”.
2. Por su
parte, el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub también insistió en que
fuese seleccionado con fines de revisión el expediente T-3172275, para lo cual
expuso que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el reajuste pensional
a los excongresistas, el cual no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio
mensual que durante el último año y por todo concepto perciba un congresista.
Bajo esa óptica, propone que el caso se estudie en pos de establecer si las
decisiones cuestionadas son violatorias del precedente judicial o, lo que es lo
mismo, del derecho a la igualdad.
Finalizó
diciendo que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues ya
agotó el mecanismo ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
La Sala Plena
de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales
antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
Jurídico.
De acuerdo con los hechos expuestos, en estos casos se
plantean los siguientes problemas jurídicos a resolver:
Determinar si el Consejo de Estado incurrió en los
defectos sustantivo, fáctico por vía negativa, de desconocimiento del
precedente y de violación directa a la Constitución, al punto de vulnerar los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y
protección especial de las personas de la tercera edad, por desestimar las
pretensiones de la demanda contencioso-administrativa que formuló el excongresista
Enrique Parejo González, que pretendía la aplicación del régimen
especialísimo de transición que consagra el parágrafo del artículo 2º del
Decreto 1293 de 1994, para que se le acepte la conmutación pensional solicitada
por éste y se proceda a efectuar el reajuste especial de la mesada pensional de
conformidad con la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993.
Así mismo, establecer si el Consejo de Estado vulneró los
derechos fundamentales de debido proceso y de igualdad que le asisten a la
accionante Teresa Perea Mosquera, en su calidad de excongresista pensionada
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por supuestamente incurrir en
defecto sustantivo al ordenar la reliquidación del reajuste especial a que
tiene derecho aquella, aplicando el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994 que
establece que el mismo equivale al 50% del promedio de las pensiones a que
tendrían derecho los actuales congresistas en el año 1994, omitiendo la
aplicación favorable del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 que indica que el
reajuste no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que perciba
un congresista.
Para resolver
las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los
siguientes temas: (i) Requisitos generales y específicos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial énfasis en los
defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente y por
violación directa a la Constitución; (ii) Régimen pensional
de los miembros del Congreso de la República y su modalidad especial de transición.
El reajuste especial a las pensiones de los excongresistas pensionados o
que adquirieron su derecho antes de la Ley 4ª de 1992; y,
luego analizará (iii) los casos concretos.
Sin embargo, al abordar el primer tema trazado para estudio de
esta Sala Plena, la misma se pronunciará acerca de la posición de los jueces de
tutela de primera y segunda instancia en los casos acumulados, quienes
rechazaron por improcedente o negaron el amparo aduciendo que la acción de
tutela no procede en ninguna situación contra providencias judiciales dictadas
por el órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa.
3. Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Especial
énfasis en los defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente
y por violación directa a la Constitución. Reiteración
de jurisprudencia:
3.1. Esta Corporación, actuando como guardiana de la integridad y
supremacía del texto constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Esta línea se basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos
elementos fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos
fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia
judicial[10].
Precisamente, en desarrollo del principio de supremacía de la
Constitución, todos los servidores públicos que ejercen funciones
jurisdiccionales, deben garantizar y proteger los derechos fundamentales de los
sujetos procesales que intervienen en los diferentes procesos ordinarios. Por
consiguiente, las normas de la Carta Política y, en especial, aquellas que
prevén tales derechos, constituyen parámetros ineludibles para la decisión
judicial.
La jurisprudencia de esta Corte ha establecido dos presupuestos
básicos para determinar si una actuación judicial goza de legitimidad desde el
punto de vista constitucional, a saber: (i) que el procedimiento surtido
para adoptar una decisión haya preservado las garantías propias del debido
proceso, de las que son titulares los sujetos procesales; y, (ii) que la
decisión judicial sea compatible con el conjunto de valores, principios y
derechos previstos por la Constitución. Si se acredita con suficiencia que la
decisión judicial cuestionada incumple estos presupuestos de legitimidad, surge
la necesidad de restituir y de preservar la eficacia de los preceptos
constitucionales en el caso concreto, mediante la intervención excepcional del
juez tutelar.
De acuerdo con
el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias
judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas
situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de
relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la
Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias
judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio
de corrección” del fallo cuestionado[11],
lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
legislado, que dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes
cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios,
para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles
con la Carta Política. Empero, pueden subsistir casos en que agotados dichos
recursos, persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales casos es que
se habilita el amparo constitucional.
3.2. En
desarrollo de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
sentencia C-590 de 2005[12],
estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,
de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada
caso concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos
fundamentales afectados por una providencia judicial.
Ellos se
dividen en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están
relacionados con condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan
hacer compatible dicha procedencia con la eficacia de valores
de estirpe constitucional y legal, relacionados con la seguridad jurídica, los
efectos de la cosa juzgada, la independencia y autonomía del juez, al igual que
la distribución jerárquica de competencias al interior de la rama jurisdiccional;
y, (ii) los requisitos específicos, que se refieren a la descripción de
los defectos en que puede incurrir una decisión judicial y que la hacen
incompatible con la Constitución.
3.3. Así, los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido
por esta Corte en la mencionada sentencia C-590 de 2005:
3.3.1 Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez
constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde
definir a otras jurisdicciones.[13]
3.3.2 Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios-, de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[14].
3.3.3 Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración[15].
3.3.4 Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.[16]
3.3.5 Que la parte actora identifique de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible.[17]
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuenta al
fundamento de la afectación de derechos a la decisión judicial, que la haya planteado
al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la
protección constitucional de sus derechos.
3.3.6 Que no se trate de sentencias de tutela.[18]  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida.
3.4. Como se dijo anteriormente, los requisitos específicos que
habilitan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales, aluden a la configuración de defectos que, por su gravedad, tornan
insostenible el fallo cuestionado al ser incompatible con los preceptos
constitucionales. Estos defectos son los siguientes:
3.4.1. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
3.4.2. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente
al margen del procedimiento establecido.
3.4.3. Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita
la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
3.4.4. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
3.4.5. Error inducido, que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
3.4.6. Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
3.4.7. Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
3.4.8. Violación
directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador judicial
desconoce un postulado de la Carta Política de 1991.
En este orden
de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a
partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución
y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
3.5. Ahora
bien, en alusión específica a los defectos sustancial, fáctico, por
desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución, que
ocupan la atención de la presente decisión acumulada, la jurisprudencia
constitucional ha reseñado lo siguiente, a saber:
3.5.1. Defecto
sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad judicial
aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que
evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados
mínimos de la razonabilidad jurídica”[19].
De esta manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los
distintos supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron
recogidos sintéticamente en la sentencia SU-195 de 2012[20], la cual se transcribe
en lo pertinente:
“(i) Cuando la
decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que
(i) no es pertinente[21],
(ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[22], (iii)
es inexistente[23],
(iv) ha sido declarada contraria a la Constitución[24], (v) a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta
adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por
ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el
legislador[25].
(ii) Cuando
pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al
caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable[26]
o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al
interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o
claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[27] o
cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[28].
(iii) Cuando no
toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[29].
(iv) Cuando la
disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[30] o
contraria a la Constitución[31].
(v) Cuando un
poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto
en la disposición[32].
(vi) Cuando la
decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo
el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[33].
(vii) Cuando el operador
judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación
afecta derechos fundamentales[34].
(viii) Cuando se desconoce el
precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que
hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia[35].
(ix) Cuando el juez se
abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna
de las partes en el proceso[36]”.
Ahora bien, la Corte en
sentencias SU-399 de 2012[37] y SU-400 de 2012[38],
concretamente se ha referido al defecto sustantivo por interpretación arguyendo
que el mismo se configura “en primer lugar,
cuando el funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y alcance que
ésta no tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es inaceptable
por tratarse de una interpretación contraevidente (contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada) y, en segundo lugar, porque la autoridad judicial le
confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias
interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara contravención de
postulados constitucionales[39],
debido a que se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que han debido
guiar el proceso y condicionar su resultado. Es perfectamente posible que en
algunas oportunidades concurran las dos causales genéricas indicadas y que la
interpretación contraevidente de la ley –que de por sí pugna con la Carta-
comporte, así mismo, el quebrantamiento de ciertos contenidos de la
Constitución, que sean relevantes para el caso a decidir” (Destacado
original de las dos sentencias en comento).
De lo anterior
se desprende que, para que la interpretación o aplicación de la norma al caso
concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario
judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y
arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Quiero ello
decir que el juez en forma arbitraria actúa en desconexión del ordenamiento
jurídico. Y ello es importante indicarlo porque no es posible la intervención
del juez de tutela cuando la interpretación resultante de la norma y su
aplicación al asunto respectivo sean plausibles, constitucionalmente admisibles
o razonables.
Sin embargo,
la anterior regla general de no intervención ante una decisión que contenga una
interpretación aceptable desde el punto de vista legal, presenta como excepción
restringida aquellos casos en que dicha interpretación no responda a las
especiales exigencias dispuestas en la Constitución, y que a pesar de ser
plausibles en la interpretación de la ley, resulte contraria a la Norma
Fundamental[40],
debido a que el funcionario judicial durante la actividad hermenéutica no
establece la conexión indispensable con los contenidos superiores y consigue
como resulta un análisis de la norma legal que no tiene coherencia con lo
exigido constitucionalmente. Como lo señaló en otras palabras la sentencia
SU-400 de 2012, a la cual ya se hizo referencia, “se hace una interpretación
plausible de la norma aplicable, pero no obstante, se aplica razonamientos
incoherentes para llegar a la decisión, por ejemplo, el interprete analiza
aisladamente la disposición legal, sin ninguna vinculación sistemática de los
contenidos constitucionales aplicables al caso concreto”.
Finalmente, cabría
agregar a lo antedicho que en materia de interpretación judicial los criterios
para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se
supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho[41]. De allí que
la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del
operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las
distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a
que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero
en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y
particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de
la aplicación razonable de las normas jurídicas[42].
3.5.2. El defecto
fáctico, según precisó la Sala Plena de la Corte
Constitucional en sentencia SU-817 de 2010[43],
tiene lugar “cuando la valoración probatoria
realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o constituye
un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto
es, cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada o
practicada en debida forma y que es determinante para la resolución del caso,
(ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii)
valora un elemento probatorio al margen de los cauces racionales”. En esos casos, corresponde al juez constitucional evaluar
si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad
probatoria del proceso, lo que se traduce en que el juez constitucional debe
emitir un juicio de evidencia en procura de determinar si el juez ordinario
incurrió en un error indiscutible en el decreto o en la apreciación de la
prueba.
También ha
dicho la Corte que el vicio fáctico debe tener una relación intrínseca con el
sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir ese error
manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto. Quiero ello
decir que, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del
derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica
materia de la decisión judicial[44].
Adicionalmente,
es pertinente resaltar que el defecto fáctico se estructura por dos vías o
dimensiones: (i) una positiva, que comprende
los supuestos de una valoración por completo equivocada a la luz de los
postulados de la sana crítica, o la fundamentación de una decisión en una
prueba no apta para ello; y, (ii) una negativa, que se configura
por la omisión de valorar una prueba determinante o de decretar pruebas de
carácter esencial, aun siendo su deber oficioso.
Ahora bien, el Pleno de la Corte identificó de forma sintética las
manifestaciones que pueden llegar a configurar un defecto fáctico, las cuales
resumió en la sentencia SU-195 de 2012 así:
“1. Defecto fáctico por la omisión
en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis se presenta cuando el
funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene
como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que
resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.
2. Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se
presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan
elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no
los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el
caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y
valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.
3. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.
Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la
evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente
probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar
de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas
fundamenta la decisión respectiva.”
3.5.3. Defecto por desconocimiento del precedente es
una causal de procedencia de la tutela que se estructura cuando la decisión
judicial vulnera o amenaza derechos fundamentales de las partes[45]. En este sentido, el respeto del precedente vertical -proviene de un
funcionario o corporación de superior jerarquía- y horizontal -a observarse por
el mismo juez o corporación que lo generó o por uno de igual jerarquía
funcional- vinculan al juez, en razón a la igualdad de trato en la aplicación
de la ley, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política.
Y es que el respeto por las decisiones
emitidas por los jueces de superior jerarquía, especialmente, de órganos de
cierre de las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y
constitucional, así como por el propio juez o magistrado cuando no tienen
superior funcional, es una obligación ineludible y no una facultad discrecional
del funcionario judicial.
Precisamente, sobre el tema la sentencia SU-400 de 2012[46]
adujo las siguientes razones para justificar el respecto a las decisiones que
constituyen precedente horizontal y vertical, a saber: “(i) el
principio de igualdad que es obligatorio para todas las autoridades, e incluso,
para algunos particulares, según el cual, supuestos fácticos iguales, deben
resolverse de la misma forma y, por tanto, con la misma consecuencia jurídica;
(ii) el principio de cosa juzgada permite a los destinatarios de las decisiones
judiciales seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si
bien es cierto que el derecho no es una ciencia exacta, también lo es que debe
existir certeza razonable sobre la decisión; (iii) la naturaleza reglada de la
decisión judicial no puede ser desconocida por el principio de autonomía
judicial, pues únicamente la interpretación armónica de esos dos conceptos
garantiza la eficacia y realización del Estado de Derecho; (iv) los principios
de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de
seguridad y consistencia en las decisiones, debido a que existen expectativas
legítimas protegidas jurídicamente; y, (v) por motivos de racionalidad del
sistema jurídico, pues es necesario un mínimo de coherencia en su interior”.
Ahora bien, esta Corporación ha señalado que el precedente
vinculante lo componen aquellas consideraciones jurídicas que de manera cierta
y directa están dirigidas a resolver la situación fáctica sometida a
consideración del juez. El precedente está atado a la ratio decidendi,
la que a su vez se origina en los presupuestos fácticos relevantes de cada
caso. Entonces, la ratio decidendi (i) constituye la regla aplicada por
el juez en el caso concreto; (ii) se establece mediante el problema
jurídico analizado en relación con los hechos del caso concreto y (iii)
al ser una regla se debe seguir en todos los casos que se subsuman en la
hipótesis prevista en ella[47].
Así las cosas, la correcta utilización del precedente judicial
implica que un caso que está por decidirse debe fallarse de conformidad con
el(los) caso(s) del pasado, únicamente (i) si los hechos relevantes que
definen el caso pendiente de fallo son similares a los supuestos de hecho del
caso pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada al caso anterior,
constituye la pretensión del caso presente y, (iii) si la regla
jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en otra distinta o más
específica que altere algún supuesto de hecho para su aplicación.
Entonces, el funcionario judicial únicamente podrá apartarse de su
precedente o del precedente establecido por su superior funcional, siempre y
cuando de manera expresa, amplia y suficiente, explique los motivos por los que
varía su posición. De allí que corresponda al juez la carga argumentativa de
explicar las razones de su actuación de forma distinta a lo resuelto con anterioridad,
siguiendo los siguientes parámetros: (i) referirse expresamente al
precedente anterior, lo que significa que no puede omitirlo o
simplemente pasarlo desapercibido como si nunca hubiera existido (principio de
transparencia), y,  (ii)
exponer la razón o razones serias y suficientes para el abandono o cambio, si
en un caso se pretende decidir en sentido contrario al anterior encontrándose
en situaciones fácticas similares (principio de razón suficiente)[48].
En este orden de ideas, ante situaciones fácticas idénticas se
impone la misma solución jurídica, salvo que el juez exponga expresamente
razones serias, contundentes y suficientes para no seguir el precedente. En
caso de que la nueva posición no se justifique haciendo referencia expresa al
cambio de postura, la consecuencia no es otra que la vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que pueden
garantizarse mediante la acción de tutela.
En conclusión, salvo en materia constitucional cuya doctrina es
obligatoria, en principio, los funcionarios judiciales están vinculados por el
precedente fijado por los órganos facultados para unificar jurisprudencia sobre
los distintos temas jurídicos. Sin embargo, en ejercicio de su autonomía
judicial pueden abandonar dichos lineamientos, cumpliendo con una carga
argumentativa estricta, demostrando de forma seria, contundente, adecuada y
suficiente que lo dicho con anterioridad no es válido, es insuficiente o es
incorrecto. Es decir, para superar la vinculación del precedente y el deber de
resolver en forma igual casos iguales, debe justificarse la nueva postura y
descalificar las consideraciones que fundamentan las decisiones anteriores. El
no hacerlo, se traduciría en un defecto por desconocimiento del precedente que
habilita el amparo constitucional.
3.5.4. Defecto por violación directa de la Constitución,
se presenta cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma
evidente y específica los postulados de la Carta Política. Ello por cuanto,
según señaló la Corte en sentencia SU-918 de 2013[49], esta causal
se origina en la obligación que tienen todas las autoridades judiciales de
respectar el artículo 4° Superior, que establece que “la Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”,
y de la función de la Corte como guardiana de esa norma superior.
En este sentido, en la sentencia T-927 de 2010[50], esta
Corporación señaló que dicha causal se presenta en los eventos en los que “(i)
el juez da un alcance a una disposición normativa que contradice abiertamente
un precepto constitucional; (ii) cuando no se aplica la excepción de
inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por
alguna de las partes en el proceso; y, (iii) cuando no existiendo precepto
legal directamente aplicable a la situación, deja de acudirse directamente a
las normas constitucionales”. De forma más reciente, la Sala Plena de la
Corte explicó que este defecto se presenta“(i)
cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o
(ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución.”
[51]
3.6. Visto lo anterior, la Sala no comparte la justificación de
las decisiones adoptadas por las Secciones del Consejo de Estado actuando como
jueces de tutela en primera y en segunda instancia en los dos expedientes
acumulados, ya que la afirmación de que en ningún caso procede la acción de
tutela contra providencias judiciales dictadas por el órgano de cierre de la
jurisdicción contencioso administrativa porque las mismas se tornan últimas,
intangibles e inmodificables, a la vez que frente a ellas operan los principios
de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, desconoce la interpretación
constitucional aceptable de la normatividad que rige la acción de tutela. Por
el contrario, tal afirmación implica “una omisión del juez constitucional de
asegurar la vigencia de los derechos fundamentales en todas las esferas del
poder público”[52].
Adicionalmente, estando ampliamente decantados los criterios de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judicial,
aún contra las de Altas Cortes, la denegación del amparo fundamentado de manera
exclusiva en que no se puede cuestionar una sentencia dictada por el órgano de
cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, se convierte en una
restricción injustificada del derecho fundamental de acceso a la justicia ya
que los jueces incumplen con su obligación de estudiar la presunta vulneración
de un derecho fundamental y, conforme al examen, se expliquen las razones por
las cuales es o no posible predicar su amenaza o vulneración.
Y es que, debemos recordar que mediante sentencia SU-195 de 2012[53], el Pleno de
esta Corporación señaló que “[t]ratándose de las decisiones de las altas
corporaciones judiciales, en particular de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, dada la condición de máximos órganos de las jurisdicciones
ordinaria y contencioso administrativa, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que los eventos de procedencia del amparo resultan aún más
restrictivos, pero siempre partiendo del grado de revisión en cabeza de la
Corte Constitucional (art. 241.9 superior), como una puerta abierta hacia la
garantía efectiva de la primacía de los derechos inalienables del ser humano
(arts. 2º y 5º superiores), dada la función que se le ha encomendado por la
Carta Política de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución
(art. 241 superior)[54]”.
Ahora bien, no se puede perder de vista que el Consejo de Estado –
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 5
de agosto de 2014 (MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez), aceptó la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra autos y sentencias de esa Corporación
cuando vulneren derechos fundamentales de las partes involucradas, agregando
además que esa postura no desconoce el fenómeno de la cosa juzgada frente a
providencias ejecutoriadas, ni los principios de autonomía, de independencia
judicial y  de competencia radicada en el juez natural. De esa forma, acogió
los requisitos generales y las causales específicas de procedencia excepcional
de la tutela contra providencias judiciales consolidado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.
No obstante, resulta entendible que como los fallos de tutela que
se revisan en esta ocasión son de fechas anteriores a la nueva óptica unificada
que acogió el Consejo de Estado, imponen ajustar el análisis de procedencia que
realizó esa Corporación en los casos de la referencia.
Advertido esto, la Sala Plena procederá a estudiar el régimen
prestacional de los excongresistas pensionados o que adquirieron su derecho antes
de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y luego lo aplicará a los casos
en concreto, según revele cada situación fáctica individual.
4. Régimen pensional de los miembros del Congreso de la República
y su modalidad especial de transición. El reajuste especial a las
pensiones de los excongresistas pensionados o que adquirieron su derecho antes
de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.
4.1. Panorama normativo sobre el régimen pensional de los
Congresistas y su modalidad especial de transición:
4.1.1. En desarrollo del numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución Política de 1991, el Congreso Nacional dictó una Ley Marco, más
conocida como la Ley 4ª de 1992 (expedida el 18 de mayo), en la que señaló los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para
fijar el régimen salarial y prestacional de los Senadores de la República y de
los Representantes a la Cámara. Dentro de los parámetros trazados en dicha Ley,
se estableció como pilar fundamental el respeto de los derechos adquiridos a
los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes
especiales, al punto que en ningún caso se podrán desmejorar los salarios y las
prestaciones sociales de los mismos.
Precisamente, tratándose de las prestaciones sociales de los
congresistas, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 fijó como deber del Gobierno
Nacional el establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de
las mismas, para los Representantes y Senadores, al igual que indicó como regla
que “aquellas” y “éstas” no podrán ser inferiores al 75% del
ingreso mensual promedio que perciba el Congresista. Para tal efecto, al
momento de efectuar la respetiva liquidación, señaló que se debe tener en
cuenta el último ingreso mensual promedio que devenguen los Representantes y
Senadores en la fecha en que se decrete la prestación respectiva. Este artículo
fue declarado exequible de forma condicionada por esta Corporación a través de
la sentencia T-608 de 1999 y algunos de sus apartes fueron declarados
inexequibles mediante sentencia C-258 de 2013[55].
4.1.2. En aras de cumplir con la obligación impuesta por el
Legislativo, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1359 de 1993, “establec[iendo]
integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes
a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senadores y
Representantes” (Negrillas y subrayas nuestras). Como se puede
observar del aparte subrayado, el ámbito de aplicación de la misma está
reservado a quienes al 18 de mayo de 1992 gozaban de la calidad de congresistas
(Senadores y Representantes a la Cámara), y a los que de allí en adelante
obtuvieran dicho privilegio[56].
En
dicho Decreto se reafirmó que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, creado mediante la Ley 33 de 1985, continuaría siendo el encargado
del reconocimiento y pago a los Congresistas de sus prestaciones sociales, a la
vez que se instituyó en los artículos 5° y 6° del mismo, que el ingreso base
para la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, a tener en
cuenta será “el ingreso mensual promedio del último año que por todo
concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete
la prestación”, y que su liquidación “en ningún caso ni en ningún tiempo
podrá[n] ser inferior[es] al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último
año y por  todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio”.
Como lo identificó la sentencia T-859 de 2012[57], “tal
como puede observarse, la redacción de la norma [artículo 6° del Decreto 1359
de 1993] siempre busca un efecto hacía el futuro”, con lo cual se reafirmar
que la misma fue creada para ser aplicable a aquellos congresistas que
estuvieran activos después del 18 de mayo de 1992 o que consolidaran sus
derechos después de esa data en la cual entró a regir la Ley 4ª de 1992.
Justamente,
con la declaratoria de inexequibilidad de los apartes “durante
el último año, y por todo concepto”, “y se aumentarán en el mismo porcentaje en
que se reajuste el salario mínimo legal” y “por todo concepto” contenidos
en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se afectaron también sus disposiciones
reglamentarias, por lo cual en la actualidad tanto el ingreso base de
liquidación como la liquidación misma de las pensiones, reajustes y
sustituciones, deben corresponder de forma proporcional al aporte efectuado por
los Congresistas en los últimos 10 años previos al reconocimiento del derecho
que reclaman.
Ahora bien, avanzando específicamente el artículo 7° del Decreto
1359 de 1993, el mismo se ocupó de los requisitos que se exigen en este régimen
para la obtención de la pensión vitalicia de jubilación, a saber: (i) tener
o haber tenido la condición de Senador o Representante a la Cámara; (ii)
haber cumplido la edad de 50 años en el caso de las mujeres, y la edad de 55
años en el caso de hombres, conforme lo establece el artículo 1°, parágrafo 2°
de la Ley 33 de 1985; (iii) cumplir o haber cumplido 20 años de
servicios continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho
público incluido el Congreso de la República, o haber cumplido y cotizado los
20 años en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales.
Así, quienes reúnan tales requisitos, tendrán derecho a la pensión vitalicia de
jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que
devenguen los Congresistas en ejercicio.
Igualmente, el capítulo V del Decreto 1359 de 1993 hizo referencia
al régimen de reajuste pensional, el cual se divide así: (i) el artículo
16 estableció un reajuste automático, oficioso y anual para las
pensiones de los Senadores y Representantes a la Cámara, el cual opera de forma
inmediata, es decir, sin necesidad de resolución que lo reconozca, y equivale
al mismo porcentaje en que se reajuste anualmente el salario mínimo legal mensual[58];
y, (ii) el que establece el artículo 17 del mismo Decreto, denominado reajuste
especial[59],
que se debe reconocer por una sola vez, mediante acto administrativo
debidamente motivado, a los Senadores y Representantes a la Cámara que se
hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es
decir, antes del 18 de mayo de 1992. Los únicos excongresistas que no resultan
cobijados como beneficiarios de dicho reajuste, son aquellos que variaron su
condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un
cargo distinto al de miembro del Congreso, y por tal motivo hubiesen obtenido
el incremento o la reliquidación de su mesada pensional. Lo que importa para
este reajuste especial, es que la pensión de los excongresistas en ningún caso
puede ser inferior al 50% de la mesada a que tendrían derecho los actuales
congresistas, esto es, los que estaban en ejercicio en el año 1994.
4.1.3. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, “por
la cual se crea el sistema de seguridad social en salud social integral y se
dictan otras disposiciones”, se abrió la posibilidad de incorporar al
sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud
a los Congresistas (artículo 273 ibídem), y se reafirmó pocos días antes
de que entrara a regir el sistema de seguridad social integral, el 29 de marzo
de 1994, con la expedición del Decreto 691 “por el cual se incorporan los
servidores públicos al sistema de pensiones y se dictan otras disposiciones”,
el cual también incluye a los congresistas[60].
4.1.4. Una vez incorporados en el nuevo sistema, fue expedido
concretamente el Decreto 1293 de 1994, “por medio del cual se establece el
régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso
de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas
sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores”. Así las
cosas, las normas generales de la Ley 100 sobre pensiones, son aplicables
también a los Congresistas, excepto a aquellos que sean beneficiarios del
régimen de transición especial que consagra el artículo 2° de tal Decreto[61],
para quienes la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios
o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será el
establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, esto es, el
Decreto 1359 de 1993.
4.1.4.1. Concretamente, el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994
señala que los Senadores y los Representantes a la Cámara, entre otros, tienen
derecho a los beneficios del régimen de transición que consagra el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando al 1° de abril de 1994, hayan cumplido
alguno de los siguientes requisitos disyuntivos: (i) haber cumplido 35
años de edad o más en el caso de las mujeres, o 40 años de edad o más en el
caso de los hombres; o, (ii) haber cotizado o prestado servicios durante
15 años o más.
4.1.4.2. Así mismo, el parágrafo de ese artículo[62] instituía
que el régimen de transición también era aplicable a aquellas personas que
hubiesen sido Senadores o Representantes a la Cámara con anterioridad al 1°
de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores,
siempre y cuando a esa fecha cumplieran con los requisitos antedichos, salvo
que al 1° de abril de 1994 tuvieran un régimen aplicable diferente, caso en el
cual conservarían los beneficios de éste último. Es decir, ese parágrafo
prácticamente creó un régimen de transición especialísimo dentro del
régimen de transición que establece el mismo Decreto 1293 de 1994, con lo cual
los beneficiarios tenían derecho a conservar los requisitos exigidos para
pensionarse según el Decreto 1359 de 1993, e incluso a través de él, podían ser
beneficiarios de leyes anteriores.
Sin embargo, desde ya es bueno advertir que este parágrafo al cual
se hace referencia (parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994), fue
declarado nulo en su totalidad por el Consejo de Estado mediante sentencia del
27 de octubre de 2005, radicado interno 5677-2003, M.P. Ana Margarita Olaya
Forero[63],
al estimar que el régimen especial de transición que creó el Decreto 1293 de
1994 para aquellas personas que hubiesen sido Senadores o Representantes a la
Cámara con anterioridad al 1º de abril de 1994, solo es aplicable a los
congresistas que ostentaban tal condición entre la fecha de entrada en vigencia
de la Ley 4ª de 1992 y el 1° de abril de 1994, o a aquellos que se
reincorporaron como congresistas en periodos posteriores cumpliendo con
los requisitos para acceder al mismo.
En esa oportunidad, el Pleno de la Sección Segunda del Consejo de
Estado estudió una demanda presentada por un ciudadano en ejercicio de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 Superior), respecto del
aparte final del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, expedido
por el Presidente de la República, que establece: “… salvo que a la fecha
señalada tuviera un régimen aplicable diferente, en cuyo caso éste último será
el que conservará”.
Según el demandante de la época, la frase acusada estaba viciada
de nulidad por infringir los artículos 4º inciso 1º, 13 y 53 inciso 2º de la
Constitución Política, 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, 11, 36 y 273 de la
Ley 100 de 1993, pues creaba una desigualdad porque si un Congresistas que al
1º de abril de 1994 reunía las condiciones para acceder al régimen de
transición, pero tenía otra vinculación o régimen aplicable, no podía optar,
como le permitiría el principio de favorabilidad de las normas laborales, por
la aplicación del régimen que estime más conveniente, ya que, precisamente, el
aparte demandado le cercena dicha posibilidad. Indicó que esa limitación no se
había incluido para aquellos Congresistas elegidos con posterioridad al 1º de
abril de 1994, que deseaban beneficiarse del régimen de transición que establece
el Decreto 1293 de 1994 y que estaban en otro régimen laboral, ya que
conservaron la posibilidad de elegir el más favorable al momento de adquirir su
derecho pensional.
Al abordar el estudio del caso, en primer lugar, el Consejo de
Estado recordó que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, había
sido objeto de examen por la Subsección A de la Sección Segunda, a través de
una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia
el 3 de mayo de 2002 (exp. 1276-01 MP Alberto Arango Mantilla), en la cual
dicho parágrafo se inaplicó porque (i) cuando el reglamentador (gobierno
nacional) expidió el régimen de transición de los congresistas, invocando las
facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo
2º hizo extensivo el régimen especial frente a quienes no estaban en la
expectativa de cumplir las condiciones previstas en el Decreto 1359 de 1993,
creó una régimen excepcionalísimo o especialísimo a favor de un
grupo de personas que no eran congresistas, es decir, rebasó los marcos de la Ley
4ª de 1992; (ii) extendió a excongresistas que no se reincorporaran al
Congreso en condición de senadores o representantes, el régimen especial de los
congresistas, cuando la ley marco solo facultó al gobierno nacional para
crearlo respecto de aquellos que ostentaran el cargo con posterioridad al 19 de
diciembre de 1992 (sic), fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 –esta Sala Plena advierte que el 18 de mayo de 1992
entró a regir dicha ley, y no el 19 de diciembre de 1992-; y (iii) desbordó
los límites previstos en la ley general de seguridad social frente a los
parámetros de transitoriedad, a los cuales quedaron sujetos, entre otros, los
Senadores y Representantes.
Por esas tres principales razones, la sentencia del 2002 concluyó
que el régimen de transición no podía proteger expectativas de quienes no se encontraban
en servicio activo o no fueran elegidos para legislaturas posteriores. Por eso
precisó que “el régimen de transición era aplicable para los excongresistas
cuando, estando fuera del Congreso se posesionaba nuevamente como
congresista con posterioridad al 19 de diciembre de 1992 (sic) y,
además, al 1º de abril de 1994 se encontraba en una de las condiciones
previstas por el régimen de transición. Solo en tales condiciones podía
preservar su expectativa de acceder a un régimen diferente del previsto en la
ley 100 de 1993. A partir del 1º de abril de 1994
a los servidores públicos del Congreso, incluidos los Congresistas, se les
aplica el decreto 691 de 1994 expedido en desarrollo de la ley 100 de 1993”.
Apoyado en esas mismas razones, en segundo lugar el Consejo de
Estado señaló en el 2005 que el régimen de transición especialísimo de
congresistas es ilegal e inconstitucional al crearse para quienes no se
encontraban en la expectativa de cumplir las condiciones establecidas en el
Decreto 1359 de 1993, esto es, respecto de excongresistas que no se
reincorporaron al Congreso en condición de Senadores o Representantes, no
obstante que la ley marco solo facultó al Gobierno para crear ese beneficio en
relación con los Congresistas siempre y cuando ostentaran tal condición con
posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992.
De esa forma, haciendo una interpretación sistemática del régimen
de transición y del régimen especial de los Congresistas, arribó a dos
conclusiones:
a)    “La norma
que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender
la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran
ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 (sic) y el
1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos
posteriores.
b)    Quien
había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 (sic) y no
fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es
decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por
cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba
pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la
condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista
para los congresistas”.
Y en tercer lugar, el
Consejo de Estado señaló que si bien el demandante cuestionaba la nulidad solo
del aparte final del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, no lo
era menos que acudiendo al principio del efecto útil de las normas jurídicas,
era necesario anular la totalidad del parágrafo en comento con el fin de
preferir la interpretación que confiere un sentido a todas las cláusulas de la
Constitución, por encima de aquellas que le restan eficacia a determinados
apartes del texto constitucional, en especial por el desbordamiento en que
incurrió el gobierno nacional frente a los lineamientos trazados por la Ley
Marco (Ley 4ª de 1992) y por las garantías de igualdad. Por ello arguyó:
“En
efecto, dejar vigente el parágrafo sería permitir que el régimen de transición
exceda las condiciones del régimen especial, para favorecer, sin justificación
alguna, a quienes no se encontraban dentro de los presupuestos del mismo,
conculcando así el derecho a la igualdad, al establecer un trato
discriminatorio frente a otros excongresistas que sí se encontraban en el
régimen de transición general que consagró el artículo 36 de la ley 100 de 1993
y repitió para los Congresistas el artículo 2 del decreto 1293 de 1994 y el Decreto
691 de 1994”.
Con
ese norte, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, anuló
por inconstitucional la totalidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto
1293 de 1994, decisión de nulidad que al no haber sido modulada y versar sobre
una parte de un acto administrativo de carácter general (Decreto), tiene
efectos pro-fututo o ex nunc, esto es, hacia el futuro sin que ello
implique la afectación a situaciones concretas e individuales que se hayan reconocido
mientras el régimen especialísimo de transición de los congresistas
estuvo vigente y amparado en la presunción de legalidad. Sin embargo, de este
tema puntual se ocupará la Sala Plena más adelante en esta providencia
unificada, por cuanto uno de los casos concretos presenta un fuerte debate al
respecto.
4.1.4.3. Retomando nuestro
análisis, el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1293 de
1994 establece como beneficiarios del mencionado régimen de transición, entre
otros, a los Senadores y Representantes a la Cámara que durante la legislatura
que terminaba el 20 de julio de 1994, “tuvieren una situación jurídica
consolidada al cumplir antes de dicha fecha, 20 años de servicios continuos o
discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el
Congreso de la república, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el
sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad”.
Lo anterior impone que los Congresistas beneficiarios estuvieran activos en
dicha legislatura, además de mencionar que el Decreto en comento les reconoció
un derecho especialísimo, consistente en que en tratándose de la edad de
jubilación, les es aplicable lo dispuesto en el literal b) del artículo 2° del
Decreto 1723 de 1964, por lo cual, una vez cumplido el tiempo de 20 años de
servicios continuos o discontinuos, pueden obtener el reconocimiento de la
pensión de jubilación a los 50 años de edad.
Las únicas posibilidades por las cuales se pierde el beneficio de
estar incluido en este régimen especial de transición, se presentan (i)
cuando la persona beneficiada selecciona el régimen de ahorro individual con
solidaridad; y, (ii) cuando los Senadores y Representantes, entre otros,
se desvinculen definitivamente del Congreso o del Fondo de Previsión Social de
la misma entidad, sin reunir el tiempo de servicios requerido para tener
derecho a la pensión de vejez.
Adicionalmente, vale
resaltar que esta Corporación en la sentencia T-859 de 2012[64], señaló que el régimen
de transición que estableció el artículo 2° del Decreto 1294 de 1994, se rige
por las siguientes pautas de cobertura en cuanto a quiénes son beneficiarios:
·
“Que el Sistema General de Pensiones se
aplicaría a los Representantes a la Cámara, Senadores y empleados del Congreso
de la República, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición
previsto en el artículo 2º de dicho Decreto, al que se accede al reunir los
mismos requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
·
Que el régimen de transición se aplicaría
también en el caso de las personas que hubiesen sido Senadores o Representantes
a la Cámara con anterioridad al 1º de abril de 1994 – fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 - fueran o no elegidos de nuevo para
legislaturas posteriores, siempre que reunieran los requisitos previstos en el
artículo 2º ibídem para dicha fecha, salvo que para aquel momento hubieran
estado cobijados por un régimen diferente, caso en el cual se seguiría
aplicando éste (parágrafo del artículo 2º).
·
Que los Senadores y Representantes a la
Cámara que cumplieran con alguno de los requisitos previstos en el artículo 2º ibídem,
tendrían derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando
cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas
cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993 y que, de igual modo, el
monto de su pensión, la forma de liquidación y el ingreso base de liquidación
se regiría por las reglas señaladas en el mismo Decreto (artículo 3º).
·
Que, así mismo, el régimen de transición
previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto en mención, se aplicaría a los
Senadores y Representantes a la Cámara que durante la legislatura que terminaba
el 20 de julio de 1994, tuviesen una situación jurídica consolidada por haber
completado antes de dicha fecha, 20 años de servicio continuo o discontinuo en
una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la
República, o cotizados en parte en el sector privado y ante el Instituto de
Seguros Sociales en cualquier modalidad. Estas personas, en cuanto a la edad de
jubilación, se seguirían rigiendo por lo dispuesto en el literal b) del
artículo 2º del decreto 1723 de 1964, que establece que una vez cumplido el
tiempo de servicio de 20 años, podrían obtener el reconocimiento de la pensión
de jubilación a la edad de 50 años”.
4.1.5. Ahora bien, específicamente respecto del punto de quiénes
pueden ser beneficiario del régimen de transición especial de los congresistas,
esta Corporación en la sentencia C-258 de 2013[65],
señaló lo siguiente:
En primer lugar, de acuerdo con la aplicación que se le ha dado al
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y a sus decretos reglamentarios, se estableció
una ventaja en el sentido de que “los beneficiarios son todos
aquellos que reúnen los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100
sobre el régimen de transición y que han sido elegidos o nombrados en algún
momento de su vida en los cargos de congresistas, magistrados de alta corte u
otros cargos a los cuales se extendió el régimen especial, independientemente
de si a la entrada en vigencia de la Ley 100 -1° de abril de 1994- estaban o
no ocupando ese cargo.”[66]
En segundo lugar, indicó que las implicaciones de esa ventaja
según el derecho viviente, es que “en la actualidad un número importante de
personas que no tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme al
régimen especial bajo estudio al 1° de abril de 1994, pueden beneficiarse de
sus reglas. Esas reglas además permiten la adquisición de pensiones sin tope,
liquidadas solamente sobre el promedio del ingreso del último año de servicios
o incluso del ingreso de un congresista activo, tomando en consideración todo
ingreso percibido aunque no tuviera carácter remuneratorio o aunque respecto
del él no se hubiese cotizado al sistema, y con mesadas que se incrementan
anualmente en la misma proporción con la que aumenta el salario mínimo”.
En tercer lugar,
consideró que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 “tal y como viene siendo
interpretado por el derecho viviente”, desconoce los artículos 13 y 48
Superiores, este último adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, porque
concretamente frente a los beneficiarios del mismo, “[p]ermite que personas cobijadas por el
régimen de transición, que no estaban afiliadas al régimen especial del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse
de él si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas,
Magistrados de Altas Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Por
tanto, esta interpretación conduce a que personas que no tenían una expectativa
legítima de pensionase según las reglas del régimen bajo estudio, sean
protegidas por el régimen de transición, es decir, extiende un tratamiento
diferenciado basado en la protección de expectativas próximas a un grupo de
personas que no tenían una expectativa amparable bajo ese principio, lo que
desconoce el principio de igualdad”[67]
(negrillas nuestras).
A partir de allí
señaló, haciendo el examen de constitucionalidad de la ventaja mencionada, que “la
regla de beneficiarios que en la actualidad opera conduce a que personas
cobijadas por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen
especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan
beneficiarse de él si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas,
Magistrados de Altas Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen” (negrillas
nuestras). Puntualizó que teniendo en cuenta una lectura textual y sistemática
de la normativa, esta Corporación desde la sentencia C-596 de 1997, de forma
categórica indicó que para beneficiarse de las reglas de un régimen especial en
razón del régimen de transición, era absolutamente necesario estar afiliado al
mismo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, en el caso
de los congresistas, estar afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso
de la República al 1° de abril de 1994.
Bajo esa línea
argumentativa, adujo que “la
regla sobre los beneficiarios del régimen especial de los congresistas que se
desprende del derecho viviente, específicamente la posibilidad de que personas
que no tenían una expectativa de pensionarse a la luz del régimen especial
porque no estaban vinculadas a éste, el 1º de abril de 1994, puedan
beneficiarse de sus elementos –salvo en el caso de la excepción prevista en
el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994-, constituye una
violación del principio de igualdad, ya que, en primer lugar, significa
la equiparación de dos grupos de personas que no se encuentran en la misma
situación: de un lado, el grupo de quienes  sí estaban en el régimen especial
antes del 1° de abril de 1994, y de otro, el grupo de todos los que estaban
fuera del régimen especial a esa fecha; y en segundo lugar, como
consecuencia de lo anterior, la regla representa la concesión de un trato
favorable carente de justificación objetiva razonable porque las normas
vigentes después de 1994 ya habían incorporado a los congresistas al régimen
general de la Ley 100 de 1993, de tal forma que no existía base normativa
alguna para mantener una diferencia de trato en beneficio de quienes no
cumplían a la fecha los requisitos para ingresar al régimen de transición”[68]
(subrayado nuestro).
Por ello, en cuarto
lugar, al referirse a la decisión que debía de adoptar en torno al tema de los
beneficiarios, precisó que “[d]ado que la regla sobre beneficiarios,
específicamente la posibilidad de que personas cobijadas por el régimen de
transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se desprende del
derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del precepto acusado,
en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la cual se debe
retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de una
sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad
condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede
extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º
de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la Sala
explicó, las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio
el 1° de abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya
habían sido congresistas antes del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que generara una
confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la buena fe, y
por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado preferencial”[69]
(negrillas nuestras).
De lo anterior se
desprende entonces que, según indicó la sentencia C-258 de 2013, para ser
beneficiario del régimen de transición del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el
cual se encuentra regulado por el Decreto 1293 de 1994, era necesario e
indispensable en el caso de los congresistas, estar afiliado al Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República al 1° de abril de 1994, siendo
tal afiliación la llave de entrada para ser acreedor de la transición especial.
No obstante, la
sentencia hizo una salvedad señalando que la exigencia de estar afiliado a dicho
Fondo no es aplicable para quienes se encuentren en el caso contemplado en el
parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 (el cual fue declarado nulo
según se explica en el f.j. 4.1.4.2 de la presente providencia de unificación),
es decir, no aplica para quienes hubieran sido Senadores o Representantes a la
Cámara con anterioridad al 1° de abril de 1994, independientemente de que
hubiesen sido elegidos o no para legislaturas posteriores, siempre y cuando al
1° de abril de 1994 cumplieran con los requisitos de edad (35 años mujeres y 40
años hombres) o de tiempo de servicio, el cual es de 15 años cotizados o
prestados en cualquier entidad, salvo que a esa fecha tuvieran un
régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último es el que debían
conservar.
Con ese rumbo, en
el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 2013, la Corte
declaró exequible el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, bajo el entendido de que
“(i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con
anterioridad al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliados al mismo”.
Y como se dijo en la ratio decidendi de esa sentencia, la única salvedad
a la regla de exigencia de afiliación a los congresistas que se quieran
beneficiar del régimen de transición especial, aplica para aquellos
parlamentarios que con anterioridad al 1° de abril de 1994, hayan o no sido
elegidos para legislaturas posteriores, cumplieran a esa fecha con los
requisitos de edad o de tiempo de servicios que consagra el artículo 2° del
Decreto 1293 de 1994. Para todos los demás, sí es indispensable que estuvieran
afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República al 1° de
abril de 1994, pues como se dijo, esa es la llave que les habilita el ser
acreedores del régimen de transición especial que consagra el Decreto 1293 de
1994.
4.1.6. Por último, para finalizar esta premisa, cabe advertir que
el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48
de la Constitución Política, dispuso que a partir de su vigencia (25 de julio
de 2005) no habrían regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y de los regímenes aplicables a los miembros de la Fuerza
Pública y al Presidente de la República. Ese mismo Acto Legislativo agregó que
la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del
Sistema General de Pensiones, expirarían a partir del 31 de julio del año 2010,
excepto para los trabajadores que estando en el régimen de transición que
contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es plenamente aplicable
a los congresistas por expresa remisión del artículo 2° del Decreto 1293 de
1994[70],
tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios
a la entrada en vigencia de aquella reforma constitucional, a quienes se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
No obstante, con las precisiones anteriormente señaladas, se puede
afirmar que el régimen especial de los congresistas sigue produciendo efectos
tanto a aquellos que adquirieron el derecho bajo su amparo, como para aquellos
que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de
seguridad social en pensiones. Por consiguiente, existen situaciones
individuales y concretas de algunas personas que aún son beneficiarias del
régimen especial de los Congresistas, lo que genera que el mismo se aplique de
manera ultractiva produciendo efectos jurídicos en nuestro ordenamiento.
Lo que sí importa relievar, es que en todo caso desde el 31 de
julio de 2010, ninguna pensión reconocida con cargo a los recursos del tesoro
público, puede exceder el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, situación que incluye las pensiones de los excongresistas y
congresistas según lo indicó la sentencia C-258 de 2013[71], la cual
ordenó que las mesadas reconocidas de conformidad con este régimen especial no
puede superar aquel tope a partir del 1° de julio de 2013.
4.2. Normatividad que regula el reajuste especial para los
excongresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de
1992 y su desarrollo jurisprudencial con el fin de determinar el porcentaje de
dicho reajuste:[72]
4.2.1. En línea de principio, se debe señalar que desde el punto
de vista normativo, el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994 que modificó el
artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, hace referencia al derecho que les asiste
a los excongresistas pensionados antes del 18 de mayo de 1992, de que su mesada
pensional sufra un reajuste especial. En el nuevo texto normativo se indica que
dicho reajuste opera por una sola vez, “de tal manera que su pensión [la
de los ex Senadores y ex Representantes] alcance un valor equivalente al 50%
del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas [es
decir, los que estaban activos en el año 1994]”. Adicionalmente, el
mismo artículo 7° en comento recuerda, para efectos de liquidar el reajuste
especial de los exparlamentarios, que el valor de la pensión a que tendrían
derecho los actuales congresistas, corresponde al 75% del ingreso base para la
liquidación pensional de quienes sean actuales Senadores o Representantes a la
Cámara.
Ante los diversos problemas de interpretación que generó el tema
del porcentaje a reconocer, esta Corporación desde hace varios años atrás se ha
ocupado, en diversas sentencias de tutela e incluso de control abstracto de
constitucionalidad, del estudio del reajuste especial al que por una sola vez
tienen derecho los excongresistas que obtuvieron su pensión antes de la entrada
en vigencia de la Ley 4ª de 1992.
La pionera sobre el tema fue la sentencia T-456 de 1994. En ella
se estudió el caso de tres ciudadanos a quienes se les reconoció la pensión de
jubilación como parlamentarios antes del 18 de mayo de 1992 y, por
consiguiente, fueron beneficiarios del citado reajuste especial. Sin embargo,
el monto de la pensión fue estimado en el 50% de la mesada pensional más alta
recibida por otro pensionado excongresista a la fecha del reconocimiento del
reajuste y no en el 75% del ingreso mensual promedio de lo que devengue un
congresista al momento de decretarse el mismo.
En esa ocasión, la Corte identificó como problema neurálgico el
siguiente: Mientras que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 indica claramente,
a modo de parámetro general trazado por una Ley Marco, que el reajuste no podrá
ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y
por todo concepto, perciba el Congresista al momento de su reconocimiento, el
Decreto Reglamentario 1359 de 1993 señala en su artículo 17, que en ningún caso
tal reajuste podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los
actuales congresistas. En esa época, según la lectura que de las normas hacía y
aplicaba el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, se
presentaba una aparente contradicción que motivó el pronunciamiento en sede de
revisión.
En aras de resolver el problema detectado, esta Corporación señaló
que no se pueden plantear dicotomías entre los artículos 17 de la Ley 4ª de
1992 y el artículo 17 del Decreto Reglamentario, ya que éste último se debe
armonizar con aquél de la siguiente forma: (i) el reajuste especial es
para los congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª
de 1992; (ii) según la interpretación literal del Decreto 1359 de 1993,
no pueden haber pensiones inferiores al 50% de la pensión de los actuales
congresistas, lo que significa que dicho porcentaje constituye el mínimo monto
que puede obtenerse en pensión, y no el ingreso base de liquidación[73];
y, (iii) de acuerdo con el parámetro trazado por la Ley Marco, el
reajuste especial no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que
por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete el
reajuste. De esta forma concluyó puntualmente que “(…) en verdad no hay
contradicción entre el reajuste del 75% y pensiones no inferiores al 50% de la
de los actuales congresistas”.
En forma adicional, esa sentencia precisó que “[c]uando el
legislador le señala al Gobierno Nacional, normas, objetivos y criterios que
debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del
Congreso de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,
literal c) de la Constitución Política, lo ha ordenado en forma, que no admite
modificación. Cuando en el artículo 17 de la ley 4ª de 1992 ordena que los
reajustes a los pensionados del Congreso no podrán ser inferiores a un
porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio de un congresista, está
señalando un criterio que el gobierno o el Fondo no pueden modificar porque ha
establecido un derecho adquirido al reajuste pensional que, convertido en
derecho fundamental, es tutelable como mecanismo transitorio, en circunstancias
especiales”. Por consiguiente, para la época, resultaba claro que el
parámetro para liquidar el reajuste especial, es que no puede ser inferior al
75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los
congresistas en la fecha en que se decrete el reajuste.
Más adelante, en el mismo sentido se pronunció la sentencia T-463
de 1995. En ella se estudió el caso de un excongresista pensionado antes del 18
de mayo de 1992, quien solicitó por su avanzada edad y condiciones deplorables
de salud, el amparo transitorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, a
la no discriminación, a la dignidad y al respeto por los derechos adquiridos en
materia laboral, por cuanto el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
le había indebidamente liquidado el reajuste de la pensión de jubilación que le
fue reconocida por la ley. En esa oportunidad, tomando como base lo ya dicho en
la sentencia T-456 de 1994, la Corte tuteló los derechos invocados por el
actor, al concluir que el reajuste de la mesada de los pensionados no puede
resultar inferior para cada año, al 75% y que su liquidación debe hacerse
teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, que por todo concepto,
devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete el
reajuste. Así mismo, advirtió que el reajuste especial tiene por objeto
equilibrar la cuantía de las mesadas pensionales con el sueldo de los congresistas
y frenar la marcada devaluación que sufren aquellas, además de reconocer que el
mismo tenía efectos fiscales desde el 1° de enero de 1992.
4.2.2. Posteriormente, con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad que un ciudadano presentó contra el literal II) del artículo
2° y el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la Sala Plena de esta Corporación
mediante sentencia C-608 de 1999, impuso una interpretación diferente a la que
hasta ahora se había consignado en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995
antedichas.
En la fundamentación central del fallo estableció que el
legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y
prestaciones de los congresistas, puesto que la Carta ha permitido que ello sea
así[74],
pero que estos no pueden consagrar disposiciones desproporcionadas, contrarias
a la razón, ni a los principios de la seguridad social en general, tales como
la eficacia, solidaridad y universalidad, y el carácter individual que
determina el monto prestacional del derecho.
Así, indicó que el régimen especial de los congresistas es
exequible pero teniendo en cuenta las siguientes salvedades predicables frente
al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992: (i) que frente a la base para
calcular la pensión, el reajuste y la sustitución pensional, debe entenderse
que lo devengado “por todo concepto” por el congresista, incluye
únicamente aquellas actividades que tienen un carácter remuneratorio
proveniente de la actividad de representación política del Congreso y no los
servicios ajenos a la asignación del parlamentario, es decir, solo por las
funciones que desarrolla en ejercicio de su representación política; (ii) que
el periodo de referencia utilizado para calcular el ingreso mensual promedio con
el fin de reconocer o liquidar la pensión, reajuste o sustitución a cada
Congresista, corresponde al ingreso mensual promedio que en el último año de
trabajo haya recibido el aspirante a la pensión, reajuste o sustitución, y no
puede determinarse a partir de “la totalidad de los rubros que, de manera
general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso”. Quiero
ello decir que, lo admisible constitucionalmente es que el mencionado promedio
se establezca en relación directa y específica con la situación del
Congresistas individualmente considerado, es decir que él refleje lo que el
aspirante a la pensión ha recibido durante el último año y no todos los
congresistas en abstracto, lo cual impide que se tomen periodos cortos como
meses o sus fracciones para determinar el ingreso base de liquidación de la
pensión del congresista, ya que esto último además de ser contrario a la
Constitución, generaría una desigualdad entre los mismos miembros del Congreso,
la cual sería injustificada; y, (iii) que dentro del amplio margen de
apreciación con que cuenta el legislador, éste de manera razonable fijó un parámetro
mínimo del 75% para reconocer pensiones, reajustes y sustituciones.
Esta interpretación derivada de la exequibilidad condicionada que
contiene la sentencia C-608 de 1999, es el centro de la decisión y en ese
sentido hizo tránsito a cosa juzgada y, por consiguiente, tiene la naturaleza
propia de afectar la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, sin que ello
signifique la usurpación de competencias propias del Consejo de Estado para
analizar la constitucionalidad o la simple nulidad de un decreto reglamentario
expedido con ocasión de una Ley Marco [75].
4.2.3. Ahora bien, en la sentencia posterior T-482 de 2001, esta
Corporación estudió la acción de tutela interpuesta por un ciudadano que inició
su carrera profesional desde el año 1956, desempeñando, entre otros, el cargo
de Senador de la República (años 1980 a 1981), el de Consejero de Estado y el
de Director Nacional de la Carrera Judicial, éste último a la fecha de obtener
su pensión de jubilación el 15 de octubre de 1991, la cual fue debidamente
reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social. La tutela se dirigió
contra el Fondo Nacional de Previsión Social del Congreso de la República por
la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, digna, a la
igualdad y a la seguridad social, ya que éste se negó a reconocerle el reajuste
especial de que trata el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, a pesar de tener
derecho por ser beneficiario del régimen especial de transición dispuesto para
los excongresistas. En esa oportunidad, la Corte confirmó la denegatoria de
amparo porque el actor a pesar de ser beneficiario del régimen de transición de
los congresistas, no cumplía con los requisitos para acceder al reajuste
especial.
Pese a ello, cabe resaltar de esa sentencia, que en su parte
considerativa la Corte manifestó que “por mandato del artículo 17 del
Decreto 1359 de 1993, los Senadores y Representantes a la Cámara que se
hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen
derecho a un reajuste especial de su pensión de jubilación, en cuantía que no
puede ser inferior al 50% de la de los actuales congresistas. No obstante. En
aras de garantizar el derecho a la igualdad, la Corte ha reconocido que dicho
reajuste, no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante
el último año y por todo concepto [remuneratorio por su actividad de
representación política] perciba el congresista”. Adicionalmente,
expresó que si la persona se encuentra incluida dentro del régimen de
transición que establece el Decreto 1293 de 1994, por el sólo hecho de haber
sido congresista en cualquier tiempo, tiene derecho a exigir el reconocimiento
del reajuste especial, siempre que reúna los demás requerimientos de ley.
4.2.4. Ulteriormente, en sentencia SU-935 de 2003, la cual
fue reiterada en la sentencia T-267 de 2010 por tratar una situación fáctica
similar a aquella, la Corte Constitucional dio un importante viraje en su
jurisprudencia sobre la materia. En ella, se analizó el caso de varios
exmagistrados que solicitaban la aplicación analógica del reajuste especial
consagrado para el régimen pensional de los Senadores y Representantes a la
Cámara. Para nuestro estudio, importa resaltar las siguientes consideraciones
de la Sala Plena de esta Corporación:
(i) La Ley 4ª de 1992 distingue entre
los grupos de congresistas: Por un lado, los que se pensionen con
posterioridad a la entrada en vigencia de tal ley, y por el otro, los
congresistas que adquirieron su derecho pensional con anterioridad al 18
de mayo de 1992. Puntualmente, explicó que aquella Ley dio un trato más
favorable a los primeros, es decir, a los congresistas que se encontraban
activos para esa fecha, en cuanto a la base para el cálculo de la pensión y el
porcentaje del monto de la mesada correspondiente, que a los excongresistas
pensionados antes del 18 de mayo de 1992.
Señaló que la intención legislativa al expedir la Ley Marco en
materia pensional y prestacional de los servidores públicos, no fue la de
igualar las condiciones de los dos grupos antedichos. Así, precisó que el
Decreto 1359 de 1993 estableció en su artículo 6°, un porcentaje mínimo de base
de liquidación pensional para los congresistas que se pensionen con
posterioridad al 18 de mayo de 1992. Dicho porcentaje corresponde al 75%
del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto
devenguen los congresistas en ejercicio. Para los congresistas pensionados
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tanto la Ley Marco como el Decreto
en comento, establecieron un reajuste especial cuyo reconocimiento opera por
una sola vez.
(ii) El artículo 17 de la Ley 4ª de
1992, utiliza el factor temporal como criterio de diferenciación entre
el grupo de congresistas pensionados con anterioridad al 18 de mayo de 1992, a
quienes se les aplica el régimen pensional consagrado en el Decreto 1723 de
1964[76],
y el grupo de congresistas en ejercicio que se pensionen con posterioridad a la
vigencia de aquella Ley, a quienes se les aplica el Decreto 1359 de 1993.
(iii) Otro criterio diferenciador
que justifica el trato desigual entre los dos grupos de congresistas, consiste
en un hecho objetivo: el cambio constitucional de 1991, particularmente, la
introducción de una nueva incompatibilidad para los congresistas con el fin de
asegurar su dedicación exclusiva a la actividad legislativa, a saber, la
prohibición expresa -no existente anteriormente- de desempeñar cargo o empleo
público o privado (artículo 180-1 Superior). Este factor objetivo
condujo no sólo a la adopción de una cláusula constitucional referida
expresamente al reajuste de la asignación de los miembros del Congreso
(artículo 187 ibídem), sino a la posterior reforma legal (Ley 4ª de 1992) en la
que se amplió la compensación reconocida a los Congresistas por la
imposibilidad de ejercer otras actividades diferentes a las propias del cargo,
al ámbito de sus prestaciones sociales.
(iv) El artículo 17 del Decreto 1359
de 1993, modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, acoge el mismo
criterio temporal tenido en cuenta en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como
criterio diferenciador entre congresistas y excongresistas, para establecer el
monto de la mesada pensional de unos y otros. Así mismo, aplica el factor
objetivo para reconocer a los excongresistas pensionados antes del 18 de mayo
de 1992, un reajuste especial que opera por una sola vez sobre su mesada
pensional, de tal forma que las pensiones de éstos alcance un valor equivalente
al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en
el año 1994.
Con el fin de ilustrar mejor el tema, se transcribirá una de las
conclusiones expuesta en la sentencia SU-975 de 2003, a saber:
“La diferencia de trato pensional de los referidos grupos se basa
entonces en la existencia de un hecho normativo objetivo: el cambio
constitucional de 1991 y la prohibición de desempeñar otros empleos públicos o
privados impuesta a los congresistas. Ante tal prohibición, los congresistas a
pensionarse fueron compensados en materia salarial y prestacional por voluntad
del propio constituyente (artículo 187 CP), así como del legislador (Ley 4 de
1992, artículo 17). Y es que no debe pasarse por alto el hecho de que sobre los
ex congresistas pensionados antes de la vigencia de la Constitución de 1991 no
pesaba la incompatibilidad que les prohíbe ejercer otros cargos públicos o
privados y percibir así ingresos adicionales a los que reciben como
congresistas, con el consecuente aumento de su patrimonio y la mayor capacidad
de sostenerse de manera autónoma sin depender totalmente de un ingreso
proveniente del Estado. Esto explica porque en la práctica se dio un trato
salarial y pensional más favorable a aquellos congresistas a quienes ya en
vigor el nuevo marco constitucional se les prohibió desempeñar cargos públicos
o privados diferentes al de congresista. Además, todo lo anterior se inscribió
dentro de un propósito general de propender por el fortalecimiento del Congreso
y por su revitalización como foro de la democracia”.
En este orden de ideas, la variación jurisprudencial de esta
Corporación se concretó en que, ante la eminente diferenciación de índole
temporal y objetiva entre el grupo de excongresistas pensionados antes del 18
de mayo de 1992 y el grupo de congresistas activos pensionados con
posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, la cual es justificable desde
el punto de vista constitucional, se pretendió zanjar  la desproporción y el
deterioro del poder adquisitivo de las pensiones de aquellos frente a las de
éstos, para lo cual se dijo, a título de regla, que los
excongresistas del primer grupo, cuyas pensiones fuesen inferiores al 50% de la
pensión a que tendrían derecho los congresistas activos en el año 1994, tienen
derecho a que su pensión se reajuste especialmente, por una sola vez, de forma
que no sea inferior al 50% mencionado. Adicionalmente, el porcentaje
equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
concepto remuneratorio de la actividad de representación que ejerce el Senador
o Representante a la Cámara, es aplicable a aquellos congresistas que se
pensionen con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, ya que para los
demás opera el régimen anterior, es decir, el Decreto 1723 de 1964, en cuanto a
los requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación y solo tienen
derecho a que se les reconozca el reajuste especial.
En este sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional se apartó
de lo que venía planteándose desde la sentencia T-456 de 1994, en la cual se
dijo que resultaba “aberrante” que habiendo al 18 de mayo de 1992 un
gran número de congresistas con el status de jubilado, a unos se les aplique el
50% en relación con otro jubilado, y al día siguiente de la vigencia de la ley
se aplique el 75% en relación con el sueldo de parlamentarios en ejercicio. En
esa ocasión se dijo que el factor temporal no era excusa para crear un criterio
diferenciador válido entre el grupo de excongresistas pensionados antes del 18
de mayo de 1992 y los que adquieren el derecho pensional con posterioridad, por
lo cual la gran innovación que presenta la sentencia de unificación 975 de
2003, es que dicho factor de la mano de otro de índole objetiva, resultan
constitucionalmente admisibles para diferenciar dos grupos dentro de un mismo
régimen especial. Además, porque tanto el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como
el Decreto 1359 de 1993, tienen un ámbito de aplicación que se limita a los
congresistas pensionados con posterioridad al 18 de mayo de 1992, y solo por
excepción se refiere a los excongresistas que alcanzaron su derecho pensional
con anterioridad a tal fecha, para quienes fijó un reajuste especial, de tal
manera que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que
tendrían derecho los congresistas en el año 1994.
Estos criterios de diferenciación temporal y objetivo dejan entrever
que no es posible aplicar un juicio de igualdad entre los dos grupos de
congresistas que presentan situaciones jurídicas desiguales, lo que se traduce
en que nos encontramos lejos de un abierto menoscabo del derecho fundamental a
la igualdad.
Sumado a ello, no puede indicarse que los excongresistas tenían un
derecho adquirido al reajuste porque el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al
referirse al porcentaje del 75%, lo hizo frente a las pensiones y las
sustituciones, dejando por fuera el concepto de los reajustes, dentro de ellos,
el especial, ítem frente al cual el gobierno gozaba de libertad de configuración
reglamentaria para trazar como parámetro el valor equivalente al 50% de las
pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994. Tan así es
que incluso el tema fue reglamentado de forma independiente en el capítulo V
del Decreto 1359 de 1993 y en el capítulo II del Decreto 1293 de 1994. De esta
forma, no cabría aplicar el principio de favorabilidad que contempla el
artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que no existe duda en la
interpretación literal de las normas antedichas que rigen el reajuste especial
a los excongresistas que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocido
antes del 18 de mayo de 1992.
Es bueno señalar que, los argumentos principales expuestos en la
sentencia SU-975 de 2003, han sido acogidos por el Consejo de Estado en dos
sentencias importantes que abordaron el estudio sobre el porcentaje en que debe
ser reconocido el reajuste especial a los excongresistas. La primera de ellas
es una sentencia de unificación de la Sección Segunda de esa Corporación, de
fecha 4 de agosto de 2010[77],
y la segunda una sentencia que desestimó las pretensiones de nulidad de un
aparte del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y del artículo 7° del Decreto
1293 de 1994, de fecha 29 de septiembre de 2011[78].
La Sala estima importante resaltar que el Consejo de Estado en la
sentencia de unificación en comento, puntualmente indicó que para efectos del
reajuste especial de ex Congresistas, que también resulta aplicable a ex
Magistrados, “(…) ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17
del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de
1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez
los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las
pensiones devengadas por los Congresistas  para el año 1994. Esta
interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo
en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la
diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado;
y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de
forma igual” (Negrillas nuestras).
4.2.5. Después de esta sentencia de unificación SU-975 de 2003, las
diferentes Salas de Revisión de esta Corporación se han pronunciado frente al
reajuste especial así:
(i) En sentencia T-862 de 2004[79],
la otrora Sala Sexta de Revisión concluyó que los excongresistas pensionados
antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tenían derecho a un
reajuste especial, por una sola vez, el cual no podía ser inferior al 50% de
las pensiones a que tendrían derecho los parlamentarios que ostentaran dicha
calidad para el momento en que se decretara el reajuste. En esta sentencia, esa
Sala de Revisión omitió analizar la modificación que introdujo el artículo 7°
del Decreto 1293 de 1994 al reajuste especial, al igual que olvidó por completo
siquiera citar o estudiar la posición unificada que un año atrás había asumido
la Sala Plena de esta Corporación, en cuanto a la diferenciación
constitucionalmente admisible de los dos grupos de congresistas identificados y
de las reglas trazadas respecto al porcentaje del reajuste especial, por cuanto
frente a éste último punto lo dejó abierto al momento en que se decretara el
reajuste y no al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los
congresistas en ejercicio en el año 1994.
(ii) En la sentencia T-781 de 2005[80],
la entonces Sala Segunda de Revisión al estudiar el
caso de un ciudadano que se desempeñó como Representante a la Cámara durante el
periodo comprendido entre 1978 y 1990, quien padecía un tumor cancerígeno en el
cerebro y pidió el amparo transitorio de sus derechos para que se le liquidara
el reajuste especial de acuerdo con el 75% de lo que devengaba un parlamentario
al momento de reconocérsele tal reajuste (año 2002), ya que erradamente el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República lo había liquidado
teniendo en cuenta el 75% de lo que devengaba el actor en el año 1990 actualizado
con el IPC, negó el amparo constitucional al estimar que si bien el actor tenía
un grave problema de salud, no demostró la vía de hecho en la liquidación de la
pensión.
En ese fallo se indicó que “(…) existe
una errada percepción por parte de algunos ex congresistas sobre el contenido
del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de unas sentencias de la Corte en
acciones de tutela, con las que llegan a conclusiones que no corresponden a la
realidad jurídica de las distintas situaciones en que se encuentran quienes
fueron congresistas antes y después de la Constitución Política de 1991. //
Este asunto fue ampliamente explicado por la Corte en la sentencia SU-975 de
2003, que analizó las varias situaciones en que se pueden encontrar los
congresistas y los ex congresistas, según hubieren adquirido el derecho a la
pensión antes o después de la Ley 4ª de 1992, de la Ley 100 de 1993 y de los
decretos expedidos con base en cada una de tales leyes, en razón del nuevo
régimen de inhabilidades e incompatibilidades que consagró la Constitución de
1991, lo que condujo a la ley a referirse separadamente, para efectos de
pensión, a los derechos de quienes fueron congresistas antes y a quienes lo
fueron después de la nueva Carta”. Bajo esa óptica,
concluyó que FONPRECON no incurrió en vía de hecho administrativa por dejar de
liquidar el reajuste pensional de acuerdo con el 75%
de lo que devengaba un parlamentario al momento de reconocérsele tal reajuste,
como erradamente lo solicitaba el accionante, al igual que señaló que el problema
de salud del peticionario no era criterio suficiente para habilitar la
procedencia del amparo constitucional, sino que debía demostrarse que la
entidad acusada había incurrido en una vía de hecho administrativa.
(iii) En sentencia T-856 de 2008[81],
la Sala Cuarta de Revisión se refirió brevemente al reajuste especial para los
excongresistas que hubieren consolidado su derecho pensional previamente a la
entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, indicando que el mismo no puede ser
inferior al 75% de la pensión de los actuales congresistas. Sin embargo, al
revisar las consideraciones que fundaron la anterior afirmación, se observa que
nada se dijo frente a la modificación que introdujo el artículo 7° del Decreto
1293 de 1994, así como tampoco se mencionaron los criterios de diferenciación
entre los dos grupos de congresistas que fueron reconocidos en la sentencia
SU-975 de 2003. No obstante, en el caso que allí se analizó se confirmó la
denegación del amparo constitucional por cuanto el actor no cumplía con los
requisitos para ser beneficiario de la conmutación pensional, además de que
contaba con otro medio de defensa judicial para ventilar su inconformidad.
(iv) En sentencia T-267 de 2010[82],
la Sala Tercera de Revisión, luego de un análisis juicioso sobre la
normatividad aplicable a los excongresistas que adquirieron su derecho a la
pensión antes de la Ley 4ª de 1992 y de hacer referencia extensa a los
criterios de diferenciación expuestos en la sentencia SU-975 de 2003, señaló
que los excongresistas y los exmagistrados pensionados o que adquirieron el
derecho a la pensión antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho
a un reajuste de su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su
pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% del promedio de las pensiones
a que tendrían derecho los congresistas y magistrados que ejercían como tales
en el año 1994.
(v) En la sentencia T-120 de 2012[83],
la Sala Novena de Revisión fue enfática en afirmar que el reajuste especial a
los ex congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992,
corresponde a un reconocimiento que opera por una sola vez y que equivale al
50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas
en ejercicio en el año 1994.
(vi) Finalmente, en la sentencia
T-859 de 2012[84],
la Sala Octava de Revisión manifestó que el Decreto 1359 de 1993 es aplicable a
quienes para el 18 de mayo de 1992 gozaban de la calidad de congresistas y a
los que de allí en adelante obtuvieran dicho privilegio. Además, puntualmente
señaló que “(…) esta norma no es aplicable a quienes ya se habían retirado
del parlamento, ni a los que ya se encontraban disfrutando de su pensión de
jubilación, toda vez que para estos se fijó un reajuste especial consagrado en
el artículo 17 del Decreto en mención, el cual se fijó por una sola vez en
cuantía equivalente al 50% del valor de lo que correspondería a un congresista
pensionado bajo el régimen de la Ley 4ª de 1992”.
4.2.6. En este orden de ideas, apoyada en el recuento
jurisprudencial expuesto, la Sala concluye que dentro del régimen prestacional
de los miembros del Congreso de la República, es constitucionalmente admisible
diferenciar, por los criterios temporal y objetivo explicados, dos grupos: de
un lado, los parlamentarios que adquirieron su derecho o se pensionaron antes
de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, y del otro, aquellos que estando activos
se pensionen después del 18 de mayo de 1992 con el régimen que establece la Ley
4ª de 1992. Con el ánimo de compensar la pérdida de poder adquisitivo de las
pensiones de los parlamentarios del primer grupo en mención y de zanjar la
desproporción existente en materia pensional entre ambos grupos, a aquellos
se les reconoció, por una sola vez, un reajuste especial de tal manera que sus
pensiones alcancen el valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a
que tendrían derecho los congresistas en ejercicio en el año 1994. Para el
segundo grupo de congresistas, se aplica el porcentaje del 75% que consagra la
Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta lo estableció la sentencia C-258 de 2013 en
cuanto a la proporción entre la cotización y el ingreso base de liquidación
pensional.
No sobra advertir en todo caso que, siguiendo lo señalado en el
artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, el reajuste especial al cual se ha hecho
referencia tiene efectos fiscales a partir del 1° de abril de 1994 y que en
todo caso se aplica la regla general de prescripción trienal.
4.3. Con las
anteriores premisas trazadas, la Sala Plena abordará el estudio de los casos
bajo examen en sede de revisión.
5. De los
casos concretos:
5.1. T-3172275:
5.1.1.
Presentación del caso concreto y metodología de decisión:
El señor
Enrique Parejo González formuló acción de tutela contra el Consejo de Estado –
Sección Segunda B, al estimar lesionados sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad y a
la protección debida a las personas de la tercera edad, por cuanto la Sección
accionada mediante sentencia del 20 de mayo de 2010, al confirmar el fallo
dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 28 de mayo de
2004, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró
contra los actos administrativos de FONPRECON que le negaron la conmutación
pensional en calidad de ex congresista, incurrió en los siguientes defectos:
(i) Sustantivo
por tres argumentos centrales: (a) indebida aplicación del
artículo 1° del Decreto 1359 de 1993, por cuanto restringió la aplicación del
derecho a la pensión de jubilación a quienes tuvieran la calidad de senadores y
representantes a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992; (b)
por indebida aplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994,
por cuanto la declaratoria de nulidad de esa norma que hizo el Consejo de
Estado mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, no puede afectar la
situación jurídica consolidada de derecho pensional que dice tener el actor, y
por ende, del reajuste de su mesada como excongresista; y, (c) por
inaplicación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el cual establece que el
reajuste debe hacerse sobre la base del 75% del promedio de las asignaciones
recibidas por senadores y representantes, en la fecha en que se decrete el
reajuste.
(ii) De
desconocimiento del precedente porque la Sala Plena de Conjueces del
Consejo de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2002, estableció
respecto de los Magistrados de Altas Cortes, que no existe una disposición
legal o constitucional que exija el desempeño del cargo al 1° de abril de 1994
ni al 18 de mayo de 1992, para tener derecho a la pensión como excongresista
bajo el régimen de transición especial, menos aún el de ser reelegido con
posterioridad a esa fecha. El actor estima que esa misma tesis le es aplicable
al caso de los excongresistas.
Así mismo,
indica que el Consejo de Estado desconoció las sentencia T-456 de 1994, T-463
de 1995 y T-214 de 1999, en las cuales la Corte Constitucional reconoció el
derecho que les asiste a todos los excongresistas de recibir su pensión de jubilación
de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es,
percibir una mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso
mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los
congresistas en ejercicio.
(iii)
Violación directa de la Constitución, porque el Consejo de Estado
desconoció el artículo 58 de la Carta Política, el cual refiere al respeto de
los derechos adquiridos, en este caso específico, el de pensionarse como
excongresistas que no puede ser afectado por la declaratoria de nulidad del
artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, ya que cuando se retiró del Congreso el
actor tenía 23 años de servicios y más de 50 años de edad.
(iv) Y
fáctico por cuanto el Consejo de Estado desconoció las pruebas documentales
que fueron anexadas al expediente, en especial, los proyectos de resoluciones
elaboradas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en las
cuales reconocía la conmutación pensional al señor Enrique Parejo González.
Así las cosas,
apoyado en los anteriores defectos, el accionante pidió dejar sin efectos el
fallo del Consejo de Estado, para que en su lugar, se le ordene dictar una
nueva sentencia que atienda el régimen pensional especial de los
excongresistas.
En las
respuestas y vinculaciones surtidas en el trámite de la primera instancia de la
acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no
existía menoscabo a los derechos fundamentales invocados por el actor, ya que
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso se resolvió
con fundamento en las normas aplicables a los excongresistas. Por su parte, el
Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ávila, en su calidad de Consejero Ponente
de la decisión que se cuestiona, solicitó negar el amparo porque esa
Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010, dejó claro que los excongresistas
pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 solo tienen derecho al reajuste especial
que consagra el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el
artículo 7°del Decreto 1293 de 1994. Además de ello, señaló que el fallo
atacado se contrajo a determinar la viabilidad de reconocerle al señor Parejo
González la pensión de jubilación especial que contempla el Decreto 1359 de
1993, y que ahora las precisiones que hace el actor se centran en la viabilidad
del reconocimiento del reajuste especial aplicable a los excongresistas
pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, tema que dijo no es
pertinente frente a la providencia censurado pues tal reajuste especial no fue
objeto de pretensión por el actor en el libelo introductorio. Finalmente, el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicitó negar el amparo
por improcedente y por no ser la tutela una tercera instancia judicial.
Los jueces de
instancia constitucional negaron y rechazaron por improcedente la solicitud de
amparo invocada por el actor, al estimar que la acción de tutela no procede
contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, ya que las mismas se tornan “últimas, intangibles e
inmodificables”.
Expuestos los
detalles del caso bajo estudio, la Sala Plena estudiará la procedencia de la
acción de tutela interpuesta por Enrique Parejo González contra la decisión que
profirió el 20 de mayo de 2010 la Sección Segunda B del Consejo de Estado, para
lo cual, en un primer momento, analizará los requisitos generales que habilitan
la tutela contra providencias judicial, y luego centrará su examen en los
defectos que alega el actor como causales de procedencia específica de la
tutela.
5.1.2.
Análisis de procedibilidad formal o del cumplimiento de los requisitos
generales expuestos en la consideración 3.3 de esta providencia:
* Relevancia
constitucional: El caso planteado para unificación a la Sala Plena es
relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto atañe a la presunta
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a
la seguridad social, a la dignidad y a la protección debida a las personas de
la tercera edad, lo que centra el debate jurídico en la eficacia y el respeto
por los artículos 1°, 13, 29, 46 y 48 de la Constitución Política, y pone sobre
el escenario la relación entre estos y el papel del juez en el Estado Social de
Derecho. De igual forma, resulta relevante porque el accionante es una persona
de la tercera edad que en la actualidad supera los 80 años de vida, y porque el
debate propuesto sugiere analizar si un excongresista que ejerció como tal antes
de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y que adquirió su derecho
pensional bajo otro régimen pensional, se le puede aplicar el régimen de
transición que contempla el Decreto 1293 de 1994, en procura de obtener un
monto más favorable para su pensión haciendo uso de la figura de la conmutación
pensional.
* El
agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios: De
acuerdo con el trámite procesal reseñado en los antecedentes de este fallo
unificado, el señor Enrique Parejo González presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que le negaron la
aplicación de la conmutación pensional como excongresista. Dentro del trámite
que dio origen a los actos censurados, el accionante aportó pruebas y agotó los
recursos de la vía gubernativa, y dentro del trámite judicial el actor
intervino en las diferentes etapas procesales y finalmente formuló recurso de
apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que le
fue adversa, dando origen a la providencia judicial que ataca mediante la
presente acción de tutela.
De allí se
desprende que el actor agotó los medios de defensa administrativos y judiciales
que tenía a su disposición, con lo cual cumplió el requisito de subsidiariedad
que establece el artículo 86 de la Constitución Política.
* El
principio de inmediatez: El fallo de segunda instancia proferido por el
Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
que presentó el accionante, data del 20 de mayo de 2010, y la acción de tutela
se formuló el 5 de octubre de 2010, es decir pasados 4 meses de haberse dictado
aquel, por lo cual el amparo constitucional contra providencia judicial se
intento dentro de un término razonable y prudencial que no supone una
afectación insoportable para la seguridad jurídica.
* Que, en
caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa
en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La
acción objeto de estudio se dirige a cuestionar varias irregularidades de
índole sustantivo por la inaplicación y la indebida aplicación de normas que
regulan el régimen especial de pensiones de los congresistas. Además de ello, el
accionante plantea que el Consejo de Estado desconoció precedentes vinculantes
para el caso, dejó de valorar pruebas que en criterio del actor son
fundamentales para variar el sentido de la decisión, y desconoció el derecho
adquirido que le asiste para pensionarse como excongresista mediante la figura
de la conmutación pensional, situaciones que de haberse estudiado, incidirían
directamente en el fallo censurado.
* Que el
accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible: Sin duda, el actor ha identificado plenamente los hechos,
como quedó advertido en los antecedentes de esta sentencia y en la presentación
del caso concreto bajo debate.
* Que el
fallo controvertido no sea una sentencia de tutela: La providencia que
cuestiona el actor es una sentencia dictada en segunda instancia por el Consejo
de Estado dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por
ende, no se está atacando una decisión proferida en sede constitucional.
De esta forma,
acreditados los requisitos generales o formales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo, o
de la procedencia material del amparo mediante el análisis de los defectos
sustantivo, por desconocimiento del precedente, por violación directa a la
Constitución y fáctico, que esgrime el accionante Enrique Parejo González.
5.1.3.
Análisis de procedibilidad material o del cumplimiento de los requisitos
específicos expuestos en la consideración 3.4 de esta providencia:
5.1.3.1.
Previo a abordar el estudio de cada defecto que alega el accionante, la Sala Plena
estima prudente recordar que Enrique Parejo González nació el 13 de agosto de
1930, se desempeñó como congresista entre el 1° de septiembre de 1982 y el 14
de mayo de 1984, es decir, laboró 1 año, 3 meses y 15 días. Desde el 15 de mayo
de 1984 y hasta el 30 de junio de 1991, continuó prestando sus servicios al
Estado como Ministro de Justicia y como Embajador de Colombia en diferentes
países, por lo que siguió haciendo sus aportes a la Caja Nacional de Previsión
a la cual estuvo afiliado incluso cuando se desempeñaba como congresista.
Mediante resolución No. 8827 del 9 de marzo de 1993, dicha Caja le reconoció la
pensión de jubilación teniendo en cuenta que su último cargo había sido el de
Embajador Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Suiza.
Al percatarse
el actor que en su criterio podía acceder al régimen pensional de los congresistas
por haberse desempeñado como tal, solicitó al Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República que mediante la figura de la conmutación pensional, le
reconociera la pensión de jubilación como ex congresista y asumiera el pago que
percibía de la Caja Nacional de Previsión Social. Justamente las decisiones de
vía gubernativa que profirió FONPRECON se centraron en el estudio de la
pretensión de conmutación pensional. Así mismo, cuando el accionante formuló
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, expuso como pretensión
principal que le fuera pagada la pensión de jubilación como ex congresista
aplicando los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, y se le reconociera
la conmutación pensional. A ese análisis se limitó el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, es decir, al estudio de si le era aplicable o no al demandante
el régimen especial de los congresistas y su modalidad de transición especialísima,
con miras a obtener una pensión de jubilación más beneficiosa.
Sin embargo,
en sede de apelación, el demandante Enrique Parejo González agregó un nuevo
argumento, señalando que en su caso le es aplicable la reliquidación
especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, porque si bien
después de ejercer como congresista antes de la entrada en vigencia de la Ley
4ª de 1992 se reincorporó al servicio con otra entidad pública, el régimen que
adquirió no implicó un incremento ni una reliquidación de la mesada pensional.
Lo anterior
motivó que el Consejo de Estado en la sentencia que se cuestiona del 20 de mayo
de 2010, precisara que Enrique Parejo González solicitó el reconocimiento de la
conmutación pensional fundado, tanto en vía gubernativa como en las
pretensiones de la demanda, en el supuesto derecho que le asiste de acceder al
régimen regulado por los artículo 5°, 6° y 7° del Decreto 1359 de 1993, en
virtud de las disposiciones normativas de transición establecidas en el Decreto
1293 de 1994. Por lo cual, no refirió desde el principio a la pretensión del
reajuste especial. Puntualizó el Consejo de Estado que “empero, en el
recurso de apelación su pretensión se invocó en atención al supuesto derecho
que le asiste para acceder al reajuste especial regulado en el artículo 17 del
Decreto 1359 de 1993. // Al respecto, de conformidad con lo referido
anteriormente, se puede concluir que la solicitud del reconocimiento de la
conmutación pensional fundada en la pretensión del derecho que le asiste al
actor a gozar del reajuste especial de la pensión de jubilación, en los
términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, no fue un tópico puesto a
consideración de la Administración, al momento adelantar la vía gubernativa, ni
del juez de primera instancia, al iniciarse la presente acción, razón por la
cual no es viable que pretenda incluirse como objeto del litigio en esa
instancia con ocasión del recurso de apelación”.
Frente a ese
punto, esta Corporación advierte que el accionante en su escrito tutelar
también presenta argumentos que tienden a prodigar el reconocimiento del
reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, situación
que como se referencia, no fue puesta en consideración de FONPRECON y menos de
la jurisdicción contenciosa administrativa desde el principio, lo que conlleva
a que esta Sala Plena limite su estudio a los planteamientos propios de
defectos relacionados con el reconocimiento de la pensión especial de jubilación
como ex congresista, más aún en un escenario tan exigente como lo es el de tutela
contra providencia judicial.
Y es que en
ese sentido cabe aclarar que se trata de dos debates diferentes: uno en el cual
se discute si el accionante tiene derecho a que se le aplique el régimen de
transición especialísimo de los congresistas y, por esa vía, si tiene
derecho al reconocimiento de la pensión especial de jubilación según el
cumplimiento de los requisitos que exige la ley, y otro muy diferente el que se
relaciona con la reliquidación del reajuste especial de que trata el artículo
17 del Decreto 1359 de 1993. En esta oportunidad la Corte solo analizará los
defectos que expone el accionante con relación al primer debate en comento,
debido a su relación directa con las pretensiones que formuló en la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Por
consiguiente, defectos como el sustantivo por inaplicación del artículo 17 de
la Ley 4ª de 1992, y el de desconocimiento del precedente jurisprudencial
consignado en las sentencias T-456 de 1994, T-463 de 1995 y T-214 de 1999, con
los cuales se pretende obtener un reajuste pensional equivalente al 75% del
ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba
un congresista en ejercicio, no será objeto de estudio por esta Corporación
pues, se repite, corresponden  a un debate que no fue puesto de presente como
pretensión ante la jurisdicción contencioso administrativa.
5.1.3.2. Definido
el anterior punto, la Corte centrará su estudio en los argumentos que presenta
el actor para esgrimir la estructuración de defectos sustantivos
en la decisión judicial que se cuestiona.
Señaló el
accionante que el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por
indebida aplicación de artículo 1° del Decreto 1359 de 1993, por cuanto
restringió el derecho pensional a quienes tuvieran la calidad de Senadores y Representantes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de
1992. Frente a ese punto, estimó que el Consejo de Estado desconoció el
principio de favorabilidad porque quienes cumplieron los requisitos exigidos en
el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, tienen derecho a beneficiarse del
régimen especial de transición de los congresistas. Indicó que en su caso
puntual no se le aplicó dicho régimen especial que está habilitado para todos
los congresistas que se hubieren desempeñado como tales en cualquier tiempo.
Frente a este punto, la Corte advierte que no se configura el
defecto que alega el actor por cuanto la aplicación e interpretación que hizo
el Consejo de Estado resulta adecuada y no es arbitraria o caprichosa. Esto
porque el Decreto 1359 de 1993 se creó con un campo de aplicación específico
(art. 1°), cual es, regular íntegramente el régimen de pensiones de aquellos
congresistas que estuvieran activos como tales a partir del 18 de mayo de 1992
o consolidaran sus derechos después de esa data. Como la expedición de la Ley
100 de 1993, abrió la posibilidad de incorporar a los congresistas activos en el
sistema general de pensiones y tal iniciativa fue materializada en el Decreto
691 de 1994, una vez incorporados fue expedido el Decreto 1294 de 1994 con el
fin de garantizar un régimen especial de transición en material pensional a
aquellos congresistas que estuvieran activos en algún momento desde el 18 de
mayo de 1992 hasta el 1° de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran el
requisito de edad -35 años mujeres, 40 años hombres- o de tiempo de servicios -haber
cotizado o prestado servicios durante 15 años o más-, para hacer parte del
beneficio que les permite obtener el derecho a la pensión de acuerdo con los
lineamientos trazados en el Decreto 1359 de 1994, o no con base en los
requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993. En ese sentido, la norma se
torna clara y no genera duda en su aplicación, como lo dejó establecido en sede
de control abstracto la sentencia C-258 de 2013.  De allí que el alcance que le
dio el Consejo de Estado haya sido el jurídicamente valido.
Ahora bien, la segunda parte del planteamiento que presenta el
accionante se relaciona directamente con otro de los defectos sustantivos que
alega, por ende, se estudiarán por la Corte bajo una sola línea argumentativa.
Según el tutelante, el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por
inaplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, al no
permitirle ser beneficiario del régimen de transición especialísimo de
los ex congresistas, por cuanto dicho parágrafo fue declarado nulo mediante
sentencia del 27 de octubre de 2005. En criterio del accionante, esa nulidad no
tiene efectos retroactivos y no afecta su situación por cuanto se consolidó al
tener 64 años de edad y más de 30 años de servicio al 1° de abril de 1994, lo
que le permitía ser beneficiario del régimen de transición especialísimo
a pesar de la nulidad declarada. De aceptarse esa tesis, debería reconocérsele
el derecho pensional siendo asumido por FONPRECON a través de la figura de la
conmutación pensional.
Para resolver este punto, dada la complejidad que enmarca, la Corte
adoptará la siguiente metodología: en un primer momento, recordará el contenido
y alcance del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994; luego, analizará
la decisión que profirió el Consejo de Estado el 27 de octubre de 2005, con
base en lo expuesto en el fundamento jurídico 4.1.4.2 de esta sentencia, y los
efectos que genera la nulidad por inconstitucional del mencionado parágrafo;
con el fin de establecer -en un tercer momento- si el accionante tiene derecho
a que se le aplique el parágrafo pluricitado para beneficiarse del régimen de
transición especialísimo de los congresistas. Solo si este último punto
es afirmativo, determinará si el accionante cumple con los requisitos legales
para disfrutar de la pensión especial de jubilación que reclamaba en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, con la consecuente obligación de
conmutación pensional.
5.1.3.2.1. Con ese norte, la Sala Plena comienza recordando que el Decreto 1293
de 1994 estableció el régimen de transición de los Senadores, Representantes,
empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del
Congreso, con el fin de que aquellos que estuviesen activos no fuesen
vinculados desde el punto de vista pensional, a las exigencias y requisitos
señalados en la Ley 100 de 1993, sino que pudieran beneficiarse del
reconocimiento de la pensión de jubilación con los requisitos de edad y tiempo
de servicios o número de semanas cotizadas, instituidos en el Decreto 1359 de
1993, al igual que el monto de pensión, la forma de liquidación de la misma y
el ingreso base de liquidación establecidos en este último Decreto.
Según el artículo 2º del Decreto 1294 de 1993, los Senadores y los Representantes
tienen derecho a beneficiarse del régimen de transición especial siempre que al
1º de abril de 1994 cumplieran, como ya se dijo, con requisitos de edad o
tiempo de servicios laborados.
Ese mismo artículo reguló en su parágrafo lo siguiente:
“PARÁGRAFO. El régimen de transición de que trata el
presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido
senadores o representantes con anterioridad al 1o de abril de 1994, sean o no
elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha
con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo
que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso
este último será el que conservarán”.
De esta forma, en virtud de lo dispuesto en el citado
parágrafo, el régimen de transición especial de los congresistas extendió su
campo de aplicación en beneficio de todas aquellas personas que en
cualquier momento, antes del 1º de abril de 1994, se hubiesen desempeñado como
senadores o representantes, exigiéndoles únicamente cumplir a esa fecha con
alguno de los requisitos disyuntivos de edad (mínimo 35 años mujeres y 40 años
hombres) o tiempo de servicios (haber cotizado o prestado servicios durante 15
años o más). Así, se abrió una amplia puerta de transición especialísima
por la cual podían ingresar sin mayores repartos todas las personas que se
hubiesen desempeñado por más de un año como congresistas, sin importar si eran
elegidos o no para legislaturas posteriores. La única salvedad que
estableció el parágrafo consistió en que los senadores o representantes que al
1º de abril de 1994 tuvieran un régimen aplicable diferente lo conservarían, y
por ende, no podrían beneficiarse del régimen especialísimo de transición que
creó el Decreto 1293 de 1994.
5.1.3.2.2. Pues
bien, como fue expuesto en la consideración 4.1.4.2 de esta providencia
unificada, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 fue declarado
nulo en su totalidad por ser ilegal e inconstitucional, mediante sentencia del
27 de octubre de 2005 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda en
Pleno, con ocasión de una demanda de nulidad por inconstitucionalidad que
presentó un ciudadano (artículo 237-2 de la Constitución Política). Lo anterior
porque el gobierno nacional al expedir el régimen de transición especial de los
congresistas invocando las facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y
hacerlo extensivo a los congresistas que ejercieron en cualquier tiempo sin que
pudieran cumplir con las condiciones previstas en el Decreto 1359 de 1993, entre
ellas, la de estar activos al 18 de mayo de 1992 o ser elegidos para
legislaturas posteriores, creó un régimen especialísimo a favor de un grupo de
personas que no eran congresistas, con lo cual rebasó los límites trazados en
la Ley Marco 4ª de 1992. Además, porque el parágrafo creaba un régimen
especialísimo para personas que no se encontraban en la
expectativa de cumplir a futuro los requisitos de la pensión de jubilación
según el Decreto 1359 de 1993, pues refería dentro de su cobertura a excongresistas
que no se reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes,
situación que se traducía en una ventaja exagerada y desproporcionada que
quebrantaba la igualdad.
Por tratarse
de una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad no modulada que versa
sobre un aparte de un acto administrativo de carácter general (Decreto), los
efectos temporales del fallo son ex nunc[85],
es decir, rigen desde el 27 de octubre de 2005 y hacia el futuro, con lo cual,
desde esa fecha en forma clara fue retirado del ordenamiento jurídico el
parágrafo que establecía el régimen especialísimo de transición para los
congresistas que se hubiesen desempeñado como tales en cualquier momento,
siendo entonces desmontada la ventaja catalogada como inconstitucional por
quebrantar la igualdad e ilegal por sobrepasar los marcos de la Ley 4ª de 1992.
No obstante,
como los efectos ex nunc o pro-futuro no pueden generar una
retroactividad de la nulidad por inconstitucionalidad porque buscan proteger la
seguridad jurídica, la confianza legítima y la buena fe de aquellos derechos
que fueron adquiridos mientras la norma gozó de presunción de legalidad, la
Sala entiende que los derechos que fueron reconocidos mediante actos
administrativos tomando como base el parágrafo 2º del Decreto 1293 de 1994 y
que por consiguiente ingresaron definitivamente al patrimonio de su titular, no
pueden ser desconocidos de forma tajante -aunque no son absolutos-, no
sucediendo lo mismo con aquellas situaciones que estaban en curso o en debate ante
la jurisdicción contencioso administrativa por cuanto frente a ellas puede
operar la inaplicación del parágrafo en comento por ser inconstitucional.
Justamente,
luego de revisados varios precedentes del Consejo de Estado, la Sala Plena
observa que esa inaplicación no era extraña antes del 27 de octubre de 2005, al
momento de resolver casos concretos donde los demandantes solicitaban que les
fuese reconocido el derecho a la pensión especial de jubilación por haber sido
ex congresistas, con base en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de
1994. Algunos ejemplos de lo anterior son los siguientes casos puntuales[86]:
(i) En
sentencia del 3 de mayo de 2002 (exp. 1276-01, MP Alberto Arango Mantilla), la
primera que usó la figura de la inaplicación del parágrafo por inconstitucional
e ilegal y que resulta ser hito en esa línea jurisprudencial, la Sección
Segunda A del Consejo de Estado resolvió una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra una resolución de FONPRECON que había
negado el reconocimiento de la pensión especial de jubilación a un
excongresista que no había vuelto a ser elegido después de la vigencia de la
Ley 4ª de 1992. El demandante se desempeñó como congresista de forma
interrumpida desde 1986 hasta 1990 y acumuló un tiempo de servicios en
entidades públicas y privadas de 21 años, 9 meses y 7 días, por lo cual
estimaba que al haber cumplido más de 50 años, le era aplicable el régimen de
transición especialísimo de los congresistas con el fin de obtener el reconocimiento
de la pensión de jubilación con base en el Decreto 1359 de 1993.
La parte
considerativa de esa sentencia señaló que el Gobierno Nacional al    expedir el régimen de transición de los congresistas invocando las
facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo
2º del Decreto 1293 de 1994 hacer extensivo el régimen especial frente a
quienes no estaban en la expectativa de cumplir las condiciones previstas en el
Decreto 1359 de 1993, creó una régimen especialísimo a favor de un grupo de
personas que no eran congresistas, es decir, superó los marcos de la Ley 4ª de
1992, por cuanto amplió la cobertura de la transición a excongresistas que no
se reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes
después de la vigencia de la Ley 4ª, y por ende, no tenían derecho a disfrutar
de los beneficios del régimen especial de los congresistas y su modalidad de
transición. Además, agregó que con la regulación establecida en el parágrafo
del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, se desbordó el
límite previsto en la ley general de seguridad social frente a los parámetros
de transitoriedad, a los cuales quedaron sujetos, entre otros, los senadores y
representantes.
Apoyada en esa argumentación, el Consejo de Estado inaplicó el
parágrafo en mención y desestimó las súplicas de la demanda porque al
solicitante no se le podía proteger una expectativa pensional imposible de
cumplir, ya que no era congresista activo a la vigencia de la Ley 4ª de 1992,
ni había sido elegido para legislaturas posteriores por reincorporación, es
decir, no cumplía con una de las condiciones para disfrutar del régimen
pensional establecido en el Decreto 1359 de 1993. Así, determinó que no existía
ninguna expectativa que proteger a través de la transitoriedad para los
excongresistas que no fuesen elegidos o no se hubieren reincorporado a la
entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.
(ii) En
sentencia del 24 de octubre de 2002 (exp. 2431-01, MP Alberto Arango Mantilla),
la misma Sección Segunda A conoció del recurso de apelación dentro de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró una ciudadana contra la
resolución de FONPRECON que le negó el reconocimiento de la pensión especial de
jubilación en su condición de ex congresista, por cuanto no le era aplicable el
régimen de transición especialísimo del Decreto 1293 de 1994. En criterio de la
demandante, sí tenía derecho a dicho régimen por haberse desempeñado como congresista
en cualquier momento y por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios
necesarios para ser beneficiaria de la transición normativa.
En esa ocasión
el problema jurídico se contrajo a determinar si la accionante, en condición de
excongresista, le era aplicable el régimen especial consagrado para los
congresistas atendiendo para ello lo previsto en el parágrafo del artículo 2º
del Decreto 1293 de 1994.
Para resolver
el problema jurídico, el Consejo de Estado señaló que el régimen de transición
citado impone como condición para ser beneficiario que el senador o
representante estuviera activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª
de 1992 o, por lo menos fuese elegido para legislaturas posteriores, además, de
que al 1º de abril de 1994 se encontrara en algunas de la condiciones previstas
para disfrutar del régimen de transición. Así, precisó que “el
establecimiento de un régimen de transición, en términos pensionales, tiene
como finalidad proteger las expectativas de ciertos servidores que, por sus
condiciones particulares, están en posibilidad de acceder a un régimen anterior
más favorable que el previsto en la nueva ley”, por lo cual el régimen de
transición solo puede proteger expectativas frente a quienes están en
condiciones de acceder, a futuro, a las previsiones del régimen anterior.
Al observar
que la demandante había ejercido como congresista antes de la vigencia de la
Ley 4ª de 1992 y que no había sido elegida para legislaturas posteriores, concluyó
que no podía ser beneficiaria del régimen de transición especialísimo del Decreto
1293 de 1994 por cuanto era imposible la concreción de la expectativa protegida
frente a una persona que no estaba activa como congresista. Por consiguiente, señaló
que el parágrafo era inconstitucional e ilegal por sobrepasar los marcos de la
Ley 4ª de 1992, lo que motivó su inaplicación con la consecuente decisión de
confirmar la desestimación de pretensiones.
(iii) En sentencia del 5 de mayo de 2005 (exp. 2419-04, MP Ana Margarita
Olaya Forero), la Sección Segunda A del Consejo de Estado estudió el recurso de
apelación interpuesto por una ex congresista contra la decisión del Tribunal
Administrativo de Arauca, en la cual negó las pretensiones de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que pretendía dejar sin efectos una resolución
de FONPRECON que había negado el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación porque el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, no era
aplicable a la actora.
Al analizar el
caso, el problema jurídico trazado se circunscribió a determinar si a la
accionante por ser excongresista, le era aplicable el régimen especial
consagrado para los congresistas según lo previsto en el parágrafo del artículo
2º del Decreto 1293 de 1994. Para resolver ese problema, el Consejo de Estado
citó los argumentos que fueron presentados como estructurales en la sentencia
hito del 3 de mayo de 2002 y, por ello, inaplicó el citado parágrafo porque la
reclamante no cumplió la condición de reincorporarse después del 18 de mayo de 1992
a legislaturas posteriores, con lo cual la expectativa protegida jamás sería
alcanzada para hacerla beneficiaria de la transición especialísima.
5.1.3.2.3. Entonces,
como se puede observar, previo a la declaratoria de nulidad por
inconstitucional del parágrafo mencionado, el Consejo de Estado ya advertía en
sus providencias que esa norma era inconstitucional e ilegal, derivando en su
inaplicación para casos concretos de excongresistas que querían beneficiarse
del régimen de transición de los congresistas con el fin de obtener la pensión
de jubilación conforme a los requisitos y los lineamientos instituidos en el
Decreto 1359 de 1993, cuando no se desempeñaban como tales al 18 de mayo de
1992 ni habían sido elegidos (reincorporados) como congresistas para
legislaturas posteriores.
5.1.3.2.4. Este
recuento resulta de suma importancia porque ahora la Sala debe determinar si el
parágrafo del artículo 2º del Decreto 1294 de 1993 (régimen de transición especialísimo
de los congresistas), le era aplicable o no al accionante Enrique Parejo
González, dados los efectos explicados, con miras a establecer si el supuesto
defecto sustantivo que alega por inaplicación del parágrafo, el cual en su
sentir sí se debía aplicar para definirle su situación pensional, se encuentra
configurado en la providencia dictada el 20 de mayo de 2010 por la Sección
Segunda B del Consejo de Estado.
Para tal fin,
se debe partir por señalar que cuando Enrique Parejo González presentó el 7 de
abril de 2000 la solicitud de conmutación pensional para que le fuese
reconocida la pensión especial de jubilación con base en el Decreto 1359 de
1993, y cuando interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
en contra de las resoluciones de FONPRECON que le negaron dicha conmutación
pensional, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 se encontraba
vigente y gozaba de plena legalidad, porque los efectos de la nulidad por
inconstitucional que fue declarada por el Consejo de Estado el 27 de octubre de
2005, son pro-futuro o ex nunc.
Respecto a si
al accionante le es aplicable dicho parágrafo, la Sala considera lo siguiente: (i)
según la sentencia C-258 de 2013, al accionante en su calidad de ex congresista
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, no se le exige estar afiliado a
FONPRECON al 1° de abril de 1994, para acceder al régimen de transición
especial de los congresistas; (ii) el régimen de transición especialísimo
que creó el Decreto 1293 de 1994, se aplica a las personas que hubiesen sido
senadores o representantes en cualquier momento antes del 1º de abril de 1994,
salvo que a esa fecha tuvieran un régimen pensional diferente, en cuyo caso
conversará esté último, según señala la parte final del parágrafo mencionado; (iii)
al accionante no se le puede aplicar este régimen especialísimo
de transición porque al 1º de abril de 1994, estaba cobijado por un régimen
pensional diferente que era mejor al establecido en la Ley 100 de 1993[87],
al punto que desde el 9 de marzo de 1993 obtuvo el reconocimiento de la pensión
de jubilación, siendo el último cargo desempeñado el de Ministro
Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Suiza, lo cual le otorga
también beneficios importantes y un monto pensional significativo. En ese cargo
se desempeñó hasta el 30 de julio de 1991 y se retiró porque cumplía
ampliamente con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, es
decir, configuró su derecho pensional incluso antes de la expedición de la Ley
4ª de 1992; (iv) en este caso específico no es viable aplicar el
principio de favorabilidad laboral porque no existe duda razonable y objetiva
sobre el contenido o el alcance del parágrafo y sobre todo de la excepción que aquel
contempla de forma contundente; y, (v) al estar el accionante Enrique
Parejo González ubicado en la excepción que establece el parágrafo del artículo
2º el Decreto 1293 de 1994, sin duda alguna no le es aplicable el
régimen de transición especialísimo de los congresistas que le permita
disfrutar de la pensión de jubilación bajo los lineamientos fijados en el
Decreto 1359 de 1993, como acertadamente lo concluyó el Consejo de Estado sin
incurrir en el defecto sustantivo que aduce el actor.
Ahora bien, en aras de discusión, pensando que se pudiera aplicar el
principio de favorabilidad laboral al accionante para generar una
interpretación que consolide su derecho permitiéndole hacer parte y ser
beneficiario del régimen de transición especialísimo de los
congresistas, la conclusión igual sería la inaplicación del parágrafo del
artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 por inconstitucional (desconocer el
derecho a la igualdad entre los grupos de congresistas y excongresistas, al
extender beneficios pensionales a éstos últimos cuando no tenían expectativas
legítimas que proteger) e ilegal (por sobrepasar los límites trazados en la Ley
Marco en cuanto al ámbito de aplicación), sumado a que Enrique Parejo González no
tiene una expectativa pensional que salvaguardar frente a la transición[88]
ya que no fue congresista después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de
1992, situaciones que al haber sido objeto de estudio por el Consejo de Estado con
consideraciones que no lucen caprichosas o arbitrarias en la providencia
censurada, conllevan a la Sala Plena de esta Corporación a determina que no
existe defecto sustantivo que habilite el amparo tutelar. Más aún porque,
como se explicó, la inaplicación del mencionado parágrafo se venía haciendo de
forma sistemática y consecuente en la jurisprudencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado.
Por ende, al
no ser aplicable el régimen de transición especialísimo de los
congresistas, no existe debate de fondo sobre el derecho al reconocimiento de
la conmutación pensional que justifique entrar a revisar si el accionante
cumplía los requisitos para la pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto
1359 de 1993. El accionante lo que pretende es beneficiarse de un régimen de transición
que se expidió tiempo después de que se pensionó bajo un régimen diferente.
Se itera por esta Sala Plena, el régimen de transición especialísimo
de los congresistas del parágrafo del artículos 2º del Decreto 1293 de 1994, en
verdad desbordó los lineamientos marco que fueron trazados en la Ley 4ª de
1992, ya que se excedió en sus competencias al regular beneficios pensionales
para todos los senadores y representantes que se hubiesen desempeñado como
tales en cualquier tiempo, creando por esa vía ventajas desproporcionadas que
fueron identificadas en la sistemática jurisprudencia del Consejo de Estado que
inaplicó dicho parágrafo, y posteriormente en la sentencia que declaró su
nulidad por inconstitucional, cerrando de esa forma una puerta que impactó
fuertemente la sostenibilidad fiscal y que, por ende, comparte la Corte
Constitucional.
5.1.3.3. Culminado
el análisis frente a los defectos sustantivos, la Sala centrará su estudio en
el alegado defecto por desconocimiento del precedente, el cual
según el accionante se encuentra estructurado en la providencia que cuestiona
habida cuenta que la misma desconoció la decisión de la Sala Plena de Conjueces
del Consejo de Estado, fijada mediante sentencia del 18 de noviembre de 2002,
radicado IJ 008, en la cual se estableció respecto de los magistrados de Altas
Cortes, que no existe disposición legal o constitucional alguna que exija el
desempeño del cargo al 1º de abril de 1994, ni al 18 de mayo de 1992, para
tener derecho a la pensión de jubilación como ex congresista bajo el régimen de
transición, menos aún la de ser reelegido con posterioridad a esas fechas. Según
el actor Enrique Parejo González, esa sentencia es aplicable a su caso “mutatis
mutandi”.
Para abordar el examen de este defecto, la Sala Plena de esta
Corporación recordará los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron origen a
la sentencia del 18 de noviembre de 2002 dictada por el Consejo de Estado (Conjuez
Ponente: Pedro Charria Angulo, rad. IJ 008), posteriormente analizará el
desarrollo y la evolución que esa decisión ha tenido en la jurisprudencia, para
finalmente determinar si aquella sentencia constituye un precedente judicial
vinculante para resolver el caso particular del accionante Enrique Parejo González,
que debía tener en cuenta el Consejo de Estado en la providencia que se
cuestiona.
5.1.3.3.1. En
ejercicio de la acción de nulidad simple, un ciudadano solicitó retirar del
ordenamiento jurídico los artículos 25[89],
26[90], 27[91] y 28[92] del Decreto
049 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se dictan unas
disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del
Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”.
En forma
resumida, el demandante en esa oportunidad señaló que los Magistrados de Altas
Cortes se encuentran cobijados por un régimen pensional especial de acuerdo con
el Decreto 064 de 1998, por lo cual a dichos funcionarios se les reconoce la pensión
teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores y
representantes, en los términos de las normas vigentes que son aplicables a
éstos. Según el actor, puntualmente  el artículo 25 del Decreto demandado -por
ser relevante para nuestro estudio-, al exigirle a los Magistrados de Altas
Cortes que para pensionarse bajo el régimen especial deben haber desempeñado el
cargo en propiedad al 1º de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas
en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, viola directamente el
artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual ordena que para la fijación del
régimen salarial y prestacional de tales servidores, el Gobierno Nacional
tendrá en cuenta el respeto por los derechos adquiridos tanto del régimen
general, como de los regímenes especiales, lo mismo que desatiende la
perentoria prescripción contemplada en la misma ley que señala que en ningún
caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.
La ratio
decidendi de la sentencia del 18 de noviembre de 2002, tuvo tres puntos
neurálgicos. En primer lugar, el Consejo de Estado señaló que el artículo 30
del Decreto 2739 de 2000 había derogado el Decreto 043 de 1999 en su totalidad,
sin embargo como las normas demandadas pudieron producir efectos durante el
tiempo que estuvieron vigentes, era necesario el estudio de fondo sobre la
legalidad de las mismas.
En segundo
lugar, precisó que el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, reiterado en otros
decretos posteriores, extendió el régimen especial de pensiones de los
congresistas instituido en el Decreto 1359 de 1993, a los magistrados de Altas
Cortes, con lo cual se les dio la oportunidad de ser beneficiarios del régimen
de transición que establece el Decreto 1293 de 1994, siempre y cuando
cumplieran con alguno de los requisitos de edad (35 años mujeres, 40 años
hombres) o tiempo laborado (15 años o más), de acuerdo con lo establecido en el
primer inciso del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994. Señaló que fue solo el
Decreto 043 de 1999, en su artículo 25 –demandado en esa ocasión-, el que
condicionó el reconocimiento de la pensión a que los magistrados de Altas
Cortes estuvieran desempeñando los cargos en propiedad al 1º de abril de 1994,
motivo por el cual al imponerse un requisito gravoso y no contemplado por la
ley para acceder al beneficio pensional, se estableció una barrera para
disfrutar de la transitoriedad cual es tener vínculo laboral vigente al 1º de
abril de 1994. Además adujo que:
“El ‘régimen anterior al cual se encuentren afiliados’ exigido en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de
vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley
100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por
circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga
por vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento
para acceder al beneficio que establece la Ley, El ‘régimen anterior al cual se
encuentren afiliados’ hace referencia a servicios prestados o cotizados antes
de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al
vínculo laboral vigente en ése momento”.
Con base en lo anterior, en tercer lugar consideró que el artículo
25 del Decreto 043 de 1999, al establecer nuevos requisitos no consagrados en
normas de mayor jerarquía, se ocupó de materias que son propias del legislador
y con ello impuso barreras para que los magistrados de Altas Cortes accedan al
régimen pensional especial asimilando los factores salariales y cuantías a
aquellos que se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los
congresistas.
En consecuencia, en la parte resolutiva la sentencia del 18 de
noviembre de 2002, declaró la nulidad del inciso 1° del artículo 25 del Decreto
043 de 1999 en el segmento que dice “... que al 1° de abril de 1994
desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por
el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, y por ende, la norma
quedo así:
"Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la
Corle Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado,
los procuradores delegados ante las Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo
de Estado, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías
de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos
establecidos en las normas vigentes”.
Entonces, como se puede ver, el Consejo de Estado retiró del
ordenamiento jurídico la exigencia de que los magistrados de Altas Cortes
ejercieran el cargo en propiedad al 1º de abril de 1994, para ser beneficiarios
del régimen de transición especial que establece el Decreto 1293 de
1994, con lo cual los dejó ceñidos únicamente a las exigencias normativas
vigentes que le son aplicables a los congresistas, sobre todo en cuanto atañe a
los factores y cuantías pensionales, al igual que frente a las reglas del
régimen de transición que gobierna a aquellos.
5.1.3.3.2. Desde allí la aplicación del régimen de transición de los
congresistas y de los magistrados de las Altas Cortes, ha planteado ante la
jurisdicción el interrogante de si para acceder a un régimen especial resulta
necesario encontrarse vinculado al mismo al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993, es decir, si era indispensable estar activo o afiliado al 1º
de abril de 1994.
Frente a este punto, el Consejo de Estado de forma posterior al
fallo del 18 de noviembre de 2002, ha hecho una interpretación sistemática de
los límites que estableció la Ley 4ª de 1992, los cuales permean el régimen de
transición especial y sobre todo el especialísimo de los
congresistas, y por ende, el de los magistrados. De esa explicación detallada
frente a la inaplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de
1994, ya nos ocupamos en esta providencia al despachar los argumentos que
presentaba el accionante respecto a la presunta configuración del defecto
sustantivo. Tanto es así, que en la nueva lectura que ha dado el Consejo de
Estado a ese punto, establece con claridad que para acceder al régimen de
transición pensional de los congresistas, es necesario cumplir al 1º de abril
de 1994 con alguno de los requisitos de edad o tiempo de servicios establecidos
en la parte inicial del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, y además de ello
resulta indispensable haberse desempeñado como congresista en algún momento
ostentado tal calidad después de la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18
de mayo de 1992)[93],
o reincorporarse como tal en periodos posteriores. Así, el precedente que fue
sentado en la sentencia del 18 de noviembre de 2002, ha sufrido con los años
variaciones derivadas de interpretaciones sistemáticas como las que se anotan,
sobre todo frente a la aplicación del régimen de transición de los
congresistas.
Por su parte, el debate que abrió la sentencia del 18 de noviembre
de 2002 no ha sido ajeno a la Corte Constitucional. En un primer momento, a título
de antesala explicativa, resulta importante recodar que la sentencia C-596 de
1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) señaló de forma categórica que para ser
beneficio de un régimen de transición, resultaba absolutamente necesario estar
afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993. En
dicha oportunidad la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra
la expresión “al que se encuentren afiliados” contenida en el parágrafo
2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en sentir del actor, la
misma era violatoria del principio de favorabilidad y establecía una
discriminación para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema
de Seguridad Social Integral, a pesar de cumplir los requisitos establecidos,
no se encontraban en ningún régimen o estaban en uno menos beneficioso.
Esta Corporación encontró que la exigencia que establecía la
expresión demandada era razonable porque (i) como la Ley 100 de 1993
buscaba proteger una expectativa de ser pensionado bajo las reglas del régimen
al cual se estaba inscrito, resultaba necesario que el beneficiario estuviera
en tal régimen al 1º de abril de 1994, de lo contrario, no existía ninguna
expectativa que proteger; y, (ii) el principio de favorabilidad se
aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho, por lo
cual, la sola comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado carece
de fundamento porque si no están de por medio derechos adquiridos, el
legislador puede definir los requisitos para acceder a un derecho prestacional
de contenido económico-social, como es la pensión de jubilación.
No obstante lo anterior, varios años después de la sentencia del 18
de noviembre de 2002 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado,
diferentes Salas de Revisión de esta Corte acogieron la ratio decidendi
fijada en aquella sentencia del 2002 y por ello ordenaron el reconocimiento de
las pensiones a magistrados de las Altas Cortes bajo el régimen especial de
transición, aun cuando tomaron posesión de los cargos con fecha posterior
al 1º de abril de 1994, sin haberlos desempeñado antes. Ejemplos puntuales son
las sentencias T-483 de 2009[94]
y T-771 de 2010[95].
Ahora bien, al identificar el error en que se estaba incurriendo al
aplicar de manera amplia el régimen de transición especial de los congresistas,
esta Corporación en las sentencias T-353 de 2012 y C-258 de 2013 varió su
postura al entender que se estaba desnaturalizado el régimen de transición como
tal.
En la sentencia T-353 de 2012[96],
la Sala Séptima de Revisión fundamentó un cambio de postura respecto a
la aplicación del régimen de transición especial de los congresistas, señalando
que un congresista o magistrado de Alta Corte puede acceder al mismo siempre
que al 1º de abril de 1994, estuviera activo en el cargo o afiliado al régimen
pensional, o lo hubiese desempeñado antes dentro de los parámetros de la Ley 4ª
de 1992. De lo contrario, a la persona se le debía reconocer la transición aplicando
para el reconocimiento pensional, los requisitos del régimen al cual estaba
afiliada para aquella data. Puntualmente indicó:
“2.5.5.6. No obstante, como ya se
señaló, la determinación que tomó el Consejo de Estado y que equivocadamente
aceptó esta Sala, es errada, ya que desnaturaliza el régimen de transición.
De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue
garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con
relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o
régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993[97].
En efecto, el inciso
segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que:
“La edad para acceder a la pensión de vejez,
el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. ” (Negritas fuera del texto original).
Así, el régimen de transición conservó las antiguas
disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes
a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de
1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres,
mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o
el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen
anterior al que se encontraban afiliados.
La Sala se pregunta entonces algo cuya
respuesta puede resultar obvia: Cuando se dice ‘el régimen anterior al que se
encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta
lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban
afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se desprende otro interrogante:
Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la
preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas
tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no
tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales,
posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la
Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en
el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100,
sino que debido a una favorabilidad in extremis se aplicaría un régimen al que
las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994. (…)
Al respecto, la Sala considera que la
existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del
principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse dentro del
régimen para el cual habían cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993, es decir, frente al cual se habían generado una expectativa. Considerar
por el contrario que el régimen de transición posibilita que sus beneficiarios
se acojan a regímenes a los que no podían acogerse a 01 de abril de 1994,
excede la noción de transición pues no se está protegiendo lo que pretende el
régimen, es decir, el derecho a pensionarse en el régimen al que aspiraban a
hacerlo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pretender ir más
allá, desvertebraría el régimen de transición y se tornaría en una aplicación
inviable del principio de favorabilidad que atentaría contra la sostenibilidad
fiscal del Estado” (Negrillas
del texto original).
Así mismo, en sede de control abstracto, esta
Corporación en sentencia C-258 de 2013, mantuvo esa posición reafirmando dos
situaciones: (i) para ser beneficiario del régimen de transición
especial de los congresistas, es necesario que la persona estuviese afiliado a
ese régimen al 1° de abril de 1994; y (ii) si bien dicha afiliación no
se exige al 1° de abril de 1994 a los excongresistas que se consideran
beneficiarios del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, lo cierto
es que la interpretación de los límites trazados en la ley marco si les impone
el haber estado vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de
1992. Lo anterior, según esta Sala, se traduce en una condición relevante
basada en una interpretación sistemática de la norma marco, para que los ex
congresistas que se desempeñaron como tales antes del 18 de mayo de 1992 tengan
derecho a disfrutar de los beneficios de la transición especialísima y
no termine abierta una gran puerta por donde ingresen todos aquellas personas
que en algún momento de su vida laboral fueron congresistas antes del 18 de
mayo de 1992, sin haber sido elegidos para legislaturas posteriores.
Por consiguiente, como se puede observar,
tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han tratado en su
jurisprudencia de visibilizar los límites del régimen de transición especial y
especialísimo de los congresistas, con el fin de no desnaturalizarlo.
5.1.3.3.3.
Visto lo anterior, corresponde determinar si la sentencia del 18 de noviembre
de 2002 que invoca el accionante, constituía un precedente judicial vinculante
que inexorablemente debía tener en cuenta el Consejo de Estado para resolver su
caso particular de conmutación pensional.
Al respecto,
esta Corporación considera que esa sentencia NO constituye un precedente
judicial vinculante por las siguientes razones: (i) se trata de una
acción de nulidad simple que se formuló contra un Decreto que regula
específicamente el régimen salarial y prestacional de la rama judicial, y
puntualmente, el régimen de transición de los Magistrados de Altas Cortes, no
correspondiendo los supuestos fácticos, el problema jurídico, ni la ratio decidendi
trabajados en esa sentencia, con los planteamientos expuestos por Enrique
Parejo González para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación
con base en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994; (ii) los fundamentos jurídicos que fueron definidos
en la sentencia del 18 de noviembre de 2002 por el Consejo de Estado, fueron
tenidos en cuenta para analizar situaciones de Magistrados que al 1° de abril
de 1994 no se desempeñaban como tales porque asumieron el cargo de forma posterior,
pero que luego reclamaban el derecho a ser beneficiarios del régimen de
transición que gobierna a los Magistrados de Altas Cortes, postura que como se
comentó, ha sido replanteada para no desnaturalizar la transición y que, por
ende, no resulta vinculante para el presente asunto, más aún porque el Consejo
de Estado en la providencia que se censura debía establecer, como lo hizo, si
al accionante le era aplicable el régimen de transición especialísimo de los
congresistas para lograr por esa vía el reconocimiento de la conmutación
pensional que reclama; y, (iii) los enfoques de esa sentencia han sido
revaluados a partir del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el régimen de
transición de los congresistas, al punto que en la actualidad existen unos
límites más visibles y claros que consideran como beneficiarios de esa transición
a los senadores o representantes que habiendo ejercido el cargo antes de
la vigencia de la Ley 4ª de 1992, estuvieran activos en el mismo al 18 de mayo
de 1992 o fueron luego elegidos reincorporándose como parlamentarios para
legislaturas posteriores, caso en el cual la fecha del 1° de abril de 1994
resulta relevante para analizar si cumplen los requisitos disyuntivos de edad o
tiempo de servicios cotizados/laborados, ya que ello define si tienen la
expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros que establece el
Decreto 1359 de 1993.
Así las cosas, el aducido defecto por
desconocimiento del precedente judicial que arguye el actor no se encuentra
configurado, por consiguiente, no se evidencia un menoscabo a los derechos
constitucionales que invoca ya que la sentencia del 18 de noviembre de 2002 no
es aplicable a la situación concreta del actor. Lo anterior permite concluir
que el amparo debe ser negado por este ítem.
5.1.3.4. El
accionante plantea que el Consejo de Estado – Sección Segunda B, en la
providencia que censura incurrió en la causal específica de violación
directa a la Constitución porque desconoció el artículo 58 de la Carta
Política, el cual refiere al respeto por los derechos adquiridos, en este caso
específico, el derecho a pensionarse como excongresistas que aduce tener el
actor, el cual, según éste, no puede ser afectado por la declaratoria de
nulidad del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, ya que cuando se retiró del
Congreso de la República tenía 23 años de servicios y más de 50 años de edad,
con lo cual estima que consolidó su derecho a obtener la pensión como
excongresista incluso antes de entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, el Decreto
1359 de 1993 y el Decreto 1293 de 1994.
La Sala Plena
de esta Corporación para abordar el estudio de este defecto, en un primer
momento referirá a la definición y al alcance constitucional de los derechos
adquiridos de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política,
estableciendo además un plano comparativo con los conceptos de expectativas
legítimas y las meras expectativas. Cumplido lo anterior, en un segundo momento
analizará si en el caso específico de Enrique Parejo González es viable
predicar la existencia de un derecho adquirido en materia pensional con base en
el régimen de transición especialísimo que establecía el parágrafo del
artículo 2º del Decreto 1294 de 1994, que lo haga acreedor de la protección
tutelar que solicita frente a la sentencia proferida por el Consejo de Estado.
5.1.3.4.1. El
artículo 58 de la Constitución Política consagra la protección de los derechos
adquiridos con arreglo a las leyes de la República, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Así mismo, el Acto
Legislativo 01 de 2005 incorporó expresamente al artículo 48
superior la protección de los derechos adquiridos en materia de seguridad
social y pensional al disponer que el Estado “respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley” y que “en materia pensional se
respetarán todos los derechos adquiridos”.
En la
sentencia C-147 de 1997, esta Corporación estableció que configuran derechos
adquiridos “las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas
y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden
incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona”, de tal forma que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o
modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una
ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales”. Por
consiguiente, estamos en presencia de un derecho adquirido cuando las hipótesis
descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir,
cuando las premisas legales se configuran plenamente haciendo que un derecho se
consolide e ingrese definitivamente al patrimonio de su titular[98].
La
jurisprudencia constitucional en varias oportunidades[99] se ha referido al
alcance de los derechos adquiridos, señalando que constituyen derechos que son “(i)
subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de
ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente
garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son
intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los
puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas
legítimas”[100],
y ha dejado claro que si bien se encuentran protegidos, los mismos no
tienen una garantía absoluta porque en aquellos casos en que resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad de interés público
o social, el interés privado deberá ceder al interés público o social, según
establece la parte final del inciso 1° del artículo 58 de la Carta Política.
De allí que,
en principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y
consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona,
por haberse cumplido todos los presupuestos normativos exigidos para que se
predique el nacimiento de un derecho subjetivo. Por eso, una vez configurado el
derecho bajo las condiciones fijadas por la norma, su titular puede exigirlo
plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al
patrimonio sin que pueda ser desconocido por una ley posterior. Significa lo
anterior que una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la
totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo, y por
ello su protección goza de una especial salvaguarda.
5.1.3.4.2. Ahora
bien, al concepto de derechos adquiridos se enfrentan en plano comparativo, con
los de expectativas legítimas y de meras expectativas.
Frente al
primero de ellos, la jurisprudencia constitucional ha entendido que se tendrá
una expectativa legítima -también llamado derecho eventual- “cuando se logre
consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la
satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento de un
derecho subjetivo”[101],
la cual es merecedora de una protección constitucional intermedia atendiendo a
los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.
También ha
señalado que las expectativas legítimas “suponen que los presupuestos
exigidos bajo la vigencia de una ley para consolidar un derecho, no se han
configurado, aunque ‘[r]esulta probable que lleguen a consolidarse en el
futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”[102].
Por consiguiente, las expectativas legítimas no implican en sí mismas el
nacimiento de un derecho, sino que parten de la base de una probabilidad cierta
de consolidación futura del correspondiente derecho, de mantenerse las
condiciones de una determinada ley[103].
Justamente, la
sentencia C-789 de 2002[104]
identificó la existencia de una posición jurídica denominada expectativas legítimas,
que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios
normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a
reunir los requisitos de un derecho subjetivo. En esa oportunidad la Corte
señaló que un instrumento para salvaguardar las expectativas legítimas era el
establecimiento de regímenes de transición, toda vez que si una persona
se encuentra próxima a la consolidación de un derecho pensional a su favor, no
puede verlo afectado de manera desproporcionada mediante cambios producidos por
un tránsito legislativo.
Es pues esa la
finalidad de la transición: proteger expectativas legítimas. Y de ello da
cuenta la sentencia C-428 de 2009[105]
que sistematizó la jurisprudencia sobre la protección brindada a las
expectativas legítimas mediante los regímenes de transición, al señalar: “Los
regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas
legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento
es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un
derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii) su propósito
es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen
anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados,
especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de
armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un
régimen de transición.||Como el legislador tiene plena competencia para
modificar la ley como parte de sus atribuciones constitucionales (Art. 150
numeral 1 C.P.) y puede hacerlo dentro del margen de configuración que le es
propio, es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de
transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales
legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una
ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran
llegar a consolidarse bajo el régimen previo”.
Entonces, como
se puede observar, las expectativas legítimas se caracterizan por no haber
cumplido los supuestos legales exigidos para la consolidación del derecho
-punto neurálgico de diferencia con los derechos adquiridos-, aunque pueda
llegar a perfeccionarse en el futuro, y al ser derechos eventuales no denotan
una condición subjetiva consolidada, por ende, pueden ser modificados
legítimamente por el legislador en virtud de sus competencias con el fin de
cumplir objetivos constitucionales, pero sin desconocer la aplicación del
principio de no regresividad a las aspiraciones pensionales próximas a
realizarse[106].
Por lo anterior, es que se ha entendido que las expectativas legítimas son una
posición intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas.
Respecto al
segundo concepto en referencia que se enfrenta en plano comparativo a los
derechos adquiridos, basta con señalar que las meras expectativas se presentan
cuando una persona no reúne ninguno de los presupuesto de acceso a una
prestación y que, por ende, el tránsito normativo puede afectarlo en mayor
grado habida cuenta que carece de un derecho consolidado o si quiera de un
derecho eventual a título de expectativa legítima.
5.1.3.4.3.
Aterrizando lo anterior al caso concreto del accionante Enrique Parejo
González, la Sala observa que el argumento que éste presenta resulta errado
desde su planteamiento, por cuanto parte de afirmar la existencia de un derecho
adquirido por el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de
jubilación en su calidad de excongresista de acuerdo con el artículo 7º del
Decreto 1359 de 1993[107],
invocando además la cobertura del régimen de transición de la Ley 33 de 1985
(parágrafo 2º del artículo 1º)[108],
es decir, concluyendo el actor que a su caso le son aplicables los requisitos
que establece el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945[109], estos son, cumplir 50
años de edad y acumular 20 años de servicios laborales continuos o
discontinuos. Aduce que como tales requisitos fueron extendidos a los miembros
del Congreso y de las Asambleas Departamentales por el artículo 7º de la Ley 48
de 1962, entonces se le deben aplicar en procura de obtener la conmutación
pensional en calidad de excongresista, pues cuando ejerció como Senador entre
el 1º de septiembre de 1982 y el 14 de mayo de 1984 (1 años, 3 meses y 15 días)
cumplía con esas dos exigencias, ya que a su ingreso tenía 52
años de edad y 21 años de servicios laborales prestados, y cuando se retiró del
Congreso de la República tenía 53 años y casi 23 años de servicios laborados.
Lo anterior
porque, en su sentir, mientras estuvo vigente y gozó de legalidad el
parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, se le configuró un derecho
adquirido que no puede ser desconocido por la declaratoria de nulidad por
inconstitucionalidad de tal parágrafo en el año 2005, como de forma caprichosa y
arbitraria lo hizo el Consejo de Estado en la sentencia judicial de segunda
instancia que censura.
Pues bien,
esta Sala Plena considera errado tal planteamiento porque el accionante estima
de entrada que le es aplicable el régimen especialísimo en su calidad de
excongresita por cuanto cumplió funciones en el Congreso de la República mucho antes
del 18 de mayo de 1992, cuando lo cierto es, como se ha indicado a lo largo de
esta providencia, que su situación se enmarca dentro de la excepción que
regulaba el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, es decir, no le
es aplicable tal régimen porque al 1º de abril de 1994 estaba cobijado por un
régimen pensional diferente que era mejor al establecido en la Ley 100 de 1993,
habida cuenta que la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión de
jubilación el 9 de marzo de 1993, teniendo en cuenta que su último cargo había
sido el de Embajador Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno Suizo. De
allí que ningún derecho haya adquirido porque sencillamente jamás estuvo bajo
la cobertura de la transición especialísima del citado Decreto 1293 de
1994, o lo que es igual a indicar que el derecho nunca ingresó a su patrimonio.
Sin embargo,
con miras a esclarecer aún más el debate frente al punto y pensando que fuese
viable la aplicación del principio de favorabilidad laboral por cuanto la norma
gozaba de legalidad antes de su declaratoria de nulidad por inexequibilidad en
el año 2005, dos argumentos surgen como determinantes para estimar que el actor
no tiene ningún derecho adquirido a pensionarse como excongresista con base en
el régimen de transición especialísimo que se estudia.
En primer
lugar, de acuerdo a los lineamientos trazados en el artículo 58 de la Carta
Política, los derechos adquiridos se garantizan con arreglo a las leyes
civiles; por consiguiente, cuando una ley ha sido declarada nula por ser
inconstitucional e ilegal ya que desconoció la igualdad generando ventajas
pensionales desproporcionadas en favor de un grupo y sobrepasó los límites que
fueron fijados por la Ley 4ª de 1992, como sucedió con el parágrafo del
artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, el análisis sobre los supuestos derechos
adquiridos se transforma porque entonces ya no se basarían en la premisa
de estar conforme o de acuerdo a las leyes de la República, entre ellas a la
Norma de normas y a una Ley Marco que consignó los límites que deben gobernar
la situación pensional especial de los congresistas.
Es justamente
esa razón la que habilita la inaplicación del mencionado parágrafo por ir en
contravía de las leyes de la República según evidencia posterior derivada de la
declaratoria de nulidad, estudió acertado que cumplió el Consejo de Estado en
la sentencia que se cuestiona al concluir que no es aplicable al actor el
régimen especialísimo de los congresistas y que, además, había sido una
conducta sistemática de esa Alta Corporación al resolver otros casos similares
(fj 5.1.3.2.2). Por consiguiente, ante el cuestionamiento mismo de la norma
matriz de la cual pende el derecho adquirido, es viable emitir un juicio
respecto a su inaplicación pues no había mediado reconocimiento expreso, en
cuyo caso el escenario sería diferente.
Significa lo
anterior que la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo
del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, varió el debate sobre el supuesto
derecho adquirido que alega el actor, ya que la norma frente a la cual invoca
el derecho no se encuentra ajustada con el texto superior y esa situación torna
difícil que incluso el juez constitucional otorgue el derecho porque lo que
debe mediar es la inaplicación de esa norma por inconstitucional, sin que
siquiera se deba estudiar si el accionante cumplió o no requisitos para acceder
al supuesto derecho pensional que reclama, con la consecuente conmutación en el
pago de la mesada.
En ese orden
de ideas, no se puede aplicar una norma de la cual depende el reconocimiento de
un derecho adquirido, cuando la misma aún durante el tiempo que estuvo vigente
reporta una marcada inconstitucionalidad al rebasar los límites y propósitos
del régimen de transición de los congresistas, porque termina creando
expectativas que no le son propias. Lo anterior permite evidenciar que el
planteamiento del accionante lo único que pretende es obtener un beneficio a
título de derecho adquirido, de un régimen que temporalmente es muy posterior a
la fecha en que laboró como Senador e incluso que se expidió años después de la
última vez que trabajó (30 de junio de 1991), según su historia laboral.
El segundo
argumento para desestimar la existencia del derecho adquirido que reclama el
actor, se centra en que de operar el reconocimiento de tal derecho, se
desnaturaliza por completo el objetivo y la finalidad con la cual se crean en
el ordenamiento jurídico los regímenes de transición en material pensional, más
aún si se trata de regímenes con privilegios especiales superiores a los que
detentan la generalidad de la población colombiana.
Así, el
Decreto 1293 de 1994 al diseñar la transición en materia pensional para los
congresistas activos o reincorporados después del 18 de mayo de 1992, tuvo por
finalidad proteger las expectativas legítimas de aquellos congresistas que estuvieran
próximos a consolidar su derecho pensional bajo los requisitos que establece el
Decreto 1359 de 1993, es decir, les protegió su derecho eventual ante el
inminente cambio normativo que trajo consigo la Ley 100 de 1993.
De allí que la
Sala Plena afirme que la configuración de los regímenes de transición en
materia pensional, independientemente de su naturaleza, es admisible en el
plano constitucional cuando busca proteger expectativas legitimas de los
asociados próximos a estructurar su derecho, y no cuando recae sobre derechos
adquiridos para brindar mejores privilegios a quienes incluso ya tenían
reconocida la pensión bajo otro régimen anterior y diferente. Esta última hipótesis
es la que se predica en el caso del actor, ya que no cumplió con uno de los
supuestos para ser beneficiario del régimen de transición especialísimo,
pues después del 18 de mayo de 1992 no fue elegido como congresista para que
mediara la reincorporación y se le generara una expectativa pensional llamada a
ser protegida. Pensar en sentido diferente para que opere una aplicación ciega
del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, genera una desventaja
exagerada que desconoce los objetivos de protección ante las transiciones
normativas.
Esas dos
razones permiten concluir que el Consejo de Estado en la sentencia que se
cuestiona del 20 de mayo de 2010 al negar la aplicación del parágrafo del
artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, al caso del accionante Enrique Parejo
González, partió de argumentos plausibles que no lucen caprichosos o
arbitrarios, por lo cual su apreciación resultó ajustada al artículo 58 de la
Carta Política. De contera que el defecto que por violación directa a la
Constitución adujo el actor, no está llamado a prosperar como causal específica
para habilitar el amparo tutelar.
5.1.3.5. Por
último, el accionante alega que la providencia censurada que fue proferida el
20 de mayo de 2010 por el Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico
por vía negativa, toda vez que desconoció la prueba documental allegada
constituida por los proyectos de resoluciones elaborados por el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República, en las cuales reconocía la
conmutación pensional al accionante Enrique Parejo González y se ordenaba a
Cajanal continuar girando al Fondo el valor de la mesada pensional del actor,
con el fin de que la diferencia respecto al mayor valor pensional fuese asumida
por dicho fondo.
Sobre el punto,
esta Corporación observa que no se estructuró el defecto fáctico que alega el
actor por tres razones, a saber: (i) los dos proyectos de resoluciones
que refiere el accionante y que se observan a folios 70 a 76 del cuaderno 3,
fueron elaborados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
como documentos consultivos con el fin de determinar si Álcalis de Colombia,
Cajanal, la Caja de Previsión Social de Bogotá y el Sena, aceptaban u objetaban
la posibilidad de conmutación pensional que fue solicitada por Enrique Parejo
González, sin que ellos constituyan actos administrativos que expresen la
voluntad y decisión final de la Administración. Nótese que ni siquiera fueron
numerados ni fechados. Por consiguiente, no podían ser valorados por el Consejo
de Estado ya que carecen de vocación vinculante que ameritara emitir un
pronunciamiento de fondo, más aún cuando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se enderezó contra los actos administrativos que
finalmente negaron la conmutación pensional; (ii) el Consejo de Estado
hizo una adecuada valoración probatoria tendiente a definir en primer lugar, si
al accionante en su condición de ex congresistas no reelegido con posterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, le era aplicable el régimen de
transición especialísimo de los congresistas que establecía el anulado
parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, concluyendo su inaplicación,
para luego si, en segundo lugar, pronunciarse sobre la inviabilidad de la
conmutación pensional por cuanto el accionante no era beneficiario de la
pensión especial de jubilación en los términos contemplados en el Decreto 1359
de 1993; y, (iii) justamente esto último lo llevó a desechar el estudio
de fondo sobre la conmutación pensional, para lo cual se tuvo en cuenta de
forma integral el material probatoria que fue allegado al expediente.
Esas tres
razones resultan ser suficientes para considerar que el Consejo de Estado,
dentro de los lineamientos de la sana crítica y de la autonomía judicial,
valoró la realidad probatoria que presentaba el proceso judicial sin incurrir
en consideraciones arbitrarias y abusivas que constituyan un ostensible
desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso o a la seguridad
social, por lo cual, el defecto fáctico se encuentra infundado.
5.1.4. De lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que si bien el
accionante Enrique Parejo González cumplió con los requisitos generales que
habilitan la tutela contra la providencia judicial que dictó la Sección Segunda
B del Consejo de Estado el 20 de mayo de 2010, no lo es menos que al revisar
puntualmente los argumentos que esgrime como causantes de los defectos
sustantivo, de desconocimiento del precedente judicial, de violación directa a
la Constitución Política y fáctico por vía negativa, ninguno de ellos se
encuentra estructurado al punto de desconocer los derechos constitucionales que
invoca el actor.
Por esa razón,
se impone revocar la decisión de segunda instancia de tutela proferida el 9 de
junio de 2011 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó el
amparo por improcedente al estimar que la tutela no procede contra providencias
judiciales del órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa, y
en su lugar, confirmar el fallo dictado el 25 de noviembre de 2010 por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la tutela
presentada por Enrique Parejo González, pero por las razones expuestas en la
parte considerativa de la presente providencia.
5.2.
T-3205169:
5.2.1. Presentación
del caso concreto y metodología de decisión:
La señora
Teresa Perea Mosquera se encuentra pensionada como ex congresista de la
República desde el 1° de mayo de 1983, según le fue reconocido el derecho
pensional mediante resolución No. 11234 del 23 de septiembre de 1983, expedida
por la Caja Nacional de Previsión Social.
Años después, la
actora apoyada en lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y en
virtud de no haber variado su condición de excongresista pensionada, solicitó
al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento del
reajuste especial sobre su pensión mensual vitalicia de jubilación. Debido a
ello, dicho Fondo expidió el 1° de diciembre de 1993 dos resoluciones, a saber:
(i) la primera de ella identificada con el No. 1107, mediante la cual
ordenó la afiliación de la señora Teresa Perea Mosquera al Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República; y (ii) la segunda relacionada con
el No. 1108, en la cual reconoció a la actora por una sola vez y a título de
reajuste especial, la suma de $1’557.896,09 con efectos fiscales al 1° de enero
de 1994. Para efectos de liquidar esa suma, el Fondo tomó como base la mesada
más alta que para esa época devengaba un congresista en ejercicio, es decir,
$3’115.792,18 y de ahí estableció que el reajuste especial correspondía al 50%
de la misma.
El 22 de
diciembre de 1994, la actora solicitó la revocatoria directa de la resolución
No. 1108 del 1° de diciembre de 1993, porque en su sentir debía aplicarse el
precedente constitucional establecido en la sentencia T-456 de 1994, el cual
indicaba que el reajuste especial no podía ser inferior al porcentaje
equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba para esa época un
congresistas activo. Así las cosas, el Fondo mediante resolución No. 1570 del
29 de diciembre de 1994, revocó la resolución No. 1108 del 1° de diciembre de
1993 y, en su lugar, reconoció a la actora un reajuste especial correspondiente
a la suma de $3’231.726, pagadera con efectos fiscales al 1° de enero de 1994.
Luego, en
vista de que la sentencia T-463 de 1995 indicó que el reajuste especial que
contempla el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 debía reconocerse y pagarse
desde el 1° de enero de 1992, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República le reconoció a la actora mediante resolución No. 0038 del 7 de
febrero de 1996, que la mesada pensional debía ser reajustada a $2’178.278,53 y
que el reajuste especial neto de los años 1992 y 1993 correspondía a $46’889.932,51.
Posteriormente, por solicitud de la actora, aquel Fondo le reconoció mediante
resolución No. 1651 del 30 de diciembre de 1996, la suma de $104’169.494,96 por
concepto de intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359
de 1993.
Sintiendo
lesionados los intereses de esa entidad, el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República presentó acción de lesividad contra la actora, demandando
los actos administrativos contenidos en las resoluciones del 29 de diciembre de
1994, del 7 de febrero de 1996 y del 30 de diciembre de 1996, los cuales pidió
revocar para que se declarara que el reajuste especial a excongresistas
pensionados operaba por una sola vez y equivalía al 50% del promedio de las
mesadas a que tenían derecho los congresistas para el año 1994. Así mismo,
pidió que se declarara que la señora Teresa Perea Mosquera no tenía derecho al
reajuste especial desde el 1° de enero de 1992, ni al pago de intereses de
mora, y que debía reintegrar actualizado y capitalizado la suma de
$1.867’969.923 por mayores valores pagados.
Esa acción
contencioso administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda B, el 24 de abril de 2008, quien
(i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte
demandada; (ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones No. 1570
de 1994 y la nulidad de las resoluciones No. 0038 y 1651 de 1996; (iii)
como restablecimiento del derecho ordenó “reliquidar el reajuste especial de
la pensión de que trata el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, reconocido a
la doctora Teresa Perea Mosquera, de condiciones civiles ya conocidas, en un
monto del 50% de los que hubiesen pagado mensualmente a un congresista por
concepto de su mesada pensional y lo percibido por el demandado, efectiva a
partir del 2 de febrero de 2004” [110]
por cuanto operó la prescripción trienal y la demanda se presentó el 2 de
febrero de 2007; y, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda.
Como la
decisión fue apelada por la actora, el Consejo de Estado mediante sentencia del
19 de agosto de 2010, confirmó en su integridad la decisión del Tribunal, al
estimar que la norma aplicable a la actora por haber sido congresistas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, es el artículo 7°
del Decreto 1293 de 1994, por ello ordenó en la parte resolutivo de esa
sentencia “(…) la reliquidación del reajuste especial concedido a la
accionada en un 50% de lo que hubiesen pagado mensualmente a un Congresistas
por concepto de su mesada pensional”.
Con ocasión
del fallo emitido por la Sección Segunda B del Consejo de Estado, la señora
Teresa Perea Mosquera estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital, en la medida en que
incurrió en defecto sustantivo al hacer una aplicación restrictiva del
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la cual resulta más favorable para su
situación.
En respuesta a
la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa Perea Mosquera, el
Consejero de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de ponente de
la sentencia contenciosa de segunda instancia fechada el 19 de agosto de 2010,
explicó que aquella por tener la condición de excongresistas pensionada antes
de entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reajuste especial que
por una sola vez contempla el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, lo que significa
que el porcentaje de dicho reajuste corresponde al 50% de la mesada pensional
devengada por un Congresista y no al 75% de lo devengado por un congresista en
ejercicio.
Las decisiones
de primera y segunda instancia negaron y rechazaron por improcedente la
solicitud de amparo invocada por la actora, al considerar que la acción de
tutela no procede contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo, por el carácter definitivo e inmodificable de las
mismas, y porque de proceder la tutela, se desconocerían los principios de cosa
juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial.
Pues bien, presentado
en detalle el caso bajo estudio, la Sala Plena a continuación analizará la
procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa Perea
Mosquera estudiando, en primer término, el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción, y en segundo lugar, si en el caso se
estructura el defecto sustantivo que alega la actora como causal capaz de
habilitar el amparo desde el punto de vista material.
5.2.2.
Análisis de procedibilidad formal o del cumplimiento de los requisitos
generales expuestos en la consideración 3.3 de esta providencia:
* Relevancia
constitucional: El caso planteado para unificación a la Sala Plena es
relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto atañe a la presunta
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a
la vida digna y al mínimo vital, lo que centra el debate jurídico en la
eficacia y el respeto por los artículos 1°, 11, 13 y 29 de la Constitución
Política, y pone sobre el escenario la relación entre estos principios y el
papel del juez en el Estado Social de Derecho. Así mismo, resulta relevante por
la discusión que envuelve entorno a la aplicación de las normas sustantivas que
rigen el reajuste especial creado para los excongresistas pensionados antes de
la Ley 4ª de 1992.
* El
agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios: De
acuerdo con el trámite procesal reseñado en los antecedentes de este fallo
unificado, la señora Teresa Perea Mosquera fue demandada en acción de lesividad
por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, quien
solicitó que el reajuste especial que le fue reconocido se ciñera a lo
dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994. En el trámite procesal,
la accionante por medio de su apoderado contestó la demanda proponiendo las
excepciones de mérito que denominó “la falta de causa, inexistencia de la
obligación, cobro de lo no debido y la inexistencia de la violación de la norma
superior como causal de nulidad”, además aportó pruebas y cuando el fallo
de primera instancia le fue desfavorable, formuló en tiempo el recurso de
apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado mediante la providencia
judicial que hoy cuestiona en sede tutelar.
Lo anterior
significa que el debate concluyó en segunda instancia, sin que la parte demandada
-hoy actora en tutela- tuviera otro medio ordinario de defensa judicial,
lo que habilita la solicitud de amparo constitucional porque se satisfizo el
requisito de subsidiariedad que establece el artículo 86 Superior, ya que,
además, las causales taxativas del recurso extraordinario de revisión que
consagraba el artículo 185 y siguientes del Decreto Ley 01 de 1984, no se
enmarcan dentro de la situación que expone la actora.
* El
principio de inmediatez: En la presente oportunidad no hace falta un amplio
análisis para dar por acreditado el requisito, pues el fallo del Consejo de
Estado fue proferido el 19 de agosto de 2010 y la acción de tutela fue
interpuesta el 31 de enero de 2011, es decir, menos de seis meses después de
dictada la sentencia que se cuestiona en sede constitucional, lo que
corresponde a un término razonable que no supone una afectación insoportable
para la seguridad jurídica.
* Que, en
caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa
en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La
acción objeto de estudio se dirige a cuestionar una irregularidad en la
aplicación supuestamente restrictiva de una norma de carácter sustantivo, por
lo cual, en principio, el asunto no se enmarca dentro de una irregularidad
procesal. Sin embargo, en caso de triunfar el planteamiento que expone la
actora frente a que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo,
dicho defecto tendría una incidencia directa en la decisión de segunda
instancia proferida en la acción de lesividad, que puede ser compatible con el
menoscabo a los derechos fundamentales de debido proceso y de igualdad.
* Que la
accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible: Sin duda, la actora ha identificado plenamente tales hechos,
como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia. Además, las
irregularidades que indica sobre el desconocimiento del principio de
favorabilidad laboral respecto del porcentaje del reajuste especial otorgado a
los excongresistas pensionado antes de la Ley 4ª de 1992, el cual considera
debe ser del 75% y no del 50% como señaló el Consejo de Estado en forma
restrictiva, las alegó la actora al interponer el recurso de apelación contra
la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, lo hizo
dentro del proceso judicial. Por lo tanto, este requisito se encuentra
acreditado.
* Que el
fallo controvertido no sea una sentencia de tutela: Al respecto, basta
señalar que la sentencia judicial que se considera vulneratoria de los derechos
fundamentales se produjo en un proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad. Quiere
ello decir que, no se controvierte una decisión proferida en sede
constitucional.
Así las cosas,
acreditados los requisitos generales o formales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo, o
de la procedencia material del amparo mediante el análisis del defecto
sustantivo que esgrime la actora.
5.2.3.
Análisis de procedibilidad material o del cumplimiento de los requisitos
específicos expuestos en la consideración 3.4 de esta providencia:
La accionante
indica que la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado
dentro de la acción de lesividad que interpuso el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República en su contra, vulnera sus derechos fundamentales
porque incurrió en un defecto sustantivo al omitir la aplicación de la
norma que según aquella le es más favorable, es decir, el artículo 17 de la Ley
4ª de 1992, disposición que establece que todos los congresistas y
excongresistas tienen derecho a que su reajuste pensional sea equivalente al
75% de lo que percibía un congresistas a la entrada en vigencia de esa norma.
Para auscultar
si la Sección Segunda B del Consejo de Estado incurrió en el defecto
sustantivo que se le imputa, es necesario exponer la decisión y los
argumentos en que se fundó la sentencia del 19 de agosto de 2010. Dicho fallo
confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda
B, en el sentido de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas
por la parte demandada; (ii) declarar la nulidad parcial de las
resoluciones No. 1570 de 1994 y la nulidad de las resoluciones No. 0038 y 1651
de 1996; (iii) como restablecimiento del derecho, ordenar “la
reliquidación del reajuste especial concedido a la accionada [Teresa Perea
Mosquera] en un 50% de lo que hubiesen pagado mensualmente a un congresistas
por concepto de su mesada pensional y de conformidad con lo expresado en la
parte motiva de esta providencia”[111];
y, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, en ellas la que
solicitaba que la señora Teresa Perea Mosquera reintegrara actualizada y
capitalizada la suma de $1.867’969,923.
Los
fundamentos que utilizó el Consejo de Estado en el fallo del 19 de agosto de
2010, se resumen de la siguiente manera:
(i)
Hizo un estudio del marco normativo y jurisprudencial del reajuste pensional
especial aplicable a los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 4ª de 1992, el cual señaló que se encuentra regulado por
el artículo 17 del Decreto 1359 de 1994, modificado por el artículo 7° del
Decreto 1293 de 1994; por ende, precisó que el reajuste especial se reconoce
por una sola vez de tal manera que la pensión de aquellos Congresistas alcance
un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían
derecho los Congresistas que se encontraban en ejercicio en el año 1994.
(ii) Concretamente,
frente a la cuantía a la que asciende el referido reajuste especial, indicó que
ha sido objeto de pronunciamiento unificado por parte de la Sala Plena del
Consejo de Estado, quien mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó
que “el reajuste al que tienen derecho por una sola vez los excongresistas y
exmagistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los
Congresistas en el año 1994”.
Así, señaló
que la anterior posición unificada se adoptó con base en los siguientes
argumentos:
(a) Que
el beneficio reclamado recae sobre el reajuste pensional especial y no sobre el
reconocimiento de un derecho pensional primigenio, razón por la cual, la
situación de los congresistas a pensionarse no es igual a la de los ex
Congresistas a quienes se le concedió por disposición legal un reajuste sobre
un derecho pensional ya consolidado. Siendo ello así, transgredirían los
postulados de igualdad material si se equiparan dos grupos de personas cuyas
situaciones no son idénticas, reconociendo en ambos casos la mesada pensional
equivalente al 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio como lo
indica el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
(b) Que
el reajuste especial encontró sustento en la desigualdad que surgió con la
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional entre quienes siendo
congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en
la misma condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.
(c) Que
el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no restringió la potestad reglamentaria del
Ejecutivo frente al porcentaje en que operarían los reajustes, razón por la
cual, dentro de los lineamientos establecidos en dicho cuerpo normativo, el
Gobierno señaló que el reajuste especial “sería del 50% del promedio de las
pensiones devengadas por los actuales congresistas al año 1994” como lo
estableció en los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7° del Decreto 1293
de 1994.
(d) Que
el reconocimiento del reajuste especial en un porcentaje del 50% y no del 75%,
no vulnera el derecho a la igualdad entre el grupo de congresistas pensionados
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de congresistas pensionado
o que se llegaré a pensionar después de la misma, por cuanto existen razones
objetivas que impiden la equiparación absoluta de dichos grupos, siendo la más
importante, el cambio del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que
rige a partir de la Constitución de 1991.
(iii)
Con ese horizonte, la Sección Segunda B del Consejo de Estado fijó para el caso
de la actora el siguiente problema jurídico: “Determinar si el reajuste
especial al que tiene derecho la señora Teresa Perea Mosquera asciende al 75%
de lo devengado por un congresistas en ejercicio al año 1992, o al 50% del
promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas, con efectos fiscales
a partir del 1° de enero de 1994”.
Para resolver
dicho problema, reiteró que “el reajuste especial al que tienen derecho los
ex Congresistas, por una sola vez, asciende al 50% del promedio de las
pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994, con efectos fiscales
a partir del 1° de abril de 1994” según lo indica el artículo 7° del
Decreto 1293 de 1994. En el caso de la accionante, como ésta obtuvo su pensión
antes del 18 de mayo de 1992 (por el cumplimiento de los requisitos y la
presentación de la petición), tiene derecho al reajuste especial de que trata
el mencionado artículo 7°.
Así mismo,
adujo que, “[e]sta interpretación no contraría ni las máximas
constitucionales del derecho a la igualdad ni del principio de favorabilidad,
por cuanto, frente al primer evento, los ex Congresistas pensionados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 no se encuentran en
situación idéntica a la de los Congresistas pensionados con posterioridad a la
puesta en vigencia de la misma; y, frente al segundo evento, por cuanto puestas
las cosas en los anteriores términos, no existe duda en la interpretación de
las referidas fuentes formales”. Y más adelante expresó que “(…) no es
viable concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un
Congresistas, por cuanto, se insiste, no es viable poner en un mismo plano a
dos grupos que por razones objetivas son perfectamente diferenciables (…)”.
Finalizó
señalando que el reajuste especial mencionado tiene efectos fiscales a partir
del 1° de abril de 1994, pero que para su reliquidación se debe aplicar la prescripción
trienal contada desde la presentación de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, sin que sea viable
ordenar la recuperación de prestaciones pagadas a los particulares de buena fe,
atendiendo lo dispuesto en el artículo 136, numeral 2°, del Decreto 01 de 1984.
Pues bien,
revisados los fundamentos jurídicos y fácticos que tuvo en cuenta la Sección
Segunda B del Consejo de Estado para proferir la decisión del 19 de agosto de
2010, la Sala Plena de este Tribunal Constitucional observa que la misma se
ciñó al reconocimiento del reajuste especial en el porcentaje del 50% que
contempla el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo
7° del Decreto 1293 de 1994, ya que tuvo en cuenta la diferenciación objetiva y
temporal constitucionalmente admisible, que existe entre el grupo de ex
congresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de
parlamentarios que estando en ejercicio adquirieron su derecho pensional
después del 18 de mayo de 1992, es decir, bajo el imperio de las normas
pensionales que contempla la Ley 4ª de 1992.
Al primer
grupo, como se explicó en la sentencia SU-975 de 2003 y a lo largo de la consideración
4.2.4 de esta sentencia, se le reconoció por una sola vez un reajuste
pensional especial con el ánimo de compensar la pérdida de poder adquisitivo
que sufrieron sus mesadas y de zanjar la desproporción existente en materia
pensional respecto del segundo grupo, pues para éste último si se aplica el
porcentaje del 75% que consagra la Ley 4ª de 1992 ya que sobre ellos pesa,
además de otro régimen pensional, un hecho objetivo derivado de la introducción
en el artículo 180-1 de la Constitución de 1991, de una incompatibilidad o
prohibición expresa de ejercer empleos públicos o privados, con lo cual se
garantiza que los congresistas del segundo grupo tengan por dedicación exclusiva
la actividad de legislar.
Además, porque
tanto el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 1359 de 1993, tienen
un ámbito de aplicación que se limita a los congresistas que estando en
ejercicio adquirieron o adquirirán su derecho pensional después del 18 de mayo
de 1992.
Fue por ello
que, amparado en el ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 17
de la Ley 4ª de 1992 otorgó al Gobierno Nacional frente a los reajustes, se
consagró en capítulos aparte de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, que
los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a un reajuste especial en su
mesada pensional, el cual opera por una sola vez, de tal forma que su pensión
alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que
tendrían derecho los actuales congresistas, esto es, los congresistas que
estuvieran en ejercicio en el año 1994. Dicha potestad de reglamentación quedó
habilitada porque el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 al establecer que no
podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual que promedio que perciba el
Congresistas, refirió puntualmente a “aquellas” y “éstas”, lo
cual significa que ese porcentaje solo opera respecto de las pensiones y
sustituciones reconocidas a Representantes y Senadores.
Como se
observa, son pues justamente los criterios de diferenciación objetivo y
temporal existentes entre ambos grupos, los que impiden que se predique un
status de igualdad entre todos los congresistas capaz de desconocer el artículo
13 Superior, por lo cual, es viable admitir desde el punto de vista normativo y
constitucional, que los excongresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 o
que cumplieron los requisitos para la pensión antes del 18 de mayo de 1992,
tienen derecho a un reajuste especial en sus mesadas equivalente al 50% del promedio
de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas que ejercían como tal
en el año 1994.
Bajo los
anteriores postulados, la Sala Plena considera que el artículo 17 de la Ley 4ª
de 1992 no le es aplicable por principio de favorabilidad a la actora, en la
medida que no existe duda alguna de que dicho artículo tiene un ámbito de
aplicación exclusivo para los parlamentarios que estando en ejercicio
adquirieron o adquirirían su derecho pensional después del 18 de mayo de 1992,
por lo cual, respecto de los que alcanzaron su derecho pensional antes de dicha
data, como es el caso de la accionante Teresa Perea Mosquera a quien le fue
reconocida la pensión de jubilación el 23 de septiembre de 1983[112], solo
opera el reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de
1993, modificado por el Decreto 1293 de 1994. Al no existir caso de duda en la
aplicación o en la interpretación de la Ley y de sus Decretos Reglamentarios
como fuentes formales del derecho, no puede entenderse quebrantado el principio
de favorabilidad que establece el artículo 53 de la Constitución Política.
Entonces, la
Sala estima que el Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo
en la sentencia del 19 de agosto de 2010, porque (i) el artículo 17 de
la ley 4ª de 1992, al igual que el Decreto 1359 de 1993, tienen un ámbito de
aplicación general restringido a los parlamentarios que adquirieron o
adquirirán su derecho pensional después del 18 de mayo de 1992; (ii) el
Gobierno Nacional haciendo uso de la potestad de reglamentación en materia de
reajustes, instituyó que los parlamentarios pensionados antes de la Ley 4ª de
1992 tienen derecho a un reajuste especial en sus mesadas, por una sola vez, de
tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de
las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio en el año
1994; (iii) el porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que
perciba un congresista por la actividad de representación política que realiza,
se aplica para las pensiones y sustituciones pensionales de los parlamentarios
en ejercicio que adquirieron o adquieran esos derechos después de la entrada en
vigencia de la Ley 4ª de 1992; (iv) entre los grupos de congresistas
pensionados antes y pensionados después del 18 de mayo de 1992, no existe una
igualdad material real y efectiva, ya que frente a los segundos pesa la
prohibición de ejercer cargos públicos o privados que introdujo la Constitución
de 1991, razón por la cual, el mayor porcentaje reconocido frente a sus
pensiones y sustituciones pensionales guarda proporción con la exclusividad que
tienen de desarrollar la actividad legislativa, incompatibilidad que no regía
ni afectaba a los parlamentarios del primer grupo. De allí se deriva la
imposibilidad de emitir un juicio de igualdad entre quienes son desiguales; y, (v)
ante la claridad que refleja en la actualidad quienes son beneficiarios del
reajuste especial que consagra el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993,
modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, no es posible aplicar
el principio de favorabilidad que establece el artículo 53 Superior, en la
medida que no existe discrepancias en las fuentes formales del derecho que
regulan el tema.
5.2.4. En este
orden de ideas, a título de conclusión sobre este caso concreto, la Sala afirma
que la acción de tutela sí es procedente contra providencias proferidas contra
el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y
cuando cumplan los requisitos generales y específicos que ha trazado la
jurisprudencia constitucional para habilitar el amparo tutelar (cfr.
f.j. 3). La actora cumplió con los requisitos generales atinentes a que la
cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, a haber agotado todos
los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, a haber presentado
la acción de tutela dentro de un plazo razonable y proporcional, a identificar
los hechos que generaron la vulneración y a plantear los derechos quebrantados,
y a que el fallo que cuestiona no se trata de una sentencia de tutela. No
obstante, el requisito específico denominado defecto sustantivo por no haber
aplicado para el reajuste especial de excongresistas el porcentaje del 75% que
establece el artículo17 de la Ley 4ª de 1992, no se encuentra configurado y por
ello, habrá lugar a denegar el amparo constitucional.
En consecuencia,
la Sala Plena de esta Corporación revocará el fallo de segunda instancia
tutelar proferido el 8 de julio de 2011 por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, a través del cual rechazó por improcedente la acción de amparo que
presentó la señora Teresa Perea Mosquera contra la Sección Segunda B del
Consejo de Estado, y en su lugar, confirmará la decisión dictada el 3 de marzo
de 2011 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la tutela, pero
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
V. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR los términos
suspendidos dentro del trámite de la referencia.
Segundo.-  REVOCAR el fallo de segunda
instancia proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Quinta, el 9 de junio de 2011, que resolvió rechazar
por improcedente la acción de tutela que formuló Enrique Parejo González contra
la Sección Segunda B del Consejo de Estado. En su lugar, CONFIRMAR la
decisión dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Consejo de Estado – Sala de
lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, que negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados por el actor, pero por las razones
expuestas en la parte motiva de este proveído, por cuanto las causales
específicas o defectos judiciales que adujo no se encuentran estructurados.
Tercero.- REVOCAR el fallo de segunda instancia
proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo –
Sección Quinta, el 8 de julio de 2011, que resolvió rechazar por improcedente
la acción de tutela que instauró Teresa Perea Mosquera contra la Sección
Segunda B del Consejo de Estado. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia
proferida el 3 de marzo de 2011 por el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, que negó el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la actora, pero
por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, por
cuanto el defecto sustantivo que invocó la accionante no se encuentra
configurado.
Cuarto.- COMUNICAR esta providencia para
los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
Impedimento aceptado
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
SU566/15
CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MYRIÁM
ÁVILA ROLDÁN, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR ENRIQUE
PAREJO GONZÁLEZ Y TERESA PERA MOSQUERA CONTRA LA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
DEL CONSEJO DE ESTADO
REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES
DE LOS CONGRESISTAS-Reiteración de la sentencia C-258 de
2013 (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo
de Estado fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos alegados (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expedientes
T-3.172.275 y T-3.205.169.
Problema
jurídico: ¿El Consejo de Estado vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y protección
especial de las personas de la tercera edad de los accionantes, en su calidad
de ex congresistas, al no acceder a las pretensiones de reajuste especial de la
mesada pensional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992?
Motivo
de la Aclaración: Reiteración de los lineamientos
jurisprudenciales vigentes en relación con el régimen pensional de
congresistas, de conformidad con la sentencia C-258 de 2013.
Aclaro el voto en la Sentencia SU - 566 de 2015,
por
considerar necesario reforzar lo expuesto en esta providencia en relación con
la posición adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
sentencia C-258 de 2013, frente a los requisitos para acceder al régimen
pensional de congresistas.
1. ANTECEDENTES
En abril del año 2000, el doctor Enrique
Parejo González, solicitó el reajuste pensional como ex congresista ante
FONPRECON argumentando que las normas establecidas en la Ley 4a de
1992 y en el Decreto 1359 de 1993 le eran más favorables para obtener un mejor
monto pensional. FONPRECON negó dichas solicitudes mediante las resoluciones
No. 189 y 763 de 2002. Ante esta circunstancia, el doctor Parejo González
presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de
cuestionar la legalidad de las resoluciones citadas. Sin embargo, tanto el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección C como el
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda B,
negaron las pretensiones del accionante en sede contenciosa administrativa, por
lo cual acudió a la acción de tutela.
La señora Teresa Perea Mosquera,
inconforme con el reajuste realizado a su pensión, pidió la revocatoria directa
de esa decisión, petición que fue atendida favorablemente por FONPRECON
mediante resolución No. 1570 de 1994, reajustándose su pensión al 75% de lo que
devengaba un congresista para el año 1994. Con posterioridad a ello, en 1996 el
fondo le reconoció el ajuste desde el 1o de enero de 1992, así como
los intereses de mora mediante sendas resoluciones (No. 0038 y 1651 de 1996). A
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad
de lesividad, FONPRECON demandó los actos administrativos contenidos en las
resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores por estimarlas ilegales
toda vez que el reajuste a la pensión no debió hacerse en el porcentaje de 75%
y no debió reconocerse desde 1992 ni los intereses de mora. La citada acción
contenciosa administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda B, la cual declaró la nulidad
parcial de tales resoluciones, ordenando reliquidar la pensión en un monto del
50% de lo devengado por un congresista a partir de 2004, negando las demás
pretensiones de la demanda.
En segunda instancia, la decisión fue
confirmada por el Consejo de Estado - Sección Segunda B por estimar además, que
la norma aplicable para resolver la controversia era el Decreto 1293 de 1994,
el cual estableció que el monto del reajuste de la pensión es igual al 50% del
promedio de las pensiones que tendrían los congresistas en el año 1994. Lo
anterior por no haber entrado en vigencia la Ley 4a de 1992. Por lo
tanto, la señora Perea Mosquera acudió a la acción de tutela.
2.   FUNDAMENTO
DEL SALVAMENTO
3.  Régimen
especial de congresistas, exequibilidad condicionada del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Reiteración de la sentencia C-258 de
2013
De conformidad con la sentencia C-258 de
2013 el régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fue declarado
constitucional en el entendido que: (í) no puede
extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1o
de abril de 1994, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2 del Decreto
1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de
liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido
recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del
servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas,
(iii)
las
reglas sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios
de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso
tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas
correspondientes no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Bajo esta óptica, la Sala Plena encontró
que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia
con su configuración viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional
por cuanto (i) desconoce el derecho a la igualdad, en
armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y
eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera una
desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta
absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo
cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con
recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v) incompatible con
el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en
regímenes especiales no son per se contrarios a
dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con
el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del
elevado subsidio.
4.
No se puede considerar que el caso del accionante Enrique Parejo González se
enmarca dentro de las situaciones contempladas en la sentencia C-258 de 2013
como pensión adquirida bajo el desconocimiento de las normas aplicables
Como se indicó en precedencia, una de las
finalidades de esta Corporación al expedir la sentencia C-258 de 2013, era
acabar con aquellas situaciones, que con frecuencia se presentan en materia
pensional relacionadas con abuso del derecho y que daban lugar al
reconocimiento de pensiones con ventajas irrazonables frente a la verdadera
historia laboral del peticionario. En consecuencia, se generaba un
desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, fruto de un aprovechamiento
de las interpretaciones que las autoridades judiciales y administrativas hacían
de las normas.
Igualmente, la sentencia aclaró los
eventos en los que se observaba este tipo de actuación, como era el caso de
servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y
cobijados por la transición, que obtenían en el último año de servicios, un
incremento significativo de sus ingresos que en realidad no correspondía con su
vida laboral, y por el contrario, representaba un salto abrupto y
desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva.
En estos casos, los incrementos
significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios
-incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducían a
una pensión que no guardaba ninguna relación con los aportes que acumuló en su
vida laboral y que, por tanto, imponían al Estado la obligación de proveer un
subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.
Adicionalmente, se resaltó que estos
casos suelen además estar acompañados de vinculaciones precarias al cargo en
virtud del cual se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través
de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el
caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos en que el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es aplicable, conocidos comúnmente como
carrusel de pensiones.
En ese entendido, es preciso establecer
que en el caso particular del doctor Enrique Parejo González, aunque en virtud
de la exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no existe
justificación para la prosperidad de sus pretensiones, ello no ocurre por
encontrarse en alguna de las situaciones previstas en la sentencia C-258 de
2013 ya citadas sino porque no cumplió con los requisitos legales para tal
efecto.
Con este pronunciamiento, no se cuestiona
la manera con la que el doctor Enrique Parejo González se desempeñó en los
distintos cargos públicos, pues durante muchos años los ejerció con la
honestidad, decoro y entereza moral que lo caracteriza, sino, se reitera, se
realiza un análisis constitucional de su situación particular frente a las
normas aplicables a la misma
En este caso, como se indicó en la
sentencia, no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo de Estado
fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos
alegados, por cuanto, quedó evidenciado que su derecho a la pensión se
consolidó antes de la vigencia de las normas cuya aplicación pretendía y por
tanto, carecía de una expectativa legítima que pudiera ampararse bajo esta
acción constitucional.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
A folio 50 del cuaderno 1, se observa fotocopia de la cédula
de ciudadanía del señor Enrique Parejo González, en la cual consta que nació el
13 de agosto de 1930.
[2]
Del material probatorio obrante en el expediente, se extrae que para la fecha
en que el señor Enrique Parejo González se retiró del Congreso de la República,
contaba con 53 años de edad y 8230 días de servicios en entidades oficiales.
[3]
A folios 19 a 28 del cuaderno 2, obra fotocopia de la
sentencia de segunda instancia constitucional, proferida la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá el 3 de julio de 2003, dentro de la acción de
tutela formulada por Enrique Parejo González contra el Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República.
[4]
A folios 59 y 60 del cuaderno principal, obra la resolución No. 1107 del 1° de
diciembre de 1993 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, mediante la cual se ordenó la afiliación de la señora Teresa Perea
Mosquera a esa entidad. Vale resaltar que en el texto de la resolución se
indica que la accionante se encontraba pensionada desde el 23 de septiembre de
1983 por cuanto cumplió los requisitos para disfrutar de la pensión de
jubilación.
[5]
A folios 61 a 64 del expediente, se observa copia de la resolución No. 1108 del
1° de diciembre de 1993, a través de la cual se le reconoció a la señora Teresa
Perea Mosquera el reajuste especial en su mesada pensional, de tal manera que
su pensión en ningún caso podía ser inferior al 50% de la que tenían los
congresistas de la época.
[6]
Cfr. folios 65 a 70 del cuaderno principal.
[7]
Cfr. folios 71 a 73 del cuaderno principal.
[8]
Cfr. folios 9 a 25 del cuaderno
1.
[9]
Cfr. folios 26 a 39 del expediente.
[10] Al
respecto ver sentencia T-018 de 2008, citada en la sentencia T-757 de 2009. Así
mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009, la Corte señaló que “(…)
la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que
comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de
tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la
vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa
juzgada y la seguridad jurídica”.
[11] Al
respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: “(…) la acción de tutela contra
sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la
supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de
tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva
instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la
tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la
juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció
el contenido y alcances de los derechos fundamentales”.
[12]
En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la
expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004,
relacionado con la sentencia de casación penal.
[13] Sentencia T-173 de 1993, cita de la sentencia C-590 de 2005.
[14] Sentencia T-504 de 2000, cita de la sentencia C-590 de 2005.
[15] Sentencia T-315 de 2005, cita de la sentencia C-590 de 2005.
[16] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000, citas de la sentencia
C-590 de 2005.
[17] Sentencia T-658 de 1998, citada de la sentencia C-590 de 2005.
[18] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219-01, citadas en  la sentencia
C-590 de 2005.
[19] Sentencias SU-159 de
2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de
2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras.
[20]
(MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[21]
Sentencia T-189 de 2005.
[22] Sentencia T-205 de 2004.
[23] Sentencia T-800 de 2006.
[24] Sentencia T-522 de 2001.
[25] Sentencia SU.159 de
2002.
[26] Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005.
[27] Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de
1998.
[28] Sentencias T-066 de 2009
y T-079 de 1993.
[29] Sentencias T-462 de
2003, T-842 de 2001 y T-814 de 1999.
[30] Sentencia T-018 de 2008.
[31] Sentencia T-086 de 2007.
[32] Sentencia T-231 de 1994.
[33] Sentencia T-807 de 2004.
[34] Sentencias T-086 de
2007, T-1285 de 2005 y T-114 de 2002.
[35] Sentencias T-292 de
2006, T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998.
[36] En
la sentencia T-808 de 2007, se expuso: “…
en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y
ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la
desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial
sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la
Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230
C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no
puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien
tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda
sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico”.
[37] MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[38] MP. Adriana María
Guillén Arango.
[39] Sentencia
T-551 de 2010.
[40]
Sobre el tema, se puede consultar la sentencia SU-539 de 2012 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), fundamento jurídico 5.4.
[41] Al respecto, en la sentencia T-086 de 2007, sostuvo
esta Corporación: “Recuerda la Corte que la procedencia de un defecto
sustantivo fundado en un grave error en la interpretación, es realmente
excepcional, en la medida en que se requiere demostrar de manera
incontrovertible, que la decisión judicial es manifiestamente irrazonable y
contraria al orden jurídico. No es suficiente entonces que se discrepe de la
posición de un tribunal en un aspecto, o que se piense que la norma tiene un
contenido distinto al que se valoró, o que se prefiera una interpretación
diferente a la acogida en la providencia cuestionada, sino que se requiere que
sea evidente la orientación arbitraria del juez en la causa, que se sale del
razonable margen de interpretación autónoma que la Constitución le ha
confiado”.
[42] Sentencia SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[43]
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[44]
Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[45]
Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[46]
(MP Adriana María Guillén Arango).
[47]
Sentencia T-766 de 2008.
[48]
Sentencia T-161 de 2010.
[49]
MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico 3.2.4.
[50] MP Luis Ernesto Vargas
Silva.
[51] Sentencias
T-747 de 2009, T-1028 de 2010, T-002 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y
SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Así mismo, se puede consultar
la sentencia SU-918 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la cual se
hizo un resumen detallado de la evolución jurisprudencial que ha tenido esta
causal desde cuando era concebida como parte del defecto sustantivo, hasta el desarrollo
más actual que ha sentado subreglas claras sobre su configuración como defecto
independiente del sustantivo.
[52] Sentencias
T-701 de 2004 y T-296 de 2009.
[53] MP Jorge Iván Palacio
Palacio.
[54] Así lo sostuvo este Tribunal en la sentencia SU-917
de 2010, al señalar: “Teniendo en cuenta el rol protagónico que cumplen la Corte
Suprema y el Consejo de Estado en sus respectivos ámbitos, tanto la regulación
normativa como la jurisprudencia se han ocupado de fijar mayores restricciones,
pues ellos son los primeros llamados a definir y unificar la jurisprudencia en
sus respectivos ámbitos.
[…] De otro lado, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela en estos eventos no se
explica porque el juez constitucional nunca se equivoque y los tribunales
supremos de la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa sí lo hagan,
pues es claro que la infalibilidad no es propiamente una virtud humana. De
hecho, una prueba de que la Corte Constitucional también yerra en sus
decisiones es que algunas de sus sentencias han sido anuladas por la propia
Corte, cuando por ejemplo advierte graves y trascendentales violaciones al
debido proceso o cuando alguna de las salas de revisión ha desconocido la
jurisprudencia de la Corte. Una de las principales razones que justifican la
procedencia de la tutela contra sentencias judiciales es la imperiosa necesidad
de que exista una interpretación unificada sobre el alcance y límites de los
derechos fundamentales; y ésta es la principal misión de la Corte
Constitucional en sede de revisión de los fallos de tutela (art. 86 y 241-9
CP). […] Con ello, además, se ofrece a los ciudadanos cuotas mínimas de
seguridad jurídica y certeza del derecho, en la medida en que razonablemente
pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a sus actos o ante la
defraudación de las conductas que el ordenamiento censura. Por lo mismo, la
tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más
restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de
manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y
límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de
constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad
que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás
eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente
la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones,
exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el
juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera
llegado a otra conclusión. […]”
[55] La redacción
original de ese artículo era la siguiente: “Artículo 17:
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y
éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante
el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán
en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal
Parágrafo: La
liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en
cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto
devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la
jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. Sin
embargo, los apartes subrayados fueron declarados inexequibles mediante
sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[56] Al respecto se puede
profundizar en las sentencias T-859 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y
C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[57]
(MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[58] De
acuerdo con las sentencias T-456 de 1994 y T-453 de 1995, este reajuste anual
tiene su fundamento constitucional en el artículo 53 de la Constitución
Política, el cual establece el reajuste periódico de las pensiones legales, y
su fundamento legal en la parte final del inciso 1° del artículo 17 de la ley
4ª de 1992, en el que se indica que las pensiones de los Congresistas se
aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
[59] Este
reajuste tiene su base constitucional en el artículo 48 de la Constitución
Política, el cual establece como obligación legal definir los medios para que
los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
Así mismo, tiene su base legal en la parte final del parágrafo único del
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
[60] Esa inclusión de los congresistas fue expresa según
se releva en la siguiente norma: “ARTÍCULO. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993
a los siguientes servidores públicos:
a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del
orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades
descentralizadas, y
b) Los servidores públicos del Congreso de la
República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de
la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
PARÁGRAFO. —La incorporación de los servidores públicos de que
trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993
y las normas que los modifiquen y adicionen”
[61] La Corte Constitucional
ha entendido el régimen de transición como un conjunto “de reglas jurídicas
para la protección de expectativas próximas y derechos adquiridos ante cambios
de la normatividad que afectan las posiciones jurídicas de las personas cuya
relación pensional se regía por las normas derogadas”. Así lo dijo en
sentencia SU-975 de 2003.
[62] Decreto
1293 de 1994, Artículo 2°, Parágrafo: “El régimen de transición de que trata
el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran
sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, sean o
no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha
con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo
que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso
este último será el que conservarán”.
[63]
Radicación número 11001-03-25-000-2003-00423-01 (5677-03).
[64]
(MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[65]
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[66]
Fundamento jurídico 4.3.2. de la sentencia C-258 de 2013.
[67]
Fundamento jurídico 4.3.5.1. de la misma.
[68]
Fundamento jurídico 4.3.5.5.1 de esa sentencia.
[69]
Fundamento jurídico 4.3.6.1. de la sentencia C-258 de 2013.
[70] Siempre
y cuando hayan cumplido al 1° de abril de 1994, alguno de los siguientes
requisitos: (i) haber cumplido 40 años o más en el caso de las mujeres,
o 35 años de edad en el caso de los hombres; o, (ii) haber cotizado o
prestado servicios durante 15 años o más.
[71]
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[72]
Para la construcción de este ítem se seguirá de cerca la premisa que sobre la
materia trazó la sentencia T-120 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[73] En
sentencia T-296 de 2009, al hacer referencia resumida a la sentencia T-456 de
1994, se indicó que en ella “(…) la Corte armonizó los artículos 5 y 17 del
Decreto 1359 de 1993, junto con el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, y
estableció que el 50% mencionado en la disposición relativa al reajuste
especial, constituye el mínimo monto que puede obtenerse en pensión y no el
ingreso base de liquidación. Además, interpretando el tenor literal del
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, consideró que el ingreso que debía tomarse
como base no era la mesada de un pensionado, sino el 75% del salario mensual
promedio de un congresista en ejercicio”.
[74] Concretamente,
la sentencia C-608 de 1999 señaló que “(…) las características del régimen
pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios del Estado
deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco general, y por
el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la propia
Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de configuración
política a los órganos del Estado elegidos democráticamente –en este caso el
Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede en otras
materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas”.
[75] En este
sentido, la sentencia T-296 de 2009 indicó que “[e]stos
dos condicionamientos constituyen el centro de la decisión y, por lo tanto,
hicieron tránsito a cosa juzgada. En esa medida afectan también el margen de
reglamentación del gobierno de la Ley Marco. Por eso, si existen disposiciones
en los decretos reglamentarios expedidos antes de la sentencia de
constitucionalidad que se oponen al condicionamiento de la norma, el operador
jurídico debe remitirse directamente a los parámetros de la Ley, en el
entendido de que el decreto reglamentario de una Ley Marco no puede modificar,
derogar ni incluir los criterios generales estatuidos en dicha norma”.
[76] Este Decreto establece
una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras
partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de
servicios o del promedio de lo devengado en los últimos tres años, a elección
del beneficiario. Los requisitos que se exigen para tener derecho a la pensión
son: 50 años de edad para hombres y mujeres y un tiempo de servicios de 20 años
continuos o discontinuos, prestados como empleados en cualquier entidad
oficial.
[77] Consejo
de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo- Sección Segunda. Radicado
25000232500020010612001 (radicado interno 8418-05). Consejero ponente: Víctor
Hernando Alvarado Ardila.
[78] Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Expedientes acumulados
11001032500020070002300, 11001032500020070009100 y 11001032500020080006400.
Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. En esa oportunidad, la Sección
Segunda invocando la sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que la misma
concluyó que “para efectos del reajuste especial de ex Congresistas, debía
atenderse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993,
modificado por el 7° del Decreto 1293 de 1994; esto es, que el reajuste
pensional a que tiene derecho por una sola vez los ex congresistas, corresponde
al cincuenta por ciento (50%) del promedio de las pensiones devengadas por los
Congresistas para el año 1994. // En esa medida y tomando en cuenta que
esta Sala definió que el reajuste especial para los Congresistas pensionados
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 corresponde al cincuenta por ciento
(50%) referido, cabe concluir que las normas demandadas, que en tal sentido
dispusieron, no infringen los preceptos constitucionales [igualdad y derechos
adquiridos] y legales citados en las demandas”.
[79] (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra). En esa oportunidad se estudió el caso de un Representante a la Cámara
por el departamento del Tolima que había laborado como tal durante los años
1982 a 1986, a quien la pensión de jubilación le fue reconocida en diciembre de
1988 por parte del Fondo de Previsión Social de Tolima. Al solicitar a
FONPRECON la conmutación pensional y el reajuste especial de su mesada por
haberse desempeñado como congresistas, ambas peticiones le fueron negadas, lo
que motivó la presentación de la tutela. La Corte estableció que el actor
cumplía con los requisitos para acceder a la conmutación pensional y, por
consiguiente, ordenó a FONPRECON dar respuesta al recurso de reposición que
había formulado el actor respecto al reconocimiento del reajuste pensional.
[80]
(MP Alfredo Beltrán Sierra).
[81]
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[82] (MP Juan Carlos Henao
Pérez). En esa oportunidad, la Corte estudió dos acciones de tutela acumuladas
que presentaron varios exmagistrados contra providencias judiciales del Consejo
de Estado. Por tratarse de un régimen análogo al de los excongresistas
pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, se hizo un análisis sobre la
normatividad aplicable al reajuste especial. Allí, se concluyó que el Consejo
de Estado no había incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo, que
motivara la concesión del amparo constitucional.
[83] (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esa ocasión la Sala
Novena de Revisión analizó un caso acumulado en el cual se solicitaba, de una
parte, que se ordenara al Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República que dejará sin efectos unas resoluciones que habían disminuido del
75% al 50% el reajuste especial reconocido a varios exparlamentarios
pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, respecto de las cuales se encontraban
en trámite procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, y que se
le indicara a tal Fondo que no podía ejercer la acción de lesividad para
demandar sus propios actos en procura de obtener la disminución judicial del
reajuste especial para excongresistas. Ese amparo fue denegado por improcedente
por no cumplir con las reglas de subsidiaridad que exige la tutela y porque los
actores no estaban sufriendo un perjuicio irremediable. Y de otra parte, en el
otro caso acumulado, se solicitaba la reliquidación de la mesada pensional de
una excongresistas que obtuvo el derecho antes de la Ley 4ª de 1992, para lo
cual pedía tener en cuenta “como base el 75% de los ingresos mensuales
promedio que devengaron por todo concepto los congresistas en servicio activo y
en la fecha en que se decretó la prestación”. El amparo también fue negado
porque la actora no había acudido
al medio de defensa ordinario, ni se comprobaron condiciones materiales
apremiantes que desplacen al mismo. Además, la actora devenga una pensión
suficiente con la cual puede prodigarse una congrua subsistencia hasta que la
jurisdicción contencioso administrativa resuelva su caso.
[84]
(MP Jorge Iván Palacio Palacio). Si bien esa sentencia analizó un caso
acumulado atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de
excongresistas, en la parte considerativa de la misma hizo un recuento
importante sobre el régimen pensional de congresistas y exparlamentarios,
haciendo referencia precisa al tema del reajuste especial que opera para éstos últimos
que fueron pensionados o alcanzaron su derecho pensional antes de entrar en
vigencia la Ley 4ª de 1992.
[85] Así lo
ha reconocido en abundante jurisprudencia tanto el Consejo de Estado, como la
Corte Constitucional. Aquella Corporación lo afirmó en sentencia del 5 de julio
de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051),
en la cual explicó las diferencias entre los efectos ex nunc y ex
tunc, identificando que los primeros se aplican a la declaratoria de
nulidad de una norma por inconstitucional, mientras que lo segundo operan como
regla general para las declaratorias de nulidad simple. Por su parte, la Corte
Constitucional en sentencia C-400 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla), precisó
que en el control de constitucionalidad que realiza de forma exceptiva el
Consejo de Estado con base en la competencia residual que le fue asignada por
el artículo 237-2 de la Carta Política, los efectos de la declaratoria de
nulidad por inconstitucionalidad son de cosa juzgada y que rige hacia el
futuro.
[86] Cabe
precisar que incluso aún después de proferida la sentencia de nulidad por
inconstitucional del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, la
Sección Segunda A del Consejo de Estado continuó, el algunos casos, considerando
la inaplicación de dicho parágrafo por inconstitucional e ilegal. Al respecto
se pueden consultar las sentencias del 30 de noviembre de 2006 (exp. 5473-05,
MP Ana Margarita Olaya Forero); del 7 de septiembre de 2006 (exp 9798-05, MP
Jaime Moreno García); y, del 5 de diciembre de 2007 (exp. 0391-07; MP Jaime
Moreno García).
[87] El régimen de transición
del Decreto 1293 de 1994, lo que pretendía era dejar a salvo las expectativas
pensionales de los congresistas frente a su inminente vinculación al régimen
pensional de la Ley 100 de 1993, es decir, al régimen general.
[88] En
sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en el fundamento
jurídico 3.9.4.1. (pág. 146), establece que el principio de favorabilidad se
aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho.
[89] Artículo
25: “Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los
Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de
Estado, que a 1o de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y
cumplían las condiciones previstas por el inciso 2o del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y
cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los
términos establecidos en las normas vigentes. // Los Magistrados señalados en
el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de
edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del
artículo 3o del Decreto 1293 de 1994”.
[90] Artículo
26: “El monto de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones de
los servidores públicos a que hace referencia el artículo anterior será el
establecido para los Senadores y Representantes en literal a) del artículo 6o
del Decreto 1293 de 1994, calculado sobre el ingreso mensual promedio que por
todo concepto devenguen los Magistrados, en el entendido que el 75% del aporte
corresponderá al empleador y el 25% restante al servidor. // El monto de
las cotizaciones establecido en el presente artículo regirá a partir del primer
período de liquidación de aportes siguiente a la entrada en vigencia del
presente decreto”.
[91] Artículo
27: “Con el propósito de dar adecuada aplicación al literal a) del artículo
6o del Decreto 1293 de 1994, en concordancia con el parágrafo 3o del artículo
18 de la Ley 100 de 1993, las entidades que tengan a su cargo el reconocimiento
de las pensiones de los servidores mencionados en el artículo 25 del presente
decreto, deberán calcular la diferencia entre las cotizaciones requeridas y las
efectivamente realizadas, para el período comprendido entre el 1° de abril de
1994 y la entrada en vigencia del presente decreto, actualizadas de acuerdo con
la tasa de rendimientos de las reservas del Instituto de Seguros Sociales -ISS-
para inversiones diferentes de acciones. La cantidad resultante se distribuirá
entre el empleador y el servidor en la proporción establecida en el inciso
primero del artículo anterior, previo acuerdo sobre el plazo y condiciones
financieras para el pago de la porción respectiva.
Si el
servidor opta por no realizar el pago de la porción a su cargo, la entidad
encargada del reconocimiento de la pensión reducirá dicha suma de la reserva
actuarial y de la pensión futura efectiva. En este mismo caso, el empleador
tampoco estará obligado al pago de la porción a su cargo.
Las
previsiones de este artículo también se aplicarán a los Magistrados que
encontrándose en los supuestos del artículo 25 del presente decreto, se
hubieren pensionado entre el 1o de abril de 1994 y la fecha de expedición del
presente decreto”.
[92] Artículo
28: “Los servidores mencionados en el artículo 25 del presente decreto, que
hayan adquirido la calidad de Magistrados con posterioridad a la fecha de
causación del derecho a adquirir una pensión diferente, tendrán derecho a que
se les reliquide la pensión teniendo en cuenta las semanas adicionales de
cotización”.
[93] Aunque
como se ha señalado, el Consejo de Estado en sus providencias ha indicado que
la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 fue el 19 de diciembre, lo cual
corresponde a un dato impreciso porque la vigencia de dicha ley se presentó el
18 de mayo de 1992.
[94] (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se estudió el caso de una persona que
se había desempeñado como magistrado de la Corte Suprema de Justicia entre el
1º de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2010, además de otros cargos
desempeñados en el poder judicial y en el Ministerio Público, que solicitaba el
reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto 1359 de 1993,
alegando que hacía parte del régimen de transición que establecía el Decreto
1293 de 1994. La otrora Sala Octava de Revisión concedió el amparo a los
derechos pensionales con carácter definitivo, al considerar que al accionante
sí le era aplicable el régimen de transición especial de los congresistas
porque a la entrada en vigencia del Decreto 1293 de 1994, contaba con 42 años
de edad y 19 años largos de servicios, con lo cual cumplía con los requisitos
del artículo 2° del Decreto en mención, aunque para esa fecha no se hubiese
desempeñado como magistrado. Por consiguiente, encontró en la negativa de
Cajanal una vía de hecho administrativa por inaplicación del régimen especial
de los congresistas y su modalidad de transición.
[95] (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esa ocasión la Sala Séptima de Revisión
analizó el caso de un exmagistrado del Consejo de Estado a quien el ISS le negó
el derecho a la pensión de jubilación que establece el Decreto 1359 de 1993,
esgrimiendo que no era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293
de 1994. Así, a pesar de haberse desempeñado como magistrado varios años
después de 1994, esa Sala señaló que al accionante le era aplicable el régimen
de transición del Decreto 1293 de 1994, porque al 1° de abril de 1994 tenía más
de 40 años de edad, y por ello ordenó liquidar de forma definitiva la pensión
de jubilación con los factores y cuantías establecidos para los congresistas en
el Decreto 1359 de 1993.
[96] (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La tutela fue interpuesta por el ISS contra el
Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, que mediante tutela concedió de manera
definitiva la pensión de jubilación especial para magistrado de alta Corte a la
señora Adelina Covo Guerrero, quien se desempeñaba como magistrada del Consejo
Nacional Electoral. Ese cargo lo ejerció desde el año 2006 y para el 1° de
abril de 1994 se encontraba en otro régimen pensional respecto del cual debía
reconocerle la transición para pensionarse según sus condiciones, y no por el
régimen pensional de los congresistas.
[97]
Corte Constitucional. Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto
Sierra Porto.
[98] Desde
la sentencia C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), esta Corporación ha
señalado que cuando un trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a
un derecho, de manera que se puede decir que ha pasado a ser parte de su
patrimonio personal, la nueva ley laboral o pensional no le puede ser aplicada porque
tiene un mejor derecho configurado bajo la satisfacción de los requisitos
establecidos en la ley anterior.
[99] Se
pueden destacar las sentencias C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-189 de
1996, C-147 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-789 de 2002 (MP Rodrigo
Escobar Gil), C-754 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-177 de 2005 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-329 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[100] Sentencia
C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[101] Al
respecto, se puede consultar la sentencia T-832A de 2013 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva). Fundamento jurídico 35 y siguientes.
[102] Sentencia
C-853 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).
[103]
Sentencia C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Fundamento jurídico 5.1.
[104] (MP
Rodrigo Escobar Gil). Dicha sentencia estudió la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, disposición que consagra el régimen de transición para la
pensión de vejez en el régimen de prima media, y contempla su pérdida para
quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como el
régimen de transición permite a sus beneficiarios acceder a la pensión de vejez
bajo los requisitos consagrados en la normatividad derogada, el actor sostenía
que el mencionado régimen de cambio no representaba una mera expectativa
sino un derecho adquirido frente a las personas que habían alcanzado los
presupuestos de ingreso al mismo, es decir: (i) tener 35 años de edad en el
caso de las mujeres o 40 en el de los hombres o, (ii) independientemente de su
edad y género, haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Todo
lo anterior al momento de entrar en vigor la
Ley 100 de 1993.
[105] (MP
Mauricio González Cuervo).
[106]
Sobre el punto, se puede consultar la sentencia SU-130 de 2013
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Fundamento jurídico 7.1. que refiere a las
diferencias entre derechos adquiridos, las meras expectativas y las
expectativas legítimas, haciendo frente a éstas últimas un análisis desde el
principio de no regresividad.
[107] Decreto
1359 de 1993. Capítulo II: De la pensión de jubilación. // “Artículo 7:
DEFINICION. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la
Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo
2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de
servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho
público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y
cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de
Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de
1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser
inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por
todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo
establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.
PARÁGRAFO.
Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión
vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y
la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia
de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante
los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones
mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las Corporaciones Públicas
no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente para los
efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones”.
[108] Ley 33
de 1985, artículo 1º, parágrafo 2º: “Para los empleados oficiales que a la
fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o
discontinuos de ser vicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad
de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes
con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales,
actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan
los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son
varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con
las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.
[109]
Ley 6ª de 1945. Artículo 17: “Los empleados y obreros
nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…)
b)
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o
llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, equivalente a las dos terceras partes del
promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni
exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. (…)”.
[110]
Cfr. folio 25 del cuaderno1.
[111] Como
se advirtió al hacer la presentación de este caso en el fundamento 5.2.1., el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la reliquidación del
reajuste especial debía hacerse desde el 2 de febrero de 2004, por cuanto había
operado la prescripción trienal.
[112]
Como se indicó en los antecedentes, a folios 61 a 64 del
cuaderno 1 fue aportada fotocopia de la resolución No. 1108 del 1º de diciembre
de 1993, en la cual se indica que la señora Teresa Perea Mosquera se pensionó
el 23 de septiembre de 1983, con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de
1992.