T-867-05
Sentencia T-867/05
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para ordenar reconocimiento de
pensiones/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA
RELIQUIDACION PENSIONAL-Existencia de perjuicio
irremediable
PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Protección especial
DERECHO A LA
IGUALDAD EN PENSION DE FUNCIONARIOS DE PLANTA
EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Trato
discriminatorio por cálculo de manera distinta al resto de servidores públicos
REGIMEN
PRESTACIONAL DE FUNCIONARIOS VINCULADOS AL SERVICIO DIPLOMATICO
Referencia:
expediente T-974120
Acción de tutela de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, contra la Caja
Nacional de Previsión Social.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto
de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados CLARA
INÉS VÁRGAS HERNÁNDEZ, JAIME AURAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el  Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en el trámite de la acción de tutela presentada por  la señora Fanny
Margarita Moncayo Duque, en contra de la Caja Nacional de Previsión Social –
Cajanal.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, el día veintinueve (29) de abril de
2005, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
2.
Hechos
La señora Fanny Margarita Moncayo Duque,
por intermedio de apoderado interpuso acción de tutela,
por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la
seguridad social, igualdad, dignidad, trabajo, debido proceso y mínimo vital,
por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó pagar  su pensión de vejez sin tener en cuenta el promedio de la
totalidad de los salarios realmente devengados al servicio del Ministerio de
Relaciones Exteriores en la Carrera Diplomática y Consular. Sustenta su demanda
en los siguientes hechos:
1.1. Señala que laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores
desde el 26 de enero de 1973 al 30 de julio de 2004, siendo inscrita en el
Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular mediante Decreto Ejecutivo 1.160
del 19 de junio de 1998, donde ostentó el rango de
Embajadora.
1.2.
Comenta que estando afiliada a Cajanal bajo el sistema de prima media con
prestación definida conforme la Ley 33 de 1985, contaba al primero de abril de
1994, cuando entró en vigencia el Sistema de Seguridad
Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, con más de 15 años de servicio y
tenía más de 35 años de edad y menos de 55, adquiriendo el status jurídico de
pensionada.
1.3.
Manifiesta que haciendo uso del parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 797 de 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó a la
Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y liquidación de su
pensión mensual vitalicia por vejez, siendo resuelta a través de la Resolución
N° 6446 de marzo 8 de 2004, que ordenó el pago de la
pensión solicitada.
1.4.
Afirma que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto
administrativo, bajo el argumento de que Cajanal no había liquidado debidamente
el monto de la pensión, puesto que ignoró los salarios que había devengado en moneda extranjera entre el 9 de julio de 1998 y el 26 de
enero de 2003, periodo durante el cual desempeño el cargo de Cónsul General de
Colombia en la ciudad de San Francisco, Estados Unidos de Norte América. A su
juicio, Cajanal, en lugar de tener en cuenta estos
valores, realizó el cálculo con base en el salario del cargo equivalente en la
planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.
1.5. Dice
que la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, a través de las
Resoluciones N° 11734 de junio 7 de 2004 y 13519
(aclaratoria de la anterior) de julio 6 del mismo año resolvió el recurso
interpuesto, ordenó revocar el acto atacado y en su lugar reliquidó el monto de
la pensión, fijándolo en la suma de $4.038.841,42 suma efectiva desde junio 1° de 2004. Pero que, sin embargo, ésta nueva reliquidación, “salvo unos mínimos ajustes que responden a otra clase de
inconsistencias, mantuvo y aclaró sobre las mismas bases de liquidación de la
pensión mensual vitalicia por vejez...”.
1.6. Sostiene que los ingresos reales que devengó durante el tiempo de sus
servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, entre el 9 de
julio de 1998 y el 26 de enero de 2003, fueron en promedio por mes,
actualizadas año por año, con base en el índice de
precios al consumidor certificado por el DANE, los siguientes:
“Entre el 9
de julio y el 31 de diciembre de 1998 $25´714.586,16
Entre el 1 de
enero y el 31de diciembre de 1999 $25´784.406,77
Entre el 1 de
enero y el 31de diciembre de 2000 $28´072.997,19
Entre el 1 de
enero y el 31de diciembre de 2001 $28´230.722,90
Entre el 1 de
enero y el 31de diciembre de 2002 $28´873.274,69
Entre el 1 de
enero y el 26 de enero de 2003 $23´716.877,94”
1.7.
Considera que la determinación de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, le ocasiona una disminución grave e injusta
de la pensión por vejez a la que constitucional y legalmente tiene derecho, más
aún, cuando la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-173 de 2004,
declaró inexequible por vicios de fondo la expresión “para los cargos equivalentes en la planta interna” contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, lo que obliga a
que el salario base de liquidación no sea otro al que efectivamente devengó.
1.8.
Indica que el 6 de octubre de 2004 instauró
oportunamente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cajanal por los anteriores
hechos. Aclara que interpone la presente acción como mecanismo transitorio.
Por lo anterior
solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados, ordenándose rehacer
la liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez, conforme a lo
resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-173 de 2004. Esto es,
con base en lo realmente devengado, comprendiendo las
sumas de dinero que percibió en dólares entre el 9 de julio de 1998 y el 26 de
enero de 2003 por concepto de asignación básica y demás factores salariales
establecidos para la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando se desempeño como Cónsul General de Colombia en la ciudad
de San Francisco, en los Estados Unidos de Norte América, en el equivalente en
pesos moneda corriente a la tasa representativa del mercado que certifique para
la época el Banco de la República y actualizados
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor
certificado por el DANE.
3.
Trámite procesal.
Inicialmente la acción de tutela fue
tramitada en las dos instancias respectivas[1],
siendo remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Sin
embargo, la Sala Cuarta de Revisión de esta
Corporación, con ponencia del Doctor Jaime Córdoba Triviño, en auto del 24 de
enero de 2005, resolvió dejar si efecto  la actuación surtida en este proceso
desde el auto que en primera instancia asumió conocimiento de la acción, de
fecha 30 de junio de 2004, por la existencia de una
causal de nulidad, al no haberse vinculado al trámite de tutela al Ministerio
de Relaciones Exteriores, como tercero con interés directo en el resultado del
proceso.
Aprovechando lo anterior, la accionante
presentó el 17 de febrero de 2005 corrección a la
demanda inicial, requiriendo se vinculara igualmente a la Dirección General de
Regulación Económica del Sistema General de Seguridad Social del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para efectos presupuestales, y a la Delegada para la Seguridad Social de la Superintendencia
Bancaria, a la que corresponde la vigilancia y control de las entidades
administradoras de fondos de pensiones.
Avocado nuevamente el conocimiento de la
acción por parte del Juez de primera instancia,
mediante providencias de febrero 15 y 18 de 2005, se vinculan al proceso las
entidades recurridas, quienes procedieron a presentar los descargos
correspondientes.
2.1. Respuesta de la entidad demandada
– Cajanal.
La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E., a través de la doctora María Fernanda
Aristizabal Botero -Subgerente de Prestaciones Económicas-, frente al punto
objeto de controversia señala que la liquidación de la pensión por vejez de la
señora Fanny Margarita Moncayo Duque se realizó de
conformidad con los certificados expedidos por el Coordinador de Nómina y
Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, según los cuales:
“Los
aportes para el sistema General de Pensiones de los funcionarios de la Planta
Externa del Ministerio ha realizado tomando como
base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, motivo por el cual
el Ministerio cotizó para el sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta
el siguiente ingreso base de cotización en pesos colombianos:
-Frente a
lo anterior se puede deducir que los aportes con destino a pensión efectuados a
la entidad se realizaron tomando como ingreso base de cotización el sueldo
devengado del cargo equivalente a la planta interna, esto es en pesos
colombianos y no en dólares, en consecuencia la
liquidación pensional seguirá el mismo principio”.
De igual manera arguye que de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 714 de 1978 no es posible
liquidar la pensión en dólares a ciudadanos colombianos. Y que, por su parte, los artículos 1° y 2° del Decreto 314 de 1994
establecen que, el límite del monto de la base de cotización y de la pensión en
el régimen solidario de prima media con prestación definida no puede ser
superior a 20 salarios mínimos legales mensuales,
situación que aduce están acatando a cabalidad.
3.2.
Respuesta de vinculados como terceros con
interés directo.
2.2.1. El
Ministerio de Relaciones Exteriores, representada por el  doctor Juan Manuel
Russy Escobar – Director del Talento Humano-,
manifiesta que frente al reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante
que tal aspecto es de exclusiva competencia de la Caja Nacional de Previsión
Social, entidad que dentro del marco legal aplicable, en su opinión, adoptó las determinaciones que consideró eran las procedentes, sin
que sea dable al Ministerio pronunciarse sobre la legalidad o no de los actos
administrativos que expide dicha entidad.
Sostiene que no ha existido quebranto o
amenaza a los derecho fundamentales alegados por la
actora, como quiera que ella cuenta con los mecanismos que consagra la ley para
obtener la reliquidación de su pensión, que tales asuntos en manera alguna
pueden ser considerados como de estirpe constitucional, por el contrario son susceptibles de ser debatidos ante los estrados judiciales.
Pone de presente el hecho que la pensión
reconocida asciende a más de 11 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
valor con el que pueden atender ampliamente sus necesidades, por lo que no puede considerarse que el mínimo vital de la demandante se encuentra
afectado además que se encuentra incluida en la nómina de pensionados del mes
de agoto de 2004 y no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Por último, solicita sea rechazada por improcedente la acción de tutela incoada o
subsidiariamente se decrete que no hubo violación a derecho fundamental alguno
de la accionante por parte del Ministerio, amen de que su proceder para efectos
de la liquidación y pago de prestaciones sociales y
cotizaciones  se ajusta a la realidad y a las disposiciones legales vigentes.
2.2.2. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representada por la doctora Mónica
Uribe Botero – Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social-, tras oponerse a la prosperidad de la acción, aduce que las
apropiaciones para realizar el pago de cotizaciones ordinarias, pensiones de
jubilación o diferencia en cotizaciones anteriores, no son de su cargo, puesto
que aquellas deben ser efectuadas por cada sección del
presupuesto nacional, quien cuenta para el efecto con los rubros
correspondientes. Del mismo modo afirma que el Ministerio de Hacienda “no es el ente empleador de la peticionaria, ni reconoce su pensión,
ni paga obligaciones pensionales a cargo de la
Caja Nacional de Previsión”, y que “no tiene esta dependencia ninguna función relacionada con la
apropiación de presupuesto para el pago de obligaciones de ninguna entidad
estatal”.
2.2.3. La
Superintendencia Bancaria de Colombia, a través de la
doctora María del Pilar de la Torre Sendoya – Subdirectora de Representación
Judicial y Ediciones Jurídicas-, sostienen que “en
parte alguna de la demanda se establecen los hechos o las omisiones (...) para
predicar de esta entidad una supuesta violación
a un derecho fundamental, o una indebida intromisión en un proceso judicial
donde no es parte”. Señala que la accionante no ha
elevado reclamación alguna ante dicha entidad, no obstante lo anterior han
requerido a la Caja Nacional de Previsión Social con el
fin de que les informe sobre las gestiones desarrolladas con el fin de asegurar
el cumplimiento de la Sentencia C-173 de 2004, frente a las cotizaciones que
debió efectuar el Ministerio de Relaciones Exteriores a nombre de la señora
Fanny Margarita Moncayo Duque. Aduce que una vez
obtenga respuesta por parte de Cajanal, procederá a evaluar las medidas de tipo
administrativo a que haya lugar a considerar.
Advierte que dentro de la órbita de
facultades y competencias asignadas, no se establece atribución alguna relacionada con la transferencia de cotizaciones a
Cajanal. Frente a sus funciones adujo que “no
corresponde a la Superintendencia Bancaria definir controversias contractuales,
reconocer derechos, o señalar responsabilidades
distintas de las administrativas”, y menos decidir
sobre los conflictos surgidos entre los clientes y las instituciones
controladas.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISION
1. Decisión de Primera Instancia.
El Juzgado Cuarenta y Dos Civil del
Circuito de Bogotá, mediante fallo de marzo 2 de 2005 decide negar el amparo de
los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Considera el Juez de instancia que la
acción de tutela no procede en los casos como el
presente, donde se solicita el reconocimiento o la reliquidación de pensiones,
como quiera que el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales
y administrativos para ello ante la jurisdicción laboral y la contencioso
administrativa, a donde efectivamente acudió la
accionante al demandar ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca la decisión de Cajanal, conforme a la copia del auto admisorio que
ella misma aporta.
Asevera que no se encuentra probada la
existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la
señora Fanny Margarita Moncayo Duque, pues “en lo
que a la edad atañe, bien se sabe que el límite de la tercera edad comienza a
partir de los 71 años, circunstancia que en el asunto bajo estudio no se
advierte, pues la actora cuanta con 62 años de
edad respecto de la cual no se acompaña prueba, ni existe afirmación por parte
de la actora de la existencia de quebrantos de salud o de afectación del mínimo
vital del mismo, punto último frente al cual  y como se prueba en el plenario la accionada fue incluida en nómina de pensionados
en agosto del año anterior, en ese sentido la vulneración del mínimo vital por
la ausencia de ingresos no podría predicarse”.
2.
Decisión de Segunda Instancia.
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la
providencia del 15 de abril de 2005 confirma la decisión de primera instancia.
A su juicio los actos administrativos como a los que se alude en este caso, no
pueden atacarse a través de la acción de tutela, sino
por las vías que la propia ley ha establecido una vez alcancen firmeza por su
ejecutoria, esto es, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Señala
que eventualmente y por razones precisas pudiera el juez en sede de tutela
ordenar su suspensión, de advertir que los mismos
amenazan o vulneran un derecho fundamental. Pero ello, como mecanismo
excepcional, sin predicarse cuando tales actos se han sustentado en normas
claras y precisas y por motivos específicamente definidos en las mismas.
De otra parte, sostiene que el mínimo
vital a que tiene derecho toda persona, entendido éste como todo ingreso básico
que permita la subsistencia en condiciones dignas, no se estima vulnerado
dentro de las especificidades del caso, como quiera que no se hace evidente de manera objetiva la ocurrencia de un daño que
devenga irreparable, por recibir mensualmente la señora Moncayo Duque por
concepto de pensión de vejez la cantidad que le ha sido asignada, mientras la
jurisdicción contencioso administrativa determina si
prospera o no su pretensión de reajustar dicho valor. Además, “el hecho de que, a juicio de la accionante, la liquidación del
ingreso base de cotización sea equivocada, plantea una controversia de rango
legal que resulta ajena al campo de acción del
juez de tutela”.
III. PRUEBAS.
A continuación se relacionan las más
relevantes que obran en el expediente:
·
Copia de la Resolución N° 6446 de Marzo 8 de
2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas
de Cajanal, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión
mensual vitalicia por vejez a la señora Mocayo Duque, en la suma de $3.526.639
(folios 15 a 19 del cuaderno principal).
·
Copia de la Resolución N° 11734 de junio 7 de
2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones
Económicas de Cajanal, por medio de la cual se resuelve un recurso de
reposición y se reconoce el pago de la pensión por vejez a la señora Moncayo
Duque por el monto de $4.038.841(folios 6 a 14 del cuaderno principal).
·
Copia de la Resolución N° 13519 de julio 6 de
2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal, por
medio de la cual se aclara la Resolución N° 11734 de junio 7 de 2004 (folios
255 y 256 del cuaderno principal).
·
Copia de derechos de petición de mayo 20 de 2004
y junio 18 del mismo año, suscrito por el apoderado de la señora Moncayo Duque,
dirigido a la Ministra de Relaciones Exteriores, solicitando informe a Cajanal
la suma de las asignaciones básicas y demás factores
salariales a efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión vitalicia
de vejez, así como el acatamiento de la Sentencia C-173 de 2004 (folios 2 a 5 y
23 a 26 del cuaderno principal).
·
Copia de la Certificación de junio 2 de 2004,
expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones
del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se señalan los cargos
desempeñados por la señora Moncayo Duque (folios 20 a 22 del cuaderno
principal).
·
Copia de las Certificaciones de junio 1° de 2004, expedidas por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se señala el ingreso base de
cotización de la señora Moncayo Duque a cargo del Ministerio durante los años
de 1994 a 2004 (folios 35 a 38 del cuaderno principal).
·
Copia de la Certificación de junio 2 de 2004,
expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores, donde se señalan los cargos desempeñados por la señora
Moncayo Duque (folios 20 a 22 del cuaderno principal).
·
Copia del Decreto 2264 de julio 15 de 2004,
proferido por el Presidente de la República y la Ministra de Relaciones
Exteriores, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y se retira
de la carrera diplomática a la señora Fanny Margarita
Moncayo Duque (folios 132 a 136 del cuaderno principal).
·
Copia del oficio de julio 16 de 2004, suscrito
por el Director del Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores,
donde se informa a la accionante que ha quedado incluida
en la nómina general de pensionados del mes de agosto de 2004 en Cajanal (folio
138 del cuaderno principal).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
JURIDICOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los
fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y en las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
La accionante manifiesta que la Caja
Nacional de Previsión Social le vulnera sus derechos  fundamentales a la
igualdad, debido proceso, trabajo, seguridad social y al mínimo vital, al  no
reconocerle la pensión vitalicia de jubilación por
vejez, teniendo en cuenta el salario base de liquidación del total de lo
realmente devengado cuando desempeñó el cargo de Cónsul General de Colombia en
la ciudad de San Francisco – Estados Unidos de Norte América.
Por su parte, la
entidad accionada afirma que no vulneró derecho fundamental alguno, por cuanto
a la señora Moncayo Duque se le reconoció una pensión por vejez ajustada a la
ley y en base a lo certificado por el propio Ministerio de Relaciones
Exteriores, es decir, conforme al sueldo del cargo
equivalente en la planta interna y en pesos colombianos.
Corresponde entonces a esta Sala
determinar: (i) si en el caso concreto es procedente la acción de tutela para
obtener la reliquidación de la pensión por vejez; y (ii)
si la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal - vulneró los derechos
fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso a la accionante,
al liquidarle la pensión de vejez teniendo en cuenta la asignación básica de un
funcionario de la planta interna del Ministerio de
Relaciones Exteriores, y no el ingreso base de lo realmente percibido por la
demandante en los cargos de Carrera Diplomática y Consular en el  exterior.
Para dar respuesta a estos problemas
jurídicos, la Sala previamente (i) esbozará la línea
jurisprudencial sobre las condiciones de procedencia de la tutela para la
reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en el área pensional, y
(ii) efectuará una breve reiteración de la jurisprudencia relacionada con la
problemática de los factores salariales, que deben
tenerse en cuenta para liquidar las mesadas pensionales de las personas que han
pertenecido al servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Condiciones
de procedibilidad de la tutela para obtener la reliquidación de la pensión.
3.1. Tratándose del reconocimiento o
reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo
condiciones normales, la acciones laborales - ordinarias y contenciosas-
constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los
derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha
sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda
eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger,
concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o
de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo
determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco
meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por
lo que el juez de tutela estaría obligado a conocer de fondo la solicitud y a
tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o
amenazado.”[2]
3.2.
Frente a las acreencias pensionales, es claro que la decisión sobre su
reliquidación contiene elementos de valoración probatoria (verificación de los
requisitos para acceder a la revisión) e interpretación normativa
(determinación del régimen legal aplicable) que son
ajenos a la labor del juez constitucional, por lo que es a través de los
procedimientos específicos ante la jurisdicción laboral o contenciosa
administrativa, según el caso, donde se deben resolver las controversias que
sobre este tema pudieran surgir.
La acción de tutela es, por definición,
un instrumento residual de protección de derechos, que por su condición
preferente y sumaria impide el necesario y amplio debate sobre la procedencia
de la reliquidación de la mesada pensional.  Ella
carece de un alcance tal que desvirtúe la aplicación prevalente de los trámites judiciales ante las instancias
que la ley ha instituido para conocer de dichos conflictos jurídicos con el
lleno de las garantías constitucionales[3].
3.3. En
igual sentido, es pertinente hacer énfasis en que la acción de tutela protege
únicamente derechos que sean ciertos e indiscutibles,
más no aquellos que estén sujetos a discusión jurídica o que no se hayan
reconocido, situaciones en las cuales el juez constitucional estaría ante la
resolución de asuntos litigiosos, tarea que escapa por completo de su competencia.[4]
3.4. Tratándose de personas de la tercera
edad, esta Corte ha
sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de
reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se
trata de sujetos que por su
condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más
digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad[5]. Para la Corte, la tardanza o demora en
la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de
la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los
derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e
incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el
desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional,
precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente,
breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.
3.5. Con
todo, la misma jurisprudencia de esta Corporación estima que la acción de tutela resulta procedente para resolver sobre la
reliquidación de pensiones únicamente cuando se advierta la inminencia de un
perjuicio irremediable, siendo aplicable la excepción consagrada en el inciso
3º del artículo 86 Superior.  En este evento, es
posible que el juez de tutela emita órdenes que tiendan a la protección
transitoria de los derechos que se vean conculcados, medidas que estarán
vigentes sólo hasta que la diferencia sea resuelta de fondo por la jurisdicción
competente para ello.  Esto es así porque aún bajo la
evidencia de un daño irreparable es deber del juez constitucional salvaguardar
la jurisdicción competente, por lo que su orden es eminentemente temporal y
opera sólo hasta que el asunto se resuelva de fondo.
3.6.
En cuanto a los factores relevantes para justificar
la procedencia de la acción de tutela tratándose de reliquidaciones
pensionales, como es precisamente el caso de los ex funcionarios del Ministerio
de Relaciones Exteriores, la Corte ha definido las siguientes reglas:
3.6.1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual,
que se le haya reconocido su pensión (Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620
y T-1022 de 2002).
3.6.2. Que haya actuado en sede administrativa; es
decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que
reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el
respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva
entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado
(Sentencias T-634 y T-1022 de 2002).
3.6.3. Que haya acudido a las vías judiciales ordinarios para satisfacer
sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre
que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad (T-634 y T-1022 de
2002).
3.6.4. Que
acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de
tutela, esto es, su condición de persona de la tercera
edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con
la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de
un proceso ordinario hace más gravosa su situación
personal (Sentencias T-620, T-634 y T-1022 de 2002).
3.7. En
conclusión, la acción de tutela es un mecanismo que, de forma general, resulta
inidóneo para obtener la reliquidación de mesadas pensionales al ser éste un asunto al que es connatural la discusión sobre derechos de
carácter legal y donde median mecanismos de defensa, tanto en sede
administrativa como judicial, diseñados para tal fin.  Sin embargo, de manera
excepcional será procedente el amparo constitucional
cuando concurran, como condición necesaria, los requisitos antes expuestos, los
que ligan la reliquidación con el ejercicio efectivo de derechos
fundamentales.  Por ello resulta adecuada la emisión de órdenes del juez de
tutela, siempre de forma transitoria, a fin de evitar
el desplazamiento de la jurisdicción competente para resolver de manera
definitiva.
4. Los aportes para pensión y la
liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores que presten sus servicios en la
planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado.
Reiteración de jurisprudencia[6].
4.1.
Mediante sentencia C-173 de 2004, fueron declarados inexequibles los apartes
del artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que permitían la liquidación de los aportes con destino a la seguridad social, de algunos
servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en un salario
inferior al realmente recibido.
Dijo la Corte en la citada sentencia que
la norma establecía un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales,
los servidores públicos, pues permitía que la pensión de los funcionarios de la
planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores fuera calculada de
manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que
la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el
funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona
prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de
la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos
equivalentes en la planta interna.  Señaló la providencia:
“… las normas que respaldan este tipo de prácticas
discriminatorias en las que lo recibido por concepto de pensión no se corresponde
con el empleo, ni las funciones, ni las cargas propias del trabajo, son
inconstitucionales y deben ser inaplicadas.”
Dedujo la Corte, en consecuencia, que la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “para
los cargos equivalentes en la planta interna”, contenida en el artículo en comento, corrige la “reiterada violación a la
igualdad que se venía presentando”, de la que dan
cuenta “todas las acciones de tutela presentadas por
antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores”; en razón de que “el monto de cotización y el de liquidación de la pensión serán
calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio
del sistema pensional, pues las cotizaciones y liquidaciones ya no se
realizarán con base en ingresos inferiores a los
que estos funcionarios perciben, ya sea en la planta interno o en la externa,
pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario
real”.
Así pues, a raíz de la sentencia de
constitucionalidad, el Ministerio de Relaciones
Exteriores está en el deber de certificar, con fines prestacionales las
asignaciones mensuales efectivamente devengadas por los servidores públicos del
servicio exterior según el acto de nombramiento, de manera que el juez de
tutela tendrá que ordenarle que proceda de conformidad,
y que corrija las prácticas discriminatorias i) de certificar para efectos
prestacionales valores inferiores a los realmente devengados por sus servidores
y ii) de liquidar prestaciones económicas con fundamento en ingresos laborales que no coinciden con los devengados por el personal
adscrito al servicio exterior, evidenciadas reiteradamente por la justicia
constitucional, primeramente en decisiones de efectos relativos y, en la
actualidad, en jurisprudencia con alcance de cosa
juzgada con efecto general.
4.2. Esta Corte ya se había referido al asunto planteado en esta
oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en varias acciones de tutela, un
grupo de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado
ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso
base de cotización que no correspondía al que realmente
devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio
exterior. Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los
cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. Sin embargo, la jurisprudencia ha
establecido que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en
consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado,
pues resulta discriminatorio hacerlo a partir de una
asignación distinta o supuestamente equivalente.
Si se
acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente, se tendría
que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir
prestaciones sociales que en realidad pertenecen a
labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente
cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación,
quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo. Es
decir, lo recibido no equivaldría al empleo, ni a las
funciones, ni a las cargas propias del trabajo.
4.3. Es
así como en la Sentencia T-1016 de 2000, la Corte concedió la tutela
interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores
contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que
esta entidad expidió la resolución atinente al reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación del accionante tomando como base el informe del
Ministerio en mención, el que no incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que el Ministerio
proporcione una información veraz, y que con base en ella el Seguro Social
procediera a reliquidar la pensión. Al efecto, la Corte ordenó al Ministerio de
Relaciones Exteriores enviar a los Seguros Sociales la
información veraz sobre la base legal para la pensión de vejez del accionante,
a saber: los salarios que él devengo en su cargo de Embajador Extraordinario y
Plenipotenciario en el Japón, haciendo como es lógico la conversión de los
yenes a moneda colombiana para que este nuevo elemento
de juicio fuera tenido en cuenta por los Seguros Sociales en una correcta
liquidación de la pensión de vejez
En aquella oportunidad el actor ya había
solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el ejercicio del derecho de petición, una nueva certificación sobre
el ingreso base de liquidación y éste había mantenido intangible su decisión de
basarse en las equivalencias.
De otro lado, mediante Sentencia T-534 de
2001 esta Corporación amparó los derechos fundamentales
al debido proceso y el derecho  a la seguridad social en conexidad con el
derecho a la igualdad y a la subsistencia digna, analizando la situación
pensional de un exembajador. En aquella oportunidad el peticionario ya había
interpuesto los recursos de reposición y apelación ante
el Seguro Social, y en ellos cuestionó, entre otros asuntos, la determinación
del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En
esa ocasión se tutelaron los derechos del peticionario
pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión
no había sido corregido.
Igualmente,
en la Sentencia T-083 de 2004 la Corte concedió la acción de tutela interpuesta
por otro ciudadano y ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar nuevamente al Seguro Social la información que
constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez, como son los salarios
que realmente él devengo en su cargo de Cónsul General de Colombia en Berlín -,
pues los salarios que él realmente devengó cuando se
desempeñaba dicho cargo, no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la
pensión en virtud de las equivalencias.
Posteriormente, a través de la Sentencia
T-1078 de 2004 esta Corporación protegió el derecho a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital de una ciudadana británica de 57 años de
edad, quien trabajó para el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia
desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva Bilingüe en la Embajada de
Colombia ante el Gobierno de Gran Bretaña. La Corte
concedió el amparo de forma transitoria mientras se decidían las acciones
ordinarias correspondientes, en virtud a que la accionante no tenía garantizado
su sustento con el pago de una pensión equivalente a la del cargo de la planta
interna del Ministerio, más aún cuando residía en una
ciudad con alto costo de vida como lo es Londres.
Recientemente, en la Sentencia T-556 de
2005, la Corte concedió el amparo a una excónsul colombiana ante la embajada de
San Juan de Puerto Rico, a quien del mismo modo se le
liquidó su pensión de vejez en base a salarios no devengados realmente por
ella, sino al equivalente de su cargo en la planta interna del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
4.4. Conforme a lo anterior, recordando lo ya
señalado por la Corte en la
Sentencia C-173 de 2004, y en general para las demás normas legales que
respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son
inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los
principios de dignidad humana
e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad
social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts.
48, y 53).
Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000
atrás mencionada expresó lo siguiente:
“...se afecta
ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la
pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del
Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben
sumas muy inferiores a la que percibe el
aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el
exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:
‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de
jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el
laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues
es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios
del Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000).
5. Del caso concreto.
5.1. A
partir de la situación fáctica inicialmente descrita, no cabe duda que la
actuación adelantada por Cajanal y el Ministerio de Relaciones Exteriores, de liquidar los aportes para pensión de quien funge
como demandante en la presente causa a partir de un salario equivalente y
sustancialmente menor al devengado, es a todas luces contraria a la
hermenéutica constitucional sobre la materia y, de
contera, violatoria de los principios y derechos Superiores de dignidad,
igualdad, mínimo vital y seguridad social.
No obstante, a pesar de encontrarse
acreditada la afectación de garantías constitucionales, el carácter subsidiario
de la acción de tutela y el hecho de que el
ordenamiento jurídico tenga estatuidos otros procedimientos judiciales para
garantizar la defensa de los derechos violados, en principio descartan que sea
el juez de tutela el llamado a proferir la orden de protección. De acuerdo con los criterios hermenéuticos descritos en el punto anterior, en
materia de reliquidación pensional y de reliquidación de aportes por parte del
Ministerio de Relaciones Exteriores, la posibilidad de que el amparo
constitucional prospere es excepcional y
extraordinaria, en cuanto depende de que concurran en cada caso los requisitos
de procedibilidad previstos en la jurisprudencia. Dicho en otras palabras, la
reliquidación de aportes para pensión puede ser ordenado por vía de tutela,
únicamente “cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la
existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez [constitucional] a la
convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los
derechos del peticionario éstos se verían vulnerados
o continuarían siendo gravemente amenazados[7]”
5.2. Así
las cosas, en el entendido que la actuación adelantada por Cajanal y por el
Ministerio de Relaciones Exteriores es inconstitucional, pasa la Corte a
evaluar si de acuerdo con los factores de ponderación
fijados por la jurisprudencia, en el caso sometido a Revisión se aprecia la
existencia de un perjuicio irremediable que obligue a este Tribunal
constitucional a dictar la orden de protección.
5.3. En
cuanto a la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, la
Sala considera equivocada las decisiones adoptadas por las instancias, que
negaron el amparo deprecado, bajo la consideración de no haber encontrado
acreditadas circunstancias especiales que determinan la existencia de un perjuicio irremediable. Para esta Sala de Revisión, una
evaluación juiciosa de los distintos factores de ponderación fijados por la
jurisprudencia de esta Corporación, llevan a la conclusión contraria: que la
peticionaria enfrenta la posibilidad cierta e inminente
de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual justifica conceder la acción de
tutela para proteger los derechos fundamentales que se han visto afectados con
la actuación irregular que adelantó Cajanal y el Ministerio de Relaciones
Exteriores
5.4. Según se ha expresado, la probabilidad de que por vía de tutela se
ordene la reliquidación de aportes para pensión, particularmente en el caso de
la entidad pública acusada, se genera en gran medida de la ocurrencia y
valoración de ciertas condiciones de procedibilidad,
las cuales están relacionadas con: la existencia del derecho y la acreditación
por parte del interesado de la presunta afectación; el despliegue de cierta
actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus
derechos; la edad para ser considerado sujeto especial
de protección, su condición física, económica o mental; y finalmente, el grado
de afectación de los derechos fundamentales invocados. En relación con dichos
factores o condiciones de procedibilidad, la Sala
considera que los mismos se encuentran cumplidos, por las siguientes razones:
5.4.1. De
acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, se observa que para la
fecha de interposición de la tutela -28 de junio de 2004 y posterior corrección
de la misma dada la nulidad decretada – 18 de febrero
de 2005 - (folio 65 y 123 del cuaderno principal)-, la accionante ya contaba
con el  status de
jubilada, en cuanto su pensión de vejez le fue reconocida por Cajanal mediante
Resolución 6446 del 08 de marzo de 2004.
5.4.2.
También se encuentra plenamente acreditado en el proceso[8],
que la liquidación de aportes por parte de la entidad acusada se hizo con base
en un salario inferior al realmente devengado, y que
contra la resolución que reconoció su derecho a la pensión de vejez, la actora
interpuso los recursos de la vía gubernativa. Igualmente, existe plena certeza
de que con antelación a la interposición de la acción de tutela, la demandante presentó dos derechos de petición ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores (folios 2 a 5 y 23 a 26 del cuaderno principal),
solicitando se informara a Cajanal sobre la asignación básica y demás factores
salariales percibidos a efectos de la reliquidación de
sus aportes, con base en el salario realmente devengado según el acto de
nombramiento, durante el tiempo que laboró al servicio de la entidad, acatando
la Sentencia C-173 de 2004; los certificados expedidos por el Coordinador de
Nómina y Prestaciones del Ministerio señalan los
aportes para pensiones tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la
planta interna en pesos colombianos, valores para efectos prestaciones, que no
coinciden con el salario que la servidora efectivamente devengó (folios 35 a 38 del cuaderno principal).
Sobre lo
anterior, no encuentra la Sala un procedimiento que permita a los funcionarios
y exfuncionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores hacer que cese la
discriminación a que están siendo sometidos, por
pertenecer o haberse desempeñado en la planta externa de la entidad, así el
asunto haya quedado definido; pues lo cierto es que el Ministerio insiste en
certificar con fines prestacionales que la actora devengó un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de esta Corporación
tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la expresión contenida en
el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía.
5.4.3.
Para la fecha de presentación de la acción de tutela,
28 de junio de 2004 y posterior corrección -18 de febrero de 2005 -, la
accionante contaba con 64 años de edad, por lo que sin duda se trata de una
persona de la tercera edad que prácticamente ha superado la etapa de
productividad laboral y que se encuentra en los
umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual la hace sujeto
de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional y por los artículos 13 y 46 de la Carta Política.
5.4.4. En lo que se refiere a la afectación de sus derechos fundamentales,
se tiene     que en el año 2004, a la actora se le
reconoció la pensión de vejez por un valor de $4’038.841,
monto que con los respectivos incrementos de ley, actualmente es
manifiestamente inferior a lo que en derecho le corresponde (aproximadamente
tres veces más), y sobre todo, a la suma recibida por algunos ex diplomáticos a
quienes incluso les fue reliquidada la pensión por
orden judicial proferida en sede de tutela. Esta circunstancia específica
supone un trato discriminatorio y, además, violatorio de sus derechos a la
seguridad social y al mínimo vital, en cuanto sin duda, desde el punto de vista
cualitativo, tal circunstancia desmejora la calidad de
vida de la demandante y de quienes dependen económicamente de ella;
básicamente, en la medida en que sus expectativas presentes y futuras y los
compromisos adquiridos, acordes con sus condiciones de vida, pueden verse afectados. Sobre este particular, ha dicho la Corte
que “la dimensión de lo justo, en la liquidación de
una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a pensionado, acostumbrado
en su actividad laboral a recibir un salario que le ha permitido fijarse metas y compromisos[9]”.
Y es que, como igualmente lo ha definido
la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una
dimensión cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide conforme con las condiciones personales de cada trabajador
y el nivel de vida adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones
de vida -vgr.
alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va
ligado sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer
para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de
las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus
particulares condiciones de vida[10].”  Tratándose de la accionante, ésta se desempeñó en
el cargo de Cónsul General, al tiempo que también ocupó otras posiciones en los
sectores público y privado de cierta importancia y categoría, por lo que la
liquidación de su pensión
por debajo del monto al que tiene derecho y, en todo caso, al que habría de
derivarse del salario devengado, genera una afectación de sus derechos a una
vida digna y al mínimo vital, máxime si provee su subsistencia de dicha
prestación y no existe prueba de que percibe ingresos adicionales.
5.4.5. A
pesar de que la accionante no aporta al proceso mayores elementos de juicio que
permitan inferir el grado de afectación de sus derechos fundamentales, lo que
en principio no satisface la carga de argumentación
exigida por la jurisprudencia, la circunstancias de que en el presente caso
haya una clara afectación del mínimo vital, que exista una desproporción
manifiesta y discriminatoria en la liquidación de la pensión, que se trata de
una persona de avanzada edad cercana hoy a los 65 años,
y que dependa directamente de su pensión -sin que tal presunción haya sido
desvirtuada formalmente por la entidad pública acusada, ni exista prueba
concreta de que recibe otro tipo de ingresos-, llevan a la Sala a la convicción
inequívoca que hay lugar a ordenar la protección
constitucional inmediata de sus derechos fundamentales.
5.4.6. No obstante a que la demandante interpuso las acciones judiciales
correspondientes, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según
lo afirmado por ella misma y demostrado mediante la copia del auto admisorio de
la demanda (folios 91 y 92 del cuaderno principal), no resulta
constitucionalmente válido someterla al trámite de tal proceso contencioso cuya
duración haga más gravosa su situación personal, e incluso, termine por hacer
nugatorio en el tiempo el ejercicio real y material de las garantías superiores
vulneradas.  En esa medida, al margen de que la Sala considere ineficaz el
medio judicial ordinario por no garantizar una protección efectiva de los
derechos, el factor de ponderación exigido por la jurisprudencia en materia del
despliegue judicial se encuentra cumplido. No quiere
decir lo anterior que esta Sala interfiera en las decisiones que sobre las
prestaciones ya recibidas por la actora o en vía de
reconocimiento deberá tomar la justicia ordinaria, porque en estos aspectos
sigue vigente la jurisprudencia consolidada de esta Corte, sobre el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, con la salvedad establecida en el artículo 86 de la Carta Política.
En razón a la procedencia de otros medios
de defensa judicial en este caso, los cuales ya fueron interpuestos, pero dada
la procedencia excepcional de la tutela por las particularidades señaladas, se
concederá el amparo como mecanismo transitorio,
surtiendo efectos hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se
pronuncie definitivamente sobre las pretensiones de la demanda esgrimida por la
accionante contra Cajanal.
5.5. Así
las cosas, dentro de una evaluación razonable de los
distintos factores de ponderación, la Sala encuentra que en el caso de la
señora Fanny Margarita Moncayo Duque se configura la existencia de un perjuicio
irremediable, por cuanto: (i) se trata de una persona de la tercera edad, mayor de 64 años, sujeta a protección especial, (ii) gozaba del status de
pensionada al momento de solicitar el amparo constitucional, (iii) desplegó una
actividad procesal diligente en busca de la reivindicación de sus derechos,
como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, (iv) la asignación pensional reconocida es sustancialmente inferior a
la que le correspondía de acuerdo con el salario devengado y menor a la
recibida por algunos de sus pares, (v) sus ingresos laborales se vieron reducidos sustancialmente, y (vi) no esta demostrado que recibe ingresos
adicionales para mantener sus condiciones de vida y la de su familia.
5.6. Aunado
a lo anterior, y como quiera que existe una línea jurisprudencial relacionada
con el hecho de que la liquidación de aportes para
pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe
hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario
inferior, esta Sala tutelará los derechos fundamentales a la dignidad,
seguridad social, mínimo vital y al debido proceso en
conexidad con el derecho a la igualdad de la accionante, procederá a revocar
las decisiones adoptadas en las instancias que negaron la tutela, para en su
lugar conceder transitoriamente la protección de los derechos, hasta tanto la justicia contencioso administrativa se pronuncie
en definitiva sobre sus pretensiones. Por tanto, se ordenará al Ministerio de
Relaciones Exteriores, que si aún no lo ha hecho, remita a Caja Nacional de
Previsión Social, dentro del término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la información que
constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez de la señora Fanny
Margarita Moncayo Duque, como son los salarios que realmente devengo en su
cargo de Cónsul General de Colombia en San Francisco
E.E.U.U. según el acto de nombramiento, haciendo la conversión de la moneda
extranjera con la cual le fueron cancelados los salarios a moneda colombiana,
para que esta nueva circunstancia material le sea tenida en cuenta por Cajanal en una correcta liquidación de la pensión vitalicia de
vejez.
5.7.
Igualmente, considerando que los aportes remitidos por el Ministerio de
Relaciones Exteriores a Cajanal correspondieron a un salario menor al devengado
por Moncayo Duque, Cajanal  tiene derecho a que se le
paguen los aportes bien liquidados según el salario real de la trabajadora, y
que dicha obligación sea compartida por el empleador y la trabajadora, se
dispondrá que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como la señora Fanny Margarita Moncayo Duque quedan obligados a cancelar a
Cajanal, en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las
cotizaciones, a lo cual se procederá una vez Cajanal indique a cada uno la suma
que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha suma
incluya los valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia
REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil
del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
Fanny Margarita Moncayo Duque, en contra de la Caja Nacional de Previsión
Social. En consecuencia, se CONCEDE el amparo transitorio de los
derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y debido
proceso en conexidad con el derecho a la igualdad, hasta tanto la justicia contencioso administrativa resuelva la controversia
suscitada.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo ha hecho,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de
esta Sentencia, proceda a enviar a la Caja Nacional de Previsión Social, la
información que constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez de la
señora Fanny Margarita Moncayo Duque, como son los salarios que realmente ella devengó al servicio del Ministerio de
Relaciones Exteriores según el acto de nombramiento, para que esta nueva
circunstancia material sea tenida en cuenta por Cajanal en una correcta
liquidación de la pensión de vejez de la actora.
TERCERO.- Considerando que los aportes remitidos por el Ministerio de
Relaciones Exteriores a Cajanal correspondieron a un salario menor al devengado
por la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, la misma tiene derecho a que se le
remitan los aportes bien liquidados según el salario
real, obligación compartida por el empleador y la extrabajadora, DISPONER que tanto el Ministerio de
Relaciones Exteriores como la señora Moncayo Duque quedan obligados a cancelar
a Cajanal, en la proporción que les corresponda, la
parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual procederán una vez Cajanal
indique a cada uno la suma que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha
suma incluya valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.
Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo
36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
insértese en al Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, Sentencia de julio 9 de
2004, y Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de agosto 11 de
2004.
[2] Sentencia T-076 de 2003.
[3] En la sentencia T-690 de 2001 la Corte
señaló: “La acción de tutela sólo puede orientarse al reconocimiento de
pensiones como las de invalidez, vejez o muerte a condición de que con ello se
salvaguarden derechos fundamentales efectiva o potencialmente vulnerados.  De
lo contrario, la jurisdicción constitucional desborda su competencia y desplaza
a la justicia ordinaria de ámbitos de decisión que le son privativos.
[4] Sobre la imposibilidad de resolver
asuntos litigiosos relativos a seguridad social en sede de tutela, entre otras
sentencias Cfr.  T-315 de 2001, T-612 de 2000 y T-528 de 1998.
[5] Cfr. las Sentencias T-111 de 1994, T-292 de 1995, T-489 de 1999  y T-
076 de 2003, entre otras.
[6] Ver sentencias T-865 de 1999, T-1016 de 2000, T-534 de 2001, SU-1023
de 2001, T-083 de 2004, T-527 de 2004, T-1078 de 2004, T-556 de 2005, entre otras.
[7] Sentencia SU-975 de 2003.
[8]  A folios 2, 23, 27 y siguiente del expediente, aparecen copias
de las actuaciones adelantadas por Moncayo Duque ante Cajanal y ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, así como la certificaciones de esta última
entidad (folios 35 a 38) informando el ingreso base de cotización en pesos
colombianos y en equivalencia  la planta interna.
[9] Sentencia T-631 de 2001.
[10] Sentencia SU-995 de 1999.