T-630-16
Sentencia T-630/16
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la
protección de sus derechos
No existe en el ordenamiento un
mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo susceptibles de afectarles directamente
La especial protección conferida por
el derecho a la consulta previa consiste en la realización de un proceso
mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos potencialmente
implicados y a sus autoridades propias, la activa participación y el acceso a
la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido normativo como
de otra naturaleza, entre ellas la explotación de recursos naturales y/o la
construcción de obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades
o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se
encuentran vinculadas. Estas diligencias buscan permitir la identificación de
los impactos positivos y/o negativos del proyecto en cuestión y salvaguardar la
idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales existentes en la región de
que se trata, para lo cual debe facilitarse y procurarse la participación
activa de las comunidades interesadas en las discusiones previas, así como en
la efectiva toma de decisiones, las cuales deberán ser concertadas, en la
medida de lo posible.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN
CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido
CONSULTA PREVIA PREVISTA EN EL CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que debe materializarse
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Condiciones de tiempo, modo y lugar en que
debe realizarse
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Requisitos de
tiempo, modo y lugar
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Objetivo
La Corte ha enfatizado que el
objetivo central del procedimiento de consulta es el de obtener el
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades afectadas por la
realización del proyecto propuesto, naturalmente no como resultado de una
imposición, sino como fruto de la reflexión franca y transparente a la que se
ha hecho referencia.
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en
qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos
étnicos
DIRECCION DE CONSULTA PREVIA-Deber de expedir certificación de presencia
de comunidades étnicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspender proyecto sísmico hasta
que se realice la consulta previa con comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX
Referencia:
Expediente T-5.091.171
Demandante:
Oscar Pisso Pisso, en nombre propio y en
representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo
KWE’SX KSXA’W, del cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX
Demandados:
Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior; Gran Tierra Energy Colombia LTD y Energy
Geophysical Services SAS
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., quince (15) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella
Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de
tutela proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el
23 de julio de 2015, que revocó el dictado por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de junio anterior, en el trámite
del amparo constitucional promovido por Oscar Pisso Pisso contra la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior y las empresas Gran Tierra
Energy Colombia LTD y Energy Geophysical Services SAS.
I. ANTECEDENTES
1. Aclaración preliminar
En el escrito inicial de la
demanda de tutela y en muchos otros documentos allegados por las partes e
intervinientes dentro del presente asunto, al referirse a la comunidad indígena
actora utilizan, en su mayoría, la denominación KWIMA TEWE’SX.
Para la Sala es importante
aclarar que la comunidad étnica en cuyo beneficio se promueve el amparo
constitucional responde al nombre de “comunidad Páez-El Danubio NASA KWUMA TE’WESX”. Ello, de
conformidad con la Resolución 0066
del 31 de agosto de 2005, expedida por el Ministerio del Interior, mediante la
cual se le reconoce como parcialidad indígena ante esa dependencia, y la
Resolución 0170 del 10 de diciembre de 2013, emitida por la misma autoridad, por
medio de la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de Cabildos y/o
Autoridades Tradicionales Indígenas a la consejería de la Asociación Consejo
Regional del Pueblo Nasa del Putumayo, relacionando las comunidades que la
integran.
Así las cosas, aunque en algunas referencias
textuales de esta providencia se utilice una denominación distinta para hacer
mención a la comunidad indígena demandante, habrá de entenderse que se está
refiriendo a la parcialidad
Páez-El Danubio NASA KWUMA TE’WESX.
2. La solicitud
El 26 de mayo de 2015, el ciudadano Oscar
Pisso Pisso, en nombre propio y en representación de la Asociación Consejo
Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el
Cabildo Indígena Nasa KWUMA
TE’WESX, por conducto de apoderado judicial, promovió
acción de tutela, con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWUMA TE’WESX, presuntamente vulnerado por la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior y las empresas Gran Tierra Energy Colombia
LTD y Energy Geophysical Services SAS, en el marco de la ejecución del proyecto
de exploración sísmica PUT 10 2D que viene desarrollándose en jurisdicción de
los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo).
La situación fáctica a
partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la
que a continuación se expone:
3. Reseña fáctica y
pretensiones
3.1. El demandante manifiesta que ejerce la representación legal de la
Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W, de la cual
hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX, constituido mediante Resolución 0066 del
31 de agosto de 2005[1],
expedida por la antigua Dirección de Etnias del Ministerio del Interior.
3.2. Afirma
que el territorio que actualmente ocupa dicha comunidad se encuentra conformado
por tres globos territoriales, así: el primero, abarca un área de 300
hectáreas ocupadas por diez familias; el segundo, se encuentra conformado por
el asentamiento CXHA CXHA con una proyección de 250.000 hectáreas -la
mayoría destinada para conservación en el que habitan treinta (30) familias- y,
el tercero, corresponde a un pequeña extensión de terreno en la vereda El
Caldero ocupada por cinco familias.
3.3. El 16
de marzo de 2011, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la empresa Gran
Tierra Energy Colombia LTD suscribieron contrato de exploración y producción de
hidrocarburos para la ejecución del proyecto de exploración sísmica denominado
PUT 10 2D, en jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo),
en un área contratada de 46.173 hectáreas[2].
3.4. A modo
de ilustración, expone que la exploración sísmica “es un método geofísico utilizado en la
exploración de hidrocarburos, basado en la reflexión de ondas sonoras. Consiste
en la generación artificial de ondas acústicas que se desplazan a través de las
capas del subsuelo y son reflejadas hacia la superficie por las interfaces
encontradas en su recorrido. Al llegar a la superficie son captadas y
registradas mediante detectores especiales (geófonos). Las señales recibidas
por los equipos de superficie se interpretan geofísica y geológicamente por
personal experto, para producir mapas del subsuelo que muestran las diversas
estructuras que pueden estar presentes en el área de interés y que potencialmente
pueden contener hidrocarburos. La prospección sísmica se puede realizar en dos
o tres dimensiones (sísmica 2D o 3D). La primera aporta información en un solo
plano (vertical), mientras que la segunda lo hace, como su nombre lo indica, en
tres dimensiones permitiendo determinar con mayor exactitud el tamaño, forma y
posición de las estructuras geológicas”[3].
3.5. Luego
de obtener los permisos y las autorizaciones ambientales correspondientes por
parte de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía, en
adelante, Corpoamazonía, así como de realizar las adecuaciones necesarias al
diseño del proyecto, Gran Tierra Energy Colombia LTD, en conjunto con el
contratista Energy Geophysical Services SAS, realizó el trazado definitivo de
seis líneas sísmicas en un área de 46.173 hectáreas con 5.384 metros
cuadrados, para una longitud total de 74.05 km, en jurisdicción del municipios
de Orito y Villagarzón (Putumayo), localizadas en las siguientes coordenadas:
3.6. Para
tales efectos, Gran Tierra Energy Colombia LTD adelantó cinco procesos de
consulta previa con las comunidades indígenas Awá de Bellavista,[4] Selva
Verde[5]
Caicedonia[6],
El Espingo[7]
y Awá Cañaveral[8],
cuya presencia en el área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D
había sido previamente certificada por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior el 25 de julio de 2011. A su vez, celebró acuerdos de
concertación diferencial con la comunidad Nasa Kwe’sx Kiwe[9], la
comunidad Inga Musu Iuiai[10]
y la comunidad Awá La Turbia[11],
quienes no fueron certificadas por dicha autoridad, pero cuya cercanía al
proyecto hacía necesaria su participación.
3.7. Posteriormente,
el 3 de febrero de 2012, el gerente ambiental y social de Gran Tierra Energy
Colombia LTD solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el “área
de perforación exploratoria Waira contrato E&P PUT 10”[12]. En
respuesta a su solicitud, dicha autoridad emitió la certificación núm. 1328 del
29 de junio de 2012, mediante la cual informó que, luego de realizada la visita
de verificación correspondiente, no se identificó la presencia de grupos
étnicos en la zona.
3.8. Seguidamente,
el 28 de agosto y el 7 de noviembre de 2012, Gran Tierra Energy Colombia LTD
solicitó nuevamente a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área
de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D. En consecuencia, esa Dirección, luego
de realizar una visita de verificación los días 27, 28, 29 y 30 de noviembre de
2012, emitió la certificación núm. 2377 del 28 de diciembre de 2012, mediante
la cual informó que NO se identifica la presencia de Comunidades Indígenas
en el área de influencia para el proyecto sísmico PUT 10 2D, localizado en
jurisdicción de los municipios de Villagarzón y Orito, en el departamento del
Putumayo.
3.9. De
igual forma, atendiendo el compromiso adquirido en conversaciones adelantadas
con las comunidades Awá y Nasa del Putumayo el 16 de enero de 2015, y con el
fin de analizar la problemática suscitada entre dichas comunidades en torno a
la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, la Dirección de Consulta Previa realizó
otra visita de verificación los días 9, 10, 11 y 12 de febrero de 2015, para constatar
la posible presencia de las comunidades indígenas Alnamawami y KWUMA TE’WESX en el área de influencia de dicho proyecto. Mediante oficio del 6
de marzo de 2015, informó a los gobernadores de tales resguardos que la visita
de verificación arrojó como resultado la NO presencia del cabildo indígena  Alnamawami
en el área de influencia del proyecto PUT 10 2D, dado que el trazado
sísmico no se traslapa con zonas de asentamientos, usos y costumbres de dicha
comunidad indígena. Respecto de la comunidad KWUMA TE’WESX, señaló que no se logró concretar su participación en el
itinerario programado, por cuanto señalaron que no estaban reclamando el
derecho a la consulta previa sino el respeto a su territorio […] que por su
lado iniciaron la respectiva gestión ante el Incoder, con el fin de que esa
entidad diera inicio al proceso de legalización de esos baldíos.
3.10. No
obstante lo anterior, el demandante asegura que el área de influencia
directa del proyecto sísmico PUT 10 2D se traslapa con el territorio ancestral
conformado por el asentamiento indígena Nasa CXHA CXHA. Señala, que por
lo menos 4 de las líneas sísmicas del proyecto exploratorio se encuentran
dentro del área ocupada históricamente por la comunidad indígena Nasa
proyectada como área de reserva, especialmente los trazados que se encuentran
ubicados en la parte alta y media de la cordillera, donde además tienen
ocurrencia numerosos nacimientos y quebradas que alimentan los principales afluentes
hídricos de la región comúnmente usados para el desarrollo de sus actividades
cotidianas [sic].
3.11.
Igualmente, sostiene que tres de las líneas sísmicas se encuentran aledañas
a sitios sagrados que fueron perturbados por el desarrollo de las actividades,
los cuales son frecuentados de manera regular por los médicos tradicionales
tanto para el desarrollo de trabajos espirituales como para la consecución de
plantas medicinales que solamente se encuentran en esta área [sic] y,
agrega, que cuatro de las líneas sísmicas del proyecto se traslapan con
áreas de la Zona de Reserva Forestal Alto Orito [sic].
3.12. En ese
orden de ideas, aduce que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD conocen de la existencia
del cabildo indígena KWUMA
TE’WESX en el área de influencia del proyecto
sísmico PUT 10 2D, pero no han realizado ningún esfuerzo por incorporar a
dichas comunidades a los procesos de consulta previa.
3.13. En
consecuencia solicita, a través de la acción de tutela, (i) que se ampare el
derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Nasa del
Cabildo KWUMA TE’WESX y, en particular, del asentamiento CXHA CXHA, de tal suerte
(ii) que se ordene la suspensión inmediata del proyecto sísmico PUT 10 2D,
hasta tanto se adelante el respectivo proceso de consulta, así como (iii) que
se certifique la presencia de dicha comunidad en el área de influencia del
proyecto sísmico en mención.
4. Solicitud
de medida provisional
En adición a las anteriores pretensiones
el demandante solicitó, como medida provisional, la suspensión inmediata de la
ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, con el fin de evitar perjuicios
irremediables sobre la vida y el territorio de la comunidad indígena que
representa.
5. Pruebas
allegadas al proceso
Las pruebas relevantes allegadas al
trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:
5.1. Aportadas por el demandante:
·
Copia simple de la Resolución 0179 del 10 de diciembre de 2013, expedida por el Ministerio del
Interior, por medio de la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de
Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas la Consejería y la afiliación
de los siete (7) cabildos indígenas de los municipios de Puerto Guzmán, Puerto
Asís, Ipiales y Puerto Caicedo a la Asociación del Consejo Regional del Pueblo
Nasa del Putumayo-KWE’SX KSXA’W (f. 23-26, cuaderno #1).
·
Copia simple del Proyecto de Acuerdo 053 del 24 de diciembre de
2002, por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial
para el municipio de Orito (f. 28-89, cuaderno #1).
·
Copia simple de la Resolución 0028 del 20 de enero de 2015,
expedida por Corpoamazonía, por medio de la cual se declaran como Determinantes
Ambientales los suelos de protección del Plan Básico de Ordenamiento
Territorial del municipio de Orito y el Esquema de Ordenamiento Territorial del
municipio de Villagarzón  (f. 91-98, cuaderno #1).
·
Copia simple de la Resolución 1485 del 27 de noviembre de 2014,
expedida por Corpoamazonía, por medio de la cual se otorga concesión de aguas
superficiales doméstica e industrial y permiso de vertimientos a Gran Tierra
Energy Colombia LTD para la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D (f.
100-117, cuaderno #1).
·
Copia simple de la Certificación 1328 del 29 de junio de 2012,
expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sobre
la no presencia de comunidades indígenas en el área de perforación exploratoria
Waira contrato E&P PUT 10”, previa solicitud presentada por el director
social de la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD el 3 de febrero del mismo
año (f. 119 y 120, cuaderno #1).
·
Copia simple de la Certificación 2377 del 28 de diciembre de 2012,
expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sobre
la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras o
actividades a realizarse, y concepto geográfico, cartográfico y espacial,
previa solicitud presentada por el director social de la empresa Gran Tierra
Energy Colombia LTD el 28 de agosto y el 7 de noviembre del mismo año (f. 122 y
123, cuaderno #1).
·
Copia simple del Acuerdo 016 del 22 de diciembre de 2011, expedido
por el Concejo Municipal de Villagarzón, por el cual se adopta el Esquema de
Ordenamiento Territorial de dicho municipio (f. 126-298, cuaderno #1).
·
Copia simple de documento titulado: “Implementación de un Sistema
de Información Geográfica para la elaboración de Planes de Manejo Ambiental en
proyectos de exploración sísmica. Sector de aplicación: proyecto sísmico PUT 10
2D en el departamento del Putumayo, elaborado por Alejandro Toro Guerrero, como
requisito de grado para optar por el título de especialista en Sistemas de
Información Geográfica de la Universidad de Manizales (f. 1-36, cuaderno #2).
·
Copia simple de la Resolución 052 del 26 de enero de 2015,
expedida por Corpoamazonía, por medio de la cual se suspende temporalmente la
Resolución 1485 del 27 de noviembre de 2014 (f. 38-42, cuaderno #2).
·
Copia simple de material cartográfico y fotográfico tomado por una
misión de verificación a cargo de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz al
área considerada como de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D (f.
43-68, cuaderno #2).
5.2. Aportadas por la autoridad demandada
y las entidades vinculadas:
·
Copia simple del Acta 01 del 28 de abril de 2015, suscrita entre
las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral Awá, El Espingo
y Caicedonia, el Ministerio del Interior y otras instituciones gubernamentales
(f. 106-112, cuaderno #2).
·
Copia simple del Acta 01 del 28 de abril de 2015, suscrita entre
las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral Awá, El Espingo
y Caicedonia, el Ministerio del Interior y otras instituciones gubernamentales
(f. 106-112, cuaderno #2).
·
Copia simple del escrito del 11 de abril de 2015, firmado por los
gobernadores de las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral
Awá, El Espingo, Caicedonia, La Turbia, KWE’SX KIWE, entre otras, mediante el cual
informan a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior su
inconformidad con la suspensión del Proyecto Sísmico PUT 10 2D y la
inexistencia del asentamiento Nasa CXA CXA en el área de influencia de dicho
proyecto, solicitando la reanudación del mismo (f. 113-114, cuaderno #2).
·
Copia simple de la certificación del 25 de julio de 2011, expedida
por el director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sobre la
presencia de las comunidades indígenas Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, El Espingo
y Awá Cañaveral en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 186-187,
cuaderno #2).
·
Copia simple de la certificación del 6 de marzo de 2014, expedida
por el director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, relacionada con
la NO presencia de la comunidad Nasa KWESX KIWE en el área de influencia del
proyecto sísmico PUT 10 2D, previa solicitud presentada por Gran Tierra Energy
Colombia LTD el 13 de enero anterior (f. 188 y 189, cuaderno #2).
·
Copia simple del Acta de acercamiento del 7 de marzo de 2012 entre
el Cabildo Nasa KWE’SX KIWE y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, en el
marco del Proyecto Sísmico PUT 10 2D (f. 192-197, cuaderno #2).
·
Copia simple del Acta de acercamiento del 14 de abril de 2012
entre el Cabildo Nasa KWE’SX KIWE y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD,
en el marco del Proyecto Sísmico PUT 10 2D (f. 198-202, cuaderno #2).
·
Copia simple de la comunicación del 13 de enero de 2015, mediante
la cual Gran Tierra Energy Colombia LTD informa a la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior la posible presencia del asentamiento Nasa CXHA
CXHA en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 204, cuaderno
#2).
·
Copia simple de la certificación emitida por el subgerente de
Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Ministerio de Agricultura, el 30
de noviembre de 2011, sobre la existencia de resguardos y/o territorios
colectivos de comunidades indígenas y negras (Alto Orito, Simorna, Bellavista,
Cañaveral, Caicedonia, El Espingo, Selva Verde y Chaluayaco) en el área de
influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 207 y 208, cuaderno #2).
·
Copia simple de la Circular 001 del 16 de abril de 2012, emitida por
la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W,
mediante la cual se informa que, los días 2 al 7 de septiembre de 2007, las
autoridades indígenas y espirituales del pueblo Nasa acordaron la NO creación
de más cabildos o parcialidades Nasa en el departamento del Putumayo ante la
necesidad de fortalecer los ya existentes (f. 215 y 216, cuaderno #2).
·
Copia simple de la Resolución 004 del 28 de enero de 2012,
expedida por la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo  KWE’SX
KSXA’W, mediante la cual se acuerda que “todo proceso de consulta previa se
abordará como Pueblo Nasa del Putumayo y Nariño, representado por sus
Autoridades Espirituales, Tradicionales y la Asociación Consejo Regional del
Pueblo Nasa del Putumayo” y, resuelve, “suspender de manera indefinida todo
proceso de consulta previa para la exploración y explotación petrolera […] hasta
que el gobierno colombiano nos garantice el derecho al territorio mediante la
constitución, ampliación y saneamiento de Resguardos y el registro etnológico
de nuestras comunidades” (f. 217-218, cuaderno #2).
·
Copia simple del escrito de reposición presentado por Gran Tierra
Energy Colombia LTD contra la Resolución 0052 del 26 de enero de 2015, expedida
por Corpoamazonía (f. 263-269, cuaderno #2).
·
Copia simple del oficio DTP-0571 del 12 de marzo de 2015, mediante
el cual Corpoamazonía resuelve el recurso de reposición presentado por Gran
Tierra Energy Colombia LTD contra la Resolución 0052 del 26 de enero de 2015,
confirmándola en todas sus partes (f. 270-275, cuaderno #2).
·
Copia simple del Acta del 6 de junio de 2015, firmada por las
autoridades indígenas de los distintos cabildos, resguardos y organizaciones
indígenas del municipio de Orito, ACIPAP (Pueblo Awá), ASCEK (Nación Embera
Chami) y Juntas de Acción Comunal, en el marco de la reunión acordada para
socializar la Resolución 028 del 20 de enero de 2015, emitida por Corpoamazonía
(determinantes ambientales) y manifestar sus objeciones a la misma (f. 308-313,
cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta del 11 de septiembre de 2014, suscrita en el
marco de la concertación diferencial adelantada entre la comunidad indígena
Nasa KWE’SX KIWE y Gran Tierra Energy Colombia LTD, en la que se aclara su
ubicación espacial en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f.
315-326, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta
previa con la comunidad indígena Bellavista, del 23 de agosto de 2012                  (f.
328-333, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta
previa con la comunidad indígena Caicedonia, del 23 de agosto de 2012              (f.
335-340, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta
previa con la comunidad indígena Awá Cañaveral, del 24 de agosto de 2012
(f. 342-349, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta
previa con la comunidad indígena El Espingo, del 25 de agosto de
2012                      (f. 351-357, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta
previa con la comunidad indígena Selva Verde, del 26 de agosto de
2012              (f. 359-365, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 5 de
noviembre de 2014, suscrita entre la comunidad indígena Nasa KWESX KIWE y Gran
Tierra Energy Colombia LTD (f. 367 y 368, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 22 de abril
de 2013, suscrita entre la comunidad indígena Inga Musu Iuiai y Gran
Tierra Energy Colombia LTD (f. 370-372, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 19 de marzo
de 2013, suscrita entre la comunidad indígena Awá La Turbia y Gran
Tierra Energy Colombia LTD (f. 374 y 377, cuaderno #4).
·
Copia simple del Acta de aclaración de posesión territorial de la
familia Yascuarán perteneciente al pueblo Awá, del 13 de enero de 2015 (f.
387-391, cuaderno #4).
·
Copia simple de la comunicación del 20 de noviembre de 2014,
mediante la cual la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito informa
a Gran Tierra Energy Colombia LTD la existencia de solo dos parcialidades de
cabildos indígenas pertenecientes al Pueblo Nasa registrados en dicho
municipio, que corresponden a los Cabildos KWE’SX KIWE y KWUMA TE’WESX (f. 397, cuaderno #4).
6. Decisión sobre la solicitud de medida
provisional y oposición a la demanda de tutela
Por auto del 27 de mayo de 2015, la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción
de tutela y con el fin de conformar debidamente el contradictorio, ordenó
ponerla en conocimiento de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, así como de Gran
Tierra Energy Colombia LTD, de Energy Geophysical Services SAS, del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi (IGAC) y de Corpoamazonía, para efectos de que ejercieran su derecho de
defensa.
En cuanto hace a la medida provisional
solicitada, por auto del 29 de mayo de 2015, el operador judicial decidió no
decretarla, con fundamento en que no se encuentra soportada la urgencia de
suspender la ejecución del proyecto sísmico PUT10 2D, cuando las evidencias con
las que se cuenta no permiten inferir que la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior conozca de la presencia regular y permanente de la
comunidad indígena accionante.
Posteriormente, mediante providencias del
3 y 4 de junio de 2015, dispuso vincular al presente trámite a la Procuraduría
General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH) y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder),
con el fin de que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones de
que trata la demanda de tutela.
Vencido el término otorgado para el
efecto, Energy
Geophysical Services SAS, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría
del Pueblo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) guardaron silencio. Entre tanto, Gran Tierra Energy Colombia LTD, el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi y Corpoamazonía respondieron de manera extemporánea.
6.1. Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
El Director de Consulta Previa del Ministerio de Interior,
oportunamente, presentó escrito en el que inició señalando que esa Dirección adelantó
cinco procesos de consulta previa con las comunidades indígenas de Bellavista,
Selva Verde, Caicedonia, Espigos y Awá Cañaveral en
el marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, procesos en los cuales
se protocolizaron acuerdos que actualmente se encuentran en etapa de
seguimiento. Ello, de conformidad con las certificaciones emitidas sobre la
presencia de dichas comunidades en el área de influencia del proyecto sísmico
en mención, siguiendo los lineamientos del Convenio núm. 169 de la OIT,
ratificado por la Ley 21 de 1991.
Frente al caso concreto, manifiesta que al momento de expedir las
referidas certificaciones no se evidenció la presencia de la comunidad indígena
demandante en el área de influencia del proyecto. No obstante, refiere que los
días 9 al 13 de febrero de 2015, en visita de verificación a campo, miembros de
la entidad se reunieron con representantes del cabildo KWUMA TE’WESX, quienes manifestaron, amparándose en la Resolución 004 del 28 de
enero de 2012, emitida por la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del
Putumayo, que “no están reclamando el derecho a la consulta previa sino el
respeto a su territorio”.
En consecuencia, considera necesario realizar una nueva visita de
verificación con el fin de establecer la presencia o no del cabildo KWUMA TE’WESX y, en particular, del asentamiento CXHA CXHA, dentro del área de
influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D. Una vez realizada dicha visita,
informa que procederá a elaborar el respectivo concepto técnico de acuerdo con
la información recopilada en terreno, el cual será soporte para expedir la
certificación sobre la presencia o no de la comunidad étnica demandante,
mediante acto administrativo que se comunicará a las partes interesadas para
que se adelante la consulta previa, si hay lugar a ello, o ejerzan su derecho
de defensa.
6.2. Gran
Tierra Energy Colombia LTD
La representante legal de la empresa Gran Tierra Energy Colombia
LTD, en respuesta a la acción de tutela, solicitó al juez constitucional
ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior, adelantar
nueva visita de verificación en el área de influencia del proyecto sísmico PUT
10 2D para establecer, con certeza, la presencia o no de la comunidad indígena KWUMA TE’WESX y, en consecuencia, garantizar su derecho fundamental a la
consulta previa.
Para tal efecto, sostiene que Gran Tierra Energy Colombia LTD ha
sido respetuosa del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas
cuya presencia en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D ha sido
certificada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
razón por la cual se han adelantado procesos de consulta previa con las
comunidades Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, Espigos
y Awá Cañaveral.
Así mismo, que ha informado a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior la posible presencia de otras comunidades en la misma
área y, en especial, respecto de la presencia de la comunidad indígena KWUMA TE’WESX y del asentamiento CXHA CXHA. En tal virtud, afirma que
esa entidad se reunió con las autoridades representativas del Cabildo Indígena  KWUMA TE’WESX, quienes le manifestaron su intención de no querer
participar de procesos de consulta previa.
Ese orden de ideas, como quiera que las
certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior para el proyecto sísmico PUT 10 2D dan cuenta de la no presencia
de la comunidad étnica demandante en el área de influencia de dicho proyecto,
considera necesario que se realice nueva visita de verificación en terreno para
que se certifique o no con certeza la presencia del pueblo Nasa y, en
caso de que la misma se confirme, proceder de conformidad, con el fin
garantizar su derecho fundamental a la consulta previa.
Con todo, informa que el proyecto sísmico PUT 10 2D se encuentra
suspendido desde el 9 de enero de 2015, por mutuo acuerdo entre la Agencia
Nacional de Hidrocarburos, en adelante ANH, y Gran Tierra Energy Colombia LTD, hasta
tanto la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior no resuelva
las peticiones de la comunidad Nasa respecto de su presencia y se garantice a
esa comunidad su derecho o no a la consulta previa.
6.3. Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC)
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi (IGAC) atendió el requerimiento judicial, mediante escrito en
el que solicitó desvincular del trámite de la acción de tutela a la entidad que
representa. Ello, tras considerar que no existe legitimación en la causa por
pasiva, como quiera que dentro de sus competencias no le corresponde tramitar
procesos de consulta previa.
En ese sentido, concluye que los objetivos a cargo del IGAC
están relacionados fundamentalmente con la producción y conservación de
información geográfica y la realización de actividades de carácter técnico
catastral y de investigación que sirvan de base a las demás entidades
gubernamentales y privadas para el desarrollo de sus proyectos.
6.4. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la
Amazonía (Corpoamazonía)
El representante legal de la Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Sur de la Amazonía (Corpoamazonía) se pronunció en la presente
causa, a través de escrito en el que expresó lo siguiente:
Previamente, inicia con señalar que, el 19 de abril de 2013, la
representante legal de Gran Tierra Energy Colombia LTD solicitó a esa autoridad
permiso de concesión de aguas superficiales y permiso de vertimientos líquidos
para la ejecución del proyecto sísmico PUT10 2D en los municipios de Orito,
Villagarzón y Puerto Caicedo en el departamento de Putumayo.
Informa que el proyecto originalmente propuesto contemplaba una
longitud total de 74.4 Km, distribuida en seis (6) líneas sísmicas y un (1) campamento
base en el casco urbano del municipio de Orito, y la adecuación de otros siete
(7) campamentos volantes, ubicados en las veredas Sardina, Las Garzas,
Bellavista y Portugal en ese municipio, y en las veredas Altos del Tigre,
El Quzu y Alto San Juan en el municipio de Villagarzón.
Sin embargo, refiere que debido a las condiciones ambientales y de
orden social que caracterizan al sector noroccidental del municipio de
Villagarzón, el cual ocupa la totalidad de la vereda Altos del Tigre y
el sector denominado “Salado de los Loros”, Gran Tierra Energy Colombia
LTD, en el marco de su política de responsabilidad social y buena vecindad, y
en consideración a la sensibilidad social y ambiental expresada por las
comunidades asentadas en dicho sector, consideró pertinente adelantar ajustes
al proyecto PUT 10 2D, re-direccionando la distribución y orientación de las
líneas sísmicas hacia las áreas donde actualmente se cuenta con viabilidad
ambiental y social.
En ese sentido, sostiene que el actual diseño del proyecto sísmico
para la continuidad del trámite de obtención de permisos ambientales comprende
una longitud de 74.05 Km, distribuida en seis (6) líneas sísmicas ubicadas
entre los municipios de Orito y Villagarzón. En consecuencia, previa visita
técnica realizada durante los días 7 a 10 de julio de 2014, consideró viable
otorgar a Gran Tierra Energy Colombia LTD concesión de aguas superficiales para
uso doméstico e industrial y permiso de vertimientos líquidos, mediante
Resolución 1435 del 27 de noviembre de 2014.
Para tales efectos, aduce que se tuvo en cuenta, además, que Gran
Tierra Energy Colombia LTD allegó las respectivas actas de consulta previa,
realizadas en el año 2012, con las comunidades indígenas asentadas dentro del
área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (Bellavista, Selva Verde,
Caicedonia, Espigos y Awá Cañaveral) en procura de la aprobación de los referidos
permisos ambientales.
No obstante, debido a graves denuncias realizadas por Gran Tierra
Energy Colombia LTD y la desarrolladora del proyecto, Energy Geophysical
Services SAS, relacionadas con sabotajes, amenazas y actos vandálicos a varios campamentos volantes, consistentes en la
incineración de equipos de perforación y otros elementos de trabajo, que
generaron impactos ambientales negativos, por medio de la Resolución 52 del 26
de enero de 2015, decidió suspender temporalmente la Resolución 1485 del 27 de
noviembre de 2014, esto es, la concesión de aguas superficiales para uso
doméstico e industrial y permiso de vertimientos líquidos. Ello, con fundamento
en el principio de precaución, el cual exige que cuando haya peligro de daño
grave o irreversible al medio ambiente, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
para impedir la degradación del medio ambiente.
Por otra parte, menciona que, mediante Resolución 028 del 20 de
enero de 2015, Corpoamazonía consideró incluir como determinantes
ambientales los suelos de protección en suelo rural de los municipios de Orito
y Villagarzón, relacionados con la Reserva Forestal Alto Orito y las “Tierras
Forestales para la Protección”, en virtud de estudios realizados en estas
áreas, y en relación con la concertación que se tenía de los proyectos de
Formulación y/o revisión de los Planes de Ordenamiento Territorial POT, Planes
Básicos de Ordenamiento Territorial PBOT y/o Esquemas de Ordenamiento
Territorial EOT, en los municipios de Orito y Villagarzón, jurisdicción del
departamento del Putumayo.
En consecuencia, frente a las pretensiones de la acción de tutela,
puntualiza que de levantarse la suspensión del proyecto sísmico PUT 10 2D, este
no podría continuar ejecutándose en el área declarada como determinante
ambiental. No obstante, si el Ministerio del Interior llegare a considerar que
se requiere agotar la consulta previa con la comunidad indígena KWUMA TE’WESX, informa que debe adelantarse primero dicho procedimiento
para, posteriormente, levantar la medida de suspensión y poder continuarse así
con el proyecto sísmico pero por fuera del área de especial protección
contemplada en la Resolución 028 de 2015.
II.
DECISIONES JUDICIALES
1. Primera instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 10 de junio de
2015, concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la
comunidad indígena KWUMA
TE’WESX, de la cual hace
parte el asentamiento CXHA CXHA y, en consecuencia, ordenó la suspensión
inmediata del proyecto sísmico PUT 10 2D, cuya reanudación quedó sujeta a la
condición de que se realice la consulta previa con dicha comunidad, trámite que
deberá completarse en un
período de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de la
providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por el
término de treinta (30) días adicionales.
Para tales efectos, estimó que su presencia
en el área de influencia del proyecto sísmico en mención es evidente, toda vez
que, tal y como se indica en la demanda de tutela, solo el asentamiento CXHA CXHA tiene una proyección de
250.000 hectáreas, la mayoría destinada a la conservación y ocupada por 30
familias de la comunidad; aunado al hecho de que tres de las líneas
sísmicas se encuentran aledañas a sitios sagrados de la comunidad indígena, los
cuales ya han sido perturbados.
Señaló, además, que la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD
tuvo conocimiento previo de la presencia de grupos étnicos dentro del área de
influencia directa del proyecto sísmico, distintos a los resguardos indígenas
con los cuales adelantó acuerdos diferenciales y de consulta previa, pero no
informó dicha situación a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior. Para ese fallador, dicha situación ocasionó que la consulta previa no
se efectuara de manera integral y que esa autoridad no realizara si quiera la pre-consulta
para identificar a las comunidades a las cuales se debía convocar.
2. Impugnación
2.1. Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
El director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior impugnó la anterior decisión, informando que esa
dirección no fue notificada del fallo de primera instancia, pues conoció del
mismo a través de la Procuraduría Delegada[13].
No obstante, encontrándose en término para
presentar el recurso de apelación, sostiene que, conforme con lo dispuesto en
el Decreto 2893 de 2011, la única autoridad competente para certificar la
presencia o no de comunidades indígenas o tribales en áreas donde se pretenda
ejecutar un determinado proyecto, obra o actividad, y dirigir los procesos de
consulta previa que deban adelantarse para tales efectos, es la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior.
En tal virtud, reitera que, en ejercicio
de las funciones que le son propias, adelantó cinco procesos de consulta previa
para el proyecto sísmico PUT 10 2D con las comunidades de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia,
Espigos y Awá Cañaveral, cuya presencia en el área de influencia de dicho
proyecto fue previamente certificada, y se protocolizaron acuerdos con dichas
comunidades que se encuentran en etapa de seguimiento.
Así mismo, que Gran Tierra Energy Colombia LTD informó en dos
oportunidades sobre la posible presencia de comunidades no registradas en las
anteriores certificaciones, situación que fue verificada por esa Dirección,
mediante visita a campo realizada los días 9 a 13 de febrero de 2015. Resalta
que, estando en el área respectiva, NO se constató la presencia del
asentamiento indígena CHXA CHXA [sic], prueba que se practicó en terreno y no
se limitó a la simple verificación de información contenida en bases de datos.
2.2. Gran Tierra Energy Colombia LTD
El representante legal suplente de Gran Tierra Energy Colombia LTD
impugnó el fallo de primera instancia, sobre la base de estimar que se le
vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que su
representada no fue notificada oportunamente de la demanda de tutela. Ello, toda
vez que si bien se ordenó su vinculación en el auto admisorio del 27 de mayo de
2015, la respectiva comunicación se le envió hasta el 9 de junio siguiente (f.
120). En consecuencia, afirma que solo se le concedieron ocho (8) horas para
dar respuesta a la acción de tutela y, pese a que atendió el requerimiento
judicial en tan corto plazo, su respuesta no fue valorada por el juez de primer
grado al proferir su decisión.
Al margen de dicha situación, sostiene que la Resolución 028 del
20 de enero de 2915, expedida por Corpoamazonía, se produjo después de
suspendido el proyecto sísmico PUT 10 2D por razones de orden público. Sobre
ese aspecto, refiere que, conforme con el Decreto 2201 de 2001, la Reserva
Forestal Alto Orito creada por el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del
municipio de Orito y las Tierras Forestales de Protección creadas por el
Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Villagarzón no resultan
oponibles a las actividades de utilidad pública e interés social como lo es la
industria del petróleo. Así como tampoco dichos suelos de protección son áreas
protegidas en los términos del Decreto 2272 de 2010.
Así mismo, que la empresa ha respetado del derecho fundamental a
la consulta previa de las comunidades étnicas presentes en el área de
influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D y certificadas por la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, a quien le ha informado también la
posible presencia del asentamiento Nasa CXHA CXHA en dicha área.
En tal virtud, ante la falta de claridad y certeza respecto del
radio de acción de las actividades de esa comunidad o de su localización
espacial en el área de influencia del proyecto en mención, considera necesario
que, en procura de garantizar su derecho fundamental a la consulta previa, la
autoridad competente realice nueva visita de verificación a campo a fin de
certificar o no su presencia allí y proceder de conformidad.
2.3. Energy Geophysical Services SAS (EGS)
El representante legal de Energy Geophysical Services SAS presentó escrito de
impugnación, en el que inició señalando que su representada no fue notificada
oportunamente de la acción de tutela, por cuanto habiéndose admitido la misma
el 27 de mayo de 2015, se le vinculó al trámite hasta el 9 de junio siguiente,
de manera que solo dispuso de ocho horas para emitir la correspondiente respuesta,
vulnerándose así su derecho fundamental al debido proceso.
Con todo, refiere que Energy Geophysical
Services SAS ha ejecutado parcialmente el proyecto sísmico PUT 10 2D,
respetando siempre el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades indígenas, cuya presencia en el área de influencia de dicho
proyecto, ha sido certificada por el Ministerio del Interior.
Particularmente, respecto del asentamiento
Nasa CXHA CXHA, aduce que no
existe certeza sobre la ubicación de este en el área de influencia del proyecto
sísmico PUT 10 2D, pues, contrario a lo manifestado en la
demanda de tutela, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
certificó su NO presencia en dicha área. No obstante, solicita que esta
situación sea rectificada o confirmada por la autoridad competente, a través de
una visita de verificación a campo, con el fin de garantizar su derecho fundamental
a la consulta previa, si hay lugar a ello.
Por último, informa que el proyecto sísmico PUT 10 2D se encuentra
suspendido y a la espera de que Gran Tierra Energy Colombia LTD dé la orden de reanudar las
operaciones, garantizando, previamente, los derechos de las comunidades y la
seguridad del personal de la compañía que labora en el proyecto.
3. Segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 23 de julio de 2015, revocó la
decisión de primer grado y, en su lugar, negó por improcedente el amparo
invocado.
Para tal efecto, puso de presente que la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha sido diligente en
su labor consultiva con las comunidades étnicas que, efectivamente, están
presentes en el área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D. Por
tanto, considera que no existe vulneración alguna del derecho fundamental a la
consulta previa del asentamiento Nasa CXHA CXHA, como quiera que no se certificó su presencia en el área de
influencia directa de dicho proyecto en la visita de verificación a campo
realizada los días 9 al 13 de febrero de 2015.
En ese sentido, advierte que las
certificaciones expedidas por la autoridad demandada gozan de plena validez y,
por tanto, si eventualmente lo pretendido por el actor es cuestionarlas, no es
la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para ello, pues dicha
controversia debe ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
1. PRUEBAS DECRETADAS
1.1. El 21 de septiembre de 2015, la
Secretaría General de la Corporación remitió al despacho del magistrado ponente
dos oficios dirigidos, de manera individual,  por el defensor delegado para
Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y el ciudadano
David Alirio Uribe Laverde, integrante de la Comisión Intereclesial de Justicia
y Paz, mediante los cuales solicitaron que se decretara una medida
provisional dentro del presente asunto, consistente en la suspensión
inmediata de la ejecución del proyecto sísmico “PUT 10 2D” en jurisdicción de
los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), hasta tanto la Corte
Constitucional profiera una decisión de fondo.
1.2. Para efectos de resolver
la solicitud de medida provisional, por auto del 9 de octubre de 2015, el
magistrado ponente ordenó oficiar al representante legal Corpoamazonía para que
informara si el proyecto sísmico ‘PUT 10 2D’ a cargo de la empresa Gran
Tierra Energy Colombia LTD, continúa suspendido, en virtud de la Resolución No.
0052 del 26 de enero de 2015, expedida por esa autoridad ambiental. En caso
afirmativo, indicar por cuánto tiempo estará vigente dicha medida y si existe
alguna probabilidad de que, bajo tales circunstancias, se puedan efectuar
detonaciones de explosivos instalados en varias de las líneas sísmicas que
comprenden el área de ejecución de dicho proyecto.
1.2.1. En la misma providencia, dispuso,
además, oficiar a Gran Tierra Energy Colombia LTD y a Energy Geophysical
Services SAS para que informaran si el proyecto sísmico PUT 10 2D continúa
suspendido, tal y como lo manifestaron en su escrito de contestación y de
impugnación, respectivamente. En caso afirmativo, indicar por cuánto tiempo
estará suspendido el proyecto y si en vigencia de dicha medida ha efectuado o
efectuará detonaciones de explosivos instalados en varias de las líneas
sísmicas que comprenden el área de ejecución del referido proyecto.
1.3. Por otra parte, mediante auto
del 14 de octubre de 2015, el magistrado ponente consideró necesario recaudar
algunas pruebas para verificar y actualizar  los supuestos de hecho que dieron
origen a la solicitud de tutela y mejor proveer en el presente asunto. En
consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.
Por Secretaría General, OFÍCIESE al Dr. Álvaro Echeverry Londoño,
director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, quien se localiza en
la Carrera 8 #12B-31, Piso 11, Edificio Bancol de la ciudad de Bogotá, para
que, en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación
del presente auto, se sirva informar a este despacho si, de acuerdo con lo
manifestado en su escrito de contestación de la acción de tutela de la
referencia, ya se adelantó nueva visita de verificación en campo, a fin de
constatar la posible presencia de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWIMA
TEWE’SX en el área de influencia del proyecto sísmico “PUT 10 2D”, en
jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), a cargo de la
empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda. En caso afirmativo, informar todo lo
relacionado con el resultado de dicha visita y el trámite que, de conformidad
con la misma, haya adelanto esa dirección.
Para efectos de dar respuesta
al anterior requerimiento, allegar los documentos que soporten sus
afirmaciones.
SEGUNDO.
ORDENAR  a la
Secretaría General de la Corporación que, una vez se haya recepcionado la
prueba solicitada, esta se ponga a disposición de las partes y de terceros con
interés por el término de dos (2) días hábiles para que se pronuncien respecto
de la misma, plazo durante el cual el expediente quedará a disposición de la
Secretaría General. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
64 del Acuerdo No. 02 de 2015, ‘por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional’.”
1.4. El 29 de octubre de 2015, la
Secretaría General de la Corporación puso a disposición del despacho del
magistrado ponente la respuesta emitida por Corpoamazonía, Gran Tierra Energy
Colombia LTD y Energy Geophysical Services SAS a los interrogantes planteados en
el auto del 9 de octubre de 2015, así como la respuesta de la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior al auto del 14 de octubre
siguiente.
1.4.1. En el correspondiente escrito, el
representante legal de Corpoamazonía aclaró que el proyecto sísmico PUT
10 2D nunca fue suspendido por esa autoridad, pues lo que se suspendió de
manera temporal, mediante Resolución No. 0052 del 26 de enero de 2015, fue la
concesión de aguas superficiales domésticas e industriales y el permiso de
vertimientos líquidos otorgados a Gran Tierra Energy Colombia LTD, acto
administrativo que quedaría en firme una vez se surta la notificación de la
respuesta al recurso de apelación emitida el 20 de octubre de 2015. Por
consiguiente, sostiene que no es la llamada a establecer si bajo tales
circunstancias se pueden efectuar detonaciones de explosivos instalados en
varias de las líneas sísmicas que comprenden el área de ejecución de dicho
proyecto.
1.4.2. Por su parte, la representante
legal suplente de Gran Tierra Energy Colombia LTD afirma que, de acuerdo
con el acta firmada el 4 de agosto de 2015, el proyecto sísmico PUT 10 2D se
encuentra actualmente suspendido por mutuo acuerdo entre la ANH y su representada,
hasta tanto se superen los inconvenientes surgidos con la parte actora y la
Corte se pronuncie de fondo respecto de la acción de tutela. Por tanto,
sostiene que la empresa no se ha planteado la posibilidad de reiniciar el
proyecto ni de efectuar detonaciones de explosivos que, si bien es cierto se
encuentran instalados a una profundidad en tierra de entre 5 y 10 metros,
requieren para su activación de actividad controlada que de ningún modo resulta
peligrosa, altamente invasiva o desestabilizadora del medio ambiente.
1.4.3. Finalmente, el
representante legal de Energy Geophysical Services SAS informa que
fueron notificados, por parte de la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, de
la suspensión del proyecto sísmico PUT 10 2D, razón por la cual, desde ese
momento no han seguido desarrollado la  actividad para la cual fueron
contratados. Señala, además, que mientras Gran Tierra Energy Colombia LTD no
imparta nuevas instrucciones, no tienen planeado detonar las cargas explosivas
que se encuentran instaladas en las líneas sísmicas que comprenden el área de
ejecución del proyecto.
1.4.4. Entre tanto, la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que, mediante auto
de apertura de pruebas del 16 de septiembre de 2015, dispuso la práctica de una
visita de verificación en terreno a realizarse los días 27 y 28 de octubre de
2015, con el objetivo de verificar la presencia o no de comunidades étnicas y,
en particular, del asentamiento
CXHA CXHA, en
el área de influencia del proyecto sísmico  PUT 10 2D en jurisdicción de los
municipios de Orito y Villagarzón.
En consecuencia,
solicitó conceder el tiempo necesario para adelantar la mencionada visita a
terreno y luego de practicada, de manera inmediata esta Dirección allegará el
informe respectivo de la prueba objeto de estudio con las conclusiones
detalladas, teniendo en cuenta todas las variables para pronunciarnos de fondo
respecto de si se evidencia o no la presencia de comunidades étnicas en el área
del proyecto en mención.
1.5. Posteriormente, mediante auto del 11
de noviembre de 2015, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación resolvió
negar la solicitud de medida provisional presentada por la Defensoría del
Pueblo y el accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[E]n el presente caso, la Sala
Cuarta de Revisión no encuentra mérito para decretar la medida provisional
solicitada, en el sentido de que se suspenda el proyecto sísmico PUT 10 2D a cargo de la empresa
Gran Tierra Energy Colombia LTD y de la compañía desarrolladora Energy
Geophysical Services S.A.S., habida cuenta que, según los medios de prueba
recaudados dentro del presente trámite, se ha constatado que dicho proyecto
actualmente se encuentra suspendido, tal y como consta en el Acta del 4 de
agosto de 2015, suscrita entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- y
Gran Tierra Energy Colombia LTD, en la cual no se fijó término para su
reanudación distinto a la superación de la problemática en torno a la posible
presencia del Cabildo KWIMA TEWE’SX en el área de influencia de dicho proyecto.
[C]on motivo de la suspensión
de la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, habría cesado el riesgo de que
se configure un perjuicio irremediable, derivado de la grave amenaza que
representaría para la comunidad indígena demandante la detonación de explosivos
instalados en el área de influencia de dicho proyecto, que hiciere nugatorio el
efecto de un eventual fallo favorable a sus pretensiones.”
1.6. Habiendo trascurrido un
término prudencial para allegar el correspondiente informe de la visita de
verificación programada para los días 27 y 28 de octubre de 2015, sin que se
hubiere recibido documentación alguna sobre el particular, por auto del 11 de
noviembre de 2015, el magistrado ponente dispuso requerir a esa autoridad para
que se sirviera remitir al despacho el informe correspondiente. Así mismo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, en la misma providencia se ordenó suspender los términos del proceso T-5.091.171, por el término de
tres (3) meses contados
a partir del momento en que se allegara el respectivo informe.
1.7. El 24 de noviembre de 2015, la
Secretaría General de la Corporación remitió al despacho del magistrado
sustanciador escrito firmado por el director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, mediante el cual rinde informe de visita de
verificación de presencia de grupos étnicos, en respuesta al requerimiento
efectuado mediante auto del 11 de noviembre anterior. Dada la importancia que,
para el presente asunto, representa el contenido del referido informe, y para
efectos de la comprensión integral del mismo, se procederá a su transcripción
textual, así:
“INFORME
VISITA DE VERIFICACIÓN DE
PRESENCIA DE GRUPOS ETNICOS
PROYECTO: "proyecto
sísmico "PUT 10 2D"
CONTRATISTAS ASIGNADOS: Mayerly
Ortiz (Abogada) Jhon Sebastián Parente Aránbula (Geógrafo), Félix Andrés Millán
Chaux (Ingeniero Ambiental).
FECHA DE ENTREGA DEL INFORME: 5
de Noviembre de 2015
I. CONTEXTUALIZACIÓN
• ANTECEDENTES:
[…]
• DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO:
El programa sísmico PUT10 2D
se localiza dentro del BLOQUE PUT 10 en la cuenca sedimentaria Caguán-Putumayo,
al occidente del departamento del Putumayo entre las confluencias de los ríos
Conejo, San Juan y Chalguayaco, en la jurisdicción del Municipio de Orito en el
(departamento del Putumayo). Consiste en el desarrollo de 6 líneas sísmicas (10
a 12 km aproximadamente, incluyendo dos líneas de amarre), para un total
aproximado de 74.4 km.
• MAPA LOCALIZACIÓN DEL
PROYECTO:
• VISITA DE VERIFICACIÓN
OBJETIVO:
Verificar y establecer si se
registra o no la presencia de la comunidad indígena NASA KWIMA TEWE'SX2, en el
área de influencia del proyecto sísmico "PUT 10 2D", localizado en
jurisdicción del municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), teniendo en
cuenta los criterios de zonas de asentamiento, usos, costumbres y tránsito de
Comunidades Étnicas, según lo estipulado en la Directiva presidencial número 10
del 07 de noviembre de 2013 y en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de
noviembre de 2013.
METODOLOGÍA:
La metodología que se
desarrolló durante la visita de verificación, se basó en un enfoque
cartográfico y etnográfico. Por medio de la toma de coordenadas y el análisis
de información de primera mano y de grupos focales, se logró establecer las
zonas de asentamiento, las áreas de usos y costumbres y las zonas de tránsito
del asentamiento Cxa Cxa perteneciente a la comunidad indígena Nasa KWIMA
TEWE'SX.
Para cumplir con dicho objetivo
se realizaron las actividades específicas relacionadas a continuación:
- Se realizó recorrido de
verificación por el área del proyecto y se georeferenciaron con el equipo GPS
zonas de asentamiento, usos, costumbres y tránsito del asentamiento Cxa Cxa
perteneciente a la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX. Durante dicha
actividad se desarrollaron entrevistas y conversaciones con miembros de la
comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX y se tomaron registros fotográficos.
- Se realizó un análisis con
base en la información de primera mano (registros fílmicos y fotográficos,
registro de coordenadas, entrevistas, etc.) y se emitió un concepto técnico
donde se establece si se registra la presencia o no de la comunidad indígena
Nasa KWIMA TEWE'SX en el área del "proyecto Sísmico PUT10 2D".
• DESARROLLO DE LA VISITA DE VERIFICACIÓN
Martes 27 de Octubre de 2015
Siendo las 8:00 a.m. se realizó
reunión en el casco urbano del municipio de Orito-Putumayo, el motivo de la
reunión fue la socialización de la visita de verificación conforme a la
convocatoria OFI15-000039043 de fecha 19 de octubre de 2015, conjuntamente con
la orden impartida por la H. Corte constitucional en Auto del 16 de octubre de
2015 Oficio OPT-A-1227/2015, en el cual ordenó "(...) de acuerdo con lo
manifestado en su escrito de contestación de acción de tutela de la referencia,
va [sic] se adelantó nueva visita de verificación en campo, a fin de constatar
la posible presencia de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWIMA TEWE'SX en
el área de influencia del proyecto sísmico "PUT 10 2D" en
jurisdicción de los municipio de Orito y Villagarzón (Putumayo), a cargo de la
empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda. (Subrayado fuera de texto).
En la reunión hicieron presencia
delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX, Resguardo Indígena AWA
de Bellavista (Lorena Guanga Gobernadora), delegados de la Comisión
Intereclesial de Justicia y Paz y personal de la empresa Gran Tierra Energy, durante el desarrollo de la
misma se acordó con todos los participantes el acompañamiento a campo para
realizar la verificación de presencia o no de la comunidad indígena Nasa KWIMA
TEWE'SX en el área del proyecto referido, concertando que se iniciaría al medio
día tomando como punto de partida la Vereda Bellavista.
Siendo las 12.30 p.m. se dio
inicio al proceso de visita de verificación desde la vereda Bellavista, con el
acompañamiento de los Delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX Sres.
LUIS CARLOS BALTAZAR, JOSE ORLANDO TENORIO, SEGUNDO JAIME BALTAZAR y GILBERTO
MUCHICON y el Gobernador del cabildo (ALEXANDER ACHIPIZ), además de la
participación del representante del Resguardo Indígena AWÁ BELLAVISTA Sr. EDGAR
MENESES, de los representantes de la EMPRESA Sra. LUZ DARY RODRIGUEZ, Sr. JOSE
LUIS RODRIGUEZ, y del representante de la Comisión Intereclesial de Justicia y
Paz Sr. CARLOS FERNANDEZ, quienes además participaron en la reunión realizada
en las horas de la mañana en el casco urbano del municipio de Orito, departamento
del Putumayo.
Bajo la orientación de la
delegación de la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX se emprendió el recorrido por un
camino veredal y aproximadamente después de 45 minutos de marcha se llegó a un
predio que conforme información verbal aportada por el señor JAIME BALTAZAR
(miembro de la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX) dicho predio tiene 50 hectáreas de
extensión y es el lugar en donde reside su núcleo familiar y siete (7) familias
más; al ingresar a la propiedad de la familia BALTAZAR (conforme afirmación
suministrada por ellos), se identificó la existencia de una vivienda y de
cultivos de pan coger alrededor (Piña, Plátano, Chontaduro, caña, entre otros).
Según CARLOS BALTAZAR Y JAIME BALTAZAR en aquel lugar realizan trabajos
colectivos conocidos en la región con el nombre de "Mingas"3. Dentro
del predio referido se tomaron registros fotográficos y puntos de referencia
espacial con el GPS (coordenadas geográficas) y a su vez se Constató que el
mismo no es atravesado por las líneas sísmicas del proyecto dado que la línea
más cercana se localiza a 3 kilómetros de distancia en línea recta.
Se continuó con el recorrido
por un camino veredal hasta que se encontró otra finca en donde había una
vivienda en condiciones de abandono. En aquel lugar se hizo una parada de no
más de 10 minutos durante el cual los delegados de la comunidad Nasa KWIMA
TEWE'SX comentaron que esa vivienda era utilizada como lugar de descanso y para
la preparación de alimentos durante las jornadas laborales, por otro lado
mencionaron que el suelo de aquel terreno estaba en periodo de reposo previo al
desarrollo de nuevos cultivos en el mismo. Se procedió con el registro de
coordenadas y se verificó que el trazado del proyecto tampoco se interceptaba
con la finca. Posteriormente se avanzó por un camino en tablas de madera
hasta llegar a un lugar conocido por todas las delegaciones locales como la
finca de propiedad del señor JOSE TULIO MADROÑERO quien no es indígena y no
está censado como miembro de ninguna Comunidad o Resguardo indígena.
Desde la finca de JOSE TULIO
MADROÑEDO se avanzó por una trocha más estrecha, durante éste trayecto se
observó la predominancia de vegetación espesa y no se encontró evidencias del
desarrollo de actividades colectivas propias de comunidades indígenas, lo único
que se halló fue un rastrojo (antigua área de cultivos) después de varias horas
de camino, el cual según informó verbalmente el señor EDGAR MENESES (miembro
del Resguardo Indígena AWÁ de BELLAVISTA) le pertenecía al señor LIBARDO
YASCUARAN quien es indígena de la etnia Awá pero que no se encuentra afiliado a
ninguna Comunidad o Resguardo Indígena; en dicho lugar se observaron antiguas
plantaciones de "chiro" (especie de píldora de la región)
principalmente. Después de tomar los datos (coordenadas y registro fotográfico)
de aquel lugar se continuó con la caminata incursionando por un terreno
bastante ondulado, llegando a un punto en donde se descendió por una pared
rocosa con gran complejidad para el transito humano y sin la existencia clara
de trocha alguna.
Finalmente después de
aproximadamente 6 horas de recorrido a eso de las 6:00 p.m. se llegó a una
pequeña caseta de madera, la cual estaba desocupada y presentaba condiciones de
abandono. Los delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX por su
parte indicaron que aquel lugar era conocido con el nombre de "sector
Tocaima" y que en la caseta se pernoctaría, adicionalmente comentaron
que la caseta la habían construido ellos algunos años atrás. Sin embargo, en
contradicción a lo mencionado por los delegados comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX el
señor EDGAR MENESES informó verbalmente que dicha caseta no la habían
construido la comunidad NASA KWIMA TEWE'SX sino la comunidad NASA KWESX KIWE
entre los años 2012 y 2013.
Durante el tiempo de permanencia
en el "sector Tocaima" específicamente en el lugar en donde se
encuentra localizada la caseta, no se observaron evidencias físicas y
simbólicas (áreas de cultivos, asentamientos, sitios de pagamento, etc.) que
dieran cuenta del uso y aprovechamiento de aquel sector por parte de la
comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX, y en cuanto a la caseta como ya se
mencionó anteriormente además de tener dimensiones pequeñas se encontraba
desocupada y en condiciones de abandono, dicha situación permitió establecer
que la caseta no era utilizada permanentemente por la comunidad indígena Nasa
KWIMA TEWE'SX y que la misma no constituía una zona de asentamiento de la
comunidad, lo anterior también teniendo en cuenta su localización geográfica y
la inexistencia de caminos y trochas que permitan un fácil y rápido acceso a
aquel lugar.
Registro fotográfico primer día
de recorrido:
Miércoles 28 de octubre de 2015
A las 07:00 am. Se dio inicio
al segundo día del recorrido de verificación por el área del proyecto
"Sísmica PUT10-2D", además de la delegación acompañante durante el
día anterior, se sumó la presencia al recorrido el señor LIBARDO YASCUARAN
(indígena Awá). Se avanzó desde el sitio de pernoctada hasta el trazado de la
línea sísmica PUT10-2D-2014-01, transitando por una pendiente que según
relataron los integrantes de la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX es conocida con el
nombre de "Cuchilla Tocaima"; dicho recorrido se realizó por un
camino estrecho cubierto de espesa vegetación. Al llegar al punto de
intercepción de la línea PUT10-2D-2014-01 con el filo de la "Cuchilla
Tocaima" se observó que en aquel lugar predominaba un área boscosa con
árboles de gran altura, durante este trayecto no se observó ninguna evidencia
de intervención en el territorio por parte de la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX. En
el punto de intercepción referido se tomó un punto de referencia espacial con
el GPS y registros fotográficos.
Se continuó con el recorrido
por el trazado de la línea sísmica "PUT10-2D-2014-01" en sentido este
— oeste por una trocha que iba paralela a la línea, y después de más de 30
minutos de camino se tomó otro punto de referencia espacial y registros
fotográficos en un sitio denominado por la empresa (Gran Tierra Energy) con el
nombre de "Campamento Robinson", el cual está ubicado dentro del
predio del señor JOSÉ LORENZO GUEVARA quien no pertenece a ninguna comunidad
indígena, conforme información suministrada por la Empresa Gran Tierra (mapa
predial). Se prosiguió con el recorrido hasta que se llegó al punto de intercepción
entre las líneas sísmicas "PUT10-2D-2014-02" y
"PUT10-2D-2014-01" cuyo lugar también estaba localizado dentro del
predio del señor JOSE LORENZO GUEVARA (según información proporcionada por la
empresa Gran Tierra Energy). Durante este trayecto no se identificaron
evidencias que dieran cuenta del desarrollo de actividades comunitarias o
colectivas por parte de comunidades indígenas, biofísicamente seguía
predominando un área boscosa no intervenida a excepción de la trocha por la que
se había transitado, la cual fue construida en el marco de los trabajos
adelantados para el desarrollo del proyecto sísmico objeto de verificación.
Desde el punto de intercepción
entre las dos líneas anteriormente referidas, se continuó con el recorrido de
verificación siguiendo el trazado de la línea sísmica
"PUT10-2D-2014-02" en sentido sur-este descendiendo por una pendiente
y llegando posteriormente a una quebrada (afluente del río Caldero) cuyo nombre
era desconocido por todas las delegaciones presentes, aquel sitio también
estaba localizado dentro del predio del señor JOSÉ LORENZO GUEVARA (según
información suministrada por la empresa Gran Tierra Energy). En aquel lugar se
tomaron registros fotográficos y el punto de referencia espacial (coordenadas
con GPS).
El objetivo de la ruta por la
que se estaba transitando fue de seguir recorriendo paralelamente el trazado de
la línea sísmica "PUT10-2D-2014-02" con el fin de llegar finalmente
al punto de intercepción de dicha línea con la cima o divisoria de aguas de un
cerro, el cual era conocido por las delegaciones locales del recorrido con el
nombre de "Cerro Tocaima". Para llegar a dicho sitio se avanzó
por una zona de topografía quebrada con pendientes con alto grado de
inclinación y complejidad para el tránsito humano. Finalmente, una vez se llegó
al punto de intercepción anteriormente referido, se procedió con la
recopilación de datos (coordenadas, registros fotográficos) y descripción del
lugar, observando que además de la estrecha trocha lo único que se podía ver
era una zona boscosa no intervenida por alguna comunidad étnica.
Desde el punto de intercepción
anteriormente referido se abandonó el trazado de la línea sísmica
PUT10-2D-2014-02 y se avanzó en dirección oeste-noreste por la cima del
"Cerro Tocaima" en dirección al río Conejo, con el objetivo de llegar
nuevamente a la finca del señor JOSÉ TULIO MADROÑERO y desde allí seguir
avanzando por la trocha en dirección a la carretera en el asentamiento de la
vereda Bellavista en cuyo lugar finalizaría el recorrido de verificación.
Durante el trayecto se realizó una primera parada en otro sector del filo del
"Cerro Tocaima" y posteriormente una segunda parada en un sitio en
donde geomorfológicamente la "Cuchilla Tocaima" se une con el
"Cerro Tocaima", en este recorrido tampoco se evidenciaron rasgos
físicos de intervención humana relacionada directamente con la comunidad Nasa
KWIMA TEWE'SX; no se observaron áreas de cultivos, rutas de caza, zonas de
asentamiento ni predios de uso colectivo de la comunidad, y los delegados de la
misma tampoco hicieron referencia o indicaron lugares de importancia cultural
(física y simbólica) para la comunidad que estuvieran interferidos por las
líneas sísmicas del proyecto.
Registro fotográfico segundo
día de recorrido:
• Coordenadas tomadas en Campo
Mapa resultado de la
verificación en campo:
• RESULTADOS
A partir de la verificación en
campo realizada del 26 al 29 de octubre de 2015 en el área del proyecto
"sísmico PUT10 2D", en jurisdicción del municipio de Orito, departamento
del Putumayo, con el fin de verificar y establecer si se registra o no la
presencia de la Comunidad Indígena Nasa KWIMA TEWE'SX en el área de dicho
proyecto, se pudo establecer lo siguiente: Que de acuerdo con los criterios de
zonas de asentamiento, zonas de usos y costumbres, y zonas de tránsito de
comunidades étnicas (según lo estipulado en la Directiva presidencial número 10
del 07 de noviembre de 2013 y en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de
noviembre de 2013) el área del proyecto "sísmico PUT10 2D" no se
traslapa con la Comunidad Indígena Nasa KWIMA TEWE'SX, lo anterior, en primer
lugar obedece a que durante el recorrido de verificación por el área del
proyecto referido específicamente por el trazado de las líneas sísmicas
PUT10-2D- 2014-01 y PUT10-2D-2014-02, se constató que el trazado de dichas
líneas no atraviesan ni se superponen con áreas de asentamiento
correspondientes a la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX, dado que la
vivienda más próxima en donde residen miembros de esta comunidad se localiza a
3 kilómetros de distancia de la línea sísmica más cercana del proyecto (línea
sísmica PUT10-2D-2014-03).
En segundo lugar, se observó
que el trazado sísmico del proyecto no se superpone con zonas de usos y
costumbres de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX, los delegados de la
misma que participaron de la verificación, no hicieron referencia ni indicaron
sitios de importancia cultural (físicas y simbólicas) de la comunidad que
fueran interferidos por las líneas sísmicas. Igualmente, durante el recorrido
por el trazado sísmico tampoco se observaron e identificaron evidencias que
dieran cuenta del desarrollo de prácticas tradicionales colectivas en dicho
territorio por parte de la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX. La única área de
cultivos que fue identificada durante la verificación y en cuyo predio habitan
familias pertenecientes a la comunidad Nasa KWIMA TEWE'SX se localiza
aproximadamente a 3 kilómetros de distancia del proyecto.
Y en tercer lugar, los
delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE'SX no hicieron mención ni
señalaron durante el recorrido de verificación la existencia de rutas o caminos
para el tránsito exclusivo de la comunidad que fuesen utilizados en el marco
del desarrollo de sus actividades tradicionales cotidianas y que estuvieran
interceptados o cruzados con el trazado del proyecto sísmico. Las trochas o
caminos identificados fueron aquellos por donde se transitó durante el
recorrido de verificación, los cuales, algunos fueron construidos por la
población en • general de la vereda Bellavista y otros para el del desarrollo
del proyecto sísmico objeto de verificación.
• CONCLUSIÓN ÁREA TÉCNICA:
En virtud de lo anterior, se
establece que a partir del análisis de la información recopilada en la visita
de verificación realizada entre el 26 y el 29 de octubre de 2015 (recorrido in
situ por el trazado de las líneas sísmicas 1 y 2 del proyecto "sísmico
PUT10 2D", entrevistas, registros fotográficos y fílmicos, y coordenadas
con GPS) SE ESTABLECE QUE NO SE REGISTRA LA PRESENCIA DE LA COMUNIDAD
INDÍGENA NASA KWIMA TEWE'SX, en el área del proyecto "SÍSMICO PUT
10-2D", localizado en jurisdicción del municipio de Orito,
departamento del Putumayo.
Por lo anterior, señor
Magistrado la Dirección de Consulta Previa con el ánimo de soportar las dudas
generadas con el acto Administrativo, practicó la prueba referenciada en el
escrito e informada a su Despacho, haciendo uso de las Herramientas
tecnológicas y jurídicas idóneas previo a la expedición del informe final'',
con el fin de ratificar lo resuelto, representado en la no presencia de la
comunidad Indígena NASA KWIMA TEWE'SX.”
1.8. Finalmente, mediante auto
del 4 de abril de 2016, la Sala Cuarta de Revisión resolvió mantener la
suspensión de términos decretada mediante auto del 11 de noviembre de 2015
dentro del presente trámite, dada la complejidad de asunto y el interés
nacional que el mismo conlleva.
2. DOCUMENTOS ALLEGADOS POR LAS
PARTES
Durante el trámite de revisión,
el demandante Oscar Pisso Pisso  y  el apoderado de Gran Tierra Energy Colombia
LTD allegaron, de manera individual y facultativa, una serie de escritos, junto
con sus respectivos anexos, con el propósito de que la información allí
consignada fuera estudiada y valorada por esta Corporación para efectos de la
presente decisión. Dado el extenso contenido de dichos documentos, la Sala
procederá a relacionarlos en el siguiente listado para, ulteriormente, abordar
aspectos puntuales de estos, en la medida que sea necesario:
·
Escrito del 13 de octubre de 2015, firmado por el apoderado de Oscar
Pisso Pisso, mediante el cual solicita sean tenidos en cuenta lo siguientes
documentos anexos: (i) declaración de extraprocesal del 10 de agosto de 2015,
rendida por el señor Segundo Jaime Baltazar Conda, autoridad indígena del
asentamiento CXHA CXHA[14];
(ii) declaraciones extraprocesales del 10 de agosto de 2015, rendidas por Luis
Carlos Baltazar Medina, Aura Alicia Yascuarán Pascal y Eliseo Pasu Dagua[15];
(iii) contrato de compraventa núm. 0584520 del 28 de agosto de 1988, celebrado
entre Jorge Enrique Mora Peña y Jaime Baltazar Trochez[16]; (iv)
contrato de ejecución núm. 10 del 5 de septiembre de 2002, suscrito entre la
Fundación Vida y Futuro y el Cabildo Indígena Bellavista[17]; (v) carta
de renuncia formal y voluntaria del asentamiento Nasa CXHA CXHA al Cabildo
Kwe’sx Kiwe del 13 de abril de 2012[18];
(vi) carta firmada el 14 de mayo de 2002 por la comunidad Nasa CXHA CXHA dirigida
al Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo, solicitando aval para
constituirse como cabildo[19];
(vii) acta de acuerdo territorial suscrita entre el Cabildo Kwe’sx Kiwe y el
asentamiento CXHA CXHA del 16 de noviembre de 2014[20]; y (viii)
acta de unificación del Cabildo CXHA CXHA y el Cabildo KWUMA TE’WESX suscrita el 18 de enero de 2015[21].[22]
·
Memorial del 4 de diciembre de 2015, firmado por el apoderado de
Gran Tierra Energy Colombia LTD, mediante el cual expone la posición de la empresa
frente a la acción de tutela y aborda los siguientes temas: (i) marco global
del caso; (ii) vulneración del debido proceso; (iii) el modelo constitucional
del desarrollo social y ecológicamente sostenible; (iv) el patrón de
cumplimiento de Gran Tierra Energy Colombia LTD; la relevancia constitucional
de la interferencia frente a los procesos de consulta culminados; y (v) la relevancia
constitucional de la Resolución 04 del Pueblo Nasa.[23]
·
Memorial del 1° de junio de 2016, firmado por el apoderado de
Oscar Pisso Pisso, mediante el cual solicita sean consideradas algunas razones
de orden jurídico y probatorio que, a su juicio, fundamentan la necesidad de
conceder el amparo invocado. El texto se articula en torno a los siguientes
ejes temáticos: (i) composición, ubicación e historia de afiliación del
asentamiento CXHA CXHA; (ii) referentes geográficos intervenidos por el proyecto
sísmico PUT 10 2D; (iii) vicios de forma y de fondo del informe sobre la visita
de verificación realizada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior los días 27 y 28 de octubre de 2015; (iv) la concepción Nasa del
territorio y su especial importancia para el pueblo Nasa del Putumayo; y (v)
los impactos socio-ambientales que han sido constatados por la comunidad y
reafirmados por las autoridades ambientales.[24] Anexa a su solicitud los siguientes
documentos relevantes: (i) copia simple de la certificación del 23 de junio de
2015, expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior, sobre el registro de la comunidad El Danubio Nasa
KWUMA TE’WESX en esa dependencia[25];
(ii) censo del año 2015, elaborado por el Cabildo Nasa KWUMA TE’WESX[26];
(iii) copia simple del documento de caracterización del pueblo Nasa titulado “Nasa
(Paez), la gente del agua”, elaborado por el Ministerio de Cultura[27];
y (iv) copia simple del plan de ordenamiento ambiental y territorial del pueblo
Nasa del Putumayo[28].
·
Memorial del 25 de agosto de 2016, firmado por el apoderado de
Gran Tierra Energy Colombia LTD, mediante el cual realiza algunos comentarios,
a propósito del escrito presentado por el demandante el 1º de junio de 2016.[29] Allí
sostiene, en términos generales, que las pretensiones de la comunidad actora
trascienden el mero reconocimiento de su derecho a la consulta previa, pues el
asunto se enmarca en un verdadero conflicto multiétnico, derivado de las
aspiraciones territoriales de una familia disidente del Cabildo Nasa Kwe’sx
Kiwe que pretende revertir acuerdos de consulta previa ya protocolizados con
dicha comunidad, amparándose en la propiedad ancestral de territorios que
material, espiritual y legalmente le pertenecen al pueblo Awá de las
comunidades Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, El
Espingo y Awá Cañaveral. Aporta con su escrito nuevos elementos de
juicio, tales como: (i) Copia simple de la Resolución 0066 del 31 de agosto de
2005, expedida por la directora de Etnias del Ministerio del Interior, mediante
la cual se reconoce como parcialidad indígena a la comunidad “Páez-El
Danubio NASA KWUMA TE’WESX”[30];
(ii) copia simple de la Resolución 0041 del 30 de abril de 2015, expedida por
el director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior,
“por la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad
KWE’SX KIWE del Pueblo Nasa, con unidades familiares ubicadas en las veredas:
La Palmira y Bellavista en jurisdicción del área rural del municipio de Orito,
departamento del Putumayo”[31].
3. INTERVENCIONES AMICUS
CURIAE
3.1. Asociación de Cabildos
Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo (ACIPAP) y gobernadores de los resguardos
indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia y La Turbia
3.1.1. Dioselino Descanse, en
representación de la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del
Putumayo, en adelante, ACIPAP; Lorena Guanga, Lucy Pai, Álvaro Pascal y
Fernelix Ortiz, en calidad de gobernadores de los resguardos indígenas de
Bellavista, Selva Verde, Caicedonia y La Turbia, respectivamente, mediante escrito
dirigido a esta Corporación el 17 de septiembre de 2015, remitieron copia
simple del oficio del 22 de junio anterior, enviado al juez de tutela de
primera instancia y firmado por los gobernadores de los resguardos de Bellavista,
Selva Verde, Caicedonia, El Espingo, Awá Cañaveral, Kwe’sx
Kiwe y La Turbia, así como por el consejero mayor de la ACIPAP, con
el fin de que lo expuesto en esa oportunidad sea valorado dentro del presente
trámite.
En el correspondiente memorial,
dichas autoridades indígenas realizan las siguientes manifestaciones:
- Desde hace más de 40 años,
las comunidades indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia,
El Espingo, Awá Cañaveral, Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia,
debidamente registradas ante la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de
Orito y en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del
Interior, se encuentran asentadas entre la zona del río San Juan y el río
Caldero.
- Para la ejecución del
proyecto sísmico PUT 10 2D, la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, en
coordinación con el Ministerio del Interior, realizó procesos de consulta
previa con las comunidades de los resguardos de Bellavista, Selva
Verde, Caicedonia, El Espingo y Awá Cañaveral, así
como procesos de concertación con enfoque diferencial con las comunidades
indígenas de los cabildos Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia.
- En reiteradas ocasiones las
comunidades anteriormente enunciadas han manifestado ante distintas autoridades
del orden nacional y municipal, su preocupación por la presencia de personal
del Pueblo Nasa, que no es oriundo de la zona, tomando posesión de territorios
que para el Estado colombiano registran como baldíos, pero que para el pueblo Awá
son territorios ancestrales que han sido solicitados para la ampliación de
resguardos del pueblo Awá.
- El cabildo Nasa KWUMA TE’WESX, si
bien esta es una comunidad del municipio de Orito, no se encuentra ubicado en
la inspección de Portugal, sino en la inspección de Buenos Aires sobre la
vereda El Retiro, vía al municipio de Puerto Asís.
- El denominado
asentamiento Nasa CXHA CXHA no
ha existido. Hasta la fecha, como habitantes de esta zona,
pertenecientes al pueblo Nasa solo conocemos la presencia del Cabildo Kwe’sx Kiwe, los cuales han
adelantados [sic] procesos de registro ante el Ministerio del Interior y
solicitudes de territorio ante Incoder. Comunidad no afiliada a la asociación
del pueblo Nasa Kwe’s Ksxa’w.
- Dicho asentamiento CXHA CXHA estaría conformado por la
familia Baltazar, quienes derivado de intereses personales (acceso a cupos
laborales) surgen de manera posterior al inicio del proyecto, presentándose
como cabildo Chad Cxha, el cual no se ha encontrado en la base de datos de la
Alcaldía de Orito, ni con ningún proceso adelantado ante el Ministerio del
Interior.
- Los integrantes de la familia Baltazar o
asentamiento Nasa CXHA CXHA pertenecieron hace algunos años al resguardo
indígena Awá de Bellavista, de donde se retiraron, inscribiéndose
posteriormente al Cabildo Nasa Kwe’sx Kiwe donde por problemas internos se retiraron en el
año 2012 […] derivado de la presencia del Ministerio del Interior y la
dificultad de constituir un nuevo cabildo Nasa, la familia Baltazar se
inscribió en al cabildo Nasa Kwima Tewe’sx (en febrero de 2015), situación que
fue reportada por nuestras autoridades al Ministerio del Interior, Dirección de
asuntos indígenas para su investigación [sic].
- La familia Baltazar promovió
hechos de violencia contra las comunidades del pueblo Awá, Inga, el cabildo
Nasa Kwe’sx Kiwe y campesinos […]. Sobre estos hechos las comunidades indígenas
interpusieron denuncias ante la Fiscalía y Personería Municipal acusando
directamente a la familia Baltazar o asentamiento Cxha Cxha.
- La familia Baltazar, miembros del cabildo KWUMA TE’WESX y
de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo (KWE’SX KSXA’W) de
manera reciente han realizado talas al bosque con sembríos dentro de los
territorios ancestrales del pueblo Awá especialmente por las zonas por donde
pasaron las líneas sísmicas con el objetivo demostrar afectación a sus
supuestos predios.
- Siendo la consulta previa un
derecho fundamental de los pueblos indígenas, las comunidades abajo
firmantes no estamos de acuerdo con el fallo emitido por el tribunal ya que
identificamos este proceder como una vulnerabilidad a nuestros derechos como
dueños del territorio e identificamos un riesgo de incremento de conflicto
entre los pueblos. Consideramos que el fallo emitido crea un precedente
negativo para las comunidades y sus procesos organizativos ya que promueve la
fragmentación de los sistemas directivos, al convertir en sujetos de consulta a
familias que se separan de sus comunidades originarias por interés particulares.
- El Ministerio del Interior
hizo entrega de un predio, localizado en la vereda Bellavista, a la Asociación
de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (ACIN), a modo de compensación por la
masacre de El Nilo. Dicho predio [fue] utilizado por la familia Baltazar y
Asociación Kwe’sx Ksxa’w para realizar bloqueos y manifestaciones en contra de
la empresa Gran Tierra, que a su vez perjudicaron a las comunidades indígenas y
campesinas de la zona.
- A través de la ACIPAP y de
líderes indígenas, se han extendido invitaciones y convocatorias a espacios
de diálogo que permitan brindar claridad de la situación y garanticen el
respeto por las decisiones de las comunidades y la convivencia en un entorno de
respeto y paz. Sin embargo no se ha contado con la participación de las
organizaciones del pueblo Nasa.
- Por último, se solicita
que antes de aplicar el fallo de tutela se tenga en cuenta la posición,
necesidades y preocupaciones de las comunidades indígenas ubicadas en la zona,
quienes reclamamos nuestro derecho a la autonomía, territorio y respeto a la
cultura y convivencia pacífica.
3.2. Defensoría del Pueblo
3.2.1. Andrea Liliana Romero López y
Nigeria Rentería Lozano, en calidad de defensoras delegadas de la Defensoría
del Pueblo para los asuntos constitucionales y legales, y para los indígenas y
minorías étnicas, respectivamente, mediante escrito del 23 de junio de 2016,
expresaron su concepto respecto del asunto de la referencia y solicitaron a la
Corte revocar el fallo de segunda instancia proferido dentro de la presente
acción y, en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta
previa del Pueblo Nasa KWUMA
TE’WESX y del asentamiento CXHA CXHA, ordenando a la autoridad
demandada y a la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD adelantar el respetivo
trámite de
consulta previa.
3.2.2. Luego de cuestionar algunas
manifestaciones del apoderado de Gran Tierra Energy Colombia LTD que, a su
juicio, contienen un mensaje orientado a sostener que la comunidad indígena
demandante acude a la acción de tutela persiguiendo intereses particulares distintos
al amparo de su derecho fundamental a la consulta previa, y de referirse a
aspectos sustanciales y jurisprudenciales relacionados con este derecho,
objetaron el informe emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, relacionado con la visita de verificación de presencia de grupos
étnicos realizada los días 27 y 28 de octubre de 2015 en los municipios de
Orito y Villagarzón, el cual consideran debe ser desestimado por esta Sala.
3.2.3. En criterio de las intervinientes,
la visita de verificación no tuvo un verdadero enfoque cartográfico y
etnográfico como allí se menciona, pues la falta de participación de un
antropólogo con la experticia técnica para aplicar el enfoque etnográfico y en
la perspectiva EMIC, es decir, la perspectiva de la comunidad sobre su
territorio y el uso y aprovechamiento del mismo, no permite afirmar que estas
características se hayan cumplido.
Consideran, además, que no se explicó
en el informe cuáles fueron los grupos focales de trabajo, pues solo se
dijo que la visita contó con la participación de representantes de las
comunidades Nasa KWUMA TE’WESX, del Resguardo Awá de Bellavista, de la empresa ejecutora
de proyecto y de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, con los cuales
metodológicamente es inviable desarrollarlos. A lo anterior, agregan que
existen inconsistencias entre las afirmaciones hechas en el informe de
verificación y las pruebas allegadas por los demandantes, en lo relacionado con
el conocimiento de los funcionarios de la Dirección de Consulta Previa sobre la
existencia de lugares en el territorio indígena objeto de esta controversia.
3.2.4. Por otra parte, en lo que respecta
a la presencia del asentamiento Nasa CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto de exploración sísmica
PUT 10 2D, a diferencia de lo señalado en el referido informe, las defensoras
sostienen que del material probatorio que obra dentro del expediente se
evidencia que (i) dicho asentamiento pertenece a un pueblo indígena y, como
tal, es sujeto colectivo de derechos; (ii) su presencia territorial no es nueva
sino que se ha consolidado durante varias décadas; y (iii) el territorio que
ocupan existe y cuenta con una delimitación clara, todo lo cual se confirma con
el estudio etnológico publicado en el año 2015 por la Dirección de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior sobre la comunidad indígena Nasa Kwe’sx
Kiwe, el cual aportan con su escrito[32].
Puntualmente, explican que:
“El asentamiento Cxha Cxha, compuesto
principalmente por miembros de la familia Balcázar, sí hace parte del pueblo
indígena Nasa que habita el Putumayo, y no se trata de una familia que busca un
beneficio oportuno como parecen sugerirlo algunas intervenciones allegadas a la
Corte. De hecho este asentamiento, como es común en varios pueblos indígenas
del país, ha pertenecido al menos a tres Cabildos diferentes en los últimos
quince años: (i) al Cabildo Indígena Bellavista Etnia Awá (interétnico), pues
el líder de los Cxha Cxha Segundo Jaime Baltazar Conda fue gobernador del mismo
como consta en el contrato celebrado en 2002 con la Fundación Vida y Futuro;
ii) al Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe, pues la familia Balcázar es reconocida como
miembro histórico del mismo según el estudio etnológico realizado por la
Dirección de Asunto Indígenas del Ministerio del Interior en 2015; y iii) al
Cabildo Kwima Tewe’sx, al cual pertenece desde diciembre de 2014 hasta la
actualidad, como consta en la correspondiente acta de unificación.
[…]
El último estudio etnológico realizado
sobre el cabildo al que pertenecieron hasta noviembre de 2014 (Cabildo Nasa
Kwes’x Kiwe), no se identificaron las coordenadas de los Cxha Cxha porque
factores climáticos impidieron llegar a la vereda Bellavista donde se encuentran
parcialmente ubicados. Es decir, la falta de delimitación territorial mediante
coordenadas no se debe a la inexistencia de los Cxha Cxha sino a la falta de
estudios etnológicos actualizados.
[…]
Dicho estudio etnológico del Cabildo
Kwes’x Kiwe, que fue el cabildo parte del ‘acuerdo diferencial’ realizado con
Gran Tierra Energy, deja claro que los Cxha Cxha (denominados en el estudio
como los ‘Valtazar’) hicieron parte activa de la creación del cabildo entre
2002 y 2003, pues no solo fueron la primera familia que fungió como aguaciles
del Cabildo; sino además que el señor Segundo Jaime Valtazar, hoy líder del
asentamiento Cxha Cxha, fue el primer Gobernador del cabildo y otra persona del
mismo apellido su secretario.
[E]l plan de Ordenamiento Ambiental y
Territorial del Pueblo Nasa del Putumayo que fue citado en el estudio
etnológico del Ministerio del Interior, también realiza una delimitación
territorial del Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe cuando los Nasa Cxha Cxha pertenecían
a este, y que esta complementa la delimitación realizada por la Dirección de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior [sic]”.
3.2.5. En relación con la existencia de un traslape entre el área
de influencia del proyecto sísmico y el asentamiento CXHA CXHA, la Defensoría
de Pueblo manifiesta que no existe material probatorio que permita identificar
las coordenadas exactas, tanto del proyecto sísmico como del asentamiento CXHA
CXHA, toda vez que la autoridad designada para ejercer dicha labor no lo hizo
de manera adecuada. No obstante, resalta que por lo menos en tres zonas
geográficas existe afectación directa sobre este territorio, así:
-Vereda Bellavista. Por un lado, el estudio etnológico de la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior identifica que en
esta vereda se ubica una familia Nasa que, del texto íntegro del informe,
corresponde a los ‘Valtazar’ que hoy son conocidos como Cxha Cxha. Por otro
lado, el área de influencia del proyecto sísmico recae sobre el territorio de
esta vereda, pues hay dos puntos de captación de aguas superficiales para uso
doméstico que recaen sobre la vereda Bellavista: i) el volante 2 Las Garzas con
fuente de captación en la quebrada La Chorrera que requiere un caudal de 0.22
litros por segundos; y ii) el volante 3 Bellavista con fuente de captación en
la quebrada NN1 y con un caudal de 0.22 litros por segundo. Si estos son los
puntos de captación de fuentes de agua para uso doméstico, es claro que la
afectación sobre el territorio de la vereda Baltazar es mucho mayor, aumentando
la posibilidad de traslape con el territorio Nasa Cxha.
-Río Conejo. Por un lado, tanto el estudio etnológico
de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior como en el
acta de división territorial realizada entre el Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe y los
Nasa Cxha Cxha, confirman que la parte alta del río Conejo hace parte del
territorio ancestral de estos últimos. Por otro lado, el mismo río Conejo hace
parte del área de influencia directa del proyecto sísmico porque sobre él se
ubica un punto de captación de agua para uso industrial con un volumen de
35.154 metros cúbicos y caudal de 0.0136 litros por segundo para un porcentaje
de 20% del agua industrial que requiere el proyecto PUT 10 2D.
-Río Caldero. Por un lado, el documento de ordenamiento
territorial apoyado por Ecofondo que fue citado en el estudio etnológico de la
Dirección de Asunto Indígenas del Ministerio del Interior, al igual que el acta
de división territorial realizada entre el Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe y los Nasa
Cxha Cxha, identifican una delimitación territorial alrededor del río Caldero
como se citó anteriormente. Por otro lado, el mismo río Caldero hace parte del
área de influencia directa del proyecto sísmico porque sobre él se ubica un
punto de captación de agua para uso industrial con volumen de 35.154 metros
cúbicos y caudal de 0.0136 litros por segundo para un porcentaje de 20% del
agua industrial que requiere el proyecto PUT 10 2D [sic]”.
Con todo, aseveran que la falta de
certeza sobre su territorialidad debido a la ausencia de coordenadas que
permitan su georeferenciación, no puede convertirse en una carga de prueba
imposible de soportar para esta comunidad indígena, pues fue la Dirección de
Consulta Previa quien practicó una prueba ordenada por la Corte Constitucional
de manera insuficiente e inadecuada.
3.2.6. Finalmente, aducen que el hecho de
que en la visita de verificación realizada por la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior esa autoridad no haya encontrado intervenciones de
la comunidad Nasa CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto sísmico PUT
10 2D, no quiere decir que la misma no haga presencia en el lugar, pues como
cualquier zona protegida y destinada a su conservación ecosistémica, los
pueblos indígenas, en ejercicio de su autonomía, pueden destinar parte de sus
territorios a su preservación en lugar a su ocupación. Por tanto, resalta que la
ausencia de afectaciones humanas sobre estos ecosistemas, lejos de significar
abandono, reflejan la importancia que tiene el territorio y la dedicación que
se ha puesto para su conservación.
IV. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR
PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente de
tutela de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de
Selección Número Ocho, mediante Auto del 27 de agosto de 2015, notificado el 10
de septiembre siguiente, dispuso su revisión, a través de la Sala Cuarta de Revisión.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 27 de agosto de 2015,
proferido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. De acuerdo con la situación fáctica
descrita en los antecedentes de esta providencia y el material probatorio que
obra dentro del expediente, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión establecer
si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la empresa
Gran Tierra Energy Colombia LTD han vulnerado el derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX, en el marco
de la ejecución del proyecto de exploración sísmica PUT 10 2D, en jurisdicción
de los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo). En el primer caso, al no
certificar la presencia de dicha comunidad dentro del área de influencia
directa del mencionado proyecto; y, en el segundo, como consecuencia de haber
omitido realizar este trámite, amparada en la ausencia de dicha certificación,
pese a que con otras comunidades étnicas -algunas no certificadas- adelantó
procesos de consulta previa y de concertación con enfoque diferencial.
2.2. Bajo ese contexto, deberá la Corte resolver, además, la
cuestión acerca de si la renuncia voluntaria de un grupo de familias (CXHA
CXHA) a su colectivo indígena (Nasa KWE’SX KIWE) por desacuerdos internos
derivados de la participación de esta en procesos de concertación con la
empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, puede comprometer acuerdos
diferenciales protocolizados y en etapa de seguimiento, celebrados con
anterioridad a su adhesión a otra comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a través de la cual instrumentaliza su
pretensión de consulta previa por vía del amparo constitucional.
2.3. Para tales efectos,
la Sala iniciará por reiterar la
doctrina de la Corte Constitucional en torno a: (i) la procedencia de la acción
de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa de los
pueblos indígenas y tribales; (iii) la afectación directa como elemento clave para
la procedencia de la consulta previa; y (iv) la certificación de presencia de
comunidades étnicas para, posteriormente, resolver el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección
de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas. Reiteración
jurisprudencial
3.1.1. La jurisprudencia constitucional ha
señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un
instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual,
en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y
sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales
fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos
expresamente determinados por la ley.
3.1.2. El carácter subsidiario y residual,
significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no
existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo
estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[33].
A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente
que: esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
3.1.3. Bajo esa orientación, se entiende
que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un
medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por
la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar
los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos
dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se
adopten”[34].
3.1.4. Este elemento medular de la acción
de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la
necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las
distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su
paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad
jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único
mecanismo previsto por el legislador para la defensa de los derechos
fundamentales, pues existen otros instrumentos ordinarios, dotados de la
especialidad necesaria para, de manera preferente, lograr su protección.
3.1.5. Así las cosas, los conflictos
jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en
principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de
defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de
dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera
directa, a la acción de tutela.
3.1.6. Particularmente y por interesar a
esta causa, frente a controversias relacionadas con el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los
demandantes agoten los medios de control de simple nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho, como en el presente caso, ha sostenido la Corte
que tales mecanismos no resultan idóneos ni eficaces para dicho propósito, por
cuanto “solo
pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión
administrativa, más no está[n] en capacidad de resolver temas relacionados con
la omisión del procedimiento de consulta previa”[35].
En estos casos, se ha dicho que el juez constitucional deberá considerar: “(i) el carácter de derecho
fundamental que se le reconoce a la consulta previa; (ii) que es él el
funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de
derechos; y que (iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen
enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía
excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos”[36].
3.1.7. Así las cosas, es claro
que “[…] no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la
protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su
derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela
emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”[37].
4. El derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales. Reiteración jurisprudencial[38]
4.1. Contrario al modelo constitucional antecesor, la Constitución
Política de 1991, al consagrar el Estado Social y Democrático de Derecho, y su
caracterización como Estado participativo y pluralista (art. 1º), reconoció,
mediante previsiones normativas específicas (artículos 10, 68, 72, 96, 171,
246, 286, 321, 329, 330, 356), derechos en favor de las comunidades étnicas
diferenciadas, tanto indígenas como afrodescendientes. Tales prerrogativas
encuentran su fuente y primera referencia específica en el mandato general contenido
en el artículo 7º de la Carta, conforme al cual, [e]l Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.
4.2. Como directa consecuencia y
herramienta de primer orden para la realización de los derechos fundamentales
de las comunidades étnicas a la subsistencia, a la identidad étnica y cultural,
y a la propiedad colectiva de la tierra, aparece la posibilidad que aquellas
tienen de ser consultadas y escuchadas antes de la adopción de decisiones, sean
ellas de carácter estatal o privado, que, de manera trascendental, pudieran
afectarles, posibilidad que la jurisprudencia de esta Corte ha definido
asimismo como derecho fundamental[39].
4.3. La especial protección conferida por
el derecho a la consulta previa consiste en la realización de un proceso
mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos potencialmente
implicados y a sus autoridades propias, la activa participación y el acceso a
la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido normativo como
de otra naturaleza, entre ellas la explotación de recursos naturales y/o la
construcción de obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades
o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se
encuentran vinculadas. Estas diligencias buscan permitir la identificación de
los impactos positivos y/o negativos del proyecto en cuestión y salvaguardar la
idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales existentes en la región de
que se trata, para lo cual debe facilitarse y procurarse la participación
activa de las comunidades interesadas en las discusiones previas, así como en
la efectiva toma de decisiones, las cuales deberán ser concertadas, en la
medida de lo posible.
4.4. El derecho a la consulta previa se
sustenta en dos referencias normativas precisas, la primera de las cuales se
encuentra en la Constitución de 1991, cuyo artículo 330, relacionado con las
funciones de los territorios indígenas, establece en su parágrafo la obligación
del Estado de propiciar la participación de sus representantes en las
decisiones relativas a la explotación de recursos naturales dentro de tales
territorios, lo que, a su vez, ha sido entendido como una manifestación
específica del principio participativo (arts. 1°, 2°, 7º y 40 ib.).
La otra fuente relevante en relación con
el tema es el Convenio 169 de la OIT, varias de cuyas cláusulas (arts. 15, 17,
22, 27 y 28) establecen la obligación de adelantar consultas sobre temas
específicos, y cuyos artículos 6° y 7° plantean además como reglas generales:
i) el deber de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”, y ii) el derecho de éstos a “decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”, así como a “participar en la
formulación, aplicación o evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
4.5. El derecho a la consulta previa ha
tenido gran importancia y amplio desarrollo en el país desde 1991, a partir de
la casi simultánea entrada en vigencia de esas dos fuentes normativas. Por
ello, el tema ha sido objeto de permanente análisis por parte de esta Corporación,
que desde sus comienzos ha construido una nutrida y cada vez más consolidada
línea jurisprudencial sobre este punto, tanto en materia de tutela como de
constitucionalidad. Ello, en razón a que, siendo la consulta un mecanismo de
protección de la diversidad étnica y cultural, gran parte de los casos
relativos a los derechos de las minorías raciales involucran este factor.
En el proceso de armonización de estas
reglas, los pronunciamientos de la Corte han precisado que el deber de consulta
no se restringe apenas a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas, según se derivaría del artículo 330 superior, pues beneficia además
a las comunidades negras o afrodescendientes y, respecto de unas u otras, se
aplica también frente a muchas otras situaciones y decisiones; pero, igualmente,
que pese a su carácter abierto, ese principio tampoco tiene un alcance de
obligatoriedad absoluta, ya que existen casos específicos en los que se ha
apreciado que no resulta indispensable.
La consagración del derecho a la consulta
previa como institución básica del marco jurídico aplicable a los pueblos
indígenas y tribales en los países independientes es entonces un elemento
distintivo del Convenio 169 de la OIT, aprobado en 1989. Como la jurisprudencia
lo ha explicado, este instrumento fue adoptado como producto de una nueva y más
moderna aproximación a la situación de tales pueblos en todas las regiones del
mundo, que busca eliminar la tendencia prevalente en décadas anteriores,
orientada hacia la integración o asimilación de tales comunidades con los
grupos predominantes, tal como puede constatarse con la lectura del antiguo
Convenio 107 suscrito en 1957, para, en su lugar, asentar el principio conforme
al cual las estructuras y formas de vida son permanentes y perdurables, dado el
interés que asiste a toda la comunidad de que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardado[40].
4.6. Ahora bien, según se desprende de lo
previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169 (parcialmente transcritos en
párrafos precedentes), y tal como páginas atrás se anunció, el deber de
consulta con las comunidades nativas tiene dos tipos de escenarios
en los que debe materializarse: i) el relacionado con la acometida de
grandes proyectos incluyendo la construcción de obras de infraestructura
(puentes, carreteras, oleoductos, hidroeléctricas u otras semejantes), como
también las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, como el
petróleo, el carbón o el oro, entre otros, en territorios ocupados por
tales comunidades o respecto de los cuales aquellas tienen una vinculación
especial, casos en los que la Constitución ordena la previa realización de la
consulta, y su omisión puede ocasionar la paralización de dichas iniciativas
hasta tanto aquella se realice[41], además de otro tipo de
responsabilidades; ii) el atinente a la aprobación de iniciativas normativas, a
nivel legislativo, administrativo y aún constitucional, que de manera directa[42]
les afecten, casos en los cuales la no realización de la consulta que debiera
haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así
adoptadas[43].
4.7. Dentro de este contexto, es posible
apreciar la existencia de dos grandes tipos de compromisos para los
Estados signatarios de este Convenio: El primero de ellos, se orienta a
promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y
tribales de un modo tal que respete la diversidad étnica y cultural, asegure
los espacios de autonomía requeridos y se desenvuelva en un marco de igualdad,
que específicamente se refiere a “su relación con las tierras o territorios, a
las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formación
profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud y seguridad social,
a educación y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de
las fronteras”. El segundo, alude a la manera como deben adoptarse y
ponerse en ejecución esas medidas, las cuales tienen como ejes la participación
y el respeto por la diversidad y la autonomía[44].
4.8. Planteado así el sentido general del
derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa de determinadas
decisiones públicas, e incluso privadas, es del caso recordar las condiciones
y circunstancias en que tales consultas deberán realizarse, a falta de
una precisa regulación legal, que aún se echa de menos.
En primer término, es necesario reconocer
que no existe una norma única y precisa, de carácter constitucional, legal o
administrativo, que, de manera integral, precise las hipótesis en las que tales
consultas deberán adelantarse. Existen, sin embargo, distintos referentes que
la Corte ha considerado suficientes para decidir sobre la procedencia de la
consulta previa frente a casos concretos, derivados de una interpretación
armónica de los preceptos superiores a los que se ha hecho referencia, las
demás normas que integran el bloque de constitucionalidad, particularmente el
referido Convenio 169 de la OIT y su documento Guía de Aplicación, las Leyes 70
y 99 de 1993, su propia jurisprudencia sobre la materia, y algunas otras normas
de carácter administrativo, entre ellas el Decreto 1320 de 1998, que habría de
estimarse aún vigente[45] y algunas Directivas Presidenciales,
específicamente la 1 de 2010 y la 10 de 2013.
Ahora bien, para efectos de dar
cumplimiento a esta obligación en los casos en que ello resulta imperativo, y
dado que tampoco existe un procedimiento específico conforme al cual deba
adelantarse la consulta en los casos en que ella es necesaria, deben
considerarse algunos parámetros y reglas ya suficientemente decantadas y
consolidadas en reiterados fallos de esta Corte, relativas a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar que deberán rodear el proceso consultivo para que este
pueda ser considerado válido y vinculante.
Así, se ha precisado que la consulta
previa no es un mero trámite, ni una diligencia que se agota de manera
puramente formal al margen de su resultado efectivo, sino una verdadera
oportunidad de interacción en la que, de manera razonable y sin límites
estrictos de tiempo u otra naturaleza, las comunidades puedan comprender a
cabalidad, y evaluar los pros y contras de la iniciativa que se propone,
formular sus observaciones dentro de un ambiente de diálogo franco y respetuoso
y, en lo posible, participar de la decisión que al término de ese procedimiento
se adopte.
Sin embargo, precisamente en atención a la
ausencia de una normatividad que, de manera concreta, establezca la forma en
que han de realizarse estas consultas, así como a la diversidad de
circunstancias en las que ellas resultan necesarias, esta Corporación ha
resaltado que corresponde al Estado definir las condiciones específicas en que
se cumplirá la consulta “de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que
quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni
de condiciones ineludibles para el efecto”[46].
Al mismo tiempo, ha resaltado la Corte,
que ello no implica que el procedimiento de consulta quede enteramente librado
a la discrecionalidad de las autoridades, pues, por el contrario, deberá
garantizarse que el mismo cumpla fielmente los objetivos originalmente
previstos en el ya citado Convenio 169 de la OIT[47].
4.9. En torno a la efectividad de
los trámites consultivos, de igual manera la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha pronunciado, dentro del marco de sus competencias, en
términos semejantes a los de esta Corporación, resaltando que estos deben tener
lugar dentro de una relación de comunicación y entendimiento, signada por el
mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos indígenas y
tribales y las autoridades públicas[48].
4.10. También en relación con
las condiciones en que debe realizarse la consulta, desde la
sentencia SU-039 de 1997, esta corporación ha requerido:
“a) Que la comunidad tenga un
conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los
recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea
enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad
para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la
convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que
concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del
mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la
cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”
4.11. Frente a estos criterios,
considera oportuno resaltar la Corte, como lo hiciera de manera particular en
las ya citadas sentencias C-030 de 2008 y           T-769 de 2009, que la
consulta deberá realizarse con voceros suficientemente representativos del
grupo étnico que está siendo consultado, pues es claro que no cualquiera de sus
miembros tendría la capacidad de comprometer a la comunidad ni de representar
adecuadamente sus intereses, responsabilidad que recae, aun cuando no de manera
exclusiva, en sus representantes legales, debidamente acreditados. Corresponde
entonces a las autoridades que lideren el proceso de consulta, entre ellos a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, como también a los
jueces de tutela que, llegado el caso, examinen las condiciones en que el
proceso hubiere tenido lugar, y se cercioren del carácter suficientemente
representativo de quienes hubieren intervenido.
4.12. Ahora bien, en torno a
los requisitos de la consulta, la ya citada sentencia         T-129
de 2011 realizó una recopilación de los requisitos que, según se ha explicado
en este acápite, deben observarse para que un procedimiento consultivo pueda
ser válido y efectivo frente a los casos en que resulte jurídicamente
obligatorio.
Entre aquellas reglas
no expresamente referidas en los párrafos precedentes pueden destacarse las
siguientes: (i) que dentro del trámite de la consulta no se admiten posturas
adversariales o de confrontación, pues el objetivo de este procedimiento es
promover el diálogo en condiciones de igualdad entre las partes interesadas; (ii)
que la consulta debe adelantarse teniendo como premisa un enfoque diferencial,
vista la diversidad de concepciones normalmente existentes entre los grupos
étnicos y aquellos otros usualmente considerados predominantes; (iii) que debe
fijarse un cronograma del procedimiento consultivo dentro del cual ha de
contemplarse tanto una fase de pre-consulta como también las de post-consulta o
seguimiento; (iv) que es necesario realizar un ejercicio mancomunado de
ponderación de los intereses en juego a partir del cual los derechos e
intereses de las comunidades étnicas no resulten sometidos a más limitaciones
que aquellas que sean constitucionalmente imperiosas; (v) que las autoridades
en materia ambiental y arqueológica no pueden expedir licencias ambientales ni
autorizar la iniciación de obras sin la previa comprobación de que se ha
adelantado el procedimiento de consulta que resulte aplicable y se ha adoptado,
si así se requiere, un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley; (vi) que
dentro del marco del proceso consultivo se garantice que los beneficios
sociales que se deriven de la ejecución de la obra o proyecto propuesto sean
compartidos con las comunidades afectadas; (vii) que los grupos étnicos en cuyo
interés se realiza la consulta cuenten durante esta con el acompañamiento de la
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, y si esta posibilidad
existe, con el de instituciones u organismos internacionales cuyo mandato
consista en buscar la defensa de los derechos de tales comunidades.
4.13. Con todo, tal como la propia Corte
lo ha reconocido[49], y salvo en lo relativo a aquellos
elementos que solo admitan una calificación dicotómica, es factible que otros
de los requisitos objetivos de la consulta se cumplan en mayor o menor grado,
en condiciones más o menos cercanas a los ideales señalados por la
jurisprudencia constitucional, a cuyo logro deberán siempre tender estos
procesos. En estos casos corresponderá también al juez de tutela, siempre que
el asunto se plantee en tal instancia, evaluar cuidadosamente el grado y
calidad en que el requisito en cuestión se hubiere observado, así como las posibles
razones de un cumplimiento menor al óptimo. Esto implica a su vez, la
posibilidad de que un determinado proceso de consulta efectivamente realizado
llegue a considerarse inaceptable, en caso de que la evaluación ponderada de tales
requisitos conduzca a esa conclusión, como también la posibilidad de que otros
procesos, si se quiere imperfectos, pero no significativamente alejados del
ideal, se miren como válido cumplimiento de esta importante instancia de
participación.
4.14. Ahora bien, es necesario
referirse al efecto que se derivaría de los posibles resultados de la
consulta, especialmente en caso de no lograrse acuerdos entre las
autoridades y las comunidades interesadas. Desde el fallo SU-039 de 1997 y en
varias otras decisiones más recientes, este tribunal sostuvo que en esos casos
las autoridades competentes retienen la posibilidad de tomar decisiones o
adoptar medidas conducentes a la realización de las iniciativas que hubieren
sido materia de consulta, señalando que “[…] la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.” Advirtió también la Corte que “[e]n todo caso deben
arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los
efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.”
4.15. Sin embargo, en tiempo
más reciente, entre otros casos en los resueltos mediante las ya citadas
sentencias T-769 de 2009, T-1045A de 2010, T-129 de 2011, T-384A de 2014 y
T-247 de 2015, y a partir de la precisión contenida en la parte final del artículo
6° del Convenio 169 de la OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central
del procedimiento de consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo
e informado de las comunidades afectadas por la realización del proyecto
propuesto, naturalmente no como resultado de una imposición, sino como fruto de
la reflexión franca y transparente a la que se ha hecho referencia. A partir de
ello, en el fallo T-129 de 2011, arriba citado, se planteó la Corte de manera
directa la pregunta de si esta regla conduce a considerar que las comunidades
consultadas tienen entonces un poder de veto respecto de los
proyectos que hubieren sido objeto de esta deliberación.
Al abordar este delicado
interrogante, la Sala Quinta de Revisión reconoció la imposibilidad de trazar
una regla uniforme a este respecto, pues en desarrollo de las pautas
constitucionales aplicables es necesario evitar los escenarios extremos y
posiblemente impositivos, como lo serían por igual aquellos en que las
comunidades simplemente resisten de manera absoluta la realización del proyecto
que se le hubieren propuesto, como aquellos en los que la pretendida consulta,
pese a su apariencia, se reduce apenas a informar a las comunidades sobre
decisiones de carácter unilateral que al respecto hubieren tomado las
autoridades, normalmente conducentes a la viabilidad de los proyectos objeto de
consulta. Según explicó entonces la Corte, “el criterio que permite conciliar
estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos
específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a
determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las
comunidades”[50].
4.16. Con todo, en esos mismos pronunciamientos,
recordó esta Corporación que de conformidad con otras normas del referido
Convenio 169 de la OIT (entre ellos su artículo 16), el consentimiento de las
comunidades consultadas resulta indispensable en casos excepcionales, por
ejemplo cuando el proyecto o medida propuesta implique el traslado de la
comunidad a un territorio diferente al que aquella ha venido ocupando, puesto
que este hecho lesiona de manera directa el derecho a la existencia y la
integridad de la respectiva etnia.
4.17. De otra parte,
en lo que respecta a la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de
realizar un procedimiento consultivo, esta Corte ha precisado que su
desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de
evaluación y control, en principio, a través de las correspondientes instancias
internacionales.
Sin embargo, como el
deber de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT hace parte del texto
superior mediante la figura del bloque de constitucionalidad, y que
específicamente ha sido considerado como una expresión de un derecho
fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también
fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, es del caso
anotar que la omisión de la consulta en aquellos asuntos en los que ella
resulte imperativa conforme a dicho Convenio, tiene también consecuencias
inmediatas en el orden interno. Así, este derecho de consulta es susceptible
del amparo constitucional, por cuya vía las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
4.18. Finalmente, es necesario
anotar que la incipiente normativa que en los años recientes se ha expedido con
el fin de desarrollar los compromisos contenidos en el referido Convenio 169 de
la OIT, contempla como parte del proceso de consulta, las actividades de
seguimiento que con posterioridad se adelanten para verificar el cumplimiento o
no de los acuerdos que se hubieren alcanzado dentro del marco de aquel. En esta
medida, resalta la Sala que, en situaciones muy específicas, cabría considerar
la posible vulneración de este derecho fundamental en aquellos casos en que,
después de haberse cumplido debidamente los trámites de la consulta previa, y
de alcanzados los respectivos acuerdos, estos aparezcan objetivamente
incumplidos por la autoridad, o por los particulares interesados en la obra o
proyecto que hubiere sido materia de consulta.
5. La afectación directa como elemento clave para la procedencia
de la consulta previa
5.1.
Tal y como se indicó en precedencia, la obligación de consultar a los pueblos indígenas y
tribales se encuentra prevista en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT
que, además, contiene los parámetros que determinan la procedencia de los procesos
consultivos y las reglas a las que los mismos deben sujetarse.
5.2. Lo primero que dispone dicha norma es
que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Eso significa que el ámbito de aplicación de las consultas
debe determinarse frente a cada caso concreto, considerando la manera en que la
decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de
los intereses de esas colectividades.
5.3. Así lo confirma el artículo 7° del
mismo ordenamiento, que les impuso a los Estados signatarios el deber de
asegurar que los pueblos interesados participen en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean susceptibles de
afectarles directamente. El criterio de afectación directa se erige, de esa
manera, en el factor clave para determinar qué tipo de medidas o proyectos
deben consultarse con los pueblos indígenas y tribales[51].
Sobre el particular, en la reciente
sentencia T-196 de 2016, la Corte explicó que “el Convenio 169 de la OIT se inclinó por
establecer una categoría hipotética y eventual como criterio para determinar el
deber de consulta, es decir, esta garantía no debe emplearse exclusivamente
respecto de proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a
medidas que tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos
(hipotéticamente)”.
5.4. Para establecer qué tipo de
circunstancias configuran ese supuesto de afectación directa que hace exigible
la consulta, el Convenio 169 de la OIT señaló expresamente algunas de ellas. De acuerdo con dicho instrumento
internacional, se deben consultar (i) aquellas medidas que involucren la
prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los
pueblos indígenas o tribales (art. 15); (ii) las medidas que impliquen
trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (art. 16);
(iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad (art.
17); (iv) las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de
programas especiales de formación profesional (art. 22); (v) la determinación
de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno
(art. 27); y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación
de su lengua (art. 28).
5.5. Ahora bien, el anterior listado no
implica que el deber de consulta no se active frente a hipótesis distintas a
las enunciadas. Para la Corte, “el hecho de que el Convenio 169 vincule el
deber de consulta al criterio de afectación directa supone, por el contrario,
que las autoridades competentes deban verificar, en cada caso, si determinada
decisión, proyecto o medida puede repercutir de alguna manera en los intereses
de determinada comunidad étnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de
interpretación previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos
internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas, por la
doctrina autorizada y la jurisprudencia”[52].
A este respecto, es menester
recordar que los intereses de las comunidades indígenas y tribales pueden
variar ingentemente respecto de los de la sociedad mayoritaria. Bajo esa
óptica, “[e]l
territorio no solo debe comprender las áreas tituladas, habitadas y explotadas
por una comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional
de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el
fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la
tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su
transmisión a las generaciones futuras […] esta visión contrasta con la de la
cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno
al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite
entre sí, y sobre el que se ejerce dominio”[53]. En tal virtud, “no cabe negar el derecho de un
grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su territorio no se
encuentra titulado como resguardo indígena o territorio colectivo o no ha sido
inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y afro colombianas del
Ministerio del Interior”[54].
5.6. Así las cosas, al momento de evaluar los
eventos susceptibles de ser consultados con los pueblos indígenas y tribales, “la
autoridad interesada debe verificar, primero, si la medida que pretende adoptar
hace parte de los eventos concretos de afectación directa mencionados
explícitamente por el Convenio. Si no se trata de ninguno de ellos, deberá
analizar si la misma entraña un riesgo de afectación directa, porque el impacto
que genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que produce
respecto del resto de la sociedad o, simplemente, porque afecta sus intereses,
independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento formal de
parte del Estado”[55].
5.7. En todo caso, se trata de una labor
compleja que exige considerar las especificidades de la respectiva comunidad,
para determinar si la medida, el proyecto o la decisión respetiva alteran sus
condiciones de existencia en los términos que acaban de plantearse.
6. La certificación de presencia de comunidades
étnicas
6.1. El artículo 4º del Decreto 2613 de 20
de noviembre de 2013[56], reglamentario de la Ley 21 de 1991 -aprobatoria
del Convenio 169 de la OIT-, dispone que “[l]a Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de
presencia de comunidades étnicas para efectos de la celebración de consultas
previas […]”. A propósito de la certificación de presencia de comunidades étnicas,
la cual deberá ser solicitada por el interesado en la ejecución de una obra,
proyecto o actividad, en la sentencia T-969 de 2014, esta Corporación explicó:
“La certificación supone la confrontación
de las coordenadas del área de influencia del proyecto con la información
cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de
comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe
información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las
comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la
información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en las bases de
datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar
mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las pruebas
necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan.
Sin embargo, a pesar de ello, puede
ocurrir que el Estado no sepa que una comunidad étnica viene haciendo presencia
tradicionalmente en un área de influencia de una obra, proyecto o actividad.
Este es el caso especialmente de los pueblos y comunidades nómadas, en contacto
inicial, o con patrones migratorios, aunque también se debe a que las
comunidades indígenas y negras suelen vivir en zonas apartadas y olvidadas de
la geografía nacional, y a que el Estado no ha considerado como prioridad
establecer qué territorios ocupan o utilizan. En todo caso, es responsabilidad
de los ejecutores de dichos proyectos establecer si en el área de influencia de
las obras, proyectos y actividades que pretenden realizar existen comunidades
étnicas. Por tal motivo, si identifican a una de estas comunidades deben
informar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y
solicitarle que verifique in situ esta información para determinar si deben
iniciar una consulta previa con ellas.
Si efectivamente hay presencia de
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, la entidad encargada
de dirigir la consulta previa debe convocar a todas las comunidades
respectivas. Esto supone un problema cuando la entidad encargada de certificar
la presencia de comunidades no es la misma que dirige todo el proceso de
consulta previa, como ocurría anteriormente [Incoder]. Al fin y al cabo, la
entidad que certifica es la que tiene más información acerca de cuáles son las
comunidades en el área, y cuál es su ubicación. Por lo tanto, resulta razonable
que la entidad encargada de expedir la certificación de presencia de
comunidades étnicas sea la misma que convoca a la consulta previa y dirige todo
el proceso”[57].
6.2. Ahora bien, la Corte también ha precisado que “[n]o cabe desconocer la
existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con
el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad
respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de
comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero otros
mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del
proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al
Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta
previa”[58].
6.3. Finalmente, es menester señalar que, “[c]uando existan dudas sobre la
presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre el
ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el
derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la certificación
debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la controversia a través
de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se garantice la
participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o afectación
territorial es objeto de controversia”[59].
7. Solución del caso concreto
7.2. Presentación del asunto
7.2.1. Tal y como se
indicó en los antecedentes de esta providencia, el 16 de marzo de 2011, la ANH
y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD suscribieron contrato de
exploración y producción de hidrocarburos para la ejecución del proyecto
sísmico PUT 10 2D, en jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón
(Putumayo), en un área contratada de 46.173 hectáreas.
7.2.2. De manera previa a la iniciación del mencionado proyecto, la empresa adelantó cinco
(5) procesos de consulta con las comunidades indígenas Awá de Bellavista, Selva Verde,
Caicedonia, El Espingo y Cañaveral, cuya presencia en el
área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D había sido
certificada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. De
igual forma, suscribió acuerdos de concertación diferencial con las comunidades
Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia que, aunque no fueron certificadas
por dicha autoridad, su localización cercana al proyecto hacía necesaria su participación.
Tanto los acuerdos de consulta previa como los de concertación diferencial culminaron
satisfactoriamente y, actualmente, se encuentran en etapa de seguimiento, según
la información reportada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, Gran Tierra Energy Colombia LTD, y lo manifestado por las comunidades
en sede de revisión.
7.1.3. Frente a este hecho, la Asociación Consejo Regional del
Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W -de la cual hace parte la comunidad
indígena KWUMA TE’WESX y su
asentamiento CXHA CXHA-, por intermedio de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, cuestiona, a través
de la presente acción de tutela, el hecho de que esta comunidad no haya sido previamente
consultada, siendo que el proyecto sísmico PUT 10 2D se desarrolla en una zona
que también es considerada por esta como parte de su territorio ancestral y
en la cual realizan sus ritos y prácticas culturales.
7.1.4. Por
su parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirma
que al momento de expedir las
respectivas certificaciones no se evidenció la presencia de la comunidad KWUMA TE’WESX
ni de su asentamiento CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto sísmico.
Igualmente, que en reuniones de acercamiento con las autoridades indígenas de
dicha comunidad, estas manifestaron su intención de no participar en procesos
de consulta previa hasta tanto no fueran reconocidos y legalizados sus
territorios por la autoridad competente. No obstante, se comprometió a realizar
una nueva visita de verificación a campo, la cual se desarrolló los días 27 y
28 de octubre de 2015, y cuyo resultado se encuentra consignado en el informe
trascrito en el apartado 1.7 del capítulo de pruebas de esta providencia. Respecto
de este informe se hará referencia más adelante.
7.1.5. Entre tanto, la empresa Gran Tierra
Energy Colombia LTD sostiene que ha sido diligente en su propósito de defensa
de los derechos de las comunidades étnicas presentes en el área de influencia del
proyecto sísmico PUT 10 2D y respetuosa de la ley, en cuanto a la obligación de
consultarlas, incluso a comunidades no certificadas, pero respecto de las que
advirtió una potencial afectación de sus territorios y modos de vida, derivados
de la ejecución del proyecto, dada su cercanía al mismo.
En el caso específico de la comunidad KWUMA TE’WESX, considera que los hallazgos del Ministerio del Interior,
soportados en visitas de verificación a campo, son coincidentes en que no se
registra la presencia de dicha comunidad en la zona de influencia del proyecto
sísmico. En esa medida, llama la atención que las manifestaciones hechas por la
misma se contradicen con las de otros pueblos indígenas presentes en la zona
(Awá e Inga), quienes han dado muestras efectivas de posesión y presencia
ancestral en el área de influencia del proyecto, y que sus aspiraciones
territoriales desbordan el verdadero alcance de la consulta previa.
7.1.6. Sobre esa base y como ya se planteó, el problema jurídico
que en esta oportunidad le corresponde resolver a la Corte se contrae a la
necesidad de determinar si en el marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT
10 2D, a cargo de la empresa
Gran Tierra Energy Colombia LTD, se vulneró el derecho fundamental de la comunidad indígena Nasa KWUMA
TE’WESX a ser consultada sobre la realización y los posibles impactos negativos
que dicho proyecto tendría sobre lo que consideran es su territorio ancestral,
en razón de que, luego de varias visitas de verificación realizadas por la
autoridad demandada, no se halló su presencia en la zona de influencia del
mencionado proyecto.
Lo anterior, sin dejar de
lado la cuestión prístina acerca de si la renuncia voluntaria de un grupo de
familias (CXHA CXHA) a su colectivo indígena (Nasa KWE’SX KIWE) por desacuerdos
internos derivados de la participación de esta en procesos de concertación con
la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, puede comprometer acuerdos
diferenciales protocolizados y en etapa de seguimiento, celebrados con
anterioridad a su adhesión a otra comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a través de la cual instrumentaliza su pretensión de
consulta por vía del amparo constitucional.
7.1.7. Antes de entrar a resolver el problema jurídico que ocupa
la atención de la Sala, es pertinente realizar algunas acotaciones en torno al
proceso organizativo del denominado asentamiento Nasa CXHA CXHA, con el fin de clarificar y comprender
el contexto en el que se inscribe la solicitud de tutela.
7.2. El proceso organizativo del asentamiento Nasa CXHA CXHA
7.2.1. De acuerdo con lo
manifestado por las partes involucradas en el presente caso, la información
contenida en el estudio etnológico de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE elaborado
por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del
Interior y la Resolución 0041 del 20 de abril de 2015, mediante la cual se
efectúa la inscripción de dicha comunidad ante esa dirección, se distinguen
varias etapas del proceso organizativo del asentamiento Nasa CXHA CXHA.
- Una primera etapa se
ubica en el año 1995, con el arribo al Putumayo de una familia Nasa proveniente
del Cauca de apellido Baltazar que viene a integrar, junto con otras familias, el
cabildo multiétnico del pueblo Awá del putumayo (Bellavista). Sin embargo,
meses después de su conformación, empiezan a surgir conflictos internos
derivados de fuertes diferencias culturales, razón por la cual, en el año 1998,
la familia Baltazar y otras familias Nasa deciden retirarse definitivamente del
cabildo multiétnico.
- En una segunda etapa,
que abarca el período comprendido entre los años 2002 y 2012, la familia Baltazar
y otras se reúnen para fundar su propio cabildo, al cual le asignan el nombre  KWE’SX
KIWE –que significa nuestra tierra–, siendo elegido como gobernador el señor
Segundo Jaime Baltazar. El 7 de marzo de 2012, inician los primeros acercamientos
entre la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD y el cabildo KWE’SX KIWE en el
marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, situación que genera
discrepancias entre sus miembros y provoca la renuncia a dicho cabildo de ocho
familias, entre las que se encuentra la familia Baltazar, el 13 de abril de
2012.
- En una tercera etapa,
las familias renunciantes a la comunidad KWE’SX KIWE se organizan y comienzan a
autodenominarse “asentamiento CXHA CXHA”. Bajo ese nombre, el 12 de mayo de
2012, en carta dirigida a la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del
Putumayo le solicitan su aval para posesionarse como cabildo ante el municipio
de Orito, solicitud que es despachada desfavorablemente, en virtud del acuerdo
suscrito por las autoridades del Pueblo Nasa en el mes de septiembre de 2007,
en el sentido de prohibir la creación de más cabildos o parcialidades indígenas
con el fin de fortalecer los ya existentes.
Cabe agregar que, el 5 de
noviembre de 2014, se protocoliza el acuerdo de concertación diferencial entre
la comunidad KWE’SX KIWE –a la que había pertenecido el autodenominado
asentamiento CXHA CXHA– y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD.
- Finalmente, en la cuarta
y última etapa del proceso organizativo del asentamiento CXHA CXHA, las familias
autónomamente agrupadas bajo esa denominación deciden vincularse, el 18 de
enero de 2015, al cabildo Nasa KWUMA TE’WESX –reconocido legal e
institucionalmente en el año 2005–, conforme con el acta de unificación  de esa
misma fecha, y el 10 de febrero siguiente, toman posesión de sus cargos, ante
la Secretaría de Asuntos Gubernamentales del municipio de Orito, las
autoridades del cabildo Nasa KWUMA TE’WESX, entre ellas, dos miembros de la
familia Baltazar que inician ocupando el cargo de aguaciles.
7.2.2. Así las cosas, del
anterior recuento histórico y organizativo del autodenominado asentamiento CXHA
CXHA, la Corte concluye que al no haberse podido constituir como parcialidad
Nasa independiente y autónoma por las razones antes expuestas, el único sujeto
colectivo titular del derecho fundamental a la consulta previa, objeto de la
presente providencia, es la comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX,
comprendida dentro de esta, el grupo de familias Nasa que en su momento, luego
de haber renunciado al cabildo KWE’SX KIWE, se hicieron llamar asentamiento CXHA
CXHA, pero que ahora solo pueden ser reconocidas e identificadas unitariamente como
comunidad Nasa KWUMA TE’WESX.
7.3. Localización
geográfica de la comunidad indígena KWUMA TE’WESX
7.3.1. De acuerdo con el estudio étnologico de la comunidad Páez-El
Danubio, elaborado por el Ministerio del Interior en el año 2002, dicha
colectividad se encuentra localizada, geográficamente, en la vereda El Danubio,
jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo).
7.3.2. Por su parte, las familias que se autodenominan CXHA CXHA[60] y que
hacen parte de la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX, en acta suscrita, el 16
de noviembre de 2014, con la comunidad Nasa KWE’SX KIWE, acordaron la delimitación de sus territorios de la
siguiente manera: empezando desde las fincas de la familia Baltazar en
colindancia con la finca de la [ACIN] hacia arriba hasta la parte alta conocido
como la tocaima [sic] entre el margen del río Caldero y en la parte alta del
río Conejo.
En recientes escritos allegados
por el actor en sede de revisión, este relata que las familias CXHA CXHA vienen haciendo presencia en dos (2) globos
territoriales, así: el primero, denominado El Paraiso, donde algunas
familias tienen sus trabajaderos y áreas de producción y, el segundo,
denominado La Tocaima, considerado territorio sagrado, cuya delimitación se
enmarca de la siguiente manera: por el ORIENTE con el río Conejo, desde la
confluencia y/o río La Tocaima, sobre el río Conejo aguas arriba, hasta el
nacimiento del río Conejo donde llega la cordillera baja del cerro Patascoy.
Por el OCCIDENTE con el río Caldero aguas arriba, desde la cordillera La
Tocaima hasta el nacimiento del río Caldero. Por el SUR con la quebrada y/o río
La Tocaima en aproximadamente 200 metros. Luego en línea recta hasta la
cordillera La Tocaima, continuando por el filo de la cordillera La Tocaima
hasta el río Caldero. Finalmente, por el NORTE con el nacimiento del río
Conejo, continuando por la cordillera baja del cerrro Patascoy.
7.4. Localización espacial del proyecto de exploración sísmica PUT
10 2D
Según la información suministrada por la empresa Gran Tierra
Energy Colombia y la que reposa en archivos de entidades oficiales como la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, el Ministerio del Interior y Corpoamazonía,
el proyecto sísmico PUT 10 2D comprende el trazado de seis líneas sísmicas en un área de 46.173
hectáreas con 5.384 metros cuadrados, para una longitud total de 74.05
km, en la cuenca sedimentaria Caguán-Putumayo entre las confluencias de los
ríos Conejo, San Juan y Chalguayaco, en jurisdicción del municipio de Orito
(Putumayo).
7.5. Los hallazgos del informe de verificación emitido por la
autoridad demanda y la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa
de la comunidad Nasa KWUMA
TE’WESX
7.5.1. Durante el recorrido de verificación
realizado por delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, los días 27 y 28 de octubre de 2015, al trazado de las líneas
sísmicas 1 y 2 del proyecto PUT 10 2D, el cual contó con la presencia de
voceros de las comunidades indígenas Nasa KWUMA
TE’WESX y Awá
Bellavista, de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, y de la empresa Gran
Tierra Energy Colombia LTD, se identificaron como zonas pertenecientes a
miembros del cabildo KWUMA
TE’WESX, las
siguientes: (i) un predio de 50 hectáreas de extensión donde se asienta el
núcleo familiar del señor Segundo Jaime Baltazar y siete familias más, que
incluye una vivienda de habitación y zonas de cultivos de pan coger en los que
se realizan trabajos colectivos o mingas; (ii) una finca, incluida una vivienda
en condiciones de abandono, utilizada como lugar de descanso y para la
preparación de alimentos durante las jornadas laborales. Los voceros de la
comunidad indicaron que el terreno se encontraba en período de reposo previo a
la siembra de nuevos cultivos; y (iii) una caseta de madera en condiciones de
abadono, localizada en el “sector Tocaima”, área en la que, según se indicó, no
se observaron evidencias físicas y símbolicas que dieran cuenta de su uso y
aprovechamiento por parte de la comunidad KWUMA TE’WESX.
A pesar de las anteriores evidencias, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior concluyó que no se
registra la presencia de la comunidad étnica KWUMA TE’WESX en el área de
influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D, como quiera que según las
coordenadas tomadas en campo, ninguna de las líneas sísmicas “se intercepta
o traslapa” con los puntos anteriormente referenciados, pues la más cercana
se localiza a 3 kilometros
de distancia. Así mismo, respecto de territorios considerados ancestrales por
esa comunidad, como el cerro Tocaima y la Cuchilla Tocaima, coligió que no
evidenciaron rasgos físicos de intervención humana relacionada directamente con
la misma, así como tampoco áreas de cultivos, rutas de caza, zonas de
asentamiento ni predios de uso colectivo de la comunidad.
7.5.2. Tal y como se indicó en
precedencia, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados
respecto de las medidas que les conciernen directamente, en especial si se
trata de la explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus
territorios, entendiendo por estos aquellas áreas no solo tituladas, habitadas y exploradas
por una comunidad, sino
también las que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales
y económicas, y que facilitan el fortalecimiento de su relación espiritual y
material con la tierra, contribuyendo a la preservación de las costumbres
pasadas y su transmisión a las generaciones futuras.
Esta visión de territorio de
los pueblos indígenas, como se explicó en párrafos anteriores, contrasta con la
de la cultura mayoritaria, para la que el territorio es un concepto que gira en
torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y
compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.
Debido a
esos diferentes referentes cognitivos entre una u otra cultura, la Sala comparte las objeciones hechas
por las delegadas de la Defensoría del Pueblo en su intervención dentro del
presente trámite, en cuanto advirtieron que la  ausencia de un antropólogo en
la visita de verificación en campo no permitió que la misma se realizara con un
verdadero enfoque etnográfico.
Ciertamente, la presencia de un
antropólogo como profesional calificado en el estudio del ser humano en sus
aspectos biológicos, culturales y en su relaciones sociales e interpersonales, habría
sido una herramienta útil para comprender, desde una perspectiva cultural
diversa, el concepto de territorio indígena, su importancia para la comunidad
étnica demandante y el grado de afectación del mismo.
7.5.3. No obstante, a pesar de
dicha falencia, para la Sala es claro que no resulta constitucionalmente
admisible negar el
derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que el
proyecto, obra o actividad que se pretende desarrollar es susceptible de
impactar sobre zonas no tituladas o no habitadas en forma regular y permanente
por dicha comunidad y, en esa medida no haberse certificado su presencia allí.
7.5.4. En el
presente caso, sin necesidad de un acercamiento preliminar más detallado, puede
determinarse que es necesario que se consulte a la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX sobre la realización del proyecto de
exploración sísmica PUT 10 2D, en orden a establecer el impacto económico,
ambiental, social y cultural que este pudiere ocasionarle, por las siguientes
razones:
Como se expresara
en líneas más arriba, algunas familias que hoy integran la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX fundaron, en su momento,
el cabildo Nasa KWE’SX
KIWE, y pertenecieron a dicha comunidad por espacio de diez años. Gran Tierra Energy
Colombia LTD ha reconocido, durante el trámite de la acción tutela, la
presencia de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10
2D, pese a no haber sido certificada por la autoridad competente, de ahí que
haya resuelto adelantar con esta un acuerdo de concertación diferencial,
partiendo de la base del reconocimiento de la afectación que el proyecto
supondría sobre el componente ambiental (flora, fauna, ríos), socio-económico
(costumbres, cultura, tradición) y territorial, comprometiéndose a implementar
medidas de manejo, tales como: el apoyo económico para el fortalecimiento de la
medicina tradicional, la realización de ceremonias y el mejoramiento de
vivienda, entre otras.[61]
Para la Sala, el hecho de que
algunas familias hayan decidido renunciar al cabildo Nasa KWE’SX KIWE, debido a
desacuerdos internos en materia organizativa, y ahora pertenezcan a otra colectividad
indígena, también del pueblo Nasa, a través de la cual se sienten
representados, no significa que su concepto de territorio ancestral y su
cosmovisión indígena acerca de la importancia del cuidado y la preservación del
mismo, así como el valor espiritual que este representa, haya cambiado o
desaparecido por esa sola circunstancia.
De ello dan cuenta
afirmaciones tales como que la comunidad vive en un sector pero la
cordillera es de uso espiritual del pueblo Nasa; o que el sector denominado
La Tocaima es un sitio sagrado en donde se encuentra un árbol que es la mamá
de todos los árboles y allí se encuentra el duende, ese es el entorno de él y
allí en las armonizaciones escuchamos el canto, las voces de él, agradeciendo
que nosotros sí estamos defendiendo el territorio.
En ese orden de ideas,
siendo que no es posible ligar el concepto de territorio de una comunidad
étnica a su ubicación geográfica o a su reconocimiento por parte del Estado, la
circunstancia de que la empresa demandada reconozca afectaciones al territorio
de proyección de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE con ocasión de la ejecución del
proyecto sísmico en mención, y que sobre este sujetos que alguna vez
pertenecieron a dicha colectividad reclamen la protección del mismo,
independientemente de cualquier disputa territorial que ello pueda generar a
nivel multiétnico y cuya solución solo le compete a las comunidades en
ejercicio de su autonomía, evidencia, sin mayores ambages, la potencial
afectación que el proyecto de exploración sísmica PUT 10 2D puede generar en lo
que el pueblo Nasa KWUMA TE’WESX considera también es su territorio ancestral, según su cosmogonía.
En lo que respecta a la
afectación directa como presupuesto habilitante del deber de consulta, es
menester recordar que esta no solo opera frente a proyectos que de manera
específica afecten a una comunidad indígena, como sería el caso de su traslape
directo con una zona habitada por esta, sino que también se predica de aquellos
que tengan la potencialidad de ser “susceptibles” de provocar efectos
apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de las comunidades,
como sucede en el presente caso, donde el territorio ancestral se ubica justo
en medio del trazado de las líneas de exploración y a escasos tres kilómetros
de una de ellas.
7.5.5. Así las cosas,
explicado en los términos esbozados las razones que conducen al deber de
consultar a la comunidad Nasa KWUMA
TE’WESX, pasa la Corte a definir los parámetros a los que habrá de sujetarse
dicho trámite.
7.6.
La consulta que debe adelantarse en esta oportunidad habrá de sujetarse a los
siguientes parámetros:
- La entidad
responsable de adelantar la consulta con la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX es la empresa Gran Tierra Energy Colombia, en
coordinación con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
- La consulta no puede
entenderse como un proceso adversarial, sino, por el contrario, como un
escenario de diálogo y de armonización de intereses;  por su intermedio no cabe
perseguir propósitos ajenos a su objetivo ínsito cual es la participación
activa de las comunidades en las decisiones que les afecten y, en particular,
en la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios. Acorde con
ello, en la consulta que se adelante con la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX, esta no podrá condicionar su participación al
logro primario de aspiraciones territoriales como la constitución, ampliación y
saneamiento de resguardos que, aunque legítimas, resultan ajenas a dicho
trámite, pues una posición en ese sentido contradice, abiertamente, tanto la
naturaleza jurídica de la consulta como el propósito de la acción de tutela.
-Dentro del proceso de
consulta debe tenerse presente la necesidad de armonizar visiones encontradas
que tienen incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que este trámite
se orienta a armonizar los intereses de comunidades distintas, cada cual con su
ámbito propio de derechos, que no pueden excluirse mutuamente. Esto es, la
garantía de los derechos de unos no puede conducir a la negación de los derechos
de otros. Tampoco cabe el poder de veto.
- En aplicación de los
principios de buena fe y confianza legítima, la consulta que se adelante con la
comunidad Nasa KWUMA TE’WESX no podrá anular los
acuerdos alcanzados con las comunidades de Bellavista, Selva Verde,
Caicedonia, El Espingo, Cañaveral, Kwe’sx Kiwe, Musu
Iuiai y La Turbia, los cuales se protocolizaron con anterioridad a
la presentación de la acción de tutela. Cualquier modificación que,
excepcionalmente, sea necesario introducir a los mismos, solo podrá realizarse
de común acuerdo entre las partes involucradas.
- El proceso de
consulta debe respetar un límite temporal, porque, a partir de la
identificación precisa de los elementos que se encuentran en juego es menester
llegar a una definición, sin que quepa mantener en suspenso, de manera
indefinida, las expectativas de las distintas comunidades.
7.7. Desicision que debe
proferir la Sala en el presente caso
En
virtud de lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión revocará el fallo del 23 de julio de
2015, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
y, en su lugar, confirmará parcialmente la sentencia del 10 de junio anterior,
dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, dentro de la acción de tutela premovida por Oscar Oscar Pisso Pisso, en
representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo
KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX.
En consecuencia, modificará el numeral primero
de dicha sentencia, en el sentido de conceder el amparo del derecho fundamental
a la consulta únicamente de la “comunidad
Páez-El Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”, comprendida dentro de esta, las
familias que en su momento se autodenominaron “asentamiento CXHA CXHA”.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de
Revisión, mediante Auto del 11 de noviembre de 2015, y prorrogada el 4 de abril
de 2016.
SEGUNDO.- Por las razones expuestas en esta
providencia, REVOCAR el fallo del 23 de julio de 2015, proferido por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONFIRMAR
PARCIALMENTE la sentencia del 10 de junio del mismo año, dictada en
primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, dentro de la acción de tutela premovida por Oscar Oscar Pisso Pisso,
en representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del
Putumayo KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX.
TERCERO.- MODIFICAR el numeral
primero de dicha sentencia, en el sentido de conceder el amparo del derecho
fundamental a la consulta únicamente de la “comunidad Páez-El Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”,
comprendida dentro de esta, las familias que en su momento se autodenominaron
“asentamiento CXHA CXHA”.
CUARTO.- Líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-630/16
Referencia: Expediente T-5.091.171.
Demandante: Oscar Pisso Pisso, en nombre propio y en
representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo
KWE’SX KSXA’X, del cual hace parte del Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX.
Demandado: Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior y otros.
Magistrado
Sustanciador:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a salvar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Cuarta de
Revisión en sesión de 15 de noviembre de 2016, que por votación mayoritaria
profirió la Sentencia T-630 de 2016, de la misma fecha.
En el presente asunto, la Corte estudió la
acción de tutela presentada por el
representante de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo
KWE’SX KSXA’X, del cual hace parte del Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX
contra la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros, con
la finalidad de obtener la protección del derecho fundamental a la consulta
previa. La vulneración se produjo por la ejecución del proyecto de exploración
sísmica PUT 102D que se desarrolla en los municipios de Orito y Villagarzón,
ambos en el Putumayo. Pidió al juez de tutela ordenar a los demandados la
suspensión inmediata del proyecto hasta que se adelante el proceso de consulta
y la certificación de la presencia de dicha comunidad en el área de influencia
de la intervención.
La
providencia en la que salvo mi voto resolvió revocar el fallo del 23 de julio
de 2015 proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y en su lugar, confirmar parcialmente la sentencia
del 10 de junio del mismo año proferida en primera instancia por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá. La orden de tutela de este Tribunal fue
amparar el derecho fundamental a la consulta previa únicamente a la “comunidad
Páez-El Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”, incluidas las familias que en su
momento se autodenominaron “asentamiento CXHA CXHA”. Mantuvo la
suspensión inmediata del proyecto y la reanudación quedó sujeta a la
realización de la consulta previa en un plazo de 60 días contados a partir de
la notificación de la sentencia prorrogable por 30 días.
Los
problemas jurídicos fueron planteados en el sentido de establecer si los
demandados vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la
comunidad indígena KWUMA TE’WESX, en el marco de la ejecución del proyecto de
exploración sísmica PUT 10 2D, en los municipios de Orito y Villagarzón porque
el Ministerio del Interior no certificó la presencia de dicha comunidad en el
área de influencia directa del mencionado proyecto y el particular omitió
adelantar los procesos de consulta previa y de concertación con enfoque
diferencial con el grupo étnico tutelante. La Corte también debía resolver si
la renuncia voluntaria de un grupo de familias (CXHA CXHA) a su colectivo
indígena (Nasa KWE’SX KIWE) por discrepancias internas derivadas de la
participación en procesos de concertación, puede desconocer acuerdos
diferenciales protocolizados y en etapa de seguimiento, celebrados con
anterioridad a su adhesión a otra comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a
través de la cual presenta su petición de protección del derecho a la consulta
previa.
Para
dar respuesta a los interrogantes expuestos, la sentencia analizó los
siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas; ii) el
derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales;
iii) la afectación directa como elemento clave para la procedencia de la
consulta previa; y, iv) la certificación de comunidades étnicas.
Posteriormente, resolvió el caso concreto.
El fallo identificó problemas en la
titulación del territorio y la disputa que existe entre las comunidades
indígenas, particularmente con los disidentes que presentaron la acción de
tutela. No obstante, consideró que no resulta constitucionalmente admisible
negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que el
proyecto, obra o actividad que se pretende desarrollar es susceptible de
impactar sobre zonas no tituladas o no habitadas en forma regular y permanente
por dicha comunidad. Indicó que si bien algunas familias renunciaron al cabildo
Nasa KWE’SX KIWE, debido a desacuerdos internos en materia organizativa, para
integrar otra colectividad indígena, también del pueblo Nasa, “(…) no
significa que su concepto de territorio ancestral y su cosmovisión indígena
acerca de la importancia del cuidado y la preservación del mismo, así como el
valor espiritual que este representa, haya cambiado o desaparecido por esa sola
circunstancia.”
Sobre la
afectación directa, la providencia expresó que no solo opera frente a proyectos
que de manera específica afectan a una comunidad indígena “(…) sino que
también se predica de aquellos que tengan la potencialidad de ser
“susceptibles” de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del
hábitat natural de las comunidades, como sucede en el presente caso, donde el
territorio ancestral se ubica justo en medio del trazado de las líneas de
exploración y a escasos tres kilómetros de una de ellas.”
En esta
oportunidad me aparto de la decisión adoptada por la mayoría porque debió
negarse la solicitud de amparo. Las razones de mi disenso se concentran en 4
puntos: el primero, estaba ausente la acreditación de la identidad y la
pertenencia a la comunidad indígena de los accionantes; el segundo, la
providencia debió analizar las obligaciones del Estado y de las empresas con
los miembros disidentes de comunidades étnicas en escenarios de consulta
previa. De igual manera, el fallo debió estudiar la garantía de la consulta
previa cuando se presentan conflictos sobre titulación de tierras entre
comunidades indígenas. Finalmente, la decisión desnaturalizó el presupuesto de
afectación directa para verificar la vulneración de la consulta previa. Paso a
explicar mis diferencias con el fallo:
La ausencia
de acreditación de la identidad y la pertenencia a una comunidad indígena de
los accionantes. Las obligaciones del Estado y los particulares con los
miembros disidentes de comunidades indígenas
1. El
capítulo de la sentencia que resuelve el caso concreto, precisó el proceso
organizativo del asentamiento Nasa CXHA CXHA. La primera etapa da cuenta de la
llegada al putumayo, en el año 1955, de la familia Baltazar. Se identificaron
como Nasa y junto con otras familias integraron el cabildo multiétnico del
pueblo Awá del Putumayo (Bellavista). Con posterioridad, surgieron conflictos
internos derivados de las marcadas diferencias culturales. En 1998, la familia
Baltazar y otros miembros se retiran del cabildo.
La segunda
etapa se desarrolló entre los años 2002 y 2012. La familia Baltazar y otras
personas fundaron el cabildo KWE’SX KIWE. En aquel momento fue elegido como
gobernador el señor Segundo Jaime Baltazar. El 7 de marzo de 2012, iniciaron
conversaciones con la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD en el marco de la
ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2 D. Esta situación generó conflictos al
interior de la comunidad y produjo la renuncia de la familia Baltazar y otros
miembros el 13 de abril de 2012.
La tercera
etapa se caracterizó por la organización del asentamiento CXHA CXHA conformado
por las familias disidentes. El 12 de mayo de 2012 solicitaron a la Asociación
Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo el aval para posesionarse como
cabildo ante el municipio de Orito. La petición fue negada con base en el
acuerdo suscrito por las autoridades del Pueblo Nasa en septiembre de 2007.
Este documento prohíbe la creación de más cabildos o parcialidades indígenas
con el fin de fortalecer los existentes.
El 4 de
noviembre de 2014, la comunidad KWE’SX KIWE y la empresa Gran Tierra Energy
Colombia LTD protocolizaron el acuerdo de concertación diferencial. La cuarta
etapa del proceso se caracterizó por la vinculación al cabildo Nasa KWUMA
TE’WESX el 18 de enero de 2015. El 10 de febrero del mismo año dos miembros de
la familia Baltazar tomaron posesión de sus cargos en la comunidad ante la
Secretaría de Asuntos Gubernamentales de Orito y las autoridades del cabildo.
2. La
exposición del proceso organizativo carece de referencias probatorias,
particularmente en temas trascendentales para la decisión que debía adoptar la
Corte y que están relacionados con: i) el carácter multiétnico del cabildo del
pueblo Awá de Bellavista; ii) las discrepancias surgidas al interior del
cabildo KWE’SX KIWE por los acercamientos con la empresa Gran Tierra en el
marco del proyecto sísmico; iii) la petición presentada el 12 de mayo de 2012
al Consejo Regional del Pueblo Nasa y su respuesta; iv) la protocolización de
la concertación con la comunidad Nasa Kiwe. En el capítulo de pruebas se
refiere la copia simple del acta de concertación de acuerdos del 5 de noviembre
de 2014 suscrita entre la comunidad indígena Nasa KWESX KIWE y Gran Tierra
Energy Colombia LTD mientras que en el aparte del caso concreto expuso como
fecha de protocolización el 12 de noviembre de 2012. Finalmente, v) la
vinculación del asentamiento al cabildo TE’WESX fue el 18 de enero de 2015. Ese
conjunto de elementos mostraban inconsistencias sobre la identidad de la
familia Baltazar y la titularidad de los terrenos afectados con el proyecto.
3. La
identidad y la pertenencia de una familia a una determinada comunidad indígena
era un tema trascendental para la decisión que debía adoptar la Corte. La Corte
debió ahondar en la manera de acreditar la identidad y la pertenencia de la
familia Baltazar al cabildo Nasa KWUMA TE’WESX, en especial por la
inconsistencia identitaria del grupo demostrada con ocasión de su pertenencia a
cabildos que no guardan relación con su origen Nasa.
La Asociación
de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo intervino en el proceso de
tutela. Realizó graves denuncias sobre la identidad y la pertenencia de la
familia Baltazar a una comunidad indígena determinada. Presentó acusaciones
contra los accionantes por la supuesta apropiación de terrenos ancestrales y la
utilización de la violencia contra otros miembros indígenas y campesinos.
Expresó su preocupación con un fallo estimatorio que promueva la fragmentación
de los sistemas directivos y decisionales de las comunidades indígenas, al
convertir en sujetos de consulta previa a los familiares disidentes de las
comunidades originarias y que defienden intereses particulares. Insistió en que
la concesión del amparo podría generar la destrucción de la comunidad lo que
desnaturaliza el derecho a la consulta previa. Pese a ello, la sentencia no
enfrentó argumentativamente este problema y menos desvirtuó lo dicho.
Así las
cosas, el proceso de consolidación de la familia Baltazar como comunidad
indígena presentaba las siguientes dudas que no fueron resueltas por la sentencia:
i) ¿Eran una comunidad Nasa por que ingresaron a un Cabildo Awá (Bellavista)?;
ii) ¿Cuáles fueron las razones para retirarse del cabildo diez años después y
en el momento en que se adelantaban las actividades de concertación?; iii) ¿Qué
papel juegan sus pretensiones relacionadas con la legalización de terrenos
ancestrales?; iv) ¿Por qué razón el cabildo TE’WESX asume una posición de
reivindicación del derecho a la consulta cuando ingresa la familia Baltazar?;
y, v) ¿La fragmentación de la comunidad se extiende al territorio y aquel se
anexa al nuevo cabildo?
4. El
proyecto consideró sin pruebas técnicas o científicas que una familia puede
renunciar a una colectividad y establecerse a otra sin que dicho cambio
implique que el concepto de territorio ancestral y su cosmovisión indígena
cambien o desaparezcan por esa circunstancia. Me aparto de dicha argumentación
porque carece de verificación probatoria. La Sala no podía suponer que un
cambio de colectividad no afecta al grupo mayoritario ni a sus disidentes y a
quienes reciben en su comunidad a los nuevos miembros. Se trata de una
situación que solo puede determinarse con fundamento en una prueba pericial que
defina los alcances de la inserción de nuevos miembros a la comunidad, la nueva
situación del grupo étnico y la mayor o menor identidad y pertenencia con base
en los rasgos culturales comunes o el proceso de integración a la entidad como
miembros de esa colectividad.
5. La
determinación de reglas y subreglas jurisprudenciales al respecto le permitiría
al Estado y a los particulares conocer sus obligaciones frente a miembros
disidentes de comunidades con las que ya han protocolizado acuerdos de
concertación, particularmente, si deben adelantar procesos de consulta con las
“nuevas comunidades afectadas”. La decisión adoptada por la mayoría
podría generar incentivos perversos para instrumentalizar la consulta previa y
desnaturalizar esa garantía constitucional, que tiene como finalidad proteger y
fortalecer los grupos étnicos y no los intereses particulares y de esta manera
evitar el abuso del derecho. Se trataba de un tema conocido por la posición
mayoritaria, incluido en la formulación de los problemas jurídicos pero que no
fue estudiado en la providencia de la que me aparto.
6. En suma,
la postura mayoritaria consideró, sin acreditación probatoria, la existencia de
identidad y pertenencia de la familia Baltazar al cabildo TE’WESX. Este era un
tema trascendental para la solución de la controversia conocida por la Corte,
particularmente porque permitía definir las formas de prueba de la misma, los
efectos sobre los miembros disidentes y de la nueva comunidad y la afectación
del territorio ancestral. Basado en lo expuesto, la Sala habría fijado las
obligaciones del Estado y los particulares en situaciones de disidencia de
miembros de comunidades con las que tenían suscritos acuerdos de concertación.
Esta aproximación fortalecería la garantía del derecho a la consulta previa
como instrumento de protección de las comunidades indígenas y evitaría el abuso
del derecho.
La garantía
de la consulta previa cuando se presentan conflictos de titulación de tierras
entre comunidades indígenas
7. La
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expresó que la
comunidad KWUMA TE’WESX y su asentamiento CXHA CXHA manifestaron en varias
ocasiones que no tenían intención de participar en ningún proceso de consulta
previa hasta que fueran reconocidos y legalizados sus territorios por la
autoridad competente.
La Asociación
de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo y los gobernadores de los
resguardos indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia y La Turbia
expusieron su preocupación por las actividades de miembros del Pueblo Nasa
relacionadas con la posesión de territorios ancestrales que son de propiedad
del Pueblo Awá y que han sido solicitados para la ampliación de sus resguardos.
Refirieron que la familia Baltazar promovió hechos de violencia contra las
comunidades del pueblo Awá, Inga, el cabildo Nasa KWE’SX KIWE y campesinos.
Además, indicaron que han realizado talas al bosque con sembríos dentro de los
territorios ancestrales del pueblo Awá “(…) especialmente por las zonas por
donde pasaron las líneas sísmicas con el objetivo de demostrar afectación a sus
supuestos predios.” Refirieron su desacuerdo con el fallo emitido por el
tribunal de instancia que concedió el amparo porque generó la vulneración de
sus derechos como dueños del territorio y aumentó el riesgo de conflictos entre
los pueblos.
8. La
sentencia de la que me aparto no tuvo en cuenta la disputa territorial entre
los diferentes cabildos ubicados en la zona sísmica que podrían resultar
afectados por el proyecto. Esta situación implicaba un problema jurídico
adicional relacionado con el alcance y la protección del derecho a la consulta previa
cuando existen disputas entre comunidades indígenas sobre el territorio
afectado con la intervención que puede terminar con la generación de violencia
interna en los grupos indígenas y, por esa razón, desprotegiéndolos. La
decisión de conceder la tutela a una de los grupos que se encuentra en
contienda, sin la participación de la comunidades indígenas con interés en el
asunto (lo que implicaría el desconocimiento de los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción) y sin contar con los medios de convicción suficientes
para establecer la titularidad de los terrenos ancestrales, desbordó el objeto
del amparo de la referencia, constituyó una intromisión indebida en los asuntos
internos de los grupos indígenas implicados y excedió las dimensiones y el
alcance de la garantía constitucional referida, establecida para proteger a
esas colectividades y permitir su participación en las decisiones que los
afecten y no para definir disputas territoriales sin la concurrencia de los
interesados en el asunto. También pudo generar una forma de prejuzgamiento para
las autoridades administrativas y judiciales competentes para resolver las
disputas territoriales de las comunidades.
La
desnaturalización del presupuesto de afectación directa para verificar la vulneración
del derecho a la consulta previa
9. La
sentencia precisó que la afectación directa no solo opera frente a proyectos
que de manera específica afectan a una comunidad indígena “(…) sino que
también se predica de aquellos que tengan la potencialidad de ser susceptibles
de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de
las comunidades, como sucede en el presente caso, donde el territorio ancestral
se ubica justo en medio del trazado de las líneas de exploración y a escasos
tres kilómetros de una de ellas.” (Resaltado no original)
10. Me aparto
de la subregla jurisprudencial establecida en la sentencia referida a entender
el presupuesto de afectación directa bajo criterios de “potencialidad” y
“susceptibilidad”. En materia de consulta previa, la afectación del
proyecto sobre la comunidad debe ser directa, actual y verificable. Están
proscritas las apreciaciones subjetivas y abstractas sobre las contingencias
que podrían ocurrir o no. Esta Corte en Sentencia T-313 de 2016[62] precisó que
la afectación directa se determina por el impacto que su implementación pueda
causar sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen[63].
La Sentencia
C-389 de 2016[64] indicó
que la expresión “afectación directa” es amplia e indeterminada. No
obstante, la Corte ha desarrollado un conjunto de criterios de apreciación
acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten
evaluar la vulneración de la garantía de la consulta previa. El operador
judicial debe verificar: i) la intervención de la medida sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indígenas o tribales; ii) la imposición de cargas o
beneficios que modifiquen la situación o posición jurídica de la comunidad; y,
iii) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del
pueblo concernido[65].
11. De otra
parte, en el presente asunto, no se acreditó la afectación directa, actual y
verificada de la comunidad accionante con ocasión del proyecto sísmico por las
siguientes razones: i) no había claridad sobre la identidad y la pertenencia de
la familia Baltazar al cabildo KWUMA TE’WESX; ii) existía una disputa
territorial entre los grupos étnicos de la zona; y, iii) ninguna de las líneas
sísmicas se traslapaba o interceptaba con la zona referida en la tutela. La
providencia de la que me aparto reconoció que el terreno ancestral más cercano
al proyecto se ubica a 3 kilómetros de distancia. El Ministerio del Interior no
evidenció en esta zona rasgos físicos de intervención humana, áreas de
cultivos, rutas de caza, zonas de asentamiento ni predios de uso colectivo de
la comunidad. Por estas razones, la decisión que debió adoptar la Sala era
negar el amparo solicitado por la ausencia de afectación directa del proyecto
sísmico en su territorio.
12. En suma, la tutela debió negarse porque
no existió prueba de la identidad y la pertenencia de la comunidad accionante
al cabildo KWUMA TE’WESX, lo que genera indeterminaciones en las obligaciones
del Estado y los particulares con los miembros disidentes de comunidades con
las que ya se realizaron concertaciones. Por el contrario, conceder el amparo
podría generar problemas de fragmentación y riesgos de desaparición de los
grupos étnicos y permitir el abuso del derecho en el ejercicio de la garantía
de la consulta previa. La orden de protección recayó sobre una comunidad
asentada en un territorio que está en disputa con otros cabildos de la zona.
Finalmente, la providencia desnaturalizó el presupuesto de afectación directa,
actual y verificable porque lo amplió a escenarios de potencialidad y
susceptibilidad sin que sean claros sus conceptos. Bajo ese entendido, no se
acreditó la afectación directa, actual y verificable de la comunidad accionante
con ocasión del proyecto sísmico. Ninguna de las líneas sísmicas se traslapaba
o interceptaba con la zona indicada en la tutela, puesto que el territorio
ancestral referido se encontraba a 3 kilómetros del trazado del proyecto. De
esta manera, dejo expresas las razones que me llevaron a separarme de las
decisiones adoptadas en la Sentencia T-630 de 2016.
Fecha
ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1][1] ARTÍCULO SEGUNDO.-Reconocer como parcialidad indígena a la comunidad
Páez-El Danubio “NASA KWUMA TE’WESX, ubicada en la vereda El Danubio, en
jurisdicción del municipio de Orito, departamento del Putumayo, descendiente
del pueblo Páez, conformada por 56 habitantes, agrupados en 12 familias, según
censo poblacional, el cual será actualizado anualmente de conformidad con la
Ley 89 de 1890, por parte del respectivo Cabildo.
[2] Ver contrato de exploración y producción de hidrocarburos visible a
folios 182 a 224 del cuaderno núm. 4.
[3] Información obtenida
de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre
(1997), elaborada por el entonces Ministerio del Medio Ambiente. Disponible en:
http://codechoco.gov.co/
portal/archivos/guias/GUIA_EXPLORACION_SISMICA.pdf
[4] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 23 de agosto de 2012.
[5] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 26 de agosto de 2012.
[6] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 24 de agosto de 2012.
[7] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 25 de agosto de 2012.
[8] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 24 de agosto de 2012.
[9] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 5 de noviembre de 2014.
[10] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 22 de abril de 2013.
[11] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 19 de marzo de 2013.
[12] Se refiere a un área de perforación distinta al área de exploración
sísmica contratada
[13] Revisado el expediente, no obra dentro de este oficio de
notificación del fallo de primera instancia dirigido a la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior.
[14] Folio 35 a 41, cuaderno de pruebas.
[15] Folio 42 a 46, cuaderno de pruebas.
[16] Folio 47 a 50, cuaderno de pruebas.
[17] Folio 51 a 55, cuaderno de pruebas.
[18] Folio 57, cuaderno de pruebas.
[19] Folio 59 a 64, cuaderno de pruebas.
[20] Folio 65 a 68, cuaderno de pruebas
[21] Folio 69 a 76, cuaderno de pruebas
[22] Consta de 7 folios y 42 folios anexos. Folio 28 a 76, cuaderno de
pruebas.
[23] Consta de 79 folios y 438 folios anexos.
[24] Consta de 8 folios y 180 folios anexos.
[25] Folio 326, cuaderno de pruebas.
[26] Folio 327 a 329, cuaderno de pruebas.
[27] Folio 429 a 435, cuaderno de pruebas.
[28] Folio 436 a 461, cuaderno de pruebas.
[29] Consta de 32 folios y 294 folios anexos.
[30] Folio 68 a 70, cuaderno #5.
[31] Folio 71 a 74, cuaderno #5.
[32] Documento aportado en formato digital (CD-ROM), visible a folio 522
del cuaderno de pruebas.
[33] A propósito del
concepto de perjuicio irremediable, desde sus primeros pronunciamientos esta
Corte ha expresado que, para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que
hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
[34] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de
2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de
2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,     T-076 de
2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de
2015.
[35] Sentencia T-576 de 2014, reiterada, recientemente, en la
sentencia T-197 de 2016.
[36] Ibidem.
[37] Sentencia SU-383 de 2003.
[38] Acápite tomado en su mayoría en la sentencia T-764 de 2015, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[39][39]Sentencia SU-039 de 1997.
[40]
Sobre el proceso evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos
dos convenios ver especialmente la ya citada sentencia SU-383 de 2003.
[41]
Son de este tipo, entre otras, las situaciones planteadas en las acciones de
tutela resueltas mediante las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de
1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547,   T-745 y T-1045A de
2010, T-129 de 2011, T-172 de 2013, T-800 de 2014 y T-247 de 2015.
[42]
Sobre las circunstancias en que la afectación para la comunidad derivada de la
adopción de una norma ha de considerarse directa, pueden verse,
particularmente, las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-063 de 2010.
[43]
Se ha planteado este problema, entre otros, en los casos fallados mediante las
ya referidas sentencias C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003,
C-208 de 2007, C-030 y C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009, C-641 y C-1051 de
2012, C-194 de 2013 y C-217 de 2015. Adicionalmente, hace algunos años, en el
fallo C-702 de 2010, esta Corte analizó si tal tipo de glosa cabe incluso en
relación con los actos legislativos o reformas constitucionales, siendo afirmativa
la conclusión mayoritaria.
[44]
Ver a este respecto la sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo
T-769 de 2009.
[45]
Este decreto regula el desarrollo de la consulta con los grupos étnicos en
algunas de las situaciones contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la
fecha el más comprehensivo desarrollo normativo expedido en relación con el
tema por las autoridades colombianas desde la entrada en vigencia del referido
instrumento internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en
varias otras ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y más
recientemente, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y       T-680 de
2012, entre otros), esta corporación ha considerado que esta preceptiva resulta
inaplicable en los casos en que conforme al Convenio 169 de la OIT se requiera
la realización de un procedimiento de consulta, pues este decreto fue expedido
sin llevar a cabo el trámite consultivo que en razón a la materia regulada
resultaba necesario, precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho
Convenio. Debe incluso indicarse que el Consejo de Administración de la OIT en
sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias
organizaciones sindicales colombianas decidió recomendar al Estado colombiano
la modificación de esta norma, recomendación que a la fecha no se ha cumplido.
[46] Sentencia C-030 de 2008.
[47]
Estos planteamientos constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente
reiterados en decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos
C-175, C-615 y T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010,   T-116 y T-379 de 2011.
[48] Mediante
fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam la Corte Interamericana señaló que “al garantizar la participación
efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o
inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar,
activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra
párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e
implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben
realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y
deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el
pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras
etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El
aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe
asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de
que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de
forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”
[49] Ver en este sentido, entre otras, la reciente sentencia T-384A de
2014, con ponencia de quien en este caso cumple igual función.
[50]Sentencias T-129 de 2009 y T-514 de 2012.
[51] Sobre el particular, consultar, entre otras, las sentencias
T-576 de 2014,  T-766 de 2015 y C-389 de 2016.
[52] Sentencias T-574 de 2014 y T-196 de 2016.
[53] Sentencia T-693 de 2011,
reiterada, recientemente, en la Sentencia T-196 de 2011.
[54] Sentencias 372
de 2012, T-657 de 2013 y T-197 de 2016.
[55] Sentencia T-574 de 2014.
[56] Por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación
Interinstitucional para la consulta previa.
[57] Sentencia 969 de 2014, reiterada, recientemente, en la
sentencia T-313 de 2016.
[58] Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-172
de 2013 y T-197 de 2016.
[59] Sentencias T-294 de 2014 y T-197 de 2016.
[60] En el escrito remitido el 1º de junio de 2016, se menciona
que la comunidad CXHA CXHA está integrada por 11 familias con un número
aproximado de 31 personas.
[61] Ver folios 267 y 268 del cuaderno de pruebas.
[62] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] Sentencia T-745 de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[64] M.P. María Victoria Calle Correa.
[65] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo
Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo
Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),
C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).