T-034-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-034/12
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario
JUEZ DE TUTELA-Debe
analizar las circunstancias de cada caso y constatarlas con las pruebas
obrantes en el expediente, para no hacer nugatorio el acceso a la
administración de justicia
DERECHO A LA SALUD-Protección mediante acción de tutela
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
Se
concluye que el derecho a la salud, como bien jurídico amparado por el texto
constitucional y los tratados internacionales, permite su configuración como un
derecho fundamental autónomo y como una garantía que protege múltiples ámbitos
de la vida humana, que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela.
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL
POS-Criterios constitucionales para
acceder a servicios no POS
ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-No puede imponerles a los usuarios el
cumplimiento de trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen
el acceso a los servicios de salud
ACCION DE TUTELA CONTRA COMFENALCO EPS Y SANIDAD DE LA
POLICIA NACIONAL-Carencia actual de
objeto por hecho superado
Referencia: expedientes
T-3216993 y T-3230754.
Acción de Tutela instaurada por Nibia Margarita Chica
Soto, agente oficiosa de Libia de Jesús Chica Soto, contra COMFENALCO EPS-S y la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Raúl Eduardo Aguilar Pérez, contra
Sanidad de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce
(2012).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia del doce
(12) de agosto de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la Sentencia de primera instancia
dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia) el
veintinueve (29) de junio de 2011, que negó el amparo constitucional
solicitado. Así mismo, de la Sentencia del veintitrés (23) de agosto de 2011
proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena, que negó el amparo constitucional de los derechos a la vida, a la
salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal,
invocados por el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez contra Sanidad de la Policía
Nacional.
Los expedientes T-3216993  y T-3230754 fueron
seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en
una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
EXPEDIENTE T- 3216993
1.2.
SOLICITUD
La señora Nibia Margarita Chica Soto, como
agente oficioso de su hermana, la señora Libia de Jesús Chica Soto, solicita al
juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a
la dignidad humana y a la igualdad. En consecuencia, pide que COMFENALCO EPS-S
y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia le autoricen de manera urgente
la “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, así mismo, se le
suministren los procedimientos médicos, quirúrgicos, terapéuticos, exámenes y
medicamentos suficientes y necesarios para la recuperación integral de su
salud.
1.2.1.  Hechos
1.2.1.1.Manifiesta la accionante que su hermana pertenece al
Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, régimen subsidiado, nivel 1 del
Sisbén.
1.2.1.2.Dice que en el 2010 su médico general le ordenó una
cirugía en el ojo izquierdo por “catarata”, la cual le realizaron en el
mes de diciembre del mismo año.
1.2.1.3.Expresa que desde entonces solicitó una cita con el
oftalmólogo para revisión del ojo derecho, pero sólo hasta el mes de mayo de
2011 le fue asignada. En esa misma oportunidad pidió orden para la realización
de “resección de terigio e injerto en ojo derecho”, pero en la EPS-S le
dijeron que “esa cirugía no la cubría el carné y que debía dirigirse a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en donde el trámite demoraba
aproximadamente entre tres (3) o cuatro (4) meses”.
1.2.1.4.Indica que el mismo día envió (vía fax) a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia los documentos para que se le autorizara la
cirugía, pero aún no se le ha resuelto la situación. Considera que la demora en
la resolución de su solicitud está atentando contra los principios de
eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de salud.
1.2.1.5.Dice que debido a lo anterior, la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia y la EPS-S COMFENALCO están afectando sus derechos
fundamentales, ya que con el paso del tiempo la perdida de la visión ha ido
aumentando, al punto de no poder valerse por sí misma.
1.2.2.  Argumentos jurídicos de la tutela
1.2.2.1.Indica la agente oficioso de la señora Libia de Jesús
Chica Soto, que “atentar contra la salud de las personas equivale atentar
contra su propia vida. Como se ha señalado en Sentencia T-571 de 1992, el
reconocimiento del derecho a la salud prohíbe conductas a los individuos que
causen daño a otros, imponiéndosele sanciones y responsabilidades a que haya
lugar”.
1.2.2.2.Así mismo, arguye que el derecho constitucional
fundamental a la vida no significa de manera alguna, la posibilidad de existir
de cualquier manera, sino de tener una existencia digna.
1.2.2.3.En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la
dignidad humana, expresa que “no es la urgencia la que determina la
procedencia de la acción de tutela en estos casos, sino la valoración de las
circunstancias concretas que lleve a establecer si hay o no vulneración de
derechos fundamentales”.
1.2.2.4.Igualmente, invoca el derecho a la igualdad señalando
que “todos merecemos una atención e igual protección que se otorga a los
demás, toda vez que todos somos destinatarios de la ley, en este caso, de la
Ley 100 de 1993, la cual fue instituida bajo criterios objetivos de
aplicación”.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
1.3.1.  Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Jericó (Antioquia) requirió a la accionante para que informara
si se había realizado la gestión ante la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia para solicitar la respectiva cita.
1.3.2.  Así mismo, solicitó a la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia y a COMFENALCO EPS-S que informaran si la señora Nibia Margarita
Chica Soto había realizado el trámite respectivo ante ellas para la expedición
de la orden para la realización de “resección de pterigio e injerto de ojo
derecho”.
1.3.3.  Contestando el requerimiento hecho, la agente oficioso
de la accionante manifestó que “el trámite se inició ante COMFENALCO EPS-S
como administradora del régimen subsidiado en salud del municipio de Tarso, en
donde al llevar los documentos para que otorgaran la orden correspondiente me
fue informado que debía remitirlos a la DSSA, los documentos fueron remitidos
vía fax (como lo hacen en la ESE HOSPITAL LA MERCED DE CIUDAD BOLÍVAR) a la
entidad antes mencionada, toda vez que mi situación económica no permite mi
desplazamiento a la ciudad de Medellín y adicionalmente a ello mis dolencias
debido a una enfermedad que padezco limitan mi facilidad de moverme.
Una vez remitidos los documentos me
dirigí a la oficina de COMFENALCO  a preguntar cuanto podía tardar el trámite
en la DSSA, en donde manifestaron que generalmente y habida cuenta del cúmulo
de trabajo en esta dependencia podía tardar entre 3 y meses 4 la respuesta,
adicionalmente a ello en otra ocasión tuve que realizar un trámite ante esta
dependencia y nunca recibí llamada de respuesta a mi solicitud. Por tanto y
atendiendo a que mi hermana se encuentra en un estado lamentable en donde está
a punto de quedar ciega y donde sus limitaciones visuales limitan su vida
diaria, decidí acudir a la acción de tutela, a fin de que se garanticen los derechos
fundamentales de mi hermana (…)”.
Por tanto, considera que no resulta
adecuado que se dilate la práctica de la cirugía de la paciente por la tardanza
en la contestación del requerimiento, por cuanto es claro que esta situación
pone en riesgo la vida, la salud y la dignidad de la señora Chica Soto.
1.3.4.  La Dirección Seccional de Salud de Antioquia no se
pronunció sobre el particular.
1.3.5.  Por su parte, la EPS-S COMFENALCO indicó que la parte
activa no había solicitado el servicio deprecado ante ninguna de las sedes de
la entidad, así mismo, que éste se encuentra excluido del acuerdo 008 de 2009,
razón por la cual su autorización y garantía corresponde a la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia.  No obstante, agrega que la usuaria podía adelantar la
reclamación del mismo ante el Comité Técnico Científico de la EPS.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.  Decisión de primera instancia
Mediante Sentencia
proferida el veintinueve (29) de junio de 2011, el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Jericó Antioquia negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados por la accionante, argumentando que el despacho ve con total
preocupación que el mecanismo especial de la tutela  se esté utilizando para
pedir una cita médica, “pues de la relación de los hechos se desprende con
meridiana claridad que la accionante no ha adelantado la gestión pertinente
para obtener la orden y como alguien le advirtió que después de pedida se tarda
3 o 4 meses para que la autoricen, antes de averiguar cuál es el procedimiento
o someterse a esa espera acude al aparato jurisdiccional del Estado para pedir
la protección de un derecho fundamental que hasta el momento no se ha visto
violado o amenazado. Es que la acción de tutela es un mecanismo residual al
cual se debe acudir cuando no exista otro mecanismo idóneo para pedir la
protección del derecho fundamental que esté siendo violado o amenazado, por eso
no se le puede dar mal uso (…)”.
Por tanto, concluye el juez
de instancia que no es por el mecanismo de la tutela como se piden las
autorizaciones para la atención médica, pues ello obedece a un trámite
administrativo que se debe adelantar ante las EPS-S o el ente departamental.
1.4.2.  Impugnación
Dentro de la oportunidad
legal prevista, la señora Nibia Margarita Chica Soto impugnó la sentencia de
primera instancia conforme a los siguientes argumentos:
1.4.2.1.La actuación adelantada obedeció a la gestión que
siempre se realiza para la obtención de las órdenes médicas, por tanto, lo
manifestado por el a quo en cuanto a que no se adelantó el trámite
pertinente es totalmente inaceptable. Así mismo, expresó que las actuaciones de
los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos
adelanten ante éstas, máxime si así fue declarado bajo la gravedad de juramento
en la acción de tutela.
1.4.2.2.Adicionalmente consideró que al no realizarse la
cirugía a la señora Libia de Jesús Chica Soto en un tiempo prudente, se podía
configurar un perjuicio irremediable, toda vez que con el pasar del tiempo
podía perder la vista.
1.4.2.3.En cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial, expresa que el a quo no tuvo en cuenta que el mecanismo al que
se refiere, el cual consiste en realizar el trámite personalmente ante la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, no resulta idóneo, toda vez que la
respuesta por parte de esta entidad se tardaría aproximadamente tres (3) meses,
sin que exista la seguridad de que realmente se otorgará la orden para la
realización de la cirugía.
1.4.2.4.También consideró que “la mora en la resolución de
la petición se está atentando contra los principios de eficiencia y oportunidad
en la prestación del servicio de salud por cuanto, la prestación del servicio
de salud a los usuarios debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que
las condiciones de salud del paciente tiendan hacia la recuperación o control
de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de
su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas”.
1.4.2.5.Concluye diciendo que la pretensión debe prosperar,
toda vez que se está discutiendo un derecho fundamental inherente, “como es
el de poder llevar una vida digna en condiciones normales para que pueda
desarrollarse en sociedad y no quedar aislada como una persona inútil a la cual
se le rechaza por su enfermedad (…)”.
1.5.
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA
La Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante Sentencia del
doce (12) de agosto de 2011 decidió confirmar la sentencia de primera
instancia, debido a que no existe prueba que demuestre que efectivamente la
parte activa informó a las entidades accionadas acerca de la existencia de la
prescripción médica.
Además, señala que la
acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo para la autorización
de las órdenes médicas cuando no se ha surtido la reclamación inicial ante las
entidades promotoras de salud o ante los entes territoriales responsables.
1.6.
PRUEBAS DOCUMENTALES
OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las
siguientes:
1.6.1.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Libia de
Jesús Chica Soto.
1.6.2.  Copia del carné de COMFENALCO EPS-S de la señora Libia
de Jesús Chica Soto.
1.6.3.  Copia de la formula médica de la Clínica oftalmológica
San Diego, en la que se ordena el procedimiento “resección de pterigio”
y se solicita la orden del procedimiento quirúrgico a nombre de la señor Libia
de Jesús Chica Soto.
1.6.4.  Copia de la historia clínica de la señora Libia de
Jesús Chica Soto.
1.7.
EXPEDIENTE T-3230754
1.7.1.  Solicitud
El señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez
solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a
la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad
personal. En consecuencia, pide que Sanidad de la Policía Nacional le
autorice de manera urgente y sin ninguna dilación, la práctica de la cirugía “trabecolectemía”
y el suministro del medicamento “mitomicina c” que necesita para
curar el “glaucoma terminal” que padece.
1.7.2.  Hechos
1.7.2.1.
Manifiesta el accionante que
es pensionado de la Policía Nacional y que se encuentra afiliado a los
servicios médicos de la Dirección de Sanidad de dicha institución desde hace 23
años.
1.7.2.2.
Agrega que padece de una
enfermedad denominada “glaucoma terminal en el ojo derecho”, y por ese
motivo en la Clínica Oftalmológica le ordenaron una cirugía denominada “trabecolectemía”
y el uso del medicamento “mitomicina c”.
1.7.2.3.  Aduce que le realizaron los exámenes preoperatorios y
le entregaron la orden de cirugía para que la enviara a la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional, la cual, hace aproximadamente 45 días desde la
interposición de la acción de tutela (tres de agosto de 2011), fue remitida a
dicha entidad, con el fin de que le dieran la autorización respectiva y
procedieran a operarlo y a suministrarle el medicamento con prontitud, pero a
pesar del tiempo transcurrido, hasta la fecha no se los han autorizado.
1.7.2.4.  Concluye el accionante aduciendo que al no contar con
los recursos económicos para costear la intervención quirúrgica, ni con la
prestación del servicio por parte de Sanidad de la Policía Nacional, se
encuentra en riesgo su vida, pues la enfermedad que padece amerita la
intervención de manera urgente, so pena de las consecuencias negativas que se
le pueden acarrear.
1.7.3.
Argumentos jurídicos de la tutela
1.7.3.1.Indica
el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez que la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional ha vulnerado su derecho a la vida, a la seguridad social, a la debida
atención en salud y a la “solidaridad social, pues por mandato de la Corte
Constitucional en la Sentencia T-082 de 2003, corresponde al juez
constitucional ordenar que se preste un tratamiento médico cuando la falta de
la prestación del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad física de quien lo requiere, ese servicio no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; el interesado no puede costear
directamente el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada
legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que
lo beneficie, y el servicio médico ha sido prescrito por un médico adscrito a la
E.P.S. de quien está solicitando el tratamiento”.
1.7.3.2.Refiere
que teniendo en cuenta la enfermedad que padece, denominada “glaucoma
terminal”, lo más recomendable es que la cirugía se realice en forma
urgente, dado que se le puede afectar el otro ojo, y precisamente, el hecho de
proceder con prontitud garantiza que el paciente aquejado de esa enfermedad sea
curado totalmente.
1.8.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la
admitió y ordenó notificar a la accionada, a fin de que se pronunciara sobre
los hechos y pretensiones de la acción y allegara las pruebas que considerara
pertinentes.
Por medio de escrito radicado el seis (06)
de agosto de 2011, la Mayor Rosa Díaz García, Jefe del área de Sanidad de la
Policía de Bolívar, dio respuesta a la acción de tutela, argumentando que los
procedimientos de “trabeculectomia e iridectomía” se encuentran
incluidos en el acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, y que éstos no han sido
negados.
En cuanto al medicamento “mitomicina c”
manifestó que no se encuentra dentro del acuerdo, razón por la cual se dio
inicio a los trámites respectivos, diligenciando el formato de solicitud de
procedimientos y servicios fuera del acuerdo 002 de 2001, al cual se le debían
anexar unos documentos para que la información fuera enviada para su evaluación
y aprobación de parte del Comité Técnico Científico.
Dijo que el área de sanidad se encontraba
a la espera de dichos documentos, los cuales fueron anexados por el accionante
en la acción de tutela, por lo que continuará con los trámites iniciados.
Por lo anteriormente esbozado, solicitó la
declaración de improcedencia de la acción de tutela, ya que las gestiones se
están adelantando.
1.9.
DECISIONES JUDICIALES
1.9.1.
Decisión Única de Instancia
Mediante Sentencia proferida el veintitrés (23) de
agosto de 2011, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena resolvió negar el amparo constitucional de los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad
social y a la integridad personal del señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez.
El argumento de su decisión es que, “no se
evidencia en el expediente que el médico tratante haya gestionado lo atinente a
la realización de la cirugía denominada trabeculectomía ante la EPS accionada,
procedimiento que según lo expresado por la entidad accionada (folio 22) se
encuentra incluido en el Acuerdo 002 de 2001. Por lo anterior no le es dable a
esta Corporación, ordenar la práctica de la cirugía pedida por el accionante,
por no encontrarse en el expediente prueba que justifique dar orden en este
sentido y de que la práctica de la cirugía sea indispensable para el
restablecimiento de la salud del accionante y se haga urgente la intervención
quirúrgica”.
Así mismo consideró que, “de acuerdo al acervo
probatorio que obra en el expediente se encuentra la solicitud para la
aplicación de mitomicina+ mitomicina del médico tratante ante los estamentos de
la EPS accionada, por ser un procedimiento que está por fuera del acuerdo N°.
002 de 2001, el cual debe gestionarse para la aprobación del Comité Técnico
Científico. Teniendo en cuenta lo anterior se debe agotar el trámite de
solicitud, estudio y aprobación ante el Comité Técnico Científico para la
aplicación de este medicamento que no se encuentra contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud (POS). Por esta razón el Comité se debe reunir ante la
necesidad del usuario de la aplicación de un medicamento excluido del POS, con
el único fin de estudiar la posibilidad de autorizar o no la aplicación del
medicamento denominado mitomicina c, de tal forma que en el evento de que
efectivamente el medicamento no sea viable, el Comité indicará otro medicamento
que pueda ser compatible para el tratamiento o procedimiento que se requiera
del caso concreto. Esto no significa que se ajuste el concepto del médico
tratante a la valoración del Comité Médico Técnico, pues en extenso la Corte
Constitucional ha dicho que lo prevalente es el concepto del médico tratante”.
1.10.
PRUEBAS DOCUMENTALES
OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las
siguientes:
1.10.1. Copia de la fórmula médica en la que se le formuló al
señor Raúl Aguilar “mitromicina+ mitromicina” (no se identifica el
nombre del médico).
1.10.2. Copia de la orden de cirugía de “trabeculectomia + indectomíaperiférica
+ aplicación de medicamento mitomicina c” a nombre del señor Raúl Aguilar.
1.10.3.  Copia del formato para solicitud de procedimientos y
servicios fuera del Acuerdo 002 de 2001 “plan de servicios de sanidad de la
policía”, a nombre del señor Raúl Aguilar.
1.10.4. Copia de la historia clínica del señor Raúl Aguilar
Pérez, donde consta que es paciente con “glaucoma terminal”.
1.10.5. Copia de la orden de exámenes pre-quirúrgicos a nombre
del señor Raúl Aguilar.
1.10.6. Copia del carné de la policía del señor Raúl Aguilar.
1.10.7. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Raúl
Aguilar.
2.
ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA
SALA DE REVISIÓN
2.1.
Mediante auto del trece (13)
de diciembre de 2011 el despacho del Magistrado
Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos consideró necesario:
“PRIMERO. Poner en conocimiento de COMFENALCO EPS-S seccional Antioquia y a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la solicitud de tutela de la
referencia y los fallos de instancia (expediente T- 3216993), para que
en el término de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,
expresen lo que estimen conveniente.
SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional
se oficie a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a COMFENALCO EPS-S
seccional Antioquia, para que, en el término de tres (3) días hábiles, contados
a partir la notificación del presente auto informen:
1.)
Si  la señora Libia de
Jesús Chica Soto, identificada con la cédula de ciudadanía 22.134.985 de
Pueblorico Antioquia se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en
salud.
2.)
En caso de ser afirmativa
la respuesta anterior, ¿en qué modalidad se encuentra afiliada?
3.)
Si el procedimiento “resección
de terigio e injerto en ojo derecho” le corresponde realizarlo a la entidad.
4.)
En caso de ser afirmativa
la respuesta anterior, explicar el por qué aún no se ha autorizado, si la
peticionaria afirma haber solicitado el servicio personalmente ante COMFENALCO
EPS-S y vía fax ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia,
aproximadamente a mediados del presente año. También se debe indicar el trámite
que se requiere para la autorización del procedimiento indicado.
5.)
En caso de ser negativa la
respuesta número 3, expresar el motivo por el cual no es de su competencia e
indicar de quién es la obligación.
TERCERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional
se oficie a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que en el
término de tres (03) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe:
1). Si la cirugía “trabeculectomía e iridectomía” ya
fue autorizada al señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, identificado con la cédula
de ciudadanía 18.055.022 de Villanueva Bolívar. En caso de ser afirmativa la
respuesta, detallar la fecha en la que se va a realizar el procedimiento.
2). Si la respuesta anterior es negativa, explicar el
por qué aún no se ha autorizado, si el peticionario afirma que el formato de
solicitud de procedimientos y servicios ya fue diligenciado y enviado a Sanidad
de la Policía desde hace aproximadamente más de cuarenta y cinco (45) días.
3). Explicar el procedimiento a seguir para que
Sanidad de la Policía Nacional autorice la cirugía “trabeculectomía e
iridectomía”.
2.2.
PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE
DE REVISIÓN
2.2.1.
El diecinueve (19) de  enero
de 2012, el señor Abel José de la Ossa Vivero, en calidad de apoderado de
COMFENALCO Antioquia allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho, en
cuanto a la situación actual de la señora Libia de Jesús Chica Soto frente al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo, de si el procedimiento
“resección de terigio e injerto en ojo derecho” es o no de su
competencia. En dicho documento informó:
2.2.1.1.
Que la señora Libia de Jesús
Chica Soto se encuentra afiliada al programa EPS-S COMFENALCO Antioquia,
Sistema General de Seguridad Social en Salud-Régimen Subsidiado, mediante
contrato celebrado con el Municipio de Tarso, clasificada en el nivel 1 de
pobreza, cuyo objeto es la prestación de los servicios y procedimientos de las
patologías que se encuentran dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de
Salud-Subsidiado (POS-S) consagrada en el Acuerdo 08 de 2009 que definió el
plan de beneficios de las personas afiliadas al Régimen Subsidiado POS-S.
2.2.1.2.
Que el procedimiento “resección
de pterigio e injerto en ojo derecho”, es un servicio calificado por el
segundo nivel de complejidad, por lo que su autorización y garantía está
asignado a la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia. No obstante, que en
razón de la entrada en vigencia del Acuerdo 027 de 2011, actualmente se
encuentra autorizado[1].
2.2.2.
El diecinueve (19) de enero de
2012, la Mayor Rosa Díaz García, Jefe del Área de Sanidad de la Policía de
Bolívar, allegó respuesta a la solicitud
hecha por el despacho, en cuanto a si el procedimiento “trabeculectomía e
iridectomía” es competencia de Sanidad de la Policía Nacional, así mismo,
de si el procedimiento ya se había autorizado. En dicho documento informó:
2.2.2.1.
Que el procedimiento “trabeculectomía
e iridectomía” le fue realizado al señor Raúl Aguilar Pérez el día primero
(01) de septiembre de 2011 por el doctor José Rincón, en la Clínica
Oftalmológica de Cartagena, ya que éste se encuentra incluido en el Acuerdo 002
del veintisiete (27) de abril de 2011[2].
2.2.2.2.
Que la aplicación del
medicamento “mitomicina c” no se encuentra dentro del acuerdo 002 de
2001, pero, que con las actuaciones surtidas en el presente caso, se
demuestra claramente que el accionante ha desgastado inoficiosamente el aparato
judicial, pues no dio lugar a la espera de la decisión del comité técnico
científico y decidió realizarse el procedimiento objeto de la Litis.
2.2.2.3.
Que el área de sanidad en aras
de la protección y salvaguarda de la calidad de vida del tutelante ha
suministrado los medicamentos post-operatorios requeridos.
2.2.3.
El veinte (20) de enero de
2012, Carlos Mario Rivera Escobar, Secretario Seccional de Salud y Protección
Social de Antioquia allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho. En
ésta informó que la Señora Libia de Jesús Chica Soto es beneficiaria del
Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud. Así mismo, que el
procedimiento “resección de pterigio e injerto en ojo derecho” es un
procedimiento no POS que debe ser garantizado por la EPS-S a través de su red
de servicio propia o contratada, esto con fundamento en artículo 14, literal J
de la Ley 1122 de 2007.
Por último, sostuvo que la accionante no había
tramitado la solicitud del servicio médico “resección de pterigio e injerto
en ojo derecho”, por lo que informó detalladamente cuáles son los
documentos que debe anexar para que proceda su autorización.
3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la Sala correspondiente y del reparto del veintinueve (29) de octubre de 2011,
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
LEGITIMACIÓN
EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA PROMOVER LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA
Los artículos 86 de la Constitución, 10
del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, han sostenido
que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos
fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla
por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Por tanto, estas
personas pueden invocar directamente el amparo constitucional, o pueden hacerlo
a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes
oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de
interponer la acción por sí mismas.
Así las cosas, en la sentencia T-1259 de
2008, que a su vez cita la sentencia T- 531 de 2002, la Corte  señaló cuatro
situaciones en las que se tiene legitimación en la causa por activa para el
ejercicio de la acción:
““En este orden de ideas la Sala pasará a
señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción.
(ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en
el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto
el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente
oficioso””[3].
Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece que:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”.
Bajo este entendido, se tiene que, la ley autoriza la
agencia oficiosa en aquellos casos en los que los titulares de los derechos
vulnerados no puedan promover su propia defensa por no encontrarse en
condiciones para ello. Entonces, al agente le corresponde manifestar dicha
situación a la autoridad que tenga conocimiento de la acción.
Sin embargo, frente al requerimiento de manifestar las
razones por las que una persona busca la protección de los derechos
fundamentales de un tercero, la Corte ha flexibilizado los requisitos de
procedencia con el fin de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales. Al respecto ha establecido que el juez de tutela debe analizar
las circunstancias de cada caso y constatarlas con las pruebas obrantes en el
expediente, para no hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia.
En este sentido se pronunció la sentencia T-1012 del
10 de diciembre de 1999[4],
en donde la Corte manifestó que:
“Al juez constitucional le compete dentro del ámbito
de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de
brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución
Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin
de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se
conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta
Política en su artículo 228”.
Ahora bien, en el caso sub examine se observa que
la señora Nibia Margarita Chica Soto interpuso la acción de tutela en calidad
de hermana de la  señora  Libia de Jesús Chica Soto, por lo que la Sala
encuentra que tiene capacidad para representar los intereses de ésta, más si se
tiene en cuenta lo alegado por la peticionaria, en cuanto a que “con los
días la pérdida de la visón se ha ido aumentando a tal punto de no poderse
valer por sí misma”.
Por su parte, el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez
presentó acción de tutela directamente, al considerar vulnerados sus derechos a
la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la
integridad personal.
4.
PROBLEMA JURÍDICO
A partir de los supuestos fácticos planteados
anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer
si se vulneran o no los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social de la señora Libia de Jesús Chica Soto y del señor Raúl
Eduardo Aguilar Pérez, por no haberse autorizado la práctica de la cirugía “resección
de pterigio e injerto en ojo derecho” y “trabeculectomia” por parte
de la EPS-S COMFENALCO y/o la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y
Sanidad de la Policía Nacional respectivamente.
Para tal fin, la Sala reiterará la jurisprudencia con
respecto a: i) la protección del derecho a la salud a través de la acción de
tutela; ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud; iii) los
criterios constitucionales para acceder a los servicios y medicamentos no POS y
no POS-S; iv) la obligación de las EPS de no anteponer trámites administrativos
ni burocráticos que impidan el acceso a los servicios de salud; y v) análisis
del caso concreto.
4.1.
PROTECCIÓN AL DERECHO A LA
SALUD A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE TUTELA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
4.1.1.  Como exigencia general de procedencia de la acción de
tutela, conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que ésta está revestida
de un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte
Constitucional en reiterada jurisprudencia[5],
que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales
cuando: i) no exista otro  medio judicial a través del cual se pueda resolver
un conflicto relacionado con la vulneración de tales derechos, ii) cuando
existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la
protección del derecho de que se trate, o, iii) cuando existiendo acciones
ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar
que ocurra un perjuicio irremediable.
4.1.2.  Así las cosas, la Corte ha considerado que en
abstracto cualquier medio de defensa puede considerarse eficaz, pues la
garantía mínima de todo proceso judicial es el respeto y la protección de los
derechos fundamentales de los asociados[6].
4.1.3.  Sin embargo, en lo que tiene que ver con el derecho a
la salud, son muchos los factores que se deben estudiar para determinar la
eficacia de los medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. Al
respecto, la Sala considera necesario traer a colación la Sentencia T- 859 de
2003[7], que
revisó el caso de dos personas que debido a un problema de estabilidad en una
de sus rodillas, solicitaron a la EPS la realización de un procedimiento
quirúrgico prescrito por el médico tratante, pero ésta se negó a dicha
petición. La Corte consideró que:
“La
eficacia de un medio de defensa judicial está medida en relación con su
capacidad de brindar una oportuna solución al problema jurídico
planteado. Así como con la aptitud
del medio para resolver el problema mismo; es decir, la posibilidad de que el
asunto se debata y se resuelva debidamente en la sede judicial. (Subrayado fuera del texto).
La oportunidad de la solución depende de diversos
factores directamente ligados al caso concreto. Así, en una situación
determinada el término legal de duración del proceso puede ser un factor
relevante, por ejemplo cuando se está frente a un contrato laboral a término
definido o cuando se está frente a intervenciones médicas que demandan una
decisión rápida. En otros casos, la oportunidad depende de consideraciones
de estricta proporcionalidad habida consideración de la entidad del derecho
violado y el grado de arbitrariedad que se evidencia en la conducta del
demandado o del costo excesivo que implica para el goce del derecho de la
persona someterlo al proceso ordinario”.
Concluye la Corte en esta misma sentencia
afirmando que:
“En torno
a estas consideraciones, la Corte advierte que en el expediente no existe
prueba alguna sobre el término dentro del cual puede desarrollarse una artritis
degenerativa. No asume que sea un proceso que ocurra de manera inmediata, pues
su evaluación corresponde al conocimiento médico, frente al cual esta Corporación
no puede, salvo determinadas y excepcionales circunstancias, adoptar una
posición propia. Empero, lo anterior no impide considerar la disminución en
las condiciones de vida digna que se derivan de la demora en brindar la
atención y, además, el posible aumento del costo de atención de un mal que
podría atenderse oportunamente. Sobre esto último, resulta preciso que se
privilegien soluciones que tengan en cuenta la atención de los problemas de
salud en sus etapas iniciales de manifestación, antes que acudir a la espera de
la situación que demande la mayor inversión de recursos y acudir a procesos
altamente invasivos. (Subrayado
fuera del texto).
(…)
(…) resulta claro que se está frente a
una situación en la que la intervención del juez constitucional resulta
necesaria para definir el alcance del derecho a la salud”.
4.1.4.  A propósito de la procedencia de la acción de tutela
para amparar el derecho fundamental a la salud, la Sentencia T-1182 de 2008[8], que estudió
el caso de un señor que padecía “litiasis renal” y al que  su EPS le
negó una cita con el urólogo por no encontrarse dentro del POS-S, el Alto
Tribunal señaló que:
“La fundamentalidad de los derechos
cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a
la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia
de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar
medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden
hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las
autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente
entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de
llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en
situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado
de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de
vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los
jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión
legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.
4.1.5.  Reiterando lo dicho anteriormente, en la Sentencia T-
717 de 2009[9],
que estudió el caso de una niña que acudió a la acción de tutela para que su
EPS le ordenara una cita médica con un urólogo y un ginecólogo, pues padecía
fuertes dolores de espalda, la Corte sostuvo que en todos los casos el derecho
a la salud no es tutelable, pues su contenido prestacional obliga a atender la
racionalización en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema de
seguridad social, por lo que:
“solo se podrá acudir a la protección
del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, cuando se logre demostrar
que la falta de reconocimiento de éste“(i) significa, a un mismo tiempo,
lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada
con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de
indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”.
4.1.6.  En efecto, en virtud de lo dicho anteriormente, se
concluye que el derecho a la salud, como bien jurídico amparado por el texto
constitucional y los tratados internacionales, permite su configuración como un
derecho fundamental autónomo y como una garantía que protege múltiples ámbitos
de la vida humana, que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela.
4.2.
EL CONTENIDO Y ALCANCE DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
4.2.1.
La doctrina internacional y la
jurisprudencia nacional[10],
han visto el derecho a la salud no sólo como derecho fundamental  e inherente
al ser humano, sino también como servicio público y como parte inescindible
del  derecho a la vida en condiciones dignas[11].
4.2.2.
Existen diversas declaraciones
que protegen dicho derecho, entre las cuales encontramos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que en su artículo 12 expresa que: “los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto, a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: i. La reducción de
la mortalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños,
ii. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente, iii. La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidérmicas,
endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas y iv. La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”; la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 25 manifiesta
que: “toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; en el Informe sobre la Salud en el Mundo de la
Organización Mundial de la Salud, se estableció que: “la buena salud es fundamental para el bienestar humano
y el desarrollo económico y social sostenible”, también en la Constitución
de la OMS se dijo explícitamente que : “el goce del grado máximo de salud
que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano,
sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social”.
4.2.3.
En el ámbito nacional, la
salud en la Constitución de 1991 es definida, entre otros, como un derecho
fundamental de los niños (artículo 44), como un servicio a cargo del Estado
(artículo 49), una garantía de las personas minusválidas, para que puedan
acceder a trabajos acorde a sus condiciones de salud (artículo 54), como un
deber del Estado frente a los trabajadores agrarios, pues éste debe permitirles
su acceso de manera progresiva al servicio de salud (artículo 64), como un
derecho que se debe proteger a todas las personas (artículo 78), como uno de
los servicio prioritarios a cargo de la Nación y de las Entidades Territoriales
(artículo 356) y como una de las finalidades sociales del Estado (artículo
366).
Así las cosas, la salud es un derecho fundamental de
los individuos y un deber del Estado, que se ha reconocido y amparado en el
ámbito nacional e internacional, y, que se constituye en una expresión de bienestar
para el ser humano, sin el cual se imposibilita el goce de otros derechos de
rango constitucional, como la vida digna[12].
Ahora, el derecho a la salud, debido a los diferentes ámbitos de la vida humana
que protege, ha sido considerado por la Corte como un derecho de naturaleza
compleja, que para su efectiva realización necesita de condiciones económicas, jurídicas y fácticas, sin
que ello implique que deje de ser un derecho fundamental y que no pueda gozar
de una debida protección a través de la tutela[13].
4.2.4.
De esta manera, en aras de
proteger el derecho fundamental a la salud, esta Corporación en muchas de sus
providencias, partiendo de los mandatos constitucionales, legales y de los
instrumentos que a nivel internacional regulan el tema, se ha encargado de
definir tal derecho. En la Sentencia T- 407 de 2008[14], en la que se estudió el
caso de un soldado que debido a una enfermedad urinaria fue declarado no apto
para la actividad militar, por lo que al no tener los medios para sufragar los
gastos de su enfermedad, solicitó al Ejército Nacional le suministrara los
servicios médicos de urología y nefrología que requería, la Corte definió el
derecho a la salud como:
““la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la
operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento””, ello porque ““el
ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías -aún cuando
no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro
la dignidad personal. Además, resulta válido pensar que el paciente
tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus
dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con
dignidad””.
Así las cosas, es claro que el derecho a la salud
incluye la recuperación y el mantenimiento de las condiciones físicas,
psicológicas y funcionales, que le permiten al individuo desarrollar las
diferentes actividades propias de los seres humanos, y que se constituyen en
verdaderos elementos que propenden por su dignificación. Por lo que ante su
vulneración, la Corte, haciendo alusión al contenido del derecho, ha precisado
que éste incluye la reclamación de atención médica, terapéutica, hospitalaria,
quirúrgica, diagnóstica, suministro de medicamentos y tratamientos, que al no
ser proveídos directamente por la autoridad obligada, se vuelve en un
imperativo para el juez constitucional acceder a la protección de los derechos
de los interesados a través de la acción de tutela[15].
4.2.5.
En efecto, toda persona tiene
el derecho constitucional a que se le garantice el acceso real y efectivo a los
servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para recuperar y
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad. En relación con este punto,  la Sentencia
T- 760 de 2008[16],
en la que se revisaron varios casos en los que se invoca la protección del
derecho a la salud, debido a que el acceso a los servicios de salud fueron
negados. El Alto Tribunal expresó en este fallo que:
“El derecho a la salud tiene una marcada dimensión
positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La jurispru­dencia
constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas,
pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de
prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una
conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que
respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales no
se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien,
obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino
que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento
sea pospuesto hasta que el Estado, entidad o persona cuente con los recursos
suficientes y la capacidad administrativa adecuada”.
4.2.6.
Así las cosas, se puede
concluir que la Corte considera que las facetas positivas de un derecho están
sometidas a una protección inmediata, y no a una gradual y progresiva, cuando
la omisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas por mandato
constitucional ponen al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un
daño injustificado:
““La urgencia de la situación en la que se
encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la
prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio
irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y judicialmente
reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestación que, de
otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del obligado.
(…)
Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa
de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere
acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les
compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor,
decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el
derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos
fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional
que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones
principales en un Estado Social de Derecho”.
4.3.
CRITERIOS CONSTITUCIONALES
PARA ACCEDER A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS y POS-S. REITERACIÓN
JURISPRUDENCIAL
4.3.1.
Acorde a lo establecido en la
Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia, las
personas tienen derecho a que se les garantice el acceso a los servicios de
salud que requieran para conservar su vida, la dignidad humana y la integridad
personal, cuando ésta se encuentren gravemente comprometidas[17].
4.3.2.
Con el fin de garantizar el
acceso a los servicios de salud, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral,
que reglamentó, entre otros, el sistema integral de salud, y que en su artículo
162 establece que:
“el
Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a
un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
(…). Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad
y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan (…)”.
4.3.3.
Así mismo, el artículo 157 de
la misma ley contempla que todos los colombianos participarán en el servicio de
salud a través  del régimen contributivo o subsidiado:
“Los
afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados
y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Los
afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán
subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más
pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”.
4.3.4.
Por su parte, la Ley 1122 de
2007, que realizó ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
teniendo como prioridad el mejoramiento de la prestación de los servicios a los
usuarios, en su artículo 14 numeral 2 estableció que:“las Entidades
Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las
funciones indelegables del aseguramiento”. En cuanto al régimen subsidiado,
el mismo artículo precisó que las
entidades que administran dicho régimen -ARS-,“en adelante se denominarán
Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado -E.P.S”, y que tienen
como función “organizar y garantizar, directa e indirectamente, la
prestación del POSS”.
4.3.5.
El Acuerdo 08 de 2009, por el
cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de
los Regímenes Contributivo y Subsidiado, en sus artículos 2° y 4° establecen
que el Plan Obligatorio de Salud (POS) “es el conjunto de servicios
de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado
al régimen contributivo cuya prestación debe ser garantizada por las Entidades
Promotoras de Salud, a todos sus afiliados” y que “se compone de
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales
y equipos y dispositivos biomédicos, para la atención de cualquier grupo
poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas
en el presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS las Guías
de Atención Integral establecidas en el presente Acuerdo”.
4.3.6.
Por su parte, los artículos 3°
y 5° expresan que el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) “es el
conjunto de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de
necesitarlo, todo afiliado al régimen subsidiado, cuya prestación debe ser
garantizada por las Entidades Promotoras de Salud Subsidiadas, a todos sus
afiliados”, y que “se compone de actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos e insumos para determinados grupos poblacionales,
patologías, casos y eventos de acuerdo con las coberturas señaladas en el
presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS-S las Guías de
Atención Integral establecidas en el presente Acuerdo”.
Así las cosas, la función de las EPS y EPS-S es
organizar y garantizar, directa e indirectamente, la prestación del POS y del
POS-S definido en el Acuerdo 08 de 2009 del CRES, con el fin de obtener el
mejor estado de salud de sus afiliados.
4.3.7.
Ahora bien, ante la necesidad
de servicios de salud excluidos del POS y del POS-S, la Corte Constitucional ha
establecido que si el paciente no cuenta con los recursos económicos para
sufragarlos, la entidad prestadora de servicios de salud está obligada a
autorizar el servicio médico, de acuerdo a unos criterios para acceder a ellos,
creados para que el paciente sea atendido de manera integral para salvaguardar
sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad
personal.
Estos criterios han sido definidos entre otras, en la
Sentencia T- 557 de 2006[18],
en la que se estudió el caso de una niña que necesitaba unos exámenes médicos no
POS que fueron solicitados a la EPS a la que estaba vinculada a través de la
acción de tutela. Al respecto esta Corporación precisó que:
“En
numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la
salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos
tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es
el fundamento para su no reconocimiento, y de ello se derive que:(i) la falta del servicio médico vulnera o ame­naza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encar­gada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmen­te a cobrar, y no puede acceder
al servicio por otro plan distinto que lo bene­ficie; y (iv) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del ser­vicio a quien está solicitán­dolo.
(…)
En el caso de los tratamientos excluidos de los planes
obligatorios de salud, las soluciones brindadas por la jurisprudencia
constitucional, varían según se trate del régimen contributivo o del
subsidiado. Para el régimen contributivo, la obligación de las E.P.S es
reconocer el tratamiento cuya omisión vulnera los derechos fundamentales del
paciente, junto a lo que le asiste el derecho de repetir contra el Estado.
Para el régimen subsidiado, en cambio, la Corte Constitucional
ha considerado que el reconocimiento del tratamiento excluido del plan cuya
falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos
constitucionales del paciente, puede corresponder a las A.R.S, con derecho a
recobro, o a las entidades territoriales”.
4.3.8.
En la Sentencia T- 979 de 2007[19], la Corte
revisó el caso de una madre cabeza de familia a la que su médico tratante le
prescribió unos exámenes médicos, que no habían sido autorizados por su EPS por
ser no POS-S. En este caso el Alto Tribunal dijo que:
“Así las cosas, el intérprete constitucional ha
sostenido que las E.P.S. del régimen contributivo o subsidiado se encuentran
obligadas a proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o
tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no
se encuentre dentro del listado oficial, pudiendo la entidad, posteriormente,
repetir contra el Estado, cuando estén comprometidos derechos fundamentales.
(…)
Cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera
servicios adicionales a los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen subsidiado y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir
a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota
de recuperación  con sujeción a las normas  vigentes.
(…)
Con todo, las E.P.S. del Régimen subsidiado tienen el
deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, pues por regla general, los servicios excluidos
de aquél no le son exigibles, y por ende no son responsables de su realización
ni financiación, correspondiéndoles, dependiendo del nivel de atención, a los
municipios directamente o a los Departamentos o Distritos Especiales por medio
de las entidades públicas o privadas que contraten, prestar los servicios que
requieran los afiliados al régimen subsidiado excluidos del POSS, que no estén
en capacidad de asumir.
No obstante, el juez de tutela no puede absolver a las
E.P.S del régimen subsidiado de toda responsabilidad respecto de la atención de
los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el
procedimiento requerido no se encuentra incluido en los planes obligatorios que
rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida
en el Plan, el paciente sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación
se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad”.
4.3.9.
En la Sentencia T- 104 de 2010[20],
la Corte estudió varios casos de personas a las que se les habían autorizado
tratamientos médicos y medicamentos por parte de las EPS a las que estaban
adscritas, pero que después de un tiempo éstas negaron los servicios de salud
porque según el Comité de Fármacos de las EPS tenía fallas adversas:
“No obstante lo anterior, la Corte Constitucional
consideró, desde sus inicios, que si una persona necesitaba un servicio
excluido del plan obligatorio de salud, pero carecía de la capacidad económica
para asumir su costo, la entidad prestadora de servicios en salud estaba
obligada a autorizar el servicio médico requerido, teniendo derecho al
reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por
el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha posibilidad, esta Corporación
consideró que la normativa reglamentaria del sistema de seguridad social en
salud no podía ser un obstáculo para el goce efectivo de derechos de rango
constitucional como la vida, la dignidad y la salud”.
Cabe concluir entonces, que los tratamientos excluidos
del POS-S, deben ser asumidos por la respectiva EPS-S cuando éstos revisten
especial urgencia, y por las entidades territoriales a través de su red
pública, en los casos en que los procedimientos no ostentan tal calidad.
4.3.10. En cuanto al procedimiento a seguir para determinar la
necesidad de la autorización de los servicios médicos de que se trata, el Alto
Tribunal precisó:
“para tener acceso a los servicios excluidos del POS,
el médico tratante es aquel adscrito a la EPS del accionante, y en ese mismo
sentido, debe ser él quien ordene el servicio de salud requerido. La Corte ha
llegado a dicha conclusión señalando que el médico tratante es el galeno idóneo
para proveer las recomendaciones de carácter médico que necesita el paciente
(…).
Con todo, este mismo Tribunal ha reconocido que una
interpretación formalista de dicho requisito puede convertirse en un obstáculo
para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de las personas. Así,
le ha concedido valor a aquellas órdenes médicas emanadas de un facultativo
particular, cuando la entidad obligada a prestar el servicio lo ha reconocido
previamente como “médico tratante”, a pesar de no estar adscrito a su red de
servicios.
Igualmente, esta Corporación ha expresado que si la
EPS del paciente tiene conocimiento de la orden del médico particular, está en
la obligación constitucional de someterla a consideración de sus propios
especialistas para efectos de confirmarla, descartarla o modificarla, basándose
en razones de carácter científico únicamente” (Subrayado
fuera del texto).
4.4.
DEBER DE LAS ENTIDADES
PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD DE NO ANTEPONER TRÁMITES ADMINISTRATIVOS O
BUROCRÁTICOS QUE OBSTACULICEN EL ACCESO AL SERVICIO. REITERACIÓN
JURISPRUDENCIAL
4.4.1.  Una de las características propias de la garantía del
Estado frente a la prestación de los servicios públicos, es la consistente en
garantizar que éstos sean prestados de manera continua y permanente a sus
usuarios. Entonces, el derecho a acceder a los servicios públicos debe
garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando
en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la
dignidad y la integridad. En tales casos, le corresponde al juez constitucional
impedir que los obligados en la prestación de éstos, aludiendo a aspectos
económicos, administrativos, funcionales, y/o contractuales, omitan sus
deberes.
4.4.2.
En efecto, en lo que tiene que
ver con los servicios de salud, es claro que los obligados a prestarlos no puede
realizar actos que limiten o impidan su continuidad, porque comprometerían la
eficiencia en la prestación del mismo, y más grave aún, afectarían los derechos
fundamentales de los usuarios. En este sentido se ha pronunciado
reiterativamente la Corte Constitucional, muestra de ello es la Sentencia T-
246 de 2005[21],
en la que se trató el tema de un adulto mayor que padecía cáncer y como
consecuencia de ello requería de un servicio médico que negó la EPS. La Corte
se pronunció así:
““Así pues, en un Estado Social de Derecho, fundado en
el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.) y en la conservación del valor
de la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del
servicio de salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo
las reales circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación,
lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita
de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales,
económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el
tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia digna.
(…)
De igual manera, los usuarios del sistema de salud no
pueden ser sometidos a interminables trámites internos y burocráticos que no
permitan desarrollar en adecuada forma los tratamientos médicos. (Subrayado
fuera del texto)””.
4.4.3.
Dentro de este contexto, este
Tribunal Constitucional ha definido el alcance de los derechos de los usuarios
a no ser víctimas de interrupciones constitucionalmente inaceptables en la
prestación de los servicios de salud. Con este fin, la Corte ha establecido
algunos criterios que deben ser tenidos en cuenta por las EPS’s e IPS’s  del
régimen contributivo y subsidiado, los cuales fueron mencionados, entre otras,
por la ya citada Sentencia T-230 de 2009[22].
En este sentido la Corte manifestó que:
“Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse de
manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice de calidad y
eficiencia.
- Las entidades prestadoras del servicio deben
ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de
realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de
obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o
tratamientos. (Subrayado
fuera del texto).
- Los usuarios del sistema de salud no pueden
ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que
puedan comprometer la permanencia del servicio. (Subrayado fuera del texto).
- Los conflictos contractuales o administrativos
que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia
empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus
afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios
y procedimientos médicos prescritos.
(…)”.
4.4.4.
De la misma manera se pronunció
esta Corporación en la Sentencia T- 1030 de 2010[23], en la que se revisó el
caso de una señora que sufría de “Epilepsia”, y a la que la EPS no
quería autorizarle el medicamento prescrito por su médico tratante, debido a
que en la fórmula médica decía “por 180 pastillas”, y ella quería que
dijera “por 30 pastillas”.La Corte manifestó que:
“Las Entidades Promotoras de Salud no pueden imponerle
a los usuarios el cumplimiento de exagerados trámites administrativos y
burocráticos convirtiéndose estos en un obstáculo para el acceso al derecho a
la salud.
(…)
Estas barreras atrasan la prestación del servicio,
aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias
graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del
sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las
personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir
tratamiento; b)Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que
la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención
efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición
médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el
momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que
recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto
generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad
permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el
paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se
vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se
puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que
reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera
urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado”.
4.4.5.
Esta Corporación es consciente
que la existencia de procedimientos y trámites en las entidades públicas y/o
privadas, en muchos casos se constituye en un método eficaz para materializar
la legitimidad propia de las decisiones de las instituciones, pues éstas, al
actuar de acuerdo con las normas que las rigen, demuestran que sus acciones no
se acomodan a interés subjetivos o particulares de ciertas personas, sino que,
se ajustan al principio de igualdad. Sin embargo,  también ha entendido que
cuando los trámites se convierten en una carga que no tenían que asumir los
interesados, éstos se transforman en trabas administrativas que demoran
excesivamente el acceso al servicio, atentando contra la calidad y eficacia del
mismo[24].
Ligado a lo anterior, se puede concluir que los
trámites burocráticos y administrativos, al retrasar o impedir el acceso de las
personas a los servicios de salud, constituyen una violación flagrante a los
derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y la
integridad personal del ser humano, de donde deviene la obligación del juez
constitucional de amparar a las víctimas de tales actuaciones.
4.5.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
4.5.1.  EXPEDIENTE T- 3216993
4.5.1.1.Tal como se reseñó en los antecedentes, la agente
oficiosa manifiesta que a su  agenciada en
el mes de mayo de 2011 le fue expedida orden para la realización de “resección
de terigio e injerto en ojo derecho”, pero en la EPS le dijeron que “esa
cirugía no la cubría el carné” y que debía solicitarla a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), quien era la encargada de dicha
atención. Expresa que el mismo día envió (vía fax) los documentos para que se
le autorizara la cirugía, pero aún no se le ha resuelto su situación.
4.5.1.2.Recibida la solicitud de tutela, el juez de instancia
requirió a la accionante para que informara si se había solicitado la
respectiva cita ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Así mismo,
solicitó a la DSSA y a la EPS-S COMFELANCO que informaran si la señora Nibia
Margarita Chica Soto había hecho el trámite respectivo para la expedición de la
orden de “resección de terigio e injerto de ojo derecho”.
4.5.1.3.Contestando el requerimiento hecho, la agente oficiosa
de la accionante manifestó que el trámite se inició ante COMFENALCO EPS-S como
administradora del régimen subsidiado, y allí le informaron que debía remitir los
documentos a la DSSA, los cuales fueron enviados  vía fax.
4.5.1.4.La EPS-S COMFENALCO indicó que la parte activa no
había solicitado el servicio deprecado ante ninguna de las sedes de la entidad,
así mismo, que éste se encuentra excluido del Acuerdo 008 de 2009, razón por la
cual su autorización y garantía corresponde a la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia, no obstante, que la usuaria podía adelantar la reclamación del
mismo ante el Comité Técnico Científico de la EPS-S.
4.5.1.5.
En sede de revisión, la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia expresó que el procedimiento “resección
de pterigio e injerto en ojo derecho” por ser no POS-S es competencia de la
EPS-S, según lo establecido en el artículo 14, literal J de la Ley 1122 de
2007.
No obstante, la Sala advierte que la norma citada fue
derogada por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, por lo que reitera la
posición de esta Corporación en cuanto a que en el régimen subsidiado el reconocimiento del tratamiento excluido del
POS-S cuya falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos
constitucionales del paciente, corresponde a la EPS-S con derecho a recobro, o
a las entidades territoriales dependiendo de la urgencia del caso.
4.5.1.6.    También en sede de revisión COMFENALCO EPS-S manifestó
que a la agenciada se le autorizó el procedimiento “resección de pterigio e
injerto en ojo derecho” en virtud de la entrada en vigencia del Acuerdo 027
de 2011, por lo que se concluye que los derechos invocados ya fueron
reestablecidos. Por tanto, se presenta en este caso la carencia actual de
objeto por hecho superado, el cual se concreta cuando “en el entre tanto de la
interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de
amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha
solicitado”[25].
Es decir, cuando “lo pretendido con la acción de tutela era una orden de
actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela,
sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos
fundamentales ha cesado”[26],
entonces, la finalidad del amparo o protección de la acción de tutela
desaparece, por haber terminado la amenaza o conculcación de los derechos
fundamentales del peticionario.
4.5.1.7.
Entonces, a pesar de la
configuración del hecho superado, encuentra la Sala procedente llamar la
atención a COMFENALCO EPS-S y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
por  su actuación en el presente caso, pues éstas tuvieron conocimiento a
través de la notificación de la acción de tutela, de la urgencia con que
requería la accionante la cirugía “resección de terigio e injerto en ojo
derecho”, so pena de perder la visión, y aun así dejaron de darle trámite a
la solicitud y de prestar inmediatamente el servicio requerido. Además, vale
recordar que tal como lo ha expresado esta Corporación en algunas de sus
sentencias[27],
las actuaciones de las entidades públicas y privadas, y de los particulares, deben
regirse por el principio de la buena fe, cuya aplicación se hace fundamental
para el caso de las personas que  se
encuentran enfermas, por cuanto la afectación del derecho a la salud  trae
consigo la imposibilidad de llevar una vida digna e inherente al ser humano.
Por tanto, ante la imposibilidad de practicar por su
cuenta exámenes diagnósticos  y de proveerse la atención pertinente con ocasión
de su dolencia, le asiste a las EPS la obligación de aplicar el principio de
buena fe ante la queja o manifestación de alguna enfermedad o patología por
parte del paciente, así como de disponer de los medios necesarios para
garantizar el disfrute del derecho fundamental solicitado, mediante la
prestación de un servicio eficiente y acorde con su estado de salud[28], sin dejar
de lado el derecho que le asiste de recobrar ante la entidad territorial
correspondiente cuando el procedimiento o el suministro de medicamentos no sea
de su competencia.
4.6.
EXPEDIENTE T- 3230754
4.6.1.  Como se manifestó precedentemente, el accionante
expresa que padece de una enfermedad denominada “glaucoma terminal en el ojo
derecho”, y por ese motivo en la Clínica Oftalmológica le ordenaron una
cirugía denominada “trabecolectemía” y el uso del medicamento “mitomicina
C”, lo cual fue solicitado hace aproximadamente 45 días desde la
interposición de la acción de tutela (tres de agosto de 2011), con el fin de
que le dieran la autorización respectiva para que procedieran a operarlo y a
suministrarle el medicamento con prontitud, pero a pesar del tiempo
transcurrido, hasta la fecha no se los han autorizado.
4.6.2.  Recibida la solicitud de tutela, el juez de instancia
ordenó notificar a la accionada, a fin de que se pronunciara sobre los hechos.
Por medio de escrito radicado el seis (06) de agosto de 2011, Sanidad de la
Policía de Bolívar dio respuesta a la acción de tutela, argumentando que los
procedimientos de “trabeculectomia e iridectomía” se encuentran
incluidos en el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, y que éstos no han sido
negados. En cuanto al medicamento “mitomicina c” manifestó que no se
encuentra dentro del acuerdo, razón por la cual se dio inicio a los trámites
respectivos, diligenciando el formato de solicitud de procedimientos y
servicios fuera del acuerdo.
4.6.3.
En sede de revisión, Sanidad
de la Policía de Bolívar, mediante escrito del diecinueve (19) de enero de 2012
informó que el primero (01) de septiembre de 2011 el doctor José Rincón le
realizó el procedimiento “trabeculectomía +iridectomía +mitomicina c en ojo
derecho” al señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, quien asumió su costo, que
equivale a $1500.000; no obstante, que el “responsable de pago es la PONAL”.
Entonces, se concluye que los derechos invocados ya
fueron reestablecidos. Por tanto, se presenta en este caso la carencia actual
de objeto por hecho superado, el cual se concreta cuando “en el entre tanto de la
interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de
amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha
solicitado”[29].
Es decir, cuando “lo pretendido con la acción de tutela era una orden de
actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela,
sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos
fundamentales ha cesado”[30],
entonces, la finalidad del amparo o protección de la acción de tutela
desaparece, por haber terminado la amenaza o conculcación de los derechos
fundamentales del peticionario.
4.6.4.  No obstante la configuración del hecho superado,
encuentra la Sala procedente llamar la atención a Sanidad de la Policía de
Bolívar, pues si bien no hubo negativa de parte de ésta para autorizar la
respectiva cirugía, al peticionario no se le había garantizado el goce efectivo
del derecho a la salud, pues aun después de ponerse en conocimiento de la
entidad la urgencia con la que requería el accionante la intervención
quirúrgica de que se trata, ésta permaneció en silencio frente a su
autorización, sometiéndolo a esperas injustificadas que pusieron en peligro su
salud; por tanto, la Sala ordenará a Sanidad de la Policía Nacional que se
abstenga de incurrir en estas actuaciones.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.
RESUELVE
Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro
del expediente T- 3216993, habiéndose verificado la reparación de la
vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, de conformidad con
la parte motiva.
Segundo.- PREVENIR a COMFENALCO EPS-S y a la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia para que no vuelvan a incurrir en conductas como las que
dieron origen a la presente solicitud de amparo, y garanticen el goce efectivo
de los derechos de las personas.
Tercero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por
hecho superado, dentro del expediente T- 3230754, habiéndose verificado la
reparación de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, de
conformidad con la parte motiva.
Cuarto.- PREVENIR a Sanidad de la Policía para que no vuelva a incurrir en conductas
como las que dieron origen a la presente solicitud de amparo, y garantice el
goce efectivo de los derechos de las personas.
Quinto.- Librar, por la
Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Anexó copia de la
autorización
[2] Anexó informe enviado
por la clínica Oftalmológica de Cartagena a la Mayor Rosa Díaz García, en donde se manifiesta que el primero (01) de septiembre de 2011 el
doctor José Rincón le realizó el procedimiento “trabeculectomía +
iridectomía + mitomicina c en el ojo derecho” al paciente Raúl Eduardo
Aguilar Pérez, quien asumió el valor de la intervención, el cual equivale a
$1500.000.
Además, que “el procedimiento
fue ordenado en la consulta en donde el responsable de pago es la PONAL”.
[3]Véase las Sentencias T-
1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 329 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[4] M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
[5] Revisar entre otras la Sentencia T-434 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-722 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[6] Revisar entre otras la Sentencia SU- 1070 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 997 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-809 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[7]M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[8]M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto
[9]M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
[10]Sentencia T- 760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “El derecho a la salud
es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías: La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a
la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana,
lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del
derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo
su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de
especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera,
es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna. (…) Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que
tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a
la salud”.
[11] Ver entre otras la Sentencia T-216 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-905 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T- 131 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[12] Ver entre otras la Sentencia T- 576 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 355 de 2011.M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[13] Sentencia C- 463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería
[14]M.P. Jaime Araujo Rentería
[15] Ver entre otras la Sentencia T- 659 de 2003.M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-548 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[16]M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[17] Sentencia T- 874 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[18] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[19]M.P. Jaime Araujo Rentería
[20] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[21]M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[22] M.P. Cristina Pardo
Schlesinger
[23]M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo
[24] Ver entre otras la Sentencia T- 414 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] Sentencia
T- 170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[26] Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo
[27] Ver entre otras la Sentencia T- 654 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: T- 650 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[28] Sentencia
T- 190 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[29] Sentencia
T- 170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[30] Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo