T-771-13
Sentencia T-771/13
PERSONAS TRANSGENERO-Definición/PERSONAS TRANSGENERO-Incluye
personas transexuales, transgénero, travestidos, intergénero, transformistas,
drag Queens y drag kings
El
término transgénero constituye una denominación genérica con el que se ha
designado a aquellas personas cuya identidad de género y/o sexual es diferente
a las expectativas convencionales basadas en las características físicas
sexuales o el sexo que les fue asignado al nacer. El término es genérico toda
vez que es empleado para describir una pluralidad de expresiones, experiencias
e identidades, e incluye, entre muchas otras, a personas transexuales,
transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag
kings. Así mismo, adoptó la noción de persona trans como la relativa a aquella “(…)
que transita del género asignado socialmente a otro género.  En ocasiones, el
papel de género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la
persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se identifica
psicológicamente con lo femenino.  En este caso, a lo largo de su ciclo vital,
estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su
identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino”.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
TRANSGENERO-Solicitud de cirugía de
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
Las personas que solicitan atención médica
especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para  modificar sus
cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo
determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el
género con los que se les designó al nacer.  En este orden, la denominación de
dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el género o
sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene
existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección
constitucional a su opción e identidad sexual y de género.
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Tratamiento para
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Diagnóstico de
transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a procedimientos
necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans
DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
TRANSGENERO-Modificaciones al
interior del lenguaje médico para asegurar el derecho a la salud y a la
identidad de las personas transgeneristas y transexuales sin discriminación
Los
recientes cuestionamientos y modificaciones al interior del lenguaje médico
constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la identidad
de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no
discriminación. De esta manera, la demanda de atención en salud apropiada
implica que las opciones sexuales o de género diversas no sean estigmatizadas
como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud
integral de las personas que buscan su reafirmación sexual mediante cirugías de
reasignación sexual no esté supeditado a este tipo de categorizaciones.
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico,
mental y social dentro del nivel más alto posible
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Cirugía de
mamoplastia de aumento no tiene fines estéticos por cuanto hace parte de un
procedimiento integral de reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
La Sala encuentra que existe una
orden médica para la práctica de la mamoplastia de aumento más prótesis a la
accionante, que el procedimiento fue ordenado como parte del tratamiento
integral requerido para su reafirmación sexual. El carácter meramente estético
del procedimiento se descarta en este caso no sólo por la existencia de una
prescripción médica expedida dentro de un proceso de reafirmación sexual, sino
además porque en el presente caso ella reviste un carácter funcional. Por esta
razón, la EPS Compensar debe autorizar su práctica. Es necesario aclarar que la
mamoplastia de aumento en situaciones como la que se encuentra frente a esta
Sala tiene un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad
de la accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar
su derecho a la salud en el sentido integral del mismo. El concepto de
feminidad hace referencia a una construcción cultural, que se ha elaborado con
base en un conjunto de prácticas sociales y formas compartidas de ver el mundo.
En este sentido, la diferenciación binaria tradicional entre masculino y
femenino (hombre y mujer) es el resultado de usos y costumbres, que han mutado
a lo largo de la historia y que son contingentes de acuerdo a factores
temporales y espaciales.
DERECHO A LA SALUD Y SU RELACION CON LA IDENTIDAD
SEXUAL-Persona transgénero que
solicita cirugía de mamoplastia de aumento para reafirmación sexual y su feminidad
Conviene traer a colación
que la jurisprudencia constitucional, como fue objeto de explicación, ha sido
reiterativa en afirmar la necesidad de salvaguardar los derechos a la salud y
sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues bien, esta aplicación de los
postulados constitucionales no puede dejarse de lado en la decisión sobre cómo
han de garantizarse los derechos de la accionante en el caso concreto. Su
pretensión de acceder a procedimientos médicos encaminados a lograr
transformaciones corporales que se corresponden con su idea de feminidad ha de
contar con el respeto y la protección estatal, so pena de vulnerar las
garantías constitucionales que le asisten en su condición de mujer. Por lo
tanto, el aumento mamario en este caso no solo tiene un carácter funcional,
sino que es la forma de llevar a la práctica el derecho que asiste a la
accionarse de construir su propio concepto de feminidad, uno que sea incluyente
de su propia experiencia vital.
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Vulneración por
EPS al negar autorización de mamoplastia de aumento, considerada parte integral
del procedimiento de reafirmación sexual
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA, A LA IDENTIDAD
SEXUAL Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE PERSONAS TRANSGENERO-Orden a EPS autorice cirugía de mamoplastia de aumento
con prótesis ordenado por médico tratante
Referencia:
Expediente T-3896952
Acción de tutela presentada por Ana Sofía Arango
Berrío contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación
Familiar-Compensar, y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., noviembre siete (7) de dos
mil trece (2013).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los
Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los
fallos dictados en primera instancia por el Juzgado Veinte (20) Laboral del
Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), y
en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil doce (2013), en el asunto
de la referencia.[1]
I. ANTECEDENTES
Ana Sofía Arango Berrío, mujer transgénero, interpuso
acción de tutela contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación
Familiar, Compensar, por considerar que desconocieron sus derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la salud y el derecho a
la vida digna toda vez que no le practicaron en forma oportuna todos los
procedimientos médicos para lograr su afirmación sexual.  Así mismo, considera
que el Ministerio de Salud y Protección Social desconoce los mencionados
derechos fundamentales al no incluir en el Plan Obligatorio de Salud “los
servicios médicos necesarios para que las personas transgénero [puedan]
alcanzar el ideal femenino o masculino” que desean.
A continuación, se
sintetizan los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, la intervención de
las autoridades y entidades accionadas, y la sentencia objeto de revisión.
1. Fundamentos fácticos y jurídicos de la
demanda.
1.1.
Ana Sofía Arango Berrio manifestó
que inició el proceso de afirmación sexual porque de acuerdo con las ciencias
médicas, y en particular la psiquiatría, las personas que no están conformes
con el sexo biológico con el que nacieron pueden padecer de disforia de
género.  Al respecto, menciona los manuales de psiquiatría DMS4 y DMS5 de la
Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA, American Psychiatric
Association), y explica que las personas con disforia de género no están
satisfechas con el sexo biológico con el que nacieron, razón por la que hacen “todo
lo necesario y posible para hacer parte del género o sexo en que desean
construir su identidad de género y su identidad sexual”.
1.2.
Señala que el psiquiatra del
Instituto Especializado en Salud Mental LTDA diagnosticó “que no se
evidencia psicopatología alguna”, por lo cual la remitió para el debido
tratamiento endocrinológico con el fin de feminizar su cuerpo y prepararla “para
la cirugía de reasignación genital”.
1.3.
El 7 de octubre de 2011 fue
atendida por el endocrinólogo Alfonso Bayona quien le formuló los exámenes médicos
necesarios para la terapia hormonal a seguir en su caso.   El mismo médico
especialista continuó con su atención profesional hasta febrero de 2012.  Sin
embargo, relata que este profesional, sólo le prescribió medicamentos para
tratar su hipertiroidismo y nunca inició el tratamiento hormonal.
1.4.
Dice que la gerente administrativa
de la EPS Comfenalco Antioquia, seccional Quindío, le informó que la única
solución que podía ofrecerle era trasladarse a Bogotá para recibir los
tratamientos apropiados.  En junio de 2012, atendió esa recomendación, con el
fin de acceder al tratamiento requerido, toda vez que la EPS Comfenalco
Antioquia no cuenta con los recursos técnicos y científicos para dar atención a
la disforia de género.
1.5.
Una vez en Bogotá, Compensar EPS
asumió su atención médica en virtud de un convenio suscrito con la EPS
Comfenalco Antioquia, y procedió a remitirla a la Clínica Fundación Santa Fe.
Allí fue atendida por un cirujano plástico quien la remitió a su vez a
valoración con médicos especialistas en endocrinología, urología y psiquiatría
de la misma institución.
1.6.
Sin embargo en ese estado de su
tratamiento, la encargada del convenio EPS Compensar-Comfenalco Antioquia negó
las autorizaciones a la accionante para recibir atención en la Fundación Santa
Fe bajo el argumento de que el Plan Obligatorio de Salud “no cubre nada”
con dicha fundación.  Por esta razón, la remitió al Hospital Universitario San
Ignacio, adscrito a la Universidad Javeriana.
1.7.
El 28 de junio de 2012 le notificaron
que el convenio entre su EPS Comfenalco Antioquia y Compensar EPS había
finalizado.  En tal virtud, su EPS Comfenalco Antioquia la instó a afiliarse a
Compensar porque de lo contrario las autorizaciones para el servicio de
urología en el Hospital San Ignacio le serían negadas.  La peticionaria agrega
que no le autorizaron las citas en endocrinología y psiquiatría en el mismo
hospital debido a que no estaban cubiertas por el POS.  En este sentido,
manifestó que la negativa de las diversas entidades a autorizar las citas con
los especialistas en una misma institución desconoce que el tratamiento que
requiere para la disforia de género debe llevarse a cabo por un grupo de
médicos de un mismo hospital con el fin de dar un último dictamen conjunto sobre
la cirugía de reasignación genital.
1.8.
La peticionaria también informó
que el servicio de psiquiatría del Hospital San Ignacio en Bogotá, luego de
examinarla y valorarla, consideró que conforme a su diagnóstico y pruebas
practicadas, no existe contraindicación para realizar la reasignación sexual,
razón por la cual dicho procedimiento fue aprobado incluyendo la mamoplastia de
aumento.
1.9.
Con el fin de realizar todo lo
necesario para su reafirmación sexual, la peticionaria solicitó a la EPS Compensar
la realización de una mamoplastia de aumento, prescrita por su médico tratante
del Hospital San Ignacio. No obstante lo anterior, el Comité Técnico Científico
de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud NO POS de la EPS negó la
autorización para su realización por considerar que, primero, dicho
procedimiento no está en el POS y, segundo, la solicitud no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 6º literal d) de la Resolución 3099 de
2008 del Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y
Protección Social.[2]
Es decir, no fue verificada la existencia de un
riesgo inminente para la vida o la salud de la paciente, así como la prueba y
constancia del mismo en la historia clínica respectiva.
Con
fundamento en estos hechos y circunstancias, la actora sostiene que las EPS
demandadas no tienen una voluntad real para tratar la disforia de género.
Afirma además, que el POS y el Plan Básico de Atención del Ministerio de Salud
y Protección Social no incluyen los tratamientos, procedimientos, rutas de
atención y protocolos médicos para brindarle la atención correspondiente.
Resalta en este sentido que las EPS demandadas no cuentan con el personal
idóneo que le brinde “al menos el procedimiento inicial de reemplazo
hormonal requerido en estos casos antes de una orquidectomia”. Agrega, que el sistema de salud en Colombia se equivoca al
considerar que procedimientos como las mamoplastias de aumento, constituyen
tratamientos cosméticos. Asegura que  estos procedimientos no son en algunos
casos cosméticos  “para Nosotras las mujeres Transgeneristas (…) ya que
hacen parte de un cúmulo de procederes necesarios para lograr un cuerpo
femenino”.
Considera
que las dilaciones injustificadas, el traslado continuo a diferentes
Instituciones Prestadoras de Salud, así como la negativa a practicarle los
procedimientos y brindarle los tratamientos necesarios para lograr la feminización
y reasignación genital que desea, desconocen sus derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la identidad, a la dignidad humana y a
la salud.
En
este orden, solicita que los procedimientos requeridos para llevar a cabo su
reasignación sexual y genital sean realizados en el Hospital San Ignacio, toda
vez que ese centro médico cuenta con los médicos especialistas que podrían
coadyuvar en el proceso.  Así mismo, pide la práctica de la mamoplastia de
aumento que le fue negada bajo el argumento de que constituye un procedimiento
estético. En segundo lugar, requiere que se ordene a Comfenalco Antioquia EPS
realizar los convenios administrativos necesarios con la IPS mencionada, a
saber el Hospital San Ignacio, para la prestación de los servicios solicitados.
2.
Intervenciones de las
Empresas Promotoras de Salud accionadas y del Ministerio de Salud y Protección
Social
2.1.
Compensar EPS
Mediante
escrito del 30 de enero de 2013, Compensar EPS, por intermedio de apoderado,
manifestó que de acuerdo con la información contenida en su base de datos a la
fecha de la intervención, la peticionaria está afiliada al Plan Obligatorio de
Salud en la EPS Compensar como cotizante independiente y reporta un ingreso
base de cotización de quinientos sesenta y siete mil pesos ($567.000).
Señala
que de acuerdo con el reporte del proceso Autorizador de Servicios de
Compensar, el 12 de junio de 2012 fue registrado que  la paciente “NO ACEPTA
RED POS DE UNIDAD” y que manifiesta que “TODO DEBE SER EN FSB”, es
decir en la Fundación Santa Fe de Bogotá.
Argumenta
que el art. 153 de la Ley 100 de 1993[3]
estableció el principio de la libre escogencia de la Institución Prestadora de
Salud, el cual permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que
no garantizan adecuadamente el goce efectivo del derecho a la salud, así como
vincularse a aquellas que prestan el servicio de manera idónea, oportuna y con
calidad.
Así
mismo, sostiene que al negarse a prestarle los servicios requeridos en
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que no hacen parte de la red
contratada para usuarios del POS no ha vulnerado los derechos fundamentales de
la accionante.  No obstante lo anterior, señala que le ha garantizado a la actora
el acceso a los servicios médicos que solicita “en otra IPS con la que sí
cuenta o tiene contrato”.   En este sentido, precisa que la IPS Fundación
Santa Fe no hace parte de la red Compensar EPS para atención de pacientes del
POS y que la IPS Hospital Universitario San Ignacio no es una red priorizada
para la atención ambulatoria de pacientes del POS.
Sobre
los servicios y atención particular que solicita la accionante, la EPS expresa
que puede acudir a su Unidad de Servicios de Techo, la cual cuenta con un
equipo de profesionales a su disposición para orientarle y brindarle la
atención en salud que requiere.
A
continuación, señala que de conformidad con la jurisprudencia constitucional “las
EPS tiene la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos,
teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que vayan a ofrecer”. Lo
anterior, implica que los afiliados tienen el
derecho a escoger la IPS que deseen dentro de las ofrecidas por cada EPS, bajo
el entendido de que el único límite impuesto a éstas últimas en este sentido es
el de que garanticen a los afiliados la prestación integral del servicio.
Con
fundamento en las anteriores razones solicita que se declare improcedente el
amparo solicitado por la accionante.
2.2.
Ministerio de Salud y Protección Social.
La
directora jurídica del Ministerio de Salud y Protección, obrando en
representación del mismo, sostuvo que de conformidad con el artículo 7 de la
Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,[4] la
competencia para decidir sobre la inclusión del procedimiento para la
reasignación sexual y genital es de la Comisión de Regulación en Salud y no del
Ministerio.  Por esta razón, solicita que se declare improcedente la acción de
tutela contra esa entidad.
2.3.
Comfenalco Antioquia, Programa EPS
Mediante
escrito del 18 de julio de 2012, la EPS accionada manifestó a  través de
apoderado que la accionante, Ana Sofía Arango Berrio, “figura activa a la
EPS COMFENALCO programa del régimen contributivo y en tal calidad tiene derecho
a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 029 de 2011”.
Indica  que la EPS ha proporcionado a la paciente las atenciones médico
asistenciales requeridas “dentro de la patología que aqueja al usuario”.
Así mismo, informó a esta Corporación sobre tres cuestiones particulares
relacionadas con los servicios prestados y/o solicitados por la accionante:
“Es necesario que el despacho conozca que la EPS
COMFENALCO ANTIOQUIA  y COMPENSAR EPS hacían parte de un consorcio conformado
para la administración de estas EPS, consorcio que finalizó en el mes de mayo
de 2012, por lo que COMFENALCO ANTIOQUIA y COMPENSAR EPS son entidades
independientes y sin relación contractual o comercial alguna vigente.
Adicional a esta situación, la EPS COMFENALCO
ANTIOQUIA opera y tiene cobertura en el departamento de Antioquia, y en sus
regionales Córdoba, Quindío y Santander, por lo que los afiliados que se
encuentren en regiones diferentes a las tácitamente expresadas, no tendrán
cobertura por parte de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA y deberán diligenciar su
afiliación a la EPS de la región.
Recordamos que si bien es cierto que todo paciente
tiene derecho a escoger libremente la institución donde quiere ser atendido,
ESTA ESOGENCIA SE HACE DENTRO DEL GRUPO DE INSTITUCIONES ADSCRITAS A LA EPS,
mas no para instituciones no adscritas a la EPS”. (Mayúsculas en el texto).
Con fundamento en las anteriores razones, la EPS
solicita al juez constitucional declarar improcedente la tutela y recomienda a
la accionante “diligenciar afiliación a una EPS de la ciudad de Bogotá”.
3.
Decisiones judiciales bajo revisión
La acción de tutela fue admitida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante providencia del 24 de
julio de 2012 negó el amparo por considerarlo improcedente.  Luego de que la
peticionaria impugnara esta decisión, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 12 de diciembre de 2012, declaró
“la nulidad de lo actuado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, a partir del auto del 10 de julio de 2012, inclusive, con excepción de
las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez”, por
considerar que la Sala de Casación Laboral no tenía competencia para proferir
el fallo de tutela de primera instancia.   En este sentido, argumentó que los
hechos de la acción “atañen a la Comisión de Regulación en Salud”, la
cual hace parte del Sector Descentralizado de la Administración Pública
Nacional, así como a las EPS accionadas, las cuales son entidades privadas. En
tal virtud, el conocimiento de la acción de tutela correspondía a los jueces
del circuito o con categoría de tales.  En consecuencia ordenó la remisión de
las diligencias del proceso de tutela a la oficina judicial de reparto de los
Jueces Laborales del Circuito de Bogotá.
3.1.
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del treinta y
uno (31) de enero de dos mil trece (2013) decidió conceder el amparo a Ana
Sofía Arango Berrio por considerar que Compensar EPS vulneró sus derechos
fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.
En
consecuencia, ordenó a la EPS Compensar lo siguiente:
“[disponer] la atención integral de la accionante (…),
autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,
para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico
Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el
tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que
padece requiera”.
La
decisión consideró en primer lugar, que aun cuando no desconoce que el proyecto
de vida que eligió la accionante conlleva riesgos, también es claro que el tipo
de decisiones que adopta “hacen parte de la esfera íntima de sus
convicciones amparada por la garantía constitucional del libre desarrollo de la
personalidad, que se concreta en una forma de construir su identidad y lograr
una correspondencia entre su identidad como individuo y su cuerpo”. Señala
que el camino para conciliar “el interés supremo de lograr la consecución de
su proyecto de autoconstrucción sexual es adaptar su identidad sexual a su
identidad psicológica, y no a la inversa”.
De
otro lado, observa que la accionante ha sido “suficientemente diagnosticada y valorada por los médicos
especialistas en las disciplinas científicas requeridas para su manejo”.
En este orden, le han sido suministrados los servicios de urología,
psiquiatría, endocrinología, y medicina estética.  Con relación a Compensar
EPS, indica que esta entidad aprobó la realización del procedimiento de colgajo
neurovascular en isla y vaginoplastia vía perineal mediante autorización de
servicios hospitalarios con fecha del veintiuno (21) de diciembre de dos mil
doce (2012) (folio 72).  En este sentido, señala que no comprende por qué a
pesar de que la mamoplastia de aumento fue ordenada no ha sido todavía
autorizada bajo el argumento de que constituye un procedimiento de carácter
estético, porque evidentemente en este caso no lo es.
Estas
razones y circunstancias, señala el juzgador, fundamentan la protección a los
derechos fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de
la actora en conexidad con la vida digna.  Específicamente, con relación a las
órdenes que impartió a la accionada, precisó lo siguiente:
“(…) bajo el entendido de que lo ofrecido por la EPS
COMPENSAR a [la accionante] es un tratamiento integral, se requerirá que
adicionalmente a la autorización de servicios hospitalarios considerados dentro
del plan obligatorio de salud (…) de 21 de diciembre de 2012, se autoricen
también todos los procedimientos necesarios para la adecuación integral de su
ser biológico a su ser integral, y (sic) que según los conceptos emitidos por
los especialistas incluyen entre otros la mamoplastia de aumento, entendido
este como un procedimiento no estético”.
Por último, consideró que la tutela no es procedente
respecto de la petición de reconocimiento de perjuicios por el detrimento
social y económico causado por el traslado de la accionante a la ciudad de
Bogotá.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones ordenó a COMPENSAR:
“[disponer] la atención integral de la accionante (…)
autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,
para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico
Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el
tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que padece
requiere”.
3.2. La Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 10 de abril de 2013,
revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró improcedente la
acción de tutela interpuesta por la peticionaria.
La Sala consideró que la EPS Compensar ha suministrado
tanto los medicamentos[5]
como los procedimientos[6]
necesarios para la reafirmación o reasignación genital y que la negativa del
Comité Técnico Científico de Compensar para autorizar la práctica de una
mamoplastia de aumento a la accionante está fundamentada de manera clara en que
dicho procedimiento no está incluido en el POS.  Así mismo, no aparece
acreditado que la no práctica de la mamoplastia de aumento implique un riesgo
inminente para la vida o la salud de la accionante o “que afecte sus condiciones
de vida digna”.  En este sentido, adujo que no puede confundirse la
reasignación de sexo con el procedimiento de mamoplastia por cuanto este último
tiene un carácter “meramente estético”.  Agregó al respecto que la
mamoplastia de aumento que solicita la peticionaria no evidencia “un fin
funcional”; en otras palabras, con dicho procedimiento no se busca “la
reconstrucción de alguna parte de su cuerpo que haya sido afectada por un
trauma o un accidente”. Concluye entonces que,
“[e]s claro que la ausencia de la cirugía de
mamoplastia de aumento requerida por la accionante, así sea parte del cambio de
género derivado de su trastorno, no pone en peligro la función de un órgano o
de un sistema, que pueda ser subsanado con dichas prótesis, y en tal sentido,
en el sub lite, no se encuentra comprometida la salud física de la accionante,
pues la historia clínica no lo refiere así”.
Así mismo, argumentó que otros tratamientos, como los
hormonales, “pueden lograr el objetivo de aumentar el volumen de las mamas”,
además de que el aumento solicitado “de manera alguna determina el género”.
4.
Pruebas obrantes en el expediente
4.1.
Copia de la historia clínica de la peticionaria del treinta (30) de mayo de dos
mil doce (2012) remitida por Fundación Santa Fe de Bogotá, en la que se indica
la remisión desde Armenia por disforia sexual, el motivo de la consulta y el
procedimiento a seguir. Con relación a la disforia sexual, la historia señala
lo siguiente:
“(…) paciente con disforia sexual desde infancia, quien
desde la adolescencia está en búsqueda de su identidad de género y desde
entonces se viste como mujer.  En la actualidad tiene actitudes y actúa como
mujer en 90% y solo 10% de su tiempo se viste como hombre, para ciertas
actividades de carácter legal.  Desde oct de 2011 está en reemplazo hormonal
con ACO de baja dosis (Diane 35) para manejo de pilosidad facial y corporal.
Paciente remitido para evaluación e iniciar proceso
integral de reasignación de sexo a TRAVES DE TTOS (sic) MÉDICOS, QUIRÚRGICOS Y EN
CONTROL PSICOLÓGICO”.
En
cuanto al procedimiento a seguir, la historia indica:
“se iniciará proceso de evaluaciones médicas
integrales en fsfb para decidir tiempo e indicaciones de cirugía que incluyen
aumento mamario, manejo facial (nariz, orejas, mentón, cartílagos tiroides)
para cirugía de perfil facial y eventualmente completar el proceso con la
cirugía genital.
Se remite a primer (sic) valoración por urología (Dr.
Jaime Pérez Niño), endocrinología (Dr. Alex Valenzuela), psiquiatría (Dra. Soraya
Aparicio). Según estas evaluaciones se continuará manejo integral y se prestara
(sic) en junta de urología-psiquiatría y cirugía plástica”.
4.2.
Copia de la contra referencia suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva
Herrera del Hospital Universitario San Ignacio del veintiséis (26) de junio de
dos mil doce (2012) que informa el diagnóstico, el concepto y la
correspondiente solicitud sobre el estado de la peticionaria luego de revisar
el caso y examinarla, en los siguientes términos:
“Diagnóstico:
1-
HIPOTIROIDISMO NO ESPECIFICADO
(E039)
2-
TRANSEXUALISMO (F640)
Motivo de la consulta:
CONTINUAR MANEJO DE DISFORIA SEXUAL
Enfermedad actual
PACIENTE CON DISFORIA SEXUAL DESDE INFANCIA, QUIEN
DESDE ADOLESCENCIA ESTA EN BUSQUEDA DE IDENTIDAD DE GÉNERO. CONSUMO DE
ANTICONCEPTIVOS ORALES DESDE OCTUBRE 2011. MANEJADA EN FUNDACION SANTAFE POR
GRUPO DE CIRUGIA PLASTICA.
90% ACTUA COMO SEXO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS
Concepto
(…) REQUIERE AJUSTE EN SUPLENCIA HORMONAL POR LO QUE
SE REMITE A ENDOCRINOLOGIA Y EVALUACION PSIQUIATRICA PARA CONFIRMAR DIAGNOSTICO
Y SILICITAR (sic) MANEJO DE CASO POR COMITÉ DE ETICA CON EL FIN DE LLEVAR A LA
REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS.
Y se Solicita:
Consulta de Control o Seguimiento por Medicina
Especializada”.
4.3.
Copia de la respuesta de Compensar EPS del veintiocho (28) de junio de dos mil
doce (2012) a una queja interpuesta por la peticionaria mediante la que
solicitó que le brindaran atención en la Fundación Santa Fe.  En esta
comunicación, Compensar EPS informa a la actora que “se encuentra asignada a
la Unidad de Servicios Techo” en la cual “tiene a su disposición un
equipo de profesionales para orientarle y brindarle la atención en salud”.
En este sentido, también le informa que la Fundación Santa Fe no hace parte de
la red de Compensar EPS “en prestación de Servicios de Salud para el Plan
Obligatorio de Salud”.
4.4.
Copia de la Historia Clínica de la peticionaria del dos (2) de julio de dos mil
doce (2012) suscrita por el médico tratante Manuel Solano Trujillo de la
Fundación Santa Fe de Bogotá, que señala lo siguiente:
“MOTIVO DE CONSULTA
REMITIDO DESDE ARMENIA POR COMFENALCO ANTIOQUIA PARA
POSIBILIDAD DE CLÍNICA DE REASIGNACION DE SEXO.
(…)
PACIENTE QUIEN INICIA CONSULTAS POR PSICOLOGIA,
ENDROCRINOLOGIA Y MEDICINA GENERAL PARA INICIAR PROCESO DE POSIBILIDADES QX DE
CAMBIO DE SEXO.  PACIENTE CON CAMBIO EN IDENTIFICACION SEXUAL DESDE LOS 16
AÑOS, PSICOLOGÍA LLEVA EN PROCESO DE 8 MESES EN EL CUAL SE HAN HECHO
PSICOTERAPIAS PARA MANEJO DE SU GENERO. SE
DIAGNOSTICO HIPOTIROIDISMO EN TTO CON LEVOTIROXINA 50 UG/D EN AYUNAS. VIENE A
PRIMERA CONSULTA CON CX PLASTICA.
[…]
ANALISIS PLAN
PACIENTE SERA PRESENTADO EN JUNTA QX. SE REMITE A
PSIQUIATRIA, ENDOCRINOLOGIA, URULOGIA PARA MANEJO INTEGRAL.
[…]
EVOLUCIONES-ORDENES MÉDICAS
[…]
SE CITARA A JUNTA MEDICA POR CIRUGIA PLASTICA PARA
INICIAR PROCESO DE VALORACIONES TENDIENTES A DAS VOBO (sic) PARA POSIBLE QX DE
CAMBIO DE SEXO. SE CITARA A ENDOCRINOLOGIA, UROLOGIA”.
4.4.
Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
San Ignacio quien luego de examinar a la actora solicita concepto del servicio
de psiquiatría del Hospital San Ignacio.  Precisa, que aunque ya existe
concepto de un médico externo, es necesaria la valoración en el Hospital, toda
vez que el proceso debe seguir un manejo multidisciplinario integrado con el
fin de llevarlo al comité de ética y programar el procedimiento quirúrgico.
4.5.
Copia de la contra referencia del doce (12) de septiembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez
quien luego de valorar por cirugía plástica a la actora señala que es necesario
realizar una valoración por psiquiatría antes de tomar la decisión quirúrgica.
4.6.
Copia de la contra referencia del primero (1) de octubre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera en la que luego de
valorar a la paciente emite concepto indicando que será programada para
reasignación femenina y que se presentará el caso al Comité de Ética de la
Facultad de Medicina y del Hospital San Ignacio.
4.7.
Copia de la contra referencia del ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez en la que
informa que la paciente fue valorada por el servicio de psiquiatría en donde
consideran que no existe contraindicación alguna para la realización del
procedimiento de reasignación sexual.  Señala para realizar la cirugía está
pendiente llevar antes a la paciente, a través del servicio de urología, al
Comité de Ética.
4.8.
Orden médica del 8 de octubre de 2010 suscrita por el médico cirujano plástico
Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez del Hospital San Ignacio, para la realización
de una valoración de la accionante por junta médica ambulatoria con cuatro
especialistas.
4.9.
Copia de la Justificación de Procedimientos, Tecnologías o Insumos no POS del
18 de octubre de 2012 para cirugía plástica de reasignación sexual de la actora
suscrita por el Comité Técnico Científico conformado por los doctores Bermúdez,
Rodríguez Sepúlveda y Pedraza del Hospital Universitario San Ignacio:
“SOLICITUD DE PRESTACIONES NO INCLUIDAS EN EL POS
Nombre de presentación: Material Especial
Objetivo:
Tratamiento
Tipo de Servicio: Único
No. de días de Tratamiento: 1                   Cantidad: 2
La presentación se encuentra debidamente autorizada
para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el
país expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios
del SOGC) SI o NO:   SI
Existe riesgo inminente para la vida y salud del
paciente si no se suministra la prestación no incluida en el POS? Esto se
encuentra soportado en la Historia Clínica? SI o NO: SI
Justificación:
Cirugía Plástica (Negrilla en el texto original).
MC: CAMBIO DE GÉNERO
EA: PACIENTE QUIEN ES REMITIDA POR SU EPS DESDE
ARMENIA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS PARA CAMBIO DE GENERO. PACIENTE
QUIEN INICIO DESDE OCTUBRE 2011 REEMPLAZO HORMONAL CON ACO (DIANE 35), DESDE HACE
UN AÑO UTILIZA ESTRÓGENOS CONJUGADOS 0.625 MG (PREMARIN), PROGYNOVA 2 MG
(ESTRADIOL) Y ESPIRINOLAACTONA. PACIENTE CON TRASORNO DE IDENTIDAD DE GÉNERO.
EN EL MOMENTO REFIERE PRESENTAR CONDUCTAS PERTENENCIENTES SOLO AL GENERO
FEMENINO 90% ACTUAL COMO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS. PACIENTE ASISTE A CONSULTA
CONTROL. FUE VALORADA POR SERVICIO DE PSIQUIATRIA QUIENES CONSIDERAN QUE NO
EXISTE CONTRAINDICACION ALGUNA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO. PENDIENTE
PACIENTE SER LLEVADA A COMITÉ DE ETICA MEDICA POR SERVICIO DE UROLOGIA PARA
REALIZAR CIRUGIA DE REASIGNACION DE SEXO
(…)
A Y P/ PACIENTE QUIEN ASISTE VALORACION DR BERMUDEZ
QUIEN REFIERE QUIERE REALIZAR CAMBIO DE GENITALES Y MAMOPLASTIA DE AUMENTO, SE
CONSIDERA PRIMERO REALIZAR MAMOPLASTIA DE AUMENTO Y POSTERIOR A ESTO CAMBIO DE
GENITALES. YA VALORADA POR PSIQUIATRIA QUIENES DAN VISTO BUENO PARA
PROCEDIMIENTO.
SE DA ORDEN PARA PRESENTAR EN JUNTA EN CONJUNTO CON
SERVICIOS DE UROLOGIA PARA REASIGNACION
SE ENTREGAN ORDENES PARA MAMOPLASTIA DE AUMENTO. VLA
PREANESTESICA, PREQUIRURGICOS.
DRS. BERMUDEZ-RODRIGUEZ SEPULVEDA - PEDRAZA”. (Folios
54-55)
4.10.
Copias de dos órdenes médicas del dieciocho (18) de octubre de dos mil doce
(2012) emitidas por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez
del Hospital Universitario San Ignacio:
(i)
Orden 4518006:
-
Consulta de ingreso por medicina
especializada de clínicas quirúrgicas o anestesia. Observaciones: valoración
preanestésica. Cantidad: 1
-
Material Especial. Observaciones:
prótesis mamaria de silicona.
-
Eritrosedimentación Automatizada
-
Hemograma IV. Hemoglobina.htcrito.rcto,
Eritrocitos.Indices. Eritrocitarios.leucograma.rcto. Plaq.indic Plaquetar y
Morfolog Electrónica e Histograma
-
Tiempo de Protrombina [pt]
-
Tiempo de Tromboplastina Parcial
[ptt].
4.11.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del treinta (30) de octubre de
dos mil doce (2012) que niega la autorización para la realización de la
mamoplastia de aumento más prótesis porque la solicitud no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 6, literal d) de la Resolución 3099 de
2008 del Ministerio de Protección Social, a saber,  la existencia de un riesgo
inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe además ser demostrable
y constar en la historia clínica respectiva. Agrega, que el procedimiento
solicitado tiene fines estéticos.
4.12.
Copias de la orden médica del seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
Universitario San Ignacio:
-
Orden No. 4554964:
Consulta de control por medicina especializada de
anestesiología.
4.13.
Copia de la contra referencia del seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
universitario San Ignacio cuyo concepto indica que el caso de la accionante se
presentó en el Comité de Ética de la Facultad de Medicina y el Hospital San
Ignacio y fue aprobado para iniciar reasignación quirúrgica, lo cual incluye “MAMOPLASTIA
DE AUMENTO-ORQUIDECTOMÍA- PENECTOMA TOTAL, VAGINOPLASTIA”.  Agrega que se
realizará junta con cirugía plástica para expedir órdenes de cirugía y que de
conformidad con cirugía plástica, no se trata de un procedimiento estético sino
de uno de los “TIEMPOS QUIRURGICOS NECESARIOS Y OBLIGATORIOS DENTRO DE LA
REASIGNACION GENITAL”.
4.14.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del trece (13) de noviembre de
dos mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de
la mamoplastia de aumento más prótesis porque, reitera, la solicitud no cumple
con los requisitos establecidos en el artículo 6, literal 2) de la Resolución
3099 de 2008 del Ministerio de Protección Social, a saber, la existencia de un
riesgo inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe ser demostrable
y constar en la historia clínica respectiva.
4.15.
Copia de la contra referencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico internista y endocrinólogo Andrés Bermúdez
Bohórquez del Hospital universitario San Ignacio, quien informa que hasta el
momento no se adicionan o aumentan hormonas a la accionante.
4.16.
Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
universitario San Ignacio, en la cual se informa que luego de comentar el caso
de la accionante en el comité de ética de la facultad de medicina y el Hospital
San Ignacio, se aprobó continuar con el tratamiento. Precisa que el acta de
autorización para el procedimiento está condicionada a la presentación de un
protocolo “ADAPTADO A NUESTRO MEDIO QUE FACILITE LA SELECCION DE LOS CASOS
FUTUROS”. Señala que en el caso de la paciente, la valoración fue
completada y que es necesario programar la mamoplastia de aumento y la
reconstrucción genital. Precisa además, que en la medida en que la paciente
lleva siete (7) años desempeñando el rol femenino, “NO EXISTE UN ORDEN
OBLIGATORIO DE LOS PROCEDIMIENTOS”. Así mismo, informa que solicitó la
autorización de los siguientes procedimientos con el fin de llevar a cabo la
reasignación genital:
- Vaginoplastia con dos colgajos en isla y un injerto
en área especial del 10%
- Penectomía total más orquiectomía y reconstrucción
de labios con rotación de colgajos
4.17.
Copias de dos órdenes médicas del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscritas por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
Universitario San Ignacio:
(i)
Orden No. 4600691:
-
Colgajo Neuravascular (en isla).
Cantidad: 2
-
Injerto de Piel Parcial en Área
Especial de más de 5% de superficie corporal total. Cantidad: 1
-
Vaginoplastia por Vía Perineal.
Cantidad: 1
(ii)
Orden No. 4600675:
-
Colgajo local de piel compuesto de
vecindad entre cinco a diez centímetros cuadrados. Observación: Reconstrucción
de labios mayores y menores con colgajos.
-
Orquiectomía (testículo). SOD.
-
Amputación total del pene o Penectomía
total. SOD.
4.18.
Copia de la autorización de servicios hospitalarios POS del veintiuno (21) de
diciembre de dos mil doce (2012), por medio de la cual Compensar EPS autoriza
los servicios de “COLGAJO NEUROVASCULAR (EN ISLA)” y “VAGINOPLASTIA,
VIA PERINEAL”.
4.19.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del veinte (20) de diciembre de
dos mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de
la mamoplastia de aumento más prótesis mamaria de silicona como servicio médico
no POS porque, reitera, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos
en el artículo 6, literal 2) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de
Protección Social, a saber,  la existencia de un riesgo inminente para la vida
o salud del paciente lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva.
4.20.
Copia del concepto médico del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013)
aportado por la doctora Jenny Maritza Rodríguez Sáenz de Compensar EPS en el
que indica que la accionante fue diagnosticada con “disforia de género tipo
transexualidad”, la cual define como “la convicción por la cual una
persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que
desea vivir y ser aceptado como una persona del género opuesto”. Sostiene
que la transexualidad “no tiene una causa definida” y que “el
tratamiento definitivo se logra mediante el proceso de reasignación de sexo
para modificar sus características sexuales primarias y secundarias”.
Informa
que la accionante está afiliada a compensar EPS desde el veintitrés (23) de
agosto de dos mil doce (2012) y que a la fecha “no tiene órdenes médicas
expedidas por los profesionales adscritos a la EPS”.  Aclara que, a través
de la Fundación Santa Fe solamente se prestan servicios para usuarios afiliados
al Plan Complementario, al cual no tiene derecho la accionante.
De
otro lado, con la finalidad de dar cumplimiento a la Resolución 1011 de 2006 y
garantizar la accesibilidad, continuidad, pertinencia y oportunidad en la
prestación de los servicios, manifiesta que la actora puede solicitar atención
de salud a través de la Unidad de Servicios Techo, la cual le fue asignada
dentro del proceso de georeferenciación.  Por último, señala que la prioridad
de la atención del paciente “no obedece al proceso de reasignación de sexo
sino a la confirmación del diagnóstico a fin de definir la pertinencia del
mismo”.
4.21.
Copia de la certificación expedida por Compensar EPS el treinta (30) de enero
de dos mil trece (2013), en la que hace constar que la accionante está afiliada
a dicha EPS desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) y que
cotiza al régimen subsidiado en salud a través de la EPS en el nivel 1 de la
encuesta SISBEN.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido en el trámite de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1.
Ana Sofía Arango Berrio, mujer transgénero de 23 años, decidió iniciar un
proceso de reafirmación sexual desde octubre de 2011 toda vez que no existe
correspondencia entre, de un lado, el denominado sexo biológico con el que
nació y, del otro, el sexo y género en que desea construir su identidad sexual
y de género.  Luego de trasladarse a Bogotá con el fin de obtener la atención
integral y los procedimientos necesarios para su reafirmación sexual, toda vez
que su EPS previa - Comfenalco Antioquia - no podía brindárselos, la
peticionaria se afilió a la EPS Compensar desde el 23 de agosto de 2012 como
cotizante del régimen subsidiado.  Con anterioridad a esta afiliación, la
actora venía siendo atendida y valorada en el Hospital San Ignacio, toda vez
que fue remitida a dicho Hospital en virtud de un convenio suscrito entre
Comfenalco Antioquia y Compensar EPS.  En todo caso, entre junio de dos mil
doce (2012) y el fallo de primera instancia del  treinta y uno (31) de enero de
dos mil trece (2013), varios médicos especializados en urología,
endocrinología, cirugía plástica y psiquiatría del Hospital San Ignacio
valoraron a la peticionaria con el objeto de decidir sobre la realización de la
reasignación sexual que incluye cirugía de reconstrucción genital y mamoplastia
de aumento con prótesis. Como resultado de las valoraciones, los médicos
especialistas del Hospital San Ignacio emitieron órdenes para la práctica de: Penectomía
total, orquiectomía, colgajo neurovascular (en isla), vaginoplastia por vía
perineal y mamoplastia de aumento.
El
Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones no POS de
Compensar EPS autorizó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)
los servicios de “colgajo neurovascular (en isla)” y “vaginoplastia
vía perineal”. No obstante, negó la autorización para la realización de la
mamoplastia de aumento más prótesis por considerar que la solicitud toda vez
que la ausencia de práctica de este procedimiento no implica un riesgo
inminente para la vida o salud de la accionante.
2.2.
En consideración a lo anterior,
corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud vulnera
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en
condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer
transgénero, al negarle la prestación integral de los procedimientos necesarios
para reafirmar su género, específicamente la práctica de mamoplastia de aumento
ordenada por sus médicos tratantes como parte de la “reasignación quirúrgica”
requerida como parte del proceso de reafirmación sexual, bajo el argumento de
que dicho procedimiento no está incluido en el POS y que su vida o salud no
está frente a un riesgo inminente.
2.3. La Corte considera que la respuesta al problema
debe ser afirmativa.  Pasa a exponer las razones que la conducen a esa
conclusión.  Así, para resolver el problema planteado y las cuestiones conexas,
la Sala (i) hará referencia a la jurisprudencia constitucional relacionada con
los derechos fundamentales de las personas transgénero que solicitan la
realización de procedimientos de reafirmación sexual quirúrgica; (ii) hará una
breve referencia a las recientes transformaciones de las categorías médicas
para eliminar algunos usos excluyentes del lenguaje médico en virtud del
reconocimiento de la diversidad de identidades sexuales o de género como
expresiones de diversidad y no ya como expresiones de anormalidad; (iii) se
referirá a los antecedentes jurisprudenciales en los que la Corte ha resuelto
casos relacionados con procedimientos quirúrgicos en la región mamaria y en los
órganos sexuales, para identificar las condiciones bajo las cuales dichos
tratamientos son necesarios para garantizar el goce efectivo de la salud y
otros derechos fundamentales; con fundamento en las anteriores consideraciones
(iv) procederá a resolver el caso concreto e impartir las órdenes
correspondientes.
3. El derecho de las personas
transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su proceso de
reafirmación sexual
3.1. El término transgénero constituye una
denominación genérica con el que se ha designado a aquellas personas cuya
identidad de género y/o sexual es diferente a las expectativas convencionales
basadas en las características físicas sexuales o el sexo que les fue asignado
al nacer.[7]
El término es genérico toda vez que es empleado para describir una pluralidad
de expresiones, experiencias e identidades, e incluye, entre muchas otras, a
personas transexuales,[8]
transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag
kings.[9]
3.1.1. Al respecto, la Corte Constitucional en la
sentencia T-314 de 2011,[10] en la que estudió una acción de tutela interpuesta
por una mujer trans a quien no le permitieron el ingreso a un establecimiento
público,[11]
señaló que la categoría de transgeneristas agrupa diversas identidades, tales
como transexuales, travestis, transformistas y drag queens o kings.[12]
Así
mismo, adoptó la noción de
persona trans como la relativa a aquella “(…) que transita del género
asignado socialmente a otro género.  En ocasiones, el papel de género asignado
por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona, de modo que a
veces un sujeto de sexo masculino, se identifica psicológicamente con lo
femenino.  En este caso, a lo largo de su ciclo vital, estas personas rechazan
el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su identidad femenina y
transitan hacia un rol social femenino”[13]”.
3.1.2. Desde la sociedad civil, la Organización
Colombia Diversa[14]
explica que el término trans o transgénero “se ha difundido como un
término sombrilla para todas aquellas identidades que implican experiencias de
tránsito en el género”.[15]
Teniendo en consideración esta precisión, define de manera genérica a las
personas transgénero o trans como aquellas que “viven un género
diferente del asignado al nacer, habiendo o no recurrido a cirugías y/u
hormonas”.[16]
Así mismo, indica que la mujer trans en
particular es “una  persona que al nacer fue asignada al género masculino, y
la cual se identifica en algún punto del espectro de la feminidad, cualquiera
que sea su status transicional y legal, su expresión de género y su orientación
sexual”. Por su parte, los hombres trans son personas que al nacer
fueron asignados al género femenino y se identifican “en algún punto del
espectro de la masculinidad, cualquiera que sea su status transicional y legal,
su expresión de género y su orientación sexual”.[17]
3.1.3. A partir de las anteriores consideraciones, es
claro entonces que los términos trans o transgénero han sido empleados
como genéricos que no buscan definir o designar de manera exhaustiva la
diversidad y dinámica de los múltiples procesos de definición, experiencia y
redefinición de las identidades de los miembros de la población LGBT.  En consecuencia, el término trans, o
transgénero incorpora todas las formas de diversidad de género diferentes a la
concepción normativa de la heterosexualidad y el género.
3.1.4. Ahora, en virtud de la multiplicidad
de identidades y géneros a la que el término trans hace referencia, la
Sala considera importante hacer una pequeña precisión acerca de la terminología
empleada para referirse a los procedimientos dirigidos a buscar una
correspondencia entre las características físicas sexuales, de una parte, y el
género y/o sexo en el que una persona construye y vive su identidad.
Las personas que solicitan atención médica
especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para  modificar sus
cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo
determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el
género con los que se les designó al nacer.  En este orden, la denominación de
dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el
género o sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene
existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección
constitucional a su opción e identidad sexual y de género.
En este contexto, resulta más acertado en virtud del
respeto debido al derecho a la identidad y dignidad de las personas trans,
referirse a la reafirmación sexual quirúrgica como el
procedimiento integral orientado a obtener una correspondencia entre el género
o sexo en el cual las personas trans que solicitan el procedimiento
viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo,
por el otro.  Dicho proceso de reafirmación sexual podrá variar e incluir
diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención
médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso
concreto.
3.2. Ahora, esta Corporación ha
estudiado en oportunidades anteriores casos en los cuales las personas
peticionarias solicitan mediante acción de tutela la práctica de procedimientos
relacionados con la reafirmación sexual quirúrgica.
3.2.1. Así, en la sentencia,
T-876 de 2012[18] examinó el caso de una persona a quien,
después de un proceso extenso con médicos y psicólogos,  le fue diagnosticado “trastorno
de identidad sexual”. Con el fin de garantizar su existencia en condiciones
de dignidad, le fue prescrita la cirugía de “cambio de sexo”. En esa
oportunidad la Corte consideró que con dicho procedimiento se lograría un
estado de bienestar psíquico y social por el que propende la Carta Política,
debido a que “la falta de correspondencia entre la identidad mental del
accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su dignidad en
el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de una manera
acorde a su proyecto de vida”.
Como
fundamento de la decisión, la Corte reiteró que la jurisprudencia
constitucional colombiana ha reconocido que la salud “comporta todos
aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser
humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los
aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia”.
Con relación a esta concepción integral, la Corte hizo referencia en dicha
ocasión a la definición contenida en  el preámbulo de la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional celebrada en New York a mitad de 1946 y acogida por la
jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con el cual “[l]a salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”.  En
este sentido, la decisión refirió la sentencia T-307 de 2006[19] en la cual la Corte
sostuvo que:
“La salud no equivale únicamente a un estado de
bienestar físico o funcional.  Incluye también el bienestar psíquico, emocional
y social de las personas.  Todos estos aspectos contribuyen a configurar una
vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.
El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una
decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se
desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”.
Así
mismo, luego de señalar el carácter complejo que el conjunto de servicios
necesarios para “la efectividad plena del derecho a la salud” puede
tener en determinados casos, la Corte resaltó la adopción por parte de la
jurisprudencia de esta Corporación de los postulados de la Observación Número
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  En particular,
destacó la necesidad de que la prestación de servicios de salud esté sujeta a
los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, “a
fin de lograr ‘el disfrute del más alto nivel posible de salud’[20], lo cual
implica una mayor exigencia para los prestadores del servicio y para el Estado,
como garante último de la efectividad del derecho”.
En el mismo sentido, la decisión referida reiteró la
jurisprudencia constitucional relativa al principio de integralidad en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual está orientado a
lograr el disfrute del “más alto nivel posible de salud”. De conformidad
con la jurisprudencia de la Corte, este principio (i) concierne “la
atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del
sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”[21]; e (ii)
incluye “‘(…) todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[22] o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones
(…)’[23]”[24]. Como puede
observarse, en todos aquellos eventos en  que la situación de salud de
una persona afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, la
protección ha tenido carácter integral.
Con fundamento en las anteriores razones, la Corte
decidió concederle el amparo al actor.  En consecuencia, ordenó a la EPS
accionada  autorizar la realización de la reafirmación sexual quirúrgica (“cirugía
de cambio de sexo”) a la peticionaria, así como “continuar facilitándole
los demás procedimientos médicos necesarios para atender integralmente
lo que se le prescriba al actor, a causa de tal intervención”.
3.2.2. Posteriormente, en la sentencia T-918 de 2012,[25] la Corte
estudió el caso una persona quien sostuvo que su EPS vulneró sus derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones
dignas, a la integridad física y a la salud, toda vez que le negó la
autorización para la práctica de una cirugía de reasignación de sexo
ordenada por su médico
tratante, por considerar que no se encontraban en riesgo su salud o
su vida.  La peticionaria, quien manifestó que su identidad sexual no coincidía
con su realidad externa, solicitó mediante acción de tutela que se ordenara a
la EPS accionada realizar el procedimiento referido.
La Corte resolvió conceder el amparo por considerar
que las EPS “vulneran
el derecho a gozar el nivel más alto de salud de las personas trans cuando se
niegan a brindarles atención médica, a pesar de que existe una prescripción por
parte del galeno tratante, bajo el argumento de que su vida o integridad física
no están en riesgo”.
3.2.2.1. Como fundamentos de su decisión, la Corte
sostuvo en primer lugar que una de las finalidades de la protección del derecho al libre desarrollo de la
personalidad o a la autonomía personal consiste en que “cada persona pueda
fijar y realizar sus propias metas, de acuerdo con su carácter y temperamento,
con el límite impuesto por los derechos de sus semejantes y por el orden
público[26]”.  En este
sentido resaltó la facultad que tiene cada persona “de escoger sus opciones
vitales sin ningún tipo de intromisión o interferencia, de desplegar su propio
plan de vida y darse sus propias normas con respeto de los parámetros
constitucionales”.  Así mismo, sostuvo que la autodeterminación
sexual como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y
de la dignidad humana, implica un “proceso de autónoma asunción y decisión
sobre la propia sexualidad, como opción no sometida a la interferencia o a la
dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, ‘que no causa
daño a terceros’” y que está amparado por el respeto y la protección que, de
conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades a todas
las personas residentes en Colombia”[27]”.
En este orden, concluyó que el “Estado
no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo
vital, su modo de ser y su condición sexual”.
3.2.2.2. En segundo lugar, la Corte reiteró
el carácter de integralidad del derecho a la salud. Así, indicó que de
conformidad con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, “la salud no se limita al hecho de no estar
enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales
que influyen en la calidad de vida de una persona”.[28] Específicamente, con
relación a la integralidad señaló que:
“la atención de los usuarios, cuyo estado
de salud afecte su integridad o su vida en condiciones dignas, debe comprender “todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente”[29] o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones[30]”.
3.2.2.3. En tercer lugar, y en directa relación con lo
anterior, la Corte aludió a la situación particular que enfrentan algunas
personas transgénero “en virtud de la transiciones de índole emocional,
mental y física al momento de auto-identificarse, lo cual exige un cuidado en
salud apropiado y oportuno”. En este orden, la Corte reconoció la relación
entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans
toda vez que el acceso a un servicio de salud apropiado resulta fundamental
para la afirmación y de su identidad sexual o de género. Específicamente, la
Corte indicó que las personas trans “deben enfrentar asuntos de salud propios, como
miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas y
apariencias diversas”, lo cual incluye la necesidad de garantizar que “la
atención del Sistema de Salud reconozca dichas especificidades”.
No obstante lo anterior, la Corte advirtió que “no
es inusual que las autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las
personas trans con base en su apariencia diversa, su identidad legal o
el conocimiento de que hacen parte de dicha minoría”.  Sobre este punto,
llamó la atención acerca de la decisión de personas transgénero que deciden
consumir “altos niveles de hormonas sin supervisión o [practicarse]
cirugías en clínicas informales” como alternativas “menos
discriminatorias, menos costosas y con menos barreras de acceso” que los
Sistema de Seguridad Social formales.
Específicamente, con relación al acceso a
servicios de salud, la Corte reconoció cómo la visión tradicional acerca de la sexualidad[31]
y la discriminación de la que
son objeto los
miembros de minorías sexuales impiden que “acudan oportunamente al Sistema
de Salud con el fin de obtener la información y los cuidados que requieren”
e incluso conducen a que “reciban diagnósticos errados”.
En el mismo sentido, la providencia citada
resaltó la situación de discriminación y violencia que enfrentan las personas trans,
la cual ya había sido advertida por la Corte en la sentencia T-314 de 2011,[32]
citada anteriormente.  En dicha ocasión,
reconoció en particular que la situación de marginación de las personas
transgeneristas no sólo ha sido crítica sino que “sigue siendo muy severa,
lo que las convierte en las víctimas más representativas de la violencia por
prejuicio en la sociedad”. Al respecto, alertó sobre las diversas
manifestaciones de discriminación, exclusión y violencia de que son
víctimas las personas trans.
Advirtió la Corporación que, el trato
desigual de grupos históricamente discriminados, como es el caso de las
personas trans, implica la afectación de otros derechos fundamentales “que
van desde la seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el
acceso y la permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo
el ingreso a eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas,
bares, restaurantes, centros comerciales, ferias y similares”[33].
3.2.2.4. En cuarto lugar, la Corte señaló que los
procedimientos de penectomía total y orquidectomía bilateral simple para
realizar una vaginoplastia, ordenados por el médico tratante a la accionante en
el proceso de tutela referido y relativos a la reasignación de sexo, están
incluidos de manera explícita en el Acuerdo 029 de 2012,[34] mediante el
cual se actualizó el Plan Obligatorio de Salud, “sin que se restrinja su
práctica al tratamiento de alguna enfermedad específica”.
3.2.2.5. Por último, indicó que las entidades
promotoras de salud tienen la obligación legal de brindar los procedimientos
mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que
controviertan el fundamento de la autorización “de forma científica y técnica”.
3.3.  En suma, las decisiones
revisadas han concedido la protección a personas trans que solicitan la
realización del proceso de reafirmación sexual con base en los siguientes
fundamentos: (i) el
derecho a la salud de todas las personas comporta un carácter integral que
incluye todos aquellos aspectos que
inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, así como las
dimensiones física, mental y social de su bienestar; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad
sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a
vulnerar su dignidad en la medida en que esa circunstancia obstruya su proyecto
de vida y su desarrollo
vital; (iii) las
barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trasn
vulneran sus derecho a gozar el nivel más alto de salud, al libre
desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual cuando la autorización para procedimientos prescritos
por su médico les son negados bajo el argumento de que su vida o integridad
física no están en riesgo; (iv)
las entidades promotoras de salud, como consecuencia de lo anterior, tienen la
obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido
ordenados por el médico tratante a menos que controviertan el fundamento de la
autorización “de
forma científica y técnica”; (iv) la relación entre el
derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda
la garantía de acceso a un servicio de salud apropiado con el fin de asegurar
su derecho a reafirmar su identidad sexual o de género; y, por último, (v) la
garantía de acceso a atención médica apropiada para las personas trans
implica reconocer no solo las particularidades de los asuntos de salud
relativos a las transiciones  emocionales, mentales y físicas al momento de
reafirmarse sino también la situación de marginación y discriminación que
enfrentan, la cual constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad
Social.
4. Las transformaciones de las categorías médicas para
eliminar algunos usos excluyentes del lenguaje en virtud del reconocimiento de
que la diversidad de la identidad sexual o de género no debe ser estigmatizada
como una expresión de anormalidad.
4.1.
Como lo señaló la Sala anteriormente, el derecho a la salud es integral y su
protección propende por alcanzar el nivel más alto de salud.  Ello incluye las
dimensiones física, mental y social del bienestar de los seres humanos, así
como una especial protección a las personas cuya vida, o vida en condiciones
dignas puedan resultar amenazadas con ocasión de la negativa a prestarles un
procedimiento o medicamento no incluido en el POS. Uno de los fundamentos que
sustentan el carácter integral del derecho a la salud es la precisión de que la
prestación de procedimientos médicos no
está condicionada a la comprensión del derecho a la salud como mera ausencia de
enfermedad.
4.2. Sobre este último punto y con relación al derecho
a la salud y a la identidad de género y sexual de las personas que se definen
como transgeneristas o trans, es importante precisar que el diagnóstico
de “transgenerismo” o “disforia de género” permite el acceso a la
atención médica adecuada para quienes buscan una correspondencia entre su
cuerpo y su identidad sexual o de género mediante un proceso de reafirmación
sexual. En esta medida, el diagnóstico es necesario para poder acceder a la
atención médica toda vez que constituye la condición que precede la
prescripción de procedimientos relacionados con la reafirmación sexual o de
género – como por ejemplo, la penectomía, la orquiectomía o la vaginoplastia.
En este orden, el diagnóstico es una condición de acceso al tratamiento
apropiado sin que como tal implique una designación del transgenerismo como una
enfermedad o una anormalidad de la salud.  En suma, el diagnóstico de
transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a los procedimientos
necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans
a partir de una comprensión integral del derecho a la salud, el cual, como lo
ha reiterado la Sala, no está limitado a la mera ausencia de enfermedad.
4.3. En este sentido, resulta relevante hacer
referencia a una modificación relativa al transgenerismo recientemente
introducida en el Manual de Clasificación Diagnóstica y Estadística de
Trastornos Mentales 5 (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders
5, DSM 5) de la Asociación de Psiquiatría de los Estados Unidos (APA, American
Psychiatric Association), así como a las discusiones que precedieron dicha
reforma.  Esta consistió en la modificación de la categorización “desorden
de identidad de género” por “disforia de género”[35] para referirse a las
personas que demandan atención médica ya sea con el fin de reafirmar su
identidad de género y sexual, o para evitar o contrarrestar los eventuales
efectos adversos que la falta de correspondencia entre sus características
físicas sexuales y su identidad pueda generar.
Durante las discusiones previas a la modificación del
diagnóstico “desorden de identidad de género” en “disforia de género”,
la Asociación Mundial Profesional para la Salud Transgénero (WPATH en sus
siglas en inglés, World professional Association for Transgender Health)
recomendó el cambio de la categoría del diagnóstico con fundamento en dos
razones:[36]
Primero, la clasificación de personas
transgeneristas y transexuales bajo la rúbrica de un diagnóstico de enfermedad
mental, a saber el “desorden de
identidad de género”, creaba y mantenía un estigma social y un
prejuicio cultural contra estas personas y sus familias, al tiempo que desconocía que la variedad de géneros
y sus dinámicas son expresiones válidas de identidad.
Segundo, la garantía de acceso a tratamiento médico
apropiado para personas que buscan su reafirmación sexual o de género mediante
cirugías de reasignación sexual, requiere de un diagnóstico médico que sin
estigmatizar una opción de identidad como un desorden o anormalidad,
asegure el tratamiento adecuado para los efectos nocivos que la falta de
correspondencia entre las característica físicas sexuales y la identidad de
género o de sexo puedan tener para la salud de una persona transgenerista.  En
este punto, las recomendaciones resaltan que la atención en salud es
fundamental para garantizar el acceso a los tratamientos apropiados. Al
respecto, también señalaron que si bien el diagnóstico es psiquiátrico el
tratamiento es médico. En consecuencia, si bien no se trata de un desorden, su
condición necesita de cuidado médico apropiado para hacer efectivos sus
derechos a la identidad y a la salud de manera integral.[37]
4.4. En suma, los recientes cuestionamientos y
modificaciones al interior del lenguaje médico constituyen una razón más para
asegurar el derecho a la salud y a la identidad de las personas transgeneristas
y transexuales en condiciones de no discriminación. De esta manera, la demanda
de atención en salud apropiada implica que las opciones sexuales o de género
diversas no sean estigmatizadas como desórdenes, enfermedades o anormalidades,
y que el acceso a la salud integral de las personas que buscan su reafirmación
sexual mediante cirugías de reasignación sexual no esté supeditado a este tipo
de categorizaciones.
5. Los procedimientos quirúrgicos modificatorios de
las regiones mamarias u órganos sexuales
de las mujeres no tienen un carácter meramente estético cuando son
necesarios para garantizar la salud y el goce efectivo de otros derechos
fundamentales.
Como ha sido objeto de explicación, el derecho a la
salud no se refiere solo a la ausencia de enfermedad, sino que incluye un
número importante de componentes, dentro de los cuales se encuentran el
bienestar físico, emocional y mental.
5.1. En relación con procedimientos quirúrgicos
tendientes a modificar la región mamaria, la Corte Constitucional ha afirmado
que es necesario diferenciar entre aquellos que se practican con fines
estéticos y los que tienen un carácter funcional o reconstructivo.
Así, por ejemplo, la sentencia T-102 de 1998[38] decidió el
caso de una mujer a quien su EPS le negó la realización de una mamoplastia
reductiva, prescrita por su médico para mejorar una cifosis dorsal
generada a raíz del tamaño de los senos de la actora. La negación del servicio
por parte de la EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, la salud, la
integridad personal y la seguridad social de la accionante. La Sala estableció
que si bien, en principio, la reducción mamaria puede tenerse como un
procedimiento estético, cuando es prescrita por el médico para tratar un
padecimiento, la cirugía adquiere un carácter funcional. Asimismo, advirtió la
Corte que en aquellos casos en que se omite dar tratamiento a una lesión que
genera un dolor intenso, cuando aquel se encuentra disponible, se está en
presencia de un acto que puede catalogarse como trato cruel, lesivo de la
dignidad humana. En consecuencia, afirmó el juez constitucional en aquella
ocasión que “(u)na cirugía como la que demanda la actora de Coomeva E.P.S.,
en principio, puede ser considerada como una “cirugía estética”, y por lo tanto
excluida del P.O.S. Sin embargo, en el caso concreto no tiene esta connotación,
porque de los antecedentes que obran dentro del proceso se deduce claramente
que la referida cirugía no la reclama la demandante con fines meramente
estéticos, sino con el propósito de poner fin o mejorar a las graves dolencias
que la afectan, tal como lo  certifican los médicos tratantes”
Adicionalmente, en la sentencia T-945 de 2011,[39] la Corte
Constitucional decidió una acción de tutela por vulneración al derecho a la
salud interpuesta por una mujer en contra del Departamento Administrativo de
Salud Pública y Seguridad del Chocó, debido a que la entidad se rehusó a
autorizar una mamoplastia reductiva prescrita por su médico para tratar
algunas dolencias en sus senos, al considerarla un procedimiento estético. La
Corte Constitucional tuteló los derechos de la peticionaria y consideró que “(…)
para establecer si es procedente la acción de tutela en el caso específico de
las cirugías de reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe
determinarse en primer lugar si la realización del procedimiento compromete los
derechos a la salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su
finalidad es meramente estética.”
La sentencia T-570 de 2013 reafirmó lo establecido en
los pronunciamientos anteriores.[40]
En esta ocasión se decidió una acción de tutela instaurada por una mujer con hipertrofia
de la mama, a quien su EPS no autorizó los procedimientos de mamoplastia
reductora y pexia mamaria bilateral ordenados por su médico.
La Corte Constitucional tuteló los derechos a la salud y vida digna de la
actora e indicó que “en la práctica de este tipo de cirugías puede perseguir
dos distintos propósitos: el estético o cosmético cuando buscan mejorar tejidos
sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo cuando son
necesarias para tratar una enfermedad”. Expresó, además, que siempre debe
evaluarse en el caso concreto el propósito que cumple un determinado
procedimiento médico, pues aún aquellos que se entienden como esencialmente
estéticos pueden tener la finalidad de curar una afección del paciente.
5.2. De otro lado, la Corte Constitucional ha amparado
casos que involucran la realización de procedimientos quirúrgicos en los
órganos genitales en mujeres. Así, la sentencia T-310 de 2010[41] decidió el caso de una
mujer a quien le fue negada la realización de una ninfoplastia, ordenada
por su médico, para tratar la hipertrofia de labios menores que afectaba
a la accionante.  El fallo de tutela protegió el derecho a la salud de la
actora y resaltó la importancia dada por la jurisprudencia constitucional a la
protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. La
sentencia también hace hincapié en que el derecho a la vida digna integra el derecho
a tener una vida sexual sana, y que “cuando una mujer solicita un servicio médico del cual puede depender su
salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva, la protección
constitucional supone una valoración y análisis específico de esta dimensión de
la salud, cualquiera sea su orientación sexual.”
De igual forma, en la sentencia T-561 de 2011[42] se resolvió
una acción de tutela interpuesta por una madre en representación de su hija,
diagnosticada con hipertrofia del labio vaginal mayor, y a quien se le
ordenó una cirugía de remodelación vaginal. La acción constitucional se
desató luego de que la EPS accionada no autorizase la realización del
procedimiento, bajo el argumento de que este tiene un carácter estético. La
Corte, en aquella ocasión, falló a favor de la accionante y tuteló su derecho a
la salud, para lo cual recordó que el concepto de salud debe interpretarse en
un sentido amplio, incluyendo “el aspecto físico, funcional, psíquico,
emocional y sexual”. La Corte enfatizó la necesidad de dar protección a la
sexualidad como elemento integrante del derecho a la salud. Sobre el derecho a
la sexualidad, la Corte afirmó que “la jurisprudencia ha sostenido que el
derecho a gozar de una vida sexual normal hace parte del derecho fundamental a
la vida, entendida ésta en condiciones dignas y
por ende, los tratamientos médicos que tiendan a mejorar aquellas afecciones
que obstaculizan el desarrollo normal de la fisiología sexual humana, son de
gran importancia para la protección del derecho a la salud, hoy de categoría
fundamental.” De acuerdo al razonamiento del juez constitucional, el
derecho a la salud se viola cuando la negativa a realizar un procedimiento
afecta el bienestar emocional y sexual de una persona, por lo que negar el
tratamiento médico prescrito, si bien no afectaría el derecho a la vida de la
paciente, sí pondría en riesgo su salud, integridad sexual y autoestima.
5.3. De las anteriores sentencias es posible concluir
que los procedimientos quirúrgicos modificatorios de las regiones mamarias u
órganos sexuales femeninos no siempre tienen  un carácter netamente estético.
Estos pueden a su vez tener una finalidad reparadora o funcional, o garantizar
derechos fundamentales como el derecho a una vida sexual sana. En este sentido,
y en consonancia con una noción amplia del derecho a la salud, en cada caso
debe determinarse cuál es la finalidad que busca lograr el procedimiento que se
solicita a través de la tutela.
6. El caso concreto. La mamoplastia de aumento
ordenada a la accionante no tiene una finalidad meramente estética, en tanto
forma parte de un procedimiento integral de reafirmación de género
6.1.
Ana Sofía Arango Berrio, mujer transgénero de 23 años, decidió iniciar un
proceso de reafirmación sexual desde octubre de dos mil once (2011) toda vez
que no existe correspondencia entre, de un lado, el denominado sexo biológico
con el que nació y, del otro, el sexo y género en que desea construir su
identidad sexual y de género.  La peticionaria se afilió a la EPS Compensar
desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) como cotizante del
régimen subsidiado. No obstante, con anterioridad a esta afiliación, fue
atendida y valorada en el Hospital San Ignacio toda vez que en virtud de un
convenio suscrito entre Comfenalco Antioquia y Compensar EPS fue remitida a
dicho hospital. En todo caso, entre junio de dos mil doce (2012) y el fallo de
primera instancia proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece
(2013), varios médicos especializados en urología, endocrinología, cirugía
plástica y psiquiatría del Hospital San Ignacio valoraron a la peticionaria con
el objeto de decidir sobre la realización de la reasignación sexual que incluye
cirugía de reconstrucción genital y mamoplastia de aumento con prótesis. Como
resultado de las valoraciones, los médicos especialistas del Hospital San
Ignacio emitieron órdenes para la práctica de: Penectomía total, orquiectomía,
colgajo neurovascular (en isla), vaginoplastia por vía perineal y mamoplastia
de aumento más prótesis.
El
Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones no POS de
Compensar EPS autorizó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)
los servicios de “colgajo neurovascular (en isla)” y “vaginoplastia
vía perineal”. No obstante, negó la autorización para la realización de la
mamoplastia de aumento más prótesis por considerar que la solicitud no cumple
con los requisitos para la realización del procedimiento, por considerar que el
no practicarlo no presenta un riesgo inminente para la vida o salud de la
accionante.
Procede
la Sala a exponer los argumentos por los que considera que en el caso bajo
estudio, la mamoplastia de aumento ordenada a la accionante no constituye un
procedimiento estético, sino que en este caso concreto y de conformidad con las
particularidades propias de la presente tutela, hace parte de un procedimiento
integral de reafirmación de género o sexo.
6.2. En múltiples ocasiones, la jurisprudencia de diferentes Salas de Revisión de esta Corporación ha sostenido que cuando una EPS no suministra o autoriza
un procedimiento excluido del POS que una persona afiliada requiere para
superar situaciones que afecten de manera grave su bienestar físico, mental y
social, puede vulnerar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de esa
persona.  En este orden, la Corte ha señalado que los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder
a los servicios médicos necesarios para tratar sus enfermedades y recuperar su
salud.[43]
Cuando los servicios están incluidos en el POS, deben ser ordenados por el médico
tratante, con base en la historia clínica del usuario. Sin embargo, cuando los
servicios requeridos no están incluidos en el POS, o son servicios considerados
de alto costo, el Comité Técnico de la entidad prestadora de salud a la
cual se encuentre afiliado la persona usuaria también debe autorizarlos.
6.3. Ahora, cuando por vía de tutela se
solicita la autorización para un procedimiento o medicamento no incluido en el
POS, es necesario para que proceda el
amparo que el juez constitucional constate los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para ordenar por esta vía la práctica de los
procedimientos requeridos.[44]
6.3.1. En primer lugar, es necesario que el
tratamiento excluido amenace los derechos a la vida, dignidad o integridad
física de la persona.  En el caso bajo estudio, la accionante de  veintitrés
(23) años, a quien le fue asignado el género masculino al nacer, ha expresado y
vivido su identidad de género como mujer desde la adolescencia. Así, desde sus
dieciséis (16) años ha tenido un comportamiento sexual femenino, y desde el año
dos mil once (2011) inició un proceso extenso de reafirmación sexual con
médicos y psiquiatras que incluyó su traslado a Bogotá desde Armenia con el fin
de, según narra en su acción de tutela, hacer todo lo necesario para hacer
parte del género femenino en el cual desea construir su identidad de género y
sexual.
Lo anterior demuestra que la falta de correspondencia
entre la identidad de la accionante y su fisionomía le impide vivir de una
manera acorde a su proyecto de vida, lo cual desconoce su dignidad y su derecho
a vivir y expresar su género libre de impedimentos.
Así mismo, luego de ser valorada por múltiples
especialistas del Hospital San Ignacio, el Comité de Ética de la Facultad de
Medicina y de dicho hospital aprobó el procedimiento de reasignación quirúrgica
para la reafirmación sexual de la accionante, el cual incluía la  mamoplastia
de aumento. En consecuencia, los médicos especialistas tratantes consideran que
la mamoplastia de aumento es parte del proceso de reafirmación sexual realizado
mediante una reasignación quirúrgica.  Como tal constituye uno de
procedimientos necesarios para que la peticionaria tenga una calidad de vida en
condiciones dignas.  En consecuencia, la Sala encuentra que la práctica de
dicho procedimiento es uno de los elementos para lograr el estado de bienestar
psíquico, físico y social de la accionante.
6.3.2. En segundo lugar, el procedimiento debe ser
prescrito por un médico vinculado a la EPS a la cual se encuentra afiliado el o
la paciente que demanda el servicio.[45]
En este sentido, la Sala observa que de
conformidad con la Justificación de Procedimientos, Tecnologías o Insumos no
POS suscrita por el médico tratante y cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez
Rodríguez del Hospital San Ignacio, fue entregada la orden para mamoplastia de
aumento de la accionante (folio 54 cd. 2).  Así mismo, mediante orden No.
458006 suscrita por el mismo médico fueron ordenadas dos prótesis mamarias de
silicona (folio 57 cd. 2).  Por último, en la contra referencia del seis (6) de
noviembre de dos mil once (2011) suscrita por el médico José Miguel Silva
Herrera del Hospital San Ignacio, se señala que de conformidad con el concepto
de cirugía plástica, la mamoplastia de aumento ordenada a la actora no es un procedimiento
estético sino “UNO DE LOS TIEMPOS QUIRÚRGICOS NECESARIOS Y OBLIGATORIOS
DENTRO DE LA REASIGNACIÓN GENITAL” (folio 63 cd. 2).
No obstante lo anterior, Compensar EPS
negó la práctica del procedimiento bajo el argumento de que la solicitud no cumple con los requisitos establecidos
en el artículo 6, literal d) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de
Protección Social, a saber, la existencia de un riesgo inminente para la vida o
salud del paciente lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva (folios 64 y 73 cd. 2).
Con
relación a este tipo de conflicto entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico acerca de si una persona requiere o no un servicio de salud no
incluido dentro del POS, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha
sostenido que el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del
paciente, constituye el criterio mínimo y en principio prevalente para
determinar si un servicio de salud es requerido. En efecto, de conformidad con esta
jurisprudencia, el médico tratante es la persona que además de contar con el
conocimiento técnico y médico especializado, sabe la situación y el estado
particular del paciente, lo cual le permite determinar en principio, qué
servicio de salud requiere una persona.
No
obstante, esto no quiere decir que la decisión del Comité no pueda ser
controvertida, cuando, por ejemplo, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud cuenta con las bases apropiadas y suficientes
para hacerlo. En este sentido, la Corte en la sentencia T-344 de 2002[46] constató que
existía una laguna normativa con relación a la manera de solucionar los
conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico en casos en
los que tenían posiciones contrapuestas respecto a si una persona requiere o no
un servicio de salud no incluido dentro del POS.  Luego de advertir que dicha
laguna representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud, la
Corte decidió que
“mientras no se establezca un procedimiento expedito
para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico
tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico
tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo
que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente
del caso específico bajo discusión, considere lo contrario”.[47]
En este sentido, esta Corporación ha sostenido
que los usuarios del Sistema de Salud tienen el derecho constitucional a que el
Comité Técnico Científico decida si un servicio de salud se requiere o no,
fundamentando tal decisión (i) en mejor información técnica o científica, y
(ii) en la historia clínica del paciente, y las particularidades relevantes del
caso concreto.  Es por esta razón que la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que los comités Técnico Científicos deben manifestar a los usuarios
las razones médicas o científicas en las cuales se fundamenta la negativa de
autorizar un servicio de salud ordenado por un médico tratante. Sobre este
punto, la decisión antes citada señaló lo siguiente:
“(…) es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden
del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden
administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos
científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por
el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es
suficiente. La base de la decisión negativa con­traria a lo prescrito por el
médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de
fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la
respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es,
los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el
accionante.”
Ahora bien, esta última situación no se cumplió en el
caso concreto toda vez que el Comité Técnico Científico de Compensar EPS no
expresó las razones médicas o científicas para controvertir el dictamen de los
médicos tratantes de la actora en el Hospital San Ignacio, cumpliéndose el
segundo presupuesto.
6.3.3. En tercer lugar, la
jurisprudencia exige que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los
contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo serlo, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del POS. Toda
vez que la EPS no planteó ninguna opción para sustituir el procedimiento de
mamoplastia de aumento más prótesis y que no rebatió con fundamentos médicos la
orden del médico tratante del Hospital San Ignacio, la Sala concluye que este
requisito se encuentra satisfecho.
6.3.4.
Por último, está el requisito relativo a la falta de capacidad económica de la
paciente para sufragar el costo del procedimiento. En este sentido, la Sala
constata que la peticionaria pertenece al régimen subsidiado en salud a través
de la EPS Compensar en el nivel 1 de la encuesta SISBEN, se presume que no
tiene la capacidad económica para sufragar el costo del procedimiento.
6.4. A partir de lo anterior, la Sala
encuentra que existe una orden médica para la práctica de la mamoplastia de
aumento más prótesis a la accionante, que el procedimiento fue ordenado como
parte del tratamiento integral requerido para su reafirmación sexual. El
carácter meramente estético del procedimiento se descarta en este caso no sólo
por la existencia de una prescripción médica expedida dentro de un proceso de
reafirmación sexual, sino además porque, como se explica a continuación, en el
presente caso ella reviste un carácter funcional. Por esta razón, la EPS
Compensar debe autorizar su práctica.
Es necesario aclarar que la mamoplastia
de aumento en situaciones como la que se encuentra frente a esta Sala tiene
un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad de la
accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar su
derecho a la salud en el sentido integral del mismo al que antes se hizo
alusión.[48]
El concepto de feminidad hace referencia a una construcción cultural, que se ha
elaborado con base en un conjunto de prácticas sociales y formas compartidas de
ver el mundo.[49]
En este sentido, la diferenciación binaria tradicional entre masculino y
femenino (hombre y mujer) es el resultado de usos y costumbres, que han mutado
a lo largo de la historia y que son contingentes de acuerdo a factores
temporales y espaciales.[50]
Así pues, las categorías que dan paso
al binarismo sobre el cual se ha construido nuestra idea de género no son
atemporales, inmanentes ni capturan una determinada esencia. Estas se
concretan, entre otras cosas, de acuerdo a desarrollos individuales y
colectivos del ser, el hacer y el sentir, lo que hace que su significado se
transforme continuamente.[51]
En el caso de algunas
mujeres trans, como la accionante, la construcción identitaria respecto del
género incluye transformaciones corporales que buscan expresar el sentir
personal del sujeto respecto a su propio ser. En estos casos, las
modificaciones físicas no tienen un significado netamente estético, pues hacen
parte esencial de una identidad de género, que recibe protección constitucional
bajo los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la sexualidad.
Adicionalmente, debe
reflexionarse sobre los retos particulares que las mujeres trans afrontan por
cuenta de prejuicios sociales que se rehúsan a reconocer en ellas su calidad de
seres humanos o de mujeres. Su feminidad es contestada de forma reiterada por
múltiples actores sociales que, a partir de ideas esencialistas sobre lo que
significa ser mujer, vulneran el derecho de este grupo a tener una vida digna,
basándose solo en su anatomía o el sexo asignado al nacer.[52]
La feminidad de las mujeres
trans es retada por formas estructurales e institucionalizadas de
discriminación, que van desde limitaciones para acceder a instalaciones
sanitarias “para mujeres”, o la dificultad de cambiar el sexo en sus documentos
de identidad, hasta la desprotección en el acceso al trabajo debido a que se
les exige presentación de libreta militar para emplearse, entre otras.[53]
La constante lucha de las mujeres trans por defender su identidad frente a
ideas naturalistas del género, particulariza su construcción identitaria en
relación con las mujeres que presentan correspondencia entre el sexo asignado
al nacer y su identidad de género (mujeres cisgénero).[54] En
consecuencia, en casos como este, procedimientos de reafirmación sexual como el
implante de mamas no pueda ser considerado como un tratamiento cosmético. Los
procedimientos médicos asociados con la transición son un elemento integrante
del derecho a la salud de las mujeres trans que, si bien no buscan curar una
determinada enfermedad, se erigen como medio indispensables para que pueda
garantizarse a este grupo de mujeres bienestar emocional, físico, y sexual.[55]
Conviene traer a colación
que la jurisprudencia constitucional, como fue objeto de explicación, ha sido
reiterativa en afirmar la necesidad de salvaguardar los derechos a la salud y
sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues bien, esta aplicación de los
postulados constitucionales no puede dejarse de lado en la decisión sobre cómo
han de garantizarse los derechos de la accionante en el caso concreto. Su
pretensión de acceder a procedimientos médicos encaminados a lograr
transformaciones corporales que se corresponden con su idea de feminidad ha de
contar con el respeto y la protección estatal, so pena de vulnerar las
garantías constitucionales que le asisten en su condición de mujer.[56]
Por lo tanto, el aumento
mamario en este caso no solo tiene un carácter funcional, sino que es la forma
de llevar a la práctica el derecho que asiste a la accionarse de construir su
propio concepto de feminidad, uno que sea incluyente de su propia experiencia
vital. En desarrollo de lo anterior, se procederá a evaluar las restantes
solicitudes presentadas por la accionante.
6.5.
En cuanto a la solicitud para que se ordene a Comfenalco Antioquia EPS realizar
los convenios administrativos necesarios con la IPS de su elección, a saber, el
Hospital San Ignacio, para la prestación de los servicios solicitados, la Sala
encuentra que es improcedente, toda vez que durante el curso del presente
proceso de tutela la accionante se afilió a Compensar EPS.  Por esta razón, en
la medida en que desapareció la relación entre la peticionaria y Comfenalco se
presenta una carencia actual de objeto frente a esta solicitud.
6.6.
Ahora, con relación a la solicitud formulada por la actora de realizar los
procedimientos para su proceso de reafirmación sexual en el Hospital San
Ignacio, la Sala procede a hacerlas siguientes precisiones.
La
IPS Hospital San Ignacio hace parte de la red de Compensar EPS. Si bien
Compensar EPS no negó este hecho, en su escrito del treinta (30) de enero de
dos mil trece (2013) indicó que el Hospital San Ignacio no es una red
priorizada para la atención ambulatoria de pacientes del POS y que la actora
puede solicitar atención de salud a través de la Unidad de Servicios Techo, la
cual le fue asignada dentro del proceso de georeferenciación.  Sin embargo,
Compensar EPS no precisó si esta Unidad de Servicios reúne las condiciones y
los especialistas requeridos para brindarle el tratamiento integral de
reafirmación sexual a la peticionaria.
Por
tal razón, la Sala estima que, en consideración a la complejidad de los
procedimientos ordenados a la actora para su reafirmación sexual quirúrgica, y
habida cuenta que Ana Sofía Arango Berrío ha sido examinada y valorada por los
especialistas del Hospital San Ignacio, la práctica de dichos procedimientos
debe llevarse a cabo, de manera preferente, en el Hospital San Ignacio IPS o,
en su defecto, en la Institución Prestadora de Servicios de Salud que forme
parte de la red de entidades con las que Compensar EPS tenga convenio y que
ofrezca las mayores garantías para su adecuada realización y para la prestación
integral de la atención en salud que requiere la actora en su proceso de
reafirmación sexual quirúrgica. En cualquier caso, la elección de una IPS
diferente al Hospital San Ignacio para la práctica de los procedimientos
ordenados no podrá implicar una medida regresiva en la garantía del derecho a
la salud de la actora o un obstáculo para acceder al servicio de salud de
conformidad con lo prescrito por su médico tratante.
6.7. En conclusión, la Sala estima que
Compensar EPS vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria al no
autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento, considerada parte integral
del procedimiento de reafirmación sexual. En consecuencia, la Sala procederá a
revocar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, concederá el amparo a los
derechos fundamentales a la salud, la vida digna, a la identidad sexual y al
libre desarrollo de la personalidad a la actora.
Con
estas finalidades, la Sala ordenará a la EPS Compensar, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, autorice a la peticionaria el procedimiento de mamoplastia de aumento
con prótesis ordenado por los médicos del Hospital San Ignacio. Tal
procedimiento deberá efectuarse en la Institución Prestadora de Servicios de
Salud que forme parte de la red de entidades con las que Compensar EPS tenga
convenio y que ofrezca las mayores garantías para su adecuada realización y
para la prestación integral de la atención en salud que requiere la actora en
su proceso de reafirmación sexual quirúrgica.
Además,
Compensar EPS deberá facilitarle a Ana Sofía Arango Berrío los demás
procedimientos médicos necesarios y suficientes para atender integralmente lo
que se le prescriba a la actora, a causa de intervenciones quirúrgicas, todo
sin perjuicio de la facultad de efectuar los recobros que corresponda al FOSYGA
por los procedimientos no POS que se generen.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo del diez (10) de
abril de dos mil trece (2013), proferido por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó el fallo del treinta y uno
(31) de enero del Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá  dentro de
la acción de tutela instaurada por Ana
Sofía Arango Berrio contra Compensar EPS, Comfenalco Antioquia y el Ministerio
de Protección Social. En su lugar, TUTELAR
los derechos a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y al libre
desarrollo de la personalidad de la peticionaria vulnerados por la EPS
Compensar.
Segundo.-
ORDENAR a la EPS Compensar, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice
a Ana Sofía Arango Berrío el procedimiento de mamoplastia de aumento con
prótesis ordenado por los médicos tratantes, conforme a lo señalado en la parte
motiva de esta providencia.
Tercero.-
ADVERTIR que las entidades accionadas
en este proceso podrán repetir ante el FOSYGA, exclusivamente, por los
servicios de salud que sean suministrados a la peticionaria, y que de
conformidad con la legislación y la regulación vigente, no estén obligadas a
asumir directamente.
Cuarto.-
Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección Número Siete, mediante auto proferido el dieciocho (18) de julio de
dos mil trece (2013).
[2] El
artículo 6 literal d) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la
Protección Social establece: “d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del
paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica
respectiva.”
[3] En numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100 de
1993 establece: “3.12 Libre escogencia. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la
escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de
servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.
[4] Los numerales 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 1122 de
2007 consagran: “1.
Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades
Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez
al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de
los Planes de Beneficios”.
[5] Leotiroxina, estrógenos conjugados, progynova y
espirinalactona (entre otros).
[6] Vaginoplastia vía perineal y colgajo neurovascular (en
isla).
[7] Currah,
Paisley (2006), ‘Gender Pluralisms Under the Transgender Umbrella’ (Traducción libre:
Pluralismos de Género bajo el Paraguas Transgénero), University of Minnesota
Press. Págs. 4-9.
[8] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso B. v.
Francia (1992). En este caso, la demandante B es una mujer a
quien le fue asignado el sexo masculino al nacer. Ella se sometió a
tratamientos médicos asociados a la transición, culminando con una cirugía de
reafirmación sexual. La accionante en su solicitud afirmaba que Francia, país
donde residía, había violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos
Humanos, al negarse a reconocer legalmente su identidad por medio de la
modificación de sus documentos de identificación. En su decisión, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos dio la razón a B. y ordenó al estado francés
reconocer su identidad y el pago de las costas procesales.
[9] Gagné,
Patricia; Tewksbury, Richard (1998), ‘Conformity Pressures and Gender
Resistance Among Transgender Individuals’ (Traducción libre: Presiones
Conformativas y Resistencia de Género en Individuos Transgénero), 45 Social
Problems; Zanghellini, Alleardo (2009),
‘Queer, Antinormativity, Counter-Normativity and Abjection’(Traducción libre:
‘Queer, Antinormatividad, Contranormatividad y Abjección’), 18 Griffith Law
Review.
[10] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[11] En ese proceso de tutela, la peticionaria solicitó el
amparo por considerar que la habían discriminado por su identidad de género. Si
bien la Corte concluyó que en el caso concreto no existió evidencia para
establecer que la razón por la que no le fue permitido a la actora el ingreso a
ciertos eventos fuera su identidad sexual, la Corte sí exhortó al Estado
colombiano a crear una política pública integral nacional LGBT con el fin de
incentivar la visibilidad, el respeto y la protección de esta comunidad en
virtud del material probatorio recaudado acerca del alto grado de violencia y
discriminación que enfrentan las personas trans en el país. En este
sentido, la Corte señaló que la articulación de una política integral pública
nacional LGBTI, requiere ser concebida “desde la construcción participativa,
con metodologías, tiempos, recursos técnicos y financieros claros y adecuados.
Así como con las metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un
ejercicio efectivo de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en
poblaciones y territorios".
[12] En el citado fallo se precisó que: “(i)
transexuales o personas que transforman sus características sexuales y
corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción
que proviene especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que asumen
una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es
pertinente precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con
hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales,
advirtiendo  que con alguna frecuencia este término adquiere connotación
negativa asociada al prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que suelen
ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de
noche, festivos o de espectáculo; y (iv) drag queens o kings quienes asumen una
identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones
exagerando rasgos de masculinidad”.
[13] Cantor, Erik Werner. “Los rostros de la
homofobia en Bogotá. Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de
homosexuales, lesbianas y transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica
Nacional y Corporación Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.
[14] Colombia Diversa es una organización  no
gubernamental que trabaja en favor de los derechos de la población LGBT
(lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) en Colombia. Los objetivos de
la organización incluyen: promover la plena inclusión y el respeto de la integralidad
de los derechos de las personas LGBT; producir información sistemática acerca
de la situación de derechos humanos de la población LGBT; y  promover la
transformación de estereotipos acerca de la población LGBT. Todo lo anterior,
en un marco de construcción conjunta de una sociedad democrática y con justicia
social.
[15] Colombia Diversa – Marina Bernal – (2010), ‘Provisión
de servicios afirmativos de salud para las personas LGBT’, Bogotá: Colombia
Diversa. Pg. 12.
[16] Colombia Diversa – Marina Bernal – (2010), ‘Provisión
de servicios afirmativos de salud para las personas LGBT’, Bogotá: Colombia
Diversa. Págs. 53-54.
[17] Ibíd.
[18] (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[19] (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[20] Cfr. T-274 de abril 13 de 2009, M. P. Humberto A.
Sierra Porto.
[21] Sentencia T-760 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[22] “En este sentido se ha pronunciado esta
corporación, entre otras, en la sentencia T-136 de febrero 19 de 2004, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa”.
[23] “Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-536 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).”
[24] Ibíd.
[25] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[26] Sentencia C-221 de 1994 (MP. Carlos
Gaviria Díaz): “reconoce la autonomía de la persona [como forma de
constatar], ni más ni menos [que] el ámbito que le corresponde como sujeto ético:
dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo,
en el sentido de su existencia”.
[27] Sentencia C-577 de 2011 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[28] En este sentido, citó la sentencia T-307 de 2006 (MP.
Humberto Sierra Porto), en la que esta Corporación  afirmó que: “[l]a salud no
equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye
también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos
aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en
el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado
no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional
de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se
proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y
sociales del derecho fundamental a la salud”].
[29] Sentencia T-133 de 2001 (MP. Carlos
Gaviria Díaz). A su vez reiterada en las sentencias T-136 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[30] Sentencia T-1059 de 2006 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández).
[31] Acerca de la violencia que ha generado una concepción
normativa de la heterosexualidad y la reducción de las opciones sexuales y de
identidad de género a la dicotomía hombre/mujer, el filósofo Michel Foucault
señaló lo siguiente: “En todos los tiempos, y probablemente en todas las
culturas, la sexualidad ha sido integrada a un sistema de coacción; pero sólo
en la nuestra, y desde fecha relativamente reciente, ha sido repartida de
manera así de rigurosa entre la Razón y la Sinrazón, y, bien pronto, por vía de
consecuencia y de degradación, entre la salud y la enfermedad, entre lo normal
y lo anormal”. Michel Foucault, ‘Historia de la locura en la época clásica’
Vol. I, Fondo de Cultura Económica, pág. 142.
[32] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[33] Ibíd.
[34] En efecto, el Acuerdo 029 de 2012,
mediante el cual se actualizó el Plan Obligatorio de Salud, incluye de manera
explícita los siguientes servicios, cuya práctica no está restringida al
tratamiento de una enfermedad en particular: amputación total del pene o penectomía
total sod (CUP 643200); orquiectomía (testículo) sod (CUP 623000); orquiectomía
con epidididectomía –radical- (CUP 623001); vaginoplastia, vía abdominal (CUP
706101);vaginoplastia, vía perineal (CUP 706102); vaginoplastia, vía
abdominoperineal (CUP 706103).
[35] El DMS IV describía como “trastornos de
la identidad sexual” a la “identificación intensa y persistente con el
otro sexo, acompañada de malestar persistente por el propio sexo”. El DMS V
en cambio, indica lo siguiente: “Disforia de género se refiere a la aflicción o
angustia que puede acompañar la incongruencia entre el género que se vive o
expresa y el género asignado. Aunque no todos los individuos experimentan
angustia o aflicción como consecuencia de la mencionada incongruencia, muchos
sí pueden hacerlo si las intervenciones físicas deseadas mediante hormonas y/o
cirugía no están disponibles. El término actual [disforia de género] es más
descriptivo que el término previamente usado en el DSM IV, a saber desorden de
identidad de género, y se enfoca en la disforia como un problema clínico y no
en la identidad per se” (traducción directa del original; énfasis
fuera del original). Consultar al respecto: American Psychiatric Association
(2013) ‘Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders’, (DSM V), pg.
451; y Asociación Psiquiátrica de Estados Unidos (1995) ‘Manual diagnóstico y
estadístico de los trastornos mentales IV’ versión en español, pg. 505, y 545.
[36] Sobre estas discusiones previas que
precedieron el cambio de designación, ver Jamison Green, Sharon McGowan,
Jennifer Levi, Rachael Wallbank y Stephen Whittle (2011): ‘Recommendations from
the WPATH Consensus Process for Revision of the DSM Diagnosis of Gender
Identity Disorders: Implications for Human Rights’ (‘Recomendaciones del
Proceso de Consenso de la Asociación Mundial genderism (Revista Internacional
de Transgenerismo), Routledge, 13(1):1-4. Acerca de los problemas de
patologizar o categorizar las opciones sexuales diversas como enfermedad o
anormalidad, ver por ejemplo el trabajo académico de Block, A., y Adriaens, P. R.
(2013). ‘Pathologizing sexual deviance: A history’ (‘Patologizando la
diversidad sexual: una historia), Journal of Sex Research, (Revista de
Investigación sobre el Sexo) 50:276–298.
[37] Con relación al cambió de designación en
los diagnósticos relativos a transgenerismo, es importante mencionar que la
organización Amnistía Internacional apoyó
la retirada de las identidades de género como trastornos mentales tal como
aparecía en el DSM IV.  Así mismo, apoyó la propuesta de una reclasificación
que no tuviera un carácter estigmatizante pero que evidenciara los aspectos
pertinentes relativos a la atención en salud requerida por las personas
transgénero, con el objeto de facilitar el acceso a asistencia médica. Comunicado de Amnistía Internacional,  ‘A
Europa le queda un largo camino por recorrer para combatir la violencia contra
las personas transgénero’, 20 de noviembre de 2012, Amnistía Internacional,
Secretariado Estatal, Equipo de Diversidad afectivo-sexual.
[38] Corte
Constitucional, sentencia T-102 de 1998 (M. P. Antonio Barrera Carbonell).
[39] Corte
Constitucional, sentencia T-945 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[40] Corte
Constitucional, sentencia T-570 de 2013 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[41] Corte
Constitucional, sentencia T-310 de 2010 (M. P. María Victoria Calle Correa).
[42] Corte
Constitucional, sentencia T-561 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. S. V.
Mauricio González Cuervo).
[43] Esta regla fue recogida en la sentencia T-760 de 2008
(M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[44] Estos presupuestos fueron sintetizados en la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[45] Sobre el desarrollo de esta regla ver, entre otras,
la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[46] (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[47] La sentencia T-344 de 2002 mencionada, ha sido
reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-007 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-171 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP
Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-489 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008
(M.P. Mauricio González Cuervo), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), T-332
de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-499 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-674 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-922 de 2009 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-749 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla, Pinilla),
entre otras.
[48] Kennedy, Amanda (2008), ‘Because We Say So: The
Unfortunate Denial of Rights to Transgender Minors Regarding Transitions’ (Traducción
libre: ‘Porque lo Afirmamos: La Desafortunada Negación de Derechos a los Menores
Trasgénero en Relación con Transiciones’), San Francisco: 19 Hastings Women’s
Law Journal. Págs. 282-283.
Rev. 2009, P. 1.
[49] Zanghellini, Alleardo (2009), ‘Queer,
Antinormativity, Counter-Normativity and Abjection’(Traducción libre: ‘Queer,
Antinormatividad, Contranormatividad y Abjección’), 18 Griffith Law Review. P.
1.
[50] Gagné,
Patricia; Tewksbury, Richard (1998), ‘Conformity Pressures and Gender
Resistance Among Transgender Individuals’ (Traducción libre: Presiones
Conformativas y Resistencia de Genero en Individuos Transgénero), 45 Social
Problems, P. 82.
[51] Vade,
Dylan (2004-2005), ‘Expanding Gender and Expanding the Law: Toward a Social and
Legal Conceptualization of Gender That is More Inclusive of Transgender People’
(Traducción libre: ‘Expandiendo el Género y Expandiendo la Ley: Hacia una
Conceptualización Social y Legal del Género que sea más Inclusiva de las
Personas Transgénero’), 11 Michigan Journal of Gender and the Law, Págs.
273-277.
[52] Ibídem, P. 262.
[53] Colombia
Diversa (2014), ‘Cuando el Prejuicio Mata: Situación de Derechos Humanos de
Lesbianas, Gay, Bisexuales y Personas Trans en Colombia 2012’.
[54] Kosbie,
Jeffrey (2012-2013), ‘(No) State Interests in Regulating Gender: How Supression
of Gender Non-Conformity Violates Freedom of Speech’ (Traducción libre: (No
hay) Intereses Públicos en la Regulación del Género: Cómo la Supresión de
Identidades de Género no Normativas Viola la Libertad de Expresión), 19 William
& Mary Journal of Women and the Law. Págs. 194-195.
[55] Silverman,
Michael (2008-2009), ‘Issues in Access to Healthcare by Transgender
Individuals’ (Traducción libre: ‘Problemas en el Acceso a Servicios en Salud
por parte de Personas Transgénero’, 30 Women’s Rights Law Reporter, Págs.
347-351.
[56] Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer,
art. 12 “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la
planificación de la familia.”