T-389-95
Sentencia No. T-389/95
Sentencia No.
T-389/95
CONCURSO DE
MERITOS-Nombramiento de
quien obtuvo el primer puesto
Al comprender el
proceso de selección varias etapas, los factores de calificación exigidos deben
llenar y satisfacer la totalidad de los requerimientos señalados por el ente
nominador, para que pueda conllevar a la escogencia de la persona más idónea
para el correcto desempeño del cargo.  Esto implica que quien ocupe el primer
lugar, es la persona que por sus méritos satisfizo de mejor manera los
requisitos para entrar a ejercer el puesto y es a él a quien debe el nominador
nombrar.
SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Preexistencia
de derechos constitucionales/DERECHOS FUNDAMENTALES-Aplicación
permanente
Estima la Sala
que es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las
sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas
de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la
fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se
concederá la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de
constituir los derechos vulnerados, los que existían, con anterioridad a ellos,
en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde
un principio, se colocaron en contradicción con la preceptiva constitucional
que reconoce los derechos de los asociados.
DERECHO AL
TRABAJO-Nombramiento de
quien obtuvo el primer puesto
Ha debido el
I.C.B.F., nombrar para el cargo al cual concursó, sin embargo, apartándose del
riguroso orden de mérito establecido, de los fines esenciales de la carrera
administrativa, del respeto a las distintas etapas del proceso de selección y
de la confianza depositada por el aspirante en la administración pública, dicho
establecimiento profirió la Resolución, nombrando a quien había ocupado el
tercer lugar, vulnerando, en consecuencia, los principios fundamentales de la
justicia y buena fe, como también, los derechos constitucionales a la igualdad
y al trabajo. Este último, por cuanto se le niega arbitrariamente a la
demandante un derecho adquirido, el cual se constituía en una obligación para
la administración pública de nombrarlo en el cargo para el cual cumplió y
satisfizo todos los requerimientos exigidos en el proceso de selección.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL INEFICAZ-Nombramiento
de quien obtuvo el primer puesto
La acción de
tutela se torna en el instrumento idóneo y eficaz para proteger estos derechos
fundamentales, que al mantenerse su vulneración, merecen ser protegidos por
esta Corporación.
REF: Expediente
No. T-74.081
Concurso abierto.
Nombramiento a quien ocupe el primer puesto dentro de la lista de elegibles.
Existencia de otro medio de defensa judicial. Ineficacia. Aplicación permanente
de los derechos fundamentales.
Actora:
Alcira Eugenia
Gómez de Peñaloza contra Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Atlántico, Barranquilla.
Magistrados:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
-Ponente-
Dr.  VLADIMIRO
NARANJO MESA
Dr.   JORGE
ARANGO MEJIA
Santafé de Bogotá,
D. C., septiembre cinco (5) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Octava de
Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Jorge Arango Mejía, Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio Morón Díaz, decide  sobre
el  fallo de tutela de fecha 14 de junio de 1995, proferido por la Corte
Suprema de Justicia -Sala Plena Laboral.
I. ANTECEDENTES
A. HECHOS
La ciudadana Alcira
Eugenia Gómez de Peñaloza, instauró acción de tutela contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, invocando la vulneración
de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, con base en los
siguientes hechos:
Mediante
Convocatoria número 022 del 26 de julio de 1994, la Regional del I.C.B.F.,
llamó a concurso abierto para proveer el empleo de Profesional Universitario,
Código 3020, Grado 04 del Centro Zonal No. 1 Prevención.
Posteriormente, el
23 de septiembre de 1994, mediante Resolución número 862, se estableció en
orden de mérito una lista de elegibles de seis personas, dentro de la cual la
actora ocupó el primer puesto, con un puntaje de 77.7. Sin embargo, considera
la demandante, por medio de Resolución 2645 del 26 de diciembre de 1994, la
Dirección General de la entidad demandada, resolvió nombrar en período de
prueba a la doctora Nellit Jiménez Fernández, persona que ocupo el tercer
puesto con una calificación inferior de 73.7, contrariando así, normas
superiores y jurisprudencia de la Corte Constitucional, que para el efecto
establecieron los criterios para seleccionar a quien haya ocupado el primer
lugar. En consecuencia, solicita la peticionaria se le nombre en el cargo para
el cual concursó.
Con la demanda se
acompañó certificación del I.C.B.F., sobre el puntaje obtenido en las pruebas
realizadas.
B. ACTUACION
PROCESAL
El conocimiento de
la demanda correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla -Sala Laboral-, quien al avocarla dispuso solicitar a la entidad
demandada información sobre los motivos que se tuvieron en cuenta para no
nombrar en el cargo a la peticionaria.  Igualmente, se le requirió para que
acompañara copias de las diligencias desarrolladas en el trámite del concurso.
El I.C.B.F.,
manifestó que bajo la vigencia del Decreto 256 del 28 de enero de 1994,
artículo 34, se ordenaba la provisión de los empleos, objeto de concurso, con
una de las personas que se encontrara entre los tres primeros puestos de la lista
de elegibles y conforme a esa facultad discrecional reconocida legalmente el
nominador procedió, sin desconocer, el mérito que para efectos del concurso
obtuvieron los aspirantes.  Para probar lo anterior, allegó copias de la
resoluciones 000862 de 1994 y 2645 de 1994.
C. DECISIONES
JUDICIALES
1.      Primera
instancia. Tribunal Superior -Sala Laboral- del Distrito Judicial de
Barranquilla.
En sentencia
proferida el 11 de mayo del presente año, el a quo resolvió conceder la demanda
de tutela, con fundamento en que si bien se consagraba una discrecionalidad
para el ente nominador, la misma estaba instituida en la ley en favor de la
administración y no podía ser arbitraria, sin mediar siquiera motivación para
ello, conforme lo había señalado la sentencia de tutela número T-422 de 19 de
junio de 1992, proferida por la Corte Constitucional. Observa entonces, el
sentenciador, que el nominador actuó contrario a sus propias decisiones, puesto
que la persona designada en período de prueba obtuvo un puntaje inferior,
vulnerando así los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad.  Por
ello, ordenó al I.C.B.F., realizar las gestiones necesarias en el término de 48
horas, para nombrar a la señora Gómez de Peñaloza, en el cargo para el cual se
presentó y ocupó el primer lugar.
Notificadas las
partes de la decisión por telegrama, la parte demandada, mediante apoderado
judicial impugnó oportunamente la sentencia, considerando que el nombramiento
se produjo cuando se encontraba vigente la normatividad que consagraba la
facultad discrecional del nominador sobre los elegibles, situación que se
permitía antes de que se profiriera la sentencia  de la Corte Constitucional
número C-040 del 9 de febrero de 1995, que declaró inexequible dicho aparte y
la cual tuvo efectos hacia el futuro.  Observó, igualmente, el impugnante que
la peticionaria dispone de otro medio de defensa judicial, como es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo.
2.      Segunda
instancia. Corte Suprema de Justicia -Sala Plena Laboral-
El ad quem, en
sentencia calendada 14 de junio del año en curso, revocó la decisión de primera
instancia, argumentando que la sentencia C-40 de 1995, proferida por esta
Corporación, no tiene carácter retroactivo y, en consecuencia, si el
nombramiento se hizo cuando la norma establecida para el efecto se encontraba
vigente, los actos administrativos expedidos gozan de la presunción de
legalidad. En consecuencia, constituye la sentencia del a quo un desatino
hermenéutico, cuando lo demostrado en el proceso es que el nominador actuó
dentro de la potestad reglamentaria otorgada y aunque posteriormente fue
declarado inexequible el aparte del artículo 9 del Decreto Ley 1222 de 1993,
este acontecer jurídico no modifica los actos administrativos pretéritos
expedidos durante su vigencia, por cuanto los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad se predican hacia el futuro, en virtud a que la Corte
Constitucional no dispuso lo contrario.
Seguidamente, pone
de presente el fallador, la existencia de otro medio judicial de defensa como
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agregando por último, que
si consideraba la actora que la violación era manifiesta podía solicitar la
suspensión provisional del acto. En consecuencia, revoca la decisión del
inferior negando el petitum y dispone la notificación a las partes de esta
decisión.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. COMPETENCIA
La Sala Octava de
Revisión de esta Corporación, es competente para decidir el asunto sub-examine,
en virtud de los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 34 del Decreto
2591 de 1991.
B. EL INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA
Encuentra necesario
esta Sala, determinar previamente si el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, es una entidad sometida al régimen de la carrera administrativa.
En efecto, el
I.C.B.F., fue creado por la Ley 75 de 30 de diciembre de 1968, como
establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, cuyo objetivo es
propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia,
proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.
Posteriormente, el
Decreto número 1468 de junio 19 de 1979, vino a determinar la selección para el
ingreso de personal a través de concurso abierto, con base exclusivamente en el
mérito y exceptúa los cargos de libre nombramiento y remoción.  Igualmente, la
Ley 10 de enero 10 de 1990, puntualizó ciertos aspectos sobre la carrera
administrativa.
Ahora, con la
Constitución Política de 1991, los empleos en los órganos y entidades son de
carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,
los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.  Además, si el
sistema de nombramiento no ha sido determinado por la Constitución o la ley,
los funcionarios serán nombrados por concurso público.  Fue así como en
desarrollo del artículo 125 de la Carta, el Congreso expidió la Ley 27 de 1992,
la cual manifestó que el objeto de la carrera administrativa es garantizar la
eficiencia de la administración pública, brindando igualdad de oportunidades
para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus
empleos y la posibilidad de ascender en la carrera.  Asimismo, se expidieron
los decretos 1222 de 1993 y 256 de 1994.
Al respecto, en
sentencia C-195 del 21 de abril de 1994, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa, esta Corporación manifestó:
“El sistema de
carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de
eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad
en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el
desempeño de los mismos.  Se busca que la administración esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e
idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades
perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus
servicios al Estado.  El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante
de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente.  No
se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de
los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en
motivos diferentes a la capacidad.  Igualmente, el retiro se hará por hechos
determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral.
En definitiva, lo que se protege es el interés general”.
Posteriormente, con
argumentos similares se manifestó que la carrera administrativa “...comprende
un conjunto de realidades llamadas a perfeccionar la dinámica del Estado que,
en nuestros días, con el aumento de las tareas de distinta naturaleza a su
cargo, requiere, ante las expectativas de resultados, los fines definidos en la
legislación, los efectos de distinta índole y alcance producidos por su
proceder, seleccionar adecuadamente a los servidores públicos, perfeccionar sus
métodos y sistemas, mejorar la calificación técnica y moral de los
trabajadores, y asegurar que no sean los intereses políticos, sino las razones
de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función
pública en condiciones de igualdad...”.  (Sentencia número C-356 de agosto 11
de 1994).
Por ello, la Ley 27
de 1992, establece que la carrera administrativa es un sistema técnico de
administración de personal.
Podemos concluir
así, que el I.C.B.F. es un establecimiento público bajo el régimen de la
carrera administrativa.
C. INGRESO A LA
CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOS
Al pronunciarse esta
Corporación sobre la constitucionalidad del artículo 9 del Decreto 1222 de
1993, en sentencia C-040 del 9 de febrero del presente año, con ponencia del
Dr. Carlos Gaviria Díaz, se manifestó que la carrera administrativa se
fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario
público, debiendo seleccionar la administración al más destacado, a quien
demostró la mejor preparación, conocimiento y competencia.  Se manifestó,
además, que un apropiado sistema de carrera, garantizaría el derecho de todas
las personas a formar parte de la administración pública en igualdad de
condiciones y oportunidades, como también el derecho a una estabilidad en el
cargo, siempre y cuando cumplan fielmente sus deberes, obteniendo así la
transparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia.
Seguidamente, esta
sentencia enfatizó:
“Para esta
Corporación es claro, que un verdadero concurso de mérito es aquel en el que se
evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a
ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia
para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las
necesidades del servicio público.  En consecuencia, la administración habrá de
señalar un valor determinado a cada uno de los ítems, (condiciones
profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que
obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo
para el  que concursó.  Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta
cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se
establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir
los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una
vez apreciados éstos, quien ocupará el cargo será quien haya obtenido la mayor
puntuación.”.
Igualmente, la
sentencia de constitucionalidad número C-041 proferida por esta Corporación,
con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, expresó:
“La finalidad del
concurso es hacer que sean los mejores los que ingresen al servicio público; su
idea-fuerza, en consecuencia, gira alrededor del mérito.  Para alcanzar este
objetivo es indispensable que la sociedad y sus miembros respondan
positivamente a la convocación y que el afán de servicio junto a la cultura y
al saber concurran con miras a escoger a los más aptos y capaces”.
D. DISCRECIONALIDAD
DEL NOMINADOR VIOLATORIA DE DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. OBLIGACION
DE NOMBRAR A QUIEN OBTUVO EL PRIMER LUGAR
Ha señalado esta
Corporación que nuestra Carta Política no atribuyó al nominador poder
discrecional alguno para nombramiento, en relación con los empleos sujetos a
concurso público, por cuanto se parte de la premisa de que el interés público
se sirve mejor acatando el resultado del concurso, careciendo así la
administración de libertad para adoptar una decisión diferente al resultado
obtenido. Y agrega:  “Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del
concurso público una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus
bases.  Establecer un concurso público y señalar un procedimiento que termina
por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su
esencia y lo despoja de estímulo.  Si en verdad se anuncia por el Estado que un
empleo se va a nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al
segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de
este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo,
igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en
teoría han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros
y así obtener en justa lid el premio a su mérito -socialmente comprobado-,
representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al
resultado objetivo del concurso...La situación descrita viola abiertamente los
principios de la justicia y de la buena fe.”. Sentencia número C-041 del 9 de
febrero de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Señala, además, la
aludida sentencia que la falta de absoluta seguridad en el pronóstico que
ningún sistema de nombramiento puede ofrecer, no se soluciona trastornando el
concurso o desfigurando sus resultados mediante la facultad discrecional de
nombramiento, sino a través del establecimiento de un período de prueba dentro
del cual será objeto la persona de calificación. Concluye así, que la discrecionalidad
otorgada vulnera el derecho a la igualdad de acceso a la función pública y para
asegurarla es menester que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban una valoración
razonable y proporcional a su importancia intrínseca.
Al respecto, la
sentencia C-040 del 9 de febrero del presente año, con ponencia del Dr. Carlos
Gaviria Díaz, adujo:
“...considera la
Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir
dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del
candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la
subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos
también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos.  De no ser así
se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el
artículo 125 Superior....Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo al
puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden
descendente.  Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace
el demandante, para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador
puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar
la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el
concurso...”.
Con base en lo
transcrito, se declaró inexequible el aparte del artículo 9o. Del Decreto 1222
de 1993, que dice:  “...la provisión del empleo deberá hacerse con una de las
personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles...” por infringir los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución
Política.
Por lo anterior, al
comprender el proceso de selección varias etapas como son la convocatoria, el
reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la
conformación de la lista de elegibles y el período de prueba; los factores de
calificación exigidos deben llenar y satisfacer la totalidad de los
requerimientos señalados por el ente nominador, para que pueda conllevar a la
escogencia de la persona más idónea para el correcto desempeño del cargo.  Esto
implica que quien ocupe el primer lugar, es la persona que por sus méritos
satisfizo de mejor manera los requisitos para entrar a ejercer el puesto y es a
él a quien debe el nominador nombrar.
E. EXISTENCIA DE
OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL. INEFICACIA
Contempla el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia de la
tutela, señalando en el numeral primero la existencia de otros recursos o medio
de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.  Agrega que la existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.
A este respecto,
cabe recordar, la sentencia número T-100 del 9 de marzo de 1994, con ponencia
del Dr. Carlos Gaviria Díaz, la cual señaló:
“En conclusión, la
Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela debe examinar en
cada caso si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al
caso, es igual o más eficaz que aquella.
La Corte, empero,
encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela
halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe
evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS
los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del
derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional
del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los
procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente
legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse
como la vía procesal prevalente.  Así como la Constitución no permite que se
suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos
de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los
derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia
de las jurisdicciones ordinarias.”.
En un caso similar
al caso que nos ocupa, la Sala Séptima de Revisión presidida por el Dr.
Alejandro Martínez Caballero, en sentencia número    T-325 de julio 26 del año
en curso, trajo a colación su sentencia T-298 del 11 de julio pasado, la cual
señaló:
“Empero, esos otros
medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela
para la protección del derecho de que se trate.  Analizadas las circunstancias
del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces
que la tutela ya que, la decisión tardía del asunto deja, mientras tanto,
intacta violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo, al primero,
porque, tal como lo puso de presente la Corte, el aspirante merece un trato
acorde con los resultados obtenidos en el concurso efectuado y si se ignora esa
condición preferente, ubicándolo en la posición de quienes no participaron o de
quienes habiéndolo hecho obtuvieron calificaciones inferiores, se contradice el
artículo 13 constitucional y, al segundo, porque negar un nombramiento al que
válidamente se tiene derecho impide laborar en condiciones dignas y justas.
Fuera de lo anterior, la urgencia de brindar una protección inmediata se torna
más patente si se tiene en cuenta que el término de validez de la lista de
elegibles precluye en el mes de noviembre de este año.”.
Igualmente, se
manifestó en la sentencia número T-325, que:
“Estas apreciaciones
coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia No.
T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que
pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se
obtiene ‘el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo
correspondiente’. Esta Sala reitera ese pronunciamiento y en armonía con él
advierte que no existe contradicción entre lo aquí decidido y el fallo S.U. 458
de 1993 ‘porque en esta oportunidad se consideró la situación especial generada
en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y además, que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para amparar
los derechos fundamentales que le fueron violados a la peticionaria (M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell)’.”.
En sentencia número
T-286 de julio 4 del año en curso, el Dr. Jorge Arango Mejía, en relación con
la demanda de tutela adelantada contra la Universidad Distrital Francisco José
de Caldas, señaló:
“La Corte no se
inmiscuye en el acto del nombramiento propiamente, sino que ordena que se
surta, en debida forma, una etapa del proceso del concurso que la Universidad
omitió, omisión que consistió en no notificar sobre los resultados del mismo.
En relación con lo
estimado por los jueces de instancia, sobre la no procedencia de esta tutela
por contar el actor con otros medios de defensa judicial, específicamente, ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala no desconoce la
posibilidad de que el demandante pueda hacer uso de tales acciones, pero la
presente acción se concederá sin condicionarla a tal evento, pues se dará
aplicación a lo dispuesto en el artículo 6o., numeral 1., del decreto 2591 de
1991, en cuanto dice:
‘...La existencia de
dichos medios (de defensa judicial) será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.’.
F. PERMANENCIA DE
LOS HECHOS
En asuntos
semejantes al que nos ocupa, las sentencias 325 y 326 del 26 de julio del año
en curso, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, señalaron:
“...estima la Sala
que es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las
sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas
de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la
fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se
concederá la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de
constituir los derechos vulnerados, los que existían, con anterioridad a ellos,
en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde
un principio, se colocaron en contradicción con la preceptiva constitucional
que reconoce los derechos de los asociados.
Los argumentos que
sirvieron de base a la declaratoria de inexequibilidad precisan en forma muy
clara las causas de la vulneración pero de ningún modo convalidan situaciones
que ya eran anómalas antes de que la Corte los expusiera, máxime si en la
actualidad subsisten sus efectos nocivos.  La acción de tutela procede para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y
comprobada la vulneración de algunos de estos, por expreso mandato
constitucional, debe brindarse el amparo pedido; una interpretación contraria
conduciría a patrocinar su desconocimiento y a restarles la eficacia que la
Carta pretende asegurarles.
Es de anotar que en
esta misma providencia se ha dejado en claro que aún partiendo del supuesto del
ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificación objetiva
y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en primer lugar
torna patente el carácter arbitrario de la medida tomada en perjuicio de la
accionante.  Por lo demás, la Corte ha concedido la tutela en casos similares,
sin que ello signifique que le esté otorgando efecto retroactivo a un fallo
suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995).”.
G. EL CASO
SUB-JUDICE
Como se ha indicado,
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es un establecimiento público
adscrito al Ministerio de Salud, y sometido al régimen de la carrera
administrativa.  Con base en lo anterior, llevó a cabo convocatoria número 22
del 26 de julio de 1994, para proveer el cargo de profesional Universitario,
código 3020, grado 04 del Centro Zonal No. 1 Prevención, en donde la señora
Alcira Eugenia Gómez de Peñaloza, participó y ocupó el primer puesto dentro de
la lista de elegibles, según Resolución número 000862 de septiembre 23 de
1994.
Teniendo en cuenta
lo señalado en esta decisión, ha debido el I.C.B.F., nombrarla para el cargo al
cual concursó, sin embargo, apartándose del riguroso orden de mérito
establecido, de los fines esenciales de la carrera administrativa, del respeto
a las distintas etapas del proceso de selección y de la confianza depositada
por el aspirante en la administración pública, dicho establecimiento profirió
la Resolución número 2645 del 26 de diciembre de 1994, nombrando a quien había
ocupado el tercer lugar, vulnerando, en consecuencia, los principios
fundamentales de la justicia y buena fe, como también, los derechos
constitucionales a la igualdad y al trabajo. Este último, por cuanto se le
niega arbitrariamente a la demandante un derecho adquirido, el cual se
constituía en una obligación para la administración pública de nombrarlo en el
cargo para el cual cumplió y satisfizo todos los requerimientos exigidos en el
proceso de selección.
Por ello, la acción
de tutela se torna en el instrumento idóneo y eficaz para proteger estos
derechos fundamentales, que al mantenerse su vulneración, merecen ser
protegidos por esta Corporación.
Se revocará la
decisión calendada 14 de junio de 1995, proferida por la Corte Suprema de
Justicia, y en su lugar se dispondrá conceder la demanda de tutela, por
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
R E S U E L V E :
Primero:    Revocar la sentencia calendada 14 de
junio de 1995, proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena Laboral-,
con base en las consideraciones expuestas.
Segundo:   Conceder la tutela impetrada y, en
consecuencia, ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Atlántico, Barranquilla, para que en el término de un (1) mes, contado a partir
de la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de la
señora Alcira Eugenia Gómez de Peñaloza, en el cargo de Profesional Universitario,
Código 3020, Grado 04, para el cual se presentó a concurso abierto habiendo
ocupado el primer lugar.
Tercero:     El Tribunal Superior -Sala Laboral-
del Distrito Judicial de Barranquilla,  vigilará el estricto cumplimiento de lo
ordenado en esta sentencia.
Cuarto:      Líbrense las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General