C-866-99
Sentencia C-866/99
FUNCION PUBLICA
POR PARTICULARES Y PRIVATIZACION-Diferencias
Resulta claro que la asunción de funciones
administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del
concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta
extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción. Resulta
oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por
parte de los particulares no debe confundirse con el tema de la privatización
de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno
jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado
a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización
comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal,
pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que
miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la
función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la
Carta. La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las
autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio
estatal.  Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en
la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los
parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Limitaciones para atribuirlas
El primer criterio que restringe la
atribución de funciones administrativas a particulares está dado por la
asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la
referida función a determinada autoridad. Pero no sólo la Constitución puede
restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los
particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En efecto, si el
constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el
ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe
entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho
ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Existe otra limitación que se deduce de
las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta. Por lo
cual las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el
ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios. La
atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de
vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto,
la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste
reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones
que le son propias.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Específicamente determinadas
Resulta particularmente importante que las
funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente
determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111
acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las
anteriores precisiones. La Corte encuentra que le asiste razón al demandante
cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser
atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico al cual él
acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución en las
funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la
Administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los
criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la
interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho
público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Regulación de la función
Si bien una lectura desprevenida del inciso
segundo del artículo 110 (que indica que “la regulación...de la función
administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la
autoridad o entidad pública titular de la función”), pudiera hacer pensar que
se está dejando en manos de dichas autoridades la normativización de las
condiciones generales de ejercicio de las funciones atribuidas, lo cual
desconocería los mandatos constitucionales, lo cierto es que dicha lectura
cambia cuando la palabra “regulación” es leída en el sentido propio de las
facultades típicamente administrativas.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Atribución mediante acto administrativo o convenio
Cuando la norma acusada defiere al acto
jurídico la “regulación” de la atribución de funciones administrativas a
particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán
encomendadas,  no está trasladando la función legislativa a las autoridades
ejecutivas. No está poniendo en sus manos la potestad de determinar “el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”,
a la que se refiere el artículo 123 superior en concordancia con el 210
ibídem,  sino que se está refiriendo a la potestad administrativa de determinar
de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado,
a partir del régimen señalado por el legislador, y para garantizar la
efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la
expedición del acto administrativo y un contrato.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Ejercicio excepcional
La forma en que está redactada la norma
induce a confusión, por cuanto permite concluir que la regla general es la
posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por los particulares, y
que la excepción sería la disposición legal en contrario. En efecto, pareciera
que ellos pudieran ejercer todo tipo de actividades administrativas, salvo en
los casos en que la ley expresamente se los prohibiera. Si bien es cierto que
conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que
no les está expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta
aplicable cuando se trata de la atribución de funciones administrativas. En
este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución
viene a ser de su competencia y, conforme al mismo artículo 6° de la Carta,
responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, como lo hacen los servidores públicos. La regla general se invierte
y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino
sólo aquellas que, en los términos de la Constitución y de la Ley, les pueden
ser conferidas según lo precisado en esta misma sentencia.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Debe suscribirse convenio
Para conferir funciones administrativas a
personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta
la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen,
sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con
ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de
dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de
equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para
aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella
resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas
exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.
FUNCION PUBLICA
POR PARTICULARES-No
retribución
No exige la Constitución que la ley
establezca una específica retribución para el particular que ejerza funciones
públicas. Al fin y al cabo, ésta es una forma de "participar en la vida
política, cívica y comunitaria", que es uno de los deberes a que se
refiere el artículo 95 de la Constitución. En el caso de los comerciantes que
recaudan el impuesto al valor agregado (IVA),  y en el de quienes, al hacer un
pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribución por tal
gestión, porque ésta es, sencillamente, un deber  de participación, conexo con
la actividad que ellos desarrollan. Cumplir así este deber, sin una específica
retribución, no quebranta la justicia ni la equidad: por el contrario, las
realiza, porque es una expresión de la solidaridad social. Y no puede
afirmarse, en general, que el ejercicio de la función pública represente un
perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la comunidad.
Sólo podría haberlo si la función asignada implicara una carga excesiva,
desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la justicia. Si
bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, ello
no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad
discrecional del legislador señalar cuándo establece una u otra condición.
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Plazo de ejecución del convenio
En lo concerniente a la frase “cuyo plazo
de ejecución será de cinco ( 5 ) años”, la cual subsiste en el ordenamiento
jurídico con posterioridad a la  mencionada Sentencia C-702 de 1999,  la Corte
debe precisar que una vez retirada del ordenamiento jurídico la expresión
“prorrogables”, la norma señala actualmente como término legal de cualquier
convenio de atribución de funciones a particulares el de cinco años; sin
embargo, la recta interpretación de esta norma, según la naturaleza de las
cosas y el principio hermenéutico del efecto útil de las disposiciones, lleva a
concluir que este es un plazo máximo de duración del respectivo convenio, pues
otra cosa haría imposible la celebración del mismo en aquellos casos en los
cuales la naturaleza de la función implica su realización en un plazo menor.
FUNCION PUBLICA
POR PARTICULARES-Acto
administrativo no se somete a aprobación de gobernador o alcalde
El numeral 1° del artículo 111 referente a
los requisitos y al procedimiento que ha de seguirse para conferir el ejercicio
de funciones administrativas a particulares, establece que para el efecto es
necesaria la expedición de un acto administrativo que será sometido, en el caso
de las entidades descentralizadas del nivel departamental o municipal, a la
aprobación del gobernador o del alcalde, según el caso. La anterior
prescripción desconoce las competencias constitucionales propias de las
asambleas y los concejos municipales. En efecto, se recuerda que las
mencionadas corporaciones públicas tienen un carácter administrativo, y a ellas
corresponde reglamentar el ejercicio de las funciones de esta índole en el
departamento o en el municipio, incluidas las del gobernador o el alcalde,
conforme lo indican los artículos 299, 300 numeral 1°, 312 y 313 numeral 1° de
la Carta. Si bien los gobernadores y los alcaldes son los jefes de la
administración seccional en virtud de lo cual dirigen y coordinan la acción
administrativa en su territorio, ello no puede significar el desplazamiento de
las corporaciones administrativas del orden territorial de la competencia que
constitucionalmente les es atribuida para la regulación del ejercicio de las
funciones públicas, dentro del ámbito de la entidad territorial respectiva. Por
tal razón la expresión “de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden
al que pertenezca la entidad u organismo”, será retirada del ordenamiento. Esta
situación origina un vacío legislativo que deberá ser llenado por el Congreso
de la República, prescribiendo una regulación que tenga en cuenta las
competencias propias de las corporaciones públicas territoriales, conforme a la
Constitución.
Referencia:
Expediente D-2369.
Acción pública de inconstitucionalidad
contra   los    artículos 110 y 111  de  la  Ley  489  de  1998, “por  la
cual  se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para
el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del
artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Luis Eduardo Montoya Medina.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
I. ANTECEDENTES
El  ciudadano LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el
artículo 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los
artículos 110  (parcial ) y 111 ( parcial )  de la Ley 489 de 1998.
El magistrado sustanciador mediante Auto
del 22 de abril de 1999, resolvió    admitir   la demanda respecto de los
artículos parcialmente acusados.
Admitida la demanda, se ordenaron las
comunicaciones de rigor, se fijó en lista el negocio en la Secretaría General
de la Corte Constitucional para efectos de la intervención ciudadana y,
simultáneamente, se dio traslado al señor procurador general de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la demanda presentada.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcriben a
continuación los artículos demandados de la ley 489 de 1998, con la advertencia
que se subraya y resalta la parte acusada :
Ley 489 de 1998
(diciembre 2)
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se  expiden disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas
en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones”.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
“Artículo 110:
CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR
PARTICULARES. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer
funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las
siguientes condiciones:
“ La regulación,
el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa
corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad
pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las
instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
“ Sin perjuicio
de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la
entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente
un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y
programas que deban ser observados por el particular.
“ Por motivos de
interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha
atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas
puede dar por terminada la autorización.
“ La atribución
de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto
administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso.”
“Artículo
111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA
CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades
administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a
particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior,
cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a
continuación:
“1. Expedición
de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o
departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el
caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del
Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o
directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los
alcaldes, según el orden al que pertenezca la entidad u organismo, mediante el
cual determine:
a)“Las
funciones especificas que encomendará a los particulares.
b). “Las
calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;
c). “Las
condiciones del ejercicio de las funciones.
d)“La forma de
remuneración, si fuere el caso.
e)“La duración
del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de
asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la
Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones
administrativas.
La celebración de
convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco ( 5 ) años
prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:
“Elaborar un
pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo
expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los
principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de
entidades estatales.
“ Pactar en el
convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas
complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el
ejercicio de las funciones administrativas.”
III. LA DEMANDA
1. Normas
constitucionales que se consideran infringidas.
El demandante considera que las normas
acusadas vulneran los artículos 2°, 3°, 4°, 6°, 13, 25, 53, 113, 115, 121, 122,
123, 124, 125, 189, 209 y 210 de la Constitución Política.
2. Fundamentos de la demanda.
Para el demandante el modelo constitucional
que propone la Carta de 1991, permite el ejercicio de la función pública por
los particulares sólo de un modo accidental, esporádico y transitorio, lo cual
se infiere del tenor de los artículos 116, 267 y 123 superiores, referentes
respectivamente a la posibilidad de investir transitoriamente a los
particulares de la función de administrar justicia, de llevar a cabo el control
fiscal y a la facultad del legislador para determinar el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas.
De otra parte, aduce que todas las
funciones públicas se someten en su ejercicio al principio de legalidad (arts.
6°,121 y 123 de la Constitución), que descarta la posibilidad de que tal
ejercicio sea reglado “a partir de actos administrativos, aunque sean
generales”. La regulación normativa de los eventos en los cuales los
particulares pueden ejercer funciones públicas es siempre legal, sostiene.
Adicionalmente, para el actor las normas
superiores relativas al ejercicio de la función administrativa en el nivel
central, en particular los artículos 209 a 211 de la Carta, excluyen la
posibilidad de que tal función sea ejercida por particulares. El ejercicio de
funciones administrativas por particulares, como lo indica el artículo 210
mencionado, se restringe a los casos de descentralización por servicios, en
donde los particulares sí están expresamente autorizados para cumplir las
referidas funciones, en las condiciones que señale la ley. La Constitución, en
sentir del actor, “no admitió que fueran asumidas por los particulares las
atribuciones de la rama ejecutiva del poder público.” Por lo cual la
administración se puede llevar a cabo mediante la delegación, la
desconcentración y la descentralización, pero sin que sea posible delegar,
desconcentrar o descentralizar en cabeza de los particulares, salvo la
excepción expresa contenida en el artículo 210, referente a la
descentralización por servicios, “hipótesis en la cual de modo restrictivo se
previó que los particulares asuman allí funciones públicas administrativas...”.
En este mismo sentido, el actor expresa: “atribuir funciones públicas
administrativas a los particulares sin el distingo de serlo únicamente en la
descentralización por servicios, adicionalmente, es desconocer la estructura
estatal para colapsarla, desdibujando sus ámbitos públicos y los propios de la
actividad privada y los límites constitucionalmente indicados para ellas.”
Con fundamento en los anteriores razonamientos,
el actor reprocha de inconstitucionalidad las normas parcialmente demandadas,
alegando una “extralimitación en la ley en cuanto a las funciones transferibles
temporalmente y respecto de qué sector, así como sobre la manera de imponer las
funciones públicas a los particulares”.
El actor pone en entredicho también la
expresión “si fuere el caso”, contenida en el artículo 110 demandado, pues
dicha frase, que se refiere  la necesidad de expedir un acto administrativo o
de celebrar un convenio a efectos de investir de funciones públicas a un
particular, a su modo de ver introduce, además, un factor discrecional, que
permite al funcionario o bien expedir el acto administrativo o bien celebrar el
convenio, quedando a su entero arbitrio lo uno o lo otro, y desplazándose, por
ende, las previsiones del constituyente respecto a la competencia del
legislador para regular tal traslado de competencias.
En relación con el literal d) del numeral
1° del artículo 11 demandado, que permite la posibilidad de no remunerar las
funciones administrativas que lleve a cabo el particular investido de ellas, el
actor encuentra que tal posibilidad desconoce los principios de dignidad humana
y de igualdad.
Finalmente, en cuanto a dispuesto por el
numeral 2° del articulo 11 que prevé que el convenio celebrado para la
ejecución de funciones públicas debe tener un término inicial de cinco años
prorrogables, el actor alega que dicho término quebranta los mandatos
superiores relativos a la transitoriedad o temporalidad del investimiento de
funciones públicas, por cuanto “un lustro puede ser un plazo excesivo o
insuficiente, según lo requieran las necesidades y los hechos.”
IV. INTERVENCIONES
Intervención del Departamento
Administrativo de la Función Pública.
El ciudadano Antonio Medina Romero, en
representación del Departamento Administrativo de la Función Pública, intervino
en el proceso para oponerse a la demanda, porque, al parecer de esa Entidad,
“afirmar, como lo hace el actor que la colaboración de los particulares en el
ejercicio de las funciones públicas solo puede ser efectuado en las entidades
pertenecientes al sector descentralizado de la Administración, arguyendo que el
artículo 210 de la Carta se refiere únicamente a este sector, es desconocer uno
de los principios básicos que informan toda la Carta fundamental: que Colombia
es un Estado Social de Derecho, sustentado, entre otros principios, en la
democracia participativa.”
El interviniente, citando profusa
jurisprudencia de esta Corporación, afirma que la participación ciudadana en la
actividad del Estado es un derecho y un deber de los ciudadanos, por lo cual
“la posibilidad de asignación de funciones públicas a particulares no es una
situación exceptiva, sino que es la norma general, en tanto que la excepción es
la imposibilidad de que los particulares desempeñen funciones públicas.”
Con fundamento particularmente en la
decisión contenida en la Sentencia C-091 de 1997 [1], sostiene que no deben
prosperar los cargos relacionados con las facultades que la norma acusada
confiere a la Administración para que mediante un acto unilateral confiera a un
particular el ejercicio de funciones públicas aun sin retribución económica,
pues es claro que la Constitución no impone límites al legislador en lo
relativo a su facultad de establecer cuándo y en qué condiciones pueden los
particulares cumplir funciones administrativas.
2. Intervención del Ministerio del
Interior.
El ciudadano Francisco Beltrán Peñuela,
obrando en representación del Ministerio del Interior, se opuso a las
pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes apreciaciones:
El artículo 210 superior permite afirmar
que el Constituyente de 1991 concedió  facultad a los particulares para ejercer
funciones públicas, y dispuso que para ejercer la mencionada facultad se
requiere que la ley fije las condiciones de su realización. Lo que las normas
acusas hacen es, justamente, fijar las condiciones para el ejercicio de
funciones administrativas, permitiendo al ejecutivo delegar tales facultades en
una persona privada, siempre que concurran los presupuestos señalados en ellas.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
En la oportunidad legal, el señor
procurador general de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada y
solicitó a esta Corporación que se declare la exequibilidad de las normas
acusadas, de acuerdo con los argumentos que se enuncian a continuación.
En opinión del señor procurador, el
Preámbulo y los artículos 1° y 2° de la Carta consagran la participación
ciudadana como uno de los valores del Estado Social de Derecho. En armonía con
las anteriores disposiciones, los artículos 210 y 365 prescriben que los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley, e igualmente pueden prestar servicios públicos. En este orden de
ideas, las disposiciones acusadas de la Ley 489 de 1998, precisan las
condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por parte de los
particulares y los requisitos y procedimientos para conferirlas y en ese
sentido son un adecuado desarrollo de la Constitución.
Concretamente, respecto del cargo según el
cual no es posible transferir funciones administrativas a través de acto
administrativo o contrato, la vista fiscal señala que, con fundamento en el
artículo 210, superior puede sostenerse que el legislador goza de plena
autonomía para establecer los mecanismos jurídicos a través de los cuales se
conceden funciones administrativas a los particulares. Además, en ejercicio de
dicha autonomía, la ley puede establecer que el ejercicio de funciones
administrativas se confiriera bien mediante acto administrativo unilateral, o
bien mediante acto administrativo y convenio posterior. A juicio del señor
procurador, la locución “si fuere el caso”, no puede interpretarse como lo hace
el demandante, que alega que ella deja al arbitrio del funcionario el expedir
el correspondiente acto administrativo o el celebrar el convenio, sino que
tiene el alcance de indicar que no siempre el convenio es requerido, puesto que
las funciones administrativas pueden ser atribuidas únicamente por acto
administrativo unilateral.
En lo relacionado con el cargo formulado
según el cual la Constitución no permite que los particulares asuman funciones
públicas inherentes a la administración central, pues sólo en la
descentralización por servicios pueden ellos asumir dichas funciones, el señor
procurador afirma que el hecho de que la autorización dada por el Constituyente
a los particulares para ejercer tales funciones se encuentre en el artículo 210
superior, que a su vez trata de la creación de entidades descentralizadas por
servicios, no quiere decir que la autorización referida sólo se pueda ejercer
dentro del sector descentralizado por servicios, “puesto que el constituyente
no hizo la distinción a que alude el actor.”
En lo concerniente al cargo según el cual
la posibilidad de que las funciones administrativas ejercidas por particulares
puedan no encontrarse remuneradas, lo cual, en el sentir del actor desconoce la
dignidad humana y el principio de igualdad, la vista fiscal explica que, a su
modo de ver, no siempre hay lugar a remuneración pues en ciertos casos “los
costos que demande el desempeño de las referidas funciones se cubre con el
valor que se cobre al usuario por los servicios.”
Finalmente, en cuanto al plazo de cinco
años que se dispone como mínimo de duración del convenio para la ejecución de
funciones administrativas,  el procurador aduce que el legislador tenía
facultades para establecer dicha condición, conforme a los artículos 123 y 210
de la Constitución.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. La
competencia y el objeto de control.
De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer las acusaciones planteadas contra las normas
parcialmente demandadas, por ellas ser parte de una ley de la República.
Cuestión
previa.
Encuentra la Corte que las expresiones
demandadas de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, aisladas del
contexto normativo dentro del cual se encuentran insertadas, pierden su sentido
propio, el cual sólo puede ser cabalmente deducido de la lectura integral de
las referidas normas. En tal virtud, considera que tales expresiones, junto con
el resto del texto de los artículos acusados, conforman una proposición
jurídica completa, por lo cual entra a pronunciarse sobre dicho texto íntegro.
El ejercicio de funciones administrativas
por particulares, desde la perspectiva de la axiología constitucional.
1. El Estado social de derecho, a
diferencia del Estado liberal clásico, se edifica a partir de los principios de
solidaridad y participación, los cuales cobran vigencia para imponer la
cooperación entre los hombres a fin de lograr la efectivización de sus
derechos. Su consagración en la Carta, enunciada desde el primer artículo,
busca primordialmente  lograr la orientación de la política administrativa
hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población; y no es algo
casual o accidental, sino que responde a una larga historia de transformaciones
institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden jurídico fundamental, sino
también en el de  las principales democracias constitucionales del mundo.
En efecto, el concepto de “Estado
bienestar,” antecedente del de “Estado social de Derecho”, surgió en Europa a
principios de este siglo, como respuesta a  demandas sociales de variada
índole. La nueva concepción estatal, hacía referencia a una transformación del
antiguo modelo reducido de Estado, propio del liberalismo clásico, para dar
paso a una estructura político administrativa mucho más compleja, promotora de
toda la dinámica social, y tendiente, como se dijo, a garantizar la
satisfacción de las necesidades básicas de la población en campos como el de la
salud, la vivienda, el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad,
etc., satisfacción concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera
beneficencia.
2. Este cambio de perspectiva significó el
advenimiento de la actividad intervencionista del Estado, la cual requería de
una respuesta jurídica apropiada que la enmarcase.  Esta respuesta consistió en
la consagración constitucional  de un catálogo de derechos de contenido social,
económico y cultural, y, a nivel institucional, en la creación de los
mecanismos propios de la intervención dentro del marco de la democracia
participativa.
Toda vez que la Carta Política está
concebida de manera que la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio
interpretada según los principios y valores de la parte dogmática, tenemos
entonces que la función pública que ella regula debe obedecer también a la
particular axiología constitucional que propugna por la vigencia de los
principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del
ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte
constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de
las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el
Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de
participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el
control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los
objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas
colectivas y de ampliar la democracia.
3. Ya esta Corporación había afirmado que
la posibilidad de ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares
encontraba sustento en esta perspectiva de democracia participativa que inspira
nuestra Carta. En ese sentido expresó: “Al respecto debe puntualizarse que
el acrecentamiento de las tareas que el estado moderno debe asumir, y en
particular de aquellas que el poder ejecutivo desempeña, condujo al
afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus manifestaciones
iniciales en el derecho público francés, y que justamente estriba en autorizar
el ejercicio de funciones administrativas a particulares más allá del marco de
la concesión, pues, rebasando ese ámbito limitado y tradicional, se buscó el
concurso de sectores no estatales mediante modalidades novedosas de acción que
en algunos eventos pretenden la integración de personas particulares en las
estructuras administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades
pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna determinadas
funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de
carácter general.”[2]
Y en el mismo sentido señaló también: “La
ejecución de algunas funciones propias del estado a través de la contratación o
con la participación directa de los particulares, resulta de cierto modo una
tendencia que se descubre a lo largo de la Constitución, y que obedece al
interés del constituyente de “desoficializar” en buena parte la actividad
pública apoyándose en la participación privada como una forma de acercamiento y
colaboración mutua con finalidades productivas de diferente índole entre los
sectores público y privado. Dentro de ese designio constitucional se inscriben,
por ejemplo, la autorización de la Carta para la “ampliación progresiva de la
cobertura de la seguridad social” (art. 48), la “prestación de los servicios de
salud” (art. 49), la de llevar a cabo el “ejercicio de la vigilancia fiscal” ,
la prestación de los servicios públicos” (art. 365).[3]
4. Tenemos entonces que nuestra Carta
Fundamental, en desarrollo de los postulados que definen el Estado social de
Derecho,  explícitamente acepta la posibilidad del ejercicio de funciones
administrativas por particulares. Lo hace en el tercer inciso del artículo 123,
que a su tenor literal dice así:
“La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.”
De igual manera,
el artículo 210 superior indica :
“Los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley.”
A su turno, el artículo 365 de la Carta
referente a la prestación de los servicios públicos, prescribe:
“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.”
Así las cosas, resulta claro que la
asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que,
dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre
nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta
misma noción.
5. Resulta oportuno señalar, que el tema de
la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que
se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización
de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno
jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado
a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización
comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal,
pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que
miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la
función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la
Carta.
La atribución de funciones administrativas
a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio
en la titularidad del patrimonio estatal.  Significa simplemente la posibilidad
dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en
las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y
los reglamentos.
4. ¿Es posible atribuir todo tipo de
funciones administrativas a los particulares?
6. A juicio del demandante, el ejercicio de
funciones administrativas por particulares se restringe a los casos de
descentralización por servicios, y está excluida en el sector central. A estas
conclusiones arriba a partir de la consideración de que el inciso segundo del
artículo 210, arriba citado, que atribuye al legislador la fijación de las
condiciones según las cuales pueden los particulares cumplir funciones
administrativas, se refiere, en su sentir, exclusivamente a la
descentralización por servicios.
La anterior afirmación del demandante
impone a la Corte el tratar de responder la siguiente pregunta relativa a las
funciones administrativas que pueden ser atribuidas a los particulares: ¿Es
posible atribuir todo tipo de funciones administrativas a los particulares?
7. Prima facie la Corte encuentra
que la respuesta es negativa. Y llega a esta conclusión a partir de análisis
detallado de la función administrativa según la Constitución, y de los principios
doctrinales que tradicionalmente se han aceptado en torno a ella.
7.1 A partir de un criterio orgánico, la
función administrativa es aquella que está atribuida al gobierno, entendiendo
la palabra “gobierno” como la  rama Ejecutiva del poder público. De manera
general puede decirse entonces, desde este punto de vista, que el contenido de
la función administrativa o ejecutiva son las actividades del poder Ejecutivo.
Sin embargo, en los sistemas de gobierno presidenciales, como el nuestro, el
órgano Ejecutivo tiene a la cabeza al presidente de la República, quien, al
contrario de lo que ocurre en otros sistemas de gobierno,  ejerce a la vez
funciones de jefe de Estado, de jefe de Gobierno y de suprema autoridad
administrativa (art. 115 de la Constitución Política). La Teoría General del
Estado enseña que el presidente de la República, como jefe de Estado, simboliza
y representa la unidad nacional, dirige las relaciones internacionales,
defiende la integridad territorial y dirige la fuerza pública, entre otras, al
paso que como jefe de Gobierno ejerce funciones como el liderazgo político del
Estado y la  dirección de la economía. Sin embargo, todas estas funciones no
son propiamente administrativas, sino  políticas o gubernamentales y, en cuanto
entrañan el ejercicio de la soberanía exclusiva del poder político, no son
atribuibles a los particulares, pues la democracia representativa exige que
sean los gobernantes elegidos por el pueblo, quienes ejerzan la conducción
política y encarnen la soberanía de la nación. A esta realidad se refiere el
artículo 3° superior, cuando expresa: “La soberanía reside exclusivamente en
el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece.”
Como suprema autoridad administrativa, el
presidente de la República,   ejerce una serie de funciones en este campo, que,
como es sabido, no son llevadas acabo todas ellas en forma personal y directa
por él, sino que para ello cuenta con toda la estructura administrativa.
La Corte entiende que en este campo de las
funciones propiamente administrativas es en donde cabe la posible atribución de
ellas a particulares, y no en aquellas otras de contenido político o
gubernamental, como tampoco en las de contenido materialmente legislativo o
jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, pues
a la atribución de las mismas a particulares no se refieren las normas
constitucionales pertinentes. Este es pues, el primer criterio de delimitación.
Empero, no todas las funciones administrativas asignadas por la Constitución la
Rama Ejecutiva pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se
deduce una serie más de limitaciones.
7.2 En efecto, en primer término la propia
Constitución prohibe la asignación de ciertas funciones a particulares, al
considerarlas “exclusivas” de las autoridades administrativas. En este sentido,
por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza Pública son únicamente suyas,
como se deduce del artículo 216 superior, según el cual dicha fuerza está
integrada “en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional”, asunto sobre el cual la Corporación se pronunció:
“En esos términos, el servicio público de
policía está íntimamente ligado al orden público interno, y únicamente puede
estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además
claro que a la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir
los particulares, y así lo precisa el artículo 216 de la Carta Política al
estipular que “la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional” [4]
Así pues, el primer criterio que restringe
la atribución de funciones administrativas a particulares está dado por la
asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la
referida función a determinada autoridad.
7.3 Pero no sólo la Constitución puede
restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los
particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En efecto, si el
constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el
ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe
entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho
ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Así por ejemplo, la propia ley demandada
en esta causa, en  aparte no acusado, indica que si bien ciertas funciones
administrativas son atribuibles a los particulares, “el control, la
vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo
momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la
función.”[5]
7.4 Existe otra limitación que se deduce de
las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta, y que,
según el conocido aforismo jurídico nemo dat quod non habet, indica que
las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares
las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades
administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de
funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios.
Esta limitación indica, adicionalmente, que
la atribución de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de
las autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal
expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen,
regula de manera general las condiciones de otorgamiento de la función
administrativa a particulares. Un ejemplo de esta atribución directa se
encuentra en la norma superior que otorga a los notarios el ejercicio de la
función fedante, o en la disposición legal que atribuye a las cámaras de
comercio el llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y
documentos en él inscritos, recopilar y certificar las costumbres mercantiles,
etc.
7.5 Por último, encuentra la Corte que la
atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de
vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto,
la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste
reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones
que le son propias. Si, en los términos del artículo 2° de la Constitución, las
autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de
los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia
redundaría en la falta de causa final  que justificara su investidura, con lo
cual ella –la investidura- perdería sustento jurídico.
Como consecuencia de lo anterior, resulta
claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse
delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios
materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o
cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los
particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una
invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del
contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización
indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante
que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente
determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111
acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores
precisiones.
Así pues, la Corte encuentra que le asiste
razón al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas
pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico
al cual él acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución
en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de
la Administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que
los criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de
la interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho
público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica.
8. De otra parte, la Corte encuentra
necesario recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores
que gobiernan el ejercicio de la función pública (Art. 209 de la Carta), el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores
públicos, resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones
administrativas, como expresamente lo indica el artículo113 de la Ley 489 de
1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma
literalmente indica lo siguiente:
“Los representantes legales de las
entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargados del ejercicio de
funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la
función conferida.
“Los representantes legales y los miembros de
las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas
que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas
ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.”
De manera general, corresponde pues al
legislador señalar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades para los
particulares que vayan a desempeñar funciones públicas, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 123 y 210 de la Constitución Política.
9. De otro lado, aparte del control
especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control general al
que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus
modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de los
particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los
términos del artículo 267 de la Constitución Política. A esta realidad se
refieren los incisos 2° y 3° del artículo 110 bajo examen, que por este aspecto
se ajustan también a las prescripciones de la Carta.
5. La atribución del ejercicio de funciones
administrativas mediante acto administrativo o convenio.
10. Como antes se dijo, el demandante
encuentra que todas las funciones públicas se someten en su ejercicio al principio
de legalidad lo cual excluye la posibilidad de que tal ejercicio sea regulado a
partir de actos administrativos, aunque estos sean generales. Es decir, para
aquel la atribución de las referidas funciones, inexorablemente exige una ley
que la regule.
Los intervinientes y la vista fiscal aducen
que si bien el raciocinio anterior es cierto, la ley que regula la atribución
de funciones es, justamente, la propia ley demandada, la cual de manera general
prescribe las condiciones de atribución a que nos venimos refiriendo.  Dentro
de esas condiciones legalmente fijadas por la norma acusada, se encuentra el
requerimiento de que la atribución concreta y particular se lleve a efecto
mediante la expedición de un acto administrativo y en ciertos casos, la celebración
adicional de un convenio.
11. La Corte comparte la anterior posición.
En efecto, si bien una lectura desprevenida del inciso segundo del artículo 110
(que indica que “la regulación...de la función administrativa corresponderá
en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública
titular de la función”), pudiera hacer pensar que se está dejando en manos
de dichas autoridades la normativización de las condiciones generales de
ejercicio de las funciones atribuidas, lo cual desconocería los mandatos
constitucionales, lo cierto es que dicha lectura cambia cuando la palabra
“regulación” es leída en el sentido propio de las facultades típicamente
administrativas.
En efecto, “regular” según las voces
del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, es “determinar
las reglas o normas a que debe ajustarse una persona o cosa”[6]. La acción de regular
jurídicamente es asumida entonces por todas aquellas autoridades que determinan
o profieren normas de derecho. En este sentido el legislador regula, pero
también las autoridades administrativas hacen lo propio mediante actos
administrativos unilaterales o bilaterales, pues ellos no persiguen otra cosa
que producir efectos jurídicos, es decir someter al imperio de normas una
situación o  relación determinada.
12. Ahora bien, la situación que pretende
ser regulada, es decir aquella sobre la cual se busca producir efectos
jurídicos, puede admitir diversos grados de generalidad: puede ser una
situación jurídica general, impersonal o abstracta, pero también puede ser una
situación subjetiva, individual o concreta. Esta realidad da lugar a
regulaciones de distintos grados de generalidad, y así puede hablarse de actos
de contenido legislativo –actos regla- si pretenden regular situaciones
generales impersonales y abstractas, no encontrando para el efecto límites
distintos que los establecidos por la Constitución; actos reglamentarios o
normas administrativas, que si bien también son generales, lo son en menor
grado en cuanto su objeto se restringe a concretar la forma de aplicación de
actos más generales de rango superior en la jerarquía normativa, y que se
erigen en una forma propia de exteriorización de funciones de contenido
administrativo; hay también actos condición, que vinculan a un sujeto a
determinada situación jurídica general y por lo tanto a su regulación; y,
finalmente, actos subjetivos o particulares, que regulan situaciones jurídicas individuales.
Así pues, la actividad reguladora en el mundo jurídico admite una clasificación
que obedece a una diferencia de grados de particularidad o generalidad, y que
permite, además, el encadenamiento de todo el sistema jurídico y la sujeción
jerárquica de las normas. Esta diferencia de grados y de jerarquía de normas,
determina la calidad de sistema unitario  de la que se reviste el orden
jurídico,  según la cual todas las normas provienen, en últimas, de una sola
fuente, la norma fundamental que es el soporte de validez último del sistema.
13. Así las cosas, cuando la norma acusada
defiere al acto jurídico la “regulación” de la atribución de funciones
administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas
que serán encomendadas,  no está trasladando la función legislativa a las
autoridades ejecutivas. No está poniendo en sus manos la potestad de determinar
“el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas”, a la que se refiere el artículo 123 superior en
concordancia con el 210 ibídem,  sino que se está refiriendo a la potestad
administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones
en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador, y
para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a
cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato, como lo
señala el artículo 110 bajo examen, justamente en el aparte que se cuestiona.
14. De esta manera, lo que hace la ley
demandada es justamente determinar el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas, en los términos de los artículos
123 y 210 de la Constitución. Esta sola circunstancia no la hace participar,
como pudiera pensarse, de la naturaleza jurídica de “ley marco”. En efecto,
dichas leyes señalan pautas generales que posteriormente son complementadas
mediante regulaciones administrativas no particulares. Así pues, siendo que la
ley 489 de 1998 no pretende establecer lineamientos generales que luego sean
complementados por reglas administrativas de carácter no individual, es claro
que no nos hallamos en presencia de una ley marco o cuadro, sino simplemente
ante la regulación legal del régimen de los particulares que temporalmente
desempeñan funciones públicas, las cuales deben ser atribuidas mediante actos
administrativos y convenios, que fijarán, en cada caso particular, las
condiciones y circunstancias de la atribución.
15. Por las razones expresadas, la Corte
desestima el cargo de violación que se estructura sobre el argumento de un
supuesto desconocimiento de las disposiciones constitucionales, según las
cuales debe ser siempre legal la regulación de los eventos en los cuales los
particulares pueden ejercer funciones públicas.
6. Examen de la constitucionalidad de
algunas expresiones contenidas en las normas demandadas.
16. El inciso primero del artículo 110 sub
examine es del siguiente tenor literal:
“las personas
naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo
disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:”(resalta la Corte).
Encuentra la Corporación, que la forma en
que está redactada la norma induce a confusión, por cuanto permite concluir que
la regla general es la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas
por los particulares, y que la excepción sería la disposición legal en
contrario. En efecto, pareciera que ellos pudieran ejercer todo tipo de
actividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se
los prohibiera. Si bien es cierto que conforme al artículo 6° superior los
particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido,
por lo cual “solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de
la atribución de funciones administrativas. En este supuesto, sólo pueden
llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su
competencia y, conforme al mismo artículo 6° de la Carta, responden entonces
por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo
hacen los servidores públicos. La regla general se invierte y en principio no
pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino sólo aquellas que,
en los términos de la Constitución y de la Ley, les pueden ser conferidas según
lo precisado en esta misma sentencia.
Por las consideraciones anteriores, la
expresión “salvo disposición legal en contrario”, será retirada del ordenamiento
jurídico.
17. En lo que respecta a la expresión “si
fuere el caso” contenida en el último inciso del artículo 110, así como en el
numeral 2° del artículo111, expresión que tiene el alcance de disponer que no
siempre resulta necesario celebrar un convenio con los particulares para
efectos de conferirles el ejercicio de funciones administrativas, la Corte
aprecia que le asiste razón al demandante cuando indica que esta disposición
otorga a las autoridades administrativas una facultad discrecional para imponer
a los particulares unilateralmente dicho ejercicio, que desconoce claros
principios superiores, en especial el principio de igualdad.
En efecto, la imposición unilateral del
ejercicio de funciones administrativas por voluntad de los funcionarios
públicos, mediante acto administrativo de contenido particular, como es aquel a
que se refiere la normatividad impugnada, desconoce el principio de igualdad,
puesto que si bien es cierto es deber de toda persona y de los ciudadanos
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, y hacer efectivo
el principio de solidaridad, dichos deberes deben cumplirse y hacerse cumplir
dentro de los conceptos de justicia y equidad, sin imponer a determinados
ciudadanos cargas exclusivas o particulares, que por no afectar a los demás,
resultan desproporcionadas.
Imponer unilateralmente a cierto y
determinado particular el ejercicio de una función administrativa, sin contar
con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento del principio de justicia
distributiva y de justicia conmutativa. Exigirles a algunos ciudadanos una
serie de obligaciones, excluyendo de esas cargas excepcionales a los demás
individuos, aunque se encuentren en idéntica situación, significa establecer el
principio conocido como la "acepción de personas", opuesto a la
igualdad propia de la justicia.
Por ello la atribución unilateral a
particulares de dichas funciones, exige una norma de contenido absolutamente
general, que cobije el universo entero de las personas naturales o jurídicas
particulares a quienes, por estar en determinada e igual situación, incumbiría
el cumplimiento de un mismo deber, cual sería el de ejercer determinada función
administrativa. En tal sentido, sólo la ley o la Constitución pueden llevar a
cabo la referida imposición unilateral, sin necesidad de aceptación expresa por
medio de convenio. Si bien, como lo ha indicado esta Corporación “para
asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que
ellos expresen su consentimiento previamente”, tal imposición unilateral
exige ser llevada a cabo mediante una norma de contenido general, por las
razones antedichas, referentes a la preservación del principio de igualdad.
Así las cosas, resulta obvio que para
conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto
administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto
conforme a lo prescrito por la ley bajo examen,  sino que es necesario,
adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio
mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de
funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que
la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución
individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para
el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas
personas privadas en particular.
18. En cuanto al ejercicio gratuito de
funciones administrativas por parte de los particulares, el demandante
encuentra reprochable el que las normas acusadas dejen abierta tal posibilidad.
A su modo de ver dicho ejercicio no remunerado desconoce los principios de
dignidad humana y de igualdad que consagra la Constitución. Sin embargo, sobre
el particular la Corte ya ha sentado una clara posición jurisprudencial que
ahora se reitera. En efecto, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-091
de 1997[7]
se dijo al respecto lo siguiente:
“¿En qué
condiciones cumplen los particulares funciones administrativas? En las
condiciones que señale la ley, como lo prevé la norma constitucional. Es el
mismo principio consagrado por el último inciso del artículo 123 de la misma
Constitución, en lo que tiene que ver con desempeño temporal de funciones
públicas: "La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".
“La Constitución
asigna al legislador la facultad de establecer cuándo los particulares pueden
cumplir funciones administrativas y en qué condiciones. Es lo que, en las
palabras del inciso final del artículo 123, se menciona como determinar el
régimen aplicable y regular el ejercicio de funciones públicas.
“Pero, es claro
que la Constitución no impone unos límites al legislador, en esta materia.
Apenas establece que debe dictarse una ley, pero no traza unas pautas rígidas
para la misma. La Constitución, por ejemplo, en el caso del artículo 123, no
señala un determinado límite temporal. Y no  establece ninguna restricción en
lo que atañe a la retribución  del particular, como tampoco lo hace en el
artículo 210. En el caso de las cámaras de comercio, que no son entidades
públicas sino de naturaleza "corporativa, gremial y privada", la ley
les atribuye funciones públicas, entre ellas las de llevar el registro
mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar
las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas,
y servir de tribunales de arbitramento. Al atribuirles tales funciones, la
misma ley regula su ejercicio.
“Para asignar
funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que ellos
expresen su consentimiento previamente. En el caso de las cámaras de comercio,
por ejemplo, es evidente que una de éstas no podría negarse a llevar el
registro mercantil, del mismo modo que un ciudadano sólo puede excusarse de
cumplir la función de jurado electoral cuando tenga causa justa, prevista en la
ley. En síntesis, la ley puede asignar funciones públicas a los particulares,
sin obtener su previo consentimiento.
“Tampoco exige
la Constitución que la ley establezca una específica retribución para el
particular que ejerza funciones públicas. Al fin y al cabo, ésta es una forma
de "participar en la vida política, cívica y comunitaria", que es uno
de los deberes a que se refiere el artículo 95 de la Constitución. En el caso
de los comerciantes que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA),  y en el
de quienes, al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una
retribución por tal gestión, porque ésta es, sencillamente, un deber  de
participación, conexo con la actividad que ellos desarrollan.
“Cumplir así
este deber, sin una específica retribución, no quebranta la justicia ni la
equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresión de la
solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la
función pública represente un perjuicio para el particular, porque no lo hay en
el servicio a la comunidad. Sólo podría haberlo si la función asignada
implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la
equidad y a la justicia.” (resaltado por fuera del texto original).
La jurisprudencia anteriormente transcrita,
parece agotar el tema de la posibilidad de ejercicio no remunerado de funciones
administrativas por parte de particulares. No obstante, parecería necesario
agregar que si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a título
gratuito, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a
la facultad discrecional del legislador señalar cuándo establece una u otra
condición.
19. El artículo 111 de la Ley 489 de 1998,
en el aparte demandado prescribe que el convenio para atribuir funciones
administrativas a particulares, tendrá un plazo de ejecución de cinco años
prorrogables.  El demandante encuentra que esta disposición contraría la
Constitución que solamente autoriza el ejercicio transitorio de funciones
administrativas por parte de los particulares, toda vez que el artículo 123
superior a la letra dice: “La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará
su ejercicio.”
Al respecto encuentra la Corte que mediante
Sentencia C-702 de 1999[8],
se declaró inexequible la expresión “prorrogables” contenida en el
referido numeral 2°,  por lo cual respecto de la misma ha operado el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional que le impide pronunciarse nuevamente. Así,
en la parte resolutiva de la presente decisión se ordenará estarse a lo
resuelto en el mencionado fallo.
En lo concerniente a la frase “cuyo
plazo de ejecución será de cinco ( 5 ) años”, la cual subsiste en el ordenamiento
jurídico con posterioridad a la  mencionada Sentencia C-702 de 1999,  la Corte
debe precisar que una vez retirada del ordenamiento jurídico la expresión
“prorrogables”, la norma señala actualmente como término legal de cualquier
convenio de atribución de funciones a particulares el de cinco años; sin
embargo, la recta interpretación de esta norma, según la naturaleza de las
cosas y el principio hermenéutico del efecto útil de las disposiciones, lleva a
concluir que este es un plazo máximo de duración del respectivo convenio, pues
otra cosa haría imposible la celebración del mismo en aquellos casos en los
cuales la naturaleza de la función implica su realización en un plazo menor.
20. Finalmente, el numeral 1° del artículo
111 referente a los requisitos y al procedimiento que ha de seguirse para
conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, establece
que para el efecto es necesaria la expedición de un acto administrativo que
será sometido, en el caso de las entidades descentralizadas del nivel
departamental o municipal, a la aprobación del gobernador o del alcalde, según
el caso.
A juicio de la Corte, la anterior
prescripción desconoce las competencias constitucionales propias de las
asambleas y los concejos municipales. En efecto, se recuerda que las
mencionadas corporaciones públicas tienen un carácter administrativo, y a ellas
corresponde reglamentar el ejercicio de las funciones de esta índole en el
departamento o en el municipio, incluidas las del gobernador o el alcalde, conforme
lo indican los artículos 299, 300 numeral 1°, 312 y 313 numeral 1° de la Carta.
Si bien los gobernadores y los alcaldes son los jefes de la administración
seccional en virtud de lo cual dirigen y coordinan la acción administrativa en
su territorio, ello no puede significar el desplazamiento de las corporaciones
administrativas del orden territorial de la competencia que constitucionalmente
les es atribuida para la regulación del ejercicio de las funciones públicas,
dentro del ámbito de la entidad territorial respectiva.
Por tal razón la expresión “de los
gobernadores y de los alcaldes, según el orden al que pertenezca la entidad u
organismo”, será retirada del ordenamiento. Esta situación origina un vacío
legislativo que deberá ser llenado por el Congreso de la República,
prescribiendo una regulación que tenga en cuenta las competencias propias de
las corporaciones públicas territoriales, conforme a la Constitución.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la
Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E LV E
Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo
110 de la Ley 489 de 1998, en los términos de la parte considerativa de la
presente Sentencia, salvo  las expresiones “disposición legal en contrario” contenida
en el primer inciso y “si fuere el caso”, contenida en el último,
las cuales se declaran INEXEQUIBLES.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el
artículo 111 de la Ley 489 de 1998, salvo las expresiones “de los
gobernadores y de los alcaldes, según el orden al que pertenezca la entidad u
organismo”, contenida en el numeral primero, y la expresión “si fuere el
caso”, contenida en el numeral 2° de la norma, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.
En cuanto al literal a) del numeral primero de este artículo, el mismo se
declara EXEQUIBLE de conformidad con la consideración 7.5 de la parte
motiva de la presente Sentencia.
Tercero: ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-702 de 1999, en relación con la expresión “prorrogables”, contenida
en el numeral 2° del artículo 111 de la Ley 489 de 1998.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
Salvamento de voto a la Sentencia
C-866/99
FUNCION
ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Debe precisarse materias que pueden ser objeto de delegación
(Salvamento de voto)
No participamos de la filosofía general que
inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir atribuciones
amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta
estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél precise en
forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación, pues mediante
la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la Constitución,
porque: a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso. b) No es
admisible que siendo la excepción el traslado de competencias administrativas a
particulares, se utilicen fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que
aquélla se convierta en la regla general y la función administrativa se asigne
a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la
administración. c) Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones
administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino la competencia
ilimitada que ésta otorga a la propia administración para definir el tipo o la
naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste modo, se subvierte el
orden constitucional, porque la administración reemplaza al legislador en el
ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde y se le otorga,
además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y
conveniencia.
Referencia:
Expediente D-2369
Acción
pública de inconstitucionalidad contra los arts. 110 y 11 de la ley 489 de
1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de
las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Con el respeto
debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la
Corporación en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de
nuestro salvamento de voto a dicha decisión, en los siguientes términos:
1. La demanda de
inconstitucionalidad versó sobre algunos apartes normativos de los arts. 110 y
111 de la ley 489 de 1999, que regula lo relativo a las condiciones para el
ejercicio de las funciones administrativas por particulares y a los requisitos
y procedimientos que deben observarse en los actos administrativos y convenios
que otorgan a éstos las referidas funciones.
2. La decisión
mayoritaria resolvió declarar exequible el art. 110 salvo las expresiones
“disposición legal en contrario”, contenida en el primer inciso y “si fuere el
caso”, incorporada en el último inciso, que fueron declaradas inexequibles.
Igualmente la
referida decisión condujo a: declarar exequible el art. 111, con excepción de
las expresiones “de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que
pertenezca la autoridad o el organismo”, contenida en el numeral primero y la
expresión “si fuere el caso”, contenida en el numeral segundo, que se juzgaron
inexequibles, así como a disponer que debía estarse a lo resuelto en la
sentencia C-702/99 en relación con la expresión “prorrogables” que aparece en
el numeral segundo del referido artículo.
2. En la
sentencia de la cual discrepamos parcialmente se expresa que, con fundamento en
los arts. 123, 210 y 365 de la Constitución y bajo la concepción de la
democracia participativa, es posible que los particulares puedan ejercer
funciones administrativas en las condiciones y con las limitaciones que
determine la ley.
Sin embargo, en
dicho proveído se consigna la idea de que no se requiere que el legislador
precise los objetivos de dichas funciones, sino que basta con que en la ley se
autorice genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y que,
además, en el respectivo acto o convenio que concreta el traslado de
competencias se determine con precisión cuáles son las funciones que se asignan
a aquéllos. En efecto, se expresa:
“Como
consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones
administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función
atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales,
circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para
precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue
a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un
vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la
privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta
particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los
particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo
prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta
si es interpretado conforme a las anteriores precisiones”.
3. No participamos de la filosofía general
que inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir
atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones
de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél
precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación,
pues mediante la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la
Constitución, porque:
a) Se deslegaliza una materia que es
privativa del Congreso, quien es el competente para determinar en cada evento o
situación la función que se delega temporalmente, asi como el sujeto que recibe
la delegación, y no como se hace en las normas mencionadas en que de manera
abierta se habilita a la administración para concretar las materias objeto del
traslado de competencias en el acto administrativo y en el convenio respectivo.
b) No es admisible que siendo la excepción
el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen
fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que aquélla se convierta en
la regla general y la función administrativa se asigne a dichos particulares,
en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administración; por
esta vía, puede incluso desaparecer la función administrativa a cargo del
Estado, con la consecuente privatización de la administración.
c) Según la sentencia, el fundamento para
asignar funciones administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino
la competencia ilimitada que ésta otorga a la propia administración para
definir el tipo o la naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste
modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administración reemplaza
al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde
y se le otorga, además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a
su arbitrio y conveniencia.
4. Con las precisiones anotadas compartimos
la decisión mayoritaria en cuanto declaran la inexequibilidad de los apartes
normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por las razones
antes expuestas, con la declaración de exequibilidad del literal a) del numeral
1º del art. 111, el cual a nuestro juicio es abiertamente inconstitucional.
En los anteriores términos dejamos
expuestas las razones de nuestro salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
[1]
M.P. dr. Jorge Arango Mejía
[2]
Sentencia C-166 de 1995, M.P. dr. Hernando Herrera Vergara.
[3]
Sentencia C-316 de 1995, M.P. dr. Antonio Barrera Carbonell
[4]
Senrencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[5]
Ley 489 de 1998, artículo 10, inciso 2°.
[6]
Real Academia Española, DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Madrid Ed., Espasa
Calpe, 1992.
[7]
M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
[8]
M.P  Dr. Fabio Morón Díaz