C-169-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-169/04
JUEGOS DE SUERTE
Y AZAR-Exclusión de algunos sorteos promocionales y rifas
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Origen y
características/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Condiciones y efectos
MONOPOLIO-Finalidad de establecimiento
Esta Corporación ha entendido que solo
podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una
entidad del Estado, para fines de interés público o social; así las cosas, se
excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la
actividad sobre la cual recae el monopolio. Entonces, “por un lado de la
actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el
monopolio que se establezca por la ley solo puede obrar a favor del Estado sin
que resulte posible de acuerdo con la Constitución, el establecimiento de
monopolios legales a favor de particulares”.
MONOPOLIO-Creación, organización y funcionamiento corresponde a la
ley
La
jurisprudencia, a partir del texto constitucional vigente ha hecho énfasis en
que la creación, organización y funcionamiento de los monopolios corresponde a
la ley. En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones constitucionales
corresponderá con exclusividad al legislador no solo el establecimiento de un
específico arbitrio rentístico con carácter monopolístico con fines de interés
social o público sino también la determinación de las reglas a las que debe
sujetarse el Estado en el recaudo, manejo, administración de las respectivas
rentas. Por ello debe la Corte reiterar, que la Constitución de manera directa
no crea los arbitrios rentísticos monopolísticos sino que señala las reglas
básicas que ha de atender el legislador para crear en cada caso el monopolio
rentístico y, según sean las características del mismo, sujetarlo a las
finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución.
MONOPOLIO
RENTISTICO-Alcance de la
expresión “régimen propio”
MONOPOLIO
RENTISTICO-No previsión en
disposición constitucional de régimen normativo superior al que pueda
establecerse en una ley ordinaria/MONOPOLIO RENTISTICO
DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No
previsión en disposición constitucional de régimen normativo superior al que
pueda establecerse en una ley ordinaria
En
la disposición constitucional no se ha previsto un régimen normativo
jerárquicamente superior al que pueda establecerse por una ley ordinaria. En
efecto, no se trata en este caso de un régimen que tuviese el rango de Ley
Orgánica, menos, de Ley Estatutaria y, por tanto, la Ley 643 de 2001 que fija
el régimen propio del monopolio de juego de suerte y azar solo denota un
tratamiento adecuado a las características de los juegos de suerte y azar,
fijación que hace el legislador dentro del marco de su potestad legislativa
teniendo solo en cuenta los límites y condicionamientos explícitos contenidos
en el artículo 336.
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Establecimiento comprende potestad legislativa de excluir actividades y
rentas
Establecido
que el Constituyente no ha creado directamente el monopolio rentístico de los
juegos de suerte y azar debe aceptarse constitucionalmente que dentro de la
potestad que asiste al legislador para señalar cuáles juegos de suerte y azar
están sometidos al régimen “propio” determinado por él mismo, va ínsita la
potestad de definir en forma negativa qué actividades no constituyen juegos de
suerte y azar para efectos del régimen propio del monopolio rentístico. En ese
orden de ideas, bien puede la ley excluir de ese régimen propio ciertas
actividades en cuanto ellas no reúnan las características que dentro del
régimen propio el mismo legislador ha señalado para los juegos de suerte y azar
que configuran el monopolio rentístico.
MONOPOLIO
RENTISTICO-Destinación
señalada por Constituyente para algunas de las rentas no afecta potestad
legislativa sobre determinación de específicas actividades y rentas
La
destinación señalada por el Constituyente para algunas de las rentas que el
legislador resuelva monopolizar, no afecta la amplia potestad de éste en cuanto
a la determinación de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador
resuelve monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión
constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas
rentas.
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Alcance respecto a inclusión o exclusión
La
Corte ha de reiterar lo señalado en su Sentencia C-1070 de 2002 a propósito del
margen de configuración que asiste al legislador para reglamentar el monopolio
de juegos de suerte y azar: “este amplio margen de configuración se manifiesta
en términos concretos en que basta con que el legislador observe algún criterio
objetivo para que pueda incluir en el monopolio de suerte y azar los juegos que
estime convenientes”. A contrario sensu ha de considerarse que basta con que el
legislador observe algún criterio objetivo para excluir del dicho monopolio
algunos sorteos o juegos, que en principio pudieran considerarse como
integrantes del monopolio.
MONOPOLIO
RENTISTICO-No creación
directa de manera específica por la Constitución/MONOPOLIO
RENTISTICO-Creación
legislativa
La
Constitución no crea directamente de manera específica los monopolios
rentísticos sino que deja al legislador la creación de los mismos, además del
señalamiento del régimen propio a que se refiere el inciso tercero del mismo
artículo 336 y que comprende la organización, administración, control y
explotación de los monopolios.
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Potestad legislativa de exclusión de actividades
La
Constitución prevé que constituido un monopolio de suerte y azar, las rentas
que se obtengan en ejercicio del mismo, estarán destinadas exclusivamente a los
servicios de salud. Pero la creación corresponde con exclusividad a la ley y al
legislador asiste un margen de apreciación para determinar qué características
específicas deben tener las actividades de suerte y azar que considera deben
formar parte del monopolio. Y en esa potestad de determinación va ínsita la
potestad de exclusión de las actividades que considere no deben formar parte
del monopolio rentístico destinado a los servicios de salud.
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones no referidas a una persona determinada/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones referidas a juegos no lucrativo
profesional con un fin lícito y asociadas a un beneficio común/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones condicionadas a su
realización directa por las entidades
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de sorteos promocionales de comerciantes e industriales para
promocionar sus ventas
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos
MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de juegos promocionales de las beneficencias departamentales
MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de sorteos de
las sociedades de capitalización realizados directamente
Referencia:
expediente D-4758
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
5° (parcial) de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio
del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.
Actor: Julio César López
Espinosa
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dos (2) de marzo
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Julio César López Espinosa, demandó la
inconstitucionalidad el artículo 5° (parcial) de la Ley 643 de 2001“por la
cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y
azar”.
Mediante auto del 6 de agosto
de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado
de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención
ciudadana, así como comunicar la iniciación del proceso al Señor Presidente de
la República, al Presidente del Congreso, así como también al Ministro de la
Protección Social y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la
Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que, de estimarlo oportuno,
conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada.
Igualmente se invitó a
participar en este proceso a la Federación de Loterías de Colombia -FEDELCO-, a
la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO-, y a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, para que si lo consideraban oportuno, intervinieran mediante
escrito  en este proceso.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Señor Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto de la
disposición acusada:
“LEY 643 DE 2001
(enero 16)
por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
El Congreso de Colombia
DECRETA
CAPITULO I
Aspectos generales
(...)
Artículo 5°. Definición de
juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar
aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el
reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o
paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de
operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual
ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible
con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Son de suerte y azar aquellos
juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que
ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se
da la condición requerida para ganar.
Están excluidos del ámbito de
esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y
escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por
terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también
están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de
juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus
ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos
promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades
de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas
entidades.
En todo caso los premios
promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días
calendario.
Los juegos deportivos y los de
fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por
las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se
someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.
Parágrafo. El
contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego
es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto
envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o
no de un hecho incierto.
Para las apuestas permanentes
los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro,
dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son
cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y
mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de
Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis
(6) meses.”
III.
LA DEMANDA
El demandante considera que la norma acusada es
violatoria de las reglas constitucionales contenidas en los artículos 13 y 336
de la Constitución por las razones que se resumen a continuación:
-
El inciso 1º del
artículo 336 de la Constitución Política definió el monopolio de juegos de
suerte y azar como una actividad de arbitrio rentístico y de interés público y
social, es decir, que los dividendos o la renta que con los juegos se genere
no podrá tener una destinación específica diferente  a la que señala la
Constitución Política.
En la medida en que la norma acusada
excluye parcialmente de la aplicación de la ley de régimen propio los juegos
promocionales definidos por el artículo 31 de la Ley  y los sorteos o rifas
definidas  en el artículo 27 de la misma incurre en una violación directa de la
preceptiva constitucional porque no se incluyen dentro de una ley de régimen
propio, y éstos juegos no cancelan los derechos de explotación que tienen
destinación para la salud; es decir, con la exclusión de los juegos
promocionales y rifas se está autorizando que estos sectores económicos
realicen juegos lucrativos como lo son las cédulas de capitalización que
generan rendimientos para estas sociedades o que los comerciantes e
industriales realicen promociones e incrementen sus ventas sin que el sector
salud reciba beneficio alguno por el pago que debe hacerse por estos juegos
conforme lo señala la Ley 643 de 2001.
-
Para el demandante las
excepciones en mención no guardan justificación alguna que les permita un trato
preferente o integral frente a otro tipo de personas o actividades económicas
que quieran realizar este tipo de explotación sobre los ingresos brutos para el
caso de las rifas y el 14% de derechos de explotación del valor total del plan
de premios para los juegos promocionales, rentas que tienen destinación
exclusiva para el sector salud.
-
Si bien los
particulares, mediante autorización, son las personas habilitadas para la
operación a través de terceros de las rifas, y los sorteos promocionales según
el artículo 31 de la mencionada ley son rifas, es lo cierto que el artículo 336
no los autoriza para que las utilidades que con estos juegos se generen no
cancelen los derechos de explotación señalados en la Ley 643, lo que
desnaturaliza el monopolio fiscal creado para transferir rentas al sector
salud; los particulares pueden percibir una remuneración por desarrollar una
actividad monopolizada pero no pueden distribuir la renta o utilidad generada
con el monopolio de juegos, por lo que excluir de la ley del régimen propio los
mencionados juegos de azar para los sectores enunciados constituye una
autorización para que existan juegos de suerte y azar en Colombia con carácter
lucrativo que no generan renta para el sector salud por concepto de derechos de
explotación porque no existe otra norma de rango legal como lo señala el
artículo 333 de la Constitución que imponga carga o tributo por comercializar o
explotar estos juegos de suerte y azar.
-
De otra parte señala,
que la exclusión del régimen propio de las rifas y juegos promocionales que
realicen los comerciantes, industriales, las beneficencias departamentales, los
cuerpos de bomberos, las sociedades de capitalización comporta la exoneración
de cancelar el 14% de derechos de explotación de la venta renta bruta para el
caso de las rifas y el 14% del valor del plan de premios para los juegos
promocionales, lo que viola  el principio de igualdad pues la ley reglamentó de
manera diferente dos juegos para quienes ejercen una actividad comercial,
industrial, de beneficencias o capitalización frente a otras personas que
realizan rifas y juegos promocionales que deben cumplir con la ley de régimen
propio de juegos de azar y cancelar unos derechos de explotación del 14% con
destinación para la salud y unos gastos administrativos por la autorización del
juego, cuantificados.
Lo anterior, por cuanto, a su juicio, no
existen criterios diferenciados que permitan señalar un trato desigual en el
pago de los derechos de explotación para las rifas y juegos promocionales a un
grupo de personas; no se cumplen los criterios de razonabilidad de la
diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma,
porque cualquier modalidad de juegos de azar que pretenda comercializar o
explotar un particular, por ser una actividad económica monopolizada por el
Estado, deberá cancelar derechos de explotación con destinación al sector salud
tal como lo señala el artículo 336 de la Constitución.
Así las cosas, para el demandante, un grupo
de personas como son los comerciantes recibe un trato  desigual diferente al
pago de los derechos de explotación encontrándose en iguales circunstancias que
una empresa industrial o comercial de carácter departamental que explota y
comercializa el juego de lotería tradicional (artículo 11 de la Ley 643), pues
esta última deberá cancelar como renta al sector salud el 12% de los ingresos
brutos, adicional a los excedentes (artículo 6° Ley 643 de 2001), fuera de
cancelar estas rentas, si desea realizar un juego promocional para impulsar las
ventas de la lotería tradicional que comercializa, deberá cancelar el 14% del
plan de premios de esta promoción, cuando por el juego de lotería ya pagó
rentas al sector salud.
IV.    INTERVENCIONES
1.
Intervención de
la Federación de Loterías y Entidades Públicas de Juegos de Suerte y Azar de
Colombia -FEDELCO-.
La Doctora Luz Marina Restrepo Trejos, Directora
Ejecutiva y Representante Legal de la Federación de Loterías y Entidades
Públicas de Juegos de Suerte y Azar de Colombia -FEDELCO- interviene en este
proceso y en oficio FNL-00482-03 y solicita la inexequibilidad de la norma
demandada.
Al respecto expresa las consideraciones que se
sintetizan enseguida:
-
En primer término
señala que sin duda, conforme a los incisos 1º y 3º del artículo 336 de la
Constitución, el ejercicio de la competencia legislativa comprende una facultad
discrecional del Congreso de la República para determinar cuáles actividades
deberán establecerse como un monopolio de arbitrio rentístico con finalidades
de interés público o social y que de conformidad con las mencionadas
prescripciones constitucionales corresponde a dicho órgano fijar mediante la
expedición de una ley de iniciativa gubernamental el régimen propio que en esta
materia debe regular los aspectos concernientes a su organización,
administración, control y explotación.
-
Empero, dentro del
amplio margen dispositivo que asiste al órgano legislativo existen dos
actividades a las que el mismo constituyente atribuyó la categoría
monopolística cuales son las de suerte y azar y la de licores (incisos 4 y 5º
el artículo 336 de la Constitución) y por ello resulta manifiesto que esas
áreas de la actividad económica son las únicas que por declaración
constitucional expresa no pueden ser objeto de un tratamiento legal que
desconozca su naturaleza monopólica. Sí así no fuera señala la interviniente,
el estatuto superior se había abstenido de calificar a dichas actividades como
monopolios dejando en libertad al Congreso para disponer si las mismas deben o
no establecerse como tales y en esa hipótesis estaría facultado para
diferenciar qué modalidades y personas podrían excluirse del régimen que
gobierna tales asuntos.
-        En ese orden de
ideas, concluye, que toda actividad que concurra  en los ejercicios
monopolísticos de suerte y azar y licores debe someterse al régimen propio que
los disciplina “sin que le sea permitido al legislador sustraer de esa
regulación a determinados sujetos, cuyas conductas por sus características y
particularidades necesariamente se encuentran subsumidas en esa esfera
monopolizada”.
Por lo anterior, entonces, al excluir la
norma acusada de su ámbito de aplicación a diversas personas y actividades
resulta contrariando el mandato superior que en forma precisa e inequívoca
dispone la existencia de los monopolios de suerte y azar, toda vez que si el
constituyente ha hecho esa declaración no pudo hacerla con pretensión distinta
de señalar que en todo acto que por su naturaleza fuera de suerte y azar con
vocación lucrativa de la cual pudiera obtener un arbitrio rentístico en
beneficio del servicio público de salud, debe estar regulado y sometido al
régimen que gobierna la materia, sin excepción alguna. En consecuencia, a
juicio de la interviniente, no existe fundamento para considerar como actividades
no comprendidas dentro de “los monopolios de suerte y azar” a los
sorteos que realizan los comerciantes o los industriales para impulsar sus
ventas, a las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, a los juegos
promocionales de las Beneficencias Departamentales y a los sorteos de las
sociedades de capitalización, como quiera que sin duda alguna estos poseen la
condición determinante y distintiva de la suerte y del azar, de modo que
sustraerlos de la aplicación del régimen propio comporta una transgresión del
orden constitucional que no hizo distinciones ni dejó planteada la posibilidad
de que el legislador discrecionalmente, determinara  cuáles actividades de ese
tipo podrían ser susceptibles de exclusión o de un tratamiento preferencial, como
por cierto lo hace la disposición acusada.
-
Igualmente, a juicio
de la interviniente, al excluirse del ámbito legal del régimen propio a los
mencionados sorteos, rifas y juegos, se contraría la finalidad de interés
publico y social que el articulo 336 le asignó al instituto monopolístico como
quiera que la realización de aquellos y la utilidad que esta reporta no
contribuye a la provisión de renta para los planes, programas y servicios de
salud y por el contrario beneficia el patrimonio de los particulares en
detrimento de los recursos que la Carta Política obliga a destinar a ese
preciso objeto. En apoyo de sus apreciaciones cita  providencias de esta
Corporación como las sentencias C-457 y C-587 de 1995 y C-1070 de 2002.
-
En cuanto a la
inconstitucionalidad por violación del articulo 13 de la Constitución señala
que  la diferencia que hace el artículo 5° de la Ley 643 entre  las rifas y
juegos que realizan las entidades de lotería, los particulares que gestionan
los juegos de apuestas permanentes, por una parte, y, por otra, las que
realizan los comerciantes, industriales e instituciones de beneficencias o
sociedades de capitalización y el consiguiente tratamiento distinto, no es
constitucionalmente válida porque no es factible predicar un estado o circunstancia
de inferioridad fáctica o jurídica que legítimamente correspondía al legislador
remediar a través  de la expedición de una norma de contenido igual o similar a
la de la disposiciones demandadas.
La interviniente recuerda las
orientaciones de esta Corte en materia de igualdad en especial las contenidas
en las sentencias C-530 de 1993 y enfatiza que no existe ningún factor que
permita establecer una condición de inferioridad o una situación de hecho
notoriamente desfavorable que, en el ámbito de los juegos de suerte y azar
coloque a los comerciantes, industriales, beneficencias y sociedades de
capitalización dentro de unas circunstancias excluyentes y provechosas con
relación a los demás agentes económicos que participan de la actividad monopolizada
y por ello las previsiones de la norma demandada dejan de atender el fundamento
de la justicia distributiva “que reconoce los desequilibrio que se presentan
en la realidad de la vida social” debido a que ninguna de las actividades o
personas que esa disposición privilegia se encuentra en notable desequilibrio
respecto a los demás sujetos que explotan, administran y operan juegos de
suerte y azar. Por eso resulta contrario a la Constitución el favorecimiento de
aquellos que se encuentran bajo las mismas o similares condiciones de índole
general que pueden predicarse de los particulares o de los entes del Estado a
los que les es aplicable el régimen estatuido en la Ley 643 de 2001.
-
A juicio de la
interviniente, y siguiendo su línea de pensamiento sobre la materia, también
resulta  inconstitucional la expresión “operadores de juegos localizados”
no señalada en la demanda a pesar de que tales términos se encuentran incluidos
en el aparte normativo demandado pues al excluirse de la aplicación del régimen
propio de los juegos de suerte y azar a los sorteos promocionales que realizan
esas personas se vulneran los citados mandatos superiores por cuanto de tal
excepción pueden predicarse los mismos argumentos de inconstitucionalidad que se
han formulado contra las demás expresiones objetadas.
2.      Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia mediante
escrito presentado por el miembro de esa Corporación, Doctor Hernán Alejandro
Olano García, interviene en el proceso y solicita que no se acceda a la
pretensión de inconstitucionalidad formulada por el demandante. Luego de hacer
un recuento del tratamiento normativo de los monopolios como arbitrios
rentísticos desde la Constitución de 1886 con la reforma del Acto Legislativo
número 3 del 1910 y de la disposición de la Ley 10 de 1990 trae a colación
diversos pronunciamientos de esta Corte  sobre  la materia  y señala que  las
rifas a que se refiere  la disposición acusada “son las menores sobre las
cuales no se estableció el arbitrio rentístico monopólico. Por consiguiente, no
son objeto de la restricción constitucional en lo referente a su organización,
administración, control y explotación, aunque la evasión que pueda causarse con
las mismas no debe ser tal que imponga al Estado una grave carga para que con
ella llegue a incumplir sus obligaciones sociales”.
Señala que si bien la sentencia C-587 de 1995 citada
por el demandante dice que: “Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo,
por expreso mandato constitucional (artículo 336 C.P.) como arbitrio
rentístico, es decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco,
lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a
particulares así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo
la especifica y perentoria exigencia del constituyente”, no considera que
la exclusión que fija el artículo 5° de la Ley 643 de 2001 vulnere el derecho a
la igualdad que también alega el accionante.
Concluye que la exclusión del ámbito de la Ley 643 de
los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para
impulsar las ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos,
los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de
las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados por estas
entidades por no ser  servicios estrictamente indispensables de acuerdo de la
mención expresa y clara de la citada ley.
3.      Intervención de
la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO-.
El Doctor Sabas Pretelt de la Vega, Presidente de la Federación
Nacional de Comerciantes -Fenalco- en respuesta a la invitación que formulara
la Corte participa en el proceso y solicita se declare la constitucionalidad de
la disposición acusada.
De antemano señala que los sorteos promocionales gratuitos para el
consumidor, que realizan  los comerciantes (predicable de igual forma de los
industriales) para incentivar sus ventas, no constituyen en estricto sentido
una explotación económica del monopolio de suerte y azar en cabeza del Estado
sino que hacen parte  de las promociones, descuentos y rebajas que ofrece el
comerciante al consumidor como herramienta para afrontar la reñida  competencia
económica  y cuyo beneficio en últimas recibe el consumidor por lo cual se
ubica precisamente  dentro de las ofertas e incentivos que forman parte de la
defensa al consumidor y sus regulaciones.
Para el interviniente es importante destacar la gratuidad de tales
incentivos para el consumidor no solo por no generarse el pago de suma alguna
por parte de éste como contraprestación a su participación en los mismos, sino
por cuanto el comerciante no traslada el valor del producto sorteado al precio
de los otros artículos pues perdería toda razón de ser  el desarrollar esta
estrategia de ventas ya que al incrementar el precio de los bienes y servicios
que vende quedaría en una situación de desventaja frente a sus competidores,
que es lo que precisamente se pretender afrontar con esta herramienta.
En ese orden de ideas señala que en lo que respecta a los sorteos
promocionales carecería de toda razonabilidad y proporcionabilidad otorgarles
el carácter de explotación del monopolio estatal sobre juegos de suerte y azar,
no solo por no constituir en esencia un reflejo del mismo, sino por lo que ello
implicaba para el comerciante que ofrecía un mecanismo cuyo beneficiario último
era el consumidor final: “tramitar una autorización para cada sorteo
promocional y cancelar  unos derechos de explotación, que en este caso además,
no podrían predicarse de un “ingreso” sino de un gasto, pues, como se señaló,
no se cobra contraprestación económica al consumidor por acceder a tales
incentivos, por lo cual su realización representa un gasto directo para el
comerciante.”
De otra parte pone de presente  que de acuerdo con las Leyes 10 de
1990 y 100 de 1993 y disposiciones anteriores, los juegos de suerte y azar
declarados como monopolio rentístico aludían a aquellos de carácter oneroso,
mientras  que los juegos y sorteos  llamados promocionales por el propio
carácter de gratuidad no generaban el cobro de derechos de explotación. No
obstante, mediante decisiones de Ecosalud se impuso la obligación del pago de
derechos de explotación de los juegos, concursos y sorteos promocionales de
carácter gratuito el cual se fijó inicialmente en el 1% del valor del premio y
luego se incrementó por la misma vía el 10% y desde el año 1999 estableció que
debía cancelarse el 17% sobre el valor del premio incluyendo el Iva, además de
exigir que cualquiera fuera el artículo promocionado o su valor, e
independientemente del lugar del país donde se ofreciera el incentivo, el
comerciante debía tramitar su autorización, previo el cumplimiento de
innumerables requisitos que la propia entidad establecía, ante la sede única de
la entidad que operaba en Bogotá.
En ese sentido, asevera, que en ejercicio de su amplia potestad de
configuración del monopolio rentístico estatal que le otorga el artículo 336 de
la Carta Política, el legislador consideró que la naturaleza y particularidades
de los citados sorteos promocionales realizados con el fin de incentivar sus
ventas  ameritaban su exclusión de lo que consideró explotación del monopolio
estatal sobre los juegos de suerte y azar; exclusión contenida en el artículo
5° de la Ley 643 que no desconoce los artículos 336 y 13 de la Carta Política.
En torno de las violaciones en que a juicio del demandante incurre
la disposición demandada, luego de recordar  pasajes de la sentencia C-1191 de
2001 de esta Corporación, expresa que  la norma demandada  no viola el articulo
336 de la Constitución por establecer un listado de actividades excluidas del
régimen del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar cuando precisamente
tal mandato constitucional le otorga amplia facultades  para establecer y
regular los monopolios, las cuales por definición incluyen tanto las de fijar
las actividades sujetas como las excluidas del régimen.
Así mismo señala que  la preceptiva constitucional únicamente está
indicando que las rentas que se obtengan en virtud de las actividades que el
legislador en ejercicio de su facultad de configuración de monopolios, defina
como explotación de los juegos de suerte y azar objeto del monopolio rentístico
deben tener una destinación exclusiva a la salud. “Difícilmente puede
colegirse de tal texto que aquellas actividades que en desarrollo del mismo
articulo 336 excluya al legislador del régimen monopólico son inconstitucionales
por no destinarse los recursos de su ejercicio al sector salud, pues seria
evidentemente absurda la contradicción”.
Con referencia específica a los sorteos promocionales que realizan
comerciantes e industriales para incentivar sus ventas y que son el objeto
principal de referencia en la intervención del gremio, señala que el demandante
malentiende las particularidades de dichos sorteos promocionales pues
presupone, contrariamente  a la naturaleza de los mismos que tienen carácter
oneroso y que generan una utilidad para el comerciante que los realiza.
En ese orden de ideas hace énfasis en las características de dichos
sorteos promocionales:
1.
El beneficiario directo de tales sorteos es el
consumidor final quien accede a ellos gratuitamente, sin pagarle al comerciante
ninguna contraprestación económica por los mismos y sin que el comerciante
reciba un ingreso correlativo por su realización, de tal forma que el valor del
sorteo promocional constituye un gasto y no un ingreso para el comerciante.
2.-     Tales sorteos hacen parte
de los usos comerciales para afrontar la reñida competencia y que se encuentran
englobados dentro del concepto de promociones al consumidor del cual hacen
parte los descuentos, rebajas, obsequios especiales y sorteos promocionales.
3.-     La finalidad de “incentivar
las ventas” que preside su realización, es el cometido que inspira al
comerciante pero cuya concreción de resultado es solo potencial verbigracia, la
realización de un sorteo promocional per se no apareja como consecuencia
certera que se presentará un correlativo incremento de las ventas, más aún
cuando la totalidad de comerciantes realizan de manera constante y simultánea
incentivos promocionales dirigidos a un universo finito de consumidores, que
deben entrar a compartir con un número cada vez más grande y eficiente de
competidores.
4.-     Aún en  el evento en que
se configurara la finalidad deseada de incentivar las ventas y que tal
resultado pudiere correlacionarse con el sorteo promocional, ello no implica
que tal circunstancia genere utilidad predicable de la realización del mismo
pues como se indicó la rentabilidad del comercio es bastante precaria y los
valores agregados que se ofrecen al consumidor se prestan a costa del margen
mismo.
Finalmente, en relación con la vulneración al principio de igualdad,
el interviniente,  con apoyo en las sentencias C-1191, 1108 y 1114 de 2001 de
esta Corporación señala que las circunstancia de que el Inciso Segundo del
articulo 5° y el artículo 31 de la Ley 643 consideren sometidos al monopolio de
juegos de suerte y azar con el consiguiente pago de derechos de explotación los
juegos promocionales en general, no implica que carezca de legitimidad a la luz
de la Carta Política la exclusión contenida en el artículo 5° idem en relación
con los sorteos promocionales que realizan los comerciantes e industriales para
incentivar sus ventas.
Al respecto señala que si bien lo razonable sería que todos los
juegos promocionales  por su carácter esencialmente gratuito estuviesen
excluidos del régimen de monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar,
en la medida en que no comportan una explotación económica por carecer de
onerosidad para sus participantes, “para el caso que nos ocupa la exclusión
consagrada por el legislador se circunscribe a los sorteos promocionales que se
realicen por comerciantes e industriales con la finalidad de incentivar sus
ventas, de tal forma que la exclusión tiene por fin reconocer que se trata  de
herramientas que dentro de su ejercicio profesional realizan los empresarios
para competir en la reñida concurrencia económica moderna y que se dirigen a
beneficiar al consumidor como parte de las promociones que se ofertan sin que
para ello incurra el consumidor en el pago de contraprestación económica”.
Precisamente para el interviniente, además del carácter gratuito
para los participantes los sorteos promocionales que realizan los comerciantes
y los industriales para incentivar sus ventas tienen condiciones  diferenciales
que soportan el tratamiento legal por cuanto estas herramientas, dirigidas al
consumidor como parte de los incentivos promocionales, se ofrecen por quienes
se ocupan profesionalmente de la actividad mercantil, entendiendo por tal, la
enajenación de bienes y servicios.  Así las cosas, dice, que los sorteos promocionales
que realizan los comerciantes para incentivar sus ventas difícilmente podrían
considerarse como un ejercicio del monopolio de los juegos de suerte y azar del
Estado pues no tienen por objeto la explotación de un juego de suerte y azar
sino que se trata de un mecanismo que al lado de los descuentos, rebajas y
ofertas se sitúa en el campo de los incentivos promocionales que realizan los
comerciantes en beneficio del consumidor.
En apoyo del anterior aserto, el interviniente cita disposiciones
similares a la que es objeto de análisis en el presente proceso, de las
legislaciones de España, de Chile, de Méjico, de Venezuela, y recuerda, cómo en
el caso de nuestro país, el propio Estatuto para la Defensa del Consumidor
reconoce dentro de los incentivos al consumidor el ofrecimiento de sorteos y
consagra directrices en cuanto a la propaganda comercial con incentivos
(artículos 16, 31 y 32 del Decreto-Ley 3466 de 1982).
Por ultimo el interviniente señala que “en cuanto a los
señalamientos del demandante respecto de los casos en que considera justificada
la excepción de no cancelar derechos de explotación que a su modo de ver
deberían limitarse a las empresas de chance, rifas y juegos localizados y no a
los comerciantes e industriales que no se dedican a la comercialización de
juegos de suerte y azar, se abstiene el gremio de pronunciarse sobre ésta
apreciación personal y respetable pero que en ningún modo conduce a sustentar
un cargo de violación a la Constitución Nacional en su articulo 13”.
4.      Intervención de la
Federación de Aseguradores Colombianos -Fasecolca -.
El Doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía actuando como apoderado de la
Federación de Aseguradores Colombianos –Fasecolda-, mediante apoderado interviene
en el proceso y solicita que se declare exequible la disposición acusada.
Al respecto como razones de la defensa señala las siguientes:
En torno de la violación del articulo 336 de la Constitución
Política invocada por el demandante, pone de presente  que la disposición
constitucional en cita, contrario a lo que afirma el actor, no estableció
directamente un monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sino que facultó
al legislador para establecerlo.
En esa medida es el legislador el que debe establecer si hay o no
monopolio y en la misma medida cuáles actividades cubre.
En esta materia el legislador tiene un amplio poder de configuración
como en general lo tiene en diversas materias económicas. Cita en respaldo de
sus aseveraciones  varias providencias de esta Corte en especial  las
sentencias  C-265 de 1994 y C-1108 de 2001, para señalar que de esta manera las
decisiones del legislador solo serán inconstitucionales cuando vulneren
derechos fundamentales o sean manifiestamente irrazonables o desproporcionadas.
Con referencia especifica a la disposición acusada
observa que la misma no es ni irracional ni desproporcionada y que las
exclusiones que en ella se establecen no se refieren a una persona determinada
sino  a ciertos tipos de juegos - que no tienen carácter lucrativo- como a
sorteos realizados por determinada categoría de personas. Por consiguiente, no
se trata en estos casos de que el legislador haya reservado el monopolio a
favor de una persona particular lo que obviamente seria contrario a la Carta.
Sobre las exclusiones de las sociedades de
capitalización de los sorteos que realizan los comerciantes  e industriales
para impulsar  las ventas, señala como razones  tenidas en cuenta por el
legislador, el carácter accesorio de  dichas promociones respecto de una
actividad principal que es industrial  o comercial y que  las sociedades
capitalizadoras realizan ellas mismas los sorteos en los planes de
capitalización. Destaca al respecto, cómo dichos sorteos han sido parte de la
estructura de los contratos de capitalización desde cuando las sociedades de
capitalización se regularon por primera vez. En ese orden de ideas trae a
colación las disposiciones de la Ley 66 de 1947 y las reglas del articulo
Orgánico del Sistema Financiero sobre los sorteos en los contratos de
capitalización para aseverar que desde su organización las sociedades de
capitalización  tenían previsto en su objeto la posibilidad de realizar sorteos
de amortización para permitir el reembolso anticipado. Estos sorteos, señala, son
pues parte fundamental de la actividad de capitalización y como toda actividad
de las sociedades de capitalización está sujeta al control de la
Superintendencia Bancaria la cual aprueba los diferentes elementos técnicos en
los cuales se funda el sistema, como son los planes y proyectos de contratos,
las bases técnicas, las formulas para  el cálculo de las cuotas, reservas, los
sorteos de amortización, etc.
Así mismo el interviniente pone de presente que los
sorteos que realizan las sociedades de capitalización tienen un contenido
diferente al que realizan los operadores que explotan juegos de suerte y azar.
En ese sentido destaca  que las actividades que desarrollan las capitalizadoras
no pueden considerarse un juego, ya que  el juego es un “contrato en virtud
del cual cada jugador se compromete en caso de que pierda, a pagar al ganador
cierta suma de dinero u otra cosa que constituye el premio de la partida. La
apuesta es con contrato por el que dos personas, que tienen concepto distinto
de un suceso pasado o futuro, que ambas ignoran, se comprometen a pagar una
cantidad o especie una a otra, según que se realice o se haya realizado dicho
suceso. (Arturo Alessandri. Manuel Somarriva. Derecho Civil  Tomo IV. Numero
1203 ed. Nascimiento 1942)”.
También destaca que no todo contrato que implique una
contingencia de ganancia o perdida es un juego o apuesta pues dicha
característica es propia de todos los contratos aleatorios de los cuales el
juego o la apuesta es sólo una de sus especies. (artículo 1.498 del Código
Civil). A su juicio,  esta precisión es importante  porque sin duda existen
actividades especulativas que implican una posibilidad de ganancia o de pérdida
a favor de terceros, pero que, sin embargo, no son un juego pues carecen del
carácter recreativo de éste. Es el caso por ejemplo de las opciones en la Bolsa
las cuales pueden implicar contingencias de ganancia o perdida, de acuerdo con
la evolución del mercado pero que no constituyen un juego.
El juego supone un ejercicio recreativo en el cual
cada jugador se compromete a pagar a favor del ganador cierta suma de dinero u
otra cosa (al respecto cita concepto del 5 de febrero de 1996 de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado). Por su parte “la
capitalización no constituye un juego de suerte y azar pues no se
orienta a fines recreativos sino a la formación de un capital a base de ahorro,
ni involucra contingencia de perdida” (con cita de concepto de la
Superintendencia Bancaria de 30 de abril de 1996 y concepto del Consejo de
Estado del 15 de agosto de 1996).
Con base en los anteriores asertos señala que  es
claro que la actividad de las capitalizadoras es sustancialmente distinta de
aquellas que se encuentran naturalmente cobijadas por el monopolio de juegos de
suerte y azar lo que justifica que el legislador no la hubiere incluido en
dicho monopolio, además expresa  como quiera  que una parte de la estructura de
los contratos de capitalización desde 1947 es la posibilidad de que existan
amortizaciones en virtud de sorteos, el incorporar dichos sorteos dentro del
régimen del monopolio hubiera implicado privar a las capitalizadoras de una
actividad económica lícita que les ha sido reconocida por el ordenamiento y por
lo mismo implicaría pagar una indemnización para que el monopolio pudiera
serles aplicado, tal y como lo precisó en su oportunidad la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 9 de abril de 1991 y lo establece hoy claramente el
articulo 336 de la Constitución.
Así mismo señala que en la medida en que los sorteos
de amortización anticipada forman parte del contrato de capitalización, el
legislador al regular el monopolio del juego de suerte y azar consideró que
debía excluirse dicha actividad, como una medida de fomento del ahorro lo cual
es perfectamente posible de acuerdo con la jurisprudencia que él mismo
transcribe en su estudio.
En relación con la violación del articulo 13 de la
Carta con apoyo en las sentencias C-806 de 2001 y C-563 de 1997 y C-670 de 2002
expresa que  en el caso que se analiza  no se presenta ninguno de los criterios
que la Corte ha señalado para un test estricto de igualdad, ya que no se limita
el goce de un derecho constitucional; tampoco se utiliza uno de los criterios
prohibidos por el artículo 13 de la Carta y así mismo no se trata de un caso en
que exista un mandato especial de igualdad y menos aún, se trata de un caso de
debilidad manifiesta.
A juicio del interviniente, la regulación de una
actividad económica es uno de los campos que el constituyente defirió al órgano
de representación popular por lo cual lo que procede es un test de igualdad
débil, de acuerdo con el cual basta establecer que la diferenciación resulta
adecuada para conseguir una finalidad permitida  por la Constitución Política tal
y como lo señaló la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-1108 de 2001.
En el caso concreto - señala el interviniente - es
evidente que existe una diferencia entre los comerciantes e industriales que
realizan sorteos para impulsar sus ventas y quienes explotan los juegos de
suerte y azar, así como entre estos últimos y las sociedades de capitalización,
toda vez que en el primer caso, se trata de una actividad accesoria cuyo
propósito es apoyar otra, en tanto que en el segundo caso, el juego es el
objeto principal de la actividad; y así mismo existen diferencias entre las
sociedades  de capitalización y las demás personas que están sujetas al régimen
de monopolio de juegos de suerte y azar, pues las sociedades de capitalización
desarrollan una actividad financiera que involucra la captación de ahorro y por
ello las mismas requieren autorización del Estado de acuerdo  con el artículo
365 de la Constitución Política. Además, las sociedades de capitalización
realizan  dentro de dichas actividades sorteos dentro de los contratos de
captación de ahorro, es decir, la diferencia entre las sociedades de
capitalización y los demás  sujetos resulta de una parte del propio trato
constitucional que la Carta consagra para las entidades financieras el cual se traduce
en los casos de las sociedades de capitalización en la sujeción a una
regulación estricta en materia de su constitución, la formación de reservas, la
inversión de las mismas, y la vigilancia y control por parte la
Superintendencia Bancaria de los diversos aspectos del funcionamiento de las
sociedades.
Finalmente el mecanismo utilizado por el legislador
para lograr dicho propósito es proporcional pues el mismo consiste en excluir
del monopolio los sorteos de los comerciantes e industriales y a las sociedades
de capitalización que en sus contratos, de acuerdo con la ley prevén sorteos.
Si en la estructura del contrato  de capitalización se contemplan sorteos, la
forma racional de impedir que se causaran tropiezos a dicha actividad era
estableciendo que los mismos no formaban parte del monopolio.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Señor
Procurador General de la Nación allegó el concepto número 3363, del 29 de
septiembre del presente año, en el cual solicita que se declare la exequibilidad
del artículo 5° (parcial) de la Ley 643 de 2001.
Al respecto
señala el Señor Procurador que  en el presente proceso se debe determinar si la
norma demandada al excluir del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001, los
sorteos promocionales que realizan los comerciantes o los industriales para
impulsar las ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos,
los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de
las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados por estas
entidades, vulnera los artículos 13 y 336 Superiores en tanto excluye unos
sorteos de la obligación de cancelar los derechos de explotación sin
justificación alguna.
En desarrollo
del problema planteado y para llegar a la conclusión de que la Corte debe
declarar la exequibilidad de la disposición acusada, recuerda de antemano el
contenido y alcance del artículo 336 de la Constitución y señala que éste no
estableció un monopolio directo sobre los juegos de suerte y azar, sino que
autorizó al legislador para establecerlo y en desarrollo de tales facultades el
Congreso de la República goza de amplias facultades de configuración normativa,
como en general la tiene para las materias económicas y en virtud de ellas
puede definir el alcance y tipología de las actividades que desarrollan juegos
de suerte y azar, para organizarlos y administrarlos en forma de monopolio del
Estado como arbitrio rentístico.
Recuerda,  a
propósito, la jurisprudencia de esta Corporación conforme a la cual  el legislador
goza de un amplio margen al establecer los monopolios para determinar su
contenido y alcance y que sus decisiones solo serán inconstitucionales cuando
vulneren derechos fundamentales o sean manifiestamente irrazonales o
desproporcionadas.
Teniendo en
cuenta esas orientaciones jurisprudenciales señala que las exclusiones
contenidas en el artículo 5° de la Ley 643 no resultan violatorias de los
artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no se refieren a una persona
determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo
profesional, es decir, no son de carácter permanente y van asociadas a un
beneficio común o porque siendo permanentes tienen un fin lícito permitido por
la Constitución. Así - expresa el Ministerio Público-  si se trata de las
promociones que realizan los comerciantes o industriales estos no tienen por
propósito desarrollar un juego de suerte o azar de carácter permanente, sino
crear un estímulo esporádico u ocasional como estrategia para impulsar sus
ventas, que es razonable si se tiene en cuenta que el objetivo principal es el
de que los empresario aumenten su flujo de caja, fomenten el desarrollo
empresarial,  la creación de empleo tanto directo como indirecto. La medida es
proporcional, en tanto que el aumento de las ventas genera de acuerdo a su
cuantía otro tipo de ingresos impositivos del Estado de tal manera que si bien
deja de obtener renta como consecuencia de la cancelación de los derechos de
explotación por otra parte el Estado estabiliza sus ingresos con la obtención
de otros tributos de acuerdo a otros hechos generadores de cargas impositivas.
Entonces, el
legislador actuó de conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la
Constitución Política que le dio facultades para señalar  el régimen propio para
la organización, funcionamiento, control y explotación de los monopolios
rentísticos de los juegos de suerte y azar, y por ello la Ley 643 de 2001 es
una ley expedida por el Congreso de la República cuya iniciativa legislativa es
de carácter gubernamental en donde éste gozaba de amplias facultades de
configuración normativa, teniendo en cuenta que sus limites son los principios
de proporcionalidad y razonabilidad, y es por ello, que ese es el test que debe
superar la decisión del legislador al determinar cuáles juegos están sometidos
a la obligación de cancelar renta al Estado y cuáles están excluidos.
Así las cosas
la norma demandada  al exonerar los juegos a que hace referencia tiene en
cuenta  el fin que se persigue con el sorteo y  se trata de los promocionales
para promover las ventas de los comerciantes e industriales, es razonable que
éstos estén exonerados del deber de cancelar renta ya que estos no tienen un
fin lucrativo en sí mismos sino que son estrategias de venta con el fin de que
los comerciantes e industriales realicen posicionamiento de los productos en el
mercado, que por su carácter no son de manera permanente sino de manera
transitoria u ocasional. Así mismo se observa que los mencionados sorteos
promocionales no son parte del objeto social de la persona jurídica que se
dedica a la actividad comercial o industrial como tampoco de la actividad
principal a la que se dedica la persona natural, sino que  constituye una
especie de estímulo  que hace la ley a quien se dedica a crear empresa, a
promover la industria y el comercio, al crecimiento, económico y a la
generación de empleo.
A juicio del
Ministerio Público, el que las rifas para el financiamiento del cuerpo de
bomberos  estén exentas de cancelar derechos de explotación es justificado pues
aunque se trata de una actividad que pueda ser permanente, transitoria u
ocasional, no es menos cierto, que el fin de sus utilidades es el de generar
recursos para financiar actividades que benefician a la  comunidad en general y
de utilidad común en desarrollo del principio constitucional de  solidaridad
pues el cuerpo de bomberos presta un servicio de asistencia humanitaria a los
miembros o sectores de la comunidad que se encuentren en situaciones de ayuda o
socorro de tal manera que los destinatarios de los servicios son personas
indeterminadas pero en un momento preciso determinables.
Ahora bien,
para el Ministerio Público esta última exclusión está conforme con las
disposiciones constitucionales siempre que los sorteos  se realicen y operen
directamente por ellos  ya que si se acepta que terceros del mercado con fines
lucrativos operen juegos y apuestas en convenios con los cuerpos de bomberos,
en donde estos reciban solo un porcentaje y otro el particular operador, sería
contrario al principio de razonabilidad  proporcionalidad y al articulo 336
constitucional ya que de esta manera al beneficiarse un particular con esta
forma de asociación sería una forma de evadir la obligación de la cancelación
de los derechos de explotación pues es evidente que estos juegos y apuestas no
son monopolio del cuerpo de bomberos y no tienen capacidad para enajenar
derechos de concesiones a terceros.
También
encuentra el Ministerio Público que los juegos promocionales de las
beneficencias departamentales tienen justificación constitucional en tanto son
juegos cuya utilidad es para la misma beneficencia y su destinación también es
de utilidad común y que en el evento en que autoricen la explotación de la
actividad monopólica por concesión, los concesionarios deben ser personas en
donde la destinación de las utilidades no tengan fines lucrativos y su
destinación sea de utilidad común, porque si el fin es privado o particular
habría que pensar que están excluidos y en consecuencia deberían cancelar los derechos
de explotación de conformidad con la Ley 643 de 2001.
En relación
con la exención de los sorteos de las sociedades de capitalización que solo
podrán ser realizadas y operados directamente por estas entidades, el
Ministerio Público encuentra que el legislador en la norma demandada estima
procedente exonerarlas del pago de los derechos de renta por la explotación de
la actividad de juegos de suerte y azar, con el fin de estimular el ahorro
mediante la constitución  en cualquier forma de capitales determinados a cambio
de desembolsos únicos o periódicos con reembolsos anticipados o definitivos al
vencimiento del plazo a través de sorteos, cuyas bases deben ser definidas y
cuya actividad regulada por la Superintendencia Bancaria.
Recuerda que
conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las sociedades de
capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular
el ahorro mediante la constitución en cualquier forma de capitales
determinados, a cambio de  desembolsos únicos o periódicos con posibilidad o
sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos y que  los sorteos en
los contratos de capitalización son regulados por el mismo Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero que prevé que en estos  no podrán concederse premios
cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota; que ningún título
podrá participar en más de un sorteo por mes, que el suscriptor favorecido
después de recibir el premio podrá conservar en el contrato o terminado con
derecho al correspondiente  valor del rescate y que cada sorteo no podrá ser
superior al valor  que le correspondería al titulo a su vencimiento.
Al respecto
cita una providencia del Consejo de Estado del 13 de marzo de 1995-expediente
2906- para concluir que en los planes de capitalización no hay contingencia de
pérdida ya que al vencimiento del plazo resulte o no favorecido por los
sorteos, en todo caso al final del periodo pactado tiene derecho al la
devolución de la integridad de su capital.
Así las
cosas, entonces, - concluye el Ministerio Público- que el legislador en
ejercicio de su amplia configuración normativa excluyó los sorteos que realizan
las sociedades de capitalización de la obligación de cancelar los  derechos de
explotación a la actividad monopólica, en razón a que ella constituye un
estímulo al ahorro en el que  el contratista no tiene posibilidades de perder y
las utilidades de la capitalización no dependen del azar sino del rendimiento
financiero que generen los recursos que captan como cuotas del plan escogido, y
de otra parte, en razón a que las características de este sorteo no se enmarcan
dentro de lo que se consideran juegos de suerte y azar.
Por ultimo el
concepto del Señor Procurador pone de presente que la disposición demandada
tampoco vulnera el derecho a la igualdad de trato prevista en el artículo 13
constitucional pues en el caso que ocupa la Corte encuentra justificación, pues
los sorteos  promocionales que realicen los comerciantes o industriales buscan
promover una actividad lícita como es el desarrollo empresarial y permitir el
desarrollo de los derechos a la libre empresa, iniciativa privada y libre
competencia, el cuerpo de bomberos se justifica en la medida que realiza una
actividad de ayuda y socorro en virtud del principio de solidaridad y cuyos
destinatarios son toda la comunidad; los juegos promocionales de las
beneficencias departamentales, en tanto las utilidades persiguen una finalidad
de actividad común y las de los sorteos de las sociedades de capitalización en
tanto no constituyen actividades de juegos de suerte y azar, además de
perseguir una finalidad licita y constitucional como la de estimular el ahorro.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada se contiene
en una ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Teniendo en cuenta la relación que se ha hecho  tanto
de la demanda como de las intervenciones  y del Concepto del Señor Procurador
General de la Nación se tiene lo siguiente:
Para el demandante la disposición acusada debe ser
declarada inexequible pues resulta violatoria de normas constitucionales,
específicamente de las contenidas en los artículos 13 y 336, pues en ella, al
prever que a algunos sorteos no les son aplicables las disposiciones de la
propia Ley 643 se estarían estableciendo excepciones no previstas en la
Constitución ni autorizadas por ésta pues los juegos de suerte y azar
configuran monopolio constitucional cuyos recursos deben ser aplicados, sin
excepción, a la salud. Así mismo se genera un trato desigual frente a otros
operadores de juegos de suerte y azar  que sí están obligados a pagar impuestos
sobre la misma actividad.
Para  la Federación de Loterías de Colombia -FEDELCO-,
la disposición acusada debe ser declarada inexequible  pues si bien el
legislador goza de atribución discrecional para determinar las actividades que
deben establecerse como  un monopolio rentístico con finalidades de interés
público y social y fijar, mediante ley de iniciativa gubernamental, el régimen
propio de su organización, administración, control y explotación, es lo cierto
que existen dos actividades a las que el mismo constituyente atribuyó la
categoría monopolística, las de suerte y azar y la de licores, de
tal manera que esas áreas de la actividad económica no pueden ser objeto de un
tratamiento legal que desconozca su naturaleza y las excluya del régimen propio
de los monopolios. En consecuencia  el tratamiento que da a las entidades a que
ella se refiere resulta lesivo del principio de igualdad  ya que impone
exigencias y condiciones desiguales a quienes se hallan en igual situación pues
se encuentran  en la misma posibilidad y en similares e idénticas
circunstancias que las demás personas públicas y privadas para observar las
normas, asumir las cargas y cumplir los deberes prescritos por la Ley 643 de
2001.
Para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la
Federación Nacional de Comerciantes- FENALCO- y la Federación de Aseguradores
Colombianos- FASECOLDA-, la disposición  demandada no solo  no resulta
contraria a la Constitución sino que significa ajustado y adecuado desarrollo
de los mandatos contenidos en el artículo 336 de la Constitución pues este
contiene una amplia atribución al legislador para que determine las actividades
que configuran el monopolio y las que no lo configuran y por ende deben  estar
excluidas de la ley de régimen propio (que es lo que precisamente dispone el
artículo 5° de la Ley 643 en la parte acusada). Así mismo señalan que en lo
referente de manera especifica a las rifas promocionales, que con el exclusivo
fin de incentivar sus ventas  pueden realizar los comerciantes y los
industriales  y a los sorteos de capitalización que pueden realizar las
sociedades de capitalización y que forman parte de los elementos técnicos del
contrato de capitalización cuya determinación corresponde al legislador, el
tratamiento exceptivo resulta razonable y proporcionado teniendo en cuenta los
parámetros que sobre el particular ha señalado la propia jurisprudencia de esta
Corte.
Finalmente, para el Señor Procurador General de la
Nación el artículo 5° de la Ley 643  en lo acusado resulta ajustado a la
Constitución pues, de una parte, las exclusiones que en ella se ordenan no se
refieren a una persona determinada sino a ciertos tipos de juegos que no son de
carácter lucrativo profesional es decir no son de carácter permanente y van
asociadas a un beneficio común, o porque siendo permanentes tienen un fin
lícito permitido por la Constitución Política; de otra parte, los sorteos
promocionales que realicen los comerciantes o industriales buscan promover una
actividad lícita como es el desarrollo empresarial y permitir el desarrollo de
los derechos a la libre empresa, iniciativa privada y libre competencia, el
cuerpo de bomberos se justifica en la medida que realiza una actividad de ayuda
y socorro en virtud del principio de solidaridad y cuyos destinatarios son toda
la comunidad; los juegos promocionales de las beneficencias departamentales, en
tanto las utilidades persiguen una finalidad de actividad común, y las de los
sorteos de las sociedades de capitalización en  tanto no constituyen
actividades de juegos de suerte y azar, además de perseguir una finalidad
licita y constitucional como la de estimular el ahorro.
Entonces, la Corte deberá determinar si el contenido
acusado del artículo 5° de la Ley 643 de 2001en cuanto excluye del régimen
previsto en esa misma ley a los sorteos
promocionales que realicen los
comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el
financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las
beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización
que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades, resulta contrario a las reglas constitucionales y en
especial a las invocadas por el demandante esto es los artículos 336 y 13.
Con tal propósito la Corte deberá recordar
previamente el marco constitucional que rige lo relativo al  establecimiento de
monopolios como arbitrios rentísticos y en consecuencia la naturaleza y mayor o
menor amplitud de las atribuciones que asisten al legislador en la materia.
3.      La proyección y alcance del artículo 336 de la Constitución
y la regulación de los monopolios rentísticos por el legislador.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en varias ocasiones sobre el tema
de los monopolios de suerte y azar y ha tenido oportunidad de recordar el
origen del mismo, sus características, condiciones de funcionamiento y efectos
jurídicos y administrativos.
En
ese orden de ideas cabe recordar que  tradicionalmente la ley  prohibía los
juegos de suerte y azar con excepción, en principio, de las loterías cuyas
rentas  se destinaban a actividades de asistencia y salud públicas (Ley 64 de
1923).[1]
Así
mismo es pertinente señalar que sucesivas leyes organizaron el monopolio de los
juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico del Estado en desarrollo del
artículo 39 de la Constitución anterior. Entre ellas cabe mencionar la Ley 10
de 1990 cuyo artículo 42 dispuso: “Declárase como arbitrio rentístico de la
Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las
modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas
permanentes existentes”.
Como
también da cuenta la jurisprudencia de esta Corte en varias de sus sentencias,
en especial la Sentencia C-1191 de 2001 M.P. Doctor Rodrigo Uprimny, conforme
al artículo 336 de la Constitución “ningún monopolio podrá establecerse sino
como arbitrio rentístico con una finalidad de interés público y social y en
virtud de la ley.”[2]
En
ese orden de ideas, esta Corporación ha entendido que solo podrá establecerse
un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado,
para fines de interés público o social; así las cosas, se excluye la
posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia  la actividad
sobre la cual recae el monopolio. Entonces, “por un lado de la actividad
monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se
establezca por la ley solo puede obrar a favor del Estado sin que resulte
posible de acuerdo con la Constitución, el establecimiento de monopolios
legales a favor de particulares”. [3]
También
la jurisprudencia, a partir del texto constitucional vigente ha hecho énfasis
en que la creación, organización y funcionamiento de los monopolios corresponde
a la ley. En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones
constitucionales corresponderá con exclusividad al legislador no solo el
establecimiento de un específico arbitrio rentístico con carácter monopolístico
con fines de interés social o público sino también la determinación de las
reglas a las que debe sujetarse el Estado en el recaudo, manejo, administración
de las respectivas rentas.
Por
ello debe la Corte reiterar, en coincidencia con algunos de los intervinientes
y el concepto del Señor Procurador, que la Constitución de manera directa no
crea los arbitrios rentísticos monopolísticos sino que  señala las reglas
básicas que ha de atender el legislador para crear en cada caso el monopolio
rentístico y, según sean las características del mismo, sujetarlo a las
finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución.
En
este orden de ideas es pertinente reiterar, como lo ha dicho la Corte, que en
el artículo 336 se encuentran unos lineamientos básicos que siguiendo la
Sentencia C-1191[4]
de 2001, son los siguientes:
“20- Estos antecedentes históricos
permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Así, es
claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos, pero que
también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de
corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la
anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades están
sujetas a un régimen jurídico “propio”, que deberá ser desarrollado por una ley
de iniciativa gubernamental. La Carta cedió entonces al legislador la facultad
de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y
democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el
régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración,
control y explotación.
Pero la propia Carta configura algunos de
los elementos de ese régimen propio.  De esta manera, el artículo 336 superior
establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de
interés público, (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es
necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su
ejercicio. Además, esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de
algunas de esas rentas, (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en
estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no
demuestran ser eficientes. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea
Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos.”
Es
pertinente destacar también, que la jurisprudencia constitucional ha señalado
qué ha de entenderse por el “régimen propio” llamado a regular de acuerdo
con el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución lo relativo al recaudo,
manejo, administración y destinación de los monopolios rentísticos que
establezca la ley.
En ese sentido en la Sentencia C-1191 del 15 de
noviembre de 2001 con reiteración de pronunciamientos anteriores de la
Corporación  se enfatizó que el artículo 336 de la Constitución “indica que
la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades, expresión que no
puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior
ocasión, había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación
de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en
cuenta las características específicas de esas actividades[5], a lo
cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las
rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones
constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador
considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios
a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente  puede
el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente
lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran
arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del
sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las
loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100
art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más
adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape
a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría
el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación
constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer.  En todo caso,
no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una
ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación
que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley
de especial jerarquía.  Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en
este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías
(CP arts 360 y 361)[6],
y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a
beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos,  pero
conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras
autoridades nacionales”[7].
Es
claro, entonces, que en la disposición constitucional no se ha previsto un
régimen normativo jerárquicamente superior al que pueda establecerse por una
ley ordinaria. En efecto, no se trata en este caso de un régimen que tuviese el
rango de Ley Orgánica, menos, de Ley Estatutaria y, por tanto, la Ley  643 de
2001 que fija el régimen propio del monopolio de juego de suerte y azar solo
denota un tratamiento adecuado a las características de los juegos de suerte y
azar, fijación que hace el legislador dentro del marco de su potestad
legislativa teniendo solo en cuenta los límites y condicionamientos explícitos
contenidos en el artículo 336 y del que ya se ha dado cuenta mediante las citas
jurisprudenciales anteriores.
4.      El establecimiento del monopolio rentístico comprende la
potestad de excluir del mismo  actividades y rentas
Ahora
bien, establecido que el Constituyente no ha creado directamente el monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar debe aceptarse constitucionalmente
que dentro de la potestad que asiste al legislador para  señalar cuáles juegos
de suerte y azar están sometidos al régimen “propio” determinado por él
mismo, va ínsita la potestad de definir en forma negativa qué actividades no
constituyen juegos de suerte y azar para efectos del régimen propio del
monopolio rentístico.
En
ese orden de ideas,  bien puede la ley excluir de ese régimen propio ciertas
actividades en cuanto ellas no reúnan las características que dentro del
régimen propio el mismo legislador ha señalado para los juegos de suerte y azar
que configuran el monopolio rentístico.
En
este punto, la Corte llama la atención en cuanto a que la destinación señalada
por el Constituyente para algunas de las rentas que el legislador resuelva
monopolizar, no afecta la amplia potestad de éste en cuanto a la determinación
de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador resuelve
monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión constitucional en
cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas rentas. Esto es
lo que sucede, tratándose precisamente de las rentas que generen las
actividades que como juegos de suerte y azar haya resuelto monopolizar el
legislador. Tal como surge del explícito texto del artículo 336 de la
Constitución, cuando se expresa que “ningún monopolio podrá establecerse
sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y
en virtud de la ley” y que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud” (incisos primero  y cuarto).
La
Corte  ha de reiterar lo señalado en su Sentencia C-1070 de 2002 a propósito
del margen de configuración que asiste al legislador para  reglamentar el
monopolio de juegos de suerte y azar: “este amplio margen de configuración
se manifiesta en términos concretos en que basta con que el legislador observe
algún criterio objetivo para que pueda incluir en el monopolio de suerte y azar
los juegos que estime convenientes”. A contrario sensu ha de
considerarse que basta con que el legislador observe algún criterio objetivo
para excluir del dicho monopolio algunos sorteos o juegos, que en principio
pudieran considerarse como integrantes del monopolio.
Teniendo
en cuenta las anteriores precisiones debe entonces la Corte ocuparse de
establecer si se cumplen o no los requisitos para que las exclusiones que ha
hecho la ley a través de la disposición acusada estén o no conformes con la
Constitución.
Por
lo anterior y de acuerdo con los cargos enunciados por el demandante deberá
establecerse si esas exclusiones son contrarias o no al principio de igualdad.
En efecto, el demandante expresa que ellas resultan contrarias al principio de
igualdad por cuanto permiten un tratamiento favorable, sin que existan las
condiciones constitucionales para ello, a ciertas empresas y entidades que
desarrollan juegos de suerte y azar.
Sobre
el particular la Corte debe entonces, en ejercicio del control de
constitucionalidad, reparar en las limitaciones y condicionamientos
constitucionales que encauzan el ejercicio de la potestad legislativa. Como en
casos similares al presente, entonces la Corte deberá establecer si las
exclusiones previstas en el artículo acusado resultan o no razonables.
Para
tal efecto la Corte recordará de una parte, que la Ley de Régimen Propio de los
Juegos de Suerte y Azar prohíbe algunos juegos y señala unas prácticas no
autorizadas, y de otra parte, también es pertinente recordar los lineamientos
que en la citada ley se señalan en relación con las rifas por ser esta
modalidad de juego la que puede servir de apropiado referente para establecer
si las rifas y sorteos a que se refiere el segmento normativo acusado del
artículo 5° de la Ley 643 de 2001 corresponden a esa categoría o revisten
ciertas particularidades que impiden asimilarlas a las rifas y sorteos que
habida cuenta de sus características deben formar parte del monopolio de los
dichos juegos de suerte y azar.
En
ese orden de ideas el artículo 4° de la ley señala que solo podrán explotarse
los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de
régimen propio y de conformidad con su reglamento; que la autoridad competente
dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los
establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella sin perjuicio de
las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y del cobro
de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado:
“Están
prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial, las siguientes
prácticas:
a.
La circulación
o venta de juegos de suerte y azar cuya oferta disimule el carácter aleatorio
del juego o sus riesgos;
b.
El
ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de edad y a personas
que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas interdictas
judicialmente;
c.
La circulación
o venta de juegos de suerte y azar cuyos premios consistan o involucren directa
o indirectamente bienes o servicios que violen los derechos fundamentales de
las personas o atenten contra las buenas costumbres;
d.
La circulación
o venta de juegos de suerte y azar que afecten la salud de los jugadores;
e.
La circulación
o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio consista  o involucre bienes o
servicios que las autoridades deban proveer en desarrollo de sus funciones
legales;
f.
La
circulación, venta  u operación de juegos de suerte y azar cuando se relacionen
o involucren  actividades, bienes o servicios ilícitos  o prohibidos; y
g.  La circulación, venta u operación de
juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o
autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites
autorizados.
Las autoridades de policía o la entidad
de control competente deberán suspender definitivamente los juegos no
autorizados y las prácticas prohibidas. Igualmente deberán  dar traslado a las
autoridades competentes  cuando pueda presentarse  detrimento patrimonial del
Estado, pérdida de recursos públicos o delitos.”
De otra parte cabe recordar que conforme al artículo
27 de la Ley 643 las rifas configuran una modalidad de juego de suerte y azar “en
la cual se sortean, en una fecha predeterminada premios en especie entre
quienes hubieren adquirido o fueren poseedores de una o varias boletas,
emitidas en serie continua y puestas en venta en el mercado a precio fijo por
un operador previa y debidamente autorizado. Se prohíben las rifas de carácter
permanente”.
Así mismo en los artículos 28, 29 y 30 de la misma
ley se señalan reglas sobre la explotación de las rifas previéndose al respecto
que corresponde a los Municipios, a los Departamentos al Distrito Capital de
Bogotá y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA), la explotación, como
arbitrio rentístico de las rifas.
En cuanto a la modalidad de operación se expresa que
el monopolio rentístico sobre rifas solo se podrá operar bajo la modalidad de
operación por intermedio de terceros mediante autorización.
Y finalmente se prevé que las rifas generan derechos
de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos.
Al momento de la autorización, la persona gestora de las rifas deberá acreditar
el pago de los derechos de explotación correspondientes al ciento por ciento
(100%) de la totalidad de las boletas emitidas. Realizada la rifa se ajustará
el pago de los derechos de explotación al total de la boletería vendida.
Así
mismo la jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado del análisis del
juego de rifas como parte del monopolio y en ese sentido en la sentencia C-1114
de 2001 se puntualizó que en el tratamiento legal de las rifas, en una
perspectiva evolutiva, es necesario distinguir dos periodos, en uno primero, se
consideró que las rifas si bien no eran monopolio del Estado, en cada caso
debían ser objeto de autorización por la autoridad legalmente competente, y  en
un segundo, respecto del cual puede señalarse como punto de partida la
expedición de la Ley 10 de 1990, se previó que todos los juegos de suerte y
azar diferentes  de las loterías y apuestas permanente existentes se configura
como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio
del sector salud de todas las modalidades de juego de suerte y azar (artículo
10). Es pertinente recordar también  que en la Ley 100 de 1993 se reiteró
dicha declaración monopolística en favor de la Nación con la salvedad de las
loterías y juegos de apuestas permanentes (que ya estaban monopolizados a favor
de los departamentos) y de las llamadas rifas menores cuya reglamentación se
confió al Gobierno Nacional y cuya autorización mediante  “permiso” se atribuyó
a los alcaldes distritales y municipales (artículo 285).
Por
otra parte el artículo 31 de la Ley 643 se ocupa de los “juegos
promocionales” como parte de monopolio rentístico y los define como “modalidades
de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o
promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los
cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague
directamente”. “Los juegos promocionales generan a favor de la entidad
administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce
por ciento (14%) del valor total del plan de premios”.
Así
mismo, en la disposición en mención se señala que todos los premios de una
promoción deben quedar en poder del público. Estos juegos promocionales en
cuanto parte del monopolio han de ser explotados por la Empresa Territorial
para la Salud (ETESA) o por la sociedad de capital público departamental
(SCPD), según que su explotación se realice en el ámbito nacional o en el
ámbito de una determinada entidad territorial.
5.
El análisis especifico de los cargos formulados por el demandante.
En armonía con las consideraciones que se han hecho en
los apartes precedentes de esta providencia, la Corte resolverá a continuación
los cargos planteados por el demandante  contra el aparte demandado del
artículo 5° de la Ley 643 .
5.1.   El cargo por violación
del artículo 336 de la Constitución.
Como ya se expresó en el relato de la demanda el cargo
se hace consistir en que el inciso primero del artículo 336 de la Constitución
definió el monopolio de juegos de suerte y azar como una actividad de arbitrio
rentístico y de interés publico y social, es decir que los dividendos o la
renta que con el juego se genere no podrá tener una destinación especifica
diferente a la que señala la Constitución. Y entonces, para el demandante en la
medida en que la disposición acusada excluye algunas rifas o sorteos del
régimen propio previsto en la misma Ley 643 incurre en violación del mandato
superior en mención.
No obstante como  ya se ha analizado a lo largo de
esta providencia el cabal entendimiento de la disposición constitucional no
permite arribar a la conclusión a que llega el demandante como se ha demostrado
por la jurisprudencia de esta Corporación en una línea persistente. En efecto,
la Constitución no crea directamente de manera específica los monopolios
rentísticos sino que deja al legislador la creación de los mismos, además del
señalamiento del régimen propio a que se refiere el inciso tercero del mismo
artículo 336 y que comprende la organización, administración, control y
explotación de los monopolios.
Naturalmente como también se observó la Constitución
prevé que constituido un monopolio de suerte y azar, las rentas que se obtengan
en ejercicio del mismo, estarán destinadas exclusivamente a los servicios de
salud. Pero se reitera que la creación  corresponde con exclusividad a la ley y
como se dejó expresado atrás, al legislador asiste un margen de apreciación
para determinar qué características específicas deben tener las actividades de
suerte y azar que considera deben formar parte del monopolio. Y en esa potestad
de determinación va ínsita la potestad de exclusión de las actividades que
considere no deben formar parte del monopolio rentístico destinado a los
servicios de salud[8]..
5.2
El cargo por
violación del artículo 13 de la Constitución.
Para el demandante la exclusión de los juegos y
sorteos a que se refiere el segmento demandado del artículo 5° de la Ley 643
resulta contraria también al artículo 13 de la Constitución pues al excluirlos
del régimen propio se está autorizando que sectores económicos realicen juegos
lucrativos como lo son las cédulas de capitalización que generan rendimientos
para las respectivas sociedades o que los comerciantes o industriales realicen
promociones que incrementen sus ventas,  sin que el sector salud reciba
beneficio alguno  por el pago que debe hacerse  por estos juegos.
A juicio del demandante las excepciones previstas en
la ley no guardan justificación alguna  que les permita un trato preferente o
integral frente a otro tipo de personas o actividades económicas que quieran
realizar este tipo de explotación, pues estas ultimas están sometidas al pago
de derechos de explotación en los términos de la misma ley de régimen de
propio.
Siguiendo la misma línea de razonamiento, la
interviniente en nombre de la Federación de Loterías de Colombia -Fedelco-
señala que la diferencia que hace el artículo 5° de la ley entre las rifas y
juegos que realizan las  entidades de lotería, los particulares que gestionan
los juegos de apuestas permanente por una parte, y por otra, las que realizan
los comerciantes, industriales e instituciones de beneficencia o sociedades de
capitalización y el consiguiente tratamiento distinto, no es
constitucionalmente válida porque no es factible predicar un estado o
circunstancia de inferioridad fáctica o jurídica que legítimamente correspondía
al legislador remediar a través de la expedición de una norma de contenido
igual o similar a las disposiciones demandadas.
No obstante, como ya se ha precisado, los demás
intervinientes y el Señor Procurador General de la Nación consideran que la
disposición acusada no incurre en trasgresión del artículo 13 de la
Constitución pues las exclusiones al régimen propio enunciado en la Ley 643
hallan plena justificación habida cuenta de la potestad de regulación que en la
materia asiste al legislador y de las finalidades, que cabe observar, busca la
disposición acusada al dar el tratamiento especial a los sorteos que no incluyó
como parte del monopolio rentístico.
La
Corte entonces, se ocupará a continuación, siguiendo las puntualizaciones
hechas por el Señor Procurador General de la Nación, en el concepto rendido a
la Corte y en las opiniones de los intervinientes, de establecer  la
razonabilidad de dichas exclusiones.
Para
ello se analizarán las exclusiones previstas en la ley, teniendo en cuenta que
la acusación de la demanda no comprende a todas las que incluye el enunciado
normativo, pues se dejan por fuera las rifas promocionales que realicen los
operadores de juegos localizados; en efecto la demanda solo se refiere a:
-        Los sorteos promocionales que
realicen los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.
-        Las
rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.
-        Los juegos promocionales de las beneficiencias
departamentales y
-        Los
sorteos de las sociedades de capitalización
Así
las cosas, cabe señalar que la norma, en la parte acusada, excluye del régimen
establecido por ella misma a:  i) los denominados sorteos y juegos
promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo
fin de “impulsar” sus ventas y los juegos que adelante las beneficencias
con el mismo propósito de impulsar las ventas de las loterías y apuestas
permanentes que tienen asignados por la ley; ii) los sorteos de las sociedades
de capitalización, y iii) las rifas para el financiamiento del cuerpo de
bomberos.
Para
la Corte, en consonancia con el concepto del Señor Procurador General de la
Nación, las exclusiones contenidas en el artículo 5° de la Ley 643 de 2001 no
resultan violatorias de los artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no
se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no
son de carácter lucrativo profesional, tienen un fin lícito permitido por la
Constitución y en ocasiones  van asociadas también a un beneficio común.
Así mismo
conforme al texto del inciso tercero del artículo 5° de la ley, donde
precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones allí
contenidas se hallan condicionadas a la circunstancia de que todos los sorteos
se realicen de manera directa por las entidades explícitamente mencionadas en
él. Así expresa el inciso en mención:
Están excluidos del ámbito de
esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y
escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por
terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también
están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de
juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus
ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos
promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las
sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por
estas entidades. (subrayas fuera de texto)
Y de acuerdo con el inciso cuarto ibidem “En todo caso
los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta
(30) días calendario”.
En ese orden
de ideas, y en relación con los diversos supuestos de exclusión referidos en la
disposición acusada cabe precisar:
Las
promociones que realizan los comerciantes o industriales  no tienen por
propósito desarrollar un juego de suerte o azar con  carácter profesional,
sino crear un estímulo usualmente esporádico u ocasional como estrategia para
impulsar sus ventas; este propósito no resulta irrazonable si se tiene en
cuenta que el objetivo principal es que los empresarios aumenten su flujo de
caja, fomenten el desarrollo empresarial y la creación de empleo tanto directo
como indirecto.
También es
claro que los mencionados sorteos promocionales no son parte del objeto social
de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial,
como tampoco de la actividad principal a la que se dedica la persona natural,
sino que  constituye una especie de estímulo que bien puede otorgar a quienes
se dediquen a crear empresa, a promover la industria y el comercio, al
crecimiento económico y a la generación de empleo.
Las rifas
para el financiamiento del cuerpo de bomberos tienen por finalidad generar
recursos para financiar actividades que benefician a la  comunidad en general y
de utilidad común en desarrollo del principio constitucional de solidaridad
pues el cuerpo de bomberos presta un servicio de prevención y de asistencia
humanitaria a los miembros o sectores de la comunidad que se encuentren en
situaciones de ayuda o socorro. La circunstancia de que las rifas  no formen
parte del monopolio resulta justificado pues los destinatarios de los servicios
son personas indeterminadas.
Ahora bien,
para el Ministerio Público esta última exclusión sólo encuentra conformidad con
las disposiciones constitucionales siempre que los sorteos  se realicen y
operen directamente por los cuerpos de bomberos, ya que si se acepta que
terceros con fines lucrativos operen juegos y apuestas en convenios con los
cuerpos de bomberos, en donde éstos reciban solo un porcentaje, y otro, el
particular operador, sería contrario a los principios de razonabilidad y al
articulo 336 constitucional ya que de esta manera al beneficiarse un particular
con esta forma de asociación se puede llegar a evadir la obligación de la
cancelación de los derechos de explotación.
Al respecto
como ya se señaló, la propia disposición acusada  prevé que en todos los casos
los correspondientes sorteos han de efectuarse de manera directa por las
entidades allí mencionadas; en ese orden de ideas el condicionamiento
solicitado por el Señor Procurador  General no es necesario pues la condición
aludida se predica ya en el texto de la norma y comprende no sólo  los sorteos
que realicen las sociedades de capitalización  sino a los que efectúen las
demás entidades allí señaladas, entre ellas las rifas de los cuerpos de bomberos.
En cuanto a
los juegos promocionales de las beneficencias departamentales cabe afirmar que
también encuentran justificación constitucional en tanto son juegos cuya
utilidad debe destinarse a las actividades propias de la misma beneficencia
departamental, que naturalmente revisten utilidad común; ahora bien siendo
sorteos promocionales deben estar encaminados a la promoción de los juegos que
correspondan a las beneficencias en cuanto entidades públicas departamentales
de conformidad con la ley.
En relación
con la exclusión de los sorteos de las sociedades de capitalización que solo
podrán ser realizados y operados directamente por estas entidades, la Corte
considera que éstos tienen como finalidad estimular el ahorro y que el
resultado del sorteo en esos casos, no es propiamente un premio sino la
amortización anticipada del título, esto es lo que  el inversionista hubiese
ahorrado de haber perseverado en el plan de ahorros. En ese orden de ideas los
sorteos para amortización forman parte del contrato de capitalización, cuyas
bases deben ser definidas por la ley y cuya actividad controlada por la
Superintendencia Bancaria.
Al respecto
cabe indicar que conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las
sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste
en estimular el ahorro mediante la constitución en cualquier forma de capitales
determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos con posibilidad o sin
ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos (Artículo 36) y que  los
sorteos en los contratos de capitalización son regulados por el mismo Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero el cual  prevé que en éstos  no podrán
concederse premios cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota;
que ningún título podrá participar en más de un sorteo por mes; que el
suscriptor favorecido después de recibir el premio, podrá perseverar en el
contrato o terminarlo con derecho al correspondiente valor del rescate; y que
cada sorteo no podrá ser superior al valor que le correspondería al título a su
vencimiento. Así las cosas en los planes de capitalización no hay contingencia
de pérdida ya que en todo caso al final del periodo pactado el partícipe en el
respectivo plan tiene derecho a la devolución de la integridad de su capital (
artículo 179).
A los
anteriores análisis es pertinente agregar, en reiteración de lo ya expresado en
esta providencia que en los casos en estudio no se está en presencia de
actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en
desarrollo de la iniciativa empresarial que pudiere verse interferida por el
tratamiento especifico dado por la norma legal a las actividades que allí se
relacionan. Se trata de actividades que son excluidas del monopolio que como
arbitrio rentístico ha establecido la ley. Ahora bien las actividades
monopolizadas, como ya se señaló, salvo autorización legal expresa o la
celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio
estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares. En
ese sentido es claro que la disposición acusada guarda clara armonía con el
artículo 333 de la Constitución.
Por lo demás,
no sobra señalar, igualmente, que en la medida  en que el legislador en virtud
del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia
específica para crear y configurar el monopolio destinado a los servicios de
salud, es claro que todos los recursos que integren el monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar conforme a aquella disposición superior deben estar
destinados a la atención del servicio de salud de toda la población,
naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las
personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio
de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
En
conclusión, entonces, la disposición acusada no solo no resulta contraria la
las reglas superiores invocadas por el demandante sino que guarda plena
armonía  con la Constitución Política; así lo habrá de declarar la Corte en la
parte Resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLES las expresiones: “a los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para
impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos (…)
los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de
las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente
por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5° de la Ley 643 de 2001.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
1              En
ese sentido ver sentencias C-1108 de 2001 Ms.Ps. Doctores Marco Gerardo Monroy
Cabra y Rodrigo Escobar Gil, C-1114 de 2001 M.P. Doctor Álvaro Tafur Galvis;
C-1070 de 2002 y C-031 de 2003  M.P. Doctor Manuel José Cepeda Espinosa; C-316
de 2003 M.P. Doctor Jaime Córdoba Triviño;C-571 de 2003 M.P. Doctor Jaime
Araujo Rentería.
2.             En la citada Sentencia C-1191 de 2001 se
expuso: “18-Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra
que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en
la Asamblea Nacional Constituyente. Así, la Comisión Quinta[2]
propuso eliminar estos monopolios para, en su lugar, permitir la imposición de
tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes, supliendo
con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero dejando a los
particulares la explotación de tales actividades.  Dijo entonces la respectiva
ponencia[2]:
“En el siglo pasado y aún a
comienzos del actual, era usual considerar que el establecimiento de un
monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar
recursos fiscales.  La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo
mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el
consumo de los bienes y servicios correspondientes.  Más aún, la práctica en
Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es
claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica
como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.”
La misma ponencia cuestionaba la
ineficiencia, la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios
rentísticos en cabeza de las entidades territoriales, y concluía al respecto:
“Basta con detenerse a observar lo que ha
sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento
burocrático, la ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que
se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de
recursos para la entidad territorial respectiva.
Esta es una herencia de los días de la
Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que
obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.
Por esta razón, se propone
eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como
arbitrios rentísticos. Lo anterior no significa que en actividades como la
producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad
económica, sin salvaguarda alguna de la salud pública, los dineros de los
participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los
departamentos”.
No obstante lo anterior, durante el debate
constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el
mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico, por su importancia
para los ingresos de ciertas entidades territoriales.
[3]              Sentencia C-008 de 2001, sentencia C-316 de 2003.
[4] Magistrado Ponente Rodrigo Uprimny Yepes
[5]           Ver
sentencia C-475 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía, Consideración Segunda.
[6]              Para una explicación detallada del  funcionamiento
de ese régimen, ver Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, fundamentos 11 y ss.
[7]              En la sentencia C-316 de 2003 se reitera dicha
orientación de manera explícita.
[8] Al respecto es pertinente recordar, a título de antecedente que
ya en la ley 64 de 1923 “sobre loterías”, que previó en favor de los
departamentos en forma exclusiva la posibilidad de establecer “una lotería con
premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia
pública” se disponía que “Los sorteos gratuitos y de propaganda que suelen
hacer entre sus favorecedores las compañías de seguros, los comerciantes y las
empresas industriales en general, no quedan comprendidos en las anteriores
disposiciones” ( Artículo 11).