C-066-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-066/18
REGIMEN CONSTRIBUTIVO DE SALUD-Objeciones presidenciales al proyecto de
ley que modifica la cotización mensual de los pensionados
OBJECIONES GUBERNAMENTALES AL PROYECTO DE
LEY QUE MODIFICA LA COTIZACION MENSUAL AL REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD DE LOS
PENSIONADOS-Objeciones
fundadas/OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite/OBJECIONES PRESIDENCIALES-Oportunidad
INICIATIVA LEGISLATIVA-Clausula general del Congreso de la
República/INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Contenido y alcance/INICIATIVA
LEGISLATIVA RESERVADA-Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales
AVAL GUBERNAMENTAL EN LOS PROYECTOS
PROPIOS DE SU INICIATIVA-Requisitos
Como requisitos de dicho
aval, señalaron las providencias que (i) el consentimiento expresado para dar el aval gubernamental debe
necesariamente haber sido expresado dentro del trámite legislativo. (…)
(ii) puede ser expreso o tácito; (iii) no requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas
sacramentales; (iv) el aval no tiene que ser dado directamente por el
Presidente de la República, pudiendo ser otorgado por el ministro titular
de la cartera que tiene relación con los temas materia del
proyecto. Incluso la sola presencia en el  debate parlamentario del
ministro del ramo correspondiente, sin que conste su oposición a la iniciativa
congresual en trámite, permite inferir el aval ejecutivo. La Corte ha aceptado
que el aval sea otorgado por quien haga las veces del ministro
correspondiente y (v) en cuanto a la oportunidad en la que debe manifestarse el
aval, se tiene que éste debe  manifestarse antes de la aprobación del
proyecto en las plenarias.
AVAL GUBERNAMENTAL EN LOS PROYECTOS
PROPIOS DE SU INICIATIVA-Negativo
Cuando ha existido una manifestación expresa del ejecutivo,
oponiéndose al trámite del Proyecto no puede derivarse de ninguna manera un
aval gubernamental.
VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO-Convalidación
INICIATIVA LEGISLATIVA RESERVADA EN
TRIBUTO-Vulneración/EXENCION DE TRIBUTO-No solo abarca la
eliminación total del tributo, sino también la disminución de la tarifa
PROYECTO DE LEY-Vicio
de procedimiento
Referencia: Expediente OG-155
Revisión oficiosa de
constitucionalidad de las Objeciones Gubernamentales al proyecto de Ley “número
062 de 2015 Cámara- 170 de 2016 Senado, acumulado con el PL.N. 008 de 2015
Cámara “Por la cual se modifica la cotización mensual al régimen contributivo
de salud de los pensionados”
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos
mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y de conformidad con el procedimiento establecido en los
Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 23 de enero de 2018, el
Secretario General del Senado remitió a la Corte Constitucional copia auténtica
del Proyecto de Ley “número 062 de 2015 Cámara- 170 de 2016 Senado,
acumulado con el PL.N. 008 de 20015 Cámara “Por la cual se modifica la
cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados”,
que fue objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad.
II. TEXTO DEL
PROYECTO OBJETADO.
El texto del proyecto de ley
objetado es el siguiente:
LEY N°.___________________________________
“POR
EL CUAL SE MODIFICA LA COTIZACIÓN MENSUAL AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD DE
LOS PENSIONADOS”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1° Modifíquese el inciso del
artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
La cotización mensual al
régimen contributivo de salud de los pensionados será del 4% del ingreso de la
respectiva mesada pensional.
La cual se hará efectiva a
partir del 1 de enero de 2017.
ARTÍCULO 2°. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación y deroga de manera expresa toda disposición
anterior que le sean contraria
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE
SENADO DE LA REPÚBLICA
OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO
EL SECRETARIO GENERAL DEL
HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA
GREGORIO ELJACH PACHECO
III. LAS OBJECIONES
PRESIDENCIALES.
El Presidente de la República
y los ministros de
Hacienda y Crédito Público, Salud y del Trabajo objetaron la constitucionalidad del
proyecto de la referencia, por considerar lo siguiente:
1. La aprobación en la
plenaria del Senado de la República del informe de conciliación del proyecto de
ley 170 de 2016 Senado, 062 de 2015 Cámara, acumulado al 008 de 2015, Cámara
"por la cual se modifica la cotización mensual al régimen contributivo
de salud de los pensionados", incurrió en vicios en su formación, los
cuales se pueden evidenciar de la siguiente manera: (i) la votación del informe
de conciliación carecía de unanimidad (ii) en la sesión plenaria del 7 de junio
de 2017, en la cual se aprobó el informe de conciliación, se eludió el debate
parlamentario, (iii) no se convalidó el vicio porque la plenaria en la sesión
del 20 de junio aprobó un informe de una subcomisión, cuya recomendación era
ratificar la votación del 7 de junio (que se encontraba viciada), con lo cual
se negó a los miembros de la plenaria del Senado la oportunidad de sanear el
vicio en el que se había incurrido.
2.  El proyecto es
inconstitucional por violación del artículo 154 Superior en tanto establece una
exención tributaria sin el aval expreso del Gobierno. Dado que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los aportes al Sistema General
de la Seguridad Social Integral (salud y pensiones) son aportes parafiscales,
la disminución del monto de la tarifa del 12% al 4% para los pensionados
constituye un beneficio tributario cuya consagración legal requiere el aval
expreso del Gobierno, representado en este caso por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, única cartera con la competencia legal para este efecto.
3. El proyecto de ley es
violatorio de los principios de equidad y progresividad en materia tributaria,
porque propone una modificación en la carga impositiva de un grupo específico
de contribuyentes, omitiendo analizar (i) la capacidad contributiva del grupo
específico, (ii) la progresividad del sistema de salud y (iii) la capacidad
contributiva del resto de contribuyentes que pertenecen al sistema.
4.  El proyecto es
inconstitucional por violación a los principios de solidaridad y progresividad
de la seguridad social establecidos en el artículo 48 de la Constitución
Política. Hay un desconocimiento del principio de solidaridad, entendido como
"el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos,
las regiones y las comunidades", en la medida en que la iniciativa disminuye
las fuentes de recursos en beneficio de un grupo específico de aportantes, lo
que dificulta la ampliación de cobertura y de servicios, la  prestación
del servicio de salud para los afiliados al régimen subsidiado y  rompe con el
esquema de subsidios cruzados que sustenta el sistema de salud. Respecto del
principio de progresividad, la medida incorporada por el proyecto de ley se
estima regresiva en la medida que privar sistema de salud de una importante
fuente de financiamiento, sin establecer la fuente sustitutiva de recursos. Una
decisión de esta naturaleza le está prohibida al Estado, pues (i) desconoce la
obligación de avanzar en la garantía del derecho a la salud, y (ii) al reducir
las fuentes de financiación, pone en peligro el cumplimiento de las obligaciones
ya existentes en materia de cobertura y prestación de servicios, toda vez que
el sistema de salud es oneroso y su prestación es imposible sin recursos que
permitan hacerla efectiva.
5.  Como argumento
de inconstitucionalidad e inconveniencia se presentan en el numeral cinco del
escrito consideraciones sobre el impacto fiscal de la medida, indicando que el
proyecto de ley pone en riesgo la garantía del derecho fundamental a la salud
de una gran parte de la población (cerca de 4.4 millones de afiliados) debido a
que se verán afectados los recursos para financiar los beneficios en salud a
los que actualmente tienen derecho, al eliminar una importante fuente de
recursos, lo que afectaría a la población más necesitada cuya atención en salud
depende directamente de la provisión de servicios por parte del sistema.
6.  Finalmente, como
un argumento subsidiario de inconstitucionalidad, se encuentra la violación al
principio de irretroactividad de la ley. Alega que a pesar de que los
argumentos expuestos son suficientes para demostrar la inconstitucionalidad del
proyecto de ley que nos ocupa, en cualquier caso, es importante resaltar que en
eventual caso en que se considerara que la norma es ajustada a la Constitución,
los efectos de esta no pueden ser efectivos a partir del 1 de enero de 2017,
sino a partir del momento de su publicación. Para tal efecto, se exponen los
rasgos fundamentales del principio de irretroactividad tributaria y la teoría
de las situaciones jurídicas consolidadas, para concluir que tratándose de un
tributo de causación instantánea la aplicación retroactiva de un beneficio
tributario resulta inconstitucional.
En este orden, las objeciones
pueden dividirse de la siguiente forma:
1.  Objeciones por vicios de trámite
Primero. Vicios de trámite
en la discusión y aprobación del informe de conciliación del proyecto de ley
objetados por parte de la plenaria del Senado de la República. Violación de los
artículos 133, 157-3 y 161 de la Constitución Política y los artículos 122,
123-4 y 126 de la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992).
El proceso de aprobación del informe de
conciliación del proyecto de ley bajo estudio en la plenaria del Senado sufrió
una serie de irregularidades que configuran un vicio en la formación de la
ley.
1. La votación del
informe de conciliación realizada en la plenaria del Senado de la República, no
es válida por cuanto no cumple con el requisito de unanimidad.
La votación del informe
de conciliación realizada en la sesión plenaria del 7 de junio de 2017 presenta
un vicio de forma, toda vez que la aprobación tuvo origen en una votación
ordinaria que no gozaba del requisito de unanimidad exigido para esta clase de
votaciones.
La Corte
Constitucional consolidó en la sentencia C-337 de 2015 el precedente recogido
en los autos 32 de 2012, 118 de 2013 y 175 de 2015 sobre las condiciones de
validez de la votación ordinaria entendida como la excepción a la regla de
votación nominal y pública establecida en el artículo 133 de la Constitución
Política, modificado por el artículo quinto del Acto Legislativo 01 de 2009. La
Corte ha concluido que la votación ordinaria no puede ser utilizada como una
vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que la Constitución impone
para aprobar válidamente un proyecto de ley.
En resumen, el precedente
constitucional sobre la votación ordinaria implica que la simple manifestación
de unanimidad no es suficiente para tener por válida una votación efectuada con
excepción a la regla de votación nominal y pública. La Corte ha indicado
entonces que la validez de la votación ordinaria requiere la demostración
razonable de i) la existencia de quórum decisorio y mayorías, ii) la existencia
de indicios razonables sobre la voluntad unánime de la corporación de aprobar
el proyecto, que se expresa en la ausencia de manifestaciones de oposición por
los participantes o solicitudes de votación nominal y pública.
En el caso que nos ocupa,
el quórum y las mayorías decisorias son fácilmente verificables toda vez que
dos minutos antes de la votación ordinaria del proyecto se había efectuado la
votación nominal y pública de otro proyecto de ley, aprobado por 58 votos. Sin
embargo, en este caso los indicios que podrían tener por demostrada la voluntad
unánime de la plenaria del Senado de votar afirmativamente el proyecto se ven
claramente desvirtuados con las manifestaciones efectuadas por una gran
cantidad de congresistas sobre la inadmisibilidad del texto aprobado por la
plenaria de la Cámara, que fuera acogido por la Comisión de conciliación.
Lo anterior permite
concluir que, no sólo no existen indicios razonables sobre la voluntad unánime
de la plenaria del Senado de aprobar el informe de conciliación, sino que
existen suficientes pruebas en contrario que permiten predicar el
incumplimiento del requisito señalado en el precedente jurisprudencial para
predicar la validez de esta votación ordinaria.
2. La votación vulneró el
principio democrático por falta de deliberación o elusión de debate en la
aprobación del informe de conciliación en la plenaria del Senado.
El debate ha sido
definido por la Corte Constitucional como la oportunidad que tienen los
senadores y representantes de participar en la discusión y aprobación de una
ley durante su trámite en el Congreso, sin que la deliberación se encuentre
sujeta a un grado mínimo de calidad, intensidad, profundidad y suficiencia. En
este sentido, se ha constituido como una garantía esencial del principio de
participación política parlamentaria y como un prerrequisito para la toma
de decisiones, mediante el cual se asegura la intervención activa de los
congresistas, en especial de los grupos minoritarios, en el proceso de
expedición de las leyes.
La Corte ha sido enfática
en resaltar que, si bien existe la necesidad de debate, ello no quiere decir que
se exijan intervenciones para cada una de las normas que conforman el proyecto
deliberado, o que se requiera la intervención de un número específico de los
miembros del Congreso. Sin embargo, lo que no puede ser eludido en ningún
trámite legislativo, "es que la Presidencia, de manera formal, abra la
discusión para que, quienes a bien lo tengan, se pronuncien en el sentido que
les parezca”. Adicionalmente, la jurisprudencia ha calificado como
inadmisible “que se pase de manera directa de la proposición a la votación,
sin que medie ni siquiera la oportunidad para discutir". En ese orden,
esa Corporación ha entendido que el derecho a debatir es satisfecho "cuando
los órganos directivos de las células legislativas, en acatamiento a las normas
que regulan el proceso legislativo, mantienen abiertos los espacios de
participación con plenas garantías democráticas, es decir, cuando brindan a los
congresistas la oportunidad de intervenir en las deliberaciones de los
proyectos de ley o de actos legislativos sometido a la consideración del
legislador[1]". Pues lo que se
pretende garantizar con el debate parlamentario es que la votación sea el
resultado de la deliberación libre de ideas, conceptos y criterios[2].
En ese orden, con
respecto al caso específico, dice el escrito de objeciones que la elusión del
debate se comprueba en la medida en que, de manera contraria a lo dispuesto por
el artículo 94 del Reglamento del Congreso, el presidente de la plenaria en
ningún momento abrió a discusión el informe de conciliación. A partir de lo
descrito, es evidente que la aprobación del informe de conciliación en la
plenaria del Senado no tiene validez, por cuanto la presidencia de esa Cámara
no permitió a los miembros de esta discernir, hacer pública su opinión,
manifestar sus ideas o expresar su desacuerdo con respecto al texto a hechos
presentados.
Ahora bien, se debe
considerar la existencia de un precedente fijado por la Corte Constitucional
según el cual en la votación de los informes de conciliación las plenarias
pueden válidamente pasar a la votación sin solicitar la apertura del debate,
cuando el articulado ya había sido considerado a profundidad en los anteriores
debates y los congresistas compartían las propuestas contenidas en el informe
de mediación, como lo establece la sentencia C-473 de 2005.
Sin embargo, en el
presente caso no es posible concluir que nos encontremos ante el mismo supuesto
fáctico, puesto que las intervenciones de los senadores dan cuenta del profundo
desconocimiento que existía entre los mismos del texto acogido por la comisión
de mediación y por lo tanto no es posible considerar que consentían en el
contenido de este. Así, era obligación del Presidente de la plenaria brindar la
oportunidad de debatir conforme a las reglas expuestas, requisito que no fue
cumplido.
3. El vicio de forma no
fue convalidado durante el propio proceso legislativo.
Dicen las objeciones que
la Corte ha señalado que la falta de deliberación o elusión de debate da lugar
a un vicio de trámite, pues de manera contraria a lo contemplado en la
Constitución y en la Ley 5 de 1992, una decisión es tomada sin oportunidad de
discusión, como lo señala la sentencia C-252 de 2012.
En ese sentido, es
evidente que a pesar de que la elusión de debate intentó ser convalidada dentro
del trámite en el Congreso, la misma no fue saneada, por cuanto ante la
aprobación del informe de la subcomisión conformada, se negó a los miembros de
la plenaria del Senado la oportunidad de contar con un espacio para presentar
sus consideraciones con respecto al informe de conciliación. En consecuencia,
no se cumplió con el propósito de los artículos 157 de la Constitución Política
y 94 del Reglamento del Congreso consistente en garantizar el principio
democrático de participación política parlamentaria.
Segundo. Creación de un
beneficio tributario sin aval del Gobierno Nacional, violación del artículo 154
de la Constitución Política.
Según las objeciones, el
proyecto de ley 170 de 2016 Senado, 062 de 2015 Cámara acumulado con el 008 de
2015 Cámara "por el cual se modifica la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados" fue expedido en violación de lo
dispuesto en el artículo 154 de la Constitución Política, como quiera que
establece una exención tributaria, lo que corresponde a un asunto de iniciativa
legislativa privativa del ejecutivo, y carece de aval por parte del Gobierno
Nacional.
Toda contribución
parafiscal, por su naturaleza tributaria, se encuentra sometida a las reglas y
principios aplicables a cualquier tipo de norma que ostente este carácter y
específicamente aquellas que rigen el procedimiento legislativo.
Ahora bien, es relevante
considerar que la disminución de la cotización en salud de los pensionados del
12% al 4% es una disminución de la tarifa de un tributo, y por lo mismo, es una
medida que incorpora una exención o beneficio tributario. En esta materia, la
Corte Constitucional ha señalado que las exenciones "impiden el
nacimiento de la obligación tributaria en relación con determinados sujetos o
disminuye la cuantía de la misma, por consideraciones de política fiscal. Así,
si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho
generador del tributo, este se excluye de forma anticipada de la obligación
tributaria, por disposición legal, mediante una técnica de desgravación que le
permite al legislador ajustar la carga tributaria (...)"[3]
Por lo anterior, dado que
el contenido del proyecto de ley sub examine incluye una exención tributaria,
es preciso aclarar que tanto la Constitución como la propia Corte han resaltado
que la iniciativa legislativa para estos asuntos es privativa del Gobierno.
Ahora bien, aunque el
legislador cuenta con una libertad de configuración para establecer este tipo
de beneficios, se debe precisar que esa libertad de configuración no es
absoluta y debe observar las reglas particulares aplicables, especialmente la
iniciativa gubernamental, de acuerdo con el artículo 154 de la
Constitución Política.
La jurisprudencia de la
Corte ha indicado que la disminución de las tarifas de los aportes a Seguridad
Social está restringida por la iniciativa privativa del Gobierno a la que se
refiere el artículo 154 de la Constitución. En el caso concreto, el proyecto de
ley establece un beneficio tributario al disminuir el monto de las cotizaciones
por aportes a salud de los pensionados del 12% al 4%.
Actualmente el monto del
aporte a salud para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud
es del 12.5% del ingreso, mientras que el de los pensionados es del 12% por
efecto de una exención otorgada por la ley 1250 de 2008, medida que fue
considerada por la Corte Constitucional como una exención generalizada para
todos los pensionados, al manifestar que "la variación introducida por
el Congreso consistió en extender una exención a toda la población pensionada y
no sólo un sector de ella"[4].
Por lo anterior, al
tratarse de un asunto iniciativa privativa del ejecutivo, el proyecto de la
referencia debe contar con el consentimiento expreso del Gobierno Nacional, lo
que jurisprudencialmente se ha denominado aval del Gobierno. Uno de los
requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional en esta materia es
que el aval puede ser dado por el Presidente de la República o ser otorgado por
el ministro titular de la cartera que tiene relación con los temas materia del
proyecto.
En el presente caso el
Ministerio de Trabajo manifestó ante el Congreso que la iniciativa presentada
resultaría loable y meritoria. Sin embargo, el proyecto de Ley no incluye el
análisis respecto al impacto fiscal que la disminución del porcentaje del
aporte tendría sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal
forma que no se comprometa la sostenibilidad financiera del sistema conforme a
la normatividad vigente y con sujeción a las normas de carácter presupuestal.
Cualquier propuesta que se presente debe proteger los derechos de forma
progresiva, de tal manera que no desborde la financiación del sistema.
De otra parte, el
Ministerio de Salud y Protección Social, emitió durante el trámite del proyecto
de ley concepto en el cual concluye que por razones de orden constitucional y
de inconveniencia, no era viable y, por tanto, solicitó respetuosamente su
archivo.
En igual sentido, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto frente al proyecto de
Ley en diferentes etapas del proceso legislativo, absteniéndose de emitir
concepto favorable y solicitando el archivo de la iniciativa, considerando que
la disminución de los recursos era vertiginosa y comprometía seriamente la
garantía constitucional al derecho a la seguridad social de la salud. De igual
manera, explicó que se generaría un desequilibrio que debería ser asumido por
la Nación por el monto anual de $3.7 billones de pesos, recursos que no estaban
considerados en el presupuesto General de la Nación y ni el Marco Fiscal y de
Gasto de Mediano Plazo.
Así las
cosas, según el Gobierno, se evidencia que ninguno de los ministerios que
participaron durante el trámite del proyecto de Ley le dio aval a la
iniciativa.
No obstante, se debe tener
en cuenta que reiterada jurisprudencia constitucional ha considerado que el
aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no puede
provenir de cualquier ministro por el solo hecho de serlo, sino sólo de aquel
cuya dependencia tenga alguna relación temática con el proyecto de ley.
En atención a lo
anterior, es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la única entidad
competente para avalar las iniciativas tributarias, y así mismo es su función
participar en la elaboración de la regulación económica de la Seguridad Social.
Por lo tanto, se destaca en las objeciones que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público planteó observaciones de carácter técnico, fiscal y legal
durante el trámite legislativo para oponerse al presente proyecto de Ley,
manifestando expresamente la ausencia de aval de gobierno a la iniciativa.
Por lo tanto, concluyen
las objeciones señalando que el trámite de la presente iniciativa está viciado
de inconstitucionalidad y el proyecto de ley debe ser declarado inexequible,
debido a que refiere a un asunto de la competencia privativa del Ejecutivo para
su trámite legislativo y que no contó con su aval.
2.  Objeciones por vicios de fondo
Primero. Violación de los
principios de equidad y progresividad en materia tributaria.
Aduce el Gobierno que la
norma objetada propone una modificación profunda en la carga impositiva de un
grupo específico de contribuyentes, sin observar de ninguna manera, no sólo la
capacidad del grupo específico de contribuyentes, sino omitiendo un análisis
sistémico de la progresividad del sistema y desconociendo la capacidad
contributiva del resto de contribuyentes que pertenecen al sistema.
1. Los principios de
equidad y de progresividad en materia tributaria.
Explica el Gobierno que
estos principios se derivan directamente del artículo 363 de la Constitución
Política. En este sentido, el principio de progresividad en materia tributaria
ha sido definido por la Corte Constitucional, como aquél que se predica del sistema
en su generalidad y que implica la necesidad de que el legislador observe la
capacidad contributiva de los contribuyentes al momento de imponer cargas
fiscales o establecer beneficios, garantizando que quiénes más tienen
contribuyan más, y quienes menos tienen contribuyan menos.
En el caso que nos ocupa,
el legislador no tuvo en cuenta la capacidad contributiva de los contribuyentes
y la importancia propia de la tarifa actual, suponiendo el establecimiento de
un beneficio considerable que profundiza problemas de equidad y progresividad.
2. La importancia del
aporte a salud de los pensionados. El tratamiento porcentual diferencial de
este grupo fue considerado no sólo constitucional, sino necesario por la
jurisprudencia constitucional.
Por una parte, el
porcentaje de cotización del 12% no puede considerarse inequitativo en la
medida en que el mismo responde a la materialización del principio de
solidaridad. Los pensionados aportan en un porcentaje mayor que el de los
trabajadores activos por diversas razones.
Por otra parte, respecto
a la necesidad e importancia del tratamiento actual de los pensionados y su
aporte diferencial, la jurisprudencia se ha referido a la necesidad de los
respectivos aportes en materia de seguridad social, producto del principio de
solidaridad.
Al respecto recuerda el
Gobierno que la Corte manifestó que en materia de seguridad social el principio
de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben
contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus
miembros deben en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos
beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto.
Sobre el caso particular
de la carga impositiva de los pensionados, recuerda el escrito de objeciones
que la Corte afirmó claramente que la tarifa del 12% de contribución de este
grupo no sólo era equitativa, sino además necesaria, observando su situación
particular y la necesidad de su solidaridad para con el resto de los
trabajadores activos. En el caso de los pensionados, es obvio que, para
asegurar la viabilidad financiera del sistema de salud, algún agente debe
abonar esa suma, que era anteriormente cubierta por el empleador. Por ende, el
Congreso puede establecer que es deber del pensionado cancelar ese monto de
cotización, que no es desproporcionado, ya que es una contribución solidaria
que evita mayores impuestos o aumentos en el nivel de cotización de los
trabajadores activos.
En conclusión, el aporte
de los pensionados, tal como está diseñado actualmente, no sólo es constitucionalmente
válido, sino necesario para la sostenibilidad del sistema, necesario para
garantizar la equidad y progresividad en materia tributaria del mismo.
3. Las medidas
introducidas por el proyecto de ley desconocen la capacidad económica de los
contribuyentes, sus condiciones particulares y, por ende, le imprimen al sistema
una dosis de regresividad manifiesta que demuestra su inconstitucionalidad.
Sostiene el Gobierno que
la norma demandada desconoce las características especiales de los dos grupos,
y especialmente, al disminuir la carga de cotización de los pensionados, pasa
por alto las respectivas capacidades contributivas y las diferentes cargas
impositivas que los sujetos deben soportar. En otras palabras, a juicio
del Ejecutivo, es evidente que la norma examinada adolece de
inconstitucionalidad, pues desconoce los principios de equidad y progresividad
tributarias, al contener una medida regresiva.
Dice el Gobierno que es
necesario preguntarse si la medida busca satisfacer un fin constitucionalmente
imperativo. Al respecto, si bien es cierto que el grupo que se pretende
beneficiar es un grupo al que quisiera dársele un beneficio tributario
especial, lo cierto es que los sujetos pertenecientes al mismo ya se encuentran
protegidos de múltiples maneras (menores cargas impositivas por beneficios
exclusivos en el impuesto sobre la renta, como rentas exentas, e incluso por no
estar sujeto a ciertas obligaciones de contribución, como en el caso de los
aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensión). Un
beneficio adicional y un desconocimiento de la capacidad contributiva de los
mismos supone una modificación regresiva, que de ninguna manera buscaría
satisfacer una finalidad constitucional imperativa, sino todo lo contrario, materializaría
una situación inconstitucional de permanente inequidad y regresividad.
Para el ejecutivo, es
necesario (i) un análisis de si se trata de un beneficio tributario
razonable, que persigue un fin constitucionalmente válido y (ii) una evaluación
del efecto de la medida sobre la progresividad de todo el sistema.
El proyecto de ley del
asunto omite las dos consideraciones. Por un lado, reconoce un beneficio
generalizado, sin consideración del monto del aporte o de la estructura
financiera que respalde la pensión. Y, por otro lado, no reconoce que los
pensionados son destinatarios de otros beneficios tributarios y por lo tanto ya
ven su mesada protegida de la tributación por otros medios. Finalmente, la
medida no reconoce que se trata de personas con capacidades contributivas
similares o incluso superiores a los demás aportantes, quienes suelen tener
menos cargas económicas o sociales y por lo tanto pueden hacer su aporte sin
afectar su mínimo vital.
De igualar las cargas
impositivas de sujetos en condiciones diferentes y con capacidades
contributivas diferentes, se estará afectando no sólo la sostenibilidad del sistema, sino
su diseño progresivo, generándose regresividad.
Segundo. Violación a los
principios de solidaridad y progresividad de la seguridad social, artículo 48
de la Constitución Política.
Para el Gobierno, el
presente proyecto de ley es violatorio del principio de solidaridad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en la medida que sacrifica una fuente
considerable de recursos del sistema en beneficio exclusivo de un grupo
determinado (pensionados), lo que afecta la prestación adecuada del servicio en
términos de cobertura y servicios prestados, así como implica el incremento de
cargas en cabeza de los demás actores del sistema sin que exista una razón
constitucional válida que lo justifique.
Del mismo modo, se
vulnera el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, en la medida que la supresión de las fuentes de recursos, sin
establecer la manera en la que los mismos serán compensados, implica la
eliminación de uno de los factores que configuran el sistema de salud.
1. Violación al principio
de solidaridad.
De acuerdo con el
artículo 49 Superior, la atención de la salud es un servicio público a cargo
del Estado, a quien corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación
a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
2. Los afiliados con
capacidad de pago contribuyen a la financiación del aseguramiento en salud de
la población pobre y vulnerable a través del régimen subsidiado y salud.
El Sistema General de
Seguridad Social en Salud tiene dentro de su objeto crear condiciones de acceso
para toda la población. En concreto, el régimen subsidiado de salud financia la
atención a personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar. Este régimen recibe recursos de diversas fuentes de
financiación, dentro de las cuales se encuentran los aportes de los afiliados
al régimen contributivo. Así, los recursos provenientes de los aportes son
fundamentales para la efectiva garantía de la salud como servicio, no sólo para
ellos mismos sino para los pertenecientes al régimen subsidiado. Por lo tanto,
la disminución del monto de los aportes a salud de la población pensionada no
puede ser examinada exclusivamente desde el provecho que representa para
mantener el poder adquisitivo de las pensiones, sino que sus efectos deben ser
considerados consultando el beneficio general de todos los afiliados al sistema
de salud.
3. Los afiliados
cotizantes con mayores niveles de capacidad de pago y por tanto mayor ingreso
base de cotización concurren en el financiamiento de los afiliados con menor
ingreso base de cotización (solidaridad expresada al interior del régimen
contributivo):
El porcentaje de
cotización de salud del 12% para los pensionados tiene fundamento
constitucional en la reciprocidad que resulta el principio de solidaridad, que
obliga a las personas a contribuir en la financiación del sistema de manera
sostenible. Lo anterior permite evidenciar que los
recursos correspondientes a los aportes en salud no sólo permiten la
prestación del servicio para los afiliados que pagan un aporte que supera el
valor de la Unidad de Pago por Capitación –UPC- respectiva, sino que facilita
la prestación de servicios de salud para los afiliados cuya UPC es más alta y
que por tanto sus valores deben ser compensados a las EPS a través de los
recursos provenientes de los aportes pagados por otros afiliados.
4. Violación al principio
de progresividad del sistema de salud
Este principio le impone
al Estado el deber de, con la participación de los particulares, ampliar
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social.
Así las cosas, la
disminución deliberada de los recursos del sistema de salud lleva
irreductiblemente a infringir el límite de progresividad y, en consecuencia,
corresponde a una acción que atenta de manera flagrante contra la
sostenibilidad del sistema.  El mandato de no regresividad implica que al
Estado le está vedado disminuir los factores existentes que configuran el
Sistema de salud y que el conjunto de estos es el irreductible punto de partida
para la consecución del derecho. Por lo tanto, la desaparición de las fuentes
de financiación del sistema de salud, sin que se establezcan otras que las
reemplacen, afecta el cumplimiento de este mandato y no consulta los postulados
constitucionales que ordenan tener en cuenta el principio de sostenibilidad
fiscal ni las disposiciones de carácter orgánico sobre transparencia fiscal y
estabilidad macroeconómica.
En atención a lo
expuesto, el proyecto de ley debe ser declarado inexequible, toda vez que la
disminución del aporte en salud de los pensionados, sin que se establezca una
fuente sustitutiva de los recursos, infringe los principios constitucionales de
solidaridad y progresividad que orientan el Sistema General de Seguridad Social
en salud, afectando la prestación adecuada del servicio de salud.
Tercero. Violación de la
sostenibilidad fiscal, objeción de constitucionalidad y de conveniencia.
El proyecto de ley de la
referencia fue expedido en violación de lo dispuesto en el artículo 334 de la
Constitución, los artículos 5 y 6 de la Ley Estatutaria en Salud (en adelante
LES) y el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, al afectar gravemente la
sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En ese
sentido, su expedición no sólo resulta inconveniente para los ciudadanos y la
sostenibilidad de los servicios de salud que hoy se financian con los recursos
públicos de la salud, sino que además es inconstitucional.
Explica el Gobierno que la
sostenibilidad fiscal hace parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud por dos
vías: primero por el artículo 334 de la Constitución que fue modificado en el
año 2011 para que dicho principio fuera elevado a rango constitucional y
segundo, por el artículo 6 de la ley 1751 de 2015 que incluyó la sostenibilidad
como un principio del derecho fundamental a la salud.
De conformidad con lo
establecido en el artículo 334 de la Constitución Política, la sostenibilidad
fiscal se plantea como una herramienta que debe  ser utilizada por las
tres ramas del poder público: Legislativa, Ejecutiva y Judicial en el ejercicio
de sus funciones, con el fin de cumplir con los objetivos del Estado Social y
Democrático de Derecho: mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
distribución equitativa de oportunidades y beneficios del desarrollo y
preservación de un ambiente sano.
Ahora bien, de conformidad con
lo establecido en el artículo 334 de la Constitución, la sostenibilidad fiscal
no es una responsabilidad privativa de la rama ejecutiva del poder público,
sino que además debe orientar el ejercicio de las competencias de todas
las ramas y órganos del poder público. El criterio de sostenibilidad fiscal
impone a los funcionarios públicos el deber de tomar conciencia sobre la
importancia de que el gasto público debe ser sostenible en el tiempo, de tal
forma que no supere los ingresos disponibles del Estado.
Bajo este entendimiento, el
criterio debe ser utilizado como una herramienta para lograr la realización de
los objetivos del Estado Social y Democrático de Derecho, en la medida en que
se reconoce que hay una relación importante entre las garantías
constitucionales y la limitada disponibilidad de recursos públicos en el
tiempo.
Así las cosas, para el
Gobierno, la sostenibilidad fiscal también debe ser una preocupación que atañe
al Congreso de la República y no puede ser obviada en el ejercicio de sus
funciones constitucionales.
En la ley 1751 de 2015 el
legislador estatutario estableció que para asegurar progresivamente el goce del
derecho fundamental a la salud debía considerarse el criterio constitucional de
sostenibilidad fiscal, con el objetivo de que los avances en materia de
salud puedan materializarse en una garantía real del derecho y no en conceptos
vacíos de imposible cumplimiento.
Vale señalar, dice el
Gobierno, que en materia de salud el criterio de sostenibilidad fiscal tiene
especial relevancia debido a que los recursos que financian el sistema son
limitados y estas disposiciones pueden terminar afectando la sostenibilidad del
sistema y poner en riesgo la prestación de los beneficios de salud que ya se
encuentran financiados.
En el caso del presente
proyecto de ley, a juicio del Gobierno, no se encuentra una justificación para
eliminar fuentes de recursos de la salud, en abierta oposición a la
sostenibilidad establecida en la Constitución y la Ley Estatutaria de Salud.
La violación de la
sostenibilidad fiscal también puede ser corroborada por el desconocimiento de
disposiciones orgánicas y estatutarias sobre la materia. Al respecto, dicen las
objeciones, es necesario recordar que la Corte Constitucional reconoció que las
leyes orgánicas y estatutarias hacen parte del bloque de constitucionalidad
y en ese sentido tienen jerarquía superior porque sirven de parámetro de
constitucionalidad para la expedición de las leyes. Adicionalmente, la ley
estatutaria se presenta como un desarrollo directo de la Constitución, por lo
cual no habría lugar a que una ley ordinaria modifique o desconozca
disposiciones de rango superior. En este caso, el proyecto de ley contraría de
manera directa el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 y el artículo 5 de la Ley
1751 de 2015.
De acuerdo con lo establecido
en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, los proyectos de ley que generen gastos
deben incluir un análisis de impacto fiscal y la fuente de ingreso adicional
para el financiamiento de dicho costo. En el trámite del presente proyecto de
ley no se atendió esta premisa, en tanto el Congreso durante el trámite del
proyecto, pese a que se explicó por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público el impacto para las finanzas del sistema, se limitó a reconocer la
existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la ley
las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que
dicha ley decreta. Con lo anterior, se incumple el deber que tiene el
legislador de garantizar la financiación sostenible de los servicios, tal como
lo disponen el artículo 334 Constitucional y el artículo 6 de la LES.
Aunado a lo anterior se
encuentra que el legislador desconoció el literal i) del artículo 5 de la Ley
1751 de 2015, que impone al Estado la obligación de adoptar las regulaciones y
las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios
de salud sin excluir de dicha obligación ninguna de las ramas del poder
público.
Frente a lo anterior se
encuentra que el proyecto de ley compromete la financiación sostenible del sistema
de salud en tanto genera un impacto fiscal promedio anual (en el período
2017-2022) de $ 3.7 billones de pesos.
Al respecto, se aclara que el
texto propone su entrada en vigor desde el 1 de enero de 2017 reduciendo a los
pensionados su cotización en salud a 4% de la respectiva mesada pensional, por
lo cual se proyecta que sólo en 2017 el sistema de salud dejaría de recibir
$3.1 billones de pesos. Se estima que el costo del proyecto durante el
horizonte de 20 años (2017-2037) tendría un valor presente neto de $100
billones de pesos a precios de 2017.
Para el año 2017, dado
que la ley prevé que tendrá efectos a partir del 1 de enero de ese año, se
generaría un desequilibro en el financiamiento del sistema de salud en el país.
Para el presente año, se estima que el total de cotizaciones aportan al año
alrededor de $19 billones, los cuales provienen del pago realizado por 12.8
millones de cotizantes colombianos. De este modo, alrededor de $4.6 billones de
pesos corresponden a la cotización realizada por aproximadamente 2 millones de
pensionados cotizantes (15.6 por ciento de los cotizantes), quienes
aportan a la fecha el 12% del ingreso base de cotización. La disminución de la
cotización a 4% del IBC haría que el recaudo por cotizaciones de mesadas
pensionales se reduzca en $3.1 billones para el año 2017, afectando el
financiamiento de la prestación de servicio de salud en el país y poniendo en
riesgo la continuidad en el aseguramiento en salud de aproximadamente 4.4
millones de afiliados.
Tal impacto pone en riesgo la
sostenibilidad del sistema, puesto que el proyecto de ley no incluye una fuente
de financiamiento adicional para el mismo, lo cual (i) genera desequilibrio
financiero del sistema de salud con efectos fiscales, dada la participación de
la Nación en la cofinanciación de los regímenes contributivo y subsidiado, (ii)
limita el acceso de la población afiliada a los servicios y tratamientos de
salud que el sistema suministra y (iii) compromete la progresividad del gasto
público social que la Constitución ordena, teniendo en cuenta que los sistemas
de salud enfrentan dinámicas de gasto derivadas del crecimiento y
envejecimiento de la población y de la innovación tecnológica, principalmente.
Visto lo
anterior, la inconstitucionalidad e inconveniencia del proyecto de ley se
materializa en el hecho de que legislador desatendió la corresponsabilidad que
le imponen las normas de carácter orgánico y estatutario para garantizar
fuentes alternativas de financiación de los costos incorporados y la
sostenibilidad del sistema de salud.
Cuarta.
Petición subsidiaria. Artículo 1. Violación al principio de irretroactividad de
la ley. Artículo 363 de la Constitución Política.
El inciso
segundo del artículo 1° del proyecto de Ley establece que el mismo será
efectivo a partir del 1 de enero de 2017. Para el Gobierno, esta disposición
implica un tratamiento retroactivo en la liquidación y pago de los aportes a
salud de los pensionados, en la medida que establece que la reducción en el
porcentaje correspondiente a la contribución en salud del 4% es efectiva a
partir del 1 de enero de 2017, sin atender en que a la fecha que se han
liquidado y pagado los aportes en salud de los pensionados con el 12% y
respecto de los pagos de aportes en salud correspondientes a lo corrido de la
vigencia 2017, en relación con los cuales, existe una situación jurídica
consolidada.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido de manera general que
“el principio de irretroactividad de la Ley tiene plena aplicación en el
ordenamiento jurídico colombiano”[5]. Ahora bien, el
proyecto de ley versa sobre una materia tributaria, pues los aportes al sistema
de salud son parafiscales. Por lo mismo, le resulta aplicable lo dispuesto en
el artículo 363 de la Constitución Política, que establece expresamente que las
leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.
En atención
al manejo de los recursos en el Sistema, las objeciones gubernamentales
recuerdan que los aportes pagados bajo una determinada legislación son
aplicados mes a mes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Es decir, son
usados para financiar la Unidad de Pago por Capitación de un número
determinable de beneficiarios del sistema en aplicación del principio de solidaridad
previsto en el artículo 48 Superior, lo cual revela la existencia de una
incuestionable situación jurídica consolidada en los términos del artículo 58
Constitucional, cuya preservación es el fin último del artículo 363 de la
Constitución Política. Esto ha sido además acogido por la Corte Constitucional.
Las
anteriores consideraciones, a juicio del Gobierno, resultan completamente
ajustadas al presente proyecto de ley. Por lo tanto, de manera subsidiaria,
ante la eventualidad que la Corte Constitucional considere exequible la
iniciativa objeto de la presente objeción, se deberá declarar la
inexequibilidad de la expresión “la cual será efectiva a partir del 1 de
enero de 2017…”
IV. RAZONES
PARA DECLARAR INFUNDADAS LAS OBJECIONES POR PARTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por su parte, las
Comisiones Accidentales del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes propusieron a las respectivas plenarias declarar infundadas las
objeciones presidenciales e insistir en la constitucionalidad del proyecto de
ley.
La primera objeción frente al
proyecto de ley presentada por el Gobierno nacional corresponde a “Vicios de
trámite en la discusión y aprobación del informe de conciliación del proyecto
de ley objetado por parte de la Plenaria del Senado de la República.”
El Gobierno nacional argumenta
que no abrir el debate para discutir el informe de conciliación y pasar
directamente a votación presumiendo la unanimidad de criterio de los senadores
implicó que la votación fuera ordinaria y no nominal. En este caso manifestó el
Gobierno que el articulado no había sido considerado a profundidad en los
anteriores debates y que los congresistas no compartían las propuestas
contenidas en el informe, por lo que el método de votación adolece de un vicio
de trámite.
Para las células legislativas
no existe vicio de trámite, por cuanto la Ley 5ª no indica la necesidad de
someter a debate este tipo de informes, en la medida en que se presume que los
senadores conocen el texto de conciliación. Adicionalmente, es necesario
considerar que se trata de un proyecto de ley que contiene 2 artículos, uno de
ellos referido a su vigencia. En este orden, el sentido del informe de
conciliación era fácilmente comprensible para la Plenaria. De igual manera, el
informe de conciliación fue publicado en la Gaceta del Congreso número
436 de 2017 el día 6 de junio de 2017, cumpliendo con lo establecido en el
artículo 161 de la Constitución Política, al haber sido publicado con un día de antelación a la
realización del debate.
Tomando en cuenta que la
votación del día 7 de junio no tuvo vicios de trámite, por cuanto el informe de
conciliación fue publicado dentro del término establecido por la Constitución y
por tanto debió ser conocido por los senadores, las dos Cámaras aprobaron el
informe de conciliación el cual acogió en su integridad el texto aprobado por
la Cámara de Representantes, cumpliendo todos los requisitos legales y
constitucionales.
La segunda objeción planteada
por el Gobierno nacional corresponde a que el proyecto de ley crea un beneficio
tributario sin aval del Gobierno nacional, violando el artículo 154 de la
Constitución Política, por lo que la iniciativa legislativa que se relaciona con este tema es
exclusiva del ejecutivo y fue expedida sin aval del Gobierno nacional. Asimismo,
indica que el Gobierno se opuso a la iniciativa a través del Ministerio de
Trabajo, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de
Hacienda. El argumento general es que los recursos que se dejarían de percibir
tendrían que ser cubiertos por el Gobierno nacional y esto no se encuentra en
el Presupuesto General de la Nación.
Frente a dicha objeción, la
Comisión manifestó que el presente proyecto de ley no requiere iniciativa
exclusiva del Gobierno por cuanto no se trata de una exención tributaria sino
una reducción de la tarifa, situación que supone la no necesidad de una
iniciativa gubernamental exclusiva.
En segundo lugar, pese a la necesidad de no
requerir iniciativa privativa al ser un proyecto cuya temática no establece la
obligación de obtenerlo, existió “aval” del Gobierno en cuanto el mismo equivale
a la iniciativa siempre y cuando se cuente con (i) el consentimiento probado
del Gobierno dentro del trámite legislativo, (ii) no es necesaria la formalidad
en el aval bien sea por escrito o mediante alguna otra fórmula, (iii) el aval
se debe presentar antes de la aprobación en Plenarias.
En este sentido, para los
efectos de esta iniciativa, el aval debe ser ejercido por el Presidente de la
República y el ministro del ramo correspondiente. Desde esta perspectiva el
Ministerio de Trabajo es el ministro quien para este tema constituye Gobierno y
por lo tanto tiene la posibilidad de presentar o no el aval del proyecto en
cuestión. Lo anterior se sustenta en el Decreto número 1833 de 2016. El aludido
Ministerio de Trabajo se pronunció de manera favorable a la aprobación de la
reducción del cobro hecho a los pensionados aduciendo que era loable.
El legislativo también adujo que contrario
a lo que afirma el Gobierno Nacional, si bien el Ministerio de Hacienda tiene
alguna competencia funcional marginal en la medida, no se puede desconocer que
la misma afecta esencialmente el Sistema de Seguridad Social y la garantía de
los derechos de los pensionados. En ese sentido, prevalece la opinión manifestada
por el Ministerio del Trabajo.
Así mismo, señalaron las
células legislativas, el propio Presidente de la República avaló el proyecto de
ley en la alocución presidencial de fecha 6 de junio de 2014 en evento con
pensionados del país antes de la segunda vuelta de elecciones presidenciales.
La tercera objeción manifiesta
que el proyecto de ley es violatorio de los principios de equidad y
progresividad en materia tributaria, porque propone una modificación en la
carga impositiva de un grupo específico de contribuyentes sin analizar su
capacidad contributiva, la progresividad del sistema de salud y la capacidad
contributiva del resto de contribuyentes que pertenecen al sistema.
La Comisión manifestó que la
contribución parafiscal en salud es general a los integrantes del sistema en
los términos que la ley defina. De igual manera, considera que la progresividad
se predica del sistema tributario y no cada tributo en sí mismo.
Por lo tanto, la objeción
desde esta perspectiva carece de fundamentación como quiera que no se demuestra
en qué medida la iniciativa legislativa (reducción del 12% al 4%) modifica la
progresividad del sistema de manera latente.
De hecho, la reducción de la
contribución significa una progresividad positiva en los derechos sociales que
redundará en un mejor goce de los derechos por qué razón la iniciativa
legislativa en cuestión genera una dosis de manifiesta regresividad, tampoco se
demuestra cómo desfavorece el mínimo vital de las personas pensionadas, toda
vez que el proyecto de ley favorece a todas luces el mínimo vital de los
pensionados.
En la cuarta objeción, el Gobierno manifiesta que
existe violación a los principios de solidaridad y progresividad de la
seguridad social porque el proyecto de ley sacrifica una fuente considerable de
recursos del sistema en beneficio de los pensionados, se vulnera el principio
de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales por la
supresión de fuentes de recursos y los recursos obtenidos por el pago efectuado
por los pensionados contribuyen al financiamiento del régimen subsidiado de
salud.
Al respecto el Congreso
explica que la jurisprudencia constitucional en sede de revisión de las
objeciones, frente a la misma problemática ha resuelto que la reducción de la
tasa en favor de los pensionados es una forma de la solidaridad que busca que
este grupo contribuya con la financiación del sistema pero que a su vez goce de
una especial protección del Estado a razón de ser una población que cuenta con
mayores contingencias que la población económicamente activa.
Desde esta perspectiva, la
idea del legislador de reducir la contribución en salud tiene claros
fundamentos de constitucionalidad. Por último, el Congreso asevera que la
objeción del Gobierno confunde y desconoce el concepto de solidaridad en
materia pensional.
En la quinta objeción el
Gobierno argumenta que existe violación de la sostenibilidad fiscal en cuanto
el Congreso no dispuso la fuente alternativa de recursos, afectando la
cobertura y los beneficios de los usuarios del sistema de salud vigente.
Asimismo, manifiesta que el proyecto viola leyes orgánicas y estatutarias que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Al respecto el Congreso
manifestó que el principio de la sostenibilidad fiscal, de conformidad con el
artículo 334 superior, resulta vinculante para todas las autoridades. Ello no
quiere decir que cualquier determinación que vaya a ser adoptada por el Estado
se encuentre sometida a una lógica incondicional economicista que anule los
derechos de los ciudadanos ni los compromisos sociales que resultan exigibles a
las autoridades en virtud de la cláusula del Estado Social de Derecho.
Esta observación es pertinente
en la medida en que la reducción de la cotización que habrá de favorecer a
todos los pensionados o a aquellos que reciben menos de cuatro SMLMV pretende
contribuir a la realización de su derecho fundamental al mínimo vital. En ese
sentido, la constitucionalidad del proyecto de ley no puede ser tenida en
cuenta suponiendo que se trata de una reforma legal que únicamente genera un
impacto negativo en las finanzas públicas y se encuentra desprovista de alguna
justificación que encuentre asidero en el texto constitucional.
En este orden de ideas, la
objeción formulada por el Gobierno nacional desconoce abiertamente el principio
de solidaridad y la obligación que recae sobre el Estado de proporcionar
especial protección a los pensionados, sujetos que se encuentran sometidos a
condiciones especiales de marginación social, como la pobreza y la edad adulta.
La sexta petición subsidiaria
del Gobierno se funda en la supuesta violación al principio de irretroactividad
de la ley. Al respecto, manifiesta la comisión accidental que en materia
tributaria sí existe la posibilidad de aplicar la retroactividad, tal como lo
señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-549 de 1993, cuando la medida
prescriba un mejor efecto tanto para el sujeto de derecho como para el bien
común de manera concurrente.
En conclusión, a juicio del
Congreso, como no existen argumentos de peso que permitan hablar de una
inconstitucionalidad o inconveniencia del proyecto de ley objetado y por el
contrario se pudo demostrar que la medida adoptada por el legislativo en el
proyecto de ley favorece las condiciones de vida de los pensionados como
sujetos de especial protección constitucional y desarrolla claramente el
postulado del Estado Social de Derecho. La comisión accidental solicitó a las
Plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, aprobar
el informe, negando las objeciones presidenciales al presente proyecto de ley.
V. INTERVENCIONES
Durante el
trámite del proceso se presentaron, dentro de los términos legales las
intervenciones de las siguientes entidades:
Intervenciones recibidas dentro del término de la fijación en
lista
Dentro del término de fijación en lista,
se presentaron las siguientes intervenciones:
1.     Intervención del Sindicato
Nacional de la Salud y la Seguridad Social – SINDESS
El sindicato señala que la reducción de la
cotización del 12% al 4% es justa y equitativa para los pensionados de
Colombia, especialmente aquellos que tienen una mesada pensional de uno a ocho
salarios mínimos. Destaca que un pensionado recibe sólo el 75% del salario
devengado en su vida laboral activa, porcentaje al que ahora se le está
descontando el 12% como aporte para la salud, recibiendo realmente el 63% del
salario que devengaba. Manifiesta que no es aceptable que, habiendo trabajado
toda la vida, al llegar a la etapa de pensionado, el Estado obligue a adquirir
la responsabilidad total del pago al sistema de salud, por cuanto es
inequitativo, vulnerando el derecho a disfrutar de una vejez digna y decente.
Indica que pueden existir formas de
amortizar el supuesto impacto a la sostenibilidad fiscal, si el Gobierno, como
representante del Estado de Derecho, asume el 8% que normalmente asume el
empleador en la etapa de vida laboral activa. Dentro de las propuestas
planteadas para financiar ese 8%, encontramos la de disminuir las exenciones
que se le hacen a las grandes multinacionales y empresas nacionales que operan
en el país, cobrarle al sector financiero un tributo o destinar una parte de
las regalías al pago del 8% al sistema de salud. Finalmente, propone que se
imponga un impuesto a las mesadas de más de diez salarios mínimos.
Hace referencia a que el debate surtido en
Cámara y Senado se ajustó a la Ley y a los mandatos constitucionales y que, por
lo tanto, no es válido decir que tuvo vicios de trámite. Asimismo, resalta que
el Presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón, firmó un acuerdo
con las centrales obreras respaldando el proyecto relacionado con la reducción
del aporte de salud, avalado a su vez por el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, cuando se surtía la discusión sobre la reforma tributaria, en el año
2013.
Por último, opinan que, si la Corte
Constitucional aprueba el proyecto en mención, sería un acto de justicia social
a favor de los pensionados con bajos recursos, los cuales tienen que subsistir
en un país donde las condiciones de vida son cada vez más precarias y donde la
corrupción ha aumentado considerablemente.
2.     Intervención del señor Eduardo
Visbal Robles
El ciudadano solicita se declaren
infundadas las objeciones presentadas. Empieza su intervención aduciendo que
los pensionados no deberían tener que pagar por el mal manejo que el Gobierno
le ha dado a la economía del país, por los elevados gastos que se han generado
con ocasión del proceso de paz, por el aumento exagerado de los precios de los
medicamentos que favorece a las industrias farmacéuticas en perjuicio de los
pacientes y por la corrupción del Gobierno.
Destaca que Colombia es un Estado Social
de Derecho y que, por tanto, el Gobierno, en cumplimiento del mandado superior,
debería adelantar las gestiones pertinentes para favorecer a los sectores más
débiles; y que, por el contrario, no se debería adelantar una política para
mantener el porcentaje del 12% de aporte por parte de los pensionados para
cubrir el servicio de salud.
Finalmente, solicita a la Corte Constitucional
declarar infundadas las objeciones como un acto de justicia y equidad.
3.     Intervención de la Asociación
De Docentes Pensionados De Cereté
La asociación solicita se declaren
infundadas las objeciones. Indican que, como pensionados, se han sentido lesionados
por el descuento del 12%, el cual consideran que es ilegal y que vulnera sus
derechos, perjudicando el bienestar de sus familias. Resaltan que la Ley 91 de
1989 establecía un descuento del 5% y que aun así se les viene descontando el
12% de manera arbitraria e injustificada. Expresa que el Presidente de la
República, Juan Manuel Santos Calderón, trató de compensar el descuento
prometiendo en su campaña para la reelección disminuir del 12% al 4% el
descuento de las mesadas pensionales, lo cual fue respaldado por el Congreso de
la República, aprobando el Proyecto de Ley 170 de 2016 que contemplaba un
descuento del 4%. Sin embargo, el Presidente objetó dicho proyecto con unos
argumentos que, según el Congreso, no tenían fundamentos sólidos y que, por el
contrario, lo que se busca es proteger los derechos de los pensionados. Cierran
su intervención expresando su esperanza en que la Corte Constitucional ampare
los derechos de este grupo de especial protección constitucional, por ser
personas de la tercera edad, y proteja el bienestar de sus familias.
4.     Intervención de los señores
Orlando Restrepo Pulgarín, presidente de la Confederación de Pensionados de
Colombia – CPC, y Óscar José Dueñas Ruiz, afiliado de la citada confederación
Los intervinientes solicitan la
declaratoria de las objeciones como infundadas. Inician su intervención
expresando que la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el adulto
mayor exige un apoyo jurídico e institucional que tenga que ver con los
derechos a la salud, las pensiones y servicios sociales. Indican que la salud
es un derecho fundamental que incluye la posibilidad de acceder a ella para que
la persona mantenga una vida activa y digna.
El Pacto de Derechos Sociales, Económicos
y Culturales consagra la seguridad social como un derecho en su artículo 9,
abogando por un nivel adecuado para la persona y su familia; pacto que obliga
al Estado colombiano.
Consideran que no tendría sentido una
organización estatal despreocupada de la salud de sus ciudadanos, lo que no quiere
decir que se le deba exigir a los pensionados que coticen para la salud, por
cuanto ya lo hicieron mientras tenían la calidad de trabajadores activos, ya
que la cotización nace del salario. Asimismo, expresan que, al haberse
privatizado el servicio, la salud se convirtió en un objeto apetecible del
mercado, generando que las entidades prestadoras del servicio tengan como una
de sus metas principales el afán de lucro, olvidando al pensionado como un ser
humano.
Indican que en Colombia hay fuerzas económicas
que desean acabar con el sistema público de pensiones y abogan por el régimen
de ahorro individual; tanto así, que los centros de investigación de FASECOLDA
y de la ANIF han anunciado la necesidad de una reforma a las pensiones que
lleve a una reforma laboral, lo cual se enmarca en una ideología neoliberal.
La OIT en un estudio sobre experiencias
internacionales señala cómo la privatización de la seguridad social ha fallado
para resolver los problemas de los sistemas de pensiones por cuanto genera: (1)
una baja cobertura, (2) altos costos fiscales, (3) altos costos
administrativos, (4) el riesgo de las fluctuaciones del mercado financiero, (5)
contribuye a la desigualdad, (6) tiene un impacto negativo para las mujeres,
(7) implica ausencia de diálogo adecuado y (8) está sometido a las
orientaciones del Banco Mundial; sólo es positivo para el mercado de los
capitales, pero las pensiones y la salud no tienen como objetivo desarrollar
los mercados de capitales sino brindar seguridad en la vejez o en las enfermedades.
Para ellos, los pensionados no son los
causantes de la crisis financiera sino las víctimas de ella. Después del año
2008, el peso de la crisis financiera se trasladó a los trabajadores y a los
pensionados, recortándoles sus derechos. En otros países la situación es
diferente, debido a que el jubilado no está obligado a cotizar para salud, sino
que estará, a lo sumo, obligado a pagar copagos o al pago de cifras simbólicas.
Respecto del tema de la sostenibilidad financiera de la salud, si se comparan
los diferentes sistemas, se puede evidenciar que, en el capitalista, como
España, y en el socialista, como Cuba, la salud es gratuita. El funcionamiento
del servicio depende en esos casos del presupuesto público. Una de las bases
del socialismo en Cuba es la salud totalmente gratuita; la Constitución
garantiza que no haya persona incapacitada para el trabajo que no tenga los
medios para subsistir y que no haya enfermo que no tenga atención médica. La
razón por la cual en algunos países no cotizan los pensionados para salud es
porque estos ya dieron su aporte a la sociedad y a la Nación cuando eran
trabajadores activos y ahora que llegan a la tercera edad, la sociedad y el
Estado deben corresponderles.
Países que no tienen las riquezas
naturales ni el crecimiento económico de Colombia tienen en cuenta a los
jubilados, tanto por consideraciones humanas (dignidad del jubilado y de su
cónyuge, aún hasta los nietos, dado que en muchos casos los abuelos son los que
sostienen a sus nietos por el desempleo de sus padres) como por consideraciones
económicas (porque los pensionados son quienes dinamizan la microeconomía de
los barrios y localidades.
Comentan que en el país son pocos los
servicios sociales que presta el Estado y que, si hay alguno, es realizado por
alguna ONG, una comunidad religiosa o localidades. Proponen la siguiente
pregunta: ¿Cómo es posible que exija el gobierno que el pensionado continúe
pagando una cotización alta, si el mismo Estado no se preocupa debidamente por
las personas pensionadas? Resaltan que esa despreocupación la ven reflejada en
el hecho de que el gobernó colombiano no ha ratificado: (1) el Convenio 102 de
la OIT sobre derechos mínimos de los pensionados, (2) el Convenio Multilateral
Iberoamericano de Seguridad Social, que exige permitir sumar tiempos laborados
en diferentes países, reconociéndose una mesada a prorrata, (3) la Convención
Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas
mayores, y (4) las Cien Reglas de Brasilia, elaboradas por la Asamblea Plenaria
de la Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008, que se relaciona con el acceso a
la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Por el contrario,
el Estado colombiano, mediante la sentencia SU-555 de 2014, determinó que se permitiera
el “margen de apreciación” para no cumplir las recomendaciones de la OIT en
materia de pensiones convencionales. Con ese comportamiento de las autoridades,
consideran paradójico que el gobierno hable de progresividad como un argumento
para cuestionar una decisión legislativa que es equitativa para quienes
laboraron durante muchos años.
Señalan que la seguridad social en salud
debe regirse por sus propios principios y no por los de la materia tributaria,
por cuanto las cotizaciones no son un impuesto propiamente dicho, sino una
contribución parafiscal; y que, si se reflexiona sobre los principios,
especialmente los reseñados por la OIT, se aprecia que las objeciones
presidenciales carecen de sustento y, por el contrario, que la propuesta de un
aporte del 4% no es contraria a los principios propios de la seguridad social.
Manifiesta que para un colombiano es
difícil adquirir el estatus de pensionado porque tiene que esperar muchos meses
para que se le reconozca la pensión; si se le reconoce, generalmente el monto
de la mesada es inferior al que corresponde y, aunque esté pensionada la
persona, estará sujeta a la posibilidad de que se le revoque unilateral o
judicialmente lo reconocido. Ahora bien, en Colombia el derecho a la seguridad
social, por orden expresa del constituyente, es entendido como un derecho
subjetivo, exigible, irrenunciable y de rango constitucional; por lo tanto,
carecen de efecto las estipulaciones que afecten o disminuyan los derechos
establecidos en la normatividad, idea que se justifica por la noción de “orden
público laboral”, como reconocimiento material del interés general que tiene la
sociedad de que se respeten y reconozcan los derechos laborales, bajo los
principios generales de seguridad jurídica y confianza legítima y en ese orden
evitar actuaciones arbitrarias per parte del Estado y el empleador.
El Acto Legislativo No. 1 de 2005 prohíbe
la reducción de la pensión excepto en casos señalados por esa misma reforma
constitucional. Podría entonces admitirse que descontar el 4% de la mesada
pensional para cotizar a salud hace parte de los descuentos que la norma
permite. A su vez, del artículo 150 de la Constitución, inciso 19, se puede
derivar la intención del constituyente de dejar en cabeza exclusiva del
Congreso la competencia para fijar, modificar y definir cualquier asunto
pensional; así como también el artículo 5 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
el artículo 21 de la Convención Americana, establecen que los Estados pueden
establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, siempre que
no contradigan el propósito y razón de los mismos. Finalmente, por el artículo
58 de la Constitución, que habla del derecho a la propiedad y establece que
éste de garantiza junto con los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, las cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores, se entiende que en materia pensional hay un derecho adquirido para
recibir la integridad de la mesada, salvo descuentos que diga el legislador, no
el ejecutivo.
Indican que matemáticamente no puede ser
“progresivo” mantener el 12% y cuestionar la disminución del 4%. En materia
jurisprudencial, el comportamiento judicial ha sido proteger a las personas
afectadas por el sistema, pero dejando intacta la estructura de este. Proteger
el derecho a la salud de los pensionados debe ser primordial con una concepción
humanista. Los intereses financieros no pueden estar por encima del ser humano;
la salud es un derecho para todos sin discriminación.
La objeción del gobierno relacionada con
que si se disminuye la cotización de salud de los pensionados afectaría la
ampliación de cobertura y servicios de salud para los afiliados del régimen
subsidiado, afectando el principio de igualdad, es equivocada porque es
obligación del Estado velar por la salud de los colombianos, obligación que no
puede ser trasladada al colectivo de personas pensionadas por el régimen
contributivo. La igualdad es un derecho subjetivo y se entiende que prohíbe la
discriminación. El jubilado mide su derecho a la igualdad frente al universo de
los otros jubilados dentro de un régimen determinado; esa igualdad implica que
los pensionados tengan un trato igual en cuanto a las curaciones, medicamentos,
cuidados paliativos y aportes al servicio. No se puede llegar al extremo de que
los pensionados sostengan la atención de salud de quienes no son pensionados.
Resaltan como curioso que las objeciones
del gobierno plantean que la exigencia de cotizar para salud en un 12% se le
debe hacer paradójicamente a quienes cumplieron con las condiciones para
pensionarse y no a quienes, por diversos motivos, no cotizaron y que muchas
veces no trabajaron pudiendo hacerlo.
Un alto porcentaje de los pensionados son
personas de la tercera y cuarta edad, necesitadas de protección, sea cual fuere
su condición social. Para ellos la salud, las pensiones y servicios sociales
son derechos humanos indispensables, subjetivos y fundamentales. La crisis
económica no puede ser disculpa para violar los derechos, sino que debería
cristalizarlos. El gobierno sabe que la prestación del servicio de salud es muy
deficiente y la culpa no es de los pensionados sino de las EPS y del Estado,
que han viabilizando un servicio inadecuado, aunque rentable para los
empresarios.
En un Estado de Bienestar o un Estado
Socialista, la gratuidad y la universalidad son principios determinantes y es a
través de los impuestos pagados por todas las personas, naturales y jurídicas,
que se financia la salud. Si es un modelo neoliberal, la inclinación es hacia
la privatización y su sostenimiento depende especialmente de las cotizaciones
manejadas por aparatos financieros. Nuestra Constitución no ha establecido un
modelo neoliberal, sino un Estado Social de Derecho.
Si el gobierno se preocupara realmente por
los pensionas, dejarían de llamar a los derechos de ancianidad “subsidios”,
proyectaría políticas públicas reales como se hace en otros países y no
obstaculizaría el justo reclamo de los jubilados.
Solicitan como ciudadanos y pensionados,
que la Corte Constitucional tenga en cuenta todo lo anterior al momento de
decidir sobre las objeciones presidenciales.
5.     Intervención de Guillermo Fino
Serrano, profesor investigador de la Corporación Universitaria Republicana
Considera que la actual posición del
gobierno transgrede el principio de equidad tributaria. Hace un análisis del
desarrollo que ha habido en materia del aporte a salud y resalta que la idea de
que la disminución de los aportes para los empleadores era necesaria para
disminuir el desempleo era equivocada y así fue la forma como el gobierno
justificó el beneficio, diciendo que “no se pueden generar más empleos, porque
resulta demasiado onerosos para el empresario, por el pago de los impuestos a
la nómina”. Los empleos no se dejan de generar por los costos asociados a los
mismos, sino que dejan de crearse porque no hay demanda de los bienes y
servicios que se ofrecen por el mercado. Por supuesto, tres años después de
darse dicho beneficio, ni el desempleo ha descendido ni la informalidad laboral
ha disminuido.
Hace alusión a la sentencia C-397 de 2011,
en la que la Corte Constitucional abordó el tema de la equidad tributaria,
definiéndola como una manifestación específica del principio general de
igualdad, que comporta la proscripción de formulaciones legales que establezcan
tratamiento tributarios diferenciados injustificados, ya sea porque se
desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no existan razones para
un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato de regulación
diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual. El principio
de progresividad tributaria dispone que los tributos han de gravar de igual
manera a quienes tienen la misma capacidad de pago (equidad horizontal) y han
de gravar en mayor proporción a quienes disponen de una mayor capacidad
contributiva (equidad vertical). Adicionalmente, en dicha sentencia la Corte
demostró tener una posición de defensa respecto de la protección especial que
tienen las pensiones.
Resalta que en el art. 48 de la
Constitución, se ordena al Estado a brindar especial protección a la seguridad
social y señala que ésta se constituye en un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado. Por su parte, esta misma disposición constitucional dispone que la ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante. A su vez, el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de
2005 señala que, sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a
pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de
pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones
reconocidas conforme a derecho.
Trae a colación que el Presidente de la
República, Juan Manuel Santos Calderón, se comprometió con los pensionados a
disminuir los aportes en salud durante su campaña electoral y habiendo ganado
el apoyo de los pensionados, al ganar las elecciones del 2014, el mandatario no
cumplió con su palabra. Asimismo, en la concertación del salario mínimo para el
2015, los sindicatos cedieron en su propuesta de reajuste con la promesa de que
el mandatario haría el reajuste al aporte en salud por parte de los
pensionados, pero también les incumplió.
En el marco del principio de equidad
tributaria, de la protección especial al poder adquisitivo de las pensiones de
personas que durante 25 años trabajaron para obtenerlas, solicita que la Corte
Constitucional se sirva no atender las objeciones presidenciales y disponer la
sanción del proyecto de ley.
6.     Intervención del señor Víctor
Manuel Quinche Riveros, representante legal de la Unión Nacional De Pensionados
Públicos De Colombia – UNPEC
Solicita que se desestimen las objeciones
presidenciales y que se disponga la sanción presidencial del proyecto de ley en
cuestión, a efectos de perfeccionarla como ley de la república.
Considera que los argumentos de la
supuesta inconstitucionalidad de las objeciones presidenciales son únicamente
de orden económico y se explican como si los pensionados tuviesen algún poder
de decisión o fueran la causa de los males económicos del país. El escrito de
objeciones no se ocupa en ninguno de sus apartes de las dos cuestiones
principales de constitucionalidad del proyecto de ley, como son: (1) que los
beneficiarios de la medida son los pensionados, personas débiles y sujetos de
especial protección constitucional y (2) que los recursos que se cuestionan
corresponden al contenido de los derechos sociales de los que son titulares los
pensionados, los que tienen el carácter de derechos fundamentales.
Hace referencia a los artículos 13 y 46 de
la Constitución en los que se establece a los pensionados como sujetos de
especial protección constitucional. También se refiere al artículo 17 del
Protocolo de San Salvador en el que se establece que: “Toda persona tiene
derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los
Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas
necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica (…)”. La jurisprudencia
constitucional ha protegido reiteradamente a los pensionados como sujetos de
especial protección por su edad y condiciones personales.
El Estado y la Corte Constitucional
reconocen que la seguridad social en salud y en pensiones son derechos
fundamentales y que, por lo mismo, tienen cláusula de garantía reforzada. La
Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la seguridad social es un
derecho fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos. En la
sentencia T-013 de 2011 estableció que del derecho a la seguridad social se
desprende el derecho a la pensión de jubilación, que se trata de un derecho
fundamental que tiene como objetivo brindar las condiciones económicas para la
vida digna de quienes han trabajado por mucho tiempo.
Considera que la disminución de la
cotización no es simplemente un asunto tributario o de sostenibilidad fiscal,
sino que involucra los derechos fundamentales de los pensionados, especialmente
el derecho al mínimo vital de subsistencia y que, además, forma parte del
contenido del derecho fundamental a la seguridad social, pues es un elemento
central de la asignación mensual. Las objeciones presidenciales al proyecto de
modo injusto y equivocado reducen la problemática constitucional a un problema
económico, tributario y de sostenibilidad fiscal.
En el artículo 334 del Acto Legislativo 3
de 2011, en el parágrafo, consagra que, en ninguna circunstancia, ninguna
autoridad de naturaleza administrativa, legislativa o judicial podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva. La Corte ha sido enfática en señalar
que la sostenibilidad fiscal es un criterio de racionalización y que en ninguna
medida puede convertirse en instrumento de afectación de los derechos de las
personas. En la sentencia C-870 de 2014 se reiteró que la sostenibilidad fiscal
ni otros criterios económicos pueden afectar la garantía de la dignidad humana
ni la de otros derechos.
Para concluir, se refiere al artículo 334
de la Constitución en el que se establece la regla que prohíbe invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva, excluyendo por el cuantificador
universal “ninguna circunstancia” la tendenciosa interpretación dada por
el Gobierno nacional respecto de una norma cuyo contenido fue una de las
promesas de la campaña electoral de quien ha presentado las objeciones.
7.     Intervención de los señores
Raúl Enrique Salazar Hurtado, Yolanda Sofia Hurtado De Salazar, Belarmino
Ibáñez Larios, Orlando Rafael Pertuz Santander y Domingo Ramón Yepes Rodríguez
Acuden a la Corte Constitucional para
solicitarle respetuosamente que las objeciones sean rechazadas por infundadas.
Pide a la Corte que hagan justicia con los pensionados como población
vulnerable. Señala:
“Los pensionados en Colombia y
los trabajadores que aspiran a ser pensionados, respetuosamente solicitan que
se apruebe el proyecto, de tal forma que se haga justicia en concordancia con
la progresividad establecida en el art. 46, 48 y 53 de la Constitución
Política.”
8.     Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI
La ANDI solicita a la Corte Constitucional
que declare fundada la objeción presidencial relativa a la vulneración del
artículo 154 de la Constitución y en consecuencia se declare inexequible el
proyecto de ley 062 de 2015 Cámara – 170 de 2016 Senado. Con el proyecto de ley
objetado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no emitió aval alguno;
por el contrario, expresó su oposición, tal y como puede apreciarse en el
concepto publicado en la Gaceta del Congreso No. 138 de 2016.
Para la ANDI resulta evidente que: (1) la
materia se refiere a una reducción de un aporte parafiscal, (2) en materia fiscal
o parafiscal es necesario contar con el aval gubernamental, (3) el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, quien es el competente dentro del Gobierno en
materia fiscal, no emitió aval gubernamental porque no presentó los proyectos
de ley ni los respaldó en su contenido durante el trámite en el Congreso y (4)
el precedente jurisprudencial dado por la propia Corte Constitucional indica
que la falta de cumplimiento al aval gubernamental, constituye un vicio
insubsanable en el trámite de los proyectos de ley.
Su conclusión es que la Corte
Constitucional debe declarar que el trámite surtido a los proyectos de ley
resulta contrario a lo preceptuado en el art. 154 de la Constitución, por no
contar con el aval del Gobierno, requisito sin el cual no es posible que la
iniciativa legislativa devengue en ley de la República.
9.     Intervención del Sindicato
Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales
El Sindicato Nacional de Trabajadores de
Seguros Sociales hizo entrega de 37.191 firmas de pensionados y ciudadanos que
piden a la Corte Constitucional que “se haga justicia y declare exequible el
proyecto de ley que reduce la cotización en salud del 12% al 4% para todos los
pensionados”.
Consideran que la Corte tiene una
oportunidad para fortalecer la economía y generar empleo, haciendo justicia
social. Finalmente, solicitan ser escuchados en la audiencia pública que la
Corte llegue a convocar para que la sociedad civil pueda expresar sus
criterios.
10.
Intervención
de la señora Myriam Andrade
La ciudadana resalta que el Presidente de
la República, Juan Manuel Santos Calderón, no cumplió con su promesa de reducir
el porcentaje de aporte a salud a los pensionados y manifiesta que este grupo
de personas esperan una respuesta positiva por parte de la Corte frente al
proyecto.
11.
Intervención
de Paula Ximena Acosta Márquez, en calidad de Viceministra general encargada de
las funciones del despacho del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Alejando Gaviria Uribe, en calidad de Ministro de Salud y Protección Social,
Griselda Janeth Restrepo Gallego, en calidad de Ministra del Trabajo y Claudia
Isabel González Sánchez, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de
la República
Las entidades anteriormente referidas
presentan intervención conjunta solicitando se acojan las objeciones
presentadas por el Gobierno.
a)     En relación con los vicios de
trámite:
Consideran que la votación del informe de
conciliación fue inconstitucional por no cumplir con el requisito de
unanimidad. De igual manera, aducen que se eludió el debate parlamentario.
Para los intervinientes, hay una violación
flagrante del deber constitucional y legal de debatir los proyectos como lo
ordenan los artículos 157 de la Constitución y 176 de la Ley 5 de 1992. Agregan
que como no hubo un nuevo debate no se subsano el vicio. Aducen que varios
senadores manifestaron estar en desacuerdo con lo votado y su intervención
posterior a la votación, junto con la decisión consecuente de la Plenaria en
reabrir la discusión sobre el informe, es prueba de que no se permitió debatir
sobre el asunto de trascendencia para el país y para los senadores.
En relación con la necesidad de iniciativa
o aval gubernamental, consideran que el proyecto es inconstitucional pues, en
virtud del artículo 154 de la Constitución, al reducir la tarifa de los aportes
en salud de los pensionados se creó una exención tributaria y por lo tanto se
necesitaba la iniciativa del Gobierno o haber tenido su aval, lo que no sucedió
en el proyecto en mención. Hacen referencia a la sentencia C-1707 de 2000, en
la que la Corte estudió las objeciones gubernamentales presentadas en contra de
un proyecto de ley que exoneraba a todos los pensionados del pago de una serie
de aportes en dinero requeridos para acceder a los servicios del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
En dicha oportunidad, la Corte estableció
como ratio decidendi que los recursos que ingresan al Sistema de
Seguridad Social en Salud, bien sea aportes, cuotas moderadoras, pagos
compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad
contribuciones parafiscales de destinación específica y que, por tanto, se
desconoce el artículo 154 de la Constitución Política por parte del legislador
cuando pretende convertir en ley de la República un proyecto que en su contenido
material establece la creación de una exención tributaria mediante la dispensa
del pago de estos aportes en dinero por parte de un grupo de afiliados al sistema,
cuando el mismo no ha sido de iniciativa del Gobierno Nacional ni ha contado
con su aval.
Ahora bien, se hace necesario aclarar el
concepto de exención tributaria y por este motivo destacan que la Corte en
varias oportunidades ha dicho que: “(…) las exenciones tienen lugar cuando una
norma exonera del tributo determinados actos o personas que normalmente estaría
gravadas; es decir, cuando habiéndose presentado el hecho generador, la ley
estipula que no se producirán las consecuencias o ello ocurrirá solo de
forma parcial (…) corresponden a situaciones que en principio fueron objeto
de gravamen pero que son sustraídas del pago total o parcial de la
obligación por razones de política fiscal, social o ambiental”. En ese
mismo sentido ha concluido que “las exenciones en materia tributaria
constituyen: (1) un beneficio, (2) puesto que cumplen el hecho generador, pero
no se despliegan los efectos del gravamen o estos de producen de manera
parcial, (3) deben fijarse por vía legislativa y (4) deben respetar los
principios de equidad, eficiencia y progresividad”. Dado que la cotización al
Sistema de Seguridad Social en Salud es una especie del género de las
obligaciones tributarias llamada “contribución parafiscal”, es claro que el
proyecto de ley correspondía a aquellos que son de la iniciativa exclusiva del
Gobierno, por decretar una exención tributaria. Explican que si fuera el caso
en el que el Congreso extiende el alcance normativo de la reducción de la
cotización en salud ya contemplada en el texto original de un proyecto de ley
de iniciativa del Gobierno, no requeriría de aval gubernamental pues no altera
sustancialmente el contenido normativo de la ley, ni introduce un tema nuevo.
Frente al presunto aval otorgado por el
Gobierno, es pertinente comenzar trayendo la atención de la Corte sobre el
hecho de que dos ministerios de opusieron de manera directa, clara y específica
a la continuación del trámite legislativo del proyecto objetado mediante sendas
comunicaciones al Congreso debidamente fundamentadas y que con posterioridad se
presentaron objeciones gubernamentales sobre el mismo con firma del Presidente
de la República y de los tres Ministros de las Carteras de Salud, Trabajo y
Hacienda. Respecto del aval que supuestamente emitió el Ministerio del Trabajo,
dicen que: (1) no se puede de manera razonable afirmar que el aval se desprenda
del texto y (2) es evidente que el Ministerio de Trabajo no es la cartera
competente para otorgar el respectivo aval a una propuesta normativa compleja
que involucra e impacta de manera directa los asuntos a cargo del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y que solo trata, a los
sumo, de manera tangencial los asuntos del Ministerio del Trabajo;
especialmente tomando en consideración que dada la complejidad del proyecto de
ley, el aval gubernamental era igualmente complejo y requería de la
manifestación clara e incontestable de por lo menos las carteras de Hacienda y
Salud.
Respecto del supuesto aval del Presidente
de la República, vale aclarar que la Corte ha establecido como regla que las
manifestaciones que hagan los miembros del Gobierno sobre proyectos de ley de
manera informal por fuera de las etapas que deben surtirse en el trámite del
proyecto de ley en el seno del Congreso, son ineficaces para constituir el
avala precisado por la Carta.
Finalmente, indican que la manifestación hecha
por el Ministro de Hacienda y Crédito Público en relación con el proyecto de
ley fue una mera expresión de su voluntad de trabajar de manera conjunta con el
Congreso para encontrar una respuesta a las peticiones de los pensionados de
Colombia; de ninguna manera dicha manifestación conforma un aval gubernamental
en los términos requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
b)    En relación con los vicios de
fondo.
Los intervinientes consideran que la
medida introducida en el proyecto de ley afecta a todos los contribuyentes
(pues atenta contra la solidaridad del sistema entero) y en esa medida sí le
imprime una regresividad considerable al sistema, por cuanto dicho proyecto
implicaría una carga adicional para los contribuyentes que no son destinatarios
de la norma objetada, generando desigualdad en la capacidad contributiva.
El aporte de los pensionados constituye un
importante rubro de ingreso para el Sistema de Seguridad Social en Salud y
supone la materialización de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Los pensionados son contribuyentes que cuentan con tratamientos
diferenciales y beneficios en diversos aspectos, como renta exenta en el
impuesto sobre la renta y complementarios o su exoneración de cotización al sistema
de pensiones, y, por lo tanto, no pueden ser equiparados con el resto de los
contribuyentes. La medida objetada le imprime regresividad manifiesta al sistema,
lo que la hace inconstitucional, por desconocer la capacidad de pago de los
contribuyentes, así como las cargas y beneficios que el sistema les ha otorgado
y porque los aportes de los pensionados son fundamentales para el sistema, al
suponer la materialización de los principios de solidaridad y universalidad,
que están relacionados con los principios de equidad y progresividad en materia
tributaria. El Congreso expresa argumentos contradictorios al interior de su
informa, en el sentido de que inicialmente afirma que la norma es progresiva en
razón a que la modificación beneficia a los sectores más vulnerados y/o
afectados, pero al mismo tiempo expresa sobre esa norma, que por tratarse de
contribuciones parafiscales no les aplica la progresividad.
Indican que en el informe: (1) no se
demuestra la conexión entre calidad de vida y la cotización en salud y (2) en
cualquier caso, se afectan los derechos de los contribuyentes del sistema.
Consideran que: (1) los impuestos
indirectos, como el IVA, no son comparables con las contribuciones a seguridad
social, (2) no es cierto que a los impuestos indirectos no les sea aplicable el
principio de progresividad y (3) el legislador incurre en otra contradicción al
afirmar que a las contribuciones no les es aplicable el principio de
progresividad, mientras en otros apartes del informe afirma que si se respeta el
mismo se impulsaría la inversión extranjera.
Pese a que el Sistema General de Seguridad
Social en salud maneja un gran flujo de recursos, esto no garantiza que las
fuentes sobrepasen ostensiblemente los usos, por el contrario, el superávit del
sistema se ha venido disminuyendo y la reducción de fuentes en un monto como el
generado  por el proyecto de ley, de llegarse a sancionar, obligaría a que el
Presupuesto General requiera nuevas fuentes de financiación que reemplacen la
cotización de los pensionados, poniendo en riesgo la garantía al derecho a la
salud que tienen los colombianos, especialmente los del régimen subsidiado.
En relación con el desconocimiento de los
principios de solidaridad y progresividad de la seguridad social, aducen las
entidades intervinientes que  en la medida en que la iniciativa disminuye las
fuentes de recursos en beneficio de un grupo específico de aportantes, lo que
dificulta la ampliación de cobertura y de servicios, la prestación del servicio
de salud para los afiliación al régimen subsidiado y rompe con el esquema de
subsidios cruzados que sustenta el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Agregan que la disminución propuesta por
el Congreso de la República representa un 8% menos en el monto del aporte,
reducción que indefectiblemente acarrea una disminución deliberada de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, comprometiendo su
viabilidad y sostenibilidad, en cobertura y en beneficios, dado que el proyecto
de ley objetado modifica el esquema de financiación del referido sistema. Así
las cosas, el proyecto de ley reduce las fuentes de financiación del sistema,
afectando el esquema de subsidios cruzados que lo soporta y, sin considerar el
momento coyuntural que atraviesa el Sistema General de Seguridad Social en
Salud en el marco de implementación del modelo de prestación de servicios de
salud exigido por la Ley Estatutaria de Salud.
En cuanto a la garantía del derecho a la
seguridad social, establece el artículo 3 de la Ley 100 de 1993 que “éste
servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a
la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población,
en los términos establecidos por la presente ley”.
Aducen que el Ministerio de Hacienda ha
sido enfático en manifestar el alto impacto que genera la iniciativa en los
recursos del Sistema General de Seguridad Social puesto que la disminución
deliberada de los recursos de la salud afecta la prestación misma del servicio
vulnerando así un verdadero derecho fundamental de la población afiliada al
SGSSS tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. El contenido de
la iniciativa resulta regresivo e implica una afectación seria al derecho
fundamental de la salud de los colombianos, principalmente de los afiliados al
régimen subsidiado; afecta directamente la prestación adecuada del servicio de
salud.
Agregan que el proyecto es
inconstitucional por poner en riesgo la garantía del derecho fundamental a la
salud de una gran parte de la población, debido a que se verán afectados los
recursos disponibles para financiar los beneficios en salud a los que
actualmente tienen derecho, por cuenta de la eliminación de una importante
fuente de recursos.
El proyecto de ley impone nuevas cargas al
Presupuesto Nacional, en razón a que los menores recursos de las cotizaciones
deberían ser asumidos con los recursos nacionales para garantizar el derecho a
la salud. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que la
modificación en el sentido de establecer la reducción de la contribución en
salud del 12% al 4% solo para pensionados que devenguen hasta 4 salarios
mínimos legales mensuales, genera un impacto fiscal promedio anual de $2.5
billones de pesos corrientes, señalando que la disminución de los recursos es
vertiginosa y compromete la garantía constitucional del derecho a la seguridad
social de la salud y desde ese momento se advertía que estos recursos no están
considerados en el Presupuesto General de la Nación, ni en el Marco Fiscal y de
Gasto de Mediano Plazo.
La Ley 150 de 2008 fue declarada exequible
en la Sentencia C-838 de 2008 por constituir una limitación razonable al
principio de solidaridad introducida por el Congreso de la República y que
comporta a su vez un esfuerzo contributivo que en ninguna circunstancia puede
considerarse violatorio de los límites impositivos a los que se encuentran
sometidos los tributos en el ordenamiento constitucional.
El principio que hace referencia al “mutuo
apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y
las comunidades”, se desconoce en la medida en que la iniciativa disminuye las
fuentes de recursos en beneficio de un grupo específico de aportantes,
dificultando la ampliación de cobertura y de servicios, la prestación del servicio
de salud para los afiliados al régimen subsidiado y produciendo un rompimiento
del esquema de subsidios cruzados que sustenta el SGSSS. La disminución del
monto de los aportes en salud de la población pensionada no puede ser examinada
exclusivamente desde el provecho que representa para mantener el poder
adquisitivo de las pensiones, sino que sus efectos deben ser considerados
consultando el beneficio general de todos los afiliados al SGSSS.
Los argumentos del Congreso: (1) no logran
desvirtuar que el proyecto de ley afecta gravemente la sostenibilidad fiscal
del SGSS, impidiendo el avance en la progresividad del derecho afectando la
prestación del servicio para la población subsidiada y rompiendo el esquema de
subsidios cruzados que sustenta el sistema, (2) ni justificar por qué debe
otorgase un beneficio a un pequeño grupo de la población con capacidad de pago
(pensionados) a costa del universo de colombianos afiliados al sistema que se
verían afectados con el proyecto de ley, especialmente la población pobre y
vulnerable (afiliada al régimen subsidiado).
Finalmente, frente a la objeción por
violación al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto sus efectos no
pueden ser efectivos a partir del 1 de enero de 2017, sino a partir del momento
de su publicación, al tratarse de un tributo de causación instantánea, la
aplicación retroactiva de un beneficio tributario resulta inconstitucional.
Las contribuciones parafiscales son
verdaderos tributos, por la cual sobre las mismas recae el principio de
irretroactividad en materia tributaria. El cambio de las tarifas de
tributación, independientemente de si supone una disminución o aumento, es una
vulneración al principio de irretroactividad, el cual no solo es una garantía
para el contribuyente, son también para la estabilidad de las finanzas del
Estado.
Las cotizaciones en salud corresponden a
un tributo de causación instantánea, que se causa y es a su vez declarado y
pagado en un mismo instante; estamos ante situaciones jurídicas consolidadas
que de ninguna manera pueden ser afectadas por una norma de carácter posterior.
12.
Intervención
de la Universidad del Rosario
El profesor Iván Daniel Jaramillo Jassir,
en calidad de Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social e Investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario,
señala que las objeciones presentadas por el Gobierno Nacional carecen de
asidero jurídico y fáctico por las razones que se exponen a continuación.
(1) El proyecto de ley se orienta a la
corrección del contenido del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 en procura de
la realización del postulado general de igualdad.
La realización del principio de igualdad
supone para el legislador la obligación de brindar diversos esquemas de
regulación para situaciones diferenciales para la eficacia del postulado de
igualdad excluyendo la igualdad en su acepción de igualitarismo que deriva en
identidad de tratamiento para todos si consideración a las diferencias
jurídicas y fácticas. Cita la sentencia C-101 de 2003 en la que dice la Corte
Constitucional que el legislador debe tratar con identidad a las personas que
se encuentran en una misma situación fáctica y, por contera, dar un trato
divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas.
Como lo refiere el proyecto de ley, la
asimetría del esquema de contribución al SGSSS determina una carga
desproporcionada para los pensionados frente al porcentaje establecido para los
trabajadores dependientes, que deriva en desconocimiento legislativo de las
especiales condiciones de grupos poblacionales merecedores de especial
protección.
(2) Asimetría de la contribución de
trabajadores dependientes y pensionados que deriva en desprotección en el
ingreso de población especialmente vulnerable.
Cuando los trabajadores dependientes
adquieren el estatus de pensionados, ven disminuido sustancialmente su ingreso
en función de las tasas de reemplazo que oscilan entre el 55-65% en el Régimen
de Prima Media con Prestación Definida, que refleja la contradicción del
esquema de intervención que determina que a menor ingreso mayor contribución
que compromete el acceso a bienes y servicios vitales de población
especialmente vulnerable demandando una corrección de la jurisprudencia
constitucional.
(3) Corrección de la afectación de población especialmente
vulnerable.
La medida en cuestión busca intervenir
legislativamente para corregir la norma desproporcionada en materia de
contribución de los pensionados que compromete el ingreso vital de población
especialmente vulnerable, contradiciendo el contenido del principio
constitucional de igualdad que estructura acciones afirmativas para estos
grupos poblacionales y la realización de la igualdad.
(4) Ausencia de defecto en el trámite
parlamentario que determina el rechazo de las objeciones presidenciales.
Indica que el trámite del proyecto de ley
se llevó a cabo respetando de las reglas de participación e intervención tanto
en el Senado de la República como en la Cámara de Representantes, lo cual se
puede verificar en la unanimidad en el criterio de aprobación del proyecto,
revelando ausencia de defectos procedimentales en el trámite legislativo.
(5) Presencia del Ministro de Hacienda y
Crédito Público en el debate parlamentario
En los debates se expuso el costo fiscal
de la iniciativa, el cual fue valorado en el debate parlamentario y estudiado
manteniendo el proyecto de ley que no puede ser rechazado en atención al
mandado constitucional según el cual “al interpretar el presente artículo,
bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna e naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
afectiva”.
13.
Intervención
de José Gregorio Hernández Galindo
El ciudadano José Gregorio Hernández
Galindo se opone a las objeciones presidenciales planteadas. Solicita
respetuosamente a la Corte Constitucional que declare infundadas las objeciones
formuladas por el Presidente de la República contra el proyecto de ley.
Pide a la Corte tener en cuenta los
siguientes elementos de juicio. La acción del Estado debe estar dirigida a
garantizarles a los asociados condiciones de vida digna. La organización
estatal y las autoridades han de velar por la vigencia y eficacia de los
fundamentos del sistema, en particular el respecto a la dignidad de la persona
humana, el trabajo, la igualdad real y material, la solidaridad, los derechos
fundamentales, la justicia y la equidad. La seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la el ley.
El derecho a las pensiones legales hace
parte de los derechos sociales prevalentes en el Estado Social de Derecho y
debe corresponde a mínimo vital, en especial para personas de la tercera edad
(como son la mayoría de los pensionados), en condiciones dignas, equitativas y
justas. El descuento que se le realiza a la pensión, por mínimo que sea, afecta
de manera grave el ingreso del pensionado, que en la mayoría de los casos es su
única fuente de subsistencia. El establecimiento de normas que garanticen que
los pensionados reciban mesadas pensionales en una proporción que les permita
satisfacer su mínimo vital y el de sus familias constituye una garantía mínima,
prevista para todos los pensionados.
La medida del proyecto de ley no se
relaciona con una exención y, por ende, la exigencia constitucional de la
iniciativa gubernamental privativa no encaja en las excepciones, escapa a su
delimitado ámbito, lo cual significa que los miembros del Congreso bien podían,
dentro de sus atribuciones y en ejercicio de la cláusula general de
competencia, presentar y tramitar dicho proyecto de ley. Dice que no estamos
frente a una exención por cuanto los pensionados no están siendo excluidos del
aporte obligatorio para salud mediante descuento de sus mesadas, sino ante una
disminución del porcentaje del aporte, por razones de equidad, para lo cual
tiene plena competencia y toda la iniciativa el Congreso. Además, considera que
el aporte obligatorio en cuestión no es un tributo, y la disminución de su
porcentaje, lejos de atentar contra los principios de equidad y progresividad,
es una forma de realizarlos.
No se debe considerar que el jubilado
recibe una pensión como un regalo del Estado, sino como un derecho amparado por
la Constitución por haber cotizado toda su vida laboral con el objeto de lograr
una reserva económica para su retiro; de suerte que ese ingreso no tiene por
qué ser gravado o sometido a una carga tributaria como si se tratara de una
ganancia.
Adiciona que la Corte Constitucional ha
sostenido que el aval del Gobierno para los proyectos de ley, en los casos de
no ser indispensable, no tiene que ser formal ni constar por escrito. En el
caso estudiado, aunque no se requería la iniciativa privativa ni el aval
gubernamental, consta que el propio Presidente de la República, durante la
campaña electoral, avaló públicamente el proyecto y también consta que firmó,
junto con su Ministro del Trabajo y Seguridad Social, su compromiso con el
mismo.
El proyecto 170 de 2016 – 062 de 2015 era
de libre configuración legislativa por mandato constitucional. Señala que la
Corte Constitucional ha manifestado que el Congreso puede establecer aportes,
es de su resorte aumentar o disminuir su monto, e inclusive suprimirlos por
razones de equidad o de igualdad real y material.
Es el Estado quien tiene la
responsabilidad constitucional de ampliar progresivamente la cobertura de la
seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley (art. 48 de la Constitución); de lo que se desprende que no es
inconstitucional una ley que fija reglas correspondientes para garantizar la equidad,
razonabilidad y proporcionalidad del sistema.
El proyecto lejos de vulnerar el principio
de solidaridad desarrolla el mandato constitucional ineludible del artículo 48,
inciso 5 de la Constitución, el cual establece que la ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante. Tampoco se vulnera el principio de progresividad, consistente en una
proporción entre lo que se recibe y lo que se aporta para la finalidad
perseguida, en este caso la financiación de la seguridad social en salud. Esa
relación debe darse de tal manera que quien más recibe más aporte y ello se
realiza, por cuanto mientras más alta sea la mesada pensional, es más alto el
nivel de cotización mensual al régimen contributivo en salud.
Ahora bien, respecto de la objeción
relacionada con el vicio de forma del informe por falta de votación unánime,
indica el ciudadano que ninguna norma de la Constitución ni de la ley exige que
el informe de conciliación se apruebe por unanimidad. El Gobierno al hacer las
objeciones no probó que la votación no haya sido unánime y tampoco indica los
congresistas que hayan podido votar en contra. Existió un quorum deliberatorio
y decisorio, como lo demuestran las actas de las sesiones.
Solicita que la Corte Constitucional tenga
en cuenta los antecedentes del proyecto de ley, tales como: (1) que el
Presidente de la República el 6 de junio de 2014, en el curso de su campaña
electoral, manifestó que iba a apoyar el proyecto de ley que se estaba tramitando
en el Congreso de la República; (2) que el Presidente al posesionarse se
comprometió a cumplir con la Constitución y las leyes y garantizar los derechos
y libertades de todos los colombiano y si, siendo coherente con las objeciones
presentadas, consideraba que el proyecto era inconstitucional no debió decir
que lo apoyaría y; (3) allega copia informal del Acta de Acuerdo del 24 de
diciembre de 2013, firmado por el presidente, mediante el cual las partes
firmantes acuerdan varios compromisos, dentro de los cuales se encontraba
acoger la solicitud de la Confederación Democrática de Pensionados y de las
Centrales Obreras de eliminar el aporte obligatorio de salud para la población
y que se pidiera incluirla en el proyecto de ley que modifica el SGSSS que cursaba
en el Congreso.
14.
Intervención
del señor Enrique Benedetti Charry
Considera que las objeciones
presidenciales al proyecto de ley implican la vulneración del derecho a la
igualdad, a una vida digna y a la protección especial de personas de la tercera
edad.
Indica que se les viola a los pensionados
el derecho a la igualdad en cuanto se les está obligando a pagar una cotización
del 12%, mientras los trabajadores dependientes o personas declarantes del
impuesto de renta y complementarios solo aportan el 4%. Considera que, al
concederles el derecho a la igualdad, se les estaría reconociendo el trabajo y
aportes que hicieron los pensionados del país.
Respecto del derecho a una vida digna,
indica que el reconocerles y devolverles el 8% implica devolverles una vida
digna a los pensionados, al pase de recibir ya no el 64% de su salario
devengado durante la etapa laboral activa, sino el 72%.
Ahora bien, respecto a la protección
especial a personas de tercera edad, manifiesta que los pensionados son un
grupo de personas que no tienen la facilidad para hacer valer sus derechos
frente a la política e intereses del Estado.
Finalmente, resalta que la afirmación
hecha por el Presidente de la República en su campaña electoral de apoyar el
proyecto de ley debería significarle a la Corte Constitucional un compromiso
con los pensionados por tratase de la máxima autoridad ejecutiva, y que al
haber realizado dicha afirmación debió cumplirla.
Por todo lo anterior, solicita el apoyo de
la Corte Constitucional al proyecto de ley que busca la disminución del aporte.
15.
Intervención
de ASOFONDOS
La doctora Clara Elena Reales Gutiérrez,
en calidad de representante legal de la Asociación Colombiana De
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías – ASOFONDOS, interviene en el
proceso.
Hace una síntesis de las objeciones
presidenciales realizadas. A continuación, expresa que varias de las objeciones
corresponden a valoraciones de inconveniencia sobre las que no se pronunciará.
De igual manera, considera que los vicios de trámite tienen la entidad
suficiente para declarar la inconstitucionalidad del proyecto, por lo que entra
a evaluar los vicios de forma en la expedición de este.
(1) Competencia privativa del Gobierno
Nacional para la presentación del proyecto de ley en materia tributaria o
parafiscal.
En aquellos casos en donde el Congreso de
la República expide leyes, cuya expedición requiere del aval del gobierno, como
ocurre en el caso de leyes que establecen exenciones tributarias, y no se
presenta el mismo, existe un vicio de forma en la expedición de la ley y la
misma debe ser retirada del ordenamiento jurídico por vulneración del art. 154
de la Constitución.
Por encontrarnos dentro de un marco de la
parafiscalidad, en los casos en donde se ordene la reducción de recursos del
SGSSS, incluidas las cotizaciones a dicho sistema, se convierte en una exención
tributaria, pues la reducción de los aportes representa una situación
excepcional prevista en la ley aun a pesar de efectuarse el hecho imponible, es
decir, el encontrarse afiliado al subsistema de salud. Por tanto, la reducción
del aporte a salud es una exención de una contribución, por reducir la tarifa
de un tributo, en este caso una contribución parafiscal. Toda reducción de los
recursos destinados al subsistema de salud a favor de los contribuyentes, esto
es, los afiliados que pertenecen al régimen contributivo representan una
exención tributaria, dada la naturaleza parafiscal de los mismos.
El artículo 154 de la Constitución
establece que las leyes que decreten exenciones de impuestos son de iniciativa
exclusiva del ejecutivo, lo que implica que el aval debe existir no
necesariamente en la etapa de iniciación del proyecto, pero sí al menos durante
el trámite legislativo. Por lo tanto, en este proyecto se requería contar con
un aval del gobierno, el cual nunca existió y por el contrario hubo varios
conceptos negativos del proyecto por parte de los ministerios. Ante la
inexistencia del aval, en el presente proyecto existe un vicio de forma en la
expedición de este, que implica la inconstitucionalidad de este.
En relación con los vicios referidos a la
falta de votación nominal, señaló que la Corte Constitucional ha delimitado el
alcance de las votaciones ordinarias por unanimidad, señalando que estas solo
proceden como excepción cuando se cumpla con unos indicadores que permitan
presumir que no existe disconformidad frente a lo que se está votando. Indica
que dichos indicadores se observan cuando:
-
Al
declarar el resultado de la votación se deja constancia expresa e inequívoca de
la aprobación unánime, ya sea en el acta de sesión o en alguno de los demás
medios probatorios que registran lo ocurrido durante la votación.
-
Cuando en
el curso de los debates se dan manifestaciones indicativas de unanimidad, lo
que ocurre cuando los informes de ponencia hayan sido favorables, se aprueba
omitir la lectura del articulado, ninguno de los integrantes de la plenaria o
comisión solicita la votación nominal y pública y, en general, cuando no se
registran posiciones contrarias a la aprobación del proyecto.
Solo bajo el cumplimiento de estos
indicadores resulta viable que la votación no sea realizada de forma nominal.
Ante la ausencia de esos indicadores, el proyecto se torna inconstitucional por
vicios en su formación, por ausencia de los principios de trasparencia y
publicidad.
Con el fin de garantizar los principios
fundamentales de la Constitución, como el democrático, de representación, de
democracia participativa y de protección a las minorías, previa a la aprobación
de una ley de la república, el Congreso tiene la carga de realizar un debate
extenso frente a las disposiciones que se pretenden expedir. Dada la
importancia de este principio de deliberación, el constituyente primario a
través del artículo 157 constitucional, estableció como requisito general que,
para la aprobación de un proyecto de ley, se surtan cuatro debates, dos en
comisión y dos en plenaria.
La ausencia de este principio de
deliberación implica entonces una vulneración directa del artículo 157 y, por
ende, un vicio en la formación de la ley, conocido por la Corte Constitucional
como vicio de elusión del debate.
(2) Las votaciones realizadas en las sesiones
del 7 y 20 de junio de 2017 cuentan con vicios de forma que implican la
inconstitucionalidad del proyecto.
Respecto de la votación del 20 de junio,
es claro que esta sí fue nominal, pues el secretario manifestó que el informe
había sido aprobado con 59 votos a favor y 0 en contra; sin embargo, según
consta en la intervención gubernamental, no existió debate previo al informe de
conciliación en ninguna de las sesiones del trámite legislativo. En efecto, en
las sesiones del 7, 13 o 20 de junio no se abrió un espacio para deliberar la
inclusión de todos los pensionados como beneficiarios del proyecto de ley,
situación cuestionada por varios congresistas durante el trámite.
Dado que no se cumplió con el principio de
deliberación con anterioridad a la votación realizada el 20 de junio de 2017,
dicha votación se encuentra viciada y el proyecto de ley tiene un vico de forma
de elusión del debate.
Por los seis puntos anteriores, se
solicita que la Corte Constitucional declare inexequible el proyecto de ley 062
de 2015 Cámara – 170 de 2016 Senado.
16.
Intervención
de la Confederación de Trabajadores de Colombia - CTC
El señor Luis Miguel Morantes Alfonso, en
calidad de presidente de la CTC, procede a presentar las siguientes
consideraciones en cuanto a la revisión de las objeciones gubernamentales del
proyecto de ley.
Considera que el proyecto de ley tiene la
ventaja de corregir, por iniciativa del legislador, una disposición legal que
vulnera implacablemente la dignidad del adulto mayor en Colombia;
especialmente, el derecho a la igualdad y al mínimo vital. Solicita a la Corte
Constitucional que se tenga en cuenta el artículo 228 de la Constitución y por
tanto las formas no se conviertan en un obstáculo para la efectividad de los
derechos y se considere la primacía de la dignidad del adulto mayor como sujeto
de derechos.
El descuento del 12% que se les aplica a
los pensionados es tres veces mayor al que se les aplica a las personas que se
encuentran en edad activa; lo cual significa una vulneración a su derecho a la
igualdad, siendo una discriminación injustificada, por cuanto estas personas ya
hicieron sus aportes durante un término mínimo de 20 años. Adicionalmente,
resulta que la mayoría de los pensionados devengan un salario mínimo, el cual
no les garantiza en su totalidad el acceso a elementos que permitan mejorar su
mínimo vital. El Estado tiene la responsabilidad de proteger especialmente a
personas que por su situación económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.
El exagerado descuento por concepto de
salud implica un impacto negativo en la calidad de vida de las personas que lo
asumen teniendo en cuenta que muchos pensionados devengan un salario mínimo y
por tanto se les vulnera su mínimo vital. El pensionado está recibiendo
solamente el 67% de lo que recibía de ingresos reales como trabajador,
disminuyéndosele considerablemente su calidad de vida y la de su familia, lo
cual es una injusticia social por cuanto al recibir menos ingresos se reducen
sus gastos, dejando de satisfacer sus necesidades básicas.
Las normas procesales son un medio para
lograr la efectividad de los derechos sustanciales y no fines en sí mismas; por
tanto, con base en el derecho del acceso a la administración de justicia y el
principio de prevalencia del derecho sustancial, considera que puede entenderse
que se está ante un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto”, por
extremo rigor en la aplicación de normas procesales. Por todo lo anterior,
solicita que se sancione el proyecto de ley.
17. Intervención de los señores Juan José
Aristizábal López y Sergio Benavides Escobar
Como estudiantes del Programa de Derecho
de la Universidad de Caldas, proceden a evaluar las seis objeciones
presidenciales y finalmente exponen sus pretensiones.
(1) Procedimiento legislativo
Tanto el vicio de votación como el de la
realización del debate, para no vulnerar el principio deliberatorio, se
subsanaron por cuanto se reabrió el debate el 13, 15 y 20 de junio; fecha
última en la que se realizó la votación pública y nominal, con 59 votos a favor
y 0 en contra.
(2) Tributario
El aporte a salud por los pensionados es
una tasa parafiscal destinada a extraer recursos de un determinado sector
económico para ser invertidos en el propio sector. De igual manera aduce que
los gravámenes se encuentran sujetos al principio de legalidad y reserva de
ley, progresividad, eficacia y equidad como cualquier otro tributo. Consideran
que el Congreso de la República, en ejercicio de su poder de libre
configuración estableció un monto más ajustado a las necesidades propias del
Estado, que tiene en cuenta la capacidad tributaria de los contribuyentes y que
permite al Estado seguir prestando el servicio esencial de salud a los
pensionados y a su vez, que los afiliados sigan contribuyendo de manera
periódica al sistema.
(3) Equidad y progresividad
El aporte del 12% indiscriminado vulnera
el principio de progresividad. Los pensionados y trabajadores activos no pueden
aportar lo mismo a salud por tener diferentes capacidades contributivas. En el
caso de las personas de la tercera edad, requieren un mayor nivel de ingresos,
además, a las personas de la tercera edad se les puede ubicar entre los menos
aventajados, no por una característica intrínseca a la edad, sino que debido a
su salud e integridad física tienen necesidades asistenciales diferentes y más
exigentes que los demás sujetos de la sociedad; y es por esto por lo que se les
considera sujetos de especial protección constitucional. En este caso, “la
justicia se puede expresar con la reducción de los aportes, por permitirles
tener mayores ingresos para cubrir sus necesidades”. No pretende desconocer
la obligación del pensionado de aportar a salud, pero sí se puede buscar
disminuir su contribución. Ahora bien, destaca que, si un tributo determinado
parece regresivo, éste solo será inconstitucional si no afecta la totalidad del
sistema tributario, y las objeciones presidenciales no demuestran cómo se hace
regresivo todo el sistema tributario.
(4) Solidaridad y progresividad
La reducción de aportes en un sistema que
no está integralmente desarrollado ni financiado es violatoria del principio de
solidaridad, principalmente porque la ley no contempla un mecanismo de
financiación. Deberían explorarse formas de financiación que permitan la
reducción de los aportes.
(5) Impacto fiscal
Los intervinientes manifiestan que se
podría buscar fórmulas para equilibrar las cargas, por ejemplo, incrementando
al 8% el aporte de los pensionados.
(6) Irretroactividad
Comparten la petición subsidiaria del
Gobierno Nacional. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han
prohibido la retroactividad de las normas, en razón al diseño y configuración
del sistema tributario basado en la legalidad y la seguridad jurídica. Desde el
punto de vista del Derecho Administrativo, Tributario, Constitucional y los
principios esenciales del sistema tributario y de los derechos constitucionales
de la población pensionada, queda prohibida la retroactividad de la ley, debido
a que a raíz del cambio en el modelo de Estado en 1991 se restringió el in
dubio contra fiscum.
18. Intervención de varios ciudadanos
Indican que, dentro del grupo de los
firmantes de la intervención, los cuales son aproximadamente 493, se encuentran
jubilados, prejubilados, beneficiarios de sustitución pensional y trabajadores
entre 35 a 45 años de edad con expectativa de obtener la pensión de jubilación.
Indican que el sistema pensional es
precario y que la situación económica y social del país obliga a que, en muchos
casos, el jubilado sea quien sostiene o ayuda a sostener a sus hijos, nietos e
incluso otros familiares.
Solicitan a la Corte Constitucional que,
destacando su carácter garantista, haga justicia social y falle en derecho a
favor de los jubilados de Colombia.
19. Intervención del señor Gerardo Bonilla
Zúñiga
En su escrito de intervención, el
ciudadano señala que del artículo 48 de la Constitución se deriva que, por
mandado constitucional, la ley es el conducto apropiado para fijar toda la
reglamentación pensional. Según la Corte Constitucional, el Congreso conserva
una amplia facultad de regular de manera distinta el servicio de la seguridad
social. Manifiesta que se ha evidenciado el desvío de incalculables sumas de
dinero que debería ser destinadas a la salud y aun así se niega la reducción de
las cotizaciones de la salud.
Manifiesta no estar de acuerdo con el
pronunciamiento de la Corte Constitucional en el que dice que los pensionados
son las personas que dejan de tener obligaciones; concepto que por la época
quedo revaluado, al considerar que es la generación que más necesidades tiene y
que el Estado ni siquiera cubre eficientemente sus necesidades médicas y por el
contrario ha impuesto mayores cargas tributarias, como el IVA, que recaen
injustificadamente sobre las personas de menores ingresos.
Indica que la Ley 100 de 1993 en su
artículo 143 le daba la prerrogativa al Consejo Nacional de Seguridad Social de
reducir el monto de la cotización de los pensionados con la salvedad de que
debía hacerse en proporción al menor número de beneficiarios. Expresa que la
Corte Constitucional tiene la posibilidad de ordenar a este Consejo para que
reduzca el monto de cotización.
Considera que los aportes mensuales que
realizan los pensionados a salud enriquecen sin justa causa a particulares
irresponsables que se convierten en personas que imposibilitan el bienestar de
los colombianos. No es un favor sino un derecho que tienen todos los ciudadanos
de obtener un servicio efectivo.
Resalta que el hombre es un elemento
esencial en la existencia de la sociedad y que merece un trato que lo
dignifique y o enaltezca, no que esté por debajo de oscuros intereses
económicos.
Expresa que las objeciones presidenciales
son contrarias a un Estado Social de Derecho. Es un hecho insólito ignorar el
estado de pobreza que hay en Colombia, especialmente en el grupo de personas de
la tercera edad. Considera inadecuado el majeo que se les ha dado a los
recursos de salud del país y las retenciones, que califica como indebidas y
fraudulentas, de las cotizaciones de los pensionados.
Finalmente, solicita a la Corte
Constitucional hacer respetar al ser humano y que por tanto se declare
constitucional el proyecto de ley.
20. Intervención de los señores Raúl
Enrique Salazar Hurtado, Yolanda Sofía Hurtado De Salazar, Belarmino Ibáñez
Larios, Orlando Rafael Pertuz Santander y Domingo Ramón Yepes Rodríguez
Indican ser pensionados y en tal calidad
solicitan a la Corte Constitucional que declare INFUNDADAS las objeciones en
relación con proyecto de ley en cuestión “el cual fue injustamente objetado
por el Presidente de la República y que fueron rechazadas por infundadas por
parte del Congreso de la República y por los pensionados de Colombia”.
Piden que se haga justicia con dicha
población vulnerable, en concordancia con el principio de progresividad
establecido en los artículos 46, 48 y 23 de la Constitución Política y que se
pare con las reformas pensionales que vienen acabando con los beneficios que
habían obtenido.
21. Intervención de la Asociación de Maestros
Jubilados del Cauca
El señor Marino Daza Gutiérrez, en calidad de
representante legal de la Asociación de Maestros Jubilados del Cauca,
manifestaron que han contribuido a la educación y progreso del país y
solicitaron que se adopte una decisión que permita la reducción de aportes a
salud del 12 al 4% lo que afectaría positivamente su calidad de vida.
22. Intervención de Alcides Cantillo Flórez y César
Augusto Giraldo Robledo
Los señores Alcides Cantillo Flórez y César Augusto
Giraldo Robledo presentaron escritos separados pero con contenidos idénticos.
En los escritos de intervención señalaron que el Presidente Juan Manuel Santos
Calderón se comprometió en la campaña para su reelección a apoyar el proyecto
de ley que permitiría la reducción del aporte en salud de4 los pensionados del
12 al 4%. Añadieron que, pese a la palabra empeñada, el presidente se negó a
sancionar la ley pese a que tenía pleno conocimiento de las implicaciones de la
medida por su experiencia como economista, haber sido Ministro de Hacienda y
Crédito Público y Presidente de la República.
23. Intervención de Ramiro Roa Gutiérrez
El señor Ramiro Roa Gutiérrez, de la Red de
Pensionados, señaló que sus mesadas pensionales no es suficiente para
garantizar sus necesidades y que la política pública en materias de pensionados
no está acorde con sus necesidades. Adicionalmente, expuso que las mesadas pensionales
equivalen al 75% del promedio salarial de los últimos 10 años y que la
reducción en el aporte en salud sería un acto de justicia.
24. Intervención de Yolanda Salgado Blanco
La señora Yolanda Salgado Blanco que lo pretendido por
el proyecto de ley es un reconocimiento para quienes aportaron al progreso del
país y ahorraron para recibir una pensión.
25. Intervención de José Macario García Pérez
El señor José Macario García Pérez presentó escrito en
el que solicitó “aprobar la rebaja de los aportes en salud para los
pensionados” por ser una cuestión de equidad.
26. Intervención de Mario Herrera Vélez
El señor Mario Herrera Vélez expuso que la reducción
en el aporte de salud tiene razón en la medida que el pensionado no tiene horas
extras, su pensión se reduce al 75% del promedio salarial de los últimos 10
años, no tiene derecho a recreación o a cursos de SENA, no tiene derecho a
recibir el pago de incapacidades médicas y debe asumir el 100% del pago del
aporte.
27. Intervención de Edgar
Espíndola Niño y la Confederación Democrática de Pensionados
El señor Edgar Espíndola Niño
y los señores John Jairo Díaz Gaviria y Anselmo Gómez Elguedo, en calidad
de Presidente y Secretario General de la Confederación Democrática de
Pensionados, solicitaron a la Corte Constitucional que se abstenga de acatar
las objeciones gubernamentales propuestas y aseguraron en el escrito de
intervención que los pensionados han sido discriminados. Por su parte,
añadieron que la aprobación del informe de conciliación estuvo acorde a la ley
5 de 1992, que el proyecto de ley no representa una exención tributaria sino
una reducción de tarifa por lo que no requiere aval gubernamental, que los
aportes no reúne la condición para ser denominado un recurso parafiscal y que
la reducción garantiza progresividad efectiva en los derechos sociales.
28. Intervención de Juan
Diego Buitrago Galindo
El ciudadano Juan Diego
Buitrago Galindo solicitó que se declarara inexequible el Proyecto de Ley Nro.
062 de 2015 Cámara, 170 de 2016 Senado, acumulado con el Proyecto de Ley Nro.
008 de 2015 Cámara. El interviniente puso de presente que el proyecto objetado
requería aval gubernamental tal como lo exige el artículo 154 de la
Constitución Política y el mismo no se otorgó por los Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y el de Salud y Protección Social. Añadió que aunque el
Ministerio de Trabajo advirtió en el trámite legislativo que la iniciativa
resultaría loable y meritoria, la palabra resultaría es un indicativo
condicional que estaba sujeto al análisis de impacto fiscal que no se había
tenido en cuenta en el proyecto de ley.
Adicionalmente, el
interviniente aseguró que el proyecto objetado viola el principio de
solidaridad pues la reducción contemplada resulta desproporcionada y contraria
a la Constitución Política. Finalmente, concluyó que la medida es retroactiva
pues la exención tributaria se pretende hacer efectiva desde el 1 de enero de
2017, lo que a juicios del ciudadano es inconstitucional.
29. Intervenciones extemporáneas
Fuera del término de fijación en lista, se
presentaron escritos de varios ciudadanos. A continuación, se hará una breve
síntesis de las ideas que, de manera trasversal, se encontraron en las
intervenciones:
(i)      A favor de declarar infundadas
las objeciones:
Los argumentos utilizados para pedir la declaración de
exequibilidad del proyecto son las siguientes:
(1)   Hacen una breve contextualización de los
principios y objetivos del SGSSS y su incidencia en el conglomerado social,
indicando que el Estado Social de Derecho debe garantizar unos derechos,
libertades y oportunidades en igualdad de condiciones para todos sus asociados;
estableciéndose entonces como principios fundamentales del SGSSS la
universalidad, la eficiencia, la solidaridad, la unidad, la participación e integridad,
y que para hacerlos prevalecer se han tenido que hacer ajustes normativos sobre
las normas relacionadas con la materia en discusión.
Explican que las contribuciones al SGSSS
por ser parafiscales no forman parte del presupuesto nacional y, en consecuencia,
no les es aplicable la llamada ley de la regla fiscal como se afirma en las
objeciones. Como dijo la Corte en la C-490 de 1993: “Las rentas parafiscales
(…) tienen como característica esencial la destinación específica; no entran a
engrosar el monto global del presupuesto nacional y, como se verá más adelante,
se diferencian claramente de los impuestos y tasas.”
(2)   Consideran que tanto la rama ejecutiva
como la legislativa deben procurar que los colombianos no se vean afectados por
las modificaciones que se hagan para el manejo del sistema y que debe tenerse
en cuenta que para el caso en estudio, la modificación de aportes al sistema de
salud para un determinado grupo de personas, puede tener una incidencia directa
sobre la estructura misma del sistema, lo que generaría efectos sobre todos los
demás asociados; volviendo necesaria la intervención del Estado para que regule
esas situaciones, garantizando y protegiendo los derechos de todos, tanto los
que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como los que podrían ver sus
derechos fundamentales afectados por una decisión económica y financiera (como
en el caso en estudio). Finalmente, hacen énfasis en que el financiamiento del
SGSS debe concordar con la realidad económica, social y financiera del país y
sus ciudadanos.
(3)   Frente a las objeciones presidenciales al
Proyecto de Ley 062 Cámara, 170 de 2016 Senado, manifiestan que es
constitucional el proyecto por no requerir de un aval gubernamental, ya que no
se trata de una exención tributaria ni de un impuesto, tasa o contribución del
orden nacional; por lo que el Congreso, según el artículo 154 de la
Constitución Política, dentro de sus atribuciones y en ejercicio de la cláusula
general de competencia, podía presentar y tramitar dicho proyecto. No es una
exención en la medida en que no están siendo excluidos del pago del aporte a
salud, sino que se les está disminuyendo el porcentaje de aporte por razones de
equidad e igualdad.
Sin embargo, manifiestan que el Presidente
dio su aval, el cual se acreditó en el acuerdo que firmó, relacionado con el
aumento del salario mínimo, en el que se tuvo en cuenta la solicitud de la
Confederación Democrática de Pensionados y de las centrales obreras para que se
eliminara el aporte obligatorio a salud para los pensionados, y en su
intervención, durante la campaña de reelección del 6 de junio de 2014, en el
que expresó que apoyaría el proyecto de ley para la reducción del aporte.
(4)   En segundo lugar, plantean que la búsqueda
de un “sistema pensional solidario” va en detrimento del sistema de salud, al
ocasionar un desequilibrio entre los dos sistemas, poniendo en riesgo la
sostenibilidad financiera de uno de ellos; resultando ser una medida inocua por
buscar favorecer un sistema afectando al otro, desconociendo el principio
constitucional de sostenibilidad financiera. Resaltan que no consideran que la
aplicación del principio de solidaridad deba implicar poner mayores cargas a
quienes ya contribuyen para el sostenimiento del sistema. La Ley 100 de 1993 no
solo impactó los ingresos de los pensionados, imponiendo pagar el 12%, sino que
además impuso el pago de cuotas moderadoras, copagos, compra de medicamentos
fuera de POS y de servicios no cubiertos por la EPS; así que el aporte resulta
ser más del 12%.
(5)   Expresan que la Constitución contempla una
serie de sujetos que necesitan de un trato especial por la situación de
debilidad manifiesta en la que se encuentran. En particular, a este grupo
pertenecen las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral
tienen derecho a gozar de una vejez digna y plena. En relación con estos
sujetos la Corte ha sentado la doctrina del derecho fundamental a la seguridad
social. Así se le ha dado preciso alcance al mandato constitucional de
defender, prioritariamente, el mínimo vital que sirve para la promoción de la
dignidad de los ancianos.
A su parecer los pensionados son una
población vulnerable, argumentando que la Corte Constitucional en su sentencia
T-244 de 2012 definió el estado de vulnerabilidad como: “aquellas circunstancias
que le impiden al individuo procurarse en su propia subsistencia”,
estableciendo como ejemplo de una situación de vulnerabilidad “la no
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, inestabilidad laboral,
entre otros”. Por lo anterior, concluyen que el objetivo de contribuir con una
cotización más equitativa se podría obtener de una forma diferente a la
propuesta, planteando que se realice la modificación al porcentaje que
establece la Ley 100 de 1993 en su artículo 14, para que se realice conforme al
salario mínimo, en compensación de la pérdida de poder adquisitivo mencionada
en la exposición de motivos del Proyecto de Ley. Por lo anterior, solicitan que
se mantengan las objeciones presidenciales. Además, plantean que el Estado
debería financiar el sistema y se debería establecer una contribución
tripartita para el financiamiento conformado por el Estado, el empleador y el
trabajador.
(6)   Instan a que la decisión final materialice
la prevalencia del interés general sobre el particular, sin dejar de proteger
el grupo de pensionados; por considerar que las modificaciones propuestas
implicarían variaciones que acarrearían desequilibrios afectando el grueso de
la población. Por el contrario, la disminución del porcentaje de aporte
significaría proteger el poder adquisitivo de la pensión.
(7)   Exhortan a que la Corte Constitucional
haga un llamado al Congreso de la República para que se cree un programa que le
permita a la población pensionada acceder a una ayuda para alivianar su carga
económica en atención a sus condiciones de vulnerabilidad, garantizando que
dicha propuesta no involucre un detrimento de los intereses colectivos,
generando mayores cargas económicas o tributarias a los demás asociados por
buscar lograr solucionar la problemática de dicho grupo poblacional.
(8)
Derecho al mínimo
vital de una persona de la tercera edad: Reconocen que la afectación del mínimo
vital de las personas de tercera edad es relevante por ser, en muchos casos, la
pensión el único ingreso que perciben los pensionados en su retiro laboral y ser
los mismos quienes comparten su mesada con sus familias; en algunos casos las
mantienen. La pensión se ha visto afectada por la disminución de su monto con
respecto al salario del trabajador activo y por tener que asumir la totalidad
del aporte a salud, afectando las condiciones de vida del pensionado y su
núcleo familiar, por cuanto su nuevo status no significa una disminución de sus
obligaciones económicas y lo que se genera es la imposibilidad de que con la
pensión se satisfaga el mínimo vital.
(9)   Derecho a la igualdad pensional en un
Estado Social de Derecho: Mencionan la sentencia C1000 de 2007 en la que se
indica que las personas que poseen ingresos, ya sea como trabajadores activos o
pensionados, tienen “oportunidades superiores a quienes se encuentran en estado
de pobreza o indigencia y además no tienen una mínima calidad de vida porque no
poseen ingresos para lograr siquiera satisfacer sus necesidad básicas”. Hay
desigualdad frente a los trabajadores activos respecto de los pensionados,
debido a que los primeros aportan el 4% mientras el pensionado debe aportar el
12%.
Manifiestan que se debe contribuir a
financiar el sostenimiento de quienes no tienen recursos, por ser un deber
propio de un Estado Social de Derecho. Citan también la sentencia C-126 de 2000
en la que se afirma que hay diferencia entre los trabajadores y los
pensionados, implicando un tratamiento diferenciado entre estos, lo que hace
que el legislador no se vea obligado a imponerle las mismas cargas, pues frente
a los primeros hay una relación laboral en la que asumen sólo un porcentaje del
monto de cotización y en cambio, el legislador podría decretar pagar a los
pensionados la totalidad de la misma.
(10)   El pensionado, objeto de especial
protección: Consideran a los pensionados como sujetos de trato especial en
razón de su situación de debilidad manifiesta, a los cuales el Estado debe
brindar una protección especial y no debe desprotegerlos al exigir que les
incremente el valor de los aportes; a este grupo se les debería reconocer el
derecho a gozar de una vejez digna y plena después de haber laborado tantos
años de su vida. Los pensionados no son los responsables de la crisis que
afronta el país; por el contrario, son víctimas de la misma crisis por mala
atención.
(11)   En Colombia, los pensionados albergan
todos los estratos y niveles de ingresos pensionales, por lo que la equidad
debe ser ponderada con un enfoque diferencial, haciéndose necesario determinar
la franja de vulnerable para aplicar factores de solidaridad para poder aplicar
el principio de la equidad. No se puede obligar a un pensionado a entrar en una
fase de precariedad económica, por lo que deben ser receptores del principio de
solidaridad, por lo que hacia ellos debe fluir la prioridad social del gasto
público y se les debe aliviar la carga económica y contribuir a su bienestar
social.
Resaltaron que los descuentos que se les
hacen a los pensionados no son equitativos, teniendo en cuenta que el
incremento de la mesada tampoco es equitativo con el aumento de los impuestos y
el incremento de los precios del mercado.
Hay una ficción de equilibrio financiero
del sistema de salud basado en el aporte de los pensionados. En lugar de ser
objeto de solidaridad, al pensionado se le carga el 8% que antes pagaba el
empleador, generando efectos nocivos en la precaria mesada pensional que ya se
veía disminuida por el sistema. Es una carga ajena que se impondría sin
sustento jurídico, soportada únicamente en un cómputo frio para estabilizar el
sistema a costa de los derechos de este grupo de personas. Por esto es
necesario determinar franjas vulnerables y no vulnerables, siendo la vulnerable
la que tenga como ingreso pensional uno por debajo de cinco salarios mínimos
mensuales legales vigentes, de acuerdo con la situación económica del país.
Con base en las ideas anteriores,
solicitan que se tome la decisión de reducir al 4% la cotización mensual de los
pensionados cuya mesada sea inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales
vigentes y que se declare a la franja de pensionados con mesada inferior a
cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes como población vulnerable.
Consideran que una norma o proyecto que
busca el mejoramiento o sostenimiento básico de las personas debe basarse en la
idea de que los derechos se fundamentan en la solidaridad, necesaria para
garantizar que se pueda vivir en libertad, para lo cual se requiere de un
mínimo de seguridad económica y la satisfacción de las necesidades básicas. Los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen que la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado y que no es equitativo ni
solidario hacer recaer la totalidad del aporte sobre las mesadas pensionales.
La reducción de la contribución a salud de los pensionados significa el
cumplimiento del principio de progresividad.
(ii)
En contra de la
constitucionalidad del proyecto
Los argumentos utilizados para pedir la declaración de
inexequibilidad del proyecto son las siguientes:
1.)  El proyecto es violatorio de los
principios de equidad y progresividad en materia tributaria, porque propone una
modificación en la carga impositiva de un grupo específico de contribuyentes,
omitiendo analizar su capacidad contributiva, la progresividad del sistema de
salud y la capacidad contributiva de los demás contribuyentes del sistema. Es
una norma regresiva e inequitativa por beneficiar a un grupo sin considerar su
capacidad de pago, generando mayor carga al resto de contribuyentes y un
beneficio excesivo a los pensionados con capacidad de pago. Adicionalmente,
vulnera el principio de progresividad por implicar que se contará con menores
recursos para avanzar en la cobertura y protección del derecho a la salud.
2.)  Los aportes de los pensionados no solo
constituyen un importante rubro de ingreso del sistema, sino que además suponen
la materialización de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
3.)  Los ciudadanos deben cumplir con
determinadas obligaciones a fin de equilibrar las cargas públicas que
estructuran y sostienen la organización social, política y jurídica de la que
hacen parte. En esta medida, los pensionados, si bien cuentan con un carácter
especial dentro de la estructura del Estado Social de Derecho, no por ello
pueden excusarse de algunas de sus cargas.
4.)  El proyecto en cuestión vulnera el
principio de solidaridad, en el sentido en que al disminuir la fuente de
recursos en beneficio de un grupo específico, dificulta la ampliación de
cobertura como la prestación del servicio de salud a los afiliados al régimen
subsidiado.
5.)  Por tratarse de un tributo de causación
instantánea, la aplicación retroactiva de un beneficio tributario resulta
contraria a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.
6.)  Hacen referencia a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, en la que se ha definido que la reducción de la tarifa de
cotización de los pensionados es una exención tributaria y que los proyectos de
ley que tengan relación con esto deben tener aval del Gobierno, lo que no se
dio en el proyecto objetado. Además el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
expresó que consideraba que el proyecto debía ser archivado porque contenía una
medida regresiva, la cual no preveía una fuente sustituta de recursos para el
financiamiento del sistema. El Ministerio de Salud y Protección Social también
solicitó el archivo del proyecto por afectar la sostenibilidad fiscal, la
financiación y atención en salud. A su vez, el Congreso omitió trascribir de
forma completa la opinión del Ministerio de Trabajo en el que menciona su aval
condicionado, en el sentido de que lo consideraría adecuado si se garantizara
la no afectación de la sostenibilidad del sistema.
7.)  Resulta desproporcionado que, contando con
capacidad de pago, la cotización a sufragar por los pensionados a que alude el
proyecto de ley no alcance ni para para pagar la UPC, que corresponde al
aseguramiento del mismo pensionado, vulnerando así el principio de solidaridad.
8.)  Resaltan que la aprobación del informe de
conciliación del proyecto sufrió una serie de irregularidades que configuran un
vicio de formación de la ley, los cuales son que: (1) la votación del informe
de conciliación en la sesión plenaria del 7 de junio de 2017 carece del
requisito de unanimidad, (2) en la sesión plenaria en la que fue sometido a
votación el informe se eludió el debate, y (3) la reapertura votada y aprobada
en la sesión plenaria era para subsanar vicios de forma, pero no concluyó
adecuadamente, por lo tanto el vicio no fue convalidado.
9.)  Los aportes en salud son una contribución
parafiscal que es resultado de la soberanía fiscal del Estado y, en
consecuencia, una clase de tributo de carácter obligatorio que se cobra a un
grupo determinado y se invierte en beneficio del mismo. La disminución de la
cotización en salud de los pensionados del 12% al 4% es una disminución de la
tarifa de un tributo y, por lo mismo, es una medida que incorpora una exención
o beneficio tributario. Es un tema de iniciativa privada del Ejecutivo y por
eso el proyecto debe contar con el consentimiento expreso del Gobierno.
10.)
El proyecto debe ser
declarado inexequible porque si se realiza la disminución del aporte en salud
de los pensionados, sin que se establezca una fuente sustitutiva de los
recursos, se infringiría el principio de solidaridad y progresividad, afectando
la adecuada prestación del servicio. La inconstitucionalidad e inconveniencia
del proyecto se materializa en el hecho de que el legislador desatendió la
corresponsabilidad que le imponen normas de carácter orgánico y estatutario
para garantizar fuentes alternativas de financiación de los costos incorporados
y la sostenibilidad del sistema.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declarar INFUNDADAS
las objeciones presentadas por el Gobierno.
Comienza su concepto transcribiendo el
texto objetado, luego hace una breve síntesis de las objeciones gubernamentales
presentadas y de la insistencia en la aprobación por parte del Congreso de la
República respecto del proyecto de ley objetado. Finalmente presenta su opinión
en los siguientes términos:
Considera que las objeciones
presidenciales fueron presentadas dentro del plazo establecido en el artículo
166 de la Constitución Política, según la interpretación del mismo hecha por la
Corte Constitucional, en la que se entiende que el Presidente de la República
cuenta con un término de seis días hábiles para objetar los proyectos de ley
que no posean más de 20 artículos; resaltando que el Departamento
Administrativo de la Presidencia recibió el referido proyecto para sanción
presidencial el día 10 de julio de 2017 y que las objeciones se presentaron el
día en que se vencía el término.
Ahora bien, manifiestan que a su parecer
las objeciones del Gobierno son infundadas y que no conducirían a la
inexequibilidad del proyecto sino a la aplicación de la modulación de los
efectos del fallo, ya sea de manera oficiosa o en el marco de un incidente de
impacto fiscal.
En primera medida, hace referencia a la
convalidación de la votación aprobatoria del informe de conciliación en la plenaria
del Senado de la República indicando que, pese a no existir documentos de
convicción que permitan corroborar los hechos señalados por el Gobierno, de un
análisis sistemático del expediente es posible inferir que el vicio alegado fue
convalidado. Señala que la jurisprudencia ha sostenido que los reparos de
constitucionalidad a una norma por vicios de procedimiento en el trámite
legislativo deben evaluarse de conformidad con el principio de instrumentalidad
de las formas, el cual reconoce la importancia de las reglas de procedimiento
del trámite legislativo pero, a su vez, advierte que una interpretación
excesivamente rigurosa sobre su peso hace que dichas reglas cobren valor en sí
mismas y lleguen a convertirse en un obstáculo para el cumplimiento de los
fines materiales que persiguen las normas jurídicas; por eso la Corte
Constitucional ha señalado que deben ser interpretadas teleológicamente al
servicio de un fin sustantivo. Lo anterior significa que aplicar dicho
principio implica que si existen vicios de procedimiento en un trámite
legislativo aquellos podrían ser convalidados posteriormente con ocasión de
este trámite, debido a que los vicios son subsanables al no tener la capacidad
para alterar la voluntad de las cámaras, por cuanto con posterioridad se pudo
manifestar la voluntad de forma adecuada.
Por tanto, el Ministerio Público considera
que el vicio de aprobación indebida del informe de conciliación fue convalidado
por parte de la misma plenaria del Senado en la votación nominal y pública,
subsanándose el vicio de la aparente unanimidad irregular censurada por el
Gobierno en la votación ordinaria del 7 de junio de 2017, mediante la cual se
aprobó nuevamente el texto aprobado previamente y en la que no hay duda acerca
de que el mismo se aprobara. Solicitan entonces a la Corte Constitucional que
declare infundada la objeción.
Ahora bien, explica que del artículo 334
de la Constitución Política puede entenderse que se impide que se aduzca la
sostenibilidad fiscal como un medio para evitar la progresividad del Estado
Social de Derecho o para impedir la materialización de los derechos
fundamentales, y que no resulta fácil definir el alcance de dicho criterio como
fundamento para declarar la inexequibilidad de las leyes o para objetar los
proyectos que busquen, precisamente, introducir una progresividad y promover la
materialización del Estado Social de Derecho. Plantea que el concepto de
sostenibilidad fiscal conmina a los poderes públicos a desplegar su acción en
el marco del principio de colaboración armónica y no a inviabilizar las
políticas sociales, y que sólo ante una imposibilidad real de progresividad de
los objetivos del Estado Social de Derecho, mediante el ejercicio de la
colaboración de los poderes, se podría atribuir a dicho principio
constitucional el alcance de evitar aquella progresividad en los eventos en los
que exista un verdadero riesgo de sostenibilidad fiscal del Estado. Destaca que
el artículo 334 fue desarrollado por la Ley 1695 de 2013, en la que se le
permitió al juez constitucional modular los efectos de sus fallos, justamente
en esos casos, para que las garantías sustanciales que deben ser amparadas se
puedan implementar a través de un proceso flexible, en lugar de enfrentarse con
el criterio de sostenibilidad fiscal como una barrera. El interpretar de forma
contraria dicho criterio llevaría a la violación directa del sentido de la
reforma del Acto Legislativo 03 de 2011, por vaciar la condición instrumental
de la regla fiscal y despojarla de su pretensión de progresividad.
Considera que si la Corte Constitucional
encontrase que el único vicio del proyecto fuere la sostenibilidad fiscal, en
vez de declarar la inconstitucionalidad de la medida, debería tenderse a
evaluar la posibilidad de modular su aplicación para armonizar la progresividad
con la viabilidad de las políticas legislativas objeto de juicio.
Respecto de la objeción relacionada con la
necesidad del aval gubernamental, el Ministerio Público señala que no comparte que
el proyecto pueda catalogarse como una disposición que implique una exención
tributaria ni como un proyecto que contemple un beneficio tributario, ya que se
trata de una disminución del aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud;
así como tampoco estima el Procurador que en este caso se requiera de aval del
Gobierno. Para el Ministerio Público el proyecto de ley se hace con fundamento
en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, el cual no está
sometido a iniciativa gubernamental, dado que señala que: “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.
Expresa que ese artículo debe leerse en concordancia con el art. 338 de la
Carta, el cual establece que: “En tiempos de paz, solamente el Congreso,
las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán
imponer contribuciones fiscales y parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos
y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos”.
De las anteriores normas se deduce que el
proyecto de ley contempla una variación del monto de una contribución
parafiscal, o más precisamente, una modificación de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud, y no de una exención de un impuesto, contribución o
tasa; lo que también deriva en que la incitativa concurre en el Congreso. Al
tratarse de un proyecto normativo que contiene una disposición que desarrolla
una competencia privativa del Congreso, no puede exigirse el requisito de la
iniciativa, que según la jurisprudencia constitucional, debe ser aplicado en
forma restrictiva, como toda limitación a la competencia del Congreso en su
función legislativa.
Respecto de la alocución presidencial del
6 de junio de 2014, en un evento de pensionados, en el contexto de la segunda
vuelta presidencial, en la que el Presidente menciona que apoyaría el proyecto
de ley relacionado con la reducción de la contribución a salud y de las
palabras del Ministro de Hacienda y Crédito Público en el debate de reforma
tributaria en que felicitó al Congreso por no incluir el beneficio de la
cotización en salud para los pensionados en la reforma porque ello habría
generado vicios de inconstitucionalidad por falta de consecutividad, el
Ministerio Público indica que la Corte Constitucional debe evaluar si el
referido documento es suficiente para concluir que hubo aval gubernamental, por
existir una gran semejanza temática entre el compromiso citado (eliminar el
aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud por parte de los pensionados) y
el objetivo del proyecto de ley objetado. No obstante, en caso de que la Corte
concluya que no involucra un aval, resalta que su ausencia no podría significar
la inconstitucionalidad del proyecto pues, de conformidad con el principio de
la instrumentalidad de las formas, se debería evaluar si existe o no afectación
al principio de sostenibilidad fiscal; violación que no es clara para el
Ministerio Público, conforme lo referido en el informe de insistencia.
Propone el Ministerio dos alternativas
para lograr conciliar la materialización de la progresividad en derechos y
garantías sociales con el marco fiscal de mediano plazo, en el caso en que la
Corte Constitucional halle que el único vicio, formal o material, consista en
la transgresión del marco fiscal: (1) Modular o (2) diferir los efectos del fallo,
como lo autoriza la Constitución Política.
Adicionalmente, resalta que el Congreso
refirió la fuente de financiación del proyecto de ley, señalando que puede ser
financiado con fundamento en los manejos administrativos tendientes a aumentar
el recaudo, derivados del aumento de la cobertura, de la lucha contra la
elusión y la evasión y, en especial, con fundamento en los resultados
superavitarios del FOSYGA; lo cual vuelve infundada la objeción relacionada con
el supuesto incumplimiento de los requisitos del artículo 7 de la Ley 819 de
2003, relativos a hacer explícita su compatibilidad con el marco fiscal de
mediano plazo y a incluir expresamente en la exposición de motivos y ponencias
del trámite los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso
adicional generada para el respectivo financiamiento.
De otra parte, el Ministerio Público
expresa no considerar que el proyecto implique violación al principio de solidaridad,
así como tampoco que introduzca una regresividad en el sistema tributario, en
la medida en que ambos resultan ser principios que permiten diversas
ponderaciones políticas en sede congresional. El Congreso, conforme al
principio de no
taxation without representation, es el órgano que puede variar las cargas sociales bajo criterios
razonables y admisibles por el ordenamiento superior, y es por ello que el
legislador por mandato del principio de solidaridad decidió otorgar a los
pensionados el beneficio que hoy se acusa de inconstitucional. De igual manera,
se le ha otorgado al Congreso un margen de configuración amplio para que en el
ejercicio de su función de representación evalúe con el mejor criterio, la
conveniencia en la imposición de tributos para el progreso en la realización de
los derechos de los ciudadanos. Por lo anterior, el Ministerio encuentra que la
decisión adoptada por el Congreso no vulnera los principios de solidaridad,
equidad y progresividad y, por ende, esta objeción resulta infundada.
Finalmente, en relación con la última
objeción, menciona que el inciso segundo del proyecto pretende aplicar el nuevo
parámetro a aportes ya efectuados y destinados al interior del sistema, es
decir, a situaciones que se han perfeccionado; y como se trata de un efecto
prohibido por las reglas de la aplicación de la ley en el tiempo, el Ministerio
estima que la ésta solo podría aplicarse a partir del momento en que se surta
su promulgación.
En síntesis, el Ministerio Público
solicita a la Corte Constitucional que declare infundadas las objeciones
presidenciales, con excepción de la relativa a la violación de la
irretroactividad de la ley. Solicita que se declare la constitucionalidad del
proyecto objetado, precisando que  tendrá efectos a partir del momento de su
promulgación. De manera subsidiaria, en caso de que la Corte encuentre fundadas
las objeciones relacionadas con el desconocimiento de la sostenibilidad fiscal,
solicita que se declare la constitucionalidad del proyecto, modulando o
difiriendo los efectos del fallo, para evitar que el marco fiscal se torne en
un impedimento de los fines del Estado Social de Derecho, al tenor del artículo
334 superior.
VII. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer sobre las
objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional en el
presente caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 167 y 241.8 de
la Constitución Política, así como 32 del Decreto 2067 de 1991.
La Corte Constitucional ha establecido que son dos las condiciones
necesarias para que se active su competencia para decidir sobre la
constitucionalidad de los proyectos de Ley que hubieren sido objetados por el
Gobierno Nacional como inconstitucionales. En primer lugar, que el Gobierno
hubiere objetado por motivos de inconstitucionalidad dentro de los términos
previstos en el artículo 166 de la C.P. Y, en segundo lugar, que el Congreso
insista en la aprobación del articulado objetado. Tal como se evidencia líneas
adelante, dichas condiciones se cumplen en el presente caso, por lo que se
encuentra activada la competencia de la Corte Constitucional para decidir sobre
el proyecto de Ley objetado.
2.
Trámite de las objeciones gubernamentales
El artículo 241.8 de
la Constitución Política establece que a la Corte Constitucional le corresponde
decidir “sobre
la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el
Gobierno como inconstitucionales”. Dicha competencia comprende también la revisión del
procedimiento impartido a dichas objeciones, según jurisprudencia reiterada de
esta Corporación[6].
El texto de
las objeciones gubernamentales se publicó en la Gaceta No. 576 del 21 de julio
de 2017.[7]
Mediante oficio del 21 de
septiembre de 2017, se le informó a los honorables representantes Alfredo Ape
Cuello Baute y Carlos Abraham Jiménez López que por instrucciones del
Presidente de la Cámara de Representantes y en atención al artículo 199 de la
Ley 5 de 1992 habían sido designados para rendir informe sobre las objeciones
gubernamentales formuladas por inconstitucionalidad e inconveniencia al
proyecto.[8]
El 5 de octubre de 2017, el representante
a la Cámara Alfredo Ape Cuello Baute presentó escrito de renuncia al estudio de
las objeciones debido a la condición de pensionado de su padre.[9]
En vista de la situación antes
reseñada, el 24 de octubre de 2017 se informó al parlamentario Berner León
Zambrano Eraso sobre su designación como miembro de la comisión para estudiar
las objeciones formuladas.[10]
Por su parte, a través del
oficio del 19 de septiembre de 2017, el secretario del Senado de la República
informó a los senadores Édinson Delgado Ruiz y Alexander López Maya que por
instrucciones del presidente de la Corporación habían sido designados como
miembros de la comisión accidental para el estudio de las objeciones
gubernamentales.[11]
El 21 de noviembre de 2017 se
presentó el informe sobre objeciones
gubernamentales al Proyecto de Ley Nro.
062 de 2015 Cámara, 170 de 2016 Senado, acumulado con el Proyecto de Ley Nro.
008 de 2015 Cámara a los presidentes de la Cámara de  Representantes y
del Senado de la República. El documento fue
firmado por los senadores Édinson Delgado Ruiz, Antonio José Correa
Jiménez y Alexander López Maya, así como por los representantes a la Cámara
Berner León Zambrano Eraso y Carlos Abraham Jiménez López.[12]
El informe sobre objeciones
presidenciales se publicó en las Gacetas Nro. 1079 del 21 de noviembre de
2017 y Nro. 1086 del 23 de noviembre de 2017.[13]
En sesión plenaria del 6 de
diciembre de 2017, el Senado de la República consideró y aprobó el informe de
las objeciones gubernamentales presentado
por la comisión accidental tal como consta en el Acta Nro. 43 publicada en la
Gaceta del Congreso Nro. 174 de 2018,[14] previo anuncio el día 5 de diciembre de
2017, de acuerdo con el Acta Nro. 42 publicada en la Gaceta del Congreso Nro.
173 de 2018.[15]
Mediante votación nominal se
declararon infundadas las objeciones presentadas por el Ejecutivo al Proyecto
de ley número 170 de 2016 Senado, 062 de 2015 Cámara (acumulado con el Proyecto
de ley número 008 de 2015 Cámara). De acuerdo al registro existieron 53 votos a
favor del informe presentando.
Existen constancias de retiro
de la discusión y votación del informe de las objeciones gubernamentales de los
senadores Antonio Navarro Wolff y Alfredo Ramos Maya.[16]
Por su parte, en sesión
plenaria del 13 de diciembre de 2017, la Cámara de Representantes consideró y
aprobó el informe de las objeciones
gubernamentales presentado por la comisión accidental tal como consta en
el Acta Nro. 273 publicada en la Gaceta del Congreso 159 de 2018,[17] previo anuncio el día 12 de
diciembre de 2017, de acuerdo con el Acta Nro. 272 publicada en la Gaceta del
Congreso Nro.122 de 2018.[18]
Cerrado el registro, el
Secretario General anunció 93 votos aprobando el informe de la subcomisión y 0
en contra por lo que se negaron las objeciones presidenciales al proyecto.
Como se constató, el proyecto fue devuelto junto con el escrito de las
objeciones gubernamentales dirigido al presidente de la Cámara de Representantes
el 18 de julio de 2017 y
el informe de la comisión accidental fue aprobado el 6 de diciembre de
2017 por el Senado de la República y el 13 de diciembre del mismo año por la
Cámara de Representantes.
Mediante el oficio de 23 de enero de 2018, el
Secretario General del Senado de la República remitió a la Corte Constitucional
el expediente del Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015 Cámara, 170 de 2016 Senado,
acumulado con el Proyecto de Ley Nro. 008 de 2015 Cámara, por el cual se
modifica la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados,
el cual fue objetado por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia.
2.1. Oportunidad de las objeciones
El artículo 166 Superior
consagra que el Gobierno dispone de seis días para devolver un proyecto de ley
con sus objeciones si el mismo no tiene más de veinte artículos y la
jurisprudencia Constitucional advierte que el término contemplado en la norma
antes reseñada debe computarse en días hábiles[19] de acuerdo con el artículo 62
de la Ley 4 de 1913, que subrogó el artículo 70 del Código Civil.[20]
En el caso particular, el
Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015 Cámara, 170 de 2016 Senado, acumulado con el
Proyecto de Ley Nro. 008 de 2015 Cámara se radicó en la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el
10 de julio de 2017[21] y el 18 de julio del mismo año el proyecto fue devuelto con el escrito de las
objeciones gubernamentales.[22] De esta manera, las objeciones
fueron presentadas el último día dispuesto para tal efecto.
Adicionalmente, se acreditó el
cumplimiento de lo establecido en el artículo 165 de la Constitución Política
que dispone que si un proyecto de ley es aprobado por ambas Cámaras y es
objetado por el Gobierno deberá ser devuelto a la Cámara que tuvo origen. En el
caso de la referencia, el proyecto se remitió mediante escrito dirigido al
presidente de la Cámara de representantes.
Además, el escrito de las
objeciones gubernamentales fue firmado por el Presidente de la República, el Ministro
Hacienda y Crédito Público (encargado), el Ministro de Salud y la Ministra de
Trabajo (encargada).
3.      Análisis de las objeciones
A efectos de estudiar la presente objeción
presidencial la Corte (i) se referirá al contenido del proyecto de ley puesto
en consideración y (ii) repasará la jurisprudencia sentada en relación con cada
uno de los temas referidos a la objeción, para proceder a su resolución.
3.1    Contenido de la iniciativa del Proyecto
de Ley objetado
El inicial artículo 204 de la Ley 100 de
1993 preveía que toda persona afiliada al régimen contributivo en salud
(vinculada mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago) debía pagar una cotización obligatoria del 12% del salario base de
cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos,
el antiguo artículo 204 de la Ley 100 de 1993 disponía que dicho porcentaje se
repartiría de la siguiente manera: 2/3 partes a cargo del empleador (8%) y 1/3
(4%), a cargo del trabajador. Por el contrario, en el caso de los pensionados y
de los trabajadores independientes, al carecer evidentemente de empleador,
debían asumir la totalidad del pago de la cotización, es decir, el 12%.
Más adelante, el artículo 10 de la Ley
1122 de 2007 incrementó, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la
cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización.
En cuanto a la distribución de la cotización, la norma dispone que el empleador
asumirá el 8.5% de la misma, es decir, se le incrementó en 0.5%, en tanto que
aquella a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%.
Posteriormente, en la Ley 1250 de 2008 se introdujo una modificación al artículo 1°de la ley 1122
de 2007, que exoneró a toda la población pensionada de la obligación de
contribuir con un 0.5% adicional del ingreso base de cotización.
Actualmente, mediante el proyecto de ley objetado, se propone
modificar nuevamente el artículo 204 de la Ley 100 de
1993, disminuyendo la cotización mensual al régimen contributivo de salud de
los pensionados del 12 % al 4% de la respectiva mesada pensional, lo cual se
haría efectivo desde el 1 de enero de 2017.
El artículo 2 dispone la vigencia de la
referida ley.
3.2    Análisis de las
objeciones por vicios de trámite legislativo
Se procederá a analizar las
objeciones presentadas por el Gobierno referidas a los posibles vicios de
trámite en la expedición de la ley. No obstante, en primer lugar se hará
referencia a la totalidad del trámite surtido por el proyecto.
3.2.1
Trámite surtido
El 4 de agosto de 2015 el
Representante a la Cámara Alejandro Carlos Chacón Camargo radicó el Proyecto de
Ley Nro. 062 de 2015 Cámara “por el cual se modifica la cotización mensual
al régimen contributivo de salud de los pensionados”.[23] El proyecto
con su exposición de motivos se publicó en la Gaceta del Congreso Nro. 579 del
6 de agosto de la misma anualidad.[24]
Mediante oficios
CSpCP.3.7-196-2015 el Secretario General de la Comisión Séptima designó como
ponentes para primer debate del proyecto a los representantes a la Cámara Óscar
Ospina Quintero, Didier Burgos Ramírez (Coordinador ponente) y Mauricio Salazar
Peláez.[25]
A través de la Resolución 01
del 2 de septiembre de 2015, la mesa directiva de la Comisión Séptima
Constitucional permanente de la Cámara de Representantes acumuló el Proyecto de
Ley Nro. 062 de 2015 Cámara con el Nro. 008 de 2015 Cámara.[26]
1.
Trámite
en la Cámara de Representantes
Informe para primer debate en
Cámara
El 16 de septiembre de 2015 se
presentó informe para primer debate en Cámara para el proyecto de ley. El
documento fue firmado por los representantes a la Cámara Didier Burgos Ramírez,
Cristóbal Rodríguez Hernández, Rafael Romero Piñeros, Mauricio Salazar Peláez,
Wilson Córdoba Mena y Óscar Ospina Quintero. El informe para primer debate y el
texto propuesto se publicaron en la Gaceta del Congreso Nro. 721 de 18 de
septiembre de 2015.[27]
Proposiciones modificatorias
El 10 de noviembre de 2015, los
representantes a la Cámara Esperanza Pinzón de Jiménez, Margarita Restrepo y
Wilson Córdoba presentaron una proposición modificatoria del artículo 1 del
proyecto de ley, a saber:[28]
“Artículo 1°. Modifíquese el
inciso del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
La cotización mensual al
régimen contributivo de salud de los pensionados que reciban hasta 3
salarios mínimos mensuales vigentes, será del 4% del ingreso de la
respectiva mesada pensional.
La cual se hará efectiva a
partir del 1° de enero de 2017”.
El mismo día del mes de
noviembre, el representante a la Cámara Cristóbal Rodríguez Hernández presentó
la siguiente proposición modificatoria al artículo 1 del proyecto de ley:[29]
“Artículo 1°. Modifíquese el
inciso del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
La cotización mensual al
régimen contributivo de salud de los pensionados que su mesada pensional
no supere los cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes será
del 4% del ingreso de la respectiva mesada pensional.
La cual se hará efectiva a
partir del 1° de enero de 2017”.
Discusión y
votación en primer debate
La votación y discusión del
Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015 Cámara, acumulado con el Nro. 008 de 2015
Cámara se adelantó en sesión desarrollada el 10 de noviembre de 2015 en la
Comisión Séptima de la Cámara de Representantes.
Ponencia para segundo debate en
Cámara
El 9 de diciembre de 2015, se
presentó ponencia para segundo debate con el texto propuesto en Cámara del
proyecto de ley. El documento fue firmado por los representantes Didier Burgos
Ramírez, Cristóbal Rodríguez Hernández, Rafael Romero Piñeros, Mauricio Salazar
Peláez, Wilson Córdoba Mena y Óscar Ospina Quintero.[30] El informe se publicó en la
Gaceta Nro. 1072 de 2015.
Proposiciones modificatorias
Los días 19, 25 y 26 de abril
de 2016, los representantes María Eugenia Triana Vargas, Samuel Hoyos Mejía y
Lina María Barrera Ruda presentaron proposiciones para modificar el artículo 1
del proyecto de ley.[31]
Anuncio para discusión y
votación en segundo debate.
El anuncio para la votación del
Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015 Cámara, acumulado con el Nro. 008 de 2015 se
llevó a cabo en sesión del 20 de abril de 2016, de lo que existe constancia en
el Acta Nro. 128 del mismo día y se publicó en la Gaceta del Congreso Nro. 452
de 2016.[32]
En sesión plenaria del 25 de
abril de 2016, se aprobó en segundo debate el texto definitivo con
modificaciones del Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015 Cámara, acumulado con el
Nro. 008 de 2015 Cámara. El trámite surtido consta en el Acta Nro. 129 de la
misma fecha publicada en la Gaceta del Congreso 354 de 2016.[33]
Remisión del expediente
legislativo al Senado
A través de oficio
SG2-0703/2016 del 27 de abril de 2016, el Secretario General  remitió el
expediente del proyecto de ley al presidente del Senado, Juan Fernando Velasco
Chávez.[34]
2.
Trámite
ante el Senado de la República
Citación a comisión accidental
Mediante oficio
CSP-CS-1612-2016 del 19 de octubre de 2016, el Secretario General de la
Comisión Séptima notificó la citación a comisión accidental por instrucción de
la mesa directiva de la célula legislativa, con el objeto de buscar consenso y
presentar posiciones frente a la ponencia que sería presentada para primer
debate del Proyecto de Ley 170 de 2016 Senado y 062 de 2015 Cámara. El oficio
se dirigió al Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Ministra de Trabajo,
a los senadores Édinson Delgado Ruiz, Honorio Miguel
Henríquez Pinedo y Javier Mauricio Delgado Martínez en calidad de ponentes, a
Eduardo Pulgar Daza como coordinador ponente y a Antonio José Correa Jiménez
como coordinador de la Comisión Accidental.[35] De acuerdo con el documento, la
citación para la primera reunión estaba fechada para el 25 de octubre de 2016.
Informe para primer debate en
Senado
El 5 de diciembre de 2016, se
presentó informe para primer debate en Senado para el proyecto de ley. El
documento fue firmado por Édnison Delgado Ruiz, Eduardo Pulgar Daza, Antonio
José Correa Jiménez, Honorio Henríquez Pinedo así como Mauricio Delgado
Martínez y el texto propuesto no fue el mismo que aprobó la Cámara. El informe
se publicó en la Gaceta Nro. 1106 del 7 de diciembre de 2016.[36]
Mediante oficio HSJACS-0636-16
del 12 de diciembre de 2016, el senador Jesús Alberto Castilla Salazar le
manifestó al Secretario de la Comisión Séptima la adhesión a la ponencia
publicada en la Gaceta Nro. 1106 de 2016, relativa al Proyecto de Ley 170 de
2016 Senado y Nro. 062 de 2015 Cámara.[37]
Discusión y
votación en primer debate
La votación y discusión del
Proyecto de Ley Nro. 170 de 2016 Senado y Nro. 062 de 2015 Cámara, acumulado
con el Nro. 008 de 2015 Cámara en la Comisión Séptima del Senado de la
República se adelantó en sesión desarrollada el 14 de diciembre de 2016, según
consta en Acta Nro. 27 de 2016.[38] En el acta consta que las votaciones de
(i) la proposición con que termina el informe de ponencia, (ii) la que se hizo
en bloque del articulado, (iii) del título del proyecto y (iv) para que pase a
segundo debate, contaron con el apoyo de 9 senadores.[39]
Texto Aprobado
en la Comisión Séptima
El texto aprobado fue publicado
en la Gaceta del Congreso Nro. 69 del 14 de febrero de 2017.[40]
Informe para segundo debate en
Senado
El 19 de abril de 2017 se
presentó informe para segundo debate en Senado para el proyecto de ley. El
documente fue firmado por Édinson Delgado Ruiz, Eduardo Enrique Pulgar Daza,
Antonio José Correa Jiménez, Honorio Henríquez, Mauricio Delgado Martínez así
como Jesús Alberto Castilla Salazar y se publicó en la Gaceta Nro. 1106 de 7 de
diciembre de 2016.[41]
Anuncio para discusión y
votación en segundo debate
El anuncio para la votación del
Proyecto de Ley Nro. 170 de 2016 Senado y Nro. 062 de 2015 Cámara, acumulado
con el Nro. 008 de 2015 Cámara, se llevó a cabo en la sesión del 23 de mayo de
2017 de lo que existe constancia en el Acta Nro. 76 de 2017.
En sesión del 24 de mayo de
2017 se consideró y aprobó la ponencia para segundo debate y el título del
proyecto de ley. El resultado de las votaciones consta en el Acta Nro. 77 de la
misma fecha.[42]
Remisión del expediente
legislativo a la Cámara
A través de oficio
SLE-CS-265-2017 del 30 de mayo de 2017, el presidente del Senado Óscar Mauricio
Lizcano Arango, remitió el expediente del proyecto de ley al presidente de la
Cámara de Representantes.[43]
3.     Trámite de conciliación
En informe de Conciliación se
dirigió a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, los integrantes de la comisión accidental de Conciliación
sometieron “a consideración de las Plenarias del Senado de la República y de
la Cámara de representantes, para continuar con [el] trámite correspondiente,
el texto conciliado del proyecto de ley indicado”.
Texto aprobado en la plenaria
de la Cámara de Representantes
Texto aprobado en la plenaria
del Senado de la República
PROYECTO DE LEY NÚMERO 062 DE 2015
CÁMARA, 170 DE 2016 SENADO, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY NÚMERO 008 DE
2015 CÁMARA “por la cual se modifica la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados”
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Modifíquese el inciso del
artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
La cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados será del 4% del ingreso de la
respectiva mesada pensional.
La cual se hará efectiva a partir del 1°
de enero de 2017.
Artículo 2°. La presente ley rige a
partir de la fecha de su publicación y deroga de manera expresa toda
disposición anterior que le sean contraria.
PROYECTO DE LEY NÚMERO 062 DE 2015
CÁMARA, 170 DE 2016 SENADO, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY NÚMERO 008 DE
2015 CÁMARA “por la cual se modifica la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados”
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Modifíquese el inciso del
artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
La cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados será del 4% del ingreso de la
respectiva mesada pensional cuando aquella pensión no represente más de
cuatro (4) salarios mínimos mensuales vigentes, caso en el cual continuará
aportando el 12%.
Lo anterior sin perjuicio de las
disposiciones favorables que resulten aplicables al pensionado docente en
virtud del régimen pensional que lo cobija.
Artículo
2°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga de
manera expresa toda disposición anterior que le sean contraria.
En el texto del informe se lee
que los conciliadores después de un análisis decidieron “acoger el título y
el texto aprobado por la Honorable Cámara de representantes que recoge en su
integridad lo aprobado por el Senado de la República”.[44]
Votación del informe de
conciliación en la Cámara de Representantes
En sesión plenaria del 15 de
junio de 2017, la Cámara de Representantes consideró y aprobó el informe de la
comisión accidental presentado tal como consta en el Acta Nro. 226 publicada en
la Gaceta del Congreso 685 de 2017[45] y previo anuncio el día 14 de junio de
2017, de acuerdo con el Acta Nro. 225.[46]
Votación del informe de
conciliación en el Senado de la República
En sesión plenaria del 7 de
junio de 2017 se consideró y aprobó el informe de la comisión de conciliación.
El resultado de la votación consta en el Acta Nro. 82 publicada en la Gaceta
del Congreso 1020 de 2017,[47] previo anuncio en sesión plenaria el día 6
de junio de 2017 tal como se registró en el Acta Nro. 81.
Inicialmente, en sesión plenaria del
Senado de la República del 7 de junio de 2017, el coordinador de conciliación, Édinson
Delgado, expuso que la comisión accidental de conciliación había acogido el
título y el texto aprobado por la Cámara de Representantes “que define
claramente que el aporte en salud de los pensionados se bajará del 12 al 4% sin
distinción alguno de rango de pensión”.
Mediante votación ordinaria se aprobó el
informe de conciliación presentado y en la Gaceta del Congreso 1020 de 2017, en
la que se publicó el Acta de plenaria 82 de la sesión ordinaria del día
miércoles 7 de Junio de 2017, consta el registro de asistencia con 97 Senadores
presentes y 4 que no asistieron con excusa.
No obstante, algunos parlamentarios
solicitaron la reapertura del debate por las implicaciones económicas y por la
posible existencia de impedimentos de algunos senadores al aprobar el informe
de conciliación que cogió el título y el texto aprobado por la Cámara de
Representante, a través del cual se disminuiría el aporte en salud de todos los
pensionados del 12 al 4%.
Sin perjuicio de lo anterior, en plenarias
del 13 y 15 de junio de 2017 se discutió la reapertura del debate y en plenaria
del 20 de junio de 2017, el presidente del Senado de la República anunció que
se llevó a cabo una reunión con voceros de los partidos, quienes revisaron el
proceso de aprobación del informe de conciliación y se sometió nuevamente a
consideración.
En la misma sesión, el senador Édinson
Delgado aseveró que lo procedente no era la reapertura del debate sino la ratificación
de lo decidido el 7 de junio de 2017. Posteriormente, la Presidencia sometió a
consideración de la plenaria el informe de conciliación al Proyecto de ley
número 170 de 2016 Senado, 062 de 2015 Cámara, acumulado con el Proyecto de ley
número 008 de 2015 Cámara. Cerrada la votación y discusión, mediante votación
nominal, 60 Senadores aprobaron el informe y no existieron votos en contra.
3.2.2 Creación de un beneficio tributario sin
aval del Gobierno Nacional, violación del artículo 154 de la Constitución
Política.
En razón a que la iniciativa legislativa resulta
ser uno de los primeros requisitos que todo proyecto de ley debe cumplir, se
procederá hacer, en primer lugar, un análisis del cargo referido al
desconocimiento del artículo 154 de la Constitución Política.
La objeción gubernamental refiere que el proyecto
de ley 170 de 2016 Senado, 062 de 2015 Cámara acumulado con el 008 de 2015
Cámara "por el cual se modifica la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados" fue expedido en violación de
lo dispuesto en el artículo 154 de la Constitución Política, como quiera que
establece una exención tributaria, lo que corresponde a un asunto de iniciativa
legislativa privativa del ejecutivo y, carece de aval por parte del Gobierno
Nacional.
En concepto del ejecutivo, la disminución de la
cotización en salud de los pensionados del 12% al 4% es una disminución de la
tarifa de un tributo, y por lo mismo, es una medida que incorpora una exención
o beneficio tributario. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el contenido
del proyecto de ley sub examine incluye una exención tributaria, es preciso
aclarar que tanto la Constitución como la propia Corte han resaltado que la
iniciativa legislativa para estos asuntos es privativa del Gobierno.
Explica que durante el trámite del proyecto, el
ejecutivo manifestó su oposición a la iniciativa. Así, (i) el Ministerio de
Trabajo consideró que el proyecto de Ley no incluía el análisis respecto al
impacto fiscal que la disminución del porcentaje del aporte tendría sobre el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal forma que se podía
comprometer la sostenibilidad financiera del sistema y que debían establecerse
los cambios de forma progresiva, razón por la cual solicitaba su archivo y (ii)
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto frente al proyecto
de Ley en diferentes etapas del proceso legislativo, absteniéndose de emitir
concepto favorable y solicitando el archivo de la iniciativa, considerando que
la  disminución de los recursos era vertiginosa y comprometía seriamente
la garantía constitucional al derecho a la seguridad social en salud.
Frente a dicha objeción, el Congreso
consideró que el presente proyecto de ley no requiere iniciativa exclusiva del
Gobierno por cuanto no se trata de una exención tributaria sino de una reducción
de la tarifa, situación que a su parecer, no requiere de una iniciativa
gubernamental exclusiva.
En segundo lugar, el Congreso aduce que la falta de iniciativa puede ser
suplida con un consentimiento probado del Gobierno dentro del trámite
legislativo. Recuerda que  no es necesaria ninguna formalidad y que debe
presentarse antes de la aprobación en plenarias.
Para el legislativo, para los efectos de
esta iniciativa, el aval debe ser expedido por el Presidente de la República o
el ministro del ramo correspondiente. Desde esta perspectiva, el Ministerio de
Trabajo es el ministro quien para este tema constituye Gobierno y por lo tanto,
tiene la posibilidad de presentar o no el aval del proyecto en cuestión. Aduce
que el Ministerio de Trabajo se pronunció de manera favorable a la aprobación
de la reducción del cobro hecho a los pensionados sugiriendo alguna
modificaciones, en el Concepto Jurídico número 2000000-190570.
De igual manera, afirma que fue el propio
Presidente de la República quien avaló el proyecto de ley en la alocución  de
fecha 6 de junio de 2014 en un evento con pensionados del país antes de la
segunda vuelta de elecciones presidenciales.
Por su parte, la Vista
Fiscal indicó que no se está en presencia de una exención tributaria razón por
la cual no se requería iniciativa gubernamental ni su aval posterior. En los
mismos términos del Congreso, consideró que el caso de estimarse que se
requería aval, el mismo fue dado por el Presidente de la República  en la alocución presidencial de fecha 6 de
junio de 2014 en el evento con pensionados del país antes de la segunda vuelta
de elecciones presidenciales.
En este orden, para resolver la objeción debe
analizarse (i) si la materia contenida en el proyecto es de aquellas que en
razón del artículo 154 requieren de iniciativa privativa gubernamental o su
aval y (ii) en caso de ser afirmativa la respuesta, si la iniciativa privativa
fue suplida por el aval.
(i)      La iniciativa
legislativa reservada
La Constitución Política
otorga al Congreso la cláusula general de competencia legislativa (art. 150) y
establece el procedimiento a seguir para tramitar, aprobar y sancionar las
leyes. Dentro de éste, todo ordenamiento constitucional establece qué sujetos
se encuentran habilitados para la presentación de proyectos que luego se
convertirán en mandatos legislativos. En este orden, la jurisprudencia
constitucional ha dispuesto que la iniciativa legislativa no es otra cosa que “la
facultad atribuida a diferentes actores políticos y sociales para concurrir a
presentar proyectos de ley ante el Congreso, con el fin de que éste proceda a
darles el respectivo trámite de aprobación. Por eso, cuando la Constitución
define las reglas de la iniciativa, está indicando la forma como es posible
comenzar válidamente el estudio de un proyecto y la manera como éste, previo el
cumplimiento del procedimiento fijado en la Constitución y las leyes, se va a
convertir en una ley de la República.”[48]
Los artículos 154
y 155 de la Constitución Política señalan que las leyes pueden tener origen en
cualquiera de las Cámaras, a propuesta: a) de sus miembros; b) del Gobierno
Nacional; c) por iniciativa popular en los casos previstos en la Carta
Política, y d) por la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación y el Contralor General
de la República, en cuanto se refieran a asuntos relacionados con materias
relativas a las funciones que les compete cumplir.
No obstante lo
anterior, en la Carta Política se consagran materias de iniciativa exclusiva de
ciertos sujetos, dentro de las que se encuentra la iniciativa reservada
gubernamental. Así,
se ha mantenido la regulación contenida en la Constitución de 1886 luego de la
reforma constitucional de 1968, en el sentido de hacer armómicas las
competencias propias del Presidente de la República con las del Congreso, para
evitar que la simple voluntad legislativa unilateral pueda interferir en el correcto
ejercicio de sus funciones.
En este orden, el
artículo 154 dispone que sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa
del Gobierno las leyes que aprueban el Plan Nacional de Desarrollo e
inversiones públicas (artículo 150-3 CP.); las que determinan la estructura de
la administración nacional, la creación, supresión o fusión de ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
otras entidades del orden nacional; las que creen o autoricen la constitución
de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía
mixta (artículo 150-7 CP.); las que concedan autorizaciones al gobierno para
celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (artículo
150-9 CP.); las que establezcan rentas nacionales y fijen los gastos de la
administración (artículo 150-11 CP.); las que organicen el crédito público
(artículo 150-19, literal a) CP.); las que regulen el comercio exterior y el
régimen de cambios internacionales (artículo 150-19 literal b) CP.); las que
fijen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros
del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (artículo 150-19 literal e) CP.);
las relacionados con el Banco de la República y con las funciones que compete
desempeñar a su Junta Directiva (artículo 150-22 CP.); las que ordenen
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las
que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales y
comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales (art. 154 inciso 2o. CP.).
En relación con esta última
categoría, es decir las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales, desde
sus inicios en la Sentencia C-040 de 1993[49], esta Corporación ha
señalado en que en virtud del principio de legalidad del tributo corresponde al Congreso establecer contribuciones
fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo
las condiciones que establezca la ley. No obstante, solo podrán ser dictadas o
reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes que decreten exenciones
de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.[50]
Nuevamente, en la  Sentencia C-188 de 1998 la Corporación reiteró que “en
relación con los tributos nacionales establecidos, es el Congreso el ente
facultado por la Constitución para contemplar exenciones, siempre que lo
haga por iniciativa del Gobierno (art. 154 C.P.). A él corresponde,
entonces, con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia
y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del
pago de los impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para
estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el
propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten
la exención:[51]
En este orden, la Corporación
ha estudiado las consecuencias de la falta de iniciativa gubernamental de las
leyes que decretan exenciones tributarias.
En la Sentencia C-1707 de 2000[52], la Presidencia de la
República objetó un proyecto de Ley que exoneraba a un sector de los pensionados -los que
recibían hasta 2 salarios mínimos mensuales- del pago de las cuotas moderadoras
y copagos para acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud, por desconocer
el inciso 2° del artículo 154 de la Constitución que le otorga al Gobierno
Nacional, en forma privativa, la iniciativa legislativa para presentar
proyectos de ley que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales.  A su juicio, partiendo del supuesto de que los aportes a la
seguridad social -cuotas moderadoras y copagos- constituían, según la
jurisprudencia constitucional, contribuciones parafiscales, el ejecutivo consideró
que el proyecto de ley requería de la iniciativa gubernamental. En el referido
proceso, el proyecto se había originado en el Senado de la República sin que
mediara consentimiento por parte del Ejecutivo.
La Corte encontró que en
el trámite legislativo ordinario impartido al proyecto de ley, el Congreso
incurrió en un vicio de procedimiento. Lo anterior por cuanto por razón del
contenido material de sus normas, relativo a la creación de una exención
tributaria en beneficio de cierto sector de la población pensionada -los que
recibían hasta 2 salarios mínimos-, el citado proyecto debió tramitarse por
iniciativa del Gobierno Nacional o, en su defecto, con su previa autorización o
coadyuvancia, circunstancias que fueron ignoradas en ese caso por el legislador
ordinario.
Expresamente señaló “si de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, las cuotas moderadoras, los copagos y, en general, todos los
aportes y recursos que se allegan al Sistema de Seguridad Social Integral,
revisten el carácter de contribuciones parafiscales de destinación específica,
impuestas por el Estado en virtud del principio constitucional de la soberanía
fiscal, fuerza es concluir que el proyecto de ley objetado no sólo desconoció
el artículo 154 de la Constitución Nacional en lo que toca con la reserva
gubernamental para iniciar el trámite de las leyes que “decreten
exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales”, sino también,
por la circunstancia específica de haber comenzado el estudio del proyecto en
el Senado de República, a pesar de que el mismo precepto constitucional exige
que “Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite
en la Cámara de Representantes[53].”
En esta misma línea se encuentra
la sentencia C-840 de 2003[54], en donde se analizó el cargo referido a la iniciativa reservada
para
presentar proyectos de ley en relación con las materias que ordenan
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas y las
que decretan contribuciones o exenciones tributarias. Allí se reiteró que de conformidad con la Constitución, la
iniciativa legislativa es la facultad atribuida a diferentes actores políticos
y sociales para que concurran a la presentación de proyectos de ley ante el
Congreso de la República con el fin de que éste les imparta el trámite
constitucional y reglamentario correspondiente. En tal sentido, el
Gobierno Nacional cuenta con iniciativa legislativa en todas las materias y
exclusiva en los asuntos que aparecen relacionados en el segundo inciso del
artículo 154 superior. En el caso concreto se consideró que no se estaba en
presencia de una contribución parafiscal razón por la cual no se presentaba una
iniciativa reservada.[55]
En la sentencia C-508 de
2006[56], al estudiar la constitucionalidad de una norma que establecía la
excepción de pago de una tasa a ciertos sujetos, la Corte destacó que la
potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los órganos plurales de
representación política, y en especial, al Congreso de la República. Este
ejerce su potestad según la política tributaria que estime más adecuada para
alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha potestad ha sido calificada por
la Corte como "poder suficiente", ya que es "bastante amplia y
discrecional". Incluso, la Corte ha dicho que es "la más amplia
discrecionalidad". Aplicando estos criterios al campo de las exenciones
tributarias, la Corte ha señalado: “Si el Congreso tiene
autoridad suficiente para establecer impuestos, tasas y contribuciones,
señalando los hechos en que se fundamenta su obligatoriedad, las bases para su
cálculo, los sujetos contribuyentes, los sujetos activos y las tarifas
aplicables, es natural que goce del poder suficiente para consagrar exenciones
y otras modalidades de trato a los contribuyentes, por razones de política económica
o para realizar la igualdad real y efectiva, siempre a partir de la
iniciativa del Gobierno (art. 154 C.P (Subrayado fuera del texto)[57].
En la Sentencia C-838 de
2008[58] se llevó a cabo un análisis de la iniciativa legislativa
reservada. Allí haciendo
uso de este derecho de iniciativa legislativa exclusiva, el Gobierno Nacional,
por intermedio del Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de la
Protección Social,
presentó un proyecto de ley a consideración del Congreso; no obstante, lo que
se pretendía con dicha iniciativa ejecutiva no vino a corresponder con lo que
finalmente fue aprobado por el Congreso de la República. Es decir, a juicio del
Gobierno, la versión aprobada del Proyecto de ley número 026 de
2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, no contó con su aval. El proyecto de ley
presentado por el Gobierno Nacional proponía redistribuir el impacto que se
generó con el incremento en 0.5 puntos de la cotización para salud ordenado por
la Ley 1122 de 2007 sobre los ingresos de los pensionados. La fórmula
presentada reducía el impacto del incremento establecido por la Ley 1122 de
2007 para algunos pensionados, los dejaba igual para otros y los incrementaba
para los restantes. No obstante, en el trámite parlamentario se extendió tal
beneficio a todos los pensionados.
En la referida
providencia –C-838 de 2008- la Corporación reitera el carácter parafiscal de la
cotización en seguridad social concluyendo así que “Desde este punto de vista, por
lo menos en lo que a la mencionada exención tributaria se refiere, el proyecto
de ley era a uno de aquellos que, en virtud de lo prescrito por el segundo
inciso del artículo 154 de la Constitución Política, correspondía a la
iniciativa privativa o exclusiva del ejecutivo. Ciertamente, dicha norma
superior prescribe que sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del
Gobierno las leyes que “decreten exenciones de impuestos, contribuciones o
tasas nacionales”. Y dado que la cotización al Sistema de Seguridad Social
en Salud es una especie del género de las obligaciones tributarias  llamado
“contribución parafiscal”, es claro que el proyecto de ley correspondía a
aquellos que son de la iniciativa exclusiva del Gobierno.”. Fue por esta misma razón
entonces que la Corporación declaró infundadas las objeciones al considerar que
el proyecto de ley había sido presentado por el Ministro de Hacienda y la
modificación del proyecto no había cambiado su espíritu.
Nuevamente, en la
Sentencia C-397 de 2011[59] se indicó que en materia de exclusiones y demás beneficios tributarios
esta Corporación ha señalado que el Congreso puede decretar las que encuentre
convenientes bajo la condición de que la iniciativa provenga del Gobierno (art. 154 C.P.) y no podrá concederlas
en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294 C.P.). Adicionalmente, la
exclusión que el legislador haga respecto de la carga tributaria no es de por
sí inconstitucional siempre que para ello exista una razón válida para el trato
diferencial[60]. Esta misma regla  ha
sido reiterada en las Sentencias C-1023 de 2012[61], C-465 de 2014[62], C-602 de 2015[63] y C- 633  de 2016,[64] entre otras.
Se concluye entonces que en virtud del principio
de legalidad del tributo corresponde
al Congreso establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. No
obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las
que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales.
No
obstante, tal y como se desarrollará a continuación, la jurisprudencia
constitucional ha admitido que la iniciativa legislativa
gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto
de ley. Ha dicho la Corte que de conformidad con el espíritu del artículo 154
Superior, el cual es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y
consentimiento del Ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de
su competencia, es posible que se presente un aval gubernamental posterior al
acto de presentación del proyecto. Ello constituye además un desarrollo del
mandato previsto en el parágrafo único del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992,
por la cual se expide el reglamento del Congreso, que establece que  “el
Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse
en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique”, y que “La
coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias”
(ii) El aval gubernamental de los proyectos propios de su
iniciativa
Al estudiar la
jurisprudencia sobre la posibilidad de admitir el aval gubernamental en
materias cuya iniciativa se encuentra reservada al ejecutivo, se concluye que
tal aval debe contar con unos requisitos para ser considerado una forma de
subsanación de la falta de iniciativa gubernamental en cumplimiento del
artículo 154 superior. A continuación se refieren algunas de estas decisiones,
con el fin de extraer las reglas establecidas por la jurisprudencia
En la Sentencia C-1707 de
2000[65], al examinar las objeciones presidenciales presentadas
respecto del proyecto de ley 26/98 Senado – 207/99 Cámara, el Congreso de
la República había procedido a adicionar el contenido material del artículo 187
de la Ley 100 de 1993, en el sentido de exonerar a los pensionados que recibían
hasta dos salarios mínimos mensuales, del pago de las cuotas moderadoras y
copagos para acceder a la prestación de los servicios de salud dentro del
Sistema de Seguridad Social. El Gobierno Nacional objetó la constitucionalidad
del citado proyecto, por considerar que su objeto era la creación de una
exención al pago de una contribución parafiscal que debía haberse tramitado a
iniciativa del Gobierno, tal como lo exigía el artículo 154 de la Carta
Política.
La Corte en esta ocasión
explicó la naturaleza del aval gubernamental dado a (i) los proyectos de ley
correspondientes a la iniciativa ejecutiva exclusiva, cuando los mismos no
hayan sido presentados por el Gobierno, o (ii) a las modificaciones que a los
proyectos de iniciativa legislativa privativa del ejecutivo  introduzca el
Congreso de la República durante el trámite parlamentario. Al respecto, sostuvo
que dicho aval en ambos casos era una forma de ejercicio de la iniciativa
legislativa gubernamental. Sobre el particular señaló:
“…la iniciativa
legislativa gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación
del proyecto de ley como en principio pareciera indicarlo el artículo 154
Superior. En realidad, teniendo en cuenta
el fundamento de su consagración constitucional, cual es el de evitar que se
legisle sin el conocimiento y consentimiento del Ejecutivo sobre materias que
comprometen aspectos propios de su competencia, dicha atribución debe
entenderse como aquella función pública que busca impulsar el proceso de
formación de las leyes, no sólo a partir de su iniciación sino también en
instancias posteriores del trámite parlamentario. Entonces, podría sostenerse,
sin lugar a equívocos, que la intervención y coadyuvancia del Gobierno
Nacional durante la discusión, trámite y aprobación de un proyecto de ley de
iniciativa reservada, constituye una manifestación tácita de la voluntad
legislativa gubernamental y, desde esa perspectiva, tal proceder se entiende
inscrito en la exigencia consagrada en el inciso 2° del artículo 154 de la
Constitución Política. A este respecto, y entendido como un desarrollo
del mandato previsto en la norma antes citada, el parágrafo único del artículo
142 de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expide el reglamento del Congreso, es
claro en señalar que: “el Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier
proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo
justifique”, y que “La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la
aprobación en las plenarias” (Negrillas fuera del original)
En la Sentencia C-807 de 2001, la Corte reflexionó nuevamente
sobre la posibilidad de introducir modificaciones a un proyecto de ley
correspondiente a la iniciativa privativa del Ejecutivo, encontrando que si
bien dicha posibilidad se ajustaba a la Carta, al respecto existían ciertas
restricciones constitucionales que impedían “adicionar nuevas materias
o contenidos”; no obstante, dichas adiciones podían ser objeto del aval
gubernamental, que las convalidaba.
“La Corte, a partir de la
consideración integral de los conceptos de iniciativa legislativa y debate
parlamentario, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 142 del Reglamento
del Congreso, ha afirmado la posibilidad de convalidar el trámite de un
proyecto de ley, que siendo de iniciativa privativa del Gobierno, haya tenido
un origen distinto.”[66]
Reiterando los criterios sentados en torno a la naturaleza
jurídica del aval gubernamental dado a proyectos de asuntos de iniciativa
privativa del ejecutivo, en la Sentencia C-121 de 2003, la Corte recordó que la
iniciativa legislativa en cabeza del Gobierno Nacional no consiste
únicamente en la  presentación inicial de propuestas ante el Congreso de
la República en los asuntos enunciados en el artículo 154 de la Carta, sino que
también comprende la expresión del consentimiento o aquiescencia que el
Ejecutivo imparte a los proyectos que, en relación con esas mismas materias, se
estén tramitando en el órgano legislativo.
Además, en esta misma Sentencia la Corte expuso los requisitos que
debe cumplir el aval gubernamental como expresión del derecho de iniciativa
legislativa privativa que le corresponde al ejecutivo. Al respecto indicó (i)
que dicho aval podía provenir de un ministro, no siendo necesaria la expresión
del consentimiento del propio Presidente de la República; (ii) no obstante, el
ministro debía ser el titular de la cartera que tuviera relación con los temas
materia del proyecto; (iii) finalmente, el aval debía producirse antes de la
aprobación del proyecto en las plenarias de ambas cámaras.
“Es de recordar que para
esta Corporación ni la Constitución ni la ley exigen que el Presidente,
como suprema autoridad administrativa y jefe del gobierno, presente
directamente al Congreso ni suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental,
pues como lo disponen en forma expresa los artículos 200 y 208 de la Carta
Política, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la República, en
relación con el Congreso, concurre a la formación de las leyes presentando
proyectos “por intermedio de los ministros”, quienes además son sus
voceros.”
Pero debe tenerse en
cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no
puede provenir de cualquier ministro por el sólo hecho de serlo, sino solo de
aquél cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el
proyecto de ley. Además es necesario que la coadyuvancia se manifieste
oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y que sea
presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula
legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley.[67]”
En la Sentencia C-370 de 2004, la Corte insistió en la necesidad
de que exista un aval gubernamental que convalide aquellas iniciativas
congresuales o modificaciones introducidas por las cámaras a proyectos de ley
en curso cuando decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales. No obstante, aclaró que dicho aval no exigía ser presentado por
escrito.
“… la Corte recuerda que
de acuerdo con el segundo inciso del artículo 154 superior “sólo podrán
ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se
refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral
19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o
transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del
Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones
de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.”
En este sentido es claro
que las disposiciones contenidas en la Ley 818 de 2003 referentes a exenciones
tributarias debían contar con la iniciativa del Gobierno para poder ser
aprobadas por el Congreso de la República.
Empero, como lo ha
explicado la Corte, el requisito señalado en el segundo inciso del artículo 154
superior no necesariamente debía cumplirse mediante la presentación por parte
del gobierno del proyecto o de las proposiciones tendientes a modificarlo sino
que bastaba la manifestación de su aval a las mismas durante el trámite del proyecto[68].
Ello fue reiterado en las Sentencias C-889 de 2006[69], C-177 de 2007[70] y C-838 de 2008[71]. En dichas providencias la Corte hizo un estudio exhaustivo de la
exigencia de iniciativa legislativa privativa ejecutiva que constitucionalmente
se exige en ciertos temas, y de la posibilidad que tiene el Congreso de
introducir modificaciones a los proyectos de ley propuestos por el Gobierno que
correspondan a esos temas.
Recordó que cuando en un proyecto que trata de una materia de
iniciativa reservada, presentado originalmente por el Gobierno ante el
Congreso, se introducen modificaciones que tengan origen en las propuestas de
los congresistas, el aval no siempre es indispensable. En efecto, en esta
última situación se ha distinguido entre aquellas modificaciones que alteran
sustancialmente la iniciativa gubernamental, caso en el cual deben contar con
el aval del Gobierno, de las adiciones, supresiones o modificaciones que no
tienen tal alcance, las cuales no requieren aval.
Por último, señaló la Corte que las disposiciones  que sean
aprobadas por el Congreso de la República sin haber contado con la iniciativa
del Gobierno o el aval suyo en las materias enunciadas por el inciso segundo
del artículo 154 superior se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y
pueden, en consecuencia, ser retiradas del ordenamiento jurídico por la Corte
Constitucional bien dentro del trámite de la acción de inexequibilidad ejercida
dentro del año siguiente a la publicación del acto -ya que se trata de un vicio
de forma-, o bien al ejercer el control previo de constitucionalidad por virtud
de las objeciones presidenciales, si se llega a determinar el incumplimiento de
la exigencia contenida en el artículo 154 Superior.[72]”
Como requisitos de dicho aval, señalaron las providencias que (i) el consentimiento expresado
para dar el aval gubernamental debe necesariamente haber sido expresado dentro
del trámite legislativo. Dijo la providencia “La iniciativa
gubernamental exclusiva no sólo se manifiesta en el momento de la presentación
inicial del proyecto de ley por el Gobierno, sino que también se ejerce
mediante el aval ejecutivo impartido a los proyectos en curso, relativos a las
materias sobre las que recae tal iniciativa privilegiada”; (ii) puede ser
expreso o tácito; (iii) no
requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas sacramentales; (iv) el
aval no tiene que ser dado directamente por el Presidente de la República,
pudiendo ser otorgado por el ministro titular de la cartera que tiene
relación con los temas materia del proyecto. Incluso la sola presencia en
el  debate parlamentario del ministro del ramo correspondiente, sin que
conste su oposición a la iniciativa congresual en trámite, permite inferir el
aval ejecutivo. La Corte ha aceptado que el aval sea otorgado por quien
haga las veces del ministro correspondiente y (v) en cuanto a la oportunidad en
la que debe manifestarse el aval, se tiene que éste debe  manifestarse
antes de la aprobación del proyecto en las plenarias. Sostuvo la sentencia
C-838 de 2008:
“Requisitos de aval gubernamental. El consentimiento expresado para dar el
aval gubernamental debe estar probado dentro del trámite legislativo, pero no
requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas sacramentales. El aval
tampoco tiene que ser dado directamente por el Presidente de la República,
pudiendo ser otorgado por el ministro el titular de la cartera que tiene
relación con los temas materia del proyecto.[73] Incluso la sola presencia en el  debate
parlamentario del ministro del ramo correspondiente, sin que conste su
oposición a la iniciativa congresual en trámite, permite inferir el aval
ejecutivo.[74] Además, la Corte ha aceptado que el aval sea otorgado por quien haga las veces del ministro
correspondiente.[75] En cuanto a la oportunidad en la que debe
manifestarse el aval, se tiene que este debe  manifestarse antes de la
aprobación del proyecto en las plenarias.[76]
Estas reglas jurisprudenciales han sido
aplicadas en las Sentencias C-375 de 2010[77], C-078 de 2011[78], C-617 de 2012[79].y C-015
de 2016[80].
Se concluye
que la iniciativa reservada, entendida como la atribución establecida
constitucionalmente a ciertos sujetos en relación con determinadas materias,
para la presentación de proyectos de ley ante el Congreso, no se circunscribe
al acto formal de presentación, sino que puede entenderse cumplida en virtud de
actuaciones posteriores dentro del trámite parlamentario. En este orden,
resulta admisible un aval posterior, siempre y cuando se cumplan los requisitos
desarrollados con anterioridad.
Así, la
intervención y coadyuvancia del Gobierno Nacional durante la discusión, trámite
y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye una
manifestación de la voluntad legislativa gubernamental y, desde esa
perspectiva, tal proceder se entiende inscrito en la exigencia consagrada en el
inciso 2° del artículo 154 de la Constitución Política. Pero al contrario, cuando
ha existido una minifestación expresa del ejecutivo, oponiendose al trámite del
Proyecto no puede derivarse de ninguna manera un aval gubernamental.
(iii) La convalidación de vicios en el proceso
legislativo
Frente a la convalidación de vicios de trámite legislativo, ha
precisado  la Corte
que, en primer término, es
claro que no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes,
contenida en la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la
invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos,
puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera
ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el
proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el
contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa
irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la
formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia[81].
De
conformidad con lo que establecen el parágrafo del artículo 241 de la
Constitución, y el artículo 45º del Decreto 2067 de 1992, la Corte ha señalado
que al estudiar la gravedad de la irregularidad ocurrida en el trámite
legislativo debe examinar “(i) si ese defecto es de suficiente entidad como
para constituir un vicio susceptible de afectar la validez de la ley; (ii) en
caso de que la irregularidad represente un vicio, debe la Corte estudiar si
existió o no una convalidación del mencionado vicio durante el trámite mismo de
la ley; (iii) si el vicio no fue convalidado, debe la Corte analizar si es
posible devolver la ley al Congreso y al Presidente para que subsanen el
defecto observado; y (iv) si no se presenta ninguna de las anteriores
hipótesis, la Corte debe determinar si es posible que ella misma subsane, en su
pronunciamiento, el vicio detectado, de conformidad con los lineamientos arriba
trazados, y respetando siempre el principio de razonabilidad”. [82]
De
manera general, tal como lo ha señalado esta Corporación, sólo es posible
subsanar vicios sobre la base de un procedimiento que efectivamente se ha
llevado a cabo, o cuando para su corrección no es necesario rehacer el trámite
legislativo en su totalidad, o cuando la oportunidad para su corrección aún no
ha vencido.
Así, ciertos vicios pueden ser subsanados en la medida que se haya cumplido con
el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la
irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía
competencia para efectuar ese saneamiento[83].
Para determinar en qué eventos resulta
subsanable un vicio, y cuándo exige la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley dentro de parámetros de razonabilidad, la Corte ha establecido los
siguientes criterios: (i) si se han cumplido las etapas básicas o estructurales
del proceso, tomando en cuenta que la subsanación no puede comprenderse como la
repetición de todo un procedimiento; (ii) el contexto dentro del cual se
presentó el vicio debe ser analizado para determinar su gravedad y
trascendencia en la formación de la voluntad legislativa; (iii) la posible
afectación de los derechos de las minorías parlamentarias, así como la
intensidad de esta son aspectos determinante para la determinación de un vicio
de procedimiento; todo lo anterior, (iv) debe estudiarse tomando en
consideración el tipo de ley de que se trata y su evolución a lo largo del
debate parlamentario.[84]
En cuanto a la razonabilidad del
saneamiento del vicio, la Corporación ha sentado parámetros amplios de
evaluación, unidos a la imposibilidad de asumir la repetición de una etapa
estructural del trámite como un procedimiento de subsanación, y de otra parte,
ha destacado la importancia de preservar al máximo la posibilidad de
subsanación, como manifestación de los principios democrático y de conservación
del derecho[85].
3.2.2.1. Análisis de la
objeción
(i)
Naturaleza
jurídica del contenido del proyecto de Ley “número 062 de 2015 Cámara- 170 de
2016 Senado, acumulado con el PL.N. 008 de 2015 Cámara “Por la cual se modifica
la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados”
El artículo 1 del proyecto de Ley objetado
dispone una modificación del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disminuyendo
la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados del
12 % al 4% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se haría
efectiva desde el 1 de enero de 2017.
El artículo 2 dispone la vigencia de la
referida ley.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las
cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que se trata de
rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de
ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con
carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo
social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo
gravado.
Así, desde la sentencia SU-480 de 1997[86], al revisar los
fallos de tutela dictados con ocasión de varias solicitudes de amparo de
afiliados al sistema, a quienes distintas EPS negaban varios medicamentos y
procedimientos por no estar en el POS, la Sala Plena hizo un examen de la
estructura financiera del SGSSS y resaltó lo siguiente: (i) los recursos que las EPS reciben –recaudan- por concepto de
cotizaciones, copagos, bonificaciones y similares son recursos parafiscales
que, en consecuencia, deben ser administrados en cuentas diferentes a los recursos
propios de las EPS; para estos efectos, las EPS actúan como meros recaudadores
de recursos públicos; (ii) para que las EPS cumplan sus funciones, el SGSSS les reconoce
una UPC por cada afiliado, cuyo valor es definido por los órganos rectores del
sistema atendiendo a criterios indicados en la ley 100; (iii) la UPC debe destinarse por las EPS a garantizar el contenido
del POS; (iv) no obstante, las EPS
tienen derecho a una legítima ganancia.
En la sentencia C-828 de 2001, al abordar una demanda contra el artículo 1º la Ley 633 de
2000 por gravar con el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) todas las
transacciones entre EPS e IPS, incluidos los pagos de los servicios del POS, la
Corte sostuvo que los recursos del SGSSS son parafiscales, incluidos los pagos
de las EPS a las IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser
gravados con impuestos generales como el GMF, so pena de violar el artículo 48
de la Constitución[87].
Nuevamente, la providencia C-800 de 2003[88] expresó que la
obligación del empleador de descontar del salario el aporte del trabajador
y pagar los aportes a la entidad libremente escogida por el empleado,
implica el pago de una contribución parafiscal, y por tanto, la obligación del
empleador es de orden público.
En la sentencia C-549 de 2004, con ocasión de una demanda contra
el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y la totalidad del Decreto
1750 de 2003, la Corte reiteró que “las cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud se erigen como contribuciones parafiscales” “(…) pues
constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al
Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar
ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia
y universalidad”. En consecuencia -continuó-, las cotizaciones no son
recursos propios de las EPS “(…) sino dineros públicos que deben destinarse
a la prestación del servicio público de salud[89]”.
Esta postura fue nuevamente reiterada en la Sentencia C- 809 de 2007[90].
En
la Sentencia
C-895 del 2009[91], la Corte Constitucional indicó que los
recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en
pensiones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación
específica porque constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del
Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer
sus necesidades de salud y pensiones. Además, que al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada se destinan también a
la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en pensiones.
La anterior afirmación ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T- 690
de 2000[92], T-690 de 2000[93],, T-696 de 2000[94], T- 1022 de 2000,[95] T-831 de 2000[96], T-1679 de 2000[97], C-363 de 2001[98],, C-828 de 2001[99], C-792 de 2001[100], C-655 de 2003[101], C-349 de 2004[102], C-1000 de 2007[103], C-828 de 2008[104] C-430 de 2009[105], C-262 de 2013[106], C-289
de 2014[107]  C-422 de 2016[108] y SU-589 de 2016,, entre
otras.
De igual manera, si los aportes para la salud son contribuciones
parafiscales, la disminución del porcentaje de los aportes a salud, constituye
una exención de una contribución, que se encuentra sometida al artículo 154
Superior.
Sobre el particular, a diferencia de lo sostenido por el órgano
legislativo y por el Ministerio Público, la Corte Constitucional ha considerado
que el concepto de exención no sólo abarca la eliminación total del tributo
sino también la disminución de la tarifa.
Cabe recordar que  la Corte Constitucional ha retomado el concepto del Consejo de
Estado sobre exención tributaria. Para el máximo tribunal de lo
contencioso-administrativo, la exención es una norma de carácter excepcional y legal
que excluye “determinados actos o personas que
normalmente estarían gravados”[109]. En otras palabras, para la Corte una exención es un beneficio
fiscal, gracias al que no se producen consecuencias –o estas ocurren de manera
parcial– ante la ocurrencia de un hecho generador[110].
Por
lo tanto, a la luz de la jurisprudencia constitucional, no le asiste razón a
quienes defienden la constitucionalidad del proyecto cuando afirman que una
reducción no es una exención. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la
posibilidad de que el legislador, en el ejercicio de su libertad de
configuración legislativa, establezca exenciones parciales dentro de los
parámetros constitucionales[111]. Así, en Sentencia C-1060A de 2001 la Corporación dijo
expresamente:
Es decir, la configuración
normativa de las exclusiones totales o parciales al deber de contribuir
también debe respetar criterios de justicia, con el fin de diseñar un régimen
tributario general, solidario y progresivo (…) las exenciones admisibles
corresponden a ciertos hechos en los cuales no se hace exigible el gravamen, o
se valora la capacidad contributiva relacionada con el hecho generador como merecedora
de una protección especial que la libera total o parcialmente, de
tributación”
(Negrillas fuera del texto original).
De igual manera, esta Corporación ha señalado con claridad que la
disminución de la tarifa de un tributo se encuentra dentro de la categoría de
exención. Así en la Sentencia C-748 de 2009 dijo expresamente:
Concretamente, a través de las exenciones
tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en
relación con determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma, por
consideraciones de política fiscal. Así, si bien en principio, respecto del
contribuyente, se concreta el hecho generador del tributo, éste se excluye de
forma anticipada de la obligación tributaria, por disposición legal[112],
mediante una técnica de desgravación que le permite al legislador ajustar la
carga tributaria, de manera que consulte los atributos concretos del sujeto
gravado o de la actividad sobre la que recae la obligación tributaria, siempre
con sujeción a criterios razonables y de equidad fiscal[113].
(Subrayado fuera del texto)
En iguales términos dijo la Sentencia C-657 de 2015[114]
“las exenciones
tienen lugar cuando una norma exonera del tributo determinados actos o personas
que normalmente estarían gravados; es decir, cuando habiéndose presentado el
hecho generador, la ley estipula que no se producirán sus consecuencias o ello
ocurrirá solo de forma parcial.” Los criterios anteriormente establecidos fueron
reiterados en las sentencias C-260 de 2015[115] y C-209 de 2016[116].
De igual manera, tal y como se desarrolló en la parte motiva, la
Corte Constitucional ha tomado esta
postura de manera uniforme y constante en relación con considerar que es una
exención tributaria, la disminución de aportes a salud. En este orden, le
ha aplicado la restricción contenida en el artículo 154 superior referida a que
sólo podrán ser
dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes que decreten
exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.
Específicamente este precedente se encuentra contenido en las sentencias
C-1707 de 2000,
C-1000 de 2007 y C-838 de 2008, tal y como se explicó en la parte motiva de
esta providencia. En la primera de ellas, el ejecutivo objetó un proyecto de
Ley que exoneraba
a los pensionados que recibían hasta 2 salarios mínimos mensuales, del pago de
las cuotas moderadoras y copagos para acceder al Sistema de Seguridad Social en
Salud, por desconocer el inciso 2° del artículo 154 de la Constitución que le
otorga al Gobierno Nacional, en forma privativa, la iniciativa legislativa para
presentar proyectos de ley que decreten exenciones de impuestos, contribuciones
o tasas nacionales.
En la
Sentencia C-1000 de 2007 un ciudadano demandó la constitucionalidad del
porcentaje de cotización en salud que había sido dispuesto por el artículo 10
de la Ley 1122 de 2007[117], y que al igual de la
norma ahora objetada, modificaba el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Para el
ciudadano, el incremento del 0,5 dispuesto por la norma no debía ser aplicado a
los pensionados.
En la Sentencia C-838 de
2008[118] el
Gobierno Nacional, por intermedio de los Ministros de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social, presentó un proyecto de ley a consideración del Congreso;
no obstante, lo que se pretendía con dicha iniciativa ejecutiva no vino a
corresponder con lo que finalmente fue aprobado por el Congreso de la
República. Es decir, a juicio del Gobierno, la versión aprobada
del Proyecto de ley número 026 de 2007 Senado, 121 de 2007 Cámara, no contó con
su aval. En este orden, el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional
proponía redistribuir el impacto que se generó con el incremento en 0.5 puntos
de la cotización para salud ordenado por la Ley 1122 de 2007 sobre los ingresos
de los pensionados. La fórmula presentada reducía el impacto del incremento
establecido por la Ley 1122 de 2007 para algunos pensionados, los dejaba igual
para otros y los incrementaba para los restantes. No obstante, en el trámite
parlamentario se extendió tal beneficio a todos los pensionados. La objeción se
refería a la falta de la iniciativa privativa reservada.
En todos estos
pronunciamientos la Corte encontró que las
cuotas moderadoras, los copago, las cotizaciones y, en general, todos los
aportes y recursos que se allegan al Sistema de Seguridad Social Integral,
revisten el carácter de contribuciones parafiscales de destinación específica,
y por tanto, su modificación está sometida a que el proyecto de ley radicado
corresponda al Gobierno Nacional o cuente con su aval dentro del procedimiento
legislativo, de conformidad con el artículo 154 de la Constitución.
Esto además responde a la andamiaje constitucional sobre el manejo
de las finanzas públicas establecidas en la Carta Política de 1991 en la medida
en que permite
hacer armómicas las competencias propias del Presidente de la República con las
del Congreso. En efecto, este tipo de decisiones deben ser tomadas con la
intervención de las dos ramas tanto por la experticia económica del ejecutivo,
como por su función de dirección del tesoro y del presupuesto.
En relación con el proyecto de ley hoy
objetado, se observa que el 4 de agosto de 2015, el representante a la Cámara
Alejandro Carlos Chacón Camargo radicó el Proyecto de Ley Nro. 062 de 2015
Cámara “por el cual se modifica la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados”.[119] El proyecto
con su exposición de motivos se publicó en la Gaceta del Congreso Nro. 579 de
2015 del 6 de agosto de la misma anualidad.[120]
En este orden de ideas, el proyecto de Ley “número 062 de 2015 Cámara-
170 de 2016 Senado, acumulado con el PL.N. 008 de 2015 Cámara “Por la cual se
modifica la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los
pensionados” no contó con la iniciativa gubernamental exigida en el
artículo 154 Superior para los proyectos de ley que decreten exenciones de una
contribución parafiscal.
De igual manera, la aprobación de este
proyecto de ley con su consecuente desfinanciación del sistema de seguridad
social en salud implicaba, de contera, una afectación a las rentas nacionales,
que de igual manera exigía la inicitaiva del gobierno o su aval, de conformidad
con el numeral 11 del artículo 150 constitucional. Así, ante la falta de
recursos para la prestación del servicio de salud, el Gobierno se vería
obligado a afectar las rentas nacionales, para garantizar su continuidad. En
este orden, el artículo 154
superior también dispone una iniciativa reservada en relación con esta materia.
Las dos normas consagran
ARTICULO 154. Las leyes pueden tener origen
en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del
Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en
los casos previstos en la Constitución.
No obstante, sólo podrán ser
dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren
los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del
artículo 150; las que ordenen
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las
que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o
comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales.
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
11. Establecer las rentas
nacionales y fijar los gastos de la administración.
Pasa ahora a analizarse si pese a que el
proyecto de ley no fue de iniciativa gubernamental, puede inferirse un aval
tácito o expreso dentro del procedimiento legislativo.
(ii)
Análisis de la
posibilidad de un aval gubernamental
Como se dijo en forma precedente, la jurisprudencia constitucional
ha admitido que la iniciativa legislativa
gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto
de ley. Ha dicho la Corte que de conformidad con el espíritu del artículo 154
Superior, el cual es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y
consentimiento del Ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de
su competencia, es posible que se presente un aval gubernamental posterior al
acto de presentación del proyecto.
Como requisitos de dicho aval ha dicho la
Corporación que (i) el
consentimiento expresado para dar el aval gubernamental debe necesariamente
haber sido expresado dentro del trámite legislativo, (ii) puede ser
expreso o tácito (iii) no
requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas sacramentales, (iv) el
aval no tiene que ser dado directamente por el Presidente de la República,
pudiendo ser otorgado por el ministro el titular de la cartera que tiene
relación con los temas materia del proyecto, incluso la sola presencia en
el  debate parlamentario del ministro del ramo correspondiente, sin que
conste su oposición a la iniciativa congresual en trámite, permite inferir el
aval ejecutivo; y (v) en cuanto a la oportunidad en la que debe manifestarse el
aval, se tiene que éste debe expresarse antes de la aprobación del
proyecto en las plenarias.
No obstante, ninguna de estas condiciones
se presentó dentro del trámite del proyecto de ley objetada. Por el contrario,
a diferencia de lo sostenido por el órgano legislativo durante el trámite del
proyecto de ley tanto el Ministro de Hacienda y Crédito Público, como los
ministros de Salud y de Trabajo presentaron su oposición al proyecto de ley. En
la siguiente tabla se hace referencia a las fechas en las cuales presentaron su
oposición y su petición de archivo:
Ministerio
Fecha
Concepto
Hacienda y Crédito Público
17 de septiembre de 2015
Se abstiene de emitir concepto favorable y solicita
el archivo del proyecto
Hacienda y Crédito Público
17 de septiembre de 2015
Se abstiene de emitir concepto favorable y solicita
el archivo del proyecto
Ministerio del Trabajo
5 de octubre de 2015
Solicita evaluar distintos escenarios
Ministerio de Salud
Octubre 20 de 2015
Solicita archivo
Así, a diferencia de lo señalado en el
escrito de insistencia, una lectura integral del concepto número 2000000-190570 emitido por el
Ministerio de Trabajo al Proyecto de Ley No. 170 de 2016, Senado, 062 de 2015,
Cámara, permite inferir su oposición a la iniciativa congresual. Por el
contrario, solicita al Congreso adoptar otras fórmulas, que serán avaladas por
el Ministerio, siempre y cuando tengan un soporte fiscal de largo plazo.
Señalan las conclusiones del informe:
Como lo hemos venido señalando, la iniciativa presentada resultaría
loable y meritoria, en la medida en la que protege al grupo poblacional de
especial atención como son los adultos mayores, que busca mantener el poder
adquisitivo de las pensiones garantizándoles los derechos a la vida, al mínimo
vital y a la seguridad social. Sin embargo, el proyecto de ley no incluye el
análisis respecto del impacto fiscal que la disminución del porcentaje de
aporte tendría sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud de tal
forma que no se comprometa la sostenibilidad financiera del sistema conforme a
la normatividad vigente y con sujeción a las normas de carácter presupuestal.
Cualquier propuesta que se presente debe proteger los derechos de forma
progresiva, de tal manera que no desborde la financiación del sistema.
Se debe tener en cuenta que actualmente se
encuentran en trámite el Proyecto de ley número 033 de 2014 Senado, el cual fue
aprobado en primer debate, que establece que la cotización mensual al régimen
contributivo de salud de los pensionados con montos inferiores a los seis (6)
smmlv será del 4% de la mesada pensional sobre el cual el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público emitió concepto desfavorable y solicitó su archivo,
por no ajustarse al marco constitucional y legal al no definir la forma en la
que se compensarán recursos por monto de 2.2 billones de pesos que se dejarían
de percibir en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al disminuirse
el monto de la cotización del 12% al 4% para los pensionados que reciban menos
de seis (6) smmlv de mesada pensional.
Este Ministerio propone al honorable Congreso
de la República se evalúen distintos escenarios en donde se efectúe una
disminución progresiva del aporte en salud de los pensionados de menores
ingresos priorizando pensionados de un (1) smmlv, medida que cobijaría a
676.154 adultos mayores y evaluando disminuciones parciales del aporte de forma
tal que sea sostenible fiscalmente. Una vez haya sido cobijada esta población
de pensionados se puede proceder con los pensionados que reciben entre uno (1)
y dos (2) smmlv, que son alrededor de 443.673 personas, de acuerdo a la
capacidad fiscal que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determine
siempre en observancia de las leyes fiscales y del principio de sostenibilidad
fiscal.
De igual manera, el Ministro de Hacienda
en varias oportunidades solicitó al Congreso el archivo del Proyecto. Así en la
intervención del 17 de septiembre de 2015, contenida en la Gaceta 274 de 2016
expresó:
“La
disminución del porcentaje de los aportes en salud de los pensionados que se
propone en el proyecto generaría un desfinanciamiento estimado con base en la
población pensionada al corte del año 2013, de $2.6 billones anuales,
cifra que actualizada con el crecimiento proyectado del número de pensionados
para el año 2014 y el valor de sus mesadas pensionales, ascendería a cerca
de $3 billones anuales, cifra que en el mediano plazo
aumentaría dado el crecimiento vegetativo de la población pensionada. Esta
disminución pone más que en evidencia el impacto negativo que el proyecto tiene
sobre la sostenibilidad financiera del sistema. La disminución de los recursos
es vertiginosa y compromete seriamente la garantía constitucional al derecho a
la seguridad social de la salud. Se generaría un desequilibrio que debería ser
asumido por la Nación por el monto anteriormente enunciado, recursos que no
están considerados en el Presupuesto General de la Nación ni en el Marco Fiscal
y de Gasto de Mediano Plazo.
La propuesta
pasa de un esquema constitucional avalado por el alto tribunal constitucional,
a uno que quebranta el sistema y que no se acompasa con la Carta Política, pues
incluye una medida regresiva que no prevé una fuente sustituta de recursos.
Esta omisión infringe además las exigencias dispuestas en el artículo 7° de la
Ley 819 de 2003, en el sentido de señalar la fuente de ingreso adicional para
el financiamiento de los costos fiscales de la iniciativa, la cual debe hacerse
expresa en toda propuesta de ley. Por tal motivo, a fin de que la iniciativa se
ajuste a la Constitución Política y la ley, es imperativo que señale la forma
en que deberían ser compensados cerca de $3 billones anuales que
estaría dejando de percibir el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para
sustituir las menores cotizaciones a salud de los pensionados habría que
considerar el incremento de las cargas fiscales o parafiscales vigentes, lo que
por ejemplo, significaría aumentar la tasa de cotización, incrementar la
Contribución para la Equidad (CREE) o aumentar el impuesto al valor agregado.”
Nuevamente, en la intervención contenida
en la Gaceta 138 de 2016, reiteró lo anteriormente referido.
De igual manera, el 20 de octubre de 2015, el Ministro
de Salud manifestó estar en contra del trámite de la iniciativa (Gaceta 273 de
2016), en los siguientes términos:
De esta manera, la propuesta de
disminución del 8% de la cotización estaría suponiendo, en primer lugar, que no
se estarían garantizando los recursos necesarios para el reconocimiento de la UPC
de los mismos pensionados y, en segundo lugar, el de reconocimiento del
principio de solidaridad del SGSSS, considerando además que esta se
constituye en una de las fuentes de recursos de la Subcuenta de Solidaridad del
Fosyga, con lo que se afectaría la sostenibilidad del SGSSS, la financiación y
atención de los servicios de salud del Régimen Subsidiado.
A su turno, es importante
señalar que si se analizan ambos proyectos de ley, los mismos afectarían de
forma negativa las finanzas del SGSSS, en la medida que este dejaría de recibir
una suma anual de recursos, de gran impacto de acuerdo con la información
arrojada por la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga) a 30 de marzo de 2015, así:
De un lado,
el Proyecto de ley 008 de 2015 Cámara que cubriría a todos los
pensionados sin tener en cuenta la mesada, implicaría que el sistema dejaría de
percibir 1.971.372 millones de pesos anuales. Y del otro, el Proyecto
de ley 062 de 20015 Cámara, que favorecería solamente a los pensionados que
perciben una mesada pensional de hasta 15 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, el sistema dejaría de recibir 1.895.305 millones de pesos anuales.
En estos
términos, se presenta la posición del Ministerio de Salud y Protección Social
en lo relativo a la iniciativa legislativa de la referencia. Se encuentra que
por las razones expuestas de orden constitucional y de inconveniencia, no es
viable y por tanto se solicita, respetuosamente su archivo.
Ahora bien, tanto el Congreso como el
Procurador General de la Nación y algunos intervinientes consideran que el Presidente de la
República en la alocución
presidencial de fecha 6 de junio de 2014, en evento con pensionados del país
antes de la segunda vuelta de elecciones presidenciales, dio su aval al
proyecto.
Procede la Sala a analizar si tal
intervención cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser
considerada una forma válida de aval gubernamental.
El 6 de junio de 2014, el Presidente de la
República en un evento con pensionados dijo: “Sé que un anhelo de todos los pensionados
es que se reduzca la contribución a la salud, hay un proyecto de ley en el
Congreso de la República y yo voy a apoyar ese proyecto”.
Sobre el punto, la Sala reitera que la
intervención y coadyuvancia del Gobierno Nacional durante la discusión, trámite
y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye una
manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental.
No obstante, no
cualquier manifestación puede ser considerada válida para que se considere
supla el requisito constitucional de la iniciativa. En este orden, en la
Sentencia C-932 de 2009[121] se dijo que
dicho aval debe haber sido otorgado dentro del trámite parlamentario, sin que
sea aceptable tener como aval, manifestaciones públicas fuera de él. En dicha
oportunidad se analizaron las objeciones gubernamentales en las que el Ejecutivo cuestionaba la
constitucionalidad del Proyecto de Ley N° 030 de 2007 Cámara – N° 330 de 2008
Senado, por medio de la cual se ampliaba la vigencia de la Ley Quimbaya (Ley
608 de 2000), el cual contemplaba  una exención en el impuesto de renta de
personas jurídicas que se ubicaran en la jurisdicción de unas entidades
territoriales afectadas por el terremoto de enero 25 de 1999, por desconocer la
iniciativa privativa del Ejecutivo en relación con las exenciones tributaria. Dijo expresamente la providencia:
De conformidad con las pruebas
que obran en el expediente, este proyecto de origen parlamentario tampoco
recibió el aval del gobierno en cualquiera de las etapas posteriores del debate
legislativo. Según el informe de objeciones, el gobierno manifestó su
aquiescencia al proyecto en reuniones informales sostenidas en la Casa de
Gobierno y en eventos públicos. No obstante, este tipo de manifestaciones
informales, supuestamente ocurridas por fuera del debate parlamentario, no
suplen el aval gubernamental que ha exigido la jurisprudencia.[122]
Por el contrario, existe
evidencia de que el gobierno manifestó en distintas oportunidades su oposición
al proyecto. Por ejemplo, en la comunicación del 13 de noviembre de 2007, el
Ministro de Hacienda y Crédito Público manifestó su oposición al proyecto de
ley de ampliación de la vigencia de la ley quimbaya.[123]
De igual
manera, el aval dado a un proyecto debe ser específico. Es decir, debe ser
otorgado frente a un proyecto específico y existente.
En este orden,
en el escenario en que se aceptara un aval fuera del debate parlamentario, al
confrontar la fecha de la manifestación del Presidente, ésta se produjo un año
antes de la radicación del proyecto hoy objetado. Ello de por sí, implica una
imposibilidad de haber avalado una iniciativa que para la fecha ni si quiera
existía. En efecto, el proyecto
de Ley “número 062 de 2015 Cámara- 170 de 2016 Senado, acumulado con el
PL.N. 008 de 2015 Cámara “Por la cual se modifica la cotización mensual al
régimen contributivo de salud de los pensionados” fue radicado el 4 de
agosto de 2015 por el
representante a la Cámara Alejandro Carlos Chacón Camargo. El proyecto con su exposición de motivos se publicó en
la Gaceta del Congreso Nro. 579 de 2015 del 6 de agosto de la misma anualidad.[124]
Cabe señalar que para el 6 de junio de
2014, fecha de intervención del Presidente de la República, se encontraba en
curso un proyecto de ley distinto al ahora objetado, el número 183 de 2014, que
había sido radicado por el representante a la Cámara Ángel Custodio Cabrera
Báez, el 7 de febrero de 2014, referido también a una modificación del artículo
204 de la Ley 100 de 1993. Este proyecto fue archivado.
Así mismo debe tenerse en consideración lo
referido por el Ministro de Trabajo, en relación con el cambio de las
condiciones económicas de caída de los precios del petróleo. En su concepto al
Proyecto de Ley 170 de 2016 Senado, 062 de 2015, Cámara, señalaba que el ejecutivo
inicialmente había apoyado la iniciativa contenida en el Proyecto de Ley 183 de
2014, pero la caída de los precios del petróleo implicaba una ausencia de
fuentes de financiamiento, poniendo en grave riesgo los ingresos generados por
el Sistema de Seguridad Social en Salud. Sostuvo la cartera del Trabajo:
El Presidente de la República inicialmente apoyó la iniciativa de
modificar la tarifa sobre la cual cotizan los pensionados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, del 12% al 4% dado que generaría disminución de la
brecha existente, entre el ingreso de los trabajadores y las mesadas
pensionales equivalentes a 1 y 2 smmlv, dadas las condiciones de estabilidad
macroeconómica por la que atravesaba el país aunado al precio del petróleo que
así lo permitían, sin poner en riesgo la estabilidad del sistema y la
prestación del servicio para los cerca de 20 millones de afiliados al régimen.
Recientemente se dio trámite del Proyecto de ley número 183 de 2014
(archivado por falta de trámite) que recogía esta iniciativa, el cual recibió
el apoyo del Ministerio del Trabajo teniendo en cuenta el sentido social del
mismo y el beneficio que generaría para los pensionados y sus familias en el
marco del Estado Social de Derecho.
Sin embargo, dado el cambio de las condiciones
económicas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió concepto
indicando: el proyecto de ley genera un desfinanciamiento del sistema en
el régimen contributivo, en cerca de 2.6 billones de pesos anuales, es decir,
0,37% del PIB. Se demuestra entonces el efecto adverso de
la iniciativa para el equilibrio financiero poniendo en riesgo la viabilidad
del sistema de salud y la prestación del servicio para los cerca de 20 millones
afiliados al régimen contributivo dado que con estos recursos se financian las
prestaciones de salud incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y también las
que se deben reconocer por fuera de éste.
En el mismo sentido en el trámite del Proyecto de ley número 033 de 2014
Senado actualmente en curso, a través del cual se pretende establecer que la
cotización mensual de los pensionados con mesadas inferiores a 6 smmlv al
régimen contributivo de salud sea del 4% el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público emitió concepto en el cual señala: Por lo tanto, es necesario que
la iniciativa de ley se ajuste al marco constitucional y legal en materia
fiscal, señalando la forma en que deberán ser compensados los recursos que por
valor aproximado a más de $2.2 billones anuales se estarían dejando de percibir
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera del
texto)
De todo lo anterior se concluye: (i) el
contenido material del proyecto de ley objetado implica una exención a una
contribución parafiscal y por tanto, sujeta a iniciativa reservada del Ejecutivo,
(ii) el Proyecto de ley hoy estudiado no contó con la referida iniciativa ni
con una aval gubernamental producido dentro del trámite legislativo, por el
contrario se presentó una oposición permanente de los ministerios de Salud,
Trabajo y Hacienda y Crédito Público.
Finalmente, en relación con la
manifestación hecha por el Presidente de la República, ésta no puede ser
considerada con un aval válido en términos de la jurisprudencia constitucional
por cuanto: (i) se realizó fuera del debate parlamentario, (ii) se refería a un
proyecto de ley distinto finalmente archivado en el Congreso, (iii) se produjo
con anterioridad a la existencia del proyecto de ley objetado y (iv) se
demostró un cambio en las condiciones económicas que permitían inferir la imposibilidad
de hacer frente al impacto fiscal de la medida.
Por todo lo anterior, la objeción se
encuentra llamada a prosperar.
Cabe señalar que esta sola circunstancia
vicia la totalidad del proyecto por cuanto implica la violación del artículo
154 Superior. De igual manera, al viciar la totalidad del trámite no es posible
predicar su subsanación.
En este punto, es pertinente destacar la
necesidad del cumplimiento por parte del Congreso de la República de las
disposiciones constitucionales con el fin de que la legislación adoptada cumpla
de manera responsable con las expectativas que ésta pueda generar a la
ciudadanía.
4.
Decisión a
adoptar
Así
las cosas, con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, la
Corte encuentra que las objeciones gubernamentales presentadas son FUNDADAS por
cuanto el Proyecto de ley no contó con la iniciativa o aval gubernamental
exigido por el artículo 154 superior.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR
FUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por
el Gobierno Nacional en relación con el Proyecto de Ley “número 062 de 2015 Cámara- 170 de 2016
Senado, acumulado con el PL.N. 008 de 2015 Cámara “Por la cual se modifica la
cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados”
Segundo.- En consecuencia, declarar INEXEQUIBLE el Proyecto de Ley “número 062 de 2015 Cámara- 170 de 2016
Senado, acumulado con el PL.N. 008 de 2015 Cámara “Por la cual se modifica la
cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados”
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con
aclaración de voto
CARLOS BERNAL
PULIDO                           DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrado
Magistrada
Ausente en comisión
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ        ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO              CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS                          ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RIOS
A LA SENTENCIA C-066/18
EXENCION DE TRIBUTO-La disminución del
monto de la cotización mensual al régimen de salud a cargo de los pensionados
no configura una exención tributaria
Referencia: Expediente OG-155
Asunto: Revisión Oficiosa de las Objeciones
Presidenciales al proyecto de ley acumulado 062 y 08/2015 Cámara y 170/2016 Senado.
Magistrada
Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
Disiento de la decisión adoptada por la
Sala Plena en la sentencia C-066 de 2018 en la cual se sostuvo que la
disminución del monto de la cotización mensual al régimen de salud a cargo de
los pensionados constituye exención a la contribución para dicho sistema de
salud y, por tanto, requería de la iniciativa o aprobación presidencial para su
trámite.
Mi
inconformidad frente a la decisión de la mayoría radica, precisamente, en que
considero que dicha disminución no tiene la virtualidad de configurar una
exención a esta contribución parafiscal, puesto que esta figura implicaría no
solo una reducción porcentual de la carga de los pensionados, sino la completa
exclusión del total o de parte de este grupo de personas de la obligación de
contribuir para este sector.
En efecto, se
ha sostenido doctrinariamente que[125] “… la exención en el pago de los tributos o contribuciones se define
como aquella figura jurídico tributaria por virtud de la cual se elimina de la
regla general de causación, ciertos hechos o situaciones gravables por razones
de equidad, de conveniencia o de política económica.”
La materia
regulada en la norma que se estudió por la Sala no establece una exclusión en
los mencionados términos sino, simplemente, una reducción del porcentaje en la
cotización mensual al régimen contributivo de salud a cargo de los pensionados.
No tiene, por ende, la magnitud para ser considerada exención a un tributo, por
lo que no está involucrada en la hipótesis del inciso segundo del artículo 154
de la Constitución Política[126] y, por tanto, no requiere iniciativa
ni aval gubernamental para su trámite y aprobación por parte del Congreso de la
República.
Esta posición
se reafirma si recordamos que corresponde al Congreso “… Establecer
contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales…”
(artículo 150 numeral 12 superior) sin aval del ejecutivo y, en tal
sentido, con la misma razón puede modificar las tarifas aplicables a las mismas
sin requerir tal autorización gubernamental, como lo hace el proyecto de ley.
En ello se
coincide tanto con las manifestaciones del Congreso de la República y del
Procurador General de la Nación durante el trámite del presente asunto, como
con la propia posición de la Corte que así lo ha sostenido en sentencia C-430
de 2009, refiriéndose precisamente a la fijación del 12% de la cotización de
salud a cargo de los pensionados, oportunidad en la que afirmó que “… Es lo que ocurre en el caso concreto,
en el que se verifica una modificación “favorable” al sujeto pasivo de la
contribución parafiscal en materia de salud, la cual si bien no constituye
una exención porque no afecta la base gravable de la cotización -mesada
pensional-, sí representa la minoración de la tarifa del tributo parafiscal,
es decir, de la alícuota que al aplicarse a la base gravable señala el monto de
la cotización obligatoria a cargo del pensionado.” (negrillas fuera del texto)
Adicionalmente, encuentro
profundamente inequitativo que la cotización de quienes aún se hallan activos
en el mercado laboral colombiano sea del 4%, en tanto que la de quienes ya han
dejado de contar con dicha condición laboral favorable, deban asumir la
totalidad del 12% de la misma. Esta situación era justamente la que pretendía corregir
el proyecto de ley a que se alude, mediante debate que se surtió en democracia,
buscando la realización plena del orden justo pregonado por el artículo 2º de
nuestra Constitución Política.
En
estos términos consigno mi salvamento de voto, con expresiones de respeto por
las decisiones de la Sala Plena.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Sentencia C-087 de 2016
[2] Sentencia C-880 de 2013.
[3] Sentencia C-748 de 2009.
[4] Sentencia C-838 de 2008.
[5] Sentencia C-402 de 1998.
[6] Corte Constitucional. Sentencias C-290 de 2009
y C-398 de 2010.
[7] La Gaceta del Congreso 576 de 2017 en la que se
publicó el texto de las Objeciones Gubernamentales al Proyecto de Ley 062 de
2015 Cámara, 170 de 2016 Senado, acumulado al 008 de 2015 fue remitida por el
Secretario de la Cámara de Representantes en medio magnético. Folio 309 del
cuaderno principal de Secretaría.
[8] Folio 2250 del Tomo 3.
[9] Folio 2251 del Tomo 3.
[10] Folio 2252 del Tomo 3.
[11] Folio 2253 del Tomo 3.
[12] Folios 2255-2291 y 2296-2332 del Tomo 3.
[13] La Gaceta del Congreso 1086 de 2017, en la que
se publicó el informe de la comisión accidental  de las Objeciones
Gubernamentales fue remitida por el Secretario de la Cámara de Representantes
en medio magnético. Folio 309 del cuaderno principal de Secretaría.
[14] La Gaceta del Congreso 174 de 2018, en la que se
publicó el Acta de plenaria 43 de la sesión ordinaria del día miércoles 6 de
diciembre de 2017 fue remitida por el Secretario General del Senado de la
República en medio magnético. Folio 868 del cuaderno principal de Secretaría.
[15] La Gaceta del Congreso 173 de 2018, en la que se
publicó el Acta de plenaria 42 de la sesión ordinaria del día martes 5 de
diciembre de 2017 fue remitida por el Secretario General del Senado de la
República en medio magnético. Folio 868 del cuaderno principal de Secretaría.
[16] Folios 2292 y 2293 del Tomo 3.
[17]  La Gaceta del Congreso 159 de 2018, en la que
se publicó el Acta de plenaria 273 de la sesión ordinaria del día miércoles 13
de diciembre de 2017 fue remitida por el Secretario de la Cámara de
Representantes en medio magnético. Folio 870 del cuaderno principal de
Secretaría.
[18] La Gaceta del Congreso 122 de 2018, en la que se
publicó el Acta de plenaria 272 de la sesión ordinaria del día martes 12 de
diciembre de 2017 fue remitida por el Secretario de la Cámara de Representantes
en medio magnético. Folio 813 del cuaderno principal de Secretaría.
[19] Corte Constitucional, sentencias C-268 de 1995
(MP Vladimiro Naranjo Mesa), C-380 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-579 de
2002 (MP Jaime Araújo Rentería), C-452 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), C-321 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y C-625 de 2010 (MP
Nilson Pinilla Pinilla).
[20] Ley 4 de 1913. Artículo 62. En los plazos de
días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los
feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años
se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de
vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.
[21] Folio 2212 del Tomo 3.
[22] Folios 2213-2249 del Tomo 3.
[23] Folio 1-14 del Tomo 1.
[24] Folio 27-40 del Tomo 1
[25] Folios 17-19 del Tomo 1.
[26] Folio 43 del Tomo 1.
[27] Folios 27-40 del Tomo 1.
[28] Folio 200 del Tomo 1.
[29] Folio 201 del Tomo 1.
[30] Folios 214-225 del Tomo 1.
[31] Folios 334 y 336-339 del Tomo 1.
[32] La Gaceta del Congreso 452 de 2016 en la que se
publicó el Acta de plenaria 128 de la sesión ordinaria del día jueves 15 de
junio de 2017 fue remitida por el Secretario de la Cámara de Representantes en
medio magnético. Folio 309 del cuaderno principal de Secretaría.
[33] Constancia de la Secretaría General de la
Cámara. Folio 307 del Tomo 1.
[34] Folios 426 del Tomo 1.
[35] Folio 1726 y 1728 del Tomo 3.
[36] Folios 1894-1909 del Tomo 3
[37] Folio 1874 del Tomo 3.
[38] Folio 1910 del
Tomo 3.
[39] De los 14 Senadores de la Comisión Séptima 9
votaron positivamente, a saber: Luis Elvis Andrade Casamá, Nadya Georgette Blel
Scaff, Orlando Castañeda Serrano, Antonio José Correa Jiménez,  Javier Mauricio
Delgado Martínez, Édinson Delgado Ruíz, Honorio Miguel Henríquez pinedo, Jorge
Iván Ospina Gómez, Yamina del Carmen Pestana Rojas y Eduardo Pulgar Daza. Sobre
el Senador Carlos Enrique Soto Jaramillo no se registra nada, sobre Jesús
Alberto Salazar Castilla, Sofía Alejandra Gaviria Correa se registra excusa y
en el caso del Senador Álvaro Uribe Vélez hay constancia de excusa e
impedimento.
[40] Folios 1987-1998 del Tomo 3.
[41] Folios 1894-1909 del Tomo 3
[42] Constancia
de Secretaría General del 30 de mayo de 2017. Folio 2070 del Tomo 3.
[43] Folio 2071 del Tomo 3.
[44] Folio 2140 del Tomo 3.
[45] La Gaceta del Congreso 685 de 2017, en la que
se publicó el Acta de plenaria 226 de la sesión ordinaria del día jueves 15 de
junio de 2017 fue remitida por el Secretario de la Cámara de Representantes en
medio magnético. Folio 309 del cuaderno principal de Secretaría.
[46] Constancia de Secretaría General del 16 de
junio de 2017. Folio 2137 del Tomo 3. La Gaceta del Congreso 1020 de 2017, en la que se publicó el Acta de
plenaria 82 de la sesión ordinaria del día miércoles 7 de Junio de 2017 fue
remitida por el Secretario del Senado de la República en medio magnético. Folio
883 del cuaderno principal de Secretaría.
[47] Constancia de Secretaría General del 9 de junio de 2017. Folio 2144 del Tomo 3.
[48] C-1707 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[49] M.P Ciro Angarita Barón
[50] Sentencia C-040 de 1993. M.P Ciro Angarita
Barón
[51] Sentencia C-188
de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[52] M.P Cristina Pardo Schlesinger
[53] Sentencia C-1707 de 2000. M.P Cristina Pardo
Schlesinger.
[54] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[55] Sentencia C-840 de 2003. M.P Clara Inés Vargas
Hernández
[56] M.P Álvaro Tafur Galvis
[57] Sentencia C-508 de 2006.
M.P Álvaro Tafur Galvis
[58] M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[59] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[60] Sentencia C-397 de 2011. M.P Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
[61] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva
[62] M.P. Alberto
Rojas Ríos
[63] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[64] M.P. M.P Luis
Guillermo Guerrero Pérez
[65] Sentencia C-1007 de 2000. M.P Cristina Pardo Schlesinger
[66] Sentencia C-807 de 2001. M.P Rodrigo Escobar
Gil.
[67] Sentencia C-121 de 2003. M.P Clara Inés Vargas
Hernández
[68] Sentencia C-370 de 2004. M.P Jaime Córdoba
Triviño y Álvaro Tafur Galvis
[69] Sentencia C-889 de 2006. M.P Manuel José Cepeda
Espinosa
[70] Sentencia C-177 de 2007. M.P Humberto Antonio
Sierra Porto
[71] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[72] Sentencia C-177 de 2007. M.P Humberto Antonio
Sierra Porto.
[73] Cfr C-121 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[74] Cfr Sentencia C-370 de 2004. M.P Jaime Córdoba
Triviño y Álvaro Tafur Galvis
[75] Cfr
Sentencia C-177 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[76] Cfr Sentencia C-121 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[77] Sentencia C-375 de 2010. M.P Mauricio González
Cuervo.  En la providencia se desvirtuó un cargo de inconstitucionalidad en
tanto el proyecto de ley en estudio había sido avalado por el Ministerio de
Educación Nacional, otorgando el respectivo aval del gobierno para ese proyecto
de ley. La Corte concluyó que por medio del aval del Ministerio se encontraba
cumplida la exigencia del numeral 7 del artículo 150 de la Constitución
Política.
[78] Sentencia C-078 de 2011. M.P Jorge Iván Palacio
Palacio. Allí se analizó la constitucionalidad de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide
el plan nacional de desarrollo 2006-2010”, en la cual los demandantes sostenían
que las disposiciones desconocían el artículo 341 superior, al afectarse el
equilibrio financiero del plan nacional de desarrollo y del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, sin que existiera un aval del gobierno
[79] Sentencia C-617 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. El Gobierno Nacional objetó por
inconstitucional el proyecto de ley que creaba el Fondo Mixto M.M.V. de
Promoción de la Cultura y las Artes (en adelante el Fondo), por ser contrario a
los artículos 150-7, 151 y 154 de la Constitución. Esto debido a que la disposición
objetada modificaba la estructura de la administración nacional y, a su vez,
las previsiones de este tipo estaban sujetas a la exclusiva iniciativa
gubernamental. Así, como en el caso planteado no se contó con el aval del
Ejecutivo, se pretermitió la exigencia ordenada por los mencionados preceptos
constitucionales.
[80] Sentencia C-015 de 2016. M.P
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta Corporación se pronunció sobre la reforma al Estatuto
Tributario, por supuestos vicios formales durante el trámite legislativo, al
desconocer los artículos 1, 2, 157, 158 y 163 de la Carta. Se señaló que en el primer debate del
proyecto de ley, una vez los ponentes y el autor del mismo resolvieron las
cuestiones previas a las votación del articulado, se puso a consideración de
las Comisiones una proposición para que el articulado fuera votado en bloque
respecto de aquellos artículos que no tuvieran proposición modificatoria o
supresora y contaran con el aval del señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público, teniendo éste los efectos de un aval gubernamental.
[81] Sentencia C-872 de 2002. M.P Eduardo Montealegre
Lynett
[82] Sentencia C-872 de 2002. M.P Eduardo Montealegre
Lynett
[83] Sentencia C-473 de 2004. M.P Manuel José Cepeda
Espinosa. Sentencia C-277 de 2007. M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[84] Sentencia C-576 de 2006. M.P Manuel José Cepeda
Espinosa.
[85] Sentencia C- 786 de 2012. M.P Luis Ernesto
Vargas Silva
[86] Sentencia SU 480 de 1997. M.P Alejandro
Martínez Caballero
[87] Sentencia C-828 de 2001. M.P Jaime Córdoba
Triviño
[88] Sentencia C-800 de 2003. M.P Dr. Manuel José
Cepeda Espinosa
[89] Sentencia C-549 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería
[90] Sentencia C-809 de 2007. M.P Manuel José Cepeda
Espinosa
[91] Sentencia C-895 del 2009. M.P Jorge Iván Palacio Palacio
[92] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[93] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[94] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[95] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[96] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[97] M.P. Fabio Morón Díaz
[98] M.P. Jaime Araujo Rentería
[99] Jaime Córdoba Triviño
[100] M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[101] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[102] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[103] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[104] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[105] Sentencia C-430 de 2009. M.P Juan Carlos Henao
Pérez
[106] Sentencia C-262 de 2013. M.P Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
[107] Sentencia C-289 de 2014. M.P Luis Ernesto Vargas
Silva
[108] Sentencia C-422 de 2016. M.P Jorge Iván Palacio
Palacio
[109] Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Los criterios
establecidos en esa sentencia fueron reiterados en las sentencias C-657 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[110] Corte Constitucional, sentencia C-260/15 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[111] “Es decir, la configuración
normativa de las exclusiones totales o parciales al deber de contribuir
también debe respetar criterios de justicia, con el fin de diseñar un régimen
tributario general, solidario y progresivo (…) las exenciones admisibles
corresponden a ciertos hechos en los cuales no se hace exigible el gravamen, o
se valora la capacidad contributiva relacionada con el hecho generador como
merecedora de una protección especial que la libera total o parcialmente,
de tributación” (Negrillas fuera del texto original). Corte Constitucional,
sentencia C-1060A/01 (C.P. Lucy Cruz de Quiñones).  Los criterios establecidos
en esa sentencia fueron reiterados en la sentencia C-913/11 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[112] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[113] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[114] M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio
[115] M.P. Gloria Ortiz Delgadi
[116] M.P Jorge Iván Palacio Palacio
[117] El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza
en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003,
el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por
ciento (0,5%)”
[118] M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[119] Folio 1-14 del Tomo 1.
[120] Folio 27-40 del Tomo 1
[121] M.P. María Victoria Calle Correa
[122] Ver entre otras, las sentencias C-266 de 1995,
MP: Hernando Herrera Vergara, SV: José Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro
Naranjo Mesa; C-032 de 1996, MP: Fabio Morón Díaz; C-737 de 2001, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, SV parcial Alfredo Beltrán Sierra; SV: Marco Gerardo Monroy
Cabra, Clara Inés Vargas Hernández;  C-005 de 2003, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa, AV: Jaime Araujo Rentería, C-078 de 2003, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, SV de Eduardo Montealegre Lynett; C-121 de 2003, MP: Clara Inés
Vargas Hernández; C-987 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-354 de
2006, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-889 de 2006, MP: Manuel José Cepeda Espinosa;
C-713 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[123] Ver por ejemplo, Cuaderno Principal, Folios 239
a 244, Carta del 13 de noviembre de 2007 del Ministro de Hacienda y Crédito
Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar, dirigida al Presidente de la Comisión
Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes.
[124] Folio 27-40 del Tomo 1
[125] Margaín Manatou. Introducción al estudio del derecho tributario
mexicano, 4ª ed., México, UASLP, 1997, p. 315.
[126] “Artículo 154. Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las
Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las
entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos
previstos en la Constitución.
No obstante, sólo podrán ser dictadas o
reformadas por iniciativa del Gobierno… las que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales...”