C-204-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-204/05
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagración constitucional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagración en tratados internacionales
ratificados por Colombia
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Elementos necesarios para que se justifique
un trato desigual
FAMILIA-Protección constitucional
FAMILIA-Distinción entre la constituida por vínculos jurídicos y la conformada por los
vínculos naturales
El estatuto superior distingue entre
la familia constituida por vínculos jurídicos y la conformada por vínculos
naturales y que a ambas confiere una protección integral y en igualdad de
condiciones.
DERECHO A LA IGUALDAD EN ORIGEN FAMILIAR-Protección constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD DE HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES-Consagración
constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD DE COMPAÑERO
PERMANENTE-Prerrogativas,
cargas y responsabilidades
CURADURIA LEGITIMA DE HIJO PRODIGO O
DISIPADOR-No designación
de “padres naturales casados”
TUTOR O CURADOR TESTAMENTARIO-Derecho a designarlo por padre de hijo
extramatrimonial/TUTELA Y
CURATELA-Finalidad
La expresión acusada contempla un trato desigual de los padres de hijos
extramatrimoniales, respecto de los padres legítimos, en cuanto exige que,
para ser titulares del mencionado derecho, aquellos vivan juntos, lo cual no
exige a éstos. Dicho trato se extiende a los hijos respectivos, en la medida en que los
matrimoniales tienen en todo caso la posibilidad de contar con un tutor o un
curador testamentario, sin necesidad de acudir a un proceso judicial para su
otorgamiento, mientras que los extramatrimoniales resultan privados de dicha posibilidad
cuando sus padres no viven juntos. Esto último resulta significativo en el
ámbito familiar y social, teniendo en cuenta que la guarda (tutela y curatela)
es una institución jurídica que procura asistencia y representación a los incapaces no sometidos a la
potestad de los padres y que conforme a lo previsto en el Art. 430 del Código
Civil la tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes
sino también a la persona de los individuos sometidos a ellas.
Referencia:
expediente D-5354
Demanda de inconstitucionalidad contra el
Art. 449 (parcial) del Código Civil modificado por el Art. 50 del Decreto ley
2820 de 1974
Demandantes: María Constanza Herrera Rojas
y Víctor Orlando Gómez Peña
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D. C.,
ocho ( 8 ) de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
S E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos María Constanza Herrera Rojas y Víctor
Orlando Gómez Peña entablaron
demanda contra el Art. 449 (parcial) del Código Civil modificado por el Art. 50
del Decreto ley 2820 de 1974.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
34.249 de Febrero 4 de 1975 y se subraya lo demandado:
Código Civil
“Art. 449. Modificado Decreto ley 2820 de
1974, Art. 50. Los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer los
derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos, si viven juntos. En caso contrario ejercerá
tales derechos
aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo”.
III. DEMANDA
Los demandantes estiman que la norma parcialmente
demandada vulnera el preámbulo y los Arts. 2, 5, 13, 44 y 93 de la Constitución
Política y el Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), con fundamento en lo siguiente:
Aseveran que dicha norma es contraria al principio de
igualdad consagrado en el preámbulo y el Art. 13 de la Constitución y en el
Art. 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), porque
discrimina a los padres extramatrimoniales en relación con los matrimoniales
por el hecho de la no convivencia, para efectos del ejercicio de unos derechos
previstos en normas precedentes
a ella. Por tanto, se quebranta el fin esencial del Estado consistente en
garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Sostienen que la norma contraviene el Art. 5º
superior, que dispone que el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad y el Art. 17 de la citada convención, que consagra la protección a la
familia.
Afirman que así mismo quebranta el derecho de los niños y, en general, de las
personas a tener una familia a y no ser separados de ella, y contradice la
protección, cuidado y amor que se debe proporcionar al menor cuando los padres
deciden separarse.
IV.
INTERVENCIONES
1. Según la constancia de la Secretaría General con fecha 21 de
Septiembre de 2004, durante el término de fijación en lista no fueron recibidos
escritos de intervención.
2. Según la constancia de la Secretaría General con
fecha 22 de Septiembre de 2004, el día 21 de Septiembre del mismo año se recibió escrito firmado por el
ciudadano Alejandro Venegas Franco, Secretario de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, mediante el cual remite un escrito que contiene el concepto
elaborado por el ciudadano Carlos Fradique Méndez, Miembro Correspondiente de la mencionada institución,
que no será tenido en cuenta por ser extemporáneo.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante el Concepto No. 3678 presentado el 15 de
Octubre de 2004, el Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, solicita a la Corte que
declare inexequible la expresión acusada, con los siguientes argumentos:
Expone que la norma demandada desconoce que las
relaciones familiares se erigen sobre la base de la igualdad de los derechos y
deberes de la pareja, conforme
a lo dispuesto en el Art. 42 de la Constitución, y que aquella contempla una
desigualdad manifiesta, en la medida en que concede a los padres unidos por
matrimonio, vivan o no vivan juntos, la facultad de nombrar tutor o curador por medio de testamento para sus hijos,
mientras que a los padres de los hijos extramatrimoniales les exige la
convivencia como condición para ejercer dichos derechos, ya que de lo contrario
los ejercerá aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo.
Señala que, con base en la citada disposición
constitucional, la Corte Constitucional ha reconocido la igualdad jurídica
entre la familia que proviene del matrimonio y la que deriva de la voluntad
libre de conformarla y cita extractos de unas sentencias. Agrega que así lo corroboran los antecedentes del
mismo precepto.
Sostiene que, por otra parte, la norma impugnada
afecta no sólo a los padres de los hijos extramatrimoniales, sino también a
éstos últimos, en cuanto resultan privados de la posibilidad de que uno de sus padres, con el propósito
de velar por sus intereses, le designe un tutor o un curador mediante
testamento y que así se establece una discriminación de los mismos respecto de
los hijos habidos en el matrimonio.
Finalmente indica unas normas internacionales que consagran la protección a la
igualdad y a la familia y expresa que ellas también son vulneradas.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer
de  la presente demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 241, Num. 5, de
la Constitución, por estar dirigida contra una disposición que forma parte de
un decreto ley.
Problema jurídico
planteado
2. Corresponde a la Corte establecer si al disponer la
expresión demandada que los padres de hijos extramatrimoniales podrán nombrar
tutor o curador a éstos mediante testamento si aquellos viven juntos y que en
caso contrario sólo podrá hacerlo el padre que tenga a su cuidado el hijo, quebranta los
principios de igualdad, de protección a la familia y de protección prevalente
de los niños.
Para tal efecto hará unas consideraciones sobre el
principio de igualdad y sobre la protección a la familia en la Constitución y a continuación examinará los
cargos formulados.
Principio de igualdad
3. El punto de partida del análisis del principio de
igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”[1].
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 13 de la
Constitución Política, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Agrega la misma norma que el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados,
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
El
precepto de igualdad es reiterado en algunas normas superiores en relación con
materias específicas, tales como las confesiones religiosas e iglesias (Art.
19), los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia
científica (Art. 42), la relación de género, masculino y femenino (Art. 43) y
las oportunidades para los trabajadores (Art. 53).
En el plano internacional dicho principio es
consagrado en tratados ratificados por Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
suscrito en 1966 (Arts. 2 y 3), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
suscrita en 1969 (Art. 24), aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
De tal mandato se deduce que la regla general es la
igualdad entre las personas o grupos de personas y que sólo por excepción puede
dárseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad política
les dispensan un trato igual no tienen carga alguna de argumentación y, por el contrario, cuando les
otorgan un trato desigual deben justificar su decisión en forma  objetiva y
razonable; de no existir tal justificación, el trato desigual será
constitucionalmente ilegítimo o inválido y configurará una discriminación.
La Corte Constitucional ha señalado en múltiples
ocasiones que la justificación de un trato desigual a las personas por parte
del legislador requiere la concurrencia de los siguientes elementos[2] :
i) La existencia de supuestos de hecho desiguales.
ii) La existencia de un fin u objetivo del trato
desigual, que debe ser válido a la luz de los valores, principios y  derechos
constitucionales,
iii) Que el medio previsto en la norma legal :
- sea también válido a la luz de los valores,
principios y derechos
constitucionales.
- sea necesario, es decir, que no existan otros medios
que no sacrifiquen los valores, principios o derechos constitucionales o que
los sacrifiquen en menor medida.
- sea adecuado o idóneo para la consecución del fin u
objetivo.
- sea proporcional en sentido estricto, o sea, que sus
beneficios sean superiores a la afectación de los valores, principios o
derechos constitucionales.
Protección constitucional
a la familia
4. Por su importancia primordial en la
vida social, el ordenamiento constitucional colombiano, al igual que otros,
otorga una protección destacada a la familia.
En tal sentido, el Art. 5º estatuye que el Estado “ampara
a la familia como institución básica de la sociedad”, y el Art. 42
establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Esta última disposición agrega que “el Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia”.
De estos textos se desprende que el
estatuto superior distingue entre la familia constituida por vínculos jurídicos
y la conformada por vínculos naturales y que a ambas confiere una protección
integral y en igualdad de condiciones.
Por otra parte, el Art. 13 de la Constitución
establece que todas las personas gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razón de origen familiar, entre
otras razones, y el mismo Art. 42 citado preceptúa que los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes.
Sobre este tema la Corte Constitucional ha expresado:
“Por consiguiente, no puede el legislador
expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y
deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente,
como tampoco entre los
hijos habidos en matrimonio o fuera de él. Al respecto, esta Corporación ha
señalado:
"Si la Constitución equiparó los
derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también los
mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni
mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren
regímenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible
de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e
injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell)
Y en sentencia posterior afirmó:
"El esposo o esposa en el caso del matrimonio y
el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales
derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones
que se originen en el tipo de vínculo contractual.
Todas las prerrogativas, ventajas o
prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor
de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las
que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar
distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara
las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que
prescribe el mismo trato a situaciones idénticas." (Sentencia T- 553 de
1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”[3].
En anterior oportunidad había señalado:
“12. Finalmente, la Corte estima necesario
hacer algunas consideraciones  en relación con la constitucionalidad de los
numerales 2° y 3° del artículo 537 del Código Civil. Aunque los cargos aducidos en la demanda no
se refieren a las expresiones “naturales” y “legítimos” contenidas en la norma,
esta Corporación encuentra que ellas desconocen los  artículos 13 y 42
superiores, como pasa a indicarse.
“En efecto, el artículo en comento señala a quiénes puede
deferir el juez la curaduría legítima del pródigo o disipador. Al hacerlo
incluye, en el numeral 2° a “los ascendientes o padres naturales. La
calificación “naturales”, parece dar a entender que si se trata de disipadores hijos de una familia que no se funda
en el matrimonio, la curaduría podrá deferirse a los padres del pródigo, más no
a sus demás ascendientes; al paso que tratándose de dilapidadores hijos de una
familia fundada en el matrimonio, su curaduría puede ser deferida a cualquiera de sus
ascendientes. Adicionalmente, el referido numeral indica que “los padres
naturales casados no podrán ejercer este cargo”, mas no dice lo mismo respecto
de los demás padres, esto es, de los que no se consideran “naturales”.
“Así entendida, la norma resulta
discriminatoria, pues trata desigualmente a los hijos habidos dentro del
matrimonio frente a los habidos por fuera de él, y a los padres unidos por
vínculo matrimonial frente a los que no mantienen este tipo de unión.  Por esa razón, la expresión : “padres
naturales ; los padres naturales casados no podrán ejercer este
cargo ;” será retirada del ordenamiento jurídico.
“En lo que toca con el numeral 3°, la Corte
advierte que contiene una norma según la cual la curaduría puede deferirse a los colaterales del
disipador, hasta el cuarto grado, siempre y cuando el parentesco provenga de
una relación familiar fundada en el matrimonio. Si se trata en cambio, de
disipadores hijos de familias no matrimoniales, su curaduría sólo puede ser deferida a sus hermanos. De esta
manera, el numeral bajo examen nuevamente resulta discriminatorio, por lo cual
las expresiones “legítimos” y “o a los hermanos naturales”, se declararán
inexequibles.
“En sustento de estas determinaciones la
Corte recuerda que la
Constitución reconoce en un pie de igualdad a la familia constituida por
vínculos jurídicos, esto es la que procede del matrimonio, como a la familia
llamada natural, esto es, la constituida por fuera de él. Es este el único
sentido en el cual
puede entenderse el artículo 42 superior, cuando afirma que “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Por ello las diferencias introducidas por la
ley con fundamento en la diversa manera de conformar la familia, desconocen la
Constitución. Siendo igualmente válido cualquier tipo de familia, las
diferencias de trato resultan discriminatorias”.[4]
Por su parte, los citados Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran la protección
de la familia en sus Arts. 23 y 17, respectivamente.
Examen de los cargos formulados
5. El demandante considera que el aparte demandado
contenido en el Art. 449 del Código Civil vulnera los principios de igualdad, de protección a la familia
y de protección prevalente de los niños, al disponer que los padres de hijos
extramatrimoniales “podrán
ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos”, en el sentido de que podrán nombrar tutor
o curador a los hijos mediante testamento, si los primeros viven juntos, y que
en caso contrario sólo podrá hacerlo aquel de los padres que tenga a su cuidado
el hijo.
Los artículos precedentes al que contiene el segmento
impugnado prevén que el padre legítimo puede nombrar tutor por testamento no
sólo a los hijos (impúberes, conforme al Art. 431 del mismo código) nacidos,
sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo (Art. 444). Que puede
asimismo nombrar curador por testamento a los menores adultos y a los adultos
de cualquier edad que se hallen en estado de demencia  o son sordomudos que no
entienden ni se dan a entender por escrito (Art. 445) y nombrarlo también para la defensa de los
derechos eventuales del hijo que está por nacer (Art. 447).
En estas condiciones, la expresión acusada contempla
un trato desigual de los padres de hijos extramatrimoniales, respecto de los
padres legítimos, en cuanto
exige que,  para ser titulares del mencionado derecho, aquellos vivan juntos,
lo cual no exige a éstos. Dicho trato se extiende a los hijos respectivos, en
la medida en que los matrimoniales tienen en todo caso la posibilidad de contar
con un tutor o un curador
testamentario, sin necesidad de acudir a un proceso judicial para su
otorgamiento, mientras que los extramatrimoniales resultan privados de dicha
posibilidad cuando sus padres no viven juntos.
Esto último resulta significativo en el ámbito familiar y social, teniendo en
cuenta que la guarda (tutela y curatela) es una institución jurídica que
procura asistencia y representación a los incapaces no sometidos a la potestad
de los padres y que conforme a lo previsto en el Art. 430 del Código Civil la tutela y las curadurías
generales se extienden no sólo a los bienes sino también a la persona de los
individuos sometidos a ellas.
Se puede determinar que el texto acusado tiene como
fin proteger a la familia legítima, o sea,  la constituida por vínculo matrimonial, con exclusión de
la familia natural, es decir, la constituida por la voluntad responsable de
conformarla. El medio escogido para lograr ese fin es el reconocimiento del
citado derecho a los padres de la primera y su negación a los padres de la segunda, lo cual lógicamente
se proyecta sobre la situación de los respectivos hijos.
De acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores
de estas consideraciones, tanto el fin como el medio indicados son
constitucionalmente ilegítimos, en cuanto son claramente contrarios al derecho de todas las personas a
recibir la misma protección y trato de las autoridades y a gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón del
origen familiar, que consagra el
Art. 13 superior, y al principio de protección integral e igual para la
familia, tanto legítima como natural, que contemplan los Arts. 5º y 42 de la
Constitución, garantías éstas que también consagran instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como se anotó.
Así mismo, dicho fin y el medio empleado
se oponen al mandato del mismo Art. 42 de la Constitución en virtud del cual
los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él tienen iguales derechos.
Por tanto, el trato desigual consignado en el aparte
acusado carece de una justificación objetiva y razonable y constituye una
discriminación que da lugar  a su declaración de inexequibilidad.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R
E S U E L V E:
DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión “si viven juntos. En caso contrario ejercerá tales derechos aquel de
los padres que tenga a su cuidado el hijo” contenida en el Art. 449 del Código Civil, modificado
por el Art. 50 del Decreto ley 2820 de 1974.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase
y archívese el expediente.
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
A LA SENTENCIA C-204 de
2005
Referencia: expediente
D-5354
Demanda de inconstitucionalidad contra el
Art. 449 (parcial) del Código Civil modificado por el Art. 50 del Decreto ley
2820 de 1974
Demandantes: María Constanza Herrera Rojas y Víctor Orlando Gómez Peña
Magistrado Ponente:
JAIME ARAUJO RENTERIA
En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he
señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero
pertinente explicar en extenso
mi posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de lo que sucede en otros países de
tradición romano-germánica, en
Colombia existe una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio
de la magistratura.[5] Esta se refleja en tres aspectos: (i) el
voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual
permite a los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las
sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada
uno señalar públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en
un acta accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el
Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a
la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las
hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además, la Secretaria
General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un interesado así lo
solicita.
Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las
fortalezas de nuestra
tradición judicial - son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[6] O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir,
pero deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución judicial a la cual
pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constitución con sólida
autoridad.
Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución
se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos
fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio
orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la
sentencia.[7] En cambio, en la primera sentencia en la
cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de
2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones
jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en
efecto sucedió varios años después sobre bases distintas a las que en el 2001
dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes en el contexto
colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento
(C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio
pero también a admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas
condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento
pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias
de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia
sobre las cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que
la opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar
bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes
de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del
magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos
declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la
Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constitución de 1991 se
plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa
dirección, como en efecto aconteció.
Fue este espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir
repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la
T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación
indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[8]. Una vez que la Sala Plena decidió asumir el
conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de
escribir una opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé
y tampoco lo hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un
enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una
misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución.
Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también
implica una responsabilidad
primordial: articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial
cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una
opinión separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que
salve o aclare su voto puede
satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de
acuerdo con la Corte.
Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el
dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[9]. Para Roscoe Pound la actitud de varios
jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que creían que tenían que
escribir una opinión individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista
del progreso del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial:
“Un juez no debe ceder a la
vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual
que la de la Corte a la
cual le debe lealtad.”
(Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre
anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en
Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de
admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en
determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan
reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que
el jurista Earl Warrem trabajó arduamente
para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education – mediante la cual
se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación
de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución,
requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall
aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en
desacuerdo.[10]
Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se
ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las
opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que
aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus opiniones
disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez, en
escribir de manera individual la posición que expresaron en las deliberaciones
y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes -
denominado el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un
salvamento o aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista
sobre el derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a
señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión
disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito
correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el disentimiento.
No se trata de seguir una regla de consenso,
inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la
divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir
a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que
definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen
un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a la dura prueba del
litigio constitucional.
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administración de
justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando -
más allá de hacer pública su posición al advertir que salva o aclara el voto -
decide escribir una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el
derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la
majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]Aristóteles, Política III 9 (1280a): “Por ejemplo, parece
que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para
los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para
todos, sino para los desiguales.”
[2] Sobre este tema pueden consultarse las Sentencias C-576 de 2004 ,
M. P. Jaime Araujo Rentería; C-022 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz y T-230
de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[3] Sentencia C-477 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[4] Sentencia C-742 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En el
mismo sentido, C-1033 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño, C-098 de 1996, M.
P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C- 105 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía.
[5] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[6] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes
en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son
públicas, varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están
permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las
deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento de la Corte
estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales
que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también después de
varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso proceso, se pasó
de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en
el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría
por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró
convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas.
Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones
enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los
magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían
ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el
Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una
votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y
salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco
altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento
modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para
permitir las opiniones disidentes.
[7] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[8] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[9] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi:
The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953),
794.
[10] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso
disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta
actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion.
1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.