T-319-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-319/08
ACCION DE TUTELA-Requisitos que se deben
acreditar para el reembolso de dineros por asunción de gastos médicos
ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia sobre la procedencia excepcional para reembolso
de dineros por asunción de gastos médicos
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad
y elementos
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
autónomo
ACCION DE TUTELA-Procede en el caso sub
judice el reembolso de gastos médicos por cuanto la EPS se negó a cubrir los
tratamientos médicos exigiendo periodos mínimos de cotización en la atención de
urgencias
En el caso
concreto si resulta procedente la acción de tutela para obtener el reembolso de
los gastos médicos, puesto que la EPS Famisanar se negó a cubrir los
tratamientos médicos que se le dieron por urgencias al menor desde el día 23 de
abril de 2007 hasta el 28 de abril de 2007 en la IPS. Así las cosas, esa
conducta desconoce el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, que obliga a las EPS
a garantizar desde el momento mismo de la afiliación la atención inicial de
urgencias durante los 30 primeros días. De modo que el argumento de la EPS
Famisanar al exigir períodos mínimos de cotización en la atención inicial de
urgencias no es de recibo, en la medida que dicha posición es contraria al
propósito de la norma, el cual busca preservar la vida humana sin ninguna
limitación.
ACCION DE TUTELA-EPS deberá cubrir la
atención inicial de urgencias dada al menor y prestar el tratamiento integral
psiquiátrico que se requiera
Referencia:
expediente T-1.656.204
Peticionario:
Félix Eberto Orjuela Lemus
Accionado: Famisanar EPS
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos
mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la única providencia proferida por el Juzgado Veintisiete
Penal Municipal de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de mayo de 2007, en el
proceso de Feliz Eberto Orjuela Lemus contra Famisanar EPS.
I. ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
Actuando en
representación de su hijo menor de edad, Josué Merardo Orjuela Laiton, el señor
Félix Eberto Orjuela Lemus presentó acción de tutela contra Famisanar EPS, con
el fin de solicitar el amparo del derecho fundamental a la salud del menor, con
fundamento en los siguientes,
B. HECHOS
1.
El menor Josué Merardo Orjuela Laiton está
afiliado en el régimen contributivo a la EPS Famisanar como beneficiario del
señor Félix Eberto Orjuela Lemus desde el 23 de abril de 2007.
2.
Narra que el día 23 de abril de 2007, al
intentarse quitar la vida José Merardo Orjuela Laiton consumió un veneno que le
causo una grave intoxicación, la cual requirió ser atendida de emergencia en la
Clínica Partenón de Bogota D.C., donde el médico tratante dictaminó “Intoxicación
Exógena Voluntaria”.
3.
Aduce que el médico tratante de la Clínica
Partenón ordenó la hospitalización del menor y la práctica de un tratamiento psiquiátrico.
4.
Expresa, que la EPS Famisanar sólo cubrió la
atención médica por un periodo 24 horas en la Clínica Partenón.
5.
Asegura que la EPS Famisanar autorizó la
atención médica en la Clínica Partenón Ltda., únicamente por las 24 horas
iniciales desde su ingreso. Está medida se debió a que la afiliación del menor
es reciente y no tiene periodos mínimos de cotización.
6.
Agrega que por la gravedad de la
intoxicación, el menor requirió permanecer en la institución médica hasta el 28
de abril de 2007.
7.
Afirma que los procedimientos médicos que se
adelantaron después de las 24 horas iniciales fueron asumidos por él. Agrega
que al no tener dinero con que pagar firmó un pagare, el cual aún debe y no
cuenta con ingresos económicos para cumplir con esa obligación.
C. Pretensiones del accionante
Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Félix Eberto
Orjuela Lemus en representación del menor Josué Merardo Orjuela Laiton,
solicita la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y la
vida en condiciones dignas, y en consecuencia se ordene a Famisanar EPS el cubrimiento
total del tratamiento que se dio por urgencias en la Clínica Partenón desde el
23 abril de 2007 hasta el día que fue dado de alta y la atención integral de la
enfermedad psiquiátrica que padece el menor.
D.
Actuaciones procesales
Mediante auto
del veintisiete (27) de abril de 2007, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal
de Bogotá D.C. admitió la demanda interpuesta y efectuó el traslado a la
entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de la demanda.
La EPS Famisanar señala que, contrario a lo que sostiene el
accionante, sí se han prestado todos los servicios requeridos desde el momento
de la afiliación.
Indica que el señor Félix Eberto Orjuela Lemus se afilió a Famisanar
EPS el 6 de octubre de 2006 y sólo el día 23 de abril de 2007 reportó como
beneficiario el menor Josué Merardo Orjuela Laiton.
Afirma, que el menor se vinculó el día 23 de abril de 2007, y a
partir de ese momento se le cubrió el servicio de urgencias en un 100%, por un
lapso de 24 horas, tal y como se evidencia en la autorización número 024473384,
la cual se emitió el mismo día a favor de la Clínica Partenón.
Argumenta que negó el cubrimiento de los demás servicios, al no
cumplir con los periodos mínimos de cotización. Por ello se le informó al señor
Félix Eberto Orjuela Lemus la necesidad de asumir los costos del tratamiento,
de forma particular.
Al respecto señaló lo siguiente:
“ Dentro de este contexto, y teniendo en cuenta que el procedimiento
quirúrgico requiere para su cobertura total, haber cotizado un mínimo de 26
semanas, por tanto, dado que el menor a la fecha se encuentra como NUEVO, el
porcentaje que le corresponde le será autorizado el servicio, y el porcentaje
restante deberá se asumido por la familia del menor”
Por último, agrega que la solicitud de tratamiento integral, versa
sobre hechos futuros, y no existe formula médica que demuestre la necesidad
actual de un procedimiento.
II.
PRUEBAS
A. Pruebas
que se encuentran en el expediente:
1.
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Félix
Eberto Orjuela Lemus.
2.
Copia de la tarjeta de identidad del menor
Josué Merardo Orjuela Laiton la cual indica que tiene 13 años.
3.
Copia de la solicitud de autorización de
servicios del 24 de abril de 2007 en la Clínica Partenón.
4.
Diligencia de declaración rendida por Félix
Eberto Orjuela Lemus ante el juez de instancia:
“Pregunta: Sobre sus datos
civiles y personales. Respuesta: Mis nombres y apellidos son como han quedado
escritos, me identificó de igual forma, natural de Saboya (/ Boyacá) de 46 años
de edad, estado civil casado con Irma Laiton tengo 5 hijos son de 21, 20, 19,
15 y 13 años de edad, grado de estudio primero de primaria, se leer y escribir
lentamente. Ocupación obrero de construcción.”
“Pregunta: Diga al despacho
el motivo por el cual instauró acción de tutela en contra de la EPS Famisanar.
Respuesta: Porque se negó,
se negaba a pagar, o sea por estar recién afiliado el muchacho entonces no
pagaban el costo de la estadía de él en la clínica, entonces como yo no tenía
plata para pagar, entonces como el niño tenía que hacerle tratamiento
psiquiátrico, y como yo no tenía para pagar allá en la clínica, entonces no le
hacían la remisión a alguna parte donde le den el tratamiento de psiquiatría. A
la final me entregaron el niño pero entonces quedé yo con una deuda, me
hicieron firmar el pagare, allá me dijeron que es mas de novecientos mil pesos
la deuda, yo había dado trescientos mil pesos, entonces lo que alegan ellos es
que por estar recién afiliado, se afilió en el momento de la crisis.”
“Pregunta: Diga al despacho
que pretende usted con esta acción de tutela. Respuesta: Que Famisanar pague la
deuda que tengo allá en la clínica Partenón.”
“Pregunta: Diga al despacho
si Famisanar le ha negado al menor Josué Merardo Orjuela algún servició médico.
Respuesta: No. Allá eso si
lo atendieron bien. Lo que no pudieron hacer fue la remisión, o sea me exigían
un dinero para hacer una remisión al principio a cuidados intensivos después a
lo de la salud mental.”
“Pregunta: Diga al despacho
de cuantos son sus ingresos mensuales. Respuesta: Pues yo me gano diecisiete
mil pesos el día.”
B. Pruebas decretadas por la Corte
Constitucional en sede de revisión.
Mediante auto del 18 de octubre de 2007, esta Corporación decretó la
práctica de pruebas, las cuales causaron el siguiente resultado:
1.     Concepto del médico tratante, el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca.
“(…) me permito informarle
que el día 23 de abril del presente año se respondió interconsulta de psiquiatría,
atendiéndose al menor Josué Orjuela Laiton en el servicio de observación de
urgencias de la Clínica Partenón y cuyo informe de atención reposa en la
respectiva Historia Clínica.
“El menor de 13 años,
natural de Marquetalia, procedente de Bogotá, estudiante de 6° grado ingresó
tras ingerir una cantidad de raticida con fines suicidas, acto que fue
desencadenado según lo informó por conflictos familiares y dificultades
escolares. Refirió igualmente que presentaba desde hacía varios meses cambios
en la conducta con oposicionísmo, evasiones escolares, bajo rendimiento
escolar, mentiras frecuentes, continuamente haciendo alusiones a sensación de
rechazo por parte de amigos y profesores, con sentimientos de vacío, y soledad
y desesperanza. Manifestó que el intento suicida surgió luego de recibir
castigo físico por parte de su madre. Al examen mental de ingreso se encontró
el pensamiento tangencial, evasivo, negativista, con afecto triste. Se
estableció una impresión diagnóstica inicial de TRASTORNO DE LA ADAPTACIÓN,
TRASTORNO MIXTO DE LA CONDUCTA Y LAS EMOCIONES, DISFUNCIÓN FAMILIAR Y MALTRATO
INFANTIL.
“Por las características
del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo
intrahospitalario en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada
según se informó por razones administrativas. Igualmente se indicó poner en
conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el caso para lo
cual se ofició al Centro Zonal Suba.
“El menor permaneció en el
servicio de observación hasta el día 28 de abril de 2007, en donde además del
tratamiento instaurado por pediatría y medicina general fue objeto de
intervención psicoterapéutica realizada por el suscrito, en donde igualmente se
involucró al padre del menor en dicha intervención. (…)”
2. Certificación expedida
por Famisanar EPS en la cual consta la siguiente información:
“Que la Clínica Partenón
Ltda. con Nit. 800085486-2 se encuentra vinculada a la Red de Prestadores de
Servicios de Salud de la EPS Famisanar Ltda., mediante contrato vigente desde
1996 con duración de un año y prórrogas por periodos iguales.
“El objeto del contrato
consiste en la prestación de los servicios de salud que la IPS se compromete y
obliga para con Famisanar a prestar en forma directa, oportuna y continua a los
afiliados de Famisanar debidamente acreditados. Los servicios de salud a que se
obliga la IPS son, sin limitarse a ellos, los siguientes: Urgencias,
Hospitalización Médica y Quirúrgica, Procedimientos Quirúrgicos, Servicios de
Apoyo Ambulatorio y Diagnóstico y Terapéutico, Unidad de Cuidado Intensivo
Adultos y Neonatal y Atención Obstétrica y del Neonato.
“La presente se expide a
solicitud de La Corte Constitucional –Secretaría General- en Bogotá, el día
veintiséis (26) del mes de octubre del año 2007.”
3. Pruebas
allegadas a esta Corporación
Mediante oficio
del 23 de noviembre de 2007 la Secretaria General de esta Corporación, allegó
al despacho del suscrito magistrado, escrito del señor Félix Eberto Orjuela
Lemus con las siguientes pruebas:
1.
Copia de la factura por concepto de
servicios médicos prestados a Josué Merardo Orjuela Laiton en la Clínica
Partenón Ltda. por un valor total de un millón trescientos treinta y cinco mil
cuatrocientos sesenta pesos ($1.335.460).
2.
Copia de recibo de caja por un valor de
trescientos mil pesos. ( $300.000).
3.
Copia de la solicitud hecha por el acciónate
ante Famisanar EPS el 6 de junio de 2007, en la cual solicita que se cubra el
saldo que garantizó con la firma de un pagare en la Clínica Partenón Ltda.
III.
DECISIÓN JUDICIAL.
1. Providencia única de instancia
El Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá D.C., mediante
providencia del veinticuatro (24) de mayo de 2007, negó el amparo de los derechos
fundamentales de los niños a la salud y la seguridad social, por no encontrar dentro
del material probatorio prueba que demuestre la existencia de una amenaza o de
un derecho afectado.
Expresa el juez de instancia, que la controversia del caso gira en
torno de un hecho económico, siendo la acción de tutela improcedente, para
solucionar esa clase de conflictos, ya que las disputas que traten sobre temas
netamente económicos, como el reembolso de lo cancelado o el pago de los
servicios ya prestados, deben ser tramitadas por las vías judiciales ordinarias
y no en sede constitucional.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la única sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete
Penal Municipal de Bogotá el 24 de mayo de 2007.
2. Problema Jurídico
La Sala se ocupará de analizar si Famisanar EPS
vulneró los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida en
condiciones dignas del menor Josué Merardo Orjuela Laiton, al limitarse a autorizar
la atención médica de urgencias por 24 horas y en consecuencia cubrir
únicamente la hospitalización del menor en la Clínica Partenón por el
mencionado periodo.
Para resolver la controversia, la Sala abordará: i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar el reembolso de dineros,
ii) que constituye la atención inicial de urgencias de conformidad al
artículo 168 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 783 de 2000 y iii)
los fundamentos jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el
caso de los niños, es en sí mismo un derecho fundamental autónomo.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar el reembolso de gastos
asumidos por tratamientos incluidos en el POS, por negligencia de la EPS.
El Sistema de
Seguridad Social en Salud está fundado en los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia, los cuales implican para las entidades encargadas de
su prestación, la responsabilidad de ofrecer todos los servicios de salud que
establecen las normas que lo regulan, que a su vez se materializan con el
otorgamiento efectivo de todos los tratamientos y medicamentos que los usuarios
requieran. En efecto el servicio de salud pasa de ser un derecho de tipo
prestacional a un derecho plenamente exigible cuando existe normatividad
expresa que consagra su contenido y asigna prestaciones específicas a los
usuarios.
La Corte ha
dicho que al eliminar la indeterminación de los derechos programáticos y
materializar situaciones concretas exigibles al Estado, es posible que los
afectados demanden su cumplimiento mediante el mecanismo de amparo
constitucional, “por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de
derecho subjetivo, es de naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha
relación con el principio de dignidad humana, vínculo que responde al criterio
fijado por la Corte Constitucional como parámetro funcional de definición de
derechos fundamentales”[1].
Así, la negación
de un tratamiento o un servicio médico que incluya la ley activa los mecanismos
constitucionales que existen para proteger el goce de los derechos
fundamentales. [2]
Este tribunal
Constitucional ha sido enfático en explicar que la acción de tutela no es el
camino para solicitar el reembolso de gastos que los usuarios asumen en
tratamientos de salud, en la medida que la presunta afectación, peligro o
riesgo de padecer una vulneración del derecho fundamental a la salud en conexidad
con la vida se presume superada.
Sin embargo, la
jurisprudencia ha considerado que puede proceder la acción de tutela en casos
excepcionalísimos, en los cuales por las condiciones especificas del
solicitante y las circunstancias en que desarrollaron los hechos, se presenta
un desconocimiento flagrante de las normas que regulan el Plan Obligatorio de
Salud y, como se explicó, de ello resultaría una vulneración del derecho
fundamental a la salud, por ser este ya no un derecho de tipo prestacional
indeterminado, sino un derecho plenamente exigible, especifico y plenamente descrito
en la Ley.
La Sentencia T-1066
de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), señaló que sí procede la acción
de tutela para reclamar el reembolso de dineros en los siguientes términos:
“De acuerdo a lo anotado, una conclusión se
impone: la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla
general, la acción de tutela no procede para ordenar el reembolso de dineros
que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, han tenido que
invertir en tratamientos, medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos
tratantes[3], y en
general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de
manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es
procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos,
a manera de indemnización en abstracto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991),
cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la
consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en
gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los Planes Obligatorios
de Salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a
la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no
asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos
fundamentales de las personas (art. 2 C.P.)”
En esa misma línea
y de manera reciente, la Sentencia T-070 de 2008[4] tuteló el
derecho fundamental a salud en conexidad con la vida de un individuo que
ingresó por urgencias a la Clínica AMI, por presentar una “hemorragia de
vías digestivas alta”, la cual requirió una serie de tratamientos para su
atención, que fueron costeados por la familia del actor, porque la EPS
demandada los negó por no estar dentro del POS.
En esa ocasión se
indicó: “En el presente caso se reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como
mecanismo para ordenar el reembolso de gastos, ya que se constató que tres de
los cuatro servicios médicos ordenados por el médico tratante, negados por la
EPS, sí se encontraban incluidos en el POS, además, dichos
procedimientos fueron ordenados al ingresar por el servicio de urgencias a la
Clínica AMI, bajo la advertencia del médico tratante de que no podía posponerse
su realización, razón por la que se vio obligado a cancelar su costo.”(Negrillas
y subrayado por fuera del texto)
Por último señaló
“el accionante no tenía entonces el deber de cancelar directamente el costo
de dichos insumos ya que se encontraban incluidos en el POS”.
Como se puede
observar, la acción de tutela procede excepcionalmente para el reembolso de
gastos médicos, siempre y cuando i) la EPS niegue algún servicio
médico de los que incluye el POS sin justificación legal, ii) que
aquellos sean ordenados por un médico tratante perteneciente a una institución
prestadora del servicio de salud, la cual debe estar adscrita a la red de salud
de la EPS, y iii) que haya un aval del juez de instancia para
desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que es enfática en
definir que, cuando no se otorga un tratamiento médico cubierto por el Plan
Obligatorio de Salud y sus normas reglamentarias, constituye una vulneración al
derecho fundamental a la salud.[5]
4. Que se
entiende por la atención inicial de urgencias.
Según el artículo
168 de la Ley 100 de 1993 la atención inicial de urgencias supone los
siguientes elementos:
1.
Que la atención de
inicial de urgencias constituye una obligación de todas las entidades públicas
y privadas que presten el servicio de salud,
2.
Que cobija a todas las
personas sin importar si tiene o no los recursos económicos,
3.
La prestación del
servicio no requiere contrato u orden previa; que
4.
El costo de los
servicios prestados al usuario deberá asumirlos la Entidad Promotora de Salud a
la cual esté afiliado.
En esa medida,
la atención inicial de urgencias, para los trabajadores dependientes se debe
dar sin ninguna discriminación, limitación o restricción.
Respecto al
concepto de atención inicial de urgencias, y a partir de qué momento surge su
cobertura, el artículo 12 del Decreto 783 de 2000 de manera expresa indica:
“(…) En concordancia con lo
establecido en el artículo
41 del Decreto 1406
de 1999, durante los primeros treinta días a partir de la afiliación del
trabajador dependiente se cubrirá únicamente la atención inicial de urgencias,
es decir, todas aquellas acciones realizadas a una persona con patología de
urgencia consistentes en:
a) Las actividades,
procedimientos e intervenciones necesarios para la estabilización de sus signos
vitales;
b) La realización de un
diagnóstico de impresión;
c) La definición del destino
inmediato de la persona con la patología de urgencia tomando como base el nivel
de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención
inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que
determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.(…)”
(…)Una vez se estabilice la
persona y se defina su destino inmediato, será requisito indispensable para la
realización de los siguientes procedimientos la autorización por parte de la
Entidad Promotora de Salud.(…)”
De lo anterior se
colige, que cuando el trabajador dependiente se afilia a la seguridad social en
salud, tendrá por los treinta primeros días de vinculación a la EPS una
cobertura inicial de urgencias con todos los procedimientos médicos que ella
implique.
A su vez , la
atención inicial de urgencias no requiere periodos mínimos de cotización,
puesto que eso constituye una restricción totalmente contraría al fin que se
persigue, el cual es salvaguardar la vida de la persona que sufre de una
alteración física o psíquica urgente, de conformidad al artículo 9 de la
Resolución 5261 de 1994 que define:
“Urgencia: Es la alteración de la
integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos
grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y
que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de
conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras.”
En ese contexto lo
hizo ver la Corte Constitucional en la Sentencia T-582 de 2000[6]
al decir:
“Para determinar si la actitud de la EPS. demandada se ajusta o no a
los postulados y preceptos constitucionales, es pertinente recordar que la
Corte, como puede verse en la Sentencia C-112 del 25 de marzo de 1998 M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz, por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo
164 de la Ley 100 de 1993, no ha admitido, frente a la prevalencia de los
derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud de las personas, que
en casos de urgencias o de extrema gravedad, los períodos mínimos de cotización
se constituyan en obstáculos insalvables para que las EPS. nieguen la atención
en salud.”
De igual forma el
servicio de salud implica tanto la prestación efectiva, (tratamientos,
medicamentos, cirugías y demás procedimientos que incluye el Plan Obligatorio a
Salud), como los costos que de ellos se ocasionen. Por tanto, cuando a un
usuario de la seguridad social en salud se le suministre un tratamiento de los
que incluye el POS, la misma suerte debe seguir su costo y ser cubierto por la
EPS correspondiente.
En esa línea de
argumentación la Sentencia T-594 de 2007[7] determinó:
“Ahora bien, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia
constitucional sobre el tema, el derecho fundamental a la salud en materia de
los servicios médicos consagrados en el Manual de Procedimientos del POS. y
demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de una parte, el
derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico
incluido dentro del POS. y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del
servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de
los mismos. En efecto, es claro que las prestaciones establecidas en el POS. no
solamente implican la concreción material del servicio mismo, sino también el
cubrimiento de los costos que éste genere, obligación que de ninguna manera
puede ser traslada al afectado. Por tal razón, respecto de la segunda de las
dimensiones señaladas, esta Corporación ha sostenido que “aun cuando las
controversias en torno a la responsabilidad patrimonial respecto de los
servicios incluidos dentro del Manual de procedimientos del POS., parecieran de
índole netamente económica y por tanto ajenas a la esfera de competencia de la
acción de tutela, ello no es del todo cierto, por cuanto la cobertura económica
del servicio, cuando éste se encuentra incluido en el plan de atención médica
correspondiente (v.g. el POS), hace parte de la dimensión iusfundamental del
derecho a la salud.”[8]
5. El derecho
a la salud en el caso de los niños, constituye un derecho fundamental autónomo.
Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien
respecto a la doctrina jurisprudencial que define el derecho a la salud de los
niños como un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que el constituyente determinó
en el artículo 44 de la Constitución una protección especial para este grupo de
la población, con el objeto de armonizar los contenidos de los tratados
internacionales referentes a los derechos de los niños, la Ley 12 de 1991 por
medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la
Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia.
Así, la
Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos
fundamentales de los niños en los siguientes términos:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. (Negrillas fuera de texto)
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.”
En ese mismo
sentido, la Corte Constitucional ha señalado que además de los derechos
fundamentales consagrados de forma taxativa en nuestra constitución, hay un
bloque de constitucionalidad que incorpora la aplicación de derechos
fundamentales que se encuentran en los tratados internacionales que consagran
derechos humanos y que han sido ratificados por Colombia.
Luego, en uso de
la cláusula de reenvío consagrada en el mismo artículo 44 de la Constitución,
como técnica de incorporación de normas contempladas en instrumentos
internacionales, se puede decir que se confirma la obligación que tiene el
Estado de adoptar medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan
integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores
edad, en cumplimiento de lo ordenado en la Convención sobre los Derechos de los
Niños, artículo 24 y 26.
La Convención
sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y
ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen en lo pertinente:
Artículo 24.
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
“2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
“(...)b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud;(...)”
Artículo 26.
“1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las
medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.”
“2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que
sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en
su nombre”.
La Corte
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que los derechos
fundamentales de los niños consagrados en el Título II Capítulo 2, son de
naturaleza especial y tienen carácter fundamental. Además, por su contenido
explícito, se entiende que el derecho a la salud es exigible de manera
independiente de otros derechos, es decir, como un derecho autónomo que no
requiere para su aplicación la concurrencia de otro derecho fundamental. La
Corte respecto de los derechos fundamentales de los niños ha insistido que
cuando un menor se encuentra en una situación que pueda verse en riesgo o se
afecte el derecho a la salud, se está frente a una vulneración de una derecho
fundamental por mandato expreso de la Constitución.
Sobre el tema la
Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999[9]
señaló lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado
necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho
fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata
cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene
en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de
su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños”
Esa misma
postura ha sido reiterada por esta Corporación en varias ocasiones: por ejemplo
en la Sentencia T- 1314 de 2005[10] se tuteló el derecho
fundamental a la salud de unas gemelas prematuras que tenían el riesgo de
adquirir un virus y era necesaria la aplicación de una vacuna que la EPS
Sánitas se negó a suministrar por no estar contemplada en el POS. En dicha
ocasión la Sala Cuarta de Revisión consideró que el derecho a la salud de los
niños era en sí mismo un derecho fundamental autónomo y, por esa
característica, puede ser sujeto de aplicación por vía de la acción de tutela.
Al respecto se dijo lo siguiente:
“(…) sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad
“es en sí mismo un derecho fundamental”. Principio reiterado en la
sentencia T-1279 de 2001[11], en
los siguientes términos:
“En el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida
por la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido
de que cuando se trata de niños en términos constitucionales, o sea personas
menores de edad, el derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.”
En concreto cuando, de la aplicación taxativa de una norma que rige
la seguridad social en salud se incurra en la vulneración del derecho
fundamental a la salud de un menor, se debe inaplicar la norma de conformidad a
lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política[12],
cuando se cumplan los presupuestos establecidos por esta Corporación para la
inaplicación de la ley.
5. Caso
concreto.
En el caso objeto
de revisión el menor Josué Merardo Laiton Orjuela de 13 años ingresó el 23 de
abril de 2007 de urgencias a la Clínica Partenón Ltda. al intentar quitarse la
vida y tomarse un veneno. En dicha institución médica fue atendido por el
médico tratante Ricardo Tamayo Fonseca quien le diagnosticó “trastorno de la
adaptación, trastorno mixto de la conducta y las emociones, disfunción familiar
y maltrato infantil”. En consecuencia, el médico ordenó la hospitalización
del menor hasta su recuperación. No obstante la EPS Famisanar únicamente
autorizó cubrir las primeras 24 horas de tratamiento, por no tener el menor un
mínimo de semanas de cotización. Por lo anterior el padre del menor debió
asumir los gastos que se ocasionaron en la Clínica Partenón Ltda. desde el día
24 de abril hasta el 28 de abril de 2007, por un monto total de un millón
trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos sesenta pesos ($1.335.460). Está
deuda se garantizó con un abono por trescientos mil pesos ($300.000) y la
suscripción de un pagare para obtener la salida del menor de la institución
médica.
En ese sentido, y
como lo expresó la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda de
manera excepcionalísima la acción de tutela con el fin de obtener el reembolso de
gastos hechos en la atención médica, es necesario que aquellos tratamientos no
cubiertos por la EPS o ARS y asumidos por el paciente sí estén dentro de los
servicios médicos que contempla el Plan Obligatorio de Salud. Así mismo debe
verificarse que los tratamientos médicos “sean ordenados por un médico
tratante perteneciente a una institución prestadora del servicio de salud, la
cual debe estar adscrita a la red de salud de la EPS, y a su vez halla
un aval del juez de instancia para desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional.”[13]
En esos términos se
analizará si se dan los presupuestos jurisprudenciales para que la acción de
tutela pueda proceder para el reembolso de los gastos del tratamiento dado de
urgencias al menor Josué Merardo Orjuela Laiton en la Clínica Partenón de Bogotá.
De las pruebas
que se practicaron, la Sala encuentra lo siguiente:
1. Que en
concordancia con la certificación expedida por la EPS Famisanar la Clínica tiene
un contrato vigente en los siguientes términos:
“Que la Clínica Partenón
Ltda. con Nit. 800085486-2 se encuentra vinculada a la Red de Prestadores de
Servicios de “Salud de la EPS Famisanar Ltda., mediante contrato vigente desde
1996 con duración de un año y prórrogas por periodos iguales.
“El objeto del contrato
consiste en la prestación de los servicios de salud que la IPS se compromete y
obliga para con Famisanar a prestar en forma directa, oportuna y continua a los
afiliados de Famisanar debidamente acreditados. Los servicios de salud a que se
obliga la IPS son, sin limitarse a ellos, los siguientes: Urgencias,
Hospitalización Médica y Quirúrgica, Procedimientos Quirúrgicos, Servicios de
Apoyo Ambulatorio y Diagnóstico y Terapéutico, Unidad de Cuidado Intensivo
Adultos y Neonatal y Atención Obstétrica y del Neonato.
“La presente se expide a
solicitud de La Corte Constitucional –Secretaría General- en Bogotá, el día
veintiséis ( 26) del mes de octubre del año 2007”.
2. Que de
conformidad al diagnóstico del médico tratante el psiquiatra Ricardo Tamayo
Fonseca, se constata lo siguiente:
“(…) me permito informarle
que el día 23 de abril del presente año se respondió interconsulta de
psiquiatría, atendiéndose al menor Josué Orjuela Laiton en el servicio de
observación de urgencias de la Clínica Partenón y cuyo informe de atención
reposa en la respectiva Historia Clínica.
“El menor de 13 años,
natural de Marquetalia, procedente de Bogotá, estudiante de 6° grado ingresó
tras ingerir una cantidad de raticida con fines suicidad, acto que fue
desencadenado según lo informó por conflictos familiares y dificultades
escolares. Refirió igualmente que presentaba desde hacía varios meses cambios
en la conducta con oposicionísmo, evasiones escolares, bajo rendimiento
escolar, mentiras frecuentes, continuamente haciendo alusiones a sensación de
rechazo por parte de amigos y profesores, con sentimientos de vacío, y soledad
y desesperanza. Manifestó que el intento suicida surgió luego de recibir
castigo físico por parte de su madre. Al examen mental de ingreso se encontró
el pensamiento tangencial, evasivo, negativista, con afecto triste. Se
estableció una impresión diagnóstica inicial de TRASTORNO DE LA ADAPTACIÓN,
TRASTORNO MIXTO DE LA CONDUCTA Y LAS EMOCIONES, DISFUNCIÓN FAMILIAR Y MALTRATO
INFANTIL.
“Por las características
del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo intrahospitalario
en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada según se informó por
razones administrativas. Igualmente se indicó poner en conocimiento del
Instituto Colombiana de Bienestar Familiar el caso para lo cual se ofició al
Centro Zonal Suba.
“El menor permaneció en el servicio de
observación hasta el día 28 de abril de 2007, en donde además del tratamiento
instaurado por pediatría y medicina general fue objeto de intervención
psicoterapéutica realizada por el suscrito, en donde igualmente se involucró al
padre del menor en dicha intervención. (…)”
En esa medida, es
necesario definir que en el caso concreto si resulta procedente la acción de
tutela para obtener el reembolso de los gastos médicos, puesto que la EPS
Famisanar se negó a cubrir los tratamientos médicos que se le dieron por
urgencias al menor Josué Merardo Orjuela Laiton desde el día 23 de abril de
2007 hasta el 28 de abril de 2007 en la IPS Clínica Partenón Ltda. Así las
cosas, esa conducta desconoce el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, que obliga
a las EPS a garantizar desde el momento mismo de la afiliación la atención
inicial de urgencias durante los 30 primeros días.
Ahora bien,
respecto a que el tratamiento sea dado en una IPS perteneciente a la red de
servicio de salud de una EPS y prescrito por un médico tratante que este
adscrito a la IPS, cabe decir lo siguiente.
Con las pruebas
aportadas se demuestra que la Clínica Partenón Ltda. es una IPS perteneciente a
la red de salud de famisanar EPS, la cual tiene un contrato para la atención específica
de urgencias, lo que permite deducir que el diagnóstico del psiquiatra Ricardo
Tamayo Fonseca es de un médico tratante adscrito a la EPS demandada. En esos
términos la atención inicial de urgencias a la cual se sometió al menor requería
más de 24 horas y así lo indicó el médico al decir: “Por las características
del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo
intrahospitalario en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada
según se informó por razones administrativas.”
Frente a los
periodos mínimos de cotización en urgencias, es necesario observar que el artículo
9 de la Resolución 5261 de 1994 define la urgencia como “alteración de la
integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos
grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y
que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de
conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras.”
De modo que el
argumento de la EPS Famisanar al exigir períodos mínimos de cotización en la
atención inicial de urgencias no es de recibo, en la medida que dicha posición
es contraria al propósito de la norma, el cual busca preservar la vida humana
sin ninguna limitación.
Referente las
afirmaciones hechas por el actor sobre su situación económica no han sido
desvirtuadas y por tanto debe considerarse que está demostrado su necesidad económica.
Así las cosas y de acuerdo a la jurisprudencia a la cual se hizo
referencia en esta providencia, la Sala concluye que los derechos a la salud de
los niños son en sí mismos derechos fundamentales, ya que por su contenido
explícito, se desprende su aplicación inmediata de forma autónoma y por tanto
susceptible de ser protegidos por medio de la acción de tutela. En estas condiciones,
la Sala encuentra que el Juez de instancia desconoció las normas que rigen la seguridad
social en salud y sumado a esto, la protección especial del derecho fundamental
a la salud de los niños, por tratarse de un menor de edad.
La Sala Sexta
de Revisión considera que hay una violación de los derechos fundamentales del menor
Josué Merardo Orjuela Laiton, razón por la cual se revocará la decisión objeto
de revisión, y se concederá la protección del derecho fundamental de los niños
a la salud y la vida.
En ese sentido se ordenará a Famisanar EPS que cubra la atención
inicial de urgencias dada al menor Josué Merardo Orjuela Laiton desde el día 23
de abril de 2007 hasta el día 28 de abril de 2007 en la IPS Clínica Partenón
Ltda., por estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud de conformidad
al artículo 12 del Decreto 783 de 2000, y ordenados por un médico tratante
adscrito a una IPS vinculada a red de salud de la EPS Famisanar. Así mismo
deberá prestar el tratamiento integral psiquiátrico que el menor requiera y
según lo diagnostique el respectivo médico tratante adscrito a la EPS Famisanar.
Se advierte que no se hará pronunciamiento sobre los cargos
formulados a la Clínica Partenón Ltda., puesto que dicha sociedad no fue
vinculada a este proceso de tutela.
V. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de
términos decretada en auto del 18 octubre de 2007, con el fin de resolver el
presente asunto.
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá D.C. el veinticuatro (24)
de mayo de 2007, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO. CONCEDER la tutela al derecho fundamental de los niños a la
salud del menor Josué Merardo Orjuela Laiton.
CUARTO. ORDENAR a Famisanar EPS que
cubra la atención inicial de urgencias dada al menor Josué Merardo Orjuela
Laiton desde el día 23 de abril de 2007 hasta el día 28 de abril de 2007 en la
IPS Clínica Partenón Ltda., por estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de
Salud de conformidad al artículo 12 del Decreto 783 de 2000, y ordenados por un
médico tratante adscrito a una IPS vinculada a red de salud de la EPS
Famisanar.
QUINTO. ORDENAR a Famisanar EPS otorgar
tratamiento integral al menor Josué Merardo Orjuela Laiton para la atención de
la enfermedad psiquiatrita que padece.
SEXTO. Se reconoce el derecho a la EPS
Famisanar de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud FOSYGA por el valor de los gastos en los
que incurra por el suministro de tratamientos médicos para la atención
Psiquiatrita del menor Josué Merardo Orjuela Laiton no incluidos en el POS y
ordenados por un médico tratante adscrito a la EPS Famisanar.
SEPTIMO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T869 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2] Sentencia T-594 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se
dijo: “En ese orden de ideas, la prestación de los servicios médicos incluidos
en el POS, son la materialización de derechos definidos y de carácter
fundamental y autónomo, en tal medida, son susceptibles de protección
constitucional por vía de la acción de tutela de manera directa, lo que implica
que no se requiere establecer su conexidad con otros derechos fundamentales.”
[3] Sentencias T-414 de 2001, T-385 de 2002, T-05 de 2003, T-489 de
2003, T-590 de 2003, T-342 de 2004, T-616 de 2004, T-835 de 2005, T-703 de 2005
y T-1306 de 2005.
[4] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5] Sentencia T-1066 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[6] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[7] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[8] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-662 y T-869 de
2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[9] M.P. Álvaro Tafur Galvis,
[10] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[11] Entre otros fallos pueden verse los
siguientes: T-075/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón
Díaz); T-046/99 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz); T-414/01 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis). En todos ellos la respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho
a la salud de los niños es fundamental.
[12] Constitución Política de Colombia artículo 4: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
[13] Sentencia T-1066 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto