SU562-99
Sentencia SU-562/99
Sentencia
SU-562/99
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por
conexidad con la vida
La doctrina ha
considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho
fundamental. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientación, de ahí que
la protección tutelar a la salud opera en conexión con el derecho a la vida,
luego si hay peligro de que ésta sea afectada cabe la acción de tutela. Con
este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional
protege muchos casos  en relación a la prestación del servicio de salud.
SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Ausencia
de cotización/EMPLEADOR-Responsabilidad por no descuento y giro de
aportes en salud
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
constitucionalmente protegido
TRABAJADOR
INDEPENDIENTE-Incumplimiento
en pago de aportes en salud
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Incumplimiento en pago de aportes en salud
por empleador
EMPLEADOR-Mora de aportes en salud
TRABAJADOR
DEPENDIENTE-Suspensión de
afiliación resulta desproporcionada debido al no pago de aportes en salud por
empleador
SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sujeción
a principios
SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter
mixto para trabajadores asalariados o beneficiarios
SALUD-Servicio público esencial
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Mora en el pago de aportes por empleador/PRINCIPIO
DE GARANTIA A LA SEGURIDAD SOCIAL-Mora en pago de aportes por empleador
El principio de
la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes
no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis
meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle
el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización
dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede
extender a la "garantía de la seguridad social" establecida como
principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C. P. que, para efectos de
los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222
de 1995.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR EMPLEADOR EN
CONCORDATO-No suspensión/PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR EMPLEADOR EN
LIQUIDACION-No suspensión
En la legislación
colombiana, aunque el empleador se halle en proceso de concordato no podrá
suspenderse la seguridad social en salud a los trabajadores. Aunque no se
mencionen en el artículo los casos de liquidación obligatoria esto no borra los
principios de los servicios públicos, uno de ellos muy importante: la
continuidad, ni menos el principio de garantizar la seguridad social
establecido en el artículo 53 de la C.P. Por supuesto que, emanando la
prestación del servicio de la relación laboral, lo correspondiente a dicho
servicio es crédito privilegiado.
SUSPENSION DE
CONTRATO DE TRABAJO-Se
mantiene prestación de seguridad social
SUSPENSION DE
CONTRATO DE TRABAJO-Se
mantiene atención en salud de trabajadores
SUSPENSION DE
CONTRATO DE TRABAJO-Asunción
servicio de salud por empleador por mora en aportes
SUSPENSION DE
CONTRATO DE TRABAJO-Ante
incumplimiento del empleador en prestación del servicio de salud procede la
tutela contra la EPS
SUSPENSION
CONTRATO DE TRABAJO-Empleador
debe cubrir totalidad de cotización a EPS
En cuanto al
monto de la cotización a la EPS, el empleador debe cubrirla en su totalidad,
porque sería injusto que el trabajador pagara un porcentaje, sin recibir
salario, y, jurídicamente el empleador asume la totalidad del monto a cubrir
porque no de otra manera se puede entender los establecido en el artículo 53
del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 53 de la
Constitución.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
es al sistema y no a la EPS
SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sanciones
por no pago de aportes
EMPLEADOR-Sanciones por no pago de aportes en
seguridad social
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Obligación de
cobrar aportes al empleador
Referencia:
Expedientes  T-192384 y T-193556 (acumulados).
Solicitantes:
Robeiro Montoya y otros y Oscar Quintero
Procedencia:
Tribunal Superior de Medellín y Juzgado 2° Laboral de Cali
Temas:
La continuidad en el
servicio público de salud en el caso de los trabajadores con contrato
suspendido
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Cifuentes Muñoz, quien la
preside, Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria
Diaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio
Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Se trata de los
casos contenidos en los expedientes T-192384 y T-193556, ambos contra el
Instituto de Seguros Sociales. Por decisión de la correspondiente Sala de
Selección fueron acumulados y por determinación de la Sala Plena deben ser
fallados por la Corporación en pleno. Igualmente por decisión de la Sala Plena
los términos se suspendieron desde el 21 de junio hasta el 2 de julio del
presente año.
1. SOLICITUDES:
1.  1.1.  La solicitud que dio origen a la T-192384 fue
presentada en Medellín el 29 de septiembre de 1998. Firman la petición
trabajadores de Quintex S. A., en la localidad de Sabaneta, empresa ocupada por
los trabajadores desde cuando ocurrió la liquidación de aquella. Los
peticionarios son: Robeiro Montoya, quien expresa hablar a nombre de él y del
sindicato, y además: David Alvarez, John Jairo Alzate, Héctor Calle, Guillermo
Cañas, José Santos Castillo, Alonso Córdoba, Hugo Alberto Díaz, Guillermo
Durango, Oscar Espinoza, Pedro Luis Garcia, Jesús Maria Gil, Rodrigo Hernández,
Armando Herrera, Gabriel Hurtado, Antonio Jaramillo, Rodrigo Jaramillo,
Bernardo Jurado, Argemiro López, Luz Helena Martínez, Luis Fernando Mejía,
Mario Montoya, Maria Mora, Medardo Múnera, William Ospina, Benjamin Ospina,
Orlando Palacio, Norberto Patiño, Martiniano Rendón, Carlos Restrepo Montoya,
Carlos Restrepo Ramírez, John Jairo Restrepo, Dario Robledo, Luis Fernando
Rojas, Juán Román, Jairo Sánchez, Juán Serna, Guillermo Tamayo, Ricardo Torres,
Julio César Tobón, Arcadio Uribe, Jairo Uribe, Pedro Valcárcel, Carlos Velilla,
Jaime Zuluaga y Juán Taborda. (Otras personas aparecen en el  escrito de tutela
pero no firmaron la solicitud). Se dice, en el expediente que antes de
presentarse la actual tutela ya se había formulado la acción  contra Quintex
S.A., pero que no prosperó la tutela contra la empresa, porque según los jueces
de instancia la acción debería instaurarse contra el ISS, de ahí que es contra
esta última institución que se presenta la tutela materia de la revisión.
1.1.2. Solicitan quienes instauran la tutela que
se ampare “el derecho fundamental a la seguridad social y la salud”
porque no se les presta atención médica ni hospitalaria por cuenta del ISS, ya
que éste aduce que la empresa Quintex S. A. está en mora de pagar las
cotizaciones correspondientes. En sentir de los peticionarios, se les han
violado los derechos consagrados en los artículos 1 y 48 de la C. P. y en el artículo
104 de la ley 222 de 1993.
1.1.3. En oficio dirigido al juez de primera
instancia, el ISS afirma que “Desde el año 1995 la empresa Quintex se
encuentra en mora en el pago de los aportes en salud, operando la desafiliación
de los trabajadores de esa empresa  con la EPS-ISS como lo dispone el artículo
58 literal a) del decreto 806 de 1998”. Expresa el ISS que quien está
amenazando el derecho a la seguridad social en el presente caso es el
empleador. Cita en su favor los siguientes artículos: 104 y 147 de la ley 222
de 1995, 160, 162, 177 y  209 de la ley 100 de 1993, inciso 1° del artículo 7°,
8°, 75 y 76 del decreto 806 de 1998, 42 del decreto 326 de 1996, 3º del decreto
1156 de 1996, 29 del decreto 1818 de 1996, 2° del decreto 183 de 1997, entre
otras disposiciones.
1.2.1. La otra
tutela que se acumula (T-193556) fue presentada por el trabajador de Quintex
S.A., Oscar Quintero, él la instauró contra el Instituto de Seguros Sociales el
6 de noviembre de 1998. Dicho trabajador laboraba en Quintex, en Yumbo, donde
también trabajaban anteriormente 664 personas; actualmente solo hay 17 personas
laborando en servicios administrativos, vigilancia y mantenimiento. Afirma
Quintero que se le violaron los  derechos a la seguridad social y al estado social
de derecho y pide en consecuencia que se le ordene al ISS que “preste los
servicios no solo a mi, sino también a los beneficiarios, quienes pueden
requerir eventualmente de la prestación de estos mismos servicios médicos”.
1.2.2. Según
el ISS, no era procedente la tutela del señor Quintero y, además, alegó que
según los artículos 57 y 58 del decreto 806 de 1998, se pueden suspender y
desafiliar aquellas personas cuyo empleador no cancele los aportes por salud a
la EPS, en cuyo caso la responsabilidad de la prestación del servicio de
atención médica corre por cuenta del empleador.
2. DECISIONES DE INSTANCIA
Las sentencias que
son materia de  revisión son las proferidas dentro de los dos expedientes antes
indicados:
2.1. En el
expediente T-192384, el fallo de primera instancia lo dictó el Tribunal
Superior de Medellín, Sala Laboral, el 13 de octubre de 1998. No accedió a las
peticiones porque no se acreditó, en principio, que alguno o algunos de los
solicitantes requiriera del servicio de salud.
En segunda
instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 20 de
noviembre de 1998, confirmó la sentencia que había sido impugnada, agregando el
ad-quem que los trabajadores pueden acudir a la vía judicial ordinaria si
consideran incumplida la obligación de la asistencia médica y cita al efecto
el artículo 1° de la ley 362 de 1997 en cuanto dice: “La jurisdicción del
trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen
directa o indirectamente, …de las controversias, ejecuciones y recursos que le
atribuye la legislación sobre el Instituto de los Seguros Sociales; y de las
diferencias  que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de
seguridad social integral y sus afiliados”.
2.2. En el expediente  T- 193556, la
sentencia fue proferida  por el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Cali, el 20
de noviembre de 1998. Se denegó  la petición porque no se señaló ni demostró la
urgencia y necesidad de los servicios médicos por parte del solicitante o de
alguno de sus beneficiarios.
3.  ANTECEDENTES
PARA LOS DOS CASOS ACUMULADOS
3.1. La empresa Quintex S. A (antes
Celanese) operó en varios municipios del país, entre ellos Sabaneta y Yumbo.
Actualmente está en proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia
de Sociedades (auto de 3 de septiembre de 1996). Se designó como liquidador al
señor Carlos Torres Hurtado, quien el 25 de octubre de 1996 les informó a los
trabajadores de la empresa Quintex que a partir del 31 de dicho mes y año
quedaban suspendidos los contratos de trabajo en forma indefinida por la causal
1ª del artículo 51 del C.S. del T., “esto es, por existir una situación de
fuerza mayor que impide la ejecución de los contratos”. El sindicato
protestó por la medida, por cuanto, en su sentir, era indispensable la
autorización previa de las autoridades administrativas laborales y porque la
liquidación obligatoria no configura caso de fuerza mayor. Según Quintex, el 31
de octubre de 1996 se comunicó al Ministerio del Trabajo sobre la suspensión de
los contratos de trabajo.
El Ministerio del Trabajo, mediante
Resoluciones 1214 de 1996 y 0651 de 1997 resolvió investigar
administrativamente a la empresa Quintex S. A. por presuntas irregularidades en
cuanto a la suspensión de actividades, pero el 31 de enero de 1997 determinó
que para poder calificar si la declaración de liquidación obligatoria de la
compañía Quintex  constituye un caso de fuerza mayor que autorice la suspensión
de los contratos de trabajo, se necesita que este aspecto lo defina la justicia
laboral. Sin embargo, hubo otras Resoluciones aparentemente contrarias: la
Resolución 371  de 24 de febrero de 1997 del inspector del Trabajo en Bogotá, y
la 2035 de 1998 que la confirmó, las cuales declararon no probada la fuerza
mayor o caso fortuito en el caso de Quintex; es decir, no hay suficiente
claridad y coherencia en los distintos pronunciamientos del Ministerio del
Trabajo. Quintex S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
las Resoluciones 371 de 1997, 1324 y 2035 de 1998.
3.2. Consta que Quintex incurrió en mora
respecto a las cotizaciones  al ISS, entidad en la cual están  afiliados los
trabajadores de dicha empresa.  Para unos pocos de ellos  (al parecer quienes
están en labores de mantenimiento de la maquinaria) sí había habido pagos de
tales cotizaciones, aunque intermitentes o parciales. El 20 de octubre de 1997
el ISS le solicitó a Quintex el pago de los aportes debidos con posterioridad a
la fecha de iniciación de la liquidación. El 12 de marzo de 1999, en
comunicación interna, el Departamento Nacional de Cobranzas le dice a la
Seccional del Valle del ISS, que “en la actualidad la empresa (Quintex) es
responsable por los servicios de salud de los trabajadores, conforme a lo señalado
en los artículos 8 y 57 del decreto 806 de 1998. Es decir, que si el ISS le
presta servicios a los trabajadores (de Quintex) esos servicios deben ser
facturados  y cobrados por intermedio de la seccional del ISS en el Valle,
directamente a Quintex”; en el mismo comunicado se indica que a los
trabajadores de Quintex se les suspenden los servicios asistencias
(queda aclarado que no se les canceló el servicio). A su vez, el propio
liquidador de Quintex S. A. le solicitó a la Presidencia del ISS que se preste
atención médico-asistencial a los trabajadores de la empresa, aún en caso de
mora, y ofreció algunas formas de pago que inicialmente el ISS no aceptó. Y a
su vez la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 0376 de 9 de
marzo de 1999 sancionó a Quintex con multa de 30 salarios mínimos legales
mensuales por violar el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 100 de 1993,
advirtiendo que el pago de la multa no la exime de pagar los aportes al Sistema
de Seguridad Social en salud y a la aplicación del artículo 230 de la citada
ley.
3.3. Estando en
trámite en la Corte Constitucional la presente acción de tutela, llegó a la
Corporación, tanto de parte de Quintex como de parte del ISS, copia de un
convenio suscrito entre dichas entidades según el cual se ha solucionado el
problema de la mora porque se han pagado los aportes hasta el mes de marzo de
1999, inclusive, así como el recibo de pago de los aportes del mes de abril de
este año, para, en palabras del representante de Quintex, “De esta manera,
entonces, cesan las posibles amenazas de los derechos fundamentales de los
solicitantes”. Ese acuerdo, firmado por Jaime Arias, Presidente del ISS y
Carlos Torres, representante legal de la sociedad deudora (en su calidad de
liquidador) en cuanto a las fechas y cantidades de pagos por deuda e intereses,
que aún se deben pero que el convenio señala cómo se cubrirán, es del siguiente
tenor:
CUOTA
Nº
FECHA
PAGO
SALDO
INICIAL
ABONO A
DEUDA
INTERESES
DE FINANC.
1
DIC. 01 1999
$460.356.371
63.135.973
83.345.948
2
MAR.01 2000
397.220.398
68.034.782
30.820.884
3
JUN.01 2000
329.185.616
73.313.695
25.541.971
4
SEP. 01 2000
255.871.921
79.002.207
19.853.459
5
DIC. 01 2000
176.869.715
85.132.098
13.723.568
6
MAR. 01 2001
91.737.617
91.737.616
7.118.049
TOTAL
460.356.371
180.403.879
4.  LA TUTELA DE
MEDELLIN
4.1. Inicialmente no
se precisó cuál era la atención médica que requerían los solicitantes de la
tutela. Posteriormente, hubo prueba solo respecto de tres de ellos: en el caso
de Natalia Gutiérrez, en su condición de esposa del trabajador Juán Román, se
dice que ella necesita cirugía urgente en el oído izquierdo; también está el
caso de Pedro Valcárcel por su deficiencia visual; y el caso de Hugo Diaz
respecto de quien se probó afección coronaria, hay certificaciones del ISS
sobre afiliación del señor Hugo Diaz Valencia de acuerdo con el archivo
prvisional de vinculaciones actualizado a 14 de julio de 1998. En el caso del
señor Pedro Gustavo Valcárcel Ramos, él aparece en el listado de los afiliados
de Quintex al Seguro Social en certificación expedida el 11 de marzo de 1999 y
que según el ISS es un listado que reposa en el archivo provisional de
vinculaciones actualizado según ya se dijo a 14 de julio de 1998; (sin embargo,
hay que aclarar que el Tribunal Superior de Medellín, el 30 de octubre de 1998,
otorgó permiso para despedir al trabajador aforado Pedro Gustavo Valcárcel). Y
respecto del afiliado Juán Román la prueba indica que no aparece como beneficiaria
de él la señora Natalia Gutiérrez, y por eso no  existe historia clínica de
ella en el ISS.
4.2. Posteriormente
se relacionaron como personas también afectadas en su salud (diferentes a los
casos antes indicados), las siguientes: Pedro Luis García, en cuanto su
beneficiaria Rosa Zapata según la historia clínica requiere tratamiento para
enfermedad coronaria, coleristectomía, amigdalectomía e histeroctomía. Jesús
María Gil quien requiere tratamiento por hipertensión y por hipercolestomía;
hay que agregar que respecto del mencionado señor Gil, el 21 de marzo de 1999
hay sugerencia escrita de la necesidad de servicios de salud. Otro caso es el
de Carlos Velilla quien sufre de hipertensión y está en permanente consulta en
el ISS desde 1987 y se le suspendió el tratamiento el 10 de octubre de 1997, y
el propio gerente del ISS certifica en 1999 que requiere medicamentos
permanentes. En el caso de Elena Montoya hay prueba de que requiere biopsia de
mama izquierda, con orden médica del ISS de ser operada en la clínica Las
Américas (orden que se dio el 10 de febrero de 1998 y no se ha cumplido). Y,
por último, la situación del hijo del trabajador Arcadio Uribe, el joven Daniel
Arcadio Uribe, quien requiere que le hagan cirugía de tabique.
5. HECHOS EN LA
TUTELA DE CALI:
5.1. Conforme ya se indicó, el solicitante
Oscar Quintero pide atención para él y sus beneficiarios. En los registros del
ISS, Quintero no solo aparece como trabajador de Quintex, sino también figura
como trabajador de la empresa “Cooperativa de trabajo asociado de Colombia”.
Sus  beneficiarios no están en los listados del ISS. Es más, en el caso
concreto de Cali, el ISS ordenó atender a los trabajadores de Quintex,
favorecidos por numerosos fallos de tutela, con la advertencia de que se levantaría
factura especial para el recobro a la empresa y Quintero no figura dentro de
los favorecidos.
5.2. Tampoco hay
prueba alguna de que requieran atención médica ni el solicitante ni los
presuntos beneficiarios. Por el contrario, en el expediente sí hay referencia
de no atención a otras personas que no son beneficiarios de Oscar Quintero,
(Ayda Arango, Luz Stella Mejía, Blanca Castaneda, Mariela Delgado) pero
respecto de ellas no se instauró la tutela.
5.3. Se agrega que
contra ISS se propusieron en Cali muchas tutelas, prosperando  casi todas. Una
de ellas, fallada el 27 de agosto de 1998 por el Juzgado Segundo Laboral de esa
ciudad, favoreció a decenas de trabajadores de Quintex, pero no a Quintero. De
ahí que el ISS les ha venido prestando el servicio médico a quienes han
obtenido sentencia de tutela favorable.
6. PRUEBAS
PRACTICADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Se pidió prueba documental y se practicaron
diligencias de inspección judicial en las dependencias de Quintex en Cali y
Medellín y en las oficinas del ISS en Santafé de Bogotá, Medellín y Cali. Los
elementos de juicio que surgen de tales pruebas son los siguientes:
6.1. El Instituto de
Seguro Social, en abril del año pasado, mediante la circular 171 estableció los
períodos mínimos de cotización para las enfermedades de alto costo. Esto
concuerda con el hecho de que el 30 de abril de 1998 se expidió por el gobierno
nacional el decreto 806, en donde igualmente señala los períodos mínimos de cotización.
Se informó en la inspección judicial, que cuando los usuarios no cumplían con
las semanas cotizadas y pretendían acceder al servicio de salud, el Seguro le
informaba al usuario cuál era el porcentaje que debía pagar. En ocasiones había
usuarios que no pagaban nada[1]
y reclamaba el servicio.
6.2. Para el ISS las
enfermedades de alto costo afectan su presupuesto. Se dice que por el
tratmiento a un enfermo afectado por VIH genera un valor mes por paciente de
$1.000.000 y se afirma que hay aproximadamente 9.000 pacientes VIH adscritos al
programa a nivel nacional. Esto incide en el problema presupuestal que se viene
presentando al interior del Seguro Social, porque muchas veces no se cumple con
el deber del Fondo de Solidaridad y Garantía de reintegrar oportunamente al ISS
el valor de medicamentos entregados al paciente y que no figuran en el listado
oficial y que por sentencias de tutela se ha ordenado que tales medicamentos
sean dados.
6.3. Por otro
aspecto, la demora, en cuanto a organización administrativa, en la atención a
los pacientes y que es el principal motivo para que se instauren tutelas,
también tiene como causa el retardo en los traslados presupuestales desde la
capital de la República. Es así como el presupuesto de la seccional Antioquia,
al igual que los de todas las seccionales, son asignados mediante Resoluciones
proferidas en Bogotá, las cuales no tienen una secuencia ordenada, pues
dependen de las disponibilidades presupuestales que desde Bogotá se determinen.
De todas maneras el presupuesto que envía Bogotá nunca es suficiente para
cubrir las necesidades en salud de los usuarios en provincia. Por eso, en las
seccionales se atienden primero los servicios urgentes y lo determinado en las
órdenes de tutelas. Pero, de todas maneras, este trato preferencial no
desdibuja las dificultades de la irrigación presupuestal.
6.4. En el tema de
la distribución presupuestal, se tiene por ejemplo que en el presente año, en
lo que concierne a Antioquia, hubo traslados de la apropiación del presupuesto
de gastos de la unidad estratégica de negocios de salud EPS del ISS a nivel
nacional para la vigencia fiscal de 1999, mediante los siguientes traslados
específicos: por medio de la Resolución 0057 de 1999 se trasladó para servicios
de alto costo $1.110.583.000,oo; mediante Resolución 0299 de 15 de enero de
1999 se destinaron para compra de servicios de salud $ 120.446.000,oo; mediante
Resolución 326 de 19 de enero de 1999 se trasladó para el reconocimiento de
algunas cuentas a clínicas privadas $2.551.000.000,oo; mediante Resolución 0338
de 19 de enero de 1999 se trasladaron para los servicios de alto costo: $
1.110.583.000,oo y para atención de usuarios de otras seccionales $
200.000.000,oo; con base en la Resolución 0388 de 27 de enero de 1999 se
trasladaron $1.289.586.000,oo para pagarle al Hospital Roldán Betancur y al
Hospital San Rafael de Girardota;  mediante Resolución 0459 de 2 de febrero de
1999 se giraron  para cuentas por pagar correspondientes a 1998, la cantidad de
$4.003.580.096,oo;  mediante Resolución 0464 de 2 de febrero de 1999 se
destinaron $2.230.000.000,oo para compra de servicios de salud y $
100.000.000,oo para atención de otras seccionales; mediante Resolución 0597 de
12 de febrero de 1999, se destinaron para compra de servicios de salud:
$1.104.693.000,oo; el 15 de febrero de 1999 (Resolución 0610) se trasladaron
para pagar lo debido en el Instituto de cancerología, en el hospital San
Vicente y  en otras clínicas: $5.233.337.000.oo; se asignó  el 17 de febrero de
1999, la suma de 50 millones para atención de pacientes de otras seccionales
(Resolución 0627); luego el 25 de febrero de 1999 (Resolución 0721) se destinó
la cantidad de 300 millones de pesos para cumplir órdenes dadas en acciones de
tutela; y, posteriormente se hizo otro traslado, para el período
marzo-diciembre, por la cantidad de $14.977.350.000,oo, en el rubro
contratación de servicios de salud, (Resolución 0744 de 1° de marzo de 1999).
Suma en total: $34.771.158.096,oo lo entregado para este año a la seccional
Antioquia. Como se aprecia, para el pago específico de órdenes de tutela los
trescientos millones no alcanzan ni a ser el 1% de los treinta y cuatro mil
setecientos setenta y un millones de pesos girados a la seccional de Antioquía
en este año. Luego no se puede señalar a la tutela como factor determinante en
la llamada crisis del ISS.
En el caso del Valle
del Cauca, el ISS debe 5.400 millones de pesos a las empresas que proveen los
medicamentos, también se les debe una gran cantidad a las IPS; la seccional ha
tenido que hacerse parte en 59 concordatos, en 9 liquidaciones obligatorios y
en 4 liquidaciones administrativas forzosas.
6.5. Otra causa de
la dificultad presupuestal indicada dentro de la diligencia de inspección
judicial es la deuda que tiene el Estado con el Instituto de Seguro Social, lo
cual indudablemente produce un impacto en el presupuesto de las seccionales[2].
6.6. Igualmente se
afecta, así sea en mínima parte, el presupuesto del ISS porque los trabajadores
independientes, aproximadamente un 2% (pasan de 30.000 en un universo de
1.800.000 aproximadamente, de afiliados en el departamento de Antioquia) pagan
en forma intermitente, lo que quiere decir que generalmente lo hacen cuanto
requieren la atención y el resto de tiempo no pagan.
6.7. Otra situación,
esta sí muy determinante, que influye en los problemas del ISS, es lo que
ocurre en las empresas que están en liquidación obligatoria o en concordato,
que generalmente no pagan los aportes y en ocasiones no tienen bienes a través
de los cuales el ISS pueda garantizar deudas. Hay ofrecimientos de pago con
bienes muebles e inmuebles, daciones en pago que no compensan la deuda que
tienen como el Seguro, ni siquiera en un 20%. Lo concreto es que al ISS le ha
tocado hacerse parte solo en Bogotá en 217 procesos liquidatorios reclamando
una deuda de mas de veintiséis mil setecientos cincuenta millones de pesos
($26.750.322.924,oo) y en 232 procesos concordatorios reclamando mas de
veintiún mil quinientos millones de pesos ($21.585.173.607,oo).
6.8. La mayor parte
de esas reclamaciones por deudas grandes al ISS se llevan en Bogotá. En el caso
de QUINTEX, el ISS se hizo presente con el crédito en el trámite concordatario
y posteriormente con el requerimiento, en la Superintendencia de Sociedades en
Bogotá. En la Junta Asesora de la Liquidación actúa, a nombre del ISS, el
doctor Norman Cañaveral Ospina. El 9 de marzo de 199, en la reunión de la
mencionada Junta se indagó sobre el convenio de pago de las cotizaciones de
Quintex y quedó consignado en el acta: “Con el Seguro Social se iniciaron las
conversaciones y pese a que ellos exigían el pago del 12% y no del 8% como
prevé la ley, la administración accedió a ese requerimiento. Sin embargo el
convenio no pudo ser suscrito, porque el seguro exigía como requisito
indispensable, un plazo cierto para el pago del pagaré, y sobre todo, un
cumplimiento riguroso del pago mensual de la cotizaciones”. Ocurre que, como ya
se dijo anteriormente, el convenio se protocolizó semanas mas tarde y en la
actualidad el problema ha sido superado.
6.9. Ante esta
situación de morosidad de muchas empresas, de evasión en el pago de aportes, de
incumplimiento del propio Estado y de falta de fluidez en el envío de dinero a
las seccionales, surge, como es obvio, dificultad en la prestación del servicio
de salud, de ahí que el usuario acuda a la tutela. Siguiendo con el ejemplo de
Antioquia, en el organigrama del ISS el grupo de tutelas se fortalece a raíz de
tantas acciones. Es así como este grupo está integrado hoy en Medellín hoy por
16 médicos dedicados a atender médicamente a los pacientes que instauran las
acciones de tutela. Esos médicos antes cumplían funciones administrativas. Igualmente,
del personal administrativo se destinó para apoyo al rededor de otras 16
personas, aunque hay un solo abogado por el momento. Ese grupo depende
directamente de la gerencia de la EPS y la abogada de la Dirección jurídica
seccional. El grupo de tutelas desarrolla sus actividades desde el mismo
momento en que a la seccional le es notificada la admisión de la demanda de
acción de tutela. Hay que agregar que una vez que se presenta la ación de
tutela se inicia un trámite especial para que los servicios se presten
rápidamente al peticionario, por lo que en la mayoría de los casos se presta el
servicio con la sola notificación de la iniciación de la tutela. En ocasiones,
cuando hay problemas graves de disponibilidad presupuestal se espera el fallo
de tutela para ordenar luego la prestación del servicio médico.
6.10. Dentro del ISS
está reglamentado que hay servicios urgentes, prioritarios y electivos; y
dependiendo de la categoría que tenga el procedimiento se establece en el
tiempo y en el espacio el trámite a seguir. Lo anterior quiere decir que
normalmente, cuando no se instaura tutela, la oportunidad de la atención
depende de la prioridad del procedimiento. Eso lo determinan los médicos
evaluadores de la central de información salvo que haya una orden de tutela.
Los procedimientos urgentes se autorizan inmediatamente con la limitación de
que a veces no existe la disponibilidad presupuestal, cuando esto sucede es
necesario conseguirla a como de lugar, dependiendo de la actividad del gerente.
Claro que las hemodiálisis y diálisis de los pacientes con insuficiencia renal
crónica no se han dejado de autorizar. Una vez evacuados los procedimientos
urgentes se le da trámite a los procedimientos prioritarios que son aquellos
que por su patología ameritan una atención preferencial pero que en el momento
no ponen en peligro la vida del paciente. Queda un grupo de procedimientos
electivos para los cuales la central de autorizaciones debe contar con la
asignación presupuestal para la realización. La oportunidad de la atención está
de acuerdo con el tipo de patología en su clasificación. Pero lo más complejo
es la disponibilidad presupuestal y la aceptación del contratista  (IPS) para
la recepción del paciente. Esos tratamientos electivos son demorados porque
aunque le causen malestar al paciente el ISS cree que definitivamente no ponen
en peligro su vida, por ejemplo juanetes, lipomas, quistes (que no tengan
sospecha de cáncer), artrocopias, manoplastias, ascensos ginecológicos, luego
estos procesos se demoran más o menos de tres a doce meses dependiendo de los
factores anotados. Para los tratamientos prioritarios la demora es de un mes
aproximadamente mientras que si existe acción de tutela, los tratamientos se
programan en los términos señalados por el fallo.
6.11. Como se
aprecia, por la limitación en la asignación presupuestal, en seccionales como
la de Antioquia, los pacientes, ante la falta de oportuna atención, buscan una
alternativa diferente que les permitan dar salida a sus problemas, de ahí que
estén utilizando el mecanismo de las tutelas; esta situación ha determinado que
sean los jueces en últimas quienes también inciden en la atención del paciente
y esto limita el campo de acción de los médicos auditores, quienes técnicamente
deberían priorizar las atenciones de los pacientes.
La rapidez de la
tutela, explica que en las semanas anteriores al 27 de abril de 1999, en solo
Bogotá se instauraron contra el Presidente del ISS 389 tutelas; en Cali hubo
377 tutelas contra el ISS en febrero de 1999 y 350 en marzo; y en Medellín en
el mes de febrero de 1999 se presentaron 1706 tutelas contra el ISS habiendo
prosperado casi el 90%. Esta realidad se aprecia también en las Salas de
Selección de la Corte Constitucional, donde se constata que casi el 25% de la
totalidad de las tutelas que llegan de todo el país son tutelas contra el ISS.
6.12. Otro problema
que afecta la correcta prestación de los servicios por parte del ISS es la
falta de personal destinado para adelantar ejecuciones fiscales y recuperar así
los aportes demorados. En efecto, la tramitación es esta: la oficina de recaudo
y cartera establece el monto de la deuda y luego se dirige a la oficina
jurídica. En la primera oficina se hacen los cobros persuasivos y acuerdos de
pago, siempre y cuando el empleador manifieste el deseo de pagar y cumpla con
los requisitos estipulados para el acuerdo de pago. A  la oficina de la
dirección jurídica llegan solicitudes de cobro coactivo por deuda de aportes
obrero patronales de la coordinación de recaudo y cartera o del departamento
financiero. Antes se tramitaban los procesos ejecutivos ante la jurisdicción
ordinaria, a través de los abogados externos que tenía la coordinación de
recaudo y cartera. A partir de marzo de 1998 ya se han iniciado ejecuciones
fiscales y son estas las directrices a nivel nacional: debía presentarse
demanda de cobro coactivo ante la jurisdicción coactiva o funcionario ejecutor,
que en este caso es el director de la dirección jurídica, luego se desplazaba
un abogado externo del nivel nacional del ISS y presentaba las demandas de
acuerdo con los documentos que la misma dirección jurídica le entregaba. Pero,
en septiembre de 1998 mediante una circular se indicó que debía declararse la
nulidad de todos los procesos por cuanto debían ceñirse al procedimiento
establecido en el estatuto tributario que no exige presentación de demanda. Los
procesos adelantados tuvieron que anularse, hoy se tramitan nuevamente.
Actualmente por ejemplo en Medellín cursan solo 18 procesos por mora en el pago
de cuotas obrero patronales. Ninguno ha ordenado medidas cautelares, como
quiera que no se tienen los recursos necesarios para pagar certificados de
libertad en la oficina de registro. Igualmente, el ISS no tiene abogados ni
personal suficiente ni recursos humanos ni presupuestales para lo referente a
jurisdicción coactiva. Toda la dirección seccional de Antioquia cuenta con solo
dos abogados de planta y uno de contratación, como quiera que los contratos son
autorizados por el nivel nacional. Precisamente esa es la principal causa para
que los procesos de jurisdicción coactiva no funcionen, pues hay muy poco
personal, obstáculos de organización y dificultades en la oficina de registro
para obtener datos de los bienes a embargar. Además, se calcula que, de no
haber obstáculo, el cobro coactivo demoraría aproximadamente un año y medio.
Otro ejemplo: En Cali, hay 17 procesos de jurisdicción coactiva que representan
cerca de 1.350 millones de pesos sin que haya sido posible recuperar centavo
alguno. En conclusión: la cartera por cobrar es altísima, no hay medios
adecuados para cobrar y en muchas ocasiones el empleador está en quiebra o está
inmerso en la “cultura del no pago”; y, no se aprecia una seria campaña contra
la evasión.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A.- COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Plena de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía
con los artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su
examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
reglamento de esta Corporación y de la orden de ser fallados los casos por la
Corte en pleno.
B.- TEMAS JURIDICOS
1. El derecho a
la salud para la generalidad de las personas y para los trabajadores
dependientes en particular
La doctrina ha
considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho
fundamental[3].
La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientación, de ahí que la protección
tutelar a la salud opera en conexión con el derecho a la vida, luego si hay
peligro de que ésta sea afectada entonces cabe la acción de tutela. Con este
punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege
muchos casos  en relación a la prestación del servicio de salud. (P.ej.
SU-480/97, T-489/98, T-669/97, T-287/95, T-385/98, T-018/99, entre otras).
No obstante lo
anterior, en el presente fallo hay que analizar uno de los principios
consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política: la “garantía a la
seguridad social”. Significa lo anterior que específicamente los trabajadores
dependientes tienen derecho a la seguridad social en salud y por consiguiente
gozan de la protección tutelar con características inconfundibles. Este tema ya
había sido analizado por la Corporación al declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 209 de la ley 100 de 1993 en la Sentencia C-177/98,
(M.P. Alejandro Martínez Caballero). Dijo la Corte:
"El artículo 209 de la Ley 100 de 1993
acusado dispone que, en el sistema contributivo, la ausencia de cotización es
causal de suspensión de la afiliación al sistema general de seguridad social en
salud. Por ende, la norma autoriza que cuando se presenta incumplimiento del
pago de la cotización no se suministre el servicio de salud. Sin embargo,
conviene aclarar que en caso de trabajadores asalariados, el empleador está
obligado tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que
corresponden a los trabajadores a su servicio, como a girar los aportes y las
cotizaciones a la entidad promotora de salud (inciso 2º del art. 161 de la Ley
100 de 1993). Por tal razón, incluso en el caso en que no se hubiere realizado
la deducción obligatoria, el empleador es responsable por la totalidad del
aporte (art. 22 en consonancia con el 161 de la Ley 100 de 1993). Por
consiguiente, el momento jurídico del pago de la cotización coincide con el
descuento de la cuota correspondiente, sólo en el caso de los trabajadores
dependientes. Por el contrario, para los otros afiliados obligatorios al
sistema general de seguridad social en salud, esto es para pensionados y
trabajadores independientes con capacidad económica, el pago de la cotización
debe ser directo.
Hecha la anterior
precisión, la Corte agrega:
"En
síntesis, las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad
de seguridad social son jurídicamente separables de aquellas que se derivan del
vínculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados
a la prestación de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se
imponga una sanción por omisión y que se logre el pago de la cotización, el
derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice
la efectividad del mismo (C.P. artículo 2º).  En este orden de ideas, la pregunta
obvia que surge es la siguiente: ¿el incumplimiento del deber de cotizar
justifica constitucionalmente la interrupción de los servicios de salud al
empleado por parte de la EPS e incluso la suspensión de la afiliación al
sistema, tal y como lo establece la norma acusada? Para responder a ese
interrogante, la Corte procederá a determinar cuál es el alcance
constitucionalmente protegido al derecho a la seguridad social en materia de
salud, para luego establecer si la aparente restricción consagrada por la
disposición impugnada es legítima.
Contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud.
La jurisprudencia
de la Corte distingue entre la salud
como un servicio público capaz de generar derechos prestacionales y como
servicio del cual derivan derechos fundamentales[4].
Así, la prestación de los servicios de salud, como componente de la seguridad
social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de
amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de
acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias
en este campo (CP arts 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad[5] con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal. En ese orden de ideas, parece claro que la Constitución no
consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en
forma inmediata a cualquier prestación sanitaria ligada con la seguridad
social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho
constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho
irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP
arts 48 y 49). Una pregunta obvia surge entonces: ¿cuál es el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud en materia de seguridad
social?
"Una vez
definido el alcance o contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
seguridad social en materia de salud, entra la Corte a estudiar la legitimidad
de la regulación impugnada, para lo cual es indispensable distinguir, de un lado,
la no cotización al sistema contributivo de trabajadores dependientes y, de
otro lado, el incumplimiento en el pago del aporte de pensionados, jubilados y
personas que no tienen relación laboral. Así, en el segundo caso, las personas
realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad
promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes recíprocos
directos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de
cotización no transgrede la buena fe,  pues el principio general del derecho
impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe
en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador
independiente ya que, como se vio, la persona adquiere el derecho a la
prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones
establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización. Por
ende, la aplicación de la norma en este caso es perfectamente legítima.
Por el contrario,
en el caso de los trabajadores dependientes, la situación es más compleja ya
que la disposición parece limitar el derecho a la salud, puesto que un
asalariado a quien le han retenido sus cuotas puede sin embargo ver suspendida
la atención prevista por la ley, en caso de que el patrono no haya efectuado su
aporte o no haya trasladado la totalidad de la cotización a la correspondiente
EPS. El interrogante es entonces si esa aparente restricción es conforme a la
Carta, esto es, si es válido que el incumplimiento del patrono de cotizar la
parte que le corresponde y efectuar los traslados a la EPS de las sumas
retenidas al trabajador puede implicar la interrupción de los servicios de
salud por parte de la EPS, e incluso la suspensión de la afiliación al sistema,
tal y como lo establece la disposición impugnada."
"El caso
de los trabajadores asalariados.
Para responder al anterior interrogante es necesario tener en cuenta que
la disposición acusada
busca hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes
oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud,
con lo cual se pretende, además, proteger los recursos parafiscales[6] de la
seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las
transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de
solidaridad, revierten en beneficio no sólo del asalariado y su familia sino
también de otras personas, en virtud de la existencia del régimen subsidiado de
salud. Se trata pues de finalidades que no sólo son jurídicamente legítimas
sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales,
puesto que  la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son
principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y
49), por lo cual se deben proteger los recursos económicos que financian el
sistema.
La norma acusada
es igualmente útil y apropiada para favorecer los fines perseguidos. En efecto,
en la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las
prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones,
entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se
estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensión de la afiliación
por el no pago de la cotización implica que el patrono queda obligado a asumir
las prestaciones de salud. En ese orden de ideas, la norma acusada estimula a
los patronos a que cumplan con su deber de cotizar y transferir los dineros a
la respectiva EPS. Además, es una norma compatible con la lógica general de
funcionamiento del sistema de salud diseñado por la Ley 100 de 1993. En efecto,
debe recordarse que las EPS prestan los servicios con base en sus recursos, los
cuales provienen en lo esencial de las unidades de pago por capitación (UPC)
que reciben del sistema por cada afiliado. Por tal razón, es deber de la EPS
remitir la cotización recibida al fondo de solidaridad para tener derecho a la
correspondiente UPC; por ende, si el empleador no paga, entonces la EPS no
recauda la cotización, y no puede compensar con el fondo de garantía, por lo
cual podría resultar injusto exigir a la EPS que atienda al trabajador, cuando
no ha recibido los dineros -la correspondiente UPC- necesarios para realizar la
respectiva prestación sanitaria.
Finalmente, en
relación con la proporcionalidad de la medida, la Corte considera que es
necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la norma, ya que ésta
establece no sólo la interrupción de la prestación del servicio sino incluso la
suspensión de la afiliación,
Así, la Corte
considera que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que
afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en
determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios
sanitarios. En efecto, conforme al artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el
acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo “podrá estar sujeto a
períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de
afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido
pagadas en el último año.” Por ende, la Corte considera que es excesivo que se
imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar
por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes
que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de
vigilancia."
2. Principios de
la seguridad social en salud y especialmente del principio de continuidad
El artículo 48 de la
C. P. indica que la seguridad social debe sujetarse a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
Por consiguiente, se constitucionalizó la seguridad social con un fuerte
contenido de política social.[7]
En la jurisprudencia
constitucional, a nivel general y para todas las personas, se tiene como eje la
idea de que la realización del servicio público de la Seguridad Social (art.
48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los
artículos 48, 49, 11, 366 de la  Constitución, sino también por el conjunto de
reglas contenidas en leyes, decretos y acuerdos, en cuanto no sean contrarios a
la Carta. Todas esas normas constituyen un derecho prestacional, eso significa
que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de
la igualdad material y en la cláusula del Estado Social de Derecho.
En ese contexto el
sistema de seguridad social en Colombia es mixto, pues puede ser prestado por
el Estado o por los particulares, mediante delegación de aquél. Por esa
delegación estatal las EPS prestan el plan obligatorio de salud (POS) que
incluye la atención integral a la población afiliada en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos
esenciales en su denominación genérica (art. 11 decreto 1938 de 1994).
Hay que admitir que
al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la
prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire
obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema, luego opera el
llamado equilibrio financiero.
A nivel particular,
tratándose de trabajadores dependientes (o sus beneficiarios) el sistema de
seguridad social también se sujeta al sistema mixto antes indicado, sin perder
la perspectiva de que el artículo 53 de la C.P. le da una connotación adicional
(ser la seguridad social inherente a la relación laboral) y ello fortalece el
carácter de servicio público esencial (ya señalado en los artículos 2 y 4   de
la ley 100 de 1993).
Por lo tanto, la
jurisprudencia de la C-177 de 1998 antes transcrita, que moduló el artículo 209
de la ley 100 de 1993, se integra con los artículos 103, 104 y 105 de la ley
222 de 1995 y con proposiciones normativas  constitucionales contenidas en los
artículos 365, 53 y 2° de  la C. P. dentro de la siguiente argumentación:
El artículo 365 de
la C.P. leído conjuntamente con la jurisprudencia transcrita permite concluir
que tratándose de trabajadores dependientes puede haber consecuencias
adicionales al tema de la salud en general.
En efecto dice el
artículo 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del estado. Es deber del estado asegurar su prestación  eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional".
Que la salud es un
servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los
artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el
artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a
la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.
Marienhoff dice que
“La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta
será oportuna”[8].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o
realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo
la eficacia de aquél, sino su continuidad”[9].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “…
la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público,
todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’
ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se
requiera una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’
en esta materia”.[10]
Jean Rivero[11]
reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso
colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el
artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar
la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en
el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser
afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el
pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio
a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la
seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a
la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo
fundamental en el artículo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos
suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995.
El artículo 104 de
la ley 222 de 1995 (que modifica el Libro II del Código del Comercio)
establece:
"ARTICULO
104. Prestación de Servicios Públicos. Las personas o sociedades que
presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o
convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de aquéllos por causa
de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida,
estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que
se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la
apertura del concordato, se pagarán como obligaciones posconcordatorias.
Parágrafo. Igual regulación se aplicará a las
entidades de previsión social en relación con las obligaciones que tengan con
trabajadores del deudor."
Como se aprecia, en
el primer inciso se consagra la continuidad en la prestación de los servicios
públicos en los casos en que el empleador está en concordato y se halla en mora
con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior razón el
trabajador a quien se le presta los servicios públicos de seguridad social, con
fundamento en relación laboral vigente, queda amparado con dicho principio de
continuidad.
O sea que en la
legislación colombiana, aunque el empleador se halle en proceso de concordato
no podrá suspenderse la seguridad social en salud a los trabajadores. Aunque no
se mencionen en el artículo los casos de liquidación obligatoria esto no borra
los principios de los servicios públicos, uno de ellos muy importante: la
continuidad, ni menos el principio de garantizar la seguridad social
establecido en el artículo 53 de la C.P. Por supuesto que, emanando la
prestación del servicio de la relación laboral, lo correspondiente a dicho
servicio es crédito privilegiado.
3. El caso
excepcional de la suspensión de los contratos de trabajo
Ocurre que en
circunstancias excepcionales, dentro de la relación laboral, pueden darse
algunas de las causales que el C. S. del T. indica como justificantes de la
suspensión del contrato de trabajo.
La ley 50 de 1990,
artículo 4° dice cuándo se suspende el contrato de trabajo. Interesa para
efectos de esta tutela conocer la primera causal:
“1. Por fuerza mayor o caso fortuito
que temporalmente impida su ejecución…..”
El artículo 53 del
C. S. del T. dice que los efectos de la suspensión son los siguientes:
“Durante el
período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 (hoy artículo 4º de
la Ley 50 de 1990) se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el
servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos,
pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las
obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le corresponden por muerte o
por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden
descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”.
La lectura textual
indica que lo único que se interrumpe es la obligación de prestar el servicio y
el pago del salario, luego, se mantiene la prestación de la seguridad social,
es decir que durante la suspensión hay que responder por la atención a la salud
de los trabajadores. Con mayor razón después de la Constitución de 1991, que
señaló a la seguridad social como principio del trabajo en el artículo 53,
luego la garantía de la seguridad social en salud, en estos casos de protección
de trabajadores, entre ellos los trabajadores con contrato suspendido, está
respaldada constitucional y legalmente.
Quién debe prestar
el servicio de salud en estos eventos?
En todo caso de
suspensión del contrato laboral, es el empleador quien asume la obligación,
salvo que esté cotizando oportunamente a la EPS, en cuyo caso ésta atiende la
salud del trabajador por permitirlo así el sistema establecido en la ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios.
Pero, si hay mora,
en  principio, el empleador queda obligado a la prestación del servicio porque
no cotiza a la EPS, eso ya lo ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional.
Pero hay que agregar que la situación obliga a otras consideraciones cuando hay
suspensión del contrato laboral.
Esta suspensión es
propia del derecho del trabajo y tiende a evitar la extinción de la relación
laboral, lo cual en cierta forma le impide en la práctica al trabajador la
obtención de otra ocupación.
En rigor no debiera
hablarse de suspensión del contrato de trabajo, sino mas bién de que el deber
de prestación del trabajador queda limitado a poner a disposición del patrono
su fuerza de trabajo, y correlativamente eso significa un intervalo de no
exigibilidad de algunas condiciones. Pero una obligación que siempre será
exigible es la de la seguridad social, entre otras razones por el carácter
constitucional que ahora tiene en el artículo 53 de la Constitución, esto
significa que hay deberes de prestación que subsisten en su totalidad, y son
deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad porque se está ante
la situación especialísima de un trabajador que no recibe salario, y por otro
aspecto, de manera genérica, la seguridad social en salud es un derecho
prestacional que conlleva la universalidad en la cobertura y un servicio
público que obliga a la continuidad. En otras palabras, para el caso que se
examina hay una doble protección luego no puede haber liberación del deber de
dar seguridad social en salud porque esto afectaría los derechos que surgen del
trabajo y de la salud.
En cuanto a la
órbita laboral y en el tema de la suspensión del contrato de trabajo, aparecen
consecuencias jurídicas ligadas a la teoría del riesgo; riesgo originado por
causas diversas (imputables al empleador o al trabajador o a casos fortuitos).
Por ser una teoría que emana de un riesgo laboral, este aspecto no puede ser
solucionado por los medios tradicionales de la dogmática del derecho civil y
por consiguiente no puede decirse, por ejemplo, que la fuerza mayor o el caso
fortuito, como real o presunta causa de la suspensión de un contrato de
trabajo, tendrá como marco el diseñado en el Código Civil (artículo 1º de la
Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil: “se llama fuerza mayor
o caso fortuito, el imposible a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.”), sino que cuando “los acontecimientos se
producen en la esfera del empleador, éste debería asumir la totalidad del
riesgo (aún de las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor)”[12]. Esto ha sido
analizado por la dogmática jurídica en la teoría llamada “de las esferas” que
apareció jurisprudencialmente en Alemania el 6 de marzo de 1923, recién
expedida la Constitución de Weimar y después de una fuerte pugna de opiniones
sobre las incidencias jurídicas de circunstancias anómalas de épocas de guerra,
de post-guerra y de conmociones económicas. En tal fallo el Tribunal del Reich
reconoció que en estas situaciones, las soluciones satisfactorias no se podían
hallar en la teoría de las obligaciones y del contrato de prestación de
servicios en general, sino en la base sicológica del contrato de trabajo
industrial puesto que la relación de trabajo de los asalariados quedó integrada
en la comunidad de trabajo y de industria, en la cual el patrono y el empleado
ya no son tanto contrapartes de una relación singular sino representantes de
dos grupos sociales (lo cual precisamente justifica el derecho colectivo del
trabajo), y por lo tanto debe averiguarse en cual esfera se ha producido la
dificultad de la continuidad de la relación y que origina la suspensión. Si la
suspensión no es la esfera del trabajador, no tiene éste por qué sufrir todas
las consecuencias[13],
sino que algunos aspectos como en el de la salud se torna en obligación
patronal.
Pero así como el
empleador responde por la prestación de la seguridad social, en los eventos en
que haya mora, también la EPS no se puede desligar de la obligación.
Aunque aparece una
laguna normativa sobre el acceso y prestación del servicio de salud por parte
de las EPS a las personas y beneficiarios de los trabajadores cuyo contrato
laboral está suspendido, de todas maneras para dilucidar esta inquietud habrá
que acudir a los parámetros que la propia Corte Constitucional ha fijado. Esto
significa que para la solución del problema se apelará a la jurisprudencia
sobre temas de salud y de protección al trabajador en condiciones especiales en
que no hay norma concreta para el caso controvertido, teniendo en cuenta las
peculiaridades que tiene la situación de la suspensión del contrato y el hecho
de que aunque está obligado el empleador a cumplir con la prestación del
servicio de salud puede ocurrir que el empleador no solamente incumpla al deber
de consignar los aportes a la EPS, sea oficial o particular; sino también al de
prestar el servicio y por lo tanto quede desprotegido el trabajador enfermo, pese
a que teóricamente estaría doblemente protegido. Por consiguiente, para evitar
la desprotección, cabe también la tutela contra la EPS para proteger los
derechos fundamentales del trabajador dependiente.
En las
circunstancias anotadas, la EPS no se puede desligar de la prestación del
servicio de salud . Tan así que, en el propio ISS no se saca del sistema al
trabajador con contrato suspendido y con mora patronal, sino que se le suspende
la atención.
Pero, si el
empleador está en mora, la EPS debe, en primer lugar, exigir el pago de la
cuota, pero también puede repetir lo gastado contra el empleador moroso, quien
en principio es quien ha debido prestar la atención por ser proyección ésta del
contrato laboral suspendido.
La Corte ha dicho
que el trabajador no tiene por qué quedar afectado por la culpa del empleador
que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la
jurisprudencia una doble solución: responde el empleador y por lo tanto se
torna responsable de la prestación del servicio médico y de la entrega de
medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a
la EPS que lo atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público;
pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el
Fondo de Solidaridad.
En la  Sentencia
C-177/98[14]
se fijó el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal
en el pago de los aportes de salud. Allí se dijo:
“… la Corte
Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera
puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando
Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P.
Fabio Morón Díaz, en donde se dispone que, con base en los principios de
continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad
social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los
afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la
segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no
realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los
servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995,  M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de
1994  y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Estas
divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones
concretas, propias de las decisiones de tutelas.  Además, como se ha señalado,
si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los
servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este
traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las
responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la
vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere
herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los
derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las
acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a
fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los
trabajadores y el principio de solidaridad."
Por otro aspecto, en
cuanto al monto de la cotización a la EPS, el empleador debe cubrirla en su
totalidad, porque como se anotó anteriormente sería injusto que el trabajador
pagara un porcentaje, sin recibir salario, y, jurídicamente el empleador asume
la totalidad del monto a cubrir porque no de otra manera se puede entender los
establecido en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con
el artículo 53 de la Constitución.
Los anteriores
planteamientos no impiden agregar que en el POS hay unas cotizaciones mensuales
que, tratándose de trabajadores sujetos a una relación contractual laboral, son
descontadas del salario del trabajador en la proporción que a éste corresponde
y con el aporte que el empleador debe adicionalmente dar. Todo ello integra la
cotización que se remite periódicamente (cada mes) a la entidad prestadora del
servicio, advirtiéndose que esas cantidades de dinero que la EPS recibe son
contribuciones parafiscales y la EPS debe remitir al Fondo de Solidaridad y
Garantía todo lo que sobrepasa a la UPC, (art. 219
Ley 100 de 1993). Por eso es importante que se tenga conciencia de que
lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto
nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que
pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una
contribución parafiscal, con todas sus implicaciones jurídicas, aún de orden penal.
4. Obligación de
hacer efectivas las órdenes de tutela
En la C-177 de 1998, la Corte Constitucional de
Colombia habló de sanciones si no se pagan los aportes:
“No obstante, la
inobservancia de la obligación de cotizar a la seguridad social genera
sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias en caso de que el
incumplimiento del deber se ocasione por culpa de un servidor público.
Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no
solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y económicas
previstas por la Ley 100 de 1993 sino que además su conducta podría ser
penalmente sancionada, pues estaría desviando recursos que no son suyos, ya que
tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones
parafiscales afectadas a propósitos específicos[15]. De la
misma manera, la posición jurídica de la entidad que administra la seguridad
social frente al incumplimiento de la afiliación y de la cotización no es la
misma, como quiera que mientras la omisión de afiliación no le genera
potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotización sí, puesto
que puede exigir judicialmente su cumplimiento."
En los expedientes
que contienen las tutelas que se revisan hay un acervo probatorio extenso que
demuestra, por un lado una costumbre generalizada de muchos patronos de no
cotizar oportunamente, perversa cultura del no pago que afecta el sistema; y
por otro lado, se visualiza la dificultad o descuido del ISS para reclamar lo
debido, aspecto éste que afecta los derechos democráticos de los ciudadanos a
que se les brinde organización y procedimientos adecuados. Precisamente la
T-068/98 dijo sobre este tema:
“La legitimidad del Estado Social de Derecho radica,
por un lado en el acceso y ejecución del poder en forma democrática, y por otro
lado en su capacidad para resolver las dificultades sociales desde la
perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual indudablemente depende
de la capacidad del Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de
servicio a la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en los
artículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades la obligación de
atender las necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y
asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales.
Ahora bien, la efectividad de los derechos se
desarrolla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa.
La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración
y la segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados para el
cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la
verificación objetiva de la distribución y producción de bienes y servicios del
Estado destinados a la consecución de los fines sociales propuestos por el
Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administración necesita un apoyo
logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la
modernización de ciertos sectores que permitan suponer la transformación de un
Estado predominantemente legislativo a un Estado administrativo de
prestaciones”.
Lo anterior
significa que ante crónicos incumplimientos, el juez constitucional debe entrar
a proteger no solamente y el derecho a la salud del trabajador, sino que
también debe señalar medidas que superen el incumplimiento en el pago de
cuotas, lo cual incide en el derecho a la salud de los afiliados al sistema.
Una de esas medidas es esta:
Es obligación de las EPS cobrar los aportes
patronales. A este respecto la C-177/98 establece algo que se reitera en el
presente fallo:
“Igualmente, y
con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas
entidades, el artículo 54  de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de
procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del
estatuto tributario, “serán aplicables a la administración y control de las
contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como
del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de
1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Esto significa que, al igual que las
entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la
posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias
derivadas de la mora patronal.
Por ende, las EPS
cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico
de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de
eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud
(CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias
a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador
eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. 63
del Código Civil).
Existe pues una
responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser
procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las
diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el
cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un
derecho fundamental….
Ahora bien, la
jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la
responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el
trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado,
sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e
irresponsabilidad patronal"[16].
Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias
de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron
deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no
pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.[17], más
aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza
depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P.
art. 83), resultaría de ese modo quebrantado"[18]….
Todas estas maneras
de proteger los fallos de tutela tienen respaldo en el literal c) del artículo
25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estado Parte
a "garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso (de amparo)".
CASOS CONCRETOS
Se decidirán en este
fallo dos casos inmersos en una enorme cantidad de tutelas interpuestas
últimamente contra el Instituto de los Seguros Sociales. Antes que todo es
indispensable precisar que en este fallo se va a definir exclusivamente lo
relativo a la salud de unos trabajadores con contrato de trabajo suspendido.
Pues bien, en el
caso de la tutela instaurada en Cali, pese al esfuerzo de la Corte
Constitucional en materia probatoria, no se pudo demostrar que el solicitante o
los presuntos beneficiarios hubieren quedado afectados en su salud por la mora
patronal en el pago de aportes al ISS, luego la tutela no puede prosperar y se
confirmará la decisión del a-quo, máxime cuando el propio interesado no
demostró interés alguno durante el trámite de la tutela que interpuso.
En cuanto al caso de
Medellín, de las personas que se señalaron durante el trámite de la tutela, que
pudieren estar afectadas gravemente en su salud, no todas lo justificaron,
luego debe prosperar la acción solamente para quienes demostraron que se le ha
afectado el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida y al
trabajo.
Según las pruebas
obrantes en el expediente y mencionados en el presente fallo, prospera la
tutela para Hugo Diaz Valencia porque probó que por su afección coronaria
necesita tratamiento, por violación al derecho al trabajo y el derecho a la
salud en conexión con el derecho a la vida.
Rosa Zapata
(beneficiaria de Luis García) también demostró que sufre enfermedad coronaria,
luego prospera la tutela para ella.
Jesús María Gil
probó que padece hipertensión e hipercolestemia y Carlos Velilla está en la
misma situación, luego son personas que quedan protegidas por la tutela. Helena
Montoya Uribe también queda amparada porque necesita ser operada, ya que
requiere biopsia de la mama izquierda. A ellos se les protege el derecho a la
vida y al trabajo, en el contexto antes señalado.
No prospera la
tutela en cuanto a Natalia Gutiérrez porque no se pudo demostrar que es
beneficiaría del afiliado y trabajador de Quintex señor Juan Román. Tampoco
prospera la reclamación de Pedro Valcárcel Ramos porque no hay elemento de
juicio que permita inferir que su deficiencia visual afecta la vida hasta el
punto de permitir la tutela y porque el empleador demostró que con autorización
judicial se le canceló el contrato de trabajo. Ni prospera la tutela de Daniel
Arcadio Uribe, quien pide una cirugía del tabique porque no hay prueba de que
de su lesión pueda dar lugar a tutela.
Por otro aspecto:
si bien es cierto se ha probado que se llegó a un convenio entre Quintex y el
ISS y que por lo mismo ha desaparecido la mora patronal y este proceder
favorablemente cobijará a todos los trabajadores de Quintex, quienes tienen
derecho a la prestación del servicio, esto no significa sustracción de materia
para la presente tutela en los casos que prosperan, porque no hay prueba alguna
en el expediente de que ya se hubieran hecho los tratamientos mencionados a
dichas personas por parte del ISS, y, por el contrario, es el propio
representante del empleador quien informa a la Corte que el ISS no ha cumplido
con el compromiso de antender a los trabajadores de quintex.
La orden de la
prestación del servicio de salud se dará al ISS porque aunque Quintex S.A. no
puede quedar marginada de la obligación de prestar la asistencia médica a sus
trabajadores y beneficiarios de éstos, según ya se explicó, eso no significa
que aquellos no puedan exigirle a la EPS-ISS la seguridad social en salud, si
está de por medio la vida (como ocurre con aquellas personas que ya se dijo son
susceptibles de la tutela en el presente caso) y si, adicionalmente, el
empleador acordó con el ISS los medios de pago, luego se saneó cualquier mora.
Particular
importancia tienen otros dos aspectos, que se proyectan no solamente en las
tutelas que se revisan, sino en miles de casos similares: la morosidad de los
empleadores en el aporte de las cuotas (lo cual puede tipificar delito porque
se trata de contribuciones parafiscales) y la deficiencia para el cobro de lo
debido por parte del ISS (pese a que puede tramitar ejecuciones fiscales).
Frente a lo primero,
habrá que ordenarle al ISS que remita a la Fiscalía General de la Nación la
lista de los empleadores que actualmente están en mora de aportar esa
contribución parafiscal, distinguiéndose claro está que puede haber demora en
el pago ordinario en el mes de cotización y, que en este evento, esta permitido
que el propio ISS haga cobros persuasivos y acuerdos de pago, para lo cual un
término prudente para concretar estas medidas supletorias, pero de todas
maneras formas de pago, es de un mes adicional. Claro que si con posterioridad,
como ocurrió en el caso de la presente tutela, hubo ofrecimientos de pago que
posteriormente cristalizaron en convenio escrito, ha quedado saneada la mora y
no hay afectación actual de la contribución parafiscal, y en similar situación
pueden estar otros empleadores. Pero si se aprecia la mala fe en la mora y no
se ha convenido ni está en trámite con el ISS una forma de pago dentro de las
diferentes maneras que antes se mencionaron, entonces, aparece nítida la
conducta ilícita de haber distraído la contribución parafiscal, luego podría
haberse incurrido en peculado. Situación, que como es obvio se predica de todas
las EPS, sean oficiales o privadas (pero, en el presente caso se examina lo
ocurrido en el ISS).
En cuanto a lo
segundo, puesto que el ISS debe ser eficaz y eficiente, una demostración de la
ausencia de estas característica es el no reclamo de los aportes patronales
debidos, entonces no puede disculparse el ISS de esta obligación, menos cuando
es una EPS pública, que tiene ya procedimiento señalado  para las ejecuciones
fiscales.
La real o presunta
crisis económica alegada por los directivos del ISS, con mayor razón obliga a
recuperar lo que le deben y a ejecutar fiscalmente a los morosos. No vale el
argumento de que hay imposibilidad para saber cuáles bienes (especialmente
inmuebles) tiene el empleador moroso, porque el ISS se ha hecho presente en
concordatos y liquidaciones definitivas y conoce cuales son los bienes del
quebrando y porque puede haber mecanismos interinstitucionales rápidos para que
las oficinas respectivas reporten las propiedades raíces de un empleador
incumplido en el pago de aportes a la seguridad social. A la grave situación
económica del país no es justo agregar una falta de organización y
procedimientos eficaces para obtener contribuciones parafiscales indispensables
para que el sistema de seguridad social no colapse.  Solo así se contribuye a
la solución de ese fenómeno de llevar a miles de personas a instaurar tutela
exigiendo la prestación del servicio de salud, cuando lo lógico es que éste se
preste directa y rápidamente.
Por último, no tiene
presentación que el reclamo de los derechos fundamentales mediante la acción de
tutela sea aducido como causa de la crisis del ISS porque eso no es cierto y
sería absurdo que la gente no pudiera reclamar sus derechos y si lo hiciere
fuera puesto en la picota pública. Por el contrario, las personas tienen la
garantía y hasta la obligación de reclamar sus derechos y el Ministerio
Público, como es el caso de la Personería de Medellín, hace bién y cumple sus
funciones al colaborarle a los ciudadanos en el reclamo de sus derechos
fundamentales.
En mérito de lo
expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
parcialmente las decisiones en la tutela T-192384 en cuanto no se reconoció
la tutela en favor de Hugo Díaz Valencia, Rosa Zapata, Jesús María Gil, Carlos
Velilla y Elena Montoya a quienes se los protege por las razones expuestas en
la parte motiva; y se CONFIRMA en cuanto no prosperó para los demás. En
consecuencia, se ORDENA al Instituto de los Seguros Sociales que en el
término de diez días proceda a prestar la atención médica a las personas
indicadas, si aún no lo ha hecho y sin perjuicio del acuerdo a que hubiere
llegado el ISS con Quintex S.A. Y, si lo hizo cuando el empleador estaba en
mora, no solo hay lugar al reclamo de los aportes sino a repetir contra el
empleador por los gastos médicos, clínicos, farmacéuticos que el ISS hubiera
hecho a favor del trabajador afiliado al sistema pero incurso en la mora
patronal.
Segundo.
CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado de Cali, en cuanto no
concedió la tutela, pero por las razones indicadas en el presente fallo.
Tercero. Para
los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, los juzgadores de origen
harán las notificaciones y tomarán las medidas adecuadas.
Cuarto. ORDENAR al
ISS que en el término de noventa días remita a la Fiscalía General de la Nación
el listado de los empleadores que en la actualidad y a partir de la ejecutoria
de este fallo estén en mora de cancelar los aportes (contribuciones
parafiscales) según las apreciaciones que se hicieron en este fallo y para los
efectos de investigaciones penales pertinentes, si es que la Fiscalía así lo
considera.
Quinto. ORDENAR
al ISS que en el término de diez (10) días a partir de la ejecutoria de este
fallo inicie las políticas eficientes y los procedimientos adecuados para que
sus funcionarios procedan eficazmente a ejecutar fiscalmente a los morosos en
el pago de los aportes en seguridad social.
Sexto. REMITIR copia
del presente fallo a la Procuraduría General de la Nación para que investigue
por qué en el ISS no se han hecho las diligencias necesarias para la
recuperación de cartera morosa.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ  GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia SU-562/99
DERECHO A LA
SALUD-No es de aplicación
inmediata (Salvamento de voto)
DERECHOS SOCIALES
Y ECONOMICOS-No son de
aplicación inmediata (Salvamento de voto)
SUSPENSION DE
CONTRATO DE TRABAJO-No
pago de cotizaciones diferente a la retención no constituye delito (Salvamento
de voto)
SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sujeción
a principios/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afectación
del subsistema por mantenerse prestaciones con independencia del cumplimiento
en cotizaciones (Salvamento de voto)
La Corte
Constitucional no puede alterar la obra legislativa menoscabando la eficiencia
y la solidaridad del régimen contributivo. No puede nunca ser viable
económicamente un régimen de seguridad social de este tipo cuando se erosiona
la fuente de financiación de las prestaciones que ofrece. Por definición, se
trata de un régimen no subsidiado que mediante los aportes de los partícipes
articula un mecanismo de solidaridad social. Si las prestaciones deben
mantenerse, independientemente del cumplimiento de las cotizaciones, se afecta
gravemente el funcionamiento de este sub-sistema y se elimina por completo el principio
de eficiencia y solidaridad. El comportamiento de los
"no-cotizantes", repercute negativamente sobre los
"cotizantes" que materialmente terminan por asumir cargas que no les
corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los servicios,
en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y virtual
desaparición del ente de seguridad social.
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Aplicación (Salvamento de voto)
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculación indefinida sin exigencia de pago actual
de cotizaciones genera desigualdad (Salvamento de voto)
La vinculación
indefinida al régimen contributivo, sin que para ello se exija el pago actual
de las cotizaciones legalmente previstas, elevada a derecho fundamental,
constituye un precedente que genera desigualdad manifiesta frente a los
usuarios del régimen subsidiado y a las personas que tienen que acudir al
sistema nacional de salud, pues, en estricto rigor, entraña un privilegio que
no podría circunscribirse a las personas afectadas por contigencias personales
o empresariales no menos atendibles que las que afectan a otras personas.
Referencia:
Expedientes T-192384 y T-193556 (acumulados)
Solicitantes:
Robeiro  Montoya y otros y Oscar Quintero
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Con todo respeto
expresamos a continuación, de manera sintética, las razones de nuestro
disentimiento:
1. En la sentencia
se sostiene que el I.S.S, en su condición de E.P.S, bajo el sistema
contributivo, debe prestar el servicio de atención en el ramo de la salud a los
trabajadores de una empresa en liquidación, no obstante que por varios años no
se le hayan cancelado las cotizaciones respectivas y que, por esta causa, se
haya producido la suspensión o incluso la desafiliación de los primeros.
En el caso
examinado, la empresa Quintex S.A, en liquidación, desde 1996, había declarado
la suspensión de los contratos de trabajo de sus numerosos trabajadores,
alegando una situación de fuerza mayor para los efectos de su ejecución. Pese a
esta circunstancia, que se suma a la liquidación del ente societario, la
mayoría estima que la continuidad que es propia del servicio de seguridad
social en salud, torna exigible la responsabilidad subsidiaria de la E.P.S, que
debe a su cargo mantener la prestación del servicio independientemente del no
pago de las cotizaciones, cuyo monto ha de perseguirse por la vía de la
ejecución coactiva contra la empresa empleadora. La Corte señala que la
seguridad social en salud tiene el doble carácter de derecho
constitucionalmente protegido y de principio mínimo fundamental perteneciente
al Estatuto del Trabajo. En la sentencia se anota que los riesgos derivados de
la relación laboral se absorben en la esfera del empresario y, por ende, no
pueden proyectarse al trabajador, que con su fuerza de trabajo contribuye al
proceso productivo.
2. La mayoría, a
nuestro juicio, desconoce la naturaleza jurídica del derecho a la salud. La
doctrina de la Corte Constitucional, que a propósito cita la sentencia, ha sido
clara en destacar que este derecho económico y social, no es un derecho
fundamental y, por consiguiente, no es susceptible de ser reclamado y protegido
a través de la acción de tutela. Sólo cuando en una situación concreta, la
pretensión de una determinada atención médica enderezada contra el Estado, deba
ser satisfecha puesto que de lo contrario se lesionaría irremisiblemente un
derecho fundamental, la misma podría configurar un derecho público subjetivo.
Se comprende que esto sea así, pues el derecho a la salud no es un derecho de
aplicación inmediata. Esta categoría de derechos requiere de un preciso
desarrollo legal y de una cabal implementación administrativa que demanda
variados medios materiales y presupuestales, hasta el punto de que los derechos
en este campo no se reconocen por el Estado como exigencias absolutas
que le preceden, sino que se crean como consecuencia de su acción.
De este modo, las
características y el alcance de los derechos económicos y sociales, no pueden
anticiparse en una sentencia judicial, puesto que estos elementos deben
necesariamente ser provistos por la ley y subordinarse por regla general a la
capacidad real del erario público. La doctrina de la Corte reiteradamente ha
sostenido que por fuera del derecho al mínimo vital, el juez de tutela no puede
prefigurar prestaciones económicas o sociales a cargo del Estado, ya que
hacerlo significaría de su parte desconocimiento del principio democrático y
del esquema de justicia básico de la sociedad, que debe encaminarse en primer
término a satisfacer las necesidades prioritarias de los más necesitados y
pobres del país. Para adelantar esta tarea el juez no cuenta con los
instrumentos idóneos dirigidos a escoger la política social más adecuada y, de
otro lado, no tiene la legitimidad para hacerlo al margen de las decisiones que
deben adoptar los órganos competentes del Estado. La sustitución de los otros
poderes, por parte de los jueces de tutela y de la Corte Constitucional, no
puede obrar como principio general del Estado, salvo que se quiera alegar una
presunta falencia social de las restantes ramas del poder público para
concentrar en aquélla poderes absolutos o superiores a los que la Carta le ha
atribuido.
En este orden de
ideas, si una ley de la República ha establecido una modalidad de atención a la
salud de los afiliados a un específico sistema de seguridad social que requiere
del aporte económico de trabajadores y empleadores, no puede la Corte
Constitucional, al revisar una sentencia de tutela, resolver, por vía general,
que el pago efectivo de las cotizaciones no es necesario y que la entidad
prestadora del servicio debe mantener en todo caso y de manera indefinida la
prestación de los servicios médicos. En este evento, según la Corte, la única
contrapartida de la prestación forzosa del servicio consistirá en la ejecución
coactiva del empleador, la cual, no sobra anotar, sólo sorteando graves vacíos
e incongruencias de todo género podrá llevarse a cabo. Adicionalmente, la
debilidad de la fórmula patentada se ha pretendido ocultar calificando la
conducta patronal como delictiva, lo cual distaba de ser claro en la hipótesis
analizada. En efecto, no se trataba de la retención del aporte del trabajador -
recurso parafiscal - por parte del empleador que no lo transfería a la E.P.S.
La suspensión de los contratos de trabajo y la falta de fondos de la empresa,
se traducía en el no pago absoluto de las cotizaciones. Si la falta de pago de
los impuestos no ha sido tipificado como delito, tampoco el no pago de las
cotizaciones - comportamiento diferente de su retención - puede recibir ese
tratamiento. Habría sido preferible que la Corte se despreocupara completamente
por la cartera incobrable que generan su fallo y el precedente que plasma, y
ello le habría ahorrado hacer menos retórica penal.
El sistema
contributivo regulado en la Ley 100 de 1993, se sujeta a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. El artículo 48 de la Constitución
autoriza al Legislador para regular en esos términos el servicio de la
seguridad social. La Corte Constitucional no puede entonces alterar la obra
legislativa menoscabando la eficiencia y la solidaridad del régimen
contributivo. No puede nunca ser viable económicamente un régimen de seguridad
social de este tipo cuando se erosiona la fuente de financiación de las
prestaciones que ofrece. Por definición, se trata de un régimen no subsidiado
que mediante los aportes de los partícipes articula un mecanismo de solidaridad
social. Si las prestaciones deben mantenerse, independientemente del
cumplimiento de las cotizaciones, se afecta gravemente el funcionamiento de
este sub-sistema y se elimina por completo el principio de eficiencia y
solidaridad. El comportamiento de los “no-cotizantes”, repercute negativamente
sobre los "cotizantes" que materialmente terminan por asumir cargas
que no les corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los
servicios, en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y
virtual desaparición del ente de seguridad social.
La acción de cobro
judicial en modo alguno funge como recurso efectivo de la E.P.S, que deben
soportar un gravamen económico al tener que prestar un servicio oneroso sin
contar con los medios para hacerlo. La Corte Constitucional, sin ser consciente
de ello, está alentando una “cultura de no pago”, que no es sustentable  ni
siquiera en economías de mayor grado de desarrollo y que sólo puede ser eficaz
para reducir la cobertura efectiva de esta categoría de servicios o para
quebrar a las entidades que se ocupan de la  seguridad social. Por lo demás, a
raíz del fallo, que únicamente enfatiza lo relacionado con el recaudo forzoso
de las cotizaciones impagadas, deberán crearse aparatosos departamentos de
cobranzas, lo que implica mayores costos a cargo de los usuarios y la asunción,
por parte de las entidades de seguridad social, de una tarea que las distraerá
respecto de su misión principal.
La Corte construye
su tesis de “servicio-sin cotización actual” - aplicada curiosamente al régimen
contributivo -, a partir de la nota de “continuidad” que la doctrina suele
asociar al concepto de servicio público. De un modo hipostático se deduce que
la persona no cobijada por la cotización debida tiene derecho a la prestación, como
quiera que si ello no es así se desconocería la característica de “continuidad”
del servicio y perdería éste, por consiguiente, su carácter de “servicio
público”. El imperio de los conceptos adquiere en la sentencia una virtualidad
procreativa que aplicada a los diversos órdenes de la vida social, tal vez
haría redundante todo empeño prosaico en la consideración de las condiciones
materiales que permiten y hacen posible la prestación de un servicio, las
cuales aparentemente tienen una génesis tranquila en el mundo de las ideas
jurídicas. Transponiendo esta metafísica del servicio publico al campo del
transporte, por ejemplo, los usuarios podrían confiar en la continuidad del
servicio - si acaso llegaren a pensar en este tópico - que se les presta, siempre
que a la empresa transportadora se le garantice la posibilidad de cobro
coactivo de los pasajes impagados con posterioridad a la prestación del
servicio.
La Corte igualmente
apoya su tesis de “servicio-sin cotización actual” en la teoría de las dos
esferas, la que expone con cierto detalle y de la que extrae directamente
mandatos constitucionales. A nuestro juicio, los servicios de seguridad social
y de salud, en el Estado social de Derecho se organizan y se suministran a la
persona humana, con prescindencia de su adscripción a una determinada clase
social. Pero, dejando de lado el innecesario sesgo ideológico de la sentencia,
no resulta lógico ni justo que los riesgos que se atribuyen al empresario que
debe cotizar y no lo hace se extiendan a los demás participantes del sistema
contributivo. Los presupuestos que en esa teoría - equivocadamente
constitucionalizada por la Corte - obligan a concentrar los riesgos de
seguridad social y salud en el patrono, obedecen al hecho de que éste deriva
beneficio y plusvalía y, en cambio, el trabajador, sólo recibe una parte de lo
que produce su esfuerzo. La mayoría coloca a los restantes empresarios y
trabajadores cotizantes en el plano del “capitalista” no-cotizante, asumiendo
los riesgos que éste ha debido retener para sí como responsable y beneficiario
de la empresa.
Aparte de la
precariedad de los pretendidos cimientos constitucionales del fallo, la Corte
olvida que junto al régimen contributivo en salud, la ley ha previsto el
régimen subsidiado y que, de otro lado, por fuera del sistema de seguridad
social, a cargo del Estado se ofrece en los términos de la ley atención básica
de salud gratuita y obligatoria. De este modo, no se acreditó que los actores
carecieran de toda posibilidad para acceder a los servicios de salud, pues
ellos aún sin estar afiliados a una E.P.S del régimen contributivo, bien podían
quedar amparados por el régimen subsidiado o, finalmente, cubiertos por el
sistema nacional de salud. En estas condiciones, el derecho a la salud, por
falta de conexidad con un derecho fundamental, no podía ser objeto de la acción
de tutela. La Corte ha reconocido que no todo derecho constitucional tiene el
carácter de derecho fundamental. En cambio, cuando se compromete el mínimo
vital las pretensiones a gozar de una determinada prestación por parte del
Estado sí pueden adquirir el status propio de los derechos
fundamentales.
La Corte, en este
caso, no se detuvo a explorar si los demandantes ciertamente estaban privados
de la atención básica de salud que, como se ha expresado,  puede provenir de
distintas fuentes. Por el contrario, asimiló la pérdida de un requisito - pago
de la cotización -, para que una persona pudiera pertenecer al régimen
contributivo con la completa supresión de la prestación de los servicios de
salud y con la configuración de una situación de violación del derecho al
mínimo vital.
En suma, la
vinculación indefinida al régimen contributivo, sin que para ello se exija el
pago actual de las cotizaciones legalmente previstas, elevada a derecho
fundamental, constituye un precedente que genera desigualdad manifiesta frente
a los usuarios del régimen subsidiado y a las personas que tienen que acudir al
sistema nacional de salud, pues, en estricto rigor, entraña un privilegio que
no podría circunscribirse a las personas afectadas por contigencias personales
o empresariales no menos atendibles que las que afectan a otras personas.
Sin embargo, el
precedente no puede ser más perverso e inequitativo, pues el régimen subsidiado
se nutre de los excedentes del régimen contributivo, los cuales serán menores
en la medida en que se destinen a absorber los mayores costos que debe soportar
este último. En el largo plazo, si se mantiene esta pauta jurisprudencial, el sistema
vigente de seguridad social en salud perderá toda viabilidad material y
metafísica. Esto será así, por no haber tenido en cuenta la mayoría una tercera
esfera: la esfera de lo posible.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] Se evidenció
que en ocasiones las personas abusan del ISS, por ejemplo, en Medellín, más o
menos siete extranjeros, con visa de comerciantes, se han inscrito en la
seccional de Antioquia para que se les practiquen cirugías y tratamientos de
alto costo, como trasplantes, diálisis, todos ellos a través de la acción de
tutela y con muy pocas semanas cotizadas.
[2]
Hay una deuda histórica del gobierno al ISS, de muchos años, pero no es objeto
del presente fallo analizar este aspecto; es algo que le corresponde al
Congreso de la República y ya algo han hecho en este aspecto las Comisiones III
y VII del Senado.
[3]
Salvo en el caso de los niños que según el art. 44 C.N. es derecho fundamental.
[4] En relación con el tema pueden
verse las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz, T-409 de 1995. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[5]Al respecto pueden consultarse las sentencias T-130 de
1993, T-116 de 1993, T-366 de 1993, T-13 de 1995, T-005 de 1995, T-271 de 1995,
T-312 de 1996, T-314 de 1996, entre otras.
[6] Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz
[7]En
la ley 100 de 1993 se desarrollan tales principios y para efectos prácticos se
estableció la atención básica y dos regímenes: el contributivo y el subsidiado;
de ahí que exista un plan obligatorio de salud y un plan subsidiado. El plan
obligatorio –POS- cobija a todas las personas que estén bajo relación laboral,
a los pensionados, a los trabajadores independientes con capacidad de pago que
se afilien y a los respectivos beneficiarios legales.
[8]
Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[9]
Ib. p. 66
[10]
Ib. p. 67
[11]
Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss
[12]
Juan Carlos Morando en el libro Estudios sobre derecho individual de trabajo,
en homenaje al profesor Mario Deveali, pág. 535.
[13]
La llamada teoría de las esferas, “SPHARENTHEORIE” prevaleció antes, durante y
después de la segunda guerra mundial, en razón de que el empresario es el que
tiene el poder de la dirección económica y obtiene los beneficios de la
empresa, luego el riesgo económico va a cargo del patrono. Gustavo Bochmer, en
su libro “El derecho a través de la jurisprudencia” páginas 412 y ss. cita
numerosas sentencias referentes a la teoría de las esferas (como la del 30 de
abril de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Bremen; la del 16 de
julio de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Hamburgo, las anteriores
del mismo Tribunal de 24 de enero, 7 de febrero de y 11 de septiembre de 1946)
y resalta Bochmer que el riesgo económico, en el que se incluye el riesgo de la
guerra, sólo va a cargo del patrono, pero el riesgo técnico de la explotación
gravita sobre empleador y trabajador y frente a este criterio “las sentencias
de 30 de abril de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Bremen, de 3 de
noviembre de 1947 del de Dusselorf, de 24 de julio de 1947 de Hamn y de 10 de
junio  y 17 de junio de 1947 de Hessen invocan como fundamento que tanto en el
caso de riesgo general como en el riesgo técnico de la explotación, la decisión
depende de si el perjuicio sufrido por la empresa es de tanto alcance y
duración que pone en peligro su subsistencia o la dejaría inservible por largo
tiempo."
[14]
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[15] Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17]
Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de
1997, T-398 de 1997.
[18]
Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró en la
sentencia T-299 de 1997.