T-698-09
Sentencia T-698/09
Sentencia
T-698/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter
Fundamental
DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Pago
oportuno de mesadas
DERECHO AL MINIMO VITAL ANTE EL NO PAGO DE MESADAS PENSIONALES-Requisitos para acreditar vulneración
DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Pago
de mesadas pensionales adeudadas
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Multiafiliación simultánea a dos regímenes de pensión coexistentes
en Colombia
PENSION DE JUBILACION-Prohibición de
múltiple vinculación a fondos de pensiones
ACCION DE TUTELA-Orden a PORVENIR de
expedir el certificado de retiro del servicio y que el Seguro Social incluya en
nómina de pensionados al actor
Referencia: expediente T - 2.258.683
Acción de tutela instaurada por Eliseo Pita Camelo contra Seguro
Social y Porvenir S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil
nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta
y Uno Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Civil en la acción de tutela instaurada por Eliseo Pita Camelo
contra Seguro Social y Porvenir S.A.
I.
ANTECEDENTES
El pasado
veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009), el ciudadano Eliseo Pita
Camelo interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del
Circuito de Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a
elegir libremente una administradora de fondo de pensiones, al mínimo vital, a
la dignidad humana y la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido
vulnerados por Seguro Social y Porvenir S.A.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Eliseo Pita
Camelo, de 66 años[1], trabajó en la Personería
de Bogotá desde el veintiocho (28) de marzo de 1989 hasta el treinta (30) de
junio de 2008.[2]
2.- El ocho (8)
de agosto de 2007, el señor Pita Camelo, solicitó pensión de jubilación al
Seguro Social, por considerar que cumplía los requisitos para adquirirla, por
pertenecer al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de
1993.[3]
3.- El
diecinueve (19) de febrero de 2008, Seguro Social, mediante Resolución Nº
0006488, posterior al estudio de la documentación aportada y las normas
aplicables, le concedió al actor su derecho a  pensión, sin embargo, dejó en
suspenso el pago e ingreso en nómina de la mesada, hasta tanto fuera aportado
al expediente, fotocopia auténtica del acto administrativo mediante el cual
acreditara su retiro del servicio, así como el retiro del Sistema General de
Pensiones.[4]
4. Indica el
actor que al estar condicionada su mesada, procedió a realizar  los trámites
necesarios para aportar los citados documentos al ISS, y para efecto su
empleador, Personería de Bogotá, le expidió certificación de retiro del
servicio, pero al pedir la del retiro del Sistema General de Pensiones, se
encontró con la sorpresa que en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A., aparece como afiliado.
5. Al percatarse
el actor de tal circunstancia, formuló derecho de petición el día 26 de
diciembre de 2008, solicitando su retiro de la base de datos, sin que mediara
respuesta de Porvenir S.A., razón por la cual debió interponer acción de
tutela, y en virtud de la orden emitida, el día 18 de febrero de 2009 le
informan que rechazan la solicitud con el argumento de que existe multiafiliación
a Porvenir S.A. y al Seguro Social. [5]
6.- El
veinticinco (25) de febrero de 2009, el actor interpone acción de tutela ante
el Juzgado 41 Civil del Circuito, en contra del Seguro Social y Porvenir S.A,
solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a elegir libremente una
Administradora del Fondo de Pensiones, al mínimo vital, a la dignidad humana y
a la seguridad social,  así como también, que se autorice su traslado inmediato
al régimen de prima media con prestaciones definidas del Seguro Social, con el
consecuente traslado de la totalidad de los ahorros realizados en el régimen de
ahorro individual con solidaridad al Seguro Social Pensiones.[6]
7.-En los hechos
de la acción de tutela, el accionante aduce que se inscribió en el fondo de
pensiones Porvenir S.A por una mala asesoría de funcionarios de la misma y que
si bien realizó el cambio, su empleador nunca realizó los aportes a ese fondo
sino al Seguro Social, manifiesta de igual forma, que actualmente no labora y
de él dependen económicamente su esposa y dos hijas menores.[7]
Solicitud de
Tutela
8.- Con
fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Eliseo Pita Camelo, solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a elegir libremente una administradora
de fondo de pensiones, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad
social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por las entidades
demandadas. En consecuencia pide ordenar al Seguro Social y a Porvenir S.A, que
procedan a autorizar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestaciones
Definidas del Seguro Social y a la Administradora de Fondo de Pensiones
Porvenir, que traslade la totalidad de los ahorros efectuados en el régimen de
ahorro individual con solidaridad, al Seguro Social Pensiones.[8]
Respuesta de
la entidad demandada.
9.- El juzgado
Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, mediante oficio Nº 446 y 447 del
veintiséis (26) de febrero de 2009, vinculó al proceso a las entidades demandas
Porvenir S.A y Seguro Social, respectivamente.
10.- Porvenir
S.A, mediante escrito del seis (6) de marzo de 2009, dio respuesta a la acción
de tutela interpuesta por el señor Pita Camelo, señalando que no le asiste el
derecho al demandante puesto que no existe un régimen de transición en el
régimen de ahorro individual con solidaridad administrados por fondos privados.[9]
Señala la
entidad demanda que al ser verificada la información del demandante, se pudo
concluir que se encuentra válidamente afiliado a Porvenir S.A y que actualmente
no es posible su traslado al régimen de prima media con prestaciones definidas,
puesto que por mandato legal expreso se prohíben esos traslados, dado que a la
fecha el afiliado cuenta con 65 años cumplidos, configurándose la causal
prevista en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003:
“Después de
un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse
de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez”
Agrega Porvenir
S.A que si bien la sentencia C-1024 de 2004, citada en la demanda,  declaró
exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendido que las
personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, no se haya regresado al régimen de prima
media con prestaciones definidas, pueden regresar a este -en cualquier tiempo-,
en los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002, sin embargo, el Decreto
3800 del 29 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta la providencia de la Corte
Constitucional y con el propósito de reglamentar el literal e) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003
estableció[10]:
“Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de
1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas,
que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será
aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que
estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para
tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de
Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de
ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto
total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que
hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos
que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen
de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida.
Para efectos de establecer el monto del
ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del
bono pensional.”[11]
De acuerdo a lo
anterior, el demandado analiza que el requisito establecido en el literal b)
del artículo 3 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003 no se cumple, pues
hoy en día, no existe equivalencia entre los aportes del régimen de prima media
con prestaciones definidas y el régimen de ahorro individual con solidaridad,
debido a que la Ley 797 de 2003, modificó los porcentajes, existiendo una
diferencia del 1.5%  en lo concerniente a los aportes destinados al riesgo de
vejez.[12]
De igual manera
señala que el demandante no cumple con el requisito de los quince (15) años de
servicio a 1º de abril, señalados por el Decreto 3800 de 2003, pues de acuerdo
a la Resolución 0006488 del Seguro Social, a esa fecha solo contaba con once
(11) años de servicio.[13]
Agrega la
entidad demandada, que en el caso en particular, hay ausencia de vulneración de
derechos fundamentales, pues el comportamiento de Porvenir S.A, se ciñe a los
postulados de la Ley 100 de 1993.[14]
Finalmente
manifiesta que no es procedente la acción de tutela, como mecanismo transitorio
para proteger el derecho afectado, pues el perjuicio en el presente caso no
puede ser considerado irremediable.[15]
11.- El Seguro
Social, a pesar de ser notificado, no dio respuesta a la acción de tutela
impetrada.
II. ACTUACIONES
JUDICIALES
Sentencia de
primera instancia
1.- El once (11) de marzo de  2009, el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia T - Nº 54-2009 con radicado Nº
110013103041200900101, resuelve negar la tutela solicitada alegando que el
accionante usó la acción de tutela como mecanismo directo, sin hacer uso de las
acciones ordinarias, lo cual genera una desnaturalización de la acción de
tutela, pues esta sólo opera residualmente y cuando efectivamente no existe un
mecanismo para proteger los derechos conculcados.
De igual manera,
manifiesta el Juzgado, con relación al Seguro Social, que éste no está
incurriendo en ninguna vulneración de los derechos fundamentales del
accionante, pues esta entidad ya cumplió con la obligación de conceder la
pensión solicitada y sólo aguarda, para hacerla efectiva, la desvinculación del
fondo de pensiones Porvenir S.A.[16]
Impugnación
2.- El actor
impugnó el fallo de primera instancia el doce (12) de marzo de 2009,
fundamentando su apelación en normas contencioso administrativas, referentes a
la obligación del Seguro Social, como entidad pública nacional, de cumplir el
acto administrativo mediante el cual concedió el derecho a pensión del
demandante, pues este se encuentra en firme y no ha sido revocado ni anulado,
agregando que es el Seguro Social, quien debe acudir a su juez natural para
dirimir la controversia que originó la expedición de su acto administrativo.[17]
Sentencia de
segunda instancia
3.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,
resuelve confirmar el fallo de primera instancia con el argumento que la acción
de tutela no puede ser utilizada como un instrumento alternativo o adicional de
los accionantes, sino cuando el ordenamiento jurídico no consagra ningún otro
mecanismo para la defensa del derecho.[18]
“De entrada
encuentra la Sala que la tutela en el caso sub examine se torna improcedente,
habida cuenta que tal no es un medio para declarar derechos litigiosos como lo
es el reconocimiento y pago de una pensión, máxime cuando no se tiene certeza
acerca de la entidad o persona obligada a su reconocimiento, ya que con tal fin
se debe acudir a la justicia ordinaria laboral, que es la creada legalmente
para dirimir esa clase de controversias”[19]
4. Pruebas
obrantes en el expediente.
- Cédula de
Ciudadanía del actor.[20]
- Resolución
N.06488 del 19 de febrero de 2008 proferida por el Seguro Social.[21]
- Derecho de
Petición de 23 de diciembre de 2008 dirigido a Porvenir S.A, en el que se
solicita la desanotación por vinculación errónea en su base de datos.[22]
- Oficio emitido
por Porvenir S.A de 18 de febrero de 2009.[23]
- Certificación
Personería de Bogotá.[24]
- Copia de las
Tarjetas de Identidad de las hijas del actor.[25]
- Certificado
expedido por el Fondo de empleados de la Personería de Bogotá D.C., en el que
constan los diferentes créditos que tiene el actor con la entidad.[26]
- Copia de
diferentes recibos de servicios públicos domiciliarios adeudados por el
accionante.[27]
- Certificación
expedida por el Citibank, que acredita la deuda contraída con esta corporación.[28]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe establecer en un primer momento si es
procedente la acción de tutela para solicitar la protección de derechos de carácter
prestacional, y una vez resuelto lo anterior pasará a determinar si la negativa
de Porvenir S.A. a expedir el certificado de retiro del Sistema General de
Pensiones al actor, por encontrarse frente a una múltiple vinculación en los
regímenes pensionales, y la decisión del Seguro Social de no incluirlo en
nomina  por carecer de este certificado vulneraron los derechos fundamentales
del accionante a elegir libremente una administradora de fondo de pensiones, al
mínimo vital, dignidad humana y la seguridad social.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) La
seguridad Social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela, (ii) La Mesada Pensional, como concreción
del derecho a la seguridad social y su conexidad con el derecho al mínimo
vital, (iii) la multiafiliación al Sistema General de Pensiones, (iv) el caso
concreto.
3.1 La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo a la
clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [29].
Otra corriente
doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así
como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales
que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[30].
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que
en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[31] pues se
conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una
cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas
prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos,
económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez,
cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente
que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[32].
La necesidad del
desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos
pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad
de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de
algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un
caso concreto, quién es el sujeto obligado, quién es el titular y cuál es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido,
la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que se encuentren amenazados de vulneración o hayan sido
conculcados[33],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[34].
De esta forma
queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y
que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la acción de
tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen,
además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.
Con relación a
los requisitos de procedibilidad de la tutela para proteger derechos
prestacionales, esta Corporación señaló:
“En síntesis,
se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de
tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento o reliquidación de una
pensión. Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el
reconocimiento o reliquidación de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza
sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales
si el reconocimiento no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente
demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del
derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv)
cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina
que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional
que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”[35]
De esta forma
queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y
que, cuando se presente alguno de los eventos descritos, la acción de tutela
puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además,
los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.
3.2 La Mesada
Pensional como concreción del derecho a la seguridad social y su conexidad con
el derecho al mínimo vital. Reiteración de
jurisprudencia.
El mínimo vital
es un derecho fundamental protegible por medio de la acción de tutela,
consistente en los recursos necesarios que requiere una persona para poder
satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en condiciones de dignidad.
Al respecto, ha
dicho esta Corporación que el derecho al mínimo vital son los: “Requerimientos
básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de
su familia”, especialmente en lo relacionado con su alimentación,
vestido, educación, vivienda y seguridad social. Así mismo, la jurisprudencia
Constitucional ha precisado que el mínimo vital es una “institución de justicia
elemental que se impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte
Constitucional, en situaciones humanas límites producidas por la extrema
pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las necesidades más
elementales y primarias, el Estado y la sociedad no responden de manera
congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la dignidad
humana”.[36]
Reitera la
jurisprudencia constitucional que:
“En múltiples
oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance y
contenido de este concepto. Y la atención que le ha prodigado la jurisprudencia
a esta garantía constitucional no resulta caprichosa ni arbitraria. Como
recientemente fue señalado en la sentencia T – 772 de 2003, el mínimo vital es
un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los
derechos fundamentales. Se constituye en una “pre-condición para el ejercicio
de los derechos y libertades constitucionales de la persona y en una
salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”.[37]
En el caso del
derecho a la mesada pensional, como desarrollo del derecho a la seguridad
social, puede ser amparado por vía de acción de tutela, por ostentar esta el
carácter de derecho fundamental.
“La
jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un
mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la
tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los
pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del [mismo] (…) Por lo tanto la actualización periódica de esta
prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una
medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o
personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección
constitucional”[38].
Cabe señalar que
la mesada pensional como manifestación del derecho al mínimo vital no es en
todos los casos protegible por vía de acción de tutela, sólo lo es cuando la
mesada pensional es necesaria para el sustento del pensionado y su familia,
pues no existe otro medio de subsistencia o existiendo es insuficiente para la
satisfacción de las necesidades. También es aplicable, cuando el no pago causa
un grave desequilibrio económico y emocional al afectado. [39]
3.3 La
multiafiliación en el Sistema General de Pensiones
1.- La
multiafiliación consiste en la afiliación simultánea a los dos regímenes de
pensión coexistentes en Colombia en este momento, el de prima media con
prestaciones definidas, prestado por el Seguro Social y el de ahorro individual
con solidaridad, ofrecido por las aseguradoras privadas como Provenir S.A.
2.-El Decreto
3995 de  2008, por el cual se  reglamentan los artículos 12, 13 y 16 la Ley 100
de 1993, contempla la prohibición de la multiafiliación en el Sistema General
de Pensiones y establece los criterios para resolver estos casos de múltiple
vinculación.
Las
disposiciones contenidas en el mismo se aplican a los afiliados al sistema
general de pensiones que al 31 de Diciembre de 2007 se encuentran incursos en
situación de múltiple vinculación entre el Régimen de  Prima Media con
Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Señala así mismo
que “A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797
de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM)
faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la
pensión en ese régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7,8 y
12 del presente Decreto”.
3. Se indica que
los procesos de cruce de información y los controles para la prevención en el
futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse
con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y
2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con
su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple
vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno,
que durante el periodo transcurrido entre la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de
personas con vinculación y/o cotizaciones simultaneas a los regimenes
pensionales, generando confusión acerca de cual es la administradora que debe
responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como
lo demuestra la situación generalizada de mora y litigiosidad en el
reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Con el fin de
dar solución definitiva a estos casos de múltiple vinculación, se expide el
aludido decreto, privilegiando para ello la voluntad de los cotizantes,
teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los
efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros
que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al sistema.
4. Al referirse
el Decreto 3935 de 2008, en el capitulo II a los criterios de solución plantea
lo siguiente:
“Artículo 2. Afiliación válida en
situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado
sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando
el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos
previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá
en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al
último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos
legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación.
Para definir a que régimen pensional esta
válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple
vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las
siguientes reglas:
Cuando el afiliado en situación de múltiple
vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el l1 de julio y el 31
de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya
recibido el mayor número de cotizaciones;[40] en caso
de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a
la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos
efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con
posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto.
Cuando el afiliado no haya efectuado
ninguna cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos
regímenes entre el1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la
última vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la
situación de múltiple vinculación.
Las reglas previstas en este artículo
también aplicaran a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las
bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de
régimen.”[41]
5. Finalmente,
es preciso indicar que es el mismo decreto quien señala las personas excluidas
de la aplicación de las disposiciones en el contenidas, siendo ellas las
siguientes:
1.”Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido
decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del
presente decreto.
2. Las
personas a quienes a la entrada en vigencia del presente Decreto se les haya
reconocido una pensión del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los
requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes.
3. Los
afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el articulo
9 del Decreto Ley.
De lo anterior
se concluye que las multiafiliaciones pueden subsanarse, correspondiendo la
afiliación efectiva, a uno u otro sistema, atendiendo los criterios señalados
en el Decreto 3995 de 2008.
De lo anterior
se concluye que el legislador en busca de dar solución a los múltiples
inconvenientes, que se presentan al momento de tramitar la pensión ya sea de
vejez, invalidez o sobrevivencia en casos de multiafiliación y que dilatan el
proceso de dicha reclamación, expidió el Decreto 3995 de 2008 señalando las
pautas que permiten definir a que régimen pensional se esta validamente
vinculado, siendo aplicable a este caso lo contemplado en el artículo 2 del
mencionado Decreto.
3.4 Caso
concreto
En el presente
caso el Seguro Social le concedió al actor su derecho a la pensión, sin
embargo, se dejó en suspenso el pago e ingreso en nómina de la mesada, hasta
tanto aportara al expediente, fotocopia auténtica del acto administrativo
mediante el cual acreditara su retiro del servicio, así como del retiro del
Sistema General de Pensiones; requisito este que no pudo satisfacer pues al
solicitar el accionante el mencionado certificado se encontró con la sorpresa
de estar afiliado a Porvenir S.A.
Del material
probatorio obrante en el expediente se colige que el accionante cuenta con 66
años, no posee un empleo actual y de el dependen su esposa e hijas menores,
igualmente se encuentra demostrado que el actor ha contraído varias deudas con
distintas entidades financieras a las que no ha podido responder en las fechas
acordadas por no contar con los medios para ello.
3.4.1- Una vez
sentado lo anterior, determinará la Corte, en primer lugar,  si  el caso
concreto, la mesada pensional, es susceptible de protección por medio de la
acción de tutela. Para ello se verificará que se cumpla con los requisitos
establecidos jurisprudencialmente para su protección, a partir de la respuesta
de dos interrogantes:
-El primero
encaminado a determinar si este derecho puede ser protegido por medio de acción
de tutela.
- Y, en caso de
ser afirmativo el interrogante anterior, establecer si se cumple con los
requisitos señalados por la jurisprudencia para que ello sea posible.
3.4.2. En cuanto
a lo primero, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada
en la parte III de esta Sentencia, este derecho puede ser amparado por vía de
tutela, por desarrollar el derecho al mínimo vital y la Seguridad Social de las
personas de la tercera edad, tal como ocurre en el caso objeto de análisis.
3.4.3. Ahora, en
lo atinente a la procedibilidad de la acción de tutela en el caso particular,
por tratarse la mesada pensional de un derecho prestacional, esta Corporación
ha establecido que la acción de tutela sólo es procedente en estos casos de
manera excepcional, pues se trata del litigio de derechos legales y no
constitucionales, sin embargo esta no es una regla absoluta, siendo procedente
la misma para proteger derechos prestacionales cuando se reúnen varios
requisitos, que se estudiaran en el caso en examen.
Los parámetros
establecidos para la viabilidad del uso de la acción de tutela para proteger
derechos prestacionales, son:
- Que el
perjuicio sea irremediable, situación que está establecida en el presente caso,
pues de acuerdo al material probatorio obrante el expediente, se demuestra que
las condiciones mínimas de vida del actor y su familia se han visto afectadas,
pues su sustento, dependía única y exclusivamente de un salario que el actor
dejó de percibir hace más de un año, fecha desde la cual se encuentra a la
espera del pago de su mesada pensional.
Sumando a lo
anterior, el actor ha contraído una  serie de deudas con distintas entidades y
personas para poder vivir dignamente, sin tener manera de cumplir con el pago
de las mismas.
- Que se
encuentre plenamente afectado el derecho al mínimo vital, circunstancia que
también se encuentra acreditada, conforme a las pruebas allegadas al proceso.
- Que los
beneficiarios del derecho sean sujetos de especial protección constitucional,
lo cual se presenta en el caso, pues el mínimo vital que se encuentra afectado,
es el de sujetos de la tercera edad (actor) conforme a la Ley 1251 de 2008, que
define como “Adulto mayor a aquella persona que cuenta con sesenta (60)
años de edad o más” y el de sus hijos menores de edad, reconocidas ambas
categorías como sujetos vulnerables.
- Que la mesada
pensional está siendo negada de manera arbitraria, pues el actor tiene derecho
a ella, de acuerdo a Resolución del Seguro Social, aportada a este proceso, sin
embargo, por la negación de Porvenir S.A de expedir el certificado de retiro
del servicio, tal derecho no puede ser efectivizado por presentarse el fenómeno
de la multiafiliación.
- Finalmente, si
bien el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, estos no resultan
efectivos frente al caso concreto, pues el inicio de un proceso ordinario
implica someter a grandes esperas y graves padecimientos económicos tanto a él
como a su familia, quienes llevan más de un año a la espera del pago de la
mesada pensional.
Vemos pues como
en el caso en examen se cumplen con los distintos requerimientos señalados por
esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela frente a la
protección del derecho a la mesada pensional.
3.4.4. Una vez
establecido lo anterior, estudiará la Corte  el caso de multiafilición, ya que
el actor aparece afiliado simultáneamente a los dos regimenes del Sistema
General de Pensiones, lo que ha generado una serie de inconvenientes que han
dilatado su ingreso en nómina y el efectivo disfrute de su mesada pensional.
El Decreto 3995
de 2008, establece los criterios para resolver los casos de multiafiliación al
Sistema General de Pensiones. El caso concreto se encuentra dentro de la
hipótesis enunciada en el inciso tercero del artículo segundo, que reza,
“Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones
efectivas, entre el1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá
vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de
cotizaciones…”
Con relación a
lo anterior, se encuentra probado en el expediente, que el actor realizó cotizaciones
al Seguro Social entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, pues según
certificado del director de recursos humanos de la Personería de Bogotá, el
actor desde su ingreso a la Personería, hasta el 31 de diciembre de 1995,
estuvo vinculado en pensión a la Caja de Previsión  Social del Distrito – Fondo
de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. y a partir del 1 de enero de 1996 se trasladó
al Seguro Social en Pensiones, entidad en la cual estuvo vinculado hasta la
fecha de su renuncia el 8 de junio de 2008, [42] de tal
manera, que realizó cotizaciones efectivas al Seguro Social, entre el 1 de
julio y el 31 de diciembre de 2007, por lo que de acuerdo a las reglas
establecidas en el Decreto 3995 de 2008, su situación de multiafiliación se
resuelve a favor del Seguro Social Pensiones.
De igual manera,
de acuerdo a lo manifestado por el actor (y no desvirtuado por Porvenir S.A en
la contestación de la demanda), se tiene que nunca se realizaron pagos
efectivos a Porvenir S.A, concluyendo de lo anterior que el mayor número de
cotizaciones en el periodo del 1 de julio al 31 de diciembre de 2007, fueron
realizadas  al Seguro Social, pues a Porvenir S.A. no se hizo efectivo pago
alguno.
3.4.5. Ahora, es
importante señalar que el numeral segundo, contenido en el parágrafo del
artículo primero del Decreto 3995 de 2008 señala que Se excluyen de la
aplicación del  Decreto a “Las personas a quienes a la entrada en vigencia
del presente Decreto se les haya reconocido una pensión del Sistema General de
Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de
los dos regímenes.”
Una
interpretación sistemática y coherente de la anterior disposición, nos lleva a
concluir que la exclusión va dirigida a aquellas personas que no solo se les
reconoció la pensión, sino que efectivamente estén disfrutando de ella, no
siendo esta la situación del actor, a quien si bien se le reconoció formalmente
el derecho a la mesada pensional, con anterioridad a la entrada en vigencia del
decreto, situación que lo excluiría de su aplicación, no ha podido disfrutar de
manera real y efectiva de éste, ya que su inclusión en nomina se vio
condicionada a una serie de requisitos procedimentales que no ha podido
satisfacer por la no solución de su problema de multiafilición en el sistema
pensional.
No puede ser
otra la interpretación dada a la exclusión contenida en el Decreto, pues sería
contraria a principios constitucionales que por el hecho de habérsele
reconocido solo formalmente pero no efectivamente el derecho, se deje en un
estado de desprotección absoluta al actor y su familia, contrariando así el fin
de la norma que lo que busca es superar las situaciones que impiden el goce
efectivo del derecho a la pensión.
Por todo lo
anterior, frente al caso concreto, resulta inaplicable la exclusión contenida
en el numeral 2 del parágrafo del articulo 1 del 3995 de 2008 en cuanto produce
resultados contrarios a la Constitución, por esta razón, se aplicarán las
pautas del Decreto mencionado para solucionar los casos de múltiple
vinculación.
3.4.6.- Una vez
visto lo anterior, resulta inconveniente que Porvenir S.A se niegue a la
expedición del certificado de retiro del sistema del actor, cuando el decreto
que regula la materia, es claro en el sentido, de que la afiliación válida en
el caso particular, corresponde a la del Seguro Social, máxime si se encuentra
en juego el derecho fundamental al mínimo vital de sujetos de especial
protección.
En la situación
concreta se evidencia la afectación de derechos fundamentales, ya que debido a
las circunstancias de incapacidad del actor para satisfacer las necesidades
básicas de él y su familia, ha tenido que recurrir a toda serie de maniobras
para sobrevivir sin un salario o una mesada pensional, siendo evidente el
perjuicio grave que se ocasiona a una familia cuando ésta no tiene medios para
subsistir dignamente.
3.4.7. Por todo
lo anterior, la Corte concederá la acción de tutela de manera permanente, en
virtud de las circunstancias de desprotección del actor y su familia, las
cuales se han visto afectadas de manera evidente, pues su sustento, depende
única y exclusivamente de una mesada pensional y ésta no se viene percibiendo
desde hace más de un año.
El perjuicio que
se está ocasionando a esta familia, con el no pago de la mesada pensional del
señor Pita Camelo, tiene una mayor trascendencia en cuanto a que los sujetos
afectados están catalogados como de especial protección por parte de la Corte
Constitucional, puesto que se trata de menores de edad (las hijas del actor) y
personas de la tercera edad (actor con 66 años de edad).
Esta Corporación
concederá entonces, el derecho a la mesada pensional del señor Pita Camelo,
pues la expedición del certificado de retiro del sistema de pensiones por parte
de Porvenir S.A, y la inclusión en nómina que realice Seguro Social, son
suficientes para la protección del derecho. De esta manera, los pagos sucesivos
que se realicen, no son más que la manifestación de un derecho adquirido,
probado y reconocido para el actor, como lo es el derecho a la mesada
pensional, por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley.
De allí que lo
que ordenará esta Corporación, en la parte resolutiva de esta sentencia, no es
el derecho a pensión, pues este ya se encuentra probado e incluso otorgado al
actor por medio de Resolución expedida por Seguro Social sino que  Porvenir
S.A, expida el certificado de retiro del servicio y que el Seguro Social
incluya en nómina de pensionados al actor, hechos estos, que en lo sucesivo
permitirán la protección del derecho al mínimo vital del actor y su familia.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR los fallos de primera y segunda instancia
proferidos por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, instaurada por Eliseo
Pita Camelo contra Seguro Social y Porvenir S.A, para en su lugar DECLARAR LA
PROCEDENCIA de estos con relación al derecho al mínimo vital.
Segundo.
CONCEDER la protección del derecho a la mesada
pensional, del actor, por su conexidad con el mínimo vital.
Tercero.
ORDENAR a Porvenir S.A  expedir el certificado de
retiro del Sistema General de Pensiones del señor Pita Camelo, en las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia; y ORDENAR
al Seguro Social Pensiones, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la certificación, la inclusión en nómina de pensionados
del actor y el pago de las mesadas adeudadas desde el reconocimiento de la
pensión, hasta el momento en que sea efectivamente incluido en esta.
Cuarto: Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] El
actor nació el treinta (30) de julio de 1943.Folio 1, cuaderno 1
[2] Folio 7, cuaderno 1.
[3] Folio
2, cuaderno 1.
[4] Folio 3, cuaderno 1.
[5] Folio
8, cuaderno 1.
[6] Folio
10 al 21, cuaderno 1.
[7] Folio
11, cuaderno 1.
[8] Folio
19, cuaderno1.
[9] Folio
30, cuaderno 1.
[10] Folio
31, cuaderno 1.
[11] Decreto
3800 de 2003.
[12] Folio
32, cuaderno 1.
[13] Folio
33, cuaderno 1.
[14] Folio
36, cuaderno 1.
[15] Folio
37, cuaderno 1.
[16] Folios
26 al 29, cuaderno 1.
[17] Folio
38 y 39, cuaderno 1.
[18] Folio 6, cuaderno 2.
[19] Folio
7, cuaderno 2.
[20] Folio
1, cuaderno 1.
[21] Folio
2, cuaderno 1.
[22] Folio
5, cuaderno1.
[23] Folio
8, cuaderno 1.
[24] Folio
7, cuaderno 1.
[25] Folio
1, cuaderno 4.
[26] Folio
2, cuaderno 4.
[27] Folio
3, cuaderno 4.
[28] Folio
3, cuaderno 5.
[29] Posición planteada desde
la sentencia T-406 de 1992.
[30]
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[31]
Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el
derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.
[32]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001
[33] Sentencia T-016-07.
[34] Ibídem.
[35] Al
respecto ver Corte Constitucional, sentencias T-884 DE 2008,  T-816 de
2006, T-1309 de 2005, T-691 de 2005, T-580 de 2005 y T-425 de 2004.
[36] Al
respecto ver Corte Constitucional, sentencias T-335 de 2004, T-011 de 1998, SU
– 225 de 1994.
[37] Al
respecto ver Corte Constitucional, sentencia T- 335 DE 2004, T – 772 de
2003.
[38] Corte Constitucional,
sentencia  C-862 de 2006.
[39] Al
respecto ver Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2007.
[40] Subrayado
fuera del texto.
[41] Decreto
3995 de 2008, artículo 2.
[42] Al
respecto ver folio 7, cuaderno 1.