T-246-16
Sentencia T-246/16
PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
Para esta Corte resulta importante reafirmar la regla
según la cual, lo idóneo es que los hijos permanezcan al lado de sus padres,
que constituyan una familia y que éstos no sean separados de ella. No obstante,
dicha regla tiene una salvedad en tratándose del interés superior prevalente de
los niños.
DEBERES
DE LOS PADRES DE FAMILIA-Derechos y obligaciones para con los hijos
Un componente importante de la relación entre padres e
hijos se encuentra en el amor y cuidado, pues estos son derechos propios de los
niños que deben, a no dudarlo, ser garantizados por los progenitores como quiera
que son las personas llamadas a realizarlo pues deben perseguir la protección y
promoción del menor con soporte en el amor y afecto.
MENORES
EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS-Caso en el que es procedente negar que menor de
edad sea trasladada de forma permanente a la cárcel donde se encuentra
progenitora
ESTABLECIMIENTO
CARCELARIO-Permanencia de menores hijos de las internas
hasta determinada edad
VISITA
EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Registro de seguridad realizado a los menores para el ingreso a un
establecimiento carcelario a efecto de visitar a sus familiares
Un proceso de revisión como el que se realiza al
momento de ingresar a un establecimiento carcelario no puede poner en riesgo
los derechos de los niños pues éstos son acreedores de un mayor y acentuado
amparo y, por lo mismo, no pueden ser sometidos a tratos similares a los que se
da a los adultos en estos casos. Por el contrario, el procedimiento de
seguridad exigido para un niño no debe, de manera alguna, imponer un
tratamiento o una exigencia superior a la que se les demanda a los adultos sino
que, por el contrario, debe procurar por dársele a los niños un trato acorde al
Estado de indefensión en el que se encuentran, evitando el uso de lenguaje
tosco, de gritos o cualquier otro componente que, maximice el impacto, de por
sí ya causado con su ingreso a un ambiente tan fuerte como lo impone los
establecimientos carcelarios del país.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS PRIVADAS
DE LA LIBERTAD-Improcedencia
para ordenar traslado de menor de manera permanente a establecimiento
carcelario junto con su madre
Un establecimiento penitenciario no puede considerarse
el lugar más adecuado para garantizar su desarrollo y crecimiento, máxime si se
tiene en cuenta que la menor ha sufrido de algunos problemas de salud.
VISITA
DE MENORES EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Orden a
establecimiento carcelario realizar los controles de ingreso a menor sin que
los mismos resulten excesivos o traumáticos
Referencia: expediente T-5.322.985
Demandante: Magaly Cortés Bolaños a nombre propio y en
representación de su hija Ana Lucía Cortés Bolaños
Demandados: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC),
Complejo Penitenciario y Carcelario de Medellín “El Pedregal” e Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Integral Número 1 Nororiental
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., diecisiete
(17) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Medellín que, a su vez, confirmó la sentencia
dictada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia
Múltiple de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela promovida por
la señora Magaly Cortés Bolaños, a nombre propio y en representación de su
hija, Ana Lucía Cortés Bolaños, en contra del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario (INPEC), Complejo Penitenciario y Carcelario de Medellín “El
Pedregal” e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Integral
Número 1 Nororiental.
El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de
Selección Número Uno por medio de Auto de 25 de enero de 2016 y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
Magaly Cortés Bolaños, a nombre propio y en
representación de su hija, Ana Lucía Cortés Bolaños, interpuso la presente
acción de tutela contra el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), el Complejo Penitenciario y
Carcelario de Medellín “El Pedregal” (en adelante COPED) y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Integral Número 1 Nororiental
(en adelante ICBF), con el
fin de que se le amparen sus derechos fundamentales y los de su
hija, a la dignidad humana, a la intimidad familiar, a la igualdad, a no ser
sometidas a un trato cruel e inhumano, a tener una familia y no ser separada de
ella, a ser protegidos contra toda clase de abandono y, por último, al cuidado
y el amor, los cuales considera vulnerados puesto que se encuentra recluida en
el aludido establecimiento y le han impedido trasladar, de manera permanente, a
la guardería de dicho lugar a su hija, para que conviva con ella hasta el
cumplimiento de los 3 años de edad, como lo permite la Ley 65 de 1993.
2. Hechos
La demandante
los narra, en síntesis, así:
2.1. Se
encuentra recluida en el COPED y, para la fecha de
presentación de la acción de tutela, llevaba 16 meses interna.
2.2. Al momento
de ser apresada, vivía con su hija Ana Lucía Cortés Bolaños, quien, para ese
entonces, tenía 3 meses de edad por lo que, debido a su captura, fueron
separadas.
2.3. Su hija, en
la actualidad, se encuentra bajo el cuidado y custodia del ICBF, Centro Zonal
Integral Número 1 Nororiental, en la Institución “Fundación La Casita de
Nicolás”, bajo la supervisión de la defensora de familia respectiva.
2.4. De manera
verbal ha solicitado, en varias ocasiones, el traslado permanente de su hija al
penal hasta que cumpla tres años de edad de acuerdo con la reglamentación
vigente.
2.5. Desde hace
varios meses no logra tener contacto con la pequeña por cuanto la defensora de
familia ha conceptuado que el lugar en el que se encuentra recluida no es
apropiado para una menor, lo cual, a su parecer, no es cierto toda vez que el COPED
cuenta con la infraestructura y el personal calificado para que los hijos de
las internas residan allí hasta los 3 años, como ocurre en otros casos con sus
compañeras, lo que permite el fortalecimiento del vínculo fraterno filial.
2.6. Aunado a lo
anterior, la defensora ha asegurado que la pequeña ha sufrido constantes
episodios gripales por lo que su estado de salud se ha visto desmejorado. Sin
embargo, en la actualidad, se ha recuperado y se encuentra estable, luego no
puede impedírsele compartir con ella con soporte en las contingencias médicas
padecidas máxime si se tiene en cuenta que dentro del establecimiento
carcelario se tienen todas las garantías para conservar su salud en condiciones
óptimas.
2.7. La
defensora de familia ha impuesto sobre ella una carga de ser quien logre que el
INPEC efectúe su traslado hasta la institución en la que permanece la menor, lo
que no ha podido conseguir como quiera que para materializarlo deben concurrir
muchos factores ajenos a su voluntad que, en varias ocasiones no se han
concretado, por lo que no ha podido ver a su hija en varios meses, a pesar de
que existe la posibilidad legal de que la menor crezca a su lado hasta que
cumpla los tres años de edad.
2.8. Desafortunadamente
no cuenta con una red familiar de apoyo pues, aunque cuenta con familiares
vivos, ellos no están en la disposición, ni en la capacidad, de tener bajo su cuidado
a la niña.
2.9. Finalmente,
que ha agotado todos los mecanismos tendientes a lograr mantener un contacto
continuo con su hija y el restablecimiento de sus derechos, mediante
solicitudes verbales y peticiones que han tenido respuestas negativas, lo cual
la obligaron a invocar al recurso de amparo.
3.
Pretensiones
La demandante solicita el amparo de sus derechos
fundamentales y los de su hija Ana Lucía Cortés Bolaños, a la dignidad humana, a
la intimidad familiar, a la igualdad, a no ser sometidas a un trato cruel e
inhumano, a tener una familia y no ser separada de ella, a ser protegida contra
toda clase de abandono y, por último, al cuidado y el amor, y, como
consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas trasladar a su
pequeña, de manera permanente, y hasta cumplir los 3 años, al COPED.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-
Copia del Certificado de Nacido Vivo de la menor
(folio 1, cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta que dio la Defensora de
Familia del Centro Zonal Nororiental, Regional Antioquia, a una petición
presentada por la demandante (Folio 3 al 5, cuaderno 2).
-
También
hacen parte del proceso las pruebas que se recaudaron por esta Corporación en
sede de revisión, relacionadas con el aspecto conductual, comportamental y
sicológico de la demandante y a las cuales se hará mención detallada más
adelante.
5. Respuesta
de las entidades accionadas
5.1. Complejo
Penitenciario y Carcelario “El Pedregal”
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente el COPED, a través de su representante
legal, señaló que no son los competentes para resolver la situación que plantea
la demandante en su escrito de tutela y, además, alegaron que no han vulnerado
derecho fundamental alguno por lo que solicitan sean desvinculados del trámite
judicial adelantado.
Entrando en el
meollo del asunto expuesto por la actora, informó al despacho judicial de
instancia que, una vez revisados sus archivos y, en especial, la hoja de vida
de la interna se evidenció que ya había interpuesto otra acción de tutela, a su
juicio, por los mismos hechos, la cual fue estudiada y fallada por el Juzgado
Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, radicada con el No.
2015-000969, procedimiento que culminó con una sentencia favorable a las
pretensiones de la señora Cortés, como quiera que ordenó tutelar sus derechos
fundamentales y los de su hija y, en consecuencia, ordenó al ICBF, en
coordinación con el COPED, garantizar efectivamente la realización de las
visitas periódicas de la menor al lugar en que se encuentra recluida la
progenitora.
Agregó que, según
información dada por la trabajadora social del establecimiento, la interna, “dejo
(sic) a su hija pequeña a cargo de otra persona y cuando la niña se enfermo
(sic) fue necesario que la atendieran en salud, al no poder sustentar la
tenencia de la menor, la pequeña terminó a cargo del ICBF”[1].
Por otro lado, advirtió
que la interna expresó a la trabajadora social su deseo de ver a la pequeña por
lo que tal funcionaria se puso en contacto con el ICBF y, con posterioridad, la
pequeña fue traída al establecimiento a visitar a su madre, programando una
visita mensual, por lo que tiene programada una para el 15 de septiembre de
2015.
Además, señaló
que es potestad del ICBF y del defensor de familia autorizar el desplazamiento
de la menor desde el centro de protección hasta el COPED y en esos asuntos
ellos no tienen injerencia alguna, pues solamente les corresponde autorizar el
ingreso y realizar el acompañamiento de la vista por parte de la trabajadora
social, modalidad que es usada con varios menores.
Así mismo, refirió
que el 19 de febrero[2],
solicitaron nuevamente al ICBF un acercamiento de la menor con su madre, ante
lo cual la defensora de familia manifestó que no es conveniente, situación que
se escapa de la órbita de sus competencias, habida cuenta que el desplazamiento
de la menor y las decisiones sobre la misma se encuentran en cabeza, como se
dijo, de dicha institución y del defensor de familia.
En lo que
respecta al COPED, a este solamente le corresponde la custodia y vigilancia de
la demandante y autorizar el ingreso y acompañamiento de la visita que esta
tiene con su hija.
Finalmente, indicó
que en relación con la solicitud de que la pequeña haga parte del programa de
Atención a Niños y Niñas hasta los 3 años de edad, la administración del penal
ha establecido una serie de políticas que están plasmadas en el procedimiento
PT 51-021-03 y en la circular No. 000007 del 13 de febrero de 2014, las cuales determinan
la aplicación del citado procedimiento en articulación de la estrategia de
atención integral a la primera infancia “De cero a siempre”, por lo que,
en vista de lo anterior, la dirección del COPED no consideró viable el traslado
pretendido como quiera que la actora no cumple con los requisitos que establece
tal lineamiento, a saber:
“(…)
·
Presentar
compromiso firmado por la interna asumiendo las responsabilidades, derechos y
deberes, participación en los programas propuestos por el Área de Atención y
Tratamiento según recomendación del equipo interdisciplinario, con el motivo
del ingreso de su hijo(a) al Programa.
·
Presentar
fotocopia del Registro Civil o Certificado de nacido Vivo del niño o niña que
ingresará al programa, a fin de constatar el parentesco real con la interna que
presenta la solicitud.
·
Presentar
carnet (sic) de vacunas y crecimiento y desarrollo del niño o niña.
·
Presentar
carnet (sic) y/o afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·
Mantener
adecuadas normas de convivencia. No presenta adecuadas normas de convivencia
en el patio con sus compañeras.
·
Contar
con calificación de conducta en grado de: buena o ejemplar (manteniendo esta
calificación de forma permanente) En este caso la accionante no presento (sic)
buen comportamiento en su estado de gestación y después de el. (sic).
·
Contar
con red familiar o social para el reintegro del niño o niña una vez cumpla los
tres (3) años de edad.
·
Tener
por lo menos un (1) acudiente para que asista al niño o niña en salidas de:
atención médica, por solicitud de la interna (estas deben únicamente (sic)
eventuales), recreación, integración familiar, y vacaciones. No cuenta con
un familiar o acudiente para que la asiste (sic) en caso de presentarse
alguna actividad de alas (sic) anteriores mencionadas.”[3]
5.2. Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC
El INPEC, aunque
fue notificado de la admisión del recurso constitucional mediante oficio del 26
de agosto de 2015[4],
guardó silencio a los requerimientos contenidos en el escrito de demanda.
5.3.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF
El ICBF, Zonal
Integral Número 1 Nororiental fue puesto en conocimiento del contenido de la
demanda presentada por la señora Cortés. Sin embargo, guardó silencio dentro
del trámite procesal.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión
de primera instancia
Mediante sentencia del 8 de septiembre
de 2015, el Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia
Múltiple de Medellín negó el amparo pretendido por la señora Cortés.
En efecto, el operador judicial, en su
oportunidad, señaló que flexibilizaría el examen general de procedibilidad de
la acción de tutela en tanto que en el asunto se persigue el amparo de los derechos
de quien es considerado sujeto de especial protección constitucional, como lo
es la menor representada.
Teniendo en cuenta lo anterior, reiteró
la prevalencia de los derechos de los niños frente los demás pero consideró
que, a pesar de ellos, no se pueden desconocer en el caso la existencia de una
situación que puede poner en riesgo la salud física y mental de la menor, pues
si bien es cierto que se debe procurar porque los pequeños crezcan acompañados
de su familia, en especial de la madre, lo cierto es que un establecimiento
penitenciario no puede considerarse el lugar más adecuado para garantizar su
desarrollo y crecimiento, máxime si se tiene en cuenta que Ana Lucía ha sufrido
de algunos problemas de salud.
Por otro lado, con relación a que se
garanticen las visitas periódicas con la menor, el despacho señaló que no puede
pronunciarse en torno a ello, toda vez que existe un fallo proferido como
consecuencia de la interposición previa de una acción de tutela por parte de la
señora Cortés en el que se dictó por el juez respectivo una medida de amparo
que las concedió.
2.
Impugnación
La demandante
impugnó el fallo proferido en primera instancia, argumentando que la sentencia
del a quo carece de las condiciones de congruencia necesarias por las
razones que a continuación se describen.
En el análisis
del caso concreto el operador judicial argumenta que es claro que los derechos
de los niños prevalecen sobre las garantías de los demás. Sin embargo, advierte
que no se pueden desconocer situaciones que pongan en riesgo la salud física y
mental de los pequeños, como ocurre en el presente asunto pues la menor padece
unos problemas de salud que se podrían acentuar si permanece residiendo en el
establecimiento carcelario. Lo anterior, a pesar de que se deba procurar porque
los pequeños permanezcan y se desarrollen en compañía de su familia,
principalmente, de su madre.
No obstante, un
planteamiento así no tiene lugar en el caso objeto de estudio pues es totalmente
alejado de la realidad en tanto que se fundamenta en argumentos que no tienen
soporte probatorio alguno.
Adicionó que el
programa de atención para niños hasta los 3 años que se desarrolla en el COPED
cumple metodológicamente los lineamientos técnico administrativos que se
requieren, pues fue aprobado por el ICBF y dentro del mismo se manejan aspectos
pedagógicos y de atención integral, afirmación que fácilmente se refuerza en el
hecho de que, en la actualidad, muchos menores se encuentran bajo su cuidado y
están en perfecto estado físico y mental puesto que, de lo contrario, tal
componente no existiría.
Según la
demandante el programa ha sido muy exitoso y de eso son testigos los empleados
de la institución y las madres que gozan de la compañía de sus hijos, pues han
verificado las excelentes condiciones físicas y mentales que tienen los
pequeños que viven en el penal, luego resulta desacertado afirmar que existe un
riesgo para la menor sin prueba alguna que así lo permita inferir.
Actualmente la
menor no tiene ningún problema de salud y, si padeció alguno, no se originó por
la visita al establecimiento carcelario sino que fueron episodios gripales comunes
que pueden ser sufridos por cualquier menor sin importar el contexto físico en
el que se desarrolle. Sin embargo, el penal cuenta con todas las garantías en
cuanto a sanidad para asegurar la atención de salud que requiera la pequeña en
caso de presentar de nuevo gripe o algo similar.
Si bien es
consciente que esas no son las condiciones de vida que desearía para su hija,
lo cierto es que, a su parecer, tenerla a su lado ayudaría a la menor a mitigar
en algo su difícil situación temporal, como quiera que no es lo mismo estar al
cuidado del ICBF en una institución alejada del cuidado materno, a estar al
cuidado de su progenitora bajo la supervisión de la aludida entidad pública,
pues, a no dudarlo, ello ayudaría a su desarrollo físico y mental en unas
condiciones más cercanas a las normales para cualquier niño.
Por otro lado, si
bien el INPEC señaló en su respuesta que no presenta las adecuadas normas de
convivencia en el patio con las compañeras ni durante el estado de gestación ni
después del mismo, lo cierto es que tales afirmaciones las realiza sin la
existencia de prueba alguna que así lo demuestre pues tiene una excelente
conducta dentro de la cárcel, no ha tenido ningún conflicto en el patio y no
consume ninguna sustancia psicoactiva.
Como acudiente
de su hija o red de apoyo social, cuenta con la señora Adriana Herlinda Pulgarín
Restrepo de quien refiere un número telefónico y es voluntaria de la cárcel en
la que se encuentra recluida y quien, a su juicio, ha expresado la intención de
comprometerse a cuidar a la menor cuando deba salir del penal, en caso de que
se le permita el traslado de modo permanente.
Si bien ya
existe un fallo de tutela que le amparó sus derechos que, para la fecha en que
radicó la presente acción no conocía, lo cierto es que ese pronunciamiento se
centró en el traslado periódico de la menor, lo que no persigue en esta ocasión
sino que, por el contrario, lo que procura es su permanencia definitiva en el
penal en el que se encuentra recluida.
Finalmente,
adujo que no existe ninguna razón real y comprobada que demuestre la inconveniencia
del traslado y permanencia de la pequeña en el COPED y la negativa solo se ha
fundamentado en especulaciones y posiciones personales, pues ningún accionado
logró controvertir sus argumentos con pruebas, máxime cuando el principal
demandado, entiéndase el ICBF, no dio respuesta a su petición, lo que permite
presumir que acepta cada uno de sus reproches y argumentos, lo que repercute en
el detrimento de sus derechos y los de su hija pues se le niega la posibilidad
de mantener un contacto continuo y duradero con la pequeña y que le permita
hacer parte de su vida y desarrollo, así como a tener una familia y a crecer
bajo el cuidado de la madre.
3. Decisión
de segunda instancia
La decisión del a-quo
fue confirmada mediante sentencia de 20 de octubre de 2015, proferida por
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, al considerar que está
comprobado dentro del expediente que la menor sufrió sucesos nefastos durante
el periodo en el que estuvo al cuidado de su madre, pues padeció las
vicisitudes del abandono según expuso una funcionaria adscrita al ICBF.
Adicionalmente,
dentro de la audiencia de fallo y práctica de pruebas[5], la actora
manifestó, inicialmente, que no reconocía a la menor Ana Lucía, de quien ni
siquiera había elegido el nombre que se le asignó[6], a lo que se
suma el hecho de que la dejó al cuidado de distintas personas, lo que impone
una actividad riesgosa para la pequeña, por lo que, a su parecer, si no cumplió
con el deber de brindar a la niña el debido cuidado cuando estaba en libertad,
mucho menos lo hará ahora en el centro de reclusión.
Agregó que Ana
Lucía por las afecciones respiratorias que afronta requiere de tratamientos tendientes
a fortalecer su sistema inmunológico que no pueden ser suministrados en el
penal, lo que hace que sean necesarios los cuidados actuales que le son
suministrados por el ICBF.
En ese sentido,
para el ad quem, la madre ha incurrido en la violación de los derechos
fundamentales de la menor desde el principio y, por tanto, no es viable acceder
a lo pretendido. No obstante, refirió que, en caso de que la actora, en el
futuro, logre satisfacer los requisitos previstos en el procedimiento
PT-51021-03 y la circular 000007 del 13 de febrero de 2014, podrá acogerse y
beneficiarse del programa que el COPED tiene para los niños hasta los 3 años.
4. Cuestión
previa
Al haberse
planteado en este caso que la demandante ya había interpuesto una tutela por
los mismos hechos ahora invocados es menester establecer si realmente ello es
así y, en caso positivo, lo que implicaría.
La temeridad es entendida como un fenómeno jurídico que tiene lugar
cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales”. Su configuración se traduce en el rechazo y en la resolución
desfavorable de todas las solicitudes de amparo, sin perjuicio de las sanciones
que establece la ley.
Esta corporación se ha pronunciado, reiteradamente, sobre las
actuaciones temerarias en ejercicio de la acción de tutela y al respecto ha
señalado los supuestos que deben verificarse para su tipificación.
Al efecto, tienen que concurrir tres elementos: (i) una identidad en
el objeto, es decir, que “las demandas busquen la satisfacción de una misma
pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”[7];
(ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a “que
el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan
de causa”[8];
y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan
dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por
el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona
jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[9].
En caso de que el juez, en el análisis de la existencia de la
temeridad, observe la concurrencia de los tres elementos indicados, tendrá igualmente
la obligación de descartar que para la interposición de la segunda acción de
tutela concurra una razón válida que justifique su interposición para que sea
posible el rechazo de ésta, o la denegación de la solicitud que ella contenga.
Lo anterior, por cuanto el estudio de la existencia de la temeridad
tiene que partir de la premisa de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia, esto quiere
decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la procedencia de esta
institución jurídica, para así evitar cualquier otra vulneración de derechos.[10]
En efecto, este alto tribunal ha señalado que pueden existir eventos
en los cuales, si bien concurren los tres elementos que configuran la
temeridad, esta no se configura, como cuando (i) el
juez vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al
resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera
pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del
accionante se mantiene. En estos casos, el juez deberá entrar a decidir de
fondo el problema planteado.[11]
Realizadas las anteriores consideraciones generales, esta Sala
entrará a determinar, aplicando los criterios señalados, si existe temeridad en
el presente caso.
En el año 2015 la actora en compañía del señor Wilson Antonio López
Díaz interpusieron acción de tutela en contra del ICBF, el INPEC y del COPED por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al interés
superior del menor y a “estar con la madre”.
Lo anterior, por
cuanto son los padres de Ana Lucía Cortés Bolaños y no la han podido ver desde
abril de 2014 a pesar de haber presentado diversas solicitudes, en
consecuencia, solicitaron que se les permitiera visitar a la menor habida
cuenta que no obstante estar privados de la libertad no han perdido su derecho
como padres.
En esa
oportunidad, el juez constitucional de instancia, Juzgado Veintidós
Administrativo Oral del Circuito de Medellín, concedió el amparo deprecado y
ordenó garantizar efectivamente la realización de visitas periódicas de la menor
al lugar en donde se encuentra recluida su progenitora, como mínimo una vez
cada mes.
En esta ocasión,
la acción de tutela la interpone la señora Cortés Bolaños, a nombre propio y en
representación de su hija, en contra del ICBF, el INPEC y el COPED al
considerar que le asiste el derecho de que su hija sea trasladada de manera
permanente al penal a convivir con ella hasta los tres años de edad, de
conformidad con lo que señala el Código Nacional Penitenciario.
Ahora bien,
teniendo en cuenta lo expresado, observa la Sala que, en el presente caso, no
existe identidad de partes, pues se están agenciando los derechos de la menor
que no fueron alegados en la primera demanda y la pretensión versa sobre
asuntos distintos habida cuenta que la tutela inicial procuraba por poder ver a
su hija y, la segunda, porque la menor sea traslada de manera permanente al
establecimiento en el que se encuentra recluida hasta que cumpla los tres años
de edad.
Por tanto, no se
presentan en el caso los elementos que configuran la existencia de una acción
temeraria por parte de la demandante, luego resulta procedente que esta Corte
realice el estudio del fondo del asunto.
III. PRUEBAS
DECRETADAS POR LA CORTE
La Sala Cuarta
de Revisión mediante auto del 17 de marzo de 2016 decidió decretar unas pruebas
en el proceso de la referencia con el fin de verificar los supuestos de hecho
que originaron la acción de tutela interpuesta por la señora Cortés Bolaños, en
el cual ordenó:
“PRIMERO.- Por Secretaría General, ofíciese a la ciudadana
Magaly Cortés Bolaños, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del presente Auto, se sirva informar a esta Sala:
• Si tiene una red familiar y, en caso afirmativo, indique cuáles
son sus actuales condiciones personales, físicas y laborales o de qué derivan
sus ingresos económicos. Adicionalmente señale si ostentan alguna profesión,
arte u oficio.
• Si actualmente tiene una condena en su contra en firme o en qué
etapa se encuentra el proceso que se le adelanta. En caso afirmativo, indique
la pena fijada por el operador judicial que estudió su caso.
• Señale si presentó ante el Complejo Penitenciario y Carcelario “El
Pedregal” los siguientes documentos: (i) compromiso firmado en el que asume las
responsabilidades, derechos y deberes de participación en los programas
propuestos por el Área de Atención y Tratamiento para las hijas de las internas
hasta los 3 años de edad, (ii) la fotocopia del Registro Civil o Certificado de
Nacido Vivo de la niña que pretende ingresar al programa, (iii) el carné de
vacunas, crecimiento y desarrollo de la niña y, por último, (iv) el carné de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
• Si ha presentado algún tipo de conducta que reporte un quebranto a
las normas de convivencia al interior del establecimiento carcelario demandado
por la que se le iniciara un proceso interno que concluyera con la imposición de
algún tipo de medida o sanción y, en caso afirmativo, si fue notificada y
ejerció su derecho a la defensa dentro de la actuación adelantada.
• Cuál ha sido la calificación que el establecimiento carcelario en
el que se encuentra recluida le ha dado a su conducta durante el tiempo que
lleva interna.
• Tiene algún familiar o acudiente que asista a la menor cuando
requiera salidas con fines médicos, recreativos, vacacionales o de integración
familiar?
Para efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales
que considere pertinentes.”[12]
Seguidamente se
dispuso oficiar al ICBF de la siguiente manera:
“SEGUNDO. Por Secretaría General, ofíciese al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Integral Número 1 Nororiental
para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente
Auto, remita, por intermedio del Instituto Nacional de Medicina Legal, por un
médico adscrito a su red de profesionales o por un galeno adscrito a la EPS a
la que se encuentra afiliada la menor Ana Lucía Cortés Bolaños, un concepto
detallado respecto de sus condiciones actuales de salud.
Del mismo modo, informe si dentro del ICBF se adelantó algún
procedimiento interno en el que hayan arribado a la conclusión de que la señora
Magaly Cortés Bolaños abandonó a su hija, Ana Lucía Cortés Bolaños, y, en caso
afirmativo, rinda un informe pormenorizado de este y si la progenitora fue
vinculada, en su oportunidad, efectos de ejercer su derecho a la defensa.
Adicionalmente, señale las condiciones físicas y emocionales en las
que llegó la menor al cuidado de ese centro especializado y si ha presentado
alguna enfermedad, agregando, el manejo, tratamiento, indicaciones o
recomendaciones médicas y evolución que ha tenido.
Por último, ponga en conocimiento de este despacho judicial si ha
realizado algún proceso de investigación tendiente a establecer la red familiar
de la señora Magaly Cortés Bolaños y si ha mantenido contacto con ellos.”[13]
Respecto de las
pruebas requeridas al COPED se pidió lo que a continuación se transcribe:
“TERCERO. Por
Secretaría General, ofíciese al Complejo Penitenciario y Carcelario “El
Pedregal” a efectos de que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
del presente Auto, informe las condiciones físicas de la guardería o de los
espacios físicos que tiene a disposición de los menores de 3 años residentes en
el lugar.
De la misma
forma, informe a este despacho judicial si en contra de la señora Magaly Cortés
Bolaños se ha adelantado algún proceso interno que concluyera con la imposición
de una sanción generada a partir de una conducta que hubiera contravenido los
manuales de disciplina y el reglamento interno y, en caso afirmativo,
manifieste si fue vinculada y notificada del mismo, de modo que pudiera ejercer
su derecho a la defensa.
Además, informe
la calificación que el establecimiento carcelario le ha dado a la interna
demandante y los criterios que ha tenido en cuenta para determinarla.
Allegue las
pruebas documentales que considere pertinentes.”[14]
Más adelante se
ofició a la trabajadora social del COPED en lo seguidos términos:
“CUARTO. Por
Secretaría General, ofíciese a la Trabajadora Social del Complejo Penitenciario
y Carcelario “El Pedregal” a efectos de que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de este Auto, rinda un informe acerca del
comportamiento que tiene la señora Magaly Cortés Bolaños durante las visitas
supervisadas que ha mantenido con su hija, así como también, el presentado por
la menor.”[15]
Y, finalmente,
por medio del anunciado auto se ordenó:
“QUINTO. Por Secretaría General, ofíciese a la oficina Jurídica
del Complejo Penitenciario y Carcelario “El Pedregal” a efectos de que, dentro
de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente Auto, allegue un
informe en que indique la situación judicial actual de la demandante.”[16]
De otra parte, la
Sala Cuarta de Revisión consideró necesario proceder a la vinculación oficiosa
del Defensor de Familia de la Regional Antioquia, Centro Zonal Nororiental, por
lo que mediante Auto de 5 de abril de 2016, lo realizó, en los seguidos
términos:
“PRIMERO.-
ORDENAR que por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación se ponga en conocimiento del Defensor de Familia de la Regional
Antioquia, Centro Zonal Nororiental, el contenido de la demanda de tutela que
obra en el expediente T-5.322.985, para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los
hechos y las pretensiones que en ella se plantean o, en todo caso, actúe en los
términos previstos en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento
Civil.”[17]
Frente a todo lo
anterior a la Corte fueron enviados diversos documentos e información que se
sintetiza así:
En el informe
del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños, niñas y
adolescentes de Ana Lucía Cortés Bolaños[18],
elaborado el 28 de marzo de la presente anualidad, firmado por el Defensor de
Familia de la Regional Antioquia, Zonal Nororiental, en compañía con la trabajadora
social y la psicóloga reconocieron que la niña nació el 11 de enero de 2014, en
la ciudad de Manizales, hija de la aquí accionante y del señor Wilson López.
Respecto de
cuándo y cómo llegó la menor al ICBF se indicó que ello ocurrió el 8 de mayo de
2014 luego de que una trabajadora social de la Unidad Hospitalaria Santa Cruz
de Medellín elaborara un reporte en que ponía de presente el ingreso de la niña
por urgencias, en ese entonces, de 3 meses de edad, a dicho centro médico en
condiciones de “desnutrición severa, bronquiolitis y maltrato por negligencia”,
indicando que era hija de “Marleni Cortés Bolaños”.
Adicionalmente,
la profesional referida manifestó que la niña no tenía un esquema de vacunación
acorde con su edad, ni control de crecimiento y desarrollo, sin datos de
identificación ni afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Refirieron que
al indagar sobre el caso, corrigieron el nombre de la madre de la niña por el
que corresponde “Magaly Cortés Bolaños”, quien, según informe de la misma
institución médica, consumió psicoactivos durante la gestación de su hija lo
que, a juicio del defensor de familia, constituye una vulneración al derecho a
la integridad personal de la niña.
Adicionalmente,
al parecer, la alimentación que le suministraban a la menor no era la más
adecuada, y ha sido una vecina la que ha tratado de proveerle un poco de
atención y cuidado a la niña. Y, por las situaciones descritas, la menor fue
ingresada bajo protección estatal con el radicado SIM 10728417 por abandono con
o sin situación de discapacidad.
El 13 de mayo de
2014 se le realizó a la niña la verificación inicial de los derechos,
encontrando vulnerados los siguientes:
(i) A la salud
integral, desarrollo en la primera infancia y la protección contra la
transmisión de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o
después de nacer, por la exposición durante la gestación al alcohol y a sustancias
psicoactivas.
Ello, con
fundamento en el complejo cuadro clínico que presentó la menor, quien fue
llevada al centro médico por una vecina y gestora zonal del programa Buen
Comienzo, oportunidad en la que se constató que la pequeña no tenía identificación
pues se encontraba sin registro civil de nacimiento, sin esquema de vacunación
completo y padeciendo las serias complicaciones de desnutrición y salud
referenciadas, a lo que se sumó que la madre estaba privada de la libertad.
(ii) A la
integridad personal, en tanto que se presentó negligencia por parte de la progenitora
pues, aunque se encuentra privada de la libertad, no delegó en personas
responsables el cuidado de su hija, ni garantizó su identidad y demás derechos
conexos.
Si bien la demandante
dejó a su hija a cargo de la señora Yolanda Martínez, lo cierto es que para las
autoridades competentes dicha mujer no cumplió el rol protector habida cuenta
que dejó abandonada a la niña en el servicio de urgencias, desprovista de todo
elemento de aseo y alimento, lugar del que se ausentó aduciendo que tenía que
llevar a su hijo de 16 años a un entrenamiento en otro barrio. Lo que se
refuerza con el hecho de que, al parecer, la alimentación proporcionada no era
la adecuada para la menor, quien debía esperar los cuidados que otra vecina le
brindaba.
(iii) A la
identidad, en tanto que para la fecha de ingreso al ICBF la menor no había sido
inscrita en el registro civil de nacimiento.
(iv) A los
alimentos, en tanto que la niña presentaba un cuadro de desnutrición severo y
no se le garantizan los mismos desde su núcleo familiar.
Del mismo modo,
refirieron que durante el procedimiento administrativo que se adelanta en favor
de Ana Lucía se ha logrado identificar la amenaza y vulneración de otros
derechos, así:
(i) Derecho de
protección, por cuanto a pesar de que la madre se encuentra privada de la
libertad, lo cierto es que fue beneficiada con la modalidad de prisión
domiciliaria a efectos de dedicarse a su embarazo y al cuidado de la niña
durante los primeros meses de vida. Sin embargo, la medida le fue revocada pues
incumplió con los compromisos y salió de su lugar de residencia, siendo recluida
nuevamente.
Frente a esto
último, decidió dejar a la niña al cuidado de terceras personas que no le
garantizaron la alimentación y protección adecuada, luego, existieron
suficientes razones para que la menor fuera ingresada a la institución La
Casita de Nicolás, pues de no realizarse de esta manera, se sometería a la niña
a una inestabilidad que no debe padecer y, además, la insatisfacción de sus
necesidades básicas.
(ii) Derecho al
desarrollo integral en la primera infancia. Ello por cuanto era un deber el
garantizarle el registro civil a la niña dentro el primer mes de vida. Sin embargo
no se realizó ninguna gestión tendiente a efectuarlo y la madre mantuvo los
hábitos de vida que exponían a la pequeña a unas condiciones de riesgo en su
integridad y al abandono físico y psicoafectivo. Adicionalmente, esta no
permitió el contacto de la menor con su familia biológica ni extensa, lo que
imposibilita el pleno desarrollo a que tiene derecho la pequeña en esta etapa
vital de su vida.
(iii) Derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella, pues la pequeña ha permanecido alejada
de su familia de origen y durante su corta vida ha sufrido por la negligencia
de sus cuidadores y ha debido permanecer institucionalizada.
(iv) Derecho a
la salud, en tanto que no fue vinculada al sistema de salud lo cual fue suplido
por el Estado en el régimen subsidiado, a lo que se suma que la madre no le
brindó la protección que requería la niña desde la concepción, ni realizó
cambios en su estilo de vida a fin de evitar una afectación a su integridad.
(v) Derecho a la
custodia y al cuidado personal. Causado por la madre al dejar a su hija bajo la
supervisión de terceros que no estuvieron a la altura de los requerimientos de
la niña.
Respecto de las
condiciones físicas y emocionales de la menor al momento en que ingresó al ICBF
indicaron, además de las previamente referidas, que la madre ha asumido una
actitud indiferente frente a la protección de la niña y que nunca solicitó,
ante los funcionarios del penal en que se encuentra recluida, el apoyo,
siquiera con el trámite de registro de la niña.
Adicionalmente,
la nutricionista que valoró a la menor concluyó que tenía, de cara a los
parámetros de la OMS, una “desnutrición aguda severa, desnutrición global,
(…) y delgadez según índice de masa corporal.” y, para el momento del
chequeo, no se contó con alguna persona que pudiera dar información acerca del
tipo alimentario y nutricional de la niña, por lo que, ante su estado de salud,
le prescribió un tratamiento con supervisión constante para alcanzar el peso
adecuado y solicitó que se gestionara, cuanto antes, el registro de nacimiento
a efectos de ingresarla al programa de crecimiento y desarrollo.
Del mismo modo,
fue valorada por una psicóloga quien encontró que la niña reaccionaba a
estímulos, reflejos, caricias, respondía sonrisas, observando en ella que
padecía de un estado gripal, bajo peso y piel poco hidratada.
Por otro lado, acerca
de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de restablecimiento de
derechos se indicó que ante la constatación de lo precedido, la Defensora de
Familia, el 13 de mayo de 2014, mediante auto, dio apertura a la investigación
y ordenó una serie de pruebas.
En el transcurso
de la investigación se logró establecer que la madre se encontraba privada de
la libertad en la ciudad de Manizales y, por tanto, la defensora de familia, se
comunicó vía e-mail con la oficina del INPEC de esa cuidad solicitando algún
medio de contacto con la progenitora de la niña a efectos de proceder a
notificarle del proceso y, así mismo, que proporcionara la información
necesaria para restablecerle la identidad y demás derechos de su hija. De lo
que le informaron que el lugar de nacimiento de la niña es Medellín y que la
madre había sido trasladada al establecimiento penitenciario de esa
municipalidad.
Ese mismo día
solicitaron al Hospital de Caldas el certificado de nacido vivo de la hija de
la señora Cortés Bolaños y, una vez recibido, el 26 de mayo de 2014,
procedieron a realizar la inscripción en el registro civil de nacimiento de la
niña.
El 27 de agosto
de 2014, la defensora de familia practicó visita al COPED en la que le realizó
la recepción de la declaración y la notificó del auto de apertura del proceso
de restablecimiento de derechos en favor de su hija Ana Lucía, oportunidad en
la que el equipo psicosocial de la Defensoría le realizó una entrevista a la reclusa.
Lo que logró que
el referido grupo profesional concluyera, como fruto de dicho encuentro, que la
niña pertenece a una familia monoparental, la madre efectivamente es la accionante
quien tiene 26 años y nació en Miranda, Cauca, cuyos padres ya fallecieron.
Además, la actora tiene tres hermanos de 32, 16 y 15 años de edad y ha
procreado cinco hijos los cuales se encuentran ubicados de la siguiente manera:
“Yefry Cortés
Bolaños, de once años de edad y William Steven Hernández Cortés, con nueve
años, están bajo el cuidado de William Hernández y Marina, abuela paterna,
desde hace cuatro años, según la entrevistada, el señor trabaja en una
marquetería en el sector de Paso Ancho en Cali. El niño Erik Alexander Hurtado
Cortés, de cinco años de edad, permanece con Alexander Hurtado, su padre quien
trabaja en “Junchis” (fábrica de alimentos) radicados en el barrio La Granja en
la ciudad de Cali. Justin Alejandro Ibargüen Cortés, de dos años y medio de
edad esta (sic) al cuidado de su padre, José Alejandro Ibargüen Gómez, vendedor
ambulante de CD en la ciudad de Medellín, pero la madre afirma que se radica en
la ciudad de Cali, no aporta dirección ni teléfono. Ana Lucía Cortés Bolaños,
presunto padre: Wilson López Díaz, privado de la libertad en la cárcel de
Pedregal en Medellín, desde hace un año, al parecer por resultar involucrado en
una riña.”
Adicionalmente,
el informe señaló que la demandante se distanció de su núcleo familiar desde
hace más de diez años, privándose de los vínculos afectivos, solidarios y de
cuidado de sus parientes. Agregaron que “proviene de familia nuclear”, es la
segunda de cuatro hermanos, con los cuales mantiene relaciones distantes.
En sus
relaciones afectivas ha sido inestable, ha procreado a sus hijos con parejas
diferentes y al separarse ha dejado a los niños al cuidado de los padres o
familia extensa y mantiene un contacto esporádico con los niños y asegura no
conocer la dirección exacta donde reside cada uno de ellos.
Por tanto,
concluyeron que la red vincular de la señora Cortés Bolaños es escasa y las
relaciones con sus familiares se aprecian distantes y desconoce datos exactos
de su ubicación lo que lleva a presumir que los canales de comunicación con su
familia cercana son aislados y desligados lo que conlleva que tenga un apoyo
débil para la posible asunción de los cuidados de la menor, pues, al parecer,
ignoran su existencia.
Del mismo modo,
se pone de presente el informe realizado el 10 de septiembre por una
trabajadora social en la que dan cuenta que “La niña ha sido víctima de
trato negligente desde sus primeros días de vida, esta situación ha afectado su
salud, crecimiento y desarrollo, poniendo incluso, en peligro su vida (…). La
madre (…) actuó en forma negligente, al no garantizar los cuidados adecuados
para su hija a través de personas responsables y proveer los recursos
suficientes y oportunos para satisfacer las necesidades básicas de la niña”
y, continua señalando que “La madre de Ana Lucía evidencia la escasa
capacidad para medir las consecuencias de sus actos y establecer autocontrol,
modificar los patrones de comportamiento a favor de garantizar a sus hijos los
cuidados y la protección que correspondería con su rol materno, ha demostrado
su incapacidad para priorizar los intereses de sus hijos, su salud y bienestar,
por encima de su consumo y hábitos socialmente sancionados (…)”.
Ahora, respecto
a la red vincular de apoyo que presentó la madre de Ana Lucía con miras a un
reintegro a un medio familiar extenso o social, la misma trabajadora social
conceptuó de la siguiente manera:
“La madre ha
propuesto como red social de apoyo a una persona prácticamente desconocida por
ella, pues ha sido solo el contacto en la institución carcelaria con la señora
Adriana Herlinda Pulgarin, en su función de voluntariado religioso, sin mediar
conocimiento de sus condiciones de vida o características del grupo familiar
(…) repitiendo nuevamente el error de abandonar a la niña en manos de personas
desconocidas. Por todo lo anterior se considera que contemplar el reintegro de
Ana Lucía a familia extensa o red social de apoyo, la expondría a tratos
negligentes, abandono y condiciones de vida altamente vulnerables.”
En el informe
realizado por una psicóloga el 11 de septiembre de 2014, en algunos apartes,
conceptúa que “(…) De la madre biológica se puede decir que desde su
adolescencia ha presentado comportamientos socialmente inadecuados que se ha
vuelto repetitivos durante el transcurso de su vida por los cuales en la
actualidad se encuentra reclusa en prisión. En el tiempo que ha estado recluida
le han brindado el beneficio de casa por cárcel para que pueda ejercer su
maternidad, la señora ha abusado de dichos beneficios siendo arbitraria e
incumpliendo con las normas establecidas para poder obtener la prisión
domiciliaria (…),no ha demostrado una actitud positiva frente a la protección y
cuidado de sus hijos, se evidencia que es una madre distante y abandonante ya que
no tiene contacto ni telefónico, ni personal con sus cuatro hijos y desconoce
de forma irregular sus paraderos, sin saber en qué condiciones se encuentran
tanto emocional como física”
Y, continúa el
informe de esta profesional señalando, respecto de la madre de Ana Lucía, lo
siguiente: “La madre biológica de Ana Lucía es producto de un contexto
familiar: Proviene de una familia inestable y abandonante (…) cuando Magali
entra en la etapa de la adolescencia se comienza a desencadenar una serie de
conflictos a nivel comportamental, hasta el momento la señora no ha hecho
transformaciones para bien de su vida, con un estilo de vida social al margen
de la ley, donde prioriza otros factores, poniendo en riesgo su vida y la de
sus hijos. Magali ha adquirido conductas de riesgo a temprana edad viviendo al
margen de un sistema normativo y de adquisición de conductas delictivas, esta
condición la ha llevado a sostener un estilo de vida que limita la posibilidad
de adquirir y sostener relaciones significativas y emocionalmente estables,
además de contribuir a su reducida capacidad de reflexión. La progenitora de la
niña hace una negación de los efectos que a nivel físico, social, cognitivo y
emocional causan sus decisiones y su comportamiento, está lejos de ser consciente
de la magnitud del deterioro que su estilo de vida le ha causado. En su sistema
de creencias no ha considerado el reconocimiento de construir amistades
significativas, trabajar en un proyecto de vida y adquirir condiciones para
permanecer al lado de su hija y garantizar bienestar y protección; su actitud
abandonante, incidir en conductas delictivas lo cual da cuenta de su ingreso a
la cárcel a temprana edad, da cuenta de una desesperanza en ausencia del
reconocimiento a través del discurso, su capacidad de prever que su
comportamiento, su actitud, su historia de vida y sus elecciones que no desea
abandonar, la alejan del ejercicio del rol protector que exige el ejercicio de
la maternidad; sabe las consecuencias derivadas de sus decisiones pero se niega
a reconocerlo por la ausencia de reflexividad y en su efecto, responsabiliza al
otro de su situación.”
Por todo lo
anterior, consideró la psicóloga que “(…) la madre en la actualidad no
cuenta con las condiciones mínimas de cuidado y protección, ya que presenta
alta vulneración social que le imposibilita asumir y comprometerse con el
cuidado, estimulación y el sano desarrollo de la niña; en su medio familiar la
niña no tendría la mínima oportunidad de experimentar la garantía de sus
derechos básicos y salvaguardar las condiciones físicas y cognitivas dentro de
un marco de estabilidad.”
Agrega la defensora
que, a pesar de que la madre afirma que su hija le inspira sentimientos más
especiales y por ella quiere luchar, lo cierto es que se tiene evidencia de su
negligencia frente a la garantía de los derechos fundamentales de la menor, aun
hasta para haberle asignado un nombre. Adicionó que en múltiples ocasiones se
le ha requerido información sobre sus redes familiares de apoyo y siempre ha
manifestado desconocer datos, aun de su hijo residente en Medellín.
Por otro lado,
en la actualidad se autorizaron unas visitas de la niña al medio penitenciario
una vez al mes, dando así cumplimiento a lo dispuesto mediante fallo de tutela
proferido por el Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, las
cuales consideró el operador referido necesarias en aras de crear, afianzar y
fortalecer vínculos afectivos entre la madre y la hija, además de sensibilizar
a la primera sobre la importancia de vincular redes familiares al proceso con
la intención de realizar un posible reintegro.
En el proceso de
búsqueda de la familia extensa de la niña realizada por la defensoría se han efectuado
entrevistas con la madre a efectos de obtener información concreta y veraz
sobre sus miembros, destacando, por ejemplo, la adelantada el 13 de noviembre
de 2014 en la que la demandante se comprometió a averiguar los teléfonos de su
hermano el cual vive en Cali junto con su esposa, sin que hasta la fecha haya aportado
el dato.
El 15 de
diciembre de 2015 cuando llevaron a la menor a visitarla, indagaron sobre sus
redes familiares, se enteraron que la señora Cortés iba a recibir a dos
familiares procedentes de Cali, oportunidad en la que esta les manifestó que no
deseaba entregar a su hija en adopción.
Con fundamento
en la anterior información, conocieron a la señora Luz Marina Manquillo, abuela
paterna de los dos hijos mayores de la demandante, quien se sorprendió con la
noticia de la existencia de una nueva hija de la actora, al igual que los dos
hermanos de Ana Lucía quienes se muestran emocionados al saber que tienen una
hermana.
Frente a eso, la
señora Manquillo refirió que tiene buenas relaciones con la demandante, que la
conoce desde hace varios años y siempre ha sido su apoyo, que mantienen
comunicación por vía telefónica y es la primera vez que la visita en ese sitio
pues reside en la ciudad de Cali. No obstante, antes de comprometerse a
apoyarla con la niña, solicitó tiempo para asimilar la noticia y para
comentarle el asunto al hijo que la apoya económicamente. Adicionalmente señaló
que los padres de la actora fallecieron y que la abuela que la crió vive en
Yumbo pero tiene una avanzada edad y la hermana tiene muchos hijos por lo que
considera que no cuenta con las condiciones económicas para hacerse cargo de la
menor.
Al respecto,
ante la posibilidad de una red vincular que esté dispuesta a asumir los
cuidados de la niña, se comunicaron telefónicamente con la señora Manquillo, de
56 años, quien aceptó postularse como red familiar para que sea vinculada al
proceso que se adelanta en favor de la menor, puesto que señaló que habló con
su hijo, expareja de la actora y padre de sus dos primeros hijos y está
dispuesto a apoyarla económicamente, a lo que se suma el hecho de que los dos
niños han solicitado que se haga todo lo posible para que su hermana viva con
ellos.
Del mismo modo
allegaron copia del acta de notificación a la demandante del proceso de
restablecimiento de derechos a favor de Ana Lucía, con fecha 27 de agosto de
2014 y, también, aportaron copia de la declaración juramentada que esta rindió
a la defensora de familia, en la misma fecha.
Se anexa
certificación de las condiciones actuales de salud de la niña y dictamen
proferido por un profesional médico especializado adscrito al Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se expone lo
siguiente:
“Niña de 2
años de edad con desarrollo neurosensorial acorde a su edad, manipula objetos
pequeños, escribe líneas, se relaciona visualmente con el examinador y la
cuidadora de la institución, talla y peso adecuados para la edad, buen estado
nutricional. La institución anexara (sic) la historia clínica en donde figuran
los controles y las citas médicas, y nutrición y evaluación por el pediatra.
Como las notas referidas verbalmente a la pediatra. La niña es apta para
traslado de considerarlo la autoridad, es de anotar que no tiene deficiencias,
y que no tiene signos de trauma físico.”
Por tanto, la
defensora de familia encargada del asunto, solicitó a esta Corte que se
denieguen las pretensiones de la accionante, por las razones expuestas y porque
el cambio de la ubicación de la niña afectaría su estado emocional al realizar
un corte innecesario con la figura principal de afecto que ha tenido dentro de
la institución y con las que ha creado un vínculo afectivo y protector, surgido
a partir de la ausencia de responsabilidad de la madre.
Además, la niña
está próxima a cumplir los tres años, tiempo máximo para permanecer dentro del penal
lo que impondría un nuevo desarraigo cuando se haya adaptado a una nueva
dinámica institucional, por lo que considera importante que se continúe
trabajando con la red familiar pues de ser posible se incluiría en una dinámica
que favorezca su sano desarrollo con figuras representativas de su genealogía
con las cuales no habría un desprendimiento infructuoso y se le garantizaría
sus derechos.
La defensora de
familia que lleva el caso anexa el informe de la menor suministrado por la
trabajadora social y la psicóloga del hogar “La casita de Nicolás”, en el que da
cuenta como motivo del ingreso las mismas situaciones comentadas de manera
previa y, como dato adicional, se pone presente que la persona a quien la
señora Cortés dejó al cuidado la menor es una amiga que, a su vez, cuida a
siete nietos.
Respecto del
diagnóstico de salud de la niña, señala el que ya se indicó y como factor
adicional expone la evolución en el cuadro respiratorio que padeció la niña lo
cual favoreció su desarrollo.
En la actualidad
la menor se encuentra al día en su esquema de vacunación pues aunque ingresó
sin carné de vacunación, lo cierto es que por medio del centro de salud en el
que nació obtuvieron el reporte y en el hogar en el que se encuentra le
continuaron con el componente necesario.
Acto seguido,
realiza un recuento detallado de la evolución de las enfermedades que ha
padecido la niña desde que llegó a su cuidado y de los tratamientos y
procedimiento que le han sido suministrados lo que ha llevado a que se
encuentre en buenas condiciones de salud a nivel general, salvo por una
dermatitis atópica en el antebrazo que está siendo tratada de conformidad con
la fórmula que le prescribió el especialista en la materia.
No es alérgica a
ningún fármaco y recibe dos medicamentos. Anexan la valoración nutricional actual
la cual arroja que tiene todos los indicadores nutricionales en normalidad. Del
mismo modo, detallan el tratamiento odontológico suministrado y el desarrollo
físico que ha tenido la niña.
Respecto del
desarrollo psicosocial describen su personalidad como curiosa y afectuosa, por
lo que establece contacto con facilidad y si bien excluye a las personas no conocidas
de las que lo son, lo cierto es que se muestra abierta a cualquier tipo de
vinculación de manera ansiosa.
Agrega que Ana
Lucía se torna temerosa cuando se encuentra en espacios desconocidos y, por
ello, requiere del acompañamiento de una persona que ella reconozca como figura
de protección.
Por otro lado,
también evaluó su desarrollo cognitivo señalando un parámetro de alerta en
audición y lenguaje como quiera que no alcanza el nivel esperado para la edad
que tiene pues no logra constituir frases y no cuenta con un repertorio de más
de 20 palabras.
Sin embargo, Ana
Lucía obtuvo un puntaje de 75 en la escala de desarrollo evolutivo que la ubica
en un desempeño medio. Por tanto, para la trabajadora social, es necesario
brindarle un entorno rico de conocimiento y experiencias de nuevos aprendizajes
con una persona experta en el área educativa para que inicie el aprestamiento
por competencias, por lo que se postuló su traslado al grupo de párvulos.
En el mismo
informe se indicó que se debe tomar acciones desde el componente socioafectivo
y familiar para que en forma temprana se logre minimizar el impacto negativo
que genera en la niña el no contar con figuras de apego y protección que una
madre o un sustituto podrían brindar.
Finalmente,
señalaron que las visitas familiares, empezaron el 15 de septiembre de 2015 en
el COPED pero las mismas le causan un cierto temor a la niña, debido a que es
un lugar desconocido a lo que se suma que, por el protocolo de seguridad del
establecimiento, a la menor le realizan medidas previas a su ingreso como, por
ejemplo, “quitarle la ropa y ser estrictamente revisada” situación que le
genera llanto en los puntos de control y sensaciones de pavor.
Frente al
contacto de la niña con su madre dentro del establecimiento señalaron que,
aunque con el pasar de los minutos Ana Lucía va permitiendo la familiaridad con
ella, aún no ha logrado establecer un vínculo afectivo fuerte con su progenitora,
de ahí que no se muestra angustiada en el momento que se termina la visita y al
igual que lo hace con otras personas, entra en interacción con facilidad, lo
cual permite a que la jornada transcurra con tranquilidad, mediante juego y
risa.
Sin embargo, en
los momentos en que la niña se siente angustiada, busca a la profesional de la
institución que la acompaña, siendo esta su figura de protección y la forma de
tranquilizarse.
Por otro lado, a
esta Corte fue remitida la respuesta que presentó la representante legal del
COPED quien, en torno a los requerimientos que le fueron elevados por el
magistrado ponente, indicó:
Respecto de las
condiciones físicas de la guardería señaló que ese establecimiento cuenta con
un espacio físico especialmente separado y destinado para prestar tal servicio,
el cual está dividido en una sala en la que tienen ubicadas las cunas, un salón
de televisión, un salón de juegos, un parque de juegos y el área de cocina que
tiene un comedor infantil, cocina, lavaplatos, área de almacenamiento de
alimentos con dos neveras y, por último, cuenta con un baño para adultos y dos
baños adecuados para los niños y la lavadora.
El programa del
jardín infantil es de 15 cupos que se dividen entre menores de 3 años y madres
gestantes, en la actualidad, los beneficiarios son 9 menores y 6 progenitoras.
En el jardín
labora una docente, una auxiliar de cocina y dos auxiliares pedagógicas y los
menores asisten a este de lunes a viernes de 8:00 AM a 3:30 PM, y el resto del
tiempo permanecen con sus madres en el patio 7 que es uno especial destinado a
madres gestantes y lactantes, pero los niños beneficiados tienen asegurada su
alimentación toda la semana.
Frente al
comportamiento de la accionante en el penal, manifestaron que se le adelantó un
proceso interno el cual concluyó con una sanción por falta grave, por el
consumo de sustancias psicoactivas en las instalaciones del COPED, que fue
debidamente ejecutoriada y escuchada en sus descargos.
Con relación a
la calificación de la conducta de la interna se le ha dado por dos periodos
trimestrales el grado regular en razón a la sanción referida de conformidad con
el acuerdo 011 de 1995 que, en su artículo 77, señala que “no podrá
calificarse como ejemplar la conducta de quien haya sido sancionado
disciplinariamente dentro de los seis (6) meses anteriores; como buena, la
conducta de quien haya sido sancionado en el mismo periodo por falta grave o
más de una falta leve (…)”. No obstante, en la actualidad, la demandante
cuenta nuevamente con calificación ejemplar debido a que con el pasar del
tiempo no la han vuelto a sancionar y ha cumplido con lo estipulado para el
grado de conducta ejemplar.
En lo que tiene
que ver con la situación jurídica de la interna señalaron que se encuentra
cumpliendo una condena de 27 meses por el delito de tentativa de hurto
calificado y agravado, siendo reincidente, como quiera que presenta cuatro
ingresos a prisión por delitos relacionados con hurto y tráfico de
estupefacientes, además con el agravante de que ha presentado falsas
identidades lo que ha entorpecido la labor del INPEC y de la justicia al
momento de judicializarla. Adicionalmente, la interna ha presentado fuga cuando
se le concedió el beneficio de prisión domiciliaria y por el actual delito que
está condenada fue capturada encontrándose en estado de gestación.
Por último,
remitieron el informe que profirió la trabajadora social del COPED respecto de
las visitas sostenidas por la demandante con Ana Lucía, en el que la referida
profesional pone de presente que la menor ingresa acompañada de una trabajadora
social del hogar en el que se encuentra la niña y que se muestra emocionada y
emotiva con su madre y la interna se muestra amorosa y afectuosa con su hija,
ambas comparten ese tiempo con el fin de fortalecer, en la medida de lo
posible, sus vínculos familiares y afectivos.
Tales encuentros
son programados los últimos días martes de cada mes con una duración de una
hora, lapso en el que se le informa a la madre los pormenores del
comportamiento de la pequeña y su estado físico. Agregando que la interna de
manera permanente ha estado pendiente de los encuentros mes a mes con su hija.
Por parte de la
demandante no fue recibida respuesta alguna a los requerimientos elevados por
esta Sala.
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
En
consonancia con la norma Superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[19], establece
lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. (Subrayado por fuera del texto).
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.”
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por la señora Magaly Cortés
Bolaños, a nombre propio y en representación de su hija, menor de edad, Ana
Lucía Cortés Bolaños, razón por la que se encuentra legitimada para actuar en
esta causa.
2.2.
Legitimación pasiva
El ICBF, el
INPEC y el COPED, son entidades e instituciones de orden público, por tanto, de
conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están
legitimadas como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la
medida en que se les atribuye, la vulneración de los derechos fundamentales en
cuestión.
3. Problema
Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por
parte de las entidades demandadas, violación a los derechos fundamentales alegados
por la demandante, al negarle el traslado permanente de su hija a las
instalaciones del COPED, en donde se encuentra cumpliendo una pena privativa de
la libertad. Lo anterior, a pesar de la existencia de un marco legal que así lo
permite a efectos de garantizar los derechos de los niños.
Antes de abordar
el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: (i) el
interés superior prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
y el componente de prerrogativas básicas que les asiste a los menores (ii) los
deberes legales de los padres respecto de los hijos y, para terminar, (iii) el
registro de seguridad realizado a los menores para el ingreso a un
establecimiento carcelario a efecto de visitar a sus familiares.
4. El interés
superior prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el
componente de prerrogativas básicas que les asiste a los menores
En Colombia, los
niños son sujetos de derecho cuyos intereses prevalecen frente a los demás, lo
que motiva a que todas las decisiones administrativas y judiciales en las que
se encuentre en tensión sus prerrogativas básicas frente a las de otro
ciudadano se opte por la que mejor provea al interés superior del niño.
Lo anterior ha
sido derivado de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, entre
otros, en la Convención Internacional de Derechos Humanos, la cual, en su
artículo 3º, numeral 1º, señala que todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
operadores judiciales y las autoridades administrativas y legislativas tienen
que atender de manera primordial al interés superior del menor.
Del mismo modo,
en nuestra reglamentación interna, en el artículo 44 de la Carta Política, se
ha consagrado que los derechos de los niños prevalecen en nuestro ordenamiento
sobre los demás intereses.
En ese sentido,
para que un juez pueda determinar la necesidad de satisfacer el interés
superior del niño, por vía jurisprudencial se han señalado una serie de
estándares fácticos y jurídicos que permiten estudiar, por un lado, las
circunstancias específicas del caso y, por el otro, los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico en procura del bienestar de los
menores[20],
lo cual le da un amplio margen de discrecionalidad al momento de fallar y, por
ende, las órdenes proferidas deben procurar por adoptar una medida que se
acompase, como se indicó, con el interés superior del niño.
Para determinar
en qué consiste el interés superior del menor existen múltiples reglas de
origen legal, jurisprudencial y constitucional a las que se puede acudir para
aplicar en un caso, resultando relevantes, de conformidad con lo que se indicó
en la sentencia T-510 de 2003, entre otros, (i) la garantía de desarrollo
integral del menor, la cual debe procurar abordar distintas perspectivas
(física, psicológica, afectiva, intelectual, ético y la plena evolución de su
personalidad).
Adicional al
anterior criterio se tiene que (ii) perseguir la garantía de las condiciones
para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor en la que se
debe procurar el cumplimiento del catálogo amplio de prerrogativas teniendo en
cuenta las disposiciones internacionales y las del orden nacional, principalmente,
las previstas en el artículo 44 Superior, pero sin perder de vista que tal
precepto no agota todo el componente que les asiste.
Más adelante se
tiene (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos, la cual
procura que se resguarde a los niños de toda clase de abuso y arbitrariedad que
atente contra su desarrollo integral, tales como alcoholismo, drogadicción,
prostitución, explotación económica, violencia física o moral y todas aquellas
situaciones que impongan el irrespeto de su dignidad humana.
Acto seguido se
tiene el (iv) equilibrio con los derechos de los padres. Frente a ello, la
Corte resaltó la necesidad de preservar un equilibrio entre los derechos del
niño y los de los padres, sin perder de vista que, cuando dicha balanza se
altere y, como consecuencia, se presente un conflicto entre los derechos de los
padres y los del menor que no pueda resolverse de manera armónica, la solución
a adoptarse será la que mejor satisfaga el interés superior del niño.
(v) Provisión de
un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. En este criterio el
menor debe tener una familia en la que los padres o acudientes cumplan con
todos los deberes que su posición les encomiende.
(vi) Necesidades
de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno/materno –filiales. En ese sentido, no se puede justificar la
separación de un menor salvo que existan unas situaciones hagan temer por el bienestar
y desarrollo del menor.
Ahora, dentro
del componente de derechos en cabeza de los menores se tiene en nuestro
sistema, como se indicó, los previstos en el artículo 44 de la Carta, que
consagra la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre, nacionalidad, a tener una familia y a no
ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación, la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión.
Así mismo, el
aparte superior referido prevé que los niños serán protegidos contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económico y trabajos riesgosos y además gozarán de todos
aquellos reconocidos en la Constitución, en las leyes y en los tratados
celebrados por Colombia y que son ratificados por el Congreso.
Y finaliza el
artículo indicando que le corresponde, en primer lugar a la familia, seguido de
la sociedad y el Estado asistir y proteger a los niños a efectos de garantizar
su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos y sus prerrogativas
prevalecen sobre las de los demás.
Ahora, como los
primeros llamados a procurar el cumplimiento de los derechos de los niños es la
familia del menor, esta Corte enfatizará en el derecho a tener una familia y a
no ser separada de ella.
En efecto, dicha
prerrogativa impone, por regla general, que se debe respetar y procurar por la
unidad de la familia. Sin embargo, como esta Corporación lo ha señalado, tal
derecho no constituye un título puramente nominal o una situación aparente,
sino que, por el contrario, debe ser un grupo real al que le corresponde
garantizar al menor una integración efectiva dentro de un medio propicio para
su desarrollo, en el que, además, se fomente y generen vínculos estrechos de
amor y confianza.
Por tanto, el
componente familiar es esencial para los niños y, por lo mismo, no es posible
que se acepte la separación del menor de esta salvo en casos excepcionales,
principalmente, cuando el estudio de las circunstancias concretas así lo exija
con la intención de que prevalezca el interés superior del menor.
En ese sentido,
existen circunstancias suficientes para proferir una medida encaminada a
separar al menor de su familia, como cuando exista riesgo para la vida, la
integridad o la salud del niño, cuando existan antecedentes de abuso físico,
sexual o psicológico generado por el núcleo familiar y cuando se presenta
alguna de las situaciones que consagró el artículo 44 Superior, dentro de las
que se tiene que el niño haya sufrido abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, explotación laboral o económica, abuso sexual y trabajos
riesgosos.
A lo anterior se
suman todas aquellas situaciones que constituyan indicadores fuertes sobre la
ineptitud de la familia, analizadas en cada caso en concreto, como, por
ejemplo, haber dado al menor en adopción o delegado su cuidado diario a
personas distintas de sus padres.
Ahora, por otro
lado, es preciso resaltar que también existen situaciones que no son razones suficientes
para realizar tal separación las cuales han sido señaladas por esta Corte, a
pesar que alguno de los miembros del grupo familiar la presente o realice, como
por ejemplo, la escasez económica, la falta de educación básica, que haya
mentido ante las autoridades con la finalidad de recuperar el menor y, por
último, el mal carácter, siempre y cuando no se haya ejercido violencia o abuso
sobre el niño.
5. Los
deberes legales de los padres respecto de los hijos
El sistema legal colombiano prevé
un conjunto de prerrogativas para aquellas personas que sean padres, las cuales
surgieron a partir de ostentar tal condición pero, al mismo tiempo, les impone
un grupo de deberes frente a sus hijos que les corresponde cumplir pues la ley
lo exige y, además, por cuanto de ello depende la materialización de las
prerrogativas sobrevenidas por la calidad de padre o madre y el desarrollo
integral del niño.
Un componente importante de la
relación entre padres e hijos se encuentra en el amor y cuidado, pues estos son
derechos propios de los niños que deben, a no dudarlo, ser garantizados por los
progenitores como quiera que son las personas llamadas a realizarlo pues deben
perseguir la protección y promoción del menor con soporte en el amor y afecto.
En efecto, en la sentencia T-339
de 1994[21]
se indicó por esta Corte:
“(…) la
maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud
afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protección y
promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser los
padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la adopción, igualmente
hay quienes, pese a tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto
sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se
configure en ellos tal calidad.”
En ese sentido, no basta con
tener la calidad de progenitor biológico de un menor para exigir los derechos
que como padre considera le asisten sino que para que dicha calidad los atilde
se hace necesario tener un actuar encaminado a cumplir con los deberes que le
son impuestos en favor del menor.
Por tanto, cuando se pretenda
realizar un estudio direccionado a determinar la aptitud de un padre para
proveerle cuidado, amor y protección a un menor se debe partir de observar si
este ha cumplido con los deberes legales que le han sido impuesto o, de lo
contario, resulta perfectamente viable que se adopten medidas en favor del
niño.
6. Los
menores en establecimientos carcelarios
El contexto que
envuelve la situación de los menores que habitan en establecimientos
carcelarios por ser hijos de padres encarcelados denota significativa y
particular importancia para la sociedad y el Estado, pues impone poner en tensión
distintas posturas, estudios e ideologías que distan entre sí habida cuenta que
dentro de su contenido se exponen perspectivas soportadas en aspectos de origen
diverso pues, por un lado, se fundamenta en un componente social o psicológico
para el menor y, por el otro, en el marco jurídico y legal.
Sin duda alguna,
esta discusión impone posturas que a muchos les ha permitido excogitar sobre
los factores que convergen en la problemática, teniendo como referente del
análisis a los niños, sus derechos y las repercusiones que podrían generarse para
su desarrollo integral, con la adopción de una medida en ese sentido, lo que
conlleva que en su discusión afloren fuertes sentimientos de protección y el
reproche acentuado de cualquier condición que los expongan a un daño o
desmejora de sus prerrogativas básicas.
En efecto, si se
aborda el asunto desde componentes sociales, se podría afirmar que la
convivencia de un niño dentro de la cárcel constituiría un proceso negativo para
su desarrollo, como quiera que crecer dentro de los muros de un penal no
reporta el mejor ambiente, pues es un entorno, muchas veces hostil, tosco y
agresivo y, a pesar de que los sistemas penitenciarios persigan la
resocialización del reo, como ocurre en el colombiano, lo cierto es que, en
ellos, por regla general, se presentan episodios de violencia, riñas, gritos y
el empleo de un lenguaje inapropiado que no necesariamente se acompasa con lo
que debería rodear al menor, siquiera, durante sus primeros años de vida.
A lo anterior,
se pueden sumar una serie de restricciones sobrevenidas por el encerramiento en
una infraestructura, puesto que ello podría frustrar su desarrollo dentro de
una esfera social, vital para el niño pues siempre es recomendable que pueda compartir
con otros pequeños con los que juegue, así como también de sus familiares
próximos, lo que podría generar traumatismos en la forma de entablar relaciones
en el futuro, problemas de timidez e inseguridad.
Todo lo que se
refuerza con la molestia que existe en algunos pues ven en dicha posibilidad,
la obligación de que los hijos paguen directamente los errores que los padres
han cometido.
Sin embargo,
también existen teorías defensoras, algunas soportadas en la necesidad que
tiene todo niño de compartir, crecer y estar bajo el cuidado y protección de
sus padres, por lo que se debe prevenir que se desarrollen en un contexto
alejado de sus progenitores pues ello generaría daños irreversibles para los menores.
Así mismo, dicha posibilidad se fundamenta en diversos preceptos legales que
imponen como una prerrogativa básica para los niños el tener una familia y no
ser separados de ella.
Dentro de la
protección normativa internacional relevante para el caso que concita a esta
Sala, se destaca, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959,
la cual señala, dentro del principio VI que: “(…) salvo circunstancias
excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. (…)”.
La Convención
Sobre los Derechos de la Niñez que, en el artículo 2º refiere: “1. Los
Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o representantes legales.
2. Los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda clase de discriminación o castigo por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”. (Subrayas propias)
En ese sentido,
el aparte transcrito se aplica para todos los niños con independencia, como se
resaltó, de la condición de sus padres y, por ende, se debe procurar su cuidado
y protección contra cualquier criterio que lo pretenda discriminar con
fundamento en las conductas y actividades que hayan realizado sus progenitores.
Del mismo modo,
más adelante, en su artículo 9, prevé “1. Los Estados Partes velarán porque
el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y deben adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.”.
Y continúa el
numeral 4 indicando lo que ocurre cuando uno de los padres del menor es
recluido en un establecimiento. En efecto, el aludido aparte refiere lo
siguiente: “Cuando esta separación sea el resultado de una medida adoptada
por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la
deportación o al muerte (Incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo custodia del Estado) de uno de los padres del
niño, o de ambos, o del niño, el Estado proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero del familiar o los familiares ausentes, a no ser que ello resulte
perjudicial para el bienestar del niño.
Los Estados
se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entraña por
sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
Por otro lado,
esta problemática fue tratada por Naciones Unidas en el Día de Debate General
celebrado en el año 2011 en el Comité de Derechos de la Niñez[22], lo que
denominó “Niños y niñas de padres presos”, oportunidad en la que se estudió,
por un lado, el tema de los menores que quedan afuera del establecimiento
penitenciario cuando su padre fue apresado y, por el otro, los que conviven con
su progenitor en prisión o lo visitan en el establecimiento.
En esa ocasión,
en relación con los menores que conviven o visitan en el penal a su progenitor,
se realizaron unas recomendaciones en torno al asunto, que se pueden sintetizan
de la siguiente manera:
Los niños de
padres encarcelados tienen los mismos derechos que los demás niños, luego no
deben tratarse como si estuvieran en conflicto con la ley por el resultado de
las acciones realizadas por sus padres.
Los niños son
afectados de múltiples maneras por la detención de sus padres y tienen derecho
a permanecer y crecer junto a sus progenitores, sin embargo, también tienen
derecho a desarrollarse dentro de un entorno familiar y social propio. Por
tanto, cualquier medida o decisión que se pretenda adoptar en relación con un
pequeño siempre debe ser analizada de forma individual y tendiendo a lo que
mejor le convenga al niño.
Del mismo modo,
llegaron a un consenso en cuanto a que los Estados deben considerar medidas
alternativas a la detención para los padres en aquellas situaciones en que con
la decisión se afecten negativamente los derechos del hijo de la persona encarcelada.
En ese sentido,
también se consideró importante señalar todas las medidas alternativas para los
menores, dentro de las que expusieron, vivir con otros miembros de la familia o
iniciativas basadas en la comunidad, antes de optar por colocar a un niño en un
centro de detención con su padre. Lo cual, se enfatiza, debe ser evaluado de
manera rigurosa y de forma individual, atendiendo a las condiciones
particulares del caso, teniendo en cuenta el cuidado de los niños y su interés
superior.
Cuando el niño
resida con su padre en el lugar de reclusión, el espacio físico en el que se
encuentra el pequeño debe tener unas condiciones adecuadas y suficientes
servicios como salud, educación, alimentación, lugares para su esparcimiento y
diversión.
Adicionalmente,
se recomendó prestar apoyo a los padres encarcelados para ayudarlos a cumplir
mejor su rol dentro de las limitaciones que imponen su encarcelamiento.
Destacando la importancia para el pequeño de compartir con su otro padre, si no
se encuentra encarcelado u otros miembros de la familia.
Las mujeres
embarazadas que se encuentran en prisión tienen derecho a recibir una adecuada
atención prenatal y posnatal, así como también a que se les tenga en cuenta el
periodo de lactancia materna durante la condena y los niños que nazcan dentro
del penal, se les debe asegurar el respeto de sus derechos, entre otros, al
registro de nacimiento y nacionalidad.
También se
expresó preocupación respecto a los asuntos y políticas que a menudo socavan la
seguridad y los derechos del niño. Aclarando, que las prerrogativas de éstos deben
ser consideradas como un factor relevante en la determinación de la política de
seguridad en relación con padres encarcelados, incluso con la proporcionalidad
de las medidas en las áreas que afectaría la interacción con los niños
afectados.
Se sugirió, que
para este propósito, entre otros, los funcionarios de los establecimientos
carcelario deben ser entrenados específicamente en derechos humanos, incluyendo
la sensibilidad de género y los derechos de la niñez. Esta formación debe ser
institucionalizada y llevarse a cabo con regularidad. Agregando, que la
necesidad de sensibilización sobre los derechos del niño debe extenderse más
allá de las instituciones correccionales y alcanzar, entre otros, el poder
judicial.
Respecto a la
cuestión de un límite mínimo y máximo de edad para que un niño viva con su
padres en un establecimiento carcelario no se fijó, por cuanto con la determinación
de una edad fija resulta probable que se disminuya el nivel de protección para
los niños en algunos Estados, por lo que le corresponde fijarlo a las reglamentaciones
internas atendiendo a sus necesidades y condiciones particulares.
Ahora, en cuanto
a nuestra reglamentación interna, el asunto ha sido abordado por los siguientes
apartes legales: Ley 65 de 1993, Ley 1709 de 2014, Decreto 2553 de 2014 y
Resolución No. 2570 de 2010, entre otras.
En tratándose de
la Ley 65 de 1993[23],
por medio de la cual se reguló inicialmente el asunto de la permanencia de los
niños hasta los 3 años en compañía de sus progenitores, se indicó en su
artículo 153:
“PERMANENCIA DE MENORES EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN. La
dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario permitirá la
permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las
internas, hasta la edad de tres años.
El servicio social penitenciario y carcelario prestará atención
especial a los menores que se encuentren en los centros de reclusión. Las
reclusiones de mujeres tendrán guardería.” (Subrayas
y negrillas propias).
Dicho mandato
fue modificado por la Ley 1709 de 2014[24],
la cual, en su artículo 88, textualmente señaló:
“ARTÍCULO 88. Modifícase el artículo 153 de la Ley 65 de 1993, el
cual quedará así:
Artículo 153. Permanencia de niños y niñas en establecimientos de
reclusión. Los niños y niñas menores de 3 años podrán permanecer con sus madres
en los establecimientos de reclusión, salvo que un juez de la República ordene
lo contrario. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestará, en
coordinación con el servicio social penitenciario y carcelario, la atención
especial a los niños y niñas que se encuentran en los centros.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) realizará
programas educativos y de recreación para los niños y niñas que se encuentran
en los centros. El ICBF será quien tenga la custodia de los niños y niñas
cuando se encuentren participando de los programas establecidos por esta
entidad. Estos programas se realizarán dentro de los establecimientos en los
lugares que para ello sean destinados y adecuados por la Unidad de Servicios
Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) en coordinación con el ICBF. Estos
espacios serán administrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF).
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios destinará dentro
de los establecimientos de reclusión, secciones especiales, para las madres con
sus hijos que garanticen una adecuada interacción entre estos; igualmente
construirá y dotará, en coordinación con el ICBF, los centros de atención para
los niños y niñas cuando estos no se encuentren con sus madres. Sin perjuicio
de lo anterior, los centros de atención deberán ser adecuados para los niños y
niñas que se encuentren en condición de discapacidad, teniendo en cuenta lo
preceptuado en el artículo 5o numerales 2, 8 y 10 y el artículo 14 de la Ley
1618 de 2013.
PARÁGRAFO 1o. En los eventos en los que se determine que un niño o
niño no puede permanecer en el establecimiento carcelario, o cuando este sea
mayor de tres (3) años, el juez competente podrá conceder la custodia del niño
o niña al padre o familiar que acredite vínculo de consanguinidad.
PARÁGRAFO 2o. En los eventos en los que por razones de protección
del interés superior del niño o niña no se le conceda la custodia al padre o
familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar será quien la asuma.”
En lo que
respecta al Decreto 2553 de 2014[25],
en su artículo 3º, se consagró lo siguiente: “Convivencia de internas con
niños y niñas menores de tres (3) años en establecimientos de reclusión. Los
niños y niñas menores de tres (3) años, hijos de internas procesadas,
sindicadas o condenadas, podrán permanecer con su madre en el establecimiento
de reclusión si ésta así lo solicita, salvo que la autoridad administrativa
correspondiente o un juez de la República ordenen lo contrario.”
(Subrayas propias).
Del mismo modo,
dentro de su contenido se emiten mandatos encaminados a brindar asesoría
integral al INPEC por medio de la formación de los funcionarios que manejan los
establecimientos carcelario y se ordenó realizar el diseño de una historia
socio familiar de la mujer privada de la libertad de modo tal que permita
caracterizar su perfil físico, social y sicológico con miras a organizar la
convivencia y garantizarle a ella y su hijo su atención y seguridad en el
establecimiento carcelario (art. 4).
En ese sentido,
también se dictaron medidas tendientes a garantizar el acceso a la educación
inicial a los niños que conviven con sus madres privadas de la libertad (art.
5).
Además, que le
corresponde al ICBF ofrecer servicios para la atención integral de los niños
que habitan en las cárceles en el marco de la estrategia Nacional de Atención
Integral a la Primera Infancia “De cero a siempre”, así como también la
formación para el ejercicio de la maternidad de las mujeres gestantes que se
encuentran en reclusión (art. 6).
Así mismo,
dentro del contenido que describe el artículo 6º del aludido precepto se señaló
que al ICBF le corresponde cubrir el 100% del requerimiento nutricional de los
niños y de las madres gestantes y también realizará procesos formativos con las
madres de los niños y sus familias para el ejercicio de los roles.
La custodia del
niño menor de 3 años que convive con su madre interna en el establecimiento de
reclusión le corresponde a ésta según lo establece el artículo 23 de la Ley
1098 de 2006[26].
Sin embargo, en aquellos casos en los que la madre interna muestra negligencia
en el cuidado del niño o que ha incurrido en alguna conducta que influya de
manera negativa en su integridad o que lo haya maltratado o converja cualquier
circunstancia que atente contra el interés superior del niño, podrá la
defensoría de familia iniciar el proceso de restablecimiento de derechos a
efecto de determinar la permanencia o no del niño junto con su madre en el
lugar de reclusión.
En todo caso,
cuando el defensor determine que el niño no puede permanecer con su madre en el
establecimiento carcelario y que existiendo red familiar extensa esta no es
apta para brindar el cuidado y la protección que el niño requiera, proferirá la
medida de protección a que haya lugar para garantizarle sus derechos (par. 2º
del artículo 11).
Ahora, cuando
los niños egresen de los establecimientos carcelarios por la acreditación de la
edad máxima, la madre seleccionará al tutor o persona encargada de asumir la
custodia y cuidado personal, previa determinación de idoneidad la cual verificará
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Por otro lado,
se tienen las directrices previstas en la Resolución No. 2570 de 2010[27],
por medio de la cual se establecieron políticas encaminadas a garantizar la
alimentación adecuada para los niños que residen en establecimientos
carcelarios en compañía de sus madres, y se fijaron rutas dirigidas a
garantizar la atención para los pequeños que se encuentran en cárceles del
orden nacional con la finalidad de asegurar su protección integral.
En ese sentido, puede
tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, mediante providencia C-157 de
2002[28],
estudió una demanda presentada contra el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 y
procedió a declarar la constitucionalidad de la norma, sujetando la
exequibilidad del inciso primero a un condicionamiento.
En su momento,
al estudiar la Corte el asunto indicó que la regla general es que lo hijos se
desarrollen en compañía de sus padres, luego la separación es una excepción a
lo anterior que se impone cuando se evidencie qué es lo que más se ajusta al
interés superior del niño.
Advirtió que la
Convención Interamericana de Derechos Humanos no incluye norma alguna que
impida que nuestra legislación interna establezca que si la madre es condenada
a prisión, el menor, por lo menos durante sus primeros años de vida, pueda
permanecer con ella, luego el legislador goza de un amplio margen de
configuración en la regulación del tema.
En efecto, este
Tribunal Constitucional tuvo en cuenta que según el informe sobre el estado
mundial de la infancia elaborado por UNICEF, en el año 2001, se señaló lo
siguiente:
“En los
primeros años de infancia las experiencias e interacciones de los niños con sus
padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la manera en que
se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos científicos recientes
confirman que los contactos físicos y los movimientos mediante los cuales las
personas que cuidan a los niños les demuestran apoyo y les transmiten seguridad
tienen consecuencias tan importantes como la buena salud (…) La manera en que
se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las pautas del
posterior éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia y la edad
adulta (…)”
Y, además, que
en dicho informe se hace referencia a que el desarrollo cerebral necesario para
poder socializar con niños de la misma edad inicial a partir de los 3 años. Lo
que racionalmente pudo ser tenido en cuenta por el legislador en su momento.
Por tanto, es
fundamental que, atendiendo las directrices de UNICEF, esta etapa de la vida de
los niños comience de la mejor manera posible en un ambiente acogedor que
aliente su desarrollo físico, emocional e intelectual, en tanto que es
determinante y definitiva y constituye una experiencia irrepetible.
En ese sentido,
la Corte consideró que podía asistirle la razón al demandante al señalar que una
cárcel no es el espacio ideal para el desarrollo de un menor en tanto que tales
establecimientos suelen ser lugares agresivos, incluso para los adultos, y más
si se mira el contexto colombiano en el que ha decretado el estado de cosas
inconstitucional por evidenciarse una vulneración masiva de derechos en los
centros penitenciarios.
Por tanto, no se
desconoce que la decisión del legislador, en alguna medida puede llegar a
afectar el derecho que tienen los niños a crecer en un medio en el que puedan
desarrollarse física, mental, espiritual y socialmente de manera armónica e
integral, lo que se refuerza con la posibilidad de que por el contorno
habitacional que impone el penal, se aumente el riesgo para que el menor sea
víctima de agresiones de diversa índole.
No obstante, por
otro lado, la Corte analizó que el impedir que los niños crezcan al lado de sus
madres supone la transgresión de derechos constitucionales consagrados en la
Carta Política, en tanto que impone privarlo de tener contacto frecuente con
ellas, y separarlo de una etapa de sus vidas en la que la relación materno
filial resulta determinante. Lo que, al mismo tiempo, les cercena el derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella.
A lo que se suma
la limitación a que sea amamantado, lo cual, para la Corte, aunque no resulta
indispensable, sí es valioso, en tanto que reporta para el niño una cantidad de
beneficios para su desarrollo y le garantiza una alimentación equilibrada.
En ese sentido,
al privar al niño de la compañía de su madre implica separarlo de una de las
personas que le pueden dar mayor afecto y atención lo que afectaría el derecho
que les asiste a los menores de recibir cuidado y amor.
Así pues, como
la Constitución del 91 no resolvió el asunto de manera concreta, sino que dejó
un margen de discrecionalidad al legislador, éste decidió resolverlo, en su
momento, de conformidad con las previsiones que consagró en el artículo 153 de
la Ley 65 de 1993.
En esa ocasión, la
Corte llegó a la conclusión de que tal mandato legal podía ponderar la
necesidad de que el menor comparta con su progenitora dentro de un periodo que
no sea tan breve como para que no se pueda entablar una relación entre los dos,
cuando sea lo mejor para el interés superior del pequeño, pero tampoco que sea
tan amplio como para que se mantenga al menor indefinidamente encerrado en una
cárcel, bajo unas condiciones adversas para el goce efectivo de sus
prerrogativas básicas.
Por tanto, concluyó
esta Corporación que la norma analizada en esa oportunidad no necesariamente
conllevaba la vulneración de los derechos de la niñez pues, aunque limita
algunos derechos, ello no deviene inconstitucional pues persigue salvaguardar
otros que en esta etapa de la vida son más importantes.
Sin embargo,
declaró la exequibilidad condicionada del inciso primero en lo atiente a cuál
es la función del INPEC y respecto del límite temporal de tres años, pues, por
un lado, consideró que a tal institución no le corresponde impedir que el menor
ingrese al establecimiento ni decidir sobre la separación de la madre sino que,
por el contrario, es función de las autoridades judiciales mediante
procedimientos legales y, por otro lado, en el entendido de que los tres años
es el tiempo máximo que puede estar el menor junto con su madre dentro del
penal, lo que no quiere decir que si, atendiendo el interés superior del menor,
las autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los menores detenten la
necesidad de que no continúe habitando en el penal puedan adelantar los
procedimientos necesarios encaminados a materializar su protección.
Todo ello, conlleva
una problemática social y legal muy compleja, la cual debe tratarse con un
particular cuidado en tanto que impone el manejo de medidas que pueden afectar
positiva o negativamente a los niños y niñas y, en ese sentido, se debe
procurar a adoptarlas de cara al interés superior del menor que es un punto
fundamental que, a no dudarlo, debe ser considerado.
En ese sentido,
le corresponde a los jueces, en su momento, evaluar la adopción de una medida
de prisión respecto de mujeres madres, de cara al impacto que la decisión puede
tener sobre sus hijos y, del mismo modo, es deber del Estado contar con
procedimientos dirigidos a mitigar la afectación a los derechos de los niños,
procurando, en la medida de lo posible, sentencias menos dañinas para las
prerrogativas de los menores.
Además, salvo
que se esté procurando el interés superior del menor, los pequeños deben tener contacto
con su madre reclusa y es deber del INPEC, facilitar su ingreso a las
instalaciones en que se encuentre la interna.
No puede
perderse de vista que los establecimientos carcelarios del país deben asegurar
que las áreas en las que habiten los niños, tengan unas condiciones que se
asimilen a las de la comunidad y no brinden un espacio tosco, aun en la forma
de vestir de quienes procuran su cuidado, procurando que los encargados del
mantenimiento de la disciplina a los reclusos, no realicen llamados
escandalosos o agresivos en presencia de los menores a efectos de evitar
traumatismos en su desarrollo integral.
A lo que se suma
que a los niños que habitan en centros de reclusión se les debe asegurar todo
el apoyo que requieran en cuanto a su desarrollo, educación y garantizar que
todas sus necesidades básicas sean suplidas y, al mismo tiempo, permitir y
propiciar el contacto con el mundo exterior, lo que incluye su familia extensa
y con otros niños, a modo de evitar traumatismos.
En ese sentido,
se debe procurar realizar un proceso de preparación y apoyo a los menores antes
de ingresar al establecimiento carcelario, durante el tiempo que conviva en
este y después de su partida al cumplimiento de la edad, para lo cual se deben
realizar evaluaciones y valoraciones periódicas para determinar, qué le
conviene al menor, atendiendo exclusivamente el interés superior prevalente,
sin que necesariamente se dañe el vínculo con su progenitora.
Así las cosas,
cuando el niño tenga que separarse de su madre le corresponde a las autoridades
correspondientes analizar con antelación, en conjunto con la progenitora, la
identificación de su familia extensa y los cuidadores alternos a efectos de
estudiar y determinar si cumplen con las calidades adecuadas para continuar
brindando al menor el cuidado, estabilidad y protección que requiera.
Lo anterior
también resulta importante en aras de garantizar que sea trasladado de manera
periódica a visitar a su madre al establecimiento en que se encuentre recluida
y se permita con esto el mantenimiento del vínculo afectivo generado por la
convivencia.
7. El
registro de seguridad realizado a los menores para el ingreso a un
establecimiento carcelario a efecto de visitar a sus familiares
Dentro de las
visitas que efectúan a los establecimientos carcelarios los familiares de los reclusos,
deben cumplirse determinados protocolos de seguridad, los cuales resultan
necesarios con la intención de evitar que se ingresen elementos prohibidos,
sustancias psicoactivas o cualquier otro componente que altere el orden interno
de la cárcel o lo ponga en riesgo.
Ahora, una
medida de seguridad en ese sentido resulta, la mayoría de las veces,
proporcional y ajustada a los parámetros constitucionales y legales, máxime si
se observa el contexto carcelario colombiano, en el cual se han evidenciado
condiciones de hacinamiento y falta de personal de seguridad suficiente, lo que
hace que sea perfectamente entendible que, en aras de mantener el orden interno,
se impongan distintos requisitos y controles para los visitantes.
Es así como, en
la mayoría de establecimientos carcelarios se pide el cumplimiento de los siguientes
requisitos, los cuales pueden variar dependiendo de la categoría del penal:
- La
acreditación de un documento de identificación y la documentación exigida de
acuerdo con la calidad del visitante.
- Pasar el
control dactilar.
- Requisa por el
binomio canino.
- Colocación de
sellos.
- El
sometimiento a las condiciones de seguridad establecidas por la dirección del
penal[29].
Por tanto, una
vez cumplen todo el protocolo precedido, los visitantes son separados de los
internos para realizar el conteo y la requisa y luego proceder a ordenar la
salida de los familiares, quienes nuevamente deben someterse a los
procedimientos establecidos.
Ahora, existen
algunas excepciones a dicha revisión como cuando quien pretende ingresar es el
apoderado judicial del interno o cuando se trata de personal religioso.
También existe
un componente de visitantes especiales, los niños, a quienes el anterior
procedimiento se les debe hacer de una manera menos invasiva y rigurosa, pues éstos
son sujetos que no pueden tener la misma capacidad de análisis y comprensión
que los adultos desarrollan frente a una experiencia de esta naturaleza, luego
pueden sentirse agredidos en su integridad y dignidad con la imposición de
protocolos exigentes.
Un proceso de
revisión como el que se realiza al momento de ingresar a un establecimiento
carcelario no puede poner en riesgo los derechos de los niños pues éstos son
acreedores de un mayor y acentuado amparo y, por lo mismo, no pueden ser
sometidos a tratos similares a los que se da a los adultos en estos casos.
Por el
contrario, el procedimiento de seguridad exigido para un niño no debe, de
manera alguna, imponer un tratamiento o una exigencia superior a la que se les
demanda a los adultos sino que, por el contrario, debe procurar por dársele a
los niños un trato acorde al Estado de indefensión en el que se encuentran,
evitando el uso de lenguaje tosco, de gritos o cualquier otro componente que,
maximice el impacto, de por sí ya causado con su ingreso a un ambiente tan fuerte
como lo impone los establecimientos carcelarios del país.
No puede esta
Corte desconocer, como indicó desde la Sentencia T-1030 de 2003[30], que “La
presencia de los niños en nada compromete la seguridad del penal, todo lo
contrario, de conformidad con las mismas pruebas aportadas por el INPEC, está
demostrado, por diversos estudios psicológicos, que el contacto frecuente de
los internos con sus familiares, y en especial con los hijos, constituye un
enorme aliciente, baja los niveles de ansiedad y disminuye los riesgos de
suicidio y de agresiones entre internos (…)”. (Subrayas propias).
El efecto que se
le causa a un niño cuando su progenitor se encuentra recluido en un
establecimiento carcelario es de por sí lo suficientemente severo como para que
asuma cargas adicionales causadas por los excesivos controles que deben padecer
para poder visitarlo.
No obstante,
este Tribunal no puede desconocer que, por las circunstancias que afronta
nuestro Estado, lamentablemente algunos niños han sido usados para facilitar el
ingreso de elementos y objetos prohibidos en los establecimientos carcelarios, ello
es así, porque muchas veces quedan a cargo de algún familiar extenso que
mantiene un vínculo afectivo con el recluso y, por lo mismo, de alguna manera
procura por ingresarle cosas que le puedan generar beneficios o porque ven en
ellos la posibilidad de lucrarse.
Situaciones a
las que se les debe hacer frente con contundencia y castigar a los autores
intelectuales de tal conducta, sin embargo, ello no es razón para realizar
tratamientos denigrantes en contra de la integridad de los niños y, por el
contrario, le corresponde al Estado asegurar la forma de adelantar los
controles de seguridad adecuados sin que se obligue a los niños a someterse al
tratamiento riguroso que se le practica a los adultos y, menos aún, a unas
revisiones con mayores exigencias.
En ese sentido,
se debe capacitar a los profesionales y al personal que realiza los controles
de seguridad para que puedan entrar en contacto con los niños con facilidad y
eviten expresiones, diálogos o manifestaciones que puedan suponer un ambiente complejo
y que generen en el niño la sensación de no querer regresar nuevamente al
penal, lo que además rompería el vínculo familiar y, con ello, el cercenamiento
a derechos previstos en el artículo 44 Superior como, al tener una familia y no
ser separada de ella y al cuidado y amor.
El imponer
controles de revisión desproporcionados y denigrantes supone un impacto
negativo mayor en el niño, en su desarrollo, en su dignidad y en su integridad
y, a su vez, contraviene lo que el legislador persiguió al permitir un régimen
de visitas familiares en tanto que impone barreras para que los niños accedan a
sus padres en lugar de evitarlas y facilitar el contacto.
Por ende, el
INPEC no puede perder de vista que la condición de apresado de un padre de familia
reporta significativas consecuencias para sus hijos, pues supone la separación
de una persona esencial en sus vida y, por lo mismo, genera patrones de estrés
y de incertidumbre por lo que se debe procurar que toda medida judicial y
administrativa genere el menor impacto posible, lo cual aplica en el régimen de
seguridad desplegado para materializar las visitas de los niños.
De acuerdo con
las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
8. Caso
Concreto
Sin duda alguna,
todo asunto en el que se ponga de presente un posible riesgo para los derechos
fundamentales de un niño, supone para esta Corte una problemática de
significativa importancia y amerita un análisis minucioso de cara a preservar
las prerrogativas del menor y su interés superior prevalente.
En efecto, como
se indicó en la parte motiva de esta providencia, cuando en un caso se
encuentren en tensión varios intereses, y uno de ellos guarde relación con los
derechos de un niño, se debe procurar por adoptar la decisión que mejor preserve
o ampare la situación de este último.
Precisamente, es
lo que ocurre en el presente asunto, como quiera que, aunque inicialmente se
expone por la demandante que con la protección de sus derechos se asegura la
materialización de los de su hija, lo cierto es que del material probatorio allegado
al expediente no es posible arribar a una conclusión así de clara, sino que,
por el contrario, al perseguir el amparo de los derechos que como madre podrían
asistirle se pone en riesgo el desarrollo integral y equilibrado de la niña
como seguidamente se expondrá.
En efecto, lo
que plantea la demandante en su escrito de tutela es la necesidad de trasladar
de manera permanente a su hija al establecimiento carcelario en el que se
encuentra recluida, hasta que la pequeña cumpla 3 años de edad, en aplicación del
beneficio que prevé el Código Nacional Penitenciario en esa materia.
Como soporte de
su solicitud expone el fundamento legal que le asiste y la necesidad de obtener
protección a sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a no ser
sometida a tratos crueles e inhumanos lo que, a su parecer, se prevendría si
convive en la cárcel junto con su hija Ana Lucía de quien tuvo que desprenderse
cuando tenía 3 meses de nacida. Medida que, a su vez, garantizaría los derechos
de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella, a ser protegidas
contra toda clase de abandono y al cuidado y el amor, máxime si se tiene presente
que no cuenta con una red de apoyo familiar en disposición de cuidarla.
Agregó que la
comentada pretensión le ha sido negada por el defensor de familia encargado de
su caso habida cuenta que este señaló que la cárcel no es el espacio idóneo
para que la menor resida pues ha presentado unos constantes episodios gripales
y, si bien se ha recuperado de los mismos con éxito, lo cierto es que un
entorno como ese no le permite asegurar el mantenimiento de las óptimas
condiciones en las que se encuentra en la actualidad.
Debido a lo
anterior, esta Sala de Revisión decretó unas pruebas con el propósito de
determinar la viabilidad o no del traslado atendiendo al interés superior del
menor las cuales hicieron posible conocer una serie de eventos que no fueron
expuestos en el escrito de tutela por la demandante y que permiten a esta Corte
ampliar, considerablemente, los elementos a tener en cuenta al momento de
proveer.
Sin duda alguna
a la demandante le ha sido negado el traslado permanente de la niña al
establecimiento carcelario por parte de las autoridades administrativas encargadas
de autorizarlo. Sin embargo, la motivación de esa decisión no se centró de
manera exclusiva en el cuadro de salud de la pequeña, sino que se soportó en
otros criterios y factores que permiten entrever que la convivencia permanente
con la madre no resulta ser lo que mejor se ajuste al interés superior de Ana
Lucía.
Aunque la señora
Cortés fue apresada cuando su hija tenía tres meses de edad, lo cierto es que
ello obedeció a la pérdida del beneficio de prisión domiciliaria que se le
otorgó para que viviera su proceso de gestación por fuera del penal y
compartiera con su hija lo cual no realizó en debida forma, incumpliendo con sus
deberes básicos como madre toda vez que cuando estaba en estado de gravidez
consumió sustancias psicoactivas poniendo en riesgo la integridad y salud del
feto y, además, una vez nació la niña, mantuvo su adicción, a lo que se suma
que no le suministró la alimentación que requería, la dejaba al cuidado de
terceros y no la registró ni asignó un nombre.
Del mismo modo,
al momento de ser retenida dejó a su hija al cuidado de un tercero que no tenía
las cualidades mínimas para garantizar siquiera el componente básico que
requería, muestra clara de ello fue que la cuidadora la dejó abandonada en un
centro médico con un cuadro respiratorio crónico y un estado de desnutrición
agudo y nunca más regresó por la niña.
Por otro lado,
la negativa a su petición también obedeció a que por las diversas
transgresiones a las prerrogativas básicas de la niña en la actualidad se
adelanta un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de
Ana Lucía, el cual se encuentra en curso y del que fue notificada y vinculada
la demandante.
Adicionalmente, tal
decisión también se fundamentó en los conceptos de los psicólogos que valoraron
a la madre los cuales han concluido que esta no desea abandonar sus actitudes
ni comportamientos, que la alejan del rol protector que exige la maternidad razón
por la cual, en la actualidad, no cuenta con las condiciones adecuadas para
brindar a su hija cuidado y protección ya que presenta alta vulneración social
que le imposibilita asumir y comprometerse con la atención, estimulación y sano
desarrollo de la niña, lo que implica que esta no tendría la más mínima
oportunidad de experimentar la garantía de sus derechos básicos y salvaguardar
sus condiciones físicas y cognitivas dentro de un marco de estabilidad.
A lo que se sumó
que ha mantenido patrones repetitivos pues tiene otros cuatro hijos mayores a
Ana Lucía los cuales ha dejado al cuidado de sus padres o de terceros, de
quienes desconoce sus paraderos exactos y, si bien manifiesta un afecto
particular en razón al género de Ana Lucía, lo cierto es que ello no garantiza
su estabilidad y cuidado, pues en nada constituye un criterio que asegure un
cambio en los patrones de vida que ha llevado.
En ese sentido,
para esta Corte resulta importante reafirmar la regla según la cual, lo idóneo
es que los hijos permanezcan al lado de sus padres, que constituyan una familia
y que éstos no sean separados de ella. No obstante, dicha regla, como se señaló,
tiene una salvedad en tratándose del interés superior prevalente de los niños.
Así las cosas,
cuando la convivencia para los hijos con sus padres no reporte la estabilidad
física y emocional, de modo tal que garantice su desarrollo integral, surge la
necesidad de adoptar medidas tendientes a amparar a los niños y al
mantenimiento de sus derechos básicos.
Si bien la
demandante exige la materialización de sus derechos como madre, ello no tiene
cabida en esta oportunidad como quiera que, como se señaló en las
consideraciones de este fallo, desatendió los deberes inherentes a dicha
condición cuando los dejó de lado por mantener sus hábitos nocivos en procura
de la satisfacción de sus propios gustos absteniéndose de suplir las necesidades
de su hija exponiéndola a un riesgo mayor para su salud, vida e integridad.
Sin duda alguna,
del material probatorio se evidencian las complejas condiciones físicas bajo
las cuales la menor llegó al cuidado del ICBF, que denotan la negligencia de la
progenitora pues, según se evidenció, padecía una compleja enfermedad pulmonar
y, además, un grado de desnutrición agudo. A lo que se suma el doble abandono,
la falta de nombre y la ausencia del carné de vacunación.
Para la Corte
los derechos como madre no surgen simplemente de la nominación recibida como
consecuencia de una concepción biológica, sino que estos nacen a partir de
garantizarle al hijo sus derechos básicos, el amor y el cuidado propio del ser
indefenso que es. Las garantías como padres no pueden soportarse exclusivamente
en un proceso de la naturaleza. La calidad de padre o madre debe reafirmarse
con el cumplimiento de los deberes que tan noble calidad impone.
Si bien, las
condiciones actuales de salud de la menor son óptimas, como también lo son las
de la infraestructura física de la guardería del penal en el que se encuentra
recluida la demandante, lo cierto es que los patrones de vida y antecedentes delictivos
de la actora no constituyen una esfera adecuada para el efectivo desarrollo de
la niña en el centro carcelario como lo señalan los informes allegados al
expediente y que esta Corte acoge por considerar convincente su fundamentación.
Aluden dichos
informes al hecho de que la señora Cortés Bolaños ha sido varias veces
condenada por diversos delitos, como hurto agravado y tráfico de
estupefacientes, y dentro del establecimiento carcelario fue sancionada en los
meses pasados por consumir nuevamente sustancias psicoactivas lo que denota la
ausencia de un marcado cambio que favorezca su relación con hija e hijos.
Tales conceptos
recomiendan no remitir a Ana Lucía al establecimiento carcelario de manera
permanente pues muy seguramente se crearía un vínculo emocional con su
progenitora, que en la actualidad no existe, como lo indicaron los
profesionales a cargo del cuidado de aquella, que puede verse alterado por los
patrones comportamentales repetitivos de la madre, y por el hecho de que al
cumplir los tres años, en pocos meses, esa situación variaría, en desmedro de
la estabilidad afectiva que hoy la niña mantiene.
Insiste esta
Corte en que tal consideración se fundamenta en los conceptos que los
psicólogos y trabajadores sociales han proferido en torno a la madre de Ana
Lucía y la viabilidad que repita su comportamiento en desmedro de la
estabilidad emocional de la niña.
Sin embargo,
como la demandante manifestó el deseo de permanecer con su hija y de no
someterla a un proceso de adopción, esta Corte mantendrá el régimen de visitas
actual hasta tanto se encuentre un familiar o persona idónea para su cuidado.
De otra parte,
esta Corte considera que resulta inaceptable el protocolo de extrema seguridad
que se le practica a Ana Lucía para poder visitar a su mamá en tanto que implica
un trato riesgoso para su estabilidad habida cuenta que, según la trabajadora
social que la acompaña, le toca pasar varios controles en los que le quitan la
ropa y es estrictamente revisada, lo que resulta desproporcionado y amerita que
esta Corte imparta órdenes en ese sentido a la autoridad concernida, en procura
de hacer prevalecer el interés superior de la niña.
Por tanto, con
fundamento en lo precedido, esta Corte confirmará las decisiones de instancia pero
ordenará al personal de seguridad del COPED que, en el futuro, realice las revisiones
de seguridad a Ana Lucía, al momento de ingresar al penal a visitar a su madre,
de forma tal que el procedimiento respectivo evite exponerla a situaciones
invasivas o mortificantes que la desestabilicen o le generen traumas. En ese
sentido, deberá enviar al juez de conocimiento, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, un informe sobre
las medidas que a efecto de dar cumplimiento a esta orden sean adoptadas, en
coordinación con los funcionarios del Bienestar Familiar que tiene la custodia
de la niña.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR
la sentencia de segunda instancia proferida por el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín que le negó el amparo de los
derechos fundamentales alegados por la señora Magaly Cortés Bolaños, a nombre
propio y en representación de su hija.
SEGUNDO.- ORDENAR al Centro Penitenciario y
Carcelario “El Pedregal” que, en adelante, cada vez que pretendan ingresar la
menor Ana Lucía Cortés Bolaños a ese establecimiento realicen los controles que
haya lugar sin que los mismos resulten excesivos o traumáticos, teniendo en
cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En ese sentido, deberá enviar al juez de conocimiento, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, un
informe sobre las medidas que a efecto de dar cumplimiento a esta orden sean
adoptadas, en coordinación con los funcionarios del Bienestar Familiar que
tiene la custodia de la niña.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folio 29 del cuaderno
2.
[2] Sin especificar
anualidad alguna.
[3] Folio 30 del cuaderno
2.
[4] Folio 23 del cuaderno
2.
[5] Dentro de la
sentencia, el juzgador no hace referencia al marco procedimental en el que se
adelantó la aludida etapa procesal.
[6] Del material obrante
en el expediente, se advierte que el defensor de familia, en cumplimiento de
las funciones que le fueron impuestas en el numeral 19 del artículo 82 de la
Ley 1098 de 2006, procedió a asignarle un nombre a la pequeña puesto que no
había sido registrada por su progenitora.
[7] Corte Constitucional,
sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería,
Sentencia T-1122 del 1º de diciembre de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, entre
otras.
[8] Ibídem.
[9] Corte Constitucional,
sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería,
Sentencia T-1022 del 1º de diciembre de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
Sentencia T- 1233 del 10 de diciembre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Corte Constitucional, sentencia T-1022 del
1º de diciembre de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[11] Corte Constitucional,
sentencia
T- 1233 del 10 de diciembre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Folio 14 del cuaderno
2.
[13] Folio 15 del cuaderno
2.
[14] Folio 16 del cuaderno
2.
[15] Folio 17 del cuaderno
2.
[16] Folio 18 del cuaderno
2.
[17] Folio 67 del cuaderno
2.
[18] Visible a folio 19
del cuaderno 2.
[19] Decreto 2591 de 1991:
“Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[20] Así fue indicado, por
ejemplo, en la Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Vladimiro Naranjo
Mesa.
[22] Tomado de: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRC/Discussions/2011/DGD2011ReportAndRecommendations.pdf
[23] “Por la
cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.”. Disposición declarada exequible por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-157 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[24] “Por medio de la
cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000,
de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”.
[25] “Por el cual se
reglamentan los artículos 26 y 153 de la Ley 65 de 1993, modificados por los
artículos 18 y 88 de la Ley 1709 de 2014”.
[26] Por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[27] “LINEAMIENTOS
TÉCNICO-ADMINISTRATIVO PARA LA MODALIDAD ICBF – INPEC. ATENCIÓN A NIÑOS Y NIÑAS
HASTA LOS TRES (3) AÑOS DE EDAD EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN DE MUJERES”
[28] Manuel José Cepeda
Espinosa.
[29] Tomado de: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/ElInpecComoInstitucion/EstablecimientosPenitenciarios/Establecimientos%20Regional%20Occidente/EPMSC%20JAMUNDI
[30] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.