T-277-17
Sentencia T-277/17
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LOS TRABAJADORES PORTADORES DEL
VIH/SIDA-Protección
especial
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DERECHOS DE LAS MINORIAS MARGINADAS-Infectados con VIH/SIDA
sujetos de especial protección tanto en el orden constitucional interno como en
el plano internacional
ENFERMO DE SIDA-Estabilidad laboral reforzada no es absoluta
La estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH/SIDA
no es absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminado la relación
laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva y (ii) el Ministerio de Trabajo autorice la
desvinculación laboral del trabajador.
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Garantías
contenidas en la Ley 361 de 1997 y jurisprudencia constitucional sobre su
aplicación
La
indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, artículo 26, inciso segundo:
(i) es de naturaleza sancionatoria por lo que no otorga eficacia jurídica al
despido sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo, (ii) tiene como
fin evitar la desvinculación de un trabajador en circunstancias de debilidad
manifiesta, y (iii) se contempla en casos de trabajadores que padecen graves
enfermedades, o víctimas de accidente común o laboral, o de aquellos cuya
pérdida de capacidad laboral ya ha sido calificada.
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Vulneración a trabajador al
haber sido desvinculado de su cargo sin la previa autorización del Ministerio
de Trabajo, teniendo en cuenta que es portador de VIH/SIDA
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Orden a Alcaldía Mayor de
Bogotá reintegrar al accionante a un cargo en iguales o mejores condiciones al
que ejerció hasta el momento de su desvinculación
Referencia: Expediente T-5.805.595
Acción de tutela instaurada por Samuel
contra la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de
abril de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y José Antonio
Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos de primera y segunda instancia[1]
que negaron y declararon improcedente, respectivamente, la acción de tutela
incoada por Samuel contra la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de
Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto
2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección
Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.[2]
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Hechos y
solicitud
El señor Samuel[3] instauró el 15
de julio de 2016, acción de tutela contra la Secretaría General de la Alcaldía
Mayor de Bogotá por considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la
vida, a la salud, al trabajo y al mínimo vital, al terminar su contrato sin
justa causa, sin motivación alguna y sin tener en cuenta que es una persona
portadora de VIH/SIDA. Funda su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. El actor
manifiesta que laboraba como Auxiliar Administrativo de la Dirección Distrital
de Servicios al Ciudadano, en la planta temporal, desde el 22 de enero de 2013
y que es un paciente con diagnóstico VIH/SIDA, enfermedad de alto costo y
terminal.[4]
Está afiliado a EPS Cafesalud, del régimen contributivo, en donde recibe
tratamiento con retrovirales a diario y se practica exámenes de
laboratorio cada 6 meses para verificar y controlar su padecimiento.[5]
1.2. En enero de
2011, momento en el que se le diagnostica el VIH/SIDA, su médico tratante lo
remitió con especialistas en Psicología y Química farmacéutica para que fuera valorado
e iniciar un tratamiento, como consta en su historia clínica. Desde su
diagnóstico viene siendo tratado con Abacavir 600mg – Lamivudina 300 mg y
Efavirenz 600 mg, lo que ha funcionado de manera favorable y le “proporciona
una buena salud y estable calidad de vida”.[6]
1.3.  Considera
que su despido fue injustificado,[7]
que nunca fue notificado sobre dicha decisión por parte de la accionada, sólo
le informaron que debía entregar sus elementos de trabajo y que se acercara por
la liquidación correspondiente. Con la acción de la demandada se vulneran
derechos fundamentales, su vida y salud corren un riesgo inminente ya que el
tratamiento en el que se encuentra es demasiado costoso y no podría acceder a
los medicamentos ni a los exámenes que necesita para tratar su padecimiento.
Por lo que solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía
Mayor de Bogotá o a otro de acuerdo con su perfil, sin solución de continuidad;
que se le continúe pagando la seguridad social para poder continuar el
tratamiento y proceso de calificación de la invalidez para lograr una pensión. Además,
que el reintegro se haga de la manera más discreta posible para no ser víctima
de discriminación en su lugar de trabajo.
2. Contestación de la Alcaldía
Mayor de Bogotá[8]
La Subdirectora
Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la
Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, respondió la acción de
tutela solicitando negar las pretensiones del señor Samuel por cuanto no
se presentó vulneración alguna de derechos fundamentales y, además, el actor
contaba con otros mecanismos para atacar la legalidad de los actos
administrativos relacionados con la creación y prórrogas del cargo temporal en
el que fue nombrado. Al respecto, presenta los siguientes argumentos:
2.1. En primer
lugar señala que al revisar el certificado de aptitud – Informe Salud
Ocupacional, diligenciado previamente a la posesión del actor en el cargo de
auxiliar administrativo, “no se observa la comunicación que hubiere
realizado el tutelante a la entidad, respecto de su enfermedad”. Así las
cosas, la entidad no tenía conocimiento del padecimiento del accionante.
2.2. Aclara que la
desvinculación del actor del cargo de auxiliar administrativo “obedeció a la
finalización del término por el cual fue creada la Planta Temporal la cual
estaba adscrito el cargo en la cual fue nombrado el tutelante”. Esta Planta
fue creada al interior de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá
en el año 2012, a través del Decreto 604 de 2012,[9] en principio para
funcionar del 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014, prorrogada
primero hasta el 31 de diciembre de 2015 y luego hasta el 30 de junio de 2016.[10] En el acta
de posesión en el cargo del accionante, se indicaba “En Bogotá D.C., a los
veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil trece (2013),
comparecieron las personas relacionadas a continuación, con el objeto de tomar
posesión de los cargos correspondientes en la DIRECCIÓN DISTRITAL DE SERVICIO
AL CIUDADANO DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. para
los cuales fueron nombrados en Planta Temporal mediante Resolución No. 025 de
fecha 18 de enero de 2013”.[11]
2.3. La Planta
Temporal fue creada para dar cumplimiento al plan de desarrollo Bogotá Humana,
vigente hasta junio de 2016, lo cual es lógico señalar que la duración de dicha
planta se hubiese extendido hasta la finalización del mismo.
2.4. Concluye
respecto a lo anterior, que la desvinculación del tutelante “obedeció al
vencimiento del término por el cual fue creada la Planta Temporal, a la cual se
encontraba vinculado su cargo”, causal que es legal y objetiva. No se
trató, como lo indicó el actor, de un despido injustificado no notificado, por
el contrario, de lo indicado en el acta de posesión se puede afirmar, que el
señor Samuel conocía desde un principio que su cargo era de carácter
temporal.
2.5. Tampoco se
puede asociar su desvinculación con la enfermedad que padece pues, como se dijo
inicialmente, la accionada no conocía su estado de salud, máxime cuando en su
informe de salud suscrito el 21 de enero de 2013 (cuando ya conocía su
diagnóstico desde 2011) no manifestó padecimientos de esa clase.[12] Aunado a que
no obra prueba en el expediente que el actor se encuentre en un estado de
discapacidad o limitación física y/o psicológica para realizar su trabajo, de
tal manera que no es claro que se esté frente a una estabilidad laboral
reforzada teniendo en cuenta que su patología no le impide la realización de su
trabajo o acceder a diferentes alternativas laborales.
2.6. Finalmente,
y refiriéndose a la procedibilidad de la acción, indica que el señor Samuel no
controvirtió ninguno de los actos administrativos que tienen que ver con la
creación y funcionamiento de la Planta Temporal, lo cual hace entrever que
conocía y estaba de acuerdo con las condiciones allí señaladas, entre ellas, la
duración en el tiempo. Tampoco se configura un perjuicio irremediable en este
caso, como para que sea posible proteger derechos fundamentales de manera
transitoria.
3. Argumento
adicional del actor
A través de
correo electrónico dirigido al Juzgado de primera instancia, el 26 de julio de
2016, el señor Samuel indicó: “Para hacerle saber que al momento en
que entré a laborar con la SECRETARÍA GENERAL – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, NUNCA
me pidieron exámenes médicos, de laboratorio y mucho menos una prueba de VIH
SIDA y tampoco me lo preguntaron. Sólo me mandaron a medicina laboral y a
afiliarme a la Seguridad Social. Esta información se la pueden corroborar los
más de diez mil ochocientos (10.800) compañeros desempleados sin justa causa
por parte de la SECRETARÍA GENERAL, de todas las secretarías y entidades del
distrito el pasado treinta (30) de junio”.
4. Decisiones
judiciales
El Juzgado Ochenta
y Tres Civil Municipal de Bogotá[13]
resolvió negar el amparo al considerar que no existe nexo causal entre la
desvinculación del accionante con la enfermedad que padece, al encontrarse
demostrado que la terminación del contrato del actor se dio por una causa
objetiva. En segunda instancia, el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de
Bogotá,[14]
confirmó la decisión de primera instancia e indicó que el amparo era
improcedente por cuanto no se agotó la vía ordinaria laboral y no se percibe la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia.
1.2. Esta Corporación ha
producido abundante jurisprudencia en relación con la protección de las
garantías constitucionales de quienes padecen VIH.[15] Debido a las
características específicas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias,
la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una
atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos
derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación
de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad[16] y evitar que
sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa
unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una
protección constitucional reforzada.[17]
Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el
especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud,[18] el trabajo[19] y la
seguridad social,[20]
entre otros.
1.3.
Los artículos 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991, indican que es
titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos
fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, para reclamarlos con
inmediatez, en tanto no exista otro medio de defensa que permita proteger el
derecho con la urgencia que se requiera. El señor Samuel está legitimado
para procurar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al
trabajo y al mínimo vital, siendo éstas prerrogativas fundamentales que, según
lo alegado, están siendo vulneradas por la Alcaldía Mayor de Bogotá –
Secretaría General.
1.4. De
otro lado, se observa que la desvinculación se produjo el 30 de junio de 2016 y
la interposición de la acción de tutela se llevó a cabo el 15 de julio del
mismo año, así que, en efecto, entre la fecha de ocurrencia de la presunta
vulneración de derechos y la fecha de la tutela que hoy se revisa,
trascurrieron quince días. Un tiempo que muestra que los derechos fueron
agenciados con prontitud.
1.5. En
cuanto al requisito de subsidiariedad (que no haya otro medio judicial
efectivo), la Corporación, al respecto ha enfatizado como ya se dijo, en que la
acción de tutela, a pesar de ser un mecanismo residual y subsidiario, se torna
procedente en aquellos casos en los cuales se demuestra que no hay otro medio
judicial al cual acudir para la defensa de los derechos fundamentales
involucrados, o que pese a existir, éstos no resultan idóneos, efectivos o es
necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Es por lo anterior, que se ha concluido que no es
proporcional ni concordante con los postulados de un Estado Social de Derecho,
la exigencia a la población que goza de una especial protección constitucional
del agotamiento de acciones y recursos previos para que proceda la tutela, de
tal manera que las personas en situación de discapacidad, desplazamiento,
adultos mayores o niños, pueden iniciar el amparo constitucional cuando se ven
vulneradas sus garantías constitucionales máxime si se quiere prevenir el
acaecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso se tiene que el actor
es un hombre de 44 años de edad, que fue diagnosticado con VIH en enero de
2011, que aún no ha sido calificada su pérdida de capacidad laboral, que a
causa de su desvinculación laboral no cuenta con servicio médico que le permita
iniciar su proceso de calificación, ni acceder a los medicamentos y exámenes
necesarios para continuar su tratamiento. De tal manera que, a pesar de existir
otros mecanismos judiciales para lograr sus pretensiones, la presente acción de
tutela se hace procedente al ser un sujeto de especial protección constitucional,
y ser la vía más rápida y eficaz de protección de sus garantías fundamentales
entre ellas la vida, un mínimo vital en dignidad, el trabajo y la seguridad
social.
2. Problema
jurídico
En
consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de
Revisión responder el siguiente problema: ¿un empleador vulnera los derechos
fundamentales a un mínimo vital en dignidad, a la vida, al trabajo, a la
seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de una persona con
diagnóstico VIH Positivo, al terminar su contrato laboral suscrito como
temporal (con una fecha fija determinada de finalización), desvinculándolo del
servicio de salud, el cual es necesario para continuar con su tratamiento,
argumentando que no conocía el estado de salud del trabajador y que desde un
inicio se conocían las condiciones laborales?
Para resolver la
cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero,
la estabilidad laboral reforzada para trabajadores portadores del VIH/SIDA, segundo,
la sanción contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y
tercero, se analizará el caso concreto.
3. La estabilidad laboral
reforzada para trabajadores portadores del VIH/SIDA
3.1. El Estado está obligado a
garantizar la igualdad consagrada en el artículo 13 Superior, para lo cual debe
adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, y así conseguir que todas las
personas gocen de los mismos derechos, libertades y oportunidades, prohibiendo
todo tipo de discriminación, proporcionando un trato igualitario para aquellas
personas que por sus condiciones se encuentran en una circunstancia de
debilidad manifiesta, como ocurre con los pacientes del Virus de
Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.[21]
3.2. Es por esto que el Estado ha
generado una serie de herramientas dirigidas a establecer un trato diferencial
positivo para las personas portadoras de VIH/SIDA, para evitar su
discriminación en todos los ámbitos de su vida, incluyendo el laboral. Una de
estas medidas fue el Decreto 1543 de 1997[22]
por el cual se reglamentó el manejo de la infección por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana, el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida  y las
otras enfermedades de transmisión sexual. En esta normativa se incluye la no
obligación de los portadores de dicho virus, ya sean empleados públicos o
privados, de informar a sus empleadores su condición, y si lo hicieren, esto no
puede ser causal de despido.[23]
La ley 361 de 1997,[24]
incluyó algunas medidas generales para fortalecer la garantía de la estabilidad
laboral de personas que se encontraran en alguna situación de discapacidad,
supeditando su despido a una autorización previa del Ministerio de Trabajo y
señalando que, en caso de incumplimiento de esta condición, se genera una
sanción de pago de 180 días de salario al trabajador.[25] Por otra parte, la Ley
972 de 2005[26]
en su artículo segundo señala acerca de las personas portadoras de VIH/SIDA
que: “en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir
cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos
fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo,
a la familia, al estudio y a llevar una vida digna”.
3.3. Aunado a lo anterior, el derecho a la estabilidad laboral
reforzada tiene sustento en los distintos instrumentos internacionales sobre la
materia que integran el bloque de constitucionalidad.[27]
3.4. En el ámbito de regulación internacional, por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 en su
artículo 23; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en
su artículo 6; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de Naciones
Unidas de 1975; la Observación General Nº 5 del Comité DESC de 1994
relativa a las personas con discapacidad; la Observación General No. 18
del Comité DESC de 2005 sobre derecho al trabajo; el Convenio No. 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el
empleo (personas con discapacidad) de 1983; las Normas uniformes sobre la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, proclamadas por
la Asamblea General en su resolución 48/96, de 20 de diciembre; la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad del 13 de
Diciembre de 2006 y la Clasificación Internacional del Funcionamiento y la
Discapacidad CIDDM―2 de la Organización Mundial de la Salud de 1999,
entre otros.
Sin embargo, en las Normas
Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
de Naciones Unidas, se establece “que la discapacidad puede
revestir la forma de una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental las cuales pueden ser de carácter permanente o transitorio.”[28]
Pues bien, esta definición de discapacidad en sentido amplio fue
acogida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas en la Observación General No. 5 al reconocer que “todavía
no hay una definición de aceptación internacional del término ‘discapacidad’,
pero de momento basta con basarse en el enfoque seguido por las normas
uniformes aprobadas en 1993”.
Específicamente
en cuanto a personas con VIH/SIDA, la Organización de las Naciones Unidas,
profirió las Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA, con el fin
de establecer algunas líneas para guiar y adecuar el comportamiento de los
Estados en orden a respetar y proteger los derechos humanos. Respecto al asunto
de la protección en el trabajo la QUINTA DIRECTRIZ establece: “Los
Estados deberían promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminación
u otras leyes que protegen contra la discriminación en los sectores tanto
público como privado a las poblaciones clave de mayor riesgo, las personas que
viven con el VIH y las discapacitadas, velar por el respeto de la vida privada,
la confidencialidad y la ética en la investigación sobre seres humanos,
insistir en la formación y conciliación, y aportar medios administrativos y
civiles prontos y eficaces”. [29]
En la
interpretación que el mismo documento hace sobre la quinta directriz, señala: “d)
Deberían aprobarse leyes, reglamentos y convenios colectivos para garantizar
los siguientes derechos en el lugar de trabajo: (…)  iv) la seguridad laboral
de los trabajadores que viven con el VIH mientras puedan seguir trabajando, con
la posibilidad de acuerdos laborales alternativos y razonables; (…) xi) la
protección contra la estigmatización o la discriminación por parte de colegas,
sindicatos, empleadores o clientes.”[30]
Finalmente,
en cuanto a la Organización Internacional del Trabajo, la Recomendación 200
sobre el Trabajo y el VIH, establece y fortalece una serie de lineamientos para
llevar a cabo la protección de los derechos consagrados en los distintos
Acuerdos de esa organización. El párrafo 10 de la Recomendación citada estipula
que el “estado serológico, real o supuesto, no debería ser un motivo de
discriminación que impida la contratación, la permanencia en el empleo o el
logro de la igualdad de oportunidades”, de conformidad con las disposiciones
del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111).
Invita a los Estados a que consideren ofrecer una protección igual a la
disponible en virtud del Convenio (núm. 111). El párrafo 12 insta a los
Estados a “proveer una protección eficaz contra la discriminación relacionada
con el VIH en el lugar de trabajo y a velar por su aplicación efectiva y
transparente”. La Recomendación dispone explícitamente que el estado
serológico respecto del VIH, real o supuesto, no debería ser un motivo para
terminar una relación laboral (párrafo 11). Además, estipula que “no debe
existir discriminación en relación con los términos y las condiciones de
empleo, incluidas las prestaciones relacionadas con el empleo”.[31]
3.5. Teniendo en cuenta lo
anterior y de conformidad con los principios de igualdad material, dignidad
humana y solidaridad social, la Corte Constitucional ha fijado unas subreglas
encaminadas a materializar la estabilidad laboral reforzada para personas que
se encuentren en esta condición (portadoras de VIH/SIDA) y que debido a su
enfermedad, están en una situación de debilidad manifiesta, con el fin de
garantizar su permanencia en el empleo, indicando que el empleador está
obligado a (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al
Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los
trabajadores portadores del virus. Es pertinente aclarar que ya se ha indicado
también que ésta garantía no aplica de manera automática por el simple hecho de
la existencia de dicho virus, sino que es obligatorio “probar la conexidad
entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral,
constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”,[32] ya que si no
se comprueba un nexo no se concretiza el acto discriminatorio, lo cual hace
improcedente la acción constitucional.[33]
Posteriormente, y en aras de proteger al trabajador, se fijó otro criterio
trasladando la carga de la prueba en cuanto al nexo entre el despido y la
condición del empleado, al empleador.[34]
3.6. Por otra parte, la Corte
Constitucional, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral reforzada de las
personas que son portadoras de VIH/SIDA, ha indicado, en consonancia con la
normativa nacional e internacional, que está íntimamente relacionado con el
derecho a la salud de las mismas en tanto es necesaria una doble protección:
(i) que sea un servicio integral, al indicar que “la atención y el
tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad
social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal
o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo
cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente[35]
o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud”,[36]
y (ii) que se trate de una prestación continua y oportuna, por cuanto “la
persona a quien se le interrumpe el tratamiento, el procedimiento o el
suministro de medicamentos, tiene el derecho a reclamar a través de la acción
de tutela, la continuación del mismo con base en el principio de continuidad.
Este principio,  de acuerdo con la sentencia T-996 de 2010, debe ser
comprendido en concordancia con los siguientes aspectos: (i) la necesidad del
paciente de recibir tales servicios[37]
y (ii) el principio de la buena fe[38]
y la confianza legítima[39]”
3.7.  Ahora bien, sobre el tipo
de relaciones en las cuales puede predicarse la estabilidad laboral reforzada,
la Corte Constitucional también se ha pronunciado. Respecto de aquellos
contratos que se suscriben para el cumplimiento de una labor específica o con una
fecha de terminación determinada, de interés específico en esta providencia
teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, se ha precisado que se debe
comprobar que “la naturaleza de la obra o labor terminó y la culminación del
contrato no se debe a causas exógenas discriminatorias como la condición:
económica, física o mental de los trabajadores.”[40]
3.8. Todo lo anterior se puede
sintetizar en que la estabilidad laboral reforzada en personas que padecen
VIH/SIDA no es absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminado la
relación laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva y (ii) el Ministerio de Trabajo autorice la
desvinculación laboral del trabajador.
4. Sanción contemplada en el
inciso 2° del  artículo 26 de la Ley 361 de 1997
4.1. La Ley 361 de 1997[41] en su
artículo 26, establece:
“En ningún caso la limitación de
una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a
menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e
insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante,
quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación,
sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren.”
4.2. La Corte Constitucional, en
la Sentencia C-531 de 2000,[42]
declaró la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del mencionado
artículo que ordena el pago de la indemnización  señalada, precisando que ésta
no hace eficaz jurídicamente al despido o finalización de contrato sin que
medie autorización del Ministerio de Trabajo sino que “constituye una sanción adicional para el patrono que
actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los
minusválidos”. Así que, esta sanción
indemnizatoria tiene como fin evitar despidos o desvinculaciones laborales de
personas que a causa de su situación de discapacidad o enfermedad, se
encuentren en debilidad manifiesta.
4.3.
En lo relativo al término “limitación”, que por demás, ya en la Sentencia
C-458 de 2015[43]
se indicó que debe remplazarse por “persona o personas en situación de
discapacidad”, la Corte Constitucional concluyó que su interpretación y
aplicación correcta debe encerrar no sólo aquellos trabajadores calificados con
alguna pérdida de capacidad laboral, sino también los que presentan alguna
condición o situación que se pueda enmarcar como discapacitante.[44]
Al respecto, la Sentencia T-198 de 2006 señaló que “[E]n materia laboral, la protección especial de quienes
por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se
extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su
situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de inválido”.
Este concepto fue reforzado en la sentencia T-025 de 2011[45] en donde se sostuvo que: “[…] al momento de evaluar la titularidad del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada y, ulteriormente, la procedencia
del amparo, el operador jurídico debe indagar sobre la existencia de los
factores de vulnerabilidad citados y no condicionar el amparo a la presentación
de un certificado de calificación de incapacidad de carácter formal, emanado de
las juntas de calificación de invalidez, o de otro órgano competente para
calificar la aptitud laboral”.
4.4. Así las cosas, puede
concluirse que la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, artículo 26,
inciso segundo: (i) es de naturaleza sancionatoria por lo que no otorga
eficacia jurídica al despido sin la previa autorización del Ministerio de
Trabajo, (ii) tiene como fin evitar la desvinculación de un trabajador en
circunstancias de debilidad manifiesta, y (iii) se contempla en casos de
trabajadores que padecen graves enfermedades, o víctimas de accidente común o
laboral, o de aquellos cuya pérdida de capacidad laboral ya ha sido calificada.
5. Al señor Samuel se
le vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada al haber sido
desvinculado de su cargo sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo,
teniendo en cuenta que es portador de VIH/SIDA
5.1. El señor Samuel es paciente
portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, circunstancia que se encuentra
debidamente probada en la historia clínica aportada al expediente y que fue
diagnosticada desde enero de 2011. Lo anterior, lo hace merecedor de un trato
especial, dadas las circunstancias de vulnerabilidad a las que está expuesto
con ocasión de su enfermedad. El 22 de enero de 2013 fue vinculado a la planta
temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá como Auxiliar
Administrativo de la Dirección Distrital de Servicios al Ciudadano,
inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2014, luego prorrogado hasta el 31 de
diciembre de 2015, y finalmente hasta el 30 de junio de 2016. Dicha planta fue
creada para dar cumplimiento al plan de desarrollo Bogotá Humana el cual estuvo
vigente hasta junio de 2016. El actor afirma que con su desvinculación laboral
se vulneran derechos fundamentales, ya que no puede acceder a los medicamentos
y exámenes necesarios para continuar su tratamiento médico y su proceso de
calificación de invalidez, por lo que interpone acción de tutela solicitando:
(i) el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía Mayor de Bogotá
o a otro de acuerdo con su perfil, sin solución de continuidad, (ii) que se le siga
pagando la seguridad social para poder continuar su tratamiento y proceso de
calificación de su invalidez para logar una pensión, y (iii) que su reintegro
se haga de la manera más discreta posible para no ser víctima de discriminación
en su lugar de trabajo.
El juez de primera instancia negó
el amparo por considerar que no existió nexo de causalidad entre la
desvinculación del actor con su enfermedad. En segunda instancia, el juez
consideró que la acción constitucional era improcedente ya que no se acudió a
la justicia ordinaria laboral y no se encontró la inminencia de un perjuicio
irremediable.
5.2. Como se indicó
anteriormente, la jurisprudencia en aras de materializar la estabilidad laboral
reforzada de aquellas personas que por ser portadoras de una enfermedad tan
grave y catastrófica como el VIH/SIDA, se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, y con el fin de garantizar su permanencia en un empleo, fijó unas
obligaciones por parte del empleador para poder desvincular un empleado que se encuentre
en esa condición: (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al
Ministerio de Trabajo para que éste autorice la finalización del contrato
laboral del trabajador portador del virus.
También se reiteró que la
garantía de la estabilidad laboral reforzada en estos casos no aplica
automáticamente sólo por el hecho de ser portador del virus, es necesario “probar
la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación
laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”,[46] porque
si esto no es verificable, es decir, no se evidencia dicho nexo de causalidad
no hay acto discriminatorio, lo cual hace improcedente la acción
constitucional.
Esta Sala considera que en el
presente caso no es evidente un nexo causal entre la situación de debilidad del
actor y la desvinculación laboral ya que la accionada probó que: (i) el actor
nunca informó su estado de salud y padecimientos a su empleador, lo cual no es
obligatorio con fundamento en el derecho a la intimidad que tiene toda persona,
más cuando puede ser objeto de discriminación por su condición; (ii) el
contrato del accionante se prorrogó únicamente hasta 30 de junio de 2016, fecha
en que finalizó el programa “Bogotá Humana” que generó la necesidad de crear la
planta temporal a la cual estaba vinculado el señor Samuel, (iii) como
la accionada no tenía conocimiento del padecimiento del actor no solicitó el
permiso debido al Ministerio de Trabajo, pues se enteró de la enfermedad del
actor cuando fue notificado de esta acción de tutela. De esta manera, no se
encuentra una relación entre la condición del actor y la desvinculación de su
cargo, desvirtuándose la presencia de actos discriminatorios por parte del
empleador.
5.3. Ahora bien, teniendo en
cuenta los principios de solidaridad y dignidad humana, la normativa
internacional relacionada en la parte considerativa de la presente sentencia, la
cual concluye entre muchas otras cosas que, en cuanto al “estado serológico, real o supuesto, no debería ser [éste] un motivo
de discriminación que impida la contratación, la permanencia en el empleo o el
logro de la igualdad de oportunidades”,[47] lo cual hace parte de nuestro bloque
de constitucionalidad, y las circunstancias especiales que se presentan
en este caso como que a raíz de la desvinculación laboral del actor puede verse
amenazado su derecho fundamental a la salud, e incluso su vida misma, al no
poder acceder al sistema general de seguridad social en salud para recibir los
medicamentos de alto costo que necesita para tratar su enfermedad y los exámenes
necesarios para el seguimiento de su padecimiento.  Además, no podría iniciar
su proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral para aspirar a una
pensión de invalidez, aunado a que no siguió realizando aportes para obtener
dicha prestación, esta Sala considera necesario tomar medidas positivas para la
protección y garantía de derechos fundamentales de una persona sujeto de
especial protección a causa de su padecimiento y que se encuentra en debilidad
manifiesta.
5.4. Es cierto que en este caso,
el empleado no está en la obligación de informar su enfermedad al empleador
cubierto por su derecho a la intimidad que le da la Constitución y la misma
ley, de tal manera que esta desinformación, a pesar de ser parte de la prueba
de la inexistencia de un nexo causal entre el padecimiento y la desvinculación,
no puede ser argumento válido para que después de enterada se continúe
reafirmando su decisión y los efectos de la misma, como en esta oportunidad, la
desvinculación del actor.
5.5. Es necesario reiterar la
protección de garantías constitucionales del actor pues, si el empleador no
sabía de su condición hay una desprotección latente ya que éste va a llevar su
actuar de una manera normal, y si el actor informa su condición es posible que
se presente de igual manera una amenaza de derechos fundamentales estando
expuesto a irrespeto y actos de discriminación en su trabajo, lo cual genera un
escenario de tensión entre derechos como la intimidad y la estabilidad laboral
reforzada que es necesario resolver. Así las cosas, y a pesar de que no es
posible conectar la condición del actor con su desvinculación, hay una
desprotección de un sujeto de especial protección que se debe superar pues
están en juego derechos fundamentales como la vida, la salud, el mínimo vital
en dignidad, entre otros.
5.6. Por lo tanto, esta Sala
considera que, como se trata de una persona en circunstancias de debilidad
manifiesta a causa de su padecimiento, que es considerado como una enfermedad
gravísima, era necesario que el empleador solicitara permiso al Ministerio de
Trabajo para desvincularlo, argumentando una causal legal y objetiva pero, como
el accionado no tenía conocimiento de la condición del señor Samuel no
se concretizó un acto de discriminación que cause la sanción establecida en el
inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de tal manera que no se
ordenará su pago.
5.7. No hay duda de que el actor
es sujeto de especial protección constitucional por lo que en aras de
materializar la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho teniendo en
cuenta, no sólo garantías presentes en la normativa nacional sino también la
internacional como aquella que promulga la necesidad de llevarse a cabo
estrategias positivas que permitan “iv) la
seguridad laboral de los trabajadores que viven con el VIH mientras puedan
seguir trabajando, con la posibilidad de acuerdos laborales alternativos y
razonables”,[48]
y como la demandada ya tiene conocimiento de que el actor es portador de
VIH/SIDA, se ordenará su reintegro a un cargo en iguales o mejores condiciones
al que ejerció hasta el momento de su desvinculación para garantizar el acceso
a un mínimo vital en dignidad, a los servicios médicos esenciales para tratar
su padecimiento y para el proceso de calificación de pérdida de capacidad
laboral, y así proteger sus derechos constitucionales como sujeto de especial
protección constitucional. El reintegro se deberá llevar a cabo teniendo en
cuenta la estricta garantía al derecho fundamental a la intimidad del actor.
5.8. De otra parte, y en razón a
que en sede de revisión no se encontró un nexo causal que genere un acto de
discriminación, se advierte que la accionada tiene la posibilidad, de acuerdo
con la normativa vigente, de solicitar el permiso al Ministerio de Trabajo para
desvincular al actor, argumentando la causal legal y objetiva necesaria para
tal efecto. Si el Ministerio otorga la autorización, la desvinculación tendrá
efectos a partir del 30 de junio de 2016, fecha en la cual terminó el contrato
del actor, por lo que no habrá lugar al pago de salarios ni prestaciones
sociales causadas desde ese momento hasta el reintegro, haciendo de la
terminación del contrato inicial una decisión legítima y efectiva.
5.9. Si el Ministerio del Trabajo
no otorga la autorización de la desvinculación, el reintegro ordenado en esta
providencia se entenderá sin solución de continuidad y sólo podrá ser
desvinculado laboralmente bajo el marco previsto en esta sentencia, previo al
cumplimiento de los requisitos fijados en la misma –primero, demostrar una
causal objetiva como el incumplimiento de los deberes del trabajador y segundo,
con la autorización de la autoridad de trabajo-.
III. DECISIÓN
El empleador vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de una persona portadora de VIH/SIDA, cuando mantiene la decisión de
desvincularla laboralmente, pese a ser informado de su condición, si la misma
se da sin la autorización del Ministerio del Trabajo fundada en una causal
legal y objetiva.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las
sentencias del siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) y primero
(1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016) proferidas por el Juzgado Cuarenta y
Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Ochenta y Tres Civil Municipal de
Bogotá, respectivamente, dentro del proceso de la referencia y, en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a un mínimo vital en dignidad, a la vida, al trabajo,
a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada del señor Samuel.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá reintegrar al señor Samuel
a un cargo en iguales o mejores condiciones al que ejerció hasta el momento de
su desvinculación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de esta sentencia. El reintegro deberá hacerse en estricta
garantía del derecho a la intimidad del actor.
TERCERO.- ADVERTIR a la Secretaría
General de la Alcaldía Mayor de Bogotá que, si así lo considera, solicite al
Ministerio de Trabajo el permiso para desvincular al señor Samuel,
argumentando la causal legal y objetiva que considere, teniendo en cuenta que:
(i) si el Ministerio del Trabajo otorga la autorización, la terminación del
contrato se hará efectiva desde el 30 de junio de 2016, fecha en la que se tomó
la decisión inicial, pero (ii) si el Ministerio de Trabajo no autoriza la
desvinculación laboral del señor Samuel, el reintegro ordenado en el
numeral anterior se entenderá sin solución de continuidad y sólo podrá ser
desvinculado laboralmente bajo el marco previsto en esta sentencia y previo al
cumplimiento de los requisitos fijados en la misma.
CUARTO.- Si la Secretaría
General de la Alcaldía Mayor de Bogotá decide reintegrar al actor y no
solicitar el permiso al Ministerio de Trabajo para desvincularlo sino
garantizar su permanencia en el empleo, deberá realizar solo los aportes a la
seguridad social dejados de pagar desde el 30 de junio de 2016 hasta el
reintegro.
QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría
General de la Corte Constitucional, así como a los Juzgados Ochenta y Tres
Civil Municipal de Bogotá y Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá,
autoridades que conocieron del proceso en primera y segunda instancia
respectivamente, que tomen las medidas necesarias para guardar estricta reserva
y confidencialidad en relación con la identidad e intimidad del accionante, con
base en la decisión de la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de ésta
Corporación de no hacer mención al nombre del actor como medida que garantice
su intimidad, buen nombre y honra.
SEXTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría
General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de instancia–,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y
Dos Civil del Circuito de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil
dieciséis (2016), que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Ochenta y
Tres Civil Municipal de Bogotá, el primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis
(2016).
[2] Sala de Selección Número Doce conformada por
los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva. Auto de
selección del catorce (14) de diciembre del dos mil dieciséis (2016),
notificado el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).
[3] Teniendo en consideración que el accionante
es una persona portadora del VIH, con el fin de garantizar la intimidad y
confidencialidad, y atendiendo la jurisprudencia constitucional, la Sala no
divulgará su nombre.
[4] El
actor tiene 44 años, como consta en la copia de su documento de identidad a
folio 10, cuaderno 2 del expediente.
[5] Copia
del carné de afiliación a Cafesalud EPS. Folio 4, cuaderno 2 del expediente.
[6] Copia
de la historia clínica del actor, de fecha 14 de julio de 2017 proferida por
Cepain IPS. Folios5-9, cuaderno 2 del expediente.
[7] La
terminación del contrato se llevó a cabo el 30 de junio de 2016, fecha hasta la
cual iba la última prórroga de los empleos de la planta temporal, Decreto 580
del 24 de diciembre de 2015.
[8] El Juzgado Ochenta y Tres Civil Municipal de
Bogotá, en Auto del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016),
admitió la acción de tutela.
[9] Copia
del Decreto 604 del 27 de diciembre de 2012, “Por el Cual se crean unos empleos
temporales en la planta de personal de la Secretaría General de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, D.C.” Folios 37 y 38, cuaderno 2 del expediente.
[10] Copia
del Decreto 580 del 24 de diciembre de 2015, “Por el cual se prorrogan unos
empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Secretaría General
de la Alcaldía mayor de Bogotá, D.C.”. Folios 39 y 40, cuaderno 2 del
expediente.
[11] Copia
de la Resolución No. 025 del 18 de enero de 2013, “Por la cual se efectúan unos
nombramientos en unos empleos de carácter temporal”. En esta resolución, en la
cláusula cuarta, numeral 38, está enlistado el actor para la dependencia
Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano, en el cargo Auxiliar
Administrativo, código 407, grado 05. Folios 41 al 45, cuaderno 2 del
expediente. || Copia del Acta de Posesión No. 046 del 22 de enero de 2013,
donde consta en el No. 17 la firma del actor. Folio 46, cuaderno 2 del
expediente.
[12] Copia
del “Certificado de Aptitud – Informe Salud Ocupacional”. En este documento,
suscrito por la profesional Margarita Portocarrero, adscrita a Compensar, y el
actor, se señala que: no presenta limitaciones o restricciones para el cargo,
tipo de cargo administrativo, el único examen realizado fue visiometría, se
hicieron recomendaciones (ilegibles). Folio 47, cuaderno 2 del expediente.
[13] Sentencia
del primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
[14] Sentencia
del siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
[15] Respecto de la protección especial de garantías
constitucionales de personas que padecen VIH se pueden consultar, entre otras,
las sentencias de la Corte Constitucional T-482 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera
Carbonell), T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-079 de 1996 (MP
Hernando Herrera Vergara), SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Jorge
Arango Mejía, AV Hernando Herrera Vergara), T-417 de 1997 (MP Antonio Barrera
Carbonell), T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-523 de 2001 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-259
de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería), T-1282 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699A de 2007 (Rodrigo
Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-710 de 2009 (MP
Juan Carlos Henao Pérez), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-885 de 2011 (María Victoria Calle Correa), T-1042 de 2012 (MP Nilson Elías
Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), T-146 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-229 de 2014
(MP Alberto Rojas Ríos), T-520 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-412 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-505 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[17] Por ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005
(MP Jaime Araújo Rentería), se señaló que “se ha considerado que el V.I.H.
–SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado
deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y,
consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando
estos no reciben el tratamiento adecuado de  forma oportuna. Por consiguiente,
es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas.” De igual
manera, en la sentencia T-843 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), se hizo
referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales
que debe adoptar el Estado para garantizar los derechos fundamentales de dichas
personas: “…la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las
incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y
frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa
para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. (...)
La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que
padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo
padece en un estado
de deterioro permanente con grave repercusión sobre la
vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y
lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente
termina con la muerte”.
[18] Por ejemplo, concediendo medicamentos y tratamientos respecto los
cuales no se cuenta con la capacidad
económica para asumir, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-271 de
1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU480 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero), T-488 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-036 de 2001 (MP Fabio
Morón Díaz), T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-546 de 2004 (MP Álvaro
Tafur Galvis), T-919 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-343 de 2005 (MP
Jaime Araújo Rentería), T-586 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-190 de 2007
(MP Álvaro Tafur Galvis), T-230 de 2009 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T- 744
de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[19] Por ejemplo, para que no se les discrimine en
razón de la enfermedad y se les dé un trato especial en su lugar de trabajo,
ver las sentencias de la Corte Constitucional T-136 de 2000 (MP Carlos Gaviria
Díaz), T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-295 de 2008 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-490 de2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2011 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), T-461 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán), entre otras.
[20] Por ejemplo, en cuanto a pensiones de
sobrevivientes se pueden ver las sentencias T-1283 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-860 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle
Correa), T-546 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza martelo). En la Sentencia
T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño) se reconoció la pensión de invalidez
que se había negado por problemas administrativos entre los fondos de
pensiones. En muchas ocasiones se estudió el reconocimiento de pensiones bajo
regímenes anteriores, teniendo en cuenta la progresividad de la ley y el
principio de favorabilidad, ver entre otras, las sentencias T- 1064 de 2006 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-628 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-077 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1040 de 2008 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; AV Jaime Araújo Rentería), T-509 de 2010 (MP Mauricio
González Cuervo), T-885 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-576 de 2011
(MP Juan Carlos Henao Pérez), T-1042 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla;
AV Alexei Egor Julio Estrada), entre otras.
[21] El
artículo 47 de la Constitución Política señala: “El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
[22] Expedido
por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legales. || El
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dispone: “Corresponde
al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la
expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.”
[23] El literal b del artículo 21 del Decreto 1543
de 1997 dispone: “Prohibición para Realizar Pruebas. La exigencia de pruebas de
laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: // b. Acceso a
cualquier actividad laboral o permanencia en la misma. || El artículo 35 del
Decreto 1543 de 1997 dispone: “Los servidores públicos y trabajadores privados
no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por
el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los
derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de
carácter laboral correspondientes. Parágrafo Primero.- Quienes decidan
voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá
brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para
reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.
Parágrafo Segundo.- El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada
al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal de despido
sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones
respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por
pérdida de la capacidad laboral.”
[24] Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de la personas con limitación y se dictan otras
disposiciones.
[25] Ley 361
de 1997, artículo 26: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser
motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación
sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va
a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de
la oficina de Trabajo. || No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito
previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente
a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
[26] Por la cual se adoptan normas para mejorar la
atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de
enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida.
[27] Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada).
En esta decisión al hacer referencia de los instrumentos internacionales sobre
estabilidad laboral reforzada, sostuvo la Corte: “Es así como en virtud del
inciso segundo del artículo 9 y con base en el artículo 53° constitucional, los
instrumentos internacionales y regionales para la protección de los derechos
humanos en la materia y los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, se deben entender como parte del ordenamiento jurídico
colombiano.”
[28] Organización de las Naciones Unidas, 48/96. Normas Uniformes
sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.
[29] Organización de las Naciones Unidas, Directrices internacionales sobre
el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006. P 17.
[30] Organización de las Naciones Unidas, Directrices internacionales sobre
el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006. P 34.
[31] OIT, El VIH y el sida y los derechos laborales: Un manual para
jueces y profesionales del derecho Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,
2015. La Recomendación núm. 200 fue debatida y adoptada en la
99.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2010), con la participación
activa de los gobiernos, los representantes de organizaciones de empleadores y
de trabajadores de todo el mundo, y por representantes de organizaciones de
personas que viven con el VIH. En las discusiones también participaron otros
organismos de las Naciones Unidas, en particular el Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/ SIDA (ONUSIDA) y la Organización Mundial de la
Salud (OMS).
[32] Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[33] La sentencia T-826 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo)
sostuvo “[…] que lo que resulta reprochable desde el punto de vista
constitucional no es el despido en sí mismo -al que puede acudir todo patrono
siempre que lo haga en los términos y con los requisitos fijados por la ley-,
sino la circunstancia -que debe ser probada- de que la terminación unilateral
del contrato por parte del patrono haya tenido origen precisamente en que el
empleado esté afectado por el virus [de Inmunodeficiencia Humana] o padezca el
[S]índrome [de Inmunodeficiencia Adquirida]” situación que de no ser probada
torna improcedente el amparo constitucional. Esta postura fue reiterada en las sentencias
T-066 de 2000 (M.P Alfredo Beltrán Sierra),
T-434 de 2002 (M.P Rodrigo Escobar Gil), T-739 de 2005 (M.P Álvaro Tafur
Galvis), T-295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-513 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Luis Guillermo
Guerrero Pérez), entre otras.
[34] Corte Constitucional, sentencia T-1083 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se
revisó el caso de una señora vinculada laboralmente a través de contrato por
obra o labor determinada para asear las áreas públicas del
municipio de Ibagué. La empresa temporal accionada finalizó el contrato argumentando que la obra había finalizado.
La actora manifestaba que al momento de su desvinculación no tuvieron en cuenta
que padecía de “Incipiente
Tendinopatía del supra e infraespinoso y Bursitis subcoracoidea leve”.
La Corporación concluyó que (i) la estabilidad laboral reforzada es aplicable a
aquellas personas que debido a una limitación se encuentran en una situación de
debilidad manifiesta y (ii) que en los contratos de obra o labor determinada el
empleador tiene la obligación de probar que la causa de la vinculación desapareció materialmente. || Esta
subregla tiene como fundamento el principio de solidaridad sido objeto de
desarrollo jurisprudencial sirviendo como un criterio de protección  y
materialización de la estabilidad laboral reforzada de aquellos trabajadores
que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, por lo que exige al
empleador mantener al trabajador que padece de alguna enfermedad catastrófica
en su cargo o reubicarlo en otra plaza. || Respecto de esta
subregla se pueden ver las sentencias T-238 de 2008 (MP Mauricio
González Cuervo), T-797 de 2009 (MP
Mauricio González Cuervo), T-065 de 2010
(MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Mauricio González Cuervo), T-772 de 2010 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), T-281 de 2010 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva), T-651 de 2010 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV Humberto Antonio Sierra Porto), T-018 de 2013 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), T-513 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-521 de 2016 (MP Alejandro Linares cantillo; AV
Gabriel Eduardo Mendoza martelo y Gloria Stella Ortíz Delgado), entre muchas
otras.
[35] “En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la
sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[36] “Cfr. T-1059 de diciembre 7 y T-062 de febrero2 de 2006, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández, T-730 de septiembre 13 de 2007, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-536 de julio 12 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y
T-421 de mayo 25 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras”. Corte
Constitucional, sentencia T-228 de 2013 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla).
[37] “Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-765 de 2008, T-567
de 2008 y T-363 de 2007.”
[38] “Criterio reiterado en las sentencias T-761 de 2008, T-344 de 2008 y
T-998 de 2007.”
[39] “Con relación al principio de la buena fe y la confianza legítima, en
la sentencia T-573 de 2005, esta Corporación subrayó:“[l]a continuidad en la
prestación del servicio público de salud se ha protegido no sólo en razón de su
conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su
estrecha vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la
Constitución Nacional de acuerdo con el cual "Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante estas." Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se
construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de
que no se le suspenderá el servicio o el tratamiento una vez iniciado.”
[40] Corte Constitucional, sentencias T-238 de 2008 (MP Mauricio González
Cuervo),  T-295 de 2008 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), T-513 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Luis
Guillermo Guerrero Pérez). || En la sentencia T-1083 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) se señaló que aunque la vocación de permanencia no es
segura por cuanto tiene un límite en el tiempo, si se prueba que “el objeto del
contrato no es el desempeño de una obra o labor determinada sino una prestación
continuada, y que por ende, la denominación del mismo constituye más bien una
forma de evadir la estabilidad del mismo” el empleador debe probar que la causa
de la vinculación desapareció materialmente y requerir a la autoridad de
trabajo la autorización previa para finalizar el vínculo laboral del trabajador
. La sentencia T-025 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) revisó el caso de
una persona portadora de VIH, despedido con motivo de la culminación del
proyecto objeto del contrato, en esa oportunidad se indicó que (i) no se contó
con la autorización del Ministerio de Trabajo, (ii) la entidad conocía el
diagnóstico del actor, (iii) la causa de vinculación laboral no desapareció
materialmente y (iv) no hubo bajo rendimiento del empleado; por lo que la
Corporación aplicó la presunción de despido discriminatorio y ordenó reintegrar
al accionante a su cargo, pagar los salarios y prestaciones dejados de
percibir, y por último, impuso como sanción el pago de 180 días contemplada en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
[41] Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.
[42] Corte Constitucional, sentencia C-531 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[43] Corte Constitucional, sentencia C-458 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortíz Delgado; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[44] Corte Constitucional, sentencia T-198 de 2006 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra). En esa oportunidad, la Corte Constitucional tuteló el derecho a
la estabilidad laboral reforzada de una persona que padecía túnel carpiano y
fue despedida sin justa causa. Al respecto indicó: “para que dicho despido sea
ineficaz debe probarse la relación de causalidad entre el despido y la
enfermedad o discapacidad de la persona. Sin embargo, el despido sin justa
causa puede hacer presumir que éste fue motivado en razón de esta condición,
debiendo el empleador demostrar lo contrario”. || Contrario a lo señalado,
algunos salvamentos y aclaraciones a sentencias de la Corte Constitucional, han
manifestado que no es necesario para el empleador solicitar el permiso del
Ministerio de Trabajo ni el pago de la indemnización para desvincular personas
que no han sido calificadas en su pérdida de capacidad laboral. Sobre esto
pueden consultarse las sentencias y sus salvamentos y aclaraciones: T-302 de
2013 (MP Mauricio González Cuervo; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-773 de
2013 (MP María Victoria Calle Correa; AV María Victoria Calle Correa y Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-217 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa; SPV
Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-445 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa;
AV Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-453 de 2014 (MP
Mauricio González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Luis Guillermo
Guerrero Pérez), entre otras.
[45] Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[46] Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[47] Organización Internacional del Trabajo, Recomendación 200 sobre
el Trabajo y el VIH, párrafo 10.
[48] Organización de las Naciones Unidas, Directrices internacionales sobre
el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006. P 34.