T-489-07
II
Sentencia
T-489/07
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos excluidos del POS
Referencia: expediente T-1556720
Acción de tutela de María Hermencia Galvis Rozo, contra el Instituto
de Seguros Sociales ISS, seccional Cundinamarca.
Procedencia: Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de
dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo dictado por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por María Hermencia Galvis Rozo,
contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, seccional Cundinamarca.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho,
en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 5 de
marzo de 2007 fue elegido, para efectos de su revisión, el asunto en
referencia.
I. ANTECEDENTES.
A. Hechos y relato efectuado por la
demandante.
La señora María Hermencia Galvis Rozo,
nacida el 28 de abril de 1930, manifestó que se le ha diagnosticado “cuadro
clínico de 3 años de evolución con atrofia en mano izquierda que ha
evolucionado atrofia de interoseos en forma bilateral con fasciculaciones en
dorso y musculatura proximal con Resonancia de Unión cráneo cervical sin
compresión medular, EMG compatible con esclerosis Lateral enfermedad de la
motoneurona” (trascripción textual). Agregó que su caso fue presentado a la
Junta de Neurología, donde consideraron que debía iniciar terapia con el
medicamento Riluzole de 50 mgs. cada 12 horas, para disminuir la progresión de
la enfermedad.
Presentó la
solicitud y justificación para uso de medicamentos no POS, firmada por sus
médicos tratantes, solicitando a la EPS demandada el suministro de los
medicamentos formulados, pero no le fueron entregados, con el argumento de
estar excluidos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.
Manifestó
también que no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el
valor de los medicamentos, ya que sus ingresos son de $408.000 mensuales, tal
como certifica su empleador (f. 4).
En vista de los
anteriores hechos, la accionante solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida, y para ello, pide ordenar al Instituto de
los Seguros Sociales, EPS, el suministro de los medicamentos formulados por su
médico tratante que no están incluidos en el POS y todo el tratamiento integral
que requiera por su enfermedad.
B. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
1. Fotocopia de la solicitud de medicamento NO POS, firmada por los
médicos tratantes (f. 3).
2. Certificación laboral expedida por la empresa Dormir Pijamas
Ltda. en agosto 1 de 2006,  donde se especifica el salario de María Hermencia
Galvis Rozo (f. 4).
3. Copia del concepto emitido por la Junta de Neurología, que ordena
los medicamentos solicitados por la paciente (f. 2).
4. Copia de la relación de novedades del sistema de autoliquidación
de aportes, presentado por el representante legal de la compañía empleadora al
ISS (fs. 9 a 13).
C. Respuesta de la entidad
demandada.
La Gerente del Instituto de Seguros Sociales, seccional
Cundinamarca, en escrito de fecha enero 26 de 2007, informó que la señora María
Hermencia Galvis Rozo sí se encuentra afiliada al sistema de seguridad social
en salud, padece de esclerosis y solicita el suministro del medicamento
Riluzole de 50 mgs., el cual se encuentra fuera del POS.
Agregó: “De
acuerdo a las bases de datos de esta entidad, y a las pruebas presentadas
dentro del expediente, no se encontró que el (sic) accionante haya
realizado los correspondientes tramites (sic) en el Comité Técnico
Científico de la EPS, para poder autorizar el suministro del medicamento
excluido en el POS (RILUZOLE 50 MG), siguiendo los criterios y procedimientos
señalados en los artículos 4 y 6 de la resolución 05061 de 1997.”
Finalmente,
adujo que la posible solución es que la accionante “realice el tramite (sic)
correspondiente en el Comité Técnico Científico de la EPS, para que realicen
el respectivo estudio, para determinar si el medicamento ordenado por el médico
tratante es el optimo (sic) para restablecer su salud, o de lo contrario
ordenarle otro tipo de medicamentos que brinde mejores resultados”.
D. Sentencia de instancia que se revisa.
Mediante
sentencia de enero 30 de 2007, el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de
Bogotá denegó la tutela solicitada, considerando que “en el caso concreto a
la señora MARÍA HERMENCIA GALVIS ROZO se le formuló los medicamentos
denominados TERAPIA DE RILUZOLE 50 MGRS CADA 12 HORAS medicina que requiere para
el mejoramiento de su salud, también se observa que dichos fármacos no pueden
ser costeados por la incapacidad económica para sufragar los medicamentos, y
por último se tiene que tales medicamentos fueron ordenados por un médico
adscrito a la EPS, pero la señora no ha seguido los procedimientos establecidos
para la solicitud de medicamentos NO POS, ante el comité Técnico Científico
EPS, no siendo dable mediante tutela omitir trámites previstos en la ley”.
Citando providencias de esta corporación,
concluyó que en la actualidad no se puede predicar vulneración alguna de los
derechos de la actora, ya que puede solucionar la situación realizando el
trámite correspondiente ante el Comité  Técnico Científico de la EPS, y
así se le determine si el medicamento ordenado por el medico tratante es el
adecuado o de lo contrario ordenarle otro medicamento que le brinde mejores
resultados.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Corte Constitucional es competente
para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo
que se debate.
Se determinará
si en el presente caso la EPS demandada vulneró los derechos fundamentales a la
vida y a la salud de la peticionaria, por no suministrar el medicamento
Riluzole de 50 mgs. formulado por su médico tratante, con fundamento en
que se encuentra excluido del POS y exigir que la posible autorización de
entrega sea previamente evaluada por el Comité Técnico Científico de la
entidad.
Tercera.
Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos no incluidos en el
POS. – Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya
prestación es organizada y coordinada por el Estado. En virtud del texto
constitucional, éste debe garantizar a todas las personas “el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Con base en
esta norma, la Corte Constitucional ha indicado, reiteradamente, que se
desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad física de una persona que requiere un servicio médico o un
medicamento no incluido en el POS, cuando:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera
o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un
deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones
dignas;
(ii) ese
servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;
(iii) el
interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento,
ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni
puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal
la EPS; y
(iv) el
servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la
EPS de quien se está solicitando el tratamiento.”[1]
Se colige de lo
anterior, que la acción de tutela procede para la protección del derecho a la
salud cuando la vulneración del mismo afecta derechos fundamentales como la
vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideración a que los
servicios médicos o los medicamentos que requiera el accionante no se
encuentren incluidos dentro del POS.
Cuarta.
Funciones del Comité Técnico Científico y autorización de medicamentos no
incluidos en el POS.
La Resolución 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud, en los
artículos 1º y 2º, estatuyó que el Comité Técnico Científico es una instancia
administrativa de las EPS, conformada por un representante de la EPS, uno de la
IPS y uno de los usuarios, de quienes al menos uno debe ser médico, cuya
función es “atender las reclamaciones que presenten los afiliados y
beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación
de los servicios de salud”.
Esta corporación señaló, en sentencia T-1063 de
octubre 20 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que tal Comité  es un
órgano administrativo encargado de “asegurar que los
actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas
preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado
servicio de salud[2]” y agregó:
“Así, cuando un
médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no
previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002
del CNSSS ‘Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones’, la EPS podrá autorizarlo
previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y
dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación
de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su
concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario
le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse
como una instancia más entre los usuarios y las EPS.[3]
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden
exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido
del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las
EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación
con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros
servicios también excluidos.” (No está en negrilla
en el texto original).
Ahora bien, cuando en la acción de tutela
se niegue la protección a los derechos fundamentales reclamados, basándose en
que el demandante no agotó ese trámite administrativo de consultar al Comité
Técnico Científico con el fin de obtener la autorización de la entrega de
medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para
negar la tutela.[4]
Quinta.
Caso concreto.
En el asunto analizado, la demandante considera
que la entidad accionada ha vulnerado los derechos
fundamentales a la salud y a la vida, ya que padece
esclorosis, enfermedad  que requiere ser tratada con Riluzole de 50 mgs.
y al acudir al Instituto de Seguros Sociales
para que le autorizara el suministro, no fue posible obtenerlo por estar
excluido del POS y porque no había tramitado ante el Comité Técnico Científico
su aprobación. Esta Sala procede a verificar si ello es así.
5.1. La falta del medicamento vulnera los derechos fundamentales
a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de la accionante,
actualmente de 77 años de edad), por cuanto está prescrita frente a una
esclerosis que padece desde hace 3 años. Además, según el reporte de la Junta
de Neurología (f. 2), “se beneficia de iniciar terapia con RILUZOLE 50 mgrs
cada 12 horas para disminución de la progresión de la enfermedad”.
5.2. En lo relacionado con la
imposibilidad de sustituir el medicamento o tratamiento por otro que esté
contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, es preciso resaltar que,
además de lo diagnosticado por la Junta de Neurología,
la EPS accionada no objetó la aplicación de tal medicina ni sugirió alguna
alternativa que garantice igual efectividad, pues sólo adujo que no se
encontraba en el POS.
5.3. En lo
relacionado con la carencia de recursos económicos del afectado para sufragar
el medicamento prescrito, en el caso bajo estudio la actora acreditó, mediante
certificación laboral (f. 4), que sus ingresos mensuales ascienden a $408.000
por una labor de costura; también manifestó en su escrito de tutela que tiene
entre los gastos mensuales, arriendo de $150.000 y servicios públicos de agua y
luz por $30.000, aseveraciones que no fueron
controvertidas por la entidad demandada.
Es conocido que
el medicamento Riluzole de 50 mgs., en tabletas, por caja de 56 unidades,
cuesta aproximadamente $1.500.000, que para “cada
12 horas” dura poco menos de un mes, siendo más que evidente que el
ingreso mensual percibido por la señora María Hermencia Galvis Rozo es
insuficiente para asumir el costo de tal medicamento.
5.4. Los profesionales tratantes que recetaron el medicamento
reclamado en esta acción de tutela, se encuentran adscritos a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, lo cual ésta, además,
tampoco rebatió.
De otra parte, que no se haya consultado al Comité Técnico
Científico, no es una instancia más entre la paciente y la EPS, ni constituye
formalidad indispensable para que el medicamento requerido sea otorgado, a cuya
entrega necesariamente conduce esta acción, y así lo determinará la Corte.
No obstante, para garantizar el equilibrio financiero en el régimen
de la seguridad social en salud, la entidad demandada, Instituto de los Seguros
Sociales, seccional Cundinamarca, podrá repetir contra el FOSYGA en relación
con el gasto asumido por la entrega a la actora del medicamento Riluzole de 50
mgs.
Reiterando, como
en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos indicados por la
jurisprudencia, para proteger los derechos a la salud y a la integridad, en
conexidad con la vida, de la señora María Hermencia Galvis Rozo, se revocará la
sentencia proferida el 30 de enero de 2007 por el Juzgado Veintiséis Civil del
Circuito de Bogotá; en su lugar, se concederá la tutela solicitada, ordenándose
al Gerente del Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca, o
quien haga sus veces, si no lo ha realizado, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si no
lo hubiere hecho, suministre a la accionante el medicamento Riluzole de 50
mgs., en la periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su
médico tratante.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia proferida
el 30 de enero de 2007 por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá;
en su lugar, CONCÉDESE la tutela pedida por María Hermencia Galvis Rozo,
contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca.
Segundo: ORDENAR al Gerente del
Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca, o quien haga sus
veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, si no lo hubiere hecho, suministre a
la mencionada accionante el medicamento Riluzole, de 50 mgs., en la
periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su médico
tratante.
Tercero: DECLARAR que en tanto el referido medicamento no se encuentre
incluido en el POS, al Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca
le asiste la posibilidad de repetir por los costos en que incurra con ocasión
del suministro del mismo, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad
y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud – FOSYGA.
Cuarto:
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
SU-480 de 1997 (septiembre 25), M. P. Alejandro
Martínez Caballero; SU-819 de 1999 (octubre 20), M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-239
de 2004 (marzo 12) y T-1020 de 2006 (diciembre 1°), M. P. Jaime Córdoba
Triviño;  y T-202 de 2007 (marzo 20), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] T-344 de 2002
(mayo 9), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3]
T-344 de 2002, antes citada, y T-053 de 2004 (enero 29), M. P. Alfredo Beltrán
Sierra, entre otras.
[4] T-071
de 2006 (febrero 7), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.