T-675-17
Sentencia
T-675/17
MODIFICACION
DEL REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-Caso en que madre en representación de menor
transgénero solicita modificar el componente sexo del registro civil de
nacimiento
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Madre
en representación de hija menor de edad
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Entidad
pública
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar
si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e
idóneo
ACCION
DE TUTELA PARA MODIFICAR EL COMPONENTE “SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO
DE MENOR TRANSGENERO-Procedencia
excepcional
Encuentra la Sala que en el asunto
objeto de revisión existe un mecanismo jurisdiccional ordinario que en
principio podría dirimir las pretensiones de la accionante (en el sentido de
modificar el componente “sexo” en los documentos de identidad de su hija menor
de edad) que, como lo advirtieron los jueces de instancia, no resulta ser otro
que el proceso de jurisdicción voluntaria ante los jueces civiles. Sin embargo,
se trata de un mecanismo ineficaz, en casos como el analizado en esta
oportunidad, dado que no puede pasarse por alto que se trata no solo de un
procedimiento que conlleva el agotamiento de múltiples instancias que implican
un desgaste temporal considerable, que inician con la presentación de una
demanda, la admisión de la misma y su notificación, el decreto y práctica de
pruebas, y una sentencia judicial, sino que esta misma Corte ha advertido
que: “(…) la obligación impuesta a las personas transgénero de acudir
a la vía jurisdiccional para efectuar la corrección del sexo consignado en el
registro civil también representa un trato discriminatorio respecto de las
personas cisgénero que formulan la misma pretensión, y a quienes se les permite
efectuar tal corrección mediante escritura pública”.
DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO A LA
IDENTIDAD DE GENERO Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Garantía a las identidades de género
diversas
El libre desarrollo de la personalidad, entendido
como “el reconocimiento que el Estado hace
de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,
sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los
demás”, y cuyo fin es “la realización de las metas de cada individuo de la especie
humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su
carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del
orden público”, configura una
verdadera garantía a las identidades de género diversas, puesto que, como lo ha
establecido la Corte, las personas trans tienen la potestad de escoger
libremente su plan de vida, tal y como lo pueden hacer el resto de individuos
en Colombia, el cual no corresponde única y exclusivamente al ámbito interno y
personal, sino que puede manifestarse públicamente al contar con plena
protección constitucional. De lo contrario, evitar la trascendencia social
de una persona trans implicaría un entendimiento abiertamente contrario a los
postulados constitucionales, pues traduce en “una inferencia automática de que tal condición o sus
conductas, son contrarias de por sí a la sociedad, o atentatorias de los
intereses colectivos (…) especialmente lesivo de los intereses constitucionales que pretenden reiteradamente
asegurar el pluralismo y garantizar la tolerancia social respecto a las
diferentes manifestaciones de identidad personal”.
GENERO-Concepto
Debe
continuar siendo un propósito de la jurisprudencia constitucional la
construcción e implementación de un concepto de género que supere la división
social de roles que ha sido tradicionalmente impuesta, según la cual los
términos “sexo” y “género” se emplean de manera indiscriminada lo que ha
llevado a muchas confusiones, e incluso a prácticas machistas y
discriminatorias que atentan contra la dignidad de todo ser humano. Así, como
fue importantemente anotado por algunos de los intervinientes en el trámite de
revisión, usualmente una vez nace un ser humano se le asigna un sexo, masculino
o femenino, basado en sus genitales, y a partir del sexo fijado, se empieza a
presumir el género, por lo que quien nazca con un pene y testículos será
hombre, y quien nazca con una vulva será mujer. En realidad, resulta usual para
un gran número de personas con los roles que tradicionalmente se asigna
socialmente a cada uno, que no resultan ser realmente de la naturaleza del ser
humano y según el caso, se presten para afectaciones sensibles a derechos
fundamentales, incluidas las personas transgénero, toda vez que para ellas,
dichas clasificaciones pueden resultar arbitrarias e inadaptadas frente a su
realidad, situación resaltada en algunos de los conceptos allegados a la Sala
para adoptar la presente decisión. De ahí que la discusión del género no
termina con el sexo asignado, sino que es una compleja interrelación entre tres
ejes: i) el cuerpo de
cada persona, su experiencia con este, cómo la sociedad le asigna géneros a los
cuerpos con base en los órganos reproductivos y cómo esta interactúa entre sí
con base en los cuerpos; ii) Identidad, que comprende la concepción interna y el sentimiento de
cada individuo de sentirse como hombre o mujer, en el sentido de una armonía
interior entre quienes internamente sienten y saben que es cada uno; y iii)
Finalmente, la manifestación
o expresión, que consiste en la forma en que cada individuo presenta su
género al mundo, a la sociedad, culturalmente, en su comunidad o en su familia,
así como la manera que interactúa con su propio género y lo va moldeando con el
paso de los años, en un proceso de constante desarrollo.
DIVERSIDAD DE GENERO-Constituye uno de los
aspectos más fundamentales para la construcción de la identidad humana
La
diversidad de género no es algo novedoso, y constituye uno de los aspectos más
fundamentales para la construcción de la identidad humana, pues el género
influencia profundamente todos los aspectos de la vida. Así, mientras este
aspecto crucial de la persona siga siendo definido de manera tan estrecha, como
limitándose al asignado al momento de nacer, todos los individuos que existan o
tengan vivencias por fuera de dichos parámetros no solo se verán enfrentados a
enormes dificultades, vulneratorias de sus derechos fundamentales, en
particular a la vida en condiciones dignas (artículo 1º Constitucional), sino
se verían invisibilizados y sometidos a una estandarización a través de clichés
sociales, pues incluso quienes varíen de la forma más ligera de los parámetros
fijados serán objeto de desaprobación y discriminación.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
AUTODETERMINACION DE
LOS MENORES DE EDAD-No
es plena ni absoluta
MENORES DE EDAD
INTERSEXUALES O HERMAFRODITAS-Autodeterminación
Se puede observar cómo la Corte
Constitucional ha protegido la autodeterminación de menores de edad
intersexuales o hermafroditas (en quienes “surgen simultáneamente
características anatómicas masculinas y femeninas”),  quienes aun siendo menores
de edad pueden tomar la decisión de construir su identidad sexual y de género,
al ser un asunto íntimo de su propio proyecto de vida, siempre y cuando esta
decisión sea plenamente informada, teniendo en cuenta que cada individuo va
desarrollando su autonomía a medida que crece, toda vez que cuanto más“(…) claras
sean las facultades de autodeterminación del menor, mayor será la protección
constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP
art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus
decisiones que no afectan derechos de terceros”. De esta forma se promueve que los
menores de edad al tener claridad sobre lo que quieren ser como personas,
puedan ejercer el control sobre las decisiones que afecten o incidan en su
propio proyecto de vida. Lo anterior es de enorme importancia, considerando que
estos individuos suelen afrontar cirugías de reasignación de sexo a edades muy
tempranas, así como tratamientos a base de hormonas acordes con las necesidades
del tránsito de género. Entonces, los menores de edad intersex no solo tienen un
derecho a ser escuchados, sino a participar en las decisiones que los
conciernen, al disponer de capacidad de discernimiento cada vez mayor, a medida
que se acercan a la mayoría de edad, por lo que su grado de autonomía resulta
directamente proporcional a su nivel de desarrollo y madurez. Razón por la
cual, aunque se encuentren legalmente bajo la categoría de los “incapaces”, por
el hecho de no tener aún 18 años, se respeta su autonomía para tomar cierto
tipo de decisiones, que de acuerdo a su trascendencia, deberá prestarse el
apoyo requerido por el menor, por lo que se protege su libertad para tomar
decisiones sobre su identidad de género. En suma, en los casos de personas
intersex, la Corte ha reconocido la autonomía de los menores de edad para tomar
sus propias decisiones sobre su identidad sexual y de género en asuntos tan
determinantes, y en algunos casos irreversibles, como las cirugías de
reasignación de sexo.
AUTODETERMINACION DE
LOS MENORES DE EDAD-Reiteración de
jurisprudencia
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL POR
CAMBIO DE SEXO-Jurisprudencia constitucional
MENOR DE EDAD-Derecho a la
autonomía en contraste con su capacidad jurídica restringida
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad
MODIFICACION
DEL COMPONENTE “SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR TRANSGENERO-Juicio estricto
de proporcionalidad
MODIFICACION
DEL COMPONENTE “SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE PERSONAS TRANSGENERO-Implicaciones
jurídicas
DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO A LA
IDENTIDAD DE GENERO Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden a Notario tomar medidas
necesarias para realizar corrección del componente sexo, de “masculino” a
“femenino” en registro civil
Referencia:
Expediente T-6.269.913
Acción
de tutela interpuesta por Claudia Soraya[1], en
representación de su hija menor de edad, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF y la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de
dos mil diecisiete (2017)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. El día 09 de mayo de 2017, la señora Claudia
Soraya interpuso acción de tutela, en nombre de su hija menor de edad, en
contra de la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, al considerar que vulneraron los
derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a
la intimidad, la libertad de conciencia sin discriminación, entre otros, de la
menor. Lo anterior, teniendo en cuenta que estas dos entidades emitieron unos
conceptos en los cuales le informaban al Notario 41 del Círculo de Bogotá que
no podía modificar los componentes “sexo” ni “nombre” del registro civil de
nacimiento de un menor de edad, toda vez que este trámite requiere la mayoría
de edad del interesado; razón por la cual, el particular encargado función pública
fedante, se rehusó a modificar el instrumento público de la hija de la
accionante, registrada como de sexo masculino al momento de nacer, pero
sostiene ser persona transgénero que no solo ha adoptado un nombre femenino,
sino que asume ese rol en su ámbito familiar, social y escolar hace muchos
años.
B. HECHOS RELEVANTES
2. La
señora Claudia Soraya contrajo matrimonio con Juan Andrés en febrero de 1990[2]. Fruto de esta unión nació Andrés
Felipe, el 15 de julio de 2000, en la ciudad de Bogotá, a su vez, el
correspondiente registro civil de nacimiento fue inscrito en la Notaría 41º del
círculo de la misma ciudad, el 19 de julio de 2000, bajo el indicativo serial
28445106[3].
3. Andrés Felipe fue inscrito en
su registro civil de nacimiento con sexo masculino, de conformidad con lo que
constaba en el certificado de nacido vivo que expidió el médico que atendió el
parto; sexo que correspondía a la anatomía con la que nació el menor de edad[4].
4. El señor Juan
Andrés falleció el 06 de marzo de 2008[5], razón por la cual, desde tal
fecha, la señora Claudia Soraya ostenta, de manera exclusiva, la patria
potestad de Andrés Felipe, al ser la única titular que sobrevive.
5. A lo largo de la vida de Andrés
Felipe, se evidenció que “no ha existido correspondencia entre el sexo
asignado por la conformación y características genitales con las que nació, con
su real y verdadera identidad sexual, basada en una orientación netamente
femenina que ha venido acentuándose y marcándose cada vez más por el transcurso
de los años”[6],
actualmente tiene 17 años. En razón de lo anterior, el menor “se comporta,
actúa, piensa, se identifica y se siente como una niña (…) y así quiere
ser determinada en todos los ámbitos de su vida, sin discriminación alguna”[7],
por lo que adoptó el nombre de María Alejandra, con el cual es conocida en su
ambiente escolar, social y familiar.
6. Al existir una falta de
correspondencia entre el sexo asignado por terceros al nacer y la adscripción
identitaria que lleva a cabo María Alejandra, su madre, Claudia Soraya realizó
una solicitud escrita al Notario 41º del Círculo de Bogotá, fechada el 14 de
marzo de 2017[8],
en la cual solicitaba como representante legal de la menor de edad que se
modificaran en el Registro Civil de Nacimiento de la menor dos componentes, a
saber: i) el sexo, que habría de pasar de masculino a femenino; y ii) el
nombre, que dejaría de ser Andrés Felipe, y se convertiría en María Alejandra.
7. El Notario 41º del Círculo de
Bogotá le informó que no podía proceder al trámite de la solicitud, debido a
dos conceptos vinculantes que le advertían la imposibilidad de actuar en
sentido contrario, por lo cual le recomendó acudir a la acción de tutela para
que fuera un juez constitucional el que autorizara el otorgamiento de la
escritura pública. Los conceptos que consideró debía acatar y tener en cuenta,
eran:
7.1 Respuesta a la consulta Nº
092, emitida por la oficina de asesoría jurídica de la Superintendencia
Nacional de Notariado y Registro, en la cual se informaba que: “la
corrección del componente sexo es para personas mayores de edad, toda vez que
entre la documentación a aportar, está la cédula de ciudadanía, que se expide
al cumplir mayoría de edad, es decir 18 años, único documento de identificación
válido en el país y además se exige una declaración, en la que el interesado
manifieste su voluntad de realizar el componente sexo y como se consignó
arriba, el menor de edad es una persona que considera legalmente incapaz”[9].
7.2 Comunicación de la Jefa de la
oficina asesora jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF,
en la que manifestaba que la interesada (Claudia Soraya) debía acudir
directamente al trámite judicial para buscar por esta vía la eventual
autorización para poder proceder a la modificación del instrumento público[10].
8. Por lo anterior, la señora Claudia
Soraya interpuso, en nombre de su hija menor de edad, la acción de tutela que
en esta oportunidad es objeto de revisión, descrita con suficiencia en el
numeral 1º de la presente providencia.
C. RESPUESTA
DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS
9. Mediante Auto del diez (10) de mayo
de dos mil diecisiete (2017) el Juzgado Segundo de Familia de Ejecución de
Sentencias de Bogotá, juez de primera instancia: i) Admitió la acción de tutela
interpuesta en contra de la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro y
el
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF; ii) de igual forma, vinculó al proceso,
para que se pronunciaran frente a los hechos, a la Registraduría Nacional del
Estado Civil, a la Notaría 41 del Círculo de Bogotá y a la Procuraduría General
de la Nación.
Superintendencia Nacional de Notariado y
Registro
10. El jefe de la oficina asesora
jurídica de la entidad solicitó desvincular a esta última teniendo en cuenta
que no es posible que ella reestablezca los derechos menoscabados de la
accionante, pues la función de cambiar los componentes “nombre” y “sexo”, no
están dentro de sus funciones. Razón por la cual, le recomienda a la accionante
acudir ante la entidad competente, no sin antes contar con una decisión
judicial, con la cual podrá solicitar las modificaciones que haya lugar, en el
respectivo registro civil de nacimiento. Lo anterior, teniendo en cuenta que la
inspección, control y vigilancia que ejerce la Superintendencia a las notarías
no es un control previo, sino posterior a todos los actos que se llevan a cabo
en las mismas con el fin de reformarlos, modificarlos o revocarlos. De igual
forma, advierte que aunque las notarías pueden tener en sus archivos los
Registros Civiles de Nacimiento, no es un mandato legal, al ser una función
propia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que no podrán los
notarios alterar o modificar las inscripciones de un registro como el señalado.
Finalmente, anota que el único facultado para modificar el Registro Civil de
Nacimiento es un juez, a través de una decisión judicial, facultad que no se
encuentra en ninguna otra entidad del Estado, por lo que, cuando los
interesados cuenten con la decisión favorable podrán acudir ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, para que allí procedan a realizar las
modificaciones.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar ICBF
11. La jefa de la oficina de asesoría
jurídica de la entidad expuso que el concepto que rindió al Notario 41 del
Círculo de Bogotá no era de obligatorio cumplimiento o ejecución para
particulares o agentes externos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1755
de 2015, sino únicamente adquiría este carácter vinculante para las
dependencias internas del instituto o terceros que colaboren con la prestación
del servicio público, desarrollando la función administrativa de competencia
del ICBF. En este orden de ideas, señala cómo la Notaría 41 del Círculo de
Bogotá no depende jerárquicamente del ICBF, por lo que sus decisiones “son
del resorte y competencia de la Superintendencia de Notariado y Registro, razón
por la cual no es procedente endilgarle al ICBF la responsabilidad en la
negación del cambio del componente sexo en el registro civil del adolescente Andrés
Felipe”.
Así las cosas, sostiene que si bien la
postura de la oficina jurídica del ICBF es que el cambio del nombre y del sexo,
en el registro civil de nacimiento, puede realizarse directamente ante las
notarías únicamente cuando se trate de mayores de edad, “es finalmente a la
Notaría 41 del Círculo de Bogotá a la que le corresponde resolver de fondo
dicha solicitud y tomar las decisiones que en derecho correspondan, toda vez
que el tema claramente se refiere al estado civil de un menor de edad”. En
últimas, considerando que la única competente para tomar medidas en el asunto
es la Notaría en que se custodia el registro civil de nacimiento de la menor de
edad, solicita que se declare la improcedencia del amparo constitucional, o por
lo menos que se desvincule al ICBF por no ser esta entidad quien pueda realizar
las modificaciones al instrumento público solicitadas.
Registraduría Nacional del Estado Civil
12. Haciendo referencia a la Circular Nº
033 del 24 de febrero de 2015, indicó que el reemplazo del componente sexo en
los instrumentos públicos únicamente podrá hacerse “hasta tanto el inscrito
alcance la madurez suficiente para tomar la decisión de realizar la corrección
del sexo consignado en su registro civil de nacimiento inicial y en
consecuencia de su nombre en caso de requerirse, sin necesidad de acudir a la
vía judicial o escritura pública, toda vez que se trata de una actuación para
ajustar el registro a la realidad de su identidad. El nuevo folio que se abra
en reemplazo, se adelantará mediante declaración escrita firmada por el
inscrito y firmada adicionalmente por su representante legal en el evento de
ser aún menor de edad”. De igual forma, anota que el representante legal
del menor de edad deberá aportar con su solicitud un “concepto escrito
emitido por un grupo interdisciplinario de especialistas que establezca como
sexo el contrario del consignado, pudiéndose en consecuencia modificar en el
mismo acto el nombre del menor sin necesidad de escritura pública”.
En virtud de lo anterior, solicita que
la acción de tutela sea declarada improcedente, pues la entidad no ha afectado
derecho fundamental alguno del menor, cumpliendo sus funciones dentro de los
parámetros constitucionales y legales, garantizando la inscripción del
nacimiento y el estado civil de la persona, por lo que se está ante un hecho
superado. Finalmente, aporta copia de la respuesta dada a una petición
interpuesta por la ahora accionante, el 15 de mayo de 2017.
Notaría 41 del Círculo de Bogotá
13. La Notaria 41 del Círculo de Bogotá
(encargada) señaló que el Decreto 1227 del 2015 exige para el trámite del
cambio del componente sexo en el registro civil copia de la cédula de ciudadanía,
por lo que es indispensable la mayoría de edad. También hace alusión a los
conceptos reseñados en los numerales 7.1 y 7.2 de la presente sentencia. Así
mismo, informó que el “Notario 41 en propiedad (…) entrevistó
personalmente a la menor y a su señora madre y percibió que efectivamente la
menor María Alejandra siente que su sexo es femenino y es su deseo que se haga
el trámite de corrección del componente sexo en su Registro Civil de
Nacimiento”, en virtud de lo anterior, considera necesario “que el
honorable juez de tutela se pronuncie expresamente” en el asunto y “dé
las órdenes pertinentes para acatarlas”.
Procuraduría General de la Nación
14. El procurador 327 Judicial I de
Familia solicita que se declare la improcedencia del amparo constitucional.
Señala que, en su parecer, las entidades accionadas no vulneraron ninguno de
los derechos fundamentales que según el escrito de tutela se le han afectado a
la menor de edad, toda vez que la Notaría 41 del Círculo de Bogotá es el “(…)
único lugar en que según su dicho pudieron haberle negado el ejercicio del
derecho que se llama ahora a proteger”, resaltando que en todo caso “sus
competencias no abarcan la potestad de proferir actos administrativos que
modifiquen el registro civil de nacimiento”, teniendo en cuenta que “a
la fecha nuestro legislador ha previsto como mecanismo judicial al cual es
posible acudir para hacer los cambios requeridos por la accionante (numeral 6
del artículo 18 del CGP), con lo cual no se respeta la acción de tutela como
mecanismo subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales”,
más aún cuando considera que no hay peligro de que se configure un perjuicio
irremediable pues “la no correspondencia entre lo anotado en el registro y
la identidad sexual es un hecho que se viene presentando a lo largo de los 16
años de vida de su hija, por lo que tampoco se observa allí la inmediatez
necesaria para la protección del derecho”.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia del 22 de mayo de 2017,
proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Sentencias, en asuntos de
Familia, de Bogotá
15. El Juzgado Segundo
de Ejecución de Sentencias, en asuntos de Familia, de Bogotá
concedió parcialmente la protección de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica
solicitada por la accionante, en nombre de su hija menor de edad, por lo que le
ordenó a la Notaría 41 del Círculo de Bogotá que procediera a modificar el
nombre que en ese entonces ostentaba la menor de edad, por aquel que
solicitara; de igual forma, dispuso que la Registraduría Nacional del Estado
Civil debía adelantar todos los procedimientos requeridos para que la menor de
edad modifique los documentos que conciernan a su identificación. Sin embargo,
negó el cambio del componente “sexo” con base en los siguientes argumentos: i)
no agotó el proceso de jurisdicción voluntaria para el cambio referido en el
registro civil de nacimiento de “masculino” a “femenino”; ii) tampoco aportó
con su solicitud las respectivas pruebas médicas o psicológicas que sustentaran
dicha petición, por lo que el juez de primera instancia no podía a mutuo propio
obviar el procedimiento legalmente establecido para ello.
Impugnación
16. Claudia Soraya presentó escrito de
impugnación frente a la decisión de primera instancia, el día 26 de mayo de
2017, pues en su parecer con la decisión se niega a cumplir el mandato legal de
garantizar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
de la menor de edad. Además, afirma que la sentencia no da argumento ni
fundamento alguno para negar las pretensiones en cuanto a la corrección del
componente “sexo” del Registro Civil de Nacimiento de la adolescente. Por el
contrario afirma que la orden de modificar el componente “nombre” no “presenta
duda o inconveniente alguno en la Notaría, es decir, lo que el juez ordenó no
es motivo de ningún problema, discusión o vulneración y no fue demandado, de
hecho la minuta de CAMBIO DE NOMBRE ya se encuentra elaborada y lista para
firma en la respectiva Notaría”. Agrega que  la negativa del juez de tutela
en ordenar el cambio del componente “sexo” en el instrumento público, además de
desconocer el escrito en que la niña expresamente solicita esta medida, le
niega la posibilidad de afirmar su personalidad jurídica al “no poder
presentarse en la sociedad como le dicta su conciencia, debido a que para el
caso en concreto existe falta de correspondencia entre el sexo asignado por
terceros al momento del nacimiento de María Alejandra y su adscripción
identitaria”.
Segunda instancia: sentencia del
09 de junio de 2017, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.
17. El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en su Sala especializada de
Familia, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. Para motivar
su decisión sostuvo, entre otras, que: “revisadas las pruebas allegadas
(…) la menor E.L.M.L., a la fecha, cuenta con 16 años de edad, razón está
que impide dar aplicación a lo previsto en el Decreto 1227 de 2015, pues es
evidente que dicha norma exige la mayoría de edad del solicitante, de modo que
no se vulneran los derechos fundamentales de aquella, con las decisiones
tomadas por los funcionarios demandados, pues las mismas obedecen simplemente a
lo dispuesto en el ordenamiento que rige la materia”. Adicionalmente,
sostuvo que no existe prueba alguna de que la menor hubiera sufrido algún
agravio como consecuencia de no haberse accedido a la corrección de la
información de su “sexo” en el Registro Civil de Nacimiento, ya que la negativa
“(…) no le obstaculiza seguir el desarrollo de su vida como una
mujer”, teniendo en cuenta que el requisito de la mayoría de edad para
efectuar la corrección protege en últimas los derechos de los menores de edad.
E. ACTUACIONES
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
18. Mediante Auto de fecha 25 de septiembre de dos mil
diecisiete (2017), el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en
sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de tutela elementos de
juicio relevantes para éste. En consecuencia, en dicha resolución se resolvió
lo siguiente:
“(…) PRIMERO.-
OFICIAR por Secretaría General de esta corporación la menor de edad “María
Alejandra”, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al
despacho, lo siguiente:
¿La decisión de modificar su género
corresponde a su verdadera identidad? ¿Es una decisión libre y consciente que
considera la realiza como persona?
¿Qué dificultades o inconvenientes ha
tenido que padecer por la negativa de las autoridades de modificar el género de
masculino a femenino en su Registro Civil de Nacimiento?
¿Cuál es su proyecto de vida?
¿Qué significa para usted ser mujer?
¿Considera que sin modificar el género
en su Registro Civil de Nacimiento y en los documentos públicos (tarjeta de
identidad, pasaporte) o privados (carné del colegio, de la EPS, entre otros)
que porta o puede portar no se va a ver verdaderamente garantizado su derecho
al libre desarrollo de la personalidad, ni en ultimas a ser usted misma?
SEGUNDO.- OFICIAR por
Secretaría General de esta Corporación a la señora, Claudia Soraya, madre de
María Alejandra, accionante en el litigio que ocupa a la Corte, para que dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)       ¿En que ha afectado a su hija
la negativa administrativa y judicial de modificarle su género en el Registro
Civil de Nacimiento?
(ii)      ¿En que considera usted que
esta medida cambiaría, para mejor, la forma de vida de su hija?
(iii)    ¿Considera que el cambio de
género de masculino a femenino en el Registro Civil de Nacimiento realizaría a
su hija como persona, y es una medida que verdaderamente va a garantizar sus
derechos fundamentales? En caso de ser afirmativa la respuesta, por favor
indicar con suficiencia las razones.
(iv)   ¿Cómo llegaron en su núcleo
familiar a tomar la decisión de solicitar el cambio de género y de nombre de la
menor? ¿Quién tuvo la iniciativa? ¿Qué consideraron para ello?
(v)      Detalle cómo ha sido el
acompañamiento que ha tenido la menor en todo el proceso para encontrar su
verdadera identidad de género: familiar, médico, psicológico, social.
TERCERO.- OFICIAR a la
señora María del Pilar García Soler, Psicóloga del Colegio Jimmy Carter,
entidad educativa a la que asiste la menor María Alejandra, hija de la señora
Claudia Soraya, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, rinda al despacho
un concepto donde aclare:
(i)       ¿Cómo ha sido el
acompañamiento psicológico que ha recibido la menor de parte suya?
(ii)    ¿Qué dificultades ha recibido
ella en la comunidad educativa por su condición (ha existido matoneo)? En caso
afirmativo, que se sirva de exponer qué medidas han adoptado para que ella
pueda convivir con la difícil situación.
(iii)     ¿Qué dificultades o patologías
ha percibido en la menor que puedan tener origen en los tratos y posibles
discriminaciones que en el ambiente escolar ha recibido por su condición de
transgénero?
(iv)      ¿Cree que el cambio de género
en los documentos públicos de “María Alejandra” le beneficiará en alguna forma?
De ser así, sírvase de exponer con suficiencia cómo.
CUARTO.- OFICIAR al
señor Mauricio Vergara Reyes, Rector del Colegio el Liceo, entidad educativa a
la que asiste la menor María Alejandra, hija de la señora Claudia Soraya, para
que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, rinda al despacho un informe donde exponga
como ha sido el ambiente escolar de María Alejandra durante todo el proceso de
encontrar su verdadera identidad, si ha existido matoneo por parte de sus
compañeros(as), si ha recibido comentarios o preocupaciones por parte de los
profesores, estudiantes u otro miembro de la comunidad educativa, y que detalle
en general como es el día a día de la niña en la institución educativa que
usted encabeza administrativamente.
QUINTO.- SOLICITAR al
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social - PAIIS – de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes que dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia, allegue al despacho un concepto sobre las implicaciones que podría
tener para una menor transgénero la modificación del sexo que aparece en sus
documentos públicos. Es decir, que exponga si considera que es una edad idónea
y suficiente para tomar decisiones de tal trascendencia, y porqué, así mismo
que explique en que considera que esta modificación ayudaría María Alejandra
y/o su comunidad, o si por el contrario, no lo considera prudente.
SEXTO.- SOLICITAR a
Colombia Diversa que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, allegue al
despacho un concepto sobre las implicaciones que podría tener para una menor
transgénero la modificación del sexo que aparece en sus documentos públicos. Es
decir, que exponga si considera que es una edad idónea y suficiente para tomar
decisiones de tal trascendencia, y porqué, así mismo que explique en que
considera que esta modificación ayudaría María Alejandra y/o su comunidad, o si
por el contrario, no lo considera prudente.
SÉPTIMO.- OFICIAR a la
Doctora Ingrid Lorena Rodríguez Monroy, médica endocrino de la E.P.S. Compensar
y tratante de la menor María Alejandra, hija de la señora hija de la señora
Claudia Soraya, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, rinda al despacho
un concepto en el cual informe en que consiste el tratamiento hormonal que está
suministrándole a la menor, cuanto tiempo ha transcurrido desde que inició,
cuanto falta para su culminación y cuál es el resultado final que como médico
tratante espera tener en el caso de la menor.
OCTAVO.- ADVERTIR que
en virtud de la especial protección de los menores, y la confidencialidad que
se pretende dar a la acción de tutela interpuesta en favor de María Alejandra,
la información que será recepcionada en virtud de lo dispuesto en los numerales
1º, 3º y 7º del presente Auto estará sometida a un CARÁCTER RESERVADO, por lo
que solo podrá ser conocida por la Sala Tercera de Revisión y quienes sean
parte del proceso, bien sea como accionante o como accionados.
NOVENO.- PONER a
disposición de las partes o los terceros interesados las pruebas recibidas para
que se pronuncien sobre las mismas, en un término no mayor a tres días, en los
términos del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.
19. La Secretaría General de la Corte Constitucional, informó y
remitió, el día 30 de octubre de 2017, al Magistrado sustanciador los oficios
recibidos, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante oficios OPTB-2594/17
al OPTB-2600/17 del 27 de septiembre del mismo año (Auto de fecha veinticinco
(25) de septiembre de 2017), así:
Escrito
del 28 de septiembre de 2017, firmado por María Alejandra, en respuesta al
oficio OPTB-2595/17
20.
La menor respondió una por una a las preguntas antes transcritas de la
siguiente manera:
20.1
Frente a la decisión de modificar su género en el registro civil de nacimiento
sostuvo que “(…) solo busca rectificar legalmente lo que siempre he sido y
seré que es una mujer, aclarando completamente que es una decisión libre y
consciente que solo tiene como fin realizarme y hacerme sentir bien (…)”,
agregando que no se trataría de un cambio sino de “una rectificación de
quien siempre ha sido”.
20.2
Sostuvo que la negativa administrativa en llevar a cabo la modificación en el
Registro Civil de Nacimiento y los respectivos documentos de identidad, ha
generado distintos inconvenientes y dificultades, a manera de ejemplo explica
que cuando debe acudir a citas médicas o cuando tiene que registrarse en alguna
caja “(…) los empleados que atienden me tratan como un hombre (puesto
que por el componente de mi sexo en la EPS aún no he podido cambiar mi nombre)
y por ende siempre debo aguantar la sensación de estas personas determinándome
y haciéndome sentir juzgada (…) de tanto mirarme y hablar entre ellos,
supongo preguntan por qué soy una niña pero en los registros aparezco como
niño”. Sostiene que lo anterior ha tenido que padecerlo en “muchos
contextos que requieren mi identidad”, donde resulta “(…) molesto
que por el error que hay en mis documentos se dude socialmente de quien soy que
por supuesto es una mujer”.
20.3
Expone que como proyecto de vida busca ser “(…) una mujer profesional
en mercadeo y publicidad, que además deseo complementar con el diseño de modas
para así montar mi empresa de ropa y lograr si es posible entrar en el mercadeo
mundial de la industria de la moda. Además de demostrarme a mí misma que aunque
al principio fue duro logré cumplir mis metas. Para así lograr mi meta
principal que es sentirme feliz y realizada como mujer”, e igualmente desea
“(…) demostrar que ser mujer transgénero no significa ser vulgar y
promiscua que lastimosamente es el concepto que se tiene”.
20.4
Manifiesta que ser mujer representa mostrar que son “(…) valientes,
líderes, inteligentes y sobretodo seguras de nosotras mismas, pues eso nos
permite demostrarle al mundo que unos senos o un gran trasero no son los que
radican en si somos más o menos mujeres, la realidad es que lo somos porque
desde nuestro interior irradiamos un ser elegante lleno de feminidad que no se
puede ocultar”.
20.5
Finalmente, sostiene que de no modificarse el género en su Registro Civil de
Nacimiento y demás documentos de identidad se estaría actuando en contra de su
“(…) libre personalidad ”, al hacerla “vivir bajo una identidad de género
falsa, que por supuesto jamás me ha correspondido y por eso deseo con todo mi
corazón me permitan ser escuchada, entendida, pero sobretodo que se me deje
presentarme legalmente ante mi campo estudiantil, y en pocos años laboral como
la mujer que soy, que siempre he sido y siempre seré”.
Escrito
del 28 de septiembre del 2017, firmado por Claudia Soraya, en respuesta al
oficio OPTB-2595/17
21.
La accionante respondió íntegramente al cuestionario que le fue enviado de la
siguiente manera:
21.1
Ha notado que la negativa administrativa y judicial (en sede de tutela) en
modificarle el género en el Registro Civil de Nacimiento ha afectado a su hija “(…)
en el sentido de que siente que no se le toma en serio, pues le parece
injusto cómo se le niega la oportunidad de ser ella misma, viéndose obligada a
aguantar vivir legalmente bajo un género que no le corresponde, además de
sentirse incomoda y ofendida al tener que presentarse en asuntos legales bajo
un género que no la identifica”.
21.2
Considera que la modificación solicitada permitiría que su hija se sintiera “(…)
más segura ya que le dará la confianza de presentarse legalmente y sin
ningún inconveniente como María Alejandra de sexo femenino, y no María
Alejandra de sexo masculino ya que esta segunda situación le ha generado pasar
malos momentos que la hacen sentir muy triste y frustrada”.
21.3
En el mismo sentido, atendiendo a la tercera pregunta del cuestionario,
sostiene que el cambio documental al que se ha hecho referencia realizará como
persona a su hija, por varias razones, entre ellas: i) “le dará más
confianza pues al ser reconocida como mujer legalmente nadie podrá refutar o
atacar contra ella diciendo que no lo es, pues sus documentos contradicen sus
palabras”, ii) “debido a su terapia de reemplazo hormonal (que se está
llevando a cabo por medio de la EPS con una endocrinóloga profesional y
totalmente cuidadosa que supervisa su proceso, además de una psicóloga que le
brinda acompañamiento) su cuerpo se empezará a amoldar cada vez más a la mujer
que es y por ende necesita que sus papeles también le correspondan”, iii) “no
será rechazada a la hora de ingresar a alguna academia, universidad o en el
futuro un trabajo, por no corresponder su nombre y su físico con su género en
el Registro Civil”, iv) “le evitará malos momentos y frustraciones que
afectan su integridad como ser humano”.
21.4
Narra cómo la iniciativa familiar de solicitar el cambio de los componentes
“nombre” y “genero” en el Registro Civil de Nacimiento de la menor de edad fue
tomada en familia, considerando que la menor “durante toda su vida ha
mostrado indicios de quien es y por supuesto después de hablar con varios
psicólogos de la EPS e incluso externos” se percataron que ella “no
estaba jugando y mucho menos [estaba] confundida, pues aunque le
creíamos porque durante toda su vida ha dejado ver quien es jugando con
muñecas, poniéndose la ropa de su hermana y sobretodo dejando claro que no le
gustaba el rol que le tocaba desempeñar” decidieron apoyarla y acompañarla.
Más aún cuando la adolescente se lo comunicó a su madre expresamente, momento
en el cual comprendió que “no era una etapa (…) por eso lo único que
quiero es que sea feliz y apoyarla pues su valentía es admirable porque si de
igual manera no ha sido fácil para mí este proceso, tampoco lo debe ser para
ella que hasta ahora se está reencontrando con ella misma”.
21.5
Frente al acompañamiento de la menor de edad en los diferentes ámbitos, la
representante legal sostuvo respectivamente: A) En lo familiar, ha
contado siempre con el apoyo de todo el núcleo y “(…) sabe que lo
único que queremos es que sea feliz (…) siempre la apoyaremos y
estaremos para ella, es por eso que yo principalmente como la mamá la acompaño
siempre no solo en este aspecto para sus citas médicas, psicológicas, etc. …
sino para su vida en general”; B) en lo médico, expone cómo “todo
el proceso de María Alejandra se ha hecho totalmente transparente y seguro por
medio de la EPS la cual ha entendido su caso con la completa seriedad que
merece, puesto que realizó todos los exámenes pertinentes y necesarios para
saber si mi hija estaba apta y segura para empezar su tratamiento hormonal”
casi un año después en julio de 2017; C) en lo que tiene que ver con el
acompañamiento psicológico la menor de edad“ha sido atendida en la
EPS no solo psicológicamente, sino además tuvo algunas citas con la psiquiatra
que ayudaron a constatar que realmente es quien comunica ser y está segura de
los pasos que con nuestro apoyo, y el de la EPS está realizando”. D)
Finalmente, en lo social, la madre de la menor de edad sostiene que en
su colegio “ha sido muy afortunada pues sus compañeros la aceptan totalmente
ya que ha estado con ellos desde mitad de año de cuarto grado hasta (…) undécimo
grado y donde me comunica se siente muy contenta de poder ser respetada y
tomada como la mujer que es”.
Escrito
del 29 de septiembre del 2017, firmado por Mauricio Vergara Reyes, Jimmy Carter,
en respuesta al oficio OPTB-2597/17
22.
El Rector de la institución educativa señala que la estudiante cursa
actualmente su último año escolar con un desempeño académico alto. De igual
forma, cuenta cómo al inicio del año escolar la madre de la menor de edad
solicitó al Colegio, amparada en la sentencia T-562 de 2013, que su hija pudiera
utilizar el uniforme femenino y se le permitiera dejar crecer el pelo, debido a
que había empezado su tratamiento hormonal para cambio de género, solicitud
aceptada por la institución. Expone que “desde el mes de marzo la estudiante
ha asistido portando los uniformes femeninos, ha utilizado los baños que
corresponde a las mujeres y recibió un trato como tal”. Así mismo, indicó
que una vez fueron presentados los documentos que soportaban el cambio de
nombre se modificó este último en las planillas de evaluación, los boletines y
demás documentos institucionales. Agrega que no se ha reportado ningún tema de
matoneo contra la menor de edad, que ni sus compañeros, padres de familia o
profesores han “(…) mostrado algún tipo de rechazo, comentario o
queja que pueda ser tomado como un acto discriminatorio”.
Escrito
del 28 de septiembre del 2017, firmado por María del Pilar García, Psicóloga
del área de Bienestar Estudiantil del Colegio Jimmy Carter, en respuesta al
oficio OPTB-2596/17
23.
Haciendo referencia al acompañamiento psicológico que la menor de edad ha
recibido en el Colegio, la representante del área de Bienestar Estudiantil,
responde el cuestionario contenido en el numeral tercero del Auto de pruebas
del 25 de septiembre de 2017, arriba transcrito, de la siguiente manera:
23.1
El acompañamiento de la menor de edad empezó en mayo de 2016 cuando la
estudiante solicitó atención en orientación escolar, considerando que estaba
deprimida a causa de sentirse ajena a su género, por lo que se inició
tratamiento trabajando conjuntamente con la madre de la afectada,
recomendándoles iniciar un proceso en psicología clínica y consultar
especialistas para un estudio hormonal. De esta manera, la señora Claudia
Soraya presentó, en febrero de 2017, una solicitud para que se le permitiera a
su hija portar el uniforme escolar femenino teniendo en cuenta que su
psiquiatra le había recomendado “empezar a asumir el rol que realmente le
identifica en la sociedad, para así empezar a manejarlo en todos los ámbitos de
su vida diaria el cual ya está ejerciendo y solo le falta el ámbito del
colegio”.
23.2
Frente a las eventuales dificultades que la menor de edad puede haber padecido
en razón de su cambio de género, la psicóloga sostiene que “sus compañeros
tanto de aula como de colegio han asumido su cambio de forma muy seria, no hay
bromas, ni matoneo, por el contrario María Alejandra afirma sentirse muy
apoyada (…) de igual forma aunque no se había recibido el cambio de nombre
sus docentes y directivos le llamábamos por su nombre femenino con el fin de ir
empoderando a María Alejandra y no generar mayor comentario por parte de sus
compañeros”.
23.3
Explica que la menor de edad no sufre actualmente de depresión, se evidencia
que se encuentra más feliz y “(…) se relaciona con total libertad con
sus compañeros y compañeras de aula y además por el diálogo frecuente que se
tiene con la estudiante, quien desde la utilización de uniforme femenino y aún
más desde el cambio de nombre afirma sentirse feliz y totalmente realizada en
su vida de niña”. De igual manera, señala que la adolescente no presenta
ninguna patología ya que no es víctima de matoneo, y por el contrario cuenta
con compañeros que la apoyan y comprenden.
23.4
Sostiene la psicóloga que el cambio del componente “género” en el Registro
Civil de Nacimiento de la menor de edad sería beneficioso pues la haría “(…)
sentirse más segura, pues es muy contra producente para el normal de la
gente que la llamen por un nombre pero su género sea diferente”, por lo que
considera, basado en su opinión y experiencia que “es motivo más de burla el
estar vestido de niña, llamarse como niña pero su género ser masculino”.
Escrito
del 02 de octubre de 2017, firmado por Paula Torres Holguín (Directora), Yenny
Guzmán Moyano (Asesora jurídica) y Sergio Atehortúa Gómez (Consultor),
representantes del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social
PAIIS[11]
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en respuesta al
oficio OPTB-2598/17
24.
El grupo PAIIS de la Universidad de los Andes sostuvo que “(…) es de
manifiesta urgencia que los niños, las niñas y los adolescentes trans puedan
acceder al proceso establecido por el Decreto 1227 de 2015, cuyo objeto es la
corrección del componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento”. Para
arribar a dicha conclusión, desarrollan el precedente constitucional sobre la
capacidad y la autonomía de este grupo poblacional en la toma de decisiones
sobre la construcción de su proyecto de vida, que debe incluir el desarrollo de
su personalidad respecto a su identidad de género. Así, pasa a describir la
discriminación a la que se enfrentan las personas trans, por lo que, expresa
que debe garantizárseles la posibilidad de expresar su consentimiento “(…)
de manera libre e informada, para continuar el proceso de cambio de nombre y
componente de género en los documentos oficiales que acrediten su identidad”.
De
esta manera, proponen que “no otorgarle los mismos derechos a niños, niñas y
adolescentes trans que a los mayores de edad trans (…)” implicará,
entre otras, pretender que la construcción de su identidad no tiene la misma
protección constitucional, que otro tipo de decisiones de niños y adolescentes
que han sido protegidas por esta Corte (haciendo alusión al aborto y los
procedimientos médicos/quirúrgicos).
En
definitiva, la intervención le pide a la Corte Constitucional “(…) tener
en cuenta que para promover la garantía del respeto pleno a los derechos
humanos de María Alejandra, debe permitir el cambio del componente sexo en los
documentos de identidad, pues aunque sea menor, su proyecto de vida se vería
gravemente afectado en caso de no permitírsele hacer el cambio”.
Adicionalmente, solicita que este Tribunal valore “(…) el impacto que
tiene una sentencia favorable en ese sentido para otras personas trans en
Colombia, es la posibilidad de seguir reivindicando la lucha por evitar la
discriminación de las personas y un paso más cerca de la despatologización de
la vida trans”.
Escrito
del 02 de octubre de 2017, firmado por Marcela Sánchez Buitrago (Directora
Ejecutiva) y Lilibeth Córtes Mora (Abogada Litigio Constitucional), representantes
de Colombia Diversa, en respuesta al oficio OPTB-2599/17
25.
Colombia Diversa hace una exposición acerca de la protección constitucional de
la identidad de género, desarrollando su componente de dignidad humana en el
marco de las identidades de género diversas para explicar cómo el derecho al
libre desarrollo de la personalidad es una verdadera garantía de estas últimas
y particularmente “(…) en el caso bajo estudio, el proyecto de vida
de la accionante requiere que en sus documentos de identidad el componente sexo
se corresponda con la construcción identitaria que ha hecho”. Así las
cosas, señala que esta Corte ha garantizado en diferentes oportunidades el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas trans, el cual
se concreta en otras garantías constitucionales, tales como la expresión de la
individualidad y la autonomía personal como manifestaciones del derecho
fundamental señalado. Posteriormente, hace alusión a la autonomía que se
predica frente a la toma de decisiones por parte de los menores de edad,
exponiendo lo que la Corte Constitucional ha planteado para menores de edad
intersex e interrupciones voluntarias de embarazo. Finalmente, desarrolla
importantes consideraciones frente a la tensión existente entre la capacidad jurídica
relativa de los menores de edad y su autonomía e identidad sexual, enmarcando
lo anterior en el interés superior que presenta este especial grupo
poblacional, en el ordenamiento jurídico colombiano.
En
definitiva, frente  al caso objeto de estudio expresa que “la modificación
del componente sexo del documento de identidad es un cambio necesario para la
reafirmación y la consolidación de la identidad de género de las personas
trans”, por lo que tras sintetizar los argumentos expuestos con
anterioridad, recomiendan que los fallos de instancia sean revocados, amparando
los derechos fundamentales de la menor de edad, que la presente providencia
aclare el alcance del Decreto 1227 de 2015 y que le ordene tanto al Ministerio
del Interior, como a la Superintendencia de Notariado y Registro y el ICBF
expedir circulares aclaratorias sobre el asunto.
Oficio
del 17 de octubre de 2017, firmado por Berenice Tarquino Carrillo, Notaria 41
(e), en respuesta al oficio OPTB-2649/17
26.
La Notaria 41 del Círculo de Bogotá (encargada), informó que tal y como en su
oportunidad le informó a los jueces de tutela su “(…) único obstáculo
para realizar el trámite solicitado por Claudia Soraya para su menor hija, se
generó debido a que al estudio de las normas y documentos públicos, encontramos
que el Decreto 1227 de fecha 4 de junio de 2015 en el literal 2 del artículo
2.2.6.12.4.4 exige para el trámite copia de la cédula de ciudadanía”. Tal y
como consta en la consulta número 902 de la Oficina de Asesoría Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro (08/04/2016), según la cual la
corrección del componente sexo es solo para mayores de edad. En razón de lo
anterior, concluye que su negativa en llevar a cabo la modificación solicitada,
por la ahora accionante, fue por acatar la decisión tomada por el Juzgado
Segundo de Familia de Ejecución de Sentencias de Bogotá, confirmada en segunda
instancia, “(…) en cuanto a negar la corrección del componente sexo
en el Registro Civil de la menor, ordenándonos únicamente modificar el nombre
de la persona inscrita”.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1. Esta Corte es
competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
11 de agosto de 2017, expedido por la Sala de Selección de Tutelas número Ocho
de esta Corte, compuesta por las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina
Pardo Schlesinger, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por
los jueces de instancia en el presente asunto.
B.
CUESTIÓN PREVIA: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[12], y los
artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene
un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[13].
Procedencia
de la acción de tutela –Caso concreto
3. Legitimación por
activa:
La señora Claudia Soraya, actúa en nombre de su hija María
Alejandra, menor de edad, titular de los derechos invocados, razón por la cual,
se encuentra legitimada para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º,
Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°). Así, dado que la accionante es la única
representante legal de la adolescente, justamente en razón de su edad y
filiación consanguínea, se encuentra plenamente acreditado el requisito.
4. Legitimación por pasiva: La
Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF y la Registraduría Nacional del Estado Civil, son
todas entidades de naturaleza pública. Por lo tanto, son susceptibles de ser demandas mediante la acción de tutela
(C.P. 86°, Decreto 2591 de 1991 art. 1° y art. 13°), más aún cuando el hecho
que da origen a la interposición del amparo referido es la negativa a
desarrollar un trámite administrativo amparándose en conceptos emitidos por las
dos primeras entidades, resolviendo interrogantes del caso concreto; y una
circular general publicada por esta última, que en todos los casos establecen
la necesidad de la mayoría de edad para la modificación solicitada por la
accionante. A su vez, el Notario 41 del Círculo de Bogotá es
un particular que actúa en ejercicio de funciones públicas, concretamente de
función administrativa como especie de este último género, razón por la cual recibe
el mismo trato y régimen que las autoridades públicas, de conformidad con el
numeral 8º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. De esta forma, se concluye
que el requisito se encuentra suficientemente acreditado, en todos los casos.
5. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad
impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término
prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración
de derechos fundamentales[14]. En el
caso concreto, la Sala observa que los hechos que la accionante considera
vulneran los derechos fundamentales de su hija menor de edad a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la libertad de
conciencia sin discriminación, entre otros, ocurrieron en el mes de marzo de
2017, cuando se presentó la negativa en la Notaría 41º del Círculo de Bogotá a
efectuar el cambio del componente “sexo” en el Registro Civil de la menor,
recomendándole a su representante legal acudir al juez de tutela para la
satisfacción de su pretensión, mientras que la acción de tutela fue interpuesta
el 09 de mayo del mismo año; término que, ni siquiera supera los dos (2) meses,
por lo que la Sala lo considera prudente y razonable para reclamar la
protección de los derechos presuntamente vulnerados.
6. Subsidiariedad: El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un
mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y
subsidiario, es decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro
medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio
irremediable. En
virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el
restablecimiento de los derechos”[15] y ha reconocido que tal calidad “obliga
a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para
conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso
indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”[16]. En cualquier caso, deberá
verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces para la
protección del derecho, pues en caso de que no sea así, la acción de tutela
será procedente.
Al respecto, la sentencia T-222
de 2014 manifestó: “[e]este requisito de subsidiariedad implica, en otros
términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio,
no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el
derecho que se discute. La idea es que la tutela no se convierta en un
sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los
procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los
principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las
personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios
(Artículo 4 CN). A partir de allí, esta Corporación ha fijado unas reglas que
deben tenerse en cuenta”.
Acto seguido, la sentencia T-222
de 2014 al realizar el examen de subsidiariedad afirmó que dicho análisis no
finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial,
sino que además, implica verificar que dicho medio
de defensa sea eficaz e idóneo, puesto que en caso de no serlo, la
acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos
fundamentales y en consecuencia evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
La eficacia consiste en que el mecanismo
judicial esté “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una
protección al derecho”[17].
Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial competente, tenga la
virtualidad de garantizarle al solicitante oportunamente el derecho. A su vez,
se entiende que una acción judicial es inidónea, cuando “no
permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una
solución integral frente al derecho comprometido”[18].
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando
se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental
susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.”[19]
Para la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que
concurran los siguientes elementos: “(i) inminente, es decir, por estar
próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el
haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas
urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a
fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda
su integridad”[20].
Así las cosas, encuentra la Sala que en
el asunto objeto de revisión existe un mecanismo jurisdiccional ordinario que
en principio podría dirimir las pretensiones de la accionante (en el sentido de
modificar el componente “sexo” en los documentos de identidad de su hija menor
de edad) que, como lo advirtieron los jueces de instancia, no resulta ser otro
que el proceso de jurisdicción voluntaria ante los jueces civiles. Sin embargo,
se trata de un mecanismo ineficaz, en casos como el analizado en esta
oportunidad, dado que no puede pasarse por alto que se trata no solo de un
procedimiento que conlleva el agotamiento de múltiples instancias que implican
un desgaste temporal considerable, que inician con la presentación de una
demanda, la admisión de la misma y su notificación, el decreto y práctica de
pruebas, y una sentencia judicial, sino que esta misma Corte ha advertido que: “(…)
la obligación impuesta a las personas transgénero de acudir a la vía
jurisdiccional para efectuar la corrección del sexo consignado en el registro
civil también representa un trato discriminatorio respecto de las personas
cisgénero que formulan la misma pretensión, y a quienes se les permite efectuar
tal corrección mediante escritura pública”[21].
En este orden de ideas, conminar a las
personas transgénero para que cambien el componente “sexo” en su Registro Civil
de Nacimiento por el medio señalado, supondría someterlas a un trámite
desproporcionado por cuanto: (i) el cambio del componente “sexo” mediante
escritura pública es una medida que no solo garantiza efectivamente la
publicidad y la estabilidad en el registro civil sino que tiene la bondad de
resultar menos lesiva de los derechos de las personas transgénero, evitando
procedimientos pueden hacer estereotipos de la identidad de género por la
demostración médica (psiquiátrica/psicológica y/o endocrina) que generalmente
se requiere en sede judicial[22].
(ii) Teniendo en cuenta que “dentro del sector LGBT es justamente la
población transgénero la que afronta mayores obstáculos para el reconocimiento
de su identidad y el goce efectivo de sus derechos, y constituyen las víctimas
más vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT (…) esta corporación
ha señalado que se trata de una población en condiciones de debilidad
manifiesta y en esta medida gozan de especial protección constitucional”[23],
se hace imperativo concluir que por esta especial connotación, el examen de
procedencia debe hacerse de manera menos rigurosa, precisamente por la
particular atención que la comunidad trans merece, según los presupuestos
constitucionales.
(iii) Además, en el caso que ocupa la
atención de la Sala, la menor de edad que desea llevar a cabo su cambio de sexo
en los respectivos documentos de identidad nació el 15 de julio de 2000, por lo
que se encuentra a menos de un año de cumplir su mayoría de edad y poder llevar
a cabo el procedimiento ahora solicitado por la vía notarial sin mayor
inconveniente, por lo que someterla a agotar un proceso que muy posiblemente
sea resuelto después de haber cumplido los 18 años terminará, en el mejor de
los casos, en una sentencia inocua o carente de trascendencia pues de tener esa
edad, ni siquiera se hubiera hecho necesaria la interposición del amparo
constitucional revisado.
Lo anterior cobra mayor relevancia
teniendo en cuenta que la Corte ha considerado que la acción de tutela es el
mecanismo adecuado para este tipo de pretensiones, cuando los accionantes sean
mayores de edad, y de manera más reciente cuando no hayan cumplido aún los 18
años (sentencia T-498 de 2017). En lo que tiene que ver con la primera
situación, la sentencia T-918 de 2012 dispuso que el amparo constitucional
interpuesto en esta ocasión es un mecanismo procedente para ordenar el cambio
del componente “sexo” del Registro Civil de una persona trans. De idéntica
forma, la sentencia T-231 de 2013, indicó que la tutela es procedente al no
existir claridad frente a cuál era el mecanismo ordinario de defensa judicial
que podía desplegarse con pretensiones como la que ocupa la atención de esta
Sala, para superar la afectación iusfundamental[24].
En el mismo sentido la sentencia T-063 de 2015 al verificar“(…) la existencia de un
medio alternativo [corrección notarial] que
cuenta con cobertura legal, es menos lesivo de los derechos fundamentales y
reviste idoneidad equivalente para alcanzar los fines constitucionales que se
satisfacen con el proceso de jurisdicción voluntaria, la Sala encuentra que la
obligación impuesta a la accionante de acudir a este último mecanismo para
realizar la corrección del sexo inscrito en el registro civil, es una medida innecesaria
y gravosa para sus derechos, y que además representa un trato discriminatorio
en relación con el que se dispensa a las personas cisgénero, quienes pueden
corregir este dato mediante escritura pública”[25].
En este orden de ideas, se concluye que
se encuentra suficientemente acreditado el requisito de subsidiariedad en la
acción de tutela interpuesta por Claudia Soraya, en nombre de su hija menor de
edad, y con esto se superan los cuatro presupuestos de procedencia que el
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corte establecen, para que
asuntos como el que ocupa la atención de la Sala Tercera de Revisión puedan ser
estudiados de fondo.
C. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN.
7.  Acorde con los fundamentos
fácticos expuestos en la Sección I de esta sentencia, le corresponde a la Sala
Tercera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Los conceptos
proferidos por la Superintendencia de Notariado y Registro y el ICBF y la
decisión del Notario 41º del Círculo de Bogotá de negar el cambio de la
referencia de “género” (sexo) en el Registro Civil de Nacimiento de una menor
de edad transgénero, argumentando que este derecho solo es predicable de
mayores de edad, son medidas desproporcionadas que vulneran los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la vida digna? Lo
anterior, teniendo en cuenta que en el asunto objeto de revisión, se evalúa
concretamente la posibilidad del cambio de nombre y sexo en un Registro Civil
de Nacimiento de una menor de edad ante notario, por vía de escritura pública.
8. Para ello, la Sala procederá: (i) En
primer lugar a exponer cómo los derechos fundamentales a la dignidad humana y
al libre desarrollo de la personalidad juegan un rol esencial en la
construcción y protección de la identidad de género, de ahí se optará por
reiterar un concepto de género que supere la división tradicional de roles;
(ii) En segundo lugar, se analizará el alcance de la autonomía de los menores
de edad para la toma de decisiones, haciendo alusión a algunos casos relevantes
en que esta potestad ha sido reconocida por la Corte Constitucional. Se
distinguirá este derecho de la capacidad jurídica restringida de los menores de
18 años, a partir del énfasis en el principio de la primacía constitucional de
los derechos de los menores de edad. (iii) En tercer lugar, se expondrá cómo la
negativa a perimirles a menores de edad trans, modificar el componente “sexo”
en su registro civil de nacimiento en todos los casos, sin excepción alguna,
resulta ser una medida desproporcionada que contraría el interés superior del
menor y puede llegar trasgredir derechos fundamentales en los casos que se
acrediten ciertas condiciones fijadas por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. (iv) Finalmente, se determinará si, en el caso revisado, existe
vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad María Alejandra.
D. EL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD: IDENTIDAD DE GÉNERO.
La dignidad humana y el libre desarrollo
de la personalidad en el contexto de la identidad de género
9. En razón del principio de dignidad
humana y los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a
la autonomía personal, esta Corte ha reconocido una protección constitucional a
las identidades de género diversas, por lo que ha pretendido proteger y
garantizar los derechos de las personas con identidades de género diversas y
visibilizar su goce y ejercicio óptimo. Lo anterior, en el marco de la dignidad
humana como base de los derechos fundamentales, que no solo es un principio
constitucional, sino que configura un elemento fundamental del Estado Social de
Derecho y una base del ordenamiento jurídico nacional que rige la actividad de
las autoridades públicas, por lo que “tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud
despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales
merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano
la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico”[26].
Este principio funda la garantía para la protección de las identidades de
género diversas, por lo que el respeto a la autonomía individual y a la
capacidad de autodeterminación implica que el Estado reconozca que las personas
trans pueden verse e identificarse como lo determina su construcción
identitaria personal.
10. En este orden de ideas, el libre
desarrollo de la personalidad, entendido como “el reconocimiento que el Estado hace
de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,
sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás”[27], y
cuyo fin es “la
realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas
autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con
la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público”[28],
configura una verdadera garantía a las identidades de género diversas, puesto
que, como lo ha establecido la Corte, las personas trans tienen la potestad de
escoger libremente su plan de vida, tal y como lo pueden hacer el resto de
individuos en Colombia[29],
el cual no corresponde única y exclusivamente al ámbito interno y personal,
sino que puede manifestarse públicamente al contar con plena protección constitucional[30].
De lo contrario, evitar la
trascendencia social de una persona trans implicaría un entendimiento
abiertamente contrario a los postulados constitucionales, pues traduce en
“una inferencia automática de que tal condición o sus conductas, son contrarias
de por sí a la sociedad, o atentatorias de los intereses colectivos (…) especialmente
lesivo de los intereses constitucionales que pretenden reiteradamente asegurar
el pluralismo y garantizar la tolerancia social respecto a las diferentes
manifestaciones de identidad personal”[31].
En el mismo sentido, esta Corte ha establecido que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad que tienen las personas trans, se concreta
adicionalmente en otras garantías constitucionales, puntualmente en dos
ámbitos: i) la expresión de la individualidad como manifestación iusfundamental,
entendiendo este concepto, desde el punto de vista jurídico, como “el
derecho al reconocimiento de su particularidad y la exigencia de fijar su
propia identidad ante sí y los demás”[32], lo cual necesariamente requiere “de la
conformidad de individuo con la identidad que se proyecta, de suerte que
siempre tendrá la facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo
de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones”[33]. Esto implica que la expresión de
individualidad no solo se puede entender satisfecha con el cambio de nombre,
sino que puede requerir de otros elementos, en ocasiones indispensables para
reafirmar su condición frente al Estado, verbigracia el cambio del componente
“sexo” en los documentos de identidad. ii) La autonomía personal como
manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que implica
la posibilidad de implementar proyectos de vida individuales con los objetos
más diversos, por lo que la decisión de construir la identidad de género se
desarrolla en pleno ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, de
manera que las identidades de género diversas y en concreto el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de las personas trans, encuentra tutela
constitucional[34].
Concepto de género que supere la división social de roles, la
invisibilización de la comunidad y la estandarización a través de clichés
11. Debe continuar siendo un propósito
de la jurisprudencia constitucional la construcción e implementación de un
concepto de género que supere la división social de roles que ha sido
tradicionalmente impuesta, según la cual los términos “sexo” y “género” se
emplean de manera indiscriminada lo que ha llevado a muchas confusiones, e
incluso a prácticas machistas y discriminatorias que atentan contra la dignidad
de todo ser humano. Así, como fue importantemente anotado por algunos de los
intervinientes en el trámite de revisión[35], usualmente
una vez nace un ser humano se le asigna un sexo, masculino o femenino, basado
en sus genitales, y a partir del sexo fijado, se empieza a presumir el género,
por lo que quien nazca con un pene y testículos será hombre, y quien nazca con
una vulva será mujer. En realidad, resulta usual para un gran número de
personas con los roles que tradicionalmente se asigna socialmente a cada uno,
que no resultan ser realmente de la naturaleza del ser humano y según el caso,
se presten para afectaciones sensibles a derechos fundamentales, incluidas las
personas transgénero, toda vez que para ellas, dichas clasificaciones pueden
resultar arbitrarias e inadaptadas frente a su realidad, situación resaltada en
algunos de los conceptos allegados a la Sala para adoptar la presente decisión[36].
De ahí que la discusión del género no termina con el sexo asignado, sino que es
una compleja interrelación entre tres ejes: i) el cuerpo de cada
persona, su experiencia con este, cómo la sociedad le asigna géneros a los
cuerpos con base en los órganos reproductivos y cómo esta interactúa entre sí
con base en los cuerpos; ii) Identidad, que comprende la
concepción interna y el sentimiento de cada individuo de sentirse como hombre o
mujer, en el sentido de una armonía interior entre quienes internamente sienten
y saben que es cada uno; y iii) Finalmente, la manifestación o expresión,
que consiste en la forma en que cada individuo presenta su género al mundo, a
la sociedad, culturalmente, en su comunidad o en su familia, así como la manera
que interactúa con su propio género y lo va moldeando con el paso de los años,
en un proceso de constante desarrollo.
Así las cosas, las tres dimensiones
señaladas pueden desarrollarse en diferentes tiempos y direcciones, alrededor
de un enorme rango de posibilidades, todas protegidas por el libre desarrollo
de la personalidad. Esto garantiza que las personas trans puedan llevar una
vida verdaderamente digna, teniendo en cuenta que para que alguien pueda
sentirse verdaderamente a gusto con su género, se requiere de una armonía entre
su cuerpo, su identidad y la forma como exterioriza su vivencia de género, y no
puede limitarse a una valoración fisiológica de su anatomía corporal, criterio
objetivo insuficiente.
En definitiva, la diversidad de género
no es algo novedoso, y constituye uno de los aspectos más fundamentales para la
construcción de la identidad humana, pues el género influencia profundamente
todos los aspectos de la vida. Así, mientras este aspecto crucial de la persona
siga siendo definido de manera tan estrecha, como limitándose al asignado al
momento de nacer, todos los individuos que existan o tengan vivencias por fuera
de dichos parámetros no solo se verán enfrentados a enormes dificultades,
vulneratorias de sus derechos fundamentales, en particular a la vida en
condiciones dignas (artículo 1º Constitucional), sino se verían invisibilizados
y sometidos a una estandarización a través de clichés sociales, pues incluso
quienes varíen de la forma más ligera de los parámetros fijados serán objeto de
desaprobación y discriminación.
Lo anterior, ha sido acogido por esta
corporación en reiteradas oportunidades, preponderantemente tutelando el
derecho a la identidad de género de hombres y mujeres trans. Sin embargo,
también existe un pronunciamiento que garantiza este derecho fundamental a un
menor de edad miembro de la misma comunidad (sentencia T-498 de 2017). Razón
por la cual, se concluye que al ser derechos de carácter fundamental los que se
trasgreden cuando se afecta la identidad de género, su titularidad recae en
todas las personas, por el solo hecho de serlo. Más aún cuando se considera que
la validez que el ordenamiento constitucional les otorga a los individuos para
desarrollar un plan y un proyecto de vida que los realice, de manera única,
válida y respetable, es la base para generar una mayor aceptación a un grupo de
personas tradicionalmente discriminado en razón de su identidad de género, y
crear espacios donde todos los individuos puedan continuar explorando y
celebrando quienes verdaderamente son, superando situaciones en que la sociedad
pretenda utilizar los roles tradicionales de cada género para intentar forzar
que se encaje en uno u otro.
E. LA AUTODETERMINACIÓN DE MENORES DE
EDAD Y LA PREVALENCIA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.
Autodeterminación de los menores de edad
12. La convención sobre los Derechos del
Niño, ratificada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, contiene en su
artículo 8º dos previsiones importantes para el caso que ocupa la atención de
la Sala, a saber: “1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas; 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos
de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán
prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad”. En esta misma lógica se desarrolla una
concepción según la cual los niños son sujetos activos en el ejercicio de sus
derechos, que merecen una especial protección por su vulnerabilidad, pero
garantizando siempre su autonomía progresiva, dejando de lado concepciones que
planteaban relaciones verticales con los adultos y el Estado, donde estaban
sometidos a un grado casi total de tutela.
En el mismo sentido, la Observación
General número 13 del Comité de los Derechos del Niño de la Organización de
Naciones Unidas, dispone que los menores de edad no podrán ser objeto de ningún
tipo de violencia, por lo que “los Estados parte deben combatir la
discriminación contra los grupos de niños vulnerables o marginados incluyendo
entre ellos los que son (…) transgénero”, buscando preservar y
proteger su identidad de injerencias ilícitas, logrando una tutela en la
identidad de género. La Observación General número 12 del mismo Comité, dispone
que los menores de edad no deben probar una capacidad previa para que su
opinión sobre asuntos que les conciernen sean tomadas en cuenta, al expresar
que: “3. No existe un límite de edad para que los menores de 18 años
manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún más, el
Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a
ser escuchados”. Entre los asuntos que los afectan directamente se
encuentran la determinación autónoma de su propia identidad.
13.
La autonomía relativa para la toma de ciertas decisiones que afecten a los
menores de edad ya ha sido protegida por esta Corte, pretendiendo garantizarles
a niños, niñas y adolescentes el derecho a desarrollar sus proyectos de vida
conforme a los parámetros que ellos construyen, de manera independiente y
autónoma, para su identidad, amparándose en importantes principios y derechos
constitucionales, tales como: el interés superior del menor, el libre
desarrollo de la personalidad y el desarrollo de un proyecto de vida personal.
Por ende, aunque en algunos casos los padres, tutores o representantes legales
pueden y están en el deber de tomar decisiones de trascendencia en nombre de
los menores, procurando su mejor interés, ello no quiere decir que “(…) puedan tomar, a
nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el
niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”[37].
Por ello, en casos que implican una grave afectación en la identidad o en la
integridad de los menores de edad, esta Corte ha reconocido el derecho a la
autonomía y a la identidad sexual de niños, niñas y adolescentes, y ha dado
validez a sus manifestaciones de voluntad.
Lo
anterior es reconocido tanto en el ordenamiento jurídico colombiano, como en la
jurisprudencia de esta corporación, que ha avalado el consentimiento del menor
de edad, aclarando que, en procura de su mejor interés, para que este tenga
verdaderos efectos y proteja la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de
la personalidad y su integridad personal, se requiere en todos los casos, que
involucren garantías del derecho a la salud (intervenciones quirúrgicas
estéticas o clínicas, tratamientos hormonales, entre otras) y el acceso a la
información, de un consentimiento informado, que permita verificar que la
voluntad comprometida del menor obedece a una decisión libre, informada y
cualificada[38].
14.
Ahora bien, esto último no implica reconocer que los menores de edad tengan
autodeterminación plena y absoluta; existen excepciones al consentimiento de
los adolescentes, aunque estas jamás serán la regla general, por lo que en el
asunto cobra especial atención constitucional la presencia de un consentimiento
verdaderamente libre e informado que provenga de los menores de edad. En efecto,
la autodeterminación de los menores de edad no es ni plena ni absoluta toda vez
que:
14.1
Los casos en que esta Corte ha exigido el consentimiento libre e informado
están estrechamente relacionados con prácticas médicas que implican decisiones
vitales para los niños, razón por la cual resulta imperioso conocer su opinión
y tener su consentimiento. Así, la Corte no desconoce que, por regla general,
la mayoría de las limitaciones impuestas a los niños por razón de su edad,
tienen una justificación válida desde el punto de vista constitucional, pues
muchas de esas restricciones protegen en últimas la autonomía futura de los
niños y adolescentes. A manera de ejemplo se pueden observar las prohibiciones
de venta y consumo de bebidas alcohólicas o cigarrillos a menores de edad, o
aquellos casos en que este tribunal ha fallado asuntos en que prevalecen otros
derechos de los niños, incluso sobre su propia opinión y autodeterminación,
como en la sentencia T-474 de 1996, en la cual la Corte Constitucional autorizó
que se realizara la transfusión de sangre a un menor de edad testigo de Jehová
que se oponía a la misma, no obstante requerirla para vivir. También en la
sentencia C-131 de 2014, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad
de la prohibición de realización de procedimientos de esterilización quirúrgica
en menores de edad con discapacidad mental, incluso con su consentimiento[39].
En
últimas, recalca la Sala que en principio las restricciones derivadas de la
minoría de edad son una protección constitucionalmente válida que, en todo
caso, admite excepciones y requieren del consentimiento libre e informado de los
niños y adolescentes. Por lo tanto, las limitaciones a su derecho a auto
determinarse pueden y deben ser ponderadas en razón de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de este grupo de
individuos de especial protección constitucional. Más aún cuando si bien el
consentimiento informado se torna de gran importancia en ciertos casos que
involucran menores de edad, no quiere decir que por regla general baste con
dicho consentimiento para que la medida sea procedente. Por lo anterior, la
Sala debe reafirmar que la autodeterminación de quienes aún no alcanzan la
mayoría de edad no es absoluta, puesto que en la generalidad de los casos, las
limitaciones impuestas a los niños y adolescentes tienen asidero
constitucional, precisamente porque en abstracto defienden su dignidad y
consultan su interés superior.
14.2
Se infiere de la misma definición del “consentimiento libre e informado” que la
autodeterminación de los niños y adolescentes no es, ni puede considerarse,
plena ni absoluta. En efecto, para que el consentimiento de un menor de edad
respecto de un asunto particular sea vinculante para la sociedad y el Estado,
debe cumplir con ciertas condiciones como la evaluación de las capacidades
evolutivas de éstos y el entendimiento pleno de los procedimientos o
situaciones a que se enfrentan; es decir, tal figura es condicional, no
absoluta ni plena.
En
suma, como regla general la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido
que es constitucionalmente válido imponer ciertos límites a la auto
determinación de niños y adolescentes, en razón justamente de su edad y de su
proceso de formación. Sin embargo, existen excepciones, desarrolladas tanto en
la legislación como en la jurisprudencia, relacionadas con la obligatoriedad de
obtención del consentimiento libre e informado de estos individuos.
15. Hecha la anterior salvedad, se puede
observar cómo la Corte Constitucional ha protegido la autodeterminación de
menores de edad intersexuales o hermafroditas (en quienes “surgen
simultáneamente características anatómicas masculinas y femeninas”[40]),
quienes aun siendo menores de edad pueden tomar la decisión de construir su
identidad sexual y de género, al ser un asunto íntimo de su propio proyecto de
vida, siempre y cuando esta decisión sea plenamente informada, teniendo en
cuenta que cada individuo va desarrollando su autonomía a medida que crece,
toda vez que cuanto más“(…) claras sean las facultades de autodeterminación del
menor, mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo
de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre
sus decisiones que no afectan derechos de terceros”[41] (negrillas
y subrayado fuera del texto). De esta forma se promueve que los menores de edad
al tener claridad sobre lo que quieren ser como personas, puedan ejercer el
control sobre las decisiones que afecten o incidan en su propio proyecto de
vida. Lo anterior es de enorme importancia, considerando que estos individuos
suelen afrontar cirugías de reasignación de sexo a edades muy tempranas, así
como tratamientos a base de hormonas acordes con las necesidades del tránsito
de género.
Entonces, los menores de edad intersex
no solo tienen un derecho a ser escuchados, sino a participar en las decisiones
que los conciernen, al disponer de capacidad de discernimiento cada vez mayor,
a medida que se acercan a la mayoría de edad, por lo que su grado de autonomía
resulta directamente proporcional a su nivel de desarrollo y madurez. Razón por
la cual, aunque se encuentren legalmente bajo la categoría de los “incapaces”,
por el hecho de no tener aún 18 años, se respeta su autonomía para tomar cierto
tipo de decisiones, que de acuerdo a su trascendencia, deberá prestarse el
apoyo requerido por el menor[42],
por lo que se protege su libertad para tomar decisiones sobre su identidad de
género. En suma, en los casos de personas intersex, la Corte ha reconocido la
autonomía de los menores de edad para tomar sus propias decisiones sobre su
identidad sexual y de género en asuntos tan determinantes, y en algunos casos
irreversibles, como las cirugías de reasignación de sexo[43].
16. Idéntica situación se ha presentado
en el caso de interrupciones voluntarias de embarazos en niñas
adolescentes, en donde esta Corte ha protegido el alcance de la voluntad de las
niñas menores de edad sobre sus propios proyectos de vida, incluso cuando se
trate de intervenciones invasivas o tratamientos sobre el cuerpo. Al respecto,
la sentencia C-355 de 2006, al despenalizar el aborto en tres causales
específicas dejó claro que esta exclusión penal será aplicable, sin distinción
alguna, a mujeres menores de edad, señalando que: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido en los menores la
titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad
de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan
un carácter altamente invasivo. En esta medida, descarta que criterios de
carácter meramente objetivo, como la edad, sean los únicos determinantes para
establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores
para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo”
(negrillas y subrayado fuera del texto), por lo que se ha reiterado que los
menores de edad gozan del derecho a la autonomía sobre su desarrollo sexual y
reproductivo, de ahí que, siempre que se cumplan las causales
jurisprudencialmente reconocidas para la interrupción voluntaria del embarazo y
se esté en presencia de un consentimiento informado, los menores podrán
decidir, incluso en contra del consentimiento de los padres, interrumpir
voluntariamente el embarazo[44].
17. Otro ejemplo que demuestra cómo la
jurisprudencia constitucional ha garantizado la autonomía de los menores de
edad para la toma de decisiones trascendentales para ellos, se evidencia en la
sentencia C-246 de 2017, en donde se analizó la posibilidad de que menores de
edad se practicaran cirugías estéticas, considerando, entre otras, que: “(…)
la decisión acerca de acceder o no a una intervención en el ámbito de la salud
debe en principio tomar en cuenta la capacidad del menor de edad, siempre debe
escucharse, pero la decisión final sobre el acceso o no a la intervención
sanitaria depende de si se demuestra la capacidad para tomar o participar de la
decisión frente a lo cual, en caso de no ser así, prima la decisión de los
padres en el ejercicio de su responsabilidad parental”[45].
En este sentido, anota cómo a partir de los 14 años los menores de edad en
Colombia pueden asumir cierto tipo de obligaciones y responsabilidades legales,
por ejemplo, el matrimonio.
Por ello, aunque el artículo
3° de la Ley 1799 de 2016 en principio prohibía la práctica de
cirugías estéticas en menores de edad, consideró la Sala Plena de esta
corporación que “aun cuando la medida persigue fines constitucionalmente
imperiosos como la protección de la salud de los niños, niñas y adolescentes,
la intervención del Estado en las decisiones sobre el cuerpo de menores de
edad, especialmente de las mujeres entre los 14 y 18 años, que además impide a
los padres ejercer su responsabilidad parental, es una medida
paternalista de género desproporcionada en relación con el sacrificio de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad”[46](negrillas
y subrayado fuera del texto), siendo entonces inconstitucional por no atender
las capacidades evolutivas de los adolescentes, a partir de los 14 años, “en
la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en
la salud y en su identidad personal”[47], por lo que
permitió la práctica de estas intervenciones a partir de dicha edad, siempre
que exista constancia de que las capacidades evolutivas, en el caso concreto, permiten
una auto reflexión por parte del menor de edad sobre la decisión que va a
adoptar[48].
18. En el mismo orden de ideas, teniendo
en cuenta que existe la posibilidad de que menores de edad intersex puedan
tomar decisiones sobre sus proyectos de vida para lograr la formación de su
propia identidad, así como la facultad de que niñas adolescentes puedan
interrumpir legalmente su embarazo, si se configura alguna de las tres causales
que lo permiten; la Corte Constitucional de manera muy reciente[49]
protegió la autonomía de un menor de edad trans, que requería el cambio del
componente “sexo” en sus documentos de identidad para acceder a la ciudadanía
estadounidense, ordenando que las respectivas autoridades y particulares
competentes procedieran a efectuar la modificación solicitada. Para ello,
consideró que “(…) para establecer si una persona menor de edad puede
o no realizar este cambio, el juez de tutela debe considerar el ámbito de los
derechos fundamentales e intereses constitucionales en tensión en el caso
concreto”[50].
Para ello, propuso cuatro criterios que deben guiar y orientar al juez de
tutela en este tipo de casos, a saber: i) la voluntad de los padres y del
menor, ii) el criterio profesional por parte de terceros, iii) la cercanía a la
mayoría de edad y iv) la ponderación de la trascendencia de la decisión a
tomar, analizando sus efectos secundarios y la posibilidad de revertirla. Es
decir, la Corte reconoció que para el cumplimiento de los derechos tutelados
era necesario que el Registro Civil de Nacimiento reflejara la identidad de
género con la que el niño se identificaba, y ordenó llevar a cabo la
modificación con la presentación de la Tarjeta de Identidad. Para mayor
claridad, los requisitos establecidos en la sentencia T-498 de 2017 hacen
alusión a:
“1)
Un primer criterio es la voluntad de los padres y el hijo/a. Cuando los padres
se encuentren en desacuerdo con el consentimiento expresado por la persona
menor de edad, será más difícil para el juez constitucional dar cumplimiento a
la voluntad de este último. En cambio, cuando los padres y los hijos coinciden
en una sola manifestación de voluntad, la minoría de edad de la persona que
desea realizar el cambio en el registro civil no es determinante, pues la
decisión se encuentra acompañada por el criterio de las personas a quienes la
Constitución y la ley confían la protección de su interés superior. 2) Un
segundo criterio importante es el criterio profesional de terceros. Cuando en
el expediente existen certificaciones de médicos, terapistas, trabajadores
sociales u otros profesionales en áreas relevantes, que dan cuenta de que la
transición de género ha sido medicamente implementada y se ha observado la
madurez con que efectivamente se asume y se vive la nueva identidad de género o
de sexo, el juez constitucional puede dar credibilidad a la manifestación de
voluntad del menor. 3) Un tercer criterio importante es la cercanía a la
mayoría de edad. La manifestación de voluntad de una persona cercana a cumplir
los dieciocho años es más importante y debe ser atendida con mayor cuidado, que
aquella de un pre-púber o un infante. En efecto, según la jurisprudencia
constitucional hay “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad
de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades
intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”. 4) En cuarto lugar, el
juez constitucional debe ponderar la trascendencia de la decisión a tomar, sus
efectos secundarios y las posibilidades de revertirla. La decisión de modificar
el componente sexo en el registro civil no es una decisión sin consecuencias
que se pueda tomar a la ligera, pero no reviste la misma trascendencia que
aquella de someterse a un procedimiento quirúrgico de reafirmación de sexo o de
recibir tratamientos con hormonas. La corrección en el registro civil produce
efectos ante todo jurídicos y simbólicos, y en todo caso, puede ser revertida
pasados diez años”[51]
(numeración, negrillas y subrayado fuera del texto original)
El derecho a la autonomía del menor de
edad en contraste con su capacidad jurídica restringida
19. De lo anterior se colige que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad no solo
es diferente a la capacidad jurídica de estos últimos, sino que se trata
prerrogativas independientes entre sí, que no han de ser confundidas. En la
sentencia SU-642 de 1998[52]
se señaló que a pesar de que la normativa civil limita la capacidad de niños y
adolescentes para celebrar negocios jurídicos, esto no debe obstaculizar el
ejercicio de otros derechos fundamentales y personalísimos que se desprenden de
la dignidad humana. Por ende, precisó que una interpretación prima facie
de las reglas de capacidad jurídica permitiría deducir que los menores de edad
carecen de “juicio y discernimiento”[53], razón por
la cual no podrían tener la “capacidad de fijarse opciones vitales con base
en las cuales orientar su existencia”[54]. Tratándose
de una conclusión contraria al principio de dignidad humana.  Por esta razón,
concluyó la Corte en dicha oportunidad que “esta solución simplista del caso
bajo examen entraría en contradicción con el texto constitucional que consagra
el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P. artículo 16), en el
cual no se establece ningún tipo de distinción en relación de las personas que
son titulares del mismo”[55],
razón por la cual “(…) todo colombiano, sin distingo alguno de edad,
es titular del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el
cual, constituye una emanación directa y principal del principio de dignidad
humana”[56].
De manera que la capacidad jurídica que
la ley le restringe a los menores de edad no debe ser confundida con el derecho
a la autonomía y a la identidad de género que la Corte les ha reconocido
expresamente en las ocasiones citadas, reiterando que “no es lo mismo la capacidad
legal que la autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un
menor, que es legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar
una decisión sanitaria. Es más, de los conceptos que se han analizado a lo largo de
la jurisprudencia estudiada, algunos profesionales de la salud consideran que
en la actualidad, muchos niños, por lo general después de los 5 años, pueden ya
tener la autonomía suficiente para decidir si autorizan o no ciertos
tratamientos”[57]
(negrillas y subrayado fuera del texto).
Interés superior del menor
20. El artículo 44 de la Constitución
Política enuncia, entre otras, una lista no taxativa de derechos fundamentales
cuyos titulares serán los niños que en todo caso “(…) prevalecen
sobre los derechos de los demás”, mandato del constituyente a partir del
cual ha surgido el postulado del interés superior del menor. De ahí que el
artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia,
define dicho concepto como “el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”, este presupuesto, por su parte, es el fundamento
de otros dos principios de enorme importancia en esta norma: la protección
integral de menores y adolescentes (artículo 7)[58]
y la prevalencia de sus derechos (artículo 9)[59]. Lo
anterior, en concordancia con lo establecido en el artículo 44[60]
de la Constitución Política, implica concluir que los derechos de los niños,
las niñas y los adolescentes tendrán prevalencia sobre los derechos de los
demás. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el
interés superior del menor es un concepto real, independiente, relacional y
garantista[61].
Lo anterior, por relacionarse con las necesidades específicas del menor,
atendiendo sus especiales condiciones físicas y psicológicas; por ser un
criterio que tendrá primacía sobre el criterio de padres o tutores, al ser
autónomos desde un punto de vista jurídico; porque su garantía prevalecerá
frente a la existencia de otros intereses que puedan entrar en conflicto, por
lo que todo ejercicio de ponderación deberá guiarse por la protección de este
postulado prevalente; y finalmente porque el desarrollo sano e integral de la
personalidad del menor es un objetivo constitucional y un interés jurídico
supremo.
Sin embargo, no se trata de una
institución de carácter absoluto, y en ocasiones debe ceder frente a otros
postulados de raigambre constitucional, como la autonomía en la toma de algunas
decisiones que se les ha reconocido a menores de edad. Al respecto debe
indicarse que la sentencia T-498 de 2017 (Supra 19) indicó que incluso
resulta factible “(…) aplicar la excepción de inconstitucionalidad
respecto del requisito de la cédula de ciudadanía para la corrección del
componente sexo en el registro civil, si existen razones poderosas para
hacer primar la voluntad de la persona menor de edad sobre las razones de
protección del interés superior que subyacen al requisito de mayoría de edad”
[62]
(negrillas y subrayado fuera del texto).
F. EXAMEN DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA
MEDIDA QUE RESTRINGE LA POSIBILIDAD PARA QUE MENORES DE EDAD TRANSGÉNERO
MODIFIQUEN SUS REGISTROS CIVILES DE NACIMIENTO A TRAVÉS DE ESCRITURA PÚBLICA
21. No existe discusión frente a la
potestad que tienen los menores de edad para tomar decisiones que incidan en la
construcción de sus proyectos de vida, como expresión del desarrollo de su
personalidad, de manera autónoma, cuando estos sean intersex, se trate
de adolescentes en estado de embarazo o que deseen practicarse una cirugía
estética cuando se evidencie que media un consentimiento informado. Sin
embargo, tan solo existe un pronunciamiento jurisprudencial frente a los
menores trans: la ya referenciada sentencia T-498 de 2017. Por ende, debe
enfatizar la Sala que los menores de edad trans deben tener la misma protección
en sus derechos fundamentales que el resto de niños y adolescentes, en aras de
verdaderamente garantizarles la oportunidad de construir su identidad a partir
de la corrección del componente “sexo” en sus documentos legales, pues se
entiende que estos menores pueden tener las mismas competencias y capacidades
personales para construir una identidad de forma autónoma, dependiendo del caso
concreto.
22. No obstante lo anterior, existe una
limitación normativa que impide que menores de edad lleven a cabo modificaciones
en el componente “sexo” que conste en sus respectivos Registros Civiles de
Nacimiento, sin acudir a un proceso ante la Jurisdicción Ordinaria, toda vez
que el reglamento que permite llevar a cabo dicho trámite por la vía más
expedita, esto es la administrativa y notarial, impone como requisito previo la
presentación de la cédula de ciudadanía del interesado, es decir, exige por
esta vía la mayoría de edad. Por ello, para resolver el asunto objeto de
revisión la Sala está en la obligación de analizar la proporcionalidad de la
medida contenida en el artículo 2.2.6.12.4.5 del Decreto 1069 de 2015,
adicionado por el Artículo 1º del Decreto 1227 de 2017.
En este orden de ideas, esta Corte ha
establecido que el juicio de proporcionalidad, es “un instrumento
hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y
necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores,
principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que
se analiza”[63].
Está compuesto por diferentes etapas que habrán de ser aplicadas dependiendo de
la intensidad del respectivo test que podrá ser: i) leve, caso en el
cual bastará establecer que el fin propuesto por la norma se ajusta a la
Constitución y es apto para lograr el fin propuesto por esta misma; ii) intermedio,
caso en el cual el juez constitucional estará en la tarea de determinar que la
medida, además de ser legítima y apta, es efectivamente conducente para lograr
el fin propuesto, por lo que es de entrada más exigente; y finalmente iii) estricto,
que implica establecer en últimas si la norma es necesaria y estrictamente
proporcional, que será idóneo cuando la medida limite un derecho fundamental.
Teniendo en cuenta que la población
trans hace parte de un grupo social especialmente protegido, en razón de la
discriminación de la que ha sido históricamente objeto, a través de la
exclusión, negativas constantes de derechos, acosos e incluso actuaciones
tendientes a convertirlos en una población invisible, al tiempo que el asunto
objeto de revisión presenta una tensión entre los derechos a autonomía, a la
identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica[64]
de una menor de edad transgénero, de un lado, y la regulación establecida en el
Decreto 1227 de 2015 y en las circulares emitidas por la Superintendencia de
Notariado y Registro y el ICBF del otro, amparados en la búsqueda de la
protección del interés superior del menor, debe realizarse un juicio de
razonabilidad y proporcionalidad de la limitación en nivel estricto. La
intensidad estricta del juicio también se justifica en cuanto la restricción a
examinar afecta sensiblemente el goce del derecho a cambiar el componente de
género en los documentos de identidad, como concreción del derecho a la
personalidad jurídica y a no ser discriminado en razón de la discordancia entre
la apariencia física y el rol social, con los documentos de identidad[65].
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido, en el nivel
estricto, unos pasos que deberán seguirse para poder llevar a cabo la
ponderación señalada, que pretenderán determinar si la medida: (i) persigue una
finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable. Una vez ello se
establece, debe determinarse si tal medio resulta (ii) efectivamente
conducente, (iii) necesario y (iv) proporcionado en sentido estricto.”[66].Así
las cosas:
22.1 El fin perseguido por la norma
es imperiosa desde la óptica constitucional considerando que existe un
mandato que obliga a tomar medidas que en cierta medida limiten algunos de los
derechos fundamentales de los niños, pretendiendo protegerlos justamente en
razón de su corta edad, buscando que cuando alcancen la madurez suficiente
puedan tomar de manera plenamente consciente y racional decisiones que, como
las expuestas con anterioridad, pueden resultar en muchos de los casos
trascendentales para sus condiciones de existencia, buscando en últimas
postergar el momento en que puedan manifestar su voluntad para que esta sea
verdaderamente responsable y consecuente. Así, el Reglamento analizado no le
niega a ninguna persona la posibilidad de modificar el componente “sexo” de su
Registro Civil, para que este tenga plena correspondencia con la identidad de
género que ha asumido, en caso de que difiera con la que le fue asignada por
terceros al nacer. Sencillamente pretende que los individuos que toman estas
decisiones tengan un desarrollo intelectual suficiente, el cual válidamente
presume la Registraduría Nacional del Estado Civil se alcanza con la mayoría de
edad, más aún, cuando quienes no hayan cumplido todavía los 18 años pueden
acudir a un proceso judicial ordinario, para que sea un juez en ejercicio de
sus competencias quien ordene llevar a cabo dicha alteración.
22.2 La imposición del requisito de
presentar la Cédula de Ciudadanía para proceder a modificar el componente
“sexo” de un Registro Civil por la vía notarial es una medida efectivamente
conducente para lograr el fin perseguido, toda vez que: i) mantiene la
simplificación del trámite para evitar que los interesados en llevar a cabo
este tipo de cambios tengan que acudir a la vía jurisdiccional, no afectando de
manera gravosa a los ciudadanos que deseen variar el factor anotado, pues tan
solo se requiere copia simple de un documento de identidad que toda persona
debe tener al llegar a la mayoría de edad y en caso de no ser así, puede ser solicitado
de manera gratuita ante las autoridades respectivas; y ii) logra de manera
efectiva imponer una barrera administrativa de fácil constatación para los
notarios que consigue evitar que todos las personas que no han cumplido la
mayoría de edad puedan acceder a este trámite expedito y en consecuencia se
vean obligadas a solicitar jurisdiccionalmente que se lleve a cabo tal
modificación, caso en el cual los respectivos jueces deberían verificar el
grado de madurez del niño o adolescente que solicita el cambio de “sexo” en sus
documentos de identidad, para establecer si accede o no a la solicitud. En
últimas, no constituye una carga dispendiosa para los mayores de edad
interesados en este trámite y simultáneamente logra proteger a los menores de
edad, en el sentido que solamente puedan tomar este tipo de decisiones cuando
han cumplido la edad en que el legislador ha determinado que tienen capacidad
plena para tomar las decisiones que les incumben.
22.3 No obstante, se trata de una
medida innecesaria, puesto que solicitar que los interesados en llevar a
cabo la modificación del componente “sexo” en sus Registros Civiles de
Nacimiento presenten su Cédula de Ciudadanía ante los particulares que ejercen
la función notarial, es una medida sumamente gravosa, en tanto que significa la
exclusión de la vía más expedita para ejercer el derecho a la personalidad
jurídica y evitar discriminaciones derivadas de la discordancia entre el género
y los documentos de identidad. Si bien es cierto que la exigencia de intervención
judicial, en estos casos podría justificarse por las verificaciones de
consciencia de la decisión y consentimiento libre e informado por parte del
menor de edad, nada obsta para que el notario realice las mismas verificaciones
y garantice así los derechos del mismo. Esto significa que sí existe otro medio
igualmente eficaz, pero menos gravoso que el exigido por la resolución en
cuestión, al tiempo que la vía notarial resulta ser más benigna con respecto a
los derechos afectados. Esta constatación es entonces suficiente para declarar
la excepción de inconstitucionalidad de lo pertinente de la resolución
administrativa que exige la cédula de ciudadanía para esta manifestación del
derecho a la personalidad jurídica, al tiempo que al libre desarrollo de la
personalidad y a no ser discriminado. Sin embargo, por suficiencia argumental,
se analizará si la medida resulta proporcionada en estricto sentido.
iv) La Sala también encuentra que se
trata de una norma que no resulta ser estrictamente proporcional pues la
restricción para que la medida solamente pueda ser destinada a mayores de edad
vulnera de manera innecesaria los derechos fundamentales de algunos individuos
que, no obstante tener menos de 18 años, (i) acreditan una madurez intelectual
y (ii) una vivencia interna que hace que puedan efectivamente entender las
consecuencias de una modificación en el “sexo” consignado en su Registro Civil,
que sin llevarse a cabo les vulnerará derechos de suma trascendencia como el
libre desarrollo de la personalidad, la autonomía o la personería jurídica.  En
otras palabras, no puede ser indiferente la Sala ante la realidad que en
ciertos casos concretos, cuando se evidencien puntuales circunstancias, la
restricción en razón de la edad no logra verdaderamente compensar los
sacrificios que ésta implica para los menores de edad transgénero. Los
beneficios obtenidos mediante la exigencia de la intervención judicial resultan
entonces ser iguales a los que se obtendrían mediante la verificación de los
mismos requisitos por parte del notario, razón por la cual la medida es
desproporcionada en estricto sentido.
Por ende, cuando se acrediten las
condiciones que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido para acceder a
solicitudes de menores de edad que desean modificar el componente “sexo” en sus
Registros Civiles por la vía notarial, negar esta posibilidad tajante e
indistintamente, no solo constituye en estricto sentido una afectación intensa
en sus derechos fundamentales, sino que ésta tan sólo resulta correlativa a una
protección mínima o leve de otro derecho o bien jurídico, esto es el interés
superior del menor. De esta forma, se deduce que cerrarle esta posibilidad a un
niño trans que ha reunido los requisitos jurisprudenciales para modificar el
“sexo” en sus documentos vía escritura pública, porque así lo establece el
Decreto 1227 de 2015, negándole la capacidad de expresar su consentimiento,
constituye una limitación innecesaria, desproporcionada y por ende
inconstitucional de sus derechos fundamentales, pues si se aplican las
reglas del respeto de la autonomía y la identidad de los menores de edad, en
ciertos casos deberá darse prevalencia a las capacidades evolutivas de los
niños y adolescentes, para que ellos puedan decidir y expresar su
consentimiento respecto del cambio de su identidad de género, con la plena
garantía de que la sociedad y el Estado respeten tal decisión.
Una conclusión en sentido contrario,
esto es, que los niños y adolescentes trans no pueden corregir el componente
“sexo” en sus Registros Civiles de Nacimiento sin acudir a la Jurisdicción
Ordinaria, cerrando la vía administrativa y notarial, de manera general, sin
atención a las particulares condiciones de cada caso, les negaría la
posibilidad de ejercer a plenitud sus derechos a la vida digna, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica y a la autonomía,
desconociendo que se trata de grupos poblacionales tradicionalmente
discriminados, y que en muchos de los casos deja de lado la capacidad racional
que un gran número de individuos pueden haber alcanzado, no obstante su corta
edad. En este orden de ideas, no pude ignorarse que: i) la identidad de género
es un proceso individual, progresivo y permanente, el cual va desarrollándose a
la par del crecimiento del ser humano, de manera que a la persona trans no
puede, ni debe exigírsele, prescindir por voluntad propia de la identidad con
la que se identifica, y lo realiza como persona, sin el riesgo de perder su
identidad; ii) que la población trans inequívocamente forma parte de un grupo
social históricamente sometido a patrones de valoración cultural negativos,
rechazos, discriminaciones y agravios en razón de la falta de correspondencia
entre su físico, su nombre y su identificación, enfrentándose a estigmas
socioculturales, en ámbitos académicos (tanto escolares como universitarios),
laborales e incluso familiares y sociales y (iii) que, tal como lo ha
reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adecuación de los
documentos de identidad para que coincidan con el género es, según las
circunstancias, una medida urgente[67]
desde el punto de vista constitucional, que busca evitar la discriminación
derivada de la discordancia respecto de los documentos de identidad.
23. Así, la negativa al
cambio del componente sexo en los documentos de identidad cuando se es menor de
edad implica:
23.1 No reconocerles un
ejercicio suficiente de sus derechos fundamentales a la vida digna, identidad,
libre desarrollo de la personalidad y autonomía, cuando se evidencie que el
solicitante cuenta con un grado de madurez proporcionado para expresar su
consentimiento de manera informada, pues al no permitírseles modificar el
componente “sexo” en los documentos públicos, se impone una carga sociocultural
inequitativa para estos sujetos.
23.2 En efecto, la
limitación exigida de ser mayores de edad para obtener el cambio del componente
sexo en el registro civil por la vía administrativa resulta en algunos casos
irrazonable, teniendo en cuenta que tratándose de otros menores de edad, la
jurisprudencia ha aceptado que puedan tomar decisiones importantes respecto de
su identidad y autonomía, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En este sentido, se ha reconocido el derecho de menores de edad a
decidir autónomamente practicarse cirugías (estéticas y de reafirmación de
sexo) o a abortar en los casos permitidos. Concluir que los menores
transexuales de manera general no disponen del raciocinio suficiente para
decidir respecto de la modificación en sus documentos de identidad, no
encuentra asidero razonable, a la luz de la autonomía reconocida a menores de
edad en situaciones sensibles que, mutatis mutandi, son equivalentes en
lo relativo a la autonomía del individuo, al tratarse de decisiones de
trascendencia frente a la construcción de su proyecto de vida. De ahí, resulta
claro que existen importantes precedentes jurisprudenciales a través de los
cuales esta Corte ha tutelado los derechos a la autonomía, la identidad y la
personalidad jurídica de los niños y adolescentes en diversos ámbitos de su
vida. Por lo anterior, las excepciones médicas que avalan el consentimiento
libre e informado de los menores de edad de los menores de edad, deben servir
como guía y sustento para concluir, como se hace en esta oportunidad, que la
exigencia de la mayoría de edad para modificar el componente “sexo” por la vía
notarial es una limitación que no es razonable, por lo que se requiere de un
análisis fáctico minucioso, que permita concluir si en otro ámbito de la vida
de los niños y adolescentes, como es la personalidad jurídica, sus Registros
Civiles y sus formalidades, debe dársele prevalencia a la autonomía y libre
desarrollo de la personalidad de estas personas.
23.3 Así mismo, el
beneficio que un menor de edad trans puede obtener al permitírsele modificar su
“sexo” en el Registro Civil de Nacimiento sin tener que agotarse la vía
judicial, no contraría principio ni valor constitucional alguno y por el
contrario garantiza el ejercicio y el goce de los derechos de los cuales es
titular, y constituye una medida necesaria para reafirmarse jurídicamente como
individuo, en aquellos casos en que se evidencie un consentimiento
verdaderamente libre e informado, que podrá variar dependiendo de las
características de cada caso concreto.
En este sentido, se entiende que no existe una justificación razonable para la exclusión general de
los menores de edad para acceder a la modificación notarial, que en algunos
casos (verificando ciertos presupuestos: T-498 y T-675 de 2017) podrían verse
excepcionalmente amparados por el procedimiento establecido en el Decreto 1227
de 2015. De manera que se está ante un vacío reglamentario que faculte corregir
los documentos legales de la población trans menor de edad, y que en últimas
garantice sus derechos fundamentales en caso de cumplirse los requisitos
jurisprudencialmente dispuestos para ello. Así las cosas, entender que la
construcción plena de la identidad de género solo es posible a partir de los 18
años y pretender absurdamente que los menores no sufren las mismas dificultades
socioculturales que los mayores trans (en contra de los postulados del artículo
13º Constitucional),  o que el hecho de no ser todavía mayores de edad en todos
los casos requiere que acudan a la vía jurisdiccional para obtener autorización
para llevar a cabo estas modificaciones resulta ser una conclusión que no puede
ser aceptada a la luz de los derechos fundamentales vulnerados con la medida
indiscriminada; más aún cuando deben ver garantizado el acceso a modificar el
componente “sexo” en sus documentos de identidad de manera digna, pues como
quedó claro, de ellos depende que se pueda salvaguardar su derecho pleno a la
identidad sexual, merecedores en su integridad de protección constitucional al
amparo del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
En definitiva, diferenciar el acceso al trámite notarial para corregir el
componente sexo en el Registro Civil de una persona trans en razón solamente de
su edad, como criterio objetivo y sin excepción alguna, desconoce que todos los
individuos de este grupo de sujetos especial protección “tienen el derecho a
que su personalidad jurídica corresponda con la identidad con la cual se
identifican”[68]; en razón
de que “los conflictos de discriminación afectan tanto a los mayores como a
los menores de edad, y por tanto, no hay un criterio racional para restringir
dicho derecho mientras que el beneficio es la plena garantía y la protección de
los derechos (…)”[69] de los
cuales estas personas son titulares, restringiendo el ejercicio de los derechos
de los menores de edad en todos los casos y sin consideración alguna, al
negarles la posibilidad de identificarse plenamente según su identidad de
género efectivamente vivida y asumida, por la vía administrativa cuando no
existe ninguna controversia que amerite la intervención de un juez ordinario,
es desproporcionado.
24. Por lo anterior, al
existir un claro reconocimiento y protección, por parte de la jurisprudencia de
esta Corte, a la autonomía que, en algunos casos y de manera limitada, tienen
los menores de edad para construirse una identidad propia cuando se ha
acreditado la existencia de un consentimiento verdaderamente libre e informado,
deberá dársele prioridad a la declaración de voluntad que lleve a cabo el niño
o adolescente, cuando se cumplan los presupuestos que jurisprudencialmente han
sido fijados para ello (Sentencias T-498 y T-675 de 2017) de manera que no se
restrinjan irracionalmente los derechos de este grupo de sujetos de especial
protección constitucional, en razón de su edad e identidad de género, a
exteriorizar esta última cualidad con la que se identifican y se realizan,
persiguiendo materializar su identidad y personalidad jurídica.
En últimas, una
conclusión en sentido contrario, esto es, que el requisito de presentar la
Cédula de Ciudadanía para acceder a la modificación del componente “sexo” en
los instrumentos públicos por la vía notarial debe aplicarse en todos los
casos, sin atención a las particulares situaciones de cada solicitante resulta
desproporcionada comparando los principios protegidos (interés superior del
menor) con la afectación de importantes derechos fundamentales, para
satisfacción lo primero. Así, la limitación normativa será declarada
inconstitucional con efectos inter partes, en todos aquellos casos en
los cuales, no obstante acreditarse los requisitos jurisprudenciales dispuestos
por esta corporación, se reitere una negativa por parte de los Notarios
amparada tan solo en el requisito de presentación de la Cédula de Ciudadanía
que consagra el Decreto 1227 de 2015.
El cambio de
género (“sexo”) en documentos de identidad de personas trans: implicaciones
jurídicas
25. El artículo 14 de la Constitución
Política consagra que “toda persona tendrá derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica”, razón por la cual tanto el Estado como las personas
deben guardar respeto con relación a las notas distintivas del carácter de cada
individuo, que deberá tener el derecho a definir de manera autónoma su
identidad de género, la cual debe corresponder con la consignada en su
respectivo Registro Civil, instrumento que cumple una doble función pues “permite
al Estado y a la sociedad identificar a las personas con diversos fines
legítimos, y por otro, constituye la identificación de las personas hacia la
sociedad”[70].
La personería jurídica es de enorme importancia pues trasciende de la
posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, sino que incluye “(…)
la posibilidad de que todo humano posea, por el simpe hecho de existir e
independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la
esencia de su personalidad jurídica e individualidad, como sujeto humano”[71],
entre los cuales se encuentra el estado civil. Razón por la cual, es de suma
importancia que los documentos públicos y en general todas las identificaciones
“(…) se correspondan con las definiciones identitarias de las
personas y, en caso de que no exista tal correspondencia, debe existir la
posibilidad de modificarlas, lo que resulta de particular relevancia para el
caso de identidades de tránsito”[72]
(negrillas y subrayado fuera del texto).
Cómo se señaló, el estado civil es tan
solo uno de los atributos de la personalidad que radica en cabeza de cada
individuo[73],
pero por el objeto del asunto sujeto a revisión será el único que va a ser
desarrollado por la Sala, en esta oportunidad. Hace referencia al “conjunto
de condiciones jurídicas inherentes a la persona, que la identifican y la
diferencian de los demás, y que la hacen sujeto de determinados derechos y
obligaciones”[74].
El artículo 59 de la Constitución le entrega al Registrador Nacional del Estado
Civil la tarea organizar el Registro Civil, instrumento de carácter público que
por excelencia sirve de prueba para probar el estado civil de cualquier
persona, desde su nacimiento hasta la muerte. Sin embargo, el Decreto 1260 de
1970[75]
dispone que los encargados de llevar dicho registro en el territorio nacional
serán los notarios, donde los hubiere, pues en los municipios donde no esté
ningún particular investido del ejercicio de esta función pública, la tarea la
asumirán los registradores municipales, y en su defecto los alcaldes.
El estado civil de una persona hace
referencia a “su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada
su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la
ley”[76].
Tiene asignación legal de conformidad con “los hechos, actos y providencias
que lo determinan y de la calificación legal de ellos”[77],
entre ellos se consignan ahí la edad, si la persona es casada o el sexo.
Por lo anterior, los datos que consten en el Registro Civil deberán
corresponder a la definición identitaria de género de cada individuo, de lo
contrario, la garantía de toda persona de poder definir de manera autónoma su
identidad quedará inocua o con un enorme vacío, al desconocer los derechos
fundamentales a la dignidad humana (a vivir no solo bien, sino como la persona
desee, sin estar sometida a humillación alguna), al libre desarrollo de la
personalidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica, pues los
documentos de identidad además de ser una documento oficial que sirve de
sustento sobre el estado civil de las personas, sirven como prueba “(…) de
la personalidad jurídica individual del ser humano en su acepción más integral,
esto es, aquella que comprende el conjunto de características físicas,
fisiológicas, sexuales, psicológicas,  los demás atributos que configuran su
carácter y personalidad humana y que permiten su identidad y singularización”[78].
En definitiva, “la falta de
correspondencia entre la identidad sexual y de género que asume una persona y
la que aparece registrada en sus documentos de identidad implica negarle una
dimensión constitutiva de su autonomía personal (del derecho a vivir como uno
quiera), lo que a su vez puede convertirse en objeto de rechazo y
discriminación por los demás (derecho a vivir sin humillaciones) y a
dificultarle las oportunidades laborales que le permitan acceder a las
condiciones materiales necesarias para una vida digna (derecho a vivir bien)”[79].
Toda vez que dicha modificación no constituye un capricho, pues al ser el
Registro Civil el instrumento de garantía de la personalidad jurídica de las
personas, se vuelve necesario para consecuentemente alterar el componente
“sexo” en la Cédula de Ciudadanía, Pasaporte, Tarjeta de identidad y demás
documentos de identificación, pues a partir de la expedición del Decreto 1260
de 1970, el Registro Civil es el documento antecedente e indispensable para
expedir los papeles enunciados, por lo que su corrección es presupuesto
obligatorio para que los particulares puedan iniciar trámites de rectificación
en todos los documentos que les sirven para identificarse ante las autoridades
y los particulares.
G. LA VULNERACIÓN IUSFUNDAMENTAL
SUFRIDA POR MARÍA ALEJANDRA
26. El Título IX del Decreto 1260 de
1970, modificado parcialmente por el Decreto 999 de 1988, establece 3 vías para
modificar el Registro Civil: i) la que lleva a cabo directamente el funcionario
encargado del documento, a solicitud del interesado, para corregir errores
mecanográficos u ortográficos; ii) la vía judicial y iii) la corrección
mediante escritura pública. En este último caso los cambios “se efectuarán
con el fin de ajustar la inscripción a la realidad y no para alterar el estado
civil”[80].
No obstante lo anterior, también será el medio para modificar el Registro por
una alteración del estado civil, conforme a lo dispuesto en el Artículo 95 del
Decreto mencionado, según lo aclaró la sentencia T-231 de 2013. De igual forma
el numeral 9º, del artículo 617 del Código General del Proceso[81]
deja claro que las correcciones en el Registro Civil, podrán hacerse ante
notario, siempre y cuando no exista controversia u oposición acerca de la nueva
anotación, impliquen o no un cambio en el estado civil, por lo que la vía
judicial tan solo será pertinente y necesaria cuando se presente un contencioso
frente a la solicitud, teniendo en cuenta que la corrección a través de
escritura tiene el mismo grado de idoneidad que se pretende asegurar, so
pretexto de la minoría de edad, a través del proceso de jurisdicción
voluntaria.
El artículo 2.2.6.12.4.5 del Decreto
1069 de 2015, adicionado por el Artículo 1º del Decreto 1227 de 2017, impone
como requisito obligatorio para corregir el componente “sexo” del Registro
Civil de Nacimiento de las Personas, presentar la copia simple de la Cédula de
Ciudadanía, restringiendo así el acceso de este mecanismo, menos lesivo de los derechos
fundamentales de las personas trans, tan solo para aquellos miembros de la
comunidad que sean mayores de edad, excluyendo a todos los menores que sufren
la misma realidad social y cultural que los beneficiarios del trámite
administrativo, y que podrían verse favorecidos por la aplicación de este
último, que tiene la misma idoneidad para alcanzar los fines constitucionales
que se satisfacen con el proceso de jurisdicción voluntaria que se les exige
actualmente.
De manera que la afectación iusfundamental que surge ante la
imposibilidad de corregir el componente “sexo” en los documentos públicos por
la vía notarial, si bien afectaba a las personas trans en general antes de la
expedición del Decreto 1229 del 2015, y la sentencia T-063 del mismo año,
quienes debían solicitar la corrección ante la Jurisdicción Ordinaria, antes de
proferirse dicho fallo, continúa afectando actualmente a los menores de edad
miembros de dicha comunidad, lo cual es reprochable y desproporcionado en
algunas circunstancias, teniendo en cuenta que la edad, en casos como el que
ocupa la atención de la Sala, no debe ser un criterio de limitación para todos
los casos, sino que, cuando se acrediten ciertas condiciones en los niños o
adolescentes interesados en este tipo de trámites administrativos, deberá
obviarse la exigencia de este requisito, por tener mayor relevancia los
derechos fundamentales trasgredidos con la medida, que el fin imperioso que
ésta persigue (proteger el interés superior del menor).
La trascendental importancia de una corrección como la solicitada en esta
oportunidad surge de la necesidad que tiene todo ser humano de que  la
identidad de género con la cual se identifica corresponda con su personalidad
jurídica, y esta última solo se conforma a partir de la fijación del nombre y
el componente sexo, tal y como lo ha sostenido esta corporación: “el artículo 14 constitucional protege el derecho de todo
individuo a que los atributos de la personalidad jurídica plasmados en el
registro civil y otros documentos de identificación efectivamente se
correspondan con las definiciones identitarias de las personas y, en caso
de que no exista tal correspondencia, debe existir la posibilidad de
modificarlas, lo que resulta de particular relevancia para el caso de las
identidades en tránsito”[82] (negrillas y subrayado fuera del texto). Situación que, en algunos
casos, debe ser reconocida por los medios menos lesivos a la privacidad de las
personas y que al tiempo resultan ser más sencillos y expeditos, a pesar de ser
menores de edad.
Entonces, una interpretación del Decreto 1227 de 2015 que atienda los
principios constitucionales desarrollados en la presente sentencia debe
concluir que, cuando se cumplan los requisitos jurisprudenciales en la materia,
la posibilidad de corregir el componente “sexo” en el Registro Civil de
Nacimiento por la vía notarial va acorde con el principio de interés superior
del menor, pues cuando las personas trans se encuentran en situaciones en las
cuales no coincida su identidad de género con la que consta en sus documentos
legales, se presentan enormes obstáculos, reconocidos y reprochados por esta
corporación[83], más aún
cuando “el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad
sexual y de género y a que los datos consignados en el registro civil
correspondan a su definición identitaria, se encuentra constitucionalmente
protegido por las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 CP), el reconocimiento de la personalidad jurídica (art.
14 CP), y el respeto de la dignidad humana en las tres manifestaciones antes
identificadas: (i) derecho a vivir como uno
quiere; (ii) derecho a vivir bien; (iii) derecho a vivir sin humillaciones”[84].
27. De igual manera, es necesario considerar que el objeto de protección
del enunciado normativo “dignidad humana”, tiene tres lineamientos claros y
diferenciables, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, como se
indicó: “(i) entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan
vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) (…)
entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir
bien). Y (iii) (…) entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”[85]. Resulta
imperativo concluir que, si bien este postulado le permite a las personas trans
ser quienes quieren ser, delimitar autónomamente las metas de sus planes de
vida y realizar su proyecto vital, esto no se podría lograr sin que en los
documentos de identidad el componente “sexo” se corresponda con la construcción
identitaria, más aún cuando el plan de vida de ser un(a) hombre/mujer trans de
manera alguna irrespeta los límites constitucionales del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, como resulta ser la elección que ha llevado a
cabo María Alejandra que, como ya ha manifestado esta corporación, no puede ser
discriminada en razón de su edad, estableciendo así una excepción a la
condición general de presentar la Cédula de Ciudadanía para este tipo de
trámites. Lo anterior, por acreditar los requisitos jurisprudenciales que se
han establecido para determinar que su decisión es consciente, libre e
informada, como pasa a exponerse.
28. En el caso objeto de revisión se acreditan todos los presupuestos que
la sentencia T-498
de 2017,
dispuso para autorizar una modificación idéntica a la solicitada en esta
oportunidad, a saber: i) existe una clara manifestación de voluntad por parte de la menor[86] y su madre, accionante en esta
oportunidad, concurrente en la necesidad de llevar a cabo la corrección a la
que se ha hecho suficiente referencia. De igual forma se reitera lo dispuesto
en el numeral 4 de los antecedentes de esta providencia, en el sentido de que
el fallecimiento del padre de la menor implica que su representación legal
recae, de manera exclusiva, en la madre de esta;  ii) la menor se encuentra
próxima a cumplir la mayoría de edad, teniendo en cuenta que nació el 15 de
julio del 2000 por lo que al estar a menos de un año de esta fecha, y haberse
expuesto que la autonomía es directamente proporcional a la cercanía de este
acontecimiento, se concluye que se supera el requisito; iii) De igual forma,
existen suficientes conceptos profesionales[87] que dan cuenta de que la transición de género
está siendo actualmente implementada, pues la menor recibe desde el mes de
julio de 2017 un tratamiento hormonal con un médico endocrino que busca reafirmar
su verdadera identidad de género, con el debido acompañamiento psiquiátrico.
Así mismo, consta en el expediente la declaración de la psicóloga de la menor
en el sentido de que ella no solo se siente, sino que es reconocida en su
comunidad educativa como una mujer, y una manifestación en idéntico sentido del
rector de su colegio, como profesional educativo; razón por la cual se
concluye, sin mayor dificultad, que la madurez con que efectivamente se asume y
se vive la nueva identidad de género de la menor está presente en el caso
concreto. iv) Finalmente, la corrección en el registro civil produce efectos
ante todo jurídicos y simbólicos, y en todo caso, puede ser revertida pasados
diez años[88], por lo
que su trascendencia a pesar de ser manifiesta, al constituir una actuación
indispensable para que reafirme su verdadera identidad de género, no es
definitiva, como otras manifestaciones de la voluntad que menores de edad han
llevado a cabo amparados en la jurisprudencia constitucional.
29. Sin embargo, teniendo en cuenta que se interpuso el amparo
constitucional en nombre de una menor de edad, considera la Sala que no puede
accederse a la solicitud con la sola constatación de los cuatro requisitos
hasta ahora analizados. Es tarea del juez constitucional ponderar además la
calidad de la manifestación de la voluntad que haga el menor en cada uno de los
casos, esto es, debe determinar que la decisión es verdaderamente libre,
informada y cualificada, en otras palabras, que se está en presencia de
verdadero  consentimiento. Esta corroboración debe hacerse siempre, judicial o
notarialmente, pues se trata de menores de edad, independientemente de que el
amparo sea interpuesto por sus representantes legales, siendo entonces un
requisito adicional en el análisis de fondo que habrán de llevar a cabo los
jueces constitucionales.
En el caso objeto de revisión, la decisión de María Alejandra de modificar
el componente “sexo” en su Registro Civil es: i) Libre, pues además de
ser una manifestación genuinamente voluntaria, se evidencia que no ha mediado
interferencia indebida o coacción alguna, sino que se trata de una decisión que
hace mucho tiempo la menor le comunicó a su madre, y a su comunidad escolar, la
cual, según manifestó, la ha realizado como ser humano. ii) informada,
toda vez que la información que le ha sido provista se entiende suficiente, tanto
en el campo médico como legal, teniendo en cuenta que antes de iniciar su
tratamiento hormonal con su especialista en medicina endocrina, recibió un
acompañamiento psiquiátrico y psicológico oportuno, que la reafirmó en su
decisión de seguir adelante con dicho procedimiento de manera más invasiva. De
igual forma, ella se reunió con el Notario 41 del círculo de Bogotá, quien le
explicó a fondo las implicaciones legales del cambio que ella solicitaba en su
Registro Civil, e incluso la incentivó a presentar la acción de tutela que en
esta oportunidad revisa la Corte, pues consideraba que requería una orden de un
juez constitucional para poder proceder con la modificación, por lo que es
consciente de las consecuencias jurídicas de su decisión. Finalmente, iii) el
consentimiento de la menor también resulta cualificado, pues a pesar de
ser un trámite sumamente importante para la garantía de los derechos que a la
menor actualmente le están siendo vulnerados, no es una medida definitiva o
irreversible, toda vez que, como se enunció, puede ser retrovertida pasados 10
años, de manera que el grado de información que se le ha suministrado para
tomar su decisión efectivamente es suficiente, considerando la poca complejidad
que tiene un trámite notarial de esta índole y la entrevista jurídica que
sostuvo con el particular que ejerce la función administrativa, de donde se
concluye que es plenamente consciente de los efectos que la medida solicitada
producirá.
30. Puesto lo anterior de presente, se concluye que la afirmación y
manifestación de identidad de género que María Alejandra, válida y
valientemente, ha hecho desde temprana edad, así como su plan de vida como
mujer, no pueden considerarse como aspectos exclusivos de su fuero interno, a
pesar de no tener aún 18 años, pues justamente acciones como el cambio del
componente sexo en sus documentos, son mecanismos no solo válidos, sino
necesarios para reafirmarse públicamente como la mujer “que es y siempre ha
sido” (Supra ver numeral 20), por lo que su deseo de reconocerse
como mujer no se agota en su pleno auto reconocimiento, ni en el que ha
efectuado su familia y su comunidad escolar, sino que necesariamente involucra
el reconocimiento Estatal, garantía ineludible para acceder a muchos derechos
fundamentales en condiciones dignas que atiendan su especial situación, más aún
cuando se ha concluido que establecer obstáculos engorrosos e innecesarios para
que las personas trans puedan modificar el “sexo” en sus Registros Civiles,
para que este verdaderamente corresponda a su identidad vivida, vulnera
derechos fundamentales, por ser en algunos casos una medida desproporcionada.
Por ende, entiende la Sala que la
modificación del componente “sexo” en el Registro Civil de Nacimiento y los
demás documentos de identidad de María Alejandra son cambios necesarios para la
reafirmación y la consolidación de su identidad de género, considerando que es
la menor de edad, quien ha consentido a llevar a cambio esta alteración de
manera informada, respetando sus derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad, a la identidad sexual y la autonomía personal, conforme a los
parámetros dispuestos en la sentencia SU-377 de 1999. Esto último atendiendo
que se han confirmado de manera suficiente las capacidades racionales de la menor
para adoptar esta decisión de manera libre, informada y cualificada. Decisión
que en todo caso no será definitiva, como otras que ha permitido esta
corporación tales como algunas cirugías estéticas, un aborto legal o la
reasignación de sexo, considerando que según lo dispuesto en el Artículo
2.2.6.12.4.6. del Decreto 1227 de 2015, podrá, si lo desea, cambiar por la
misma vía esta inscripción pasados 10 años.
Solo de esta manera, se logran
verdaderamente garantizar los derechos fundamentales vulnerados a María
Alejandra, de manera balanceada entre la protección de su autonomía como menor
de edad y el principio de beneficencia que busca garantizar no solo su
integridad sino también su interés superior. Por ende, se concluye que por las
particulares condiciones que se presentan en el caso objeto de revisión, se
hace excesivamente gravoso solicitarle a la menor la presentación de la cédula
de ciudadanía para llevar a cabo la modificación del componente “sexo” en el
Registro Civil de Nacimiento que reposa en la Notaría 41 del Círculo de Bogotá,
resultando en una limitación desproporcionada de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y la identidad de género de la menor, razón por
la cual la norma será inaplicada, para este caso concreto, vía excepción de
inconstitucionalidad, reiterando con ello que
“(…) la modificación de los datos del registro civil de las
personas transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad
precedente, sino a la corrección de un error derivado de la falta de
correspondencia entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la
adscripción identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo esta
última la que resulta relevante para efectos de la determinación de este
elemento del estado civil”[89].
De igual forma, la inaplicación de dicho
requisito, para el caso objeto de Revisión, es la única forma de superar una
vulneración iusfundamental que afecta actualmente a la menor de edad en
nombre de quien fue interpuesto el amparo constitucional, consistente en la
falta de acceso a documentos de identificación que correspondan actualmente a
su identidad de género, y de esta forma enfatizar “el derecho fundamental
que le asiste a toda persona a que el sexo consignado en el registro civil
coincida con la identidad de género efectivamente vivida y asumida por esta
(T-918 de 2012 y T-231 de 2013)”[90].
Atendiendo que solicitarle, por sus particulares condiciones, agotar la vía
judicial, cuando no existe controversia alguna frente a cuál debe ser el “sexo”
que tiene que estar consignado en sus documentos de identidad, sería imponerle
un obstáculo desproporcionado e innecesario, tal y como se expuso en el
análisis de procedencia de la presente acción de tutela, más aún por su
proximidad a cumplir los 18 años, y cuando se evidenció que su manifestación de
la voluntad es corroborada por su representante legal y sus médicos tratantes,
que ya iniciaron tratamiento endocrino.
Adicionalmente, se reitera lo dispuesto
en la sentencia T-498 de 2017, donde se adoptó una decisión similar a la
consignada en el resuelve de esta sentencia, en el sentido que el Decreto 1227
de 2015, “no tiene la capacidad de limitar el ejercicio de un derecho
fundamental”[91]
por ser una norma reglamentaria, toda vez que esta potestad “no es absoluta
y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley,
encontrándose (…) subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea
factible alterar o suprimir su contenido, ni tampoco reglamentar materias cuyo
contenido esté reservado al Legislador”[92]. Razón por
la cual, “la posibilidad de realizar el trámite de corrección del componente
sexo en el registro civil no puede ser decidida por el juez de tutela
exclusivamente con base en el Decreto”[93], sino que
deberá evaluar los derechos fundamentales e intereses del menor en tensión
conforme a la situación fáctica que plantee cada caso concreto, reiterando que
el fin perseguido por el Decreto 1227 de 2015 no solo es imperioso, sino que se
trata de una medida efectivamente adecuada, aunque resulta innecesaria y
desproporcionada en aquellos casos en que se verifique la acreditación de los
requisitos jurisprudenciales planteados en esta providencia. Dicha exigencia es
una medida que va en detrimento de sustanciales derechos fundamentales de
menores de edad, razón por la cual, deberá ser excepcionada dando prevalencia a
las garantías individuales sobre el objetivo de la norma objeto de ponderación.
31. Por lo anterior, se hará primar la
autonomía de la voluntad de la cual María Alejandra es titular, a pesar de su
minoría de edad, sobre las consideraciones de protección del interés superior
del menor que llevaron a exigir el requisito de la mayoría de edad para que los
Notarios pudieran modificar el componente “sexo” de los Registros Civiles de
las personas. Razón por la cual, para el caso concreto, el trámite podrá
llevarse a cabo con la presentación de la Tarjeta de Identidad de la niña, que
hará las veces de documento de identificación para proceder a la corrección que
solicitó su madre vía acción de tutela, teniendo en cuenta que en este caso,
dicha alteración constituye una reafirmación de una identidad sexual que la
interesada ya adoptó de manera válida en ejercicio de su derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad.
32. Finalmente, teniendo en cuenta que
la presente acción de tutela originalmente iba dirigida en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y la Superintendencia Nacional de
Notariado y Registro; y que esta última autoridad tiene entre sus funciones,
señaladas en el Decreto 2723 de 2015, la tarea de: “Impartir las directrices
e instrucciones para la eficiente prestación del servicio público de notariado
mediante la expedición conceptos, circulares y demás actos administrativos que
se requieran con el fin orientar el ejercicio de la actividad notarial”; se
le ordenará a dicha entidad que, dentro de los treinta (30) días calendario
posteriores a la notificación de la presente providencia aclare el alcance del
artículo 2.2.6.12.4.5 del Decreto 1069 de 2015, a la luz de la jurisprudencia
constitucional, mediante la expedición de una nueva circular, dirigida a todas
las notarías del territorio nacional, y que así mismo les exponga a los
particulares que ejercen la función notarial: i) el sentido de los fundamentos
18, 28 y 29 de este fallo, es decir, los 4 requisitos que introdujo la
sentencia T-498 de 2017[94]
y la necesidad de verificar la existencia de un consentimiento informado, para
que puedan proceder a modificar el componente “sexo” de los menores de edad
transgénero, cuando se acrediten los presupuestos jurisprudencialmente
dispuestos para ello; ii) se les indique expresamente, que el requisito de
presentación de la Cédula de Ciudadanía para llevar a cabo el trámite dispuesto
en el artículo antes referenciado del Decreto 1069 de 2015, será suplido con la
presentación de la Tarjeta de Identidad, cuando se trate de menores trans,
siempre que acrediten los presupuestos jurisprudenciales; iii) que se
encuentran  autorizados para llevar a cabo futuros cambios del componente
“sexo” en los Registros Civiles de menores de edad trans, cuando los
respectivos notarios, concluyan que en los casos concretos se acreditan los 5
presupuestos desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte, conforme a lo
expuesto en la parte motiva de esta decisión.
Como referencia para proferir la
mencionada circular, debe recordar la Sala que en cumplimiento de la sentencia
T-450A de 2013, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Circular
No. 033 del 24 de febrero de 2015 a través de la cual se establecen: “Directrices
para la anotación del sexo en una inscripción en el registro civil de
nacimiento de menores intersexuales”, en la que se señala que para realizar
la corrección del sexo consignado en el registro civil, si bien se requiere un
concepto escrito de un grupo interdisciplinario que establezca como sexo el
contrario al consagrado, permite que el trámite se adelante mediante
declaración escrita firmada por el interesado y por su representante legal, en
caso de ser menor de edad, sin exigir la cédula de ciudadanía del inscrito. Por
ende, ya existe un antecedente en que la Registraduría no exige cédula de
ciudadanía para el cambio del componente sexo cuando se trata de menores de
edad y, a pesar de que en tal norma se refiere a intersex, se trata de un
evento en que también está de por medio la real identidad de género con la cual
se identifica el niño o la niña, como ocurre en el caso bajo estudio.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-- REVOCAR las providencias proferidas, en sede de tutela,
por: i) el Juzgado Segundo de Ejecución de Sentencias, en asuntos de Familia,
de Bogotá (22/05/2017) y ii) por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C. (09/06/2017). En su lugar TUTELAR los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida digna, a la
personalidad jurídica y a la identidad de género de María Alejandra.
SEGUNDO.- INAPLICAR por inconstitucional, y para este
caso concreto, el requisito de presentación de la cédula de ciudadanía previsto
en el numeral 2 del artículo 2.2.6.12.4.5 del Decreto 1069 de 2015, adicionado
por el Decreto 1227 de 2015, y DISPONER en su lugar, que María
Alejandra podrá realizar el trámite de corrección del componente sexo de su
registro civil con la presentación de su tarjeta de identidad.
TERCERO.- ORDENAR al Notario 41º del Círculo de Bogotá
y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia, tomen
las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias legales y
constitucionales, para realizar la corrección del componente sexo, de
“masculino” a “femenino”, en el registro civil de María Alejandra de acuerdo
con su solicitud.
CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia de Notariado y Registro que
en el término de treinta (30) días calendario a partir de la notificación de la
presente providencia, profiera la nueva circular a la que hace referencia el
numeral 32 de esta sentencia. De igual forma, ORDENAR remitir esta
última, a todas las Notarías del territorio nacional, por el medio más expedito
posible, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su promulgación,
y remitir una copia de la misma a la Sala Tercera de Revisión.
QUINTO.- ORDENAR a las autoridades accionadas, vinculadas u oficiadas en el
trámite de la presente acción de tutela abstenerse de publicar o publicitar, en
cualquier forma, el nombre de la accionante, la menor de edad beneficiada por
la parte resolutiva de esta sentencia o de su entidad educativa. Lo propio se
dispone frente a los particulares que tuvieron conocimiento del presente
asunto.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e)
[1] A lo largo de la presente sentencia fueron modificados los nombres
de los accionantes y la institución educativa a la que asiste la menor de edad
interesada en el presente asunto. Lo anterior, buscando proteger su privacidad
teniendo en cuenta que no ha cumplido aún 18 años y la publicitación de su
identidad podría generar eventuales revictimizaciones.
[2] Folio 6, cuaderno Nº2.
[3] Folio 5, cuaderno Nº2.
[4] Folios 2 y 5, cuaderno Nº2.
[5] Folio 4, cuaderno Nº2.
[6] Folio 18, cuaderno Nº2.
[7] Ibidem.
[8] Folio 11, cuaderno Nº2.
[9] Folios 7-10, cuaderno Nº2.
[10] Folio 14, cuaderno Nº2.
[11] El grupo PAIIS es una clínica jurídica fundada
en el año 2007, con el fin de promover el avance de los derechos de grupos
históricamente marginados, por lo que desarrolla acciones de incidencia legal,
judicial y académica en favor de personas discriminadas en razón de su
discapacidad, orientación sexual o identidad de género.
[12] Ver, entre otras, sentencias T-119/15,
T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15.
[13] Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que,
debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a
saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las
medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta
la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de
ser impostergables”: sentencia T-896 de 2007.
[14] Sentencia
SU-961/99.
[15] Sentencia T-603/15.
[16] Ibidem.
[17] Cfr. Sentencia T-113/13.
[18] Cfr. Sentencia T-471/14.
[19] Ibidem.
[20] Cfr. Sentencia T-326/13.
[21] Sentencia
T-063/15.
[22] Frente a este punto, vale la pena anotar que generalmente para
corroborar que la identidad sexual afirmada por quien solicita la corrección en
los documentos efectivamente es tal, los jueces acuden a procesos muy invasivos
de la intimidad de la persona, patológizantes de la identidad de género, en
aras de verificar la seriedad en la afirmación, particularmente que se sometan
a: “(i) a un peritaje médico,
relativo a la inspección corporal para determinar el sexo, o (ii) de no haberse
realizado el procedimiento quirúrgico de cambio de sexo, el peritaje de un
psiquiatra para determinar si el solicitante padece de disforia de género.
Tales exigencias probatorias, además de tener un carácter invasivo y poner en
tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona,
descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo
que fue asignado al nacer constituye una patología – la hoy llamada “disforia
de género” - que ha de someterse a tratamiento médico y siquiátrico”:
Sentencia T-063 de 2015.
[23] Sentencia
T-063/15.
[24] Sin embargo, debe quedar claro que en dicha oportunidad la Corte
Constitucional adoptó dicha decisión porque a la fecha (18/04/2013) no había
sido expedido el Decreto 1227 de 2015.
[25] Sentencia
T-063/15.
[26] Sentencia
T-747/03.
[27] Sentencia T-594/93.
[28] Ibidem.
[29] “Bajo este entendido, todo
individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de vida y a
desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales. Ahora bien,
en relación con la limitación a la libertad de configuración del plan vital, la
Corte ha establecido que para ser legítima no sólo debe tener sustento
constitucional y ser proporcionada sino que, además, no puede tener el alcance
de anular la posibilidad que tienen los individuos de construir autónomamente
un modelo de realización personal. De esta forma, existe violación del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, en los casos en que se impongan límites a su ejercicio, tales
que transgredan su núcleo esencial, esto es, que afecten la facultad del
individuo de adoptar decisiones consustanciales a la determinación autónoma de
su modelo de vida y de la visión de su dignidad como persona, sin reparar en
que dicho límite aparezca preliminarmente como constitucional y razonable”,
Sentencia T-1033/08.
[30] “Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que
pertenecen al fuero íntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el
único foro posible para la afirmación y manifestación de esa diversidad está
restringido o limitado a un ámbito exclusivamente personal. Un discurso en ese
sentido nos llevaría al absurdo de concluir, que la protección
constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que
consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que
por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de
comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los
ciudadanos, ni aún como expresión de su identidad e individualidad”,
Sentencia T-268/00.
[31] Sentencia
T-268/00.
[32] Sentencia
T-594/93.
[33] Ibidem.
[34] “Cabe concluir entonces, que es deber del Estado respetar
aquellas decisiones de los individuos que tengan como sustento su condición de
seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven en acciones
que comprometan el goce de los derechos de otras personas. El derecho al libre desarrollo
de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Carta Política, implica
el reconocimiento de la aptitud física y moral que tienen todas las personas a
realizarse individual y autónomamente, sin imposiciones o forzamientos de
ninguna clase y sin controles injustificados o impedimentos por parte de los
demás, incluido el Estado, a menos que exista una obligación legal o
contractual legítima o un deber social o cuando las respectivas acciones
atenten contra los derechos de las demás personas o quebranten el orden público
o contraríen una disposición jurídica que tenga la virtualidad de poder limitar
válidamente el ejercicio del derecho aludido. La conclusión de lo anterior
es que todo individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de vida y a
desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales (…) De esta forma, existe violación del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en los casos en que se impongan límites a
su ejercicio, tales que afecten la facultad del individuo de adoptar decisiones
consustanciales a la determinación autónoma de su modelo de vida y de la visión
de su dignidad como persona, sin reparar en que dicho límite aparezca
preliminarmente como constitucional y razonable” (negrillas y subrayado fuera del texto), Sentencia T-977/12.
[35] Grupo PAIIS y Colombia Diversa.
[36] Ibidem.
[37] SU-377/99.
[38] “El consentimiento informado debe cumplir
con tres requisitos: debe ser (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin
que medie ninguna interferencia indebida o coacción; (ii) informado, en el
sentido que la información provista debe ser suficiente, esto es –oportuna,
completa, accesible, fidedigna y oficiosa-y en algunos casos; iii) cualificado,
criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al
paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la
complejidad del procedimiento”, Sentencia C-246/17.
[39] “La Corte considera que la prohibición de someter a los
menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, es acorde con
la Constitución porque (i) el Legislador está habilitado para regular todo lo
concerniente a la progenitura responsable, (ii) existe un deber constitucional
de protección del menor de edad en condición de discapacidad y (iii) la edad no
se constituye en criterio semi-sospechoso de discriminación. No se desconoce el
derecho a la autodeterminación de los menores en condición de discapacidad
porque estos pueden acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos
para controlar la reproducción hasta tanto cumplan la mayoría de edad. Se
excepciona a la prohibición de someter a estos menores en condición de
discapacidad en dos casos: (i) cuando exista un riesgo inminente de muerte de
la madre a raíz del embarazo certificada por los médicos y autorizada por el
menor, previa autorización judicial; (ii) cuando se trate de una discapacidad
profunda severa, certificada médicamente, que le impida al paciente consentir
en el futuro, de modo que en estos casos deberá solicitarse autorización
judicial”, sentencia C-131/14.
[40] SU-377/99.
[41] Ibidem.
[42] Al respecto se cuestiona en la SU-377/99: ¿hasta qué edad se debe
esperar para que la niña pueda autorizar esas intervenciones quirúrgicas y
hormonales?,
para concluir que “en cada caso concreto, corresponderá a los equipos
interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona
goza de la autonomía suficiente para brindar un consentimiento informado. Con
todo, esta Corte considera que algunos elementos normativos son claros y
enmarcan la acción de esos grupos interdisciplinarios. Así, en primer término,
no es necesario esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que,
como ya se señaló en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la
autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es
legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión
sanitaria. Es más, algunos profesionales de la salud consideran que en la
actualidad, muchos niños de 8 o 9 años pueden ya tener la autonomía suficiente
para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos”.
[43] En el mismo
sentido la sentencia T-552 de 2013, confirmó la existencia de capacidades
racionales y evolutivas en un menor de 17 años, a quien se le avaló el
consentimiento para tomar autónomamente una decisión de practicarse una cirugía
de reafirmación sexual.
[44]Al respecto, haciendo alusión a la sentencia C-355 de 2016,
sostuvo la Corte en la sentencia T-697 de 2016 que: “Los menores de edad son
titulares plenos del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa
medida gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e
intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo. En
ese sentido, ratificó el derecho a la autonomía para decidir de manera libre y
voluntaria sobre la interrupción de un embarazo y aclaró que no se deben
imponer obstáculos o barreras adicionales cuando sus padres o representantes
legales no estuvieran de acuerdo con dicho consentimiento”.
[45] Sentencia C-246/17
[46] Ibidem.
[47] Ibidem.
[48] En concreto concluyó la citada decisión: “Por
las anteriores razones, se hace uso de las facultades de esta Corporación para
modular sus fallos y se declarará exequible el artículo 3° de la Ley 1799 de
2016 en el entendido de que la prohibición allí prevista no se aplica a los
adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva, para
participar con quienes tienen la patria potestad en la decisión acerca de los
riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del
consentimiento informado y cualificado”.
[49] La Sentencia
T-498/17 está calendada el 03 de agosto de 2017.
[50] Sentencia
T-498/17.
[51] Sentencia T-498/17.
[52] En dicha
oportunidad la Corte analizó el caso de un jardín infantil que le exigía a una
menor de edad un corte de pelo determinado.
[53] Sentencia
SU-642 de 1998.
[54] Ibidem.
[55] Ibidem.
[56] Ibidem.
[57] Sentencia
T-622/14. En dicha oportunidad la Corte analizó el caso de una EPS reacia a
realizar una cirugía de reasignación de sexo en un menor intersex.
[58] Artículo 7°. Protección integral. Se entiende por
protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como
sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de
su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en
desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se
materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se
ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la
correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
[59] Artículo 9°. Prevalencia de
los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial
o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las
niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si
existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra
persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales,
administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.
[60] “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[61] Ver Sentencias T-260/12, T-408/95, T-205/11,
entre otras.
[62] Sentencia
T-498/17.
[63] Sentencia C-695/13.
[64] “19. La jurisprudencia constitucional ha establecido que en el
orden interno los derechos al nombre y a la identidad encuentran reconocimiento
en la Constitución. Ello puede ocurrir por una referencia expresa, tal y como
ocurre con el derecho al nombre de los niños previsto en el artículo 44 de la
Carta, o por su adscripción a las normas que reconocen los derechos a no ser
discriminado, a la personalidad jurídica, a la intimidad, al libre desarrollo
de la personalidad, a la expresión y a la familia. A partir de la
interpretación sistemática de las diferentes disposiciones, las salas de
revisión de este Tribunal han definido, delimitado y exigido el cumplimiento de
varios derechos adscritos a esas disposiciones. ǁ Se encuentran
constitucionalmente garantizados, según las decisiones de tales Salas, (i) el
derecho a tener un nombre; (ii) el derecho a participar en los
procedimientos que inciden en la definición o modificación del nombre, el sexo
o los documentos de identidad y a exigir el cumplimiento de tales
procedimientos; (iii) el derecho a que no se impida el registro civil, por
razones asociadas a la indeterminación sexual; (iv) el derecho a elegir el
nombre y a oponerse a que se asuma que las palabras que lo conforman
–masculinas o femeninas- son definitorias de la identidad sexual y, (v) el
derecho a definir de forma autónoma la identidad de género y a que los datos
consignados en el registro civil correspondan con su definición identitaria”:
(negrillas no originales”: sentencia C-114/17.
[65] “24.3. En aquellos casos en los cuales la restricción
establecida en el artículo 94 citado, ponga en riesgo el derecho de las
personas a asegurar la concordancia del nombre con la identidad de género o el
derecho a no sufrir discriminaciones debido a la discrepancia entre la
apariencia física y el nombre, se encuentra constitucionalmente ordenada la
inaplicación del referido artículo 94 y, en consecuencia, los notarios deben
autorizar la escritura pública y la Registraduría Nacional del Estado Civil
tiene la obligación de realizar los ajustes correspondientes. En estos casos,
la Corte ha establecido que la modificación del nombre se erige en una
situación urgente y en esa medida inaplazable. Extender en el tiempo la
disconformidad entre el nombre y la identidad de género se traduce en una
infracción grave de los derechos fundamentales”: sentencia C-117/17.
[66]  Sentencias C-114 y 115 de 2017.
[67] “(…) la modificación del nombre se erige en una situación
urgente y en esa medida inaplazable. Extender en el tiempo la
disconformidad entre el nombre y la identidad de género se traduce en una infracción
grave de los derechos fundamentales”: sentencia C-114/17.
[68] Sentencia
T-498/17.
[69] Ibidem.
[70] Ibidem.
[71] Sentencia
C-109/95.
[72] Sentencia
T-063/15.
[73] El resto serán: Nacionalidad, nombre, capacidad
de goce, patrimonio y domicilio.
[74] Sentencia
T-090/95.
[75] “Por el
cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas”.
[76] Artículo 1º
Decreto Ley 1260 de 1970.
[77] Artículo 2º Decreto Ley 1260 de 1970.
[78] Sentencia
T-063/15.
[79] Sentencia
T-063/15.
[80] Artículo 91, Decreto
1260 de 1970.
[81] “ARTÍCULO
617. TRÁMITES NOTARIALES. Sin perjuicio
de las competencias establecidas en este Código y en otras leyes, los notarios
podrán conocer y tramitar, a prevención, de los siguientes asuntos: (…) 9. De las correcciones de errores en los registros civiles
(…) PARÁGRAFO. Cuando en estos asuntos surjan
controversias o existan oposiciones, el trámite se remitirá al juez competente”.
[82] Sentencia
T-063/15.
[83] Ver Sentencia
T-063/15.
[84] Sentencia
T-063/15.
[85] Sentencia
T-881/02
[86] Escrita en la
cual indicó su voluntad de modificar el componente “sexo” en su Registro Civil
de Nacimiento, tal y como se exige para mayores de edad según el numeral
segundo del artículo 2.2.6.12.4.5 del Decreto 1227 de 2015.
[87] La constancia de que la menor se encuentra actualmente en un
tratamiento endocrino para reafirmar su sexo femenino, el cual fue antecedido
por dictámenes y acompañamiento psiquiátrico y psicológico, así como lo
expuesto por la psicóloga del colegio de la menor que ha acompañado su tránsito
en los últimos años.
[88] “Artículo 2.2.6.12.4.6 (Decreto 1227 de 2015) Límites a la
corrección del componente sexo en el Registro del Estado Civil. La persona
que haya ajustado el componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento no
podrá solicitar una corrección dentro de los diez (10) años siguientes a la
expedición de la Escritura Pública por parte del Notario. Solo podrá corregirse
el componente sexo hasta en dos ocasiones”.
[89] Ibidem.
[90] Sentencia
T-063/15.
[91] Sentencia
T-498/17.
[92] Sentencia
C-1005/08.
[93] Sentencia
T-498/17.
[94] i) la voluntad de los padres y del menor, ii) el criterio
profesional por parte de terceros, iii) la cercanía a la mayoría de edad y iv)
la ponderación de la trascendencia de la decisión a tomar, analizando sus efectos
secundarios y la posibilidad de revertirla.