T-542-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-542/02
EMPLEADOR-Mora en aportes a seguridad social/DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración
por mora en aportes por parte de empleador
ACCION DE
TUTELA-Hecho superado
Referencia:
expediente T-573041. Acción de tutela formulada por José Inés Casseres Reyes
contra Unimec S. A.  EPS.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de
dos mil dos (2002).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
concretamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en el decreto 2591 de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena de Indias el 3 de
abril de 2001, en virtud de la acción de tutela interpuesta por JOSÉ INÉS
CASSERES REYES contra Unimec S. A. –EPS-
I.  ANTECEDENTES.
1. El 14
de marzo de 2001, el señor JOSÉ INÉS CASSERES REYES interpuso demanda de
tutela dirigida al Juzgado Penal Municipal de Cartagena, Bolívar, contra Unimec
S. A. con el fin de que se le ordenara a dicha empresa promotora de salud
“suministrarme de manera ininterrumpida, y mientras esté vinculado a tal
entidad, a mí y lógicamente a mis beneficiarios los servicios médicos y los
demás propios del régimen contributivo del P.O.S. ya que con su omisión pone en
peligro el derecho a la vida y a la salud de mis beneficiarios y el mío propio
y viola además los derechos fundamentales de los niños, derechos que están
protegidos en nuestra Carta Magna en los artículos 11, 48 y 44
respectivamente”.
Relató el accionante que en su condición de
empleado de la Alcaldía Distrital de Cartagena, estaba afiliado a Unimec S. A.
–EPS- desde hacía tres años, y entre sus beneficiarios estaban su hija ANDREA
MARÍA CASSERES CARO y su madre VICENTA REYES MIRANDA, por quien pagada una suma
adicional de $61.503.oo mensuales. La menor padecía de trastornos auditivos y
por ello debía cumplir citas médicas de control y su progenitora era una
persona de 66 años que sufría cardiopatía hipertensiva y otras enfermedades y
por consiguiente debía acudir a una cita médica mensual con el cardiólogo
internista.
No obstante, afirmó el actor, esa citas
médicas no se podían cumplir de manera estricta porque la entidad accionada con
frecuencia les suspendía los servicios alegando que la Alcaldía de Cartagena no
había hecho el pago de los aportes. Igualmente,  aseveró el señor CASSERES, el
día 13 de marzo de 2001, al acudir a las oficinas de la entidad con el fin de
reclamar una receta médica  para su hija y  reclamar una orden de para un
procedimiento que debía realizarse con la mayor prontitud posible en la Clínica
“Madre Bernarda”, se encontró con la sorpresa de que el carné que le habían
dado apenas 15 días atrás no tenía validez porque supuestamente la Alcaldía de
Cartagena no había pagado los aportes del mes de febrero y, por consiguiente,
no le podían entregar los medicamentos ni la orden requerida.
Consideró el actor que con la actitud de la
empresa accionada, además de violarle los derechos fundamentales suyos y de sus
beneficiarios, se enriquecía sin causa porque suspendía los servicios y
posteriormente recibía los pagos sin haberlos prestado.
El accionante solicitó en la demanda que,
como medida preventiva y para evitar un daño irreparable, se ordenara a Unimec
S. A. que entregara los antibióticos formulados a la menor (ciprofloxina) y
expidiera la orden de la pequeña cirugía que requería.
2.  La
demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal Municipal de
Cartagena, el cual la admitió mediante auto de 16 de marzo de 2001 y ordenó lo
pertinente. En relación con la solicitud de medidas preventivas hecha por el
accionante, no accedió a ellas “hasta tanto no se falle definitivamente el
expediente”.
3. El
accionante fue escuchado en diligencia de “ampliación de la solicitud de acción
de tutela” el 26 de marzo de 2001, y en ella aclaró que pretendía que se le
tutelaran también los derechos a la seguridad social, y los de todos sus
beneficiarios, entre los cuales se encontraban también tres menores de 12 años,
y no solo su madre y y su hija Andrea pues a éstas las había mencionado a modo
de ejemplo para demostrar la violación de los derechos.
Igualmente, el señor CASSERES en la
diligencia manifestó:
“... [d]ebo agregar que en el día de hoy
recibí nuevos carné por Unimec, con vigencia hasta el 20 de abril del cursante
año, pero aun así insisto en la tutela por temor a que en cualquier momento se
nos suspende el servicio, aunque no se haya vencido la vigencia del carnét (sic)”
3. El
Coordinador Administrativo y Financiero de la Sucursal Bolívar de Unimec S.A.
EPS, en escrito de 29 de marzo de 2001 mediante el cual respondió a la demanda,
solicitó al Juez declarar improcedente la tutela y citar a la Alcaldía
Distrital de Cartagena para que fuera ésta la que respondiera “por los deberes
laborales”, puesto que la Alcaldía Distrital de Cartagena dejó de cotizar desde
el mes de marzo de 2001 y la mora, según la normatividad vigente[1],
tenía como consecuencia la suspensión de los servicios y que el empleador
tuviera que asumir los costos por aquellos que en materia de salud llegaren a
requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, sin perjuicio de pagar los
aportes atrasados y las sanciones a que hubiera lugar.
4. Mediante
sentencia de 13 de abril de 2001, el Juez Séptimo Penal Municipal de
Cartagena de Indias resolvió “NO TUTELAR los pretendidos derechos a la
vida, a la salud, a los derechos de los menores y de las personas de la tercera
edad, invocador por el señor JOSE INES CASSERES REYES contra UNIMEC S. A.”,
con  base en los argumentos que, en aras de la precisión y fidelidad, se
transcriben textualmente:
“Comparte plenamente este despacho el punto de vista de la entidad
tutelada, habida cuenta que el sector público, con su ineficiencia o su falta
de previsión, no podría afectar de ninguna manera con su hipotética anarquía
administrativa a empresas serias del sector privado, encargadas de la salud en
el país, con su conducta negligente y morosa, colocándolas en difícil situación
financiera y llevándolas tal vez a la quiebra total y definitiva.
“Los señores administradores de la cosa pública, deberían entender que
los derechos de sus trabajadores, empleados y pensionados, so la luz de la
Carta Fundamental, derechos privilegiados, cuyo cumplimiento no puede
demorarse, dilatarse o posponerse bajo ningún pretexto.
“El responsable directo de todo este problema que motivó la acción de
tutela que ahora nos ocupa, lo es, de manera clara, precisa y exclusiva, el
señor alcalde distrital de la ciudad de Cartagena de Indias y nadie más; luego
a él, fué (sic) a quien debió tutelar el peticionario de marras.
“Tal vez, por miedo a que lo despidieran del cargo, no lo hizo, pero,
le advertimos, que con su conducta pusilánime, se está colocando en una
situación, donde prácticamente, podría ser sancionado por cualquier juez de
tutela, por peticiones a todas luces temerarias.”
5. El fallo
fue notificado personalmente a las partes el día 4 de abril de 2001, sin
que fuera impugnado. Y, no obstante que en el ordinal segundo de la parte
resolutiva del fallo se ordenó que una vez en firme se remitiera a la Corte
Constitucional para su eventual revisión, el mismo Juez Séptimo Civil Municipal
de Cartagena, con oficio No. 217 de 22 de febrero de 2002, es
decir, once (11) meses y dieciocho (18) días después de dictada la
sentencia, cumplió su propia orden.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial ya reseñada, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.  La
materia.
La Corte
Constitucional, en sede de revisión de fallos de tutela, se ha pronunciado en
numerosas oportunidades acerca de la violación de los derechos fundamentales a
la seguridad social, a la salud, a la vida y al trabajo, cuando el empleador
incurre en mora en el pago de los aportes que por ley le corresponde hacer a
las empresas promotoras de salud a las cuales se encuentran afiliados sus
empleados, hecho éste que compele al trabajador activo o al pensionado a
impetrar la acción de tutela y que genera diversas soluciones por parte del
juez constitucional según las particularidades que presente cada caso, entre
ellas, que el afectado dirija la solicitud de amparo solamente contra la
empresa promotora de salud y no contra su empleador, o viceversa, o que la
interponga contra ambos, y también cuando las circunstancias permiten advertir
que la violación o la amenaza de los derechos fundamentales se consolidó o persiste
en el tiempo.
Así, en
Sentencia  T-768 de 2001[2], la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, manifestó:
“La omisión en la que incurre el empleador, en este caso el Municipio
de Montería, al no trasladar oportunamente los aportes correspondientes a las
entidades promotoras de salud, vulnera directamente entre otros, los derechos
fundamentales a la salud, a la vida, al trabajo y a la seguridad social, pues
al tratarse de un régimen contributivo, la mora en el pago incide directamente
en la prestación del servicio, ya que la empresa no puede desarrollar el objeto
social para el cual fue creada, ocasionando por ende serios perjuicios a todos
sus afiliados, quienes ven desmejoradas la calidad de la prestación, ante la
ausencia de recursos económicos. Es esa la posición reiterada de esta
Corporación en materia de mora en la pago de los aportes obrero- patronales[3].
“La jurisprudencia de la Corte ha señalado que la atención en salud a
cargo de las E.P.S., está circunscrita al pago oportuno de los aportes; por lo
tanto, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico, quirúrgico y
hospitalario de uno de sus usuarios, como ocurre en el caso que nos ocupa, por
falta de pago de las cotizaciones, está asumiendo una conducta legítima;
quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del
servicio, como consecuencia de su omisión.
“De igual forma, el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 establece que
cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, éste deberá garantizar la
prestación de los servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran,
"sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las
sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido
por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de
1993".
“Pero también debe señalar la Corporación una vez más que si bien en
principio las EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han
cotizado oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del
patrono y a éste debe exigirse su cumplimiento, ello no exonera totalmente a
las EPS de un deber esencial a su función, cual es el de atender a la persona
que se encuentra en delicado estado de salud, en una situación de urgencia, o
afrontando grave peligro de muerte. En tales opciones se parte del supuesto de
que el trabajador ya está inscrito a una entidad promotora de salud, y de que
ha existido simplemente una mora en el pago de las cotizaciones, y la entidad
de seguridad social se niegue a atender al afiliado. Pero cuando ni siquiera se
ha llevado a cabo la inscripción, o la afiliación está suspendida, no existe
responsabilidad de EPS alguna y ésta recae totalmente en el empleador
negligente[4].
“Cabe recordar que mediante Sentencia C-177 de 1998[5], la Sala Plena de esta
Corporación avaló la constitucionalidad del artículo 209 de la Ley 100, el cual
prevé las consecuencias que trae consigo el incumplimiento de la obligación
patronal, según el cual dicha omisión genera la suspensión de la afiliación y
del derecho a la atención del plan de salud obligatorio. Dicha norma fue
declarada exequible bajo las siguientes pautas interpretativas:
‘Ahora bien, pese a que en ocasiones se confunden, las
consecuencias jurídicas de estas relaciones, lo cierto es que ellas no son las
mismas, como quiera que cuando un trabajador decide afiliarse a una entidad
determinada, inmediatamente vincula a su empleador, quien será el medio para
conseguir la protección de sus derechos constitucionales. Por consiguiente, si
se eluden los deberes que se derivan de cada una de las relaciones, las
consecuencias jurídicas serán diferentes. En efecto, al estudiar con
detenimiento el momento de la afiliación y de la cotización al sistema de
salud, se evidencia que las consecuencias del incumplimiento de las dos
relaciones encuentran claras coincidencias y diferencias legales. Así, la
negativa a la afiliación, como es obvio, no vincula jurídicamente a la entidad
administradora de seguridad social, y el empleador se obliga a asumir
directamente el pago de los servicios médicos (artículo 161 de la Ley 100
de 1993). En consecuencia, si no hay afiliación, la entidad promotora de salud
no debe prestar los servicios al trabajador, como quiera que "la
existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada
en cabeza del patrono". No obstante, la inobservancia de la obligación de
cotizar a la seguridad social genera sanciones moratorias, administrativas y
disciplinarias en caso de que el incumplimiento del deber se ocasione por culpa
de un servidor público. Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las
sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones
administrativas y económicas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que además
su conducta podría ser penalmente sancionada, pues estaría desviando recursos
que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado,
son contribuciones parafiscales afectadas a propósitos específicos. De la misma
manera, la posición jurídica de la entidad que administra la seguridad social
frente al incumplimiento de la afiliación y de la cotización no es la misma,
como quiera que mientras la omisión de afiliación no le genera potestades ni
deberes, la negligencia en el pago de la cotización sí, puesto que puede exigir
judicialmente su cumplimiento’. (Subrayado fuera de texto).
“En el caso bajo examen, nos encontramos en las hipótesis del aparte
transcrito, vale decir: ausencia de afiliación, por suspensión de la E.P.S., no
transferencia por parte del patrono de los aportes que realiza el pensionado
demandante, o lo que es lo mismo, sumas retenidas de dineros que no le
pertenecen, y falta de servicios médicos debido a las situaciones expuestas.
“Se tiene entonces, de una parte, que la entidad demandada no es la
responsable por la falta de pago de los aportes patronales, lo que es
atribuible íntegramente al empleador, y de otra, que  el Municipio de Montería
conoce a cabalidad la excepcional situación de salud del demandante y la
necesidad de atenderlo y por tanto, al motivar la suspensión de los servicios
por parte de la E.P.S. pone en peligro su derecho a la  vida.
“Esta Corporación ha señalado la necesidad de proteger al trabajador
cuando quiera que sus derechos se encuentren amenazados o vulnerados, ante la
omisión bien sea del empleador, de la E.P.S. o de ambas. Por ello, es preciso
analizar la situación concreta con el fin de determinar quién debe asumir de
manera inmediata la protección de la salud del actor, ante sus padecimientos
por la falta de  la atención  médica requerida.
3. El caso concreto.
Como bien puede apreciarse, lo único que
consiguió el ciudadano JOSE CASSERES REYES con la formulación de la demanda, es
que el señor Juez Séptimo Penal Municipal de Cartagena aprovechara el caso para
criticar con vehemencia al Alcalde  Distrital de esa ciudad, en su condición de
empleador del accionante, por no efectuar oportunamente el pago de los aportes
para salud de los empleados de la administración, y que, además, lo reprendiera
a él, pues por su “conducta pusilánime... podría ser sancionado por cualesquier
juez de tutela, por peticiones a todas luces temerarias”.
Sin embargo, es claro que si bien el señor
CASSERES REYES no impetró la acción contra su empleadora, la Alcaldía Distrital
de Cartagena, debía analizarse si la solicitud de amparo podría resultar viable
porque la empresa promotora de salud accionada, para el momento de la
presentación de la demanda, eventualmente podía estar vulnerado los derechos
fundamentales a los beneficiarios del accionante, concretamente, a la menor por
él mencionada, a quien se le había ordenado la práctica de procedimiento
quirúrgico[6];
empero, como el propio actor, a tiempo de declarar ante el Juez informó que el
día 26 de marzo de 2001, la accionada le había expedido nuevamente
carnés con vigencia hasta el 20 de abril del mismo año, se consolidó el
fenómeno del “hecho superado” y por ese motivo la tutela debía
declararse  improcedente, no obstante que el accionante manifestó su deseo de
insistir en su solicitud por “temor” a que en cualquier momento les fuera
suspendido nuevamente el servicio, puesto que el amparo no puede proceder con
base en las suposiciones, conjeturas o presunciones que tenga el peticionario,
acerca de  posibles o inciertas acciones u omisiones futuras en que
eventualmente llegue a incurrir la autoridad pública o el particular contra el
cual dirige la solicitud.
En consecuencia, la Corte confirmará el
fallo materia de revisión pero por tratarse de un hecho superado.
Y, por otra parte, se ordenará la
compulsación de copias de la totalidad del expediente con destino a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar,
para que se determine si el señor Juez Séptimo Civil Municipal de Cartagena
incurrió en falta disciplinaria por violación a los términos procesales, en
tanto remitió el expediente a la Corte casi un año después de haberse
adoptado el fallo, pues, como lo ordena el Decreto 2591 de 1991, los fallos que
no sean impugnados deben ser enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional (artículo 32) y, además, señala que la tramitación de la tutela
estará a cargo del juez y los plazos son perentorios e improrrogables
(artículo 15).
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR el fallo adoptado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de
Cartagena, Bolívar, el 3 de abril de 2001 en virtud de la acción de tutela
presentada por el señor JOSÉ INÉS CASSERES REYES, pero por tratarse de un hecho
superado.
Segundo: ORDENAR que, por la Secretaría General de la Corporación, se compulsen
copias de la totalidad del expediente y se remitan  a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, para los fines
indicados en la parte motiva de esta providencia.
Tercero: ORDENAR que por Secretaria general, se libren las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Decreto 806 de 1998, Parágrafo del artículo 8º, y Decreto 1406,
artículo 57, en armonía con los artículos 210 y 271 de la Ley 100 de 1993.
[2] M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] C- 177- de 1998 , T- 2235 de 2000, T- 1522 de
2000  entre otras.
[4] C-177 de 1998. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[5] M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero
[6] Es conveniente destacar que para la fecha en que el juez de
instancia dictó el fallo materia de revisión, esta Corte ya se había pronunciado
sobre casos similares (Sentencias SU-562 de 1999; T-133. T-360, T-499, T-618 y
T-903, todas del año 2000), jurisprudencia sobre el tema que fue reiterada en
la Sentencia T-768 de 2001, transcrita anteriormente en esta providencia.