T-279-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-279/06
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR
JUSTA CAUSA-Disposiciones
anteriores a la Constitución del 91 sobre despido por incapacidad laboral contínua
de 180 días y reinstalación en el empleo al terminar la incapacidad
SISTEMA GENERAL DE PROTECCION SOCIAL
INTEGRAL-Disposiciones
constitucionales y legales en materia de incapacidades laborales
INCAPACIDAD LABORAL Y TERMINACION DEL
CONTRATO DE TRABAJO
(i) El
empleador no goza de la facultad plena de aplicar el artículo 7, numeral 15,
del Decreto 2351 de 1965, pues, para aplicarlo debe dar cumplimiento del artículo
16 del mismo Decreto y de las otras disposiciones laborales, incluidos el
Convenio 159 de la OIT y normas relacionadas con la obligación de reintegro;
(ii) debe existir siempre el dictamen médico o calificación de la autoridad
competente sobre la capacidad laboral, con el fin de conocer la situación
personal del trabajador; (iii) el empleador y las entidades responsables del
Sistema de Seguridad Social Integral deben obrar armónicamente entre sí, y, a
su vez, con el trabajador, con el fin de que el empleado incapacitado no
interrumpa ni el tratamiento ni el acceso a la atención médica, ni deje de
percibir los medios de subsistencia, bien sea a través del salario, o de la
pensión de invalidez, si a ella tiene derecho.
ACCION DE TUTELA CONTRA EMISORA RADIAL-Despido de trabajadora con incapacidad
laboral por más de 180 días
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Omisión del empleador en desplegar el deber
de solidaridad con trabajadora incapacitada
Aparentemente hay una omisión del empleador en este
aspecto, que debe ser decidida por el juez laboral, pero que, no obstante, sin
lugar a dudas dio por resultado la interrupción del acceso al Sistema a la
seguridad social, Sistema que está previsto como un engranaje, en el que al
término de la incapacidad laboral de 180 días continuos, el empleador debía
reinstalar de la actora en el lugar de trabajo, si ésta había recuperado su
capacidad laboral, según lo que los dictámenes médicos hubieren indicado. O
proporcionarle a la trabajadora incapacitada temporalmente, un trabajo
compatible con sus actitudes. (art. 16 del Decreto 2351 de 1965). Si ninguna de
estas situaciones era posible según los dictámenes médicos que se echan de
menos, debía el empleador informarse de la situación pensional de la actora y
adoptar las medidas pertinentes mientras se producía el reconocimiento
pensional a que habría lugar. Para los efectos de la acción de tutela, queda
claro que el empleador, en principio, no desplegó el deber de solidaridad con
la trabajadora y, que con la aplicación aislada de una disposición legal, sin
considerar las otras obligaciones constitucionales y legales que debía a
cumplir, vulneró los derechos a la seguridad social y de acceso a la salud de
la trabajadora, que en este caso, se convierten en fundamentales.
Referencia: expediente T-1252170
Acción de tutela instaurada por Martha
Aurora Bohórquez González contra la  Sociedad Radial Bogotá S.A. – Emisora HJCK
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil
seis (2006).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 11 de
noviembre de 2005, en la acción de tutela presentada por Martha Aurora
Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. – Emisora HJCK.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número
Doce de la Corte, en auto de fecha 15 de diciembre de 2005 eligió, para efectos
de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
La actora presentó el 8 de septiembre de
2005, acción de tutela contra la Emisora HJCK por considerar que esta empresa
violó sus derechos a la igualdad y al debido proceso, y por el grave peligro en
que se encuentran sus derechos a una vida digna y al trabajo, por los
siguientes hechos.
1. Hechos.
La actora los expone así:
1. Entró a trabajar con la emisora HJCK el
día 14 de diciembre de 1978, mediante contrato de trabajo a término indefinido.
2. El día 13 de noviembre de 2004, estando
vigente el contrato de trabajo, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó
fractura bilateral del húmero, con lesión del nervio radial. Tal como consta en
el certificado médico.
3. De esta situación siempre informó al
representante legal de la empresa, doctor Alvaro Castaño Castillo, y en tal
virtud, el 22 de abril de 2005 le presentó a la empresa el concepto del médico
ortopedista en el que se dijo  que aunque el pronóstico era bueno, la actora
requería terapias y controles para recuperar la salud.
4. El 20 de mayo de 2005 presentó un nuevo
informe en el que el médico tratante proponía “hacer un retiro de parte del
material de osteosíntesis del húmero derecho y aplicación de factores de
crecimiento debido a que las fracturas no consolidaban”. El 28 de mayo del
mismo año, le practicaron una cirugía.
5. Afirma que “el día ocho (8) de junio,
fui citada por don Guillermo Uribe, funcionario de la Sociedad Radial Bogotá
S.A. – Emisora HJCK, en las oficinas de la emisora y me presentó dos
comunicaciones. La primera, firmada por el doctor Castaño era un ´documento de
terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo´ en el que me ofrecía una
bonificación extralegal de $12.000.000 pagaderos en cuotas mensuales de $1.000.000,
con lo que podría pagar los aportes al ISS y a la EPS, mientras solicitaba mi
pensión. La segunda opción, era una carta de despido con justa causa, por
llevar más de 180 días de incapacidad.”
6. Señala que aunque siempre creyó que no
era justo que la retiraran del trabajo por su estado de salud, aceptó lo del
mutuo acuerdo, porque la empresa le manifestó que tal decisión  era legal.
7. Para protocolizar la terminación por
mutuo acuerdo, el señor Guillermo Uribe le dijo que se debía legalizar ante el
Ministerio de la Protección Social, el día 15 de junio de 2005.
8. Sin embargo, afirma la demandante que el
día de la diligencia en el Ministerio, la conciliadora, doctora Nohora Tovar,
le indagó sobre las circunstancias del caso y el accidente de tránsito, le
preguntó si estaba incapacitada y al contestarle que si, la conciliadora dijo
que no firmaba el acta porque se cometería una arbitrariedad contra la actora.
9. Por consiguiente, la actora le manifestó
a la empresa que revocaba su voluntad de terminar el contrato de trabajo por
mutuo acuerdo.
10. Con fecha 22 de junio de 2005, le fue
entregada la carta de despido con justa causa, por incapacidad mayor de 180
días, a partir del 7 de julio de 2005. El 8 de julio recibió la liquidación de
prestaciones “sin ninguna clase de indemnización, por los 26 años de trabajo
dedicado a la empresa”.
11. Ante esta situación acudió al
Ministerio de la Protección Social y a la Defensoría del Pueblo, entidades que
profirieron las comunicaciones que adjuntan a esta tutela, en las que el
Ministerio señaló que de conformidad con la Ley, ninguna persona limitada podrá
ser despedida sin autorización de la oficina del trabajo y, en términos
semejantes, se pronunció la Defensoría.
12. Afirma que desde la fecha del despido
quedó desamparada. Además, la empresa no se consideró que tenía programada una
nueva cirugía consistente en el cambio de la osteosíntesis y un injerto óseo de
ilíaco.
Petición.
La actora le solicita al juez de tutela:
“Se ordene a la empresa Sociedad Radial
Bogotá S.A. –Emisora HJCK, mi reintegro a la planta de personal de la misma, en
un cargo de igual categoría al que desempeñaba, así como al pago de la
remuneración, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social que no me
han sido reconocidos durante el tiempo transcurrido entre la fecha del despido
y la fecha de su fallo. Lo anterior, toda vez que el despido, por carecer de
autorización de autoridad competente y por ser el de una trabajadora limitada
físicamente, no surtió efecto.”(fl. 31)
Fundamenta su solicitud en el
desconocimiento de artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sobre el procedimiento
para despedir a una persona limitada, en armonía con la sentencia C-531 de 2000
de la Corte Constitucional respecto de este tema. También aludió a otras
decisiones de esta Corporación : sentencias SU-256 de 1996 y T-519 de 2003.
Adjuntó documentos pertinentes a esta
acción, tales como copia del contrato de trabajo, de las incapacidades médicas.
Además, la comunicación del Jefe regional de Riesgos profesionales de Coomeva
al Fondo de Pensiones y Cesantías del ISS, para que se le defina la situación
laboral de la actora (fl. 17)
2. Trámite procesal.
El 14 de septiembre de 2005, el Juzgado
Sesenta Civil Municipal de Bogotá  admitió la solicitud de tutela y ordenó
oficiar a la empresa para que se manifieste sobre los hechos y el envío de la
información necesaria.
3. Respuesta del Representante legal de la
Sociedad Radial Bogotá S.A. Emisora HJCK.
El representante legal de la Sociedad
demandada, Alvaro Castaño Castillo, se opuso a la procedencia de esta tutela y
se  refirió a los hechos de la demanda así :
La actora trabajó en esa empresa del 14 de
diciembre de 1978 al 7 de julio de 2005, mediante contrato laboral a término
indefinido, cuya función era secretaria. Durante todo el tiempo laboral estuvo
afiliada a la seguridad social, efectuándose los aportes pertinentes.
Durante la relación laboral, la actora
sufrió una incapacidad médica de origen común de más de 180 días, certificada
por la EPS Coomeva.
La empresa le presentó carta de terminación
contractual el día 22 de julio de 2005, para hacerse efectiva el 7 de julio de
2005, con fundamento en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el Decreto ley  2351 de 1965, artículo 7. La liquidación de los
derechos laborales correspondientes se le entregó el día 8 de julio siguiente.
Considera que esta tutela no es procedente
porque la actora tiene otros medios de defensa judicial, como es la jurisdicción
laboral ordinaria y  existe jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional
sobre la improcedencia de la tutela en pretensiones de reintegro: SU-250 de
1998.
Señala que la Sociedad al efectuar las
afiliaciones de ley a seguridad social en salud y riesgos profesionales
trasladó cualquier riesgo a tales entidades, por lo que las reclamaciones en
salud o asistencia económica deben ser adelantadas ante tales entidades.
Por otra parte, si la actora no cuenta con
los medios económicos necesarios para la atención médica deberá acudir a la
atención estatal, según el artículo 49 de la Constitución, asunto que se
concreta en la Ley 100 de 1993, artículos 156, literal b), y 212, respecto de
la obligatoriedad de la afiliación, bien sea en el régimen contributivo o
subsidiado.
La ley laboral determina la obligación del
empleador de efectuar afiliaciones y aportes a la seguridad social mientras
exista un contrato laboral vigente.
Considera, además, que en este caso no es
aplicable la Ley 361 de 1997. Señala que el artículo 26 regula la terminación
del contrato de trabajo para discapacitados, por razón de tal estado. Es decir,
personas con algún impedimento físico como ceguera, sordera, paraplejia,
amputaciones, etc., exigiendo un permiso previo del inspector del trabajo. Pero
esto no se aplica al concepto de incapacidad médica común. Sobre estas
diferencias, dice lo siguiente:
“- La incapacidad es: un estado fisiológico
de la persona que implica que no cuenta con una o varias de las facultades de
una persona normal.
- La incapacidad médica es: la
imposibilidad de ejercer una actividad laboral por razones médicas, sin que
ello implique que la persona ha perdido una determinada facultad física.” (fl.
76)
La Ley 361 protege la estabilidad de
personas con disminuciones físicas y no a la de personas que sufren de una
enfermedad transitoria, que no implica disminución o pérdida de sus condiciones
físicas. Por esto no son aplicables los conceptos que trae la actora proferidos
por el Ministerio de la Protección Social y la Defensoría del Pueblo.
Explica que en el caso concreto sucedió lo
siguiente:
“la actora sufrió la ruptura de un hueso
sin pérdida de ninguna parte del cuerpo, por accidente automovilístico que la
incapacitó temporalmente para prestar sus servicios laborales. Esto es una
incapacidad médica temporal de origen común. Esta incapacidad está catalogada y
calificada por el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo como JUSTA CAUSA
DE TERMINACION CONTRACTUAL.
Esta incapacidad no le implicó a la
trabajadora la pérdida de ninguna parte de su cuerpo, ni la trabajadora ha sido
calificada por ningún organismo de salud o junta de calificación como una
invalida (sic) parcial o total. Por el contrario los partes médicos y la
historia clínica aportados por la misma actora y confesados en el escrito de
tutela, demuestran que la recuperación de la actora es satisfactoria, con lo
cual no se puede señalar a la actora como una DISCAPACITADA, sin que ello este
(sic) certificado por médico alguno y por lo tanto no se le puede aplicar este
tipo de legislación invocado.” (fl. 77) (las mayúsculas del texto original)
Finalmente manifiesta que el artículo 62
(subrogado Decreto ley 2351 de 1965, artículo 7) del CST está vigente y la
sentencia C-079 de 1996 de la Corte Constitucional declaró exequible esta
disposición. Además, la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral, de fecha 18 de junio de 2004, en el expediente 22.877 se refirió
a la vigencia de esta disposición.
Acompañó documentos que consideró
pertinentes.
4. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del 28 de septiembre de 2005, el Juzgado
Sesenta Civil Municipal de Bogotá denegó esta acción de tutela, porque la
actora tiene otro medio de defensa judicial.
No obstante, esta Sala de Revisión de la Corte observa
que el juez alude en algunos párrafos de las consideraciones a una situación
que no corresponde a esta acción de tutela, pues estima como asunto a discutir
el pedido de anulación de una resolución de insubsistencia. Lo que es ajeno a
la situación laboral con una entidad de derecho privado que es la demandada.
5. Sentencia de segunda instancia.
Impugnada esta decisión por la actora, en
sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a quo por las mismas
consideraciones. Es decir, porque la actora tiene otro medio de defensa
judicial.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos
33 a 35 del decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se debate.
Se debate la
procedencia de la acción de tutela con el fin de brindar protección a la
seguridad social y el acceso a la salud de una persona que a raíz de una
enfermedad no profesional, la empresa donde laboraba le dio por terminado el
contrato de trabajo, por justa causa, en virtud del artículo 62, subrogado por
el artículo 7, numeral 15 del Decreto ley 2351 de 1965, es decir, por haber
superado más de 180 días continuos de incapacidad.
2.1 Se
recuerda que según obra en el expediente, la actora ingresó a la Emisora HJCK
el día 14 de diciembre de 1978, con contrato de trabajo a término indefinido.
Sufrió un accidente de tránsito el día 13 de noviembre de 2004, época desde la
cual fue incapacitada por la respectiva EPS. El 22 de junio de 2005, la empresa
le notificó la terminación laboral por justa causa, a partir del 7 de julio del
mismo año (fl. 23)
Señala que
desde esa fecha no sólo quedó sin empleo sino desprotegida en cuanto a la
seguridad social, pues no recibió ninguna indemnización por 26 años de trabajo
y tiene pendientes cirugías y tratamientos para recuperar su salud. Para el día
siguiente en el que presentó esta acción de tutela, la actora tenía programada
una cirugía a realizarse el 9 de septiembre de 2005.
Considera
que ella es una persona limitada físicamente y que en tal condición, de
conformidad con la Ley 361 de 1997, artículo 26, la empresa debió seguir el
procedimiento allí estipulado, es decir, antes de la terminación laboral,
obtener previamente la autorización de la oficina del trabajo. Esto lo explicó
la Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000. Es más, señala la
demandante, que así se lo hicieron saber las entidades a donde acudió en busca
de solución a su grave situación: el Ministerio de la Protección Social y la
Defensoría del Pueblo, en conceptos que transcribe y acompaña.
Como opina
que la emisora HJCK la despidió ilegalmente, sin tener en cuenta su limitación
física, ni considerar la posibilidad de reubicarla dentro de la empresa y sin
autorización de la oficina del trabajo, la empresa le violó los derechos
fundamentales al trabajo, a la seguridad social, poniendo en riesgo su vida y
desconoció el debido proceso.
Solicita que
el juez de tutela ordene el reintegro, el pago de la remuneración, prestaciones
sociales y los aportes a la seguridad social durante el tiempo transcurrido
entre la fecha de despido y cuando se produzca el reintegro.
2.2 Por su
parte, el representante legal de la empresa se opuso a esta acción de tutela.
Señaló que, en efecto, la actora fue trabajadora entre el 14 de diciembre de
1978 y el 7 de julio de 2005, con la función de secretaria. Durante la relación
laboral estuvo afiliada a la seguridad social. Sufrió una incapacidad médica de
origen común, certificada por la EPS Coomeva, que se extendió por más de 180
días. Por consiguiente, la empresa le presentó carta de terminación laboral por
justa causa, con fundamento en el artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo. Y la liquidación correspondiente se le entregó el día 8 de julio de
2005.
Señala que
la tutela no es procedente porque la actora tiene otro medio de defensa
judicial. Además, si no hay vínculo laboral no se puede pedir el reintegro a
labores. La jurisprudencia de la Corte así lo ha dicho en reiterados
pronunciamientos, tal como en la sentencia SU-250 de 1998.
También
considera que la empresa que al efectuar las afiliaciones de ley, el empleador
trasladó los riesgos a las entidades prestadoras del servicio de la seguridad
social, y si la actora no tiene medios económicos para la atención en salud,
puede acudir a la protección estatal.
De otra
parte manifiesta que a la actora no le es aplicable la Ley 361 de 1997, que
regula el procedimiento para la terminación del contrato laboral para
discapacitados. Esta Ley protege la estabilidad laboral de personas con
disminuciones físicas y no se aplica a personas que padecen una enfermedad
transitoria. La actora sufrió la ruptura de un hueso sin pérdida de ninguna
parte de su cuerpo, lo que la incapacitó temporalmente. No ha sido calificada
por ningún organismo de salud o junta de clasificación como inválida parcial o
total. Por el contrario, los partes médicos aportados por la demandante indican
que su recuperación es satisfactoria.
Finalmente,
señala que la Corte en la sentencia C-079 de 1996 declaró exequible el numeral
15 del artículo 7 del Decreto ley 2351 de 1965, que establece como justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo, la incapacidad de más de 180
días, como ocurrió en este caso.
2.3 Los jueces que conocieron de esta acción
de tutela consideraron que era improcedente porque la demandante tiene otro
medio de defensa judicial para lograr la prosperidad de sus pretensiones.
2.4
Planteadas así las cosas, la Corte Constitucional examinará si la terminación
unilateral del contrato de trabajo por justa causa implica la desprotección en
seguridad social del trabajador incapacitado y el derecho a la seguridad
social, en el caso que se pruebe el estado de debilidad manifiesta, puede ser
derecho fundamental. Del examen de estos puntos, se determinará la procedencia
de esta acción de tutela.
3.
Límites a la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo y el
concepto de reubicación laboral como medida que armoniza el deber de
solidaridad del empleador con las obligaciones que surgen del régimen de
seguridad social integral en el Estado social de derecho.
3.1 Debe
iniciar la Corte el presente examen haciendo las siguientes precisiones: la
legalidad de la terminación laboral para efectos de determinar si existió justa
causa o no en la finalización del contrato, y, por ende, el derecho a la
indemnización son asuntos que, como lo dijeron los jueces de instancia, le
corresponde a la jurisdicción laboral resolver. Lo propio en relación con el
derecho al reintegro y sobre los salarios reclamados.
Tampoco
definirá la Corte Constitucional la discusión sobre si la actora está
comprendida como una persona que padece una discapacidad y que, por lo tanto,
está cobijada por la Ley 361 de 1997, en cuyo caso para proceder a la
terminación del contrato de trabajo, es requisito que el empleador obtenga
previamente la autorización de la oficina del trabajo, como lo establece el
artículo 26 de la Ley en mención, tal como fue declarado exequible bajo
condición, por la Corte en la sentencia C-531 de 2000. Punto al que se opone la
empresa demandada, aduciendo que no se requería tal autorización, pues la
actora se encuentra en una incapacidad médica, porque sufre una enfermedad
transitoria, de origen común, que no implica disminución o pérdida de sus
condiciones físicas. Es decir, no es una persona discapacitada, en el sentido a
quienes está dirigida la Ley en mención.
Para la
Corte, este asunto de interpretación legal es también de la órbita del  juez
laboral, quien, en su momento, contará con los conceptos médicos y científicos
proferidos por la autoridad competente, y la decisión correspondiente acarreará
las consecuencias económicas que la misma   imponga.
3.2 En
cambio, lo que es objeto del análisis del juez constitucional es determinar si
la decisión del empleador de finalizar la relación laboral de la actora,
estando incapacitada, desconoció sus derechos a la seguridad social y a la
salud.
Sobre este
punto no sobra advertir que, como es sabido, el derecho a la seguridad social
es de carácter  prestacional y, por lo tanto, su reconocimiento puede ser
exigido a través de mecanismos administrativos o judiciales, según el caso,
pero no por la acción de tutela. Sin embargo, en casos excepcionales, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que puede proceder la tutela si se trata
de proteger quien se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta. Es
decir, el carácter prestacional de los derechos a la protección social y el
acceso a la salud se convierten en fundamentales.
3.3 Despejado
el punto anterior, se entrará a estudiar lo relativo a la facultad del
empleador de aplicar las disposiciones legales con el fin de dar por terminada
la relación laboral frente al derecho del trabajador a la conservación del
empleo, en ciertos eventos, y a la continuidad en el acceso a la seguridad
social.
En el
presente caso, la empresa demandada presenta un argumento aparentemente sólido
para oponerse no sólo a la acción de tutela, sino para respaldar la legalidad
del despido por justa causa: la aplicación del artículo 62 del Código
Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 7, numeral 15, del Decreto ley
2351 de 1965, que establece dentro de las justas causas, la incapacidad del
trabajador, cuya curación no hubiere sido posible durante 180 días, que es la
situación de la actora. Disposición que fue declarada exequible por la Corte
Constitución en la sentencia C-079 de 1996.
Aunque esta
Sala de la Corte, no se adentrará en la discusión legal consistente en si la
terminación del contrato de trabajo fue por justa causa o no, ni lo relativo a
los aspectos económicos que ello involucre, no puede hacer caso omiso de un
hecho que salta a la vista y que debilita el argumento del demandado, al ubicar
el debate en el terreno del derecho a la continuidad en el acceso a la
seguridad social del trabajador con incapacidad laboral : ni en la época en que
se expidió el Decreto 2351 de 1965, ni, mucho menos con la aplicación del
Sistema General de Protección Social, desarrollado en virtud de los artículos
48 y 49 de la Constitución de 1991, es posible sostener que el empleador goza
de libertad absoluta para terminar la relación laboral. Por el contrario, al
menos desde el año de 1965, en la legislación nacional siempre ha estado
presente la figura de la reinstalación, reintegro, reincorporación,
reubicación, readaptación laboral,  o cualquier otra denominación que hubiere
utilizado el legislador, pero que indique a las claras que se está ante el
concepto del derecho del empleado de volver a laborar en la empresa, bajo
ciertas circunstancias.
Basta echar
un breve vistazo a las normas existentes antes de la Constitución de 1991, que
aún continúan vigentes, y las dictadas con posterioridad, a partir de la Ley
100 de 1993, para concluir que el concepto general de reubicación, entendido en
sentido amplio, como el derecho de volver a laborar en la empresa y a la no
interrupción en el acceso a la seguridad social, está directamente relacionado
con la limitación que tiene el empleador en dar por terminada la relación laboral
en virtud de la mera incapacidad del trabajador. Es un presupuesto legal que
está  obligado a respetar.
4. El
derecho al reintegro y la obligación correlativa del empleador de hacerlo,
siempre contando con el dictamen médico correspondiente, en el caso de la
incapacidad laboral debidamente acreditada.
En primer
lugar, se aludirá a las disposiciones que han establecido el concepto al
reintegro, así:
4.1
Disposiciones anteriores a la Constitución de 1991 sobre la terminación del
contrato por justa causa, en razón de la incapacidad laboral continúa de 180
días y la obligación de la reinstalación en el empleo con el fin de no afectar
los derechos a la seguridad social del trabajador.
El Decreto
ley 2351 de 1991 si bien contiene en el numeral 15 del artículo 7º, como justa
causa la incapacidad de 180 días para terminar la relación laboral, también
establece en el artículo 16 del mismo Decreto, la obligación del empleador a
reinstalar al trabajador al terminar el período de incapacidad. Dice esta
norma:
“Artículo
16. Reinstalación en el empleo.
1. Al
terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados:
a) A
reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su
capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será
obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el
trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, y
b) A
proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo
compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de
personal que sean necesarios.
2. El
incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido
injustificado.”
A su vez, el
artículo 4 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto extraordinario
número 2351 de 1965, estableció:
“Artículo
4o. De acuerdo con el numeral
15) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, es justa causa para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono, la
enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter
profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para
el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180)
días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de
dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del
mismo Decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones
e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”
El Congreso de la República profirió la Ley
82 de 1988 aprobatoria del Convenio número 159, suscrito con la Organización
Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de
personas inválidas.
El Gobierno nacional expidió el Decreto
2177 de 1989 que desarrolló la Ley 82 en mención. Dentro de las regulaciones a
que se comprometió el Estado colombiano cumplir con la suscripción de este
Convenio de la OIT, cabe destacar el contenido de los artículos 16 y 17 sobre
el derecho a la reincorporación. Dicen estas disposiciones:
“Artículo 16. Todos los patronos públicos o privados
están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que
desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de
trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una
incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si
los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar
desempeñándolo.
Artículo 17. A los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente de salud
ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o
previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a
dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o
mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares
y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les
deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a
cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no
impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su
integridad.”
Las
anteriores disposiciones permiten concluir que la aplicación de la facultad del
empleador consagrada en el artículo 7, numeral 15 del Decreto 2351 de 1965, debe
entenderse sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del
Decreto 2351 de 1965 y las demás normas que han desarrollado el derecho a la
reincorporación laboral.
4.2
Disposiciones constitucionales y legales que desarrollan el Sistema General de
Protección Social Integral consignado en la Constitución en los artículos 48 y
49. Procedimiento para que el trabajador que padece una contingencia en su vida
laboral no quede fuera del Sistema. Obligaciones del empleador y de las
entidades responsables del asunto.
Al entrar en
vigencia la Constitución de 1991, que incorporó como garantía constitucional la
seguridad social, se expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de la
Seguridad Social Integral, regido por los principios y objetivos allí
establecidos, y entendido como “el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una
calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas
que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral
de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo de la Ley 100
de 1993)
Es
suficientemente sabido que este Sistema, a lo largo de los años, ha sido
ampliamente desarrollado con la expedición de numerosas disposiciones legales,
en cumplimiento de las normas constitucionales. Para lo que interesa a esta
tutela, debe decirse que respecto de la contingencia que padece un trabajador
en razón de una enfermedad o lesión que lo incapacite para laborar en forma
permanente o temporal, el Sistema contempla las distintas situaciones que en
cada evento se pueden presentar y los procedimientos que se deben seguir, con
el único fin de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus
tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento como es la pensión de
invalidez, cuando es el caso. Es decir, el Sistema está concebido como un
engranaje en el cual ante determinada contingencia existe una respuesta
apropiada, con el fin de darle continuidad al mismo.
Es así como
frente a la contingencia de la enfermedad, el Sistema prevé el pago de la
incapacidad. Si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a
la reinstalación en el empleo. Si la enfermedad genera una limitación o pérdida
de la capacidad laboral, puede dar lugar al pago de la pensión de invalidez, en
cuyo caso la calificación de la pérdida laboral le corresponde emitirlo a la
Junta de calificación de invalidez. A su vez, el  Sistema establece que el
reconocimiento de la pensión de invalidez sólo puede tramitarse cuando las
entidades del sistema se seguridad social hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral, o se compruebe la imposibilidad de su realización
(artículo 23 del Decreto 2463 de 2001), y que las administradoras de los fondos
de pensiones deberán remitir los casos a las Juntas de calificación de
invalidez antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal, previo el
concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la EPS.
De acuerdo
con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el estado de invalidez se determina
con base en el manual único para la calificación de invalidez, que contempla
criterios técnicos de evaluación. El organismo encargado de calificar la
pérdida de la capacidad laboral es la Junta regional de calificación de
invalidez, según el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001 y el 6 del Decreto 917
de 1999. El procedimiento prevé que las Juntas de Calificación de Invalidez
deben emitir el dictamen que es el resultado de la deliberación de los miembros
encargados de proferirlo. La Junta debe notificar este dictamen al afiliado,
quien, si discrepa del mismo, puede impugnarlo.
Sobre estos
asuntos, la Sala considera pertinente transcribir apartes del Concepto no.
3853, de fecha 23 de agosto de 2005, proferido por el Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social [1],
en el que se resumen las diferentes circunstancias en que puede encontrarse el
trabajador que padece una enfermedad no profesional que supera los 180 días de
incapacidad y las obligaciones correlativas que surgen por parte del empleador
y del trabajador afectado.
Dice el
Concepto en mención:
a) El
caso del trabajador incapacitado por enfermedad general que supere los 180 días
de incapacidad :
“En el
evento en que el trabajador incapacitado por enfermedad general supere los 180
días de incapacidad por enfermedad general que reconoce el SGSS a través de las
EPS, al término de los 180 [días] de incapacidad temporal, el empleador deberá
proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que desempeñaba si recupera
su capacidad de trabajo, y si los dictámenes médicos determinan que el
trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, de la misma forma deberá
proporcionar al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes, para lo
cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios,
asignándole funciones acordes con el tipo de limitación o trasladándolo a un
cargo que tenga la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no
impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su
integridad.” (se subraya)
b) En el
evento en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo :
“En el caso en que el trabajador no
recupere su capacidad de trabajo y los dictámenes médicos determinen que el
trabajador no puede continuar desempeñando el trabajo, y a que aún así el
empleador proporcione al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes
efectuado los movimientos de personal necesarios, asignándole funciones acordes
con el tipo de limitación la capacidad impida el cumplimiento de sus nuevas
funciones e impliquen un riesgo para su integridad, el empleador podrá dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa conforme a lo
dispuesto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.” (se
subraya)
c) Si la
calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no
cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad
general :
“Si la
calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no
cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad
general, no habrá lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por
parte de la entidad administradora de pensiones, y dará lugar a que el
empleador proceda a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, si
recupera su capacidad de trabajo y si los dictámenes médicos determinan que
el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, proporcionándole un
trabajo compatible con sus actitudes, efectuando los movimientos de personal
necesarios, asignándoles funciones acordes con el tipo de limitación o
trasladándolo a un cargo que tenga la misma remuneración, siempre que la
incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen
riesgo para su integridad, o a terminar unilateralmente el contrato de trabajo
por justa causa en el evento contrario.” (se subraya)
d) Si la
calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de
las prestaciones por invalidez y el trabajador cumple los requisitos para acceder
a la pensión:
“Mientras
que, si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al
reconocimiento de las prestaciones por invalidez, y el trabajador cumple los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, reconocida
la pensión de invalidez por riesgo común, al trabajador incapacitado, la
Entidad Administradora de Pensiones deberá efectuar el pago de la prestación de
invalidez en forma retroactiva al beneficiario de esta, desde la fecha en que
se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida
de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podrá ser
anterior o corresponder a la fecha de calificación. (…)” (se subraya)
Obsérvese
que en estas distintas circunstancias en que puede encontrarse el trabajador
incapacitado por enfermedad no profesional, se parte de la base de la
existencia del dictamen médico o la certificación de la autoridad competente
sobre la pérdida de la capacidad laboral, únicos documentos que le permitirán
al empleador adoptar la decisión legal correspondiente : bien sea, brindar la
oportunidad de la reinstalación o reubicación o, para la terminación unilateral
de la relación laboral.
4.3
Entonces, como conclusiones sobre estos puntos, se tiene : (i) el empleador no
goza de la facultad plena de aplicar el artículo 7, numeral 15, del Decreto
2351 de 1965, pues, para aplicarlo debe dar cumplimiento del artículo 16 del
mismo Decreto y de las otras disposiciones laborales, incluidos el Convenio 159
de la OIT y normas relacionadas con la obligación de reintegro; (ii) debe
existir siempre el dictamen médico o calificación de la autoridad competente
sobre la capacidad laboral, con el fin de conocer la situación personal del
trabajador; (iii) el empleador y las entidades responsables del Sistema de
Seguridad Social Integral deben obrar armónicamente entre sí, y, a su vez, con
el trabajador, con el fin de que el empleado incapacitado no interrumpa ni el
tratamiento ni el acceso a la atención médica, ni deje de percibir los medios
de subsistencia, bien sea a través del salario, o de la pensión de invalidez,
si a ella tiene derecho.
Es respecto
del punto (iii) que esta Sala de la Corte se detendrá a analizar el caso
concreto, pues, como se dijo, si bien a la jurisdicción laboral ordinaria le
corresponde decidir sobre la legalidad del despido y respecto de la solicitud
del reintegro, es al juez de tutela al que le compete pronunciarse sobre la
protección de los derechos fundamentales involucrados en este caso : el derecho
a la continuidad de la prestación de la seguridad social, en especial, el
acceso al servicio a la salud.
5. El
caso concreto.
En el caso
concreto, disponiendo de los elementos constitucionales, legales y
jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, la
Corte observa que esta acción de tutela debe prosperar, en lo relacionado con
la seguridad social, pues se cumplen los requisitos para ello. En efecto:
La actora se
encuentra en estado de debilidad manifiesta con ocasión del accidente de
tránsito que sufrió y por el tratamiento médico al que está siendo sometida,
circunstancias a las que hay que agregar que no tiene los recursos económicos
para asumir el tratamiento y que no recibió ninguna indemnización, no obstante
haber laborado más de 26 años en la empresa.
No obra en
el expediente prueba que el empleador hubiere cumplido la obligación de la reubicación
laboral de la actora, antes de proceder a la terminación unilateral de la
relación de trabajo. Ni que existiera dictamen médico sobre las condiciones
laborales de la empleada, con el objeto de dar cumplimiento a esta obligación.
Para la época en que se le notificó la terminación laboral, se produjo con
fecha  24 de junio de 2005, una comunicación del Jefe Regional de Riesgos
Profesionales de Coomeva dirigido al Fondo de Pensiones y Cesantías del ISS, en
el que informa que el origen de la enfermedad de la actora fue calificado por
la EPS como general. Que sobre la finalización del tratamiento médico y el
proceso de rehabilitación integral, no hay concepto definitivo. Y que se remite
para que a la actora se le defina “su situación laboral, reconocimiento y pago
de las incapacidades que se causen después de los 180 días, calificación de
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y reconocimiento futuro de las
prestaciones económicas a las que tenga lugar”. (fl. 17)
Es decir,
aparentemente hay una omisión del empleador en este aspecto, que debe ser
decidida por el juez laboral, pero que, no obstante, sin lugar a dudas dio por
resultado la interrupción del acceso al Sistema a la seguridad social, Sistema
que, como se dijo antes, está previsto como un engranaje, en el que al término
de la incapacidad laboral de 180 días continuos, el empleador debía reinstalar
de la actora en el lugar de trabajo, si ésta había recuperado su capacidad
laboral, según lo que los dictámenes médicos hubieren indicado. O proporcionarle
a la trabajadora incapacitada temporalmente, un trabajo compatible con sus
actitudes. (art. 16 del Decreto 2351 de 1965). Si ninguna de estas situaciones
era posible, se repite, según los dictámenes médicos que se echan de menos,
debía el empleador informarse de la situación pensional de la actora y adoptar
las medidas pertinentes mientras se producía el reconocimiento pensional a que
habría lugar.
Entonces,
para los efectos de la acción de tutela, queda claro que el empleador, en
principio, no desplegó el deber de solidaridad con la trabajadora y, que con la
aplicación aislada de una disposición legal, sin considerar las otras
obligaciones constitucionales y legales que debía a cumplir, vulneró los
derechos a la seguridad social y de acceso a la salud de la trabajadora, que en
este caso, se convierten en fundamentales.
En estas
condiciones, la acción de tutela es procedente para proteger estos derechos, y,
por consiguiente, en aras de su restablecimiento, se ordenará a la empresa
demandada que reinicie el pago mensual de los aportes en salud y pensiones a la
EPS a la que está o estaba vinculada la actora de esta tutela, con el fin que
no se interrumpa el tratamiento médico necesario para la recuperación de su
salud. Así mismo, se ordenará que se efectúe el pago a favor de la actora de
los aportes y costos en que ella hubiere incurrido, desde la  fecha de la
terminación de la relación laboral y que no hubiere asumido la EPS. Esta orden
de continuar con el pago de los aportes al Sistema de seguridad social
permanecerá vigente hasta cuando se le defina por la autoridad competente si a
la actora se le reconoce la pensión de invalidez o no, o el derecho a la
pensión de jubilación, pues, como se desprende de los documentos que obran en
el proceso, la señora Bohórquez González trabajó alrededor de 26 años en la
emisora demandada, con afiliación a la seguridad social y está próxima a
cumplir 55 años de edad, lo que permite prever que cumpliría los requisitos
para ello.
Se recuerda
que lo relativo al reintegro, salarios o decidir sobre la justa causa de la
terminación de la relación laboral son asuntos de la jurisdicción laboral.
Para lograr el efectivo cumplimiento de lo
que se ordena en esta acción de tutela, se le solicitará al señor Ministro de
la Seguridad Social, que a través del funcionario que designe para tal fin, se
encargue de vigilar que las órdenes impartidas en esta acción se cumplan a
cabalidad, por parte de la persona jurídica que tenga tal obligación.
En consecuencia, se revocará la sentencia
de fecha 11 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Bogotá, en la acción de tutela presentada por Martha Aurora
Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. – Emisora HJCK, y, en
su lugar, se otorgará la protección de los derechos a la seguridad social y el
acceso a la salud, de la demandante, derechos que en este caso y por las
razones expuestas, son fundamentales.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : Revocar la sentencia de fecha 11 de noviembre de
2005, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en la
acción de tutela presentada por Martha Aurora Bohórquez González contra la
Sociedad Radial Bogotá S.A. – Emisora HJCK. En consecuencia, se concede la
tutela reclamada, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la
seguridad social y el acceso a la salud.
Por lo
tanto, se ordena que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, el representante legal de la Sociedad Radial
Bogotá S.A. – Emisora HJCK, o de la empresa que actualmente sea responsable de
las obligaciones laborales, reinicie el pago mensual de los aportes en salud y
pensiones a la EPS a la que está o estaba vinculada la actora de esta tutela,
con el fin que no se interrumpa el tratamiento médico necesario para la
recuperación de su salud. Así mismo, se ordena que se efectúe el pago a favor
de la actora de los aportes y costos en que ella hubiere incurrido, desde la
fecha de la terminación de la relación laboral y que no hubiere asumido la EPS.
Esta orden de continuar con el pago de los aportes al Sistema de seguridad
social permanecerá vigente hasta cuando se le defina por la autoridad
competente a la actora si se le reconoce la pensión de invalidez o no, o el
derecho a la pensión de jubilación. A la jurisdicción laboral le corresponde
decidir sobre los asuntos de naturaleza legal, tales como el  reintegro,
salarios, la justa causa de la terminación de la relación laboral, como se
expuso en esta providencia.
Segundo : El señor Ministro de la Seguridad Social, a través
del funcionario que designe, será el encargado de vigilar que las órdenes
impartidas en esta acción de tutela se cumplan a cabalidad por parte de la
persona jurídica que tenga esa obligación, Para tal efecto, se le envía copia
al señor Ministro de esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  página
internet del Ministerio de la Seguridad Social