T-037-10
Sentencia T-037/10
Sentencia T-037/10
DERECHO A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de fundamental
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía de by pass gástrico por obesidad mórbida
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía de by pass gástrico pertenece al POS
DERECHO A LA
SALUD-Criterios que se deben exigir para autorizar cirugía de by pass
A pesar de que el procedimiento pertenezca al POS-C o
en el caso del régimen subsidiado de ser procedente conforme a las reglas
aplicables para servicios requeridos no POS, no puede entenderse que ésta deba
autorizarse sin mayores restricciones, ya que el peligro, complejidad y riesgo
inherente de la cirugía de by pass gástrico en cada caso específico varía y
debe observarse conforme a las necesidades concretas de cada paciente.
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicios de salud que se requieran, no incluidos en el POS
Toda persona tiene derecho a
que se le garantice el acceso a los servicios de salud que realmente necesite  en
el momento oportuno. Por ello, los servicios que se requieran con necesidad
pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro de los planes
obligatorios de salud (POS) y aquellos que no. Cuando el servicio que se requiera
no está incluido en el POS correspondiente, la persona que lo necesite debe
asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que recibirá.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si la persona
que lo necesita carece de la capacidad económica para asumir el costo que le
corresponde, ante la constatación de esa situación de carencia, es posible
autorizar el servicio médico requerido y permitir que la entidad obligada a
prestarlo, obtenga del Estado el reintegro  del costo derivado del servicio no
cubierto por el Plan obligatorio, en los eventos que se constate lo siguiente:
(i) la falta del servicio médico que se requiere vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o
cuando esté argumentado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido; (iii) el servicio ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.
MINISTERIO
DE LA PROTECCION SOCIAL-Comunicación a todas las entidades prestadoras del
servicio de salud que la cirugía de by pass gástrico hace parte del POS-C
la Sala encuentra necesario
que el Ministerio de la Protección Social, dentro de la órbita de su
competencia, a través de los organismos y canales que considere conducentes,
comunique a todas las entidades que prestan el servicio de salud en el régimen
contributivo, que la cirugía bariátrica de bypass gástrico hace
parte del POS-C, en los términos de la Sentencia T-414 de 2008 y del reciente
Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009, expedido por la Comisión Nacional de
Regulación en Salud (CRES), el cual entró en vigencia el pasado 01 de enero de
2010. En dicha comunicación deberá aclararse técnicamente (i) qué tipo de
procedimiento es el autorizado; (ii) en qué forma está reconocido por el POS-C
y (iii) especificar que las reglas exigidas por la Corte en ese tipo de casos
son: “(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento; “(ii) La cirugía no debe tener fines
estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento
tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc); “(iii) El
consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
“(iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
Referencia: expedientes T-2406455 y T-2396335
Acciones de
tutela interpuestas por María Rocío Colorado Rojas en representación de Yurany
Bustamante Colorado contra Caprecom EPS-S y la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia; y de Catalina Pabón Pabón contra la EPS-C Susalud.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C.,
primero (01) de febrero de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla
y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Conocimiento de Medellín (Antioquia), en la acción de tutela
instaurada por María Rocío Colorado
Rojas en representación de su hija Yurany Bustamante Colorado contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Caprecom EPS-S. (Expediente T-2406455)
El
Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín
(Antioquia), dentro de la acción de tutela instaurada por Catalina Pabón Pabón
contra Susalud EPS. (Expediente T-2396335)
La Sala de Selección de tutelas
numero diez, mediante Auto de ocho (08) de octubre de 2009, por presentar
unidad de materia, acumuló los expedientes de la referencia para ser decididos
en una misma sentencia.
I.
Antecedentes del expediente T-2406455
1. María Rocío Colorado
Rojas, en representación de Yurany Bustamante Colorado, interpone acción de
tutela por considerar que las entidades accionadas desconocen el derecho
fundamental de su hija a la salud, al negarse a autorizar el procedimiento
quirúrgico bypass Gástrico por Laparoscopia, con el fin de tratar las
múltiples complicaciones que padece por la obesidad mórbida tipo III que afirma
tener. En virtud de lo anterior, pide que la operación sea autorizada ya que no
cuenta con los medios económicos para financiarla.
2. La Dirección Seccional
de Salud de Antioquia (DSSA) considera que la competente para suministrar el
servicio requerido es la EPS-S Caprecom, ya que en virtud del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 es la entidad obligada para brindar a los usuarios el POS
subsidiado de forma integral. Por esto, solicita que la DSSA sea exonerada de
toda responsabilidad.
En contraste, Caprecom EPS-S
manifestó en la contestación de la demanda, que la cirugía que pide la
accionante “no está catalogada como una enfermedad de alto costo ni
catastrófica y no está contemplada en el plan de beneficios POS”, motivo
por el que el servicio debe ser suministrado por la DSSA. Adicionalmente,
informa que la paciente no realizó trámite para Comité Técnico Científico (CTC)
en Caprecom, razón por la cual no puede afirmarse que se negó el servicio
requerido.
3. El 21
de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de
Medellín (Antioquia), profirió sentencia en la que denegó el amparo. A juicio
del despacho judicial la tutela debe negarse porque (i) la orden y la
necesidad de la cirugía fue prescrita por un médico no adscrito a la entidad; (ii)
la accionante, en el trámite de esta acción interpuesta el 14 de agosto de
2009, apenas acudió a los médicos de Caprecom a que le ordenasen la valoración
por especialista en cirugía bariátrica, luego no tenía excusa para no acudir a
los especialistas de la entidad; (iii) la peticionara no ha acudido a la
EPS a solicitar el servicio requerido.
II. Antecedentes
del expediente T-2396335
1. Catalina Pabón Pabón
interpuso acción de tutela contra Susalud EPS por considerar que dicha
entidad ha vulnerado su derecho a la salud, puesto que sobrelleva distintas
afecciones de salud derivadas de la obesidad mórbida tipo II que afirma
padecer. En virtud de lo anterior y de múltiples intentos por adelgazar,
solicita a la accionada el suministro del procedimiento denominado “Bypass
Gástrico por Laparoscopia”, el cual le fue negado. Petición que reitera ante el
juez constitucional, ya que no tiene cómo costear el procedimiento.
2. A juicio de la EPS demandada, la tutela es improcedente porque en ningún momento la actora
ha presentado solicitud a la entidad para realizar el procedimiento, en virtud
de ello el mismo no ha sido negado. Añade que ante este tipo de solicitud es
necesario que acuda ante un Staff de Obesidad para completar los
estudios requeridos, lo cual a la fecha de la interposición de la tutela no
había ocurrido, por lo que pide que se permita a la entidad realizar todo tipo
de exámenes y procedimientos para analizar la viabilidad de la cirugía. De otra
parte, aclara que en caso de no existir autorización por médicos adscritos a la
entidad, dicha prescripción debe ser autorizada por el Comité Técnico
Científico (CTC), ya que se trata de una prestación no POS, por lo que pide que
el juez constitucional requiera “a la parte accionante para el sometimiento
de su solicitud al CTC”.
3. El Juzgado Vigésimo
Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín (Antioquia),
acogiendo los argumentos expuestos por la EPS accionada, denegó el amparo
solicitado. No obstante, la primera instancia ordenó que se asignara cita
perentoria para la evaluación de la paciente por el Staff médico de
Susalud EPS, en orden a calificar la procedencia de la cirugía. Al igual que
advirtió que el incumplimiento de lo ordenado la haría merecedora de las
sanciones estipuladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Inconforme la actora con la
decisión, argumenta que con la instauración del Staff de obesidad, lo
que pretende la entidad es dilatar más la cirugía y la protección de sus
derechos, por lo que pide que sea revocada la providencia.
El Juzgado Veintiséis Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, confirmó la providencia por
las mismas razones que la primera instancia, pero revocó la orden relativa a lo
estipulado en el Decreto 2591 de 1991 que hace referencia al cumplimiento de lo
ordenado.
III.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para
revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde
a esta Sala de revisión resolver si las entidades accionadas según sea el caso,
vulneran los derechos fundamentales de las accionantes, por la negativa de
suministrar la autorización para la práctica de la Cirugía Bariátrica de Bypass
Gástrico, bajo el argumento de no encontrarse dentro del plan Obligatorio de
Salud (POS) respectivo, por no estar prescrita la cirugía por un médico
adscrito a la red de la entidad prestadora del servicio y por no haber acudido
ante el Comité Técnico Científico (CTC) para su aprobación.
Con el objetivo de resolver el problema
jurídico formulado, la Sala reiterará brevemente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho
fundamental y su protección constitucional; (ii) la línea
jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de la enfermedad
denominada obesidad mórbida y/o severa y de la pertenencia al POS-C del bypass
gástrico; para posteriormente abordar (iii) la solución de
los casos concretos.
3. El derecho a la salud como
derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia
Como lo ha precisado y replicado
insistentemente esta Corporación, en virtud de la expedición de la Sentencia
T-760 de 2008, la Corte Constitucional reiteró los eventos y la forma en que ha
protegido el derecho fundamental a la salud en distintos ámbitos. En la citada
providencia se especificó que “el reconocimiento de la salud como un derecho
fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la
evolución de su protección en el ámbito internacional”. A causa de ello, el
origen y desarrollo que el derecho a la salud ha tenido en la jurisprudencia,
tanto a nivel externo como interno, hace necesaria que se considere como
fundamental la garantía del derecho a la salud de todos.
Del mismo modo, esta Corporación ha
protegido el derecho a la salud:
(i) En un período inicial,
fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la
Constitución, igualando aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y
admitiendo su protección por medio de la acción de tutela;
(ii) En otro, señalando la
naturaleza fundamental del derecho en situaciones en las que se encuentran  en
peligro o vulneración sujetos de especial protección, como niños,
discapacitados, ancianos, entre otros;
(iii) En la actualidad,
arguyendo la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un
ámbito básico, el cual coincide con los postulados contemplados por la
Constitución vigente, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, todo con el fin de proteger una
vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera.
Así, al reconocer a la salud bajo
la categoría de un derecho fundamental y los servicios que se requieran[1], es plausible
entender que el derecho a la salud debe ser garantizado a todos los seres
humanos como una comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no
como una pauta deontológica que repose en un código predefinido. De ser así, se
estaría en una situación de protección constitucionalmente inadmisible, de la
cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede abstraerse.
4. El problema de la
enfermedad denominada obesidad mórbida y/o severa y la cirugía bariátrica de bypass
gástrico en la jurisprudencia de la Corte. La cirugía de bypass gástrico
pertenece al POS. Reiteración de jurisprudencia.
Relacionado con la problemática derivada de la
obesidad severa en nuestro país, la Corte Constitucional de tiempo atrás ha
protegido sistémicamente la salud de las personas afectadas por dicho
padecimiento, dando cuenta de ello la Sentencia T-414 de 2008, por medio
de la cual la Corte Constitucional elaboró un amplio estudio relacionado con el
flagelo de la obesidad excesiva.[2]
En dicha providencia consta la línea jurisprudencial relacionada con el tema,
conceptos de entidades especializadas y de organismos del Estado[3], los cuales clarificaron
que lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace
referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO”, bajo el código 07630,
Anastomosis del estómago, incluyendo gastroyeyunostomía, y el código 07631,
Anastomosis del estómago en Y de Roux, es plausible que sean  entendidas
técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como “by pass
gástrico para cirugía bariátrica”. Por tanto, éste es un procedimiento incluido
en el POS-C, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que
las entidades encargadas de prestar el servicio de salud se nieguen a autorizarlo.[4]
Ahora, valga la ocasión para que la Corte aclare que
distinta circunstancia ocurre cuando se trata de una solicitud de bypass gástrico
de un afiliado al régimen subsidiado, puesto que  ningún acuerdo de los que
configura el plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S) lo contempla, motivo
por el que en dichas solicitudes deberán aplicarse los criterios
jurisprudenciales sostenidos por esta Corporación para el suministro de
servicios requeridos no POS, a los cuales se hará referencia más adelante.
No obstante, a pesar de que el procedimiento
pertenezca al POS-C o en el caso del régimen subsidiado de ser procedente
conforme a las reglas aplicables para servicios requeridos no POS, no puede
entenderse que esta deba autorizarse sin mayores restricciones, ya que el
peligro, complejidad y riesgo inherente de la cirugía de bypass gástrico
en cada caso específico varía y debe observarse conforme a las necesidades concretas
de cada paciente.
Es por ello, que la Corte exige
que se verifiquen los siguientes criterios, en primer grado por las entidades
que prestan el servicio y en segundo, por los jueces de tutela, para llegar a autorizar
legitimemente este tipo de cirugía, que a saber son:
“(i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento;
“(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc);
“(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
“(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
De igual
manera, la jurisprudencia ha reiterado que las anteriores pautas no se excluyen
entre sí, ya que en el evento en que se advierta que todos o alguno de los anteriores
criterios no se cumple, debe verificarse el cumplimiento de los mismos de forma
previa a la orden del procedimiento, todo con el fin de garantizar la
protección efectiva del derecho fundamental a la salud de los pacientes.
5. Acceso a los servicios de
salud que se requieran, no incluidos dentro de los planes obligatorios en salud.
Reiteración de jurisprudencia. [5]
Como lo ha venido manifestando
esta Corporación, toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a
los servicios de salud que realmente necesite  en el momento oportuno. Por ello,
los servicios que se requieran con necesidad pueden ser de dos tipos: aquellos
que están incluidos dentro de los planes obligatorios de salud (POS) y aquellos
que no. Cuando el servicio que se requiera no está incluido en el POS
correspondiente, la persona que lo necesite debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que recibirá. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que si la persona que lo necesita carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de carencia, es posible autorizar el servicio
médico requerido y permitir que la entidad obligada a prestarlo, obtenga del
Estado el reintegro  del costo derivado del servicio no cubierto por el Plan
obligatorio, en los eventos que se constate lo siguiente:
(i) la falta
del servicio médico que se requiere vulnera o amenaza los derechos a la vida y
a la integridad personal de quien lo necesita;
(ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio
o cuando esté argumentado que el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
(iii) el
servicio ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[6]
En suma, se vulnera el derecho
fundamental a la salud cuando la entidad obligada ha prestarlo se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, si
se verifica la existencia de los criterios expuestos. El análisis de los
anteriores presupuestos debe ponderarse en cada caso concreto en razón de la persona
que reclama la protección; en otras palabras, si se trata de un sujeto de
especial protección constitucional, en virtud de la enfermedad que padece el
paciente o al tipo de servicio que éste requiere.
6.
Análisis de los  casos concretos.
6.1 Del expediente T-2406455
Antes de empezar a estudiar el
asunto sometido a revisión, la Sala advierte que la señora María Rocío Colorado
Rodas estaba legitimada para interponer la presente acción de tutela a nombre
de su hija menor de edad Yurany Bustamante Colorado, ya que según copia del
documento de identificación, esta última nació el 03 de enero de 1992.[7] De lo que se
deduce que era menor de edad al momento de interponer la presente acción.
No obstante y
sin mayor preámbulo, la Sala encuentra necesario confirmar la sentencia que se
revisa ya que es pertinente tener en cuenta que la presente acción de tutela
fue admitida el 03 de agosto de 2009 y como lo señaló la juez de primera
instancia “la accionante sólo en el trámite de esta acción, acudió a los
médicos de Caprecom a que le ordenasen la valoración por especialista en
cirugía bariátrica, lo que ocurrió apenas el 18 de agosto, luego entonces
ninguna excusa tenía para no acudir a los profesionales de la entidad y sí al
médico particular”. [8]
De esta manera, la Sala no puede
presumir la negación del servicio cuando la persona necesitada no ha acudido
ante la EPS accionada para ser evaluada por los facultativos de la entidad, ni
allega prueba que demuestre que ha acudido a la institución a solicitar el
servicio y el mismo ha sido negado; además el derecho al diagnóstico no le fue
desconocido puesto que a folio 40 reposa remisión con especialista en cirugía
bariátrica adscrito a la entidad para que analice su caso.
En virtud de lo anterior, la Sala
confirmará la sentencia sometida a revisión, con la salvedad de que se
advertirá a la EPS accionada que en el evento que no lo hubiere hecho, deberá
tener en cuenta los presupuestos expuestos en la presente providencia, en
especial los concernientes al suministro de servicios requeridos que no hacen
parte del POS-S, para tratar la enfermedad que padece la joven Yurany
Bustamante Colorado.
6.2 Del expediente T-2396335
En lo que respecta al asunto de
Catalina Pabón Pabón quien pertenece al régimen contributivo a través de la
EPS-C Susalud, encuentra la Sala que (i) conforme a su historia clínica,[9] padece
distintas afecciones físicas de años atrás relacionadas con la obesidad que
soporta; (ii) según dictamen médico de galeno no adscrito a la entidad,[10] la señora
padece obesidad desde el nacimiento, que ha venido aumentando de peso y
empeorando hace 4 años, adicional a esto, padece de asma desde hace 5 años
asociado a su obesidad, ha intentado dietas, actividad física, bioenergéticos,
medicamentos, perdiendo hasta 3 kilos que recupera en semanas y gana más. En su
opinión “la paciente es candidata a cirugía de obesidad tipo bypass
gástrico, por tipo de dieta, comorbilidades y otros intentos para perder peso
fallidos, no es de carácter estético”.
En el mismo informe[11] se aprecia
que su índice de masa corporal (IMC), está catalogado en 39,67, cifra que
confrontada con el concepto allegado por el Instituto de Medicina Legal en la
Sentencia T-414/08, basado en la Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) y The
National Institutes of Health (NIH 1998), por medio del cual se adopta el
IMC como parámetro de obesidad, el caso de la actora linda el grado III de
obesidad, como se puede apreciar en el gráfico siguiente:
“Tabla 1. Clasificación de la obesidad según el IMC
Obesidad
Clase
IMC
(kg/m2)
Normal
–
18,5 – 24,9
Sobrepeso
–
25,0 – 29,9
Obesidad
I
30,0 – 34,9
II
35,0 – 39,9
III
ž 40
“Los riesgos de comorbilidad y mortalidad
asociados con estas categorías se califican como "aumentados" en el
rango de 25,0-29,9 Kg./m2, "moderados" en la Clase I,
"severos" en la Clase II y "muy severos" en la Clase III
(Kral 2001).”
Sobre la base de lo expuesto,
para esta Sala de Revisión de tutelas no cabe duda que la actora requiere de
una solución urgente a la enfermedad que padece, la cual pone en peligro su
derecho fundamental a la salud en condiciones dignas.
Adicionalmente, según fue
expuesto en las consideraciones de la presente providencia, el tratamiento
conocido como bypass gástrico hace parte del POS-C, por lo que el
argumento de la entidad accionada concerniente a que el mismo no está incluido,
no prospera, mucho menos que no hubiese sido formulada solicitud ante CTC, ya
que dicho procedimiento corresponde a la entidad y no al usuario.
Ahora, en lo que respecta a que
la solicitud no hubiese sido prescrita por el médico tratante adscrito a la
entidad, es pertinente tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el médico tratante es aquel galeno– adscrito a la EPS del paciente
– que provee las recomendaciones de carácter médico, y ordena los servicios en
salud que aquél necesita. Así, por regla general, no se reconoce amparo
constitucional para la prestación de servicios en salud prescritos por
facultativo distinto del médico tratante.[1]
Sin embargo, como bien se fijó en
la Sentencia T-500 de 2007 y se reiteró en la T-760 de 2008, dicha regla admite
algunas excepciones:
“… el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
en concreto.” (Negrilla fuera del texto original)
Así mismo, también puede resultar
vinculante para la EPS el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, “cuando aquél se produce
en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación
del servicio.”[12]
En tal forma, una entidad vulnera el derecho fundamental a la salud de una
persona cuando omite estudiar y controvertir el servicio en salud ordenado por
un médico no adscrito a dicha EPS. De igual manera, desconoce dicho derecho
cuando, con razones diversas a las técnicas o científicas, decide no autorizar
la prestación del servicio requerido. También se quebranta cuando, producto de
una consulta ante un médico adscrito a la EPS que no arroja una valoración o
diagnóstico alguno, la persona se ve obligada a acudir a una institución de
carácter particular, como ocurrió en el presente caso.
En virtud de lo anterior, se
concederá el amparo de la forma en que lo ha hecho la línea jurisprudencial de la
Corte que reitera la sentencia T-414/08, protegiendo de esa manera el derecho
fundamental a la salud en condiciones dignas de la actora, por lo que en
consecuencia se ordenará revocar la sentencia que se revisa.
6.3 De otra parte y
advirtiendo la Sala la necesidad de verificar el cumplimiento ejemplar de sus
precedentes y en especial de la protección de los usuarios del Sistema General
en Salud, ante el hecho de que en el caso que se revisa, relativo al expediente
T-2396335 la EPS-C Susalud en la Sentencia T-1201/08 ya había sido parte en un
proceso posterior a la expedición de la Sentencia T-414 de 2008, en el que se
le puso de presente que dicho procedimiento hace parte del POS.[13] Advertida dicha
anomalía, se hace necesario adoptar una medida general mediante la cual se
informe dicha circunstancia no sólo a la entidad accionada, sino a todas las
entidades que prestan el servicio de salud en el país dentro del respectivo
régimen.
Por lo anterior y atendiendo que
el punto de la obesidad mórbida o excesiva ha sido decantado ampliamente por la
jurisprudencia de la Corte, conforme quedó reiterado en las consideraciones de
esta providencia, la Sala encuentra necesario que el Ministerio de la
Protección Social, dentro de la órbita de su competencia, a través de los
organismos y canales que considere conducentes, comunique a todas las entidades
que prestan el servicio de salud en el régimen contributivo, que la cirugía
bariátrica de bypass gástrico hace parte del POS-C, en los términos de la
Sentencia T-414 de 2008 y del reciente Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009,
expedido por la Comisión Nacional de Regulación en Salud (CRES), el cual entró
en vigencia el pasado 01 de enero de 2010.
En dicha comunicación deberá
aclararse técnicamente (i) qué tipo de procedimiento es el autorizado; (ii) en
qué forma está reconocido por el POS-C y (iii) especificar que las reglas
exigidas por la Corte en ese tipo de casos son:
“(i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento;
“(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc);
“(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
“(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
Adicionalmente,
en dicho comunicado deberán ponerse de presente las consecuencias jurídicas
que comporte el incumplimiento de lo aquí decidido, es decir, de la negativa de
una EPS-C en suministrar un procedimiento POS como el estudiado.
La anterior orden encuentra
sustento en las razones ya expuestas por esta Corporación a lo largo de la
Sentencia T-760/08 y, en especial, a que se disminuya la excesiva interposición
de acciones de tutela por problemas jurídicos como los estudiados en esta
providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
En relación
con el expediente T-2406455:
PRIMERO. CONFIRMAR
por las razones y en los términos de esta Sentencia, el fallo proferido el
21 de agosto de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento
de Medellín (Antioquia) que denegó el amparo solicitado por María Rocío
Colorado Rojas en representación de su hija Yurany Bustamante Colorado, contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Caprecom EPS-S.
SEGUNDO.- ADVERTIR
a la EPS-S Caprecom que en el evento que no lo hubiere hecho, deberá tener
en cuenta los presupuestos expuestos en la presente providencia, en especial
los concernientes al suministro de servicios requeridos que no hacen parte del
POS-S para tratar la enfermedad que padece la joven Yurany Bustamante Colorado.
En relación
con el expediente T-2396335:
TERCERO.-
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Medellín (Antioquia). En su lugar, por las razones
y en los términos de esta sentencia CONCEDER el amparo  de los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora Catalina Pabón
Pabón.
CUARTO.-
ORDENAR a Susalud EPS-C que si aún no lo hubiere hecho, previamente a la
realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita a la señora Catalina
Pabón Pabón, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le
suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su
organismo la cirugía báriatrica que se le dictaminó, y para que manifieste de
manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido
el consentimiento informado de la paciente la entidad, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes, autorizará y gestionará la práctica de la
intervención quirúrgica, la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones de sus médicos tratantes.
De la misma
forma, la entidad accionada está en la obligación de prestarle una atención
integral en salud a la señora Pabón Pabón (entiéndase  consultas médicas,
exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos,
hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la
cirugía de Bypass Gástrico), lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada
efectúen para tal fin.
QUINTO.- ORDENAR al
Ministerio de la Protección Social que dentro de la órbita de su competencia, a
través de los organismos y canales que considere conducentes, comunique a todas
las entidades que prestan el servicio de salud en el régimen contributivo, que
la cirugía bariátrica de bypass gástrico hace parte del POS-C, en los
términos de la Sentencia T-414 de 2008 y del reciente Acuerdo 08 del 29 de
diciembre de 2009, expedido por la Comisión Nacional de Regulación en Salud
(CRES), el cual entró en vigencia el pasado 01 de enero de 2010.
En dicha comunicación deberá
aclararse técnicamente (i) qué tipo de procedimiento es el autorizado; (ii) en
qué forma está reconocido por el POS-C y (iii) especificar que las reglas
exigidas por la Corte Constitucional en ese tipo de casos son:
“(i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento;
“(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc);
“(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
“(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.”
Adicionalmente,
en dicho comunicado deberán ponerse de presente las consecuencias jurídicas
que comporte el incumplimiento de lo aquí decidido, es decir, de la negativa de
una EPS-C en suministrar un procedimiento POS como el estudiado.
SEXTO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Los servicios que se requieran son aquellos indispensables para
conservar la salud, en especial, de lo que comprometa la vida digna y la
integridad personal, no importa como se conozcan en el argot médico o
científico, ya sea que se trate de: medicamentos, procedimientos quirúrgicos,
diagnósticos, exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de
centros hospitalarios, etc. Confrontar  Sentencia T-369/09.
[2] Según informó el Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses, después de realizar la revisión de bibliografía al
respecto, La definición más sencilla de obesidad es: aumento de la grasa
corporal. Hoy se define como "enfermedad causada por exceso de grasa
corporal" (Kral 2001) y está plenamente reconocida como una enfermedad
crónica que puede causar graves complicaciones médicas, alteración en la
calidad de vida y mortalidad prematura (Klein 2001).
[3] Las instituciones consultadas fueron: la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y  la Asociación Colombiana de Cirugía.
[4]
El anterior criterio fue reiterado por esta Corporación en la Sentencia T-103 de 2009, en la que se revisaron las sentencias posteriores a la T-414 de 2008. Durante el año 2009 la Corte en la Sentencias T-055/09, T-103/09, T-163/09, T-193/09, T-369/09, T-403/09, T-561/09 y T-740A/09,
reiteró el precedente contenido en la Sentencia T-414 /08 relativo a la pertenencia al POS del procedimiento denominado by pass
gástrico.
[5] En todo lo desarrollado en este acápite,
confróntese la Sentencia T-760 de 2008.
[6] Los anteriores criterios pueden verse plasmados en
las Sentencias T-1204 de 2000,
T-648/07, T-1007/07, T-139/08, T-144/08, T-517/08, T-760/08, T-818/08, entre
muchas otras.
[7] Folio 22
[8] Folio 45
[9] Folios 9 al 12
[10] Folios 14 a 17
[11] Folio 15
[12] Sentencia T-760 de 2008. Ver también Sentencia T-083 de 2008.
[13] En la Sentencia T-1201/08 la Corte estudió la solicitud del suministro de un byPass Gástrico
en un caso que guarda similitud fáctica con él aquí estudiado, por lo que
ordenó: “a la
EPS Susalud que previamente a la realización de la
intervención quirúrgica que le fue prescrita a la accionante, se someta, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas
y si este concluye que la cirugía Bariátrica es el tratamiento indicado para la
obesidad mórbida, se autorice y practique. “