T-918-12
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Sentencia T-918/12
DERECHO A LA
IDENTIDAD SEXUAL
El objeto del debate circunscrito a la
identidad sexual de la persona refiere directamente a lo que ella considera en
su fuero interior y a lo que pretende exteriorizar hacia sus semejantes.
Entonces, cobra vital importancia la salvaguarda de sus derechos fundamentales
al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y la dignidad
humana, por cuanto el Estado no puede interponer barrera alguna para que el
individuo decida su desarrollo vital, su modo de ser y su condición sexual.
DERECHO A LA
SALUD DE LAS PERSONAS TRANS
Este
Tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho de no estar enfermo,
sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que
influyen en la calidad de vida de una persona. Por consiguiente, todas las
personas deben estar en condiciones de intentar al restablecimiento de su salud
bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad.
DERECHO A LA
SALUD Y SU RELACION CON LA IDENTIDAD SEXUAL-Caso de las personas trans
No es inusual que las autoridades de
salud limiten el acceso al servicio a las personas trans con base en su
apariencia diversa, su identidad legal o el conocimiento de que hacen parte de
dicha minoría. Precisamente, diversos estudios han encontrado que estas personas,
ante la dificultad de recibir las prestaciones de salud que requieren y la
desesperación por lograr su bienestar, deciden no recibir atención médica a sus
problemas o buscar alternativas al Sistema de Seguridad Social formal. Esta
última opción genera consecuencias perversas puesto que lleva a que los
pacientes consuman altos niveles de hormonas sin supervisión o se practiquen
cirugías en clínicas informales. Se considera que las
autoridades no le han dado importancia a la protección del derecho a la salud
de las personas trans, que requieren prestaciones específicas. Esta
circunstancia ha llevado a que su salud física y mental pasen desapercibidas
por las entidades encargadas de velar por su cuidado, en detrimento del
bienestar general de dicha comunidad.
MODIFICACION DEL
REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-En principio el cambio de sexo en el
registro civil requiere adelantar un proceso ante la jurisdicción ordinaria
MODIFICACION DEL
SEXO EN EL DOCUMENTO DE IDENTIDAD-Derecho comparado
Se observa una creciente tendencia a
proteger el derecho a la identidad de las personas trans por parte de los
tribunales internacionales y de diversos países. Muchos países han optado por
proteger de manera especial a las personas trans y su derecho a la identidad
sexual, dándole prevalencia al género con el que interactúan socialmente. En
algunos casos, la modificación de los registros se ha dado sin que la persona
se haya sometido a una cirugía de reasignación de sexo.
SOLICITUD
RELATIVA A LA REASIGNACION DE SEXO Y PROCEDIMIENTOS COMPLEMENTARIOS
La “reasignación sexual” a la que una
persona decide someterse, con el objeto de adecuar su estado psicosocial al
físico y, de ahí, vivir en el sexo con el que se identifica plenamente, constituye,
de forma innegable, una decisión que forma parte del libre desarrollo de la
personalidad, en tanto es una expresión de la individualidad de la persona,
respecto de su percepción sexual ante sí mismo, lo que influye decisivamente en
su proyecto de vida y, por ende, en sus relaciones sociales.
SOLICITUD
RELATIVA A LA REASIGNACION DE SEXO Y PROCEDIMIENTOS COMPLEMENTARIOS-Orden a EPS de
programar y fijar fecha para intervención de reasignación
de sexo y valorar los procedimientos de feminización de la voz,
feminización facial, depilación láser y liposucción
MODIFICACION DEL
REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-Orden a la Registraduría Nacional del
Estado Civil emitir un nuevo registro civil, en el que conste como sexo
femenino luego de la práctica de la cirugía de reasignación de sexo
Referencia: expediente
T-3545998
Acción de tutela
interpuesta por Loreta[1]
contra Aliansalud E.P.S.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de
dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el
proferido por el Juzgado 27 Civil Municipal de la misma ciudad, en el trámite
de la acción de tutela interpuesta por Loreta contra Aliansalud E.P.S..
I. ANTECEDENTES
Loreta interpuso acción de tutela en contra de Aliansalud E.P.S., al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, a la identidad sexual, al
libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y a la
seguridad social, ante la decisión de negarle la práctica de la cirugía de reasignación
de sexo ordenada por su médico tratante y el suministro de los servicios
médicos requeridos para que el proceso de transición sea exitoso.
1.     Hechos
1.1.
La
accionante manifiesta que nació el 3 de diciembre de 1968, “con asignación
de sexo masculino”.
1.2.
Señala
que el 21 de septiembre de 2010 la E.P.S. accionada le negó el medicamento
leuprolida acetato 3.75 mg, formulado por su galeno tratante, argumentando “negación
por Comité Técnico Científico”[2].
1.3.
Afirma
que el 11 de marzo de 2011 presentó ante la entidad demandada solicitud para la
realización de la cirugía “vaginoplastia con intestino y genitoplastia
feminizante”, recomendada por el especialista encargado de su cuidado[3].
1.4.
Sostiene
que en abril de 2011, la empresa Aliansalud dio respuesta al  anterior
requerimiento de forma negativa, bajo los argumentos de que no existía un
riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, así como que “la
prescripción de medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud se
realizó sin haber agotado las posibilidades técnicas, tecnológicas y
científicas contenidas en los diferentes manuales guías adoptados en el SGSSS”.
En el mismo escrito, la invitó a dirigirse a su galeno tratante para
solicitar una nueva evaluación de manejo médico.
1.5.
Menciona
que el 2 de enero de 2012 radicó petición al ente accionado en la cual reclamó
el tratamiento completo y cirugías de reasignación de sexo de “disforia de
género y cirugía de reasignación de sexo”[4].
En ella explicó que necesitaba el apoyo médico por parte de la E.P.S.,
debido a que su “vida en relación se está viendo afectada por las
vulneraciones emocionales que [padece], ya que [su] personalidad no da cuenta
con [su] realidad externa”.
1.6.
Expone
que el 16 de enero del mismo año recibió respuesta en la que la entidad señaló
que realizaría una junta interdisciplinaria con respecto a su solicitud[5]. Luego, en
comunicación de 23 de enero, le informaron que “se estudió nuevamente el
caso y su cirugía quedó negada ya que no hay riesgo inminente para la salud y
la vida”[6].
1.7.
Refiere
que después de varios tratamientos sicológicos y psiquiátricos adelantados por
el Comité de Ética Clínica del Hospital San José, esta entidad le diagnosticó,
en sesión de 14 de marzo de 2012, “el trastorno de identidad de género
Síndrome de Harry Benjamín”[7].
1.8.
Con
base en dicha determinación, el especialista en urología adscrito a la E.P.S.
ordenó la realización de los procedimientos de vaginoplastia, orquidectomía
simple y penectomía total, en consulta de 20 de marzo de 2012. En la  misma
fecha remitió el formulario de solicitud de servicios médicos y de sala de
cirugía[8].
La peticionaria aclara que hasta el momento de la presentación de la tutela no
había obtenido respuesta alguna.
1.9.
Aduce
que la intervención quirúrgica ordenada “más que una cirugía de reasignación
de sexo (…) es una reconstrucción de órgano sexual biológico por órgano sexual
neurológico en razón de la patología de trastorno de identidad de género que
[la] aqueja”.
1.10.    Resalta que
dicho trastorno no fue “el fruto de un deseo, sino una condición neurológica
que podía ser tratada por los avances de la ciencia médica, siendo la bioética
la mejor coadyuvante del precepto autonomía en la incoación del derecho a
autodeterminarse bajo el amparo constitucional del libre desarrollo de la
personalidad”.
1.11.     Adicionalmente,
considera que la Carta Política obliga al Estado “a reconocer que coincida
el sexo físico con el sexo neurológico y con ello, superar un cuerpo que [le]
resulta ajeno. Es de esta forma, que [puede] gozar del precepto de dignidad
humana en el sentido más amplio y subjetivo posible, que guardadas proporciones
individuales  [le] acarrean en la dimensión espiritual, la dimensión
psicológica, la dimensión intelectual y la dimensión biológica; una armonía
interna de [su] existencia y con ello, una calidad de vida digna”.
1.12.    Destaca que la
demora en la autorización de la cirugía por parte de la E.P.S. demandada
implica que deba continuar consumiendo alta dosis de hormonas para
contrarrestar la producción de testosterona y que tenga que rasurarse su rostro
diariamente, situaciones que le producen “dolor íntimo” al ver frustrado
su proyecto de vida en condiciones de dignidad.
1.13.    Dice que el “hecho
de transitar” conlleva la realización de diversas intervenciones médicas
que no puede ser consideradas como estéticas, debido a que en su caso resultan
funcionales o anatómicas.
Por lo anterior, pide la protección de
sus derechos fundamentales y solicita al juez de tutela que ordene a la E.P.S.
demandada la práctica de la “penectomía total y orquidectomía bilateral
simple para realizar una vaginoplastia” y la entrega de todos los elementos médicos necesarios para que la cirugía
sea exitosa. Así mismo, pide el acompañamiento médico necesario para una
adecuada transición y la continuidad del tratamiento integral físico y
psicológico necesarios para la reasignación de sexo.
De igual manera, requiere “todo lo
que implique la normalización de [su] proceso de feminización, valga decir las
cirugías de feminización de la voz, feminización facial, depilación láser,
liposucción y todas aquellas que el médico tratante y otros, llegaren a
considerar como necesarias para una óptima transición y vivir una vida digna
libre de discriminaciones por el aspecto físico de [su] apariencia”.
Reclama que una vez realizado el
procedimiento quirúrgico, “se modifique la inscripción original de sexo
biológico MASCULINO en el registro civil de nacimiento, por el sexo asignado
mediante cirugía de reasignación FEMENINO sin quedar antecedente alguno de la
condición biológica”. Con el fin de “garantizar que dicho registro no
constituya una vergüenza al tener anotaciones que dejen en evidencia que nació
con un sexo físico incongruente con su sexo neurológico”.
Por último, solicitó que se informara a la
Registraduría Nacional del Estado Civil su voluntad de mantener bajo estricta
reserva su identidad y el proceso que se adelanta.
2.     Contestación de
las entidades accionadas
2.1.
Contestación
de Aliansalud E.P.S.
El Representante Legal de la entidad
remitió, el 12 de abril del año en curso, escrito en el que señaló que la
accionante se encuentra afiliada como cotizante al Sistema de Salud y, en
consecuencia, tiene derecho a recibir todos los servicios contemplados dentro
del Plan Obligatorio -POS-.
Indicó que, según la información
suministrada por el área médica, se trata de una paciente a quien se le
diagnosticó trastorno de identidad de género -Síndrome de Harry Benjamin-,
razón por la cual le fueron ordenados los procedimientos de penectomía total y
orquidectomía bilateral simple para realizar una vaginoplastia, servicios que
no se encuentran incluidos dentro del mencionado plan. Lo anterior, debido a
que el Síndrome de Harry Benjamin no se cataloga como una enfermedad
sino como una condición de sexo.
Manifestó que la actora presentó
solicitud ante el Comité Técnico Científico, el cual adoptó la decisión de
negar, bajo el argumento de no existir un riesgo inminente para la vida del
paciente, tal y como le fue informado mediante comunicación de 23 de enero del
año en curso y de conformidad con el literal d) del artículo 6 de la Resolución
3099 de 2008[9].
En lo que respecta a los procedimientos
de feminización de la voz, liposucción y depilación, advierte que no existe
orden médica que haya sido puesta en conocimiento de la entidad, toda vez que
los mismos no son considerados propios del ámbito de la salud.
Por consiguiente, solicitó que se
declarara que la entidad no ha vulnerado ningún derecho, toda vez que en la realización
de sus funciones ha dado aplicación a la normatividad vigente.
2.2.
Contestación
del Ministerio de Salud y Protección Social
La Directora Jurídica encargada aclaró
que el Plan Obligatorio de Salud no está definido por trastornos o enfermedades
sino que está determinado por un listado de servicios, actividades,
procedimientos e intervenciones y medicamentos descritos en el Acuerdo 29 de
2011. Por ello, no es posible sostener que en el sistema se presentan preexistencias
o enfermedades excluidas en forma expresa, como el trastorno de la identidad de
género.
Mencionó que en ningún aparte de la
norma citada se incluye o excluye explícitamente la cirugía de reasignación de
sexo, aunque algunas de las actividades y procedimientos que lo componen están
presentes en el POS; por ejemplo, la orquidectomía y la amputación del pene. En
este sentido, resaltó que las E.P.S. están en la obligación de cubrir dichos
procedimientos cuando contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de alguna enfermedad o resuelvan exclusivamente problemas de salud que pongan
en riesgo la vida y/o tengan un objetivo funcional.
En el caso bajo estudio, consideró que
la empresa demandada sólo estaría obligada a garantizar la prestación de la
atención psicológica y/o psiquiatrita que el paciente pueda requerir para los
trastornos emocionales o mentales que presenta.
Con fundamento en lo anterior, pidió que
se declarara que el Ministerio no ha vulnerado ningún derecho fundamental, ya
que no está encargado de prestar servicios de salud ni de responder por las
actuaciones de las E.P.S.. Finalmente, solicitó abstenerse de realizar
pronunciamiento alguno respecto de la facultad de recobro ante el Fosyga,
debido a que las empresas cuentan con mecanismos legales y administrativos para
tal fin.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1.     Sentencia de
primera instancia
El Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá,
en sentencia de 30 de abril de 2012, negó el amparo solicitado al considerar
que la accionante no acreditó la falta de capacidad económica para cubrir el
costo del procedimiento quirúrgico ni demostró la amenaza para su vida e
integridad que representaría la falta de la cirugía. Por ende, sostuvo que la
actora debía asumir los costos de los servicios de salud solicitados debido a
que éstos no están contemplados en el POS.
2.     Impugnación
Mediante escrito de 4 de mayo de 2012, Loreta
impugnó la anterior decisión. Por un lado, señaló que no cuenta con los
recursos económicos para costear la cirugía de reasignación de sexo y que con
mucho esfuerzo debe reunir lo correspondiente al aporte al Sistema de Salud.
En ese sentido, indicó que es tecnóloga
en administración agropecuaria pero no ha podido ejercer su profesión debido a
su condición de disforia de género, “toda vez que la sociedad colombiana
requiere de normalizaciones estéticas para decidir si se es persona deseable y
aceptada”. Explicó que, aunque ha tratado de encontrar empleo en su área de
conocimiento, no ha sido posible que la contraten puesto que su apariencia
femenina no se compadece con sus documentos de identificación en los que figura
como hombre.
Por lo anterior, menciona que ha tenido
que desempeñar actividades de repostería y panadería, valiéndose de terceros
que comercializan sus productos, ya que las personas presentan todo tipo de
argumentos para evitar comprarle, una vez escuchan su voz o perciben su
apariencia.
De otra parte, indicó que la no
prestación de los servicios de salud desconoce su ansiedad mental derivada de
la disforia de género que padece, ya que “la falta de cirugía desencadena
muchos problemas, entre otros, afecta enormemente su estabilidad emocional,
sentimental y física [y] le dificulta la consecución de trabajo porque los
empleadores prefieren no contratarla porque piensan que puede representar
problemas”.
Así, resaltó que “los doctores no
solicitaron la cirugía para que pueda ser una mujer o tener el rol social de
una mujer, ya lo soy, la solicitaron porque una persona de mis condiciones,
como ocurriría con una mujer sin esta patología, no puede tener calidad de vida
ni bienestar físico y emocional con unos genitales del sexo opuesto”.
Además, declaró que las cirugías dentro de un proceso de reasignación sexual no
tienen el fin de hacer bonita a una mujer o apuesto a un hombre, sino que
permiten “que una mujer pueda vivir como cualquier mujer y tener los mismos
derechos de otras mujeres o que un hombre pueda vivir como cualquier hombre y
tener los mismos derechos de otros hombres, para que el individuo tenga
bienestar y calidad de vida”.
Adujo que según la legislación vigente
no es posible cambiar el sexo ni el número de su documento de identificación, “a
pesar de [su] apariencia, nombre, forma de asumir[se], el conocimiento que
tiene de [sí], a pesar de quien [es]”. Por ello, su cédula resulta
contraria a su realidad y es un motivo de vergüenza y discriminación.
Expuso que su situación actual afecta
enormemente su  estabilidad emocional, sentimental y física, puesto que le
dificulta conseguir trabajo. Explicó que muchas veces, en igualdad de
condiciones, los empleadores prefieren no contratarla porque piensan que las
personas como ella “son un problema”, no saben cómo abordar el manejo de
los baños, cómo registrar laboralmente a una persona cuyo documento no
corresponde a su aspecto y “cómo abordar los permisos cuando yo tenga que
operarme”.
3.     Sentencia de
segunda instancia
El Juzgado 20 Civil del Circuito de
Bogotá, en providencia de 12 de julio de 2012, decidió confirmar el primer
fallo toda vez que no se logró demostrar que los procedimientos solicitados “constituyen
un supuesto para la preservación de la vida, la salud y la integridad personal
de Loreta”. Consideró que la condición de la peticionaria no obedece a
quebrantos de salud que amenacen sus derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal, ya que el objetivo de la demanda de amparo es hacer
efectiva su garantía al libre desarrollo de la personalidad mediante la
reasignación de sexo. Tampoco encontró probada la falta de capacidad económica
para asumir el costo de los procedimientos requeridos.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
1.     Con el fin de
obtener elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso,
mediante auto de 9 de octubre de 2012, el Magistrado Sustanciador resolvió:
“PRIMERO.-
ORDENAR
que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a Loreta
para que, en las 48 horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, acuda a los consultorios de la Doctora
Juana Yolanda Atuesta Fajardo (Jefe del Servicio de Psiquiatría del
Hospital de San José de Bogotá) y al Doctor Gabriel Ignacio Tóvar Rojas
(Coordinador de la Unidad de Endocrinología Ginecológica del Hospital de San
José) con el fin de que le realicen una valoración.
SEGUNDO.-
Ordenar
que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a la
Doctora Juana Yolanda Atuesta Fajardo (Jefe del Servicio de
Psiquiatría del Hospital de San José de Bogotá) y al Doctor Gabriel Ignacio
Tóvar Rojas (Coordinador de la Unidad de Endocrinología Ginecológica del
Hospital de San José) para que realicen la valoración de la paciente cuando
ésta acuda a sus instalaciones y que, en el término de cinco (5) días hábiles
contados a partir de dicha evaluación, se sirvan rendir concepto sobre los
siguientes asuntos:
a.
Expliquen
de manera clara y precisa si Loreta requiere con necesidad la práctica de ‘las
cirugías de feminización de la voz, feminización facial, depilación láser, [y]
liposucción’, para que efectivamente su apariencia externa sea la de una mujer.
b.
En
caso de que la anterior cuestión sea resuelta afirmativamente, deberán
justificar a qué obedece dicha necesidad y la finalidad específica de cada una
de ellas.
c.
Expliquen
si existen otros procedimientos alternativos con los cuales se pueda llegar al
mismo resultado, sin la necesidad de llevar a cabo las anteriores
intervenciones quirúrgicas.
SEGUNDO.-
ORDENAR que,
a través de la Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento
de la Registraduría Nacional del Estado Civil la demanda de tutela presentada
por Loreta contra Aliansalud E.P.S., para que dentro de los dos (2) días
hábiles siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie acerca de
la misma y ejerza su derecho a la defensa.
Se advierte a
esta autoridad que se encuentra obligada a mantener y proteger la
confidencialidad decretada.”
2.     Mediante
comunicación de 19 de octubre del año en curso, la Jefe de la Oficina Jurídica
de la Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que revisada la base de
datos del Sistema de Información de Registro Civil, SIRC, encontró que el
registro civil de Loreta se encuentra en estado válido y fue modificado
por cambio de nombre realizado a través de escritura pública.
En lo que se refiere a la corrección del
sexo en el registro, manifestó que “se debe entender que lo pedido es la
alteración de su estado civil, ya que el registro civil contiene el dato del
sexo diferente al que se le reasignará a la accionante, trámite que procede una
vez se ordene la corrección del sexo mediante sentencia judicial (…)”.
Así las cosas, mencionó que existiendo
un registro civil plenamente válido, la interesada debe adelantar un proceso de
jurisdicción voluntaria con el fin de que un juez, de conformidad con las
pruebas aportadas, determine cuál es el verdadero sexo de la accionante y
disponga la corrección y/o cancelación del registro civil, con el objeto de
ajustarlo a la realidad. Una vez realizado el cambio, la accionante deberá
acudir a la Registraduría más cercana y solicitar la rectificación de su cédula
de ciudadanía.
Teniendo en cuenta que la accionante no
había presentado petición ante la entidad, pidió declarar que la entidad no ha
vulnerado ningún derecho fundamental.
3.     El 29 de octubre
del año en curso, el Abogado Asesor de la Sociedad de Cirugía de Bogotá –
Hospital San José allegó los conceptos médicos derivados de la junta que se
llevó a cabo en las instalaciones de dicha institución el 22 de los corrientes.
3.1.
El
especialista en Ginecología y Endocrinología señaló que Loreta “es
una paciente con Síndrome de Harry Benjamin o trastorno de la identidad de
género, cerebro femenino y cuerpo masculino, por lo que se le han realizado una
serie de procedimientos con el fin de ajustar el cuerpo al cerebro, entre
ellos, la terapia hormonal cruzada que yo le administro, con el fin de resaltar
los caracteres sexuales secundarios del sexo femenino. El Síndrome de Harry
Benjamin en esta paciente no tiene otro tratamiento diferente al de realizar
tratamiento hormonal con el fin de inducir y mantener los caracteres sexuales
femeninos y los procedimientos quirúrgicos necesarios para producir una
apariencia femenina real, que incluyen la depilación laser cuando el manejo
hormonal no es suficiente para eliminar el vello, como en este caso; la cirugía
de feminización facial y la feminización de la voz son procedimientos que se
realizan cuando el proceso de la paciente inicia después de la pubertad, porque
el esqueleto se masculiniza y adquiere rasgos característicos del sexo
masculino, que no cambian con la terapia hormonal; igualmente, los depósitos
grasos femeninos que son diferentes a los masculinos, no tienen gran cambio con
la terapia hormonal por lo que la liposucción y la lipoescultura son
procedimientos utilizados en estos pacientes con el fin de completar la
apariencia femenina y que el paciente se integre sin dificultades en la
sociedad”.
“Los pacientes con trastorno de
identidad de género requieren una aproximación al sexo deseado, en este caso,
el femenino, por lo que los procedimientos efectuados entre ellos la terapia
hormonal, van en el sentido de propender por una vida digna de la paciente, que
se logra, cuando hay consonancia entre el cerebro y el cuerpo”.
Además, afirmó que el plan de manejo de
los pacientes con trastorno de identidad de género busca generar condiciones de
vida dignas para los pacientes, logrando la “consonancia entre el cerebro y
el cuerpo”. Por ello, no existen procedimientos alternativos para llegar al
mismo resultado, sin administrar terapia hormonal y realizar las intervenciones
quirúrgicas que se le han indicado a la paciente.
3.2.
Por
su parte, la Jefe del Servicio de Psiquiatría indicó: “La paciente siempre
se ha identificado como mujer y desde hace dos años ejerce el rol femenino,
razón por la cual oculta sus genitales masculinos y se hace llamar con nombre
femenino y ya realizó los trámites para cambiarlo. Hace dos años recibe terapia
hormonal para aparición de caracteres sexuales femeninos (senos, ausencia de
vello corporal), lo cual favorece que socialmente pueda funcionar como mujer,
aunque tiene serias restricciones por temor a que se descubra su verdadera
condición física. Requiere continuar intervención por el equipo médico
(endocrinología, psiquiatría, urología, cirugía plástica) de Reasignación de
Sexo del Hospital de San José”.
3.3.
De
otro lado, el especialista en otorrinolaringología señaló la necesidad de “iniciar
estudio prequirúrgicos con estroboscopia, nasofibrolaringoscopia, terapia de
voz, tac de cuello y valoración con resultados (…) para determinar manejo
quirúrgico requerido por la paciente como única opción para cambio de voz”.
3.4.
Adicionalmente,
el Departamento de Cirugía Plástica concluyó que la paciente presenta “signos
de masculinidad dado por el exceso de barra supraorbitaria con exceso de tejido
en mejillas y cuello”, así como “se evidencia a nivel abdominal acumulos
(sic) grasos con exceso de piel y laxitud de la misma”. Por ello, señala
que requiere la práctica de ritidoplastia completa para manejo de contorno de
mejillas y cuello con el objetivo de definir adecuadamente ángulos faciales y
cervicales, disminución de la barra supraorbitaria con fresado u osteotomía,
cuya finalidad es reducir el borde supraorbitario para conseguir feminizar el
tercio superior y suavizar la mirada. Para la feminización corporal, prescribe
la liposucción con sistema vaser, para definir la cintura y el contorno de la
región lumbar. Finalmente, afirmó que no existen procedimientos alternativos
para lograr la feminización facial y corporal.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia
Esta Corte es competente
para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Planteamiento de
los problemas jurídicos
2.3.
La
accionante, quien manifiesta “con asignación de sexo masculino” y
declara su identidad transgenerista, señala que su identidad sexual no coincide
con su realidad externa, razón por la cual recibe terapia hormonal desde hace
más de 3 años. Indica que su médico tratante le ordenó cirugía de reasignación
de sexo, que comprende los procedimientos de penectomía total, orquidectomía
bilateral simple y vaginoplastia; sin embargo, sostiene que dicha entidad negó
su petición al considerar que no se encontraban en riesgo su salud ni su vida.
Adicionalmente, afirma que el proceso de
transición de género conlleva la realización de diversas intervenciones médicas
como la de feminización de la voz y facial, así como procedimientos de
depilación láser y liposucción, con el fin de llevar una vida digna libre de
discriminaciones por su aspecto físico.
De igual manera, sostiene que es
necesario modificar la inscripción de sexo masculino en su documento de
identidad, sin que quede anotación original, para garantizar que su registro
civil sea una fuente de discriminación debido a que en algún momento su sexo
físico era incongruente con su identidad sexual.
Por su parte, Aliansalud E.P.S. expone
que los procedimientos de penectomía total y orquidectomía bilateral simple
para realizar una vaginoplastia, que componen la cirugía de reasignación de
sexo, no se encuentran incluidos en el POS debido a que el Síndrome de Harry
Benjamin no se cataloga como una enfermedad sino como una condición de
sexo. Añade que el Comité Técnico Científico de la entidad consideró que no
existía un riesgo inminente para la vida del paciente que justificara su
autorización. En relación con los servicios de feminización de la voz,
liposucción y depilación, aduce que no existe orden médica que haya sido puesta
en conocimiento de la entidad, toda vez que los mismos no son considerados
propios del ámbito de la salud.
Los jueces de instancia negaron el
amparo solicitado bajo el argumento que la accionante no había acreditado la
falta de capacidad económica para cubrir el costo del procedimiento quirúrgico
ni la amenaza para su vida e integridad que representaría la falta de la
cirugía.
Con base en los antecedentes expuestos,
corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud vulnera
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en
condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una persona
transgenerista, ante la decisión de negarle la práctica de la cirugía de
reasignación de sexo prescrita por su médico tratante. Lo anterior, debido a
que considera que no se encuentra incluida en el POS y que su vida e integridad
física no se halla en riesgo.
Así mismo, se establecerá si la acción
de tutela resulta procedente para ordenar el cambio de sexo en el registro
civil después de que una persona ha sido sometida a una cirugía de reasignación
de sexo.
Con el fin de resolver los anteriores
cuestionamientos, la Sala se pronunciará sobre (i) el derecho a la identidad
sexual y (ii) su relación con el derecho a la salud en el caso de las personas
trans. Además, se estudiará la modificación del estado civil de las personas
por cambio de sexo. Con base en ello, (iv) se analizará el caso concreto.
3.
El
derecho a la identidad sexual. Reiteración de jurisprudencia
3.1. La Constitución fundamenta, en su
artículo 1°, la propia concepción del Estado, en el respeto a la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general. Este Tribunal ha señalado que la dignidad
humana “es en verdad principio fundante del Estado (CP
art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de
la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplado en la Constitución”[10].
Tal relevancia otorgada a la dignidad
humana implica el reconocimiento de la persona como un fin en sí mismo, lo que
implica “un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se
constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes
públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir
este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del
ordenamiento jurídico.  Por consiguiente, este principio impone una
carga de acción positiva frente a los derechos, más aún en relación con la
vida, como desarrollo esencial de los valores, derechos y libertades
individuales”[11].
Así, el
derecho a la dignidad, en su núcleo esencial, supone que la persona sea tratada
acorde con su naturaleza humana, lo cual adquiere mayor fortaleza en razón a
que es un valor superior y principio fundante del Estado Social y Democrático
de Derecho. La jurisprudencia constitucional lo ha catalogado como la “expresión
de la autonomía individual y capacidad de autodeterminación, expresión de
ciertas condiciones materiales de existencia, o manifestación de la
intangibilidad de la integridad física y moral[12]”. Por ende,
el Estado dentro de sus fines esenciales debe salvaguardar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la
exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar.[13]
El respeto
por la dignidad humana implica aceptar a la persona tal y como es, como ha
decidido proyectarse a la sociedad, sin que con ello se incurran en tratos
desiguales o degradantes. El Estado, sin distingo de condición social, raza,
etnia o género, debe velar por la protección de la persona en su esencia[14].
3.2. De otra parte, el artículo 16 de la
Carta Política señala que toda persona tiene derecho a desarrollar libremente
su personalidad, siempre que se observen los límites determinados en los
derechos de los demás y en el orden jurídico existente. Este canon conlleva,
para la Corte, “el reconocimiento del Estado de la facultad natural de toda
persona de realizar autónomamente su proyecto vital, sin coacción, ni controles
injustificados y sin más límites que los que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico”[15].
En este
sentido, esta Corporación ha indicado que una de las características de la
Carta Política de 1991 consiste en haber reservado un amplio margen a la
defensa y protección del fuero interno de las personas. Precisamente, ha
mencionado, en torno al reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la intimidad y el buen nombre, que “[e]l
Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en
materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social”[16].
El fin de
la protección, entonces, es que cada persona pueda fijar y realizar sus propias
metas, de acuerdo con su carácter y temperamento, con el límite impuesto por
los derechos de sus semejantes y por el orden público[17].
En este contexto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad o a la
autonomía personal, consiste en la facultad que tiene toda persona de
autodeterminarse, así como de escoger sus opciones vitales sin ningún tipo de
intromisión o interferencia, de desplegar su propio plan de vida y darse sus
propias normas con respeto de los parámetros constitucionales. En ejercicio de
esta garantía cada individuo es autónomo para adoptar un modelo de vida de
acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e intereses.
En este
sentido, la Corte la ha contemplado como la fórmula que “condensa la defensa
constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace
instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben
en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto
autónomo, responsable y diferenciad”[18].
Debido a que es “la propia persona quien define, sin interferencias
ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la
vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo
que significa ser una persona humana”[19].
3.3. Con
base en lo anterior, la Corte ha indicado que el derecho a la dignidad se
constituye en fuente del derecho a la identidad y, concretamente, a la
identidad sexual. Sobre
el tema, la sentencia T-477 de 1995 sostuvo que “en el derecho a la
identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad propia, orientado a
fines específicos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia
ninguna decisión tomada sin su consentimiento se torna válida. Tal autonomía,
implica a la persona  como dueña de su propio ser. La persona  por su misma
plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el
distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el
dominio de lo que quiere ser”[20].
Adicionalmente,
ha señalado que del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad “se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que
en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que
se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí
misma, de sus actos y de su entorno. Igualmente, esta Corporación tiene bien
establecido que uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de
nuestra individualización como una persona singular es precisamente la
identidad de género, esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado
sexo”[21].
De conformidad con lo expuesto, la
dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad implican la
autodeterminación sexual, esto es, “el proceso de autónoma asunción y
decisión sobre la propia sexualidad, como opción no sometida a la interferencia
o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, ‘que
no causa daño a terceros’” y que está amparado por el respeto y la protección
que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades
a todas las personas residentes en Colombia”[22].
En efecto, habida cuenta que la
orientación sexual es reconocida como parte esencial e indisoluble a la
personalidad[23], debe ser
reconocida como inherente a la persona, quien no puede ser perseguida, señalada
o discriminada en razón de esta[24].
Sobre
el particular, la Corte ha manifestado que “conforme lo
establecido en la Constitución y en el propio Derecho internacional de los
derechos humanos vinculante para el Estado, en diversos pronunciamientos la
Corte Constitucional ha garantizado el derecho individual a la libre opción
sexual. En todos ellos, implícitamente, se ha venido a destacar el muy valioso
y cada vez más escaso componente de la individualidad pura, pues de él, sin
duda, hacen parte las opciones y decisiones sobre la sexualidad, como ámbitos
definitivamente protegidos de libertad, igualdad, desigualdad y no
discriminación”[25].
3.4.
En suma, el objeto del debate circunscrito a la identidad sexual de la persona
refiere directamente a lo que ella considera en su fuero interior y a lo que
pretende exteriorizar hacia sus semejantes. Entonces, cobra vital importancia
la salvaguarda de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la autodeterminación y la dignidad humana, por cuanto el Estado
no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo
vital, su modo de ser y su condición sexual.
4.     El derecho a la
salud de las personas trans
4.1.
El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble
connotación: por un lado se constituye en un derecho constitucional y, por
otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la
obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención
que requieran, así como la potestad que tienen las personas de exigir el acceso
a los
programas de promoción, protección y recuperación[26].
En
este sentido, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en su artículo 25, dispone:
“Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”
Además,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su
artículo 12, consagra la obligación de los Estados Partes de reconocer “el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”. Para asegurar la plena efectividad de este derecho, deberán
adoptar, entre otras, las siguientes medidas:
“a)
La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b)
El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c)
La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d)
La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.”
Igualmente, la
Observación General 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en el año 2000[27],
expuso que el concepto de salud no se limita al derecho a estar sano sino que
debe atender las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona y los
recursos con los que cuenta el Estado. Así, “debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.
4.2.
La
Corte Constitucional reconoce actualmente que la protección del derecho a la
salud puede lograrse en sede de tutela y que tiene el carácter de fundamental
de forma autónoma. Asignarle dicha calidad, ha expresado esta Corporación[28], ha sido el
resultado de una evolución jurisprudencial[29]
y la observancia de la doctrina y los instrumentos internacionales sobre la
materia.
Fruto de esa
evolución, este Tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho de
no estar enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y
sociales que influyen en la calidad de vida de una persona. Por ejemplo, en la
sentencia T-307 de 2006 afirmó que: “[l]a salud no equivale únicamente a un
estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico,
emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a
configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral
del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se
adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se
desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”.
Por
consiguiente, todas las personas deben estar en condiciones de intentar al
restablecimiento de su salud bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad.
Así, la Corte ha expresado que el derecho a la salud se considerará vulnerado
cuando el servicio médico haya sido autorizado pero no haya sido garantizado
oportunamente. Lo mismo sucederá si se entrega un medicamento o procedimiento
de mala calidad[30],
o si se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y
administrativos que al paciente no le corresponde asumir[31].
Al referirse al
tema de accesibilidad, la Corporación ha establecido que la acción de tutela es
procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se
requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables para conservar
su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad
personal o su dignidad”[32].
De forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los
servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona”[33].
Específicamente, en relación con el
principio de integralidad, este Tribunal ha afirmado que la atención de los
usuarios, cuyo estado de salud afecte su integridad o su vida en condiciones
dignas, debe comprender “todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente”[34]
o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones[35].
Por su parte, la Corte ha expresado que
el derecho de la persona a que se le garantice la continuidad en la prestación
del servicio implica que, una vez ésta haya sido iniciada, no podrá ser
interrumpida de forma súbita, antes de su recuperación o estabilización[36].
5. Derecho a la salud y su relación con
la identidad sexual en el caso de las personas trans
Ante el anterior contexto se hace
necesario analizar la protección del derecho a la salud de las personas trans,
porque si bien es cierto que sufren las mismas preocupaciones médicas que el
resto de la población, también lo es que deben enfrentar asuntos de salud
propios, como miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por
identidades complejas y apariencias diversas, que debe velar porque la atención
del Sistema de Salud reconozca dichas especificidades[37].
5.1. Para iniciar, se recordará la
sentencia T-314 de 2011, en la que se revisó el caso de un transgenerista que
afirmaba que se le había negado el acceso a un establecimiento público debido a
su orientación sexual. En ella la Corte asumió la noción de persona trans[38] como la
relativa a aquella “que transita del género asignado socialmente a otro
género. En ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide
con la perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo
masculino, se identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo
largo de su ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por
la sociedad, asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social
femenino”[39].
Adicionalmente, sostuvo que la categoría
de transgeneristas, de forma global, agrupa diversas identidades, tales como
transexuales, travestis, transformistas y drag queens o kings[40] y
constituye el grupo sometido a mayor discriminación y exclusión por la
sociedad, e incluso por la propia población homosexual y bisexual. En ese
sentido, con base en los elementos probatorios recaudados reconoció que “la
crítica situación de marginación de las transgeneristas sigue siendo muy
severa, lo que las convierte en las víctimas más representativas de la
violencia por prejuicio en la sociedad que se manifiesta de múltiples formas,
tales como (i) amenazas escritas o verbales; (ii) agresiones físicas; (iii)
intentos de homicidio y homicidios, tanto en el hogar como en espacios públicos
o abiertos al público; (iv) ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o
en grupo; o (v) por la fuerza pública y funcionarios públicos”.
5.2. Bajo las anteriores circunstancias,
es preciso reconocer que dicha comunidad debe atravesar por transiciones de
índole emocional, mental y física al momento de auto-identificarse, lo cual
exige un cuidado en salud apropiado y oportuno[41].
Sin embargo, no es inusual que las autoridades de salud limiten el acceso al
servicio a las personas trans con base en su apariencia diversa, su identidad
legal o el conocimiento de que hacen parte de dicha minoría.
Precisamente, diversos estudios han
encontrado que estas personas, ante la dificultad de recibir las prestaciones
de salud que requieren y la desesperación por lograr su bienestar, deciden no
recibir atención médica a sus problemas o buscar alternativas al Sistema de
Seguridad Social formal. Esta última opción genera consecuencias perversas
puesto que lleva a que los pacientes consuman altos niveles de hormonas sin
supervisión o se practiquen cirugías en clínicas informales. De modo que a
pesar de conocer los riesgos que implican para su vida, prefieren las vías
alternativas que resultan menos discriminatorias, menos costosas y con menos
barreras de acceso[42].
En esta línea, en sentencia reciente, el
Tribunal Superior de Delhi resolvió que la criminalización de la homosexualidad
contenida en el Código Penal de India era inconstitucional en cuanto vulneraba
los derechos a la intimidad y privacidad de las personas. Igualmente, encontró
que afectaba el derecho de todos los ciudadanos de acceder al nivel más alto de
salud posible. En ese sentido, encontró que dicha norma promovía el aislamiento
de quienes proclaman una orientación sexual diversa y les impedía acceder a la
información adecuada con el fin de prevenir el VIH/SIDA y otras condiciones
médicas[43].
5.3. En este punto, es pertinente traer
a colación el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Constitucional
según el cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los
mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación
por razones de origen, lengua, opinión, raza, religión o sexo. También
establece la Carta que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea efectiva y real, por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos
discriminados o marginados.
Con base en dicho precepto, este
Tribunal ha indicado que “[l]a discriminación puede ser entendida
jurídicamente como aquella conducta o actitud dirigida de forma directa o
indirecta a segregar, excluir o ignorar a un individuo o a una colectividad.
Principalmente está enfocada en el trato de inferioridad fundamentado en
prejuicios sociales o personales, lo cual trae como consecuencia el irrespeto y
por ende la vulneración de los derechos humanos conexos a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad”[44].
Así mismo, en el fallo T-098 de 1994 sostuvo:
“El trato
desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las
normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada,
hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la
comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad
humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni
moralmente, a la persona.
La
discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación
del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir
que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de
una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un
privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y
razonable.”
Aunque la cláusula constitucional
contempla la prohibición de discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, la Corte
ha indicado que no se trata de una enunciación taxativa, ya que su fin es la
protección de los grupos discriminados o marginados y las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta[45].
En este orden de
ideas, el trato desigual de grupos que han sido históricamente discriminados
implica la afectación de otros derechos fundamentales “que van desde la
seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el acceso y la
permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo el ingreso a
eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas, bares,
restaurantes, centros comerciales, ferias y similares”[46].
Por ello, el
hecho de que los miembros de una minoría sexual sean objeto de discriminación
social impide que acudan oportunamente al Sistema de Salud con el fin de
obtener la información y los cuidados que requieren, o que reciban diagnósticos
errados, ya que la visión tradicional acerca de la sexualidad impone una enorme
barrera de acceso.
5.4. Ahora bien, en relación con la
intervención de reasignación de sexo, que comprende la realización de “penectomía
total y orquidectomía bilateral simple para realizar una vaginoplastia”, se
advierte, después de examinar el Acuerdo 029 de 2012, mediante el cual se
actualizó el Plan Obligatorio de Salud, la inclusión explícita de los
siguientes servicios, sin que se restrinja su práctica al tratamiento de alguna
enfermedad específica:
CUPS
DESCRIPCIÓN
643200
AMPUTACION TOTAL
DEL PENE O PENECTOMIA TOTAL SOD
623000
ORQUIECTOMIA
(TESTICULO) SOD
623001
ORQUIECTOMIA CON
EPIDIDIDECTOMIA (RADICAL)
706101
VAGINOPLASTIA, VIA
ABDOMINAL
706102
VAGINOPLASTIA, VIA
PERINEAL
706103
VAGINOPLASTIA, VIA
ABDOMINOPERINEAL
De esta manera, las entidades promotoras
de salud se encuentran en la obligación legal de brindar dichos servicios
cuando hayan sido ordenados por el médico tratante, puesto que ya están
financiados en la unidad de pago por capitación del régimen contributivo (UPC)
entregada por el Estado para la atención de la población asegurada de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:
Artículo 156,
literal f): “Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora
de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida
periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud”.
Artículo 182:
“De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que
recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de
seguridad social en salud.
Por la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan
de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social
en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que
se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en
función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de
seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio
de Salud.”
En ese sentido, en el fallo C-655 de
2003 la Corte precisó que “la UPC es la cuota de valor anual que reciben las
EPS por cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para
garantizar la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante
ese período de tiempo”. Por tanto, los usuarios del Sistema de Salud tienen
derecho a acceder a los servicios médicos incluidos en el POS, sin que deba
mediar demanda de tutela alguna.
5.5. Con base en lo anterior, se
considera que las autoridades no le han dado importancia a la protección del
derecho a la salud de las personas trans, que requieren prestaciones
específicas. Esta circunstancia ha llevado a que su salud física y mental pasen
desapercibidas por las entidades encargadas de velar por su cuidado, en
detrimento del bienestar general de dicha comunidad.
No es admisible que el
Sistema de Salud sólo haga presencia en el momento en el que la existencia
misma del usuario se encuentre en peligro, ya que es deber de las autoridades
brindar los cuidados necesarios para que las personas vivan en condiciones de
dignidad. Ante la prescripción de la intervención quirúrgica de reasignación de
sexo, es deber de la E.P.S. autorizar su prestación o controvertir su
fundamento de forma científica y técnica.
Al respecto, es pertinente
traer a colación la
sentencia SU-337 de 1999, que revisó el caso de una menor de 7 años que
presentaba una forma de ambigüedad sexual y cuya progenitora pretendía que se
ordenara al I.S.S. la realización de  una intervención quirúrgica destinada a
remodelar los genitales de su hija, puesto que la accionante consideraba que
como única titular de la patria potestad era ella la encargada de autorizar tal
cirugía. En dicha providencia la Corte advirtió que: “los tratamientos médicos
a los intersexuales no pueden ser asimilados a otras cirugías estéticas, como
la corrección de un paladar, o la supresión de un dedo supernumerario, por
cuanto tienen que ver con la definición misma de la identidad sexual de la
persona, esto es, afectan uno de los aspectos más misteriosos, esenciales y
profundos de la personalidad humana. Estas terapias afectan entonces
profundamente la autonomía del paciente”.
Adicionalmente, en providencia T-876 de 2012 se examinó el asunto de
una persona a quien, después de un proceso extenso con médicos y psicólogos,
le fue diagnosticado trastorno de identidad sexual y, con el fin de garantizar su
existencia en condiciones de dignidad, le fue prescrita la cirugía de cambio de
sexo. En esa oportunidad la Corte consideró que con dicho procedimiento se
lograría un estado de bienestar psíquico y social por el que propende la Carta
Política, debido a que “la falta de correspondencia entre la identidad mental
del accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su dignidad
en el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de una
manera acorde a su proyecto de vida”.
Por ende, se advierte que
las empresas promotoras de salud vulneran el derecho a gozar el nivel más alto
de salud de las personas trans cuando se niegan a brindarles atención médica, a
pesar de que existe una prescripción por parte del galeno tratante, bajo el
argumento de que su vida o integridad física no están en riesgo.
6. La modificación
del registro civil por cambio de sexo
Con el fin de ilustrar los elementos
centrales en el
debate que se ha dado alrededor del cambio de sexo en los documentos de
identidad de las personas trans, se comenzará por describir la legislación y las
decisiones judiciales que se han dado en otros países. Posteriormente, se
reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho a la
personalidad jurídica y el tratamiento legal de la alteración del registro
civil.
6.1. La cuestión de la modificación del
sexo en el documento de identidad en el derecho comparado
A continuación se realizará una breve
descripción de la legislación y jurisprudencia de algunos países que han
reconocido el derecho a cambiar la inscripción del sexo en el registro, con el
objeto de dilucidar cuál es la tendencia actual en la protección de los
derechos de las personas trans.
6.1.1. En cuanto a la legislación
extranjera, Suecia promulgó la primera reglamentación sobre el estado civil de
las personas trans en el mundo, mediante la Ley 21 de abril de 1972. En ella se
previó el cambio jurídico de sexo siempre que la persona (i) sintiera pertenencia
a otro género desde su juventud; (ii) hubiere vivido de acuerdo a dicho género durante
un tiempo; (iii) fuere mayor de 18 años y nacional de Suecia; (iv) fuere
infértil debido a causas naturales o a una intervención quirúrgica; (iii) no
estuviere casado[47].
A pesar de que esta norma ha sido modificada en varias ocasiones[48], la mayoría
de los anteriores requisitos persisten[49].
En Alemania la Ley de 10 de septiembre de
1980 siguió el anterior ejemplo al regular el tema; sin embargo, estableció
condiciones más restrictivas para la modificación del estado civil.
Específicamente, exigió que la persona (i) fuera de nacionalidad alemana; (ii) tuviera
25 años; (iii) hubiera vivido durante 3 años bajo el género con el cual se
identificaba; (iv) no estuviere casado; (v) no tuviere la habilidad física de
procrear; y (vi) se hubiere sometido a una intervención quirúrgica de cambio de
sexo[50].
La Ley Italiana 164 de 14 de abril de
1982 consagró la posibilidad de rectificar el sexo en los registros, siempre
que a la persona le hubiere sido practicada la cirugía de reasignación de sexo,
con base en una autorización judicial.
La Ley Holandesa de 24 de abril de 1985
modificó el artículo 29 del Código Civil con el fin de permitir la
rectificación del registro civil de nacimiento de quien tiene la convicción de
pertenecer a otro género. El peticionario debe probar ante el tribunal de su
domicilio que ha vivido bajo el género deseado, desde el punto de vista
psicológico o médico, y no tuviere la habilidad física de procrear[51].
En el Reino Unido, se promulgó la Ley de Reconocimiento de Género en
2004. En ella se señaló que un panel compuesto por expertos en leyes y
medicina decidiría sobre la modificación de género de una persona,
teniendo en cuenta como factor determinante la identidad sexual, por
lo que no exigió el cambio quirúrgico de sexo. Como requisitos
estableció que la persona (i) fuera mayor de 18 años; (ii) padezca o
haya padecido de disforia de género; (iii) haya vivido por lo menos
dos años en el género adquirido; y (iv) pretenda vivir bajo el nuevo
género el resto de su vida[52].
Adicionalmente, prohibió la divulgación de
la información relacionada con el anterior proceso por parte de los
funcionarios públicos, los empleadores o posibles empleadores del
solicitante y cualquier otra persona que tuviera tratos comerciales con
este[53].
En España reguló la “Rectificación Registral de la Mención Relativa al Sexo
de las Personas” mediante la Ley 3 de 2007. En ella se exige que el
solicitante sea “de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad
suficiente para ello”[54].
Adicionalmente, exigió que hubiere sido  diagnosticada con disforia de
género y tratada médicamente durante al menos dos años para “acomodar sus
características físicas a las correspondientes al sexo reclamado”[55]. Con
el fin de garantizar su derecho a la intimidad, la persona puede reclamar el
traslado total del folio registral, para lo cual se cancelaría el primer
asiento y se elaboraría uno nuevo[56].
Por último, en Argentina, la Ley 26.743 de 2012 sobre identidad de género
consagró la posibilidad de rectificar los datos registrales, siempre que la
persona fuera mayor de edad o que lo hiciera a través de sus representantes
legales en caso de no serlo. No exigió la realización de intervención
quirúrgica de reasignación total o parcial de sexo, ni la acreditación de
terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico[57].
6.1.2. De otra parte también se observa
una creciente tendencia a proteger el derecho a la identidad de las personas
trans por parte de los tribunales internacionales y de diversos países.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
el 6 de noviembre de 1980 en la sentencia de Van Oosterwijck contra Bélgica
conoció el primer caso relacionado con la rectificación de los datos registrales
de una persona trans. En esa oportunidad, el peticionario, que nació con las
características físicas y biológicas de una mujer y posteriormente se practicó
una intervención de cambio de sexo, solicitó el cambio de su partida de
nacimiento. Lo anterior, debido a que las autoridades Belgas se negaron a
realizar el cambio, bajo el argumento que el registro inicial no contenía error
alguno ya que el sexo inscrito era aquel con el que había nacido.
Para la Comisión Europea de Derechos
Humanos, la anterior decisión afectaba el derecho a la identidad de género del
solicitante, con fundamento en el artículo 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos[58].
No obstante, el Tribunal decidió desestimar el caso al considerar que no se
habían agotado los recursos del derecho interno antes de acudir a dicha
instancia.
Posteriormente, en la providencia Rees contra
Reino Unido de 17 de octubre de 1986, el mismo tribunal estudió una situación
similar. El demandante solicitó la modificación de su registro de nacimiento,
puesto que la discrepancia entre el sexo legal y su apariencia le causaba
vergüenza y humillación. En esta ocasión,  el Tribunal negó que el gobierno hubiera
vulnerado los derechos invocados, ya que este cuenta con un margen de
discrecionalidad para adoptar mecanismos que protejan los derechos de esta
población, atendiendo siempre a un equilibrio entre el interés general y el
particular. Así, aunque no estableció deberes específicos en cabeza de los
estados parte, sí reconoció la necesidad de implantar medidas que tenga en
cuenta a las personas trans.
En el caso de B contra Francia de 24 de
enero de 1992, la mencionada corporación analizó el caso de una persona que
nació con características biológicas masculinas y se practicó una cirugía de
reasignación de sexo, a quien las autoridades francesas le negaron la
rectificación de su registro civil en cuanto a su nombre y sexo inscrito. Al
respecto, el Tribunal encontró que se había vulnerado el derecho al respeto a
la vida privada y familiar al negarle la modificación.
El citado tribunal adoptó la decisión
más importante sobre el tema en la sentencia Christine Goodwin contra Reino
Unido, de 11 de julio de 2002. En ella se estudió el caso de una persona que se
sometió a una cirugía de cambio de sexo y desarrolla su vida bajo el género
femenino, quien expresó que ha fue víctima de acoso laboral y ha enfrentado
problemas con las contribuciones a la seguridad social. Específicamente,
sostuvo que debía realizar aportes al sistema hasta los 65 años, puesto que en
sus documentos figura como hombre. Explicó que las mujeres tienen la obligación
de cotizar hasta los 60 años, situación que ha llevado a tener que explicar su
situación y  a que su nuevo empleador conociera sobre la reasignación de sexo.
El Tribunal Europeo determinó que se
habían violado los artículos 8 y 12[59]
de la Convención Europea de Derechos Humanos, al estimar que no se reconocía el
cambio de género de la peticionaria, por lo que su situación legal entraba en
conflicto con su realidad social. Además, no advirtió que el reconocimiento
jurídico de la nueva identidad afectara el interés público, en lo relacionado
con la función registral, el derecho de familia y de sucesiones, las relaciones
laborales, la seguridad social y la justicia penal. De igual manera, no
encontró ninguna justificación a la exclusión de las personas trans del derecho
a contraer matrimonio conforme a su nuevo género en todas las circunstancias.
Ahora bien, en lo que se refiere a la
jurisprudencia interna, se resalta que hace aproximadamente 50 años, un juez de
primera instancia en Suiza[60]
declaró que: “No es sólo el cuerpo el que determina el sexo de una persona,
también es su alma”[61].
A partir de dicha providencia, los casos de personas trans han sido resueltos
por los jueces municipales, sin que ningún caso haya sido objeto de
pronunciamiento por parte de los tribunales federales[62].
La Sala Primera del Tribunal Supremo Español
profirió sentencia el 2 de julio de 1987 en la que resolvió el recurso de
casación interpuesto por Don A. C. G dentro del proceso declarativo
sobre rectificación de sexo. El demandante manifestó que en su registro civil
había sido inscrito bajo el sexo masculino, pero después de intervención de
cambio de sexo asumió la identidad femenina, por lo que solicitaba la
rectificación de su información. En esa ocasión, sostuvo que la falta de
reconocimiento de la nueva identidad del recurrente infringía el artículo 14 de
la Constitución[63]
por cuanto implicaba una discriminación basada en el sexo.
En México, la Suprema Corte de Justicia,
en Ejecutoria num. P. LXVIII/2009, resolvió la demanda de amparo de un
ciudadano en contra de la Primera Sala Familiar del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, quien consideró vulnerados sus derechos con la
decisión de rectificar su nombre y sexo en su documento de identidad,
manteniendo la anotación de que su sexo original era masculino. Consideró que “si los
documentos de identidad de la persona transexual, entre ellos, el acta de
nacimiento, mantienen los datos con los que originalmente fue registrada al
nacer, a partir de la asignación del sexo biológico y solamente se realiza una
nota marginal de la sentencia que otorgó la rectificación concedida, con la
consiguiente publicidad de aquellos datos, es innegable que, como se ha
explicado, se vulneran los mencionados derechos fundamentales del quejoso, sin
que se advierta razonabilidad alguna para limitarlos de esa manera”.
Por ello, decidió ordenar la reserva del
acta de registro primigenia y añadió que “no se publicará, ni expedirá,
constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial; que el
Juez del Registro Civil remitirá oficio a la oficina central y al lugar donde
se encuentra la base de datos y que enviará dicha información, en calidad de
reservada, a las Secretarías de Gobernación y de Relaciones Exteriores, al
Instituto Federal Electoral, a la Procuraduría General de Justicia del Distrito
Federal y a la Procuraduría General de la República, para los efectos legales
procedentes”.
De los anteriores casos se desprende que muchos países han optado por proteger
de manera especial a las personas trans y su derecho a la identidad sexual,
dándole prevalencia al género con el que interactúan socialmente. En algunos
casos, la modificación de los registros se ha dado sin que la persona se haya
sometido a una cirugía de reasignación de sexo.
6.2. El artículo 14 Constitucional
consagra que “toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica”,
mandato que se refiere, para esta Corporación, “al respeto que el Estado y
la sociedad deben guardar en relación con las notas distintivas del carácter de
cada persona”[64].
La Corte ha sostenido que el derecho a la personalidad jurídica no se circunscribe
únicamente a la capacidad de la persona de ser titular de derechos y
obligaciones, sino que también contempla la posibilidad de que todo ser humano
posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición,
determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e
individualidad como sujeto de derecho.
En la sentencia T-909 de
2001, la Corte señaló que “(…) dentro del desarrollo del derecho a la
personalidad jurídica se reconoce el estado civil de las personas, mediante la
expresión de una determinada situación o calidad como la nacionalidad, el sexo,
la edad, estado mental, si son hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos,
casados o solteros etc. También se relaciona con el reconocimiento de derechos
subjetivos tanto públicos como privados, situándose dentro de los primeros los
propios de quien es reconocido por la Constitución y la ley como ciudadano,
esto es, el derecho político al voto, el ejercicio del derecho de protección
jurídica y las correlativas obligaciones concretas para las personas como la de
pagar impuestos, cumplir el servicio militar obligatorio etc.”[65].
6.3. Por ello, ha entendido
que el derecho de cada persona natural a ser reconocida como persona jurídica
lleva implícita la garantía de todos los atributos de la personalidad[66].
Dentro de dichos atributos se encuentra el estado civil, definido por el
artículo 1° del Decreto 1260 de 1970 en los siguientes términos: “El estado civil de una persona es su situación jurídica en
la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos
y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e
imprescriptible, y su asignación corresponde a la Ley”.
En relación con la anterior norma, la
Corte Constitucional, en sentencia T-504 de 1994, sostuvo que “[t]al texto legal delimita el concepto del estado civil
considerándolo como la situación jurídica de la persona en la sociedad,
determinada por su identidad objetiva, sus relaciones de familia y por su
interrelación con la sociedad. En efecto, el estado civil es la posición
jurídica de la persona vista en su doble condición: individuo y elemento
social, comportando tanto hechos jurídicos como actos jurídicos”[67].
Ahora bien, el estado civil
está conformado, en otros elementos, por el sexo, definido por esta Corporación
como “un componente objetivo del estado civil que individualiza a la
persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de
quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la
naturaleza física”[68].
En este orden, resulta
pertinente considerar los requisitos que la ley establece para efectuar la
corrección del registro civil por cambio de sexo. El Decreto 1260 de 1970
consagra en su artículo 90 que “Sólo podrán solicitar la rectificación o
corrección de un registro o suscribir la respectiva escritura pública, las
personas a las cuales se refiere éste, por sí o por medio de sus representantes
legales o sus herederos”. En relación con dicha norma, la sentencia T-066
de 2004 indicó:
“Para
esta Corte es claro que la corrección del registro civil de las personas puede
realizarse por dos vías, pues puede el responsable del registro proceder a
corregirlo él mismo o bien puede ser necesaria la intervención de un juez. Esa
distinta competencia obedece a que la corrección del estado civil puede ser
realizada a partir de una comprobación declarativa o exigir una comprobación
constitutiva; esta última es la excepción, toda vez que corresponde a una
valoración de lo indeterminado.  Así, cuando el artículo 89 del Decreto
1260 de 1970, modificado por el artículo 2º del Decreto 999 de 1988, establece
que ‘las inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, solamente podrán
ser alteradas en virtud de decisión judicial en firme o por disposición de los
interesados’, debe entenderse que la competencia del juez está restringida a
aquellos casos en los cuales sea necesaria una comprobación valorativa,
mientras que la competencia del responsable del registro se expande,
correlativamente, a todos aquellos casos en los cuales deba determinarse si el
registro responde a la realidad; o, en otras palabras, que la competencia del responsable
del registro se extiende a aquellos casos en los cuales sea necesario
confrontar lo empírico con la inscripción en aras de que la situación jurídica
del interesado se ajuste a la realidad fáctica”[69].
6.3. Así las cosas, el
cambio del registro civil debe darse mediante decisión judicial cuando este
altere el estado civil, es decir, cuando la corrección no tenga como objeto
ajustar la inscripción a la realidad. En el último caso, la modificación se
realizará mediante apertura de uno nuevo folio en el registro o el otorgamiento
de escritura pública[70].
Sobre el particular en
sentencia T-504 de 1994 se estudió el caso de una persona cuyo registro inicial
era de sexo masculino y, posteriormente, se sometió a una cirugía de
reasignación de sexo. Por tal motivo solicitó a la Registraduría Nacional del
Estado Civil la corrección de su documento de identidad, quien se negó a
realizar el cambio a través de escritura pública, debido a que era necesario un
pronunciamiento judicial que lo ordenara. En esa oportunidad, la Corte
Constitucional señaló que una modificación del sexo en el registro civil debe
ordenarse por vía judicial en un proceso de jurisdicción voluntaria, por cuanto
se requiere hacer una valoración de las pruebas con las cuales sea posible
verificar el cambio fisiológico y/o psicológico[71], en los
siguientes términos:
“La corrección
del registro civil de las personas tiene dos caminos, ya sea a través del
funcionario responsable del registro o acudiendo a la justicia ordinaria, como
se verá a continuación.
La función
registral, en relación con la correción del estado civil, se encuentra dividida
en comprobaciones declarativas como fórmula general y comprobaciones
constitutivas excepcionalmente, tomando en cuenta que siempre se presenta una
comprobación, mas no una valoración, pues esta última implica la
indeterminación de lo examinado.
Así el artículo
89 del Decreto No. 1260 de 1970, modificado por el artículo 2º del Decreto No.
999 de 1988, establece que ‘las inscripciones del estado civil, una vez
autorizadas, solamente podrán ser alteradas en virtud de decisión judicial en
firme o por disposición de los interesados’. Esta disposición autoriza la
alteración de la inscripción, ya sea por sentencia judicial o por disposición
de los interesados, sin brindar elementos que distingan claramente la
competencia del juez y del funcionario responsable del registro civil respecto
de la corrección del estado civil.
La
interpretación de la norma anterior, de acuerdo a lo expuesto, llevaría a pensar
que el trámite de corrección notarial sólo debe corresponder a la confrontación
de lo empírico con la inscripción para de este modo lograr que la situación
jurídica del solicitante  responda a la realidad..
Es de mérito
anotar que el simple cambio de nombre, no significa el cambio de sexo[72],
debido a que el nombre a pesar de ser un elemento indicativo del sexo, no tiene
poder definitorio respecto a este último.
En ese orden de
ideas, la competencia de corregir o modificar el estado civil de las personas
que requiera una valoración de la situación planteada dada su indeterminación
le corresponde al juez.”
Con base en ello, decidió
que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para ordenar la modificación
del registro pedida, debido a que “el juez de familia es el funcionario
competente para conocer, en primera instancia, de los procesos adelantados para
la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, lo que, para
el caso en estudio, sería la consecuencia de la demostración plena del cambio
del sexo.”
No obstante, la Sala
considera que la corrección del sexo en el registro civil amerita la
intervención del juez de tutela cuando las circunstancias específicas de la
persona comprometen su derecho fundamental a la identidad. De forma que, le
correspondería al funcionario judicial valorar las pruebas que sobre las
condiciones médicas presente el accionante con el objeto de determinar si
resulta procedente la modificación.
7. Análisis del caso concreto
7.1. En el presente caso Loreta
manifiesta que la Aliansalud E.P.S. violó sus garantías constitucionales a la dignidad, a la identidad sexual, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y a la
seguridad social, al negar la autorización de la intervención quirúrgica
de reasignación de sexo, requerida para el
tratamiento del Síndrome de Harry Benjamin que le fue diagnosticado.
Sostiene que requiere la intervención
quirúrgica debido a que su vida en relación se ha vista gravemente afectada
puesto que su realidad externa no coincide con su personalidad e identidad
personal. Por ello, a través de la petición de amparo, solicita que se
le ordene a dicha entidad la práctica del procedimiento, así como de “todo
lo que implique la normalización de [su] proceso de feminización, valga decir
las cirugías de feminización de la voz, feminización facial, depilación láser,
liposucción y todas aquellas que el médico tratante y otros, llegaren a
considerar como necesarias para una óptima transición y vivir una vida digna
libre de discriminaciones por el aspecto físico de [su] apariencia”.
Adicionalmente, pidió que, una vez
realizada la cirugía, se modificara la inscripción original de sexo masculino
consignado en su registro civil por el femenino, sin quedar antecedente alguno.
Lo anterior, con el fin de evitar que la anotación constituya una vergüenza y
se convierta en motivo de discriminación.
Por su parte, la E.P.S. accionada indicó
que no era posible la autorización del mencionado servicio médico debido a que
éste no se encontraba en el POS y la integridad personal ni la vida de la
paciente se encontraban en riesgo. Adicionalmente, adujo que le había brindado
a Loreta la atención médica contemplada en el plan de beneficios.
El Ministerio de Salud y Protección
Social manifestó que el POS no excluye de forma explícita el tratamiento del
Síndrome de Harry Benjamin y que, por el contrario, contempla algunas de
las actividades o procedimientos que componen la cirugía de reasignación de
sexo, como la orquidectomia y la amputación del pene. No obstante, consideró
que en el caso bajo estudio, la empresa demandada sólo estaría obligada a
garantizar la prestación de la atención psicológica y/o psiquiátrica que la
paciente pueda requerir para los trastornos emocionales o mentales que
presenta.
De otro lado, la Registraduría Nacional
del Estado Civil sostuvo que el registro civil de la accionante era válido y en
él constaba la anotación de cambio de nombre realizada por ella. Respecto al
cambio de sexo en el registro, expuso que Loreta debía adelantar un
proceso de jurisdicción voluntaria con ese fin, teniendo en cuenta que resulta
necesaria una declaración judicial con el fin de comprobar el hecho que alteró
el estado civil de la persona.
Dentro del trámite de la demanda de
tutela, los jueces de primera y segunda instancia negaron el amparo solicitado,
bajo el argumento de que la accionante no había acreditado la falta de
capacidad económica para cubrir el costo del procedimiento quirúrgico y tampoco
logró demostrar que existiera una amenaza para su vida e integridad personal si
no se practicaba la cirugía.
A continuación se dará respuesta a los
interrogantes planteados en el acápite 2 de esta providencia.
7.2. Solicitud relativa a la
cirugía de reasignación de sexo y procedimientos complementarios
7.2.1. En primer lugar, la Sala reitera
que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad implica
necesariamente el reconocimiento al derecho a la identidad sexual y a la
identidad de género, ya que, precisamente, a partir de estos, es que el
individuo se proyecta respecto a sí mismo y dentro de una sociedad. De este
modo, la “reasignación sexual” a la que una persona decide someterse, con el
objeto de adecuar su estado psicosocial al físico y, de ahí, vivir en el sexo
con el que se identifica plenamente, constituye, de forma innegable, una
decisión que forma parte del libre desarrollo de la personalidad, en tanto es
una expresión de la individualidad de la persona, respecto de su percepción
sexual ante sí mismo, lo que influye decisivamente en su proyecto de vida y,
por ende, en sus relaciones sociales.
Por ello, resulta contrario a tales garantías constitucionales mantener a una
persona en un sexo que no siente como propio, lo que la ha llevado a adecuar su
realidad externa a su identidad, ya sea en sus hábitos, vestimenta e, incluso,
recurriendo a tratamientos hormonales que le permiten aproximarse a los
caracteres morfológicos típicos del sexo con el que psicológica y
emocionalmente se identifica y que sí vive como propio, en los distintos
ámbitos de su vida social y privada. Lo anterior, debido a que, sólo a partir
del respeto a su identidad sexual es que podrá realizar su propio proyecto
vital que, en forma autónoma, tiene derecho de decidir.
En este punto, resulta necesario
resaltar que el derecho a la salud no se limita a la salud física de la
persona, es decir, a que no padezca una enfermedad física, sino que va más
allá, a fin de comprender también su salud mental sexual, porque sólo de esta
forma la persona obtiene un estado de bienestar general.
A continuación, la Sala determinará la
naturaleza de los servicios médicos negados por la E.P.S. accionada, con el fin
de establecer si la entidad se encontraba en la obligación de suministrarlos.
7.2.2. En relación con la intervención
de reasignación de sexo, que comprende la realización de “penectomía total y
orquidectomía bilateral simple para realizar una vaginoplastia”, como se
señaló, se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
Precisamente, en los formularios de solicitud de servicios que el médico
tratante remitió a la empresa accionada, éste indicó que los procedimientos
anteriores se encontraban bajos los códigos CUPS 706102, 623000 y 643200[73].
Se debe hacer especial énfasis en el
hecho de que el galeno que conoce su historia clínica, su evolución médica y el
tratamiento al que debe ser sometido, fue quien recomendó la realización de
los procedimientos, al observar que existía una incompatibilidad entre su
cuerpo y su identidad. El criterio médico resulta determinante al momento de
establecer la necesidad de la cirugía, así como la posibilidad de enfrentar los
riesgos y cambios que ella conlleva.
En ese sentido, se observa que el
especialista en Ginecología y Endocrinología tratante sostuvo que Loreta
“es una paciente con Síndrome de Harry Benjamin o trastorno de la identidad
de género, cerebro femenino y cuerpo masculino, por lo que se le han realizado
una serie de procedimientos con el fin de ajustar el cuerpo al cerebro, entre
ellos, la terapia hormonal cruzada que yo le administro, con el fin de resaltar
los caracteres sexuales secundarios del sexo femenino. El Síndrome de Harry
Benjamin en esta paciente no tiene otro tratamiento diferente al de realizar
tratamiento hormonal con el fin de inducir y mantener los caracteres sexuales
femeninos y los procedimientos quirúrgicos necesarios para producir una
apariencia femenina real (…)”. Además, estableció que “Los pacientes con
trastorno de identidad de género requieren una aproximación al sexo deseado, en
este caso, el femenino, por lo que los procedimientos efectuados entre ellos la
terapia hormonal, van en el sentido de propender por una vida digna de la
paciente, que se logra, cuando hay consonancia entre el cerebro y el cuerpo”[74].
También es necesario aclarar que de
ninguna manera la Corte considera que el transgenerismo constituye una enfermedad
o una categoría psiquiátrica, o que se requiera el diagnóstico de disforia de
género para acceder a los servicios de salud relacionados con su identidad. Por
el contrario, se reitera que el tránsito del género asignado socialmente a otro
género
puede
impedirle vivir en un estado de bienestar general. Adicionalmente, el impacto
social que le puede generar la no realización de la reasignación de sexo podría
acarrear consecuencias de índole mental, física y emocional.
En este sentido, era deber de la entidad
suministrar los procedimientos o justificar las razones por la cual consideraba
que estaba excluido del POS. Al limitarse a señalar que la vida y la integridad
de la peticionaria no estaba en riesgo vulneró su derecho a la salud ya que
impuso una barrera administrativa para su acceso a la atención médica que
requiere con necesidad.
Así las cosas, se tiene que la parte
accionada debió acceder y tramitar la prestación de esos servicios desde el
momento en que fueron solicitados ante sus instalaciones, toda vez que aquellos
hacen parte del catálogo de beneficios a que tiene derecho todo afiliado al
sistema general de seguridad social en salud. Entonces, se observa que Loreta
solicitó dicha intervención el 11 de marzo de 2011 y el 2 de enero del año en
curso, obteniendo respuestas negativas debido a que supuestamente no estaban
contempladas en el plan de beneficios.
Tal decisión merece mayor reproche al
verificar que se trataba de una persona que venía adelantando un tratamiento
hormonal desde hacía varios años y que su médico tratante recomendó dicho plan
de manejo, circunstancia que permite presumir que ha adelantado varias etapas cuyo
resultado no ha sido satisfactorio y que resulta necesaria la intervención
quirúrgica.
En cuanto a la capacidad económica de la
demandante, la Sala encuentra que  en el trámite de amparo ella manifestó que
no contaba con los recursos para costear los mencionados procedimientos, sin
que la E.P.S. accionada  se manifestara sobre este aspecto o que aportara
prueba en contrario. Por
esta razón, se dará aplicación de la presunción de veracidad contemplada en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[75] en el sentido
de que se presume cierto lo señalado por la peticionaria[76]. En todo caso
se aclara que no era necesario acreditar la incapacidad económica debido a que
los citados procedimientos hacen parte del plan de beneficios de salud.
Por consiguiente, se ordenará a la
E.P.S. la práctica de la cirugía de reasignación de sexo, respecto a la cual la
empresa deberá prestar los servicios requeridos de manera integral, es decir,
deberá suministrar todos los elementos, procedimientos y el acompañamiento que
garanticen que la transición de género sea exitosa.
7.2.3. Ahora bien, respecto a los
procedimientos de feminización de la voz, feminización facial, depilación láser
y liposucción que la accionante solicitó en el escrito de tutela, la Sala encuentra que de los hechos narrados por la accionante, así
como de los medios probatorios aportados al expediente, no se evidencia que la
actora haya acudido a la entidad accionada con el fin de adelantar el
procedimiento necesario para que dichos servicios fueran autorizados, en caso
de tener fundamento en sólidas razones de salud y no meramente estéticas.
Por ello, la Corte
ordenará que la accionante sea evaluada y calificada por el personal médico de la
E.P.S. y, consecuencialmente, les sean suministrados los tratamientos clínicos
idóneos e irremplazables para atender sus condiciones médicas. Se advertirá que
el concepto emitido por Aliansalud E.P.S. deberá estar fundamentado en
criterios médico-científicos y en ningún caso en argumentos de tipo administrativo.
7.3. Solicitud relativa al cambio de
sexo en el registro civil
En relación con esta pretensión, la
Corte observa que tratándose de una persona trans, quien a través de
tratamientos psicológicos, hormonales y quirúrgicos ha logrado la reasignación
del sexo que vive como propio, no sería suficiente alcanzar el equilibrio o
armonía entre su cuerpo y su identidad y, por ende, un estado de bienestar
integral, si no pudiera también adecuar su sexo legal a aquel con el que se
identifica y no al biológico con el que se hizo el registro inicial.
Aunque, como se mencionó, en principio
el cambio de sexo en el registro civil requiere adelantar un proceso ante la
jurisdicción ordinaria, en este caso particular la Sala advierte que en el caso
bajo estudio este no resulta idóneo y eficaz debido a que, como se evidencia en
el expediente, Loreta ha recorrido un largo camino con el fin de lograr
vivir con la identidad que le es propia. Precisamente, ha recibido una terapia
hormonal desde hace más de 3 años y ha solicitado a la E.P.S. a la que está
afiliada la práctica de la cirugía de reasignación de sexo en varias ocasiones.
Además, la prolongada reclamación ante la empresa demandada se ve agravada por
la imposibilidad de acceder a un empleo digno por la falta de coherencia entre
sus documentos y su apariencia.
Por ello,
esta Corporación, en tanto que garante de los derechos fundamentales, considera
que este tipo de mecanismos judiciales pueden constituir barreras en el goce
efectivo de los derechos de las personas, puesto que si la identidad sexual es
inherente a la autodeterminación y al libre desarrollo de la persona, en
ejercicio de esos mismos preceptos el individuo puede solicitar al juez de
tutela que realice el cambio de este atributo de su estado civil, siempre que
cuente con las pruebas médicas o psicológicas que sustenten su petición.
En este punto, la Corte observa que se
requiere adoptar medidas positivas que aseguren los derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la accionante. Por ello, resulta
inminente favorecer el reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de Loreta
con la correspondiente protección de reserva del registro primigenio.
Lo anterior tiene como fundamento el hecho de que el simple cambio de los
documentos de identidad y la adecuación del nombre no permiten vivir a las
personas trans de acuerdo con la identidad que les es propia, en tanto sufren
continuas humillaciones en el trato que reciben como consecuencia de haberse
sometido a una intervención de reasignación de sexo, sin poder obtener todos
los derechos del género adoptado.
De este modo, se encuentra que no es
suficiente para garantizar un estado de bienestar general que la adecuación de
sexo se limite a la anotación marginal en el registro civil, puesto que Loreta,
en algunas actividades, se verá obligada a mostrar un documento que
contiene sus datos anteriores, revelando su condición de persona trans. Como
consecuencia de ello, persistirían circunstancias tortuosas en su diario vivir,
que terminarían por afectar su estado emocional o mental y que implicarían una indebida
injerencia en su intimidad y vida privada, que, a su vez, propiciaría
eventuales actos discriminatorios en aspectos laborales o sociales.
Ahora bien, es cierto que la
reasignación sexual genera diversos efectos en el ámbito de la persona como ser
social y en sus relaciones con los demás. De esta forma, es lógico que se
presenten consecuencias frente a terceros y respecto del orden público. Sin
embargo, la protección de estos no puede implicar el sacrificio o el riesgo de
lesión de los derechos fundamentales de la actora que después de someterse a la
intervención de reasignación, tendrá que vivir con la zozobra de que su sexo
inicial sea descubierto.
La Sala advierte que solo existirá plena
correspondencia entre su documentación y su aspecto si se ordena la expedición
de un nuevo registro, así como con la protección de esa información respecto de
terceros, quedando reservada la información anterior que constará en anotación
en el acta original. Se aclara que lo anterior no conlleva que su historia
pasada se borre o desaparezca, por lo que todos aquellos actos que ella realizó
con su identidad anterior, seguirán produciendo efectos jurídicos.
Por consiguiente, se ordenará a la
Registraduría Nacional del Estado Civil la expedición de un nuevo registro
civil, con el mismo número de identificación, en el que conste como sexo
femenino. Así mismo, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la reserva
del primer registro que solo podrá ser consultado por la actora, por orden
judicial que disponga su publicidad en un caso concreto, o por parte de las
autoridades públicas que lo requieran para el ejercicio de sus funciones.
En consecuencia, se revocarán las
decisiones de instancia y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo
dictado por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el
proferido por el Juzgado 27 Civil Municipal de la misma
ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Loreta
contra Aliansalud E.P.S.. En su lugar, CONCEDER el amparo invocado.
Segundo.
ORDENAR a Aliansalud E.P.S. que, en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, programe y fije fecha para la práctica de la intervención de reasignación de sexo requerida por Loreta,
quien deberá contar con una atención integral, oportuna, eficaz y de calidad,
en lo que le sea prescrito por el médico tratante con el fin de lograr el éxito
del procedimiento quirúrgico.
En todo caso se advierte que, salvo prescripción
médica, este proceso no podrá superar el término de treinta días calendario.
Tercero.
ORDENAR a Aliansalud E.P.S. que, en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, convoque una junta médica, la cual deberá valorar los
procedimientos de feminización de la voz, feminización facial, depilación láser
y liposucción, con el fin de determinar su idoneidad,
con fundamento en sólidas razones de salud y no meramente estéticas.
Cuarto. ORDENAR a la
Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el término de diez (10) días
hábiles a partir de la presentación de certificación médica en la que conste la
práctica de la cirugía de reasignación de sexo, proceda a emitir nuevo registro
civil, con el mismo número de identificación, en el que conste como sexo
femenino. Así mismo, deberá adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar la reserva del primer registro, que solo podrá ser consultado por la
actora, por orden judicial que disponga su publicidad en un caso concreto, o
por parte de las autoridades públicas que lo requieran para el ejercicio de sus
funciones.
Quinto. ADVERTIR que el cambio
de sexo en el registro no alterará la titularidad de los derechos y
obligaciones jurídicas que pudieren corresponder a la actora con anterioridad a
la expedición del nuevo registro, por lo que la Registraduría Nacional del
Estado Civil deberá adoptar las medidas a que hubiere lugar.
Sexto. LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA T-918/12
Ref: Expediente T-3.545.998
M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio
Con
el habitual respeto por las decisiones de la Sala de Revisión y por los
doctores Jorge Iván Palacio Palacio (ponente) y Nilson Pinilla Pinilla, me
permito salvar el voto respecto a la Sentencia T – 918 de 2012, pues respeto la
identidad sexual y los derechos de la población transgenerista, pero considero
que solicitar procedimientos para el cambio de sexo a través de una acción de
tutela sin que estén en peligro la vida ni la salud del accionante constituye
un abuso al sistema de seguridad social.
Dentro
del expediente no se encuentra demostrado que el cambio de sexo de Loreta sea indispensable
para garantizar su vida, su integridad o su salud, por cuanto señalar que la
simple condición de transgenerista es una enfermedad resultaría completamente
inconstitucional y desconocería que la “American Psychiatric Association”
excluyó del “Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders -DSM”, la
consideración de esta orientación como un trastorno mental.
En
este sentido, los criterios para el reconocimiento del derecho a la salud de
una persona trangenerista son exactamente iguales a los de cualquier individuo
con otra orientación sexual y por ello es necesario que en el caso concreto se
demuestre que se está afectando la salud del paciente y que el procedimiento no
tiene un carácter netamente estético, pues de lo contrario se estaría
simplemente abusando del sistema de seguridad social en salud que se encuentra
pasando por una de las crisis más grandes de los últimos tiempos.
Esta
profunda situación de crisis ha llevado a que el Gobierno Nacional haya
presentado una reforma estructural que busca mejorar la disponibilidad y la
calidad de la salud en Colombia, por lo cual sería completamente incoherente
que al mismo tiempo la Corte Constitucional adopte decisiones inequitativas en
las cuales permita que el sistema se utilice para eventos en los cuales no está
en riesgo la salud ni la vida del paciente, mientras decenas de hospitales
públicos están en la quiebra y miles de niños ni siquiera pueden acceder a los
servicios más básicos de salud.
En
este sentido, individualmente considerados, los procedimientos ordenados o que
deben ser valorados por la junta médica según la sentencia, tales como la depilación
láser, la liposucción laser, la cirugía laser y la feminización facial pueden
ser tratamientos estéticos, por lo cual su aplicación dentro del sistema de
seguridad social en salud debe estar sustentada en una afectación real de este
derecho, lo cual nunca se demostró en el proceso.
Si
la Corte Constitucional ha negado la realización de procedimientos en
situaciones en las cuales no se presenta una afectación directa del derecho a
la salud, tal como ha sucedido con cirugías reconstructivas mamarias[77], cirugías de
los ojos[78],
servicios de odontología[79]
y by pass gástrico por obesidad mórbida[80],
no se justifica que estas reglas no se apliquen a un sector de la población por
el simple hecho de tener una orientación sexual transgenerista.
Por
lo anterior, considero que ordenar la realización o la valoración por la junta
médica de semejante cantidad de procedimientos como vaginoplastia con
intestino, genitoplastia feminizante, feminización facial, depilación láser y
liposucción laser, sin que exista una afectación real de la salud de Loreta,
afecta gravemente la equidad en el sistema de seguridad social en salud, tal
como pasaré a explicar a continuación.
1.
La
condición de trans no es una enfermedad ni afecta el derecho a la salud, por lo
cual tener esta identidad sexual no justifica que se utilice el sistema de
seguridad social para solicitar el cambio de sexo
1.1.
Tal
y como señala la propia sentencia, la condición de transgenerista es un
desarrollo de la identidad sexual y se deriva del libre desarrollo de la
personalidad, la cual respeto, por lo cual de ninguna manera puede considerarse
como una enfermedad o como una discapacidad. Por lo anterior, es claro que la
identidad sexual del actor no es una patología, a lo cual cabe agregar que
recientemente la “American Psychiatric Association” excluyó del “Diagnostic and
Statistical Manual of Mental Disorders -DSM”, el transgenerismo como un
trastorno mental.
1.2.
De
esta manera, la condición de trans no afecta el derecho a la salud, por lo cual
ésta no podría justificar de manera automática que se realicen cirugías para
superarla.
1.3.
La
decisión de ordenar las intervenciones para el cambio de sexo se justifican
exclusivamente en la calidad de trans de Loreta, lo cual parece inconsecuente,
pues si no se considera que esta condición sea una enfermedad, tampoco se
podría ordenar una intervención quirúrgica para modificarla.
1.4.
En
este sentido, tal como lo señala la decisión de segunda instancia, dentro del
proceso no se encuentra demostrado que el procedimiento de reasignación de sexo
sea indispensable para garantizar la vida, la integridad y la salud de Loreta.
2.
Ordenar
las intervenciones solicitadas por Loreta afectaría gravemente la equidad del
sistema de seguridad social en salud
2.1.
El
sistema de seguridad social en salud en Colombia no ha logrado una cobertura
universal y padece problemas estructurales en accesibilidad, calidad,
disponibilidad, mortalidad materna, mortalidad infantil, morbilidad y
tratamiento de enfermedades catastróficas como el SIDA, el cáncer y la tuberculosis;
por lo cual, la autorización de intervenciones en las cuales no esté en riesgo
la vida ni la salud del paciente desconoce profundamente la equidad y la
sostenibilidad del sistema.
2.2.
El
Estado no puede autorizar en cualquier caso la realización de intervenciones
que no estén fundadas en una enfermedad, sino en la afectación de la autoestima
del paciente. En este sentido, existen eventos en los cuales determinadas
condiciones físicas pueden afectar la autoestima o el bienestar social de las
personas, las cuales no necesariamente deben conducir a la práctica de cirugías
para solucionarlas, pues es necesario analizar el grado de afectación
psicológica del paciente y si éste tiene recursos para pagarlas.
2.3.
En
el caso de Loreta la ponencia está ordenando la realización o evaluación de
procedimientos de vaginoplastia con intestino, genitoplastia feminizante,
feminización facial, depilación láser y liposucción, gran cantidad de
procedimientos a los cuales Loreta puede acceder libremente, pagándolos con sus
propios recursos y no financiarlos por un sistema de seguridad social en salud
que en estos momentos ni siquiera tiene recursos suficientes para el
tratamiento de todas las personas gravemente enfermas en nuestro país.
3.
Imposibilidad
de modificar el registro civil por cambio de sexo a través de una acción de
tutela
3.1.
La
modificación del sexo en el registro civil no es una competencia del juez
constitucional sino de los jueces de familia, tal como lo señaló la sentencia T
504 de 1994
“En ese orden de
ideas, la competencia de corregir o modificar el estado civil de las personas
que requiera una valoración de la situación planteada dada su indeterminación
le corresponde al juez.
El Decreto No.
2272 de 1989, en el artículo 5º, preceptúa:
Artículo 5º. Competencia.
Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en
la ley, de los siguientes asuntos:
(...)
En primera
instancia
(...)
18. De la
corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se
requiera intervención judicial.
(...)
En conclusión,
el juez de familia es el funcionario competente para conocer, en primera
instancia, de los procesos adelantados para la corrección, sustitución o
adición de partidas del estado civil, lo que, para el caso en estudio, sería la
consecuencia de la demostración plena del cambio del sexo”.
3.2.
La
propia sentencia cita este fallo, apartándose del mismo para señalar que en
algunos casos el juez de tutela puede modificar el sexo en el registro civil,
sin embargo, no justifica esta modificación de la jurisprudencia.
3.3.
El
registro civil contiene información de carácter público en la cual no solamente
tiene interés la persona, sino toda la comunidad, por lo cual no puede un juez
de tutela modificarla en un caso particular, sino que esta facultad es de
competencia exclusiva de los jueces ordinarios, razón por la cual tampoco estoy
de acuerdo con la orden de cambiar el sexo de Loreta en el Registro Civil.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] En el presente
caso, la demandante solicitó mantener bajo reserva su identidad debido a que, a
su juicio, el conocimiento de su nombre puede dar lugar a tratos
discriminatorios. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el asunto bajo
estudio pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a
la intimidad de la peticionaria, la Sala ha decidido no mencionar en la
sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces
de instancia y a la Secretaría General de esta Corte que guarden
estricta reserva respecto de la identidad de esta persona. En esa medida, el
expediente, que será devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva
y sólo podrá ser consultado por las partes relacionadas con la decisión, esto
es, por la accionante, el representante de Aliansalud E.P.S. y la Registraduría Nacional del Estado Civil, los cuales se encuentran obligados a mantener y
proteger esa confidencialidad.
Es de anotar que en varias oportunidades
la Corte ha decidido proteger la identidad de las personas interesadas en una
decisión de tutela, cuando considera que están en juego intereses de relevancia
constitucional, como el derecho a la intimidad, que justifican mantener la
reserva. De forma específica, en la sentencia SU-337 de 1999 expresó que: “(…)
no sólo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una
vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que,
además, la acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos
fundamentales (CP art. 86). Sería pues contradictorio que una persona
termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber
iniciado una acción de tutela para proteger otro de esos mismos derechos (…)
Sin embargo, los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el propósito esencial de
unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de
los distintos jueces en la materia. La protección del sosiego familiar de la
peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la publicación de la
presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían
afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos
y la propia función institucional de esta Corte Constitucional”.
[2] Folios 31 y 32 del cuaderno 1.
[3] Folio 7 a 12 del cuaderno 1.
[4] Folio 19 del cuaderno 1.
[5] Folio 20 del cuaderno 1.
[6] Folio 21 del cuaderno 1.
[7] Folio 3 del cuaderno 1.
[8] Folios 22 a 29 del cuaderno 1.
[9] “Artículo
6°. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El
Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación
o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los
siguientes criterios: (…)d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o
salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva.”
[10] Sentencia T-401 de 1992.
[11] Sentencia T-645 de 1996.
[12] Sentencia T-881 de 2002,
reiterada entre muchas otras, por la sentencia C- 075 de 2007. En este último
caso se dijo en torno a la unión
marital de hecho, que “la falta de reconocimiento jurídico de la realidad
conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de
sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al
impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca
efectos jurídico patrimoniales”.
[13] Artículo 2 Constitución
Política.
[14] En la sentencia C-098 de 2006,
este Tribunal expuso: “Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el
proceso humano libre de adquisición e interiorización de una determinada
identidad sexual, conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y la
negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una
política estatal contingente.” Posición reiterada en la sentencia T-435 de
2002.
[15] Sentencia
T-1033 de 2008. En esta oportunidad, la Corte se pronunció frente al caso de una persona que creía tener
plenamente identificada su condición sexual, por lo que decidió cambiar su
nombre original (nombre masculino) por uno nuevo (nombre femenino),
practicándose diferentes tratamientos a nivel hormonal para obtener una
apariencia más femenina. Sin embargo, con motivo de su reorientación sexual, se
vio abocado a una vida de prostitución y degradación personal que lo hizo
reflexionar sobre su futuro, incluyendo la posibilidad de conformar una familia
y obtener trabajo digno. Estas circunstancias lo llevaron a solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que le autorizara retornar a su nombre original,
solicitud que fue despachada desfavorablemente.
[16] Sentencia T-097 de 1994.
[17] Sentencia C-221
de 1994: “reconoce la autonomía de la persona [como forma de constatar], ni
más ni menos [que] el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que
decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el
sentido de su existencia”.
[18] Sentencia T-067 de 1997.
[19] Idem.
[20] En esta
providencia, la Corte estudió el caso de un menor de edad que, cuando tenía 6
meses fue emasculado por el perro que cuidaba la casa donde habitaba. Por ello,
sus padres autorizaron que los médicos tratantes los sometieran a una operación
de readecuación de sexo femenino en 1987 y en el mismo año, hincaron proceso de
jurisdicción voluntaria con el fin de modificar el nombre y sexo de su hijo por
aquellos acorde a su nueva identidad. El niño, que no se adaptó a la identidad
sexual femenina que le fue otorgada, solicitó la protección de sus derechos a
la identidad personal y a la dignidad humana, solicitando la suspensión del
tratamiento para su readecuación total femenina y que se reinvierta a un
completo acoplamiento de su definición psicológica y física masculina con la
que se siente plenamente identificado.
[21] Idem.
[22] Sentencia C-577 de 2011.
[23] Sentencia T-909
de 2011:“La ‘orientación sexual’ ha sido definida como la atracción
exteriorizada por un individuo, sea un comportamiento, habitual o puntual,
afectivo o sexual, con una persona del sexo opuesto (orientación sexual
heterosexual), del mismo sexo (orientación sexual homosexual), o con personas
de los dos sexos (orientación sexual bisexual). Vid. Robert
WINTEMUTE, Sexual Orientation and Human Rights. The United State Constitution,
the European Convention and the Canadian Charter, Clarendon Press, 1997. Pág 6-10.”
[24] Esta posición
fue sostenida en el fallo T-301 de 2004, al analizar el caso de un grupo de
personas de orientación sexual diversa que afirmaba que agentes y auxiliares
del departamento de policía del Magdalena no les permitían permanecer en un
sitio de la bahía de Santa Marta. Precisamente, estableció que “la opción
sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un
componente fundamental de la autonomía individual que le permite planear y
desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas”.
[25] Sentencia T-909 de 2011.
[26] Ver, entre otras, las sentencias
T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010.
[27] En esta Observación el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales analizó algunas cuestiones
sustantivas referentes a la aplicación del artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se refiere al derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud.
[28] Sentencia T-760 de 2008.
[29] Inicialmente, este Tribunal
sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser resueltas en sede
de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos como la vida, la
dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de sujetos de especial
protección constitucional como las personas de la tercera edad y los niños, la
jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el carácter de
fundamental autónomo.
[30] Ibíd.
[31] Sentencia T-195 de 2010.
[32] Sentencia T-760 de 2008.
[33] Ibíd.
[34] Sentencia T-133 de 2001. A su vez reiterada en las sentencias T-136 de 2004 y T-760 de 2008.
[35] Sentencia
T-1059 de 2006.
[36] Sentencia T-195 de 2010.
[37]
LAWRENCE, Anne. Transgender Health Concerns. En: The Health of Sexual Minorities: Public
Health Perspectives on Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Populations. Ed.: Meyer, Ilan H., Northridge,
Mary E. Springer, 2007.
[38] En este punto, se hace necesario
presentar la aclaración que este Tribunal realizó en la misma providencia, a
saber: “La Corte reconoce que en materia de definición de personas
transgeneristas el debate está abierto de manera que no se propone un intento
de cierre o clasificación en una categoría única. Por ello, atendiendo a los
procesos de organización política y de auto reconocimiento, se enfatizará en la
denominación personas trans teniendo en cuenta los debates identitarios y la
multiplicidad de denominaciones empleadas para hacer alusión a la diversidad de
género”.
[39] CANTOR, Erik Werner. “Los
rostros de la homofobia en Bogotá. Des-cifrando la situación de Derechos
Humanos de homosexuales, lesbianas y transgeneristas”. Editorial Universidad
Pedagógica Nacional y Corporación Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.
[40] En el citado fallo se precisó
que: “(i) transexuales o personas que transforman sus características
sexuales y corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas,
noción que proviene especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que
asumen una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es
pertinente precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con
hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales,
advirtiendo  que con alguna frecuencia este término adquiere connotación
negativa asociada al prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que suelen
ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de
noche, festivos o de espectáculo; y (iv) drag queens o kings quienes asumen una
identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones
exagerando rasgos de masculinidad”.
[41] DECLEENE, Anne C.
The  Reality of Gender Ambiguity: A  Road Toward Transgender  Health Care
Inclusion. En: Law
& Sexuality: A Review of Lesbian, Gay,Bisexual, and Transgender Legal Issues. 2007.
[42] LOMBARDI, Emilia. Public
Health and Trans-People: Barriers to Care and
Strategies to Improve Treatment. En: The Health of
Sexual Minorities: Public Health Perspectives on Lesbian, Gay, Bisexual
and Transgender Populations. Ed.: Meyer, Ilan H., Northridge, Mary E. Springer, 2007.
[43] Naz
Foundation v. Government of NCT of New Delhi and Others, WP(C) No. 7455/2001. Dicho Tribunal
sostuvo: “El segundo propósito de la norma según el cual la
criminalización de la conducta homosexual favorece a la salud pública, está en
abierta contradicción con las aseveraciones de la Organización Nacional en contra del SIDA (NACO, por sus siglas en inglés). NACO ha declarado
que la aplicación de la Sección 377 del Código Penal
lleva a que el sufrimiento se vuelva clandestino y que algunas prácticas
sexuales riesgosas pasen desapercibidas y no sean objeto de debate. Por tanto,
dicha disposición dificulta los esfuerzos de
prevención del VIH / SIDA. Por último,
como se sostuvo anteriormente, no es de la competencia constitucional
del Estado de invadir la privacidad de la vida
de los ciudadanos o regular la conducta de
este sobre la base de la moral pública.
La criminalización de las relaciones sexuales entre adultos que consienten no implica
un daño grave, razón por la cual resulta
arbitraria e irrazonable. El interés del Estado “debe ser legítimo y relevante” con el objeto de que la legislación no sea
arbitraria y proporcionada. Si el objetivo es irracional,
injusto y desleal, la disposición será declarada como
irrazonable. La
discriminación vulnera gravemente los derechos de las personas homosexuales y
afecta profundamente su dignidad”
(traducción libre).
[44] Sentencia T-314 de 2011.
[45] Ibíd.
[46] Ibíd.
[47] SCHERPE, Jens M. The Nordic Countries
in the Vanguard of European Family Law. En: Scandinavian Studies in Law Volume
50 - What is Scandinavian Law? - Social Private Law, 2007. Págs. 265-287.
[48] Esta norma fue modificada en
1975, 1980, 1991, 1993 y 1995.
[49] En la actualidad se encuentra en
trámite una iniciativa legislativa para eliminar la esterilización quirúrgica
como requisito para acceder al cambio de sexo.
[50] Ibíd, SCHERPE, Jens M.. Se advierte
que el Tribunal Constitucional Alemán ha considerado que el requisito etáreo y
de nacionalidad vulnera las garantías constitucionales a la igualdad, la
dignidad humana y la libertad individual, consagradas en la Constitución Alemana. “Bundesverfassungsgericht 16.3.1982 (1 BvR 938/81), BVerfGE 60, 123
ff. And Bundesverfassungsgericht 26.1.1993 (1 BvL 38, 40, 43/92), BVerfGE 88,
87 ff. =Bundesgesetzblatt 1993 I, p. 326.(…) Bundesverfassungsgericht 18.7.2006
(1 BvL 1/04 – 1 BvL 12/04), FamRZ 2006, 1818”.
[51] Se debe aclarar
que a mediados del presente año, el Gobierno de Holanda presentó una propuesta
legislativa en el sentido de eliminar el requisito de adaptación al género
deseado a través de terapias hormonales o de cirugías de reasignación de sexo y
la necesidad de probar que el peticionario no tuviera la habilidad de procrear.
[52] Ley de Reconocimiento de Género,
artículos 1 y 2.
[53] Ibíd., artículo 22.
[54] Ley 3 de 2007, artículo 1.
[55] Ley 3 de 2007, artículo 4.
[56] Ley 3 de 2007, artículo 1.
[57] Ley 26.743 de 2012, artículos 3 a 5.
[58] “Artículo 8.
Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho
al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás.”
[59] “Artículo
12. Derecho a contraer matrimonio. Afirma
que el hombre y la mujer tienen derecho a casarse a partir de la edad núbil.”
[60] “Neuchâtel,
2.7.1945, Schweizaerische Juristenseitung 194. 23 = Journal des Tribunaux
1946.1.122”.
WILL,
Michael R.
Legal Conditions of Sex Reassignment by Medical Intervention – Situation in
Comparative Law. En: Transsexualism, Medicine and Law: Proceedings of XXIIIrd
Colloquy on European Law, Vrije Universiteit Amsterdam (Netherlands) 14-16 April 1993. Consejo de Europa, Estrasburgo, Francia, 1995. Págs. 75-101.
[61] “It is not the
body alone which determines a person’s sex, it is also his soul” (Traducción libre).
[62] Ibíd, WILL,
Michael R.
[63] “Artículo 14. Los españoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.”
[64] Sentencia
T-1033 de 2008.
[65] En esa ocasión, este Tribunal
estudió el caso de un ciudadano de 31 años que sufría de incapacidad física y
mental, y a quien la Registraduría Nacional del Estado Civil le negó la
expedición de  la cédula de ciudadanía  por cuanto era obligatorio que sus
fotografías fueran con los ojos abiertos. Como consecuencia de lo anterior,  su
progenitor adujo la imposibilidad de afiliar a su hijo como beneficiario en el
Sistema de Salud, teniendo que costear la totalidad de los gastos médicos.
[66] Sentencia
T-109 de 1995.
[67] Adicionalmente,
en sentencia T-963 de 2001, manifestó que “el estado civil es un conjunto de
situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde
proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de
la misma personalidad”.
[68] Sentencia T-504 de 1994.
[69] En dicha
providencia se examinó de una persona a quien la Registraduría Nacional del Estado Civil le canceló la cédula de ciudadanía después de que la Inspección de Policía de San José del Guaviare reportara su muerte, allegando un registro civil de
defunción que supuestamente no respondía a la realidad. El actor elevó petición
ante dicha entidad, respecto a la cual le comunicaron que era necesario un
pronunciamiento judicial en firme que ordenara la alteración del registro
civil, por lo que  consideró que era insensato exigirle que se desplazara a
dicha región y le correspondía al juez de tutela revocar el acto administrativo
de cancelación de su documento de identidad.
[70] Decreto 1260 de
1970. Artículo 91. Modificado por el Decreto 999 de 1988, artículo 4º: “Una vez realizada la inscripción del estado
civil, el funcionario encargado del registro, a solicitud escrita del
interesado, corregirá los errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que
se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola
lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignarán los
datos correctos. Los folios llevarán notas de recíproca referencia.
Los errores en la inscripción, diferentes a los señalados en el inciso
anterior, se corregirán por escritura pública en la que se expresará el
otorgante las razones de la corrección y protocolizará los documentos que la
fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procederá a la sustitución del
folio correspondiente. En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los
dos se colocarán notas de referencia recíproca.
Las correcciones a que se refiere el presente artículo se efectuarán
con el fin de ajustar la inscripción a la realidad y no para alterar el estado
civil.”
[71] Especialmente la sentencia T-504
de 1994.
[72] Corte Constitucional. Sentencia
T-594 del 15 de diciembre de 1993.
[73] Folios 22 a 29 del cuaderno 1.
[74] Folios 6 y 7 del cuaderno de
revisión.
[75] “ARTICULO 20.
PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación
previa”.
[76] Ver, entre otras, sentencias
T-646 de 2008, T-601 de 2009, T-517 de 2010 y T-214 de 2011.
[77] T-749 de 2001
[78] T-1036 de 2000
[79] T-343 de 2003
[80] T-1078 de 2007