C-451-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-451/02
NORMA ACUSADA-Contenido
y alcance
CODIGO-Función
TITULOS VALORES-Derecho distinto a los propios de la relación contractual que dio
origen/BIENES MERCANTILES-Derecho distinto a propios de relación
contractual que dio origen
TITULOS VALORES-Función de brindar seguridad jurídica al acreedor
CHEQUE-Seguridad
jurídica/CHEQUE-Uso generalizado
CHEQUE-Sanción
del veinte por ciento del importe
CHEQUE-Controversia
sobre la naturaleza jurídica de abonar al tenedor el veinte por ciento del
importe
CHEQUE-Abono
del veinte por ciento del importe no se impone objetivamente al librador/CHEQUE-Abono
del veinte por ciento del importe por certeza y ausencia de controversia sobre
cumplimiento de requisitos
CHEQUE-Presentación
oportuna para pago y aceptación de culpa por librador
CHEQUE-Sanción
ante presentación en tiempo y no pago
CHEQUE-Situaciones
que motivan sanción del veinte por ciento del importe
CHEQUE-Sanción
por no pago constituye un efecto jurídico/CHEQUE-Sanción por no pago no
implica reemplazo de justicia estatal
CHEQUE-No
facultades jurisdiccionales a particular beneficiario del no pago por culpa del
librador/CHEQUE-El no pago no otorga potestad coercitiva al beneficiario
que le permita imponer sanción
CHEQUE-Culpa
del librador por no pago
CHEQUE-No
responsabilidad objetiva por no pago
CHEQUE-Definición
judicial de responsabilidad por no pago
CHEQUE-No pago
por banco sin haber mediado justa causa
CHEQUE-Reclamo
al librador del pago de lo estipulado atendiendo condiciones previstas
CHEQUE-Porcentaje
del importe por no pago no es desproporcionado
CHEQUE-Margen
de apreciación legislativa para determinar porcentaje del importe
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Problemas y necesidades de la sociedad
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
TITULOS VALORES-Confianza pública y agilidad de
instrumentos
NORMA ACUSADA-Análisis
de desproporción de medida
CHEQUE-Análisis
de desproporción de medida por no pago
CHEQUE-Lentitud
de cobro judicial
CHEQUE-Legislador
puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo por no pago con
sujeción a la Constitución
El legislador puede optar por
diversos sistemas de distribución del riesgo de que un cheque no sea pagado,
siempre que éste respete los límites constitucionales. La controversia sobre si
para Colombia sería más conveniente un sistema que redujera el riesgo del
tenedor e incrementara el riesgo del librador, no tiene incidencia en el
análisis constitucional que compete a la Corte Constitucional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No incidencia de controversia sobre conveniencia de medida
Referencia: expediente D-3797
Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en
el  Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Humberto de Jesús Longas Londoño, en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la
Constitución, demandó el artículo 731 del Decreto Extraordinario 410 de marzo
27 de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio, por considerar que
viola los artículos 1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la
Constitución Política.
La Corte Constitucional mediante auto del diecinueve (19) de
noviembre de 2001 admitió la demanda en contra del artículo 731 del Código de
Comercio.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda de inconstitucionalidad del pago de una sanción del 20%
del importe  del cheque que no se haya pagado por culpa del librador,
consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio.
II. NORMA DEMANDADA
El aparte de la disposición demandada es el subrayado:
“Decreto Numero 410 de 1971
(marzo 27)
por el cual se expide el Código de comercio.
El Presidente
de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que
le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el
requisito allí establecido,
DECRETA :
(…) Artículo 731. El librador de un cheque
presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción,
el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por
las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.”
III. LA DEMANDA
El demandante solicita a la Corte Constitucional que se declare
inconstitucional el artículo que establece una sanción equivalente al veinte
por ciento (20%) del importe del cheque que no se hubiere podido pagar por
culpa imputable al librador. El actor considera que dicha expresión viola los
artículos  1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la
Constitución Política, que consagran el carácter del Estado colombiano, sus
fines, el principio de responsabilidad jurídica, el derecho al debido proceso,
la sanción de las autoridades por conducta irregular, el deber ciudadano de
colaborar para el buen funcionamiento de la justicia, la función jurisdiccional
y los organismos que la ejercen, los principios de la administración de
justicia, el derecho de acceder a la justicia y la actividad judicial,
respectivamente.
El demandante solicita la inexequibilidad de la norma en cuestión,
basado en las siguientes razones:
Primero, un tenedor de un cheque no tiene poder sancionatorio.
Manifiesta que del artículo 92 y 29 de la Carta se concluye que son “los
jueces, tribunales o autoridades competentes quienes deben desarrollar el
juicio con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.[1]”
En cuanto a los particulares, estos solo pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o
árbitros. Así, “el tenedor del cheque, no pagado por culpa del librador, no
puede imponer por su cuenta y directamente la sanción al cheque devuelto y no
pagado. Debe acudir a la autoridad administrativa que tenga dicha función
jurisdiccional determinada excepcionalmente en la ley. Y, si  no existe tal
atribución a autoridad administrativa especifica, debe acudir a los jueces o
tribunales competentes.[2]”
Por esta razón considera que se violan los artículos 2, 6, 29, 92,116,121,
228,229 y 230 de la Constitución.
Luego, en relación con la responsabilidad objetiva y el principio de
culpabilidad señala que toda persona es inocente hasta que no se declare
judicialmente culpable (art. 29 C.P.). Que por ello no hay lugar a la
responsabilidad objetiva en los juicios sobre imposición de sanciones o penas,
las cuales deben ajustarse a los principios del Código Penal en cuanto a la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible. Agrega que la
responsabilidad objetiva esta proscrita salvo la responsabilidad civil objetiva
por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (art. 88 C.P), la
responsabilidad civil regulada por las normas civiles y la responsabilidad
objetiva por daños antijurídicos imputables al Estado (art. 90 C.P.). Continua
diciendo que la responsabilidad objetiva se garantiza “para el tenedor del
cheque devuelto y no pagado, por la obtención de las indemnizaciones por los
daños que le ocasione el librador y que persiga por las vías comunes; pero no
por la sanción; la cual se aplica como un castigo al librador que por su culpa
impide el pago oportuno del cheque al tenedor…[Así], la sanción no busca cubrir
los perjuicios que causa el daño. La sanción se impone por la ocurrencia de una
contravención o infracción al debido cuidado que debe tener el librador al
manejar los cheques y la cuenta corriente.[3]”
Por consiguiente, la sanción no se puede amparar en la aplicación de la responsabilidad
objetiva y por lo tanto debe aplicarse el principio de culpabilidad, el cual
requiere del desarrollo de un juicio en donde haya lugar a una imputación así
como un juicio de culpabilidad susceptible de desvirtuar la presunción de
inocencia. Añade que garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución (art. 2 C.P.) es un fin esencial del
Estado y que el derecho de defensa (art. 29 C.P.) que permitiría que el
librador del cheque desvirtuara la culpa que se le atribuye, es un derecho
fundamental. Anota también que se debe tener presente que con frecuencia los
bancos son  responsables de errores que llevan a que los cheques sean devueltos
e impagados.
Finalmente, afirma que  respecto del acto que se le imputa al
librador del cheque no pagado por su culpa se debería seguir un juicio (art. 29
C.P), con la plena observancia de sus formas, desarrollado ante un juez,
tribunal o autoridad competente, donde se pudiera ejercer el derecho a la
defensa, presentar pruebas, controvertirlas, impugnar la sentencia y no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho. Explica que “cuando el tenedor del
cheque devuelto impone la sanción al librador, sin mediar un juicio, está
violando el derecho fundamental de defensa de éste; poniéndolo en sus manos, y
haciendo reinar la arbitrariedad, la violencia y la injusticia contrarias a un
Estado Social de Derecho…”. En consecuencia, al no preverse  un juicio
previo a la imposición de la sanción, el artículo 731 del Código de Comercio debe
declarase inexequible.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministro de Desarrollo Económico
El Ministro de Desarrollo Económico, actuando por intermedio del
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica intervino  en el  proceso en cuestión y
solicitó a la Corte pronunciarse a favor de la exequibilidad de la expresión
acusada.
Inicia su defensa de la norma analizando la definición que de los
títulos valores da el artículo 619 de Código de Comercio. Posteriormente señala
que en la legislación comercial se determina que “el cheque es un título
valor impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional
de pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada
girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a la orden o al
portador a su presentación, suscrito por quien lo crea y con la suficiente y
previa provisión de fondos de parte del girador para su pago en el respectivo
banco. En consecuencia, el cheque a diferencia de la letra de cambio, es un
medio u orden, que exige la previa provisión de fondos para su cancelación, el
cual debe ser presentado y cubierto por el banco dentro de los plazos  términos
que fija la ley.” Señala que es precisamente la confianza en que el cheque
será pagado lo que explica que el acreedor consienta en admitir una orden de
pago en lugar de un pago en efectivo.
En cuanto a la sanción del artículo 731, indica que el legislador
tiene la competencia para crear los títulos valores, así como para fijarles sus
efectos, condiciones y sanciones. Estima pues infundada la apreciación del
accionante ya que “el librador de un cheque que resulte impagado, sin su
culpa, tiene los mecanismos procesales que fijan las leyes para demostrar su
ausencia de culpa y no pagar el porcentaje a que hace referencia dicha norma.[4]”
Cuando un cheque no se paga por culpa del librador se quebrantan derechos
mercantiles, relativos al grado de confianza y buena fe con que se acuerdan las
relaciones de comercio. Al considerarse  un instrumento de pago y no pagarse
por irresponsabilidad del librador, ocurre  un desequilibrio indemnizable que
se resarce con la sanción comercial  fijada por el legislador y consistente en
un 20 % del capital. A continuación de este propósito cita las Sentencias C-041
de 2000 y T-1072 de 2000 de la Corte Constitucional en las que se pronuncia
sobre la competencia del legislador para crear las características, condiciones
y requisitos de pago de cheques, y los efectos de los títulos valores,
respectivamente.
2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando mediante delegado,
intervino solicitando un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial en la
demanda o, en su defecto, la exequibilidad de la norma “siempre y cuando se
entienda que el tenedor no podrá presionar o imponer directamente el cobro de
la sanción comercial del 20 %.[5]”
Estima el Ministro que el actor incurrió en un yerro hermenéutico al
otorgar a la norma acusada un contenido jurídico que no tiene. “La
preceptiva legal no dice que el tenedor pueda imponer directamente la sanción
comercial del 20%. Solo establece una sanción a favor del tenedor y en contra
del librador del cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa. Se trata
de una norma sustancial que establece un castigo al librador del cheque por
faltar a las normas que orientan la buena fe mercantil. La forma de
exigibilidad de dicha sanción ha de indagarse en las normas de procedimiento.[6]”
Considera que el defecto anotado es suficiente para alegar la existencia de un
vicio en la demanda que la hace inepta, toda vez que acusa de inconstitucional
el alcance normativo que le otorga a la norma acusada, sin que corresponda al
verdadero contenido jurídico y para el efecto cita un aparte de la sentencia
C-650 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
El Ministro para justificar la validez del artículo 731 del Código
de comercio -en caso de que la H. Corporación desestime la inhibición y se
pronuncie de fondo-  afirma que el legislador puede consagrar sanciones como la
que aquí se estudia en virtud del ejercicio de la cláusula general de
configuración normativa. Considera también que la sanción obedece a un fin
legitimo y que es proporcional. “Empero, ningún tenedor podrá imponer
directamente la sanción comercial del 20 % a través de cualquier medio
coercitivo (pues ello corresponde a la jurisdicción). Así, en caso que el
librador no abone el 20% del importe del cheque en forma voluntaria, podrá el
tenedor exigirla por vía ejecutiva conjuntamente con el capital y los
intereses.(…) el tenedor no podrá, en ningún caso, imponer la sanción (…) no es
válido ejercitar mecanismos de presión, tales como la anotación en los bancos
de datos de centrales de riesgos, para conseguir por esta vía el cobro de la
sanción.[7]”
3. Intervención del Superintendente Bancario de Colombia
El Superintendente Bancario, actuando por medio de apoderada
intervino  en el  proceso en cuestión solicitando a la Corte pronunciarse a
favor de la constitucionalidad de la expresión acusada, o, en subsidio, la
constitucionalidad condicionada a que en caso de controversia la culpabilidad
del librador sea declarada por el juez competente.
Inicia su análisis presentando la definición de títulos valores del
artículo 619 del Código de Comercio y subrayando lo relativo al principio de la
incorporación ya que es en virtud de éste,  que el documento físico mismo es el
que da al tenedor el  derecho de invocar el cumplimiento de la obligación
consagrada en él.
Señala que el antecedente de la norma atacada es el artículo 122 del
Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina, el cual
señalaba que “el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado
resarcirá al tenedor de  los daños y perjuicios que con ello le ocasione. La
indemnización en ningún caso será inferior al veinte por ciento del importe del
cheque.[8]”
Concluye que la norma se estructura sobre supuestos claros y que en lo
referente a la culpa del librador “(…)ésta no se produce de manera simple,
sino calificada, previo juicio de valor sobre su conducta.[9]” y
que dicha sanción no excluye que por las vías comunes se persiga la
indemnización por daños ocasionados.
De otra parte, resalta la importancia de que se garantice el pago de
los cheques en el tráfico comercial. Sobre la disponibilidad de fondos,
indispensable al pago del cheque, cita la doctrina: “Que un fondo sea
disponible quiere decir que, además de ser líquido y ala vista, el deudor tiene
la obligación de mantener el fondo a disposición del acreedor…[10]”.
Y en cuanto a la presentación oportuna: “el cheque siempre es pagadero a la
vista, aunque tenga una posdata (…) el cheque es un medio de pago, es
simplemente una forma de disponer de una suma de dinero que tiene el
banco-librado, mientras que la letra en estricto rigor es para crédito, pues es
un título creador de una deuda a plazo (…)[11]
Afirma, además, que la norma trata de una sanción estrictamente
comercial y no una medida administrativa, penal o disciplinaria, como
erróneamente lo señala el actor. No causar daño a otro, sin indemnizarlo, es la
justificación de esta norma que busca proteger la efectividad del título valor
dentro del tráfico comercial. En ese orden de ideas, por tratarse de una
obligación dineraria, constituye una estimación anticipada del daño existente
en virtud de una disposición legal, sin perjuicio de que, por una parte, el
librador desvirtúe la culpa, y, por otra, que el tenedor mediante un juicio
declarativo acredite la ocurrencia de otro tipo de perjuicios.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la sanción comercial -teniendo
en cuenta los supuestos sobre los que se estructura la norma- se deduce que, en
caso de controversia, la sanción no opera por el sólo impago del cheque. “Ello
significa que la causación de la obligación puede ser objeto de controversia,
tanto en lo relativo a si el título se presento o no en tiempo, como a si el
impago se produjo por causa no imputable al librador, como sucede cuando
existiendo fondos el banco librado se abstiene de pagar el título, situación
que puede generar responsabilidad  del banco en los términos del artículo 722
ibidem,  o cuando media orden de no pago, caso en el cual suele suscitarse un
debate causal de cuyo esclarecimiento depende determinar si el proceder del
librador fue culposo.[12]”
Así, la obligación no puede ser deducida ni la controversia dirimida
unilateralmente por la parte, para el caso, el tenedor del cheque.
Concluye diciendo que la norma es exequible porque, de la estructura
de la norma, no puede derivarse la consagración de una responsabilidad
objetiva, y que, la sanción debe ser definida a través del órgano
jurisdiccional, sin perjuicio de que ella pueda ser objeto de un cobro y pago
prejudicial voluntario.
4. Intervención del Presidente de la Federación Nacional de
Comerciantes
El presidente de FENALCO solicita que se declare la exequibilidad de
la norma acusada. Argumenta que, “de la sanción consagrada en el artículo
731 no [se] deriva  responsabilidad objetiva del librador, por el contrario,
[lo que se] desarrolla es el principio de responsabilidad con culpa (…) El
cheque, entendido como orden incondicional de pago, tiene implícitas, como
obligaciones del librador, la de no revocar la orden de pago injustificadamente
y la de contar con la disponibilidad de fondos para su pago durante los plazos
legales para su presentación, que se coligen de manera precisa de lo dispuesto
en los artículos 713 y 714 del Código de Comercio.[13]”
Dice que la ratio legis del requisito de provisión de fondos  consiste
en ofrecer  al tenedor del cheque la seguridad del pronto pago. Dice también
que el cheque sin provisión implica una contradicción desde el punto de vista
económico y un engaño para el acreedor, que admite como forma de pago un
documento que no tiene más valor que el que tenga la acción de regreso contra
quien lo suscribió.
Manifiesta, fundándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional,
que “bajo el entendido de que todo derecho implica responsabilidades, como
lo consagra el propio artículo 95 de la Carta, la libre iniciativa o autonomía
privada, como “poder reconocido a los particulares para disciplinar por si
mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de interés y un poder
de iniciativa para la reglamentación de los mismos[14]”comprende
diferentes proyecciones, en las que, los particulares, según su mejor
conveniencia, precisan el contenido, alcance, las condiciones y modalidades de
sus actos jurídicos,[15]
asumiendo en todo caso el riesgo inherente al ejercicio de tal poder de
disposición sobre sus propios intereses.  Así, la escogencia de las diferentes
alternativas que ofrece el mercado “comporta para quien la adopta un grado
de autorresponsabilidad y asunción del riesgo de los efectos positivos o no que
comporta la decisión, debiendo así observar la debida diligencia y cuidad para
la satisfacción de los propios intereses.[16]”
En el caso concreto, el librador de un cheque,  mal podría pretender eximirse
de responsabilidad frente a su propia omisión de diligencia en el cumplimiento
de sus obligaciones ya que “la carencia de diligencia y cuidado en el
cumplimiento de las propias obligaciones, y en general, en el actuar humano, desvirtúa
el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad
jurídica [17]”.
Afirma que del texto de la demanda se puede colegir que el
accionante confunde el concepto de responsabilidad objetiva con el de la carga
de la prueba en la responsabilidad con culpa. Dice que la responsabilidad
objetiva prescinde del elemento de culpa, pero no de imputabilidad o autoría,
siendo eximentes de responsabilidad el no ser el autor material del daño, que
el daño no se haya causado o que no haya nexo causal entre el daño y la autoría
material. En la norma acusada se ha ligado “de manera inescindible la
configuración de la pena al actuar falto de diligencia del girador del cheque,
de tal forma que ante la inexistencia de conducta culposa del librador como
causa del no pago del cheque no se produce la sanción.[18]”
Continua diciendo que no todo cheque impagado es imputable a culpa del
librador  y señala los casos en que doctrinariamente se ha determinado que no
hay lugar a la sanción y que se refieren a la presentación inoportuna del
cheque para su pago. Finaliza resaltando que en virtud del inciso 3 del
artículo 1064 del Código Civil la prueba de diligencia y cuidado le incumbe a
quien ha debido emplearlo.
De otra parte, manifiesta que
los principios constitucionales de seguridad jurídica y buena fe son los
fundamentos de la consagración legal a la sanción pues permiten la circulación
masiva de bienes y créditos a través de  títulos valores que a su vez permiten
la eficacia de las operaciones mercantiles, entendida en términos de seguridad
jurídica y celeridad, necesarias a la negociabilidad de los mismos, esencia de
los títulos valores.
Menciona que, de su parte, el Código Penal consagra la emisión y
transferencia ilegal de un cheque como una conducta ilícita y que “si tal
conducta es considerada delito contra el patrimonio económico, que atentan
contra la sociedad (…) de sobra existe razón para que se considere lesiva en el
campo privado y se estime la causación de un perjuicio.”
Afirma que la interpretación según la cual el artículo 731 confiere
funciones judiciales al tenedor del cheque impagado, es totalmente equívoca
puesto que  la norma consagre el derecho a una indemnización cuantificada en el
20% del valor del cheque es cosa muy diferente a que ella atribuya funciones
jurisdiccionales al tenedor. Precisa que el 20 % es la estimación anticipada
del perjuicio  por la ruptura de la confianza en la eficacia del cheque  ocasionando
un daño injustificado, pero que ello no obsta a que el tenedor estime
perjuicios superiores a esa cuantía, los cuales puede perseguir a través de un
proceso ordinario declarativo. Recuerda que el no pago injustificado implica
una sanción tanto para el librador (artículo 731) como para el banco cuando
éste sin justa causa se niegue a pagar (artículo 722).
Finaliza señalando que la fuente de la sanción es su consagración
legal  y no la imposición del tenedor. Que la norma demandada consagra un
derecho legítimo que puede cumplirse voluntariamente, por vía de requerimiento,
o, en caso de reticencia, por vía judicial y no motu propio como lo
pretende el demandante en su escrito. Que el propio Código señala el cobro
mediante procedimiento ejecutivo de los cheques impagados que han sido
oportunamente presentados para su pago y protestados. Y que “en este caso
procedería la acción cambiaria de regreso contra el librador, para hacer
efectivo el pago del importe del cheque, así como la sanción del 20% si el
mismo no fue pagado por causas imputables a la culpa del librador.[19]” Indica
que el mismo Código en su artículo 793 señala que los títulos valores prestan
merito para su cobro ejecutivo, condición de la cual goza el cobro de la
sanción del artículo 731 cuyo exigibilidad adquiere el tenedor por el
incumplimiento sin justa causa. Dicho proceso deberá seguir las reglas del
procedimiento ejecutivo contenidas en el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 488 y subsiguientes. El librador además podrá oponer contra la acción
cambiaria, las excepciones previstas en el artículo 784 del Código de Comercio
y reitera que si por su parte si el tenedor estima que los perjuicios son
superiores al 20% que el legislador ha preestimado, se puede acudir a un
procedimiento judicial ordinario para declarar tal situación.
Concluye entonces que la norma en cuestión refleja un desarrollo del
principio de legalidad, que guarda respeto por el debido proceso judicial y que
se funda en la garantía a la confianza pública de los cheques como medio de
pago; razones por las que solicita a la Corte declarar su exequibilidad.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación, en concepto de fecha dieciséis
(16) de enero de 2002, solicitó a la Corte Constitucional declarar
constitucional el artículo 731 del Código de Comercio.
La Vista Fiscal inicia su análisis explicando las características
propias al cheque. Dice que, si una parte de la doctrina considera al cheque
como una orden incondicional de pago que constituye un documento de pago y por
ende un subrogado de la moneda que reduce el circulante, otro sector de la
doctrina estima que es apenas una orden de pago que sólo es tenido como tal en
la medida en que se haga efectiva, lo cual significa que el cheque constituye
una mera expectativa de pago. En todo caso, concluye que el cheque es un
instrumento que sirve para cumplir con las distintas obligaciones de carácter
civil o comercial.
Manifiesta que la apertura de cuentas corrientes en los bancos
produce una concentración de capital en los bancos que estimula el comercio, la
industria y el ahorro, además de dar lugar a cámaras de compensación que le
permiten al sistema bancario centralizar los cheques librados para luego
acreditar o debitar el saldo que resulte una vez se efectúe la compensación. En
este orden de ideas resulta que, el cheque, en su carácter sustitutivo de la
moneda e instrumento de pago, facilita en términos abstractos la circulación de
la misma.
Señala que la concepción del cheque es eminentemente formalista  en
la medida en que para poder hacer efectiva la suma que en él consta, es
necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 620, 621,
712 y 713 del Código de Comercio. Por consiguiente, “emitir un cheque
involucra a distintos actores económicos en los que se deposita una confianza
publica que garantiza la estabilidad de la actividad económica y frente a la
ruptura de esa confianza, el legislador consagra los mecanismos preventivos o
sancionatorios a  efectos de restablecerla a su estado inicial.[20]”
Dice el Procurador que la sanción establecida en el artículo 731 del
Código de Comercio es una de las formas de evitar el uso indebido del cheque
como medio de pago, lo cual se ajusta al concepto de regulación de la economía
por parte del Estado. El legislador goza de una amplia competencia para
organizar la actividad comercial  y los títulos valores hacen parte de esta
actividad en la medida en que involucran el  movimiento del dinero y su
regulación afecta el estamento social y el comportamiento macroeconómico, como
a los participes en las operaciones comerciales.
Así mismo, en virtud del artículo 333 de la Constitución Política,
la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites
del bien común y el Estado tiene la función de evitar o controlar cualquier
abuso de personas o empresas participantes en el mercado. Igualmente se
establece que la ley delimitará el alcance de la libertad cuando así lo exija
el interés social. Por su parte, la Constitución en su artículo 335 dispone que
la actividad financiera y la relación con la captación de recursos es de
interés público  y regulada por el Estado.
Dada la incidencia del cheque en la actividad económica, corresponde
al legislador establecer las disposiciones aplicables para la creación,
emisión, circulación y pago de los títulos valores. El artículo 731 del Código
de Comercio es una de las  formas en que el legislador garantiza dentro del
ordenamiento, la responsabilidad civil, e inclusive penal, generada con ocasión
de los daños y perjuicios derivados de la utilización de dicho título valor sin
el cumplimiento de las exigencias legales del mismo.
La sanción en cuestión es “consecuencia de la falta de previsión
y del incumplimiento de la obligación que se origina, cuando por  culpa del
librador del cheque no existan fondos o no se mantenga la suma girada dentro de
los términos establecidos, por lo que es natural que el incumplimiento de las
obligaciones civiles o comerciales, (deba) ser compensado con las sanciones
consagradas por el legislador (…) [con ello se  garantiza] por una parte, que,
girar un cheque, implica la responsabilidad frente al tenedor de satisfacer el
cumplimiento de una obligación y, por otra, que utilizar el cheque como medio
de pago (…) es disponer de la confianza que otorga el sistema bancario y las
propias normas comerciales que regulan este título valor (…).[21]
Rota la confianza entre las partes, librador, banco y tenedor la norma restaura
la confianza fijando las correspondientes sanciones y acciones. Recuerda la
Vista Fiscal que no sólo el librado está sujeto a la sanción que creó el
legislador, ya que, cuando el no pago del cheque sea por culpa del Banco, es
éste el que debe pagar el porcentaje del 20%.
Estima que la interpretación que hace el actor del artículo 731 del
Código de Comercio es errónea, porque al tenedor no se le ha concedido un poder
sancionatorio. Del contenido de la norma se puede establecer que el tenedor que
no haya sido pagado, “tiene dos caminos para hacer efectiva la sanción a que
alude el artículo impugnado, en el evento en que el librador no se allane a
pagarla voluntariamente: i) mediante una acción extrajudicial, utilizando los
mecanismos consagrados por el legislador, como la conciliación, la transacción,
el arbitraje y la amigable composición y ii)  a través de una acción judicial,
de acuerdo con los procedimientos establecidos (…) en especial los tramites de
un proceso ejecutivo y conforme a los parámetros del Código de Comercio en
relación con la acción cambiaria e inclusive si ésta ha prescrito o caducado,
puede el tenedor ejercitar la acción ordinaria de enriquecimiento sin causa que
consagra el inciso final del artículo 882 del mismo Código.[22]”
Considera el Procurador que no es viable afirmar que cuando la norma
dispone que el librador abonará al tenedor [el 20%], se esté dotando a éste último
de la facultad de administrar justicia por sus propio medios. “(…) Bajo
ninguna circunstancia [se] autoriza al particular para hacer cumplir el derecho
insertado en el título valor, bajo sus propias reglas, desconociendo el
ordenamiento jurídico vigente (…) el legislador se limita a consagrar la
sanción por no pago del cheque y la obligación del librador de pagarla.[23]”
Anota que es desacertado equiparar los elementos de la conducta
punible, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, propios del derecho penal
con la responsabilidad civil. Al respecto hace un análisis de las diferencias
sustanciales entre la responsabilidad penal que, por ejemplo, es personalísima
y la responsabilidad civil, de índole exclusivamente patrimonial y por lo tanto
de carácter transmisible. Añade que “la responsabilidad penal nunca se
presume (…) en cuanto a la responsabilidad civil, [ésta] se presume en los
eventos que disponga la ley, conforme a lo establecido en el artículo 66 del
Código Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones: las de derecho o
juris et de jure  y las simplemente legales o juris tantum, clasificación que
obedece estrictamente al aspecto probatorio, esto es, que las primeras por
fundarse en situaciones científicas incuestionables no admiten prueba en
contrario, mientras que las segundas, sí la admiten.[24]”
Así, la culpa del artículo 731 es civil  y no penal, y por lo tanto, el simple
incumplimiento genera consecuencias jurídicas sin necesidad de que en el
incumplimiento haya actuado la voluntad del actor.
Dice que “el actor pretende que es necesario la realización de un
juicio para hacer efectiva la sanción del 20%, olvidando que existen mecanismos
extrajudiciales (…) que permiten desatar controversias como en el presente
evento (…) De otro lado la estipulación de la sanción, no es una patente de
corso para que el tenedor ejercite de manera irregular el derecho incorporado
en el mencionado título valor, sino que debe acudir a la administración de
justicia cuando no lo pueda hacer utilizando los medios alternativos (…)
situación que se deduce de una correcta lectura y análisis de la norma
demandada.[25]”
La Vista fiscal finaliza señalando que el artículo 784 del Código de
Comercio establece las excepciones o medios de defensa para que el demandado se
oponga  a la acción cambiaria, garantizando con ello, que tendrá derecho a un
juicio con la plenitud de las formas como lo desea el actor. Así podrá
ejercitar los medios de defensa, contradecir la prueba y desvirtuar los
fundamentos de la acción cambiaria y en especial, que la sanción no puede ser
impuesta debido a una causal que lo exonera de la culpa a la que hace alusión
el citado artículo.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con el artículo 241 numeral 4º de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer del presente
proceso por tratarse de  la demanda de una ley expedida por el Congreso de la
República.
2. Problema jurídico
Para efectos de estudiar la
constitucionalidad del artículo 731 del Código de Comercio, la Corte recoge los
tres planteamientos del accionante, - el primero sobre la función
jurisdiccional de un particular, el segundo la creación de una especie de
responsabilidad objetiva, y, el tercero, sobre la necesidad de un juicio previo
a la imposición y ejecución de la sanción - en un único problema que se formula
así: ¿El artículo 731 del Código de Comercio, al establecer que el librador de
un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor como
sanción el 20% del importe del cheque sin perjuicio de que éste persiga por las
vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione, desconoce que sólo
las autoridades con funciones jurisdiccionales pueden administrar justicia
(art. 116 C.P.), que no puede haber responsabilidad objetiva en este campo
(artículo 6 C.P.) y que toda sanción debe ser impuesta y ejecutada después de
haberse respetado el debido proceso (art. 29 C.P.)?
3. Consideraciones
Para analizar si lo dispuesto en el artículo
731 del Código de Comercio desconoce la Constitución, en primer lugar, se
analizará el contenido mismo de la norma, para luego entrar a determinar si
ella transgrede o no lo  dispuesto en la Carta.
3.1  El contenido de la norma y sus
alcances
La Corte Constitucional resalta que la
norma en cuestión está consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio.
Este, como todo código, tiene por “función, más allá de la formal
incorporación de normas en un sólo ordenamiento, (…) procurar la integración
razonable de la legislación, atendiendo a las necesidades y circunstancias de
la sociedad y a la perspectiva del propio legislador en torno a la manera más
eficiente, armónica y realista de regular los diversos y cambiantes fenómenos
de la vida colectiva[26]”.
Una de las materias reguladas en dicho Código
es la atinente a los títulos valores, bienes mercantiles regulados por el
Código en su libro tercero. Como es bien sabido éstos constituyen en sí mismos
un derecho distinto a los propios de la relación contractual que les dio
origen. Una de sus principales funciones es la de brindar seguridad jurídica al
acreedor.
La seguridad jurídica cobra una
importancia particular al tratarse del cheque, no sólo por la cantidad de
cheques que se emiten y circulan diariamente, en comparación con otros títulos
valores, sino porque, al ser un instrumento de pago, que sirve de reemplazo al
dinero en efectivo, es de uso generalizado en  ámbitos que rebasan el del
gremio de comerciantes.
El artículo 731 del Código establece que la
sanción del 20% del importe del cheque procede cuando éste ha sido presentado
en tiempo y no pagado por culpa del librador. La norma exige, pues, la
concurrencia de dos requisitos (i) el cumplimiento del deber del beneficiario
de presentar el cheque oportunamente[27],
y,  (ii) el incumplimiento del deber de cuidado del librador,  es decir, que el
cheque no se haya podido pagar por su culpa, como ocurre, por ejemplo, cuando
en la cuenta corriente no existe una provisión de fondos suficiente para que el
banco librado cubra el valor del cheque girado.
Así, cuando se presentan estos dos
requisitos, la norma prevé una consecuencia que opera por ministerio de la ley,
no por la sola decisión unilateral del beneficiario. Dicha consecuencia es la
sanción consistente en abonarle al tenedor el 20% del importe del cheque.
El peticionario aduce que los daños ocasionados por el no pago del
cheque se deberían resarcir mediante la indemnización que el beneficiario
persiga por las vías comunes “pero no por la sanción; la cual se aplica como
un castigo al librador que por su culpa impide el pago oportuno del cheque al
tenedor…[Así], la sanción no busca cubrir los perjuicios que causa el daño. La
sanción se impone por la ocurrencia de una contravención o infracción al debido
cuidado que debe tener el librador al manejar los cheques y la cuenta
corriente.[28]”
Sin embargo, los cargos del actor se refieren
a la responsabilidad objetiva del librador del cheque y a la ausencia de un
juicio previo al cobro del 20% del importe del cheque. Por ello, la Corte no se
detendrá en el análisis de la naturaleza jurídica de la “sanción” establecida
en la norma demandada. La Corte constata que existen diversas posiciones
doctrinarias sobre dicha naturaleza jurídica.[29]
Algunos consideran que es una estimación anticipada de perjuicios siguiendo el
antecedente del Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores  para América
Latina.[30]
Otros sostienen que es una cláusula penal, o una multa en beneficio privado,
como sucede en otros países[31].
Sin embargo, la Corte considera que no es necesario definir este debate para
resolver los cargos elevados por el actor.
Independientemente pues, de la naturaleza
jurídica de esta “sanción”[32],
es claro para la Corte que el abono del 20% del importe del cheque no se impone
objetivamente al librador de un cheque no pagado. Al contrario, el elemento de
la culpa es un requisito claro previsto en la disposición; el legislador
estableció que dicho cobro procedería para el cheque “no pagado por su
culpa”.
El 20% del importe del cheque se abona cuando
existe certeza y ausencia de controversia sobre el cumplimiento de los
requisitos de la norma. Esto significa, entonces, que además de la presentación
oportuna del cheque para su pago –exigencia hecha al beneficiario- debe haber
aceptación de la propia culpa por el librador del cheque.
En efecto, como lo subrayan los
intervinientes, la sanción se aplica cuando (i) el librador -obrando de buena
fe y responsablemente- acepta la propia culpa, o en su defecto, (ii) cuando la
culpa del librador se establezca dentro del proceso correspondiente entablado
por el tenedor.
Sostiene el peticionario, que la norma
permite que sea un particular el que imponga “por su cuenta y directamente
la sanción al cheque devuelto y no pagado”. Esta es una interpretación
jurídica que no consulta la norma demandada. El legislador, al usar una voz
imperativa, busca hacer clara e inequívoca su voluntad de imponer un efecto
jurídico a quien no cumple su deber de diligencia al girar un cheque. En ningún
caso esta facultando al tenedor para remplazar a la justicia estatal. La norma
demandada no regula el asunto referente a la manera como se exigirá el pago de
la “sanción” puesto que guarda silencio sobre el procedimiento correspondiente,
el cual es regulado en otras disposiciones.[33]
3.2. El artículo 731 del Código de
Comercio no viola la Constitución
A partir de la breve explicación anterior, la
Corte Constitucional considera que el artículo 731 del Código de Comercio no
viola la Constitución Política.
En efecto, esta disposición no inviste de
facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado
por culpa del librador, no impide que el elemento culposo de la conducta del
librador se  controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad
coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y
automáticamente la sanción en cuestión.
Destaca la Corte que el requisito de la
culpa  es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestión -
como lo pretende el accionante - esté consagrando una responsabilidad objetiva
que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor
contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento
personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del
cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando
el librador no la ha aceptado.
De otra parte,  la existencia del articulo
722 del Código de Comercio[34],
resalta la importancia no sólo de la culpa del librador sino de la posibilidad
de definir judicialmente la responsabilidad por el no pago de un cheque. En
efecto, en dicho  artículo el legislador se ocupa del cheque  no pagado por el
banco  sin haber mediado justa causa. Esto significa que el librador puede
exigirle al librado que le pague el 20% del importe del cheque o del saldo
disponible, cuando sin justa causa éste se niegue a pagarlo  o no haga el
ofrecimiento de pago parcial. Lo anterior “a título de sanción” y sin perjuicio
de que el librador persiga por las vías comunes la indemnización de perjuicios.
Siendo así, el cargo relativo a la
objetividad de  la responsabilidad y a la facultad para que el tenedor se haga
justicia por su propia mano no prospera. No sólo porque ante una situación de
no pago del cheque, el hecho no siempre se le atribuye al librador - podría
atribuírsele al banco librado - sino que además el legislador  exige que ello
haya ocurrido por “su culpa”. Como ya se anotó, esto implica el reconocimiento
voluntario de culpa o, en caso de controversia,  que ésta se determine en un
proceso judicial, dentro del cual, como en todo proceso, al librador se le
garantizará su derecho de defensa, y se habrá de respetar el debido proceso.
El beneficiario puede reclamar del
librador el pago de lo estipulado en el artículo 731 demandado, cuando se dan
las condiciones allí previstas. A su turno, el librador puede exigirle al
librado el pago de lo señalado en el artículo 722, cuando se cumplan los
requisitos establecidos en dicho artículo. De esta forma, se busca promover la
seguridad y la agilidad en el tráfico jurídico, tan importantes en materia
comercial. No obstante, las controversias en cada caso son dirimidas por los
jueces competentes, no por el tenedor del cheque, como lo sugiere el actor.
El artículo 731 del Código de Comercio no
permite entonces la administración de justicia por un particular beneficiario
de un cheque, lo cual contravendría lo dispuesto por el articulo 116 de la
Constitución. La norma tampoco viola el principio de responsabilidad jurídica,
o el derecho al debido proceso consagrados en los artículos 6 y 29 de la
Constitución Política. Por ende, tampoco desconoce las demás disposiciones
citadas por el actor para sustentar los cargos analizados.
Tampoco encuentra la Corte que la norma
acusada contravenga otras disposiciones constitucionales. En especial, estima
que el porcentaje fijado por el legislador, v.gr. el 20% del importe del cheque
no pagado, no es desproporcionado por las siguientes razones:
Primero, el legislador dispone de un
margen de apreciación suficiente para determinar el porcentaje del importe del
cheque que debe pagar el librador en la hipótesis analizada. En efecto, en
virtud de la denominada potestad de configuración normativa, al legislador le
está permitido en tanto representante del pueblo, traducir en normas sus
decisiones relativas a los problemas y necesidades de la sociedad, como lo es
en este caso, la medida que estimó apropiada para garantizar la confianza
publica en los títulos valores y la agilidad de estos instrumentos.
Segundo, la eventual desproporción de la obligación de abonar un 20%
del importe del cheque, ha de apreciarse a la luz tanto de la gravedad del
hecho del no pago, apreciada en abstracto por el legislador, como de la
finalidad buscada por la norma en cuestión. En efecto, dentro de las múltiples
formas de analizar si una medida es desproporcionada o no lo es, se destacan
dos. La primera consiste en sopesar los beneficios derivados de la finalidad
buscada por la medida, de un lado, y el impacto o los efectos negativos de
ésta, del otro lado. Si bien no se exige un equilibrio perfecto, cuando la
balanza se inclina de manera clara y protuberante del lado del impacto negativo
de la medida, entonces ésta no cumple el requisito de ser proporcionada. La
segunda consiste en comparar, en abstracto y considerando el contexto general,
la medida legislativa adoptada con el problema que ésta pretende evitar o
solucionar para luego, verificar que exista correspondencia entre la gravedad
del problema y la severidad de la medida. Así, cuando la medida es demasiado
severa dada la magnitud del problema, entonces ésta no cumple el requisito de
ser proporcionada.
Analizada la norma a partir de estos dos enfoques, esta es
constitucional. Así, a la luz de la finalidad de la medida y de los beneficios
que de ella se derivan, el porcentaje del 20% no resulta desproporcionado. Si
se tiene que la actividad económica es libre dentro del bien común, según lo
dispone el artículo 333 de la Constitución, y que el fin del legislador es
asegurar que el cheque cumpla su propósito de medio de pago, así como proteger
la agilidad de este título valor y la confianza del publico en el mismo dada su
trascendencia para el tráfico económico, no se puede concluir que establecer
una obligación de abonar un 20% adicional al importe del cheque que no se paga
por culpa del librador, resulte excesiva en relación con los fines que persigue
el legislador con tal norma, máxime si se tiene que el valor del abono no es
más de la quinta parte del importe del cheque girado. Es decir, la obligación
de abonar un 20% adicional no es excesiva si se tiene que el beneficio buscado
es de enorme importancia puesto que consiste en promover el fin de garantizar
la seguridad y la agilidad del tráfico económico y la confiabilidad de este
título valor. Tampoco resulta dicho porcentaje desproporcionado a la luz del
segundo método de análisis. A nadie escapa la suma gravedad del problema de que
un cheque, habida cuenta de su función económica y de su naturaleza jurídica,
no sea pagado a quien confió en que éste representaba un equivalente de dinero
obtenible, sin ningún trámite engorroso adicional, mediante la simple
presentación oportuna del mismo ante el librado. El cobro judicial del cheque
es demasiado lento en nuestro contexto, lo cual contraría los intereses del
tenedor, y, además, desatar un conflicto jurídico entre quienes tienen una
relación comercial o personal tampoco le interesa siempre al girador del cheque
no pagado. No se aprecia, entonces, que el porcentaje del 20% sea
desproporcionado dada la gravedad de los problemas señalados.
Finalmente, advierte la Corte que el
legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo de que
un cheque no sea pagado, siempre que éste respete los límites constitucionales.
La controversia sobre si para Colombia sería más conveniente un sistema que
redujera el riesgo del tenedor e incrementara el riesgo del librador, no tiene
incidencia en el análisis constitucional que compete a la Corte Constitucional.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 731 del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, publíquese y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA     JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Magistrado
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA             JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado                                           Magistrado
En
Comisión
RODRIGO
ESCOBAR GIL             EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado                                                Magistrado
En
Comisión
ALVARO TAFUR GALVIS          CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrado                                                Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Rodrigo Escobar Gil, no firma la
presente sentencia por cuanto se encuentra en permiso, el cual fue debidamente
autorizado por la Sala Plena de esta Corporación.
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que la H. Magistrada doctora Clara Inés Vargas Hernández, no firma
la presente sentencia por cuanto se encuentra en comisión exterior, debidamente
autorizado por la Sala Plena.
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Cfr. folio 4
[2]
Cfr. folio 5.
[3]
Cfr. folio 5.
[4]
Cfr. folio 83.
[5]
Cfr. folio 98.
[6]
Cfr. folio 96.
[7]
Cfr. folio 97.
[8]
Cfr. folio 102.
[9]
Cfr. folio 102.
[10]
Cervantes Ahumada in Trujillo Calle, Bernardo, De los título valores,
Editorial Temis, Octava Edición, Tomo I, Bogotá, 1996, pg. 31-32.
[11]
Lisandro Peña Nossa, Jaime Ruiz Rueda, Curso de Títulos Valores, Editorial
Librería del Profesional, 1986, pagina 174, citado en Nuevo Código de Comercio,
Legis Editores, código 4032.
[12]
Cfr. folio 105.
[13]Cfr.
folio 117 .
[14]
Scognamiglio, Renato. Teoría del negocio jurídico. Trad. 1950 p. 90.
[15]
Corte Constitucional, Sentencia T-388-93, MP Alejandro Martínez Caballero.
[16]
Cfr. folio 119.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia C-054-99, MP Vladimiro Naranjo Mesa.
[18]
Cfr. folio 120.
[19]
Cfr. folio 125.
[20]
Cfr. folio 132.
[21]
Cfr. folio 133.
[22]
Cfr. folio 135.
[23]
Cfr. folio 135.
[24]
Cfr. folio 136.
[25]
Cfr. folio 138.
[26]
C-435/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27]
Artículo 718 del Código de Comercio: Los cheques deberán presentarse para su
pago:
“(1)
Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo
lugar de su  expedición.
(2)
Dentro de un mes si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en
lugar distinto al de ésta.
(3)
Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y
pagaderos en algún otro país de América Latina.
(4)
Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para
ser pagados fuera de América Latina.”
[28]
Cfr. folio 5.
[29]
A manera de ejemplo se  citan algunos doctrinantes:
Ramiro
Rengifo: “La acción de regreso contra el librador  o su avalista se entiende
que incluye el valor del cheque, más la indemnización del 20% del valor
del mismo (artículo 731), más los intereses moratorios desde el día de la
presentación, siendo esta oportuna, más los gastos de cobranza y prima y gastos
de transferencia de una plaza a otra (artículo 782). La acción cambiaria
también puede dirigirse contra cualquier endosante del título y en este caso el
tenedor puede cobrar lo que menciona el articulo 782 pues la sanción
señalada en el articulo 731 se puede dirigir únicamente contra el
librador.” (La Letra de Cambio, el Cheque, Colección Pequeño Foro,
Bogotá,1984 pg. 219); Henry Alberto Becerra León:“En punto de la
sanción prevista en el artículo 731 del Código de Comercio, vale la
pena hacer las siguientes precisiones: Se trata de una sanción impuesta
únicamente al LIBRADOR, a favor del legitimo tenedor.(…) El pago de la
sanción del 20% del importe del cheque, no exonera al librador de pagar al
legitimo tenedor los perjuicios que el no pago del cheque haya causado.”(De
los Títulos Valores, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá DC, 2000, pg. 245).
[30]
El Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina (octubre de
1966) – que fue uno de los referentes para la elaboración del Código
de Comercio – el cual estaba basado, a su vez, en diversas
legislaciones- dispuso en su artículo 122, que: “El librador de un cheque
presentado en tiempo y no pagado resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios
que con ello le ocasione. La indemnización en ningún caso será inferior al 20%
del importe del cheque.”
[31] El porcentaje adicional al importe del cheque cobrado a
título de sanción, se observa, en legislaciones como la Suiza, que, además de
la reparación por el daño causado, establecen un 5% del monto no cubierto por
el cheque que resulte impagado por falta de fondos. (Artículo
1103 de la Ley Federal Complementaria del Código Civil Suizo).
[32]
La controversia sobre la naturaleza jurídica del 20% adicional se puede
observar inclusive dentro de la Superintendencia Bancaria. Como interviniente
dentro del proceso dicha Superintendencia sostiene que el antecedente del
artículo 731 del Código de Comercio es el artículo 122 del proyecto INTAL, el
cual por su parte tiene una naturaleza clara y absolutamente indemnizatoria.
Posteriormente señala que “la sanción prevista en el artículo en análisis es
una medida de naturaleza estrictamente comercial” y luego, que “en este
orden de ideas, por tratarse de una obligación dineraria, constituye una
estimación anticipada del daño por disposición legal (...)” (fl.104). No
obstante, en conceptos por ella emitidos, señala que su naturaleza es la de una
multa. “Los artículos 722 y 731 establecen sanciones especiales por el no pago
injustificado de un cheque (...) El girador está obligado a abonar al tenedor
el 20% del valor del cheque cuando éste no es pagado por su culpa a título de
pena por incumplimiento (...) debe precisarse que adicionalmente a la multa del
20% del importe del cheque, dicho tenedor puede igualmente solicitar la
indemnización de los perjuicios por las vías comunes”. Concepto 96013820-0
del 3 de mayo de 1996.
[33]
La acción cambiaria de regreso está consagrada en el artículo 781 del Código de
Comercio. Por su parte, el procedimiento ejecutivo establecido para el cobro de
un título valor, lo consagra el artículo 793 del mismo Código. El proceso
ejecutivo lo desarrolla el Título XXVII del Código de Procedimiento Civil. La
vía común para perseguir la indemnización del daño, sería la del  proceso
ordinario consagrado en el Título XXI del Código de Procedimiento Civil.
[34]
Código de Comercio,  artículo 722: “Cuando sin justa causa se niegue el librado
a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento de pago parcial, prevenido en los
artículos anteriores, pagará al librador, a titulo de sanción, una suma
equivalente al 20% del importe del cheque o del saldo disponible, sin perjuicio
de que dicho librador persiga por las vías comunes la indemnización de los
daños que se le ocasionen.”