C-169-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-169/12
ACUERDO DE
PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES CON EL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E
IRLANDA DEL NORTE-Se
ajusta a la Constitución Política
ACUERDO DE
PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES CON EL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E
IRLANDA DEL NORTE-Contenido
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
El control que ejerce la Corte
Constitucional sobre los acuerdos internacionales y leyes aprobatorias, según
la sentencia C-468 de 1997, se caracteriza por ser (i) previo al
perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a
la sanción gubernamental; (ii) automático, pues debe ser enviado directamente
por el Presidente de la República a la Corte Constitucional dentro de los seis
días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que
la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la
ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene
fuerza de cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación
del correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva, pues su
finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Alcance sobre
vicios de procedimiento
ACUERDO
BILATERAL DE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES ENTRE COLOMBIA EL REINO
UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE-Trámite legislativo
LEY APROBATORIA
DE TRATADO-Requisitos
constitucionales  y legales en el trámite legislativo
LEY APROBATORIA
DE TRATADO-Requisito
de anuncio previo
ACUERDO DE
PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES CON EL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL
NORTE-Finalidad
Referencia: expediente
LAT-377
Revisión de la
Ley 1464 del 29 de junio de 2011 "Por medio de la cual se aprueba el
‘Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el
Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República
de Colombia´, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el ´Entendimiento
sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia´,
firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de
la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.”
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
siete (7) de  marzo de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
constitucional de la Ley 1464 del 29 de junio de 2011 "Por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo Bilateral para la promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010,
y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral
de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la
República de Colombia’, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y
anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de
mayo de 2009.”
I.
ANTECEDENTES
Con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 241-10 de la Constitución  Política, mediante oficio radicado en la
Secretaría General de esta Corporación el 02 de julio de 2011, la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica de la Ley 1464
de 29 de junio de 2011, para efectos de su revisión constitucional.
La Magistrada Sustanciadora, mediante Auto de 25 de julio
de 2011, avocó el conocimiento del proceso y dispuso la práctica de pruebas.
Recibidas éstas, ordenó continuar el trámite del mismo y, en consecuencia,
fijar en lista el proceso por el término de diez (10) días con el fin de
permitir la intervención ciudadana, así como dar traslado al señor Procurador
General de la Nación para el concepto correspondiente y comunicar la iniciación
del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República y a los ministros de Relaciones Exteriores, y de comercio, Industria
y Turismo.
Cumplidos los
trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede esta Corte a decidir
sobre la exequibilidad del tratado y de la ley que lo aprueba.
II.
TEXTO DEL CONVENIO QUE SE REVISA Y DE SU LEY APROBATORIA
A continuación se transcribe el texto de
la ley enviada para revisión, conforme su publicación en el Diario Oficial No. 48.116, 30 de junio
de 2011[1]:
“LEY 1464 DE
2011
(Junio 29)
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la
cual se aprueba el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones
entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la
República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento
sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”,
firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de
la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.
EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Visto el texto
del “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el
Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República
de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento
sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado
por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última
ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.
(Para ser trascrito:
Se adjunta fotocopia fiel y completa del texto original en castellano del Acuerdo,
la cual consta de veinticuatro (24) folios, documento que reposa en los
archivos del Área de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores).
PROYECTO DE LEY
NÚMERO 253 DE 2010 SENADO
por medio de la
cual se aprueba el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de
2010, y el “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo
Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas partes
y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19
de mayo de 2009.
El Congreso de la
República
Visto el texto
del “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el
Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República
de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento
sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado
por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última
ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.
(Para ser
transcrito: Se adjunta fotocopia fiel y completa del texto original en
castellano del Acuerdo, la cual consta de veinticuatro (24) folios, documento
que reposa en los archivos del Área de Tratados de la Dirección de Asuntos
Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores).
ACUERDO
BILATERAL PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES ENTRE EL GOBIERNO DEL
REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
El Gobierno del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, en
adelante referidos como “las Partes Contratantes”;
Deseando
intensificar la cooperación económica en beneficio mutuo de ambas Partes
Contratantes;
Con la intención
de crear y de mantener condiciones favorables para las inversiones de
inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte
Contratante;
Reconociendo la
necesidad de promover y de proteger las inversiones extranjeras con miras a
fomentar la iniciativa individual de negocios y favorecer la prosperidad
económica de ambas Partes Contratantes;
Han acordado lo
siguiente;
ARTÍCULO
I.
DEFINICIONES
Para los efectos
del presente Acuerdo:
1. Inversionista
El término “inversionista”
significa:
(a) Para el
Reino Unido: personas físicas que derivan su estatus como nacionales del Reino
Unido de las leyes vigentes en el Reino Unido; y las corporaciones, firmas y
asociaciones incorporadas o constituidas según la ley vigente en cualquier parte
del Reino Unido o en cualquier territorio cubierto por este Acuerdo de
conformidad con las disposiciones del ARTÍCULO XIV, que tienen sus oficinas
registradas, administración central o domicilio principal de negocios así como
actividades económicas sustanciales en el territorio del Reino Unido o en
cualquier territorio cubierto por este Acuerdo de conformidad con las
disposiciones del Artículo XIV;
(b) Para
Colombia: personas naturales de Colombia quienes, de conformidad con la
legislación Colombiana, son consideradas como sus nacionales; y entidades
legales, incluyendo compañías, corporaciones, asociaciones comerciales y otras
organizaciones, debidamente constituidas u organizadas de otra manera de
conformidad con la legislación colombiana, las cuales tienen su sede así como
actividades económicas sustanciales en el territorio de Colombia.
Este Acuerdo no
se aplicará a las inversiones realizadas por personas naturales que sean
nacionales de ambas Partes Contratantes.
2. Inversión
(a) Inversión se
refiere a todo tipo de activos de carácter económico de propiedad o controlados
directa o indirectamente por inversionistas de una Parte Contratante en el
territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con la legislación de esta
última incluyendo en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
(i) Propiedad
sobre bienes muebles e inmuebles, así como cualquier otro derecho in rem,
incluyendo derechos de propiedad;
(ii) Acciones,
títulos y capital en una compañía y cualquier otro tipo de participación
económica en una compañía.
(iii)
Reclamaciones de dinero o de cualquier otra prestación bajo contrato que tenga
valor económico;
(iv) Derechos de
propiedad intelectual, incluidos, entre otros, derechos de autor y derechos
conexos y derechos de propiedad industrial tales como patentes, procesos
técnicos, marcas de fábrica y marcas comerciales, nombres comerciales, diseños
industriales, know-how y goodwill;
(v) Concesiones
de negocios otorgadas por ley, por actos administrativos o contratos,
incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos
naturales.
(b) Inversión no
incluye:
(i) las
operaciones de deuda pública;
(ii) las
reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
a. Contratos
comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o por una
entidad legal en el territorio de una Parte Contratante a un nacional o a una
entidad legal en el territorio de la otra Parte Contratante; o
b. Créditos
otorgados con relación con una transacción comercial.
(c) Un cambio en
la manera en que los activos hayan sido invertidos o reinvertidos no afecta su
carácter de inversión conforme al presente Acuerdo, siempre que los activos
estén aún comprendidos en la definición contenida en este artículo y la
inversión se efectúe de conformidad con la legislación de la Parte Contratante
en cuyo territorio se hubiere admitido la inversión. El término “inversión”
incluye toda inversión efectuada antes o después de la entrada en vigencia de
este Acuerdo.
(d) Para
calificar como inversión de conformidad con este Acuerdo, un activo debe tener
las características mínimas de una inversión, las cuales son el aporte de
capital u otros recursos y la asunción de riesgo.
3. Rentas
El término
“rentas” significa las sumas producidas por una inversión durante un periodo de
tiempo determinado, e incluye en particular, pero no exclusivamente,
utilidades, dividendos e intereses, ganancias sobre capital, regalías y
honorarios.
4. Territorio
El término
“territorio” comprende:
(a) Para el
Reino Unido: La Gran Bretaña e Irlanda del Norte, incluyendo el mar territorial
y el área marina ubicada más allá del mar territorial del Reino Unido que haya
sido o pueda en el futuro ser designada bajo la ley del Reino Unido de
conformidad con el derecho internacional como un área dentro de la cual el
Reino Unido pueda ejercer derechos sobre el suelo y el subsuelo marinos y los
recursos naturales y cualquier territorio al cual este Acuerdo se haga
extensivo de conformidad con lo estipulado en el Artículo XIV; y
(b) Para la
República de Colombia: además de su territorio continental, el archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la isla de Malpelo, y toda otra isla,
isleta, cayo, península y banco que le pertenezcan, así como el espacio aéreo y
áreas marítimas sobre los cuales tiene soberanía o derechos soberanos o jurisdicción
de conformidad con su legislación doméstica y el derecho internacional,
incluyendo tratados internacionales aplicables.
ARTÍCULO
II
PROMOCIÓN, ADMISIÓN
Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES
1. Cada Parte
Contratante promoverá en su territorio las inversiones de inversionistas de la
otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con su legislación.
2. Cada Parte
Contratante protegerá dentro de su territorio las inversiones que hayan sido
efectuadas de conformidad con su legislación por inversionistas de la otra
Parte Contratante y no obstaculizará mediante medidas discriminatorias la
administración, mantenimiento, uso, disfrute, extensión, venta y liquidación de
dichas inversiones.
3. Cada Parte
Contratante otorgará un trato justo y equitativo y protección y seguridad
plenas dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la
otra Parte Contratante.
4. Para mayor
certeza:
(a) Los
conceptos de “trato justo y equitativo” y de “protección y seguridad plenas” no
requieren un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo al derecho
internacional.
(b) El “trato
justo y equitativo” incluye la prohibición de denegar justicia en
procedimientos penales, civiles o administrativos, de conformidad con el
principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales
del mundo.
(c) La
determinación de que se ha infringido otra disposición del presente Acuerdo, o
de otro acuerdo internacional, no implica que se haya infringido la obligación
de otorgar un trato justo y equitativo.
(d) El estándar
de “protección y seguridad plenas” no implica, en ningún caso, un tratamiento
superior al otorgado a los nacionales de la Parte Contratante en cuyo
territorio se ha realizado la inversión.
ARTÍCULO
III
DISPOSICIONES
SOBRE TRATO NACIONAL Y TRATO DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA
1. Cada Parte
Contratante otorgará a las inversiones de inversionistas de la otra Parte
Contratante realizadas en su territorio, un trato no menos favorable que aquel
otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios
inversionistas o a las inversiones de inversionistas de cualquier tercer
Estado, el que sea más favorable al inversionista.
2. El trato más
favorable a ser otorgado en circunstancias similares referido en este Acuerdo,
no incluye los mecanismos de solución de controversias de inversión, tales como
los contenidos en los Artículos IX y X del presente Acuerdo, los cuales están
previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión.
ARTÍCULO
IV
EXCEPCIONES
1. Las
disposiciones de este Acuerdo relativas al otorgamiento de un trato no menos
favorable a aquel otorgado a los inversionistas de cualquiera de las Partes
Contratantes o de cualquier tercer Estado no se interpretarán de manera que
impidan a una Parte Contratante adoptar o hacer cumplir medidas necesarias para
proteger la seguridad nacional, la seguridad pública o el orden público.
2. Las disposiciones
de este Acuerdo no se interpretarán de manera que obliguen a una Parte
Contratante a extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante los
beneficios de cualquier trato, preferencia o privilegio resultante de:
(a) Cualquier
actual o futura unión aduanera, monetaria o económica, mercado común o zona de
libre comercio o un acuerdo internacional similar del cual cualquiera de las
Partes Contratantes sea o llegue a ser parte, e incluye el beneficio de
cualquier trato, preferencia o privilegio resultante de las obligaciones que
surjan de un acuerdo internacional o de arreglos recíprocos de dicha unión
aduanera, económica o monetaria, mercado común o área de libre comercio; o
(b) Cualquier
acuerdo o arreglo internacional relacionado principalmente o en su totalidad
con impuestos o cualquier legislación doméstica relacionada parcialmente o en
su totalidad con impuestos.
3. Las
disposiciones de este Acuerdo no serán interpretadas de manera que impidan al
Reino Unido la implementación de cualesquier requerimientos resultantes de su membresía
a la Unión Europea con respecto a las medidas que prohíben, restringen o limita
n el movimiento de capitales hacia o desde cualquier tercer Estado.
4. Cuando, por
circunstancias excepcionales, los pagos y movimientos de capital generen o
amenacen con generar serias dificultades a la operación de políticas monetarias
o cambiarias en cualquiera de las Partes Contratantes, la Parte Contratante
concernida podrá tomar medidas de seguridad con respecto a pagos y movimientos
de capital.
Dichas medidas
serán temporales, no discriminatorias y de aplicación general; las mismas no
podrán ser arbitrarias y no podrán exceder lo que sea necesario para atender
las dificultades.
Tan pronto como
sea posible después de que una Parte Contratante adopte una medida bajo este
Artículo, esa Parte Contratante informará a la otra Parte Contratante de la
justificación de las medidas adoptadas, así como el alcance y la relevancia de
tales medidas.
ARTÍCULO V
LIBRE TRANSFERENCIA
DE INVERSIONES Y RENTAS
1. Cada Parte
Contratante, con respecto a las inversiones y rentas y sin demora
injustificada, permitirá a los inversionistas de la otra Parte Contratante
realizar, en moneda de libre convertibilidad, las transferencias de, incluyendo
pero no limitadas a:
(a) Las
inversiones según lo definido en el Artículo I;
(b) E l monto
principal y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento, ampliación
y desarrollo de la inversión;
(c) Las rentas,
según lo definido en el Artículo I;
(d) Pagos para
el reembolso de créditos externos;
(e) las sumas
generadas por la resolución de controversias y las compensaciones según lo
estipulado en los Artículos VI, VII y XI;
(f) El producto
de la venta o liquidación total o parcial de una inversión; y
(g) Los sueldos
y demás remuneraciones percibidas por el personal contratado en el exterior en
relación con una inversión.
2. A menos que se
acuerde otra cosa con el inversionista, las transferencias se realizarán de
conformidad con la tasa de cambio vigente en el mercado a la fecha de la
transferencia, de acuerdo con la legislación de la Parte Contratante en cuyo
territorio se haya efectuado la inversión.
3. No obstante
lo dispuesto en el presente artículo, una Parte Contratante podrá condicionar o
impedir una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria
y de buena fe de su legislación relativa a:
(a)
Procedimientos concursales, reestructuración de empresas o insolvencia;
(b) Cumplimiento
de decisiones y laudos judiciales, arbitrales o administrativas en firme; y
(c) Cumplimiento
de obligaciones laborales o tributarias.
ARTÍCULO
VI
EXPROPIACIÓN
1. Las
inversiones de los inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de
la otra Parte Contratante no serán objeto de nacionalización, expropiación
directa o indirecta, ni de cualquier otra medida de efectos similares (en
adelante “expropiación”) excepto por razones de propósito público o interés
social (el cual tendrá un significado compatible con aquel de “propósito
público”) de conformidad con el debido proceso de ley, de manera no
discriminatoria, de buena fe y acompañada del pago de una indemnización pronta,
adecuada y efectiva.
2. Para los
fines de este Acuerdo, se entiende que:
(a) La
expropiación indirecta resulta de una medida o de una serie de medidas de una
Parte Contratante que tengan un efecto equivalente a una expropiación directa
sin que medie la transferencia formal de un título o una toma de posesión.
(b) La
determinación acerca de si una medida o una serie de medidas de una Parte
Contratante constituye expropiación indirecta exige un análisis caso a caso,
basado en los hechos y considerando varios factores, incluyendo, pero no
limitado al alcance de la medida o serie de medidas y su interferencia sobre
las expectativas razonables y claras respecto de la inversión.
(c) Las medidas
no discriminatorias que las Partes Contratantes adopten por razones de
propósito público o interés social (el cual tendrá un significado compatible
con aquel de “propósito público”), incluyendo razones de salud pública,
seguridad y protección del medio ambiente, que sean adoptadas de buena fe, que
no sean arbitrarias y no sean desproporcionadas a la luz de su objetivo, no
constituirán una expropiación indirecta.
3. La
indemnización será equivalente al justo valor de mercado de la inversión
inmediatamente antes de ser adoptada la medida expropiatoria o inmediatamente
antes de que la medida expropiatoria fuera de conocimiento público, lo que
suceda primero (en adelante “fecha de valoración”). Para mayor claridad, la
fecha de valoración será utilizada para evaluar la indemnización pagadera, sin
importar si los criterios indicados en el párrafo 1o de este Artículo fueron o
no cumplidos.
4. El valor
justo de mercado se calculará en una moneda libremente convertible, al tipo de
cambio vigente en el mercado para esa moneda en la fecha de valoración. La
indemnización incluirá intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a
criterios de mercado para dicha moneda desde la fecha de expropiación hasta la
fecha de pago. La indemnización se pagará sin demora injustificada, será
efectivamente realizable y libremente transferible.
5. La legalidad
de la medida y el monto de la indemnización pueden ser controvertidos ante las
autoridades judiciales de la Parte Contratante que las adoptó.
6. Con sujeción
a este Artículo, las Partes Contratantes podrán establecer monopolios y
reservarse actividades estratégicas privando a inversionistas de desarrollar ciertas
actividades económicas.
7. Las Partes
Contratantes confirman que la expedición de licencias obligatorias concedidas
de conformidad con el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,
no puede ser controvertida a la luz de este artículo.
ARTÍCULO
VII
COMPENSACIÓN POR
DAÑOS O PÉRDIDAS
1. Los
inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de
la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas a guerra, conflicto armado,
revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio civil o
cualquier otro acontecimiento similar, gozarán de parte de la última Parte
contratante y en cuanto a restitución, indemnización, compensación u otro
acuerdo, de un tratamiento que no será menos favorable al otorgado por la
última Parte Contratante a sus propios inversionistas o a los inversionistas de
cualquier tercer Estado.
2. No obstante
lo estipulado en el párrafo (1) de este Artículo, los inversionistas de una
Parte Contratante que sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte
Contratante en cualquiera de las situaciones referidas en dicho párrafo
resultantes de:
(a) El
requerimiento de su inversión por parte de sus fuerzas públicas o autoridades;
o
(b) La
destrucción de su inversión por sus fuerzas públicas o autoridades, que no haya
sido causada durante combate ni requerida por la situación gozarán de una
restitución o una compensación adecuada.
ARTÍCULO
VIII
INVERSIÓN Y
MEDIO AMBIENTE
Nada de lo
dispuesto en este Acuerdo se interpretará como impedimento para que una Parte
adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, que considere apropiada para
garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen
tomando en cuenta los temas ambientales, siempre que tales medidas no sea
discriminatorias y sean proporcionadas con los objetivos perseguidos.
ARTÍCULO
IX
SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE
CONTRATANTE
1. Cualquier
controversia que surja entre un inversionista de una Parte Contratante y la
otra Parte Contratante relativa a la interpretación o aplicación del presente
Acuerdo, incluyendo una reclamación alegando que la otra Parte Contratante ha
violado una obligación del presente Acuerdo, deberá ser resuelta, en la medida
de lo posible, mediante un acuerdo amistoso. Cualquier diferencia deberá ser
notificada por medio de la presentación de una notificación escrita (“Notificación
de Disputa”).
2. Tratándose de
actos de una autoridad gubernamental, para someter una reclamación a arbitraje
o a una corte o tribunal administrativo locales de conformidad con este
artículo será indispensable agotar previamente los recursos administrativos
locales, si así lo exige la legislación de la Parte Contratante. Dicho
procedimiento en ningún caso podrá exceder un plazo de seis (6) meses desde la
fecha de la notificación escrita por parte del inversionista.
3. Las
controversias entre un inversionista de una Parte Contratante y la otra Parte
Contratante que no hayan sido resueltas de conformidad con el párrafo (1) o
párrafo (2), serán sometidas a las cortes locales o al arbitraje internacional,
si así lo desea el inversionista involucrado después de transcurrido un período
de seis (6) meses desde la Notificación de Disputa.
4. En el caso de
que la controversia sea sometida a arbitraje internacional, el inversionista
notificará por escrito a la Parte Contratante de su intención someterla con por
lo menos seis (6) meses de anterioridad (“Notificación de Intención”). Dicha
notificación indicará el nombre y la dirección del inversionista contendiente,
las disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos sobre los
cuales se basa la controversia, el valor estimado de los daños y la
compensación pretendida. El inversionista y la Parte Contratante partes de la
controversia podrán acordar referir la controversia a alguno de los siguientes:
(a) El Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (teniendo en
cuenta las disposiciones aplicables del Convenio sobre el arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, abierto a la firma en Washington, D.C. el 18 de marzo de 1965 y el
Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de
Conciliación, Arbitraje y Comprobación de hechos);
(b) La Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional;
(c) Un árbitro
internacional o tribunal de arbitraje ad hoc que será designado por un acuerdo
especial o establecido de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; o
(d) Un tribunal
conformado de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la institución de
arbitraje de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión,
según lo especificado en el Anexo 1 de este Acuerdo.
5. Si
transcurrido un periodo de tres (3) meses a partir de la notificación de
Intención de someter la controversia a arbitraje internacional no hay acuerdo
sobre alguno de los procedimientos alternativos indicados previamente, la
controversia será sometida, por solicitud escrita del inversionista concernido
(“Solicitud de Arbitraje”) a arbitraje según las reglas de arbitraje del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (teniendo en
cuenta las disposiciones aplicables del Convenio sobre el arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, abierto a la firma en Washington D.C. el 18 de marzo de 1965 y el
Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de
Conciliación, Arbitraje y comprobación de Hechos).
6. Nada en este
artículo se interpretará en el sentido de impedir que las partes de una
controversia, la sometan por mutuo acuerdo a una mediación o conciliación ad
hoc antes o durante el procedimiento de arbitraje.
7. El
inversionista sólo podrá presentar la Solicitud de Arbitraje si ha presentado
la notificación de Intención de conformidad con el párrafo (4) del presente
artículo y el término allí estipulado ha transcurrido.
8. Cada Parte
Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda
controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los
procedimientos arbitrales indicados en los párrafos 4(a) a (d) de este
Artículo.
9. Una vez que
el inversionista haya sometido la controversia a alguno de los procedimientos
de los párrafos 3 y 4, tal elección será definitiva.
10. Los laudos
arbitrales serán definitivos y obligatorios para las partes contendientes y
serán ejecutados, cuando así se requiera, de conformidad con la ley interna de la
Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.
11. Las Partes
Contratantes se abstendrán de tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos
relacionados con controversias entre una Parte Contratante y un inversionista
de la otra Parte Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje
internacional de conformidad a lo dispuesto en este artículo, a menos que una
de las partes en la controversia no haya dado cumplimiento a la decisión
judicial o al laudo del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en
la respectiva sentencia o laudo arbitral.
12. Antes de
pronunciarse sobre el fondo del asunto, el tribunal deberá, si lo considera
necesario y apropiado según las circunstancias, decidir las cuestiones
preliminares de competencia y admisibilidad. Al decidir sobre cualquier
objeción del demandado, el tribunal deberá pronunciarse sobre los costos
legales y los costos de arbitraje en que se haya incurrido durante los
procedimientos teniendo en cuenta si la objeción prosperó o no. El Tribunal
deberá considerar si la reclamación del demandante o la objeción del demandado
es frívola o temeraria, y deberá dar a las partes contendientes oportunidad
razonable para comentarios. En el evento en que una reclamación sea frívola o
temeraria el Tribunal deberá condenar en costas a la parte demandante.
13. El Tribunal
no será competente para pronunciarse sobre la legalidad de la medida tomada por
una Parte Contratante como asunto de la ley interna.
14. El
inversionista no podrá presentar una notificación de Intención y por lo tanto
no podrá invocar los procesos de arbitraje internacional establecidos en este
Artículo si han transcurrido más de cinco (5) años a partir de la fecha en la
cual el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la
presunta violación de este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños alegados.
ARTÍCULO
X
SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES
1. Las
diferencias que surgieren entre las Partes Contratantes relativas a la
interpretación y aplicación del presente Acuerdo deberán ser resueltas, en la
medida de lo posible, por medio de negociaciones directas.
2. Si no se
llegare a un acuerdo dentro de los seis (6) meses contados desde la fecha en la
cual la controversia fue notificada, cualquiera de las Partes Contratantes
podrá someter la controversia a un Tribunal de Arbitraje ad hoc, de conformidad
con las disposiciones de este artículo.
3. El Tribunal
de Arbitraje estará compuesto de tres miembros y, salvo que se acuerde de otro
modo por las Partes Contratantes, será constituido de la siguiente forma:
dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de
arbitraje, cada Parte Contratante designará a un árbitro. Estos dos árbitros,
dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la última designación, se
pondrán de acuerdo para elegir un tercer miembro que deberá ser nacional de un
tercer Estado con el cual ambas Partes Contratantes mantengan relaciones
diplomáticas, y quien presidirá el Tribunal. La designación del Presidente
deberá ser aprobada por las Partes Contratantes dentro de los treinta (30) días
siguientes a la fecha de su nominación.
4. Si dentro de
los plazos previstos en el parágrafo 3 de este Artículo no se hubieran
realizado las designaciones necesarias, cualquiera de las Partes Contratantes,
a menos que se acuerde de otro modo, podrá solicitar al Presidente de la Corte
Internacional de Justicia realizar las designaciones necesarias. Si el
Presidente de la Corte Internacional de Justicia estuviere impedido por alguna
razón para desempeñar dicha función o si es un nacional de cualquiera de las
Partes Contratantes, las designaciones serán efectuadas por el Vicepresidente
de la Corte Internacional de Justicia, y si este último estuviere impedido o
fuere un nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, las designaciones
serán efectuadas por el miembro de la Corte Internacional de Justicia que le
siga en antigüedad y que no sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes.
5. El Tribunal
decidirá la controversia sobre la base de las disposiciones de este Acuerdo y
de los principios del Derecho Internacional Público aplicables en la materia.
El Tribunal adoptará sus decisiones por mayoría de votos y determinará sus
propias reglas procesales.
6. Cada Parte
Contratante sufragará en partes iguales los costos de los árbitros y del
procedimiento arbitral, a menos que se establezca de otro modo. Las decisiones
del Tribunal serán definitivas y obligatorias para las Partes Contratantes.
ARTÍCULO
XI
SUBROGACIÓN
1. Si una Parte
Contratante o su agencia designada (“la Primera Parte Contratante,) realiza un
pago parte de una indemnización en razón de una póliza contra riesgos no
comerciales para una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante (“la
Segunda Parte Contratante”), la Segunda Parte Contratante reconocerá:
(a) La
subrogación a la Primera Parte Contratante, por ley o por una transacción
legal, de todos los derechos y reclamos de la parte indemnizada; y
(b) Que la
Primera Parte Contratante está legitimada, en virtud de la subrogación, a ejercer
tales derechos y a exigir tales reclamos en la misma medida que la parte
indemnizada.
2. La Primera
Parte Contratante tendrá derecho en todas las circunstancias al mismo
tratamiento con respecto a:
(a) Los derechos
y reclamos adquiridos en virtud de la subrogación; y
(b) Cualesquiera
pagos recibidos de conformidad con dichos derechos y reclamos; a los que la
parte indemnizada estaba legitimada para recibir en virtud de este Acuerdo con
respecto a la inversión y sus rentas relacionadas.
ARTÍCULO
XII
OTRAS
DISPOSICIONES
Si las
disposiciones legales de una de las Partes Contratantes, o de las obligaciones
del derecho internacional actuales o establecidas con posterioridad entre las
Partes Contratantes en adición al presente Acuerdo, contienen reglas, generales
o específicas, que legitimen a las inversiones de los inversionistas de la otra
Parte Contratante, a un trato más favorable que el previsto en el presente
Acuerdo, dichas reglas, en la medida en que sean más favorables, prevalecerán
sobre el presente Acuerdo.
ARTÍCULO
XIII
ÁMBITO DE
APLICACIÓN
1. El presente
Acuerdo es aplicable a las inversiones existentes al momento de su entrada en
vigor, así como a las inversiones realizadas posteriormente en el territorio de
una Parte Contratante, de acuerdo con la legislación de esta última, por
inversionistas de la otra Parte Contratante.
2. Para mayor
certeza, las disposiciones de este Acuerdo no se aplicarán a reclamaciones
generadas por eventos que hayan ocurrido o reclamaciones que hayan surgido
antes de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.
3. Salvo por lo
dispuesto en este Artículo, este Acuerdo no se aplicará a asuntos tributarios.
4. Los Artículos
VI y IX aplicarán a una medida tributaria que sea alegada como una
expropiación. Si un inversionista invoca el Artículo VI como la base de una
reclamación según el Artículo IX, dicho inversionista deberá, al momento de
presentar su notificación de Disputa, remitir el asunto de si la medida
tributaria en cuestión implica una expropiación, a las autoridades tributarias
competentes de las Partes Contratantes enumeradas en el Anexo 2 de este
Acuerdo. En caso de tal remisión, las autoridades competentes de las Partes
Contratantes deberán consultarse. Si dentro de los seis (6) meses siguientes a
la remisión, ellas no alcanzan un acuerdo sobre si la medida no implica una
expropiación, el inversionista podrá hacer uso del procedimiento para solución
de controversias establecido en el Artículo IX.
5. Para mayor
certeza, nada de lo dispuesto en este Acuerdo afectará los derechos y
obligaciones de cualquier Parte Contratante de conformidad con cualquier
acuerdo o arreglo internacional relacionados en parte o en su totalidad con
tributación. En caso de alguna inconsistencia entre este Acuerdo y cualquiera
de dichos acuerdos o arreglos, ese acuerdo o arreglo prevalecerá sobre este
Acuerdo en la medida de la inconsistencia.
6. Nada de lo
dispuesto en este Acuerdo se aplicará a las medidas que cualquiera de las
Partes Contratantes, de conformidad con su ordenamiento jurídico, adopte
respecto del sector financiero por motivos prudenciales, incluidas aquellas que
busquen la protección de los inversionistas, depositantes, tomadores de
seguros, o fideicomitentes, o para asegurar la integridad y estabilidad del
sistema financiero. Cuando dichas medidas no estén de conformidad con lo
estipulado en este Acuerdo, estas no serán utilizadas para evitar el
cumplimiento de los compromisos o las obligaciones de una Parte Contratante de
este Acuerdo.
7. Nada de lo
dispuesto en este Acuerdo será interpretado para obligar a cualquiera de las
Partes Contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos
de origen ilícito.
ARTÍCULO
XIV
EXTENSIÓN
TERRITORIAL
A la fecha de
entrada en vigor de este Acuerdo o en cualquier momento posterior, las
disposiciones de este Acuerdo podrán ser extendidas a aquellos territorios de
cuyas relaciones internacionales el Gobierno del Reino Unido es responsable,
según acuerden las Partes Contratantes en un Intercambio de Notas, siempre que
las Partes Contratantes no acuerden extender las disposiciones de este Acuerdo
de conformidad con este Artículo a menos que ellas hayan cumplido con los
requisitos constitucionales internos aplicables.
ARTÍCULO XV
DISPOSICIONES
FINALES
1. Las Partes
Contratantes se notificarán entre sí el cumplimiento de los requerimientos
internos de cada Parte Contratante para la entrada en vigor del presente
Acuerdo. Este Acuerdo entrará en vigencia sesenta (60) días después de la fecha
de recibo de la última notificación.
2. Este Acuerdo
permanecerá en vigor por un período de diez (10) años y en adelante será
prorrogado indefinidamente. Después de diez (10) años, este Acuerdo podrá ser
denunciado en cualquier momento por cualquiera de las Partes Contratantes, con
un aviso previo de doce (12) meses, enviado a través de canales diplomáticos.
3. Con respecto
a las inversiones admitidas con anterioridad a la fecha en la cual se hiciere
efectivo el aviso de terminación de este Acuerdo, las disposiciones de este
Acuerdo permanecerá n en vigor por un período adicional de quince (15) años
contados a partir de dicha fecha.
4. Con respecto
al Artículo I párrafo 2(b)(i), a solicitud de una Parte Contratante cinco (5)
años después de la entrada en vigor de este Acuerdo o en cualquier momento
posterior a este, las Partes consultarán con miras a evaluar si la aplicación
del Artículo I, párrafo 2(b)(i) sigue siendo apropiada.
5. Si, como
consecuencia de la membrecía del Reino Unido a la Unión Europea, el Reino Unido
desea proponer una extensión con respecto al ámbito del Artículo IV, párrafo 3,
las Partes Contratantes sostendrán consultas entre sí sobre el asunto.
En fe de lo cual
los suscritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman
este Acuerdo.
Elaborado en duplicado
en Bogotá, Colombia en este día 17 de marzo 2010 en idioma inglés y español,
siendo cada texto igualmente auténtico.
Por el Gobierno
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
Por el Gobierno
de la República de Colombia
ANEXO
1
El Reino Unido: la
Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
La República de
Colombia: el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Bogotá.
ANEXO
2
Para los fines
del Artículo XIII, párrafo 4:
Autoridades
competentes significa:
(a) En el caso
del Reino Unido, los Comisarios de Ingresos y Aduanas de Su Majestad
(Commissioners for Her Majesty”s Revenue and Customs) o su representante
autorizado.
(b) En el caso
de la República de Colombia, el Viceministerio Técnico del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
o sus sucesores.
ENTENDIMIENTO
SOBRE EL TRATO JUSTO Y EQUITATIVO EN EL ACUERDO BILATERAL DE INVERSIÓN ENTRE EL
REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.
Londres, 19 de
Mayo 2009
Los Jefes
Negociadores del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de la
República de Colombia (en adelante, las Partes Contratantes) por el presente
confirman los siguientes entendimientos logrados durante el curso de las
negociaciones del Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia (en adelante, El
Acuerdo) con respecto al concepto de Tratamiento Justo y Equitativo estipulado
en el Artículo II del Acuerdo.
Ambos Estados
confirman que, sin la intención de reducir el concepto de “trato justo y
equitativo” según se interpreta de conformidad con el derecho internacional, no
es de su entender que este término incorpora una cláusula de estabilización
(stabilization clause). Por lo tanto, no se le prohíbe a una Parte Contratante
ejercer, cuando quiera que sean introducidos poderes regulatorios que tengan un
impacto sobre las inversiones del inversionista de la otra Parte Contratante,
siempre que dichos poderes sean ejercidos de manera justa y equitativa.
Los
entendimientos previos deberán ser conservados como parte de la historia de la
negociación del Acuerdo para dar claridad a la intención de las Partes
Contratantes al incluir las disposiciones previamente indicadas.
Firmado por los
Jefes Negociadores de ambas Partes y anexada a las minutas de la Última Ronda
de Negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009
(Firmado en
original en la versión inglés) (Firmado en original en la versión inglés)
SR. JOSE
ANTONIO RIVAS
Jefe de la Delegación de Colombia para el Acuerdo Bilateral de Promoción y
Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte y la República de Colombia
Director de Inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
SR. BENJAMIN
DAVID PRICE
Gran Bretaña para el Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia
Asesor Principal de Políticas - Inversiones Internacionales
Departamento de Comercio, Empresa y
Reformas Regulatorias
Londres, 19 de
mayo 2009
SR. JOSÉ ANTONIO
RIVAS
Jefe de la
Delegación de Colombia para el Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia
Director de
Inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
Estimado Señor,
Como Jefe
Negociador para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, confirmo
por el presente que con respecto al Acuerdo de Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia, en particular haciendo referencia al Artículo
IV, párrafo 3 del mismo, se recuerda que las medidas legales adoptadas de
conformidad con los Artículos 57(2), 59, y 60(1) del Tratado de la Comunidad
Europea, están sujetas a los principios generales aplicables de la ley de la
Comunidad Europea, incluyendo la observancia al principio de proporcionalidad y
la obligación de dar razones. Adicionalmente, podemos confirmar que
cualesquiera medidas adoptadas por la Comunidad Europea de conformidad con las
disposiciones previamente indicadas deberán ser publicadas en el Diario Oficial
de la Comunidad Europea.
Según lo
acordado, esta comunicación será conservada como parte de la historia de la
negociación del Acuerdo para dar claridad a las estipulaciones del Artículo IV,
Párrafo 3.
Cordialmente,
(Firmado en
original en la versión inglés)
SR. BENJAMÍN
DAVID PRICE
Jefe de la
Delegación del Reino Unido de Gran Bretaña para el Acuerdo Bilateral de
Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia.
Asesor Principal
de Políticas - Inversiones Internacionales
Departamento de
Comercio, Empresa y Reformas Regulatorias
Londres, 19 de
mayo 2009
SR. BENJAMIN
DAVID PRICE
Jefe de la
Delegación del Reino Unido de Gran Bretaña y el Norte de Irlanda para el Acuerdo
Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia Asesor
Principal de Políticas - Inversiones Internacionales
Departamento de
Comercio, Empresa y Reformas Regulatorias
El Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
Estimado Señor,
Como Jefe
Negociador de la República de Colombia en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia
(en adelante el Acuerdo), confirmo por el presente la exclusión de la deuda
pública de la definición de inversión y por ende del ámbito del Acuerdo y de
sus disposiciones sobre solución de controversias. También confirmo que según
el Artículo XV, párrafo 4, las Partes Contratantes deberán considerar la
renegociación del Artículo I, párrafo 2(b)(i) si están de acuerdo en que es necesario.
La lógica
subyacente para no considerar la deuda pública como inversión en el Acuerdo
consiste en que los contratos de deuda pública suscritos por el Gobierno de
Colombia suponen un riesgo comercial e incluyen ciertos procedimientos
particulares para la resolución de controversias disponibles para que los
acreedores puedan resolver las controversias con respecto al instrumento de
deuda pública o que surjan de este. Además, estos contratos están regidos por
leyes extranjeras y dan la opción de recurrir a cortes foráneas, como aquellas
establecidas en el Distrito de Manhattan, NY, Estados Unidos o en Londres, GB.
Por lo tanto,
por medio de la relación contractual que los vincula a la entidad deudora, a
los acreedores se les otorgan los medios necesarios para resolver cualquier
potencial diferencia derivada de esta relación.
Según lo
acordado, esta comunicación será conservada como parte de la historia de la
negociación del Acuerdo para dar claridad a la intención de las Partes
Contratantes al incluir las disposiciones previamente indicadas.
Cordialmente,
(Firmado en
original en la versión inglés)
SR. JOSÉ ANTONIO
RIVAS
Jefe de la
Delegación de Colombia para el Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia
Director de
Inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo”
III.   INTERVENCIONES
1. Ministerio de Relaciones
Exteriores
En representación del
Ministerio de Relaciones Exteriores intervino el Director de Asuntos Jurídicos
Internacionales para solicitar la exequibilidad del “Acuerdo Bilateral para
la promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, suscrito en
Bogotá, D.C., el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento
Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas
Partes y anexada a las Minutas de la última ronda de negociaciones en Londres,
el 19 de mayo de 2009”y de la Ley 1464 del 29 de junio de 2011 “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Bilateral para la promoción y
Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de
marzo de 2010, y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia’, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009.”
El representante del Ministerio señala
que el Acuerdo propende por el establecimiento de un marco jurídico justo y
transparente que promueva y proteja las inversiones extranjeras, con miras a
fomentar la iniciativa individual de negocios y el favorecimiento de la
prosperidad económica de las Partes Contratantes. Destaca que el Reino Unido de
la Gran Bretaña e Irlanda del Norte es un socio estratégico prioritario en la
política de atracción de inversiones e históricamente uno de los principales
inversionistas europeos en la República de Colombia, de manera que resulta
conveniente mejorar la atracción de flujos de capital al territorio nacional y
proteger las inversiones nacionales en el extranjero, mediante la creación de
mecanismos que proporcionen seguridad y estabilidad en los dos Estados.
Respecto del Entendimiento, el
Ministerio precisó que con él se busca otorgar mayor claridad a conceptos y
términos previstos en el Acuerdo en procura de su adecuada interpretación y
aplicación. En este sentido, el Entendimiento propicia la idónea exégesis del
denominado “tratamiento justo y equitativo”, previsto en el artículo II del
Acuerdo y fundamenta la “exclusión de la deuda pública” del concepto de
“inversión” invocado en el texto.
En relación, con el trámite legislativo,
precisa el interviniente que el Presidente de la República otorgó plenos
poderes, debidamente suscritos por el Ministro de Relaciones Exteriores, el 2
de marzo de 2010, al entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, señor
Luis Guillermo Plata Páez, para proceder a la suscripción del “Acuerdo
Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”.
El  tratado fue suscrito por el Ministro el día 17 de marzo de 2010 en la
ciudad de Bogotá.
De conformidad con el artículo 189, numeral
2, de la Constitución  y mediante la Autorización Ejecutiva del 22 de abril de
2010, el Presidente de la República, autorizó y ordenó someter a aprobación del
Congreso de la República el Acuerdo.
El Gobierno Nacional, en virtud de tal
autorización, por intermedio de la señora Viceministra de Relaciones Exteriores
encargada de las funciones del Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores y
en consonancia con los artículos 150, numeral 16; 189, numeral 2; y 224 de la
Constitución, presentó ante la Secretaría General del Senado de la República,
el proyecto de ley aprobatoria del precitado tratado, el día 12 de mayo de
2010.
Surtidos los respectivos debates, en el
Senado y en la Cámara de Representantes, el Congreso de la República aprobó la
Ley 1464, de fecha 29 de junio de 2011, norma que posteriormente fue sancionada
por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial No. 48.116,
del 30 de junio de 2011.
2. Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
Intervino en representación del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el jefe de la Oficina para
solicitar la declaratoria de exequibilidad del Acuerdo objeto de estudio, en
primer lugar, por la importancia que tiene para nuestro país la inversión
directa proveniente del Reino Unido de Gran Bretaña  e Irlanda del Norte, y en
segundo lugar, porque recoge los pronunciamientos de la Corte Constitucional
respecto de convenios anteriores similares, de manera que se realizó un
minucioso esfuerzo por parte del equipo negociador para que quedasen plasmados
en el Acuerdo.
El Acuerdo tiene como objetivo central, establecer
un marco jurídico favorable y previsible para la protección de las inversiones
de los nacionales colombianos o del Reino Unido en el territorio del otro Estado
de manera justa, equitativa y transparente, en aras de generar confianza en los
inversionistas y un mayor flujo de inversiones entre los dos países.
Lo anterior, dentro del propósito de
lograr un crecimiento sostenido del ingreso sustentado en el aumento de los
montos de inversión, el fortalecimiento de las capacidades tecnológicas y
humanas, y el mejoramiento de la competitividad de las exportaciones en los
mercados mundiales, en la medida en que, la inversión extranjera directa se ha
consolidado como una fuente dinámica de recursos para financiar el crecimiento
económico de los países en vía de desarrollo.
En este orden de ideas, en materia de
inversión, la importancia del Reino Unido para Colombia radica en que el 15.3%
del flujo acumulado de inversión extranjera directa es de origen  británico,
ubicándose en el año
2010 en el
segundo lugar entre ochenta países, y entre la totalidad de países europeos
(27), en el primer lugar, con una participación de 62.5% dentro de la cifra
total para esa región que fue de US$7.410,2 millones.
Concretamente, los niveles de inversión
por parte de nacionales del Reino Unido en Colombia aumentaron
significativamente en los últimos años. Según cifras del Departamento Técnico
del Banco de la República, la inversión extranjera directa en Colombia proveniente
del Reino Unido de Gran Bretaña, alcanzó en enero de 2011 la cifra de US$75,.2
millones, lo que representa un incremento de 47.4% frente a la cifra de US$52
millones, registrada en el mismo periodo de 2010.
Por otra parte, dado que el objetivo del
Estado colombiano no radica exclusivamente en recibir inversión extranjera,
sino también en incentivar la inversión de nacionales colombianos en el
exterior, resulta vital para el Ministerio destacar que el acumulado en los
niveles de inversión de Colombia en el Reino Unido para el periodo de tiempo
comprendido entre 2001 y 2010 se ubicó en US$4.115,4 millones, con un
incremento del 18.1% frente al registro de 2009 y que en términos absolutos el
incremento fue US$630,7 millones.
En el orden de países que cuentan con
los mayores montos acumulados de inversión extranjera directa de Colombia para
el año 2011, el reino Unido de Gran Bretaña se ubicó en el segundo lugar dentro
de los 57 países donde Colombia ha efectuado inversiones, lo que significa que
el 20.1% del flujo acumulado de inversión extranjera directa de Colombia en el
exterior se encuentra en ese país. Ahora bien, para el año 2010, dentro del
acumulado de inversión extranjera directa de Colombia en Europa, el Reino Unido
de Gran Bretaña se sitúo en el primer lugar dentro de los 17 países europeos
donde Colombia ha efectuado inversiones, con una participación del 99.8% dentro
de la cifra total para esa región, que fue de US$4.125,5 millones.
Finalmente, el Ministerio presenta cada
uno de los quince artículos que integran el Convenio, señalando su alcance,
para concluir que están acordes con  la jurisprudencia constitucional en la
materia.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado, rindió el concepto No. 5223, mediante
oficio del 6 de octubre de 2011, en el cual solicita a la Corte Constitucional
declare la constitucionalidad del ‘Acuerdo Bilateral para la promoción y
Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de
marzo de 2010, y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia’, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009” y la Ley 1464 de 2011, que los aprueba.
En cuanto al trámite legislativo la
Vista Fiscal afirma que se inició en el Senado de la República, tal como ordena
el artículo 157 de la Constitución, al ser radicado en la Secretaría del Senado
de la República el día 12 de mayo de 2010 por los ministros de Relaciones
Exteriores y de Comercio, Industria y Turismo, y publicado antes de darle
trámite en el Comisión respectiva. Indicó que la ponencia favorable para primer
debate en la Comisión Segunda del Senado de la República fue publicada en la
Gaceta del Congreso 278 del 1 de junio de 2010, el proyecto fue anunciado en la
sesión del 8 de junio de 2010 y aprobado en la sesión del 9 de junio de 2010,
con seis votos a favor y uno en contra. La ponencia favorable para segundo
debate en la Plenaria del Senado de la República fue publicada en la Gaceta del
Congreso 480 del 3 de agosto de 2010, el proyecto fue anunciado en la sesión
del 28 de septiembre de 2010 y aprobado en la sesión del 29 de septiembre de
2010, con 54 votos a favor y 4 en contra.
Señaló, igualmente el Ministerio
Público, que la ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda de
la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 1009
del 1 de diciembre de 2010, el proyecto fue anunciado en la sesión del 16 de
marzo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 177 del 11 de abril de 2011
y aprobado en la sesión del 23 de marzo de 2011, con 16 votos a favor. La
ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de
Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso 230 del 4 de mayo de
2011, el proyecto fue anunciado en la sesión del 9 de junio de 2011, y aprobado
en la sesión del 15 de junio de 2011, con 84 votos a favor y 6 en contra.
Finalmente, anota el señor Procurador,
que el expediente legislativo fue radicado el 21 de junio de 2011 en la
Presidencia de la República, sancionada la ley el 29 de junio de 2011 y publicada
en el Diario Oficial 48.116 del 30 de junio de 2011. Por lo anterior afirma que
la Ley 1464 de 2011 es constitucional desde el punto de vista formal.
En cuanto a su contenido material, la
Procuraduría expresó que tanto el Acuerdo como el Entendimiento celebrados
entre el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de
Colombia, aprobados por la Ley 1464 de 2011, pretenden propiciar condiciones de
seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales entre las dos
naciones, las cuales pueden ser fructíferas en diversos sectores económicos, y
desarrollan los presupuestos establecidos en los artículos 226 y 227 Superiores
que, comprometen a la República de Colombia en la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y convivencia nacional y en la
integración económica, social y política con las demás naciones.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con lo establecido en el
artículo 241 numeral 10 de la Constitución Política, corresponde a la Corte el
examen de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes
aprobatorias de los mismos.
2. Alcance del control de la Corte
Constitucional en materia de tratados y de leyes aprobatorias de tratados
El control que ejerce la Corte
Constitucional sobre los acuerdos internacionales y leyes aprobatorias, según
la sentencia C-468 de 1997[2], se caracteriza
por ser (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la
aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) automático, pues
debe ser enviado directamente por el Presidente de la República a la Corte
Constitucional dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental;
(iii) integral, en la medida en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales
como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto
constitucional; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; (v) es una condición sine
qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una
función preventiva[3], pues su
finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano.
En cuanto al control por vicios de
procedimiento que la Corte ejerce sobre los tratados internacionales y las
leyes que los aprueban, según lo prescrito en el artículo 241 numeral 10
Superior, éste se dirige tanto a examinar la validez de la representación del
Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración del instrumento
y la competencia de los funcionarios en la negociación y firma del tratado, como
el cumplimiento de las reglas de trámite legislativo en la formación de la ley
aprobatoria en el Congreso.
Dada la naturaleza especial de las leyes
aprobatorias de tratados públicos, el legislador no puede alterar el contenido
de éstos introduciendo nuevas cláusulas ya que su función consiste en aprobar o
improbar la totalidad del tratado.[4] Si el tratado
es multilateral, es posible hacer declaraciones interpretativas, y, a menos que
estén expresamente prohibidas, también se pueden introducir reservas que no
afecten el objeto y fin del tratado.[5]
En cuanto al examen de fondo, éste
consiste en juzgar las disposiciones del texto del tratado internacional que se
revisa y el de su ley aprobatoria, respecto de la totalidad de las
disposiciones del Ordenamiento Superior, para determinar si las primeras
se ajustan o no a la Constitución Política.
Dicho examen de fondo es exclusivamente
jurídico y por lo tanto no comprende cuestiones de conveniencia, oportunidad,
utilidad y eficiencia, como lo ha resaltado la Corte.[6]
Precisado el alcance del control
constitucional, pasa la Corte a examinar la ley aprobatoria y el convenio de la
referencia.
3. Revisión formal
3.1.
Remisión de la ley aprobatoria y del Convenio por parte del Gobierno Nacional
El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República
remitió, por medio de oficio del 2 de julio de 2011, radicado en esta
Corporación, el 5 de julio del mismo año, copia de la Ley 1464 de 2011 “por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección
de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia” elaborado en Bogotá, el 17 de
marzo de 2010 y el entendimiento sobre el trato justo y equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009, para su control constitucional, de
conformidad con el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, es decir, dentro
del término de los seis días que prevé el numeral 10° del artículo 241 de la
Constitución Política.
3.2.
Negociación y celebración del Tratado
La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha señalado que el deber constitucional de revisar los tratados
internacionales, así como las leyes que los aprueben, incluye el examen de las
facultades del Ejecutivo respecto de la negociación y firma del instrumento internacional
respectivo. Sobre este punto, el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante
escrito del 1 de agosto  de 2011 manifestó que el convenio fue
suscrito el 17 de marzo de 2010 por el entonces Ministro de
Comercio Industria y Turismo, Luís Guillermo Plata Páez, en virtud de plenos
poderes que le confirió el Gobierno Nacional, el 2 de marzo de 2010[7], de conformidad
con lo que establece el artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política.
De acuerdo con certificación expedida
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el 22 de abril de 2010, el
Presidente de la República impartió su aprobación ejecutiva al precitado
Acuerdo[8], con el fin de
de someterlo a consideración del Congreso de la República.
3.3. Trámite realizado en el
Congreso de la República para la formación de la Ley 1464 de 2011
De
conformidad con la documentación que obra en el expediente, el Proyecto de Ley
115 de 2010 Cámara, 253 de 2010 Senado,  agotó el siguiente trámite en el
Congreso de la República.
3.3.1. El trámite
en el Senado del Proyecto de Ley 253 de 2010
El Proyecto de Ley 253 Senado fue
presentado el 12 de mayo de 2010 ante la Secretaría General del Senado de la
República, por la Viceministra de Relaciones Exteriores, encargada de las
funciones del Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, y por el
Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado de las funciones del Despacho
del Ministro de Comercio, Industria y Turismo.[9] El texto
original junto con la respectiva exposición de motivos fueron publicados en la
Gaceta del Congreso de la República No. 200 del 13 de mayo de 2010.[10]
La ponencia para primer debate en
la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado, fue presentada el 31
de mayo de 2010, en sentido favorable, y publicada en la Gaceta del Congreso No.
278 del 1 de junio de 2010.[11]
El Proyecto de
Ley 253 Senado fue anunciado por primera vez en la sesión del 8
de junio de 2010, para ser discutido y aprobado en primer debate, el día 9
de junio de 2010. El Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la
República, en constancia de julio 28 de 2011, radicada en esta Corporación el 1
de agosto del mismo año[12], certifica que el
proyecto fue discutido y aprobado en primer debate el 9 de junio de 2010,
según consta en el Acta No. 31, publicada en la Gaceta No. 473 del 30 julio de
2010[13], con un quórum
deliberatorio y decisorio de siete senadores que conforman la Comisión.
Igualmente certifica que la proposición final con que termina el informe de
ponencia por medio de la cual se sometió a votación: (i) omitir la lectura del
articulado, (ii) el texto del articulado propuesto, (iii) el título del
proyecto, y (iv) la pregunta de si se aprueba o no la ponencia para segundo
debate, registró una votación de seis votos a favor y uno en contra.[14]
La
ponencia para segundo debate en el Senado fue presentada por el Presidente
de la Comisión Segunda del Senado y publicada en la Gaceta del Congreso
No. 480 del 3 de agosto de 2010.[15]
De
acuerdo con certificación del Secretario General del Senado de la República[16], el proyecto de
ley fue anunciado en la sesión ordinaria del día 28 de septiembre de 2010,
según consta en el Acta 13 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 787 del 19 de octubre de 2010[17], y aprobado en
segundo debate en la Plenaria del Senado, en sesión del día 29 de septiembre de
2010, con un quórum deliberatorio y decisorio de 55 Senadores, cuya votación
nominal fue así: 51 votos por el SI y 04 votos por el NO, según consta en el
Acta No. 14 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 829 del
28 de octubre de 2010.[18]
3.3.2. El trámite
en la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley 115  de 2010 Cámara, 253 de
2010 Senado
La
ponencia para
primer debate
en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue presentada por el
representante a la Cámara Víctor Hugo Moreno, y fue publicada en la Gaceta del
Congreso No. 1009 del 1 de diciembre de 2010.[19]
El Secretario de la Comisión Segunda de la
Cámara de Representantes, mediante constancia del 16 de agosto de 2011[20], certificó que en
cumplimiento de lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2003, el proyecto fue
anunciado el día 16 de marzo de 2011, tal como consta en el Acta No. 27
de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 177 del 11 de abril de  2011.[21] Según esa misma
certificación, el proyecto de ley fue aprobado por unanimidad con el
voto de 16 representantes, el día 23 marzo de 2011, según consta en el Acta 29
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 177 del 11 de abril
de 2011.[22] La Sala
advierte que la sesión siguiente al anuncio, en la que se abordó la discusión y
aprobación de proyectos de ley en el seno de la Comisión Segunda, fue la del 23
de marzo de 2011, plasmada en el Acta 29 de la misma fecha, tal y como se verá
con más detalle en el apartado correspondiente a la verificación de los
anuncios.
La ponencia para segundo debate
en la Plenaria de la Cámara de Representantes también fue presentada por el
mismo Representante  y publicada en la Gaceta del Congreso No. 230 del 4 de
mayo de 2011.[23]
De conformidad
con la certificación del 10 de agosto de 2011[24], expedida por el
Secretario General de la Cámara de Representantes, el proyecto fue anunciado
en la sesión Plenaria del día 9 de  junio de 2011, según consta en el Acta
número 71 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 607 del
19 de agosto de 2011.[25] El proyecto fue
aprobado por la Plenaria de la Cámara el día 15 de junio de 2011 por
mayoría de los presentes (84 votos por el SI, 6 votos por el NO), según consta
en el Acta 72 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 732 del
28 de septiembre de 2011.[26]
En la Gaceta del Congreso No 476 del 1 de
julio de 2011 se publicó el texto definitivo del Proyecto Ley 115 de
2010 Cámara, 253 de 2010 Senado.[27]
3.3.3. El
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en el trámite
legislativo de la Ley 1464 de 2011
De
acuerdo con la descripción anterior, el “Acuerdo Bilateral para la Promoción
y Protección de inversiones entre El Gobierno del Reino Unido de la Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, elaborado en Bogotá, el
17 de marzo de 2010 y el Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009”, y la Ley 1464 de 2011 que lo aprueba,
surtieron el procedimiento previsto en la Constitución y la ley, en los
siguientes aspectos.
3.3.3.1. Iniciación del trámite en el Senado
De conformidad con lo que señala el
artículo 154 de la Constitución, los proyectos de ley que se refieran a
relaciones internacionales deben iniciar su trámite en el Senado de la
República. En el caso bajo estudio, el proyecto de ley efectivamente inició su
trámite en el Senado. Efectivamente, fue presentado el 12 de mayo de 2010, ante
la Secretaría General del Senado de la República, por la Viceministra de
Relaciones Exteriores, encargada de las funciones del Despacho del Ministro de
Relaciones Exteriores y por el Viceministro de Desarrollo Empresarial,
encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y
Turismo.
3.3.3.2. Términos de 8 y 15 días que deben mediar entre
debates
Según
el artículo 160 de la Constitución, los términos que deben mediar para las
respectivas aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión constitucional
respectiva y la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre la aprobación
del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra, es de 15
días. En el caso bajo estudio, estos términos se cumplieron así:
(i)
En el Senado: el primer debate en la Comisión Segunda fue el 9 de junio
de 2010 y el segundo debate en la Plenaria del Senado se realizó el 29 de
septiembre de 2010.
(ii)
En la Cámara: el primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara se
realizó el 23 de marzo de 2011 y la aprobación en la Plenaria de la Cámara, se
efectuó el 15 de junio de 2011.
Se
respetaron entonces los términos constitucionales de 8 y 15 días del artículo
160 de la Constitución, pues en el debate entre las comisiones y las plenarias
de las cámaras transcurrieron más de ocho días, y entre la aprobación del
proyecto de ley en el Senado (29 de septiembre de 2010) y la iniciación del
debate en la Cámara de Representantes (23 de marzo de 2011), transcurrió un
lapso no inferior a los quince días.
3.3.3.3. Publicaciones oficiales
El
artículo 157, numeral 1,  de la Constitución señala la obligación de realizar
la publicación oficial por el Congreso de la República del proyecto de ley y de
la ponencia antes de darle curso en la comisión respectiva. Estas publicaciones
se cumplieron así:
(i)
Publicación del texto original del proyecto, junto con la respectiva exposición
de motivos, en la en la Gaceta del Congreso de la República No. 200 de 2010.
(ii)
En el Senado, la publicación de la ponencia para el primer debate en la
Comisión Segunda, se hizo en la Gaceta del Congreso No. 278 de 2010, y el
proyecto fue debatido y aprobado el 9 de junio de 2010, según consta en el Acta
No. 31, publicada en la Gaceta No. 473 de 2010. En segundo debate, la ponencia
se publicó en la Gaceta del Congreso No. 480 del 3 de agosto de 2010, y fue
debatida y aprobada el 29 de septiembre de 2010, según consta en el Acta No. 14
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 829 del 28 de
octubre de 2010.
(iii)
En la Cámara, la ponencia para primer debate se publicó en la Gaceta del
Congreso 1009 de 2010, y se debatió y aprobó el 23 de marzo de 2011, según
consta en el Acta No. 29 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 177 de 2011. En segundo debate, la ponencia se publicó en la Gaceta del
Congreso No. 230 de 2011, y se discutió y aprobó en la Plenaria del 15 de junio
de 2011, según consta en el Acta No. 72 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 732 de 2011.
Por
lo anterior, concluye la Corte Constitucional que se cumplió la exigencia de
publicación del artículo 157, numeral 1, de la Constitución.
3.3.3.4. Quórum y mayorías
En
cuanto al quórum decisorio al que hace referencia el artículo 146 de la
Constitución, según lo certificado por los secretarios del Senado y de la
Cámara, las votaciones se dieron por mayoría, estando reunido el quórum
requerido, conforme a la exigencia constitucional.
De
acuerdo con el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la
República, el proyecto fue aprobado por los senadores presentes (siete de 13)
al momento de abrirse el registro conforme al Acto Legislativo 01 de 2009[28] con votación
nominal y pública, cuyo resultado fue seis (6) votos a favor y uno (1) en
contra.[29]
Por
su parte, la Secretaria General de la Comisión Segunda de la Cámara, certificó
que “en la sesión del día 23 de marzo de 2011, Acta N° 29, publicada en la
Gaceta del Congreso de la República N° 177 del 11 de abril de 2011, páginas 23 a la 26, se llevó a cabo la discusión y aprobación del referido proyecto de ley habiendo quórum
decisorio de 16 Honorables Representantes presentes quedando de la siguiente
forma:
“Leída
la proposición con que termina el informe de ponencia y escuchadas las
explicaciones del ponente Dr. Víctor Hugo Moreno Bandeira, se sometió a
consideración y se aprobó por unanimidad en votación ordinaria.
Sometido
a consideración, el articulado del Proyecto, publicado en la gaceta N° 1009 de
2010 se aprobó por unanimidad en votación ordinaria.
Leído
el título del proyecto, sometido a consideración se aprobó por unanimidad en
votación ordinaria.
Preguntada
la comisión si quiere que este proyecto sea ley de la República se aprobó por
unanimidad en votación ordinaria.” [30]
En
esta oportunidad, las votaciones se efectuaron de manera ordinaria sin que la
Sala advierta tacha en el procedimiento, en tanto responde a la hipótesis
prevista en el artículo 1, numeral 16, de la Ley 1431 de 2011[31], modificatorio
del artículo 129 de la Ley 5 de 1992, que establece dentro de las excepciones a
la regla general del voto nominal y público de los congresistas en el trámite
de un proyecto de ley, la existencia de unanimidad por parte de la respectiva
comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte de la respectiva comisión
o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado, a menos que esa
forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros.
[32]
A
continuación para mayor certeza, la Sala transcribe la forma en que se surtió
la votación en la Comisión segunda  de la Cámara de Representantes:
“Hace
uso de la palabra el señor Presidente (e), honorable Representante Pedro Pablo
Pérez Puerta:
Agotada
la presentación del doctor Víctor Hugo Bandeira, ponente del proyecto, se pone
en consideración el informe anteriormente leído. Se abre la discusión,
anunciamos que se cierra, ¿aprueba el informe de ponencia la Comisión Segunda?
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Aprobado
la proposición con que termina el informe de ponencia, en votación ordinaria
señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente (e), honorable Representante Pedro Pablo
Pérez Puerta:
Señora
secretaria, favor dar lectura al articulado del proyecto.
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Señor
presidente, le informo que el articulado del proyecto está en su totalidad
publicado en la Gaceta del Congreso 1009 de 2010, ¿considera
usted necesario que lo lea artículo por artículo?
Hace
uso de la palabra el señor Presidente (e), honorable Representante Pedro Pablo
Pérez Puerta:
¿Considera
la comisión leer artículo por artículo o votación en bloque? Está en discusión
el articulado del proyecto para aprobarlo en bloque, sigue en consideración,
anunciamos que se va a cerrar. ¿Aprueba la comisión el articulado del proyecto
anteriormente leído?
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Aprobado
el articulado del proyecto señor Presidente, en votación ordinaria.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente (e), honorable Representante Pedro Pablo
Pérez Puerta:
Vamos
a dar lectura al título del proyecto.
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Título
del proyecto: por medio de la cual se aprueba el Acuerdo Bilateral para la
Promoción y Protección de Inversiones entre el gobierno del Reino Unido de la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, elaborado en
Bogotá el 17 de marzo de 2010, y el entendimiento sobre el trato justo y
equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, firmado por los jefes
negociadores de ambas partes y anexada las minutas de la última ronda de
negociaciones en Londres el 19 de mayo de 2009.
Leído
el título del proyecto, señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente (e), honorable Representante Pedro Pablo
Pérez Puerta:
En
consideración, el título del proyecto. Se abre la discusión, anunciamos que se
va a cerrar. ¿Aprueba la comisión el título del proyecto?
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Aprobado
el título del proyecto, señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Albeiro Vanegas
Osorio:
Honorables
Representantes ¿quieren ustedes que el proyecto de ley que ha sido presentado a
la comisión sea Ley de la República? Señora secretaria, preguntémosle a los
congresistas en qué sentido votan.
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Señor
presidente, dice el numeral 18 de los casos en que la comisión votará en forma
ordinaria las decisiones. La pregunta sobre si la Cámara respectiva quiere que
un proyecto de ley sea ley de la República o reforme la Constitución, dice que
no necesita votación nominal sino que se procederá a votación ordinaria, en
concordancia con el artículo 129.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Albeiro Vanegas
Osorio:
Señora
secretaria, sírvase certificar en qué sentido ha votado la comisión este
proyecto de ley.
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria, doctora Pilar Rodríguez Arias:
En
sentido positivo, señor Presidente.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Albeiro Vanegas
Osorio:
Ha
sido aprobado en primer debate el Proyecto de ley 115 de 2010 Cámara, 253 de
2009 Senado. Se designa como ponente para segundo debate el honorable
Representante Víctor Hugo Moreno Bandeira.” [33]
De
la trascripción del debate y votación que consta en el Acta N° 29 del 23 de
marzo de 2010[34], la Sala pudo
constatar que en el trámite del proyecto de ley surtido en la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes, este fue aprobado por unanimidad, lo que
permite la configuración de la hipótesis prevista en el numeral 16 del artículo
1 de la Ley 1431 de 2011[35], modificatorio
del artículo 129 de la Ley 5 de 1992[36], es decir que
la votación en estos casos no tiene que ser nominal y pública, teniendo en
cuenta que: (i) al ponerse en consideración de los miembros de la
Comisión el informe de ponencia y abrirse la discusión, no se presentó ninguna
oposición; (ii) el articulado del proyecto de ley fue aprobado en
bloque; (iii) ninguno de los miembros presentes solicitó que se
efectuase votación nominal y pública; y por lo anterior, (iv) no se
desconocieron los derechos de las minorías.
En
cuanto al segundo debate ante la Plenaria del Senado, el Secretario General
certifica[37], que el proyecto
de ley fue aprobado en la sesión del día 29 de septiembre de 2010, con una
votación nominal de 55 votos, así: 51 votos por el SI, 4 votos por el NO, como
consta en el Acta No. 14 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 829 del 28 de septiembre de 2010.[38]
Por
su parte, en la Plenaria de la Cámara, el Secretario General certifica que el
proyecto de ley fue aprobado en la sesión del 15 de junio de 2011 a través de votación nominal, de la siguiente manera: (i) la ponencia para segundo debate: 87
votos por el SI y 5 votos por el NO; (ii) el articulado, el título del proyecto
y la pregunta “si quieren que este proyecto de ley sea ley de la República”: 84
votos por el SI y 6 votos por el NO.[39] En el Acta No.
72 correspondiente a la sesión del 15 de junio de 2011, publicada en la Gaceta
No. 732 del 28 de septiembre de 2011, quedó constancia de lo anterior.[40]
3.3.3.5. Anuncio
previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003
En cuanto al cumplimiento del requisito
del anuncio previo de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003[41], que adicionó
el artículo 160 de la Constitución Política, encuentra la Corte que dicho
requisito también se cumplió.
(i)
Anuncio
para primer debate: el proyecto de ley fue anunciado el día 2 de junio
de 2010, según consta en el Acta No. 29 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta 473 de 2010[42], y en la sesión
del 8 de junio de 2010, según consta en el Acta No. 30 de la misma fecha,
publicada en la Gaceta 473 de 2010, (ii) para ser discutido y
votado el día 9 de junio del mismo año. Al finalizar la sesión del 8 de junio
de 2010, el Secretario de la Comisión Segunda del Senado hizo el anuncio previo
del proyecto de ley bajo revisión en los siguientes términos:
“Por
instrucciones del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión.
(Artículo
8° del Acto Legislativo número 01 de 2003).
(…)
El
señor Presidente Manuel Enríquez Rosero, informa:
Como
se nos ha desbaratado el quórum, vamos a suspender la discusión de este
proyecto en estos momentos. Vamos a convocar para mañana a las 9:00 a.m., le
pido a los honorables Senadores, que mañana puede ser de pronto la última
sesión, necesitamos definir varios proyectos, en ese orden de ideas vamos a
anunciar los proyectos para la sesión siguiente de la Comisión Segunda, que
quedarán pendientes, anunciando que se continuará con la discusión de este
proyecto que ha sido suspendido temporalmente. Señor secretario, una vez que
termine de anunciar los proyectos se levantará la sesión convocando para mañana
a las 9:00 a.m.
El
señor Secretario de la Comisión, doctor Rafael Sánchez, le informa a la
Presidencia:
Además
de los proyectos que ya fueron anunciados, para mañana tendremos los proyectos
de ley números:
(…)
Proyecto
de ley número 235 de 2010 Senado, por medio del cual se aprueba el “Acuerdo
Bilateral  para la promoción y protección de inversiones entre el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”
elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010 y el entendimiento sobre el trato
justo y equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en
Bogotá, el 17 de marzo de 2010 y el Entendimiento sobre el trato justo y
equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, firmado por los Jefes
Negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de
negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.
Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio, Industria y Turismo.
Ponente:
honorable Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda.
Publicaciones:
Proyecto de ley: Gaceta del Congreso número 200 de 2010.
Ponencia
primer debate: Gaceta del Congreso número 278 de 2010.
(…)
Esos
son los proyectos que quedan anunciados para la próxima sesión Señor
Presidente.
Se
levanta la sesión.”[43]
El proyecto fue
efectivamente aprobado el 9 de junio de 2010 en primer debate según consta en
el Acta No. 31 de esa fecha, publicada en la Gaceta No. 473 de 2010.[44]
En la Comisión Segunda del Senado el
requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo
01 de 2003[45] se cumplió a
cabalidad por las siguientes razones: (a) el anuncio lo hizo el Secretario de la
Comisión por instrucciones del Presidente; (b) se empleó la expresión “anuncio de
discusión y votación”
para señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los congresistas.
Además, según ha señalado esta Corporación, (c) el anuncio para la votación de
un proyecto de ley, debe hacerse para una sesión posterior a aquella en la que
se hace el anuncio, siempre
y cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por
lo menos, determinable.” En el caso bajo estudio, la Comisión Segunda del
Senado señaló la fecha en la cual tendría lugar la votación del Proyecto de Ley
253
de 2010 Senado, por lo cual, para los miembros de la Comisión, era claro
cuándo sería discutido y votado el proyecto. El anuncio respetó entonces la
cadena de anuncios y se hizo de manera clara de acuerdo a la exigencia constitucional.
(ii) Anuncio
para segundo debate: el proyecto de ley fue anunciado el 28 de septiembre
de 2010, según consta en el Acta No. 13 de la misma fecha, para ser
discutido y votado en plenaria del Senado, el día 29 de septiembre del mismo
año. En efecto, en la Sesión de septiembre 28 de 2010, publicada en la Gaceta
787 de 2010, se realizó el respectivo anuncio, de la siguiente manera:
“Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión.
Señor
presidente los proyectos para la próxima sesión son los siguientes:
(…)
- Proyecto
de ley número 253 de 2010, por medio del cual se aprueba el “Acuerdo
Bilateral para la promoción y protección de inversiones entre el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”,
elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento sobre el trato
justo y equitativo en el acuerdo bilateral de Inversión entre el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los
jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda
de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.”[46]
El proyecto fue
efectivamente aprobado el 29 de septiembre de 2010 por la Plenaria del Senado
según consta en el Acta No. 14 de esa fecha, publicada en la Gaceta 829 del 28
de octubre de 2010.[47]
En la Plenaria del Senado de la
República, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003[48] se cumplió de
acuerdo a las exigencias constitucionales: (a) El anuncio lo hizo el Secretario
del Senado, por instrucciones de la Presidenta de esa Corporación. (b) Si bien
ha señalado esta Corporación que lo ideal al hacer el anuncio a que se refiere
el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 es emplear la expresión “votación”, cuando ello
no es así, tal situación no implica un incumplimiento de esta exigencia
constitucional, si del contexto general se puede inferir que la expresión
empleada para anunciar el proyecto comprende su votación. En el caso bajo
estudio, se anunciaron los proyectos que se “discutirán” y “aprobarán”,
expresiones que se han entendido como sinónimas de los vocablos “deliberar” y “votar”. Por lo tanto,
en el contexto en que se anunció el Proyecto de Ley número 253 de 2010 Senado,
los parlamentarios sabían que el anuncio correspondía al exigido por la
Constitución. (c) El anuncio se hizo de manera clara, empleando la expresión “en
la
próxima sesión,”
es decir, que se trataba de una fecha determinable que permitía a los
congresistas cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué asunto
estaban siendo convocados. (d) La votación se hizo efectivamente en la sesión
inmediatamente posterior a aquella en que se hizo el anuncio, respetando así la
cadena de anuncios exigida por la Constitución.
En
cuanto a lo ocurrido en la Cámara de Representantes se encontró lo siguiente:
(i)     Anuncio para
primer debate:
el
proyecto fue anunciado el día 16 de marzo de 2011, tal como consta en el Acta
No. 27 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 177 del 11 de abril de
2011[49], en los
siguientes términos:
“Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Albeiro Vanegas
Osorio:
Siguiente
punto.
Hace
uso de la palabra la señora Secretaria General de la Comisión, doctora Pilar
Rodríguez Arias:
Tercero:
Anuncio de proyectos de ley para discusión y aprobación en primer debate, para
dar cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003. ¿Para
qué día es este anuncio, señor Presidente?
Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Albeiro Vanegas
Osorio:
Les
planteó a ustedes honorables Representantes lo siguiente. Para la semana
entrante hay una  agenda interesante porque está confirmada la  presencia del
Ministro de Comercio Exterior y está confirmada la presencia de la Canciller
la semana entrante. Debemos definir qué día vamos a dar el primer debate a
estos proyectos que se van a anunciar hoy. Diríamos que esos proyectos van para
el próximo miércoles.
Se
anuncia el (…)
Tiene
la palabra el honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Hace
uso de la palabra el honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Presidente,
con el propósito de que no se presenten las circunstancias de quedar amarrados
porque suelen tener hechos sobrevinientes, como por ejemplo que los cite el
Presidente de la República, como por ejemplo que haya reunión de bancadas etc.
Le sugeriría señor Presidente que a tenor del fallo de la Corte Constitucional
se establezca que a la siguiente sesión cuando se discutan o se aprueben
proyectos de ley con el propósito de que ya quede formalmente anunciado y no
exista esa rigurosidad de que entonces solamente quedó para el próximo
miércoles y toca nuevamente volver a anunciarlo, con esa fórmula que es
producto de un fallo de la Corte Constitucional permite a usted y a la
Secretaría que no estemos nuevamente en la misma situación.
La
señora secretaria sabe porqué digo esto, porque en el pasado la Corte
Constitucional ha declarado inexequibles o institucionales algunos proyectos de
ley precisamente por el tema de haber quedado amarrados y por eso fue que la
Corte definió que bajo esta fórmula que en la próxima sesión cuando se discutan
proyectos de ley entonces listo el Presidente lo puede anunciar si el próximo
miércoles pues naturalmente no hay inconveniente alguno porque muchas veces el
Presidente nos citó a la bancada de la unidad nacional en donde estamos absolutamente
todos, comienzan reuniones de ocho y media de la mañana que terminan
generalmente casi al medio día, entonces no se puede hacer, entonces toca
volver a citar otra, hacer otra sesión para volver a citarlos, entonces con
esta fórmula creo que nos permite tener la dinámica, sobre todo porque estos
dos proyectos que no revisten mayor problema que son dos supremamente
importantes dentro del concepto de la confianza inversionista que tiene
Colombia y particularmente como ha venido en los últimos años por ejemplo para
eliminar el tema de la doble tributación, que es otro de los proyectos que son
muy necesarios y son muy importantes dentro de esta dinámica.
Queda
anunciado el proyecto dentro de las consideraciones que ha hecho el honorable
Representante Telésforo Pedraza en razón a que se tratará cuando haya discusión
de proyectos de ley en el seno de la Comisión Segunda.
El
otro proyecto que se anuncia es el 115 de 2010 Cámara, 253 de 2010 Senado, por
medio de la cual se aprueba el acuerdo bilateral para la promoción y protección
de inversiones entre el gobierno del Reino Unido, de La Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia, elaborado en Bogotá el 17 de marzo de
2010. Y el entendimiento sobre el trato justo y equitativo en el acuerdo
bilateral de inversiones entre Reino Unido, Gran Bretaña, Irlanda del Norte y la
República de Colombia, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y
anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres el 19 de
marzo de 2009.
Están
anunciados los dos proyectos que se tratarán en la próxima sesión cuando se
discutan proyectos de ley.
Siguiente
punto del Orden del Día.”
De acuerdo con
lo expresado en la intervención anteriormente transcrita, debido a la agenda
preestablecida de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, la sesión
siguiente al anuncio, en la que la Comisión abordó la discusión y aprobación de
proyectos de ley, tuvo lugar el día 23 de marzo de 2011, plasmada en el Acta 29
de la misma fecha.
El proyecto de
ley fue aprobado el día 23 de marzo de 2011, según consta en el
Acta 29 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 177  del 11 de
abril de 2011.[50]
En
la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes se dio pleno cumplimiento al
requisito que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003[51]: (a) El anuncio
lo hizo la Secretaria de la Comisión por instrucciones del Presidente. (b) Si
bien esta Corporación ha señalado que lo pertinente al hacer el anuncio a que
se refiere el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 es emplear la
expresión “votación”, cuando ello no es así, tal situación no implica un
incumplimiento de esta exigencia constitucional, si del contexto general se
puede inferir que la expresión empleada permite comprender que el asunto para
el cual estaban siendo convocados los congresistas era la votación del
proyecto. En este caso, al hacer el anuncio se emplearon las expresiones “discusión”
y  “aprobación” de proyectos, términos que les permiten inferir
claramente a los congresistas que estaban siendo convocados para debatir y
votar los proyectos mencionados por el Secretario de la Comisión. (c) En cuanto
al señalamiento de la fecha en que sería votado el proyecto, la Secretaria
indica que será “en la próxima sesión cuando se discutan proyectos de ley”,
fecha que es determinable por los congresistas. (d) La votación se hizo
efectivamente en la fecha indicada por el secretario al hacer el anuncio,
respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
(ii)
Anuncio
para segundo debate: el proyecto fue anunciado en la sesión
Plenaria del día 9 de junio de 2011, según consta en el Acta número 71 de esa
misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 607 de 2011[52], y se hizo en
los siguientes términos:
“Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Carlos Zuluaga Díaz:
Leamos
proyectos para el miércoles a las 2:00 de la tarde.
La
Secretaria General informa, doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Señor
presidente, se anuncian los proyectos para la sesión Plenaria del miércoles 15
de junio o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de
ley o actos legislativos.
(…)
-
Proyecto de ley 115 de 2010 Cámara. 253 de 2010 Senado, por
medio de la cual se aprueba el “Acuerdo Bilateral  para la promoción y
protección de inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de
marzo de 2010, y el “Entendimiento sobre el trato justo y equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009.”
El
proyecto fue aprobado por la Plenaria de la Cámara el día 15 de
junio de 2011, según consta en el Acta 72 de esa misma fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso 732 del 28 de septiembre de 2011.[53]
En la Plenaria de la Cámara de
Representantes, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003[54] se cumplió de
acuerdo a las exigencias constitucionales: (a) El anuncio lo hizo el Secretario
de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación. (b) En
cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el Secretario de la
Cámara utiliza la expresión “debatan”. Dado que esta
expresión se usó en el contexto de la deliberación y votación de los proyectos
de ley, era posible inferir que se estaba convocando a la Plenaria de la Cámara
a la votación de los proyectos de ley mencionados. (c) El anuncio se hizo de
manera clara, para la “sesión Plenaria del miércoles 15 de junio o para la
siguiente sesión Plenaria,” fecha determinable que permitía a los
congresistas saber cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué asunto
estaban siendo convocados. (d) La votación se hizo efectivamente en la sesión
inmediatamente posterior a aquella en que se hizo el anuncio, correspondiente
al 15 de junio de 2011, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
Resalta la Corte que en ninguna de las
etapas de formación de este proyecto se interrumpió la secuencia de anuncios,
citaciones y votaciones. El Secretario, autorizado por el Presidente de cada Cámara,
(i) anunció que el proyecto de ley sería considerado en la próxima sesión o en
una fecha determinable; (ii) especificó el número o el nombre del proyecto de
ley correspondiente al Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia; y (iii) la votación del proyecto se
llevó a cabo en las sesiones señaladas en el anuncio previo. Así, tanto para
los congresistas de la correspondiente Cámara, como para los ciudadanos que
tenían interés en influir en la formación de esta ley, la fecha en que se haría
la votación del proyecto era claramente determinable y futura, lo cual asegura
que los fines de este requisito constitucional se cumplieron a cabalidad.
En
consecuencia, concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista
formal, la Ley 1464 de 2011 cumplió el procedimiento legislativo
previsto en la Constitución Política y en la Ley 5 de 1992.[55]
4. Revisión material
4.1. Los
Acuerdos de Promoción de Inversiones (APPRI)
El Acuerdo para la
Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, se inscribe en el
conjunto de instrumentos internacionales que nuestro país ha suscrito con el propósito
de dinamizar la economía local a partir  de la atracción de capital extranjero
y de la integración del capital nacional con otros mercados.
El Estado
Colombiano ha suscrito numerosos acuerdos con el mismo propósito. En el año de
1994, por ejemplo, suscribió un acuerdo que antecede al que ahora se analiza, el Convenio
de promoción y protección de inversiones con el Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte, aprobado por la Ley 246 de 1995[56], declarada parcialmente
inexequible mediante la Sentencia C-358 de 1996.[57] En esa ocasión la
Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 6, referente a
expropiaciones y nacionalizaciones, por encontrarlo contrario al artículo 58 de
la Constitución.
Se suscribieron
además en este mismo año, con Cuba y Perú, sendos convenios sobre promoción y
protección recíproca de inversiones, aprobados por las leyes 245 de 1995[58] y 279 de 1996[59], declaradas
exequibles en las Sentencias C-379 de 1996[60] y C-008 de 1997[61],
respectivamente.
En el año de
1995, se celebró con España un convenio similar, aprobado mediante la Ley 437
de 1998[62], declarado
parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-494 de 1998[63], en la medida
en que la Constitución excluye de plano y en forma imperativa toda forma de
revisión judicial en lo que respecta a la motivación de utilidad pública,
interés social o equidad, y el convenio examinado la consagra, sin ningún tipo
de distinciones y con carácter obligatorio para las Partes.[64]
Poco tiempo
después, en el año  2000, Colombia suscribió con la República de Chile otro
convenio con la misma finalidad, aprobado por la Ley 672 de 2001[65], declarada
exequible por esta Corporación mediante sentencia C-294 de 2002.[66]
En el año 2001,
se suscribió convenio con la República del Perú sobre la misma materia,
aprobado por la Ley 801 de 2003[67], que se
encontró conformé a la Constitución en la Sentencia C-961 de 2003.[68] Este protocolo
modificó algunas disposiciones del Convenio entre Colombia y Perú sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito en Lima el 26 de
abril de 1994 y aprobado mediante Ley 279 de 1996[69], declarado
exequible por la Corte en la Sentencia C-008 de 1997.[70]
En el año 2005,
igualmente, fue suscrito un nuevo convenio, esta vez, con  el Reino de España,
para la promoción y protección recíproca de inversiones, aprobado mediante
Ley 1069 de 2006[71], declarada
exequible por esta Corporación en la Sentencia C-309 de 2007.[72]
En el año 2006,
en este mismo sentido, el Estado colombiano celebró convenio con la
confederación Suiza, aprobado por la Ley 1198 de 2008[73] y declarado
exequible mediante sentencia C-150 de 2009.[74]
En el año 2007,
con la República del Perú se suscribió un nuevo Convenio sobre Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, aprobado por la Ley 1342 de 2009[75], declarada
exequible en sentencia C-377 de 2010.[76]
La Corte
Constitucional en las  providencias antes citadas, ha reiterado que los
Convenios fundados en la promoción y protección de las inversiones son
herramientas usuales de integración internacional a las que acuden los Estados
para estrechar lazos comerciales.
Los acuerdos,
identificados como Convenios de Promoción y Protección de Inversiones, APPRI,
internacionalmente conocidos como BIT, Bilateral Investment Treaties, según
la jurisprudencia constitucional, responden a un modelo preestablecido de convenio
internacional, de estructura estándar, que desarrollan temas vinculados con la
definición de las inversiones protegidas; el tratamiento preferencial o no
menos favorable del inversionista extranjero en relación con el inversionista
nacional o de un tercer estado; la protección frente a la discriminación;
salvaguardas contra la expropiación y señalamiento de las indemnizaciones
procedentes; la libre transferencia de inversiones y utilidades, y el
establecimiento de mecanismos de solución de controversias.[77]
La Sala Plena de
esta Corporación ha establecido que, en términos generales, este tipo de
convenios se ajustan a las previsiones de la Constitución Política, pues
satisfacen una necesidad de integración de la economía nacional que se impone
como consecuencia de la globalización de la economía mundial, y responden a las
exigencias del mundo contemporáneo, específicamente, a “la interdependencia
de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión extranjera que
complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de infraestructura
y apoyen la expansión industrial, es una necesidad indispensable para alcanzar
niveles adecuados de desarrollo económico y bienestar social.”[78]
Así, la
necesidad de integración económica del país impuesta por la dinámica mundial ha
sido considerada por la Corte acorde con los fines asignados al Estado por la
Constitución Política.
4.2. Antecedentes
del Acuerdo
Colombia y el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte negociaron en el año  de 1994, un
acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones, que fue
declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional colombiana,
mediante la sentencia C-358 de 1996.[79]
La Corte
consideró que el artículo 6 del Convenio al establecer la obligación de
compensar al inversionista en caso de expropiación, prohibía a las partes, de
modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Constitución
expresamente autoriza cuando señala que "el legislador, por razones de
equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara."[80]
Por lo anterior,
el Acuerdo suscrito entre Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte no fue ratificado y, en consecuencia, tal y como se expresa en la
exposición de motivos que acompaña a la Ley 1464 de 2011, nunca entró en
vigencia.[81]
Posteriormente,
en el año de 1999, el Acto Legislativo 001 de 1999 modificó el artículo 58 de
la Constitución[82], facilitando la
renegociación del Acuerdo, conversaciones que fueron retomadas entre los años
2006 y 2007 con el objeto de lograr un convenio que reflejase la evolución y
los intereses colombianos en materia de protección de inversión extranjera
atendiendo los desarrollos internacionales y la experiencia Colombiana en este
tipo de convenios.
4.3. Finalidad del Acuerdo objeto de
revisión
En el Preámbulo se establece que el
Acuerdo cumple varias finalidades: (i) intensificar la cooperación económica
para el beneficio mutuo de las partes contratantes; (ii) crear y mantener
condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversionistas de
una parte contratante en el territorio de la otra parte;  y  (iii) promover y
proteger las inversiones extranjeras con el fin de de fomentar la iniciativa
individual de negocios y favorecer la prosperidad económica de las dos partes
contratantes.
En la exposición de motivos que acompaña
al proyecto de ley en su trámite por el Congreso de la República, se reitera
que la ratificación del Tratado de Inversión entre Colombia y el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte hace parte de una estrategia coherente de
inserción del país en la economía mundial, y en especial, contribuye a que
Colombia se convierta en un actor importante en materia de atracción de flujos
de capital en América Latina, con la esperanza que el incremento de la
inversión extranjera tenga efectos positivos en el crecimiento económico y la
generación de empleo.[83]
En este orden de ideas, se señala que el
objetivo principal buscado por los Estados al negociar un tratado de Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI o BIT, por sus siglas en inglés)
es establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión
a través de la creación de un ambiente que proteja al inversionista, su
inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos a las inversiones
provenientes de la otra Parte del tratado. En otras palabras, se busca
establecer unas reglas de juego claras para los inversionistas de ambas Partes,
que brinden protección y seguridad mutua en el tratamiento de las inversiones
con el ánimo de generar incentivos para la atracción de la inversión
extranjera.
Para lograr este objetivo, en dicho
instrumento se establecen compromisos relacionados con el tratamiento que se
otorgará al inversionista (trato nacional y trato de nación más favorecida),
los estándares de responsabilidad que asumen los Estados con respecto a los
inversionistas del otro Estado (nivel mínimo de trato), el establecimiento de
reglas para la compensación al inversionista en caso de expropiación, y la
transferencia de los capitales vinculados a la inversión. Además, mediante
estos tratados se establecen procedimientos claros de solución de
controversias.[84]
4.4. Constitucionalidad del Acuerdo y
del memorando de Entendimiento que se examinan
Como lo ha señalado esta Corporación, el
análisis material de las disposiciones jurídicas adoptadas como resultado de
las negociaciones internacionales de los Estados, se relaciona con la
confrontación de aquellas con los mandatos superiores vigentes, a partir de
criterios eminentemente jurídicos, que son los que regirán en el presente examen,
y no de conveniencia u oportunidad.[85]
La revisión material del Preámbulo, los
15 artículos y del memorando de Entendimiento sobre el Trato Justo y
Equitativo, que hacen parte del texto del Acuerdo objeto de examen y de la Ley
1464 de 2011 que lo aprueba, se llevará a cabo mediante la presentación y análisis
temático de sus preceptos, con fin de determinar su conformidad con la
Constitución Política.
Como lo expresó la Corte en la sentencia
C-379 de 1996[86], este tipo de tratados
se ciñen a un modelo estándar utilizado regularmente por los países miembros de
la comunidad internacional para la celebración de convenios sobre protección
recíproca de inversiones, que difieren muy poco los unos de los otros, pues se
caracterizan por contener cláusulas "prototipo" dirigidas a regular
los siguientes aspectos: (i) definición del tipo de inversiones protegidas; (ii)
obligación de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato no
inferior al que la legislación interna concede a sus nacionales (trato
nacional) o a inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación
más favorecida); (iii) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (iv) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (v) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (vi) mecanismos de solución de controversias.
Por consiguiente, la Sala, reiterará, en
lo pertinente, las consideraciones que en su oportunidad sirvieron de sustento
para definir la constitucionalidad parcial de las cláusulas pactadas en el Acuerdo
suscrito por la República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte en el año de 1994, así como las de los demás convenios de
naturaleza similar, antes citados.
4.4.1. Preámbulo y definiciones previas
del Acuerdo (Artículo I y Anexo 2)
En el Preámbulo se hace expresa referencia
a las finalidades que el Acuerdo pretende cumplir, relacionadas con la
necesidad de crear un clima de confianza y seguridad que facilite mayores volúmenes
de inversión por parte de los inversionistas de cada parte contratante en el
territorio de la otra parte: (i) intensificar la cooperación económica para el
beneficio mutuo de las partes contratantes; (ii) crear y mantener condiciones
favorables para las inversiones realizadas por inversionistas de una parte
contratante en el territorio de la otra parte;  y  (iii) promover y proteger
las inversiones extranjeras con el fin de de fomentar la iniciativa individual
de negocios y favorecer la prosperidad económica de las dos partes contratantes.
Para la Sala, esta motivación responde a
los propósitos previstos en el Preámbulo y los artículos 2, 226 y 227 de la
Constitución, con los cuales mediante la internacionalización de las relaciones
económicas del Estado y su integración económica, social y política con las
demás naciones, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, se pretende
garantizar un orden económico y social justo, bajo el entendido que la actividad
económica que se promueve beneficiará el desarrollo económico y el bienestar
social, y por ende, redundará en el mejoramiento de las condiciones de vida de
los ciudadanos.
En el artículo I  y el Anexo 2
se incluyen las definiciones de inversionista, inversión, rentas, territorio y
autoridades competentes, indispensables para la interpretación y aplicación del
Acuerdo.
Se destaca, que de la definición de
inversión que contempla los actos que revisten carácter de inversión (tales
como adquisición de propiedad, acciones, derechos de autor y derechos de
propiedad intelectual, entre otros), se excluyen aquellas operaciones que no
deben entenderse protegidas al amparo del Acuerdo, como las operaciones de
deuda pública, los contratos netamente comerciales de compraventa de bienes y
servicios (como la intermediación).  Y dentro de la definición de
inversionista, se establece que el acuerdo no aplicará para las inversiones
realizadas por personas que ostenten doble nacionalidad.
En múltiples oportunidades[87], la
jurisprudencia constitucional ha precisado que este tipo de definiciones en
ningún caso contrarían la Constitución. Específicamente en la sentencia C-358 de
1996, en la que se analizó, el convenio de promoción y protección de
inversiones suscrito entre el Reino Unido y Colombia en el año de 1994, la
Corte determinó que las definiciones relativas a inversión, rendimientos,
nacionales, compañías y territorio, necesarias para la correcta interpretación
y aplicación del Acuerdo, no les cabía tacha alguna de inconstitucionalidad. En
este mismo sentido, se pronuncio en la sentencia C-379 de 1996[88], respecto de
las definiciones de los términos inversión, ganancias y territorio, previstas
en un acuerdo de idéntica naturaleza, suscrito entre Colombia y Cuba.
4.4.2. Tratamiento de las inversiones
(Artículos II, III, IV, y memorando de Entendimiento)
El artículo II establece el
compromiso de las partes de promover las inversiones en sus respectivos
territorios, admitirlas una vez se cumpla con la legislación y regulación
interna, y protegerlas dentro de su  territorio, sin obstaculizar mediante
medidas discriminatorias la administración, mantenimiento, uso, disfrute,
extensión, venta y liquidación de las mismas.
La norma, además consagra el compromiso
de las partes contratantes de otorgar un trato justo y equitativo y de
protección y seguridad plenas dentro de sus respectivos territorios a las
inversiones, que consiste en (i) no requerir un tratamiento adicional al
exigido por el derecho internacional; (ii) en la prohibición de denegar
justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos, de conformidad
con el principio del debido proceso; (iii) en la imposibilidad de entender el
desconocimiento de otras disposiciones del Acuerdo o de otro acuerdo
internacional como incumplimiento de la obligación de otorgar un trato justo y
equitativo; y (iv) en el estándar de protección y seguridad plenas que no
implica un tratamiento superior al otorgado a los nacionales de la Parte
Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión.
Por su parte, el memorando de entendimiento
que hace referencia también al principio de trato justo y equitativo tiene el
propósito de confirmar en relación con el artículo II lo siguiente: (i) el
concepto de trato justo y equitativo no incorpora una cláusula de estabilización,
y por lo tanto, cada parte puede ejercer, cuando sean introducidos, poderes
regulatorios que tengan impacto sobre las inversiones, siempre que se ejerzan
de manera justa y equitativa; y (ii) los entendimientos previos deben
conservarse como parte de la historia del Acuerdo, para dar claridad de la
intención de las partes del mismo al incluir las correspondientes
disposiciones.
Los principios de trato justo y
equitativo y de protección y seguridad, regulados en el artículo II y en el
memorando de Entendimiento, responden entonces a la necesidad de propiciar
condiciones de seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales entre
las partes contratantes, en el sentido que la gestión, el mantenimiento, el uso
y la venta de tales inversiones no se vean obstaculizadas mediante medidas
arbitrarias o discriminatorias. Así, se compromete a las partes contratantes en
la promoción de las inversiones de la otra, en el deber de de facilitar los
permisos para la inversión del otro Estado, de otorgar las autorizaciones
requeridas, y de no entorpecer el proceso de inversión de la otra Parte.
Esta necesidad ha sido calificada por la
jurisprudencia de la Corte como legítima a la luz de las normas
constitucionales, en tanto, la inversión extranjera impulsa la economía
nacional, lo cual se manifiesta en el incremento de la capacidad productiva, en
la recepción de nueva tecnología, maquinaria, conocimiento especializado,
personal capacitado y en aumento de los recursos tributarios del Estado. De
esta manera se vincula la economía nacional con la dinámica internacional,
evitando el aislamiento del mercado internacional.[89]
Para la Corte el artículo II y el
memorando de entendimiento se limitan, por tanto, a recoger principios del
derecho internacional, conforme lo dispone la Constitución, sin que por ello se
les pueda atribuir tacha alguna.
EL artículo III en este mismo orden de
ideas introduce los principios de “trato nacional” y “trato de la Nación más
favorecida”, excluyendo su aplicación a los  mecanismos de solución de
controversias. De acuerdo con el principio de “trato nacional”, las inversiones
de extranjeros y de nacionales se colocan en pie de igualdad jurídica, y en caso
que una norma nacional establezca diferencias entre categorías de inversiones,
las que estén cobijadas por el principio de “trato nacional” deberán sujetarse
al mismo régimen dado a las inversiones nacionales.
Respecto a la cláusula de “trato de la Nación
más favorecida”, por la que una parte se compromete a tratar a la inversión y a
los inversionistas de la otra parte de la misma manera en que trata las
inversiones e inversionistas de un tercer país, que eventualmente tenga
beneficios adicionales a los concedidos mediante el Acuerdo, la Corporación ha
precisado que este tipo de cláusulas tienen por objeto establecer y mantener en
todo tiempo la igualdad, sin discriminación entre los países interesados,
adecuándose al principio de proporcionalidad que la jurisprudencia ha derivado
de los artículos 1, 2 y 95-1 de la Constitución.
Así, “la igualdad de tratamiento otorgada
por una cláusula de la Nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia
entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla
general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión
concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un
tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los
derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del
Tratado que consagra la aludida cláusula.”[90]
En el artículo IV, se precisa que los
compromisos del Acuerdo no menoscaban la potestad del Estado para (i) aplicar
las medidas que considere necesarias para  proteger la seguridad pública o
nacional y el orden público; (ii) excluir la aplicación del “trato de la Nación
más favorecida”, en materia de preferencias, beneficios o tratamientos
adicionales resultantes de una zona de libre comercio, uniones aduaneras,
uniones monetarias o económicas, mercados comunes o acuerdos relacionados en todo
o en parte con asuntos tributarios; (iii) restringir temporalmente las
transferencias en circunstancias de problemas o amenazas a la balanza de pagos
y dificultades o amenazas para el manejo macroeconómico; y (iv) establece una
salvaguarda de las obligaciones que tiene el Reino Unido ante la Unión Europea
como Estado miembro de ese proceso de integración regional.
Las excepciones antes enunciadas a las
obligaciones de trato nacional y nación más favorecida, armonizan con la
Constitución Política en cuanto desarrollo del principio de igualdad (art. 13)
y del compromiso estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas
del Estado y la integración económica, social y política con las demás naciones
del mundo (arts. 226 y 227). En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha
considerado que este tipo de cláusulas se ajustan a la Constitución Política,
en tanto desarrollan los postulados contenidos en el artículo 13 Superior que
prevé el principio de igualdad y prohíbe toda discriminación con carácter
arbitrario, y en particular, el artículo 100 del mismo ordenamiento, que
consagra para los extranjeros los mismos derechos civiles reconocidos a los
nacionales colombianos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución
reconoce al Estado Colombiano por razones de orden público, de subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.[91]
Constituyen, igualmente, una
manifestación de la soberanía nacional en cuanto garantizan las facultades de
control de las actividades financiera, bursátil y aseguradora en cabeza del
Estado, de conformidad con los artículos 150-19,d) y 189-24 de la Constitución.
En este mismo sentido, la Corte ha
señalado que, en circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de
pagos, los Estados Parte deben poder ejercer las facultades conferidas por su
legislación interna para limitar la libre transferencia de las inversiones y
sus rendimientos, por un período limitado de tiempo y en forma no
discriminatoria y de buena fe, de manera que no se interfiera con las
facultades de la Junta Directiva del Banco de la República en la regulación y
manejo de las reservas internacionales del país.[92]
La Sala reitera así las consideraciones
expuestas en la sentencia C-358 de 1996 a las que ha hecho referencia en el presente apartado sobre las reglas de tratamiento de las inversiones, en el
sentido que las cláusulas de la nación más favorecida y de la igualdad de
tratamiento, tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad
fundamental, sin discriminación, entre todos los países interesados, y hacen
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. La Corte, por tanto, declarará conforme a las Constitución los
artículos II, III y IV y el memorando de entendimiento del Acuerdo, en la
medida que desarrollan los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución que
ordenan al Estado colombiano promover la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas, así como la integración
económica, social y política con las demás naciones, sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional.
4.4.3.
Transferencias (Artículo V)
En este artículo se garantiza que todas
las transferencias (aportes de capital, rentas, reembolso de créditos, fondos
producto de controversias, compensaciones, venta o liquidación de la inversión,
entre otras) se realicen libremente y sin demoras irrazonables, ni
restricciones de cambio; se estipula la utilización de monedas de libre uso a
la tasa de cambio vigente al momento de la transferencia; y la posibilidad de
que cada parte pueda impedir determinadas transferencias mediante la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su legislación, en caso de
insolvencia para proteger a los acreedores y garantizar el cumplimiento de
sentencias judiciales administrativas o laudos, así como el cumplimiento de
obligaciones laborales.
La Corte,
de acuerdo con las consideraciones expuestas en la Sentencia C-008 de 1997[93], por ser
plenamente aplicables al presente caso, reitera que la cláusula de libre
inversión y sin demoras que se aplica las transferencias, se ajusta a los
preceptos constitucionales, puesto que está dirigida a hacer efectiva la
protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la inversión
extranjera, objetivo que no admite reparo alguno.
Finalmente,
el Acuerdo reconoce y garantiza la soberanía nacional, en la medida en que le
otorga a las partes la posibilidad de condicionar o impedir transferencias
mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su
legislación relativa a: (i) procedimientos concursales, reestructuración de
empresas o insolvencia; (ii) cumplimiento de decisiones y laudos judiciales,
arbitrales o administrativos en firme; y (iii) cumplimiento de obligaciones
laborales o tributarias. Procederá entonces la Sala a declarar la
constitucionalidad del artículo V.
4.4.4. Expropiación (Artículo VI)
El artículo VI consagra la protección
del derecho a la propiedad de los inversionistas de afectaciones ilegales,
haciendo manifiesta a la vez, la potestad de los Estados para afectar ese
derecho en defensa del bien común. Al efecto, dispone que en el caso de que se
produzca una expropiación, el Estado debe proporcionar una compensación pronta,
adecuada y efectiva.
La norma contempla dos casos en materia
de expropiación: (i) la expropiación directa en la que se presenta una
transferencia formal del título de dominio a través de un procedimiento
administrativo o judicial específico; y (ii) la expropiación indirecta, en la
que a través de una medida o serie de medidas del Estado, se llega a afectar el
derecho de propiedad de los inversionistas, despojándolo de la misma, o el
valor de su activo, haciendo inviable la inversión.
Adicionalmente, como requisitos para que
proceda la expropiación o nacionalización directa o indirecta, el artículo
señala: (i) un motivo de utilidad pública o interés social, (ii) que no tenga
carácter discriminatorio, y (iii) que esté acompañada de una indemnización.
Por otra parte, determina que la
indemnización debe corresponder al valor justo del mercado antes de la
expropiación, debe ser pagada sin demora injustificada, y debe ser liquidable y
transferible.
Finalmente, la norma mantiene la
capacidad del Estado de establecer monopolios de acuerdo con el artículo 336 de
la Constitución, y excluye de su aplicación la expedición de licencias
obligatorias dentro del marco de lo acordado en la Organización Mundial del Comercio,
OMC.
Debe la Sala advertir, que en materia de
expropiación el parámetro de constitucionalidad cambió a partir del Acto
Legislativo 01 de 1999, “por el cual se reforma el artículo 58 de la
Constitución Política”, puesto que antes de su entrada en vigencia, la
Constitución permitía la expropiación sin indemnización por razones de equidad,
en casos definidos por el legislador.[94]
A la luz del antiguo artículo 58
constitucional, la Sala Plena de esta Corporación declaró en varias
oportunidades la inexequibilidad de normas similares a la que en esta
oportunidad se examina, contenidas en diversos convenios internacionales, en la
medida en que prohibían una de las formas de expropiación que el artículo 58
autorizaba.[95]
Con la reforma introducida por el Acto
Legislativo 01 de 1999[96] al artículo 58,
se hizo posible establecer en los nuevos acuerdos internacionales cláusulas que
autorizaban este tipo de expropiación, cambio que fue reconocido expresamente
por la Corte en las sentencias C-1074 de 2002[97] y C-294 de 2002[98], en los
siguientes términos:
“(…) dicho
fundamento constitucional [expropiación sin indemnización previa por razones de
equidad] subsistió hasta 1999, cuando a raíz de los fallos de
inconstitucionalidad de las cláusulas indemnizatorias de varios tratados
bilaterales de protección de la inversión extranjera,[99] el constituyente decidió
modificar el artículo 58 constitucional para derogar la posibilidad de
expropiación sin indemnización. Al derogar integralmente el texto introducido
en 1936, que autorizaba esa posibilidad, en lugar de reformarlo para permitir excepciones
con base en tratados internacionales, no sólo protegió la inversión extranjera,
sino los derechos de propiedad de todos los habitantes de Colombia, quienes no
podrán ser expropiados sin previa indemnización.”[100]
En este orden de ideas, la Sala
encuentra que el Artículo VI tiene evidente sustento en el nuevo artículo 58
Superior, que ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional en el
sentido de admitir que el Estado es responsable y debe indemnizar por las
expropiaciones que realiza, haciendo, explícito que las razones de “utilidad
pública e interés social” de nuestra Constitución Política son razones válidas
para efectuar las expropiaciones bajo el amparo de esta disposición.
Ahora bien, respecto de la expropiación
indirecta, en la mayoría de acuerdos de promoción y protección de inversiones
suscritos por Colombia con diversos países, se ha incluido una cláusula en este
sentido, con la finalidad de proteger a los inversionistas frente a actos
gubernamentales que constituyan expropiación indirecta, pero con el cuidado de
excluir los actos regulatorios no discriminatorios estatales dirigidos a
proteger intereses legítimos como el bienestar general, la salud pública o el
medio ambiente.
La expropiación indirecta ha sido
definida en términos amplios, “como una medida estatal, bien sea una ley, un
acto regulatorio proferido por una autoridad pública o incluso una sentencia,
que priva al inversionista extranjero de una expectativa cierta y razonable de
ganancia, aunque no se produzca un cambio en la titularidad del derecho de
dominio.”[101]
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que el fundamento constitucional de la expropiación
indirecta, se encuentra en la protección de la propiedad privada, la primacía
del interés general sobre el particular, el ejercicio de las facultades
regulatorias estatales encaminadas a la protección de intereses legítimos, y en
el principio de la confianza legítima, derivado del principio de la buena fe.
De conformidad con el principio de la
confianza legítima, las autoridades públicas están obligadas a preservar un
comportamiento consecuente respecto de actos u actuaciones anteriores, incluso
ilegales, salvo que exista un interés público imperioso contrario.
Acogiendo la doctrina del tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, esta Corporación ha reiterado que con la
figura de la expropiación indirecta se trata de proteger al particular frente a
cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas, estando
obligado a proporcionar al afectado un plazo razonable y los medios para
adaptarse a la nueva situación.
Sobre el particular, en las sentencias
C-031 de 2009[102] y C-608 de 2010[103], en las que la
Corporación efectúo la revisión de constitucionalidad de los acuerdos de libre
comercio suscritos por el Estado colombiano con los gobiernos de Chile y
Canadá, la Sala Plena se expresó en los siguientes términos:
“Se trata, por
tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se
trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un
derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada
por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente[104].
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación.[105]
Ahora bien, en
materia de expropiación indirecta, la Corte entiende que debe tratarse, en
cualquier caso, de un daño que resulte indemnizable. En efecto, la
determinación acerca de si un acto o una serie de actos estatales, en el
contexto de una situación específica, constituye una expropiación indirecta
demanda la realización de una investigación fáctica, caso por caso, en la cual
se consideren, entre otros factores, los siguientes: (i) el impacto económico
del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una
Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí
solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado
en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De
tal suerte que, no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta,
los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y
aplicados para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la
salud pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea
exhaustiva.”
En este orden de ideas, la Corte ha
considerado que esta categoría de cláusulas tipo son razonables, en tanto
responden al principio de la confianza legítima y no limitan de manera
desproporcionada las competencias regulatorias estatales en asuntos tan
sensibles como la salud pública, el medio ambiente y la seguridad, claro está,
siempre y cuando se apliquen de manera estricta y de conformidad con las
condiciones y supuestos previstos en el tratado internacional.
4.4.5.
Compensación por daños o pérdidas (Artículo VII)
Este artículo establece que cuando los
inversionistas sufran pérdidas debidas a guerra u otro conflicto armado
recibirán, en cuanto a restitución, compensación e indemnización, el mismo
trato otorgado por el Estado en donde se ocasionó el daño a sus propios
inversionistas o a los inversionistas de un tercer Estado.
La
Corte encuentra la disposición examinada conforme con la Constitución, por
presentar una íntima relación con las reglas de tratamiento contenidas en los
artículos II, III y IV del Acuerdo, ya analizadas y encontradas
constitucionales, así como por presentar un claro desarrollo de los principios
de trato nacional y de la cláusula de la Nación más favorecida, sin desconocer
en su aplicación, los alcances del artículo 100 de la Constitución en materia
de derechos civiles de los extranjeros en Colombia.[106]
Así
mismo, cabe agregar que, según lo establecido por la jurisprudencia de esta
Corporación, consignada en la Sentencia C-358 de 1996, la restitución,
indemnización, compensación u otro acuerdo, de que trata el presente artículo,
deberá efectuarse en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución,
referente a la responsabilidad patrimonial del Estado.[107]
4.4.6. Protección del
medio ambiente (Artículo VIII)
En este artículo se establece que nada
en el Acuerdo será interpretado en el sentido de impedir a los Estados partes,
la adopción o mantenimiento de medidas apropiadas para asegurar que las
actividades de inversión se ajusten al medio ambiente.
Se trata de una norma de interpretación
que se limita a reconocer la soberanía de cada Estado, así como el deber
constitucional de proteger la diversidad e integridad del ambiente. La
protección al medio ambiente es un principio que irradia todo nuestro ordenamiento
jurídico puesto que la Constitución (i) prevé la obligación del Estado proteger
las riquezas naturales de la Nación; (ii) consagra el derecho de las personas a
gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por vía
judicial; y (iii) contempla un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades
y a los particulares para su preservación. En ese orden de ideas, el Artículo
VIII se ajusta a los artículos 9, 79 y 80 de la Constitución.
4.4.7. Solución de controversias
(Artículo IX, Anexo 1 y Artículos X y XII)
El artículo IX consagra el procedimiento
para resolver las controversias que surjan entre alguno de los Estados Parte e
inversionistas del otro Estado parte. En términos generales, prevé que una vez
agotadas las fases de negociación o arreglo amistoso, un inversionista puede
someter sus diferencias con la otra parte a cualquiera de los siguientes foros
de arbitraje:  a las cortes locales o a conciliación de conformidad con las
reglas de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), o a arbitraje internacional bajo el Convenio del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias de Inversión (CIADI) u otro mecanismo ad-hoc bajo las
reglas de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Adicionalmente el artículo señala que una vez el
inversionista haga la selección de foro, esta será definitiva.
En este artículo además se establece que
para someter una reclamación a arbitraje o a una corte o tribunal
administrativo locales, cuando se trata de actos de autoridad gubernamental, es
indispensable agotar previamente los recursos administrativos locales, cuando
así lo exija la legislación de la Parte Contratante, procedimiento que en
ningún caso podrá exceder un plazo de seis meses. Una vez transcurrido dicho
plazo, en caso que la controversia no haya sido resuelta, podrá ser sometida a
las cortes locales o al arbitraje internacional. En caso de que transcurridos
tres meses a partir de la notificación de la intención de someter la
controversia a arbitraje internacional, no se logre un acuerdo sobre alguno de
los procedimientos alternativos indicados, la controversia deberá ser sometida por
solicitud escrita del inversionista concernido a arbitraje.
Para estos efectos, tanto Colombia como
el Reino Unido, acordaron otorgar su consentimiento definitivo, vinculante y
sin reservas para que toda controversia entre una Parte y un inversionista de
la otra Parte pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos de solución
de controversias establecidos en el Acuerdo.
Finalmente, el Acuerdo prevé que el
inversionista no podrá presentar una notificación de intención, es decir, no
podrá invocar los procesos de arbitraje internacional establecidos en este
artículo si han transcurrido más de cinco años a partir de la fecha en la cual
el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la
presenta violación del Acuerdo, así como de las pérdidas o daños alegados.
Una cláusula semejante ya fue analizada
por la Corte en la sentencia C-309 de 2007[108], y declarada
exequible bajo las siguientes consideraciones: (i) crea los mecanismos
procesales necesarios para la solución de controversias relativas a la
ejecución del convenio; (ii) preserva la soberanía estatal en tanto contempla
la necesidad de agotar inicialmente la vía gubernativa; (iii) dada la
naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión del tipo de
inversiones objeto de esta clase de convenios, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado a un
tribunal de arbitraje quien las solucione; (iv) la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas prevista en el artículo 226 constitucional, no sería posible sin el
recurso de acudir a los tribunales internacionales.
Sin embargo, frente a esta posición
mayoritaria se presentó un salvamento de voto en la vulneración del principio
de soberanía estatal consagrada en el artículo 9 constitucional, así como de
los principios de derecho internacional que Colombia ha aceptado como miembro
de la Comunidad Latinoamericana de Naciones. Se considera que en este Acuerdo,
el Estado colombiano renuncia de antemano por vía  de un tratado bilateral a
ejercer su jurisdicción sobre un grupo de inversionistas extranjeros, incluso
antes de haberse presentado controversia alguna debido a la ejecución del tratado
internacional, y acepta someterse a instancias arbitrales internacionales, así
el supuesto perjudicado no haya agotado las vías internas judiciales, tal y
como lo exigen las normas consuetudinarias del derecho internacional económico.[109]
Adicionalmente, en el salvamento de voto
se argumenta que establecer un término de caducidad de tres años a favor del
inversionista extranjero para efectos de presentar una reclamación a causa de
las pérdidas o daños sufridos, genera un tratamiento diferente en relación con
el acceso a la administración de justicia, pues mientras el inversionista foráneo
cuenta con un amplio término de caducidad de tres años para atacar la validez
del acto administrativo, el nacional dispone tan sólo de escasos cuatro meses
(art. 136 CCA). Trato diferente que vulnera el artículo 13 Superior, en tanto
no se funda en ningún motivo razonable.
El Acuerdo prevé además, la posibilidad
de arreglar las disputas mediante acuerdos amistosos, así como el carácter
definitivo y vinculante de la decisión adoptada por el tribunal que conoció la
controversia.
El
artículo X, consagra el procedimiento para resolver los conflictos entre los
Estados contratantes, acerca  de la interpretación y aplicación del Acuerdo,
señalando que éste se resolverá, en lo posible, mediante negociaciones
directas, y en caso de que la controversia no pueda resolverse por este
mecanismo, cualquiera de las partes podrá presentar el desacuerdo a un tribunal
de arbitraje ad-hoc. Así, en la medida en que esta disposición tiene como
propósito fundamental la resolución pacífica de los conflictos, resulta
coherente con los postulados constitucionales.
La
resolución pacífica de los conflictos que se propone en las normas analizadas,
como ya lo advirtió la Corte en otra oportunidad[110], es a su vez
uno de los propósitos fundamentales de la Constitución de 1991, estatuto que
para el logro de tal objetivo, consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias como las jurisdicciones especiales,
los jueces de paz, la conciliación y el arbitramento.
Con relación a la posibilidad de que un
inversionista acuda a arbitraje internacional, esta Corporación se ha
pronunciado favorablemente en varias oportunidades al abordar el análisis de
otros acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, como los
suscritos con Cuba (C-379 de 1996), Perú (C-008 de 1997), España (C-494 de
1998) y Suiza (C-150 de 2009), entre otros. La Corte ha señalado en estas
ocasiones que acudir a tribunales arbitrales internacionales para la solución
de controversias es un mecanismo válido y constitucionalmente viable. Al
respecto en la sentencia C-494 de 1998[111], la Corte sostuvo:
“Como se puede
observar los anteriores artículos [X y XI sobre las formas de dirimir las
controversias que se susciten entre las partes contratantes o entre una de
éstas y los inversionistas de la otra] pretenden dar a los interesados la
posibilidad de agotar vías alternas de solución pacífica y concertada de las
discrepancias que entre ellos surjan, así como facultar a diversas instancias
de resolución internacional de conflictos, para el conocimiento de las mismas,
que en razón a la especialidad de las materias, las convierte en viables y
necesarias, facilitando la promoción de la internacionalización de las
relaciones económicas colombianas, dentro del contexto internacional (C.P.,
art. 226).
Además, vale la
pena destacar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-442 de 1.996 (M.P.
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) en virtud del examen de la Ley 267 de 1.995 "Por
medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, hecho en Washington
el 18 de marzo de 1.965", encontró ajustado a la Carta el convenio que
crea el citado Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (C.I.A.D.I.), en donde se regulan los distintos procedimientos de
arbitraje y conciliación; por lo tanto su incorporación al presente Acuerdo,
confirma la armonía de los artículos analizados, con el ordenamiento
constitucional vigente.”
De otra parte, el artículo XII introduce
una regla de favorabilidad, según la cual, si de las disposiciones legales de
una de las partes contratantes, o de las obligaciones del derecho internacional
actuales o establecidas con posterioridad entre las partes contratantes,
derivan reglas más favorables para el inversionista, que las previstas en el
Acuerdo que se analiza, las mismas prevalecerán.
El contenido de esta norma[112] no genera
reparo alguno de constitucionalidad, de conformidad con lo señalado por la
Corte en la sentencia C-150 de 2009[113], en el sentido
que se trata de una “reafirmación del principio de Pacta Sunt Servanda al
que están sometidas las Partes al adquirir obligaciones en virtud de cualquier
Convenio escrito entre agencias del Estado y un inversionista de la otra Parte,
lo cual no tiene reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad.”
En
tanto, las normas analizadas pretenden dar a los interesados la posibilidad de
agotar vías alternas de solución pacífica y concertada de las discrepancias que
entre ellos surjan, con la finalidad de facilitar la promoción de la internacionalización
de las relaciones económicas del país (arts. 226 y 227, CP), la Sala las
encuentra ajustadas a la Constitución y procederá, en consecuencia, a declarar
su exequibilidad.
4.4.8.
Subrogación (Artículo XI)
El artículo XI señala que la subrogación
opera cuando una parte contratante o una agencia designada realiza el pago de
una póliza que ampara riesgos no comerciales; y establece una prescripción para
asegurar que el pagador de la indemnización, cuente con los mismos derechos y
posibilidad de reclamación que los que detenta la parte indemnizada.
Con esta disposición se busca evitar,
por un lado, que un inversionista que ya haya sido indemnizado por una
aseguradora contra riesgos no comerciales, demande al Estado con el propósito
que este también lo indemnice; y por el otro, que la parte contratante o la agencia
designada por esta, tenga la facultad de ejercer los derechos, exigir los
reclamos del inversionista y asumir las obligaciones relacionadas con la
inversión en la misma medida que el inversionista.
La
Corte reiteradamente, ha señalado que en el ámbito de las negociaciones
internacionales, el mecanismo de la subrogación es comúnmente utilizado, a fin
de regular lo relacionado con la responsabilidad de las Partes frente a sus
inversionistas, generando una mayor seguridad en el cumplimiento de los
compromisos y en las garantías que se adopten para proteger las inversiones de
capitales extranjeros de los riesgos y vicisitudes en que puedan incurrir. Su
consagración en nada contradice la Constitución Política, como lo ha sostenido esta
Corporación al  analizar el "Acuerdo entre el Gobierno de la República
de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones", suscrito en
Londres el 9 de marzo de 1994, y de la Ley 246 de 1995, que lo aprueba,
bajo las siguientes consideraciones:
“El
mecanismo de la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía
de las inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma
de protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos
de previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos
internacionales.
Los
primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume
la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el
extranjero. Por su parte, los mecanismos de garantía de Derecho Internacional
son ejercidos por alguna organización de Derecho Internacional Público, creada
en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las
inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan en el
extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía buscan
cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por objeto
la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de
garantía.
(...)
Además,
el mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno
nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta
figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno
o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente.”[114]
4.4.9. Ámbito de aplicación y extensión
territorial (Artículos XIII y XIV)
El Acuerdo, se aplicará a las
inversiones existentes a  la entrada en vigor del APPRI), es decir, respecto de
inversiones realizadas bajo el anterior tratado, cuya ejecución se seguirá
realizando bajo este nuevo Acuerdo, ello con el fin de proteger la estabilidad
de las inversiones realizadas y asegurar la confianza de los inversionistas. Busca
incentivar también la reinversión de las empresas presentes en el país antes de
entrar en vigencia el Acuerdo. No obstante esta continuidad de las
obligaciones, las controversias surgidas entre las partes antes de la entrada
en vigor de este Acuerdo, no se regirán por el mismo, con el fin de asegurar el
debido proceso a los inversionistas.
La norma además establece, que el
Acuerdo no tiene aplicación en relación con asuntos tributarios, salvo que se
argumente que la medida en cuestión tiene carácter expropiatorio. En ese
evento, el tratado prevé el procedimiento que se debe seguir por parte de los
inversionistas afectados e incluye un párrafo en virtud del cual ante
inconsistencias que puedan existir entre este Acuerdo y los compromisos de
alguna de las partes contraídos en virtud de tratados internacionales
relacionados en todo o en parte con tributación, estos últimos prevalecerán.
Así mismo, aclara que nada de lo
previsto en el acuerdo impedirá a alguna de las partes adoptar medidas por
motivos prudenciales con el fin de asegurar o mantener la estabilidad del
sistema financiero. Esta medida asegura el ejercicio de la soberanía de los
Estados Parte para la protección de sus economías y sistemas financieros y es
por lo tanto compatible con el artículo 9 Superior.
Por último, el artículo prevé expresamente
que el Acuerdo no será interpretado en el sentido de otorgar protección a las
inversiones realizadas con capitales o activos derivados de actividades
ilegales.
El artículo XIV, dispone que las Partes
pueden acordar extender la aplicación de este Acuerdo a aquellos territorios de
cuyas relaciones internacionales el Gobierno del Reino Unido es responsable, es
decir, todos los países que hacen parte del Commonwealth, siempre que se
cumplan los requisitos legales y constitucionales necesarios para ello de
conformidad con la legislación de cada parte.
Al
consagrar las anteriores reglas, necesarias para la correcta aplicación y
ejecución del Acuerdo, respetando los límites que imponen la soberanía de los
Estados y el respeto al principio de reciprocidad, especialmente en materia
tributaria y de estabilidad del sistema financiero, y la finalidad
constitucional de contribuir a la integración económica, la Corte estima que no
se quebranta ningún precepto constitucional.
4.4.10.
Entrada en Vigor, Prórroga y Denuncia (Artículo XV)
La norma determina que el tratado
permanecerá en vigor por un periodo inicial de diez años y que, después de
dicho periodo, continuará en vigor indefinidamente a menos que sea denunciado
por alguna de las partes. Además, establece que para las inversiones realizadas
con anterioridad a la fecha de denuncia, el Acuerdo tendrá un período de
vigencia adicional de quince años a partir de esta.
El tipo de disposiciones que contiene la
norma, no lesionan los mandatos constitucionales, puesto que se trata de normas
de carácter operativo indispensables para la aplicación y ejecución del
Acuerdo.
Realizado
el examen de constitucionalidad, y conforme a las consideraciones expuestas, la
Corte declarará exequible la Ley 1464 del 29 de junio de 2011, “por medio
de la cual se aprueba el ´Acuerdo Bilateral para la Promoción y
Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de
marzo de 2010, y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el
Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y la República de Colombia’, firmado por los jefes negociadores de
ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en
Londres, el 19 de mayo de 2009”; y el Acuerdo  que incorpora.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE
el “Acuerdo Bilateral para la promoción y Protección de Inversiones
entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la
República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el ‘Entendimiento
sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia’,
firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de
la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.”
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1464 del 31 de julio de 2009 del 29 de junio de 2011, "por medio
de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Bilateral para la promoción y Protección de
Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010,
y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral
de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la
República de Colombia’, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y
anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de
mayo de 2009.”
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] La ley se encuentra
publicada en las páginas
88 a 93 de dicho diario.
[2] Sentencia C-468 de 1997 (MP.
Alejandro Martínez Caballero. AV. José Gregorio Hernández Galindo). Esta
doctrina ha sido ampliamente reiterada por esta Corporación. Ver entre muchas
otras, las sentencias C-400 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. José
Gregorio Hernández Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo
Mesa); C-924 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz); C-206 de 2005 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández); C-176 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SV. Humberto Antonio
Sierra Porto, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería); C-859 de 2007
(MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jaime Araújo Rentería); C-927 de 2007 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto); C-958 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV.
Jaime Araújo Rentería); C-121 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo); C-189 de
2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería); C-383 de
2008 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jaime Araújo Rentería); C-387 de 2008
(MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería); C-464 de 2008 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería); C-031 de 2009 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araujo Rentería); C-032 de 2009 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-094 de 2009 (MP. Clara
Elena Reales Gutiérrez. SV. Jaime Araújo Rentería); C-150 de 2009 (MP. Mauricio
González Cuervo. AV. Luís Ernesto Vargas Silva); C-195 de 2009 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio); C-285 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla); C-378 de 2009
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-685 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas
Silva), C-011 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV. Maria Victoria Calle
Correa y Jorge Iván Palacio Palacio), C-305 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva)
[3]Sentencia C-031 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araujo Rentería).
[4] Según
lo dispuesto en el artículo 204 del Reglamento del Congreso, los proyectos de
ley aprobatorios de tratados internacionales se tramitan por el procedimiento
legislativo ordinario o común, con las especificidades establecidas en la Constitución (sobre la iniciación del trámite de la ley en el Senado de la República, artículo 154, CP) y en el reglamento sobre la posibilidad del presentar propuestas
de no aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales (art. 217 de la Ley 5ª de 1992). En relación con esta
posibilidad, en la Sentencia C-227 de 1993 (MP. Jorge Arango Mejía. SV.
Vladimiro Naranjo Mesa; AV. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte señaló que durante el trámite de un proyecto de ley que aprueba el tratado, pueden
presentarse propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto
de tratados y convenios internacionales. Ver también las sentencias, C-287 de
2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-369 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba
Triviño y Clara Inés Vargas Hernández, AV. Álvaro Tafur Galvis y Eduardo
Montealegre Lynett) y C-931 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime
Araujo Rentería, Humberto Antonio Sierra Porto)
[5] El artículo 19 de la Convención de 1969 sobre derecho de los tratados dice: “Un Estado podrá formular una
reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de
adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas,
entre las cuales no figure la reserva de que se trata (...).” En la
práctica las soluciones convencionales son diversas: ciertos tratados prohíben
cualquier tipo de reservas (como la Convención de Montego Bay de 1982 sobre el Derecho del Mar o las convenciones de Nueva York y
Río de Janeiro sobre Diversidad Biológica y Cambios Climático); otros autorizan
las reservas sobre ciertas disposiciones únicamente (por ejemplo el artículo 42
de la Convención sobre Refugiados de 1951) y algunos excluyen ciertas
categorías de reservas (como el artículo 64 de la Convención Europea de Derechos Humanos que prohíbe las reservas de carácter vago). De manera
general, una reserva expresamente permitida por las cláusulas finales del
tratado no requiere ser aprobada o aceptada por los demás Estados (Artículo 20
párrafo 1 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986).
[6] Sentencia  C-750 de 2008 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería).
[7] Folio 103, cuaderno
de pruebas No. 1.
[8] Folio 102, cuaderno
de pruebas No. 1.
[9] Gaceta del Congreso
No. 1009 del 1 de diciembre de 2010, p. 14. Ver también folio 140, cuaderno
principal.
[10] Pp. 1-19. Folios
221-239, cuaderno de pruebas No. 2.
[11] Pp. 1-8. Folios
166-191, cuaderno de pruebas No. 2.
[12] Folios 1-3,
cuaderno de pruebas No.  1.
[13] Pp. 40-41.
[14] Ibídem.
[15] Pp. 9-16. Folios
273-280, cuaderno de pruebas No. 2.
[16] Folios 1-2,
cuaderno de pruebas No. 2.
[17] P. 62. Folio 290,
cuaderno de pruebas No. 2.
[18] Pp. 20-22. Folios
392-393, cuaderno de pruebas No. 2.
[19] P. 14-20. Folios
24-27, cuaderno de pruebas No. 3.
[20] Folios 1-2,
cuaderno de pruebas No. 3.
[21] P. 3. Folio 5,
cuaderno de pruebas No. 3.
[22] Pp. 23-26. Folios
15-178, cuaderno de pruebas No. 3.
[23] Pp. 1-10.  Folios
175-183, cuaderno de pruebas No. 1.
[24] Folios 122-123,
cuaderno de pruebas No. 1.
[25] Pp. 59- 60.  Folios
58-59, cuaderno de pruebas No. 4.
[26] Pp. 37-46. Folios
37-46, cuadernos de pruebas  No. 5.
[27] Pp. 7-8. Folios
209-210, cuaderno de pruebas No. 1.
[28] “Por el cual se modifican
y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.”
[29] Folios 2 y 3,
cuaderno de pruebas  No. 1. Efectivamente,
en el Acta No. 31 del 9 de junio de  2010, publicada en la Gaceta No. 473 del 30 de julio de 2009, pp. 40-41, se registró la votación nominal y pública.
[30] Folios 1 y 2,
cuaderno de pruebas  No. 3.
[31] “Por la cual se
establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política.”
[32] “ARTÍCULO 1o.
El artículo 129 de la Ley 5ª de 1992 quedará así: // (…) // Teniendo en cuenta
el principio de celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o de
este reglamento, se establecen las siguientes excepciones al voto nominal y
público de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto Legislativo 1 de
2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de votación ordinaria
antes descrito: // (…) // 16.
Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un
proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o
plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a
menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Si
la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se someterán a votación
nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos respecto de
los cuales existan discrepancias. // (…).”
[33] Gaceta del Congreso de la República N° 177 del 11 de abril de 2011, pp. 23-26.
[34] Publicada en la Gaceta del Congreso de la República N° 177 del 11 de abril de 2011, pp. 23-26.
[35] El numeral 16 del
artículo 1 de la Ley 1431 de 2011 “Por la cual se establecen las excepciones
a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”, dispone: “(…) 16. Tampoco se requerirá votación nominal y pública
cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la
respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado
de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de
sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se
someterán a votación nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos
respecto de los cuales existan discrepancias. // (…).”
[36] “Por la cual se
expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.”
[37] Folios 1 y 2,
cuaderno de pruebas  No. 2.
[38] Pp. 21-22. La Presidencia sometió a consideración de la Plenaria la omisión de la lectura de la lectura del
articulado, el bloque del articulado, el título y la pregunta sobre si se desea
que surta su trámite en la honorable Cámara de Representantes.
[39] Folio 124, cuaderno
de pruebas  No. 1.
[40] Pp. 38 y 46.
[41] “Por el cual se
adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[42] P. 2.
[43] Acta No. 30 del 8 de junio de
2010, publicada en la Gaceta del Congreso No. 473 del 30 de julio de 2010, pp.
25-26.
[44] Pp. 40-41.
[45] “Por el cual se
adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[46] Acta No. 13 del 28 de septiembre
de 2010, publicada en la Gaceta del Congreso No. 787 del 19 de octubre de
2010, pp. 61-62.
[47] Pp. 20-21.
[48] “Por el cual se
adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[49] Pp. 2-3.
[50] P. 26.
[51] “Por el cual se
adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[52] Pp. 59-60.
[53] Pp. 38-39 y 44-46.
[54]“Por el cual se
adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[55] “Por la cual se expide el
Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.”
[56] “Por medio la
cual se aprueba el "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones", suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de
1994.”
[57] MP. Carlos Gaviria
Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.
[58] “Por medio la cual se
aprueba el "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones", suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de
1994.”
[59] “Por medio de la cual se
aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre promoción y protección
recíproca de inversiones suscrito en Lima el 26 de abril de 1994.”
[60] MP. Carlos Gaviria
Díaz. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] MP. Alejandro
Martínez  Caballero. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[62] “Por medio de la cual se
aprueba el "Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España", suscrito en
Santafé de Bogotá D. C., el 9 de junio de 1995.”
[63] MP. Hernando
Herrera Vergara. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[64] Dijo la Corte al respecto: “En lo que toca con la Constitución Política de 1991, la norma constitucional consagrada puso fin a toda discusión, no sólo en lo referente a las posibles demandas de
inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad pública o de
interés social para la expropiación, sino en relación con las eventuales
acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo
que no lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiación por
razones de equidad adoptado por el Congreso con la mayoría exigida. //  En
efecto, el inciso final del artículo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de control judicial las indicadas determinaciones del legislador, que
corresponden a su libre y autónoma decisión, al afirmar: "Las razones de
equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social,
invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente". //
La referencia normativa es genérica y, por tanto, cobija tanto los cargos por
inconstitucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la
vulneración de preceptos legales de índole sustancial o procesal en lo
referente al concepto de "equidad". // Así, pues, tanto esta Corte
como los demás jueces del Estado carecen de jurisdicción y de competencia para
asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema. // Ello hace
inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para
expropiar, la cláusula consagrada en el artículo 6º del Tratado en estudio, en
la parte que dice: // "El nacional o compañía afectado tendrá derecho, de
acuerdo con la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente, a
una revisión pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad
independiente de esa Parte, de su caso y de la valoración de su inversión de
acuerdo con los principios establecidos en los parágrafos (1) y (2) de éste Artículo".
Ver: sentencia C-494 de 1998 (MP. Hernando Herrera Vergara. AV. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[65] “Por medio de la cual se
aprueba el "Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones" y su
protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de 2000 y sus Canjes
de Notas Aclaratorios, de 22 de enero de 2000 y de 9 y 30 de marzo de 2000.”
[66] MP. Jaime Araújo Rentería.
[67] “Por medio de la cual se
aprueba el "Protocolo modificatorio adicional al Convenio sobre Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú", hecho en Lima el siete
(7) de mayo de dos mil uno (2001).”
[68] MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[69] “Por medio de la cual se
aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre promoción y protección
recíproca de inversiones suscrito en Lima el 26 de abril de 1994.”
[70] MP. Alejandro Martínez Caballero.
SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[71] “Por medio de la cual se
aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones”, hecho y firmado en
Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005.”
[72] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
SV. Humberto Antonio Sierra Porto y Jaime Araújo Rentería.
[73] “Por medio de la cual se
aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y la confederación Suiza sobre la promoción y la protección recíproca de inversiones y su protocolo”,
hechos en Berna, Suiza, el 17 de mayo de 2006.”
[74] MP. Mauricio González Cuervo. AV.
Luís Ernesto Vargas Silva.
[75] “Por medio de la cual se
aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones”, hecho y firmado en Lima, el 11 de diciembre de 2007.”
[76] MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. SV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio.
[77] En este sentido se pronunció la Corporación en la sentencia C-309 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Jaime Araújo Rentería.), al analizar  la Ley 1069 de 2006, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones, hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.”
[78] Sentencia C-379 de 1996 (MP. Carlos Gaviria
Díaz. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).
[79] MP. Carlos Gaviria
Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.
[80] Al respecto,
sostuvo al Corte: “Y no se diga que por ser excepcional la potestad
conferida por el Constituyente al legislador para determinar los casos en que
por motivos de equidad procede la expropiación sin indemnización, la oposición
entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal b) del
artículo 6 del Convenio es la renuncia obligada, por parte del legislador a
ejercer una facultad que el Constituyente le asigna. El asunto que se debe
tratar es, entonces, el de la razón por la cual no es jurídicamente válido ese
compromiso. // Pudiera argüirse que la cláusula es válida, puesto que el
legislador está sólo facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que,
por motivos de equidad, puede haber expropiación sin indemnización, y precisamente
a lo que lo compromete el Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese
caso (el de las inversiones británicas en Colombia). // Empero, contra ese
argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere
a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en realidad
la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de las
compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de casos
y, por tanto, el legislador no está haciendo uso de la potestad de abstenerse en
un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la
expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de disposición
general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas británicos,
si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es que la
referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación, a cargo del
legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación,
para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización.
Porque, en armonía con la elaboración aristotélica, la equidad no es otra cosa
que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia, sobre un caso
concreto, con el objeto de determinar la solución que para él resulta
adecuada.” (subrayas dentro del texto). Ver: sentencia C-358 de 1996 (MP.
Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez).
[81] Ver:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1464_2011.html
[82] El Acto Legislativo
1 de 1999, “por el cual se reforma el artículo 58 de la Constitución Política”, dispone: “ARTICULO 1o. El artículo 58 de la Constitución Política, quedará así: // ARTÍCULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
// La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. // El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. // Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta
a posterior acción contencioso-administrativa, incluso respecto del precio.”
[83] Diario Oficial No. 48.116
del 30 de junio de 2011.
[84] Ibídem.
[85] Sentencia C-358 de 1996
(MP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez).
[86] MP.  Carlos Gaviria
Díaz. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[87] Sentencias C-358 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez); C-379 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. SPV.
Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz); C-008 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz); C-494 de 1998 (MP. Hernando Herrera
Vergara. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-294
de 2002 (MP. Jaime Araújo Rentería); C-309 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y Jaime Araújo Rentería); C-150 de
2009 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Luís Ernesto Vargas Silva); y C-377 de
2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. María Victoria Calle Correa y
Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras.
[88] MP. Carlos Gaviria Díaz. SPV.
Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz. En el salvamento de voto a
la Ley 1069 de 2006, “por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones, hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005”, el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, manifestó su desacuerdo con los numerales 3, 5 y
6 del artículo 10. Respecto del numeral 3 sostuvo que vulnera el principio de
soberanía del Estado (art. 9, CP) en la medida en que “no obliga al
inversionista extranjero, que considere vulnerados los derechos subjetivos que
le reconoce el tratado internacional, a agotar las vías judiciales internas,
tal y como lo exigen incluso normas consuetudinarias de derecho internacional
económico; por el contrario, según sus intereses, éstos pueden directamente
acudir a instancias arbitrales internacionales.” Así, el Estado, de antemano, renuncia
vía tratado bilateral a ejercer su jurisdicción sobre un grupo de
inversionistas extranjeros. En relación con el numeral 5º del artículo 10 del
tratado, el magistrado señaló que introduce un tratamiento más favorable que
vulnera el derecho a la igualdad (art. 13, CP), al prever  a favor del
inversionista extranjero un término de caducidad de 3 años para efectos de
presentar una reclamación a causa de las pérdidas o daños sufridos, en tanto que, “según
las voces del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de
reparación directa, que intente un nacional, caducará en dos años,
contados a partir del “acaecimiento del hecho, omisión u operación
administrativa. El tratamiento diferente en relación con el acceso a la
administración de justicia, resulta incluso más notorio cuando la controversia
con el inversionista extranjero gire alrededor de un acto administrativo. En
efecto, en estos casos, mientras que el inversionista foráneo cuenta con un amplio
término de caducidad de 3 años para atacar la validez del acto
administrativo, el nacional dispone tan sólo, según el mismo artículo 136 del
C.C.A. de escasos cuatro  (4) meses para ello.” (negrillas
dentro del texto). En lo referente al numeral 6, que dispone que  “Cada Parte
Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda
controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los
procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de
este artículo”, el magistrado argumentó que viola el principio de soberanía
estatal porque “el
Estado colombiano, de manera definitiva e incluso antes de haberse presentado
controversia alguna con un inversionista extranjero debido a la ejecución del
tratado internacional, acepta someterse a instancias arbitrales
internacionales, así el supuesto perjudicado no haya agotado las vías internas
judiciales, tal y como lo exigen las normas consuetudinarias del derecho
internacional económico.” (negrillas dentro del texto). De otra parte, el
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz salvó el voto, por considerar que la ley
examinada adolece de un vicio de procedimiento en su formación de
carácter insubsanable, consistente en que en la plenaria del Senado se anunció  la
votación de la ley para una sesión que no se realizó, lo que obligaba a
efectuar  un nuevo anuncio para la sesión del 16 de junio de 2005, anuncio que
no se efectúo, de manera que la Ley 1069 de 2006 es inexequible al no cumplir
con el requisito establecido por el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de
2003,  requisito que por lo demás es de origen constitucional.
[89] Sentencia C-309 de
2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araújo Rentería y Humberto
Antonio Sierra Porto).
[90] Sentencia C-358 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez).
[91] Ibídem.
[92] Ibídem.
[93] MP. Alejandro
Martínez caballero. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[94] El artículo 58 de la Constitución Política originalmente preveía en lo relativo a la expropiación: “(…) // Por motivos de utilidad
pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio. // Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá
determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Las
razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés
social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.”
[95] Sentencias C-358 de
1996 (MP.
Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez); C-379 de 1996 (MP.
Carlos Gaviria Díaz. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz); C-008 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero. SPV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz);  C-494 de 1998 (MP.
Hernando Herrera Vergara).
[96] “Por el cual se
reforma el artículo 58 de la Constitución Política.” ARTÍCULO 1o. El artículo 58 de la Constitución Política, quedará así: // ARTÍCULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
// La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.// El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. // Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante
sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta
a posterior acción contencioso-administrativa, incluso respecto del precio.”
[97] MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. SPV. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett;
SPV. Rodrigo Escobar Gil. El pronunciamiento de la Corte se produjo con ocasión de la demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 61; el numeral 3
del artículo 62; el inciso 1 (parcial) y los parágrafos 1 y 2 (parcial) del
artículo 67; los numerales 1 (parcial), 2 (parcial) y 4 (parcial) del artículo
70; el inciso 3 (parcial) del numeral 5, del artículo 70 y los incisos 1
(parcial), 2 (parcial) y 3 del artículo 128 de la Ley 388 de 1997; los artículos 29 y 30 (parcial) de la Ley 9 de 1989; y el artículo 37
(parcial) del Estatuto Tributario (D.E. 624 de 1989), modificado por el
artículo 171, Ley 223 de 1995.
[98] MP. Jaime Araújo
Rentería. En esta sentencia la Corte efectúo la revisión constitucional de la Ley 672 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la promoción y protección recíproca de las
inversiones’ y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero de
2000 y sus canjes de notas aclaratorios, de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30 de
marzo de 2000”.
[99] Ver por ejemplo la
sentencia C-358 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo. SPV.
Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz
Gutiérrez),
en donde la Corte analiza la constitucionalidad de un convenio de inversión
extranjera que establecía la obligatoriedad de indemnización en los casos de
nacionalización y expropiación. La Corte declaró la inexequibilidad de dicha
cláusula por considerar que era contraria al inciso 5 del artículo 58 de la Constitución que permitía la expropiación sin indemnización por razones de equidad. Con el
mismo argumento fueron declaradas inexequibles otras cláusulas indemnizatorias
en las sentencia C-379 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. SPV. Antonio Barrera
Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz); C-494 de 1998 (MP. Hernando Herrera
Vergara).
[100] Sentencia C-1074 de
2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett; SPV. Rodrigo Escobar Gil)
[101] Sentencias 031 de
2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería) y C-608 de
2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[102] MP. Humberto
Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería.
[103] MP. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[104] Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto
Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.  En este fallo el
Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la
situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración
comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de
que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de
modificación alguna.
[105] Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto
Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta
sentencia el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía
llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias
adecuadas  y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general
perentorio.
[106] Constitución
Política. “ARTICULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de
los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la
ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. // Así
mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la Constitución o la ley. // Los derechos políticos se reservan a
los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en
Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.”
[107] Constitución
Política. “ARTICULO
90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. //
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”
[108] MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra. SV. Humberto Antonio Sierra Porto.
[109] Salvamento de voto
presentado por el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto a la sentencia C-309
de 2007, cuyo magistrado ponente fue el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.
[110] Sentencia C-358 de
1996 (MP. Carlos
Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio Barrera Carbonell,
Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez), al pronunciarse sobre
cláusulas similares en la revisión constitucional del "Acuerdo entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las Inversiones",
suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y de la Ley 246 de 1995, que lo aprueba.”
[111] MP. Hernando
Herrera Vergara. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al efectuar la revisión constitucional
de la Ley 437 del 17 de febrero de 1.998 “por medio de la cual se aprueba el
“Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España”, suscrito en Santafé de Bogotá, D.C., el 9 de
junio de 1.995.” así como del citado Acuerdo.
[112] Es un texto muy
similar al contenido en el artículo 12 de la Ley 246 de 1995 que fue declarado exequible en la
sentencia C-358 de 1996 1996
(MP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio Cesar Ortiz Gutiérrez). El
artículo 12 de dicha Ley establece: “ARTICULO 12. APLICACIÓN DE OTRAS
REGLAS.
Si las disposiciones legales de alguna de las Partes Contratantes o las
obligaciones de derecho internacional ya existentes o que se establezcan en
adelante entre las Partes Contratantes en adición al presente Acuerdo,
contienen reglas, bien sean generales o específicas, que conceden a las
inversiones de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante un trato más
favorable que el que se dispone en el presente Acuerdo, dichas reglas
prevalecerán, en la medida en que sean más favorables a lo dispuesto en el
presente Acuerdo.”
[113] MP. Mauricio
González Cuervo. AV. Luís Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre una norma con idéntico contenido al analizado en la presente
sentencia, el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1198 de 2008, “por medio de la cual se
aprueba el ´Convenio entre la República de Colombia y la confederación Suiza sobre la promoción y la protección recíproca de inversiones y su protocolo´,
hechos en Berna, Suiza, el 17 de mayo de 2006”.
[114] Sentencia C-358 de
1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Antonio
Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).