T-014-16
Sentencia T-014/16
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-Improcedencia general
En abundante jurisprudencia de este
tribunal se ha señalado que, por regla general, la acción tuitiva es
improcedente para garantizar el reconocimiento de derechos pensiónales, dado
que es viable controvertir el contenido de estos a través de la justicia
laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda. La herramienta
constitucional procede de manera excepcional para amparar las garantías
derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los
siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa judicial
o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar la
protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la
tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la
imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía
y ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio, siempre que
el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo
caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en
que la autoridad judicial competente decida, de manera definitiva, el conflicto
planteado.
REGIMEN DE TRANSICION-Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió que éste expiraría el 31
de julio de 2010
El régimen de transición pensional, tal y
como fue concebido por la Ley 100 de 1993, parecía tener vocación de
continuidad. Sin embargo, a través del Acto Legislativo 01 de 2005, el
legislador optó por reformar el artículo 48 de la Constitución Política, y por
esa vía eliminó definitivamente el régimen de transición.
REQUISITOS DE LA PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo 049/90 artículo 12 del
Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios
IUS VARIANDI-Discrecionalidad
limitada de empleador para modificar condiciones laborales del trabajador
IUS VARIANDI-Responsabilidad
del empleador por el uso indebido del ius variandi, en
material pensional, al desplazar al trabajador de una zona que contaba con
cobertura del ISS a otra en que este, en su momento, no había empezado a regir
y, por ende, no había deber de afiliación
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones realizar el cálculo actuarial
correspondiente a los aportes que le hacen falta al actor para cumplir el
tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de vejez establecida en
el Acuerdo 049 de 1990
Referencia: expediente
T-5.123.487
Demandante: Rogelio Ardila
Parra
Demandado: INGETEC S.A.
Ingenieros Consultores
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil
dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de
la providencia dictada el 30 de julio de 2015 por el Juzgado Treinta y Dos
Civil Municipal de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por el
señor Rogelio Ardila Parra, mediante apoderado judicial, contra la empresa
INGETEC S.A. Ingenieros Consultores.
El presente
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve,
por medio de Auto de quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015), y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Rogelio Ardila
Parra, por intermedio de apoderado judicial, impetró la presente acción de
tutela contra la empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores, en procura de
obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad
social, a la vida digna y al mínimo vital, los cuales considera conculcados por
la entidad accionada, al haber omitido afiliarlo al Sistema de Seguridad Social
en Pensiones durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el
24 de agosto de 1971, circunstancia que, a su juicio, le impide cumplir con el
número de cotizaciones exigido legalmente para el reconocimiento de la pensión
de vejez.
2. Hechos
Se describen en la demanda, así:
2.1.   El señor Rogelio
Ardila Parra, de 71 años de edad, manifiesta que laboró para la empresa INGETEC
S.A. durante dos periodos, a saber: i) del 12 de enero de 1967 al 16 de
diciembre de 1973 y; ii) del 1o de octubre de 1996 al
31 de diciembre de 1996.
2.2.   Sostiene que
dicha sociedad omitió su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto
de 1971.
2.3.   Al considerar que
cumplía con los requisitos para el efecto, solicitó el reconocimiento de la
pensión de vejez ante el Instituto de Seguro Social - en adelante, ISS -,
petición que le fue negada mediante la Resolución No. 029281 de 27 de julio de
2006, con fundamento en la insuficiencia de cotizaciones. Contra dicha decisión
promovió los recursos de ley, los cuales se desataron de manera desfavorable a
sus intereses.
2.4.    Mediante oficio
fechado el 25 de junio de 2008, la Oficina Nacional de Cobro Coactivo del ISS
le informó sobre la falta de afiliación por parte del empleador para el periodo
comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971. De igual
manera, le comunicó acerca del procedimiento a seguir con miras a tramitar el
cobro efectivo de dichos aportes.
2.5.    Afirma que
continuó laborando y aportando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
hasta el 31 de enero de 2012, circunstancia que le permitió acumular un total
de 1.028.65 semanas cotizadas.
2.6.    Por lo anterior,
el 21 de septiembre de 2011, solicitó se realizara un nuevo estudio pensional.
2.7. Mediante
Resolución No. 18322 de 17 de mayo de 2012, el I.S.S. negó el reconocimiento y
pago de la prestación de marras, bajo el argumento de que a 22 de julio de
2005, fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el
accionante no contaba con las 750 semanas cotizadas exigibles para ser
beneficiario del régimen de transición, pues acreditaba 744 para dicho momento
y un total de 1036 semanas.
2.8.
El 6 de agosto de 2013 solicitó a INGETEC S.A. expedir
copia de las planillas de pago a pensiones correspondientes al periodo en
discusión y que, en caso de que estas no existieran, realizara el trámite ante
Colpensiones para la elaboración del respectivo cálculo actuarial.
2.9.    Mediante
respuesta emitida el 27 de agosto de 2013, INGETEC S.A. comunicó la
imposibilidad legal para la empresa de entregar copias de la afiliación y
planillas de pago por el periodo reclamado y de realizar gestión alguna ante
Colpensiones, toda vez que durante dicho lapso no existía cobertura en los
sitios donde laboró el accionante.
2.10.    El 18 de
diciembre de 2013 solicitó, ante la empresa demandada, copia del contrato de
trabajo celebrado con esta, correspondiente al periodo comprendido entre el 12
de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, sin obtener respuesta alguna.
2.11.      Mediante
Resolución No. 423935 de 14 de diciembre de 2014, Colpensiones resolvió de
manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución
No. 109121 de 2014, que negó el reconocimiento de la pensión.
2.12.      Por lo que atañe
a su condición actual, manifiesta que se encuentra enfermo y desamparado
económicamente, toda vez que, dada su avanzada edad, le es difícil acceder al
mercado laboral. Adicionalmente, asevera que la omisión de la accionada es de
tal magnitud que, de ser reconocido el periodo en discusión, cumpliría con las
semanas cotizadas exigidas para acceder a la prestación pretendida, con efectos
a partir del 12 de febrero de 2004. Finalmente, sostiene que la tutela es la
herramienta idónea para la defensa de sus intereses, ya que el mecanismo
ordinario de defensa judicial establecido para el efecto, dada su prolongada
duración, resulta ineficaz.
3.   Pretensiones
El demandante pretende que por medio de
la acción de tutela le sean protegidos sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y, en
consecuencia, se ordene a la entidad accionada tramitar la solicitud de cálculo
actuarial en reserva ante la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos -
Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones, por el periodo
comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971.
4.   Pruebas
A continuación se relacionan las pruebas
relevantes que reposan en el expediente:
-Copia de la cédula de ciudadanía del
accionante, en la que consta que nació el 12 de febrero de 1944 (folio 2 del
cuaderno 1).
-Copia de la historia laboral del
accionante, actualizada a 6 de agosto de 2013, emitida por Colpensiones, según
la cual, el actor cuenta con un total de 1.028,65 semanas cotizadas a 31 de
enero de 2012 (folios 3 y 4 del cuaderno 1).
-Copia del acta de declaración con fines
extraprocesales No. 3989, rendida por el accionante, ante la Notaría Cincuenta
y Dos del Círculo de Bogotá D.C., el 5 de noviembre de 2013. En ella consta que
el actor declaró que laboró en la empresa INGETEC S.A., mediante la modalidad
de contrato escrito en dos etapas, a saber: i) desde el 12 de enero
de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1973 y ii) desde el 1o
de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996. Asimismo, declaró que del
periodo comprendido del 12 de enero de 1967 hasta el 24 de agosto de 1971 la
empresa omitió la afiliación para seguridad social en pensión y, en
consecuencia, no realizó los aportes correspondientes (folio 5 del cuaderno 1).
-Copia de la certificación emitida por la
División Administrativa Departamento de Personal de la empresa INGETEC S.A.,
fechada 6 de junio de 2003, en la cual consta que el accionante laboró para la
empresa en dos etapas, a saber:
"i) Desde el
12 de enero de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1973, inclusive.
El señor Ardila estuvo afiliado al ISS
por pensiones, bajo el número patronal 01008200240 y Nit 860.001.986-1; durante
la época en que prestó sus servicios en los sitios en donde el ISS había
asumido este riesgo. Su número de afiliación fue el 011049758.
ii) Desde el 1o de octubre de 1996 hasta el
31 de diciembre de 1996, inclusive.
El señor Ardila estuvo afiliado al ISS
por pensiones, bajo el número patronal 01008200240 y Nit 860.001.986-1. Su
número de afiliación fue el 2911064". (Folio 6 del
cuaderno 1).
-Copia de la Resolución No. 0002658 de 9
de abril de 2008, proferida por el ISS, por medio de la cual se confirmó la
Resolución No. 029281 de 27 de julio de 2006, que negó la pensión de vejez al
actor, con fundamento en la insuficiencia de aportes, toda vez que acredita 240
semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad
requerida y con un total de 821 semanas en cualquier tiempo (folios 7, 8 y 9
del cuaderno 1).
-Copia de la Resolución No. 18322, de 17
de mayo de 2012, por medio de la cual el ISS negó la pensión de vejez al
accionante, bajo el argumento de que no reúne el requisito de tiempo requerido,
1225 semanas como mínimo para el año 2012, ya que cotizó en forma
ininterrumpida desde el 25 de agosto de 1971 hasta el 30 de enero de 2012,
acreditando un total de 1036 semanas válidamente cotizadas al ISS, de las cuales
240 corresponden a los últimos veinte años previos al cumplimiento de la edad
(folios 10 y 11 del cuaderno 2).
-Copia de la respuesta emitida por el
ISS el 25 de junio de 2008, dirigida al accionante, mediante la cual informa
que el periodo correspondiente a su reclamación no aparece afiliado por el
empleador INGETEC S.A., razón por la cual el ISS no puede iniciar el proceso de
cobro coactivo de los aportes que se solicita. Por ello, el ISS le recomienda
iniciar proceso ordinario laboral encaminado al cobro de dichos aportes, o, en
su defecto, que el exempleador solicite de manera voluntaria un cálculo
actuarial a la Unidad de Planeación Actuarial, con el fin de pagar los ciclos
mencionados en su petición (folios 12 y 13 del cuaderno 12).
-Copia de la petición presentada por el
apoderado del accionante, dirigida a INGETEC S.A., mediante la cual solicita
que se expida copia de afiliación al Sistema General de Pensiones y de las
planillas de pago a pensiones realizado por esta entidad desde el 12 de enero
de 1967 hasta el 24 de agosto de 1971 y que en caso de no existir los pagos
respectivos al Sistema General de Pensiones, solicita se tramite la elaboración
del cálculo actuarial en reserva para la convalidación de tiempos por los
periodos faltantes comprendidos del 12 de enero de 1967 hasta el 24 de agosto
de 1971 (folios 14 a 17 del cuaderno 2).
-Copia de la respuesta proferida por
INGETEC S.A., el 27 de agosto de 2013, por medio de la cual indica que no hubo
omisión en la afiliación a la seguridad social por parte de INGETEC S.A.,
debido a que se presentó una imposibilidad de orden legal.
Asimismo, informó que la compañía no
podía cumplir con la obligación de afiliar al demandante al ISS, ni pagar las
cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo
solicitado debido a que no existía cobertura en los sitios donde laboró el
accionante (folios 18 y 19 del cuaderno 2).
-Copia de la Resolución Número GNR
109121, de fecha 26 de marzo de 2016, mediante la cual Colpensiones estudió el
expediente administrativo del señor Ardila Parra (folios 20 y 21 del cuaderno
2). -Copia de la notificación de la Resolución No. GNR 109121 de 26 de marzo de
2014, mediante la cual Colpensiones informa el trámite surtido dentro del
estudio del expediente administrativo del accionante (folio 22 del cuaderno 2).
-Copia de la Resolución No. GNR 423935,
de 14 de diciembre de 2014, por medio de la cual Colpensiones resolvió, de
manera desfavorable, el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra
la Resolución No. 109121 de 26 de marzo de 2014 que le negó el reconocimiento
de la pensión de vejez (folios 23 a 25 del cuaderno 2).
5. Respuesta de
las entidades accionadas
Mediante Auto de
16 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C.
dispuso vincular de oficio a la Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones, y notificó a la accionada para que rindiera informe respecto de
los hechos alegados por el apoderado judicial.
5.1. INGETEC S.A.
Dentro la
oportunidad procesal correspondiente, la representante legal para asuntos
laborales de INGETEC S.A. confirmó el periodo de vinculación laboral del
accionante con la empresa demandada y señaló que la falta de afiliación del
mismo al sistema de seguridad social en pensión para el periodo comprendido
entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, no resulta de su
omisión sino de una imposibilidad legal, toda vez que para dicha época el ISS
no tenía cobertura en los lugares donde se desarrollaban los proyectos para los
que trabajó el actor, es decir, Mesitas del Colegio, Soacha, Cundinamarca; y
Chocó, de conformidad con la Circular del ISS No. 180 de 1992 y con las
comunicaciones VA - DNAYR - 2005 -8907 y VA -DNAYR-2005 -8952.
En tal virtud,
sostiene que su representada está exenta de elaborar el cálculo actuarial, con
destino al ISS, que ampare el periodo reclamado.
Por otra parte, sostiene que la tutela sub examine es improcedente,
toda vez que existe un procedimiento ordinario laboral establecido para el reconocimiento
de las acreencias laborales que el accionante reclama, al cual no ha acudido,
pese a que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, inminente
ni grave que permita la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
En cuanto al requisito de inmediatez,
manifiesta que en el presente caso no se satisface, habida cuenta que los
hechos aducidos como vulneratorios ocurrieron hace más de cuarenta y tres años.
Asimismo, indica que la respuesta dada a la petición radicada el 6 de agosto de
2013 fue brindada al accionante desde hace más de veintidós meses.
Por último, señaló que revisada la hoja
de vida del accionante y los documentos adjuntos a la misma, no se encontró
evidencia alguna respecto de la radicación, ante esa empresa, de la petición
fechada el 18 de diciembre de 2013, la cual, a juicio del actor, no fue
contestada.
5.2. Colpensiones
Guardó silencio
al requerimiento efectuado.
II.DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión de
primera instancia
El Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal
de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2015, negó el
amparo pretendido por el señor Rogelio Ardila Parra, por las razones que a
continuación se reseñan.
En primera medida, considera que, si bien
el accionante cuenta con 71 años de edad, ello no significa que pertenece a la
tercera edad, pues no supera la expectativa de vida, 72.1 años.
De igual manera,
estima que el actor no acreditó la existencia de necesidades económicas ni
aportó dictamen médico alguno que certifique el padecimiento de alguna
enfermedad, pues se limitó a allegar copia de historias clínicas de los años
2009 a 2015, en la cual se observan diagnósticos, exámenes y medicamentos
prescritos, sin que de ellas se pueda inferir, al menos, que su coste haya ocasionado
en el demandante un aumento en sus gastos, o un detrimento a su mínimo vital.
Por otra parte, asevera que aun cuando ha
realizado cierta actividad administrativa con el fin de obtener la protección
de sus derechos ante la administradora de sus aportes (ISS y Colpensiones) y
ante la sociedad INGETEC S.A., no acreditó haber promovido actuación judicial
ordinaria, circunstancia que, a su juicio, torna improcedente la tutela sub examine, pues tampoco
demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable ni que los medios
judiciales ordinarios resulten ineficaces para lograr la protección de las
garantías que estima cercenadas.
Por otra parte,
sostiene que en el presente asunto no se satisface el requisito de inmediatez,
pues el accionante, sin justificar la tardanza, actuó casi un año después de
que se produjera la última actuación administrativa, atinente al reclamo del
reconocimiento de la pensión de jubilación.
Finalmente, y respecto del presunto
desconocimiento del derecho de petición, indica que el actor no allegó copia
del radicado de la solicitud que, según afirma, no ha sido contestada, pese a
que ello se le solicitó a través del auto admisorio de la tutela, pues la
accionada negó haber recibido dicha petición.
III. PRUEBAS
DECRETADAS POR LA CORTE
Mediante auto de 11 de noviembre de 2015,
el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas, con el
fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de
la referencia. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
"PRIMERO - Por Secretaría
General OFICIESE a la empresa INGETEC S.A. Ingenieros
Consultores, en la Carrera 6 N° 30A-30 de Bogotá D.C, la cual actúa como
demandada, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de
la notificación de este Auto y bajo la gravedad del juramento, informe a esta
Sala los periodos durante los cuales el señor Rogelio Ardila Parra laboró para
dicha sociedad, especificando el lugar en que prestó sus servicios.
SEGUNDO.    Por
Secretaría    General    OFICIESE   a la Administradora
Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- , para que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente auto, informe a este
despacho la fecha a partir de la cual inició su cobertura en los municipios El
Colegio, Cundinamarca y Soacha, Cundinamarca y en el departamento del Chocó,
haciendo exigible la afiliación al Sistema General en Pensiones. Asimismo,
sírvase allegar copia de la historia laboral del señor Rogelio Ardila Parra,
identificado con cédula de ciudadanía No. 2.911.064.
TERCERO. ORDENAR a la Secretaría
General de esta Corporación que durante un término no mayor de tres (3) días,
ponga a disposición de las partes dentro del expediente T-5.123.487 las pruebas
que, en atención a lo ordenado en este auto, alleguen los oficiados, con miras
a que se pronuncien sobre las mismas. Durante dicho término el expediente
quedará a disposición de los interesados en la Secretaría General".
Mediante escrito allegado a esta
Corporación el 19 de noviembre de 2015, la Directora de División Administrativa
de la empresa INGETEC S.A. Ingenieros Consultores, manifestó que, de acuerdo
con la hoja de vida que reposa en la empresa, el accionante ingresó a prestar
sus servicios el 12 de enero de 1967, en el proyecto que la compañía
desarrollaba en los municipios Mesitas del Colegio y Soacha, Cundinamarca.
Asimismo, sostuvo que: i) en febrero de
1970 fue asignado para un proyecto que se realizaba en el departamento del
Chocó, aclarando que pidió una licencia por dos meses, a partir del 17 de
febrero de 1970, la cual vencía el 19 de abril de la misma anualidad y ii) que en marzo 30
de 1970 solicitó otra licencia por dos meses, a partir del 18 de abril del
mismo año, la cual fue concedida, pero que el accionante optó por reintegrarse
el 8 de junio de 1970 al proyecto que se realizaba en El Chocó.
Finalmente, adujo que en marzo de 1971
laboró para un proyecto que la empresa realizaba en Mesitas del Colegio,
Cundinamarca, donde se encontraba al 25 de agosto de 1971.
IV.   FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.   Competencia
La Corte Constitucional es competente, a
través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta
y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C, dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9o,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el auto de 22 de
agosto de 2014, proferido por la Sala de Selección número ocho.
2.   Procedibilidad de
la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de
la Carta establece que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de
tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública, precepto que es desarrollado por el artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que:
"La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales ".
En esta oportunidad, la acción de tutela
fue presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Rogelio Ardila Parra,
quien alega la violación de sus derechos fundamentales, razón por la cual se
encuentra legitimado para actuar como demandante.
2.2. Legitimación
pasiva
La empresa INGETEC S.A. Ingenieros
Consultores, entidad de naturaleza privada, se encuentra legitimada como parte
pasiva en el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 5o
y 42, numeral 4[1],
del Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, y en vista de que el demandante
mantuvo con dicha entidad empleadora una relación de subordinación como
trabajador de la misma durante la cual se sucedieron los supuestos
constitutivos de la violación constitucional alegada.
3. Problema
jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor
Rogelio Ardila Parra, al haber omitido su afiliación para el riesgo de pensión
ante el entonces Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, durante el
periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971.
Antes de abordar
el caso concreto, se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: i) procedencia del
mecanismo tutelar para garantizar el reconocimiento de acreencias pensiónales.
Reiteración jurisprudencial; ii) breve referencia
al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y su desmonte
definitivo en el Acto Legislativo 01 de 2005; iii) el criterio
unificado de la Corte Constitucional respecto del traslado de régimen pensional
y los efectos jurídicos del Acto Legislativo 01 de 2005 en esta materia; iy) Régimen pensional
establecido en el Acuerdo 049 de 1990; v) responsabilidad del empleador por el uso
indebido del ius variandi, en material pensional, al desplazar al
trabajador de una zona que contaba con cobertura del ISS a otra en que este, en
su momento, no había empezado a regir y, por ende, no había deber de
afiliación.
4. Procedencia
del mecanismo tutelar para garantizar el reconocimiento de acreencias
pensiónales. Reiteración jurisprudencial
En abundante jurisprudencia de este
tribunal se ha señalado que, por regla general, la acción tuitiva es
improcedente para garantizar el reconocimiento de derechos pensiónales, dado
que es viable controvertir el contenido de estos a través de la justicia
laboral ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda.
No obstante, esta Corte ha advertido que
la tutela es procedente cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el fin
de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando el medio judicial
preferente no resulte eficaz para obtener el amparo del derecho frente a la
exigencia de una protección inmediata en el caso concreto, es decir, de manera
excepcional.
Así las cosas, es
deber del juez analizar los presupuestos fácticos del caso concreto, en aras de
determinar si el instrumento de defensa judicial ordinario resulta eficaz para
el amparo de las garantías fundamentales del accionante, puesto que ante la
inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado
trasciende del nivel meramente legal al constitucional, teniendo la acción de
tutela la facultad de tornarse en el mecanismo principal de trámite del asunto,
desplazando a la respectiva instancia ordinaria.
Justamente en este punto juega un papel
de enorme importancia los presupuestos sentados por la Corte Constitucional en
la Sentencia T-063 de 2013[2],
para determinar i) si los mecanismos ordinarios son eficaces
para la protección de los derechos fundamentales involucrados en conflictos en
que se pretenda el reconocimiento de acreencias pensiónales y ii) si permiten
evaluar la gravedad, inminencia e irreparabilidad del daño que podría generarse
si no se protegen por vía tutelar. Dichos presupuestos son:
"(i) que se
trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto de
especial de protección; que la falta de pago de la prestación o su disminución,
genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en
particular, del derecho al mínimo vital;
(ii)
que se haya desplegado cierta actividad administrativa
y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos;
y
(iii)      que se acrediten
siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario
es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto
si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del
amparo ".
En ese orden de ideas, la herramienta
constitucional procede de manera excepcional para amparar las garantías
derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los
siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa
judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para
garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento
en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa,
ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por
otra vía y ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio,
siempre que el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable,
en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el
momento en que la autoridad judicial competente decida, de manera definitiva,
el conflicto planteado.
Dicho perjuicio, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, debe cumplir las siguientes condiciones: ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, es decir, que
exija la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser
impostergable, es decir, acreditar la necesidad de recurrir al amparo como
mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos
fundamentales.
5. Breve
referencia al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y su
desmonte definitivo en el Acto Legislativo 01 de 2005
La Ley 100 de
1993, al crear el Sistema General de Pensiones, estableció en su artículo 36 un
régimen de transición[3],
en virtud del cual, los afiliados del régimen de prima media, que al momento de
su entrada en vigencia estaban próximos a cumplir los requisitos para acceder a
la pensión de vejez, pueden pensionarse de conformidad con el régimen anterior
al cual se encuentran afiliados, por resultarles más favorable.
Así pues, de acuerdo con el artículo 36
del citado ordenamiento, para los beneficiarios del régimen de transición, u[l]a edad para
acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para
las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres ".
Más adelante, la norma señala que (i) la edad para acceder a la
pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y (iii) el monto de la misma, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados, para las personas que al
momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, a 1o
de abril de 1994, cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos:
■
Treinta y cinco (35) o más años de edad si es mujer.
■
Cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o
■
Quince (15) años o más de servicios cotizados.
En ese orden de
ideas, para ser beneficiario del régimen de transición y así quedar exento de
la aplicación de la Ley 100 de 1993 en lo referente a la edad, el tiempo de
servicio y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir
paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino
tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere.
El régimen de transición pensional, tal y
como fue concebido por la Ley 100 de 1993, parecía tener vocación de
continuidad. Sin embargo, a través del Acto Legislativo 01 de 2005, el
legislador optó por reformar el artículo 48 de la Constitución Política, y por
esa vía eliminó definitivamente el régimen de transición. El aparte pertinente
de la norma en cita dispone lo siguiente:
"(…)
Parágrafo transitorio 4o. El
régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a
la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá
dicho régimen hasta el año 2014.Los requisitos y beneficios pensiónales para
las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (:..)"[4].
Lo anterior, significa entonces que el
régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de
2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarías de dicho régimen no
lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para
acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se
encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el
régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de
acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la
complementan o adicionan.
Cosa distinta sucede con los sujetos del
régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de
2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o
su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo,
no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo
se extiende "hasta el año 2014", concretamente, hasta el 31 de
diciembre de 2014[5].
En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensiónales del respectivo
régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha,
conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán
definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las
exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.
Así las cosas, ha de concluirse que
superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su
desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el
31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tengan
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de
julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen
anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014.
6. Régimen
pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990
De conformidad
con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de
1990:
"Tendrán derecho a la pensión de
vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: "a) Sesenta (60)
o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad,
si se es mujer y, "b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas
durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo ".
Este régimen, previo al establecido por
el Sistema General de Pensiones, es uno de los contemplados por la ley como
excepcionales, que a pesar de haber perdido vigencia siguen produciendo efectos
jurídicos en la medida que la Ley 100 de 1993, mediante políticas de
transición, procuró que las prerrogativas concedidas a los trabajadores
amparados por regímenes pensiónales anteriores no fueran eliminadas
completamente.[6]
En ese orden, el régimen de transición es
una aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, destinado a
preservar las expectativas legítimas de aquellos que confiaban obtener la
condición de pensionados en circunstancias, por lo general, más benéficas que
las contempladas por el legislador de 1993.
Ahora, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado
por el Decreto 758 del mismo año fijó las pautas normativas para el
reconocimiento del derecho a la pensión de vejez de quienes estaban afiliados
al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 y efectuaron cotizaciones exclusivas al mismo -ese es el caso del
accionante-, edificando un régimen más favorable en comparación con el actual.
En efecto, al analizar las dos hipótesis que la norma plantea (500 semanas en
los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier
tiempo), éstas suponen un tratamiento manifiestamente más benéfico respecto del
requisito del tiempo laborado que el que plantea el artículo 33 previsto por la
Ley 100 de 1993,[7]
pues este último exige, a 2013, 1250 semanas cotizadas.
En ese orden de
ideas, los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el
Acuerdo 049 de 1990, no solo están recibiendo un tratamiento más benéfico sino
además excepcionalísimo, redimido del Régimen General de Seguridad Social que
impone unas condiciones más gravosas para obtener el derecho a la pensión.
7. Responsabilidad
del empleador por el uso indebido del ius variandi, en material
pensional, al desplazar al trabajador de una zona que contaba con cobertura del
ISS a otra en que este, en su momento, no había empezado a regir y, por ende,
no había deber de afiliación
Como es sabido,
el ius variandi es la potestad que tiene todo empleador de modificar
las circunstancias o condiciones o modalidades en las que el trabajador ejecuta
la labor contratada y "su uso estará determinado por las conveniencias
razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que, de todas
maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de
preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y
seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el
contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo[8]”
La jurisprudencia constitucional ha
definido al denominado ius variandi, como una de las
expresiones del poder de subordinación que sobre los trabajadores ejerce el
empleador, la cual se materializa en la facultad de variar las condiciones en
que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de
modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo[9].
Tal facultad se
concreta, verbigracia, en la posibilidad que tiene la respectiva autoridad
nominadora de modificar la sede de la prestación de los servicios personales,
bien sea discrecionalmente para garantizar una continua, eficiente y oportuna
prestación del servicio cuando las necesidades así lo impongan, o bien por la
solicitud de traslado que directamente se realice[10].
Es de advertir que, en múltiples pronunciamientos,
esta Corporación[11]
ha determinado que el ejercicio del ius variandi no tiene un
carácter absoluto, en la medida en que dicha potestad encuentra límites
claramente definidos en el Texto Superior, especialmente, en las disposiciones
que exigen que el trabajo se desenvuelva en condiciones dignas y justas, en las
que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para reclamar
a sus empleadores por la satisfacción de las garantías necesarias para el
normal cumplimiento de sus labores y, en general, en los principios mínimos
fundamentales que deben regir las relaciones de trabajo y que se encuentran
contenidos en el artículo 53 superior[12].
"Y,
por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las
circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia
salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones
salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar
el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de
manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante
aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al
trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano
libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de
justicia distributiva a cargo del patrono[13]".
Merece la pena señalar que el ius variandi deberá ejercerse
teniendo en cuenta: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii)
la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el
lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el
comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. De esta
manera, el ejercicio del ius variandi implicará que para cada caso, el
empleador observe estos condicionamientos, para que pueda tomar una decisión
adecuada y coherente, y no se vean vulnerados los derechos fundamentales del
trabajador[14].
Por último, se considera importante
precisar el criterio fijado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en el sentido
de que el empleador es responsable de la pérdida del beneficio pensional, por
haber permanecido el trabajador durante parte importante de su vida laboral por
fuera de la cobertura del ISS, por la decisión suya de trasladarlo a un lugar
donde el Seguro no tenía cobertura. Al respecto, ha explicado la Corte Suprema
de Justicia:
En el anterior orden de ideas, estima la
Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de
la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100
de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia,
pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por
espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de
trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura
del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede
en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue
propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.
La verdad es que, ese traslado del lugar
de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de
afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social
protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución
Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar
obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que
conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su
patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el
operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.
Es que habría que
entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de
la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato
de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su
haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la
obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos
precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico
que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social,
antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a
inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se
pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine,
en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el
19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.
Por todo lo
acotado, la solución que dio el follador de alzada a la presente controversia
es la que más se aviene en estricto derecho a la luz de la ley y la
Constitución, lo cual no va en contravía de los pronunciamientos
jurisprudenciales anteriores que se mantienen vigentes, como es el caso de la
sentencia del 8 de noviembre de 1976 radicado 6508 y por tanto la obligación
pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no
asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al
proceso[15].
De lo anterior, es viable concluir que el
ejercicio desmedido e irracional que realice el empleador de dicha atribución
que atente contra las garantías fundamentales de un trabajador, al punto de
cercenarle la posibilidad de su disfrute efectivo, da lugar a que aquel cargue
con la responsabilidad de asumir los compromisos que conlleven al condigno
restablecimiento de esos derechos.
Por último, cabe resaltar que en
Sentencia T-676 de 2013[16],
con fundamento en lo dicho en líneas precedentes, esta Corporación decidió
ordenar la realización del cálculo actuarial pretendido por el accionante, al
considerar que la entidad empleadora le dio uso indebido a la facultad de
imponer y modificar las condiciones de trabajo del actor, pues no tuvo en cuenta
la afectación producida por el hecho de trasladarlo a prestar sus servicios en
municipios sin cobertura del ISS. Tal circunstancia generó una protuberante
transgresión de su derecho a la seguridad social, en materia pensional, no
obstante permanecer vinculado a la misma empresa por más de 18 años.
8. CASO CONCRETO
Como quedó expuesto, el señor Rogelio
Ardila Parra solicita la protección de sus garantías constitucionales a la
igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, las cuales
considera vulneradas por la entidad accionada al negarse a efectuar el cálculo
actuarial en reserva ante la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos
-Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones- del periodo
comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, lapso
durante el cual, pese a que el actor laboró para la empresa, esta omitió su
afiliación para el riesgo de pensión ante el entonces Instituto de Seguro
Social.
El demandante, de 71 años de edad, ha
solicitado en reiteradas ocasiones el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez ante el ISS -actualmente Colpensiones-. No obstante, la administradora le
ha negado su pedimento, bajo la justificación de la insuficiencia de semanas
reportadas en su historia laboral.
Al respecto, explica el accionante que,
efectivamente, sí cumple con el requisito de las semanas cotizadas, empero no
figura en su historia laboral parte del tiempo trabajado para la empresa
INGETEC S.A., puesto que dicho empleador omitió su deber de afiliarlo al
sistema de seguridad social en pensión durante el lapso comprendido entre el 12
de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971.
Por su parte, la empresa demandada señaló
que se encuentra exenta de elaborar el cálculo actuarial reclamado, toda vez que
la falta de afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensión para
el lapso en discusión, no resulta de su omisión sino de una imposibilidad
legal, insuperable, pues para dicha época el ISS no contaba con cobertura en
los lugares donde se desarrollaban los proyectos para los que el señor Ardila
Parra trabajó, a saber, Mesitas del Colegio, Soacha, Cundinamarca; y Chocó.
Así las cosas, para esta Sala de
Revisión, es indiscutible que en el presente asunto la tutela es formalmente
procedente, ya que al demandante, a diferencia de lo considerado por la entidad
accionada y el juez de instancia, podría irrogársele un perjuicio irremediable.
Analizadas sus circunstancias
particulares[17]
- a saber: i) tiene setenta y un años de edad; ii) manifiesta que
los recursos con que cuenta para su subsistencia son insuficientes[18]; iii) padece de gota
desde hace seis años, enfermedad que con el transcurso del tiempo se ha
agudizado -esta colegiatura concluye que su derecho al mínimo vital está siendo
amenazado y requiere protección inmediata por medio de la acción de tutela.
Ello, como quiera que, si bien, en
principio, el señor Parra Ardila puede acudir ante la jurisdicción ordinaria
para solicitar el reconocimiento de la prestación social a la que aspira, dicho
mecanismo judicial no brinda una protección eficaz a sus garantías
fundamentales, dada su extensa duración, máxime si se tiene en cuenta que se
trata de una persona de setenta y un años de edad con un deteriorado estado de
salud.
Bajo esta óptica, condicionar el
reconocimiento pensional al agotamiento de los medios de defensa judicial
ordinarios, resulta desproporcionado, como quiera que, para cuando se produzca
una decisión de fondo en esa sede judicial, podría carecer de eficacia en el
caso concreto a objeto de contrarrestar las secuelas derivadas de someter a una
persona enferma y de avanzada edad a enfrentar varios años de padecimiento
originado en la continua y permanente violación de sus derechos fundamentales.
De otra parte, esta Sala considera que el
presente caso sí cumple con el presupuesto de inmediatez, ya que aún cuando el
accionante tardó siete meses, sin justificación alguna, en acudir al mecanismo
tutelar[19],
la vulneración de sus derechos fundamentales, por tratase del pago de una
prestación periódica es permanente en el tiempo[20], lo cual implica
que la situación desfavorable derivada del irrespeto por sus derechos, continúa
y es actual.
Ahora bien, acreditado el cumplimiento de
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, esta Sala analizará la
procedencia del reconocimiento de la prestación pretendida.
De las pruebas aportadas al presente
proceso, verbigracia, la historia laboral emitida por
Colpensiones y la certificación proferida por la empresa accionada en la que
constan los periodos en los que el demandante estuvo vinculado, se tiene que
laboró para INGETEC S.A. desde 1967, específicamente, en un proyecto que se
realizó en Soacha, Cundinamarca, municipio en el cual el ISS contaba con
cobertura para dicha fecha[21].
Ello permite inferir el deber, por parte de la empresa accionada, de efectuar
los aportes con fines pensionales.
Prosiguiendo con
el estudio del material probatorio allegado, en febrero de 1970, el accionante
fue asignado a un proyecto que se realizaba en el departamento del Chocó, lugar
en el cual el ISS no había hecho el respectivo llamamiento para dicha fecha[22].
Posteriormente,
en marzo de 1971, laboró para un proyecto que la empresa ejecutaba en Mesitas
del Colegio, Cundinamarca. En dicha zona geográfica y, para esa fecha, no
existe certeza acerca de si ya se había iniciado o no la cobertura del ISS[23].
En virtud de lo anterior, resulta viable
colegir que INGETEC S.A., durante el periodo de afiliación objeto de discusión,
contaba con proyectos en zonas donde ya existía cobertura para el riesgo de
pensiones, pues el ISS, a partir de 1967, hizo exigible dicha obligación en el
municipio de Soacha, Cundinamarca.
Así las cosas, la circunstancia de que el
demandante laborara inicialmente en Soacha, Cundinamarca y, posteriormente en
Chocó, implica que le fueron variadas las condiciones más favorables con las
que contaba en materia de cobertura pensional, como quiera que fue trasladado
de una zona en la que existía cobertura del ISS a una en la que dicha
obligación no existía, lo que implicó una desmejora, que se evidencia
claramente en el detrimento de la posibilidad de acceder a su derecho
pensional.
En tal virtud,
esta Sala de Revisión considera que el exempleador hizo uso indebido de su
facultad de imponer y modificar las condiciones de trabajo del actor, al no
tener en cuenta la afectación producida por el hecho de trasladarlo a prestar
sus servicios en municipios sin cobertura del ISS, circunstancia que generó una
transgresión de su derecho a la seguridad social, en materia pensional.
Como ya se advirtió en las
consideraciones generales, el legítimo ejercicio del ius variandi por parte del
empleador, en modo alguno, puede suponer que sobrevengan graves implicaciones
para los derechos y las legítimas expectativas laborales del trabajador objeto
de las medidas que aquel haya decidido adoptar respecto de las condiciones y el
lugar de prestación del servicio, menos aun cuando, como claramente sucede en
este caso, la empresa tenía la franca opción de ubicar al asalariado o decidir
su permanencia en un municipio donde la cobertura y, por ende, la afiliación
obligatoria estuviese vigente en aras de asegurar el aporte de las cotizaciones
requeridas para causar los derechos prestacionales que en el régimen de la
seguridad social se consagran. De manera que si por voluntad injustificada del
empleador, esto último no resulta posible, cabe deducirle a aquél la condigna
responsabilidad, en aras de propiciar el efectivo restablecimiento de los
derechos conculcados mediante la adopción de todas las medidas necesarias
conducentes a ese propósito. Tal viene a ser la consecuencia inevitable de una
actuación desmedida del sujeto titular del poder subordinante en la relación de
trabajo, en tanto quede evidenciada la grave afectación de los derechos a la
seguridad social de los asalariados. En este caso, dicha responsabilidad se
concreta en el pago de las cotizaciones a cargo del empleador exigidas para la
consolidación del derecho pensional reclamado.
En efecto, esta Sala de Revisión
considera que, en consonancia con la finalidad que deben tener las normas
protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida
por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener
vocación de permanencia, pues carece de sentido que a un trabajador que prestó
sus servicios, en razón de haber sido ubicado por el empleador en municipios
por fuera de la cobertura del ISS, se le impida acceder a una pensión de vejez.
Ahora bien, teniendo certeza acerca de la
procedencia de la realización del cálculo actuarial solicitado, se pasará a
determinar la viabilidad del reconocimiento pensional pretendido por el
accionante y que ha sido negado en múltiples ocasiones por el ISS y,
posteriormente, por Colpensiones.
Al respecto, merece la pena iniciar el
análisis indicando que el Señor Ardila Parra es beneficiario del régimen de
transición, en razón de la edad, por cuanto al 1o de abril de 1994 contaba con 50 años.
La Sala establecerá si a la entrada en
vigencia del Acto Legislativo de 01 de 2005, es decir, el 29 de julio de la
misma anualidad, el actor acreditaba las 750 semanas que exigía la reforma
constitucional para ser beneficiario de las prerrogativas que la misma
brindaba.
En efecto, al estudiar la historia
laboral allegada al expediente, se constató que el señor Ardila Parra no
acreditaba las 750 semanas exigidas, habida cuenta que contaba con un total de
742.27 semanas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir,
requiere 8 semanas adicionales para que el régimen de transición le sea
extensivo hasta el año 2014 y así poder obtener el reconocimiento pensional
bajo los lineamientos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, normativa que, de
conformidad con el principio de favorabilidad que rige en materia laboral,
resulta ser la aplicable.
Nombre o razón
Desde
Hasta
Total de
social
semanas
INGETEC S.A.
25/08/1971
17/12/1973
120.86
Suelos y Fundaciones
24/10/1977
30/06/1984
348.86
Ltda.
Suelos y Fundaciones
07/05/1985
31/12/1985
34.14
Ltda.
Suelos y Fundaciones
16/06/1986
30/09/1986
15.29
Ltda.
Suelos y Fundaciones
17/02/1987
14/06/1987
16.86
Ltda.
Estudios Técnicos S.A.
27/05/1994
31/12/1994
31.29
Estudios Técnicos S.A.
01/01/1995
31/01/1995
4.29
Estudios Técnicos S.A.
01/02/1995
28/02/1995
3.71
Ingenieros Consultores
01/10/1996
31/10/1996
4.29
Civiles y Eléctricos
S.A.
Ingenieros Consultores
01/11/1996
30/11/1996
4.29
Civiles y Eléctricos
S.A.
Ingenieros Consultores
01/12/1996
31/12/1996
4.29
Civiles y Eléctricos
S.A.
Ingenieros Consultores
01/01/1997
31/01/1997
0.00
Civiles y Eléctricos
S.A.
LT. Geoperforaciones
01/04/1997
30/04/1997
2.86
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/05/1997
31/05/1997
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/06/1997
30/06/1997
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/07/1997
31/07/1997
0.29
y Minería Ltda.
Luis Fernando Orozco
01/12/1998
31/12/1998
4.29
Rojas y Cia. Ltda
Luis Fernando Orozco
01/01/1999
31/01/1999
4.29
Rojas y Cia. Ltda
Luis Fernando Orozco
01/02/1999
28/02/1999
0.29
Rojas y Cia. Ltda
LT. Geoperforaciones
01/03/1999
31/03/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/04/1999
30/04/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/05/1999
31/05/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/06/1999
30/06/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/07/1999
31/07/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/08/1999
30/09/1999
8.43
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/10/1999
31/10/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/11/1999
30/11/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/12/1999
31/12/1999
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/01/2000
31/01/2000
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/02/2000
29/02/2000
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/03/2000
31/03/2000
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/04/2000
30/04/2000
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/05/2000
31/05/2000
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/06/2000
30/06/2000
4.29
y Minería Ltda.
Vinas Russi y Cia.
01/10/2000
31/10/2000
0.00
Ltda-
LT. Geoperforaciones
01/10/2001
31/10/2001
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/11/2001
30/11/2001
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/12/2001
31/12/2001
0.86
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/07/2004
31/07/2004
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/08/2004
31/08/2004
4.29
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/09/2004
31/12/2004
17.14
y Minería Ltda.
LT. Geoperforaciones
01/01/2005
31/12/2005
51.43
y Minería Ltda.
Teniendo en cuenta lo dicho en líneas
precedentes, relativo a la procedencia del reconocimiento de la afiliación del
periodo en discusión, se tiene que el actor sí cuenta con las ocho semanas
faltantes en mención.
Si bien no existe certeza de la
continuidad de la relación laboral durante el periodo comprendido entre el 12
de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, lo cierto es que es válido presumir
que la vinculación del actor durante esos cuatro años alcanzó a superar el
total de las doce semanas requeridas y, por ende, el tiempo cotizado le
resultaría suficiente para que el régimen de transición se mantuviera hasta el
2014.
Existiendo claridad acerca de que el
demandante es beneficiario de la prerrogativa consagrada en el Acto Legislativo
01 de 2005, resulta plausible tener en cuenta los aportes que el accionante
realizó hasta el 2012, fecha en que se efectuó el último de ellos, logrando acreditar
un total de 1028 semanas, es decir, superó el límite de las 1000 semanas
exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho al reconocimiento de la
pensión de vejez.
En ese orden de ideas, la Sala revocará
el fallo de instancia en relación con la protección del derecho a la seguridad
social del accionante y, en su lugar, dispondrá su protección.
Consecuentemente, se ordenará a Colpensiones que realice el cálculo
correspondiente a los aportes equivalentes a 8 semanas laboradas por el actor
para INGETEC S.A. durante el lapso comprendido entre el 12 de enero de 1967 y
el 24 de agosto de 1971, las cuales le hacen falta para cumplir el tiempo de
servicio necesario para acceder a la prestación establecida en el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990, teniendo como base de cotización el monto de los
salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como
si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del
Instituto de Seguro Social.
Asimismo y en virtud del principio de
solidaridad en materia pensional[24],
se dispondrá que INGETEC S.A. pague a Colpensiones el 75% de la suma que se
establezca en dicho cálculo, y se instará al demandante para que cancele el 25%
restante. De igual forma, se le advertirá a la citada administradora de
pensiones que una vez recibidos los pagos correspondientes, deberá reconocer y
pagar la pensión de vejez al señor Rogelio Ardila Parra, conforme al régimen
previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la providencia
proferida el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015) por el Juzgado
Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá D.C. y, en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital del señor Rogelio Ardila Parra.
SEGUNDO. ORDENAR a Colpensiones
que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta
providencia, realice el cálculo actuarial correspondiente a los aportes
equivalentes a las ocho semanas que le hacen falta al actor para cumplir el
tiempo de servicio necesario para acceder a la prestación de vejez establecida
en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo como base de cotización el monto de los
salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como
si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del
Instituto de Seguro Social. Una vez elaborado el mismo, deberá ponerlo en
inmediato conocimiento de la empresa INGETEC S.A. y del señor Rogelio Ardila
Parra.
TERCERO. ORDENAR a INGETEC S.A.
que, dentro del mes siguiente al momento en que se ponga en su conocimiento
dicho cálculo, pague a Colpensiones el 75% de la suma que en el mismo se
establezca.
CUARTO. INSTAR al señor Rogelio
Ardila Parra, para que dentro del mes siguiente al momento en que se ponga en
su conocimiento dicho cálculo, cancele el 25% de la suma que en el mismo se
establezca.
QUINTO. ORDENAR a Colpensiones
que una vez recibidos los pagos de las sumas establecidas en el cálculo, deberá
dentro de los quince (15) días siguientes, reconocer y pagar la pensión de
vejez del señor Rogelio Ardila Parra, conforme al régimen previsto en el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
SEXTO. Por Secretaría
General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-014/16
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-La Corte no debió desvirtuar la existencia de
una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad demandada
(Salvamento parcial de voto)
La Corte no debió desvirtuar la
existencia de una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad
INGETEC S.A. en el periodo comprendido entre 1967 y 1971, por tres razones
principalmente: en primer lugar, i) porque el Código Sustantivo del Trabajo
prevé que la relación laboral tiene carácter de dependencia continua, y esta
situación nunca fue desvirtuada en el proceso, adicionalmente, ii) porque la
sociedad accionada reconoció que el accionante estuvo vinculado a ésta durante
dicho lapso y, finalmente,  iii) porque, en todo caso, la Corte admitió la
existencia de un contrato laboral entre 1967 y 1971.
Referencia: Acción de tutela
presentada por Rogelio Ardila Parra contra INGETEC S.A. Ingenieros Consultores.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que
me conducen a salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala Cuarta de Revisión en providencia del 25 de enero de 2016,
mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la igualdad,
seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Rogelio Ardila Parra.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión
adoptada en la Sentencia T-014 de 2016 de amparar los derechos
fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del accionante y ordenar a
COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial de los aportes para que éste acceda
a la pensión de vejez, también es cierto que no comparto la posición de
la Sala Cuarta sobre la presunta falta de certeza de la relación laboral del
accionante con INGETEC entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971.
Sobre el particular, la Corte señaló en la mencionada providencia lo siguiente:
“Si bien no existe certeza de la continuidad
de la relación laboral durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de
1967 y el 24 de agosto de 1971, lo cierto es que es válido presumir que
la vinculación del actor durante esos cuatro años alcanzó a superar el total de
las doce semanas requeridas y, por ende, el tiempo cotizado le resultaría
suficiente para que el régimen de transición se mantuviera hasta el 2014”. (Subraya y negrilla fuera del
texto)
No obstante, considero que la Corte no debió desvirtuar la
existencia de una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad
INGETEC S.A. en el periodo comprendido entre 1967 y 1971, por tres razones
principalmente: en primer lugar, i) porque el Código Sustantivo del Trabajo
prevé que la relación laboral tiene carácter de dependencia continua, y esta
situación nunca fue desvirtuada en el proceso, adicionalmente, ii) porque la
sociedad accionada reconoció que el accionante estuvo vinculado a ésta durante
dicho lapso y, finalmente,  iii) porque, en todo caso, la Corte admitió la existencia
de un contrato laboral entre 1967 y 1971.
En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo consagra que la
continuada subordinación es una característica definitoria del contrato de
trabajo. Así, el artículo 22 define el contrato de trabajo como “aquél por
el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra
persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Por su parte,
el artículo 23 de la misma normativa indica que son tres los elementos de esta
institución jurídica, a saber: i) la actividad personal realizada por el
trabajador, ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador,
y, iii) el salario o remuneración pagados como contraprestación al servicio
prestado.
Adicionalmente, tal y como consta en el acápite 5.1 de la
providencia estudiada, la sociedad INGETEC S.A. reconoció que el señor Rogelio
Ardila Parra se encontraba vinculado por medio de un contrato de trabajo. La Sentencia
T-014 de 2016 se pronunció sobre esta situación en los siguientes términos:
“La representante para asuntos
laborales de INGETEC S.A. confirmó el periodo de vinculación laboral del
accionante con la empresa demandada y señaló que la falta de afiliación del
mismo al sistema de seguridad social en pensión para el periodo
comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971 no resulta
de su omisión, sino de una imposibilidad legal, toda vez que para dicha época
el ISS no tenía cobertura en los lugares donde se desarrollaban los proyectos
para los que trabajó el actor, es decir, Mesitas del Colegio, Soacha,
Cundinamarca y Chocó”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
Finalmente, a partir del análisis del acervo probatorio
aportado, la Corte también admitió la existencia del contrato laboral entre el
accionante y la sociedad INGETEC durante el periodo comprendido entre 1967 y
1971. En efecto, en la providencia T-014 de 2016, la mayoría de la Sala
Cuarta de Revisión refirió:
“De las pruebas aportadas al
presente proceso, verbigracia, la historia laboral emitida por Colpensiones y la
certificación proferida por la empresa accionada en la que constan los periodos
en los que el demandante estuvo vinculado, se tiene que laboró para
INGETEC S.A. desde 1967, específicamente, en un proyecto que se realizó
en Soacha (…) en febrero de 1970, el accionante fue asignado a un
proyecto que se realizaba en el departamento del Chocó (…) Posteriormente, en
marzo de 1971 laboró para un proyecto que la empresa ejecutaba en
Mesitas del Colegio (….)” (Subraya y negrilla fuera del texto)
Incluso, la Corte consideró probado que la sociedad
accionada incurrió en un abuso del derecho al ejercer la facultad del ius
variandi, por cuanto omitió realizar las cotizaciones al sistema de
seguridad social bajo el argumento de que no existía cobertura del Instituto
Colombiano de Seguros Sociales en los lugares a los que había sido trasladado
el accionante. De esta forma, la Sentencia T-014 de 2016 señaló:
“El legítimo ejercicio del ius variandi por parte del
empleador, en modo alguno, puede suponer que sobrevengan graves implicaciones
para los derechos y las legítimas expectativas laborales del trabajador objeto de las medidas que aquel
haya decidido adoptar respecto de las condiciones y el lugar de prestación del
servicio, menos aun cuando, como claramente sucede en este caso, la
empresa tenía la franca opción de ubicar al asalariado o decidir su permanencia
en un municipio donde la cobertura, y por ende, la afiliación obligatoria
estuviese vigente en aras de asegurar el aporte de cotizaciones
requeridas”. (Subraya
y negrilla fuera del texto)
No resulta consistente que la Sala, de un lado, admita la
existencia de una relación laboral entre el accionante y la sociedad INGETEC
durante el periodo comprendido entre 1967 y 1971, y, consecuentemente, declare
probado un abuso de la facultad del ius variandi y una omisión de la
obligación del empleador de realizar los pagos a la seguridad social del
trabajador; y por el otro, desestime la continuidad de la relación laboral. En
efecto, tal y como se ha reseñado, el carácter continuo de la
subordinación es un elemento definitorio del contrato de trabajo, razón por la
cual no puede perfeccionarse el segundo sin la concurrencia del primero. A su
vez, la asunción de que en ese periodo la vinculación fue de doce semanas no se
encuentra sustentada en el expediente, por lo que dicho cálculo resulta
injustificado.
En conclusión, considero que la Corte debió reconocer que
existió una relación laboral entre 1961 y 1971, y abstenerse de agregar
calificativos al negocio jurídico, presumir su término de duración o desestimar
su carácter continuo.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente
el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la providencia de la
referencia.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Dicha norma
dispone: "Procedencia. La acción de tutela procederá contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...) 4. Cuando
la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización ".
[2] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras,
las sentencias T-055 de 2006, T-249 de 2006 y T-851 de 2006.
[3] "ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
La
edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55)
años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha
en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para
las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez. se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
(...)"
[4] Parágrafo
transitorio cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005.
[5] Según el concepto
No. 2194, del 10 de diciembre de 2013, emitido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, CP. William Zambrano Cetina, la expresión
"hasta el año 2014" contenida en el parágrafo transitorio 4o
del artículo 48 de la Constitución Política, "es
comprensiva y no excluyente del año allí referido; además al no señalarse un
día o un mes en ese año, se debe entender que la aplicación del régimen de
transición se puede hacer efectivo hasta el último día de dicho año 2014".
[6] El artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 estableció las condiciones para ser beneficiario del régimen
de transición, a los hombres que tuvieran 40 o más años de edad al momento de
la entrada en vigencia del sistema, y a las mujeres que tuvieran 35 o más años
de edad en ese mismo instante, esto es, el Io
de abril de 1994. También, a quienes tuvieran 15 o más años cotizados para esa
misma fecha. Las personas que reúnan dichas condiciones, pueden pensionarse
acreditando el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y
número de semanas cotizadas consagrados en el régimen anterior al que estaban
afiliados antes de que se pusiera en vigor el régimen general de seguridad
social en pensiones.
[7] El Artículo 9o
de la Ley 797 de 2003 modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: "Requisitos
para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez,
el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:// 1. Haber cumplido
cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es
hombre.// A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a
cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años
para el hombre.// 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.// A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas
se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25
cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. "
[8] Sentencia T-407 de
1992 (MP Simón Rodríguez Rodríguez).
[9] Consultar, entre
otras, la Sentencia T-524 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[10] Consultar, entre
otras, las Sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de
1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256
de 2003, T-165 de 2004 y T-797 de 2005.
[11] Cfr., entre
otras, las sentencias T-165/04. T-209/04, T-909/04. T-797/05, C-397/06,
T-065/07, T-1010/07. T-1011/07. T-250/08. T-280/09. T-543/09, T-322/10,
T-524/10 T-751/10. T-488/11. T-777/12, T-946/12, T-095/13, T-338/13 y T-687/13.
[12] La Corte
Constitucional, en Sentencia T-797 de 2005 indicó que: "El ius
variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el
empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las
condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la
potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.
Sin embargo, dicha potestad no es absoluta, toda vez que está limitada por los
derechos fundamentales de los trabajadores y los principios y valores
constitucionales, específicamente, el derecho al trabajo en condiciones dignas
y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución
Política''.
[13] Sentencia T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[14] Sentencia T-751
de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[15] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia #25759 de 28 de septiembre de
2005; reiterada, entre otras, en la sentencia #37757 del 31 de enero de 2012.
[16] Corte
Constitucional, Sentencia 767 de 25 de septiembre de 2013, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Mediante comunicación telefónica sostenida con el
accionante el 14 de diciembre del presente año se constataron sus condiciones
particulares actuales.
[18] Toda
vez que, si bien actualmente se desempeña como vendedor en un almacén de
repuestos, devengando un salario que asciende a $1.100.000, dicho trabajo es
transitorio y culminará antes de la finalización del año 2015. Aunado a ello,
indicó que tiene a su cargo la manutención de su esposa, quien cuenta con 73
años de edad.
[19]
La última actuación administrativa surtida fue la Resolución No. GNR 423935, de
fecha 14 de diciembre de 2014 y la acción de tutela fue presentada el 15 de
julio de 2015.
[20]
Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-546 de 21 de julio de 2014, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21]
De conformidad con lo expresado por el Gerente de Atención al Afiliado de
Colpensiones, mediante escrito remitido a esta Corporación, la
cobertura en pensión para el municipio de Soacha, Cundinamarca, inició en 1967
(Folio 12 del cuaderno principal).
Así se colige de lo indicado por el
Gerente de Atención al Afiliado de Colpensiones en escrito remitido a esta
Corporación el 9 de diciembre de la presente anualidad, en el que manifestó que
la cobertura en el departamento del Chocó inició en 1988 (Folio 12 del cuaderno
principal).
[23]
Dicha información reposa en el folio 12 del cuaderno principal.
La Corte Constitucional, verbigracia, en
Sentencia T-492 de 26 de julio de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, ha
considerado que una forma que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
propios del principio de solidaridad es que la entidad demandada cancele el 75%
de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias
para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto
de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral,
como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura
del ISS, debiendo pagar el 25% de los mismos el actor.