T-006-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-006/10
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensión de
sobrevivientes
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Elementos que lo configuran
DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios del pensionado
PENSION DE SOBREVIVIENTES DE AFILIADO-Requisito de fidelidad constituye una medida regresiva
ACCION DE TUTELA-Reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a madre cabeza de
familia
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Orden al Seguro Social
para que se conceda la prestación sin que para ello tenga en cuenta el
requisito del literal b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003
Referencia: expedientes T – 2.390.785 y T – 2.378.613
Acción de Tutela instaurada por Franklin Lemus  Gariazo
y Nora Alba Meneses de Romero en contra del Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez  (2010)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
de los procesos radicados bajo los números T-2.390.785 y T-2.378.613, que
fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de
la Sala de Selección número Nueve de la Corte Constitucional del 24 de septiembre
de 2009, para ser fallados en una sola sentencia.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión
judicial de cada uno de los expedientes:
1.
EXPEDIENTE T-2.390.785
1.1.
ANTECEDENTES
1.1.1.
Solicitud
Mediante apoderado judicial, Nora Alba Meneses a
nombre propio y también como representante legal de su hija menor de edad Dayra
Alexandra Romero Meneses, expone que el Instituto de Seguro Social vulneró sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad
humana, a la protección de la infancia, de la tercera edad y de los
desplazados, al no reconocerle la pensión de sobrevivientes a que tienen
derecho tras la muerte de su esposo a manos de grupos ilegales.  Por lo tanto,
la accionante solicita se ordene al Instituto de Seguro Social reconocerle la
pensión de sobreviviente en aplicación del régimen de transición.
Fundamenta su petición en los siguientes:
1.1.2. Hechos
1.1.2.1. El señor José Guillermo Romero Zambrano, quien fuera
esposo de la accionante, falleció de manera violenta el 13 de septiembre de
2006 en el municipio de Cajamarca (Tolima), según la tutelante por no pagar una
“vacuna” a los grupos insurgentes que operan en ese sector.
1.1.2.2. Ante este hecho, la accionante y su hija solicitaron
ante el Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes, por cumplir con
los requisitos necesarios.
1.1.2.3. Por su parte, la entidad accionada mediante Resolución
003702 del 27 de abril de 2007 negó la solicitud, afirmando que no se llenaban
los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para
acceder a la pensión de sobreviviente, pues si bien el fallecido contaba con
más de 50 semanas de cotización en los últimos tres (3) años, no reunía el
requisito de fidelidad, según el cual el asegurado debe acreditar un mínimo de
cotizaciones del 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y el día de
su muerte.
1.1.2.4. Ante la negativa de la entidad, mediante apoderado
judicial, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de
apelación, los cuales no prosperaron, pues mediante Resolución 001405 del 14 de
julio de 2008, la entidad confirmó la decisión inicial.
1.1.2.5. Indicó que de acuerdo con las resoluciones emitidas
por la entidad, el señor José Guillermo Romero Zambrano “se afilió al
Instituto de Seguro Social en pensiones como cotizante y/o aportante activo,
con el fondo prosperar (sic)”, desde el día 6 de julio de 1998 hasta
septiembre de 2006, por lo cual, contaba con más de 40 años, a primero de abril
de 1994, cuando entró en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, de
donde se concluyó así pertenecía al régimen de transición.
1.1.2.6. Adujo que las normas aplicables a su caso son los
artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que establecen como requisito que el
afiliado haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año inmediatamente
anterior a la muerte; contrario a lo exigido por el ISS, que aplica el artículo
12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, además de haber cotizado 50 semanas en
los últimos 3 años es necesario cumplir con un mínimo de fidelidad del 20% entre
los 20 años de edad y el día del fallecimiento, con lo cual genera una exigencia
más gravosa para acceder a la pensión de sobrevivientes.
1.1.2.7. Manifestó que la entidad accionada desconoce el
precedente establecido por vía jurisprudencial por la Corte Constitucional en
materia de pensiones, en el sentido de que estos requisitos se tornan
regresivos al imponer mayores exigencias a los afiliados para acceder a los beneficios
ofrecidos en pensiones dentro del sistema de seguridad social.
1.1.2.8. Igualmente, citó la sentencia C-168 de 1995, de la
cual resalta el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa,
consagrado expresamente en los artículos 288 y 272 de la Ley 100 de 1993; así
mismo, trae a colación la teoría de la inescindibilidad y el principio in
dubio pro operario.
1.1.2.9. Afirmó que debido a la manera violenta como murió su
esposo a manos de los grupos insurgentes, ella y su hija ostentan la calidad de
desplazados, por cuanto tuvieron que trasladarse de la vereda La Playa en
Cajamarca, al casco urbano de esa municipalidad, sin contar actualmente con
recursos para la subsistencia familiar.
1.1.2.10.
Además, por tratarse de una
madre cabeza de familia, goza de especial protección por parte del Estado, más
aún cuando se sostienen mediante recursos donados por amigos y familiares. Sumado
a lo anterior, debido a que cuenta con 53 años de edad, la accionante no tiene
oportunidades laborales para obtener los recursos necesarios para el sustento
propio y el de su hija.
1.1.3. Actuaciones procesales
A través de auto fechado el dos (2)
de junio de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué admitió la
demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada en las Seccionales de
Risaralda y Tolima, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
1.1.4.
Contestación de la demanda
Vencido el término, el 16 de junio de 2009 la señora
María Gregoria Vásquez Correa, jefe del departamento de pensiones del ISS Seccional
Risaralda, manifestó al juez de tutela que para decidir de fondo era necesario
adjuntar el expediente de la accionante, constancia de su pertenencia a la
Seccional Tolima, dependencia a la que solicitó dicha documentación, estando a
la espera de recibirlo.
En escrito posterior allegado al juzgado, la entidad
accionada solicitó denegar las pretensiones, por cuanto la accionante agotó la
vía gubernativa, razón por la cual, no se vulneraron sus derechos
fundamentales.
1.2.
PRUEBAS
A continuación se relacionan
las pruebas documentales que obran en el expediente:
1.2.1. Copia del acta de matrimonio católico celebrado entre
Nora Alba Meneses  y José Guillermo Romero Zambrano, el día 7 de noviembre de
1976.
1.2.2. Copia de la cédula de ciudadanía de Nora Alba Meneses,
cuya fecha de nacimiento es el 1º de septiembre de 1956 en Cajamarca – Tolima.
1.2.3. Copia de la cédula de ciudadanía de José Guillermo
Romero Zambrano, cuya fecha de nacimiento es el 6 de julio de 1948 en
Facatativa – Cundinamarca.
1.2.4. Copia de la Resolución No. 003702 de 2007 emitida por
el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Risaralda, donde se niega la
pensión de sobreviviente a la accionante  y se le concede la indemnización
sustitutiva.
1.2.5. Copia de la Resolución No. 001405 del 14 de julio de
2008 emitida por el ISS Seccional Risaralda, la cual resuelve el recurso de
apelación de la Res. 001405 de julio del mismo año, donde igualmente, niega la
pensión de sobreviviente y concede la indemnización sustitutiva.
1.2.6. Copia del Registro Civil de Nacimiento de Dayra
Alexandra Romero Meneses, donde se consta que nació el 5 de junio de 1991.
1.2.7. Copia del formulario de Acción Social para la
solicitud de reparación administrativa. No hay fecha.
1.2.8. Copia del Registro Civil de Defunción de José
Guillermo Romero Zambrano, fallecido el 13 de septiembre de 2006.
1.2.9. Copia de un certificado estudiantil expedido por el
SENA a nombre de Dayra Alexandra Romero Meneses, fechado el 20 de mayo de 2009.
1.3.
DECISIONES JUDICIALES
1.3.1.
Fallo de primera instancia
- Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué,
mediante providencia del doce (12) de junio de 2009, negó el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, por considerar
que existen otros medios de defensa judicial a los cuales la accionante puede
acudir para lograr sus pretensiones.
Además, indicó que no se cumplieron los requisitos
necesarios establecidos vía jurisprudencial para el reconocimiento de una
pensión  por vía de tutela, tal y como lo señala la sentencia T – 836 de 2006,
según la cual deben acreditarse el perjuicio irremediable, la calidad de sujeto
de especial protección y debe quedar demostrada en el expediente la existencia
del derecho pretendido.
1.3.2.
Impugnación del fallo de
primera instancia
Indica la actora en su escrito de apelación, que en
este caso la tutela es el mecanismo idóneo en razón de la situación que padece,
puesto que su esposo fue víctima de la violencia y económicamente dependía de
él, su edad no es la más apetecida en el mercado laboral y está a cargo de su
hija, hechos suficientes para obtener la protección de sus derechos
fundamentales por este mecanismo de manera transitoria.
Por otro lado, aduce que la Constitución Política en
su artículo 13 consagra la igualdad de todas las personas frente a la ley y la
protección especial de las que se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta, como es su caso, tras la difícil situación económica que atraviesa.
Finalmente, sostiene que la entidad accionada desconoce
el principio de progresividad reiterado constantemente por la jurisprudencia
constitucional, pues al no reconocerle la pensión de sobreviviente y exigirle
unos requisitos más gravosos, está aplicando normas regresivas violatorias de
los derechos fundamentales.
1.3.3.
Fallo de segunda instancia
– Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Laboral.
En sentencia del veintiocho (28) de julio de 2009, el ad
quem confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que la accionante
cuenta con otros mecanismos distintos a la acción de tutela para perseguir las
pretensiones incoadas; de igual forma, la acción tampoco puede prosperar como
mecanismo transitorio, al no observarse la existencia inminente de consumación
de un perjuicio irremediable.  Además, tampoco se reúnen los requisitos
establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional  para reconocer
por este medio derechos pensionales.
2.
EXPEDIENTE
T-2.378.613
2.1.
ANTECEDENTES
2.1.1.
Solicitud
El 18 de junio de 2009, mediante
apoderado judicial, Franklin Lemus Garizao y su madre Rosa Cristina Garizao
Pérez interpusieron acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social, con
el fin de solicitar la protección de sus derechos  fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social y a la educación, debido a la negativa de la
entidad accionada de reconocerles la pensión de sobrevivientes.
2.1.2. Hechos
2.1.2.1.
El  señor Ramón Celiar Lemus
Pérez falleció el seis (6) de agosto de 2003, estando afiliado al ISS.
2.1.2.2.
Franklin Lemus Garizao, hijo
de Ramón Lemus y Rosa Cristina Garizao esposa de éste, tras conocer su muerte,
el día 4 de octubre de 2005 solicitaron al Instituto de Seguro Social el
reconocimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes.
2.1.2.3.
El ISS, mediante Resolución
No. 13727 del 28 de diciembre de 2006 negó la solicitud de pensión de
sobrevivientes bajo el argumento de que el afiliado fallecido no cumplía con el
requisito de fidelidad del 20% de cotización entre el día en que cumplió 20
años de edad y la fecha de su muerte, por cuanto tan sólo contaba con 244
semanas de cotización, es decir el 13.78%, siendo necesario completar 354
semanas para el 20%.  Por lo anterior, impugnó la decisión, pero fue confirmada
mediante Resolución No. 0597 del 17 de marzo de 2008.
2.1.2.4.
Indicó que con la anterior
resolución, el ISS violó su derecho fundamental al mínimo vital y móvil, puesto
que no cuenta con los recursos necesario para subsistir dignamente, y, además,
debe sufragar los gastos de su educación superior, por cuanto dependía
económicamente del cotizante fallecido.
2.1.2.5.
Manifestó que su padre no
poseía ingresos adicionales a los producidos por su trabajo, por lo que dependían
económicamente de si salario y ahora no tienen las condiciones necesarias para
subsistir dignamente, debiendo acudir a la bondad de amigos y familiares.
2.1.3. Actuaciones procesales
Mediante auto fechado el
veintitrés (23) de junio de 2009, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito
de Valledupar admitió la demanda interpuesta y dio traslado a los accionados,
para que en el término de tres (3) días ejercieran sus derechos de defensa y
contradicción.
2.1.4.
Contestación de la demanda
El señor Álvaro Vicente Fuentes
Mejía, como Gerente Seccional del ISS – Cesar, solicitó declarar improcedente
la acción de tutela incoada por el accionante, pues considera que los actos
administrativos que negaron la solicitud resuelven de fondo lo planteado y fueron
notificados personalmente, cumpliendo así lo establecido en la ley.  Además, afirmó
que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pretender el
reconocimiento de una prestación económica.
2.2.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las documentales que
reposan en el expediente:
2.2.1.
Copia de la Resolución No.
13727, fechada el 28 de diciembre de 2006, negando la solicitud de pensión de
sobreviviente.
2.2.2.
Copia de la Resolución No. 0597
del 17 de marzo de 2008, confirmando la negativa de conceder la pensión.
2.2.3.
Copia del Registro Civil de
Nacimiento de Franklin Lemus Garizao, nacido el 9 de abril de 1987.
2.2.4.
Copia del carné de afiliación
del señor Ramón Lemus Pérez, cuya fecha de inscripción al ISS es el 1 de enero
de 1994.
2.2.5.
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Ramón Celiar Lemus Pérez, nacido el 21 de agosto de 1949.
2.2.6.
Copia del Registro Civil de
Defunción del señor Ramón Celiar Lemus Pérez cuya fecha de fallecimiento es el
6 de agosto de 2008.
2.2.7.
Copia del acta de matrimonio
católico celebrado entre Ramón Celiar Lemus Pérez y Rosa Cristina Garizao Pérez
el día 18 de mayo de 1972.
2.2.8.
Copia de certificado
estudiantil de la Universidad Popular del Cesar fechado el 10 de junio de 2009,
a nombre de Franklin Lemus Garizao.
2.2.9.
Copia de declaración
extraproceso datado el 21 de mayo de 2009 de la Notaria Segunda del Círculo de
Valledupar, donde el declarante manifiesta conocer de vista y trato a la señora
Rosa Pérez Garizao y a su hijo Franklin Lemus Garizao, quienes dependían
económicamente del fallecido Ramón Celiar Lemus Pérez.
2.3.
DECISIONES JUDICIALES
2.3.1.
Primera instancia: Juzgado
Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar.
El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar,
mediante providencia del  dos (2) de julio de 2009, negó el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad, al considerar que los
accionantes cuentan con otros mecanismos de protección judicial como la
jurisdicción ordinaria laboral, para obtener el reconocimiento y el pago de la
pensión de sobreviviente.
Además, dice el fallador, la tutela es un mecanismo
transitorio  para evitar un perjuicio irremediable, situación que no fue
alegada ni demostrada dentro del expediente.
2.3.2.
Recurso de apelación
interpuesto por el accionante
Alegó el actor que de acuerdo con lo manifestado por
el a quo, la solicitud de Pensión de Sobrevivientes debe ser resuelta
por la autoridad competente, y en caso de no lograrse por este medio, se debe
acudir al juez ordinario laboral; pero que también debe tenerse en cuenta que la
Corte Constitucional, en reiterados fallos, ha manifestado que cuando dicha
pensión es necesaria para satisfacer el mínimo vital de las personas a cargo
del causante, se constituye en un derecho fundamental, puesto que los medios ordinarios
de defensa judicial no resultan eficaces, caso en el cual la tutela prospera de
manera excepcional.
Manifestó que para el caso concreto, existe riesgo de
sufrir un perjuicio irremediable pues de la pensión depende la subsistencia
tanto del accionante como de su madre.  Además, conforme al principio de
progresividad, las normas aplicadas por el ISS para negar la solicitud de pensión
de sobrevivientes resultan regresivas, toda vez que hacen más difícil acceder a
dicho beneficio, caso en el cual es necesario aplicar la excepción por
inconstitucionalidad.
2.3.3. De segunda instancia: Tribunal Administrativo del
Cesar.
El Tribunal Administrativo
del Cesar, mediante providencia del treinta (30) de julio de 2009, resolvió la
impugnación presentada por el  demandante y confirmó el fallo de primera
instancia por considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alterno que
sustituye las vías judiciales ordinarias para obtener el reconocimiento y pago
de la pensiones.
Además, respecto al mínimo
vital, afirmó que dentro del expediente no se demostró la afectación a este
derecho fundamental, no obstante, estar manifestado en el escrito de tutela.
2.4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.4.1. Competencia
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución
Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para
revisar las sentencias proferidas por los jueces de instancia en los procesos
acumulados de la referencia.
2.4.2.
Fundamentos jurídicos
2.4.2.1.
Problema jurídico planteado
en las demandas
Los expedientes acumulados plantean conjuntamente la
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital, pues el Instituto de Seguros Social se niega a reconocerle la
pensión de sobrevivientes en aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003,
según el cual, para que los beneficiarios accedan a la pensión, el afiliado
fallecido deben acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores
al día de la muerte y una fidelidad al sistema del 20% contada desde los 20
años de edad hasta el día del fallecimiento. La entidad accionada reconoció en
ambos casos que se cumplió el requisito de las 50 semanas, y la negativa se
debe a no cumplir con el requisito de fidelidad.
Para resolver la controversia la Sala reiterará la
jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes, ii) el principio de no regresividad
en el derecho a la seguridad social, iii) la pensión de
sobrevivientes, y iv) la sentencia C-556/09 y el estudio de
constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de
2003.
2.4.2.2.
La procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.
Por regla general, la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para acceder al pago y al reconocimiento de acreencias
laborales, pues la jurisdicción ordinaria es la competente para resolver este
tipo de controversias. No obstante, la Corte Constitucional de manera
excepcional ha contemplado la procedencia de la acción de tutela para el pago
de la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando se demuestre que con su no reconocimiento
se afecta de manera directa el mínimo vital de la familia del causante, es
decir, que esta prestación sea su única fuente de ingreso.
Al respecto, en la sentencia T – 593 de 2007[1]
se expresó lo siguiente:
“La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades,
el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto
su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las
personas que dependían económicamente del causante. Sobre el
particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para los beneficiarios es
derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el
derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es
inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del
beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada[2]”(negrillas fuera de texto).
Es claro que la tutela no sustituye los mecanismos
ordinarios judiciales a los cuales puede acudir el accionante en virtud de
lograr satisfacer sus pretensiones, sin embargo, al encontrarse en juicio un
derecho fundamental, resulta desproporcionado someter al peticionario a estos
mecanismos teniendo en cuenta los extensos periodos de tiempo que llevaría
lograr una decisión de fondo ante los jueces laborales.  Pues bien, en estos
casos, cuando se determina que la tutela provee una eficaz protección de los
derechos fundamentales, es cuando su proceder resulta ajustado a la
Constitución.
De igual forma, en la sentencia T-479 de 2008 se
estudió el caso de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes:
“En suma el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que
dependían del causante, puede también afectar derechos fundamentales de
sujetos de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce de dicha
condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una
pensión de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a
madres cabeza de familia -las cuales por su condición se
consideran sujetos de especial protección- deberá hacerse un juicio más
amplio y considerarse la procedencia de la acción de tutela.
Así lo indicó la Sentencia T- 836 de 2006[3]
en los siguientes términos:
“Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse
especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho
sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños,
población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión
a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la
medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición
de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del
derecho pensional.”
Adicional a lo anterior, resulta necesario que
de las pruebas obrantes en el expediente se demuestre   que se reúnen los
requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes,
sin importar que la entidad a cargo de la prestación niegue el reconocimiento o
si la solicitud hecha por el interesado no se ha resuelto. ”(negrilla y subrayas fuera de texto).
En los casos bajo estudio, puede observarse que se
trata de madres cabeza de familia, por cuanto los causantes  eran la única
fuerza laboral activa que proveía el sustento económica al grupo familiar y al
faltar éste, son las cónyuges supérstites las que afrontan de manera directa
ésta difícil situación; por lo tanto se trata de sujetos de especial
protección, frente a los cuales debe realizarse un juicio más flexible en
cuanto a la protección de sus derechos fundamentales por parte del juez de
tutela; especialmente en lo que corresponde al mínimo vital, pues la pensión
resultaría ser su única fuente de ingresos para poder sobrellevar las cargas
que implican estar en cabeza de un grupo familiar.  Por lo tanto, en estos
casos, los mecanismos ordinarios no serían lo suficientemente ágiles para garantizar
la protección ahora invocada; pero sí lo es la acción de tutela, en virtud de
que permite salvaguardar de manera inmediata el derecho al mínimo vital y a la
seguridad social de los accionantes.
2.4.2.3.
El principio de no
regresividad en el derecho a la seguridad social.
La no regresividad de los derechos se refiere a las
garantías que debe brindar el Estado para materializar los derechos en cabeza
de todas las personas y procurar así un mayor alcance de los beneficios.  Este
principio, conforme al artículo 48 constitucional, igualmente busca impedir
medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados por los
asociados.  En razón a lo anterior, ésta Corporación a establecido que:
“El principio de progresividad, inherente a los
derechos de segunda generación  y predicable del derecho a la seguridad
social por expreso mandato del artículo 48 constitucional, ha sido desarrollado
in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación; así, la misma ha
sostenido que "existen unos
contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado
debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[4]"[5].”(negrillas
fuera de texto).
También en relación con la progresividad en la
seguridad social, ésta Corporación en la sentencia T – 221 de 2006[6]
manifestó lo siguiente:
“(…) implica, de una parte, el deber del Estado de
avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas,
es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor
de los asociados.”
Ahora bien, cuando una norma en seguridad social
resulta regresiva, se presume su inconstitucionalidad, doctrina ésta basada en
la necesidad de impedir al legislador establecer medidas de esta naturaleza en
materia de seguridad social.  Por lo tanto, se tiene entonces, que las medidas
regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas, pues si bien, él
tiene la facultad para  crear y modificar las normas que rigen la seguridad
social, lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales, más aún, cuando se
busca proteger la progresividad de los derechos sociales.
De igual manera, la sentencia T – 595 del 1º de agosto
de 2002[7], en forma detallada
expuso la forma concreta los elementos que configuran el principio de
progresividad en la siguiente forma:
“En primer lugar, la progresividad se predica del goce
efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad
de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por
sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar
plenamente de una prestación amparada por un derecho si el Estado adopta
políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden
administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el
Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto
que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es
incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la
magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser
implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no
sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando
tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes”
2.4.2.4.
La pensión de
sobrevivientes.
Anteriormente conocida como sustitución pensional,
ésta tiene como finalidad brindar a los familiares o beneficiarios de la
persona afiliada fallecida, una estabilidad económica suficiente para
garantizar la subsistencia en condiciones digas, más aún, cuando dicha
prestación se configura como la única fuente de ingreso. Es por esto que la
naturaleza de la pensión de sobrevivientes hace que siempre vaya ligada a la
protección del derecho fundamental al mínimo vital.
Al respecto en la sentencia T – 1036 de 2008 se
expresa la vital importancia para los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes y además, se pronuncia sobre el requisito de fidelidad
establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyendo la necesidad
de su inaplicabilidad cuando se constituye una medida regresiva en materia de
seguridad social:
“De lo expuesto se concluye que la finalidad de la
pensión de sobrevivientes, se reitera, es suplir la ausencia repentina del
apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y,
por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las
condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha
prestación. Una decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e
implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria,
abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por
desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital
y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los
principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales
del Estado Social de Derecho.[8]”(negrillas
y subrayas fuera de texto).
En la misma sentencia, y analizando un caso similar,
se estableció:
“En el caso objeto de estudio, la razón por la cual la
entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
solicitada por la señora Gloria Amparo Duque en calidad de cónyuge supérstite y
en representación de sus menores hijas, consiste en que el afiliado no
cumplió con el requisito de la fidelidad contemplado en el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que
estaba en vigor cuando el cónyuge de la accionante falleció, el 17 de junio de
2006.
Así, la versión original del artículo 46 de la Ley 100
de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del derecho pensional
que al momento de ocurrir el deceso, el afiliado se encontrara cotizando al
régimen y dicha cotización se hubiere efectuado durante un lapso mínimo de
veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en aquellos eventos en los
cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el requisito exigido
era el de haber realizado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
dentro del año anterior al momento de la muerte.
Ahora bien, este artículo fue objeto de modificación
por medio del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esta disposición distingue dos
tipos de muerte: una causada por enfermedad y otra, por accidente. No obstante,
los requisitos que deben cumplirse son semejantes en ambos casos. En ese
sentido, según el nuevo texto, el reconocimiento del derecho pensional se
encuentra condicionado a que el afiliado, no pensionado, haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento.
Adicionalmente, se creó un nuevo requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe
acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento.  Esta
condición se conoce como “fidelidad de cotización”, figura que exige al
afiliado el cumplimiento de determinados períodos de permanencia y cotización
al sistema.
Así las cosas, como resultado de esta modificación, los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más
estrictos debido a la creación de una nueva exigencia –fidelidad de cotización
al sistema- y al incremento del requisito previo de las semanas de cotización
–50 en vez de 26-.
Aunque esta disposición es de carácter general, el
juez constitucional debe atender el hecho incontrovertible según el cual,
su aplicación puede llegar a tener un impacto desproporcionado sobre algunas
madres cabeza de familia y sus hijos e hijas. Es dicho impacto
desproporcionado en cada caso que se torna relevante en sede de tutela, donde la
Corte no efectúa un control abstracto de las normas sino que define si los
derechos fundamentales de sujetos específicos han sido desconocidos.”(Negrillas y subrayas fuera de texto).
Vemos entonces que en virtud de los dispuesto por el artículo
12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los
requisitos se tornaron más exigentes respecto de la anterior normatividad,
razón por la cual contraría el principio de progresividad establecido en la
Constitución; por lo tanto, resulta desproporcionado para quienes son
beneficiarios exigirles que el causante haya dejado acreditadas tales
condiciones para poder asegurar la estabilidad futura de su núcleo familiar.
2.4.2.5.
La sentencia C-556/09 y el
estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003.
Aunque para el tiempo en que se presentaron las
tutelas estudiadas en el presente caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no
había sido declarado inconstitucional, es necesario referirse al análisis
realizado por la Corte Constitucional en cuanto al requisito de fidelidad
exigido al cotizante fallecido para que sus beneficiarios tengan acceso a la
pensión de sobrevivientes, siendo este tema el que nos ocupa en concreto:
“Como puede observarse, mediante los literales
acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos
previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de
sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado
fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de
26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar,
hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.
Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que
modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente
anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en
los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que
los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de
cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento.
Es decir, la exigencia de fidelidad de
cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida
regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece
un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes,
desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada
en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su
fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se
está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente, en materia de configuración legislativa
en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio
margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social
deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una
competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de
libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la
libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que,
por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en
aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte
que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.
Por tanto, la previsión de establecer un mínimo
de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo
de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la
colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las
contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra
quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren
un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.
En este caso, se aumentó el número de semanas
cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es,
una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre
los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser
cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer
por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de
cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado
en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado
al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito
correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.
Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una
persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años
de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8
años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una
regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario,
constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la
pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de los
principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla
general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona,
razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida
regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el
fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar
a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por
la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.
Por consiguiente, la Corte Constitucional
declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley
797 de 2003.” [9]
(Negrillas fuera de texto).
Como podemos observar, en el estudio de los literales
a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la corte encontró que el
requisito de fidelidad constituía una medida regresiva en materia de seguridad
social para la protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo
vital.  Igualmente, de acuerdo con lo mencionado en la presente sentencia,
reitera lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar,
dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado
en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, porque  al disminuir tales
logros colectivos, violaría de manera directa la Constitución Política.
2.4.3.
Análisis de los casos
concretos
Analizadas las leyes y la jurisprudencia relacionada
con los procesos acumulados, esta Sala examinará cada uno de ellos con el fin
de establecer si se vulneran o no el principio de progresividad y los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al negarse la pensión de
sobrevivientes a los accionantes por parte del Instituto de los Seguros
Sociales, con fundamento en una norma declarada inexequible y en varias
ocasiones inaplicada por resultar regresiva, como es el requisito de fidelidad
establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
2.4.3.1.
Expediente T- 2.390.785
Para el presente caso, tras la muerte de José
Guillermo Romero Zambrano el día 13 de septiembre de 2006, su cónyuge la señora
Nora Alba Meneses de Romero representante de su hija Dayra Alexandra Romero
Meneses, el día 5 de noviembre de 2006, presentó solicitud al Instituto de
Seguro Social para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
La primera resolución del ISS negando la solicitud de
pensión de sobrevivientes fue emitida el 27 de abril de 2007 y confirmada el 14
de julio de 2008 por el Gerente de la entidad en la seccional Risaralda.  En la
primera Resolución como fundamento de la negativa se indicó:
“…revisado el reporte de semanas, expedido por la
Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de pensionados del Instituto de
Seguros Sociales, se establece que el asegurado cotizó en este instituto 118
semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó
un 16.52% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado
329 semanas entre el 06 de JULIO de 1968, fecha en la que cumplió 20 años de
edad y la fecha de la muerte; así mismo acredita un total de 329 semanas cotizadas
en toda la vida laboral.”
Con estos datos, el Instituto de Seguro Social asegura
que el causante no dejó acreditados los requisitos para que sus beneficiarios
tuvieran acceso a la pensión de sobrevivientes, pues si bien cuenta con las 50
semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte, no cumple con el
requisito de fidelidad mencionado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
De otro lado, mediante sentencia C-556 del 20 de
agosto de 2009, la Sala Plena de la Corte Constitucional  declaró inexequibles los
literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al ser esta “una
medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación
establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de
sobrevivientes(…)”; por lo tanto, el requisito de fidelidad ya no es necesario
acreditarlo al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, respecto de los beneficiarios del causante.
Así las cosas, a pesar de que la sentencia C-556 de
2009 no tiene efectos retroactivos, para el presente caso ésta Sala concederá
la protección de los derechos invocados por la accionante, puesto que los
argumentos esgrimidos por la entidad accionada en cuanto al requisito de
fidelidad, carecen de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de
una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los
derechos sociales inherentes a la seguridad social.
No obstante que la sentencia C-556/09 no tiene efectos
retroactivos, no podría ésta Sala negar la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el presente caso,
puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible se
continúen proyectando en el tiempo, aún con posterioridad a la fecha de la
aludida sentencia.
Además, la Sala tiene en cuenta que en el presente
caso se trata de una madre cabeza de familia y de su hija mayor de 18 años y
menor de 25, que en su condición de estudiante es titular del derecho a la pensión
de sobrevivientes.
En efecto, respecto de Dayra Alexandra Romero, hija
del causante y de la accionante, el 5 de junio de 2009 cumplió 18 años de edad,
fecha en la adquirió la calidad de beneficiaria dentro del rango de los hijos
mayores de edad que va hasta los 25 años, pero incapacitados para trabajar en
razón de sus estudios, y así se acreditó en el expediente, a folio 15 (cuaderno
único)  donde aporta un certificado del SENA fechado el 20 de mayo de 2009.
Conforme a lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué,
el 12 de junio de 2009, y por la sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué,
el 28 de julio de 2009, dentro de la acción de tutela interpuesta mediante
apoderado por Nora Alba Meneses Romero quien actúa como representante legal de
su hija menor Dayra Alexandra Romero Meneses, contra el Instituto de Seguro
Social.  En su lugar concederá el amparo de los derechos fundamentales
invocados y ordenará al I.S.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie los
trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Nora
Alba Meneses Romero y Dayra Alexandra Romero Meneses.  En todo caso, el
término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no podrá superar los
quince días hábiles
2.4.3.2.
Expediente T-2.378.613
En el presente caso, se tiene
que el señor ramón Celiar Lemus Pérez falleció el 6 de agosto de 2003, razón
por la cual, el 4 de diciembre de 2005 la señora Rosa Cristina Garizao Pérez,
en calidad de cónyuge y, Franklin Lemus Garizao en calidad de hijo del
asegurado fallecido, solicitaron al Instituto de Seguro Social el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. No obstante, la entidad
accionada mediante resolución 3727 del 28 de diciembre de 2006, negó dicha solicitud
porno acreditar la fidelidad al sistema:
“Que estudiada la historia laboral y una vez efectuada
la imputación de pagos folio 45, de conformidad con la norma en comento , se
estableció que el asegurado acredita un total de 244 semanas cotizadas al
Sistema General de Pensiones, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, de las cuales 50 semanas se encuentran cotizadas en los últimos tres
(3) años anteriores al fallecimiento, esto es entre el 06 de agosto de 2000 al
06 de agosto de 2003, no acreditando la fidelidad del 20% al sistema que
equivaldría a 354 semanas, ya que cuenta con solo 244 semanas de cotización,
por lo tanto no cumple con los requisitos establecidos para obtener la pensión
de sobrevivientes del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el
literal (a) del numeral 2 de la ley 797 de 2003”
Más adelante en relación con la prescripción establece:
“Que el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 (decreto
758 de 1990), señala: PRESCRIPCIÓN. “La prescripción para el reconocimiento de
una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años; la acción para el
reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier
subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en un (1)
año.  Las prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a
partir de la exigibilidad del respectivo derecho”
Que en aplicación a la norma previamente enunciada, no
hay lugar a reconocer a la señora ROSA CRISTINA GARIZAO PÉREZ, en condición de
cónyuge, la cuotaparte de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobrevivientes prevista en el artículo 49 de la ley 100 de 1993, teniendo en
cuenta, que entre la fecha del fallecimiento del asegurado, esto es el 06 de
agosto de 2003 y la fecha de radicación de la solicitud de pensión de
sobrevivientes, esto es el 04 de octubre de 2005, transcurrió más de un (1)año ”
Antes de entrar al caso particular, como cuestión
previa, analizaremos brevemente el argumento de la entidad accionada referido a
la prescripción para el reconocimiento de la mesada pensional.  Manifiesta el
Instituto de Seguro Social que transcurrió un año entre la muerte del afiliado
y la presentación de la solicitud de la pensión; sin embargo, en la misma norma
citada por la propia entidad, se observa que el término de un (1) año sólo es aplicable
para las mesadas o prestaciones “ya reconocidas”; por lo tanto, no hay
razón de ser para afirmar que la prescripción corrió en contra de los
accionantes cuando a éstos en ningún momento les ha sido reconocida prestación
alguna.
Visto lo anterior, no nos detendremos a analizar si la
accionante cumple con los requisitos generales para acceder a la pensión de
sobrevivientes por vía de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, por cuanto la misma entidad accionada reconoce que se cumple
por lo menos con uno de los requisitos: el haber cotizado 50 semanas dentro de los
últimos tres años anteriores al fallecimiento.  Por lo tanto, sólo nos
centraremos en el llamado requisito de fidelidad, que como ya se observó, ha
sido la única causal para negar la solicitud de reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes a Franklin Lemus Garizao y a su madre Rosa Cristina
Garizao.
Pues bien, de entrada las pretensiones de la presente
acción están llamadas a prosperar por lo siguiente: al exigir el requisito de
fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, el Instituto
de Seguros Sociales desconoce el precedente establecido vía jurisprudencial por
ésta Corporación, en relación con el cual ha expresado que éste tipo de normas,
en tanto resultan regresivas, son, en principio, inconstitucionales:
“Dentro de este contexto, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte en materia de progresividad de los derechos
sociales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas,
en cuanto constituyen disminución en la protección que haya alcanzado un
derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al
Pacto Internacional de estos derechos.
En consecuencia, el legislador puede
realizar cambios normativos, siempre y cuando exista una clara justificación
superior para la excepcional disminución, en la general protección de los
derechos sociales y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.”[10]
Entonces, en este caso, se aplicó por
parte del Seguro Social una norma que, en principio y de acuerdo con lo
establecido por la Corte Constitucional,  es inconstitucional; además, actualmente
los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran
dentro del ordenamiento jurídico, al haber sido declarados inexequibles por
ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009.  Sobre este punto, se debe hacer
la siguiente aclaración: Para el momento de elevarse la solicitud de pensión de
sobrevivientes, la norma declarada inexequible aún se encontraba vigente, por
lo que la sentencia de constitucionalidad no podría aplicarse al presente
caso.  Sin embargo, la negativa de la entidad para reconocer la pensión de
sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma
declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales del accionante.
Es decir, en el presente caso se concede la tutela para que no se continúen
vulnerando los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor y de
su madre, puesto que no tutelar sus derechos sería como reconocer que aún hoy
el requisito de fidelidad que estipulaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 mantiene
plena vigencia, cuando sabemos que no es así.
Finalmente, como Franklin Lemus Garizao
demostró en el expediente[11] su calidad de estudiante,
por ser hijo mayor de 18 años y menor de 25, su situación como beneficiario de
la pensión de sobrevivientes se ajusta a lo establecido en el artículo 13 de la
Ley 797 de 2003, que modificó los artículo 46 y 74 de la Ley 100 de 1993;  por
lo tanto, procederá su reconocimiento.
Por lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de
Valledupar, el 2 de junio de 2009, y por el Tribunal Administrativo del Cesar,
el 30 de julio de 2009, dentro de la acción de tutela interpuesta mediante
apoderado por Franklin Lemus Garizao y Rosa Cristina Garizao, contra el
Instituto de Seguro Social.  En su lugar concederá el amparo de los
derechos fundamentales invocados y ordenará al I.S.S. que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes a Franklin Lemus Garizao y a Rosa Cristina Garizao.  En
todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar los quince días hábiles.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.  En el expediente T- 2.390.785, REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida el veintiocho (28) de julio de 2009
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la decisión de
primera instancia, proferida el doce (22) de junio de 2009 por el Juez Tercero
Laboral del Circuito de Ibagué, en cuanto negó la tutela de los derechos
fundamentales de la señora Nora Alba Meneses Romero y su hija. En su lugar, CONCEDER
a la señora Nora Alba Meneses Romero y a Dayra Alexandra Romero Meneses la
tutela de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, en los términos
de esta sentencia. Por lo tanto, ORDENAR al representante legal del
Instituto de Seguro Social que dentro de las (48) horas siguientes a la
notificación de la presente sentencia, reconozca a la señora Alba
Meneses Romero y Dayra Alexandra Romero Meneses el derecho a la pensión de
sobrevivientes. De igual forma, una vez se cumplida la orden anterior, dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes, se deberá empezar a pagar la
respectiva pensión de conformidad con el monto correspondiente, en los términos
de la ley aplicable.
SEGUNDO. En
el expediente T – 2.378.613, REVOCAR  las sentencias proferidas
por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, el 2 de junio
de 2009, y por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 30 de julio de 2009,
dentro de la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por Franklin Lemus
Garizao y Rosa Cristina Garizao, contra el Instituto de Seguro Social. En
su lugar CONCEDER a Franklin Lemus Garizao y Rosa Cristina
Garizao Pérez la tutela de sus derechos al mínimo vital y a la seguridad
social, en los términos de esta sentencia. Por lo tanto, ORDENAR al representante
legal del Instituto de Seguro Social que dentro de las (48) horas siguientes a
la notificación de la presente sentencia, reconozca al señor Franklin Lemus
Garizao y a la señora Rosa Cristina Garizao Pérez el derecho a la pensión de
sobrevivientes. De igual forma, una vez se cumplida la orden anterior, dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes, se deberá empezar a pagar la
respectiva pensión de conformidad con el monto correspondiente en los términos
de la ley aplicable.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[2] Sentencia T-173 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Sentencia T-836 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[4] Ver,
entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y
SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Corte
Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[6] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[8] Ver Sentencia C-111 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[9]
Sentencia C- 556 del 20 de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[10]
Sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[11] Folio
21 cuaderno de primera instancia.