C-155-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-155/04
ENTIDAD INTERVENIDA-Bienes excluidos de la masa de
liquidación/ENTIDAD OBJETO DE LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA-Bienes
excluidos de la masa de liquidación
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ENTIDAD
FINANCIERA EN LIQUIDACION-Tratamiento/RECURSOS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Destinación y utilización exclusiva
RECURSOS EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD Y PENSIONES-Carácter
de contribuciones parafiscales de destinación específica
Esta Corporación de manera reiterada ha
precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad
Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes,
cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o
bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación
específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del
Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer
sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también
a la financiación global  bien del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, bien del  Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza de aportes del presupuesto
nacional
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
LIQUIDACION DE ENTIDAD FINANCIERA-Protección especial se impone a igualdad entre acreedores
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
LIQUIDACION DE ENTIDAD FINANCIERA-Depósitos de recursos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento de indemnizaciones por concepto
de reaseguro de enfermedades catastróficas no son recursos parafiscales
COMPAÑIA ASEGURADORA DE ENFERMEDADES DE
ALTO COSTO-No administran
recursos parafiscales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA-Alcance
Esta Corporación en numerosas providencias
ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía
de omisión y que la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta
obligación de hacer puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la
acción pública de inconstitucionalidad.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Improcedencia
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones
Para poder proceder al examen de una
omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento
de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir
un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
Haciendo referencia a los requisitos de
procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad, la doctrina de
esta Corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia
de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación
contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este
sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir
pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso.
ESTABLECIMIENTO DE CREDITO-Sumas recaudadas para terceros y recaudos
por concepto seguridad social no harán parte del balance y se contabilizarán en
cuentas de orden
ASEGURADORA EN ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Indemnización por contrato de reaseguro
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD Y PENSIONES-Protección
por carácter parafiscal con destinación específica
OMISION LEGISLATIVA EN MATERIA DE RECURSOS
DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN ESTABLECIMIENTO DE CREDITO-Inexistencia por no distinción en
protección
RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
ESTABLECIMIENTO DE CREDITO-Protección
de todos los recursos parafiscales en tratamiento contable/RECURSOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL EN ESTABLECIMIENTO DE CREDITO EN LIQUIDACION-Exclusión de
masa de liquidación de todos los recursos a condición de que figuren en la
contabilidad de institución de seguridad social
La Corte considera necesario en el
presente caso dictar una sentencia condicionada que comporte la aplicación para
todos los recursos parafiscales de la seguridad social el tratamiento contable
señalado en el parágrafo del artículo 299 destinado a proteger los recursos
allí enunciados y que como ya ese explicó conlleva necesariamente la exclusión
de la masa de liquidación de las entidades de crédito en caso de que estas
llegue a ser liquidadas encontrándose dichos recursos en cuentas de orden y por
fuera del balance de las mismas.
Referencia:
expediente D-4766
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 299 (parcial) del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999: “Por la cual se dictan disposiciones en relación
con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las
Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”.
Actor: Andrés Eduardo Dewdney
Montero
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., veinticuatro (24)
de febrero de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Andrés
Eduardo Dewdney Montero presentó demanda contra el artículo 299 (parcial) del
Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado
por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999: “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el
sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las
Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”.
Mediante auto del 6 de agosto
de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr
traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor
Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, así
como a los Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público
y a la Superintendencia Bancaria, a fin de que, de estimarlo oportuno,
conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
Así mismo ordenó invitar a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
40.820 del 5 de abril
de 1993.  Se subraya lo demandado.
“ DECRETO NUMERO 663 DE 1993 ”
(abril 2)
“Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA,
en uso de las facultades
extraordinarias que le confiere la Ley 35 de 1993,
DECRETA
(…)
ARTICULO 299.- MASA DE LA LIQUIDACION.
1.  .Masa de la liquidación. Integran
la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad
intervenida.
2.  Bienes excluidos de la masa de
liquidación.  Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del Código de
Comercio, no formarán parte de la masa de liquidación:
a.  Los títulos que se hayan entregado a
la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de
otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del mandante
o fideicomitente;
b.  El dinero del mandante remitido a la
entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso, siempre que haya
por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a
la fecha de toma de posesión;
c.  Las cantidades que se adeuden a la
entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por
corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de
ello hubiere por lo menos un principio de prueba escrita, y los documentos que
obren en su poder, aunque estén otorgados a favor del mandante, siempre que se
compruebe que la obligación proviene de un mandato o fideicomiso y que los
tiene por cuenta del mandante o fideicomitente;
d  .Los bienes que tenga la entidad
intervenida en calidad de depositario o fiduciario;
e.  Los valores de cesión o de rescate de
los títulos de capitalización;
f.  Los depósitos de ahorro o a término
constituídos en establecimientos de crédito, y
g.     Adicionado por el artículo 26
de  la Ley 510 de 1999.  Las primas recibidas pero no devengadas por la
aseguradora objeto de la medida;
h. Adicionado por el artículo 26  de  la
Ley 510 de 1999.  Los bienes dados en leasing, los cuales se transferirán al
locatario cuando ejerza la opción y pague el valor respectivo. Si está
pendiente el plazo de ejecución del contrato y el locatario no accede a pagar
el valor presente correspondiente, el contrato y el bien serán cedidos a otra
entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing;
i.  Adicionado por el artículo 26  de  la
Ley 510 de 1999.  El dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan
pagado o le adeuden por concepto de financiación de operaciones de comercio
exterior que ya se encuentre afecto a la finalidad específica de ser
reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para tal efecto, deberá
establecerse la correspondencia entre las financiaciones otorgadas a la entidad
intervenida por la entidad prestamista del exterior y las financiaciones
concedidas por la entidad intervenida a sus clientes;
j)  Adicionado por el artículo 26  de  la Ley
510 de 1999.  En general, las especies identificables que aún econtrándose en
poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona, para lo cual se
deberán allegar las pruebas suficientes.
PARAGRAFO.  Adicionado por el artículo 26
de  la Ley 510 de 1999.  No harán parte del balance de los establecimientos
de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para
terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las
correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos
realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas
pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante
de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.”.
(…)
III.
LA DEMANDA
El
demandante afirma que el artículo 299 del Estatuto Financiero del cual resalta
las expresiones “No harán parte del
balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de
orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de
mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas,
así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social” contenidas en el parágrafo del
mismo artículo -respecto de las cuales se admitió la demanda-,  vulnera el
artículo 48 superior pues el legislador incurre en este caso en una omisión
legislativa  al referirse solamente a los recaudos  y no a todos los recursos
de la seguridad social para excluirlos de la masa de liquidación de las entidades
financieras que son objeto de liquidación forzosa administrativa.
Recuerda
que conforme a lo previsto en el artículo 48 constitucional los dineros de la
seguridad social tienen una destinación específica, no pudiendo en consecuencia
ser utilizados para fines diferentes a los inherentes a su naturaleza jurídica.
Así las cosas considera que todos los bienes que hacen parte del Sistema de
Seguridad Social deben estar excluidos de la masa de liquidación, dada la
destinación específica de los mismos no siendo posible excluir unos bienes del
sistema y otros no.
Al respecto hace énfasis en que dineros
que hacen parte del sistema de seguridad social diferentes a los recaudos,
verbigracia, entre otros, “los provenientes del contrato de reaseguro para
la asunción de enfermedades de alto costo”,  tienen  una finalidad
específica como es garantizar la prestación efectiva de los servicios de
la población afiliada al sistema de seguridad social en salud, no pueden en
consecuencia, hacer parte de la masa de liquidación de las entidades
aseguradoras, pues no se daría cumplimiento al precepto constitucional que
ordena que no se podrán utilizar para fines diferentes a su naturaleza.
Precisa
que lo que pretende con su demanda no es que la Corte invada la esfera del
legislador incluyendo en la norma acusada los dineros que deben pagar las
aseguradoras a las EPS por los contratos de seguros suscritos entre ellas.  Lo
que pretende es proteger todos los dineros que hacen parte del sistema de
seguridad social, razón por la que deben estar excluidos de la masa de
liquidación de las entidades financieras.
Así y luego de  referirse a los
presupuestos señalados por la jurisprudencia para  el análisis de una omisión
legislativa y  exponer las razones por las cuales considera que ésta se
configura en el presente caso[1]
solicita que “se declare la inconstitucionalidad por omisión del artículo 29
del Decreto Ley 663 de 1993 modificado por el artículo 26 de la Ley 550 de 1999
y por ende que en dicho texto no se haga distinción entre cuáles son los
bienes  del sistema de seguridad social que no deben hacer parte de la masa de
liquidación de las entidades financieras, sino que por el contrario se excluyan
de dicha masa  todos los bienes  o recursos que pertenecen  o hacen parte del
sistema de seguridad social”.
Así mismo afirma que si no es aplicable el
concepto de inconstitucionalidad por omisión, entonces “se de prevalencia al
derecho sustancial” confrontando la disposición acusada con el artículo 48
superior:  “… en el sentido de que la norma contraviene el principio
constitucional de que los dineros de la seguridad social no pueden ser
utilizados para fines diferentes a los cuales fueron destinados, y al hacer una
distinción entre bienes de la seguridad social que si deben estar excluidos de
la masa de liquidación no se están protegiendo otros bienes o recursos
diferentes a los recaudados que también pertenecen a la seguridad social…”.
IV.    INTERVENCIONES
1.  Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Carlos Andrés Guevara Correa en calidad de
apoderado judicial  de la entidad referida interviene en el presente proceso
con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de las expresiones
acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.
El interviniente estima que no existe un
vacío legal en la disposición acusada tal como lo afirma el demandante, a pesar
de que ésta norma no señala específicamente como bienes excluidos de la masa de
la liquidación los dineros pertenecientes al Sistema de Seguridad Social, toda
vez que, el objetivo del parágrafo adicionado al artículo 299 acusado:  “…al
obligar a contabilizar esos recursos en las llamadas cuentas de orden, fue
evitar que esos recursos sean tenidos en cuenta como recursos con vocación de
hacer parte de la operación propia de esas entidades…”.
En ese sentido aduce que con el fin de dar
cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 48 superior se expidió el Decreto
606 de 1998 cuyo artículo 2 reza:  “De conformidad con el artículo 48 de la
Constitución Política, las reservas para pensiones y riesgos profesionales, más
sus rendimientos, sólo podrán destinarse a atender los pagos correspondientes a
tales riesgos y por ello estarán excluidas de la masa de liquidación.”.
Afirma que esa reglamentación supone una
protección adicional ya que evita cualquier confusión entre los recursos
pertenecientes a la seguridad social y los demás recursos manejados por las
entidades financieras en todo momento y no sólo al momento de la liquidación de
alguna de estas entidades, protegiendo de esa forma cabalmente recursos que
como los de la seguridad social revisten un interés general indudable.
Señala que la disposición acusada:  “…ha
sido desarrollada por la Circular Externa 4 de 2000, expedida por la
Superintendencia Bancaria, con el fin de ajustar el plan de cuentas de las
entidades en lo correspondiente y con el objetivo de permitir una vigilancia
efectiva del cumplimiento de dicha disposición legal…”.
Recuerda que los recursos de la seguridad
social tienen el carácter de parafiscales y en consecuencia tienen una
destinación específica inmodificable, así pues, en relación con la liquidación
de entidades aseguradoras y los dineros destinados al reaseguramiento de
enfermedades catastróficas o de alto costo, existen normas específicas
encaminadas a excluir de la masa de la liquidación de las entidades
aseguradoras los dineros correspondientes al pago de siniestros y a las primas
no devengadas, de forma tal que:  “…igualmente quedan protegidos los
recursos de la Seguridad Social…”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación allegó el concepto número 3364, recibido el 29 de
septiembre de 2003, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada de la disposición acusada, de conformidad con las siguientes
consideraciones.
El interviniente
considera que: “…El principio general del proceso administrativo de toma de
posesión con fines liquidatorios es el de la igualdad entre los acreedores,
para efectos de integrar la masa de liquidación y cubrir sus acreencia.  Lo
anterior se deriva de la misma naturaleza de las entidades cuya razón social es
la captación de recursos del público, en cuanto que están facultadas
constitucionalmente para manejarlos, aprovecharlos e invertirlos, lo cual
implica asumir el derecho de propiedad sobre tales recursos,  Por tanto, la
liquidación está destinada al pago de acreencias y no a la devolución de
dineros…”.
En ese sentido señala
que debido a las múltiples crisis del sector financiero, el legislador ha
considerado prudente consagrar excepciones en cuanto al tratamiento de
determinados recursos captados del público, en relación con la finalidad que
impulsa los procesos liquidatorios, individualizándolos o separándolos del
patrimonio de la entidad financiera, es por esta razón que las sumas excluidas
de la masa de liquidación son objeto de restitución y no de pago.
Aduce que los
recursos parafiscales tienen una doble connotación, de causación o contributiva
y de utilización o destinación específica o finalística, en consecuencia, al
hacer parte del sistema contributivo, afectan a determinados sectores como
sujetos pasivos del tributo y por esa razón les son aplicables los principios
tributarios, en especial el de eficiencia que implica el máximo recaudo posible
en las condiciones más seguras.
Estima que:  “…La
constitucionalidad parafiscal de los recursos asignados a la seguridad social
responde claramente a la doble connotación antes referida, en cuanto a que no
se destinan (aspecto contributivo), ni se utilizan (aspecto ejecutivo o
finalístico) para fines diferentes a ella, como derecho irrenunciable y
servicio público de carácter obligatorio.  Tal servicio público está a cargo
del Estado, quien lo presta con la colaboración de los particulares a través de
entidades públicas y privadas, por lo que la administración de la seguridad
social (en lo contributivo y de prestación del servicio público) conlleva
implícitos tanto los principios de la función administrativa como los de la
libertad de empresa…”.
En ese orden de ideas
indica que se deben determinar los criterios que definen la naturaleza
parafiscal de los recursos a la seguridad social y su correspondiente manejo o
administración integral.  Igualmente no importa la procedencia legal de los
tales recursos, pues lo importante es que de una u otra manera estén destinados
y se deban utilizar exclusivamente para la prestación del servicio de seguridad
social en todas y cada una de sus modalidades.
Estima que de otra
parte: “…el manejo de tales recursos debe entenderse como un concepto
administrativo integral, lo que abarca tanto su recaudo como su ejecución.  En
ese sentido, el criterio de manejo de tales recursos debe ser integral en
función de la especificidad de la prestación del servicio de seguridad
social…”.
Considera que es
necesario en virtud del principio de unidad normativa interpretar la
disposición acusada junto con la expresión: “mientras no se trasladen por
orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinario, cuentas de ahorro
o inversiones”, contenida en el parágrafo del artículo 299 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
Afirma que la medida contemplada en la norma acusada da
lugar a una protección especial de todos los recursos de la seguridad social de
acuerdo con lo previsto en el artículo 48 superior, así pues, como
características de la indicada protección legal de los recursos recaudados por
concepto de seguridad social, se tiene la de estar excluidos de la masa de
liquidación, no hacer parte de los balances de los establecimientos de crédito
y ser contabilizados en cuentas de orden.
En
ese sentido destaca que desde el punto de vista de la naturaleza parafiscal de
los recursos de la seguridad social reconocida constitucionalmente no se
presenta inconveniente alguno, toda vez que lo que importa no es la procedencia
legal de los recursos a recaudar sino su destinación específica y exclusiva a
la prestación del servicio de seguridad social integral, por tanto cualquier
recurso destinado al servicio público de seguridad social hace parte del
concepto de recaudo, lo que se ajusta plenamente al principio contributivo de
eficiencia.
Recuerda que es diferente el criterio de
manejo de los recursos destinados a seguridad social en relación con su
administración, pues esta debe ser integral en función de la especificidad de
la prestación de ese servicio público que abarca su recaudo y ejecución, de
forma tal que: “…no importando a qué título o contrato tengan las entidades
financieras y demás que captan recursos del público, dineros destinados
directamente a la prestación del servicio público de seguridad social integral,
deben ser administrados financieramente de acuerdo con el mandato
constitucional de destinación y utilización específica, lo que se traduce en el
criterio de manejo integral de tales recursos en función del fin específico e
individualizado al que están destinados…”.
Así
mismo, los dineros que por otros conceptos diferentes al recaudo están en poder
de las entidades financieras, pero que tengan destinación específica al
servicio de la seguridad social integral, también pueden ser administrados
financieramente con los mismos criterios de depósitos ordinarios, cuentas de
ahorro de inversiones, y a su vez pueden no hacer parte del balance de los
establecimientos de crédito y ser contabilizados en cuentas de orden, sin que
esa circunstancia implique comprometer la razón social de las entidades
financieras.
Indica que:  “… tampoco se compromete la
confianza legítima y la igualdad entre los acreedores, en caso de presentarse
procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, ya que
los recursos destinados a la prestación del servicio de seguridad social se
encuentran de manera especial afectados a actividad de interés general, que
indirectamente protege derechos fundamentales como la vida humana, los cuales
prevalecen sobre los intereses particulares de los demás acreedores…”.  Afirma
además que se pueden presentar varias situaciones diferentes al recaudo que
obligan al sano uso de otras modalidades de servicio financiero, en relación
con la administración de los recursos destinados a la seguridad social.
Concluye entonces que es necesario declarar:  “…ajustada
a la Constitución la expresión demandada, únicamente por los cargos analizados,
bajo el entendido que se encuentran excluidos de la masa de liquidación de las
entidades del sistema financiero intervenidas con fines de liquidación forzosa
administrativa , tanto los recaudos como los demás activos que a cualquier
título se tengan por concepto de seguridad social, para lo cual las partes que
celebren contratos de prestación de servicios financieros harán las
manifestaciones expresas y escritas en tal sentido. Recursos estos que  tampoco
deben hacer parte de su balance como tampoco podrán contabilizarse en cuentas
de orden”
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numerales 4° y  5° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia,
pues  la norma acusada hace parte de un Decreto Ley  modificado por una Ley de
la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para el actor en el artículo 299 del
Decreto Ley 663 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 26 de la Ley
510 de 1999, del cual resalta las expresiones “No harán parte del balance de
los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las
sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales
como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los
recaudos realizados por concepto de seguridad social” contenidas en el
parágrafo del mismo artículo  se configura una omisión legislativa  con la que
se vulneraría el artículo 48 superior, por cuanto  no se excluyeron  de la masa
de liquidación todos los dineros  que pertenecen o hacen parte  del sistema de
seguridad social y solo  se hizo referencia a los recaudos realizados
por concepto de seguridad social, dejándose sin protección otros recursos que
en concepto del actor, -alude a título de ejemplo a los dineros que deban
reconocer las aseguradoras   por concepto de los contratos de reaseguro de las
enfermedades de alto costo-, deben excluirse igualmente de la masa de
liquidación de las entidades  objeto de liquidación forzosa administrativa.
El interviniente en representación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público aclara que el objeto del parágrafo
adicionado al artículo 299 del Estatuto Financiero por el artículo 26 de la Ley
510 de 1999, que obliga  a contabilizar determinados recursos en cuentas de
orden, fue el de evitar que los mismos  fueran considerados con vocación de
hacer parte de las operaciones propias de esas entidades. Estableciendo así una
protección adicional para evitar cualquier confusión  entre los recursos
pertenecientes a la seguridad social y los demás recursos manejados por las
entidades financieras  en todo momento y no solo en el momento de la
liquidación de una de ellas.
Afirma que en relación con la  masa de
liquidación propiamente dicha son otras normas las que protegen los recursos de
la seguridad social. Alude  a título de ejemplo al artículo 2  del Decreto 6006
de 1998  y  a las normas  que regulan la liquidación de las entidades
aseguradoras -sin precisar cuáles son-.
El Procurador General de la Nación por  su
parte  hace énfasis en la protección constitucional de los recursos  parafiscales
destinados a  la seguridad social y en su destinación específica
independientemente de a que  título  las entidades financieras puedan tenerlos,
por lo que  solicita que i) se efectué la unidad normativa entre las
expresiones a que alude el actor  y el resto del parágrafo del artículo 299, y
ii) que se condicione la constitucionalidad  de dicho parágrafo  en el
entendido “que se encuentran excluidos de la masa de liquidación de las
entidades del sistema financiero intervenidas con fines de liquidación forzosa
administrativa,  tanto los recaudos como los demás activos que a cualquier
título se tengan por concepto de seguridad social, para lo cual las partes que
celebren contratos de prestación de servicios financieros harán las
manifestaciones expresas y escritas en tal sentido. Recursos estos que  tampoco
deben hacer parte de su balance” y deberán contabilizarse en cuentas
de orden[2].
En ese orden de ideas corresponde a la
Corte  examinar si en el presente caso en relación con las expresiones que
resalta el actor  contenidas en el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley
663 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999,
se configura  o no una omisión legislativa,  por cuanto no se habrían excluido
de la masa de liquidación de las entidades objeto de liquidación forzosa
administrativa sino los recaudos de la seguridad social, dejando si protección
otros recursos que deberían igualmente haberse mencionado en el referido
parágrafo para excluirlas de la misma.
3.  Consideraciones preliminares
Previamente
la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a i) la
protección constitucional de los recursos   de la seguridad social y la
jurisprudencia en materia  de depósitos en las entidades financieras en
liquidación, ii) los presupuestos señalados en la jurisprudencia  en
relación con la existencia de una omisión legislativa, y iii) El contenido y
alcance de las expresiones a que alude el actor  así como del artículo del que
ellas hacen parte y la interpretación de la demanda  en relación con la norma
respecto de la cual el actor plantea la omisión legislativa,  que
resultan pertinentes para el análisis del cargo planteado en la demanda.
3.1  La  protección constitucional de los
recursos   de la seguridad social y la jurisprudencia en materia  de depósitos
en las entidades financieras en liquidación
3.1.1  De manera imperativa el
cuarto inciso del artículo 48 superior[3]
establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
En relación con dicho precepto superior la
Corte constitucional en  numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a
examinar  el tratamiento que se debe dar  a los recursos de la seguridad
social  que  se encuentren depositados  en entidades financieras en liquidación
para asegurar precisamente el mandato de  destinación y utilización exclusiva
de los recursos de las instituciones de seguridad social.
Al respecto la Corte ha hecho énfasis en
i)  la naturaleza parafiscal de los recursos  de la seguridad social tanto en
materia de salud como en pensiones  ii) en el tratamiento particular que debe
dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación  de las entidades
financieras  y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de
recursos parafiscales  de la seguridad social en las entidades financieras con
las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro  de las
enfermedades de alto costo
3.1.2
Esta  Corporación  de manera reiterada  ha precisado en efecto que  los
recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social,  tanto en Salud[4] como en
pensiones[5],
llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos,
tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales
de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas
personas para satisfacer sus necesidades de salud  y pensiones y que, al no
comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se
destinan también a la financiación global  bien del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, bien del  Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones[6].
Al respecto  cabe recordar particularmente
lo dicho por la Corte en la Sentencia SU-480 de 1997  en la que se señaló
igualmente que los aportes del presupuesto nacional destinados a la seguridad
social  tienen idéntica naturaleza y destinación específica.
Dijo  la Corte:
7.1.  Recursos del sistema
El sistema de seguridad social en Colombia
es, pudiéramos decir, mixto.
Los afiliados al régimen contributivo
deben cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el trabajador 4% o sea,
que el sistema recibe el 12% del salario del
trabajador (Art. 204 Ley 100).
La seguridad social prestada por las
E.P.S. tiene su soporte en la TOTALIDAD  de los ingresos de su régimen
contributivo.
Por consiguiente, forman parte de él:
a) Las cotizaciones obligatorias de los
afiliados, con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no
podrá ser inferior al salario mínimo.
b) También, ingresan a este régimen
contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del
decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios.
c)   Además los aportes del presupuesto
nacional.
Lo importante para el sistema es que los
recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social.
Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
Como es sabido, los recursos parafiscales
“son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer
solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”[7],
por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo
anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al
igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y
similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las
EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante
se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de
entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la
atención al afiliado. Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente
Fabio Morón, se dijo:
“Tenía soporte, entonces, en el
régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de
1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos
oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las
E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los
trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso,
esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el
ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la
especificidad de su función.”
Si los aportes del presupuesto nacional y
las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos
parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y
administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y
tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es
el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la Ley 100 de 1993).
Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que
el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad
específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades
nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos
recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a
sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos
parafiscales como parte de su patrimonio[8]. (subrayas fuera de texto)
3.1.3  En lo referente específicamente al
tratamiento dado a los recursos de la seguridad social en caso de liquidación
forzosa de una entidad  sometida al control de la Superintendencia Bancaria, la
Corte a partir de los presupuestos señalados en las sentencias SU-480 de 1997 y
T-696 de 2000 al revisar decisiones de tutela respecto de  acciones instauradas
con el fin de obtener la restitución de dineros depositados o invertidos en
entidades financieras, correspondientes  a recaudos por concepto de
cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del
presupuesto nacional o de las entidades territoriales, destinados a la
seguridad social, administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o
por los departamentos y municipios, ha advertido que los  recursos parafiscales
que tienen una destinación específica para seguridad social, gozan de
protección especial y que ésta se  impone  al principio de igualdad entre
acreedores que rige el proceso  liquidatorio  de dichas entidades.
Así la Corte ha precisado que
el tratamiento dado de manera general a los depósitos en cuentas corrientes
bancarias o de ahorro, o que estén representados en títulos de inversión, en el
caso de la liquidación de las entidades financieras, no puede ser el mismo para
el caso de los depósitos que en dichas entidades se hagan de recursos
parafiscales de la seguridad social.
Al respecto
concretamente se dijo lo siguiente en la sentencia  T-696 de 2000 que ha sido
reiterada en numerosas decisiones sobre este tema[9].
“2.2. El legislador ha
estructurado el proceso de liquidación forzosa para el evento en que las
autoridades del Estado consideren oportuno intervenir entidades financieras.
Este es un proceso concursal y universal que tiene por finalidad esencial la
pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo
a cargo de la respectiva entidad, preservando la igualdad entre los acreedores,
sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de
exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.
La Corte ha señalado al
respecto:
“La toma de posesión con fines
liquidatorios, entonces, es un proceso de carácter concursal y universal, en el
que los acreedores son llamados a hacerse parte demostrando su acreencia, a
efectos de que la misma pueda ser cancelada a prorrata de los activos de la
entidad. Dentro de este contexto, uno de los principios que rige este proceso,
es el de la igualdad entre acreedores -par conditio creditorum-, según el cual
cada acreedor tiene derecho a que se le pague el valor de su acreencia, en
proporción a los activos existentes, sin que pueda preferenciarse a un acreedor
sobre otro. La existencia de ese principio, entonces, no admite la aplicación
de concesiones o de mecanismos que puedan redundar en beneficio de unos, y en
desmedro de otros" (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-065 del 2000.
M.P.: Alfredo Beltrán Sierra).
Dentro de dicho proceso
liquidatorio puede suceder que los actos del liquidador afectan los intereses,
las acreencias, las prelaciones y los derechos que crean tener los distintos
sujetos que tenían cuentas o depósitos en las diferentes modalidades que
ofrecían las entidades sometidas a liquidación por la Superintendencia
Bancaria. En tal caso, existen medios de defensa judicial específicos que hacen
improcedente, en principio, la acción de tutela, pues ésta es eminentemente
subsidiaria y residual, ya que no tiene la virtud de desplazar la acción
ordinaria que existe para satisfacer las pretensiones que se exigen. No
obstante, a pesar de la existencia de dichos medios, la tutela en ciertas
circunstancias puede ser viable como mecanismo transitorio para impedir un
perjuicio irremediable.
2.3. Pero cuestión muy
diferente y particular es la que atañe con los recursos públicos que tienen una
destinación constitucional específica, como los de la seguridad social, y que
son depositados en las entidades financieras a través de consignaciones
efectuadas en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o están representados
en títulos de inversión.
Los referidos recursos provienen de contribuciones
parafiscales, que son definidas en el artículo 2 de la Ley 225 de 1995 como
aquellos gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la Ley, que
afectan un determinado y único grupo social o económico y son utilizadas para
beneficio del propio sector.
(…)
2.4. A juicio de la Sala, los dineros recaudados con
destinación al sector de la salud, que son recursos parafiscales, no se
encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e
inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos
para los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los
negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes de dichos
establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con
motivo de su liquidación o intervención.
La Corte en reciente fallo se
pronunció al respecto:
"...respecto de la salud
ha plasmado el Constituyente los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, por encima de los cuales pasa ahora la entidad financiera
demandada, impidiendo que el Hospital cumpla su función propia, y anteponiendo
el interés de los acreedores al prevalente que ha sido señalado en la
Constitución.
La norma que resulta vulnerada
de modo más protuberante en este caso es la del inciso 5 del artículo 48 de la
Constitución Política, a cuyo tenor "no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella".
Se trata de una norma
fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se
contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento -de aplicación
inmediata- a previsiones o restricciones de jerarquía legal.
Por tanto, la calidad superior
y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda
desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las
disposiciones de la Ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones
financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el
enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en
virtud de la inocultable incompatibilidad existente.
Así las cosas, como quiera que
además están de por medio derechos fundamentales -la vida y la integridad
personal, primordialmente, y, en relación con ellos, la salud y la seguridad
social-, es procedente la tutela con el fin de asegurar que los recursos hoy
retenidos por el Banco del Pacífico, en liquidación, vuelvan al Hospital
Central de la Policía Nacional de manera inmediata" (Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-481 del 2000. M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo).
Es así como el artículo 182 de
la Ley 100 de 1993 dispone que las cotizaciones de los afiliados que recauden
las Entidades Promotoras[10] de Salud pertenecen al Sistema
General de Seguridad Social y que dichos recursos se manejarán mediante cuentas
independientes del resto de rentas y bienes de la entidad; con lo cual se está
señalando que tales dineros no pertenecen a las instituciones a cuyo nombre
aparecen depositadas, pues éstas simplemente las administran con el fin de
garantizar y organizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados
y beneficiarios.
2.5. Como dichos recursos
son contribuciones parafiscales, las instituciones financieras no pueden
incluir en sus balances generales los dineros recaudados por concepto de
seguridad social. En efecto, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 510 de
1999, establece: “No harán parte del balance general de los establecimientos de
crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para
terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las
correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos
realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas
pensionales...”.
Sobre la naturaleza parafiscal
de los fondos destinados a la seguridad social, la Corte en Sentencia SU-
480/97[11], expresó:
(…)
“Si los aportes del presupuesto
nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son
recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales
y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y
tasas,
a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es el
caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la Ley 100 de 1993). Por
lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el
Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad
específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades
nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos
recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a
sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos
parafiscales como parte de su patrimonio...”
2.6. Algunas de las acciones de tutela impetradas, en
cuanto persiguen la restitución de dineros depositados o invertidos en
entidades financieras, que corresponden a recaudos por concepto de
cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto
nacional o de las entidades territoriales, destinados a la seguridad social,
que son administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los
departamentos y municipios, están llamadas a prosperar, por tratarse de
recursos que tienen una destinación constitucional específica (art. 48), como
es la atención de la seguridad social, y aun cuando las prestaciones que los
beneficiarios derivan de éstas algunas veces no tienen conexión con el goce de
los derechos fundamentales, en otras ocasiones si los involucran. En tal
virtud, los administradores de dichos recursos están legitimados para impetrar
la acción de tutela con miras a lograr que no se desvíe la destinación de
dichos recursos y que no se afecten, por consiguiente, los eventuales derechos
fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad
social.”[12]
3.1.4
Ahora bien, en cuanto el actor se refiere específicamente a ellas, cabe
precisar que  las indemnizaciones por concepto de  reaseguro de enfermedades
catastróficas no son recursos parafiscales a los que pueda aplicarse el mismo
tratamiento dado a los depósitos de recursos de la seguridad social. Así lo
explicó la Corte en la sentencia  SU-508 de 2001, en la que se analizó la
acción de tutela interpuesta por una Entidad prestadora de Salud  contra  una
aseguradora en relación con el tratamiento dado a las indemnizaciones por
enfermedades de alto costo durante el trámite del proceso liquidatorio  de esta
última.
Al
respecto dijo la Corte lo siguiente en los apartes pertinentes de la referida
sentencia:
“Para todos estos casos de
enfermedades de alto costo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 162, parágrafo
4° establece que “Toda entidad promotora de salud reasegurará los riesgos
derivados  de la atención de enfermedades  calificadas por el Consejo Nacional
de Seguridad Social como de alto costo”. Es decir, que fue el propio Estado, al
diseñar el sistema, el que impuso a las EPS la obligación del reaseguro para
las enfermedades de alto costo. A su vez, el decreto 1938/94, artículo 38
obliga al aseguramiento para el tratamiento de las enfermedades catastróficas o
ruinosas, mecanismo de aseguramiento que se reitera en el parágrafo del artículo
17 del decreto 5261/94.
Esos reaseguros, como es lo
acostumbrado, son contratos de duración de un año; por eso el artículo 38,
parágrafo 3° del decreto 1938/94 establece: “El fondo de aseguramiento de
enfermedades catastróficas cubrirá el valor de la atención para cada una de las
patologías descritas con un tope máximo por evento año”.
Lo anterior no significa que
cumplido el año el enfermo queda desprotegido. Por lo tanto, vigente o no el
contrato de reaseguro, hay protección para quien padece tales enfermedades
catastróficas y la EPS no puede eludir la obligación de darle el tratamiento
adecuado y si no lo dá, cabe tutela contra la EPS remisa. Por eso, parecería
incongruente que una EPS interponga tutela invocando el derecho a la salud de
sus usuarios cuando es ella misma quien debe prestar el servicio. Sin embargo,
la Corte Constitucional en excepcionales circunstancias, ha admitido la tutela
para reclamación de depósitos consignados en entidades financieras,
cuando tales depósitos no son entregados y esto afecta el sistema de la
seguridad social.
En el presente caso no se trata
de depósitos porque lo único que ha entregado la EPS a la compañía de seguros
son las primas y está reclamando por tutela las indemnizaciones. (…)
“Como se aprecia, en la
T-696/00 el tema específico fue el de los depósitos en entidades financieras en
liquidación. La jurisprudencia no ha dicho que las indemnizaciones sean
depósitos, ni que  puedan calificarse como recursos parafiscales. En la presente
sentencia se está analizando otro caso muy diferente: el de los reaseguros en
enfermedades de alto costo, que se proyecta en el pago de indemnizaciones por
la ocurrencia  de los siniestros derivados  de contrato de reaseguro en
relación con las enfermedades riesgosas y catastróficas. Este  tema concreto no
ha sido analizado por ninguna de las sentencias que se han referido a la
parafiscalidad: la SU-480/97,  la C-179/97, la C-542/98,  la T-569/99.
Particular importancia tiene
la C-1707/2000 sobre la naturaleza jurídica de los recursos que integran el
Sistema de Seguridad Social en Salud. Consideró como contribuciones
parafiscales expresamente a las siguientes: “….. aportes, cuotas moderadoras,
pagos compartidos, copagos,  tarifas, deducibles o bonificaciones,…”.
Por otro aspecto, en la
C-577/97  la Corte caracterizó a dichas contribuciones parafiscales como
aquellas que son recursos recaudados que se cobran de manera obligatoria .
Cuestión que no se puede predicar de las indemnizaciones por siniestros, porque
éstas responden al cumplimiento de un contrato de reaseguros que se rige por
normas del Código de Comercio y del Estatuto Financiero.
No es por consiguiente
aplicable la jurisprudencia de esta Corte contenida en la sentencia T-696/2000
por cuanto no se trata de depósitos de dineros parafiscales. Esto significa que
no se puede alterar la prelación para el pago de tales indemnizaciones, que  es
la prevista en el artículo 23  de la Ley 510/99 que les otorgó prioridad a las
acreencias  ante las liquidaciones de compañías de seguros respecto a
siniestros cubiertos por las pólizas  que expiden y las colocó en primera clase
de prelación de la masa de la liquidación junto con las acreencias laborales y
fiscales.”[13]
En ese orden de ideas es claro para la
Corte  que  las Compañías Aseguradoras de enfermedades de alto costo no
administran recursos parafiscales sino que deben cumplir los contratos de
seguros en la forma como fueron pactados, por lo que en relación con las
indemnizaciones aludidas deben simplemente aplicarse las disposiciones que
regulan la liquidación forzosa administrativa establecidas en la Ley para dicho
tipo de entidades.
3.2  Los presupuestos señalados en la
jurisprudencia  en relación con la existencia de una omisión legislativa
Esta Corporación en numerosas providencias
ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía
de omisión y que  la falta de regulación normativa en torno a materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y
concreta obligación de hacer puede ser objeto de control jurisdiccional por la
vía de la acción pública de inconstitucionalidad[14].
La misma jurisprudencia ha precisado
empero que no toda omisión puede ser sometida a control constitucional. En
procura de respetar la autonomía e independencia del Congreso, la Corte ha
señalado que el juicio de constitucionalidad  en estas circunstancias sólo
puede  darse, sí y sólo sí, la omisión que se ataca es por esencia relativa o
parcial y en ningún caso absoluta[15].
Frente a las omisiones absolutas,
consistentes en la falta total de regulación normativa, dada la ausencia
íntegra de normatividad no puede darse un cotejo con ningún texto, lo que  impide
una confrontación material, objetiva y verificable con la Constitución y por
tanto no se da uno de los supuestos básicos del juicio de constitucionalidad[16].
En el caso de una omisión relativa   por
el contrario ha dicho la Corte, se cumple a cabalidad el fundamento básico del
control constitucional - la confrontación objetiva entre la Ley y la
Constitución -, ya que el debate se suscita en torno a un texto legal que se
reputa imperfecto en su concepción[17],
y que a partir de la ausencia parcial de regulación, al cotejarlo con la Carta,
aquél puede resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de
ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso[18].
Ahora bien, para poder proceder al examen
de una omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el
cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la
cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;
(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos
excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión
sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador.[19]
En este mismo sentido, haciendo referencia
a los requisitos de procedibilidad de la acción pública de
inconstitucionalidad, la doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es
posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa,
cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o
emerge la omisión alegada[20].
En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir
pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso[21].
Al respecto la Corte ha precisado lo
siguiente:
“Para que una demanda de
inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa sea admisible,
resulta necesario que el actor acuse el contenido normativo específicamente
vinculado con la omisión. De esta suerte, no resultan atendibles los cargos
generales que se dirigen a atacar un conjunto indeterminado de normas[22]
con el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, o los
que se dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el
demandante echa de menos.”[23]
Con fundamento en los criterios
precedentes, procede la Corte a pronunciarse sobre la acusación formulada en la
demanda.
3.3  El contenido y alcance de las
expresiones a que alude el actor  así como del artículo del que ellas hacen
parte y la interpretación de la demanda  en relación con la norma respecto de
la cual el actor plantea la omisión legislativa
3.3.1.
Las expresiones resaltadas por el actor en su demanda se contienen en el
parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 “Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración”, que fue adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias
Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”.
Dicho artículo 299
hace parte del capítulo III del Decreto 663 de 1993,  relativo al “proceso
de liquidación forzosa administrativa”,  de la parte undécima sobre “procedimiento
para la toma de posesión y liquidación de las entidades  sometidas a control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria”
Dichas entidades sometidas  a control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria  se encuentran identificadas en el
artículo 1 del Decreto 663 de 1993  contenido en el capítulo I  sobre “estructura
del Sector financiero” de la parte primera  que alude a la “descripción
básica  de las entidades  sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Bancaria”. Ellas son según el tenor de dicho articulo: a) los
Establecimientos de crédito; b) las Sociedades de servicios financieros, c) las
Sociedades de capitalización; d) las Entidades aseguradoras; Y e) los
Intermediarios de seguros y reaseguros.
El artículo 293 del Decreto 663 de 1993,
establece que el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad
vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal,
tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago
gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la
concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin
perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y
preferencia a determinada clase de créditos. Proceso cuyas etapas define el
artículo 300 del mismo Decreto[24]
Ahora bien, el  artículo  299 del Decreto
663 de 1993  invocado por el actor y del que hacen parte las expresiones que él
resalta de  su parágrafo,  alude a la “masa de liquidación”.
En su numeral 1, dicho artículo precisa
que integran la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de
la entidad intervenida.
El numeral 2 por su parte alude a los
bienes excluidos de dicha  masa.
Al respecto allí se precisa  que además de
lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del Código de Comercio, no forman
parte de la masa de liquidación una serie de bienes que se enumeran en los
literales a) a j) de dicho artículo  299 del Decreto 663 de 1993.
Los referidos artículos 1154  y 1399  del
Código de Comercio señalan  lo siguiente:
Artículo  1154. Sin perjuicio de las
compensaciones a que haya lugar, los créditos del beneficiario contra el
asegurador, en los seguros de vida, tendrán el orden de preferencia asignado a
los créditos de primera clase[25],
a continuación de los del fisco, y los valores de cesión o de rescate se
excluirán de la masa
Artículo 1399. En caso de liquidación
administrativa de un establecimiento bancario, los depósitos de que tratan los
capítulos I, II y III de este título, se excluirán de la masa de la
liquidación.  (Subrayas fuera de texto)
Cabe precisar que el título a que alude la
norma es el título XVII “de los contratos bancarios” -cuenta corriente,
depósito a término y depósito de ahorro[26].
A su vez el inventario que se hace en
dicho artículo 299  de los bienes que no formarán parte de la masa de
liquidación  es el siguiente:
a.
Los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y
los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o
endosados directamente a favor del mandante o fideicomitente;
b.  El dinero del mandante remitido a la
entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso, siempre que haya
por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a
la fecha de toma de posesión;
c.  Las cantidades que se adeuden a la
entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por
corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de
ello hubiere por lo menos un principio de prueba escrita, y los documentos que
obren en su poder, aunque estén otorgados a favor del mandante, siempre que se
compruebe que la obligación proviene de un mandato o fideicomiso y que los
tiene por cuenta del mandante o fideicomitente;
d
Los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o
fiduciario;
e.  Los valores de cesión o de rescate de
los títulos de capitalización;
f.  Los depósitos de ahorro o a término
constituidos en establecimientos de crédito, y
g.  Las primas recibidas pero no
devengadas por la aseguradora objeto de la medida; (Adicionado por el artículo
26  de  la Ley 510 de 1999.)
h. Los bienes dados en leasing, los cuales
se transferirán al locatario cuando ejerza la opción y pague el valor
respectivo. Si está pendiente el plazo de ejecución del contrato y el locatario
no accede a pagar el valor presente correspondiente, el contrato y el bien
serán cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones
de leasing; (Adicionado por el artículo 26  de  la Ley 510 de 1999.)
i.  El dinero que los clientes de la
entidad intervenida hayan pagado o le adeuden por concepto de financiación de
operaciones de comercio exterior que ya se encuentre afecto a la finalidad
específica de ser reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para tal efecto,
deberá establecerse la correspondencia entre las financiaciones otorgadas a la
entidad intervenida por la entidad prestamista del exterior y las
financiaciones concedidas por la entidad intervenida a sus clientes; (Adicionado
por el artículo 26  de  la Ley 510 de 1999.)
j)  En general, las especies
identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida
pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán allegar las pruebas
suficientes. (Adicionado por el artículo 26  de  la Ley 510 de 1999.)
El parágrafo de dicho artículo 299
adicionado por el artículo 26  de  la Ley 510 de 1999,  señala  por su parte
que no harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se
contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en
desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a
impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por
concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se
trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios,
cuentas de ahorro e inversiones.
Es decir que de acuerdo con dicho
parágrafo  respecto de  i) las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de
contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos,
contribuciones y tasas, ii) los recaudos realizados por concepto de seguridad
social y iii) los pagos de mesadas pensionales, se establece un tratamiento
contable específico  que hace que las mismas no harán parte del balance de los
establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden mientras no
se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios,
cuentas de ahorro e inversiones.
La justificación de dicho tratamiento
según lo explica el interviniente en representación del Ministerio de Hacienda
corresponde a la voluntad del legislador de dar una protección especial a
dichos recursos que al estar excluidos del balance  y contabilizados en cuentas
de orden no podrán confundirse  bajo ninguna circunstancia con los bienes de
los establecimientos de crédito.  Y ello  en todo momento, incluido  aquel en
que eventualmente se proceda a la liquidación forzosa  del establecimiento de
crédito  y se proceda a separar los bienes que hacen  o  no  parte de la masa
de liquidación.
De dicho parágrafo el actor resaltó las expresiones
respecto de las cuales se admitió la demanda, a saber “No harán parte del
balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de
orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de
mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas,
así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social” y fundamento
su cargo por omisión legislativa en el sentido de existían otros bienes  de la
seguridad social diferentes a  los recaudos -a titulo de ejemplo   se refirió a
las indemnizaciones debidas en materia de enfermedades catastróficas-,  que
debían protegerse  igualmente en razón del mandato contenido en el artículo 48 superior
y por tanto ser  excluidos de la masa de liquidación  en el caso de que se
produjera  la liquidación forzosa de una entidad financiera.
3.3.2. Cabe precisar que el actor en su demanda, al
justificar las razones por las cuales considera que en este caso se presenta
una omisión legislativa  a partir del examen de los requisitos establecidos en
la jurisprudencia para el efecto,  aludió  no solamente a las expresiones  que
resaltó en el aparte de su demanda en que identificó la norma  demandada,  sino
a todo el articulo 299 del Decreto 663 de 1993 y que igualmente en la
conclusión de su libelo  invocó  dicho artículo.
Empero  aun en el entendido que lo que el
actor pretendió demandar fue todo el artículo 299 y no solamente las
expresiones del   parágrafo resaltadas por él y tomadas en cuenta en el auto
admisorio, el análisis del cargo planteado necesariamente debe circunscribirse
a las expresiones aludidas pues es en ellas  en el único aparte del artículo
aludido en que se hace referencia a los recursos de la seguridad social
-específicamente a los “recaudos”- y es en relación con esta expresión
precisamente que el actor hecha de menos  la aplicación del artículo 48
superior para proteger todos los recursos de la seguridad social.  Siendo
entonces esas expresiones  la únicas respecto de las cuales podría invocarse
una  omisión legislativa  relativa que pueda ser analizada por la Corte.
3.3.3
Respecto de la unidad normativa solicitada por el señor Procurador General de
la Nación   en relación con el resto del parágrafo dela artículo 299,  cabe
señalar que ella no se hace necesaria, pues si bien el análisis  del cargo planteado
por el actor  debe hacerse tomando en cuenta la totalidad del parágrafo en el
que las expresiones aludidas se encuentran insertas, de la misma manera que
todo el artículo 299 al que éste pertenece, ello no significa que deba
procederse a efectuar  dicha unidad normativa, que como ha explicado la
jurisprudencia tiene carácter excepcional y responde a presupuestos que no se
configuran en el presente caso[27].
Así entendida la demanda, y descartada la unidad normativa
solicitada, la Corte procede a efectuar el análisis del cargo planteado por el
actor
4.
El análisis del cargo
Para
el actor en el presente caso se configura una omisión legislativa por que en el
artículo 299  del Decreto Ley 663 de 1993  del cual destaca la expresiones “No harán parte del balance de los
establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas
recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las
correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos
realizados por concepto de seguridad socia” contenidas en el parágrafo del mismo
artículo  se aludió exclusivamente a “los
recaudos realizados por concepto de seguridad social”  y no a todos los recursos  de la
seguridad social -dentro de los que cita a título de ejemplo las
indemnizaciones que deban reconocer las aseguradores por concepto de contratos
de reaseguro de enfermedades de alto costo- para excluirlos de la masa de
liquidación de las entidades financieras que sean objeto de un proceso de
liquidación forzosa administrativa.
4.1
Al respecto  cabe señalar en primer término que el objeto del parágrafo en el
que se contienen las expresiones a que alude el actor  no es el de establecer
los bienes que hacen o no hacen parte de la masa de liquidación de las
entidades objeto de liquidación forzosa administrativa.
El objeto específico de dicho parágrafo es
el de señalar para el caso de las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo
de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos,
contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de
seguridad social y los pagos de mesadas pensionales,  que éstos no harán parte
del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas
de orden mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de
depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.
Se
trata pues de una medida  contable atinente al tratamiento específico que debe
darse  a los referidos recursos. Tratamiento  contable específico, que
subsistirá mientras no se trasladen los recursos aludidos por orden expresa y
escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.
Cabe
precisar igualmente que el parágrafo del artículo 299 alude exclusivamente a
los establecimientos de crédito[28],
que son solamente uno de los tipos de  entidades sometidas  a la vigilancia de
la Superintendencia Bancaria como ya se explicó, en tanto que en el artículo
299 en sus numerales 1 y 2 se alude a todas las entidades sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
En ese sentido ha de tenerse en cuenta que
dado que en relación con las obligaciones de las entidades aseguradoras a que
alude el actor a título de ejemplo  para sustentar su cargo, a saber las
indemnizaciones que deban reconocer las aseguradores por concepto de contratos
de reaseguro de  enfermedades de alto costo,  tanto en el mismo artículo 299
del Decreto Ley 663 de 1993[29],
como en otras normas del mismo cuerpo normativo[30] se
encuentran reglas específicas  que son aplicables  en caso de liquidación
forzosa administrativa  de las entidades aseguradoras,  sería en relación con
ellas  y no con las expresiones acusadas -que aluden a los establecimientos de
crédito-,  que una supuesta  omisión podría predicarse[31].
Todo ello llevaría a la Corte en principio a considerar
que en el presente caso  se estaría frente a una inepta demanda  por cuanto  la
acusación del actor aludiría  a un supuesto normativo que no se contendría en
la disposición acusada[32].
4.2. Empero la Corte constata que el parágrafo en que las
expresiones acusadas se contienen hace parte de un artículo en el que se regula
lo referente a que bienes hacen parte o no de la masa de liquidación de la
entidad intervenida y guarda entonces intima relación con dicha situación,
solamente que en él se establece una regla específica para el caso de los
establecimientos de crédito.
Así mismo que el tratamiento contable a que se alude en el
parágrafo del artículo 299 comporta necesariamente la exclusión de los recursos
a que él se refiere de la masa de liquidación de las entidades financieras
referidas, dado que si no pueden hacer parte del balance de dichos
establecimientos menos pueden hacer parte de la masa de liquidación en caso de
que se produzca la liquidación de la entidad  encontrándose dichos recursos en
cuentas de orden.
Es decir que el supuesto a que alude el actor, a  saber la
exclusión de la masa de liquidación, está implícito  en dicho tratamiento
contable y en consecuencia  la aplicación o no a ciertos bienes de la seguridad
social de dicho tratamiento determinará que en unos casos estén excluidos o no
de la masa de liquidación en un determinado momento.
En este sentido la Corte considera que el actor dirigió
correctamente  su acusación  por omisión legislativa contra aquellos  apartes
de la norma en los que puede haberse dado un tratamiento particular de
protección  exclusivamente a determinados bienes de la seguridad social, a
pesar de que existe  el deber constitucional de proteger la destinación de los
mismos en relación con todos  los recursos parafiscales de la seguridad social
(art 48 C.P.).
4.3  En ese orden de ideas, cabe analizar,
-pues el actor afirma que no solamente las indemnizaciones a que hizo
referencia a título de ejemplo deben ser excluidas de la masa de liquidación,
sino que  existe una amplia gama de recursos de la seguridad social diferentes
a los recaudos que deben ser objeto de protección especial  para asegurar su
destinación específica-, si existen otro tipo de recursos que no siendo
recaudos, tienen igualmente la naturaleza de recursos parafiscales  de los que
se predica una destinación específica y por tanto deban ser igualmente ser
objeto de protección especial y en consecuencia aplicárseles el tratamiento
contable a que se ha hecho referencia, que como se ha visto, implica la
exclusión de la masa de liquidación de los bienes a los que ella se aplica. Y
ello  en tanto  en caso de no darse dicha protección se esté incumpliendo un
mandato constitucional (art 48 C.P.)[33].
Al
respecto la Corte constata que dentro de los recursos que pueden ser objeto de
depósitos en los establecimientos de crédito y que  deben claramente protegerse
por el Legislador,  se encuentran los recursos del presupuesto nacional o de
las entidades territoriales, destinados a la seguridad social, administrados
por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y
municipios.
Estos
como los  recursos resultantes  de “aportes, cuotas moderadoras, pagos
compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones”,  en el caso del
sistema de seguridad social en salud o de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en pensiones,  han sido considerados recursos  parafiscales
con una clara destinación específica[34].
Ningún
sentido tendría en efecto que los recursos  del presupuesto nacional  o de las
entidades territoriales destinados a la seguridad social  que son administrados
por las entidades promotoras de salud  o por los departamentos y municipios y
que   por cualquier circunstancia se encuentren depositados en una entidad
financiera  terminaran destinados a un fin diferente  y no tuvieran la misma
protección  que los recaudos  a que  se alude en el parágrafo en que se
contienen las expresiones  invocadas por el actor en su demanda a partir de las
cuales configura su cargo por omisión legislativa.
En
este sentido  si el entendimiento que se diera a la palabra recaudos aludiera
exclusivamente a las cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos
compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, se estaría
evidenciando una clara omisión legislativa en cuanto se estarían protegiendo
con el tratamiento contable referido solo algunos de los recursos parafiscales
de la seguridad social respecto de los cuales es clara la obligación del
Legislador -establecida en el artículo 48 superior-  de asegurar la destinación
específica de los mismos sin ninguna distinción.
En
ese orden de ideas la Corte considera necesario en el presente caso  dictar una
sentencia condicionada  que comporte la aplicación para todos los recursos
parafiscales de la seguridad social el tratamiento contable  señalado en  el
parágrafo del artículo 299 destinado a proteger los recursos allí enunciados y
que como ya ese explicó conlleva necesariamente la exclusión de la masa de
liquidación de las entidades de crédito en caso de que estas llegue a ser
liquidadas encontrándose dichos recursos en cuentas de orden y por fuera del
balance de las mismas.
Obviamente
para que pueda existir certeza sobre la naturaleza parafiscal de los recursos
objeto de protección, los mismos deberán figurar como tales en la contabilidad
de la correspondiente  institución de seguridad social.
Así las cosas, la Corte en la parte
resolutiva de esta sentencia condicionará la constitucionalidad de las
expresiones acusadas en el entendido que la expresión “así
como los recaudos realizados por concepto de seguridad social” alude
a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de que
figuren  como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de
seguridad social.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE,  por
el cargo analizado, las expresiones  “No harán parte del balance de los
establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas
recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las
correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos
realizados por concepto de seguridad social”  contenidas en el  parágrafo
del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993,  “Por medio del cual se
actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su
titulación y numeración”, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de
1999 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias
Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades” en el entendido que
la expresión “así como los recaudos  realizados por concepto de
seguridad social” alude a todos los recursos parafiscales de la seguridad
social, a condición de que figuren  como tales en la contabilidad de la
correspondiente institución de seguridad social.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que la señora
Presidenta doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión en el exterior debidamente autorizada por la Sala
Plena de esta Corporación.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Los apartes pertinentes de la demanda son los
siguientes  “El objeto de la presente demanda es demostrar que todos los bienes
que hacen parte del Sistema de Seguridad Social deben estar excluidos de la
masa de liquidación de las entidades financieras, dada la destinación
específica de los mismos; es decir que no se pueden excluir unos bienes del
sistema de seguridad social y otros no.
El Artículo 48 de la Constitución Nacional
es claro al establecer que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella, esto
quiere decir que los dineros de la Seguridad Social tienen una destinación
específica como lo es revertirse en la prestación de los servicios de salud de
la población colombiana entre otros de los fines de los dineros de la seguridad
social, no pudiendo ser utilizados para fines diferentes a los inherentes a su
naturaleza jurídica.
Con base en la sentencia C-185 de 2003 me
permito argumentar la inconstitucionalidad por omisión de la norma objeto de la
presente demanda:
- Que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo.
La norma constitucional violada por omisión
es el artículo 48 de la Constitución.
- Que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta.
El artículo 299 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993) modificado por el artículo 26 de
la Ley 550 de 1999 excluye de la masa de liquidación de las entidades
financieras procedimiento aplicable por remisión de la Ley a las entidades del
Sistema General de Seguridad Social, los dineros recaudados realizados por
concepto de seguridad social, es decir se excluyen de la masa de liquidación
con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 48 de la
Constitución, sin embargo se omitió hacer referencia a que debían estar
excluidos de la masa de liquidación  todos los dineros que pertenezcan o hagan
parte del Sistema de Seguridad Social en General haciendo referencia sólo a los
dineros recaudados por concepto de seguridad social.    En este caso específico
existen una gama de dineros que aunque no son solamente por concepto de recaudo
del Sistema se Seguridad Social por su propia naturaleza y destinación
específica también hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud o del
mismo Sistema Integral de Seguridad, ésta fue precisamente la omisión en que
incurrió el legislador pues limitó que solamente los dineros de recaudos del
sistema de seguridad social estarían excluidos de la masa de liquidación de las
entidades financieras cuando como ya fue explicado existen una cantidad de
dineros que por su propia naturaleza y destinación específica hacen parte
también del Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende debieron estar
excluidos de la masa de liquidación de las entidades financieras en liquidación.
La no exclusión de la masa de todos los
dineros que por su naturaleza jurídica pertenecen al Sistema de Seguridad
Social ya sea integral o en salud, genera una violación a la Constitución en su
artículo 48, ya que en el texto legal se debió excluir de dicha masa de
liquidación todos los dineros que pertenezcan al Sistema de Seguridad Social
y no limitarlos simplemente a los dineros por concepto de recaudo que es
sólo uno de la gran variedad jurídica de dineros que pertenecen al Sistema de
Seguridad Social, por lo tanto todos los dineros que pertenezcan al Sistema de
Seguridad Social debieron ser incluidos en el texto normativo del artículo 29
del Decreto Ley 663 de 1993 modificado por el artículo 26 de la Ley 550 de 1999
a fin de armonizar el mandato constitucional del artículo 48,
- Que la exclusión de los casos o
ingredientes carezca de un principio de razón suficiente.  No hay razón
suficiente para excluir de la masa de liquidación de las entidades financieras
(artículo 29 del Decreto Ley 663 de 1993 modificado por el artículo 26 de la
Ley 550 de 1999) sólo los dineros por concepto de recaudos del sistema de
seguridad social, y no a todos los dineros que también pertenecen a dicho
sistema, el concepto de destinación específica de los dineros del sistema no se
aplican a unos dineros y a otros no, sino a todos los dineros que pertenecen
al Sistema de Seguridad Social, es decir que al no proteger los dineros del
Sistema se está violando la Constitución en su artículo 48 pues no se puede
parcializar la protección de la destinación específica de los mismos limitando
esa protección sólo a los provenientes de recaudos éste tipo de dineros es
solamente una modalidad de los muchos dineros que hacen parte del sistema de
seguridad social, por lo que la no protección de todos los dineros de dicho
sistema se torna injusta y desproporcionada, y carente de razón.
- Que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma.  La
desigualdad se presenta al excluir de la masa de liquidación sólo los dineros
por concepto de recaudos del sistema de seguridad social y no todos los que
hacen parte o pertenecen a dicho sistema, generando una desigualdad negativa
que afecta y perjudica la destinación específica que le ha dado la Constitución
en su artículo 48 a los dineros del sistema de seguridad social ya sea en la
modalidad integral de pensiones y salud o salud solamente, lo cual se refleja
directamente en la no satisfacción de los colombianos de las necesidades
básicas como lo es el derecho a la salud.
- Que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.
Es función del Estado conforme al artículo
2 de la Constitución garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución Nacional, el Congreso al hacer parte del
Estado y a través de las normas que dicta tiene la función de salvaguardar la
Constitución, por lo que sus Leyes deben ser el desarrollo de los principios
constitucionales, así las cosas si el artículo 48 de la Constitución prohibe
destinar los recursos del sistema de seguridad social para fines diferentes
para los cuales fueron destinados las normas que expida el legislador deben
desarrollar en su integridad ese artículo y no de forma parcial como lo hizo el
artículo 29 del Decreto Ley 663 de 1993 modificado por el artículo 26 de la Ley
550 de 1999.
Es un deber específico del legislador como
integrante del Estado hacer las Leyes y a través de ellas desarrollar los
principios de la Constitución Nacional.
En todo caso la norma como fue expedida no
desarrolla el principio constitucional del artículo 48 de la C.N, que es garantizar
la destinación específica de los dineros de la Seguridad Social y por el
contrario lo contradice, pues estos dineros no se podrán destinar ni utilizar
para fines diferentes para los cuales fueron destinados.  Así las cosas es
claro que el legislador omitió hacer referencia a que todos los dineros de la
seguridad social debían estar excluidos de la masa de liquidación de las
entidades financieras y no solamente los que provienen del recaudo.  Ahora si
la Corte considera que el argumento de derecho no es la inconstitucionalidad
por omisión debe dar prevalencia al derecho sustancial en el entendido que la
norma objeto de la presente es contraria al artículo 48 de la C.N., pues hace
una distinción en los bienes de la seguridad social que no hacen parte de la
masa de liquidación de las entidades financieras incluyendo unos y otros, lo
cual contradice abiertamente la destinación específica de todos los recursos
del Sistema de Seguridad Social manejados por las instituciones que hacen parte
de dicho sistema que es lo pretendido con ésta demanda.
La confrontación de la norma demandada con
el artículo 48 de la C.N. determina que no se pueden hacer distinciones frente
a los recursos del Sistema de Seguridad Social que deben estar excluidos de la
masa de liquidación de las entidades financieras distinción que viola el rango
constitucional ya sea por omisión o por acción pues tal distinción se torna
injusta  y sobre todo perjudicial para el funcionamiento del Sistema de
Seguridad Social, es decir que todos los dineros del Sistema de Seguridad
Social deben estar excluidos de la liquidación de las entidades financieras, correspondiéndole
al legislador decir cuáles con los bienes que hacen parte del Sistema de
Seguridad Social y no la Corte Constitucional, pero sobre todo no le
corresponde excluir unos bienes y otros no pues la Constitución fue clara al
consagrar la prohibición de utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a los que fueron asignados, sin que
hubiera hecho distinción alguna debiendo el legislador proteger en su
generalidad todos los recursos de la seguridad social.
Existen una gran gama de dineros que hacen
parte del Sistema de Seguridad Social diferentes a los de recaudo de que trata
la norma objeto de la presente demanda, destacando los dineros que deban reconocer
las aseguradoras a una EPS por concepto de servicios de salud que deben pagar
las EPS o IPS de sus afiliados que padecen enfermedades de alto costo como
consecuencia del contrato de reaseguro (realmente es de aseguro) a que están
obligadas las EPS a celebrar conforme a lo ordenado por el artículo 162
parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993.
El pago de esas pólizas no pertenece a la
EPS ni hace parte del patrimonio de la EPS, sino por el contrario pertenecen al
Sistema de Seguridad Social en Salud, dineros que por su naturaleza y origen de
conformidad con el artículo 48 de la Constitución Nacional tienen una finalidad
específica y no se podrán destinar ni utilizar a fines diferentes que al pago
de las instituciones de la Seguridad Social.”.
[2] Cabe precisar que en la conclusión del
concepto rendido el texto de la propuesta de condicionamiento señala  lo
siguiente:  “como tampoco podrán (sic) contabilizarse en cuentas de orden”.
La Corte constata sin embargo  que se trata de un error y que el sentido del
concepto en los aparte que preceden dicha conclusión  es bien el de  señalar
que dichos recursos se contabilicen en cuentas de orden.
[3] ARTÍCULO 48.- La Seguridad Social es
un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades
públicas o privadas, de conformidad con la Ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La Ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
[4] Así por ejemplo  en la Sentencia C-577/97 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:
“La cotización para la seguridad
social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera
obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades
en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan
a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto
Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y
administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La
tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al
servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y
globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.
“Las características de la
cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone
a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado.
Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto,
no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de
salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio
y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte
del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes
públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.
“Según las características de la
cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal,
distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto
de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un
grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos
recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la
tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no
entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a
financiar el sistema general de seguridad social en salud”.
También
en la Sentencia T-569/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz,  la Corte tuvo oportunidad
de reiterar los fundamentos de principio que le reconoce a los recursos de la
seguridad social la condición de parafiscales, al afirmar:
“La Corte Constitucional ha reiterado
que las contribuciones de los afiliados al sistema general de seguridad social
colombiano, son aportes parafiscales y, por tanto, recursos con la destinación
específica de usarse en la prestación de servicios o entrega de bienes a los
aportantes[4].” (T-569/99).
En idéntico sentido en la Sentencia
C-542/98 M.P. Hernando Herrera Vergara, al declararse exequible el artículo 187
de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se sujeta a los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social al pago de las cuotas
moderadas, copagos, deducibles y pagos compartidos, , la Corte había definido
su naturaleza de contribuciones parafiscales al indicar:
En cuanto se refiere al inciso
3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que allí se
tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser destinados al
servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la Ley, no en forma
voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud
(POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a
participar íntegramente a Fondos Comunes.
Por ello, en tratándose de
recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede
destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan
atender los costos que se ocasionen con la prestación del servicio.
Y en la parte resolutiva del
mencionado fallo, la Corporación le reconoció fuerza vinculante al carácter
parafiscal de los recursos que nutren el Sistema de Seguridad Social, al
disponer:
“Segundo.- Los recursos provenientes de los
pagos moderadores a que se refiere el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100
de 1.993, declarado exequible en el numeral anterior, se entiende que son
recursos parafiscales, en los términos de esta sentencia.” (C-542/98)
Ver en el mismo sentido la Sentencia
C-1707/00 M.P. Cristina Pardo Schlesinger .
[5]  “(B)ajo el imperio de la Carta de 1991, no
cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que
tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S.,
públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores,
administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos
pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento
jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su
función.
Merced a sus especiales características, los
aportes efectuados por las empresas civiles de aviación a Caxdac, en los
términos de la normatividad a la que se ha hecho referencia, son ubicables
dentro de esta categoría de las contribuciones parafiscales que, de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte se encuentra a mitad de camino entre las
tasas y los impuestos, por cuanto siendo el fruto de la soberanía fiscal del
Estado son obligatorias y se imponen a un grupo, gremio o colectividad que, con
los recursos recaudados, satisface sus necesidades e intereses.  Sentencia
C-179 /97 M.P. Fabio Morón Díaz
[6] Ver al respecto,  entre otras las
sentencias  C-086/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-789 de 2002, M.P
Rodrigo Escobar Gil
[7] Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente:
Jorge Arango Mejía.
[8]  Sentencia SU 480/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[9]  Ver entre otras, las sentencias T-1487/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1466ª/00 y
T-1679/00 M.P. Fabio Morón Díaz, SU 508/01 M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra .
[10] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-033
de 1999. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[11] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12] Sentencia T-696/00 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[13] Sentencia SU-508/01 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra .
[14]  Ver la Sentencia C-185/02  M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[15]  Ver la Sentencia C- 041/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[16] Al respecto en la Sentencia C-543 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte:  “La acción pública de
inconstitucionalidad –dice la Corte- si bien permite realizar un control más o
menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que
el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales (...). Por esta razón, hay que excluir de esta forma de
control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no
hay actuación, no hay acto  qué comparar con las normas superiores; si no hay
actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de
competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta”. Ver en el mismo sentido entre otras las sentencias
C-073 de 1996 M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo, C-540 de 1997 M.P. Hernando
Herrera Vergara y  C- 041de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] C- 041/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[18]  C-185/02  M.P. Rodrigo Escobar Gil
[19] Ver la Sentencia C-185/02 M.P. Rodrigo
Escobar Gil. En el mismo sentido ver, entre otras, las Sentencias C-543/96
M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,  C-1549/00 M.P.
Martha Victoria Sáchica de Moncaleano,  .
[20] Cft. Las Sentencias C-543/96 y C-1549/2001.
[21] Ver Sentencia C-185/02 M.P. Rodrigo Escobar
Gil
[22] Sentencia C-543 de
1996
[23] Sentencia C-041/02, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, en el mismo sentido ver la sentencia C-185/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Modificado por el artículo 25
de la Ley 510 de 1999  que establece: “ARTICULO 25. El artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, quedará así:
1. En caso de liquidación, los créditos serán pagados siguiendo
las reglas de prelación previstas por la Ley. En todo caso, si el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras paga el seguro de depósito o una garantía,
el mismo tendrá derecho a obtener el pago de las sumas que haya cancelado, en
las mismas condiciones que los depositantes o ahorradores.
2. Las sumas que correspondan a pasivos no reclamados
oportunamente por los acreedores o los accionistas durante el proceso de
liquidación, según sea el caso, se entregarán al Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras con destino a la reserva correspondiente, de
conformidad con el artículo  318 de este Estatuto.
3. Una vez cancelado todo el pasivo externo o vencido el plazo
para reclamar su pago y en este caso, entregadas las sumas correspondientes al
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, los accionistas podrán
designar el liquidador que deba continuar el proceso. A partir de dicho
momento, a la liquidación se aplicarán en lo pertinente las reglas del Código
de Comercio y sus disposiciones complementarias.
4. La liquidación podrá reabrirse cuando con posterioridad a la
declaración de terminación de la existencia legal de una persona jurídica se
tenga conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de tal
entidad, o de situaciones jurídicas no definidas. En este caso la reapertura se
realizará por el término que señale el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras y tendrá por objeto exclusivo liquidar dichos activos o definir
tales situaciones jurídicas.
5. Las sumas que se deban por el asegurador objeto de liquidación
por concepto de pagos de siniestros serán canceladas como créditos de primera
clase después de los créditos fiscales.
Sin perjuicio de lo dispuesto por este estatuto para las sumas
pagadas por concepto de seguro de depósito, las obligaciones en favor del Banco
de la República, por concepto de cupos de liquidez u otras operaciones, del
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de
Entidades Cooperativas, gozarán del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas
de la masa de la liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria.
Las sumas recibidas por la cancelación de créditos redescontados,
antes o después de la intervención, incluyendo las que se reciban al hacer
efectivas las garantías correspondientes, estarán excluidas de la masa de la
liquidación y con las mismas se pagarán las obligaciones derivadas de las
respectivas operaciones de redescuento con el Banco de la República, cuando
éste intermedie líneas de crédito externo, Finagro, Bancoldex, Findeter, el
Instituto de Fomento Industrial y la Financiera Energética Nacional, siempre y
cuando dichas entidades hayan presentado la correspondiente reclamación en la
liquidación. El saldo insoluto de estos créditos constituirá una obligación a
cargo de la masa de la liquidación y estará sujeto a las prelaciones
establecidas en la Ley. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad de
redescuento en su carácter de titular del crédito pueda obtener directamente el
pago o una dación en pago.
6. Los bienes excluidos de la masa de liquidación que se
encuentren debidamente identificados se restituirán a quienes tengan derecho a
ellos en la oportunidad prevista en el reglamento. Las sumas recibidas por
razón del pago de créditos redescontados se cancelarán a la entidad de
redescuento. Las otras personas que de acuerdo con la Ley tengan derecho a ser
pagadas con bienes excluidos de la masa, pero que no tengan derechos sobre un
bien determinado, recibirán el pago de sus créditos a prorrata sobre los bienes
restantes”.
[25] Cabe anotar que a su vez  el  anumeral 5 del artículo
300 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999
señala que “ Las sumas que se
deban por el asegurador objeto de liquidación por concepto de pagos de
siniestros serán canceladas como créditos de primera clase después de los
créditos fiscales (...)..
[26] TÍTULO XVII
De los contratos bancarios
CAPÍTULO I
Cuenta corriente bancaria
DEFINICIÓN
ART. 1382.—Por el contrato de depósito en
cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de
consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de
disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en
otra forma previamente convenida con el banco.
Todo depósito constituido a la vista se
entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario
(…)
CAPÍTULO II
Depósito a término
DEFINICIÓN Y PLAZO PRESUNTO
[§ 6612] ART. 1393.—Se denominan depósitos
a término aquellos en que se haya estipulado, en favor del banco, un preaviso o
un término para exigir su restitución.
Cuando se haya constituido el depósito a
término o con preaviso, pero se haya omitido indicar el plazo del vencimiento o
del preaviso, se entenderá que no será exigible antes de treinta días.
(…)
CAPÍTULO III
Depósito de ahorro
MANEJO POR DOCUMENTO IDÓNEO
ART. 1396.—Los depósitos recibidos en
cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar
fielmente el movimiento de la cuenta.
Los registros hechos en el documento por el
banco, serán plena prueba de su movimiento.
[27] Ver  al respecto entre otras las sentencias
C-320/97 C-204/01 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 173/01 M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[28]  Decreto 663 de 1993 Artículo 2º.  ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO. Modificado por
el artículo 54 de la Ley 454 de 1998.  Los establecimientos de crédito
comprenden las siguientes clases de instituciones financieras:
establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro
y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.
Se consideran establecimientos de crédito las
instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda
legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para
colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crédito. (…)
[29]  Además de la remisión hecha al artículo 1154 del Código de Comercio  cabe recordar el literal g
del mismo artículo Adicionado por el artículo 26  de  la Ley 510 de 1999. que
señala dentro de los bienes excluidos de la masa de liquidación  “Las primas
recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida”.
[30] Artículo  117 modificado por el artículo 23.  de  la Ley 510 de 1999
Liquidación como consecuencia de la toma de posesión
1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los
efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:
a) La disolución de la entidad;
b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la
intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior
sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de
futuros, opciones y otros derivados;
c) La formación de la masa de bienes;
d) La terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2)
meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de
seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad
aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la
liquidación. La Superintendencia Bancaria podrá ampliar este plazo hasta en
seis meses en el caso de seguros de cumplimiento y de vida. En el acto
administrativo que ordene la liquidación de una entidad aseguradora se
advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada. Lo
anterior salvo que la entidad objeto de la toma de posesión ceda los contratos
correspondientes, lo cual deberá hacerse en todo caso cuando se trate de
contratos de seguros que otorguen las coberturas de la seguridad social
previstas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto-Ley 1295 de 1994 y los de
seguros obligatorios de accidentes de tránsito. Para este efecto se tendrán en
cuenta las reservas matemáticas correspondientes que constituyen ahorro
previsional del asegurado y si es del caso los derechos derivados de la
garantía de la Nación, de conformidad con la Ley 100 de 1993;
e) Los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la
correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación.
2. Término de vigencia de la medida. La toma de posesión de la
entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal,
salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea de
accionistas.
Cuando
se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4)
años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda
prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de
la entidad y las condiciones de la liquidación. (subrayas fuera de texto).
[31] A ello cabe agregar que  como se desprende
de las consideraciones preliminares de esta sentencia  dichos recursos por no
tener el carácter de recursos parafiscales, no son objeto de la protección
específica a que alude el artículo 48 superior. La jurisprudencia ha explicado
en efecto que   las indemnizaciones por siniestros  en el caso de enfermedades
de alto costo  responden a un contrato de reaseguro  que se rige por las
normas  del Código de Comercio  y del estatuto financiero y que las compañías
reaseguradoras en estas circunstancias no administran recursos parafiscales
sino que deben cumplir los contratos suscritos  en la forma como hayan sido
pactados. Por lo que aun en el caso de poder examinarse es claro que la
omisión legislativa invocada  respecto de ellos no podría configurarse.
[32] Ver  la Sentencia C-041/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Donde se señala que “no resultan atendibles los cargos
que… se dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el
demandante echa de menos”.
[33] Téngase en cuenta que el juez
constitucional está llamado a declarar la inexequibilidad por omisión solo cuando
la “norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser
asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha
exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de
una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad
injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las
consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador.” Sentencia C-427
de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[34] Ver las Sentencias  SU-480 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero,  T-696/00 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-1487/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1466/00 y T-1679/00
M.P. Fabio Morón Díaz, SU 508/01 M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra.