T-374-93
Sentencia
No
_Sentencia  No.
T-374/93
TRANSACCION/DERECHO
A LA VIDA-Inalienabilidad/CONTRATO-Objeto
ilícito
La transacción no
puede interpretarse como la liberación que ese tipo de contratos produce para
efectos patrimoniales, a las partes  que en ellos se obligan, cuando está de
por medio el derecho a la vida. Se determina la imposibilidad de negociar el
bien que ampara el artículo 11 de la Carta, por cuanto un contrato con  ese
objeto,  le daría a éste, el carácter de ilícito, según lo dispone la ley
civil.  El derecho a la vida tiene el carácter de inalienable. La actual
imposibilidad de los padres para seguir atendiendo la salud del menor, y su
demanda del derecho a la vida, por vía de la acción de tutela, no puede
encontrar un límite para su amparo, en la existencia del plurimencionado
contrato de transacción, y, los servicios de salud ordenados por las decisiones
de instancia aparecen como necesarios e indispensables para salvaguardar el
fundamental derecho a la vida.
ACCION DE
TUTELA/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL
Puede decirse en
una lógica que desconozca el carácter preventivo de la acción de tutela, que su
naturaleza subsidiaria o residual  haría imposible el uso de esa acción en el
presente caso, en tratándose del derecho a la vida, pues siempre habría una
acción judicial. En el caso, además de otras acciones se encuentra autorizada
la acción de tutela.  Tanto el orden constitucional como la ley que desarrolla
el artículo 86 de la Carta disminuyen el principio de subsidiariedad o
residualidad de la acción de tutela, al permitir  su uso como  mecanismo
transitorio, es decir, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa
judicial es procedente la misma.
ACCION DE TUTELA-Hechos anteriores
La circunstancia
de que los hechos se hubiesen producido hacia 1984, antes de la entrada en
vigencia de la actual Carta Política, no permite concluir que se está en
presencia de un daño consumado, toda vez que se han prolongado hasta nuestros
días los efectos y el estado de salud del menor, resultando en la actualidad el
derecho a la vida del mismo,  necesariamente de amparo obligatorio.
FALLO DE TUTELA-Alcance
Tiene bien
definido la jurisprudencia de esta Corte Constitucional en  punto al alcance de
sus fallos, con ocasión de las revisiones de las decisiones judiciales de
tutela, que los mismos sólo son predicables para el caso concreto y que por
tanto sus consideraciones tienen valor referidas a las circunstancias fácticas
que rodean el derecho cuya violación es demandada, sin perjuicio del carácter
de criterio auxiliar que reconoce la ley a la doctrina constitucional enunciada
en las sentencias de esta Corporación.
REF.: Expediente
No. T-13580
Derecho a la
vida.
Límites
Peticionario:
GUILLERMO ESCOBAR
QUIJANO
Magistrados:
Dr. FABIO MORON DIAZ
-Ponente-
Dr. JORGE ARANGO
MEJIA
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Corte
Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas, se pronuncia sobre la acción de la
referencia, teniendo en cuenta los siguientes
A N T E C E D E N T E S
El Doctor MARCO
TULIO SINTURA AREVALO, actuando en ejercicio del poder que le fuera conferido
por el señor GUILLERMO ESCOBAR QUIJANO, representante legal del menor DIEGO
FERNANDO ESCOBAR TEJADA, ambos con domicilio en la ciudad de Bogotá, formuló
acción de tutela contra la "Fundación Santafé de Bogotá", persona
jurídica de derecho privado, para que previo el trámite correspondiente se
declare:  "1o.  Ordenarle a la entidad demandada, de manera gratuita, la
prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios, de
laboratorio, terapéuticos y suministro de droga, que requiera el menor DIEGO
FERNANDO ESCOBAR TEJADA, como mecanismo transitorio, hasta tanto no se produzca
el fallo de la justicia ordinaria, sobre la responsabilidad de la Fundación
Santa Fé de Bogotá de las lesiones cerebrales sufridas por este menor".  Y
luego  modifica la anterior pretensión, "no como mecanismo transitorio
sino definitivo, en razón  a que no existe otro mecanismo jurídico vigente,
para hacer efectivo este derecho, en razón a que mi poderdante suscribió una
transacción la cual se encontraría vigente y enervaría cualquier acción
judicial".  Las peticiones  anteriores encuentran fundamento en los
siguientes hechos y razonamientos:
-     Que el niño
Diego Fernando Escobar Tejada, nació el día 26 de octubre de 1981, e ingresó a
la Fundación Santa Fé de Bogotá el día 13 de agosto de 1984 "en buenas
condiciones generales de salud".
-       Que el
"día 15 de agosto de 1984, al practicársele una  punción  lumbar, se le
produjeron lesiones cerebrales irreversibles,  por un mal manejo de la
anestesia, posiblemente; es decir el niño Diego Fernando fué descerebrado, al
ser sometido a un simple  examen para descartar una enfermedad que éste no
padecía".
-            Que
desde esa fecha los padres han asumido los gastos que se requieren  para
mantener a éste con vida.
-        Que tan
"pronto ocurrió el accidente en el que resultó descerebrado este menor, la
fundación Santa Fé de Bogotá, por intermedio de sus  galenos manifestó que el
menor sólo viviría cuatro meses más y con este argumento le dió por conducto de
su compañía aseguradora la suma de $1.500.000 y en ese entonces se
comprometieron a darle asistencia médico hospitalaria, drogas, terapéutica y la
demás que necesitara este menor hasta su muerte, situación que no quedó
estipulada en ningún documento".
-        Que no
"obstante lo anterior,  el niño lleva más de ocho años con vida vegetal y
la entidad demandada  se niega a prestarle dichos servicios, aduciendo que hubo
transacción, pues si bien es cierto se firmó un acta, también lo es que el
derecho a la vida y a la integridad personal del menor no se puede transar
válidamente."
-        Que el
poderdante "no cuenta  con recursos para atender el estado de salud del
menor, quien por estos días se encuentra afectado por convulsiones y puede
morir en cualquier momento".
LA PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala de Familia-, mediante
sentencia del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993)
decide la acción de la referencia, ordenando:  "PRIMERO.-  TUTELAR el
derecho fundamental a la vida y a la salud del que es titular el menor DIEGO
FERNANDO ESCOBAR TEJADA cuya protección solicitó su padre GUILLERMO ESCOBAR
QUIJANO".  "SEGUNDO.-  En consecuencia ordenar a la Fundación Santafé
de Bogotá prestar los servicios médicos, hospitalarios, terapéuticos y
asistenciales que requiera el menor DIEGO FERNANDO ESCOBAR TEJADA",
previas las siguientes consideraciones:
-        Que por regla
general la acción de tutela procede  contra las autoridades públicas y
excepcionalmente contra particulares.  En desarrollo de lo cual, el legislador
dispuso que la tutela procede contra particulares encargados de la prestación
del servicio público de la salud para proteger el derecho a la vida; y, que
procede igualmente, cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la
integridad  de quien se encuentra en situación  de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual  se interpuso la acción.   "Se
presume  la indefensión del menor que solicita la tutela"   (artículo 42
numerales 2 y 9 del Decreto 2591/91). Por lo que se encuentra bien acreditada
la procedibilidad de la acción en el presente caso.
-        Que si bien
es cierto que existen otros medios de defensa de los derechos a la vida y a la
integridad física, solicitados, "también lo es que la acción fue incoada
como mecanismo transitorio para evitar, el sin duda alguna, "perjuicio
irremediable" de la pérdida de la vida del niño DIEGO FERNANDO, ante la
negativa de la FUNDACION SANTAFE de prestarle la atención médica y asistencial
que su estado exige, y la incapacidad económica de los padres para
suministrársela".
-        Que la
acción prospera, obligando a la Fundación Santa Fé, a proteger la vida del
menor "por la condición de servicio público de su actividad,
específicamente en el campo de la salud, de la relación y del nexo de
causalidad entre ésta y el estado actual del niño, pues fue allí donde por
circunstancias no claras el menor quedó en estado  vegetativo, al practicarle
una pequeña cirugía".
-        Que la
transacción firmada entre el padre del menor y la Fundación, no la exime de la
obligación de prestar la asistencia médico-hospitalaria por las siguientes
razones:
-        "La
preocupación del constituyente ante el contínuo desconocimiento del derecho a
la vida condujo a que fuera colocado encabezando los derechos fundamentales.
Destáquese que se consagró como un derecho y no como un bien, tesis esta última
que sostuvieron algunos en la Asamblea Nacional Constituyente, pero que no fue
acogida.  Dicho de otra manera, la vida recibió un reconocimiento expreso como
derecho "pues la vida es un valor ilimitado y debe tener una protección, a
no dudarlo ilimitada".  En cambio los bienes, o sea la propiedad, se
protege sólo en cuanto cumple una función social, luego no pueden estar al
mismo nivel."
-        Que, en
consecuencia la transacción suscrita sólo puede surtir efectos respecto del
reconocimiento pecuniario por los daños causados sobre bienes tangibles o
intangibles. "Mas nunca puede enervar este contrato el derecho a la vida
del menor", que no puede ser objeto de disposición.
-        Que la vida
no es susceptible de transacción.
LA IMPUGNACION
La anterior
providencia fué impugnada mediante apoderado, quien expreso las razones
siguientes:
-        La acción
de tutela no se ejerció como mecanismo transitorio.
-        El contrato
de transacción resolvió en forma definitiva cualquier conflicto patrimonial
entre las partes, respecto del cual NO procede  la acción de tutela.
-        La
solicitud de tutela pretende que se preste el servicio de salud en forma
gratuita, esto es, una pretensión de contenido puramente económico.
-        Se destaca,
"de acuerdo con lo prescrito por el artículo 42-2 del Decreto 2591 de 1991
anteriormente transcrito, que la salud entre particulares, en caso de la
prestación  del servicio público de salud protege  únicamente los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.  No procede respecto de
la atención de salud en sí misma.  Razón por la cual debe revocarse la
resolución en el punto primero, en cuanto ordena tutelar la salud."
-        No hay
situación de subordinación o indefensión, por lo tanto no se puede aplicar la
presunción de indefensión.  (art. 42-9 Dto. 2591/91).
-        "En
otras palabras, en la prestación del servicio de salud por particulares, no es
aplicable la presunción de subordinación o indefensión de los menores usuarios,
pues en todos los casos se respeta  su autonomía (representada por sus padres),
sin que exista una relación jerárquica que implique sumisión, dependencia o
autoridad."
-        El artículo
49 de la C.N., preceptúa que la ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
-        Que no es
cierto que la FUNDACION se haya negado en alguna oportunidad a prestar el
servicio.
-        "En
razón a que el servicio de salud es un servicio público a cargo del Estado, la
gratuidad sólo es predicable  respecto de las entidades públicas de salud, no
de las entidades privadas."
-        "La
gratuidad sólo opera en los casos de urgencias, accidentes de tránsito y
enfermos de SIDA; en los cuales el usuario no tiene que cancelar el servicio
porque es el Estado quien lo asume, pues como ya lo hemos dicho, nada obliga a
los particulares a asumir el costo del servicio que la misma Constitución
atribuye al Estado."
-        No hay
acción u omisión imputable a la Fundación de la cual pueda predicarse una
amenaza al derecho a la vida.
-        El contrato
de transacción, no implica  "responsabilidad alguna por parte  de la
fundación en los hechos objeto del contrato".
-        "No se
equivoca el fallador  cuando afirma que dicho convenio no exime a la FUNDACION
de la obligación de prestar el servicio.  Pero es inaceptable, que pretenda que
dicha prestación se realice en forma gratuita e ilimitada.  Pues, es tanto como
establecer una obligación irredimible a cargo de la FUNDACION, que de hacerse
extensiva a otros casos similares produciría paradójicamente la quiebra de las
entidades privadas de salud".
LA SEGUNDA INSTANCIA
La Honorable Corte
Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-, en sentencia del veintinueve (29)
de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), "CONFIRMA la sentencia
de procedencia y fecha previamente anotadas",  luego de las siguientes
consideraciones:
-        Que más
"que el reflejo de una obligación estatal, la vida, sin   hesitación
alguna constituye por antonomasia el derecho constitucional  fundamental de
mayor alcance y autonomía; siendo la acción de tutela en tales circunstancias,
un medio idóneo para impetrar su protección".
-        Que la vida
es un derecho ilimitado.  "La vida constituye la base  para el ejercicio
del resto de los derechos consagrados tanto en la Constitución como en la ley;
siendo ella misma, el presupuesto indispensable para que cualquier  individuo
se constituya en titular  de derechos y obligaciones".
-        Que en los
casos "en que el servicio de salud es necesario e indispensable para
salvaguardar el derecho a la vida, se está en la obligación de prestarlo a
personas necesitadas en los términos del artículo 13 de la Constitución; máxime
si como acá ocurre, la institución de quien se pide  esta protección tiene los
medios  apropiados para brindarla;  además de existir entre ella y el peticionario
un nexo causal respecto del hecho que originó en el menor el estado vegetativo
que lo lleva a pedir tal amparo".
-        Que el
perjuicio no se encuentra consumado a pesar  de la ocurrencia durante el año de
1984, porque el peligro contra la vida del menor es actual, "sin perjuicio
eso sí, de que por los medios judiciales apropiados, pueda entrar a discutirse
y definirse por quien tenga interés en ello, el grado de responsabilidad que
por tal hecho pueda caber, y desde luego,  quien deberá asumir definitivamente
las erogaciones   y demás prestaciones del tipo patrimonial".
CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL
A)   La
Competencia
La Sala es
competente para conocer de la revisión de las sentencias proferidas en el
asunto de la referencia, de conformidad con lo establecido en el inciso 2o. del
artículo 86 y el numeral  9o. del artículo 241 de la Carta Política,
desarrollados en los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
b)  La Materia
La acción comprende
además de la solución sobre las peticiones señaladas la fijación de los
alcances del derecho  a la vida, y  la posibilidad de disponer de él, en
ejercicio de la voluntad  particular, así como la de los límites de ese
derecho.
El Derecho a la
Vida
El derecho a la vida
se constituye en el más fundamental de los derechos consagrados en la Carta
Política de 1991 de manera expresa.  Regulado por ésta, desde el primer
artículo del capítulo Primero del Título II, pone de presente su carácter
prevalente y de condición necesaria para el ejercicio de los demás derechos.
El derecho a la existencia vital, es la causa que viene a justificar en últimas
la existencia de los demás derechos, dentro de la perspectiva ampliada del
anhelo del hombre del "vivir bien" que se encuentra como inspiradora
del resto de derechos fundamentales, asistenciales y colectivos. Esto es lo que
justifica en el artículo 11 de la Carta, la inviolabidad del derecho a la vida
y la prohibición complementaria de la pena de muerte.   Comprende el derecho a
la vida, el derecho a morir de muerte natural, no inducida o provocada.
El espacio que el
constitucionalismo abre a este derecho en una sociedad como  la nuestra, en la
cual se acusan signos de deterioro del respeto a la vida, tenidos en cuenta por
el constituyente para su previsión, trae como resultado su acentuado concepto,
situándolo como elemento esencial del orden jurídico.
Esto hace que, como
lo afirman las decisiones  de instancia, sus limitaciones sean de manera
general excluídas del ordenamiento jurídico, por cuanto previsiones en tal
sentido serían contrarias a la norma de normas.  Sin embargo, lo anterior no
significa que no sea permitido al legislador procurar recursos que de algún
modo traen consigo limitaciones al derecho comentado, como es el caso de las
instituciones de la "legítima defensa" y el "estado de
necesidad", consagradas en la legislación penal, que privilegian  la
propia vida en detrimento de la de otros, mediando determinadas  circunstancias
previstas en esa legislación. Lo anterior, recurso excepcional del legislador,
no quiebra  el principio del carácter ilimitado del derecho a la vida.
Tal como está
consagrado en la Constitución de 1991, el derecho a la vida tiene un carácter
intangible.  Su inviolabilidad, que fue analizada a fondo en la Comisión
Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, se apoyó en consideraciones
según las cuales este derecho "no requiere para su plena existencia de la
creación o el reconocimiento de la sociedad, del Estado o de una autoridad
política, por lo que tampoco puede ser limitado  o desconocido por ellos."
En lo que respecta a
los alcances del derecho en los estados de excepción, es preciso señalar que
éste no puede ser suspendido, por su carácter intangible, reconocido por la
Convención Americana de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
La lúcida conciencia
del Constituyente sobre el evidente desconocimiento del derecho a la vida llevó
a que fuera colocado encabezando los derechos constitucionales. Así se señala
su trascendencia como fundamento del ejercicio de los demás derechos y deberes.
En este sentido, la
vida deja de ser un derecho que obliga únicamente al Estado, y pasa a
comprometer a los asociados, más allá de la sanción penal del homicidio.  Esta
nueva concepción inspira el
sentido del artículo
95 de la Constitución cuando incluye entre los deberes de los colombianos el de
"obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas".  De igual forma, el derecho a la vida es colocado en un
primer lugar dentro de los derechos fundamentales de los niños, los cuales
implican acciones positivas por parte de la familia y la sociedad.
Es bien claro que el
derecho a la vida supone el derecho a no ser dañado en el propio cuerpo ni
física ni moralmente, a través de  torturas o tratos inhumanos o degradantes
(artículo 12 C.N.).  A su vez el derecho a la vida, y el derecho a la
integridad física, implica el reconocimiento del derecho a la salud (art. 49
C.N.), y a otros supuestos vitales, como el derecho al ambiente sano (artículo
79 C.N.), a condiciones de higiene y seguridad en el trabajo (artículo 53
C.N.).  En síntesis, se considera contenido del derecho a la vida, el derecho a
no ser privado de ningún miembro corporal o vital, el derecho a la salud física
y mental; el derecho al bienestar corporal o síquico y el derecho a la propia
apariencia personal.
Especial
significación tiene para la valoración de los hechos la previsión
constitucional del artículo 44 según el cual son derechos fundamentales de los
niños la vida, la integridad física y la salud, y además la precisión sobre el
señalamiento de obligación constitucional expresa a "la familia, la sociedad
y el Estado" de asistir al niño en el ejercicio  pleno de sus derechos.
Sobre esta materia
es pertinente transcribir el siguiente pronunciamiento de la Sala de Revisión
No. 5 de la Corte Constitucional, sentencia No. T-484 del 13 de agosto de 1992.
M.P. Dr. Fabio Morón Díaz:
"El derecho a
la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que
pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un
predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la
salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida.  Por estos
aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental.  El segundo
bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho,
en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas.  La frontera entre
el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre
todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede
afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con
la protección a la vida.  Los derechos fundamentales, sólo conservan esta
naturaleza, en su manifestación primaria y pueden ser objeto allí del control
de tutela."
EL DEBER DE
PROTEGER LA VIDA
La existencia de la
tutela está orientada a garantizar los derechos fundamentales; el primero y
esencial de esta categoría es justamente el derecho a la vida.
No es posible
soslayar el amparo  del derecho a la vida so pretexto de que no  hay ley que
defina si la responsabilidad  se encuentra a cargo de la Sociedad  o del
Estado.  Lo anterior en razón de lo dispuesto por el artículo 85 de la Carta
Política según el cual es de aplicación inmediata el derecho consagrado en el
artículo 11 superior, mandato expreso de la Carta que no puede ser desconocido
por el intérprete de la Constitución.
La acción comentada
puede instaurarse no sólo contra las autoridades públicas sino contra los
particulares en los casos expresamente señalados por la ley, que en los
numerales 2 y  9 del artículo 42 del Decreto 2591/91 tipifican  para el caso,
la procedencia de la acción.  Razón adicional para descartar la
inconstitucional existencia del reglamento legal para otorgar  protección a la
vida.
En el caso en
cuestión, se pone de presente que  la  Fundación Santa Fé, en tanto institución
encargada de la prestación del servicio público de la salud, puede ser
demandada mediante tutela para exigir el amparo constitucional del derecho a la
vida de las personas, por lo que el carácter excepcional  de la acción de
tutela frente a particulares se encuentra previsto por el artículo 42 numeral
2o. del Decreto 2591/91. De otra parte la ley ampara al menor de edad
presumiendo su indefensión al solicitarse la tutela, a fin  de garantizar el
derecho a la vida o a la integridad física, frente a acciones u omisiones de
los particulares (artículo 42 numeral  9 del Decreto 2591 de 1991).
La ley al establecer
las distintas causales de procedencia de la acción de tutela contra acciones u
omisiones de los particulares, no determinó la operancia de éstas, de manera
aislada y excluyente de las otras, sino por el contrario al diseñar sus
contenidos permitió que, como en el presente caso, pudiesen concurrir causales
de procedencia de la acción contra particulares.
LA GRATUIDAD DEL
SERVICIO PUBLICO A CARGO DE LA FUNDACION
El problema no
consiste, como lo plantea el actor, en considerar si el servicio de salud que
presta la Fundación es gratuito o no.  De manera general, la ley no obliga a la
prestación gratuita de los servicios de salud ni de ninguna especie a los
particulares. Empero cabe recordar que el artículo 50 de la Carta Política
prescribe la prestación gratuita del servicio de salud a niños menores de un
año, en los siguientes términos: "Todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia".
El problema consiste
en  saber si la Fundación Santa Fé luego de producir el daño que reconoce en el
texto de la "transacción" suscrita por su representante, debe amparar
para el caso concreto el derecho a la vida del menor.  Pues siendo gratuito o
no siéndolo, el derecho debe ser amparado, por cuanto no depende de ésto, sino
de las causas que produjeron el daño y de su naturaleza misma.  No podría
decirse, acudiendo a un argumento al absurdo, que por el hecho de que los
particulares responsables, señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, no ejerzan actividades gratuitas, esta sola circunstancia los libere de
responsabilidad frente a la violación de derechos fundamentales.
LA TRANSACCION Y
EL DERECHO A LA VIDA COMO INALIENABLE
Registra la Sala la
suscripción del contrato de transacción fechado el 28 de enero de 1985, en el
cual se establece el ingreso a la Clínica  del Niño Diego Fernando Escobar, el
día 11 de agosto de 1984, en el servicio de "urgencias" para un
procedimiento de diagnóstico denominado "gamagrafía de caderas", por
presentar dolor en la cadera y fiebre.  Practicado ese mismo día el examen, se
obtiene un informe en el que se concluye que se "descarta proceso
infeccioso y no demuestra la enfermedad de partes".  El procedimiento se
diagnosticó el día 11 y el paciente salió de urgencias ese mismo día y fue
admitido el día 13 de agosto, fecha en la cual el paciente seguía presentando
fiebre, dolores en la cadera y síntomas que permitían suponer infección a pesar
del resultado negativo de la gamagrafía.  Se dispone practicar "punción
articular diagnóstica" y para el efecto el día 15 de agosto el paciente
ingresó a cirugía, previa valoración pre-anestésica, en la cual no se encontró
contraindicación alguna.  Durante el acto quirúrgico se presentó hipotensia,
como consecuencia de la cual el paciente sufrió daño cerebral.  Con causa en
estos hechos se suscribe la mencionada transacción entre la fundación Santa Fé
y los representantes del menor por valor de (un millón quinientos mil pesos)
$1.500.000.oo M/CTE., en ese entonces.
Esta circunstancia
no puede interpretarse como la liberación que ese tipo de contratos produce
para efectos patrimoniales, a las partes  que en ellos se obligan, cuando está
de por medio el derecho a la vida; tampoco puede tenerse como un recurso para
eludir las circunstancias que obliguen a una persona determinada, con base en
ese tipo de convenios, con vínculos causales en los hechos que se tradujeron en
el estado vegetativo del menor; pues éste llegó al centro médico en
determinadas condiciones de salud y el trato profesional a que fué allí
sometido, le produjo el daño cerebral.
Lo expuesto
determina la imposibilidad de negociar el bien que ampara el artículo 11 de la
Carta, por cuanto un contrato con  ese objeto,  le daría a éste, el carácter de
ilícito, según lo dispone la ley civil (art. 1519 C.C.).  El derecho a la vida
tiene el carácter de inalienable. Las declaraciones universales de Derechos
Humanos tanto norteamericana como francesa así lo reconocían, y es asimismo,
reiterado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo
3o.).  Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no pueden recaer ni la
renuncia ni la transferencia. Según la histórica declaración de Virginia:
"Todos los hombres tienen ciertos derechos  innatos, de los que, cuando
entran en estado de sociedad, no pueden ellos ni su  posteridad ser despojados
ni privados."
La actual
imposibilidad de los padres para seguir atendiendo la salud del menor, y su
demanda del derecho a la vida, por vía de la acción de tutela, no puede
encontrar un límite para su amparo, en la existencia del plurimencionado
contrato de transacción, y, los servicios de salud ordenados por las decisiones
de instancia aparecen como necesarios e indispensables para salvaguardar el
fundamental derecho a la vida.
LA EXISTENCIA DE
OTRO MEDIO JUDICIAL
Puede decirse en una
lógica que desconozca el carácter preventivo de la acción de tutela, que su
naturaleza subsidiaria o residual  haría imposible el uso de esa acción en el
presente caso, en tratándose del derecho a la vida, pues siempre en tan caro
objeto del orden jurídico habría una acción judicial. En el caso, además de las
acciones penales por los daños causados al menor, de las acciones ordinarias de
resolución del contrato por objeto ilícito, y de la acción de responsabilidad
civil extracontractual que cabría contra la Fundación, se encuentra autorizada
la acción de tutela.  Tanto el orden constitucional como la ley que desarrolla
el artículo 86 de la Carta disminuyen el principio de subsidiariedad o
residualidad de la acción de tutela, al permitir  su uso como  mecanismo
transitorio, es decir, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa
judicial es procedente la misma.  Más aún, el artículo 6o. numeral 1o. del
Decreto 2591 de 1991 permite interpretar las circunstancias en que se encuentra
el menor en su segunda parte, al autorizar la procedencia de la acción, cuando
el intérprete aprecia la existencia de dichos medios en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en  que se encuentra  el solicitante.
La circunstancia de
que los hechos se hubiesen producido hacia 1984, antes de la entrada en
vigencia de la actual Carta Política, no permite concluir que se está en
presencia de un daño consumado, toda vez que se han prolongado hasta nuestros
días los efectos y el estado de salud del menor, resultando en la actualidad el
derecho a la vida del mismo,  necesariamente de amparo obligatorio.
EL ALCANCE DE LOS
FALLOS DE TUTELA
Tiene bien definido
la jurisprudencia de esta Corte Constitucional en  punto al alcance de sus
fallos, con ocasión de las revisiones de las decisiones judiciales de tutela,
que los mismos sólo son predicables para el caso concreto y que por tanto sus
consideraciones tienen valor referidas a las circunstancias fácticas que rodean
el derecho cuya violación es demandada, sin perjuicio del carácter de criterio
auxiliar que reconoce la ley a la doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de esta Corporación (art. 36 Decreto 2591 de 1991).
Previas las
anteriores consideraciones de la Corte Constitucional -Sala de Revisión de
Tutelas-, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.-  CONFIRMAR LA SENTENCIA dictada por la
Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-, el veintinueve
(29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), en el asunto de la
referencia.
Segundo.-  Comuníquese al Honorable Tribunal Superior
de Santafé de Bogotá, D.C. -Sala de Familia-, la presente decisión para que sea
notificado conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cúmplase, cópiese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. T-374/93
ACCION DE
TUTELA/CARGA DE LA PRUEBA/DERECHO DE DEFENSA/PRUEBAS EN TUTELA (Salvamento de voto)
Si al actor
incumbe la carga de la prueba, no puede el juez, de buenas a primeras, admitir
siempre su dicho como una verdad revelada, pese a no estar acompañado de la
prueba. Exigir la prueba de los hechos en que se funda la demanda, en especial
cuando se trata de tutela contra los particulares, no sólo consulta el derecho
de defensa, sino que contribuye a hacer de la tutela una institución seria y
respetable, condición indispensable para su consolidación.  Lo contrario
vulnera el derecho de defensa y es manifestación de una inaceptable demagogia
jurídica.
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Prestación
gratuita (Salvamento de voto)
Si se toma como
causa de la obligación solamente la "obligación de la sociedad" de
proteger la salud, tal obligación recaería por lógica, y aun por el mandato del
citado inciso tercero del artículo 13, en el Estado.  No en un particular.
TRANSACCION-Validez (Salvamento de voto)
La transacción se
hizo sobre los perjuicios materiales y morales originados por los hechos que al
parecer arruinaron la salud del menor.  Es semejante a lo que ocurre cuando los
herederos de la víctima de un homicidio, reciben una suma de dinero al
transigir con el homicida sobre los perjuicios materiales y morales que el
delito les causó.  Con el argumento insólito de que se está transigiendo sobre
la vida, no se pueden tachar de ilícitas tales transacciones. Pero hay
más: el hecho de que el menor hubiera quedado reducido a una vida vegetativa,
en sí, no causó perjuicio económico a sus padres, sencillamente porque él no
tenía una actividad económica en beneficio de ellos.  El perjuicio material
para éstos resultaba de la necesidad de pagar gastos médicos y hospitalarios.
Esta destinación tuvo, posiblemente, el dinero recibido por ellos.
TRANSACCION-Efectos/COSA JUZGADA (Salvamento de
voto)
La transacción
tiene efecto de cosa juzgada en última instancia. Como esta Corte declaró
inexequible la norma que permitía que la acción de tutela desconociera las
sentencias firmes, es claro que en este caso no podría desconocerse la
transacción que la norma citada equipara en sus efectos a la sentencia firme.
Si se hiciera a un lado la transacción se estaría en últimas desconociendo
la cosa juzgada constitucional, algo que nadie puede hacer.
REF: EXPEDIENTE
No. T- 13.580
Sentencia de
Septiembre 3 de 1993.
Magistrado
Ponente:
Fabio Morón Díaz.
Con mi acostumbrado
respeto expongo en este salvamento de voto las razones que me obligan a
disentir de la opinión mayoritaria, razones que son las mismas que expresé en
la reunión de la Sala.
I.  El derecho a
la vida y a la salud.
Lo primero que
hay que anotar es que el asunto de esta controversia nada tiene que ver con el
derecho a la vida y a la salud. Los temas aquí son diferentes: la validez de
una transacción sobre los perjuicios materiales y morales que se dicen causados
por el hecho de alguien; la obligación de los particulares de prestar servicios
públicos en forma gratuita; el efecto de cosa juzgada que  la transacción
tiene, al igual que las sentencias firmes.
II.  La acción de
tutela y la carga de la prueba.
En el caso que nos
ocupa, lo primero que se observa es la ausencia de pruebas en relación con
algunos de los hechos en que se basa la tutela.  Ejemplo de tales hechos es uno
fundamental:  la relación y el nexo de causalidad entre la actividad de la
Fundación Santafé y "el estado actual del niño", como lo anotan las
sentencias de primera y segunda instancia.  Esa relación de causalidad descartada
expresamente en el contrato de transacción, sólo podría ser declarada por el
juez al término de un proceso ordinario.
Otro hecho que era
necesario establecer antes de fallar, era el estado actual del paciente y el
tipo de atención médica que requiere.  Era prudente, por ejemplo, saber con
certeza si se requiere o no la hospitalización permanente; y si existe algún
tipo de tratamiento que permita mejorar la condición del enfermo.
Por lo anterior,
solicité se decretara la práctica de un experticio por la Oficina de Medicina
Legal, solicitud que me fue negada sin aducir un motivo valedero.
Lo acontecido en
este caso induce a examinar el tema de la carga de la prueba en las acciones de
tutela.
Existe un principio
universal en materia probatoria, principio que los romanos concretaban en un
sencillo aforismo " actori incumbit onus probandi" .
Pues bien: si al
actor incumbe la carga de la prueba, no puede el juez, de buenas a primeras,
admitir siempre su dicho como una verdad revelada, pese a no estar acompañado
de la prueba. Por más que se hable por algunos del "nuevo
derecho", resulta insensato pretender que la Constitución de 1991 echó
por tierra principios del derecho que han regido por miles de años y que
seguirán rigiendo mientras la tierra exista.
Y la exigencia de la
prueba resulta más lógica en la revisión que compete a la Corte Constitucional,
pues ya no se está ante los términos angustiosos  de 10 y 20 días de la primera
y de la segunda instancia, respectivamente, sino ante el término de tres meses,
suficiente para la práctica de cualquier prueba.
Exigir la prueba de
los hechos en que se funda la demanda, en especial cuando se trata de tutela
contra los particulares, no sólo consulta el derecho de defensa, sino que
contribuye a hacer de la tutela una institución seria y respetable, condición
indispensable para su consolidación.  Lo contrario vulnera el derecho de
defensa y es manifestación de una inaceptable demagogia jurídica.
II)  Fundamento
de la sentencia que obliga a la Fundación Santafé a prestar atención médica
gratuita al menor Diego Fernando Escobar.
Tanto la sentencia
del Tribunal de Bogotá como la de la Honorable Corte Suprema de Justicia, se
basan en dos hechos: la condición de servicio público de la actividad propia de
la Fundación, y el nexo de causalidad entre la misma Fundación y el estado actual
del menor Diego Fernando Escobar.  Basta transcribir lo pertinente de las dos
sentencias.
Dijo el Tribunal:
"...obligación
que surge concretamente para la entidad mencionada, por la condición de
servicio público de su actividad, específicamente en el campo de la salud, de
la relación y del nexo de causalidad entre ésta y el estado actual del niño,
pues fue allí donde por circunstancias no claras, el menor quedó en estado
vegetativo, al practicarle una pequeña cirugía".
A su vez, la Corte
Suprema expresó:
"Entendido así
el alcance del derecho a la vida y la correlativa obligación absoluta de la
sociedad para proteger y garantizarla, es evidente para esta Corporación que en
aquellos casos en que el servicio de salud es necesario e indispensable para salvaguardar
el derecho a la vida, se está en la obligación de prestarlo a personas
necesitadas en los términos del artículo 13 de la Constitución; máxime si como
acá ocurre, la Institución de quien se pide esta protección tiene los medios
apropiados para brindarla; además de existir entre ella y el peticionario un
nexo causal respecto del hecho que originó en el menor el estado vegetativo que
hoy lo lleva a pedir tal amparo".
En consecuencia, es
menester analizar los dos argumentos.
III)  El deber de
proteger la vida.
Ha dicho la Corte
Suprema que existe una "obligación absoluta de la sociedad para proteger y
garantizar" la vida.  Pero lo que no ha analizado es si esa obligación
corresponde en primer lugar al Estado o a los particulares.
En relación con lo
anterior, anotó con muy buen criterio el H. Magistrado Héctor Marín Naranjo, en
su salvamento de voto:
"2.-  En
cambio, lo que si resulta pertinente preguntar, para lo que con esta acción de
tutela tiene que ver, es:  ¿protección a cargo de quién?.
"La sentencia,
tratando de contestar el punto y, por ende, de sustentar la decisión, afirma
que existe "una obligación absoluta de la sociedad" de proteger y
garantizar la vida.
"Así, pues, la
protección de la vida estaría a cargo de la sociedad.  Sin embargo, esta
afirmación se resiente de vaguedad como quiera que no se define qué debe
entenderse por "sociedad".  ¿Son los particulares? ¿es el Estado?
¿son aquéllos y éste?.  Asumiendo que es esta última hipótesis a la que la
decisión se refiere, tal parece que aun con este entendimiento la cuestión no
queda esclarecida, pues se ha omitido definir dentro de qué marco el Estado y
los particulares están obligados a proteger la vida:  ¿es el mismo? ¿es
diferente?.  Si es el mismo marco, ¿cuáles serían las razones de una
equiparación semejante?.  Si es distinto, ¿en qué supuesto le compete al Estado
y en cuáles a los particulares?.
"La
dilucidación de las anteriores cuestiones era tanto más necesario cuanto que la
sentencia no ha vacilado en calificar esa obligación de proteger y garantizar
la vida, como "absoluta".  ¿Esto, acaso, significa que no hay ningún
límite?. Y si es así, ¿debe predicarse del Estado y de los particulares?.  ¿O,
más bien, ¿no existe para aquél, y si para éstos? ¿O, por el contrario, se da
para unos y otros, y si es así cuál sería ese límite?".
Es claro que si se
busca fundar la obligación absoluta de proteger la salud en el inciso final del
artículo 13 de la Constitución, tal obligación corresponde al Estado, en primer
lugar, según el texto inequívoco de la norma:
"El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".
IV)  La
prestación gratuita de los servicios públicos.
Es evidente que la
Fundación Santafé presta un servicio público: el de la salud.  Pero no lo
presta en forma gratuita, ni está obligada a prestarlo así.  No hay en la
Constitución una sola norma que obligue a los particulares a prestar servicios
públicos gratuitamente.  Salvo el caso excepcional del artículo 50, en el
cual no encaja el asunto que aquí se controvierte.
Distinto sería el
caso especial en que se tratara de la prestación de un servicio médico u
hospitalario de urgencia.  En estas circunstancias habría que analizar si ante
la imposibilidad o extrema dificultad de acudir a los servicios estatales, el
particular estaría obligado a prestar el servicio, al menos en el primer
momento, como parecería indicarlo el sentido común.
Pero el caso
presente es bien diferente a una urgencia médica. Pese a la ausencia de
pruebas, puede decirse que, al parecer,  es una situación crónica, que data de
muchos años, lamentablemente irremediable.
En síntesis: si se
toma como causa de la obligación solamente la "obligación de la
sociedad" de proteger la salud, tal obligación recaería por lógica, y aun
por el mandato del citado inciso tercero del artículo 13, en el Estado.  No en
un particular.
V)  El nexo de la
causalidad.
Para reforzar el
anterior argumento, endeble de por sí, se acude al "nexo causal respecto
del hecho que originó en el menor el estado vegetativo que hoy lo lleva a pedir
tal amparo", como lo dice la sentencia de la Corte Suprema.  Pero tampoco este
argumento es suficiente, como se verá.
Afirmar que la
Fundación está obligada, sólo es posible en virtud de su responsabilidad
contractual o extracontractual.  Pero siendo opuestas las pretensiones de
las partes, sólo la justicia ordinaria podría, al término de un proceso
ordinario, imponer a una de ellas, la Fundación en este caso, la obligación de
reparar el daño.  En nuestro ordenamiento jurídico, no existe otro camino.
Pero contra la
posibilidad de que las partes acudan a la administración de justicia, hay un
obstáculo insalvable: la transacción.  Forzoso es, entonces, estudiarlo.
VI)  La
transacción.
El día 28 de enero
de 1985, el representante de la Fundación celebró un contrato de transacción
con los señores Guillermo Escobar y Carmenza Tejada, representantes legales del
menor Diego Fernando Escobar, pues actuaban en ejercicio de la patria potestad
sobre él.  Tal contrato tuvo por fines estos:
a)  Precaver un eventual litigio;
b)  Indemnizar a los esposos Escobar Tejada por
"todos los perjuicios materiales y morales que se les hayan causado",
tanto a ellos como a su hijo menor, mediante el pago de $1.5000.000,oo;
c)  Renunciar, por su parte, los padres del
menor a toda acción, contractual y extracontractual.
Existe, pues, una
transacción.  Pero ¿fue válidamente celebrada? ¿obliga a las partes?
¿qué efecto tiene frente a la tutela?
VII)  Validez de
la transacción.
Lo primero que se
advierte es que la transacción no versó sobre la vida del menor Diego
Fernando Escobar, ni sobre su salud.  La vida, como la patria, el honor, la
libertad y las creencias religiosas, está más allá de lo que el dinero puede
pagar.  Por esto no es lógico afirmar que se transigió sobre la vida o la
salud de alguien.  La realidad es diferente.
La transacción se
hizo sobre los perjuicios materiales y morales originados por los hechos que al
parecer arruinaron la salud del menor.  Es semejante a lo que ocurre cuando los
herederos de la víctima de un homicidio, reciben una suma de dinero al transigir
con el homicida sobre los perjuicios materiales y morales que el delito les
causó.  Con el argumento insólito de que se está transigiendo sobre la vida,
no se pueden tachar de ilícitas tales transacciones.
Pero hay más: el
hecho de que el menor hubiera quedado reducido a una vida vegetativa, en sí, no
causó perjuicio económico a sus padres, sencillamente porque él no tenía una
actividad económica en beneficio de ellos.  El perjuicio material para éstos
resultaba de la necesidad de pagar gastos médicos y hospitalarios.  Esta
destinación tuvo, posiblemente, el dinero recibido por ellos.
En relación con la
anterior afirmación, puede transcribirse una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, de las innumerables que se han dictado en el mismo sentido: los
perjuicios tienen que ser reales. Dijo la Corte:
"En relación
con el perjuicio causado directamente a la vida de una persona mediante su
supresión debe distinguirse: la vida tiene un valor para el que la vive (valor
intrínseco) y otro diferente para las personas allegadas que dependen moral y
económicamente de la persona (valor extrínseco).  Cuando la vida de un sujeto
se suprime por un acto ilícito no es posible determinar el valor que para el
muerto tenía aquella vida (valor intrínseco); otra cosa sucede con el valor
extrínseco o sea el valor que tenía para extraños a esa vida (hijos, esposa,
etc.).
c) para
determinar el valor extrínseco de la vida es necesario tener en cuenta estos
factores: a) La capacidad productiva del muerto en el momento de su
fallecimiento; b) El dinero con que ayudaba a las personas a quienes estaba
obligado a sostener; c) El tiempo probable durante el cual hubiera estado
obligado a hacerlo; d) Finalmente el dolor o perjuicio de afección que cause a
los parientes más próximos la supresión de la vida".
I)  Si el
muerto no tenía capacidad productiva al morir, pues a nadie ayudaba ni a nadie
perjudicó con su muerte.  Tal sucede cuando el muerto era un niño de pocos
años, o cuando la persona al fallecer se encontraba imposibilitada para
trabajar por enfermedad mental u orgánica.
II)
Determinada la capacidad productiva es fácil determinar la suma de dinero que
periódicamente empleaba para sostener a las personas que tenían derecho a ser
sostenidas". (Casación
Civil, Feb. 28/58, Gaceta Judicial. Nos.2192-2193, pág. 144 y 145,
respectivamente).
La transacción,
además, se hizo por las personas capaces de "disponer de los objetos
comprendidos en la transacción" (Art. 2470 C.C.). Y aún suponiendo que el
menor hubiera sido víctima de un delito culposo, el artículo 2472 del C.C. es
suficientemente claro: "La transacción puede recaer sobre la acción
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal".
Hay que aceptar, en
consecuencia, que por este aspecto la transacción es inatacable.
Pero, ¿se celebró
debidamente?.  Todo indica que sí.  Veamos.
Los padres del menor
ejercían sobre éste la patria potestad y tenían, por lo mismo su representación
legal.  Pero ¿requería la transacción la aprobación del juez, o su previa
autorización, para celebrarse?  La pregunta surge por lo siguiente:
El artículo 489 del
C.C., que hace parte del Título XXIV del Libro Primero que versa sobre la
administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes, exige la
previa autorización judicial para proceder a transacciones y compromisos sobre
derechos del pupilo que se valúen en más de mil pesos o sobre sus bienes
raíces; y que, en cada caso la transacción o el fallo del compromisorio se
someta a la aprobación del juez, so pena de nulidad.  Y el artículo 304,
modificado por el 37 del Decreto 2820 de 1974, manda aplicar algunas de las
normas que rigen la administración de los guardadores a la que ejercen los
padres sobre los bienes de los hijos de familia.  Dice la norma:
"Art. 304.-  No
podrán los padres hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores".
Pues bien: tanto el
señor Claro Solar como don Fernando Vélez, estiman que la norma del 489 no
es aplicable a los padres que ejercen la patria potestad.  Sin embargo, los
dos hacen la salvedad en cuanto a los bienes raíces o derechos reales en ellos.
Dice el señor  Claro
Solar:
"Evidentemente
cuando la transacción versa sobre bienes raíces del hijo o derechos reales en
ellos, el padre de familia, aunque tenga el usufructo de los bienes, no podrá
transigir sin autorización judicial con conocimiento de causa, porque la
transacción importa en el fondo una especie de enajenación.  La duda podría
existir sobre las transacciones que no afecten a bienes raíces; pero no
habiéndose la ley referido a las transacciones en el artículo 256, creemos que
en virtud de la amplia representación que el padre tiene de la persona del hijo
podría transigir sin necesidad de decreto judicial, siempre que en la
transacción no esté comprometido un derecho o un bien inmueble".
Y concluye:
"Esta sentencia
reconoce implícitamente la facultad del padre de familia para transigir a
nombre y representación de su hijo los litigios existentes o los litigios
eventuales en que no se halle comprometido un derecho inmueble del hijo de
familia".  ("Explicaciones de derecho civil chileno y comparado",
tomo tercero, pág. 315, Editorial Jurídica de Chile, 1979).
Por su parte, don
Fernando Vélez opina:
"Parece claro
que de las limitaciones que tiene la administración de los guardadores, sólo
comprenden a los padres las que expresamente reproduce el artículo 304, y que
por lo tanto, las otras nada tienen que ver con ellos.  Más claro: en los casos
a que las otras se refieren pueden obrar los padres libremente.  Por lo mismo
podrán, por ejemplo, sin previo y posterior decreto judicial, transigir sobre
bienes del hijo, que puedan enajenar sin autorización judicial (artículos 489 y
2470), y celebrar compromisos sobre derechos del hijo (art.489)".
("Estudio sobre el derecho civil colombiano", tomo I, Pág. 325,
Imprenta París-América).
Tampoco, pues,
por este aspecto puede desconocerse la transacción.
VIII)  Efectos de
la transacción.
De conformidad con
el artículo 2483 del C.C., la transacción tiene efecto de cosa juzgada en
última instancia.  Dice la norma:
"Art.
2483.-  La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;
pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad
a los artículos procedentes".
Estamos, en
consecuencia, ante una sentencia ejecutoriada que definió las relaciones
patrimoniales entre la Fundación Santafé y el menor Escobar Tejada.  ¿Qué
consecuencia trae este hecho para la decisión de este asunto?.
Como esta Corte
declaró inexequible la norma que permitía que la acción de tutela desconociera
las sentencias firmes, es claro que en este caso no podría desconocerse la
transacción que la norma citada equipara en sus efectos a la sentencia firme.
Hay más: si se
hiciera a un lado la transacción se estaría en últimas desconociendo la cosa
juzgada constitucional, algo que nadie puede hacer.
Finalmente, hay
un hecho que debe tenerse en cuenta: la transacción, es decir, la sentencia
firme, se produjo el 28 de enero de 1985, más de seis (6) años antes de entrar
en vigencia la Constitución de 1991.  ¿Cómo desconocerla mediante la aplicación
de ésta?
Cabe preguntarse: si
en lugar de presentarse, como en este caso, una transacción válidamente
celebrada, se presentara una sentencia ejecutoriada, y cumplida, que
hubiera condenado a la Fundación Santafé al pago de una suma de dinero por todos
los perjuicios materiales y morales causados, ¿también la desconocería
la Corte Constitucional aduciendo argumentos semejantes a los esgrimidos contra
la transacción que tiene su mismo valor?
En el fondo, lo
que realmente se está haciendo, sin decirlo, es inaplicar el artículo 2483 del
C.C.
IX)  Alcances de
la tutela.
El actor, en
principio, acudió a la tutela como mecanismo transitorio. Finalmente,  las
sentencias de primera y segunda instancia y la de esta Corte en revisión,  la
concedieron en forma definitiva. La Corte Suprema de Justicia, sin embargo,
consignó en la parte motiva lo siguiente:
"... hay
lugar a dispensarle la protección deprecada; sin perjuicio eso si, de que por
los medios judiciales apropiados, pueda entrar a discutirse y definirse por
quien tenga interés en ello, el grado de responsabilidad que por tal hecho
pueda caber, y desde luego, quién deberá asumir definitivamente las erogaciones
y demás prestaciones de tipo patrimonial."
Lo que la sentencia
de segunda instancia dice, es, ni más ni menos, esto:
a. La transacción
se desconoce en forma absoluta,  pues puede entrar a discutirse y definirse
" por los medios judiciales apropiados" , " el grado de
responsabilidad que por tal hecho pueda caber" y  "quien deberá
asumir definitivamente las erogaciones y demás prestaciones de tipo
patrimonial" ¿Cuáles son estas prestaciones de tipo patrimonial ? No lo
dice la sentencia, pero como abre la puerta para que se debata lo relativo a la
responsabilidad, debe entenderse que se trata de los perjuicios materiales y
morales.
b. Pero, lo más
grave es que la sentencia que se comenta crea la posibilidad de que el fallo de
la tutela sea revisado "por los medios judiciales apropiados" para
definir  "quién deberá asumir definitivamente las erogaciones y demás
prestaciones de tipo patrimonial",  entre las cuales se cuentan, ¿ cómo
negarlo?, las que demandan la atención médica y hospitalaria del menor. Se
dice, en síntesis, que la sentencia que puso fin a la acción de tutela, es
revisable, ¿ en un proceso ordinario?. Lo que se propone no es asunto baladí:
pues si la Corte Constitucional declaró inexequible la norma que permitía la
acción de tutela contra sentencias firmes de los jueces, ahora se pretende que
lo viable es lo contrario: LOS JUECES, POR LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS,
REVISANDO LOS FALLOS DE TUTELA.
Es difícil
imaginar una tesis que pudiera causar mayor confusión y caos que ésta. Sin que
sobre advertir que no existe base legal, ni constitucional, que le sirva de
sustento.
X)  La vigencia
de la Ley.
Ya dijimos  cómo lo
que acaeció realmente en este caso, fue la inaplicación del artículo 2483 del
C.C. y normas concordantes. Esto plantea un tema de reflexión: ¿ la acción de
tutela coloca en entredicho toda la legislación vigente? ¿invocada una norma
constitucional, puede el juez de tutela aplicarla, desconociendo o ignorando
normas vigentes? ¿en el campo de la acción de tutela, no rigen las leyes?.
Hay, por desgracia,
dos tendencias paralelas: la primera lleva a erigir la acción de tutela en
panacea universal, aplicable a todos los problemas, con olvido de los remedios
previstos por las leyes sustantivas o procesales; la segunda conduce a hacer a
un lado toda la legislación vigente, sin siquiera mencionarla, para aplicar
sólo la Constitución, en forma directa.
Por estos caminos,
llegaremos, por nuestros pasos contados, a derogar, en la práctica, todas las
leyes, pese a ser conformes con la Constitución.
En torno a este
asunto ha escrito el profesor Luis Carlos Sáchica:
"1a.)  El
espejismo del derecho humanitario. Planteemos este ejemplo: una persona
afiliada al seguro social oficial o mixto que tenemos, está afectada de grave
anomalía que requiere operación quirúrgica inmediata, sin la cual morirá.  El
organismo que atiende la seguridad social le niega el servicio porque aún no ha
pagado el número mínimo de aportes que de acuerdo con la ley le da ese
derecho.  Interpone acción de tutela contra esa institución; se la niega el
juez, en aplicación de la ley; apela; se confirma la decisión negativa por el
juez jerárquico del juez a quo.
"Es el camino
ordinario de la legalidad.  La Corte Constitucional, dentro de su competencia
para revisar en forma selectiva los fallos de tutela, por intermedio de una de
sus salas de revisión asume este caso, y encuentra que negar este servicio de
salud atenta contra un derecho primordial -el derecho a la vida, establecido
como fundamental y de exigibilidad inmediata por la Constitución, artículos 11
y 15- y ordena que se preste, a más tardar dentro del mes siguiente, el
servicio quirúrgico negado.
"¿Triunfó la
justicia? Se obtuvo que saliera victorioso el principio de la supremacía de la
constitución sobre la ley.  Sí.  Pero ¿la ley sobre cotizaciones de seguro
social era inconstitucional?.
"Esta es la
cuestión previa que había que dilucidar.  ¿Se puede definir esto en la revisión
de una acción de tutela? o, ¿sólo es posible por la vía de la acción pública y
con alcance general y erga omnes?.
"Yo creo lo
segundo.  Entonces, el escollo está en la demagogia constitucional, en el
populismo judicial.  ¿Sobran las leyes? ¿basta con una sola ley: la
Constitución? ¿La ley ordinaria se presume inconstitucional?.
"Lo demás, es
hechar por el desfiladero mortal de un constitucionalismo que yo llamo vicioso,
porque es un exceso, un desbordamiento, que autoriza las interpretaciones
subjetivas del juez, so pretexto de hacer prevalecer el derecho objetivo, o,
peor, la idea de justicia propia del juez.  Y, ¿de la seguridad jurídica, qué?
¿no existe? ¿acaso no es el supuesto del desarrollo económico
espontáneo?"  (La Corte Constitucional y su Jurisdicción. Editorial Temis.
Pág. 66 y 67).
Las consecuencias
son alarmantes: quienes se atengan a las leyes vigentes deberán tener en cuenta
que estas leyes no rigen cuando de la tutela se trata, porque en este terreno
impera solamente la Constitución según la libérrima interpretación que de ella
hagan miles de jueces de la república.  Al final, de nada le sirvió al súbdito
obediente acatar la ley.
Lo que está
ocurriendo, para expresarlo gráficamente, es esto: de la pirámide de las normas
jurídicas, ha desaparecido o tiende a desaparecer, todo el segmento comprendido
entre la norma constitucional y el problema de hecho.  La Constitución se
convierte así en algo semejante a los diez mandamientos.  Y pierden su
finalidad y su eficacia todas las normas de inferior jerarquía, cuya función es
desarrollar la Constitución.
La tutela, en
conclusión, amenaza en convertirse en un leviatán que devorará todo el orden
jurídico, dejando sólo unos cuantos artículos de la Constitución, interpretables
de mil maneras.
Oportunidad habrá de
volver sobre esta situación, cuya complejidad va más allá de lo que puede
suponer un observador desprevenido.
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado