T-875-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-875/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de
"causales genéricas de procedibilidad"
PRUEBA DE ADN EN PROCESOS DE FILIACION-Mecanismos
para que su práctica resulte idónea
PRUEBA DE ADN EN PROCESOS DE FILIACION-Certificación
y acreditación según Decreto 2112 de 2003
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES-Facultad certificadora de los laboratorios públicos o privados que
practican las pruebas de ADN
Referencia: expediente T-1646120
Acción de tutela instaurada por Emilio
José Yunis Turbay contra la Sección Cuarta, Subsección
A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, en primera instancia, y la Sección Quinta del Consejo de
Estado, en segunda, en la acción de tutela instaurada por Emilio José Yunis
Turbay contra la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca
I.
ANTECEDENTES
En escrito presentado el cinco (5) de
marzo de 2007, el señor Emilio José Yunis Turbay reclama el amparo de sus
derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de
justicia y a la igualdad, en conexidad con el derecho colectivo a la salubridad
pública,  presuntamente violados por la Sección Cuarta, Subsección A, del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Su solicitud de amparo se fundamenta
en los siguientes:
1. Hechos
Manifiesta el demandante que mediante
oficio No. J1631-06 de 30 de octubre de 2006, solicitó al Director del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que el Laboratorio de
Genética del mencionado instituto, acreditado mediante resolución No. 1021 de 18
de marzo de 2005 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio,
cumpliera lo ordenado por el parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 721 de
2001, por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968,  que señala:
“ARTÍCULO 10. La realización de los esperticios (sic.) a que se refiere esta ley estará a cargo del Estado, quien
los realizará directamente o a través de laboratorios públicos o privados,
debidamente acreditados y certificados.
PARÁGRAFO 1o. La acreditación y certificación nacional se hará una
vez al año a través del organismo nacional responsable de la acreditación y
certificación de laboratorios con sujeción a los estándares internacionales
establecidos para pruebas de paternidad.
PARÁGRAFO 2o. Todos los laboratorios de Genética Forense para la
investigación de la paternidad o maternidad deberán cumplir con los requisitos
de laboratorio clínico y con los de genética forense en lo que se refiere a los
controles de calidad, bioseguridad y demás exigencias que se reglamenten en el
proceso de acreditación y certificación.” (Subrayas fuera del texto original)
Señala que el 15
de noviembre de 2006 recibió respuesta a la petición anteriormente referida. En
ésta, el director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
le manifestó que:
Teniendo en
cuenta la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, su titularidad en el sistema de medicina legal  y ciencias
forenses en todo el territorio nacional, las disposiciones legales y
reglamentarias mencionadas, el Instituto no está sujeto a los requisitos
exigidos en la ley 721 de 2001”[1]
Indica que,
fundamentado en la anterior respuesta, el 24 de noviembre de 2006, formuló
acción de cumplimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa,
correspondiendo la demanda al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá,
Sección Tercera, con el objeto de que se sometiera al Laboratorio de Genética
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cumplimiento de
lo preceptuado en el artículo 1º y el parágrafo 2º del artículo 10º de la Ley
721 de 2001.
En el trámite de
dicho proceso –relata- la entidad demandada en cumplimiento se opuso a la
prosperidad de la pretensión, alegando que: i) el parágrafo 2º del artículo 10
de la Ley 721 de 2001 no le es aplicable, pues no es un laboratorio público o
privado, ya que hace parte de la rama judicial del poder público y no del
sector salud.; ii) el laboratorio fue acreditado ante la superintendencia de
Industria y Comercio, procedimiento que para éste es voluntario y no
obligatorio; iii) el artículo 10º de la Ley 721 de 2001 crea la obligación de
la acreditación y certificación para los laboratorios públicos y privados,
exonerando de los mismos al Estado, que en este caso es precisamente el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
También
manifiesta que el 15 de diciembre de 2006, el Juzgado 32 Administrativo del
Circuito de Bogotá, Sección Tercera, negó las pretensiones de la demanda. En su
fallo, tal Juzgado consideró, con fundamento en la circular 001 de 2003,
expedida por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, que el
Instituto, “no tiene en estricto sentido dentro de su organización ninguna
dependencia con el carácter de laboratorio, sin embargo, es de público
conocimiento que las pruebas que realiza tienen que ver con la práctica de un
laboratorio; no se pueden realizar si no es en un laboratorio.”[2]
Al no tratarse de un laboratorio público en el sentido propio del concepto,
concluyó que no le eran aplicables las normas cuyo cumplimiento se reclamaba en
la demanda.
Señala el señor
Yunis Turbay que el 11 de enero de 2007 interpuso recurso de apelación contra
el fallo del Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera.
Agrega que el 6 de febrero de 2007, la Sección Cuarta, Subsección A, del
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia
recurrida. Dijo el Tribunal en su sentencia:
“Es preciso
señalar que de conformidad con la Ley 938 de 2004, que es orgánica y específica
para la Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Medicina Legal, señala
de manera clara y precisa la naturaleza jurídica del mismo clasificándola como
un organismo perteneciente a la rama judicial, adscrito a la Fiscalía General
de la Nación, como establecimiento público del orden nacional, dotado de
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, señalándole
expresamente sus competencias y funciones dentro de las cuales se encuentran
servir de organismo de verificación y control de las pruebas periciales y
exámenes forenses practicados por los cuerpos de policía judicial del estado y
otros organismos a solicitud de la autoridad competente; servir como centro
científico de referencia nacional en asuntos relacionados con medicina legal y
ciencias forenses. Y por último ser organismo de acreditación y certificación
de laboratorios, pruebas periciales y peritos en medicina legal y ciencias
forenses, practicadas por entidades públicas o privadas…”
Aduce la
autoridad judicial demandada, considerando lo anterior, que la Ley 938 de 2004,
interpretada sistemáticamente con el decreto 2269 de 1993. “le dio la
competencia al Instituto de Medicina Legal para acreditar y certificar los
laboratorios donde se realicen las pruebas periciales y los peritos en medicina
legal y ciencias forenses practicadas por entidades públicas y privadas”[3]
Y concluye que,
como consecuencia de lo anterior “no se da el presupuesto a que hace alusión
la norma para que prospere la acción de cumplimiento, ya que no contiene un
mandato imperativo e inobjetable y exigible frente al Instituto de Medicinal
Legal y Ciencias Forenses, ya que de la aplicación de los principios de
hermenéutica jurídica aplicados, es evidente que a dicha institución se le
otorgó la función certificadora conforme a la norma citada”[4].
Por último
considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que “si bien la norma
no consagra un imperativo legal exigible al ente demandado, en relación con la
acreditación es preciso señalar que conforme a lo establecido en el decreto
2112 de 2003, éste se constituye en un proceso voluntario, que fue surtido por
el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en relación con el
laboratorio de ensayos, acreditación que fue otorgada mediante resolución No.
11021 de 18 de mayo de 2005, es decir, con antelación  a la presentación de la
demanda instaurada para el cumplimiento de las normas referenciadas.”[5]
El demandante,
señor Emilio Yunis Turbay, considera que mediante la sentencia de 6 de febrero
de 2007, la autoridad demandada incurrió en una vía de hecho, por defecto
sustantivo, violatoria –entre otros- de su derecho al debido proceso. Indica
que la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, apela a “argumentos peregrinos en su fallo”, [6]
En este sentido manifiesta, en contra de lo que considera el Tribunal:
i)
No puede interpretarse constitucionalmente que la
Ley 938 de 2004 haya modificado la Ley 721de 2001.
ii)
Si se sigue el razonamiento del Tribunal en
cuanto a que por mandato de la Ley 938 de 2004, el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses es un organismo certificador y acreditador
en materia de pruebas de ADS, los organismos certificadores de calidad y la
Comisión de Acreditación y Vigilancia, constituida en desarrollo de la Ley 721
mediante decreto 1562 de 2002, por contera, carecerían de las competencias que la
Ley y los decretos reglamentarios les otorgan.
iii)
El Tribunal falló sin considerar el interés
público que representa la preservación del derecho colectivo a la salubridad
pública.
Por
consiguiente, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales
presuntamente vulnerados
2. Trámite de
instancia
2.1. Mediante
auto de nueve (9) de marzo de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado
admite la acción de tutela presentada por Emilio José Yunis Turbay contra la
Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En
la misma providencia dispone la comunicación de la admisión de la demanda al
Director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “como tercero
interesado que puede verse afectado con lo que aquí decida”[7]
Solicita a la autoridad judicial demandada y a la vinculada, que en el término
de dos (2) días informen acerca de lo relacionado con los hechos narrados por
el demandante.
2.2. El
dieciséis (16) de marzo de 2007, la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca informa al juez de tutela que efectivamente
tramitó la segunda instancia dentro del proceso de acción de cumplimiento
iniciado por el señor Emilio José Yunis Turbay contra el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Así mismo señala que el 6 de febrero de
2007 se dictó sentencia en dicho proceso. La Sección demandada no se pronuncia
de fondo sobre los aspectos controvertidos por el actor en la demanda de
tutela.
2.3. El veinte
(20) de marzo de 2007, el Director General (e) del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses solicita a la Sección Cuarta del Consejo de
Estado denegar el amparo reclamado por el señor Yunis Turbay. Ello porque
considera que no se le violó derecho fundamental alguno, al haber tenido todas
las oportunidades procesales que la ley le concede durante el trámite del
proceso de cumplimiento. También alega que el actor pretende, por medio del
ejercicio de la acción de tutela, reabrir un debate ya concluido por sus jueces
naturales, pretensión que –asegura- invoca la improsperidad del mecanismo de
amparo. Por último indica que el señor Yunis no establece en su demanda en qué
consistió la presunta violación de su derecho de igualdad, y que el derecho a
la salubridad pública, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, no puede
ser protegido por vía de la acción de tutela.
3. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
-
Copia de la demanda de cumplimiento presentada
por el señor Emilio José Yunis Turbay contra el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, el 24 de noviembre de 2006 (Folios 14-17)
-
Copia de la petición dirigida por el señor
Emilio José Yunis Turbay al Director del Instituto nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, el 30 de octubre de 2006. (Folio 18)
-
Copia de la respuesta dada por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias forenses, el 10 de noviembre de 2006, a
la petición presentada por el señor Emilio José Yunis Turbay el 30 de octubre
de 2006 (Folios 19-22)
-
Copia de la impugnación presentada por el señor
Emilio José Yunis Turbay contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de
2006, por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el trámite de
la acción de cumplimiento presentada por el señor Emilio José Yunis Turbay
contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(Folios
23-33)
-
Copia de la sentencia dictada el 15 de diciembre
de 2006, por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el trámite
de la acción de cumplimiento presentada por el señor Emilio José Yunis Turbay
contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (Folios
34-45)
-
Copia de la sentencia dictada el 6 de febrero de
2007, por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en segunda instancia, en el trámite de la acción de cumplimiento
presentada por el señor Emilio José Yunis Turbay contra el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (Folios 47-54)
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
de primera instancia
El veintinueve
(29) de marzo de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resuelve
declarar improcedente el amparo reclamado por el señor Emilio José Yunis
Turbay.
Considera dicha
Sección del Consejo de Estado que en los casos en los que –como en el presente-
la acción de tutela se utiliza como mecanismo para controvertir decisiones
judiciales, tal acción resulta improcedente.
2.
Impugnación
Inconforme con
la anterior decisión, el 16 de abril de 2007, el actor la impugna.
Manifiesta
respetar mas no compartir los argumentos del juez de tutela, y señala que éste
omitió un análisis de fondo de las violaciones imputadas al Tribunal demandado.
3. Sentencia
de segunda instancia
La Sección
Quinta del Consejo de Estado, en fallo de diez (10) de mayo de 2007, resuelve
confirmar el fallo impugnado por el señor Yunis Turbay.
En su sentencia
considera, al igual que el a quo, que la demanda de amparo es improcedente por
estar encaminada a controvertir una decisión judicial debidamente ejecutoriada.
III. Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de
los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En el presente
caso la Sala debe establecer si  la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca violó, entre otros, el derecho fundamental al
debido proceso del señor Emilio José Yunis Turbay al haberle negado, en
sentencia de segunda instancia, la prosperidad de la acción de cumplimiento
iniciada por éste en contra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Mediante dicha acción de cumplimiento, el actor buscaba que la
entidad demandada se sometiera a lo prescrito en el parágrafo 2º del artículo
10 de la Ley 721 de 2001, en cuanto a los procesos de certificación y
acreditación que deben cumplir los laboratorios que practican pruebas de ADN
para establecer la paternidad o maternidad. La autoridad judicial demandada
alegó en su sentencia que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
está excluido de dicho trámite, ya que por virtud de la Ley 938 de 2004,
adquirió competencia para acreditar y certificar los laboratorios donde se
realicen dichas pruebas periciales. Además señaló que el Instituto ya se
encontraba acreditado como resultado de una gestión voluntaria[8].
Para poder resolver el problema así
planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
relación con i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
sentencias; ii) la importancia de la prueba de paternidad o maternidad con
marcadores genéticos de ADN para el goce efectivo de varios derechos
fundamentales; y iii) los rasgos generales del sistema de certificación y
acreditación de los laboratorios de genética que practican pruebas de paternidad
o maternidad con marcadores genéticos de ADN. Por último, iv) abordará el caso
concreto.
3. Acción de
tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha sido enfática en reiterar que la acción de tutela contra providencias
judiciales es una figura subsidiaria y excepcional[9].
Así, ha dicho que la tutela contra providencias judiciales solo es procedente ante
situaciones en que no exista otro mecanismo judicial idóneo para salvaguardar
un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo otro medio de
defensa judicial, éste a) no resulte tan eficaz para la protección de los
derechos de los asociados como la tutela, o, b) la persona afectada se
encuentre ante un perjuicio irremediable.
Sobre la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales se dijo en la sentencia T-825 de 2007[10]:
“De hecho, la figura de la acción de tutela contra providencias
judiciales, tiene un claro fundamento normativo. No sólo al tenor del artículo
2º constitucional descrito, sino también conforme al mandato del artículo 86 de
la norma superior, disposición que reconoce que la tutela procede cuando los
derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública”.
Sobre este punto, si bien la sentencia C-543 de 1992 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), estudió la constitucionalidad de los artículos 11
y 12 del Decreto 2591 de 1991 y declaró inexequibles las disposiciones acusadas
por considerar que desvirtuaban las reglas de competencia fijadas por la
Constitución Política, lo cierto es que la providencia que se cita también
matizó su decisión de inexequibilidad en su parte motiva, al prever en la ratio
decidendi de la sentencia, que la acción de tutela podía llegar a ser
procedente contra actuaciones judiciales en circunstancias excepcionales,
cuando ellas resultarán ser una vía de hecho. La Sala Plena de esta Corporación,
en la sentencia C-543 de 1992, afirmó al respecto que:
“(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi­nos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.” (Las subrayas fuera del texto original).
Los artículos constitucionales enunciados (2o y 86 de la C.P.) y el
precedente judicial anterior[11], permitieron que las
distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional desde sus orígenes,
decidieran aplicar en los casos concretos que fueran de su conocimiento, el
precedente establecido por esta Corporación en la sentencia C-543 de 1992.[12]
La Corte Constitucional desde entonces, ha construido una nutrida línea
jurisprudencial en materia de tutela contra sentencias,[13]
que ha permitido la procedencia de esa acción, cuando tales actuaciones
judiciales han sido dictadas en abierto desconocimiento del ordenamiento
jurídico, es decir, arbitrariamente, al presentar alguno de los siguientes
cuatro defectos: sustantivo, orgánico, fáctico y/o procedimental.[14]
Esta línea jurisprudencial se conoció inicialmente bajo el concepto
de “vía de hecho”. Sin embargo, esta Corporación recientemente, con el
propósito de superar una percepción restringida de esta figura que había
permitido su asociación siempre con el capricho y la arbitrariedad judicial,
sustituyó la expresión de vía de hecho por la de “causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”[15]que
responde mejor a su realidad constitucional.[16] La sentencia
C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) da cuenta de esta evolución,
reseñando este avance jurisprudencial de la siguiente forma:
“[E]n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la
jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la
acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a
concluir que las sentencias judiciales pueden se atacadas mediante la acción de
tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos
defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación
flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto
de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía
de hecho”.
3.3. En ese orden de ideas, conforme a la consolidada línea
jurisprudencial de esta Corporación en materia de tutela contra sentencias,
entre las causales de procedibilidad[17] de la
tutela en estos casos, podemos citar en primer lugar, aquellas de
carácter general, orientadas a asegurar el principio de subsidiariedad de la
acción de tutela, como son el agotamiento de otros medios de defensa
disponibles y la inmediatez. En segundo lugar, existen unas causales
específicas, centradas en los defectos de las actuaciones judiciales en sí
mismas consideradas, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i)
defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto orgánico y (iv) defecto
procedimental.
Frente a las primeras, es decir aquellas de carácter general, es
necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado
los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[18][25]. Esta exigencia responde al principio
de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción
constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite
jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros
diseñados por el legislador.[19] Menos aún, que resulte
ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o
para corregir oportunidades vencidas[20] en los procesos
jurisdiccionales ordinarios.[21]
Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede
asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de
jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales.[22] El
juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para
resolver aquello que le autoriza la ley[23],
especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias
que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni
ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que
consagra la ley.
El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de
defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de
diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[24][31], sino un requisito necesario para
la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias
no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de
la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del
proceso judicial;[25][32] circunstancia que deberá ser debidamente
acreditada en la acción de tutela.
Así, puede
proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos:
(i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante
acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o
inminente tales derechos[26][33], no exista otro medio de defensa
judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados y la
actuación judicial acusada constituya una vía de hecho o, (ii) cuando se emplee
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia
de derechos fundamentales.[27] Esta segunda hipótesis
tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la tutela aún
está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección
constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el
perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación
constitucional resulta generalmente transitoria.
Por otra parte,
fuera del agotamiento de los otros medios de defensa judiciales, el segundo
requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias,
es el de inmediatez. Esta exigencia jurisprudencial reclama la
verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y
el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales, que puede
explicarse de la siguiente forma: es improcedente la acción de tutela contra
actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo, que es
irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad
judicial por la vía de la acción de tutela[28]. Desde esta
perspectiva, es necesario interponer la acción de tutela contra providencias
judiciales tan pronto se produce la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo contrario la necesidad de
la protección constitucional por vía de tutela queda en entredicho, ya que no
se entiende por qué si la amenaza o violación del derecho era tan perentoria,
no se acudió al mecanismo constitucional con anterioridad. Permitir un excesivo
paso del tiempo ante la posibilidad de una reclamación constitucional contra
una providencia judicial, puede afectar además la seguridad jurídica; de manera
tal que la inmediatez sea claramente una exigencia ineludible en la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
3.4. En segundo lugar, la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales requiere que se consolide en
la decisión judicial alguno de los defectos que la jurisprudencia
constitucional ha considerado contrarios a la Carta. La lista que a
continuación se presenta, si bien no es exhaustiva, si registra algunos de los
principales casos en los que esta Corporación ha encontrado “una manifiesta
desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial”.[29]
Tales defectos, en consecuencia, pueden ser descritos genéricamente de la
siguiente forma:
(i) Existe
un defecto sustantivo en la decisión judicial, cuando la actuación
controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable[30],
ya sea porque[31] (a) la norma
perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley[32],
(b) es inconstitucional[33], (c) o porque el
contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos
del caso[34]. También puede
darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que
la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave
error en la interpretación de la norma[35]
constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de
sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, o cuando
la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la
Constitución.[36]
Se considera
igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga
problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación
o justificación de la actuación[37] que afecte derechos
fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial[38]
sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una
decisión diferente[39]; o (g) cuando
el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante
una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su
declaración por alguna de las partes en el proceso.[40]
(ii) Se produce un defecto fáctico en
una providencia, cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se
desprende,-en una dimensión negativa-, que se omitió[41]
la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez[42]. En esta situación se
incurre cuando se produce “la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba que se presenta cuando el juez simplemente
ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no
probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente”[43]. En
una dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la
valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede
apreciar, sin desconocer la Constitución”[44]. Ello
ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha debido admitir
ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29
C.P.).[45][52] En estos casos, sin embargo, sólo es
factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando se “observa que
de una manera manifiesta, aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por
el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de
la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto,
y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de
tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de
evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según
las reglas generales de competencia[46]”.[47]
(iii) El llamado defecto orgánico
tiene lugar, cuando el funcionario judicial que profirió la providencia que se
controvierte, carece totalmente de competencia para ello conforme a la
ley; y,
(iv) El defecto procedimental
ocurre, cuando el juez de instancia actúa completamente ajeno al
procedimiento establecido[48], es decir, se desvía
ostensiblemente de su deber de cumplir con las “formas propias de cada
juicio”[49], con la
consiguiente perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes.
En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse
a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado.[50]
Fuera de las
causales anteriores, la jurisprudencia constitucional ha reconocido otra
adicional, denominada[51] vía de hecho por
consecuencia, que puede ser descrita de la siguiente forma:
(v) La vía de
hecho por consecuencia se da cuando el defecto en la providencia judicial
es producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa.[52]
En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la
actuación final resulta equivocada.[53] En la sentencia T-705 de
2002[54], la Corte precisó que la
vía de hecho por consecuencia se configura cuando especialmente, cuando la
decisión judicial “(i) se bas[a] en la apreciación de hechos o situaciones
jurídica, en cuya determinación los órganos competentes hayan violado derechos
constitucionales, y (ii) que tenga como conse­cuencia un perjuicio
iusfundamental”.
Las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales aquí descritas, fueron recogidas en la Sentencia T-842
de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis), de la siguiente forma:
“(…) mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento[55][62]
[La Corte] tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i)
se fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequibles[56],
ii) apliquen directamente disposiciones constitucionales apartándose de
las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su
interprete autorizado[57], iii) den a la norma en la
que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que permitió que la
disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico[58]
iv) carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron
probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la
valoración de las mismas fue subjetiva o caprichosa[59],
v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran
pretermitiendo el trámite previsto[60], y vi) se aparten de
criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o
idénticas[61] constituyen vías de hecho
susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trámite de
tutela”.”[62]
Pasa ahora la Corte a pronunciarse sobre la importancia de la prueba
de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN.
4.
Importancia de la prueba de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de
ADN. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional
en varias oportunidades se ha pronunciado sobre  la importancia de la prueba
antropo-heredo-biológica dentro de los procesos de filiación, específicamente
en relación con su trascendencia para el goce efectivo de varios derechos
fundamentales tales como el derecho a la dignidad, el derecho a la personalidad
jurídica, el derecho a tener una familia y formar parte de ella y el derecho a
tener un estado civil [63]. Dicha importancia
radica en la precisión de la prueba, que ha sido determinada con una probabilidad
científica de 99.999999%. Al respecto la sentencia T-411 de 2004 dijo:
“2.1 El artículo 14 de la Constitución Política consagra el derecho
que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica. Esta
Corte ha entendido que el citado artículo no se limita a establecer que todo
ser humano, por el hecho de serlo, tiene derecho a actuar como tal en el mundo
jurídico, ya sea por sí mismo o a través de representante, sino que comprende,
además, la posibilidad de que todo ser humano posea determinados atributos que
constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto
de derecho[64].
Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, ha sostenido
esta Corporación, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona
natural a ser reconocida como sujeto en el campo del Derecho está
implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los
atributos propios de dicha calidad. Para la Corte Constitucional es claro que
la filiación es uno de dichos atributos puesto que ella está indisolublemente
ligada al estado civil de la persona[65][5].
Del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, se deriva el derecho
al estado civil, el cual, a su vez, depende del reconocimiento de la verdadera
filiación de una persona. En este orden de ideas, el artículo 1º del Decreto
Ley 1260 de 1970, Estatuto del Estado Civil de las Personas, consagra que éste
es la situación jurídica de la persona en la familia y la sociedad y determina
la capacidad para ejercer ciertos derechos y obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible.
2.2 Pero más allá de las relaciones enunciadas, esta Corte ha
entendido que el fundamento del reconocimiento de la personalidad jurídica y de
la filiación, se encuentra en la prevalencia de la dignidad humana como valor
superior. Todo ser humano, en virtud de su condición social, tiene el derecho a
ser reconocido como miembro de la sociedad, y especialmente de la sociedad
primigenia que se constituye en la familia. Desconocer este derecho es hacer
caso omiso de la propia dignidad del hombre. Así, el reconocimiento del hombre
por el hombre, encuentra su primer lugar de verificación en las relaciones
paterno filiales[66].
3. La prueba de ADN en los procesos de filiación
3.1 La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad, en varias
ocasiones, de pronunciarse en relación con el papel que desempeña la prueba
antropo-heredo-biológica dentro de los procesos de filiación[67][7].
Al respecto, esta corporación ha mantenido una postura clara acerca de la
importancia de dicho procedimiento en actuaciones judiciales de la naturaleza
ya indicada. Aún antes de que la Ley 721 de 2001 modificara las disposiciones
que en materia probatoria contemplara la Ley 75 de 1968 en relación con la
prueba de la paternidad, este tribunal señaló[68][8]
que, dado el avance de la ciencia genética, y por la importancia de la
filiación de la persona, la autoridad judicial no puede omitir el decreto de la
indicada prueba. La Ley 721 de 2001 consagró dicha obligación al disponer que[69]:
“En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de
oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen
índice de probabilidad superior al 99.9%.” Dado que el examen
antropo-heredo-biológico ha sido reconocido por la comunidad científica como el
medio idóneo para excluir con absoluta certeza a los falsos imputados de
paternidad o maternidad y para establecer éstas con una probabilidad del
99,999999%,[70]
dicha prueba guarda conformidad con lo dispuesto en la Ley 721 y siempre debe
ser decretada.
Como ya lo ha dicho esta Corte, y en ello se revela la importancia
de que la prueba sea considerada científicamente idónea para establecer los
verdaderos vínculos de filiación de una persona, el simple hecho de establecer
la realidad de la relación de filiación involucra la protección de una serie de
derechos: la personalidad jurídica (art. 14 C. P.), derecho a tener una familia
y formar parte de ella (arts. 5, 42 y 44 C. P.), derecho a tener un estado
civil; además, cuando se trata de menores los derechos fundamentales de éstos
adquieren un carácter prevalente (art. 44 C. P.), y en la mayoría de los casos
es en relación con dichos menores que se demanda en busca de establecer quien es
su verdadero padre o madre[71].
3.2 De igual manera, esta Corte ha relacionado la necesidad de la
prueba antropo-heredo-biológica con lo establecido en el artículo 228 de la
Constitución Política en relación con la prevalencia del derecho sustancial.
Como director del proceso y por expreso mandato legal el juez está en la
obligación de ordenar la prueba de ADN, pero su misión no se agota en ese
momento sino que se proyecta a la realización de aquella, en aras de los
principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso efectivo a la
administración de justicia[72].”[73]
En armonía con
lo anterior la Ley 721 de 2001 estableció en su artículo 1 que“en todos los
procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará
la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de
probabilidad superior al 99.9%.”
Entonces se
tiene que i) la prueba antropo-heredo-biológica es obligatoria en los procesos
de filiación; ii) la realización de la prueba garantiza el goce efectivo de los
derechos a la dignidad, la personalidad jurídica, a tener una familia y formar
parte de ella y el derecho a tener un estado civil.
Pasa ahora la
Sala a verificar los rasgos generales del sistema de certificación y
acreditación de los laboratorios de genética que practican pruebas de ADN en
los procesos de filiación.
5. Rasgos
generales del sistema de certificación y acreditación de los laboratorios de
genética que practican pruebas de ADN en los procesos de filiación.
Dada la anotada
importancia de las pruebas de ADN y la garantía que éstas representan dentro de
los procesos de filiación para los derechos a la dignidad, la personalidad
jurídica, a tener una familia y formar parte de ella y el derecho a tener un
estado civil, la Ley 721 de 2001 consagró mecanismos para que la práctica de
tales exámenes resulte idónea.
Entre los
mecanismos legales que buscan garantizar la prueba de ADN están los de
certificación y acreditación. Sobre la certificación la Ley 721 de 2001 estableció:
“ARTÍCULO 1o. El artículo 7o. de la Ley 75 de 1968, quedará así:
Artículo 7o. En todos los procesos para establecer paternidad o
maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que
científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.
PARÁGRAFO 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la
práctica de estos esperticios (sic.) deberán estar certificados por
autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
(…)
ARTÍCULO 10. La realización de los esperticios (sic.) a que se
refiere esta ley estará a cargo del Estado, quien los realizará directamente o
a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y
certificados.
PARÁGRAFO 1o. La acreditación y certificación nacional se hará una
vez al año a través del organismo nacional responsable de la acreditación y
certificación de laboratorios con sujeción a los estándares internacionales
establecidos para pruebas de paternidad.
PARÁGRAFO 2o. Todos los laboratorios de Genética Forense para la
investigación de la paternidad o maternidad deberán cumplir con los requisitos
de laboratorio clínico y con los de genética forense en lo que se refiere a los
controles de calidad, bioseguridad y demás exigencias que se reglamenten en el
proceso de acreditación y certificación.” .[74]
(Subrayas fuera del texto original)
Así, la norma
estableció la obligatoriedad de la certificación y acreditación de los
laboratorios públicos o privados que realicen la prueba de ADN. No obstante, la
norma no determinó el significado de estas dos figuras. Al respecto el Decreto
2112 de 2003 estableció:
“Artículo 1°. Definiciones. Para efectos de aplicación e
interpretación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:
Certificación. Procedimiento mediante el cual los organismos
certificadores debidamente acreditados expiden la constancia por escrito o por
medio de un sello de conformidad, que los servicios que se prestan en los
laboratorios de genética públicos o privados donde se realizan las pruebas de
paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN, cumplen con los requisitos
establecidos en la norma técnica u otro documento normativo respectivo.
Laboratorios certificados. Son aquellos laboratorios de genética
públicos o privados que practican pruebas de paternidad o maternidad con
marcadores genéticos de ADN, certificados por los organismos competentes
debidamente acreditados.
Acreditación. Es el proceso voluntario mediante el cual los
laboratorios de genética públicos o privados que practican pruebas de
paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN, demuestran el
cumplimiento de estándares internacionales definidos y aprobados por la
Comisión de Acreditación y Vigilancia.”[75]
De acuerdo a lo
anterior se encuentra que la certificación es un procedimiento mediante el cual
se cumple con los requisitos establecidos en la norma técnica u otro documento
normativo respectivo y solo puede ser realizada por entidades que se encuentren
debidamente acreditadas. De otro lado, la acreditación es un proceso voluntario
en el que los laboratorios de genética públicos o privados que practican pruebas
de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN demuestran el
cumplimiento de estándares internacionales definidos y aprobados por la
Comisión de Acreditación y Vigilancia.
En cuanto a los
procedimientos para obtener la certificación y la acreditación, la norma
señaló:
“Artículo 2°. Organismos nacionales responsables de la
certificación. Los laboratorios de genética públicos o privados que se
autoricen legalmente para la práctica de pruebas de paternidad o maternidad con
marcadores genéticos de ADN solo podrán ser certificados por los organismos
certificadores debidamente acreditados por la autoridad competente de
conformidad con el Decreto 2269 de 1993, o las normas que lo modifiquen,
sustituyan o adicionen.
Artículo 3º. Organismo nacional responsable de la acreditación. Los
laboratorios de genética señalados en la presente norma, deberán ser
acreditados por la entidad competente de conformidad con el Decreto 2269 de
1993, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.”
Los artículos 2º
y 3º del Decreto 2112 de 2003 remiten directamente al contenido del artículo
2269 de 1993 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen. Ahora
bien, este último decreto –como se observa, es anterior a la promulgación de la
Ley 721 de 2001 y su objeto es, de acuerdo con su titulación y contenido, la
organización del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.[76]
En lo relevante el decreto dice:
“ARTICULO 17o- La Superintendencia de Industria y Comercio, en
desarrollo de las funciones asignadas mediante el decreto 2153 de 1992, deberá
para los aspectos relacionados con el presente decreto:
a)         Acreditar, mediante resolución motivada, a las diferentes
entidades que lo soliciten para operar como organismos pertenecientes al
Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, de conformidad
con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y
Comercio para tal fin, el cual se basará en las normas internacionalmente
aceptadas. Así mismo, podrá suspender o revocar la acreditación otorgada, de
conformidad con lo señalado en el presente decreto;
(…)
f)         Reconocer, organismos de certificación, inspección y
laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología de instituciones extranjeras
o internacionales que operen dentro de los lineamientos y filosofía del
sistema, cuando haya lugar a ello.”
Por lo tanto, la
Superintendencia de Industria y Comercio reconoce o acredita los organismos de
certificación contemplados en el artículo 2º del Decreto 2112 de 2003.[77]
Son éstos últimos, los que, de acuerdo con la normativa, efectúan el proceso de
certificación. De manera complementaria, en materia de acreditación, según la
remisión normativa del artículo 3º del Decreto 2112 de 2003, también compete
esta función a la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo a las
normas mencionadas del Decreto 2112 de 2003, no sólo las entidades previstas en
el decreto 2269 de 1993 tienen las facultades de certificación y acreditación,
sino que dichas potestades se ajustarán a las normas que modifiquen, sustituyan
o adicionen dicho decreto. Así, es relevante el numeral 8 del artículo 36 de la
Ley 938  de 2004. Por medio de esta ley se reguló, entre otros, la estructura y
las funciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La
norma dice:
“ARTÍCULO 36. En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene las siguientes funciones:
(…)
8. Ser organismo de acreditación y certificación de laboratorios,
pruebas periciales y peritos en medicina legal y ciencias forenses, practicadas
por entidades públicas y privadas.
(…)”
De las normas
transcritas se puede concluir que: i) la certificación y la acreditación son
dos figuras diferentes; ii) todos los laboratorios públicos o privados que
realicen la prueba de ADN para establecer la paternidad o maternidad deben
estar certificados; iii) las entidades que realicen dicha certificación deben
estar a su vez acreditadas; iv) la Superintendencia de Industria y Comercio al
igual que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses son organismos de
acreditación y certificación de laboratorios públicos o privados que practican
pruebas de ADN para establecer la paternidad o maternidad.
Pasa ahora la
Sala a verificar si el Consejo de Estado incurrió en una vulneración del debido
proceso cuando determinó que el laboratorio de pruebas genéticas del Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses no tenía la obligación de ser
certificado.
6. Caso concreto.
El tutelante, Emilio José Yunis Turbay,
instauró acción de tutela contra la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, por considerar que ésta violó, entre otros,  su
derecho fundamental al debido proceso. Ello porque dicha autoridad judicial
profirió una sentencia en un proceso de acción de cumplimiento, mediante la
cual denegó la pretensión del actor, en el sentido de que el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses no debe cumplir lo previsto en el
artículo 10 de la Ley 721 de 2001 y, que su Laboratorio de Genética, tampoco
debe someterse al proceso de certificación que dispone la norma en comento.
Se debe anotar que de acuerdo con las
pruebas aportadas en el trámite del proceso, el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, mediante resolución No. 11021 de 2005, expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio, fue acreditado como laboratorio de
ensayo en el área de ADN del Grupo de Genética Forense de la Regional Bogotá[78].
Dicha acreditación –como lo manifiesta el mismo Instituto- fue resultado de un
proceso voluntario, tal y como –observa la Corte- está previsto en el artículo
1º del decreto 2112 de 2003.
En este sentido, entiende la Sala, no era
claro ordenar, por vía de acción de cumplimiento lo previsto en el artículo 10
de la Ley 721 de 2001. Ello porque, como se vio, la acreditación es voluntaria
(Art. 1º del decreto 2112 de 2003) y adicionalmente porque la entidad demandada
ya está acreditada.
El tribunal que conoció de la acción de
cumplimiento en segunda instancia fundamentó su decisión en que, de acuerdo con
el numeral 8 del artículo 36 de la Ley 938 de 2004, en concordancia con lo
dispuesto en los Decretos 2163 de 1993 y 2112 de 2003, el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses es un órgano certificador y acreditador en sí mismo,
por lo que no le es aplicable el artículo 10 de la Ley 721 de 2001. Se dijo en
la sentencia:
“De la lectura
de las normas citadas se establece que la Ley 721 del 2001 estableció la
obligación a que hace relación el parágrafo primero del artículo primero de la
citada ley, conforme a la cual los laboratorios legalmente autorizados para la
práctica de los experticios, deberán estar certificados por autoridad
competente, de conformidad con los estándares internacionales y además facultó
al ejecutivo para reglamentar lo relacionado con la mencionada certificación.
El Gobierno
Nacional mediante Decreto 2112 de 2003, reglamentó la acreditación y
certificación de los laboratorios públicos o privados, que practican pruebas de
paternidad o maternidad, con marcadores genéticos de ADN, en los siguientes
términos:
Artículo 2°. Organismos
nacionales responsables de la certificación. Los laboratorios de genética
públicos o privados que se autoricen legalmente para la práctica de pruebas de
paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN solo podrán ser
certificados por los organismos certificadores debidamente acreditados por la
autoridad competente de conformidad con el Decreto 2269 de 1993, o las normas
que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
Artículo 3º. Organismo
nacional responsable de la acreditación. Los laboratorios de genética
señalados en la presente norma, deberán ser acreditados por la entidad
competente de conformidad con el Decreto 2269 de 1993, o las normas que lo
modifiquen, sustituyan o adicionen.
No obstante, es
preciso señalar que de conformidad con la ley 938 de 2004, que es orgánica y
especifica para la Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Medicina
Legal, señala de manera clara y precisa la naturaleza jurídica del mismo
clasificándolo como un organismo perteneciente a la rama judicial, adscrito a la
Fiscalía General de la Nación, como establecimiento público del orden nacional,
dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,
señalándole expresamente sus competencias y funciones dentro de las cuales se
encuentran: servir de organismo de verificación y control de las pruebas
periciales y exámenes forenses practicados por los cuerpos de policía judicial
del Estado y otros organismos a solicitud de autoridad competente; servir como
centro científico de referencia nacional en asuntos relacionados con medicina
legal y ciencias forenses. Y por último ser organismo de acreditación y
certificación de laboratorios, pruebas periciales y peritos en medicina legal y
ciencias forenses. Y por último ser organismo de acreditación y certificación
de laboratorios, pruebas periciales y peritos en medicina legal y ciencias
forenses, practicadas por entidades públicas y privadas.
De conformidad
con lo expuesto, encontramos que si bien la Ley 721 de 2001 y los Decretos 2112
de 2003 y 1562 de 2002, establecen la obligación para los laboratorios públicos
y privados que realicen pruebas de ADN, de obtener la certificación y
acreditación por parte de la autoridad competente de conformidad con el Decreto
2269 de 1993, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.”
(subrayado fuera del texto).
Así las cosas la
sala advierte que mediante la Ley 938 de 2004, le dio la competencia al
Instituto de Medicina Legal para acreditar y certificar los laboratorios donde
se realicen pruebas periciales y los peritos en medicina legal y ciencias
forenses practicadas por entidades públicas y privadas.
De conformidad
con las reglas de hermenéutica jurídica encontramos que:
El actor funda
su argumentación en un análisis gramatical, ya que argumenta que la Ley que
organizó al Instituto de Medicina Legal no se antepone a lo que señala la Ley
721 de 2001, ya que esta es especifica precisa y determinada para regular el
sentido y la práctica de las pruebas de ADN, en la identificación de la
paternidad y maternidad.
Al respecto, es
preciso señalar que dicha interpretación no nos permite dilucidar el asunto, ya
que evidentemente la norma no contiene un mandato imperativo inobjetable y
exigible respecto al Instituto de Medicina Legal, por cuanto si bien se exigen
determinados requisitos, para practicar las pruebas de ADN, estos atañen a los
laboratorios públicos y privados, conforme a las disposiciones consagradas en
el Decreto 2269 de 1993 y las normas que lo complementen o sustituyan.
Ahora bien al
analizar el Decreto 2269 de 1993, encuentra la Sala que el mismo organiza el
sistema nacional de normalización, certificación y metrología estableciendo
entre otros los siguientes aspectos, objetivos del sistema, las definiciones
técnicas entre otros laboratorios de pruebas y ensayos, lo relacionado con la
normalización técnica y con los organismos de certificación e inspección facultando
a la Superintendencia de Industria y Comercio, para acreditar mediante
resolución motivada a las diferentes entidades que lo soliciten para operar
como organismos pertenecientes al sistema nacional de normalización,
certificación, y metrología.
De conformidad
con lo expuesto y aplicando una interpretación sistemática y lógica, encuentra la
Sala que la Ley 938 de 2004, complementa lo establecido en el Decreto 2269 de
1993, al otorgarle directamente la facultad certificadora al Instituto de
Medicina Legal.
A su vez
haciendo uso de una regla de hermenéutica jurídica histórica encontramos que
aun si existiera tensión normativa entre el decreto y la ley, primaria esta
última por ser posterior, especifica y por la jerarquía de la misma que
encuentra su justificación en la pirámide kelseniana.[79]
La Sala advierte que el razonamiento del
Tribunal no constituye una vulneración al debido proceso de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Las normas aplicadas se encuentran
vigentes y su contenido tiene relación con los presupuestos materiales del
caso. De otra parte, la interpretación que el tribunal hace de las normas es
pertinente toda vez que después de un análisis de las disposiciones aplicables
es plausible entender que la Ley 938 de 2002, que regula el funcionamiento del
Instituto de Medicina Legal, le confiere la potestad certificadora y el Decreto
2269 de 1993 no contiene un mandato especifico que exija la certificación de
este tipo de entidades. A su vez, la Sala encuentra que la decisión se
encuentra fundamentada y no es arbitraria.
La Sala también advierte que el presente
caso no se trata de una controversia sobre la interpretación del material
probatorio donde se pudiera considerar un defecto fáctico. Tampoco se trata de
un problema de competencia en el pronunciamiento, un defecto procedimental en
relación con el procedimiento que surtió el proceso de la acción de
cumplimiento o un de un defecto sustancial en la providencia judicial.
De acuerdo a lo anterior, esta Sala
encuentra que la decisión de la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca no constituye una vía de hecho por vulneración
al debido proceso. No obstante, la Sala encuentra que la falta de certificación
del Laboratorio de Genética del Instituto de Medicinal Legal presenta un
problema del orden constitucional y no legal respecto de la garantía del los
derechos fundamentales a la dignidad, la personalidad jurídica, a tener una
familia y formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil de quienes
van al laboratorio del Instituto de Medicina Legal a que se les practique la
prueba.
6.1. La protección de la amenaza de
los derechos fundamentales a la dignidad, la personalidad jurídica, a tener una
familia y formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil.
Como se advirtió, la prueba genética
de paternidad o maternidad  de ADN es una prueba que garantiza los derechos
fundamentales a la dignidad, la personalidad jurídica, a tener una familia y
formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil y la certificación de
los laboratorios que prestan este servicio es un mecanismo que asegura la idoneidad
de dicha garantía. La falta de certificación de un laboratorio que realiza
dicha prueba en razón a otras competencias diferentes a la realización efectiva
de la prueba no puede menoscabar esa garantía.
Haber concluido que la sentencia del
Tribunal no incurrió en una vía de hecho, no impide a esta Corte abordar la
cuestión de cómo proteger los derechos constitucionales mencionados. Así, se
debe destacar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 393 de
1997 la competencia del juez que conoce de una acción de cumplimiento no se
refiere a la protección de derechos fundamentales sino al “efectivo el
cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos
Administrativos.”  Este artículo fue declarado exequible mediante sentencia
C-157 de 1998.[80]
El Decreto 2591 de 1991 que reglamenta
la acción de tutela establece en su artículo 1 que el objeto de la acción de
tutela es “la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los
casos que señala este Decreto”. De acuerdo a lo anterior, el juez
constitucional tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales que
considere amenazados.
Si bien en este caso no se analizan
tutelas especificas sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la
dignidad, la personalidad jurídica, a tener una familia y formar parte de ella
y el derecho a tener un estado civil, todos los elementos involucrados en la
acción de cumplimiento apuntan a garantizar el goce efectivo de esos derechos
que de lo contrario se encuentran amenazados si un laboratorio, cualquiera que
sea, no ha recibido de manera explicita y especifica la certificación
correspondiente. Así, la Corte debe considerar un mecanismo para asegurar que
se siga un procedimiento de certificación imparcial del Laboratorio de Genética
habida cuenta de que éste se encuentra dentro del Instituto Nacional de
Medicina Legal, entidad facultada para certificar laboratorios. La Corte
constata que el Instituto de Medicina Legal fue vinculado al proceso de tutela
como tercero interviniente que podría ser afectado por la decisión y también
resalta que el laboratorio de Genética pertenece a dicho instituto.
En este sentido, se ordenará la
creación de una comisión especial de certificación para este laboratorio
especifico, que sea imparcial, con miras a garantizar la protección de los
derechos que en este caso se consideran amenazados con la falta de
certificación de un laboratorio que realiza pruebas genéticas de ADN para
establecer la paternidad o maternidad.
De acuerdo a lo anterior la Corte
ordenará que el laboratorio del Instituto de Medicina Legal al igual que todos
los otros laboratorios públicos y privados que practican la prueba genética de
ADN de paternidad o maternidad, surta el procedimiento de certificación
contemplado en las normas para así respetar la garantía establecida para las
personas que acuden a dicho laboratorio a la dignidad, la personalidad
jurídica, a tener una familia y formar parte de ella y el derecho a tener un
estado civil.
Por lo tanto,
decidirá proteger los derechos a la dignidad, la personalidad jurídica,
a tener una familia y formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil
de las personas que acudan al Laboratorio de Genética del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses y ordenará que después de que dicho
laboratorio, a la mayor brevedad, solicite la certificación para la práctica de
la prueba genética de ADN de paternidad o maternidad, el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses establezca una comisión especial para
tramitar de manera imparcial dicha solicitud.
IV. DECISIÓN
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia dictada el 10 de mayo de 2007, por
medio del cual la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado confirmó el fallo en el que, el 29 de marzo de 2007, la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado declaró improcedente la solicitud de amparo en la acción de tutela
presentada por el señor Emilio José Yunis Turbay contra la Sección Cuarta,
Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con citación
oficiosa del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por las
razones expuestas en esta providencia sin perjuicio de lo que se ordena a
continuación.
Segundo.- PROTEGER los derechos a la dignidad, la personalidad
jurídica, a tener una familia y formar parte de ella y el derecho a tener un
estado civil de las personas que acudan al Laboratorio de Genética del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y ORDENAR al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que establezca una
comisión especial para tramitar de manera imparcial la solicitud de
certificación para la práctica de la prueba genética de ADN de paternidad o
maternidad que dicho laboratorio le formule a la mayor brevedad.
Tercero.-
LÍBRESE, por Secretaría, la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA T-875 DEL 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia (Salvamento de voto)
AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DEL JUEZ-Límites
(Salvamento de voto)
VIA DE HECHO EN PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial (Salvamento de voto)
PROCESOS DE FILIACION-Importancia de la
prueba de ADN (Salvamento de voto)
JUEZ-Obligación de ordenar la prueba
genética y lograr su realización (Salvamento de voto)
PRUEBA DE ADN EN PROCESOS DE FILIACION-Mecanismos
legales que la garantizan y marco jurídico de la certificación y la
acreditación (Salvamento de voto)
REF.: expediente T- 1646120
Acción de tutela instaurada por Emilio José Yunis Turbay contra la
Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito presentar salvamento de
voto frente a esta decisión. Los motivos de mi disenso respecto de la decisión
de la sala se ajustan a los siguientes criterios:
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Acción de
tutela contra providencias judiciales.
En innumerables
oportunidades esta Corporación se ha pronunciado en relación a la procedencia
de la acción de tutela en contra de sentencias judiciales[81].
Por principio, ha dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela,
residual y subsidiario, no resulta la vía adecuada para controvertir los fallos
proferidos por la administración de justicia. La Carta Política de 1991, en su
artículo 230, confirió a los jueces autonomía en sus decisiones, con el ánimo
de que de esta manera en sus decisiones se respetara una de las premisas
básicas del Estado de Derecho: la independencia del juez.
Ahora bien,
también en múltiples oportunidades, esta Corte ha indicado que la autonomía
conferida por la Carta a los jueces no puede convertirse en un pretexto para
que estos incurran en arbitrariedades. El derecho al debido proceso, consagrado
en el artículo 29 de la Constitución, es un límite obvio a la actividad
judicial. Así pues, la autonomía del juez se debe ajustar a la observancia de
este derecho de carácter fundamental. Es ante el evento –en el que el juez
ordinario no observa el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta-
cuando el juez constitucional está llamado a intervenir por vía de tutela. De
verificar que en el trámite de cualquier proceso, uno o varios jueces, bien se
trate de un individuo o de un cuerpo colegiado, incurrieron en un exceso, en
una separación de los preceptos legales y constitucionales, el mecanismo de
amparo contemplado en el artículo 86 de la Constitución será procedente.
Esta Corte ha
decantado una sólida doctrina en lo que tiene que ver con la inobservancia por
parte de las autoridades judiciales del derecho al debido proceso y ha
denominado a estas arbitrariedades “vías de hecho”.
Como se ha dicho
ya en otras oportunidades, este nombre resulta esclarecedor frente al fenómeno
que describe: el juez, quien debe fallar en derecho, opta por una vía, ya no de
derecho, sino de hecho, que se aparta de los lineamientos legales y
constitucionales, desbordando el marco del sistema jurídico colombiano. Las
decisiones así tomadas no podrán entenderse válidas bajo ninguna circunstancia;
las órdenes de ésta manera impartidas no tendrán tampoco validez alguna, por lo
que materialmente no harán tránsito a cosa juzgada. En aras de salvaguardar la
integridad sistémica y en amparo de la seguridad jurídica –garantía de todos
los ciudadanos en relación con la administración de justicia- el juzgador
constitucional deberá revelar la inconstitucionalidad de la decisión viciada
por una vía de hecho y declarará su invalidez.
Así pues, esta
Corporación ha trazado derroteros que han pretendido enmarcar las posibles
“vías de hecho” en las que puede incurrir un juez. Son estos, como tantas veces
lo ha indicado la Corte, los defectos fácticos, sustanciales, procedimentales,
y orgánicos[82]. La evolución
jurisprudencial en la materia ha señalado que  a estas hipótesis se suman otras
nuevas: a) Cuando la providencia tiene graves problemas ante una insuficiente
sustentación o justificación de la decisión, o por desconocimiento del
precedente judicial, en particular de la Corte Constitucional. b) Cuando existe
error en el que fue inducida la autoridad judicial, lo que esta Corporación ha
denominado vía de hecho por consecuencia. c) Cuando la decisión del juez se
adoptó haciendo una interpretación normativa
que resulta incompatible con la Carta, o cuando la autoridad judicial no aplica
la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la
incompatibilidad con aquella y haber sido solicitada expresamente[83].
Resulta
fundamental, a esta altura de la exposición, indicar que no sólo las fallas
judiciales que devienen de una voluntaria desviación de los preceptos legales y
constitucionales por parte de un juez pueden resultar en una “vía de hecho”.
Quien administra justicia puede desviarse de los derroteros anteriormente
anotados cuando, sin que medie voluntad alguna de hacerlo, sin que su
conciencia se encuentre dirigida a provocar la violación del debido proceso,
por ignorancia, negligencia, descuido o desidia, falte a las normas aplicables
a cada caso, aplique un procedimiento indebido, no decrete o ignore una prueba
practicada, dicte sentencia sin estar legitimado por la ley para ello. Es esta,
pues, la hipótesis de que el juez cometa un error grave en su actividad; error
que resulta en una violación al fundamental derecho al debido proceso.
2.
Importancia de la prueba de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de
ADN. Reiteración de jurisprudencia.
2.1 La Corte
Constitucional ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de pronunciarse
en relación con el papel que desempeña la prueba antropo-heredo-biológica
dentro de los procesos de filiación[84]. Al respecto, esta
corporación ha mantenido una postura clara acerca de la importancia de dicho
procedimiento en actuaciones judiciales de la naturaleza ya indicada. Aún antes
de que la Ley 721 de 2001 modificara las disposiciones que en materia
probatoria contemplara la Ley 75 de 1968 en relación con la prueba de la
paternidad, este tribunal señaló[85] que, dado el avance de
la ciencia genética, y por la importancia de la filiación de la persona, la
autoridad judicial no puede omitir el decreto de la indicada prueba. La Ley 721
de 2001 consagró dicha obligación al disponer que[86]:
“En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de
oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen
índice de probabilidad superior al 99.9%.” Dado que el  examen
antropo-heredo-biológico ha sido reconocido por la comunidad científica como el
medio idóneo para excluir con absoluta certeza a los falsos imputados de
paternidad o maternidad y para establecer éstas con una probabilidad del
99,999999%,[87] dicha prueba guarda
conformidad con lo dispuesto en la Ley 721 y siempre debe ser decretada.
Como ya lo ha
dicho esta Corte, y en ello se revela la importancia de que la prueba sea
considerada científicamente idónea para establecer los verdaderos vínculos de
filiación de una persona, el simple hecho de establecer la realidad de la
relación de filiación involucra la protección de una serie de derechos: la
personalidad jurídica (art. 14 C. P.), derecho a tener una familia y formar
parte de ella (arts. 5, 42 y 44 C. P.),  derecho a tener un estado civil;
además,  cuando se trata de menores los derechos fundamentales de éstos
adquieren un carácter prevaleciente (art. 44 C. P.), y en la mayoría de los
casos es en relación con dichos menores que se demanda en busca de establecer
quien es su verdadero padre o madre[88].
2.2 De igual
manera, esta Corte ha relacionado la necesidad de la prueba
antropo-heredo-biológica con lo establecido en el artículo 228 de la
Constitución Política en relación con la prevalencia del derecho sustancial.
Como director del proceso y por expreso mandato legal el juez está en la
obligación de ordenar la prueba de ADN, pero su misión no se agota en ese
momento sino que se proyecta a la realización de aquella,  en aras de los
principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso efectivo a la
administración de justicia[89]
3. Rasgos
generales del sistema de certificación y acreditación de los laboratorios de
genética que practican pruebas de ADN en los procesos de filiación.
3.1 Dada la
anotada importancia de las pruebas de ADN y su vinculación con la protección de
derechos fundamentales y derechos sociales y económicos, la Ley 721 de 2001
consagró mecanismos para que la práctica de tales exámenes resulte idónea. Este
interés por parte del legislador se hizo manifiesto en el tramite del proyecto
de Ley:
“Creo
necesario la creación de una Comisión permanente que se encargue de la
vigilancia y acreditación de los laboratorios encargados de realizar las
pruebas para garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de
las pruebas con el fin de evitar hechos como los que denunciaba el Equipo de
Periodismo Investigativo del diario El Espectador, el 23 de julio de 2000, de
laboratorios contratados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para
realizar las pruebas de ADN, los cuales fueron cuestionados porque “... no
contaban con la infraestructura suficiente, ni personal capacitado para
realizar la labor, impidiendo la certeza en los resultados...”.
Es triste y
peligroso lo que denuncia el Equipo de Periodismo Investigativo del diario El
Espectador en la misma edición: “... Las pruebas de paternidad inicialmente las
hizo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde 1970 hasta 1995. A
partir de 1991 el programa se descentralizó bajo la asesoría de tres
profesionales quienes seleccionaron en su concepto, a las Universidades que
consideraron más idóneas y especializadas en el tema...”.
Cuando se
trata de definir la paternidad o maternidad, estamos definiendo nada más y nada
menos que el porvenir de una familia, en consecuencia no podemos admitir que
quienes realicen estas pruebas sean los más idóneos, sino los idóneos , ya que
tenemos una gran responsabilidad ética, está en juego la vida, esperanza y
destino de la familia humana.”[90]
Ahora bien,
entre los mecanismos legales que buscan garantizar la prueba de ADN están los
de certificación y acreditación. El primero de estos conceptos –el de
certificación- tiene desarrollo legal en los artículos 1 y 10 de la Ley 721 de
2001. En cuanto a la acreditación, su consagración legal para efectos de
práctica de pruebas de ADN se encuentra en el artículo 10 de la citada Ley. Las
normas anotadas estipulan:
“ ARTÍCULO
1o. El artículo 7o. de la Ley 75 de 1968, quedará así:
Artículo 7o.
En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de
oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen
índice de probabilidad superior al 99.9%.
PARÁGRAFO 1o.
Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios (sic.) deberán estar certificados por autoridad competente
y de conformidad con los estándares internacionales.
(…)
ARTÍCULO 10.
La realización de los esperticios (sic.) a que
se refiere esta ley estará a cargo del Estado, quien los realizará directamente
o a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y
certificados.
PARÁGRAFO 1o.
La acreditación y certificación nacional se hará una vez al año a través del
organismo nacional responsable de la acreditación y certificación de
laboratorios con sujeción a los estándares internacionales establecidos para
pruebas de paternidad.
PARÁGRAFO 2o.
Todos los laboratorios de Genética Forense para la investigación de la
paternidad o maternidad deberán cumplir con los requisitos de laboratorio
clínico y con los de genética forense en lo que se refiere a los controles de
calidad, bioseguridad y demás exigencias que se reglamenten en el proceso de acreditación
y certificación.” .[91]
(Subrayas fuera del texto original)
Como se observa,
la Ley 721 de 2001 se limitó a introducir los conceptos de acreditación y
certificación en el campo de la prueba genética. Con posterioridad, estos
fueron desarrollados por el ejecutivo mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria. Ello, mediante el decreto 2112 de 2003.
Así pues, este
decreto delimitó ambos conceptos de la siguiente manera:
“ Artículo
1°. Definiciones. Para efectos de aplicación e interpretación del presente
decreto se adoptan las siguientes definiciones:
Certificación.
Procedimiento mediante el cual los organismos certificadores debidamente
acreditados expiden la constancia por escrito o por medio de un sello de
conformidad, que los servicios que se prestan en los laboratorios de genética
públicos o privados donde se realizan las pruebas de paternidad o maternidad
con marcadores genéticos de ADN, cumplen con los requisitos establecidos en la
norma técnica u otro documento normativo respectivo.
Laboratorios
certificados. Son aquellos laboratorios de genética públicos o privados que
practican pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN,
certificados por los organismos competentes debidamente acreditados.
Acreditación.
Es el proceso voluntario mediante el cual los laboratorios de genética públicos
o privados que practican pruebas de paternidad o maternidad con marcadores
genéticos de ADN, demuestran el cumplimiento de estándares internacionales
definidos y aprobados por la Comisión de Acreditación y Vigilancia.”[92]
En cuanto a los
procedimientos para obtener la certificación y la acreditación, señaló la
norma:
“ Artículo
2°. Organismos nacionales responsables de la certificación. Los laboratorios de
genética públicos o privados que se autoricen legalmente para la práctica de
pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN solo podrán
ser certificados por los organismos certificadores debidamente acreditados por la
autoridad competente de conformidad con el Decreto 2269 de 1993, o las normas
que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
Artículo 3º.
Organismo nacional responsable de la acreditación. Los laboratorios de genética
señalados en la presente norma, deberán ser acreditados por la entidad
competente de conformidad con el Decreto 2269 de 1993, o las normas que lo
modifiquen, sustituyan o adicionen.”
Como se observa,
los artículos 2º y 3º del decreto 2112 de 2003 remiten directamente al
contenido del artículo 2269 de 1993 o las normas que lo modifiquen, sustituyan
o adicionen. Ahora bien, este último decreto –como se observa, es anterior a la
promulgación de la Ley 721 de 2001 y su objeto es, de acuerdo con su titulación
y contenido, la organización del Sistema Nacional de Normalización,
Certificación y Metrología.[93]
En la materia
que interesa, tal decreto, en su artículo 17, literales a) y  f), prevé:
“ ARTICULO
17o- La Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las
funciones asignadas mediante el decreto 2153 de 1992, deberá para los aspectos
relacionados con el presente decreto:
a)      Acreditar,
mediante resolución motivada, a las diferentes entidades que lo soliciten para
operar como organismos pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización,
Certificación y Metrología, de conformidad con el reglamento técnico expedido
por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin, el cual se basará
en las normas internacionalmente aceptadas. Así mismo, podrá suspender o
revocar la acreditación otorgada, de conformidad con lo señalado en el presente
decreto;
(…)
f)       Reconocer,
organismos de certificación, inspección y laboratorios de pruebas y ensayos y
de metrología de instituciones extranjeras o internacionales que operen dentro
de los lineamientos y filosofía del sistema, cuando haya lugar a ello.”
Así pues, en
materia de certificación, la Superintendencia de Industria y Comercio reconoce
o acredita los organismos de certificación contemplados en el artículo 2º del
decreto 2112 de 2003.[94] Son éstos últimos, los
que, de acuerdo con la normativa, efectúan el proceso de certificación.
De manera
complementaria, en materia de acreditación, según la remisión normativa del
artículo 3º del decreto 2112 de 2003, también compete esta función a la
Superintendencia de Industria y Comercio, el cual la ejerce directamente.
3.2 Sin embargo,
al tenor de las normas ya transcritas contenidas en el decreto 2112 de 2003, no
sólo las entidades previstas en el decreto 2269 de 1993 tienen las facultades
de certificación y acreditación, sino que dichas potestades se ajustarán a las
normas que  modifiquen, sustituyan o adicionen dicho decreto.
En este punto es
de especial interés el numeral 8 del artículo 36 de la Ley 938  de 2004. Por
medio de esta ley se reguló, entre otros, la estructura y las funciones del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La norma en comento
señala:
“ARTÍCULO 36.
En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses tiene las siguientes funciones:
(…)
8. Ser
organismo de acreditación y certificación de laboratorios, pruebas periciales y
peritos en medicina legal y ciencias forenses, practicadas por entidades
públicas y privadas.
(…)”
Esta
competencia, como se observa, está referida, de manera general, a los procesos
de certificación y acreditación de laboratorios en medicina legal y
ciencias forenses, bien sean éstos de carácter público o privado. Es decir, la
norma que le atribuye competencia en este campo, es de carácter general, no
especifica el campo de aplicación  y no se refiere directamente a los
laboratorios que practican pruebas de ADN para establecer la paternidad o
maternidad.
II. CONSIDERACIONES REFERIDAS AL CASO
CONCRETO.
El señor Emilio José Yunis Turbay demanda
a la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
por considerar que ésta violó, entre otros,  su derecho fundamental al debido
proceso. Ello porque dicha autoridad judicial dictó una sentencia en un proceso
de acción de cumplimiento, mediante la cual denegó la pretensión del actor, en
el sentido de que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
debe cumplir lo previsto en el artículo 10 de la Ley 721 de 2001 y, como
laboratorio de genética, someterse al proceso de certificación y acreditación
que dispone la norma en comento. El mencionado tribunal fundamentó su decisión
en que, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 36 de la Ley 938 de 2004, en
concordancia con lo dispuesto en los decretos 2163 de 1993 y 2112 de 2003, el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses es un órgano certificador y
acreditador en sí mismo, por lo que no le es aplicable el artículo 10 de la Ley
721 de 2001.
La primera observación que en el estudio
del caso concreto deseo hacer es que, de acuerdo con las pruebas aportadas en
el trámite del proceso, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, mediante resolución No. 11021 de 2005, expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio, fue acreditado como laboratorio de
ensayo en el área de ADN del Grupo de Genética Forense de la Regional Bogotá[95].
Dicha acreditación –como lo manifiesta el mismo Instituto- fue resultado de un
proceso voluntario, tal y como está previsto en el artículo 1º del decreto 2112
de 2003.
En este sentido, entiende el Magistrado que suscribe el presente salvamento de
voto, no era posible ordenar, por vía de acción de cumplimiento lo previsto en
el artículo 10 de la Ley 721 de 2001. Ello porque, como se vio, la acreditación
es voluntaria (Art. 1º del decreto 2112 de 2003) y adicionalmente porque la
entidad demandada ya está acreditada.
Así pues, el debate aquí se centra en si la
Sección demandada del  Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió ordenar el
cumplimiento de la citada norma, en lo que respecta al proceso de
certificación. Por contera, si se establece que así debió hacerlo, si incurrió
en una vía de hecho violatoria del derecho al debido proceso del actor.
Lo primero sobre lo que desea llamar la
atención el suscrito es que, como se explicó en las consideraciones generales
de este salvamento de voto, para el caso de los laboratorios de genética, si
bien diferentes, los trámites de certificación y acreditación están cobijados
por el mismo régimen legal, que es el previsto en la Ley 721 de 2001 con sus
decretos reglamentarios. En este punto causa extrañeza la hermenéutica empleada
por la autoridad judicial demandada y admitida por la posición mayoritaria de la
Sala, que acepta que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pueda
acreditar la actividad de su laboratorio de genética, pero no esté en el deber
de certificar la misma.  El tribunal demandado –observa quien suscribe este
salvamento- da aquiescencia a la acreditación obtenida por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero por otro lado niega la existencia una
obligación que consagra la misma ley, en el mismo artículo y en el mismo
parágrafo. En este sentido ¿cómo debe interpretarse la acreditación obtenida
por el instituto? ¿Cómo una mera concesión por parte de éste? Considero que
aquí está el primer yerro de la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, que determina la prosperidad de la presente
acción de tutela, pues dicha autoridad judicial hizo una aplicación del
artículo 10 de la Ley 721 de 2001que introduce una diferenciación no prevista
por el legislador, seleccionando, a su caprichoso parecer, qué parte de la
norma sí puede aplicar el Instituto de Medicina Legal.
Por otra parte, aún aceptando en gracia
de discusión que el numeral 8 del artículo 36 de la Ley 938 de 2004
efectivamente faculte al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses para acreditar y certificar laboratorios de genética, tal facultad no
exime a dicha entidad del deber de someterse a lo normado en la Ley 721 de
2001.
Es necesario aclarar que, el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, en efecto –y dentro del cumplimento de su
misión de prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de
justicia en todo el territorio nacional[96]-  tiene en
funcionamiento un laboratorio para el estudio de pruebas de ADN, cuya
finalidad, como la de cualquier otro que realice esta actividad y que colabore
con la administración de justicia, es la de salvaguardar mediante sus pruebas
los derechos fundamentales y sociales del conglomerado. Y tal laboratorio no
sólo existe, sino que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
incluso contrata con otras entidades sus servicios[97],
y fija y cobra tarifas por los servicios que por intermedio de él presta[98].
Es bien claro el parágrafo 2º del
artículo 10 de la Ley 721 de 2001 cuando señala que todos los laboratorios
de Genética Forense para la investigación de la paternidad o maternidad
deberán cumplir con los requisitos de laboratorio clínico y con los de genética
forense en lo que se refiere a los controles de calidad, bioseguridad y demás
exigencias que se reglamenten en el proceso de acreditación y certificación.
Esta expresión, “todos los laboratorios”, no puede ser interpretada en un
sentido diferente al que literalmente tiene, aún cuando la entidad a la que
pertenece un laboratorio en concreto pueda tener otras facultades, incluidas
las de certificación y acreditación de laboratorios.  Menos aún puede ser
desconocido tal mandato con el argumento empleado por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en su sentencia de 6 de febrero de 2006, pues
aún si se considera que la Ley 938 de 2004 dio al Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses la competencia general (más no específica en el campo que nos
ocupa) para certificar y acreditar, mal puede interferir ésta con otra función,
cuya naturaleza está relacionada con la protección de derechos fundamentales y
sociales de las personas. En conclusión, el tribunal demandado debió ordenar,
en su sentencia de 6 de febrero de 2007, que el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses cumpliera el artículo 10 de la Ley 721 de 2001, en el sentido
de obtener la certificación. Al no hacerlo, incurrió en una vía de hecho por
defecto sustantivo; defecto que los jueces de tutela, y especial la Sala
Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, debieron reconocer
como violatorio del derecho fundamental al debido proceso del señor Emilio José
Yunis Turbay.
Lo que aquí se trata es bien sencillo:
quienes manejan laboratorios de genética, incluso el Instituto de Medicinal
Legal y Ciencias Forenses, deben, de acuerdo con lo reglado en la Ley 721 de
2001, certificarse y acreditarse. La acreditación, de carácter voluntario,
opera como una garantía adicional del usuario frente al laboratorio, pues da fe
–como ocurre en el caso de los procesos de acreditación de las universidades-
de las ventajas de éste  y de quienes acuden a él. La certificación, que sí es
obligatoria, es de suma importancia, pues cuando un laboratorio de certifica,
muestra con ello que cumple con los requerimientos indispensables de la calidad
de sus servicios.  Este hecho, además de generar una confianza necesaria frente
a quien accede a las pruebas que allí se practican, es uno de considerable
sensibilidad, porque se relaciona directamente con establecer quién es el padre
o la madre de una persona y, por esa vía, con todos los derechos fundamentales
que de ahí se derivan, comenzando por el de la personalidad jurídica. Por esto
es que es necesario que todos los laboratorios, sin excepción, sean óptimos y
practiquen pruebas de excelencia garantizada. Justamente por ello tienen que
estar certificados, porque la certificación es la garantía con la que cuentan
las personas de la indemnidad de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, la
posición mayoritaria de la Sala acepta el argumento según el cual la
competencia general otorgada por la Ley 938 de 2004 al Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, en el sentido ser organismo de acreditación y
certificación de laboratorios, pruebas periciales y peritos en medicina legal y
ciencias forenses, practicadas por entidades públicas y privadas, lo exime del
deber de cumplir lo que exige el parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 721 de
2001. Manifiesto mi expreso disenso frente a este argumento, por cuanto una
cosa es que dicho instituto pueda certificar y otra bien diferente es que esté
en la obligación legal de, a su vez, obtener una certificación. Como ni la Ley
721 de 2001 ni la misma Ley 938 de 2004, lo excluyeron expresamente del deber
de certificarse, no puede sustraerse del cumplimiento de la norma que le impone
esta carga. Adicionalmente, acudiendo al principio de derecho que señala que “nadie
puede dar más de lo que tiene”, es contrario a la lógica pensar que el
Instituto, que no está certificado, pueda a su vez servir de certificador a
otros laboratorios
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Folio 2.
[2] Folios 4 y 5.
[3] Folio 53.
[4] Folio 54.
[5] Ídem.
[6] Folio 10.
[7] Folio 57.
[8] Lo relatado hasta este punto corresponde a la ponencia inicial
presentada por el Magistrado Jaime Araujo Rentaría la que fue derrotada y rotó al
Magistrado Manuel José Cepeda.
[9] Consultar al respecto, entre otras, las sentencias  C-543 de 1992,
T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de 1998,
T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-622 de 2001,
SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, T-108 de 2003, T-088 de 2003,   T-116 de
2003,  T-201 de 2003, T-382 de 2003 y T-441 de 2003.
[10]
Sentencia T-825 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Sobre el carácter vinculante de este precedente y las decisiones
subsiguientes de la Corte Constitucional puede verse las sentencias C-800A de
2002 y T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[12] Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Desde esta sentencia, la Corte Constitucional expresó que salvo en aquellos
casos en que se haya incurrido en una vía de hecho, la acción de tutela no
procede contra providencias judiciales.
[13] Ver al respecto las sentencias C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) que declaró exequible de manera condicionada el artículo 66 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia y C-384 de 2000 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa) en la que la Corte condicionó la exequibilidad de las normas
acusadas, a que se admitiera la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
Un ejemplo de la viabilidad de la tutela contra sentencias, es entre otras, la
sentencia T-079 de 1993, en la que la Corte Constitucional decidió confirmar el
fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
dentro de un proceso de acción de tutela, en el que esa Corporación confirmó la
decisión del juez de tutela de primera instancia, por considerar que era
evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la
accionante. En ese caso, el  fundamento de la decisión del funcionario judicial
en un proceso ordinario, eran las declaraciones allegadas al expediente que
habían sido rendidas como versiones libres y espontáneas y no bajo la gravedad
del juramento. Para la Corte Suprema, conforme a la legislación vigente, las
pruebas testimoniales deben ser ordenadas mediante auto del funcionario
instructor, y contra ellas debe ser posible ejercer el derecho de
contradicción. La pruebas no aportadas en estas difícilmente podían ser
definitivas en una decisión, sin vulnerar el debido proceso. Por consiguiente
se consideró que existía claramente una vía de hecho en la sentencia. Otras
providencias que pueden ser revisadas sobre este tema, entre las muchas que
existen, son la sentencia T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo); T-173 de 1993
(M.P. José Gregorio Hernández); T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU-1185 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y la SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[15] Ver entre otras, las sentencias T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas). En la sentencia T-949 de
2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), por ejemplo,  la  Corte decidió que “(…)
la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al
proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro
defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de
procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales.” En la sentencia T-774 de 2004
(M.P. Manuel José Cepeda), la Corte sostuvo lo siguiente: “(...) la Sala
considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se
funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia
constitucional.  La Corte ha decantado los conceptos de capricho y
arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de
hecho”. Actualmente no “(...) sólo se trata de los casos en que el juez
impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que
incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar
debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).
Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal,
máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna
manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable.  Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a
la Constitución”.
[16] Un ejemplo de ello, es la vía de hecho por consecuencia que se explica
mejor más adelante. Ver al respecto las sentencias SU-014 de 2001 (M.P. Martha
Sáchica Méndez); T-407 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil);  T-1180 de
2001.(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[17] Ver entre otras, las sentencias T-774 de 2004. (Manuel José Cepeda
Espinosa) y  T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas). En la sentencia T-949 de
2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), por ejemplo, la  Corte decidió que “(…)
la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al
proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro
defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de
procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales.”
[18] Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett); T-742 de 2002. (M.P. Clara Inés Vargas) y
T-606 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes),  entre otras.
[19] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[20] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 (M.P.
José Gregorio Hernández); T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-511
de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); SU-622 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) y  T-108 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis), entre otras.
[21] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés
Vargas).
[22] Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José
Gregorio Hernández).
[23] Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997 (M.P. Hernando Herrera
Vergara).
[24] Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández).
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003 (M.P. Manuel José
Cepeda). La Corte concedió la
tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar
que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial les desconoció
los derechos a la intimidad y al debido proceso, al remitir al proceso varios
documentos que implicaban la revelación de datos privados. Sobre la procedencia
de la tutela la Corte señaló: “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la
consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los
usuarios del Banco. Dichas
personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los
ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido
notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un
proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.” Cfr. también las
sentencias T-329 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-567 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[26] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de
2000. (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[27] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y  T-578 de 2006. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[28] Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[29] Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[30] Corte Constitucional. Sentencia T-774 de 2004 | (M.P.  Manuel José
Cepeda Espinosa).
[31] Corte Constitucional. Sentencia SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis).
[32] Vgr. ha sido derogada o declarada inexequible.
[33] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[34] Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001. (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[35] En la sentencia T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) la
Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial
que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados”. Puede verse además la sentencia T-1285 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas y la sentencia T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[36] Corte Constitucional. Sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y
T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). También la sentencia T-047 de
2005. (M.P. Clara Inés Varga)s. En estos casos, si bien el  juez de la causa es
quien le fija el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a
los valores, principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo
seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger
aquél que se ajuste a la Carta política.
[37] Corte Constitucional. Sentencia T-114 de 2002. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Ver
también la sentencia T-1285 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas).
[38] Ver la sentencia T-292 de 2006. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
También las sentencias SU-640 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y  T-462
de 2003. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[39] Corte Constitucional. Sentencia T-1285 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas). En la sentencia
T-193 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria), esta Corporación señaló: "Es
razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse
de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de
lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A
través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente
puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este
tema, también puede consultarse  la sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[40] Sobre el tema pueden consultarse además, las sentencias SU-1184 de
2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); T-1625 de 2000; T-522 de 2001;  T-047
de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas). En la sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), la Corte señaló que:  “es evidente que se
desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta Política si se aplica una
disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que
se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se
adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez, al constatar
su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.
[41] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[42] Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[43] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[44] Ibídem.
[45] En la sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), se precisó
que en tales casos, “aún en el evento en el que en el conjunto de pruebas
sobre las que se apoya un proceso penal se detecte la existencia de una
ilícitamente obtenida, los efectos de esta irregularidad son limitados. Para la
Corte, “el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba
absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se
profiera deba ser calificada como vía de hecho”. Así, “sólo en aquellos
casos en los que la prueba nula de pleno derecho constituya la única
muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual habría de variar el juicio del
fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en
cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de
procedibilidad de la acción”. De tal manera que la incidencia de la prueba
viciada debe ser determinante de lo resuelto en la providencia cuestionada.”
[46] Cfr. sentencia T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[47] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[48] Corte Constitucional. Sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[49] Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001. (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[50] En la sentencia SU-158 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda) se consideran
que este tipo de defecto puede producirse, a título de ejemplo, cuando se
pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de
todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal
que, por ejemplo, no: (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica,
que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado-en los
eventos en los que sea necesario-, ejercer el derecho de contradicción y
presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su
posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su
participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias
proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas.
[51] Corte Constitucional. Sentencias T-462 de 2003 y T-441 de 2003 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett) y T-047 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas), entre
otras.
[52] Ver entre otras las Sentencias SU-014 de 2001 (M.P. Martha Sáchica
Méndez); T-407 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil);  T-1180 de 2001.(M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[53] Corte Constitucional. Sentencia T-1285 de 2005. (M.P. Clara Inés
Vargas).
[54] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Ver
entre otras las sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), C-036 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En la sentencia T-292 de 2006. (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), puede encontrarse una reseña histórica y un análisis sobre
los fundamentos de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional.
[56] Tienen el carácter de cosa juzgada erga omnes la parte
resolutiva de las sentencias proferidas en los juicios de constitucionalidad,
la motivación de los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los
apartes que la Corte, en la misma decisión indique.-entre otras sentencias
C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-083 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) y T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda  Espinosa).
[57] Sentencias C-083 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-739 de 2001.
[58] Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994,
C-083 de 1995 y 739 de 2001.
[59] Sentencias T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-329 de
1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y SU-477 de 1997 (M.P. Jorge Arango
Mejía), entre otras.
[60] Sentencia T-008 de 1998 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz).
[61] Ver T-123 de 1995. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-321 de 1998 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra) y  T-068 de 2001. (M.P. Álvaro Tafur Gálvis).
[62]
Sentencia T-825 de 2007 MP : Manuel José Cepeda Espinosa.
[63]
Ver las sentencias: T-411 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería; T-997 de 2003 MP:
Clara Inés Vargas Hernández ; T-363 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-307 de 2003 MP: Rodrigo Escobar Gil; T-305 de 2003 MP: Rodrigo Escobar
Gil; C-808 de 2002 MP Jaime Araujo Rentaría;  C-807 de 2002 MP: Jaime Araujo
Rentería;  T-346 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, T-1342 de 2001 MP: Álvaro
Tafur Galvis, T-488 de 1999 MP: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y  C-004
de 1998 MP: Jorge Arango Mejía, entre otras.
[64] Sentencias
C-109/95, C-807/02,  T-488/99.
[65] Ibídem.
[66] C-243/01. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[67] Ver las sentencias: T-997/03, T-363/03, T-307/03, T-305/03, C-808/02,
C-807/02, T-346/02, T-1342/01, T-488/99 y C-004/98, entre otras.
[68] Ver Sentencia T-488/99 M.P.: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[69] Artículo 1º de la Ley 721 de 2001.
[70] Respecto de las características
científicas de la prueba de ADN, en el trámite de la sentencia C-04 de 1998 se
allegó el siguiente concepto del genetista colombiano doctor Emilio Yunis
Turbay:
“Las pruebas científicas disponibles en el
mundo, y en aplicación en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos
acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos que
rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999…
“La inclusión o afirmación de la paternidad
se expresa en términos probalísticos porque se fundamenta en la frecuencia de
cada uno de los marcadores genéticos que se analizan, en la población específica
del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de
la misma.  La aplicación de la fórmula matemática al número de marcadores que
se requieran para llegar a la probabilidad señalada, que es la única que se
acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Sólo en el caso-si
llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario-de estudiar la
totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en el hijo-se considera
que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes activos-, se podría
hablar del 100%.
“Existe otra forma de plantear la inclusión
o afirmación de la paternidad como es la de hacerlo con cifras poblacionales,
es decir, señalar la probabilidad de encontrar una persona idéntica para los
marcadores genéticos estudiados siempre con relación al contenido étnico de la
población. Se puede hablar entonces, por ejemplo, de la probabilidad de
encontrar alguien idéntico entre 180 millones de individuos de raza negra, o
entre 200 millones de caucasoides, o entre 190 millones de mestizos.
“En síntesis, para la Ciencia, y en
particular para la Genética Molecular, tanto la negación como la afirmación de
la paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario
apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepción, con las
imprecisiones que le son propias, aumentadas cuando los ciudadanos disponen de
opciones de embarazos diferidos en el tiempo, congelación de gametos y de
embriones, entre otras posibilidades tecnológicas, que le adicionan otros
embelecos al tema.”
[71] Ver Sentencia C-807 MP: Jaime Araujo Rentería.
[72] Sentencia T-997/03.
[73] Sentencia T-411 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería.
[74] Ley 721 de 2001, de acuerdo con el texto original publicado en el
Diario Oficial No. 44.661 de 29 de diciembre de 2001.
[75] Dicha comisión fue creada por mandato del artículo 9 de la Ley 721 de
2001 y su desarrollo reglamentario fue hecho mediante el decreto 1562 de 24 de
julio de 2002. De acuerdo con la Ley, la Comisión:  “…deberá garantizar la
eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores
genéticos de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de control y
calidad a nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los procedimientos
establecidos por la Comunidad Científica de Genética Forense a nivel
internacional.”
[76] Diario Oficial No. 41.110. de 16 de noviembre de 1993.
[77] Es necesario aclarar que, de acuerdo con el decreto 1562 de 2002, a
la Comisión de Acreditación y Vigilancia no le compete esta función. Ello, de
acuerdo con el artículo 4 del citado decreto, que estipula:
“ARTICULO
4. Funciones. Son funciones de la comisión de acreditación y vigilancia de los
laboratorios que practican las pruebas de ADN las siguientes:
1.
Reglamentar los mecanismos mediante los cuales se vigilará y controlará la
calidad de las pruebas con marcadores genéticos de ADN para paternidad y
maternidad, que se realicen en el territorio nacional.
2.
Definir y aprobar las condiciones que deben cumplir los laboratorios que
practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer
paternidad o maternidad.
3.
Vigilar el cumplimiento por parte de los laboratorios que realizan pruebas con
marcadores genéticos de ADN para paternidad o maternidad, de las condiciones
definidas para los laboratorios clínicos y de los procedimientos establecidos
por la comunidad genética forense a nivel internacional.
4.
Informar a las autoridades competentes, sobre las irregularidades detectadas
relacionadas con el cumplimiento de las condiciones exigidas, los
procedimientos y calidad de las pruebas con marcadores genéticos de ADN para
establecer paternidad o maternidad por parte de los laboratorios, en ejercicio
de las funciones de inspección, vigilancia y control.
5.
Recomendar al Gobierno Nacional, los estudios e investigaciones relacionados
con la materia.
6.
Resolver las consultas que sobre la materia se formulen.
7.
Expedir su propio reglamento de funcionamiento.
8.
Determinar el laboratorio de referencia que realizará el control de calidad de
las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o
maternidad.”
[78] Folio 22.
[79] Cuaderno 2, Folios 10-14.
[80] Sentencia C-157 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara. La parte resolutiva de la sentencia dice en lo pertinente: “Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º y el
artículo 3º de la Ley 393 de 1997, salvo la expresión "tratándose de
acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo" a la cual
alude el parágrafo de dicha disposición, que se declara INEXEQUIBLE.” A
su vez en la sentencia C-158 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa, donde se
determinó estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia se dijo sobre la
acción de cumplimiento que “lo que se persigue con la acción de cumplimiento,
no es otra cosa que la verificación real del querer del legislador. Pretende
que lo que la voluntad popular estimó como justo o conveniente, se lleve a
cabo, se realice externamente. Por ello se concibe como un mecanismo para hacer
efectiva la ley y también los actos administrativos, en cuanto éstos son
desarrollo y concreción de aquella.”
[81] Entre la innumerable jurisprudencia de esta corporación acerca del
tema de la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, se pueden consultar las sentencias T-565/06, T-548/06, T-258/06,
T-211/06, T-635/05, T-169/05, T-1042704,  T-589/03, SU-120/03, entre muchas
otras.
[82] En breve reiteración de lo dicho en tantas oportunidades por la Corte
Constitucional, se explican cada uno de los defectos.
1. defecto sustantivo: Se produce cuando la decisión
controvertida se funda en una norma sustantiva indiscutiblemente inaplicable.
2. defecto fáctico:  Ocurre cuando resulta indudable
que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
3. defecto orgánico: Se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
4. defecto procedimental: Aparece en aquellos eventos
en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Acerca de la
tipología de los defectos se pueden consultar las sentencias T-590/07,
T-088/06, T-1021/06, T-640/05, T-589/03, T-418/03, T-1006/04, T-320/04,
T-359/03 y T- 300/03, entre muchas otras
[83] Ver Sentencias T-598/03 y 418/03
[84] Ver las sentencias: T-411/04, T-997/03, T-363/03, T-307/03, T-305/03,
C-808/02, C-807/02, T-346/02, T-1342/01, T-488/99 y C-004/98, entre otras.
[85] Ver Sentencia T-488/99 M.P.: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez
[86] Artículo 1º de la Ley 721 de 2001
[87] Respecto de las características
científicas de la prueba de ADN, en el trámite de la sentencia C-04 de 1998 se
allegó el siguiente concepto del genetista colombiano doctor Emilio Yunis
Turbay:
“Las pruebas científicas disponibles en
el mundo, y en aplicación en Colombia, permiten descartar en un 100% a los
falsos acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos
que rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999…
“La inclusión o afirmación de la paternidad
se expresa en términos probalísticos porque se fundamenta en la frecuencia de
cada uno de los marcadores genéticos que se analizan, en la población
específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la
heterogeneidad de la misma.  La aplicación de la fórmula matemática al número
de marcadores que se requieran para llegar a la probabilidad señalada, que es
la única que se acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Sólo
en el caso -si llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario -
de estudiar la totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en el hijo
- se considera que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes
activos-, se podría hablar del 100%.
“Existe otra forma de plantear la inclusión
o afirmación de la paternidad como es la de hacerlo con cifras poblacionales,
es decir, señalar la probabilidad de encontrar una persona idéntica para los
marcadores genéticos estudiados siempre con relación al contenido étnico de la
población. Se puede hablar entonces, por ejemplo, de la probabilidad de encontrar
alguien idéntico entre 180 millones de individuos de raza negra, o entre 200
millones de caucasoides, o entre 190 millones de mestizos.
“En síntesis, para la Ciencia, y en
particular para la Genética Molecular, tanto la negación como la afirmación de
la paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario
apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepción, con las
imprecisiones que le son propias, aumentadas cuando los ciudadanos disponen de
opciones de embarazos diferidos en el tiempo, congelación de gametos y de
embriones, entre otras posibilidades tecnológicas, que le adicionan otros
embelecos al tema.”
[88] Ver Sentencia C-807 de 2002.  M.P.: Jaime Araujo Rentería
[89] Sentencia T-997/03
[90] Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta
del Congreso No. 114 de 2001.
[91] Ley 721 de 2001, de acuerdo con el texto original publicado en el
Diario Oficial No. 44.661 de 29 de diciembre de 2001.
[92] Dicha comisión fue creada por mandato del artículo 9 de la Ley 721
de 2001 y su desarrollo reglamentario fue hecho mediante el decreto 1562 de 24
de julio de 2002. De acuerdo con la Ley, la Comisión:  “…deberá garantizar
la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con
marcadores genéticos de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de
control y calidad a nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los
procedimientos establecidos por la Comunidad Científica de Genética Forense a
nivel internacional.”
[93] Diario Oficial No. 41.110. de 16 de noviembre de 1993.
[94]  Es necesario aclarar que, de acuerdo con el decreto 1562 de 2002,
a la Comisión de Acreditación y Vigilancia no le compete esta función. Ello, de
acuerdo con el artículo 4 del citado decreto, que estipula:
“
ARTICULO 4. Funciones. Son funciones de la comisión de acreditación y
vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas de ADN las siguientes:
1.
Reglamentar los mecanismos mediante los cuales se vigilará y controlará la
calidad de las pruebas con marcadores genéticos de ADN para paternidad y
maternidad, que se realicen en el territorio nacional.
2.
Definir y aprobar las condiciones que deben cumplir los laboratorios que
practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer
paternidad o maternidad.
3.
Vigilar el cumplimiento por parte de los laboratorios que realizan pruebas con
marcadores genéticos de ADN para paternidad o maternidad, de las condiciones
definidas para los laboratorios clínicos y de los procedimientos establecidos
por la comunidad genética forense a nivel internacional.
4.
Informar a las autoridades competentes, sobre las irregularidades detectadas
relacionadas con el cumplimiento de las condiciones exigidas, los
procedimientos y calidad de las pruebas con marcadores genéticos de ADN para
establecer paternidad o maternidad por parte de los laboratorios, en ejercicio
de las funciones de inspección, vigilancia y control.
5.
Recomendar al Gobierno Nacional, los estudios e investigaciones relacionados
con la materia.
6.
Resolver las consultas que sobre la materia se formulen.
7.
Expedir su propio reglamento de funcionamiento.
8.
Determinar el laboratorio de referencia que realizará el control de calidad de
las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o
maternidad.”
[95] Folio 22
[96] Artículo 35 de la Ley 938 de 2004.
[97] A manera de ejemplo, el 17 de enero de 2006, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar suscribió el contrato No. 001 con el Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el objeto de analizar 29.886
muestras de sangre y saliva y hasta 500 muestras óseas.
[98] También a manera de ejemplo, mediante Resolución No. 000967 del
2004, el instituto adoptó el procedimiento para la solicitud de pruebas genéticas
en procesos civiles, con recuperación del costo de la pericia.