T-264-03
Sentencia T-1160/01
Sentencia T-264/03
ACCION DE TUTELA-Modalidades básicas de
procedencia
Existen dos modalidades básicas de procedencia de la acción de
tutela: i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo subsidiario y el juez
impartirá una orden de carácter definitivo; y, ii) cuando existiendo el medio
de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para evitar un perjuicio
irremediable. En este evento, la orden judicial se imparte con carácter
transitorio, mientras se emite pronunciamiento por el juez ordinario.
JUEZ DE TUTELA-Verificación afectación
de derechos
El juez de tutela debe verificar la
efectiva vulneración o amenaza del derecho fundamental de los accionantes, para
luego establecer si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual
pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho mecanismo procesal,
deberá darse curso a la acción de tutela. Por el contrario, si existe una vía
de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso,
su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta
condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de fondo
en el asunto puesto a su conocimiento.
DERECHO A LA SALUD-Concepto
La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.
DERECHO A LA SALUD-Cirugía por obesidad
mórbida
Se ordenará a la E.P.S. que programe una valoración por un equipo
multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de
servicios, que indique el especialista tratante a efectos de que se establezca
el tratamiento a seguir en el caso de la peticionaria y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual
manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para
el mejoramiento de su calidad de vida.
PREVENCION EN TUTELA-Naturaleza jurídica
Esta Corporación ha sostenido respecto
de la naturaleza jurídica de la prevención, que ésta no es un simple consejo ni
declaración simbólica que carezca de efecto práctico alguno, sino un verdadero
llamado al orden y al respeto de los derechos fundamentales, que consiste
finalmente en una disposición obligatoria del juez. Si ella se desobedece,
configura flagrante incumplimiento de la sentencia dictada. En el evento de que
el juez de tutela advierta la procedencia de la acción de tutela no puede
abstenerse de proferir una orden de protección clara, específica y contundente
para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales en controversia,
sustituyendo esa decisión por una orden de prevención, que tiene como
presupuesto que el supuesto de hecho del reclamo de protección constitucional
haya sido superado.
DERECHO A LA SALUD-Cirugía bariátrica
por obesidad mórbida/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Práctica
de cirugía excluída/ACCION DE TUTELA-Naturaleza permite fallar ultra o
extrapetita
La titular
de los derechos cuya protección se reclama por vía de tutela es una persona que
padece de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial
aunadas éstas a otras patologías, que según lo prescrito por el especialista
tratante requiere para su mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud. Al cumplirse las subreglas para la
inaplicación de la reglamentación el amparo constitucional debió concederse,
por ese motivo se revocará la sentencia de instancia. Sin embargo, la Sala debe
precisar que no por el simple hecho de resultar procedente el amparo
constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el accionante,
puesto que es el juez de tutela, conforme se indicó, quien debe fijar el
alcance de la orden de protección a efectos de garantizar materialmente la
vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados. Contrario sensu, si de las pruebas obrantes en el expediente se
constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta ser perjudicial o no
beneficioso para el accionante, ello no significa que el juez debe negar el
amparo, pues en materia de tutela el funcionario judicial está facultado para
fallar extra o ultra petita.
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA QUE REQUIERE CIRUGIA-Prueba
En lo referente a la capacidad económica
se aprecia que ésta no cuenta con una fuente de recursos propios, pues su
actividad es la propia de una ama de casa, que depende del señor, según el
dicho de éste. Lo anterior, permite concluir que ella no puede sufragar el
costo del procedimiento quirúrgico, que tiene un valor superior a los
$10.000.000, sin afectar su digna subsistencia. Tampoco se demostró  que ella
pueda acceder al servicio de salud que requiere por otro sistema o plan de
salud.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-681519
Acción de tutela instaurada por Sandro Dagoberto Poches Cantor en
representación de la señora Glaris María Roa Sánchez contra SaludCoop E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil tres (2003).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y  241 numeral 9 de la Constitución Política y en el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la
referencia por el Juzgado 32 Penal Municipal de Bogotá D.C..
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la solicitud de amparo
El señor Sandro Dagoberto Poches Cantor interpuso acción de tutela,
en representación de su compañera Glaris María Roa Sánchez por considerar que
SaludCoop E.P.S. le ha violado a ésta sus derechos constitucionales fundamentes
a la vida y a la salud.
En el escrito de tutela relató que la señora Glaris María Roa
Sánchez[1],
se encuentra afiliada como beneficiaria[2]
a la mencionada E.P.S. desde el 6 de octubre de 1999 y que el 16 de mayo de
2000 presentó una inflamación estomacal que la obligó a acudir al centro de
atención médica que le fijó SaludCoop, esto es la Clínica Hospital Juan N.
Corpas, entidad dónde después de varios exámenes le fue diagnosticada Obesidad
Mórbida e Hipertensión Pulmonar.
Agregó que, ante esa situación fue remitida a consulta con el Dr.
Hernán Yupanqui adscrito a la Clínica Hospital Juan N. Corpas, que una vez
valoró el estado de salud de su compañera, le ordenó la práctica de una Cirugía
Bariátriaca.[3]
Dicho procedimiento quirúrgico fue solicitado a SaludCoop E.P.S.
entidad que negó su realización con fundamento en que estaba excluido del Plan
Obligatorio de Salud[4]
y que por lo mismo, debía ser cancelado con recursos propios, en un monto que
oscila entre $10.000.000 y  $12.000.000.
Precisó que ni su compañera ni él, cuentan con los recursos
suficientes para sufragar la mencionada cirugía y el tratamiento por ella
requerido. Por lo que solicitó el amparo de los derechos fundamentales
invocados y en consecuencia, se ordenara a la entidad accionada autorizar la
cirugía y el tratamiento que requiere la señora Glaris María Roa Sánchez.
2. Respuesta de la entidad accionada
El Gerente Regional Cundinamarca de SaludCoop E.P.S., solicitó
denegar la acción de tutela interpuesta, por considerarla improcedente.
Argumentó, que la paciente cuenta con otros medios de defensa como
lo es acudir a la jurisdicción ordinaria laboral de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social o en su lugar, formular consulta ante la Superintendencia Nacional de
Salud.
Señaló que la E.P.S. no ha violado los derechos fundamentales de la
señora Roa Sánchez y concretamente el derecho a la vida, por cuanto no existe
una relación directa y estricta entre el tratamiento médico dejado de
suministrar y su integridad física.
En este sentido indicó, que la no realización del procedimiento
solicitado, en manera alguna afecta la integridad personal de la paciente, ni
sus signos vitales y mucho menos su vida, puesto que se trata de una cirugía
que no es de carácter vital y por ende no es indispensable para su
subsistencia, ello por tratarse, según los planteamientos médicos, de una
intervención de carácter experimental, razón por la cual el Sistema General de
Seguridad Social en Salud no la incluyó en el Plan Obligatorio.
Concluyó, que la obligación de practicar el procedimiento
solicitado, lo cual incluye la realización de exámenes, medicamentos y
tratamientos, en caso de incapacidad económica de la usuaria corresponde al
Estado a través de la Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA), por cuanto de conformidad con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes, la E.P.S. no está facultada para autorizar la
realización de la intervención quirúrgica objeto de la tutela.
3. Otras pruebas practicadas por el juez de instancia
3.1. Ampliación de la solicitud de tutela
El señor Sandro Dagoberto Poches Cantor, en su declaración señaló
que su compañera Glaris María Roa Sánchez tiene un delicado estado de salud, ya
que se encuentra hospitalizada en la Clínica Hospital Juan N. Corpas desde el
29 de octubre de 2002, a causa de un dolor intenso y una inflamación del
abdomen.
Relató que el estado de salud de su compañera es preocupante ya que
ha subido aproximadamente 40 kilos en ocho días, llegando a pesar 135 kilos,
agregó  que “ella no alcanza a caminar tres cuadras porque se ahoga, por lo
que los médicos, han señalado que su mejoría depende de la intervención para
controlar el sobrepeso.”
Sobre la situación económica y la de la señora Roa Sánchez,  precisó
que ella es ama de casa y que conviven en una habitación de propiedad por la
que él cancela un arriendo de $50.000, adicionalmente señala que debe pagar la
suma de $80.000 por concepto de servicio de agua y adicionalmente responder por
la hija de su compañera que tiene 7 años de edad.
Advirtió que su fuente de ingresos es la pensión de invalidez que
devenga por cuenta del Ejército Nacional, generada con ocasión de la pérdida de
su pierna derecha, lo que le obliga a utilizar una prótesis, situación que le
impide trabajar.[5]
3.2. Declaración del endocrinólogo Dr. Hernán Yupanqui
El especialista tratante, una vez interrogado por el juez sobre el
estado de salud de la señora Glaris María Roa Sánchez, manifestó que ella "padece
de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial"
por lo que le prescribió una cirugía bariátrica la cual "es practicada
por médicos especializados en el manejo quirúrgico de la obesidad".
Agregó que ese procedimiento fue ordenado "debido a que en los dos años
que ha asistido a la paciente a pesar de cumplir con el tratamiento médico no
quirúrgico, no ha respondido a éste y a la fecha presenta complicaciones de
obesidad grave que padece. En las normas internacionales y nacionales se
menciona que una persona con un índice de masa corporal mayor o igual a
cuarenta es candidata en este tipo de cirugía. El beneficio mediato se consigue
al lograr bajar de un veinte a treinta por ciento de peso evitando el deterioro
de su aparato cardio pulmonar que a la fecha ya está comprometido según examen
que se anexa.[6]
Para este tipo de obesidad la indicación única es cirugía junto a las otras
medidas como son alimentación adecuada, actividad física y manejo por equipo
multidisciplinario."[7]
Agregó el médico especialista que "la obesidad mórbida que
padece la señora Glaris Roa le puede producir daño cardio pulmonar incluso con
compromiso de su vida como está demostrado en la documentación científica a la
fecha disponible."[8]
Finalmente, afirmó que la cirugía bariátrica no es un procedimiento
estético y que en su opinión "como médico que manej[a] diariamente
estos pacientes [es pertinente] que se incluya la obesidad mórbida como una
enfermedad importante en nuestro país y se actualicen las normas y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. Esta cirugía debe ser practicada
por un equipo especializado en el manejo de la cirugía bariátrica, de los
cuales contamos con varios en Bogotá, los cuales han practicado este tipo de
operaciones y se han podido salvar muchas vidas."[9]
3.3. Dictamen del médico forense
El a-quo, teniendo en cuenta la incapacidad física de la
señora Roa Sánchez, decretó la valoración de su estado de salud y la práctica
de un experticio sobre la urgencia con que ella requiere la cirugía bariátrica,
por cuenta de un médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En
cumplimiento de lo anterior, dicha prueba tuvo lugar el 7 de noviembre de 2002
y producto de ella se rindió dictamen pericial que en lo pertinente señaló:
"El caso que nos ocupa se trata de una mujer de 37 años de edad
con una Obesidad Mórbida con un I.M.C. por encima de 60 con antecedentes
médicos de importancia, de varios años de evolución como son: 1) Hipotiroidismo
2). Hipertensión pulmonar 3). COR pulmonar 4). Hernia Hiatal 5). Síndrome de
Pick Wick  6) Hipertensión Arterial quien actualmente se encuentra
hospitalizada para manejo y estabilización de su descompensación hipertensiva y
hemodinamica.
Igualmente se trata de una paciente en quien es procedente practicar
estudio minucioso para manejo de su obesidad desde el punto de vista
quirúrgico, sin que constituya una urgencia médica.
En términos generales existen parámetros que orientan sobre quien
debe someterse a Cirugía de la Obesidad como por ejemplo: si su índice de masa
corporal es mayor de 40, cuando el sobrepeso está ocasionando enfermedades que
afecten diferentes órganos o sistemas del paciente (Diabetes, Infarto,
Insuficiencia Cardiaca o respiratoria, etc.) Edad entre 16 y 65 años etc.
Igualmente se habla en la literatura de entidades que causan
obesidad y que no estaría indicada tal cirugía por ejemplo: Síndrome de
Cushing, Hipotiroidismo, Síndrome de Torner, Síndrome de Down, Hipogonadismo,
tratamiento con esteroides, etc.
Respecto de la Obesidad Mórbida de la paciente en cuestión, teniendo
en cuenta sus antecedentes médicos y sus condiciones actuales, debe realizarse
estudio y valorización por un grupo multidisciplinario de profesionales que
comprenden no solo los médicos tratantes sino los posibles realizadores de
dicho procedimiento.
Debe medirse los riesgos, beneficios y en conjunto y con el
conocimiento claro de la paciente, decidir la conducta a seguir.
Como no se trata de una cirugía de urgencia, sino de una cirugía
electiva, la paciente debe ser previamente estabilizada en sus demás
patologías, estudiada y valorada con miras a definir si se realiza o no la
intervención quirúrgica."[10]
4. Decisión judicial objeto de revisión
Mediante sentencia del 8 de noviembre de 2002, el Juzgado 32 Penal
Municipal  de Bogotá D.C., denegó  la acción de tutela por considerar, que si
bien de las pruebas obrantes en el expediente se demostró que la señora Glaris
María Roa Sánchez padece de obesidad mórbida, patología que tiene relación
directa con su vida, por ser ésta una enfermedad crónica y de otra parte, se
comprobó la viabilidad de la cirugía bariátrica para reducir el peso de la
paciente y así lograr una mejoría en su estado de salud; esos dos presupuestos
debían interpretarse a la luz de la información contenida en la historia
clínica y en el dictamen del médico forense que valoró a la señora Roa Sánchez,
según lo cual, al no gozar la paciente de un buen estado de salud a causa de la
hipertensión e hipotiroidismo que padece, no la hacen candidata al
procedimiento solicitado.
Sostuvo que la entidad accionada ha venido suministrando
oportunamente la atención médica que la paciente ha requerido garantizando de
esa manera los derechos fundamentales invocados, no estando obligada la E.P.S.
a autorizar el procedimiento quirúrgico solicitado, pues éste es de carácter
electivo más no de urgencia. Señaló además, que para el cumplimiento de la
orden del especialista tratante se requiere una valoración previa a la señora
Roa Sánchez por parte de un equipo multidisciplinario, a efectos de establecer,
la conveniencia de la intervención quirúrgica frente a los antecedentes de las
enfermedades que padece hace años.
Sin embargo, previno a la E.P.S. accionada para que conforme se
señaló en el dictamen de medicina legal la señora Roa Sánchez sea valorada de
manera inmediata por un equipo interdisciplinario de profesionales “que
comprende no solo los médicos tratantes sino los posibles realizadores de dicho
procedimiento”, para que se analicen en conjunto con la paciente los
riesgos y beneficios frente a la solicitud de cirugía bariátrica que formuló el
médico endocrinólogo Hernán Yupanqui y en caso de no ser conveniente se
determine el tratamiento médico que requiere para recuperar su salud.
Finalmente, precisó que en el evento que SaludCoop se niegue a
suministrar el tratamiento médico ordenado por el equipo multidisciplinario si
así lo considera pertinente la paciente, esa circunstancia dará lugar a una
nueva acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Problema jurídico
De acuerdo con la información suministrada, la Sala deberá
determinar si los derechos fundamentales invocados a favor de la señora Glaris
María Roa Sánchez, resultan vulnerados por SaludCoop E.P.S, ante la negativa de
esa entidad de realizar la cirugía bariátrica que le fuera prescrita por su
especialista tratante.
2. La acción de tutela y las órdenes de protección y prevención.
Reiteración de jurisprudencia
La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de nuestra Carta
Fundamental como un mecanismo procesal  específico y directo  que tiene por
objeto la eficaz, concreta e inmediata protección de los derechos constitucionales
fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean
violados o se presente amenaza de su violación y cuando sean reclamados de modo
concreto y específico, no obstante que en su formulación concurran otras
hipótesis de reclamo de protección judicial de derechos de otra naturaleza y
categoría, caso en el cual prevalece la solicitud de tutela del derecho
constitucional fundamental y así debe proveer el juez para lograr los fines que
establece la Constitución.
Con tal finalidad, existen dos modalidades básicas de procedencia de
la acción de tutela: i) cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo subsidiario[11] y el juez impartirá
una orden de carácter definitivo; y, ii) cuando existiendo el medio de
defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para evitar un perjuicio
irremediable[12].
En este evento, la orden judicial se imparte con carácter transitorio, mientras
se emite pronunciamiento por el juez ordinario.[13]
De esta manera, el juez de tutela debe verificar la efectiva
vulneración o amenaza del derecho fundamental de los accionantes, para luego
establecer si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda
ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho mecanismo procesal, deberá
darse curso a la acción de tutela. Por el contrario, si existe una vía de
defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su
eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta
condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de fondo
en el asunto puesto a su conocimiento.
Al respecto, la Corte ha señalado que “para los efectos de
establecer cuando cabe y cuando no la instauración de una acción de tutela, el
juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen, así como las
pretensiones del actor, para verificar sí, por sus características, el caso
materia de estudio puede ser resuelto en relación con los derechos
fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad
indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales
ordinarios, o sí a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios
respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso
concreto los objetivos constitucionales”[14].
Por consiguiente, para resolver acerca de la procedencia de la
tutela habrá de verificarse en cada caso la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales involucrados. Si ello así acontece, se constatará luego la
inexistencia de un medio judicial de defensa al que pueda acudir el afectado o,
en caso contrario, se determinará su falta de idoneidad o eficacia para la
protección del derecho o la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La protección constitucional, conforme lo establece el artículo 86
Superior, consiste en una decisión de inmediato cumplimiento para que la
persona respecto de quien se demostró que vulneró o amenazó conculcar derechos
fundamentales, actúe o se abstenga de hacerlo. Ello denota entonces, la
importancia que tiene la orden de protección para la eficacia de la acción de
tutela, puesto que sería inocuo que a pesar de demostrarse la vulneración de un
derecho de rango fundamental bajo los dos supuestos de procedencia explicados,
el juez de tutela no adoptara las medidas necesarias y suficientes para
garantizar materialmente el goce de los derechos fundamentales objeto de la
controversia.
Tan relevante resulta la labor del juez de tutela para decidir cuál
será la orden de protección adecuada para materializar los postulados del
Estado Social de derecho, que él está facultado para fallar ultra o extra
petita, si de los hechos que dieron origen a la acción, se deduce el
quebrantamiento de un derecho fundamental distinto al alegado.[15]
Sobre este particular ha señalado la Corte Constitucional[16], lo siguiente:
Al respecto, ha de advertirse que el artículo 86 de la Constitución,
al contemplar la acción de tutela, hace consistir la protección -si aquélla
prospera- en una orden de inmediato cumplimiento, para que la autoridad o
persona a la cual se dirige "actúe o se abstenga de hacerlo". Si tal
es la finalidad de lo que el juez puede disponer en el caso concreto, ella
resulta desvirtuada cuando la orden contiene elementos equívocos que inducen a
confusión a quien la recibe y a quien resulta protegido o afectado, a lo cual
se agrega que la falta de un criterio cierto acerca de lo que debe hacerse
pueda llevar a la prolongación de la violación de los derechos o a nuevos
factores de la misma, en detrimento del sentido constitucional de la
institución.
Por ello, las órdenes que se impartan en materia de tutela han de
ser claras, específicas y contundentes, relativas a la situación que se estima
configura la vulneración de los derechos y referentes de manera precisa e
indudable a la manera como el juez concibe que ellos quedarán eficiente y
prontamente amparados.
Para la Corte, el juez debe suministrar todos los elementos que
integran su mandato y ha de abstenerse de dejar librada a la voluntad del
sujeto pasivo de aquél la determinación de hacer o no hacer algo, lo que puede
prestarse a modalidades de incumplimiento e inclusive crear dificultades
posteriores cuando sea necesario tramitar un eventual incidente por desacato.
Para que éste pueda prosperar resulta indispensable la claridad de la orden
impartida y el cotejo entre su sustancia y lo efectivamente hecho por el
destinatario.
Comprendido lo anterior, es necesario ahora hacer una breve alusión
a la forma como opera la orden de “prevención” de que trata el artículo
24 del Decreto-ley  2591 de 1991 en materia de tutela.
En efecto, esta Corporación ha sostenido respecto de la naturaleza
jurídica de la prevención, que ésta no es un simple consejo ni declaración
simbólica que carezca de efecto práctico alguno, sino un verdadero llamado al
orden y al respeto de los derechos fundamentales (artículo 2 C.P.), que
consiste finalmente en una disposición obligatoria del juez. Si ella se
desobedece, configura flagrante incumplimiento de la sentencia dictada.[17]
Por su parte, sobre la aplicabilidad de la norma legal citada se ha
explicado que[18]:
Es verdad que en ocasiones, al momento de proferir el fallo,
encuentra el juez que ya la situación objeto del mismo ha sido superada, bien
porque han cesado los actos u omisiones que afectaban el derecho, o por haberse
producido, en el caso de los actos administrativos, resolución judicial o
providencia gubernativa que los revoca o modifica, con repercusión en la
circunstancia concreta del accionante.
Y también es cierto que, en esas hipótesis, la orden judicial encaminada
a que se haga algo que ya ha sido ejecutado o a que se suspenda una actividad
que ya no se cumple, o a que se restablezca un derecho que en la actualidad no
está siendo quebrantado, carece de sentido y utilidad.
Pero de allí no se deduce que el juez quede relevado de la
obligación, que por el sistema jurídico se le ha impuesto, de definir si la
acción de tutela ha prosperado o no.
Eso explica que, cuando el artículo 24 del Decreto
2591 de 1991 consagra la regla aplicable en semejantes eventos, dando lugar a
la prevención judicial que debe entonces hacerse explícita, parta del supuesto
de que se ha concedido la tutela. Entonces, la orden se sustituye por la
advertencia, para casos futuros similares, pero la autoridad judicial dilucida
el problema que ante ella ha sido planteado y mediante su dictamen, protege a
la persona cuyos derechos fueron desconocidos, aunque la protección no se
traduce en ese evento en un mandato específico referente a la situación
superada sino en uno genérico, también obligatorio para el agente cuya conducta
u omisión ha ocasionado la tutela...
De esta manera, en el evento de que el juez de tutela advierta la
procedencia de la acción de tutela no puede abstenerse de proferir una orden de
protección clara, específica y contundente para garantizar la vigencia de los
derechos constitucionales en controversia, sustituyendo esa decisión por una
orden de prevención, que tiene como presupuesto que el supuesto de hecho del
reclamo de protección constitucional haya sido superado.
3. Derecho a la Salud y Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de
jurisprudencia
La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.[19]
También ha precisado, que esta garantía no solamente incluye el
derecho a reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica,
tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico,
es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el
objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado,
con miras a establecer, la terapéutica indicada y controlar oportuna y
eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y
practiquen de manera oportuna y completa los exámenes y pruebas que los médicos
prescriban.[20]
Tanto la salud como la seguridad social, hacen parte de los
denominados derechos de segunda generación, que corresponden al Capítulo II del
Título II de la Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y
culturales”.
Jurisprudencialmente[21]
se ha explicado, que estos derechos son prestacionales propiamente dichos y
para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y
organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan,
además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este
servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras
destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez
un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los
derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la
posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva.[22]
Sin embargo, la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener
que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[23]
De esta manera, los derechos económicos, sociales o culturales se
tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de
rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que
reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se
separen ámbitos de protección.[24]
Por lo anterior, las normas que reglan el acceso al servicio a la
salud, esto es la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no puede
desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual
ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta
dicha normatividad, niegan la autorización de un procedimiento quirúrgico u
omiten el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la
vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el
argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud.
Frente a tales situaciones, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la
reglamentación que excluye dichos beneficios, cuando se cumplan las siguientes
condiciones[25]:
1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[26], pues no se puede
obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos.
2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.).
4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
Así las cosas, deberá ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan
las condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la procedencia del
amparo solicitado.
4. Caso Concreto
De las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la titular
de los derechos cuya protección se reclama por vía de tutela es una persona que
padece de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial
aunadas éstas a otras patologías, que según lo prescrito por el especialista
tratante requiere para su mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud.
En concepto del médico especialista "la obesidad mórbida que
padece la señora Glaris Roa le puede producir daño cardio pulmonar incluso con
compromiso de su vida como está demostrado en la documentación científica a
la fecha disponible" afirmación ésta que mantiene su validez teniendo
en cuenta que ni de la defensa la E.P.S. accionada, ni del dictamen del médico
forense puede concluirse lo contrario.
En el mismo sentido se estableció que no existe dentro del Plan
Obligatorio de Salud, un procedimiento que reemplace el ordenado por el
especialista tratante de forma tal, que tanto la primera como la segunda de las
subreglas reseñadas para inaplicar las normas de carácter reglamentario
invocadas por SaludCoop para negarse a autorizar la realización de la
mencionada cirugía se cumple a cabalidad.
En lo referente a la capacidad económica de la señora Roa Sánchez se
aprecia que ésta no cuenta con una fuente de recursos propios, pues su
actividad es la propia de una ama de casa, que depende del señor Sandro
Dagoberto Poches Cantor, según el dicho de éste. Lo anterior, permite concluir
que ella no puede sufragar el costo del procedimiento quirúrgico, que tiene un
valor superior a los $10.000.000, sin afectar su digna subsistencia. Tampoco se
demostró  que ella  pueda acceder al servicio de salud que requiere por otro
sistema o plan de salud.
La cuarta de las subreglas indicadas también se cumple puesto que el
endocrinólogo Dr. Hernán Yupanqui, quien desde el 30 de agosto de 2000 viene
asistiendo médicamente a la señora Roa Sánchez y el 8 de octubre de 2002,
ordenó el procedimiento quirúrgico negado, tiene un convenio de atención
especializada con la Clínica Hospital Juan N. Corpas que es la Institución
Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S.)[27]
con la que SaludCoop contrató la atención médica de la paciente.
De lo anterior
se infiere, que al cumplirse las subreglas indicadas el amparo constitucional
debió concederse, por ese motivo se revocará la sentencia de instancia.
Sin embargo,
la Sala debe precisar que no por el simple hecho de resultar procedente el
amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el
accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se indicó, quien debe
fijar el alcance de la orden de protección a efectos de garantizar
materialmente la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales
vulnerados o amenazados.
Contrario
sensu, si de las pruebas obrantes en el expediente
se constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta ser perjudicial o no
beneficioso para el accionante, ello no significa que el juez debe negar el
amparo, pues como se explicó, en materia de tutela el funcionario judicial está
facultado para fallar extra o ultra petita.
En la
providencia objeto de revisión, el juez de tutela advirtió con base en la
declaración del especialista tratante y del médico forense la necesidad de que
previamente a la realización de la cirugía, la paciente fuera valorada por un
equipo multidisciplinario a efectos de que se establecieran los riesgos y
beneficios de la cirugía bariátrica solicitada, así como la normalización de
las demás patologías que requiere la señora Roa Sánchez. A pesar de lo
anterior, optó por negar el amparo y “prevenir” a la E.P.S. accionada para que
realizara varias actuaciones que perfectamente pudieron constituir la orden de
protección.
Esta orden de
prevención del a-quo, no resulta ser ni siquiera una a las que hace
referencia el artículo 24 del Decreto-ley 2591 de 1991 y por ello, una decisión
de esa naturaleza, no tiene la eficacia que requiere la garantía de los
derechos fundamentales. Si la Juez 32 Penal Municipal de Bogotá D.C., no
consideraba viable ordenar lo solicitado en los estrictos términos del escrito
de tutela, no podía a pesar de advertir la violación de los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad de la señora Roa Sánchez, “negar” el
amparo solicitado.
Una interpretación
de ese talante, no sólo resta eficacia a este mecanismo de protección de
derechos sino que atenta contra el principio de informalidad, trasladando este
trámite a los cauces de la justicia rogada, incompatible con la función del
juez constitucional.
Desde esta
perspectiva, lo que en la sentencia del a-quo se señaló como
“prevención”, en este caso debió ser la orden de protección, puesto que esa
resulta una forma eficaz de garantizar los derechos cuyo amparo fue solicitado
y más si se tienen en cuenta los planteamientos médicos obrantes en el
expediente, sobre los riegos que puede tener el procedimiento y la necesidad de
que la paciente conozca de ellos.
Por lo anterior, se ordenará a  SaludCoop E.P.S. que programe una
valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui
(especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir
en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual
manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para
el mejoramiento de su calidad de vida.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del Juzgado 32 Penal Municipal
de Bogotá D.C., del 8 de noviembre de 2002, en la acción de tutela interpuesta
por el señor Sandro Dagoberto Poches Cantor en representación de la señora
Glaris María Roa Sánchez contra SaludCoop E.P.S.. En consecuencia, se concede
el amparo solicitado.
Segundo.- ORDENAR al Representante Legal de SaludCoop E.P.S.
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, programe una valoración por un equipo multidisciplinario
compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el
Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el
tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en
consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que
requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye
el equipo médico. De igual manera, se le debe brindar la atención integral que
requiera dicha señora para el mejoramiento de su calidad de vida.
Tercero. INAPLICAR, para este caso concreto, el numeral 7 del
artículo 14 del Decreto 1485/94, el artículo 18 de la  Resolución 5261 de 1994,
expedida por el Ministerio de Salud y los artículos 10 y 88 del Decreto 806 de
1998 o las normas que reproduzcan tales actos, que fueron esgrimidas por
SaludCoop E.P.S. para sustentar la negativa a autorizar la cirugía bariátrica
que requiere la accionante.
Cuarto.- DECLARAR que a SaludCoop E.P.S. le asiste el derecho
a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por la
Sala, en consecuencia podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del
Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud
(Fosyga).
Quinto.- Para dar cumplimiento a lo señalado en el numeral anterior,
el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud -Fosyga- dispone de
un término de treinta (30) días contados a partir de la presentación y formalización
de las cuentas respectivas.
Sexto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En las diferentes pruebas obrantes en el expediente se hace referencia a la
accionante como “Gladys María”, sin embargo, a folio 7 aparece una fotocopia
del duplicado de la cédula de ciudadanía de la mencionada señora que la
identifica como “Glaris María”, por lo cual se le dará preeminencia a
dicho documento.
[2]
Folio 7 del expediente.
[3]
Folio 13 del expediente.
[4]
A folio 14 del expediente obra el formato de negación de servicios de salud.
[5]
Folio 35 del expediente.
[6]
Hace referencia al documento obrante a folio 30 del expediente que contiene el
ecocardiograma transesofágico, realizado el 25 de abril de 2002 a la señora Roa
Sánchez, en el que se concluyó: "1. Cor pulmonar con compromiso leve de
la función sistólica del Ventrículo derecho. 2. Hipertensión pulmonar. Presión
sistólica de la artería pulmonar estimada en 82mmHG. 3. Severa dilatación
biauricular."
[7]
Folio 28 del expediente.
[8]
Ídem.
[9]
Folio 29 del expediente.
[10]
Folios 40 a 46 del expediente.
[11]
La Corte ha considerado que la tutela es un mecanismo subsidiario para la
protección de los derechos fundamentales, característica que se deduce de la
procedencia de la acción cuando el afectado no dispone de medio de defensa
judicial. En este sentido, el carácter subsidiario se comprende en cuanto la
tutela suple la inexistencia de un medio ordinario de defensa judicial. Al
respecto, en la Sentencia T-007/92 se señaló que: “... la acción de tutela
no procede, según el artículo 86 de la Carta, cuando el presunto afectado
disponga de otros medios de defensa judicial. Allí radica precisamente la
naturaleza subsidiaria de esa acción, la cual no es mecanismo
alternativo o sustitutivo de los procesos que, de conformidad con las reglas
constitucionales y legales, están a cargo de las distintas jurisdicciones”.
[12]
Señala el artículo 86 de la Carta Política que la acción de tutela “procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.  Esta figura del perjuicio irremediable es tenida en cuenta
en el Decreto 2591 de 1991, en donde se señala ( art. 6º) que la acción de
tutela es improcedente “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia  de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”. El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991 fue declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia C-018/93.
[13]
La naturaleza particular de un conflicto sometido a consideración del juez de
tutela puede admitir, excepcionalmente, que se imparta una orden definitiva
aunque se disponga de un medio judicial de defensa. Esta circunstancia se
presenta, por ejemplo, cuando se imparte la orden de efectuar el pago de
mesadas pensionales dejadas de cancelar al accionante que, con tal omisión,
encuentra vulnerado su derecho al mínimo vital.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia T-001/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[15]
Corte Constitucional. Sentencia T-450/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[16]
Corte Constitucional. Sentencia T-575/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17]
Corte Constitucional. Sentencia T-555/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-366/99 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[19]  Corte Constitucional. Sentencia T-597/93 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20]
Corte Constitucional. Sentencias T-366/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
y T-849/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
Corte Constitucional. Sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y
T-560 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[23]Al
respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz,
T-207 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-042 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[24]
Corte Constitucional. Sentencia SU-819/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[25]
Corte Constitucional. Sentencias C-112/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-370, 385
y 419 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-236, 283, 286 y 328 de 1998 M.P.
Fabio Morón Díaz; T-560/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-406/01 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[26]
Sentencia SU-111/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27]
Folio 14 del expediente.