SU677-17
Sentencia
SU677/17
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Reglas jurisprudenciales respecto a la legitimación de extranjeros
La Sala reitera las reglas jurisprudenciales
sobre la legitimación por activa en las que se establece que los extranjeros
pueden solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a
través de la acción de tutela. Asimismo, se reitera que la agencia oficiosa
procede cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela
que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en
situación de vulnerabilidad no puede ejercer la acción directamente o (iii) el
agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.
Adicionalmente, concluye que la situación de vulnerabilidad del agenciado
también se puede evidenciar a partir de su contexto, por ejemplo, encontrarse
en una situación de crisis humanitaria como la migración masiva de personas de
un Estado a otro.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración y características
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizaron controles prenatales y se atendió
parto
REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades
VISAS-Clasificación
VISAS PARA EXTRANJEROS-Desarrollo normativo
PERMANENCIA IRREGULAR EN EL
TERRITORIO COLOMBIANO-Contenido y
alcance
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y
garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la
Constitución o la ley
De conformidad con lo establecido en
el artículo 100 Superior, “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Adicionalmente,
la misma norma establece que los extranjeros en el territorio colombiano
gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales, salvo las
limitaciones establecidas en la Carta Política y en la ley.
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento jurídico
colombiano
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Reiteración
de jurisprudencia
La
Corte reitera las reglas jurisprudenciales que establecen que el derecho a la
vida: (i) tiene una protección prevalente en la Constitución Política de 1991 y
en la concepción del Estado Social de Derecho; (ii) constituye un presupuesto
indispensable para que una persona pueda ser titular de otros derechos y de
obligaciones; (iii) no solamente consiste en la posibilidad de existir, sino
que debe presuponer la garantía de una existencia digna y (iv) comprende la
protección de otros derechos fundamentales como la salud y la integridad
física.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Concepto/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Jurisprudencia
constitucional
La
Sala Plena reitera que el principio de solidaridad: (i) es un pilar fundamental
de la Constitución Política y al Estado  Social de Derecho; (ii) es
exigible a todas las personas y al Estado; y (iii) con fundamento en él, el
Estado debe garantizar en la medida de lo posible unas condiciones mínimas de
vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y
protección a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad.
PROTECCION DE LOS EXTRANJEROS CON
PERMANENCIA IRREGULAR EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA
MIGRACION MASIVA
CRISIS HUMANITARIA POR LA
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Contexto
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS
VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis
humanitaria
EXTRANJEROS CON PERMANENCIA
IRREGULAR EN SITUACIONES DE CRISIS HUMANITARIA-Principios de solidaridad
y de cubrimiento universal en el Sistema General de Seguridad Social y deber de
las entidades territoriales de proteger derecho a la vida y a la integridad
física
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance
La
Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que: (i) el
deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues deben
ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos
dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados;
(ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la Constitución
Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; y
(iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir
atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan
de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida
digna y a la integridad física.
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD
FISICA DE EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN COLOMBIA-Prevalencia de los derechos de los niños
DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA DE EXTRANJEROS CON
PERMANENCIA IRREGULAR EN COLOMBIA-Vulneración por parte de Hospital al negarse a realizar
controles prenatales y a atender parto de manera gratuita
Referencia: Expediente
T-5.860.548
Tiresias en calidad de agente
oficioso de Lucina contra el Hospital Estigia.
Procedencia: Juzgado 2º
Promiscuo Municipal de Icaria.
Asunto: La legitimación por
activa de los extranjeros, derecho a la vida digna y a la integridad física de
los extranjeros con permanencia irregular en Colombia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de
dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, y
los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José
Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de única instancia
adoptado por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, el 28 de julio de
2016, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por
Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina contra el Hospital Estigia.
El asunto llegó a la Corte Constitucional,
en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por
remisión que efectuó el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria. El 25 de
noviembre de 2016, la Sala Número Once de Selección de Tutelas de esta
Corporación, escogió el presente caso para su revisión.
Aclaración previa
En razón a que en el presente caso se
estudia la situación de una menor de edad de dieciocho años, la Sala advierte
que como medida de protección de su intimidad, se ha ordenado que se suprima de
esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña
y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su
identidad.
Esta versión contiene la identidad
ficticia de las partes involucradas y de los lugares donde sucedieron los hechos,
para efectos de su publicidad[1].
I.
ANTECEDENTES
El 14 de julio de 2016,
Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina de 2016, promovió acción de
tutela en contra del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad vulneró
los derechos fundamentales de su agenciada a la salud, a la vida y a la
integridad física. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la
accionada a realizarle a su esposa los controles prenatales y asistir el parto[2].
A. Hechos y pretensiones
1.     El agente manifestó que por
las condiciones socioeconómicas en Venezuela, en el mes de marzo de 2016, él y
su esposa, Lucina, los dos de nacionalidad venezolana, migraron a Colombia a
través de un paso informal. Señaló que para ese momento su cónyuge tenía cuatro
meses de embarazo[3].
2.     Indicó que el último control
prenatal fue el 14 de marzo de 2016 en Venezuela[4], en el que les informaron
que su hija en gestación se encontraba en condiciones normales de desarrollo.
3.     El solicitante afirmó que en
diferentes ocasiones se dirigieron al hospital accionado para que le realizaran
los controles prenatales a su esposa de manera gratuita, pero que la entidad
demandada se negó a practicarlos con fundamento en su condición migratoria
irregular, por lo que les indicaron que tendrían que pagar por el servicio
solicitado.
4.     El agente afirmó que
posteriormente regresaron al mismo centro de salud y pidieron que le realizaran
los controles prenatales a su cónyuge de manera gratuita, teniendo en cuenta
que no tenían los recursos económicos dada su situación personal, pues el señor
Tiresias padece de pérdida de visión total y la señora Lucina se encontraba
embarazada.
5.     El solicitante aseveró que a
pesar de manifestar su difícil situación, el hospital accionado se negó a
realizar los controles y la eventual atención del parto, la cual debería
pagarse de forma particular y tendría un costo aproximado de $1.500.000 pesos.
Asimismo, señaló que la otra opción que les dieron en el mencionado centro de
salud era devolverse a Venezuela, lo cual resultaba imposible para ellos, ya
que según lo expuesto por el agente en la acción de tutela, en ese país “no
hay medicamentos, no hay atención en salud, no hay comida, no hay trabajo, hay
inseguridad e inestabilidad” [5].
6.      Con fundamento en lo
anterior, el 14 de julio de 2016, el señor Tiresias promovió acción de tutela
en calidad de agente oficioso de su cónyuge en contra el Hospital Estigia, por
considerar que vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
integridad física de su esposa, al negarse a realizar los controles prenatales
y asistir el parto. En consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar al
hospital demandado realizar los controles anteriormente mencionados y atender
el parto de manera subsidiada y gratuita[6].
B. Actuaciones en sede de
tutela
7.     Mediante auto del 14 de julio
de 2016, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria admitió la acción de
tutela, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA-, al
Ministerio de Relaciones Exteriores, a Migración Colombia, a la Defensoría del
Pueblo de Arauca y al Gobernador del Departamento[7].
C. Decisión objeto de revisión
Fallo de única instancia
8.     Por medio de sentencia del 28
de julio de 2016[8], el juez de instancia señaló
que el señor Tiresias se encontraba legitimado para actuar en calidad de agente
oficioso de su cónyuge. Lo anterior, por considerar que según el artículo 13 de
la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se
puede discriminar a ninguna persona por su origen nacional.
9.     En relación con las
pretensiones de la acción de tutela, el a quo decidió negar el amparo
solicitado, bajo el argumento de que los extranjeros tienen los mismos derechos
y obligaciones de los nacionales colombianos, lo que incluye regular su
situación migratoria en el país. Además, el juez resaltó la obligación que
tienen todos los residentes de Colombia de afiliarse al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
10. Finalmente, el juez de instancia afirmó
que la tutela es un mecanismo subsidiario y  que en este caso no se evidenciaba
ningún perjuicio irremediable, debido a que las pruebas demostraron que la
madre y la hija por nacer se encontraban “en un estado optimo (sic) y normal
de salud, sin ninguna alteración del feto”[9] y que no se comprobó que
fuera un embarazo de alto riesgo, por lo que no se configuraba un perjuicio
irremediable.
D.
Actuaciones en sede de revisión
En siguiente apartado se dividirá en dos
partes, en la primera se presentarán las actuaciones procesales en sede de
revisión y en la segunda se expondrán los conceptos técnicos que fueron
solicitados por esta Corporación en el trámite de revisión.
Actuaciones Procesales en Sede de Revisión
11. Con el fin de contar con mayores elementos
de juicio, el 2
de febrero de 2017[10], la Magistrada sustanciadora
comisionó al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, para que tomara
declaración a Lucina en la que informara lo siguiente: (i) si ratificaba los
hechos y pretensiones expuestas en la acción de tutela presentada por Tiresias;
(ii) si después de la presentación de la acción de tutela, el hospital
accionado accedió a realizarle los controles prenatales de forma gratuita o si
tuvo que pagar por la atención; (iii) si el embarazo llegó a término; (iv) el
lugar donde nació su hija; (v) si el demandado accedió a atender el parto de
forma gratuita y las condiciones en las que éste se llevó a cabo; (vi) si
recibió algún servicio después del parto por parte del Hospital Estigia; (vii)
las condiciones de salud en las que se encontraban ella y la niña; (viii) sus
medios de subsistencia y gastos personales; y (ix) si se realizó el registro de
la recién nacida en la Registraduría Nacional del Estado Civil.
12. Asimismo, mediante auto del 13 de febrero
siguiente[11], la Magistrada sustanciadora
vinculó a la Alcaldía de Icaria para que se pronunciara sobre los hechos que
dieron origen a la acción de tutela. Adicionalmente, ofició al Ministerio de Salud y
Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Academia Colombiana de
Medicina, al Grupo de Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Medicina de
la Universidad Nacional de Colombia, al Grupo de Investigación de Salud Sexual
y Procreativa de la Mujer de la Facultad de Medicina de la Universidad de la
Sabana, al Grupo de Investigación de Salud Pública de la Universidad del
Rosario, al Grupo de Demografía y Salud de la Universidad de Antioquia, al
Departamento de Ginecobstetricia de la Escuela de Medicina de la Universidad
Industrial de Santander y al Grupo de Investigación Materno Infantil de la
Universidad de Caldas, para que ilustraran a esta Corporación sobre los
siguientes temas: las implicaciones que tiene para la salud física y mental de
una mujer el hecho de estar embarazada, los factores de riesgo generales
ocasionados por el embarazo, los factores de riesgo específicos del embarazo en
el departamento de Arauca, qué son controles prenatales y en qué consisten,
cuál debe ser su periodicidad y su importancia, si la falta de atención
prenatal es un factor de riesgo para las mujeres embarazadas y para el nasciturus,
los índices de mortalidad de mujeres embarazadas y de los recién nacidos en
Colombia y particularmente los relacionados con la falta de controles
prenatales tanto en general como en el departamento de Arauca.
En la misma providencia, se ofició al
Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la
Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, al Centro
de Estudios de Género, Mujer y Sociedad de la Universidad del Valle, al Centro
de Derechos Reproductivos, a la Organización Women’s Link Worldwide, al Grupo
de Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional de Colombia, al Grupo de investigación de Salud Sexual y Procreativa
de la Mujer de la Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana, al Grupo
de Investigación de Salud Pública de la Universidad del Rosario, al Grupo Demografía
y Salud de la Universidad de Antioquia, al Departamento de Ginecobstetricia de
la Escuela de Medicina de la Universidad Industrial de Santander y al Grupo
Materno Infantil de la Universidad de Caldas para que indicaran a este
Tribunal: en qué consiste el derecho a tener un embarazo sano y seguro y cuál
es su relación con la salud reproductiva, las medidas que deben tomar los
Estados para reducir la mortalidad materna, explicar las medidas que se han
tomado en Colombia para garantizar a las mujeres gestantes un embarazo seguro,
particularmente a las mujeres de escasos recursos desde la Política Pública de
derechos sexuales y reproductivos estructurada a partir de los postulados en el
Plan Decenal de Salud Pública (PDSP) 2012-2021, la importancia de los controles
prenatales a las mujeres embarazadas desde el enfoque de los derechos sexuales
y reproductivos y si el hecho de no contar con las condiciones descritas para
tener un embarazo sano y seguro constituye violencia obstétrica y/o violencia
fetal.
Finalmente, se ofició al Ministerio de
Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Salud para que informaran
cuáles son las acciones afirmativas que se han tomado en salud, en
consideración al parágrafo del artículo 6º de la Ley 1751 de 2015.
Respuesta de la Alcaldía de Icaria
13. Por medio de oficio recibido el 21 de
febrero de 2017, el Alcalde Encargado de Icaria indicó que las actividades
ejecutadas en el desarrollo del plan de intervenciones colectivas en virtud del
artículo 165 de la Ley 100 de 1993[12], se dirige a toda la
población residente en tal municipio, sin diferenciar su nacionalidad. En
relación con la atención materno infantil manifestó que el Estado tiene la
obligación de atender a las madres gestantes y a sus hijos menores de edad que
hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el
régimen subsidiado o contributivo, lo que incluye a los extranjeros residentes
en el país que se encuentren afiliados a dicho Sistema.
Respecto de las personas que se encuentren
con permanencia irregular en el territorio nacional, sólo recibirán atención en
urgencias de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007 en concordancia con el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
Finalmente, manifestó que el municipio
tiene la obligación de identificar y afiliar a la población pobre y vulnerable
en su jurisdicción
“sin embargo de lo señalado
en los hechos de la acción de tutela se tiene certeza de que la accionante
LUCINA no hace parte de la población vulnerable de nuestra jurisdicción toda
vez que su entrada y permanencia en el país se ha efectuado de manera ilegal;
Por (sic) lo tanto no es responsabilidad del municipio, toda vez que no es
posible su afiliación al sistema general de seguridad social en salud mientras
no regule su situación migratoria en el país para poder ser objeto de la
encuesta del sisbén que determinara (sic) si debe afiliarse al régimen
subsidiado”[13].
Respuesta del Juzgado 2º
Promiscuo Municipal de Icaria
14. Mediante oficio recibido el 24 de febrero
de 2017[14], el Juzgado 2º Promiscuo
Municipal de Icaria envió la declaración solicitada, en la que Lucina ratificó
la acción de tutela e informó que el demandado le realizó varios exámenes antes
del parto por los que ella tuvo que pagar alrededor de $270.000. Adujo que
después se sintió enferma y acudió a la Unidad Médica de Icaria en donde la
atendió una Ginecóloga y tuvo que pagar $70.000.
Asimismo, manifestó que su
hija nació el 21 de agosto de 2016 en el hospital demandado. Indicó que, en
principio, el accionado le cobró por los servicios del parto una suma de
$1.280.000, pero que una persona que no desea identificar habló con el gerente
del hospital para que no le cobraron ese valor y que después de ello el hospital
demandado decidió asumir los gastos del parto.
Adicionalmente, la
peticionaria afirmó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no quería
registrar a su hija, pero que después de tres meses lo hizo.
15. Con fundamento en la información recibida,
mediante auto proferido el 7 de marzo de 2017[15], la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional profirió una medida cautelar en la que ordenó a el
Hospital Estigia afiliar a la niña al Sistema General en seguridad Social en
Salud de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 2.1.3.11
del Decreto 780 de 2016 y ordenó acompañamiento de la Regional de Arauca de la
Defensoría del Pueblo. Además, se ofició a la misma entidad para que informara
a esta Corporación lo siguiente: si después de la presentación de la acción de
tutela, accedió a realizarle los controles prenatales de forma gratuita a la
señora Lucina, si accedió a atender el parto de la accionante de manera
gratuita y en caso afirmativo, aclarara las razones por las que dicha atención
no tuvo ningún costo, si existe en el
hospital algún protocolo de atención de partos a mujeres de escasos recursos
económicos y que no se encuentren afiliadas al Sistema General de Seguridad
Social y en caso de existir, informe si había alguna diferenciación entre
mujeres nacionales, extranjeras con permanencia regular y extranjeras con
permanencia irregular, si prestó algún servicio de salud a la actora después
del parto y/o a su hija, y las razones por las que no afilió a la recién nacida
al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, se vinculó al
presente proceso a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la
Registraduría Municipal de Icaria para que se pronunciaran sobre los hechos
narrados por la accionante en relación con el registro de nacimiento de su
hija. Además se suspendieron los términos para fallar el presente proceso
durante 20 días hábiles.
Respuesta del Hospital Estigia
16. Por medio de escrito remitido a esta
Corporación el 13 de marzo de 2017[16], el Hospital demandado indicó
que desde que la actora acudió a tal institución se le informó que la única
atención que podía recibir era de urgencias y que las atenciones posteriores
debían ser asumidas por cada uno de los usuarios, de acuerdo con los
lineamientos establecidos por la Unidad Administrativa Especial de Salud de
Arauca.
Afirmó que a la peticionaria nunca se le
negó el ingreso al Hospital ni la atención médica, sin embargo se le cobró al
momento de salir de dicha institución.
Por otra parte, manifestó que las mujeres
extranjeras de escasos recursos que no se encuentran afiliadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud deben acudir al SISBEN y realizar los
trámites correspondientes para poder afiliarse a una EPS y que  las que se
encuentren con permanencia irregular deben acudir a las entidades
correspondientes para resolver su situación migratoria y solicitar la
respectiva cédula de extranjería para poder afiliarse al sistema de salud.
Indicó que en el caso particular no se
registra ninguna atención a la hija de la accionante posterior a 22 de agosto
de 2016 y reiteró que nunca negó el servicio de salud sino que lo facturó como
un servicio particular.
Finalmente, señaló que el proceso de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los menores de
edad lo deben realizar sus representantes legales, es decir sus padres, por lo
que la responsabilidad de afiliación no recae en el Hospital. Resalta que el
numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 “es a la afiliación
al sistema de seguridad social si alguno de los padres está afiliado a
cualquier EPS, a lo que el hospital no afilio la menor (sic) su acuerdo a que
los padres entraron de forma irregular al país y no están en ninguna EPS ni se
encuentran en el SISBEN”[17].
Finalmente, anexó un certificado en el que
se demostró que la hija de la accionante fue afiliada al régimen subsidiado a
la Nueva EPS, con fundamento en la medida cautelar impuesta por esta
Corporación.
Respuesta de la Registraduría Nacional del
Estado Civil
17.  Por medio de escrito recibido en el
despacho de la Magistrada sustanciadora el 16 de marzo de 2017, la
Registraduría Nacional del Estado Civil indicó que el 11 de octubre de 2016 se
registró el nacimiento de la hija de la peticionaria. Adicionalmente manifestó
que la niña no cumple con los requisitos para obtener la nacionalidad
colombiana, debido a que sus padres no probaron su domicilio en  Colombia, por
lo que el registro sólo representa el hecho ocurrido en el territorio nacional,
de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Decreto Ley 1260 de
1970[18].
Particularmente, sobre la
nacionalidad de la niña, la entidad indicó que, de la interpretación de la Ley
43 de 1993, se debe probar el domicilio con la visa de residente para obtener
la nacionalidad por nacimiento cuando los dos padres son extranjeros. Sin
embargo, señaló que con fundamento en lo anterior, la Registraduría le solicitó
al Ministerio de Relaciones Exteriores un concepto en el que se aclarara la
forma de probar el domicilio exigido en el artículo 2º de la citada ley[19]. Manifestó que mediante
concepto del 24 de febrero de 2015, la Cancillería informó que el domicilio
para obtener la nacionalidad por nacimiento se prueba con los siguientes tipos
de visas: TP3, TP4, TP5, TP7, TP9 y TP10.
Finalmente, la Registraduría
Nacional del Estado Civil indicó que con fundamento en la respuesta del
Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Circular 059 de 2015, con el
fin de fijar las directrices para la inscripción al registro civil de hijos de
extranjeros nacidos en Colombia para efectos de la nacionalidad.
Respuesta de la Registraduría Municipal de
Icaria
18. Mediante escrito recibido en el Despacho
de la Magistrada sustanciadora el 22 de marzo de 2017, la Registraduría
Municipal de Icaria indicó que el 11 de octubre de 2016 se registró el
nacimiento de la hija de la actora. Sin embargo, no manifestó las razones por
las que tal registro se realizó un mes y veinte días después de su nacimiento.
Además, la entidad vinculada
indicó que el día que se adelantó el registro, se le informó al señor Tiresias
que la recién nacida no tendría la nacionalidad colombiana debido a que ninguno
de sus padres aportó los documentos necesarios para acreditar su domicilio en
Colombia, tal y como se establece en la Circular 059 de 2015 proferida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
19. En consideración a que la Registraduría
Municipal de Icaria indicó que el nacimiento de la niña se registró el 11 de
octubre de 2016 pero no expuso las razones por las que dicho registro se hizo
un mes y veinte días después del nacimiento, por medio de auto del 24 de marzo
de 2017 la Magistrada sustanciadora ofició a la Registraduría Municipal de
Icaria para que informara a esta Corporación las razones por las que se
registró a la hija de la accionante en ese tiempo.
Adicionalmente, se ofició al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que informara a este Tribunal toda la
normativa aplicable a la adquisición de la nacionalidad colombiana por
nacimiento, y en particular, si ha proferido alguna regulación específica relacionada
con los requisitos necesarios para obtener la nacionalidad colombiana por
nacimiento.
Respuesta del Ministerio de
Relaciones Exteriores
20. Por medio de escrito del 5 de abril de
2017[20], el Ministerio de Relaciones
Exteriores indicó que el artículo 96 de la Constitución Política establece dos
formas de adquirir la nacionalidad colombiana: (i) por nacimiento y (ii) por
adopción. Adicionalmente, señaló que el artículo 1º de la Ley 43 de 1993
establece quiénes son nacionales colombianos de la siguiente manera:
Por nacimiento:
i)
Las
personas cuyo padre o madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que
siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviera domiciliado en la
República al momento del nacimiento.
ii)
Los hijos
de padre o madre colombiano que hubieran nacido en el extranjero y luego se
domiciliaren en Colombia o se registraren en una oficina consular del país.
Por adopción:
i)
Los
extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización.
ii)
Los
latinoamericanos y del Caribe por nacimiento, domiciliados en Colombia que
pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se
establecieren.
iii)
Los
miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con
aplicación del principio de reciprocidad.
Adicionalmente, el Ministerio señaló que
el artículo 4º de la misma normativa dispone que la naturalización es un acto
soberado y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se
concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los
requisitos establecidos en la Constitución y las leyes.
Asimismo, resaltó que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 869 del 5 de mayo de 2016[21], el Ministerio de Relaciones
Exteriores tiene la competencia para estudiar, conceptuar y tramitar únicamente
sobre las solicitudes de nacionalidad por adopción, y en ese sentido no
tiene competencia para pronunciarse sobre la adquisición de la nacionalidad por
nacimiento.
En el mismo sentido, resaltó que dicha
entidad tampoco es competente para resolver asuntos relacionados con la
inscripción de nacimiento en el territorio colombiano, ya que esto corresponde
a la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 118 del Decreto 1260 de 1970, modificado por el artículo 77 de
la Ley 962 de 2005.
Con fundamento en lo anterior, la entidad
afirmó que no es competente para pronunciarse sobre la normativa aplicable en
relación con la adquisición de la nacionalidad por nacimiento. No obstante,
aclaró que en virtud de lo establecido en el inciso 3º del artículo 2º de la
Ley 43 de 1993, el requisito del ius domicili  para adquirir la
nacionalidad por nacimiento, sólo es aplicable en los casos de hijos de
extranjeros que nacieron en territorio colombiano. En este sentido, insistió en
que, de conformidad con lo dispuesto en la Circular 059 del 26 de marzo de
2015, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el domicilio se
acredita con alguna de las siguientes visas: TP3, TP4, TP5, TP7, TP9, TP10 o
con la visa de residente, con las cuales se demuestra el ánimo de permanencia
del extranjero en el territorio nacional en los términos del Código Civil y la
Ley 43 de 1993.
Finalmente, el Ministerio de Relaciones
Exteriores indicó que a pesar de que dicha entidad remitió una respuesta a la
Registraduría Nacional del Estado Civil relacionada con el alcance del
requisito de domicilio exigido en el artículo 2 de la Ley 43 de 1993, la
evaluación de los requisitos para la adquisición de la nacionalidad por
nacimiento, corresponde únicamente a dicha entidad.
21. Teniendo en cuenta que muchas personas de
nacionalidad venezolana ingresaron a territorio colombiano por la situación económica
y política del vecino país, sin el cumplimiento de los requisitos necesarios
para permanecer en el mismo, la Magistrada Sustanciadora consideró necesario
que el Ministerio de Salud y de Protección Social informara a esta Corporación
si profirió alguna regulación especial para atender a los migrantes venezolanos
con permanencia irregular que requirieran servicios de salud que no constituyan
una urgencia.
Adicionalmente, la Magistrada
sustanciadora consideró fundamental que las entidades territoriales fronterizas
con el Estado Venezolano indicaran a este Tribunal el impacto económico que ha
tenido en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, la migración de ciudadanos venezolanos que se encuentran en permanencia
irregular en el país.
Por consiguiente, por medio de Auto del 5
de junio de 2017[22], la Magistrada sustanciadora
ofició al Ministerio de Salud y de Protección Social para que informara si
profirió alguna regulación especial para atender a los migrantes venezolanos con
permanencia irregular y que requieran de servicios de salud que no constituyan
una urgencia. Adicionalmente, ofició a la Secretaría Departamental de Salud de
la Guajira, del Cesar, de Vichada y de Bolívar, al Instituto Departamental de
Norte de Santander y a la Unidad Administrativa Especial de Salud del Arauca,
para que indicaran a esta Corporación el impacto económico que ha tenido el
régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud con la
migración de ciudadanos venezolanos que se encuentran en permanencia irregular
en el país.
Respuesta del Ministerio de Salud y
Protección Social
22. Mediante escrito recibido en el despacho
el 14 de junio de 2017[23], la entidad indicó que de
conformidad con lo establecido en los artículos 3º, 152 y 156 de la Ley 100 de
1993[24], el artículo 32 de la Ley
1438 de 2011[25], y los artículos 43, 44, y
45 de la Ley 715 de 2001[26], el Sistema General de
Seguridad Social en Salud es aplicable como garantía de protección a todas las
personas residentes en el territorio colombiano.
Particularmente, respecto de la atención a
pacientes extranjeros, el Ministerio de Salud y Protección Social resaltó que
según lo dispuesto en los artículos 168 de la Ley 100 de 1993 y 67 de la Ley
715 de 2001, toda persona nacional o extrajera tiene derecho a recibir atención
inicial de urgencias. Por último, indicó que no existe ninguna regulación
especial para la atención de salud de las personas que se encuentren con
permanencia irregular en el territorio colombiano.
Respuesta de la Secretaría de Salud del
Vichada
23. Por medio de escrito radicado el 15 de
junio de 2017[27], la Secretaría de Salud del
Vichada indicó que de conformidad con la información suministrada por la ESE
Departamental San Juan de Dios, al 17 de abril de 2017 se reportaron 64
personas atendidas con nacionalidad venezolana que generó un gasto de $23.121.209.
Adicionalmente, se documentaron tres casos de mujeres gestantes venezolanas,
dos de las cuales fueron remitidas desde la ciudad de Cumaribo y una desde la
Primavera en vuelo con atención hospitalaria, lo que generó un gasto de
$32.806.500.
Por otra parte indicó que la población
venezolana indocumentada no se encuentra afiliada a ninguna EPS en el régimen
subsidiado, por lo que los servicios prestados por las ESE departamentales son
pagados por la Secretaría de Salud, lo que ha representado una disminución en
los recursos para la prestación de los servicios médicos a la población pobre
no asegurada.
Adicionalmente, remitió las siguientes
tablas de atención en servicios de salud[28]:
Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca
24. Por medio de escrito radicado el 20 de
junio de 2017[29], la entidad indicó que la
migración de ciudadanos venezolanos en el departamento de Arauca no ha generado
impacto económico en el régimen subsidiado, toda vez que se han registrado de
la siguiente manera:
25.
CÉDULAS DE
EXTRANJERÍA
26.
ÚMERO
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
NORTE
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
RONDÓN
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
.06%
No obstante, señaló que por concepto de
atención de urgencias vitales por el sistema de población no asegurada sí tuvo
un impacto económico, en la medida en que las Empresas Sociales del Estado del
Departamento de Arauca han prestado servicios de salud a los ciudadanos
venezolanos con permanencia irregular en el país y en consecuencia sin
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que carecen de
capacidad de pago por la atención recibida, lo que ha generado un costo
adicional de $700.000.000 que afectó gravemente el presupuesto del
departamento.
Respuesta de la Secretaría de Salud de
Bolívar
70. Por medio de escrito radicado el 21 de
junio de 2017[30], la entidad indicó que la
Gobernación ha prestado los servicios de salud a la población migrante
venezolana en temas relacionados con urgencias a las mujeres embarazadas,
población infantil, adultos mayores y personas con patologías de alto costo, a
través de la red pública hospitalaria. Adicionalmente, se ha requerido que las
autoridades municipales orienten y acompañen a dichas personas para realizar
los trámites correspondientes con el fin obtener la cédula de extranjería y
afiliarse al régimen subsidiado de salud.
La Ruta de atención de la Gobernación a la
población proveniente de Venezuela se expone en la siguiente tabla:
Nacionalidad
Estado
Paso 1
Paso 2
Paso 3
Colombiano
Documentado
SISBEN
Afiliación al SGSSS
Garantía de Servicios de Salud
Indocumentado
Legalizar Identificación
SISBEN
Afiliación al SGSSS
Venezolano
Núcleo Familiar Colombiano
Legalizar identificación
SISBEN
Afiliación al SGSSS
Sin núcleo Familiar
Colombiano
Migración Colombia
Estudio de
caso
Expedición de documento o deportación
Finalmente, señaló que gran parte de la
población migrante con permanencia irregular no se ha podido afiliar en el
Sistema de Salud, por lo que han sido atendidos con cargo a los recursos para
la población pobre no asegurada, lo que aumentó la deuda de los prestadores de
salud de las entidades territoriales. En este sentido, afirmó que no es posible
medir el impacto financiero que causa al régimen de salud la atención a la
población con permanencia irregular.
Respuesta de la Secretaría de Salud del
Cesar
71. Mediante escrito radicado el 27 de junio
de 2017[31], la Secretaría de Salud del
Cesar indicó que desde el año 2015 se incrementó la migración de ciudadanos
venezolanos con permanencia irregular que solicitan acceso a los servicios de
salud, lo que colapsó los servicios de urgencias de las diferentes entidades
del departamento.
Señaló que las patologías más frecuentes
corresponden a afecciones relacionadas con la gestación, parto y puerperio, las
cuales han sido atendidas de manera integral por el departamento, sin embargo
esto ha generado un impacto negativo en los recursos para financiar los
servicios de salud. En particular, afirmó que los costos de atención a la
población venezolana en los años 2015, 2016 y 2017 ascienden a $1.232.501.277
que corresponde a los reportes suministrados por las diferentes IPS con corte
del mes de mayo de 2017. Se anexa el siguiente cuadro:
ATENCIÓN POBLACIÓN VENEZOLANA COSTOS VIGENCIA 2015, 2016 Y 2017[32]
IPS
Nº de atenciones
VALOR FACTURADO
HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ
622
1.230.000.000
CLINICA LAURA DANIELA
35
71.325.666
HOSPITAL DE BECERRIL
3
328.734
HOSPITAL MARINO ZULETA
5
2.074.782
HOSPITAL DE AGUACHICA
37
7.626.986
HOSPITAL DE TAMALAMEQUE
2
1.776.470
HOSPITAL GONZALEZ
28
535.300
HOSPITAL JAGUA DE IBIRICO
13
2250280
HOSPITAL DE SAN MARTIN
71
6.900.127
HOSPITAL SAN ALBERTO
20
3.680.565
HOSPITAL REGIONAL DE SAN ANDRÉS
344
53.844.249
HOSPITAL SAN ROQUE DEL COPEY
101
12.158.118
VALOR TOTAL FACTURADO
1281
1.392.501.277
Adicionalmente, manifestó que en la
actualidad, las IPS de la Red Pública del Departamento brindan atención inicial
de urgencias a ciudadanos extranjeros de acuerdo con lo dispuesto en la
Circular 12 de 2017, sin embargo tales instituciones y las entidades
territoriales desconocen la forma en la que se debe financiar la prestación de
tales servicios.
Además, la entidad enfatizó en que existe
un aumento de enfermedades de Interés en Salud Pública, especialmente
afecciones relacionadas con la gestación, el parto y el puerperio, embarazos en
el segundo y tercer trimestre sin estudios previos, casos de VIH, enfermedades
renales en menores de 5 años, hipertensión y diabetes.
Por otra parte, la Secretaría afirmó que
las entidades territoriales no disponen de los recursos suficientes para
afrontar esta problemática, de tal forma que se garantice una atención integral
a la población con permanencia irregular en el país, a pesar de lo establecido
en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993.
Respuesta de la Administración Temporal
para el Sector Salud en el Departamento de la Guajira
72. Por medio de escrito radicado el 27 de
junio de 2017[33], la Administración Temporal
para el Sector Salud en el Departamento de la Guajira informó que para la
vigencia del año 2016 se atendieron 2.056 usuarios que se encuentran con
permanencia irregular en el país, por un valor de $1.601.746.198, lo que afectó
notablemente el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual se
muestra en el siguiente cuadro:
Municipio
Entidad
Año 2016
Año 2017
Usuarios
Valor ($)
Usuarios
Valor ($)
El
Molino
E.S.E
Hospital san Lucas
5
5.635.200
19
25.625.300
La
Jagua del Pilar
E.S.E
HOSPITAL Donaldo Saúl Morón m.
15
703.500
1
312.250
Urumita
E.S.E
HOSPITAL Santa Cruz de Urumita
41
5.071.200
Albania
E.S.E
HOSPITAL San Rafael - Albania
160
12.747.954
98
20.781.473
Uribia
E.S.E
HOSPITAL Nazareht
258
103.746.557
198
85.598.845
Villanueva
E.S.E
HOSPITAL Santo Tomás
25
1.262.100
21
1.104.900
Uribia
E.S.E
HOSPITAL Ntra. Sra. del Perpetuo Socorro.
71
16.557.223
48
10.748.546
Hatonuevo
E.S.E
HOSPITAL Ntra. Sra. del Carmen
206
9.655.399
30
1.028.615
Fonseca
E.S.E
HOSPITAL San Agustin
66
10.750.199
73
8.949.721
Dibulla
E.S.E
HOSPITAL Sta. Teresa De Jesús De Ávila
13
633.600
30
3.752.800
Manaure
E.S.E
HOSPITAL Armando Pabón López
36
16.810.806
51
25.383.000
Barrancas
E.S.E
HOSPITAL Ntra. Sra. del Pilar
15
2.558.800
33
4.036.800
Riohacha
E.S.E
HOSPITAL Ntra. Sra. de Los Remedios
491
362.730.566
930
630.217.483
Maicao
E.S.E
HOSPITAL San José de Maicao
634
441.964.010
756
654.172.814
San
Juan del Cesar
E.S.E
HOSPITAL San Rafael Nivel II
55
93.128.291
112
122.694.557
Distracción
E.S.E
HOSPITAL Santa Rita De Cassia
6
1.235.240
14
2.267.894
TOTAL
ATENDIDOS
2.056
1.080.119.445,00
2.455
1.601.746.198,00
Respuesta de Migración Colombia
73. Por medio de escrito remitido al despacho
el 10 de julio de 2017[34], la entidad indicó que el
Decreto-Ley 4062 de 2011 creó Migración Colombia como organismo adscrito al
Ministerio de Relaciones Exteriores y estableció que su objetivo es ejercer las
funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del
Estado colombiano. En su intervención, citó las normas que regulan los permisos
de ingreso y permanencia y los salvoconductos de permanencia.
Adicionalmente, la entidad indicó que el
artículo 2.2.1.11.2.4 del Decreto 1067 de 2015 establece que existe un ingreso
irregular al territorio nacional en los siguientes casos: (i) ingreso al país
por un lugar no habilitado; (ii) ingreso al país por un lugar habilitado pero
con evasión u omisión del control migratorio: (iii) ingreso al país con la
correspondiente documentación o con documentación falsa.
Adicionalmente, resaltó que el artículo
2.2.1.11.2.12 de la misma normativa establece que se considera que un
extranjero se encuentra en permanecía irregular cuando: (i) se dan los
supuestos del artículo 2.2.1.11.2.4 del referido decreto[35]; (ii) el extranjero habiendo
ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido
en la visa o permiso respectivo; (iii) permanece en el territorio nacional con
documentación falsa y (iv) el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado
de conformidad con lo indicado en el artículo 2.2.1 .11.2.11 de la misma
normativa.
Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander
74. Mediante escrito remitido el 15 de junio
de 2017[36], la oficina jurídica envío
el siguiente cuadro, en él se evidencia la situación de prestación de servicios
de salud a la población venezolana que se encuentra en permanencia irregular en
el Departamento de Norte de Santander, en que se demuestra que en el año 2017
se han realizado 8404 atenciones a ciudadanos venezolanos que han generado un
costo adicional en el presupuesto de $1.936.534.440.
Conceptos Técnicos
Academia Nacional de Medicina
75. Mediante escrito radicado el 22 de febrero
de 2017[37], la Academia Nacional de Medicina
(en adelante ANM) señaló que el embarazo tiene varias implicaciones para la
salud física y psicológica de la mujer, que pueden ser de diferente índole y
que variar de una mujer a otra, por lo que “sería inmensamente complejo y
extenso tratar en esta respuesta todas las implicaciones que conlleva un
embarazo”[38]. Adicionalmente, indicó que
los factores de riesgo ocasionados por el embarazo varían dependiendo de los
antecedentes de la mujer, de su entorno sociocultural, económico, familiar, y
sanitario, y de los procesos patológicos que pueden acompañarla en una
determinada etapa de su vida, que en este caso es el embarazo.
Por otra parte, precisó que los controles
prenatales consisten en citas rutinarias que deben acompañar a la mujer durante
la gestación y que son de gran importancia, en la medida en que permiten
detectar tempranamente factores de riesgo y patologías del embarazo. En
consecuencia afirmó que la falta de atención prenatal constituye un factor de
riesgo para la mujer embarazada y para el nasciturus.
Instituto Nacional de Salud
76. Mediante oficio radicado el 24 de febrero
de la misma anualidad[39], el Instituto Nacional de
Salud (en adelante INS) indicó que los antecedentes de riesgo más frecuentes
durante el embarazo para los casos de mortalidad perinatal y neonatal tardía
reportados en el departamento de Arauca al Sistema de Vigilancia en Salud
Pública (en adelante SIVGILA) fueron: parto pretérmino, deficiencias
socioeconómicas, otras infecciones, período intergenéstico menor a dos años,
bajo peso de la madre, desnutrición crónica, obesidad, diabetes, hipertensión y
alcoholismo.
Asimismo, manifestó que las principales
complicaciones de las mujeres embarazadas se generan por factores como: la
ruptura prematura de membranas, la infección de vías urinarias, las anomalías
congénitas incompatibles con la vida, el retraso de crecimiento intrauterino,
el embarazo múltiple, sepsis, preclampsia, embarazo no deseado, síndrome de hellp,
hemorragia de primer trimestre y violencia contra la gestante durante el
embarazo. Además, resaltó que del análisis de los periodos perinatales de
riesgo en la mortalidad perinatal y neonatal tardía para Arauca, las muertes
tienen una relación estrecha con problemas relacionados con el acceso,
seguimiento y calidad de los controles prenatales.
Respecto de los índices de mortalidad de
mujeres embarazadas en Colombia, el INS indicó que durante el año 2016 se
notificaron al SIVGILA 322 casos de muerte materna temprana, de los cuales el
39,8% no realizó controles prenatales, el 22,4% realizó entre uno a tres
controles y el 37,6% realizó cuatro o más. Particularmente, en el departamento
de Arauca, se registró un caso de muerte materna temprana en el que se encontró
la omisión de realizar los respectivos controles prenatales.
Respecto de la relación de los casos de
mortalidad perinatal o neonatal tardía y la ausencia de los controles
prenatales, el interviniente manifestó que el SIVGILA reportó 1848 casos de
muerte en el año 2016, de los cuales 9 se registraron en Arauca.
Escuela de Estudios de Género de la
Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia
77. Por medio de escrito del 27 de febrero de
2017[40], la Escuela de Estudios de
Género de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia
señaló que la mayoría de las muertes maternas, fetales y neonatales son muertes
evitables, que evidencian las condiciones de desigualdad e inequidad social en
salud, en la medida en que muchas veces se producen como consecuencia de la
falta de respeto a la dignidad de las mujeres y a sus derechos, por parte de
las diferentes instituciones de salud. Afirmó que estos factores de desigualdad
se traducen en maltrato, abusos, falta de sensibilidad, menosprecio o desprecio
hacia una cultura específica, tratos discriminatorios por el hecho de ser
pobres, indígenas o afrodescendientes y manejo deshumanizado del parto
hospitalario, todo lo anterior constituye una violación a los derechos de las
mujeres y de sus hijos.
En relación con lo anterior, indicó que la
morbilidad y mortalidad materna derivada de las fallas anteriormente
mencionadas constituye violencia obstétrica, toda vez que ésta se define como: “toda
conducta, acción u omisión realizada por personal de salud que de manera
directa o indirecta en el ámbito público o privado afecte el cuerpo y los
procesos reproductivos de las mujeres, expresada en trato deshumanizado, abuso
de medicalización y patologización de los procesos naturales”[41].
Por otro lado, la interviniente señaló que
el maltrato psicológico por parte del personal de salud expresado en burlas y/o
comentarios descalificadores de la sexualidad de las mujeres, impedimentos para
que puedan decidir sobre sus cuerpos y posturas en el trabajo de parto y la
práctica de procedimientos sin completa información y autorización, ponen en
riesgo dichos procesos, lo que genera una violencia institucional que amenaza
la salud reproductiva de las mujeres. En particular resaltó varias conductas
que la doctrina ha calificado como violencia obstétrica[42]:
1.
No atender
de forma oportuna las emergencias obstétricas
2.
Obligar a
la mujer a parir en posición supina y con las piernas levantadas, a pesar de
que existan los medios para la realización de un parto vertical
3.
Obstaculizar
el contacto piel a piel del recién nacido con su madre, toda vez que afecta el
inicio temprano del apego y del amamantamiento, que constituyen factores
fundamentales para la supervivencia y el desarrollo neonatal
4.
Alterar
el proceso natural del parto de bajo riesgo por medio de alguna técnica de
aceleración sin conocimiento informado, voluntario y expreso de la mujer,
5.
Realizar
el parto por cesárea cuando existen condiciones para hacer el parto natural,
sin el consentimiento informado, voluntario y expreso de la mujer.
Además, agregó que la violencia obstétrica
es otra forma de violencia de género, teniendo en cuenta que esta última se
define en los siguientes términos
“todo acto de violencia
basado en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como
resultado un daño o sufrimiento sexual, físico o sicológico para la mujer, así
como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada.”[43]
Con fundamento en lo anterior, la
interviniente concluyó que las instituciones de salud que no garanticen el
respeto a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la atención
humanizada del parto ejercen violencia obstétrica y de género que producen
efectos negativos en la salud y en la vida de las mujeres, sus hijas e hijos en
gestación y al nacer.
Adicionalmente, afirmó que la violencia
obstétrica constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud
consagrado en la Constitución Política y en diferentes tratados
internacionales.
Por otro lado, la interviniente se
pronunció sobre las conductas que pueden constituir violencia fetal. En
particular, señaló que ésta se conforma a partir de diferentes actos de
agresión que puede sufrir un feto como resultado de abuso o negligencia durante
la gestión de diferentes prestadores de servicios de salud y se encuentra
asociada a los riesgos de morbilidad materno-fetal, lo que redunda en la
vulneración del derecho a nacer sano. Asimismo, resaltó que actos como el
intervencionismo médico, la medicalización excesiva, la patologización de los
procesos naturales, el trato abusivo, inhumano y negligente a las niñas y
niños, constituyen una grave violación a sus derechos fundamentales.
Finalmente, indicó que las fallas en las
condiciones clínicas y tecnológicas para la atención de la gestación, el parto
y el puerperio, no constituyen necesariamente violencia fetal, sin embargo no
se debe ignorar que no contar con las condiciones adecuadas para tener un
embarazo sano y seguro pueden ser causa de morbilidad y mortalidad materna,
fetal y neonatal, lo que puede llevar a que por las condiciones de
vulnerabilidad se generen situaciones de abuso o negligencia durante la
gestación que se materialicen en sufrimiento y/o violencia fetal.
Departamento de Obstetricia y
Ginecología de la Universidad de Antioquia
78. Por medio de escrito recibido en el
Despacho de la Magistrada sustanciadora el 8 de marzo de 2017[44], el Departamento de
Obstetricia y Ginecología de la Universidad de Antioquia indicó que el embarazo
tiene múltiples implicaciones físicas y mentales en la salud de la mujer en
gestación. En particular señaló que la afectación de la salud mental de la
mujer puede estar relacionada con factores externos como el embarazo no
deseado, la violencia intrafamiliar, el embarazo adolescente y los bajos
ingresos económicos, entre otros. Respecto de los factores internos, identificó
la depresión endógena y las alteraciones psiquiátricas en general.
Las implicaciones para la salud física
tienen que ver con los cambios acelerados en el cuerpo de la mujer y la
posibilidad de adquirir enfermedades que pueden afectar su salud y su vida,
pues cada órgano del cuerpo se somete a un estrés adicional causado por la gestación,
por lo que se pueden alterar y generar enfermedades como diabetes,
hipertensión, anemia, infecciones urinarias, alteración en la tiroides,
alteraciones del sistema nervioso central, infecciones de diferente tipo, VIH,
o hepatitis B, entre otras. Por lo anterior, surgió la idea universal del
control prenatal como un mecanismo para prevenir, detectar e intervenir de
forma oportuna y adecuada, ante el surgimiento de dichas alteraciones y de esta
manera disminuir los efectos negativos en la salud materna y en la de su hijo,
y por consiguiente en la salud de la sociedad en general.
En el mismo sentido, el interviniente
enfatizó que la guía práctica vigente en Colombia establece lo siguiente
respecto de los controles prenatales:
“La evaluación del riesgo
psicosocial y biológico es un elemento de la consulta de inscripción al control
prenatal, a la vez que sirve como tamizaje para definir el profesional que
realiza el primer control prenatal y la necesidad de un cuidado adicional por
un equipo multidisciplinario, el cual debe incluir personal de áreas como
psicología, psiquiatría y ginecología, entre otros. La evaluación del riesgo
biopsicosocial ayuda al personal de salud a identificar rápidamente a las
mujeres con problemas médicos, emocionales y/o psicosociales durante el
embarazo o el posparto y definir las necesidades de remisión para una atención
especializada[45]. Factores como el nivel
socioeconómico y el estrés psicosocial se han asociado con desenlaces adversos
como el parto pretérmino; sin embargo, el mecanismo biológico que explica dicha
asociación no es claro. El estrés psicosocial tradicionalmente se ha definido
como aquellos sucesos de gran impacto que afectan a la gestante, tales como la
muerte de un ser querido o grandes desastres medioambientales de su entorno.
Recientemente el concepto se ha diversificado e incluye el estrés percibido, la
ansiedad, la depresión, el racismo, la falta de la red de apoyo social, la
aculturación y la violencia doméstica, entre otros”[46]. (Subrayado fuera del texto
original).
Por otra parte, resalta que el embarazo
genera una sobre carga psíquica, física y social para la mujer, lo cual la
obliga a utilizar todas sus reservas y en esa medida pueden presentar varios
factores de riesgo como: mayores índices de depresión, enfermedades de
múltiples etiologías o incluso la muerte. Otros factores externos como el
desplazamiento forzado, la mala nutrición por falta de ingresos económicos
pueden convertirse en factores de riesgo y afectar la salud de la gestante y
del feto.
En relación con lo anterior, el
interviniente citó la guía práctica vigente en Colombia en la que se recomienda
que las gestantes de bajo riesgo reciban el control prenatal inicial y
posteriormente un control cada trimestre, en el que se incluya una valoración
de: riesgo psicosocial, estrés materno crónico, ansiedad, trastornos del sueño.
Adicionalmente, en la guía se recomienda hacer seguimiento para identificar
casos de depresión materna por medio de un tamizaje trimestral durante los
controles prenatales, teniendo en cuenta que las mujeres con depresión tienen
mayor riesgo de parto pretérmino.
Respecto de los riesgos físicos, la
referida guía establece que es recomendable que en cada uno de los controles
prenatales se verifique la ganancia de peso, ya que la madre gestante que tenga
bajo peso a las 28 semanas debe continuar los controles con un equipo
multidisciplinario especializado. También es necesario medir la presión
arterial para identificar los casos de preclampsia.
En lo relacionado con los factores de
riesgo específicos del embarazo en el departamento de Arauca el interviniente
indicó lo siguiente:
“pueden existir factores de
riesgo de contexto como falta de trabajo, poco ingreso económico, migración
de ciudadanos colombianos y venezolanos desde Venezuela debida a la crítica
situación política y económica del vecino país, la extensa área rural que
puede dificultar el acceso a los servicio de salud en caso de una urgencia, el
insuficiente desarrollo de la vías de comunicación que dificulta el
desplazamiento en caso de requerir atención médica, así como la calidad de los
servicios médicos y de enfermería. De hecho, la mortalidad materna en el
departamento de Arauca es de las más altas del país con una razón de 90 x
100.000 nacidos vivos. Igualmente, Arauca es uno de los departamentos con
una de las mayores tasas de fecundidad del país, la cual se encuentra por
encima de tres hijos por mujer.
El hecho de que el
departamento de Arauca tenga una tasa de fecundidad elevada y una razón de
mortalidad materna de las más altas del país, implica necesariamente un mayor
riesgo de enfermar y morir para las mujeres residentes en este departamento” [47]. (Subrayado fuera del texto
original).
Por otra parte, el Departamento señaló que
los controles prenatales consisten en las consultas realizadas por el personal
de enfermería, médico general o especialista en obstetricia o ginecología,
efectuados a mujeres embarazadas y su objetivo es controlar el proceso de
gestación, detectar aumento de la presión arterial denominado preclampsia (el
cual constituye la primera causa de mortalidad materna en Colombia), u otro
tipo de enfermedades como la diabetes gestacional, detección precoz de
enfermedades infecciosas como sífilis gestacional, VIH-SIDA, hepatitis B,
toxoplasmosis, infecciones urinaria, el virus del ZIKA, entre otras.
Adicionalmente los controles prenatales se realizan con el fin de: educar a la
madre gestante sobre los síntomas de alarma y el trabajo de parto y asesorar en
los cuidados del recién nacido, lo que incluye la lactancia materna y la
plantificación familiar. Indicó que también permiten detectar problemas
relacionados con la ubicación de la placenta y prevenir sangrados que pongan en
peligro la vida de la madre y el feto.
Adicionalmente, manifestó que se
recomienda realizar de 7 a 10 controles prenatales y enfatizó en su importancia
para detectar e intervenir a tiempo en todas las situaciones que se pueden
presentar durante la gestación. En este sentido, no realizarlos implica un
factor de riesgo relevante de enfermedad y muerte para la madre y el feto.
En relación con los riesgos para las
mujeres embarazadas en Colombia y particularmente en Arauca, el interviniente
informó que aproximadamente el 16% de las muertes en dicho departamento realizan
menos de 4 controles prenatales, sin embargo, debido a los diferentes factores
de riesgo, no es posible determinar su relación con los índices de mortalidad
en dicho territorio.
Por otra parte, el Departamento indicó que
la Constitución Política de Colombia reconoce la protección especial de la
mujer debido a las condiciones de desigualdad formal y real a la que se ha
visto sometida históricamente. En este sentido, se ha enfatizado en la
necesidad de proveerle todos los mecanismos para garantizar el ejercicio de sus
derechos de manera efectiva, lo cual tiene especial incidencia en su salud
reproductiva que se refleja en una adecuada práctica médica durante el
embarazo, teniendo en cuenta que en este período es de alta vulnerabilidad
psíquica y biológica. De lo anterior, se deriva el derecho que tienen las
mujeres a un control prenatal periódico y frecuente para preservar su salud y
bienestar, así como la del feto.
Adicionalmente, enfatizó en las
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud quien indicó que los
controles prenatales constituyen una comunicación eficaz con la mujer sobre
cuestiones fisiológicas, biomédicas, de comportamiento y socioculturales y en
consecuencia puede salvar vidas.
Además, el interviniente resaltó que en
aras de disminuir la mortalidad materna los Estados deben garantizar el acceso
sin barreras de ningún tipo, a los servicios de controles prenatales y a tener
un parto institucional de calidad. Asimismo, deben socializar diferentes
métodos de planificación familiar y la posibilidad de interrumpir
voluntariamente el embarazo no deseado de forma segura, ya que ésta es una de
las principales causas de mortalidad materna en países en vías de desarrollo.
La Universidad de Antioquia afirmó que
Colombia ha avanzado positivamente en el acceso a los servicios de salud, sin
embargo resaltó que todavía existen muchas barreras para acceder a dicho
servicio como el aseguramiento, la multi-afiliación al sistema, la exigencia
de trámites previos al proceso de atención, lo que pone en peligro la
vida y la salud de la madre y del feto. Resaltó que el Estado ha diseñado
guías de práctica clínica que han mejorado las estrategias de vigilancia
epidemiológica y auditoria de calidad de los servicios perinatales. No
obstante, a pesar de todas esas medidas, la razones de mortalidad no han
descendido a los niveles esperados en relación con la inversión realizada para
el desarrollo de esos temas, lo que posiblemente se debe a que no existe una
plena garantía del ejercicio del derecho a la salud debido a todos los trámites
administrativos requeridos para acceder a la atención real.
Adicionalmente indicó que en la
Conferencia Internacional de Población y Desarrollo del Cairo en 1994, los
derechos sexuales y reproductivos fueron reconocidos como derechos humanos e
incluyen:
·
“Derecho
a la vida, derecho fundamental que permite el disfrute de los demás derechos
·
Derecho
a la integridad física, psíquica y social
·
Respeto
a la opción de la reproducción
·
Libertad
de decidir sobre el número de hijos, el espaciamiento entre ellos y la elección
de los métodos anticonceptivos o pro conceptivos
·
Derecho
a la igualdad de sexo y de género
·
Derecho
a recibir información clara, oportuna y científica acerca de la sexualidad.
·
Derecho
a disponer de servicios de salud adecuados
·
Derecho
a disponer de opciones con mínimo riesgo
·
Derecho
a recibir un trato justo y respetuoso de las autoridades.
·
Derecho
a recibir protección ante la amenaza o la violación de los derechos
fundamentales, sexuales y reproductivos”.
Con fundamento en lo anterior, afirmó que
el Estado debe garantizar a las mujeres el acceso sin barreras a los servicios
de control prenatal de calidad, pues con ellos se protege su vida, su
integridad física, psíquica y social y la del hijo que está por nacer.
Por otra parte, el interviniente se
refirió a la política de derechos sexuales y reproductivos establecida en el
Plan Decenal de Salud Pública (PDSP) 2012-2021. En particular indicó que dicha
política incluye los siguientes objetivos:
·
“Disminuir
la posibilidad de afectación a la vida, la libertad, la seguridad personal o la
integridad física y mental por causas asociadas a la vulneración de los
derechos sexuales y los derechos reproductivos, a través de acciones que
promuevan el cuidado, la protección y la erradicación de las distintas formas
de violencia, u otras afectaciones a la vida e integridad en los ámbitos de la
sexualidad y la reproducción, a fin de alcanzar el completo bienestar físico,
mental y social.
·
Fortalecer
en los espacios de atención de salud el desarrollo de formas de relación
igualitaria entre hombres y mujeres mediante la formulación de acciones
orientadas a la construcción de una convivencia social libre de discriminación
justificada en las diversas formas de vivencia de la sexualidad, la orientación
sexual o el género.
·
Identificar
y remover las prácticas sociales e institucionales del sector salud, que
basadas en estereotipos o estigmas, son abiertamente discriminatorias en
relación con la sexualidad o la garantía de los derechos sexuales y los
derechos reproductivos en condiciones de igualdad”.
Departamento Materno Infantil de la
Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas
79. Por medio de escrito recibido el 7 de
marzo de 2017[48], el Departamento Materno
Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de Caldas
informó que el embarazo es una condición fisiológica y que durante su
transcurso la mujer sufre una serie de cambios que involucran todos sus órganos
y sistemas corporales que resultan normales y tolerables. Por lo anterior,
manifestó que un embarazo normal no debe tener implicaciones para la salud
física ni mental de la mujer.
Señaló que los factores de riesgo del
embarazo surgen de condiciones médicas, sociodemográficas, emocionales o de
patologías propias del embarazo que aumentan las posibilidades de que la madre
o el feto se enfermen o mueran. Todos estos riesgos pueden considerarse
generales para toda la población, sin embargo existen condiciones de cada
lugar. Por lo anterior, los embarazos deben clasificarse desde el comienzo como
de alto o bajo riesgo.
Adicionalmente, indicó que el control
prenatal se define como el conjunto de actividades dirigidas a la evaluación y
seguimiento de la mujer embarazada dentro de las que se incluye: (i) una
consulta inicial que idealmente debe realizarse antes de la semana decima de
gestación, y un total de siete a diez controles dependiendo si se trata de un
caso de madre primeriza o no, (ii) la realización de los exámenes de laboratorio
propios de cada trimestre, (iii) la recomendación con relación a los esquemas
de vacunación vigentes; (iv) procedimientos ecográficos que permitan determinar
la edad gestacional, el número de fetos y el desarrollo fetal normal. A partir
de lo anterior se realiza un seguimiento de temas particulares como la tensión
arterial, la ganancia de peso, la altura uterina, la detección temprana y el
tratamiento de complicaciones en el embarazo.
Con fundamento en lo anterior, afirmó que
la falta de un control prenatal adecuado puede asociarse con situaciones
adversas al embarazo que pueden poner en riesgo la salud de la madre y el feto.
Asimismo, el interviniente enfatizó en la
obligación del sistema de salud de ofrecer todos los servicios necesarios para
la vigilancia y seguimiento de las mujeres embarazas, lo que se logra con la
adecuada prestación de los servicios de control prenatal y una atención del
parto y del recién nacido en condiciones óptimas.
Dentro de las medidas que deben tomar los
Estados para reducir la mortalidad materna, destacó las siguientes: atención
prioritaria a la madre y el hijo, gratuidad de la atención a gestantes de bajos
estratos socio económicos, consulta preconcepcional, cuidados prenatales por
niveles de atención de acuerdo al riesgo de la madre, atención adecuada a la
madre y al recién nacido y protección de los derechos laborales de las mujeres
gestantes. Adicionalmente, resalta la necesidad de implementación de una
política estructurada de planificación familiar.
El Departamento señaló que Colombia ha
implementado las siguientes medidas con el fin de reducir los índices de
mortalidad materna y fetal: mayor cobertura y en consecuencia acceso a los
servicios de salud, aumento en la consulta prenatal y el parto institucional,
la implementación de protocolos de atención para la determinación de las causas
prevalentes de mortalidad y el código rojo de manejo y la atención oportuna de
la hemorragia obstétrica.
Además, el interviniente resaltó que el
Plan Decenal de Salud Pública (PDSP) 2012-2021 busca desarrollar e implementar
estrategias para garantizar el acceso a la atención preconcepcional, prenatal,
del parto, del puerperio y a la prevención del aborto inseguro y fija una meta
de reducción de mortalidad materna, con un número menor de 150 muertes por año
y una cobertura integral del proceso de control prenatal.
Por último, la Universidad insistió en que
los controles prenatales constituyen la mejor estrategia para lograr una
maternidad segura, en la medida en que permiten identificar oportunamente las
situaciones de riesgo susceptibles de intervención y da la oportunidad de
brindar información a la madre y a su pareja, en todo lo relacionado con
hábitos saludables, alimentación adecuada, preparación para el parto, la
importancia de la lactancia materna y normas de puericultura, entre otros
temas. En este sentido, señaló que la falta de atención prenatal adecuada,
sitúa a la mujer y al feto en una posición de vulnerabilidad y riesgo en la
presentación de eventos adversos y complicaciones que pueden conducir a
situaciones de morbilidad obstétrica severa y mortalidad materna y fetal.
Departamento de Ginecología y Obstetricia
de la Universidad Industrial de Santander
80. Por medio de escrito radicado el 8 de
marzo de 2017[49], el Departamento de
Ginecología y Obstetricia de la Universidad Industrial de Santander manifestó
que el embarazo es un evento fisiológico y normal de la mujer que no está
exento de tener complicaciones dependiendo de las condiciones de salud física y
mental en las que se encontraba la madre gestantes antes del embarazo.
El departamento informó que según la Guía
para la Detección Temprana de las Alteraciones del Embarazo proferida por el
Ministerio de Protección Social (Resolución 412 de 2000), el control prenatal
es el conjunto de acciones y procedimientos sistemáticos y periódicos
destinados a prevenir, diagnosticar y tratar los factores que pueden
condicionar la morbilidad materna y perinatal. Su finalidad, es prestar una
atención integral a la mujer embarazada en cuanto a detección de patologías
maternas y medio ambientales que podrían alterar el curso de la gestación
además buscan detectar de forma temprana alteraciones en el crecimiento y desarrollo
fetal y prevenir ciertas patologías, con el fin de evitar complicaciones
materno fetales durante la gestación.
Asimismo, indicó que la periodicidad de
estos controles debe ser mensual, y deben ser realizados por el personal
calificado y entrenado para tal finalidad. En este sentido, señaló que con el
fin de reducir la mortalidad materna, es necesario establecer parámetros
mínimos que garanticen una atención de calidad con racionalidad científica para
el desarrollo de las actividades, procedimientos e intervenciones durante el
control prenatal.
Por otro lado, el interviniente manifestó
que el derecho a tener un embarazo sano y seguro es uno de los derechos de la
mujer en cuanto a los derechos a la salud sexual y reproductiva consagrados en
la Carta Política, por lo que hace parte de las políticas de protección del
Ministerio de Salud y Protección Social. Por lo anterior, afirmó que el hecho
de no contar con las condiciones descritas para tener un embarazo sano y seguro
constituye violencia obstétrica y violencia fetal, en la medida en que el
Estado es el garante la prestación los servicios de salud.
Ministerio de Salud y Protección Social
81. Mediante escrito recibido en el Despacho
el 31 de marzo de 2017[50], el Ministerio señaló que el
embarazo es un proceso fisiológico natural de la mujer que obedece al ejercicio
de sus derechos sexuales y reproductivos, por lo que no es considerado como un
proceso patológico. Sin embargo, el embarazo presupone unos riesgos para la
salud física y mental de las mujeres. Los principales riesgos son hemorragias
obstétricas, trastornos hipertensivos e infecciones.
Adicionalmente, señaló que en Colombia se
han determinado 25 factores de riesgo considerados durante el embarazo,
conocidos como la Escala de Riesgo psicosocial de Herrera Hurtado:
·
Edad menor
de 15 años y mayor de 35
·
Paridad
·
Cesárea
previa
·
Preclamsia
o hipertensión
·
Abortos
recurrentes o infertilidad
·
Hemorragia
postparto o remoción manual de la placenta
·
Peso del
recién nacido
·
Mortalidad
fetal tardía o neonatal temprana
·
Trabajo de
parto anormal o dificultoso
·
Cirugía
ginecológica previa
·
Embarazo
actual
·
Enfermedad
renal crónica
·
Diabetes
gestacional
·
Diabetes
preconcepcional
·
Hemorragia
·
Anemia
·
Embarazo
prolongado
·
Hipertensión
arterial
·
Polihidramnios
·
Embarazo
múltiple
·
Presentación
de frente o transversa
·
Isoinmunización
·
Riesgo
psicosocial
·
Ansiedad
severa
·
Soporte
social familiar inadecuado
Por otra parte, indicó que los controles
prenatales consisten en todas las atenciones tendientes a: (i) mejorar la salud
materna; (ii) promover el desarrollo del feto; (iii) identificar e intervenir
tempranamente los riesgos relacionados con la gestación y (iv) generar
condiciones óptimas que permitan un embarazo seguro. Asimismo, señaló que su
objetivo es vigilar el proceso de gestación e identificar de forma anticipada
los factores de riesgo propios del embarazo, con el fin de que sean manejados
de forma adecuada y oportuna. La periodicidad de las consultas de seguimiento y
control debe ser mensual hasta la semana 36 y luego cada 15 días hasta la
semana 40.
Adicionalmente, manifestó que la ausencia
de los referidos controles constituye un factor de riesgo, ya que ellos inciden
en la decisión de remitir a la gestante a una unidad de cuidado obstétrico de
mediana o alta complejidad para la atención del parto.
En relación con los índices de mortalidad
materna en Colombia y en departamento de Arauca, el Ministerio remitió el
siguiente cuadro:
Años
Arauca
Total Nacional
Porcentaje de nacidos vivos con cuatro o más
consultas de control prenatal
2005
74.72
80.95
2006
76.06
81.83
2007
78.48
82.83
2008
80.39
83.59
2009
78.73
83.81
2010
79.37
85.54
2011
78.70
84.44
2012
80.68
84.79
2013
83.25
86.49
2014
84.16
87.92
Razón de mortalidad
materna (muertes de gestantes x 100 mil nacidos vivos)
2005
59.02
70.14
2006
37.17
71.38
2007
108.08
72.05
2008
82.76
60.66
2009
42.52
67.31
2010
111.33
71.64
2011
67.80
68.82
2012
0.00
65.89
2013
25.04
55.25
2014
50.14
53.65
Tasa de mortalidad
neonatal (muertes de recién nacidos x 1000 nacidos vivos)
2005
9.64
9.87
2006
8.55
9.39
2007
7.35
9.55
2008
6.62
9.21
2009
5.74
8.48
2010
4.90
7.75
2011
7.01
7.81
2012
7.37
7.73
2013
5.01
7.26
2014
4.76
7.24
Respecto del derecho a tener un embarazo
sano y seguro, el Ministerio indicó que las acciones de maternidad se dirigen a
garantizar a la mujer un proceso de gestación sano y las mejores condiciones
para el recién nacido. Por lo anterior, consideró que es necesario potenciar
las capacidades de la mujer para la autodeterminación reproductiva y el acceso
efectivo a métodos de regulación de fecundidad y brindar la atención adecuada a
la etapa preconcepcional y durante la gestación, el parto y el puerperio, con el
fin de manejar los riesgos asociados a la maternidad en la madre y el hijo/a y
brindar el tratamiento a todas las complicaciones por factores biopsicosociales
que pueden surgir en esos periodos.
En relación con las medidas que deben
adoptar los Estados para reducir la mortalidad materna, la entidad indicó que
en el 51º Consejo Directivo de la Organización Panamericana de Salud (OPS) se
recomendó a los Estados adoptar las siguientes medidas:
i)
Aumentar el
uso de métodos anticonceptivos modernos en las mujeres en edad fecunda, con
énfasis en las adolescentes.
ii)
Contar con
servicios de atención materna de calidad dentro de los sistemas integrados de
servicios de salud.
iii)
Aumentar el
número de recursos humanos calificados para la atención pre gestacional,
prenatal, durante el parto y el puerperio en los establecimientos de salud.
iv)
Fortalecer
los sistemas de información y vigilancia de salud, materna y perinatal y las
estadísticas vitales en el marco de los sistemas de información.
Particularmente, sobre las medidas
adoptadas en el Estado colombiano, el Ministerio indicó que los avances en el
territorio nacional se han centrado en las siguientes líneas:
Promoción
Consiste en campañas de información, educación
y comunicación para favorecer el acceso a los controles prenatales y detectar
anticipadamente los signos de peligro. Lo anterior, se realiza a través de
diferentes herramientas virtuales como la difusión de videos, programas
radiales y el desarrollo de una herramienta virtual para la orientación en
responsabilidades.
También se trabaja de manera particular en
diferentes departamentos y regiones tales y como: la Guajira, el Cauca, el
Catatumbo, y Buenaventura.
Seguimiento a riesgos y gestión del
conocimiento
Consiste en la evaluación y reajuste al
Modelo de Seguridad para la Atención de la Emergencia Obstétrica en la baja,
mediana y alta complejidad, como una herramienta para el mejoramiento de la
calidad de los servicios prestados para dar respuesta a las emergencias
obstétricas relacionado con el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad,
el Plan Decenal de Salud Pública y el Plan de Desarrollo 2010-2014. Lo anterior
incluye:
·
Herramientas
que permiten evaluar la respuesta institucional para: detectar de forma
anticipada y manejar de manera oportuna las emergencias obstétricas, encontrar
la causa de las fallas en el proceso de atención a partir de los casos
evaluados y construir un plan de mejoramiento que permita disminuir la
probabilidad de ocurrencia de la morbilidad y mortalidad materna.
·
Elección
del evento clínico que marca la ruta crítica para la atención de emergencias
obstétricas.
·
Caja de
herramientas para fortalecer la seguridad clínica en los servicios obstétricos.
·
Desarrollo
de capacidades a través de talleres subregionales.
·
Cursos de
entrenamiento en atención integral de casos de Interrupción Voluntaria del
Embarazo (IVE).
·
Acompañamiento
a la gestión territorial a través de la aplicación de instrumentos dirigidos a
evaluar estrategias realizadas para la reducción de la mortalidad materna.
·
Seguimiento
de la gestión de todas las IPS y EPS teniendo en cuenta el número de muertes
maternas.
·
Adquisición
y distribución de insumos críticos en las 20 subregiones.
Por otra parte, el Ministerio señaló que
los departamentos que mayor tasa de mortalidad tienen se encuentran en zonas
rurales. Lo anterior, evidencia las condiciones socioeconómicas y las
disparidades territoriales en la disponibilidad y calidad de los servicios de
salud, lo que ha constituido una gran barrera para la población en dichas
zonas. En consecuencia, es necesario implementar un modelo de salud diferencial
para zonas rurales y apartadas para cerrar las brechas anteriormente descritas.
Asimismo, en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo, la entidad destacó el diseño de un plan para reducir la mortalidad
materna rural, consistente en una oferta integral desde el fortalecimiento de
redes sociales y comunitarias que desarrollen el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos y la equidad de género, lo cual se ha trabajado desde
3 ejes específicos:
·
Fortalecimiento
de las redes sociales y comunitarias, lo que implica trabajo con las
organizaciones indígenas, afrodescendientes, grupos de mujeres jóvenes,
parteras entre otras para el empoderamiento sobre sus derechos sexuales y
reproductivos.
·
Mejora del
servicio SSR, lo que incluye: anticoncepción, IVE, salud materna, consulta
diferenciada de jóvenes y adolescentes, con adecuación de condiciones
geográficas y culturales.
·
Fortalecimiento
de las capacidades de los equipos de salud para la oferta de servicios
adecuados a las necesidades de cada población.
Adicionalmente, el Ministerio resaltó que
el artículo primero de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), define la discriminación como:
“toda distinción, exclusión a
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”
Asimismo, señaló que la Convención
Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer  (Convención De Belem Do Pará) reconoce el derecho que tienen todas la
mujeres de vivir sin actos de violencia en su ámbito público y privado, dentro
de lo cual incluye violencia física, sexual y psicológica, que ser perpetuada
por cualquier persona y lugar,  incluidos establecimientos de salud.
En consecuencia, resaltó que la Comisión
Interamericana de Derechos humanos determinó que la violencia es una forma de
discriminación que impide a las mujeres disfrutar sus derechos y libertades en
condiciones de igualdad a los hombres. Particularmente, indicó que las mujeres
pueden ser objeto de violencia durante el embarazo lo que puede afectar su
integridad física e incluso poner en riesgo su vida. En este sentido, no contar
con las medidas positivas necesarias para garantizar el acceso a los servicios
de salud materna adecuados, puede constituir una violación a las obligaciones
que tienen los Estados derivadas del principio de igualdad y no discriminación,
las cuales se ven reflejadas en este tipo de violencia.
Con fundamento en lo anterior, el
Ministerio concluyó que el no contar con las condiciones adecuadas para la
atención de la salud de las mujeres gestantes puede constituir violencia
obstétrica.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala Plena, la sentencia proferida
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema
jurídico
2.
Como se
indicó en el acápite de hechos, Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina, promovió
acción de tutela en contra del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad
vulneró los derechos fundamentales de su esposa a la salud, a la vida digna y a
la integridad física. Lo anterior, como consecuencia de la negativa de la
accionada a realizarle a su agenciada los controles prenatales y a asistir el
parto de forma gratuita, por su calidad de extranjera con permanencia irregular
en el territorio colombiano.
En esa medida, la Corte Constitucional
deberá resolver, en primer lugar, el siguiente problema jurídico:
¿El Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales
a la vida digna y a la integridad física de la peticionaria al negarse a
realizarle los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita?
Ahora bien, con el fin de proteger
derechos fundamentales que, posiblemente, aparecen amenazados o vulnerados[51], el juez constitucional
tiene la posibilidad de fallar extra y ultra petita. En el transcurso del trámite de
tutela, se demostró que la hija de la accionante nació el 21 de agosto de 2016,
en el municipio de Icaria, que no fue afiliada al Sistema de Salud colombiano y
que la Registraduría Nacional del Estado Civil no registró a la niña
inmediatamente después de su nacimiento. En ese sentido, es necesario que la
Corte determine lo siguiente:
·
En segundo
lugar, ¿el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y la
integridad física de la niña Khala, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud?
·
Y, en tercer
lugar, ¿la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró el derecho
fundamental de la
niña Khala a
la personalidad jurídica, al no registrarla inmediatamente después de su
nacimiento?
Para resolver los problemas planteados, es
necesario abordar el análisis de los siguientes temas: (i) la legitimación por
activa como requisito de procedencia de la acción de tutela y su cumplimiento
en el caso concreto; (ii) la carencia actual de objeto y su cumplimiento en el
caso concreto; (iii) generalidades del marco legal migratorio en Colombia; (iv)
los derechos de los extranjeros y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico
colombiano; (v) reiteración de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la
vida digna; (vi) el principio de solidaridad como elemento esencial del Estado
Social de Derecho; (vii) la protección de los extranjeros con permanencia
irregular en el contexto de una crisis humanitaria causada por una migración
masiva; (viii) los principios de solidaridad y de cubrimiento universal en el
Sistema General de Seguridad Social y el deber de las entidades territoriales
de proteger el derecho a la vida digna y a la integridad física de los
extranjeros con permanencia irregular en situaciones de crisis humanitaria; y
(ix) reiteración de jurisprudencia sobre el principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia. Finalmente (ix) se resolverá el caso concreto.
Requisitos de procedencia de la acción de
tutela
3.
El
inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene
toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a
su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales
cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento
preferente y sumario.
Asimismo, el artículo 5º del Decreto 2591
de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión
de las autoridades públicas y en ciertos casos en contra de particulares, que
vulneren o amenacen los derechos fundamentales de los accionantes.
En esta oportunidad, la Corte se
pronunciará sobre la legitimación por activa como requisito de procedencia de
la acción de tutela y sobre la eventual carencia actual de objeto por hecho
superado.
Legitimación por activa como requisito de
procedencia de la acción de tutela
4.
El
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo
constitucional por sí misma, por medio de su representante, o a través de un
agente oficioso en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o
amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. En esta
oportunidad se analizará la legitimación por activa desde dos aspectos: (i) la
autorización a extranjeros para instaurar la acción de tutela y (ii) la agencia
oficiosa.
Legitimación por activa de los extranjeros
La sentencia T-380 de 1998[52], afirmó que el artículo 86
de la Carta Política se refiere al derecho que tiene toda persona a
solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o
extranjero.
Lo anterior fue ratificado en la sentencia
T-269 de 2008[53], reiterada en
la                      T-1088 de 2012[54] y en la T-314 de 2016[55], en las que esta Corporación
indicó que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que
exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona,
con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía. Asimismo,
tales providencias señalaron que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier individuo vulnerado o amenazado
en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acción de tutela, en la
medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares
de derechos fundamentales.
5.
Por
otra parte, este Tribunal ha indicado que existen diferentes formas de
configurar la legitimación por activa, dentro de las que se encuentra la
interposición de la acción de tutela a través de apoderado judicial o por medio
de agente oficioso[56].
Legitimación por activa del agente
oficioso
6.
Respecto
de la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporación[57] ha sostenido que esta figura
responde a tres principios de relevancia constitucional: (i) la efectividad de
los derechos fundamentales[58]; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal[59]; y (iii) el deber de
solidaridad[60].
De conformidad con lo anterior, la
sentencia T-312 de 2009[61], señaló que la relevancia constitucional
de la agencia oficiosa sólo opera en los casos en los que el titular del
derecho no puede asumir su defensa, ya sea de forma directa o mediante
apoderado. Lo anterior, debido a que el afectado es la única persona que decide
de manera autónoma y libre la forma de reclamar la protección de sus derechos
fundamentales.
En su jurisprudencia, esta Corporación ha
establecido los requisitos para determinar cuándo se acredita la legitimación
por activa del agente oficioso. En particular, las sentencias T-452 de 2001[62], T-372 de 2010[63] y la T-968 de 2014[64], establecieron que se
encuentra legitimada para actuar la persona que acredite los siguientes
aspectos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad; (ii) la
circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en
condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho
expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la
misma o (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el
amparo constitucional.
En concordancia con lo anterior, la sentencia
SU-173 de 2015[65], reiterada por la
T-467 de 2015[66], indicó que por regla
general, el agenciado es un sujeto de especial protección, y en consecuencia, la
agencia oficiosa se encuentra limitada a la demostración del estado de
vulnerabilidad del titular de los derechos.
Ahora bien, en esta oportunidad la Sala
Plena considera que es necesario precisar que la prueba de dicha circunstancia
se puede derivar de diferentes situaciones, tales y como una crisis humanitaria
derivada de la migración masiva de personas de un Estado a otro. En este tipo
de contextos el juez constitucional debe analizar la legitimación del agente
oficioso, no sólo desde la prueba del estado de vulnerabilidad del agenciado,
sino también desde el contexto en el que se solicita la protección de sus
derechos fundamentales, pues en esos casos es evidente que el accionante no
puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales directamente.
7.
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre
la legitimación por activa en las que se establece que los extranjeros pueden
solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a través de la
acción de tutela. Asimismo, se reitera que la agencia oficiosa procede cuando:
(i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en
tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de
vulnerabilidad no puede ejercer la acción directamente o (iii) el agenciado ha
manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.
Adicionalmente, concluye que
la situación de vulnerabilidad del agenciado  también se puede evidenciar a
partir de su contexto, por ejemplo, encontrarse en una situación de crisis
humanitaria como la migración masiva de personas de un Estado a otro.
Análisis del cumplimiento del requisito de
legitimación por activa en el caso concreto
8.
De
conformidad con los fundamentos jurisprudenciales anteriormente señalados, la
Sala encuentra que en el caso objeto de estudio se acredita la legitimación por
activa de Tiresias en calidad de agente oficioso de Lucina.
En efecto, se demuestra que:
(i) el señor Tiresias manifestó en el escrito de tutela que actuaba “en  representación
de su esposa”, si bien no utilizó el término preciso de “agente
oficioso”, de las pruebas del expediente se comprueba que actuó en dicha
calidad y (ii) para el momento de la presentación de la tutela él y su esposa
se encontraban en un contexto de crisis humanitaria de migración masiva de
ciudadanos venezolanos a Colombia, la agenciada se encontraba en un estado de
gestación avanzado y las únicas interacciones con una entidad estatal habían
tenido como resultado la negativa en la prestación de los servicios de forma
gratuita por encontrarse en situación de permanencia irregular en el país.
Sumado a ello, en la
declaración rendida el 20 de febrero de 2017, la agenciada ratificó los hechos
y pretensiones de la acción de tutela presentada por su esposo, lo que
evidencia que decidió reclamar la protección de sus derechos fundamentales de
forma autónoma y libre[67].
Por otra parte, la Sala reitera que no
existe ningún impedimento para que el señor Tiresias agencie la protección de
los derechos fundamentales de la peticionaria como consecuencia de su
nacionalidad, pues el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político
existente con el Estado colombiano, sino que se deriva del hecho de ser
persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía,
tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 6 a 7 de esta
providencia.
Carencia actual de
objeto. Reiteración de Jurisprudencia
9.
Esta Corporación ha considerado que la decisión del juez de
tutela carece de objeto cuando al momento de proferirla, se encuentra que la
acción u omisión que dio origen a la solicitud de amparo, ha cesado, pues
desaparece toda posibilidad de amenaza o vulneración a los derechos
fundamentales. En este sentido, cuando hay carencia de objeto la protección a
través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez queda
imposibilitado para emitir alguna orden dirigida a proteger el derecho
fundamental invocado.
Este fenómeno puede
presentarse a partir de tres sucesos que comportan consecuencias distintas: i)
el hecho superado, ii) el daño consumado, o iii) cuando se presente cualquier
otra situación que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de tutela.
10.  En primer
lugar, se entiende por hecho superado la situación que se presenta
cuando, durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión eventual
ante la Corte Constitucional, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran
que las circunstancias existentes al momento de interponer la acción se
transformaron y por lo tanto la parte accionante ha perdido el interés en la
satisfacción de su pretensión o ésta no puede obtenerse, pues la situación en
principio informada a través de la tutela, ha cesado.
En este sentido, la jurisprudencia de la
Corte ha comprendido el hecho superado dentro del contexto de la satisfacción
de lo pedido en la tutela, lo que permite
suponer que la satisfacción de las pretensiones proviene de una conducta
positiva por parte de la persona o entidad demandada dirigida a garantizar los
derechos del accionante[68].
11.  Seguidamente,
la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando no se
repara la vulneración del derecho, sino que, a raíz de su falta de garantía, se
ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.
12.  Finalmente,
respecto a la carencia actual de objeto cuando se presenta cualquier otra
circunstancia que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela,
la Corte ha manifestado que “es posible que la carencia actual de objeto no
se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de
alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la
juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta
ningún efecto”[69].
En los anteriores
eventos, la carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte, si lo
considera pertinente, analice si existió una vulneración y como autoridad
suprema de la jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de
protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir
futuras violaciones.
Carencia actual de objeto
en el presente caso
13.  De los
antecedentes, se evidencia que el objeto de la acción de tutela presentada por Tiresias era que se ordenara
al Hospital Estigia realizar los controles prenatales a su esposa, quien para
ese momento tenía seis meses de embarazo, y que asistiera el parto de forma
gratuita[70], debido a que no contaban
con los recursos económicos suficientes para satisfacer esas necesidades.
Con base en las pruebas
recaudadas durante la etapa de revisión surtida en la Corte Constitucional, se
constató que: (i) la entidad demandada le realizó varios exámenes a la
peticionaria antes al parto, por los que tuvo que pagar un valor de $270.000;
(ii) la hija de la peticionaria nació el 21 de agosto de 2016, en el hospital
demandado y (iii) en principio, el accionado le cobró a la actora la suma de $1.280.000 por el parto, pero
que por la intervención de una persona que la accionante no desea identificar,
no le realizaron dicho cobro y el demandado asumió los gastos del parto; (iv)
la entidad demandada no afilió a la menor de edad al Sistema General de
Seguridad Social en Salud y sólo la afilió después de una medida cautelar que
profirió esta Corporación, teniendo en cuenta que la recién nacida no estaba
recibiendo ningún servicio de salud.
En concordancia con lo anterior, la Sala
evidencia que la situación de la accionante y de su hija se transformó de tal
manera que ha operado el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho
superado, con respecto a la pretensión original de la acción de tutela y la
prestación del servicio de salud de la menor de edad.
14.  No obstante, a pesar de
que la declaratoria de carencia actual de objeto afecta el caso objeto de
estudio, es necesario que esta Corporación, como máxima autoridad
constitucional y encargada de velar por la debida protección de los derechos
fundamentales, se pronuncie sobre la posible vulneración de derechos
fundamentales por parte de la entidad demandada.
En consecuencia, la Sala considera
necesario abordar el debate sobre la protección de los extranjeros con
permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria que se origina
por una migración masiva desde Venezuela y el deber de solidaridad como
criterio para fijar algunos mínimos de protección de sus derechos fundamentales
a la vida digna y a la integridad física. (Primer problema jurídico).
Adicionalmente, se analizarán las
garantías de los derechos de los niños y su derecho a la vida digna y a la
integridad física (Segundo problema jurídico).
15.  Por otro lado, Lucina manifestó que la
Registraduría Nacional del Estado Civil no registró el nacimiento de su hija,
pero que después de tres meses lo hizo[71]. Lo anterior, se comprobó
con la respuesta de la Registraduría Municipal de Icaria que indicó que el 11
de octubre de 2016 se realizó la respectiva inscripción, que representa el
hecho ocurrido en el territorio nacional, de conformidad con lo establecido en
el artículo 44 del Decreto Ley 1260 de 1970[72]. Junto con su respuesta, la
entidad envío una copia del referido registro civil de nacimiento[73].
Con fundamento en lo anterior, la Sala
Plena se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el registro del nacimiento de
Khala, en consideración a que la niña ya tiene ese documento, el cual reconoce
su nacimiento en el territorio colombiano el 21 de agosto de 2016, con todo,
las pruebas demostraron la tardanza de la Registraduría para cumplir con su
función (Tercer problema jurídico).
Marco legal migratorio en Colombia:
generalidades
16.  De acuerdo con lo establecido
en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al
Presidente de la República dirigir las relaciones internaciones del Estado, lo
que incluye la política migratoria del País.
En desarrollo de lo anterior, se expidió
el Decreto 4000 de 2004, el cual regulaba lo relacionado sobre la expedición de
visas, control de extranjeros y otras disposiciones en materia de migración.
Asimismo, dicho decreto dispuso que el ingreso y permanencia de extranjeros en
el Estado Colombiano, es de competencia discrecional del Gobierno Nacional. En
consecuencia, estableció que la autoridad competente para otorgar, negar, o
cancelar visas sería el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Desarrollo normativo de la clasificación
de visas otorgadas a los extranjeros por el Estado Colombiano
17.  El artículo 21 del Decreto
4000 de 2004[74] establecía que existían 7
clases de visas: (i) temporal; (ii) negocios; (iii) tripulante; (iv) residente;
(v) visitante y (vi) cortesía.
Posteriormente, el Gobierno
Nacional profirió el Decreto 834 de 2013, mediante el cual se derogó el Decreto
4000 del 2004 y modificó algunas disposiciones en materia migratoria. En
particular, la norma redujo la clasificación de siete clases de visas a tres, a
saber: negocios (NE); temporal (TP) y residente (RE). Posteriormente, en virtud
de que el Consejo de Mercado Común de Mercosur decidió atribuir a la República
de Colombia la condición de Estado Asociado del MERCOSUR, el Ministerio de
Relaciones Exteriores dictó el Decreto 941 de 2014, por medio del cual se
añadió una nueva categoría dentro de las visas temporales. En efecto, tal
normativa incluyó la visa TP-15 que se otorga a los extranjeros de los Estados
Partes de MERCOSUR y sus asociados, que vayan a ingresar o hubieran ingresado
al territorio nacional con la finalidad de solicitar su residencia en el
territorio colombiano.
18.  El 26 de mayo de 2015, el
Gobierno Nacional emitió el Decreto 1067 de la misma anualidad, mediante el
cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Relaciones Exteriores. A pesar de que dicha normativa derogó los decretos
anteriormente mencionados, mantuvo las mismas disposiciones sobre clasificación
de las visas.
19.  Posteriormente, el Gobierno
Nacional profirió el Decreto 1743 de 2015 “Por medio del cual se modifican
parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias,
Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior,
del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro
Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de
que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro
2 del Decreto número  1067  de 2015”.
En tal normativa se definió el concepto
de  visa como la autorización que concede el Ministerio de Relaciones
Exteriores a un extranjero para su ingreso y permanencia en el territorio nacional[75].
Adicionalmente, derogó las disposiciones
sobre visas consagradas en la normativa anterior y estableció en su artículo
2.2.1.11.1.4, que los temas concernientes a la clasificación de la las visas,
sus requisitos y demás trámites y procedimientos relacionados con dicha
materia, serían reglamentados mediante resolución. Con fundamento en lo
anterior, tal Ministerio emitió la Resolución 532 de 2015, derogada por la
Resolución 5512 de la misma anualidad. Por medio de esta última el Gobierno
estableció la clasificación y los requisitos para cada una de las visas de la
siguiente manera:
“CATEGORÍAS Y CONDICIONES.
ARTÍCULO
3o. DE LA VISA DE NEGOCIOS (NE). El Ministerio de Relaciones Exteriores
podrá expedir visa de negocios NE en los siguientes casos:
NE-1.  Al extranjero que desee
ingresar al país con el propósito de llevar a cabo gestiones comerciales y
empresariales, fomentar el intercambio económico, efectuar inversiones y crear
empresa, la vigencia de la visa será de tres (3) años con múltiples entradas,
sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en razón a la
actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será de máximo ciento ochenta (180) días continuos o
discontinuos por año.
NE-2.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional de manera temporal en calidad de persona de
negocios en el marco de instrumentos internacionales vigentes, entre otros:
tratados de libre comercio, acuerdo de asociación y en el marco de la Alianza
Pacífico con el propósito de adelantar actividades de gestión empresarial;
promover negocios;
desarrollar inversiones;
establecer la presencia comercial de una empresa; promover el comercio de
bienes y servicios transfronterizos u otras actividades que estén definidas en
dichos instrumentos, la vigencia de la visa será de cuatro (4) años con
múltiples entradas, sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia
inferior en razón a la actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será de máximo dos (2) años continuos o discontinuos por
la totalidad de la vigencia.
NE-3.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en calidad de jefe o representante de oficina
comercial extranjera de carácter gubernamental o quien hiciere sus veces para
la promoción de intercambios económicos o comerciales en o con Colombia, la
vigencia de la visa será de cuatro (4) años con múltiples entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será de máximo cuatro (4) años continuos o discontinuos
por la totalidad de la vigencia.
NE-4.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en calidad de presidente o alto directivo de
empresa multinacional para efectuar inversiones y generar empresa, la vigencia
de la visa será de cinco (5) años con múltiples entradas, sin perjuicio de que
el extranjero solicite una vigencia inferior en razón a la actividad que va a
desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será de máximo ciento ochenta (180) días continuos o
discontinuos por año.
PARÁGRAFO.  Al amparo de la visa
de negocios el extranjero no podrá fijar su domicilio en el territorio nacional
y las actividades que desarrolle no le podrán generar a su titular el pago de
salarios en Colombia, salvo en los casos de visas de negocios otorgadas en el
marco de un instrumento internacional vigente, entre otros: tratado de libre
comercio, acuerdo de asociación, Alianza Pacífico, según lo establecido para la
visa NE-2. Igual excepción aplica para la visa NE-3.
ARTÍCULO
4o. DE LA VISA TEMPORAL (TP). El Ministerio de Relaciones Exteriores
podrá expedir Visa TP en los siguientes casos:
TP-1.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional y que su presencia revista una particular
importancia para el Estado colombiano, o bien, cuando la naturaleza de dicho
ingreso responda al desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados
internacionales que contemplen la expedición de esta clase de visa.
Asimismo, a los parientes del
titular en primer grado de consanguinidad o primero de afinidad, como a los
cónyuges o compañeros(as) permanentes de los funcionarios de carrera
diplomática y consular de la República de Colombia.
Parientes en primer grado de consanguinidad
de funcionario diplomático acreditado en el país.
-- Ser estudiante,
estudiante-practicante, docente, profesional o técnico titulado que tenga como
propósito realizar prácticas, conferencista o asistente de idiomas, que ingrese
al territorio nacional en virtud de tratados de cooperación vigentes en los que
Colombia sea Estado parte o promovidos por el Instituto Colombiano de Crédito
Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez”, Icetex; o
cuando se demuestre que se trata de programas o actividades de intercambio
cultural o académico.
-- Titular de pasaporte
diplomático que ingrese al país de manera temporal a desarrollar actividades
diferentes a las diplomáticas.
-- Jurado internacional de
tesis en maestría o doctorado; o como conferencista, experto, invitado para
hacer parte de procesos y/o actividades de fortalecimiento en investigación; o
como personalidad de reconocido prestigio internacional invitada en desarrollo
de proyectos y programas que promuevan la transferencia de conocimientos y de
nuevas tecnologías en distintas disciplinas, sin que exista vínculo laboral
alguno.
-- En el marco de la
Ley  1556  del 9 de julio
de 2012  “por la cual se fomenta el territorio nacional como escenario
para el rodaje de obras cinematográficas”,  el personal artístico, técnico
y de producción extranjero con el objeto de realizar proyectos de producción de
películas extranjeras.
En el presente caso la
vigencia de la visa será hasta de un (1) año con múltiples entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-2.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional como tripulante o miembro de un medio de
transporte internacional o de una embarcación pesquera o de draga, la vigencia
de la visa será de un (1) año con múltiples entradas, sin perjuicio que el
extranjero solicite una vigencia inferior en razón a la actividad que va a
desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será máximo de noventa (90) días por cada una de las
entradas al territorio nacional.
TP-3.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en desarrollo de un programa académico, con
beca o sin ella, impartido por un centro educativo o de formación del país
debidamente certificado para tal fin, o en virtud de un convenio académico de
intercambio y de realización de prácticas estudiantiles. Asimismo, cuando el
extranjero desee ingresar al territorio nacional para ser entrenado en un arte
u oficio.
En el presente caso, la
vigencia de la visa será hasta por cinco (5) años teniendo en cuenta la
duración total del programa académico, con múltiples entradas. La permanencia
del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-4.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en virtud de una vinculación laboral o
contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada
en Colombia o a grupos artísticos, deportivos o culturales que ingresen al
territorio nacional con el propósito de brindar espectáculo público, la
vigencia de la visa será igual a la duración del contrato de trabajo o contrato
de prestación de servicios sin que exceda de tres (3) años.
Esta visa podrá tener
múltiples entradas. Esta clase de visa se expedirá sin perjuicio de los
requisitos legales establecidos para el ejercicio de cada profesión u oficio en
el territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-5.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en calidad de religioso de un culto o credo
debidamente reconocido por el Estado colombiano, la vigencia de la visa será de
dos (2) años con múltiples entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-6.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en calidad de cooperante o voluntario de una
organización no gubernamental o sin ánimo de lucro reconocidas por el Estado
colombiano, la vigencia de la visa será hasta de un (1) año con múltiples
entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-7.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en desarrollo de alguna de las siguientes
actividades u ocupaciones: En calidad de pensionado o rentista; de socio o
propietario de sociedad; para recibir tratamiento médico y para el extranjero
acompañante de aquel que recibirá el tratamiento médico; propietario de
inmueble; para el ejercicio de oficios o actividades independientes y para el
ejercicio de ocupaciones o actividades no previstas en el presente capítulo, la
vigencia de la visa será hasta de un (1) año con múltiples entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-8.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional en desarrollo de alguna de las siguientes
actividades: Para realizar trámites de adopción de menores y para intervenir en
procesos judiciales o administrativos, la vigencia de la visa será de hasta un
año con múltiples entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-9.  Al extranjero que desee
ingresar o haya ingresado al territorio nacional calificado como refugiado o
asilado por el Gobierno Nacional, a instancia de la Comisión Asesora para la
Determinación de la Condición de Refugiado, y de conformidad con los
instrumentos internacionales vigentes sobre la materia.
El extranjero en condición de
refugiado o asilado quedará autorizado con esta Visa a ejercer cualquier
ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de
una vinculación o contrato laboral, la vigencia de la visa será de cinco (5) años.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-10.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de
nacionalidad colombiano.
El extranjero titular de la
visa TP-10 quedará autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupación legal
en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación
o contrato laboral, la vigencia de la visa será de tres (3) años.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
TP-11.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional para actividades de descanso o esparcimiento,
la vigencia de la visa será de hasta por un (1) año, con múltiples entradas,
sin perjuicio de que el extranjero solicite una vigencia inferior en razón a la
actividad que va a desarrollar en territorio nacional.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será de máximo ciento ochenta (180) días continuos o
discontinuos durante la vigencia de la visa.
TP-12.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional para asistir o participar, con o sin contrato
de trabajo, en eventos académicos, científicos, artísticos, culturales,
deportivos, para brindar espectáculo público, para presentar entrevista en un
proceso de selección de personal de entidades públicas o privadas, capacitación
empresarial, contactos comerciales o empresariales y cubrimientos
periodísticos, la vigencia de la visa será de noventa (90) días, con múltiples
entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa podrá ser por el total de su vigencia.
TP-13.  Al extranjero que desee
ingresar al territorio nacional con el fin de brindar asistencia técnica
especializada, con o sin contrato de trabajo, a entidades públicas o privadas,
la vigencia de la visa será hasta de ciento ochenta (180) días, con múltiples
entradas.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa podrá ser por el total de su vigencia.
TP-14.  Al extranjero que sin
importar su nacionalidad desee realizar tránsito aeroportuario por Colombia
hacia un tercer país, la visa tendrá una vigencia de hasta treinta (30) días
para múltiples tránsitos.
El extranjero titular de esta
visa solo podrá circular por la Zona de Tránsito Directo de un aeropuerto
colombiano y su permanencia será de máximo veinticuatro (24) horas durante la
vigencia de la visa.
TP-15.  Al extranjero nacional de
alguno de los Estados Partes de Mercosur y sus Asociados que desee ingresar o
haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal en el
marco del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del
Mercosur, Bolivia y Chile. El extranjero titular de la visa TP-15 quedará
autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupación legal en el país,
incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato
laboral, la vigencia de la visa será de dos (2) años.
La permanencia del extranjero
titular de esta visa será del total de su vigencia.
Para efectos del
artículo  4o de la Ley 43 de 1993, el
extranjero titular de la visa TP-15 no podrá considerarse con domicilio en
Colombia.
TP-16.  Al nacional de alguno de los
Estados con los que Colombia haya suscrito un  “Acuerdo Vacaciones y
Trabajo”  que desee ingresar al territorio nacional para actividades de
descanso o esparcimiento y realizar complementariamente actividades remuneradas
con el fin de solventar parte de los gastos de estadía y manutención, la
vigencia de la visa será hasta de un (1) año con múltiples entradas. La
permanencia del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.
Esta visa solo podrá
solicitarse en el exterior y no será susceptible de ser renovada o prorrogada.
Se entenderá por actividad
remunerada, aquella que se desarrolle en virtud de una vinculación o contrato
laboral o mediante convenio de orden civil.
Esta clase de visa se
expedirá sin perjuicio de los requisitos legales establecidos para el ejercicio
de cada profesión u oficio en el territorio nacional.
ARTÍCULO
5o. DE LA VISA DE RESIDENTE RE.   El Ministerio de Relaciones
Exteriores podrá expedir esta visa en los siguientes casos:
-- Cuando el extranjero sea
padre o madre de nacionalidad colombiano.
-- Cuando el extranjero que
habiendo sido colombiano por adopción o por nacimiento, haya renunciado a la
nacionalidad colombiana.
-- Cuando haya sido titular
de una de las siguientes visas TP durante un tiempo mínimo de cinco (5) años
continuos e ininterrumpidos:
– TP-3
– TP-4
– TP-5
– TP-7
– TP-9
-- Cuando haya sido titular
de la Visa TP-10 durante un tiempo mínimo de tres (3) años continuos e
ininterrumpidos.
-- Cuando haya sido titular
de la Visa TP-15 durante un tiempo mínimo de dos (2) años continuos e
ininterrumpidos.
-- Cuando el extranjero mayor
de edad haya sido beneficiario de visa RE por lo menos durante un término de
cinco (5) años continuos e ininterrumpidos.
-- Cuando en su condición de
inversionista haya registrado inversión extranjera ante el Banco de la
República en monto superior a seiscientos cincuenta (650) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
La vigencia de la visa RE
será indefinida. La permanencia del extranjero titular de la visa RE será del
total de su vigencia.
El periodo de validez de la
etiqueta de la visa RE será de cinco (5) años. A solicitud de su titular, este
documento podrá ser renovado por periodos iguales mediante trámite de traspaso
de visa.
Los extranjeros menores de
siete (7) años acreditarán su condición de residente con etiqueta de visa
estampada en el pasaporte o en el documento de viaje, los extranjeros que
superen esta edad podrán hacerlo presentando la Cédula de Extranjería o la
etiqueta de visa estampada en pasaporte vigente”.
Por último, mediante la Resolución 6047
de 2017, “Por
la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512
del 4 de septiembre de 2015”, que entró en vigencia el pasado 30 de octubre, el
Ministerio de Relaciones Exteriores modificó sustancialmente la clasificación
de las visas en Colombia de la siguiente manera:
“Artículo 7°.  Tipos de
visas.
Se establecen tres tipos de visa:
1. Visa de visitante o visa
tipo “V”
2. Visa de migrante o visa tipo
“M”
3. Visa de residente o visa
tipo “R”
CAPÍTULO 1
De la visa de visitante o
visa Tipo “V”
Artículo 10.
Destinatarios y alcance de la visa tipo “V”.  El Ministerio de
Relaciones Exteriores podrá otorgar la visa tipo “V” al extranjero que desee
visitar una o varias veces el territorio nacional, o permanecer temporalmente
en él sin establecerse, para desarrollar alguna de las siguientes actividades:
1. Realizar tránsito directo
en alguno de los aeropuertos del territorio nacional y con destino a un tercer
Estado.
2. Visitar el territorio
nacional con fines de ocio, turismo o interés cultural.
3. Realizar gestiones de
negocios, estudios de mercado, planes o trámites de inversión directa y
constitución de sociedad comercial, negociación, celebración de contratos o
representación comercial.
4. Participar en programa de
intercambio académico, adelantar formación en arte u oficio, o realizar
estudios diferentes a estudios primarios, secundarios o programa de educación
superior en pregrado.
5. Asistir a consulta,
intervención o tratamiento médico o acompañar a quien asiste a consulta,
intervención o tratamiento médico.
6. Realizar trámites
administrativos y/o judiciales ante entidades o autoridades en Colombia.
7. Ingresar y trabajar en
aguas jurisdiccionales colombianas como tripulante de embarcación o en plataforma
costa afuera.
8. Participar en evento en
calidad de conferencista, expositor, artista, deportista, jurado, concursante o
personal logístico.
9. Realizar práctica o
pasantía.
10. Realizar voluntariado en
proyectos de cooperación al desarrollo o en promoción y protección de derechos
humanos.
11. Realizar producción
audiovisual o contenido digital.
12. Realizar cubrimientos
periodísticos o permanecer temporalmente como corresponsal de prensa de medio
extranjero.
13. Prestar servicios
temporales a persona natural o jurídica en Colombia.
14. Ocupar cargo en una sede
en Colombia de una compañía con presencia en el exterior, en virtud de
transferencia  intracorporativa  de personal.
15. Venir como oficial de
gobierno extranjero o representación comercial de gobierno extranjero, en
misión que no implique acreditación ante el gobierno colombiano.
16. Visitar el territorio
nacional bajo programas vacaciones-trabajo acordados por Colombia con otros
Estados mediante tratados en vigor.
Parágrafo 1°.  La actividad del
numeral 14 solo se autorizará cuando en el marco de instrumentos
internacionales vigentes existan compromisos específicos en materia de entrada
o presencia temporal de personas de negocios.
Parágrafo 2°.  Para el ejercicio de
ocupaciones o actividades no previstas en los Capítulos 1, 2 y 3 del Título II
de esta resolución, previo estudio donde serán valoradas las circunstancias que
motivan el ingreso y la permanencia del extranjero en el país, se podrá
autorizar visa tipo “V”. En tal caso, la autoridad de visas determinará las
condiciones de su otorgamiento.
Artículo 11.  Visa de
cortesía.  Se podrá otorgar la visa tipo “V” de cortesía en los
siguientes casos:
1. Al extranjero, cónyuge o
compañero(a) permanente de funcionario de carrera diplomática y consular de la
República de Colombia.
2. Al extranjero titular de
pasaporte diplomático que ingrese al país de manera temporal a desarrollar
actividades diferentes a las diplomáticas. La visa se concederá en la medida
que el Estado de nacionalidad del titular otorgue facilidades equivalentes para
la obtención de la visa a los nacionales colombianos que cumplan también las
calidades descritas en el presente numeral.
3. A participantes académicos
de programas o eventos del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios
Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez”  Icetex.
4. Al extranjero que ingresa
y/o permanece en el territorio nacional en condiciones, calidades o casos
contemplados por la ley, o en desarrollo y cumplimiento de convenios o tratados
internacionales en vigor de cooperación o que contemplen la expedición de esta
clase de visa.
5. A personal artístico,
técnico y de producción extranjero que ingrese al país con el objeto de
realizar proyectos de producción y rodaje de obras cinematográficas
extranjeras.
6. Al extranjero a quien
habiéndosele tramitado procedimiento de refugio no se le haya reconocido tal
condición, pero que, no obstante, a juicio de la Comisión Asesora para la
Determinación de la Condición de Refugiado, su situación amerita la aplicación
de la medida complementaria prevista en el artículo  2.2.3.1.6.21  del
Decreto 1067 de 2015.
7. En otros casos no
previstos, cuando la presencia del extranjero revista una particular
importancia para el Estado colombiano por razones políticas, sociales,
económicas, culturales, entre otras.
Parágrafo.  Bajo la condición prevista en
el numeral 6 de este artículo, la visa solo podrá solicitarse dentro del
territorio nacional, su vigencia será de máximo un año, no será susceptible de
ser prorrogada o renovada y podrá extenderse, a recomendación de la Comisión
Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado, a los beneficiarios
señalados en el artículo  2.2.3.1.6.13  del
Decreto 1067 de 2015.
Artículo 12.  Vigencia
de la visa tipo “V”.  Se podrá otorgar la visa tipo “V” con vigencia hasta de 2
años tomando en cuenta la actividad que se propone el extranjero en Colombia.
Parágrafo 1°.  Cuando se otorgue visa
tipo “V” para la actividad contemplada en el numeral 1 del artículo 10, la visa
tendrá una vigencia de hasta treinta (30) días para múltiples tránsitos y la
permanencia autorizada al titular de la visa será de máximo 24 horas
restringida a zonas estériles o de tránsito directo en aeropuertos.
Parágrafo 2°.  Cuando la visa tipo
“V” se otorgue para las actividades previstas en los numerales 2, 3 y 8 del
artículo 10, la permanencia en el territorio nacional autorizada al titular
será de máximo 180 días continuos o discontinuos improrrogables en cada 365
días de uso de la visa.
Parágrafo 3°.  Cuando la visa tipo
“V” se otorgue para las actividades previstas en el numeral 16 del artículo 10,
la vigencia será de un (1) año. La permanencia en el territorio nacional
autorizada al titular será igual al tiempo de vigencia de la misma.
Artículo 13.  Permiso de
trabajo.  El permiso de trabajo en la visa tipo “V” se regirá por las
siguientes reglas:
1. La visa tipo “V” que se
otorgue para las actividades contempladas en los numerales 2 al 6 del artículo
10, no tendrá permiso de trabajo. Tampoco tendrá permiso de trabajo la visa que
se otorgue en las condiciones contempladas en el numeral 2 del artículo 11.
2. La visa tipo “V” que se
otorgue para las actividades contempladas en los numerales 7 a 15 del artículo
10 y numerales 3 al 5 del artículo 11 tendrá permiso de trabajo exclusivamente
en el evento, proyecto, embarcación, pasantía, misión, oficio o cargo y entidad
con la cual se otorgue la visa, según corresponda.
3. La visa tipo “V” que se otorgue
para la actividad contemplada en el numeral 16 del artículo 10 y numerales 1 y
6 del artículo 11, tendrán permiso de trabajo abierto, y en tal medida
autorizará la prestación personal de servicios en cualquier actividad lícita en
Colombia.
Parágrafo. La visa tipo “V”, indicará
si su titular está autorizado para trabajar, y en el caso del numeral 2 de este
artículo, indicará ocupación y entidad con la que se autoriza la prestación del
servicio, según corresponda.
Artículo 14.  Permisos
transversales.  Sin perjuicio de las actividades que resulten inherentes a
la presencia y cotidianidad del extranjero en Colombia, como el turismo y los
trámites, la visa tipo “V” permitirá dentro de su vigencia realizar gestiones
de negocios, estudios de mercado, planes o trámites de inversión directa y
creación de empresas.
Parágrafo.  Se exceptúa de este
permiso la visa tipo “V” que se otorgue para la actividad del numeral 1 del
artículo 10 (tránsito aeroportuario).
Artículo 15.  Categoría
de turista.  De conformidad con las disposiciones generales de turismo
se considerará turista extranjero al titular de visa de visitante expedida para
autorizar actividades contempladas en los numerales 2, 3, y 8 del artículo 10.
En estos casos, la etiqueta o la e-visa contendrá la palabra “turismo”.
CAPÍTULO 2
De la visa de migrante o visa
Tipo “M”
Artículo 16.
Destinatarios.  El extranjero que desee ingresar y/o permanecer en el
territorio nacional con la intención de establecerse, y no cumpla condiciones
para solicitar visa tipo “R” según el artículo 21, podrá solicitar visa tipo
“M”.
Artículo 17.
Condiciones.  Para solicitar visa tipo “M” el extranjero deberá
encontrarse en alguna de las siguientes condiciones:
1. Ser cónyuge o compañero(a)
permanente de nacional colombiano(a).
2. Ser padre o hijo de
nacional colombiano por adopción.
3. Ser nacional de alguno de
los Estados parte del “Acuerdo sobre Residencia para nacionales de los Estados
Partes del Mercosur, Bolivia y Chile”.
4. Estar reconocido como
refugiado en Colombia de acuerdo a la normatividad vigente.
5. Contar con empleo fijo en
Colombia o de larga duración, en virtud de una vinculación laboral o
contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica
domiciliada en Colombia.
6. Haber constituido o
adquirido participación en el capital social de sociedad comercial en los
montos mínimos establecidos en el capítulo de requisitos.
7. Contar con cualificación o
experticia para ejercer profesión de manera independiente, y las condiciones
financieras previstas en el capítulo de requisitos para hacerlo.
8. Venir al territorio
nacional como religioso, misionero o religioso en formación, de una iglesia o
confesión religiosa, debidamente reconocida por el Estado colombiano.
9. Encontrarse admitido o
matriculado a estudios de básica primaria, secundaria o media, o programa de
educación superior en pregrado de institución educativa en Colombia.
10. Haber registrado
inversión extranjera directa en Colombia con destino a inmueble en los montos
mínimos establecidos en el capítulo de requisitos.
11. Recibir pensión por
jubilación o retiro, o recibir renta periódica de fuente lícita acreditable, en
los montos previstos en el capítulo de requisitos.
Parágrafo. Previa autorización del
Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración, se podrá otorgar visa tipo “M”
en condiciones no previstas en este artículo.
Artículo 18.  Vigencia
de la visa tipo “M”.  La visa tipo “M” tendrá vigencia de 3 años. Cuando la
duración del contrato o de los estudios sea menor a tres años conforme a las
condiciones previstas en los numerales 5 y 9 del artículo anterior, la visa
tipo “M” podrá tener vigencia inferior.
Artículo 19.
Permanencia.  El tiempo de permanencia autorizado en el territorio
nacional al titular de la visa tipo “M” será igual al tiempo de vigencia de la
misma.
Artículo 20.  Permiso de
trabajo.  El permiso de trabajo en la visa tipo “M” se regirá por las
siguientes reglas:
1. La visa tipo “M” que se
otorgue en las condiciones de los numerales 1 al 4 del artículo 17, tendrá un
permiso abierto de trabajo y permite a su titular realizar cualquier actividad
lícita en el territorio nacional.
2. La visa tipo “M” que se
otorgue en la condición contemplada en el numeral 5 y 7 del artículo 17 tendrá
permiso de trabajo exclusivamente para el cargo, entidad o profesión con la
cual se otorgó la visa.
3. La visa tipo “M” que se
otorgue en la condición contemplada en el numeral 6 del artículo 17, tendrá
permiso de trabajo exclusivamente en la sociedad de la cual es socio o
accionista.
4. La visa “M” que se otorgue
en las condiciones contempladas en los numerales 8 al 11 del artículo 17, no
tendrá permiso de trabajo.
CAPÍTULO 3
De la visa de residente o visa
Tipo “R”
Artículo 21.
Destinatarios y condiciones.  El extranjero que desee ingresar
y/o permanecer en el territorio nacional para establecerse permanentemente o
fijar su domicilio en el país, podrá solicitar visa tipo “R” si satisface
alguna de las siguientes condiciones:
1. Habiendo sido nacional
colombiano, ha renunciado a esta nacionalidad.
2. Es padre o madre de
nacional colombiano por nacimiento.
3. Ha permanecido en el
territorio nacional de forma continua e ininterrumpida por dos (2) años como
titular principal de visa tipo “M” en las condiciones de los numerales 1 al 3
del artículo 17.
4. Ha permanecido en el
territorio nacional de forma continua e ininterrumpida por cinco (5) años en
alguna de las siguientes condiciones:
a) Como titular principal de
visa tipo “M” en las condiciones de los numerales 4 al 11 del artículo 17.
b) Como titular beneficiario
de visa tipo “R”.
5. Ha registrado ante el
departamento de cambios internacionales del Banco de la República, o ante la
dependencia que haga sus veces, inversión extranjera directa en los montos
mínimos establecidos en el capítulo de requisitos.
Parágrafo.  Para efectos de los
numerales 3 y 4, se entenderá que el extranjero ha permanecido de forma
continua si durante el periodo exigido no se ha ausentado del territorio
nacional por más de 180 días continuos; e ininterrumpida, si ha prorrogado su
permanencia en el país tramitando sus visas antes del vencimiento de la
anterior o dentro del periodo de regularidad que establece el artículo 65 de
esta Resolución y/o salvoconducto. En ningún caso será admisible solicitante
que durante el periodo de permanencia exigido haya sido objeto de sanción
migratoria por permanencia irregular.
Artículo 22.  Vigencia
de la visa tipo “R”. La visa tipo “R” tendrá vigencia indefinida.  El tiempo de permanencia
autorizado en el territorio nacional al titular de la visa tipo “R” será igual
al tiempo de vigencia de la misma.
Artículo 23.  Permisos trasversales.  La visa tipo “R” tiene
un permiso abierto de trabajo y permite a su titular realizar cualquier
actividad lícita en el territorio nacional.
Artículo 24.  De la
prueba de residente extranjero en Colombia.  Para los efectos migratorios
se considerarán como pruebas de la residencia colombiana, la cédula de
extranjería o la visa de residente. Los extranjeros menores de siete (7) años
acreditarán su condición de residente con etiqueta de visa estampada en el
pasaporte o en el documento de viaje, los extranjeros que superen esta edad
podrán hacerlo presentando la cédula de extranjería o la etiqueta de visa
estampada en pasaporte vigente.
Cuando la residencia se
otorgue en el exterior, para el primer desplazamiento hacia el territorio
nacional, el extranjero también podrá acreditar su condición de residente con
la e-visa.
Artículo 25.  Tiempo de
validez de la etiqueta de visa tipo “R”.  El periodo de validez de la
etiqueta de la visa “R” será de cinco (5) años. A solicitud de su titular, este
documento podrá ser renovado por periodos iguales mediante trámite de traspaso
de visa”.
Definición del estatus de permanencia
irregular
20.  Por medio del Decreto 1067 de
2015, el Ministerio de Relaciones Exteriores definió el concepto de ingreso
irregular y determinó los casos en los que un extranjero se encuentra en
permanencia irregular en el territorio colombiano. En efecto, el artículo
2.2.1.11.2.4 señala que se considera irregular el ingreso al país cuando: (i)
se realice por un lugar no habilitado para ello y (ii) se realice por un lugar
habilitado pero se evada u omita el control migratorio.
Asimismo, señaló que un extranjero se
encuentra en permanencia irregular en los siguientes casos:
“1. Cuando se dan los
supuestos mencionados en el artículo  2.2.1.11.2.4  del
presente decreto.
2. Cuando el extranjero
habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término
concedido en la visa o permiso respectivo.
3. Cuando permanece en el
territorio nacional con documentación falsa.
4. Cuando el permiso otorgado
al extranjero ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el
artículo  2.2.1.11.2.11  del
presente decreto”.
21.  Con fundamento en el
desarrollo normativo anteriormente expuesto, esta Corporación concluye lo
siguiente: (i) la visa constituye la autorización que otorga un Estado para el
ingreso y permanencia de un extranjero en el territorio nacional; (ii) existen
diferentes clasificaciones de dicha autorización, en la actualidad se divide en
visa de visitante, visa de migrante y visa de residente; (iii) un extranjero
que haya ingresado a Colombia por un lugar no habilitado para ello, se
encuentra en estado de permanencia irregular en el país.
Los derechos de los extranjeros y su deber
de cumplir el ordenamiento jurídico colombiano
22.  De conformidad con lo
establecido en el artículo 100 Superior, “los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No
obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros”.
Adicionalmente, la misma norma establece
que los extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en la Carta
Política y en la ley.
23.  Esta Corporación se ha
pronunciado sobre las implicaciones que tiene la norma anteriormente
mencionada. En efecto, la sentencia T-215 de 1996[76] indicó que esta disposición
constitucional garantiza que los extranjeros sean tratados en condiciones de
igualdad en materia de derechos civiles y asegura la protección jurídica de las
garantías constitucionales a las que tienen derecho en su calidad de extranjeros..
24.  Adicionalmente, la Corte
señaló que el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una
exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley,
tal y como lo establece el artículo 4º Constitucional el cual dispone que “[E]s
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
Lo anterior fue reiterado en las sentencias
T-321 de 2005[77] y T-338 de 2015[78], en las que esta Corporación
indicó que la Constitución Política reconoce una condición general de igualdad
de derechos civiles entre los colombianos y los extranjeros, los cuales
pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o incluso se
puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de orden público.
Asimismo, se reiteró que el reconocimiento de derechos a los extranjeros,
genera la obligación de cumplir todos los deberes que les sean exigibles en
dicha calidad.
La afiliación de extranjeros al Sistema
General de Seguridad Social
25.  Las reglas de afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el
Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016.
De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación se realiza por
una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones
derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se
establece que la afiliación al sistema es obligatoria para todos los
residentes en el país.
26.  Por otra parte, el artículo
2.1.3.5 del decreto anteriormente mencionado establece que los ciudadanos deben
presentar alguno de los siguientes documentos para poder afiliarse y acceder a
la totalidad de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
“Artículo 2.1.3.5 Documentos
de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación
y reportar las novedades, los afiliados se identificarán con uno de los
siguientes documentos:
1. Registro Civil Nacimiento
o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses.
2. Registro Civil Nacimiento
para los mayores de 3 meses y menores de siete (7) años edad.
3. Tarjeta de identidad para
los mayores (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad.
4. Cédula de ciudadanía para
los mayores de edad.
5 Cédula de extranjería,
pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda,
para los extranjeros.
6. Pasaporte de la
Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o
asilados”. (Negrilla
fuera del texto original).
27.  Con fundamento en lo
anterior, se evidencia que la norma indica que todos los ciudadanos
independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben
tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y así acceder a la totalidad de los
servicios de salud. Lo anterior, en la medida en que la misma norma da opciones
para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, y nacionales y
extranjeros. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia
irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su
situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y
así iniciar el proceso de afiliación.
Asimismo, se evidencia que en el caso de
los niños, sin importar si tienen o no la nacionalidad colombiana, deben ser
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el registro civil
de nacimiento, lo cual resalta la importancia de que la Registraduría Nacional
del Estado Civil registre todos los nacimientos ocurridos en el territorio
nacional.
El derecho a la vida digna. Reiteración de
jurisprudencia
28.  La
Constitución Política de 1991 establece como pilar fundamental la protección
del derecho a la vida. En efecto, el Preámbulo consagra el derecho a la vida
humana como un valor superior dentro de la estructura de un Estado Social de
Derecho. Asimismo, el artículo 11 de dicha normativa le atribuye la
característica de ser inviolable.
29.  Ahora bien, desde sus inicios
esta Corporación ha reconocido el carácter prevalente que tiene el derecho a la
vida y la obligación de todas las autoridades públicas y privadas de
protegerlo. En particular, en la sentencia T-535 de 1992[79] señaló que:
“[l]a Constitución protege a
las personas contra toda acción u omisión de cualquier naturaleza, que
objetivamente ponga en peligro la vida de un ser humano. Ello se fundamenta en
la característica de inviolabilidad que es de la esencia misma del mencionado
derecho. Esto significa que la vida es un valor ilimitado como
correlativamente lo es su protección”. (Negrilla fuera del texto
original).
Adicionalmente, resaltó que el derecho a
la vida es la base para ejercer los demás derechos reconocidos en nuestro
ordenamiento jurídico, y en esa medida, constituye un presupuesto indispensable
para que cualquier persona pueda ser titular de derechos y de obligaciones. En
este sentido, el Estado debe adoptar todas las medidas que permitan a las
personas vivir en condiciones dignas.
En relación con lo anterior, en la
sentencia T-444 de 1999[80], este Tribunal señaló que la
protección constitucional del derecho a la vida no solamente consiste en la
posibilidad de existir, sino que se deben tener en cuenta las condiciones en
las que ello se haga, pues supone la garantía de una existencia digna. En
consecuencia, las autoridades estatales tienen la obligación de proteger a
todas las personas en su vida, entendida desde un sentido amplio como “vida
plena”, lo que incluye la integridad física, psíquica y espiritual, la salud, y en general
las condiciones mínimas materiales necesarias para la existencia digna.
Asimismo, la sentencia T- 860 de 1999[81], reiterada en la
T-675 de 2011[82], señaló que la muerte no es
la única circunstancia contraria al derecho fundamental a la vida, sino todo
aquello que la haga insoportable y hasta indeseable. Además indicó que:
“El dolor o cualquier otro
malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha
sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha dicho la Corte,
aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que
rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en tanto que hacen
indigna su existencia”.
30.  En el mismo sentido, la sentencia
T-536 de 2007[83], señaló que esta Corporación
adoptó un concepto amplio del derecho a la vida, que no sólo tiene en
consideración el aspecto biológico, sino que también abarca el reconocimiento y
la búsqueda de la vida digna. En esta medida, afirmó que el que artículo 11
Superior debe interpretarse en relación con el principio de dignidad humana, lo
que significa que las personas deben alcanzar un estado lo más lejano posible
al sufrimiento y tener todas las facultades para desempeñarse en sociedad como
individuos normales y con una óptima calidad de vida.
Ahora bien, esta Corte también se ha
pronunciado sobre la vinculación del derecho a la vida y el ejercicio de otros
derechos. En particular en la sentencia  T-645 de 1998[84] reiterada en la T-062 de
2006[85], este Tribunal destacó que
en el derecho a la vida se encuentran comprendidos otros derechos como la salud
y la integridad física, lo que implica que el Estado adopte todas las medidas
correspondientes para la satisfacción de tales derechos.
31.  En esta oportunidad, la Corte
reitera las reglas jurisprudenciales que establecen que el derecho a la vida:
(i) tiene una protección prevalente en la Constitución Política de 1991 y en la
concepción del Estado Social de Derecho; (ii) constituye un presupuesto
indispensable para que una persona pueda ser titular de otros derechos y de
obligaciones; (iii) no solamente consiste en la posibilidad de existir, sino
que debe presuponer la garantía de una existencia digna y (iv) comprende la
protección de otros derechos fundamentales como la salud y la integridad
física.
El principio de solidaridad como elemento
esencial del Estado Social de Derecho
32.
La
Constitución Política tiene como pilar fundamental el principio de solidaridad.
En efecto, el artículo 1º Superior consagra que el Estado colombiano se
encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad
de las personas que lo integran. Asimismo, el artículo 95 de la misma
normativa establece como deberes de las personas obrar conforme al principio de
solidaridad social a través de acciones humanitarias ante situaciones donde se
ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
Adicionalmente, el artículo 356 de la
Carta Política, consagra que los recursos del Sistema General de
Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la
financiación de los servicios a su cargo, con prioridad a los servicios de
salud, educación y los servicios públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico, de tal forma que se garantice la prestación y cobertura a
la población más pobre. Lo anterior, “[T]eniendo en cuenta los principios de
solidaridad, complementariedad y subsidiariedad”.
33.  Ahora bien, desde sus inicios
esta Corporación ha reconocido la prevalencia e importancia del principio de
solidaridad y su exigencia a los individuos y al Estado. En relación con los
individuos, en la sentencia T-362 de 1997[86], resaltó el deber de
solidaridad de todas las personas y determinó que éste no es exclusivo de las
personas naturales, sino que también obliga a las personas jurídicas y a las
comunidades de organizadas.
34.  Respecto del deber de
solidaridad por parte del Estado, la sentencia T-550 de 1994[87] indicó que:
“La vigencia de este principio
elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la
persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único
responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la
solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una
tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel
atribuido a las autoridades y entidades públicas”. (Negrilla fuera del texto
original).
Más adelante, la sentencia C-237 de
1997[88] señaló que el deber de
solidaridad del Estado deriva de su carácter social y de la adopción de la
dignidad humana como principio fundante del mismo. En consecuencia, le
corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las
personas, de tal forma que debe prestar asistencia y protección a quienes se
encuentren en situación de vulnerabilidad.
Adicionalmente indicó que:
“Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del
cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino
en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada
quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones”.
Asimismo, en la sentencia C-459 de 2004[89] reiterada por la T-413 de
2013[90],  resaltó la importancia del
principio de solidaridad de la siguiente manera:
“No es de extrañar la
trascendencia que la solidaridad ha tenido a través de la historia de la
humanidad, propiciando mayores grados de civilización y desarrollo tecnológico,
al igual que proveyendo a la solución de las imperiosas necesidades que suelen
surgir de las grandes catástrofes naturales, de las enfermedades, de las
hambrunas, de los incendios y de las mismas guerras”.
Adicionalmente, determinó que el deber de solidaridad
en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente a su existencia, y en esa
medida impone la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales. Además, señaló
que dicho principio constituye un valor constitucional que se presenta en 3
dimensiones: (i) como pauta de comportamiento de las personas; (ii) como
criterio de interpretación en el análisis de acciones y omisiones de los
particulares que resulten en la vulneración o afectación de derechos
fundamentales y (iii) como un límite de los derechos propios.
Igualmente, resaltó diferentes expresiones
de la solidaridad en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras las siguientes:
(i) el deber del Estado de proteger el derecho a la vida digna de sus
asociados; (ii) la contribución de las personas para la financiación de
gastos e inversiones del Estado; (iii) el deber de cuidado que tiene el
empleador en relación con su trabajador que padece alguna enfermedad catastrófica, entre
otros.
Recientemente, la sentencia C-767
de 2014[91], reiteró los fundamentos
anteriormente expuestos y adicionalmente señaló:
“el principio de solidaridad
“impone una serie de “deberes fundamentales” al poder público y a la sociedad
para la satisfacción plena de los derechos”. Por lo tanto, este principio se
manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a través de estos “deberes
fundamentales” que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de
asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protección de todas las
facetas de sus garantías fundamentales. La Carta proyecta este deber de
solidaridad, de manera específica, a partir de los mandatos constitucionales
que establecen una obligación de especial protección para personas y grupos
humanos en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, como las mujeres
cabeza de familia (art. 43 CP), los menores de edad (arts. 44 y 45), las
personas enfermas y discapacitadas (art. 47) y los ancianos (art. 46), entre
otros”. (Negrilla
fuera del texto original).
35.  En esta oportunidad la Sala
Plena reitera que el principio de solidaridad: (i) es un pilar fundamental de
la Constitución Política y al Estado  Social de Derecho; (ii) es exigible a
todas las personas y al Estado; y (iii) con fundamento en él, el Estado debe
garantizar en la medida de lo posible unas condiciones mínimas de vida digna a
todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y protección a
quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad.
La protección de los extranjeros con
permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria causada por una
migración masiva
Contexto de crisis humanitaria por la
migración masiva de ciudadanos venezolanos
36.
Desde el
año 2015 se ha generado un fenómeno de migración masiva de ciudadanos
venezolanos a Colombia debido a la difícil situación económica, social y política que actualmente
afronta Venezuela, que con el paso del tiempo se
transformó en una situación de crisis humanitaria que se mantiene en la
actualidad.
37.
En
efecto, a partir del 19 de agosto de 2015, momento en el que Venezuela cerró su
frontera con el Estado colombiano, Migración Colombia registró el ingreso de
329.478 ciudadanos nacionales de dicho país[92]. En el mes de julio del
2016, el Gobierno venezolano decidió reabrir la frontera de forma temporal
hasta la primera semana de agosto, en dicho periodo se registró el ingreso de
más de 400.000 venezolanos[93]. Durante los 4 meses
siguientes, Migración Colombia registró 7.133.167 ingresos de ciudadanos
venezolanos. Para el 30 de junio del año 2017, se había registrado el ingreso
de 263.331 ciudadanos venezolanos por los puestos de control de las autoridades
nacionales, principalmente en Cúcuta, Paraguachón y Bogotá, sin embargo según
la referida entidad, muchas de estas personas se quedaron con las visas y
permisos correspondientes y otros salieron del país[94].
En relación con la migración irregular, la
entidad señaló que en la actualidad hay aproximadamente 153.000 venezolanos que
ingresaron con el permiso correspondiente pero que en la actualidad se
encuentran en permanencia irregular en Colombia y 50.000 más cuyos permisos de
permanencia están por vencerse[95]. Adicionalmente, es
necesario resaltar que por obvias razones estas cifras no registran las
personas que ingresaron de forma irregular al país y que actualmente se
encuentra en el territorio nacional, como es el caso de la accionante, lo cual
puede aumentar el número de venezolanos en Colombia incluso al doble.
Con fundamento en las anteriores cifras se
evidencia que actualmente muchos departamentos y municipios del País enfrentan
una crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos
venezolanos al territorio nacional que se encuentran en situación crítica. Así
lo reconoció el Ministerio de Salud y Protección Social al señalar que:
“La migración es causa y
consecuencia de inseguridad humana y de restricciones a los derechos humanos
relacionados con la salud de la población migrante y riesgos a la salud
individual, familiar y colectiva en los territorios de acogida”[96].
Acciones del Estado Colombiano para
enfrentar esta crisis humanitaria
38.  Ahora bien, en ejercicio sus
facultades constitucionales y legales, las autoridades nacionales han ejecutado
diferentes acciones tendientes a superar la referida crisis. En efecto, desde
la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta el de presupuesto de rentas y
recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de
enero al 31 de diciembre de 2017”, en su artículo 57, se asignó una partida
presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se
presten a los nacionales de los países fronterizos.
39.  Adicionalmente, en
cumplimiento del deber de solidaridad del Estado consagrado en el artículo 1º
Superior, y de la garantía prevista en el literal b) del artículo 10º de la Ley
1751 de 2015, en la que establece que toda persona tiene derecho a recibir
atención de urgencias sin que sea exigible un pago previo alguno, lo que
incluye a nacionales y extranjeros con nacionalidad de países fronterizos,
tales y como Brasil, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela, el Ministerio de Salud
y Protección Social profirió el Decreto No. 866 del 27 de mayo de 2017. En
dicha normativa, sustituyó en su totalidad el Capítulo 6 del Título 2 de la
Parte 9 del Libro 2º del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector
Salud y Protección Social, en lo relacionado con el giro de recursos para
las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a
los nacionales de los países fronterizos.
El artículo
2.9.2.6.1 del referido decreto dispone que el Ministerio de Salud y Protección
Social debe poner a disposición de las entidades territoriales los recursos
excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o quien haga sus veces, para cubrir el
pago de las atenciones iniciales de urgencia prestadas a los nacionales de
países fronterizos.
Además, el
artículo 2.9.2.6.3 de la misma normativa establece que dichos recursos se
podrán utilizar siempre y cuando ocurran las siguientes condiciones:
1. Que
corresponda a una atención inicial de urgencias.
2. Que la
persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo
del servicio.
3. Que la
persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.
4. Que la
persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.
5. Que la
atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o
distrito.
Finalmente, el artículo 2.9.2.6.4 consagra
que los recursos de que trata dicho decreto serán distribuidos entre los
departamentos y distritos que atiendan a la población fronteriza, con
fundamento en el número de personas que han sido atendidas históricamente, pero
siempre privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las
fronteras.
40.  Adicionalmente, el Ministerio
de Salud y de Protección Social profirió la Circular 25 de 2017 dirigida a
Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales
de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de
Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y Gerentes o Directores de
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para fortalecer las acciones
en salud pública para responder a la situación de migración masiva de
ciudadanos venezolanos. En tal normativa, se resalta la necesidad de
implementar políticas de coordinación intersectorial entre las Direcciones
Territoriales de Salud con otras entidades, tales y como la Registraduría
Nacional del Estado Civil, las Defensorías y Comisarías de Familia y Migración
Colombia, entre otras. Particularmente, sobre las atenciones en salud a los
migrantes venezolanos, la Circular dispone que las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud deben:
“2.1. Garantizar la
atención de urgencias a la población migrante, según los criterios técnicos
y ámbito de aplicación establecidos en la Resolución número 5596 de 2015,
relacionada con la selección y clasificación de pacientes, en los servicios de
urgencias – Triage, incluyendo los casos de violencia sexual, acorde con el
artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto número 866 de 2017 en cuanto a
giros de recursos, entendiendo que la atención inicial de urgencia comprende,
además, la atención de urgencias según su artículo 2.9.2.6.29. Además, estas
atenciones se deben reportar de acuerdo con las instrucciones impartidas en la
Circular 12 de 2017 de este Ministerio”. (Negrilla fuera del texto original).
41.  En consideración a lo
anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que muchos
departamentos y municipios del País enfrentan una situación de crisis
humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al
territorio nacional. Asimismo, evidencia que las autoridades del Estado han
realizado diferentes acciones con el fin de atenderla y superarla.
Particularmente en los casos de la
prestación de los servicios de salud a los extranjeros, se ha fortalecido la
obligación de las entidades territoriales a través de las diferentes
instituciones prestadoras de salud, de garantizar la atención de urgencias a la
población migrante y de realizar las gestiones tendientes a lograr la
afiliación de dichas personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, se han adoptado diferentes
medidas presupuestales para asegurar la prestación de los servicios en casos de
urgencias de nacionales de estados fronterizos que los soliciten, de tal forma
que los recursos se prioricen teniendo en cuenta el número de personas que han
sido atendidas históricamente en cada una de las entidades territoriales, pero
siempre privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las
fronteras.
Los principios de solidaridad y de cubrimiento
universal en el Sistema General de Seguridad Social y el deber de las entidades
territoriales de proteger el derecho a la vida digna y a la integridad física
de los extranjeros con permanencia irregular en situaciones de crisis
humanitaria
42.  De conformidad con lo
establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad
Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a
los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya
prestación implica que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Con fundamento
en lo anterior, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se
dio origen el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un servicio de
cobertura universal para todas las personas[97].
Además, el artículo 157 de la mencionada
norma consagra dos tipos de afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social
en Salud: (i) régimen contributivo y (ii) régimen subsidiado. En relación con
régimen contributivo, la norma dispone que se deben afiliar las personas con
capacidad de pago, por ejemplo, los vinculados al sistema a través de un
contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabadores
independientes. Respecto del régimen subsidiado, la ley dispone que se deben
afiliar todas las personas que no tengan capacidad para pagar la totalidad de
las cotizaciones al sistema.
Asimismo, el artículo 157 de la Ley 100 de
1993 establece que las personas que por motivos de incapacidad de pago, no se
hubieran afiliado al Régimen de Seguridad Social, tendrían la calidad de
participantes vinculados, y por consiguiente, podrían recibir los servicios de
salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato
con el Estado, mientras se afilian al régimen subsidiado.
43.  Posteriormente, el Congreso
de la República profirió la Ley 715 de 2001[98] que aumentó los subsidios a
las entidades territoriales, para que a partir de los ingresos con destinación
específica para salud y los ingresos corrientes de libre destinación, se
garantizara la continuidad y la cobertura universal en salud a la población que
no se encuentra afiliada al sistema de salud por cinco años adicionales. Más
adelante, se profirió la Ley 1122 de 2007[99], cuyo artículo 9º aumentó el
plazo para la cobertura universal de salud en los niveles I, II y III del
Sisbén por tres años más.
44.  Finalmente, el Legislador
emitió la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. El
artículo 9º de dicha normativa reiteró que el principio de universalidad es un
pilar fundamental del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través
del cual se garantiza el cubrimiento del servicio a todos los residentes del
país.
Adicionalmente, el artículo 32 de la ley
anteriormente mencionada determinó que el Gobierno Nacional desarrollaría todos
los mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes del Estado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, la norma establece
que cuando una persona que requiera la atención en salud, no se encuentre
afiliada al sistema, ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida
obligatoriamente por la entidad territorial y ésta última deberá iniciar el
proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el régimen
contributivo o subsidiado.
45.  La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. En particular, en la sentencia
T-611 de 2014[100], al analizar un caso
de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la
Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen
subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería
para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad
vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en
el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar
las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado
de salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN.
En esa oportunidad, este Tribunal
indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el
ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la figura
de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de
1993, y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades territoriales de
garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las personas que no se
encuentran aseguradas.
La anterior regla jurisprudencial fue
reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de 2014[101], al analizar el caso de un
menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo
Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema, debido a
que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión,
la Corte reiteró:
“La introducción del artículo
32 implicó no solo la desaparición de la figura de “participantes vinculados”
del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga
en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el
deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero
acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no
tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el
carácter de fundamentalidad del derecho a la salud.”
46.  Por otra parte, en la sentencia
C-834 de 2007[102], reiterada recientemente en
las sentencias T-314 de 2016[103] y T-421 de 2017[104], la Corte indicó que todos
los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un
mínimo de prestación de servicios por parte del Estado en casos de
necesidades básicas y de urgencia con el fin de atender sus solicitudes más
elementales y primarias, lo que no restringe al Legislador para
ampliar su protección con la regulación correspondiente.
47.
Con
fundamento en lo anterior, la Sala Plena concluye que la implementación del
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 generó: (i) la desaparición de la calidad de
participante vinculado consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993;
(ii) la obligación de las entidades territoriales de garantizar la
prestación de los servicios básicos de salud a la población no afiliada y de
iniciar los trámites necesarios para su afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.
48.
Ahora
bien, como se indicó en los fundamentos 36 a 41, actualmente Colombia enfrenta
una situación de crisis humanitaria originada la migración masiva de ciudadanos
venezolanos al país que se encuentran en situación crítica. El Estado ha
realizado diferentes laborares tendientes a superar la crisis, dentro de las
que se encuentra la destinación de recursos específicos para asegurar que las
entidades territoriales presenten los servicios de atención básica y de
urgencias a nacionales de países fronterizos que no cuenten con los recursos
económicos suficientes, independientemente de su estatus migratorio en el
territorio nacional.
En este sentido, se evidencia
que la respuesta del Estado colombiano ante la crisis humanitaria derivada de
migración masiva, es garantizar a los extranjeros con permanencia irregular en
Colombia que no cuenten con los recursos económicos suficientes, la atención
básica en salud con el fin de evitar un incremento en los gastos del sistema,
prevenir casos de urgencias y asegurar la atención de los que necesariamente se
transformen en casos urgentes.
49.
En esta
oportunidad, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se
establece que: (i) el deber del Estado colombiano de garantizar algunos
derechos fundamentales de los extranjeros con permanencia irregular en el
territorio es limitado; pues deben ser tratados en condiciones de igualdad
respecto de los nacionales colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad
que permiten tratos diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la
obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para
todos los residentes en Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia
irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica
y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos
económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la
integridad física.
El principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia. Reiteración de
jurisprudencia
50.  Como se indicó recientemente
en la sentencia T-544 de 2017[105], los principios centrales
relacionados con el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derechos, se encuentran en la Convención Internacional sobre Derechos
del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación[106]; (ii) el interés superior de
las y los niños[107]; (iii) la efectividad y
prioridad absoluta[108]; y (iv) la participación
solidaria[109].
En lo que respecta al principio de
primacía del interés superior de los niños[110], la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º, lo siguiente:
“1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2.
Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número
y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada” (Negrilla fuera de texto original).
Estos elementos fueron plasmados en el
artículo 44 de la Constitución que relaciona algunos de los derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes, los titulares de los deberes frente a este
grupo y establece que sus derechos prevalecen sobre los de los demás.
Es decir, de acuerdo con la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño y la Constitución Política de Colombia,
las y los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e
intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.
51.  Estos principios han sido
desarrollados por normas de rango legal, en particular por el Código de
Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de este Código
señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente,
el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes”.
52.  Para efectos de analizar cómo
opera la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia
desarrolló varios criterios en vigencia del antiguo Código del Menor aplicables
a pesar del cambio de legislación. En efecto, la sentencia T-510 de 2003[111] clasificó estos estándares
de satisfacción en fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen
íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos
se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil”[112], especialmente por el riesgo
que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de
valoraciones. Efectivamente:
“las autoridades
administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés
superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de
discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”[113].
Adicionalmente, la misma sentencia T-510
de 2003, identificó las reglas que podían ser aplicadas para establecer en qué
consistía el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Estas reglas han sido
reiteradas y precisadas por la jurisprudencia, identificándolas como criterios
decisorios generales en casos que involucran sus derechos[114] y se expresan en los
siguientes deberes a cargo del juez:
(i) Garantizar el desarrollo
integral de los niños,
niñas y adolescentes;
(ii) Asegurar las condiciones
necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos;
(iii) Protegerlos de riesgos
prohibidos;
(iv) Equilibrar sus derechos
y los derechos de sus familiares[115], teniendo en cuenta que si
se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los
derechos de los niños,
niñas y adolescentes;
(v) Garantizar un ambiente
familiar apto para su desarrollo;
(vi) Justificar claramente la
intervención del Estado en las relaciones familiares; y
(vii) Evitar cambios
desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.[116]
El carácter transversal del principio
establecido en el artículo 44 Superior ha sido aplicado por la jurisprudencia
aún para el análisis de normas consagradas en favor de los niños, niñas y
adolescentes en aras de que se determine en el caso concreto cuál es la medida
más beneficiosa para los derechos del menor de edad involucrado.
53.  En conclusión, si al resolver
un caso concreto pueden resultar afectados los derechos de un niño, niña y
adolescente, al emitir la decisión se debe apelar al principio de primacía de
su interés superior. Cuando no sea claro cómo se satisface dicho interés, se
deben presentar las consideraciones fácticas y jurídicas necesarias con base en
los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la comprensión del margen de
discrecionalidad de los funcionarios administrativos y judiciales que adelantan
la labor de protección de niños, niñas y adolescentes.
Análisis del caso concreto
54.  Como se indicó en el acápite
de hechos, Tiresias
en calidad de agente oficioso de Lucina, promovió acción de tutela en contra
del Hospital Estigia, por considerar que tal entidad vulneró los derechos
fundamentales de su esposa a la vida digna y a la integridad física. Lo
anterior, como consecuencia de la negativa de la accionada a realizarle a su
agenciada los controles prenatales y a asistir el parto de forma gratuita, por
su calidad de extranjera con permanencia irregular en el territorio colombiano.
En consecuencia, es necesario
determinar si el referido hospital vulneró los derechos fundamentales a la vida
digna y a la integridad física al negarse a realizarle los controles prenatales y a asistir el
parto de forma gratuita.
Adicionalmente, en el transcurso del trámite de
tutela, se demostró que la hija de la accionante nació el 21 de agosto de 2016,
en el municipio de Icaria y que no fue afiliada al Sistema de Salud colombiano.
Por consiguiente, también es necesario analizar si la demandada vulneró los
derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, al no afiliarla al Sistema
General de Seguridad en Salud.
El Hospital Estigia vulneró los derechos a
la vida digna y a la integridad física de Lucina
55.  De las reglas
jurisprudenciales establecidas en esta providencia y de las pruebas que obran
en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital Estigia vulneró los
derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la
accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el
parto de forma gratuita.
56.  En efecto, esta Corporación
encuentra que el Estado está en la obligación de prestar los servicios de
atención básica y de urgencias a todas las personas, independientemente de que
la persona que los requiera sea un extranjero con permanencia irregular,
especialmente teniendo en cuenta el contexto de crisis humanitaria en el que se
encuentra Colombia por la migración masiva de ciudadanos venezolanos, en la que
el deber de solidaridad del Estado es cualificado.
57.  En el caso particular, a pesar
de que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la
accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un
alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del
hecho de estar embarazadas y por encontrarse en medio de un proceso de
migración masiva irregular[117].
58.  Además, la negativa de la
prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos casos lleva a la
muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se puede evitar con la
atención básica de los servicios de salud materna.
59.  Ahora bien, de las pruebas
que obran en el expediente se demostró que, a pesar de los esfuerzos del Estado
para mejorar la prestación de los servicios relacionados con el embarazo, el
parto y el periodo después del parto[118], Colombia tiene unos altos
índices de mortalidad materna y neonatal. En efecto de acuerdo con lo expuesto
por el Ministerio de Salud y Protección Social[119], las cifras de mortalidad de
mujeres gestantes en el territorio nacional y en Arauca desde el año 2005 al
2014, son las siguientes:
Mortalidad materna (muertes de gestantes x 100 mil nacidos vivos)
[120]
Año
Total Nacional
Arauca
2005
70.14
59.02
2006
71.38
37.17
2007
72.05
108.08
2008
60.66
82.76
2009
67.31
42.52
2010
71.64
111.33
2011
68.82
67.80
2012
65.89
0.00
2013
55.25
25.04
2014
53.65
50.14
En particular en el Departamento de
Arauca, de acuerdo con lo manifestado por el Instituto Nacional de Salud, en el
año 2016[121] se notificaron 322 casos
de muerte materna temprana, de los cuales el 39,8% no realizó controles
prenatales, el 22,4% realizó entre uno a tres controles y el 37,6% realizó
cuatro o más. Además, reportó que 1848 casos de mortalidad perinatal o
neonatal tardía se encontraban relacionados con la ausencia de controles
prenatales, de los cuales 9 ocurrieron en el departamento de Arauca.
60.  Lo anterior, evidencia una
vulneración sistemática del derecho a la vida digna, lo cual puede estar
estrechamente vinculado con la exigencia de pago de los servicios  básicos y de
urgencias a los afectados[122].
61.  Esto se evidencia de forma
más clara en el caso objeto de estudio, en el que se demostró que el Hospital
accionado se negó a realizar los controles prenatales de forma gratuita, sin
tener en cuenta la condición de vulnerabilidad de la actora por el hecho de
estar embarazada, y que se agravó por su condición de extranjera con
permanencia irregular y su situación de extrema pobreza derivada de la crisis
humanitaria en la que actualmente se encuentra la región en la que vive[123].
62.  En relación con la atención
del parto, a pesar de que el Hospital demandado decidió asumir el costo de
dicho procedimiento después de haberlo realizado, se comprobó que desde el
inicio el accionado le cobró a la peticionaria $1.280.000 por atenderla[124], lo que se transformó en una
fuente de estrés adicional para la actora, pues ella y su esposo siempre
manifestaron que no podían pagarlo. Cuando el demandado manifestó que no
cobraría el servicio, la accionante ya había dado a luz a su bebé y ya había
padecido la preocupación permanente de no tener los recursos suficientes para
sufragar la atención del parto.
63.  Con fundamento en lo
anterior, se demuestra que el Hospital Estigia vulneró los derechos
fundamentales a la vida digna y a la integridad física de Lucina, al negarle el acceso
a los servicios de atención básica y de urgencias, en particular: (i) no
realizar los controles prenatales y (ii) no atender el parto de forma gratuita.
(Solución al primer problema jurídico).
El Hospital Estigia vulneró
los derechos a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, a pesar
de ser sujeto de especial protección constitucional
64.  En el presente caso la niña
nació en la entidad accionada el 21 de agosto de 2016[125], sin embargo el demandado
nunca cumplió con la obligación establecida en el artículo 2.1.3.11 del Decreto
780 de 2016 que dispone lo siguiente:
“Afiliación de recién nacido
de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador
de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a
lo siguiente:
(…)
3. Cuando los padres no
cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se
encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido
aplicada la encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de
Afiliación Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en
el respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el
respectivo núcleo familiar. (Negrilla fuera del texto original).”
De lo anterior, se evidencia
que el Hospital accionado tenía la obligación de afiliar a la niña de oficio al
Sistema General de Seguridad Social en Salud aunque sus padres no cumplieran
con los requisitos para acceder al mismo.
En este sentido, en
complemento de las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y de
las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital
Estigia vulneró
los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la hija
de la accionante, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a pesar de que la niña nació en dicha institución y sabía que sus padres
no se encontraban afiliados al sistema.
65.  Además, no sólo se debe tener
en cuenta que es una menor de edad, sino que es una recién nacida que se
encuentra en una situación de vulnerabilidad más alta, por lo que requiere una
mayor atención en temas de salud y alimentación por parte de la familia, la
sociedad y del Estado, tal y como se establece en el artículo 50 de la
Constitución Política:
“Todo niño menor de un año
que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.
De lo anterior, se evidencia
la obligación del Estado de garantizar el acceso de los recién nacidos a los
servicios de salud en el más alto nivel posible. A pesar de lo anterior, en
Colombia la cifra de casos de mortalidad neonatal es demasiado alta, pues según
lo manifestado por el Instituto Nacional de Salud, se reportaron 1848 casos en
el año 2016[126]. Igualmente, según los datos
reportados por el Banco Mundial al 2016, la tasa de mortalidad en Colombia es
de 8,5 por cada 1000 nacidos vivos, lo cual resulta comparable con otros países
que actualmente se encuentran en crisis humanitaria tales y como Honduras
(10,4); Irán (9,6); Corea del Norte (10,7) e incluso con Venezuela cuya tasa es
de 10,3, lo cual constituye una cifra alarmante[127].
En el caso particular, la
entidad demandada no tuvo en cuenta la situación de crisis humanitaria en la
que se encuentra el país, la condición de extranjeros con permanencia irregular
de los padres de la recién nacida, su situación de extrema pobreza, ni el hecho
de que su madre no tuvo todos los controles prenatales, lo que ponía a la niña Khala,
en una situación de vulnerabilidad mucho mayor. Además, de las pruebas del caso
se evidenció que la recién nacida tuvo varios episodios de diarrea, gripa y
problemas respiratorios en sus primeros 6 meses de vida, enfermedades que han
sido catalogadas como las primeras causas de muerte infantil en el país[128].
66.  En este sentido, el Hospital
demandado vulneró los derechos de la niña a la vida digna y a la integridad
física, pues no tuvo en cuenta que es un sujeto de especial protección
constitucional ni le dio el trato preferente y prevalente que debe tener en
relación con el acceso a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social en
Salud a través de la afiliación. (Solución al segundo problema jurídico).
Conclusiones y decisión a
adoptar
67.  Con fundamento en lo
anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró los derechos
fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la accionante, al
negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el parto de forma
gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación particular se
evidenció que la peticionaria requería la prestación de los servicios
relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en consideración a
todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho de estar
embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en
situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado
colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos.
68.  Ahora bien, durante el
proceso de revisión de la presente acción de tutela se demostró que: (i) la
entidad demandada le realizó varios exámenes a la peticionaria antes al parto,
por los que tuvo que pagar un valor de $270.000; (ii) la hija de la
peticionaria nació el 21 de agosto de 2016, en el hospital demandado y (iii) en
principio, el accionado le cobró a la actora la suma de $1.280.000 por el parto, pero
que por la intervención de una persona que la accionante no desea identificar,
no le realizaron dicho cobro y el demandado asumió los gastos del parto.
Por las anteriores razones, la Sala revocará
la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal
de Icaria el 28 de julio de 2016, por medio de la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales de Lucina, y en su lugar declarará la carencia actual
de objeto.
69.  Por otra parte, la Sala
concluye que la entidad demandada vulneró el derecho a la vida digna y a la
integridad física de Khala, al incumplir con su obligación de afiliarla
a una EPS del régimen subsidiado, a pesar de que la niña nació en dicha entidad
y de que ésta tenía conocimiento que ninguno de sus padres se encontraba
afiliado al Sistema General de Seguridad Social. Actualmente, la niña se
encuentra afiliada en el régimen subsidiado a la Nueva EPS como resultado de
una medida cautelar ordenada por esta Corporación, en consecuencia, se encuentra
protegida.
70.  A pesar de que se configuró
en fenómeno del hecho superado respecto de los derechos de la accionante y que
la niña ya está afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
ello no obsta para advertirle al hospital accionado que no podrá incurrir
nuevamente en las acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual
deberá dar estricto cumplimiento a las reglas en la materia, expuestas esta
oportunidad.
71.  Finalmente, de los hechos del
caso se evidencia que la Registraduría Municipal de Icaria registró el
nacimiento de Khala tres meses después de ocurrido el hecho, por lo que pasaron
varios meses para que la niña pudiera tener su registro civil de nacimiento.
Por lo anterior, se advertirá a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a
la Registraduría Municipal de Icaria que no podrán incurrir nuevamente en
retraso o denegación del registro civil de nacimiento de los hijos e hijas de
extranjeros con permanencia irregular que haya ocurrido en territorio
colombiano.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-  REVOCAR  la sentencia de única
instancia proferida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria el 28 de
julio de 2016, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales de Lucina, y en su lugar declarar la CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO.
SEGUNDO.- ADVERTIR al Hospital Estigia que no
podrá incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar al presente
asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas
jurisprudenciales en la materia fijadas por esta sentencia en lo relacionado
con la atención básica y de urgencias a extranjeros con permanencia irregular en
el territorio colombiano.
TERCERO.- ADVERTIR a la Registraduría Nacional
del Estado Civil y a la Registraduría Municipal de Icaria que no podrán
incurrir nuevamente en retraso o denegación del registro civil de nacimiento de
los hijos e hijas de extranjeros con permanencia irregular que haya ocurrido en
territorio colombiano.
CUARTO.- Por Secretaría General líbrese las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de v oto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e.)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA SU677/17
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Respecto
al concepto de migración, era conveniente diferenciar la situación de las
personas que llegan al territorio colombiano con vocación de permanencia o de
tránsito (Aclaración de voto)
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-La
decisión adoptada constituye una protección que no es predicable para todos los
extranjeros, de forma general e indiscriminada, sino que tiene en cuenta los
sujetos protegidos y su especial situación (Aclaración de voto)
DERECHO A LA VIDA Y A LA
INTEGRIDAD FISICA DE EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN COLOMBIA-Se
debieron establecer mayores precisiones (Aclaración de voto)
Ref.
Expediente T-5.860.548
Acción
de tutela instaurada por Tiresias, en calidad de agente oficioso de Lucina,
contra el Hospital Estigia.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
1. Acompañé la providencia SU-677 de
2017, adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se concluyó
que el Hospital accionado vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y
a la integridad física de la accionante, en su condición de migrante
venezolana, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el
parto de forma gratuita. Esta decisión se fundó en que el deber de solidaridad
cualificado del Estado colombiano, debido a la crisis humanitaria en el que se
encuentra Colombia por la migración masiva de ciudadanos venezolanos, explica
que las mujeres embarazadas con permanencia irregular en el territorio nacional
tengan derecho a recibir la atención básica de urgencias que requieren debido a
su condición, en particular la realización de controles prenatales y a la
atención gratuita del parto. Pese a que comparto la decisión adoptada, presento
aclaración de voto porque considero oportuno efectuar algunas precisiones.
2. Desde mi perspectiva, en el caso
analizado, las condiciones particulares de la accionante llevaron a la Sala
Plena a adoptar la decisión de proteger sus derechos. Esto es, se trataba de
una mujer embarazada con permanencia irregular en el territorio colombiano, que
debido a su condición tenía derecho a la atención de urgencia que el médico
tratante determinara. Esto último es de particular relevancia, pues es el
concepto del profesional de la salud el que permite establecer, con base en un
criterio científico, cuando se requiere un servicio con necesidad. La regla
genérica, según la cual, los extranjeros tienen derecho a recibir atención
básica y de urgencias por parte del Estado, con el fin de atender sus
necesidades básicas, especialmente relacionadas con asuntos de salud, [129]
debía ser precisada en su alcance a los contextos específicos de que se trate.
2.1. Para tal propósito, es necesario
tener en cuenta el preciso alcance las decisiones citadas en la sentencia. Por
ejemplo, la sentencia C-834 de 2007[130]
es aplicable sólo de manera parcial al presente caso, pues en esta se concluyó,
en control abstracto, que el Legislador no vulneró los derechos a la igualdad,
el trabajo y la seguridad social de los trabajadores extranjeros, al disponer
en la Ley 798 de 2002[131]
que el sistema de seguridad de protección social está enfocado en la protección
de las garantías de los colombianos. A juicio de la Sala Plena, el Legislador
actuó dentro de su margen de configuración normativa. En todo caso, afirmó que:
“le está vedado restringir el acceso de los extranjeros a esas prestaciones
mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas
constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan
al Estado colombiano.” Así, esta providencia, no se refirió al caso objeto
de análisis ahora, a saber: cuál es la protección a la que tiene derecho un
sujeto de especial protección, en tanto madre gestante, de nacionalidad
venezolana en condición irregular en el territorio colombiano, cuando el Estado
se encuentra en una crisis humanitaria debida a la migración masiva. Lo mismo
ocurre con las sentencias T-314 de 2016[132] y T-421 de
2017,[133]
que no pueden ser consideradas como precedentes, por no resolver problemas
jurídicos similares ni solucionar situaciones fácticas análogas.
2.2. La sentencia que acompaño se
fundamenta, sin lugar a dudas, en las condiciones particulares de la
accionante. Así, aclaro que la decisión adoptada constituye un alto estándar de
protección que no es predicable para todos los extranjeros, de forma general e
indiscriminada, sino que tiene en cuenta los sujetos protegidos y su especial
situación.
3. Además, considero que la sentencia
debía plantear las siguientes precisiones. En primer lugar, en cuanto al
concepto de migración, era conveniente diferenciar la situación de las personas
que llegan al territorio colombiano con vocación de permanencia o de tránsito,
bien sea buscando la prestación de servicios de salud u oportunidades laborales
que les permita suplir sus necesidades para luego volver a su país de origen;
o, con el fin de establecerse en otro país. En segundo lugar, en cuanto a la
referencia al artículo 32 de la Ley 1438 de 2011,[134]
que se realiza en el fundamento 49, faltó precisar que se trata de una norma
aplicable a los residentes en el país; de manera que, en sentido estricto,
quedarían excluidos los extranjeros con permanencia irregular. Y, por último,
era necesario presentar una visión actualizada de la comprensión que ha dado la
jurisprudencia constitucional al derecho a la vida digna; pues se afirma que el
derecho a la vida es ilimitado, con base en la sentencia T-535 de 1992,[135]
sin indicar que en sentencias posteriores se han aceptado ciertas limitaciones
a dicha garantía fundamental, por ejemplo en el caso de la eutanasia[136]
y el aborto.[137]
En los
anteriores términos, dejo consignado mi voto particular.
Fecha
ut supra
Diana
Fajardo Rivera
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RIOS
A LA SENTENCIA SU677/17
PROTECCION
DE LOS EXTRANJEROS EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA
MIGRACION MASIVA-Se debió fundamentar un
enfoque de género que consideraba necesario abordar el
debate sobre el derecho a la salud de las mujeres embarazadas (Salvamento
parcial de voto)
Las razones para fundamentar la resolución de este caso no
pueden ignorar el enfoque de género sin sacrificar elementos esenciales de
nuestra Carta Política. En efecto, Colombia es un Estado Social de Derecho
fundado en el respeto a la dignidad humana (art. 1 superior) que reconoce y
garantiza la igualdad. En particular el art. 13 de la Carta Política establece
que “El Estado proveerá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y el
artículo 43 consagra la especial protección a la mujer
ENFOQUE DE GENERO-No
es optativo, y tampoco se trata de un capricho o de una arbitrariedad, el logro
efectivo de la igualdad es un mandato constitucional y de derecho internacional
(Salvamento parcial de voto)
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS REPRODUCTIVOS-Desarrollo jurisprudencial (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: Expediente T-5.860.548.
José Antonio Pérez Lobatón en calidad de agente oficioso de
Xiolimar Pirela Hernández contra la ESE Hospital del Sarare.
Procedencia: Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Saravena.
Magistrada
Sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
1.
Con el acostumbrado respeto, nos apartamos parcialmente del fallo de la Corte
que decidió lo siguiente:
“PRIMERO. REVOCAR la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de
Saravena el 28 de julio de 2016, por medio de la cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales de Xiolimar Pirela Hernández, y en su lugar declarar la CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO.
SEGUNDO.
ADVERTIR a la ESE Hospital del Sarare que no
podrá incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar al presente
asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas
jurisprudenciales en la materia fijadas por esta sentencia en lo relacionado
con la atención básica y de urgencias a extranjeros con permanencia irregular
en el territorio colombiano.
TERCERO.
ADVERTIR a la Registraduría Nacional del Estado
Civil y a la Registraduría Municipal de Saravena que no podrán incurrir
nuevamente en retraso o denegación del registro civil de nacimiento de los
hijos e hijas de extranjeros con permanencia irregular que haya ocurrido en
territorio colombiano.”
La Sala Plena de la Corte Constitucional
revisó la acción de tutela instaurada por el señor José Antonio Pérez Lobatón
en calidad de agente oficioso de Xiolimar Pirela Hernández en contra de la ESE
Hospital del Sarare, por considerar que la entidad vulneró los derechos
fundamentales de su agenciada a la salud, a la vida y a la integridad física
por la negativa de realizarle los controles prenatales y asistir el parto de
forma gratuita.
El accionante manifestó que por las
condiciones socioeconómicas de Venezuela, él y su esposa Xiolimar Pirela
Hernández, los dos de nacionalidad venezolana, migraron a Colombia a través de
un paso informal, en ese momento su cónyuge tenía cuatro meses de embarazo.
Indicó que en varias ocasiones se dirigieron al hospital accionado para que le
realizaran los controles prenatales a su esposa de manera gratuita, pero la
entidad demandada se negó a practicarlos debido a que se encontraban en el
territorio nacional con permanencia irregular, por lo que les indicaron que
tendrían que pagar por el servicio solicitado de forma particular a pesar de haber
manifestado la difícil situación económica que atravesaban.
La Corte insistió en que los extranjeros
se encuentran legitimados para interponer una acción de tutela en caso de
amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales y reforzó la legación de
los agentes oficiosos, en especial en casos de crisis humanitaria derivada de
una migración masiva.
La Sala Plena resaltó la difícil
situación económica, social y política que actualmente afronta Venezuela lo
cual ha generado una importante migración de la población de ese país a
Colombia, que se ha radicado, en mayor parte, en los municipios fronterizos.
Además, la mayoría reiteró que el deber
del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado. No obstante
enfatizó en que el principio de solidaridad en situaciones de crisis
humanitarias, como la derivada de un alto flujo migratorio, impone la
obligación de atender las necesidades más apremiantes de estos individuos a fin
de respetar sus derechos a la vida digna y a la integridad física.
En este sentido, la posición mayoritaria
insistió en que esta población viene en busca de oportunidades económicas y
sociales, entre ellas suplir necesidades básicas y urgentes de acceso al
Sistema de Salud a las que tienen derecho conforme a la línea jurisprudencial
trazada por este Tribunal y a diversas disposiciones legales. La mayoría
concluyó que todo extranjero que se encuentre en el país tiene derecho a
recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado, en
virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad
física que, en casos como este, deriva del deber de asistir humanitariamente a
las personas de otros países que se encuentren en condición de vulnerabilidad.
Adicionalmente, la Sala Plena enfatizó
en la obligación de las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social
en Salud de atender el nacimiento de hijos e hijas de extranjeros con
permanencia irregular en el territorio colombiano y de afiliarlos a dicho
sistema una vez su nacimiento sea registrado por la Registraduría Nacional del
Estado Civil.
2. Aunque estamos de acuerdo con las
decisiones tomadas por la mayoría, consideramos que son insuficientes para
atender las características del caso. En efecto, la posición mayoritaria
incurrió en un error de enfoque por haber ignorado la perspectiva de género que
distingue este caso de otros que podrían ser similares por referirse a
extranjeros con permanencia irregular que llegaron al territorio colombiano en
el contexto de una crisis humanitaria derivada de una migración masiva. Tal
situación incide, no solamente en la argumentación expuesta, sino que tuvo que
ver con las decisiones adoptadas y su insistencia en invisibilizar el género
como categoría relevante de análisis. En efecto, la ponencia original
presentada por la magistrada Ortiz partía del siguiente problema jurídico: ¿La
ESE Hospital del Sarare vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la
vida digna y a la integridad física de la peticionaria al negarse a realizarle
los controles prenatales y asistir el parto de forma gratuita? e incluía
una orden del siguiente tenor:
“ORDENAR
al
Ministerio de Salud y Protección Social que en el desarrollo de sus competencias
establecidas en el Decreto 866 de 2017, especialmente las previstas en los
artículos 2.9.2.6.1 y 2.9.2.6.4, implemente las medidas correspondientes para
que la distribución de los recursos tenga en cuenta, de manera específica, los
costos que deben cubrir las entidades territoriales más impactadas por el
fenómeno de la inmigración ilegal, por concepto de la prestación del servicio
de urgencias. En particular, en lo relacionado con la atención gratuita de
mujeres gestantes que no estén afiliadas al Sistema General de Seguridad Social
en Salud y que requieran de manera expresa los servicios de salud materna,
relacionados con el embarazo, el parto y el post parto.”
La fundamentación descartada por la
mayoría asumía un enfoque de género que consideraba necesario
abordar el debate sobre el derecho a la salud de las mujeres embarazadas, su
relación con los derechos reproductivos y el ejercicio de tales derechos en el
caso de extranjeras con permanencia irregular en el Estado colombiano. Por eso
estableció consideraciones relacionadas con el derecho a la salud de las
mujeres embarazadas y sus particularidades en torno a los derechos
reproductivos. En particular concluyó lo siguiente:
(i)      El
Estado colombiano tiene una obligación de rango constitucional  de brindar una
protección especial y preferente a las mujeres embarazadas.
(ii)     La
protección de la salud de las mujeres embarazadas se encuentra estrechamente
relacionada con la protección de sus derechos reproductivos.
(iii)    Los
derechos reproductivos son de carácter fundamental y contienen la obligación de
implementar las medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los
periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas
posibilidades de tener hijos sanos, es decir, el acceso a cuidado obstétrico
oportuno, de calidad y libre de violencia.
(iv)    Una de
las principales barreras de acceso a la salud materna es el cobro de los
servicios de salud, que afecta principalmente a mujeres gestantes de bajos
recursos económicos.
(v)     La
negativa de prestar los servicios de salud materna de forma gratuita constituye
violencia obstétrica y de género, en la medida en que el hecho de no recibir
tales servicios desencadena un tipo de sufrimiento y de daño que sólo padecen
las mujeres. Es
evidente que se configura un trato injustificado en el que son tratadas como si
las especificidades propias del embarazo -posibles sólo en razón de su género-
no existieran.
(vi)    Los
servicios de salud relacionados con el embarazo, el parto y el tiempo de lactancia
deben ser catalogados como de atención urgente, con el fin de garantizar la
protección de las necesidades más elementales y primarias de las mujeres
gestantes, quienes se encuentran en un alto riesgo de salud por el hecho de
estar embarazadas.
3. Consideramos que las razones para
fundamentar la resolución de este caso no pueden ignorar el enfoque de género
sin sacrificar elementos esenciales de nuestra Carta Política. En efecto,
Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad
humana (art. 1 superior) que reconoce y garantiza la igualdad. En particular el
art. 13 de la Carta Política establece que “El Estado proveerá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados” y el artículo 43 consagra la
especial protección a la mujer.
4. El desarrollo de estas cláusulas se
materializa en el enfoque o perspectiva de género[138]. Este marco
permite a los administradores de justicia reconocer y evaluar elementos distintivos
en los casos sometidos a su consideración. Su objetivo es identificar y aplicar
estándares analíticos que hagan realidad la igualdad material. Para ello es
necesario comprender la relevancia de ciertas características de los sujetos y
del contexto de cada caso, pues sólo así es posible dar contenido a la dignidad
humana. Estas tesis parten de un supuesto teórico que asume que los
ordenamientos jurídicos y la misma función judicial se caracterizan por
reproducir las ideas dominantes de una sociedad, pero también por dar la
oportunidad de reducir y eliminar esos intentos hegemónicos con la finalidad de
lograr igualdad y dignidad para los individuos[139].
De
acuerdo con estos presupuestos, la perspectiva de género debe ser aplicada
aunque las partes involucradas en el caso no la hayan invocado y no sólo es
pertinente en casos relacionados con mujeres. En efecto, ya que este enfoque
detecta los impactos normativos diferenciados y busca soluciones a través del
Derecho, el elemento determinante para establecer si en un proceso se debe o no
aplicar la perspectiva de género es la existencia de situaciones asimétricas de
poder o bien de contextos de desigualdad estructural basados en el sexo, el
género o las preferencias u orientaciones sexuales de las personas. Su
aplicación no depende de la materia del asunto o la instancia en la que se
resuelve. Si el análisis del caso muestra ese tipo de relaciones y
desigualdades, la perspectiva de género ofrece un método adecuado –incluso
obligado- de interpretación y argumentación jurídica.
5.
El marco teórico general de este enfoque exige asumir tres premisas básicas,
todas aceptadas por esta Corte en su copiosa jurisprudencia en diferentes
niveles y en materias igualmente diversas: (i) el fin del Derecho es combatir las
relaciones asimétricas de poder y los esquemas de desigualdad que determinan
negativamente el diseño y ejecución del proyecto de vida de las personas; (ii)
la función jurisdiccional puede transformar la desigualdad formal, material y
estructural; y (iii) el mandato de igualdad requiere de la verificación de la
necesidad de aplicar la perspectiva de género.
Podría
argumentarse que el enfoque de género es sólo una tendencia en boga destinada a
desaparecer o que los mismos jueces pueden acogerla de manera antojadiza aunque
no resulte aplicable. Sin embargo, como método de análisis derivado de una
concepción teórica, es posible identificar algunos elementos que indican la
necesidad de aplicar del enfoque de género y que, obviamente, pueden
transformar el abordaje de los casos: (i) los impactos diferenciados que las
normas producen en los individuos; (ii) la interpretación y aplicación del
Derecho con base en roles estereotipados sobre el comportamiento de hombres y
mujeres; (iii) las exclusiones jurídicas producidas por la construcción binaria
de la identidad de sexo y/o género; (iv) la distribución inequitativa de
recursos y poder que deriva de estas asignaciones, y (v) la legitimidad del
establecimiento de tratos diferenciados entre sujetos en las disposiciones
jurídicas.
No
obstante, como lo ilustra el desarrollo de este proceso de tutela, la
comprensión de la perspectiva de género no es una meta superada entre los
administradores de justicia de la región. Por ejemplo, la experiencia mexicana[140] revela que las mayores
resistencias y dificultades para entenderlo proviene de causas variadas,
algunas de las que al parecer se presentan también en Colombia son: (i) el
desconocimiento del Derecho Internacional y del sentido de las normas
constitucionales que se refieren a los derechos de las mujeres; (ii) la
ignorancia, confusión, superficialidad o ambigüedad respecto a lo que es y lo
que implica la perspectiva de género; (iii) la falta de conocimientos y
herramientas para aplicar el enfoque de género; (iv) el aparente conflicto en
la pretensión de incorporar la perspectiva de género dentro de la función
jurisdiccional, pues se tiene la percepción de que resolver de manera diferente
a la tradicional lleva a la vulneración del derecho a la igualdad; (v) el apego
a la conceptualización de la igualdad formal omitiendo su componente material y
estructural; y (vi) la prevalencia de una visión que tiende a minimizar las
desigualdades de género -atribuibles a la pobreza y a la marginación-.
6.
Desafortunadamente, en Colombia la situación no es muy distinta, a pesar de ser
un país de vanguardia en sus desarrollos jurídicos y en particular
constitucionales[141], la inclusión del enfoque de
género dista de ser un tema pacífico. De hecho, es sorprendente que este
tribunal constitucional, que por primera vez en la historia tiene la presencia
de tres mujeres en su Sala Plena, muestre las mismas resistencias que se han
descrito en otros ordenamientos. Al parecer, la mayoría de esta Corte no ha
asumido que juzgar con perspectiva de género implica materializar el derecho a
la igualdad (art. 13 superior), responde a una obligación constitucional de
combatir la discriminación y remediar, en un caso concreto, situaciones
asimétricas de poder para garantizar la dignidad de cada individuo (art. 1
ibídem).
El
efecto de esta supuesta neutralidad normativa[142] tiene graves
consecuencias, pues cuando un tribunal constitucional se niega a aplicar la
perspectiva de género crea precedentes que perjudican el fortalecimiento de un
Estado Social de Derecho, tarea permanente que no permite dejar de lado este
tipo de reflexiones. Bajo esta concepción, asumir el enfoque de género no es
optativo, y tampoco se trata de un capricho o de una arbitrariedad, el logro
efectivo de la igualdad es un mandato constitucional y de derecho
internacional. En este sentido, la Convención Belém Do Pará establece lo
siguiente:
“Artículo
4
Toda
mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos
los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos.  Estos derechos
comprenden, entre otros:
(…)
e. el
derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a
su familia;
f.
el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;
g.
el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos;
(…)
Artículo
5
Toda
mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos
consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos.  Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer
impide y anula el ejercicio de esos derechos.”
Por
su parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer establece el deber de eliminar las diferencias
arbitrarias, injustas o desproporcionadas entre mujeres y hombres en razón de
su sexo o género, tanto en el acceso a la justicia como en los procesos y las resoluciones
judiciales (art. 2). La Convención Belém Do Pará obliga a las autoridades
judiciales a establecer procedimientos legales justos y eficaces en los casos
de violencia contra las mujeres, entre los cuales, según su artículo 6, se
encuentra la discriminación.
7.
En suma, la razón principal para juzgar con perspectiva de género, a pesar de
tener sustento en razones de filosofía jurídica, normativas a nivel interno e
internacional, se resume en una tesis muy simple, aunque no sea fácil de asumir
para muchos sectores: garantizar el acceso a la justicia de quienes, por
distintas condiciones (biológicas, físicas, sexuales, de género o de contexto)
ven en peligro el reconocimiento de sus derechos, en particular de la igualdad
material y la dignidad que les permita llevar a cabo sus planes de vida.
A
pesar de la obviedad del mandato constitucional para esta Corte, no es extraño
que se impongan las visiones que han imperado durante siglos y que prefieren
ignorar la especificidad del género. La búsqueda de la igualdad real no puede
olvidar los orígenes de esta lucha de derechos ni los terribles postulados que
han permitido la discriminación por la falta de aplicación del enfoque de
género[143]. El riesgo de mantener la
“ceguera” frente al género es actual y en aumento[144], es deber de
este Tribunal Constitucional impedir la perpetuación o el retorno de esquemas
discriminatorios que tanto daño han hecho a la humanidad.
8. A continuación reproducimos
literalmente los apartados pertinentes de la argumentación original que la
magistrada Ortiz presentó a consideración de la Sala Plena y que evidencia las
razones de nuestro desacuerdo con la sentencia aprobada por la mayoría de la
Corte. Cabe anotar que los fundamentos de esta posición y de la mayoritaria se
originan en las mismas pruebas que obran en el expediente.
9. Una primera gran diferencia fue el
enfoque del problema jurídico, centrado en el derecho a la salud de las mujeres
gestantes y en la protección de ese derecho para los niños, niñas y
adolescente, pues la hija de la agenciada en este proceso nació en el curso del
mismo. Bajo esa consideración la ponencia original reiteraba la línea
jurisprudencial sobre la protección del derecho fundamental a la salud a través de la
acción de tutela en los siguientes términos:
10. El derecho a la salud se
encuentra establecido en el artículo 49 Superior, y ha sido interpretado como
una prerrogativa que protege múltiples derechos, tales como la vida, la
dignidad humana y la seguridad social, entre otros[145].
De conformidad con lo
establecido en la sentencia T-599 de 2015[146], la
estructura del derecho a la salud es de carácter complejo, tanto su concepción,
como la diversidad de obligaciones que se derivan del mismo, demandan al Estado
y a la sociedad, una diversidad de facultades positivas y negativas para su
cumplimiento.
La complejidad de éste
derecho, no sólo redunda en las acciones y omisiones por parte del Estado y la
sociedad, sino también implica que se cuente con suficientes recursos
materiales e institucionales que permitan su goce efectivo[147]. En
efecto, esta Corporación ha reconocido desde sus inicios, que el Estado o la
sociedad pueden vulnerar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al
dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan
una conducta cuyo resultado deteriorara la salud de una persona[148].
En este sentido, la Corte
Constitucional, ha aceptado que el derecho a la salud, puede ser protegido y
salvaguardado a través de la acción de tutela. No obstante, esta postura ha
sufrido diferentes cambios jurisprudenciales, pues inicialmente la salud
no era reconocida como un derecho de carácter fundamental, a menos que
estuviera plenamente relacionada con alguno de los derechos fundamentales
contemplados en el texto constitucional[149]. Sin
embargo, esta Corporación siempre afirmó que el derecho a la salud podía
protegerse de manera autónoma, siempre y cuando, el accionante fuera un menor
de edad, y en general cuando el titular fuera un sujeto de especial protección
constitucional[150].
Sin perjuicio de
lo anterior, esta postura fue cambiada con la sentencia T-859 de 2003[151] que
afirmó que la naturaleza del derecho a la salud es fundamental de manera
autónoma, lo cual implica que
“tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que
exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer
elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental”.
Lo anterior fue reiterado en
la sentencia T-760 de 2008, que sostuvo que
“el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el
contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección
en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del
derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito
regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía”.
11.
En esta oportunidad, la Corte reitera su jurisprudencia sobre la posibilidad de
hacer uso del mecanismo de amparo para obtener la protección efectiva del
derecho fundamental a la salud ante cualquier amenaza o violación[152],
sin necesidad de demostrar una situación de vulnerabilidad manifiesta o el
quebrantamiento de cualquier otro derecho constitucional.
12. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido el especial carácter
que tiene el derecho a la salud de sujetos de especial protección, entre ellos,
los niños, niñas y adolescentes, en adelante NNA. En efecto, ha precisado que,
con base en los mandatos de los artículos 13 y 44 de la Constitución Política,
el derecho a la salud de los menores de edad demanda una mayor actividad de las
autoridades en aras de que accedan a todos los servicios requeridos para
preservación de su vida en condiciones dignas. En ese sentido ha indicado:
“los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir,
verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su
defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las
autoridades públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que
tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la
discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo
judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que
justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de
adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de
derechos fundamentales de los menores”.[153]
Asimismo, el carácter de sujetos de especial protección
constitucional de los NNA les otorga el derecho a un trato preferente y
prevalente en el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social. En
consecuencia, las autoridades del Estado en sus actuaciones administrativas y
las decisiones de los jueces relacionadas con la prestación de servicios de
salud a menores de edad, deberán considerar, de forma principal, los mandatos
constitucionales sobre primacía del interés superior de aquellos y la
prevalencia de sus derechos fundamentales, en aras de que estos se garanticen
de forma eficaz y oportuna.
El derecho a la salud de las
mujeres embarazadas y sus particularidades en torno a los derechos
reproductivos
13.
La estructura del derecho a la salud es de carácter complejo, pues tanto su
concepción, como la diversidad de obligaciones que de este se derivan, demandan
del Estado y la sociedad diversas actuaciones para su cumplimiento. Ello también implica que la protección efectiva de tal derecho se
debe analizar desde diferentes perspectivas entre las que se encuentra el
interés superior del menor, la protección constitucional de las personas en
situación de vulnerabilidad y el enfoque de género.
Los
diversos matices del derecho a la salud han sido desarrollados en distintos escenarios
de derecho internacional. En particular, en la Observación General No. 14,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se pronunció sobre
el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Tal documento
resaltó la necesidad de tener una perspectiva de género en las políticas y
programas de salud, pues de esta forma se reconocen los factores biológicos y
socioculturales que diferencian dicha atención  respecto de mujeres y hombres,
y se logra superar la desigualdad de la prestación de este servicio.
Además,
indicó que es necesario implementar estrategias tendientes a prevenir y tratar
las enfermedades que afectan a mujeres a lo largo de su vida y promover el
acceso a la prestación de los servicios de salud de alta calidad, incluidos
los servicios en materia reproductiva. Lo anterior, con el fin de suprimir
la discriminación en contra de las mujeres en la atención de salud,
particularmente cuando se encuentran en gestación o en el período después del
parto.
Ahora
bien, se debe tener en cuenta que una de las especificidades del género
femenino es la capacidad reproductiva que les permite ser gestantes, aspecto
central para el análisis de este caso, por lo que es necesario abordar el
análisis de los derechos reproductivos de las mujeres.
El
carácter fundamental y la protección de los derechos reproductivos
14. En diferentes
instrumentos de derecho internacional se ha desarrollado la importancia de
garantizar el pleno respeto de los derechos reproductivos y la necesidad de implementar
los mecanismos adecuados para garantizar su protección[154].
En efecto, el artículo 16 de la CEDAW establece el derecho de la mujer a
decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre
sus nacimientos y a tener acceso a la información, a la educación y a los
medios que les permitan ejercer tales garantías.
También, se fundamenta en los
artículos 10 y 12 de la CEDAW[155], 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos Degradantes[156],
7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[157]
y 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[158].
La jurisprudencia interamericana
se ha pronunciado en el mismo sentido. En efecto, en el Caso Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica[159] la
Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que los artículos 11 y 17 de
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos protegen el derecho a la
autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo que
también involucra el derecho de acceso a la tecnología médica necesaria para
ejercer ese derecho.
La protección de los derechos
reproductivos en el escenario internacional, en nuestro ordenamiento interno y
en la jurisprudencia constitucional, particularmente desde el año 2000[160],
han llevado a que esta Corte los haya reconocido como fundamentales[161].
En efecto en la
Constitución Política los derechos reproductivos se encuentran contemplados en
los artículos 16 y 42 que establecen la garantía del libre desarrollo de la
personalidad y el derecho de los individuos y de las parejas a “decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos”.
Por
su parte, en su jurisprudencia, esta Corporación ha indicado que el ejercicio
de los derechos reproductivos se refiere a la garantía que tienen las mujeres
para decidir de forma libre sobre la posibilidad de tener hijos o no, cuantos y
con qué frecuencia[162].
15. Asimismo, la sentencia
C-355 de 2006[163], reiteró que la Constitución de 1991 “dejó expresa su voluntad
de reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran
medida su salvaguarda protegiéndolos de una manera efectiva y reforzada”.
En consecuencia, concluyó que en la actualidad las mujeres y en particular
aquellas que se encuentran embarazadas o en el periodo posterior al embarazo
son sujetos de especial protección constitucional, lo que significa que sus
derechos deben ser atendidos sin excepción alguna por el Estado.
Además, resaltó la
protección reforzada de las mujeres gestantes y determinó que el Legislador
debe adoptar medidas legislativas con el fin de lograr una igualdad real, de
tal forma que se proteja su derecho fundamental a la no discriminación, al
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad de oportunidades y en
especial, sus derechos reproductivos[164]. Lo
anterior, en consideración a que existen situaciones que afectan a las mujeres
embarazadas de manera diferente, particularmente en lo relacionado con los
derechos sobre su cuerpo.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia también ha fortalecido
la protección de los derechos reproductivos a través de una interpretación sistemática
del artículo 13 de la Carta Política, que consagra el derecho a la igualdad y
no discriminación como uno de los principios rectores dentro del Estado Social
de Derecho, así como una garantía para la protección de grupos tradicionalmente
discriminados y marginados. En desarrollo de lo anterior se ha entendido que
las mujeres en gestación hacen parte de uno de estos grupos, por lo que este
Tribunal, en numerosas oportunidades ha protegido los derechos reproductivos de
las mujeres embarazadas de forma autónoma y como una forma de garantizar el
cumplimiento de la cláusula general de igualdad contenida en la referida norma
constitucional[165].
16. En este sentido,
este Tribunal ha sostenido en forma reiterada que los derechos reproductivos
reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la autodeterminación
reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva y a la
información sobre los mismos[166], lo que se relaciona directamente con la protección reforzada del
derecho a la salud de las mujeres embarazadas.
La autodeterminación
reproductiva consiste en el reconocimiento, respeto y garantía de la facultad
de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no,
cuándo y con qué frecuencia y el acceso a los medios y a la información para
hacerlo[167].
Al
respecto, la Corte ha reconocido que el contenido de la autodeterminación
reproductiva supone que las personas estén libres respecto de cualquier
interferencia en la toma de decisiones reproductivas. Por ende, se
vulnera este derecho cuando se presentan situaciones de violencia física,
coacción o discriminación como, por ejemplo, “embarazos, esterilizaciones, abortos
o métodos de anticoncepción forzados[168]”.
Acceso
a servicios de salud reproductiva. Protección reforzada de las mujeres
embarazadas
17.
En relación con el derecho de acceso a los servicios de salud reproductiva,
este Tribunal determinó que incluye, entre otras, las siguientes prerrogativas[169]:
(i)
Educación e información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos, acceso a
los mismos y posibilidad de elegir aquel de su preferencia, prestación que
también está reconocida en los artículos 10 y 12 de la CEDAW.
(ii)
El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma
segura, oportuna y con calidad en aquellos casos en que no es punible de
conformidad con la sentencia C-355 de 2006[170].
(iii)
La prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor
femenino[171].
(iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos[172].
(v)
Las medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de
gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener
hijos sanos[173], es decir, el acceso a
cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
En
este punto es necesario recordar que el embarazo no puede ser considerado como
una patología, pues se trata de un proceso natural que obedece al ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres[174]. No obstante, esa etapa tiene
varias implicaciones físicas y psicológicas, en la medida en que durante ese
periodo el cuerpo de las mujeres embarazadas sufre un estrés adicional causado
por la gestación[175] que puede derivar en riesgos de salud importantes que
requieren una atención urgente y prioritaria por parte de las entidades
prestadoras de salud.
En
efecto, los estudios médicos indican que existen diferentes complicaciones en
la salud física de las mujeres tales y como: la ruptura prematura de membranas,
la infección de vías urinarias, las anomalías congénitas incompatibles con la
vida, el retraso de crecimiento intrauterino, el embarazo múltiple, sepsis,
preclampsia, síndrome de hellp, hemorragia de primer
trimestre[176],
diabetes, hipertensión, anemia, alteración en la tiroides, alteraciones del
sistema nervioso central, riesgo de contraer VIH o hepatitis B, entre otras[177].
Adicionalmente
existen varios factores internos y externos que pueden afectar la salud
psicológica de las mujeres como la depresión endógena, las alteraciones
psiquiátricas, el embarazo no deseado, la violencia intrafamiliar, el embarazo
adolescente, los bajos ingresos económicos y el desplazamiento forzado, entre
otros[178].
18.
En consideración a lo anterior, en diferentes disposiciones del ordenamiento
Colombiano y en instrumentos de derecho internacional que hacen parte del bloque
de constitucionalidad como la Convención Sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW)[179] y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará)[180], se establece la obligación de brindar una protección especial y
preferente a las mujeres embarazadas.
En efecto, el
artículo 43 de la Carta Política establece que las mujeres y los hombres tienen
los mismos derechos y oportunidades y que la mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Adicionalmente, dispone que  las mujeres
gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y en
el periodo posterior al parto.
Asimismo, el artículo
12 de la CEDAW establece que:
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención
médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los
Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición
adecuada durante el embarazo y la lactancia”. (Negrilla
fuera del texto original).
Igualmente, el
artículo 9º de la Convención de Belém Do Pará dispone que:
“Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo,
los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de
vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras,
de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o
desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de
violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana,
o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de
conflictos armados o de privación de su libertad.” (Negrilla fuera del texto original).
En el mismo sentido,
el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015 reiteró los principios que rigen el
derecho fundamental a la salud incluido el principio de universalidad[181]. Adicionalmente, el parágrafo de ese artículo consagra que
dichos principios se deben interpretar de forma armónica, lo que no impide
que se adopten medidas afirmativas en beneficio de personas de especial
protección constitucional como los niños y las niñas, las personas de
escasos recursos, los grupos vulnerables y las mujeres embarazadas.
19.
En relación con la garantía de una maternidad libre de riesgos y el acceso a
cuidados obstétricos oportunos, en la Recomendación General No. 24, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se
pronunció de forma particular sobre el derecho a la salud de las mujeres y su
relación con los derechos reproductivos. En efecto, determinó que los Estados
deben adoptar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en
materia de salud, en particular de aquellas que se encuentran en periodo de
gestación, de tal forma que preste los servicios suficientes para prevenir,
detectar y tratar enfermedades propias de las mujeres. Lo anterior, incluye la
obligación de generar mecanismos de carácter legislativo, judicial y
administrativo, con el fin de que las mujeres puedan disfrutar plenamente su
derecho a la atención médica.
Asimismo,
el Comité estableció que la negativa legal de un Estado de prestar algunos
servicios relacionados con la salud reproductiva, es un acto discriminatorio.
Además, puso de presente las elevadas tasas mundiales de mortalidad y
morbilidad derivadas del incumplimiento de los Estados de garantizar la debida
atención médica en temas de maternidad.
Particularmente,
el Comité reiteró la obligación internacional de garantizar los servicios necesarios
y gratuitos relacionados con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, en la medida en que muchas mujeres corren peligro de
muerte o padecen alguna discapacidad, por circunstancias relacionadas con el
embarazo cuando carecen de los recursos económicos suficientes para acceder a
la prestación de dichos servicios.
Por
otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) realizó
un informe sobre el acceso a los servicios de salud materna[182],
en el que se pronunció sobre la salud de las mujeres y la atención
especializada y urgente que requieren cuando se encuentran embarazadas[183]. En particular, la CIDH indicó que
cualquier barrera de acceso a los servicios de salud respecto del embarazo, el
parto o el periodo después del parto constituye una vulneración de los derechos
a la integridad física, psíquica y moral de las mujeres.
Adicionalmente,
determinó que la protección del derecho a la integridad personal de las mujeres
implica que los Estados respeten y garanticen los servicios de salud materna en
sus disposiciones legislativas, de tal forma que se permita que las mujeres
embarazadas disfruten del derecho al más alto nivel posible de salud sin ningún
tipo de discriminación.
Además,
la CIDH se pronunció sobre los factores estructurales que impiden a las mujeres
acceder a los servicios de salud materna y resaltó que una de las barreras
principales es el cobro de este tipo de servicios. Por lo anterior, el pago
se convierte en un factor determinante para que una mujer decida si acude o no
a los servicios de salud cuando se presenta algún síntoma de riesgo durante el
embarazo, lo que resulta una afectación desproporcionada a las mujeres con
escasos recursos.
Asimismo,
estableció que la negativa de atención médica relacionada con el ámbito
reproductivo constituye una vulneración a la integridad personal de las mujeres
y es un ejemplo de violencia en su contra. Por lo anterior, los Estados deben
priorizar los recursos para atender las necesidades relacionadas con el
embarazo, el parto, y el periodo posterior al parto.
Finalmente,
en las recomendaciones emitidas por la CIDH en su informe, se reiteró la
necesidad de eliminar las barreras que limitan el acceso de las mujeres a los
servicios de salud materna, dentro de las que se encuentra el cobro de los
servicios.
20.
Por otra parte, a partir de los conceptos emitidos por diferentes
intervinientes en el proceso, se evidencia que los índices de mortalidad
materna y fetal se encuentran relacionados con condiciones de desigualdad e
inequidad social en temas de salud, pues se registran diferentes casos en los
que las mujeres embarazadas han sido discriminadas por el hecho de ser pobres[184].
21.
Uno de los elementos fundamentales que se deriva del derecho a recibir los servicios
de salud materna adecuados es la realización de los controles prenatales. En
efecto se demostró que éstos constituyen el mecanismo adecuado para prevenir,
detectar e intervenir de forma oportuna y apropiada las alteraciones físicas y
psicológicas que padecen las mujeres en el periodo gestacional y generar las
condiciones adecuadas para el desarrollo de un embarazo seguro[185].
En
el caso colombiano, la guía práctica vigente en el país recomienda la
realización de un control cada trimestre en el que se valore la ganancia de
peso de la madre y se mida de presión arterial, se evalúe
estrés materno crónico, la ansiedad, los trastornos del sueño y se realice un
seguimiento especializado para identificar casos de depresión materna por medio
de un tamizaje trimestral durante los controles prenatales[186].
22.
Por otro lado, este Tribunal evidencia que la negativa de prestar los servicios
de salud materna constituye violencia obstétrica, pues esta se configura a
partir de la omisión del Estado de prestar los servicios que afectan de forma
directa el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres[187]. Lo anterior también se  deriva en una forma de violencia de
género, en la medida en que la negativa de la prestación de los servicios
resulta en un daño y sufrimiento sexual, físico y psicológico de las madres
gestantes[188], quienes se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad
psíquica y biológica y requieren especial protección del Estado[189]. En este sentido, no contar con las
medidas positivas necesarias para garantizar el acceso a los servicios de salud
materna adecuados de manera urgente, puede constituir una violación a las
obligaciones del Estado derivadas del principio de igualdad y no
discriminación, las cuales se ven reflejadas en este tipo de violencia[190].
Esta
visión ha sido reiterada por diferentes instancias de derecho internacional.
En
particular, en la sentencia I.V. Vs. Bolivia[191], la Corte Interamericana de Derechos Humanos estudió un caso en
el que a una mujer le hicieron el proceso de ligadura de trompas sin su
autorización. En esa ocasión la Corte IDH determinó que la salud reproductiva
tiene implicaciones particulares para las mujeres debido a su capacidad
biológica de embarazo y parto, y se relaciona directamente con el derecho a
desarrollar su plan de vida, a tomar las decisiones sobre su cuerpo, y estar
libre de toda violencia, coacción o discriminación.
Particularmente,
indicó que:
“El derecho de la mujer a vivir una vida
libre de violencia se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la no
discriminación. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer ha señalado que “la violencia contra la
mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la
mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”[192]. Esta “violencia de género […] va
en menoscabo de la aptitud para disfrutar de los derechos económicos, sociales
y culturales en pie de igualdad”
Adicionalmente,
reiteró la obligación de los Estados de asegurar el derecho de las mujeres a la
salud materna y de eliminar la discriminación en contra de las mujeres en la
prestación de los servicios de salud.
Asimismo,
en la Recomendación emitida el 27 de septiembre de 2011, en el asunto Alyne
da Silva Pimentel Teixeira contra Brasil, el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer estudió un caso de una mujer embarazada a
quien no se le brindó servicios de atención obstétrica, ni se le practicaron
algunos controles prenatales de forma adecuada y urgente, lo que la llevó a la
muerte. En efecto, en el citado caso la señora Alyne da Silva Pimentel
Teixeira estaba en su sexto mes de gestación y empezó sentir fuertes dolores
abomínales y nauseas por lo que acudió a una clínica donde la ginecóloga que la
atendió simplemente le prescribió unas pastillas y la citó a una nueva consulta
para realizarle unos exámenes de sangre y de orina dos días después.
Su
condición de salud de empeoró por lo que volvió a acudir a la misma clínica
pero la atendió otro médico quien a través de una ecografía detectó que el feto
estaba muerto. Por lo anterior, ella fue sometida a un parto inducido y sólo
después de 14 horas de espera le realizaron una cirugía para retirarle los
restos de la placenta. A partir de ese momento, su condición de salud empeoró,
empezó a tener hemorragias y vomitar sangre, su presión arterial bajó y se le
dificultaba comer. Teniendo en cuenta lo anterior, la clínica evidenció la
necesidad de trasladarla a un centro de salud especializado, sin embargo no
prestó su ambulancia de forma gratuita por lo que la paciente tuvo que esperar
8 horas para ser trasladada.
Cuando
llegó al nuevo hospital su presión arterial estaba en cero y tuvo que ser
resucitada. Después de esa intervención la dejaron en un pasillo de la sala de
emergencias y no pudo recibir ninguna atención debido a que fue trasladada sin
su ficha médica. Por lo todo lo anterior, Alyne falleció por hemorragia
digestiva que se dio como consecuencia del parto inducido mal atendido y
supeditado a el hecho de que la paciente era una mujer de escasos recursos
económicos.
El
Comité concluyó que la falta de servicios de salud materna adecuados y urgentes
vulnera el parágrafo del artículo 12 de la CEDAW y constituye un acto de
discriminación en contra de las mujeres, pues la inadecuada prestación de estos
servicios tiene un impacto directo en su derecho a la vida.
23. En efecto, a
partir de los riesgos para la vida de las mujeres que conlleva el hecho de
estar embarazas y las consecuencias que se generan de no recibir una atención
en el momento adecuado, se evidencia que el concepto de urgencia no es
genérico, sino que depende de cada caso particular. Por consiguiente, los
servicios de salud relacionados con el embarazo, el parto y el periodo después
del parto, se deben catalogar como de atención urgente y prioritario,
teniendo en cuenta todos los riesgos de salud que tiene la mujer gestante y las
consecuencias que se derivan de no recibir la atención en el momento adecuado,
pues en muchos casos la falta de prestación de éstos servicios lleva a la
muerte materna y/o neonatal.
En este sentido, a
pesar de que el embarazo no es una patología y medicamente no ha sido
catalogado como una urgencia, las mujeres embarazadas si requieren
una atención urgente por parte de las entidades de salud, con el fin de
garantizar la protección de sus necesidades más elementales y primarias en
temas de salud materna, relacionados con la gestación, el parto y el post
parto.
La
ESE Hospital del Sarare vulneró los derechos a la vida digna, a la salud y los
derechos reproductivos de Xiolimar Pirela Hernández
24. De las reglas
jurisprudenciales establecidas en esta providencia y de las pruebas que obran
en el expediente, la Sala encuentra que la ESE Hospital del Sarare vulneró los
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y los derechos reproductivos
de la accionante al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender
el parto de forma gratuita.
25. En efecto, esta
Corporación encuentra que el Estado está en la obligación de prestar los
servicios de salud materna, relacionados con la gestación, el parto y el post
parto a todas las mujeres que los requieran de forma gratuita,
independientemente de que sean nacionales colombianas o extranjeras con
permanencia regular o irregular. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a pesar
de que medicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, las
mujeres gestantes sí requieren una atención urgente cuando solicitan los
servicios relacionados con el embarazo, el parto y el periodo después del
parto, pues su salud se encuentra en un alto riesgo por las consecuencias
físicas y psicológicas que se derivan del hecho de estar embarazadas.
Además, la negativa
de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos casos lleva a
la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se puede evitar con
la prestación oportuna de los servicios de salud materna.
26. Por otra parte,
la negativa de la prestación de tales servicios constituye un acto de
discriminación que se materializa en violencia de género. En efecto, la falta
de prestación de los servicios de salud durante la gestación deja de lado la
condición de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres debido a las
implicaciones físicas y psicológicas de esa condición que, por motivos
biológicos, sólo puede afectarlas a ellas. Es evidente que se configura un
trato injustificado en el que son tratadas como si las especificidades propias
del embarazo -posibles sólo en razón de su género- no existieran.
27. Adicionalmente,
la negativa de prestar los servicios de salud materna constituye violencia
obstétrica, tal y como lo reconoció el Ministerio de Salud y Protección Social
en su intervención[193], pues la falta de prestación de estos servicios tiene como
consecuencia el sufrimiento físico y mental de las mujeres gestantes, que a su
vez les genera mayores riesgos de salud, lo que fortalece el carácter urgente
de dichos servicios.
28. Con
fundamento en lo anterior, se demuestra que la ESE Hospital del Sarare vulneró
los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a los derechos
reproductivos de Xiolimar Pirela Hernández, al negarle el acceso a los
servicios de salud materna, en particular: (i) no realizar los controles
prenatales, (ii) no atender el parto de forma gratuita y (iii) no ocuparse del
cuidado del post parto. (solución al primer problema jurídico)
29. Finalmente la argumentación
originalmente presentada identificó los límites y potencialidades de varias
normas para atender adecuadamente a las mujeres gestantes con permanencia
irregular en el territorio colombiano, en particular se refirió al Decreto
No. 866 del 27 de mayo de 2017. La ponencia presentada consideró que el efecto
de esa normativa es aliviar una carga presupuestal adicional que se ha generado
en los departamentos fronterizos debido a la situación humanitaria de esas
zonas, sin embargo mantiene un esquema carente de enfoque de género, que ignora
a las mujeres al no otorgarles un trato específico a pesar de las
particularidades propias del embarazo.
30. En este sentido, de
conformidad con la norma superior y con los estándares internacionales de
protección en salud a las mujeres embarazadas expuestos en los fundamentos 13 a
23 de este salvamento parcial de voto, teniendo en cuenta el carácter urgente
de las prestación de los servicios de salud materna y que una de las mayores
barreras que encuentran las madres gestantes para acceder a la atención en el
embarazo, en el parto y en el periodo post parto es el cobro de dichos
servicios, es necesario que el Estado Colombiano adopte medidas legislativas,
administrativas y presupuestales para que proteja permanentemente la salud de
las madres gestantes.
Por lo anterior la ponencia inicial que
debió ser modificada por la decisión de la mayoría ordenaba
“al
Ministerio de Salud y Protección Social que en el desarrollo de sus
competencias establecidas en el Decreto 866 de 2017, especialmente las
previstas en los artículo 2.9.2.6.1 y 2.9.2.6.4, implemente las medidas
correspondientes para que la distribución y uso de los recursos otorgados a los
departamentos, tenga en cuenta de manera específica los costos que deben cubrir
con la prestación del servicio de urgencias, a cargo de las entidades
territoriales más impactadas por el fenómeno de la inmigración ilegal. En
particular, lo relacionado con la atención gratuita de mujeres gestantes no
afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que requieran de
manera expresa los servicios de salud relacionados con el embarazo, el parto y
el puerperio.”
Por
las razones anteriores nos separamos parcialmente de la decisión adoptada por
la mayoría.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
[1]
La decisión de excluir de
cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en
procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en
las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390
de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
[2]
Escrito
de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[3]
Escrito
de tutela, folios 1-10, cuaderno primera instancia.
[4]
Copia
de la ecografía perinatal, folios 5-6, cuaderno primera instancia.
[5]
Escrito de tutela, folio 3, cuaderno primera
instancia.
[6]
Escrito
de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[7]
Auto
admisorio de la acción de tutela, folios 11-12, cuaderno primera instancia.
[8]
Sentencia
Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, folios 100-110, cuaderno primera
instancia.
[9]
Sentencia
Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Icaria, folio-110, cuaderno primera
instancia.
[10]
Folios
91-96, cuaderno Corte Constitucional.
[11]
Folios
13-16, cuaderno Corte Constitucional.
[12]
El artículo 165 de la Ley 100 de 1993
establece lo siguiente: “ATENCIÓN BÁSICA. El Ministerio de Salud <1>
definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en
el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento
ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen
directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos
pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la
educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y
sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación
familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas
nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades
transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades
tropicales como la malaria. La prestación del plan de atención básica será
gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por
recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los
entes territoriales.
[13]
Folio 41, cuaderno Corte Constitucional.
[14]
Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[15]
Folios 97-100, cuaderno Corte Constitucional.
[16]
Folio 180, cuaderno Corte Constitucional.
[17]
Folio 181, cuaderno Corte Constitucional.
[18]
Artículo 44. En el registro de nacimientos se
inscribirán: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. (..)
[19]
Es decir, para obtener la nacionalidad por
nacimiento.
[20]
Folios 220-225, cuaderno Corte Constitucional.
[21]
Por medio del cual se modifica la estructura
del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones.
[22]
Folios 286-289, cuaderno Corte Constitucional.
[23]
Folios 281-283, cuaderno Corte Constitucional.
[24]
Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones.
[25]
Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones.
[26]
Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras  para organizar la prestación de
los servicios de educación y salud, entre otros.
[27]
Folios
298-299, cuaderno Corte
Constitucional.
[28]
Folios
300-303, Cuaderno Corte Constitucional.
[29]
Folio
311, cuaderno Corte Constitucional.
[30]
Folios
291-292, cuaderno Corte Constitucional.
[31]
Folios
327-329, cuaderno Corte Constitucional
[32]
En
este cuadro no se especifica si son nacionales venezolanos con permanencia
regular o irregular.
[33]
Folios
331-333, cuaderno Corte Constitucional.
[34]
Folios
358-365, cuaderno Corte Constitucional.
[35]
Es
decir en los casos de ingreso irregular.
[36]
Folio 195 y 196, cuaderno Corte
Constitucional.
[37]
Folios 52-53, cuaderno Corte Constitucional.
[38]
Folio 52, cuaderno Corte Constitucional.
[39]
Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[40]
Folios 63-68, cuaderno Corte Constitucional.
[41]
Folio 65, cuaderno Corte Constitucional.
[42]
Folios 65 y 66, cuaderno Corte Constitucional.
[43]
Folio 66, cuaderno Corte Constitucional.
[44]
Folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[45]
Priest SR, Austin MP, Barnett
BB, Buist A. A psychosocial risk assessment model (PRAM) for use with pregnant
and postpartum women in primary care settings. Arch Womens Ment Health. 2008;
11(5-6):307-17. Epub 2008/08/30.
[46]
Colombia Ministerio de la Protección Social, Colombia
Colciencias. Guías de práctica clínica: para la prevención, detección temprana
y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio. Bogotá
D.C.: Ministerio de la Protección Social; 2013, página 132.
[47]
Folio 137, cuaderno Corte
Constitucional
[48]
Folios 142-147, cuaderno Corte Constitucional.
[49]
Folios 150-152, cuaderno Corte Constitucional.
[50]
Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[51]
Al
respecto ver sentencias: T-464 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-110
de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-060 de 2016 M.P. Alejandro
Linares Cantillo; entre otras.
[52]
M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[53]
M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[54]
M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[55]
M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[56]
Sentencia
T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
[57]
Ver sentencia T-1075 de 2012.
[58]
Constitución
Política, Artículo 2º.
[59]
Constitución Política, Artículo 228.
[60]
Constitución Política, Artículo 95.
[61]
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[62]
M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[63]
M.P.
Luís Ernesto Vargas Silva.
[64]
M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[65]
M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[66]
M.P. Jorge Iván Palacio.
[67]
Fólios 83-88, caderno Corte Constitucional.
[68]
T-529 de 2015, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[69]
Sentencia T-585 de 2010. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[70]
Escrito
de tutela, folio 1, cuaderno primera instancia.
[71]
Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[72]
Artículo 44. En el registro de nacimientos se
inscribirán: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. (..)
[73]
Folio
230, cuaderno Corte Constitucional.
[74]
Proferido por el Presidente
de la República de Colombia el 30 de noviembre de 2004.
[75]
Decreto
1743 de 2015, artículo 2.2.1.11.1.1.
[76]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[77]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[78]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[79]
Ciro
Angarita Barón.
[80]
M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[81]
M.P.
Carlos Gaviria Díaz-
[82]
M.P.
María Victoria Calle Correa.
[83]
M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[84]       M.P. Fabio Morón Díaz.
[85]
M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[86]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[87]
M. P. José Gregório
Hernández Galindo.
[88]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[89]
M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[90]
M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[91]
M.P. Jorge Ignácio Pretelt
Chaljub.
[92]
Migración
Colombia, Informe Especial “Radiografía de Venezolanos en Colombia”. Disponible
en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[93]
Migración
Colombia, Informe Especial “Radiografía de Venezolanos en Colombia”. Disponible
en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[94]
Migración
Colombia, Informe Especial “Radiografía de Venezolanos en Colombia”. Disponible
en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia. Consultada por última vez en noviembre de 2017.
[95]
Migración
Colombia, Informe Especial “Radiografía de Venezolanos en Colombia”. Disponible
en http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/es/prensa/multimedia/5199-radiografia-de-venezolanos-en-colombia.
[96]
Ministerio
de Salud y de Protección Social, Circular 25 del 31 de julio de 2017.
[97]
Sentencia
T-611 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[98]
Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
[99]
Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones
[100]
M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[101]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[102]
M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, recientemente reiterada en la sentencia T-314 de 2016, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[103]
M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[104]
M.P.
Iván Humberto Escrucería
Mayolo.
[105]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[106]
“Artículo 2.1. Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.”
[107]
“Artículo 3.1. Ibídem.”
[108]
“Artículo 4. Ibídem.”
[109]
“Artículo 5. Ibídem.”
[110]
“Aunque es la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina
integral de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el
interés superior de las y los niños, el primer instrumento internacional que
hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre
derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos del Niño
(Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
19).” Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y corresponde a la nota 56.
[111]
M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Reiterada
recientemente en la sentencia T-512 de 2017 M. P. Gloria Stella
Ortiz Delgado
[112]
Sentencia T-510 de 2013.
[113]
Sentencia T-580A de
2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[114]
Estas reglas han sido
reiteradas en las sentencias   T-292
de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009, M.P. María Victoria
Calle;  T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt, entre muchas otras.
[115]
La jurisprudencia, de
manera general, ha reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los
derechos de los niños y los de sus padres. Sin embargo, en las sentencias T-397
de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao, se
reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de
los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.
[116]
Esta regla fue formulada
en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P.
Juan Carlos Henao.
[117]
En
el caso particular la falta de atención básica y de urgencias se materializa en
la negativa de realizar los controles prenatales y atender el parto de forma
gratuita. En efecto, como se reseñó en las páginas 20 a 34 de la sentencia, en
los que se exponen los conceptos técnicos presentados por la Academia nacional
de Medicina, el Instituto Nacional de Salud, la Escuela de Estudios de Género
de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, el
Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad de Antioquia, el
Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la
Universidad de Caldas y el Ministerio de Salud, en el caso del embarazo la
atención básica y de urgencias incluye los controles prenatales.
[118]     Concepto Departamento
Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la Salud de la Universidad de
Caldas, folios 142-147, cuaderno Corte Constitucional.
[119]
Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[120]
Folios 265-273, cuaderno Corte
Constitucional.
[121]
Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[122]
Intervención Departamento de Obstetricia y
Ginecología de la Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte
Constitucional.
[123]
Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[124]
Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[125]
Folios 83-88, cuaderno Corte Constitucional.
[126]
Folios 43-51, cuaderno Corte Constitucional.
[127]
Informe
Banco Mundial Tasa de mortalidad en un año (por cada 1.000 personas), https://datos.bancomundial.org/indicador/SP.DYN.CDRT.IN?view=chart consultada por última vez en noviembre de 2017.
[128]
Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, “Mortalidad perinatal”, Disponible en http://www.saludcapital.gov.co/sitios/VigilanciaSaludPublica/Protocolos%20de%20Vigilancia%20en%20Salud%20Publica/Mortalidad%20Perinatal.pdf consultada por última vez en noviembre de 2017 y Ministerio de
Salud y de Protección Social Dirección de Epidemiología y Demografía Grupo
Asís, Análisis de Situación Según Regiones Colombia, 2013,
https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Análisis%20de%20situación%20de%20salud%20por%20regiones.pdf
, consultada por última vez en noviembre de 2017.
[129] Así, en el fundamento Nº 46 se afirma: “todos los extranjeros
que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de prestación de
servicios por parte del Estado en casos de necesidades básicas y
de urgencia, con el fin de atender sus solicitudes más elementales y primarias”;
en el Nº 49 se indica que: ““los extranjeros con permanencia irregular en el
territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de
urgencia con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos
económicos…”; y, por último, en el Nº 56 se expresa: “el Estado está en
la obligación de prestar los servicios de atención básica y de
urgencias a todas las personas, independientemente de que la persona que los
requiera sea un extranjero con permanencia irregular, especialmente teniendo en
cuenta el contexto de crisis humanitaria en el que se encuentra Colombia por la
migración masiva de ciudadanos venezolanos, en la que el deber de solidaridad
del Estado es cualificado.”
[130] Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2007. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. El problema jurídico fue formulado en los siguientes
términos: “si el legislador incurrió en un caso de
inconstitucionalidad por omisión relativa debido al desconocimiento de los
derechos a la igualdad, el trabajo y la seguridad social, debido a que
estableció que (i) el sistema de protección social se encamina a disminuir la
vulnerabilidad y mejorar la calidad de vida de los colombianos más
desprotegidos, excluyendo de esta forma a los extranjeros que residen en
Colombia; y (ii) en materia de salud, los programas estarían enfocados
igualmente a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de
calidad y oportunidad a los servicios básicos, excluyendo asimismo de tal
protección a los extranjeros residentes en Colombia.”
[131] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de
Trabajo.”
[132] La Sentencia T-314 de 2016 resolvió el caso de un accionante, en
calidad de agenciado, de origen venezolano en condición irregular en el
territorio colombiano, a quien se le prestó el servicio de urgencias pero se le
negó la continuidad del tratamiento y la entrega de los medicamentos ordenados.
En esta providencia, se concluyó que no se demostró la vulneración del derecho
fundamental a la salud, “por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud y
la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá D.C., debido a que dichas
entidades demandadas garantizaron el cumplimiento de la obligación de prestar
los servicios de salud básicos al accionante, lo que implica atención en
urgencias la cual fue recibida en el Hospital de Suba en Bogotá D.C., y excluye
la entrega de medicamentos y continuidad en los tratamientos.” Corte
Constitucional, sentencia T-314 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[133] En esta sentencia se tutelaron los derechos a la nacionalidad y a
la personalidad jurídica del accionante, a quien la Registraduría Especial
Distrital de Barranquilla había negado su solicitud de nacionalidad, con un
exceso ritual manifiesto “por no haberle permitido acreditar su nacimiento a
través de 2 testigos, tal y como lo permite la normativa.” Corte
Constitucional, sentencia T-421 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[134] El artículo 32 de la Ley 1438
de 2011 -“Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”- afirma: “Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para
garantizar la afiliación.”
[135] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[136] Al respecto, puede consultarse la sentencia T-970 de 2014.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta providencia, se resolvió un caso en el
que la accionante padecía una enfermedad terminal que le
causaba intensos dolores, motivo por el cual solicitó en varias ocasiones a su
médico tratante que le practicara la eutanasia como única forma de dar fin a su
sufrimiento.
[137] Sobre este asunto, puede consultarse la sentencia C-355 de
2006. M.P. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. En esta
providencia, se afirmó: “Si bien corresponde al Congreso
adoptar las medidas idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida,
y que sean de su cargo, esto no significa que estén justificadas todas las que
dicte con dicha finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la
vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y
debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos
constitucionales.”
[138] La importancia de la aplicación del enfoque de género a la
función judicial puede verse en el “Protocolo para juzgar con perspectiva de
género”. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México. 2015. Este apartado
retoma varias de sus ideas.
[139] Estos son postulados básicos de ciertas teorías críticas del
Derecho, aunque no todas acepten la pretensión emancipatoria del mismo. Ver GARCÍA
VILLEGAS, M., & RODRÍGUEZ, C. A. (2003). Derecho y sociedad en
América Latina un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá
(Colombia) Universidad Nacional de Colombia 2003.
[140] Para construir un protocolo en la materia, fueron recopilados
datos entre administradores de justicia de distinta jerarquía que mostraron
distintas tendencias. “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. México. 2015.
[141] BILCHITZ, David. (2017) Pobreza y derechos fundamentales: la
justificación y efectivización de los derechos socioeconómicos. Madrid: Marcial
Pons.
[142] Un ejemplo de este debate es el caso estadounidense con la
tensión entre la neutralidad como “ceguera” ante la raza en algunos estudios de
conciencia jurídica. Aunque existe el mito de un sistema jurídico ciego a la
diferencia y por ende imparcial, las realidades estructurales demuestran otro
panorama que exige enfoques diversos. La bibliografía es abundante, puede verse
por ejemplo SIEGEL, R. B. (2000). Discrimination in the
Eyes of the Law: How Color Blindness Discourse Disrupts and Rationalizes Social
Stratification. Cal. L. Rev., 88, 77. En temas de
género puede verse FINLEY, L. M. (1995). Sex-Blind,
Separate but Equal, or Anti-Subordination: The Uneasy Legacy of Plessy v.
Ferguson for Sex and Gender Discrimination. Ga.
St. UL Rev., 12, 1089.
[143] Entre muchísimos casos se puede recordar el fallo Muller v. State of Oregon de 1908 en el que la Corte Suprema
de Estados Unidos afirmó lo siguiente para impedir a una mujer ejercer
el trabajo que ella prefería: “That woman's
physical structure and the performance of maternal functions place her at a
disadvantage in the struggle for subsistence is obvious. This is especially true when the burdens of
motherhood are upon her.” U.S. 1908. Muller v. State of Oregon. 208 U.S. 412, 28 S.Ct. 324, 52 L.Ed. 551, 13
Am.Ann.Cas. 957
[144] Uno de los temas más dramáticos es el de la violencia obstétrica,
tan cotidiana como desconocida.
[145] Sentencia T-096 de 2016, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[146] M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[147] T-016 de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto
[148] T-328/1993, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[149]. T-200/2007, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[150] T-581/2007, M.P. Humberto Sierra Porto.
[151] Decisión reiterada en las sentencias: T-060/2007, T-148/2007,
T-815/2012, T-931/2012, entre otras.
[152] T-016 de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto.
[153] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[154] La protección de los derechos reproductivos también hace
referencia los hombres, sin embargo para análisis del presente caso solo se
hará referencia de su amparo en el género femenino.
[155] “Artículo 10 Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de
asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y
en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: a) Las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y
capacitación profesional, acceso a los estudios y obtención de diplomas en las
instituciones de enseñanza de todas las categorías, tanto en zonas rurales como
urbanas; esta igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general,
técnica y profesional, incluida la educación técnica superior, así como en
todos los tipos de capacitación profesional; b) Acceso a los mismos programas de
estudios y los mismos exámenes, personal docente del mismo nivel profesional y
locales y equipos escolares de la misma calidad; c) La eliminación de todo
concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles
y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta
y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en
particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la
adaptación de los métodos en enseñanza. d) Las mismas oportunidades para la
obtención de becas y otras subvenciones para cursar estudios; e) Las mismas
oportunidades de acceso a los programas de educación complementaria, incluidos
los programas de alfabetización funcional y de adultos, con miras en particular
a reducir lo antes posible la diferencia de conocimientos existentes entre el
hombre y la mujer; f) La reducción de la tasa de abandono femenino de los
estudios y la organización de programas para aquellas jóvenes y mujeres que
hayan dejado los estudios prematuramente; g) Las mismas oportunidades para
participar activamente en el deporte y la educación física; h) Acceso al
material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el
bienestar de la familia (…)  Artículo 12 1. Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los
que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y
le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.
[156] Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. “Artículo
1. 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En
virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus
fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación
económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como
del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto,
incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no
autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de
libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas (…) Artículo 16 1. Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad
con esta parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los
progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos
reconocidos en el mismo 2. a) Todos los informes serán presentados al
Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias al Consejo
Económico y Social para que las examine conforme a lo dispuesto en el presente
Pacto; b) El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá también a
los organismos especializados copias de los informes, o de las partes
pertinentes de éstos, enviados por los Estados Partes en el presente Pacto que
además sean miembros de estos organismos especializados, en la medida en que
tales informes o partes de ellos tengan relación con materias que sean de la
competencia de dichos organismos conforme a sus instrumentos constitutivos”.
[157] “Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos (…) Artículo 17 1. Nadie será objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”.
[158] Convención Americana sobre Derechos Humanos “Artículo 11.
Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques (…) Artículo 17.  Protección a la
Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.
[159] Cfr. Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso Artavia
Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica, Sentencia
De 28 De Noviembre De 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas).
[160]Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[161]Véanse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-355 de 2006 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería; T-605 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[162] Sentencias T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[163]. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería.
[164] En esa oportunidad se reiteraron las ssentencias
T-028 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 771 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-900 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 161 de 2002 y
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[165] Sentencia T-697 de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[166] Sentencias T-306 de 2016. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);
T-274 de 2015. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-627 de 2012 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-732 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto);
T-697 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[167] Sentencias T-306 de 2016. (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-274 de 2015. (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio); T-627 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-732 de 2009
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-697 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[168] Como ejemplos de interferencia en
Sentencia
T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto la Corte Constitucional indicó lo siguiente “la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben
sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones
reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la
Constitución
y artículo
11.2 de la CEDAW)”.
[169] Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[170] Sentencias T-585 de 2010 y T-841
de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[171] En la sentencia T-605 de 2007
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corte protegió el derecho a la salud
de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de
las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”,
excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le
impedía procrear.  Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a
una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el
objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos.
[172] Ver entre otras las sentencias T-899 de
2012 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-946 de 2007 M. P. Jaime Córdoba
Triviño y T-901 de 2001 M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[173] Sentencia T-841 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y
T-697 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[174] Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, folios
265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[175]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional,
Intervención Departamento de Ginecología y Obstetricia de la Universidad
Industrial de Santander, folios 150-152, cuaderno Corte Constitucional.
[176]Intervención Instituto Nacional de Salud, folios 43-51, cuaderno
Corte Constitucional.
[177]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[178]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[179] Entró en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982
en virtud de la Ley 51 de 1981.
[180] Vigente en el Estado desde 15 de diciembre de 1996 al aprobarse
la Ley 248 de 1995.
[181] El derecho fundamental a la salud
comporta los siguientes principios: Universalidad; Pro homine;  Equidad;
Continuidad; Oportunidad; Prevalencia de derechos; Progresividad del derecho;
Libre elección; Sostenibilidad; Solidaridad; Eficiencia; Interculturalidad;
Protección a los pueblos indígenas y Protección pueblos y comunidades
indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
[182] Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna
Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[183] Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna
Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[184] Intervención Escuela de Estudios de Género de la Facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, folios 63-68, cuaderno
Corte Constitucional.
[185]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional,
intervención Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la
Salud de la Universidad de Caldas, folios 142-147, cuaderno Corte
Constitucional, Intervención Departamento de Ginecología y Obstetricia de la
Universidad Industrial de Santander, folios 150-152, cuaderno Corte
Constitucional, Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, folios
265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[186]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional,
intervención Departamento Materno Infantil de la Facultad de Ciencias para la
Salud de la Universidad de Caldas, folios 142-147, cuaderno Corte
Constitucional, Intervención Departamento de Ginecología y Obstetricia de la
Universidad Industrial de Santander, folios 150-152, cuaderno Corte
Constitucional, Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, folios
265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[187] Intervención Escuela de Estudios de Género de la Facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, folios 63-68, cuaderno
Corte Constitucional.
[188] Intervención Escuela de Estudios de Género de la Facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, folios 63-68, cuaderno
Corte Constitucional.
[189]Intervención Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad de Antioquia, folios 118-141, cuaderno Corte Constitucional.
[190] Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, folios
265-273, cuaderno Corte Constitucional.
[191] Cfr. Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso, I.V.* Vs.
Bolivia Sentencia de 30 de Noviembre de 2016, (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
[192] ONU, Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 19, La violencia
contra la mujer, 1992, párr. 1.
[193] Folios 265-273, cuaderno Corte Constitucional.