T-284-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-284/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL AMBITO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA
SANCIONADORA
DERECHO SANCIONADOR-Cubre diferentes
ámbitos
El universo
del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho
penal a los que generalmente se hace referencia. Mas bien, como lo ha señalado
la jurisprudencia, este derecho comprende un sistema complejo de
situaciones que recubre diferentes ámbitos con características específicas,
pero siempre sometido a unos principios de configuración claros, destinados a
proteger las garantías constitucionales ligadas al debido proceso.
PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL-Instrumento
para sancionar irregularidades de funcionarios públicos inhabilitados para
cargos de elección popular
Uno de los instrumentos legales previstos para
sancionar una situación irregular en la que puede incurrir un cierto tipo de
funcionarios públicos que están inhabilitados para ocupar un cargo de elección
popular, es el proceso de nulidad electoral. Como tal, este procedimiento goza
de todas las garantías del debido proceso sancionador, bajo las especificidades
que le son propias de acuerdo a su naturaleza y finalidad.
DERECHO AL SUFRAGIO-Núcleo esencial
PRINCIPIO PRO HOMINE-Reglas para su
aplicación
INHABILIDAD DE GOBERNADOR-Intervención
en el año anterior a la elección en celebración de contratos con entidades
públicas/NULIDAD ELECCION DE GOBERNADOR-Intervención en el año anterior
a la elección en celebración de contratos con entidades públicas
No podrá ser
inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador quien dentro del
año anterior a la elección haya intervenido en  la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre
que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así las cosas se desprende de dicha norma  una inhabilidad  que cabe predicar
de quien i) dentro del año anterior a la elección; ii) haya intervenido en  la
celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; iii) en
interés propio o de terceros;  iv) siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo que la elección como
Gobernador de una  persona en quien se reúnan esos cuatro elementos, podrá ser
anulada.
VIA DE HECHO POR DEFECTO ORGANICO-No
cabe alegar ausencia de mayoría para proferir la sentencia del Consejo de
Estado
La Sala constata que contrario a
lo afirmado por el actor es claro que en el presente caso ningún defecto cabe
endilgar a la sentencia proferida por el hecho de que la misma  haya sido
aprobada  por tres miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
del H. Consejo de Estado -uno de los cuales aclaró su voto-, mientras que otro
de los magistrados se apartó de la decisión y salvó su voto. En manera alguna
puede afirmarse que en relación con la configuración de la inhabilidad señalada
en  el  numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 no haya existido la
mayoría requerida para declarar la nulidad solicitada y proferir la sentencia  respectiva.
VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Atribución
de carácter de entidad pública a Cooperativa Ecogestar Ltda., para efectos de
la inhabilidad del art. 30 num 4 de la ley 617/00
La
providencia cuestionada llegó a la conclusión de que tal Cooperativa, por su
naturaleza jurídica, es realmente una entidad pública. En el mismo sentido, la
sentencia de la Sección Quinta señala que ‘Ecogestar Ltda.’ es Administración
Pública Cooperativa de las reguladas en el artículo 130 de la ley 79 de 1998 y
el decreto 1482 de 1989, pero que dada la  iniciativa de su creación que es
reglada, por su capital público mayoritario, por estar sometida a la vigilancia
del Dancoop y al control fiscal en cuanto el capital de origen público, es una
entidad estatal. Esta Sala de Revisión no comparte la anterior postura, pues es
notoria su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, como lo establece
expresamente la Ley.
CONSEJO DE ESTADO-Vulneración del
principio de legalidad al efectuar una interpretación extensiva sobre la
naturaleza jurídica de la Cooperativa Ecogestar Ltda.
El que la Sección Quinta se haya apartado de la
definición que la Ley 79 de 1988 y el Decreto-Ley 1482 de 1989 dio a las
Cooperativas y su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, y se haya
remitido al parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993 para concluir que la
asimilación de las mismas a entidades estatales, además de los solos efectos
contractuales, también implicaba inhabilidades electorales, como la contenida en
el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la hizo incurrir en una
violación al principio de legalidad que prohíbe para este tipo de casos la
analogía o las interpretaciones extensivas, lo que se traduce en concreto a una
vía de hecho por defecto sustantivo.
PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-No es absoluto
La competencia asignada a las autoridades judiciales para
interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de
autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse
de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar
justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido
y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican
al actual Estado Social de Derecho. Así entonces, pese a la autonomía de los
jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para
determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no les es dable apartarse de
las disposiciones de la constitución o la ley.
VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Autoridad
judicial no se acogió a las normas vigentes sobre la naturaleza jurídica de las
cooperativas de entidades territoriales
La Sección Quinta  utilizando la ficción legal
del parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, de asimilar las cooperativas de
entidades territoriales a entidades públicas sólo a efectos contratación estatal,
y concordándola de manera forzada con las causales de inhabilidad del numeral
4° del art. 30 de la Ley 617 de 2000, derivó con desconocimiento del principio
de legalidad, una inhabilidad electoral que conllevó a la violación del derecho
a ser elegido en cabeza del actor.
DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Vulneración
por declararse la nulidad de la elección del Gobernador de Córdoba
Referencia: expediente T-1244552
Acción de
tutela instaurada por Libardo José López Cabrales contra la Sección Quinta,
Sala de lo Contencioso Administrativo,  del Consejo de Estado.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil seis
(2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera- dentro de la acción de tutela instaurada por
Libardo José López Cabrales contra la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso
Administrativo, del  H. Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES
La Sala Número Doce (12) de la Corte Constitucional, mediante Auto
del nueve (9) de diciembre de 2005, seleccionó la presente acción de tutela y
la repartió a esta Sala para su revisión.
Por no haberse impartido aprobación al
proyecto presentado por el ponente inicial, Magistrado Álvaro Tafur Galvis, el
expediente fue asignado al despacho de la Magistrada que sigue en turno en
orden alfabético.
1.  La demanda de tutela
El señor Libardo
José López Cabrales quien actúa mediante apoderado judicial, instauró acción de
tutela contra la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, del  H.
Consejo de Estado, para que se amparen sus derechos fundamentales al debido
proceso (art. 29 C.P.), al “ejercicio de funciones públicas” y  el “poder
político de elección popular” (art. 40 C.P.)  y  se garantice el
respeto del principio de la buena fe (art. 83 C.P.).
Solicita: i)
que se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida por el ente accionado
en única instancia el veinticuatro (24) de agosto de 2005 mediante la cual se
declaró nulo el acto de su elección como Gobernador del Departamento de Córdoba
para el período 2004-2007, y por consiguiente se mantenga en firme su
designación como tal, ii) que se ordene al Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, proferir un nuevo pronunciamiento
judicial ajustado a derecho de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del
artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y el inciso 2° del artículo 303 de la Constitución
Política, y iii) que en su caso proceda la acción de tutela como
mecanismo transitorio pues el mecanismo judicial ordinario al que debería
acudirse en este caso, esto es, el recurso de revisión por causal originada en
la sentencia que puso fin al proceso de conformidad con lo previsto en el
artículo 187 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo
31 de la Ley 446 de 1998, no tendría la misma efectividad que la tutela en
punto a la protección de los derechos fundamentales invocados.
1.1.  Hechos
El actor fundamenta su demanda en los siguientes
hechos:
1.1.1. El señor Libardo José López Cabrales fue elegido como
Gobernador del Departamento de Córdoba para el período electoral 2004-2007, por
lo que el Consejo Nacional Electoral mediante Acuerdo Número 003 del 17 de
diciembre de 2002 declaró en firme la elección.
1.1.2. Los ciudadanos Carlos Mario Isaza Serrano, Carlos Alfonso
Valera Pérez y Rodrigo Molina Cardozo demandaron ante el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, la elección
del señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del Departamento de
Córdoba por considerar que estaba inhabilitado para ser elegido como tal, toda
vez que había contratado con una entidad estatal, esto es la Cooperativa
ECOGESTAR LTDA., dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su
elección motivo por el cual no podía ser inscrito como candidato y mucho menos
ser elegido como Gobernador.
1.1.3. Mediante sentencia del veinticuatro (24) de agosto de 2005
la Corporación accionada declaró nula su elección como
Gobernador del Departamento de Córdoba para el período 2004-2007, y para ello
según expresa se fundamentó en que al no existir en el ordenamiento jurídico
colombiano una definición legal de lo que ha de entenderse por entidades
públicas, se debe acudir a la definición jurisprudencial y doctrinal para así
entender que la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., con la que había contratado el
actor el año anterior a su elección es de naturaleza pública.
1.2.  Causas de violación de
los derechos fundamentales invocados
El actor fundamenta la supuesta configuración de
una vía de hecho de la siguiente manera:
1.2.1.  Vía de hecho por defecto orgánico
1.2.1.1.  Exceso de las
funciones interpretativas
El tutelante considera que en el proceso
electoral que cursó en  su contra el ente accionado se atribuyó una función
constitucional que no le corresponde, esto es, interpretar cuál es el contenido
y alcance que da la Ley Electoral al concepto de entidad pública, y con
fundamento en dicha interpretación creó una inhabilidad para contratar,
desconociendo que las inhabilidades se encuentran taxativamente establecidas en
la Ley pues el Legislador cuenta con reserva exclusiva para señalarlas de
conformidad con los artículos 303 y 304 de la Constitución Política, y por
tanto no pueden ser aplicadas nunca en forma analógica.
En esos términos, al haberse creado
judicialmente una inhabilidad que no existe legalmente no sólo se vulneró el
derecho al debido proceso, sino que además se desconoció lo previsto en el
artículo 152, literal c) de la Constitución Política y en la Ley 617 de 2000,
así como la jurisprudencia misma del Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- sobre el particular,
concretamente las sentencias del 13 de mayo de 2005 –Exp. No. 3588-, del 10 de
junio de 2004 –Exp. No.3334 y del 3 de marzo de 2005 –Exp. No. 3395-.
De otra parte, estima que los Magistrados María
Nohemí Hernández y Filemón Jiménez Ochoa al manifestar su voto, transformaron
interpretativamente la entidad privada -ECOGESTAR LTDA.- en una entidad de
naturaleza pública, y en consecuencia crearon por vía de interpretación una
inhabilidad electoral fundada también en una asimilación de una Cooperativa a
una entidad pública, de forma tal que al tratarse de una elucidación de quien
no se encontraba facultado constitucionalmente para interpretar, se actuó de
hecho pues no solamente se usurpó una función interpretativa que no tenía el
Consejo de Estado sino que además con ese actuar se vulneró la Constitución
Política.
Así las cosas, “si la Ley 80 solo contempla
asimiliación de cooperativa (sic) para efectos contractuales, sin que indique,
ni podía decirlo (porque no es Ley Estatutaria) (si) que tal asimilación
implique también una extensión de la inhabilidad electoral, mal podía crearse
por el Juez dicha inhabilidad.  Y de la misma manera, si el numeral 4° del art.
30 de la Ley 617 de 2000 no consagra como inhabilidad a contrataciones con
entidades diferentes a las públicas, tampoco puede crearse con base en ella una
inhabilidad por analogía o asimilación, pero no sería interpretar sino crear la
norma con la cual se juzga (sic) no con base en una norma preexistente (art. 29
C. Pol.) sino con base en una norma que se crea en el mismo fallo (sic).”.
1.2.1.2.  Exceso en las atribuciones
jurisdiccionales
Advierte que el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, según lo
previsto en el artículo 237 de la Constitución Política como Tribunal Supremo
de lo Contencioso Administrativo sólo puede determinar las inhabilidades
electorales para Gobernador fijadas en la Ley -inciso 2° del artículo 303
superior-, es decir, las legales y no las “electorales judiciales”, esto
es, las creadas por los Jueces, por tanto al proceder de esa manera para
fallar, se atribuyó una competencia que no tiene, y por consiguiente juzgó la
elección de un Gobernador a partir de una inhabilidad judicial, desconociendo
por demás que éstas tienen por mandato constitucional un carácter estricto que
impide hacer interpretaciones analógicas.
1.2.1.3.  Inexistencia real, constitucional y
legal de fallo decisorio o mayoritario
Afirma que dos de los Magistrados fundaron su
decisión en la existencia de una inhabilidad por haberse contratado
directamente con una entidad de naturaleza pública, esto es, la Cooperativa
ECOGESTAR LTDA., y a su vez otro Magistrado fundó su voto positivo -con
aclaración- no en el hecho de haberse contratado con la entidad pública antes
referida sino porque se contrató directamente con la entidad privada ECOGESTAR
LTDA., e “indirectamente” con el Municipio de San Andrés –Sotavento-,
siendo esa la razón por la que la Cooperativa aludida adquiere por asimilación
naturaleza pública, sin que esta última circunstancia haya sido alegada en la
demanda, por tanto debe concluirse que el Magistrado que aclaró voto si bien se
opuso a la pretensión demandada, accedió a una no alegada.
Así las cosas, la decisión definitiva que se
adoptó contó con dos votos congruentes con las pretensiones de la demanda, un
voto contrario a dichas pretensiones y un voto negativo, de donde se puede
concluir entonces que la decisión de declarar la nulidad de la elección como
Gobernador del Departamento del Córdoba no contó con una decisión mayoritaria.
1.2.2.  Vía de hecho por defecto fáctico
Explica que el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, con su
actuación judicial de facto vulneró el derecho al debido proceso, en la medida
en que asimiló la naturaleza privada de la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., a la de
una entidad de derecho público sin considerar si quiera que no existía la
prueba única de la Cámara de Comercio a la que hace alusión el artículo 43 del
Decreto 2150 de 1995.
Con ello en su criterio claramente se vulneró el derecho “a ser
elegido”, pues en la medida en que no existía una inhabilidad legal en la
contratación con Cooperativas las cuales de acuerdo con lo señalado en el
artículo 30 de la Ley 617 de 2000 no son entidades públicas, no se podía por
tanto crear por asimilación una “inhabilidad judicial electoral”, para
declarar la nulidad de una elección popular, vulnerando además el derecho de
elegido a actuar de buena fe pues éste se encontraba legitimado para aspirar al
cargo y ser elegido voluntariamente como Gobernador, siendo condenado como ya
se dijo sin que existiera prueba legal que acreditara la calidad de “público”
de la Cooperativa ECOGESTAR LTDA.
1.2.3.  Vía de hecho por defecto sustantivo
A su juicio el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, en su
decisión del veinticuatro (24) de agosto de 2005 desconoció el mandato
constitucional previsto en el artículo 230 superior que ordena a los jueces
someterse al imperio de la Ley para fundar sus decisiones, pues como ya se dijo
no se acogió a las normas vigentes que determinan la naturaleza jurídica de las
administraciones públicas en forma de Cooperativas –Decreto 1482 de 1989- como
personas jurídicas de derecho privado, sino que adoptó su decisión con
fundamento en la doctrina y la jurisprudencia –criterios auxiliares- para
establecer su nueva naturaleza jurídica como entes públicos.
En ese entendido, el ente accionado modificó
mediante la doctrina y la jurisprudencia la Ley, actuación que constituye per
se una arbitrariedad que se traduce en una vía de hecho que vulnera los
derechos fundamentales del tutelante.
1.3.  Jurisprudencia invocada
El tutelante señala que como “precedente
constitucional obligatorio” aplicable al caso sub-examine se encuentra
la decisión adoptada en la sentencia T-870 del 29 de agosto de 2005 en el
proceso de revisión del fallo proferido por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera-, dentro del
proceso de tutela iniciado por Raúl José Coronel Gil y Griceria del Carmen
Robles Castillo contra el Consejo de Estado –Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-.   En dicha decisión se
reiteró  la jurisprudencia constitucional  sobre la procedencia de la acción de
tutela contra las sentencias judiciales.
2.  Intervención Empresa de Administración
Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo –ECOGESTAR LTDA.-
El Gerente y Representante Legal de la Empresa
de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo
–ECOGESTAR LTDA.-, intervino en sede de tutela como litis consorte con el fin
de coadyuvar a las pretensiones formuladas en la demanda de tutela.
Afirma que en el proceso electoral que fue
promovido por Carlos Mario Isaza contra el tutelante al cual se acumularon
posteriormente otros procesos por la misma causa, no fue citada la Cooperativa
ECOGESTAR LTDA., con el fin de que interviniera en sede de tutela como parte
interesada y posiblemente afectada en sus derechos fundamentales.
En esos términos, señala que el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta-, el veinticuatro (24) de agosto de 2005 profirió una sentencia cuya
parte motiva y resolutiva no solamente perjudicó al tutelante sino en igual
medida a la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., toda vez que a pesar de que ésta no
intervino en el proceso y por tanto no pudo hacer ejercicio de su derecho de
defensa, los efectos jurídicos de la sentencia de todas formas la cobijaron.
De otra parte, advierte que uno de los
presupuestos fácticos que sirvieron de fundamento a la decisión judicial
referida, fue inexacto pues no es cierto “... lo que aparece registrado a
folios 44 y 45 (2. Origen del capital de Ecogestar Ltda.), ‘puesto que
entidades territoriales como el Municipio de San Antero, el Municipio de San
Pelayo y el Departamento de Sucre, sin titulares del 92.785% del capital, en
tanto que las personas jurídicas de derecho privado que forman parte de la
misma son titulares del restante 7.215%.  Tal aseveración no corresponde a la
verdad...”.
Señala que si el hecho antes referido fue
relevante como aparentemente lo fue para efectos de modificar la naturaleza
jurídica de ECOGESTAR LTDA., el daño que se ocasionó a ésta no pudo ser más
grave pues se le consideró como un ente de naturaleza privada y de allí el
fundamento para adoptar la decisión judicial en contra de los intereses de la
Cooperativa al obligarla a someterse en consecuencia al régimen jurídico que
cobija a las entidades públicas.
Aclara que contra la sentencia proferida el
veinticuatro (24) de agosto de 2005 por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, no existe
un medio de defensa judicial eficaz, toda vez que si bien procede el recurso
extraordinario de revisión, éste no alcanza a prevenir y a evitar la ejecución
inmediata de los efectos de la aludida sentencia.
Hace énfasis en que “...La sentencia del 24
de agosto, expedida por la Sección Quinta demandada, acarrea un perjuicio
irremediable a la empresa cooperativa ECOGESTAR LTDA., en la medida en que
dicha sentencia le modificó arbitrariamente su naturaleza jurídica, a
instancias suyas, es decir, sin que fuera llamada al proceso y ejerciera su
derecho de defensa a fin de demostrar que no era una entidad pública sino
privada (sic)...”.
En ese orden de ideas, explica que el cambio
arbitrario de naturaleza, esto es, por vía de decisión judicial, al que se vio
sometida la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., implica que ésta debe proceder a
realizar una reforma estatutaria que se ajusta a su nueva naturaleza jurídica,
además de establecer un nuevo régimen laboral con el fin de señalar que
trabajadores son oficiales y cuáles son empleados públicos, implementar el
régimen jurídico de responsabilidad estatal, entre muchos otras modificaciones,
desconociendo así que la voluntad de los fundadores de la citada Cooperativa no
fue la de crear una persona jurídica de derecho público sino una de derecho
privado, situación que conllevará probablemente a que éstos decidan su
extinción.
Señala además que el perjuicio irremediable
causado a ECOGESTAR LTDA., se ve reflejado igualmente en la circunstancia que
dicha Cooperativa no tendrá claridad sobre su naturaleza jurídica hasta tanto no
se interponga y resuelva el correspondiente recurso de revisión contra la
sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de 2005 por el Consejo de
Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta-, y por tanto mientras dicha providencia produzca sus efectos jurídicos
normalmente la Cooperativa no podrá tomar las decisiones a que haya lugar en
cuanto a sus propias actividades y su existencia misma.
Concluye entonces que los efectos jurídicos de
la sentencia aludida vulneraron los derechos fundamentales de la Cooperativa al
debido proceso (art. 29 C.P.), a la asociación –como Entidad Solidaria distinta
de las entidades públicas y por tanto sujeta al régimen de derecho privado-
(art. 285 y s.s. C.P.) y a la existencia y conservación de la personalidad
jurídica (art. 38 C.P.
3.  Argumentos de la Defensa
3.1.  Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta-
La parte accionada, actuando a través de la
Honorable Consejera de Estado Dra. María Nohemí Hernández Pinzón intervino
dentro del proceso, con el fin de controvertir los argumentos expuestos por el
actor en la demanda.
Advierte que la acción de tutela formulada por
el tutelante debe ser rechazada por improcedente, toda vez que dicho mecanismo
como lo ha señalado de manera reiterada la Sección Quinta, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no puede ser utilizado para
controvertir decisiones judiciales pues cuando ello ocurre “...es evidente que
el proceso dentro del cual fue proferida la decisión atacada constituye otro
medio judicial de defensa que fue agotado por las partes...”.
Señala que no es cierta la afirmación hecha por
el tutelante según la cual por vía de interpretación se creó una inhabilidad,
toda vez que los demandantes en el proceso electoral atacaron el acto de
elección del tutelante como Gobernador del Departamento de Córdoba para el
período 2004-2007, con fundamento en que éste se encontraba incurso en la
causal de inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617
de 2000, toda vez que el año anterior a su elección había intervenido en la
celebración de contratos con entidades públicas.
En esos términos, advierte que el simple hecho
que la Sección Quinta, Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la valoración del
material probatorio recaudado en el expediente haya concluido que ECOGESTAR
LTDA., es una entidad de naturaleza pública “...no puede ser tomado como la
creación de una inhabilidad, pues si se observa con detenimiento, en la
hermenéutica desplegada en el fallo cuestionado se hizo un examen de adecuación
típica, se determinó si por si sus características esa entidad podía ser
catalogada como una entidad pública, hallándose plenamente demostrado que sí lo
era (sic)...”.
De otra parte, explica que en lo atinente a la
configuración de la inhabilidad en el caso del tutelante, existe una norma
expresa, esto es, el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993 según la
cual las administraciones públicas en forma de Cooperativas asumen la calidad
de entidades estatales o públicas cuando acuden a la celebración de contratos
estatales.
Así mismo, aclara que no es cierto que por vía
jurisprudencial se haya cambiado o mutado el carácter privado de una entidad
por uno de naturaleza pública, puesto que de una parte, el objeto de la acción
electoral se centró en el acto administrativo mediante el cual se declaró la
elección del tutelante como Gobernador del Departamento del Cauca y por tanto sobre
el análisis de su legalidad, y por otra parte, se debe tener en cuenta que el
carácter público o privado de una entidad no lo definen los particulares y
mucho menos la voluntad societaria de sus fundadores o gestores, toda vez que
dicha naturaleza está reglada expresamente en el ordenamiento jurídico y es
allí donde se señala en qué casos una entidad asume el carácter privado y
cuando actúa como un ente público.
Aduce que en lo atinente al argumento expuesto
por el tutelante, según el cual la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del Consejo de Estado adoptó la
decisión plasmada en la sentencia del veinticuatro (24) de agosto de 2005 sin
la mayoría reglamentaria, éste carece de validez en la medida en que la Sección
Quinta del Consejo de Estado está integrada por cuatro (4) Consejeros, de los
cuales tres (3) votaron afirmativamente el proyecto, y el Consejero restante
salvó su voto, y en consecuencia “...si uno de quienes votó afirmativamente
el proyecto aclaró su voto, ello no puede ser entendido de manera distinta a
que aprobó la decisión, así hubiera encontrado razones adicionales para arribar
a la misma conclusión...”.
Por otra parte, explica que no es cierta la
afirmación hecha por el tutelante en el sentido que la Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del Consejo de Estado haya
actuado “de espaldas” a las disposiciones jurídicas que reconocen el
carácter privado de las Cooperativas, pues ello “... no es más que un manejo
acomodado de las normas jurídicas que regulan el régimen del sector cooperativo
en Colombia”, toda vez que si bien es cierto que de conformidad con lo
previsto en el artículo 3° de la Ley 79 de 1988 se entiende como acuerdo
cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas
con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado
denominada cooperativa, ello no significa que la citada Ley les haya dado
categoría de cooperativas de derecho privado, pues de ser así no habían sido de
alguna manera exceptuadas en su tratamiento en el artículo 130 ibídem al
señalar que “...serán consideradas como formas asociativas para los efectos
de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades”, y es
que el título a que se alude corresponde al Título II “DEL SECTOR COOPERATIVO”,
cuyas normas allí contenidas (sic) no reconocen un carácter privado a las
administraciones públicas cooperativas, como sí ocurre en el Título I de la
misma Ley, donde se consigna el artículo 3° que reconoce carácter privado a las
cooperativas...”.
Finalmente, señala que de conformidad con lo
previsto en el artículo 131 de la Ley 79 de 1988, es claro que la aplicación de
dicha Ley era apenas subsidiaria y transitoria mientras se expedía el
correspondiente Estatuto que regulara lo relativo entre otras, a las
administraciones públicas en forma de cooperativas, de forma tal que el
Gobierno Nacional precisamente dando cumplimiento a dicha norma transitoria
expidió el Decreto 1482 de 1989 en virtud del cual “...dejaron de aplicarse en
forma subsidiaria las disposiciones pertinentes de la Ley 79 de 1988, quedando
por supuesto cerrada la posibilidad de asignarles un carácter privado a las
administraciones públicas cooperativas, sobre todo porque en el Decreto 1482 de
1989 no se les reconoció esa naturaleza privada...”.
Concluye entonces que el fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del Consejo
de Estado, en ningún momento desconoció la normatividad vigente en lo atinente
a las administraciones públicas en forma de Cooperativas, pues la Ley nunca les
ha conferido expresamente carácter privado a dichas empresas y prueba de ello
es que las ha denominado “Administraciones Públicas Cooperativas”, no
ocultando así su naturaleza pública pues de no ser así no tendría ningún
sentido el nombre que les fue asignado.
4.   Decisión judicial objeto de revisión
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
H. Consejo de Estado, mediante fallo del
veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2005), decidió negar por
improcedente el amparo constitucional solicitado.
Advierte que dicha Sección con fundamento
precisamente en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, en
particular la sentencia C-543 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo en
la que se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley
2591 de 1991,  ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela no
procede contra providencias judiciales en aplicación de los principios de la
intangibilidad de la cosa juzgada y la autonomía de los jueces, salvo en los
casos en que se desconozcan “ritualidades” que por constituir una
garantía del derecho de defensa convierten la decisión adoptada en una vía de
hecho.
Explica que la posición jurisprudencial referida
fue desarrollada por la misma Sección, en sentencia del 9 de julio de 2004
proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 2004-00308
–Actora: Inés Velásquez de Velásquez, M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)-,
con fundamento además en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del H. Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de
investidura del señor Edgar José Perea Arias en sentencia del 29 de junio de
2004 –Exp. No. AC-102031, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda- en la que se reiteró
que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales que
pongan fin a un proceso o actuación.
Concluye entonces que en el caso de la acción de
tutela promovida por el tutelante “... Como quiera que se trata de un asunto
similar, pues lo que se controvierte en el sub lite es una providencia
judicial, cual es la sentencia de 24 de agosto de 2005 proferida por la Sección
Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso electoral radicado bajo el núm.
2004-00010, 2004-00011 y 2004-00013, promovido por los señores Carlos Mario
Isaza Serrano, Carlos Alfonso Valera Pérez y Rodrigo Molina Cardozo, a través
de la cual se decretó la nulidad de la elección como Gobernador del
Departamento de Córdoba para el período 2004-2007...” y en ese sentido, se
pretende que ésta no produzca efectos jurídicos, se deben reiterar las
consideraciones y fundamentos expuestos en los antecedentes jurisprudenciales
citados, de acuerdo con los cuales la acción de tutela es improcedente frente a
decisiones judiciales adoptadas conforme a derecho.
5.  Actividad Probatoria
5.1.  Pruebas documentales aportadas por el
demandante con el escrito de tutela:
a.  Copia del Salvamento de Voto del Honorable Consejero de
Estado Dr. Reinaldo Chavarro a la sentencia del
veinticuatro (24) de agosto de 2005 mediante la cual se declaró nulo el acto de
elección del tutelante como Gobernador del Departamento de Córdoba para el
período 2004-2007.  (Folios 12 a 19 del Expediente).
b.  Copia de la aclaración de Voto del Honorable
Consejero de Estado Dr. Darío Quiñónes Pinilla a la sentencia del veinticuatro (24) de agosto de 2005 mediante la cual se declaró
nulo el acto de elección del tutelante como Gobernador del Departamento de
Córdoba para el período 2004-2007.  (Folios 20 a 27
del Expediente).
c. Copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la
Cooperativa ECOGESTAR LTDA., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá –Sede
Norte-.  (Folios 28 a 33 del Expediente).
d. Copia de los Contratos celebrados entre ECOGESTAR LTDA. y la Sociedad
LOPECA LTDA. (Folios 34 a 40 del Expediente).
e.  Copia de la Sentencia del
veinticuatro (24) de agosto de 2005 proferida por el Consejo
de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-,
mediante la cual se declaró nulo el acto de elección del tutelante como
Gobernador del Departamento de Córdoba para el período 2004-2007.  (Folios 41 a 95 del Expediente).
5.2. Pruebas documentales aportadas por
ECOGESTAR LTDA.-:
a.  Certificado de Existencia y Representación Legal de la
Cooperativa ECOGESTAR LTDA expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá –Sede
Norte-.  (Folios 107 a 109 del Expediente).
b.  Copia de las certificaciones de los Balances y Cambio de
Patrimonio correspondientes a los años 2000 a 2005.  (Folios 110 a 114 del
Expediente).
c.  Copia del Acta de Reunión del Consejo de Administración de
la Empresa de Administración Pública Cooperativo de Gestión Territorial del
Desarrollo –ECOGESTAR LTDA.-, celebrada del 3 de marzo de 2003.   (Folios 115 a
118 del Expediente).
d.  Copia del Acta No. 7 de la Asamblea General Ordinaria de
Asociados de la Empresa de Administración Pública Cooperativo de Gestión
Territorial del Desarrollo –ECOGESTAR LTDA.-, celebrada del 28 de marzo de
2003.   (Folios 120 a 130 del Expediente).
5.3. Pruebas decretadas por el Juez de
Instancia.
Mediante Auto de septiembre 20 de 2005 (folio 98
del expediente), el Juez de Instancia ordenó se allegara copia de los
documentos obrantes en el proceso de nulidad electoral (en el proceso de tutela
forma el cuaderno Nº 3 con 339 folios), entre los cuales se destacan:
a.
Copia del Certificado de Cámara de Comercio de la Sociedad LOPECA LTDA. (folios
49 52).
b.
Copia de los Contratos celebrados entre ECOGESTAR LTDA. y LOPECA LTDA. objeto
de esta acción (folios 53 a 61).
c.
Copia de las demandas de nulidad electoral (folios 62 92).
d.
Copia de los Convenios Interadministrativos celebrados entre ECOGESTAR LTDA. y
diferentes entidades territoriales (folios 107 a 159).
e.
Copia del Fallo de agosto 24 de 2005, por medio de la cual la Sección Quinta
del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del señor Libardo José
López C.  (folios 261 a 315)
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política
(arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al
36), así como en el Auto de fecha nueve (9) de diciembre de 2005 proferido por
la Sala de Selección Número Doce (12) de esta Corporación.
2.   Materia sometida a revisión
El actor instauró
acción de tutela contra la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso
Administrativo, del  H. Consejo de Estado, para que se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.), al “ejercicio de funciones
públicas” y  el “poder político de elección popular” (art. 40 C.P.)
y  se garantice el respeto del principio de la buena fe (art. 83 C.P.).
Concretamente solicitó que se dejara sin efectos jurídicos la sentencia
proferida por el ente accionado en única instancia el veinticuatro (24) de
agosto de 2005 mediante la cual se declaró nulo el acto de su elección como
Gobernador del Departamento de Córdoba para el período 2004-2007, y se ordenara
proferir un nuevo pronunciamiento judicial ajustado a derecho.
El actor invocó la supuesta configuración en el presente caso de una
vía de hecho por haberse incurrido  -en su criterio-  en dicha sentencia en i)
un defecto orgánico -en tanto afirma  que por vía de  interpretación se
creó judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley  y  por cuanto la
sentencia que decretó la nulidad no tuvo la mayoría requerida para ser
aprobada; ii)  un defecto   fáctico  en  cuanto  se le dio la naturaleza
de entidad pública  a la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., sin considerar la prueba
de su naturaleza privada según el Registro de la Cámara de  Comercio;   iii) un
defecto   sustantivo  pues a su juicio se
desconoció  el artículo 230 superior que ordena a los jueces someterse
al imperio de la Ley para fundar sus decisiones, ya que en el presente caso la
autoridad judicial  no se acogió a las normas vigentes que determinan la
naturaleza jurídica de las administraciones públicas en forma de Cooperativas
-Decreto 1482 de 1989- como personas jurídicas de derecho privado, sino que
adoptó su decisión con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia -criterios
auxiliares- para establecer su nueva naturaleza jurídica como entes públicos.
El  juez de instancia -en este caso la Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado- decidió negar por improcedente el amparo constitucional solicitado, para
lo cual señaló que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esa Corporación
la acción de tutela no procede contra providencias judiciales en firme.
Corresponde
entonces  a la Sala examinar si asistió o no razón al juez de instancia cuando
negó por improcedente el amparo constitucional  solicitado por el actor y
concretamente si en el presente caso se configuró o no una vía de hecho
judicial como éste lo pretende.
3. Consideraciones preliminares
Previamente la Sala considera necesario efectuar las
siguientes precisiones en torno  a  i) el carácter excepcional  de la  intervención del juez de tutela en
las decisiones judiciales y los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia  para que pueda afirmarse que se ha incurrido en una vía de
hecho; ii) el debido proceso en materia sancionatoria, el respeto del
principio de legalidad en materia de inhabilidades y la aplicabilidad del
principio pro homine, y iii) el alcance  de la inhabilidad
señalada en el numeral 4 del artículo 30 de la ley 617 de 2000.
El desarrollo de
los anteriores temas resulta pertinente para el examen que corresponde efectuar
a la Sala de decisión en el presente caso.
3.1 El carácter excepcional  de la  intervención del juez de tutela
en las decisiones judiciales y los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia  para que pueda afirmarse que se ha incurrido en una vía de
hecho.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado que, en
principio, contra las decisiones judiciales no procede la acción de tutela y
que de éstas se predica su obligatoriedad incondicional, como quiera que cuando
el órgano judicial aplica la voluntad abstracta de la ley a un caso concreto se
supone que lo hace con sujeción estricta a la Constitución Política, porque a
los jueces y a los tribunales les compete acatar la Carta, y lograr su
aplicación en los hechos, las relaciones sociales y las acciones de los poderes
públicos[1].
Desde esta
perspectiva, la protección constitucional  por vía de tutela frente a
decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de la
autoridad judicial se ha dado en abierta contra vía de los valores, principios
y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la
plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares
en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.
Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales en firme, vale recordar que mediante sentencia C-543 de 1992[2]
esta Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
normas éstas que regulaban su ejercicio contra sentencias judiciales, por
considerar que desconocían las reglas de competencia fijadas por la
Constitución Política y afectaban el principio de seguridad jurídica[3],
al tiempo que dispuso que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable (..)”.
Ahora bien, en decisión reciente, esta Corporación, al resolver
sobre la conformidad con la Carta Política de una disposición que limitaba la
protección de los derechos fundamentales de los asociados en el ámbito del
recurso de casación[4], reiteró la
jurisprudencia de esta Corte en materia de procedencia de la acción de tutela
cualquiera fuere la autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales,
a la vez que recordó que la doctrina constitucional en la materia “no sólo
se encuentra respaldada en el artículo 86 de la Carta sino también en los
artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitución por
vía del artículo 93 de la Carta[5]”, en
cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a los Estados
partes de la comunidad internacional a establecer un recurso sencillo, efectivo
y breve de protección cierta de los derechos fundamentales de los asociados
siempre que se los amenace o desconozca.
Se refirió esta
Corte, en la sentencia de constitucionalidad en comento, a los distintos
cuestionamientos que se formulan contra la acción de tutela contra decisiones
judiciales en firme y pudo concluir i) que no es de recibo argumentar que en el
seno de la Asamblea Nacional Constituyente se resolvió restringir la protección
constitucional al ámbito de las actuaciones administrativas, porque esta
propuesta, luego de haber sido debatida “resultó amplia y expresamente
derrotada por la mayoría con el argumento, claramente expuesto en el debate,
según el cual impedir la tutela contra decisiones judiciales podría crear un
ámbito de impunidad constitucional y reduciría la eficacia de los derechos
fundamentales a su simple consagración escrita[6]”; y
ii) que no es dable admitir que la acción de tutela contraría la naturaleza de
la protección de los derechos fundamentales, en cuanto desconoce las decisiones
de las autoridades judiciales instituidas para protegerlos, “porque la
doctrina constitucional comparada parece coincidir de manera unánime en que la
tutela  -amparo o acción de constitucionalidad-  contra las sentencias es un
corolario lógico del modelo de control mixto de constitucionalidad (..)
necesario para garantizar, simultáneamente, la primacía de la Constitución y de
los derechos fundamentales”. Indica la decisión:
“Los desacuerdos en la doctrina y la jurisprudencia más
especializada se producen más bien en torno al alcance de esta figura y al tipo
y grado de eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito judicial. No
obstante, a estas alturas de la evolución de la doctrina constitucional, parece
que nadie niega la importancia de que exista un último control de
constitucionalidad de aquellas sentencias que hubieren podido vulnerar los
derechos fundamentales de las partes y, en particular, el derecho de acceso a
la administración de justicia.
No puede perderse de vista que la más importante transformación del
derecho constitucional en la segunda mitad del siglo XX fue la consagración de
la Constitución como una verdadera norma jurídica. En otras palabras, en el
nuevo Estado constitucional, las constituciones  -y en particular los derechos
fundamentales- dejaron de ser normas formalmente prevalentes pero jurídicamente
irrelevantes para convertirse en las normas jurídicas de mayor eficacia o poder
vinculante dentro del ordenamiento. Para lograr esta transformación, los
distintos sistemas jurídicos incorporaron al texto constitucional poderosos
sistemas de garantía tendientes a asegurar la sujeción de todos los órganos del
Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en particular, a los
derechos fundamentales.
En este novedoso y potente sistema de protección de la Constitución,
la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el control de
constitucionalidad de las sentencias sirve para desplegar con fuerza la
eficacia normativa de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de
aplicación del derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el
llamado “efecto irradiación” de los derechos fundamentales en jurisdicciones
acostumbradas a seguir fielmente los mandatos del derecho legislado sin atender
a las normas constitucionales que podrían resultar relevantes para resolver la
respectiva cuestión.
Entonces, la acción de tutela -o el llamado recurso de amparo o
recurso de constitucionalidad-  contra sentencias constituye uno de los ejes
centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales. Este
instrumento se convierte no sólo en la última garantía de los derechos
fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento
para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios
tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva
del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el
mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores,
principios y derechos del Estado social y democrático de derecho.”
También destacó
la Corte, en la oportunidad a que se hace referencia, la acción de tutela como
mecanismo de unificación de la jurisprudencia constitucional, diseñado por el
constituyente con el propósito de que un órgano único determine el alcance de
los derechos fundamentales asegurando de esta manera unidad y seguridad en la
aplicación e interpretación “del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales por parte de todos los jueces de la República  -con
independencia de la causa que se encuentren juzgando-“.
Ahora bien no sobra
recordar que la protección constitucional  por vía de tutela frente a
decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de la
autoridad judicial se ha dado en abierta contrariedad con los valores,
principios y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de
recobrar la plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los
titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.
En ese orden de
ideas, considerando que esta posibilidad  tiene un alcance excepcional y
restrictivo,  la Corte Constitucional ha venido construyendo a partir de la
Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al catálogo de requisitos
que se deben cumplir para que ésta resulte procedente; doctrina cuyos primeros
desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993 y T-231 de 1994
y que luego se ha enriquecido en múltiples decisiones posteriores.
Según la
doctrina constitucional[7], para que pueda proceder
una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a
cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1)
La cuestión que se pretende discutir a través de la acción de tutela debe ser
una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo procede si han
sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se
trate de evitar un perjuicio irremediable.  (3) La acción no procede cuando el
actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La
tutela sólo procede cuando la presunta violación del derecho fundamental en el
proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en  la decisión de
fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al
actor identificar con claridad la acción u omisión judicial que pudo dar lugar
a la vulneración, así como el derecho vulnerado y las razones de la violación.
(6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela
contra una decisión judicial debe interponerse ante el superior funcional del
juez que profirió la decisión impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía
General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté
adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala
de Decisión, Sección o Subsección que corresponda.(8) No procede la acción de
tutela contra sentencias de tutela.  (9)La acción de tutela contra sentencias
solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuación del juez como
una vía de hecho. 10) Que la vía de hecho sea alegada por el actor dentro de en
un término razonable al de su ocurrencia.
La
sistematización de los criterios o causales a partir de los cuales es posible
justificar el advenimiento de una tutela contra una decisión judicial, ha
generado que la Corte advierta dentro de ellos la obligación del operador de
respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su
discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la
Constitución[8].  En este punto es
necesario prevenir que la Corporación ha definido e identificado dentro del
ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una
de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales
que se encuentren en disputa.  El principio de eficacia de los derechos
fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar,
emplear e interpretar explícitamente las normas legales aplicables a un caso
concreto, pero también a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a
presentar frente a la Carta Política[9] y los derechos
fundamentales[10].
Pues bien,
conforme a los anteriores presupuestos y como recapitulación de las diferentes
decisiones adoptadas, la Corte ha identificado y congregado a los criterios en
seis apartados que ha definido de la siguiente manera[11]:
i)
Defecto sustantivo, orgánico o
procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una
decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación
indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con
efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido[12].
ii)
Defecto fáctico:  Cuando en el curso de
un proceso se omite la practica o decreto de pruebas o estas no son valoradas
debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido[13].
iii)
Error inducido o por consecuencia: En la
cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente
como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal
generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia[14].
iv)
Decisión sin motivación:   Cuando la
autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los
motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de
suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o
fácticos[15].
v)
Desconocimiento del precedente:  En
aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma
tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia[16].
vi)
Vulneración directa de la Constitución:
Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos
fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[17]”.
3.2. El
debido proceso en materia sancionatoria, el respeto del principio de legalidad
en materia de inhabilidades y la aplicación del principio pro homine.
3.2.1. El debido
proceso aplicable a todos los procedimientos administrativos y judiciales
conforme al artículo 29 de nuestra Constitución, tiene también amplia y
generosa consagración internacional.  Por ejemplo, en los artículos 8 y 9 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos –Pacto de San José- se indican los
principales supuestos que comportan las garantías judiciales a manera de
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial[18].
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14
y 15) reitera este conjunto de pautas protectoras de donde sobresale el
principio de legalidad de la pena[19].
Pues bien, la
Carta Política colombiana establece en el artículo 29 que el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que, “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”.  Esta norma, como se puede observar, comporta la
exigencia para el legislador de: (i) definir de manera clara, concreta e
inequívoca las conductas reprobadas, (ii) señalar anticipadamente las
respectivas sanciones, así como (iii) la determinación de las autoridades
competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales
aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido proceso. Y, a los
operadores judiciales y administrativos juzgar conforme a las leyes
preexistentes al acto que se imputa, y observar la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En torno a cada uno de los aspectos enunciados,
la jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico
colombiano debe darse al artículo 29 constitucional[20],
haciendo énfasis -entre otros temas- a los principios de reserva legal, tipicidad o taxatividad de las sanciones[21] y favorabilidad en la
aplicación de la ley sancionadora[22].  Sobre este asunto ha dicho particularmente la Corte lo siguiente:
“Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el principio de
legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una de las
conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad individual,
controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas
ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del
Estado a través de la imposición de límites "al ejercicio de dicha
potestad punitiva[23]. Así,
ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables no sólo
deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un
fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la
autoridad administrativa”[24] (Negrilla fuera de texto original).
“Cabe
recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el
principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto
guardan entre sí una estrecha relación. Por 1o tanto, sólo el legislador está
constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter
delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la
libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los
procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su
imposición.  De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir
la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más
clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el
hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o
disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos
aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía,
o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad
competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su
imposición[25]”[26].
Conforme a lo
anterior podemos deducir que para poder aplicar sanciones legítimas por parte
del Estado[27],
y como salvaguarda de la seguridad
jurídica de los ciudadanos, deben respetarse las garantías fundamentales del
debido proceso, destinadas a “proteger
la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la
igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal”[28].
Una de estas garantías, a saber la legalidad y
tipicidad de la infracción y la sanción, constituye –además- una de las pautas
básicas de cualquier tipo de responsabilidad.  Al respecto basta con recordar
lo que el principio fundamental previsto en el artículo 6° de la Constitución
Política ordena: “Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes.  Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”.
Así mismo, cabe
precisar que la Corte ha hecho particular énfasis en que en el Estado de
Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio
del poder. Al respecto ha dicho esta Corporación: “no existe facultad,
función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté
prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[29].
Esta premisa, sin duda, es el principal fundamento de la función pública en
cualquiera de sus manifestaciones y, por supuesto, constituye referente básico
al ejercicio del poder judicial.  Por ejemplo, en lo que tiene que ver con la
razonabilidad de las interpretaciones normativas realizadas por los jueces,
esta Corporación ha establecido que ella depende de (i) su compatibilidad con
la Constitución, lo que implica descartar resultados que sean contrarios a la
Carta, y (ii) su convivencia con los principios propios aplicables a las
diferentes ramas del derecho[30].  Sobre el particular,
en la sentencia T-1031 de 2001 se explicó:
“Así
las cosas, resulta evidente que la labor de los jueces al interpretar el
derecho para aplicarlo al caso concreto, si bien supone que sea realizada de
manera autónoma, no puede convertirse en patente de corzo para aplicar
cualquier interpretación posible.  El sistema jurídico, en sus distintos
niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que
resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no
satisfacen dicho requerimiento.
(...)
“En
estas condiciones, no puede sostenerse que la autonomía judicial equivalga a
libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho.  Por el contrario,
de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por
la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios,
derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada
por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional(...).
(...)
“10.
De conformidad con el principio de ponderación, las decisiones restrictivas de
los derechos de los asociados han de responder a razones objetivas. Este
principio rige igualmente en materia de interpretación judicial”[31].
Así las cosas,
el principio de legalidad es connatural a cualquier tipo de responsabilidad y
un parámetro esencial del debido proceso judicial.
3.2.2. Conforme
a reiterada jurisprudencia de esta Corporación es necesario indicar que el
régimen jurídico aplicable a los servidores públicos se encuentra definido en
la Constitución y la Ley. Al legislador, de acuerdo a la Carta Política, en
aquellas materias que no exista previsión constitucional, es a quien compete
establecer las obligaciones, condiciones de ejercicio y sanciones que les son
aplicables (arts. 6, 122, 123, 124, 150-23 C.P.)[32],
sin que los operadores jurídicos puedan crearlas, máxime cuando la
interpretación para estos eventos es restrictiva.
Cabe recordar
que en el sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público
tiene diferentes manifestaciones que se derivan de la necesidad de proteger de
manera específica diversos bienes jurídicos. Así, ha de tomarse en cuenta que
el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al
derecho penal a los que generalmente se hace referencia. Mas bien, como lo ha señalado
la jurisprudencia[33], este derecho comprende
un sistema complejo de situaciones que recubre diferentes ámbitos con
características específicas, pero siempre sometido a unos principios de
configuración claros, destinados a proteger las garantías constitucionales
ligadas al debido proceso.
Por regla general, los principios comunes a todos los procedimientos
que evidencian el ius puniendi del Estado (legalidad, tipicidad, prescripción,
culpabilidad, proporcionalidad, non bis in idem) resultan aplicables a los
diferentes procedimientos sancionatorios –penal, disciplinario, fiscal, civil,
administrativo no disciplinario- que establezca el legislador para proteger los
diversos bienes jurídicos ligados al cumplimiento de los fines del Estado y el
ejercicio de las funciones públicas[34].  Sin embargo, la Corte
ha precisado que debido a las particularidades de cada uno de los regímenes
sancionatorios, que difieren entre sí por las consecuencias derivadas en su
aplicación y por los efectos sobre los asociados, dichos principios adquieren
matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate, siendo en
todo caso dentro del escenario penal en donde estos presupuestos resultan más estrictos[35].
Sobre este tema, la sentencia C-597 de 1996[36] indicó:
“Ahora
bien, lo anterior no significa que los principios del derecho penal se aplican
exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el
poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros
derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así,
el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad
sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es
natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido
proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad
física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas
operan en ámbitos específicos, ya que  se aplican a personas que están
sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a
profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos,
abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los
principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una
cierta flexibilidad en relación con el derecho penal”.
Los matices que aplican a los diferentes regímenes sancionatorios
tienen como principal referente el bien jurídico que se pretende tutelar con el
correctivo.  Así, por ejemplo, a través de las garantías del sistema penal, que
como se dijo gozan de los más estrictos requerimientos, se resguarda la libertad
personal como prototipo de la sanción más drástica que puede aplicar el Estado
a uno de sus asociados.  Al respecto la Corte explicó:
“La
no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo
administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social
en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y
resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más
a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en
ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a
salvo su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público
amenazado o desconocido”[37].
3.2.3. Ahora bien, uno de los instrumentos
legales previstos para sancionar una situación irregular en la que puede
incurrir un cierto tipo de funcionarios públicos que están inhabilitados para
ocupar un cargo de elección popular, es el proceso de nulidad electoral. Como
tal, este procedimiento goza de todas las garantías del debido proceso
sancionador, bajo las especificidades que le son propias de acuerdo a su
naturaleza y finalidad.
Cabe recordar, que en los procesos electorales se limitan o
reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de
elegir o ser elegido, respecto de los cuales la doctrina extranjera y la
jurisprudencia nacional han proferido importantes pronunciamientos.  Para el
efecto, basta con recordar que el artículo 40 numerales 1, 2 y 7 en
concordancia con el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[38], incluyen
este derecho como categoría básica del ejercicio de la
ciudadanía, el cual no puede ser sometido a restricciones indebidas[39].
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas[40]
en la Observación General número 25 indicó, que el derecho a elegir y ser
elegido pude ser objeto de limitación siempre y cuando se cumpla con parámetros
de legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Expresamente dijo:
“4.
Cualesquiera condiciones que se impongan al ejercicio de los derechos amparados
por el artículo 25 deberán basarse en criterios objetivos y razonables.  Por
ejemplo, puede ser razonable exigir que, a fin de ser elegido o nombrado para
determinados cargos, se tenga más edad que para ejercer el derecho de voto, que
deben poder ejercerlo todos los ciudadanos adultos.  El ejercicio de estos
derechos por los ciudadanos no puede suspenderse ni negarse, salvo por los
motivos previstos en la legislación y que sean razonables y objetivos.  Por
ejemplo, la incapacidad mental verificada puede ser motivo para negar a una
persona el derecho a votar o a ocupar un cargo público.
(...)
“16.
Las condiciones relacionadas con la fecha, el pago de derechos o la realización
de un depósito para la presentación de candidaturas deberán ser razonables y no
tener carácter discriminatorio.  Si hay motivos razonables para considerar que
ciertos cargos electivos son incompatibles con determinados puestos [por
ejemplo, los de judicatura, los militares de alta graduación y los funcionarios
públicos], las medidas que se adopten para evitar todo conflicto de interés
no deberán limitar indebidamente los derechos amparados por el apartado b).
Las razones para la destitución de los titulares de cargos electivos deberán
preverse en disposiciones legales basadas en criterios objetivos y razonables y
que comporten procedimientos justos y equitativos[41]”
(Negrilla fuera de texto original).
Por su parte, esta Corporación ha considerado en abundante
jurisprudencia sobre la importancia de estos derechos en la medida que se
involucran directamente con la estabilidad y realización del régimen
democrático. En la sentencia C-142 de 2001 la Corte señaló:
“5.
El voto constituye, sin lugar a dudas, uno de los elementos centrales de la
democracia. No podría comprenderse la democracia sin la existencia de
elecciones, en las cuales se eligen los gobernantes a través del voto de los
ciudadanos. El ejercicio del voto constituye una manifestación de la libertad
individual, en la medida en que la persona selecciona el candidato de su
preferencia.  Así mismo, constituye base de la legitimidad del sistema. Desde
el punto de vista del voto como derecho y manifestación de la libertad individual,
la Corte ha señalado que se trata de un derecho complejo, que comporta la
elección individual y supone la existencia de una organización prestadora.
Además tiene una función organizacional, lo cual no le resta su carácter de
derecho fundamental, de aplicación inmediata... [42].
Adicionalmente la Corte ha establecido los elementos que componen el
núcleo esencial del derecho a elegir, siendo uno de ellos la posibilidad de
escoger y elegir libremente el candidato que satisface los requerimientos
individuales del elector. En la sentencia T-324 de 1994[43]
la Sala Tercera de Revisión estableció lo siguiente:
“5.3
De acuerdo con lo dicho, el núcleo esencial del derecho al sufragio comprende
tres elementos. El primero de ellos hace alusión a la libertad política de
escoger un candidato. El segundo se refiere al derecho que tienen los
ciudadanos a obtener del Estado los medios logísticos e informativos para que
la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre. Finalmente, el
tercer elemento hace relación al aspecto deontológico del derecho, esto es, al
deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y
pluralista de las instituciones estatales”.
3.2.4. En
armonía con lo anterior, y dado que el derecho a “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político”, específicamente el
de elegir y ser elegido que consagra el artículo 40 de la Constitución Política
y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44],
obliga a los operadores jurídicos a que en toda interpretación que se haga
referente al ejercicio de este derecho se aplique el principio pro homine[45],
es decir, aquella que signifique la menor restricción del mismo.
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
Esta Corporación en varias oportunidades[46]
se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de
interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por
ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se
señaló:
“De otra parte es necesario tener en cuenta  además que de acuerdo
con el artículo 5° del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29  de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos[47], siempre habrá de preferirse la hermenéutica que
resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos. Cláusula de
favorabilidad en la interpretación de los derechos  a que aluden los tratados
de derechos humanos[48]  conocida también como  principio
pro homine,  que  tanto la
jurisprudencia de la Comisión Interamericana[49]  como de la Corte Constitucional  ha aplicado en
repetidas ocasiones[50].
La Corte Constitucional ha hecho referencia en efecto  a  dicha
cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos  en
relación con  la interpretación de los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia y su aplicación frente  a los  mandatos constitucionales  y ha
señalado que frente a aquellos prevalecen las normas contenidas en la
Constitución  cuando ellas ofrecen  mayores  garantías de protección  de los
derechos  de las personas.
Así  por ejemplo en la Sentencia C-251 de
1997   en la que la Corte hizo la   revisión constitucional del Protocolo
adicional a la Convención  Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San
Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No. 319 del 20 de
septiembre de 1996, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo,  se
señaló  los siguiente:
“14- El artículo 4º consagran una regla hermenéuticas que es de
fundamental importancia, pues señala que no podrá restringirse o menoscabarse
ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su
legislación interna o de convenciones internacionales, invocando como pretexto
que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la cláusula
de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual,
en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos
derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de
los derechos. Esta regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en
el ordenamiento colombiano ya ha sido reconocida por esta Corte en relación con
otros convenios de derechos humanos[51], muestra
además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino aumentar las
protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales.
15- En ese mismo orden de ideas, la
Corte coincide con algunos de los intervinientes que señalan que, en virtud de
la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, el
artículo 5º no puede ser entendido como una norma que autoriza restricciones y
limitaciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales, si en otros instrumentos inernacionales, o en la propia
Constitución, tales derechos no tienen restricciones. Por ello, esta
Corporación considera que este artículo está consagrando garantías
suplementarias en relación con la eventual limitación de los derechos previstos
en el Protocolo, puesto que señala que ésta sólo podrá efectuarse por normas
legales, que tengan una finalidad particular, como es preservar el bienestar
general dentro una sociedad democrática, y siempre y cuando se respete el
contenido esencial de esos derechos. En tal entendido, la Corte considera que
estas normas son exequibles.” [52]
En este orden de ideas, los jueces deben
propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos,
pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las
disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo
sin acudir a criterios extensivos o analógicos, y tome en cuenta el principio
de legalidad, y en últimas, de acuerdo con los criterios "pro-homine",
derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo
colombiano.
3.3. El
alcance  de la inhabilidad señalada en el numeral 4° del artículo 30 de la ley
617 de 2000 en materia de contratación.
3.3.1. Cabe
recordar que la Constitución Nacional dejó exclusivamente al legislador la
tarea de determinar las inhabilidades para los Gobernadores, es así como en el
inciso 2º del artículo 303 se señala:
“La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e
incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección;
determinará sus faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas; y dictará
las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de los cargos”.
En esta medida,
el Legislador en la Ley  617 de 2000 “por la cual se reforma parcialmente la
Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley
Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas
tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la
racionalización del gasto público nacional” en el Capítulo V sobre “Reglas
para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”,
estableció  para el caso de los Gobernadores  en los artículos 30 a 32 las
causales de inhabilidad e incompatibilidad[53].
Para efectos de
la presente providencia, resulta pertinente recordar que concretamente en el
numeral 4 del artículo 30 de la referida Ley 617 de 2000 el legislador
estableció  que “No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado
como Gobernador  (…)  4. Quien dentro del año anterior a la
elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del
nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de
cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien
dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo departamento”.
En relación con
la inhabilidad así establecida cabe resaltar  que  no podrá ser inscrito como
candidato, elegido o designado como Gobernador quien dentro del año anterior a
la elección haya intervenido en  la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así las cosas se
desprende de dicha norma  una inhabilidad  que cabe predicar de quien i) dentro
del año anterior a la elección; ii) haya intervenido en  la celebración de
contratos con entidades públicas de cualquier nivel; iii) en interés propio o
de terceros;  iv) siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento. Así mismo que la elección como Gobernador de una
persona en quien se reúnan esos cuatro elementos, podrá ser anulada.
A partir de los anteriores presupuestos corresponde a la Sala de
Revisión efectuar el análisis del caso concreto planteado, no sin antes
establecer lo relativo a la procedibilidad de la acción.
4.  La procedibilidad de la
acción.
Esta Corporación ha señalado de manera reiterada  que la
acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para
la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha
hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de
protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios
establecidos  en nuestro ordenamiento jurídico[54].
En ese orden de ideas corresponde
examinar si en el presente caso existe  o no otro mecanismo judicial para la defensa judicial del derecho invocado por el actor.
El actor reconoce en su escrito que
tiene la posibilidad de acudir al recurso de revisión de conformidad con lo
previsto en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo modificado
por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. Empero manifiesta que como lo ha
señalado esta Corporación -para lo cual invoca la sentencia T-960 de 2003-  el
referido recurso no tendría la misma efectividad que la tutela en punto a la
protección de los derechos fundamentales invocados por cuanto al momento de ser
resuelto muy posiblemente el periodo constitucional para el que fue elegido habrá
concluido.
Al respecto la Sala de Revisión señala que de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de esta Corporación  efectivamente resulta posible acudir a la
acción de tutela en circunstancias como a las que alude el actor para la
protección de  los derechos fundamentales ligados al ejercicio de los derechos
políticos a  ser elegido y a desempeñar cargos públicos (art. 40 C.P.) a pesar
de  la  posibilidad que se tiene  para acudir al recurso extraordinario aludido[55].
Ahora bien, en la medida en que el Juez de instancia -en este caso
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  H. Consejo
de Estado-  señaló  simplemente que  de acuerdo con  reiterada jurisprudencia
de esa Corporación[56] la acción de tutela es
improcedente contra providencias judiciales que pongan fin a un proceso o
actuación dictadas conforme a derecho,  la Sala  considera pertinente reiterar
que como se puso de presente en los apartes preliminares de esta providencia no
cabe  descartar de manera absoluta la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales por cuanto debe verificarse en cada caso concreto si
ella es procedente, observando si reúne los estrictos requisitos precisados por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure una vía de
hecho judicial[57].
En ese orden de ideas para la Sala de revisión lo que corresponde
examinar entonces  es si los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia
para que se configure una vía de hecho judicial se reúnen,  pues solo de ser
así resultaría posible que mediante tutela se acceda a la protección constitucional
solicitada; en caso contrario procederá negar la acción de tutela instaurada
por improcedente ante la ausencia de los elementos que con base en la
Constitución la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado como
constitutivos de una vía de hecho.
5. El análisis del caso concreto.
5.1. Como se ha señalado, en el presente caso
se trata de  establecer si  se incurrió o no por parte de la Sección Quinta  de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en una vía de
hecho con la decisión proferida el  veinticuatro (24) de agosto del año dos mil
cinco  (2005), mediante la cual se decretó la nulidad de la elección del actor
en el proceso de tutela como Gobernador del Departamento de Córdoba  para el
periodo 2004- 2007[58].
En dicha providencia  la Sección Quinta encontró probado
que:
“(E)el señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES,
actuando en interés propio y de terceros, pues además de ser socio de LOPECA
LTDA., era su representante legal, dentro del año anterior a su elección,
celebró contratos con la entidad pública denominada EMPRESA DE ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO LIMITDADA
“ECOGESTAR LTDA”, cuya ejecución o cumplimiento debía cumplirse dentro del
departamento de Córdoba, mismo por el cual resultó electo como su Gobernador
para el período constitucional 2004-2007. Esta circunstancia configura en él la
causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617
de 2000, y al resultar elegido pesando sobre él dicha inelegibilidad, el acto
administrativo por medio del cual se declaró de elección resulta viciado de
nulidad, según la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223
del C.C.A., decisión que adoptará en esta providencia la Sala.”
5.2. Para fundamentar su decisión de  decretar
la referida nulidad  la Sección Quinta de la Sala de los Contencioso
Administrativo del  H. Consejo de Estado  señaló i) que en relación con el
actor -LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES- resultaban reunidos los presupuestos a que alude el
numeral 4 del artículo 30 de la ley 617 de 2000 por haber  contratado durante
el año anterior a la elección con una entidad pública en interés propio  o de
terceros para la ejecución de actividades en el departamento de Córdoba  ii)
que del análisis de  la naturaleza jurídica de la Empresa de
Administración Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo
“ECOGESTAR LTDA” con la cual  contrató el actor como representante legal y socio  de la
firma LOPECA Limitada, se desprende claramente su carácter público  iii) que
resultaba en ese caso igualmente aplicable el  parágrafo del artículo 2 de la
Ley 80 de 1993 en cuanto al carácter de entidades estatales que en materia de
contratación  cabe dar a las cooperativas y asociaciones conformadas por
entidades territoriales, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
Los apartes pertinentes de la decisión sobre
estos aspectos  son los siguientes:
En relación con la  configuración en su caso  de
los elementos constitutivos de la causal  de inhabilidad prevista en el numeral
4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 señaló:
“(E)estando demostrado que el señor
LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES resultó electo Gobernador del Departamento de
Córdoba para el período constitucional 2004-2007[59],
y que actuando como representante legal de la firma LOPECA LIMITADA[60],
de la que además es uno de sus socios, celebró, dentro del año anterior a su
elección, los contratos de dirección técnica, administrativa y financiera Nos.
05-102-2002 y 01-123-2002, fechados el 25 de noviembre de 2002 y el 21 de marzo
de 2003 respectivamente[61], y que el
objeto de éstos contratos debía ejecutarse o cumplirse en municipios que forman
parte del departamento de Córdoba, sólo resta examinar si la EMPRESA DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO
LIMITADA “ECOGESTAR LTDA”, tiene el carácter de una entidad pública, lo cual se
desarrollará en el siguiente capítulo. (…)”
En relación con  la naturaleza jurídica
pública que la Sección identificó en el caso de  la Empresa de Administración
Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo limitada
“ECOGESTAR LTDA” expuso entre otros los siguientes argumentos:
“De las Entidades Públicas y la Naturaleza Jurídica de ECOGESTAR
LTDA
Al no existir en el ordenamiento jurídico
Colombiano una definición legal de lo que ha de entenderse por “entidades
públicas”, corresponde a la Sala acudir a lo que Doctrinal y Jurisprudencialmente
se ha dicho sobre el particular.
(…)
En síntesis, la identificación de una
entidad pública se logra a través de criterios tales como: 1.- Forma de
Creación; 2.- Origen del Capital; 3.- Forma de adhesión o vinculación a ellas;
4.- Objeto a desarrollar; 5.- Prerrogativas, y 6.- Inspección, Vigilancia y
Control Fiscal. Por consiguiente, se ocupará la Sala de establecer, con
fundamento en la prueba legal y oportunamente aportada al plenario, si todos
los ingredientes anteriores se cumplen respecto de la empresa denominada
“ECOGESTAR LTDA”.
(…)
Pues bien, el compendio normativo que antecede despeja toda duda en
torno a la forma de creación de las empresas de Administración Pública
Cooperativa, cuyo origen es reglado, dado que el legislador autoriza a la Nación
y a las entidades territoriales para que por su iniciativa se diera creación a
este tipo de asociaciones cooperativas. Aunque su acto de constitución puede
hacerse por “documento privado”, esa circunstancia no le imprime el carácter
privado a esas entidades, pues como se ha venido explicando, antes de ello se
advierte la presencia de la Ley dando cabida a esa forma asociativa entre
esfuerzos públicos y privados, que se pueden concretar “mediante leyes,
ordenanzas o acuerdos”, con lo que sin temor a equívoco se puede asegurar que
se trata de entidades autorizadas por la ley o por aquellos actos
administrativos salidos del seno de las Asambleas Departamentales o los
Concejos Municipales.  En el caso de ECOGESTAR LTDA., no obstante la
participación de personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, su
origen es público, por gozar de una naturaleza jurídica regulada en la ley y
autorizada por ordenanzas y acuerdos, complementado por el hecho de que su
creación estuvo auspiciada por entes territoriales como el Municipio de San
Antero y el Municipio de San Pelayo, recibiendo dentro de sus socios
últimamente al Departamento de Sucre. Por tanto, encuentra la Sala que está
demostrado el origen público de ECOGESTAR LTDA.
(…)
Según los Estatutos Generales de ECOGESTAR LTDA., modificados por la
Asamblea General realizada el 29 de junio de 2001, la composición de su capital
es mixto[62], puesto
que entidades territoriales como el Municipio de San Antero, el Municipio de
San Pelayo y el Departamento de Sucre, son titulares del 92.785% del capital
suscrito y pagado, en tanto que las personas jurídicas de derecho privado que
forman parte de la misma son titulares del restante 7.215%. Es decir, el capital
es mayoritariamente público y por lo mismo se puede colegir que el origen del
capital es público, pese a esa participación exigua de capital privado.
(…)
(E)l objeto legalmente asignado a las Administraciones Públicas
Cooperativas, caracterizadas por la prestación de servicios a sus asociados,
tiene gran afinidad con los fines esenciales del Estado Colombiano, como el de
“servir a la comunidad” (C.N. Art. 2), del que participan no solo los
Departamentos a través de sus Asambleas[63], sino
también los Municipios por medio de sus Concejos[64].
De modo que el objeto de entidades como la estudiada, no se dirige a la
satisfacción de intereses particulares, pues comparte la necesidad de
promocionar el interés general y la satisfacción de necesidades públicas, que
son motivos suficientes para justificar este tipo de figuras jurídicas. Por
consiguiente, por su objeto social se puede tener a dicha empresa como una
entidad pública.
(…)
Al ser ECOGESTAR LTDA., una Empresa de Administración Pública
Cooperativa, donde existe una importante participación de capital público, el
legislador previó para ese tipo de personas jurídicas las mismas prerrogativas
existentes para las entidades que las conforman, circunstancia que así se
estableció en el artículo 41 del Decreto 1482 del 7 de julio de 1989, al disponer:
“Las administraciones cooperativas, como entidades de interés común e
integrantes del sector cooperativo, serán beneficiarias de las medidas de
promoción y fomento, de los privilegios, prerrogativas y exenciones
establecidas y que se establezcan a favor de las instituciones que lo
constituyen”. Por consiguiente, este elemento de las entidades públicas también
identifica a las empresas de administración pública cooperativa.
(…)
El examen de los componentes anteriores
da cuenta de que todos y cada uno de ellos se cumple, lo que conduce a la
ineludible conclusión de que la EMPRESA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA
PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO LIMITADA “ECOGESTAR LTDA”, tiene la
calidad de entidad pública, aserto que ya había sido advertido por la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al emitir un concepto
relacionado con estas figuras asociativas.
“Lo anterior indica el origen presupuestal de los recursos
utilizados para cumplir con los aportes ordinarios o extraordinarios de las
entidades asociadas y con los cuales se forma el patrimonio de las
administraciones públicas-cooperativas.
De tal manera que no ofrece duda alguna la naturaleza pública de
tales recursos (art. 25 Decreto 1482/89) y su afectación a la prestación de
servicios públicos (art. 1º ibídem), independientemente del régimen especial de
funcionamiento, integrado por elementos de derecho público y de derecho
privado, al que están sujetas dichas entidades.
Por consiguiente, son entidades públicas creadas por la Nación o las
entidades territoriales, a las que por su naturaleza cooperativa se les aplica
la legislación cooperativa, en lo que fuere pertinente (art. 8º Ley 79 de
1988), y por lo mismo están sujetas a la inspección y vigilancia del Dancoop (arts. 39 y 40 del Decreto 1482
de 1989). Dicha naturaleza especial de cooperativas es compatible con el
carácter público de los aportes que conforman su patrimonio, circunstancia en
la cual se fundamenta el ejercicio de las funciones de control fiscal por parte
de la Contraloría”[65]
(Resalta la Sala)
Sobre la aplicación, en este caso, del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 señaló:
“Insistió la defensa, a lo largo de sus
diversas intervenciones, que ECOGESTAR LTDA., es una entidad estatal asimilada,
según los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 del 28 de octubre
de 1993, y que esa asimilación solamente puede admitirse para los fines de la
contratación estatal. Sin embargo, contrario a lo sostenido por la defensa, para
la Sala esta es una razón adicional a favor de la tesis de que las
administraciones públicas cooperativas sí tienen la calidad de entidades
públicas, puesto que el legislador ha querido que ellas se sujeten, de alguna
manera, a los principios del régimen de la contratación pública, merced al
influjo de capital proveniente del Estado, que por supuesto no puede ser
manejado de una manera discrecional sino regulada.
La norma citada en el párrafo anterior
aporta mayores luces sobre el carácter público de las entidades denominadas
Administraciones Públicas Cooperativas, al prescribir sobre el particular.
“Artículo 2º.- De la definición de entidades,
servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos,
las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
PARÁGRAFO.- Para los solos efectos de esta
ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones
conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las
disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de
convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas
entidades” (Resalta la Sala).
La participación pública mayoritaria en
la conformación del capital de las Administraciones Públicas Cooperativas es
una razón que determina el carácter público o estatal de esa entidad, lo cual
ya fue objeto de análisis.
Igualmente, por lo dicho en el parágrafo
del precepto antecedente, resulta innegable la configuración de la causal de
inhabilidad endilgada al Gobernador demandado, dado que ella se presenta en el
contexto de la “celebración de contratos con entidades públicas de cualquier
nivel”, y es precisamente en ese escenario que el legislador asimila a las
Administraciones Públicas Cooperativas a entidades públicas o estatales, no
solo cuando ellas celebran convenios interadministrativos con entidades
territoriales sino también cuando celebran contratos en desarrollo de los
mismos convenios, puesto que esa es la correcta interpretación del parágrafo
cuando acepta esa asimilación “especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. Además,
lo anterior conservó su vigencia y alcance pese a la expedición del Decreto
2170 del 30 de septiembre de 2002 “Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993,
se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en
aplicación de la Ley 527 de 1999”, dictado por el Presidente de la República,
puesto que en su artículo 14 se dijo: “De los contratos
interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales. De
conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de
1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios
interadministrativos estarán sujetos a dicha ley…”.
Ahora bien, los contratos celebrados por
el señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES en representación de la firma LOPECA
LTDA., con ECOGESTAR LTDA., fueron en desarrollo de convenios
interadministrativos que ésta última había celebrado con algunas entidades
territoriales, circunstancia que se aprecia con facilidad al dar una lectura al
Contrato de Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No. 01-123-2002 del
21 de marzo de 2003, donde se dijo: “…, hemos celebrado el presente contrato
para la Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del Convenio
Interadministrativo No. 123 de 2002 cuyo objeto es…”, lo que igualmente
acontece en el Contrato de Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No.
05-102-2002 del 25 de noviembre de 2002, donde se adujo: “…, hemos celebrado la
presente Orden para la Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del
Convenio Interadministrativo No. 102-2002 cuyo objeto es…”.
Por tanto, no cabe duda que los contratos
citados en el párrafo anterior fueron celebrados por ECOGESTAR LTDA., en
desarrollo de convenios interadministrativos y que por lo mismo, en aplicación
del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, y por referirse la
inhabilidad invocada a la celebración de contratos con entidades públicas, la
naturaleza pública de la Administración Pública Cooperativa denominada
ECOGESTAR LTDA., emerge con toda claridad, como así lo concluyó la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación al conceptuar:
“1.- A partir de la vigencia de la Ley 80 de
1993, las administraciones públicas cooperativas deben observar integralmente
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los
contratos que celebren.
2.- No se aplica el régimen de contratación de
las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto las
administraciones públicas cooperativas constituyen una especie de entidades
públicas asociativas, las cuales se rigen por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).
3.- Los contratos que celebren las
administraciones públicas cooperativas con particulares, en desarrollo de
convenios o contratos interadministrativos suscritos con sus asociados, vale
decir, con las entidades territoriales, están sujetos al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, el cual dispone que la escogencia
del contratista se efectúa a través de licitación o concurso públicos, salvo
los casos allí previstos”[66]
De otro lado, a las administraciones públicas
cooperativas se les asigna un régimen de contratación de derecho público o
privado, dependiendo de la participación que en sus arcas haya de capital
público, tal como lo prescribe el Decreto 1482 del 7 de julio de 1989 en su
artículo 43.
“Artículo 43.- Contratación. Los contratos de las
administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido
para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el
monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades
públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos
aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los
aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los
contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con
las normas legales vigentes.
Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de
los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al
noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho
privado salvo las excepciones que consagre la ley”
De nuevo el legislador al expedir la Ley 454 del 4 de
agosto de 1998, puntualizó en su artículo 66 la necesidad de que tales
entidades observaran los principios rectores de la contratación estatal, como
el de la transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía,
celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad. Por tanto, aquello de la
asimilación de las administraciones públicas cooperativas a entidades
estatales, no desdibuja la calidad de entidad pública que corresponde a
entidades como ECOGESTAR LTDA., donde la participación del capital público,
proveniente de dos municipios y un departamento, es verdaderamente dominante (92.785%).
5.3. El Magistrado Darío Quiñónez
Pinilla aclaró su voto en el sentido de señalar que si bien  compartía la
decisión de declarar la nulidad de la elección del
Señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del Departamento de Córdoba
para el periodo 2004-2007 por configurarse la causal de inhabilidad prevista en
el numeral 4º del artículo 30 de la ley 617 de 2000, en relación con las
razones que pueden aducirse para la configuración de dicha causal  debía
precisar que en tanto consideraba la Empresa Ecogestar Limitada como una
persona jurídica de derecho privado la razón para declarar la nulidad era que
dicha empresa en cuanto Cooperativa conformada por entidades territoriales, se
asimila  en aplicación del parágrafo del artículo 2 de la ley 80 a una entidad
estatal para efectos contractuales, y que, en consecuencia, para lo relativo a
la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de
2000, es, entonces, en los términos de esta norma, una entidad pública, pues,
precisamente, la inhabilidad está referida a la intervención en la celebración
de contratos.
Por su parte, el Magistrado
Reinaldo Chavarro Buriticá salvó su voto por considerar que no asistía razón a
los demás miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado en la calificación  como entidad pública de la  Empresa de Administración Pública Cooperativa para la gestión
territorial del desarrollo limitada “ECOGESTAR LTDA”, ni
en la aplicación en ese caso del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de
1993.
5.4. Frente a la sentencia  -cuyos elementos esenciales
se han trascrito-, el actor invoca la existencia de una vía de hecho que puede
considerarse estructurada, en tres aspectos principales a saber i)
haberse incurrido en un defecto orgánico por a) atribuirse la Sección Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado una función
constitucional que no le corresponde al interpretar las normas electorales y
crear judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley; b) por cuanto la
sentencia que decretó la nulidad no tuvo la mayoría requerida para ser aprobada
pues uno de los magistrados salvó su voto y otro lo aclaró, con lo que en su
criterio “la decisión definitiva que se adoptó
contó con dos votos congruentes con las pretensiones de la demanda, un voto
contrario a dichas pretensiones y un voto negativo”; ii) por configurarse en la sentencia
atacada  un defecto  fáctico  en la medida en que se le dio la naturaleza de
entidad pública  a la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la
gestión territorial del desarrollo limitada “ECOGESTAR LTDA”, sin considerar la
prueba de su naturaleza privada según el Registro de Cámara de  la Comercio;   iii)
por configurarse en la sentencia atacada  un defecto sustantivo  pues a su juicio se desconoció el artículo 230 superior
que ordena a los jueces someterse al imperio de la Ley para fundar sus
decisiones, ya que en el presente caso la autoridad judicial  no se acogió a
las normas vigentes que determinan la naturaleza jurídica de las
administraciones públicas en forma de Cooperativas -Decreto 1482 de 1989- como
personas jurídicas de derecho privado, sino que adoptó su decisión con
fundamento en la doctrina y la jurisprudencia -criterios auxiliares- para establecer
su nueva naturaleza jurídica como entes públicos.
A continuación la Sala adelantará el examen de los
defectos que el actor reprocha a la sentencia proferida por la Sección Quinta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado mediante
la cual se declaró la nulidad de la elección del actor como Gobernador del
departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007.
Análisis respecto de la configuración de una vía de
hecho por haberse incurrido en un defecto orgánico consistente en  la ausencia
de mayoría para proferir la sentencia  atacada.
5.5. Para el actor en el presente
caso se incurrió en un defecto orgánico constitutivo de una vía de hecho por
cuanto la sentencia no obtuvo la mayoría requerida para ser aprobada. Al
respecto precisa que la decisión que se adoptó “contó con dos votos
congruentes con las pretensiones de la demanda, un voto contrario a dichas
pretensiones y un voto negativo, de donde se puede concluir entonces que la
decisión de declarar la nulidad de la elección como Gobernador del Departamento
del Córdoba no contó con una decisión mayoritaria”.
La Sala constata que contrario a lo
afirmado por el actor es claro que en el presente caso ningún defecto cabe
endilgar a la sentencia proferida por el hecho de que la misma  haya sido
aprobada  por tres miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
del H. Consejo de Estado -uno de los cuales aclaró su voto-, mientras que otro
de los magistrados se apartó de la decisión y salvó su voto.
Al respecto basta  advertir que el
Magistrado  Darío Quiñónez Pinilla aclaró su voto en el sentido  de señalar que
si bien  compartía la decisión de declarar la nulidad de la elección del Señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del
Departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007 por configurarse la causal de
inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la ley 617 de 2000 por
haber  éste contratado con una entidad pública en el año anterior a la elección
en interés propio y de terceros en relación con actividades que debían
realizarse en el mismo departamento -asunto que era el objeto de la  solicitud
de nulidad-  solamente respecto de las razones que podían aducirse para la
configuración de dicha causal  debía precisar que en tanto consideraba la
Empresa Ecogestar Limitada como una persona jurídica de derecho privado,  la
razón para declarar la nulidad por él compartida  era que dicha empresa en
cuanto Cooperativa conformada por entidades territoriales, se asimila  en
aplicación del parágrafo del artículo 2º de la ley 80 a una entidad estatal
para efectos contractuales,  y que en consecuencia para lo relativo a la
inhabilidad establecida en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000,
es, entonces, en los términos de esta norma, una entidad pública, pues,
precisamente, la inhabilidad está referida a la intervención en la celebración
de contratos.
Es decir que  no solamente se afirma
que la causal de inhabilidad se encuentra configurada sino que ella esta
claramente demostrada. Aduce concretamente que resulta aplicable en ese caso el
parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, fundamento  de la decisión que
igualmente se señala  en el texto de la misma y que comparten los magistrados
que aprobaron la decisión  sin ningún tipo de aclaración.
Así las cosas, en manera alguna
puede afirmarse que en relación con la configuración de la inhabilidad señalada
en  el  numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 no haya existido la
mayoría requerida para declarar la nulidad solicitada y proferir la sentencia
respectiva.
A ello cabe agregar que como pasa a
explicarse en el siguiente acápite de esta sentencia  es precisamente el
criterio común señalado por los tres magistrados que aprobaron la sentencia
del  veinticuatro (24) de agosto de 2005  el que resulta pertinente tomar en
cuenta para efectos de si  se configura o no en este caso una vía de  hecho
como la que alega el actor.
Análisis respecto a la configuración de una vía de
hecho al atribuirse el carácter de entidad pública a la Cooperativa ‘ECOGESTAR
LTDA’ para efectos de la inhabilidad del num. 4° del art. 30 de la Ley 617 /00.
5.6. Para el actor la Sección Quinta
de la Sala Contencioso Administrativa del  H. Consejo de Estado  al  atribuir
el carácter de entidad pública a la Empresa de
Administración Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo
limitada “ECOGESTAR LTDA”, para dar por configurada
la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 30 de la
Ley 617 de 2000, incurrió en un triple defecto
-orgánico, fáctico y sustantivo- por cuanto i) dicha
Sección se atribuyó una función constitucional que no le corresponde al crear
judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley; ii) no se tomó en cuenta
la prueba del carácter privado de la misma consistente en el respectivo
registro de Cámara de Comercio; iii) se desconocieron las normas cooperativas
vigentes de las que se desprende dicha naturaleza jurídica privada.
5.7. La inhabilidad en que aparentemente
incurrió el actor para ser elegido Gobernador, se
configura por la “intervención en la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento” (num. 4°
art. 30 Ley 617 de 2000). Esta inhabilidad exige que la intervención en la
celebración de contratos se haga con entidades públicas de cualquier nivel, por
tal razón el quid central de controversia en el proceso contencioso fue el
relativo a la definición de si los contratos señalados por los demandantes como
celebrados por el Gobernador demandado, realmente lo fueron con una entidad
pública, ya que solo de esta forma se puede establecer la estructuración de la
mencionada inhabilidad.
En la medida de que los contratos
indicados por los demandantes en el proceso de nulidad electoral fueron
celebrados por la firma ‘Lopeca Ltda.’, representada por el ahora actor
López Cabrales, con la Cooperativa ‘Ecogestar Ltda.’, es pertinente
determinar si esta Cooperativa, creada con base en la Ley 79 de 1988 y el
Decreto 1482 de 1989, como empresa de servicios en la forma de administración
pública cooperativa, es o no una entidad estatal.
La providencia
cuestionada llegó a la conclusión de que tal Cooperativa, por su naturaleza
jurídica, es realmente una entidad pública, pues es una de las “...
personas jurídicas creadas por disposición de la ley o con respaldo en las
mismas, donde el Estado hace aportes de capital, las cuales son vigiladas y
controladas por el mismo Estado, merced a la presencia de capital público
dentro de sus arcas”, y en esa medida corresponde a las reguladas en el
artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en cuanto establece “que las entidades
estatales, sin importar su naturaleza y orden administrativo pueden asociarse con
personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de
asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo de conjunto
de actividades  en relación con los cometidos y funciones que les asigna a
aquellas la ley”.
En el mismo sentido, la sentencia de la Sección Quinta
señala que ‘Ecogestar Ltda.’ es Administración Pública Cooperativa de las
reguladas en el artículo 130 de la ley 79 de 1998 y el decreto 1482 de 1989,
pero que dada la  iniciativa de su creación que es reglada, por su capital
público mayoritario, por estar sometida a la vigilancia del Dancoop y al
control fiscal en cuanto el capital de origen público, es una entidad estatal.
Esta Sala de Revisión no comparte la
anterior postura, pues es notoria su naturaleza de persona jurídica de derecho
privado, como lo establece expresamente la Ley.
Evidentemente,
la Ley 79 de 1998 (“Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”) en su
artículo 3° consagra que “Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra
por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una
persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas
actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro”.  Del
mismo modo, el artículo 4º dispone que es Cooperativa la empresa asociativa sin
ánimo de lucro, que según el artículo 13 de la misma ley, “en desarrollo del
acuerdo cooperativo, las cooperativas se constituirán por documento privado
y su personería será reconocida por el Departamento Administrativo Nacional de
Cooperativas”. Igualmente, esta Ley en su artículo 130[67]
estableció que la creación de empresas de servicios en las formas de
administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los
Departamentos, los Municipios o Distritos Municipales, mediante leyes,
ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para efectos
de determinar los componentes del sector cooperativo. Lo anterior por cuanto,
según la misma ley (art. 21), las personas jurídicas de derecho público podrán
ser asociados de las Cooperativas[68].
Así
entonces, por expresa definición legal, las Cooperativas, entre las que se
cuentan las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas
cooperativas establecidas por la Nación y los entes territoriales, aunque estén
conformadas por personas jurídicas de derecho público, ostentan la naturaleza
de personas jurídicas de derecho privado, encontrándose regidas por la
reglamentación propia de las cooperativas, y en particular, para el caso de la
forma asociativa especial (cooperativas de entidades territoriales) a las
reglas especiales de  la Ley 79 de 1988 y el Decreto 1482 de 1989 (“Por el
cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes
interno, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de
las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas
cooperativas”).[69]
En este orden de
ideas y en lo tocante a la materia de este asunto, se tiene que la “Empresa
de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo –
Ecogestar Ltda.”, de acuerdo al certificado de la Cámara de Comercio de
Bogotá (a folio 107 del expediente), conforme a sus estatutos (art. 1°): “...es
una Persona Jurídica de Derecho Privado, empresa de servicios en lo forma
de administración pública cooperativa, de responsabilidad limitada, de número
de asociados y patrimonio variable e ilimitado, con fines de interés social y
vigilada por el Departamento Administrativo de Economía Solidaria ‘Dansocial’,
regida por la Ley, los Principios Universales y la doctrina del Cooperativismo,
la Ley Colombiana y el presente Estatuto ...”.
De las actividades que desarrolla ‘Ecogestar Ltda.’ de acuerdo a sus
Estatutos, plasmados en el Certificado de la Cámara de Comercio, no son
equiparables a las que se encarga el propio Estado a través de sus dependencias
de la rama ejecutiva, como son el ejercicio de funciones administrativas o la
prestación de servicios a cargo del Estado, sino las propias del objeto de las
cooperativas, es decir, “... producir o distribuir conjunta y eficientemente
bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la
comunidad en general”, como lo expresa el art. 4° de la Ley 79 de 1988. Lo
anterior se confirma de las propias disposiciones de los estatutos de
‘Ecogestar’ en cuanto disponen su objeto y actividades, así:
“La
administración cooperativa –3- que se regula mediante los presentes estatutos
tendrá como objeto: negociar, gestionar y ejecutar todo lo concerniente a
proyectos y a la prestación de servicios en construcciones, consultorías,
proveedurías; compra, venta, arriendo de bienes muebles e inmuebles a sus
asociados y al público en general con el fin de fomentar y propender por el
fortalecimiento y consolidación de la integración cooperativa en sus diferentes
manifestaciones para apoyar la ejecución de los planes y programas de
desarrollo económico...”.
(...)
Actividades:
En desarrollo de lo anterior Ecogestar podrá ejecutar actividades, contratos,
actos, operaciones, convenios, negocios y acuerdos que fueren necesarios y
convenientes para el cabal cumplimiento de su objeto social, en las siguientes
actividades:
a)    Formar parte de otras entidades, siempre que el objeto se asimile al
de la cooperativa.
b)    En el área de construcción: diseño, gestión, control, proveeduría,
interventoría, investigación, estudio de planeación, demolición, modificación,
mantenimiento, desmonte de obras civiles, obras hidráulicas, obras sanitarias y
ambientales, sistemas de comunicación y obras complementarias, sistemas y
servicios industriales, obras para minería e hidrocarburos, obras de transporte
y complementarias, obras urbanas, suburbanas y rurales.
c)     (...)
d)    En el área de la proveeduría: de los animales vivos y productos vegetales,
animales y minerales, de la industria química y conexas, materias plásticas y
manufacturas de estas materias, madera, carbón vegetal y manufacturas de
madera, materiales textiles y sus manufacturas, máquinas y aparatos, material
eléctrico y sus partes, partes para la grabación y reproducción de sonidos,
aparatos para la grabación y reproducción de imágenes y sonido en televisión y
sus partes y accesorios, material de transporte, armas, sus partes y accesorios
y mercancías y productos diversos.
(...)”.
Es entonces evidente, que las actividades brevemente mencionadas
coinciden o se ajustan al objeto legal de las cooperativas creadas para prestar
servicios a sus asociados, a los no afiliados y a personas jurídicas de derecho
privado, en razón del interés social. Estas actividades en parte alguna pueden
corresponder al objeto constitucional o legal de los entes públicos,
establecidos para desarrollar funciones o prestar servicios  que le
corresponden al Estado.
Una razón de más para reforzar esta diferencia, es que el mismo
legislador entendió que las mencionadas Cooperativas son personas jurídicas de
derecho privado, pues a otra conclusión no podía llegarse cuando en el
parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, señaló que “para los efectos de
esa ley” se denominan entidades estatales, lo cual significa que si
verdaderamente, por su sola naturaleza jurídica, las cooperativas de entidades
territoriales se clasificaran de estatales, la ley no hubiera establecido dicha
asimilación.
La Sección Quinta del Consejo de Estado con la serie de
disquisiciones que la llevaron a concluir que ‘Ecogestar Ltda.’ es una entidad
pública, no hizo sino justificar su distanciamiento de las expresas
definiciones legales. El sólo hecho de poner de presente la forma de creación,
el capital mayoritario de las entidades públicas que conforman la Cooperativa,
la forma de vinculación, el objeto que desarrolla, la vigilancia que sobre ella
ejerce la Superintendencia de la Economía Solidaria, así como el control fiscal
de la Contraloría General de la República, no determina por si misma la
naturaleza de entidad estatal de ‘Ecogestar’, pues como se dijo, la Ley 79 de
1988 y el Decreto Ley 1482 de 1989 en cuanto a las cooperativas en todas sus
formas asociativas, se definieron como personas jurídicas de derecho privado.
5.8. Ahora bien, en busca de respaldar los argumentos expuestos en
la providencia cuestionada, la Sección Quinta afirma que la disposición del
parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993 que establece: “Para los solos
efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán
sujetas a las disposiciones del presente estatuto. Especialmente cuando en
desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de
dichas entidades” el legislador asimiló “... a las Administraciones
Públicas Cooperativas a entidades públicas o estatales, no solo cuando ellas
celebran convenios interadministrativos con entidades territoriales sino
también cuando celebran contratos en desarrollo de esos mismos convenios...”.
No obstante, para esta Sala de Revisión el parágrafo
aludido dispone de manera clara que las empresas de servicios bajo la forma de
Administraciones Públicas Cooperativas ‘para los solos efectos de esa ley’ se
rigen por el Estatuto de Contratación Estatal en cuanto sean parte contractual
en la celebración de convenios interadministrativos o en los contratos que
celebre derivados de los anteriores, sin que de las palabras del mismo
parágrafo se pueda desprender otros efectos, como el cambio de su naturaleza
jurídica para de allí derivar diferentes consecuencias, o la aplicación de la
Ley 80 de 1993 en relación con las causales de inhabilidad para ser elegido
Gobernador, en razón de que en tal ley no aparece regulado dicho tema, pues
obviamente esa no es su finalidad.
Las palabras de la ley son la frontera que no se puede
traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, más aún si se trata de
aplicar inhabilidades que exige una interpretación restrictiva. Aunque para
otros casos la exigencia de una interpretación sistemática con el fin de
superar vacíos de la ley remitiéndose a la aplicación de principios y valores
superiores para alcanzar el propósito teleológico de las reglas de derecho,
permitan al operador jurídico pronunciarse con precisión sobre los conflictos
jurídicos que sean sometidos a su conocimiento.
Sin embargo, en el asunto sometido a revisión, es clara
la Ley 80 de 1993 cuando sólo asimila a entidades estatales a las Cooperativas
para efectos únicamente contractuales, esto es, que deben regirse para esta
finalidad a las reglas, principios y procedimientos consagrados en el estatuto
de contratación, pero sin que esto derive en la estructuración de una
inhabilidad electoral para terceros, pues sobrepasaría “los efectos” que el
legislador dio a la ley de contratación estatal.
La Sección Quinta del Consejo de Estado en esta ocasión,
tratando de armonizar la inhabilidad del numeral 4° del art. 30 de la Ley 617
de 2000 con el parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, efectuó una
interpretación extensiva no permitida para esta clase de procesos
sancionatorios violando en consecuencia el principio de legalidad que los rige.
La asimilación de Ecogestar Ltda. a una entidad estatal
es “sólo para los efectos de esta ley” (Ley 80 de 1993), es decir, para
fines exclusivamente contractuales sin que implique consecuencias de carácter
electoral para los efectos de las causales de inhabilidad para ejercer cargos
de elección popular. Así como sería un despropósito que alguien pretendiera
utilizar la asimilación del art. 2° de la Ley 80 de 1993, no obstante su
advertencia y las implicaciones que de su aplicación se derivan, para resolver
aspectos de carácter laboral administrativo, se hiciera lo mismo para
establecer de allí inhabilidades electorales, cuando resulta evidente que dicha
ley única y exclusivamente persigue establecer unas reglas y principios a los
cuales deben someterse las “entidades estatales” en el ejercicio de la
actividad contractual.
5.9. Corolario de todo lo anterior, el que la Sección
Quinta se haya apartado de la definición que la Ley 79 de 1988 y el Decreto-Ley
1482 de 1989 dio a las Cooperativas y su naturaleza de persona jurídica de
derecho privado, y se haya remitido al parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de
1993 para concluir que la asimilación de las mismas a entidades estatales,
además de los solos efectos contractuales, también implicaba inhabilidades
electorales, como la contenida en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617
de 2000, la hizo incurrir en una violación al principio de legalidad que
prohíbe para este tipo de casos la analogía o las interpretaciones extensivas,
lo que se traduce en concreto a una vía de hecho por defecto sustantivo.
Esta clase de defecto, como se reseñó en la parte dogmática
de esta decisión, se configura cuando la providencia cuestionada se basa en una
disposición ostensiblemente inaplicable para el caso, bien porque perdió
vigencia, porque es inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con
los supuestos de hecho que originaron la controversia. Así entonces, cuando los
jueces desbordan las normas aplicables a los casos concretos, sus decisiones
son susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela, pues no
constituyen más que una violación al debido proceso.
Ciertamente, en materia de interpretación de normas legales
existen diferentes variables que configuran el defecto sustantivo, entre ellas,
cuando el operador jurídico funda su decisión en una disposición evidentemente
inaplicable al asunto sometido a su examen, o desde otra perspectiva, cuando
inaplica la norma pertinente al caso bajo estudio, dando uso a la que no
corresponde, o en todo caso, cuando cambia el sentido de la ley.
Al respecto esta
Corte precisó, en anterior ocasión, los eventos en los que se presenta el
mencionado defecto sustantivo. Se dijo entonces:
“La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el
defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera
cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto[70], bien sea, por ejemplo  (i.) porque ha sido derogada y ya no
produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional[71], (iv.)
porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[72]
o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a
la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por
ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador.[73]
La jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en
sostener que, en todo caso, la competencia asignada a las autoridades
judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en
el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso
absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública
de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico
preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías
que identifican al actual Estado Social de Derecho.
Así entonces, pese a la autonomía de los jueces para elegir las
normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de
aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, en esta labor no les es dable apartarse de las
disposiciones de la constitución o la ley. Recuérdese que la justicia se
administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios
constitucionales de forzosa aplicación, tales como, de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros
(artículos 6°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política).
5.10. El desconocimiento en este asunto del principio de
legalidad implicó la consecuente transgresión al actor del derecho fundamental
a ser elegido. Ciertamente, dentro del proceso de nulidad electoral la Sección
Quinta del Consejo de Estado optó por la posición más restrictiva al ejercicio
del derecho a ser elegido (art. 40 C.N.), al remitirse e interpretar el
parágrafo del art. 2° de Ley 80 de 1993, sin considerar la vigencia para estos
casos del principio pro homine.
Acorde con dicho
principio, explicado en la parte dogmática de esta providencia, ante la
tendencia del operador jurídico de interpretar un dispositivo legal, este debe
optar por la que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales,
descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, que el
principio pro homine impone que, en lugar de asumir una interpretación
restrictiva, en el presente caso, de derivar inhabilidad electoral del
parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, y así impedir el ejercicio del
derecho fundamental a ser elegido (Art. 40 C.N.), se adopte la tesis que
posibilite que el particular pueda ejercer su derecho.
La
tesis interpretativa que posibilita esto último es justamente la que advierte
esta Sala de Revisión, según la cual las cooperativas de entidades
territoriales se asimilan a entidades estatales única y exclusivamente para
efectos de la aplicación del régimen de contratación estatal y no para derivar
consecuencias de inhabilidad electoral a terceros.
Así pues, la Sección Quinta  utilizando la
ficción legal del parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, de asimilar las
cooperativas de entidades territoriales a entidades públicas sólo a efectos
contratación estatal, y concordándola de manera forzada con las causales de
inhabilidad del numeral 4° del art. 30 de la Ley 617 de 2000, derivó con desconocimiento
del principio de legalidad, una inhabilidad electoral que conllevó a la
violación del derecho a ser elegido en cabeza del actor.
5.11. Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la
conducta imputada al actor no conllevaba, por virtud de las normas aplicadas a
su caso, a la declaratoria de nulidad de su elección como Gobernador, con lo
cual se presenta una violación del principio de legalidad como del debido
proceso y con ello un defecto sustantivo, la Sala revocará la sentencia de
tutela proferida por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, del veinte (20) de octubre del año dos mil
cinco (2005), que decidió negar el amparo de los derechos constitucionales
fundamentales al señor Libardo José López Cabrales y en
su lugar concederá el amparo solicitado en cuanto a los derechos al debido
proceso, acceso a cargos y funciones públicas y elegir y ser elegido.  En consecuencia dejará sin efectos la sentencia del
24 de agosto de 2005,  proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, que declaró la nulidad del acto
de elección del señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del
Departamento de Córdoba, para el periodo constitucional 2004-2007 y canceló su
credencial para actuar como Gobernador expedida por la Organización Electoral.
Asimismo, a título de restablecimiento de los derechos
fundamentales conculcados al actor, se ordenará su reintegro al cargo de
Gobernador del Departamento de Córdoba, a fin de culminar su período
constitucional, sin perjuicio de que se haya o no adelantado un nuevo proceso
electoral para elegir gobernador. Es de aclarar que esta decisión difiere de lo
tratado en las sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999, puesto que para decidir
la protección que el señor López Cabrales reclama no se requirió confrontar una
decisión judicial proferida en violación de un precedente judicial sobre el
periodo de alcaldes y gobernadores, tema allí tratado, sino que refirió sobre
su derecho al debido proceso ante el desconocimiento del principio de legalidad
en materia de inhabilidades electorales y su derecho fundamental a ser elegido,
que deben garantizarse sin importar que en el curso del proceso se haya o no
designado el reemplazo para el cargo que ocupaba el actor. Si bien en las
sentencias de unificación quedó resuelto que los alcaldes de las poblaciones
que allí se mencionan serían reintegrados a sus cargos “en el caso de que
aún no se haya realizado la elección popular de nuevo alcalde para dicho
municipio”, esto último no fue planteado en los proceso, de lo que se sigue
que se trató de una manifestación circunstancial, y por ende sin carácter de
precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la
Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo- del H. Consejo de
Estado, el veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2005), que decidió
negar el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido
proceso (art. 29 C.P.), a ser elegido y a ejercer cargos públicos (art. 40 C.P.) invocados por el ciudadano Libardo José López
Cabrales, y en su lugar CONCEDER el amparo solicitado.
Segundo.-
Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 24
de agosto de 2005, proferida por la Sección Quinta -Sala de lo Contencioso
Administrativo- del H. Consejo de Estado, que declaró la nulidad del acto de
elección del señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del Departamento
de Córdoba, para el periodo constitucional 2004-2007 y canceló su credencial para
actuar como Gobernador expedida por la Organización Electoral.
Tercero.- ORDENAR a título de restablecimiento de los derechos fundamentales
conculcados al ciudadano Libardo José López Cabrales, sea reintegrado a su
cargo de Gobernador del Departamento de Córdoba, a fin de culminar su período
constitucional, sin perjuicio de que se haya o no adelantado un nuevo proceso
electoral para elegir gobernador. Para estos efectos infórmese a la
Organización Nacional Electoral.
Cuarto.- Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA
SENTENCIA T-284/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad (Salvamento de voto)
DEBIDO PROCESO EN MATERIA SANCIONATORIA/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Respeto en materia de inhabilidades (Salvamento de voto)
INHABILIDAD EN MATERIA DE CONTRATACION-Alcance
respecto al art. 30 numeral 4 de la ley 617/00 y su concordancia con el
parágrafo del art. 2 de la ley 80/93 (Salvamento de voto)
VIA DE HECHO-Inexistencia para el caso/SENTENCIA
DEL CONSEJO DE ESTADO-No constituye vía de hecho (Salvamento de voto)
DEBIDO PROCESO-No se vulneró por
declararse la nulidad de la elección del Gobernador de Córdoba por sentencia
del Consejo de Estado (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1244552
Acción de
tutela instaurada por Libardo José López Cabrales contra la Sección Quinta,
Sala de lo Contencioso Administrativo,  del Consejo de Estado
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Con el respeto acostumbrado manifiesto que no
comparto  la decisión de la Sala  de Revisión  en el proceso de la referencia,
por las mismas razones que  fueron expuestas en la ponencia que presenté a
consideración de la misma y que no fue aceptada.
En dicha ponencia  cuyos considerandos se
transcriben a continuación  en su integridad, se señaló  lo siguiente:
“II.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
(…)
2.   Materia sometida a revisión
El actor instauró
acción de tutela contra la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso
Administrativo, del  H. Consejo de Estado, para que se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.), al “ejercicio de funciones
públicas” y  el “poder político de elección popular” (art. 40 C.P.)
y  se garantice el respeto del principio de la buena fe (art. 83 C.P.).
Concretamente solicitó que se dejara sin efectos jurídicos la sentencia
proferida por el ente accionado en única instancia el veinticuatro (24) de
agosto de 2005 mediante la cual se declaró nulo el acto de su elección como
Gobernador del Departamento de Córdoba para el período 2004-2007, y se ordenara
proferir un nuevo pronunciamiento judicial ajustado a derecho.
El actor invocó la supuesta configuración en el presente caso de una
vía de hecho por haberse incurrido  -en su criterio-  en dicha sentencia en i)
un defecto orgánico -en tanto afirma  que por vía de  interpretación se
creó judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley  y  por cuanto la
sentencia que decretó la nulidad no tuvo la mayoría requerida para ser
aprobada; ii)  un defecto   fáctico  en  cuanto  se le dio la naturaleza
de entidad pública  a la Cooperativa ECOGESTAR LTDA., sin considerar la prueba
de su naturaleza privada según el Registro de la Cámara de  Comercio;   iii) un
defecto   sustantivo  pues a su juicio se
desconoció  el artículo 230 superior que ordena a los jueces someterse
al imperio de la Ley para fundar sus decisiones, ya que en el presente caso la
autoridad judicial  no se acogió a las normas vigentes que determinan la
naturaleza jurídica de las administraciones públicas en forma de Cooperativas
-Decreto 1482 de 1989- como personas jurídicas de derecho privado, sino que
adoptó su decisión con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia -criterios
auxiliares- para establecer su nueva naturaleza jurídica como entes públicos.
El  juez de instancia -en este caso la Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado- decidió negar por improcedente el amparo constitucional solicitado, para
lo cual señaló que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esa Corporación
la acción de tutela no procede contra providencias judiciales en firme.
Corresponde
entonces  a la Sala examinar si asistió o no razón al juez de instancia cuando
negó por improcedente el amparo constitucional  solicitado por el actor y
concretamente si en el presente caso se configuró o no una vía de hecho
judicial como éste lo pretende.
3. Consideraciones preliminares
Previamente la Sala considera necesario efectuar las
siguientes precisiones en torno  a i) el carácter excepcional  de la  intervención del juez de tutela en
las decisiones judiciales y los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia  para que pueda afirmarse que se ha incurrido en una vía de
hecho; ii) el debido proceso en materia sancionatoria y en particular el
necesario respeto del principio de legalidad en materia de inhabilidades, y
iii) el alcance  de la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 30 de
la Ley 617 de 2000 y su concordancia con el parágrafo del artículo 2 de la Ley
80 de 1993 que resultan pertinentes para el examen que corresponde efectuar a
la Sala de decisión en el presente caso.
3.1 El carácter excepcional  de la  intervención del juez de tutela
en las decisiones judiciales y los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia  para que pueda afirmarse que se ha incurrido en una vía de
hecho
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado que, en
principio, contra las decisiones judiciales no procede la acción de tutela y
que de éstas se predica su obligatoriedad incondicional, como quiera que cuando
el órgano judicial aplica la voluntad abstracta de la ley a un caso concreto se
supone que lo hace con sujeción estricta a la Constitución Política, porque a
los jueces y a los tribunales les compete acatar la Carta, y lograr su
aplicación en los hechos, las relaciones sociales y las acciones de los poderes
públicos[74].
Desde esta
perspectiva, la protección constitucional  por vía de tutela frente a
decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de la
autoridad judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y
demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena
vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.
Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales en firme, vale recordar que mediante sentencia C-543 de 1992[75]
esta Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
normas éstas que regulaban su ejercicio contra sentencias judiciales, por
considerar que desconocían las reglas de competencia fijadas por la
Constitución Política y afectaban el principio de seguridad jurídica[76],
al tiempo que dispuso que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable (..)”.
Ahora bien, en decisión reciente, esta Corporación, al resolver
sobre la conformidad con la Carta Política de una disposición que limitaba la
protección de los derechos fundamentales de los asociados en el ámbito del
recurso de casación[77], reiteró la
jurisprudencia de esta Corte en materia de procedencia de la acción de tutela
cualquiera fuere la autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales,
a la vez que recordó que la doctrina constitucional en la materia “no sólo
se encuentra respaldada en el artículo 86 de la Carta sino también en los
artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitución por
vía del artículo 93 de la Carta[78]”, en
cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a los Estados
partes de la comunidad internacional a establecer un recurso sencillo, efectivo
y breve de protección cierta de los derechos fundamentales de los asociados
siempre que se los amenace o desconozca.
Se refirió esta
Corte, en la sentencia de constitucionalidad en comento, a los distintos
cuestionamientos que se formulan contra la acción de tutela contra decisiones
judiciales en firme y pudo concluir i) que no es de recibo argumentar que en el
seno de la Asamblea Nacional Constituyente se resolvió restringir la protección
constitucional al ámbito de las actuaciones administrativas, porque esta
propuesta, luego de haber sido debatida “resultó amplia y expresamente
derrotada por la mayoría con el argumento, claramente expuesto en el debate,
según el cual impedir la tutela contra decisiones judiciales podría crear un
ámbito de impunidad constitucional y reduciría la eficacia de los derechos
fundamentales a su simple consagración escrita[79]”; y
ii) que no es dable admitir que la acción de tutela contraría la naturaleza de
la protección de los derechos fundamentales, en cuanto desconoce las decisiones
de las autoridades judiciales instituidas para protegerlos, “porque la
doctrina constitucional comparada parece coincidir de manera unánime en que la
tutela  -amparo o acción de constitucionalidad-  contra las sentencias es un
corolario lógico del modelo de control mixto de constitucionalidad (..)
necesario para garantizar, simultáneamente, la primacía de la Constitución y de
los derechos fundamentales”. Indica la decisión:
“Los desacuerdos en la doctrina y la jurisprudencia más
especializada se producen más bien en torno al alcance de esta figura y al tipo
y grado de eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito judicial. No
obstante, a estas alturas de la evolución de la doctrina constitucional, parece
que nadie niega la importancia de que exista un último control de
constitucionalidad de aquellas sentencias que hubieren podido vulnerar los
derechos fundamentales de las partes y, en particular, el derecho de acceso a
la administración de justicia.
No puede perderse de vista que la más importante transformación del
derecho constitucional en la segunda mitad del siglo XX fue la consagración de
la Constitución como una verdadera norma jurídica. En otras palabras, en el
nuevo Estado constitucional, las constituciones  -y en particular los derechos
fundamentales- dejaron de ser normas formalmente prevalentes pero jurídicamente
irrelevantes para convertirse en las normas jurídicas de mayor eficacia o poder
vinculante dentro del ordenamiento. Para lograr esta transformación, los
distintos sistemas jurídicos incorporaron al texto constitucional poderosos
sistemas de garantía tendientes a asegurar la sujeción de todos los órganos del
Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en particular, a los
derechos fundamentales.
En este novedoso y potente sistema de protección de la Constitución,
la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el control de
constitucionalidad de las sentencias sirve para desplegar con fuerza la eficacia
normativa de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de aplicación del
derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el llamado
“efecto irradiación” de los derechos fundamentales en jurisdicciones
acostumbradas a seguir fielmente los mandatos del derecho legislado sin atender
a las normas constitucionales que podrían resultar relevantes para resolver la
respectiva cuestión.
Entonces, la acción de tutela -o el llamado recurso de amparo o
recurso de constitucionalidad-  contra sentencias constituye uno de los ejes
centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales. Este
instrumento se convierte no sólo en la última garantía de los derechos
fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento
para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios
tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva
del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el
mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores,
principios y derechos del Estado social y democrático de derecho.”
También destacó
la Corte, en la oportunidad a que se hace referencia, la acción de tutela como
mecanismo de unificación de la jurisprudencia constitucional, diseñado por el
constituyente con el propósito de que un órgano único determine el alcance de
los derechos fundamentales asegurando de esta manera unidad y seguridad en la
aplicación e interpretación “del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales por parte de todos los jueces de la República  -con
independencia de la causa que se encuentren juzgando-“.
Ahora bien no sobra
recordar que la protección constitucional  por vía de tutela frente a
decisiones judiciales  solo resulta posible  cuando la actuación  de la
autoridad judicial se ha dado en abierta contrariedad con los valores, principios
y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la
plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares
en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.
En ese orden de
ideas, considerando que esta posibilidad  tiene un alcance excepcional y
restrictivo,  la Corte Constitucional ha venido construyendo a partir de la
Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al catálogo de requisitos
que se deben cumplir para que ésta resulte procedente; doctrina cuyos primeros
desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993 y T-231 de 1994
y que luego se ha enriquecido en múltiples decisiones posteriores.
Según la
doctrina constitucional[80], para que pueda proceder
una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a
cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1)
La cuestión que se pretende discutir a través de la acción de tutela debe ser
una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo procede si han
sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se
trate de evitar un perjuicio irremediable.  (3) La acción no procede cuando el
actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La
tutela sólo procede cuando la presunta violación del derecho fundamental en el
proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en  la decisión de
fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al
actor identificar con claridad la acción u omisión judicial que pudo dar lugar
a la vulneración, así como el derecho vulnerado y las razones de la violación.
(6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela
contra una decisión judicial debe interponerse ante el superior funcional del
juez que profirió la decisión impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía
General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté
adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala
de Decisión, Sección o Subsección que corresponda.(8) No procede la acción de
tutela contra sentencias de tutela.  (9)La acción de tutela contra sentencias solo
procede en los casos en que se pueda calificar la actuación del juez como una
vía de hecho. 10) Que la vía de hecho sea alegada por el actor dentro de en
un término razonable al de su ocurrencia.
En ese sentido la
jurisprudencia constitucional[81] ha
identificado claros presupuestos para establecer  la ocurrencia de una vía de
hecho judicial, precisando que esta última tiene lugar cuando se advierte en la
actuación judicial acusada un defecto orgánico[82],
sustantivo[83], fáctico[84],
procedimental[85] o por
consecuencia[86].
3.2 El
debido proceso en materia sancionatoria y el necesario  respeto del principio
de legalidad en  materia de inhabilidades
3.2.1. Como lo ha explicado la Corte de
manera reiterada es al Legislador  a quien corresponde fijar el régimen
aplicable al ejercicio de funciones  públicas por los servidores públicos y por
los particulares en los casos que la misma ley señale y es a este a quien
compete establecer las sanciones que les son aplicables (arts. 123, 124,
150-23)[87].
Ahora bien,  cabe recordar que en el
sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público tiene
diferentes manifestaciones  que se derivan de la necesidad de proteger de
manera específica diferentes bienes jurídicos.  Así ha de tomarse en cuenta
que  el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario
y al derecho penal a los que generalmente se hace referencia.  Como lo  ha
señalado la jurisprudencia[88],  este derecho es una
disciplina compleja que recubre diferentes regímenes sancionatorios con
características específicas,  pero sometidos todos a unos principios de
configuración claros destinados a proteger las garantías constitucionales
ligadas al debido proceso.
Al respecto a título de ejemplo resulta
pertinente recordar el análisis efectuado por la Corte en relación con el
régimen sancionatorio en materia administrativa. Así al examinar  algunas
competencias atribuidas al Banco de la República esta Corporación señaló lo
siguiente:
“5.1.2. En
la doctrina[89]se
postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades
titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que
ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros
principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de
manera explicita en los textos constitucionales. Así, a los principios de
configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción
debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción
especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las
sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material
de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como
la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no
pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los
instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema
sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso
–régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no
disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un
delito o falta[90]), de
proporcionalidad o el denominado non bis in ídem” [91].
Estos principios comunes a todos los procedimientos que evidencian
el ius puniendi del Estado -legalidad, tipicidad, prescripción,
culpabilidad, proporcionalidad, non bis in idem-, resultan aplicables a los
diferentes regímenes sancionatorios establecidos –penal, disciplinario, fiscal,
civil, administrativo no disciplinario -,  o que se establezcan  por el
legislador para proteger los diferentes bienes  jurídicos ligados  al
cumplimiento de los fines del Estado y el ejercicio de las funciones públicas[92].
La Corte ha precisado que debido a las particularidades de cada uno
de los regímenes sancionatorios, que difieren entre sí por las consecuencias
derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados, dichos
principios adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que
se trate, siendo en todo caso en materia penal que los presupuestos son los más
estrictos[93].
3.2.2 Ahora bien, cabe precisar que  la Corte ha
hecho particular énfasis en que en el Estado de derecho el principio de
legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder. En este sentido
ha dicho esta Corporación “no existe facultad, función o acto que puedan
desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o
establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[94].
Al respecto, no sobra recordar que tanto el Pacto Internacional de
Derechos civiles y políticos en su artículo 15-1[95],
como la Convención Americana de Derechos Humanos en los artículos 8 y 9[96],
se refieren en forma particular y explícita  al respeto del principio de
legalidad.
La  Carta Política colombiana, por su parte en
el artículo 29 establece que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, exigiendo al
legislador (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas
reprobadas, (ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como
(iii) la determinación de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento
de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de
garantizar un debido proceso.
En torno de cada uno de los aspectos enunciados,
la jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico
colombiano debe darse al artículo 29 constitucional[97],
haciendo énfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de las sanciones[98].
Sobre el particular ha dicho particularmente la
Corte lo siguiente:
“Como ya lo
ha determinado la Corte Constitucional, el principio de legalidad es inherente
al Estado Social de Derecho, representa una de las conquistas del constitucionalismo
democrático, protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial, asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del Estado a través de la
imposición de límites "al ejercicio de dicha potestad punitiva[99].
Así, ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables no
sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un
fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la
autoridad administrativa”[100].
Cabe recordar
entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el
principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto
guardan entre sí una estrecha relación. Por 1o tanto, sólo el legislador está
constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter
delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la
libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los
procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su
imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir
la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más
clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el
hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o
disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos
aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía,
o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad
competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su
imposición[101].”[102]
Esto quiere decir que la legítima aplicación de
sanciones por parte del Estado[103] impone, como salvaguarda de la seguridad jurídica
de los ciudadanos,  el  respeto de  dicha garantía fundamental del debido
proceso destinada a “proteger la libertad
individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo estatal”.[104]
3.3 El
alcance  de la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley
617 de 2000 en materia de contratación  y su concordancia con el parágrafo del
artículo  2  de la Ley 80 de 1993
3.3.1 Cabe
recordar que  el Legislador en la Ley  617 de 2000 “por la cual se reforma
parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se
adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan
otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas
para la racionalización del gasto público nacional” en el Capítulo V sobre “Reglas
para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”,
estableció  para el caso de los Gobernadores  en los artículos 30 a 32 las
causales de inhabilidad e incompatibilidad[105].
Para efectos de
la presente providencia resulta pertinente recordar que concretamente en el
numeral 4 del artículo 30 de la referida Ley 617 de 2000 el legislador
estableció  que “No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado
como Gobernador  (…)  4. Quien dentro del año anterior a la
elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del
nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de
cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien
dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo departamento”.
En relación con
la inhabilidad así establecida cabe resaltar  concretamente que  no podrá ser
inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador quien dentro del
año anterior a la elección haya intervenido en  la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre
que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así las cosas se
desprende de dicha norma  una inhabilidad  que cabe predicar de quien i) dentro
del año anterior a la elección; ii) haya intervenido en  la celebración de
contratos con entidades públicas de cualquier nivel; iii) en interés propio o
de terceros;  iv) siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento. Así mismo que la elección como Gobernador de una
persona en quien se reúnan esos cuatro elementos, podrá ser anulada.
3.3.2 Resulta
pertinente precisar igualmente que  de acuerdo con el parágrafo del artículo 2
de la Ley  80 de 1993[106] para los solos efectos
de la referida Ley 80, también se denominan entidades estatales las
cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales
estarán sujetas a las disposiciones del referido estatuto, especialmente cuando
en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta
de dichas entidades.
No sobra
precisar que en relación con dicho parágrafo la Corte se pronunció en la
sentencia C-040 de 2000 en la cual frente a un cargo por la supuesta
vulneración el principio de igualdad la Corte declaró la  exequibilidad del
mismo.
Señaló la
Corporación lo siguiente:
“La Corte constata que el cuestionado parágrafo
del artículo 2º. de la Ley 80 se limita  a señalar que, para los efectos de la
definición del régimen aplicable a su contratación, también tienen el carácter
de entidades estatales, las cooperativas y asociaciones conformadas por
entidades territoriales las que, de consiguiente, quedan sometidas al régimen
contractual previsto para las entidades estatales, que actualmente está
contemplado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
(Ley 80 de 1993).
A juicio de la Corte, al someter a las
cooperativas y a las asociaciones que conformen las entidades territoriales al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lejos de
contrariar la Constitución Política, la disposición en comento la desarrolla
fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende  por  hacer
efectivos los principios de  igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en
la contratación pública. Recuérdese que los mencionados principios, según el
artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad,
deben fundamentar el desarrollo de  la función administrativa.
De otra parte, la Corporación, lo encuentra
también consonante con los artículos 286 y 288 de la Carta,  conforme a los
cuales las entidades territoriales -que son los departamentos, los distritos,
los municipios, los territorios indígenas, y las regiones y provincias que  se
constituyan en los términos de la Constitución y de la Ley-  deben ejercer sus
competencias con observancia de los principios coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, todo lo cual hace constitucionalmente válida la previsión
normativa contenida en el parágrafo del artículo 2º. de la Ley 80 que se
cuestiona, y explica que el Legislador se ajustó a los mandatos de la Carta, al
someter al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las
cooperativas y a las asociaciones que aquellas conformen, especialmente cuando
celebren convenios  interadministrativos por cuenta de esas entidades.
Ciertamente,
en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas
formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones conformadas por
las entidades territoriales, son prístina expresión de la autonomía  de gestión
que les es propia dentro del esquema definido por el artículo 1º. de la
Constitución Política. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones
claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los
principios de coordinación y concurrencia,  que al tenor de lo preceptuado por
el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos
niveles territoriales.
De ahí que, en  criterio de esta Corporación, el
precepto en cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta
Política, en cuanto, además somete a un régimen de derecho público la
contratación de estas entidades, con lo cual propende por la eficaz protección
de los recursos públicos con los que esta se efectúa.”
A partir de los anteriores presupuestos procede la Corte a efectuar
el análisis del caso concreto planteado a la Sala de Revisión.
4. El análisis del caso concreto
Como se ha señalado, en el presente caso  se
trata de  establecer si  se incurrió o no por parte de la Sección Quinta  de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en una vía de hecho
con la decisión proferida el  veinticuatro (24) de agosto del año dos mil
cinco  (2005), mediante la cual se decretó la nulidad de la elección del actor
en el proceso de tutela como Gobernador del Departamento de Córdoba  para el
periodo 2004 2007[107].
En dicha providencia  la Sección Quinta encontró probado
que:
“(E)el señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES,
actuando en interés propio y de terceros, pues además de ser socio de LOPECA
LTDA., era su representante legal, dentro del año anterior a su elección,
celebró contratos con la entidad pública denominada EMPRESA DE ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO LIMITDADA
“ECOGESTAR LTDA”, cuya ejecución o cumplimiento debía cumplirse dentro del
departamento de Córdoba, mismo por el cual resultó electo como su Gobernador
para el período constitucional 2004-2007. Esta circunstancia configura en él la
causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617
de 2000, y al resultar elegido pesando sobre él dicha inelegibilidad, el acto
administrativo por medio del cual se declaró de elección resulta viciado de
nulidad, según la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223
del C.C.A., decisión que adoptará en esta providencia la Sala.”
Para fundamentar su decisión de  decretar la
referida nulidad  la Sección Quinta de la Sala de los Contencioso
Administrativo del  H. Consejo de Estado  señaló i) que en relación con el
actor-LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES- resultaban reunidos los presupuestos a que
alude el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 por haber  contratado
durante el año anterior a la elección con una entidad pública en interés
propio  o de terceros para la ejecución de actividades en el departamento de
Córdoba  ii) que del análisis de  la naturaleza jurídica de la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la gestión
territorial del desarrollo “ECOGESTAR LTDA” con la cual  contrató el actor como representante legal y socio  de la
firma LOPECA Limitada, se desprende claramente su carácter público  iii) que
resultaba en ese caso igualmente aplicable el  parágrafo del artículo 2 de la
Ley 80 de 1993 en cuanto al carácter de entidades estatales que en materia de
contratación  cabe dar a las cooperativas y asociaciones conformadas por
entidades territoriales, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
Los apartes pertinentes de la decisión sobre
estos aspectos  son los siguientes:
En relación con la  configuración en su caso  de
los elementos constitutivos de la causal  de inhabilidad prevista en el numeral
4 del artículo 30 de  la Ley 617 de 2000 señaló:
“(E)estando demostrado que el señor
LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES resultó electo Gobernador del Departamento de
Córdoba para el período constitucional 2004-2007[108],
y que actuando como representante legal de la firma LOPECA LIMITADA[109],
de la que además es uno de sus socios, celebró, dentro del año anterior a su
elección, los contratos de dirección técnica, administrativa y financiera Nos.
05-102-2002 y 01-123-2002, fechados el 25 de noviembre de 2002 y el 21 de marzo
de 2003 respectivamente[110], y que
el objeto de éstos contratos debía ejecutarse o cumplirse en municipios que
forman parte del departamento de Córdoba, sólo resta examinar si la EMPRESA DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO
LIMITADA “ECOGESTAR LTDA”, tiene el carácter de una entidad pública, lo cual se
desarrollará en el siguiente capítulo.
(…)
En relación con  la naturaleza jurídica
pública que la Sección identificó en el caso de  la Empresa de Administración
Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo limitada
“ECOGESTAR LTDA” expuso entre otros los siguientes argumentos:
“De las Entidades Públicas y la Naturaleza Jurídica de ECOGESTAR
LTDA
Al no existir en el ordenamiento jurídico
Colombiano una definición legal de lo que ha de entenderse por “entidades
públicas”, corresponde a la Sala acudir a lo que Doctrinal y
Jurisprudencialmente se ha dicho sobre el particular.
(…)
En síntesis, la identificación de una
entidad pública se logra a través de criterios tales como: 1.- Forma de
Creación; 2.- Origen del Capital; 3.- Forma de adhesión o vinculación a ellas;
4.- Objeto a desarrollar; 5.- Prerrogativas, y 6.- Inspección, Vigilancia y
Control Fiscal. Por consiguiente, se ocupará la Sala de establecer, con
fundamento en la prueba legal y oportunamente aportada al plenario, si todos
los ingredientes anteriores se cumplen respecto de la empresa denominada
“ECOGESTAR LTDA”.
(…)
Pues bien, el compendio normativo que antecede despeja toda duda en
torno a la forma de creación de las empresas de Administración Pública
Cooperativa, cuyo origen es reglado, dado que el legislador autoriza a la
Nación y a las entidades territoriales para que por su iniciativa se diera
creación a este tipo de asociaciones cooperativas. Aunque su acto de
constitución puede hacerse por “documento privado”, esa circunstancia no le
imprime el carácter privado a esas entidades, pues como se ha venido
explicando, antes de ello se advierte la presencia de la Ley dando cabida a esa
forma asociativa entre esfuerzos públicos y privados, que se pueden concretar “mediante
leyes, ordenanzas o acuerdos”, con lo que sin temor a equívoco se puede
asegurar que se trata de entidades autorizadas por la ley o por aquellos actos
administrativos salidos del seno de las Asambleas Departamentales o los
Concejos Municipales.  En el caso de ECOGESTAR LTDA., no obstante la
participación de personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, su
origen es público, por gozar de una naturaleza jurídica regulada en la ley y
autorizada por ordenanzas y acuerdos, complementado por el hecho de que su
creación estuvo auspiciada por entes territoriales como el Municipio de San
Antero y el Municipio de San Pelayo, recibiendo dentro de sus socios
últimamente al Departamento de Sucre. Por tanto, encuentra la Sala que está
demostrado el origen público de ECOGESTAR LTDA.
(…)
Según los
Estatutos Generales de ECOGESTAR LTDA., modificados por la Asamblea General
realizada el 29 de junio de 2001, la composición de su capital es mixto[111],
puesto que entidades territoriales como el Municipio de San Antero, el
Municipio de San Pelayo y el Departamento de Sucre, son titulares del 92.785%
del capital suscrito y pagado, en tanto que las personas jurídicas de derecho
privado que forman parte de la misma son titulares del restante 7.215%. Es
decir, el capital es mayoritariamente público y por lo mismo se puede colegir
que el origen del capital es público, pese a esa participación exigua de
capital privado.
(…)
(E)l objeto
legalmente asignado a las Administraciones Públicas Cooperativas,
caracterizadas por la prestación de servicios a sus asociados, tiene gran
afinidad con los fines esenciales del Estado Colombiano, como el de “servir a
la comunidad” (C.N. Art. 2), del que participan no solo los Departamentos a
través de sus Asambleas[112], sino
también los Municipios por medio de sus Concejos[113].
De modo que el objeto de entidades como la estudiada, no se dirige a la
satisfacción de intereses particulares, pues comparte la necesidad de
promocionar el interés general y la satisfacción de necesidades públicas, que
son motivos suficientes para justificar este tipo de figuras jurídicas. Por
consiguiente, por su objeto social se puede tener a dicha empresa como una
entidad pública.
(…)
Al ser
ECOGESTAR LTDA., una Empresa de Administración Pública Cooperativa, donde
existe una importante participación de capital público, el legislador previó
para ese tipo de personas jurídicas las mismas prerrogativas existentes para
las entidades que las conforman, circunstancia que así se estableció en el
artículo 41 del Decreto 1482 del 7 de julio de 1989, al disponer: “Las
administraciones cooperativas, como entidades de interés común e integrantes
del sector cooperativo, serán beneficiarias de las medidas de promoción y
fomento, de los privilegios, prerrogativas y exenciones establecidas y que se
establezcan a favor de las instituciones que lo constituyen”. Por consiguiente,
este elemento de las entidades públicas también identifica a las empresas de
administración pública cooperativa.
(…)
El examen de los componentes anteriores
da cuenta de que todos y cada uno de ellos se cumple, lo que conduce a la
ineludible conclusión de que la EMPRESA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA
PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL DEL DESARROLLO LIMITADA “ECOGESTAR LTDA”, tiene la
calidad de entidad pública, aserto que ya había sido advertido por la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al emitir un concepto
relacionado con estas figuras asociativas.
“Lo anterior indica el origen presupuestal de los recursos utilizados
para cumplir con los aportes ordinarios o extraordinarios de las entidades
asociadas y con los cuales se forma el patrimonio de las administraciones
públicas cooperativas.
De tal manera que no ofrece duda alguna la naturaleza pública de
tales recursos (art. 25 Decreto 1482 /  89) y su afectación a la prestación de
servicios públicos (art. 1º ibídem), independientemente del régimen especial de
funcionamiento, integrado por elementos de derecho público y de derecho
privado, al que están sujetas dichas entidades.
Por consiguiente, son entidades públicas creadas por la Nación o las
entidades territoriales, a las que por su naturaleza cooperativa se les aplica
la legislación cooperativa, en lo que fuere pertinente (art. 8º Ley 79 de 1988),
y por lo mismo están sujetas a la inspección y vigilancia del Dancoop (arts. 39 y 40 del Decreto 1482
de 1989). Dicha naturaleza especial de cooperativas es compatible con el
carácter público de los aportes que conforman su patrimonio, circunstancia en
la cual se fundamenta el ejercicio de las funciones de control fiscal por parte
de la Contraloría”[114]
(Resalta la Sala)
Sobre la aplicación, en este caso, del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 señaló:
“Insistió la defensa, a lo largo de sus
diversas intervenciones, que ECOGESTAR LTDA., es una entidad estatal asimilada,
según los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 del 28 de octubre
de 1993, y que esa asimilación solamente puede admitirse para los fines de la
contratación estatal. Sin embargo, contrario a lo sostenido por la defensa,
para la Sala esta es una razón adicional a favor de la tesis de que las
administraciones públicas cooperativas sí tienen la calidad de entidades
públicas, puesto que el legislador ha querido que ellas se sujeten, de alguna
manera, a los principios del régimen de la contratación pública, merced al
influjo de capital proveniente del Estado, que por supuesto no puede ser
manejado de una manera discrecional sino regulada.
La norma citada en el párrafo anterior
aporta mayores luces sobre el carácter público de las entidades denominadas
Administraciones Públicas Cooperativas, al prescribir sobre el particular.
“Artículo 2º.- De la definición de entidades,
servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos,
las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
- - -
PARÁGRAFO.- Para los solos efectos de esta
ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones
conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las
disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de
convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas
entidades” (Resalta la Sala).
La participación pública mayoritaria en
la conformación del capital de las Administraciones Públicas Cooperativas es
una razón que determina el carácter público o estatal de esa entidad, lo cual
ya fue objeto de análisis.
Igualmente, por lo dicho en el parágrafo
del precepto antecedente, resulta innegable la configuración de la causal de
inhabilidad endilgada al Gobernador demandado, dado que ella se presenta en el
contexto de la “celebración de contratos con entidades públicas de cualquier
nivel”, y es precisamente en ese escenario que el legislador asimila a las
Administraciones Públicas Cooperativas a entidades públicas o estatales, no
solo cuando ellas celebran convenios interadministrativos con entidades
territoriales sino también cuando celebran contratos en desarrollo de los
mismos convenios, puesto que esa es la correcta interpretación del parágrafo
cuando acepta esa asimilación “especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.
Además, lo anterior conservó su vigencia y alcance pese a la expedición del
Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 “Por el cual se reglamenta la Ley 80
de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en
aplicación de la Ley 527 de 1999”, dictado por el Presidente de la República,
puesto que en su artículo 14 se dijo: “De los contratos
interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales. De
conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de
1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios
interadministrativos estarán sujetos a dicha ley…”.
Ahora bien, los contratos celebrados por
el señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES en representación de la firma LOPECA
LTDA., con ECOGESTAR LTDA., fueron en desarrollo de convenios
interadministrativos que ésta última había celebrado con algunas entidades
territoriales, circunstancia que se aprecia con facilidad al dar una lectura al
Contrato de Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No. 01-123-2002 del
21 de marzo de 2003, donde se dijo: “…, hemos celebrado el presente contrato
para la Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del Convenio
Interadministrativo No. 123 de 2002 cuyo objeto es…”, lo que igualmente
acontece en el Contrato de Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No.
05-102-2002 del 25 de noviembre de 2002, donde se adujo: “…, hemos celebrado la
presente Orden para la Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del
Convenio Interadministrativo No. 102-2002 cuyo objeto es…”.
Por tanto, no cabe duda que los contratos
citados en el párrafo anterior fueron celebrados por ECOGESTAR LTDA., en
desarrollo de convenios interadministrativos y que por lo mismo, en aplicación
del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, y por referirse la
inhabilidad invocada a la celebración de contratos con entidades públicas, la
naturaleza pública de la Administración Pública Cooperativa denominada
ECOGESTAR LTDA., emerge con toda claridad, como así lo concluyó la Sala de
Consulta y Servicio Civil de esta Corporación al conceptuar:
“1.- A partir de la vigencia de la Ley 80 de
1993, las administraciones públicas cooperativas deben observar integralmente
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los
contratos que celebren.
2.- No se aplica el régimen de contratación de
las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto las
administraciones públicas cooperativas constituyen una especie de entidades
públicas asociativas, las cuales se rigen por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).
3.- Los contratos que celebren las
administraciones públicas cooperativas con particulares, en desarrollo de
convenios o contratos interadministrativos suscritos con sus asociados, vale
decir, con las entidades territoriales, están sujetos al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, el cual dispone que la escogencia
del contratista se efectúa a través de licitación o concurso públicos, salvo
los casos allí previstos”[115]
De otro lado, a las administraciones
públicas cooperativas se les asigna un régimen de contratación de derecho
público o privado, dependiendo de la participación que en sus arcas haya de
capital público, tal como lo prescribe el Decreto 1482 del 7 de julio de 1989
en su artículo 43.
“Artículo 43.- Contratación. Los contratos de las
administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido
para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el
monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades
públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos
aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los
aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los
contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con
las normas legales vigentes.
Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de
los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al
noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho
privado salvo las excepciones que consagre la ley”.
De nuevo el legislador al expedir la Ley 454 del 4 de
agosto de 1998, puntualizó en su artículo 66 la necesidad de que tales
entidades observaran los principios rectores de la contratación estatal, como
el de la transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía,
celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad. Por tanto, aquello de la
asimilación de las administraciones públicas cooperativas a entidades
estatales, no desdibuja la calidad de entidad pública que corresponde a
entidades como ECOGESTAR LTDA., donde la participación del capital público,
proveniente de dos municipios y un departamento, es verdaderamente dominante (92.785%).
El Magistrado  Darío Quiñónez Pinilla
aclaró su voto en el sentido  de señalar que si bien  compartía la decisión de
declarar la nulidad de la elección del Señor Libardo
José López Cabrales como Gobernador del Departamento de Córdoba para el periodo
2004-2007 por configurarse la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º
del artículo 30 de la Ley 617 de 2000,  en relación con las razones que pueden
aducirse para la configuración de dicha causal  debía precisar que  en tanto
consideraba la Empresa Ecogestar Limitada como una persona jurídica de derecho
privado la razón para declarar la nulidad era que dicha empresa en cuanto
Cooperativa conformada por entidades territoriales, se asimila  en aplicación
del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 a una entidad estatal para efectos
contractuales,  y que, en consecuencia, para lo relativo a la inhabilidad
establecida en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, es,
entonces, en los términos de esta norma, una entidad pública, pues,
precisamente, la inhabilidad está referida a la intervención en la celebración
de contratos.
Al respecto los principales apartes
de su aclaración son los siguientes:
“De manera atenta me permito expresar las razones de la aclaración
de mi voto a la sentencia dictada en los procesos acumulados de la referencia.
Aunque comparto la decisión de declarar la nulidad del acto que declaró la
elección del Señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del Departamento
de Córdoba para el periodo 2004-2007, discrepo de algunos de los razonamientos
que se hacen en la providencia para llegar a la conclusión de que se configura
la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la ley
617 de 2000.
En efecto: Dicha causal de inhabilidad para ser elegido Gobernador
se estructura por la “intervención en la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”. Esa
inhabilidad exige, entonces, que la intervención en la celebración de contratos
se haga con entidades públicas de cualquier nivel y por esa razón el punto
central de controversia en el proceso fue el relativo a la definición de si los
contratos señalados por los demandantes como celebrados por el Gobernador
demandado, efectivamente, lo fueron con una entidad pública, pues solo de esa
manera se puede determinar la configuración de dicha inhabilidad.
Como los contratos invocados por los demandantes fueron celebrados
por la firma “Lopeca Ltda.”, representada por el demandado Libardo José López
Cabrales, con la Cooperativa denominada “Empresa de Administración Pública
Cooperativa de Gestión territorial del Desarrollo “Ecogestar Ltda.”, resultaba
necesario establecer si esta empresa, organizada con fundamento en los
artículos 130 de la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 1482 de 1989, como empresa
de servicios en la forma de administración pública cooperativa, es una entidad
pública.
En la sentencia se llega a la conclusión de que dicha empresa, por
su naturaleza jurídica, es una entidad pública. En ese punto discrepo de la
sentencia, pues considero que no tiene esa categoría sino que, por razón del
parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, para los efectos de esa ley, se
asimila a una entidad estatal.
(…)
7º.  Con los criterios analizados en la sentencia,
en realidad no se puede concluir, como se hizo, que “Ecogestar Ltda.” sea una
entidad pública. En efecto: la forma de creación, el capital mayoritario de las
entidades públicas que conforman dicha empresa, la forma de vinculación, el
objeto que desarrolla, las prerrogativas de la empresa, la inspección,
vigilancia y control que sobre ella ejerce la Superintendencia de la Economía
Solidaria, así como el control fiscal de la Contraloría General de la
República, no determinan la naturaleza de entidad pública de “Ecogestar Ltda.”,
pues respecto de las cooperativas en todas sus formas asociativas, el
legislador definió que son personas jurídicas de derecho privado.
Sin embargo, aunque “Ecogestar Ltda.” es una persona
jurídica de derecho privado, en aplicación del parágrafo del artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, se asimila a una entidad estatal para efectos contractuales,
pues dicha norma dispone que “Para los solos efectos de esta ley, también se
denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por
entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del
presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.
Lo anterior conduce a la consideración de que si
“Ecogestar Ltda.” en cuanto Cooperativa conformada por entidades territoriales,
se asimila a una entidad estatal para efectos contractuales, para lo relativo a
la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de
2000, es, entonces, en los términos de esta norma, una entidad pública, pues,
precisamente, la inhabilidad está referida a la intervención en la celebración
de contratos. De modo que los contratos que celebre una empresa de servicios en
la forma de administración pública cooperativa, como “Ecogestar Ltda.”,
especialmente los celebrados en desarrollo de convenios interadministrativos,
por virtud de asimilación legal, se entienden celebrados con una entidad
pública y, por lo mismo, inhabilita a quien haya celebrado alguno de ellos con
esa entidad dentro del año anterior a la elección y aspire a ser elegido
Gobernador. Esto, por cuanto si una Cooperativa conformada por entidades
territoriales celebra un contrato con un tercero para la ejecución de una obra
o la prestación de un servicio que le corresponde desarrollar por cuenta de una
de las entidades territoriales que la conforman, en realidad está ejecutando
una actividad contractual a cargo de la respectiva entidad pública.
La situación antes descrita se presenta en el caso
de los contratos invocados por los demandantes como constitutivos de la causal
de inhabilidad del Gobernador demandado. En efecto, entre “Ecogestar Ltda.” y
la firma Lopeca Ltda., representada por el Señor Libardo López Cabrales, se
celebraron dos contratos para la dirección técnica, administrativa y financiera
de los convenios interadministrativos números 123 y 102, ambos de 2002. Esos
convenios tenían el siguiente objeto: El primero, el mejoramiento de la vía San
Andrés - Carreto - San Juan de la Cruz y San Andrés Pueblecito, municipio de
San Andrés de Sotavento; y el segundo la construcción de redes y conexiones
domiciliarias del corregimiento del Banco, Construcción línea de conducción
tanque elevado redes El Hoyal, Construcción redes y conexiones domiciliarias
del corregimiento El Hoyal, del sistema de acueducto corregimientos el Banco -
El Hoyal, municipio de San Andrés de Sotavento. Es decir que el contratista
Lopeca Ltda. celebró dos contratos para la ejecución de obras públicas a cargo
del municipio de San Andrés de Sotavento y, por tanto, si bien es cierto no los
celebró con esa entidad territorial, sí lo hizo con una empresa de servicios en
la forma de administración pública cooperativa que al actuar por cuenta de una
entidad pública por naturaleza, con el objeto de desarrollar unos contratos
interadministrativos para la ejecución de unas obras públicas a cargo de ésta, se
asimila, para esos efectos contractuales, a una entidad estatal o pública. Esto
muestra que los contratos celebrados por “Ecogestar Ltda.” con Lopeca Ltda., en
realidad, tenían por objeto la ejecución de unos contratos de obra pública a
cargo de un municipio y, por consiguiente, así “Lopeca Ltda” no los haya
celebrado directamente con la entidad pública obligada por disposición legal a
la realización de dichas obras, lo hizo con una empresa que, para los efectos
contractuales, asume igualmente la condición de entidad pública.”
El Magistrado  Reinaldo Chavarro
Buriticá salvó su voto por considerar que  no asistía razón a los demás
miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso Administrativo del
Consejo de Estado   en la calificación  como entidad pública de la  Empresa de Administración Pública Cooperativa para la gestión
territorial del desarrollo limitada “ECOGESTAR LTDA”, ni
en la aplicación en ese caso del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto los principales apartes de su salvamento son
los siguientes:
“Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria de
la Sala. me aparto de la misma porque considero que atribuye a la ley una
interpretación que no consulta ni la literalidad del texto ni su alcance
teleológico”.
(…)
(La sentencia señala que) “Ecogestar Ltda., es
Administración Pública Cooperativa de las reguladas en el artículo 130 de la
ley 79 de 1998 Y decreto 1482 de 1989, pero por la iniciativa de su creación
que es reglada, por su capital público mayoritario, porque está sometida a la
vigilancia del Presidente de la República través del Dancoop y al control
fiscal respecto del capital de origen público y que, por lo tanto, es una
entidad pública. Cita y transcribe un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado donde se afirma igualmente que tales
asociaciones son entidades públicas pero sin dar ninguna razón[116].
i) Esto planteamiento no puede ser más deleznable.
Todos estos artilugios argumentales resultan contradichos por normas expresas y
claras de la ley. En efecto, en primer lugar, es claro que si bien el artículo
130 de la ley 79 de 1998 establece la existencia de las empresas de servicios
en la forma de Administraciones Públicas Cooperativas, cuya constitución debe
ser ordenada por la Nación, los departamentos, los municipios y distritos
municipales. esto es, exclusivamente por entidades públicas, el Gobierno
Nacional. en uso de facultades extraordinarias conferidas en el articulo 131
ibidem para reglamentarias, expidió el decreto ley 1482 de julio 7 de 1989.
donde dispuso la participación de personas jurídicas de derecho privado sin
ánimo de lucro, como miembros de esas. administraciones públicas cooperativas,
con lo cual autorizó una integración mixta de las mismas, circunstancia que
introduce un elemento nuevo y determinante de la naturaleza jurídica de estas
últimas, que en todo caso excluye la posibilidad de tenerlas como entidades
públicas.
(…)
ii). Un segundo argumento en que se sustenta el fallo
consiste en afirmar que la disposición del parágrafo del artículo 2 de la ley
80 de 1993 que establece: "Para los solos efectos de esta ley, también se
denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por
entidades territoriales. las cuales estarán sujetas a las disposiciones del
presente estatuto. Especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades" significa
que "... el legislador asimila a las Administraciones Públicas
Cooperativas a entidades públicas o estatales, no solo cuando ellas celebran
convenios interadministrativos con entidades territoriales sino también cuando
celebran contratos en desarrollo de esos mismos convenios(…)
Las palabras de la ley son el límite infranqueable de
las interpretaciones posibles de las normas jurídicas. Es claro, sin embargo,
que la nece5idad de una interpretación sistemática a efectos de llenar vacíos
de la ley acudiendo a la aplicación de principios y valores superiores a fin de
realizar el cometido teleológico de las reglas de derecho, permite al juez o al
intérprete decidir con acierto los problemas jurídicos que le corresponden.
Pero ese no es el caso, el parágrafo trascrito
contiene un precepto claro que atribuye a las empresas de servicios bajo la
forma de Administraciones Públicas Cooperativas el .régimen estatal de
contratación y nada más, tanto en relación con los convenios
interadministrativos que ce1ebra con entidades públicas como los que celebra
con distintos cocontratantes para la ejecución de dichos convenios y así lo
ratifica el decreto reglamentario. Y ese régimen de privilegio corresponde al
desarrollo de la voluntad del constituyen expresada en términos de: .. El
Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad" y .. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial" En manera alguna significa que las
Administraciones Públicas Cooperativas pasan a ser entidades públicas cuando
celebren dichos contratos.
De tal manera que, la decisión en el sentido de
atribuir a la celebración de un convenio interadministrativo u otro contrato
con un particular para ejecutar el anterior, sometido al régimen de
contratación previsto en la ley 80 de 1993, la virtualidad de trasmutar la
naturaleza jurídica de la entidad de derecho privado que lo celebra en entidad
pública, es una hermenéutica equivocada que se distancia por igual de las
palabras de la ley como de su vocación teleológica.
Así lo corrobora la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con ocasión del estudio realizado sobre el concepto de servidor
público, para efectos de contratación, en donde, mutatis mutandi, determinó el
alcance de la mención "para los solos efectos. de esta ley" contenida
en el parágrafo del artículo 2 de la ley 80 de 1993. Discurrió así la Corte:
“Según lo anterior, un aspecto sustancial de un
estatuto de contratación lo constituye la determinación de los sujetos públicos
y privados que intervienen en la relación contractual; es. así como en el arto
2 de la ley 80 de 1993 se hace, "para los solos efectos de esta ley"
una definición de las entidades estatales que pueden intervenir como sujetos,
habilitados jurídicamente, en los procesos de contratación. Entre dichas
entidades se incluyen "las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas. jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria. "
Como un aspecto consecuencial y para efectos de la
responsabilidad que puede exigirse a los servidores públicos que intervienen en
las operaciones contractuales la norma en cuestión define, igualmente para los
efectos de dicha ley. qué personas naturales tienen la condición de servidores
públicos. Por consiguiente se descarta la posibilidad de que el Estatuto, por
la sola circunstancia de hacer la anotada definición, se pueda asimilar a un
estatuto de función pública.
Resultaría un despropósito, por lo tanto, que alguien
pretendiera utilizar la norma, no obstante su advertencia y las implicaciones
que de su aplicación se derivan, para resolver situaciones de orden laboral
administrativo, cuando resulta evidente que la ley 80 única y exclusivamente
persigue establecer unas reglas y principios a los cuales deben someterse las
"entidades estatales" en el ejercicio de la actividad contractual;
... "[117]
En el mismo orden, si lo que define el referido
parágrafo es que las Administraciones Públicas Cooperativas están sometidas al
régimen establecido en la ley 80 de 1993, para cuyo efecto se denominan
entidades estatales, no se le puede hacer decir que si celebran uno de dichos
contratos cambian su naturaleza jurídica de entidad privada en entidad pública
porque ese no es el alcance normativo de aquél ni su finalidad.
Estas son pues, las razones de mi discrepancia total
con la posición mayoritaria de la Sala.”
Frente a la sentencia  -cuyos elementos esenciales se
han trascrito, incluidos la aclaración y el salvamento que la acompañan- el
actor invoca la  existencia de una vía de hecho que puede  considerare
estructurada, en tres  aspectos principales a saber i) haberse
incurrido  en un defecto orgánico por a)  atribuirse la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado una función
constitucional que no le corresponde al interpretar las normas electorales y
crear judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley ; b) por cuanto la
sentencia que decretó la nulidad no tuvo la mayoría requerida para ser aprobada
pues uno de los magistrados salvó su voto y otro lo aclaró, con lo que en su
criterio “la decisión definitiva que se adoptó
contó con dos votos congruentes con las pretensiones de la demanda, un voto
contrario a dichas pretensiones y un voto negativo”; ii) por configurarse en la sentencia
atacada  un defecto  fáctico  en la medida en que se le dio la naturaleza de
entidad pública  a la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la
gestión territorial del desarrollo limitada “ECOGESTAR LTDA”, sin considerar la
prueba de su naturaleza privada según el Registro de Cámara de  la Comercio;   iii)
por configurarse en la sentencia atacada  un defecto   sustantivo  pues a su juicio se desconoció  el artículo 230 superior
que ordena a los jueces someterse al imperio de la Ley para fundar sus
decisiones, ya que en el presente caso la autoridad judicial  no se acogió a
las normas vigentes que determinan la naturaleza jurídica de las
administraciones públicas en forma de Cooperativas -Decreto 1482 de 1989- como
personas jurídicas de derecho privado, sino que adoptó su decisión con
fundamento en la doctrina y la jurisprudencia -criterios auxiliares- para
establecer su nueva naturaleza jurídica como entes públicos.
Al respecto procede la Sala a efectuar
el análisis de los  elementos planteados por el actor, frente a los cuales el
juez de instancia -en este caso la Sección Primera  Sala de lo contencioso
Administrativo del H. Consejo de Estado-  señaló simplemente que  la acción de
tutela  no procede  en relación con  decisiones judiciales en firme ajustadas a
derecho, por lo que previamente se harán algunas consideraciones sobre la
procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso.
4.1  La procedibilidad de la
acción
Esta Corporación ha señalado de manera reiterada  que la
acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para
la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto,  la Corte ha
hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de
protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios
establecidos  en nuestro ordenamiento jurídico[118].
En ese orden de ideas corresponde
examinar si en el presente caso existe  o no otro mecanismo judicial para la defensa judicial del derecho invocado por el actor.
El actor reconoce en su escrito que
tiene la posibilidad de acudir al recurso de revisión de conformidad con lo
previsto en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo modificado
por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. Empero manifiesta que como lo ha
señalado esta Corporación -para lo cual invoca la sentencia T-960 de 2003-  el
referido recurso no tendría la misma efectividad que la tutela en punto a la
protección de los derechos fundamentales invocados por cuanto al momento de ser
resuelto muy posiblemente el periodo constitucional para el que fue elegido
habrá concluido.
Al respecto la Sala de Revisión  señala que de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de esta Corporación  efectivamente resulta posible acudir a la
acción de tutela  en circunstancias como a las que alude el actor para la
protección de  los derechos fundamentales ligados al ejercicio de los derechos
políticos a  ser elegido y a desempeñar cargos públicos (art. 40 C.P.) a pesar
de  la  posibilidad que se tiene  para acudir al recurso extraordinario aludido[119].
Ahora bien, en la medida en que el Juez de instancia -en este caso
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  H. Consejo
de Estado-  señaló  simplemente que   de acuerdo con  reiterada jurisprudencia
de esa Corporación[120] la acción de tutela es
improcedente contra providencias judiciales que pongan fin a un proceso o
actuación dictadas conforme a derecho,  la Sala  considera pertinente reiterar
que como se puso de presente en los apartes preliminares de esta providencia no
cabe  descartar de manera absoluta la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales por cuanto  debe verificarse en cada caso concreto si
ella es procedente, observando si reúne los estrictos requisitos precisados por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure una vía de
hecho judicial[121].
En ese orden de ideas  para la Sala de Revisión lo que corresponde
examinar entonces  es si los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia
para que se configure una vía de hecho judicial se reúnen,  pues solo de ser
así resultaría posible que mediante tutela se acceda a la protección
constitucional solicitada; en caso contrario procederá  negar  la  acción de
tutela instaurada por improcedente ante la ausencia de los elementos que  con
base en la Constitución la jurisprudencia  de esta Corporación ha señalado como
constitutivos de una vía de hecho.
Entonces, a continuación la Sala adelantará el examen de
los supuestos defectos que el actor reprocha a la sentencia proferida por la
Sección Quinta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de
Estado mediante la cual  se declaró la nulidad de la elección del actor como
Gobernador del departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007.
Dado que el actor hace consistir dichos defectos
orgánico, fáctico y sustantivo esencialmente en  dos aspectos a saber i) la
ausencia de la mayoría necesaria para proferirse la decisión y ii) la  equivocación en que se habría incurrido al
calificar a  la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la
Gestión Territorial del Desarrollo Limitada “ECOGESTAR LTDA. como entidad publica  lo que  comportaría un defecto
orgánico, fáctico y sustancial en la sentencia atacada, la Corte  agrupará los
argumentos formulados por el actor  y procederá al análisis de dichos aspectos
en los siguientes acápites de esta providencia.
4.2 El análisis de la supuesta configuración de una
vía de hecho por haberse incurrido en un defecto orgánico consistente en  la
ausencia de mayoría para proferir la sentencia  atacada
Para el actor en el presente caso se
incurrió en un defecto orgánico constitutivo de una vía de hecho por cuanto la
sentencia no obtuvo la mayoría requerida para ser aprobada. Al respecto precisa
que la decisión que se adoptó “contó con dos votos congruentes con las
pretensiones de la demanda, un voto contrario a dichas pretensiones y un voto
negativo, de donde se puede concluir entonces que la decisión de declarar la
nulidad de la elección como Gobernador del Departamento del Córdoba no contó
con una decisión mayoritaria”.
La Sala  constata que contrario a lo
afirmado por el actor  es claro que en el presente caso ningún defecto  cabe
endilgar a la sentencia proferida por el hecho de que la misma  haya sido
aprobada  por tres miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
del H. Consejo de Estado -uno de los cuales aclaró su voto-, mientras que otro
de los magistrados  se apartó de la decisión y salvó su voto.
Al respecto basta  advertir que el
Magistrado  Darío Quiñónez Pinilla aclaró su voto en el sentido  de señalar que
si bien  compartía la decisión de declarar la nulidad de la elección del Señor Libardo José López Cabrales como Gobernador del
Departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007 por configurarse la causal de
inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 por
haber  éste contratado con una entidad pública en el año anterior a la elección
en interés propio y de terceros en relación con actividades que debían
realizarse en el mismo departamento -asunto que era el objeto de la  solicitud
de nulidad-  solamente respecto de las razones que podían aducirse para la
configuración de dicha causal  debía precisar que  en tanto consideraba la
Empresa Ecogestar Limitada como una persona jurídica de derecho privado,  la
razón para declarar la nulidad por él compartida  era que dicha empresa en
cuanto Cooperativa conformada por entidades territoriales, se asimila  en
aplicación del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 a una entidad estatal para
efectos contractuales,  y que en consecuencia para lo relativo a la inhabilidad
establecida en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, es,
entonces, en los términos de esta norma, una entidad pública, pues,
precisamente, la inhabilidad está referida a la intervención en la celebración
de contratos.
Es decir que  no solamente se afirma
que la causal de inhabilidad  se encuentra configurada sino que ella  está
claramente demostrada. Aduce concretamente que resulta aplicable en ese caso el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, fundamento  de la decisión que
igualmente se señala   en el texto de la misma  y que comparten los magistrados
que aprobaron la decisión  sin ningún tipo de aclaración.
Es decir que en manera alguna puede
afirmarse que  en relación con la configuración de la inhabilidad señalada en
el  numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 no haya existido la mayoría
requerida  para declarar la nulidad solicitada y proferir la sentencia
respectiva.
A ello cabe agregar que como pasa a
explicarse en el siguiente acápite de esta sentencia  es precisamente el
criterio común señalado  por los tres magistrados que aprobaron la sentencia
del  veinticuatro (24) de agosto de 2005  el que resulta pertinente tomar en
cuenta para efectos de si  se configura o no en este caso una vía de  hecho
como la que alega el actor.
4.3 El análisis de la supuesta configuración de una
vía de hecho por haberse incurrido en un defecto orgánico, fáctico y sustantivo
al   atribuirse el carácter de entidad pública  a la Empresa de Administración
Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo limitada
“ECOGESTAR LTDA” para efectos de la configuración de la inhabilidad prevista en
el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000
Para el actor la Sección Quinta de
la Sala Contencioso Administrativa del  H. Consejo de Estado  al  atribuir el
carácter de entidad pública a la Empresa de
Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo
Limitada “ECOGESTAR LTDA.”,  para dar por
configurada   la causal    de inhabilidad prevista en el numeral 4 del
artículo 30 de la Ley 617 de 2000, incurrió en un
triple defecto -orgánico, fáctico y sustantivo- por cuanto i) dicha
Sección se atribuyó una función constitucional que no le corresponde al crear
judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley; ii) no se tomó en cuenta
la prueba del carácter privado de la misma consistente en el respectivo
registro de Cámara de Comercio; iii) se desconocieron las normas cooperativas
vigentes  de las que se desprende dicha naturaleza jurídica privada.
Al respecto la Sala encuentra que
como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, sin
que sea necesario entrar  en el debate  acerca del carácter público o privado
que pueda tener la Empresa de Administración Pública
Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo limitada “ECOGESTAR
LTDA”, es claro que para efectos de  la configuración
de la causal de inhabilidad  establecida en el numeral 4 del artículo 30 de el
Ley 617 de 2000  la invocación del  parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de
1993[122]  basta
para sustentar la configuración de la referida inhabilidad en caso  de darse
los supuestos en él señalados.
Ello igualmente basta para entender que la  decisión
adoptada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
H. Consejo de Estado  no  constituye una de aquellas decisiones respecto de las
cuales la Corte ha señalado que su “ostensible desviación del ordenamiento
jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías de hecho”[123]
Reacuérdese que la acción de tutela contra
providencias judiciales no se encuentra establecida para sustituir un criterio
jurisprudencial frente a otro,  sino para determinar si la decisión adoptada
resulta de tal manera desligada del texto constitucional o legal que constituye
una  violación flagrante y grosera del ordenamiento
jurídico por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable
de la resolución judicial.
Ahora bien, frente al texto de la sentencia
respecto de la cual se invoca  por el actor la configuración de una vía de
hecho,  es  claro para la Sala  que  la misma  se
sustentó en una interpretación razonable  entre otras
posibles de las  normas  legales  que se enmarca dentro de la autonomía
funcional del juez.
En efecto,  para la Sala, de la
lectura concordada del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 con el numeral 4
del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 cabe  válidamente considerar  que la
contratación con cooperativas y asociaciones
conformadas por entidades territoriales, especialmente cuando en
desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de
dichas entidades,  genera la inhabilidad a que alude el referido numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en caso de
que se reúnan los demás presupuestos  que en él se señalan,  a saber que se
trate  de contratos celebrados  i) dentro del año anterior a la
elección; ii) en interés propio o de terceros;  iii) que deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo departamento.
Para los solos  efectos de la ley de contratación,
dichas entidades son asimiladas por la Ley a entidades públicas y desde esta
perspectiva dado que de lo que se trata es precisamente  de la celebración de
contratos, es claro que el presupuesto indicado en la ley para  dicha
asimilación  se da en esas circunstancias.
Téngase en cuanta que en esa situación  la inhabilidad
aludida  está llamada a cumplir una finalidad constitucionalmente relevante,
pues busca obstaculizar el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar
los procesos electorales. En efecto, -como ya lo ha puesto de presente la
Corte- un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la
comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría
aprovechar en los procesos electorales departamentales o municipales, con lo
cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la
participación política.  Por esta razón resulta lógico que la ley exija un
término prudencial antes de que pueda llegar ser Alcalde o Gobernador  una
persona que ha participado en contratos que interesen a la administración local
respectiva[124].
En ese orden de ideas, para la Sala, no asiste
razón al demandante cuando afirma que  la Sección Quinta creó una causal  de
inhabilidad no prevista por el Legislador  pues lo que hizo fue dar aplicación
al numeral  4 del artículo 30 de la  Ley 617 de 2000  concordando para el
efecto dicho numeral con  el parágrafo del artículo 2   de la Ley 80 de 1993.
Así las cosas  mal puede afirmarse que con la
interpretación realizada por  la Sección Quinta  de la Sala de lo Contencioso
del H. Consejo de Estado se haya  contrariado el principio de legalidad
garantizado por el artículo 29 superior y que se predica del conjunto del
derecho sancionatorio  como ampliamente se ha explicado en esta sentencia[125]. Y ello porque como se ha explicado, de lo que se trata no es de un
criterio jurisprudencial  que establece una causal de inhabilidad  sino  de la
aplicación de la ley  en un caso concreto a partir de la identificación de los
supuestos en ella señalados.
Al respecto ha de tenerse en cuenta en efecto
que como lo ponen de presente los tres magistrados que aprobaron la decisión
que se ataca por el actor en el presente proceso, entre
“Ecogestar Ltda.” y la firma “Lopeca Ltda.”., representada por el actor
–Libardo José López Cabrales-, se celebraron dentro del año anterior a su
elección como Gobernador del departamento de Córdoba   dos contratos para la
dirección técnica, administrativa y financiera de los convenios interadministrativos
números 123 y 102, ambos de 2002[126]. Convenios
interadministrativos que  tenían por  objeto i) El primero, el mejoramiento de
la vía San Andrés - Carreto - San Juan de la Cruz y San Andrés Pueblecito,
municipio de San Andrés de Sotavento; y  ii) el segundo la construcción de
redes y conexiones domiciliarias del corregimiento del Banco, Construcción
línea de conducción tanque elevado redes El Hoyal, Construcción redes y
conexiones domiciliarias del corregimiento El Hoyal, del sistema de acueducto
corregimientos el Banco - El Hoyal, municipio de San Andrés de Sotavento, todo
ello en el departamento de Córdoba.
Entonces, es  claro que tanto los supuestos a
que se alude en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley  617 de 2000[127],
como los que se señalan en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993[128]
se encuentran reunidos en el presente caso y -sin desbordar su ámbito
funcional-   bien pudo entonces la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del H. Consejo de Estado considerar  que estas normas resultaban
aplicables en el presente caso  independientemente de la naturaleza pública o
privada que pudiera predicarse de la Empresa de
Administración Pública Cooperativa para la gestión territorial del desarrollo
“ECOGESTAR LTDA.
En consecuencia,  la Sala encuentra  a partir de
las anteriores elementos que carece de sustento la argumentación del actor en
el sentido  de que  la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del H. Consejo de Estado  al emitir la sentencia atacada
hubiera incurrido en una vía de hecho judicial que  requiera la actuación del
juez constitucional para garantizar el respeto de los derechos por  él
invocados como vulnerados.
Conclusión
Ha de concluirse  entonces que  no asiste razón
al actor en cuanto a la configuración de los defectos orgánico, fáctico y
sustancial  que el invoca  en la sentencia del veinticuatro (24) de agosto del
año dos mil cinco (2005), proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En consecuencia  dado que  no
puede afirmarse que en la referida providencia  se incurrió en una vía de hecho
tampoco puede afirmarse que con ella se haya vulnerado el derecho fundamental
al debido proceso,  ni desconocido el derecho a ser elegido y a ejercer cargos
públicos (art. 40 C.P.) y el principio  de buena fe (art 83 C.P.), cuya
protección solicitó el actor.
Es por ello que la Sala a la vez que  reitera la
jurisprudencia constitucional en el sentido de la procedencia de la acción de
tutela contra decisiones  judiciales constitutivas de una vía de hecho,
confirmará, pero por las razones que se han expuesto en
la presente providencia, la sentencia  de tutela
proferida  por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera,  del  veinte (20) de octubre  del año dos mil cinco (2005),
que decidió negar  por improcedente el  amparo  de los derechos
constitucionales  invocados por el actor  y así se señalará en la parte
resolutiva de esta  sentencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Confirmar, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, la sentencia proferida por  la Sección Primera  de la Sala de lo
Contencioso Administrativo  del H. Consejo de Estado,
el veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2005), que decidió negar por
improcedente el amparo constitucional solicitado.”
Dejo así
expresado el salvamento de voto a la sentencia finalmente adoptada por la Sala
de Revisión.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] Ver, entre otras,  la sentencia C-739 de 2001 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[2] M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] Sobre el particular la sentencia citada
señaló que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al
juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a
su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando
la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.”
[4] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta
oportunidad esta Corte declaró inexequible la expresión  “ni acción”,
contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que “la
acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta
Corporación ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y
específicos ya indicados”.
[5] Al respecto Cfr entre otros, los autos 220A/02,
149A/03, 010/04 y la sentencia SU-1158/03.
[6] En este aparte se hace referencia a la
propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando
Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina
Hernández y MaríaTeresa Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en
la cual se propone restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los
debates consecuentes hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86
de la Constitución. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea.
[7] Ver entre muchas otras las sentencia T-336 de 2004  M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández,
SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU-901/05   M.P. Jaime Córdoba Triviño
[8]  Sentencia T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6.
[9]  Al respecto, en la sentencia T-461 de 2003, M.P.:
Eduardo Montealegre Lynett, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que se
estudió la tutela contra la pérdida de investidura del señor Jose Jattin Safar,
la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela contra
providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho
(en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la
Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos
argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales.
Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se
presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a
providencias judiciales inconstitucionales.(...)”.
[10]  Sobre el papel actual que juega el juez
en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias C-037 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa;  C-366 de 2000 y SU-846 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[11]  Véanse entre otras, sentencias T-441 de
2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939
de 2005 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[12] Sobre defecto sustantivo pueden
consultarse las sentencias T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02,
T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02, entre otras.
[13]  Sobre defecto fáctico, pueden
consultarse las siguientes sentencias: T-260/99, T-488/99, T-814/99, T-408/02,
T-550/02, T-054/03
[14]  Al respecto, las sentencias SU-014/01, T-407/01,
T-759/01, T-1180/01, T-349/02, T-852/02,  T-705/02
[15]  Sobre defecto sustantivo, pueden
consultarse las sentencias: T-260/99, T-814/99, T-784/00, T-1334/01, SU.159/02,
T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02
[16]  En la sentencia T – 123 de 1995, esta Corporación
señaló:  "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la
aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren
autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las
altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y
adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio
de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada
jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la
Constitución”. Sobre este tema, también la sentencia T – 949 de 2003.
[17]  Sentencias T – 522 de 2001 y T – 462 de 2003.
[18]  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-9/87, “Garantías judiciales en estados de emergencia”, párrs. 27-28.
En la última de las disposiciones citadas se definen los principios de legalidad
y retroactividad como presupuestos esenciales del poder punitivo del
Estado.
[19]  El numeral 1 del artículo 15 dice: “1. Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”.
[20] Ver, entre otras, las sentencias  C-127 de 1993, C-344 de 1996 y
C-559 de 1999.
[21] Ver la Sentencia C-1080/02 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[22]  Cfr. sentencia T-1087 de 2005, citada.
[23] Ver entre otras sentencias la C-710 de 2001 y la C-099 de 2003.
[24] Ver la Sentencia C-597 de 1996.
[25] Ver la Sentencia C-921 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[26]  Sentencia C-406/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27] Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican  de
manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708/99, MP. Alvaro
Tafur Galvis.
[28] Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Ver Sentencia C-710/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño.  Al respecto,
no sobra recordar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 15-1, como la Convención Americana de Derechos Humanos
en los artículos 8 y 9,  se refieren en forma particular y explícita  al respeto
del principio de legalidad.
[30]  Sala Séptima de Revisión, sentencia T-1086 de 2003, M.P.:
Eduardo Montealegre Lynett.
[31]  Sala Séptima de Revisión, sentencia T-1031 de 2001, M.P.:
Eduardo Montealegre Lynett.
[32]  Ver entre otras las sentencias C-708/99, C-233/02 y C-1080/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y C-406/04
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[33]  Ver  la Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Así mismo
ver la Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983,
MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214
de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.
[34]  Ver  al respecto la sentencia C-233/02 M.P. ÁlvaroTafur
Galvis.
[35]  Ver Sentencia C-406/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36] M.P.: Alejandro Martínez Caballero.  En esta sentencia se
declararon exequibles algunas facultades sancionatorias de la administración dispuestas
en algunas normas tributarias (Ley 6 de 1992).
[37]  Sala Tercera de Revisión, sentencia T-145 de 1993, M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[38]  Aprobado mediante Ley 74 de 1968.
[39]  Dice la disposición en cuestión: “Todos los ciudadanos
gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a)
Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b)
Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores;
c)
Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país”.
[40]
Creado conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
artículos 28 y siguientes.
[41]  Observación formulada con respecto a: “El derecho a
participar en los asuntos públicos, derecho a votar y derecho al acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas”, párrs. 1 y 25.
[42]  M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[43]  M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44] Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Artículo 25: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la
distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de
los siguientes derechos y oportunidades: (…) b) Votar y ser elegidos en
elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores”.
[45] El principio Pro Homine está
reconocido en el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto
o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado”.
[46] Ver por ejemplo las Sentencias C-551 de
2003, C-817 y C-1056 de 2004, C-148 de 2005 y C-187 de 2006.
[47] “Artículo 29. Normas
de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.
[48] Así, por ejemplo, el artículo 5 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala lo
siguiente: “Artículo 5: 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser
interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto,
o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado”.
[49]  Cuando la Corte Interamericana ha
explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las
restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en
menor escala el derecho protegido.  Es decir, la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legítimo objetivo" Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, "La
colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana
sobre Derechos Humanos)", del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5,
párrafo 46.
[50] Ver, entre otras, las sentencias  C-408
de 1996 y  C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-251/02 M.P.
Eduardo Montealegre Lynnett y Clara Inés Vargas Hernández  S.V. Rodrigo Escobar
Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[51] Ver, por ejemplo, la sentencia C-408/96,
fundamento jurídico No 14.
[52] Sentencia C- 251/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[53] Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá
ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por
sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir
de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del
ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de
funciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los
colombianos por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o
autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo
departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos
de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya
intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de
cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo,
quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo departamento.
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión
permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil, confuncionarios que dentro de los doce (12) meses
anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro
del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren
tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado
en el respectivo departamento.
6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor
departamental o procurador delegado en el respectivo departamento durante un
período de doce (12) meses antes de la elección de gobernador.
7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere
el artículo 197 de la Constitución Nacional.
Artículo 31. De las incompatibilidades de los
Gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su
reemplazo no podrán:
1. Celebrar en su interés particular por sí o por
interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el
respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o
administren recursos públicos provenientes del mismo.
2. Tomar parte en las actividades de los partidos o
movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio.
3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio
de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.
4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o
asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el
departamento o sus entidades descentralizadas.
5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades
administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o que
administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.
6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo
público o privado.
7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o
corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido.
Artículo 32. Duración de las incompatibilidades de
los gobernadores. Las incompatibilidades de los gobernadores a que se
refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional
y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la
aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere
el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva
circunscripción.
Quien fuere designado como Gobernador, quedará
sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.
Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción
nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales.
[54]Así ha dicho esta Corporación
en relación con  el contenido del inciso 3o del artículo 86 de la Constitución
que:
"El sentido de la norma es el de subrayar el
carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales
debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de
manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los
diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista
alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que
aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o
negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por
la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia
de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se
afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus
derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico" Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[55] Ver entre otras la Sentencia T-870/05
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] Alude esencialmente  al pronunciamiento
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado
dentro del proceso de pérdida de investidura del señor Edgar José Perea Arias
en sentencia del 29 de junio de 2004 –Exp. No. AC-102031, M. P. Nicolás Pájaro
Peñaranda.
[57] Ver entre otras la Sentencia T-870/05
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] En el aparte pertinente  de  la parte
resolutiva de dicha providencia se señaló:
“Cuarto.- Declárase la NULIDAD del acto de
elección del señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES como Gobernador del Departamento
de Córdoba, para el período constitucional 2004-2007, contenido en el Acuerdo
No. 003 del 17 de diciembre de 2002, expedido por el Consejo Nacional
Electoral.
Quinto.- Cancélase la credencial
expedida por la Organización Electoral al señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES,
para actuar como Gobernador del Departamento de Córdoba por el período
constitucional 2004-2007”.
[59] Consúltese el acápite de Pruebas
Relevantes numeral 1.
[60] Consúltese el acápite de Pruebas
Relevantes numerales 2 y 3.
[61] Consúltese el acápite de Pruebas
Relevantes numerales 6 y 7.
[62] Consúltese el literal b) del numeral 5
del acápite Pruebas Relevantes.
[63] De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 300 de la C.N., modificado por el A.L. No. 01 de 1996 artículo 2,
dentro de las funciones de las Asambleas Departamentales está la de “Reglamentar
el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del
departamento” (num.1).
[64] Según el artículo 313 de la
C.N.,corresponde a los Concejos Municipales “Reglamentar las funciones y
la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio”(num.
1).
[65] Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
del 6 de junio de 1996. Radicación: 809. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos
Salazar.
[66] Consejo de Estado – Sala de Consulta y
Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 1996. Radicación: 849. Consejero
Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio.
[67] Ley 79 de 1988.“ARTICULO 130. Las empresas de servicios en las
formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación,
los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos
municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, será consideradas como
formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un
mínimo de cinco entidades”.
[68] Ley 79 de 1988. “Art. 21. Podrán ser asociados de las cooperativas:
(…) 2o. Las personas jurídicas de derecho público. (…)”.
[69] El artículo 3° de
este Decreto establece que esas administraciones públicas cooperativas se constituirán
por documento privado y su personería jurídica será reconocida por el hoy
Departamento Administrativo de la Economía Solidaria: Decreto 1482 de 1989: “Artículo
3 CONSTITUCION. De conformidad y en desarrollo de la iniciativa a que se
refiere el numeral 1 del artículo 2 del presente Decreto, las administraciones
cooperativas se constituirán por documento privado y su personería jurídica
será reconocida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.
La
constitución de toda administración cooperativa se hará en asamblea de
constitución, en la cual serán aprobados los estatutos y nombrados en propiedad
los órganos de administración y vigilancia.
El
Consejo de Administración allí designado nombrará el representante legal de la
entidad, quien será el responsable de tramitar el reconocimiento de la
personería jurídica.
El
acta de asamblea de constitución será firmada por los representantes legales de
las entidades asociadas fundadoras, o sus delegados, indicando la denominación
de tales entidades, la ley ordenanza o acuerdo mediante el cual se otorgó la
iniciativa para la creación de la administración cooperativa, la autorización
conferida a las entidades privadas sin ánimo de lucro para la suscripción del
acta de constitución, el documento de identificación legal de los
representantes, y el valor de los aportes iniciales.
El
número mínimo de entidades fundadoras será de cinco”.
[70] Sobre el particular, además de la ya
citada sentencia C-231 de 1994, pueden consultarse, entre varias, las
sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-984 de 1999 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[71] Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P.
Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones
judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”.
[72] Cfr., la sentencia C-984 de 1999 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[73] Sentencia SU-159/02 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo
Escobar Gil.
[74] Ver, entre otras,  la sentencia C-739 de
2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[75] M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[76] Sobre el particular la sentencia citada
señaló que “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al
juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a
su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando
la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia.”
[77] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta
oportunidad esta Corte declaró inexequible la expresión  “ni acción”,
contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que “la
acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta
Corporación ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y
específicos ya indicados”.
[78] Al respecto Cfr entre otros, los autos
220A/02, 149A/03, 010/04 y la sentencia SU-1158/03.
[79] En este aparte se hace referencia a la
propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando
Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina
Hernández y María Teresa Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en
la cual se propone restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los
debates consecuentes hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86
de la Constitución. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea.
[80] Ver entre muchas otras las sentencia T-336 de 2004  M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández,
SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil  y SU-901/05   M.P. Jaime Córdoba Triviño
[81] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes
Sentencias:  T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-852 de 2002,
T- 088, T-639 y  T-996  de
2003, T-336 de 2004 y  T-701
de 2004. Así como la sentencia SU-120 de 2003  M.P. Álvaro Tafur Galvis..
[82] Tiene establecido la Corte que el defecto orgánico se configura en
los eventos en que la decisión cuestionada ha sido proferida por un operador
jurídico que carecía de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario
es claramente incompetente para dictar la providencia.
[83] En cuanto al defecto sustantivo o material, éste se presenta
cuando la decisión judicial se sustenta en una disposición claramente
inaplicable al caso concreto, situación que tiene lugar en los siguientes
casos: 1) tratándose de la aplicación de una norma inexistente, 2) que haya
sido derogada o declarada inexequible, 3) que estando vigente su aplicación
resulta inconstitucional frente al caso concreto, o 4) que estando vigente y
siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial. Dentro del defecto sustantivo pueden enmarcarse también aquellas
providencias que desconocen el precedente judicial, en especial el que es
fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con
efectos erga omnes.
[84] El defecto fáctico se entiende estructurado siempre que existan
fallas estructurales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias
probatorias del proceso. En ese orden, tales deficiencias pueden generarse como
consecuencia de una omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y
decreto de pruebas conducentes al caso debatido -insuficiencia probatoria-, o
por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las
pruebas allegadas al proceso -interpretación errónea- o la valoración de
pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al
caso concreto  -ineptitud e ilegalidad de la prueba-.
[85] Sobre  los defectos procedimentales, ha dicho este Tribunal que
los mismos tienen ocurrencia cuando la autoridad judicial se aparta
abiertamente y sin justificación válida de la normatividad procesal aplicable
al caso concreto. En estos casos, para que exista un desconocimiento del
procedimiento previsto en la ley, la jurisprudencia ha señalado que éste debe
cumplir dos requisitos: 1) que obedezca a un error manifiesto que contraríe el
debido proceso y se proyecte sobre la decisión final y 2) que en ningún caso el
mismo resulte atribuible al afectado.
[86] En relación con el defecto o vía de hecho por consecuencia, ha
dicho la corte que esta tiene lugar en los casos en los que la providencia
judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas realizadas por una
autoridad diferente a quien la dicta, y cuyo manejo irregular afecta de manera
grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos eventos, sucede
que, aun cuando la decisión es adoptada con pleno acatamiento de la ley
aplicable, se genera una vía de hecho como consecuencia de la negligencia de otros
funcionarios públicos, que obligados a colaborar con la administración de
justicia, actúan en forma negligente induciendo en error al funcionario
judicial competente y afectando en forma grave los derechos y garantías
constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial. En la
Sentencia T-705 de 2002, la Corte precisó que la vía de hecho por consecuencia
se configura siempre y cuando la decisión judicial “se base en la
apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos
competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) que tenga
como conse­cuencia un perjuicio iusfundamental”.
[87] Ver entre otras las sentencias C-708/99,
C-233/02 y C-1080/02 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, y C-406/04
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[88]  Ver  la Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro
Tafur Galvis. Así mismo ver la Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia,
del 14 de abril de 1983, MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-214 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.
[89] Juan Alfonso Santamaría Pastor.
Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro
de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000.
[90] Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo.
Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su
control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996.
[91] Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[92] Ver  al respecto la sentencia C-233/02 M.P. ÁlvaroTafur Galvis.
[93] Ver Sentencia C-406/04 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[94] Ver Sentencia C-710/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[95] "Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello." (subrayas fuera de texto)
[96] "Principio de legalidad y de
retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable.
Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello." .(subrayas fuera de texto).
[97] Ver, entre otras, las sentencias  C-127
de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.
[98] Ver la Sentencia C-1080/02 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[99] Ver entre otras sentencias la C-710 de
2001 y la C-099 de 2003.
[100] Ver la Sentencia C-597 de 1996.
[101] Ver la Sentencia C-921 de 2001 M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[102]  Sentencia C-406/04 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[103] Al respecto debe recordarse que dichos
principios se aplican  de manera general en el derecho sancionador. Ver
Sentencia C-708/99, MP. Alvaro Tafur Galvis.
[104] Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[105] Artículo 30. De las inhabilidades de los
Gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado
como Gobernador:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por
sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir
de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del
ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de
funciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los
colombianos por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o
autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo
departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos
de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya
intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier
nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien
dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo departamento.
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión
permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil, confuncionarios que dentro de los doce (12) meses
anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro
del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren
tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado
en el respectivo departamento.
6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor
departamental o procurador delegado en el respectivo departamento durante un
período de doce (12) meses antes de la elección de gobernador.
7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere
el artículo 197 de la Constitución Nacional.
Artículo 31. De las incompatibilidades de los
Gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su
reemplazo no podrán:
1. Celebrar en su interés particular por sí o por
interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el
respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o
administren recursos públicos provenientes del mismo.
2. Tomar parte en las actividades de los partidos o
movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio.
3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio
de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.
4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o
asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el
departamento o sus entidades descentralizadas.
5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades
administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o que
administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.
6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo
público o privado.
7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o
corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido.
Artículo 32. Duración de las incompatibilidades de
los gobernadores. Las incompatibilidades de los gobernadores a que se
refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional
y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la
aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere
el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva
circunscripción.
Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido
al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.
Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción
nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales.
[106] ARTICULO 2. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES
Y SERVICIOS PUBLICOS.
Para los solos efectos de esta ley:
lo. Se denominan entidades estatales:
a) La nación, las regiones, los departamentos, las
provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas,
las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación
pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos
los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de
Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, la Controlaría General de la República, las contralorías
departamentales, Distritales y municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los
departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del
Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios
dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con
excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes
legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o
sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.
b) Los miembros de las corporaciones públicas que
tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.
3o. Se denominan servicios públicos:
Los que están destinados a satisfacer necesidades
colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección,
regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el
Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
PARAGRAFO. Para los solos efectos de esta ley, también
se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas
por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del
presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades. (subrayas fuera de texto)
[107] En el aparte pertinente  de  la parte resolutiva de dicha
providencia se señaló:
“Cuarto.-
Declárase la NULIDAD del acto de elección del
señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES como Gobernador del Departamento de Córdoba,
para el período constitucional 2004-2007, contenido en el Acuerdo No. 003 del
17 de diciembre de 2002, expedido por el Consejo Nacional Electoral.
Quinto.-
Cancélase la credencial expedida por la
Organización Electoral al señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES, para actuar como
Gobernador del Departamento de Córdoba por el período constitucional
2004-2007”.
[108] Consúltese el acápite de Pruebas Relevantes numeral 1.
[109] Consúltese el acápite de Pruebas Relevantes numerales 2 y 3.
[110] Consúltese el acápite de Pruebas Relevantes numerales 6 y 7.
[111] Consúltese el literal b) del numeral 5 del acápite Pruebas Relevantes.
[112] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 de la C.N.,
modificado por el A.L. No. 01 de 1996 artículo 2, dentro de las funciones de
las Asambleas Departamentales está la de “Reglamentar el ejercicio de las
funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento”
(num.1).
[113] Según el artículo 313 de la C.N.,corresponde a los Concejos
Municipales “Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los
servicios a cargo del municipio”(num. 1).
[114] Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
del 6 de junio de 1996. Radicación: 809. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos
Salazar.
[115] Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
del 26 de julio de 1996. Radicación: 849. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo
Osorio.
[116] Consejo
de Estado Sala de Consulta y servicio Civil Concepto 809 de 6 de junio de 1996.
[117] Corte
Constitucional Sentencia C-230 de 1.995 M.P. doctor Antonio Barrera Carbonell
[118]Así ha dicho esta Corporación
en relación con  el contenido del inciso 3o del artículo 86 de la Constitución
que:
"El sentido de la norma es el de subrayar el
carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados
por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando
en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia
de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se
afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus
derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico" Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[119] Ver entre otras la Sentencia T-870/05 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[120] Alude esencialmente  al pronunciamiento de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado dentro del proceso de
pérdida de investidura del señor Edgar José Perea Arias en sentencia del 29 de
junio de 2004 –Exp. No. AC-102031, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.
[121] Ver entre otras la Sentencia T-870/05 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[122] Según el cual “Para
los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las
cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales
estarán sujetas a las disposiciones del referido estatuto, especialmente cuando
en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por
cuenta de dichas entidades”.
[123] Ver Sentencia T-173/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[124] Ver al respecto entre otras la. Sentencia C-61/97. M.P..
Alejandro Martínez Caballero.
[125] Ver entre otras las sentencias C-708/99,
C-233/02 y C-1080/02 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, y C-406/04
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[126] De acuerdo con la sentencia los contratos celebrados por
el señor LIBARDO JOSÉ LÓPEZ CABRALES en representación de la firma LOPECA
LTDA., con ECOGESTAR LTDA., fueron en desarrollo de convenios interadministrativos
que ésta última había celebrado con algunas entidades territoriales,
circunstancia que se aprecia con facilidad al dar una lectura al Contrato de
Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No. 01-123-2002 del 21 de marzo
de 2003, donde se dijo: “…, hemos celebrado el presente contrato para la
Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del Convenio Interadministrativo
No. 123 de 2002 cuyo objeto es…”, lo que igualmente acontece en el Contrato de
Dirección Técnica, Administrativa y Financiera No. 05-102-2002 del 25 de
noviembre de 2002, donde se adujo: “…, hemos celebrado la presente Orden para
la Dirección Técnica, Administrativa y Financiera del Convenio
Interadministrativo No. 102-2002 cuyo objeto es…”.
[127] Artículo 30. “No podrá ser
inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador  (…)  4. Quien dentro del año
anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante
entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos
con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros,
siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido
representante legal de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo
departamento”. (subrayas fuera de texto)
[128] Artículo 2. (…)
Parágrafo. “Para los solos efectos de esta ley, también se denominan
entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del referido
estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos
celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. ”. (subrayas fuera de
texto)