C-025-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-025/12
(Bogotá D.C., enero
24 de 2012)
NORMAS TRIBUTARIAS DE CONTROL Y PARA LA COMPETITIVIDAD-Incompetencia de la
Corte Constitucional para pronunciarse sobre la validez de la operación
administrativa de impresión y publicación de una ley y para definir su vigencia
y eficacia
NORMAS TRIBUTARIAS DE CONTROL Y PARA LA COMPETITIVIDAD-Eliminación de la deducción especial por inversión en activos fijos reales
productivos a partir del año gravable de 2011
SANCION POR VIOLACION A CONDICIONES DE EXENCION POR COMPRA Y
DISTRIBUCION DE COMBUSTIBLES LIQUIDOS DERIVADOS DEL PETROLEO EN ZONAS DE
FRONTERA-Cosa Juzgada constitucional respecto del
inciso final del artículo 8 de la Ley 1430 de 2010
IRRETROACTIVIDAD DE LA
LEY TRIBUTARIA-Contenido
VIGENCIA DE LEYES-Potestad legislativa
para su determinación
El proceso de creación de la
ley en las cámaras legislativas, tras el cumplimiento de las condiciones para
su existencia señaladas en el artículo 157 constitucional, culmina con la sanción presidencial, mediante la cual
el Jefe del Gobierno aprueba y da fe de la creación y autenticidad del nuevo
texto legal. Aunque la
Constitución Política nada señala al respecto, es
atribución del Congreso de la República, como titular de la función de “hacer
la leyes”, establecer la fecha de inicio de su vigencia, no competiendo dicha
decisión a ninguna otra autoridad. Así, autónomamente, el Legislador puede
establecer la entrada en vigencia de la ley concomitante con su promulgación o
en fecha posterior, y aún graduándola en tiempos diversos. A falta de un
señalamiento expreso por parte del Congreso de la
República respecto de la vigencia de la ley, cabe la aplicación de normas
supletivas que la hacen obligante y oponible dos meses después de su
promulgación, evento cada vez más desacostumbrado. Si bien el proceso
formativo de la ley, esto es, la determinación de su existencia como norma
jurídica a través del trámite legislativo, incluye la precisión del inicio de
su aplicación, tal discreción del Legislador para
determinar la vigencia de la ley solo encuentra limitante en que el día
señalado sea posterior a la promulgación o publicación de la misma.
LEY-Promulgación/PROMULGACION DE LA
LEY APROBADA Y SANCIONADA-Condición de su vigencia/PROMULGACION DE
NORMAS LEGALES-Contenido normativo/REGIMEN DE PROMULGACION DE LEY-Definición
La promulgación es un paso
posterior al momento de la existencia de la ley, que guarda relación directa
con su eficacia y oponibilidad: la obligatoriedad de las normas parte del
conocimiento de las mismas por los ciudadanos llamados a cumplirlas, no
pudiendo exigírseles el deber de su observación en tanto ignoren su existencia.
La publicación de la ley es condición necesaria para su obligatoriedad y
oponibilidad, sin que la promulgación de la misma afecte la validez ni la
existencia de la misma. Es la base del principio de publicidad, fundamento de
la aplicabilidad y acatamiento del ordenamiento jurídico. La promulgación de
las normas legales es una función y un deber del Presidente de la
República. Según la norma constitucional, le corresponde como Jefe de Estado,
Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, promulgar las leyes,
obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. El régimen de promulgación de
la ley se define en los términos que el mismo Legislador ha dispuesto: (i) La
ley 4 de 1913 “Sobre régimen político y municipal”, estableció en su capítulo
VI las disposiciones jurídicas respecto de la promulgación y la observancia de
las leyes, indicando que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y
su observancia principia dos meses después de promulgada. Agregó, como
excepciones al enunciado referido, el que la propia ley fije el día en que deba
principiar a regir o autorice al Gobierno a fijarlo, casos en los que regirá el
día señalado. (ii) Específicamente definió que la promulgación consiste en
insertar la ley en el periódico oficial, entendiéndose consumada en la fecha
del número en que haya terminado la inserción. Se procurará, afírmase allí, que
las leyes sean publicadas e insertas en el periódico oficial dentro de los diez
días de sancionadas. (iii) La ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la
publicidad de los actos y documentos oficiales.” determinaba que en  el Diario
Oficial deberían publicarse los actos legislativos y las leyes, entre otras
normas. Se reiteró, respecto de estos, que solo regirán desde la fecha de su
publicación. (iv) Finalmente, la ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se
expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, confirmó que los actos
legislativos, las leyes y los actos administrativos de carácter general -entre
otros- han de publicarse en el Diario Oficial, indicando respecto de los
últimos que solo con ello se cumple con el requisito para efectos de su
vigencia y oponibilidad. Esta disposición jurídica subrogó el artículo 2° de la
ley 57 de 1985.  Así, la potestad para la determinación de la vigencia de una
ley descansa en el Congreso de la República: bien porque el Legislador lo haya
dispuesto expresamente -generalmente como disposición final- o porque proceda
la aplicación supletiva de la Ley 4 de 1913. En todo caso, la promulgación de
la ley es requisito necesario para su vigencia. Y ella se realiza a través la
operación material de su publicación o inserción en el Diario Oficial.
PUBLICACION DE LA
LEY-Operación administrativa material
La publicación de la ley, como
modo de promulgación de un contenido normativo, es una operación
administrativa  material que está en cabeza del Gobierno. Sabido es que la
actividad de la administración se realiza a través de diversos instrumentos de
acción como (i) los actos administrativos, (ii) los hechos administrativos o
(iii) las operaciones administrativas. Consisten las operaciones
administrativas en los actos materiales de ejecución concreta de una
decisión o una orden administrativa, que completan o dan unidad a la
actuación administrativa. A diferencia del hecho administrativo, la operación
administrativa presupone un acto administrativo a través del cual se manifiesta
la voluntad de la administración.
PUBLICACION-Etapa diferente y separada del proceso de formación de
la ley/JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE OPERACION ADMINISTRATIVA DE
PUBLICACION DE LEY-Incompetencia de la
Corte Constitucional
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 8 (parcial), 10, 12 y 54 de la
ley 1430 de 2010 “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de
control y para la competitividad.”
Referencia: Expediente D-8539.
Actores: Laura Marcela Camargo y Nubia Viviana
Vargas Villafradez.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES
1. Texto normativo
demandado (objeto de revisión
La ciudadana Laura Marcela Camargo Ramírez y Nubia
Viviana Vargas Villafradez, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad,
presentan demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 8
(parcial), 10, 12 y 54 de la ley 1430 de 2010 “Por medio de la cual se
dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. Los textos normativos demandados y subrayados, son los
siguientes:
“LEY 1430 DE 2010[1]
Por medio de la cual se dictan
normas tributarias de control y para la competitividad.
El Congreso de Colombia,
Decreta:
ARTÍCULO 1o. ELIMINACIÓN
DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS.
Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario:
PARÁGRAFO 3o. A partir del año gravable
2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá
hacer uso de la deducción de que trata este artículo.
Quienes con anterioridad al 1o de noviembre de 2010
hayan presentado solicitud
de contratos de estabilidad jurídica,
incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se
refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total
de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad
jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la
estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3)
años”.
(…)
ARTÍCULO 8o. SANCIÓN
POR VIOLACIÓN A LAS CONDICIONES DE UNA EXENCIÓN. Sin perjuicio de las
sanciones penales, administrativas y contractuales a que hubiere lugar, el que
al amparo del artículo 1 de la Ley 681 de 2001 y sus normas reglamentarias, o
las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, adquiera combustibles
líquidos derivados del petróleo y no los distribuya dentro de los departamentos
y municipios ubicados en las zonas de frontera de que trata la ley en mención o
los distribuya incumpliendo con la normatividad establecida para el
abastecimiento de dichas regiones, será objeto de una sanción equivalente al
1000% del valor de los tributos exonerados.
Para tal efecto, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dará traslado del pliego de cargos
a la persona o entidad, quien tendrá el término de un (1) mes para responder.
Vencido el término de repuesta del pliego
de cargos, la
Administración Tributaria tendrá un plazo de seis (6) meses para aplicar la
sanción correspondiente, a través del procedimiento previsto en el Estatuto
Tributario.
Esta sanción podrá imponerse por las actividades de
los últimos tres (3) años”.
(…)
ARTÍCULO 10. TARIFAS
DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO. Modifíquense los incisos 1o y 2o y adiciónase
dos incisos al artículo 296-1 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así:
“Del dos punto cuatro por ciento (2.4%)
sobre la base gravable prevista en el artículo 295-1 cuando el patrimonio
líquido sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) y
hasta cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000).
Del cuatro punto ocho por ciento (4.8%)
sobre la base gravable prevista en el artículo 295-1 cuando el patrimonio
líquido sea superior a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000”.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo
293-1 las sociedades que hayan efectuado procesos de escisión durante el año
gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de
2011 por las sociedades escindidas y beneficiarias con el fin de determinar su
sujeción al impuesto.
Cuando la sumatoria de los patrimonios
líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o superior a tres mil
millones de pesos ($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos
($5.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán
obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del dos
punto cuatro por ciento (2.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.
Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011
sea superior a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), cada una de las
sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el
impuesto al patrimonio a la tarifa del cuatro punto ocho por ciento (4.8%)
liquidado sobre sus respetivas bases gravables.
Así mismo, para efectos de lo dispuesto en
el artículo 293-1 las personas naturales o jurídicas que, de conformidad con la
Ley 1258 de 2008, hayan constituido sociedades por acciones simplificadas
durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a
1o de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las
constituyeron y por las respectivas S.A.S. con el fin de determinar su sujeción
al impuesto.
Cuando la sumatoria de los patrimonios
líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o
superior a tres mil
millones de pesos ($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos
($5.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y
que cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al
patrimonio a la tarifa del dos punto cuatro por ciento (2.4%) liquidado sobre
sus respectivas bases gravables. Cuando la sumatoria de los patrimonios
líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea superior a cinco mil millones de
pesos (5.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron
y cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al
patrimonio a la tarifa del cuatro punto ocho por ciento (4.8%) liquidado sobre
sus respectivas bases gravables. Las personas naturales o jurídicas que las
constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio,
actualización e interés de las S.A.S. a prorrata de sus aportes.
(…)
ARTÍCULO 12. INTERESES
A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. Modifícase el artículo 863 del Estatuto
Tributario el cual queda así:
“Artículo 863 Cuando hubiere un pago en
exceso o en las declaraciones tributarias resulte          un saldo a favor del
contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los
siguientes casos:
Se causan intereses corrientes, cuando se
hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en
discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto
que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o
providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.
Se causan intereses moratorios, a partir
del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque,
emisión del título o consignación.
En todos los casos en que el saldo a favor
hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a
la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo
a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o
consignación”.
(…)
ARTÍCULO 54. SUJETOS
PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES. Son sujetos pasivos de los
impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas,
sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a
través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se
figure el hecho generador del impuesto. En materia de impuesto predial y
valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de
inmuebles públicos a título de concesión.
PARÁGRAFO. Frente al impuesto a cargo de
los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son
responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su
calidad de sujetos pasivos.
En los contratos de cuenta de participación
el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio
gestor; en los consorcios, socios o participes de los consorcios, uniones
temporales, los será el representante de la forma contractual.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la
facultad de la administración tributaria respectiva de señalar agentes de
retención frente a tales ingresos. “
2. Demanda
La actora solicita se declare la inexequibilidad de las normas
acusadas, por considerarlas que vulneran los artículos 338 y 363
constitucionales.
2.1.  Cargo
respecto del art. 1 de la ley 1430 de 2010
Se viola el
principio de irretroactividad de la ley tributaria puesto que se está
desapareciendo el beneficio que tenían los contribuyentes de poder hacer uso de
la deducción especial del 30% por la inversión en activos fijos reales
productivos a partir de 2011.  Esa posibilidad de realizar la deducción se da,
es decir, a partir del 1 de enero de 2011, pero la ley no había sido promulgada
como se explicó, trayendo como consecuencia la aplicación retroactiva de la
misma y por ende su notoria inconstitucionalidad.  Por ende, la imposibilidad
de hacer uso de la deducción especial por la inversión en activos fijos reales
productivos, debería ser en 2012.
Señala la
demandante que, según lo establecido en la página web de la imprenta nacional,
la fecha de publicación de la ley 1430 es el 29 de diciembre de 2010, constando
así en el Diario Oficial No. 47.937.  De ahí que la aplicación de la ley a
partir del periodo fiscal 2011, revista una apariencia de legalidad  por haber
sido publicada en el año fiscal inmediatamente anterior y tener efectos hacia
el futuro.  Sin embargo, lo que sucedió en el caso de la ley 1430 de 2010 es
que se dejó de publicar el Diario Oficial los días 29, 30 y 31 de diciembre de
2010, realizándose las publicaciones materialmente el 1 de enero de 2011. De
esta manera aunque formalmente la ley 1430 se dice publicada en el 2010, lo
cierto es que la real y verdadera publicación se dio ya iniciado el año fiscal
correspondiente al 2011.  En consecuencia, los artículos demandados, no pueden
surtir efectos en este mismo año, pues de lo contrario se les daría aplicación
en el mismo año en que fueron publicadas y funcionaría retroactivamente,
situaciones expresamente prohibidas por los artículos 338 y 363 de la
Constitución Política.
La aplicación de
las normas acusadas en este año fiscal, desde el 1 de enero de 2011 al día de
hoy y hasta el 31 de diciembre del presente año, está violando el principio de
no retroactividad de la ley tributaria y por lo mismo violando la
Constitución, en la medida que la real publicación y vigencia de la ley 1430
de 2010 no fue en el año 2010 ( 29 de diciembre ) como se pretendió, sino que
la misma ocurrió ya iniciado el nuevo periodo fiscal, es decir en el 2011.
Para tal efecto, se anexa un acta notarial donde se constata que se ingresó el
día 3 de enero de 2011 a la página web de la imprenta sin que existieran
diarios oficiales del 29 de diciembre al 31 de diciembre.  Por ende se pretende
dar efectos jurídicos retroactivos a una norma que tiene prohibida la
aplicación en el mismo periodo en el que se expidió, y que, por el contrario,
solo puede ser aplicada en el periodo posterior al de su vigencia. Así las
cosas, no es posible gravar los hechos ocurridos en el año 2011, ni extender
los efectos de las normas demandadas al año 2011, pues darle aplicación en el
mismo año resulta violatorio del art. 338 superior, en virtud del cual las
regulaciones de los impuestos solo pueden aplicarse a partir del próximo
periodo fiscal al de su vigencia, (publicación realizada en el 2011), esto es,
en el año 2012.
2.2.  Cargo
respecto del art. 8 de la ley 1430 de 2010
La posibilidad de
imponer una sanción por las actividades desarrolladas en años anteriores,
resulta contraria al artículo 363 constitucional, pues permite la aplicación
retroactiva de una ley tributaria.  Es inadmisible que los hechos realizados
con anterioridad a la vigencia y existencia de la ley 1430 de 2010 sea objeto
de una sanción establecida, por la misma ley.  Tampoco sería admisible que se
sancionen hechos realizados en el año 2011.
2.3. Cargos
respecto de los  artículos 10, 12 y 54 de la ley 1430 de 2010
El fundamento fáctico
desarrollado en el primer cargo (supra 2.1.) aplica también para solicitar la
inexequibilidad de las siguientes disposiciones:
En primer lugar,
el art. 10  establece las tarifas del impuesto al patrimonio gravadas para el
periodo 2011.  El cumplimiento de determinadas tarifas y montos, solo podrá
hacerse, acorde con lo expuesto, a partir del año 2012. En segundo lugar,
afirma la demandante, el condicionamiento establecido en el art. 12, no
empezaría a regir a partir del 29 de diciembre de 2011 como erróneamente se
tiene como fecha de vigencia, sino a partir del 5 de enero de 2011.
Finalmente, en relación con el  art. 54, se señala que en el evento en el que
se ponga en práctica lo preceptuado en la disposición generando un beneficio
que se torna discriminatorio respecto de diversos sujetos pasivos, debe
considerarse que la aplicación retroactiva de esta norma resulta
inconstitucional a pesar de generar en principio cierto tipo de beneficio.
3. Intervenciones
3.1. Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.[2]
El cargo de inconstitucionalidad
parte del análisis que hace la demandante respecto de la operación
administrativa que se surtió para la publicación de la ley 1430 de 2010 y
particularmente del momento en el cual fue posible acceder al conocimiento de
dicha ley a través de la página web de la
Imprenta Nacional. La demanda confunde las nociones jurídicas de validez
constitucional de las leyes, de un lado y eficacia jurídica y vigencia de las
mismas de otro.  Y adicionalmente, pretende que la
Corte Constitucional analice y determine la legalidad y oportunidad de la
operación administrativa de promulgación de la ley 1430 de 2010, asunto para el
cual evidentemente esa Corporación judicial carece de competencia.
Se afirma que la eficacia jurídica
de una norma legal consiste en su aptitud para producir efectos jurídicos.  A
su turno, la vigencia de la misma, es su aptitud para producir este tipo de
efectos en determinado tiempo, por haber entrado en vigor. Estas diferencias
conceptuales permiten entender que una norma legal puede ser constitucional y
estar vigente, pero no producir efectos por diversas razones, como por ejemplo
la falta de reglamentación.  También permite concluir que la norma puede ser
constitucional y no estar vigente, por no haber sido promulgada.  En ocasiones,
incluso una norma que ha perdido vigencia puede llegar a producir efectos
jurídicos, como sucede cuando una disposición penal favorable a un reo le es
aplicada retroactivamente, a pesar de haber perdido vigencia.
Se señala que existe una
diferencia conceptual entre constitucionalidad o validez material o formal de
las leyes, y su eficacia o vigencia.  A la
Corte Constitucional le compete examinar la validez formal, esto es el trámite
seguido para la adopción de leyes, pero no la operación administrativa de su
publicación.  En efecto, como bien lo señalan las normas constitucionales y lo
corrobora la jurisprudencia, la promulgación de la ley, que se surte por su
publicación en el Diario Oficial, es una  operación administrativa que no forma
parte del trámite legislativo.  Acorde con el art. 157 constitucional la
operación administrativa de promulgación de la ley, que se surte por su
publicación en el Diario Oficial, no es un requisito de trámite legislativo de
la misma.  Según el art. 52 de la ley 4 de 1913, la promulgación de la ley
consiste en su publicación por el Gobierno en el Diario Oficial, lo que como
regla general determina su entrada en vigencia.  No obstante, el Congreso de la
República puede determinar que una ley entre en vigencia en fecha distinta a
la de su promulgación.
Así las cosas, se insiste, la
promulgación de la ley es una operación administrativa que no forma parte del
trámite legislativo, por lo cual su examen y control no compete a la
Corte Constitucional.  Por ende, el estudio de la validez de la operación
administrativa de promulgación de la ley escapa a la competencia de la
Corte Constitucional, por lo cual el cargo principal de la demanda, edificado
sobre el análisis de la forma en la cual se cumplió la promulgación de la ley
1430 de 2010 mediante su publicación en el Diario Oficial, no puede ser
examinado por esa Corporación sin extralimitar sus funciones.  Este análisis es
irrelevante con miras a determinar la constitucionalidad de dicha ley, la cual
no depende de la validez de la operación administrativa.
Finalmente se asevera que en la
presente oportunidad la Corte podría verificar si la ley 1430 de 2010 está
produciendo efectos, es decir si está regulando las situaciones jurídicas a que
ella se refiere, para con fundamento en ello hacer un examen de
constitucionalidad material o formal; pero este estudio no puede extenderse a
la operación administrativa de promulgación de la ley, que no le ha sido
asignado por norma alguna.  Con base en los anteriores razonamientos se
solicita a la Corte inhibirse por carecer de competencia.
3.2. Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.[3]
Se asevera que las accionantes
parten de un supuesto errado, al considerar que existe una promulgación formal
y además una promulgación real, clasificación que no existe en normativa
alguna.  La ley reguló la acción de publicar, por ende no se puede entender por
publicación real, algo distinto a la fecha del Diario Oficial, a la luz del
art. 52 de la ley 4 de 1913, en donde se establece que la promulgación consiste
en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha
del número en que termine la inserción.  De lo expuesto se colige  que la
promulgación se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción, como ese número es el del 29 de diciembre, se publicó entonces la
ley 1430 de 2010 en la vigencia respectiva y por lo tanto sus efectos comienzan
a regir a partir del año 2011 y en consecuencia no se está vulnerando el principio
de no retroactividad de la ley tributaria.
Se concluye que con base en el
art. 157 constitucional, la competencia de la
Corte va hasta la sanción presidencial, puesto que por vicios de forma, solo
puede conocer el trámite legislativo de formación de las leyes, y la
promulgación, que es la publicación, no hace parte del trámite de la formación
legislativa.  Así las cosas, se solicita que la
Corte se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo o en su defecto declare
exequibles las normas acusadas.
3.3.  Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial.[4]
Se solicita  declarar la
constitucionalidad de las normas que se cuestionan, por cuanto éstas se
encuentran ajustadas a los preceptos constitucionales que aduce la parte
demandante se han vulnerado y lo que se observa en el texto de la demanda, es
que se hace un extenso pronunciamiento teórico y sobre todo de tipo subjetivo,
pero sin el respectivo respaldo probatorio que se exige para esta clase de
actuaciones.
3.4.  Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales.[5]
Se señala como indispensable tener
presente la sentencia de la
Corte Constitucional que estudió el Decreto 4825 de 2010  (C- 243 de 2011). Lo
anterior, por cuanto dicha decisión al establecer que la aplicación de los
parágrafos del artículo 5 del Decreto mencionado se da en relación a los
procesos de escisión, constitución de sociedades comerciales, o civiles o
cualquier otra forma societaria o persona jurídica, y para todos los casos de
fraccionamiento del patrimonio de escisión que se hubiere efectuado durante los
días 30 y 31 de diciembre de 2010, se reconoce como fecha de entrada en
vigencia de la ley 1430 de 2010, el 29 de diciembre de 2010.
Se agrega que el art. 52 de la ley
4 de 1913 establece como presunción el momento en el cual culmina la etapa de
promulgación de las leyes, la cual se entiende consumada en la fecha en que se
realice en el Diario Oficial.  Es así como, el hecho conocido es la fecha en la
cual termina la inserción en el Diario Oficial, y el hecho que se infiere es
que en dicha fecha se entiende culminada la fase de promulgación.  En el
presente caso, es claro que la inserción de la ley 1430 de 2010 se efectuó en
el Diario Oficial del 29 de diciembre de 2010, motivo por el cual se presume
que en esa fecha se llevó a cabo la promulgación y no es posible deducir una
fecha diferente en la cual hubiere culminado dicha fase.  Ahora bien, dicha
presunción tendría que ser desvirtuada por las demandantes quienes tienen la
carga de la prueba, lo cual, como se observa del texto de la demanda, no fue
realizado por las actoras, quienes simplemente se limitan a afirmar que la
publicación no se efectuó el 29 de diciembre de 2010, sin presentar prueba
contundente e idónea que desvirtué la fecha en la cual se practicó la
publicación.
Se manifiesta que en el caso de la
ley acusada, el artículo relativo a las vigencias y derogatorias de manera
expresa establece que rige a partir de su promulgación, es decir, a partir del
29 de diciembre de 2010, fecha en la cual se realizó la inserción del Diario
Oficial. En efecto, la publicación de la ley se realizó en el Diario Oficial No
47.937 del 29 de diciembre de 2010, fecha en la cual se entiende consumada la
promulgación de la ley.  Si bien la promulgación fue en la fecha referida, para
los impuestos denominados de periodo su aplicación iniciará a partir del
periodo fiscal siguiente a la fecha en la cuan entra en vigencia, es decir, a
partir del 1 de enero de 2011.  Ahora bien, tratándose de impuesto al
patrimonio, teniendo en cuenta que es un impuesto de causación inmediata, las
normas relativas a dicho tributo tendrían aplicación a partir del 30 de
diciembre de 2010.
Se afirma además que de los cargos
de inconstitucionalidad en contra de las normas atacadas, es evidente que las
actoras no hacen referencia alguna al contenido de las mismas, quedando
descartado de esta manera uno de los asuntos que deben ser objeto de  control
mediante la acción pública de inconstitucionalidad.  Se adiciona que, la
publicación de una ley no hace parte del proceso de formación de la ley y que
esta es posterior a este.  En consecuencia, la promulgación de la ley al no
hacer parte del proceso de formación de las leyes no puede ser objeto de debate
mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.  Por los
argumentos precedentes, los cargos de inconstitucionalidad presentados se
escapan del ámbito de control de la acción de inconstitucionalidad, por lo que
se solicita a la Corte Constitucional abstenerse de pronunciarse de fondo y en
lugar proferir un fallo inhibitorio.  En el evento que se decida emitir un
pronunciamiento de fondo se solicita declarar las normas exequibles.
3.5. Academia Colombiana de
Jurisprudencia.[6]
Se señala que el artículo 67 de la
ley 1430 de 2010 dispone que regirá a partir de su promulgación.  Por lo tanto,
es muy importante establecer el día de la promulgación, pues esa fecha
determina desde cuando puede aplicarse la ley, pues por ser de carácter
tributario no puede serlo retroactivamente, según el art. 363 de la
Constitución, y en caso de regular los impuestos en los cuales la base
gravable se configura por periodos, no puede aplicarse sino en el periodo
siguiente a su vigencia, según el art. 338 de la Constitución.    Acorde con los arts. 52 de la ley 4 de 1913 y 119 de la ley 489 de 1999, si
el Diario Oficial no circuló el 29 de diciembre de 2010, fecha del No. 47.937
de tal periódico, donde aparece insertada la ley 1430 de 2010, no se puede
considerar promulgada en esa fecha, sino cuando circuló efectivamente.  Es
preciso destacar que no existe prueba, hasta donde permite deducirse de los
documentos presentados, sobre el día de 2011 en que circuló el Diario Oficial
mencionado, y por lo tanto, puede afirmarse que fue promulgada la ley.
Ahora bien, si la
Corte llegare a concluir que la ley 1430 se promulgó en el año 2010, los
argumentos de la demanda carecerían de todo valor, por sustracción de materia.
Sin embargo, si la promulgación de la ley ocurrió en el año 2011 son dos
consecuencias que se tienen: en el orden de aplicación de la ley y en el de la
conformación del ordenamiento jurídico.  En el orden de la aplicación de la
ley, la materia por estudiar consistiría en la conformidad de los actos
administrativos destinados a darle concreción a la ley y las normas legales.
Por lo tanto, este análisis escaparía a la competencia de la
Corte Constitucional.  En el orden de la conformación del ordenamiento
jurídico en forma jerarquizada, sería preciso analizar si el contenido de las
normas acusadas determina que su aplicación deba ser anterior a la fecha de
vigencia de la ley, lo cual implicaría retroactividad de la disposición.
Específicamente se indica, que en
el evento de que la ley haya entrado a regir en el año 2011, las consecuencias
son las siguientes respecto de las normas acusadas: (i) Artículo 1.  Este
artículo no podría ser aplicado en dicho año, por lo cual la frase “a partir
del año gravable 2011” sería inconstitucional. (ii) Artículo 8.  La expresión
demandada es inconstitucional no por la violación de los artículos 338 y 363 de
la Constitución sino por el inciso 2 del artículo 29 de la
Carta, conforme el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se imputa. (iii) Artículo 10.  Si la norma acusada
vino a tener vigencia después del 1 de enero de 2011, por haber sido promulgada
la ley después de esa fecha, es preciso concluir que el artículo está ordenando
una aplicación retroactiva de la ley, lo cual es contrario al artículo 363 de la
Constitución. (iv) Art. 12. Esta disposición no puede aplicarse sino a
situaciones ocurridas a partir de la vigencia de la ley, pero esta cuestión
tiene que ver con la aplicación de la ley y no con la estructura del
ordenamiento legal, por lo tanto la Corte no sería competente.  (v) Art. 54.
Solo puede ser aplicada al periodo siguiente a la promulgación de la ley.
3.4.  Instituto Colombiano de
Derecho Tributario[7].
Se indica que es importante
verificar la vigencia real de la norma acusada, como factor determinante para
el conocimiento de los artículos demandados y su confrontación con los
preceptos 338 y 363 de la Carta, puesto que si la promulgación se cumplió en el
2010 sus efectos no serán retroactivos con respecto a situaciones ocurridas o
que ocurran en el 2011, de manera que no habría lugar a analizar cada uno de
los cargos, por sustracción de materia.  Pero por el contrario, si la ley se
promulgó en  el 2011, su ejecución en este mismo año podría resultar violatoria
de los artículos 338 y 363 de la Carta, inciso segundo, respecto de ciertos
artículos, algunos de los cuales son objeto de la demanda que nos ocupa, porque
lo cierto es que una ley mientras no haya sido publicada no es oponible y no
produce efectos jurídicos.
Se señala que el art. 67 de la ley
1430 de 2010 determina que “La presente ley rige a partir de su promulgación”.
De otra parte, el art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal (ley 4 de
1913) define que “La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico
oficial, y se entiende consumada, en la fecha del número en que termina la
inserción”.  Se afirma que la Corte ha asimilado los términos promulgación y
publicación de la ley, bajo el clarísimo entendimiento que este acto consiste
en poner en conocimiento de los destinatarios los mandatos que ella confiere, a
punto que sólo con la publicación oficial de la misma se justifica la ficción
de que éstas han sido conocidas por los asociados para luego exigir su
cumplimiento.  La publicación es requisito sine qua non para la eficacia y
obligatoriedad de la ley, de manera que mientras no sea publicada resulta
inoponible y no produce efectos jurídicos.
Se indica que el art. 67 de la ley
1430 de 2010 supeditó expresamente su eficacia y obligatoriedad al cumplimiento
del requisito de su promulgación, vale decir condicionó su vigencia al acto
mediante el cual, una vez sancionada, debió ponerse en conocimiento público el
contenido de sus mandatos, aspectos que – al abordar su conocimiento- será
necesario establecer la fecha en que esta ley entró en rigor.
Respecto de los cargos contra
el art. 1,8 (parcial), 10,12 y 54 de la ley 1430 de 2010.  (i) Artículo 1° Eliminación deducción especial por inversión en
activos fijos reales productivos.  Se considera que le asiste razón a la
demandante, en la medida en que la ley se haya publicado con posterioridad a 1
de enero de 2011, por cuanto se estaría impidiendo esta deducción dentro del
mismo período en que se publicó la ley con evidente contradicción de los arts.
338 y 363 de la Constitución.  (ii)  Art. 8. Sanción por violación a las
condiciones de una exención.  El hecho de que se imponga una sanción por las
actividades realizadas tres años antes de su expedición es algo que de
inmediato contraría los artículos mencionados.  (iii) Art. 10. Tarifas de
impuestos al patrimonio.  Se debe aplicar la interpretación realizada por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-243 de 2011.  (iv) Art. 12 Intereses a
favor del Contribuyente.  Le asiste razón a la demandante en la medida que la
ley se haya publicado con posterioridad a 1 de enero de 2011, por cuanto la
aplicación de la norma para el año de publicación de la misma resulta violatoria
de las disposiciones constitucionales señaladas.  (v) Art. 54. Sujetos Pasivos
de los impuestos territoriales.  Se atiene a lo expuesto en el concepto
otorgado en el expediente D-8495 de 2011.    Con base en los argumentos
expuestos, se concluye, que de verificarse que la ley 1430 de 2010 fue
publicada en el 2011, las expresiones  “a partir del año gravable 2011”
contenida en los artículos 1 y 10 de la ley referida resultarían contrarios a la Constitución.  El art. 8 comporta retroactividad en su aplicación, por cuanto consagra una
sanción para actividades realizadas tres años antes de la expedición de la
citada ley.
4. Concepto del Procurador
General de la Nación. [8]
De manera previa se indica que en
el concepto No 5172, rendido en el trámite del expediente D-8495, se señaló la
existencia de un vicio en la formación de la ley 1430 de 2010 y se solicitó a la
Corte que “en caso de que se considere este vicio como subsanable, ordene
devolver al Congreso de la República la ley 1430 de 2010 para que se subsane
dicho vicio, y en caso de que se lo considere insubsanable, declarar
inexequible la ley 1430 de 2010.” Por lo expuesto, el Ministerio Público
solicita, en principio, que la Corte declare estarse a lo resuelto en el
expediente D-8495. Si y solo si la Corte considera que el vicio señalado es
subsanable y en consecuencia, devuelve la ley al Congreso, sería necesario
analizar el problema jurídico que plantea la presente demanda. Ahora bien, se
insiste en que es determinante establecer la fecha en la cual la ley 1430 de
2010 fue publicada en el Diario Oficial No 47.937 de 2010.  Lo anterior por
cuanto el art. 363 superior establece que las leyes tributarias no se aplican
con retroactividad y porque el art. 338 dispone que las normas relativas a
contribuciones cuya base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante
un periodo determinado, sólo pueden aplicarse a partir del periodo tributario
que comience después de que inicie la vigencia de la respectiva norma.  En este
caso, en el art. 67 de la ley 1430 de 2010 se dispone que su vigencia empieza a
partir de su promulgación.  Se afirma que el Ministerio Público constató que la
ley en cuestión fue sancionada por el Presidente de la
República el 29 de diciembre de 2010, luego de lo cual su texto se radicó en la
Imprenta Nacional de Colombia, para su publicación en el Diario Oficial, ese
mismo día a las 20 horas y 25 minutos, como aparece en el recibido del
memorando presidencial correspondiente.  Si bien en el texto  del Diario
Oficial No 47.937 se lee que la fecha de su publicación es el 29 de diciembre
de 2010, las demandantes aducen que esa mención no corresponde a la realidad,
pues la publicación ocurrió en los primeros días del mes de enero de 2011.  Lo
exiguo del tiempo: 3 horas y 25 minutos, genera una duda razonable respecto del
hecho de que el Diario Oficial hubiese sido impreso en tal lapso, y una duda
más que razonable respecto del hecho de que el diario impreso hubiese sido
puesto en venta al público, o al menos en condición tal que el público pudiese
acceder a él, antes de la medianoche del 29 de diciembre de 2010.
Se indica que en la
Sentencia C-141 de 2010, en la cual se declara inexequible la ley 1354 de
2009, la Corte estudió la invalidez de un acto administrativo, que no obligaba
a sus destinatarios, por no haberse publicado previamente a su cumplimiento.
Al examinar los medios de prueba que obran en el expediente, el Ministerio
Público observa que la certificación expedida por el gerente general del al
Imprenta Nacional de Colombia, no contribuye a resolver las dudas existentes.
Se agrega que si se determina que tanto el proceso de impresión del Diario
Oficial No 47.937 como la disposición al público de su texto, ocurrieron antes
de la medianoche del 31 de diciembre de 2010, se considera que los artículos
demandados se ajustan al orden constitucional sin ninguna objeción o
condicionamiento. Por el contrario, si se establece que las dos circunstancias
en comento ocurrieron después de la medianoche del 31 de diciembre de 2010, el
Ministerio Público encuentra que se presente un problema de constitucionalidad
respecto de la vigencia de los artículos demandados en la vigencia fiscal
correspondiente al año 2011.  Si bien la ley fue discutida y aprobada con la
intención expresa de producir efectos tributarios a partir del año gravable
2011, como lo indica expresamente su art. 1, si ésta no fue promulgada en el
año 2010, hay reparos constitucionales serios a esa intención relacionados con
la aplicación no retroactiva de la misma.
Así las cosas, señala el
Ministerio Público, los arts. 1,10 y 54 de la ley 1430 de 2010 regulan
contribuciones cuyas bases gravables son el resultado de hechos ocurridos en un
periodo tributario, por lo tanto, y en razón del principio de conservación del
derecho, su aplicación debe empezar a partir del periodo fiscal que comience
después de que haya iniciado la vigencia de la ley 1430 de 2010.  La expresión
demandada del art. 8 y el art. 12 de la ley en comento regulan material
diferentes a contribuciones cuyas bases gravables son el resultado de hecho
ocurridos en un periodo tributario, por tanto, su aplicación empieza a partir
de la vigencia de la ley 1430 de 2010.
Se concluye, solicitando a la
Corte declarar estarse a lo resuelto en el expediente D-8495. Si y sólo sí, la
Corte considera que el vicio señalado en este expediente es subsanable, y en
consecuencia, no declara inexequible la ley 1430 de 2010, el Ministerio Público
le solicita ordenar la práctica de la prueba que determine la fecha real de
entrada en vigencia de la ley 1430 de 2010.  Como consecuencia de lo anterior,
si se establece que la misma fue promulgada antes del 1 de enero de 2011, el
Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLES los artículos 1, 10,
12 y 54 y la expresión “ Esta sanción podrá imponerse por las actividades de
los últimos tres años” contenida en el artículo 8, todos de la ley 1430 de
2010, si se establece que fue promulgada con posterioridad al 31 de diciembre
de 2010, el Ministerio Público solicita a la
Corte que declare EXEQUIBLES los arts. 1,10 y 54 de la ley 1430 de 2010, bajo
el entendido de que se aplicarán a partir del periodo tributario que comience
después de iniciar la vigencia de la ley 1430 de 2010, y la expresión “ Esta
sanción podrá imponerse por las actividades de los últimos tres (3)
años”, contenida en el art. 8 y el art. 12 , bajo el entendido de que las
normas indicadas se deben aplicar a partir de la promulgación de la ley, lo que
incluye los hecho por los cuales se impone la sanción aludida.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
1. La
Corte Constitucional es competente para
decidir la constitucionalidad de las normas demandadas, por tratarse de
disposiciones legales -contenidas en la Ley 1430 de 2010- , de acuerdo con el
artículo 241.5 de la
Constitución Política.
2. Contexto normativo
2.1. El Decreto 624 de 1989 es un Estatuto
Tributario. Dicho ordenamiento normativo ha sido modificado por varias leyes. La
Ley 1430 de 2010, por la cual se dictan normas tributarias y para la
competitividad, es una de las últimas modificaciones del régimen tributario.
2.2. Ley 1430 de 2010, en el
artículo 1, dispone de manera general la eliminación de la deducción especial
por inversión en activos fijos reales productivos, a partir del año gravable de
2011, adicionando un parágrafo del  artículo 158.3 del Estatuto Tributario que
hace parte del segmento sobre deducciones especiales por inversiones. El
artículo 8 señala una sanción por desconocimiento de las condiciones para
el reconocimiento de una exención; y en el inciso segundo establece que dicha
sanción “podrá imponerse por las actividades de los últimos tres (3)  años”.
El artículo 10 se refiere a tarifas del impuesto al patrimonio, modificando los
incisos 1 y 2 y adiciona dos incisos del artículo 296.1 del Estatuto Tributario
contenido en un acápite sobre impuesto al patrimonio. El artículo 12 fija los
intereses en favor del contribuyente, modificando el artículo 863 del Estatuto
Tributario que hace de un apartado sobre devoluciones. Y el artículo 54
demandado -de la citada ley-, regula lo relacionado con sujetos pasivos de
entidades territoriales.
2.3. Finalmente, el artículo 67 de
la ley 1430 de 2010, determina que dicha le “rige
a partir de su promulgación”.
3. Cargos y problema jurídico
constitucional a resolver
Los cargos que estima la
Corte fundados para adelantar el examen de constitucionalidad, son los
siguientes:
3.1. Vulneración del principio de
irretroactividad de la ley tributaria
3.1.1. La demanda se centra en la
vulneración de la regla de irretroactividad, consagrada para efectos
tributarios en los artículos 363 y 338 de la
Constitución Política. Parte de que la expresión del artículo 1 de la
Ley 1430/10 “a partir del año gravable 2011”,
que precede la eliminación de la deducción especial por inversión en activos
fijos reales productivos: (i) transgrede la prohibición de la aplicación
retroactiva de la ley tributaria -CP, art. 363-; y (ii)  desconoce el mandato
de aplicación de las leyes impositivas sobre tributos  cuya base sea de
determinación periódica, “a partir del período que comience después de
iniciar la vigencia de la respectiva ley” -CP, art. 338-. Considera que la fecha real de publicación de la ley 1430 no es el 29 de diciembre
de 2010, como reza en el Diario Oficial 47.937, sino se sitúa en los primeros
días del 2011; de modo que ni el artículo 1 ni las demás normas demandadas
pueden recibir aplicación “a partir del año gravable
2011”, el mismo año en que fueron promulgadas,
porque se estaría ante su aplicación retroactiva, proscrita por la
Constitución.
3.1.2. Para
examinar el cargo de violación de la regla de irretroactividad de la ley
tributaria (CP, art. 363) y de la prohibición constitucional de aplicación de
determinadas leyes sobre tributos al período fiscal que transcurre al momento de entrar a regir (CP, art. 338), es menester considerar el
conjunto de normas demandadas entre las que se encuentra aquella que determina
su vigencia, esto es, el artículo 67 que dispone: “La presente ley rige a partir de su promulgación”.
3.2. Vulneración específica de
la regla de irretroactividad de la ley
La demanda
cuestiona la posibilidad de imponer una sanción por hechos desarrollados en
años anteriores -tres según el artículo 8 demandado de la
Ley 1430/10-, como aplicación retroactiva de una ley tributaria, inadmisible a
la luz de las normas constitucionales citadas. Además, a tono con lo concluido
en el cargo anterior, tampoco sería constitucional la sanción por hechos como
los descritos en la norma, realizados en el año 2011.
3.3. Problema jurídico
constitucional a resolver
Corresponde a esta Corporación  determinar:
(i) si las normas demandadas de la Ley 1430 de 2010 desconocen el principio de
irretroactividad de la ley al ordenarse su aplicación desde el período 2011,
a partir del supuesto de haber sido publicada en los primeros días del año
2011 y no el 29 de diciembre de 21020 y  (ii) si, independiente de la
conclusión sobre la fecha de publicación de la
Ley, la imposición de sanciones respecto de actividades anteriores a la
vigencia de la Ley 1430/10, constituye una aplicación retroactiva de la ley
tributaria.
4. Cargo 1º: vulneración general
del principio de irretroactividad de la ley tributaria (Los artículos 1, 10, 12
y 54 de la Ley 1430/10 y el contenido de los artículos 363 y 338 de la
Constitución)
4.1. Irretroactividad de la ley
tributaria
4.1.1. La
Constitución Política dispone en el inciso tercero del artículo 338, lo
siguiente (subrayas fuera del original):
Artículo 363. El sistema tributario se funda en los
principios de equidad, eficiencia y progresividad.
Las leyes tributarias no
se aplicarán con retroactividad.
Artículo 338.
(….)
Las leyes, ordenanzas
o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de
hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a
partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva
ley, ordenanza o acuerdo.
4.1.2. Según la primera de las disposiciones (CP, 363), principio de
la ley tributaria será su aplicación a supuestos normativos que se realicen a
partir de su vigencia, so pena de inconstitucionalidad por aplicación
retroactiva de las mismas; en otras palabras, por regla, la obligación
jurídico-tributaria no puede nacer respecto de hechos gravables anteriores al
momento en que comience a regir la ley que la  prevé como consecuencia jurídica
de ellos. Y en relación con los denominados tributos de período o aquellos cuya
base se calcula a partir de la ocurrencia de ciertos hechos durante un lapso
determinado, la segunda de las normas constitucionales (CP, 338) prescribe que
las leyes que los rigen no pueden ser aplicadas a los
hechos transcurridos en el período fiscal durante el cual haya entrado en
vigencia la ley, sino a los que ocurran en el siguiente. Esta prohibición es,
justamente, una reiteración específica contra la aplicación retroactiva de la
ley tributaria respecto de hechos que, al momento de su realización, no
estaban  considerados como elementos para el cálculo de la base gravable al
final de dicho período fiscal.
4.2. La potestad legislativa de
determinación de la vigencia de las leyes
4.2.1. El proceso
de creación de la ley en las cámaras legislativas, tras el cumplimiento de las
condiciones para su existencia señaladas en el artículo 157 constitucional, culmina
con la sanción presidencial[9],
mediante la cual el Jefe del Gobierno aprueba y da fe de la creación y
autenticidad del nuevo texto legal.
4.2.2. Aunque la
Constitución Política nada señala al respecto, es
atribución del Congreso de la
República, como titular de la función de “hacer la leyes”[10],
establecer la fecha de inicio de su vigencia[11], no competiendo dicha decisión a
ninguna otra autoridad. Así, autónomamente, el Legislador puede establecer la
entrada en vigencia de la ley concomitante con su promulgación o en fecha
posterior, y aún graduándola en tiempos diversos[12].
A falta de un señalamiento expreso por parte del Congreso de la
República respecto de la vigencia de la ley, cabe la aplicación de normas
supletivas que la hacen obligante y oponible dos meses después de su
promulgación[13], evento cada vez más
desacostumbrado.
4.2.3. Si bien el proceso formativo de la ley, esto es, la
determinación de su existencia como norma jurídica a través del trámite
legislativo, incluye la precisión del inicio de su aplicación, tal discreción del Legislador para determinar la vigencia de
la ley solo encuentra limitante en que el día señalado sea posterior a la
promulgación o publicación de la misma[14].
4.3. La promulgación de la ley aprobada y
sancionada, condición de su vigencia
4.3.1. La promulgación
es un paso posterior al momento de la existencia de la ley, que guarda relación
directa con su eficacia y oponibilidad: la obligatoriedad de las normas parte
del conocimiento de las mismas por los ciudadanos llamados a cumplirlas, no
pudiendo exigírseles el deber de su observación en tanto ignoren su existencia.
La publicación de la ley es
condición necesaria para su obligatoriedad y oponibilidad, sin que la
promulgación de la misma afecte la validez ni la existencia de la misma. Es la base del principio de publicidad[15],
fundamento de la aplicabilidad y acatamiento del ordenamiento jurídico.
4.1.2. La
promulgación de las normas legales es una función y un
deber del Presidente de la
República. Según la norma constitucional, le corresponde como Jefe de Estado,
Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, promulgar las
leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento[16] . El régimen
de promulgación de la ley se define en los términos que el mismo Legislador ha dispuesto:
(i) La ley 4 de 1913 “Sobre régimen político y municipal”, estableció
en su capítulo VI las disposiciones jurídicas respecto de la promulgación y la
observancia de las leyes, indicando que la ley no obliga sino en virtud de su
promulgación y su observancia principia dos meses después de promulgada. Agregó,
como excepciones al enunciado referido, el que la propia ley fije el día en que
deba principiar a regir o autorice al Gobierno a fijarlo, casos en los que regirá
el día señalado.
(ii) Específicamente definió que
la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial,
entendiéndose consumada en la fecha del número en que haya terminado la
inserción. Se procurará, afírmase allí, que las leyes sean publicadas e insertas
en el periódico oficial dentro de los diez días de sancionadas.[17]
(iii) La ley 57 de 1985 “Por la
cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales.” determinaba
que en  el Diario Oficial deberían publicarse los actos legislativos y las
leyes, entre otras normas. Se reiteró, respecto de estos, que solo regirán
desde la fecha de su publicación.[18]
(iv) Finalmente, la ley 489 de
1998 “Por la cual se dictan
normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el
ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo
189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, confirmó que los actos legislativos, las leyes
y los actos administrativos de carácter general -entre otros- han de publicarse
en el Diario Oficial, indicando respecto de los últimos que solo con ello se
cumple con el requisito para efectos de su vigencia y oponibilidad[19]. Esta
disposición jurídica subrogó el artículo 2° de la ley 57 de 1985[20].
4.3.3. Así, la potestad para la
determinación de la vigencia de una ley descansa en el Congreso de la
República: bien porque el Legislador lo haya dispuesto expresamente
-generalmente como disposición final- o porque proceda la aplicación supletiva
de la Ley 4 de 1913. En todo caso, la promulgación de la ley es requisito necesario
para su vigencia. Y ella se realiza a través la operación material de su publicación
o inserción en el Diario Oficial.
4.4. La publicación de la ley
como operación administrativa
4.4.1. La publicación de la ley,
como modo de promulgación de un contenido normativo, es una operación
administrativa  material[21]
que está en cabeza del Gobierno. Sabido es que la actividad de la administración
se realiza a través de diversos instrumentos de acción como (i) los actos
administrativos, (ii) los hechos administrativos o (iii) las operaciones
administrativas. Consisten las operaciones administrativas en los
actos materiales de ejecución concreta de una decisión o una orden
administrativa, que completan o dan unidad a la actuación administrativa. A
diferencia del hecho administrativo, la operación administrativa
presupone un acto administrativo a través del cual se manifiesta la voluntad de
la administración.
4.4.2. En el caso que ocupa a la
Corte, el acto administrativo, expreso, fue la orden de remisión
dirigida por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República a la Imprenta Nacional el día 29 de diciembre de 2010, con el
encargo de que fuera publicada en el Diario Oficial de la misma fecha[22]. La operación
administrativa -en desarrollo de la decisión de promulgación de la
Ley en fecha 29 de diciembre-, consistió en el proceso de inserción, impresión
y publicación del Diario Oficial, en las dependencias de la entidad
administrativa asignada a tal tarea -la
Imprenta Nacional, ente adscrito al Ministerio del Interior-  bajo la
supervisión de autoridades operativas.
4.4.3. La decisión de promulgación
de la Ley 1430/10 en fecha 29 de diciembre del mismo año, adoptada por la
Presidencia de la República, tiene como fundamento el cumplimiento de la
voluntad del Legislador, en el caso concreto. En efecto, el Congreso de la
República, al expedir la Ley citada, quiso efectivamente que su vigencia se
diera en el año 2010, por las siguientes razones:
Ley 1430 de 2010 “Por medio de
la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad” fue
dictada por el Legislador para entrar en vigencia en el año 2010, como se
extrae de los siguientes apartes:
(i) El parágrafo 3° del artículo
1° sobre la eliminación de la deducción especial por inversión en activos fijos
reales productivos, señala la aplicación de su contenido a partir del año
gravable 2011.
(ii) El artículo 10 sobre tarifas
del impuesto al patrimonio señala que las sociedades que hayan efectuado
procesos de escisión durante el año gravable 2010, deberán sumar los
patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las sociedades
escindidas y beneficiarias con el fin de determinar su sujeción al impuesto.
(iii) El mismo artículo dispone
que las personas naturales y jurídicas que, de conformidad con la ley 1258 de
2008, hayan constituido sociedades por acciones simplificadas  durante el año
gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero
de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por
las respectivas SAS con el fin de determinar la sujeción al impuesto.
(iv) La misma disposición jurídica
señala que cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de
enero de 2011 sea igual o superior a tres mil millones de pesos
($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), las
personas naturales o jurídicas que las constituyeron y que cada una de las
S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la
tarifa del dos punto cuatro por ciento (2.4%) liquidado sobre sus respectivas
bases gravables.
(v) Cuando la sumatoria de los
patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea superior a cinco
mil millones de pesos (5.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que
las constituyeron y cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar
el impuesto al patrimonio a la tarifa del cuatro punto ocho por ciento (4.8%)
liquidado sobre sus respectivas bases gravables.
4.4.4. Debe destacarse, además, que las
normas constitucionales no precisan -en disposición alguna- la dependencia del
poder ejecutivo que debe realizar efectivamente la promulgación. Tampoco
indican a través de que medio público de comunicación -periódico, televisión,
radio, internet, etc.; simplemente señala que dicha función recae en el
Presidente de la República. Son las normas legales ya citadas en esta
providencia las que regulan el proceso de promulgación de la ley, señalando que
debe realizarse en el Diario Oficial, sin tratarse de una exigencia
constitucional.
4.4.5. Así las cosas, no cabe duda para
esta Corte que la voluntad del Legislador se dirigió a que la ley 1430 de 2010
entrara en vigencia antes del año 2011. Habiéndose afirmado en esta providencia
que tiene el Legislador plena facultad constitucional de hacer la ley y señalar
el tiempo de inicio de su vigencia -siendo del Ejecutivo el deber
constitucional de promulgarla-, se tiene que el Congreso expresó la voluntad inequívoca
de que la Ley 1430 que entrara en vigencia el mismo año en que se surtió su
proceso de  formación, esto es en el año dos mil diez (2010). Ahora
bien, correspondía a las autoridades administrativas, de acuerdo con mandatos
constitucionales que lo obligan a obedecer y velar por el estricto cumplimiento
de la ley[23],
desarrollar la voluntad y la orden del Congreso de la
República, dando aplicación a la Ley 1430 antes de finalizar el año dos mil
diez (2010), cometido que se confirma en  el oficio remisorio de la
Secretaría Jurídica a la Imprenta Nacional.
4.4.6. En síntesis, fue voluntad
del Congreso de la República determinar la vigencia de la
Ley 1430 en el año 2010, dio la Presidencia de la
República la instrucción de publicación de la misma en igual sentido y,
finalmente, entiende el funcionario administrativo encargado de la operación
material de la publicación de la ley que su inserción -independiente del
proceso de impresión-  tuvo lugar en la fecha determinada en el propio Diario
Oficial.
4.5. Incompetencia de la
Corte para el examen de la operación administrativa de publicación de la
Ley 1430/10
4.5.1. Siendo la orden de promulgación
de la Ley 1430/10 -proferida por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República- el acto administrativo cuya ejecución requería de la operación
administrativa de publicación, se hace necesario examinar la competencia de la
Corte Constitucional para abordar la discusión sobre la fecha efectiva de
inserción o publicación del texto de la ley en el diario Oficial.
4.5.2. El artículo 241
constitucional delimita dos ámbitos de competencia de la
Corte Constitucional, respecto del control de constitucionalidad de las leyes:
Uno, circunscrito al contenido material de las mismas, es decir, relacionado
con el concepto de validez, correspondiéndole establecer si el contenido de la
norma legal se ajusta a los presupuestos señalados por la
Constitución, esto es, si la norma legal es válida dentro de nuestro
ordenamiento jurídico; otro, referido a su proceso de trámite o formación,
siendo indispensable que haya agotado las exigencias señaladas en el artículo
157 constitucional. Pues bien, entre los requisitos constitucionales y los
adicionales desarrollos de las leyes orgánicos relativos al proceso del trámite
de leyes, no se encuentra el acto de publicación de la ley.
4.5.3. La publicación de las leyes es una
etapa diferente y separada del proceso de formación de la ley. El segundo, primero
en el tiempo, conduce a la creación y existencia de una norma legal y compete
al Congreso de la República; el primero, posterior, determina la eficacia y
oponibilidad de la legislación y corresponde al Gobierno nacional. Y no siendo
la promulgación de las normas legales parte integral del proceso de formación
de las leyes, no surge competencia alguna en cabeza de la
Corte Constitucional para conocer de las eventuales irregularidades que
acompañen las operaciones de publicación de la misma. Al respecto señaló esta
Corte que
“…Los vicios que se observen en la fase
de publicación de la ley, no entrañan defectos en el proceso de formación
de la ley, que necesariamente es previo. En consecuencia, su conocimiento no
corresponderá a la Corte Constitucional. En realidad, en punto a las leyes y a los
decretos-leyes, las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, presuponen
su vigencia; si aquéllas han sido derogadas, por lo menos la producción de
efectos. (…).
En igual sentido,  esta Corte se inhibió de
pronunciarse respecto de la ley 446 de 1998 afirmando que “…No hay materia
sobre la cual deba recaer el pronunciamiento de la
Corte, pues la ley 446/98 no ha sido acusada por vicios de formación ni de
contenido”[24]
4.5.4. En suma, de acuerdo con el
precedente constitucional, los vicios que se presenten en el operativo material
de publicación de la ley no son de conocimiento de la
Corte Constitucional, al no erigirse ni en vicio material ni de trámite
legislativo. El Tribunal Constitucional puede conocer de las demandas por
vicios en su formación o por su contenido material, no siendo la publicación de
la ley uno de esos casos. Veamos.
4.5.1.1. Visto está que la
Ley 1430 “por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y
para la competitividad” se encuentra inserta en el Diario Oficial 47.937
del 29 de diciembre de 2010, tras haber sido sancionada por el Presidente de la
República y enseguida remitida por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia a la Imprenta Nacional[25].
4.5.1.2. El
Gerente General (E) de la Imprenta Nacional indicó que, de conformidad con la
información suministrada por el Grupo de Promoción y Divulgación de esa entidad
-oficio No 107 de 31 de mayo de 201-, certifica que la ley 1430 de 2010 fue
publicada en el Diario Oficial No 47.937 del 29 de diciembre de 2010, tal y
como lo ha dispuesto para estos efectos el artículo 52 de la ley 4 de 1913.
Por ende, se anexa copia auténtica del Diario Oficial No 47.937 del 29 de
diciembre de 2010[26],
donde a folios 199 a 207 aparece publicada la ley 1430 de 2010. La demandante
-a través de escrito recibido en esta Corporación el siete (7) de julio del
presente año -, allega respuesta[27]
a derecho de petición firmado por el señor Subgerente de Producción de la
Imprenta Nacional de Colombia, en la  que se afirma -entre otras- que el
Diario Oficial No 47.937 fue impreso el día 04 de enero de 2011 y publicado en
la web el día 04 de enero de 2011[28].
Posteriormente, tras requerimiento expreso, mediante escrito recibido en esta
Corporación el 7 de octubre de 2011, el Gerente General de la
Imprenta Nacional señaló: “….con base en la información suministrada por el
Subgerente de Producción de esta entidad, en su oficio No. 1600-399 -11 del 6
de octubre de 2011, le manifiesto que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 52 del Régimen Político y Municipal, en concordancia con lo
establecido por esa corporación, la inserción es la fecha del diario oficial,
en consecuencia el texto de la ley 1430 de 2010 fue insertado en la misma fecha
del diario oficial 47.937, esto es el 29 de diciembre de 2010.  De otro lado el
proceso de impresión del diario oficial 47.937 terminó el día 5 de enero de 2011
a las 02:15 pm.  No obstante lo anterior, fue puesto a disposición del público
en general en medio electrónico el día 4 de enero de 2011
a las 09:51:54 y en medio impreso el día 5 de enero de 2011”.
[29]
4.5.5. En consecuencia de lo visto, se
concluye que el debate sobre las discrepancias respecto de la inserción,
impresión o publicación de la Ley 1430/10, se inscribe en el ámbito de una
operación administrativa material, modalidad de actuación de la administración
pública cuyas vicisitudes no son materia del examen de constitucionalidad.
4.6. Antecedentes jurisprudenciales
Para reforzar la conclusión sobre la incompetencia
de la Corte Constitucional respecto de la operación administrativa de
publicación de la Ley 1430/10, en ejecución de la orden presidencial de
promulgación de la misma en fecha 29 de diciembre de 2010, es útil acudir a
pronunciamientos pertinentes hechos por la
Corporación.
4.6.1. Sentencia C-306
de 1996
4.6.1.1. Los parámetros
sentados por la sentencia C-306 de 1996  y replicados en la sentencia C- 161 de
1999, son relevantes para la solución del caso de que trata la presente
providencia.  Si bien el problema jurídico que las sentencias mencionadas
planteaban difiere del esbozado en la presente, esto es la falta de publicación
en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas de la ley que haya
sido objeto de reforma parcial (artículo 158 constitucional), no cabe duda que
los argumentos esgrimidos en dicha ocasión que sirvieron como fundamento a la
decisión, constituyen en la presente un verdadero precedente jurisprudencial a
seguir.  En dicha ocasión se manifestó que:
“La publicación de la ley,
aunque presupone su existencia, es trascendental desde el punto de vista de su
eficacia. De todas formas, se trata de un requisito que no se integra en el
íter formativo de la ley. La publicación, en estricto rigor, constituye una
operación administrativa material, reglada, que corresponde ejecutar al
Gobierno y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la
cual ha dispuesto que se realice por escrito y en el diario oficial. Los
vicios que se observen en la fase de publicación de la ley, no entrañan
defectos en el proceso de formación de la ley, que necesariamente es
previo. En consecuencia, su conocimiento no corresponderá a la
Corte Constitucional. (…)
Con base en los anteriores
argumentos, encontró en dicha ocasión el Tribunal Constitucional que carecía de
competencia para pronunciarse sobre la publicación de la ley alegada y por tal
motivo se declaró inhibida.
4.6.1.2. Se precisa en la
Sentencia C-306 de 1996 que la publicación de la ley
no es un requisito constitutivo para su existencia y no forma parte del trámite
de las leyes, para concluir en la incompetencia de la
Corte para conocer de vicios que acompañen la operación de publicación de la
misma. Estando a cargo del Gobierno Nacional y siendo ejecución a cargo de una
entidad administrativa -la
Imprenta Nacional-, constituye una operación administrativa material que
escapa al control del Tribunal Constitucional.
4.6.2. Sentencia C-635 de 2011
4.6.2.1. En la C-635 de 2011 se estudió el artículo 10 de la
impugnada Ley 1430 de 2010, en relación a las tarifas de impuesto al
patrimonio. El problema jurídico
que se buscó resolver se centraba en la vigencia de las modificaciones
introducidas al impuesto al patrimonio, de conformidad con el principio de
irretroactividad de las normas tributarias. Pues bien, afirmó la
Corte que el impuesto al patrimonio fue creado por la ley 1370 de 2009, el
cual se genera por la posesión de riqueza a 1 de enero de 2011, en valor igual
o superior a tres mil millones de pesos; y decidió
declarar exequibles  los incisos acusados en el entendido de que los
procesos de escisión, la constitución de sociedades por acciones simplificadas
y la responsabilidad solidaria a que se refieren, sólo pueden comprender los
actos ocurridos a partir del 29 de diciembre de 2010.
4.6.2.2. En esencia, se indicó, que las normas demandadas
establecían que con el fin de determinar la sujeción del impuesto al
patrimonio, las sociedades que durante el año gravable 2010 realizaron procesos
de escisión deben sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1º de enero de
2011. También señaló que las personas naturales o jurídicas que durante el
año de 2010 constituyeron sociedades por acciones simplificadas (SAS), deben
sumar los patrimonios poseídos a 1º de enero de 2011 con el de dichas sociedades.
4.6.2.3. Específicamente, con base en lo
afirmado por la Sentencia C- 243 de 2011 expresó que los incisos acusados del
artículo 10 de la ley 1430 de 2010 no solamente regulan las consecuencias
fiscales de las escisiones y de las constitución de sociedades por acciones
simplificadas ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia -29 de
diciembre de 2010-, sino que también pretenden incidir en aquellos mismos
actos mercantiles que hubieren sido celebrados durante todo el año
gravable 2010, con lo cual proyecta sus efectos a situaciones jurídicas
consolidadas antes de su promulgación, es decir de manera retroactiva. Por eso,
la Corte concluyó que las normas acusadas afectaban el principio de irretroactividad
tributaria, y condicionó la exequibilidad de la norma a fin de excluir la
interpretación contraria al principio de irretroactividad. En consecuencia  se declaró
la exequibilidad de los incisos cuarto, quinto, sexto y séptimo del artículo 10
de la Ley 1340 de 2010, en el entendido de que los procesos de escisión, la
constitución de sociedades por acciones simplificadas y la responsabilidad
solidaria a que se refieren sólo pueden comprender los actos ocurridos a
partir del 29 de diciembre de 2010.
4.6.2.4. Sin
duda, al momento de dictar la sentencia que se viene comentando, la
Corte Constitucional aplicó la regla señalada en la
Sentencia C-306 de 1996 respecto de la presunción de vigencia de la ley, a
partir de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas
referidas a la operación material de impresión y publicación de la misma en el
Diario Oficial.  En efecto, en la
Sentencia C- 635 de 2011 la
Corte Constitucional partió de la base cierta de que la ley 1430 de 2010 había
sido promulgada y publicada el 29 de diciembre de 2010, por cuanto el Diario
Oficial No 47. 937 donde se insertó dicha ley es de la fecha mencionada. Así, la
Corte Constitucional -que sí controla el establecimiento de la vigencia de la
ley por el Legislador- constató que el Diario Oficial referido si es de la
fecha indicada en la ley. En momento alguno la
Corte entró a constatar su efectiva y material publicación.
4.7.
Conclusión del cargo 1º
4.7.1. En
relación con las leyes, la
Corte Constitucional debe verificar que el Legislador, además de su proceso de
formación y su contenido material, haya establecido un término de inicio de
vigencia, en ningún caso anterior a su promulgación. Otro aspecto ajeno a ello,
como su publicación, no se inscribe en el ámbito competencial confiado por la
Constitución a este Tribunal.
4.7.2. El proceso de publicación de la
Ley en el Diario Oficial es una actuación de la administración, concretamente
una operación material, que escapa al control de constitucionalidad confiado a
esta Corte. No le corresponde decidir el momento de aplicación de la
Ley 1430/10, en cuanto se inscribe en el ámbito de las operaciones a cargo de
las dependencias administrativas del Diario Oficial.
La publicación o impresión física del Diario Oficial es una operación
administrativa material, esto es, una actuación administrativa de tipo
operativo, para el cumplimiento de la orden administrativa impartida por el
ejecutivo, de promulgación de la ley. En esencia, las demandantes pretenden que
la Corte defina la legalidad y oportunidad del acto administrativo de
promulgación de la Ley 1430 de 2010 el 29 de diciembre de ese año y la
realización de la impresión y publicación del Diario Oficial en determinada
fecha, cuestiones que escapan del ámbito de su competencia.  Así las cosas, la
Corte se abstendrá de pronunciarse sobre los supuestos fácticos u
operacionales que apoyan el cargo.
4.7.3 El control que le corresponde a la
Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la
Carta Política, se dirige de manera específica a determinar la validez
constitucional material o formal de las leyes. Esta Corporación, se insiste, no
es competente para conocer de actos administrativos (como la orden de promulgación
de la ley) y menos aún, de operaciones administrativas (los hechos de impresión
y publicación del Diario Oficial). De igual manera, el examen del procedimiento
de formación de la ley que le corresponde a la
Corte, no comprende la operación administrativa de su publicación, como se
advierte del texto del artículo 157 de la
Constitución. La promulgación de la ley alude a su publicación en el Diario
Oficial, que, por lo general, determina el momento a partir del cual comienza a
regir, esto es, de su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico. No es del
resorte de la Corte pronunciarse sobre la vigencia o eficacia de las leyes, ni
está llamada a declarar la fecha de su impresión y publicación en el Diario
Oficial.
Conforme a lo expuesto la Corte se inhibirá de realizar un examen de
fondo y  de emitir un fallo de mérito sobre el cargo planteado respecto de las
disposiciones de la Ley 1430 de 2010 impugnadas en este caso.
5. Cargo 2º: vulneración específica del principio de irretroactividad
de la ley tributaria. (Artículo 8, inciso final, de la
Ley 1430/10  y el contenido de los artículos 363 y 338 de la
Constitución)
5.1. Autonomía del cargo
El presente cargo es independiente
del cargo anterior y del debate relativo a la operación administrativa que
concluye con la publicación de la Ley. Versa sobre la imposición de sanciones
respecto de actividades anteriores a la vigencia de la
Ley 1430/10, que a juicio de la demandante, constituye una aplicación
retroactiva de la ley tributaria.
5.2. Cosa juzgada
constitucional
5.2.1. La
Corte constata que mediante Sentencia C- 878 de 2011 (Expediente D- 8396) se
declaró la  exequibilidad de la expresión “Esta sanción podrá imponerse por las actividades de los
últimos tres (3) años” contenida
en el  artículo 8° de la ley 1430 de 2010, en el entendido de que el término allí previsto
consagra una prescripción especial a la facultad sancionatoria, de acuerdo con
lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia.
5.2.2. El cargo analizado contra
la misma disposición que acá se demanda, se centró en “…definir, si la
norma acusada establece la aplicación retroactiva de una sanción tributaria
o un término de prescripción de la acción fiscalizadora de la Administración, para sancionar eventuales infracciones en las condiciones establecidas en la
Ley 681 de 2001, pues de ello depende su conformidad o no con el principio
de legalidad consagrado en el artículo 29 de la
Constitución y el principio de irretroactividad de las normas tributarias
establecido en el artículo 363 de la
Carta.”[30] Similar cargo al esbozado en la presente demanda.
5.3. Estarse a lo resuelto
Pues bien,  el cargo  que se
estudia se realiza contra el inciso final del artículo 8° de la ley 1430 de
2010, por la supuesta violación del principio de
irretroactividad de la ley tributaria. En consecuencia, esta Corporación
habrá de estarse a lo resuelto en la
Sentencia C- 878 de 2011, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, en los términos señalados por el artículo 243 de la
Constitución Política.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional  actuando en nombre del pueblo
colombiano y por mandato de la
Constitución Política
RESUELVE:
Primero.- INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la
acusación formulada en contra de los artículos 1, 10, 12 y 54 de la
Ley 1430 de 2010.
Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO
en la
Sentencia C-878 de 2011 respecto  del inciso final del artículo 8° de la ley
1430 de 2010.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JOP
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y
NILSON PINILLA PINILLA
A LA
SENTENCIA C-025/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Acusación
no fue sobre acto de publicación de ley (Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Es razonable que no
pueda pronunciarse acerca de la validez del acto de publicación de una ley
(Salvamento de voto)/CORTE CONSTITUCIONAL-Resulta ilógico que no esté
revestida de autoridad para verificar cuál fue el momento de publicación de una
ley, o incluso de un acto que pretenda reformar la
Constitución (Salvamento de voto)
Es razonable concluir, de un
lado, que la Corte Constitucional no puede pronunciarse acerca de la validez
(constitucionalidad o legalidad) del acto de publicación cuando así se le pide
mediante acción pública de inconstitucionalidad. De otro lado, aceptamos que la
Corte tampoco puede emitir una decisión de mérito cuando la constitucionalidad
de una ley se cuestiona nada más sobre la base de que su fecha de publicación
real no coincide con la fecha que aparece en las publicaciones de la web. Hasta
el momento, no hay razones que nos conduzcan a opinar algo distinto. Pero eso
no quiere decir, y resultaría ilógico deducirlo de esas premisas, que con el
fin de resolver determinados problemas constitucionales, y cuando ello sea
necesario y adecuado, la guardiana de la integridad y supremacía de la
Carta no esté revestida de autoridad para verificar cuál fue el momento de
publicación de una ley, o incluso de un acto que pretenda reformar la
Constitución. Esta Corte, y es necesario hacer énfasis en este punto, por
supuesto y sin lugar a dudas tiene el poder jurídico para hacer un juicio de
esa naturaleza. Y de hecho lo ha efectuado para decidir por ejemplo si se han
infringido los términos de caducidad de las acciones públicas. Es que no
debería ser necesario resaltarlo, por lo evidente y palmario que resulta, pero
es la propia Constitución la que le dice a la
Corte que en ciertos casos debe establecer cuándo se publicó una ley. Por
ejemplo, lo dice en el artículo 242 numeral 3: “[l]as acciones por vicios de
forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del
respectivo acto”. Si esta Corporación no tuviera competencia para definir
cuándo fue publicada una ley, ¿cómo podría aplicar esta norma constitucional?
¿O cómo aplicaría el 379, inciso segundo, que dispone algo semejante?
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud
para decisión de fondo (Salvamento de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
de exigencias indispensables para promover un pronunciamiento de fondo
(Salvamento de voto)
El fallo ‘interpretó’ la
demanda en el sentido de que proponía una acusación contra el acto
administrativo de publicación nada más. Y como la
Corte por obvias razones no tiene competencia para resolver un cuestionamiento
de constitucionalidad con esas características, entonces la propuesta al
parecer más lógica era inhibirse. No obstante, debemos insistir en que las
demandantes no formularon una acusación tan insólita. Lo que acusaron fue la
ley, algunos artículos de la misma, y no el acto de publicación. Su derecho lo
ejercieron para reprocharles a las normas legales un vicio de fondo, la
violación del principio de irretroactividad tributaria, y no un vicio de forma.
Para resolverlo, las ciudadanas asumieron correctamente que la
Corte debía establecer el momento de publicación de la ley. No es verdad,
entonces, que la hubieran impugnado sólo por advertir una discordancia entre la
fecha exacta y veraz de publicación, y la fecha artificiosa que aparece en la
web.
Referencia: expediente D-8539
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
1, 8 (parcial), 10, 12 y 54 de la Ley 1430 de 2010 ‘por medio de la cual se
dictan normas tributarias de control y para la competitividad’.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Disentimos respetuosamente de la
decisión adoptada por la mayoría, primero porque la demanda cumplía con todas
las exigencias indispensables para promover un pronunciamiento de fondo, pero
sobre todo porque es al menos infrecuente que una Corte Constitucional se
declare sin competencia para definir el momento de publicación de una ley, aun
cuando un pronunciamiento sobre ese punto sea imprescindible en ciertos casos
para guardar adecuadamente la integridad y supremacía de la
Carta. Ahora bien, en cuanto a la aptitud material de la acción pública, nos
remitimos a los antecedentes tal como fueron expuestos en este fallo. De hecho,
pensamos que era tan manifiesta su aptitud para provocar una solución de fondo,
que precisamente por eso la Sala se vio obligada a acudir a un original y
novedoso recurso, nunca antes usado por esta Corte en su jurisprudencia, para
abstenerse de adoptar una decisión de mérito. Por lo mismo, a este último
argumento de inhibición nos referiremos en lo que sigue.
Ante todo quisiéramos ser claros
en que admitimos como algo no sometido a discusión, que esta Corte no tiene
competencia para decidir el fondo de acciones públicas de inconstitucionalidad
que se dirijan a cuestionar la validez de la publicación de una ley, ni para
declarar inconstitucional una ley por el solo hecho de que su fecha de
publicación real no coincida con la fecha de publicación que aparezca en la
red. Por ende, si a eso se hubiera contraído la demanda que provocó este
proceso, habríamos estado de acuerdo con la solución de nuestros colegas. No
obstante, lo cierto es que en este proceso la acción pública no se limitó a
presentar reproches de ese tenor. Afirmar lo contrario no sólo sería desconocer
el principio pro actione, sino también la realidad procesal. De ningún
modo, ni expresa ni tácitamente, la demanda plantea censuras semejantes, y el
propio texto de esta sentencia lo muestra de manera inequívoca. Las ciudadanas
ejercieron su derecho a interponer acciones en defensa de la
Constitución, para impugnar la ley por violar el principio de irretroactividad
tributaria. Cuestión distinta es que con el fin de dilucidar ese problema
hubiera juzgado necesario que la Corte verificara la fecha de publicación de la
ley. Esas son dos cosas muy diferentes, y no deben confundirse.
Sin embargo, y para nuestra
sorpresa, el fallo ‘interpretó’ la demanda en el sentido de que proponía una
acusación contra el acto administrativo de publicación nada más. Y como la
Corte por obvias razones no tiene competencia para resolver un cuestionamiento
de constitucionalidad con esas características, entonces la propuesta al
parecer más lógica era inhibirse. No obstante, debemos insistir en que las
demandantes no formularon una acusación tan insólita. Lo que acusaron fue la
ley, algunos artículos de la misma, y no el acto de publicación. Su derecho lo
ejercieron para reprocharles a las normas legales un vicio de fondo, la
violación del principio de irretroactividad tributaria, y no un vicio de forma.
Para resolverlo, las ciudadanas asumieron correctamente que la
Corte debía establecer el momento de publicación de la ley. No es verdad,
entonces, que la hubieran impugnado sólo por advertir una discordancia entre la
fecha exacta y veraz de publicación, y la fecha artificiosa que aparece en la
web.
De modo que a nuestro juicio es
razonable concluir, de un lado, que la
Corte Constitucional no puede pronunciarse acerca de la validez (constitucionalidad
o legalidad) del acto de publicación cuando así se le pide mediante acción
pública de inconstitucionalidad. De otro lado, aceptamos que la
Corte tampoco puede emitir una decisión de mérito cuando la constitucionalidad
de una ley se cuestiona nada más sobre la base de que su fecha de publicación
real no coincide con la fecha que aparece en las publicaciones de la web. Hasta
el momento, no hay razones que nos conduzcan a opinar algo distinto. Pero eso
no quiere decir, y resultaría ilógico deducirlo de esas premisas, que con el
fin de resolver determinados problemas constitucionales, y cuando ello sea
necesario y adecuado, la guardiana de la integridad y supremacía de la
Carta no esté revestida de autoridad para verificar cuál fue el momento de
publicación de una ley, o incluso de un acto que pretenda reformar la
Constitución.
Esta Corte, y es necesario hacer énfasis
en este punto, por supuesto y sin lugar a dudas tiene el poder jurídico para
hacer un juicio de esa naturaleza. Y de hecho lo ha efectuado para decidir por
ejemplo si se han infringido los términos de caducidad de las acciones
públicas.[31]
Es que no debería ser necesario resaltarlo, por lo evidente y palmario que
resulta, pero es la propia Constitución la que le dice a la
Corte que en ciertos casos debe establecer cuándo se publicó una ley. Por
ejemplo, lo dice en el artículo 242 numeral 3: “[l]as acciones por
vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación
del respectivo acto”. Si esta Corporación no tuviera competencia para
definir cuándo fue publicada una ley, ¿cómo podría aplicar esta norma
constitucional? ¿O cómo aplicaría el 379, inciso segundo, que dispone algo
semejante?
Pero la
Constitución también autoriza a la Corte para ello en otro precepto. Lo hace
precisamente en el artículo 338 que está en discusión, y del siguiente modo: “[l]as
leyes […] que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado
de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a
partir del período siguiente a la vigencia de la respectiva ley”. Lo hace,
como puede apreciarse, de una forma distinta porque no usa expresamente los
términos ‘publicación’ o ‘promulgación’. Pero en todo caso le da esa
autorización cuando dice que es necesario determinar el período de entrada en ‘vigencia’
de la ley, ya que muchas leyes como esta entran en vigencia desde su
publicación, por expresa orden del legislador. Así, si no es posible establecer
la fecha de publicación de la ley; es decir, la fecha de su entrada en vigencia
que para este caso es lo mismo, ¿cómo podría respetarse la integridad y
supremacía del artículo 338 de la
Constitución? La Sala no ofrece una respuesta satisfactoria a este
interrogante.
En suma, no podíamos admitir la
tesis propugnada por este fallo, pues supone renunciar nada menos que a un
poder claro, expreso, razonable y reiterado que la
Constitución le asigna a esta Corte. Una renuncia de esa magnitud no es
precisamente lo que creemos más ajustado a nuestra misión de evitar violaciones
a la Carta Fundamental. Como la mayoría de la
Sala adoptó una opinión diversa decidimos, respetuosamente, salvar el voto.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-025/12
Referencia: Expediente D-8539
Magistrado Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Con el respeto acostumbrado, estimo pertinente
manifestar que comparto la decisión tomada en esta oportunidad por la Corte.
Sin embargo, de proceder, a analizar el fondo del asunto, habría señalado que,
en mi criterio, el término de caducidad de un año, para el ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad contra una ley o acto legislativo por vicios de
forma, se empieza a contar desde la fecha de promulgación del acto, es decir,
en el momento en que se inserta en el diario oficial como procedimiento
especial, en virtud del artículo 52 de la Ley 4o de 1913[32]; norma que contiene el
principio de aplicación de la ley en el tiempo que garantiza la seguridad
jurídica frente al conocimiento general de la voluntad del legislador.
La doctrina constitucional de
esta Corporación, ha señalado que los vicios derivados del incumplimiento del
principio de consecutividad aplicado en el proceso de formación de la ley
(discusión, aprobación y promulgación), por su naturaleza, son meramente
formales, por consiguiente, están sometidos al término de caducidad de la
acción de inconstitucionalidad[33].
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010
[2] Folios 591 y ss. Segundo cuad.
[3] Folios 620 y ss. Segundo Cuad.
[4] Folios 581 y ss. Segundo cuad.
[5] Folios 601 y ss.  Segundo Cuad.
[6] Folios 629 y ss. Segundo Cuad.
[7] Folios 539 y ss.  Segundo cuaderno.
[8] Concepto No 5198 recibido en la
Corte Constitucional el 16 de Agosto de 2011.  Folios 652 y ss. Segundo cuad.
[9] Constitución Política, artículo 189,
numeral 9. Si el Jefe del Poder Ejecutivo no sanciona
ni promulga la ley, lo hará el Presidente del Congreso de la
República.
[10] Constitución Política, artículo 150, inciso 1.
[11] Sentencia C-084 de 1996, C-398 de 2006, C-1199 de 2008,
[12] Caso del actual Código de Procedimiento Penal.
[13] Art. 52  ley 4 de 1914.
[14] Sentencia C- 1199 de 2008. En casos muy
excepcionales en los que las reglas relacionadas con la vigencia de la ley
generen una situación de discriminación o afecten de manera directa e
injustificada otra regla o valor superior, podría el juez constitucional
cuestionarlas o disponer la inexequibilidad de tales normas.
[15] Sentencia C- 975 de 1999.
[16] Sentencia C- 398 de 2006
[17] ARTICULO 52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su
observancia principia dos meses después de promulgada.
La
promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende
consumada en la fecha del número en que termine la inserción.
ARTICULO
53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:
1. Cuando
la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para
fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.
2. Cuando
por causa de guerra de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las
comunicaciones de algunos o algunos Municipios con la capital, y suspendido el
curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde
que cese la incomunicación y se restablezcan los comunicaciones.
ARTICULO
54. Se procurará que las leyes se publiquen e inserten en el periódico oficial
dentro de los diez días de sancionadas. Cuando haya para el efecto un
inconveniente insuperable, se insertarán a la mayor brevedad.
[18] Art. 8.
[19] Art. 119
[20] Sentencia C- 957 de 1999.
[21] Sentencia C-306 de 1996.
[22] Folio 42, cuaderno principal.
[23] Art. 189 numeral 10.
[24] Sentencia C- 161 de 1999
[25] Mediante
Auto de veintisiete (27) de mayo del presente año, el Magistrado Sustanciador
ordenó oficiar a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República para que certificaran el día en que día fue publicada la
Ley 1430 de 2010 en el Diario Oficial y el número correspondiente al mismo,
solicitando adjuntar un ejemplar. La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República certificó lo siguiente: (i) el 29 de diciembre de 2010, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, mediante memorando, remitió a la
Imprenta Nacional la ley 1430 de 2010, debidamente sancionada por el Señor
Presidente de la República, a fin de que fuera publicada en el Diario Oficial
de esa misma fecha (se adjuntó copia del mencionado memorial, con constancia de
recibido en la Imprenta Nacional); (ii) la ley 1430 de 2010 aparece publicada
en la página 199 del Diario Oficial número 47.937, del 29 de diciembre de 2010,
según puede constatarse en el ejemplar que se adjunta en copia auténtica. (Folio
41 cuaderno principal).
[26] Folios 280 a 515 cuad. Ppl.
[27] Folios 536 y ss. Cuad. Ppl.
[28] Se allega al expediente, mediante escrito recibido en la
Corte el 19 de septiembre del presente año, respuestas[28]
a derechos de petición firmadas por el señor César Reinaldo López Campo, en
calidad de subgerente de producción , donde se indica que la
Imprenta Nacional de Colombia terminó de imprimir el Diario Oficial No 47.937,
el día 5 de enero de 2011, a las 14:15 horas y que el mencionado Diario quedó a
disposición del público en general el día 5 de enero de 2011,
a las 3:00 pm.      Igualmente se allega al expediente, con escrito recibido
en la Corte el 22 de septiembre de 2011, respuesta[28]
a derecho de petición firmada por el señor César Reinaldo López Campo, donde se
puede observar que el Diario Oficial No 47.937 fue fechado el 29 de diciembre
de 2010, que fue publicado en la página web www.imprenta.gov.co el 4 de enero
de 2011 a las 9:51:54, que el proceso de impresión terminó el 5 de enero de 2011
a las 2:15 pm y que quedó disponible al público el 5 de enero de 2011
a las 3:00 pm.
[29] Ante la divergencia de la información vertida en los documentos
allegados– certificación del Gerente General (E) de la
Imprenta Nacional de Colombia  y las respuestas a derechos de petición del
Subgerente de Producción de la misma entidad -  fue necesario requerir
nuevamente – mediante Auto de 30 de septiembre del presenta año, al Gerente
General de la  Imprenta Nacional para que precisara  lo solicitado.
[30] Sentencia C-878 de 2011.
[31] Puede verse, por ejemplo, la reciente sentencia C-686 de 2011 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. María Victoria Calle Correa y Juan Carlos
Henao Pérez), en la cual la Corte al definir precisamente una acusación contra la
Ley 1429 de 2010, por supuesto desconocimiento del principio de
irretroactividad, definió cuál era en su criterio la fecha de publicación de la
Ley. Dijo concretamente: “[s]e debe destacar que la
Ley 1429 de 2010 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de
diciembre de 2010”. Asimismo, y para establecer si las acciones públicas
por vicios de forma han caducado, la
Corporación ha determinado la fecha de publicación de leyes y actos
legislativos. Por ejemplo, en la sentencia C-801 de 2008 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería y Humberto Sierra Porto), la
Corte Constitucional se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la
acción pública por vicios de forma, porque consideró que esta había caducado.
En ese caso estableció la fecha de publicación de la ley: “[e]n la
presente ocasión se observa que, a pesar de que la
Ley 1111 fue publicada el día 27 de diciembre de 2006 (Diario Oficial N°
46.494), la demanda de inconstitucionalidad fue radicada el día 11 enero de 2008”. Finalmente, también se ha pronunciado sobre la fecha de publicación de actos legislativos,
por ejemplo, en la sentencia C-395 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa.
AV. Mauricio González Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto), la
Corte declaró caduca una acción pública dirigida contra una norma del Acto
Legislativo 01 de 2009. Para ello, primero constató la fecha de promulgación
del mismo. Aseveró: “[e]l Acto Legislativo
No 01 de 14 de julio de 2009 demandado en este proceso, fue promulgado el 14 de
julio de 2009”.
[32] ARTÍCULO 52 DE La LEY 4o
DE 1913 "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su
observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste
en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha
del número en que termine la inserción".
[33] Corte
Constitucional, sentencia C-501 de 2001; sentencia C- 1177 del 24 de noviembre
de 2004; sentencia C-400 de 18 de mayo de 2011.