T-052-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-052/08
ACCION
DE TUTELA-Improcedencia
general para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para ordenar reconocimiento de pensiones
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza
PENSION
DE JUBILACION-Régimen provisional previsto en la ley 71 de 1988
ACCIONES
ORDINARIAS-Definición de que régimen pensional es aplicable al
caso sub judice, si la ley 71 de 1988 con 60 años o la ley 33 de 1985 con 55
años
MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Acciones ordinarias son
desproporcionadas por lo prolongado de los procesos ya que el actor cuenta con
56 años de edad y su prioridad es pensionarse
En el caso del
demandante, es claro que cuenta con las acciones laborales ordinarias para
solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado
con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es
aplicable a su situación, si el de la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad
accionada, o el de la Ley 33 de 1985 como afirma el actor. Sin embargo es
conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta
que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a
disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial
que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de
eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido
la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho
reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las acciones ordinarias de
protección de derechos del actor, consideradas en concreto resultan innocuas e
ineficaces para conseguir el fin perseguido por el demandante y que por
consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el que se
defina la edad a la que puede pensionarse, resulta desproporcionado y
violatorio de su derecho fundamental al acceso a la seguridad social.
PENSION
DE JUBILACION-El actor cumple con los requisitos previstos en la
ley 33 de 1985 por haber prestado sus servicios a entidades públicas
Revisada la vida
laboral del actor, encuentra esta Sala que desde 1976 y durante toda su vida ha
prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública. Es por ello que la
hipótesis de pensión aplicable al caso del actor, no se circunscribe a la
prevista en la Ley 71 de 1988 debido a que el accionante no prestó sus
servicios con empleadores de naturaleza privada. Al contrario, como se ha dicho
en varias oportunidades en esta sentencia, el actor durante toda su vida
laboral, más de 20 años, ha prestado sus servicios a entidades públicas lo cual
lo ubica en la hipótesis pensional prevista en la Ley 33 de 1985 y es por ello
que una vez cumplido el requisito de tiempo de servicios, tiene derecho a
acceder a su pensión de jubilación a la edad de 55 años.
PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD LABORAL-En caso de resultar aplicables dos
normas, se daría aplicación a la más beneficiosa para el actor
Referencia:
expediente T-1670267
Accionante: Carlos Eduardo Serna
Barbosa
Demandado: Instituto de Seguros Social
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarto
Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Laboral, a partir de la acción de amparo constitucional promovida
por Carlos Eduardo Serna Barbosa contra el Instituto de Seguros Sociales.
I.       ANTECEDENTES
1.
La
solicitud
El accionante,
Carlos Eduardo Serna Barbosa, interpuso acción de tutela para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el
derecho al debido proceso y al mínimo vital, que según afirma, le fueron
vulnerados por Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer y pagar su
pensión de jubilación, a la cual manifiesta tener derecho.
2.
Reseña
Fáctica
2.1 El
señor Carlos Eduardo Serna Barbosa laboró como funcionario público durante 25
años, 5 meses y 17 días, correspondientes a los siguientes periodos:
ENTIDAD
DESDE
HASTA
Personería de
Bogotá
Noviembre 20
de 1976
Marzo 15 de
1983
Empresa
Distrital de Servicios Públicos
Noviembre 2 de
1983
Septiembre 14
de 1986
Secretaría de
Salud D. C.
Julio 18 de
1988
Julio 4 de
1990
Sena Regional
Bogotá D. C.
Febrero 20 de
1991
Agosto 12 de
1994
Sena Dirección
Nacional
Agosto 13 de
1994
Agosto 19 de
1995
Ministerio de
Desarrollo Económico
Agosto 20 de
1995
Febrero 11 de
2003
Ministerio de
Comercio Industria y Turismo
Febrero 12 de
2003
Actualidad
2.2 A la
entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
previsto e la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el señor Serna contaba con
más de 40 años y había prestado sus servicios por un periodo superior a 15 años
en el sector público, por lo que se encuentra dentro de los beneficiarios del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley y         tiene
derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior a la misma. Igualmente
se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones.
2.3 El
señor Serna cotizó para pensión hasta 1991 a entidades de previsión social del
sector público de acuerdo con la entidad en la que se encontraba laborando, y
en 1991 cuando se vinculó al Sena, fue afiliado al Instituto de Seguros
Sociales.
2.4 El 6
de octubre de 2005, el señor Serna solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber laborado durante más de
20 años y tener 55 años de edad, requisitos previstos en la ley 33 de 1985 para
acceder al derecho a la pensión, por cuanto en su concepto, es la norma
anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable a su caso, por haber laborado toda su
vida en entidades públicas.
2.5 El
Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución Número 028196 del 18 de julio
de 2006, reconoció el derecho del señor Serna al Régimen de Transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero negó el reconocimiento de su
derecho pensional por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en la
Ley 71 de 1988. Para el Instituto de Seguros Sociales el régimen aplicable al
caso del señor Serna es el previsto en la Ley 71 de 1988 de acuerdo con el cual
el derecho pensional se causa con 60 años de edad y 20 años de servicio para
quienes cotizaron con entidades de previsión social y con el Instituto de
Seguros Sociales, y no el previsto en la Ley 33 de 1985 en el cual el derecho a
la pensión se causa con 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector
público.
2.6 El 18
de septiembre de 2006, el accionante apeló la anterior decisión. El recurso fue
resuelto por la Resolución Número 00139 del 31 de enero de 2007, confirmando la
decisión inicial de la entidad.
2.7 El
actor se encuentra en la actualidad laborando para el Ministerio de Comercio
Industria y Turismo.
2.8 El
señor Serna Barbosa presentó acción de tutela el 22 de marzo de 2007.
3. Pruebas
relevantes en el expediente
·
Resolución
Número 028196 del 18 de julio de 2006, expedida por la Seccional Cundinamarca
del Instituto de Seguros Sociales.
·
Resolución
Número 00139 del 31 de enero de 2007, expedida por la Seccional Cundinamarca
del Instituto de Seguros Sociales.
4.
Consideraciones de la parte actora
Para
el accionante, la negativa del Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento
y pago de su pensión de jubilación por la no aplicación del régimen previsto en
la Ley 33 de 1985 lesiona su derecho fundamental a la seguridad social en
conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital.
El actor
manifiesta que toda su vida ha laborado para entidades públicas encontrándose
dentro del ámbito de aplicación de la Ley 33 de 1985, el cual prevé para que se
cause el derecho a la pensión, 55 años de edad y 20 años de servicio a
entidades públicas, requisitos que ya cumple.
Sostiene
el señor Serna que el hecho de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales
estando en un empleador de naturaleza pública como el Sena, no altera su
derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985.
En el
concepto del accionante, es equivocada la postura del Instituto de Seguros
Sociales al aplicar a su caso la Ley 71 de 1988, prevista para aquellas
personas que cotizaron con entidades de previsión social siendo funcionarios
públicos, y con el Instituto de Seguros Sociales prestando sus servicios a
empleadores de naturaleza privada, régimen en el que el derecho a pensionarse
se causa para los hombres a los 60 años de edad y 20 años de servicio.
5.
Pretensiones de la demandante
Solicita
el peticionario que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de su derecho pensional, de acuerdo con los requisitos previstos
en la Ley 33 de 1985 esto es 55 años de edad y 20 años de servicio como
trabajador oficial.
6. Respuesta
de la entidad accionada
El Instituto de
Seguros Sociales guardo silencio en el proceso de tutela promovido por el señor
Serna Barbosa. Por tanto los jueces de instancia dieron aplicación a la
presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
II. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Sentencia de
primera instancia
Mediante
Sentencia del dieciséis de abril de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del
Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado a los derechos a la seguridad
social en conexidad con el debido proceso y el mínimo vital, por considerar que
el señor Serna cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial de sus
derechos, habida cuenta del carácter subsidiario de la acción de tutela.
2. Impugnación
El accionante en
su escrito de impugnación manifestó que la acción de tutela es procedente
cuando en una decisión administrativa se viola el derecho a la seguridad social
en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital.
3. Sentencia de
segunda instancia
El Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia del 30
de mayo de 2007, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del
Circuito de Bogotá, debido a que consideró que el derecho en discusión es de
naturaleza legal, saliéndose del ámbito de protección de la acción de tutela.
Adicionalmente considera el Tribunal, que el accionante cuenta con mecanismos
ordinarios de defensa judicial, los cuales desplazan a la acción de tutela en
este caso. Finalmente para el fallador el accionante no probó la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
III. FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1    Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el accionante es
una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos e intereses,
razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción.
2.2 Legitimación pasiva
La
entidad demandada es de naturaleza pública, por lo tanto, de acuerdo con el
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, en su condición de autoridad pública está
legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
3 Problema
Jurídico
Corresponde a esta
Sala de Revisión establecer de manera previa si en el caso concreto del señor Carlos
Eduardo Serna Barbosa es procedente la protección de los derechos invocados por
el actor a través de la acción de tutela.
Una vez
realizado el anterior análisis, si lo encuentra procedente, deberá la Corte
determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos
fundamentales del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa al acceso a la seguridad
social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital, al
reconocer su inclusión en el régimen de transición pensional previsto en el
artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero negar su derecho a la jubilación por
efecto de la aplicación de la Ley 71 de 1988, en lugar de la Ley 33 de 1985, la
cual manifiesta el actor es la norma aplicable a su caso.
4.
Procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.
De acuerdo con
la regla general planteada por la jurisprudencia constitucional[1],
la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver conflictos
relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y particularmente
con el reconocimiento de pensiones. La solución a estos conflictos en los que
se discute la existencia de derechos de naturaleza legal corresponde a la jurisdicción
ordinaria laboral o a la jurisdicción contenciosa administrativa de acuerdo con
cada caso particular.
Dada la esencia
de la acción de tutela, es este  un mecanismo judicial que opera de manera
preferente y sumaría para la protección de derechos fundamentales que se vean
amenazados o violados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de
particulares. Esta acción cuenta con un carácter subsidiario y residual, de
acuerdo con lo cual sólo se permite su procedencia cuando el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo se promueve como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sentada la
anterior regla general de procedibilidad de la acción de tutela, la jurisprudencia
constitucional también ha admitido la procedencia excepcional de este mecanismo
de defensa judicial para derechos de contenido prestacional, como el reconocimiento
de pensiones, no sólo cuando se ejercita como mecanismo transitorio con el
propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también
cuando el mecanismo de defensa judicial ordinario, dispuesto por el
ordenamiento jurídico para la protección de estos derechos, resulta inocuo,
ineficaz o  no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protección
adecuada de los derechos, circunstancia que debe ser evaluada por el juez
constitucional en cada caso concreto.
El anterior
punto encuentra sustento y respaldo en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991,
el cual reglamento la acción de tutela. Al referirse a las causales de
improcedencia de esta acción, establece claramente que la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial deben ser apreciados “en concreto” por el juez,
teniendo en cuenta el grado de eficiencia del mecanismo frente a las
circunstancias en las que se encuentra el solicitante al momento de invocar la
protección a los derechos presuntamente amenazados. Al respecto esta
Corporación ha señalado que:
“...la
jurisprudencia de esta Corporación sostiene que
la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral,[2] o ii) éste no
es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una
protección inmediata...” (Sentencia T-076 de 2003, M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
En conclusión,
la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger derechos de
contenido prestacional y en particular para el reconocimiento
de pensiones cuando (i) no existe otro mecanismo de defensa judicial, o
cuando existiendo, no resulta idóneo para la protección de los derechos
invocados, eventos en los que la procedencia de la tutela es principal, ante la
imposibilidad material de solicitar una protección real y concreta por otra
vía. (ii) También procede cuando su utilización resulta transitoria con el
objeto de evitar un perjuicio irremediable debidamente probado,
mientras la autoridad judicial correspondiente decide de fondo y
definitivamente el conflicto.
6. Derecho a la
Seguridad Social
El artículo 48
de la Constitución Política estable el derecho irrenunciable a la seguridad
social, el cual no reviste el carácter de fundamental y en principio, según las
reglas generales de procedencia de la acción de tutela, no es susceptible de
protección a través de este mecanismo.
Sin embargo la
jurisprudencial constitucional acepta la protección del derecho de seguridad
social cuando este se encuentra en convexidad con otros derechos fundamentales
como la vida, el mínimo vital o el debido proceso. En este sentido esta
Corporación en Sentencia T- 426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, dispuso
lo siguiente:
“[E]l derecho a
la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un
derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en
el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las
personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de
fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento
tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios
fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1), la
integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad
(CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46)”[3].
La Sentencia T-235
de 2002 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, realizo un juicioso recuento de lo
relacionado con la naturaleza del derecho a la seguridad social y de los
mecanismos para su protección. Así, en esa oportunidad señaló lo siguiente:
“La
seguridad social se protege tutelarmente en conexidad con derechos
fundamentales y en otras oportunidades se considera que  adquiere el carácter
de fundamental.
a. La
protección por conexidad aparece en la sentencia  T-453/92[4],
tratándose de trabajadores dependientes:
“La
Seguridad Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de
vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al
trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por
considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza.
Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación
laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo
de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es
necesariamente derivación del derecho al trabajo”
Lo
anterior significa  que si la seguridad social, en un caso concreto,  está
conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad,
se impone el amparo del derecho a la seguridad social en conexión con determinados
derechos fundamentales.  Tal  ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a
la seguridad social  en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro
derechos  como la vida,  la igualdad, el debido proceso,  la dignidad humana,
la integridad física o el mínimo vital  de las personas de la tercera edad
(C.P. art. 46)[5]. Y lo que
es mas frecuente, el derecho de petición.  En todas estas circunstancias la
tutela es procedente. El fallo de tutela no se puede limitar a indicar que el
derecho fundamental se vulneró, sino que, por ejemplo, en el caso de haberse
afectado  el derecho de petición, la orden no puede limitarse a exigir una
respuesta simplemente formal (como equivocadamente lo han entendido algunos
jueces de instancia), sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial
debe estar adicionado con otras órdenes que garanticen realmente   el derecho a
la seguridad social en pensiones.
b. En
la T-671/2000[6] se expresó
que el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias  adquiere el
carácter de fundamental[7] . Esta
afirmación tiene respaldo en  la C-177 de 1998, que dijo: "El
reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional
en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas
sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado
durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones
dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente.” Además, la
sentencia T-06/92[8]  dijo que
“existe el derecho fundamental de toda persona a la integridad y primacía de la
Constitución” lo cual incluye la cláusula del Estado social de derecho y dentro
de ella figura, por supuesto,  la seguridad social. Además, en la T-111/94 se
consideró como derecho fundamental el derecho a la seguridad social respecto de
los ancianos. [9] Una
jurisprudencia ecléctica aparece  en estas sentencias: T-516/93,  T-068/94,
T-426/93, T-456/94. En estas sentencias  la jurisprudencia ha dicho que se
adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso,
su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos
y principios fundamentales. En la sentencia  T-491/01, respecto a la solicitud
de reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en conexión con el
derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue categórica: “En
innumerables pronunciamientos[10] la Corte
ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto
vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la
connotación de derecho fundamental.”
La
sentencia  SU.1354/00  reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión
es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene
que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas”.
Por lo anterior
en principio el derecho a la seguridad social no es fundamental y  su
protección corresponde a los mecanismos ordinarios de defensa de derechos en la
jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa de acuerdo al caso
concreto. Sin embargo este derecho particularmente puede ser protegido a través
de la acción de tutela cuando (i) esta en conexidad con otro derecho
fundamental, o (ii) en el caso de personas de la tercera edad.
8. Régimen
pensional previsto en la Ley 71 de 1988.
La
Sentencia C-623 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, se ocupó de estudiar
la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y con respecto al
régimen de jubilación contenido en dicha norma realizó las siguientes
consideraciones;
“El
artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación
por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los
tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de
esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores
particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20
años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el
I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la
acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual
particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En
relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de
1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en
el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o
trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las
entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la
pensión de jubilación".
Dicha
Ley permitió que se siguieran aplicando los regimenes de jubilación previstos
para empleados públicos en otras leyes preexistentes:
“Ahora
bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la
aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para
regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente
al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el
empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás
trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto,
según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973,
12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos
reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y
sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier
naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos
sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del
sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que
reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
La
hipótesis de pensión regulada por la Ley 71 de 1988 es la siguiente:
“De
otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP.
Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1°
del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados
oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60
años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando
se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social
y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no
permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones
descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en
entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y
a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos
particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al
cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el
derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades
oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión
social oficial o al ISS".
9. Caso
Concreto.
De las pruebas
que se encuentran en el expediente, esta Sala de Revisión puede concluir que el
señor Carlos Eduardo Serna Barbosa (i) tiene 56 años de edad; (ii) que ha cotizado
al Instituto de Seguros Sociales por 25 años, 7 meses y 17 días; (iii) que
desde 1976 y durante toda su vida laboral ha prestado sus servicios a entidades
públicas; (iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplía con
los requisitos para ser incluido en el régimen de transición para pensiones; (iv)
y que el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión del actor, por
considerar que en el Régimen de la Ley 71 de 1988 no cumple con el requisito de
edad, el cual es de 60 años.
Esta Corporación
ha señalado como regla general de improcedencia de la acción de tutela, su
utilización para la protección de derechos prestacionales, y en particular para
el reconocimiento de pensiones, por cuanto el ordenamiento jurídico ha previsto
acciones judiciales ordinarias para su protección. Sin embargo excepcionalmente
la jurisprudencia constitucional también ha aceptado la protección de estos derechos
a través de la tutela, cuando analizados en concreto los mecanismos de
protección ordinarios de estos derechos, resultan ineficaces e inocuos para
evitar su vulneración como en este caso ocurre.
En el caso del
señor Carlos Eduardo Serna Barbosa, es claro que cuenta con las acciones
laborales ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de
solución al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina
que régimen pensional es aplicable a su situación, si el de la Ley 71 de 1988
como afirma la entidad accionada, o el de la Ley 33 de 1985 como afirma el
actor. Sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos
y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de
55 años y comenzar a disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca
una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su
solicitud, carecería de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma
el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le
permitiría acceder al derecho reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las
acciones ordinarias de protección de derechos del señor Carlos Eduardo Serna
Barbosa, consideradas en concreto resultan innocuas e ineficaces para conseguir
el fin perseguido por el demandante y que por consiguiente someter al actor a
un proceso laboral ordinario en el que se defina la edad a la que puede
pensionarse, resulta desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al
acceso a la seguridad social.
Por lo anterior
si bien es cierto el derecho a la seguridad social se considera por regla general
prestacional y por ello no es susceptible de protección a través de acción de
tutela, en este caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, adquiere
la categoría de derecho fundamental en cuanto al acceso a la misma, debido a
que los mecanismos de defensa judicial ordinarios resultan inocuos para su
protección.
Por tanto en
este caso concreto este Tribunal concluye que procede la acción de tutela para
proteger el derecho fundamental del actor al acceso a la seguridad social. Una
vez establecida la procedibilidad de la acción de tutela, esta Sala de Revisión
entra al análisis de fondo del caso del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa.
El Instituto de
Seguros Sociales reconoció en las resoluciones 028196 del 18 de julio de 2006 y
00139 del 31 de enero de 2007, que el señor Serna cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y es beneficiario del
régimen de transición previsto en esa norma, y que por tanto tiene el derecho a
que se le aplique el régimen anterior a la misma.
Sin embargo, en
las mismas resoluciones determinan que el régimen anterior aplicable al caso
del actor, es el contenido en la Ley 71 de 1988[11],
de acuerdo con el cual, los empleados y trabajadores que acrediten 20 años de
aportes sufragados en cualquier tiempo a entidades de previsión social de
cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a
pensionarse con 60 años si es hombre y 55 años si es mujer.
Este es el
sistema que se conoce como pensión de jubilación por acumulación de aportes, el
cual resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y
privado. El citado sistema permitió que quienes hubieren, durante su vida
laboral, prestado sus servicios a empleadores de naturaleza pública y privada
pudieran consolidar su derecho a la pensión de jubilación, hipótesis que hasta
la promulgación de esta Ley no era posible.
De la misma
manera el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, estableció que la Ley 33 de 1985
debía seguir vigente y aplicándose en favor de los trabajadores oficiales que
cumplieran con los requisitos previstos en ella para pensionarse.
Por su parte la
Ley 33 de 1985[12] estableció en su artículo
1 que los empleados oficiales que hayan servido durante 20 años y cumplan 55
años de edad tendrán derecho a que se les reconozca y pague la pensión de
jubilación.
Así las cosas nos
encontramos frente a dos regímenes pensionales vigentes y  distintos aplicables
a situaciones de hecho diferentes, (i) uno contenido en la Ley 71 de 1988
previsto para quines fueron empleados públicos y a su vez prestaron servicios
con empleadores de naturaleza privada, en el que las personas se pensionan con
20 años de servicios y 60 años de edad, y otro (ii) regulado por la Ley 33 de
1985 aplicable a quienes fueron empleados públicos por 20 años, en el que las
personas se pensionan con 55 años de edad.
Revisada la vida
laboral del actor, encuentra esta Sala que desde 1976 y durante toda su vida ha
prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública. En 1991, año en el
que el demandante ingresa al SENA, esta entidad lo vincula al Instituto de
Seguros Sociales en el sistema de pensiones, sin que por este hecho la entidad
empleadora cambie su naturaleza de entidad pública a privada.
Es por ello que
la hipótesis de pensión aplicable en el caso del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa,
no se circunscribe a la prevista en la Ley 71 de 1988 debido a que el
accionante no prestó sus servicios con empleadores de naturaleza privada. Al
contrario, como se ha dicho en varias oportunidades en esta sentencia, el actor
durante toda su vida laboral, más de 20 años, ha prestado sus servicios a
entidades públicas lo cual lo ubica en la hipótesis pensional prevista en la
Ley 33 de 1985 y es por ello que una vez cumplido el requisito de tiempo de servicios,
tiene derecho a acceder a su pensión de jubilación a la edad de 55 años.
Para esta Sala
de Revisión es claro que el actor cumple los requisitos previstos en la Ley 33
de 1985 para obtener su pensión de jubilación, estos son 20 años de servicios y
55 años de edad, y que revisado su caso concreto es esta la norma aplicable al
mismo y no como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, si
en gracia de discusión concluyera esta Sala de Revisión que para el caso del
señor Carlos Eduardo Serna Barbosa resultan aplicables la Ley 71 de 1988 y la
Ley 33 de 1985, lo procedente de acuerdo con el principio de favorabilidad[13]
en materia laboral y pensional, so pena de lesionar el derecho fundamental al
debido proceso administrativo, sería dar aplicación a aquella norma que resultara
más beneficiosa para el accionante, es decir, se debería aplicar la Ley 33 de
1985, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación se causa con 20 años de
servicios, pero con una edad 55 años, menor a la prevista en la Ley 71 de 1988,
que es de 60 años.[14]
Por las anteriores
razones, esta Sala de Revisión revocará las sentencias que se revisan y en su
lugar, se concederá el amparo solicitado, y se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales que en el término improrrogable de quince días, profiera la resolución
en la que se reconozca la pensión de jubilación del señor Serna, dando aplicación
a los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 como régimen aplicable al
actor.
IV.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el dieciséis de abril de 2007, por el Juzgado
Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y la sentencia del treinta de mayo de
2007 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en las que se negó la acción de tutela promovida
por el señor Carlos Eduardo Serna Barbosa, y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental del actor al
acceso a la seguridad social por las razones expuestas en la presente
providencia.
Segundo. ORDENAR
al
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que en el término
improrrogable de 15 días, expida la resolución correspondiente al
reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Carlos Eduardo Serna
Barbosa, en la que se apliquen a su caso los requisitos establecidos en la Ley
33 de 1985.
Tercero.
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver entre otras las
sentencias T-371
de 1996, T-7|8 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T- 634 de 2002.
[2] “Por ejemplo, sobre
la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protección de
derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la eficacia
necesaria para proveer un remedio pronto e integral en los casos en que no se
ha proveído un cargo en la rama judicial al primero en la lista de elegibles.
Al respecto, ver SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388/98. M.P.
Fabio Morón.”
[3] Sent. T-426/92 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] M.P. Jaime Sanin G.
[5] Puede consultarse la
T-426 de 1992.
[6] Ver T-1565/2000
[7] En el Proyecto del
Código Iberoamericano de la Seguridad Social se dice que la seguridad social es
un derecho fundamental. La OIT en su última conferencia (2001) en la Resolución
sobre seguridad social dice que ésta es un derecho humano fundamental.
[8] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
[9] En la T-568/99 se
catalogaron a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyección
práctica de ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad y por ende objeto
de protección tutelar como en efecto ocurrió.
[10] Sentencias T-287/95,
T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99
entre otras.
[11]Ley 71
de 1988, ARTICULO
7o. A partir de la
vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que
acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus
veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o
distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una
pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
[12]Ley 33 de 1985, ARTICULO 1o. El
empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a
que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.
[13] Ver
Sentencia T-625 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra en la que en desarrollo
del principio de favorabilidad se aplicó aun caso concreto la Ley 33 de 1985 y
no la Ley 71 de 1988. “El artículo 53 de la Constitución Política consagra
el principio de favorabilidad, según el cual en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho, ha de acogerse la situación
más favorable al trabajador.”
[14] Ver Sentencias C-168
de 1995, M. P. Carlos Gaviria Diaz en la que señaló: “Desconocer la
condición mas favorable afecta el debido proceso como lo ha señalado la Corte
en la T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98, C-177/98, T-295/99,
T-408/00  y T-1294/02.”