T-057-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-057/15
TEMERIDAD-Concepto
y desarrollo jurisprudencial
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Situaciones que se pueden presentar como sanción
pecuniaria, exoneración de sanción e inexistencia de temeridad
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
TEMERIDAD-Inexistencia
para el caso por cuanto se presentó un hecho nuevo generado en la realización
del tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical” a joven en
estado vegetativo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de aceptar, rechazar o modificar, mediante
conceptos médicos o científicos, el concepto de un médico tratante no adscrito
a la entidad que ordenó a un usuario un servicio de salud
ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE O PERSISTENT
VEGETATIVE STATE-Características
El
estado vegetativo persistente (PVS) puede
ser diagnosticado de acuerdo con los
siguientes criterios: (i) no hay
evidencia de conciencia de sí mismo o del medio ambiente y una incapacidad para
relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias ante estímulos de
carácter visual, auditivo o táctil;
(iii) no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje
o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico suficientemente
preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica
y de enfermería; (vi)
incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar, córnea,
vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos espinales. La
característica distintiva
del estado vegetativo es la
condición irregular de dormir
y despertarse, sin la compañía de
cualquier expresión conductual detectable de la auto-conciencia, el reconocimiento específico de los estímulos
externos, o evidencia consistente
de atención o intención o respuestas aprendidas. Los pacientes en
estado vegetativo, por lo general, no
son inmóviles. Pueden mover el tronco o las extremidades en forma superficial. Ocasionalmente
pueden sonreír, y pueden incluso
derramar lágrimas; algunos gruñidos pronuncian; en
raras ocasiones, gimen o gritan.
ESTADO DE CONCIENCIA MINIMO O MINIMALLY CONSCIOUS
STATE-Características
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO
EXPERIMENTAL-Requisitos de
procedencia
Al momento de examinar
la viabilidad de ordenar, por vía de amparo, el suministro de un tratamiento,
procedimiento o medicamento de naturaleza experimental, se debe revisar si no
existe un sustituto válido en el POS. Importa igualmente revisar los conceptos
emitidos por el médico tratante y, llegado el caso, por los correspondientes
Comités Técnicos Científicos. De igual manera, se deberá tomar en consideración
los costos que implique el tratamiento, tanto más y en cuanto se pretenda
realizar en el exterior.
DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO
TRY”-Contenido y alcance
La Sala considera que si
bien el derecho fundamental “a que sea intentado” o “right to try”, guarda en
sus orígenes una relación con el suministro de tratamientos, procedimientos y
medicamentos experimentales para enfermos terminales, dado que se trata de un
derecho inherente a la dignidad humana (art. 94 Superior), su ámbito de
aplicación se extiende, mutatis mutandis, para el caso de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent  vegetative
state PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).
DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO
TRY”-Para el caso de los pacientes en
estado vegetativo persistente o de conciencia mínimo
DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA
INTENTADO” O “RIGHT TO TRY”-Orden a
EPS realizar tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical”
para persona en estado vegetativo
Referencia: expediente T- 4620577
Acción de tutela instaurada por
el señor Mario de Jesús Rivera Vélez, actuando como agente oficioso de su hija
Mairoby Rivera Taborda, contra Sanitas EPS y COLSANITAS Medicina Prepagada.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., doce (12) de febrero
de dos mil quince (2015).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados
Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica
Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión
de los fallos de tutela dictados, en primera instancia por el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal de Medellín el 5 de mayo 05 de 2014, y en segunda instancia
por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de junio de
20014, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
Un
examen de los hechos descritos por el agente oficioso y de las pruebas obrantes
en el expediente, evidencia que los hechos relevantes son los siguientes:
1.
Mairoby Rivera
Taborda, joven de 29 años de edad, se encuentra actualmente en estado
vegetativo, desde el 31 de julio de 2009, como consecuencia de un accidente de
tránsito. Su diagnóstico actual es “estado vegetativo persistente (vigil)”.
Se encuentra afiliada al sistema de salud a través de Sanitas EPS y es
beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito con COLSANITAS S.A.
2.
El 30 de noviembre de
2009, el Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, ordenó a la EPS Sanitas
brindarle a la paciente atención integral.
3.
El 12 de agosto de
2013, el médico Maximiliano Páez Novoa, adscrito a la IPS Hospital General de
Medellín, quien viene atendiendo a la paciente desde el comienzo, y luego de
haberle practicado varias pruebas, recomendó el tratamiento “estimulación
espinal epidural cervical”[1],
como única alternativa para mejorar la calidad de vida de Mairoby.
4.
En cuanto al curriculum
vitae del Dr. Páez Novoa, se destaca lo siguiente: (i) médico de la
Universidad Javeriana; (ii) docente de la misma Universidad, en las asignaturas
de anatomía general,  neuroanatomía y funciones I, II y III; (iii) par
académico de facultades de medicina; (iv) autor de diversos artículos
científicos sobre neurocirugía, algunos publicados en México y Perú; (v) cirujano
de epilepsia (Universidad Autónoma de México); (vi) neurocirujano  funcional
(Medical Council of India y del Tokyo Women´s Medical University); y (vii)
neuroendoscopista (Universidad de San Luis Potosí, México).[2]
5.
La EPS se negó a
realizar el mencionado tratamiento argumentado que: (i) no funciona; y (ii) el
tiempo para realizarlo “ya pasó”.
6.
El 5 de noviembre de
2013, el agente oficioso inició el incidente de desacato, ante el Juzgado
Veinticinco Penal Municipal de Medellín. Al respecto, explicó lo siguiente:
“Es importante destacar que la EPS SANITAS ha estado
atrasando tanto las citas como el tratamiento con el fin de impedir dicho
tratamiento ya que es de conocimiento por parte de ellos la dedicación y el
empeño que le ha puesto dicho especialista [se refiere al Dr. Maxilimiliano] a
este caso, al punto de viajar a Japón en dos oportunidades en los dos últimos
años para especializarse en lo último en tratamientos para una posible
recuperación de esta patología (estado de conciencia mínimo) para hacer hasta
lo imposible para recuperar a mi hija Mairoby. Hay que tener en cuenta que el
Dr. Maximiliano expuso el caso a sus profesores Dr. Tatsuo Kano y el Dr.
Yamamoto lo cuales le dieron muy buenas recomendaciones para poner en práctica
en el caso de la Sta. Mairoby”.[3]
7.
La EPS respondió en
el sentido de oponerse por cuanto: (i) ha venido suministrándole a la paciente
todos los medicamentos necesarios; (ii) el tratamiento propuesto no ha sido
aprobado por el INVIMA; (iii) según dictamen emitido por Instituto de Medicina
Legal en 2009 se trata de una “paciente de mal pronóstico, con pocas
posibilidades de recuperación de su estado de conciencia…la mejoría a esperar
es casi nula”; (iv) el staff de especialistas de la Fundación Instituto
Neurológico de Antioquia conceptuó que se estaba ante un procedimiento que “no
era utilizado, ni ofrecido como un tratamiento efectivo en los pacientes con
trauma de cráneo como el de la usuaria y que no se encontraba aprobado para
este uso por ninguno de los entes regulatorios de salud a nivel mundial, ni era
utilizado en país alguno como una medida terapéutica”; y (v) de conformidad
con una solicitud elevada por la EPS a una Junta de Especialistas en
Neurocirugía Funcional, radicada en la Clínica SOMA, se concluyó que “con
relación al procedimiento estimulación espinal, y precisó que estudios han
concluido sus malos resultados en personas en estado vegetativo, que se trata
de un tratamiento que permanece en investigación y experimentación, no cuenta
con evidencia científica confiable de sus resultados, los equipos que se
utilizan para tal fin no tienen aprobación de la FDA y mucho menos del INVIMA y
en consecuencia, no puede ser considerado como una opción de manejo o estándar
de tratamiento”.
8.
Es importante señalar
que, de conformidad con la respuesta dada por la EPS al juez que conoció del
desacato, el concepto emitido por el Dr. Maximiliano Páez, ha sido avalado por
otros médicos:
“Recientemente, el progenitor de la joven
Mairoby Rivera presentó ante la EPS Sanitas una solicitud suscrita por el
Doctor Maximiliano Páez, médico que como ya se ha manifestado no se encuentra
adscrito a nuestra red y sugerida por los doctores Luis Alfredo Villa y Carlos
Zapater, galenos que tampoco pertenecen a la misma, pero en esa oportunidad
para que se le autorizara el procedimiento quirúrgico denominado “estimulación
espinal epidural cervical para subconciencia y programación de voltajes
adecuados para el caso”.
9.
El Dr. Zapater es
Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Central de la Fuerza Aérea del
Perú, profesor de la Universidad San Martín de Porres (Perú) y Presidente de la
Sociedad Peruana de Neurocirugía Funcional y Esterotaxia.
10.
Durante el trámite
del desacato, el Dr. Maximiliano Páez intervino, con el propósito de justificar
su postura en relación con el procedimiento “estimulación espinal epidural
cervical para el tratamiento de estados de sub-conciencia (estado vegetativo-
estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes para el caso”, a lo
cual respondió:
“Los pacientes que están en estado mínimo
de conciencia han sido para la comunidad científica un reto y al mismo tiempo
una frustración debido a la dificultad que ofrece la misma patología para
lograr resultados. Se han intentado opciones terapéuticas. Actualmente la
estimulación del neuroeje (cerebro o médula espinal) han demostrado ciertos
avances y resultados animadores en esa búsqueda de solución a esta patología.
La estimulación cervical epidural ha sido
una de esas opciones, propuesta por el Dr. Tatsu Kano en esta indicación, en el
que los pacientes sometidos a esta cirugía, donde se aplica un estimulador (que
se usa de rutina en cirugía funcional para el control de dolor neuropático)
mejoran su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas
necesidades.
Si analizamos el impacto biológico y
humano que tiene esto para un paciente y su familia, que están acostumbrados a
ver a su familiar postrado en una cama sin ningún intento de comunicación, es
un avance grandísimo.
Este estimulador se coloca sobre la
duramadre (que es una capa que envuelve la médula espinal), no directamente
sobre ella, esto ofrece menos potencial de complicaciones, sin estar carentes
de ellas (como todo procedimiento médico quirúrgico, estas complicaciones han
sido ampliamente explicadas al padre de la paciente y se han delineado que abarcan
desde la muerte hasta la infección por sangrado).
Después del implante del estimulador,
viene la fase de programación del estimulador; que consiste en hallar la
frecuencia, ancho de pulso, voltaje y tipo de onda eléctrica óptima para
generar la mejor respuesta médica. Esto puede durar varios meses, pues no hay
fórmulas mágicas y se debe adaptar a las necesidades del paciente.
Si esta terapia no resulta óptima para el
paciente hay otras opciones que se pueden emplear en el futuro, como es la
estimulación  cerebral profunda.
Soy neurocirujano funcional egresado del
Tokyo Women´s Medical University (Japón) y del Medical Council of India y
precisamente en estos países se encuentran los mayores estudios y la mayor
experiencia en el manejo de este tipo de estimuladores con esta indicación
médica.
Insisto que esta terapia le ofrece a la
paciente una “oportunidad”, nos referimos a una mujer joven, que está
totalmente dependiente de sus padres (quienes no van a estar pendientes de ella
toda su vida) y que esta opción terapéutica brinda una luz de esperanza.
En medicina no hay resultados
“asegurados” pero por lo menos le damos un chance a mejorar su calidad de vida
y su contacto con el medio.
Anexo la publicación más reciente de una
de las personas más doctas en el tema (Dr. Yamamoto) y la bibliografía que
respalda mi propuesta médico-quirúrgica en el caso de la Srta. Mairoby Rivera
Taborda”.[4]
11.
Mediante auto del 27
de noviembre de 2013, el Juzgado se abstuvo de iniciar el trámite del desacato,
en esencia, por tratarse de un procedimiento experimental y con base en los
conceptos médicos aportados por la EPS. Frente a la decisión se interpuso
recurso de reposición, el cual no fue concedido.
12.
El 18 de marzo de
2014, el Dr. Maximiliano Páez Novoa emitió un nuevo concepto en el cual aseguró
lo siguiente:
“la estimulación  espinal epidural
cervical técnica quirúrgica no está en investigación, pues se une
en dolor refractario al tratamiento médico. La indicación  en condición de
mínima conciencia es la que se está estudiando, algunos casos con resultados
animadores. Esta técnica tiene menos efectos colaterales que otras pues la colocación
del estimulador es precisamente epidural y no dentro del parenquino cerebral o
medular  (es fuera de la capa que cubre la duramadre), siendo menos invasivo
que un electrodo intrapareaquinotoso”.
13.
El día 3 de marzo de
2014, el agente oficioso presentó ante el Comité de Excepciones de COLSANITAS,
un escrito aportando el concepto del Dr. Páez solicitando que, si no
autorizaban el procedimiento recomendado por aquél, al menos le brindaran
alguna opción o alternativa.
14.
El 12 de marzo de
2014, COLSANITAS le respondió en el sentido de que “dicha estimulación no se
encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes regulatorios a nivel
mundial y por lo tanto no es utilizada como medida terapéutica, en consecuencia
no consideran pertinente la realización de este procedimiento descartado así el
tratamiento con neuroestimulación y los conceptos médicos ya fueron valorados
por el Juzgado”.
Solicitud
de amparo
El
señor Mario de Jesús Rivera Taborda solicitó en concreto lo siguiente:
“Solicito
al juez de tutela que ordene a la Organización Sanitas Internacional y a sus
entidades integrantes, EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada, que en el
término de 5 días hábiles aprueben para mi hija Mairoby Rivera Taborda el
suministro del servicio médico estimulación espinal epidural cervical, ordenado
por el médico especialista en neurocirugía Maximiliano Páez Novoa, el 12 de
agosto de 2013”.
Respuesta
de la entidad accionada
El
22 de abril de 2014, la EPS Colsanitas contestó la petición de amparo,
oponiéndose a la misma.
Luego
de adelantar un recuento del caso de la paciente Mairobi Rivera Taborda,
aseguró que, desde el punto de vista científico no resultaba recomendable
adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de
experimental.
Seguidamente,
transcribió algunas cláusulas del contrato de medicina prepagada, relacionadas
con las exclusiones o limitaciones.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
-
Documentos de identificación y de afiliación a la EPS COLSANITAS del
señor Mario de Jesús Rivera Vélez y de su hija.
-
Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda (f. 9).
-
Orden emitida el 12 de agosto de 2013 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa
(f. 10).
-
Orden emitida el 18 de febrero de 2014 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa
(f. 10).
-
Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda. Hospital General de Medellín
(f. 13).
-
Respuesta del Dr. Páez Novoa al Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín
(f. 17).
-
Respuesta del Comité de Excepciones de COLSANITAS (f.30)
-
Respuesta  del EPS Sanitas (f. 88).
-
Concepto del staff de cirugía funcional (f. 123)
Decisiones judiciales objeto
de revisión.
Primera instancia
El Juzgado 23 Penal Municipal
de Medellín, en sentencia del 5 de mayo de 2014, declaró improcedente el amparo
solicitado por el señor Mario de Jesús Rivera, en representación de su hija
Mairoby Rivera Taborda.
Para el juez de tutela, el
problema jurídico apuntó a determinar si, dado que ya existía un fallo de
amparo de 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se había ordenado un
tratamiento integral a favor de la paciente, se configuraba un caso de
temeridad.
Descartada la temeridad, el
fallador de instancia estimó que se estaba ante el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, por cuanto existía identidad en cuanto: (i) los sujetos; (ii)
los derechos reconocidos; (iii) la causa petendi; y (iv) el objeto, es
decir, el reconocimiento de un tratamiento integral.
Impugnación del fallo
El impugnante manifestó que no
existía temeridad, por cuanto si bien el primer amparo versó sobre una
solicitud de tratamiento integral, habiendo sido concedida, posteriormente se
tuvo conocimiento del procedimiento denominado “estimulación epidural
espinal cervical”, cual fue ordenado en 2013. Además, ni siquiera la EPS
alegó la existencia de la referida temeridad.
Segunda Instancia
El Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2014, decidió
confirmar el fallo de primera instancia.
Estimó el ad quem que lo
pretendido se basaba en los mismos supuestos fácticos de lo pretendido en la
primera acción de tutela instaurada por el señor Rivera Vélez, “pues lo que
se pide como nuevo es un procedimiento médico, si bien fue ordenado el año
inmediatamente anterior, el mismo es buscando la mejoría del derecho a la salud
de su hija, el cual fue previsto por la judicatura en el año 2009, que como
consecuencia de la enfermedad de Mairoby su familia no tuviera que volver a la
acción constitucional, para lograr que la entidad prestadora del servicio de
salud cumpliera con sus obligaciones”.
Aunado a lo anterior, se afirma
que la judicatura no cuenta con conocimientos científicos, y por ende, debe
confiar en lo conceptuado por el staff de médicos de la EPS, y además “no
puede exponer la salud de esta joven a la experimentación que el médico
tratante pretende, más aún cuando no se tiene evidencia que ni siquiera él
mismo haya realizado este tipo de intervenciones en otros pacientes con los
resultados, que le afirma la literatura, pues de la literatura médica a (sic) los
resultados experimentales, no se tiene noticia en este caso”.
Actuación en sede de
revisión
El 27 de enero de 2015, el Dr.
Maximiliano Páez Novoa remitió a la Corte Constitucional un documento ampliando
la información médica correspondiente al radicado de la referencia. Por su
importancia, se transcribe en su totalidad:
1.
Competencia
Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
2.
Problemas jurídicos planteados en el
presente caso.
El
presente asunto versa sobre una acción de tutela presentada por el señor Mario
de Jesús Rivera Torres, actuando como agente oficioso de su hija  Mairoby
Rivera Taborda (29 años), quien se encuentra en estado vegetativo desde hace
cuatro años, contra la EPS Sanitas y COLSANITAS Medicina Prepagada, debido a
que las mismas se niegan a practicarle una “estimulación espinal epidural
cervical”, la cual fue ordenada el 12 de agosto de 2013 por el médico
especialista en neurocirugía Dr. Maximiliano Páez Novoa, galeno que no se
encuentra inscrito a la mencionada EPS.
Las
razones esgrimidas por la entidad accionada fueron las siguientes:
·
Se trata de una paciente “sin posibilidades
de recuperación”[5].
·
La orden médica fue emitida por un galeno que
no se encuentra inscrito en COLSANITAS.[6]
·
El procedimiento prescrito no es pertinente.[7]
·
La Junta Médica que evaluó a la paciente el 13
de septiembre de 2013, decidió no recomendar “este tipo de tratamiento
experimental para la paciente, considerando además que esta cirugía presenta
unos riesgos predecibles, podemos afirmar que los riesgos superan en gran
medida los posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado”.
·
Se trata de un procedimiento que se encuentra
por fuera del POS.
·
El padre de la joven no acepta la irreversible
condición clínica de su hija, por lo que “continúa siendo evidente la
necesidad de elaborar adecuadamente la etapa del duelo, como acertadamente lo
señaló en su momento el staff médico de CORBIC al recomendar la terapia
psiquiátrica que el usuario rechazó”[8].
Al
respecto, cabe advertir que no existe prueba alguna en el expediente que
evidencie que la entidad accionada argumentó razones de orden económico para no
autorizar el procedimiento. Lo único es que, llegado el caso, solicita se
ordene el correspondiente recobro al FOSYGA. De igual manera, no fue objeto de
debate alguno la eventual capacidad económica con la que contaría la familia de
la joven paciente para costear el tratamiento. De allí que, de entrada, el
problema jurídico a resolver no versará sobre la posible tensión que se
presente entre los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad
económica del sistema de seguridad social en salud.
Por
su parte, los argumentos expuestos por el accionante se soportan,
principalmente, sobre la experticia y la orden médica emitida por el Dr.
Maximiliano Páez Novoa, quien si bien no es un médico adscrito a la red de la
EPS Sanitas, si lo es del Hospital General de Medellín, que es una E.S.E. que
presta servicios médicos de alta complejidad en dicha ciudad:
·
Actualmente, la estimulación del neuroeje
(cerebro o médula espinal), “han demostrado ciertos avances y resultados
animadores en esta búsqueda de solución a esta patología”.
·
Según las investigaciones adelantadas por el
Dr. Tatsuo Kano, los pacientes a quienes se les ha implantado un estimulador “mejoran
su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades”.
·
Las eventuales complicaciones del tratamiento
han sido explicadas y aceptadas por el padre de la joven.
·
El procedimiento propuesto ofrece una “oportunidad”
a la paciente, aunque “en medicina no hay resultados asegurados”.
·
La estimulación  espinal epidural cervical como
técnica quirúrgica no está en investigación, pues “se une en dolor
refractario al tratamiento médico”.
La
anterior opinión médica es avalada, a su vez, por otros dos galenos: Luis
Alfredo Villa y Carlos Zapater (Presidente de la Sociedad Peruana de
Neurocirugía Funcional y Esterotaxia), profesionales de la salud que tampoco
pertenecen a la red de Sanitas.
Aunado
a lo anterior, el accionante planteó los siguientes argumentos:
·
El Dr. Maximiliano Páez es un neurocirujano
funcional que desde hace tres años viene atendiendo a su hija, conoce
muy bien el estado de salud de la paciente y “es el único que ha ofrecido
una posibilidad de recuperación en un alto porcentaje”.[9]
·
El mencionado doctor le expuso el caso a sus
profesores en Tokyo, “los cuales le dieron muy buenas recomendaciones para
poner en práctica en el caso de la Srta. Mairoby”.
·
La EPS no le ha brindado ninguna otra opción de
recuperación a la paciente.
Así
las cosas, en el presente asunto el debate gira alrededor de determinar si: ¿la
protección constitucional de los derechos fundamentales de una paciente que se
encuentra desde hace cuatro años en estado vegetativo persistente, implica que
se le ordene a una EPS brindar el procedimiento denominado “estimulación
espinal epidural cervical”, el cual se encuentra excluido del POS, tomando
en cuenta que existe una controversia científica al respecto entre dos grupos de
médicos: unos adscritos a la EPS y los otros no. Como se explicó, el debate
científico, que ofrece una importante dimensión jurídica, versa,
principalmente, sobre los siguientes ejes: (i) casos excepcionales en los
cuales se admite el concepto emitido por un médico externo; (ii) el derecho innominado
fundamental de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent
vegetative state, PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious
state, MCS) a “que sea intentado” o “right to try”; y (iii)
la naturaleza “experimental” que ofrece el tratamiento en el caso concreto.
Ahora
bien, antes de abordar estos complejos asuntos, la Sala debe resolver
previamente dos temas sobre los cuales se enfocaron los fallos de instancias,
esto es: (i) la existencia de temeridad; y (ii) la cosa juzgada constitucional.
3.
Ausencia de temeridad.
Reiteración de jurisprudencia.
a.
Aspectos generales.
El Decreto 2591 de 1991 (Art. 38), dispone:
“ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación
de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será
sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.
En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio
de las demás sanciones a que haya lugar.”
La actuación temeraria, tal y como quedó
señalado en sentencia T- 310 de 2008, tiene igualmente fundamento en el
artículo 37 de la misma normativa, al disponer que la persona que interponga
acción de tutela, “deberá manifestar,
bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los
mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las
consecuencias penales del falso testimonio.” Esta disposición pretende realzar el principio de buena fe
constitucional, en el sentido de prohibir el ejercicio de acciones de tutela
idénticas, sin motivo expresamente justificado, prohibición que permite
garantizar la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la
administración de justicia[10].
Igualmente,
ha previsto la jurisprudencia constitucional que la figura de la temeridad,
deber ser entendida armónicamente con lo previsto en los artículos 72 a 74 del Código de Procedimiento Civil[11], hoy Código
General del Proceso, en tanto allí se consagran causales adicionales de
temeridad o de mala fe y se establece la forma de imponer las sanciones
pertinentes, tanto a las partes como a los apoderados y poderdantes[12].
Así
mismo la Corte sistematizó, en sentencia T- 1022 de 2006, los lineamientos
constitucionales, que contribuyen a determinar tres situaciones distintas
respecto de la temeridad y sus consecuencias, así: (i) temeridad que da lugar a
sanción; (ii) existencia de temeridad pero con exoneración de la sanción al
accionante, y (iii) inexistencia de temeridad[13].
i)
Existencia de temeridad en la acción de tutela que da lugar a sanción.
En
relación con este primer supuesto, la Corte en sentencia T-1103 de 2005,
consideró lo siguiente:
“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha
interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La
identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el
mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su
condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de
apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que
el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan
de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas
busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo
de un mismo derecho fundamental; (iv) Por último, a pesar de concurrir
en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a
rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación
dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido
que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.”[14]
Así
las cosas, será el juez constitucional el que, en ejercicio de sus funciones y
luego de efectuar un análisis exhaustivo del asunto sometido a estudio, quien
deberá declarar la improcedencia de una solicitud de tutela y de manera
concomitante, impondrá la correspondiente sanción, una vez verifique la
identidad de: (i)  partes; (ii) hechos; (iii) pretensión y (iv) no exista una
causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que
efectivamente se presente la identidad.
ii)
Existencia de temeridad con exoneración de la sanción para el accionante.
No
basta que exista duplicidad de demandas de tutela para determinar que
efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, tal y como lo ha previsto
la jurisprudencia constitucional, distinguir aquellos eventos en los que pese a
que se configura la temeridad, no es preciso imponer sanción al accionante, en
tanto “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en
la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los
profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un
estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos
obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.
En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de
las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera
“temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en
contra del demandante.”[15]
Configurado
cualquiera de estos eventos, habrá lugar a la declaratoria de improcedencia de
la acción de tutela, pero no se impondrá sanción alguna en contra del
demandante.
(iii)
Inexistencia de temeridad.
Por
último, si en el evento de existir identidad en las partes, las pretensiones y
los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que en la tutela
sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o
se agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo. Así lo dispuso en
sentencia T-919 de 2003[16],
al señalar:
“Si bien el principal papel del juez de tutela es
hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte ha considerado
que en los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando
la violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado
podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir
nuevamente a la acción de tutela.
Cuando en un proceso aparezca como factible la
declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes,
hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad
en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no existe una
causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que
efectivamente se presente la identidad.”
En
suma, en los términos de la señalada sentencia T- 1022 de 2006, una tutela no
puede interponerse más de una vez con base en los mismos hechos, derechos y con
las mismas partes sin que opere una causa expresa y razonablemente justificada,
y basta con que uno solo de los presupuestos para que se configure la temeridad
no se dé, para que el juez esté en la obligación de fallar el caso puesto a
consideración, como garantía del acceso efectivo a la administración de
justicia.
b.
Resolución del caso concreto: ausencia
de temeridad.
En el
caso concreto se tiene que el 31 de julio de 2009, la joven Mairoby Rivera
Taborda sufrió un accidente automovilístico en Venezuela. Como consecuencia del
mismo sufrió “trauma encéfalo craneano severo, secuelas de TEC y daño axonal
difuso”, el cual la mantiene en estado vegetativo.
Los
familiares de la paciente le solicitaron a la EPS Sanitas el suministro de: (i)
hospitalización en cuidados especiales e intensivos; (ii) procedimientos POS y
no POS; (iii) pañales; (iv) bolsas; (v) alimentación especial; (vi) guantes;
(vii) cremas para escaras; (viii) toallas húmedas; (ix) jeringas; (x) silla de
ruedas; (xi) bomba para gastronomía; (xii) ortesis; (xiii) terapias; (xiv) vaso
medidor o teteros; (xv) oxígeno; (xvi) ambulancia; (xvii) servicio de enfermera
de cabecera; (xviii) citas con especialistas y exoneración de copagos y cuotas
moderadoras.
En el
curso de la tutela, la EPS respondió en el sentido de que la paciente había
sido tratada por varios especialistas adscritos a COLSANITAS, “quienes
claramente han dejado constancia del estado en que recibieron a la paciente y
en el que le han dado de alta, para continuar con su manejo ambulatorio,
considerando que han agotado ya las probabilidades de recuperación total de la
paciente”. Y más adelante señaló que: “para todos los médicos es claro
que  existe un daño axonal severo y difuso, secundario al trauma
encefalocraneano sufrido anteriormente en Venezuela y que dicha pérdida de
células neuronales es irrecuperable, postrando a la paciente en una
cuadriparecia espástica que la deja por fuera de todo contacto sensorial con el
medio que la rodea”[17].
Ahora
bien, de la lectura del fallo de amparo del 3 de noviembre de 2009, proferido
por el Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, se evidencia que, desde un
primer momento, el padre de la paciente, ante la gravedad de la situación,
decidió buscar el concepto científico de otros médicos especialistas, como el
caso del Dr. Alfredo Villa, “quien le ha informado que su hija tiene
posibilidades de recuperación neurológica”. [18] Al
respecto la EPS respondió que no se trataba de médicos adscritos a ella y que
dichas afirmaciones carecían de respaldo científico.
Al
respecto, el Juzgado consideró que se le debía suministrar un tratamiento
integral a la paciente, y que la EPS debía brindarle una atención profesional
responsable “que permita corroborar el diagnóstico de los especialistas
particulares y determinar el tratamiento a seguir”.[19] Lo
anterior significa que, desde un comienzo, el juez de amparo estimó que se
debía tomar en cuenta el concepto científico de otros médicos y no
exclusivamente aquel de aquellos vinculados a la EPS.
Posteriormente,
el neurocirujano funcional Dr. Maximiliano Páez Novoa, quien venía atendiendo a
la paciente, el 11 de agosto de 2013, ordenó la realización de una “estimulación
espinal epidural cervical para el tratamiento de estados de subconciencia
(estado vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes
adecuados para el caso”.[20]
La EPS se negó a suministrar el referido tratamiento, con base en lo
conceptuado por una Junta de Especialistas en Neurocirugía Funcional radicada
en la Clínica SOMA.
El
Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín, mediante auto del 27 de
noviembre de 2013, decidió abstenerse de iniciar el trámite del incidente de
desacato, por cuanto se estaba ante un tratamiento experimental.
El día
11 de abril de 2014, el señor  Mario de Jesús Rivera Vélez presentó una nueva
acción de tutela solicitando el procedimiento denominado “estimulación
espinal epidural cervical”. El Juzgado Veintitrés Penal Municipal de
Medellín, mediante sentencia del  5 de mayo de 2014, decidió declarar improcedente
la petición. En relación con el tema de la temeridad, señaló lo siguiente:
“hay que
tener en cuenta que en la presente acción constitucional, no se puede predicar
que haya habido TEMERIDAD del ACCIONANTE, pues en este caso, invocó la presente
acción constitucional en aras del desespero que le produce el ver el estado de
salud de su hija y con la convicción que negado el incidente del fallo de
tutela por el juzgado 28 penal municipal con funciones de conocimiento, podría
proceder una nueva acción de tutela…no se vislumbra un actuar doloso o desleal
al presentar la presente acción constitucional, pues el estado vegetativo en
que está la paciente denota un grado de indefensión”.
Al
respecto, la Sala coincide con los jueces de instancias en que el accionante no
obró con temeridad, dadas las condiciones de extrema indefensión en que se
encuentra actualmente su hija y la ausencia de dolo o mala fe en su actuar.
4.
Cosa juzgada constitucional en materia
de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha sostenido de manera reiterada[21] que no procede la
acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en un amparo
similar.  Al respecto, en la sentencia SU-1219 de 2001, la Sala Plena de
esta Corporación unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la
improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en el
sentido de dejar en claro que la competencia de esta Corporación para revisar
las sentencias proferidas por los jueces constitucionales en el ámbito de las
acciones de amparo previstas en el artículo 86 de la Carta Política es
exclusiva y excluyente.
En la misma sentencia de unificación, en cuanto
al  alcance de cosa juzgada constitucional que tiene la decisión de
la Corte de revisar o no revisar   las decisiones de instancia
proferidas por los jueces de tutela  la Corte señaló:
“Cosa juzgada constitucional y cosa
juzgada ordinaria.
5.1 Admitir que los fallos de tutela
definitivamente decididos o excluidos para revisión sean luego objeto de una
nueva acción de tutela, sería como instituir un recurso adicional ante la Corte
Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya
concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley
(art. 33 del Decreto 2591 de 1991) y a las normas reglamentarias en la materia
(arts. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de
Selección de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y
reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido
de selección para revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de
tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte
Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el
lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para
revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional[44]),
opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1
C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por
decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate
sobre lo decidido.
5.2. A este respecto, es importante
distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo
fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es
generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho,
en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se
persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos
fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad
para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la
finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del
Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas. Una vez terminados
definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia
hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y
se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.”  (Negrillas y subrayas fuera de texto)
4.2.
Análisis del caso concreto. Ausencia de cosa juzgada constitucional.
En el
caso concreto, los jueces de instancias no entraron a conocer del fondo del
asunto, por cuanto estimaron que se había configurado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional, por cuanto existía una coincidencia entre: (i) sujetos
procesales; (ii) causa petendi; (iii) derechos reconocidos y (iv) objeto[22]. Tal
decisión fue confirmada el 25 de junio de 2014 por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Medellín. La Sala no comparte tales conclusiones, por las razones que
pasan a explicarse.
En lo
que concierne a los sujetos procesales, es indudable que son los mismos.
En efecto, en la sentencia de tutela del 3 de noviembre de 2009, proferida por
el Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín, las partes fueron: el señor
Mario de Jesús Rivera, actuando como agente oficioso de su hija Mairoby  Rivera
Taborda, y la EPS Sanitas. A su vez, la petición de amparo del 11 de abril de
2014, fue igualmente presentada por el mismo ciudadano contra idéntica EPS.
Por
su parte, en relación con la causa petendi, se encuentra que lo
pretendido en el amparo inicial fue el reconocimiento de un tratamiento
integral, a favor de la joven Mairoby  Rivera Taborda. Aquel fue concedido por
el referido Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín. Sin embargo, al
momento de otorgarlo (3 de noviembre de 2009) no se discutió, en ningún
momento, la realización del tratamiento denominado “estimulación espinal
epidural cervical”. Lo anterior por cuanto, la orden médica de realizarlo,
por parte de un médico no adscrito a la EPS Sanitas, tuvo lugar el 11 de
agosto de 2013. Se trata, en consecuencia, de un hecho novedoso, que
no fue por tanto objeto de debate inicialmente, y en consecuencia, no se
configura uno de los elementos esenciales de la cosa juzgada constitucional.
5.
Casos excepcionales en los cuales se
admite el concepto emitido por un médico externo. Reiteración de jurisprudencia.
a.
Precedentes de la Corte en la materia.
De manera constante, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el servicio que requiere un paciente, debe ser decidido por el
médico tratante, “ya que es la persona capacitada, que cuenta con el
criterio científico y que conoce el diagnóstico concreto y al paciente”[23]. En palabras de la
Corte, el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad
encargada de la prestación; por esta circunstancia, en principio, se ha negado
el amparo cuando no se cuenta con su concepto[24].
No obstante, esta regla no es absoluta puesto que, en
algunos casos, no aceptar per se el criterio de un médico externo puede
convertirse en una barrera al acceso del derecho constitucional a la salud. Por
ejemplo, ello ha ocurrido cuando la entidad responsable tuvo conocimiento de
dicho concepto, pero no lo descartó con base en información científica y en la
historia clínica particular sea porque: (a) se valoró inadecuadamente a
la persona; (b) hubo ausencia de evaluación médica de los especialistas
que sí estaban adscritos, sin importar el argumento que originó la mala prestación
del servicio; o (c) en el pasado, la entidad apreció y aceptó su
dictamen como médico tratante.
A su vez, la Sentencia T-760 de 2008 indicó que esta
excepción puede aplicarse cuando: (i) exista un concepto de un médico
que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación; (ii)
se trata de un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud; y (iii)
la entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en
el caso específico del paciente.
b.
Análisis del caso concreto.
La
Sala encuentra que se está ante un supuesto fáctico en el cual no puede negarse
el acceso al procedimiento médico, alegando simplemente que la orden no fue
emitida por un galeno adscrito a la correspondiente EPS. Lo anterior, por las
siguientes razones:
·
No siempre el vocablo “médico tratante” es
sinónimo de galeno vinculado a una EPS determinada. Este criterio, que podría
ser calificado como “funcional”, y cuya justificación se encuentra en la
sostenibilidad financiera del sistema general de salud, no toma en cuenta que
un médico externo puede haber tenido un contacto más directo, continuo y
prolongado con el paciente, que aquel designado por la EPS el cual, de hecho,
suele variar con el paso del tiempo; tanto más y en cuanto se trata de
pacientes en estado vegetativo.
·
En esta línea argumentativa, en ciertos casos,
conlleva a que el término “médico tratante” corresponda más con aquel
profesional de la salud que conoce a fondo la patología del paciente, y que
incluso puede haberle dedicado más tiempo y esfuerzo a su atención, es decir,
realmente quien “lo trata”.
·
Dada la complejidad y constante evolución que
actualmente ofrece la ciencia médica, no siempre es fácil determinar hasta
dónde los médicos de la EPS han “desvirtuado” lo ordenado por un médico
externo. Sin duda, la aplicación de esta regla judicial deberá tomar en
consideración muchos elementos del caso concreto.
Ahora
bien, en el caso específico, la Corte encuentra que:
·
El Dr. Maximiliano Páez Novoa, si bien no se
encuentra vinculado con la EPS Sanitas, si lo está con la E.S.E. Hospital
General de Medellín, es decir, se trata de un profesional
reconocido que hace parte del Sistema de Salud de Colombia.
·
En dos ocasiones (11 de agosto de 2013 y 18 de
febrero de 2014) ha ordenado la práctica de una “estimulación espinal
epidural cervical”, a favor de Mayrobi Rivera Taborda.
·
El concepto científico del Dr. Páez ha sido
conocido por los médicos adscritos a la EPS Sanitas.
·
El Juzgado que ordenó en su momento el
suministro de un tratamiento integral a la paciente, dispuso que la EPS debía
brindarle una atención profesional responsable “que permita corroborar el
diagnóstico de los especialistas particulares y determinar el tratamiento a
seguir”.[25]
·
Finalmente, el Dr. Maximiliano, lleva
atendiendo a la paciente desde hace más de cuatro años y medio, habiendo
expuesto su caso a sus profesores de Tokyo, quienes le marcaron pautas de
actuación al respecto. En otras palabras, se está ante el médico que realmente
ha “tratado” a la paciente.
En
este orden de ideas, la Sala considera que la circunstancia de que el Dr.
Maximiliano Páez Novoa no tenga la calidad de médico adscrito a la EPS Sanitas,
no configura obstáculo alguno para la procedencia del amparo solicitado.
6.
El derecho fundamental innominado de
los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent  vegetative state
PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS) a “que
sea intentado” o “right to try.
Con el
propósito de evidenciar la existencia de un derecho fundamental innominado (art.
94 Superior) de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent
vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state,
MCS) a “que sea intentado” o “right to try, la Sala analizará los
siguientes aspectos:
·
Con base en estudios científicos en la
materia, examinará los aspectos esenciales y diferenciadores de cada una de
estas patologías.
·
Analizará algunos pronunciamientos que, hasta
el momento, ha realizado la Corte en punto al suministro de tratamientos
experimentales.
·
Con base en los avances que ha conocido el
derecho comparado, examinará el contenido y el alcance del denominado “derecho
a que sea intentado” o “right to try”.
6.1
Precisiones conceptuales.
6.1.1.
El estado vegetativo persistente o “persistent  vegetative state”, PVS.
En 1972, Jennet y Plum, en una obra científica titulada “Persistent
vegetative state after brain damage: a syndrome in search of a name”[26] describieron una peculiar situación
en pacientes que habían sufrido lesiones cerebrales muy graves que denominaron
"estado vegetativo persistente" (PVS, en inglés). Se trata de
personas que mantienen sus funciones cardiovasculares, respiratorias, renales,
termorreguladoras y endocrinas, así como la alternancia sueño-vigilia, pero que
no muestran ningún tipo de contacto con el medio externo y ninguna actividad
voluntaria. El adjetivo persistente añade una connotación temporal que lo
diferencia de estados vegetativos transitorios. En general, se acepta que un
mes es el tiempo requerido para que un estado vegetativo se considere
persistente.
Así, según lo definido originalmente por
Jennet y Plum
en 1972, el término "persistente"
(persistent) cuando se aplica al estado
vegetativo, significa “sostenido
en el tiempo; en tanto que irreversible es sinónimo de
"permanente" (permanent). El adjetivo
"persistente" se refiere sólo a
una condición de pasado y de
continuación de incapacidad con un futuro incierto, mientras que "permanente" implica
irreversibilidad. Estado vegetativo
persistente es un diagnóstico; estado vegetativo permanente es un pronóstico.
En 1983, la Comisión Presidencial para el Estudio de
Problemas Éticos en Medicina e Investigación Biomédica y Conductual[27]
aceptó la definición de “estado vegetativo persistente” (PVS), propuesto
por Jennett y Plum, precisando que se trataba de
una incapacidad "para
experimentar el medio ambiente". A
juicio de la comisión, un estado
vegetativo persistente es sólo
una forma de inconsciencia permanente.
Debido a las incertidumbres sobre el diagnóstico,
pronóstico y medidas terapéuticas sobre el estado vegetativo persistente, varias organizaciones médicas
profesionales comenzaron un
examen exhaustivo de sus normas
de atención médica para los
pacientes con esta condición[28]. En 1989,
la Academia Americana de Neurología publicó
un documento de posición[29], en el cual definió el estado vegetativo persistente, señalando a la nutrición e hidratación artificial como formas de
tratamiento médico. Un estudio realizado en 1990 por la Asociación
Americana de Neurología encontró
que el 88 por ciento de los miembros
encuestados estuvo de acuerdo con este documento. En una
encuesta realizada en 1991 por la
Sociedad de Neurología Infantil, el
92 por ciento de los encuestados estuvo
de acuerdo con el documento de posición en su relación con los adultos, pero sólo el 72 por ciento pensaba que era aplicable a los
bebés y niños[30].
El estado vegetativo persistente (PVS) puede ser
diagnosticado de acuerdo con los siguientes
criterios: (i) no hay evidencia
de conciencia de sí mismo o del
medio ambiente y una incapacidad para relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias ante estímulos de
carácter visual, auditivo o táctil;
(iii) no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje
o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico suficientemente
preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica
y de enfermería; (vi)
incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar, córnea,
vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos espinales[31].
La característica distintiva del estado vegetativo es la condición irregular de dormir y
despertarse, sin la compañía de cualquier
expresión conductual detectable
de la auto-conciencia, el
reconocimiento específico de los estímulos externos,
o evidencia consistente de atención o intención o respuestas aprendidas. Los pacientes en
estado vegetativo, por lo general, no
son inmóviles. Pueden mover el tronco o las extremidades en forma superficial. Ocasionalmente
pueden sonreír, y pueden incluso
derramar lágrimas; algunos gruñidos pronuncian; en
raras ocasiones, gimen o gritan[32].
En cuanto a las causas del
estado vegetativo persistente se tiene que, en la mayoría de los casos, se
trata de traumatismos craneoencefálicos, en numerosas ocasiones causados en
accidentes de tránsito, trastornos cerebrovasculares, tumores cerebrales, encefalitis
isquémico-anoxicas y otros trastornos.
6.1.2. El estado de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).
El término “estado mínimo
de conciencia” ((minimally conscious state, MCS),
sirve para definir a un subgrupo de pacientes con alteración severa de la
consciencia, que no cumplen los criterios diagnósticos del coma o del estado
vegetativo.[33]
La característica principal es que de forma eventual, es decir, no siempre,
muestran evidencia “discernible de conciencia”. Al respecto, expertos
españoles del Centro de Rehabilitación de Daño Cerebral, explican lo siguiente:
“Esta
distinción entre coma y EMC [estado de mínima conciencia] es muy importante
desde el punto de vista de la planificación del tratamiento a seguir y de los
resultados que se obtendrán, siendo más favorable el pronóstico para los
pacientes en EMC que para los que están en coma prolongado o estado vegetativo
permanente” (negrillas y subrayados agregados).
Y más adelante, señalan los
expertos:
“En el ámbito legal
deben ser considerados como los pacientes en estado vegetativo, sin embargo con
estos pacientes se debe intentar tratamiento rehabilitador
neuropsicológico, multidisciplinar e intensivo, ya que existe la
esperanza de que se puedan conseguir logros importantes
hacia áreas de recuperación funcional”. (negrillas y
subrayados agregados).
Según Helen Briggs[34],
a diferencia de alguien que
se encuentra en un estado vegetativo, un paciente
en estado de mínima conciencia, en ciertos casos, es capaz de hacer al menos una de las siguientes actividades:
·
Sigue órdenes sencillas
·
Responder "sí" o "no" a preguntas básicas, ya sea verbalmente o con gestos
·
Actúa de manera decidida,
por ejemplo presionando un botón en
un mando a distancia para cambiar de
canal de TV.
La
condición puede ser una etapa
hacia la recuperación del paciente, o
ser la etapa final de su progreso.
6.2. Pronunciamientos de
la Corte en materia de tratamientos experimentales.
En diversas oportunidades,
la Corte se ha pronunciado sobre los tratamientos experimentales.
En
sentencia SU.819/99 esta Corporación examinó el caso de un niño que requería un
tipo de trasplante heterólogo que podía ser realizado
en el Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama, EEUU, y cuyo costo
podía ascender a la suma de U$371.740.oo, valor que no podría conseguir la
familia, ya que no cuenta ni podría contar nunca con los recursos económicos
necesarios para sufragarlo. Si bien en el caso concreto, al momento de fallar,
el menor ya había sido trasladado al exterior, la Corte tomó en consideración
la siguiente disposición, contenida en la Ley 508 de 1999, contentiva del Plan
de Desarrollo 1999- 2002, normatividad que fue declarada inexequible en
sentencia C- 557 de 2000, por vicios de forma:
“ART. 37. En
situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se
autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de
Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación de servicio de salud
por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las
entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o
excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional,
siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos
experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las
situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud”.
Posteriormente
en sentencia T-597/01, la Corte hizo algunas precisiones sobre lo que debía
entenderse por un tratamiento experimental.
Se trataba
de un caso de un menor, quien reclamaba por vía de tutela el trasplante de
médula mieloablativo “con donante no relacionado en el exterior”, a pesar de
que el mismo se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).  En
dicha ocasión, la Corte consideró lo siguiente:
“Para que un tratamiento médico pueda
considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se
someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación proviene por lo
general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una forma de
validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una
validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que
pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos
procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones
analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se
evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del
respectivo tratamiento.  Por definición, los tratamientos médicos
experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad
científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas
terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido determinada
con un nivel de certeza aceptable médicamente.
El
margen de incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento
experimental impide que se lo pueda considerar como un sustituto de
procedimientos terapéuticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de
Salud.  El derecho a la salud, y específicamente el acceso al servicio de
recuperación de la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos
servicios de salud cuyo nivel de efectividad sea determinable.  Ello significa
que un tratamiento considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la
comunidad médica como una alternativa terapéutica válida para una determinada
afectación de la salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiación
con cargo a los recursos del sistema”.
De igual
manera, en sentencia T-1330/05, el Tribunal Constitucional estimó que, en
principio, resultaba razonable que el sistema de seguridad social en salud no
tuviese que asumir costosos tratamientos experimentales. Sin embargo, se
establecieron excepciones en la materia:
“No
obstante, en determinados eventos la prohibición absoluta del
financiamiento de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e
intervenciones experimentales con recursos provenientes del sistema
puede resultar desproporcionada y por lo tanto vulneradora del derecho a la
salud, bien sea como un derecho fundamental autónomo o conexo, no sólo cuando
esté en riesgo la vida del peticionario sino también cuando existan reales
posibilidades de recuperación o de mejoría. Por lo tanto corresponde a los
jueces de tutela ponderar los diversos supuestos fácticos y jurídicos en juego
en cada caso concreto, tales como el costo de la prestación solicitada, la
información científica disponible, así como de los diversos principios
señalados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos el principio de
justicia que supone la igualdad del acceso de la población a los beneficios de
la ciencia”.
Por otra
parte, en relación con el suministro de medicamentos cuya comercialización aún
no ha sido autorizada por el INVIMA, la Corte en sentencia T- 418 de 2011,
sostuvo lo siguiente:
“Cuando
un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica
para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser
controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en
información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate,
podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que
le ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido
autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los
requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.”
Más recientemente, en sentencia T- 180 de
2013, la Corte consideró que un procedimiento que se encuentra en etapa
experimental, no puede desplazar los procedimientos terapéuticos incluidos en
el POS, porque precisamente no se encuentran acreditados científicamente como
servicios de recuperación de la salud. Sin embargo “cuando existan dudas, considera la Sala
que le corresponde a los Comité Técnicos Científicos con la intervención de los
médicos especialistas en oncología, quienes deben evaluar el acceso a dichos
procedimientos como parte del servicio de salud, teniendo en cuenta que
precisamente tienen el conocimiento especializado de la ciencia médica,
dedicado a establecer la validez terapéutica, efectividad y riesgos de los
mismos.”
En conclusión, al momento
de examinar la viabilidad de ordenar, por vía de amparo, el suministro de un
tratamiento, procedimiento o medicamento de naturaleza experimental, se debe
revisar si no existe un sustituto válido en el POS. Importa igualmente revisar
los conceptos emitidos por el médico tratante y, llegado el caso, por los
correspondientes Comités Técnicos Científicos. De igual manera, se deberá tomar
en consideración los costos que implique el tratamiento, tanto más y en cuanto se
pretenda realizar en el exterior.
6.3 Contenido
y alcance del derecho fundamental innominado a “que sea intentado”
o “right to try”, para el caso de los pacientes en estado vegetativo
persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally
conscious state, MCS).
Tradicionalmente, como se
ha explicado, el abordaje que la Corte Constitucional ha realizado del tema de
los tratamientos o procedimientos experimentales se ha enfocado en el derecho a
la salud. En efecto, se han analizado supuestos en los cuales se está ante un riesgo
inminente y grave para aquélla. Se trata, por ejemplo, de casos de trasplantes
de órganos, incluso practicados en el exterior, o incluso del suministro de
medicamentos cuya comercialización no ha sido aún autorizada por el INVIMA. En
tal sentido, se pretende contar con un cierto grado de certeza acerca
de la eficacia del tratamiento o del procedimiento.
No obstante lo anterior, la
Sala se pregunta qué sucede en aquellas patologías en las cuales no existe esa
premura por actuar o incluso ese elevado riesgo para la salud del paciente,
dada la extrema afectación que aquélla padece. De igual manera, el grado de
eficacia o eficiencia de la realización del tratamiento puede ser cuestionable
o incluso incierta. De hecho, tampoco se cuenta con el consentimiento informado
del paciente, por cuanto éste no puede expresarlo. En otras palabras, la
construcción jurisprudencial que hasta el momento ha realizado la Corte en
materia de tratamientos experimentales, soportada en la protección del derecho
a la salud, queda desbordada por las características que ofrecen los casos de
los pacientes que se encuentran en un estado vegetativo
persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally
conscious state, MCS).
Así las cosas, la Sala
estima que, con base en el artículo 94 Superior, existe un derecho fundamental
innominado “a que sea intentado” o “right to try”, para los casos
de los pacientes que se hallan en un estado vegetativo
persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally
conscious state, MCS), cuyos titulares son el paciente y sus familiares.
El
derecho a intentar ha sido objeto de recientes desarrollos legislativos en
cinco Estados de la Unión Americana (Colorado, Montana, Missouri, Arizona y
Luisiana) y cuenta con algunos fallos judiciales en la materia. En esencia, se
trata de que se agoten todas las posibilidades científicas existentes,
incluso de carácter experimental, siempre y cuando se cuente con la orden del
médico tratante, para los casos desesperados en los cuales no
parece existir ninguna otra opción, bien sea de recuperación o de evitar un
inminente fallecimiento del paciente. Se trata, en consecuencia, de “situaciones
límite”.
Al
respecto, el 17 de mayo de 2014, el Gobernador de Colorado, sancionó una ley
titulada “Sobre la autorización para que los enfermos terminales tengan acceso
a los productos de investigación que no han sido aprobados por la
Administración de Alimentos y Medicamentos Federal y para que los pacientes
puedan participar en ensayos clínicos” (Concerning the allowance for terminally
ill patients to have access to investigational products that have not been
approved by the federal food and drug administration that other patients have
access to when they participate in clinical trials.).
Dentro
de las motivaciones de la ley, se encuentran las siguientes[35]:
a)       El proceso de aprobación
para fármacos de investigación,
productos biológicos, y dispositivos en los
Estados Unidos protege a futuros pacientes de medicamentos y tratamientos
prematuros, ineficaces y peligrosos
en el largo plazo, pero el proceso se
lleva a menudo muchos años;
(b) los pacientes que tienen una enfermedad terminal no tenemos el lujo de esperar hasta que un fármaco en investigación, productos biológicos o dispositivo reciba la aprobación final de la “United
States Food and Drug Administration FDA”.
(c) los pacientes que tienen una enfermedad
terminal tienen el derecho fundamental a intentar
perseguir la preservación de sus
propias vidas y de acceder
a los fármacos productos biológicos y dispositivos disponibles como producto de una investigación; (negrillas y subrayados agregados).
(d) el uso
de fármacos disponibles de investigación,
productos biológicos y dispositivos es
una decisión que debe ser tomada por
el paciente con una enfermedad terminal, en consulta con su médico tratante y el equipo de salud correspondiente y
(e) la decisión de utilizar un fármaco en investigación, productos biológicos o
dispositivo debe hacerse con pleno
conocimiento de los posibles riesgos,
beneficios y consecuencias para
el paciente y su familia”.
Ahora bien, el ejercicio del “right
to try” está sometido al cumplimiento de ciertas condiciones, como son:
(1) (a) "paciente elegible" significa una persona que tiene: una
enfermedad terminal, atestiguada por médico tratante del
paciente;
(ii) tomando en cuenta otras opciones de tratamiento actualmente aprobadas por la FDA
(iii) haber recibido una recomendación de su médico para un fármaco en investigación, productos biológicos o
dispositivo;
(v) haber
suministrado por escrito, el
consentimiento informado para el
uso de la droga en investigación, productos biológicos o
dispositivo o, si el paciente es
menor de edad o carece de la
capacidad mental para dar su
consentimiento informado, un padre o tutor legal haya dado el consentimiento informado por escrito en nombre
del paciente; (negrillas y subrayados
agregados).
El antecedente de las diversas leyes estatales sobre
el “right to try” se encuentra en la decisión de la Corte de Apelaciones
del Distrito de Columbia del 7 de agosto de 2007, en el asunto Abigail
Alliance for Better Access to Developmental Drugs and Washington Legal
Foundation, appellants vs. Eschenbach.
En cuanto al objeto del litigio se tiene que la Alianza Abigail para un Mejor
Acceso al Desarrollo Medicamentos
(la "Alianza"), que es una
organización de enfermos terminales, buscaba un mayor acceso a medicamentos experimentales para aquéllos. Sin embargo, generalmente se prohíbe suministrarlos hasta que hayan sido aprobados oficialmente por la FDA.
Inicialmente,
la Corte del Distrito rechazó la petición de la Alianza, argumentando que la
Constitución no consagraba un derecho fundamental a “acceder a medicamentos
no aprobados”. Por el contrario, la Corte de Apelaciones, en una decisión
dividida, consideró lo siguiente:
“Cuando no existan
opciones de tratamiento aprobadas oficialmente, un enfermo terminal, que cuente
con capacidad mental, con base en un consentimiento informado, tiene el derecho
a acceder a tratamientos y nuevos medicamentos, que se encuentren en fase I de
la FDA [experimentales] …con base en la “due process clause”[36].
El citado fallo, que generó
en su momento una enorme controversia en los Estados Unidos, sirvió de
fundamento para que, años más tarde, se adoptaran legislaciones de rango
estatal en la materia.
Al respecto, la Sala
considera que si bien el derecho fundamental “a que sea intentado” o “right
to try”, guarda en sus orígenes una relación con el suministro de
tratamientos, procedimientos y medicamentos experimentales para enfermos
terminales, dado que se trata de un derecho inherente a la dignidad humana
(art. 94 Superior), su ámbito de aplicación se extiende, mutatis mutandis,
para el caso de los pacientes en estado vegetativo
persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally
conscious state, MCS).
7. El
tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical”.
Antes de
entrar a resolver el caso concreto, la Sala estima necesario adelantar un breve
estudio sobre el tratamiento denominado “estimulación espinal epidural
cervical”.
Así
pues, un aspecto que suscita controversia, es si realmente se está ante un
tratamiento que pueda ser calificado en términos de “experimental”.
Al
respecto, según el informe rendido por la Fundación Instituto Neurológico de
Antioquia (f. 126), se está ante lo siguiente:
“La
estimulación cerebral profunda es un procedimiento que se viene realizando
desde hace 25 años, y ha demostrado ser efectivo en determinadas patologías, en
la actualidad se encuentra aprobada para el tratamiento del Parkinson, temblor,
distonía y trastorno obsesivo compulsivo, para estas patologías existe
suficiente evidencia sobre su efectividad y seguridad y está aprobado su uso
por los diferentes estamentos internacionales, en el caso de los Estados
Unidos, por la FDA.
En
el caso de estimulación cerebral profunda para estado vegetativo, existen en el
mundo aproximadamente 5 reportes de casos, la mayoría de estos por un grupo de
investigadores japoneses, con muy pequeño número de pacientes y realizado sólo
de manera experimental, con un protocolo estricto de
investigación, con resultados variables, en su último reporte sólo una mejoría
en alrededor de un 20% en paciente con estado vegetativo por trauma y
realizando la cirugía únicamente a los 3 meses del trauma, lo cual es inferior
a la historia natural de los pacientes con trauma de cráneo que mejoran entre
un 30% a 40% por lo cual hasta el momento no se utiliza ni se ofrece como un
tratamiento efectivo a los pacientes con trauma de cráneo. La estimulación
cerebral profunda no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los
entes regulatorios d salud a nivel mundial, y en ningún país se utiliza este
tratamiento como una medida terapéutica”. (negrillas y subrayados agregados).
En el
mismo sentido se pronunció la EPS Sanitas al momento de dar respuesta al
Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, con ocasión del incidente de desacato
promovido por el señor Mario de Jesús Rivera Vélez:
“En
cumplimiento del fallo antes aludido, EPS Sanitas sometió a consideración de un
staff de especialistas de la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia, el
concepto de cirugía funcional avalador por el Doctor Maximiliano Páez Novoa,
quienes luego de valorar a la paciente y analizar el avance y resultado del
tratamiento propuesto en patologías como las de la joven Mairoby, concluyeron
que hasta el momento este procedimiento no era utilizado ni ofrecido como un
tratamiento efectivo en los pacientes con trauma de cráneo como el de la
usuaria y que no se encontraba aprobado para ese uso por ninguno de los entes
regulatorios de salud a nivel mundial, ni era utilizado en país alguno
como una medida terapéutica” (negrillas y subrayados agregados).
Importa
igualmente transcribir las conclusiones a las que arribó el staff de cirugía
funcional:
“En
el caso de la paciente Mairoby el staff no está de acuerdo con la intervención
planteada por las siguientes razones:
1.
La estimulación espinal que es el
procedimiento solicitado en este caso es un procedimiento que se ha utilizado
con malos resultados ya mencionado (sic) por el Dr. Yamamoto en su publicación
del 2012, en donde no lo recomienda para estado vegetativo y sólo lo
dejan para usar en estudios con casos de estados de mínima conciencia,
razón por la cual no tendría ninguna cabida este tipo de tratamiento en la
paciente. Adicionalmente en los estudios de investigación de este grupo,
pacientes incluidos tenían entre 4 y 8 meses después del trauma, por lo cual no
sería aplicable a la paciente que lleva 4 años en estado vegetativo. (negrillas
y subrayados agregados).
2.
Este tipo de tratamientos tanto de
estimulación cerebral profunda como estimulación espinal en paciente con estado
vegetativo permanente sólo en el campo experimental y muy claramente lo mencionan
en su artículo los Drs. Giacino y Machado (neurocirujanos funcionales
ampliamente reconocidos) que este tipo de tratamiento no pueden ser ofrecidos a
la población general, solo permanece en investigación y sería un gran error
tomarlos como un estándar de tratamiento o como una opción de manejo. Desde el
punto de vista ético, teniendo como principio médico: primero no hacer daño, no
deben ser realizados.
3.
Grupos de manejo norteamericano consideran que
incluso para investigación solo se debe tener en cuenta pacientes con estado de
mínima conciencia y no con estado vegetativo, ya que estos últimos tienen nulas
posibilidades de alguna recuperación o ésta es mínima.
4.
Los equipos usados para estimulación cerebral
profunda y estimulación espinal no tienen ninguna aprobación en el mundo ni por
la FDA ni por la Comisión Europea, ni por el INVIMA en Colombia, para ser
usados en esta patología.
5.
No existe ninguna evidencia científica
confiable en los resultados que se pueden obtener con este tipo de
procedimientos. Los trabajos realizados y las publicaciones son sólo  estudios
experimentales que no pueden ser aplicados a la población general”.
Por el
contrario, el Dr. Maximiliano Páez Novoa, en la ampliación de su informe,
remitido a la Corte Constitucional, afirma lo siguiente:
“Este
dispositivo ha sido empleado en otras patologías, particularmente para el dolor
intratable, con muy buenos resultados, incluso para el manejo de dolor anginoso
(cardiaco). Y así como otros estimuladores (estimulador del nervio vago) ha
sido útil para manejar la epilepsia refractaria al tratamiento se ha demostrado
que la estimulación espinal cordonal posterior ha sido útil en casos de estado
vegetativo aquinético.
Los
resultados han sido repetidos en otras latitudes, donde se ha realizado. Como
lo demuestra la literatura que anexo en mi explicación. Esta literatura
disponible está registrada en la base médica de publicaciones de la NICH:
Biblioteca Nacional de Institutos Nacionales de Salud de los Estados Unidos.
Ya
hay varios pacientes a los que se les ha realizado esta cirugía, la cual no
es experimental, pues ya ha sido demostrada su capacidad en varias
patrologías y ahora está en confirmación sus efectos en esta indicación”.
(negrillas y subrayados agregados).
Debido a
su importancia, la Sala transcribe algunos apartes de los artículos publicados
en revistas especializadas, aportados por el Dr. Páez Novoa.
En un
artículo aparecido en febrero de 2014, titulado “Electrical modulation of
neuronal networks in brain-injured patients with disorder of consciousness: a
systematic review”[37],
se afirma lo siguiente:
“Seis estudios clínicos de modulación
eléctrica crónica de los circuitos cerebrales profundos, publicados entre 1968 y
2010, han reportado efectos
en 55 pacientes que se
encontraban en estado vegetativo o de conciencia mínima”.
Un
segundo estudio, publicado en 2012 por los profesores Yamamoto, Katayama,
Obuchi, Kobayashi, Oshima y Fukaya, bajo el título “Spinal cord stimulation for
treatment of patients in the minimally conscious state”, los autores dan cuenta
de los siguientes resultados:
“Los criterios
para determinar la aparición del mínimo estado de conciencia (MCS) incluyen la
demostración  de uno o ambos de los siguientes criterios: la comunicación
interactiva y el uso funcional de dos objetivos diferentes. Sobre la base de
estos criterios propuestos, 7 de los 10 pacientes salieron del mínimo estado de
conciencia (MCS) siguiendo terapia de estimulación de la médula espinal (SCS).
Ocho de los 10 pacientes con mínimo estado de conciencia (MCS) tratados por
estimulación de la médula espinal  (SCS) satisficieron nuestros criterios de
inclusión electrofisiológica. Los siete pacientes que se recuperaron del mínimo
estado de conciencia (MSC) después de la terapia de SCS cumplen con los
criterios de inclusión. Entre estos siete pacientes, uno tenía discapacidad
moderada, y seis tenían discapacidad severa, determinado usando la escala de
resultados de Glasgow, un año después de empezar la terapia de estimulación de
la médula espinal (SCS) (Tabla 1). Presentamos los casos de dos pacientes que
se recuperaron del mínimo estado de conciencia (MSC) después de la terapia de
estimulación de la médula espinal (SCS) cervical.
El paciente
conocido como caso 4 era un hombre de 22 años de edad, que estuvo involucrado
en un accidente de tránsito mientras conducía una motocicleta. Sufrió una
lesión traumática en la cabeza que lo llevó a un estado de coma y el
diagnóstico fue lesión cerebral difusa. Se le diagnosticó mínimo estado de
conciencia (MCS) tres meses después de su  lesión. A veces respondió a nuestros
pedidos de agarrar nuestra mano y abrir la mano, pero no de manera consistente.
No se observó ninguna otra forma obvia de comunicación durante este período. El
paciente cumplió con los criterios de inclusión para nuestra evaluación
electrofisiológica. Además, se sometió a estimulación de la médula espinal
(SCS) cervical y fue capaz de comunicarse constantemente por 7 meses después
del inicio de la estimulación de la médula espinal (SCS). Doce meses después
del inicio del mínimo estado de conciencia (MSC) fue capaz de rotar los seis
planos del cubo de Rubik, y era capaz de hablar y comunicarse normalmente. El
paciente recuperó suficientemente la función motora de las extremidades
superiores para poder ser capaz de completar el cubo de Rubik, pero la
recuperación de las funciones motoras de sus extremidades inferiores era
insuficiente y requirió el uso de silla de ruedas.
El paciente
conocido como caso B, era un hombre de 37 años de edad, que desarrolló un
hematoma intra-cerebral. El hematoma se removió para prevenir la herniación
inminente. El paciente permaneció en mínimo estado de conciencia (MSC) por 8
meses después de la aparición del hematoma intra-cerebral. El paciente cumplió
con los criterios de inclusión de nuestra evaluación electrofisiológica. A
veces el paciente obedecía nuestros pedidos como agarrar nuestra mano o abrir y
cerrar los ojos. Seis meses después de empezar terapia de estimulación de la
médula espinal (SCS), fue capaz de comunicarse coherentemente. Tenía
hemiparesia izquierda, pero fue capaz de tocar ritmos en su guitarra”[38]
Un
tercer estudio, realizado por Cooper (2005), titulado “Electrical treatment of
reduced consciousness: experience with coma and Alzheimer´s disease”[39], afirma lo
siguiente:
“El nervio
medio derecho puede ser estimulado eléctricamente…se cuentan con once años de
experiencia en los Estados Unidos sobre el uso de la estimulación eléctrica en
casos de pacientes en estado de coma, debido a traumatismos en sus cerebros.
Además existe una larga experiencia en Japón, en materia de implantes de
electrodos en la espina cervical para los casos de pacientes que se encuentran
en estado vegetativo persistente (PVS)”
8. Conclusiones
y resolución del caso concreto.
En julio
de 2009, la joven Mairoby Rivera Taborda sufrió un accidente de tránsito en
Venezuela. A consecuencia de ello, se le diagnosticó “estado vegetativo
persistente”. Su familia, luego de haber acudido en noviembre de ese mismo año
en sede de amparo, logró que se ordenara a favor de la paciente el suministro
de un tratamiento integral, el cual  había sido negado por la EPS.
El 12 de
agosto de 2013, el Dr. Maximiliano Páez Novoa, quien venía conociendo del caso
de la paciente, ordenó la realización de una “estimulación espinal epidural
para el tratamiento de estados de subconciencia (estado vegetativo-estado de
conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados para el caso”. A
partir de ese momento, la EPS Sanitas se ha negado a realizar dicho tratamiento,
argumentando que es experimental. Con el propósito de soportar dicha
afirmación, ha aportado diversos conceptos médicos en la materia.
Al
respecto, conviene precisar que la negativa de la EPS jamás se ha fundado
sobre razones de orden económico. Tampoco se ha afirmado, en momento
alguno, que el procedimiento deba ser realizado en el exterior. Así mismo no se
ha controvertido la capacidad económica de la familia para costearlo. En pocas
palabras, en el presente asunto, a diferencia de otros casos resueltos por la
Corte en punto a tratamientos experimentales, no ha sido objeto de debate el
tema de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.
8.1. Valoración
de las pruebas.
En el
presente caso, como se ha explicado, existe una controversia científica sobre
la idoneidad de un  tratamiento médico.
Por un
parte, la EPS, la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y el staff de
cirugía funcional, sostienen lo siguiente:
·
La estimulación cerebral profunda es un
procedimiento que se viene realizando desde hace 25 años, y ha demostrado ser
efectivo en determinadas patologías, en la actualidad se encuentra aprobada
para el tratamiento del Parkinson, temblor, distonía y trastorno obsesivo
compulsivo, para estas patologías existe suficiente evidencia sobre su
efectividad y seguridad y está aprobado su uso por los diferentes estamentos
internacionales, en el caso de los Estados Unidos, por la FDA.
·
Sin embargo, la estimulación cerebral profunda
para pacientes en estado vegetativo se encuentra en fase experimental con
resultados variables: “en su último reporte sólo una mejoría en alrededor
de un 20% en paciente con estado vegetativo por trauma y realizando la
cirugía únicamente a los 3 meses del trauma, lo cual es inferior a la historia
natural de los pacientes con trauma de cráneo que mejoran entre un 30% a 40%
por lo cual hasta el momento no se utiliza ni se ofrece como un tratamiento
efectivo a los pacientes con trauma de cráneo.
·
El Dr. Yamamoto en su publicación del 2012,
no lo recomienda para estado vegetativo y sólo lo dejan para usar en estudios
con casos de estados de mínima conciencia, razón por la cual no tendría ninguna
cabida este tipo de tratamiento en la paciente.
·
Grupos de manejo norteamericano consideran que
incluso para investigación solo se debe tener en cuenta pacientes con estado de
mínima conciencia y no con estado vegetativo, ya que estos últimos tienen nulas
posibilidades de alguna recuperación o ésta es mínima.
·
Los equipos usados para estimulación cerebral
profunda y estimulación espinal no tienen ninguna aprobación en el mundo ni por
la FDA ni por la Comisión Europea, ni por el INVIMA en Colombia, para ser
usados en esta patología.
Por el
contrario, el Dr. Maximiliano Páez Novoa, así como grupos de
investigadores de diversas nacionalidades  (Japón, Francia y Estados
Unidos) sostienen lo siguiente:
·
Este dispositivo ha sido empleado en otras
patologías, particularmente para el dolor intratable, con muy buenos
resultados, incluso para el manejo de dolor anginoso (cardiaco). Y así como
otros estimuladores (estimulador del nervio vago) ha sido útil para manejar la
epilepsia refractaria al tratamiento se ha demostrado que la estimulación
espinal cordonal posterior ha sido útil en casos de estado vegetativo
aquinético. Los resultados han sido repetidos en otras latitudes, donde se ha
realizado. Esta literatura está disponible en la base médica de publicaciones
de la NICH: Biblioteca Nacional de Institutos Nacionales de Salud de los
Estados Unidos.
·
Seis estudios clínicos de modulación eléctrica
crónica de los circuitos cerebrales
profundos, publicados entre 1968 y 2010, han
reportado efectos en 55 pacientes que se encontraban en estado vegetativo o de
conciencia mínima.
·
Ocho de los 10 pacientes con mínimo estado de
conciencia (MCS) tratados por estimulación de la médula espinal  (SCS)
satisficieron nuestros criterios de inclusión electrofisiológica. Los siete
pacientes que se recuperaron del mínimo estado de conciencia (MSC) después de
la terapia de SCS cumplen con los criterios de inclusión. Entre estos siete
pacientes, uno tenía discapacidad moderada, y seis tenían discapacidad severa,
determinado usando la escala de resultados de Glasgow, un año después de
empezar la terapia de estimulación de la médula espinal (SCS) (Tabla 1).
Presentamos los casos de dos pacientes que se recuperaron del mínimo estado de
conciencia (MSC) después de la terapia de estimulación de la médula espinal
(SCS) cervical.
·
El nervio medio derecho puede ser estimulado
eléctricamente…se cuentan con once años de experiencia en los Estados Unidos
sobre el uso de la estimulación eléctrica en casos de pacientes en estado de
coma, debido a traumatismos en sus cerebros. Además existe una larga
experiencia en Japón, en materia de implantes de electrodos en la espina
cervical para los casos de pacientes que se encuentran en estado vegetativo
persistente (PVS).
·
El paciente conocido como caso 4 era un hombre
de 22 años de edad, que estuvo involucrado en un accidente de tránsito mientras
conducía una motocicleta. Sufrió una lesión traumática en la cabeza que lo
llevó a un estado de coma y el diagnóstico fue lesión cerebral difusa. Se le
diagnosticó mínimo estado de conciencia (MCS) tres meses después de su  lesión.
A veces respondió a nuestros pedidos de agarrar nuestra mano y abrir la mano,
pero no de manera consistente. No se observó ninguna otra forma obvia de
comunicación durante este período. El paciente cumplió con los criterios de
inclusión para nuestra evaluación electrofisiológica. Además, se sometió a
estimulación de la médula espinal (SCS) cervical y fue capaz de comunicarse
constantemente por 7 meses después del inicio de la estimulación de la médula
espinal (SCS). Doce meses después del inicio del mínimo estado de conciencia
(MSC) fue capaz de rotar los seis planos del cubo de Rubik, y era capaz de
hablar y comunicarse normalmente. El paciente recuperó suficientemente la
función motora de las extremidades superiores para poder ser capaz de completar
el cubo de Rubik, pero la recuperación de las funciones motoras de sus
extremidades inferiores era insuficiente y requirió el uso de silla de ruedas.
Pues
bien, analizando los anteriores conceptos científicos, de conformidad con las
reglas de la sana crítica y los demás elementos probatorios obrantes en el
expediente, la Sala encuentra lo siguiente:
·
Efectivamente, existe una controversia
científica acerca de la idoneidad del tratamiento.
·
Quienes se oponen a la realización de
tratamiento aceptan, al menos, la existencia de ciertos resultados alentadores
para el caso de los pacientes que se encuentran en estado de mínima conciencia,
tal y como sucede con Mairoby, según certificó su médico tratante.
·
Sin que le corresponda a la Corte entrar a
cuestionar las calidades y conocimientos científicos de quienes se oponen a la
realización del tratamiento, lo cierto es que se aportó al expediente una
bibliografía muy reciente y completa, que da cuenta de los avances que han
tenido en la materia grupos de investigadores de Japón Estados Unidos y
Francia. Quiere ello decir que no estamos en presencia de una postura aislada y
testaruda de un médico, quien ha conceptuado en varias ocasiones en relación
con la necesidad de la práctica del procedimiento de estimulación espinal
epidural cervical.
Aunado a
lo anterior, la Sala encuentra que: (i) se está ante la única y quizá última
opción para una paciente, dado que, salvo el Dr. Páez Novoa, ningún médico ha
propuesto o planteado alternativa alguna de recuperación para la joven Mairoby;
(ii) se cuenta con ciertos fundamentos científicos para afirmar que no se está
ante un tratamiento completamente desconocido o novedoso, así las autoridades
correspondientes, nacionales o extranjeras, todavía no lo hayan aprobado; (iii)
los riesgos del tratamiento han sido explicados a los familiares, los cuales
los han asumido; y (iv) el médico que le ha venido haciendo un seguimiento
permanente a la evolución de la paciente, tiene la firme convicción de que el
tratamiento propuesto brinda una “luz de esperanza” en la materia.
Como
puede advertirse con facilidad, el supuesto fáctico que debe resolver la Sala
encuadra perfectamente en los contenidos del derecho fundamental innominado a “que
sea intentado” o “right to try”, para el caso de los
pacientes en estado vegetativo persistente (persistent  vegetative state
PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).
En este orden de ideas, la Corte revocará los fallos
de amparo proferidos por el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma
ciudad, de 5 de mayo y 25 de junio de  2014, respectivamente. En su lugar,
amparará el derecho fundamental a “que sea intentado” de la paciente Mairoby
Rivera Taborda. En consecuencia, ordenará a la EPS Sanitas y a COLSANITAS
Medicina Prepagada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, autorice la realización del
tratamiento denominado: “estimulación
espinal epidural para el tratamiento de estados de subconciencia (estado
vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados
para el caso”, a cargo
del Dr. Maximiliano Páez Novoa.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos de
amparo proferidos por el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma
ciudad, de 5 de mayo y 25 de junio de  2014, respectivamente, en los cuales se
negó el amparo solicitado. En su lugar, AMPARARÁ el derecho fundamental
“a que sea intentado” de la paciente Mairoby  Rivera Taborda. En
consecuencia, ORDENARÁ a la EPS Sanitas y a COLSANITAS Medicina
Prepagada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice la realización del tratamiento
denominado: “estimulación
espinal epidural para el tratamiento de estados de subconciencia (estado
vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados
para el caso”, a cargo
del Dr. Maximiliano Páez Novoa.
SEGUNDO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada Ponente (e)
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
A LA SENTENCIA
T-057/15
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO
EXPERIMENTAL-Sentencia desconoció
jurisprudencia sobre el derecho a la salud, en el entendido que deja en manos
de los profesionales de la medicina las decisiones sobre la necesidad y
pertinencia de un tratamiento médico (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO
EXPERIMENTAL-Sentencia no estudio
jurisprudencia respecto a que los tratamientos experimentales no son
susceptibles de financiación con cargo a los recursos del sistema de salud
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO
EXPERIMENTAL-Sentencia no tuvo en
cuenta las consecuencias al declarar fundamental “derecho a que sea intentado”
(Salvamento de voto)
Quisiera
llamar la atención sobre las consecuencias que podrían derivarse de que se le
confiera al “derecho a probar” el carácter de derecho fundamental con sustento
en razones que advierto problemáticas desde la óptica de su fundamentación
constitucional. El asunto objeto de estudio era, repito, sumamente complejo
desde el punto de vista humano, familiar, médico y jurídico. Sin embargo, estoy
convencido de que el drama que involucraba no podía conducir a crear, por vía
de jurisprudencia, un derecho a probar todo aquello que el médico tratante
presente como una oportunidad de recuperación, mucho menos cuando un grupo de
expertos médicos ha conceptuado que los riesgos predecibles del procedimiento
ordenado superan sus posibles beneficios, como ocurrió en este caso.
JUEZ DE TUTELA-No
es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos médicos o
medicamentos prescritos (Salvamento de voto)
La
jurisprudencia ha reconocido que son los profesionales de la medicina los
llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y
procedimientos que requiere el paciente.
Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por
la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones que me impiden
acompañar la Sentencia T-057 de 2015.
Previo a ello, quisiera aclarar que mi desacuerdo
parte de una firme convicción acerca del compromiso que vincula a los jueces
constitucionales con el recaudo y la valoración rigurosa de las pruebas que, en
el marco de controversias tan dramáticas y complejas como la que en esta
ocasión ocupó la atención de la Sala, les permitan acceder al conocimiento
calificado de los especialistas médicos, para así formarse un panorama completo
de la situación objeto de análisis y brindarle una solución ajustada a las circunstancias
fácticas y jurídicas que la caracterizan. La Sentencia T-057 de 2015 no
satisface esa carga, por razones que, en su momento, discutí con las
integrantes de la Sala. Dado que la mayoría no acogió mis observaciones, las
señalo, a continuación, para explicar los motivos de mi disenso.
1. En el marco de las discusiones que antecedieron la
aprobación de la Sentencia T-057 de 2015 planteé mi preocupación acerca de la
presentación incompleta que se hizo de los antecedentes del caso y de las
pruebas aportadas al expediente. La ponencia inicial, en efecto, no reseñaba
las respuestas que las entidades accionadas le dieron a la tutela.
2. Sugerí, entonces, realizar las precisiones del
caso. La Sentencia T-057 de 2015, en consecuencia, incluyó la respuesta de la “EPS
Colsanitas” en su página ocho. Allí se indica que la EPS se opuso a la
tutela porque “desde el punto de vista científico no resultaba recomendable
adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de
experimental” y que transcribió algunas cláusulas del “contrato de
medicina Prepagada, relacionadas con exclusiones y limitaciones”.
3. En realidad, la tutela fue contestada por las dos
entidades contra las que se dirigió. La primera de ellas, la Compañía de
Medicina Prepagada Colsanitas S.A[40],
fue la que se opuso a la solicitud de amparo considerando que la estimulación
espinal no estaba contemplada en las coberturas del contrato de medicina
prepagada. La entidad alegó, además, que el procedimiento estaba en
experimentación, que carecía de evidencia científica confiable y que, de todas
maneras, las evaluaciones médicas habían concluido que Mairoby no tenía
posibilidades de recuperación.
4. EPS Sanitas S.A. expuso argumentos distintos. La
EPS advirtió que el procedimiento solicitado no era pertinente según los
expertos médicos consultados y que someter a Mairoby a cirugías que no requería
equivalía a exponerla a un riesgo innecesario que superaba los eventuales
beneficios. Además, se refirió a la Sentencia T-345 de 2013[41], sobre la posibilidad
de negar la autorización de procedimientos ordenados por el médico tratante
cuando comprometen la vida o la integridad del paciente y solicitó que, de
concederse el amparo, se ordenara expresamente al Fosyga reintegrar el 100% de
los costos de los servicios y tecnologías en salud NO POS que contemplara el
fallo.[42]
5. La Sala tenía el deber de estudiar cada uno de esos
planteamientos a la luz de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.
La decisión de la que me aparto no lo hizo, porque no los reseñó en el acápite
de antecedentes. Tal omisión, que es el primer motivo de mi desacuerdo, limitó
el estudio del caso en los términos que explicaré más adelante.
6. Mi segunda objeción a la Sentencia T-057 de 2015
tiene que ver con el hecho de que no haya llevado a cabo un ejercicio de
valoración probatoria consecuente con la complejidad de la controversia que
planteó el peticionario. El caso, como he
dicho, envolvía un problema jurídico extremadamente difícil cuya solución
exigía solicitar el concepto de los médicos tratantes de Mairoby y del comité
de neurocirujanos que valoró la aplicación del procedimiento solicitado, por
ser ellos quienes contaban con la experticia para ilustrar a la Sala sobre la
seguridad, eficacia y evidencia científica de la estimulación espinal epidural
como tratamiento de estados de subconciencia, sobre el costo y los efectos
colaterales del procedimiento y sobre las alternativas al mismo.
7.
La sentencia no recaudó esa información. En lugar de ello, privilegió la
traducción libre que hizo de los artículos académicos aportados por el médico
tratante -de los que dedujo la existencia de una única posibilidad de
recuperación para Mairoby- sobre lo que conceptuaron la Fundación Instituto
Neurológico de Antioquia[43]
y el staff de cirugía funcional de la Clínica Soma[44].
En otras palabras: la mayoría impuso su propia interpretación del contenido de
los mencionados documentos sobre el concepto de seis médicos especialistas,
quienes, de forma unánime, advirtieron sobre los riesgos que representaba el
procedimiento médico cuya autorización se solicitó.
8. El fallo, paradójicamente, no precisó que el staff
de neurocirugía y cirugía funcional que conceptuó sobre la viabilidad del
procedimiento estaba integrado por tres
neurocirujanos, una neuróloga, una neuropsicóloga y una neuroanestesióloga[45] ni hizo referencia a los apartes del
concepto en los que el equipo médico distinguió entre el “estado de mínima
conciencia” y el “estado vegetativo”, precisando que Mairoby padece este
último, que es el más severo. El párrafo en el que el staff advirtió que la
cirugía solicitada presenta unos riesgos predecibles que “superan en gran
medida los posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado” solo
se enunció al formular el problema jurídico. La existencia de esos riesgos no
fue mencionada ni valorada al resolver el caso concreto, pese a que se trataba
de un asunto esencial para decidir sobre la posibilidad de ordenar, por esta
vía, la práctica del procedimiento.
9. Paso en este punto a exponer el tercer motivo de mi
desacuerdo, el cual tiene que ver con el hecho de que la decisión mayoritaria
se haya separado de las reglas que ha aplicado la Corte al resolver asuntos
similares al que ahora fue objeto de análisis. El fallo no solo desconoció el principio elemental que rige la
jurisprudencia constitucional sobre el amparo del derecho a la salud, este es,
aquel que deja en manos de los profesionales de la medicina las decisiones
sobre la necesidad y pertinencia de un tratamiento médico. También pasó por
alto que, frente a controversias similares, la Corte ha considerado constitucionalmente
legítimo desatender una orden del médico tratante, si la vida y la integridad
personal del paciente se encuentran en riesgo o existe un concepto técnica y
científicamente sustentado que la controvierta[46].
10. La regla que indica que los
tratamientos experimentales no son susceptibles de financiación con cargo a los
recursos del sistema tampoco fue valorada. Aunque la EPS accionada solicitó expresamente ordenar
el recobro al Fosyga si el amparo era concedido[47], la sentencia indicó que no se pronunciaría sobre la posible tensión entre
los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad económica del
sistema de salud porque la entidad accionada no argumentó razones de orden
económico para no autorizar el procedimiento”.[48]
11. El amparo en efecto se concedió, lo cual podría
comprometer recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud,
en tanto el procedimiento no se encuentra en el POS y, según lo dispuesto en la
parte resolutiva del fallo, debe ser autorizado tanto por COLSANITAS Medicina Prepagada como
por Sanitas EPS.[49] Una decisión en ese
sentido exigía examinar los fundamentos normativos y jurisprudenciales que han
advertido sobre la imposibilidad de que los servicios y las tecnologías que se
encuentren en fase de experimentación se sufraguen con cargo a los recursos del
sistema de salud.[50]
Tal análisis, sin embargo, tampoco se llevó a cabo.
12. Para concluir, quisiera llamar la atención sobre
las consecuencias que podrían derivarse de que se le confiera al “derecho a
probar” el carácter de derecho fundamental con sustento en razones que advierto
problemáticas desde la óptica de su fundamentación constitucional. El asunto
objeto de estudio era, repito, sumamente complejo desde el punto de vista
humano, familiar, médico y jurídico. Sin embargo, estoy convencido de que el
drama que involucraba no podía conducir a crear, por vía de jurisprudencia, un
derecho a probar todo aquello que el médico tratante presente como una oportunidad
de recuperación, mucho menos cuando un grupo de expertos médicos ha conceptuado
que los riesgos predecibles del procedimiento ordenado superan sus posibles
beneficios, como ocurrió en este caso.
13. Considero,
en efecto, que las pruebas
allegadas al expediente –las cuales, como he dicho, no se reseñaron de forma
ordenada en la sentencia- demostraban con suficiencia que las objeciones
planteadas por los especialistas de la Clínica Soma respecto de la posibilidad
de someter a la paciente al procedimiento solicitado en la tutela iban más allá
de una simple discrepancia respecto del criterio del expuesto por el médico
tratante.
14. Los especialistas no solo descartaron que el
procedimiento de estimulación espinal pudiera ser una opción de manejo o
estándar de tratamiento para Mairoby. Además, advirtieron que la “neurocirugía
moderna debe seguir siendo basada en normas éticas y científicas”[51]. Dado que su concepto
se apoyó en bibliografía médica, en la revisión clínica de Mairoby y en la
verificación de los resultados de sus exámenes, contaba con respaldo científico
para desvirtuar el criterio del médico tratante, el doctor Páez Nova. Las dudas
que pudieran subsistir al respecto debieron dirimirse, entonces, buscando una
tercera opinión, o a través de una nueva valoración que indagara, puntualmente,
por los riesgos del procedimiento, por su carácter experimental y por su
naturaleza de única oportunidad de recuperación para la paciente.
15. En lugar de impartir una orden en ese sentido, la
decisión de la que me aparto ordenó llevar a cabo el tratamiento, en contravía
del concepto de cinco médicos especialistas que revisaron personalmente a
Mairoby y tuvieron acceso a su historia clínica. Es esta, en suma, una decisión
que privilegia el criterio del juez sobre el de los médicos, en contravía de la
jurisprudencia que ha reconocido que son los profesionales de la medicina los
llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y
procedimientos que requiere el paciente.  Es esta convicción, y mi sincera
preocupación por los efectos que esta decisión podría significar para Mairoby,
para su familia y para todas aquellas personas que se encuentren en
circunstancias similares lo que explica que haya insistido en estas reflexiones
que, sin embargo, no fueron acogidas por la mayoría. En esos términos, suscribo
mi salvamento de voto.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Visible a folio 14 del expediente.
[2]
Visible a folio 18 del expediente.
[3]
Visible a folio 44 del expediente.
[4]
Visible a folios 17 y 18 del expediente.
[5]
Folio 61 del expediente.
[6]
Ibídem.
[7]
Folio 62 del expediente.
[8]
Visible a folio 91 del expediente.
[9]
Visible a folio 43 del expediente.
[10] La sentencia T-1215 de 2003,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que por temeridad debe entenderse
aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en tanto la
persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a
toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin
razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.”
[11] Las normas en cita
disponen: “Artículo 72. Responsabilidad patrimonial de las partes.
Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones
procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros
intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal
conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la
correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le
fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista
en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los
liquidará en proceso verbal separado. // A la misma responsabilidad y
consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o
incidente. // Siendo varios los litigantes responsables de los prejuicios, se
les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente. // Artículo
73. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la
condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso,
incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será
solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. // El juez
impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. // Artículo
74. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes
casos: // 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la
demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya
sustituido a éste. // 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la
realidad. // 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que
haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos. // 4. Cuando se obstruya la práctica de
pruebas. // 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el
desarrollo normal del proceso.”
[12] T-443 de 1995,
M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-082 de 1997,
M. P. Hernando Herrera Vergara, T-080 de 1998,
M. P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-303 de 1998,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-263 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-502 de 2003,
M. P. Jaime Araujo Rentería, T-830 de 2005, T-1134 de 2005,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-312 de 2006,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[13] T-1022
de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] T-1103 de 2005,
M. P. Jaime Araujo Rentería.
[15] Ibídem.
[16] M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]
Visible a folio 35 del expediente.
[18]
Visible a folio 34 del expediente.
[19]
Visible a folio 38 del expediente.
[20]
Visible a folio 10 del expediente.
[21]
Consultar, entre otras las sentencias
SU-1219/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V: Clara Inés Vargas
Hernández     SU-1219/01, T-021/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-192/02 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett., T-217/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-354/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-432/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-623/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-200/03. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-1028/03  y T-1164/03, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra,, T-502/03 M.P. Jaime Araujo Rentería,. T-582/04, T-536/04 y T-368/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-944/05 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-059/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[22]
Visible a folio 142 del expediente.
[23]
Sentencias T-760 de 2008 y T- 595 de 2009.
[24]
Entre muchas otras: sentencias T-378 de
2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004.
[25]
Visible a folio 38 del expediente.
[26] Jennett B,Plum F, Persistent
vegetative state after brain damage: a syndrome in search of a name, Lancet,
(1972), pp. 734-7.
[27] The
Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent Vegetative
State”, New England Journal of Medicine, N Engl J
Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.
[28]
Jennett B, Dyer CPersistent vegetative state and
the right to die: the United States and Britain. BMJ
1991;302:1256-1258; Spudis EVThe persistent vegetative state 1990. J Neurol Sci 1991;102:128-136; Cranford REThe persistent
vegetative state: the medical reality (getting the facts straight). Hastings Cent Rep 1988;18:27-32; Feinberg WM, Ferry PCA
fate worse than death: the persistent vegetative state in childhood. Am J Dis Child 1984;138:128-130; Campbell AGM Children
in a persistent vegetative state. BMJ
1984;289:1022-1023.
[29]
Position of the American Academy of Neurology on
certain aspects of the care and management of the persistent vegetative state
patient: adopted by the Executive Board, American Academy of Neurology, April
21, 1988, Cincinnati, Ohio. Neurology
1989;39:125-126
[30]
Ashwal S, Bale JF Jr, Coulter DL, et al. The
persistent vegetative state in children: report of the Child Neurology Society
Ethics Committee. Ann Neurol 1992;32:570-576.
[31]
The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent
Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.
[32]
The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent
Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.
[33]
José León-Carrión, José María Domínguez-Roldán y María del
Rosario Domínguez-Morales, “Coma y estado vegetativo: aspectos médico-legales”,
Revista española de neurocirugía, 3, 1-2, 63-76 (2001).
[34]
Hellen Briggs, What is a
Minimally Conscious State?, London, 2011.
[35]
Traducción libre del idioma inglés.
[36]
Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, sentencia del 7
de agosto de 2007, No. 04-5350, asunto Abigail Alliance for Better
Access to Developmental Drugs and Washington Legal Foundation, appellants vs.
Eschenbach.
[37]
Lemaire JJ y otros “Electrical
modulation of neuronal networks in brain-injured patients with disorder of
consciousness: a systematic review”, Ann Fr Anesth Reanim. 2014, Feb; 33 (2)
88-97.
[38]
Yamamoto, Katayama, Obuchi, Kobayashi, Oshima y Fukaya, “Spinal
cord stimulation for treatment of patients in the minimally conscious state”,
Neurol. Med. Chir (Tokyo), 52, 475- 481, 2012.
[39]
Cooper EB, Scherder EJ, “Electrical
treatment of reduced consciousness: experience with coma and Alzheimer´s
disease”, Neuropsychol Rehabil. 2005, Jul- sept 15 (3-4), 389-405.
[40]
Folios 61 al 66 del cuaderno principal del Expediente
T-4620577.
[41]
M.P. María Victoria Calle
[42]
Folios 106 al 112 del cuaderno principal.
[43]
El Instituto conceptuó que “La estimulación cerebral
profunda no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes
regulatorios de salud a nivel mundial y en ningún país se utiliza este
tratamiento como medida terapéutica”.
[44]
El staff de cirugía funcional advirtió que ese tipo de
tratamientos permanece solo en el campo experimental y que sería un error
tomarlos como un estándar de tratamiento o una opción de manejo. “Desde el
punto de vista ético, teniendo como principio médico “primero no hacer daño”,
no deben ser realizados en la actualidad”.
[45]
La Junta de Especialistas en Neurocirugía Funcional de la Clínica Soma estaba
integrada por el doctor José Libardo Bastidas, Neurocirujano y especialista en
cirugía funcional; el doctor Mauricio Rueda, Neurólogo especialista en
movimientos anormales y neurofisiología; el doctor Rafael Pacheco,
Neurocirujano; la doctora Diana Díaz, Neuróloga; la doctora Dorita Olarte,
Neuropsicóloga y la doctora María Isabel Mejía, Neuroanestesióloga.
[46]
Sentencias T-025 y T-325 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).
[47]
Páginas 116 a 118 del cuaderno principal.
[48]
Páginas 13 y 41 de la Sentencia T-057 de 2015.
[49]
La sentencia, en todo caso, no indagó por el costo del
procedimiento.
[50]
Cfr. Sentencias T-597 de 2001,
T-1018 de 2001, T-1330 de 2005, T-613 de 2012 y T-180 de 2013. El artículo 15
de la Ley Estatutaria de la Salud, que declarado exequible por la Sentencia
C-313 de 2014.
[51]
Folio 124 del cuaderno principal.