T-464-18
Sentencia T-464/18
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso
en el que se requiere la prestación del servicio de transporte, enfermería y
ayudas técnicas para un menor en situación de discapacidad
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e
irrenunciable
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
La Corte ha establecido que
la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho
fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes. Igualmente, ha
sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez
constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria. En consecuencia,
cualquier desconocimiento de estos derechos exige una actuación por parte de
las autoridades, lo cual incluye principalmente al juez constitucional
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO
El
servicio de salud debe ser prestado atendiendo, entre otros, al principio de
integralidad. En consecuencia, debe ser prestado de manera eficiente, con
calidad y oportunamente, en la etapa previa, durante y con posterioridad a
la recuperación del estado de salud de la persona
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la
salud
Para garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud es necesario, entre otras cosas,
que el individuo cuente con un diagnóstico efectivo. Lo anterior conlleva
una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, la
determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un
procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su
salud
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Criterios de exclusión de financiamiento
con recursos públicos de la salud
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reglamentación del procedimiento de
exclusión de servicios y tecnologías
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS-Requisitos
ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Transporte no
puede ser obstáculo para acceder a los servicios de salud de quienes no tienen
capacidad económica para asumirlos
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
ATENCION DOMICILIARIA-Concepto
ATENCION DOMICILIARIA-Exigencia de prescripción
médica sobre su pertinencia y oportunidad
AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS-Las sillas de
ruedas son ayudas técnicas incluidas en el PBS
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden a la EPS de autorizar el servicio de
transporte intermunicipal
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden a la EPS de convocar junta médica
para valorar la necesidad de las ayudas técnicas y del servicio de enfermería
Referencia:
Expediente T-6.567.388
Acción de
tutela instaurada por Deysi Yandy Zambrano, en representación de su hijo menor
de edad Maicol Yordani Yandy Zambrano, contra la Asociación Indígena del Cauca
EPS-I
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela de única instancia adoptado el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, Valle del Cauca, mediante el cual se
negó la acción de tutela interpuesta por la señora Deysi Yandy Zambrano, en
representación de su hijo menor de edad Maicol Yordani Yandy Zambrano, contra
la Asociación Indígena del Cauca EPS-I.
I. ANTECEDENTES
El
29 de septiembre de 2017, la señora Deysi Yandy Zambrano, en representación de
su hijo menor de edad Maicol Yordani Yandy Zambrano, presentó acción de tutela
contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, por considerar que esta entidad
vulneraba los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la
seguridad social y a la vida digna de su hijo, al no suministrarle una silla de
ruedas, así como los servicios de transporte en ambulancia y enfermería[1].
1.
Hechos
Maicol
Yordani Yandy Zambrano es un niño indígena de cinco años de edad[2], que reside,
junto con su madre, la señora Deysi Yandy Zambrano, en el municipio de Jamundí,
Valle del Cauca. Tanto Maicol Yordani como su madre se encuentran afiliados al
régimen subsidiado de salud, a través de la Asociación Indígena del Cauca EPS-I[3].
Maicol
Yordany ha sido diagnosticado con parálisis cerebral espástica y síndromes
epilépticos especiales. Por lo tanto, de acuerdo con historia clínica del 10 de
noviembre de 2015[4],
requiere terapias integrales dos veces por semana. Adicionalmente, cada cuatro
meses, debe acudir a control médico a la Fundación Clínica Infantil Club Noel
IPS, ubicada en la ciudad de Cali. Por último, según informa su madre, el niño actualmente
tiene una gastrostomía.
La
señora Deysi Yandy Zambrano manifiesta que su hijo no puede desplazarse por sí
mismo, por lo que, entre otras cosas, ella debe llevarlo en brazos “en los
distintos recorridos y desplazamientos que debe realizar (…) para sus citas
médicas”[5].
Igualmente, indica que ella es madre cabeza de hogar y que le es difícil dejar
a su hijo al cuidado de otra persona mientras ella trabaja.
En
razón de lo anterior, la señora Yandy Zambrano señala que ha solicitado a los
médicos tratantes de su hijo el servicio de ambulancia, para que el niño pueda
acudir a sus citas médicas y terapias, así como la asignación de una enfermera
y el suministro de una silla de ruedas. Sin embargo, los médicos tratantes se
han negado a emitir orden médica y, en consecuencia, la EPS-I no ha autorizado
el suministro de los servicios e insumos requeridos.
2.
Fundamentos de la solicitud
Con
fundamento en los anteriores hechos, el 29 de septiembre de 2017, la señora
Deysi Yandy Zambrano, en representación de su hijo menor de edad Maicol Yordani
Yandy Zambrano, presentó acción de tutela contra la Asociación Indígena del
Cauca EPS-I.  La actora señala que su hijo, Maicol Yordani, es sujeto de
especial protección constitucional, por ser menor de edad, pertenecer a una
comunidad indígena, y enfrentar una condición de discapacidad. Afirma que la
Asociación Indígena del Cauca EPS-I ha vulnerado los derechos fundamentales de
su hijo al no prestarle el servicio de enfermería en casa ni suministrarle la
silla de ruedas que requiere, y al no prestarle el servicio de ambulancia para
desplazarse desde su residencia en el municipio de Jamundí hasta los centros
médicos de Cali donde le realizan las terapias a Maicol Yordani y donde se
encuentra el médico tratante.
En
consecuencia, la actora solicitó: (i) tutelar los derechos fundamentales a la
salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida digna de su
hijo; (ii) ordenar a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I que realice la
entrega de una silla de ruedas acorde con las condiciones y edad de Maicol
Yordani Yandy Zambrano y que autorice la prestación del servicio de ambulancia
“que le permita al niño trasladarse en condicione cómodas y dignas”
[6]
y del servicio de enfermería “que le ayude a la madre durante el día con
el cuidado del menor para que […] pueda ir a trabajar”[7]; y (iii)
ordenar a la entidad accionada brindar una atención integral, “que garantice
de manera total la protección de las necesidades del estado de salud de [Maicol
Yordani Yandy Zambrano]”[8].
3.
Actuaciones en sede de instancia
3.1. El 29 de septiembre de 2017, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, Valle del Cauca, admitió la
acción de tutela contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, dispuso
vincular a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca y corrió
traslado de dicha acción con el fin de que las entidades ejercieran sus
derechos de contradicción y defensa[9].
Las entidades se pronunciaron como se expone a continuación.
3.2. Asociación Indígena del Cauca
EPS-I[10].
El 4 de octubre de 2017, el señor Oscar Alexander Tosne Palechor, en calidad de
apoderado judicial de la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, solicitó negar la
acción de tutela interpuesta por la señora Deysi Yandy Zambrano, en
representación de su hijo Maicol Yordani Yandy Zambrano.
Señaló que la Asociación Indígena del
Cauca EPS-I no ha autorizado los servicios e insumos solicitados por la actora
porque no ha recibido una orden médica al respecto, y porque en la historia
clínica aportada por la accionante al proceso tampoco consta orden del médico
tratante.
Adicionalmente, afirmó que, como la
historia aportada por la señora Yandy Zambrano es de 10 de noviembre de 2015,
la Asociación Indígena del Cauca EPS-I no cuenta con una historia clínica
reciente del niño. Manifestó que le solicitó a la accionante que aportara al
punto de atención de la entidad ese documento y afirmó que, como la señora
Deysi Yandy Zambrano no lo ha hecho, ello impide que la EPS-I estudie y dé viabilidad
a sus solicitudes.
De otra parte, indicó que se debe tener
en cuenta que “algunos de los servicios que requiere el afectado se
encuentran excluido (SIC) del POS [y] deben ser tramitados mediante el Comité
Técnico Científico – CTC, que es el área encargada de estudiar y aprobar o no
aprobar los servicios NO POS”[11].
Por último, manifestó que, como no existe
orden médica relacionada con los servicios e insumos solicitados por la
accionante, debía declararse el hecho superado.
3.3. Secretaría Departamental de Salud
del Valle del Cauca[12].
El 3 de octubre de 2017, la señora Lyda Caicedo Martínez, Jefe de la
Oficina Jurídica de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca
dio respuesta a la acción de tutela y solicitó exonerar a dicha entidad de
brindar la atención solicitada por la accionante.
Señaló que, de conformidad con las normas
vigentes y en especial la Resolución 6408 de 2016, la Asociación Indígena del
Cauca EPS-I tiene la obligación de brindar los servicios de salud que requiere
Maicol Yordani Yandy Zambrano, de forma integral y oportuna, a través de las
IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de
servicios de salud.
Finalmente, indicó que el suministro de
medicamentos, exámenes, insumos, materiales y equipos médicos debe estar
soportado en una orden o fórmula médica emitida por el médico tratante y que “si
estos se encuentran excluidos [del] Plan Obligatorio de Salud o NO contenidos
en el Plan de Beneficios en Salud –PBS / NO POS, bien puede la Empresa
Promotora de Salud prestar los servicios y recobrarlos al FOSYGA/Consorcio
SAYP- Sistema de Administración y Pagos”[13].
3.4. Mediante Auto del 9 de octubre de
2017[14],
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí requirió a la señora Deisy
Yandy Zambrano para que aportara la orden expedida por el médico tratante
respecto de la silla de ruedas, el transporte en ambulancia y el servicio de
enfermera para el menor Maicol Yordani Yandy Zambrano. El 10 de octubre de
2017, la actora dio respuesta a este requerimiento en el siguiente sentido:
“Me permito dirigirme a ustedes, ya que mi hijo de 4 años de edad
con una discapacidad (parálisis cerebral), atendido por medio de la EPS AIC en
el Club Noel de la ciudad de Cali, el neurólogo infantil Santiago Sergio Cruz
Zamorano no me expide la orden a lo que se le está pidiendo lo cual es de vital
importancia para Maicol”[15].
Adicionalmente, manifestó que no cuenta
con una historia clínica de su hijo actualizada.
4.
Sentencia objeto de revisión[16]
El 12 de octubre de 2017, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Jamundí resolvió negar el amparo de los derechos
a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida digna de
Maicol Yordani Yandy Zambrano. Consideró que la EPS-I accionada no había
vulnerado los derechos del niño, en la medida en que la accionante no aportó
órdenes médicas que contemplaran la prestación de los servicios de transporte
en ambulancia y enfermería, ni el suministro de una silla de ruedas para Maicol
Yordani.
Esta autoridad judicial hizo énfasis en
la ausencia de una historia clínica reciente del niño. Resaltó que la señora
Deisy Yandy Zambrano no aportó a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I las
órdenes médicas expedidas por el médico tratante, a pesar de haber sido
requerida por la entidad para ello. De acuerdo con el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Jamundí, lo anterior, junto con el hecho de que al proceso de
tutela solo se allegó copia de la historia clínica del niño de fecha 10 de
noviembre de 2015, indica que la señora Yandy Zambrano, “en el lapso de casi
dos años, no ha llevado al menor a control médico para su patología”[17].
En consecuencia, el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Jamundí, además de negar la acción de tutela, ordenó
compulsar copias al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, centro
zonal Jamundí, para que “asuma la investigación correspondiente, tendiente a
verificar las condiciones en que se encuentra el menor Maicol Yordani Yandy
Zambrano y así mismo verificar la necesidad de los insumos y servicios
solicitados por la señora madre del menor Deysi Yandy Zambrano y en general
tome las medidas tendientes a garantizar los derechos del menor”[18].
5.
Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión
En sede de revisión, mediante auto del 19
de abril de 2018[19],
la Magistrada sustanciadora decretó pruebas para conocer: (i) si, a la fecha,
los médicos tratantes del niño habían emitido orden médica alguna encaminada al
suministro de los servicios e insumos solicitados por a accionante; (ii) cómo
se ha estado transportando entre su residencia en el municipio de Jamundí y la
Fundación Clínica Infantil Club Noel IPS, ubicada en la ciudad de Cali; y cuál
es el concepto de los médicos tratantes de Maicol Yordani (iii) respecto de su
estado de salud y (iv) sobre la necesidad de contar con los servicios e insumos
solicitados.
La señora Deysi Yandy Zambrano y la
Asociación Indígena del Cauca EPS-I no dieron respuesta al requerimiento del
auto del 19 de abril de 2018. La IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel
respondió en el sentido que se describe a continuación.
Respuesta de la Fundación Clínica
Infantil Club Noel[20]
El 2 de mayo de 2018, la Directora Médica
de la Fundación Clínica Infantil Club Noel, Luz Myriam Claros Giraldo, dio
respuesta al requerimiento de la Magistrada Sustanciadora, anexó la historia
clínica de las atenciones de Maicol Yordani Yandy Zambrano en la Fundación
Clínica Infantil Club Noel y señaló que en dicha historia clínica no se
encuentra evidencia de que se haya ordenado el servicio de enfermería, el
servicio de transporte intermunicipal o el suministro de una silla de ruedas.
Asimismo, manifestó que, para determinar
la necesidad de estos insumos y servicios, era necesario realizar una Junta
Médica multidisciplinaria con la participación de las especialidades de
Neurología Pediátrica y Fisiatría. Agregó que “para esto se requiere orden
de autorización expedida por la aseguradora para programarla de acuerdo con la
disponibilidad de los especialistas requeridos”[21]
Por último, vale la pena señalar que, de
acuerdo con la historia clínica aportada, la última atención del niño en la IPS
fue el 30 de abril de 2018 en consulta externa. En la historia clínica de esa
fecha se observan las siguientes órdenes médicas emitidas por el Neurólogo
Infantil Eduardo Fonseca Santos[22]:
·
Valoración por fisiatra (Control en 4 meses).
·
Consulta de control por especialista en
medicina física y rehabilitación.
·
Consulta de control o de seguimiento por
especialista en neurología pediátrica (Control en 4 meses).
·
Terapia física integral (terapias integrales de
neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).
·
Terapia fonoaudiológica integral (terapias
integrales de neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).
·
Terapia ocupacional integral (terapias
integrales de neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).
·
Exámenes de laboratorio: (i) Transaminasa
glutámico – pirúvica (Alanino amino transferasa); (ii) Transaminasa glutámico
oxalacética (Aspartato amino trasferasa); y (iii) Hemograma III automatizado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del
Auto del 16 de febrero de 2018, proferido por la Sala de Selección Número Dos,
que decidió escoger para revisión el expediente de la referencia.
2.
Problema jurídico
2.1. De acuerdo con los hechos y pruebas
descritas, le corresponde a esta Sala de Revisión definir si una EPS vulnera
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de un
niño que sufre graves padecimientos de salud que afectan su movilidad, al no
suministrar una silla de ruedas, ni prestar los servicios de enfermería y de
transporte, con fundamento en la ausencia de una orden médica.
2.2. Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala reiterará el precedente constitucional en relación con el
derecho a la salud de los niños. Posteriormente, abordará el principio de
integralidad del derecho a la salud y el derecho al diagnóstico efectivo. A
continuación, se referirá a los servicios e insumos incluidos y excluidos en el
Plan de Beneficios en Salud, y, en específico, a la autorización de los
servicios de transporte y de atención domiciliaria, y al suministro de ayudas
técnicas como las sillas de ruedas. Finalmente, realizará el análisis del caso de
Maicol Yordani Yandy Zambrano.
3.
El derecho a la salud de los niños
3.1. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido de manera reiterada que
el derecho a la salud es un derecho fundamental[23].
Adicionalmente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[24] recogió los
avances jurisprudenciales en la materia y definió legalmente el derecho a la
salud como un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en
lo colectivo[25].
En este sentido, en la Sentencia C-313 de 2014[26],
la Corte señaló:
“El derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como
en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de
salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del
Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”[27]
3.2. En relación con los derechos de los niños, el artículo 44 Superior
consagra su prevalencia sobre los de los demás y establece, de manera expresa, que
el derecho a la salud de los niños es fundamental. Asimismo, dispone que la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus garantías[28].
3.3. Esta protección especial a los niños, niñas y adolescentes en
salud también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales
ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
como la Convención sobre los Derechos del Niño[29],
la Declaración de los Derechos del Niño[30],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[31], el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[32],
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[33],
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[34], entre otros[35].
3.4. En virtud de lo anterior, la Corte ha establecido que la
acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental
a la salud de los niños, niñas y adolescentes[36].
Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el
juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria[37].
En consecuencia, cualquier desconocimiento de estos derechos exige una
actuación por parte de las autoridades, lo cual incluye principalmente al juez
constitucional.
4.
El principio de integralidad del derecho a la
salud y el derecho a un diagnóstico efectivo
4.1. De acuerdo con el artículo 8º de la
Ley Estatutaria de Salud, el servicio de salud debe ser prestado atendiendo,
entre otros, al principio de integralidad. En consecuencia, debe ser prestado
de manera eficiente[38], con calidad[39] y oportunamente[40], en la etapa previa, durante y con posterioridad a la
recuperación del estado de salud de la persona[41].
El mencionado artículo establece:
“Artículo
8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos
en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud
cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica
de salud diagnosticada.”
En
consecuencia, dicho principio supone que el
servicio de salud suministrado por parte de las instituciones adscritas al
sistema debe “contener todos los componentes que el médico tratante
establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para
la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus
condiciones de vida”[42].
4.2. Ahora bien, para garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud es necesario, entre otras cosas,
que el individuo cuente con un diagnóstico efectivo[43]. Lo anterior
conlleva una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente,
la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un
procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su
salud[44].
El
diagnóstico médico constituye, entonces, un punto de partida para garantizar el
acceso a los servicios médicos, toda vez que, a partir de una delimitación
concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos, se
pueden desplegar las actuaciones tendientes a restablecer la salud del
paciente. De ahí que el derecho a tener un diagnóstico efectivo sea vulnerado
cuando, entre otras, las EPS o sus médicos adscritos demoran o se rehúsan a
establecer un diagnóstico para el paciente, así como la prescripción de un tratamiento
para superar una enfermedad[45].
5.
La autorización de servicios e insumos incluidos
en el Plan de Beneficios en Salud
5.1. En virtud del principio de
integralidad del derecho fundamental a la salud, cuando el profesional de la
salud determina que un paciente requiere la prestación de servicios médicos, la
realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, la EPS
correspondiente tiene el deber de proveérselos, sin importar que estén o no
incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud (PBS) con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC)[46].
5.2. Ahora
bien, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que la ausencia
de inclusiones explícitas en el PBS no puede constituir una barrera insuperable
entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus patologías,
pues existen circunstancias en las que su autorización implica la única
posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad
está a cargo de las prestadoras de salud, pero ante el incumplimiento de su
deber constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y
remediar dicha situación y exaltar la supremacía de las garantías
constitucionales que se puedan conculcar.
Por tanto, en los eventos en que se
reclamen elementos no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud,
el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los siguientes
requisitos para determinar si procede su autorización[47]:
i.
La falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere;
ii.
El servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios en Salud;
iii.
Ni el interesado ni su núcleo familiar pueden
costear las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio se encuentra autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie[48]; y
iv.
El servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere
dicho servicio.
Con todo, como en estos casos los
procedimientos, servicios, medicamentos o insumos no se encuentran cubiertos expresamente
por el PBS con cargo a la UPC o se encuentran cubiertos, pero no financiados
por la UPC, las EPS deben adelantar el mecanismo previsto en la Resolución 1885
de 2018[49]
para que la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de
Salud –ADRES-[50]
reconozca los gastos en que incurrió. En consecuencia, las Entidades Promotoras
de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la
correspondiente solicitud de cobro del servicio, procedimiento, medicamento o
insumo no financiado por la UPC.
5.3. Ahora bien, vale la pena resaltar que el
Sistema de Seguridad Social en Salud presenta la posibilidad de establecer
algunas exclusiones. Así, el artículo 15 de la Ley
1751 de 2015 dispone que los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de
los siguientes criterios de exclusión:
“a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas;
b) Que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no
exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su
uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se
encuentren en fase de experimentación;
f) Que
tengan que ser prestados en el exterior.”
Adicionalmente, dispone que los servicios
o tecnologías que no cumplan con alguno de estos criterios serán excluidos de
manera explícita del Plan de Beneficios en Salud, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente.
Teniendo en cuenta lo anterior, mediante
la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017[51],
el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó dicho procedimiento con el
fin de dar aplicación a los criterios de exclusión definidos en el artículo 15
de la Ley 1751 de 2015, y, con ello, construir y actualizar periódicamente la
lista de tecnologías que no serán financiadas con recursos públicos asignados a
la salud.
Con base en este procedimiento, durante
el 2017 el Ministerio de Salud y Protección Social adelantó cada una de las
fases para determinar las tecnologías y los servicios excluidos del Plan de
Beneficios en Salud y, en diciembre de ese año, a través de la Resolución 5267,
adoptó el primer listado de exclusiones, el cual entró en vigencia el 1 de
enero de 2018[52].
Por tanto, hasta el momento, los únicos servicios o tecnologías que se
encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la
salud, son aquellos contenidos en la Resolución 5267 de 2017[53].
5.4. En síntesis, el alcance del derecho
a la salud en Colombia impone a las EPS y al Estado la obligación de brindar a
los usuarios del sistema los servicios, insumos, medicamentos y procedimientos
médicos que, de acuerdo con el criterio médico-científico del profesional de la
salud, requieran. En ese sentido, el sistema prevé tres posibilidades:
i.
Que se encuentren incluidos en el PBS con
cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la
EPS y financiados por la UPC;
ii.
Que no estén expresamente incluidos en el PBS
con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean financiados por
la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la
Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el
recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de
tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos
decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su
autorización; o
iii.
Que se encuentren excluidos expresamente del
Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión
previsto por la Resolución 330 de 2017.
El servicio de transporte
5.5. Los artículos 120 y 121 de la
Resolución 5269 de 2017[54]
establecen las circunstancias en las que las EPS deben prestar el servicio de
transporte de pacientes, por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC[55].
En general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se
encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea
necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su
residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también
se encuentre incluida en el PBS.
5.6. En
consecuencia, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados
por el PBS, correspondería a un servicio que debe ser sufragado únicamente por
el paciente y/o su núcleo familiar. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que la ausencia del servicio de transporte puede
constituir, en ciertas circunstancias, una barrera de acceso a los servicios de
salud. Asimismo, ha resaltado que existen situaciones en las que los
usuarios del sistema de salud necesitan un servicio de transporte que no está cubierto
expresamente por el PBS para acceder a los procedimientos médicos asistenciales
ordenados para su tratamiento son requeridos con necesidad.
En estos casos, la Corte ha establecido que las EPS deben brindar dicho
servicio de transporte no cubierto por el PBS cuando “(i) ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[56].
5.7. Asimismo,
esta Corporación no solo ha previsto la necesidad de reconocer el servicio de
transporte para el usuario sino también para un acompañante en la medida en que
el PBS con cargo a la UPC no contempla esa posibilidad. Para tal fin, se deberá
corroborar que el paciente “(i) dependa totalmente de un tercero para
su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni
el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el
transporte del tercero”[57].
5.8. En
consecuencia, en la medida en que el servicio de transporte intramunicipal para
el paciente, es decir, dentro del mismo municipio, o el servicio de transporte
para un acompañante no se encuentran cubiertos expresamente por el PBS con
cargo a la UPC, cuando el profesional de la salud advierta su necesidad y verifique
el cumplimiento de los requisitos señalados en los anteriores párrafos, deberá
tramitarlo a través del procedimiento establecido para ello en la Resolución 1885
de 2018.
El servicio de atención
domiciliaria
5.9. La última actualización del Plan de
Beneficios en Salud contempla la atención domiciliaria como un servicio que
debe ser garantizado con cargo a la UPC. Este tipo de atención es definido por
el PBS como la “modalidad de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de salud y la participación de la familia”[58]. Así,
entonces, el servicio que se presta por concepto de enfermería constituye una
clase de atención domiciliaria[59].
Ahora, el artículo 26 de la Resolución
5269 de 2017 prevé esta modalidad de atención como una alternativa a la
atención hospitalaria institucional. Además, establece que será cubierta por el
PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime
pertinente y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la
salud del afiliado[60].
5.10. De esta forma,
la atención domiciliaria es un servicio que se encuentra expresamente incluido
dentro del PBS con cargo a la UPC y la obligación de suministrarla es de las
EPS. No obstante, dicha obligación está sujeta al concepto científico del
médico tratante, pues solo a través del diagnóstico es posible determinar la
necesidad y pertinencia del servicio en cada caso concreto.
5.11. Por esta razón,
esta Corporación ha señalado que es estrictamente necesario que exista una
prescripción del médico tratante, o en los casos en los que dicha atención sea
solicitada por los pacientes, un concepto en el que el profesional de salud
indique la pertinencia y oportunidad de la misma, con el fin de que esta pueda
ser exigida a través de la acción constitucional[61].
El suministro de sillas de ruedas
5.12. El artículo 59 de la Resolución
5269 de 2017, que actualizó el Plan de Beneficios en Salud, estableció cuáles
serían las ayudas técnicas que se suministrarían con cargo a la UPC y, en el
parágrafo 2º, dispuso que no se financiarían con recursos de la UPC “sillas
de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”.
5.13. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que las sillas de
ruedas sean ayudas técnicas excluidas del PBS. De hecho, la Resolución 5267 de
2017 no contempló a las sillas de ruedas dentro del listado de servicios y En
consecuencia, se trata de ayudas técnicas incluidas en el PBS, pero cuyo
financiamiento no proviene de la unidad de pago por capitación[62]. En este
sentido, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia
constitucional para los insumos y servicios incluidos en le PBS, las sillas de
ruedas deben ser suministradas por las EPS cuando hayan sido ordenadas por un
médico adscrito a la EPS.
6.
Caso concreto
Procedencia de la acción de
tutela
6.1. La Sala encuentra que la acción de
tutela interpuesta por la señora Deysi Yandy Zambrano en representación de su
hijo menor de edad, Maicol Yordani Yandy Zambrano, contra la Asociación
Indígena del Cauca EPS-I es procedente, porque cumple con los requisitos de
legitimidad en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad.
6.2. Legitimidad en la causa por
activa. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que
toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales. Asimismo, de conformidad con el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, la legitimación en la causa por activa se acredita, entre
otros casos, cuando la tutela es presentada por el representante de la persona
que considera que sus derechos son amenazados o vulnerados, evento que
comprende a los representantes legales y a los apoderados judiciales.
La acción de tutela de la referencia fue
interpuesta por la señora Deysi Yandy Zambrano, en representación de su hijo
menor de edad, Maicol Yordani Yandy Zambrano. En consecuencia, la Sala
encuentra que la señora Yandy Zambrano estaba legitimada para interponer la
acción de tutela.
6.3. Legitimidad en la causa por
pasiva. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública o contra ciertos
particulares, a saber: (i) los “encargados de la prestación de un servicio
público”, (ii) aquellos “cuya conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo”, y (iii) aquellos “respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la acción
de tutela presentada por Deysi Yandy Zambrano, en representación de su hijo,
cumple con el requisito de legitimidad en la causa por pasiva, en la medida en
que la Asociación Indígena del Cauca EPS-I es una entidad encargada de la
prestación del servicio de salud.
6.4. Inmediatez. En relación con
el requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha determinado que
la acción de tutela debe presentarse en un término razonable, a partir del
momento en que se presentó la acción u omisión que amenaza o vulnera los
derechos fundamentales del accionante.
En este caso, Sala observa que no hay
evidencia de una actuación concreta ante la EPS-I encaminada a solicitar los
insumos y servicios médicos solicitados, toda vez que, de acuerdo con lo
afirmado por la accionante, los médicos tratantes de su hijo se han negado a
expedir órdenes médicas para su suministro. Por esta razón, no es posible
determinar la razonabilidad del lapso transcurrido entre la ocurrencia de los
hechos que son presuntamente la fuente de la vulneración y el uso de la acción
de tutela.
Pese a lo anterior, esta Corporación ha
considerado que se supera el requisito de inmediatez, para el caso de las
acciones de tutela interpuestas para amparar el derecho fundamental a la salud
de sujetos de especial protección constitucional, cuando el accionante pone de
presente la necesidad continua o periódica del insumo o servicio médico
pretendido[63].
En este caso, la accionante afirmó que el niño Maicol Yordani Yandy Zambrano
requiere el servicio de transporte hasta la IPS Fundación Infantil Club Noel,
de manera periódica, para poder acudir a las terapias integrales de
neurodesarrollo. Asimismo, señaló que, debido a su diagnóstico, a Maicol
Yordani le es muy difícil movilizarse y, por lo tanto, en su opinión, necesita
de manera continua la prestación del servicio de enfermería, así como el uso de
una silla de ruedas. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de un
sujeto de especial protección constitucional, la Sala considera que la acción
de tutela interpuesta por la señora Deysi Yandy Zambrano cumple con el
requisito de inmediatez.
6.5. Subsidiariedad. La acción de
tutela procede únicamente cuando no existen otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o
eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales
en cada caso concreto.
En relación con el derecho
fundamental a la salud, la Corte ha reconocido el papel de la Superintendencia Nacional de Salud a través de
las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[64],
modificado por la Ley 1438 de 2011[65],
para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se
susciten entre las EPS y sus usuarios[66].
No obstante, en
la Sentencia C-119 de 2008[67] la Corte
Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el citado
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y precisó que las funciones jurisdiccionales
de la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener un carácter principal y
prevalente frente a la acción de tutela, no implican que esta última no pueda
proceder como mecanismo transitorio frente a un perjuicio irremediable o como
mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca.
Por tanto, para analizar la procedencia de la
acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la existencia de otros
mecanismos disponibles, sino que es necesario valorar su eficacia frente a las
particularidades del caso concreto[68]. En este sentido, la Corte ha señalado que, por
ejemplo, bajo ciertas circunstancias y teniendo en cuenta las condiciones de
vulnerabilidad del actor o el apremio con el que se demanda el amparo, resulta
desproporcionado solicitar a los accionantes que inicien el trámite ante la
entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido la acción judicial
adecuada[69].
En este caso, la Sala considera que la
acción de tutela también satisface el requisito de subsidiariedad, pues, dadas
las condiciones de vulnerabilidad y de salud del niño Maicol Yordani, resultaría
desproporcionado sugerir a la accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia
Nacional de Salud. Adicionalmente, como se
mencionó, esta Corporación ha establecido que la
acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental
a la salud de los menores de edad.
El servicio de transporte que
Maicol Yordani Yandy Zambrano requiere para acceder a las terapias que fueron
prescritas por su médico tratante y que se encuentran incluidas en el PBS con
cargo a la UPC
6.6. La accionante pretende que se ordene
a la EPS-I Asociación Indígena del Cauca la prestación del servicio de
transporte para ella y su hijo, desde su residencia en el municipio de Jamundí,
Valle del Cauca, hasta la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ubicada en
la ciudad de Cali, Valle del Cauca, donde Maicol Yordani recibe las terapias
integrales de neurodesarrollo que le fueron ordenadas por su médico tratante,
el neurólogo infantil Eduardo Fonseca Santos.
6.7. De conformidad con el artículo 121
de la Resolución 5269 de 2017, el servicio de transporte intermunicipal, es
decir, de un municipio a otro, para pacientes ambulatorios se encuentra
incluido en el PBS, siempre que sea necesario para acceder a una atención
descrita en el PBS con cargo a la UPC, y que la atención no pueda ser prestada
en el municipio de residencia del paciente. Adicionalmente, de acuerdo con
dicha disposición este servicio deberá ser financiado por las EPS en los
municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por
dispersión geográfica.
6.8. En este caso, se encuentra probado
que: (i) las terapias integrales de neurodesarrollo fueron ordenadas por el
médico tratante del niño Maicol Yordani Yandy Zambrano y se encuentran
cubiertas por el PBS con cargo a la UPC; (ii) el niño y su madre residen en el
municipio de Jamundí; y (iii) Maicol Yordani recibe las terapias integrales de
neurodesarrollo en la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ubicada en la
ciudad de Cali.
Además, la Sala observa que (iv) la EPS-I
Asociación Indígena del Cauca no aportó prueba alguna respecto de la
posibilidad de que dichas terapias pudieran ser prestadas en el municipio de
Jamundí y (v) a la fecha, no existe orden del médico tratante respecto de la
prestación del servicio de transporte intermunicipal.
6.9. Teniendo en cuenta lo anterior, la
Sala encuentra que el servicio de transporte de Jamundí a Cali, ida y vuelta,
para el niño Maicol Yordani Yandy Zambrano es un servicio incluido expresamente
en el PBS y que debió ser suministrado por la EPS. Esto, ya que al niño le
fueron prescritas una serie de terapias integrales de neurodesarrollo que
también se encuentran incluidas en el PBS y no hay prueba de que las mismas
pudieran ser prestadas en Jamundí, donde reside el menor.
6.10. En consecuencia, la Sala procederá
a ordenar a la EPS-I Asociación Indígena del Cauca la prestación a Maicol
Yordani Yandy Zambrano del servicio de transporte intermunicipal entre su
residencia y la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ida y regreso, las
veces que requiera, para que acceda a las terapias integrales de
neurodesarrollo que le fueron prescritas por su médico tratante.
6.11. Ahora bien, la Sala ordenará que, en
caso de que la EPS-I Asociación Indígena del Cauca demuestre que en el
municipio de Jamundí existen IPS adscritas a dicha EPS-I en las que el niño
pueda recibir las terapias ordenadas, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Jamundí deberá verificar la suficiencia de recursos económicos del núcleo
familiar del niño Maicol Yordani Yandy Zambrano, con el fin de determinar si la
EPS-I debe prestar el servicio de transporte intramunicipal al niño, con cargo
a la ADRES. En este evento, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización y la
proporcionalidad de éste frente al costo del transporte intramunicipal y a los
gastos regulares del núcleo familiar del niño.
El servicio de transporte para un
acompañante de Maicol Yordani Yandy Zambrano
6.12. De otra parte, la Sala considera
que, en la medida en que Maicol Yordani es un niño de 5 años, es razonable
concluir que debe recorrer los trayectos desde su hogar hasta la IPS en la que
se realiza las terapias con un acompañante. En efecto, Maicol Yordani depende
totalmente de un tercero para movilizarse, y necesita del cuidado permanente de
su madre o de un tercero para garantizar su integridad física.
6.13. En consecuencia, dado que el
servicio de transporte para un acompañante es un servicio que no se encuentra
incluido expresamente en el PBS, la Sala instará al Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Jamundí a que verifique la suficiencia de recursos económicos del
núcleo familiar del niño Maicol Yordani Yandy Zambrano, con el fin de
determinar si la EPS-I debe prestar el servicio de transporte para un
acompañante del niño, con cargo a la ADRES.
El derecho al diagnóstico
efectivo del niño Maicol Yordani Yandy Zambrano respecto del suministro de una
silla de ruedas
6.14. En el escrito de tutela, la
accionante solicita el suministro de una silla de ruedas para niño, con el fin
de que su hijo pueda movilizarse con mayor facilidad. Como se mencionó, las
sillas de ruedas son ayudas técnicas que están incluidas en el PBS, pero que,
por expresa disposición de la Resolución 5269 de 2017, no pueden ser
financiadas con cargo a la UPC.
6.15. En este caso, se advierte que,
según la historia clínica aportada al expediente, en el año 2015, al niño le
fue ordenada una silla de ruedas y, posteriormente, en los años 2016 y 2017, los
médicos tratantes observaron que el menor “mantiene las caderas en aducción
y además está desarrollando contracturas en flexión de ambas rodillas” y
que tiene una luxación de cadera. Por ello, la Sala considera que no cuenta con
el conocimiento médico necesario para determinar si el niño Maicol Yordani
Yandy Zambrano, en efecto, requiere una silla de ruedas para movilizarse.
6.16. En consecuencia, se ordenará a la
EPS-I que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo,
disponga que una junta médica evalúe la necesidad de que el menor cuente con
una silla de ruedas o con algún tipo de ayuda técnica para movilizarse de
manera autónoma. Si a partir de dicha valoración concluye que el niño necesita
una silla de ruedas o una ayuda técnica similar, le EPS-I deberá adelantar el
procedimiento dispuesto por la Resolución 1885 de 2018 para ordenar su
suministro y su recobro a la ADRES.
El derecho al diagnóstico
efectivo de Maicol Yordani Yandy Zambrano respecto del servicio de atención
domiciliaria
6.17. La señora Deisy Yandy Zambrano
solicita se ordene la Asociación Indígena del Cauca EPS-I suministrar el
servicio de enfermería durante el día para Maicol Yordani Yandy Zambrano, ya
que, según afirma, los cuidados que su hijo requiere le impiden asistir a su
trabajo.
6.18. Como se mencionó, el servicio de
enfermería es un tipo de atención domiciliaria que, de acuerdo con el artículo 26
de la Resolución 5269 de 2017, se encuentra incluido en el PBS y debe ser
prestado por las EPS con cargo a la UPC. Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido enfática al señalar que la prestación del servicio de
atención domiciliaria debe ser prescrita por un profesional de la salud que
cuente con los criterios médico-científicos para determinar su necesidad.
6.19. Por consiguiente, ya que en el
presente caso no existe prueba de prescripción médica alguna respecto del
servicio de enfermería, la Sala no ordenará a la EPS-I la prestación de este
servicio. Sin embargo, atendiendo al derecho al diagnóstico efectivo de Maicol
Yordani Yandy Zambrano, la Sala ordenará a la EPS-I que, en el término de 48
horas después de comunicada la sentencia de la referencia, convoque a una junta
médica que evalúe al niño para determinar la necesidad de contar con los
servicios de una enfermera durante el día. Asimismo, ordenará que, en caso de
que la junta médica determine la necesidad de dicho servicio, este sea otorgado
con cargo a la UPC, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la
Resolución 5269 de 2017.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la
decisión adoptada el 12 de octubre de
2017, en única instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, en el trámite iniciado por Deysi Yandy Zambrano en representación de su
hijo menor de edad, Maicol Yordani Yandy Zambrano, contra la Asociación
Indígena del Cauca EPS-I. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
fundamental a la salud y al diagnóstico efectivo del niño Maicol Yordani Yandy
Zambrano.
Segundo.
ORDENAR a la Asociación Indígena del
Cauca EPS-I que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del presente fallo,
autorice la prestación del servicio de transporte
intermunicipal con cargo a la UPC, a Maicol Yordani Yandy Zambrano, entre su
residencia, en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca, y la IPS Fundación
Clínica Infantil Club Noel, ubicada en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, ida
y regreso, las veces que requiera, para que acceda a las terapias integrales de
neurodesarrollo que le fueron prescritas por su médico tratante.
En caso de
que la EPS-I Asociación Indígena del Cauca demuestre, ante el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Jamundí, que en el municipio de Jamundí existen IPS
adscritas a dicha entidad en las que el niño pueda recibir las terapias integrales
de neurodesarrollo ordenadas, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí
podrá autorizar a la EPS-I para que preste el servicio de transporte
intramunicipal al niño Maicol Yordani Yandy Zambrano, entre su residencia y la
IPS propuesta por la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, en el municipio de
Jamundí. En este evento, la EPS-I deberá adelantar el procedimiento establecido
en la Resolución 1885 de 2018, o aquella que la modifique o sustituya, para
recobrar el costo del servicio de transporte intramunicipal a la ADRES.
Tercero.
INSTAR al
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí a que verifique la suficiencia
de recursos económicos del núcleo familiar del niño Maicol Yordani Yandy
Zambrano, con el fin de determinar si la EPS-I debe prestar el servicio de
transporte para un acompañante del niño.
En
caso de verificar la ausencia de recursos económicos suficientes, podrá ordenar
a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I que autorice la prestación del servicio de transporte para un acompañante de
Maicol Yordani Yandy Zambrano y que adelante el procedimiento establecido en la
Resolución 1885 de 2018, o aquella que la modifique o sustituya, para recobrar
el costo del servicio de transporte para acompañante a la ADRES.
Cuarto.
ORDENAR a
la Asociación Indígena del Cauca EPS-I que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación del presente fallo, convoque a una junta médica para valorar la necesidad de una silla de ruedas o de una ayuda técnica similar para
que el niño Maicol Yordani Yandy Zambrano pueda movilizarse de manera autónoma.
De ser así, la EPS-I
deberá autorizar y entregar la referida ayuda técnica al menor y adelantar el
procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018, o aquella que la
modifique o sustituya, para recobrar el costo de esta ayuda técnica a la ADRES.
Quinto.
ORDENAR a
la Asociación Indígena del Cauca EPS-I que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación del presente fallo, convoque a una junta médica para valorar la necesidad del servicio de enfermera para el niño
Maicol Yordani Yandy Zambrano. En caso de que la junta médica lo considere
necesario, la EPS-I deberá autorizar la prestación de este servicio con cargo a
la UPC, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 5269 de
2017.
Sexto.
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]Cuaderno principal. Folios 5 al 14.
[2] Maicol Yordani Yandy Zambrano nació el
20 de marzo de 2013. Cfr. Registro Civil de Nacimiento. Cuaderno
principal. Folio 3.
[3] Consulta en la base de datos única de
afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud – BDUA, en la página web http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA.
[4] Cuaderno principal. Folios 1 y 2.
[5] Cuaderno principal. Folio 5.
[6] Cuaderno principal. Folio 5.
[7] Cuaderno principal. Folio 5.
[8] Cuaderno principal. Folio 6.
[9] Cuaderno principal. Folio 16.
[10] Cuaderno principal. Folios 28 al 32.
[11] Cuaderno principal. Folio 29.
[12] Cuaderno principal. Folios 20 al 23.
[13] Cuaderno principal. Folio 20.
[14] Cuaderno principal. Folio 33.
[15] Cuaderno principal. Folio 35.
[16] Cuaderno principal. Folios 37 al 41.
[17] Cuaderno principal. Folio 39.
[18] Cuaderno principal. Folio 41.
[19] Cuaderno de revisión. Folios 23 al 25.
[20] Cuaderno de revisión. Folios 31 a 36.
[21] Cuaderno de revisión. Folio 32.
[22] Cuaderno de revisión. Folios 34 y 35.
[23] La jurisprudencia sobre el derecho
fundamental a la salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte
Constitucional. Entre otras sentencias, pueden consultarse al respecto las
siguientes: T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-547 de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-936 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-418 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; T-233 de 2012. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-539 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-499 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-745 de 2014. M.P. Mauricio
González Cuervo; T-094 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-014 de 2017.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[24] Ley Estatutaria 1751 de 2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental
a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[25] Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2.
“Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo. || Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación
como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado”.
[26] La constitucionalidad de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 fue analizada por la Corte Constitucional en la
Sentencia C- 313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C- 313
de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28] Constitución Política. Artículo 44. “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también
de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores. || Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”.
[29] Artículo
24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y
la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b)
asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud (…)”.
[30] Dispone en su artículo 4: “El niño
debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él
como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados”.
[31] El
numeral 2° del artículo 12 establece entre las medidas que deben adoptar los
Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho: “a)
la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños”.
[32] Artículo
24: “Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
[33] Artículo
19: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
[34] Artículo
25-2:“la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia
especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
[35] Corte Constitucional. Sentencias T-037
de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-612
de 2014. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-406 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-177 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[36] Corte Constitucional. Sentencias T-170
de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo; T-663 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-406 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[37] Corte Constitucional. Sentencias T-964
de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-170 de 2010. M.P. Mauricio González
Cuervo; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto
Escrucería Mayolo.
[38] De acuerdo con la sentencia T-612 de
2014 la eficiencia “implica que los
trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no
demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir”. La Corte indicó en sentencia T-760 de
2008 que “una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona
cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la
persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico
tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite”.
[39] Ver sentencias T-612 de 2014 y T-922 de
2009. En la primera se indicó que la calidad consiste en “que los tratamientos, medicamentos, cirugías,
procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora
de las condiciones de vida de los pacientes”.
[40] Según la sentencia T-612 de 2014 la
oportunidad se refiere a que el
usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde
para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta
característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario,
de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.
[41] Corte Constitucional. Sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; T-579 de
2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[42] Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[43] Corte Constitucional. Sentencias T-717
de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-298 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo; T-940 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-045 de
2015. MP. Mauricio González Cuervo; T-210 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-459 de 2015. MP. Myriam Ávila Roldán; T-132 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-020 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de
2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[44] Corte
Constitucional. Sentencias T-737 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-020 de
2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[45] Corte Constitucional. Sentencias T-543
de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] Corte
Constitucional. Sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo;  T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-558 de 2018. M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[47] Ver, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-124 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 405 de 2017. M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo; T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger; T-014 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-032 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[48] En relación con la capacidad económica de los accionantes, la Corte ha
presumido de hecho que una persona afiliada al régimen subsidiado en salud no
está en capacidad de cubrir los costos de los servicios o tecnologías complementarias
no incluidas en el PBS. Asimismo, respecto de quienes pertenecen al régimen
contributivo, esta Corporación ha señalado que el ingreso mensual base de
cotización constituye un criterio objetivo para determinar la capacidad de pago
del servicio o de la tecnología complementaria. En estos casos, dicho ingreso
base de cotización se deberá contrastar con el costo de la prestación requerida
y con el número de personas que derivan su sustento de dicho ingreso. Ver,
entre otras, las sentencias T-096 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[49] Ministerio de Salud y de la Protección
Social. Resolución 1885 del 10 de mayo de 2018. “Por la cual se establece el
procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,
control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no
financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan
otras disposiciones”.
[50] El artículo 66 de la Ley 1753 de 2015
creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (ADRES) con el fin de garantizar el adecuado flujo de los
recursos del sistema y ejercer los respectivos controles. Esta entidad
sustituyó al FOSYGA.
[51] Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 330 de 2017. “Por la cual se adopta el procedimiento
técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y
tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la
salud y se establecen otras disposiciones”.
[52] Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 5267 de 2017. “Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”.
[53] De acuerdo con la Resolución 5267 de
2017, los siguientes son los servicios y tecnologías excluidos de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud: 1. Anakinra, 2.
Befaroplastia con láser, 3. Blefaroplastia inferior, 4. Blefaroplastia inferior
transconjuntival, 5. Blefaroplastia superior, 6. Circuito cerrado de TV, 7.
Circuito cerrado de TV provisto de telelupa con pantalla y mesa, 8. Colegios e
instituciones educativas, 9. Condroitina, 10. Condroitina sulfato, 11.
Cosméticos faciales en todas las formas cosméticas (polvo, loción, solución,
emulsión, barra, etc.), bálsamo para labios y maquillaje, 12. Diazepam, 13.
Educación especial, 14. Edulcorantes (naturales y artificiales), sustitutos de
la sal e intensificadores de sabor, sucralosa, 15. Emulsión hidratante
corporal, 16. Estrategias lúdicas y recreativas, 17. Fotografías, 18. Gel
antibacterial, 19. Glucosamina, 20. Glucosamina clorhidrato, 21. Gluteoplastia
de aumento con dispositivo, 22. Gluteoplastia de aumento con tejido autólogo,
23. Hogares geriátricos, 24. Insumos y material educativo, 25. Lámpara u otros
elementos que proporcionen luz como apoyo visual, 26. Loción hidratante
corporal, 27. Magnificador tipo domo 4x para visión cercana, magnificador
electrónico portátil Ruby XL-HD (Freellom) y magnificador Led Stand Aspheric
para baja visión y otras marcas o referencias, 28. Mamoplastia de aumento
bilateral con dispositivo, 29. Mamoplastia de aumento bilateral con tejido
autólogo, 30. Pexia mamaria (mamopexia) bilateral, 31. Plastia de región
interciliar por técnica de relleno, 32. Plastia de región interciliar por
técnica endoscópica, 33. Reducción de tejido adiposo de pared abdominal por
liposucción, 34. Rinoplastia estética, 35. Ritidectomía de párpado inferior,
36. Ritidectomía de párpado superior, 37. Ritidéctomía total (frente, párpados,
mejillas y cuello), 38. Sombras terapéuticas, 39. Telescopio, 40. Teofilina,
41. Terapias que no hacen parte del enfoque terapéutico ABA: intervenciones con
agentes quelantes, terapia con cámaras hiperbáricas, terapia libre de gluten,
terapia celular, inyecciones de secretina, suplementos vitamínicos,
estimulación magnética transcraneal, trabajo con animales, aromaterapia, 42.
Toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo, 43.
Toallas desechables de papel.
[54] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[55] Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 5269 de 2017. “Artículo 120. Transporte o traslados de pacientes.
El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia el traslado
acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los
siguientes casos: || 1. Movilización de pacientes con patología de
urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
ambulancias. || 2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios
de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en
un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos
casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso
de contrarreferencia. || El servicio de traslado cubrirá el medio de
transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. || Asimismo, se
financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención
domiciliaria si el médico así lo prescribe. || Artículo 121.
Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un
medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención descrita en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de
residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con
la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || Parágrafo.
Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su
municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere
tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces
recibe o no una UPC diferencial.”
[56] Corte Constitucional. Sentencia T-900 de
2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; reiterada en las sentencias T-1079 de 2001.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-962 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-550 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo; T-021 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-388 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-481 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-201 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-567 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-105 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-096 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-331 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-707 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-495 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-032 de 2018. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas; T-069 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[57] Ver sentencia T-350 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Esta posición ha sido reiterada en sentencias como las
siguientes: T-962 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-459 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-346 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; T-481 de 2012. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-388 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-116A de
2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-567 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T 105 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-331 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-495 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; T-032
de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas;
T-069 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[58] Resolución
5269 de 2017. Artículo 8º, numeral 6º.
[59] Ver, entre otras, las sentencias T-154 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-568 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-414 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. En este
punto, vale la pena señalar que recientemente, la Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, consideró que la “atención médica por parte de una
enfermera” era un servicio no incluido en el PBS con cargo a la UPC. Esta
Sala de Revisión se aparta de esta posición, en tanto la definición contenida
en el numeral 6º del artículo 8º de la Resolución 5269 de 2017 permite concluir
que el servicio de enfermería se encuentra incluido dentro del concepto de
atención domiciliaria. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la
Resolución 5269 de 2017 reprodujo la definición de atención domiciliaria
contenida en la Resolución 6408 de 2016 y que distintas Salas de Revisión
–incluida la Sala Séptima- consideraron que el servicio de enfermería era una
clase de atención domiciliaria y, por tanto, se encontraba incluido en el PBS.
[60] Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 5269 del 22 de diciembre de
2017. Artículo 26. “Atención
domiciliaria. La
atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención
hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos
que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad
vigentes. Esta financiación está dada solo para el ámbito de la salud. ||
Parágrafo. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme con la
recomendación médica, las EPS o las entidades que hagan sus veces, serán
responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta
modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas
vigentes”.
[61] Corte
Constitucional. Sentencias T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[62] En una decisión reciente (T-171 de 2018. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), la Sala Séptima de Revisión interpretó, en obiter dicta,
esta disposición como una exclusión del Plan de Beneficios en Salud. Esta Sala
de Revisión se distancia de la posición adoptada por la Sala Séptima, porque
considera que lo dispuesto por el artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017 se
trata de una no inclusión¸ mas no de una exclusión de las sillas de ruedas del
PBS. Esto, ya que, como la misma Sala Séptima de Revisión reconoció en la
mencionada decisión, las exclusiones al Plan de Beneficios en Salud deben ser
el resultado de un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente, el cual, actualmente, se encuentra
regulado por la Resolución 330 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección
Social. Así, hasta la fecha, las únicas exclusiones que han sido el resultado
de dicho proceso se encuentran plasmadas en la Resolución 5267 de 2017.
[63] Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias T-014 de 2017. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[64] Ley 1122 de 2007. “Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones”. Artículo 41. (Modificado por la Ley 1438
de 2011). Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
[65] Ley 1438 de 2011. “Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”.
[66] Ver, entre otras, las sentencias T-314
de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-397 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera; T-428 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-684 de 2017. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[67] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[68] Corte Constitucional. Sentencias C-119
de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.; T-034 de 2013. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortìz Delgado; T-314 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-397 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera;
T-428 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-684 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[69] Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-644 de 2015 (reiterada en la sentencia
T-397 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera) dijo: “(…) cabe señalar que en
determinados supuestos en los que, inicialmente, habría sido preciso agotar la
instancia de la superintendencia, cuando la Corte debe decidir en sede de
revisión, puede optar por conceder el amparo, en razón de la desproporción que,
a la luz de los elementos del caso concreto, se generaría si se remitiese al
accionante a dicha instancia para hacer valer aquello que ya el juez de tutela
ha advertido como debido desde una perspectiva iusfundamental.|| Por lo
anterior, resulta menester analizar en cada caso concreto la existencia de
circunstancias excepcionales de las cuales se pueda concluir que dicho
procedimiento  no resultaría lo suficientemente eficaz para garantizar
integralmente las prerrogativas constitucionales supuestamente vulneradas o
amenazadas. De esta manera, se debe evaluar, por ejemplo, las condiciones de
vulnerabilidad del actor, la urgencia y el apremio con la que se demanda el
amparo o si del suministro de la tecnología en salud requerida depende la
preservación de la vida del accionante.” En el mismo sentido, consultar las
sentencias