T-478-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-478/12
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamental prevalente
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos
internacionales de protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para determinar el servicio
que se requiere pero no es el único/PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y
MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de
manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no
adscrito a su entidad
En
el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere
un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir
con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico
relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo
suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No
obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a
obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de
jurisprudencia
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden
convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tienen
recursos económicos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Exoneración de pago de cuota moderadora por
incapacidad económica
Las
EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de
salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además,
actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal
invocada fue condicionada precisamente, a que el pago no se constituya en una
barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de
recursos económicos. Se considera que no se cuenta con la capacidad económica
para asumir el costo de las cuotas y copagos determinados en la Ley y por lo
tanto exonerados del pago de las mismas, en aquellos casos en que se afecta el
mínimo vital de la persona.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Concepto de integralidad en el servicio de salud
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS
para autorizar gastos de transporte para menor y su acompañante a otra
ciudad
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO-Suministro de pañales
Referencia:
expediente T- 3292971
Acción de tutela instaurada por Martha Cecilia
Mayorga Lopez en contra de Saludcoop E.P.S.
Magistrada
Ponente (E):
Adriana María
Guillén Arango
Colaboró:
Catalina Irisarri Boada
Bogotá, DC., veinticinco (25) de junio de dos mil doce
(2012)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por
el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo – Valle, el veinticinco (25) de
agosto de 2011, y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali - Valle, el cinco
(5) de octubre de 2011, en el asunto de la referencia.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. La señora
Diana Milena Franco Atehortúa en su calidad de Personera Municipal de Yumbo –
Valle y actuando en representación de Martha Cecilia Mayorga López agente
oficioso de su hijo menor de edad y discapacitado José Fernando Sevilla
Mayorga, instauró acción de tutela en contra de Saludcoop E.P.S, por considerar
que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, salud y
dignidad humana del menor, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1. Señaló
que su representada, la señora Martha Cecilia Mayorga López, es la madre del
menor José Fernando Sevilla Mayorga quien cuenta con 19 meses de edad[1]
y fue diagnosticado entre otras patologías con Síndrome de Down[2].
Asimismo indicó que se encuentran afiliados a Saludcoop E.P.S [3].
1.2. Manifestó
que los médicos tratantes del menor han ordenado entre otras atenciones las
siguientes: “terapias, controles ortopedistas, neurólogo, nutricionista,
endocrinólogo, pediatra, terapias de neurodesarrollo, zapatos ortopédicos,
ordenes de medicamentos, endocrinologa” las cuales no puede costear la
madre del menor puesto que se encuentra sin trabajo y su compañero devenga el
salario mínimo, del cual depende toda su familia compuesta por cinco (5)
personas (dos hijos más, el menor José Fernando, la madre del menor y su
compañero).
1.3. Indicó
que la madre del menor ha solicitado a Saludcoop E.P.S que se le exonere de
cubrir las cuotas moderadoras y los copagos, pues adicionalmente debe incurrir
en otros gastos como son los pañales desechables, la leche (GAIN 3), gastos de
transporte y otros adicionales que surgen con ocasión de la atención del menor José
Fernando. Señaló que hasta la fecha de interposición de la presente tutela, la
entidad requerida no se ha manifestado al respecto.
1.4. De
conformidad con la situación fáctica señalada, el once (11) de agosto de 2011
ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo, la Personera Municipal de
Yumbo obrando en nombre y representación de Martha Cecilia Mayorga López,
instauró acción de tutela en contra de Saludcoop E.P.S, al considerar que dicha
entidad, con su actitud omisiva ha evadido la atención integral que requiere el
menor José Fernando Sevilla Mayorga, vulnerando con ello los derechos fundamentales
a la vida, salud y dignidad humana del menor.
En
consecuencia, solicitó que se ordene a Saludcoop E.P.S que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas disponga autorizar la inmediata atención integral y
especializada que requiera el menor, relacionada con las enfermedades diagnosticadas
incluido el Síndrome de Down. Asimismo pidió se garantice el cubrimiento total
de todo el servicio de salud POS y No POS que requiera el menor hasta la recuperación
integral y total de su salud, junto a todas las demás necesidades médicas sean
farmacológicas, de insumos como pañales desechables y leche GAIN 3,
terapéuticas, de transporte, traslados en ambulancia cuando así lo requiera,
para garantizar su tratamiento adecuado e integral, de forma permanente y
oportuna.
También
solicitó que se ordene a Saludcoop E.P.S reconocer, si así lo requiere, los
gastos de transporte, alojamiento y manutención del paciente y un acompañante
desde Yumbo a cualquier municipio del país.
Igualmente, requirió
que se ordene a Saludcoop E.P.S cubrir el cien por ciento (100%) del costo de
los tratamientos y medicamentos que requiera el menor para su recuperación
integral, así como los demás servicios de salud que demande con ocasión de la
enfermedad diagnosticada, por lo cual pidió se ordene a Saludcoop E.P.S
abstenerse de cobrar las cuotas de recuperación.
Finalmente,
pidió se ordene al FOSYGA reembolsar a Saludcoop E.P.S el cien por ciento
(100%) de los gastos que no le corresponda asumir y que llegue a asumir como
consecuencia del fallo de tutela. Asimismo solicitó inaplicar el artículo 2º de
la Resolución 2949 de 2003 del Ministerio de Protección Social, para que así el
pago se realice en un plazo máximo de 10 días.
Adicional a
las peticiones enunciadas, la accionante solicitó la adopción de medidas
preliminares encaminadas a garantizarle al menor José Fernando Mayorga Sevilla
la atención inmediata, integral, especializada POS y No POS, hasta la
recuperación total del menor.
Respuesta
de la entidad demandada.
2. El veintiséis (26) de agosto de dos mil once
(2001), Sandra Piedad Villamil Peña en su calidad de Gerente Regional de
Saludcoop E.P.S, estando fuera del término establecido por el juzgador de
primera instancia, dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a las
pretensiones de la misma.
Indicó que el menor Sevilla Mayorga se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo en calidad de beneficiario y que a la fecha de respuesta de la
tutela registraba 330 semanas cotizadas.
Estimó que no se puede acceder a la solicitud de la
alimentación en la medida en que el usuario no tiene a la fecha orden médica
por este concepto y el suministro del mismo sólo se ordena en aquellos casos en
que se cuente con diagnóstico de desnutrición o aquellos casos de niños con
orden de alimentación parenteral por gastronomía.
Respecto de la solicitud de pañales indicó que los
mismos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud –POS y los mismos son
considerados como exclusiones del régimen contributivo. Señaló que no existe
orden médica o prescripción alguna de los elementos que se solicitan en la
presente acción de tutela. Iguales argumentos esgrimió en relación con la
solicitud de transporte para dirigirse a las terapias, señalando que la EPS al
no contar con programa de transporte, el traslado debe ser formulado y
debidamente justificado por el médico tratante.
En lo referente a la solicitud del tratamiento
integral señaló que no se han vulnerado los derechos fundamentales del menor en
la medida en que la entidad ha venido autorizando los servicios requeridos y no
se le ha negado la prestación de servicios o entrega de medicamentos ordenados
por los médicos adscritos a la entidad, por lo que solicita declarar
improcedente la presente acción.
Indicó que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional en el presente caso la tutela resulta improcedente por
presentarse una carencia actual de objeto en la medida en que las pretensiones
objeto de la tutela han sido satisfechas y por tanto el mecanismo de la tutela
pierde su razón de ser. Adicionalmente indicó, de conformidad con la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que para que proceda la acción de
tutela contra una EPS por la negación de servicios o medicamentos no incluidos
en el POS, es necesario que estos hayan sido prescritos por el médico tratante,
situación que no se evidencia en el presente caso.
En relación a la exoneración del pago de cuotas
moderadoras y copagos, manifestó que la accionante registra un Ingreso Base de
Cotización de siete millones seiscientos cuarenta mil pesos ($7.640.000), suma
que amerita que la actora cuenta con capacidad para soportar estos cobros.
Adicionalmente, señaló que la accionante en la tutela no presentó prueba
siquiera sumaría que demuestre la afectación al mínimo vital, por lo cual
solicitó no acoger favorablemente el amparo presentado.
Finalmente, solicitó que en caso de que se ordene a la
entidad asumir algún servicio excluido del POS o sometido a períodos mínimos de
cotización, que se disponga el respectivo recobro ante el FOSYGA, dentro del
término de 48 horas siguientes a la formulación de la respectiva cuenta.
Intervención de las entidades vinculadas al proceso.
3. En auto del 11 de agosto de dos mil once (2011) el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo admitió la acción de tutela, vinculó
en calidad de coadyuvantes al Fosyga y a la Clínica Versalles y negó la
solicitud de medidas provisionales, al considerar que las mismas guardan
relación con el fondo del asunto.
4. El 19 de agosto el Ministerio de la Protección
Social envió vía fax su intervención dentro del proceso. En el mismo estableció
que de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009 los pañales se encuentran
excluidos del POS, por lo cual el interesado en dicho servicio deberá
financiarlo directamente, salvo que no tenga capacidad de pago, en cuyo caso
corresponde a las entidades territoriales canalizar y garantizar dentro de la
red pública o privada la prestación del servicio de salud a los afiliados al
sistema que tienen periodos de carencia, necesiten tratamiento no incluidos en
el POS y no cuenten con capacidad de pago.
Acerca de la solicitud de transporte indicó que
corresponde a la EPS determinar si el accionante cumple con los requisitos
establecidos en la jurisprudencia constitucional (Sentencia T-760 de 2008) la
cual estableció como requisitos para acceder a los servicios de transporte el
deber de acreditar: (i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o
el estado de salud del usuario, y proceder de conformidad.
Respecto a la solicitud de exoneración en el pago de
cuotas moderadoras y copagos indicó que de conformidad con lo establecido en la
normatividad, las cuotas moderadoras se aplican tanto a afiliados como a
beneficiarios, mientras los copagos se aplican única y exclusivamente a los
beneficiarios. Igualmente indicó que la EPS deberá verificar que los servicios
no estén excluidos del pago de los mismos.
En lo referente al tratamiento integral solicitado en
la tutela, señaló que resulta necesario precisar cuáles son los medicamentos y
procedimientos requeridos a fin de que la EPS pueda establecer si los mismos se
encuentran incluidos o no en el POS, para de esta manera poder ejercer el
derecho de defensa. Precisó que el fallo de tutela no puede ir más allá de la
amenaza o vulneración de los derechos, por lo cual constituiría un exceso
proteger derechos a futuro sin que se concrete su violación o amenaza.
Finalizó su intervención solicitando que en caso de
que la accionante no cumpla con los requisitos establecidos se niegue el
amparo. Igualmente solicitó que en caso de que se conceda el amparo se niegue
el recobro ante el FOSYGA y en su lugar se ordene que el accionante sea
atendido en la red pública de salud o en las entidades privadas con las cuales
la entidad territorial competente tenga contrato.
Decisiones judiciales  objeto de revisión.
Primera Instancia. Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo-
Valle.
5. En sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos
mil once (2011), el Juez Segundo (2º) Civil Municipal de Yumbo concedió el
amparo y ordenó a Saludcoop E.P.S expedir las autorizaciones necesarias de
conformidad con lo ordenado por los médicos tratantes adscritos a esa EPS, asegurando
que al menor José Fernando Sevilla Aguilar se le proporcione el tratamiento
integral. Igualmente, dispuso autorizar el transporte en ambulancia cuando así
lo requiera el menor, de conformidad con lo prescrito por los médicos tratantes
y finalmente ordenó exonerar al menor de cancelar las sumas correspondientes copagos
y cuotas moderadoras.
Asimismo dispuso la posibilidad que la EPS accionada
recobre ante el FOSYGA el valor de los servicios NO POS en que pueda incurrir
dicha entidad en cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia de
tutela.
Para llegar a esta solución, el a quo luego de
hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional respecto del derecho a la
salud, así como de la Ley 100 de 1993 que consagra el Sistema de Seguridad
Social en Salud, estableció que el derecho a la salud respecto de los niños es
considerado como fundamental razón por la cual en el caso concreto debe
ampararse el mismo por medio de la acción de tutela.
6. En escrito recibido el cinco (5) de septiembre de
2011, la entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia y solicitó
revocar la decisión de primera instancia y negar el amparo incoado, presentando
argumentos idénticos a los expuestos en la respuesta a la acción de tutela.
7. Asimismo, el Ministerio de Protección Social en
escrito recibido el cinco (5) de septiembre de 2011, presentó incidente de
nulidad contra todo lo actuado en el proceso de tutela, bajo la causal de
indebida integración del litisconsorcio. Aseguró el representante del
Ministerio que debieron de haber vinculado al proceso a dicha entidad, pues el
fallo impone obligaciones que constituyen una condena en su contra
específicamente el FOSYGA, con lo que el Ministerio no estuvo en capacidad de
ejercer su defensa, violando con ello su derecho al debido proceso.
Subsidiariamente impugnó el fallo del a quo y
solicitó revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de éste. En el recurso
expuso los mismos argumentos expuestos en el escrito del 19 de agosto de 2011.
Segunda Instancia. Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Cali.
8. En sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil
once (2011), el juzgador de segunda instancia decidió revocar parcialmente la
sentencia de primera instancia, y en su lugar concedió el amparo al derecho a
la salud en conexidad con la vida ordenando a Saludcoop E.P.S, suministrar los
pañales desechables en la cantidad, calidad y periodicidad que el menor
requiera. Asimismo denegó el amparo respecto del suministro de alimento (leche Gain3),
transporte y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Estimó el ad quem que en el presente caso no se
encontró acreditado que el médico tratante del menor hubiere ordenado el
alimento Gain3 y el transporte, por lo cual no era posible que el juez de
tutela diera órdenes a la EPS encaminadas a la realización de un tratamiento
determinado, sin obrar la remisión expresa por parte del médico tratante.
En lo atinente al suministro de pañales consideró que
pese a no reposar en el expediente prueba de la orden de los mismos por parte
del médico tratante, se concedería el suministro de este insumo pues negarlo
afectaría la situación física y la dignidad del menor.
Respecto de la exoneración del pago de cuotas
moderadoras y copagos estimó que en el presente caso no se cumplieron los
requisitos establecidos por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues
no obraba orden respecto de algún requerimiento en salud, no se había negado la
prestación de ningún servicio y pese a indicar que carecían de capacidad
económica la EPS no ha negado algún servicio en salud bajo el argumento de la
falta de pago de las cuotas o copagos.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
9. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión y acumulado a los expedientes T-3.370.191 y T- 3.370.193, por medio de
auto del diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), proferido por la
Sala de Selección Número Dos.
En auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce
(2012) la Sala Tercera de Revisión decidió desacumular los expedientes
T-3.292.971, T-3.370.191 y T- 3.370.193 y acumular estos últimos dos
expedientes al T-2.893.757 avocando el estudio del expediente T-3.292.971 de
forma independiente.
Problema jurídico y esquema de resolución del caso
concreto.
10. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si
Saludcoop E.P.S vulneró los derechos fundamentales a la vida, salud y vida
digna del menor José Fernando Sevilla Mayorga, al no acceder a la solicitud
presentada por su madre en el sentido de exonerarlos del pago de cuotas
moderadoras y copagos. Igualmente determinar si la negativa en suministrar
pañales, alimentación especializada y gastos de transporte y estadía vulnera
dichos derechos.
11. Antes de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala estudiara la solicitud de nulidad por indebida integración
del litisconsorcio alegada por Ministerio de Protección Social. En caso de que
esta Sala encuentre viable estudiar el fondo del asunto, primero recordará las
reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional respecto al derecho a
la salud de los niños y niñas, posteriormente entrará a analizar el derecho a
que se garantice el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y
oportunidad, concentrándose en lo relativo a (i) el suministro de servicios y
medicamentos excluidos de los planes obligatorios, (ii) la razonabilidad que
debe predicarse de los pagos moderadores y cuotas para que los mismos no se
constituyan en barreras de acceso a los servicios que se requieren y (iii) la
integralidad en la prestación del servicio, para finalmente entrar a resolver
el caso concreto.
Nulidad
por indebida integración del litisconsorcio.
12. En escrito presentado el 5 de septiembre de
2011, el representante del Ministerio de Protección Social solicitó se
declarara la nulidad de todo lo actuado al estimar que no se integró
debidamente el litis consorcio por no haberlo notificado de la existencia del
proceso de tutela, vulnerando con ello su derecho al debido proceso y al
derecho de defensa teniendo en cuenta que en el fallo de primera instancia se
condenó al FOSYGA a reembolsar a la EPS accionada aquellas sumas de servicios
no incluidos en el POS que tuviera que asumir como consecuencia del fallo de
tutela.
13. Esta Sala considera necesario manifestarse sobre
el incidente propuesto, puesto que el fallador de segunda instancia no lo hizo.
Al respecto, se estima que dicha solicitud no puede prosperar, pues del estudio
del cuaderno No. 1 del expediente se evidencia claramente que el Ministerio de
Protección Social se pronunció oportunamente respecto de la acción de tutela en
la primera instancia.
En efecto, en los folios 156 a 162 consta copia en papel fax del escrito suscrito por Diego Emiro Escobar Perdigon, Coordinador
del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo
Legislativo del Ministerio de Protección Social, en el cual además de
manifestarse sobre la acción de tutela interpuesta por la Personería de Yumbo,
hace referencia al oficio 949 del 19 de agosto de 2011, expedido por secretario
del Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo – Valle, en el cual se notifica al
FOSYGA el auto del 11 de agosto de 2011 por medio del cual se ordenó la
vinculación de dicha entidad al proceso de tutela instaurado por la Personería
Municipal de Yumbo contra Saludcoop E.P.S[4]. En el folio 162 se evidencia
el sello del Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo- Valle en el que consta
que dicho escrito se recibió vía fax el 24 de agosto de 2011 a las 9:40 am. Adicionalmente, más adelante en el mismo Cuaderno No. 1 a folios 201 a 206 consta el escrito original suscrito por el señor Escobar Perdigón, el cual fue
recibido en el despacho el día 29 de agosto de 2011.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el
presente caso no se configura la causal de nulidad alegada por el represente
del Ministerio, máxime si se tiene en cuenta que el mismo funcionario que alega
no haber conocido de la acción de tutela, fue quien respondió en primera
instancia la misma, pudiendo ejercer de esta forma el derecho de defensa, que
luego aduce haber sido vulnerado. Por lo tanto resulta evidente que en el
presente caso se integró correctamente la litis, al haberse notificado al
Ministerio de Protección Social – Fosyga el auto ordenando la vinculación de
dicha entidad al proceso de tutela instaurado por la Personería de Yumbo en
contra de Saludcoop E.P.S. De igual manera, no se vulneró el derecho de defensa
de dicha entidad, pues además de habérsele notificado el proceso, la entidad se
manifestó al respecto solicitando negar tanto el amparo en caso de que no se
cumplieran los requisitos establecidos en la legislación, como el recobro ante
dicha entidad. En consecuencia, esta Sala procederá a estudiar el fondo del
asunto.
El derecho fundamental a la salud de niños y niñas.
Reiteración de Jurisprudencia.
14. La jurisprudencia constitucional, partiendo de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, ha establecido que el
derecho a la salud de los niños y niñas es de carácter fundamental autónomo[5],
igualmente, en atención a lo establecido en el artículo 13 de la CP ha
determinado que dicho derecho prevalece sobre los derechos de los demás en
virtud de la especial protección que merecen los menores dada su condición de
vulnerabilidad y por ende el derecho a la salud de los niños ha sido
considerado como de aplicación inmediata[6].
Esta posición jurisprudencial respecto del tratamiento
especial que merece el derecho a la salud de los niños ha sido reforzada al
recordar lo establecido en diferentes instrumentos internacionales tales como la
Declaración de Derechos del Niño de 1959, la Convención sobre los Derechos del
Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006[7].
15. En conclusión, los niños y niñas gozan de una
especial protección respecto de sus derechos los cuales prevalecen respecto de
los derechos de los demás. Dentro del catálogo de derechos se incluye el
derecho fundamental a la salud, lo cual implica que respecto del mismo su
protección debe ser inmediata, razón por la cual en virtud de lo dispuesto en
el artículo 86 de la CP la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
proteger dicho derecho y en caso tal de que el juez de tutela verifique la
amenaza o vulneración del mismo deberá tomar todas las medidas tendientes a
reestablecer el mismo[8].
Acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia
y oportunidad.
16. De conformidad con lo establecido por esta
Corporación en su jurisprudencia, especialmente en la sentencia T-760 de 2008[9],
el derecho a la salud comprende, entre otros aspectos, el derecho a acceder a
los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, lo cual
implica que las entidades responsables de prestar los servicios de salud deben
hacerlo de tal forma que se garantice la oportunidad, continuidad, eficiencia y
calidad del servicio, de acuerdo con el principio de integralidad.
17. En la mencionada sentencia T-760 de 2008 se
establecieron una serie de criterios que permiten determinar cuáles son los
mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho constitucional a
acceder, y por tanto tutelables, así como las condiciones en que los mismos han
de ser prestados, para que se entienda que se ha accedido a la prestación
de servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. Dichos
criterios son los siguientes: (i) el ámbito de protección constitucional en el
acceso a los servicios de salud, son aquellos que la persona requiere, según el
médico tratante, (ii) el principal criterio para determinar cuáles son estos
mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho a acceder, es el
concepto científico del médico tratante, aunque no de forma exclusiva, (iii) la
garantía constitucional de acceso a los servicios de salud que una persona requiera,
no pude ser obstaculizada por el hecho de que el servicio no esté incluido
dentro de un plan obligatorio de salud; incluso en aquellos casos en los cuales
la persona no pueda asumir los costos que le corresponda asumir, (iv) los pagos
moderadores a cargo de las personas que van a acceder a un determinado servicio
de salud deben ser razonables y no pueden constituir barreras de acceso a los
servicios de salud que se requieran, para quienes no tienen la capacidad
económica de sufragarlos y (v) el acceso a los servicios de salud debe
garantizarse en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad,
y de acuerdo con el principio de integralidad[10].
18. Respecto del primer criterio, la mencionada sentencia
estimó:
“Toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de salud,
depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al Sistema de
Salud”.
19. En lo concerniente al segundo criterio, esto es
que de manera principal es el concepto del médico tratante el determinante para
establecer qué servicio requiere una persona, la sentencia T-760 de 2008
estableció que ello se debe a que es el médico quien tiene los criterios
científicos para decidir además de ser la persona que conoce al paciente y está
familiarizado con su historia clínica.  Al respecto, indicó que se entiende por
médico tratante aquel que se encuentra adscrito a la EPS a la cual se encuentra
afiliada la persona, sin embargo ello no es óbice para que en algunas
circunstancias el concepto de un médico no adscrito a determinada EPS sea
vinculante. La mencionada sentencia determinó que una interpretación formalista
al respecto puede convertirse en una barrera de acceso de los servicios de
salud, vulnerando con ello el derecho a la salud.
En igual sentido, señaló que en algunos casos es
necesario realizar pruebas y/o exámenes para determinar qué clase de servicio
se requiere, por ello debe garantizarse el acceso a los exámenes y pruebas
diagnósticas necesarias para establecer qué tipo de afección sufre una persona
y cuál sería el servicio idóneo o qué se requiere para tratarla, garantizando
en consecuencia el derecho al diagnóstico.
El suministro de servicios y medicamentos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.
20. Tal como se estableció anteriormente al determinar
el problema jurídico a estudiar, en el presente caso resulta importante concentrarse
en el estudio del tercer criterio mencionado en el numeral 17 de esta
providencia, según el cual la garantía constitucional de acceso a los servicios
de salud que una persona requiera, no pude ser obstaculizada por el hecho de
que el servicio no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud;
incluso en aquellos casos en los cuales la persona no pueda asumir los costos
que le corresponda asumir.
Al respecto la sentencia T-760 de 2008 sistematizó los
criterios que la jurisprudencia constitucional ha venido reiterando respecto al
suministro de servicios y medicamentos no incluidos en el POS. Antes de entrar
a exponer las reglas al respecto, es preciso recordar que de conformidad con lo
establecido en la Ley 100 de 1993 en la actualidad existen dos regímenes, el
contributivo y el subsidiado y dependiendo del régimen al cual se pertenece el
plan obligatorio varia, de forma tal que las personas afiliadas al primero de
estos regímenes pueden acceder a todo el plan de servicios, mientras que las
afiliadas al subsidiado, sólo pueden acceder a una parte de los servicios
contemplados en el Plan Obligatorio.
21. Hecha esta precisión, la primera regla definida
por la jurisprudencia de esta Corporación establece que se garantiza
constitucional y legalmente el acceso a los servicios de salud y medicamentos
que se requieran y que se encuentren contemplados dentro de los planes
obligatorios, de forma tal que constituye una vulneración al derecho a la salud
la negativa por parte de las EPS en la prestación de un servicio o medicamento
que la persona requiera y que se encuentra incluido dentro del POS respectivo.
De conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, una persona inscrita en el régimen contributivo o subsidiado de
salud puede reclamar mediante acción de tutela la prestación de un servicio de
salud o medicamento cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i)
que el mismo esté contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S), (ii)
fue ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad prestadora del
servicio de salud correspondiente, (iii) el mismo es necesario para
conservar la salud, vida, dignidad, integridad, o algún otro derecho
fundamental del paciente y (iv) fue solicitado previamente a la entidad
encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o se ha
demorado injustificadamente en cumplir su deber.
22. Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional
en su jurisprudencia estableció que se vulneraba el derecho a la salud en
aquellos casos en que una persona requiera un servicio y el mismo no se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio. Por esta razón en la sentencia T-760
de 2008 se establecieron una serie de criterios en aras de lograr la protección
del derecho a la salud en aquellos casos. De conformidad con la jurisprudencia,
se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio no
incluido en el plan obligatorios cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”
En consecuencia, una EPS viola el derecho a la salud
de las personas si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud cuando el mismo se requiera [que reúna las
condiciones (i), (ii) y (iv) atrás enunciadas] con necesidad (esto es que el
interesado no pueda costearlo directamente, así como tampoco las sumas que
legalmente se pueden cobrar) y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto, [condición (iii)].
Adicionalmente, esta Corporación consideró que no obstante
lo anterior “existen casos en los cuales se debe tener en cuenta
consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la
enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.”[11]
23. De cumplirse
con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se
verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente
así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-.
Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al
Fondo de Solidaridad y Garantías para recobrar los gastos en que haya tenido
que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar
por fuera del plan obligatorio de salud
Ahora bien, resulta necesario precisar que respecto de
la solicitud de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, la
regulación del sistema estableció un procedimiento especial el cual debe
surtirse ante los Comités Técnico Científicos de las EPS, a efectos de acceder
a los mismos, pero valga reiterar que en este caso aplica la misma regla
respecto de la posibilidad de recobrar los gastos incurridos ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías.
Los pagos y cuotas moderadoras no pueden constituirse
en una barrera de acceso a los servicios y medicamentos que se requieran.
Posibilidad de exoneración en el pago de estos conceptos.
24. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 estableció que
los afiliados y beneficiarios del Sistema estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.
Así las cosas, determinó que los afiliados al sistema realizarán dichos pagos
sólo con el objetivo de racionalizar el uso de los servicios, es decir, sólo
están obligados a cancelar el valor correspondiente a las cuotas moderadoras y
los demás usuarios estarán sujetos tanto al pago de las cuotas moderadoras como
al de los pagos compartidos o copagos, cuya finalidad es la de complementar la
financiación del Plan Obligatorio de Salud. En dicho artículo también se
estableció que dichos pagos en ningún momento podrán convertirse en una barrera
de acceso para los más pobres.
25. La jurisprudencia constitucional ha determinado
que la falta de capacidad económica no puede convertirse en una causa de
discriminación a través de la cual se impida el acceso a los servicios de
salud. En virtud de ello estableció que “las
EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de
salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además,
actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal
invocada fue condicionada, precisamente, a que el pago no se constituya en una
barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de
recursos económicos”[12]. En consecuencia, si una persona no puede asumir el
costo que implican estas cuotas o pagos, esta Corte ha resuelto inaplicar la
reglamentación al respecto y ha determinado que es obligación del ente
territorial garantizar el acceso al servicio requerido.[13]
26. La Corte Constitucional ha establecido unos
criterios para determinar en qué casos se considera que no se tiene la
capacidad económica para asumir el costo de las cuotas o pagos. Al respecto la
sentencia T-760 de 2008 estableció:
“Se entiende que una persona carece de capacidad de
pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se
afecta su ‘mínimo vital’. (…) Su valoración, pues, no será abstracta y
dependerá de las condiciones concretas del accionante.” (…). De otro lado, en
varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que se presume la falta de
capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN. Pero esta
condición fáctica que se presume en tales situaciones, puede ser desvirtuada y,
en todo caso, depende del costo del servicio a asumir. La jurisprudencia ha
sostenido, incluso, que un sujeto de especial protección constitucional, en una
precaria situación económica, sí tiene la capacidad de pago para asumir el
costo del servicio si éste no es alto”.
27. De igual forma la jurisprudencia ha definido una
serie de criterios probatorios a efectos de demostrar la ausencia de capacidad
económica. Al respecto vale la pena recordar lo establecido al respecto en la
citada sentencia T-760 de 2008:
“A continuación se resume las principales subreglas
aplicables:
1. No existe una tarifa legal en materia probatoria,
respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la
SU-819 de 1999 se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante
debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o
un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que
alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción
de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad
económica que alega.
La Corte Constitucional ha precisado que los medios
probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el
accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios
que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos
suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio
médico determinado.
2. La carga probatoria de la incapacidad económica se
invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente
obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado
el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que
las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación
socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de
controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su
incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las
afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.
3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar
pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada
por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las
afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue
por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.
4. Ante la ausencia de otros medios probatorios,
hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud
en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional
de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo
legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la
incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya
sido controvertida por el demandado.´”
28. En conclusión, se considera que no se cuenta con
capacidad económica para asumir el costo de las cuotas y copagos determinados
en la Ley y por lo tanto exonerados del pago de las mismas, en aquellos casos
en que se afecta el mínimo vital de la persona, para lo cual deberá analizarse
cada situación según sus particularidades. Asimismo se presume la ausencia de
capacidad económica en aquellas personas beneficiarias del SISBEN, pero
nuevamente cada caso se analizará en particular.
Respecto de las reglas a efectos de demostrar la ausencia
de capacidad económica no existe tarifa legal al respecto, es decir, hay
libertad probatoria. Igualmente, se invierte la carga de la prueba, de manera
que corresponde a la EPS probar la capacidad económica del afiliado,
adicionalmente aspectos como el desempleo, ser beneficiario y no cotizante del
sistema, pertenecer a la tercera edad, contar con un ingreso mensual
equivalente al salario mínimo legal vigente constituyen prueba suficiente de la
incapacidad económica. Adicionalmente, no pueden los jueces de tutela fallar en
contra del afiliado por falta de elementos probatorios, sino que corresponde a
estos decretar todas las pruebas necesarias que determinen la ausencia o
presencia de capacidad económica del afiliado.
Principio de integralidad en la prestación de
servicios de salud.
29. De conformidad con lo establecido en la
jurisprudencia de esta Corporación el principio de integralidad hace referencia
a que la atención en salud y el tratamiento que reciben los usuarios del
sistema debe abarcar todo lo ordenado por el médico tratante, de forma tal que
se logre el restablecimiento de la salud o se mitiguen de alguna forma las
dolencias padecidas, para de esta forma lograr llevar una vida en mejores
condiciones. En atención a lo establecido por este principio, se ha determinado
que no se pueden fraccionar los servicios de salud que requieren las personas.[14]
30. En aplicación de este principio, esta Corte en su
jurisprudencia ha fijado reglas especiales concernientes al acceso a servicios
de salud respecto de casos específicos como el transporte y la estadía como
garantía de acceso a los servicios que se requieran, la eliminación de trámites
engorrosos e innecesarios que permitan el acceso a los mismos y la garantía de
continuidad en la prestación de éstos. Asimismo se ha establecido que en virtud
de dicho principio la atención en salud
debe comprender todo cuidado, suministro de medicamentos e insumos,
intervenciones quirúrgicas, exámenes de diagnóstico, prácticas de rehabilitación,
así como todo otro componente que los médicos consideren necesario para el
restablecimiento o mantenimiento de la salud del paciente.[15]
31. En lo que concierne al transporte y la estadía la
sentencia T-760 de 2008 determinó que si bien el transporte y el hospedaje del
paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los cuales
el acceso efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda
desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que
requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el
paciente no cuenta con los recursos económicos para acceder a él.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera,
lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de
estadía. De este modo, se ha establecido que la obligación de asumir el
transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos donde
se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”.
32. Adicional a los gastos de transporte y a otros
costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de
residencia, también se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los
medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La
regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional
respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los
siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de
un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.”
De conformidad con lo anterior, toda persona
tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impidan
acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando
éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia,
debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de
prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. Tiene
derecho además, a que se costee el traslado de un acompañante, si su presencia
y soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud.
Reglas aplicables para el suministro de insumos, tales
como los pañales desechables.
33. Es numerosa la jurisprudencia de este Tribunal
respecto al suministro de insumos diferentes a medicamentos en aplicación del
principio de integralidad en la prestación de servicios de salud.
Específicamente en el caso de pañales se ha consolidado un posición según la
cual, el suministro de estos elementos resulta indispensable para preservar el
goce de una vida en condiciones dignas y justas.[16]
34. De conformidad con lo anterior y teniendo en
cuenta que los pañales desechables son un insumo excluido de los planes
obligatorios de salud[17], debe acudirse a las
reglas establecidas por la jurisprudencia para acceder a los mismos, es decir,
se debe acreditar que:
(i)
la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere;
(ii)
el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii)
el interesado no puede
directamente costear el insumo, así como tampoco las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y
(iv)
el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio.
Sin embargo, respecto al suministro de pañales
desechables la jurisprudencia constitucional ha establecido que se puede
acceder a los mismos pese a no existir la orden del médico tratante, cuando de las
circunstancias del caso se evidencia la necesidad del uso de los mismos dada la
condiciones del paciente.[18]
Solución del caso concreto.
35. Pasa la Sala a determinar si en el
presente caso Saludcoop E.P.S vulneró los derechos alegados en la acción de
tutela, al menor José Fernando Sevilla
Mayorga.
36. De las pruebas obrantes en el
expediente, así como del escrito de tutela y la respuesta de Saludcoop E.P.S al
mismo, se evidencia que:
·
El menor José Fernando Sevilla
Mayorga, se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud, en calidad de
beneficiario de su padre, quien devenga el salario mínimo.
·
El menor José Fernando Sevilla
Mayorga ha sido diagnosticado con “Síndrome de Down”.
·
La madre del menor, por medio de
escrito del 9 de junio de 2011, enviado Saludcoop E.P.S, solicitó se
certificará si debía cancelar los valores correspondientes a la cuota
moderadora y copagos, en razón a la enfermedad diagnosticada a su hijo.
Igualmente requirió el suministro de los gastos de transporte en que incurre para
llevar a su hijo a las diferentes terapias y consultas en la ciudad de Cali. Asimismo
solicitó el suministro de pañales desechables pues debido a la enfermedad que
padece su hijo éste no controla esfínteres. Finalmente, pidió que se le
suministrara el medicamento Tiroxín.
·
En oficio GS-DP-SC-00352 del 14 de
julio de 2012, Saludcoop E.P.S indicó que las patologías que padece el menor
Sevilla Mayorga (Síndrome de Down e hipotiroidismo) no se encuentran
catalogadas como enfermedades catastróficas y por tanto están sujetas al cobro
de copagos y cuotas moderadoras. Respecto al suministro de pañales y de gastos
de transporte indicó que los mismos se encuentran excluidos del POS. En lo concerniente
al medicamento Tiroxin indicó que el principio activo del mismo es la
Levotiroxina el cual se encuentra dentro del POS por lo cual se le autorizaría
este, sin embargo advirtió que en caso de existir alguna falla terapéutica el
médico tratante debería diligenciar el formato para ser enviado al Invima.
·
En el escrito de tutela presentado
por la personera municipal de Yumbo obrando en representación de la señora
Martha Cecilia Mayorga López, madre del menor José Fernando Sevilla Mayorga se
solicitó:
ü La exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos que se vienen
cobrando.
ü El suministro de pañales desechables que requiere el menor así como el
de su alimentación, consistente en leche Gain 3,
ü El acceso a los servicios de salud que requiera el menor y que
garanticen su tratamiento integral, incluyendo dentro de los mismos los gastos
de transporte y estadía tanto de éste como de un acompañante.
·
En respuesta a la tutela Saludcoop
E.P.S., indicó que la madre del menor contaba con un Ingreso Base de Cotización
de siete millones seiscientos cuarenta mil pesos ($7.640.000), por lo cual no
resultaba posible acceder a dicha solicitud. También señaló que en el escrito
de tutela no se demostró la afectación al mínimo vital. Respecto a las otras
solicitudes, la entidad negó el suministro de pañales así como también los gastos
de transporte y estadía, al estimar que al ser estos insumos y servicios excluidos
del POS solo podía autorizarlos en caso de existir una orden del médico
tratante, situación que no ocurría en este caso. En lo que concierne a la
alimentación también la negó debido a que su suministro sólo se reconoce en
aquellos casos de diagnóstico de desnutrición o que se cuente con orden de
alimentación parenteral, y en el presente caso al no existir dicha orden médica
debía negarlos. Respecto de la solicitud de tratamiento integral señaló que la
misma se ha garantizado en la medida en que a la fecha la entidad le ha
autorizado los servicios médicos requeridos y no le ha negado la prestación de
servicios o entrega de medicamentos ordenados.
37. De conformidad con lo anterior,
encuentra esta Sala que Saludcoop E.P.S, vulneró el derecho a la salud y a la
dignidad del menor José Fernando Sevilla Mayorga, toda vez que al no acceder a
las solicitudes planteadas impuso barreras de acceso a los servicios de salud
requeridos por el menor.
38. En efecto, la negativa de Saludcoop
E.P.S en la exoneración de pagos y cuotas moderadoras realizada por la madre
del menor, sin tener en cuenta los criterios establecidos por la
jurisprudencia, se constituye en una barrera de acceso a los servicios de salud
requeridos por el menor y una discriminación, que vulnera su derecho
fundamental a la salud.
En atención a lo establecido en los
numerales 25 a 28 de esta providencia, se tiene que respecto de la capacidad de
pago la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole a la entidad
accionada demostrar la capacidad de pago del accionante, situación que no se
presenta en este caso, pues pese a la afirmación de que la madre del menor
registra un ingreso base de cotización de siete millones seiscientos cuarenta
mil pesos ($7.640.000), en ningún momento allegó documento alguno que lo
probara, pese a que el magistrado sustanciador trató de comunicarse con la
entidad accionada para verificar tal afirmación, no se logró establecer
comunicación con en el teléfono correspondiente al call center general
de la entidad y tampoco en la regional del Valle, tal como se desprende del
informe realizado por el despacho del Magistrado Sustanciador[19].
Adicionalmente, al consultar la Base de
Datos Única de Afiliados del Fosyga se constató que la señora Mayorga López
aparece afiliada como beneficiaria del régimen contributivo y obra en el
expediente copia de la solicitud de intervención al Personero Municipal de
Yumbo en donde los padres del menor afirman que la señora Martha Cecilia
Mayorga López, madre del menor, renunció a la empresa en la cual laboraba debido
a que el cuidado de José Fernando exige una dedicación constante, que incluye
las citas, terapias y exámenes a que se encuentra sujeto el menor dada su
condición.[20]
En contraste, en el expediente consta
prueba de que el padre del menor Sevilla Mayorga devenga mensualmente una suma
equivalente al salario mínimo[21]. Esta situación sumada
al hecho de que el menor José Fernando Sevilla Mayorga se encuentra afiliado al
sistema en calidad de beneficiario de su padre, tal como se lee en la respuesta
a la tutela presentada por Saludcoop E.P.S, es prueba suficiente de la
incapacidad económica que se predica del menor y su familia, razón por la cual
deberá exonerarse del pago de cuotas moderadoras y pagos compartidos al menor
José Fernando Sevilla Mayorga, en atención a lo establecido en la
jurisprudencia.
En consecuencia, esta Sala ordenara a
Saludcoop E.P.S exonerar al menor José
Fernando Sevilla Mayorga del pago de las cuotas moderadoras y copagos que hasta
ahora se le han exigido para acceder a los servicios de salud que necesita.
39. Respecto a las otras solicitudes que
fueron negadas por la entidad accionada, esta Sala estudiará en forma separada
cada una de ellas para poder determinar si la negativa a las mismas configura o
no una violación del derecho a la salud del menor.
40. Frente a la solicitud de pañales, de
conformidad con las consideraciones atrás enunciadas, se tiene que dichos insumos
no hacen parte del plan obligatorio del régimen contributivo, conforme a lo
dispuesto en el numeral 12 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 “Por el cual
se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud” para lo cual debe acreditarse que
dicho insumo se requiere con necesidad (sin el insumo se vulnera o amenaza el
derecho a la salud o a la integridad personal, no puede sustituirse por otro
incluido en el plan obligatorio, no tiene los medios para costearlo y ha sido
prescrito por el médico tratante), y no que se puede acceder al mismo a través
de otro plan.
De conformidad con lo anterior estima esta
Sala que se cumplen los requisitos atrás anotados, pues el menor José Fernando
Sevilla Mayorga evidentemente requiere del suministro de pañales, puesto que en
atención a la edad que tiene 2 años y medio de edad (30 meses) y al padecer
síndrome de Down es claro que no tiene control de esfínteres. En efecto, de conformidad
con los estudios pediátricos, los menores empiezan a tener control de
esfínteres a partir de los 24 meses de edad, y en el caso de menores con
síndrome de Down se tiene que logran dicho control a una edad más avanzada,
teniendo como fecha máxima los 5 años de edad[22]. En consecuencia, no
tener acceso a pañales desechables amenaza o vulnera el derecho a la integridad
personal y a llevar una vida en condiciones dignas del menor José Fernando
Sevilla Mayorga, dada la falta de control de esfínteres. Adicionalmente, es
claro que el uso de dicho insumo no puede sustituirse por otro, y tampoco es
posible acceder al mismo a través de otro plan dado que el menor se encuentra
afiliado al régimen contributivo, el cual, como quedo anotado, es más amplio
que el subsidiado. Igualmente, atrás quedó demostrada la incapacidad económica
del menor y de sus padres por lo que no es posible para ellos costear dicho
insumo. Respecto a la última exigencia (que haya sido prescrito por el médico
tratante), en el presente caso no aparece probado dentro del expediente dicho requisito,
sin embargo conforme a la jurisprudencia anotada anteriormente (numeral 34) en
el presente caso es evidente la necesidad que tiene el menor del uso de los
pañales en atención a la edad y a su diagnóstico de síndrome de Down.
En consecuencia, la negativa de Saludcoop
E.P.S de suministrar pañales al menor José Fernando Sevilla Mayorga se
constituye en una vulneración al derecho fundamental a la integridad personal y
dignidad del menor, por lo que se ordenará a la entidad accionada suministrar los
pañales que éste requiera hasta el momento en que logre el control efectivo de
esfínteres. Dicho control efectivo deberá establecerse a través de valoración
realizada por un médico especialista adscrito a la EPS accionada.
41. En lo concerniente a la solicitud de
alimentación a través del suministro de leche GAIN 3, es necesario establecer
que para el presente caso dicho insumo no se encuentra incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo. En efecto el artículo 70 del
mencionado Acuerdo 29 de 2011 establece:
“Artículo 70. Complementos
Nutricionales. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de edad cubre:
1.     Fórmula láctea para niños lactantes menores de seis
(6) meses, hijos de mujeres VIH positivas, según el criterio del médico o
nutricionista tratante.
2.     Alimento en polvo con vitaminas, hierro y zinc, según guía
OMS para menores entre seis (6) y veinticuatro (24) meses, según el criterio
del médico o nutricionista tratante”.
De conformidad con la anterior cita se
tiene que el suministro de fórmula láctea y de alimento en polvo está cubierto
por el Plan Obligatorio siempre y cuando el paciente se enmarque dentro de los
rangos de edad establecidos en dicha normativa. En el caso que nos ocupa es
claro que el suministro del alimento en polvo se encuentra excluido del POS
dado que el menor José Fernando Sevilla Mayorga cuenta con 30 meses de edad,
por la cual se debe acreditar que el mismo de requiere con necesidad y que no
es posible acceder al mismo a través de otro plan.
En el presente caso no obra en el
expediente prueba de que el médico tratante del menor haya ordenado el suministro
del complemento nutricional (leche GAIN 3), razón por la cual no se encuentra
acreditado que dicho insumo se requiera con necesidad. Sin embargo, en virtud
del derecho al diagnóstico, toda persona tiene garantizado el acceso a los
exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer si requiere de un
servicio, medicamento o insumo determinado. En consecuencia, la negativa de Saludcoop
E.P.S de acceder al suministro de dicho insumo sin haber valorado si el mismo
se requiere o no, se constituye en un irrespeto al derecho a la salud del menor
Sevilla Mayorga. Así, Saludcoop E.P.S deberá garantizar que dos médicos
especialistas valoren al menor para determinar si éste requiere o no el
suministro del complemento nutricional. En caso de que dichos especialistas
determinen que es pertinente autorizar dicho complemento, Saludcoop E.P.S
deberá suministrarlo siguiendo las órdenes de los especialistas respecto a la
cantidad, calidad y regularidad del alimento en polvo.
42. Respecto de la solicitud de
cubrimiento de gastos de trasporte y estadía tanto del menor como de un
acompañante, encuentra la Sala que la posición asumida por la entidad demandada
desconoce las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha
establecido al respecto. Como se esclareció en el numeral 31 de la parte
considerativa de esta providencia, las entidades promotoras de salud están en
la obligación de suministrar los gastos de transporte, alojamiento y
manutención cuando: i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagarlos y, además, cuando ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.
Frente al primer requisito, esto es la
capacidad económica de la familia del menor quedo claro, en el numeral 38 de
esta providencia, que estos carecen de la misma dada la presunción según la
cual la incapacidad económica se supone en aquellos casos en que se devenga el
salario mínimo legal mensual.  En lo atinente al riesgo que correría el menor
por no poder acceder a las terapias, exámenes y demás formas de tratamiento que
requiera para tratar el síndrome de Down, es claro que dada las características
de este condición[23] es necesario acceder a
los servicios de salud que requiera, so pena de verse comprometida la salud,
integridad y hasta la vida de la persona.
42. En el presente caso también es posible reconocer
los gastos de transporte y estadía de un acompañante, pues se cumplen los
requisitos establecidos en la jurisprudencia. En efecto, el menor José Fernando Sevilla Mayorga es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento dada su corta edad y su
padecimiento, razón por la cual requiere de atención permanente para garantizar
su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, otra
vez por su corta edad y tal como se demostró, ni él ni su familia cuentan con
los recursos suficientes para financiar los gastos de transporte.
Por consiguiente, encuentra la Sala que en
el presente caso se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia
para que la Entidad Promotora de Salud suministre los gastos de transporte y
estadía del menor José Fernando Sevilla Mayorga y un acompañante, en
consecuencia ordenará a Saludcoop E.P.S autorizar el cubrimiento de los gastos
de transporte del menor y un acompañante desde Yumbo hasta Calí para poder
acceder a los servicios de salud que el menor requiera.
43. Respecto a la solicitud de tratamiento integral
considera esta Sala que salvo los casos específicamente analizados en la
presente sentencia, Saludcoop E.P.S ha garantizado los demás servicios
requeridos por el menor, tal como se desprende de los documentos obrantes en el
expediente,[24] razón por la cual no
estima necesario entrar a dar órdenes específicas al respecto, pero sí advierte
a la entidad accionada que no podrá
incurrir en  acciones u omisiones que pongan en peligro la vida, la salud
o la integridad personal del menor José Fernando Mayorga Sevilla, ni suspender
los servicios de salud que requiera el usuario para el tratamiento del Síndrome
de Down.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia del Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Cali, del
cinco (5) de octubre de 2011, que revocó parcialmente la sentencia del Juzgado
Segundo (2º) Civil Municipal de Yumbo- Valle, del veinticinco (25) de agosto de
2011, por medio de la cual se concedió el amparo de los derechos invocados en
la acción de tutela interpuesta por Diana Milena Franco Atehortúa en su calidad
de Personera Municipal de Yumbo – Valle y actuando en representación de Martha
Cecilia Mayorga López agente oficioso de su hijo menor de edad José Fernando
Sevilla Mayorga y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la
salud y a la dignidad humana del menor José Fernando Sevilla Mayorga en las
condiciones establecidas en las consideraciones de la presente providencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a Saludcoop E.P.S que
exonere de manera inmediata al menor
José Fernando Sevilla Mayorga del pago de las cuotas moderadoras y copagos que
hasta ahora se le han exigido para acceder a los servicios de salud que
necesita.
TERCERO.-
ORDENAR a Saludcoop E.P.S que
suministre al menor José Fernando Sevilla Mayorga los pañales desechables que
requiera hasta el momento en que logre el control de esfínteres definitivo.
Dicha fecha será determinada por  un médico especialista adscrito a Saludcoop
EPS, previa valoración al menor.
CUARTO.- ORDENAR a Saludcoop E.P.S que
en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia garantice que dos médicos especialistas valoren al menor José
Fernando Sevilla Mayorga para determinar si éste requiere o no el suministro del
complemento nutricional. En caso de que dichos especialistas determinen que es
pertinente autorizar el suministro dicho complemento, Saludcoop E.P.S deberá
hacerlo siguiendo las órdenes de los especialistas respecto a la cantidad,
calidad y regularidad del alimento en polvo a suministrar.
QUINTO.- ORDENAR a Saludcoop E.P.S autorizar el cubrimiento de los
gastos de transporte del menor y un acompañante desde Yumbo hasta Calí para
poder acceder a los servicios de salud que el menor requiera.
SEXTO.- ADVERTIR a Saludcoop E.P.S que no podrá incurrir en  acciones u omisiones que
pongan en peligro la vida, la salud o la integridad personal del menor José
Fernando Mayorga Sevilla, ni suspender los servicios de salud que requiera el
usuario para el tratamiento del Síndrome de Down.
SEPTIMO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados
OCTAVO. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Según consta la copia del Registro Civil de
Nacimiento, la fecha de nacimiento del menor es 15 de enero de 2010, por lo que
a la fecha de expedición de esta sentencia el menor cuenta con  aproximadamente
2 años y 6 meses de edad. Folio 2 Cuaderno No. 1 del expediente.
[2] Así consta en la copia de la Historia Clínica del menor José Fernando Sevilla Mayorga en la fecha del nacimiento. Folio 36
Cuaderno No. 1 del expediente.
[3] Esta información se ratifica con la copia del formulario de novedades
de afiliación No. 13846238, en donde constan como beneficiarios del señor José
Fernando Sevilla Aguilar las siguientes personas: José Fernando Sevilla
Mayorga, Martha Cecilia Mayorga López y Juan Carlos Mondragón Mayorga. Folio 26
Cuaderno No. 1 del expediente.
[4] Copia del oficio 949 del 19 de agosto de
2011 visible en folio 149 del Cuaderno No. 1 del expediente.
[5] Al respecto ver entre otras las sentencias
SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-760 de 2008, T-763 de 2010 , T-114 de 2011,
T-845 de 2011 y T-869 de 2011.
[6] Al respecto ver entre otras las sentencias
T-417 de 2007, T-760 de 2008, T-739 de 2011 y T-845 de 2011
[7] Al respecto ver las sentencias  T-760 de
2008, T-114 de 2011, T-845 de 2011 y T-869 de 2011.
[8] Sentencia T-114 de 2011.
[9] En esta providencia se sistematizaron y compilaron las reglas
jurisprudenciales que la Corte Constitucional había establecido hasta la fecha respecto al derecho a la salud.
[10] Sentencia T-760 de 2008, numeral 4.4.
[11] Sentencia T-760 de 2008.
[12] Sentencia T-760 de 2008, numeral 4.4.5.1.5.
[13]  Sentencia T-760 de 2008, numeral 4.4.5.1.6.
[14] Sentencia T-760 de 2008, numeral 4.4.6.1.
[15] Sentencia T-212 de 2011
[16] Al respecto ver la sentencia T-320 de 2011,
en donde se hace referencia a lo establecido en las sentencias T-099 de 1999,
T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008 y T-437 de 2010.
[17] Según lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 49 del Acuerdo 029 de
2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”.
[18] Al respecto ver entre otras las sentencia
T-053 de 2011, T-320 de 2011y T-974 de 2011.
[19] Informe visible a folio 20 Cuaderno
Principal del expediente.
[20] Folio 2 Cuaderno No. 1 del expediente.
[21] Folios 22 y 23 del Cuaderno No. 1 del
expediente donde reposa copia de desprendibles de pago realizado por la empresa
Transportes Especiales Ciudad de Cali SAS al señor José Fernando Sevilla
Aguilar por concepto de salario básico correspondiente al período Mayo 16 a 31 de 2011 y Junio 1 a 15 de 2011, por la suma de doscientos sesenta y siete mil ochocientos
pesos cada uno.
[22]
“Además del desarrollo psicomotor, otra de las grandes
cuestiones que se plantean las familias es cuándo es normal que se controlen
esfínteres, o hasta qué punto su hijo está siendo suficientemente autónomo.
En este sentido, encontramos con satisfacción niños con síndrome de Down que
son más autónomos o se les exige ser más autónomos que a otros que no lo
tienen. Así, sus familias están tan mentalizadas de la importancia de que sus
hijos sean autónomos que a veces, en edades tempranas, lo son más que otros de
su misma edad.
En esto, como en el resto de los aspectos del
desarrollo, influye mucho el grado madurativo del niño y, como siempre, la
variabilidad es grande. Para controlar los esfínteres, es recomendable comenzar
cuando el niño empieza a dar muestras de que se siente mojado o sucio, y que
desea cambiarse el pañal. Esto suele ocurrir en torno a los 3 años, pero si
nuestro niño tiene 3 años y no observamos estas señales, es mejor esperar un
poco más. Los periodos estivales, en los que hace mejor tiempo e incluso en los
que el niño está en traje de baño a menudo, son un buen momento para
intentarlo. Podemos dejar al niño sin pañal y observar su reacción cuando se
hace pis o caca. Si no hay reacción y el niño ya tiene cuatro años, se le puede
explicar lo que está ocurriendo para que sea consciente de estas sensaciones.
La mayoría de los niños con síndrome de Down han conseguido el control diurno a
los cinco años, y si aún no lo han hecho, en estas edades suele conseguirse en
pocas semanas, lo cual no significa que ya no haya escapes, porque éstos son
habituales a lo largo de mucho tiempo; también pueden observarse retrocesos en
momentos de estrés, cambios en el ambiente (de personas, de lugares), nervios,
agitación, etc. El control nocturno es más lento.
Buckley expone
las siguientes edades orientativas en el control de esfínteres:
1.
Permanece seco durante el día
2.
36 meses (18-50 meses)
3.
Tiene control intestinal
4.
36 meses (20-60 meses)
5.
Permanece seco durante la noche
6.
60% entre los 7 y los 14 años
7.
Emplea el retrete/orinal sin ayuda
8.
De 4 a 5 años
9.
Contención plena
10.
98% entre los 11 y los 20 años
Como comentamos, la variabilidad es
amplia, como reflejan los datos de Pueschel, que sitúan el control de la
vejiga en los 48 meses (dentro de un intervalo 20-95 meses) y el del intestino
en los 42 meses (dentro de un intervalo entre los 28-90 meses). En nuestra
experiencia, encontramos muchos niños que se acercan más a estos datos que a
los de Buckley”. DIAZ-CANEJA, Patricia. Edades de
adquisición de hitos madurativos en los niños con Síndrome de Down. Revista
Virtual Fundación Iberoamericana Down21. Disponible en: http://www.down21.org/revista/2006/mayo/articulo.htm
[23]
“Clínicamente se caracteriza por retraso mental,
hipotonía generalizada y un fenotipo característico. Se han descrito cerca de
300 signos o manifestaciones clínicas, pero es importante destacar que muchos
de ellos aislados pueden presentarse en sujetos normales y no siempre están
todos presentes en un mismo paciente; por ello es útil conocer la especificidad
diagnóstica de esos rasgos, la cual va a depender de su frecuencia en la
población general. Con respecto al desarrollo, todos los individuos con SD
tienen cierto grado de retraso mental, existiendo una amplia variación en la
severidad del mismo. Presentan además alteraciones neuropsicológicas. La
importancia clínica del SD radica no sólo en ser la primera causa congénita de
retardo mental, sino en que estos niños tienen mayor riesgo de presentar
anomalías congénitas y enfermedades médicas. Las anomalías congénitas más frecuentes son:
cardiovasculares, 40% (defecto de los cojinetes endocárdicos, comunicación
interventricular, comunicaciones interauricular); digestivas, 8 a 12% (fístula traqueoesofágica, estenosis
pilórica, atresia duodenal, páncreas anular). Dentro de las enfermedades
médicas más frecuentes se destacan: alteraciones endocrinas como disfunción
tiroidea (hipotiroidismo), infertilidad, diabetes insulino requiriente; alteraciones oculares como error
de re- fracción, miopía, estrabismo, nistagmo, cataratas; alteraciones
auditivas como otitis media serosa crónica que produce pérdida conductiva leve
a moderada de la audición; alteraciones
osteoarticulares, de las cuales la principal es la subluxación atlantoaxial con
una incidencia entre 9 y 20%, y menos frecuentes la displasia del desarrollo de
la cadera, patología de pie e inestabilidad femoro-patelar; alteraciones hematológicas con
mayor riesgo de procesos malignos siendo la leucemia la forma más frecuente,
con un riesgo 20 veces superior. Presentan mayor incidencia de alteraciones
inmunológicas, con elevada susceptibilidad a las infecciones y trastornos
autoinmunes”. SASTRE, DIANA; ZABALA, CRISTINA
y  LANZA, ANDREA. Atención de niños con síndrome de Down. Arch.
Pediatr. Urug. [online]. 2004, vol.75, n.2 [citado  2012-06-25], pp.
125-132 . Disponible en:
<http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0004-05842004000200004&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 0004-0584.
[24] En folios 13 a 21 reposa copia de las diferentes autorizaciones que Saludcoop E.P.S ha realizado respecto a
varios servicios requeridos por el menor tales como fisioterapia, terapia
ocupacional, terapia del lenguaje, consulta por herniorrafía umbilical +
circuncisión, autorización de anestesia, consulta y diagnóstico de
hipotiroidismo, orden de medicamento y de examen diagnóstico de control.