T-369-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-369/95
DERECHOS DEL
NIÑO/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA /COLOCACION FAMILIAR
La Corte,
obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la
COLOCACION FAMILIAR  queda incluida dentro de la protección que se le da a la
FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido  por su familia de
origen o por la familia adoptante.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA A FAVOR DE MENOR/ABUSO SEXUAL
En la presente
tutela es obvio que el lugar menos adecuado para que viviera la niña era la
habitación del padre; y serán las autoridades correspondientes quienes en
definitiva resolver sobre la custodia y cuidado de la menor. Entre tanto, es
impostergable ratificar la medida tomada en la sentencia de 19 de mayo de 1995
en el sentido de tutelar provisionalmente porque hay amenaza fundada y grave de
que la niña sea víctima de abusos, además de que el contorno que la rodearía en
la habitación de su padre le ocasina un perjuicio irremediable a su integridad
física y moral.
REF: EXPEDIENTE
T-63698
Peticionaria:
Gladys Albanis Lenis Herrera
Procedencia:
Juzgado 8º Penal Municipal de Cali.
Tema:
-Protección al
menor.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO.
Santa Fe de Bogotá
D.C.,  veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-63698, adelantado por Gladys Albanis
Lenis Herrera contra el señor Luis Mosquera Quesada.
I.
ANTECEDENTES.
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. Por reparto
correspondió el proceso a esta Sala de Revisión.
1. Solicitud.
Gladys Albanis Lenis
Herrera impetró acción de tutela contra el padre de su hija, Luis Mosquera
Quesada, en defensa de los derechos fundamentales de su descendiente.
Afirma la
peticionaria que, como fruto de las relaciones sentimentales que sostuvo con el
señor LUIS MOSQUERA QUESADA, hace 5 años nació la niña N.N.,  menor que
encontraba bajo la custodia de su padre, por cuanto, narra la petente, debido a
problemas relacionados con agresiones físicas y verbales se vió en la
“obligación” de entregar la niña al demandado, hace aproximadamente un año.
En la actualidad se
encuentra cursando proceso de regulación de visitas en el juzgado Octavo de
Familia de Cali, actuación que promovió la peticionaria de esta tutela, pero no
hay constancia de que existe proceso judicial sobre la custodia de la niña.
Como medida previa al proceso se decretó “visitas provisionales” a la menor en
favor de la señora Lenis Herrera, las cuales fueron obstaculizadas por amenazas
del padre a la señora Gladys Lenis.
Narra la petente que
se vió en la necesidad de interponer la presente acción de tutela, porque tuvo
conocimiento de los posibles abusos sexuales que el padre de la menor ejerce
sobre ella, aspecto que evidencia el peligro a que está sometida su hija.
Con posterioridad,
la menor fué puesta bajo custodia de la madre, debido, según se dice, a
actuaciones en el ICBF.
2. Sentencia del
Juzgado 8º Penal Municipal de Cali.
El Juzgado 8º Penal
Municipal de Cali al resolver en primera y única instancia la acción de tutela
de la referencia, mediante sentencia de febrero 7 del año en curso, resolvió
abstenerse de tutelar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria,
pero en la parte motiva de la providencia, ordenó de manera inmediata poner en
hecho en conocimiento del defensor del familia, para que se tomaran las medidas
necesarias para proteger la vida e integridad física de la menor.
Consideró el juzgado
que, a pesar de que es “evidente” el estado de abandono y el peligro físico y
moral de la menor, existe otros medios de defensa judicial, como la extinción
de patria potestad o el trámite ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, que permiten brindar amparo a la menor.
3. Declaración de
nulidad
Esta Sala de
Revisión, en providencia de 6 de abril de 1995 declaró la nulidad de todo lo
actuado por cuanto el particular contra quien se dirigía la tutela no fue
informado de la existencia de la acción. Estas fueron las consideraciones para
tomar tal decisión:
El procedimiento
de tutela tiene como característica fundamental y esencial la de ser un
procedimiento especial y breve que garantiza la protección ágil y cierta de
derechos y libertades que la Constitución Política le reconoce a todas las
personas. Procedimiento éste que debe regirse bajo principios expresamente
consagrados en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, como el de prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y publicidad.  Esto
no quiere decir que el juez de tutela so pretexto de decidir una solicitud de
protección de derechos fundamentales a través de un procedimiento que tiene un
carácter sumario e informal pueda atentar contra derechos que también son
amparados por la Constitución.
Como lo ha venido
sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una tutela se
dirija contra particulares, el juez debe informarles a éstos que se ha iniciado
un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garantías que la
Constitución Política les otorga.  El no hacerlo genera una nulidad de lo
actuado por violación al debido proceso, dado el carácter relevante de la
omisión.  Ha dicho la Corte Constitucional al respecto:
"Cuando la
tutela es contra particulares hay que hacerles saber a los acusados que el
proceso contra ellos se ha iniciado.  No se puede argumentar que como en la
acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento,
entonces no hay nada para notificar.  Hay que acudir a cualquier medio
expedito, esto hace parte del principio de la publicidad.  Y, si no se hacen
las diligencias para la notificación, se viola el principio de derecho de
defensa."[1]
Pero debe hacerse
claridad en que la acción del juez no está encaminada a exigírsele un resultado
a través de la notificación, debido a que su obligación es de medio,
esto quiere decir que cuando no pueda notificarse personalmente o habiendo
acudido a un medio expedito y eficaz, se continuará la tramitación para hacer
publicidad del proceso que asumió conocimiento.  Así lo explicó la Sala Primera
de Revisión:
"La Sala
considera pertinente descartar que si tratándose de acciones de tutela
dirigidas contra una autoridad pública, las notificaciones deben realizarse por
el medio que el juez considere más expedito y eficaz, este principio opera con
mayor razón cuando la acción está dirigida contra un particular.  El ideal,
lógicamente, consiste en la notificación personal de la providencia que admite
la demanda de tutela y ordena tramitarla.  Pero si esta notificación personal
no es posible, en razón de la distancia y el angustioso término de diez (10)
días fijados en la Constitución impide el emplazamiento de la persona
demandada, tal notificación deberá hacerse por el medio que, siendo expedito y
eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del
comienzo del proceso.  El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar
el derecho de defensa del particular.  Pues una acción de tutela tramitada sin
que éste tenga conocimiento real de su existencia, jamás se ajustará al debido
proceso."[2]
En el caso
concreto, se evidencia en el expediente, la ausencia de notificación del auto
admisorio de la solicitud de tutela al señor Luis Mosquera Quesada, contra
quien se dirige la presente acción.  Aspecto que genera un vicio de nulidad,
por lo que esta Sala decretará la nulidad del proceso a partir del auto que
admitió la petición de tutela.
4. Nueva
sentencia.
Subsanada la
nulidad, el Juez 8º Penal Municipal de Cali resolvió:
"PRIMERO:
TUTELAR DE MANERA PROVISIONAL el Derecho invocado por la señora GLADYS
ALBANIS LENIS HERRERA y en representación de su menor hija, ordenándose, que la
niña N.N., permanezca a su lado, hasta tanto la autoridad respectiva, decida en
cabeza de cual de sus padres quedará la patria potestad de la misma."
Estas
apreciaciaciones hizo el Juzgado:
"Como se
puede apreciar, en este momento no tendría un interés legal la acción
impetrada, pues como lo dice la misma accionante, la menor se encuentra en su
poder, pero sin embargo, la señora GLADYS ALBANIS LENIS HERRERA deberá en bién
de su hija, adelantar los tramites legales para obtener la custodia de la niña,
pues la declaración de la señora YOLANDA MOSQUERA, hermana del padre de la
menor, son alarmantes, al manifestar que este consume "Perica" y al
parecer éste ha tratado de abusar sexualmente, nos están avisando que debe
acudir ante Bienestar Familiar para que le presten la ayuda profesional al
respecto y como lo ha planteado Nuestra Honorable Corte Constitucional, debido
a la urgencia del caso planteado y ante la necesidad de proteger posibles daños
a la integridad física y psicológica de la menor, solicita al juzgado de instancia,
tomar las medidas provisionales a que hubiere lugar.
Pues bien, y
teniendo en cuenta lo anterior, éste Despacho, ordenará que provisionalmente,
la menor N.N., permanezca al lado de su madre GLADYS ALBANIS LENIS HERRERA,
hasta tanto la Patria Potestad de la misma sea dirimidad por la autoridad
competente.-
Igualmente y como
quiera que se ha tenido en conocimiento de una posible conducta ilícita de
parte del señor LUIS MOSQUERA QUESADA, se compulsarán las copias ante la
autoridad competente para que se inicie la investigación a que hubiere
lugar."
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer de revisión dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso
segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su exámen se
hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. EL CASO
CONCRETO FRENTE A LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.
1. No hay certeza
sobre el abuso sexual del padre sobre su hija, la afirmación de una declarante
en el sentido de haber escuchado que la niña se quejara y que el padre le
dijera: "ya, ya mamita", lanza una suspicacia neutralizada por el
afecto paternal reconocido por quienes han rendido testimonio en este
expediente.
Pero, las
aseveraciones de la tía respecto a una conversación que escuchó entre el padre
y una "mujer rebuscadora  " (ramera), en la cual decía el padre que
él "había estado molestando" a su propia hija, obliga a pasar de la
suspicacia a la sospecha.
De todas maneras, el
contorno que rodeaba a la niña, en la habitación de su padre y de su tía, no
era el más adecuado.
La tía insinúa
conducta incestuosa del padre, el padre acusa a su propia hermana de actitud
depravada con su pequeña hija y todo ello se desarrollaba en una habitación
donde, según se afirma, se consume bazuco, se planean delitos y se vive entre
continuos disgustos, amenazas y peleas. Será tan grave la situación que el ICBF
prefirió permitir que se trasladara a la menor a la casa de la madre pese a que
se le endilga ser prostituta.
Este ambiente
mórbido no es el propicio para el desarrollo normal de la menor. En verdad, no
se trata solamente de definir bajo la custodia de cuál de los padres  quedará
la menor sino de tomar las medidas adecuadas para proteger la integridad física
del menor. Es necesario desarrollar el tema, recordadando que esta Sala, en
sentencia T-217/94, había dicho:
El Código del
Menor trata en el título II "Del menor abandonado o en peligro físico o
moral"...
El primer
capitulo de tal título se refiere a estas situaciones irregulares o típicas
para cuya definición está el procedimiento señalado en el Capítulo II y las
medidas de protección fijadas en el Capítulo III.
Esas medidas de
protección son:
"Artículo
57.- En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado
o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de
protección:
1. La prevención
o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.
2. La atribución
de su custodia o cuidado personal al periente más cercano que se encuentre en
condiciones de ejercerlos.
3.La colocación
familiar.
4. La atención
integral en un Centro de Protección Especial.
5. La iniciación
de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.
6. Cualesquiera
otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la
atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su
salud o su formación moral.
PAR. 1º- El Defensor de Familia podrá, al aplicar
alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales
pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de
quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se
encuentre bajo una medida de protección.
PAR. 2º- El Defensor de Familia podrá imponer al
menor con cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas
de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente
Código."
Como se ve una de
tales medidas es la colocación familiar, también se llama "Hogar
Sustitutivo", hay quienes lo denominan "Hogar Amigo".6
La colocación
familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37
del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74
del citado Código). No es, pues, una situación definitiva.
El artículo 73
del Código del Menor dice:
"La
colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentren
situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle
la protección necesaria, en sustitución de la de origen.
La medida de
colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia mediante
resolución motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar."
Es decir que, los
hogares amigos sustituyen momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la
familia de origen.
La Corte,
obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la
COLOCACION FAMILIAR  queda incluida dentro de la protección que se le da a la
FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido  por su familia de
origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el
destinatario del derecho consagrado en  el artículo 44 de la Constitución
Política. El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que "la
interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor".
Si la Defensoría
de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección colocándolo
en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones, lo cual constituye, en
verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el derecho fundamental del
niño a formarse la imagen de una familia que le otorga cuidado y hogar.
Y si no hay una
razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del
Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una
violación a los derechos fundamentales del niño.
El derecho del
menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser
consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño
tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea
el  término COLOCACION FAMILIAR.
Significa lo
anterior que la Defensoria del Menor también debe preocuparse por la situación
de la menor, buscando, como lo dice el artículo 3º del Código del Menor,
cuidado y asistencia necesaria para el adecuado desarrollo físico, social,
moral y mental de la niña.
2. En la presente
tutela es obvio que el lugar menos adecuado para que viviera la niña era la
habitación del padre; y serán las autoridades correspondientes quienes en
definitiva resolver sobre la custodia y cuidado de la menor. Entre tanto, es
impostergable ratificar la medida tomada en la sentencia de 19 de mayo de 1995
en el sentido de tutelar provisionalmente porque hay amenaza fundada y grave de
que la niña sea víctima de abusos, además de que el contorno que la rodearía en
la habitación de su padre le ocasina un perjuicio irremediable a su integridad
física y moral. El artículo 44 de la C.P. es terminante sobre los derechos
fundamentales de los niños.
"Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajo riesgosos".
También tiene razón
el Juez de tutela al decir que se compulsarán copias para investigar la posible
conducta ilícita del padre de la menor. En estos dos aspectos la sentencia
motivo de revisión deberá ser confirmada. Y, será adicionada en cuanto se le
pedirá a la Defensoría de Menores que aplique, si es del caso, el Título II del
Código del Menor:
"Del menor
abandonado o en peligro físico o moral".
En mérito de lo expuesto,
la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO.
CONFIRMASE en todas sus
partes la sentencia del Juzgado Octavo Penal Municipal de Cali, proferirá en la
tutela de la referencia, el 19 de mayo de 1995, con la ADICION de oficiar a  la
correspondiente Defensoría de Menores para que, si lo estima pertinente, de
aplicación a las normas sobre el menor abandonado o en peligro físico o moral,
contempladas en el Código del Menor.
SEGUNDO.
Comuníquese inmediatamente
al Juez de primera instancia para que efectúe las notificaciones y adopte las
decisiones señaladas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO.
Envíese copia de este
fallo al Defensor del Pueblo.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Auto de abril 15 de 1994. Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero. Expediente T-27441.
[2]Auto Septiembre 14 de 1993.  Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango
Mejía. Expediente T-16617.
6 La Resolución 2493 de 3 de
noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su artículo 3º,
numerales b- y c- emplea el término "Hogar Amigo"