T-512-07
ANTECEDENTES
Sentencia
T-512/07
CONSORCIO Y UNION TEMPORAL EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE
LA ADMINISTRACION PUBLICA-Capacidad sin personería
jurídica
CONSORCIO Y UNION TEMPORAL EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Autonomía de la voluntad
DEBIDO PROCESO-Proceso de
responsabilidad fiscal contra Unión Temporal por irregularidades en actos
contractuales de obras públicas
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de
objeto
Referencia: expediente T-1533887
Acción de tutela instaurada por el señor Edilberto Serrano Ramírez,
- quien actúa como apoderado de las Sociedades Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -,
en contra de la Contraloría General de la  Nación.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C.,
seis (6) de julio de dos mil siete (2007).
La Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de
Noviembre del 2006.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El señor Edilberto Serrano Ramírez, actuando como apoderado de las
sociedades Puconsa S.A. y de la empresa Construcciones, Diseños, Estudios,
S.A., C.D.E S.A.[1], instauró acción de tutela en contra de la Contraloría
General de la Nación, por considerar que se vulneraron los derechos
fundamentales de sus representadas al debido proceso y al derecho de defensa, en
el juicio de responsabilidad fiscal distinguido con el número 242- Cajanal, por
los hechos que se relatan a continuación:
1.1.
La Contraloría General de la Nación abrió el proceso por responsabilidad
Fiscal No. 182, mediante auto del 19 de Julio del 2000, contra la Unión
Temporal Puconsa Ltda.,- conformada por Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda.[2] -, y contra otros
imputados, por presuntas irregularidades en los actos precontractuales y
contractuales correspondientes a obras públicas adjudicadas por Cajanal EPS. El
objeto del proceso era, entre otros, determinar una aparente administración
inadecuada de los recursos públicos entregados a los contratistas, los cuales
al parecer, no generaron los rendimientos financieros pactados en los
contratos  relacionados con las obras Centro Médico de Medellín (Contrato
260/97) y Centro de Convenciones de Bogotá (Contrato 263/97).
1.2.
El 23 de Enero del 2001, se procedió al desglose de los hechos que se investigaban
en  el proceso  original descrito, siguiendo lo estipulado en la Ley 610 del
2000 y el proceso se radicó posteriormente bajo el número 242-Cajanal.
1.3.
Dentro de la fase de instrucción inicial, se escuchó en versión libre y
espontánea al señor Fernando Puyana Mejía, “en su calidad de representante
legal de la Unión Temporal Puconsa S.A. - Equipo Universal Ltda. y C.D.E Ltda”[3]  según la Contraloría,
y a otros presuntos responsables.
1.4.
El 11 de marzo de 2004, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la
Contraloría, profirió Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal
contra de varios funcionarios de Cajanal EPS y  contra los contratistas “Unión
Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. (...) y CDE Ltda. (...)”
y  Alfonso de Jesús Mejía Vélez.[4]
El auto que se cita en su artículo quinto, ordenó notificar a los imputados esa
decisión.
1.5.
En Fallo de Responsabilidad Fiscal del 30 de diciembre de 2004, la
Contraloría General de la Nación, declaró fiscalmente responsable a Ricardo
León Parra Castro; y solidariamente responsables a Luis Manuel Escobar Medina,
a la “Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. NIT (…) y
C.D.E. Ltda. NIT (...)” y a Alfonso de Jesús Mejía Vélez, por la
cuantía de $ 129.170.719 millones de pesos[5].
Por los daños generados al patrimonio del Estado debido al manejo irregular del
anticipo entregado dentro del contrato No 260 de 1997. Este auto fue notificado
conforme a lo señalado en el numeral quinto del mismo.
1.6.
Las sociedades accionantes en esta tutela, PUCONSA S.A. y CDE Ltda. - hoy
C.D.E. S.A.-, sostienen que no pudieron impugnar ni el Auto de Imputación de
responsabilidad ni el fallo proferido en su contra, al no haber tenido la
noticia oportuna de su existencia, por indebida notificación. Por esta razón,
ante la imposibilidad de agotar ya la vía gubernativa, solicitaron la
Revocatoria Directa Parcial del fallo y la declaración de prescripción de
la responsabilidad fiscal, por considerar que (a) las Uniones Temporales
no tienen vocación para actuar jurídicamente más allá de la presentación de la
propuesta y de la suscripción del contrato que llegue a adjudicárseles, y  sólo
pueden resultar declaradas responsables fiscalmente cuando han sido enteradas
directamente de la decisión de abrir investigación fiscal en su contra; (b) que
fueron indebidamente notificadas en cualquier caso y (c) que  existía
nulidad en todo los actuado, que debía ser declarada, así como la prescripción
de la responsabilidad fiscal, de conformidad con el inciso 2º del artículo 9 de
la Ley 610 de 2000.
1.7.  La
Contraloría General de la Nación, el 17 de mayo del 2006, resolvió
negativamente la solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad
fiscal. Los fundamentos de su decisión fueron los siguientes: (a) en el
artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que “para todos los efectos”, los
miembros de una Unión Temporal deben escoger quien los va a representar[6], y el parágrafo 3º de
ese artículo establece que “en los casos en que se conformen sociedades bajo
cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar
propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y
sus efectos se regirán por las disposiciones previstas por esta ley para los consorcios”.
(Subrayas fuera del original). (b) En este caso, las firmas Puconsa
S.A., Equipo Universal Ltda. y la sociedad C.D.E. Ltda., conformaron la Unión
Temporal Puconsa Ltda., para “licitar, contratar y ejecutar la obra de
remodelación del Centro Médico de Medellín”. La participación de cada una
fue así: Puconsa S.A. con el 88%, Equipo Universal Ltda., con el 10% y Sociedad
C.D.E. Ltda. con el 2%, y se designó a Fernando José Puyana como representante
para todos los efectos. Posteriormente, la participación de Equipo Universal
Ltda., fue asumida por Puconsa S.A. y aceptada por Cajanal. De esta forma, el
señor Puyana fue designado como el representante de las dos firmas. (c)
Sobre la representación de Uniones Temporales en el juicio fiscal, alega el
organismo de control que para determinarla, debe acudirse a lo que los “miembros
de la unión estipularon en el acuerdo temporal”. De hecho, para la
Contraloría no es claro por qué “el representante de la Unión Temporal
Puconsa tenía la capacidad de adquirir obligaciones (licitar, contratar y
ejecutar) a nombre de las firmas que conformaban la unión temporal y sin
embargo a la hora de representarlos para asumir consecuencias no las representa”.
(d) Con respecto a la notificación, aduce que según el artículo 71-4 del
C.P.C, a las partes procesales les asiste un deber de lealtad en el sentido de
comunicar el cambio de domicilio, so pena de que las notificaciones personales
se surtan válidamente. Por eso, en la medida en que el representante de la
Unión Temporal conocía de la existencia del proceso, era él quien debía estar
“presto a ejercer sus derechos” y a actuar de forma diligente, reportando su
dirección.
Estos
hechos se estimaron suficientes, para confirmar el fallo en todas sus partes.
Las firmas demandantes interpusieron y sustentaron la apelación, pero ésta fue
rechazada en segunda instancia, por improcedente.
1.8.
El Dr. Edilberto Serrano Ramírez instauró entonces acción de tutela en contra
del Contraloría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos
fundamentales de sus defendidos al debido proceso y al derecho de defensa,
dadas las actuaciones irregulares que en su opinión realizó la entidad
accionada en el proceso fiscal 242-Cajanal. Afirma que la Contraloría consideró
equivocadamente que haber oído en diligencia de exposición libre y espontánea a
quien se desempeñaba como representante de la Unión Temporal Puconsa, - y a su
vez como representante  legal suplente de Puconsa S.A.-,  era suficiente para
dar por satisfecha la vinculación formal de las 2 personas jurídicas
independientes, Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. en el proceso de responsabilidad
fiscal. Para tales firmas, ello desconoce su debido proceso y su derecho de
defensa, en la medida en que, (a) las uniones temporales no tienen
personería jurídica y cada una de ellas contaba con una representación legal
independiente[7];
(b) las firmas enunciadas no fueron notificadas debidamente y por
consiguiente no pudieron participar en el proceso de manera directa; (c)
no se les designó un defensor de oficio durante todo el proceso de
responsabilidad fiscal al que no pudieron comparecer en propiedad, o cuando
menos, después del auto de imputación de responsabilidad al no haberse
encontrado al señor Puyana[8].
(d) No pudieron acceder a los recursos contra los actos administrativos
mencionados, por  no saber de la existencia de las  providencias indicadas y
finalmente, (e) se desconoció que por estos hechos existe prescripción
de la responsabilidad fiscal de sus defendidas.
Por
estas razones, el apoderado considera que las firmas pertenecientes a la Unión
Temporal y declaradas fiscalmente responsables, no pudieron acceder al proceso
de responsabilidad fiscal en debida forma ni impugnar el fallo proferido en su
contra oportunamente,  al no haber tenido noticia de su existencia. Se les
violó  con ello el debido proceso en distintas formas, por lo que al estar
viciado de nulidad, según indica, la prescripción correspondiente también debe
declararse.[9]
Aduce
que la tutela es el mecanismo conducente para conjurar esta violación,  ya que
al ser una acción de naturaleza residual y subsidiaria y, (a) no haber
podido impugnar el fallo de responsabilidad fiscal en su momento por falta de
notificación respecto de la firma C.D.E. Ltda., y por defectuosa notificación
en relación con la sociedad Puconsa S.A.; (b) haber agotado sin éxito la
acción de revocatoria directa, y (c) no haber podido solicitar la
nulidad procesal a la que se refiere el artículo 38 de la Ley 610 de 2000[10] por no haber tenido la
oportunidad legal de formar parte real del proceso, considera que no existe
otro medio de defensa judicial diferente que la tutela, en este caso concreto.
Solicita
entonces que se tutelen los derechos de sus representadas al debido proceso, al
derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, y que se dejen
sin efecto respecto de Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -hoy CDE S.A-, todo lo
actuado desde el acto de imputación de responsabilidad fiscal proferido el 11
de marzo de 2004 por la Contraloría. Además, que si es del caso, se proceda a
vincular al proceso fiscal debidamente, a las empresas que representa.
2. Contestación de la entidad accionada
2.1.
La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva, Dra. Amparo Quintero Arturo, en escrito de oposición a la tutela de
la referencia, consideró en primer lugar, que la acción es improcedente, por no
haberse acreditado perjuicio irremediable alguno, ya que el accionante cuenta
con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en el caso concreto. En segundo lugar, afirma que
de acuerdo al artículo 329 del C.P.C. siempre que una persona figure en un
proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre  y como
representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las
notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes. Por eso
afirma que quedó claro para ese despacho que el señor Puyana Mejía al obrar
como representante legal de la Unión Temporal Puconsa Ltda., era el
representante legal para todos los efectos, de esas dos firmas. Por eso,
no era necesario en este caso designar a un apoderado de oficio para la Unión
Temporal, ya que esa unión había sido representada en el proceso por el señor
Puyana, que fue notificado y escuchado en versión libre, lo que le hubiera
permitido  pedir pruebas y controvertirlas. Además, la dirección para
notificación que aportó el actor en la versión libre, fue aquella a la que fue
notificado por el organismo de control, por lo que considera que no se incurrió
en ninguna violación al debido proceso, en especial porque el artículo 44 del
C.C.A. señala que “[s]i no hay otro medio más eficaz de informar al interesado,
para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una
citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en
la actuación (…)”, cosa que realizó en tales términos, el organismo de control.
II.  DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Decisión de primera instancia
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, conoció
en primera instancia de la tutela de la referencia, la cual fue denegada
mediante fallo del 29 de Septiembre del 2006.
Para
el Tribunal, el señor Fernando José Puyana fue designado como representante de
la unión temporal de la referencia, “para todos los efectos y con todas las
facultades” conforme al acuerdo de las partes y como representante legal
de esa unión, en atención a lo aceptado, según afirma, por el propio
accionante.[11]
La jurisprudencia contencioso administrativa  al respecto señala que “si un
consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado,
cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual, a
menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de
constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar
las acciones judiciales pertinentes”[12].
Por ende, considera ese despacho que en el caso de la Unión Temporal Puconsa,
dado que las atribuciones consagradas al representante fueron generales, y eso
no se desvirtuó por el accionante, la unión temporal estaba representada por el
señor Puyana, por lo que no era necesario tampoco nombrar a un defensor de
oficio. El señor Puyana, además, fue oído debidamente en diligencia de
exposición libre y espontánea, y fue a él a quien se le notificó el auto de
apertura del proceso y el fallo con responsabilidad fiscal. Por esta razón, para
el Tribunal, el fallo del 30 de Diciembre del 2004, proferido por el organismo
de control accionado, fue notificado en debida forma, respetando el debido
proceso y el derecho a la defensa. En el mismo sentido manifiesta, en cuanto al
cambio de domicilio del representante legal,  que no existe prueba en el
expediente de que se hubiera notificado a la Contraloría General de la Nación
de esta modificación de la dirección, motivo por el cual considera se procedió
conforme a derecho.
Además,
para el Tribunal, la tutela carece de uno de los requisitos necesarios para su
procedencia, cual es la inmediatez, ya que las interesadas dejaron pasar 2 años
desde el acto que afirman como violatorio de sus derechos, para interponer la
tutela. Por estas razones, el Tribunal niega el amparo solicitado.
2. Impugnación de la decisión
La
sentencia fue apelada por las firmas tutelantes, quienes afirmaron que el hecho
de que el señor Puyana Mejía no hubiera podido ser ubicado para efectos de la
notificación personal del auto de imputación de responsabilidad, imponía, en
cualquier caso y sin duda alguna a la Contraloría, la obligación de nombrarle
defensor de oficio a partir de tal momento procesal conforme a la Ley 610 de
2000, omisión que no consideran justificable de ninguna forma y que constituye,
a su juicio, una evidente violación al derecho de defensa.
3. Decisión de Segunda Instancia
El
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -
Subsección A.-, conoció de la tutela en segunda instancia y mediante fallo del
28 de Noviembre del 2006, confirmó la providencia de primera instancia. El
Consejo de Estado estimó que el hecho de que el señor Puyana Mejía hubiera sido
escuchado en versión libre en su oportunidad, era suficiente para que las
sociedades que habían conformado la Unión Temporal Puconsa, supieran del
proceso que se iba a adelantar en su contra y pudieran actuar en consecuencia.
Respecto a la solicitud de “un abogado para que ejerciera la defensa técnica
de la unión temporal”, el Consejo de Estado consideró que  el artículo 2º
de la Ley 610 de 2000, señala que el trámite de responsabilidad fiscal de
competencia de las contralorías debe hacerse con sujeción a los principios
establecidos en los artículos 29 y 209 de la C.P. y “a los contenidos en el
Código Contencioso Administrativo”. Como este último Código no exige como
presupuesto la designación de apoderado que sea abogado para ejercer el derecho
de defensa, no le asiste razón al demandante para considerar que se afecta su
derecho de defensa.  Por las anteriores razones se desestimaron los argumentos
de los impugnantes y se confirmó el fallo de primera instancia.
III. PRUEBAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE
1.  Además de las copias parciales del proceso de responsabilidad fiscal
obrantes en el expediente y de las actuaciones de las partes en el trámite de
tutela, mediante auto del 10 de mayo de 2007, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional resolvió ordenar a la Contraloría General, el  envío de la
copia completa del expediente del proceso de responsabilidad fiscal radicado
bajo el número 242- Cajanal, con el fin de conocer en concreto, los pormenores
del procedimiento seguido y determinar la existencia o no de la vulneración de
los derechos fundamentales invocados como vulnerados.
2.
En escrito enviado oportunamente a esta Corporación por parte de la Dra. Amparo
Quintero Arturo, Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva de la Contraloría, se anunció a la Corte Constitucional, que de
acuerdo con la solicitud presentada por la Sala, resultaba prácticamente
imposible enviar copias de los seis mil (6000) folios que conformaban la
totalidad del proceso. Sin embargo, se  informó que un nuevo hecho podía
relevar a esa institución de tal obligación, en la medida en que  el señor Luis
Manuel Escobar Medina[13]
había presentado solicitud de revocatoria directa contra el Auto de Imputación
de Responsabilidad Fiscal y contra el Fallo de Responsabilidad dentro del
proceso fiscal No 242- Cajanal, y su pretensiones habían sido acogidas
afirmativamente por la Contraloría.
En
efecto, ese organismo de control había decidido revocar las decisiones
previamente señaladas, en los términos del Auto No 000318 del 9 de mayo de
2007, en el que se indica lo siguiente:
“Observa el
Despacho, para el caso que nos ocupa, que el proceso de responsabilidad fiscal
No 242 se inició mediante auto de apertura de fecha 19 de julio de 2000, fecha
en la que no había entrado a regir la ley 610 de 2000.
Una vez entró en
vigencia la Ley 610, el proceso no se había abierto a Juicio Fiscal, por lo que
mediante auto calendado el 23 de enero de 2001, se adecuó  su trámite a los
nuevos lineamientos de la ley 610 de 2000 y se hace necesario aplicar el
término de prescripción establecido en el artículo 9 de tal disposición, es
decir, cinco (5) años, que se cuentan a partir del 18 de agosto de 2000 y hasta
el 18 de agosto del 2005, fecha en la cual se presenta.
Dentro del
periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2000, fecha a partir de la cual
comienza a correr la prescripción y al 18 de agosto de 2005, se dictaron entre
otras, las siguientes providencias: Auto de imputación de Responsabilidad
Fiscal  de fecha 11 de marzo de 2004; Fallo con responsabilidad Fiscal
calendado el 30 de diciembre de 2004; auto que resuelve recurso de reposición,
del 19 de mayo de 2005 y auto No 00392 de 16 de agosto de 2005, en virtud del
cual se resuelve el recurso de apelación.
De otra parte,
obra en el expediente visible a folio 2938, constancia de ejecutoria de fecha
25 de enero de 20906, en virtud de la cual se establece:
“Que el fallo de
fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad
Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó
ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde”.
En consecuencia,
siguiendo las voces del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de
agosto de 2005, no existía decisión en firme que declare la responsabilidad
fiscal de los investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se
estructuró el fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue
peticionada.
Como corolario
de la anterior, en ejercicio de los postulados rectores de la función
administrativa como manifestación que son del poder del Estado, a esta
Delegada en el caso sub examine, se le impone el deber de perentorio
cumplimiento, de revocar los autos de imputación de responsabilidad fiscal, de
fecha 11 de marzo de 2004; fallo de responsabilidad Fiscal calendado el 30 de
diciembre de 2004; Auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 19 de
mayo de 2005 y Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se
resuelve el recurso de apelación, y declarar la operancia de la prescripción,
ordenando el archivo del diligenciamiento”.  (Subrayas fuera del original).
Por
las anteriores razones, la decisión de la Contraloría en su parte resolutiva,
determinó lo siguiente:
“ARTÍCULO
PRIMERO: REVOCAR el auto de imputación de responsabilidad fiscal, de fecha 11
de marzo de 2004 proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales; el
fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004 emanado
de la Dirección de Investigaciones Fiscales; el Auto que resuelve el
recurso de reposición de fecha 19 de mayo de 2005 proferido por la Dirección de
Investigaciones Fiscales y el Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, que
resuelve el recurso de apelación emanado del Despacho de la Contraloría
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como
consecuencia de las consideraciones expuestas en esta decisión.
ARTÍCULO
SEGUNDO: Acceder a la declaratoria de prescripción del Proceso de
responsabilidad Fiscal No 242, de conformidad con los fundamentos expuestos en
este proveído.
ARTÍCULO
TERCERO: Ordenar el archivo del presente diligenciamiento, conforme a lo
expresado en este proveído.
ARTICULO CUARTO:
Por Secretaría Común, notificar personalmente el contenido de la presente
providencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del
Código Contencioso Administrativo, a las siguientes personas, haciéndoles saber
que contra la presente providencia no procede recurso alguno.
1-    Luis
Manuel Escobar Medina, por intermedio de su apoderado (...)
2-    Ricardo
León Parra Castro (...)
3-    Unión
Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. y CDE Ltda., por medio de
su representante legal Fernando José Puyana, quien actuó en nombre de sus
representadas, en la carrera 10 No 27- 51, Residencias Tequendama, o en el
apartado aéreo No 29510.
4-    Alfonso
de Jesús Mejía (...)
5-    Rafael
Antonio Salcedo Cárdenas. (...)
6-    Compañía
de Seguros la Previsora S.A. (...)
7-    Compañía
Liberty Seguros (...)
8-    Compañía
Seguros del Estado (...) en virtud del cual se resuelve el recurso de
apelación, y declarar la operancia de la prescripción, ordenando el archivo del
diligenciamiento.
ARTICULO QUINTO:
Remitir copia de la presente providencia al Grupo de Partes Civiles, para que
se determine si existe proceso penal por los mismos hechos y se establezca la
posibilidad de constitución de parte civil en el mismo, para buscar la
reparación del daño patrimonial, de conformidad con lo normado en el artículo 9
de la Ley 610 de 2000.
ARTICULO SEXTO.
Por Secretaría Común, comunicar su contenido a CAJANAL y remitir copia de la
misma al Grupo del Boletín de responsables Fiscales y a la Dirección de
Jurisdicción Coactiva, para lo de su competencia”.  (Las subrayas fuera del
original)
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Presentación del caso y problemas jurídicos
1.1. El señor Serrano Ramírez actuando como
apoderado de las sociedades Puconsa S.A y C.D.E Ltda., considera que la
Contraloría General de la República lesionó los derechos fundamentales de sus
representadas al debido proceso y a la defensa, en el proceso de
responsabilidad fiscal No 242- Cajanal, porque: (a) omitió la
notificación  e impidió la actuación a título individual de las firmas Puconsa
S.A. y C.D.E. Ltda., en el proceso correspondiente, al considerar que el señor
Fernando Puyana por el hecho de haber sido designado representante legal de la
Unión Temporal en el acuerdo entre las partes, podía actuar válidamente en
nombre de ambas sociedades, incluso en el proceso de responsabilidad fiscal; (b)
notificó indebidamente al señor Puyana en varias ocasiones a otro domicilio, a
sabiendas de que él ya no residía allí. (c) Debió en todo caso, haber
nombrado defensor de oficio en favor de la Unión Temporal desde el auto de
imputación de responsabilidad fiscal, cuando no se pudo notificar al señor
Puyana del mismo. Con esta omisión violó el derecho de defensa de la Unión
Temporal. Para el actor, la tutela en consecuencia es procedente por no existir
otro medio de defensa judicial para garantizar los derechos invocados de sus defendidas,
de tal forma que solicita que se dejen sin efecto las actuaciones acusadas y se
declare la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.
1.2. La
Contraloría, por su parte, estima que nunca se le violó el debido proceso o el
derecho de defensa a las compañías accionantes, por cuanto la representación de
una unión temporal surge de lo que se diga en el acuerdo contractual
establecido entre las partes en la unión temporal, y en este caso, ellas mismas
señalaron que su  representante sería, “para todos los efectos”, el
señor Puyana Mejía. Desde esta perspectiva, la actuación del señor Puyana en
representación de las firmas de la referencia,  se consideró conforme al
derecho de defensa y el debido proceso de las firmas participantes. Además, el
representante compareció a rendir versión libre de los hechos en su momento, lo
que le permitió actuar en el proceso y conocer de él. Igualmente, se le
notificó siempre en el domicilio que él señaló en esa diligencia inicial  y
nunca informó de cambio alguno de su domicilio, - lo que se considera falta de
lealtad procesal - por lo que la Contraloría no estaba obligada a notificar en
un lugar diferente al que se le indicó inicialmente. Como no se le encontró
allí en un momento dado, la notificación que realizó el órgano de control se
hizo conforme al art. 44 del C.C.A. que permite notificar por correo
certificado al domicilio en la última diligencia. Tampoco se le nombró
apoderado de oficio, dado que la unión temporal ya se encontraba representada
por el señor Puyana Mejía en el proceso. Concluye la Contraloría, en
consecuencia, que no hay vulneración de los derechos fundamentales de las
partes; que la tutela es improcedente porque subsiste la acción de nulidad y
restablecimiento de derecho para solicitar la protección de los derechos
invocados, y que no se demostró perjuicio irremediable alguno.
1.3.
Para las autoridades judiciales, los argumentos del demandante no son
conducentes, porque la representación judicial fue adecuada, ya que cuando un
consorcio acuerda que el representante queda “facultado para iniciar las
acciones judiciales pertinentes”, conforme a la jurisprudencia, es legítimo
suponer tal representación. Además, la notificación se hizo en debida forma; y
no era necesario nombrar a un apoderado de oficio porque las firmas estaban
representada por el señor Puyana.  Igualmente afirman que según  el “artículo
2º de la Ley 610 de 2000”, el trámite de responsabilidad fiscal se sigue
conforme “a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo” y
que como éste código no exige la defensa técnica, pues no era necesario actuar
con apoderado de oficio.
1.4. De las situaciones planteadas por los
demandantes y la Contraloría, surgen los siguientes problemas jurídicos:
· ¿Se
viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de las sociedades
Puconsa S.A. y C.D.E Ltda., al considerar que el representante legal de la
Unión Temporal en una actuación contractual, es a su vez y legítimamente el
representante judicial de tales entidades en un proceso de responsabilidad
fiscal, y que por consiguiente no deben comparecer, ni ser escuchadas de forma
individual, cuando según se afirma, el acuerdo suscrito entre las partes en
esta oportunidad establece que el representante de la unión temporal lo es “para
todos los efectos”?
Si se considera que la representación jurídica de las dos empresas
fue legítima en esta actuación fiscal:
·¿Se
viola el derecho de defensa de las entidades accionantes cuando, al no
ubicarse  al Dr. Fernando José Puyana para la notificación del acto de
imputación de responsabilidad, se omitió la designación de apoderado de oficio
a favor de las empresas, como sostiene el demandante?
·¿Se
viola el derecho de defensa y debido proceso de las firmas mencionadas al no
haberse notificado debidamente los autos de imputación de responsabilidad
fiscal y el fallo correspondiente, al representante indicado, conociéndose por
parte de la Contraloría el cambio de domicilio del señor Puyana desde 2001,
según afirma el actor, a pesar de que tal señor nunca notificó al organismo de
control  su cambio de residencia?
1.5. Teniendo en cuenta que
de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente en sede de revisión, los actos
administrativos correspondientes al trámite fiscal No 242 -Cajanal fueron
revocados por la Contraloría, y que en principio por ese hecho desaparecería la
fuente de la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por
las firmas accionante, considera esta Sala, en todo caso, que debe pronunciarse
brevemente sobre los hechos objeto de la acción, por varias razones.
En primer lugar,
subraya la Corte que la razón por la cual la Contraloría revocó los actos
administrativos correspondientes fue porque “el fallo de fecha 30 de diciembre
de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242
adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó ejecutoriado el 27 de
septiembre de 2005, a las 5 de la tarde” y  “siguiendo las voces del
inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005, no
existía decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal de los
investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se estructuró el
fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue peticionada”.
En segundo
lugar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela no ha suscitado
controversia entre las autoridades judiciales. De hecho, en las dos instancias
judiciales se admitió la tutela y se hicieron consideraciones de fondo, dadas
las circunstancias específicas del caso. Con todo, el Tribunal en primera
instancia afirmó que la tutela carecía de inmediatez[14]. Para la Sala, sin
embargo, este requisito se surtió debidamente, en la medida en que se interpuso
la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos en abril de
2006, y en agosto de  ese mismo año se produjo el último acto de la Contraloría
en el que se resolvió negativamente la apelación de la revocatoria directa. En
ese orden de ideas, se realizaron actuaciones administrativas posteriores al
fallo de responsabilidad fiscal que integran el proceso constitucional. Así, la
tutela fue presentada en septiembre de 2006, por lo que se cumple el requisito
de razonabilidad y oportunidad en el tiempo, para el ejercicio de la acción
constitucional.[15]
En tercer lugar, tanto la
Corte Constitucional como el propio Consejo de Estado en sede contencioso
administrativa, han resaltado que las uniones temporales, de hecho, no
constituyen personas jurídicas autónomas y que no puede entenderse que el
representante que ellas designen, las representa para efectos diversos a los
propios del acuerdo que dio origen a la unión temporal.
La Corte
Constitucional en sentencia C-414 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), por
medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley
80 de 1993, afirmó que los consorcios y las uniones temporales, no son personas
jurídicas y que su representación conjunta, lo es para efectos de la
adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. Dijo la Corte:
“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado
ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando
requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les
permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad
que se acomete,  aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados
su independencia jurídica.
El artículo 7o. de la mencionada ley  se refiere al consorcio, pero
en lugar de  definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de
la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo
conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o
mejor, un sistema  de mediación que permite a sus miembros organizarse
mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el
Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero
asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.” (Las subrayas están fuera del original).
Esta posición fue reiterada
por la Corte en la sentencia C- 949 del 2001 (M.P. Clara Inés Vargas), así:
“La
Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y
constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una
realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración
económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de
proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en
capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla
los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2
Superiores)”.
Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones
temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de
la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que
al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u
omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial
o de la asociación temporal.“ (Subraya de la Sala)”.
La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha
resaltado lo siguiente:
“[L]os
consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un
conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común,
responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y
del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus
integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de
que para efectos de la contratación designen un único
representante”.[16]
(Subrayas fuera del original).
Procesalmente
dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de Mayo de 2004, Consejero
Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque,[17]
citada previamente, que:
En Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente  21305, esta Sala
confirmó la improbación de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal
y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se
obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los
perjuicios causados a la Unión Temporal con el incumplimiento del contrato de
prestación de servicios que habían celebrado, se dijo:
“Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de
la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona
jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones.
Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en
proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44
del Código de Procedimiento Civil.
El
consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la
diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento
del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los
integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en
proporción a su participación en la propuesta y ejecución.
Por
lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona
jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para
ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra
en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para
celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil.
Tan
es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión
temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado
cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un
litisconsorcio necesario” (Las subrayas, fuera del original).
1.6. Por estas razones concluye la Corte que los miembros de una
unión temporal, deben ser convocados de manera independiente a un proceso
judicial o administrativo ajeno a las partes del contrato, cada uno
representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurídica para el
efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 1993[18] al representante de
una unión temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicación,
celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al acuerdo
correspondiente. Su naturaleza jurídica independiente, en consecuencia, exige
que se respeten las normas procesales especiales relacionadas con el acceso a
los procesos  administrativos y judiciales, conforme a la ley, cuando se trata
de asuntos ajenos a los miembros del contrato.[19]
1.7.
En atención a estas consideraciones, la Sala Segunda de Revisión de esta
Corporación, revocará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de
Noviembre del 2006, por considerar que las actuaciones de la Contraloría en el
caso de la referencia implicaron para las empresas Puconsa S.A. y CDE. Ltda., -
hoy CDE S.A. -, una violación de sus derechos al debido proceso y el derecho de
defensa. Sin embargo, como los actos de ese organismo de control han sido
revocados de manera unilateral por la misma Contraloría, la orden se limitará a
la revocatoria del  fallo de tutela enunciado y a la declaratoria de la
carencia actual de objeto, por existir frente a los demandantes un hecho
superado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR los términos
suspendidos en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006, en
el caso de la referencia, por las razones expuestas.
Tercero.- En su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto en la presente acción de tutela.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Folios 21 y 24 Libro 2.
[2] La Unión
Temporal Puconsa Ltda., estaba conformada por Puconsa S.A. Nit. 830.009.736-4 y
C.D.E. Ltda., Nit. 890.206.034-5.
[3]
Folio  23 libro 1.  Eso se afirma en los antecedentes citados en  Auto No
000318 de 9 de mayo de 2007,  proferido por la Contraloría General de la
Nación, aunque no existe en el expediente prueba de que haya obrado como
representante legal  de esa Unión Temporal. De hecho, en el folio 164
del Libro 2 del expediente de tutela, aparecen las copias de la versión libre
del señor Fernando Puyana, en la que no hay ninguna prueba de que haya sido
citado en esa calidad o que su declaración se haya surtido en esa calidad. Por
el contrario, expresamente el actor limita su capacidad de actuación, al
señalar que es estrictamente un mandante entre la Administración y la
Interventoría. Sobre este punto, en la diligencia se dice lo siguiente: “CONTESTO:
mi nombre es Fernando José Puyana Mejía (…) vivo  en la Carrera 10 No 27-51
Residencias Tequendama Bogotá”. [Se] le hace saber al señor Puyana que la
exposición que va a rendir es libre de apremio de juramento, voluntaria, que
no tiene la obligación de declarar contra si mismo ni contra sus parientes en
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra
su cónyuge o compañero permanente, que tiene derecho a nombrar abogado. En
ese estado de la diligencia, el imputado manifiesta que en ese momento no tiene
necesidad de abogado. (…) PREGUNTADO: Diga todo lo que sabe y le consta con
relación al contrato No 260 de 1997, celebrado entre Cajanal y la Unión
Temporal Puconsa. CONTESTO: De acuerdo con el auto de apertura de
investigación, quiero clarificar que en el contrato de administración delegada
oficio como mandadero única y exclusivamente de las órdenes impartidas por la
administración y la interventoría. (…)” (El resto de la diligencia se
centra en los pormenores del contrato).
[4]
Se imputó responsabilidad fiscal a: Ricardo León Parra Castro, Gerente de
CAJANAL, por las irregularidades en los procesos pre-contractuales y
contractuales de las obras públicas denominadas, (Contrato No. 260, 263 de
1997), en donde se consideró que faltaron planeación y estudios de
pre-factibilidad para desarrollar los proyectos enunciados, en los que no se
determinaron las necesidades y prioridades para su desarrollo. La conducta se
calificó como gravemente culposa y se cuantificó en un daño fiscal de  $1.250.000.000
millones. Se imputó adicionalmente responsabilidad fiscal “a las siguientes
personas en forma solidaria”, Unión Temporal Puconsa Ltda. conformada por
Puconsa S.A. y CDE Ltda., Alfonso de Jesús Mejía Vélez,  quien se desempeñó
como interventor de la obra, y Luís Manuel Escobar Medina, en su condición de
subdirector administrativo y financiero a la Unión Temporal Puconsa Ltda., por
la suma de $167.309.879 millones de pesos aprox. La imputación a estos últimos
se generó aparentemente por la  inadecuada administración de los recursos
públicos entregados en calidad de anticipo al contratista, los cuales no
generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos. Se calificó
su conducta como gravemente culposa y se cuantificó el daño patrimonial entre
todos, en la suma de $167.309.879. Se le imputó igualmente responsabilidad
fiscal a Rafael Antonio Salcedo Cárdenas, otro contratista vinculado al mismo
proceso pero en un contrato distinto, por la inadecuada administración de los
recursos públicos entregados  en calidad de anticipo, en virtud del contrato de
obra No. 269 de 1997, los cuales no generaron rendimientos financieros. La
conducta se calificó como gravemente culposa, en cuantía de $24.551.403. En lo
que concierne al contrato 260 que es el que compete a la Unión Temporal
Puconsa, se dijo que aunque los contratistas no pudieron  realizar las
remodelaciones del Centro Médico por problemas en las estructuras, lo que los
llevó a presentar una propuesta de construcción nueva avalada por Cajanal, a juicio
de la Contraloría lo que la entidad debió haber hecho ante el cambio de objeto
contractual, fue suspender el proyecto en su totalidad y no permitir que el
contratista continuara con un nuevo proyecto de construcción.
[5] Efectivamente,
en el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría Delegada
para Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, se  afirmó que
se encontró culpables de responsabilidad fiscal  por responsabilidad fiscal
solidaria a  Luís Manuel Escobar Medina, la Unión Temporal Puconsa Ltda., -
conformada por Puconsa S.A, y C.D.E LTDA. - por la suma de $129.170.719. y al
señor Alfonso de Jesús Mejía Vélez por los daños ocasionados al patrimonio del
Estado, con ocasión del manejo irregular del anticipo entregado dentro del
contrato No. 269 de 1997. (Folio 104 libro 2).
[6]
De acuerdo con el  artículo 7 de la Ley 80 de 1993, las Uniones Temporales, se
conforman “cuando 2 o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones del incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación y
ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”
[7]
Afirma el demandante que nunca se vinculó procesalmente a la sociedad C.D.E.
Ltda., en el trámite fiscal, ya que su representante se enteró del fallo de
responsabilidad fiscal al pretender participar en un proceso licitatorio. En él
se le informó que su firma estaba reportada en el Boletín de Responsables
Fiscales de la Contraloría General de la Nación. Esto, a juicio del actor,
resultó ser  una flagrante violación del debido proceso y del derecho de
defensa de la empresa afectada, en la medida en que una declaración de
responsabilidad fiscal que afecta tanto el patrimonio como la aptitud para
participar en nuevos procesos, sólo podía resultar legítima si hubiese sido
producto de un proceso en el que la firma que representa realmente formó parte.
Quien debió ser escuchado, entonces, era  el representante legal de la empresa,
que gozaba de personería jurídica, y no el representante de la Unión Temporal,
que no tenía la calidad necesaria para actuar en nombre de esa empresa, en el
juicio fiscal.
[8] En el mismo
sentido afirma en demandante que la señora Gloria González es la representante
legal de la firma Puconsa S.A. Con todo, entiende el actor que dado que el
suplente del representante legal de esa  firma - que era también el
representante de la Unión Temporal Puconsa -,  el Dr. Fernando Puyana , fue
oído en diligencia de exposición libre y espontánea el 20 de octubre de 2000, “podría
entenderse que dicha sociedad tuvo conocimiento por su conducto del proceso de
responsabilidad fiscal, al tenor de los dispuesto con el artículo 329 de la
C.P.C.”. Sin embargo, el auto de imputación de responsabilidad fiscal que
debió haberle sido notificado personalmente a esa entidad, no le fue notificado
en debida forma, ni se le designó  defensor de oficio como correspondía
procesalmente, de acuerdo a las exigencias de la jurisprudencia constitucional[8],
por lo que alega violación también para esta empresa del debido proceso. En
efecto, según afirma, a pesar de que la Contraloría disponía de un medio más
eficaz para informar al representante legal de la firma Puconsa S.A. de la
existencia del Acto de Imputación y posteriormente del Fallo de Responsabilidad
Fiscal, la Contraloría hizo las notificaciones a una dirección que no era el
domicilio de la empresa mencionada, hecho del cual tenía conocimiento ese
organismo de control. Sobre este particular aduce que en el folio 1322 del
expediente, obra un formato de Cajanal EPS dirigido a la Contraloría, - que
además afirma aparece recibido por esa entidad el 24 de noviembre de 2001 -, en
el que le informa que un oficio remitido contra la empresa en mención no pudo
ser recibido por ella,  por “Traslado de Domicilio”. Teniendo en cuenta
que dentro del expediente estaban además del domicilio, datos como el  apartado
aéreo que nunca se modificó, y el fax que tampoco se modificó, etc; considera
el apoderado que la  entidad acusada, a pesar de que sabía que  desde el 24 de
noviembre de 2001 había habido traslado de domicilio de la empresa Puconsa
S.A., no buscó otros medios de comunicación e insistió en notificar las
actuaciones procesales en todas las etapas, al mismo lugar errado.
[9] El actor
considera que en este caso, además, existe prescripción de la responsabilidad
fiscal, conforme al inciso 2º del artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
[10] El artículo en mención consagra que podrán  proponerse causales de
nulidad  en los procesos de responsabilidad fiscal, hasta antes de proferirse
el fallo definitivo.
[11] Cita para el efecto una parte de la tutela en la que el demandante
alega la doble condición del señor Puyana, como segundo de la empresa Puconsa y
representante legal de la Unión temporal.
[12] Auto 18081 de septiembre 27 de 2001. Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo
Hoyos Duque. Actor: Sociedad Bustamante Cárdenas Ltda.
[13] Se recuerda que el señor Luís Manuel Escobar Medina, en su
condición de subdirector administrativo y financiero a la Unión Temporal
Puconsa Ltda., fue también condenado en el proceso de responsabilidad fiscal
enunciado.
[14] La
inmediatez es considerada un requisito de
procedibilidad de la tutela, pues ella  pierde su sentido si el paso del tiempo,
lejos de ser razonable, desvirtúa la necesidad de la privilegiada protección
constitucional.  Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-648 de 2006 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.  Al respecto pueden consultarse entre otras, las
sentencias T-900 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1140 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[15] Cabe señalar sobre este particular, que  la  procedibilidad de la
acción de tutela exige que ésta sea interpuesta dentro de un plazo razonable y
oportuno, de manera que tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la
amenaza o violación de los derechos y no en un momento posterior que desvirtué
la inminente necesidad de protección. El fallo quedó en firme el 27 de
septiembre de 2005, pero a inicios del 2006 se presentó la solicitud de
revocatoria directa.
[16] Sentencia
Consejo de Estado – Sección Tercera- 13 De Mayo de 2004 Radicación Número:
15321. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Andina de Construcciones
Ltda. y Otro Demandado: Departamento de Antioquia y otro.  Al respecto pueden
consultarse igualmente las sentencias: Consejo de Estado.  Sala de Consulta y
Servicio Civil - 23 de julio de 1987. Consejero ponente: Jaime Betancur
Cuartas. Radicación número 128 en la que se dijo lo siguiente: “El Consorcio
no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con
todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares
razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es
una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de
personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499).  Ni la ley lo considera
Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del
C. de Co.) De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de
Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad
que no genera por ley personería jurídica. Como el Consorcio se trata de aunar
os esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o
más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el
nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes
conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión.  El término de
duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de
quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar”.
También las sentencias Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 3
de mayo de 1995 Radicación Número: 684 Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ
FRANCO;  Consejo de Estado – Sección Cuarta Enero 31 de 1997 Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS
Actor: CONSORCIO GÓMEZ ESTRADA Y CÍA. LTDA.
Y JORGE LUIS CÁRDENAS MUÑOZ Radicación número: 8065  y Consejo de Estado
Sala de Consulta y Servicio Civil - Enero 30 de 1997. Consejero ponente: LUIS
CAMILO OSORIO Radicación número: 942.
[17] Ibídem.
[18] El artículo 6º de la ley 80 de 1993 señala lo
siguiente: “De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos
con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales.// Las personas
jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año más”. El artículo 7º de la Ley 80 de 1993 dice: “De Los
Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta ley se
entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de
un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta
y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión
Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARAGRAFO 1°. Los proponentes indicarán si su participación es a título de
consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no
podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar
la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión
temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos
y su responsabilidad. PARAGRAFO 2°. Derogado.
PARAGRAFO 3°. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una
propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los
consorcios”.
[19] El artículo 1502 del Código Civil señala: “Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización
de otra.” El artículo 44 C.P.C. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 16.
establece: “Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona
natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para
comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o
debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las
personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con
arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. Cuando el
demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o
mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de
ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Cuando los padres que
ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación
judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de
cualquiera de ellos o de oficio”.