T-038-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-038/05
PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD Y PLAN ADICIONAL DE
SALUD-Complementariedad
PLANES
ADICIONALES DE SALUD-Celebración o renovación
con personas afiliadas al régimen contributivo
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Suministro servicios médicos
incluidos en el POS pero excluidos del PAS/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD Y PLAN
ADICIONAL DE SALUD-No suministro de servicios médicos por cuanto
médico tratante no
se encuentra adscrito a EPS/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-No suministro
de servicios médicos por cuanto médico tratante
no se encuentra adscrito a EPS debe tener razones científicas
DERECHO DE PETICION
ANTE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Falta respuesta de
fondo frente al suministro del material de osteosíntesis
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro
y entrega oportuna a menor de edad del material de osteosíntesis
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cobro de copagos
respetando los límites anuales y por evento
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Es requisito que el servicio médico haya sido ordenado por el
médico tratante
ACCION DE
TUTELA-Exoneración
del pago de copagos cuando médico tratante determine si es enfermedad
catastrófica o ruinosa
Referencia: expediente T-979501
Acción de tutela
instaurada por James Michel Dubberly Finch, en representación de su hija menor
de edad Rachel Marie Dubberly Anderson, contra Humanavivir S.A. EPS y contra
Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Sesenta y
Cinco Civil Municipal de Bogotá, y en segunda instancia por el Juzgado Décimo
Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela iniciada por James
Michel Dubberly Finch, en representación de su hija menor de edad Rachel Marie
Dubberly Anderson, contra Humanavivir S.A. EPS y contra Humana S.A. Compañía de
Medicina Prepagada.
El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio del auto del 24 de septiembre de 2004 proferido por la
Sala de Selección Número Nueve.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos, demanda y sentencias de
primera y de segunda instancia.
1. En febrero de 2004, a la menor Rachel
Marie Dubberly Anderson, de once años de edad, le fue diagnosticada una
deformidad progresiva de su columna vertebral (escoliosis), enfermedad
que le produce permanentes dolores y espasmos musculares.
2. Su médico tratante, adscrito a Humana
S.A. Compañía de Medicina Prepagada, programó la cirugía requerida por Rachel (corrección
de escoliosis más de ocho segmentos con instrumentación modular transpedicular
y artrodesis posterior de T2 a L4) para el mes de marzo de 2004, dado que
por la edad de la menor, la intervención quirúrgica debía realizarse con
prontitud.[1]
3. La menor se encuentra afiliada a
Humanavivir S.A. EPS, en calidad de beneficiaria, y adicionalmente es
beneficiaria de un plan adicional de salud (PAS), contratado por su padre con
Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada.
4. El mencionado contrato de medicina
prepagada excluye expresamente[2]
el suministro de sangre, plasma, material de osteosíntesis y hueso esponjoso,
elementos que se requieren para la cirugía de Rachel, que se encuentran
incluidos en el POS[3]
y que tienen un costo aproximado de diecinueve millones de pesos.[4]
5. Atendiendo a la relación existente entre
el plan obligatorio de salud (POS) y los planes adicionales de salud (PAS), el
accionante, de un lado, ejecutó ante la  empresa de medicina prepagada los
trámites necesarios para la realización de la cirugía, que se encuentra
contemplada en el contrato firmado entre las partes. De otro lado, el señor
Dubberly, solicitó a la EPS accionada el suministro de los materiales (sangre
total, plasma fresca, material de osteosíntesis y hueso esponjoso),
incluidos en el POS, expresamente excluidos del contrato de medicina, que
fueron prescritos por el médico tratante de la menor, para la realización la
cirugía correctiva.
6. Tal como consta en las autorizaciones
aportadas al proceso[5],
Humanavivir S.A. EPS aprobó el suministro del “material para la corrección
de escoliosis”[6]
y condicionó su entrega al pago del copago, correspondiente al 17.3% del costo
de los materiales.[7]
6.1. Sin embargo, afirma el accionante en
la demanda[8],
que Humanavivir S.A. EPS no tuvo en cuenta los topes máximos establecidos por
evento y por año, para el cobro de copagos (Arts. 9 y 10 del Acuerdo 260 de
2004 del CNSSS)[9],
que para el caso de afiliados con ingreso base de cotización entre 2 y 5
salarios mínimos legales mensuales, como es el caso del señor Dubberly, se
encuentra en 115% de un salario mínimo mensual como tope máximo del copago por
un mismo evento[10],
y en 230% de un salario mínimo mensual como tope máximo del copago por los
servicios prestados en un año.[11]
Señala adicionalmente en la demanda, que
según tiene entendido, la cirugía que requiere su hija está catalogada en el
nivel IV del Maipos, y que por tal razón, es una enfermedad catastrófica,
exenta del cobro de copago.[12]
Este argumento lo esgrimió ante la EPS demandada, sin embargo ésta no ha
accedido a su solicitud.
7. Sobre el suministro de las unidades de
sangre y plasma, Humanavivir S.A. EPS no le dio una respuesta de fondo a la
solicitud presentada por el accionante. Según señala éste en la demanda, esta
EPS le respondió que “no se podía autorizar la sangre por adelantado, y que
una vez que la clínica expidiera una factura, se distribuiría la
responsabilidad para el pago de la sangre”.[13]
8. El señor Dubberly es trabajador
independiente y enseña la Biblia en diferentes iglesias. Según lo afirmó en la
ampliación de la demanda, vive con su esposa y sus cuatro hijos menores de edad
en un apartamento propio y los sostiene a través de donaciones que recibe del
exterior, que oscilan alrededor de dos millones de pesos mensuales.[14]
9. El accionante considera que Humanavivir
S.A. EPS vulnera los derechos fundamentales de su hija Rachel Marie a la vida
(Art. 11), a la igualdad (Art.13), a la seguridad social (Art. 48) y de los
niños (Art. 44) y adolescentes (Art. 45) al (i) cobrarle un copago por los
servicios médicos requeridos (material de osteosíntesis) para atender
una enfermedad que el regulador ha eximido de este pago, o subsidiariamente, al
cobrarle un copago que sobrepasa los topes anuales y por servicio, definidos
por el regulador, y (ii) al no suministrarle servicios médicos (hueso
esponjoso y unidades de sangre total y plasma fresca) que requiere con
urgencia para preservar su integridad física, que se encuentran en el POS, y
que fueron ordenados por su médico tratante, adscrito a la empresa de medicina
prepagada con la que el accionante contrató un plan adicional de salud (PAS).
10. El Juez Sesenta y Cinco Civil Municipal
de Bogotá conoció el caso en primera instancia y vinculó al proceso a Humana
S.A. Compañía de Medicina Prepagada.  En sentencia de junio 30 de 2004,
resolvió negar la acción por considerar que, de acuerdo con lo sostenido por
Humanavivir S.A. EPS en la contestación de la demanda, la orden médica aportada
no proviene de un médico adscrito a esta entidad sino que fue emitida por un
médico perteneciente a la empresa de medicina prepagada con la que el
accionante contrató un plan adicional de salud.[15] Por tal razón,
concluye el juez de instancia que la orden aportada no es exigible ante la EPS
demandada.[16]
Señala adicionalmente que en aras de
proteger los derechos fundamentales de la menor, ella deberá acudir ante un
médico afiliado a Humanavivir S.A. EPS, para que sea éste el que conozca su
caso y le formule los tratamientos que requiere.
11. La sentencia de primera instancia fue
apelada y en sentencia proferida el 9 de agosto de 2004, el Juez Décimo Civil
del Circuito confirmó el fallo.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico a resolver
De acuerdo con los hechos narrados por las
partes y con las pruebas aportadas en este proceso, se puede concluir que el
presente caso versa sobre un aspecto específico relativo a la relación entre el
plan obligatorio de salud (POS) y los planes adicionales de salud (PAS),
específicamente frente al suministro de servicios médicos incluidos en el POS,
pero excluido del PAS contratado con una compañía de medicina prepagada.
El problema jurídico que se debe resolver
es el siguiente:
¿Viola Humanavivir S.A. EPS el derecho a la
integridad física y a la salud de una menor de edad afiliada a esta entidad, al
condicionar a la cancelación de un copago el suministro de unos servicios
médicos excluidos del PAS pero incluidos en el POS (material de
osteosíntesis, sangre total, plasma fresca y hueso esponjoso),
indispensables para la realización de una cirugía (corrección de  escoliosis)
que requiere con prontitud, los cuales fueron ordenados por su médico
tratante adscrito a la compañía de medicina prepagada correspondiente?
Para resolver este problema jurídico se
aludirá a la reglamentación y la jurisprudencia existentes sobre la relación entre
el POS y los PAS, así como sobre la posibilidad de que en virtud de esta
relación, la EPS suministre a sus afiliados servicios médicos incluidos en el
POS, excluidos del PAS contratado, y formulados por un médico adscrito a la
entidad prestadora del plan complementario.
2.1. Complementariedad entre el plan
obligatorio de salud (POS) y los planes adicionales de salud (PAS).
En la legislación y en la reglamentación
del sistema de salud se estableció que los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo de salud, además de tener derecho a acceder al plan
obligatorio de salud (POS), tienen la libertad de contratar planes adicionales
de salud (PAS), mediante los cuales obtienen mejores condiciones hoteleras y
tecnología más avanzada en la prestación de los servicios de salud y, según se
establezca en el contrato, recibirán cubrimiento de algunos servicios médicos
no incluidos en el POS (Ley 100 de 1993, Art. 169 y Decreto 806 de 1998, Arts.
17-23).
La existencia de los planes complementarios
de salud[17]
fue estudiada por la Corte Constitucional[18]
y fue declarada exequible. Advirtió la Corte que tales planes no sustituyen el
plan obligatorio de salud (POS) ni implican el traslado de la responsabilidad
propia de las EPS a las entidades que prestan los PAS.[19]
A diferencia del plan obligatorio de salud
(POS), el contenido de los planes adicionales de salud no es establecido mediante
leyes, reglamentos ni regulaciones. Por tratarse de un contrato por adhesión,
las empresas de medicina prepagada, las aseguradoras, las entidades adaptadas y
las EPS, son quienes establecen el contenido de estos planes, los cuales son
revisados por la Superintendencia Nacional de Salud, previamente a ser
ofrecidos en el mercado (Art. 22 del Decreto 806 de 1998).
Es usual que los PAS no subsuman en su
totalidad los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud (POS), de
manera que es probable encontrar servicios médicos excluidos de los planes
adicionales de salud, que sí se encuentran en el POS.
Esto se puede comprobar, por ejemplo, al
hacer una revisión de los fallos de tutela de la Corte Constitucional, en los
que los accionantes solicitan que la entidad con la cual han contratado un plan
adicional de salud, les preste servicios médicos  que la entidad demandada
considera excluidos del contrato. Dentro de estos casos, se encuentran algunos,
en los que el servicio médico solicitado, excluido del PAS contratado, sí se
encuentra dentro del POS.
Tal es el caso de las prótesis articulares
(T-646 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis) incluidas en el parágrafo del artículo
12 de la Resolución 5261 de 1994 (MAIPOS); el material de osteosíntesis (T-1132
de 2003, MP: Jaime Araújo Rentería) incluidas en este mismo parágrafo; el
tratamiento quirúrgico de enfermedades congénitas (T-065 de 2004, MP: Jaime
Araújo Rentería; T-181 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-1047 de 2002, MP:
Jaime Araújo Rentería y T-591 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) incluido en
el literal e) del artículo 17 del MAIPOS; y el tratamiento de diálisis (T-710
de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño) incluido en el literal b) del artículo 17
del MAIPOS, entre otros servicios médicos.
Atendiendo a esta situación, y reafirmando
la complementariedad entre los PAS y el POS, en los decretos reglamentarios de
la Ley 100 de 1993 se  estableció que es requisito indispensable para celebrar
contratos para la prestación de planes adicionales de salud, estar afiliado al
régimen contributivo de salud (Dec. 806 de 1998, Art. 20).
De igual manera se estableció (Dec. 806 de
1998, Art. 20, parágrafo) que en el evento de que la entidad autorizada para
vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa
verificación de este requisito, dicha entidad "deberá responder por la
atención integral en salud” que requiera el afiliado.
Respecto de este requisito, la Corte
Constitucional sostuvo lo siguiente en la sentencia T-236 de 2003 (MP: Jaime
Córdoba Triviño)[20]:
“(…) La norma se
orienta a que quienes hayan contratado planes adicionales de salud no queden
desprotegidos ante aquellos riesgos que, por cualquier motivo, no sean
cubiertos por los planes de medicina prepagada. Es decir, si el contratista no
cuenta con un plan de salud que atienda sus requerimientos básicos, carecería
de sentido un plan adicional (…)”.
“(…) De allí que
ese régimen le impusiera a cada entidad el deber de verificar la efectiva
afiliación al POS de las personas que suscribieran los contratos de medicina
prepagada pues no se trataba sólo del cumplimiento de una formalidad para
acceder a un plan adicional de salud sino de una exigencia razonable enmarcada
en la necesidad de prever un marco integral de protección en salud para el
suscriptor de un plan adicional”.
Se concluye entonces que por ser los PAS un
complemento del POS, quien contrata uno de estos planes adicionales, de manera
alguna está renunciando a los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud. Por el contrario, lo que está buscando, es tener asegurada la prestación
de una gama más amplia de servicios médicos, brindados en mejores condiciones
tecnológicas y hospitalarias.
2.1.1. Prestación de servicios médicos
incluidos en el POS, que se encuentran  excluidos del plan adicional de salud
contratado por un usuario, dentro del marco de la relación existente entre los
PAS y el POS.
Ni en la ley ni en la reglamentación se ha
definido el trámite administrativo que se debe seguir para hacer efectiva la
complementariedad entre los PAS y el POS, en el caso específico de los
servicios médicos incluidos en el POS pero excluidos del contrato del PAS,
formulados por un médico tratante adscrito a la empresa prestadora del PAS.
Desde el punto de vista de la
jurisprudencia constitucional, la Corte Constitucional no ha establecido una
regla o unos parámetros al respecto. Si bien ha conocido casos relativos a la
vulneración del derecho a la vida o a la integridad física, en conexidad con el
derecho a la salud, por la no prestación, por parte de la EPS, de servicios de
salud contenidos en el POS, formulados por el médico tratante del accionante,
adscrito a la empresa prestadora del PAS, excluidos del contrato del PAS, en
los casos estudiados ha ocurrido el fenómeno de la sustracción de materia[21] y la Corte no se ha
pronunciado de fondo sobre el problema jurídico planteado. No obstante, la
jurisprudencia de la Corte en el ámbito de la salud provee contenidos
relevantes para resolver la cuestión planteada, a los cuales se aludirá para
resolver el presente caso.
Antes de analizar el caso concreto a
resolver es importante señalar que en los mencionados fallos de tutela, las EPS
demandadas implícitamente convalidaron la orden expedida por el médico tratante
adscrito a la compañía de medicina prepagada, y la negativa a prestar el
servicio médico ordenado obedecía a razones distintas a la de la afiliación del
médico tratante a una compañía de medicina prepagada y no a la EPS.[22]
2.2. Análisis del caso objeto de
revisión.
En el caso objeto de revisión se tiene que
la cirugía que requiere la menor Rachel Marie debe ser realizada con prontitud,
dado que por su edad y las características particulares de su enfermedad, la
tardanza en la realización de la intervención quirúrgica genera una mayor
desviación de su columna, produciéndole mayores dolores y disminuyendo las
posibilidades de éxito de la cirugía.[23]
La mencionada cirugía, junto con los
materiales empleados en la misma, están incluidos en el POS,[24] sin embargo, estos
últimos están expresamente excluidos del contrato de medicina prepagada que
suscribió el padre de la menor con Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada[25] y tienen un costo
aproximado de diecinueve millones de pesos,[26]
que el padre de la menor no puede cubrir.[27]
En el expediente se encuentra probado que
para la fecha en la que fue interpuesta la acción de tutela, el neurocirujano
pediátrico Fernando I. Jimeno, afiliado a Humana S.A. Compañía de Medicina
Prepagada, a quien libremente el accionante seleccionó dentro del listado de
médicos disponibles dentro del plan adicional de salud contratado, llevaba por
lo menos seis meses conociendo del caso de Rachel Marie y fue él, como médico
tratante de la menor, quien ordenó la cirugía en cuestión.
La complejidad de la intervención
quirúrgica[28]
y la relación existente entre el médico tratante, la paciente y sus familiares,
hace comprensible que el accionante pretenda que sea el médico tratante de la
menor, y no otro, quien le realice la cirugía a su hija, empleando los
materiales (hueso esponjoso, material de osteosíntesis, unidades de sangre y
de plasma) incluidos en el POS, que pretendía el accionante fueran
suministrados por la EPS demandada. Sin embargo, por su suministro, la
mencionada EPS le estaba cobrando un copago superior a los límites legales,
según señala el accionante.
No obstante las consideraciones antes
señaladas, los jueces de instancia negaron la tutela porque dicho médico no
está adscrito a la EPS correspondiente o no se probó que lo estuviera. Si bien
éste no era el punto central a analizar, esta Sala se referirá brevemente a él
dada la importancia que ha tenido en el proceso.
2.2.1. Eventos en los que es suficiente
la orden del médico tratante, para que la EPS a la que se encuentre afiliado el
paciente, suministre servicios médicos, ordenados por éste, que se encuentran
incluidos en el POS, pero excluidos del plan adicional de salud contratado.
En primer lugar, es importante señalar que
esta Sala de Revisión entiende que los jueces de instancia buscaran reiterar la
jurisprudencia de la Corte sobre el requisito del médico tratante. Si bien no
hicieron referencia a una sentencia específica de la Corte Constitucional,
resumieron los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para
que sea procedente, por vía de tutela, ordenar el suministro de un servicio
médico no incluido en el POS o frente a los cuales el accionante no cumple con
los periodos mínimos de cotización y no tiene la capacidad económica suficiente
para pagar el porcentaje correspondiente a las semanas de cotización faltantes.[29]
No obstante, el presente caso es diferente
porque no se trata del suministro de un servicio médico no incluido en el POS
ni respecto del cual la menor no cumpla los periodos mínimos de cotización. Tampoco se trata de la prestación de  un
servicio médico incluido en el POS, que haya sido ordenado por un médico particular
independiente.
El requisito de que el servicio médico
solicitado haya sido ordenado por el médico tratante ha de reiterarse en este
fallo. No obstante, este requisito no puede ser trasladado automáticamente e
integralmente a casos como el presente sino que debe ser definido y apreciado
atendiendo a las especificidades de la relación entre el POS y los PAS, así
como a que el derecho a la salud es fundamental para los menores de edad (Art.
44 de la Constitución).
Teniendo en cuenta las
especificidades propias del caso objeto de revisión, esta Sala de Revisión
considera que la fórmula expedida por el médico tratante, adscrito a la entidad
prestadora de planes adicionales de salud, con la cual el accionante celebró un
contrato, en la que se ordene a un paciente servicios médicos excluidos del
plan adicional de salud, pero incluidos en el POS, es suficiente cuando se
reúnan las siguientes condiciones:
i) la adscripción del
médico tratante a la entidad prestadora del plan adicional de salud no haya
sido cuestionada ni esté en duda;
ii) la entidad
prestadora del plan adicional de salud no controvirtió la necesidad y/o la
pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante; y
iii) la EPS a la que se
encuentra afiliado el accionante no siguió un procedimiento científico[30] para
desvirtuar la necesidad y/o la pertinencia de lo ordenado por el médico
tratante. Este procedimiento científico ha de hacerse sin el ánimo de dilatar
la autorización de los servicios y debe tener el peso suficiente para
desvirtuar lo ordenado por el médico tratante, como se dijo en la sentencia
T-344 de 2002.
Estos tres requisitos admiten de un lado,
la posibilidad de la EPS a oponerse a suministrar un tratamiento que no considera
necesario y/o pertinente para las condiciones específicas de un paciente,
independientemente que se encuentre incluido en el POS. Sin embargo, dicha
oposición no puede basarse en que la orden no provino de un médico tratante
adscrito a ella si se reúnen las condiciones antes enunciadas, sino en razones
científicas.
De otro lado, estos requisitos protegen el
derecho a la vida y a la integridad física, en conexidad con el derecho a la
salud del paciente, porque obligan a que se le suministre con prontitud el
tratamiento incluido en el POS, ordenado por su médico tratante, adscrito a la
entidad prestadora del plan adicional de salud, a menos que existan razones
científicas para no hacerlo.
La carga de la prueba respecto de las
razones científicas que controvierten el concepto del médico tratante, recae
sobre la EPS, dado que esta entidad, a diferencia del paciente, posee los
medios técnicos y el acceso al conocimiento médico necesario para obtener este
tipo de argumentos científicos.
Al revisar estos requisitos frente al caso
particular de Rachel Marie, se tiene que i) la adscripción de su médico
tratante a Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada no fue controvertida en
el proceso, ni por la EPS demandada, ni por la mencionada compañía de medicina
prepagada; ii) la cirugía fue aprobada por la compañía de medicina prepagada[31], quien expidió las
órdenes requeridas para su realización, excluyendo el suministro de los
materiales solicitados en la acción de tutela, no por razones científicas, sino
por razones contractuales y iii) la EPS demandada no desvirtuó mediante un
procedimiento científico - opinión científica de expertos en la respectiva
especialidad y conocimiento de la historia clínica del paciente- la necesidad
de la cirugía ordenada por el médico tratante de Rachel Marie, ni la necesidad
de emplear material de osteosíntesis, hueso esponjoso y unidades de sangre y
de plasma, para la misma.
Frente a este último requisito, es
importante señalar que Humanavivir S.A. EPS no sólo no desvirtuó el concepto
del médico tratante de la menor, sino que frente al suministro del material de
osteosíntesis, lo aprobó y expidió las autorizaciones correspondientes para su entrega.[32]
Respecto del suministro del hueso esponjoso
y de las unidades de sangre y de plasma, requeridas para la misma cirugía para
la que el material de osteosíntesis fue autorizado, Humanavivir S.A. EPS,
vulnerando el derecho de petición del accionante, no respondió la solicitud
presentada por el accionante.[33]
El cumplimiento de las tres condiciones
antes señaladas, conducen a que la orden expedida por el médico tratante de
Rachel Marie, adscrito a la compañía de medicina prepagada Humana S.A., sea
suficiente para tener por cumplido el requisito de la existencia de una orden
médica expedida por un médico tratante adscrito.
En consecuencia, en el evento en el que
para la fecha de este fallo no se le haya realizado a Rachel Marie Dubberly la corrección
de escoliosis más de ocho segmentos con instrumentación modular transpedicular
y artrodesis posterior de T2 a L4, y en aras de proteger sus derechos
fundamentales a la integridad física y a la salud, y atendiendo a la relación
existente entre el plan obligatorio de salud y los planes adicionales de salud,
esta Sala de Revisión ordenará a Humanavivir S.A. EPS que dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice el
suministro del material de osteosíntesis, el hueso esponjoso, las unidades
de sangre total y de plasma fresca que requiera el médico tratante de la
menor para la realización de la mencionada cirugía y asegure su entrega
oportuna en el lugar y para la fecha en la que sea programada la mencionada intervención
quirúrgica. Esta información deberá ser suministrada por el accionante a
Humanavivir S.A. EPS.
Tal como se analizará a continuación, por
el suministro de los mencionados materiales, incluidos en el POS, Humanavivir
S.A. EPS podrá cobrarle al accionante los copagos correspondientes, respetando
los límites anuales y por evento definidos por el Consejo Nacional de la
Seguridad Social en Salud (CNSSS) en el Acuerdo 260 de 2004.
2.2.2. Cobro de copagos respetando los
límites, anuales y por evento, definidos por el regulador.
En las normas que reglamentaron la Ley 100
de 1993, se estableció el cobro de copagos, a los beneficiarios del régimen
contributivo de salud, por el suministro de servicios médicos incluidos en el
POS (Art. 187 de la Ley 100 de 1993, Art. 8 del Decreto 806 de 1998 y Art. 2
del Acuerdo 260 de 2004). La reglamentación exceptuó algunos servicios médicos
específicos de este cobro (Art. 7 del Acuerdo 260 de 2004).
En el caso objeto revisión, alega el
accionante que Humanavivir S.A. EPS le cobró por el suministro del material de
osteosíntesis, un copago contrario a las normas vigentes, porque según él, no
se tuvo en cuenta la exención establecida para las intervenciones quirúrgicas
de nivel IV del Maipos, y porque en todo caso, desconocía los límites anuales y
por evento, para el cobro de copagos.
Al respecto, se debe aclarar que el
artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004[34]
del CNSSS, no define las exenciones a partir del nivel de complejidad (I, II,
III y IV) de la intervención quirúrgica requerida, sino con base en otros
criterios, como por ejemplo, el tipo de enfermedad (v.gr. catastrófica o
ruinosa), el tipo de atención (v.gr. urgencia, programas de control en atención
de enfermedades transmisibles) y el tipo de programa (atención materno infantil).[35]
De la revisión del listado de servicios
excluidos del cobro de copago, se concluye que eventualmente la artrodesis
posterior de columna con instrumentación que requiere Rachel Marie podría
encuadrar en el criterio referente a  la atención de enfermedades
catastróficas.
Estas se encuentran definidas en el
artículo 17 de la Resolución 5261 de 1994 (Maipos) y a continuación se
enuncian: a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer, b)
diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de
medula ósea y de cornea, c) tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, d)
tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso
central, e) tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o
congénitas, f) tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor, g) terapia
en unidad de cuidados intensivos y h) reemplazos articulares.
De la revisión de las normas que regulan la
exención del pago de copagos y las que definen cuáles son las enfermedades
catastróficas, se concluye que en el evento en el que la escoliosis que sufre
la menor Rachel Marie sea de origen congénito, el tratamiento quirúrgico para
su corrección será tenido en cuenta como una enfermedad ruinosa o catastrófica,
y en esta medida, estará exento del pago de copago, junto con los elementos que
se empleen en el mismo. Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el concepto
del médico tratante de la menor, el doctor Fernando I. Jimeno, respecto a si la
escoliosis que padece es o no de origen congénito.
En el evento en el que la escoliosis que
padece Rachel Marie no sea de origen congénito, Humanavivir S.A. EPS podrá
cobrarle al accionante por concepto de copago, el porcentaje señalado en los
artículos 9 y 10 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, atendiendo al ingreso base
de cotización del accionante[36]
y a los límites anuales[37]
y por evento[38]
establecidos en el mencionado Acuerdo.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá, el 30 de junio de 2004 y el fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil
del Circuito de Bogotá, el 9 de agosto de 2004, en el proceso T-979501.
Segundo.– CONCEDER
la tutela del derecho a la integridad física y a la salud de la menor
Rachel Marie Dubberly Anderson y ORDENAR a Humanavivir S.A. EPS, que en
el evento de que a la fecha de proferido este fallo, no se le haya practicado a
Rachel Marie la corrección de escoliosis más de ocho segmentos con
instrumentación modular transpedicular y artrodesis posterior de T2 a L4,
esta EPS deberá autorizar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
notificación de este fallo, el suministro del material de osteosíntesis, el
hueso esponjoso y las unidades de sangre total y de plasma fresca que
requiera el médico tratante de la menor para la realización de la mencionada
cirugía. Humanavivir S.A. EPS deberá garantizar la entrega oportuna de los
mencionados materiales, en el lugar y para la fecha en la que sea programada la
cirugía. Esta información deberá ser suministrada por el señor James Michel
Dubberly Finch a Humanavivir S.A. EPS.
Tercero.– AUTORIZAR a Humanavivir S.A. EPS para que, en el evento que la escoliosis que
padece Rachel Marie Dubberly no sea de origen congénito, según el concepto que
al respecto rinda el doctor Fernando I. Jimeno, médico tratante de la menor,
adscrito a Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada, le cobre al señor James
Michel Dubberly Finch, el copago establecido en el Acuerdo 260 de 2004 del
CNSSS, correspondiente al suministro del material de osteosíntesis, el hueso
esponjoso y las unidades de sangre total y de plasma fresca, atendiendo a
su ingreso base de cotización y a los límites anuales y por evento señalados en
los artículos 9 y 10 del citado Acuerdo.
Cuarto.- ORDENAR al Juez Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, que en aras de
garantizar la efectividad de la acción de tutela, notifique este fallo a las
partes dentro de los tres días siguientes a su recepción.
Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, además de remitir copia de la sentencia
al Ministerio de la Protección Social.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En la demanda, el accionante señala lo siguiente: "Los
especialistas que han examinado a mi hija han estado de acuerdo en que ella
está en la edad precisa para que se le practique la artrodesis, debido a la
maleabilidad de sus huesos. Pero también han advertido del peligro de no hacer
la cirugía en su presente etapa de desarrollo, afirmando que la curvatura de su
columna, que era de aproximadamente 50 grados cuando se le  diagnosticó su
condición, se va aumentando 1 grado por mes, y que con el pasar del  tiempo
los beneficios obtenidos de hacer la cirugía son cada vez menores" (folio
15 del expediente).
[2] Numeral 14 del Anexo de Exclusiones del Plan Plus (Folio 43 del
expediente). En esta cláusula del contrato, se hace mención  a la exclusión del
suministro de materiales de osteosíntesis, elementos o componentes para
implantes, sangre o componentes, y los derivados de la sangre, entre otros.
[3] El material de osteosíntesis se encuentra contemplado en el
parágrafo del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 (MAIPOS), el suministro
de sangre (unidad de plasma o plasma fresco y unidad de sangre  total)
en el artículo 85, numeral 1 de esta Resolución y el hueso esponjoso (injerto
óseo en columna vertebral) en el artículo 68, numeral 6 de esta
misma Resolución.
[4] Según la autorización número 135709 de mayo 25 de 2004 de
Humanavivir S.A. EPS, el material de osteosíntesis tiene un costo de
$16´935.750 de pesos (folio 59 del expediente). Frente al costo de las unidades
de sangre y de plasma, el accionante señala en la ampliación de la demanda, que
éstas tienen un costo aproximado de $2’000.000 de pesos (folio 56 del expediente).
Respecto al hueso esponjoso, en el  expediente no aparece información alguna
sobre su costo.
[5] En los folios 58 y 59 del expediente, reposa copia de las
autorizaciones número 134463 y 135709, de mayo 17 de 2004 y de mayo 25 de 2004
respectivamente, en las que Humanavivir S.A.EPS autoriza a la empresa Synthes
suministrarle a la menor Rachel Marie Dubberly el material para la cirugía de
corrección de escoliosis. La primera autorización asciende a la suma de
$13´283.840 de pesos y la segunda autorización, que reemplazó a la primera, asciende
a la suma de $16´935.750 de pesos.
[6] En el expediente no se precisa si por “material para la
corrección de escoliosis” se entiende el hueso esponjoso y el material de
osteosíntesis, o solamente éste último. Para el análisis del caso, se asumirá
que el hueso esponjoso no fue incluido en esta autorización, dado que la orden
no es clara al respecto y que el accionante hace mención expresa al suministro
del hueso esponjoso dentro de las pretensiones de la demanda.
[7] En el artículo 9 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS se define el
17.3% como el copago que deberán pagar, quienes tengan un ingreso base de
cotización entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, por los servicios de
salud que les sean suministrados.
[8] En la autorización número 135709 de mayo 25 de 2004, en la que
Humanavivir S.A.EPS autorizó a la empresa Synthes a suministrarle a la menor
Rachel Marie Dubberly el material para la cirugía de corrección de escoliosis,
aparece la siguiente información: “copago: 17.3%, (…) tarifa autorizada: ISS”.
En la contestación de la demanda, Humanavivir S.A.EPS no se refirió al monto
del copago que le estaba cobrando al accionante por el suministro del material
solicitado (folios 23 al 26 del expediente).
[9] En la ampliación de la demanda, el señor Dubberly sostiene que el
copago que le está cobrando la EPS demandada por el suministro del material de
osteosíntesis, corresponde a tres millones de pesos. (folio 56 del expediente).
[10] Para el año 2004, el tope por evento, en el pago de
copago, para quienes tuvieran un ingreso base de cotización entre 2 y 5
salarios mínimos legales mensuales era de $411.700 pesos. El parágrafo del
artículo 9 del Decreto 806 de 1998 define “la atención de un mismo evento”
como “el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año
calendario”.
[11] Para el año 2004, el tope anual, en el pago de copagos, para
quienes tuvieran un ingreso base de cotización entre 2 y 5 salarios mínimos
legales mensuales era de $823.400 pesos.
[12] En el numeral 4 del artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS
se establece que los servicios de salud relativos a la atención de enfermedades
catastróficas están exentos del pago de copagos.
[13] Folio 5 del expediente.
[14] Folio 57 del expediente.
[15] En la contestación de la demanda, Humanavivir S.A. EPS no
hace referencia al médico tratante de la menor, sino a que la IPS que la ha
venido atendiendo, no pertenece a la red contratada por esta EPS (folio 24 del
expediente).
[16] "(...) en consecuencia, no es válida dicha orden, pues si
el actor decidió acudir a médico diferente a los que están suscritos por la
EPS, debe asumir por cuenta propia los costos que a él le correspondan,  pues
no puede el juez constitucional obligar a la EPS a autorizar unos elementos que
no los ordenó un médico adscrito a ella". (Folio 63 del expediente).
[17] En el artículo 169 de la Ley 100 de 1993 se utilizó la expresión planes
complementarios para referirse a los planes complementarios al POS, que
podrán ofrecer las EPS y que serán financiados en su totalidad por el usuario,
con recursos diferentes a las cotizaciones obligatorias al régimen contributivo
de salud. Con posterioridad, quienes se encargaron de reglamentar la Ley 100 de
1993, definieron un conjunto de planes adicionales al POS, que cumplen con las
mismas características de financiación de los planes complementarios y
los denominaron  planes adicionales de salud (PAS). Dentro de estos
planes, se incluyen los planes de atención complementaria en salud, los planes
de medicina prepagada y las pólizas de salud (Art. 19 del Dec. 806 de 1998).
[18] Sentencias C-089 de 1998 (MP: José Gregorio Hernández Galindo),
C-112 de 1998 (MP: Carlos Gaviria Díaz) y C-599 de 1998 (MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz). En la sentencia C-089 de 1998 se estudió, entre otros aspectos contemplados
en la Ley 352 de 1997, la constitucionalidad de los planes complementarios de
salud en el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares. La norma que
consagra tales planes fue declarada exequible, siempre y cuando “no implique
una sustitución del Plan Obligatorio por el Complementario, ni el traslado de
la responsabilidad propia de aquél a éste”.  En las sentencias C-112 de
1998 y C-599 de 1998 se declaró constitucional el artículo 169 de la Ley 100 de
1993, referente a la existencia y financiación de los planes complementarios de
salud.
[19] Al respecto la Corte Constitucional
sostuvo lo siguiente en la sentencia C-089 de 1998 (MP: José Gregorio Hernández
Galindo): “Se trata en realidad de permitir al sistema especial creado que
ofrezca planes de medicina prepagada, complementarios de los básicos y
forzosos, lo cual es perfectamente admisible si la ley, como en este caso, lo
autoriza. Y el hecho de autorizarlo no la enfrenta con la Constitución, siempre
y cuando la norma no implique una sustitución del Plan Obligatorio por el
Complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aquél a éste”.
[20] En la sentencia T-236 de 2003 (MP: Jaime
Córdoba Triviño), la Corte Constitucional revisó el caso de una compañía de
medicina prepagada que no corroboró que el accionante estuviera afiliado al
régimen contributivo de salud previamente a suscribir el contrato relativo al
PAS, y al vencimiento de la vigencia del mismo, se negó a renovarlo, por el
incumplimiento de tal requisito, y suspendió el tratamiento de quimioterapia
que estaba recibiendo el accionante. La Corte concedió la tutela y ordenó a la
compañía de medicina prepagada continuar con el tratamiento suspendido y “responder por la atención integral en
salud” requerida por el
actor.
[21] En algunos casos, el juez de instancia ordenó a la EPS  prestar
el servicio médico requerido (T-710 de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño) o cubrir
el costo del mismo (T-646 de 2004 MP: Álvaro Tafur Galvis). En otros casos se
comprobó la prestación del servicio sin que se especificara quién lo prestó ni
cómo se distribuyeron las cargas económicas (T-1132 de 2003 MP: Jaime Araújo
Rentería).
[22] En la sentencia T-1132 de 2003 (MP: Jaime Araújo
Rentería) la EPS demandada estaba dispuesta a prestar el servicio y señala que
desconoce las razones por las cuales se negó inicialmente su suministro por
parte de los funcionarios administrativos de la entidad. En las sentencias
T-710 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-646 de 2004 (MP: Álvaro Tafur
Galvis), las EPS demandadas habían negado la prestación del servicio porque los
accionantes no cumplían con el periodo mínimo de cotización.
[23] Según el informe elaborado el 24 de junio de 2004 por el médico
tratante “(…) la menor se encuentra por edad en una etapa de desarrollo y
crecimiento que probablemente aumentará progresivamente la doble angulación
patológica de su columna y aumentará concomitantemente la dificultad técnica
quirúrgica”  (folio 55 del expediente).
[24] El material de osteosíntesis se encuentra contemplado en el
parágrafo del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 (MAIPOS), el suministro
de sangre (unidad de plasma o plasma fresco y unidad de sangre  total)
en el artículo 85, numeral 1, el hueso esponjoso (injerto óseo en columna
vertebral) en el artículo 68, numeral 6 y la artrodesis posterior
de columna con instrumentación en el artículo 68, numeral 6 de esta misma
Resolución.
[25] Numeral 14 del Anexo de Exclusiones del Plan Plus (Folio 43 del
expediente). En esta cláusula del contrato, se hace mención  a la exclusión del
suministro de materiales de osteosíntesis, elementos o componentes para
implantes, sangre o componentes, y los derivados de la sangre, entre otros.
[26] Según la autorización número 135709 de mayo 25 de 2004 de
Humanavivir S.A.EPS, el material de osteosíntesis tiene un costo de $16´935.750
de pesos (folio 59 del expediente). Frente al costo de las unidades de sangre y
de plasma, el accionante señala en la ampliación de la demanda, que éstas
tienen un costo aproximado de $2’000.000 de pesos (folio 56 del expediente).
[27] El señor Dubberly es trabajador independiente y enseña la Biblia
en diferentes iglesias. Según lo afirmó en la ampliación de la demanda, vive
con su esposa y sus cuatro hijos menores de edad en un apartamento propio y los
sostiene a través de donaciones que recibe del exterior, y que oscilan
alrededor de dos millones de pesos mensuales (folio 57 del expediente).
[28] Los procedimientos quirúrgicos incluidos en el POS
están clasificados en 23 grupos, según su complejidad. La intervención
quirúrgica que requiere Rachel Marie está clasificada en el grupo 20, lo que
indica el alto grado de complejidad que implica.
[29] Al respecto, el juez de primera instancia señaló lo siguiente: “(…)
resalta el Despacho, que efectivamente la Corte Constitucional en abundante
jurisprudencia ha señalado que para que prospere una acción de tutela de este
tipo, se deben reunir los siguientes requisitos: 1) que la falta del
procedimiento señalado al paciente amenace o vulnere sus derechos
fundamentales. 2) Que el procedimiento no tenga sustituto no sometido a un
mínimo de semanas de cotización y que proceda en cualquier tiempo. 3) Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo de la parte del medicamento y 4)
Que para el presente caso el medicamento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el
demandante” (folio 63 del expediente).
[30] Ante la ausencia de reglamentación que
defina los requisitos que se deben cumplir, para que de manera científica se
pueda desvirtuar la orden dada por el médico tratante, la Corte Constitucional,
en la sentencia T-344 de 2002 (MP: Manuel
José Cepeda Espinosa), estableció los requisitos que debe cumplir el Comité
Técnico Científico, para que su opinión frente al tratamiento que debe seguir
un paciente, prevalezca sobre la de su médico tratante. Los requisitos definidos en esta
sentencia, con los que debe cumplir el concepto del Comité Técnico Científico
fueron los siguientes: estar basado en "(1) la opinión científica de
expertos en la respectiva especialidad y (2) la historia clínica del paciente,
esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el
accionante”.
[31] En los folios 45-52 del expediente reposa copia de las
autorizaciones expedidas por Humana S.A. Compañía de Medicina Prepagada para la
realización de la cirugía de Rachel Marie, pero excluye el suministro del
material de osteosíntesis, las unidades de sangre, de plasma y el hueso
esponjoso, por no encontrarse incluidos en el contrato.
[32] Folio 59 del expediente.
[33] Frente al suministro de las unidades de plasma y de sangre,
Humanavivir S.A. EPS no respondió de fondo la solicitud del accionante, y tal
como lo señala éste en la demanda, se limitaron a informarle que con
posterioridad a la cirugía, una vez la clínica expidiera la factura
correspondiente, "se distribuiría la responsabilidad para el pago de la
sangre" (folio 5 del expediente). Frente al suministro del hueso
esponjoso, el accionante no recibió respuesta alguna por parte de la EPS
demandada.
[34] En el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 se establece
que los siguientes servicios médicos no estarán sujetos al cobro de copagos: 1.
servicios de promoción y prevención, 2. programas de control en atención
materno infantil, 3. programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles, 4. enfermedades catastróficas o de alto costo, 5 la atención
inicial de urgencias y los servicios enunciados en el artículo 6 del Acuerdo,
que son los servicios sujetos al pago de cuota moderadora.
[35] El artículo 6 del Acuerdo 260 de 2004 define que los
siguientes servicios médicos se encuentran sujetos al pago de cuotas
moderadoras: 1) Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina
alternativa aceptada, 2) Consulta externa por médico especialista, 3) Fórmula
de medicamentos para tratamientos ambulatorios, 4) Exámenes de diagnóstico por
laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante, 5) Exámenes de diagnóstico por
imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización
adicional a la del médico tratante y 6) Atención en el servicio de urgencias
única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a
juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la
vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con
servicios de salud.
[36] En el folio 30 del expediente reposa copia del pago de la
cotización del mes de junio de 2004 del señor Dubberly. En esta figura un
ingreso base de cotización de $716.000 pesos (2 salarios mínimos legales).
[37] El artículo 10 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope anual de
los copagos que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de
cotización entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en 230% de un salario
mínimo legal mensual.
[38] El artículo 9 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope del copago,
por un mismo evento, que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con
ingreso base de cotización entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en
115% de un salario mínimo legal mensual. El parágrafo del artículo 9 del
Decreto 806 de 1998 define “la atención de un mismo evento” como “el
manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario”.