T-065-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-065/04
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Naturaleza
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Características
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Exclusión expresa de enfermedades,
medicamentos y tratamientos médicos
Las entidades de medicina prepagada
deben estipular expresamente en sus cláusulas contractuales aquellos
procedimientos, tratamientos y medicamentos que la entidad de medicina
prepagada no se encuentre dispuesta a suministrar. De esta manera, teniendo en
cuenta que las partes deben sujetarse con rigor a las obligaciones que se
encuentren consagradas en el contrato y los acuerdos que lo complementen o
modifiquen, es diáfano que cualquier enfermedad o procedimiento médico que no
se encuentre expresamente excluido de la cobertura del contrato deberá ser
asumido íntegramente por la entidad de medicina prepagada. Así las cosas,
resulta necesario para la Corte concluir que la responsabilidad frente a la
prestación de medicamentos y procedimientos médicos que se requieran para el
tratamiento de una enfermedad que no se encuentre expresa y claramente
determinada en el contrato de medicina prepagada recae sobre la entidad que
presta este servicio.
PLAN ADICIONAL Y OBLIGATORIO DE SALUD-Diferencias
EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-No pueden trasladar su responsabilidad a
las EPS sin el consentimiento del usuario
USUARIO DEL PLAN ADICIONAL DE SALUD-Libertad para escoger el POS o el PAS
EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-No puede alegar preexistencias o
enfermedades congénitas por cuanto no realizó previamente examen de ingreso
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realizarse cirugía de
estrabismo a menor por la EPS
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-792921
Acción de tutela entablada por Lucrecia del
Socorro Restrepo Mejía en representación de Ricardo Rodríguez Restrepo contra
CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRAN SIERRA, MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAUJO RENTERIA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por los Juzgados Treinta y Ocho Penal Municipal de Medellín y
Once Penal del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de
tutela iniciada por Lucrecia del Socorro Restrepo Mejía actuando como agente oficiosa de su menor hijo
Ricardo Rodríguez Restrepo contra CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Lucrecia del Socorro Restrepo Mejía en su calidad de agente oficiosa de su menor hijo Ricardo
Rodríguez Restrepo instauró acción de tutela en contra de “Cafesalud
Medicina Prepagada S.A.”, por considerar que ésta ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la vida digna, la igualdad, la seguridad social, la salud y en
especial los derechos de los niños.
Manifiesta que su hijo de 5 años de edad se encuentra
afiliado como su beneficiario al Plan Gourmet de medicina prepagada de
Cafesalud desde el 28 de diciembre de 2001.  Agrega que el 19 de mayo de 2003
la Dra. Alicia Cortés Montoya, especialista en oftalmopediatría, consideró que
el menor requería el procedimiento médico de “corrección de estrabismo,
cuatro músculos por oftalmopediatría”, para lo cual expidió la orden
correspondiente, que fue presentada ante Cafesalud Medicina Prepagada para su
autorización, sin que la misma le fuera concedida.  En cambio, le fue
autorizado el procedimiento a través de la E.P.S. Cafesalud, pero especificando
que debía cubrir el valor equivalente al 20% del costo de la cirugía sin
exceder de $664.000.
Aclara la accionante que la razón por la cual no le fue
autorizada la cirugía para su hijo, obedeció a que en sentir de la demandada,
la enfermedad que padece es congénita, cuando en la cláusula del contrato de
medicina prepagada referente a las exclusiones sólo consta expresamente “Y a
Ricardo Rodríguez Restrepo por causa o como secuela de prematurez sin que se
especifique absolutamente nada más sobre enfermedades, procedimientos, drogas,
etcétera”.
Al respecto señala que “no existe evidencia en el
contrato con respecto a que al menor le hubieran realizado un examen físico
para determinar cuál o cuáles eran las enfermedades preexistentes ni que
aquellas que hacen referencia al problema de estrabismo fueran preexistentes o
se hubieran calificado como tales, ni en la convención ni en otro documento que
la adicionara o complementara; mucho menos se relaciona en ninguna parte que
dicho problema sea congénito”.
Respecto de su capacidad económica,
manifiesta encontrarse imposibilitada para cubrir el valor del copago que le es
exigido por la E.P.S. de Cafesalud para la realización de la cirugía, por ser
una madre cabeza de familia que con dificultad se sacrifica para pagar
mensualmente el servicio de medicina prepagada, a la cual ha recurrido por
considerar que en caso de una hospitalización o tratamiento le sería difícil
asumir los costos generados, haciéndose más accesible mediante un pago mensual
de cuotas más moderadas.
Finalmente, expresa que es la segunda vez
que la demandada le niega sin ningún argumento válido un tratamiento para su
hijo, trayendo como ejemplo el caso de un reflujo gastroesofágico que sólo le
fue cubierto mediante acción de tutela, enfermedad que también fue alegada como
preexistencia por parte de la accionada.
2. Pretensiones
La accionante solicita se tutelen los derechos
fundamentales invocados en la demanda y se autorice, sufrague en su totalidad y
garantice la asistencia integral y oportuna derivada del problema de salud
visual de su menor hijo, como exámenes, evaluaciones, tratamientos,
hospitalización, cirugía, asistencia de oftalmopediatría y los medicamentos que
requiera para su recuperación.
3. Contestación de la entidad demandada
El Gerente de “Cafesalud Medicina Prepagada
S.A.”, en informe rendido ante el juez de instancia solicitó que se niegue
la acción de tutela por improcedente, por no existir derecho fundamental
vulnerado o amenazado y subsidiariamente se condene a Cafesalud E.P.S. a través
del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo a la prestación de la
atención que demande el menor y que no se encuentre dentro de la cobertura de
Medicina Prepagada.
Manifestó que el menor Ricardo Rodríguez
Restrepo se encuentra afiliado tanto al Sistema General de Seguridad Social en
Salud a través de Cafesalud E.P.S., en calidad de beneficiario desde el 7 de
febrero de 2002, como a Cafesalud Medicina Prepagada desde el 26 de junio de
1998 mediante contrato Café Gourmet F031053503000102, cuyo estado de cartera se
encuentra al día.
Agrega que según consta en la historia clínica del
menor, el 19 de mayo de 2003 el usuario consultó al médico especialista en
oftalmopediatría por presentar un cuadro de estrabismo, consulta en la cual el
médico tratante señaló como antecedente personal prematurez.
El 21 de mayo siguiente el acudiente del usuario
acudió a Cafesalud Medicina Prepagada, para que le fuera autorizado el
procedimiento para tratar el estrabismo, procediéndose a realizar revisión de
la solicitud por parte del área médica, llegando a la conclusión de que dicha
patología es una malformación congénita, por lo cual se niega dicho
procedimiento por Medicina Prepagada y se autoriza por el POSC, basado en el
contenido del contrato de medicina prepagada donde se señala que no se cubren
tratamientos para patologías de origen congénito, que en cambio sí se
encuentran cubiertas por el plan de beneficios del Régimen Contributivo
prestado por la E.P.S. Cafesalud.
Adicionalmente, define el contrato de medicina
prepagada de acuerdo con los decretos 1570 de 1993 y 1486 de 1994 y se refiere
a la naturaleza jurídica del mismo, indicando que tales contratos se basan en
la autonomía privada, en desarrollo del principio de la buena fe.  Así
establece que “los individuos son libres en la celebración de contratos,
como también de no ligarse por nuevas obligaciones.  Es así como la contratante
al momento de suscribir el contrato de medicina prepagada con Cafesalud, tenía
total conocimiento sobre las condiciones contractuales, así como también tenía
pleno conocimiento de las patologías no cubiertas por el contrato de medicina
prepagada por ser preexistentes.  Los efectos de las obligaciones son aquellos
que les han querido otorgar los contratantes.  En el caso en concreto, la
obligación de las partes son las de cumplir en estricta forma con lo
establecido en el contrato, so pena de darse un incumplimiento o de ser
cancelado de acuerdo con las estipulaciones contractuales”.
Por último sostiene que Cafesalud
Medicina Prepagada ha asumido una conducta legítima, por lo cual se desvirtúa
la procedencia de la tutela de conformidad con el Art. 45 del Decreto 2591 de
1991 que dispone que “no se podrá conceder la tutela contra conductas
legítimas de un particular”.
4. Pruebas relevantes allegadas al expediente
·     Folios 5-6, fotocopia simple de orden
médica emitida por la Dra. Alicia Cortés Montoya, en la cual solicita autorizar
“Corrección estrabismo 4 músculos por oftalmopediatría”.
·     Folio 7, fotocopia simple de cédula de
ciudadanía de la señora Lucrecia del Socorro Restrepo Mejía, carné de
afiliación a Cafesalud E.P.S. y Registro Civil de Nacimiento de Ricardo
Rodríguez Restrepo.
·     Folios 8, 10-11, fotocopia simple de
contrato de medicina prepagada, suscrito por Lucrecia del Socorro Restrepo
Mejía con “Cafesalud Medicina Prepagada S.A.”.
·     Folio 9, fotocopia simple de orden de
servicios expedida por “Cafesalud Medicina Prepagada S.A.” en relación
con “reinserción o retroinserción de cuatro músculos” a cargo de
Cafesalud E.P.S., mediante el P.O.S., y se señala en las observaciones un
copago del 20%, que no exceda $664.000, y la negación de medicina prepagada por
ser patología congénita.
·     Folios 50-52, copia de oficio de 14 de
enero de 2004 suscrito por Lucrecia Restrepo Mejía y dirigido a la Corte
Constitucional en el cual indica que el procedimiento quirúrgico requerido por
su hijo menor fue realizado por la E.P.S. Cafesalud, debiendo cubrir un copago
de 20%, equivalente a $216.998.  Adicionalmente amplía los fundamentos de hecho
de la acción de tutela reiterando la solicitud de cumplimiento del contrato de
medicina prepagada del cual es beneficiario su hijo.
·     Folios 53-54, copia de recibo de caja No.
0058151y factura cambiaria No. 237352 de 26 de agosto de 2003 expedido por la
Clínica Oftamológica de Antioquia sobre el valor del copago de $216.998.
·     Folio 56, copia de facturas de compra de
medicamentos que debieron ser adquiridos directamente por la tutelante con
ocasión de la intervención quirúrgica de su hijo.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION
1.  Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal de Medellín
en sentencia de cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003) consideró que la
tutela instaurada no está llamada a prosperar, por encontrar que no se
encuentra en riesgo la vida del menor y tratarse de un problema contractual que
debe ser resuelto mediante los procedimientos ordinarios judiciales o ante la
Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la cláusula vigésima octava
(28ª) del contrato de medicina prepagada celebrado entre las partes.
Estima que en el caso concreto existe una
preexistencia relacionada con una enfermedad congénita - que en su parecer no
es desconocida por la tutelante-, la cual se encuentra contemplada como
exclusión en los términos del contrato de medicina prepagada, por lo que “Cafesalud
no está obligada a dar coberturas extracontractuales ya que se estaría
desnaturalizando el contrato, el cual es válido para todos sus usuarios y el
que además es aceptado por ellos, no existiendo excepción con ninguno de ellos
porque de hecho se estaría atentando contra el derecho de igualdad”.
Finalmente, atendiendo a la naturaleza diferente de la
empresa promotora de salud prestadora de los servicios del Plan Obligatorio de
Salud y la entidad prestadora del Plan de Atención Adicional, considera que no
es de ley que esta última preste los servicios que deben brindarse a través del
POS, concluyendo que los derechos del menor no se encuentran vulnerados,
teniendo en cuenta que éste “tiene asegurado su derecho a la seguridad
social y a la salud, en los términos de su afiliación a la EPS de la misma
entidad y porque, además, tanto Cafesalud como la propia tutelante admiten que
el tratamiento requerido se encuentra dentro de las coberturas ofrecidas
por el Plan Obligatorio de Salud”.
2. Impugnación.
La peticionaria ataca la decisión de instancia por
considerar que el a-quo se limitó a tener en cuenta únicamente el criterio de
la entidad demandada, según el cual toda enfermedad que presenta su hijo es una
preexistencia (por ejemplo, el reflujo gastroesofágico que presentó en una
anterior oportunidad y que la entidad también se negó a tratar), omitiendo citar
a la médica especialista –doctora Alicia Cortés Montoya- quien se encontraba
dispuesta a dictaminar que el estrabismo de su menor hijo no es una enfermedad
congénita.
Agrega que las condiciones de vida del menor no son
óptimas, pues debido a que su visión no es correcta, “se presenta
inseguridad en su motricidad tanto fina como gruesa lo que ocasiona golpes
continuos al menor por no tener una visión exacta del lugar donde se encuentran
los objetos, o donde hay un escalón para vencer”.
Insiste en que la compañía accionada está asumiendo
una actitud negativa, sin fundamento en las cláusulas contractuales, porque la
preexistencia a la que hace referencia no ha sido probada por la entidad, ni
consta en el contrato o en otro documento que lo adicione o modifique, ni mucho
menos en la historia clínica del menor, pues la única exclusión que fue
consagrada indica: “por causa o como secuela de prematurez”, lo cual por
sí solo impide prever la preexistencia que se alega.
Señala que no resulta idónea una acción ordinaria
donde se demande el incumplimiento contractual, pues puede tardar años en la
definición judicial, tiempo después del cual no se podrían obtener los mismos
resultados que si la cirugía se realizara actualmente.
Concluye señalando que, tal como lo ha indicado la
Corte Constitucional, el servicio prestado por medicina prepagada es diferente
al de las E.P.S. y es por ello que ante el esfuerzo por cancelar aquel servicio
complementario, no entiende cómo es posible que la entidad demandada se niegue
a cubrir los servicios requeridos por su hijo.
3.  Sentencia de Segunda Instancia.
La segunda instancia correspondió al
Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín, el cual en sentencia de 22 de
julio de 2003 resolvió confirmar el fallo del a-quo, por considerar que el
problema que se presenta entre la accionante y la entidad accionada no es de
carácter constitucional fundamental, sino meramente económico, lo cual se
deduce del copago al POS que la accionante debe cubrir para la operación de su
hijo y la manifestación que la actora realiza de tener que realizar un esfuerzo
mes a mes para cancelar la medicina prepagada.
Finalmente, estima que los derechos a la salud, la
vida y la seguridad social del menor se encuentran protegidos, con la autorización
de atención médica por parte de la E.P.S. de Cafesalud; por tanto concluye que
la solicitante debe acudir a la acción civil para resolver los desacuerdos con
la demandada.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política y los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y
en cumplimiento del auto de la Sala de Selección No. 10 de esta Corporación, de
2 de Octubre de 2003.
2. El problema jurídico planteado.
El asunto que se debate en esta oportunidad se relaciona
con el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de la
celebración de un contrato de medicina prepagada, en el cual se excluyen
respecto de un menor de edad, de manera genérica malformaciones congénitas o
enfermedades preexistentes y de forma particular aquellas por causa o con
ocasión de prematurez.
Esta Sala deberá, en consecuencia,
definir de conformidad con la jurisprudencia constitucional sentada en la
materia, si la responsabilidad frente al procedimiento médico requerido por el
menor de edad, recae sobre la entidad de medicina prepagada demandada cuando
ésta omite consagrar expresamente en sus cláusulas contractuales las
enfermedades, procedimientos y tratamientos médicos respecto de los cuales no
se encuentra dispuesta a brindar cobertura.
Adicionalmente,
la Sala reiterará la posición jurisprudencial según la cual las entidades de
medicina prepagada no pueden unilateralmente trasladar a las empresas
promotoras de salud su responsabilidad en la prestación del servicio médico -
asistencial, respecto de los tratamientos y procedimientos médicos que se
encuentran contemplados en el P.O.S., sin que medie el consentimiento del
usuario para optar por uno u otro servicio.
3. Naturaleza de los
contratos de medicina prepagada.
Los contratos de medicina prepagada como especie de los
Planes Adicionales de Salud (P.A.S.), se encuentran instituidos en el
ordenamiento legal colombiano con el objeto de brindar a los usuarios del
servicio de salud, una atención complementaria a la ofrecida de manera general
por las Empresas Promotoras de Salud, bajo el esquema del Plan Obligatorio de
Salud (P.O.S.).
Por supuesto, la prestación de dicho servicio, supone el
pago de un precio que igualmente es adicional al cotizado obligatoriamente por
patrono y trabajador en el Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.  Así, el usuario que tiene la capacidad económica
para acceder voluntariamente al pago de una protección mayor en salud, -
respecto de sí mismo y su núcleo familiar- contrata de manera privada con una
entidad de medicina prepagada para acceder a servicios de salud que se indican
como de mayor calidad o cobertura que el plan básico (P.O.S.) entregado por las
E.P.S.
Al efecto, es del caso revisar la normatividad que
rige la materia.  El artículo 18 del D.R. 806 de 1998 define el Plan de
Atención Adicional, así:
“Se entiende por Plan de Atención Adicional
aquel conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos
diferentes a los de la cotización obligatoria".
“El acceso a estos planes será de la
exclusiva responsabilidad de los particulares como un servicio privado de
interés público cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las
facultades de inspección y vigilancia que le son propias”.
A su turno, las entidades de medicina prepagada se
definen como un “sistema organizado y establecido por entidades autorizadas
conforme a las normas jurídicas para la gestión de la atención básica y de la
prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente
estos servicios, incluidos en un plan preestablecido, mediante el cobro de un
precio regular previamente acordado”[1].
Estos contratos se rigen por normas de
Derecho Privado que se desarrollan bajo los presupuestos del ejercicio de la
libertad económica y la iniciativa privada[2].
Específicamente respecto de la naturaleza
jurídica de los contratos de medicina prepagada la Corte en reiteradas
oportunidades ha indicado lo siguiente:
“Sin lugar a dudas y no obstante que su
objeto lo constituye la prestación de un servicio público, nada menos que el de
salud, este tipo de relación entre dos particulares es de carácter contractual,
lo cual supone que a él le son aplicables las normas pertinentes de los códigos
Civil y Mercantil colombianos, especialmente aquella que obliga a las partes
ligadas por el contrato, a ejecutarlo atendiendo a los postulados de la buena
fe[3]. Luego,
como en cualquier contrato legalmente celebrado, el de medicina prepagada es
una ley para los contratantes que por él se obligan.
Así, deben ellos cumplir con todo lo
dispuesto en sus cláusulas y no pueden ser obligados por el otro contratante a
hacer lo que en ellas no está expresamente dispuesto. (...)” [4].
Así
mismo, las características que se predican del contrato de medicina prepagada
han sido analizadas por la Corte de la siguiente manera:
“De otro lado, el contrato de servicios de
medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso,
aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del
Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el
cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y
condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino prestablecidas por
una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención
estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su
rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión
una de las partes impone “la ley del contrato”[5]
a la otra.
De manera que, son pocos los asuntos que
quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, y que en lo
posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en
rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas
en estos contratos, pero derivadas de la ejecución de los mismos, que la
actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y
credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de
las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en
consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para
la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente,
especialmente por ese carácter de adhesión, que como ya se dijo, se le reconoce
a esta clase de contratación.”  [6]
4. Estipulación expresa de enfermedades,
medicamentos, procedimientos y tratamientos médicos excluidos de la prestación
del servicio de salud ofrecido por la entidades de medicina prepagada.
Atendiendo la naturaleza estrictamente
privada de los contratos de medicina prepagada, la Corte Constitucional ha sido
consistente en reiterar que las entidades de medicina prepagada deben estipular
expresamente en sus cláusulas contractuales aquellos procedimientos,
tratamientos y medicamentos que la entidad de medicina prepagada no se
encuentre dispuesta a suministrar.
De esta manera, teniendo en cuenta que las
partes deben sujetarse con rigor a las obligaciones que se encuentren
consagradas en el contrato y los acuerdos que lo complementen o modifiquen, es
diáfano que cualquier enfermedad o procedimiento médico que no se encuentre
expresamente excluido de la cobertura del contrato deberá ser asumido
íntegramente por la entidad de medicina prepagada.
Acerca de este punto es oportuno recordar
que a efecto de que las entidades de medicina prepagada cuenten con un
instrumento que les permita establecer aquellas enfermedades que tienen el
carácter de preexistentes o congénitas y por tanto resultan excluidas de la
cobertura del Plan de Atención Adicional la ley y los reglamentos establecieron
la práctica de un examen médico integral de ingreso[7] a los usuarios,
previamente a la celebración del contrato.
La Corte ha indicado lo siguiente al
respecto:
“De esta manera, a juicio de la Corte, es
claro que en virtud de los principios de la buena fe y la seguridad jurídica
las partes deben sujetarse estrictamente a las cláusulas que con claridad han
sido estipuladas por las partes en el contrato de medicina prepagada suscrito y
concretamente a las exclusiones de cobertura de algunos procedimientos que se
encuentren expresamente pactadas en aquel, por tratarse de ley para las
partes.
No sobra reiterar que frente al tema de las
preexistencias[8]
la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que las que no hayan sido
fielmente determinadas en el contrato de medicina prepagada, a través del
correspondiente examen de ingreso consagrado en el Art. 21 del Decreto 806/98,
deberán ser cubiertas por la entidad de medicina prepagada, por cuanto éstas
“no pueden pactar excepciones a la cobertura de los contratos de manera
general, excluyendo, por ejemplo, la atención de todas las enfermedades
congénitas o para todas las preexistencias y, por tanto, se impone para ellas
la obligación de determinar con exactitud cuáles enfermedades congénitas y
cuáles preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario, lo cual
solamente puede hacerse, a juicio de la Sala, a partir de un riguroso examen
previo a la celebración del contrato” [9]
Así las cosas, resulta necesario para la
Corte concluir que la responsabilidad frente a la  prestación de medicamentos y
procedimientos médicos que se requieran para el tratamiento de una enfermedad
que no se encuentre expresa y claramente determinada en el contrato de medicina
prepagada recae sobre la entidad que presta este servicio.
5. Responsabilidad de las Entidades
Promotoras de Salud (E.P.S.) en relación con la prestación de servicios de
salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), cuando el afiliado
tiene contratado un Plan Adicional de Salud (P.A.S.).  Derecho del usuario de
optar entre el P.O.S. o el P.A.S.
En este punto, es del caso precisar las
diferencias básicas entre los Planes Adicionales de Salud (P.A.S.) y el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), diferencias que se refieren a las entidades
prestatarias de cada uno, su grado de obligatoriedad, su cobertura, el régimen
jurídico y la forma de pago.
Así, los primeros, es decir, los Planes Adicionales de
Salud (P.A.S.) pueden ser de tres tipos i) Planes de atención complementaria en
salud, ii) Planes de medicina prepagada y iii)  Pólizas de salud[10], que pueden ser
ofrecidos por i) EPS autorizadas para prestar los planes complementarios[11], ii) entidades
adaptadas, iii) entidades constituidas exclusivamente como empresas de medicina
prepagada o iv) por aseguradoras a través de sus pólizas de salud[12]. El régimen jurídico
bajo el cual operan es privado y por tanto su financiamiento se hace mediante
el pago voluntario del servicio adicional de salud con recursos propios del
usuario, con lo cual podrá acceder a servicios de mayor calidad y con una
cobertura superior a la brindada por el P.O.S. del Régimen Contributivo.
El Plan Obligatorio de Salud P.O.S., a su turno, es
prestado por las entidades promotoras de salud E.P.S. por intermedio de las
I.P.S. afiliadas, rigiéndose por los principios de solidaridad y universalidad
bajo los cuales el Estado se obliga a garantizar el servicio de seguridad
social para todos los habitantes del país, respetando los principios y los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución que propenden por la
protección del ser humano en su integridad física y moral, tales como el
derecho a la vida en condiciones dignas, más si se considera que se encuentra
involucrada la prestación del servicio público de salud.  Su carácter es
obligatorio y se financia con cotizaciones y aportes obrero - patronales, que
garantiza un plan de contenidos básicos en salud, contemplado en el Acuerdo
228/02 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio
del cual se actualiza el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud.
La Corte  expuso sobre este tema:
“El fin que persigue la existencia
normativa de éstas dos calidades de planes de salud, es proporcionar una mayor
cobertura en la prestación de salud. Así los Planes Adicionales de Salud
ofrecen un mayor cubrimiento que el proporcionado por el Plan Obligatorio de
Salud, que resulta limitado frente al tratamiento de algunas enfermedades, y el
suministro de algunos procedimientos y medicamentos.
La diferencia sustancial
entre estos dos tipos de planes estriba en que el Plan Obligatorio de Salud que
es prestado en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, es de carácter obligatorio y se financia por aportes y cotizaciones
obrero - patronales, mientras que los Planes Adicionales de Salud no tienen el
carácter de obligatorios, se financian en su totalidad con recursos distintos a
las cotizaciones obligatorias y como su nombre lo indica, son de carácter
adicional o accesoria al Plan Obligatorio de Salud P.O.S. por obedecer a la
libre voluntad del afiliado.
Así, la Corte ha establecido que “se trata
de dos relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas
propias de la seguridad social y otra proveniente de la libre voluntad del
afiliado, quien, con miras a mejorar la calidad de los servicios que recibe de
la EPS, resuelve incurrir en una mayor erogación, a su costa y por encima del
valor de las cuotas a las que legalmente está obligado, para contratar la
medicina prepagada a manera de plan de salud complementario del básico.”[13]”[14]
Es claro entonces que los Planes
Adicionales de Salud - entre los cuales se encuentran contemplados los
contratos de medicina prepagada- y el Plan Obligatorio de Salud comparten el
objetivo de propender por la protección de la salud; no obstante, es evidente
que éstos difieren en coberturas y regímenes y se relacionan en cuanto para
acceder a uno de los primeros es necesario contar con el segundo[15].
Por esta razón llama la atención de la
Corte la actitud asumida reiteradamente por las entidades de medicina prepagada
que suelen trasladar su responsabilidad en materia de prestación de servicios
de salud a las E.P.S. con quienes sus usuarios tengan contratada la seguridad
social en salud - sobre todo si se trata de personas jurídicas que funcionan a
la vez como E.P.S. y entidades de medicina prepagada-, cuando cada uno de estos
tipos de  entidades tiene fijadas competencias específicas, que no tienen
posibilidad de eludir si no es con el consentimiento manifiesto del usuario,
quien puede optar libremente entre dichas entidades, tal como se encuentra
contemplado en el inciso final del artículo 18 del D.R. 806/98 que en este sentido
dispone:
“El
usuario de un PAS podrá elegir libre y espontáneamente, si utiliza el POS o
el Plan Adicional en el momento de utilización del servicio y la entidad no
podrá condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan". (Subrayas fuera del texto original)
Sobre el
punto, cabe citar lo expuesto por la Corte Constitucional:
"De esta
manera es claro, que quien es afiliado (como cotizante o beneficiario) de las
dos calidades de planes (obligatorio y adicional), goza de la facultad de
escoger a su arbitrio, la entidad encargada de prestarle los servicios de
salud, teniendo la potestad de optar entre la prestación del Plan Obligatorio
de Salud y el Plan Adicional de Salud contratado, de acuerdo con las coberturas
y requerimientos específicos para el tratamiento de su enfermedad.
La jurisprudencia constitucional en esta
materia así lo ha comprendido, cuando señaló que esta disposición jurídica
permite que los usuarios “puedan optar libre y voluntariamente, si utilizan o
no, en caso de sufrir una contingencia amparada, el POS, si se encuentran
afiliados a una EPS, o el "PAS", si poseen un Plan Adicional de
Salud, vale decir, pueden acudir a la empresa de medicina prepagada si también
poseen un contrato de esta naturaleza, o a otra entidad pública, mixta o
privada, si se hallan afiliados al régimen contributivo, sea a través del
I.S.S., Cajanal o cualquier otra persona jurídica”[16].
Sin embargo, la Corte Constitucional
también ha sido enfática en indicar que las entidades que prestan los PAS a
efecto de obviar sus responsabilidades contractuales, no pueden ampararse en
esta norma para liberarse de las obligaciones inherentes al contrato de
medicina prepagada o complementaria o la póliza de salud, previamente celebrado
con un usuario, remitiendo al paciente a la empresa promotora de salud para que
a través del POS se le brinde la atención requerida, pues se desfiguraría la
finalidad de los planes adicionales de salud que buscan ofrecer mejores
beneficios, opcionales y voluntarios.
“Si las personas no están obligadas a
contratar la medicina prepagada y por ende, tampoco a aumentar el nivel de
aportes o de cuotas o mayores erogaciones, mal puede entenderse que la compañía
que ofrezca planes de esta naturaleza, esté legal o contractualmente
habilitada, para trasladar la responsabilidad que les corresponde, por virtud
de un vínculo contractual, a otras relaciones jurídicas existentes entre el
mismo usuario, con ocasión de un plan obligatorio de salud (POS) que lo cubra,
sea con una persona jurídica pública mixta o privada, máxime cuando, a juicio
de la Corte, los artículos 164 de la Ley 100 de 1993 y 18, 19 a 24 del decreto
806 de 1998, protegen al usuario frente a este tipo de conductas de las
empresas de medicina prepagada o de las entidades adaptadas o de las mismas
aseguradoras.”[17]
Así las cosas, el usuario es libre de
escoger entre el POS o el PAS contratados, acudiendo a las empresas respectivas
que prestan uno y otro plan, sin que cada una de ellas pueda escudar su
responsabilidad en la otra, salvo que dentro de las coberturas específicas de
cada uno de los planes el procedimiento, tratamiento o medicamento requerido
por el usuario se encuentre expresamente excluido” [18].
6.  El caso
concreto. Hecho Superado.
El caso que ocupa la atención de la Sala
exige resolver si a la entidad demandada le correspondía realizar a su costa el
procedimiento quirúrgico de “corrección de estrabismo 4 músculos por
oftalmopediatría”, que le fue ordenado al menor Ricardo Rodríguez Restrepo
según orden médica de la especialista en la materia, teniendo en consideración
que sin haberlo estipulado expresamente en el contrato de medicina prepagada,
Cafesalud Medicina Prepagada estima que la enfermedad del menor es de carácter
congénito.
Una vez analizado el acervo
probatorio que reposa en el expediente, esta Sala encuentra que Cafesalud
Medicina Prepagada no podía sustraerse al cumplimiento de la obligación de
proporcionar el procedimiento quirúrgico requerido por el menor, por cuanto el
mismo no se encuentra expresa y precisamente excluido de la cobertura del
contrato.
En la cláusula vigésima octava
(28ª)del contrato en mención (folio 11) se lee en lo pertinente, lo siguiente:
“Exclusiones.
CAFESALUD no asumirá el costo ni autorizará la prestación de los servicios de
asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica y/o diagnóstica, de los que trata
el presente contrato, en ninguno de los siguientes casos:
1.
Malformaciones congénitas o enfermedades preexistentes a la incorporación
contractual de los usuarios en cuyo favor estipula, han padecido lesiones o enfermedades
recidivantes o que requieran o hayan requerido estudios, investigaciones o
tratamiento clínicos, quirúrgicos o de rehabilitación a base de medicamentos u
otros agentes externos.  CAFESALUD se reserva el derecho de negar la admisión
del grupo familiar o de la persona con la preexistencia, o de admitirla en el
contrato con la consiguiente cláusula de exención de servicios para dichas
enfermedades o lesiones y todas las enfermedades y complicaciones que pueden
derivarse de las mismas”
(…)
12.
Cirugía para corregir defectos de refracción visual y suministro de anteojos o
lentes de contacto y medios complementarios de diagnóstico relacionados.
Exceptúase de la presente limitación el transplante de córnea de que trata el
numeral 2 de la cláusula vigésima sexta (26ª) del presente contrato”.
Por otra parte, en el acápite
final del contrato de medicina prepagada F0310535 se contemplan de manera
expresa y específica como exclusiones  para la señora Restrepo Mejía y su hijo
las siguientes:
“1)
Se excluye tratamiento médico hospitalario, quirúrgico y exámenes de
diagnóstico especializados a Lucrecia del Socorro Restrepo Mejía por causa o
como secuela de: cesárea 2) y a Ricardo Rodríguez Restrepo por causa o como
secuela de: prematurez”. (Fl. 8).
Como puede observarse, en
parte alguna se determina que el estrabismo o el procedimiento para su
corrección se encuentren excluidos de tratamiento y prestación del servicio de
salud por parte de la entidad demandada, pues la cláusula 28a simplemente se limita
a excluir en el numeral 1 de manera genérica las malformaciones congénitas o
enfermedades preexistentes, sin hacer ningún tipo de especificación, y en el
numeral 12 sólo excluye la cirugía para corrección de defectos de refracción
visual, problema éste distinto del estrabismo que padece el menor.
Por otro lado, el parágrafo
segundo de la cláusula 28a dispone lo siguiente:
“Hasta
tanto aquellos usuarios del contrato seleccionados para el efecto no se
practiquen la valoración y/o paquete evaluativo de que trata la cláusula décima
(10ª), sólo tendrán derecho a la utilización de los servicios de que trata el
Capítulo iii en consulta externa y en aquellos casos en que la utilización de
los servicios se origine en lesiones traumáticas.  Una vez estos se practiquen
la valoración y/o paquete evaluativo correspondiente adquieren el derecho de
gozar plenamente de todos los servicios y coberturas contenidos en el citado
capítulo, salvo aquellas patologías que hayan sido objeto de exclusión en cada
caso particular”.  (Subrayas no originales)
En estas condiciones,
Cafesalud Medicina Prepagada contaba con la posibilidad de seleccionar las
personas a las cuales exigía un examen de ingreso; es decir, podía exigir tal
examen a la señora Restrepo Mejía y a su hijo, a efecto de brindar todos los
servicios y la cobertura ofrecida por el Plan Gourmet.  Sin embargo, en el
contrato de medicina prepagada suscrito por aquella sólo se hizo mención a tal
obligación respecto de la misma, omitiéndose la exigencia respecto de su menor
hijo.  Así se estipuló:
“Lucrecia
Restrepo Mejía debe practicarse examen de valoración integral, hasta tanto no
presente los resultados de los exámenes, únicamente tendrá derecho a la
utilización de los servicios de que trata el capítulo iii del contrato de
medicina prepagada en consulta externa y en aquellos casos en que la
utilización de los servicios se origine en lesiones traumáticas” (folio 8).
No puede, en consecuencia,
Cafesalud Medicina Prepagada alegar que existen preexistencias o enfermedades
congénitas no determinadas al momento de suscribir el contrato de medicina
prepagada, cuando tuvo la oportunidad de realizar al menor Ricardo Rodríguez
Restrepo el examen de ingreso autorizado por el artículo 21 del Decreto 806 de
1998 y no lo hizo, para especificar o precisar las exclusiones.
Verificado el proceder de
Cafesalud Medicina Prepagada en relación con la prestación del servicio de
salud al menor accionante, la Corte considera que aquella entidad no puede
seguir soslayando el cumplimiento de su obligación derivada del contrato
suscrito con la madre del menor, teniendo en cuenta que no pactó expresamente
ninguna exclusión adicional a la prematurez de éste.
Por otra parte, ha de señalarse una
práctica ilegítima realizada por Cafesalud Medicina Prepagada y Cafesalud
E.P.S., en tanto actúan indistintamente como entidades de medicina prepagada y
promotora de salud, lo cual no es posible si se considera que existen
limitaciones de competencia para actuar en una u otra calidad. Esta apreciación
se deriva de la orden de servicios para la realización de la cirugía requerida
por el menor, la cual fue expedida mediante talonario de Cafesalud E.P.S.; sin
embargo, el sello puesto es de Cafesalud Medicina Prepagada (folio 9).
Así, se observa que esta conducta
ha llevado a que unilateralmente Cafesalud Medicina Prepagada desplace su
responsabilidad en la prestación de los servicios de salud a la E.P.S. del
mismo nombre, para que sea cubierto mediante el Plan Obligatorio de Salud
P.O.S. del Régimen Contributivo, siendo que, como se ha indicado, es al usuario
a quien le corresponde ejercer el derecho de escoger a su arbitrio la entidad a
la cual exige la prestación del servicio.
Finalmente, la Sala encuentra
que en el presente asunto se presenta un hecho superado, dado que la señora
Lucrecia Restrepo Mejía manifiesta en oficio de 14 de enero de 2004 que su hijo
fue operado por la E.P.S. de Cafesalud, debiendo cubrir un copago de 20%,
equivalente a $216.998, lo cual se verifica mediante recibo de caja y factura
cambiaria expedidas por la Clínica Oftalmológica de Antioquia (folios 54-55).
De esta manera se tiene que se superó la situación que motivó la acción de
tutela, debiendo resolverse el presente asunto como se ha hecho en
circunstancias similares,[19] cuando no existe un hecho
sobre el cual resolver, declarando la carencia actual de objeto.
En este sentido la
Corte ha considerado que:
“El objetivo de la acción de tutela,
conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto
2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y
cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o
amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
en los casos expresamente señalados por la ley.
En virtud de lo anterior, la eficacia de la
acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar
amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato
cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce.
No obstante lo anterior, si la situación de
hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido
de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo
satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.” [20].
En todo caso, no debe perderse de vista
que los derechos fundamentales del menor Ricardo Rodríguez Restrepo a la salud,
la seguridad social y la vida en condiciones dignas fueron transgredidos por “Cafesalud
Medicina Prepagada S.A”, por lo cual se revocará el fallo de instancia, de
acuerdo con el criterio aplicado en varias oportunidades por esta Corporación,
según el cual no se puede confirmar un fallo que se aparta de los postulados de
la Constitución y los criterios de la jurisprudencia constitucional:
“4. Sobre la sustracción de materia
“La Sala no comparte la argumentación hecha
por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora Ana
Hermencia Solano Jiménez, y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No
confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la
Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto
por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya
expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre
de la peticionaria[21].
No existe al momento en que se produce este fallo, razón alguna para impartir
una orden al ente accionado.
“En estos casos, la técnica empleada es que
la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la
Corte[22].
Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la
técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la
carencia de objeto.” [23]
Por último, respecto de la suma de
$216.998 que la señora Restrepo Mejía canceló a la E.P.S. Cafesalud por
concepto de copago, sin que le fuera exigible por corresponder la prestación
del servicio a Cafesalud Medicina Prepagada, debe señalarse que la acción de tutela
no es el medio idóneo para cobrar sumas de dinero.  Sin embargo, le asiste el
derecho de exigir su reconocimiento y pago mediante la acción correspondiente
ante la justicia ordinaria laboral.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero. REVOCAR la sentencia de 22 de julio de 2003
proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín.
Segundo. Declarar la carencia actual de objeto, por existir un hecho superado.
Tercero.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Ver el numeral 1
del artículo primero del Dto. 1570 de 1993, modificado por el artículo primero
del Decreto 1486 de 1994.
[2]
Al respecto la Corte señaló en sentencia SU-039/98: “De lo anterior, puede
deducirse que las actividades que se adelantan con ese propósito están
fundamentadas en dos presupuestos básicos : 1.) el ejercicio del
derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un marco de
libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el
patrimonio cultural de la nación, sin condicionamientos para su realización en
materia de expedición de permisos previos o requisitos no autorizados
legalmente y 2.) la prestación de un servicio público, como es el de
salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está
sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus
fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud
(C.P., arts. 49, 150-21, 333 y 334)”.
[3] Código Civil,
artículo 1602.
[4] Sentencia T-290/96
M.P. Fabio Morón Díaz
[5]
Concepto mencionado por el Tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez en su
obra “De los contratos”, Editorial Temis- Editorial Jurídica de Chile, pag. 40.
[6] Sentencia
SU-039/98, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
[7]
El articulo 21 del Decreto 806 de 1998 consagra al respecto:
“EXAMEN DE
INGRESO. Para efectos de tomar un PAS la entidad oferente podrá practicar un
examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto de
establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las
políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución
respectiva y de excluir algunas patologías existentes.
PARAGRAFO. Las
entidades habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como preexistencias al
tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones
diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato
inicial, de conformidad con el Decreto 1222 de 1994”.
[8] Respecto a éste
tema ver las sentencias T-171/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-365/02 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-909/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-471/00 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[9] Corte
Constitucional, sentencias T-512/98 y T-290/98.
[10] Ver artículo 19 del
Decreto 806 de 1998.
[11] Ver artículo 169 de
la ley 100 de 1993.
[12] Ver art. 17 del
Decreto 806/98
[13] Sentencia T-533/96
M.P. José Gregorio Hernández
[14] Ver sentencia
1132/03 M.P.
[15]
El artículo 20 del Decreto 806 de 1998 establece este requisito de la siguiente
manera:
“USUARIOS
DE LOS PAS. Los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o
renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o
beneficiarios.
Las
personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar
estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción
al que pertenezcan.
PARAGRAFO.
Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un
contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las
personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por
la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el
derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada
de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad
social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato,
quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la
atención en salud que sea requerida”.
[16] Sentencia T-732/98
M.P. Fabio Morón Díaz
[17] Ibidem.
[18] Ver sentencia
T-1132/03 M.P. Jaime Araújo Rentería
[19] Sentencias T-278 de
2001, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis, T-281 de 2001, Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra, T-302 de 2001, Magistrado Ponente Clara Inés Vargas
Hernández, T-342 de 2001, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, T-680
de 2001, Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras.
[20]
Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
[21] Cfr. folios 89 y
siguientes del expediente.
[22] En relación con la
existencia de sustracción de materia en fallos de tutela pueden consultarse las
sentencias T-186 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara ,T-509 de 2000 M.P.
Alvaro Tafur Galvis y T-957 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En igual
sentido las sentencias T-818 y T-1051 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-013 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa entre otras.
[23] Sentencia T-271 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.