C-333-01
Sentencia C-333/01
Sentencia C-333/01
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Temporalidad
en delito de usura
TIPO PENAL EN
BLANCO-Validez
constitucional
NORMA LEGAL-Interpretaciones
USURA-Periodicidad de verificación de interés por
Superintendencia
La opción
del legislador exige que la verificación de la Superintendencia se realice de
manera periódica y con una frecuencia tal que permita  razonablemente
establecer una continuidad entre el período base para le certificación y el
período de vigencia de la misma, sin que, por este concepto quepa hacer un
pronunciamiento de constitucionalidad o expedir un fallo con efecto modulado, en
la medida en que el legislador dejó a las autoridades administrativas la
determinación de periodicidad de las certificaciones y por consiguiente de la
frecuencia  que deben tener las mismas para que se conserve la voluntad
legislativa de vincular la conducta punible a las condiciones de mercado
imperantes en el momento de su realización. En todo momento los operadores
económicos están en condiciones de conocer el interés que están cobrando los
bancos, según la fijación previa y precisa que del mismo haya realizado la
Superintendencia Bancaria al expedir certificación sobre el interés que han
cobrado en el período anterior.
TIPO PENAL EN
BLANCO-Remisión a acto
administrativo
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA EN MATERIA DE USURA-Certificación
de interés/SUPERINTENDENCIA BANCARIA-Concepto indeterminado  en
certificación de interés
El margen de apreciación no riñe con la
Constitución en la medida en que su resultado queda fijado en una
certificación, que sólo puede tener efecto hacia el futuro. Debe tenerse en
cuenta que no nos encontramos frente a una facultad discrecional de la
Superintendencia Bancaria, sino ante lo que en la doctrina se conoce como un
“concepto indeterminado”, frente al cual, si bien la autoridad administrativa
tiene un margen de apreciación, su actuación no sólo es susceptible de control
de legalidad, sino que está ineludiblemente ligada al contenido del concepto
previsto en la ley.
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA-Periodicidad de
certificación de interés
De acuerdo con el artículo 235 acusado
la Superintendencia Bancaria tiene además, y en este caso si, una facultad
discrecional, para determinar la oportunidad y la frecuencia de las
certificaciones, discrecionalidad que, sin embargo, encuentra un límite en la
necesidad de que, de acuerdo con la norma que le da origen, la certificación se
expida con una frecuencia tal que la haga apta para determinar el interés que
actualmente, en cada momento, estén cobrando los bancos.
USURA-Expresión “período correspondiente”/SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Aplicación
USURA-Conducta punible
Referencia: expediente D-3189
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 235 del Código Penal, modificado por el
artículo 1º del Decreto 141 de 1980.
Actor:
Sonia María Ospina
Giraldo.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2001)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
La ciudadana Sonia
María Ospina Giraldo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó el
artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de
1980.
La entonces
Magistrada Sustanciadora, Cristina Pardo Schlesinger, mediante Auto del
dieciocho (18) de septiembre de 2000 decidió admitir la demanda, por lo cual
ordenó expedir las comunicaciones de rigor al Fiscal General de la Nación, al
Defensor del Pueblo, al Ministro de Justicia y del Derecho, a la
Superintendencia Bancaria, al Gerente del Banco de la República, al Director
del Fondo de Garantías de las Instituciones financieras -Fogafin-, a la
Asociación Colombiana de Entidades Bancarias, al Colegio de Abogados
Penalistas, a la Comisión Andina de Juristas -Seccional Colombia-, al Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos y a los decanos de las
facultades de derecho de las universidades de los Andes, Nacional y del
Rosario, fijar en lista la norma acusada en la Secretaría General para efectos
de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado del expediente
al señor Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su
competencia.
Una vez cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.      TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
El tenor literal de
las disposiciones cuya inconstitucionalidad se demanda, según aparecen
publicadas en el Diario Oficial N° 35.453 del 8 de febrero de 1980, es el
siguiente:
“DECRETO NUMERO 141 DE 1980
(enero 25)
‘por el cual se aclara el Decreto número
100 del 23 de enero de 1980’.
Artículo primero.
Los artículos 68, 146, 235, 265 y 334 del nuevo Código Penal quedarán así:
(…)
Artículo 235. Usura.
El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en
el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de
venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad
el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por
los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar
la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a
tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos.
El que compre
cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones
previstos en este artículo, incurrirá en prisión de ocho (8) meses a cuatro (4)
años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos”.
III.    LA DEMANDA
1.      Normas
que se consideran infringidas
Estima la
accionante que la disposición acusada es violatoria de los artículos 6º, 28º y
29º de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, que es contraria al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15-1 y a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 9º, aprobados
mediante las leyes 74/68 y 16/72, respectivamente.
2.      Fundamentos
de la demanda
La
demandante sostiene que la norma acusada es inconstitucional por violar la
garantía del debido proceso, que hace parte del principio de legalidad
consagrado en las disposiciones superiores que se citan como violadas.
Manifiesta que de acuerdo
con las mencionadas disposiciones constitucionales, que han sido desarrolladas
por la legislación penal, nadie puede ser juzgado, ni condenado, ni reducido a
prisión o arresto sino por virtud de motivo previamente definido en la ley de
manera clara, explícita e inequívoca,  y sin que las normas que tipifican las
conductas punibles puedan tener efecto retroactivo o retrospectivo.
Afirma que conforme
al principio de legalidad un “comportamiento criminal debe ser claro, explícito
e inequívoco, para que el ciudadano sepa conscientemente que, al asumir
determinado comportamiento, incurrirá en una infracción de la ley penal” y se
refiere a la manera como sobre el principio de tipicidad se ha pronunciado la
Corte, transcribiendo algunos apartes de la Sentencia C-133 de 1999.
Señala que la norma
acusada desconoce los citados principios porque conforme a la misma, quien
recibe o cobra un rendimiento financiero solo a posteriori podría conocer la
ilicitud de su acto, puesto que sólo en ese momento puede la Superintendencia
Bancaria certificar “… el interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación…”
Aduce que el hecho de que
la Superintendencia Bancaria notifica el interés con posterioridad a la época
de los hechos, no admite duda alguna, puesto que de acuerdo con la propia ley
penal, se trata de una certificación, que acontece sobre hechos ciertos
ocurridos en el pasado, y no de una tasa de referencia, como habría sido lo
lógico.
Para
acreditarlo hace una relación de algunas certificaciones de la Superintendencia
y presenta el siguiente ejemplo: “Si un ciudadano cobró a otro el 1º . de enero
de 1990 un interés remuneratorio del 66% por un mutuo de dinero durante todo el
año de 1990, sólo el 28 de febrero de 1991 se pudo establecer con la expedición
de la Res. 0714 de 1991, por parte de la Superintendencia Bancaria, que cometió
el delito de usura, dado que la tasa certificada para los créditos ordinarios
de libre asignación correspondientes al período de 1990,  fue del 43.90%
efectivo anual, por lo cual a partir del 65.85% se pudo incurrir en usura
durante el año 90.”
Señala la actora que el
legislador, con un problema de concepción técnico, pretendió penalizar la
conducta de cobro de intereses en función de la tasa de mercado del período
correspondiente, no de la que se haya certificado para un período anterior.
Por otro lado,
arguye la peticionaria que al declarar inexequible  la norma acusada, no se
deja sin protección al usuario del sector financiero y comercial, por cuanto
existe normatividad aplicable al caso en la legislación civil y comercial, la
cual estipula límites al establecimiento de intereses y controles para prevenir
los cobros excesivos y sancionarlos cuando se presenten.
Finalmente,
manifiesta que el delito de usura no existe en la práctica por la deficiente
estructura del tipo, lo cual se evidencia en el muy reducido número de condenas
que por el mismo se han producido desde la expedición del código penal.
IV.    INTERVENCIONES.
1.
Intervención de la Defensoría del Pueblo.
El ciudadano Ricardo
Correal Morillo, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo y
dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó escrito de intervención en
el presente proceso de constitucionalidad, solicitando se declare la exequibilidad
de la norma acusada.
En su memorial, el
ciudadano Correal afirma que el precepto legal acusado por la accionante,
salvaguarda el sistema económico del cobro excesivo de intereses y protege a
los más débiles frente a las estructuras económicas.
Por otro lado,
señala que el orden económico - social se considera un bien fundamental de la
comunidad y del Estado Social de Derecho, y como tal requiere una intervención
y atención especial por parte de éste. Por tal razón se incluyó el delito de
usura en la reglamentación penal, con el fin de establecer unos límites a la
“libre decisión y el convenio de las partes” en aras de proteger un bien
superior, como es, la estructura económica de una nación.
Igualmente,
manifiesta el interviniente que la protección del capital de una colectividad,
en relación con el cobro de intereses, no debe limitarse a la reglamentación
puramente comercial y financiera, sino que requiere una sanción de carácter
punitivo, toda vez que el comportamiento descrito en el tipo penal acusado se
opone al buen funcionamiento de la sociedad.
Así mismo, menciona
que aquellas personas que reciben una utilidad o ventaja por prestar dinero o
vender bienes y servicios a plazo, conocen a tiempo los intereses que deben
cobrar, pues la Superintendencia Bancaria expide el certificado señalado en la
norma acusada periódicamente. En efecto, las personas que realizan la conducta
tipificada en el delito de usura conocen con antelación el movimiento que
presentan las tasas de interés que cobran los bancos por un crédito ordinario.
Finalmente, y de
acuerdo con lo anterior, concluye el ciudadano que la disposición acusada no
contraría el principio de legalidad y su desarrollo en los artículos 6º, 28º y
29º de la Carta Política, ni el ordenamiento constitucional, por lo cual
solicita a la Corte que se declare su exequibilidad.
2.      Intervención
ciudadana.
2.1.   El ciudadano
Alberto Hernández Esquivel, actuando por designación del Rector de la
Universidad Externado de Colombia, en razón de la solicitud que a dicha
institución hizo la Corte, presentó, dentro de la oportunidad procesal, escrito
mediante el cual defiende la constitucionalidad de la disposición acusada.
Después de hacer un
pormenorizado recuento histórico sobre la usura y un detenido análisis sobre la
protección penal del orden económico y sobre la política criminal y la función
legislativa, el interviniente se detiene en la consideración de la conformidad
que con el principio de legalidad tienen los tipos abiertos y en blanco como el
de la usura.
Descompone, a
continuación, los elementos del tipo penal contenido en el artículo 235 del
Código Penal, y critica la inclusión en el mismo de la expresión “en el término
de un (1) año”, que en su concepto lo ha tornado inaplicable.
Al analizar los
cargos manifiesta que debe tenerse en cuenta que “… el legislador goza de
discrecionalidad para establecer las conductas que por su dañosidad social
deben ser considerados como hechos punibles y que en la elaboración de los
tipos penales debe dotar de claridad y precisión el contenido de los mismos…”,
y que, por consiguiente la disposición acusada debe estudiarse con el objetivo
de determinar si la descripción del delito de usura es amplia o ambigua y “… si
en consecuencia quebranta los derechos reconocidos en la Ley Fundamental,
generando inseguridad jurídica.”
Señala que “[e]n el
caso bajo examen, el tipo penal consignado en la norma acusada es un tipo en
blanco, por cuanto en su descripción y, más que ello, para su estructuración se
toma como referente el concepto de ‘interés que para el periodo
correspondiente estén cobrando los bancos’, ingrediente normativo
extralegal, si bien cambiante de acuerdo con el mercado financiero, claramente
determinable, como la misma disposición lo establece, exclusivamente a través
del certificado de la Superintendencia Bancaria.”
Expresa que no se
requiere una exigente elaboración exegética o mayor precisión de la norma para
establecer cual es la certificación que debe tenerse en cuenta en el momento de
pactar la tasa de interés.
Concluye que “[e]l
operador jurídico nunca puede estructurar el tipo, interpretando la norma en el
sentido de que  el ‘período correspondiente’ se refiere al período durante el
cual se pactan los intereses y no al último certificado por la Superintendencia
Bancaria, antes del contrato, pues tal bajo tal presupuesto nunca se
configuraría el delito de usura por inevitable falta de conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta.”
Estima que por la
anterior consideración, la demandante parte de una interpretación equivocada de
la norma y que el tipo de usura no viola el principio de legalidad porque los
elementos que componen la conducta descrita cumplen con los requisitos que la
doctrina constitucional exige para los tipos penales.
2.2.   El ciudadano
Gabriel Armando Sánchez presentó escrito mediante el cual sostiene la
constitucionalidad de la norma demandada, pero sujeta a una sentencia
integradora por parte de la Corte.
En primer lugar
manifiesta que, si como ha venido ocurriendo, la certificación de la
Superintendencia Bancaria se expide con posterioridad a la conducta que se
juzga, serían fundados los cargos de la demanda.
Expresa que sin
embargo ello no hace que necesariamente el artículo 235 del Código Penal deba
considerarse inconstitucional, sino que permite concluir que  la
Superintendencia Bancaria no expide oportunamente los certificados que la ley
ordena, lo que conduce a que la conducta descrita en el delito de usura no se
pueda tipificar, puesto que conforme a la disposición acusada la
Superintendencia debe certificar, no los intereses que cobraron los bancos en
determinado período, sino los que están cobrando, para hacer lo cual la
certificación debería ser diaria.
De acuerdo con lo
anterior, considera el interviniente que la Corte debería optar por expedir una
sentencia integradora para que se “establezca que el precepto acusado se ajusta
a la Constitución, en particular al principio de legalidad, si la
Superintendencia Bancaria certifica diariamente, a partir de la fecha de la
sentencia, el interés que están cobrando los bancos en sus créditos ordinarios
de libre asignación”.
3.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
José Camilo Guzmán
Santos, Director del Derecho y el Ordenamiento Jurídico del Ministerio de
Justicia y del Derecho, quien actúa como apoderado de dicho organismo, presentó
escrito en defensa de la norma acusada.
Advierte el
interviniente que con el fin de comprender el sentido e interpretación del
delito de usura consagrado en el precepto demandado, es necesario hacer
referencia al contrato de mutuo definido en la legislación civil y el
tratamiento de intereses. De acuerdo con lo anterior, realiza una breve
explicación de dicho contrato y de la legislación aplicable al cobro de
intereses, en particular de lo estipulado en el artículo 325 del Decreto 663 de
1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, referente a la certificación
del interés bancario corriente, el cual establece en su numeral tercero lo
siguiente:
“Funciones. Los
objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Bancaria
mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (…)
3.3.         Certificar
la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y
contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando
las tasas de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de
ponderación.
La
aludida función de cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros
meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No
obstante, en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Directiva
del Banco de la república.
El
interés bancario corriente certificado regirá a partir de la fecha de
publicación del acto correspondiente.”
Así mismo señala que
en este momento la actualización de la certificación se realiza mensualmente,
por recomendación de la Junta Directiva del Banco de la República.
Por último el
representante del Ministerio de Justicia y del Derecho manifiesta que los
fundamentos que utilizó el accionante en la demandada contra el delito de
usura, carecen de validez, “… toda vez que si existe certificación oportuna en
materia del interés bancario corriente …” . Agrega que las entidades financieras
conocen oportunamente cuales son los topes máximos en materia de intereses y
que “… con mayor razón es entendible que cualquier ciudadano podrá disponer lo
necesario para no caer en el delito de usura, sin depender incluso de
certificaciones posteriores que lo único que harán es corroborar las
directrices estatales.”
Concluye que “[e]n
la medida en que la información sobre el interés bancario está siempre al
alcance de cualquiera y oportunamente, ninguno de los artículos de la
Constitución Política resulta violado, pues el artículo 235 del Código Penal si
puede ser aplicado sin que implique el juzgamiento retroactivo de una
conducta.”
En consecuencia
solicita que por la Corte se declare la exequibilidad de la norma acusada.
4.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
El ciudadano Alfonso
Gómez Méndez, Fiscal General de la Nación, interviene en el presente proceso de
constitucionalidad y manifiesta que dado que en el radicado D-003188 se
controvierte la exequibilidad del delito de usura con idénticos cargos a los
formulados en la presente demanda, anexa las consideraciones que presentó para
aquel.
El Fiscal realiza
una exposición sobre el alcance del principio de legalidad en un Estado Social
de Derecho, para lo cual transcribe apartes de algunos fallos de esta
Corporación. (Sentencias C-127 de 1993 y C-070 de 1996).
Se refiere luego a
la constitucionalidad de los tipos penales en blanco como el de la usura y,
después de un análisis en concreto, señala que “…la norma cuestionada observa
el principio de legalidad, si bien para su concreción final remite a un acto
administrativo respecto del cual se tiene absoluta certeza.”
Señala que, “[d]e
otro lado, es evidente que al procesar penalmente cada evento, el interés
bancario que se debe considerar es el fijado como vigente durante el período de
tiempo en el que se cometió el acto eventualmente punible, y no uno señalado
con posterioridad como erróneamente se afirma en la demanda.”
Expresa, finalmente
el Fiscal General, que la impugnante confunde la inconstitucionalidad de la
norma con una situación probatoria cual es el conocimiento o desconocimiento
del interés bancario corriente vigente al momento de realizar la conducta
descrita en el precepto acusado. Pero que de esa situación probatoria no se
deriva un problema de constitucionalidad de la norma.
Solicita en
consecuencia que, puesto que la disposición acusada se ajusta al principio de
legalidad previsto en la Constitución y al de tipicidad que es desarrollo de
aquel, se declare su exequibilidad.
V.      Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación conceptuó a favor de la constitucionalidad de la norma
objeto de la demanda.
El Ministerio
Público expresa que debe tenerse en cuenta que  la usura es un tipo penal en
blanco o abierto, en el cual la conducta no aparece completamente descrita en
cuanto el legislador hace una remisión a si mismo o a otros ordenamientos
jurídicos para actualizarla y concretarla.
Pone de presente que
la Corte en Sentencia C-127 de 1993 ha declarado que estos tipos abiertos o en
blanco, no son inconstitucionales per se y que en el mismo sentido se
pronunció esta Corporación en la Sentencia C-559 de 1999.
Señala que la
demandante hace una interpretación errónea de la norma acusada, por cuanto la
certificación a que hace referencia el delito de usura, es la que se encuentre
vigente al momento del cobro de los intereses.
De acuerdo con lo
anterior, el Ministerio Público advierte que el caso bajo estudio no comporta
un problema de inconstitucionalidad, sino un conflicto de carácter probatorio,
en el que se debe demostrar si el procesado conocía o no la ilicitud de sus
actos.
Por otro lado, el
Procurador hace alusión al concepto proferido por él en el proceso D-3113, en
lo referente al elemento temporal del tipo penal de la usura, en el cual
sostuvo lo siguiente:
“(…) teniendo en
cuenta los criterios de diferenciación decantados por la Corte Constitucional,
mediante la aplicación del test de razonabilidad, se hace manifiesto que la
norma puesta en tela de juicio, contiene un trato desigual que carece de una
finalidad concreta, considerando que no existen razones que justifiquen que se
sancione al individuo que durante 12 meses realiza una conducta descrita en el
tipo penal y que al individuo que la realiza por 11 meses y 29 días no lo
someta a reproche alguno.
“Desde el punto de
vista del bien jurídico, el término de un año, tampoco tiene justificación
jurídica ni económica, máxime cuando con un solo cobro de intereses a una tasa
más alta de la permitida, puede llegarse a afectar el Orden Económico y
Social”.
Al respecto, reitera
que la inclusión de la frase “término de un año” en el precepto
demandado convierte el delito de usura en un tipo penal de difícil aplicación y
“por eso en la mayoría de las ocasiones resulta lesionado impunemente el bien
jurídico ‘Orden Económico y Social’, además de violar el principio de
igualdad”.
Igualmente
manifiesta que no comparte la postura de la impugnante en lo referente a la
despenalización del delito de usura, pues conllevaría al rompimiento del
esquema y seguridad económica que el Estado debe brindar a todos los
ciudadanos.
En conclusión y
teniendo en cuenta lo anterior el Ministerio Público solicita que se declare
exequible la norma acusada, excepto la expresión “en el término de un año”,
la cual se debe declarar inexequible.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
Por dirigirse la
demanda contra una disposición que forma parte de una Ley de la República, es
competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad,
según lo prescribe el artículo 241-4 de la Carta Fundamental.
2.
La Materia sujeta a examen
La demandante
solicita la declaratoria de inexequibilidad del artículo 235 del Código Penal,
modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980, sobre el delito de
usura.
Sostiene que el
mencionado artículo es inconstitucional por violar el principio de legalidad de
que tratan los artículos 6, 28 y 29 de la Constitución Política y ser
violatorio también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
su artículo 15-1 y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el
artículo 9º, aprobados mediante las leyes 74/68 y 16/72, respectivamente, que
consagran idéntico principio.
Manifiesta la demandante
que de acuerdo con las anteriores disposiciones, que han sido desarrolladas por
la legislación penal, nadie puede ser juzgado, ni condenado, ni reducido a
prisión o arresto sino por virtud de motivo previamente definido en la ley de
manera clara, explícita e inequívoca,  y sin que las normas que tipifican las
conductas punibles puedan tener efecto retroactivo o retrospectivo.
Señala que la norma
acusada desconoce los citados principios porque conforme a la misma, quien
recibe o cobra un rendimiento financiero solo a posteriori podría conocer la
ilicitud de su acto, puesto que sólo en ese momento puede la Superintendencia
Bancaria certificar “… el interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación…”
Aduce que el hecho de que
la Superintendencia Bancaria notifica el interés con posterioridad a la época
de los hechos, no admite duda alguna, puesto que de acuerdo con la propia ley
penal, se trata de una certificación, que acontece sobre hechos ciertos ocurridos
en el pasado, y no de una tasa de referencia, como habría sido lo lógico.
La
generalidad de los intervinientes coincide con el Procurador General de la
Nación en que el tipo penal se ajusta a los requisitos que la doctrina
constitucional ha previsto para los mismos, en la medida en que describe de
manera clara e inequívoca la conducta punible, y en que la certificación que
hace la Superintendencia rige hacia el futuro y que por consiguiente el tipo
penal de la usura no violenta el principio de legalidad, pero difieren en
cuanto a la expresión “el período correspondiente”, por cuanto unos entienden
que ella se refiere al período con base en el cual se hace la certificación por
la Superintendencia Bancaria, mientras que para otros la expresión parece
referirse a la época en la que se realiza la conducta susceptible de
calificarse como usuraria, y, finalmente, en otro caso, parece entenderse que la
expresión debe relacionarse con el término de vigencia de cada certificación
que expida la Superintendencia.
3.
Consideración previa
Esta Corte, mediante
Sentencia C-173 de 14 de febrero de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) declaró
inexequible la expresión “en el término de un (1) año” contenida en el
artículo 235 del Decreto Ley 100 de 1980 “por el cual se expide el Nuevo
Código Penal”, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980.
Así mismo, la Corte
declaró exequible la expresión  “de seis meses a…”, contenida en la
misma disposición.
Por esa razón, sobre
las anteriores expresiones existe cosa juzgada constitucional y así se
expresará en la parte resolutiva de esta providencia.
4.
El análisis de los cargos
La norma acusada
contiene lo que en la doctrina se conoce como un tipo en blanco,  el cual, como
ha sido señalado por esta Corporación en Sentencia C-559/99 (M.P. A. Martínez
Caballero), se caracteriza porque “… el alcance de la prohibición que consagra no
puede ser determinado de manera autónoma sino que deben tomarse en cuenta otras
disposiciones del ordenamiento.” Dijo entonces la Corte que “… esas
descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el
correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente.”
El cargo formulado
contra el artículo 235 del Código Penal se orienta precisamente a señalar que
el referente que completa el tipo penal de la usura no permite conocer el
carácter punible de una conducta sino con posterioridad a su ocurrencia.
Para controvertir el
anterior cargo se ha señalado que la norma puede y debe interpretarse de manera
tal que la conducta prescrita tenga sentido y que tal interpretación no puede
ser otra que la de que la certificación de la Superintendencia se aplica hacia
el futuro y que para establecer si con una conducta se incurre en usura es
necesario acudir a la certificación vigente en el momento en que se cobran o
reciben intereses, esto es a la tasa certificada por la Superintendencia a
partir del análisis de los intereses que han regido efectivamente en un período
cierto.
El problema reside,
entonces, en determinar el alcance que debe tener la expresión “… interés que
para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia
Bancaria…”.
Para la actora es
claro que la norma se refiere al interés que están cobrando los bancos en el
momento en el que por el destinatario de la misma se cobran o reciben
intereses. En esta interpretación la expresión “el período correspondiente” se
refiere al tiempo en el que se lleve a cabo la conducta punible.
El interviniente Alberto
Hernández Esquivel señala por su parte que “[e]l operador jurídico nunca puede
interpretar la norma en el sentido de que el ‘período correspondiente’ se
refiere al período durante  el cual se pactan los intereses y no al último
certificado por la Superintendencia Bancaria, antes del contrato, pues bajo tal
supuesto nunca se configuraría el delito de usura por inevitable falta de
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.” En su concepto la actora
parte de una errada interpretación de la norma ya que “… ciertamente los
intereses a los  cuales alude la norma son los certificados por la
Superintendencia Bancaria, con inmediata precedencia al momento de convenir la
tasa de interés.”
Del mismo modo, el
señor Procurador General de la Nación señala que “… la demandante está
realizando una interpretación errónea de la norma, toda vez que la
interpretación lógica del precepto es que la certificación que se debe tener en
cuenta como referencia al momento de la realización del contrato que conlleve
el cobro de intereses, es la que se encuentre vigente en ese momento y no la
que se va a certificar con posterioridad.”
Encuentra la Corte
que no obstante ser esta última una interpretación razonable, no es menos
cierto que la interpretación que hace la actora tiene claro sustento en  el
texto normativo. Hace notar la Corte que una y otra interpretación denotan un
muy distinto contenido sobre el ámbito de aplicación de la norma, puesto que en
un caso nos encontraríamos frente a una tasa de referencia que, en determinadas
ocasiones y dependiendo de la frecuencia con la que se expida la certificación,
podría encontrarse a considerable distancia de la tasa que estén cobrando los
bancos para el período en el que se pacta el crédito o se cobran o reciben los
intereses, mientras que en el otro, la usura se configuraría, necesariamente,
con relación a la situación del mercado en el momento de producirse la
conducta.
Del análisis del
tenor literal de la norma, puede deducirse que la misma vincula la tasa de
usura a un tope establecido de acuerdo con el interés que estén cobrando los
bancos en el momento en el que se recibe o cobra una utilidad o ventaja por los
operadores económicos. Sin embargo, strictu sensu, la certificación de
ese interés no es posible, por cuanto, por su propia naturaleza, una
certificación sólo puede versar sobre hechos pasados. No sería posible de esta
manera certificar la tasa que están cobrando los bancos en un momento
determinado. De hecho, las certificaciones de la Superintendencia se refieren a
las tasas que “cobraron los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación…” en un período determinado.
Si, como lo sostiene
la actora, el tipo exige que concurran el período de la certificación y el
período en el cual se realiza la conducta susceptible de calificarse como
usuraria, nos encontraríamos frente a un tipo, o inocuo, en la medida en que el
agente nunca estaría en condiciones de conocer ex ante la
antijuridicidad de su conducta, o inconstitucional, por violación del principio
de legalidad, en los términos enunciados por la actora. En esta interpretación
el referente para la conducta descrita por el tipo, en realidad, no sería “el
interés que estén cobrando los bancos” sino la certificación que sobre el
interés que estaban cobrando los bancos en el momento de la operación que se
investiga expida la Superbancaria. Sería claro que en este caso el referente es
posterior a la conducta y que el tipo no se integra sino con posterioridad a la
misma, razón por la cual sería lesivo del ordenamiento superior.
En esta misma línea
cabe otra interpretación, esbozada por el representante del Ministerio de
Justicia y del Derecho, según la cual el referente de la conducta es el interés
que están cobrando los bancos, y que es a ese referente económico, concomitante
con su actuación, al que deben ajustar sus operaciones los agentes económicos.
La certificación no tendría otro alcance que el de ser un instrumento de
comprobación. El agente no tiene que ajustar su conducta a una tasa que no
conoce, ni puede conocer,  porque la base para determinarla no ha sido
certificada aún, sino a la situación de mercado financiero en el momento de
ejecutar la operación de crédito. Para dar certeza al límite de usura el juez
acudiría a la certificación de la Superintendencia, la cual, sin embargo, no es
el referente de la conducta, ni puede serlo en una interpretación medianamente
lógica de la norma.
Esta segunda
interpretación, que parece más ajustada al tenor literal de la disposición
acusada, no la pone, sin embargo a salvo del cargo de inconstitucionalidad,
puesto que si bien el referente para la conducta es la situación actual del
mercado, el referente para la penalización de la misma es la certificación de
la Superintendencia. Desaparece en este caso, al menos en cuanto hace a la
tipicidad, el margen de apreciación del operador económico sobre el interés que
en el momento de realizar la conducta estaban cobrando los bancos, por cuanto
cualquier interés que se haya cobrado o recibido por encima del certificado por
la Superintendencia para el período correspondiente, por pequeña que sea la
desviación, sería usurario. Ese divorcio en la concepción del tipo lo haría
inexorablemente inconstitucional, por cuanto una sería la descripción de la
conducta que conforme al mismo resultaría exigible al agente económico y otra
la descripción de la conducta que daría lugar a la imposición de la pena. Al
agente se le exige no superar en la mitad el interés que en el momento de
realizar sus operaciones de crédito estén cobrando los bancos, pero se penaliza
la conducta de quien supere en la mitad el interés que haya sido certificado
por la Superintendencia Bancaria. Y no hay correspondencia necesaria entre uno
y otro interés.
Por otra parte, si,
por el contrario, se entiende que la expresión “el período correspondiente” se
refiere al período certificado por la Superintendencia Bancaria, si bien se
pone a salvo el principio de legalidad, parecería desvirtuarse el objetivo,
contenido en la norma, de vincular la conducta que se censura a la realidad
actual del mercado y la citada expresión se vería privada de todo contenido
normativo, por cuanto toda certificación se hace sobre un período determinado.
La norma admite, sin
embargo una tercera interpretación, hacia la cual apuntan algunos de los
intervinientes y que permite conciliar los extremos que se han reseñado.
En esta tercera
perspectiva, si bien la certificación que hace la Superintendencia Bancaria
recae sobre hechos ciertos ocurridos en el pasado, la misma permite determinar
la tasa que están cobrando los bancos en un período dado, que, para efectos de
la interpretación y aplicación de la norma, no puede ser otro que el de la
vigencia de la certificación, esto es, el período comprendido entra la fecha de
su expedición y la de la expedición de la siguiente.
Así, el señor Fiscal
expresa que “… es evidente que al procesar penalmente cada evento, el interés
bancario que se debe considerar es el fijado como vigente durante el período de
tiempo en el que se cometió el acto eventualmente punible, y no uno señalado
con posterioridad como erróneamente se afirma en la demanda.”
En el mismo sentido
se expresa el representante de la Defensoría del Pueblo cuando señala que en
las certificaciones sobre los intereses que cobran los bancos por los créditos
de libre asignación que de manera periódica expide la Superintendencia Bancaria
“… se muestra el desarrollo económico inmediato a partir de unos antecedentes
conocidos para que los particulares adecuen sus conductas.”
Esta interpretación
permite mantener incólume un elemento del tipo, como es que la percepción de
utilidad o ventaja sea excesiva con relación al interés que en ese momento
estén cobrando los bancos. La misma requiere, sin embargo, como bien los señala
el representante de la Defensoría del Pueblo, que exista una proximidad o
inmediatez entre la certificación de la Superintendencia y el período para el
cual dicha certificación tendrá vigencia.
En esta línea de
interpretación, debe señalar la Corte que no encuentra de recibo el
entendimiento que de la norma acusada plantea el interviniente Gabriel Armando
Sanchez y conforme al cual, para determinar el interés que estén cobrando los
bancos, sería necesario que la Superintendencia lo certificara diariamente, en
primer lugar, porque, aún en ese evento, la certificación no versaría sobre el
interés que están cobrando los bancos, sino sobre el que cobraron el día
anterior; y segundo, porque el artículo acusado no exige que se certifique por
la Superintendencia el interés que están cobrando los bancos, sino que dispone
que para determinarlo se acuda a una certificación, la cual, en cuanto que tal,
no podrá tener lugar sino sobre hechos ciertos ya ocurridos.
La norma acusada
establece como referente para el delito de usura  un hecho actual, como es el
interés que estén cobrando los bancos, pero, en la medida en que el mismo es un
concepto indeterminado, dispone que para fijarlo con carácter vinculante, se
acuda a la certificación de la Superintendencia, la cual, por su propia
naturaleza, no puede versar sino sobre un período anterior. Esta opción del
legislador exige que la certificación de la Superintendencia se realice de
manera periódica y con una frecuencia tal que permita razonablemente establecer
una continuidad entre el período base para la certificación y el período de
vigencia de la misma, sin que, por este concepto quepa hacer un pronunciamiento
de constitucionalidad o expedir un fallo con efecto modulado, en la medida en
que el legislador dejó a las autoridades administrativas la determinación de la
periodicidad de las certificaciones y por consiguiente de la frecuencia que
deben tener las mismas para que se conserve la voluntad legislativa de vincular
la conducta punible a las condiciones de mercado imperantes en el momento de su
realización.
Por las anteriores
consideraciones encuentra la Corte que los cargos de la demanda no están
llamados a prosperar, en la medida en que, en todo momento los operadores
económicos están en condiciones de conocer el interés que están cobrando los
bancos, según la fijación previa y precisa que del mismo haya realizado la
Superintendencia Bancaria al expedir certificación sobre el interés que han
cobrado en el período anterior.
Estima la Corte necesario precisar, por
otra parte, que no obstante que, en principio, no es opuesta a la Constitución
la posibilidad de que por el legislador se expidan tipos penales en blanco que,
como en este caso, remitan a un acto administrativo, -la Resolución de la
Superintendencia Bancaria mediante la cual se certifica la tasa de interés
cobrada por los establecimientos bancarios para los créditos ordinarios de
libre asignación-, esa posibilidad debe apreciarse en concreto con el propósito
de que se mantenga la intangibilidad del principio de legalidad en materia
penal.
Así, en el presente caso, resulta claro
que dada la mutabilidad del entorno económico y financiero, el legislador ha
estimado necesario, para la defensa del interés jurídico que se intenta
proteger con el tipo de la usura, atribuir a las autoridades administrativas la
potestad de complementarlo y para ese efecto les otorga un cierto margen de
apreciación.
Efectivamente, por
ejemplo, el concepto de “…interés que … estén cobrando los bancos por los
créditos ordinarios de libre asignación…” no es unívoco y, para efectos de la
certificación prevista en la ley, debe la Superintendencia Bancaria precisar su
alcance, como en efecto lo hace, cuando al certificar la tasa, puntualiza que
la misma corresponde a la efectiva anual, la cual “…muestra, de acuerdo con las
fórmulas de interés compuesto, la rentabilidad real del dinero…” (Res. 1202 de
2000). Estima la Corte que este margen de apreciación no riñe con la
Constitución en la medida en que su resultado queda fijado en una
certificación, que como se ha señalado en esta providencia, sólo puede tener
efecto hacia el futuro. Debe tenerse en cuenta que no nos encontramos frente a
una facultad discrecional de la Superintendencia Bancaria, sino ante lo que en
la doctrina se conoce como un “concepto indeterminado”, frente al cual, si bien
la autoridad administrativa tiene un margen de apreciación, su actuación no
sólo es susceptible de control de legalidad, sino que está ineludiblemente
ligada al contenido del concepto previsto en la ley.
De acuerdo con el
artículo 235 acusado la Superintendencia Bancaria tiene además, y en este caso
si, una facultad discrecional, para determinar la oportunidad y la frecuencia
de las certificaciones, discrecionalidad que, sin embargo, y como ya se anotó,
encuentra un límite en la necesidad de que, de acuerdo con la norma que le da
origen, la certificación se expida con una frecuencia tal que la haga apta para
determinar el interés que actualmente, en cada momento, estén cobrando los
bancos.
Encuentra, entonces
la Corte que la norma acusada no es violatoria de la Constitución porque la
misma contiene un tipo en blanco, para cuya concreción remite a un acto
administrativo, la Certificación de la Superintendencia, en condiciones que no
ameritan reproche de inconstitucionalidad, y que en la medida que sólo rige
hacia el futuro no vulnera el principio de legalidad en materia penal.
Sin embargo, dado
que, como se ha visto, la expresión “el período correspondiente” ha sido objeto
de diversas interpretaciones encuentra  la Corte que  cabe en este caso hacer
una declaratoria de constitucionalidad condicionada, en los siguientes
términos:
El artículo 235 del
Código Penal solo es constitucional si se interpreta que la conducta punible
consiste en percibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda en la mitad el
interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los
créditos ordinarios de libre asignación, según la certificación que previamente
haya expedido la Superintendencia Bancaria y que se encuentre vigente en el
momento de producirse la conducta.
Encuentra, entonces,
la Corte que el legislador, dentro de su facultad para la configuración de las
conductas punibles, con el objeto de proteger tanto el orden económico como el
patrimonio de las personas, estableció el tipo de la usura, el cual si bien
presenta las características de un tipo en blanco, porque, para determinarlo es
necesario acudir en este caso a un acto administrativo, si configura de manera
clara y precisa la conducta punible y no es merecedor de reproche de
constitucionalidad, si se interpreta como se ha señalado en esta providencia.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución, oído el concepto del Procurador General de la
Nación y surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,
R E S U E L V E :
Primero:  Declárase
la EXEQUIBILIDAD del Artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo
1º del Decreto 141 de 1980, siempre y cuando se interprete que la certificación
de la Superintendencia Bancaria a la que hace referencia es la que se haya
expedido previamente a la conducta punible y que se encuentre vigente en el
momento de producirse ésta.
Segundo:    La
declaratoria de exequibilidad de la disposición acusada opera únicamente
respecto del cargo examinado en la parte considerativa de la presente
Sentencia, esto es por  violación del principio de legalidad derivada del
momento en el que se expide la certificación de la Superintendencia Bancaria.
Tercero:      En
relación con las expresiones “en el término de un (1) año” y “de seis
meses a…”, contenidas en la disposición demandada, estése a lo resuelto en
la Sentencia C-173/2001.
De conformidad con
lo dispuesto en los artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento parcial de voto a la Sentencia
C-333/01
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA-Certificaciones
de intereses/SUPERINTENDENCIA BANCARIA EN MATERIA DE USURA-No
complemento de tipo penal (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Reseña
histórica (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Connotaciones
(Salvamento parcial de voto)
Este derecho fundamental tiene varias
connotaciones: En primer lugar, cierra las fuentes del derecho, porque la
descripción de los elementos básicos de la conducta prohibida que recoge todo
tipo penal, sólo puede tener como fuente la ley -formal o material-. En segundo
lugar, está en íntima conexión con la protección de otros derechos
fundamentales ( la libertad por ejemplo) y valores constitucionales de
innegable trascendencia, como la seguridad jurídica.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Transformaciones
por evolución del método dogmático (Salvamento parcial de voto)
TIPO PENAL
ABIERTO-Teoría (Salvamento
parcial de voto)
DELITO IMPRUDENTE-Características/DELITO DE COMISION POR
OMISION-Característica (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Complemento
del tipo por el juez (Salvamento parcial de voto)
TEORIA DE LA
IMPUTACION OBJETIVA-Alcance/TEORIA
DE LA IMPUTACION OBJETIVA-Legitimación de riesgos (Salvamento parcial de
voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Límite/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Determinación de conductas/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Instancias para complemento de conductas
(Salvamento parcial de voto)
El principio de legalidad tiene un
límite: la determinación de conductas sólo es exigible hasta donde lo permite
la naturaleza de las cosas. Cuando la variada forma de conductas que presenta
la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no se
viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos
para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento
correspondiente. Estas instancias pueden ser: el juez (en los tipos abiertos ),
las normas administrativas de inferior categoría a la ley y el derecho
consuetudinario (en los tipos en blanco ) y la legitimación histórica de los
riesgos (en la moderna teoría de la imputación objetiva ).
TIPO PENAL EN
BLANCO-Origen (Salvamento
parcial de voto)
TIPO PENAL EN
BLANCO-Alcance (Salvamento
parcial de voto)
TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvíos dinámicos (Salvamento parcial de
voto)
Por la necesidad
de adaptar el derecho a la realidad social, deben utilizarse reenvíos
dinámicos; es decir, se acepta que la norma de comportamiento complementaria
aparezca con posterioridad a la tipificación del núcleo esencial de la
conducta; pueden estar separadas en el tiempo (la preexistencia de la
regulación sólo es exigible antes de la comisión del hecho). Esta normatividad
se integra al tipo penal y conforma con él una unidad inescindible. Por esta
razón, el principio de favorabilidad debe aplicarse (ultractiva o
retroactivamente) con la sola modificación del precepto integrador y el
conocimiento de la descripción típica (como elemento del dolo), debe abarcar
también los aspectos del complemento (sobre él, puede existir error eximente de
responsabilidad).
TIPO PENAL EN
BLANCO DE LA USURA
(Salvamento parcial de voto)
TIPO PENAL EN
BLANCO-Núcleo esencial y
área de complemento/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL EN BLANCO-Elementos
esenciales (Salvamento parcial de voto)
La naturaleza de
estos tipos exige una distinción entre el núcleo esencial y el área de
complemento. El primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del
legislador, describe los elementos básicos de la conducta prohibida. Por su
parte, el complemento, que puede ser una norma extra-penal, determina
específicamente las condiciones en que ella se configura, pero requiere estar
inescindiblemente ligada a la norma en blanco.  tanto el núcleo esencial como
el área de complemento conforman una sola norma, la cual, en su integridad,
está obligada a respetar el principio de legalidad. La segunda, consecuencia
lógica de la primera, indica que no son válidos los análisis por separado del
núcleo esencial y del complemento como si se tratara de disposiciones
distintas. Y la tercera, que el principio de legalidad reúne a su vez tres
elementos esenciales: la lex praevia, la lex scripta y la lex certa. La lex
praevia exige que tanto la conducta como la pena antecedan en el tiempo a la
comisión del ilícito, esto es, que hayan sido previamente señaladas; la lex
scripta, por su parte, excluye la posibilidad de acudir a la costumbre para
señalar el núcleo esencial de la conducta prohibida y la sanción de la misma;
finalmente, la lex certa refiere que no puede haber indeterminación frente a la
conducta o la pena.
TIPO PENAL EN
BLANCO-Características del
núcleo esencial (Salvamento parcial de voto)
El núcleo
esencial debe reunir las siguientes características de reserva: (i)
determinación de la conducta prohibida, lo cual significa que la descripción
básica del comportamiento no puede confiarse al complemento; (ii) señalamiento
preciso de la sanción, por cuanto ella siempre tiene que establecerse por vía
legislativa; (iii) reenvío tácito o expreso, en tanto indica al ciudadano a que
tipo de normas debe remitirse.
TIPO PENAL EN
BLANCO-Requisitos de norma
complementaria (Salvamento parcial de voto)
La norma complementaria puede ser una
norma extra-penal emanada de la Administración, caso en el cual deberá reunir
dos requisitos: de un lado, que sea general y, por el otro, que sea expedida
por quien tenga la competencia constitucional para hacerlo. En caso contrario,
el complemento no será admisible.
TIPO PENAL EN
BLANCO-Autoridad
competente para complemento (Salvamento parcial de voto)
TIPO PENAL EN
BLANCO-Fuentes
complementarias (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN TIPO PENAL EN BLANCO-Requisitos en remisión a ordenamiento extra penales (Salvamento parcial
de voto)
La remisión a
ordenamientos extra-penales para determinar el complemento normativo, respeta
el principio de legalidad, siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos: a) Que se preserve la reserva de ley en la descripción del núcleo
esencial de la conducta prohibida. La definición de este aspecto no puede
dejarse a la norma complementaria, sea esta escrita o de derecho
consuetudinario. Tampoco son admisibles los “tipos en blanco al revés”, en los
cuales la norma complementaria define la sanción. b) Que la norma
complementaria sea siempre preexistente a la conducta. c) Que la norma
complementaria defina con claridad los aspectos que no definió el tipo en
blanco. Solamente así queda a salvo la lex praevia, porque con anterioridad se
conoce con absoluta claridad cuál es la conducta prohibida y la pena a imponer,
la lex scripta, porque tanto la pena como la conducta han sido determinadas por
el legislador en su contenido básico, y la lex certa, en razón a que el tipo no
da lugar a indeterminaciones de ninguna naturaleza.
USURA-Características (Salvamento parcial de
voto)
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN USURA (Salvamento
parcial de voto)
USURA-Competencia constitucional para
complementación (Salvamento parcial de voto)
INTERESES-Regulación (Salvamento parcial de voto)
BANCO DE LA
REPUBLICA-Manejo de tasas
de interés (Salvamento parcial de voto)
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Regulación
tasas de interés (Salvamento parcial de voto)
JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Formas
de regulación de tasas de interés/TIPO PENAL EN BLANCO DE LA USURA-Complemento
administrativo (Salvamento parcial de voto)
La facultad de
regulación de las tasas de interés puede ser desarrollada por el Banco de la
República de dos formas, a saber: (i) interviniendo directamente en ellas ó,
(ii) absteniéndose de hacerlo.  Cuando apela al primer mecanismo, las tasas de
interés pueden ser reguladas señalando los topes o fijándolas expresamente. En
tales eventos, la resolución emitida por el Banco de la República se constituye
en el complemento administrativo para el tipo penal de la usura. Sin embargo,
históricamente el banco de la República se ha abstenido de fijar directamente
las tasas de interés y durante dos décadas. Puede hablarse entonces de una “intervención
impropia”, donde son las leyes del mercado quienes la señalan. Si bien
la banca central juega un papel fundamental “...al determinar la oferta de
dinero primario...”, y de “...su cruce con la demanda por base monetaria se
deriva cierta tasa de interés...”, las autoridades monetarias no pueden
controlar todas las variables que inciden en su producción.
TIPO PENAL EN
BLANCO-Establecimiento
(Salvamento parcial de voto)
TIPO PENAL EN
BLANCO DE LA USURA-Remisión
a ordenamiento extra penal (Salvamento parcial de voto)
La remisión a un ordenamiento extrapenal
es válida y en nada desconoce los elementos del principio de legalidad, por
cuanto el mercado determina con anterioridad cuál es el interés bancario que
cobran los bancos para los créditos ordinarios de libre asignación.
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA-Naturaleza
jurídica (Salvamento parcial de voto)
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA-Función
certificadora y no reguladora de tasas de intereses (Salvamento parcial de
voto)
La Constitución no le encomendó la
función de regular o intervenir las tasas de interés. Las mencionadas
certificaciones solamente sirven como medio de prueba en el proceso
penal (hay una tarifa legal), pero de ninguna manera pueden considerarse
constitutivas, en sí mismas, de las tasas de interés. El requisito de
preexistencia era predicable, o bien de la resolución expedida por la Junta
Directiva del Banco de la República, o bien de la regulación de intereses que
determine el mercado, pero de ninguna manera de la certificación expedida por
la Superintendencia Bancaria.
Con el acostumbrado
respeto presento a continuación los argumentos que me llevan a disentir de la
opinión mayoritaria de la Sala. Considero que se olvidaron algunos elementos
conceptuales que no pueden pasar inadvertidos. En efecto, el  complemento del
tipo penal de la usura está asignado al Banco de la República o, en la mayoría
de casos al mercado, más no a la Superintendencia Bancaria (como lo afirma la
sentencia) por cuanto dicho órgano solamente tiene una función certificadora en
materia de intereses.
Principio de
legalidad y evolución del método dogmático.
1. El principio de
legalidad en Derecho Penal es un producto de la Ilustración (el siglo de la
filosofía) y uno de los pilares mas importantes del Estado de Derecho. Se
consolida con la Revolución Francesa, como un instrumento que impide los abusos
de poder por parte del Estado y delimita claramente los ámbitos de libertad en
el ser humano. Si todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido,
el principio de legalidad se convierte en la Magna Charta Libertatum.
En su nacimiento, estuvo ligado a la época de la codificación, que buscó
criterios de racionalidad en la imposición de las sanciones. Reacción obvia
ante los siglos anteriores, en los cuales  el soberano ejercía ilimitadamente
el poder punitivo. Es tal su contenido político, que en este siglo ha tenido
dos grandes rupturas: con la revolución de octubre en Rusia (1917) hasta que
fue restaurado en 1958 y en 1935 con el ascenso al poder del nacional socialismo
alemán.[1]
2. Este derecho
fundamental tiene varias connotaciones: En primer lugar, cierra las fuentes
del derecho, porque la descripción de los elementos básicos de la conducta
prohibida que recoge todo tipo penal, sólo puede tener como fuente la ley –
formal o material- . En segundo lugar, está en íntima conexión con la
protección de otros derechos fundamentales ( la libertad por ejemplo) y valores
constitucionales de innegable trascendencia, como la seguridad jurídica[2].
3. Después de dos
siglos de vigencia ha sufrido profundas transformaciones, producto de la
evolución del método dogmático en los últimos ciento cincuenta años. El
formalismo jurídico, propio de la dogmática naturalista del siglo XIX, fue
seriamente cuestionado a principio del siglo XX con la aparición del
neokantismo, que introdujo  el dualismo metodológico en Derecho Penal, y por
ende, las consideraciones de valor (los valores de la cultura) en todas las
categorías del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. A partir de
este replanteamiento, se abrió un nuevo camino para la teoría del delito: de un
sistema cerrado, caracterizado por la elaboración de los elementos esenciales
del delito con base en un método deductivo, que extrae todas las consecuencias
a partir de ciertos principios obtenidos del mismo ordenamiento jurídico
(herencia de una concepción cartesiana del mundo, propia del siglo XVII ), se pasa
a un sistema abierto, en el cual los valores y la realidad social empiezan a
definir el contenido de las categorías centrales del ilícito.
4. El apego
entonces, al estricto tenor literal de la ley para definir los alcances del
principio de legalidad, se derrumba. Si el tipo penal describe los modelos de
conducta que atentan contra las condiciones básicas de existencia de una
comunidad organizada, la realidad social contribuye a delimitar la prohibición.
Esta perspectiva fue planteada por Hans Welzel (desde una crítica demoledora
contra el  naturalismo y el neokantismo ), quien introdujo en 1939 el concepto
de adecuación social en Derecho Penal: Están por fuera de la prohibición penal,
aquellas conductas que no rompen con los ordenes históricamente constituidos de
una determinada sociedad. Si la conducta se adecua a esas condiciones básicas
de existencia, no pueden entrar en la órbita del derecho penal, así se
enmarquen formalmente en un tipo. V.gr, lesiones insignificantes, producidas en
un contacto sexual consentido; pequeñas privaciones de la libertad en el
tráfico automotor, o los regalos de menor valor que reciben los servidores
públicos en época de navidad.[3]
5. Posteriormente Welzel (1952) elabora
su teoría de los tipos abiertos. Consideró que en ellos, se rompe la relación
norma prohibitiva-norma permisiva característica del ilícito penal. A
diferencia de los llamados tipos cerrados, en los cuales la descripción
contiene los aspectos fundamentadores del injusto y éste se define
negativamente ante la ausencia de normas permisivas, en los abiertos no se
describe íntegramente la prohibición. El tipo no es indicio de la
antijuridicidad. En el plano de la adecuación típica deben estudiarse los
elementos del deber jurídico y lo injusto se constata –desde ese momento- con
un juicio positivo. Se trae como ejemplo, el concepto de “reprobabilidad”
utilizado en las coacciones (art. 240 II StGB). Sólo comprobado positivamente
(lo reprobable) se puede hacer el proceso de adecuación típica. Por eso es un
tipo abierto, porque no describe todos los elementos que fundamentan la clase
de injusto. Hay que indagarlos desde una visión de la antijuridicidad, que se
incorpora al tipo penal[4].
6. Welzel caracterizó
los tipo abiertos, como normas que no definen exhaustivamente la conducta
prohibida y por ende necesitan un complemento por parte del juez (en la función
creadora del juez, el finalismo coincide con el realismo jurídico). De acuerdo
a la naturaleza de las cosas, hay cierto tipo de comportamientos que el
legislador no puede describir minuciosamente, dada la multiplicidad de formas
que puede revestir en la realidad. Trae como ejemplo los tipos culposos
(delitos imprudentes) y los tipos de omisión impropia(delitos de comisión por
omisión).
El delito imprudente
se caracteriza por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, como
consecuencia de la inobservancia a un deber de cuidado. Como resulta imposible
describir en un tipo penal, o recoger en el ordenamiento todos los deberes de
diligencia que le son exigibles a una persona en el tráfico jurídico, le
corresponde al juez determinarlos en el caso concreto. Utiliza para ello
criterios muy importantes, como el de la lex artis, la prohibición de poner en
peligro abstracto bienes jurídicos, los reglamentos que regulan las actividades
peligrosas, la figura del modelo diferenciado, etc. Lo mismo sucede en los
delitos de comisión por omisión, en los cuales el criterio para imputar un no
hacer (omisión) como equivalente a la realización activa de un comportamiento,
radica en la posición de garante. Como no puede el legislador describir
exhaustivamente todos los casos en que alguien tiene un deber específico de
evitar un resultado, le corresponde hacerlo al juez, con base en criterios como
el de creación de fuentes de peligro (competencia por organización) o deberes
de protección de bienes jurídicos surgidos institucionalmente (competencia
institucional).
7. En los anteriores
casos, los finalistas entendieron que el complemento de la conducta prohibida
con una valoración ex post (el tipo lo complementa el juez en cada caso
concreto, formulando una norma de conducta), no viola el principio de legalidad
consagrado en la Constitución. La función de advertencia que cumple el
principio de legalidad (le señala al ciudadano cuáles son los límites entre lo
permitido y lo prohibido), queda a salvo porque el tipo imprudente delimita la
prohibición con la exigencia de observar deberes de diligencia en la vida de relación.
Lo mismo es aplicable a la comisión por omisión, en la cual sólo se responde
cuando se tiene una calidad específica: la posición de garante.[5]
8. El camino
iniciado por Welzel hace mas de medio siglo, es continuado en la actualidad por
la moderna teoría de la imputación objetiva. De conformidad con ella, el riesgo
permitido se convierte en un elemento general de lo injusto, predicable de toda
forma de comportamiento humano (acción y omisión, dolo e imprudencia). Para
determinar el riesgo, no es posible acudir a las fuentes formales tradicionales.
La ley no puede delinear en todos sus aspectos las formas posibles en que se
manifiestan los riesgos, porque este es un producto social. Los riesgos se
legitiman históricamente[6]
y son las relaciones sociales las que crean derecho. Con razón anota Welzel:
“Un caso especial de la adecuación social es el riesgo permitido, que se
distingue de otras conductas socialmente adecuadas, solamente por el grado de
peligro para el bien jurídico”[7]
9. En conclusión, el principio de legalidad tiene un
límite: la determinación de conductas sólo es exigible hasta donde lo permite
la naturaleza de las cosas. Cuando la variada forma de conductas que presenta
la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no se
viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos
para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento
correspondiente. Estas instancias pueden ser: el juez (en los tipos abiertos ),
las normas administrativas de inferior categoría a la ley y el derecho
consuetudinario (en los tipos en blanco ) y la legitimación histórica de los
riesgos (en la moderna teoría de la imputación objetiva ).
Origen de los
tipos penales en blanco. Necesidad de su aplicación.
10. La teoría de los tipos penales en
blanco (Blankettstrafgesetze) tuvo origen en Alemania en el siglo XIX. Nació
para delimitar lo ámbitos de competencia entre el Código Penal del Imperio, los
estados federales y los municipios. La ley central delegaba en los entes
territoriales, el complemento de algunas disposiciones del Código Penal. Su
creador fue Binding, quien expuso estos planteamientos en su famoso
libro sobre la teoría de las normas[8].
11. En la actualidad
se utiliza este concepto, para regular aquellos casos en que no es posible
describir integralmente el contenido de la conducta prohibida, y por ende se
difiere su complemento a otros ordenamientos jurídicos (civil, laboral, etc.) o
autoridades administrativas; incluso al derecho consuetudinario, cuando éste
sirve de fuente al derecho que desarrolla la norma en blanco[9]. Esta técnica se
justifica, cuando se protegen relaciones sociales variables, dinámicas, que
requieren  ser actualizadas permanentemente. La protección del bien jurídico
depende de la existencia de un mecanismo flexible, que permita ajustar el
contenido de la prohibición a los cambios frecuentes de la realidad. Por
ejemplo, en materias económicas, comercio exterior, salubridad pública[10].
12. Precisamente,
por la necesidad de adaptar el derecho a la realidad social, deben utilizarse reenvíos
dinámicos; es decir, se acepta que la norma de comportamiento
complementaria aparezca con posterioridad a la tipificación del núcleo esencial
de la conducta; pueden estar separadas en el tiempo (la preexistencia de la
regulación sólo es exigible antes de la comisión del hecho). Esta normatividad
se integra al tipo penal y conforma con él una unidad inescindible. Por esta
razón, el principio de favorabilidad debe aplicarse (ultractiva o
retroactivamente) con la sola modificación del precepto integrador y el
conocimiento de la descripción típica (como elemento del dolo), debe abarcar
también los aspectos del complemento (sobre él, puede existir error eximente de
responsabilidad).
Los tipos penales
en blanco frente al principio de legalidad.
13. El delito de
usura corresponde, según la dogmática y su diseño en la ley colombiana, a un tipo
penal en blanco, es decir, a una norma que determina el núcleo esencial
de la acción u omisión y su pena, pero deja la precisión de ciertos aspectos de
la conducta prohibida a una norma distinta, generalmente extra-penal, de
jerarquía inferior a la ley[11].
En otras palabras, el tipo penal de la usura no describe totalmente el
comportamiento prohibido, sino que éste requiere ser complementado por otra
norma.
Ahora bien, la naturaleza de estos tipos
exige una distinción entre el núcleo esencial y el área de complemento. El
primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del legislador, describe
los elementos básicos de la conducta prohibida. Por su parte, el complemento,
que puede ser una norma extra-penal, determina específicamente las condiciones
en que ella se configura, pero requiere estar inescindiblemente ligada a la
norma en blanco.
14. En estas
condiciones, el núcleo esencial debe reunir las siguientes características de reserva:
(i) determinación de la conducta prohibida, lo cual significa que la
descripción básica del comportamiento no puede confiarse al complemento; (ii)
señalamiento preciso de la sanción, por cuanto ella siempre tiene que
establecerse por vía legislativa; (iii) reenvío tácito o expreso, en tanto
indica al ciudadano a que tipo de normas debe remitirse.  Con razón anota Harro
Otto lo siguiente: “Si en los casos de una ley en blanco, la conducta
prohibida esta comprendida en un ordenamiento, o la amenaza de la pena esta
atada a la inobservancia de actos de la administración, entonces los
presupuestos de la punibilidad y la forma de la pena, tienen que ser ya
previsibles para el ciudadano en la ley, pues una pena, según el artículo 103
párrafo 2 de la Constitución, sólo puede ser impuesta con fundamento en una ley
formal”[12].
A su vez, la norma
complementaria puede ser una norma extra-penal emanada de la Administración,
caso en el cual deberá reunir dos requisitos: de un lado, que sea general y,
por el otro, que sea expedida por quien tenga la competencia constitucional
para hacerlo. En caso contrario, el complemento no será admisible.
Las conductas
punibles deben ser vinculantes para todos los habitantes del territorio
nacional. Si se admitieran complementos expedidos por autoridades que sólo
tienen competencia en ámbitos territoriales específicos, se llegaría al absurdo
de que el mismo comportamiento esta prohibido en determinadas zonas y
permitido en otras (distinción que sólo puede hacer el legislador por razones
de necesidad). Ello violaría el derecho a la igualdad[13]. De otra parte, debe
tratarse de una autoridad competente, porque los servidores públicos –a
diferencia de un particular- sólo pueden realizar las actividades que están
dentro de su ámbito de competencia funcional (principio de legalidad de la
Administración Pública).
15. Sin embargo, en
ciertos casos, el complemento del tipo no se asigna directamente a la
administración sino que es dejado a otras fuentes del derecho que no
corresponden a la clásica norma positiva. En tales hipótesis, como se expresó
anteriormente, son las relaciones sociales, los procesos históricos y, en
general, el derecho consuetudinario, quienes determinan el complemento
normativo de los tipos en blanco. La pregunta que surge entonces es la
siguiente: ¿pueden dichas fuentes concretar una conducta prohibida penalmente sin
desconocer con ello el principio de legalidad?
16. Antes de
resolver el interrogante es preciso hacer algunas aclaraciones. La primera, en
el sentido de advertir que tanto el núcleo esencial como el área de complemento
conforman una sola norma, la cual, en su integridad, está obligada a
respetar el principio de legalidad. La segunda, consecuencia lógica de la
primera, indica que no son válidos los análisis por separado del núcleo
esencial y del complemento como si se tratara de disposiciones distintas. Y la
tercera, que el principio de legalidad reúne a su vez tres elementos
esenciales: la lex praevia, la lex scripta y la lex certa.
La lex praevia
exige que tanto la conducta como la pena antecedan en el tiempo a la comisión
del ilícito, esto es, que hayan sido previamente señaladas; la lex
scripta, por su parte, excluye la posibilidad de acudir a la costumbre
para señalar el núcleo esencial de la conducta prohibida y la sanción de la
misma; finalmente, la lex certa refiere que no puede haber
indeterminación frente a la conducta o la pena.
17. Con estos
elementos de juicio, puede afirmarse que la remisión a ordenamientos
extra-penales para determinar el complemento normativo, respeta el principio de
legalidad, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se preserve
la reserva de ley en la descripción del núcleo esencial de la conducta
prohibida. La definición de este aspecto no puede dejarse a la norma
complementaria, sea esta escrita o de derecho consuetudinario. Tampoco son
admisibles los “tipos en blanco al revés”, en los cuales la norma
complementaria define la sanción.[14]
b) Que la norma
complementaria sea siempre preexistente a la conducta.
c) Que la norma
complementaria defina con claridad los aspectos que no definió el tipo en
blanco. Hassemer expresa que se lesiona el principio de legalidad,
cuando la norma que complementa el tipo penal en blanco es indeterminada.[15]
Solamente así queda
a salvo la lex praevia, porque con anterioridad se conoce con absoluta
claridad cuál es la conducta prohibida y la pena a imponer, la lex scripta,
porque tanto la pena como la conducta han sido determinadas por el legislador
en su contenido básico, y la lex certa, en razón a que el tipo no da
lugar a indeterminaciones de ninguna naturaleza.
Los anteriores son,
en mi sentir, los elementos conceptuales a los que debió recurrir la Corte para
analizar el tipo penal de la usura y determinar si la norma acusada desconocía
o no los postulados del debido proceso y de legalidad en general.
El delito de
Usura frente al principio de legalidad.
18. La doctrina
afirma que la prohibición de cobrar intereses en los préstamos de dinero, surge
en la antigüedad clásica. Mas exactamente, en el pensamiento aristotélico,
donde se sostuvo “...que el dinero es estéril y no produce frutos”. Esta
concepción fue tomada por diversas culturas religiosas, pero se flexibilizó por
la escolástica de la alta edad media, que introdujo a través del Derecho
Canónico posibles justificaciones (lucro cesante, daño emergente, riesgo). Con
la aparición del mercantilismo y la consolidación de la economía de mercado que
se ha venido desarrollando en los dos últimos siglos, el interés se convierte
en un instrumento muy importante en las políticas macroeconómicas del Estado[16].
En materia de
regulación de la usura, el ordenamiento jurídico Colombiano tiene las
siguientes características:
i) El injusto no gira solamente en torno
al préstamo de dinero (real o simulado), sino que también es posible  en los
casos de utilidad indebida  en la celebración de otros negocios jurídicos
(venta de bienes o servicios a plazo –usura de cosas- compra de salarios o
prestaciones sociales);
ii) Basta la usura
objetiva, es decir, el préstamo o cobro de utilidades excesivas. No importa
si existió o no abuso sobre las condiciones de inferioridad del prestatario,
porque el objeto de protección no es la libertad contractual (usura subjetiva)
sino el orden económico y social.
iii) No se exige la
habitualidad del comportamiento y basta con recibir o cobrar utilidad o
ventaja que exceda en la mitad el interés que en ese momento (en el de la
celebración del negocio jurídico que sirve de base para el cobro de la
utilidad) estén cobrando los bancos por los créditos de libre asignación;
iv) El ilícito se
consuma con recibir o cobrar la utilidad indebida y no requiere un peligro al
patrimonio económico del prestatario, porque el bien jurídico tutelado es el
“orden económico y social”. Las utilidades que se perciban con posterioridad al
negocio jurídico celebrado, podrían considerarse en algunos casos como actos
posteriores copenados, que excluyen el concurso de delitos por unidad natural
de acción;
v) Es un tipo penal en blanco, porque
remite su complemento a una norma administrativa (a la regulación del Banco de
la República) o al libre juego del mercado, cuando no existe una intervención
directa.
19. Con base en lo expuesto
anteriormente, el principio de reserva de ley en la tipificación de los
delitos, queda satisfecho por las siguientes razones: El Núcleo esencial de la
conducta punible es el cobro de utilidad o ventaja en la celebración de ciertos
negocios jurídicos, que excede en la mitad el interés que estén cobrando los
bancos para los créditos ordinarios de libre asignación. La norma en blanco
claramente señala el bien jurídico protegido, las diversas modalidades de
conducta y el objeto de la misma, asi como los sujetos que la pueden realizar
(i); la pena consiste en prisión de seis meses a dos años y también está
prevista en la norma (ii); finalmente, el reenvío es claro en cuanto remite a
los intereses que estén cobrando los bancos para cierto tipo de créditos (iii).
20. Sin embargo, el
análisis en cuanto al complemento normativo no es tan sencillo por cuanto
remite a una norma extra-penal para saber cuál es el monto de los intereses. En
este orden de ideas, la Corte ha debido interrogarse sobre la competencia
constitucional para completar el tipo penal de la usura; es decir, determinar
si la facultad de señalar el interés para los Créditos Ordinarios de Libre
Asignación está atribuida a una autoridad administrativa, o si por el contrario
corresponde a un factor que le es ajeno.
La regulación de
intereses
21. Los intereses,
esto es, el precio del dinero en el mercado financiero, han estado asociados
históricamente con dos elementos que le son inescindibles: la moneda y el
crédito. No es este el momento para hacer un análisis profundo al respecto,
pero sí resulta oportuna la siguiente cita, que explica con absoluta claridad
la mencionada relación:
“Mirado desde esta óptica, la tasa de
interés se ha ligada cada vez más al manejo de la moneda como instrumento
esencial para el otorgamiento del crédito, sea que se le mire en su forma
tradicional de préstamo (operación activa) o se le conciba como remuneración
que ofrece el sistema financiero en el proceso de captación del ahorro
(operación pasiva).”
(...)”Al hablar de moneda en sus diversas
formas, desde el punto de vista económico, y particularmente a partir de la
teoría Keynesiana de la moneda, se ha afianzado en forma creciente la idea de
que la tasa de interés es un fenómeno puramente monetario.  La concepción
Keynesiana considera que el interés es el precio que se cobra por el sacrificio
de dejar de tener moneda en forma líquida.  Es en esta acepción donde la moneda
toca lo atinente al ahorro, lo subsume y llega hasta identificarse con él.”[17]
22. Así pues, por
tratarse de una materia de tan marcada trascendencia, muchas posiciones han
surgido en relación con el manejo que debe darse a las tasas de interés. Las
hay de todo tipo, desde las que consideran necesaria su regulación directa por
el Estado, hasta aquellas según las cuales son las fuerzas económicas y la
libertad del mercado a quienes corresponde determinarlas, sin ninguna otra
injerencia. [18]
Los intereses en
la Constitución de 1991. Atribuciones del Congreso y del Banco de la República.
23. En este punto
conviene hacer una distinción entre las funciones en cabeza del Banco de la
República y del Congreso, y las que fueron encargadas al ejecutivo por
intermedio de la Superintendencia Bancaria.
Con relación al
primero, la Constitución le otorgó facultades en los siguientes aspectos: (i)
regular la moneda, el crédito y los cambios internacionales, (ii) emitir moneda
legal, (iii) administrar las reservas internacionales, (iv) actuar como
prestamista y banquero de los establecimientos de crédito, (v) servir como
agente fiscal del gobierno.  Todas estas funciones deben ser desempeñadas
dentro del ámbito de su autonomía e independencia administrativa, patrimonial y
técnica, pero con las injerencias derivadas de la concepción de Estado Unitario[19] y las limitaciones
reconocidas tanto desde el punto de vista formal como material[20].
De esta manera,
cuando se hace referencia a la regulación de la moneda, los cambios
internacionales y el crédito, se quiere significar que, por su relación
inescindible con las tasas de interés, el Banco de la República, en cabeza de
su Junta Directiva, tiene la facultad exclusiva de regular estas últimas
discrecionalmente. El Congreso de la República, por su parte, solamente tiene
la potestad de señalar las pautas generales que delimitan la actividad del
Banco[21].
Tal es la posición de la jurisprudencia constitucional, que sobre el particular
ha dicho lo siguiente[22]:
“De
ello resulta que, si bien está a cargo del Congreso una función normativa
general de las aludidas materias, son inconstitucionales las disposiciones de
la ley que, desconociendo el sistema expuesto, invaden la órbita de autonomía
del Banco de la República y asumen en concreto las atribuciones
reguladoras de la moneda o el crédito, pues, como ya lo dijo esta Corte en
Sentencia C-021 del 27 de enero de 1994 (M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell), la
formulación de las regulaciones que menciona el artículo 371 de la Constitución
en lo que atañe con el manejo monetario y crediticio son de competencia
exclusiva de la Junta Directiva del Banco, porque la Carta no autorizó
compartir tales facultades ni con el Presidente de la República, ni con otra
autoridad u organismo del Estado. Por supuesto, tampoco con el Congreso,
cuyo campo de legislación en la materia está circunscrito al establecimiento de
ordenamientos generales que delimitan la actividad del Banco de la República y
de su Junta Directiva.” (Subrayado fuera de texto)
Y en la misma
providencia se agrega:
“ (...) en razón de la autonomía de
decisión del Banco de la República, su función reguladora del crédito no puede
ser compartida con el Gobierno y, por consiguiente, la disposición en
comento desconoce los principios constitucionales cuando faculta al Ejecutivo
para expedir normas en materia crediticia, particularmente en lo relacionado
con tasas de interés.”(Subrayado fuera de texto)
Pero más aún, la
jurisprudencia ha reconocido abiertamente que el manejo de las tasas de interés
hace parte de la política crediticia reservada, según los artículos 371 y 372
de la Constitución, al Banco de la República por intermedio de su Junta
Directiva. Ello ocurrió con ocasión de una demanda en contra de una ley que
solamente le permitía fijar las tasas de interés remuneratorio por un periodo
máximo de 120 días al año, y que, como era lógico, fue declarada inexequible.
Dijo entonces[23]:
“A juicio de la Sala, el texto normativo
acusado ofrece una regulación en detalle en relación con el manejo de las tasas
máximas de interés, como parte de la política crediticia, hasta el punto de
llegar a precisar que dichas tasas sólo pueden establecerse “en circunstancias
excepcionales” y durante un plazo determinado.
El referido texto en la forma como esta
concebido es inconstitucional, porque las regulaciones del legislador en cuanto
a la manera como el banco debe ejercer sus funciones deben ser, como antes se
expresó, generales y abstractas y no puntuales, a efecto de que no se
interfiera, reduzca o anule la iniciativa de la Junta Directiva en lo que
concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico
y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada
medida.
Indicarle al banco cuando, como y bajo
que circuntancias debe señalar las tasas máximas de interés a que alude la
norma, implica determinar de antemano y hacer predecible las decisiones en
materia de la fijación de dichas tasas, cuando realmente, con fundamento en su
autonomía es a la Junta Directiva a quien le compete, como parte del manejo de la política creditica, dentro de cierta
discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales, la
determinación de dichas tasas.” (Subrayado fuera de texto)
En conclusión, la
competencia constitucional para regular las tasas de interés corresponde a la
Junta Directiva del Banco de la República[24],
hecho este que la Corte no tuvo en cuenta en la sentencia.
24. Ahora bien, la
facultad de regulación de las tasas de interés puede ser desarrollada por el
Banco de la República de dos formas, a saber: (i) interviniendo directamente en
ellas ó, (ii) absteniéndose de hacerlo.  Cuando apela al primer mecanismo, las
tasas de interés pueden ser reguladas señalando los topes o fijándolas
expresamente. En tales eventos, la resolución emitida por el Banco de la
República se constituye en el complemento administrativo para el tipo penal de
la usura.
Es el momento de
advertir que la intervención directa del Banco de la República tiene lugar, de
manera obligatoria y directa, en materia de vivienda. Ello se justifica “por
la especial protección que merecen las personas en cuanto al crédito para
adquisición de vivienda”, tal y como quedó expuesto en la sentencia C-995
de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell), donde la Corte señaló:
Ahora bien, como en esta Sentencia se define
que la tasa de interés remuneratorio no puede quedar descontrolada ni sujeta a
las variables propias del mercado, y las de intermediación de vivienda vienen
siendo las más altas, deben reducirse significativamente por la Junta Directiva
del Banco de la República para hacer posible la realización del derecho a una
vivienda digna (art. 51 C.P.) y para que sea verdadera la democratización del
crédito (art. 335 C.P.). Entonces, la Junta, en su condición de autoridad
monetaria y crediticia, mediante acto motivado en que se justifique su
decisión, deberá fijar la tasa máxima de interés remuneratorio que se puede
cobrar por las entidades financieras en este tipo de créditos. Ella, a su
turno, será siempre inferior a la menor de todas las tasas reales que se estén
cobrando en el sistema financiero, según certificación de la Superintendencia
Bancaria, sin consultar factores distintos de los puntos de dichas tasas, e
independientemente del objeto de cada crédito, y a la tasa menor se le deberá
descontar la inflación para que no se cobre doblemente. (Subrayado fuera de
texto)
25. Sin embargo,
históricamente el banco de la República se ha abstenido de fijar directamente
las tasas de interés y durante dos décadas –1973 a 1993- se dio un proceso de
liberación. Puede hablarse entonces de una “intervención impropia”,
donde son las leyes del mercado quienes la señalan. Si bien la banca central
juega un papel fundamental “...al determinar la oferta de dinero primario...”,
y de “...su cruce con la demanda por base monetaria se deriva cierta tasa de
interés...”, las autoridades monetarias no pueden controlar todas las variables
que inciden en su producción[25].
La intervención del
Estado en la economía también se realiza a través de mecanismos indirectos,
utilizando los instrumentos de política monetaria con que cuenta el banco para
influir en las tasas de interés. Por ejemplo, con el manejo del sistema de
banda cambiaria y del encaje; acudiendo a operaciones de mercado abierto, y en
general, determinando la oferta de dinero con políticas de expansión y
restricción monetaria. El punto consiste en saber si en estos eventos, según
los planteamientos teóricos anteriormente señalados, se garantiza el principio
de legalidad.
Ya se dijo que el
complemento del tipo penal puede ser establecido en ciertos casos, por una
realidad social o una legitimación histórica. Por ejemplo, asi se fundamenta el
riesgo permitido, que sirve de base a la moderna teoría del delito
–funcionalista- elaborada sobre criterios normativos. En consecuencia, como
ocurre con el artículo que fue objeto de control por la Corte, la remisión a un
ordenamiento extrapenal es válida y en nada desconoce los elementos del
principio de legalidad, por cuanto el mercado determina con anterioridad cuál
es el interés bancario que cobran los bancos para los créditos ordinarios de
libre asignación.
Superintendencia
Bancaria: Función certificadora y no reguladora en materia de intereses
26. Sin embargo,
como éste análisis no puede dejar de lado el papel de la Superintendencia
Bancaria, conviene hacer referencia a ello, cuestión que omitió la Corte en la
sentencia de la que discrepo parcialmente en esta oportunidad.
De la naturaleza
jurídica de la Superintendencia Bancaria como órgano técnico adscrito al
Ministerio de Hacienda pero con personería propia, se deriva que ella tiene
atribuidas las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las personas
dedicadas a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público (artículo 189-24 de la Carta). Respecto de su naturaleza y atribuciones
la jurisprudencia ha dicho lo siguiente:
“La Superintendencia Bancaria es un
organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, algunos de cuyos principales objetivos consisten en asegurar la
confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que
lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez
apropiados para atender sus obligaciones; prevenir situaciones que puedan
derivar en la pérdida de dicha confianza, protegiendo el interés general y
particularmente el de terceros de buena fe; y adoptar políticas de inspección y
vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar
su actividad a la evolución de sanas prácticas.” (Sentencia T-461 de 1994 MP.
José Gregorio Hernández Galindo)
Y en un
pronunciamiento más reciente agregó:
“Además, el desarrollo de la relación
contractual entre la institución prestamista y el deudor está vigilada por el
Estado a través de la Superintendencia Bancaria, organismo por cuyo conducto el
Presidente de la República ejerce la función señalada en el numeral 24 del
artículo 189 de la Constitución Política.”
“ (...) Por otra parte, el artículo 189,
numeral 24, de la Constitución le ordena al Presidente de la República ejercer,
de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas
que adelanten la actividad financiera, y es evidente que, como lo ha repetido
la jurisprudencia de esta Corporación, los mecanismos a través de los cuales
operan los intermediarios y las modalidades de su gestión, especialmente en
créditos sujetos a la protección y atención especial del Estado -como el de
vivienda- están supeditados a verificación, control, orientación y restricción
a cargo de la Superintendencia Bancaria, organismo que cumple, desde luego en
los términos de la ley, la aludida función presidencial.
“(...) Desde luego, las tasas de interés
ya pactadas en contratos vigentes tendrán que modificarse por vía general con
arreglo a la presente Sentencia, si habían contemplado intereses superiores a
los que surgirán del ejercicio que de su competencia haga la Junta Directiva
del Banco de la República, al indicar, previa certificación de la
Superintendencia Bancaria, cuál es la tasa máxima que se puede cobrar en este
tipo de créditos, que será siempre inferior a la menor o más baja de todas las
que se estén cobrando en el sistema financiero.” (Sentencia C-955 de 2000
27. Sin desconocer
la trascendencia que tiene la rama ejecutiva dentro de la estructura
macro-económica del Estado, y específicamente de la Superintendencia Bancaria,
debo advertir que, en todo caso, la Constitución no le encomendó la
función de regular o intervenir las tasas de interés. Y si esta fue la
voluntad del Constituyente, no puede ahora la Corte desconocer dicho
imperativo. Este es otro equívoco en que incurre la Sentencia de la cual me
aparto, toda vez que los intereses que cobran los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación, no son los indicados para la vigencia de la
certificación que expida la Superintendencia, sino los que determina el mercado
o, en su defecto, el Banco de la República cuando los fija expresamente.
28. En consecuencia,
las mencionadas certificaciones solamente sirven como medio de prueba en
el proceso penal (hay una tarifa legal), pero de ninguna manera pueden
considerarse constitutivas, en sí mismas, de las tasas de interés. El Consejo
de Estado, también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, señalando
que sus funciones son únicamente como órgano de policía administrativa[26], y
que el acto de certificación es de los llamados por la doctrina extranjera, “acto
positivo de comprobación” . Sobre
el particular, sostuvo el Consejo de Estado:
“Por otra parte, la misma Superintendencia tiene
actualmente la función de certificar la tasa de interés que estén cobrando los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines del
artículo 235 del Código Penal y el literal d) del numeral 6º del artículo 326
del Estatuto Financiero .
La certificación de la tasa de interés
bancario corriente es un proceso que comienza con la recolección de la información
financiera y contable sobre las operaciones activas de crédito de los
establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas adecuadas de
ponderación para analizar las tasas de interés en dichas operaciones y el
examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso concluye con la
expedición de un acto administrativo que expresa la certificación de la tasa
resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales.
Dicho acto es de los llamados por algunos
autores extranjeros “acto positivo de comprobación”, en cuanto se limita a
verificar de manera auténtica una situación y no proceda a ninguna modificación
de los hechos demostrados. El criterio de la demostración, esto es, la
recolección y ponderación técnica de la información, es la fuerza que da a la
situación comprobada una importancia jurídica especial, independientemente de
una declaración de voluntad, que ciertamente la hay pero encaminada a la
comprobación de los hechos y no a sus consecuencias jurídicas, que están
determinadas en la ley[27].
Todo lo anterior me
lleva a concluir que la norma acusada es constitucional, pero el
condicionamiento no debió hacerse exigiendo una certificación previa de la
Superintendencia Bancaria, pues al no tener dicha entidad competencia
constitucional para regular las tasas de interés, mal podría permitírsele
complementar el tipo penal (en blanco) de la usura.
Considero, entonces, que el requisito de
preexistencia era predicable, o bien de la resolución expedida por la Junta
Directiva del Banco de la República, o bien de la regulación de intereses que
determine el mercado, pero de ninguna manera de la certificación expedida por
la Superintendencia Bancaria.
Fecha, ut supra.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
[1] Cfr. Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der
Aufbau der Verbrechenslehre. 2. Auflage. Verlag C.H. Beck. München 1994. Pág. 96, 97
[2] Cfr. Tomas S. Vives Antón. Principios penales y
dogmática penal. Conferencia publicada en: Memorias de
las XX jornadas Internacionales de derecho Penal. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá 1998. Pág.
352
[3]  Cfr. Hans Welzel. Studien zum
System des Strafrechts. Publicado en: Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft. (ZStW). Achtundfünfzigster Band. Walter de Gruyter
& Co. Berlin.1939.
Págs.514 y ss, especialmente, págs. 516,517,518.
[4]
La critica mas importante que se ha formulado a
la teoría de los tipos abiertos, la hizo  Claus Roxin en Alemania en 1970, en
su libro “Tipos abiertos y elementos del deber jurídico”. Hay
traducción al español, de Enrique Bacigalupo: ”Teoria del Tipo Penal”.
Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Depalma. Buenos Aires 1979.
[5]  Cfr. Hans Welzel. Das Deutsche Strafrecht. 11 Auflage.Walter de Gruyter & Co.Berlin
1969. Págs. 23, 24, 31 y ss,
209.
[6] Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Di Grundlagen und die Zurechnunslehre. 2 Auflage. Walter de  Gruyter. Berlin .New York. 1993. 7/36, pág. 201. En el mismo sentido, Diethard
Zielinski: Vorsätzliches und Fahrlässiges Handeln. Trabajo
publicado en kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe Alternativkommentare. Luchterhand,
Darmstadt. 1990. 15/100, págs. 510, 511
[7] Hans Welzel. Studien zum System
des Strafrecht. Ob.
Cit. Pág. 519
[8] Cfr. Santiago Mir Puig. Introducción a las
bases del Derecho Penal. Bosch Barcelona  1982. Pag. 47; Derecho
Penal. Parte General. P.P.V. Barcelona 1990. Pag. 39. Sobre la
delimitación de ámbitos de competencia en materia penal, entre el Estado
Central y los Estados Federales en Alemania, ver: Reinhart Maurach – Heinz
Zipf. Derecho Penal Parte General T. 1 Pág. 126, ss.
[9]  Cfr. Günther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen un die Zurechnngslehre.
Ob. Cit. 4/47, pág 90
[10] Cfr. Diego – Manuel Luzón Peña. Curso de
Derecho Penal. Parte General I. Editorial Universitas. Madrid. 1996.
Pág. 151.
[11] Cfr. Cury Urzúa Enrique, Contribución al
estudio de las leyes penales en blanco.  Publicado en Derecho Penal y
Criminología, vol 1, Bogotá, 1978.  Del mismo autor puede consultarse la obra “Derecho
Penal” parte general, tomo I, 2ª edición. Editorial Jurídica Chile,
Santiago de Chile, 1992, pág. 151 y s.s.  También: La ley penal en blanco,
Temis, 1988.
[12] Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, Vierte Auflage, Walter de Gruyter, Berlín. New York. 1992. Pág. 18
[13] Cfr. Enrique Cury. La ley Penal en blanco .
Ob. Cit. Pág. 84
[14] Cfr. Luis Jiménez de Asua. Tratado de Derecho
Penal , Buenos Aires. Editorial Losada S.A., 1950, Tomo II, Filosofía y
Ley Penal. 618 e), págs. 304,
305.
[15] Cfr. Winfried Hassemer. Kommentar
zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe Alternativkommentare. Luchterhand.
Darmstadt. 1990. Pág. 146
[16] Cfr. Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Monzano,
Carlos Suárez González. Manual de Derecho Penal. Delitos
Patrimoniales Económicos. Editorial Centro de Estudios. Ramón Arces
S.A. Madrid 1993. Págs. 459, 460.
[17] Roberto Salazar M.  Comentarios a la ponencia
sobre la intervención del Estado en las tasas de interés, presentada
por Germán Botero de los Ríos, en Revista del Banco de la República, Volumen
LIX, Bogotá, 1986, pág. 37-38.
[18] Cfr. Germán Botero de los Ríos, Intervención
Estatal en las Tasas de interés.  En: Revista del Banco de la
República, Volumen LIX, Bogotá, 1986.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2000 MP.
Antonio Barrera Carbonell.
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-481 de 1999 MP.
Alejandro Martínez Caballero
[21] Una importante crítica a las posiciones de la Corte,
en lo relativo a la competencia del Congreso en materia de intereses, puede
verse en: Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Bancario
Colombiano.  Legis Editores, Bogotá, 2000, pág. 159 y s.s.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1994 MP.
José Gregorio Hernández Galindo.
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2000 MP.
Antonio Barrera Carbonell.
[24] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2000
MP. Antonio Barrera Carbonell.
[25] Salomón Kalmanovitz K. Los equilibrios
macroeconómicos y el Banco Central: el caso colombiano.
Artículo publicado en la revista del Banco de la República. Pág. 48
[26] Consejo de Estado, Sentencia del 18 de septiembre de
1998.  Expediente 8531 MP. Germán Ayala Mantilla.
[27] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado. Consulta No  1276 del 5 de julio de 2000.  MP. César Hoyos Salazar. Con
salvamento parcial de voto de Flavio Augusto Rodríguez Arce, quien disiente
–con notable agudeza- de la posición mayoritaria. En efecto, la Sala de
Consulta considera que no hay límites a las tasas de intéres, cuando el Banco
de la República no le fija topes al mercado.