T-202-07
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia T-202/07
ACCION DE TUTELA-Actitud procesal de la EPS Salud total
Llama la atención de la Sala la actitud procesal
asumida por la EPS Salud Total  en el curso del proceso, en cuanto se percibe
como  ambigua y carente de la necesaria lealtad que deben observar todos los
intervinientes en una actuación judicial en cumplimiento del mandato
constitucional (Art.95.7)  de colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia. En efecto, a pesar de que el Comité Técnico
Científico había autorizado oportunamente el medicamento no incluido en el plan
obligatorio de salud, una vez notificada de la medida provisional impartida por
el juez de primera instancia, la EPS en lugar de allegar los soportes, que sí
adjuntó a la Corte, sobre la no vulneración de los derechos del demandante,
procedió al suministro del medicamento. Lo anterior demuestra que para la EPS
resulta más ventajoso, en una perspectiva puramente utilitaria, obtener un
término perentorio para el recobro del excedente asumido, que demostrar que ha
actuado en forma ética y respetuosa de los derechos fundamentales de sus
afiliados. Esta actitud revela una ausencia de sensibilidad de la EPS frente a
una condena por vulneración de derechos fundamentales, acto que desde el punto
de vista ético constituye un grave cuestionamiento que debería perturbar a
cualquier persona o ente jurídico conciente del peso que en un estado social de
derecho tiene los derechos fundamentales y la enorme responsabilidad que
implica desarrollar actividades de amplia repercusión en ese ámbito.
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA EN
TUTELA-Alcance
Conforme al principio de necesidad de la
prueba  los fallos de tutela deben estar precedidos del mínimo probatorio
indispensable para pronunciarse, acerca de los asuntos que son objeto de
debate, “pues de lo contrario esta Institución se convertirá en un peligroso
camino de irresponsabilidad y subjetividad, sobre temas que afectan al común de
la gente y que por el contrario, se encuentran celosamente protegidos en
nuestra Constitución”.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Definición/SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Protección integral
ADULTERACION DE DOCUMENTO PUBLICO-Consecuencias/ADULTERACION SENTENCIA DE
TUTELA-Conocimiento por la autoridad competente
Referencia: expediente T-1473130
Acción de tutela de Joel Arias Quintero
contra Salud Total EPS, Sucursal Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete
(2007)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela
proferidos  en el asunto de la referencia por los Juzgados Trece Civil
Municipal y Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
El señor Joel Arias Quintero instauró
acción de tutela contra Salud Total EPS, sucursal Cali, invocando la protección
de sus derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social, con base
en los siguientes hechos:
1.
El demandante, de 72 años de edad, estuvo
afiliado al régimen contributivo de salud, a través de la EPS Salud Total, en
calidad de beneficiario de su hijo Luis Edilser Arias, de quien depende
económicamente.
2.
Manifiesta que hace aproximadamente cinco (5)
años, le fue diagnosticado un cáncer de próstata, padecimiento que maneja a
través de los procedimientos de monoquimioterapia y orquidectomía
(HUV), más bloqueo hormonal periférico.
3.
Refiere que su enfermedad es cada vez más
progresiva, lo cual se revela a través de una prueba (PSA) de tipo diagnóstico
denominada “técnica quimioluminiscencia enzimática amplificada inmulite” que le
fue practicada y que arrojó un resultado de 14.9 ng/ml, muy superior al que produjo
la misma prueba practicada el 28 de septiembre de 2004 y que fue de 7.9 ng/ml.
4.
Indica que en razón de esos resultados la médica
oncóloga Edda  María Afanador, justifica a través de un formulario fechado el
28 de febrero de 2005, el uso de los medicamentos excluidos del plan
obligatorio de salud (en adelante NO POS) requeridos para el tratamiento de su
enfermedad “y confirma la necesidad de BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG 3 28 1
TAB/DÍA”.
5.
Afirma que presentó las respectivas órdenes y
justificación del médico tratante para el uso del medicamento NO POS,
recibiendo un formato de negación del servicio de salud, ya que el medicamento
no había obtenido la aprobación del Comité Técnico Científico, por ser
medicamento excluido del POS.
6.
El demandante relaciona como pruebas que anexa a
su demanda, “para demostrar los fundamentos y llevar al convencimiento sobre
la presente acción” las siguientes: (i) la fotocopia parcial del
resumen de su historia clínica; (ii) el diagnóstico DX: Cáncer de
próstata; (iii) fotocopia del último dictamen médico proferido por la
médico oncóloga Edda Marina Afanador; (vi) solicitud y justificación del
médico tratante para el uso de medicamentos NO POS; (v) formato de
negación de los medicamentos; (vi) órdenes de los medicamentos; (vii)
técnicas de quimioluminiscencia enzimática amplificada inmulite (PSA)
09/28/2004 y 01/18/2005.
Sin embargo ninguna de estas pruebas
reposa en el expediente, ni es relacionada en los fallos de tutela.
Solicita que se le ordene a la EPS
suministrarle los medicamentos requeridos en el procedimiento, manejo y
tratamiento de su enfermedad durante el tiempo requerido “bien sea para mi
recuperación o un manejo digno, menos doloroso y deplorable, hasta finiquitar
mi padecimiento”, debido a que carece de recursos económicos para cubrir
los gastos correspondientes.
Intervención de la parte
demandada.
La señora representante judicial de Salud Total S.A. –
EPS -  sucursal Cali, intervino ante el juez de primera instancia solicitando: (i)
que se niegue la acción de tutela  instaurada por el señor Joel Arias Quintero
en razón a que, de una parte, en forma engañosa pretendió acceder a los
servicios del plan obligatorio de salud contributivo, mediante la adulteración
de una sentencia proferida por el Juzgado 23 Civil Municipal de Cali el 31 de
marzo de 2005; y de otra, que no existe acción u omisión atribuible a esa
entidad que pueda considerarse violatoria de los derechos fundamentales del
demandante habida cuenta  que no ha negado servicio médico alguno al que tuviere
derecho, y ; (ii) que en el evento de concederse la tutela, se oficie a
la Secretaría de Salud a efecto de que sea vinculada al proceso como parte y se
pronuncie sobre la obligación que tiene de cubrir el costo del medicamento
requerido por el demandante y le ordene tal cubrimiento, en cumplimiento de lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
La actuación fraudulenta a que alude la representante
de la demandada consistió en que, según afirma, el demandante presentó copia
parcial de una sentencia de tutela anterior concedida al mismo demandante, en
la cual se sustituyó el nombre del medicamento “GOSERELIN amp. X 10.8 Mg
Principio Activo, Acetato Gloserelina, y CIPROTERONA Tab. 50 Mg.” de la
sentencia 014 de marzo 31 de 2005 proferida por el Juzgado 23 Civil Municipal,
por el de “BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG # 28 1 TAB./DIA, y presentó este
documento adulterado a la EPS para obtener el medicamento[1].
Informa que con base en los anteriores hechos la EPS
inició un trámite administrativo para cancelar la afiliación del señor Joel
Arias Quintero, para lo cual se basó en el artículo 14 numeral 7.3 del Decreto
1485 de 1994, que establece que constituye práctica no autorizada para la EPS
la terminación unilateral de la relación contractual, salvo que exista prueba
en el sentido que el afiliado ha utilizado o intentado utilizar los beneficios
que le ofrece el  Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva
o de mala fe, constituyendo este evento el suministro deliberado de información
falsa o engañosa[2].
Sostiene que la EPS le envió al demandante Joel Arias
Quintero una comunicación en la que le solicita se pronuncie sobre “las
razones por las cuales procedió a modificar el fallo de tutela en aras de
lograr la entrega del medicamento denominado Bicalutamida”. Indica que el
documento fue recibido por el señor Fernando de los Ríos el día 4 de julio de
2006, que la entidad procedió a llamar al usuario a fin de constatar si en
efecto había recibido la comunicación a lo cual respondió afirmativamente, y
que vencido el plazo otorgado por la entidad para el ejercicio de su derecho de
defensa no se produjo pronunciamiento alguno del demandante.
Manifiesta que la entidad no se ha negado a
la prestación de ningún servicio al demandante desde el momento de su
afiliación, y que éste no allega la prueba al respecto, consistente en la
comunicación que según las políticas de servicio de la EPS se emite al usuario
siempre que se niega un servicio.
Refiere, que los servicios relacionados en
la tutela fueron objeto de estudio por parte del Comité Técnico Científico
para su autorización, y que en efecto le fueron aprobados. “Sin embargo, el
actor nunca se acercó  a la entidad para solicitar el medicamento que
aduce y sólo tuvimos conocimiento de éste a través de la adulteración del documento
aludido en la presente acción. Ahora bien, en el evento de requerirlos, ya no
será competencia de esta entidad pues el señor Arias incurrió en una causal
automática de desafiliación[3]”.
Como petición principal solicita que se oficie a la Secretaría
de Salud  (sic) para que, una vez vinculada al proceso, se pronuncie sobre la
obligación que tiene del cubrimiento económico del medicamento requerido por el
señor Joel Arias Quintero y le ordene a la misma asumir el costo económico del
mismo, dando aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del
Decreto 806 de 1998.
Subsidiariamente  solicita que en el evento de que el
Despacho considere que la EPS debe autorizar la cobertura del medicamento
solicitado por el accionante, no obstante haber incurrido éste en una conducta
irregular y encontrarse excluido de la EPS, ordene al Ministerio de la
Protección Social – FOSYGA -, que en el término de diez (10) días proceda a
pagar las cuentas de cobro o facturas por los servicios prestados en atención a
la presente acción de tutela.
Intervención del Ministerio de la Protección Social
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de apoyo
Legislativo del Ministerio de la Protección Social intervino para solicitar al
juez constitucional se exonere al Ministerio de la Protección Social – FOSYGA -
de las responsabilidades que se le atribuyen dentro de la acción de tutela.
Señala que “teniendo en cuenta que en el presente caso
la (sic) accionante acudió al Comité respectivo y que el mismo no había autorizado
el suministro de los medicamentos”, deberá entrarse a demostrar por éste, si el
concepto emitido se encuentra ceñido a los parámetros establecidos en la
resolución 3797/04 “por la cual se reglamentan los comités técnicos –
científicos y se establece el procedimiento para el recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA, por concepto de medicamentos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, que en su artículo 6°
establece como criterio para la autorización por parte del Comité Técnico
Científico de medicamentos no incluidos en el Manual del POS, la existencia de “un
riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, lo cual debe ser
demostrado y constar en la historia clínica respectiva” .
Manifiesta que en caso de probarse conculcación de los
derechos fundamentales invocados por la (sic) accionante, por el no suministro
de los medicamentos, su provisión deberá proceder conforme a las reglas de
recobro establecidas en la regulación vigente, (Acuerdo 228 de 2002 y
resolución 3797 de 2004), esto es, como si lo hubiese ordenado la respectiva
EPS a través de su Comité Técnico Científico, toda vez que tal normatividad ha
sido expedida para el sostenimiento del sistema, principio básico que deben
preservar los fallos de tutela.
II.  DECISIONES JUDICIALES
Medida Provisional
Por auto de Julio diez (10) de dos mil seis el Juzgado
13 Civil Municipal de Cali, decidió : (i) admitir la demanda de tutela, (ii)
ordenar, como medida provisional, que la EPS demandada proporcione al
demandante la droga BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG No. 28 1 TAB/DIA, “medicamentos
POS y NO POS que él requiere para el tratamiento a fin de salvaguardar(…) su
salud y su integridad física, de conformidad con lo establecido en el Art. 7°
del Decreto 2591 de 1991; (iii) vincular al Fondo de Solidaridad y
Garantías “Fosyga” al trámite de la tutela.
Mediante comunicación de julio 27 de 2006 el
Coordinador Jurídico de la EPS informó al Juzgado que en cumplimiento de la
orden impartida por su Despacho se emitió la autorización especial de servicios
No. 7059-91267631, para el suministro de BICALUTAMIDA COMPRIMIDOS X 150 MG.
Del fallo de primera instancia
Mediante sentencia de julio veinticuatro (24) de dos
mil seis (2006) el Juzgado 13 Civil Municipal de Cali decidió: (i) Inaplicar
el numeral 7° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 (sic) “que excluye el
suministro del medicamento (…) requerido por el accionante” (sic); (ii) conceder
la tutela solicitada por el señor Joel Arias Quintero por encontrar que se le
estaban vulnerando sus derechos a la salud en conexidad con la vida por parte
de Salud Total EPS; (iii) ordenar que en el término de 48 horas la EPS
procediera a “efectuar los procedimientos pertinentes a fin de suministrar el
medicamento BICALUTAMIDA TAB X 150 MG – 28 1 TAB/DIA, al igual que los
medicamentos necesarios, exámenes y demás procedimientos requeridos para
contrarrestar la enfermedad que le aqueja; (iv) disponer que la entidad
Salud Total EPS, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías –
Fosyga - del Ministerio de la Protección Social, “por los porcentajes que
tendría que cubrir la accionante y que no cubría dicha caja” (sic).
En el acápite de “Pruebas”, el juzgado de primera
instancia reseña las intervenciones extemporáneas de  la representante de Salud
Total y del Ministerio de la Protección Social, sin que aluda a ningún elemento
probatorio allegado por los sujetos del proceso.
Luego de citar de manera profusa jurisprudencia de
esta Corte que destaca la relevancia de los derechos a la salud y a la vida en
el Estado Social de derecho, el juzgado de instancia señala que “Del
acervo probatorio se observa que efectivamente el tutelante es cotizante de
SALUD TOTAL EPS  y que en esta condiciones le fue ordenado el
medicamento BICALUTAMIDA TAB X 150 MG No. 28 1 TAB/DIA, pero el mismo fue
negado en virtud a que según lo expuesto por la parte accionada, el Comité
Técnico Científico así lo dispuso, al proceder a la desafiliación automática
del accionante, por encontrarse inmerso en una situación fraudulenta, al
reemplazar apartes de la decisión tomada por el Juzgado Veintitrés Civil
Municipal de Cali, escenario éste, que a juicio del despacho debe tramitarse
ante la justicia ordinaria, amén de que tampoco se sabe el derecho de la
accionada, pues no basta afirmar que se es titular del mismo, sino que igual la
demostración es un presupuesto que obliga para quien lo alega”.
(Subraya la Sala)
Sostiene que no comparte las razones de la demandada
para proceder a negar el suministro del medicamento, “pues prima el derecho
a la salud en conexidad con la vida ante una norma o reglamento que se
encuentre por encima del derecho invocado, habida a las consideraciones (sic),
y a que fundamentalmente por la Constitución del 91 hemos hecho un tránsito de
un estado de derecho a uno social de derecho, en donde la organización política
tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas y sociales, y
las desventajas de diversos sectores o personas de la población marginada,
prestándole asistencia y protección”
Concluye señalando que lo expuesto conlleva a “la
inaplicación de las normas legales de inferior jerarquía que fueron invocadas
por la entidad demandada, las cuales excluyen la entrega del medicamento
BICALUTAMIDA TAB X 50 MG N° 28 1 TAB/DIA, por ser para el caso específico
violatorias de las disposiciones constitucionales fundamentales, objetos de
protección tutelar”. Inaplica el artículo 14.7 del Decreto 1485 de 1994.
Sobre esa base argumentativa concede la tutela.
Impugnación del fallo de primera instancia
Impugnación de Salud Total EPS
La representante judicial de la demandada
impugnó el fallo de primera instancia al considerar:
1. Que el fallo ordena la prestación de futuras
obligaciones que son de carácter indeterminado, motivo por el cual le será
difícil a la entidad demandada acatar tal decisión, “más aún si se tiene en
cuenta que no se pueden tutelar derechos que aún no se encuentran amenazados y
mucho menos vulnerados”. En consecuencia, solicita que en el evento que se
confirme la decisión de tutelar los derechos fundamentales del actor, se
modifique el fallo en el sentido de referirse expresamente a los servicios
negados por esa entidad, es decir al suministro de la BICALUTAMIDA TAB X 150 MG
– 28 1 TAB/DIA,  servicio que ya fue autorizado en cumplimiento de la medida
provisional y del fallo de tutela de primera instancia.
2. Que el fallo no tuvo en cuenta la conducta fraudulenta
del demandante, quien pretendió obtener el suministro de un medicamento
mediante la adulteración y uso de una sentencia judicial anterior, lo cual se
constituyó en la causa para iniciar un procedimiento de “desafiliación
automática”. No es posible, afirma la impugnante, premiar la conducta
desplegada por el demandante.
3. Que el fallo de tutela, pese a establecer en su
parte resolutiva la posibilidad de que la EPS repita contra el Fosyga, no se
ordenó en forma expresa a esa dependencia el pago de los gastos realizados y
que llegare a realizar  la EPS, única posibilidad que permite presentar una
cuenta para el recobro al Estado por concepto de gastos que en exceso tenga que
asumir la entidad prestadora de salud, por el suministro y financiación de servicios
que no se encuentran en las coberturas del POS.
Impugnación del
Ministerio de la Protección Social
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo
Legislativo del Ministerio de la Protección Social, impugnó la decisión con
fundamento en que: (i) Que la decisión del Comité Técnico Científico de
la EPS debe tener en cuenta lo previsto en el Art. 6° d) de la resolución 3797
de 2004[4] que establece que “Debe
existir un riesgo inminente para la salud y la vida del paciente, lo cual debe
ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva”; (ii) Que en
caso de comprobarse vulneración de derechos fundamentales por el no suministro
del medicamento, el suministro deberá proceder conforme a las reglas
respectivas de recobro, es decir como si lo hubiese ordenado la EPS a través de
su Comité Técnico Científico (Cfr. Acuerdo 228 de 2002 y resolución 3797
de 2004), y “en los porcentajes” descritos en tal reglamentación.
Del fallo de segunda instancia
El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, en fallo
de septiembre 25 de 2006 resolvió: (i) Revocar en su totalidad la
sentencia de tutela proferida por el Juzgado 13 Civil Municipal; (ii) negar
la tutela solicitada como quiera que no se probó  que la ESP Salud Total haya
vulnerado o amenazado los derechos fundamentales invocados; (iii) advertir
a la EPS que mientras continúe teniendo como afiliado beneficiario al
accionante deberá suministrarle el medicamento excluido del POS “BICALUTAMIDA
TAB X 150 MG # 28 1 Tab/día”, tal como lo aprobó su Comité Técnico Científico y
podrá hacer los recobros al Fosyga de conformidad con la resolución 3797 de
2004.
Consideró este Despacho que si, tal como lo informó en
su intervención la EPS demandada, el Comité Técnico Científico de esa entidad
autorizó el medicamento NO POS, no existe vulneración a los derechos invocados
por el demandante y el recobro al Fosyga debe operar por ministerio de la
resolución 3797 de 2004.
En cuanto a la alteración de la sentencia que la
demandada atribuye al demandante, manifiesta el Despacho que “aquél elemento
de la desafiliación del accionante por la trasgresión a los principios que
gobiernan el SGSSS es un asunto que no puede ni debe ventilarse en ésta senda
procesal, sino a través de los medios judiciales ordinarios e idóneos que la
ley señala para dirimir los conflictos entre la EPS y sus pacientes, haciendo
claridad que la ley faculta a las EPS para la desafiliación automática en caso
de comprobarse abusos de los afiliados como el que se presume cometió el señor
JOEL ARIAS QUINTERO”.
Respecto de la inaplicación del  artículo 14 num. 7°
del Decreto 1485 de 1994  por parte del Juez de primera instancia, señala que
si bien los jueces están  investidos de la facultad de inaplicar las normas del
POS que regulan los medicamentos, tratamientos y procedimientos a que se tiene
acceso por efecto de la mera afiliación y que han sido establecidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ello no faculta al juez para
inaplicar una norma cuyo ámbito jurídico está encaminado a regular el
funcionamiento y organización de la EPS; “inaplicarla en alguno de sus
apartes es atentatorio de la seguridad jurídica del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Concluye que lo único que puede exonerar a la EPS de
su obligación de suministrar el medicamento BICALUTAMIDA TAB X 150 MG #28 1
Tab/día, que ya fue aprobado por el CTC, en favor del señor Arias Quintero, es
que la relación jurídica entre aquélla y ésta se haya extinguido.
III. ACTUACIÓN
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Pruebas
ordenadas en sede de revisión
Con el objeto de contar con mayores elementos de
juicio al momento de decidir el asunto de la referencia , mediante auto de
febrero 14 de 2007,  de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del
Acuerdo 05 de 1992 - Reglamento Interno de la Corte Constitucional - , el
magistrado sustanciador ordenó  las siguientes pruebas:
1.
Oficiar a la Gerente
de Salud Total EPS/ARS, Sucursal Cali, con el propósito de que:
a.
Informe si el señor
Joel Arias Quintero, identificado con la cédula de ciudadanía No.1.387.698 de
Salamina (Caldas), se encuentra actualmente vinculado a esa EPS, y en qué
calidad. En el evento de haberse producido su desvinculación, remitir copia del
acto mediante el cual se dispuso tal medida y los soportes (completos) de la
decisión.
b.
Indique si el Comité
Técnico Científico de la EPS autorizó al señor Joel Arias Quintero el
suministro del medicamento “BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG. #.28 1 TAB./DIA. En
caso positivo, señalar la fecha (s), y remitir los soportes de tal suministro.
c.
Informe si el
suministro efectivamente se produjo y si se procedió a ello como consecuencia
de una orden de tutela, o de manera espontánea en virtud de autorización del
Comité Técnico Científico.
d.
Manifieste si se ha
adelantado por parte de la EPS algún procedimiento de recobro ante el Fondo de
Solidaridad y garantías – Fosyga – por concepto del suministro del medicamento
“BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG. # 28,  al señor Joel Arias Quintero.
Respuesta de la entidad requerida:
En
respuesta a la solicitud  probatoria de la Corte, el representante legal de
EPS, informó lo siguiente:
1.    Que  la EPS procedió a cancelar de manera
unilateral la afiliación del demandante a la entidad, dando por terminado su
Plan Obligatorio de Salud con fundamento en el Decreto 1485 de 1997 que
contempla las prácticas no autorizadas (Anexa comunicación al interesado
fechada en febrero 19 de 2007).
2.
Que el medicamento
reclamado por el demandante  mediante tutela “BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG. # 28”
, le fue autorizado  por medio del Comité Técnico Científico con anterioridad a
la interposición de la acción de tutela así: (i) el 23 de marzo de 2006,
por dos meses para entrega los días 23 de marzo y 24 de abril, según acta 6591,
que anexa; (ii) el 27 de junio de 2006, por tres meses con fechas de
entrega 20 de junio, 19 de julio y 19 de agosto DE 2006, según acta 7211 que
anexa. Luego de estas fechas, refiere, no se presentaron solicitudes de
autorización del medicamento.
3.
Que efectivamente el
medicamento  fue entregado al accionante, según informa el proveedor
AUDIFARMA,  en el CAF Cali Norte, autorización y entrega que obedeció a la
autorización del Comité Técnico y no a la orden de tutela.
4.
Que la EPS ha realizado
recobro al Fosyga, por el medicamento BICALUTAMIDA, en virtud de la
autorización dada por el Comité Técnico Científico para el medicamento NO POS.
IV.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veintiocho
(28) de noviembre de dos mil seis (2006), proferido por la Sala de
Selección Número Once de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente
asunto para su revisión.
Problema jurídico
El demandante manifiesta que la EPS Salud Total, de la
cual es beneficiario, omitió el suministro del medicamento “BICALUTAMIDA TAB. X
150 MG. # 28” , por hallarse excluido del plan obligatorio de salud, con lo
cual se le estarían vulnerando sus derechos fundamentales. La EPS por su parte
manifiesta que el Comité Técnico Científico autorizó oportunamente el la
prestación del servicio requerido, y sin embargo el demandante acudió a un
medio fraudulento como fue la adulteración de una sentencia de tutela anterior,
para solicitar su entrega.
El Juzgado de primera instancia, sin ninguna
verificación probatoria y sin tener en cuenta las reglas jurisprudenciales
sobre suministro de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud,
concedió la tutela ordenando la prestación solicitada por el demandante y “demás
medicamentos, exámenes y procedimientos requeridos para contrarrestar la
enfermedad que le aqueja al demandante”, y dispuso el recobro al Fosyga en
virtud de la orden de tutela. Para ello inaplicó “lo dispuesto en el Decreto
1485 de 1994 artículo 14 numeral 7°, (sic) que excluye el suministro del
medicamento BICALUTAMIDA TAB X 150 MG 28 1 TAB/DÍA”.
La Juez de segunda instancia, (i) revocó la
tutela por considerar que no existía vulneración de derechos fundamentales
teniendo en cuenta que el Comité Técnico Científico había autorizado el
suministro requerido; (ii) revocó la orden judicial de recobro al
Fosyga, en razón a que tal procedimiento operaba por virtud de la resolución
3797 de 2004; y (iii) advirtió a la EPS que mientras continúe teniendo
como afiliado beneficiario al accionante deberá suministrar el medicamento NO
POS solicitado, y cuestionó la excepción de inconstitucionalidad aplicada por
el juez de primer grado.
Vistos  los antecedentes descritos, el problema
central que debe resolver la Sala es el concerniente a si en efecto la EPS
demandada vulneró los derechos fundamentales del demandante como lo señalan
éste y el juez de primera instancia, o si hay lugar a exonerar a la demandada
tal como lo reclama ésta y lo determinó el juez de segunda instancia.
Sin embargo, advierte la Sala que es preciso referirse
a otros temas que, tal como fueron tratados en los fallos de tutela, no
presentan una formulación o desarrollo acorde con la jurisprudencia de la
Corte, por lo que es preciso reiterar jurisprudencia con el propósito de
propugnar por la coherencia y unidad en los criterios aplicados para la
resolución de asuntos de tutela. Esos tópicos son: (i) los
requerimientos probatorios en la acción de tutela; (ii) las reglas
jurisprudenciales para el otorgamiento de medicamentos, tratamientos o
procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud y la facultad de recobro
al Fosyga; (iv) el principio de integralidad en la  prestación de
servicios médico (v) la consecuencias de la conducta fraudulenta de un
afiliado para la obtención de la prestación de servicios del sistema general de
seguridad social en salud.
Del caso concreto. Ausencia de vulneración de derechos
fundamentales por parte de la EPS
El demandante instauró su demanda de tutela el 6 de
julio de 2006, aduciendo que presentadas las respectivas órdenes y
justificación del médico tratante para el suministro del medicamento excluido
del plan obligatorio de salud (Bicatulamida de 150 Mg.) recibió un formato de
negación del servicio de salud, en razón a que el medicamento no había obtenido
la aprobación del Comité Técnico Científico. A la demanda no allegó el formato
que menciona, ni los documentos que relaciona como anexos de la misma.
En cumplimiento de requerimiento probatorio de la
Corte, la EPS demandada remitió los siguientes documentos: (i) copia del
acta No.6591 de marzo 23 de 2006, en la que consta que el Comité Técnico
Científico autorizó el medicamento por dos meses para entregas que se
efectuarían en marzo 23 y abril 24 de 2006, y (ii) copia del acta No.
7211 de junio 20/06 del Comité Técnico Científico mediante la cual se acredita
la autorización para la entrega del mismo medicamento por tres meses así: 20 de
junio, 19 de julio y 19 de agosto de 2006.
Los anteriores soportes documentales demuestran que
para la fecha de instauración de la tutela, la prestación del servicio
demandado por Joel Arias Quintero se encontraba cubierto por la  EPS demandada
por lo que la demanda carece de sustento fáctico. En consecuencia, se
confirmará el fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali, que resolvió revocar el de
primera instancia proferido por el Juzgado Trece Civil Municipal, el cual había
concedido el amparo.
De la actitud procesal de la demandada
Llama la atención de la Sala la actitud procesal
asumida por la EPS Salud Total  en el curso del proceso, en cuanto se percibe
como  ambigua y carente de la necesaria lealtad que deben observar todos los
intervinientes en una actuación judicial en cumplimiento del mandato
constitucional (Art.95.7)  de colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia. En efecto, a pesar de que el Comité Técnico
Científico había autorizado oportunamente el medicamento no incluido en el plan
obligatorio de salud, una vez notificada de la medida provisional impartida por
el juez de primera instancia, la EPS en lugar de allegar los soportes, que sí
adjuntó a la Corte, sobre la no vulneración de los derechos del demandante,
procedió al suministro del medicamento.
Incluso algunas de sus alegaciones de defensa e
impugnación del fallo de primera instancia, se orientaron a que se modificara
la orden de tutela en el sentido de que dispusiera en forma expresa, y dentro
de un término perentorio al Fosyga el pago  de los costos que en exceso
hubiese asumido, desde la medida provisional y en virtud de la orden de tutela,
por los servicios excluidos del plan obligatorio de salud. Omitiendo presentar
los soportes que acreditaban que el Comité Técnico Científico había autorizado
el medicamento.
Lo anterior demuestra que para la EPS resulta más
ventajoso, en una perspectiva puramente utilitaria, obtener un término
perentorio para el recobro del excedente asumido, que demostrar que ha
actuado en forma ética y respetuosa de los derechos fundamentales de sus
afiliados. Esta actitud revela una ausencia de sensibilidad de la EPS frente a
una condena por vulneración de derechos fundamentales, acto que desde el punto
de vista ético constituye un grave cuestionamiento que debería perturbar a
cualquier persona o ente jurídico conciente del peso que en un estado social de
derecho tiene los derechos fundamentales y la enorme responsabilidad que
implica desarrollar actividades de amplia repercusión en ese ámbito.
De otro lado, reitera la Corte el deber que reposa en
el  Fondo de Seguridad y Garantía  del Ministerio de la Protección Social, de
actuar guiado por los principios de eficacia y celeridad que presiden la
administración pública, en el trámite de los recobros correspondientes[5].
La necesidad de prueba en el trámite de la tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
El Juzgado 13 Civil Municipal de Cali concedió la
tutela sin efectuar ninguna verificación acerca de los hechos que, según el
demandante, entrañaban vulneración de sus derechos fundamentales. El deber de
verificación se hacía particularmente imperioso debido a que la demanda
relaciona una serie de documentos que no fueron efectivamente aportados al
proceso. La orden de tutela se basa en una argumentación genérica sobre la
trascendencia del derecho a la salud en el Estado Social de Derecho, lo cual es
innegable pero no suficiente, y en consideraciones subjetivas del juez sin
soporte alguno en elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en
señalar que el juez de tutela, como cualquier otro Juez de la República, está
sujeto a las mismas reglas que rigen la práctica, valoración y apreciación de
las pruebas en los demás procesos.  Lo que ocurre es que en los procesos de
tutela, no está sujeto a los estrictos y precisos límites fijados en la ley
para cada uno de ellos, como al cumplimiento de las exigencias formales allí
establecidas, de manera que una vez obtenidos todos los elementos de juicio que
considere suficientes para definir el caso, sin recurrir a averiguaciones
innecesarias, impertinentes o inconducentes, puede proceder a tutelar el
derecho o denegar la petición, sin exceder los límites temporales fijados por
la Constitución o la Ley[6].
De manera que conforme al principio de
necesidad de la prueba  los fallos de tutela deben estar precedidos del mínimo
probatorio indispensable para pronunciarse, acerca de los asuntos que son
objeto de debate, “pues de lo contrario esta Institución se convertirá en un
peligroso camino de irresponsabilidad y subjetividad, sobre temas que afectan
al común de la gente y que por el contrario, se encuentran celosamente
protegidos en nuestra Constitución”[7].
Si bien el artículo 22 del decreto 2591/91
establece que, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto
de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar
las pruebas solicitadas" tal disposición no puede entenderse como una
autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o
relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando
menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su
determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la
imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en
efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo
contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela[8].
El imperativo probatorio adquiría
particular relevancia en el asunto sometido a conocimiento de los jueces debido
a que se trataba de constatar si en el caso particular se configuraban los
supuestos en los que de manera excepcional, y a partir de unos requisitos
estrictos,  la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la inaplicación
de normas reglamentarias para ordenar el suministro de medicamentos,
tratamientos o procedimientos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio
de Salud en el régimen contributivo, y las consiguientes posibilidades de
recobro por parte de las EPS.
La tutela fue concedida en primera
instancia al margen de tales reglas jurisprudenciales y aunque el juez de
segunda instancia corrigió el error en cuanto revocó la decisión de tutelar, la
Corte reiterará su jurisprudencia sobre la materia con el propósito de difundir
su conocimiento en el seno de la judicatura.
Reglas jurisprudenciales sobre la inaplicación de
normas relacionadas con exclusiones del POS y la  facultad de recobro que
tienen las EPS ante el FOSYGA. Reiteración  de jurisprudencia
En atención  que el fallo de tutela
proferido en primera instancia evidencia un palmario desconocimiento de la regla
relativa  a la inaplicación de las normas reglamentarias que contienen
exclusiones al plan obligatorio de salud en procura de defender la supremacía
de la Constitución y de los derechos fundamentales en ella garantizados, la
Corte recordará su doctrina al respecto.
Esta Corporación[9]
ha sostenido que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del
P.O.S. establece los servicios de salud que deben prestar las empresas
promotoras de salud a las personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad
Social en Salud por el Régimen Contributivo[10]. Sin
embargo, el Plan Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y
limitaciones, que en general serán todas “aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que
expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no
tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.
No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás
fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y
evitar, de este modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida
el goce efectivo de garantías constitucionales...”. Así, antes de inaplicar
la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio
de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones que han sido
determinadas por la jurisprudencia constitucional[11]:
En el marco específico del
régimen contributivo de salud existe  constante, uniforme y reiterada la
jurisprudencia constitucional que ha indicado que es posible inaplicar las
normas referentes a las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y en
consecuencia por vía de tutela se ordene la prestación de servicios médicos
excluidos del POS cuando se presenten los siguientes eventos:
(i)
Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los
derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual
se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino
también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia
digna; (ii) el medicamento o tratamiento excluido no puede ser
reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el
mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan; (iii) el paciente
no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que
requiera; y (iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico
adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el
accionante.[12]
Cuando se reúnen
estrictamente estos requisitos ha dicho esta Corporación que los jueces de
tutela deben ordenar a las entidades prestadoras de los servicios de salud la
prestación del servicio médico requerido facultándolas para que repitan contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía el valor de todos los gastos en que hubieran
incurrido por la prestación de los servicios médicos que no hacen parte de las
obligaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud[13].
Así las cosas, cuando se le impone a las
EPS asumir unas responsabilidades que exceden los límites contractuales y
legales, se altera necesariamente en el equilibrio financiero de estas
entidades y por tanto del propio sistema. Esta razón fue la que motivó que la
jurisprudencia constitucional hubiera definido como regla, que cada vez que se
ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que se encuentre excluido
del POS, el juez de tutela debe garantizar el derecho a recobro ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social[14].
El juez  constitucional de primera
instancia incurre en una evidente incomprensión de este instrumento de control
constitucional en el caso concreto, al decidir inaplicar el artículo 14 numeral
7° del Decreto 1485 de 1994 “Por el cual se regula la organización y
funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario
del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”. Dicha norma establece
las prácticas no autorizadas a las EPS y la posibilidad de la desvinculación
automática de un afiliado o beneficiario cuando incurre en prácticas
fraudulentas para la obtención de servicios. La inaplicación de esta
disposición legal resultaba ciertamente impertinente para la resolución del caso.
Debió remitirse a la reglamentación que excluía el medicamento del plan
obligatorio de salud para proceder a su inaplicación, previa verificación de
los presupuestos en que, conforme a la jurisprudencia, procede de manera
excepcional la prestación de servicios excluidos.
El principio de integralidad en la
prestación del servicio de salud
El Juez constitucional de primera instancia
concedió la tutela y ordenó a la EPS demandada el suministro del medicamento
“Bicatulamida Tab. 150 Mg” “al igual que los medicamentos necesarios,
exámenes y demás procedimientos requeridos para contrarrestar la enfermedad que
le aqueja” al demandante.
La representante de la EPS, impugnó la
decisión con fundamento, entre otras razones, en que el fallo de tutela le
imponía futuras obligaciones de carácter indeterminado que la colocaban en una
difícil posición para el cumplimiento mismo.
El Juez constitucional de segunda
instancia, revocó la tutela por considerar que la EPS no había vulnerado los
derechos fundamentales del actor en razón a que el Comité Técnico Científico
había autorizado los medicamentos, y dispuso: “Advertir a la EPS, que
mientras continúe teniendo como beneficiario al accionante JOEL ARIAS QUINTERO
deberá suministrarle el medicamento NO POS Bicatulamida Tab. 150 MG #28 1
Tab/día tal como lo aprobó el Comité Técnico Científico”.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en
virtud del cual, en situaciones como esta, se ha establecido que el juez de
tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos
que sean necesarios para concluir el tratamiento[15].
Específicamente ha indicado esta Corporación que:
“(L)a atención y el tratamiento a que
tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención
quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el
seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que
se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”[16]
Ello con el fin de (i) garantizar
la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitarle al
accionante la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo
servicio que le sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con
ocasión a una misma patología[17].
Las consecuencias de la conducta fraudulenta atribuida
al beneficiario. Desvinculación automática.
Se allegó al expediente copia parcial (primera hoja)
de una sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Juzgado 23 Penal del
Circuito de Cali que concedió otra tutela al aquí demandante, en la que con
letras evidentemente diferentes a la del texto original se cambió el nombre
del medicamento a que se refería aquella acción de tutela “GOSERELIN amp. X
10.8 Mg Principio Activo, Acetato de Gloserelina, y CIPROTERONA Tab. 50 Mg”.,
por el de “BUCALUTAMIDA Tab. X 150 MG  28 t TAB. DÍA”, reclamado mediante la
presente acción de tutela.
El representante de la EPS manifiesta que el
demandante Joel Arias Quintero se acercó al front desk de la oficina
principal de Salud Total en Versalles para solicitar el medicamento
“BUCALUTAMIDA Tab. X 150 MG”. Con fundamento en este antecedente la EPS dio por
terminada, de manera unilateral, la relación contractual con el afiliado, en
aplicación del artículo 14 numeral 7° del Decreto 1485 de 1994[18]
decisión que comunicó al afectado en junio 30 de 2006. Previamente provocó un
pronunciamiento del demandante sobre los hechos que generaron  la
desvinculación sin que se obtuviera una respuesta, la cual en efecto hubiese
sido muy útil para la clarificación de los hechos, si se tiene en cuenta que
ninguna razón aparente podría tener el señor Joel Arias para presentar un
documento adulterado  para la obtención del suministro de un medicamento que
venía siendo autorizado  por el Comité Técnico Científico, según actas anexadas
por la EPS.
Sobre este episodio – adulteración de un documento
público - , el Juez de primera instancia consideró que se trata de un asunto “que
a juicio del Despacho debe tramitarse ante la justicia ordinaria, amen de que
tampoco se sabe el derecho de la accionada(…)”. El juez de segunda
instancia alude a las “actuaciones dolosas a que ha hecho referencia el
expediente” como fuente de desafiliación unilateral del demandante y señala
que se trata de un asunto “que no debe ni puede ventilarse en esta senda
procesal si no  a través de los medios judiciales ordinarios e idóneos que la
ley señala para dirimir los conflictos entre la EPS y sus pacientes”.
Si bien el objeto de la tutela era la protección de
los derechos fundamentales del demandante a la salud en conexidad con  la
integridad personal, por la presunta omisión en el suministro de un medicamento
excluido del plan obligatorio de salud, el juez constitucional bien hubiese
podido pronunciarse sobre la desvinculación automática en el evento que advirtiera
en ello alguna irregularidad manifiesta con repercusión en los  derechos
fundamentales del actor, aspecto que no se constata. Lo que sí era imperativo
para los operadores judiciales que conocieron del proceso era poner en
conocimiento de la autoridad competente el hecho de la presunta adulteración
del documento público – sentencia de tutela -  a fin de que se estableciera las
circunstancias en que se realizó el hecho, y se determinaran, si fuese del
caso, las correspondientes responsabilidades.
Por las razones expuestas la Corte
confirmará el fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Sexto Civil
del Circuito de Santiago de Cali, el cual negó la tutela otorgada por el
Juzgado Trece Civil Municipal, y dispondrá que el Juez de primera instancia, si
no lo hubiere hecho, deberá  compulsar copias para que se investigue los hechos
presumiblemente delictuosos de que tuvo conocimiento en el curso de la tutela[19].
V.  DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto
Civil del Circuito de Cali el veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis
(2006), que revocó la sentencia de tutela proferida el veinticuatro (24) de
julio de 2006 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cali.
Segundo. DISPONER, que en el evento de que no se hubiere procedido a
ello, el Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, deberá poner en conocimiento de
la autoridad competente los hechos presuntamente delictuosos (falsificación de
una sentencia de tutela) de que tuvo conocimiento en el trámite de la tutela, a
efecto de que se adelante la correspondiente investigación.
Tercero. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A folio 1 del
memorial de la representante de la EPS se lee: “(…) El actor se presentó a
nuestras instalaciones requiriendo el medicamento BICALUTAMIDA TAB. X 150 MG #
28 1 TAB./DIA, y, al mismo tiempo afirmó que el suministro de éste había sido
autorizado mediante un fallo de tutela que ordenó a Salud Total materializar su
entrega. Así las cosas, y para sorpresa de la entidad, la sentencia que el
señor Quintero presentó para requerir el fármaco era la misma que meses atrás
había proferido el Juzgado 23 Civil Municipal; empero esta se encontraba
modificada debido a que el medicamento que la decisión ordenaba  proferirle
(sic) al usuario  era la GOSERELIN amp. X 10.8 Mg . Principio Activo (Acetato
de Gloserelina y CITROPERONA Tab. 50 Mg. Y NO BICALUTAMIDA TAB X 150 MG- 28 1
TAB./DIA, como mal quiso el usuario hacerle creer a la entidad.”
[2] “3. Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus
afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice
el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista
prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que
le ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala
fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del
usuario entre otras, las siguientes: (…) a). Suministrar  a la entidades
promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o
engañosa; (…)
[3]
Fol. 16
[4] Por la cual se
reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de
recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por concepto de
suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de Salud , POS,
y de fallos de tutela.
[5]
Sentencia SU-480
de 1997, MP, Alejandro Martínez Caballero.
[6]
Cfr. Sentencia T-387 de 1993, MP, Hernando Herrera Vergara.
[7]
Cfr. Sentencia T- 340 de 1993, MP, Carlos Gaviria Díaz.
[8]
Cfr. Sentencia T- 298 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo.
[9] Ver entre otras
las Sentencias T-115 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz, T-968 de 2002, M.P.
Rodrigo Escobar Gil y T-270 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] En
relación con este tema, puede consultarse la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T- 984 de 2004, MP, Humberto Antonio Sierra
Porto.
[11] Ver
entre otras, Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998 y
T-409 de 2000.
[12] La
línea de precedentes donde se ha acudido a estos criterios para regular la
entrega de medicamentos cuando éstos no están incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-224 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998
(MP. Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-289 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-795
de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-810 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-976 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1304 de
2005 (MP. Jaime
Córdoba Triviño), T-013 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-018 de 2006 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-159 de 2006
(MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-1020 de 2006, MP; Jaime Córdoba Triviño.
[13] Al
respecto, ver las siguientes sentencias:  T-730 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-748 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-797 de 2003 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-523 de 2001
(MP.  Manuel José Cepeda Espinosa), T-236 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo) y T-528 de 1999 (MP: Fabio Morón Díaz), entre muchas otras.
[14] Desde la
Sentencia SU-480 de 1997, MP, Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación ha
justificado esta posición manifestando lo siguiente: “como se trata de una
relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, (…)
luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para
salvar la vida sea sufragado, mediante repetición (…) [p]ero de donde saldrá el
dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado
previamente en el principio constitucional de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá
que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que
sea la subcuenta de “promoción de la salud”. Además, la repetición se debe
tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe
estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón
para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido.”
[15] Situaciones
como la descrita fueron objeto de estudio por  la Corte Constitucional en las
sentencias: T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-319 de
2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-133 de 2001
(MP. Carlos Gaviria Díaz), T-122 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-079 de
2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-179 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[16] Cfr.
Corte Constitucional, T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En este
caso el juez de primera instancia tuteló, los derechos a la salud y a la
seguridad social invocados por el accionante y dio la orden de garantizar el
tratamiento integral requerido. Sin embargo, el juez de segunda instancia
confirmó la tutela de los derechos, pero revocó la orden de garantizar el
tratamiento integral, por considerarlo un hecho incierto y futuro que no podía
ser protegido por vía de tutela. El caso fue seleccionado por la Corte
Constitucional, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las
reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez
de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente,
tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la
orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del
resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento
médico, ordenado por el médico tratante. En este caso la Corte reiteró la
posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que
había asumido en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
T-079 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[17]
Criterio reiterado en la sentencia T-830 de 2006, MP, Jaime  Córdoba Triviño.
[18]
ARTÍCULO 14 (…) 7. PRÁCTICAS NO AUTORIZADAS. Las entidades promotoras de salud,
de conformidad con lo que para el efecto señale el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, deberán abstenerse de introducir prácticas que
afecten la libre escogencia del afiliado. Tales como las que a continuación se
enumeran : (…) 3. Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus
afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice
el pago de la cotización o subsidio correspondiente salvo cuando exista
prueba de que el usuario no ha utilizado o intentado utilizar los beneficios
que le ofrece el sistema general de seguridad social en salud en forma abusiva
o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe
del usuario entre otras, las siguientes: (…) d) Utilizar mecanismos
engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más
bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier
medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles”
(Subrayas fuera del original).
[19]
CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO. Ley 734 de 2002. Artículo 34: “Son deberes de todo
servidor  público: (…)  24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas
disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de
ley”.