T-491-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-491/13
AGENCIA OFICIOSA-Legitimidad cuando una persona se encuentra en estado
de debilidad manifiesta
AGENCIA OFICIOSA EN
TUTELA-Requisitos
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
La jurisprudencia constitucional ha establecido que la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un
derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño
irreversible. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso
del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado”.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
Para determinar la configuración de un perjuicio
irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio
ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se
requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser
grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber
jurídico de una persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar
la debida protección de los derechos comprometidos. En desarrollo de lo
expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante
pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la
acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a
partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple
afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la
procedencia la acción de tutela.”
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional cuando afecta derechos
fundamentales
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia
excepcional
Esta Corporación excepcionalmente ha admitido la
procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho a
la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en los que se verifica que (i)
su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales
del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha
desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado
tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado
–siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de defensa judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los
derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en
presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se
solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la
tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona inválida o en situación
de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse
menos riguroso. A los requisitos previamente expuestos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela –por
lo menos sumariamente– que se cumplen con los requisitos legales para acceder a
la prestación reclamada.
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Podrá
otorgarse de manera transitoria o definitiva si de la evaluación del caso se
deduce la procedencia
En criterio de esta Corporación, el amparo se
concederá como mecanismo principal de protección, en aquellos casos en que se
acrediten los requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa judicial
existente no resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio planteado, entre
otras, porque no brinda una protección integral e inmediata frente a la
urgencia requerida. Para tal efecto, como ya se dijo, es indispensable tener en
cuenta las circunstancias del caso y la condición de sujeto de especial
protección que pueda tener la persona que acuda en amparo constitucional, como
ocurre, por ejemplo, con las personas inválidas o en situación de discapacidad.
Por el contrario, el amparo será transitorio, cuando además de acreditar la
afectación de un derecho fundamental y la existencia de una actividad
desplegada para obtener su debida protección, se está ante la posible
ocurrencia de un  perjuicio irremediable, cuya valoración resulta necesaria
ante la eficacia del otro medio de defensa judicial, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso. En criterio de la Corte, una de dichas hipótesis se presenta cuando luego de revisar el acervo probatorio,
existe una discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan
algunas dudas sobre el cumplimiento de todos los requisitos para obtener el
derecho a la pretensión requerida, siempre que exista un considerable grado de certeza
sobre la procedencia de la solicitud. En estos casos se evaluará la
satisfacción de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para
sustentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (inminencia, gravedad,
urgencia e impostergabilidad de la acción) y se adoptará una decisión con
efectos temporales, esto es, mientras se define la controversia mediante los
recursos judiciales ordinarios.
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO VITAL DE HIJO INVALIDO-Reiteración
de jurisprudencia
PENSION DE
SOBREVIVIENTES PARA HIJOS INVALIDOS-Requisitos
En el caso de los hijos inválidos, para que se
reconozca la pensión de sobrevivientes es necesario (i) que se acredite la
relación filial; (ii) que se pruebe que el hijo se encuentra en situación de
invalidez; y (iii) que exista dependencia económica frente al causante.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Sentencia C-111/06
declaró inexequible la expresión "de forma total y absoluta" en
relación con la dependencia económica
DEPENDENCIA
ECONOMICA-Reglas para determinarla
SUSTITUCION
PENSIONAL PARA HIJOS INVALIDOS-Dependencia
económica no significa carencia total y absoluta de ingresos por parte de los
padres o de quien solicita la sustitución pensional
Para probar la dependencia económica de un hijo
inválido y, por ende, obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, es
necesario, en primer lugar, atender a lo establecido por el legislador, es
decir, alegar que el interesado no tiene otro ingreso. En caso contrario, esto
es, cuando el hijo inválido tenga cualquier otra prestación a su favor, de
acuerdo con la jurisprudencia, es deber atender a las circunstancias en que se
encuentra el solicitante y, en consecuencia, establecer si dicho ingreso es
suficiente para satisfacer sus necesidades básicas y mantener una subsistencia
digna. En este sentido, no sobra recordar que en las Sentencias C-111 de 2006 y
T-140 de 2013, se manifestó que la dependencia económica no significa la
carencia absoluta y total de ingresos por parte de los padres o de quien
solicita la sustitución pensional (indigencia), de modo que tal condición se
observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos adicionales,
siempre que éstos no resulten suficientes para lograr el auto sostenimiento de
quien solicita el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en aras de
proteger sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad
humana.
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO VITAL DE HIJO INVALIDO-Vulneración
por el ISS al negar reconocimiento por no acreditar dependencia económica del
causante
La Sala concluye que el único ingreso mensual con el que cuenta la accionante,
correspondiente a la sustitución pensional que le reconoció Goodyear, no puede
ser tenida en cuenta como una asignación que le brinda estabilidad para
procurarse la digna satisfacción de todas sus necesidades básicas. Por el
contrario, el material probatorio recaudado y allegado a este proceso, en el
que se acredita la difícil situación económica por la que atraviesa y la
invalidez que padece desde el año 2009, le permiten a este Tribunal considerar
que efectivamente se han visto vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna, por la falta de reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes por parte del ISS.
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO VITAL DE HIJO INVALIDO-Protección constitucional como mecanismo transitorio
para proteger mínimo vital
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO VITAL DE HIJO INVALIDO-Orden
a Colpensiones tener en cuenta para el reconocimiento que la accionante se
encuentra en el primer grupo, según auto 110/13
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO VITAL DE HIJO INVALIDO-Protección constitucional como mecanismo definitivo de
hija con enfermedad mental desde la niñez
Referencia: expedientes T-3644047 y T-3659100
Asuntos: Acciones de tutela interpuestas
por Luz Mary Guerrero Prieto contra el Instituto de Seguros Sociales, y por
Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación de Ana Adiela Giraldo Giraldo,
en contra de CAJANAL y otro.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, ventiséis  (26) de julio de dos
mil trece (2013)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión, por una parte, del fallo de
tutela adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de
Decisión Constitucional, que confirmó la providencia del Juzgado Tercero Penal
del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción de
amparo constitucional impetrada por la señora Luz Mary Guerrero Prieto contra
el Instituto de Seguros Sociales; y por la otra, del fallo proferido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, que
confirmó la sentencia del Juzgado 9º Penal del Circuito de esta ciudad, en la
acción impetrada por la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación
de Ana Adiela Giraldo Giraldo, en contra de Cajanal y otro.
I. ANTECEDENTES Y SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1.1. Expediente T-3644047: Acción de
tutela promovida por la señora Luz Mary Guerrero Prieto contra el Instituto de
Seguros Sociales
1.1.1. Hechos
1.1.1.1. Indica la accionante que su padre, el señor Álvaro
Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía número 6.546.956 de Bogotá,
murió el 14 de enero de 2009. El
citado señor, según afirma, era beneficiario de una pensión de vejez reconocida
por el ISS.
1.1.1.2. Sostiene que el día 18 de agosto de 2009, el ISS le
dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 56.15% por afección reumática
inflamatoria.
1.1.1.3. Dada su condición, luego de la muerte de su padre,
por medio de derecho de petición del 23 de septiembre de 2009, solicitó al
Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, en calidad de hija inválida.
1.1.1.4. Dos años después, ante la falta de respuesta de la
entidad, la accionante interpuso una acción de tutela en contra del ISS, en
donde solicitó la protección del derecho fundamental de petición. El Juzgado 14
Penal del Circuito de Cali concedió el amparo y ordenó dar una respuesta de
fondo, clara, concreta y precisa a la accionante. La entidad demandada no
atendió la orden y, por lo tanto, el 9 de noviembre de 2011 presentó un
incidente de desacato.
1.1.1.5. El 28 de noviembre de 2011, mediante Resolución No.
11953 de dicho año, el ISS finamente dio respuesta al derecho de petición y
negó la sustitución pensional “por no acreditar la dependencia económica”. Con
posterioridad, el 5 de diciembre de 2011, la accionante interpuso recurso de
reposición, en el que, en sus propias palabras, acreditó “nuevamente” la
dependencia económica[1].
1.1.1.6. Finalmente, el 3 de mayo de 2012, la señora Guerrero
fue notificada de la Resolución No. 3435 de dicho año, por medio de la cual se
dio respuesta al recurso de reposición y se confirmó la Resolución No. 11953 de 2011 que negó la pensión de sobrevivientes.
1.1.2. Solicitud de amparo constitucional
Ante la falta de reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes, la señora Guerrero Prieto instauró acción de tutela en
contra del Instituto de Seguros Sociales, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la vida, a la
seguridad social y al trabajo, ya que –en su opinión– cumple satisfactoriamente
con los requisitos establecidos por la ley para acceder a dicha prestación,
esto es, la condición de invalidez y la dependencia económica.
Por lo demás, en el escrito de demanda, afirma
que la falta de reconocimiento de la pensión le ha generado graves perjuicios,
pues no cuenta con recursos económicos, subsiste de la colaboración de
amistades, le han suspendido por falta de pago los servicios públicos y su
estado de salud se ha deteriorado.
Por lo anterior, la accionante pide que se le
reconozca la pensión de sobrevivientes junto con los reajustes, primas, mesadas
adicionales y los intereses causados por la mora en su pago.
1.1.3. Contestación de la demanda
El ISS guardó silencio.
1.1.4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente
A continuación se enumeran las pruebas
relevantes allegadas al proceso:
-
Copias del carné de
afiliación al SISBEN, de la escritura pública de reconocimiento como hija
natural y de la cédula de ciudadanía de la accionante.[2]
-
Copia del Dictamen de
Pérdida de Capacidad Laboral y Grado de Invalidez de la señora Guerrero
expedido por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, en
donde consta que la accionante tiene una pérdida de capacidad laboral del
56.15%.[3]
-
Copia del derecho de
petición radicado por la accionante ante el ISS el 23 de septiembre de 2009, en
el que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.[4]
-
Copia del certificado
de defunción del señor Álvaro Guerrero.[5]
-
Copia de la
notificación del 24 de marzo de 2011 de la sentencia del Juzgado 14 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, que tuteló el derecho de
petición de la accionante.[6]
-
Copia de la Resolución No. 11953 de 2011 proferida por el ISS, en la cual se le informó a la accionante
que la pensión de sobrevivientes del señor Álvaro Guerrero le fue reconocida en
un 100% a la señora Gloria Moreno Montaño mediante Resolución No. 14331 del 26
de agosto de 2009, pues la citada señora acreditó la condición de cónyuge del
pensionado. En esta misma Resolución también se le negó a la señora Guerrero
Prieto el derecho a la pensión de sobrevivientes, por no acreditar la
dependencia económica.[7]
-
Copia del recurso de
reposición interpuesto el 2 de febrero de 2012 en contra de la Resolución No. 11953 de 2011.[8]
-
Copia de la
ampliación del recurso de reposición, en el que la accionante explicó que sólo
trabajó hasta el año de 1993 y que las cotizaciones en pensiones posteriores a
ese año se deben a un trabajo temporal que tuvo con el SISBEN y a un subsidio
que el Gobierno Nacional le otorgó entre los años 1999 y 2001.[9]
-
Copia de la Resolución No. 3435 de 2012 expedida por el ISS en la cual se confirmó la Resolución No. 11953 de 2011.[10]
-
Copia de la
comunicación enviada a la accionante el día 2 de octubre de 2009 por parte de
la empresa Goodyear de Colombia, en donde se le reconoció por su estado de
invalidez una pensión de sobrevivientes de origen convencional, por el valor de
$ 254.766 pesos a partir del 1 de octubre de 2009.[11]
-
Copia de la
declaración extrajuicio rendida por la señora Guerrero Prieto el 21 de abril de
2009, en la que manifestó que antes del deceso de su padre, no sólo convivían
bajo el mismo techo, sino que también ella dependía económicamente de él.[12]
-
Copia de la
declaración juramentada presentada por las señoras Nhora Yolanda Guerrero
Prieto y Evelyn Yolanda Romero Guerrero (hija y nieta del señor Guerrero) y de
las señoras Isabel Cristina Aragón Quintero y Margarita Herrera Muñoz, que
informaron que la accionante sí dependía económicamente del señor Álvaro
Guerrero.[13]
-
Copia de recibos no
cancelados, acuerdos de pago y de actas de suspensión y corte de servicios
públicos a nombre de la accionante.[14]
1.1.5. Sentencias objeto de revisión
1.1.5.1. Primera instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali mediante
sentencia del 30 de mayo de 2012 declaró la improcedencia de la acción de
tutela. Al respecto, consideró que el amparo constitucional no cumple con el
requisito de subsidiariedad, pues la controversia está llamada a ser resuelta
por la jurisdicción ordinaria laboral. Agregó que no se requieren medidas
urgentes para proteger el mínimo vital de la señora Guerrero Prieto, ya que
–como ella misma lo afirma– actualmente se encuentra recibiendo una mesada
pensional por parte de Goodyear Colombia.
1.1.5.2. Impugnación
Por medio de escrito presentado el 31 de mayo de 2012,
la accionante impugnó el fallo de instancia, con el argumento de que cumple con
todos los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
En concreto, afirmó que la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria
laboral desconoce el hecho de que lleva más de dos años sin recibir una
respuesta favorable a su solicitud, y que su situación económica es lamentable,
pues si bien es cierto que recibe una mesada pensional ($ 278.000 pesos
mensuales), su valor tan sólo le alcanza para sufragar la mitad de las cuentas
de servicios públicos. Finalmente manifestó que su estado de salud es precario,
que se ha sometido en el último año a cinco procedimientos quirúrgicos y que en
el siguiente año le deben realizar algunos más lo que implica que le es
imposible trabajar, tal y como lo indica el Dictamen de Pérdida de Capacidad
Laboral y Grado de Invalidez.[15]
1.1.5.3. Segunda instancia.
El Tribunal del Distrito Judicial de Cali, Sala de
Decisión Constitucional, en sentencia del 24 de julio de 2012, confirmó la
decisión de tutela del juez de primera instancia. En criterio de esta
autoridad, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el
reconocimiento de los derechos pensionales no es una competencia de la
jurisdicción constitucional sino de la jurisdicción ordinaria. Agregó que no se
configura un perjuicio irremediable, puesto que la pensión de         $ 278.000
pesos mensuales demuestra que la accionante no está totalmente desprovista de
ingresos económicos, mientras la jurisdicción ordinaria laboral resuelve su
solicitud. Por último, estableció que su derecho a la salud se encuentra
protegido por cuanto está afiliada a la EPS CONDOR.
1.2. Expediente T-3659100: Acción de
tutela promovida por la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación
de Ana Adiela Giraldo Giraldo, en contra de Cajanal y otro
1.2.1. Hechos
1.2.1.1. CAJANAL le reconoció al señor Raúl de Jesús Giraldo
Palacio, padre de las señoras Ana Adiela Giraldo Giraldo y Olga Eugenia Giraldo
Giraldo, identificado con cédula de ciudadanía número 2.772.421, una  pensión
de vejez mediante la Resolución No. 3559 del 14 de marzo de 1985.
1.2.1.2. Indica la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo que su
hermana Ana Adiela padece desde su infancia de retraso mental moderado, síndrome
convulsivo e hipotiroidismo, motivo por el cual Coomeva EPS le dictaminó una
Pérdida de Capacidad Laboral del 50.4%. En razón de dicha discapacidad, el
Juzgado 8 de Familia de Medellín, en providencia del 2 de septiembre de 2002,
nombró a la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo como su curadora general y
legítima.
1.2.1.3. Luego de la muerte del señor Giraldo, el 24 de junio de 2000, CAJANAL le
reconoció el 100% de la sustitución pensional a su esposa, Olga Adiela Giraldo de Giraldo. Siete años
después, el 3 de junio de 2007, ésta falleció.
1.2.1.4. Afirma la accionante que, por su condición física y
mental, Ana Adiela Giraldo Giraldo siempre convivió con sus padres y dependió
económicamente de ellos, por lo que luego de su deceso quedó desprotegida y
bajo su custodia. Esta circunstancia le ha generado varias dificultades, ya que
ella es madre cabeza de familia y no cuenta con los recursos económicos para
sufragar los servicios especializados de salud que requiere su hermana.
1.2.1.5. Por lo anterior, la señora Olga Eugenia Giraldo
Giraldo, en representación de su hermana, el 22 de octubre de 2009 solicitó a
CAJANAL la sustitución pensional de su madre, aduciendo que Ana Adiela Giraldo
Giraldo es beneficiaria de dicha prestación, no sólo por su invalidez
permanente sino también por el hecho de que dependía económicamente de sus
difuntos padres.
1.2.1.6. Mediante Resolución No. 046501 del 17 de mayo de 2012,
CAJANAL negó la sustitución pensional, en el entendido que el Certificado de
Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral expedido por COOMEVA EPS no
certifica la fecha de estructuración de la enfermedad y, por lo tanto, no es un
documento idóneo para probar la discapacidad. Así las cosas, en palabras de la
entidad demandada, no se cumplen con los requisitos legales para obtener el
reconocimiento de la citada prestación.
1.2.1.7. El 5 de junio de 2012, la señora Giraldo Giraldo
interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución que negó la sustitución pensional, en el que adujo que la Certificación de Pérdida de Capacidad Laboral indica que la discapacidad se estructuró “desde
la infancia”.
1.2.1.8. Finalmente, para el momento en el cual se presentó
esta acción de amparo constitucional, la entidad accionada todavía no ha dado
respuesta al recurso interpuesto.
1.2.2. Solicitud de amparo constitucional
Por medio de apoderado judicial, la señora
Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación de Ana Adiela Giraldo Giraldo,
instauró acción de tutela en contra de CAJANAL y solicitó la protección de los
derechos fundamentales de su hermana al mínimo vital, a la seguridad social, a
la salud, a la dignidad humana y al debido proceso.
Al respecto, la accionante indicó que la
señora Ana Adiela Giraldo Giraldo es un sujeto de especial protección
constitucional, por cuanto carece de ingreso alguno y está ante un perjuicio
irremediable. Afirma que si bien es cierto que ella trabaja y con sus ingresos
vela por su hermana, también debe responder por los gastos de su hijo. Por esta
razón, dice que parte de su salario fue embargado y que a la fecha recibe menos
de 700.000 pesos mensuales, con los cuales no sólo debe sostener a su familia
sino también costear la afiliación como independiente de la señora Ana Adela al
sistema de seguridad social. En conclusión, la demandante señala que los
ingresos con los que cuenta no le bastan para proveerle una vida digna a su
familia.
Frente a la negativa de la entidad accionada
de reconocer la pensión sustitutiva de vejez, la accionante sostiene que se
incurrió en una vulneración de derechos, ya que CAJANAL no tuvo en cuenta que
en el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por COOMEVA EPS, se
establece que la fecha de estructuración de la discapacidad es desde la
infancia, por lo que no es cierto que el dictamen no cumple con los requisitos
enunciados por la ley.
Por consiguiente, solicita que vía acción de
tutela se le reconozca la pensión de sobreviviente a la señora Ana Adiela Giraldo
Giraldo desde el 24 de julio de 2000, fecha en la que murió el señor Giraldo y
se haga efectivo el pago de la misma desde el 3 de julio de 2007, con los
intereses moratorios y la indexación a la que hubiera lugar en virtud de la Ley 100 de 1993.
1.2.3. Contestación de la demanda
1.2.3.1. En respuesta a la acción, por medio de escrito del 29
de junio de 2012, CAJANAL solicitó ser desvinculada del proceso. Como
pretensión subsidiaria pidió que se declarara la improcedencia de la acción de
tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
En cuanto a la primera pretensión, indicó que
el reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas a CAJANAL con
posterioridad al 8 de noviembre de 2011 están a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en virtud de lo previsto en el Decreto 4269 de 2011. De manera que,
en su opinión, en el presente caso existe una falta de legitimación por pasiva,
por lo que la acción de tutela no está llamada a prosperar.
En lo referente a la segunda pretensión,
CAJANAL señaló que la accionante ha debido acudir ante la jurisdicción
contenciosa administrativa y no a la acción de amparo, ya que se trata de un
derecho prestacional que no puede ser protegido por esta vía. Adicionalmente,
alegó que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Por último, señaló que el 17 de enero de 2012
la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo obtuvo respuesta al recurso de
reposición (se anexa copia), en donde se confirma la decisión cuestionada por
inexistencia de nuevos elementos de juicio[16].
1.2.3.2.  Por medio de auto del 27 de junio de
2012, el juez de primera instancia vinculó al proceso a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Entidad que indicó que a la fecha no ha asumido la totalidad del
objeto misional de CAJANAL, por lo que es deber del juez establecer en quien
recae la responsabilidad de resolver la solicitud presentada por la accionante
en el presente caso.
Agregó en su escrito que CAJANAL ya dio
respuesta al recurso de reposición interpuesto por la actora por medio de la Resolución UGM049847 del 15 de junio de 2012, por lo que la presente acción de tutela carece
de objeto y debe ser declarada improcedente por ser un hecho superado[17].
1.2.4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente
A continuación se enumeran las pruebas
relevantes allegadas al proceso:
-
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Ana Adiela Giraldo Giraldo, en la cual consta que nació
el 23 de enero de 1961[18].
-
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en donde se constata que
nació el 7 de abril de 1967[19].
-
Copia de escritura de
reconocimiento de hijo natural, en la que se encuentra la anotación por medio
de la cual se decretó la interdicción definitiva por causa de demencia de la
señora Ana Adiela Giraldo Giraldo y se designó como curadora general a su
hermana Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en virtud de la decisión proferida el 2
de septiembre de 2002 por el Juzgado 8º de Familia de Medellín[20].
-
Copia de la
diligencia de posesión de la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo como curadora
general y legítima de su hermana[21].
-
Copia del Certificado
de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral de la señora Ana Adiela
expedida por Coomeva EPS, en donde consta que la accionante tiene una pérdida
de capacidad laboral del 50.4% estructurada desde su nacimiento[22].
-
Copia del registro de
nacimiento del menor Isaac Mazorra Giraldo, hijo de la señora Olga Eugenia
Giraldo Giraldo[23].
-
Copia de los
comprobantes de recaudo de aportes PILA de los meses de abril y mayo de 2012,
correspondientes al aporte en salud de Ana Adiela Giraldo por un valor de
133.594 pesos mensuales[24].
-
Copia de la
notificación de la providencia del 17 de agosto de 2011, que decretó el embargo
del 30% del salario de la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo en el proceso
ejecutivo iniciado por la Cooperativa Financiera John F. Kennedy Ltda[25].
-
Copia de los
comprobantes de pago a nombre de Olga Eugenia Giraldo Giraldo correspondientes
a los meses de noviembre de 2011 y mayo de 2012, con un descuento en el salario
por embargo judicial[26].
-
Copia de la Resolución UGM046501 del 17 de mayo de 2012, en la cual CAJANAL niega el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, con el argumento de que la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral expedida por Coomeva EPS no tiene la fecha de
estructuración de la discapacidad y no cumple con los requisitos establecidos
por la ley[27].
-
Copia del recurso de
reposición radicado el 5 de junio de 2012 en contra de la citada Resolución, en
el que se reiteró que la calificación emitida por COOMEVA EPS estableció como
fecha de estructuración “la infancia”, esto es, una fecha anterior a la muerte
de sus padres. Finalmente, en el recurso se afirma que si bien la accionante no
se ha constituido como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, ello no
implica que el derecho se haya perdido.[28]
1.2.5. Sentencias objeto de revisión
1.2.5.1. Primera instancia
El Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 11 de julio de 2012, declaró la
improcedencia del amparo constitucional, en primer lugar, porque ya se dio
respuesta al recurso de reposición que se interpuso en contra de la resolución
que denegó la pensión, por lo que se está ante un hecho superado; y en segundo
término, porque la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial,
pues se trata de una solicitud de prestaciones sociales que sólo procede de
manera excepcional por vía tutela cuando se prueba la existencia de un
perjuicio irremediable. En criterio del juez de instancia, dicho perjuicio no
se probó en el presente caso.
1.2.5.2. Impugnación
El representante de la accionante apeló la sentencia
que declaró la improcedencia del amparo, con el argumento de que la resolución
que dio respuesta al recurso de reposición confirmó la negativa de la entidad,
por lo que no se está en presencia de un hecho superado. Adicionalmente reitera
que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la señora Ana
Adiela Giraldo Giraldo, al no tener en cuenta la fecha de estructuración de la
incapacidad prevista en la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral de
COOMEVA EPS.
1.2.5.3.
Segunda instancia
El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, por medio
de providencia del 27 de agosto de 2012, confirmó la decisión del juez de
primera instancia. Al respecto, el ad quem indicó que la accionante
debía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar la
nulidad de dichas resoluciones. Por lo demás, afirmó que es necesario que ella
acuda a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues no es claro si
existe un derecho cierto e indiscutible.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.   Competencia
Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con
fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron seleccionados y acumulados, por presentar
identidad de materia, por medio de Auto del 10 de octubre de 2012 proferido por
la Sala de Selección número Diez.
3.2.
Actuaciones
en sede de revisión
3.2.1. En primer lugar, el
Magistrado Sustanciador vinculó al proceso a COLPENSIONES mediante Auto del 29
de noviembre de 2012, como quiera que en el Decreto No. 2011 del 28 de
septiembre del año en cita, se determinó que dicha entidad asumiría la
administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 1°
de octubre del 2012. En este orden de ideas, se señaló que la citada entidad
puede verse afectada con la decisión que se adopte en el presente proceso.
En respuesta del 4 de
diciembre de 2012, COLPENSIONES solicitó que se ordene la suspensión de las
declaraciones de desacato que obran en su contra mientras se supera la
incapacidad institucional de dar respuesta oportuna. De igual manera, pidió la
aprobación de un plan propuesto para superar las circunstancias que afectan a
la entidad y que no permiten su funcionamiento eficiente[29]. Lo anterior, por cuanto, según afirma,
en el presente caso se inició un proceso de desacato en contra del ISS.
3.2.2. En segundo lugar, por medio de
Auto del 13 de febrero de 2013, el Magistrado Sustanciador vinculó al proceso
identificado con el número de radicación T-3644047 a la señora Gloria Moreno Montaño, con el fin de que ésta se pronunciara sobre los hechos
objeto de controversia, en el entendido que puede verse afectada con la
decisión que se adopte. Adicionalmente, en la misma providencia, solicitó al
Instituto de Seguros Sociales que allegara al despacho la totalidad del expediente
pensional del difunto Álvaro Guerrero y de las correspondientes solicitudes de
pensión de sobrevivientes que se han hecho luego de su muerte.
Las respuestas allegadas con ocasión del
presente auto de pruebas serán revisadas en el estudio del caso concreto.
3.2.3. Finalmente, por medio de Auto del
20 de febrero de 2013, el Magistrado Sustanciador pidió a las accionantes que
informaran al despacho sobre su situación económica (ingresos, egresos, número
y condición de las personas con las que habitan, entre otros). También instó a
COOMEVA EPS para que informara a esta Corporación la fecha exacta de
estructuración de la situación de invalidez de la señora Ana Adiela Giraldo
Giraldo. Las respuestas allegadas con ocasión del citado auto serán revisadas
en el estudio del asunto bajo examen.
3.3. Planteamiento del problema jurídico
3.3.1. A partir de las circunstancias fácticas que
dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas
en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe dar respuesta a
los siguientes problemas jurídicos: (i) es procedente la acción de tutela para
obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en
que el amparo se promueve por personas a las que se les ha dictaminado una
pérdida de capacidad laboral por encima del 50% y que, además, aducen estar en
circunstancias de debilidad manifiesta.
En caso de que la respuesta al citado problema
jurídico sea afirmativa, le corresponde a
esta Sala establecer, (ii)
si se vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad
social de las accionantes, como consecuencia de la decisión de las entidades
demandadas de negar el reconocimiento de la citada pensión de sobrevivientes,
por una parte, porque supuestamente no es clara la fecha de estructuración de
la incapacidad, por cuanto el Certificado de Calificación utiliza la expresión
“desde la infancia” y, por la otra, porque no se acreditó la dependencia
económica, en el entendido que la demandante recibe una pensión convencional
equivalente a 278.000 pesos.
3.3.2. Con el fin de resolver
estos problemas jurídicos, en primer lugar, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, en concreto frente a aquellos que han sido exigidos por la Corte para el reconocimiento de derechos prestacionales (3.4); y  en segundo lugar, en caso
de ser procedente, se estudiará la naturaleza y alcance de la pensión de
sobrevivientes y de los requisitos previstos en la ley para proceder a su
reconocimiento, cuando se está en presencia de hijos en estado de invalidez
(3.5).
3.4. Requisitos de procedencia de la
acción de tutela
3.4.1.  Legitimación por activa
La Constitución Política, en el artículo 86, reconoce el derecho de toda
persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que consagra: “la acción de tutela
podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”.
En
desarrollo de la citada disposición, en la Sentencia T-671 de 2011, esta Corporación especificó que la acción de tutela puede ser
interpuesta a nombre de otro: (i)
por medio de representante legal, como ocurre en el caso de los menores de
edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (ii) a
través de apoderado judicial, evento en el cual se debe ostentar la condición
de abogado titulado y acompañar el poder especial o, en su defecto, el poder
general respectivo[30]; y (iii) por medio de agente oficioso.
3.4.1.1 En cuanto a los casos objeto de estudio, la Sala encuentra que en el proceso T-3644047 la señora Luz Mary Guerrero solicita en nombre
propio la protección de sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra
acreditado el requisito de la legitimación por activa.
3.4.1.2. En relación con el expediente T-3659100, la acción fue
interpuesta por Olga Eugenia Giraldo Giraldo, curadora de la señora Ana Adiela
Giraldo, quien a su vez apoderó al señor Donaldo Roldán Monroy. En el
expediente reposa la copia de la diligencia de posesión como curadora general
legítima de la citada señora Olga Eugenia Giraldo, celebrada ante el Juzgado
Octavo de Familia de Medellín, con ocasión de la declaratoria de interdicción
por demencia de la señora Ana Adiela[31]. Igualmente se allegó al expediente el poder
auténtico de representación otorgado al abogado Donaldo Roldán Monroy, por lo
que también se encuentra satisfecho en este caso el requisito de la
legitimación por activa.
3.4.2. Legitimación por pasiva
El
artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por
objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley[32].
3.4.2.1. En el expediente T-3644047, la acción de
tutela fue interpuesta en contra del Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
entidad creada mediante la Ley 90 de 1946 como un establecimiento público
encargado de la vigilancia y dirección de los seguros sociales. En el año de
1992, por medio del Decreto 2148, dicha entidad fue reestructurada como una
empresa industrial y comercial del Estado. Por tratarse de una entidad pública
que hace parte del sistema general de pensiones, encuentra la Sala que se cumple con el requisito de legitimación por pasiva.
No obstante, en el Decreto 2013 de 2012,
el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, por lo que le
asignó a la Administradora Colombiana de
Pensiones COLPENSIONES, la administración del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, tal y como se dispone en los artículos 1° y 3° del
Decreto 2011 de 2012. Esta última
entidad fue creada por la Ley 1151 de 2007, como una empresa industrial y
comercial del Estado del orden nacional. Por lo anterior, no cabe duda que la
entidad llamada a responder en el expediente de la referencia es COLPENSIONES,
la cual también cumple con el requisito de legitimación por pasiva dada su
condición de autoridad pública.
3.4.2.2. En el proceso T-3659100, la acción de amparo
fue instaurada en contra de CAJANAL EICE, entidad creada mediante la Ley 6ª de 1945 como un establecimiento público con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Esta entidad fue transformada en una
empresa industrial y comercial del Estado mediante la Ley 490 de 1998. Por lo anterior, en principio, la acción de tutela bajo estudio cumple con
el requisito de legitimación por pasiva. Sin embargo, como se puso de presente
en la contestación de la acción de tutela, por medio de los Decretos 2196 de
2009 y 4269 de 2011, se ordenó su liquidación y se le delegó la responsabilidad
de reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas de las
solicitudes radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011 a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de Auto del
27 de junio de 2012, el juez de primera instancia vinculó al proceso a la UGPP. Al respecto, esta Sala de Revisión concluye que la entidad llamada a responder en el expediente de la
referencia es la citada
Unidad Administrativa, frente a la cual también se satisface el requisito de
legitimación por pasiva, en atención a su condición de autoridad pública.
3.4.3. Principio de
subsidiaridad
3.4.3.1. El ya
citado artículo 86 de la Constitución Política también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[33]. Esto significa que la acción de tutela tiene un
carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional
para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte
del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos
judiciales ordinarios para asegurar su protección”[34].
El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de
competencias atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de
independencia y autonomía de la actividad judicial.
No obstante, aun existiendo otros mecanismos de
defensa judicial, la jurisprudencia de
esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar,
cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para
otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y
completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios
carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos
maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera
posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para
proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para
evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve
el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las
acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral”, en este evento, es procedente conceder la tutela de
manera directa, como mecanismo idóneo de protección definitiva de los derechos
fundamentales[35].
En relación con el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un
derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible[36]. Este amparo es
eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para
determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este
Tribunal, deben concurrir los siguientes
elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por
suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes;
(iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un
daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige una
respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los
derechos comprometidos[37]. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección
transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela,
tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales
se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su
acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la
acción de tutela.”
En
cuanto al segundo evento, se
entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para
resolver un asunto no es idóneo, cuando, por
ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no
ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido,
esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el
juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las
consideraciones de índole formal[38]. La
aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso
concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las
circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”.[39]
Finalmente,
reitera la Sala que en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la
acción de tutela, esta Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de
ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[40]. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de
tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[41].
3.4.3.2.
En lo que respecta al
reconocimiento de derechos pensionales por medio de la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha
pretensión es improcedente debido a la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial. Sin embargo, se ha
contemplado de manera excepcional su procedencia para obtener el reconocimiento
del derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando a causa del desconocimiento
prestacional se ven afectados de manera directa los derechos fundamentales de
los beneficiarios del causante, puesto que al faltar la persona que proveía la
manutención del hogar, “aquellas personas que dependían económicamente de éste,
quedarían desprovistas de los recursos necesarios para su congrua subsistencia”[42]. En estos casos, la controversia que en principio
podría ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, se torna en un conflicto
constitucional[43].
En este orden de ideas, esta Corporación
excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener
el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos
en los que se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los
derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo
vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece
acreditado –siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de
defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e
integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar,
se está en presencia de un perjuicio irremediable[44]. En todo caso, cuando el amparo se solicita
por un sujeto de especial protección
constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,
persona inválida o en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de
la acción de tutela debe hacerse menos riguroso[45].
A
los requisitos previamente expuestos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela –por lo menos
sumariamente– que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la
prestación reclamada. Sobre este punto se ha dicho que:
“El excepcional
reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,
adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que
en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual
la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o
simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en
aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el
cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se
encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá
reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un
considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
El mencionado requisito probatorio pretende garantizar
dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales
del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no
reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha
visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este
requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo
puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales
esté demostrada la procedencia del reconocimiento.”[46]
Como
se observa de lo expuesto, en virtud del principio de subsidiaridad, una vez se
valora la situación fáctica del accionante y se llega a la conclusión de que la
acción de tutela es procedente, ésta podrá otorgarse de forma definitiva o como
mecanismo transitorio. En criterio de esta Corporación, el amparo se concederá
como mecanismo principal de protección, en aquellos casos en que se acrediten
los requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa judicial existente
no resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio planteado, entre otras,
porque no brinda una protección integral e inmediata frente a la urgencia requerida[47]. Para tal
efecto, como ya se dijo, es indispensable tener en cuenta las circunstancias
del caso y la condición de sujeto de especial protección que pueda tener la
persona que acuda en amparo constitucional, como ocurre, por ejemplo, con las
personas inválidas o en situación de discapacidad[48].
Por el contrario, el amparo será transitorio, cuando además de
acreditar la afectación de un derecho fundamental y la existencia de una
actividad desplegada para obtener su debida protección, se está ante la posible
ocurrencia de un  perjuicio irremediable, cuya valoración resulta necesaria
ante la eficacia del otro medio de defensa judicial, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso. En criterio de la Corte, una de dichas hipótesis se presenta cuando luego de revisar el acervo probatorio, existe
una discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan algunas dudas
sobre el cumplimiento de todos los requisitos para obtener el derecho a la
pretensión requerida, siempre que exista
un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. En estos
casos se evaluará la satisfacción de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para sustentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
(inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción) y se adoptará
una decisión con efectos temporales, esto es, mientras se define la
controversia mediante los recursos judiciales ordinarios[49].
A
manera de ejemplo, en la Sentencia T-776 de 2009, la Corte decretó un amparo transitorio en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en
relación con la cónyuge y los hijos menores de edad de una persona que fue
víctima de desaparición forzada. Al pronunciarse sobre el caso concreto, esta
Corporación consideró que la contabilización de las 50 semanas al Sistema General de Pensiones dentro de los
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del
afiliado[50], debía realizarse desde el momento en el que el
desaparecido estuvo en imposibilidad física y jurídica de cotizar y no desde
cuando se decretó la muerte presunta por las autoridades judiciales. Al
tratarse de un asunto que generaba duda sobre la forma de contabilizar el
número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pretensión solicitada, la Corte defirió su determinación a la justicia ordinaria mientras concedía un amparo
transitorio, por una parte, por entender que se estaba ante un perjuicio
irremediable y, por la otra, por considerar que existía un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la
solicitud.
En
este mismo sentido, en la Sentencia T-740 de 2007, esta Corporación otorgó un
amparo transitorio en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, al
pronunciarse sobre la solicitud de una señora 80 de años (madre de la causante)
que, a su vez, tenía un hijo al cual le negaron dicha prestación por no
acreditar su condición de estudiante. Para la Corte, si bien existe un orden de beneficiarios de la citada pensión[51], mientras uno de ellos no acredite su condición de
tal, es posible otorgar el reconocimiento de la prestación reclamada a los que
le sigan en turno, tal y como ocurrió en el caso objeto de pronunciamiento, en
el que ante un perjuicio irremediable, se accedió al otorgamiento de un amparo
temporal a favor de la accionante, mientras no se llegue a reconocer la
existencia de un mejor derecho a favor del hijo de la causante.
3.4.3.3. Con
fundamento en lo anterior, esta Sala procederá a examinar si en los casos
sometidos a decisión se cumple con el requisito de subsidiaridad, en particular
se verificará (i) que se haya invocado la afectación de algún derecho
fundamental, (ii) que se haya intentando una actividad mínima para proteger ese
derecho y (iii) que se hayan
esgrimido las razones por las cuales el otro medio de defensa judicial no está
llamado a prosperar.
3.4.3.3.1.
En primer lugar, en cuanto al expediente
T-3644047, esta Corporación encuentra que la señora Luz Mary Guerrero Prieto
fue calificada el 18 de agosto de 2009 con una pérdida de capacidad laboral de
56.15% por parte del ISS[52], por padecer de artritis reumatoide,
espondilotropatia severa, espondilitis crónica y fibromialgia[53]. Se trata entonces de un sujeto de especial
protección, ya que a partir del porcentaje de pérdida de capacidad laboral que
le fue diagnosticado, es claro que padece de una deficiencia física (discapacidad)[54] que se traduce en una barrera que le impide
participar en igualdad de condiciones de manera plena y efectiva en la
sociedad.
En lo referente a la acreditación de los requisitos previamente
expuestos, esta Sala constató que:
- La accionante invocó la vulneración de su derecho
fundamental al mínimo vital, pues afirma que dependía económicamente de su
padre y el único ingreso con el que cuenta es la mitad de la pensión de vejez
que Goodyear le había otorgado a su progenitor, la cual le fue reconocida –vía
sustitución– por su condición de beneficiaria[55]. Agrega que en algunas oportunidades recibe
la ayuda económica de terceras personas, con lo que logra completar la suma de
$ 350.000 pesos mensuales para vivir. Indica que a la fecha se encuentra en una
precaria situación económica, lo que le ha conducido al incumplimiento del pago
de los servicios públicos y a que el servicio de energía le fuese suspendido[56]. Finalmente, establece que en la actualidad
ella responde económicamente por sus dos nietos de 12 y 14 años, sin recibir
ningún tipo de ayuda de parte de su hijo, pues éste padece de un problema de
drogadicción.
-
En cuanto a la necesidad
de que se haya desplegado cierta actividad administrativa o judicial en defensa
de sus derechos, esta Sala encuentra que al expediente se allegó copia de los
siguientes documentos: (i) un derecho de petición radicado ante el ISS el 23 de
septiembre de 2009 en donde se solicitó el reconocimiento de la pensión[57];
(ii) una acción de tutela dirigida a proteger al derecho de petición, la cual
fue fallada favorablemente el 9 de noviembre de 2011; (iii) una solicitud de
desacato por incumplimiento a la orden judicial proferida en la citada
sentencia; y (iv) un recurso de reposición en contra de la Resolución  No. 11953 de 2011, por medio de la cual se negó la solicitud de sustitución
pensional[58].
-
Finalmente, la Sala evidencia que también se invocaron las razones por las cuales los medios ordinarios de
defensa judicial no están llamados a prosperar. Al respecto, la accionante
manifestó que acude a la acción de tutela por la urgencia de su situación, pues
no tiene ingresos para subsistir y la espera a que se adopte una decisión por
parte de la jurisdicción contenciosa administrativa sería muy gravoso para ella
y sus nietos.
3.4.3.3.2.
En segundo lugar, en el
expediente T-3659100, se promueve el amparo constitucional para proteger a una
persona que se encuentra en situación de interdicción, que padece de retraso
mental moderado y que fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral
del 50.4%[59]. Se está igualmente en presencia de un sujeto de
especial protección. En lo referente a la acreditación de los requisitos
previamente expuestos, esta Sala verificó que:
- A la fecha, como se afirma en la demanda, la señora
Ana Adiela Giraldo Giraldo depende de la ayuda de su hermana. Los ingresos de
la señora Olga Eugenia son de $ 2.111.000 pesos mensuales, de los cuales el 30%
está embargado y con el resto debe proveer por el sostenimiento de su hijo
(incluida educación, alimentación y recreación) y de su hermana (a la cual debe
costearle la afiliación a los servicios de salud). Por lo tanto, se invoca la
protección del derecho al mínimo vital, pues la señora Ana Adiela no cuenta con
recursos para asegurarse una vida digna, no sólo por la imposibilidad de
trabajar dada su interdicción, sino también porque la persona que vela por su
cuidado carece de las condiciones económicas suficientes para sufragar todas
las necesidades médicas y económicas que requiere[60].
- En cuanto a la necesidad de que se haya desplegado
cierta actividad administrativa o judicial en defensa de sus derechos, la Sala evidencia que la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo: (i) solicitó a CAJANAL el 22 de
octubre de 2009 que le fuera reconocida la sustitución pensional a su hermana;
(ii) acudió a la acción de tutela para que CAJANAL profiriera una respuesta al
derecho de petición donde solicitó la sustitución pensional[61] e, (iii) interpuso recurso de reposición en
contra de la Resolución UGM046501 del 17 de mayo de 2012, por medio de la cual
se denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
- Finalmente, la Sala evidencia que también se invocaron las razones por las cuales los medios ordinarios de defensa judicial no
están llamados a prosperar. Sobre este punto, la accionante dice que la
sustitución pensional ha venido siendo solicitada desde el año 2009, sin que
hasta la fecha se haya reconocido dicha pretensión, por lo que acudir ante la
jurisdicción contenciosa administrativa resultaría muy gravoso, en atención a
la difícil situación económica que atraviesan.
Por lo anterior, en ambos casos, la Sala concluye que se encuentran satisfechos los requisitos enunciados por la jurisprudencia, para que se entienda
acreditado el requisito de subsidiariedad, más adelante se examinará si las
accionantes tienen o no derecho a la pensión solicitada y, si es del caso, el tipo
de amparo llamado a prosperar.
3.4.4.  Principio de inmediatez
La procedibilidad de la acción de tutela también exige
que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a
partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, de manera que el amparo constitucional no se convierta en un
factor de inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de
terceros[62]. Este requisito ha sido identificado por
la jurisprudencia como inmediatez[63].
En criterio de este Tribunal, si con la acción de
tutela se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales,
es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia
de la amenaza o violación de dichos derechos. Una actuación en sentido
contrario, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción,
pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del amparo, se
infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata[64].
En relación con el expediente T-3644047, la acción se interpuso en un término
razonable, pues la accionante radicó el escrito de tutela el 15 de mayo de
2012, tan sólo 12 días después de ser notificada de la Resolución No. 3435, por medio de la cual se resolvió y negó el recurso de reposición. Por su
parte, en el expediente T-3659100, la accionante acudió a la acción de amparo
inclusive antes de que se profiriera la resolución que negó el recurso de
reposición. Así las cosas, en ambos casos, se concluye que hay inmediatez en la
interposición de la acción.
En virtud de lo expuesto, se concluye que las
presentes acciones de amparo cumplen con los requisitos de procedencia.
3.5. La sustitución pensional por parte de hijos inválidos y la afectación
del derecho al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia
3.5.1. El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, reglamenta el derecho a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46 y
subsiguientes[65]. De acuerdo con lo previsto en el citado
régimen normativo, este derecho nace cuando la persona pensionada por vejez o
invalidez[66] o el afiliado al sistema fallecen[67], generando una prestación económica a favor
de los miembros del grupo familiar que dependían del causante, con el propósito
de enervar las contingencias económicas derivadas de su muerte. Esta pensión
constituye una garantía para satisfacer el mínimo vital respecto de quienes
tenían una relación de dependencia, en desarrollo de los principios de solidaridad
y universalidad que rigen el servicio público a la seguridad social, conforme
se establece en el artículo 48 de la Constitución Política.
Al respecto, en la Sentencia T-776 de 2008[68], esta Corporación se refirió a la naturaleza
jurídica de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:
“(…) La Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes responde a la necesidad de
mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y
económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse
puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y
posiblemente a la miseria”[69]. La ley
prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban
una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades[70]
De la naturaleza
jurídica de la pensión de sobrevivientes se puede deducir, que ésta prestación
goza de autonomía respecto de todo el régimen de pensiones porque tiene como
fin suplir a unas determinadas personas que se ven directamente afectadas con
la muerte de su padre, su cónyuge, su compañero o compañera permanente, sus
hijos o sus hermanos. Aunque no en todos los casos el derecho a la pensión
de sobrevivientes constituye un derecho fundamental por sí mismo, éste puede
llegar a serlo, siempre y cuando de esa prestación dependa la garantía del
mínimo vital de la persona que interpone la acción.
En conclusión, la pensión de sobrevivientes tiene como
objetivo la protección a la familia del pensionado, concediéndoles la
prestación que éste percibía en vida y de este modo permitirles gozar del
estatus del que gozaba el trabajador, antes de su fallecimiento. Además, dicha
prestación puede llegar a tener el carácter de fundamental si con su ausencia
se afecta el mínimo vital del solicitante. (…)”
En el mismo sentido, en la Sentencia C-1094 de 2003, este Tribunal expresó que:
“La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno
de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del
objetivo de la seguridad social antes mencionado.  La finalidad esencial
de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían
económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de
subsistencia[71],
sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida
del pensionado o afiliado que ha fallecido[72].
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,
las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él
su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[73].”[74]
3.5.2. El artículo 47 de la
citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prevé quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En lo
que hace referencia a los hijos, el literal c), indica que:
“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de
18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de
sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su
muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y,
los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993”.
Como se infiere de lo expuesto,
en el caso de los hijos inválidos, para que se reconozca la pensión de
sobrevivientes es necesario (i) que se acredite la relación filial; (ii) que se
pruebe que el hijo se encuentra en situación de invalidez; y (iii) que exista
dependencia económica frente al causante[75].
3.5.2.1. Frente al primer
requisito, el parágrafo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que para efectos de establecer la relación filial se debe acudir a lo establecido en el
Código Civil. De acuerdo con la Sentencia T-427 de 2003, la prueba idónea de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, es la
correspondiente copia del registro civil de nacimiento. Sin embargo, existen
otros mecanismos que el juez de tutela debe tener en cuenta a la hora de
analizar el cumplimiento de esta exigencia legal, por ejemplo, en la Sentencia T-140 de 2013, esta Corporación determinó que este requisito se encontraba
satisfecho, pues el fondo de pensiones demandado en más de una oportunidad
afirmó que efectivamente existía un vínculo filial entre la accionante y el
titular de la pensión de vejez. Así las cosas, ante la aseveración realizada y
la inexistencia de oposición, la Corte consideró que existía un indicio
suficiente para entender satisfecho el requisito de la demostración de la
relación filial.
3.5.2.2. En relación con la
segunda exigencia, el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que efectos de determinar si una persona es inválida y, por lo tanto, beneficiaria de la
sustitución pensional, debe haber sido calificada con una pérdida del 50% o más
de su capacidad laboral[76]. Al respecto, el artículo 41 de la citada Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, señala que
le corresponde al ISS –hoy COLPENSIONES–, a las ARL, a las EPS y a las
compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, en primera
instancia, determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no
esté de acuerdo con la calificación “deberá manifestar su inconformidad
dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los
cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5)
días”. Todo el proceso de calificación debe surtirse de acuerdo con  la
normatividad vigente y con base en el manual único para la calificación de
invalidez vigente a la fecha de la calificación.
Sin embargo, en la Sentencia T-730 de 2012, la Corte reiteró que para efectos determinar la invalidez de una
persona, el juez de tutela puede recurrir en conjunto al acervo probatorio que
reposa en el expediente. De manera que, si se allegan documentos diferentes al
Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral que prueben la invalidez, por ejemplo,
como un dictamen de Medicina Legal o una sentencia de interdicción, éstos
deberán ser tenidos como pruebas válidas de la situación de invalidez. En caso
contrario, en palabras de la Corte, se desconoce la obligación de prestar una
protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta[77].
3.5.2.3. Finalmente, en
relación con el tercer requisito, el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993,
señala que serán beneficiarios de la sustitución pensional “los hijos
inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen
ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.” Para
el legislador, según lo expuesto, el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes se somete al requisito de probar la dependencia económica, la
cual se acredita              –en principio– si el hijo inválido no cuenta con
otro tipo de ingresos y subsisten las condiciones de invalidez.
Esta Corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre el citado requisito, en algunos casos
frente a hipótesis de dependencia económica de los padres frente a los hijos
(literal d) y en otras, por el contrario, de los hijos inválidos frente a sus
progenitores (literal c). El antecedente más remoto lo constituye la Sentencia C-111 de 2006, en la que este Tribunal examinó la constitucionalidad del literal d)
del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en donde se establecía que los padres
eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si dependían económicamente
de “forma total y absoluta” de sus hijos.
Al pronunciarse sobre el
alcance de la dependencia económica frente a la protección constitucional de
los derechos fundamentales de los beneficiarios de la pensión, la Corte advirtió que:
“(…) la
dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento
o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se
convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los
padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir
dicha ayuda en calidad de beneficiarios. Por ello la dependencia económica no
siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición
acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia,
que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y
a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación
personal en que se encuentre cada beneficiario.”
En
virtud de lo anterior, esta Corporación declaró inexequible la expresión “de
forma total y absoluta”, al tiempo que identificó varias reglas
jurisprudenciales que permiten determinar si una persona es o no dependiente
económicamente de otra, las cuales se pueden sintetizar en los
siguientes términos:
“(…) la jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de
reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente[78],
a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo
que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para
asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular. Estos criterios
se pueden resumir en los siguientes términos:
1.
Para tener independencia
económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios
materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna[79].
2.
El salario mínimo no es
determinante de la independencia económica[80].
3.
No constituye
independencia económica recibir otra prestación[81]. Por ello,
entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de
la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13,
literal j, de la Ley 100 de 1993[82].
4.
La independencia económica
no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una
asignación mensual o un ingreso adicional[83].
5.
Los ingresos ocasionales
no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes
y suficientes[84].
6. Poseer un predio no es prueba suficiente para
acreditar independencia              económica[85].”
(Subrayas fuera de texto).
Esta misma línea jurisprudencia ha sido reiterada en casos de tutela,
en los que los padres han solicitado el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes de sus hijos. Sobre la materia se pueden consultar, entre otras,
las Sentencias T-198 de 2009[86], T-396
de 2009[87] y T-361 de 2010[88].
Los
mismos criterios previamente expuestos han sido utilizados por la Corte, en aquellos casos en que se solicita el reconocimiento de una sustitución pensional
por parte de hijos inválidos. Al respecto, en la Sentencia T-577 de 2010, este Tribunal estudió la solicitud de reconocimiento de una pensión
de sobrevivientes de una persona con
pérdida de capacidad laboral equivalente al 52.32%, a quien el ISS y Emsirva ESP en Liquidación le
negaron dicho derecho por entender que no dependía económicamente del causante.
Para tal efecto, se manifestó que el accionante devengaba ingresos ocasionales
y se encontraba emancipado legalmente.
En
criterio de la Corte, la existencia de los ingresos ocasiones que recibía el
accionante, con ocasión de la prestación de sus servicios en una empresa
familiar de aluminios, no eran suficientes para satisfacer sus necesidades
básicas, pues los mismos eran inferiores al salario mínimo y no tenían el
carácter de permanentes. En desarrollo de lo expuesto, afirmó que: “cuando
el hijo inválido percibe ingresos ocasionales que por su naturaleza no son
periódicos ni le brindan estabilidad para procurarse la digna satisfacción de
todas sus necesidades básicas, se debe otorgar el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes. No se puede esperar que se encuentre el discapacitado en
situación de total indigencia y sin recurso alguno, para que pueda acceder al
derecho prestacional, más aún cuando se trata de un sujeto de especial
protección constitucional”.
Por
lo anterior, reiteró que la independencia económica se traduce en el hecho de “tener
la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través
de la capacidad laboral o de un patrimonio propio”[89], o en “la
posibilidad de que dispone el individuo para generar un ingreso económico o
disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades
básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas”[90]. En este orden de ideas, concluyó que: “si el sujeto beneficiario logra demostrar que
los ingresos ocasionales con los que cuenta no son suficientes para mantener un
mínimo existencial que le permita subsistir de forma digna (juicio de
autosuficiencia), y que estaba sometido al auxilio recibido de parte del
causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del
discapacitado”.
En
consecuencia, esta Corporación amparó los derechos del actor y concluyó que los
ingresos ocasionales de un hijo inválido no eran una razón suficiente para
negar una solicitud de sustitución pensional, pues el criterio determinante es
el de tener la posibilidad de brindarse, en condiciones dignas y justas, la
satisfacción de sus necesidades básicas (juicio de autosuficiencia).
En el mismo sentido, la Sala Novena de Revisión, en la Sentencia T-140 de 2013[91], luego de hacer un juicioso análisis de la jurisprudencia
en relación  con  la acreditación de la dependencia económica para el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente, concluyó que:
“i) Esta condición se presenta cuando una persona
demuestra: a) haber dependido de forma completa o parcial del causante; o b)
que a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría
experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas,
es decir, la dependencia económica se predica del que habría echado de menos
los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la
ausencia de éstos.
ii)  El principio de dignidad humana resulta
vulnerado (sic) cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena,
existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos
propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.
iii) Los funcionarios administrativos que estudian las
peticiones sobre las sustituciones pensionales tienen vedado interpretar las
pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada con el objetivo de
buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, pues esa actitud
constituiría una vía de hecho administrativa.
iv) La dependencia económica se observa a pesar de
que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra
prestación a favor del peticionario supérstite, siempre que éstas resulten
insuficientes para lograr su auto sostenimiento. De ahí que si el sujeto
beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los
que cuenta no son suficientes para mantener un mínimo de existencia que le
permita subsistir de forma digna, y que estaba sometido al auxilio recibido de
parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a
favor del discapacitado.
v) El único criterio que se puede utilizar para
denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia de un descendiente
minusválido responde a identificar la satisfacción plena de las necesidades
básicas del interesado.
vi) Este requisito debe ser evaluado por el juez
atendiendo las circunstancias del caso sometido a su conocimiento y valorando
las diferentes pruebas que existan en el acervo probatorio, por ejemplo las
declaraciones extrajuicio.” (Subrayas fuera de texto).
A partir de lo expuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la doctrina que sobre el alcance de dicho precepto ha elaborado esta
Corporación, se concluye que para probar la dependencia económica de un hijo
inválido y, por ende, obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, es
necesario, en primer lugar, atender a lo establecido por el legislador, es
decir, alegar que el interesado no tiene otro ingreso. En caso contrario, esto
es, cuando el hijo inválido tenga cualquier otra prestación a su favor, de acuerdo
con la jurisprudencia, es deber atender a las circunstancias en que se
encuentra el solicitante y, en consecuencia, establecer si dicho ingreso es
suficiente para satisfacer sus necesidades básicas y mantener una subsistencia
digna.
En este sentido, no sobra recordar que en las Sentencias C-111 de 2006 y T-140 de 2013, se manifestó que la
dependencia económica no significa la carencia absoluta y total de ingresos por
parte de los padres o de quien solicita la sustitución pensional (indigencia),
de modo que tal condición se observa a pesar de que existan asignaciones
mensuales o ingresos adicionales, siempre que éstos no resulten suficientes
para lograr el auto sostenimiento de quien solicita el reconocimiento de una
pensión de sobrevivientes, en aras de proteger sus derechos fundamentales a la
vida, al mínimo vital y a la dignidad humana.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a examinar los casos concretos sometidos a decisión.
3.6. De los casos sometidos a revisión
3.6.1. Expediente T-3644047: Acción de tutela promovida por la señora Luz Mary
Guerrero Prieto contra el Instituto de Seguros Sociales
3.6.1.1. Recuerda la Sala que en este expediente se estudia la acción
interpuesta por una mujer calificada por el ISS el 18 de agosto de 2009, con
una pérdida de capacidad laboral del 56.15%, a quien –luego de agotar la vía
gubernativa– le negaron la sustitución pensional por no acreditar la
dependencia económica. En la acción de tutela, se alega que la negativa de la
entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la accionante a la
dignidad humana, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y al
trabajo, ya que por su discapacidad no le es posible conseguir recursos para subsistir.
Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado, por entender que no se
cumplía con el requisito de subsidiariedad y que no se estaba en presencia de
un perjuicio irremediable, toda vez que la señora Guerrero Prieto está
recibiendo una suma de $ 284.885 pesos mensuales, con ocasión de una
sustitución pensional de origen convencional reconocida por la empresa
Goodyear.
A continuación, en el asunto bajo examen, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de hijos inválidos[92], esto es, (i) que se acredite la relación
filial; (ii) que se pruebe que el hijo se encuentra en situación de invalidez;
y (iii) que exista dependencia económica frente al causante.
3.6.1.2. En relación con la
prueba de la relación filial, en el expediente se encuentra una copia simple de
una declaración juramentada firmada el 13 de diciembre de 1954 ante el Notario
2° Suplente de Cali, en donde el señor Álvaro Guerrero reconoce a Luz Mary
Guerrero Prieto como su hija[93]. En este mismo sentido, en la Resolución No. 11953 de 2011, el ISS indica que dentro del expediente pensional se encuentra
en el folio 8 copia del Registro Civil de Nacimiento de la accionante, en donde
consta que la señora Guerrero Prieto es hija legítima del pensionado fallecido[94]. Desde esta perspectiva, al tenor de lo
previsto en la Sentencia T-730 de 2012, en donde la Corte avaló la posibilidad de recurrir al conjunto del acervo probatorio para probar el
vínculo filial[95], se estima satisfecho el primer requisito
previamente expuesto.
3.6.1.3. En cuanto al estado de
invalidez del hijo, en este caso, de la señora Luz Mary Guerrero Prieto, se observa
en el expediente copia de la calificación efectuada por el ISS el 18 de agosto
de 2009, en la que se determinó que tiene una pérdida de capacidad laboral de
56.15%, como consecuencia de una artrosis, fibromialgia y artritis que padece[96], cuya fecha de estructuración se estableció
el 18 de febrero de 2008[97]. Desde esta perspectiva, acorde con lo
previsto en los artículos 38 y 41 de la Ley 100 de 1993, se entiende que la
solicitante es una persona inválida, ya que tiene un porcentaje de pérdida de
la capacidad laboral superior al 50% y la calificación fue realizada por una de
las entidades habilitadas por la ley para cumplir con dicha función.
3.6.1.4. Finalmente, en cuanto al tercer requisito, es preciso recordar
que el reconocimiento de la sustitución pensional por parte del ISS le fue
negada a la accionante por no haber acreditado la dependencia económica.
Al respecto, el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 indica que la dependencia económica, como requisito para que se conceda la
sustitución, se configura cuando el hijo inválido no tiene otros ingresos.
Obsérvese como el legislador estableció una especie de presunción, por virtud
de la cual un hijo inválido que no cuenta con ingresos propios depende
económicamente de sus padres. Así las cosas, en principio, encuentra la Sala que este requisito no se encuentra satisfecho en el asunto sub examine, pues a la
accionante le fue reconocida una parte de la sustitución de la pensión de vejez
de origen convencional que la empresa Goodyear le había otorgado al señor
Álvaro Guerrero, por lo que mensualmente cuenta con un monto de dinero para
sufragar sus gastos.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en el acápite 3.5.2.3 de esta
providencia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que
cuando el hijo inválido tenga cualquier otra prestación a su favor, es deber
atender a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, en
consecuencia, establecer si dicho ingreso es suficiente para satisfacer sus
necesidades básicas y mantener una subsistencia digna, así se trate de otra
pensión[98]. Desde esta perspectiva, la presunción de que hay
dependencia económica no puede ser desvirtuada, por el simple hecho de que el
sujeto que reclama una prestación cuente con otro ingreso económico.
En el asunto sub judice, la accionante acredita en diferentes
escritos allegados al proceso[99], que su situación económica es precaria y que
los $ 284.885 pesos que mensualmente recibe con ocasión de la sustitución
pensional reconocida por la empresa Goodyear, no son suficientes para
garantizar su digna subsistencia. Al respecto, alegó que:
(i) La falta de recursos económicos le ha impedido
atender el pago de los servicios públicos, motivo por el cual éstos le han sido
suspendidos. Sobre el particular, adjunta como prueba los recibos de pago y las
comunicaciones de las empresas en donde se acredita el citado incumplimiento y
las órdenes de suspensión[100].
(ii) No le es posible trabajar dada su precaria
condición física, derivada de la situación de invalidez decretada en el año
2009.
(iii) A la fecha están bajo su custodia dos nietos por
los cuales responde económicamente, de manera que la asignación con la que
cuenta, menos de un mínimo, no es suficiente para costear su alimentación y sus
necesidades básicas. Sobre el particular, en
el expediente se encuentra copia de un acuerdo conciliatorio celebrado ante el
Defensor de Familia Centro Zonal Sur del Valle del Cauca entre la señora
Julissa Montoya Luna (madre de los menores Brayan Andrés Segura Montoya y
Daniela Segura Montoya) y la señora Luz Mary Guerrero Prieto, en donde se le
concede a ésta última la custodia provisional de los citados menores[101].
(iv) En la actualidad depende de la caridad de las
personas de su congregación religiosa y amistades, los cuales en distintas
oportunidades le proporcionan mercados y dinero para pagar sus obligaciones.
Adicionalmente, la accionante aporta como prueba cuatro declaraciones
juramentadas de personas que afirman conocerla hace más de 15 años, en las
cuales se señala que la señora Guerrero Prieto dependía económicamente de su
padre. Las declaraciones juramentadas
aportadas fueron hechas ante al Notario 19 de Cali por la señora Nhora Yolanda
Guerrero Prieto (hermana), Evelyn Yolanda Romero Guerrero (sobrina), Isabel
Cristina Aragón Quintero (amiga) y Margarita Herrera Muñoz (amiga)[102].
Con base en lo anterior, la Sala concluye que el único ingreso mensual
con el que cuenta la accionante, correspondiente a la sustitución pensional que
le reconoció Goodyear, no puede ser tenida en cuenta como una asignación que le brinda estabilidad para procurarse la digna
satisfacción de todas sus necesidades básicas. Por el contrario, el material probatorio recaudado y
allegado a este proceso, en el que se acredita la difícil situación económica
por la que atraviesa y la invalidez que padece desde el año 2009, le permiten a
este Tribunal considerar que efectivamente se han visto vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, por la falta de reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes por parte del ISS.
Por consiguiente, en este caso, se cumple con el tercer requisito para
obtener la sustitución pensional, pues el ingreso que tiene la señora Luz Mary
Guerrero Prieto no es suficiente para subsistir de forma digna y para asegurar
la satisfacción plena de sus necesidades básicas, por lo que, como ya se dijo,
existe una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida digna.
3.6.1.4.2. Ahora bien, conforme se expuso en el acápite 3.4.3.2 de esta
providencia, es deber de la Sala establecer si la protección que se concederá
en el presente caso opera de manera transitoria o de forma definitiva.
Como
previamente se dijo, en criterio de esta Corporación, el amparo se concederá
como mecanismo principal de protección, siempre que el medio de defensa
judicial existente no resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio
planteado, entre otras, porque no brinda una protección integral e inmediata
frente a la urgencia requerida[103]. Por el contrario, el amparo será transitorio,
cuando además de acreditar la afectación de un derecho fundamental, se está
ante la posible ocurrencia de un  perjuicio irremediable, cuya valoración
resulta necesaria ante la eficacia del otro medio de defensa judicial, teniendo
en cuenta las circunstancias particulares del caso. En criterio de la Corte, una de dichas hipótesis se presenta cuando luego de revisar el acervo probatorio,
existe una discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan
algunas dudas sobre el cumplimiento de todos los requisitos para obtener el
derecho a la pretensión requerida, siempre
que exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la
solicitud.
En el asunto sub judice, observa la Sala que la señora Gloria Moreno Montaña, esposa del difunto señor Álvaro Guerrero, en
respuesta al oficio a través de la cual se la vinculó a este proceso en sede de
revisión, informó al despacho que la solicitante es una mujer que busca engañar
al sistema, pues ella nunca dependió económicamente de su padre, por lo que no
cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser beneficiaria de la
pensión de sobrevivientes.
Al respecto indicó que “dicha dama tenía y tiene habilidades,
conocimientos, preparación académica, capacidad de gestión, capacidad de
movilidad, y así lo pudo constatar con la investigación de trabajo social el
ISS”[104]. Adicionalmente, agregó que “esta señora
además de ser auxiliar de contabilidad se desempeñaba como tramitadora ante el ISS,
es decir ejercía como tinterillo, adicionalmente la señora LUZ MARY GUERRERO
PRIETO, ejercía el oficio de venta de alimentos los cuales preparaba ella
misma, sólo que cuando murió el papá señor ALVARO GUERERO, mi difunto
esposo, se le dió (sic) por quedarse con la pensión del padre aprovechando sus
habilidades y despojarme de los derechos que como cónyuge sobreviviente la ley
me otorga.”[105]
Como prueba anexa una declaración juramentada de la señora Edelmira Calderón
Muñoz (vendedora), que afirma que conoció al señor Álvaro Guerrero durante 14
años y que “el procreó a Luz Mary Guerrero Prieto, ya mayor de edad. De
cincuenta y cinco (55) años. El no respondía por ella ni dependía de él. Ya que
ella labora como dueña y directora de una fundación que se llama Superación y
Reto. Ella no dependía (sic) de el (sic). No sufre de ninguna discapacidad
fisica (sic) ni moral ni intelectual.”[106]
Por lo demás, la señora Moreno Montaño también anexó copia del
certificado de existencia y representación legal de entidades privadas sin
ánimo de lucro, expedido por la Cámara de Comercio de Cali, en donde se
evidencia que la señora Luz Mary Guerrero Prieto es la representante legal y
presidenta de la Fundación Superación y Reto[107]. Asimismo, adjuntó copia de la historia
laboral de cotizaciones en pensión, de enero de 1967 hasta diciembre de 2009,
efectuadas por la señora Guerrero Prieto al ISS, donde consta que la accionante
cotizó 791.86 semanas y la última cotización fue hecha en diciembre de 2005[108].
A pesar de las afirmaciones
y pruebas allegadas por la señora Moreno Montaño, esta Corporación considera
que, en sede de tutela, las misma carecen de la entidad suficiente para
desvirtuar la dependencia económica de la señora Guerrero Prieto frente al
causante, y la necesidad de proceder al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a su favor, con el propósito asegurar los medios que le permitan
subsistir de manera digna, por las siguientes razones: (i) porque la última
cotización al sistema pensional data de diciembre del año 2005, lo que sugiere
que desde dicha fecha, seguramente, por sus dificultades físicas, la accionante
no pudo continuar ejerciendo una actividad laboral que le permitiera realizar
los aportes al mencionado sistema, siendo finalmente declarada invalida en
agosto de 2009 por el ISS; (ii) porque la señora Luz Mary Guerrero Prieto
ejerce la representación legal de una entidad sin ánimo de lucro, esto es, la Fundación Superación y Reto, sin que se acredite que de la misma recibe remuneración alguna;
(iii) porque las actividades que se ponen de presente y que describen los
oficios a los que se ha dedicado la citada señora Guerrero Prieto, corresponden
a labores informales (tinterrillo, tramitadora y vendedora de alimentos) los
cuales generan ingresos ocasionales que, por su propia naturaleza, no resultan
incompatibles con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y (iv)
porque la declaración que se rinde por la señora Calderón Muñoz no brinda
mayores elementos de juicio sobre el tema, generando –en cambio– dudas sobre su
credibilidad al sostener que la señora Guerrero Prieto: “No sufre de ninguna
discapacidad fisica (sic) ni moral ni intelectual”, cuando ha sido
decretada con una pérdida de capacidad laboral del 56.15% por el ISS.
Por el contrario, además de las circunstancias puestas de presente que
acreditan su difícil situación económica[109],
(i) se observa que a la señora Guerrero Prieto le fue reconocida la sustitución
pensional de origen convencional por la empresa Goodyear, en su condición de
hija inválida beneficiaria; y (ii) varios familiares cercanos al causante
manifiestan la dependencia económica de la accionante frente a su padre, tal y
como ocurre con Nhora Yolanda Guerrero
Prieto (hija) y Evelyn Yolanda Romero Guerrero (nieta).
Así las cosas, a pesar de que existe
un considerable grado de certeza sobre la procedencia del derecho reclamado, lo
que justifica el otorgamiento del amparo constitucional a favor de la señora
Guerrero Prieto, siguiendo los precedentes expuestos sobre la materia[110], la protección que se brinda en este caso tendrá un
alcance temporal o transitorio[111], en cuanto se discute la titularidad del citado
derecho por otra persona que también tiene la condición de beneficiaria, cuya
disputa debe resolverse de forma definitiva ante las autoridades judiciales
competentes[112]. El amparo transitorio se justifica porque –como ya
se dijo y se demostró– existe un alto grado de certeza de que la señora
Guerrero Prieto tiene la condición de beneficiaria de la pensión de
sobrevivientes de su padre Álvaro Guerrero y porque, además, se está en
presencia de un perjuicio irremediable, como se señaló anteriormente.
3.6.1.5. Por las razones expuestas, la Sala Tercera de Revisión concederá transitoriamente el amparo solicitado y le reconocerá a la
señora Luz Mary Guerrero Prieto el derecho a la pensión de sobrevivientes. En
tal virtud, la Sala revocará la sentencia del 24 de julio de 2012 del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, en la
que se confirmó el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma
ciudad que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, otorgará la protección de los derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de
la accionante, previa suspensión de los efectos de los actos administrativos
que negaron la sustitución pensional.
Con este propósito y
con fundamento en lo dispuesto en el Auto 110 de 2013, la Sala ordenará al ISS que dentro de los tres (3)
días siguientes a la comunicación de este providencia, si aún no lo hubiere
hecho, envíe a COLPENSIONES el expediente de la sustitución pensional del señor
Álvaro Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.546.956 de Bogotá. Esta última entidad deberá tener en cuenta que para el
cumplimiento de esta sentencia, la accionante se encuentra en el primer grupo de atención para la
resolución de solicitudes pensionales[113], por lo que le se ordenará a su representante legal o a quien haga sus
veces, que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de
esta providencia o a la recepción del expediente pensional, si aún no lo ha
realizado, proceda a expedir la resolución de reconocimiento y pago de la
pensión sustitutiva que le corresponda a la señora Guerrero Prieto (50%), en su
condición de hija inválida del fallecido pensionado Álvaro Guerrero, hasta
tanto la jurisdicción ordinaria en lo laboral se pronuncie de forma definitiva
sobre el derecho pensional en discusión. Para la instauración de la respectiva
acción, la señora Guerrero Prieto cuenta con un término cuatro (4) meses,
contados a partir de la notificación del presente fallo, so pena de que cesen
sus efectos.
3.6.1.6. Finalmente, en relación con la petición efectuada por
COLPENSIONES para que se ordene la suspensión de las declaraciones de desacato que obran
en su contra, mientras se supera la incapacidad institucional de dar respuesta
oportuna a las solicitudes ciudadanas, encuentra la Sala que dicha pretensión ya fue resuelta por medio del Auto 110 de 2013 de esta Corporación.
En lo que concierne a la orden de desacato relacionada en este caso, este
Tribunal concluye que esta carece de sustento, pues la respuesta al recurso de
reposición ya fue proferida en la Resolución No.
3435 de 2012[114]. Así las cosas, se entiende que –en el
asunto sub-examine– ya se cumplió con la orden proferida en la acción de
tutela que amparó el derecho de petición de la accionante.
3.6.2. Expediente T-3659100: Acción de tutela promovida por
la señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación de Ana Adiela Giraldo
Giraldo, en contra de Cajanal y otro
3.6.2.1. En este caso se estudia la acción de tutela interpuesta por la
señora Olga Eugenia Giraldo Giraldo, en representación de su hermana Ana Adiela,
la cual desde su infancia padece de retraso mental y una pérdida de capacidad
laboral del 50.4%. En la demanda se pone de presente que luego de la muerte del
señor Raúl de Jesús Giraldo, CAJANAL le otorgó el 100% de la sustitución
pensional a la señora Olga Adiela Giraldo de Giraldo (esposa del causante y
madre de la accionante). Este reconocimiento se produjo el día 24 de junio de
2000. Con posterioridad, en el año 2009, se produjo el fallecimiento de la
citada señora Olga Adiela Giraldo, por lo que la demandante quedó bajo la
protección y guarda de su hermana.
Como durante toda su vida, por su condición física y mental, la señora
Ana Adiela Giraldo Giraldo dependió económicamente de sus padres, se acudió
mediante ejercicio del derecho de petición ante CAJANAL, con el propósito de
que esta entidad procediera a reconocer la sustitución pensional del señor Raúl
de Jesús Giraldo a su favor. La entidad demandada mediante Resolución No. 046501
del 17 de mayo de 2012 negó el derecho solicitado, por cuanto consideró que la
prueba de la invalidez no era idónea, en la medida en que no establece la fecha
de su estructuración. La resolución previamente mencionada fue recurrida y a la
fecha de interposición de la presente acción de amparo no se conocía el
resultado de la misma.
Con fundamento en lo anterior, y ante la precaria situación de la
accionante, se promovió por la señora Olga Eugenia Giraldo la acción de tutela
objeto de pronunciamiento, en la que se solicita la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la dignidad
humana y al debido proceso de la señora Ana Adiela Giraldo Giraldo. La pretensión de amparo,
como ya se dijo, se concreta en el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Raúl de Jesús Giraldo.
En la contestación a la demanda de tutela, la entidad accionada afirmó
que se está en presencia de un hecho superado, pues ya se profirió la respuesta
al recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 046501 del 17 de mayo de 2012, en la que se confirma la negativa a reconocer
el derecho pretendido, por la inexistencia de nuevos elementos de juicio. Sin
embargo, en criterio de esta Corporación, no es posible acceder a la solicitud
de CAJANAL, pues en el presente caso la pretensión de la accionante está
encaminada a que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y
no a que se de respuesta al recurso de reposición[115].
A continuación, en el asunto sub-examine, la Sala estudiará si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la señora Ana
Adiela Giraldo y si a ésta le asiste la sustitución pensional objeto de
reclamación, para lo cual es preciso (i) que se acredite la relación filial;
(ii) que se pruebe la situación de invalidez; y (iii) que exista dependencia
económica de la hija frente al causante[116].
3.6.2.2. En cuanto a la prueba de la relación filial, en el expediente
se encuentra la copia del acta de reconocimiento de hija natural de la señora
Ana Adiela Giraldo Giraldo, nacida el 23 de enero de 1961, y cuyos padres son
Raúl de Jesús Giraldo Palacio y Olga Adiela Giraldo de Giraldo[117]. Desde esta perspectiva, como previamente se
dijo,  al tenor de lo previsto en la Sentencia T-730 de 2012, en donde este Tribunal avaló la posibilidad de recurrir al conjunto del acervo probatorio para
probar el vínculo filial[118], se entiende satisfecho el primer requisito
previamente expuesto.
3.6.2.3. En relación con la
prueba del estado de invalidez, se allegó al expediente copia de la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral proferida por COOMEVA EPS en septiembre de 2009.
En dicho documento se encuentra que la accionante tiene una pérdida de
capacidad laboral del 50.4%, como consecuencia del retraso mental moderado, del
síndrome convulsivo y del hipotiroidismo que padece. En lo concerniente a la
fecha de su estructuración se establece que su origen deviene “desde la
infancia”[119].
En respuesta al requerimiento
realizado por el Magistrado Sustanciador mediante auto del 20 de febrero de
2013, COOMEVA EPS allegó al proceso copia de la calificación de pérdida de
capacidad laboral que le fue efectuada a la señora Ana Adiela Giraldo Giraldo
por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en junio de 2010,
en donde se estableció que tiene una pérdida de capacidad laboral de 54.7%
estructurada el 23 de noviembre de 1961[120], esto es, en el mismo año en que se produjo
su nacimiento. Con lo anterior se encuentra probado que la señora Ana Adiela
Giraldo es una persona inválida y que, por tanto, cumple con el requisito
esbozado en la ley.
Al analizar la prueba de la
pérdida de capacidad laboral, encuentra la Sala que el actuar de CAJANAL condujo a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al
mínimo vital de la señora Giraldo, pues es claro que la accionante padece de
una invalidez superior al porcentaje requerido por los artículos 38 y 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[121]. Así las cosas, la entidad demandada debió
tener como prueba de la situación de invalidez de la accionante la calificación
realizada por COOMEVA EPS, ya que así lo establece el artículo 41 de la citada
Ley 100 de 1993[122], sin importar que la fecha de estructuración
fuese establecida “desde la infancia”. En efecto, como previamente se expuso,
es claro que para el otorgamiento de la sustitución pensional, es indiferente
el señalamiento expreso y concreto de una fecha de estructuración de la
invalidez, cuando ésta es manifiestamente anterior al deceso de sus padres,
pues lo que exige la ley es que se acredite dicha situación[123] y la dependencia económica frente al
causante.
Por lo demás, cualquier duda
sobre este punto se entiende superada, cuando de las pruebas recaudadas en sede
de revisión, se pone de presente que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en junio de 2010 estableció que la accionante
tiene una pérdida de capacidad laboral de 54.7% estructurada el 23 de noviembre
de 1961[124], esto es, tan sólo 10 meses después a su nacimiento.
3.6.2.4. Finalmente, esta Corporación encuentra probada la dependencia
económica, por las siguientes razones: En primer lugar, la señora Ana Adiela
Giraldo padece de retraso mental y demás patologías como consecuencia de una
meningitis que sufrió cuando tenía 10 meses, motivo por el cual no puede
valerse por sí misma y mucho menos obtener los ingresos necesarios para
satisfacer sus necesidades básicas. En segundo lugar, en la sentencia de interdicción
una de las pruebas que se tuvieron en cuenta fueron las declaraciones
juramentadas de los señores Juan Guillermo Giraldo Giraldo, Raúl José Giraldo
Giraldo y Adriana Giraldo Giraldo, hermanos de la señora Ana Adiela, los cuales
“en forma clara y conciente expresa[ron] que Ana Adiela desde que nació le
dio meningitis y le dan ataque epilépticos, no controla esfínteres, duerme todo
el día, no se levanta, no se baña, su temperamento es fuerte, irascible [y] no
se puede valer por si misma.”[125] Finalmente, en la hoja de evolución diaria
del servicio de psiquiatría de la Clínica Psiquíatrica Señora del Sagrado Corazón de Medellín, allegada por Coomeva EPS como
parte de la historia clínica de la señora Ana Adiela, se establece que “ha
permanecido al lado de sus padres durante toda la vida, aprendió actividades
básicas de cuidado y desempeña labores simples de aseo en la casa.”[126]
Desde esta perspectiva, no cabe duda que la señora Ana Adiela se
encuentra en estado de invalidez prácticamente desde su nacimiento y que desde
esa fecha ha dependido económicamente de sus padres. Por esta razón, la
decisión de CAJANAL de abstenerse de reconocer la pensión de sobrevivientes a
su favor, le ha causado una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y a la dignidad humana, pues en la actualidad se encuentra sometida a la
ayuda de su hermana, cuyos ingresos –como previamente se expuso– son de $
2.111.000 pesos mensuales, de los cuales el 30% está embargado y con el resto
debe proveer por el sostenimiento de su hijo (incluida educación, alimentación
y recreación) y de la propia señora Ana Adiela (a la cual debe costearle la
afiliación a los servicios de salud).
3.6.2.5. Por las razones expuestas, la Sala Tercera de Revisión concederá el amparo solicitado a la señora Ana Adiela Giraldo
Giraldo y le reconocerá el derecho a la pensión sustitutiva del señor Raúl de Jesús
Giraldo Palacio, ya que del análisis probatorio allegado al expediente, es
claro que se cumplen con los requisitos legales para que sea beneficiaria de
dicha pensión.
No obstante, es importante señalar que, en el presente caso, aun cuando
dicha sustitución pensional ya le había sido otorgada a su difunta madre, ello
no impide que se proceda a su reconocimiento a favor de la señora Ana Adiela
Giraldo, por las siguientes razones: (i) porque su condición de beneficiaria de
la citada prestación, en los términos del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se encuentra acreditada desde el mismo momento en el cual falleció su padre;
y (ii) porque –como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación– el
principio de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, permite en
cualquier tiempo la exigibilidad de la pensión de vejez, invalidez y
sobrevivientes una vez reunidos los requisitos legales[127]. Por consiguiente, no se trata de la
sustitución de una sustitución pensional, sino de reconocerle a la señora Ana
Adiela Giraldo una prestación de la cual fue beneficiaria desde el 24 de junio
de 2000[128].
3.6.2.6. Por último, es deber de la Sala establecer si la protección otorgada en esta providencia se concederá de manera transitoria o de forma definitiva,
por tratarse de una persona de especial protección constitucional cuyos
derechos a la vida digna y al mínimo vital se ven comprometidos.
A juicio de esta Sala de Revisión, en el asunto bajo examen, es
procedente conceder el amparo definitivo, porque más allá de que se trata de un
sujeto de especial protección constitucional, (i) existe plena certeza de que
la accionante cumple con los requisitos para acceder a la sustitución
pensional; (ii) la misma no ha sido objeto de ningún tipo controversia por
parte de alguna persona que alegue su condición de beneficiaria; y (iii) el
motivo por el cual CAJANAL negó la prestación es manifiestamente contraria a la
regulación existente sobre la materia y a la jurisprudencia reiterada de la Corte, por lo que se desatiende el deber de protección que existe en relación con la personas
con discapacidad[129].
3.6.2.7. En tal virtud, la Sala Tercera de Revisión revocará la sentencia del 27 de agosto de
2012 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Penal, que declaró la improcedencia de la acción de tutela y,
en su lugar, otorgará la
protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital
y a la seguridad social de la accionante. En consecuencia se dejarán sin efecto
los actos administrativos que negaron la sustitución pensional a la señora Ana
Adiela Giraldo Giraldo y se ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por conducto de su representante legal o de quien haga sus veces,
que proceda a expedir la resolución de reconocimiento y pago de la pensión
sustitutiva que le corresponda a la accionante, en su condición de hija
inválida del fallecido pensionado Raúl de Jesús Giraldo Palacio, en el término
de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 24 de julio de 2012 del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, en la
que se confirmó el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma
ciudad que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Luz Mary
Guerrero Prieto
SEGUNDO.- SUSPENDER los efectos de las Resoluciones Nos. 11953 de 2011 y 3435
de 2012, proferidas por el
Instituto de Seguros Sociales (ISS), que negaron el reconocimiento y pago de la
pensión sustitutiva a favor de la señora Luz Mary Guerrero Prieto, hasta tanto
la jurisdicción ordinaria en lo laboral se pronuncie de forma definitiva sobre
el derecho pensional en discusión.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales (ISS), que dentro de los tres (3) días siguientes a
la comunicación de este providencia, si aún no lo hubiere hecho, envíe a
COLPENSIONES el expediente de la sustitución pensional del señor Álvaro
Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.546.956 de Bogotá.
CUARTO.- ORDENAR al COLPENSIONES, por conducto de su representante legal
o quien haga sus veces, que dentro del término de cinco (5) días siguientes a
la notificación de esta providencia o a la recepción del expediente pensional,
si aún no lo ha realizado, proceda a expedir la resolución de reconocimiento y
pago de la pensión sustitutiva que le corresponda a la señora Luz Mary Guerrero
Prieto, en su condición de hija inválida del fallecido pensionado Álvaro
Guerrero, hasta tanto la jurisdicción ordinaria en lo laboral se pronuncie de
forma definitiva sobre el derecho pensional en discusión. Para la instauración
de la respectiva acción, la señora Guerrero Prieto cuenta con un término cuatro
(4) meses, contados a partir de la notificación del presente fallo, so pena de
que cesen sus efectos.
QUINTO.- REVOCAR la sentencia del 27 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Penal, en la que se confirmó el fallo del Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de la misma ciudad que declaró la improcedencia de la acción de
tutela y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social de la señora Ana
Adiela Giraldo Giraldo.
SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO las Resoluciones UGM046501 del 17 de mayo de 2012 y UGM049847
del 15 de junio de 2012,
proferidas respectivamente por la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) en Liquidación y por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que negaron el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a
favor de la señora Ana Adiela Giraldo Giraldo.
SÉPTIMO.-
ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por conducto de su representante legal o de quien haga sus veces, que proceda a expedir en forma
definitiva la resolución de reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva que
le corresponda a la señora Ana Adiela Giraldo Giraldo, en su condición de hija
inválida del fallecido pensionado Raúl de Jesús Giraldo Palacio, en el término
de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
OCTAVO.- LEVANTAR
la suspensión de términos ordenada en
el presente proceso.
NOVENO.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-491/13
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO
VITAL DE HIJO INVALIDO-Se
debió precisar fecha a partir de la cual deben reconocerse las sustituciones
pensionales (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes T-3.644.047 y T-3.659.100
Acciones de tutela interpuestas por Luz
Mary Guerrero Prieto contra el Instituto de Seguros Sociales, y por Olga
Eugenia Giraldo Giraldo, en representación de Ana Adiela Giraldo Giraldo, en
contra de CAJANAL y otro.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Si
bien comparto las decisiones adoptadas por la Sala de Revisión en los casos correspondientes a los expedientes identificados en el asunto de la referencia, me
permito aclarar mi voto por las siguientes razones:
En
vista de que en la sentencia no se precisa la fecha a partir de la cual se
deben reconocer las respectivas sustituciones pensionales de las inválidas,
bien podría entenderse que tal reconocimiento debe efectuarse a partir de la
notificación del presente fallo.
Empero,
la no determinación de la fecha a partir de la cual deben reconocerse las
sustituciones pensionales de que aquí se trata, también podría dar lugar a que
se entendiera que dicha fecha es anterior a la notificación del fallo de
tutela, como sería la fecha de la solicitud o la de los dictámenes que
determinaron el estado de invalidez, entre otras.  En tal caso, a mi juicio, la
entidad llamada a reconocer dicha prestación deberá hacer valer la prescripción
respecto de las mesadas afectadas con dicha figura.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Al respecto indica que la dependencia económica ya había sido acreditada por
medio de una declaración extrajuicio en los documentos que radicó al momento de
solicitar la pensión, los cuales fueron anexados al expediente de tutela.
[2]
Folios 7-9, cuaderno 2.
[3]
Folios 10-11, cuaderno 2.
[4]
Folios 12, cuaderno 2.
[5]
Folio 13, cuaderno 2.
[6]
Folio 14, cuaderno 2.
[7]
Folios 19-21, cuaderno 2.
[8]
Folios 19-28, cuaderno 2.
[9]
Folio 29, cuaderno 2.
[10] Folios 32-33, cuaderno
2.
[11] Folios 34-36, cuaderno
2.
[12] Folio 37, cuaderno 2.
[13] Folios 38 -40, cuaderno
2.
[14] Folios 41-57, cuaderno
2.
[15] Folios 72-76, cuaderno
2.
[16] Folios 48-74, cuaderno
2.
[17] Folios 75-76, cuaderno
2.
[18] Folio 2, cuaderno 2.
[19] Folio 5, cuaderno 2.
[20] Folio 3, cuaderno 2.
[21] Folio 4, cuaderno 2.
[22] Folios 6-9, cuaderno 2.
[23] Folios 10-12, cuaderno
2.
[24] Folios 13 y 14, cuaderno
2.
[25] Folio 15, cuaderno 2.
[26] Folios 16 y 17, cuaderno
2.
[27] Folios 21-26, cuaderno
2.
[28] Folios 27-31, cuaderno
2.
[29] Folios 17-67, cuaderno
principal.
[30]
Sentencia T-397 de 1996.
[31] Folio 4, cuaderno 2.
[32] El artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de
tutela contra particulares.
[33] Véanse,
entre otras, las Sentencias T-336 de 2009,  T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799
de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010.
[34] Sentencia
T-723 de 2010.
[35] Véanse,
además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de
2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de
2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999,  T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de
1995.
[36] Sentencia C-225 de 1993.
[37] Ver, entre otras, las
sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[38] Véase, entre otras, las
sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994.
[39] Sentencia T-705 de 2012.
[40] Igual doctrina se
encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995.
[41] Sentencia C-543 de 1992.
[42] Sentencias T-479 de 2008, T-776 de 2009  y T-602 de 2010.
[43] En dicho sentido esta
Corporación explicó que: “La controversia sobre el reconocimiento de los
derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando
su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos
entre ellos el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su
protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios
judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez
constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable”. Sentencia T-1083 de 2001 reiterada en las
Sentencias T-473 de 2006, T-517 de 2006, T-580 de 2006, T-395 de 2008, T-707 de
2009 y T-708 de 2009.
[44] Véanse,
entre otras, Sentencias T-249 de 2006, T-055 de 2006, T-851 de 2006, T-1046 de
2007, T-597 de 2009 y T-427 de 2011.
[45] Al respecto, en la Sentencia T-836 de 2006, esta Corporación expuso que: “(…) en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un
efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran
previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más
gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”
[46] Sentencia T-836 de 2006 reiterada, en otras, en las Sentencias
T-300 de 2010, T-868 de 2011 y  T-732 de 2012.
[47] Sentencias T-1291 de 2005 y T-668 de 2007.
[48] La Constitución Política, en los artículos 13 y 17, establece que las
personas con discapacidad con sujetos de especial protección. Este
reconocimiento se fuerza, entre otros, con los siguientes instrumentos
internacionales: La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (Ley 1346 de 2009), la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), las
Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
[49] Decreto 2591 de 1991, art. 8.
[50] El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 determina que: “Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar
del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento”.
[51] Al respecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dispone que: “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e
hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de éste”.
[52] Copia del Dictamen de
Pérdida de Capacidad Laboral realizado por el ISS el 18 de agosto de 2009,
folio 141, cuaderno principal.
[53] Folio 110, cuaderno
principal.
[54] El artículo 1° de la Ley 1346 de 2009, por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las
personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, indica que las personas
con discapacidad son aquellas que “tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.”
[55] Folios 114-117, cuaderno
principal.
[56] Folios 123- 135,
cuaderno principal.
[57] Folio 12, cuaderno 2.
[58] Folios 22-29, cuaderno
2.
[59] Folios 6-9, cuaderno 4.
[60] En respuesta al auto de
pruebas, la señora Olga Eugenia establece que sus ingresos mensuales son de
aproximadamente 1 millón de pesos, luego de todas las deducciones, que debe
costearle a su hermana una acompañante en el día que le representa
aproximadamente 600,000 pesos mensuales y que adicionalmente debe velar por su
hijo. Finalmente establece que a la fecha no le ha sido posible realizarle una
cirugía en la rodilla a su hermana, que esta requiere, pues no tienen el dinero
para pagar los copagos. Folios 171-193, cuaderno principal.
[61] Por medio de fallo del
20 de junio de 2011, el Juzgado 15 Penal del circuito ordenó a CAJANAL emitir
una respuesta de fondo a la solicitud del 22 de octubre de 2009. Folios
18-20, cuaderno 4.
[62] Sentencia
T-279 de 2010.
[63] Véanse,
entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001,
T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y
T-1140 de 2005.
[64] Sentencia T-279 de 2010.
[65] “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del
grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que
fallezca y,
2. Los miembros del
grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento”
[66] Tal como se indica en la Sentencia C-111 de 2006, que cita la Sentencia C-617 de 2001, el numeral 1° del artículo 46
de la Ley 100 de 1993, hace referencia a los casos en los que se presenta la
muerte de la persona que ya se encuentra pensionada por invalidez o por vejez,
de manera que frente a este escenario se presenta en realidad una “subrogación
de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía
recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o diferente”.
Este escenario ha sido contemplado por la jurisprudencia como la
sustitución pensional.
[67] El segundo escenario
planteado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se presenta cuando el
afiliado al sistema pensional muere, de manera que en este caso la pensión de
sobrevivientes se paga a sus familiares y se genera una nueva prestación que no
gozaba el causante de la misma.
[68] Citada en el fallo T-779
de 2010.
[69] Sentencia T-776 de 2008
que hace referencia a la providencia C-002 de 1999.
[70] Ibídem que hace
referencia a la Sentencia C-1176 de 2001.
[71]Al respecto esta
Corporación había señalado que el propósito perseguido por la ley al establecer
la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los
familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las
contingencias económicas derivadas de su muerte. Sentencia C-1176 de 2001.
[72] Sentencia C-002 de 1999.
[73] Sentencia C-080 de 1999.
[74] Sentencia citada en la
providencia T-921 de 2010. Ver, entre otras, las Sentencias: T-190 de 1993,
C-002 de 1999, T-1067 de 2001, T-789 de 2003, C-1094 de 2003, T-425 de 2004,
C-451 de 2005, T-104 de 2006 y T-1056 de 2006.
[75] Sobre la materia, entre
otras, se pueden consultar las Sentencias T-941 de 2005, T-124 de 2012 y T-730
de 2012.
[76] La norma en cita dispone
que: “(…) Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio
previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993”.  Por su parte, el artículo 38 de la citada ley, establece que: “Estado
de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.”
[77] Sentencia T-859 de 2004.
Sobre este punto, en la citada Sentencia T-730 de 2012 se dijo que: “Así pues, si bien es cierto que, de conformidad con lo expuesto, la ley
es clara en establecer que es mediante el dictamen de pérdida de la capacidad
laboral –que puede ser adelantado por EPS, ARP o Juntas de Calificación de
Invalidez- que se prueba la incapacidad de las personas con afecciones
mentales, no lo es menos, que un dictamen expedido por una entidad oficial como
el Instituto Nacional de Medicina Legal o una sentencia judicial que declare la
interdicción de una persona constituyen pruebas de su incapacidad sin que,
existiendo éstas, se pueda exigir de todas maneras la valoración del porcentaje
de pérdida de la capacidad laboral, menos aun, cuando quiera que se trate de
problemas congénitos.”
[78] Sobre la materia se
acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto
Rodríguez Arce. Radicación No. 1579.
[79] Sentencia T-574 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] Sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[81] Sentencia T-281 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[82] Dispone la norma en
cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez
y de vejez”
[83] Sentencias T-574 de 2002
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T- 996 de 2005. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Del
mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de
casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para
colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su
subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por
estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una
suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que
esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó. (Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia
del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader).
[84]  Sentencia T-076 de 2003
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) y Auto 127A de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[85]  Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No.
21.360.
[86] En esta oportunidad se examinó la negativa de una AFP de reconocer una
pensión de sobrevivientes a una señora de 50 años que dependía económicamente
de su hijo, a pesar de que su cónyuge tenía ingresos aproximados de $ 700.000
pesos. Para la Corte, a partir de los circunstancias del caso, era procedente
el reconocimiento de la pensión, por lo que manifestó que: “esta [Corporación],
en la Sentencia de Constitucionalidad C-111 de 2006, fue enfática en afirmar
que el criterio de dependencia económica no significa la carencia absoluta y
total de ingresos por parte de los padres (indigencia), puesto que a pesar de
que existan asignaciones mensuales o ingresos adicionales, o cualquier otra
prestación en su favor, éstas les resultan insuficientes para lograr su auto
sostenimiento.”
[87] En esta ocasión “se analizó la negativa por parte del ISS de
conceder la sustitución pensional solicitada a favor de una madre, en la medida
que no demostró la dependencia económica respecto a su hija, al existir el pago
de una cuota de alimentos que cancelaba el esposo de la interesada. La Sala reprochó que la institución accionada exigiera una total y absoluta dependencia
económica de la accionante de ese entonces con relación a su progenitora, dado
que ese requisito había sido declarado inexequible por la Corte. De ahí que reconvino al ISS por no evaluar una dependencia económica parcial”.
[88] En el citado caso se reconoce la pensión de sobrevivientes frente a
una señora de 79 años de edad, la cual estaba recibiendo la suma de $115.000
por concepto de alimentos.
[89] Sentencia T-281 de 2002.
[90] Sentencia C-111 de 2006.
[91] En esta oportunidad la Sala estudió una acción de tutela interpuesta contra CAJANAL y la UGPP, por haber negado la sustitución pensional a una mujer invalida desde su nacimiento con
una pérdida de capacidad laboral del 92.35%, por no haber acreditado la
dependencia económica. Luego de comprobar que se cumplían con todos los
requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia frente a casos similares, la Corte concedió el amparo y ordenó el reconocimiento de la pensión.
[92] Véase acápite 3.5 de esta providencia.
[93] Folio 9, cuaderno 2.
[94] Folio 19, cuaderno 3.
[95] Véase acápite 3.5.2.2 de esta providencia.
[96] Folio11, cuaderno 3.
[97] Se evidencia que ésta fecha es anterior al deceso de su padre el 14 de
enero de 2009.
[98] Sentencia T-281 de 2002,
citada en la providencia C-111 de 2006.
[99] Entre ellos, el escrito
de tutela (fl. 1-6, cuaderno 3), el escrito de respuesta al auto de pruebas
enviado por esta Corporación (fl. 110-170, cuaderno principal) y la impugnación
del fallo de tutela de primera instancia (fl. 72-76 cuaderno 3).
[100] En el expediente se encuentran 6 avisos de suspensión y corte del
servicio de energía y un acuerdo de pago con EMCALI y una anotación de corte
del servicio de Claro.
[101] Folio140, cuaderno
principal.
[102] Folios 38-40 cuaderno
2.
[103] Sentencias T-1291 de 2005 y T-668 de 2007.
[104] Folios 77-78, cuaderno
principal.
[105] Folio 79, cuaderno
principal.
[106] Folio 82, cuaderno
principal.
[107] El objeto social
de dicha Fundación es “la realización de acciones, planes, proyectos y
programas tendientes a la detección y/o identificación, caracterización,
ubicación análisis, estudios e investigación de casos, situaciones,
circunstancias y condiciones personales, familiares, grupales, comunitarias o
colectivas, en materia de factores de riesgo, de uso, abuso, tolerancia y
dependencia, metodologías, sistemas técnicas, y/o tecnologías relacionadas con
la problemática del consumo de sustancias psicoactivas (…)” Folio 99,
cuaderno principal.
[108] Folio 77-81, cuaderno
principal.
[109] Véase acápite 3.6.1.4.1 de esta providencia.
[110] Véase acápite 3.4.3.2 de esta providencia.
[111] Al respecto, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La
tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro
medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. // En el caso del
inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado. // En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. // Si no la instaura,
cesarán los efectos de éste. (…)”.
[112] Sobre la materia, el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo
dispone que: “ARTICULO 2º- Modificado por el art. 2, Ley 712
de 2001, Adicionado por el art. 3, Ley
1210 de 2008. Asuntos de que conoce esta
jurisdicción. (…)También conocerá de la ejecución de las
obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero
sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a
los empleados públicos; de las sanciones de suspensión temporal y de las
cancelaciones de personerías, disolución y liquidación de las asociaciones
sindicales; de los recursos de homologación en contra de los laudos arbitrales;
de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación
sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las
entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y
sus afiliados.(…)”.
[113] Auto 110 de 2013,
fundamento jurídico 36. En la orden segunda del citada auto, se dispone que: “Segundo.-
Quedan excluidas de la restricción de que trata el numeral primero
de la parte resolutiva de esta providencia, las personas ubicadas en el grupo
con prioridad uno referido en el fundamento jurídico 37 de la misma. En ese
sentido, cuando la acción de tutela sea presentada por alguna de ellas, el juez
seguirá la jurisprudencia constitucional corriente sobre derecho de petición (SU-975/03
f.j. 3.2.2.), procedibilidad de la acción de tutela, e imposición de sanciones
por desacato. En este último evento, sin embargo, las sanciones por desacato
solo serán posibles a partir del 30 de agosto de 2013, por lo que las dictadas
a la fecha de proferimiento de este auto, se entenderán suspendidas hasta dicha
data. Igualmente, al resolver la modalidad de protección, el juez ordenará al
ISS que dentro de los tres días siguientes a la comunicación de la providencia,
si aún no lo hubiere hecho, envíe el expediente pensional a Colpensiones, y a
esta última que resuelva la petición o reconozca la pensión, según el caso,
dentro de los cinco días siguientes al recibo del mismo o la comunicación de la
providencia, en el evento en que ya lo tuviere en su poder. De la misma forma
procederá, de oficio o a petición de parte, cuando ya hubiere fallado, incluso
sin vincular a la liquidadora del ISS, sin que por ello se genere nulidad.
Finalmente, el juez deberá requerir al ISS y Colpensiones para que informen
sobre la base salarial del último año de servicios del afiliado, e indicar a
los accionantes sobre la posibilidad de acceder a su historia laboral a través
de la página web de Colpensiones con el número y fecha de expedición de la
cédula de ciudadanía (Supra 42).”
[114] Folios 32-33, cuaderno
2.
[115] La Corte ha definido el hecho superado como “la situación que se presenta cuando, durante el
trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la
ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos
fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción
de tutela, ha cesado.” Sentencia T-146 de 2012.
[116] Véase acápite 3.5 de esta providencia.
[117] Folio 3, cuaderno 4.
[118] Véase acápite 3.5.2.2 de esta providencia.
[119] Folio 6 y 7, cuaderno
4.
[120] Folio 209-210, cuaderno
principal.
[121] El literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) (…) los hijos inválidos
si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar
cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…)”. Por su parte, el citado artículo 38 establece que: “Para efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral”.
[122] El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 dice que: “(…) Corresponde al
Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones
–COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Laborales, a las Compañías de
Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades
Promotoras de Salud EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de
capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas
contingencias (…)”.
[123] En la Sentencia T-153 de 2012 se expuso que: “el ordenamiento
jurídico exige que la condición invalidante esté estructurada al momento del
deceso del asegurado o pensionado”.
[124] Folio 209-210, cuaderno
principal.
[125] Folio 255, cuaderno
principal.
[126] Folio 229, cuaderno
principal.
[127] Sentencia T-695A de 2010.
[128] Un caso similar fue resuelto en la Sentencia T-086 de 2009, en la que se expuso que: “Aunque la regla es que los requisitos
para la sustitución pensional, deben probarse al momento de la muerte del
causante, esta corporación, en casos excepcionales y por razones de justicia
material, ha ordenado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
a favor de hijos que, por causas ajenas a su voluntad, no acreditaron estos
requerimientos al morir el progenitor, pero sí los reunían para aquella época”.
En el asunto bajo examen, se concedió el amparo y se reconoció la pensión de
sobrevivientes, por cuanto: “1. Aun cuando Amílcar Mina Popo no fue
beneficiario directo de su padre pensionado, de conformidad con el literal d)
del propio artículo 47 de la Ley 100 de 1993, mantiene la condición de
beneficiario en el último orden. 2. En vida del causante Sixto Tomás
Mina Mosquera, dependió económicamente de él; así continuó luego de su muerte,
a través de la sustitución pensional reconocida a su madre, quien proveía lo
necesario para su cuidado y sostenimiento. 3. A lo anterior se agrega su demostrado estado de incapacidad (interdicto declarado por sentencia de diciembre
13 de 2004 del Juzgado 2° de Familia de Bogotá, que en septiembre 5 de 2005
confirmó el Tribunal Superior de Cali, Sala de Familia).”
[129] Al respecto, en la Sentencia T-264 de 2010, esta Corporación reconoció de forma definitiva la pensión de
sobrevivientes a favor de una compañera permanente de un afiliado al ISS, al
considerar que: “i) la demandante en tutela es un sujeto de especial
protección constitucional en razón a su estado de extrema pobreza, precaria
situación de salud y analfabetismo; ii) su derecho al mínimo vital está
gravemente afectado, debido a que su subsistencia dependía exclusivamente de su
compañero permanente fallecido; iii) hay certeza del derecho a la pensión de la
accionante, pues se constató que la entidad accionada al no reconocer el
derecho a la pensión sustitutiva de la accionante no tenía una fundamentación
jurídica acorde con la finalidad legal y constitucional de las normas que
orientan esta materia, lo que abiertamente vulneró el derecho a la seguridad social
de la demandante en tutela, y iv) la gestora del amparo asumió la carga
procesal administrativa para la defensa de su derecho.”