T-725-04
Sentencia No
Sentencia
T-725/04
ARCHIPIELAGO DE
SAN ANDRES-Control poblacional
FAMILIA-Concepto
que se protege en Constitución Política de 1991/REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL
DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Normas no pueden
hacerse extensivas a parejas homosexuales
Las
disposiciones se refieren al derecho de residencia de los cónyuges o compañeros
permanentes, expresiones que, en nuestro régimen jurídico, no resultan
aplicables a las parejas homosexuales. Estas normas tienen sustento en la
protección especial de la familia prevista en la Constitución, y se orientan a
impedir que en razón del régimen de control especial de residencia del
archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal como
se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la
Constitución protege es la heterosexual y monogámica, y el Decreto 2762 de 1991
se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la unión libre. No
es de recibo, entonces, la pretensión de que esas previsiones se hagan
extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda
tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha señalado por
la Corte en distintas oportunidades. En el presente caso, no se trata de negar
a una persona el derecho de residencia en el Archipiélago en razón de su
condición homosexual, lo que sería claramente discriminatorio y contrario al
ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese
derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en razón de su
condición como tal, en las previsiones legales que brindan especial protección
a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera
general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos allí previstos,
la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad
de condiciones.
REGIMEN
ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES
No
podría el régimen especial de control de densidad poblacional del archipiélago
sacrificar esa protección especial a la familia y resultaría, en principio,
contraria a la Constitución una limitación al derecho de circulación y
residencia que, en la práctica, significase impedir que se conforme la familia
o que se mantenga unida la ya conformada. Tal como se ha señalado, la familia
prevista en la Constitución y objeto de especial protección es la heterosexual
y monogámica y por consiguiente, no cabe interpretar unas disposiciones legales
que expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se
desenvuelven en el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un
sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales. No quiere lo anterior decir que el régimen de control poblacional
del Departamento Archipiélago desconozca la posibilidad de que un residente
decida establecer una unión estable de carácter homosexual con un no residente,
sino que, en tal caso, el acceso al derecho de residencia para este último pasa
por vías distintas de las que se han previsto para la protección de la familia.
REGIMEN
ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Existencia
de margen de discrecionalidad para poder acceder al derecho de residencia
Si,
en alguno de los eventos en los que, en el régimen de control de la densidad
poblacional del Archipiélago, existe ese margen de discrecionalidad, están
dados los presupuestos objetivos para que una persona pueda acceder al derecho
de residencia y no hay razones que, en concreto, esto es teniendo en
consideración, no solo los parámetros generales fijados en la ley, sino el
grado de afectación que una decisión adversa pueda significar para los derechos
de los interesados, permitan una solución distinta, la OCCRE debe conceder la
residencia solicitada. A la luz de los anteriores criterios, encuentra la Sala
que no obstante que el señor ZZ no presentó solicitud ante la OCCRE para
obtener el derecho de residencia al amparo de lo dispuesto en el literal b) del
Decreto 2762 de 1991, y que la solicitud del señor XX era improcedente, por
cuanto se fundamentaba en disposiciones que regulan el derecho de residencia de
quienes constituyen una familia y que no resultan aplicables a las parejas
homosexuales, las circunstancias del caso hacían imperativo que la
Administración adecuase el trámite, para encausarlo por el régimen jurídico que
correspondiese, porque lo contrario implicaría que, como en efecto ocurrió,
pese a que el señor ZZ reunía las condiciones que le habrían permitido obtener
la tarjeta de residente a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo
3º del Decreto 2672 de 1991, se le negase el derecho y se dispusiese su salida
del archipiélago, circunstancia que implicaba, además, que dado que perdía su
condición de residente temporal, ya no podría en el futuro inmediato solicitar
la tarjeta de residente definitivo al amparo de esa condición.
OFICINA DE
CONTROL DE CIRCULACION Y RESIDENCIA OCCRE-Obligación de
readecuar el trámite en cuanto puedan afectarse derechos fundamentales
Esa
obligación de readecuar el trámite resultaba no solo del hecho de que la OCCRE
sabía que el aspirante a la residencia definitiva reunía las condiciones que le
permitirían adquirir el derecho, y que, por lo tanto, se trataba de un problema
formal referido a la vía elegida para solicitarlo, sino, y principalmente, de
que no obstante que, en general, cabe que las autoridades administrativas
nieguen una solicitud cuando la misma no es elevada por el directamente
interesado, en este caso era evidente la afectación que de ello resultaría para
las expectativas legítimas, de quien en razón a su condición de residente temporal
y al cumplimiento de los demás requisitos previstos en la ley, podía aspirar a
obtener la residencia definitiva, y para los derechos del residente, quien hizo
explícita la relación homosexual de carácter permanente que mantenía con el
destinatario de la solicitud. Encuentra así la Sala que, en cuanto puedan
afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación o residencia
o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la autoridad está
obligada a la readecuación del trámite, porque la protección de tales derechos
por la Administración Pública es informal, no tiene carácter rogado sino
oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de la República de
proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades.
DERECHO DE
CIRCULACION Y RESIDENCIA-Debía tramitarse la solicitud de la manera que mejor
protegiera esos derechos
Como
quiera que en este caso se había elevado ante las autoridades del archipiélago
una solicitud en la que, por su propia naturaleza, y cuanto que directamente
referida al derecho de circulación y residencia, asociado en el caso concreto
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los interesados en la
actuación, estaban comprometidos derechos fundamentales, la OCCRE tenía el
deber de tramitar la solicitud de la manera que mejor protegiera tales
derechos. Para ello, habría podido optar por solicitar formalmente a los
interesados la adecuación del trámite indicándoles los documentos que debían
allegarse, o incluso, en una aproximación más formalista, habría cabido que,
como en efecto ocurrió, en la Resolución mediante la cual se resolvió la
solicitud, la misma se negase, en razón a no haber sido presentada por el
destinatario de la actuación solicitada, pero en lugar de disponer, como se
hizo, el inmediato abandono del archipiélago del señor ZZ, se le hubiese
concedió la oportunidad para que adecuase el trámite, con la indicación precisa
de los pasos a seguir. Esa omisión de la OCCRE en adecuar el trámite resulta
lesiva, en este caso, del derecho al debido proceso del señor ZZ, quien como se
ha dicho, no obstante reunir las condiciones para obtener la tarjeta de
residencia, lo cual obraba en el expediente administrativo, se vio compelido a
abandonar el territorio del archipiélago, y afecta, también, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad del señor ZZ y del señor XX, quienes, de
hecho, verían obstaculizada su decisión de mantener en el archipiélago una
relación estable como pareja homosexual.
Referencia:
expediente T-875227
Accionante: XX
y ZZ*
Demandado:
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina/Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE.
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá,
D. C., treinta (30) de julio de dos mil cuatro (2004).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Rodrigo Uprimny Yepes (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de tutela identificado con el número de radicación T-875227 instaurado
por XX y ZZ contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina /  Oficina de Control de Circulación y Residencia
OCCRE.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
XX y ZZ,
obrando a través de apoderado judicial, presentaron ante el Juzgado Unico Penal
del Circuito Especializado de San Andrés Islas, acción de tutela en contra de
la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina /  Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, por una
presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a
la seguridad social y a la dignidad humana, en la que consideran incurrió el
OCCRE, al negarse a conceder la tarjeta de residencia a ZZ en calidad de
compañero permanente de XX.
2.      Información a los demandados y a terceros
eventualmente afectados
Mediante Auto del 29 de diciembre de 2003 (folio 33), el
Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, decidió
admitir la solicitud de tutela y notificar de ello a los accionantes, a la
Gobernación departamental y a la Oficina de Control de Circulación y Residencia
OCCRE.
Dispuso el juzgado, en el mismo Auto, la práctica de
algunas pruebas y negar la solicitud de medidas provisionales de protección que
habían sido presentadas por los accionantes.
3.      Oposición a la demanda
La Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante
oficio de enero 5 de 2004 (Folio 39) dio respuesta a la solicitud de tutela y
se opuso a las pretensiones de los accionantes.
4.      Los hechos
A partir de los elementos probatorios que obran en el expediente,
se tienen como hechos relevantes en este proceso, los siguientes:
4.1.
Los accionantes han mantenido una relación estable, en condición de compañeros
permanentes, en San Andrés Islas, desde hace más de tres años. De acuerdo con
declaración del accionante XX, dicha relación se inició en mayo del año 2000.
En ello concuerdan varios testigos quienes manifiestan conocer a la pareja
desde hacía más de tres años para la fecha de las declaraciones.
4.2.
El señor XX tiene tarjeta de residente OCCRE No. XXXXX.
4.3. De acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del
artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, expedido por el Presidente de la
República en ejercicio de las facultades especiales conferidas en el artículo
42  transitorio de la Constitución Política, podrá adquirir el
derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien “…
[c]on posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga
matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije
el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.”
Establece la misma disposición que “[a]l momento de solicitar la residencia
permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja”.
A su vez, quienes se encuentren en la situación prevista en el citado
literal a) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, podrán, de acuerdo con lo
previsto en el literal c) del artículo 7º del mismo Decreto,
fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago.
4.4.
Con base en las anteriores disposiciones, mediante comunicación de junio 12 de
2003 (folio 91), XX solicitó ante la OCCRE “… la expedición de la Tarjeta de la
Occre para mi compañero permanente el señor ZZ, identificado con el Pasaporte #
CCC”.
Entre otros documentos, anexó a su solicitud fotocopia de
su cédula de ciudadanía y de su Occre y declaración extrajuicio de tres
testigos “… como prueba fehaciente de nuestra relación de pareja y el tiempo
que llevamos conviviendo en la Isla.”
Mediante Resolución No. TT de 2003 el Director
Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE
decidió, (i) negar “… la solicitud de residencia presentada por el señor XX,
identificado con C.C. No. AAA de BBB, a fin de que se le otorgue la calidad de
residente temporal al señor ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD,
con quien manifiesta estar vinculado en relación de pareja, por los motivos
expresados en el considerando de la presente resolución”, y (ii) prevenir “… al
señor ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD,  a fin de que
abandone el territorio del archipiélago dentro de los 5 días siguientes a la
ejecutoria de la presente resolución, so pena de ser declarado en situación
irregular previa realización del procedimiento legal.”
4.5.
Para fundamentar su decisión el OCCRE expresó que (i) el derecho de residencia,
en la hipótesis planteada por el solicitante, se extiende, en los términos de
los artículos 3 y 7 del Decreto 2762 de 1991, al compañero o a la compañera
permanente de quien tenga la calidad de residente; (ii) que para todos los
efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente al hombre y a la
mujer que forman parte de la unión marital de hecho; (iii) que la Ley 54 de
1990 establece, en su artículo primero, que para todos los efectos civiles se
denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que
sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular, y (iv) que
de acuerdo con las anteriores consideraciones, no se han acreditado los presupuestos
legales necesarios para la procedibilidad de la solicitud del señor XX.
4.6.
Contra la anterior decisión el solicitante presentó recurso de reposición y en
subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente con base en las
mismas consideraciones de la resolución original.
En la resolución YY de 2003 de la Gobernación del
Departamento, mediante la cual se decidió el recurso de apelación, se agregaron
las siguientes consideraciones en relación con los argumentos presentados por
el apelante:
“… es necesario aclarar que el objeto del presente
proceso no es la aceptación o rechazo hacia la conducta homosexual, ni mucho
menos si se considera una enfermedad o anormalidad, sino la posibilidad legal
de que una persona -residente en San Andrés- le entregue a otra (o) del mismo
sexo, en razón a la relación de pareja que mantienen, la permanencia y/o
residencia en el territorio insular, en observancia a las  disposiciones que
controlan la densidad poblacional en la isla –Decreto 2762 del 13 de Diciembre
de 1991 y normas complementarias-.”
Después de referirse a las previsiones de los artículos 3
y 7 del Decreto 2762, en la Resolución se procede a analizar si la pareja que
conforman los señores XX   y ZZ cumple con los requisitos allí establecidos.
Concluye el anterior análisis que está acreditada la
calidad de residente del señor XX, pero que en cuanto a la convivencia en
pareja, dado que la legislación especial que rige para el Departamento no
define lo que debería entenderse por unión permanente, es necesario realizar
una integración legislativa, que remite a la Ley 54 de 1990, la cual en su
artículo primero define como Unión Marital de Hecho “aquella formada entre un
hombre y una mujer (subraya la Gobernación) que sin estar casados, hacen
una comunidad de vida permanente y singular”, y agrega que “para todos los
efectos civiles se denomina compañero y compañera permanente al hombre y a la
mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho.”
Agregó la Gobernación que “[p]or otro lado, no puede
procurarse el mismo trato que se otorga a las parejas heterosexuales, con
respecto a los recurrentes, comoquiera que no se encuentran en el mismo plano
de igualdad, por cuanto la unión marital de hecho, propende por la protección
de la institución familiar –que se constituye … por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla – (Artículo 42 de la Constitución Nacional), razón por la cual no
se inaplicará el Decreto No. 2762 de 1991.”
Expresó también la Gobernación que “[t]ampoco se subyuga
el libre desarrollo de la personalidad, dado que la sociedad patrimonial que se
genera en esta unión, vale decir, la formada entre compañero y compañera
permanente, no es un presupuesto necesario para ejercitar el derecho a la libre
opción sexual”, y cita una sentencia de la Corte en la cual se expresa que no
obstante la existencia de un derecho fundamental a la libre opción sexual, el
legislador no está obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen
análogo al establecido en la Ley 54 de 1990.[1]
4.7.
En vista de las anteriores determinaciones, los señores XX y ZZ decidieron
acudir a la acción de tutela.
5.      Fundamento de la acción
Expresan los accionantes que  la negativa del OCCRE es
violatoria de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque es contraria al derecho a la
igualdad, en la medida en que a los compañeros extranjeros de diferente sexo si
se les otorga la residencia. Ello implica que las parejas homosexuales han
recibido un trato discriminatorio con base en un criterio que ha sido
calificado como sospechoso por la jurisprudencia constitucional.
En segundo lugar, porque afecta el derecho al trabajo,
debido a que al no serle concedido el permiso de residencia el señor ZZ se ve
privado de la posibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo en el
territorio insular.
En tercer lugar, porque la imposibilidad de trabajar
afecta el derecho a la seguridad social del señor ZZ.
Finalmente, porque la conducta del OCCRE es contraria a
la dignidad humana.
Para sustentar sus argumentos, los accionantes presentan
una serie de consideraciones de la Corte Constitucional en relación con la
libertad de opción sexual y la protección que ella tiene frente a las
eventuales pretensiones de interferencia por parte del Estado.[2]
6.   Pretensión
Los tutelantes pretenden que se ordene a la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, que en el término de 48 horas se otorgue el permiso de residencia al
señor ZZ y que en lo sucesivo se abstenga de realizar hechos similares o
iguales a los que motivaron la presente solicitud de tutela.
Para
evitar un perjuicio irremediable, solicitan que se ordene inaplicar la
Resolución TT confirmada por la Resolución YY, para permitir que el señor ZZ
pueda permanecer en el territorio nacional mientras se adopta la decisión
definitiva que corresponda. Del mismo modo solicitan que como medida
provisional se suspenda la orden impartida en la Resolución TT.
Por
otra parte, de manera preliminar, los accionantes manifiestan al juez una
solicitud de reserva de nombre con base en el derecho fundamental a la
intimidad. A ese efecto solicitan que sus nombres y datos privados se mantenga
en reserva y no se den a conocer a terceras personas.
7.      Oposición
En su escrito de oposición a las pretensiones de los
accionantes, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, manifiesta, en
síntesis, lo siguiente:
No se transgredió el derecho a la igualdad, porque la
negativa a la solicitud de residencia no obedeció a la condición del señor ZZ
como ser humano, sino a la razón que fue esgrimida en la solicitud de
residencia, esto es su condición de compañero permanente en una relación
homosexual, la cual no está prevista en el ordenamiento que regula el derecho
de residencia en el territorio insular.
Agrega que no obstante que esa situación no está prevista
en el Decreto 762 de 1991, ello no quiere decir que se desconozca la
posibilidad de que los solicitantes hagan vida en pareja y que el señor ZZ, tal
como en su momento se le manifestó por el Director del OCCRE, puede aplicar
para obtener el derecho de residente como inversionista.
Por consiguiente, observa, no se concedió la residencia
por cuanto no se reunieron los requisitos establecidos en el ordenamiento
especial expedido para preservar el nivel poblacional de la isla, sin que en
ello haya existido discriminación alguna.
Expresa, por otra parte, que tampoco asiste la razón a
los accionantes en cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, en cuanto
que éste, como todo derecho, es limitado, y en el presente caso no se dan los
presupuestos para que fuese susceptible de protección por la vía de la acción
de tutela, como serían “… la conexidad necesaria con el núcleo esencial del
derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el
hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la
necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto.”
En relación con el derecho a la seguridad social expresa
que siendo éste un derecho conexo a la vida y al trabajo, y habiéndose
descartado la conculcación de tales derechos, mal puede tenerse como vulnerado
aquel que no es per se fundamental.
Finalmente, en cuanto hace relación a la dignidad humana,
manifiesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado el
derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones
materiales de existencia  que constituyen el mínimo vital. En este contexto,
señala que en el presente caso no se ha demostrado la afectación de ese mínimo
vital, por lo cual no puede hablarse de que se hubiese transgredido el derecho
a la vida digna.
Concluye que en el ordenamiento jurídico colombiano la
unión marital de hecho se constituye entre un hombre y una mujer, y que se
denominan compañero y compañera permanentes quienes hacen parte de una de tales
uniones. Por consiguiente, observa, las disposiciones que confieren el derecho
de residencia a quienes hayan contraído matrimonio o hayan establecido una
unión singular no resultan aplicables a los accionantes.
II.      TRAMITE PROCESAL
1.      Primera instancia
El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San
Andrés Isla, mediante Sentencia de enero 9 de 2004, decidió: “NO TUTELAR los
derechos a la IGUALDAD, a la DIGNIDAD HUMANA, a la SEGURIDAD SOCIAL y al
TRABAJO, invocados por los señores XX   y ZZ, cuya vulneración achacan a la
Dirección de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE y a la
Gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina …”.
El
juzgado tomó su decisión con base en las siguientes consideraciones:
1.1.   Las
decisiones administrativas que se cuestionan a través de la acción de tutela no
constituyen un trato desigual o discriminatorio, ni comportan una
diferenciación ilegítima, en la medida en que ellas no coartan el derecho
fundamental a la libre opción sexual de los actores, dado que no se les impide
la convivencia como pareja, ni se les exige que adopten la inclinación sexual
mayoritaria.
La
diferencia de trato que señalan los accionantes se explica en razón a que las
uniones entre parejas del mismo sexo, si bien son constitucionalmente
aceptables, no generan consecuencia jurídica alguna.
La
Constitución señala que la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. En ese contexto, la
legislación contempla el régimen jurídico aplicable al matrimonio y las uniones
permanentes entre parejas heterosexuales, pero tales previsiones no pueden
extenderse a las parejas homosexuales. A ese respecto transcribe un aparte de
la Sentencia C-098 de 1996 conforme al cual “[l]as uniones maritales de
hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en
cuenta por la ley con el objeto de garantizar su protección integral, y en
especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes, lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales.”
Concluye
que si ni la Constitución ni la ley han previsto efectos jurídicos para las
parejas homosexuales, no cabe que un residente pretenda que el derecho de
residencia se extienda a la persona del mismo sexo con quien convive.
1.2.
Tampoco se ha afectado el derecho fundamental a la dignidad humana puesto que
durante la actuación administrativa se respetaron el debido proceso y el
derecho de defensa, sin que, por otro lado, se haya demostrado “… en el
desarrollo de las relaciones administración – administrado trato cruel,
inhumano o irrespetuoso …”.
1.3.   Respecto
a los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social, la protección
que se solicita se inscribe en el ámbito del derecho de residencia, de manera
que si éste resulta improcedente de acuerdo con el ordenamiento constitucional
y legal, no puede afirmarse que haya habido vulneración de los mencionados
derechos.
2.
Impugnación
Mediante
escrito de enero 14 de 2004, los accionantes impugnaron la anterior decisión,
sin exponer sus razones.
3.      Segunda instancia
En
providencia de 3 de febrero de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decidió confirmar la decisión de
primera instancia.
Expresó
el Tribunal que en este caso los accionantes cuentan con otro medio de defensa
judicial diferente de la acción de tutela, cual es acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 de CCA, para solicitar
que se revoque la decisión adoptada por la OCCRE.
Que
dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma no
resulta procedente en este caso, ni siquiera como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, lo cual no se acreditó en el proceso, ni fue
objeto de solicitud por los accionantes.
Por
otra parte, manifestó el Tribunal que tampoco se observa que la OCCRE haya
violado el derecho a la igualdad, puesto que, tal como se sostuvo por la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-623 de 2001, las parejas homosexuales no
pueden considerarse como familia de acuerdo con las normas actualmente
vigentes, y por consiguiente el pronunciamiento de los accionados fue ajustado
a la ley.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
La
Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.     Procedencia
de la acción de tutela
2.1.  Legitimación
activa
Los
solicitantes son personas naturales que actúan, por medio de apoderado, en su
propio nombre y como tal están legitimados de acuerdo con la Constitución para
interponer la acción de tutela.
2.2.  Legitimación
pasiva
La acción se
dirige contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina / Oficina de Control de Circulación y Residencia
OCCRE, autoridades públicas del orden departamental.
2.3.  Derechos
constitucionales violados o amenazados
Los actores
enuncian como violados sus derechos a la igualdad (Art. 13 C.P.), al trabajo
(Art. 25 C.P.), a la seguridad social (Art. 48 C.P.) y a la dignidad de la
persona humana (Art. 1 C.P.).
2.4.    Procedencia de la tutela frente al medio de defensa
judicial alternativo
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
decidió confirmar el fallo que negaba el amparo solicitado, debido a que, en su
concepto, entre otras consideraciones, i) los actores contaban con un medio
alternativo de defensa judicial, como era el de acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho; ii) la tutela no se había propuesto como
mecanismo transitorio ni, (iii) se había acreditado la existencia de un
perjuicio irremediable.
De conformidad
con reiterada jurisprudencia, la idoneidad del medio alternativo de defensa
debe apreciarse en concreto.
En el presente
caso, si bien es cierto que a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho los actores podrían lograr la protección de sus derechos, lo
prolongado del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
la inmediatez de la lesión de los derechos cuya protección se solicita -en
tanto que las actuaciones impugnadas comprenden la conminación para que el
señor ZZ abandone en el término de cinco días el territorio insular-,  y el
carácter puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los
mismos, hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su
protección. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer
de manera definitiva el ámbito de los derechos constitucionales que se estiman
violados y que tal violación sería el objeto propio del proceso contencioso
administrativo, no cabe la vía del amparo transitorio, y la decisión que se
adopte por esta Sala de Revisión habrá de tener carácter definitivo.
3.
Problemas jurídicos a resolver
La solicitud de
amparo presentada plantea la necesidad de analizar si la negativa de la Oficina
de Control y Circulación de Residencia, OCCRE, del Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina a conceder la tarjeta de residencia a
una persona debido a que la misma se solicitó en atención a su condición de
compañero permanente en una relación homosexual, viola los derechos a la
igualdad, a la dignidad de la persona humana, al trabajo y a la seguridad
social.
4.
El régimen de control de densidad poblacional en San Andrés
La Constitución,
en su artículo 310, dispuso que el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se
regiría, “… además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para
los otros departamentos, por las normas especiales que en materia
administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios,
financiera y de fomento económico establezca el legislador.”  De manera
específica se dispuso en la misma norma que, “[m]ediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los
derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la
población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la
enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de
las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del
Archipiélago.”
En desarrollo de
esa norma, y en virtud de lo dispuesto en el Artículo Transitorio 42 de la
Constitución, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991 con
el objeto de limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
A ese efecto, el
citado decreto establece las situaciones que dan derecho a fijar residencia en
el Archipiélago, determina las condiciones que permiten obtener permiso
temporal de residencia, y regula las consecuencias que de ello se derivan,
particularmente en cuanto hace al tiempo de permanencia y a la posibilidad de
desarrollar actividades laborales en el territorio insular.
De los artículos 310 y
42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los
objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulación y
residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina. Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia T-1117 de 2002, el
primero de tales objetivos es controlar “… un problema de sobrepoblación, que
además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la
administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las
necesidades básicas de la población”. En segundo lugar, señaló la Corte, se
encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación puede
afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente,
concluyó esta Corporación, “… la protección a la diversidad cultural, pues
buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo
humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la
población del país, y con una identidad cultural protegida por la
Constitución”.
Para obtener
esos objetivos la ley, de acuerdo con la Constitución, limita los derechos de
circulación y residencia en el archipiélago y establece las condiciones por virtud
de las cuales tales derechos pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en
ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras
que en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen
de apreciación para las autoridades locales.
En el primer
caso, el régimen especial contempla unas condiciones, cumplidas las cuales, las
personas, de manera automática, adquieren el derecho de residencia. Tienen este
alcance las condiciones previstas en el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991[3], y en particular, las
relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones
de residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de
residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído
matrimonio válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con
persona residente en las islas.
En la segunda
de las hipótesis que se han identificado en el régimen del Decreto 2762 de
1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacción
podría dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien
requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la
discrecionalidad administrativa.
De este modo, en
el artículo 3º del Decreto 2762 se dispone que podrá adquirir el derecho a
residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien:
“a)
Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga
matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije
el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al
momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la
convivencia de la pareja;
b)
Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un
término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre
solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control
de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo
en el Archipiélago.
La
Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando
en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la
densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.”
En la Sentencia
C-530 de 1993 la Corte puso de presente que algunas de las anteriores
disposiciones consagran facultades discrecionales para la Junta Directiva de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago,
como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las personas y aún
la calificación de su “solvencia económica”, previstas en el literal b).
Precisó la Corte que tales conceptos clasifican dentro de los que la doctrina
ha denominado como “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”,
y que las autoridades encargadas de hacer la calificación correspondiente deben
obrar de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad.
La condición
prevista en el literal a) del citado artículo 3º, a su vez, da lugar a una
expectativa de adquirir el derecho de residencia, para lo cual quienes hayan
contraído matrimonio o establecido una unión permanente, deben fijar su
domicilio común en el territorio insular al menos por un periodo de tres años.
Esta disposición se complementa con lo previsto en el literal c) del artículo
7º del mismo decreto, conforme al cual, quienes se encuentren en la situación
prevista por el literal a) del artículo 3º, podrán fijar temporalmente su
residencia en el Archipiélago.
A su vez, de
acuerdo con el literal b) del artículo 3º, quien haya permanecido en el
Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3
años, haya observado buena conducta y demuestre solvencia económica, tiene una
expectativa fundada de obtener la residencia definitiva en el Archipiélago.
Para los
anteriores efectos,  en el artículo 8º se establece que la tarjeta de
residencia temporal será expedida a quien cumpla con los requisitos
establecidos en el Decreto 2762 de 1991, y que para ello se tendrá en cuenta,
además, la densidad poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus
servicios públicos y las condiciones personales del solicitante.
Adicionalmente, en relación con la previsión del literal b) del artículo 3º, en
la misma disposición se establece que la residencia definitiva se concederá
cuando a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y
Residencia, resulte conveniente el establecimiento definitivo del residente
temporal.
Sin embargo, tal
como se señaló por la Corte en la Sentencia C-530 de 1993, la decisión de la
OCCRE  debe obedecer a criterios de razonabilidad que eviten la arbitrariedad.
De este modo, establecido que una persona satisface las condiciones previstas
en el artículo 2º, la decisión de la OCCRE de negar la solicitud de residencia solo
puede fundarse en una consideración expresa sobre las razones de exclusión del
derecho que están previstas en el mismo decreto, y sería, por consiguiente,
susceptible de control jurisdiccional.
5.      El caso
concreto
Los accionantes
consideran que la decisión de la OCCRE de negarle el derecho de residencia
definitiva al señor ZZ en su condición de compañero permanente del residente
XX, es violatoria de sus derechos a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y a
la seguridad social.
Observa la Sala,
sin embargo, que los accionantes parten de un presupuesto equivocado.
En efecto, la
solicitud de residencia se presentó por XX en beneficio de su pareja homosexual
ZZ. Esto es, la solicitud pretendía ampararse en lo dispuesto en los literales
a) del artículo 3º y c) del artículo 7º del Decreto 2762 de 1991.  Sin embargo,
tales disposiciones se refieren al derecho de residencia de los cónyuges o
compañeros permanentes, expresiones que, en nuestro régimen jurídico, no
resultan aplicables a las parejas homosexuales.  Estas normas tienen sustento
en la protección especial de la familia prevista en la Constitución, y se
orientan a impedir que en razón del régimen de control especial de residencia
del archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal
como se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la
Constitución protege es la heterosexual y monogámica[4], y el Decreto 2762 de
1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la unión libre.
No es de recibo, entonces, la pretensión de que esas previsiones se hagan
extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda
tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha señalado por
la Corte en distintas oportunidades.
Así, en la
Sentencia C-098 de 1996, al referirse a la unión marital de hecho como una de
las formas legítimas de constituir la familia, la Corte señaló que la misma
debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a
la institución familiar y que si bien la ley circunscribe la unión material de
hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se
excluyen las parejas homosexuales, no por ese hecho se coarta el derecho
constitucional a la libre opción sexual, dado que la “… ley no impide, en modo
alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a
abjurar de su condición u orientación sexual.”
En el mismo
sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001[5]
se precisó que aunque “… la orientación sexual es una opción válida y una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y
protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de
familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los
supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las
parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia
como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una
comparación judicial entre unos y otros.”
En esa sentencia
la Corte puso de presente que con la decisión del legislador de utilizar el
criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado
principal dentro del régimen contributivo no se está contradiciendo el
principio de universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud,
ni se está excluyendo a determinadas personas con fundamento en su orientación
sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema. Agregó la
Corte que “[l]a ley no niega  el acceso a los servicios en salud por el hecho
de la ‘orientación sexual de una persona’ lo cual conllevaría un trato
discriminatorio evidente. No. Simplemente le dice que la forma escogida – ‘como
beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante’-, no es el camino
idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no cabría consideración alguna
sobre la igualdad.”
En el presente
caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el
Archipiélago en razón de su condición homosexual, lo que sería claramente
discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar
que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender
ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que
brindan especial protección a la familia, sino que debe acudir a las
disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona,
cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho
de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones.
El artículo 3º
del Decreto 2762 de 1991 indica que quien contraiga matrimonio o establezca
unión permanente con un residente y establezca domicilio común en el
Archipiélago al menos por tres años tendrá derecho a fijar su residencia
definitiva en el Archipiélago.  Esa disposición contiene un desarrollo de la
protección especial que las normas constitucionales dispensan a la familia,
como quiera que la misma se refiere a las dos maneras conforme a las cuales, de
acuerdo con la Constitución, se constituye la familia, esto es, el matrimonio,
o la unión permanente.
No podría el
régimen especial de control de densidad poblacional del archipiélago sacrificar
esa protección especial a la familia y resultaría, en principio, contraria a la
Constitución una limitación al derecho de circulación y residencia que, en la
práctica, significase impedir que se conforme la familia o que se mantenga
unida la ya conformada.
Tal como se ha
señalado, la familia prevista en la Constitución y objeto de especial
protección es la heterosexual y monogámica y por consiguiente, no cabe
interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al
matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la
protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas
deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales.
No quiere lo
anterior decir que el régimen de control poblacional del Departamento
Archipiélago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer
una unión estable de carácter homosexual con un no residente, sino que, en tal
caso, el acceso al derecho de residencia para este último pasa por vías
distintas de las que se han previsto para la protección de la familia.
En el presente
caso, en el expediente administrativo consta que el señor ZZ llevaba residiendo
en el Archipiélago más de tres años, así como que mantenía una relación de
pareja estable con el residente XX, quien, a su vez, acreditaba las condiciones
de solvencia económica que le permitían atender los requerimientos de la
pareja. En ese contexto, estarían dados los presupuestos del literal b) del
artículo 3º del Decreto 2762 de 1991 para que el señor ZZ pudiese adquirir su
derecho de residencia definitiva en el Archipiélago, si la OCCRE no tenía
motivos fundados para decidir lo contrario.
Reitera la Sala
que, tal como de manera expresa se señaló en la Sentencia C-530 de 1993 que
declaró la exequibilidad del decreto mediante el cual se expidió el régimen
especial de control de densidad poblacional en el archipiélago, la existencia
de un margen de discrecionalidad para la Administración no puede tenerse como
sinónimo de arbitrariedad y que a ese efecto debe tenerse en cuenta que el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dispone que “[e]n la medida
en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa.” En la Sentencia T-445 de
1994[6] la Corte puso de
presente que dicha disposición es expresión del principio de razonabilidad,
conforme al cual un juicio, un raciocinio o una idea son razonables cuando
estén conformes con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el
caso concreto. Y en la Sentencia C-031 de 1995[7],
la Corte señaló que si bien, en “… la facultad discrecional el poder o la
competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida (…), en atención a
la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su
jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión
concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley,
ajenos a su libre capricho.” Agregó la Corte que para el control de aquellos
actos discrecionales de la administración en los que la autoridad “… se aparta
de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del
Estado de derecho, se ha introducido el recurso contencioso administrativo por
desviación de poder, (…) que de conformidad con el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la
acción de nulidad de los actos administrativos.”
De tal manera
que si, en alguno de los eventos en los que, en el régimen de control de la
densidad poblacional del Archipiélago, existe ese margen de discrecionalidad,
están dados los presupuestos objetivos para que una persona pueda acceder al derecho
de residencia y no hay razones que, en concreto, esto es teniendo en
consideración, no solo los parámetros generales fijados en la ley, sino el
grado de afectación que una decisión adversa pueda significar para los derechos
de los interesados, permitan una solución distinta, la OCCRE debe conceder la
residencia solicitada.
A la luz de los
anteriores criterios, encuentra la Sala que no obstante que el señor ZZ no
presentó  solicitud ante la OCCRE para obtener el derecho de residencia al
amparo de lo dispuesto en el literal b) del Decreto 2762 de 1991, y que la
solicitud del señor XX  era improcedente, por cuanto se fundamentaba en
disposiciones que regulan el derecho de residencia de quienes constituyen una
familia y que no resultan aplicables a las parejas homosexuales, las
circunstancias del caso hacían imperativo que la Administración adecuase el
trámite, para encausarlo por el régimen jurídico que correspondiese, porque lo
contrario implicaría que, como en efecto ocurrió, pese a que el señor ZZ reunía
las condiciones que le habrían permitido obtener la tarjeta de residente a la
luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 2672 de 1991,
se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipiélago,
circunstancia que implicaba, además, que dado que perdía su condición de
residente temporal, ya no podría en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de
residente definitivo al amparo de esa condición.
Esa obligación
de readecuar el trámite resultaba no solo del hecho de que la OCCRE sabía que
el aspirante a la residencia definitiva reunía las condiciones que le
permitirían adquirir el derecho, y que, por lo tanto, se trataba de un problema
formal referido a la vía elegida para solicitarlo, sino, y principalmente, de
que no obstante que, en general, cabe que las autoridades administrativas
nieguen una solicitud cuando la misma no es elevada por el directamente
interesado, en este caso era evidente la afectación que de ello resultaría para
las expectativas legítimas, de quien en razón a su condición de residente
temporal y al cumplimiento de los demás requisitos previstos en la ley, podía
aspirar a obtener la residencia definitiva,  y para los derechos del residente,
quien hizo explícita la relación homosexual de carácter permanente que mantenía
con el destinatario de la solicitud.
Encuentra así la
Sala que, en cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad
de circulación o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un
residente, la autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la
protección de tales derechos por la Administración Pública es informal, no
tiene carácter rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las
autoridades de la República de proteger “… a todas las personas residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos  y libertades …”
(Art. 2 C.P.)
Como quiera que
en este caso se había elevado ante las autoridades del archipiélago una
solicitud en la que, por su propia naturaleza, y cuanto que directamente
referida al derecho de circulación y residencia, asociado en el caso concreto
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los interesados en la
actuación, estaban comprometidos derechos fundamentales, la OCCRE tenía el deber
de tramitar la solicitud de la manera que mejor protegiera tales derechos. Para
ello, habría podido optar por solicitar formalmente a los interesados la
adecuación del trámite indicándoles los documentos que debían allegarse, o
incluso, en una aproximación más formalista, habría cabido que, como en efecto
ocurrió, en la Resolución mediante la cual se resolvió la solicitud, la misma
se negase, en razón a no haber sido presentada por el destinatario de la
actuación solicitada, pero en lugar de disponer, como se hizo, el inmediato
abandono del archipiélago del señor ZZ, se le hubiese concedió la oportunidad
para que adecuase el trámite, con la indicación precisa de los pasos a seguir.
Esa omisión de
la OCCRE en adecuar el trámite resulta lesiva, en este caso, del derecho al
debido proceso del señor ZZ, quien como se ha dicho, no obstante reunir las
condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el
expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del
archipiélago, y afecta, también, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad  del señor ZZ y del señor  XX, quienes, de hecho, verían
obstaculizada su decisión de mantener en el archipiélago una relación estable
como pareja homosexual.
Para la
protección de tales derechos habrá de concederse el amparo solicitado, para
disponer que, si el señor ZZ así lo desea, podrá presentar solicitud de la
tarjeta de residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del
artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deberá
tramitarla a la luz de las condiciones que existían en el momento en que se
presentó la solicitud por el señor ZZ, sin necesidad de que a la nueva
solicitud se alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la
que originalmente se negó.
IV.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte  Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO.         REVOCAR
los
fallos de 9 de enero y de 3 de
febrero de 2004 del Juzgado Unico Penal del
Circuito Especializado de San Andrés Isla y del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante los cuales se negó la acción de tutela
de la referencia, y en su lugar CONCEDER el amparo solicitado por XX y ZZ para
la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al libre
desarrollo de la personalidad.
SEGUNDO.        DISPONER
que
si el señor ZZ así lo desea, podrá presentar solicitud de la tarjeta de
residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del artículo
3º del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deberá tramitarla a la
luz de las condiciones que existían en el momento en que se presentó la
solicitud por el señor XX, sin necesidad de que a la nueva solicitud se
alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la que
originalmente se negó.
TERCERO.
Para
la protección del derecho a la intimidad que fuera solicitada por los
accionantes, sus nombres no podrán ser divulgados en este proceso, el presente
expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados, conforme a lo señalado en esta Sentencia. La
Secretaría General de la Corte Constitucional y las secretarías del Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de
San Andrés Islas y del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina,  deberán garantizar esta estricta
reserva.
CUARTO.
LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO (E) RODRIGO UPRIMNY YEPES A LA SENTENCIA T-725 DE 2004.
ARCHIPIELAGO DE
SAN ANDRES-Control poblacional (Salvamento de voto)
REGIMEN
ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Decisión
que se tomó en caso de pareja homosexual resulta discriminatoria (Salvamento de
voto)
En el presente caso, los
peticionarios son una pareja homosexual, habían residido en unión permanente
por más de tres años en San Andrés, y por ello consideraban que tenían derecho
a que la OCCRE concediera el derecho de residencia a ZZ, conforme al derecho
perfecto y automático previsto en el artículo 3°, literal a, del decreto. La
Corte niega esa solicitud, pero considera que eventualmente ZZ puede obtener el
derecho de residencia conforme al literal b) del mismo artículo 3° del decreto
2762, puesto que ha residido por más de tres años en el archipiélago, y por
ello ordena a la OCCRE estudiar el caso como si fuera una solicitud individual
de ZZ. Pero esa protección judicial es precaria y discriminatoria; es precaria,
por cuanto la concesión de la residencia en este evento requiere no sólo que ZZ
cumpla con otros requisitos, como tener solvencia económica (lo cual parece ocurrir
en este caso), sino que además depende de la apreciación discrecional de la
OCCRE, la cual debe juzgar si el establecimiento definitivo de ZZ en el
archipiélago resulta o no conveniente. Por consiguiente, si ZZ es de escasos
recursos, o la OCCRE no juzga conveniente su establecimiento en la isla,
entonces XX y ZZ no tendrán derecho a tener vida de pareja en la isla. La
protección puede no sólo entonces tornarse ilusoria sino que además es
discriminatoria, pues si XX y ZZ hubieran sido una pareja heterosexual, las
autoridades del archipiélago hubieran estado obligadas a conceder la residencia
permanente a ZZ. La discriminación por razón de la opción sexual es entonces
evidente; por ello la presente decisión es errada pues desconoce la doctrina
elaborada por esta Corte, según la cual, las personas no pueden ser tratadas de
manera distinta por razón de su opción sexual, ya que dicho trato desconoce los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
REGIMEN
ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Desconocimiento
del artículo 3 literal a) del Decreto 2762/91 en interpretación de expresión
“unión permanente” (Salvamento de voto)
Este
análisis literal y sistemático del alcance de la expresión “unión permanente”
del artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991 es suficiente para dejar
sin piso la argumentación básica de la OCCRE y de la presente sentencia, pues
ambas parten del supuesto de que el decreto restringe expresamente la obtención
del permiso de residencia al compañero heterosexual de un residente, pues se
trata de una protección de la familia heterosexual, por lo cual no es posible
extender esa posibilidad a la pareja homosexual. En efecto, al calificar de
errada la premisa de la solicitud de tutela, la Sala argumenta que “no es de
recibo, entonces, la pretensión de que esas previsiones se hagan extensivas a
las parejas homosexuales”, con lo cual supone que éstas se refieren
exclusivamente a la pareja heterosexual. Sin embargo, como acabamos de ver, eso
no es así, pues la norma habla genéricamente de “quien establezca unión
permanente con un residente”, lo cual incluye razonablemente a las parejas
homosexuales. La petición de principio en que incurre la sentencia es evidente,
pues presupone que esa norma sólo se aplica a las parejas heterosexuales, para
luego concluir que el presupuesto de la demanda es equivocado, pues esa norma
se refiere exclusivamente a las parejas heterosexuales.
DERECHO DE
RESIDENCIA-Vulneración por interpretación que se hizo del artículo 3
literal a) del Decreto 2762/91 de expresión “unión permanente” (Salvamento de
voto)
Si no aparece
claro que una medida restrictiva de la libertad de residencia de la OCCRE
protege esos valores constitucionales, entonces debe concluirse que la
restricción es inconstitucional, pues desconoce los fines superiores que
justifican el régimen especial de San Andrés y las propias las atribuciones de
la OCCRE. Y esto sucede en el presente caso, pues la exclusión del derecho de
residencia de las parejas homosexuales no realiza ninguno de los valores y
principios constitucionales que legitiman el régimen especial del archipiélago.
De otro lado, la medida de excluir del derecho de residencia en San Andrés a
las parejas homosexuales, incluso si fuera adecuada para alcanzar alguno de
esos propósitos constitucionales, no por ello sería legítima pues es
desproporcionada y discriminatoria contra los homosexuales residentes en San
Andrés. Así, mientras que los heterosexuales pueden lograr que su pareja extranjera
o de otro lugar de Colombia obtenga la residencia en el archipiélago, dicha
posibilidad queda excluida a los homosexuales, conforme a la interpretación de
la Corte y de la OCCRE.
LIBERTAD DE
RESIDENCIA-Si hay duda razonable se debe interpretar a favor del
ejercicio del derecho/ PRINCIPIO PRO HOMINE (Salvamento de voto)
Si
subiste una duda razonable acerca de si la ley ha autorizado o no una
restricción a la libertad de residencia, entonces es deber de las autoridades
judiciales y administrativas interpretar esa duda a favor del ejercicio del
derecho, y no a favor de la limitación, no sólo por la reserva legal que cubre
toda restricción de los derechos fundamentales, sino además en desarrollo del
principio pro homine, que guía la interpretación de los derechos humanos y
constitucionales. Según esa regla hermenéutica, “se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”.
LIBERTAD DE
RESIDENCIA Y PRINCIPIO PRO HOMINE-Vulneración por la OCCRE y por
decisión de la Corte (Salvamento de voto)
En el
presente caso, la OCCRE y la sentencia de la cual discrepo vulneraron
claramente ese principio pro homine y la reserva legal pues, desconociendo el
tenor literal del decreto 2762 de 1991, ampliaron el ámbito de las restricciones
de la libertad de residencia y restringieron el contenido de ese derecho. En
efecto, el artículo 3°, literal a) de ese decreto establece quienes tienen
derecho a obtener la residencia permanente en el archipiélago. Esa norma
señala, como ya lo expliqué, que tiene derecho a residir en la isla aquella
persona que (i) vive en unión permanente con un residente en la isla, (ii) fija
con ella el domicilio en la isla por un período mínimo de tres años y (iii)
convive con ella al momento de hacer la solicitud. Como esta norma desarrolla
el derecho de residencia en la isla, tiene que ser interpretada en forma
amplia, de suerte que se debe entender que cubre a todas las parejas que viven
en unión permanente, incluyendo a las parejas homosexuales, puesto que éstas
claramente caen en el campo semántico de la expresión “unión permanente”
prevista por el decreto. Sin embargo, la presente sentencia no sólo ignora el
tenor literal del decreto sino que, contrariamente al principio pro homine,
restringe el contenido del derecho de residencia en el archipiélago a fin de
ampliar el campo de las limitaciones, más allá de las propias previsiones
legales. De esa manera, la Sala Quinta adopta una sentencia que desconoce el
derecho de residencia de las parejas homosexuales en San Andrés, en la medida
en que es la propia Corte, y no el decreto, la que limita ese derecho a las
parejas homosexuales, con un propósito distinto al establecido por el artículo
310 superior. En efecto, la base de la argumentación de la sentencia para
excluir del derecho de residencia en San Andrés a la pareja homosexual no es el
control del problema de densidad de la población en las Islas, ni la
preservación de la diversidad cultural del Archipiélago, ni la conservación del
medio ambiente en la zonas sino la defensa del modelo heterosexual de familia,
que no es una de las razones que, conforme al artículo 310 de la Carta,
justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en ese
territorio.
DERECHO
A LA LIBRE OPCION SEXUAL-Vulneración (Salvamento de voto)
En el
presente caso, la lógica de la jurisprudencia de la Corte se encuentra
invertida, pues la Sala asume que ninguna protección a la familia puede
extenderse a la pareja homosexual, por lo que una regulación relativa a la familia
y que, según su tenor literal, debe, o al menos puede, aplicarse favorablemente
a toda pareja, incluyendo la pareja homosexual, debe interpretarse como
referida únicamente a la pareja heterosexual. La protección de la opción
homosexual, que era amplia en la jurisprudencia de la Corte, a pesar de las
desafortunadas sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, se
torna en puramente residual: conforme a la doctrina de la presente sentencia,
los homosexuales no pueden ser discriminados como individuos, pero siempre y
cuando no se les ocurra formar pareja o familia, pues en ese caso, no podrán
obtener ninguna protección legal, ya que la Carta únicamente ampara a la
familia heterosexual y monogámica.
DERECHO
A LA IDENTIDAD SEXUAL/DISCRIMINACION POR SEXO/HOMOSEXUALIDAD/DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (Salvamento de voto)
La
Corte abdica de su función de proteger especialmente minorías estigmatizadas y
promueve, así mismo, la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad
y al libre desarrollo de la personalidad, pues excluye a la población
homosexual de muchas regulaciones protectoras, que son reservadas a las
familias heterosexuales. Es decir, de conformidad con la doctrina que parece
consolidar la presente sentencia, una persona puede convivir con otra persona
de su mismo sexo con pretensión de constituir una comunidad significativa de
vida, contar para ello con el concurso de una voluntad responsable para
conformarla, tener como móvil de la cohabitación la atracción sexual, el deseo
de compañía, de afecto, el miedo a la soledad o cualquier otra razón admisible
para parejas heterosexuales. Sólo que esa pareja no puede contraer matrimonio,
ni conformar legalmente una unión marital de hecho, ni adoptar el número de
hijos que responsablemente puedan atender, ni que uno de ellos o ellas afilie a
su pareja al sistema de seguridad social. Pero ahora, conforme a la presente
decisión, ni siquiera puede pretender establecerse en el Archipiélago de San
Andrés y Providencia con un residente y no contar con mucho dinero, ya que esos
comportamientos no están en el ámbito de protección de la libertad e igualdad
reconocido por la jurisprudencia de la Corte a la población homosexual. La
Corte tiende entonces a limitar cada vez más su vigorosa jurisprudencia inicial
a favor de la protección del derecho a no ser discriminado por razón de la
preferencia sexual, con el equivocado argumento de que la Carta sólo reconoce a
la familia heterosexual y monogámica.
1-
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expreso las razones
por las cuales salvo el voto en la presente sentencia, en la cual, la Sala
Quinta de revisión, en la acción de tutela interpuesta por XX y ZZ, una pareja
homosexual, contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina y la oficina de control de circulación y
residencia –OCCRE- tuteló aparentemente el derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los peticionarios y ordenó a la OCCRE decidir la petición de residencia a
favor de ZZ, sin tomar en cuenta su opción sexual.
Esta
determinación tiene sin lugar a dudas elementos positivos para proteger contra
la discriminación a los homosexuales, pues en cierta medida reafirma la larga
jurisprudencia de la Corte, según la cual, las distinciones de trato basadas en
la preferencia sexual de las personas se presumen inconstitucionales[8]. Sin embargo, un
análisis más detallado muestra que, en el presente caso, la decisión de la
Corte es insuficiente e ilusoria, pues hace depender el nacimiento del derecho
de residir en la isla de uno de los peticionarios de la discrecionalidad de la
entidad territorial. Esto significa que la presente providencia mantiene la
discriminación contra las parejas homosexuales y no concede la protección
realmente buscada por los peticionarios. En efecto, conviene tener en cuenta
que los solicitantes son una pareja homosexual y uno de ellos (XX) tiene
derecho permanente de residencia, por lo que ambos solicitaban que le fuera
otorgado al otro (ZZ) el derecho de residir en el archipiélago como pareja
permanente del primero. La Corte no les concede esa petición, pues considera
que las parejas homosexuales no tienen la misma protección constitucional que
las parejas heterosexuales, pero ordena a las autoridades de San Andrés que
analicen la solicitud de ZZ como si fuera una petición individual y que no
tomen en consideración su opción sexual. Sin embargo, como lo mostraré
ulteriormente, esa protección es precaria y puede ser ilusoria, pues la razón
esencial por la cual ZZ tiene un derecho cierto a residir en la isla es porque
es la pareja de XX; con la presente sentencia, su suerte dependerá de una
decisión discrecional de la OCCRE, que tiene que ser razonable pero que sigue
siendo discrecional. En cambio, si los peticionarios hubieran sido una pareja
heterosexual, entonces ZZ hubiera tenido un derecho automático a residir en la
isla. La discriminación contra XX y ZZ por ser una pareja homosexual es
entonces evidente. Por ello, no comparto ni la parte resolutiva, ni la
fundamentación de esta sentencia.
2-
Para sustentar mi posición, el presente escrito comienza por explicar por qué
la protección concedida por la Corte puede ser ilusoria y establece una
injustificada discriminación contra las parejas homosexuales. Luego intentaré
demostrar que esa decisión es equivocada y desconoce la jurisprudencia constitucional
sobre el punto, a pesar de invocarla en forma reiterada. Esto me permitirá
señalar la solución que considero que debió adoptar la Corte, para hacer unas
reflexiones finales sobre el inaceptable giro que ha ido tomando la
jurisprudencia constitucional colombiana en materia de protección a la libre
opción sexual.
Una
protección precaria, discriminatoria y potencialmente ilusoria del derecho
reclamado.
3- El
decreto 2762 de 1991 tiene por objeto limitar y regular los derechos de
circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. La razón de ser de esta normatividad, como lo ha
explicado esta Corte en anteriores oportunidades[9], es que ese
departamento tiene una densidad poblacional muy alta, y por ello el artículo
310 de la Constitución autorizó a la ley que limitara a los colombianos el
derecho de residencia en esta parte del territorio nacional, con el fin de
proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago.
Este
decreto con fuerza de ley determina entonces las condiciones que deben cumplir
las personas que pretendan obtener permiso de residencia temporal o permanente,
y de la misma manera, los efectos que  de ello se siguen en relación con los
períodos de residencia y la posibilidad de adelantar actividades laborales en
ese departamento.
4-
Los supuestos de hecho necesarios para adquirir el derecho de residencia en el
archipiélago – de manera transitoria o definitiva- pueden ser clasificados en
dos grandes categorías, en atención al carácter de la titularidad que genera.
En un primer grupo están contempladas las condiciones que otorgan a las
personas un derecho en sentido estricto a obtener el permiso de residencia en
el territorio insular (artículo 3°, literal a). Quiere decir lo anterior que
acreditadas las circunstancias contempladas en la ley, las autoridades tienen que
reconocer el derecho a fijar residencia en el departamento de estos sujetos. Y
entre ellas se encuentra el caso de quien haya contraído matrimonio válido o
haya vivido en unión singular, permanente y continua con una persona residente
en las islas, por un período mínimo determinado. En efecto, dice ese literal
que podrán adquirir el derecho de residencia en forma permanente quienes, con
posterioridad a la fecha de expedición de ese decreto, contraigan matrimonio o
establezcan unión permanente con un residente, siempre que fijen el domicilio
común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos, y siempre y cuando
al momento de solicitar la residencia permanente las personas acrediten la
convivencia de pareja. Esto significa que si (i) una persona vive en unión
permanente con un residente en la isla, (ii) fija con ella el domicilio en la
isla por un período mínimo de tres años y (iii) convive con ella al momento de
hacer la solicitud, entonces la OCCRE tiene que obligatoriamente concederle la
residencia permanente.
5- En
una segunda categoría están regladas las consecuencias jurídicas de aquellos
supuestos de hecho que no generan un “derecho automático” a adquirir el
permiso de residencia, sino una mera expectativa, sometida a la decisión de un
comité encargado de evaluar y motivar la decisión de otorgar o no la
autorización. Las situaciones incluidas en esta segunda categoría representan
entonces un “derecho precario”, en la medida en que se trata de una
posibilidad sometida a la decisión discrecional de una autoridad como condición
de nacimiento. Esta hipótesis está contemplada en el literal b), del artículo
3° del decreto 2762, el cual dispone que tendrá derecho a adquirir permiso de
residencia permanente en las islas quien haya residido temporalmente en el
Departamento por un período no inferior a 3 años, haya observado buena conducta
y demuestre solvencia económica, pero siempre y cuando “a juicio de la
junta directiva de la oficina de control de circulación y residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el archipiélago. La junta decidirá
sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la
oferta de mano de obra en el departamento archipiélago, la densidad poblacional
en el mismo y las condiciones personales del solicitante” (subrayado mío).
Nótese
que en este segundo caso no basta haber vivido en el departamento por tres años
para obtener el derecho de residencia permanente en el mismo, pues se requiere
cumplir además otros requisitos, como ser solvente económicamente. Pero eso no
es todo; incluso quien cumpla esos otros requisitos no tiene garantizada la
obtención del derecho permanente de residencia, pues la OCCRE debe además
juzgar conveniente que la persona se establezca en el archipiélago, teniendo en
cuenta ciertos criterios, como la oferta de mano de obra en la isla y la
densidad poblacional. La obtención del derecho de residencia depende entonces
en estos eventos de una decisión discrecional de la OCCRE, que obviamente tiene
que actuar razonablemente, pero que goza de un cierto margen de apreciación.
6- En
el presente caso, los peticionarios son una pareja homosexual, habían residido
en unión permanente por más de tres años en San Andrés, y por ello consideraban
que tenían derecho a que la OCCRE concediera el derecho de residencia a ZZ,
conforme al derecho perfecto y automático previsto en el artículo 3°, literal
a, del decreto. La Corte niega esa solicitud, pero considera que eventualmente
ZZ puede obtener el derecho de residencia conforme al literal b) del mismo
artículo 3° del decreto 2762, puesto que ha residido por más de tres años en el
archipiélago, y por ello ordena a la OCCRE estudiar el caso como si fuera una
solicitud individual de ZZ. Pero esa protección judicial es precaria y
discriminatoria; es precaria, por cuanto la concesión de la residencia en este
evento requiere no sólo que ZZ cumpla con otros requisitos, como tener
solvencia económica (lo cual parece ocurrir en este caso), sino que además
depende de la apreciación discrecional de la OCCRE, la cual debe juzgar si el
establecimiento definitivo de ZZ en el archipiélago resulta o no conveniente.
Por consiguiente, si ZZ es de escasos recursos, o la OCCRE no juzga conveniente
su establecimiento en la isla, entonces XX y ZZ no tendrán derecho a tener vida
de pareja en la isla. La protección puede no sólo entonces tornarse ilusoria
sino que además es discriminatoria, pues si XX y ZZ hubieran sido una pareja
heterosexual, las autoridades del archipiélago hubieran estado obligadas a
conceder la residencia permanente a ZZ. La discriminación por razón de la
opción sexual es entonces evidente; por ello la presente decisión es errada
pues desconoce la doctrina elaborada por esta Corte, según la cual, las
personas no pueden ser tratadas de manera distinta por razón de su opción
sexual, ya que dicho trato desconoce los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad[10].
7-
Con todo, puede objetarse que mi valoración es equivocada, por cuanto la
presente sentencia lo único que hace es seguir la línea jurisprudencial de la
Corte sobre el tema, según la cual la Carta establece una protección especial a
la familia heterosexual y monogámica, que limita los derechos de los
homosexuales. Procedo pues a analizar la argumentación de la sentencia y la
jurisprudencia de la Corte sobre el alcance de la protección constitucional de
la homosexualidad y su relación con la protección de la familia heterosexual,
con el fin de determinar si la presente decisión armoniza o no con dicha línea
jurisprudencial.
La
presente sentencia y la jurisprudencia de la Corte sobre protección
constitucional de la homosexualidad y de la familia heterosexual.
8- El
problema jurídico que la sentencia planteó en su fundamento 2º es el siguiente:
¿existe o no una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, a la seguridad social y a la dignidad de los actores con ocasión de la
decisión del OCCRE de negar la concesión de la tarjeta residencia a una persona
debido a que la autorización fue solicitada invocando como fundamento la unión
homosexual permanente, singular y continua con una persona residente en las
islas? Ahora bien, el estudio sistemático de este problema fue eludido por la
decisión adoptada por la Sala de Revisión, pues en los apartes ulteriores la
sentencia no analiza rigurosamente este tema. La simple mención del régimen de
control poblacional de San Andrés no responde automáticamente la cuestión constitucional
a resolver y, como intentaré demostrarlo, asume como punto de partida aquello
que pretende probar, con lo cual incurre en una suerte de “petición de
principio”.
Recordemos
entonces cuál es la estructura de la providencia: en primer término la Sala
presenta un problema jurídico complejo en términos de derechos fundamentales
(Fundamento 3º), luego de lo cual hace mención del régimen poblacional de San
Andrés, de algunos los artículos de la Constitución referidos al tema y de las
sentencias de control de constitucionalidad y de los decretos que norman la
materia (Fundamento 4º); en ese mismo capítulo la Sala enfatiza que la decisión
de la OCCRE sobre solicitudes de residencia “debe obedecer a criterios de
razonabilidad que eviten la arbitrariedad”.
9-
Hasta aquí la parte doctrinaria del fallo, que pretende hacer las veces de
fundamento normativo de la decisión del caso concreto. Ahora bien, no puede
menos que generar perplejidad la manera como, sin un sustento argumentativo
claro, lo que fue primero planteado como problema jurídico, es presentado como
“presupuesto equivocado” de la petición de amparo elevada por los
actores, en el fundamento 5 de la sentencia denominado “caso concreto”.
En dicho numeral, por lo demás de manera poco articulada con el resto de la
parte motiva, la sentencia señala que las condiciones que generan un “derecho
perfecto” de residencia en las islas se “se refieren al derecho de
residencia de los cónyuges o compañeros permanentes, expresiones que, en
nuestro régimen jurídico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales”. Dice
entonces la Sala:
“Estas
normas tienen sustento en la protección especial de la familia prevista en la
Constitución, y se orientan a impedir que en razón del régimen de control
especial de residencia del archipiélago, las familias no puedan conformarse o
mantenerse unidas. Tal como se ha señalado por la jurisprudencia
constitucional, la familia que la Constitución protege es la heterosexual y
monogámica, y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de
conformarla, el matrimonio y la unión libre. No es de recibo, entonces, la
pretensión de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas
homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda tenerse como violatorio del
principio de igualdad, tal como se ha señalado por la Corte en distintas
oportunidades. “
La
Sala cita como sustento de su afirmación las sentencias C-098 de 1996, en la
cual la Corte, al estudiar la figura de la unión marital como forma legítima de
constituir familia, señaló que el hecho de que la misma deba estar constituida
por una pareja monogámica y heterosexual, no implica la vulneración de los
derechos a la libertad y a la igualdad de las uniones homosexuales permanentes,
ni la proscripción de tal opción por el ordenamiento nacional. De igual manera
recordó que en la sentencia SU-623 de 2001, la Sala Plena de esta Corporación
determinó que, si bien la opción homosexual es una manifestación del derecho al
libre desarrollo de la personalidad válida y protegida por el ordenamiento
superior, aquella no tiene los mismo efectos, ni las mismas condiciones de
conformación a la familia definida constitucionalmente. Con base en esos
argumentos, la Sala concluyó en la presente sentencia:
“En
el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia
en el Archipiélago en razón de su condición homosexual, lo que sería claramente
discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar
que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender
ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que
brindan especial protección a la familia, sino que debe acudir a las
disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona,
cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho
de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones
(…)
Tal
como se ha señalado, la familia prevista en la Constitución y objeto de
especial protección es la heterosexual y monogámica y por consiguiente, no cabe
interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al
matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la
protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben
hacerse extensivas a las parejas homosexuales.
No
quiere lo anterior decir que el régimen de control poblacional del Departamento
Archipiélago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer
una unión estable de carácter homosexual con un no residente, sino que, en tal
caso, el acceso al derecho de residencia para este último pasa por vías
distintas de las que se han previsto para la protección de la familia.”
10-
Conforme a lo anterior, la argumentación de la presente sentencia parece ser la
siguiente: la Sala considera que, según la jurisprudencia de la Corte, y en
especial la establecida por las sentencias C-098 de 1996 y SU-623 de 2001, la
protección de la opción homosexual llega únicamente hasta donde empiezan las
regulaciones relativas a la protección del núcleo familiar, ya que la
Constitución privilegia la familia heterosexual, por lo cual, en ningún caso,
puede entenderse que las protecciones legales de la familia se extienden a las
parejas homosexuales, incluso si el texto legal no se refiere expresamente a
familias heterosexuales. No de otra manera puede entenderse que la presente
sentencia no reconozca un derecho automático de residencia a quien ha sido la
pareja por más de tres años de un residente, con el único argumento de que se
trata de una pareja homosexual y no de una pareja heterosexual, y a pesar de
que la norma que regula la materia confiere ese derecho a toda persona que
establezca “unión permanente con un residente” sin referirse a uniones
de hombre y mujer. Nótese en efecto que el artículo 3°, literal a, no habla de
pareja heterosexual sino de “quien (…) establezca unión permanente
con un residente”, lo cual cubre, desde el punto de vista semántico y
literal, a la pareja homosexual. La pregunta que obviamente surge es si la
tesis establecida por la presente sentencia armoniza o no con la jurisprudencia
de la Corte sobre la protección constitucional de la homosexualidad y su
relación con el reconocimiento y amparo de la familia heterosexual.
11-Ahora
bien, personalmente discrepo de las decisiones en donde la Corte, en nombre de
la supuesta protección preferente a la familia heterosexual, ha erosionado la
protección constitucional de la libre opción sexual. En particular, considero
desacertadas las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, que limitaron la
posibilidad de las parejas homosexuales de adoptar niños o de que uno de los
miembros de la pareja vincule a su compañero o compañera al sistema de
seguridad social. Considero que esas sentencias interpretan equivocadamente la
regulación amplia, pluralista y democrática de la familia que trae la
Constitución de 1991. En efecto, la base esencial de esas sentencias es una
argumentación literal e histórica sobre el alcance del aparte del inciso
primero del artículo 42 superior, que establece que una de las formas de
constituir la familia es “por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio”, puesto que de esa expresión, dichas providencias
infieren que la Constitución protege únicamente, o al menos privilegiadamente,
a la familia heterosexual y monogámica. Pero ese argumento es equivocado, ya
que dicha hermenéutica ignora que el propio artículo 42 reconoce literalmente
otras formas de conformar familias, pues habla de que ésta se constituye no
sólo por el matrimonio de hombre y mujer sino también “por vínculos
naturales o jurídicos” o “por la voluntad responsable de conformarla”,
lo cual significa que la exigencia de que se trate de una pareja heterosexual
está referida exclusivamente a la institución matrimonial, pero no a otras
formas de familia, que pueden tener otro origen y estructura. Este análisis
literal amplio del artículo 42 superior, que permite la existencia de distintas
formas de familia, armoniza además con la orientación pluralista de la Carta de
1991, por lo cual no es admisible la exclusión de las parejas de homosexuales
de las normas legales protectoras de la familia. Comparto entonces plenamente
los planteamientos de los salvamentos de voto de los magistrados Araujo,
Cepeda, Córdoba y Montealegre a las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001,
a los cuales remito, para no tener que reiterar las objeciones contra la
doctrina fijada por esas providencias, la cual espero que algún día sea
modificada por la Corte.
12-
Pese a mi profundo desacuerdo con esas decisiones de la Corporación, es
indudable que se trata de una jurisprudencia fijada por la Sala Plena, que no
puede ser alterada por una sala de revisión. Por consiguiente, en el presente
caso, el problema jurídico que había que resolver era el siguiente: conforme a
esa doctrina de la Corte sobre el alcance de la protección constitucional de la
homosexualidad y su relación con la protección de la familia heterosexual
¿puede o no una pareja homosexual de un residente de San Andrés obtener la
residencia permanente invocando el artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de
1991, que confiere ese derecho a “quien (…) establezca unión
permanente con un residente”? La Sala concluyó rápidamente que no, con el
argumento de que esa norma protege a la familia, y que la familia amparada por
la Constitución es, según las citadas sentencias C-098 de 1996 y SU-623 de
2001, la familia heterosexual y monogámica, por lo cual no puede entenderse que
el artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991 pueda hacer referencia a
una pareja homosexual. Sin embargo, esa argumentación me parece equivocada, por
cuanto (i) desconoce el tenor literal de esa disposición; (ii) ignora que las
limitaciones al derecho de residencia fijadas por el decreto 2762 de 1991
tienen que ser interpretadas muy rigurosamente, mientras que las autorizaciones
deben ser entendidas de manera amplia, por tratarse de una restricción del
derecho fundamental a la libre circulación y residencia; y, finalmente, (iii)
altera profundamente la jurisprudencia de la Corte en este campo, al punto de
distorsionar su alcance. Entro pues a desarrollar esos aspectos.
El
desconocimiento del tenor literal del decreto 2762 de 1991.
13-
Como ya lo expliqué, el artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991 no
habla de pareja heterosexual sino de “quien (…) establezca unión
permanente con un residente”. En efecto, dice expresamente esa norma:
“Art.
3º
Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento
Archipiélago quien:
a. Con
posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o
establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio
común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de
solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la
pareja”
En
ninguna parte, esa disposición limita la obtención del derecho de residencia a
la pareja heterosexual. Es más, la expresión usada (“unión permanente con un
residente”) razonablemente comprende también a la pareja homosexual, pues
difícilmente se puede negar, desde el punto de vista puramente semántico y
literal, que dos personas del mismo sexo, que conviven cotidianamente como
pareja forman una “unión permanente”. Y sin embargo eso es lo que hace
la presente sentencia, al negar a las parejas homosexuales de San Andrés el
carácter de unión permanente.
14-
Podría objetarse, como lo hizo la OCCRE al responder a la solicitud de los
peticionarios, que en la medida en que el propio decreto no define expresamente
la expresión “unión permanente”, entonces ésta, por integración
normativa, debe entenderse como la “unión marital de hecho”, regulada
por la Ley 54 de 1990, y que es definida como la unión de un “hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.
Habría entonces que concluir que la “unión permanente” protegida por  el
artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991 sería exclusivamente la
conformada por una pareja heterosexual.
Sin
embargo ese argumento no es válido, pues la norma que regula la unión marital
de hecho es anterior, en pocos meses, al decreto de restricción de residencia
en el territorio insular y se refiere a otro asunto. Así, la Ley 54 de 1990
define la figura y determina las condiciones normativas que debe acreditar una
pareja para entenderse incluida en esta categoría. Sin embargo, el decreto 2762
de 1991 (obviamente expedido con posterioridad a la ley 54 de 1990) no sólo no
utiliza la expresión “unión marital de hecho”, pudiendo haberlo hecho,
ya que emplea otra expresión distinta (“unión permanente”), sino que
además señala requisitos y propósitos diversos a esta figura: así, la “unión
marital de hecho” de la Ley 54 de 1990 tiene esencialmente efectos
patrimoniales y requiere de dos años para presumirse, mientras que la “unión
permanente” del decreto 2762 de 1991 está referida al permiso de residencia
en San Andrés y Providencia y requiere otros presupuestos para producir sus
efectos; así, para solicitar la residencia definitiva es necesario acreditar al
menos tres años de unión permanente en San Andrés.
Ahora
bien, si la definición legislativa de “unión marital de hecho” es
anterior y era muy reciente ¿por qué no fue ésta la condición señalada en el
decreto para obtener automáticamente la autorización de residencia permanente?
La respuesta es clara; porque se trata de figuras distintas con propósitos
diversos, por lo cual resulta ilegítimo que la Corte desconozca el tenor
literal del artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991, con base en
argumentaciones referidas a otros temas distintos, como son la “unión
marital de hecho” o la posibilidad de que una persona vincule o no a su
pareja al régimen de seguridad social.
15-
Este análisis literal y sistemático del alcance de la expresión “unión
permanente” del artículo 3°, literal a, del decreto 2762 de 1991 es
suficiente para dejar sin piso la argumentación básica de la OCCRE y de la
presente sentencia, pues ambas parten del supuesto de que el decreto restringe
expresamente la obtención del permiso de residencia al compañero heterosexual
de un residente, pues se trata de una protección de la familia heterosexual,
por lo cual no es posible extender esa posibilidad a la pareja homosexual. En
efecto, al calificar de errada la premisa de la solicitud de tutela, la Sala
argumenta que “no es de recibo, entonces, la pretensión de que esas
previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales”, con lo cual
supone que éstas se refieren exclusivamente a la pareja heterosexual. Sin
embargo, como acabamos de ver, eso no es así, pues la norma habla genéricamente
de “quien establezca unión permanente con un residente”, lo cual incluye
razonablemente a las parejas homosexuales. La petición de principio en que
incurre la sentencia es evidente, pues presupone que esa norma sólo se aplica a
las parejas heterosexuales, para luego concluir que el presupuesto de la
demanda es equivocado, pues esa norma se refiere exclusivamente a las parejas
heterosexuales.
Una
interpretación que desconoce el derecho de residencia.
16-
Este desconocimiento del tenor literal del decreto 2762 de 1991 es aún más
cuestionable, si se tiene en cuenta un punto esencial, que no fue analizado
suficientemente por la sentencia, y es el siguiente: el presente caso pone en
juego una regulación que limita en forma importante un derecho fundamental,
como es la libertad de circular, permanecer y residenciarse en cualquier lugar
del territorio nacional (CP art. 24, art. 12 del Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos o PIDCP y art. 24 de la Convención Interamericana
o CI). En efecto, no puede olvidarse que el decreto 2762 de 1991 restringe la
posibilidad de que un colombiano o un extranjero con permiso de estadía en
Colombia pueda residenciarse en San Andrés y Providencia, con lo cual limita en
forma importante el derecho de las personas de circular libremente en el
archipiélago y residenciarse y trabajar en ese departamento.
17-
La Corte encontró, a nivel abstracto, que esas restricciones eran
constitucionales, y por ello la sentencia C-530 de 1993 declaró que ese decreto
no desconocía los derechos al trabajo, a la igualdad, y a la libre circulación
y residencia. El fundamento de esa decisión  fue, de un lado,  que el artículo
310 de la Carta autoriza el establecimiento de un régimen especial en San
Andrés y Providencia, que puede limitar los derechos de residencia en el
archipiélago; y de otro lado, que las restricciones generales establecidas en el
decreto 2762 de 1991 armonizaban con las finalidades previstas por el propio
artículo 310 superior y con aquellas que los pactos de derechos humanos señalan
como causales legítimas de restricción de la libertad de circulación y
residencia. Estas finalidades, según el artículo 310 de la Carta, son la
protección de la identidad cultural de las comunidades nativas y la
preservación del ambiente y de los recursos naturales del Archipiélago; y,
según los artículos 12 del PIDCP y 24 de la CI, la limitación de la libre
circulación y residencia debe ser necesaria en una sociedad democrática para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la
salud públicas o los derechos y libertades de los demás. La sentencia C-530 de
1993 explica entonces que las limitaciones al derecho de residencia en San
Andrés buscan limitar la densidad poblacional, a fin de proteger la salud
pública y la sostenibilidad de los ecosistemas, por lo cual sus propósitos son
legítimos.
18-
Pero es no es todo; la sentencia expresamente encontró ajustadas a la Carta
esas restricciones al derecho de residencia, en la medida en que dichas
limitaciones eran medios adecuados y proporcionados para alcanzar esos
propósitos constitucionales, ya que no son “tan gravosos, desproporciónales,
irracionales o irrazonables que desnaturalicen los derechos que el artículo 310
de la Carta autoriza limitar en normas especiales”. Esto significa que la
Corte justificó esas medidas con base en un análisis riguroso de
proporcionalidad. Dijo entonces la citada sentencia C-530 de 1993:
“En
otras palabras, el costo del fin buscado no es superior a éste ni sacrifica su
núcleo.
Ello
por cuanto la Carta en forma expresa dispuso en el artículo 310 que mediante un
régimen especial podrán disponerse medios que limiten ciertamente los derechos
-como los previstos en el Decreto- pero que no sacrifiquen el núcleo esencial
de los mismos (Ver sentencias de la Corte Constitucional Nos. T-02/92,
T-411/92, T-426/92, T-530/92, T-432/92, T-612/92, C-014/93 y C-033/93, entre
otras.).
En
este orden de ideas, nótese que los derechos a ingresar, circular, residir,
estudiar, trabajar y ser elegidos son objeto de una diferenciación especial
autorizada por el constituyente, de tal magnitud que ellos no son sacrificados
o desnaturalizados o eliminados, sino simplemente parcialmente limitados con
fundamento en una lectura especial del principio de igualdad material que se
expuso en su oportunidad.
Por
esta vía pues cohabitan los derechos protegidos por la norma -la vida-,
con los derechos parcialmente limitados.”
La
Corte justificó ese deber de armonizar las restricciones a los derechos de
residencia y circulación contenidas en el decreto 2762 de 1991 con el conjunto
de los otros derechos de la persona reconocidos en la Carta, no sólo por cuanto
es siempre deber del juez constitucional intentar, en lo posible, lograr la
máxima realización de todos los derechos constitucionales, sino, además, porque
expresamente el artículo 12 del PIDCP establece que las restricciones al
derecho de circulación y residencia deben ser “compatibles con los demás
derechos reconocidos” en el Pacto.
19-
Conforme a lo anterior, es necesario determinar si la interpretación prohijada
por la presente sentencia, según la cual únicamente puede solicitar la
residencia en San Andrés y Providencia la pareja heterosexual de un residente,
pero no la pareja homosexual, es compatible o no con las limitaciones a la
libertad de residencia autorizadas en el artículo 310 superior y en los
artículos 12 y 24 del PIDCP y de la CI respectivamente. Y la respuesta es
claramente negativa por varias razones: de un lado, por cuanto no es claro cuál
es el fin legítimo que persigue esa distinción de trato entre las parejas
homosexuales y heterosexuales, ya que por ningún lado aparece como dicho trato
cumple alguno de los propósitos previstos en el artículo 310 de la Carta y en
los pactos de derechos humanos. ¿O será que esa exclusión de la residencia de
las parejas homosexuales protege la identidad cultural de las comunidades
nativas y contribuye a la preservación del ambiente y de los recursos naturales
del Archipiélago? ¿O será que esa restricción al derecho de residencia de esas
parejas homosexuales es un instrumento necesario en una sociedad democrática
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, la moral
o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás? La respuesta a
esos interrogantes es negativa, no sólo porque no existe ninguna evidencia de
que esa limitación cumpla alguno de esos propósitos sino, además, por cuanto en
ninguna parte la sentencia reflexionó al respecto, con lo cual dejó
desamparada, sin explicación alguna, la libertad de residencia de esas
personas.
Ahora
bien, esta Corte ya había precisado que el “especialísimo y único poder que
se le confiere a la OCCRE para limitar los derechos de las personas, sólo se
justifica con base en la protección de los valores y principios
constitucionales que llevaron a la Corte a declarar exequible el Decreto 2762
de 1991, es decir el control del problema de densidad de la población en las
Islas y la preservación de la diversidad cultural del Archipiélago, así como la
conservación del medio ambiente en la zona.[11]” Por consiguiente, si
no aparece claro que una medida restrictiva de la libertad de residencia de la
OCCRE protege esos valores constitucionales, entonces debe concluirse que la
restricción es inconstitucional, pues desconoce los fines superiores que
justifican el régimen especial de San Andrés y las propias las atribuciones de
la OCCRE. Y esto sucede en el presente caso, pues la exclusión del derecho de
residencia de las parejas homosexuales no realiza ninguno de los valores y
principios constitucionales que legitiman el régimen especial del archipiélago.
20-
De otro lado, la medida de excluir del derecho de residencia en San Andrés a
las parejas homosexuales, incluso si fuera adecuada para alcanzar alguno de
esos propósitos constitucionales, no por ello sería legítima pues es
desproporcionada y discriminatoria contra los homosexuales residentes en San
Andrés. Así, mientras que los heterosexuales pueden lograr que su pareja
extranjera o de otro lugar de Colombia obtenga la residencia en el
archipiélago, dicha posibilidad queda excluida a los homosexuales, conforme a
la interpretación de la Corte y de la OCCRE. Y que no se diga, como lo hace la
sentencia, que eso no es así, con el argumento de que esa interpretación no impide
que un residente establezca una unión estable de carácter homosexual con un no
residente, por cuanto de todos modos su pareja podría obtener el derecho de
residencia por la vía de cumplir los requisitos individuales. Ese argumento es
insostenible, pues si la pareja del residente logra el derecho de residencia
por otras vías, entonces deja de ser un no residente, con lo cual la tesis de
la Corte se destruye a sí misma; en efecto, la sentencia está diciendo que un
residente homosexual puede tener una pareja no residente, siempre y cuando
logre que su pareja sea residente, con lo cual obviamente deja ser una pareja
no residente. Es pues claro que la interpretación de la Corte y de la OCCRE
impide que los residentes homosexuales puedan establecer parejas con no
residentes, posibilidad que está autorizada a los residentes heterosexuales.
21-
En tercer término, el hecho de que en este caso, ZZ sea un extranjero no altera
fundamentalmente el análisis. Así, es cierto que la Constitución y los pactos
de derechos humanos autorizan que las leyes nacionales impongan mayores
limitaciones al derecho de circulación y residencia de los extranjeros que
aquellas que son legítimas para los nacionales (CP art. 100, PIDCP art. 12 y CI
art. 22). Pero lo que no autorizan ni la Constitución ni los pactos es que las
leyes nacionales, al limitar el derecho de residencia, introduzcan
discriminaciones entre los propios extranjeros. Esto ha sido clarificado de
manera contundente por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que es
el órgano autorizado para controlar la aplicación del PIDCP, por lo cual,
conforme al bloque de constitucionalidad (CP art. 93), sus criterios
jurisprudenciales son por lo menos pautas relevantes para interpretar el
alcance de los derechos constitucionales[12].
Ahora
bien, el Comité de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffra contra
Mauricio (Comunicación Nº 35/1978), cuestionó la legitimidad de las leyes de
ese país que otorgaban prácticamente la residencia automática a las esposas
extranjeras de los varones nacionales, pero requerían permisos de residencia
para esposos extranjeros de las mujeres de ese país. Estos permisos podían ser
rechazados o retirados en cualquier momento, por lo cual los esposos
extranjeros podían ser deportados sin revisión judicial. El Comité de Derechos
Humanos consideró que el Estado tenía amplias posibilidad de restringir la
entrada de extranjeros, pero lo que no podía era, al realizar esas
limitaciones, introducir distinciones con base en criterios discriminatorios,
como el sexo. Según sus palabras, “aunque podría justificarse que Mauricio
restringiera el acceso de extranjeros a su territorio y los expulsara del mismo
por razones de seguridad, el Comité considera que la legislación que sólo
somete a aquellas restricciones a los esposos extranjeros de mujeres de
Mauricio, pero no a las esposas extranjeras de hombres de Mauricio, es
discriminatoria con respecto a las mujeres de Mauricio y no puede ser
justificada por razones de seguridad.[13]”
Igualmente,
en su Observación General No 27 relativa a la libertad de circulación, adoptada
en 1999, el mismo Comité de Derechos Humanos reitera que toda restricción a la
libertad de circulación y residencia “haciendo distinciones de cualquier
clase, como raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social constituiría una clara violación del Pacto” (Párrafo
18).
22-
Mutatis mutandi, esos criterios son plenamente aplicables en el
presente caso. Así, la ley colombiana puede limitar el derecho de los
extranjeros de residir en ciertas porciones del territorio nacional, como San
Andrés, pero no puede realizar esa restricción estableciendo distinciones con
base en criterios discriminatorios. No podría, por ejemplo, limitar la
residencia de los hombres pero no aquella de las mujeres, ni viceversa. Ahora
bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corte y a los criterios de
la doctrina autorizada internacional de derechos humanos, un trato diferente
por razón de la preferencia sexual equivale a una discriminación por razón de
sexo, por lo cual se encuentra en principio prohibido[14]. Por ende, no podía la
norma que regula la limitación del derecho de residencia en San Andrés
establecer diferencias por razón de la orientación sexual. Sin embargo, la
interpretación del alcance del decreto 2762 de 1991 prohijada por la presente
sentencia y por la OCCRE precisamente adopta esos criterios discriminatorios,
por cuanto argumenta que esa norma autoriza la residencia de las parejas
heterosexuales pero excluye aquella de las parejas homosexuales.
23-
Pero es no es todo; la tesis de la presente sentencia desconoce incluso la
garantía formal que prevén la Carta y los tratados de derechos humanos para la
restricción de la libertad de residencia, según la cual, dichas limitaciones
deben estar contenidas en una ley. Se trata pues de una materia que tiene
reserva de ley. Ahora bien, el decreto 2762 de 1991 es una norma general con
fuerza de ley, por lo cual, por este aspecto, ese requisito se encuentra
cumplido. Sin embargo, la reserva de ley implica que la restricción al derecho
debe aparecer expresa y clara en la ley, pues de no ser así, la limitación no
estaría realmente contenida en una ley sino que habría sido delegada en la
autoridad encargada de aplicar dicha ley. Así, refiriéndose a las restricciones
a la libertad de expresión, la Corte Interamericana ha señalado que “la
definición legal debe ser necesariamente expresa y taxativa”[15]. Por su parte, el
Comité de Derechos Humanos, en su Observación General No 27 relativa a la
libertad de circulación, adoptada en 1999, señala que las “leyes que
autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no
conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”
(Párrafo 13).
24-
En esas condiciones, si la restricción de un derecho fundamental se debe
encontrar contenida en una ley, entonces es deber de los funcionarios aplicar
esas restricciones legales en forma rigurosa, de suerte que únicamente los
eventos claramente comprendidos en las limitaciones generales previstas en la
ley pueden ser objeto de medidas específicas de restricción por las autoridades
administrativas y judiciales. Por ende, si la ley no prevé claramente que se
restrinja el derecho de residencia en un determinado caso, entonces no pueden
las autoridades administrativas o judiciales crear una nueva hipótesis de
restricción para incluir ese caso, pues si lo hacen, estarían violando la reserva
de ley exigida por la Carta y por los pactos de derechos humanos para la
limitación de este derecho fundamental. Esto significa que si subiste una duda
razonable acerca de si la ley ha autorizado o no una restricción a la libertad
de residencia, entonces es deber de las autoridades judiciales y
administrativas interpretar esa duda a favor del ejercicio del derecho, y no a
favor de la limitación, no sólo por la reserva legal que cubre toda restricción
de los derechos fundamentales, sino además en desarrollo del principio pro
homine, que guía la interpretación de los derechos humanos y
constitucionales. Según esa regla hermenéutica, “se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”[16].
25-
En el presente caso, la OCCRE y la sentencia de la cual discrepo vulneraron
claramente ese principio pro homine y la reserva legal pues,
desconociendo el tenor literal del decreto 2762 de 1991, ampliaron el ámbito de
las restricciones de la libertad de residencia y restringieron el contenido de
ese derecho. En efecto, el artículo 3°, literal a) de ese decreto establece
quienes tienen derecho a obtener la residencia permanente en el archipiélago.
Esa norma señala, como ya lo expliqué, que tiene derecho a residir en la isla
aquella persona que (i) vive en unión permanente con un residente en la isla,
(ii) fija con ella el domicilio en la isla por un período mínimo de tres años y
(iii) convive con ella al momento de hacer la solicitud. Como esta norma
desarrolla el derecho de residencia en la isla, tiene que ser interpretada en
forma amplia, de suerte que se debe entender que cubre a todas las parejas que
viven en unión permanente, incluyendo a las parejas homosexuales, puesto que
éstas claramente caen en el campo semántico de la expresión “unión
permanente” prevista por el decreto. Sin embargo, la presente sentencia no
sólo ignora el tenor literal del decreto sino que, contrariamente al principio pro
homine, restringe el contenido del derecho de residencia en el archipiélago
a fin de ampliar el campo de las limitaciones, más allá de las propias
previsiones legales. De esa manera, la Sala Quinta adopta una sentencia que
desconoce el derecho de residencia de las parejas homosexuales en San Andrés,
en la medida en que es la propia Corte, y no el decreto, la que limita ese
derecho a las parejas homosexuales, con un propósito distinto al establecido
por el artículo 310 superior. En efecto, la base de la argumentación de la
sentencia para excluir del derecho de residencia en San Andrés a la pareja homosexual
no es el control del problema de densidad de la población en las Islas, ni la
preservación de la diversidad cultural del Archipiélago, ni la conservación del
medio ambiente en la zonas sino la defensa del modelo heterosexual de familia,
que no es una de las razones que, conforme al artículo 310 de la Carta,
justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en ese
territorio.
26-
Pero eso no es todo; al tomar esa determinación, la Sala Quinta desconoce los
criterios interpretativos que la propia sentencia C-530 de 1993 ya había
establecido como pautas hermenéuticas para determinar el alcance de las
restricciones previstas en el decreto 2762 de 1991. En efecto, la sentencia
C-530 de 1993 señaló la importancia que tenía el principio por homine al
interpretar el alcance del decreto 2762 de 1991. Dijo entonces la Corte:
“(L)os
derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son la excepción. Ello
porque en un Estado social de derecho la vida digna de las personas es el fin
último del poder. Tal dignidad, que bebe en las fuentes del humanismo y la
democracia, implica entonces que allí donde por circunstancias excepcionales
sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el mínimo de sacrificio
de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub júdice, de
suerte que su lectura por parte de los operadores jurídicos debe apuntar
siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se restringen”.
La
presente sentencia desconoce esa pauta hermenéutica pues lejos de minimizar las
limitaciones previstas por el decreto 2762 de 1991 tiende a ampliarlas más allá
del tenor literal de su articulado.
La
alteración y distorsión de la jurisprudencia constitucional relativa a la
protección de la libre opción sexual.
27-
El análisis precedente muestra además la diferencia del presente asunto con las
situaciones anteriormente decididas por la Corte en esta materia. Las
sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001 estudiaron casos en
donde expresamente la ley establecía ciertos derechos y posibilidades
únicamente para parejas heterosexuales. Así, la primera analizó el alcance de
la “unión marital de hecho”, que es definida expresamente por la Ley 54
de 1990 como la comunidad de vida permanente y singular de un “hombre y una
mujer”. Por su parte, la sentencia SU-623 de 2001 se fundamentó en
regulaciones legales y administrativas, que limitan la posibilidad de que la
pareja afilie a la seguridad social a su cónyuge o compañero o compañera
permanente, con lo cual se entiende que expresamente esas regulaciones hacen
referencia al matrimonio, que es heterosexual, y a la “unión marital de
hecho”, que también es heterosexual, conforme a la citada Ley 54 de 1990,
puesto que ese cuerpo normativo indica que para todos los efectos civiles “se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman
parte de la unión marital de hecho”. Finalmente, la sentencia C-814 de
2001, analizó la constitucionalidad del artículo 90 del Código del Menor, que
establece que podrá adoptar la “pareja formada por el hombre y la mujer que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.” En
todos esos casos, las regulaciones legales concedían entonces beneficios y
derechos únicamente a la pareja heterosexual, por lo cual el debate
constitucional consistió en determinar si, en función del principio de igualdad
y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, esos beneficios y
derechos debían o no extenderse automáticamente a la pareja homosexual. Y la
Corte concluyó –equivocadamente según mi criterio, como ya lo señalé-, que no
era así, pero en todos los casos, el supuesto no controvertido era que la
regulación legal estaba referida a la pareja heterosexual.
27-
La situación en esta ocasión es diversa, pues la norma que está en el centro
del debate no habla en ningún momento de parejas heterosexuales sino de pareja
o “unión permanente”, por que es la OCCRE y la propia Corte quienes
asumen que se trata exclusivamente de una pareja heterosexual. Y esto marca un
punto decisivo, pues en las anteriores oportunidades, el respeto a la libertad
de configuración del Legislador fue siempre uno de los argumentos esenciales
para sostener la tesis de que, a pesar de la protección constitucional a la libre
opción sexual, no existía una obligación constitucional de que la ley
extendiera automáticamente todos los derechos legales previstos para la familia
heterosexual a las parejas homosexuales, ya que debía permitirse a las
autoridades políticas que progresivamente regularan el tema.
En el
presente caso, la situación es otra: la Sala Quinta, contra el tenor literal
del decreto 2762 de 1991, restringe a las parejas heterosexuales una protección
legal que estaba literalmente dirigida a todas las parejas o uniones
permanentes, sin distinción alguna. El cambio de enfoque jurisprudencial es
radical, pues si en las discutibles sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y
C-814 de 2001, la Corte concluyó que no estaba ordenado constitucionalmente
extender una prerrogativa legal de la pareja heterosexual a la pareja
homosexual, en cambio en la presente ocasión, la Sala Quinta de Revisión
restringió a las uniones heterosexuales el alcance de una protección legal
dirigida a todas las parejas.
28-
Este cambio de enfoque expresa, según mi parecer, una alteración y distorsión
del alcance de la amplia jurisprudencia de la Corte sobre la protección de la
libre opción sexual, por lo cual considero que la presente sentencia, lejos de
armonizar con los precedentes que cita, equivale a una injustificada variación
de jurisprudencia. Paso entonces a mostrar ese sutil pero evidente cambio
jurisprudencial.
29-
La doctrina constitucional ha sido reiterada sobre la excepcionalidad de todo
trato desigual a las personas en razón a su condición sexual. Las decisiones de
la Corte sobre el punto son enfáticas en sostener una defensa vigorosa de la
preferencia sexual de los sujetos. Corroborado que las personas homosexuales
constituyen un grupo históricamente perseguido y discriminado y que la
condición sexual es un criterio sospechoso de diferenciación, este Tribunal
Constitucional ha otorgado una amplia protección a este grupo poblacional.
Al
respecto la Corte ha diseñado y aplicado un test de proporcionalidad cuando se
alega la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En términos
generales, ha señalado que la opción sexual de una persona constituye un
elemento definitorio de su identidad y un componente fundamental de la
autonomía individual que le permite planear y desplegar el propio plan de vida
sin compulsiones externas, por lo cual todo trato distinto por razón de la
preferencia sexual se presume inconstitucional y está sometido a un test
estricto de proporcionalidad. Referiré brevemente algunas de las sentencias que
han marcado el rumbo de la jurisprudencia constitucional en este campo:
Así,
la sentencia T-101 de 1998 indicó que las consideraciones para dar un trato
diferente y para excluir del goce efectivo de ciertos derechos a algunos
ciudadanos cuyo contenido sea la condición sexual de los mismos, ponen en
cuestión los principios básicos del Estado social de derecho y violan los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. La valoración
individual de un sujeto respecto de la normalidad o no de ciertas expresiones
de la autonomía sexual, está constitucionalmente proscrita como razón admisible
para otorgar un trato discriminatorio a estos ciudadanos.
De
otro lado, la sentencia C-481 de 1998 recordó cómo los homosexuales han sido un
grupo poblacional tradicionalmente marginado, objeto de múltiples mecanismos de
exclusión social, política, jurídica y religiosa. Tal trato discriminatorio ha
sido justificado con base en prejuicios que consideran tal preferencia como
inmoral, antinatural y producto de una enfermedad mental. En todo caso, esta
suerte de preconcepciones contradice valores esenciales del constitucionalismo
contemporáneo cuya médula son los principios de dignidad humana,
autodeterminación, pluralismo y respeto por los proyectos de vida individuales
y que, como consecuencia de ello, rechaza la segregación a la cual han sido
sometidos los homosexuales. En punto del examen de proporcionalidad de una
medida cuyo criterio de distinción es la preferencia sexual de un individuo,
esa sentencia anota que la discriminación resulta aún más reprochable en tanto
difícilmente puede sustentarse un fin constitucionalmente protegido, sobretodo
teniendo en cuenta que la preferencia sexual es un asunto que sólo concierne al
sujeto de la misma y en nada afecta el desempeño de una labor. En suma, todo
trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, equivale a una
discriminación en razón del sexo que, en principio, está constitucionalmente
prohibida.
Por
su parte, la sentencia T-301 de 2004 señaló que la condición homosexual es un
criterio sospechoso de discriminación y que: (i) en estos eventos debe
aplicarse un test estricto de proporcionalidad, por cuanto difícilmente puede
sustentarse un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricción de la
autodeterminación sexual; (ii) la opción sexual de los ciudadanos constituye un
componente esencial de la autodeterminación de los proyectos vitales y del
desarrollo de la vida en relación. Implícitamente puede afirmarse también que
los fallos de la Corte proscriben la prohibición a los homosexuales de
comportamientos públicos permitidos a los heterosexuales.
Finalmente,
y sin que esta enumeración sea exhaustiva, la sentencia T-268 de 2000 reiteró
que siendo el Estado garante del ejercicio plural de los derechos en la
sociedad, tiene el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales
de los individuos que no vulnere derechos de terceros. Es más, se activa su
deber tutelar de los derechos fundamentales frente a las decisiones
administrativas que segreguen a un sujeto o grupo de ellos con ocasión de la
opción sexual por ellos elegida.
30-
Ahora bien, es claro que existen otras decisiones que han admitido que la
protección a la familia heterosexual autoriza que existan regulaciones específicas
sobre dicha familia, que no tienen por qué extenderse automáticamente a la
familia homosexual. Sin embargo, según mi parecer, el respeto al principio
democrático fue decisivo en esas sentencias. Así, la ratio decidendi de
la sentencia C-084 de 1996 fue que el Legislador podía adoptar primero una
solución para los problemas patrimoniales de las parejas heterosexuales, sin
que eso fuera inconstitucional, no sólo porque el Congreso ulteriormente podría
adoptar esquemas semejantes pero específicos para las parejas homosexuales,
sino además por cuanto no es razonable exigir de la ley que solucione
simultáneamente todos los asuntos semejantes. Dijo entonces el fundamento 4.2.
de esa sentencia:
“(S)in
pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece
razonable que se supedite la solución de los problemas que enfrenta una clase o
grupo de personas, a que simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se
extienda de manera automática la misma medida a aquellas personas que si bien
no están cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un género más
o menos afín. Si así debiera forzosamente proceder el Legislador, las
soluciones serían más costosas y políticamente más discutibles, y en últimas
sufrirían más todos los desvalidos y grupos débiles que verían alejadas las
posibilidades reales de progreso y reivindicación de sus derechos.
Sería
deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias,
discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es
posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que
resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un
privilegio ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o
grupos que todavía no han sido favorecidos”.
El
criterio desarrollado por la sentencia SU-623 de 2001 es semejante. En esa
ocasión, la Corte concluyó que la negativa de una EPS de afiliar a la seguridad
social a la pareja homosexual de otro afiliado no era discriminatoria, por
cuanto la regulación legal establecía ese derecho para las parejas
heterosexuales y todavía existían muchas otras personas sin seguridad social,
entre las cuales había grupos sociales de bajos recursos, por lo cual el Estado
podía desarrollar estrategias para progresivamente incorporar al régimen de
seguridad social a todos los colombianos, sin que la Carta obligara a
privilegiar a la pareja homosexual. Concluyó entonces la sentencia que la “ampliación
de este mecanismo de afiliación a otros grupos sociales es una tarea que
obviamente le corresponde al legislador” y no al juez constitucional.
Finalmente
la sentencia C-814 de 2001 declaró exequible la restricción legal, según la
cual, únicamente las parejas homosexuales pueden adoptar. Esta sentencia es
particularmente problemática, desde una perspectiva pluralista, que es uno de
los principios esenciales de la Constitución (CP art. 7), pues en algunos
apartes tiende a plantear que la única familia que la Constitución protege es
la monogámica y heterosexual, con lo cual postularía la inconstitucionalidad de
una familia homosexual. Sin embargo, esos apartes de esta sentencia no pueden
ser interpretados aisladamente sino a la luz de la totalidad de la
jurisprudencia constitucional sobre el tema y tomando en cuenta cuál era el
problema a ser resuelto en esa oportunidad. En efecto, si la protección
constitucional a la opción homosexual es amplia, como lo reconoce esa misma
sentencia, entonces debe entenderse que la decisión de declarar exequible la restricción
legal, según la cual, únicamente las parejas homosexuales pueden adoptar, está
referida exclusivamente al tema de la adopción.
31-
Conforme a lo anterior, la doctrina de la Corte ha sido que la Carta de 1991,
por su espíritu pluralista, igualitario y profundamente respetuoso de la
autonomía y libertad personales (CP arts 5, 7, 13 y 16), prohíbe en principio
todo trato distinto de parte de las autoridades fundado en la preferencia
sexual de una persona, por lo cual, las regulaciones que tratan de manera
diversa a los homosexuales se presumen inconstitucionales. La Corte únicamente
ha admitido, y como excepción a esa protección general de la opción homosexual,
que el amparo especial que la Carta confiere a la familia heterosexual permite
que existan ciertas regulaciones específicas a favor de la pareja heterosexual,
que no tienen que ser extendidas automáticamente a la pareja homosexual. Esto
significa que la regla general, conforme a la reiterada jurisprudencia
constitucional en la materia, es que la población homosexual goza de una
amplísima protección constitucional y por ello no puede ser tratada de manera
distinta a las personas heterosexuales; la excepción es que están permitidas
ciertas regulaciones especiales a favor de la familia heterosexual, lo cual
significa que el Legislador no está obligado a equiparar las parejas
homosexuales y heterosexuales para todos los asuntos.
Sin
embargo, en el presente caso, la lógica de la jurisprudencia de la Corte se
encuentra invertida, pues la Sala asume que ninguna protección a la familia
puede extenderse a la pareja homosexual, por lo que una regulación relativa a
la familia y que, según su tenor literal, debe, o al menos puede, aplicarse
favorablemente a toda pareja, incluyendo la pareja homosexual, debe
interpretarse como referida únicamente a la pareja heterosexual. La protección
de la opción homosexual, que era amplia en la jurisprudencia de la Corte, a
pesar de las desafortunadas sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de
2001, se torna en puramente residual: conforme a la doctrina de la presente
sentencia, los homosexuales no pueden ser discriminados como individuos, pero
siempre y cuando no se les ocurra formar pareja o familia, pues en ese caso, no
podrán obtener ninguna protección legal, ya que la Carta únicamente ampara a la
familia heterosexual y monogámica.
La
decisión que se debió tomar y consideraciones finales
32-
Mi salvamento de voto es debido no sólo a que estoy en desacuerdo con la
decisión adoptada, sino también a que la providencia no revisó juiciosamente
las subreglas constitucionales aplicables al caso y a que, tal vez por ello,
supuso lo que debía comprobar. ¿Cuál debió ser, entonces el análisis y la
decisión adoptada por la Corte de haber respetado el precedente constitucional
y el sentido mismo de la norma aplicable?
A mi
juicio la respuesta es sencilla; la Sala debió concluir que la OCCRE  vulneró
la igualdad y la libertad de residencia de los peticionarios al negarse a
otorgar permiso de residencia a ZZ, quien ha vivido en unión permanente,
singular y continua por más de tres años con un residente de San Andrés, puesto
en esos casos el artículo 3°, literal a del decreto 2762 de 1991 ordena a la
OCCRE reconocer ese derecho de residencia permanente. El hecho de que se trate
de una pareja homosexual es irrelevante, pues la norma habla de unión
permanente, y no de familia heterosexual. Y la protección especial que, según
las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, la Carta confiere a la familia
heterosexual resulta también irrelevante, por la sencilla razón de que la
limitación a la libertad de circulación y residencia en San Andrés, autorizada
por el artículo 310 superior, no pretende proteger la institución familiar,
sino controlar la densidad poblacional del archipiélago, de manera tal que se
guarde su identidad cultural y equilibrio ecológico. En esas condiciones, la
Sala debió conceder la tutela en los términos solicitados por los
peticionarios.
33-
Considero entonces que la decisión de la Corte, en el sentido de avalar la
negativa del OCCRE a otorgar permiso de residencia al compañero permanente del
actor, bajo el argumento de que la pareja homosexual no es titular de este
derecho, desconoce tanto la jurisprudencia de esta Corporación sobre el punto,
como la prescripción misma del decreto, de conformidad con lo arriba señalado.
Creo también que la solución presentada por la Corte es la consecuencia
necesaria de la elusión del problema, por lo que no protege apropiadamente los
derechos fundamentales de los actores. La Sala determinó que, en tanto el señor
ZZ (no sé cuál sea la denominación que, de conformidad con al providencia, haya
que darle a la pareja homosexual que vive en unión singular, permanente y
continua) llevaba residiendo en el archipiélago más de tres años, y a que el
residente XX –“con quien mantiene una relación de pareja estable”-
cuenta con recursos económicos para hacerse cargo de él, se cumplen los
supuesto de hecho prescritos en el literal b) del artículo 3° de la ley 2762 de
1991. La consecuencia de lo anterior  es, según esta providencia, la reducción
significativa del margen de discrecionalidad de OCCRE para negar el permiso,
tan significativa que prácticamente desaparece, en tanto no hay en el
expediente prueba de la existencia de motivos fundados para negar la
autorización. Ese elemento de la argumentación de la sentencia es positivo,
pues en la práctica puede conducir, en el caso concreto, al mismo resultado que
defiendo en este salvamento, y es la obligatoria concesión por parte de la OCCRE
de la residencia a ZZ. Ojalá sea así.
Sin
embargo, ¿cuál es la doctrina de la Corporación al respecto? La condición de
pareja no es condición suficiente para adquirir el “derecho automático”
a residir en la isla, si se trata de una pareja homosexual; pero puede ser útil
para acreditar condiciones económicas adecuadas, como sucede en el presente
caso. Es decir, si además de cumplir con las otras condiciones, la pareja
homosexual permanente cuenta con ingresos suficientes, podrá permanecer en el
Departamento. Pero si sus recursos o los de su pareja son escasos, el criterio
“pareja” pierde relevancia. Parece entonces que la presente sentencia,
además de restringir de manera ilegítima el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y a determinar el propio proyecto de vida de las parejas
homosexuales, autoriza al OCCRE a tomar en consideración el estatus “pareja
homosexual” siempre que los mismos cuenten en su haber con suficiente dinero
para ello.
La
regla jurisprudencial podría plantearse en los siguientes términos: Los
residentes del Departamento de San Andrés y Providencia que pretendan conformar
unión singular permanente y continua con una persona de su mismo sexo no
residente en el archipiélago deberán acreditar (i) tres años de permanencia de
su pareja en la isla (¿sin contar con permiso para ello?), (ii) contar con una
suma considerable de dinero, que sea suficiente cuando menos para asumir los
costos de sostenimiento de otra persona o, en su defecto, procurar que sus pretensiones
de vida en pareja se orienten por una persona con solvencia económica o
residente en la isla. Bueno, hay igual otra posibilidad adicional; si corre con
la mala fortuna de querer conformar pareja estable con alguien del mismo sexo,
que no tenga derecho de residencia, ni dinero, pues que no vivan en el
archipiélago o que, simplemente no vivan juntos.
34-
Con esta doctrina, la Corte abdica de su función de proteger especialmente
minorías estigmatizadas y promueve, así mismo, la vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues
excluye a la población homosexual de muchas regulaciones protectoras, que son
reservadas a las familias heterosexuales. Es decir, de conformidad con la
doctrina que parece consolidar la presente sentencia, una persona puede
convivir con otra persona de su mismo sexo con pretensión de constituir una
comunidad significativa de vida, contar para ello con el concurso de una
voluntad responsable para conformarla, tener como móvil de la cohabitación la
atracción sexual, el deseo de compañía, de afecto, el miedo a la soledad o
cualquier otra razón admisible para parejas heterosexuales. Sólo que esa pareja
no puede contraer matrimonio, ni conformar legalmente una unión marital de hecho,
ni adoptar el número de hijos que responsablemente puedan atender, ni que uno
de ellos o ellas afilie a su pareja al sistema de seguridad social. Pero ahora,
conforme a la presente decisión, ni siquiera puede pretender establecerse en el
Archipiélago de San Andrés y Providencia con un residente y no contar con mucho
dinero, ya que esos comportamientos no están en el ámbito de protección de la
libertad e igualdad reconocido por la jurisprudencia de la Corte a la población
homosexual.
La
Corte tiende entonces a limitar cada vez más su vigorosa jurisprudencia inicial
a favor de la protección del derecho a no ser discriminado por razón de la
preferencia sexual, con el equivocado argumento de que la Carta sólo reconoce a
la familia heterosexual y monogámica. Así, la Corte protege aún vigorosamente
al homosexual como persona individual y aislada, la cual no puede ser
sancionada ni discriminada por su preferencia sexual. Eso es
constitucionalmente apropiado. Sin embargo, la Corte niega prácticamente toda
protección constitucional a la pareja y a la familia homosexual, lo cual es no
sólo contrario a los principios y valores constitucionales sino que, además, es
contradictorio y hasta perverso, pues el mensaje constitucional de esta
jurisprudencia parece ser el siguiente: si usted es homosexual, la Carta lo
protege individualmente, pero siempre y cuando no aspire a realizar realmente
su opción sexual, y decida conformar una pareja o una familia, pues en ese caso
el ordenamiento no le brinda ninguna protección.
Esta
evolución de la jurisprudencia, que toma fuerza desde 2001, es desafortunada y
ojalá pueda ser rectificada para que volvamos a la doctrina jurisprudencial
contenida en decisiones previas de esta Corte sobre este tema. Por ello no
puedo sino concluir citando las reflexiones finales de la sentencia C-481 de
1998, cuando declaró inexequible la tipificación de la homosexualidad como
falta disciplinaria de los docentes. Dijo entonces la Corte:
“Normas
como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados
prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una
democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello, la Constitución de
1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos
fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de vida no
sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de
riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos
en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas.”
Fecha
ut supra,
RODRIGO
UPRIMNY YEPES
Magistrado
(e)
*   Por expresa
solicitud de los accionantes y para preservar su derecho a la intimidad, tal
como se dispuso en la parte resolutiva de esta providencia, sus nombres han
sido sustituidos por letras del alfabeto.
[1]    La Gobernación cita apartes de la Sentencia C-098 de 1996.
[2]    Los accionantes transcriben apartes de las Sentencias C-098 de
1996, T-10 de 1998, T-539 de 1994, T-097 de 1994
[3]    El
Artículo 2o. del Decreto 762 de 1991 dispone: Tendrá derecho a fijar su
residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las
siguientes situaciones: / a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de
los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; / b) No
habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del
Archipiélago; / c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba
documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición de este Decreto; / d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en
unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas
siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de
este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago; /
e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo
siguiente. / Parágrafo. Las personas que por motivos de educación, hayan debido
ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a
efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c)
y d), siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes
su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos.
[4]    Ver Sentencias C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
salvamento de voto M. José Gregorio Hernández Galindo, aclaración de voto Mss.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara;
C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Salvamento de voto Mss.  Jaime
Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett; T-999 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-1426 de 2000, M.P.
Alvaro Tafur Galvis, y SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Salvamento de
voto Mss. Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño y Eduardo Montealegre Lynett.
[5]    M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este
mismo sentido se había pronunciado la Corte en las sentencias T-999  y T-1426
de 2000.
[6]    M.P. Alejandro Martínez Caballero
[7]    M.P. Hernando Herrera Vergara
[8] Ver, entre otras, las sentencias T-097 de 1994, C-481 de 1998 y
T-268 de 2000
[9] Ver, en especial, la sentencia C-530 de 1993. Igualmente, entre
otras, la sentencia T-1117 de 2002.
[10] Ver, entre otras, las sentencias T-097 de 1994, C-481 de 1998 y
T-268 de 2000.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-1117 de 2002, Fundamento 3.3.
[12] Sobre la fuerza interna de la
jurisprudencia internacional de derechos humanos, ver, entre otras, las
sentencias C-491 de 1998, fundamento 26; C-408 de 1996,  Fundamento No 24 y
T-1319 de 2001, Fundamento 13.
[13] Comité de Derechos Humanos. Caso Nº
35/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra y otras 19 mujeres mauricianas contra
Mauricio. Párrafo 9.2.b.
[14] A nivel de la doctrina de la Corte, ver, entre otras, la
sentencia C-481 de 1998, Fundamentos 24 y ss, La Corte explícitamente señala
que “toda diferencia de trato de una
persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible
discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico
control judicial, esto es a un escrutinio estricto”. Ver igualmente las sentencias T-539 de 2004 y
T-101 de 1998. A nivel internacional, ver, entre otros, el caso del Comité de
Derechos Humanos No 488 de 1992 de Nicholas Toonen contra Australia, en donde
se señala explícitamente que la prohibición de discriminación por razón de “sexo”
incluye la prohibición de discriminación por razón de la “orientación sexual”
de las personas (Párrafo 8.7.).
[15] Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de
noviembre 1985, sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas, Párrafo 40.
[16] Mónica Pinto. “El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”
en Martín Abregú, Christian Courtis. (Eds) (2004) La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires,
CELS, p 163.