T-863-07
Sentencia T-710/06
Sentencia T-863/07
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos/AGENCIA OFICIOSA-Legitimidad
e interés
ENTIDADES TERRITORIALES-Prestación del servicio de salud del
régimen subsidiado
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia para proteger derecho a la salud
ACCION DE TUTELA-Inaplicación del artículo 31 del Decreto
806 de 1998
Referencia: expediente T-1683182
Accionante: Aldemar Baena.
Accionados: Instituto Seccional de Salud
del Quindío y la ARS Cafesalud.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil
siete (2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia y la
Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, en
relación con la acción de amparo constitucional instaurada por el ciudadano Aldemar
Baena contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío y la ARS Cafesalud.
I.       ANTECEDENTES.
Los hechos que motivaron la interposición de la
presente tutela se sintetizan en los términos que a continuación se exponen:
1. El señor Aldemar Baena, actuando en calidad de
agente oficioso de su esposa, la señora Deyanira Castaño Vallejo, manifiesta
que aquella es un persona de la tercera edad, con serios quebrantos de salud
por la enfermedad de parkinson que padece, la cual le fue diagnosticada en
junio de 2006.
2. La señora Castaño Vallejo se encuentra afiliada en
el régimen subsidiado de salud y clasificada en el nivel II.
3. El 15 de enero de 2007 el médico tratante, ordenó a
la señora Castaño el medicamento denominado Toxina Botulínica  (Botox) para el
tratamiento de la enfermedad que padece (Parkinson) pero las entidades
accionadas han negado dicho medicamento en forma injustificada.
2.      Fundamentos de la acción.
El demandante afirma que la determinación del
Instituto Seccional de Salud del Quindío y de la ARS Cafesalud de no
suministrarle el medicamento ordenado por el médico tratante a la señora
Deyanira Castaño Vallejo vulnera sus derechos a la salud en conexidad con los
derechos fundamentales a la vida, y a la dignidad humana, pues a pesar de
encontrarse enferma no ha sido posible iniciar el tratamiento prescrito debido
a la actitud negligente de las entidades accionadas.
3.      Pretensiones del demandante.
El accionante solicita al juez de tutela que le sean
amparados a la señora Deyanira Castaño Vallejo los derechos fundamentales
invocados, de tal manera que le sea suministrado el medicamento denominado
Toxina Botulínica (Botox) ordenada por el médico tratante.
4.      Oposición a la demanda de tutela.
Dentro del trámite de la primera instancia, se decidió
correr traslado al Instituto Seccional de Salud del Quindío y a la ARS
Cafesalud y vincular al Ministerio de la Protección Social, quienes se
pronunciaron respecto de la demanda de tutela en los siguientes términos:
4.1. La Directora del Instituto Seccional de Salud del
Quindío, se pronunció dentro del proceso de la referencia, solicitando se
denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes
razones:
-Afirma que el medicamento solicitado no se encuentra
dentro del POS. Sin embargo, advierte, que la aplicación rígida y absoluta de
las exclusiones y limitaciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud puede
vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual, la Corte Constitucional ha
inaplicado la normatividad que excluye el tratamiento, medicamento o examen
diagnóstico requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo,
que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de
dichos  derechos.
-Sostiene que en caso de necesitarse un tratamiento,
medicamento o examen diagnóstico excluido del POS, la EPS se encuentra obligada
a prestar el servicio, teniendo la facultad para repetir contra el FOSYGA en
aras de preservar el equilibrio financiero del sistema.
-Bajo este contexto concluye que, la ARS Cafesalud
debe suministrar el medicamento denominado toxina botulínica a la señora
Deyanira Castaño Vallejo y hacer el respectivo recobro al FOSYGA.
4.2. La Directora Regional de la ARS Cafesalud,
actuando en representación de la entidad accionada, se opuso a las pretensiones
de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
- La señora Deyanira Castaño Vallejo, se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Subsidiado a través de CAFESALUD ARS, en calidad de beneficiaria desde el 14 de
octubre de 2003.
-A la señora Castaño Vallejo se le diagnosticó
Parkinson y le fue ordenado el suministro de una ampolla de Toxina Botulínica
(Botox).
-De conformidad con los dispuesto en el Acuerdo 72 de
1997, la patología que presenta la paciente solamente se encuentra amparada por
el Plan Obligatorio de Salud el Régimen Subsidiado, en el primer nivel de
atención (medicina general), por lo tanto la consulta especializada y las
órdenes que de ella se deriven deben ser atendidas con los recursos de la
oferta a través de la Dirección Territorial de Salud del Quindío.
-Por lo anterior, la responsabilidad de este tipo de
atenciones debe ser trasladada a la Dirección Territorial de Salud del Quindío,
según lo estipulado en el Decreto 806 de 1988 con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta y no a la ARS.
4.3. Por su parte, la Coordinadora del Grupo de
Acciones Constitucionales de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, frente al asunto que se examina solicitó:
Que se excluya a la Nación, Ministerio de la
Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- porque la entidad
responsable para el suministro de los medicamentos no incluidos en el POS-S, es
la entidad territorial respectiva, con los recursos del Sistema General de
Participaciones para la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con
subsidios a la demanda de conformidad con las competencias establecidas en la
Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001 y a partir del concepto del Comité Técnico
Científico tal y como lo establece la Resolución 2948 de 2003.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1.        Primera Instancia.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de
Armenia, mediante sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007),
resolvió conceder el amparo solicitado, al considerar que en este caso se
cumplen con los criterios señalados por la Corte Constitucional para inaplicar por vía de acción de tutela las normas de
exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
POS-S.
En relación con las dos alternativas con que cuenta  el juez de
tutela para proteger efectivamente los derechos fundamentales de aquél que
solicita el amparo, es decir, o bien ordenar a la ARS que realice la
intervención o suministre los medicamentos, autorizándola para que repita
contra el FOSYGA o que coordine con la entidad pública o privada con la que el
Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud
que se demanda, el a quo eligió en este caso la primera opción dadas las
condiciones en las que se encuentra la señora Castaño Vallejo debido a la
enfermedad que padece.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la
Directora de la ARS Cafesalud que, en el término de las 48 horas contadas a
partir de la notificación del fallo suministre a la señora Deyanira Castaño
Vallejo el medicamento Toxina Botulínica en la forma, cantidad y por el tiempo
indicado por el médico tratante y el tratamiento integral e indivisible frente
la patología denominada Parkinson que padece la paciente. Finalmente autoriza a
la ARS a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.
2.      Impugnación.
El 14 de mayo de 2007, la ARS Cafesalud impugnó la
sentencia del Juez Segundo del Circuito Administrativo de Armenia con
fundamento en los siguientes argumentos:
-En este caso, no se cumple con dos de los
presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado, concretamente aquellas que tiene que ver con
la imposibilidad de sustituir el medicamento o procedimiento por otro incluido
en el POS-S y la acreditación de la falta de capacidad económica del paciente
para asumir el costo del medicamento que requiere.
-El juez de tutela no puede imponer a la
entidad la carga de asumir un tratamiento integral conformado por prestaciones
futuras e inciertas frente a las cuales no existe la posibilidad de examinar si
se cumplen o no con los requisitos previstos por la Corte Constitucional para
inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio.
-Es a la Dirección Territorial del Quindío
a quien le corresponde el suministro del medicamento formulado a la accionante,
pues está excluido del POS-S.
3.      Segunda Instancia.
La Sala de Decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Quindío, mediante Sentencia del 7 de junio de
2007, decidió revocar el fallo del a quo porque: “… no hubo
acreditación o manifestación alguna de la absoluta imposibilidad de la señora
Castaño Vallejo de promover su propia defensa, pues si bien no desconoce esta
Corporación el significativo deterioro en la salud que produce el mal de
Parkinson que aquella padece, esta circunstancia no desminuye sus capacidades
mentales y no impide, prima facie, que pueda desplazarse con la ayuda de otra
persona. Aunado a lo anterior y según constancia secretarial visible a folio 5
de cuaderno de segunda instancia, a la consulta telefónica efectuada por este
Tribunal, personalmente la señora Deyanira manifestó que pese a sus quebrantos
de salud se encuentra en condiciones de acudir a este Despacho judicial si
fuere necesario”.
4.      Material probatorio relevante en este caso.
Dentro del expediente contentivo de la presente acción
de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:
a)
Fotocopia de la cédula
de ciudadanía de la señora Deyanira Castaño Vallejo.
b)
Fotocopia del carné de
afiliación del señora Deyanira Castaño Vallejo a la entidad ARS Cafesalud
c)
Copia de la Solicitud
y Justificación Médica para Medicamento No POS suscrita por el Neurólogo
Oscar Carvajal Mejía en el caso de la señora Deyanira Castaño Vallejo.
d)
Informe de la visita
domiciliaria efectuada a la señora Deyanira Castaño Vallejo por el Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Quindío
donde se afirma en relación con la vivienda donde habitan los señores Baena y
Castaño, la composición del núcleo familiar y la capacidad económica lo
siguiente:
“[la vivienda] se encuentra ubicada en la
parte Sur de la ciudad, clase baja y se estableció por medio de los recibos de
servicios públicos que  el inmueble corresponde a un estrato 1 bajo-bajo, el
núcleo familiar está compuesto por la accionante (SIC) DEYANIRA CASTAÑO de  64
años (SIC)[1], ama de
casa y su esposo ALDEMAR BAENA de 63 años, vendedor ambulante.
La obligación del hogar es adquirida por el
señor ALDEMAR BAENA, el percibe ingresos aproximadamente de $200.000 mensuales,
producto de la venta de dulces en una chaza.”
(…)
“Es de anotar que la vivienda es de dos
plantas, en la primera vive la accionante (SIC) con su esposo, y en la segunda
vive su hija JULIETH BAENA, y es quien paga todo lo relacionado con los
servicios públicos, lo que gana el señor BAENA, es prácticamente para la
alimentación”.
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
A través de esta Sala, la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos proferidos en el proceso de la referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.      Problema Jurídico.
De acuerdo con la situación fáctica planteada y los
fallos de instancia, corresponde a la Sala determinar preliminarmente si existe
legitimación en la causa por activa para interponer acción de tutela por parte
del señor Aldemar Baena a nombre de la señora Deyanira Castaño Vallejo. Sólo en
el caso en el que exista dicha  legitimación se estudiará el fondo del asunto,
es decir, se establecerá si los derechos fundamentales de un afiliado al
Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, que necesita un medicamento
especializado para su recuperación, resultan vulnerados cuando la
Administradora del Régimen Subsidiado -ARS- a la que se encuentra vinculado, se
niega a suministrarlos aduciendo que está excluidos del POS-S.
3.      Legitimación en la causa por activa en las
acciones de tutela.
De conformidad con el artículo 86 Superior “Toda
Persona” puede recurrir a la acción de tutela “para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente  y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata  de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera  que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto)
De igual forma, el Decreto 2591 de 1991 “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política” consagra en los artículos 1°, 10, 46 y 49 que la solicitud de
amparo constitucional puede ser presentada por cualquier persona que encuentre
vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través
de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa
cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Así mismo,  pueden interponer acción de tutela los
defensores del pueblo y los personeros municipales.
En efecto, el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991
dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
las casos que señale este Decreto[2]”. (Negrilla
fuera de texto)
Por su parte, el artículo 10 de la mencionada
disposición jurídica consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
(Negrilla fuera de texto)
Finalmente, el artículo 46 del citado decreto sostiene
que el Defensor del Pueblo está legitimado, “sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”.
Y el 49 del mencionado decreto dispone que en cada municipio “el Personero en su calidad de Defensor en la respectiva
entidad territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo,
interponer acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga
directamente”.
En conclusión, el mecanismo de amparo
constitucional tiene como finalidad proteger en forma preferente y sumaria los
derechos fundamentales, permitiendo a sus titulares presentar la solicitud por
sí mismos, sin necesidad de apoderado judicial, como expresamente lo dice el
artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, o por un tercero quien los represente en
su nombre, como lo establecen los artículos 1° y 10 de la misma normatividad,
caso en el cual, debe estar probada la legitimación en la causa.
Para lo que interesa a la presenta causa, en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se consagró que “También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
(Resaltado fuera del texto original).
Sobre el particular, la Corte en sentencia T-172 de
2007[3],
precisó que la agencia oficiosa en materia de tutela debe reunir dos requisitos
mínimos de procedibilidad:   “i) la manifestación expresa por parte del
agente en relación de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación
de prueba, sumaria siquiera, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de
interponer por si mismo la acción[4]”.
Respecto del primer requisito, se
indicó que se excluye la consagración de “fórmulas sacramentales y
que basta con que se infiera del contenido del líbelo petitorio que se obra en
la calidad de agente para que se entienda surtido dicho requisito[5]”,
dado el carácter informal de la acción de tutela.
Frente al segundo presupuesto, se
manifestó en dicha providencia que “la prueba de la incapacidad del titular
del derecho debe existir y tener siquiera carácter sumario. La incapacidad a la
que se hace referencia cuando de agencia oficiosa se trata, desborda la
concepción tradicional de la misma (referida a minoría de edad o alienación
mental) y se extiende a la incapacidad física del legítimo titular del derecho
para iniciar por sí mismo la demanda”.
Recientemente, este Tribunal en sentencia T-301 de
2007[6],
en relación con la figura de la agencia oficiosa, señaló lo siguiente:
“Es decir, a fin de garantizar la protección y eficacia de
los derechos fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la
interposición de la acción de tutela a través de un tercero indeterminado[7] que actúe en a su favor, sin la
mediación de poderes.
4.7 En
este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de
amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso
manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias que
fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente
conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su
interposición directa.[8]
4.8
Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las
condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la
agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez
constitucional a la luz de las circunstancias particulares del caso puesto a su
consideración.[9]”
De lo anteriormente expuesto se concluye
que, en materia de acción de tutela, la posibilidad de agenciar derechos
ajenos, a través de la agencia oficiosa, (de conformidad con los requisitos
contemplados por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ya citado), “debe
ser examinada según las características propias y los derechos fundamentales
involucrados en cada caso concreto”[10].
Para la Sala, el juez de segunda instancia
no garantizó la efectividad de los derechos a la salud en conexidad con los
derechos fundamentales a la vida, y a la dignidad humana de la señora Castaño
Vallejo por encima de formalidades externas, al denegar las pretensiones de la
demanda, bajo el argumento según el cual en el presente caso no existió acreditación de la absoluta imposibilidad de la
paciente de promover su propia defensa con fundamento en la manifestación de
aquella en el sentido que pese a sus quebrantos de salud se encontraba en
condiciones de acudir a dicho despacho judicial si fuere necesario, porque no
desplegó ninguna actividad tendiente a reafirmar la relación de los hechos que
dieron lugar a la petición de amparo y ratificar si era su voluntad continuar
con el proceso iniciado.
En el caso sub examine, para la Sala
la legitimación del señor Aldemar Baena se encuentra plenamente acreditada, por
una parte, porque el estado de salud de la señora Deyanira Castaño Vallejo, a
partir de la lesión articular cervical que padece según su médico tratante[11],
sí le impide actuar en defensa de sus derechos fundamentales.
Lo anterior, no obstante que la señora
Castaño Vallejo con el propósito que no se siguieran perpetrando los actos
violatorios de sus derechos fundamentales hubiera manifestado al juez de
segunda instancia que “pese a sus quebrantos de salud se encuentra en condiciones de acudir a este Despacho
judicial si fuere necesario”(Subrayado
fuera del texto original), ello si se tiene en cuenta además, que la
paciente según su neurólogo tratante no ha respondido al tratamiento sistémico
que se le ha brindado y por la otra, porque el agente oficioso explícitamente
manifiesta la condición en la que actúa sin que demuestre que persigue su
propio beneficio o interés.
Recuérdese que este Tribunal en forma
enfática ha sostenido que a los jueces de tutela, les asiste la obligación de
“llevar a cabo una defensa cabal, adecuada y oportuna de los valores,
principios y derechos constitucionales, la cual no sería posible si la agencia
oficiosa, en materia de tutela, se rigiera por reglas inflexibles que no
respondieran a las particularidades de cada situación concreta"[12].
4.      De los servicios de salud que no se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S.
Según lo
dispuesto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 parágrafo 1°, mientras se
logra la unificación de los servicios del POS-S del régimen subsidiado, con
aquellos del POS del régimen contributivo, los servicios hospitalarios de mayor
complejidad deben ser prestados por los hospitales públicos del sector oficial
y por los hospitales privados con los cuales se haya suscrito contrato de
prestación de servicios.
En armonía con la disposición anteriormente
mencionada, el Decreto 806 de 1998, “por el que se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional” consagró en el artículo
31, que los usuarios cuya capacidad de pago sea insuficiente para asumir los
costos para la prestación de los servicios no cubiertos por el POS-S, podrán
acudir a las instituciones públicas o a aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado, las cuales estarán en la obligación de prestarles atención de
conformidad con la capacidad de oferta.
Igualmente, el artículo 49 de la ley 715 de 2001
estableció, que con el fin de garantizar la cobertura del servicio de salud a
la población pobre, en lo no cubierto por los subsidios a la demandada, (es
decir todos aquellos servicios y procedimientos que se encuentren por fuera del
POS-S), el sistema se nutre de recursos adicionales, a través de los recursos
provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben
restar los recursos liquidados para garantizar la
financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda y los
recursos dirigidos a financiar acciones de salud pública definidas como
prioritarias por el Ministerio de Salud[13].
Ahora bien, según la normatividad
mencionada, la financiación del tratamiento, procedimiento o medicamento
correrá por cuenta del Municipio, de los Distritos o de los Departamentos
dependiendo del grado de complejidad (baja, media o alta) de aquellos.
Esta garantía de prestación del
servicio para la población pobre, responde a los propósitos establecidos en Ley
715 de 2001 de alcanzar una cobertura total en salud de dicha población con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente.
En conclusión, todos aquellos servicios y
procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda),
deberán ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de
conformidad con el nivel de complejidad de los mismos, con cargo a los recursos
del subsidio a la oferta.
5.      Inaplicación de las normas de exclusión
establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S.
Reglas jurisprudenciales.
5.1. Si bien la jurisprudencia ha establecido que la
acción de tutela es procedente para solicitar la protección del derecho a la
salud en aquellos eventos en que se encuentra en conexidad con otro u otros
derechos fundamentales, tales como la vida o a la integridad personal, dicha
protección exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de
presupuestos señalados en la jurisprudencia constitucional para permitir la
viabilidad de la acción de tutela ante la negativa de una entidad encargada de
la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida[14],
derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se  prevén en el POS-S.
Así, para que proceda la protección tutelar del
derecho a la salud es necesario que previamente se establezca:
“1- En primer término, si la falta de
tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del
interesado.
2- Así mismo, que el medicamento o
tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan
Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no
tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el
mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación,
‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el
mínimo vital del paciente’[15].
3- Adicionalmente, se debe comprobar la
real incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento
o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro
sistema o plan de salud.
4- Finalmente, es necesario que el
medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito
por un médico adscrito a la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de
Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.”[16]
Bajo este contexto, en aquellos eventos en que la
falta del  procedimiento médico o de los medicamentos que necesita el paciente
pueda llegar a generar un detrimento en la salud del mismo, al punto que le
impida asegurar la efectividad de sus derechos de carácter fundamental -como lo
son la vida, la integridad personal o a la dignidad humana- a la entidad que
presta el servicio público de salud le asiste la obligación de hacer efectiva
su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías
constitucionales.
Para ello, es indispensable que la persona que
solicita la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento
que no se encuentra dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado, POS-S, realmente no pueda sufragar el costo de tales
procedimientos y que además no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o
plan de salud. No obstante, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido
una presunción en el sentido de que, en aquellos eventos en que el afectado es
una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que
ha sido clasificada por la encuesta SISBEN, se puede inferir que ella carece de
los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos,
procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el
médico tratante de la administradora del régimen subsidiado a la que se
encuentre afiliado[17]. Sin embargo, dicha
presunción puede ser desvirtuada, siempre que se demuestre que el usuario del
sistema cuenta con la capacidad económica para sufragar el servicio médico que
solicita.
Finalmente, y en relación con el último de los
requisitos señalados, la Corte Constitucional ha establecido que es necesario
que los tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido
prescritos u ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de la
prestación de los servicios de salud, de lo contrario, ésta no tendría ninguna
obligación de proporcionar el servicio médico requerido[18].
5.2. Ahora bien, una vez acreditado el cumplimiento de
los mencionados presupuestos, la jurisprudencia ha señalado que el juez de
tutela tiene dos alternativas  posibles para proteger efectivamente los
derechos fundamentales de aquél que solicita el amparo, de conformidad con las
fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud:
i) Por un lado, el juez puede ordenar a la
administradora del régimen subsidiado correspondiente que gestione ella misma
la prestación del tratamiento, la práctica del procedimiento o el suministro de
los medicamentos requeridos por el usuario, siempre y cuando se encuentre en la
capacidad de realizarlo, caso en el cual se le autoriza para que repita o bien
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad
social en salud       -FOSYGA- o contra la Secretaría de Salud Departamental o
Distrital respectiva.
La posibilidad de repetir contra la Secretaría de
Salud Departamental o Distrital, -según el caso- encuentra fundamento en lo
establecido en los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, los cuales se
refieren a las competencias de los departamentos y distritos en materia de
salud. En efecto, las normas señaladas consagran como una de las funciones de
estas entidades territoriales, la de gestionar la prestación de los servicios
de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda mediante instituciones
prestadoras del servicio de salud públicas o privadas, y la de financiar directamente
con recursos propios la prestación de dichos servicios a la población más
pobre. Finalmente, resulta importante anotar que, de acuerdo con el parágrafo 1
del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, los recursos que destinen las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud al régimen de subsidios
en salud se manejan como una cuenta especial aparte del resto de recursos
dentro del respectivo fondo seccional, distrital y local.
ii) Por otra parte, el juez puede ordenar a la
administradora del régimen subsidiado que coordine con la entidad pública o
privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el
servicio de salud que demanda el peticionario, en vez de ordenar la gestión
directa por parte de la A.R.S.
Con base en los criterios expuestos, entra la Corte a
pronunciarse sobre el amparo solicitado en el caso concreto.
6.      Caso concreto.
El señor Aldemar Baena, actuando en calidad de agente
oficioso de su esposa, la señora Deyanira Castaño Vallejo instauró la presente
acción por considerar vulnerado su derecho a la salud en conexidad con los
derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad
humana, como consecuencia de la negativa de la ARS Cafesalud y del Instituto
Seccional de Salud del Quindío de suministrarle el medicamento Toxina
Botulínica (Botox) el cual forman parte del tratamiento de la enfermedad que
padece (Parkinson).
La ARS Cafesalud manifiesta que le corresponde al
Instituto Seccional de Salud del Quindío el suministro del medicamento que
requiere la señora Castaño Vallejo de conformidad con el Decreto 806 de 1998.
Por su parte, el Instituto Seccional de Salud del
Quindío señala que la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y
limitaciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud puede vulnerar derechos
fundamentales, razón por la cual, en determinados casos es necesario inaplicar
la normatividad que excluye el tratamiento, medicamento o examen diagnóstico
requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de dichos
derechos.
Bajo este contexto concluye que, la ARS Cafesalud debe
suministrar a la señora Deyanira Castaño Vallejo el medicamento denominado
toxina botulínica y hacer el respectivo recobro al FOSYGA.
Finalmente, el Ministerio de la Protección Social
solicita que se le excluya como sujeto pasivo de la presente acción de tutela
porque el suministro del medicamento que requiere la señora Deyanira Castaño es
responsabilidad de las entidades territoriales con cargo a los recursos
provenientes del Sistema General de Participaciones para la población no
cubierta con los subsidios a la demanda.
Tal y como se estableció en el aparte de
consideraciones generales de la presente providencia, la solución del problema
jurídico aquí planteado exige la verificación del cumplimiento de las reglas de
procedibilidad de la acción de tutela en estos casos. Así las cosas y teniendo
en cuenta los criterios que la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades
para inaplicar por vía de acción de tutela las exclusiones consagradas en la
normatividad vigente, esta Sala concluye que en el presente caso se reúnen los
referidos criterios, tal como se pasa a establecer.
- En primer lugar, es claro que el no suministro de
los medicamentos solicitados por la señora Castaño Vallejo comporta una
vulneración de sus derechos a la salud en conexidad con los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal,
situación que resulta manifiesta si se tiene en cuenta la penosa  enfermedad
que ella padece (Parkinson).
- Segundo, en el expediente no obra ninguna prueba o
manifestación por parte de la entidad accionada que acredite que los
medicamentos solicitados pueden ser sustituidos por otros que sí se encuentren
cubiertos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S. En el
escrito de impugnación si bien la accionada hace referencia que no se cumple
con este requisito no sugiere otro medicamento para el tratamiento de la
enfermedad que padece la paciente. De ahí que sea posible establecer que tales
alternativas no le fueron sugeridas a la señora Castaño por su médico tratante.
- Con relación a la falta de capacidad económica de la
paciente tal y como se expuso con anterioridad, la jurisprudencia
constitucional ha establecido una presunción en el caso de las personas que
pertenecen al régimen subsidiado y que han sido clasificados por la encuesta
SISBEN, por lo que, en estos eventos, las condiciones descritas permiten
presumir que la señora Deyanira Castaño Vallejo no cuenta con los recursos
suficientes para sufragar por sí misma el costo de los medicamentos que
solicita.
En el expediente contentivo de la presente acción se
encuentra copia del carné de afiliación que acredita que la señora Castaño fue
clasificada en el estrato socioeconómico No. 2; ello permite presumir que no
cuenta con recursos económicos para cubrir el valor de los medicamentos que le
han sido formulados por el médico tratante de la ARS a la que se encuentra
afiliada, presunción que en el caso en estudio no fue desvirtuada ni
controvertida por la entidad accionada, pues aquella sólo se limitó a afirmar
en el escrito de impugnación que no se cumplía en este caso con este
presupuesto sin allegar al proceso ningún elemento de juicio que demostrara lo
contrario.
-Finalmente, y en cuanto a la exigencia de que el
medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad demandada,
encuentra la Sala que éste requisito sí se cumple porque la entidad demandada
no adujo ningún argumento en ese sentido.
De lo expuesto, resulta evidente que en el presente
caso se encuentra debidamente acreditado el cumplimiento de las condiciones
exigidas por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a
la vida y a la salud de la señora Deyanira Castaño Vallejo.
Ahora bien, resta por examinar a quién le corresponde
el suministro del medicamento requerido por la señora Castaño. Para ello, es
necesario hacer referencia a las obligaciones que se han impuesto a las
entidades territoriales en relación con los servicios prescritos por el médico
tratante de una ARS cuando no se encuentran incluidos en el POS-S.
Al respecto, el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud mediante Acuerdo 244 del 2003, dispuso lo siguiente:
“Artículo 42.— Mecanismos de coordinación
para prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso
a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi­nis­tradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuer­do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
En virtud de lo anterior y de conformidad
con lo explicado en el numeral  5 del capítulo IV de la parte considerativa de
esta providencia, es a las entidades territoriales a las que les corresponde
cubrir los servicios que no se encuentren incluidos en el POS-S.
No obstante, la jurisprudencia de esta
Corporación en casos en los cuales una persona afiliada al régimen subsidiado
en salud requiera de servicio excluidos del POS-S ha inaplicado las normas que
determinan la responsabilidad directa de las entidades territoriales, para que
sea directamente la ARS la que entre cubrirlos, con derecho a repetir contra
dichas entidades [19], bajo el supuesto de
protección de los derechos fundamentales a sujetos que, de conformidad con la
Constitución Política, son sujetos de especial protección constitucional[20].
Ahora bien, aplicando estos antecedentes
jurisprudenciales al caso concreto, la Sala observa que la accionante es una
persona de 71 años, que padece de la enfermedad de Parkinson y, adicionalmente,
no cuenta con capacidad económica suficiente. Estas circunstancias hacen
evidente la grave situación por la que atraviesa la señora Castaño Vallejo  y,
en consecuencia, la Sala estima que se le debe dar una protección especial a su
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.
Por lo anterior, la Sala considera que debe ser
inaplicada la norma que ordena a las entidades territoriales cubrir los
servicios que se encuentren excluidos en el POS-S (artículo 31 del Decreto 806
de 1998)[21], y en consecuencia, ordenará que
sea directamente la ARS la que entregue el medicamento y adelante los
procedimientos que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad que
padece la accionante, pudiendo repetir, en todo caso, contra el Departamento
del Quindío por los costos en que incurra.
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 7 de junio de 2007,
proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del
Quindío que a su vez revocó la sentencia del 8 de mayo de 2007
proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia. En su
lugar, tutelar los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida de
la señora Deyanira Castaño Vallejo.
SEGUNDO.- INAPLICAR el artículo 31 del  Decreto 806 de 1998.
TERCERO.- ORDENAR a la ARS Cafesalud que dentro de las
setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, suministre el medicamento Toxina Botulínica (Botox) a la señora
Deyanira Castaño Vallejo y adelante los procedimientos que sean necesarios para
el tratamiento de la enfermedad que padece la paciente.
CUARTO.- AUTORIZAR a la ARS Cafesalud, para que repita por el
costo del medicamento ordenado, contra el Instituto Seccional de Salud del
Quindío.
QUINTO.- LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] De conformidad con las copias de la cédula de ciudadanía de la
señora Deyanira Castaño Vallejo y de la Solicitud y Justificación Médica para
Medicamento no POS, ésta tiene en la actualidad 71.
[2]Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-018 de 1993, MP. Alejandro Martínez Martínez.
[3] M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[4] Ver Sentencias T-342/04, T-294/04, T-061/04, T-531/02, T-1224/00,
entre otras.
[5] Ver T-232 de 2004. MP. Álvaro Tafur Gálvis.
[6] M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[7] Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que el ejercicio
de la agencia oficiosa, no implica la existencia de un vínculo formal, de
filiación o parentesco entre el agenciado y su agente. En la sentencia T-542 de
2006, la Corte afirmó: “En efecto, es del caso destacar que el parentesco no
constituye per sé un fundamento suficiente para justificar la agencia de
derechos ajenos.  De manera específica, en casos en los que una madre pretende
representar a su hijo mayor de edad sin sustentar claramente el impedimento de
éste para interponer la tutela, la Corte ha negado la protección de los
derechos invocados.”  En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia
T-041 de 1996.
[8] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 de
2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de 2001 y SU-706 de
1996.
[9] Cfr. Sentencias T-573 de 2001 y T-452 de 2001.
[10] Corte Constitucional Sentencia T-555 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En esta sentencia la Corte Constitucional protege el derecho al debido
proceso y la garantía de no reformatio in pejus de un condenado (ya
internado en un centro de reclusión) cuya sentencia es agravada por el juez
penal de segunda instancia, no obstante haber sido apelante único. Además,
reconoce y acepta, en consideración de las circunstancias del caso, la agencia
oficiosa dentro del proceso de tutela de una estudiante de derecho que cursa el
consultorio jurídico.
[11] Dicha manifestación se encuentra en la copia de la Solicitud y
Justificación Médica para Medicamentos no POS.
[12] Ibid.
[13] Véase, Sentencia T-506 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] Sobre el tema pueden consultarse, entre muchas otras, las
sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar
Gil.
[15] Véase, Sentencia T-406 de 2001. M.P:
Rodrigo Escobar Gil.
[16] Véase, Sentencia T-1213 de 2004. M.P: Rodrigo Escobar Gil.
[17] Véanse, entre otras, las Sentencias T-956 de 2004, Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Galvis; T-410 de 2002 y T-287 de 2005, Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[18] Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-256 de 2002 y T-350 de
2002 y T-1125 de 2002.
[19] Al respecto se pueden examinar la sentencia T-452 de 2001; citada
en la T-1022 de 2005
[20] Al respecto se puede consultar la Sentencia T-557 de 2006.
[21] Decreto 806 de 1998
“ARTICULO
31. PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago
para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales
estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de
oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes”.