C-007-18
Sentencia
C-007/18
INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast
track)
NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Competencia del
Congreso y procedimiento especial surtido para su trámite y aprobación
PAZ-Derecho, deber y fin constitucional/PAZ EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL-Alcance/DERECHO A LA PAZ EN EL DERECHO
INTERNACIONAL-Propósito
fundamental/DERECHO A LA PAZ-Dimensiones/PAZ-Importancia
constitucional/PAZ-Eje identitario de la Constitución/PAZ-Valor
no absoluto
JUSTICIA EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL/JUSTICIA-Fundamento y fin esencial del Estado/JUSTICIA-Condición
de validez y elemento identitario del ordenamiento constitucional
JUSTICIA Y PAZ-Relación de tensión y complementariedad
JUSTICIA TRANSICIONAL-Escenario donde la justicia y la paz entran en
tensiones insalvables y deben ponderarse/JUSTICIA Y PAZ-Ponderación
JUSTICIA TRANSICIONAL, PAZ, AMNISTIA Y TRATAMIENTO
PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO-Elementos
de juicio
JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance del concepto/JUSTICIA TRANSICIONAL-Propósitos
La Corporación ha explicado el contenido de la justicia transicional como un conjunto
amplio de procesos y mecanismos, judiciales y no judiciales, de carácter
excepcional y transitorio, que responden a largos periodos de violencia
generalizada, en los que se han cometido constantes violaciones de derechos
humanos y al derecho internacional humanitario. Los propósitos de la justicia
transicional son: (i) responder a la violencia generalizada y, por ende,
asegurar el derecho a la paz; (ii) garantizar los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos violentos;
(iii) fortalecer al Estado de derecho y a la democracia; y (iv) promover la
reconciliación social.
JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos
PRINCIPIO DE JURISDICCION UNIVERSAL-Concepto
AMNISTIA POR DELITO POLITICO-Desarrollo normativo/AMNISTIA EN
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS
HUMANOS, DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y CONSTITUCION POLITICA-Contenido y
alcance/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración/PROTOCOLO
II DE GINEBRA-Forma parte del bloque de constitucionalidad
DELITO POLITICO-Concepto en el marco de la estrategia
para alcanzar la paz/DELITO POLITICO O CONEXO-Margen de acción en cabeza
de los órganos políticos para superar situaciones de conflicto y conjurar
graves situaciones de orden público
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES-Tratamiento penal diferenciado para
miembros de la Fuerza Pública/PROHIBICIONES EN MATERIA DE AMNISTIA-Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/POSIBILIDAD DE RENUNCIA
CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Jurisprudencia
constitucional
RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN EL
MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y,
especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos
La renuncia a la persecución penal es una medida que
impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos
humanos. Por lo tanto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia C-579 de 2013,
este beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la
dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás
derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si
su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los
derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el
beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la
construcción de la verdad y la memoria histórica.
CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA-Antecedentes históricos
ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ejes
temáticos
ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Admite
un amplio marco de configuración de los mecanismos de justicia transicional, y
muy especialmente para la protección de los derechos de las víctimas
NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Premisas
para el control constitucional
Es posible extraer al menos tres premisas para el
control de la Ley 1820 de 2016 que, en ocasiones, parecen operar en sentidos distintos.
Primero, debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre
las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica;
segundo, es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones
de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador. Y
tercero, la Corte debe velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley
sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas,
concebidos desde una perspectiva integral.
NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control
constitucional sobre el procedimiento de formación/PROYECTOS DE LEY Y ACTO
LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Trámite en el Congreso
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2016-Criterios constitucionales para la
formación de leyes en el marco del procedimiento legislativo especial/PROCEDIMIENTO
DE FORMACION DE LA LEY, DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y ORGANICO APLICABLES DENTRO
DEL FAST TRACK-Requisitos generales
PROYECTOS DE
LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
ESPECIAL-Respeto al principio de publicidad en trámite legislativo
PROYECTOS DE
LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
ESPECIAL-Cumplimiento de los plazos del debate
PROYECTO DE LEY-Sujeción a las reglas que regulan el quorum y las
mayorías para su aprobación
PROYECTOS DE
LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
ESPECIAL-Principios de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Alcance
PROYECTOS DE
LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
ESPECIAL-Exigencia de conexidad con el Acuerdo Final
LEY ESTATUTARIA-Procedimiento de expedición más riguroso
El Constituyente de 1991 dispuso que la
regulación de ciertas materias, esenciales en el orden constitucional
colombiano, deben efectuarse por leyes especiales, denominadas estatutarias.
Estas leyes deben tramitarse por un procedimiento distinto y más exigente que
el de las leyes ordinarias, el cual comprende las siguientes condiciones: (i)
la ley debe ser tramitada dentro de una sola legislatura; (ii) el proyecto
correspondiente debe alcanzar
la mayoría absoluta de
los miembros de cada cámara para su aprobación; y (iii) son objeto de control
previo y automático por parte de la Corte Constitucional (artículo 153 C.P.).
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación/RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA-Principios
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Carácter excepcional/RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA EN RELACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Resulta aplicable
a los asuntos estructurales pero no a la definición de asuntos procedimentales,
que pueden ser asumidos a través de la facultad prevista en el artículo 150.2
de la Constitución Política
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Incorporación de ciertas competencias o
funciones en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas como uno
de los órganos que compone dicha jurisdicción, no desconoce la reserva de ley
estatutaria
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-No estaba sometida a reserva de ley estatutaria en lo que tiene
que ver con el desarrollo de los derechos de las víctimas
LEYES ORDINARIAS, DE AMNISTIA Y
ESTATUTARIAS-Diferencias
de trámite/LEYES ORDINARIAS, DE AMNISTIA Y ESTATUTARIAS-Diferencias de
trámite en el fast track
AMNISTIAS E INDULTOS,
BENEFICIOS APLICABLES EXCLUSIVAMENTE POR DELITOS POLITICOS-Contenido/TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL
DIFERENCIADO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Contenido y alcance
PAZ-Derecho, valor y principio
NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y
TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Trámite
de mayorías calificadas, previsto en el numeral 17 del artículo 150 de la
Constitución Política
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA PREVIA EN PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL
PARA LA PAZ “FAST TRACK”-Aplicación
de reglas generales ante ausencia de regla especial
JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ Y JURISDICCION ESPECIAL
INDIGENA-Reglas
desarrolladas por la jurisprudencia Constitucional ante eventuales conflictos
de competencia
DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Principios y preceptos/DERECHOS HUMANOS
Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación del Estado investigar,
juzgar y condenar a los responsables de violaciones
PRINCIPIO
DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza
PRINCIPIO DE EFICACIA DE DERECHOS-Jurisprudencia constitucional
DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Características
DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN VIGENCIA DE
UN PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance
PROTECCION A LOS DERECHOS DE LAS
VICTIMAS-Instrumentos
internacionales/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligaciones de los Estados/OBLIGACION DE INVESTIGAR,
JUZGAR Y SANCIONAR LAS GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Parámetros
fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y DE LA SOCIEDAD
Y EL DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR EN PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS
DE LAS VICTIMAS Y DE LA SOCIEDAD Y EL DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR
EN PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Obligaciones positivas/DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y
SANCIONAR-Precisiones
en el contexto de transición/DERECHO DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA
JUSTICIA Y LA REPARACION-Obligaciones del Estado
PROCESO PENAL EN EL MARCO DE UN CONTEXTO
TRANSICIONAL-Constitucionalmente
admisible asumir el deber de investigar atendiendo criterios de priorización y
selección, garantizando como contrapartida los derechos de las víctimas
JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos judiciales o extrajudiciales
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Criterios de valoración
DERECHO A LA VERDAD-Criterios jurisprudenciales/DERECHO A
LA VERDAD-Carácter irrenunciable/DERECHO A LA VERDAD-En el marco del
proceso penal, constituye una faceta del derecho al acceso a la administración
de justicia/DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Inclusión de la verdad dentro de
los bienes que deben protegerse/DERECHO A LA VERDAD EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Características/DERECHO A SABER-Alcance/LA
VERDAD-Elemento necesario para consolidar un proceso de paz, contribuir a
la reconciliación y restaurar la democracia/PROCESO DE PAZ-Resultan
válidos algunos mecanismos tendientes a evitar la sanción penal, como la
amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal/COMISION DE LA
VERDAD-Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contribuye a la
construcción y preservación de la memoria histórica, esclarecimiento de los
hechos y a la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y
políticas/SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Enfoque
diferencial y de género, que obedece a los impactos que, también de manera
diferencial, ha tenido el conflicto armado interno sobre determinados grupos
poblacionales
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Estándares
internacionales/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Relación con otros mandatos/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Elemento fundamental del debido proceso/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Respeto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TERMINOS DEL NULLUM
CRIMEN SINE IURE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Importancia/PRINCIPIO DE LEGALIDAD
PENAL-Prohibición de la retroactividad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Doctrina/ESTATUTO
DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Eventual indeterminación de
definición de ciertas conductas y principio de legalidad no desconoce el
artículo 29 de la Constitución Política/CRIMENES DE LESA HUMANIDAD EN
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Definición
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Debe asumir una tarea de interpretación y
aplicación del derecho que exige la armonía entre el orden interno e
internacional
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Principio de favorabilidad/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL
MARCO DE LA LEY 1820 DE 2016-Interpretación y aplicación mediante
ejercicios de armonización y sistematización/FAVORABILIDAD DEL DERECHO PENAL
Y LA INTERPRETACION MAS FAVORABLE A LAS VICTIMAS-Ponderación
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Fines/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-No
busca exclusivamente la imposición de una sanción, sino que prevé la concesión
de amplios beneficios
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Ámbito de las conductas no amnistiables/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Características que contiene la regla de exclusión de
beneficios por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes/RECLUTAMIENTO DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ordenamiento jurídico acerca de la prohibición
y castigo penal/RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Diferencias
entre los tipos penales internos y el crimen de guerra definido en el Estatuto
de Roma/DELITO POLITICO-Amplio margen de configuración
legislativa en cuanto a concepto y conductas punibles conexas/CONFIGURACION
LEGISLATIVA PARA DEFINIR EL DELITO POLITICO-Parámetros esenciales para
analizar la validez/CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA DEFINIR EL DELITO
POLITICO Y CONEXOS-Definición del umbral de edad no puede ser arbitraria/RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO-Tipos penales
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Marco de protección constitucional frente
al conflicto armado/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Jurisprudencia
constitucional/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección constitucional e internacional/NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección en el marco del derecho
internacional de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario/NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL CONFLICTO ARMADO-Participación como crimen de
guerra y estándar de edad del sujeto pasivo como persona menor de 15 años/NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO FORZADO Y CONDUCTAS AFINES-Medidas
adicionales de protección
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Ámbito de aplicación a hechos ocurridos en el contexto de
disturbios públicos y el ejercicio de la protesta social
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Garantías
para la movilización y la protesta
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Calificativo de expresión “graves” referido a los crímenes de
guerra no contemplada en el Derecho Internacional Humanitario, ni en el Derecho
Penal Internacional o nacional/CRIMEN DE GUERRA-Definición/JUSTICIA
TRANSICIONAL-Criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y
TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Expresión
“graves” referida a crímenes de guerra resulta innecesaria y equívoca
DETERMINACIONES
PARA EL INGRESO A LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Jurisprudencia
constitucional
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Beneficiarios e intensidad
LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Principios aplicables/PAZ-Derecho y deber de obligatorio cumplimiento/LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Alcance/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Principios
básicos del componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición
LEY DE
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS
FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Extensión
al ámbito administrativo y a la renuncia a la persecución penal es una
consecuencia natural del alcance de los beneficios previstos en la norma
JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Prevalencia de sus decisiones no
puede incluir las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional/NORMA SOBRE AMNISTIA, INDULTO Y
TRATAMIENTOS ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Seguridad
jurídica como garantía asociada al debido proceso/JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Seguridad jurídica no equivale a una situación en la que sus
decisiones sean intocables, pues en el orden constitucional toda providencia
judicial debe ajustarse a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales/SELECCION
Y REVISION DE TUTELAS CONTRA PROVIDENCIAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA
PAZ-Sujeción a las reglas generales establecidas en la Constitución y
la Ley/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES
ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA
LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Principio
de prevalencia no impide la selección de tutelas por parte de la Corte
Constitucional, en el ámbito de sus competencias, así como su estudio con base en
la dogmática establecida en la sentencia C-590 de 2005
LEY DE
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS
FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Amnistías e indultos “de iure” y “de
sala”/ LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES
ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA
LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Reconocimiento
del delito político como principio/DELITO POLITICO COMO PRINCIPIO CONTENIDO
EN LEY DE AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES EN
EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA PAZ-Caracterización
LEY DE
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS
FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Formas
principales de acceder a las amnistías e indultos
LEY DE
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES  PARA MIEMBROS DE LAS
FARC EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Amnistías e indultos “de iure” y “de
sala”
LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Conductas excluidas de beneficios
LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Tratamientos penales especiales diferenciados resultan
constitucionales, pero no significa que todos sean válidos, pues ello se
analiza en cada una de las disposiciones que los desarrollan
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS ESPECIALES
EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Debido
proceso y garantías procesales
CONTRIBUCION
A LA SATISFACCION DE DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LEY DE AMNISTIA EN LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Constitucionalidad
en el entendido que se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición con fundamento
en ciertos parámetros
AMNISTIA DE IURE EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Condiciones/AMNISTIA DE IURE EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Ámbito de aplicación/AMNISTIA,
INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento para la implementación de la amnistía de iure
AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA
LA PAZ-Importancia/AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DE LA
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Se concede en el ámbito de un proceso
judicial especializado y de transición/SALA DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO
DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Ámbito de aplicación personal/AMNISTIA
DE SALA EN EL MARCO DEL
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Conductas susceptibles de ser
perpetradas en el contexto de disturbios públicos y el ejercicio de la protesta
social/AMNISTIA DE SALA EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Presentación del listado de personas integrantes de la organización rebelde
que haya suscrito el Acuerdo Final de Paz, por los representantes designados
por las FARC-EP/SALA DE AMNISTIA EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ampliación
de información cuando lo estime necesario
LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA-Alcance
SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES
JURIDICAS EN LEY DE AMNISTIA EN
LA TRANSICION DEL CONFLICTO A LA PAZ-Competencia y funciones/SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de selección y priorización como herramientas de
investigación en escenarios de justicia transicional/SALA DE DEFINICION DE SITUACIONES
JURIDICAS DE LA
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de valoración
AMNISTIA CONCEDIDA POR SALA DE AMNISTIAS
E INDULTOS DE LA JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ-Ámbito de competencia personal
RESOLUCIONES PROFERIDAS POR LA SALA DE
DEFINICION DE SITUACIONES JURIDICAS DE LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedimiento y efectos
AMNISTIA, INDULTO Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Régimen de libertades
LIBERTAD
POR EFECTO DE LA APLICACION DE LA AMNISTIA O DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCION
PENAL-Condiciones
LIBERTAD
CONDICIONADA-Supuestos de procedencia
LIBERTAD EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Acta formal de compromiso
REGIMEN DE LIBERTADES EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento
LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Información
a otros Estados
LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Prescripción
AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos
RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION
PENAL EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Efectos
LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos
de la cesación de procedimiento y la suspensión condicional de la ejecución de
la pena
LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Tratamiento
penal especial diferenciado para agentes del Estado/LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismos
de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado/TRATAMIENTO
ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento/TRATAMIENTO
ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Régimen
de libertades/TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO PARA AGENTES DEL ESTADO EN
LEY DE AMNISTIA E INDULTO EN EL MARCO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Privación de la libertad en unidad militar o policial para
integrantes de las fuerzas militares y policiales
Referencia: Expediente RPZ-001
Revisión automática de la Ley 1820 de 2016 “Por
medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos
especiales y otras disposiciones”.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., primero
(1º) de  marzo de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991 y el
Decreto 121 de 2017, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1, literal k, del Acto Legislativo 01 de 2016[1], mediante
auto del 24 de enero de 2017, la Corte Constitucional asumió la revisión de
constitucionalidad de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “Por medio de la
cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales
especiales y otras disposiciones”.
En la misma providencia, con fundamento en
lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2067 de 1991, ordenó oficiar al
Senado de la República y a la Cámara de Representantes para que remitieran a la
Corte las certificaciones necesarias para verificar el procedimiento surtido
por el proyecto de ley durante su trámite en esa Corporación Legislativa.
Dispuso, asimismo, que una vez recibidas
y calificadas por el Magistrado Sustanciador las pruebas solicitadas, se
corriera traslado al Procurador General de la Nación por el lapso de diez (10)
días, para que rindiera el concepto previsto en el artículo 278-5 de la Constitución
Política.
Ordenó fijar en lista la ley sujeta a
revisión por el término de diez (10) días, para que, de conformidad con lo
previsto en el artículo 153 Constitucional, cualquier ciudadano interviniera
con el fin de impugnar o defender la constitucionalidad de la norma sujeta a
control. Se dispuso que el término de fijación en lista correría
simultáneamente con el traslado al Procurador General de la Nación.
Dispuso comunicar la iniciación del
proceso al Presidente de la República y al Presidente del Congreso para los
fines del artículo 244 de la Constitución Política; y a los Ministros del
Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, de Relaciones Exteriores, y de
Agricultura y Desarrollo Rural, para los efectos señalados en el artículo 11 del
Decreto 2067 de 1991.
Convocó a rendir concepto técnico sobre
la ley sometida a revisión a la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de
la Nación, la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado.
Igualmente, invitó a participar a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas, el
Centro de Estudios de Derechos Justicia y Sociedad (Dejusticia), el Colectivo
de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), la Red Nacional de Iniciativas para
la Paz y contra la Guerra (Redepaz), la Fundación Ideas para la Paz, la
Fundación Víctimas Visibles, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, el
Movimiento Voces de Paz, la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las
Fuerzas Militares (ACORE), la Corporación Sisma Mujer (SISMA), la Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC), Colombia Diversa, la organización Proceso
de Comunidades Negras (PCN) y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla.
Ordenó oficiar al Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR), al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), a la
Oficina en Bogotá del Instituto
para las Transiciones Integrales (IFIT, por sus
siglas en inglés), a la Misión de Unicef en Colombia (Unicef) y al
Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ).
Extendió invitación a las Facultades de
Derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Los Andes, Javeriana,
Libre, Externado de Colombia, del Rosario, de La Sabana, Sergio Arboleda, de
Antioquia, del Norte, Industrial de Santander (UIS), Pontificia Bolivariana,
Eafit, de Ibagué, e Icesi.
Con posterioridad a la recepción de las
intervenciones, el 02 de agosto de 2016, y por decisión de la Sala Plena de la
Corte Constitucional, se realizó audiencia pública para profundizar en diversos
aspectos, que se discutieron insistentemente en las intervenciones.
II.
CUESTIONES METODOLÓGICAS
Por la extensión de la Ley 1820 de 2016 (61 artículos)
y de las intervenciones recibidas en este trámite, la Sala presentará, como anexos,
(i) la trascripción integral de la ley objeto de control; (ii) los resúmenes de
todas las intervenciones; y (iii) la síntesis de las exposiciones presentadas
en audiencia pública ante este Tribunal.
Sin embargo, en el cuerpo de la providencia se
efectuará una exposición esquemática sobre el contenido de la Ley y sobre las
principales controversias que se han generado en el procedimiento participativo
propio de los procesos de control de constitucionalidad de las leyes.
En cuanto a la estructura de la decisión, la Sala
Plena se pronunciará sobre la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 (sobre
amnistías, indultos y tratamientos penales especiales), dictada en el marco de
la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la
guerrilla de las Farc-EP el 24 de noviembre de 2016 (en adelante, el Acuerdo
Final).
Esta Ley hace parte del conjunto de normas de mayor
trascendencia para la implementación del Acuerdo Final. Más allá de los
aspectos jurídicos que se abordarán en distintos acápites de la providencia, se
trata de una normativa que aspira avanzar en la reconciliación nacional y
generar confianza entre las partes. A su vez, su contenido es esencial para la
seguridad jurídica, y de indudable relevancia para las víctimas del conflicto
armado y la sociedad en su conjunto. Pero, además de trascendental, la Ley bajo
estudio es de notable complejidad, como se puede constatar en el acápite “Estructura
de la Ley 1820 de 2016” o, directamente, confrontando el texto en su
integridad (Anexo I).
Por estos motivos (relevancia y complejidad de la Ley
objeto de estudio) la Sala considera deseable que el pronunciamiento sea
accesible a todas y todos los colombianos, en la mayor medida posible, y, con
esa aspiración, adopta las siguientes determinaciones metodológicas.
Después de identificar los problemas jurídicos más
discutidos durante este trámite (grandes ejes o grandes bloques temáticos), la
Sala presentará un contexto sobre el sentido de las leyes de amnistía en el
marco de la justicia transicional, la implementación del Acuerdo Final y el
papel que la Corte Constitucional desempeña en este ámbito. Posteriormente,
adelantará el control sobre los posibles vicios en la formación de la Ley
(estudio del trámite y de las reglas especiales de competencia que rigen el uso
del ‘fast track’ o vía legislativa abreviada). Y, finalmente, adelantará
el control material de la Ley, en dos niveles: el primero tomará como base los
grandes ejes temáticos derivados de las intervenciones; el segundo evaluará el
articulado en su integridad.
Esta orientación se justifica por las siguientes
razones: el primer nivel de análisis pretende dar plenos efectos al debate
participativo y, además, permite estudiar las normas de la Ley 1820 de 2016
desde una perspectiva sistemática, a partir de sus relaciones internas y de la
manera en que perfilan los contornos de los grandes bloques temáticos. El
segundo nivel materializa la función de revisión automática de la Ley que
corresponde ejercer a la Corte Constitucional en este ámbito. Sin embargo,
gracias al estudio sistemático inicial, la revisión de los artículos resulta
más sencilla, pues buena parte de las razones de la decisión habrán sido expuestas
en la primera etapa.
Por otra parte, para simplificar la exposición, la
Corte sólo incorporará a la narración de la sentencia las fuentes que resulten
imprescindibles para la comprensión del relato, reservando la citación más
extensa y detallada (es decir, la información de contexto, complementaria y de
reiteración) a las notas del pie de página.
Finalmente, la Sala utilizará las siguientes
convenciones, relacionadas con instituciones, nombres o figuras jurídicas que
serán ampliamente utilizadas en esta providencia.
III.
TABLA DE CONVENCIONES[2]
Convención
Nombre o institución jurídica
ACNUR
Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados
ACORE
Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las
Fuerzas Militares
Acuerdo Final
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera
CADH
Convención Americana sobre Derechos Humanos
CCAJAR
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
CCJ
Comisión Colombiana de Juristas
CDN
Convención sobre los Derechos del Niño
CEDAW
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer
CERSDH
Centro Europeo de Responsabilidad Social y Derechos
Humanos
CICR
Comité Internacional de la Cruz Roja
CNMH
Centro Nacional de Memoria Histórica
CODHES
Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento
CorteIDH
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI
Corte Penal Internacional
CSJ
Corte Suprema de Justicia
DDHH
Derechos Humanos
Dejusticia
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DIDH
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIH
Derecho Internacional Humanitario
DPI
Derecho Penal Internacional
ER
Estatuto de Roma
Fast track,
Vía rápida,
Vía abreviada
o Procedimiento legislativo abreviado
Procedimiento legislativo especial, previsto por el
Acto Legislativo 01 de 2016, “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Farc-EP
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
HRW
Human Rights Watch
ICTJ
Centro Internacional para la Justicia Transicional
IFIT
Instituto para las Transiciones Integrales
OACNUDH
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
OACP
Oficina del Alto Comisionado para la Paz
ONIC
Organización Nacional Indígena de Colombia
ONU
Organización de las Naciones Unidas
PCN
Proceso de Comunidades Negras
Redepaz
Red Nacional de Iniciativas para la Paz y contra la
Guerra
SDSJ
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
SRVRDHC
Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y
Determinación de Hechos y Conductas
UNICEF
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
IV.
LA LEY
1820 DE 2016
A.    Presentación
general
1. La
Ley 1820 de 2016 es una pieza esencial en la implementación del Acuerdo Final,
pues las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales representan uno
de los principales mecanismos para la reconciliación, a la finalización del
conflicto armado. Y constituyen, además, asuntos muy relevantes para las
víctimas,  por lo que deben armonizarse con sus derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición, de manera tal que se conviertan en
garantía de estabilidad de la paz.
2.
La Ley aborda dos grandes núcleos temáticos. De una parte, las amnistías e
indultos destinados principalmente a los miembros de las Farc-EP, es decir, a
quienes antes del Acuerdo Final se encontraban en rebelión contra el sistema
constitucional y legal vigente y, desde su celebración, pretenden incorporarse
al sistema constitucional adoptado en 1991; de otra, un conjunto de medidas especiales
diseñadas, en particular, para los agentes del Estado que, en el marco del
conflicto armado interno, por causa, con ocasión, o en relación directa o
indirecta con este, incurrieron en diversas conductas punibles[3].
3.
Sin embargo, su contenido no se agota en estos dos grandes núcleos. La Ley
presenta una notable complejidad, debido a que (i) las amnistías e indultos no
sólo atañen a los rebeldes, sino que se prevé su extensión a ciudadanos
procesados o condenados por hechos ocurridos “en el marco de disturbios
públicos o en el ejercicio de la protesta social”; (ii) los tratamientos penales especiales
diferenciados constituyen una categoría, o un género amplio, que comprende (ii.1.)
la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado; y (ii.2.) regímenes
de beneficios adicionales para integrantes de la guerrilla, agentes del Estado
y particulares que, voluntariamente, deseen acceder al Sistema de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición; (iii) algunas medidas proyectan sus efectos en
ámbitos distintos al derecho penal (disciplinario, administrativo, fiscal,
laboral o civil); (iv) incluye la definición de un conjunto de funciones para
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para
la Paz, así como (v) diversos mandatos que tienen consecuencias directas para
la vigencia de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno.
4. A continuación, la Sala se refiere de forma
específica al contenido y estructura de la Ley 1820 de 2016.
4.1. El Título I se refiere a la refrendación popular
del Acuerdo Final y se agota en el artículo 1.
4.2. El Título II define el objeto y principios de la
Ley.
4.2.1. El Capítulo I establece el objeto y ámbito de
aplicación de la Ley 1820 de 2016. En cuanto al objeto, el artículo 2 señala
que esta regula las amnistías e indultos por delitos políticos y conexos, así
como los tratamientos penales diferenciados, en especial, para agentes del
Estado señalados, procesados o condenados por conductas punibles ocurridas “por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.
El artículo 3º define su ámbito de aplicación. En el
ámbito temporal, la Ley proyecta su fuerza normativa a la previsión de
beneficios para conductas ocurridas antes de su entrada en vigencia, o con
posterioridad, para aquellas directamente asociadas al proceso de dejación de
armas.
En cuanto al ámbito personal, este comprende (i) a
todos aquellos que, por su participación directa o indirecta en el conflicto
armado interno, han sido condenados, procesados o señalados de cometer
conductas punibles, “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado”; (ii) a quienes, durante el proceso de dejación de
armas hayan cometido conductas amnistiables y estrechamente vinculadas a la
dejación de las armas; (iii) a quienes se encuentren procesados o condenados
por delitos cometidos “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio
de la protesta social”; (iv) a los miembros de grupos armados en rebelión,
siempre que el grupo haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno nacional.
El artículo 4º prevé la aplicación “oportuna”
de los principios contenidos en el Acuerdo de Creación de la JEP, en relación
con (i) amnistías, indultos y tratamientos penales especiales diferenciados y
(ii) las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o la renuncia a la
acción penal.
4.2.2.
El Capítulo 2 contiene los principios de la Ley: el derecho a la paz (Art. 5º),
la integralidad (Art. 6º); la
prevalencia de las medidas adoptadas por los órganos de la JEP sobre
actuaciones de otras jurisdicciones (Art. 7º); el reconocimiento del delito
político (Art. 8º); el “tratamiento especial, simétrico, simultáneo,
equilibrado y equitativo” para los agentes del Estado (Art. 9º); el deber
del Estado de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las “graves
violaciones a los derechos humanos” y las “graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario” (Art. 10); la favorabilidad (Art. 11);
las garantías procesales y al debido proceso (Art. 12); la seguridad jurídica (Art.
13); la contribución de los beneficiarios a la satisfacción de los derechos de
las víctimas (Art. 14).
4.3. El Título III (Arts. 15-43) se ocupa de medidas
asociadas a los integrantes de las Farc-EP; incorpora referencias puntuales a
personas que habrían colaborado con el grupo armado, y extiende las amnistías a
personas condenadas por hechos punibles ocurridos en disturbios y en la
protesta social; además, establece un conjunto de funciones a cargo de la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas.
4.3.1. El Capítulo I define la amnistía de iure (o
de derecho, por ministerio de la ley). Esta medida procede para delitos
políticos y conexos, definidos en el artículo 16 de la Ley, hace referencia a
los destinatarios (ver párrafo anterior) , y
al trámite que deben adelantar quienes se encuentren en proceso de dejación de
armas o privados de la libertad. Además, define las normas procedimentales y la
eficacia de esta medida (Arts. 15 a 20).
4.3.2. El Capítulo II regula las amnistías e indultos
otorgados por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial
para la Paz (JEP). Este capítulo precisa la competencia y funciones de la Sala;
explica quiénes son las personas que podrían acceder a estos beneficios; el procedimiento
para solicitarlo y los efectos de las decisiones correspondientes. Además,
establece “criterios de conexidad” entre ciertas conductas punibles. Indica
qué conductas están excluidas de tales medidas; prevén reglas para presentación
de los listados de la organización rebelde; incluye la eventual extinción de
sanciones impuestas por conductas ocurridas “en el marco de disturbios
públicos o en el ejercicio de la protesta social”; finalmente, establece la
facultad de la Sala de solicitar información (Arts. 21 a 27).
4.3.3. El Capítulo III define la competencia,
funcionamiento y procedimientos seguidos ante la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas. Se prevé que sus decisiones cobijan a civiles no
combatientes; y se fijan los criterios de valoración que debe tomar en
consideración la SDSJ (Arts. 28 a 33).
4.3.4. El Capítulo IV regula el régimen de libertades.
Establece que la concesión de amnistía y la renuncia a la persecución penal
tienen como efecto la libertad inmediata del beneficiario. Define los supuestos
de procedencia de la libertad condicionada. Excluye a quienes no sean beneficiarios
de las amnistías de iure, salvo si han permanecido al menos 5 años
privados de la libertad. Si el tiempo es inferior, la persona debe ser
trasladada a zonas veredales
transitorias de normalización
(ZVTN) hasta la entrada en
funcionamiento de la JEP. Para ser beneficiario de alguno de estos
tratamientos, además de adelantar el procedimiento correspondiente, el
beneficiario debe suscribir un acta formal de compromiso (Arts. 34 a 40).
4.3.5. El Capítulo V establece los efectos de
la “amnistía” (la extinción de la acción y la sanción disciplinaria,
fiscal, penal principal y las accesorias, de la acción de indemnización de
perjuicios derivados de la conducta punible, y de la acción de repetición, sin
perjuicio de la acción de extinción de dominio); de la “renuncia a la
persecución penal” (la extinción de la acción y sanción disciplinaria,
fiscal y penal; de la acción de indemnización de perjuicios derivados de la
conducta punible y la responsabilidad derivada de la acción de repetición); y
de la “cesación de procedimiento, la suspensión de la ejecución de la pena y
otras resoluciones o decisiones necesarias para definir la situación jurídica”,
que no extinguen las acciones de indemnización de perjuicios (Arts. 41 a
43).
4.4. El Título IV se refiere a los “tratamientos
penales especiales diferenciados para agentes del Estado” (Arts. 44 a 59).
4.4.1. En el Capítulo I se hace alusión al
procedimiento ante la SDSJ (Art. 44).
4.4.2. El Capítulo II precisa los mecanismos de
tratamiento especial diferenciado, asociados a la definición de la situación
jurídica. Se refiere, en particular, a la renuncia a la persecución penal, es
decir, al procedimiento, los recursos, los delitos excluidos, y sus efectos (extinción
de la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal; de la
responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa, sin
perjuicio del deber estatal de asegurar la reparación integral; improcedencia
de la acción de repetición y el llamamiento en garantía; y eliminación de
antecedentes penales) (Arts. 45 a 50).
En el ámbito de las situaciones administrativas, prevé
la improcedencia del reintegro para quienes (i) se encuentren investigados por
los delitos allí enunciados, o por aquellos con pena privativa de la libertad
de mínimo cinco años; (ii) se encuentren retirados y estén siendo investigados,
si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal; o (iii) sean condenados
y/o sancionados (Art. 48, parágrafo 2º).
4.4.3. El Capítulo III establece el régimen de
libertades para los miembros de la Fuerza Pública.
La libertad transitoria, condicionada y anticipada
para agentes del Estado detenidos o condenados, salvo por las conductas más
graves (este aspecto se explicará a profundidad más adelante) y con un tiempo
de privación de la libertad inferior a cinco años, siempre que manifiesten su
sometimiento a la JEP y su compromiso de contribuir a la verdad, la no
repetición, la reparación “inmaterial” de las víctimas y atender los
requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Además, condiciona tales beneficios a la
suscripción de un acta de compromiso.
Este beneficio conlleva el levantamiento de la
suspensión en el ejercicio de funciones, salvo por los delitos más graves o de aquellos
de conocimiento de la Justicia Penal Militar, y de quienes se encuentren
investigados con pena privativa de la libertad de cinco o más años. Prevé que
el tiempo de privación efectiva de la libertad se compute para efectos de la
asignación de retiro, siempre que hubieran continuado efectuando los aportes
correspondientes a los derechos de las víctimas.
Los integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales privados de la libertad, por un tiempo inferior a cinco años,
condenados o procesados por delitos cometidos “por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto”, delitos que no pueden ser
objeto de mecanismos de resolución de la situación jurídica (ya mencionados) podrán
continuar la privación de la libertad en Unidades Militares o Policiales.
Asimismo, indica que, para acceder a este beneficio, deberán manifestar o
aceptar el sometimiento a la JEP; asumir el compromiso de contribuir a la
verdad, la no repetición, la reparación “inmaterial” de las víctimas; y
atender los requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición (Arts. 51 a 55).
4.5. Finalmente, el Título V, sobre disposiciones
finales, prevé la constitución de un sistema de defensa jurídica gratuita para “los
beneficiarios” de la Ley que no cuenten con “recursos suficientes para
una defensa idónea”, así como las reglas de vigencia y derogatoria (Arts.
60 y 61).
B.    Intervenciones
5.
Como se indicó, un resumen de todas las intervenciones se encuentra en el Anexo
II de esta providencia; y una síntesis de las exposiciones correspondientes a
la audiencia pública celebrada el 02 de agosto de 2017, en el Anexo III. A
continuación se hará una presentación esquemática de los ejes temáticos que
generaron mayores preocupaciones o controversias entre los intervinientes.
6.
Para empezar, es importante ilustrar las posiciones que, con matices de menor
entidad, acompañan la exequibilidad integral de la Ley, o solicitan que esta
sea declarada inexequible en su totalidad.
Solicitudes
de exequibilidad o inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016 en su integridad
B.1.
Solicitudes de exequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad
Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho,
de Defensa, y Alto Comisionado para la Paz, en representación del Gobierno nacional
7. El Gobierno nacional solicita declarar exequible la
Ley 1820 de 2016, toda vez que tanto su trámite de aprobación como su contenido
material es respetuoso de la Constitución y de los instrumentos que se integran
a ella a través del bloque de constitucionalidad.
Respecto al procedimiento de aprobación, considera que
la Ley fue expedida con sujeción a las normas previstas en el artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2016, en relación con los cuatro criterios principales
que todo proyecto de ley que se tramite mediante este procedimiento legislativo
especial debe satisfacer. Explica que la Ley 1820 de 2016 (i) atiende el “criterio
de conexidad”, al regular materias que hacen parte del punto 5º del
Acuerdo Final, relacionado con las víctimas y el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición; (ii) satisface el “criterio de finalidad”,
porque las disposiciones de la Ley contribuyen al cumplimiento del Acuerdo
Final y a agilizar su implementación. En este sentido, señala que las amnistías
son una medida esencial para lograr la desmovilización del grueso de la
población combatiente, y constituyen un incentivo para que esta contribuya con
la obtención de la verdad, la reparación de las víctimas, la justicia y la no
repetición de los hechos violentos. Asimismo, el tratamiento penal diferenciado
para los agentes del Estado tiene como propósito proteger y garantizar, en
especial, los derechos de las víctimas; (iii) cumple con el “criterio de
temporalidad”, pues la Ley fue promulgada el 30 de diciembre de
2016, es decir, dentro del mes siguiente a la entrada en vigencia del Acto Legislativo
01 de 2016; y (iv), respeta el “criterio procedimental”, ya que el
proyecto correspondiente fue de iniciativa gubernamental; surtió 2 debates en
el Senado y 2 debates en la Cámara de Representantes, donde fue aprobado por las
mayorías exigidas por la Constitución y por la Ley 5ª de 1992. Estos se
surtieron en sesiones extraordinarias, posibilidad prevista en el literal i)
del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.
8. Desde el punto de vista del contenido material de
la Ley 1820 de 2016, el Gobierno nacional, en general, defiende su
constitucionalidad, en tanto los tratamientos penales especiales y otras
medidas que se adopten en el marco de la justicia transicional son admisibles
en el derecho interno y en el derecho internacional, “siempre que logren
ponderar el deber de buscar la paz con los deberes del Estado de investigar,
enjuiciar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos (DDHH) e
infracciones al derecho internacional humanitario (DIH)”. Agrega que las
medidas adoptadas en la Ley “buscan garantizar la seguridad jurídica de
quienes cometieron cierto tipo de delitos por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, al tiempo que favorecen la
dejación de armas, el tránsito a la legalidad y el proceso de reincorporación,
siempre condicionadas a la satisfacción de los derechos de las víctimas”.
En particular, defiende la validez de las normas de
amnistía, indultos y otros tratamientos penales especiales para los miembros de
grupos armados y colaboradores, así como los tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado.
Indica que estas normas respetan los estándares
nacionales e internacionales, y desarrollan aspectos propios de un momento de
transición, tales como la definición del delito político y sus conexos, las
condiciones para el acceso a las amnistías “de iure” y “de sala”,
los deberes de los beneficiados frente a las víctimas y su relación con los
demás componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, las conductas excluidas de beneficio, las garantías de no repetición
previstas en la Ley, o la privación de la libertad en unidad militar o policial
y sus condiciones, entre otros aspectos, relacionados con la implementación del
Acuerdo Final, sin desconocer mandato constitucional alguno.
Fiscalía General de la Nación
9. La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar
exequible la Ley 1820 de 2016. Su intervención revisa figuras contenidas en la Ley
y presenta razones tendientes a demostrar la constitucionalidad de i) el
tratamiento especial diferenciado para agentes del estatales, en tanto no
desconoce las obligaciones internacionales del Estado colombiano; ii) las
amnistías e indultos por delitos políticos y conexos para miembros de las
Farc-EP, toda vez que no impiden la persecución penal de los crímenes
internacionales; iii) las conductas que podrán ser consideradas como “estrechamente
vinculadas al proceso de dejación de armas”, que a pesar de que no están
catalogadas en la Ley 1820 de 2016, sí existen dentro de ese mismo cuerpo
normativo diversas disposiciones que le son aplicables y que deben leerse de
forma armónica, además del desarrollo legislativo al que estarán sujetas dichas
conductas; iv) el otorgamiento de amnistías por “muertes en combate” ejecutadas
por miembros de las Farc-EP; v) el adjetivo “grave” respecto a la
privación la libertad, de que trata el parágrafo de artículo 23, y; vi) la
renuncia de la persecución penal de aquellas personas que no tengan una “participación
determinante” en los delitos más graves y representativos, en tanto se
fundamenta en una de las medidas de priorización de casos de la justicia
transicional.
Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
10. El interviniente considera que, en general, la Ley
1820 de 2016 es constitucional, pues es respetuosa de los deberes
internacionales del Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos; y porque, junto con otros componentes del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, respeta los
derechos de las víctimas. Sin embargo, realiza observaciones en relación con
varios asuntos de fondo.
11. Estima que es constitucional la concesión de
amnistías, indultos o tratamientos penales especiales en tanto se excluyen los
crímenes internacionales. En cuanto a las fórmulas de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado, señala que en el derecho internacional no
existe ninguna obligación que impida al Estado prever beneficios penales en un
proceso transicional, ni existe una prohibición expresa sobre la concesión de
amnistías parciales y condicionadas al cumplimiento de requisitos que
garanticen la desmovilización del grupo armado no estatal. Sin embargo,
presenta observaciones críticas en torno a (i) las amnistías para personas
involucradas en disturbios públicos o en la protesta social; (ii) la expresión “graves
crímenes de guerra”; (iii) el crimen de reclutamiento de menores, y el
margen etario elegido por el Legislador para determinar si es o no una conducta
amnistiable; (iv) la participación de las víctimas; y (v) las condiciones a las
que están sujetos los beneficios de la Ley.
B.2.
Solicitudes de inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad
Pontificia
Universidad Javeriana, Sede Cali. Clínica de Derechos Humanos
12. La Universidad Javeriana considera que, para que
el Acuerdo Final se entienda incorporado al bloque de constitucionalidad
es necesario adelantar el trámite de una ley que lo apruebe pues, en su
criterio, así lo exige el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016. Agrega
que no es posible afirmar que el trámite legislativo especial previsto en la
enmienda citada se entienda agotado por el mecanismo de refrendación que
adelantó el Congreso de la República, pues la sentencia C-379 de 2016 le dio a
este acto el alcance de “legitimación democrática”, mas no la facultad
de modificar de manera directa e inmediata el orden jurídico. En consecuencia,
cuestiona el fundamento normativo invocado para dictar la Ley 1820 de 2016.
En otros términos, la Institución no analiza la
validez de la Ley. Como estima que el Congreso carecía de competencia para
dictarla, plantea que debe ser declarada inexequible, en su integridad.
Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
13. La ONIC señaló en su intervención que, en general,
la Ley 1820 de 2016 desconoce la diversidad cultural de los pueblos indígenas y
vulnera varios de sus derechos fundamentales como miembros de minorías étnicas.
Sostiene que hay personas indígenas pertenecientes a diferentes pueblos que
podrían ser beneficiarios de la ley, sin que esta contemple garantía alguna para
sus derechos fundamentales, en especial para los pueblos de poco contacto y aquellos
declarados en riesgo de extinción física y cultural, de acuerdo con el Auto 004
de 2009 de la Corte Constitucional. Por último, señala que existe una violación
al debido proceso, “en el sentido que se acordó en el Acuerdo para la
Terminación del Conflicto la garantía de los principios y salvaguardas a los
derechos de los pueblos indígenas, situación ausente en el procedimiento y
contenido normativo Ley 1820 de 2016”.
Organización Nacional de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC)
14. La OPIAC denuncia que, en el trámite de expedición
de la Ley 1820 de 2016 se omitió la realización de consulta previa con los
pueblos indígenas colombianos, violando un requisito contenido en el Acuerdo
Final. Considera necesario, en el marco de la implementación de los acuerdos de
paz, que las normas que tengan relación con la justicia contemplen mecanismos
de coordinación que, en desarrollo del artículo 246 de la Constitución
Política, aseguren una paz que reconozca a las víctimas en su diversidad
cultural como verdadera garantía de no repetición. La
Ley 1820 de 2016, sin embargo, omite cualquier articulación con la jurisdicción
especial indígena y desconoce los sistemas de derecho propio.
Comité Nacional de Víctimas de la
Guerrilla
15. El
Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla considera que el Congreso de la
República no tenía competencia para refrendar un texto que fue rechazado por el
pueblo y no podía darle trámite a la Ley 1820 de 2016 mediante el procedimiento
especial del Acto Legislativo 01 de 2016.
Senador Alfredo
Ramos Maya
16. El Senador Ramos Maya considera que se vulneran
los artículos 4, 6, 138, 149 y 151 de la Constitución Política, así como los
artículos 85 y 87 de la Ley 5ª de 1992. Lo anterior, por cuanto la votación y
aprobación en comisiones primeras conjuntas (convocadas para el 19 de diciembre
a la 01:00 p.m.) se realizó antes de la instalación de las sesiones
extraordinarias (convocada para el mismo 19 de diciembre a las 06:00 p.m.).
17. Aunado a lo anterior, cuestiona la validez del
Decreto 2052 de 2016 (“por el cual se convoca al Congreso de la República a
sesiones extraordinarias”), en tanto no hubo una determinación precisa de
los actos legislativos y las leyes que se debían tramitar durante las sesiones convocadas.
Lo anterior, indica, desconoce el artículo 85 de la Ley 5ª de 1992, según el
cual las sesiones extraordinarias solo se pueden convocar “para el ejercicio
de atribuciones limitadas”.
18. Ahora bien, una vez presentados los argumentos a
favor o en contra de la totalidad de la Ley, tanto las intervenciones, como las
discusiones sostenidas en audiencia pública permiten entrever un conjunto de
temas recurrentes, sobre los que recaen la mayor parte de las preocupaciones
relacionadas con aspectos concretos de la Ley 1820 de 2016, esto es, los
grandes ejes de discusión.
B.3.
Grandes ejes de la discusión
19. Estos aspectos son: (i) el eventual
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria establecida en el artículo 66
Transitorio de la Carta Política para la definición de tratamientos penales
diferenciados, como medidas de justicia transicional, en el contexto de la
celebración de un acuerdo de paz; (ii) la inclusión, dentro del ámbito de
aplicación de las amnistías, de conductas punibles ocurridas en el contexto de
disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social; (iii) la remisión
al Estatuto de Roma en lo que tiene que ver con el reclutamiento de menores y
otras conductas asociadas; (iv) el adjetivo “graves”, utilizado para
calificar los crímenes de guerra, en diversas normas de la Ley 1820 de 2016,
que hacen referencia a conductas excluidas de los beneficios de amnistía,
indulto o renuncia a la persecución penal, y; (v) la presunta violación a los
derechos de las víctimas a la justicia, ámbito en el que es posible distinguir
diversos escenarios: (v.1) el derecho a la justicia, directamente relacionado
con la definición de conductas amnistiables y no amnistiables; (v.2) la
existencia de normas que, al prever la eliminación de cierta información,
podrían atentar contra el derecho a la verdad; (v.3) el supuesto reemplazo de
los victimarios como principales obligados a la reparación de las víctimas y,
la atribución al Estado de la obligación de reparación; y (v.4) la ausencia de
espacios adecuados para su participación.
20. Estos cinco ejes de discusión involucran diversos
conjuntos de artículos de la Ley 1820 de 2016. Por ello, la adecuada
comprensión de los problemas jurídicos que se desprenden de cada eje de
discusión o bloque temático es esencial para el estudio que debe realizar la
Sala, tanto desde el punto de vista procedimental como desde el sustantivo. Las
posiciones que a continuación se exponen se extraen tanto de las
intervenciones, como de la audiencia pública celebrada el 02 de agosto de 2017,
que se resumen con detalle en los anexos II y III.
B.3.1.Primer bloque: sobre
el trámite dado a la Ley 1820 de 2016 y, concretamente, si esta se hallaba
sometida a reserva de ley estatutaria, en virtud del artículo 66 Transitorio de
la Carta
Ministerio de Justicia y del
Derecho
21. Este Ministerio considera que el proyecto que dio
origen a la Ley 1820 de 2016 alcanzó las mayorías requeridas por el artículo
150, numeral 17 de la Constitución, para normas de esta naturaleza (votos de
las 2/3 partes de los miembros de las cámaras); señaló que la citada Ley no
otorga tratamientos especiales, más allá de la amnistía y el indulto; y explicó
que los regímenes de libertades son transitorios y no consolidan situaciones
jurídicas. Así pues, señala que la norma siguió el trámite exigido por la Carta
Política.
Congreso de la República
22. El Presidente del Congreso de la República, Efraín
José Cepeda Sarabia, afirmó que, en concordancia con el artículo 6.5. del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las leyes de
amnistía e indulto son consustanciales a los procesos de justicia transicional.
Señaló que, con la firma del Acuerdo Final se definió un nuevo modelo de
justicia transicional, que presenta algunas diferencias respecto del Marco
Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2012). Así, por ejemplo, mencionó
que ya no será la Fiscalía General de la Nación la encargada de investigar a
los máximos responsables y fijar criterios de selección ni priorización, sino
que será la Jurisdicción Especial para la Paz la encargada de investigar a
todos los implicados en crímenes de derecho internacional, esto es, genocidio,
crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, de manera que, en su criterio,
el Marco Jurídico para la Paz se encuentra derogado.
23. En ese marco, el Acuerdo Final señaló cómo habría
de regularse la amnistía, pero no definió a través de qué tipo de ley. Así,
según el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2016, el Acuerdo Final se
integra a la Constitución Política, por lo que se establece como parámetro de
control, y este no dispone que la amnistía y los tratamientos especiales deban
regularse a través de ley estatutaria. Finalmente, según el artículo 5º Transitorio,
adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, la amnistía y
los tratamientos especiales hacen parte del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, uno de cuyos objetivos es adoptar
decisiones que garanticen la seguridad jurídica.
Juan
Manuel Charry Urueña (docente experto en derecho constitucional)
24. Después de cuestionar el uso del Acuerdo Final
como parámetro de control, debido a que este no ha sido objeto de control de
constitucionalidad por este Tribunal, indicó que la concesión de amnistías,
indultos y tratamientos diferenciados, cumple los estándares del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
pues no se trata de una amnistía general e incondicionada. Advirtió que los
artículos 150-17 y 66 Transitorio de la Carta Política son disposiciones
distintas pero complementarias, de manera que la decisión del Congreso de
adelantar el trámite de una ley de amnistía no viola la Constitución.
Rodrigo Uprimny Yepes
(Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad)
25. El interviniente consideró que existen diversas fuentes
normativas a tener en cuenta para realizar el control de constitucionalidad
sobre la Ley 1820 de 2016: (i) el artículo 150-17 de la Constitución, que
establece unas mayorías más exigentes que las previstas para la promulgación de
leyes estatutarias y de reformas constitucionales; (ii) el artículo 6.5. del
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, el cual hace parte
del bloque de constitucionalidad, y prevé la concesión de la amnistía más
amplia posible al finalizar las hostilidades; (iii) otras normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario
que también son parte del bloque de constitucionalidad, como  aquellas
relacionadas con los derechos de las víctimas o con la obligación de
investigar, juzgar y sancionar; (iv) el Acto Legislativo 01 de 2012,
específicamente, en cuanto estableció el artículo 66 Transitorio de la Carta
Política; y (v), otras normas transitorias, de contenido sustantivo, como el
Acto Legislativo 01 de 2016[4]
(fast track), el Acto Legislativo 01 de 2017[5] (creación de
la JEP) y el Acto Legislativo 02 de 2017[6]
(estabilidad del Acuerdo Final), según el cual el Acuerdo Final debe ser tenido
en cuenta como criterio de interpretación.
26. En relación con la pregunta acerca de si la
concesión de amnistías, indultos y tratamientos especiales tiene reserva de ley
estatutaria, estimó que lo ideal hubiera sido regular conjuntamente las
amnistías, indultos y tratamientos diferenciados mediante una ley estatutaria
con las mayorías del artículo 150-17 de la Carta Política. Sin embargo, señala
que el Congreso enfrentaba un dilema, derivado de la urgencia de conceder la
amnistía más amplia posible y de la inescindibilidad y simultaneidad de los
tratamientos diferenciados, exigida por el Acuerdo Final.
27. En ese orden de ideas, sugirió a la Corte realizar
una interpretación sistemática del Marco Jurídico para la Paz (Art. 66 T C.P.),
del artículo 150, numeral 17 C.P., y las normas del Acuerdo Final, en especial,
sobre la inescindibilidad de la Ley; indicó que se debería establecer cuáles
normas de la Ley 1820 de 2016 podrían ser adelantadas a través del
procedimiento previsto en el artículo 150, numeral 17, de la C.P.; y cuáles debían
satisfacer el trámite de ley estatutaria, según la reserva establecida en el artículo
66T de la C.P., tomando en consideración, además, las garantías que ofrece el
primero, frente al único requisito omitido en virtud de la reserva de ley estatutaria:
el control previo de constitucionalidad.
Resaltó, finalmente, que dicho control previo sí se
está realizando, con independencia de que la Ley 1820 de 2016 no haya seguido
el trámite propio de las leyes estatutarias, en virtud de la decisión de la
Corte Constitucional de declarar la prejudicialidad en este trámite, hasta que
se decida la validez del Acto Legislativo 01 de 2017 (de creación de la JEP).
28. Con base en tal análisis, afirmó que la Corte
podría (i) declarar que las fuentes citadas llevan implícita la existencia de
un nuevo tipo de ley estatutaria o (ii) asumir la posibilidad de proferir una
sentencia con efectos diferidos, como ha hecho en ciertos casos, al constatar
que una ley ordinaria incorpora contenidos de estatutaria, pero la declaratoria
de inexequibilidad produciría efectos inaceptables para la vigencia de los
principios superiores.
Kenneth Burbano Villamarín
(Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Universidad Libre de Colombia)
29. Al referirse al alcance del otorgamiento de
amnistías y tratamientos diferenciados en relación con los artículos 150.17 y
66 Transitorio de la Constitución Política, indicó que este último no hace
alusión a la terminación de las hostilidades y establece simplemente un régimen
general de justicia transicional. Finalmente, precisó que el Congreso de la
República contaba con tres opciones para regular las amnistías, indultos y
tratamientos diferenciados: la del artículo 150-17 de la Carta Política, la del
artículo 66 Transitorio y la del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016.
Estima que la decisión del Congreso de la República es
válida, primero, porque las normas del fast track deben prevalecer en la
implementación del Acuerdo Final, en virtud del criterio de especialidad
(regulan este proceso de paz, específicamente); y, segundo, porque (en
consecuencia de lo expuesto) el Congreso incluso pudo adelantar esta Ley como
una ordinaria con mayorías simples y, en cambio, optó por tramitarla bajo el
régimen de mayoría ultra calificada del artículo 150, numeral 17 de la
Constitución Política.
B.3.2.Segundo bloque: sobre las
conductas de reclutamiento de menores y similares[7]
Defensoría del Pueblo
30. Manifiesta que la conducta “sustracción de
menores”, prevista en los artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820
de 2016, desconoce el principio de legalidad, pues no está tipificada en el
Código Penal colombiano ni en el Estatuto de Roma; y su redacción es vaga e
imprecisa. En consecuencia, solicita que sea declarada inexequible.
Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)
31. La OACNUDH cuestiona la forma en que
se redactó la exclusión de beneficios para conductas relacionadas con la
participación de niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado interno,
por dos razones. Primero, porque el tipo penal colombiano de reclutamiento de
menores difiere de los previstos en el Estatuto de Roma, al que remite la
norma; y, segundo, por la definición de la frontera etaria que divide las
conductas que pueden ser objeto de los mayores beneficios de esta Ley, de
aquellos que no deben recibir tales medidas, como pasa explicarse.
De acuerdo con el interviniente, deben
ser considerados tres estándares distintos, relacionados con la protección de niños,
niñas y adolescentes en el escenario de un conflicto armado. Así, (i) en el
derecho interno existe un tipo penal que se denomina “reclutamiento ilícito”,
que prohíbe las conductas de reclutar, u obligar a participar directa o
indirectamente en las hostilidades o acciones armadas a personas menores de 18
años (Art. 162 del Código Penal); (ii) en el derecho internacional de los
derechos humanos (DIDH), el artículo 4º del Protocolo Facultativo de la
Convención sobre Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los
conflictos armados, proscribe el “reclutamiento y utilización de
menores” de 18 años en conflictos armados; y (iii), en el marco del Derecho
Penal Internacional, el Estatuto de Roma tipifica como crímenes de guerra, las conductas
de “reclutar” o “alistar” niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas; o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades
(Art. 8.e.vii).
32. Las divergencias en los tipos
penales, explica la OACNUDH, puede generar indeterminación sobre el alcance de
las amnistías, indultos y ciertos tratamientos especiales; pero, además, la
remisión que hizo el Legislador al Estatuto de Roma, en lo que tiene que ver
con la edad que define el umbral del crimen internacional puede violar los
derechos de los niños y el interés superior del menor, pues existe en Colombia
un estándar de protección frente al reclutamiento de toda persona menor de 18
años, y la remisión normativa lo disminuye a los 15 años.
Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (UNICEF)
33. A juicio de la Unicef, el artículo
28.10, al conferir a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la función
de decidir sobre la renuncia a la persecución penal de personas que incurrieron
en conductas no amnistiables, siendo menores de edad, y con ocasión del
conflicto armado interno, convierte a víctimas en victimarios, lo que resulta
incompatible con las normas nacionales e internacionales de protección a niños,
niñas y adolescentes, con el principio de prevalencia de sus derechos, y con el
interés superior del menor. Asimismo, la frase “de conformidad con lo
establecido en el Estatuto de Roma”, disminuye el estándar de protección
actual que el ordenamiento nacional provee a los niños, niñas y adolescentes
para erradicar su participación en el conflicto, pues el citado estatuto
contempla la protección de los menores de 15 años, mientras que el ordenamiento
constitucional colombiano dispone la protección de los menores de 18 años.
Instituto para las Transiciones
Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)
34. El IFIT solicita a la Corte
condicionar la exequibilidad del artículo 23, en lo que tiene que ver con el
reclutamiento de menores como conducta no amnistiable, pues, aunque el Estatuto
de Roma y el Protocolo II de los Convenios de Ginebra prohíben el reclutamiento
de menores de 15 años, tanto el DIDH como el derecho colombiano prohíben el
reclutamiento de menores entre 15 y 18 años.
Human Rights Watch (HRW)
35. La Organización HRW señala que existe una falta de
consistencia entre la Ley 1820 de 2016 y el derecho penal colombiano, toda vez
que dentro de las conductas que no pueden ser objeto de amnistía o de otros
beneficios penales especiales, la Ley se refiere a la “sustracción de
menores”, aunque en la legislación colombiana no existe el delito de “sustracción”
de personas. Señala que de conformidad con el Acuerdo de Paz, la JEP llevará a
cabo la calificación jurídica de las conductas, la cual “se basará en el
Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia
de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario o Derecho Penal
Internacional”, por tal razón considera necesario que la legislación de
implementación aclare cómo se definen cada una de las categorías legales que no
tengan una definición explícita en el derecho colombiano.
Centro de estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad - Dejusticia
36. Dejusticia explica que la Ley 1820 de
2016, al determinar las conductas no amnistiables o excluidas de beneficios penales,
recurre al estándar contenido en el Estatuto de Roma de la CPI que sanciona la
conducta de reclutamiento de menores de 15 años, y deja de lado el establecido
en la legislación colombiana y en el derecho internacional, que prohíbe el
reclutamiento de menores de 18 años. Por lo anterior, el interviniente analiza
si la concesión de amnistías e indultos por la conducta de reclutamiento de menores
de 18 años y mayores de 15 respeta los deberes del Estado que están consagrados
en los estándares internacionales y en el ordenamiento jurídico colombiano.  Concluye
que “según el DPI [Derecho Penal Internacional], el reclutamiento de
menores de 18 y mayores de 15 años no es un crimen internacional, por lo que
los Estados, dentro del margen de maniobra que tienen para adoptar fórmulas de
justicia transicional que les permita superar el conflicto, pueden otorgar
beneficios penales en esos casos”. No obstante, aclara que ello no implica
que frente a esa conducta no sean exigibles los condicionamientos de verdad,
reparación y no repetición, establecidos en el artículo 14 de la Ley 1820 de
2016.
En consecuencia, Dejusticia solicita que
las expresiones “además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo
establecido en el Estatuto de Roma”, prevista en el literal a) del
parágrafo del artículo 23, y “reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma”, consagrada en el numeral 1º del
artículo 30, numeral 1º del artículo 46, numeral 2º del artículo 52 y numeral 2º
del artículo 57, contenidas en la Ley 1820 de 2016 se declaren exequibles de
forma condicionada, de tal forma que la Corte determine que “se podrán otorgar
dichos beneficios penales especiales, siempre y cuando el beneficiario se
comprometa a contar la verdad respecto del reclutamiento de personas mayores de
15 y menores de 18 [años] ocurrido en el grupo armado, contribuya a la
reparación de las víctimas del delito, entendido este como cometido hasta los
18 años, y se comprometa a no realizar ninguna acción que permita el
reclutamiento de menores en el futuro”.
B.3.3.Tercer bloque: sobre
la inclusión de conductas ocurridas en disturbios públicos o en el ejercicio de
la protesta social dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016
Procuraduría
General de la Nación
37. El Procurador General de la Nación estima que
conceder amnistías y tratamientos penales especiales frente a los delitos
cometidos en el marco de la protesta social obedece a un intento sistemático de
evitar la violencia como forma de incidir en las decisiones políticas. En
consecuencia, también haría parte de las razones de conveniencia que puede
adoptar el Legislador para señalar tratamientos penales especiales. Por lo
anterior, esta norma es constitucional.
Centro de estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad - Dejusticia
38. Dejusticia solicita que se declare la exequibilidad
de las normas que consagran la posibilidad  de otorgar indulto y otros
beneficios penales para los delitos cometidos en el marco de disturbios
públicos o en el ejercicio de la protesta social, “siempre y cuando se muevan
en la misma lógica del delito de asonada, así no hayan sido calificados como
asonada, tal como ocurre con los artículos 3, 24, 28-9, 29-2 y 37 de la Ley
1820 de 2016. Lo importante es que en la valoración de cada caso concreto se
identifiquen los criterios objetivos [que tengan la potencialidad de
lesionar el bien jurídico régimen constitucional y legal] y subjetivo [que
tengan una motivación política] que caracterizan al delito político, puesto
que la Constitución no admite el otorgamiento de amnistías e indultos por
delitos comunes”.
39. Señala, además, que el catálogo de delitos
políticos no es taxativo, de forma tal que ciertos delitos pueden ser
calificados como políticos, por su naturaleza y contexto de comisión, así como
por la motivación del actor. Así, atendiendo a este elemento subjetivo, indica
que si un delito que “ortodoxamente se entiende como común, es cometido con
una motivación política y altruista, y con el ánimo de lesionar el régimen
constitucional y legal, puede entenderse en el caso particular como político”.
Universidad Libre
40. La Universidad Libre considera que la extensión de
las amnistías a conductas ocurridas en disturbios públicos o en el ejercicio de
la protesta social se opone a la Constitución, pues (i) el derecho de reunión y
manifestación en público es fundamental, de acuerdo con el artículo 37 de la
Constitución Política y (ii) la consecuencia de este derecho es que, tanto la
institucionalidad como los asociados, deben soportar en alguna medida la
alteración del orden público. Para la Universidad, la consecuencia lógica de la
regulación es que el Estado asume que quienes ejercen el derecho fundamental
mencionado son “enemigos políticos”, lo cual, citando a Louis Joinet,
equivale a atribuir un carácter delictivo a las conductas asociadas a la
expresión de opiniones públicas (delito de opinión). Solicita, en consecuencia,
que se declaren exequibles las normas que incorporan y desarrollan la
aplicación de los beneficios a estas conductas, bajo el entendido de que la
amnistía se concede por la comisión de delitos, y no por el ejercicio de la
protesta social.
La Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH)
41. La OACNUDH considera que la Corte Constitucional
debe aclarar que las medidas relacionadas con personas procesadas en el
marco de la protesta social son expedidas en relación con quienes fueron
penalizados en el ámbito del ejercicio legítimo de un derecho, así que no
parece acertado equiparar su tratamiento al de quienes se hallaban en rebelión.
En consecuencia, si las personas fueron procesadas o sancionadas injustamente,
la norma se dirige a remediar un daño antijurídico producido por el Estado, al
penalizar una conducta protegida constitucionalmente.
Instituto para las
Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)
42. El IFIT solicita a la Corte declarar
inconstitucionales los artículos 3, 24, 28, 29 y 37 de la Ley 1820 de 2016, en
lo que tiene que ver con la protesta o disturbios internos, pues se trata de un
conjunto indeterminado de conductas, así que las disposiciones citadas pueden
dar lugar a la aplicación de una herramienta de justicia transicional a delitos
comunes, y a exceder las excepciones constitucionalmente admisibles al deber
del Estado de investigar, juzgar y sancionar los delitos.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
43. La Academia citada cuestiona que el ámbito de
aplicación de la Ley 1820 de 2016 incluya las conductas cometidas en el marco
de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, pues considera
que esto no tiene relación con el objeto de la Ley.
Comité Nacional
de Víctimas de la Guerrilla
44. El Comité solicita declarar inconstitucionales las
expresiones de los artículos 37 y 40 que permiten que las personas involucradas
en protestas sean beneficiadas por la amnistía e indulto especial o, en su
defecto, que la Corte Constitucional declare que los beneficios sí podrían
extenderse a estas conductas, siempre y cuando se pruebe que los beneficiados
pertenecían a las Farc-EP.
El Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), el Movimiento de Víctimas de Crímenes
de Estado (Movice) y la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos (CCEEU)
45. Este conjunto de organizaciones, en escrito común,
solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 24, ya que otorgar
indultos por delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio
de la protesta social, conexos con el delito político, contraría la
Constitución Política en la medida en que desconoce la naturaleza de la
protesta social como derecho fundamental, y la diferencia entre los bienes
jurídicamente tutelados de los delitos establecidos en la Ley de Seguridad Ciudadana
y el delito político. De tal manera, consideran que las medidas legislativas
promueven una forma de criminalización de la protesta y de la manifestación
social.
B.3.4.Cuarto bloque: sobre
el adjetivo “graves” en la expresión “graves crímenes de guerra”,
utilizado en diversos apartes de la Ley para determinar los delitos excluidos
de ciertos beneficios de la Ley 1820 de 2016
Fiscalía
General de la Nación
46. La Fiscalía presta particular atención a los
denominados crímenes de guerra. Indica que en el derecho internacional existe
consenso sobre la prohibición de otorgar amnistías por tales crímenes. Si bien
la Ley objeto de revisión establece que no se podrán otorgar amnistías por
graves crímenes de guerra, esta norma precisa que esta prohibición solo es
aplicable a aquellos que sean cometidos de manera sistemática (inciso final del
Art. 23).
Considera que la interpretación de “sistematicidad”
que debe tenerse en cuenta frente a la prohibición de otorgar amnistías por
graves crímenes de guerra, es aquella establecida por la Corte Constitucional
en la sentencia C-579 de 2013, donde se interpretó que la expresión “cometidos
de manera sistemática” se refería a la relación que deben tener las
conductas mencionadas con el conflicto armado. Es decir, el conflicto armado
debe jugar un rol sustancial en la decisión del perpetrador, en su habilidad
para cometer el crimen o en la manera en que es cometido.
Universidad
Externado de Colombia
47. La Universidad Externado asegura que la comisión
de las conductas amnistiables deberá ser analizada bajo los límites del sentido
de expresiones como “graves violaciones a los DDHH”, “graves violaciones al
DIH”, “grave crimen de guerra” y “ferocidad, barbarie u otro
equivalente”. Por lo tanto estima que la misma Ley contiene
suficientes criterios de interpretación que incorporan los que ha desarrollado el
derecho internacional, nacional y la jurisprudencia, y que constituyen límites
efectivos a la aplicación de las amnistías e indultos.
Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (UNICEF)
48. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos y la
Unicef, en escritos separados pero coincidentes en su sentido, manifiestan su
preocupación por la expresión “graves crímenes de guerra” contenida en
el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, pues a su juicio, esta
admite las amnistías para crímenes de guerra en los que no exista prueba de
sistematicidad. Por lo tanto, el primero solicita a la Corte fijar contenidos o
criterios claros y concretos, acordes al derecho internacional, que asistan a
los operadores en la aplicación de las exclusiones de la Ley 1820 de 2016.
Instituto para
las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)
49. El IFIT solicita a la Corte definir los límites de
la amnistía, específicamente en cuanto a los graves crímenes de guerra y las
ejecuciones extrajudiciales, pues considera que dichas conductas no están
plenamente determinadas y esto afecta el derecho fundamental al debido proceso
y el principio de legalidad. Sobre los graves crímenes de guerra, solicita
adoptar la interpretación hecha en la sentencia C-579 de 2013[8] en el sentido
de que estos corresponden a los cometidos bajo un plan o política.
Human Rights
Watch (HRW)
50. La Organización HRW solicita a la Corte declarar
que la “limitación a la obligación de investigar crímenes de guerra es
inconsistente con el derecho internacional”. Señala que la enumeración de
las graves violaciones de derechos humanos que la Ley excluye de su aplicación,
permite que personas responsables por graves violaciones de derechos humanos se
beneficien de la amnistía. Resalta que los artículos 23, 30.1 y 46.1 de la Ley
1820 de 2016 aluden erróneamente al artículo 8.1. del Estatuto de Roma, pues
establecen que los graves crímenes de guerra constituyen violaciones del
derecho internacional humanitario cuando son perpetradas de manera sistemática.
En consecuencia, se podría otorgar amnistía a varios crímenes de guerra que no
fueron cometidos de forma sistemática.
Centro
Internacional para la Justicia Transicional ICTJ
51. El ICTJ expresa que el calificativo “graves”
para los crímenes de guerra, contenido en el artículo 23 de la Ley 1820 de
2016, no es propio del DIH y puede llevar al incumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano. Agrega que resulta necesario tener en
cuenta las consideraciones advertidas sobre la calificación de los “graves
crímenes de guerra” como delitos no amnistiables, y entender que estos,
sean o no cometidos sistemáticamente, conservan un exigente estándar de
judicialización, por lo que no podría operar la renuncia a la persecución
penal, sino otro tipo de medidas.
Universidad
Pontificia Bolivariana
52. La Universidad Pontificia Bolivariana expresó que
es preocupante que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 defina los graves
crímenes de guerra como “aquellas infracciones del DIH cometidas de forma
sistemática.”, pues el Estatuto de Roma no incorpora la sistematicidad como
criterio de definición de los mencionados crímenes y, en consecuencia, la
expresión debe declararse inexequible.
Universidad Libre
53. La Universidad Libre estima que el hecho de que el
artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 señale que la ocurrencia “sistemática”
de la violación de derechos sea el componente que lo exima del beneficio de la
amnistía, implica desconocer los precedentes de la Corte Penal Internacional
(CPI)[9],
que contemplan como criterios de gravedad la magnitud, su dimensión
discriminatoria, el impacto y el grado de participación del actor. Así las
cosas, el interviniente sugiere que los criterios de interpretación de este artículo
sean los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en armonía con
el texto del Acuerdo Final.
Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
54. Respecto del alcance de la definición de “graves
crímenes de guerra”, contenida en el parágrafo del artículo 23 de la Ley,
Dejusticia solicita que se declare su exequibilidad condicionada, de
manera que se entienda por “crimen de guerra” toda infracción del
derecho internacional humanitario cometida de forma sistemática o “que pueda
ser considerada como grave en virtud de su escala, naturaleza, impacto o manera
de comisión de los delitos”.
Comisión
Colombiana de Juristas (CCJ)
55. La CCJ solicita delimitar la interpretación del
concepto “grave crimen de guerra”, contenido en el artículo 23 de la Ley,
de manera tal que se entienda que la gravedad deviene por la comisión
sistemática del crimen (comprendida en el sentido de que la conducta sea
cometida en el marco del conflicto armado) o por el impacto, manera de
comisión, naturaleza y escala de los crímenes.
Colombia Diversa
56. La Organización Colombia Diversa solicita la
exequibilidad condicionada del inciso final del artículo 23, en el entendido de
que la exigencia de “sistematicidad” en relación con los crímenes de
guerra debe interpretarse única y exclusivamente en el sentido de que la misma
implica la relación o contextualización de la infracción al DIH con el
conflicto armado. Lo anterior, por cuanto la exigencia de sistematicidad para
los crímenes de guerra restringiría el alcance y aplicación de los mismos,
ocasionando un déficit de protección respecto de las víctimas de estos
crímenes.
Procuraduría
General de la Nación
57. La Procuraduría General de la Nación manifiesta
que, teniendo en cuenta las normas del Estatuto de Roma, se hace
necesario efectuar un condicionamiento a la expresión “grave” contenida
en el artículo 23 de la Ley, en el entendido de que la gravedad de los crímenes
de guerra que implica su exclusión del delito político, depende de que se
cometan como parte de un plan o política, o como parte de la comisión en gran
escala de tales crímenes.
B.3.5. Quinto bloque:
asuntos relacionados con los derechos de las víctimas del conflicto armado
interno y con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las
violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH
Ministerios del
Interior, de Justicia y del Derecho, de Defensa, y el Alto Comisionado para la
Paz
58. Las instituciones mencionadas, en representación
del Gobierno nacional defienden la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 en
relación con los derechos de las víctimas por cuanto (i) el artículo 6º condiciona
la aplicación de la Ley a la satisfacción de los componentes del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y de los derechos de las
víctimas; (ii) los artículos 14 y 33 señalan que para que los beneficiarios
puedan mantener los tratamientos especiales otorgados por la Sala de Amnistía e
Indulto y por la Sala de Definición de las Situaciones Jurídicas deben
contribuir de manera efectiva a la satisfacción de los derechos de las víctimas
a la verdad y a la reparación; (iii) el artículo 50 establece que los agentes
del Estado beneficiarios de los tratamientos penales especiales diferenciados
mantienen el deber de satisfacer los derechos de las víctimas; y (iv), el
artículo 52 señala que los agentes del Estado que se acojan al régimen especial
de libertades y la sustitución de la sanción intramuros, por la privación de la
libertad en unidad militar o policial, deben manifestar su intención de
acogerse a la JEP, comprometerse a satisfacer los derechos a la verdad y a la
reparación de las víctimas, así como a atender los requerimientos del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Fiscalía
General de la Nación
59. La Fiscalía General menciona que el artículo 50 de
la Ley 1820 de 2016 establece que los agentes del Estado beneficiados tienen la
obligación de satisfacer los derechos de las víctimas. Agrega que, según el
artículo 23 de la Ley, recibir beneficios no exime al involucrado del deber de
contribuir al esclarecimiento de la verdad, al cumplimiento de las obligaciones
de reparación, al deber de atender por lo menos durante 5 años los
requerimientos del Tribunal para la Paz, de la Comisión de Esclarecimiento de
la Verdad y de la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas.
Sostiene además que la priorización, selección de casos y la persecución penal
de los máximos responsables, fortalece la garantía de no repetición como uno de
los derechos básicos de las víctimas.
Universidad
Pontificia Bolivariana
60. La Universidad Pontificia Bolivariana afirma que
el Legislador, al definir la concesión de beneficios a los excombatientes, se
ocupó de garantizar los derechos de las víctimas, haciendo explícito el
compromiso con la reparación y condicionando el otorgamiento y sostenibilidad
de los beneficios, a las contribuciones que realicen.
Consejo de
Estado
61. La alta Corporación manifestó que los
artículos 41, 42, y 48.5 de la Ley 1820 de 2016 son inconstitucionales porque
impiden el ejercicio de la acción de repetición y el llamamiento en garantía en
contra de los agentes del Estado condenados o señalados de cometer conductas
punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto, aun cuando estas pueden configurar graves violaciones a los derechos
humanos y al DIH.
Instituto para
las Transiciones Integrales (IFIT, por sus siglas en inglés)
62. El IFIT señala que los artículos 13, 33 y 50 de la
Ley 1820 de 2016 permiten la concesión de amnistías, indultos o cualquier otro
mecanismo de renuncia a la persecución penal, sin contribución efectiva a la
satisfacción de los derechos de las víctimas. Por eso solicita a la Corte
establecer que el incumplimiento de dicha condición acarreará la pérdida
de cualquier tratamiento penal especial.
Defensoría del
Pueblo
63. La Defensoría del Pueblo
manifiesta que la falta de definición de la categoría “conductas
estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas”, establecida en
los artículos 3º, 18, 20, 22 y 39 de la Ley, es problemática porque podría
cobijar conductas que no son delitos políticos y conexos, poniendo en riesgo
los derechos de las víctimas. Por otro lado, señala que el artículo 39 de la
Ley establece que la presentación de las acusaciones e informes, respecto  de
personas beneficiarias de amnistías o indultos, prescribe al año de entrada en
funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), lo que vulnera el
derecho de las víctimas a la justicia, razón por la cual este plazo debe
contarse a partir de la fecha en que se profiera la decisión que concede
beneficios. Por lo anterior, la Defensoría pide declarar la exequibilidad
condicionada de ese artículo, bajo el entendido de que el plazo de
presentación de acusaciones o informes debe contarse desde la decisión que
la concede.
64. Añade que el numeral 3º del artículo 48 de la Ley,
que prevé como efecto de la renuncia a la persecución penal la eliminación de
los antecedentes penales de las bases de datos, lesiona los derechos de las
víctimas, particularmente, a la verdad, y desconoce el deber estatal de
preservar la memoria histórica del conflicto armado interno. En consecuencia,
solicita declararlo inexequible.
Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)
65. La OACNUDH señala que la Ley concede tratamientos
especiales y beneficios penales de manera previa al funcionamiento del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, cuando deberían estar
condicionados a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas.
Igualmente estima necesario que se garanticen los derechos de las víctimas
luego de la concesión de los beneficios previstos en la Ley concedidos a los
agentes estatales.
66. En cuanto a la participación de las víctimas, la
Oficina señala que la Ley no establece recursos administrativos o judiciales,
que puedan ser usados por las víctimas frente a la concesión de beneficios
penales, o en relación con el incumplimiento de las condiciones por parte de
los beneficiarios. Añade que las víctimas deben contar con legitimación
procesal para intervenir en los casos en los que puedan demostrar un interés,
para interponer recursos ante las salas y secciones de la JEP, si demuestran
que una amnistía, un indulto, o una medida análoga puede afectar gravemente sus
intereses (Art. 40 de la Ley).
67. Además, sostiene que la derogación sin
justificación alguna por parte de la Ley, de la acción de repetición y el
llamamiento en garantía en relación con los miembros de la Fuerza Pública que
hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa
o indirecta con el conflicto, lesiona los derechos de las víctimas.
Centro
Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)
68. El ICTJ resalta la importancia de evitar que los
tratamientos especiales para agentes del Estado se asemejen a la amnistía
impropia o “auto amnistía”, lo que conllevaría a obstaculizar la investigación
y el acceso a la justicia, e impediría a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.
Universidad del
Norte
69. La interviniente señala que el Congreso de la
República debió reglamentar el sistema de reparación de las víctimas de
excombatientes amnistiados, o hacer explícita la articulación de esta con la
Ley 1448 de 2011, en cumplimiento del numeral 17 del artículo 150 de la
Constitución Política[10]
que establece la obligación de indemnizar en cabeza del Estado, cuando exima de
responsabilidad civil a los beneficiarios de la amnistía.
Pontificia
Universidad Javeriana, sede Cali
70. La Clínica de Derechos Humanos, de la Pontificia
Universidad Javeriana Cali, en relación con el deber del Estado de investigar y
sancionar las “graves violaciones a los derechos humanos”, sostiene que
el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 “prohíbe expresamente la aplicación de
amnistías [o indulto] por la comisión de graves violaciones a los DDHH”.
No obstante, el artículo 16 de la Ley establece entre los delitos “conexos”
con los delitos políticos, susceptibles de amnistía e indulto, las conductas de
“daño a bien ajeno”, “incendio”, “amenaza”, “violación
a la libertad de trabajo” y “constreñimiento para delinquir”, las
cuales en criterio del interviniente, constituyen amnistías indirectas a graves
violaciones a los DDHH si se tiene en cuenta el impacto que han tenido estos
delitos en la sociedad rural colombiana. Explica a modo de ejemplo que los
grupos ilegales constreñían campesinos para reclutar nuevos miembros (entre
ellos muchos niños, niñas y adolescentes) con el propósito de cultivar
estupefacientes. Situación que puede configurar un crimen de guerra y que
además fue ejecutada de manera sistemática. Agrega que la amnistía a ese tipo
de delitos puede desconocer el derecho de las víctimas, pues se extingue la
responsabilidad de conductas que contravienen el derecho internacional.
Por otro lado, señala que lo dispuesto en los artículos
14, 33 y 41 de la Ley puede desconocer el deber de reparación de las víctimas,
en relación con la pérdida de los beneficios penales especiales de miembros de
las Farc-EP o de agentes del Estado que se rehúsen de manera “reiterada” e
“injustificada” a cumplir los requerimientos del Tribunal de Paz.
Añade que el artículo 14 de la Ley establece en cabeza
del Estado la reparación de las víctimas del conflicto, por lo tanto, deja de
lado uno de los componentes fundamentales de la reparación, como es la
indemnización, en cabeza del Estado, y exonera de esta obligación al principal
responsable, como lo es el victimario; situación que no se ajusta a los
lineamientos nacionales e internacionales que establecen que el Estado
garantizará dicha reparación de forma secundaria.
Finalmente, afirma que la eliminación de antecedentes
en las diferentes bases de datos, en el artículo 48 de la Ley, va en contravía
del derecho de las víctimas a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos en el pasado relacionados con la comisión de delitos.[11]
Universidad Libre
(Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional)
71. La Universidad Libre manifiesta, en relación con
el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, que tanto el sistema de amnistías
e indultos como el tratamiento diferenciado a los agentes del Estado, resultan
constitucionales, entre otros motivos, porque están condicionados a la efectiva
contribución de los agentes en la garantía de los derechos de las víctimas a la
verdad, justicia, reparación y no repetición. Sin embargo, encuentra que el
artículo 49 resulta problemático al descartar la posibilidad de las víctimas de
recurrir las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. En
consecuencia, considera que la Corte debe declarar la exequibilidad
condicionada de la norma, bajo el entendido que tanto los beneficiarios de la resolución
como las víctimas están legitimados para recurrir las decisiones de la Sala.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia (ACJ)
72. La ACJ considera que los efectos de la amnistía
crean un límite a los derechos de las víctimas, pues dispone que la
indemnización y las consecuencias civiles le corresponden al Estado, y no a los
victimarios o causantes del daño.
Alianza Cinco
Claves
73. La Alianza Cinco Claves, que reúne diversas
organizaciones feministas, señala que los beneficios para los agentes del
Estado, contenidos en la Ley 1820 de 2016 vulneran el derecho a la igualdad de
las víctimas y el deber estatal de investigar las violaciones de derechos
humanos. En concreto, considera que los artículos 2, 3, 9 y 45 de la Ley parten
de un concepto genérico de las conductas cobijadas, pues dispone que se
aplicará a los agentes del Estado que hayan cometido conductas punibles por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, lo que
pone en situación de desigualdad a las víctimas de los agentes estatales frente
a las víctimas de la guerrilla, pues estas últimas tienen mayor certeza sobre
los delitos que podrían o no ser amnistiables y, por ende, mayores garantías de
acceso a la justicia, ya que en ese caso se parte del concepto de delitos
políticos y conexos, que tiene mayor precisión.
74. De otra parte, solicita declarar inexequible la
expresión “prima facie” contenida en los artículos 53 y 58 de la Ley,
por vulnerar los derechos de las mujeres víctimas sobrevivientes de violencia
sexual al incrementar desproporcionalmente el riesgo de impunidad para los
delitos sexuales cometidos por miembros de la Fuerza Pública.
75. También solicita declarar la inexequibilidad de la
expresión “de oficio”, contenida en los artículos 25 y 47 de la Ley, en
tanto otorgar amnistías o indultos de oficio es incompatible con el artículo
250 constitucional sobre la obligación estatal de investigar y sancionar
conductas punibles, así como el artículo 229 Superior, en cuanto la garantía
del acceso a la administración justicia. Señala que, tanto los “perdones”
jurídicos otorgados a la guerrilla como a los agentes del Estado, deben ser
parte de un proceso en el que se garanticen los derechos de las víctimas, lo
cual implica que el interesado debe solicitar la aplicación del beneficio en el
marco de un proceso en el que aquellas tengan participación.
76. Posteriormente, pide que se declare inexequible la
expresión “únicamente a solicitud del destinatario de resolución” contenida
en el artículo 49 de la Ley, que regula los recursos contra las resoluciones de
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Considera que esto contraría el
derecho a la participación procesal de las víctimas sobrevivientes de delitos
sexuales, y con ello los artículos 1º, 2º, 13, 29, 93 y 229 de la Carta
Política, así como lo dispuesto por el Auto 09 de 2015 de la Corte
Constitucional, pues se deja el camino libre para que los agresores que no
confiesen accedan a los beneficios jurídicos de la Ley 1820 de 2016.
77. Demanda que se declare la inexequibilidad de la libertad
anticipada consagrada en los artículos 51, 52, 53 y 54 de la Ley, por vulnerar
los derechos de las víctimas a la igualdad, y por considerar que no es una
medida legítima, imperiosa, adecuada, necesaria, ni proporcional. Así pues,
estima imprescindible establecer que solo después de que la JEP tenga
conocimiento de los casos y adelante el procedimiento correspondiente, se pase
a definir lo relativo a las libertades, pero con garantías para las víctimas,
incluyendo su participación para aprobar ese tipo de medidas.
78. Propone condicionar los artículos 17, 22, 26, 29,
53 y 58 de la Ley 1820 de 2016. En este sentido, señala que el proceso de
verificación de los listados debe ser regulado con el fin de garantizar los
derechos de las víctimas, y agrega que actualmente existe un vacío normativo
porque la Ley no cuenta con unas pautas mínimas de protección para las
víctimas, aunque sí diferentes mecanismos de protección de los derechos de los
responsables.
Comité Nacional
de Víctimas de la Guerrilla
79. Solicita declarar inconstitucional el artículo 19
de la Ley, pues resulta violatorio de los derechos de las víctimas la decisión
de mantener en secreto los datos personales de los amnistiados, negándoles el
acceso a la verdad. Además pide a la Corte que declare inconstitucionales los
artículos 13, el párrafo 5 del artículo 25; el numeral 6º del artículo 28; el
párrafo 2º del artículo 32; y el numeral 2º del artículo 48, que establecen el
efecto de cosa juzgada de la amnistía e indulto, en tanto esto excluye un
control posterior con participación de las víctimas, quienes tienen derecho a
impugnar la decisión de no iniciar la acción penal.
Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo, Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y
Coordinación Colombia Europa Estados Unidos
80. Las Organizaciones mencionadas solicitan que se
declare la inexequibilidad de las expresiones que establecen la extinción de “la
acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la
responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya
cumplido funciones públicas” así como de “la responsabilidad
disciplinaria y fiscal”, puesto que contrarían el derecho de las víctimas a
una reparación integral.
81. En relación con los efectos de la renuncia a la
persecución penal, pretenden penales de las bases de datos”, “Anula o
extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa
derivada de la conducta penal” e “Impide el ejercicio de la acción de
repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin
perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la
reparación integral”, contenidas en los numerales 3, 4 y 5,
respectivamente, del artículo 48, pues consideran que atentan contra el derecho
a la verdad y las garantías de no repetición.
82. Asimismo, solicitan la constitucionalidad
condicionada de la expresión “reparación inmaterial de las víctimas”,
contenida en el numeral 4 de los artículos 52 y 57 de la Ley, en el entendido
de que el régimen de libertades aplicable a los agentes del Estado está
condicionado a su contribución con la reparación integral de las
víctimas.
83. Reclaman que se declare la exequibilidad
condicionada de la expresión “las obligaciones de reparación que sean
impuestas”, contenida en los artículos 14, 33, 41, 42 y 50 de la Ley, en el
entendido de que hace referencia al cumplimiento pleno de la obligación de
reparar integralmente a las víctimas. Adicionalmente, indican que debe
armonizarse el término de verificación de los compromisos con el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, escogiendo el más
amplio, en tanto es el más favorable para las víctimas, puesto que, mientras
los artículos 14 y 33 establecen un término de cinco (5) años, los artículos 35
y 50 prevén que las obligaciones se mantienen durante la vigencia de la JEP.
84. Pretenden que se declare la exequibilidad
condicionada de los artículos 47, 49, 53, 58 y 60, en el entendido que, tanto
en el procedimiento para la aplicación de la renuncia a la persecución penal
para los agentes del Estado y para la concesión de la libertad transitoria
condicionada y anticipada, como respecto de la facultad de manifestarse contra
las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, las
víctimas podrán intervenir con todas las garantías de quienes sean procesados
por la JEP, lo cual incluye la obligación de proveerles asistencia judicial en
los términos del artículo 60.
Colombia Diversa
85. La organización plantea que, en virtud de la
especial protección constitucional de las personas LGBTI, los delitos de los
que ha sido víctima dicha población en el marco del conflicto armado, no serían
susceptibles de amnistía o indulto. Adicionalmente, solicita que se declare la
exequibilidad condicionada del artículo 4º de la Ley 1820 de 2016, en el
entendido de que no se deben extinguir las penas accesorias o privativas de
otros derechos, cuando la finalidad de estas sea propender por la protección de
las víctimas. Asimismo, en relación con la participación de las víctimas en los
procedimientos ante la Jurisdicción Especial para la Paz y su posterior
consagración en la ley que regule la materia, pide que se advierta que dicha
participación se debe garantizar en todos los procedimientos,
independientemente de quién haya sido el victimario.
La Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES)
86. CODHES considera que existe una omisión legislativa
absoluta respecto a la garantía de participación de las víctimas en los
trámites de amnistía, indulto y demás tratamientos penales especiales. Por lo
tanto, pretende que la Corte reitere la obligatoriedad de los espacios para la
participación de las víctimas en las actuaciones judiciales.
87. Por otra parte, solicita que se declare la
inconstitucionalidad de las expresiones “la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la
acción de repetición”, “en concordancia con la Ley 1448 de 2011”
(Arts. 41 y 42), e “impide el ejercicio de la acción de repetición y del
llamamiento en garantía contra los agentes del Estado” (numeral 5º del Art.
48). Indica que estas normas impiden el acceso de las víctimas a una debida
reparación judicial de los daños acaecidos con ocasión de los delitos
amnistiables e indultables.
Procuraduría
General de la Nación
88. La Procuraduría General de la Nación estima que el
Estado no tiene obligación de garantizar la participación de las víctimas en el
trámite de concesión de las amnistías, si se tiene en cuenta que la concesión
de una amnistía no es un proceso deliberativo de contención, en el que resulte
vital la participación de los extremos de la litis para conocer la
verdad. Además señala que pese a la aparente ausencia de regulación sobre la
participación de las víctimas en el procedimiento de concesión de las
amnistías, dicho vacío se encuentra satisfecho, si se hace una lectura
sistemática de los mecanismos operativos del procedimiento.
89. Por otro lado, sostiene que se debe declarar la “exequibilidad
condicionada del inciso 1º del artículo 7º (…), en el entendido de que la
prevalencia de las amnistías o tratamientos penales especiales no implica la
imposibilidad de utilizar los recursos jurídicamente disponibles para
controvertir la validez del tratamiento benéfico concedido, tales como la
acción de tutela, o los recursos ordinarios”. (Se destaca).
90. Considera relevante el artículo 14 de la Ley porque
establece la obligación por parte de los beneficiarios de la misma, de
participar en la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y a
la reparación. Indica que resulta constitucional que el Legislador en el
artículo 42, haya dispuesto que el Estado deberá asumir la indemnización de las
víctimas, en tanto ello es consistente con el numeral 17 del artículo 150 de la
Constitución, cuando las amnistías relevan al victimario de satisfacer dicha
reparación económica.
91. Finalmente, señala que el artículo 50 impone un
deber análogo de colaboración con la satisfacción de los derechos de las
víctimas, motivo por el cual, se cumple el principal requisito para que este mecanismo
no se considere una auto amnistía, y para que resulte compatible con los
estándares internacionales de derechos humanos.
Extemporáneas y escritos de demanda que serán tenidos
en cuenta como intervención
Escrito del ciudadano Rafael Nieto Loayza
El ciudadano Rafael Nieto Loayza, el 9 de
octubre de 2017, presentó escrito de demanda contra la Ley 1820 de 2016, pues
en su criterio, las normas que se refieren al reclutamiento forzado de niños,
niñas y adolescentes desconocen los derechos de este grupo poblacional, y, en
especial, los artículos 4º (supremacía de la Constitución); 6º (cláusula de
competencia de las autoridades públicas); y 9º (relaciones exteriores,
autodeterminación y reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia).
Es importante indicar que, si bien el demandante
estima que la Corte Constitucional es competente para conocer de este escrito
de demanda, en virtud del artículo 240, numeral 4º de la Carta Política, la
Sala advierte que existe una regla especial que activa el control único de
constitucionalidad de las leyes promulgadas mediante el procedimiento
legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final (Acto
Legislativo 01 de 2016). Consecuente con esta premisa, la Secretaría de la
Corte Constitucional remitió el escrito al Despacho de la Magistrada
Sustanciadora para ser tenido en cuenta como una intervención.
Esta regla no sólo atribuye a la Corporación la
facultad y la obligación de controlar los actos normativos producto del fast
track, sino que, demás, representa una garantía reforzada de la supremacía
constitucional, al tiempo que admite una amplia participación ciudadana. En ese
marco, este documento será tenido como intervención. Esta es extemporánea, pero
se refiere a uno de los grandes problemas jurídicos planteados a la Sala Plena
por un amplio conjunto de participantes, razón por la cual será resuelto en el
acápite D.5.
Escrito de la ciudadana Jennifer Tatiana Suárez Roa
La ciudadana Jennifer Tatiana Suárez Roa, el 28 de septiembre
de 2017, radicó en Secretaría de la Corte Constitucional escrito de demanda
contra el artículo 25 de la Ley 1820 de 2016, según el cual “no procede
otorgar la amnistía o indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a
la de Reconocimiento de la Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que
con base en la determinación ya adoptada tome la decisión correspondiente de
acuerdo con sus competencias”.
En su criterio, la disposiciones desconocen los
artículos 2º de la Constitución (fines del Estado); 13 (igualdad); 29 (debido
proceso); 21 (derecho a una decisión de segundo grado); y 12 transitorio, según
el cual, “los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su
autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando
los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido
proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a
las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales
pertinentes. El reglamento precisará las funciones del Presidente y del
Secretario Ejecutivo, así como las relaciones entre ellos y los demás órganos
de la JEP, establecerá un mecanismo para la integración de la Sección del
Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de
las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba
aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de rendición
de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría Ejecutiva,
siempre que no menoscaben su autonomía”.
Para la demandante, “el enunciado (…) que suscita
el procedimiento para llevar a cabo el proceso de amnistía” no admite
recursos y “se ejecutoria después del fallo por parte del tribunal de
amnistías, provocando así que ante una resolución negativa de la misma se le
dará traslado a las salas de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y
Determinación de Hechos y Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas para determinar el tipo y modo de sanción a impetrar, sin darle
posibilidad al afectado de instaurar o solicitar una revisión del mismo fallo,
atentando así directamente el debido proceso y el derecho de defensa de los
individuos el cual contempla los principios de doble instancia y derecho de
impugnación, tornando esto en una vulneración por activa a derechos
fundamentales”.
Es importante indicar que, si bien la ciudadana Suárez
Sua estima que la Corte Constitucional es competente para conocer de este
escrito de demanda, en virtud del artículo 240, numeral 4º de la Carta
Política, la Sala advierte que existe una regla especial que activa el control único
de constitucionalidad de las leyes promulgadas mediante el procedimiento
legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final (Acto
Legislativo 01 de 2016). Consecuente con esta premisa, la Secretaría de la
Corte Constitucional remitió el escrito al Despacho de la Magistrada
Sustanciadora, para ser tenido en cuenta como una intervención.
Esta regla no sólo atribuye a la Corporación la
facultad y la obligación de controlar los actos normativos producto del fast
track, sino que, demás, representa una garantía reforzada de la supremacía
constitucional, al tiempo que admite una amplia participación ciudadana. En ese
marco, este documento será tenido como intervención. Esta es extemporánea, pero
se refiere a uno de los grandes problemas jurídicos planteados a la Sala Plena
por un amplio conjunto de participantes, que será resuelto en el acápite D.6.
Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las
Fuerzas Militares, ACORE
El 7 de noviembre de 2017, Acore radicó en Secretaría
de la Corte Constitucional, vencido el término de fijación en lista, un escrito
en el cual (i) expresa su preocupación por un artículo periodístico relacionado
con el Ex Fiscal de la Corte Penal Internacional, en la medida en que expresa
que la CPI ha tenido un especial interés por Colombia, así como por una nota
publicada por un medio radial; (ii) afirma que, en relación con la discusión
que se dé en la Corte en torno al tema de ‘responsabilidad de mando’, plantea
argumentos destinados a mantener “la seguridad jurídica para los militares y
policías que han participado del conflicto armado, con unas reglas, como lo fue
la postura respecto del no ingreso al bloque de constitucionalidad del artículo
28 del Estatuto de Roma; (iii) señala que a se hizo público un documento de la
Fiscal de la CPI sobre temas relacionados con la Jurisdicción Especial para la
Paz, en relación con aspectos como la responsabilidad de mando, la definición
de graves crímenes de guerra, la ‘penalidad en cuanto a restricción efectiva de
libertad”, y la aplicación de mecanismos como la renuncia a la persecución penal,
sobre los que indica que ‘no son de obligante aceptación por parte de nuestros
organismos jurisdiccionales”. A partir de esas preocupaciones, Acore solicita a
la Corporación “mantener los antecedentes que jurisprudencialmente en este
sentido (artículo 28 del Estatuto de Roma) ha tenido esta Honorable Corte,
sobre todo por el respeto del principio de legalidad como eje central de las
garantías judiciales de quienes han servido al país desde las instituciones
castrenses y de policía”.
Amicus curiae de la Fiscal de la Corte Penal
Internacional
La Fiscal de la Corte Penal Internacional, por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó escrito de amicus
curiae, con el propósito de manifestar diversas preocupaciones en torno a
ciertos apartes de la regulación aplicable por la JEP. En su escrito,
concretamente, se refiere a (i) el concepto de responsabilidad de mando y el
artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017; (ii) la definición de graves
crímenes de guerra; (iii) la indeterminación de la ‘participación activa o
determinante’ en los crímenes; (iv) la determinación de la ‘participación
activa o determinante’ en los crímenes; (v) la restricción efectiva de
libertades y derechos.
De acuerdo con la Señora Fiscal de la CPI, “La
definición de responsabilidad del mando incluida en el Artículo Legislativo 01
(de 2017) se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en
consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir con sus
obligaciones e investigar y juzgar los crímenes internacionales. La definición
parecería revivir consideraciones de  jure para establecer si un
superior podría ser considerado responsable por no haber prevenido o castigado
a sus subordinados, y podría dar lugar a la sustracción de responsabilidad
penal de individuos que tienen la mayor responsabilidad en actos atroces.
Con respecto a la definición de ‘graves’
crímenes de guerra, el requisito de que la conducta haya sido cometida de forma
sistemática podría conducir a que se concedan amnistías, indultos o renuncias
a la persecución penal a individuos responsables por crímenes de guerra bajo la
jurisdicción de la CPI que no hubiesen sido cometidos de forma sistemática.
Esto sería inconsistente con la jurisdicción de la Corte con arreglo al
Estatuto de Roma y podría también violar normas del derecho internacional
consuetudinario. Las ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una
participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves podría
llevar a que se apliquen mecanismo de tratamiento especial, como la renuncia a
la persecución penal, a individuos responsables por contribuciones importantes
a crímenes graves, aun cuando estas hayan sido de manera indirecta o a través
de una omisión culpable.
La Corte Constitucional abordó la mayor parte de estos
interrogantes en la sentencia C-674 de 2017, en la que adelantó el control
único de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia,
no harán parte de la discusión que se sostendrá en esta oportunidad. La
inconformidad con la expresión ‘graves crímenes de guerra’, en cambio,
constituye uno de los grandes bloques temáticos que resolverá la Corte
Constitucional, en el acápite D.7.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A.
COMPETENCIA DE LA CORTE
92. La Ley 1820 de 2016 fue expedida con base en el procedimiento
legislativo abreviado para la implementación del Acuerdo Final suscrito entre
el Gobierno nacional y la guerrilla de las Farc-EP, y establecido en el Acto
Legislativo 01 de 2016. Este acto de reforma de la Carta Política prevé que
corresponde a la Corte Constitucional adelantar el control definitivo de
constitucionalidad de las leyes dictadas a través del fast track. En
consecuencia, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad
de la Ley 1820 de 2016.
93. De conformidad con el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre
la constitucionalidad de las leyes, tanto por vicios de procedimiento en su
formación, como por su contenido material. Además, según el artículo 1 (literal
k) del Acto Legislativo 01 de 2016, las leyes tramitadas mediante el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz deben someterse a control
automático y único de constitucionalidad, con posterioridad a su entrada en
vigencia.
94. En consecuencia, la Sala es competente para
adelantar el control automático, único e integral de constitucionalidad de la Ley
1820 de 2016, expedida en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la
Paz.
B.    CONTEXTO.
ACUERDO FINAL, LEY DE AMNISTÍA, PAZ Y JUSTICIA TRANSICIONAL
B.1.       La paz es un fin del Estado, un elemento identitario de la
Constitución, un deber y un derecho (colectivo e individual)
95. En la sentencia C-379 de 2016[12] la Corte
Constitucional recordó, al inicio de su exposición, el famoso ensayo de
Immanuel Kant, La paz perpetua, para explicar que una Constitución
basada en los principios de libertad, igualdad y dependencia a un orden
jurídico es un presupuesto necesario para la superación de los conflictos
armados y el logro de la paz. Destacó, entonces, la “apuesta en el Derecho,
y en particular [en] el derecho constitucional”, en el sentido de
remplazar la violencia por mecanismos institucionales de solución de las
controversias.
96. Después, contrastó la experiencia histórica del
Siglo XIX en Colombia, cuando, en un contexto político bipartidista y
polarizado entre pretensiones unitarias y federalistas, las constituciones
fueron utilizadas como formas de imponer el punto de vista de los vencedores de
cada confrontación, de una parte; con el proceso constituyente de 1991, basado en la aspiración de
superar una situación de violencia sistemática, herencia del fenómeno histórico
conocido como La Violencia, mediante una Constitución concebida como un pacto
de paz,  por otra.
97. El proceso constituyente de 1991 se basó entonces
en la apertura democrática, y dio lugar a un escenario incluyente y
participativo, orientado a la creación de una institucionalidad estable y
basado en la concepción del Derecho como mecanismo pacífico y primordial para
la solución de las controversias; así como en el respeto por la dignidad
humana, fuente de los derechos humanos y criterio último de legitimidad del
Estado.
98. Como resultado, en la Carta Política de 1991, la
paz y la aspiración de un orden justo aparecen, desde el Preámbulo, como
propósitos de la organización política; y en el artículo 2º como fines últimos
del Estado, indisolubles en tanto supuestos necesarios de la democracia y el
Estado constitucional. Los dos acápites siguientes se destinan a explicar el
alcance constitucional de estos dos valores (paz y justicia).
B.2.
La paz en el orden constitucional
99. El valor de la paz tiene
fundamentos normativos diversos en el orden internacional; está presente en la identidad,
los fines del Estado y su estructura, así como entre las condiciones de
eficacia de los derechos fundamentales.
100. En el orden
internacional, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos
determina que la paz, la justicia y la libertad están basadas en la
dignidad intrínseca y en los derechos, iguales e inalienables, de todos los
miembros de la familia humana[13];
el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas afirma su sentido en la
preservación de las generaciones futuras del flagelo de la guerra, y en la
práctica de la tolerancia y la convivencia pacífica entre las naciones. En
consecuencia, entre las finalidades de la Organización de Naciones Unidas se
encuentra la de mantener la paz y la seguridad internacionales, mediante la
adopción de medidas de prevención y eliminación de las amenazas derivadas de
agresiones y otros quebrantamientos, al igual que la de propiciar la solución
pacífica a las controversias.[14]
101. En sentido similar, los
preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, coinciden en
destacar el vínculo entre la libertad, la justicia, la paz y la dignidad humana[15], a su vez, fundamento de
los derechos humanos.[16]
Así las cosas, desde el orden político internacional
de la segunda postguerra, la paz, la democracia y los derechos humanos se
conciben como elementos inmersos en una relación de necesidad mutua.
102. La idea de la paz ligada a la construcción de un
orden justo, respetuoso de los derechos y democrático, fue plasmada en la Carta
Política de 1991. Así, el Preámbulo[17] –cuyo valor normativo ha sido destacado
por esta Corporación– consagra el propósito de fomentar la convivencia
pacífica; y el artículo 2º Superior la define como fin del Estado[18].
103. Como valor, la paz es
fundamento del orden político y jurídico, e irradia todas las normas
constitucionales, con manifestaciones concretas en distintos apartes de la
Carta Política. En jurisprudencia reiterada, la Corporación ha indicado que,
percibida como un mínimo, la paz se entiende como la ausencia de conflictos;
mientras que, desde un plano maximalista (u óptimo), se refiere al conjunto de
condiciones necesarias para el goce de los derechos humanos[19] y la construcción de la
democracia. En escenarios de conflicto armado, la paz también se manifiesta en la
aspiración a la humanización de las confrontaciones por medio de las reglas del
derecho internacional humanitario[20].
104. El artículo 22 Superior, además, define la paz
como derecho y deber. Desde esta perspectiva, que puede denominarse iusfundamental
(o de los derechos fundamentales), la paz es un derecho individual, de
naturaleza multidimensional; así como un derecho colectivo[21], presupuesto del bienestar
social[22]
y de la construcción de lo público. Como deber, no es un deseo, una declaración
o una aspiración política, sino que comporta verdaderas obligaciones para las
autoridades, la sociedad y los particulares. Desde esta perspectiva, además,
hace parte de los deberes de los ciudadanos, de conformidad con el artículo 95,
numeral 6[23],
Superior.[24]
La pluralidad de dimensiones
de la paz, concebida como derecho, ha sido explicada de esta manera por la
Corte Constitucional:
“Una característica peculiar del derecho
a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto
está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que
reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de
participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir
en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder
de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento
de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica
para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una
sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de
impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos
y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o
terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el
móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además,
presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria
para el goce efectivo de los derechos fundamentales.”[25]
Finalmente, la Corporación ha indicado que, como
presupuesto del pacto constitucional, condición de eficacia de los derechos y
norma con múltiples manifestaciones iusfundamentales en el texto
constitucional, la paz es un eje identitario de la Constitución[26].
105. Consecuente con la
importancia constitucional de la paz, la Corte ha expresado que “las medidas
dirigidas a la búsqueda de la paz y la superación del conflicto armado, tienen
un innegable soporte constitucional”[27];
y, en atención a su carácter preponderante entre los valores superiores, la
Corporación ha indicado también que las soluciones concertadas a los
conflictos armados tienen, prima facie, un valor prevalente sobre el uso
de las armas para alcanzar este propósito.
106. Con todo, la Corte también ha explicado que la
paz no es un valor absoluto y que, en ciertas ocasiones, debe ponderarse con
otros valores de rango constitucional, como los derechos de las víctimas
a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos
violentos. Esta
posición ha sido sostenida, entre otras decisiones, en las sentencias C-370 de
2006[28],
C-579 de 2013[29]
y C-379 de 2016[30],
todas relacionadas con la eventual desmovilización de grupos al margen de la
ley o con la aspiración de cesación del conflicto armado interno[31].
B.3.       La justicia en el orden constitucional
107. Al igual que la paz, la justicia es un fundamento
y un fin esencial del Estado. De esta manera lo expresan el Preámbulo[32]
de la Carta, que prevé como propósito cardinal de la carta la “preservación
de la justicia”, y el artículo 2º, al establecer como fin de la
organización política la “construcción de un orden justo”[33];
y, tal como la paz, la justicia se concibe como un derecho fundamental en
distintos enunciados de la Carta. Así, es fundamento del artículo 29, que
define las reglas y garantías del debido proceso; de los artículos 6º y 121,
que establecen el principio de legalidad y la consecuente interdicción de
arbitrariedad; de los artículos 228 C.P. y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[34],
que se refieren al acceso a la administración de justicia y al acceso a un
recurso efectivo, respectivamente; del artículo 246 C.P., que reconoce los
sistemas normativos de los pueblos indígenas; y del 86 C.P., sobre la acción de
tutela, entre otros.
108. Para el asunto objeto de estudio, la justicia es
concebida también como un derecho fundamental de las víctimas, cuyo correlato
principal se encuentra en la obligación estatal de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario.[35]
109. Además de lo expuesto, la Constitución incorpora
un amplio conjunto de normas en las que se define la estructura de juzgados,
tribunales y cortes del país, es decir, en las que se define la dimensión
institucional de la justicia (la administración de justicia), que configura
entonces una de las ramas que ejercen el poder público, la cual goza de los
atributos de independencia y autonomía, pero, además, debe colaborar
armónicamente con las demás ramas para alcanzar los fines del Estado[36].
110. Todo lo expuesto demuestra la importancia de la
justicia en la Constitución. Pero, por otra parte, la expresión “justicia”
es vaga y ambigua, al tiempo que el concepto o idea de justicia es un asunto
ampliamente controvertido desde diversas aproximaciones. Por esto, antes que un
concepto, resulta más adecuado hablar de concepciones de la justicia y percibir
así cómo se conjugan en el texto constitucional.
111. Así, por ejemplo, la justicia retributiva hace
referencia al castigo que corresponde a un crimen, o a la consecuencia negativa
que el derecho imputa a un hecho que considera lesivo, bajo el supuesto de que
el daño y el castigo son equiparables; la justicia distributiva se refiere a la
forma en que los bienes son repartidos en el interior de una sociedad; la
justicia formal se cifra en la aplicación igual de la ley; la justicia
restaurativa en la reconstrucción del tejido social para el goce efectivo de
los derechos; y, junto a estas dimensiones, en el orden colombiano, conviven
las concepciones diversas de la justicia, construidas desde los pueblos
indígenas, las comunidades negras, raizales, palenqueras y rom, entre
otras.
112. Como ocurre con la paz, la justicia es una
condición de validez y un elemento identitario del ordenamiento constitucional[37].
Sin embargo, desde las diversas dimensiones iusfundamentales del derecho, esta
no es absoluta, y debe ser ponderada.
B.4.       Justicia y paz. Una relación de tensión y complementariedad
113. La justicia y la paz, en tanto fundamentos y
fines del Estado; bases de las instituciones; presupuestos de la democracia,
del Estado constitucional de derecho y condiciones de eficacia de los derechos
fundamentales, son valores inescindibles y señales de identidad de la Carta de
1991. Como derechos, su carácter multifacético se proyecta en múltiples
mandatos superiores, de contenido, titulares, obligados y garantías diversas.
114. Sin embargo, a pesar de la exposición del alcance
de ambos valores, efectuada a modo de paralelo para destacar su importancia
constitucional, es usual indicar que la “justicia transicional” es un
escenario donde la justicia y la paz entran en tensiones insalvables y deben
ponderarse, o incluso, que el logro de la paz implica el “sacrificio” de la
justicia. Si bien la Sala ha defendido en otras oportunidades premisas
semejantes y, en efecto, ha admitido la necesidad de ciertos ejercicios de
ponderación entre diversas facetas de estos principios (de su dimensión “iusfundamental”),
en esta ocasión considera necesario matizarla, hacia una visión en la que, en
tanto fines y fundamentos de la democracia, de los derechos y de la
Constitución misma, la paz y la justicia también se fortalecen mutuamente.
B.5.
Justicia transicional, paz, amnistías y tratamientos penales especiales
diferenciados (TPED). Elementos de juicio
115. En la expresión “justicia transicional” se
conjugan dos conceptos. El primero, el sustantivo “justicia”, es un
valor esencial a todo sistema jurídico, una aspiración social ineludible, y un
fin y derecho constitucional; el segundo, el adjetivo “transicional”,
designa aquello que es propio de un momento de transición, es decir, del
paso de un estado de cosas a otro distinto. En el contexto que interesa
a esta decisión, la expresión es utilizada por el Derecho especialmente en dos
hipótesis: (i) el paso de un régimen dictatorial a uno democrático (o, en
síntesis, de la dictadura a la democracia); o (ii) el paso de un momento de
conflicto armado a uno de paz.[38]
116. En términos generales, en el concepto se
encuentra inmersa la paz, especialmente, en la segunda hipótesis (es el estado
de cosas al que debería arribar la transición); y, además, esta Corporación ha
destacado que la justicia transicional persigue la construcción o la
reconstrucción de la democracia[39].
Así, frente al conflicto armado, ha considerado que la reconciliación es
condición de subsistencia del Estado y presupuesto para que las partes antes
enfrentadas ahora se reconozcan mutuamente como actores válidos en la
deliberación democrática y la construcción de la razón pública[40]. Ha añadido,
en tal dirección, que la democracia sólo es viable en el marco de la
convivencia pacífica[41],
y ha sostenido que la reconciliación es esencial para la reconstrucción de los
lazos sociales rotos y para la vigencia de los derechos humanos[42].
117. Así, los dos valores citados confluyen; la
Justicia transicional hace referencia al modo de concebir ese valor intrínseco
a todo Estado de Derecho y, con mayor razón, a los de estirpe constitucional,
en unos momentos específicos, a los que la Corte ha calificado como
excepcionales y transitorios. Aquellos momentos en los que, con el fin de
establecer (o restablecer) la paz, se requieren políticas y normas especiales,
distintas a las de la vida cotidiana de las naciones.
118. En ese orden de ideas, la Corporación ha
explicado el contenido de la justicia
transicional como un conjunto amplio de procesos y mecanismos, judiciales y
no judiciales, de carácter excepcional y transitorio, que responden a largos
periodos de violencia generalizada, en los que se han cometido constantes
violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Los
propósitos de la justicia transicional son: (i) responder a la violencia
generalizada y, por ende, asegurar el derecho a la paz; (ii) garantizar
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición de los hechos violentos; (iii) fortalecer al Estado de
derecho y a la democracia; y (iv) promover la reconciliación social[43].
119. El concepto “justicia transicional”, sin
embargo, es de cuño reciente, pues su aparición en la doctrina y teoría
jurídica (y la ciencia política) suele asociarse a la caída de regímenes dictatoriales
en América Latina. No obstante, la idea de mecanismos que hagan viable una
transición se encuentra en distintos períodos históricos, con ciertos parecidos
de familia, pero también con matices o, incluso, diferencias profundas[44].
Así, instituciones comúnmente asociadas a la justicia transicional como las
amnistías, los indultos o los beneficios penales especiales; la purga o
lustración de las instituciones públicas (así como su opuesto, la habilitación
para el ingreso a los cargos públicos); las comisiones de la verdad y diversas
formas de reparación o los tribunales ad hoc, son medidas comunes en
distintos lugares y momentos históricos.
120. Los mecanismos de justicia transicional se
dirigen a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación
nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático[45].
De ahí que se materialicen en complejos procesos de transformación social y política
profunda[46].
Como lo indican la doctrina especializada y la experiencia histórica, estos
varían en atención a los contextos geográficos e históricos, y a la necesidad
de hacerlos adecuados a distintos fenómenos sociales y culturales en que surge
la violencia.
121. A pesar de ello, existe actualmente consenso en
torno a la necesidad de encontrar un equilibrio adecuado en la definición de
los mecanismos de justicia transicional, entre tres vertientes normativas en
tensión. Los mecanismos, primero, deben propender por la reconciliación y la
estabilidad, elementos asociados a la preservación de la paz; segundo, deben
brindar confianza y seguridad jurídica a los otrora participantes del
conflicto, pues, de no ser así, la eficacia de la transición entra en riesgo;
y, finalmente, deben asegurar la eficacia de los derechos a la justicia, la
verdad y a la reparación de las víctimas.
122. Alcanzar este equilibrio supone un enorme
desafío, y la experiencia histórica y comparada aporta evidencia acerca de
falencias insalvables en todo proceso transicional. De estas premisas surge
entonces la conclusión según la cual es ineludible ponderar la justicia y la
paz; o incluso sacrificar el primero de estos valores para alcanzar el segundo[47].
Sin embargo, la doctrina autorizada[48]
sugiere el abandono de esta percepción, bajo el presupuesto de que, antes que
opuestas, las exigencias de la justicia y la paz son complementarias.
123. La Sala estima que, si bien las tensiones entre ciertas
facetas de la justicia y la paz concebidas como derechos son inevitables,
es importante acoger y avanzar en su comprensión complementaria, dado que,
aparte de derechos, son valores indisolubles y fundamentos de la identidad del
Estado.
124. Con este propósito, es necesario señalar que la aparente
tensión irresoluble entre justicia y paz se basa –principal, aunque no
exclusivamente– en la asociación de la justicia a la retribución,
mediante el castigo penal, dejando de lado otras concepciones de justicia, como
las mencionadas en el considerando 111, supra.
Sin embargo, desde un punto de vista un poco más
profundo, el DIDH también alimenta esta perspectiva, gracias al consenso sobre
la existencia de una obligación, en cabeza de los Estados, de investigar,
sancionar y juzgar las graves violaciones de los derechos humanos; que
trasciende las fronteras nacionales y exige una concepción de la soberanía
compatible con el carácter universal de los derechos humanos, de donde surge la
posibilidad de que ciertos atentados a la dignidad sean juzgados por otros
Estados o por órganos establecidos por la comunidad internacional, cuando en el
ámbito interno de un Estado resulta imposible debido a su falta de capacidad o
disposición (principio de jurisdicción universal).
125. Así, en síntesis, la justicia desde el punto de vista
de la retribución surge de las normas internas de derecho penal, pero se
relaciona también con las obligaciones internacionales en materia de DIDH, DIH
y DPI, que permiten el castigo directo a los responsables de las más graves
violaciones a los derechos humanos y de las graves infracciones al DIH[49].
126. El deber de investigar, juzgar y sancionar las
conductas más lesivas para la dignidad humana también ha sido reconocido por
este Tribunal como eje definitorio de la Constitución Política, es decir, como
uno de los elementos que hace parte de la identidad que, como comunidad
política, se adoptó en la Asamblea Constituyente de 1991.[50]
Este deber, sin embargo, es percibido en ocasiones
como un obstáculo o, al menos, un desafío para la materialización de un acuerdo
de paz, dado que los participantes directos en las hostilidades rehusarían una
negociación que tenga como único resultado un castigo particularmente severo.
En efecto, este desafío es enorme cuando, como ocurre en Colombia, ha existido
un conflicto marcado por su gran complejidad, duración y diversidad de actores.
127. Pero, más allá del rigor de este deber frente a
los atentados más graves a los derechos humanos, la jurisprudencia y la
doctrina concurren en señalar que la justicia no es sinónimo del castigo, y en
destacar la importancia del conjunto de mecanismos de la transición[51]. Así, es ineludible la investigación,
juzgamiento y sanción de estos hechos, como rechazo a lo intolerable, como un
mensaje para los actores armados, como medio para evitar la repetición o la re-aparición
de tales conductas y como instrumento para evitar retaliaciones basadas en la
idea (ilegítima, pero frecuente) de asumir la justicia por mano propia.
Dejando de lado ese mínimo de retribución, el que, en
el marco de la justicia transicional se manifiesta en penas menos severas que
las del derecho penal ordinario, el castigo no puede considerarse un bien o un
fin en sí mismo, pues supone imponer un mal a otra persona. Es, de acuerdo con
el párrafo anterior, un instrumento para alcanzar fines relevantes, pero una
paz estable exige también la reconciliación, la restauración del tejido social
y el reconocimiento del otro en la deliberación democrática. Por eso, una de
las características esenciales y definitorias del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y no Repetición es la creación de un sistema propio de
sanciones (propias, alternativas y ordinarias), que aplican a todos quienes,
estando dentro del ámbito de competencia de la JEP, reconozcan su responsabilidad
o sean hallados responsables de cualquier delito cometido por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
128. La reconciliación (fin esencial de este tipo de
procesos) requiere un proceso de transformación social, el acceso a la verdad y
un conjunto de medidas complejas de reparación. Por ese motivo, la
jurisprudencia constante de este Tribunal y de la CorteIDH coinciden en señalar
el carácter interdependiente e indivisible de estos derechos, y propenden por un
enfoque holístico de los mecanismos de justicia transicional.
129. Aunque esta sentencia habla principalmente de las
amnistías, los indultos y los tratamientos penales diferenciados, el enfoque
holístico y la aspiración de reconciliación son muy relevantes en esta
oportunidad, pues buena parte de las discusiones que ha suscitado la Ley 1820
de 2016 tienen que ver con la pregunta sobre cómo se entiende la ponderación
entre las distintas facetas de la justicia y la paz; cómo se armonizan con los
demás derechos de las víctimas, o si el resultado de la ponderación previamente
realizada por los órganos políticos es admisible.
B.6.
Las amnistías en el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho penal internacional y la
Constitución Política de Colombia
130. El título de este acápite es ambicioso. Su
contenido, en realidad es sucinto. Los derechos humanos están consagrados en
distintos ámbitos y encuentran mecanismos de protección diversos en cada uno de
ellos. Específicamente, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
condensa la posición de la comunidad internacional sobre su alcance y
contenido, en todo tiempo, y de forma universal; estos, según una afortunada
metáfora, emigran desde los tratados hacia las constituciones de la segunda
postguerra, convirtiéndose en derecho positivo constitucional dentro de cada
Estado; y reciben una protección de mínimos en confrontaciones bélicas, gracias
al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Finalmente, el Derecho Penal
Internacional, o DPI, basado en los principios de jurisdicción universal
y complementariedad, castiga –de forma individual– a los mayores
responsables de las lesiones más graves a estos bienes.
131. Una comprensión adecuada de las amnistías y
otros beneficios similares en el marco de una negociación de paz exige
tomar en consideración las lógicas, en parte similares, en parte diversas, de
cada uno de estos grandes ámbitos, y buscar su armonización adecuada. Esta tarea
ya ha sido iniciada por la jurisprudencia de tribunales internacionales, como
la CorteIDH y, en menor medida, por esta Corporación. Por ello, la explicación
que sigue recoge tales estándares, así como ese esfuerzo de armonización.
132. El Derecho Internacional Humanitario[52]
encuentra un desarrollo particularmente amplio en los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949[53].
El Protocolo Facultativo II de 1977 a los citados Convenios, establece
obligaciones y otras reglas para los conflictos armados de carácter no
internacional. Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad[54] y es particularmente relevante para el
contexto colombiano, pues se ocupa, precisamente, de los conflictos de carácter
no internacional.
133. El artículo 6 del referido instrumento (“diligencias
penales”), establece en su numeral 5 que:
“5. A la cesación de las hostilidades,
las autoridades del poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a
las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el
conflicto armado.”
134. Las amnistías son, entonces, medidas compatibles,
prima facie, con el DIH, específicamente, en los conflictos no
internacionales, pues persiguen que las personas que participaron en la
confrontación no sean castigadas por el solo hecho de portar las armas, lo que
haría muy difícil el proceso de reconciliación. De acuerdo con el Comité Internacional
de la Cruz Roja (CICR), esta norma también cobija los indultos (perdón de la
condena), aunque, para efectos de simplificar la redacción, el Protocolo II
solo se refiera a amnistías.[55]
135. En la citada sentencia C-225 de 1995[56],
la Corporación, además de aclarar que el DIH en general, y el Protocolo II
Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 en particular, hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, explicó su alcance y
desarrolló una interpretación armónica de esta norma con los artículos 150.17 y
202 de la Carta Política, disposiciones que establecen la facultad del Congreso
de la República de conceder amnistías e indultos con el voto favorable de dos
terceras partes (2/3) de los miembros de cada Cámara; y del Presidente de
conceder indultos, de conformidad con la ley.
136. Sin perjuicio de los cambios que ha tenido en el
derecho internacional e interno la concepción de los conflictos armados no
internacionales, lo dicho en aquella oportunidad es de especial relevancia para
la comprensión de las amnistías en el marco constitucional[57].
“[…] en los conflictos armados
internos, en principio los alzados en armas no gozan del estatuto de
prisioneros de guerra y están, por consiguiente, sujetos a las sanciones
penales impuestas por el Estado respectivo, puesto que jurídicamente no tienen
derecho a combatir, ni a empuñar las armas […Es]
claro que el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder
obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las
autoridades "procurarán" conceder este tipo de beneficios penales.
Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar
todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que
simplemente señala que la amnistía será "lo más amplia posible". Y,
finalmente, […] es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos
políticos o conexos, puesto que ésos son los que naturalmente derivan
de  "motivos relacionados con el conflicto". […] el Estado
colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son los delitos de
connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario,
para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las hostilidades […]
Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para
los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición
consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en
todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de
1821 hasta la actual Carta”.
137. Así pues, de acuerdo con la sentencia citada, (i)
la disposición es aplicable, específicamente, en los conflictos armados de
naturaleza no internacional (como el colombiano); (ii) esta debe
interpretarse armónicamente con las normas constitucionales internas, como el
artículo 150.17 Superior, donde se establece un nexo entre la amnistía y el
delito político; (iii) el Estado conserva la potestad de definir cuáles
son los delitos de esta naturaleza, así como sus conexos; y (iv) la
finalidad de la norma es propiciar la reconciliación nacional.
138. Desde el punto de vista del DIH, entonces, las
amnistías tienen validez y, si bien no constituyen una obligación perentoria,
sí se perciben como un medio que debe propiciarse al máximo para lograr la
reconciliación entre los participantes del conflicto, y de esa forma, alcanzar una
paz estable. El protocolo citado no define los límites que deberían respetar
las amnistías, aunque la doctrina autorizada ha identificado un conjunto de
conductas que no podrían ser objeto de amnistías e indultos[58],
especialmente, a partir de las categorías genocidio, crímenes de guerra y
delitos de lesa humanidad.
139. Ahora bien, en el sistema regional de protección
de los DDHH y, concretamente, en la jurisprudencia de la CorteIDH, las
amnistías se han considerado problemáticas, si se traducen en una excepción
amplísima e indefinida al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos. En una decisión reciente, a la que se hará
referencia más adelante, la CorteIDH efectuó precisiones de gran importancia
para una comprensión armónica de esta obligación con lo dispuesto en el
artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra.
140. El primer caso del Sistema Interamericano en el
que se abordó la relación entre las amnistías y el deber de investigar, juzgar
y sancionar las graves violaciones de derechos humanos es la sentencia de Barrios
Altos vs. Perú, de 2001. Según esa sentencia,
“Son inadmisibles las disposiciones de
amnistías, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como
la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
(…) Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de
autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas
leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para
la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos
consagrados en la Convención Americana”.[59]
141. En esta decisión, la CorteIDH calificó las auto
amnistías[60]
como una evidente vulneración de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Indicó que son medidas de excepción que impiden el acceso a un recurso
judicial efectivo para las víctimas de violaciones de derechos humanos, tesis
reiterada en los precedentes Almonacid Arellano y otros vs. Chile; la Cantuta
vs Perú; Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs
Brasil; Gelman vs Uruguay, entre otros.
142. De acuerdo con lo expuesto existe, en general,
una “incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas a graves
violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones
internacionales de los Estados”.[61]
Además, de conformidad con tales precedentes, a las víctimas les asiste el
derecho a que no exista impunidad, el cual se garantiza, entre otras formas,
mediante la prohibición de implementar leyes o normas que impidan el
esclarecimiento de graves violaciones a los derechos humanos.
143. En el año 2012, sin embargo, la CorteIDH precisó
el alcance de su jurisprudencia, al evaluar la validez de una amnistía en un
escenario distinto, como las negociaciones que llevaron a la suscripción de los
acuerdos de paz de Chapultepec el 16 de enero de 1992 para la terminación del
conflicto armado interno de El Salvador.
144. Así, en el caso de las Masacres del Mozote vs.
El Salvador, el Tribunal puntualizó que, si bien las auto amnistías (e
indultos) están prohibidas por el derecho internacional, en especial si son generales,
la validez de otras medidas (amnistías restringidas, condicionales, etc.) debe
determinarse en el contexto de cada transición, pues es jurídicamente (y
moralmente) distinta la aprobación de auto amnistías o auto indultos a
la renuncia de acciones penales en contra de ciertos responsables de
violaciones a los derechos humanos, cuando se trata de poner término a la
guerra por la vía negociada.[62]
En el segundo evento, el DIH admite, e incluso propicia, su concesión a los
participantes del conflicto y el componente de justicia se flexibiliza,
aunque no se elimina, al tiempo que los Estados deben potencializar la eficacia
de los otros derechos de las víctimas.[63]
145. Con base en esas premisas, la CorteIDH concluyó
que no toda amnistía o beneficio similar es incompatible con los derechos de
las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos, pues, de conformidad con el artículo 6.5
del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las amnistías
pueden funcionar como un mecanismo para superar los estados de guerra, siempre
y cuando (i) se excluyan los delitos más graves y; (ii) se garanticen en la
mayor medida de lo posible los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación.[64]
146. En suma, para la jurisprudencia de la CorteIDH (en
el ámbito del DIDH), en principio, las auto amnistías (e indultos) están
prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; otro tipo de
amnistías resultan ‘sospechosas’, en virtud de su amplitud, como restricciones o
limitaciones al deber de los Estados de investigar, juzgar y sancionar graves
violaciones de derechos humanos. Y, finalmente, algunas amnistías y medidas similares
son admisibles para alcanzar la reconciliación, siempre y cuando su objeto no
recaiga en graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al
derecho internacional humanitario; y, en cualquier caso, cuando los demás
derechos de las víctimas (verdad y reparación) reciban un alto nivel de
satisfacción, dada la interdependencia entre los derechos de las víctimas.
En Colombia, como se explicó, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 150.17, las amnistías se han relacionado
históricamente con el delito político. A este concepto se dedica el siguiente
acápite.
B.7.
El delito político
147. De acuerdo con Luigi Ferrajoli[65], el delito
político surge de dos fuentes contrapuestas, cuyas consecuencias son, a su vez,
incompatibles. Estas se encuentran, de una parte, en la tradición del derecho
de resistencia, que el autor remonta hasta la Grecia clásica y las leyes no
escritas de Antígona, pero que está presente en las teorías contractualistas
modernas. La segunda, la de la razón de Estado, de corte moderno y
asociada a la expansión de los poderes de policía y al uso del estado de
excepción, como modo de control del orden público, en sacrificio de todas las
garantías del derecho. Es decir, como razón de Estado en contraposición de la
razón del derecho.
148. En virtud de sus fundamentos filosóficos, de cada
una de estas tendencias se desprenden consecuencias jurídicas relevantes. Desde
el punto de vista de la tradición de resistencia, el delito político recibe un
tratamiento penal “suave” y se hace acreedor de beneficios, como las
amnistías, los indultos o la prohibición de extradición (sobre esto se
volverá), en tanto que la tradición de la razón de Estado da surgimiento a
medidas de restricción de la libertad carentes de garantías, a la expansión del
poder de policía, al uso simbólico del derecho penal, a los delitos de traición
a la patria o a otras medidas similares que adoptan los Estados bajo el lema de
la lucha contra el terrorismo.[66]
Como se verá, en el recuento jurisprudencial que sigue, es la primera vertiente
la relevante para este caso.
149. En la jurisprudencia nacional (de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional) el delito político se caracteriza, desde el punto de
vista objetivo, como una conducta dirigida contra el régimen constitucional y
legal, entendido como el bien jurídico lesionado. Y, desde el punto de vista
subjetivo, por el móvil altruista de la conducta.[67]
150. En la Sentencia C-577 de 2014[68],
esta Corte señaló la utilidad de la categorización del delito político en el
marco de los procesos de paz, indicando que, al diferenciarlo del acto criminal
ordinario, el orden jurídico reconoce al grupo en rebelión la connotación
armada y política, de donde surge la posibilidad de avanzar en una negociación
igualmente política[69]. Estos delitos políticos, al igual que sus “conexos”, gozan
de un trato privilegiado[70], que se concreta en tres
aspectos. Primero, la posibilidad de recibir amnistías o indultos, en el marco
de la ley; segundo, la prohibición de extradición[71] y tercero, la posibilidad de participar en
política[72], todo en virtud de “los fines
altruistas de mejoramiento social que subyacen a él”[73].
151. Si bien los delitos políticos no han sido
definidos de manera más precisa en los textos legales[74], el Código Penal brinda una orientación
clara, al establecer un capítulo específico sobre delitos contra el régimen
constitucional y legal vigente. Sin embargo, la definición de los delitos
conexos, es decir, aquellos en principio comunes, pero que guardan relación de
necesidad con los primeros, resulta más difícil de establecer.
Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que estos “aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación
adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el
trato favorable reservado a los delitos políticos”[75].
Tanto los delitos políticos como sus conexos están
enmarcados en contextos históricos, políticos y sociales complejos, lo que
explica que, una definición más precisa de su alcance haga parte de la potestad
general de configuración del derecho, en cabeza del Legislador, siempre que
cumpla “con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”[76];
y garantice el cumplimiento del deber estatal de juzgar, investigar y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH.
152. Actualmente, el Código Penal incluye entre los
delitos contra el régimen constitucional la rebelión, la sedición, la asonada,
la conspiración y la seducción, usurpación y retención ilegal de mando[77].
Los delitos políticos pueden, además, producirse en concurso con delitos
comunes.[78]
De igual forma, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha considerado que no son delitos políticos aquellos que
atenten contra el Estado, cuando estén guiadas por pretensiones “no
políticas, con el ánimo de lucro y el exclusivo beneficio personal”, entre
otras finalidades ajenas a la política, así como aquellas conductas definidas
por el DIDH, el DIH o el DPI como las más lesivas de la dignidad humana.[79]
153. La jurisprudencia nacional[80] también ha
excluido de la consideración de “delitos conexos” a conductas tales como
actos de terrorismo[81],
los homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de
indefensión de la víctima[82],
o el concierto para delinquir con fines terroristas[83]. Más allá de
la identificación taxativa de conductas, al momento de determinar aquellas
excluidas de la categoría de “conexos”, la Corporación ha verificado si
el delito se relaciona con la lesión de bienes jurídicos asociados al régimen
legal y constitucional vigente, y si su móvil es político-altruista.[84]
154. El delito político, así como sus conexos, son
importantes en esta providencia, pues han condicionado históricamente la
concesión de amnistías e indultos. Como se ha indicado, (i) la
definición del delito político tiene una fuente objetiva en el capítulo VXIII del
Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) que define las conductas que atentan
contra el régimen constitucional y legal vigente; y (ii) los delitos
conexos son materia en la que el Legislador goza de una amplia potestad de
configuración, siempre excluyendo de ella los crímenes definidos como no
amnistiables desde el DIDH, el DIH y el DPI, y que no supongan restricciones
irrazonables y desproporcionadas a los derechos de las víctimas[85].
Ahora bien, la Corte Constitucional también ha
anunciado que la consideración acerca de qué son los delitos políticos y sus
conexos es dinámica, y que admite la existencia de importantes márgenes de acción
en cabeza de los órganos políticos, para superar situaciones de conflicto y
para conjurar graves situaciones de orden público.
B.8.
Tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública
155. La Ley 1820 de 2016, además de prever la
concesión de amnistías e indultos a los integrantes de las Farc-EP que
suscribieron el Acuerdo Final, establece un conjunto de tratamientos penales
especiales, que cobijan tanto a los integrantes de este grupo, como a los agentes
de la Fuerza Pública que incurrieron en conductas típicas, incluso
constitutivas de violaciones de derechos humanos, en el marco, o en relación
directa o indirecta, con el conflicto armado interno. Dado que en el acápite
anterior se expuso con amplitud la discusión sobre las amnistías por delitos
políticos, en este la Sala se concentrará en los beneficios de los agentes de
la Fuerza Pública y, muy especialmente, en la renuncia a la persecución penal,
que es el más amplio de tales tratamientos.
156. Para empezar, según lo indicado en párrafos
precedentes, la Sala considera importante indicar que, en este ámbito es
necesaria una lectura que incorpore y armonice cuatro órdenes normativos, en
parte coincidentes, y en parte especiales en lo que tiene que ver con la
defensa de los derechos humanos frente a graves violaciones, y en lo que tiene
que ver con la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar tales
conductas. Una lectura que, además, tenga en consideración el escenario del
tránsito hacia la paz a través del diálogo.
157. Es importante indicar, en este contexto, que el
ya mencionado artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949 no establece una limitación específica a la concesión de
beneficios, tales como amnistías a los miembros de la Fuerza Pública, dado
que esta norma habla exclusivamente de “los participantes del conflicto”, concepto
que, en el caso del conflicto colombiano, involucra tanto a los miembros del
grupo armado al margen de la ley, como a los agentes estatales mencionados,
como participantes de las hostilidades.
158. Dado que, desde esta norma, el fin esencial que
se persigue es la “reconciliación como presupuesto para la estabilidad de la
paz”, al tiempo que el Instrumento hace referencia a la “amnistía más
amplia posible”, parece claro que, prima facie, no surge de ahí una
prohibición a la concesión de amplios beneficios a agentes estatales.
159. Algo similar ocurre en el plano del Derecho Penal
Internacional, dado que los tribunales ad hoc y, actualmente la CPI,
asumen el conocimiento de casos, bajo dos supuestos: i) las categorías que
permiten definir las conductas que, con mayor intensidad, afectan los derechos
humanos; y, ii) el principio de complementariedad, según el cual su competencia
sólo se activa si cada Estado incumple sus deberes en la investigación,
juzgamiento y sanción de los mismos.
160. Sin embargo, el escenario es distinto en el marco
de la jurisprudencia de la CorteIDH, el principal órgano del sistema
interamericano de protección a los derechos humanos, es decir, en el plano del
DIDH. En este campo sí existen elementos de los que se extrae una prohibición prima
facie a la concesión de beneficios de tal magnitud para los agentes del
Estado que incurren en graves violaciones de derechos humanos.
161. Así, el conjunto inicial de sentencias (ya
citadas) en las que la CorteIDH se refirió a amnistías giraba en torno al
análisis de amnistías definitivas entregadas a regímenes dictatoriales
salientes y, en esos contextos, el Tribunal internacional dejó en claro que
estas decisiones pueden implicar una excepción inaceptable al deber de los
Estados de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos
humanos.
162. Ahora bien, desde la sentencia sobre el caso de
las masacres de El Mozote vs El Salvador, el órgano internacional aclaró que en
este escenario las obligaciones convencionales deben leerse en armonía con el
artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. En
consecuencia, no toda amnistía o beneficio similar está prohibido. Lo
que está prohibido es que estas supongan excepciones inadmisibles al deber
ampliamente mencionado, y ello ocurre siempre que afecten de forma intensa y
desproporcionada, los derechos de las víctimas, concebidos de manera interdependiente.
163. En este sentido, la jurisprudencia del Alto
Tribunal establece la prohibición de (i) auto amnistías (que no son
producto de la negociación); (ii) las amnistías generales (en tanto se aplican
a cualquier conducta, incluidas las más graves violaciones a derechos humanos);
y (iii) las amnistías incondicionadas, en la medida en que se concede el
beneficio sin exigir una contribución efectiva a los derechos de las víctimas.
Sin embargo, (iv) las sentencias y otros estándares citados en párrafos
precedentes no hacen referencia a beneficios distintos a las amnistías.
164. En el orden interno, como se explicó con detalle,
las amnistías y los indultos se pensaron desde la Carta de 1991 como beneficios
asociados exclusivamente a delitos políticos, en los que, naturalmente, sólo
podría incurrir un grupo rebelde, en oposición al régimen constitucional y
legal vigente. Sin embargo, el Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01
de 2012) se refirió por primera vez a la posibilidad de establecer tratamientos
penales especiales en el escenario de una negociación de paz. Al estudiar
algunos aspectos del Marco, en sentencia C-579 de 2013[86], la Corte
Constitucional advirtió que es válida la renuncia a la persecución penal,
siempre que no se trate de un beneficio incondicionado, que se excluyan las más
graves violaciones de los derechos humanos y que existan suficientes garantías
para las víctimas.
165. Es importante destacar, en este punto, que en la
sentencia C-579 de 2013, al estudiar si un contenido similar del Acto
Legislativo 02 de 2012, que establecía la posibilidad de renuncia condicionada
a la persecución penal en el marco de un proceso de transición sustituía la
Carta, esta Corporación consideró que la previsión de la renuncia condicionada
a la persecución penal no sustituye la Constitución, puesto que (i) la norma analizada
establecía límites estrictos, como la imposibilidad de renunciar a la
persecución penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de
guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la propia Carta prevé una
modalidad similar en su artículo 250, que autoriza la renuncia en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad[87]; (iii) existen límites como los expresados en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana para determinar cuándo un beneficio de esta naturaleza
se torna en una excepción inadmisible del deber estatal ya mencionado; (iv)
porque, al tratarse de una renuncia condicionada, de no cumplirse los
requisitos para su concesión, podría revocarse de forma inmediata, y el Estado
recobraría la potestad y el deber de investigar, juzgar y sancionar a los
responsables de todos los delitos, en el marco de la justicia ordinaria[88];
y (v) porque obedecía a una ponderación entre el citado deber y las finalidades
de la transición[89].
Con base en lo expresado, la Sala advierte que si bien
no se percibe la existencia de un estándar plenamente definido sobre la
concesión de beneficios como la renuncia a la persecución penal y otros
tratamientos diferenciados, distintos de las amnistías y los indultos en el
marco del DIDH y el DIH, sí es posible, a partir de las reglas que definen la
validez de las amnistías, y de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el
Marco Jurídico para la Paz, construir los elementos centrales de juicio acerca
de la validez constitucional de estas conductas. No se trata pues de un espacio
regulativo plenamente abierto.
166. En este orden de ideas, un beneficio como la
renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los
derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto,
como lo sostuvo la Sala en la sentencia C-579 de 2013[90], este
beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la
dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás
derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si
su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los
derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el
beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la
construcción de la verdad y la memoria histórica.
B.9.
La complejidad del conflicto armado y su relevancia para la comprensión
de ciertos aspectos de la Ley 1820 de 2016
167. En el contexto transicional actual se han dado
dos iniciativas destinadas a comprender las causas del conflicto armado
interno, para así enfrentarlas a través de medidas adecuadas y de largo plazo;
y a la recuperación de la historia y la construcción de la memoria, como
derecho fundamental de las víctimas y de la sociedad en su conjunto. Estas se
reflejan en el trabajo de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas,
donde se compendia el trabajo de 12 expertos de distintas profesiones y
orientaciones políticas; y en la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad
(CEV).
No corresponde entonces a la Corte Constitucional dar
cuenta detallada del conflicto armado interno; sin embargo, la adecuada
comprensión de la implementación normativa del Acuerdo Final, así como de
ciertas medidas incorporadas en la Ley 1820 de 2016, sí exige tomar en
consideración algunos elementos, como la extensa duración del conflicto, su
complejidad y progresiva degradación. Estos se tornan particularmente relevantes
en lo que tiene que ver con aspectos como el uso de la expresión “en relación
directa o indirecta con el conflicto armado”; en la regulación y el análisis
que efectuará la Corte sobre aspectos centrales de la Ley como el
reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, la extensión de las amnistías a
hechos ocurridos en disturbios públicos y, en general, el papel protagónico de
las víctimas en el Acuerdo Final.
168. Como se adelantó en el acápite sobre la paz, la
construcción del Estado colombiano está signada por el constante recurso al uso
de la fuerza, y por cruentas y sucesivas confrontaciones armadas. De los
diferentes periodos que pueden analizarse desde la lucha por la independencia,
la época de La Violencia, marcada por un conflicto bipartidista que tuvo
lugar entre los años 1948 y 1958, puede considerarse como el antecedente
próximo al origen de las Farc-EP. Esta confrontación, entre partidos
tradicionales, afectó con particular intensidad el ámbito rural colombiano y
dio lugar a hechos atroces, ampliamente documentados. El período de la
violencia partidista contiene el germen de formación de la guerrilla de las
Farc-EP, a partir de una división entre liberales y comunistas; su
finalización, a través de los pactos de Sitges y Benidorm, dan inicio a un
período de alternancia en el poder entre los partidos tradicionales, conocido
como Frente Nacional.[91]
169. Diversos fenómenos políticos en el ámbito interno
y en el orden internacional dieron paso a alzamientos armados y, en el año
1964, tras varios hechos surgen las Farc, como organización guerrillera.
Desde ese momento, la historia reciente se vio marcada
por una confrontación de más de cinco décadas, cuya complejidad y crudeza fue
aumentando progresivamente, al tiempo que el Estado intentó acercamientos con
esta y otras guerrillas rebeldes, y el surgimiento de nuevos actores armados o
fenómenos de tal amplitud como el narcotráfico se presentaron como obstáculos
adicionales a la paz.
170. Dentro de estas aproximaciones se cuentan los
Acuerdos de La Uribe (1984), de los que surgió la UP como partido político; la
conformación de la Coordinadora Nacional Guerrillera (1985) que, sin la
participación de las Farc-EP, estableció líneas de comunicación con el Estado y
que culminó con la desmovilización del M-19 en 1991 y la consolidación del
proceso de paz, que, de la mano con las reivindicaciones pacíficas de distintos
sectores de la sociedad, dieron lugar al surgimiento y concepción de la
Constitución Política de 1991 como un pacto de paz.
Entre 1991 y 1994, otros grupos alzados en armas, como
el EPL y el Movimiento Armado Manuel  Quintín  Lame optaron por la vía
negociada, mientras que la guerrilla de las Farc-EP continuaba con
acercamientos y diálogos con el Estado en las ciudades de  Caracas y Tlaxcala,
en los que participó también la guerrilla del ELN. De forma más reciente,
durante el gobierno del Presidente Andrés Pastrana Arango se adelantaron,
oficialmente, entre el 7 de enero de 1999 y el 21 de febrero de 2002, los
diálogos de paz en el Caguán (Caquetá) con la guerrilla de las Farc-EP, sin que
las partes arribaran a un acuerdo definitivo.
171. Una vez más la complejidad del conflicto armado
interno se vio reflejada cuando, de manera paralela a estos acercamientos,
desde otras vertientes, aparecieron actores y fenómenos como los grupos
paramilitares, es decir, de particulares que pretendían enfrentar a las Farc-EP
también por la vía armada; o el narcotráfico, con su enorme riqueza ilegal y su
interés para la comunidad internacional. Estos hechos llevaron al
recrudecimiento del conflicto armado interno, multiplicaron las víctimas
mortales y dieron lugar a un panorama de lesión simultánea e intensa a un
amplio conjunto de derechos fundamentales, a la usurpación de las tierras,
especialmente, en el ámbito rural, y al desplazamiento de millones de
colombianos y colombianas, como lo atestigua la sentencia T-025 de 1994 de la
Corte Constitucional y el conjunto de autos que, posteriormente, ha dictado la
Sala de Seguimiento competente para verificar su superación.
Este recorrido culmina con el proceso de negociación
que finalizó con la suscripción del Acuerdo Final del Teatro Colón. Oficialmente,
el gobierno del Presidente Juan Manuel Santos Calderón y las Farc-EP realizaron
en la Habana, Cuba, un encuentro exploratorio entre el 23 de febrero y el 26 de
agosto de 2012, acordando una ruta de acción contenida en el Acuerdo General
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. A partir de dicho momento y tras un complejo proceso de
negociación sobre seis puntos principales (1. Hacia un nuevo campo
colombiano: reforma rural; 2. Participación en política: apertura democrática
para construir la paz; 3. Fin del conflicto; 4. Solución al problema de las
drogas ilícitas; 5. Acuerdo sobre las víctimas del conflicto: Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición” incluyendo la Jurisdicción
Especial para la Paz; y el compromiso sobre derechos humanos; y, 6.
Implementación, verificación y refrendación), se suscribió el Acuerdo
Final, sometido igualmente a un trámite de refrendación sobre el cual ya la
Corte Constitucional ha efectuado precisiones, a las que se remite ahora la
Sala.[92]
172. Esta breve narración tiene como propósito llamar
la atención sobre la extensa duración del conflicto armado colombiano y sobre
su complejidad, derivada de la multiplicidad de causas y actores; la
degradación progresiva de las hostilidades; el alto número de víctimas de
graves violaciones a los derechos humanos, que lesionan intensamente la
dignidad humana; y la forma en que este conflicto ha desafiado la capacidad del
Estado, considerado en su conjunto, debido a fenómenos como el desplazamiento
forzado sufrido por millones de colombianos, el despojo de sus tierras y bienes
o el impacto diferenciado sobre grupos vulnerables, como las mujeres, los
niños, niñas y adolescentes, o los pueblos étnicamente diferenciados. [93]
173. Como ya se explicó, la Carta de 1991 fue
concebida como un pacto de paz y los medios para asegurar su eficacia son
amplios y diversos. En lo que tiene que ver con la preservación del orden
público, la Constitución prevé el monopolio de las armas en cabeza del Estado,
orienta el ejercicio de la Fuerza Pública a la defensa de la seguridad y los
derechos humanos, y confiere su dirección al Presidente de la República. Pero,
por otra parte, tanto la Carta como la ley establecen también la posibilidad de
celebrar acuerdos de paz, alternativa que, según la jurisprudencia
constitucional, tiene un valor jurídico y moral especial, en tanto el diálogo y
la deliberación son fundamentos de la democracia, por lo que deben considerarse
prevalentes en relación con el uso de la fuerza coactiva del Estado.[94]
B.10.
El Acuerdo Final, su implementación normativa y las funciones de la Corte
Constitucional en este ámbito
174. A partir del 2011, el Gobierno nacional y la
guerrilla de las Farc-EP iniciaron diálogos para alcanzar un acuerdo de paz. Al
comienzo de la negociación, el Congreso de la República tramitó una
modificación a la Carta Política, por medio de la cual introdujo dos artículos
transitorios a la Constitución, (66T y 67T), destinados a (i) prever la
creación de tratamientos jurídicos diferenciales para los participantes en el
conflicto y (ii) establecer las reglas para la participación en política de los
ex combatientes. Esta reforma es conocida como el Marco Jurídico para la Paz[95]
y la Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a su alcance en las
sentencias C-579 de 2013[96]
y C-577 de 2014.[97]
175. De estas providencias, resulta importante señalar
cómo el Marco Jurídico para la Paz demostró, en su momento, el interés por
establecer la protección de las víctimas en el escenario de una negociación de
paz, incorporando a la Carta derechos previamente identificados por vía jurisprudencial,
al tiempo que definió estrategias y mecanismos de justicia transicional que, en
una evaluación inicial, la Corte consideró acordes a la Constitución Política[98].
Así, la Corte explicó que, en el marco del juicio de sustitución (o del control
de competencia del Congreso de la República, al momento de actuar como
constituyente derivado), las normas de justicia transicional, incluso algunas
que se oponen a los mecanismos ordinarios de justicia, no suponen por esa sola
razón una sustitución de la Constitución Política, precisamente porque
pretenden su preservación, en momentos igualmente especiales.
176. En la etapa final de la negociación, el Congreso
de la República dictó el Acto Legislativo 01 de 2016. Se trata de una reforma
constitucional que prevé dos mecanismos para la creación de normas de
implementación del Acuerdo Final. Uno, a cargo del Congreso de la República,
denominado fast track (vía rápida, vía abreviada o procedimiento
legislativo abreviado); y otro, por el cual confiere facultades excepcionales
al Ejecutivo, para dictar decretos con fuerza de ley, también en el marco de la
implementación del Acuerdo.
177. El artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016
previó que los mecanismos citados podrían utilizarse después de la refrendación
popular del Acuerdo Final. En ese marco, el Congreso dictó la Ley Estatutaria
1801 de 2016[99],
para el desarrollo de un mecanismo especial de participación, destinado a
conocer el apoyo ciudadano al Acuerdo Final (plebiscito especial para la paz,
cuya constitucionalidad fue objeto de estudio en la sentencia C-379 de 2016[100],
ampliamente citada).
178. De acuerdo con la jurisprudencia de este
Tribunal, la refrendación del Acuerdo Final tuvo lugar mediante un proceso
democrático, participativo y representativo, cuyos sucesos más importantes se
encuentran en (i) la convocatoria a un plebiscito especial para la paz, cuyo
resultado en las urnas fue la ausencia de apoyo político mayoritario al texto
inicialmente pactado; (ii) un proceso de renegociación con distintos sectores
sociales y, especialmente, críticos de la primera versión del Acuerdo; (iii) la
renegociación de diversos puntos en la mesa de conversaciones de La Habana; y
(iv) sendas mociones de aprobación en las dos cámaras del Congreso de la
República.[101]
179. En la sentencia C-699 de 2016, la Corte
Constitucional estudió una demanda contra diversas normas del A.L. 01 de 2016.
Así, un ciudadano solicitó ante este Tribunal determinar (i) si las facultades
excepcionales conferidas al Presidente sustituían la separación de funciones
entre los poderes públicos y (ii) si la vía abreviada de producción normativa
sustituía la Constitución, especialmente, los principios de separación de
funciones entre las ramas del poder público y de rigidez (o resistencia a las
modificaciones) y supremacía constitucional. La Sala, además, hizo referencia a
la refrendación del Acuerdo Final, debido a la necesidad de determinar si la
norma bajo control se hallaba vigente o produciendo efectos.
180. Al resolver los eventuales problemas de competencia,
la Corte encontró que las facultades descritas no sustituyen la Constitución Política,
con base en dos razones. Primero, la vía abreviada es excepcional y
obedece a un contexto de transición desde un conflicto interno hacia la paz.
Segundo, si bien este trámite especial de las leyes supone una interferencia en
el principio democrático, esta está justificada, pues, primero, hace parte de
un escenario de transición a la paz y, segundo, se compensa con otras
garantías. Entre ellas, la refrendación del Acuerdo Final y el control previo
de constitucionalidad a cargo de esta Corte, previo (en caso de leyes
estatutarias) o posterior, de todas las normas tramitadas en aplicación del A.L.
01 de 2016.
Conclusiones
181. Las consideraciones que componen este contexto
contribuyen a comprender el alcance de la Ley de Amnistía, los estándares que
serán aplicados por la Corporación al momento de determinar la validez de las
medidas contenidas en este cuerpo normativo, así como el papel que le
corresponde a este Tribunal en el marco del control único de las normas de
implementación del Acuerdo Final.
182. En primer lugar, la Corporación ha explicado los
fines de las medidas contenidas en la Ley 1820 de 2016, desde un punto de vista
general. Estas se enmarcan en un escenario de justicia transicional, en el que
se pretende el paso de la guerra (o de la situación de conflicto armado no
internacional) a la paz, a través de la negociación política. Las normas
contenidas en la Ley citada hacen parte del conjunto de medidas esenciales para
hacer viable el Acuerdo Final y propiciar la reconciliación nacional.
183. En segundo término, se han adelantado precisiones
relevantes frente a jurisprudencia previa, acerca de la paz y la justicia, como
principios o normas de derecho fundamental, de una parte; y la paz y la
justicia como valores y ejes identitarios de la Carta, de otra. Así, como
principios de carácter iusfundamental se ha explicado la manera en que
se desprenden en diversos deberes y derechos de carácter constitucional. Estos
derechos se encuentran a lo largo del texto constitucional, y admiten distintos
desarrollos o especificaciones en el plano de la configuración legislativa del
derecho; así como su incorporación en ejercicios de ponderación, destinados a
asegurar el tránsito a la paz, sin afectar intensamente los derechos de las
víctimas y la posibilidad de que tanto estas, como la sociedad en su conjunto,
encuentren las condiciones para alcanzar y preservar la paz.
184. Desde el segundo punto de vista, la justicia y la
paz son elementos intrínsecos al orden político. Primero, porque en su ausencia
el orden normativo dejaría de ser un Estado Constitucional de Derecho y,
segundo, porque ello frustraría tanto los propósitos del Preámbulo, como los
fines sobre los que se edifica la organización política, en armonía con el
artículo 2º Superior, es decir, aquellas que hablan de la Constitución como un
pacto para la paz y del orden constitucional y legal como uno que propende por
la construcción de un orden justo.
185. En ese contexto, se destacó la importancia de
comenzar a superar el lugar común que describe la justicia transicional como
una ponderación entre la justicia y la paz; para, más bien, concebirla como un
escenario donde la sociedad se pregunta por el tipo de justicia y la manera de
preservar el orden público más adecuada a una sociedad plural y diversa; es
decir, por hallar el alcance adecuado simultáneo de ambos valores en la
transición. Y donde la ponderación no se da entre los ejes identitarios de la
Carta, sino entre facetas específicas de los derechos de las víctimas y los
principios subyacentes a cada norma de implementación del Acuerdo Final.
186. Los elementos del contexto muestran
también una característica del proceso de transición colombiano, muy relevante.
Existe, en el país, una decisión política y jurídica de propiciar la
transición, sin establecer un nuevo régimen constitucional. Así, el paso se da
del conflicto a la paz, pero no de un sistema normativo a otro distinto, razón
por la cual esta Corte preserva su papel de guardiana de la Constitución
Política de 1991, sin perjuicio de que en su labor actúe bajo la conciencia de
que las medidas de transición requieren una comprensión adecuada de los valores
en juego en un momento histórico como el actual. La conciencia de que son
necesarios equilibrios de principios en cierto modo distintos a los que
caracterizan los momentos de política cotidiana.
187. Esta situación, una transición dentro del margen
constitucional vigente, implica, asimismo, que tanto las partes de la
negociación, como los órganos políticos encargados del desarrollo de normas y
otras medidas destinadas a la implementación del Acuerdo Final acatan y preservan
el orden constitucional de 1991 y, en consecuencia, las decisiones que adopte
este Tribunal, con miras a asegurar los estándares mínimos que exige el respeto
por la dignidad humana, a partir de un consenso internacional, incluso en
escenarios como las confrontaciones bélicas, o como su superación[102].
188. Además, tanto el Acto Legislativo 01 de 2016 y la
sentencia C-699 de 2016[103]
incorporan premisas muy importantes para comprender la función de la Corte. El
primero, al prever el control único y definitivo de todas las
normas producto de la vía rápida, para suplir o compensar la interferencia al
principio democrático derivada de la simplificación del trámite de producción
de normas y como un medio para asegurar valores de relevancia constitucional
como la supremacía de la Carta, la confianza entre las partes y la seguridad
jurídica, que se desprende del tránsito a cosa juzgada de tales providencias.
189. En el plano específico de las amnistías y los
tratamientos penales diferenciados, las consideraciones del contexto hablan
sobre la necesidad de una lectura armónica de cuatro órdenes normativos
complejos, todos relacionados con la protección de los derechos humanos frente
a los más graves hechos que los lesionan, pero con lógicas internas diversas y
estándares que no siempre son coincidentes. Estos ámbitos son el DIDH, el DIH,
el DPI y las disposiciones directamente vertidas en la Constitución Política,
cuyos contenidos normativos, si bien comparten una comunidad de propósitos, y
permiten identificar, en su conjunto estándares que no pueden ser soslayados
por las partes en la negociación de la paz, también requieren una armonización
jurídica, una adecuación a lugares, sociedades y tiempos distintos.
190. De esa lectura sistemática entre las normas de
cada ámbito, es posible concluir que, además de los estándares ya mencionados
(los innegociables), lo cierto es que la paz negociada admite un amplio marco
de configuración de los mecanismos de justicia transicional, y muy
especialmente para la protección de los derechos de las víctimas.
191. Además, con base en lo expuesto, es posible
extraer al menos tres premisas para el control de la Ley 1820 de 2016 que, en
ocasiones, parecen operar en sentidos distintos. Primero, debe respetarse en la
mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de
estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica[104]; segundo,
es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de
configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador. Y
tercero, la Corte debe velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley
sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas,
concebidos desde una perspectiva integral.
192. Una de las preguntas persistentes en este proceso,
por parte de diversos intervinientes, se refiere al eventual desconocimiento de
los estándares del derecho internacional y a la posible desprotección de las
víctimas. La respuesta que plantean quienes defienden la validez constitucional
de la Ley (órganos gubernamentales y algunos de los expertos que intervinieron)
se basa en que existe un sistema integral de verdad, justicia, reparación y
garantías de no repetición que no se agota en la Ley 1820 de 2016, la cual
constituye, en realidad, sólo una pieza dentro de esta compleja construcción
hacia la transición a una paz estable y duradera. La Sala advierte sin embargo,
que la evaluación sobre la constitucionalidad de algunas normas de esta Ley no
depende de lo que establezcan otras normas de implementación del Sistema, pues
el alcance de las garantías de las víctimas, en ciertas materias, así como las
rutas de protección, deben estar claramente definidas, previa la concesión, o
como condición de preservación de tales medidas.
193. En estos términos, asume la Sala el control
automático de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016.
C.
ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PARÁMETROS
ESPECIALES DE COMPETENCIA POR PARTE DE LA LEY 1820 DE 2016, PARA SER EXPEDIDA
MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ
194. El
artículo 1, literal k), del Acto Legislativo 01 de 2016 establece las
principales características del control de constitucionalidad de aquellos actos
proferidos en virtud del procedimiento legislativo especial –excepcional y
transitorio[105]–
creado por dicha enmienda, destacando que es automático y único –integral
y definitivo[106]–,
y que, salvo para el caso de leyes estatutarias, es posterior.
195. Atendiendo a los criterios a los que ha acudido
la jurisprudencia de la Corte, en el marco de las competencias conferidas por
el artículo 241 de la Carta Política, el juicio abstracto que corresponde
adelantar incluye el estudio del procedimiento de formación del acto –requisitos
de trámite y competencia–, así como el análisis de conformidad material entre
su contenido y la Constitución.
C.1.
Control de constitucionalidad sobre el procedimiento de formación de la Ley
1820 de 2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones”
196. En este apartado, la Sala se ocupará de analizar
la regularidad del trámite adelantado para la expedición de la Ley 1820 de 2016[107].
Para ello se tendrá como presupuesto fundamental la relevancia que tal estudio
adquiere en un escenario constitucional en el que la soberanía, que reside en
el pueblo, se expresa, entre otras formas, a través de la representación de
quienes tienen la potestad general de configuración legislativa, y en el que
tal función se encuentra sometida a principios y reglas que determinan una vía
procedimental adecuada para garantizar la formación de la voluntad legislativa
de manera correcta y legítima, en términos de una democracia construida a
partir de la deliberación y el pluralismo[108].
197. Tales reglas y principios, para el presente asunto,
se encuentran previstos formal y principalmente en el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2016, que reguló el procedimiento especial en virtud del cual
se expidió la normativa en escrutinio; aunque, en lo que este no define
expresamente, el Congreso debe cumplir las reglas generales establecidas en la
Carta Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso de la República)[109].
198. A continuación, (i) se reiterarán los criterios
constitucionales para la formación de las leyes en el marco del procedimiento
legislativo abreviado; luego, (ii) se efectuará una descripción del
procedimiento surtido para la expedición de la Ley 1820 de 2016; y, finalmente,
(iii) se abordará de manera concreta el examen del procedimiento.
C.1.1.
Requisitos especiales previstos en artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2016
199. Con fundamento en el artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016, invocado como fundamento para la expedición de la Ley
1820 de 2016, los siguientes son los criterios especiales a tener en cuenta por
parte de la Corte Constitucional[110]:
199.1. La iniciativa del proyecto de ley recae,
exclusivamente, en el Gobierno nacional (literal a).[111]
199.2. Su contenido debe tener por objeto facilitar y asegurar
la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final (literal a).
199.3
El trámite del proyecto de ley es preferencial;
tiene prelación absoluta en el orden del día hasta que sea decidido (literal
b).
199.4
El título del proyecto de ley debe corresponder
a su contenido, y su texto estará precedido por la fórmula “El Congreso de
Colombia, en virtud del Procedimiento legislativo Especial para la Paz,
DECRETA” (literal c).
199.5 El primer debate, sin que medie solicitud del
Gobierno nacional, debe surtirse en sesión conjunta de las Comisiones
Constitucionales Permanentes respectivas[112];
el segundo debate corresponde a la plenaria de cada una de las Cámaras (literal
d).
199.6 La aprobación de los proyectos de ley se
someterá a las reglas de mayoría previstas en la Constitución Política y en la
ley, según su naturaleza (literal e).
199.7 Las modificaciones a los proyectos de ley
deberán ajustarse al contenido del Acuerdo Final y contar con el aval previo
del Gobierno nacional (literal h).
199.8
Los proyectos de ley pueden tramitarse en
sesiones extraordinarias (literal i)[113].
199.9
La totalidad del proyecto, con las
modificaciones avaladas, se decidirá en una sola votación, tanto en las
comisiones como en las plenarias (literal j).
200.
Al momento de tramitarse la Ley 1820 de 2016, los literales h) y j) del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016 preveían que el Congreso sólo
estaba facultado para incorporar modificaciones avaladas por el Gobierno nacional
y que debía votar en bloque la iniciativa. En la sentencia C-332 de 17 de mayo
de 2017[114]
la Corte declaró la inexequibilidad de estos literales, por considerar que
sustituían la Constitución, específicamente, el núcleo esencial de la función
legislativa y el principio de equilibrio e independencia entre los poderes
públicos, aunque precisó que las opciones regulativas y las modificaciones
que tengan lugar en el trámite adelantado por la vía rápida deben cumplir el
requisito de conexidad con los contenidos del Acuerdo Final.
201. Ahora bien, de acuerdo con las reglas generales
sobre los efectos de las sentencias de este Tribunal[115], la
providencia citada tiene efectos para los proyectos tramitados después de que
fue proferida, y no cobijan la Ley 1820 de 2016, de manera que la Sala
verificará también el cumplimiento de tales requisitos.
202. A continuación, se reiteran
también aquellos aspectos de la reglamentación general de las leyes, aplicables
a la creación legislativa del fast track, como normas supletorias.
C.1.2.
Requisitos generales del procedimiento de formación de la ley, de origen
constitucional y orgánico, aplicables dentro del fast track
203. El artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016
estableció algunos requisitos específicos para la formación de la Ley dentro
del trámite abreviado. En los aspectos no regulados por este acto de reforma el
Congreso debe seguir las reglas generales contenidas en la Carta Política y la
Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso de la República). Los requisitos
mencionados son los siguientes:
(i) El voto de los congresistas debe ser público y
nominal, salvo las excepciones legales (Art. 133[116]); (ii) el quorum
decisorio en las sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales
Permanentes corresponde a la suma del exigido para cada una, individualmente
considerada (Art. 142.3); (iii) el quorum deliberatorio, en sesiones de
las Plenarias, Cámaras y comisiones, debe ser de al menos una cuarta parte de
sus miembros (Art. 145[117]);
el quorum decisorio equivale a la mayoría de los integrantes de cada
célula, salvo las excepciones constitucionales (ibídem)[118]; y, (iv)
las decisiones en la Plenaria del Congreso, las comisiones y las Cámaras deben
tomarse, salvo disposición especial, por la mayoría de los votos de los asistentes
(Art. 146[119]).
204. En este trámite es importante indicar que, de
acuerdo con el artículo 150, numeral 17, de la Carta Política, el Congreso de
la República puede conceder amnistías e indultos con la votación de las dos
terceras partes (2/3) de los miembros de cada cámara; a su turno, el artículo
153 Superior dispone que las leyes estatutarias deben ser aprobadas por mayoría
absoluta.
205. Aunado a lo anterior, (v) a partir de lo previsto
en los artículos 158 y 169[120]
de la C.P. la Corte Constitucional ha explicado el principio de unidad de
materia, o de concordancia normativa interna entre sí y alrededor de
una temática, así como de su correspondencia con el título de la ley,
precisando su alcance en los siguientes términos: (1) constituye un instrumento
de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa[121], en
beneficio del debate deliberativo y de la comprensión de la legislación por
parte de sociedad; (2) no puede interpretarse de forma tan estricta que
implique un desconocimiento del principio democrático, ni de la libertad de
configuración del Legislador, y (3) no  es sinónimo de simplicidad temática[122];
por lo tanto, su análisis debe involucrar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, con el objeto de verificar la conexión entre las
disposiciones que integran el conjunto normativo y el o los núcleos de su
contenido, acudiendo a los criterios material, causal, teleológico o sistemático[123].
(vi) Conforme
a los artículos 157 y 160 de la C.P., en el trámite legislativo deben atenderse
los principios de consecutividad e identidad flexible. En virtud
del primero, el proyecto de ley debe tramitarse, por regla general, en cuatro
debates sucesivos, en comisiones y plenarias –regla de los cuatro debates–;
conforme al segundo, aunque es válido que durante el segundo debate las cámaras
introduzcan modificaciones, adiciones y supresiones, estas deben tener relación
con las materias discutidas en el primero, garantizando la identidad del núcleo
temático a lo largo de todo el trámite. Al respecto, en la sentencia C-648 de
2006[124]
se sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de
consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se
lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación
con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto Legislativo y no sobre
cada una de sus normas en particular.”[125]
206. Ahora
bien, de manera excepcional, por mandato constitucional o solicitud del
Gobierno nacional[126],
el primer debate de cada comisión se puede adelantar en sesiones conjuntas, lo
que reduce a tres el número total de debates previsto en el artículo 157 C.P. Esta
posibilidad fue también prevista por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2016. Además, cuando se adelantó el trámite de la Ley 1820 de 2016, el estudio
del principio de identidad flexible exigía que las modificaciones al proyecto
contaran con el aval del Gobierno (regla declarada inexequible con
posterioridad, a través de la sentencia C-332 de 2017)[127].
207. Como lo
ha explicado la Corte, la exigencia de consecutividad se relaciona con la
deliberación y, por lo tanto, con el principio democrático (C-168 de 2012[128]
y C-044 de 2017[129]).
De igual manera,
existe en la Constitución y en el Reglamento del Congreso un conjunto de
previsiones destinadas a (vii) garantizar la publicidad dentro del trámite,
para favorecer un nivel adecuado de conocimiento de los proyectos y de
deliberación. Entre estas se incluye la divulgación del proyecto antes de su
tramitación en la Gaceta del Congreso[130]
o que el informe de ponencia sea dado a conocer por el mismo medio[131].
208. Además,
el artículo 8 del Acto Legislativo 03 de 2003, que adiciona el artículo 160 de
la C.P., exige que el sometimiento a votación de un proyecto esté antecedido
por un anuncio, a cargo de la Presidencia de cada Cámara o Comisión, y que este
se dé en sesión distinta a la de su votación, con la finalidad de favorecer la
formación democrática de la voluntad del Congreso y para impedir que la
votación de los proyectos bajo consideración, tome por sorpresa a los llamados
a participar en el debate.
209. En
relación con el requisito del anuncio, la Corte Constitucional ha explicado[132]
que (a) su cumplimiento no exige el uso de fórmulas sacramentales, sino que
basta con que transmita la intención inequívoca de someter a votación un
proyecto; (b) pueden utilizarse enunciados que señalen expresamente la fecha de
la futura votación, así como otros, siempre que hagan la ocasión determinable;
y, (c) en caso en que la votación se aplace, debe anunciarse cuándo se llevará
a cabo, de manera que se cree la cadena de anuncios correspondiente. Sin
embargo, (d) la Corte ha indicado que no se presenta un vicio de procedimiento
cuando, pese a alguna ruptura en esta cadena, los antecedentes del trámite
demuestran que existía certeza sobre la sesión en que efectivamente se llevaría
a cabo la votación.
210. Por otra
parte, en el trámite legislativo ordinario, de conformidad con el artículo 160,
inciso 1º, de la C.P., entre el primero y el segundo debate debe transcurrir un
término no inferior a 8 días; y, entre la aprobación del trámite en una Cámara
y la iniciación en la otra, un tiempo mínimo de 15 días. En el trámite especial
previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, empero, el término
de 15 días entre la finalización del procedimiento legislativo en una Cámara y
el inicio en la otra no opera, debido a que las comisiones sesionan
conjuntamente[133].
211. Finalmente,
es oportuno advertir dos aspectos adicionales a tener en cuenta al momento de
estudiar la sujeción al Ordenamiento Superior de una ley en relación con el
procedimiento de formación. El primero, compatible con lo establecido en
el literal e) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 sobre la regla de
mayorías, (viii) consistente en atender que, por decisión del constituyente,
algunas materias solo pueden tramitarse a través de leyes especiales, como
orgánicas (Art. 151 C.P.) o estatutarias (Art. 152 C.P.); y, el segundo,
(ix) sobre el deber de adelantar la consulta previa a las comunidades
étnicamente diferenciadas, respecto de aquellas iniciativas legales
susceptibles de afectarlas directamente.
C.1.3.
Descripción general del procedimiento
adelantado por el Congreso de la República para la aprobación de la Ley 1820 de
2016
Presentación, publicación y
reparto
212. Los ministros del Interior, de Justicia y del
Derecho, y de Defensa, en representación del Gobierno nacional, presentaron el
13 de diciembre de 2016 ante la Secretaría General del Senado de la República
la exposición de motivos  y el articulado del proyecto que posteriormente se
convirtió en la Ley 1820 de 2016.
213. El Secretario General del Senado ordenó su
publicación como Proyecto de Ley 01 de 2016 - Senado, “por medio de la cual
se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales diferenciados”[134],
la cual se verificó en la Gaceta del Congreso 1128 de 14 de diciembre de 2016.
214. Dicho funcionario, además, dispuso la remisión
del proyecto de ley al Presidente del Senado, para que procediera a su reparto
ante la Comisión Primera Constitucional Permanente, encargada, entre otros, de
los asuntos relacionados con estrategias y políticas para la paz[135];
así como la remisión a la Cámara de Representantes. La designación de ponente
en cada una de las cámaras tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016.
Convocatoria a sesiones
extraordinarias
215. El Senador Alfredo Ramos Maya presentó ante el
Consejo de Estado una demanda contra el Decreto que convocó a sesiones
extraordinarias para el inicio del trámite de las normas necesarias para la
implementación del Acuerdo Final, a través del procedimiento legislativo
abreviado. La alta Corporación remitió su demanda a la Corte
Constitucional, considerando que carece de competencia para pronunciarse sobre
el particular, debido a que, en este evento el citado Decreto haría parte de un
complejo proceso destinado a la reforma de la Carta Política.
216. El Senador Ramos Maya ha elevado diversas
solicitudes, con el propósito de que se ‘priorice’ el estudio del Decreto
mencionado, las cuales han sido rechazadas debido a que las normas que regulan
los trámites de constitucionalidad no prevén esa posibilidad.
217. En decisiones previas la Corporación, al ejercer
el control de constitucionalidad oficioso de normas dictadas a través del procedimiento
legislativo abreviado, ha concluido que no se encuentra vicio de
inconstitucionalidad en la citación a sesiones extraordinarias. La Sala, en
consecuencia, se estará a lo resuelto en tales providencias (C-408 de 2017 y
C-674 de 2017).
Primer debate en sesión conjunta
de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y Cámara.
Informes de ponencia, anuncios, votación y publicación
218. El Senado de la República y la Cámara de
Representantes designaron como ponentes, respectivamente, a los señores Armando
Benedetti Villaneda y Juan Carlos García Gómez. El informe de ponencia se
publicó en las Gacetas del Congreso 1136[136]
y 1137[137]
de 15 de diciembre de 2016.
219. En el informe, los ponentes presentaron un pliego
de modificaciones, que será detallado más adelante[138], pero que,
en síntesis, consistió en (i) adicionar al final del título de la ley la
expresión “y otras disposiciones”, (ii) adicionar un artículo sobre el
proceso refrendatorio del Acuerdo de Paz, lo que implicaba, además, volver a
enumerar el proyecto de articulado; y, (iii) efectuar algunos cambios en los
artículos 27.8 [Sala de Definición de Situaciones Jurídicas]; 47, [Otros
efectos de la renuncia a la persecución penal]; 49, [Libertad
transitoria condicionada y anticipada]; 54, [Privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales]; y, 58, [Sistema de defensa jurídica gratuita].
220. De acuerdo con el contenido del Acta de Comisión
24 del 15 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso 07 de 18 de
enero de 2017[139],
el Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado
anunció, en sesión del 15 de diciembre de 2016, la discusión y votación en la
próxima sesión conjunta del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado – 001 de 2016
Cámara, a realizarse el 19 de diciembre de 2016 a partir de las 2:00 p.m.:
“[…]
III
Anuncio de proyectos
Atendiendo
instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura al
proyecto que por su disposición se someterá a discusión y votación en la
próxima sesión conjunta de conformidad con el Acto Legislativo número 1 de
2016, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera.
1. Proyecto
de ley número 01 de 2016 Senado, 01 de 2016 Cámara, por medio de la
cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.
…
Siendo la 10:35 a.
m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día lunes 19
de diciembre de 2016 a partir de las 2:00 p. m., a sesión conjunta en
el Recinto del Senado Capitolio Nacional, para iniciar el periodo del procedimiento
legislativo especial para la Paz.”
221. El anuncio, por parte del Secretario de la
Comisión Primera Permanente de la Cámara de Representantes, se verificó,
conforme al Acta 30 de 15 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del
Congreso 28 de 31 de enero de 2017[140],
en sesión del 15 de diciembre de 2016, en los siguientes términos:
“…
Presidente:
Siguiente
punto del Orden del Día, señora Secretaria.
Secretaria:
Sí,
señor Presidente. Segundo, anuncio de proyectos.
Proyecto de ley
número 001 de 2016 Cámara, 01 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.
Autores:
Ministro del Interior, doctor Juan Fernando Cristo Bustos; el Ministro de
Justicia y Derecho, doctor Jorge Eduardo Londoño y el Ministro de
Defensa, doctor Luis Carlos Villegas.
Ponente:
honorable Representante Juan Carlos García Gómez.
Proyecto
publicado: Gaceta del Congreso número 1128
de 2016.
Ponencia
Primer Debate: Gaceta del Congreso número 1137
de 2016.
Ha
sido leído, el siguiente punto del Orden del Día, señor Presidente.
…
Presidente:
Bueno
oportunamente se hará la proposición de la citación para aceptar la renuncia y
para designar el reemplazo de la Representante Clara Rojas. Si no hay
ningún otro tema se levanta la Sesión y a través de la
Secretaría les haremos saber en el curso del día la hora para la cual será
convocada la Comisión el próximo lunes.
Secretaria:
Así
se hará señor Presidente y se ha levantado la Sesión siendo las 10:55
de la mañana, se ha convocado para el día lunes oportunamente haré llegar las
comunicaciones de citación para ese día indicando la hora.”
222. Conforme a lo dispuesto en los anuncios citados,
el 19 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la sesión conjunta de las Comisiones
Primeras Constitucionales Permanentes para la discusión y aprobación del Proyecto
de Ley 01 de 2016 Senado; 001 de 2016 Cámara, cuyo registro se efectuó en
el Acta 01 del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz[141], publicada
en la Gaceta del Congreso 06 del 18 de enero de 2017[142].
223. Acorde con lo anterior, se concluye que desde el
registro de asistencia se configuró quorum decisorio en la Comisión
Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, presentándose 11
de los 19 senadores. En el transcurso de la sesión se hicieron presentes los 8
restantes. En relación con la Comisión Primera Permanente de la Cámara de
Representantes, con el llamado a lista se configuró quorum deliberatorio,
ante la presencia de 16 de 35 de representantes; también en el transcurso de la
sesión se consolidó el quorum decisorio con la llegada de todos los
miembros[143].
223.1. Sometida a votación nominal y pública la
proposición positiva con que finalizó el informe de ponencia, se obtuvieron los
siguientes resultados:
Senado de la República                                     Cámara
de Representantes
Total votos:         15                                           Total
votos: 27
Por el Sí: 15                                                        Por
el Sí: 27
Por el No: 0                                               Por
el No: 0
En los dos casos se aprobó la proposición positiva con
que finalizó el informe de la ponencia, según lo precisado en el Acta[144],
superando la regla de mayoría prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la
C.P., es decir, con el 2/3 de los votos positivos de cada comisión.[145]
223.2. En la etapa deliberativa sobre el articulado se
presentaron 54 proposiciones[146],
debidamente sustentadas por los Congresistas en la sesión conjunta, de las
cuales solo 4 fueron avaladas por el Gobierno nacional[147], a las que
se hará referencia más adelante[148].
Efectuada la votación en bloque, nominal y pública,
sobre todo el articulado, con las modificaciones propuestas en el pliego inicial
por los ponentes y las proposiciones avaladas en la sesión conjunta, leído el
título y formulada la pregunta: ¿quieren los Senadores y Representantes
presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República?, el
resultado fue el siguiente:
Senado de la República                                     Cámara
de Representantes
Total votos:         15                                           Total
votos: 30
Por el Sí: 15                                                        Por
el Sí: 30
Por el No: 0                                               Por
el No: 0
Tal como se hizo frente a la votación del informe de
ponencia, se precisó en el Acta en los dos casos que la aprobación se realizaba
con sujeción a la regla de mayoría prevista en el artículo 150.17 de la C.P.
223.3. La publicación del texto aprobado por la
Comisión Primera Constitucional Permanente de ambas Cámaras, en sesión
conjunta, fue efectuada en las Gacetas del Congreso 1172 y 1173 del 27 de
diciembre de 2016[149].
Segundo debate en las Plenarias
del Senado y de la Cámara de Representantes. Informes de ponencia, anuncios,
votación y publicación
224. Para segundo debate ante la Plenaria del Senado,
el informe de ponencia favorable fue suscrito por el congresista Armando
Benedetti Villaneda, y publicado en la Gaceta del Congreso 1173 de 27 de
diciembre de 2016, documento a través del cual solicitó dar curso a la
iniciativa.  Por la Cámara de Representantes, el informe de ponencia favorable
para segundo debate correspondió al congresista Juan Carlos García Gómez, y fue
publicado en la Gaceta del Congreso 1178 del 27 de diciembre de 2016[150].
En los informes presentados, de manera separada, los
ponentes incluyeron un pliego de modificaciones con identidad de
contenido, el cual será expuesto con mayor detalle más adelante[151].
En síntesis, las propuestas se cifraron en los artículos 1, sobre el
proceso de refrendación del Acuerdo Final; 28.7, Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas; 35, Libertad condicionada;
y, 36, Acta formal de compromiso.
225. Conforme al contenido del Acta de Plenaria del
Senado 55 del 27 de diciembre de 2016[152],
publicada en la Gaceta del Congreso 54 del 07 de febrero de 2017[153],
la discusión y aprobación del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado – 001 de
2016 Cámara fue anunciada para el día siguiente. Así:
“…
II
Anuncio
de proyectos
Por instrucciones
de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión.
Anuncios para la sesión
plenaria del honorable Senado de la República correspondiente al día 28 de
diciembre de 2016.
Con informe de
conciliación
…
Del
procedimiento constitucional legislativo especial para la paz, con ponencia
para segundo debate:
¿Proyecto de ley
número 01 de 2016 Senado, 01 de 2016 Cámara, por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre Amnistía, Indulto y tratamientos penales especiales.
Están leídos los
anuncios para la sesión plenaria de mañana señor Presidente.
…
Siendo las 7:32 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 28 de diciembre
de 2016 a las 9:00 a. m.”
226. El anuncio para la discusión y aprobación del
proyecto respectivo en la Plenaria de la Cámara de Representantes se efectuó en
la sesión extraordinaria del 27 de diciembre de 2016, conforme a lo consignado
en el Acta 195 publicada en la Gaceta del Congreso 29 del 2017, en los términos
que a continuación se precisan:
“(…)
Intervención del Presidente Miguel Ángel Pinto Hernández:
Perfecto
Representante, acojo su moción de orden, señor Secretario anuncie proyectos
para mañana 8:00 de la mañana.
Intervención
de la Subsecretaria Yolanda Duque Naranjo:
Sí
señor Presidente.
Se
anuncian los siguientes proyectos para la sesión extraordinaria del día
miércoles 28 de diciembre a las 8:00 de la mañana del 2016 o para la siguiente
sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.
Primero.
Proyectos para segundo
debate:
Decreto número 2052,
procedimiento legislativo especial para la paz. Acto Legislativo 01 de julio 7
del 2016, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera.
Decreto número 2052 de diciembre 16
de 2016, Proyecto de ley número 001 de 2016 Cámara, 01 de 2016
Senado, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos penales especiales. Publicación en la Gaceta
del Congreso número 1178 de 2016.
Autores: Ministro del
Interior Juan Fernando Cristo Bustos, Ministro de Justicia y del Derecho,
doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa y el Ministro de Defensa Nacional,
doctor Luis Carlos Villegas.
Ponente: honorable
Representante Juan Carlos García Gómez.
…
Han sido anunciados señor Presidente los
proyectos de ley para la sesión extraordinaria del día miércoles 28 diciembre
de 2016 a las 8:00 de la mañana.”
227. Atendiendo a los anteriores anuncios, en el día y
fecha indicados se realizaron las plenarias en ambas cámaras, con las
particularidades que procede la Sala a sintetizar.
227.1. En el Senado de la República, según lo
consignado en el Acta 01 de 28 de diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del
Congreso 41 del 03 de febrero de 2017[154],
se configuró el quorum deliberatorio con el llamado a lista. Luego de
haber decidido varios impedimentos, se dio lectura a la proposición favorable
que puso término al informe de ponencia y se decidió sobre su aceptación, de
manera nominal y pública, con 68 votos por el sí y ningún voto por el no[155].
En el segundo debate, atendiendo a la propuesta del
senador Armando Benedetti Villaneda, no se admitieron las proposiciones
efectuadas al proyecto de ley en razón a que no contaban con el aval del
Gobierno, y se procedió a votar con el objeto de decidir sobre la omisión de la
lectura de todo el articulado, su aprobación en bloque, el título y la voluntad
de que el Proyecto de Ley se convirtiera en Ley de la República.
El resultado, en
votación nominal y pública, fue de 69 votos por el sí y ningún
voto por el no.
227.2. En la Cámara de Representantes,
siguiendo la información contenida en el Acta 196 de 28 de diciembre de 2016,
publicada en la gaceta del Congreso 60 del 8 de febrero de 2017, y en la
certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de
Representantes, se advierte que, tras el llamado a lista, la Secretaría General
afirmó la integración del quorum decisorio. Luego de la intervención de
los representantes de diferentes bancadas, se procedió a votar la proposición
positiva del informe con el que finalizó la ponencia obteniéndose el siguiente
resultado:
“Por el
Sí, 115 votos electrónicos y 2 manuales para un total por el Sí, de 117.
Por el
No, 1 voto electrónico; cero votos manuales, para un total por el No, de 1
voto.”.
Aprobado el informe de ponencia, se abrió el segundo
debate en la Plenaria de la Cámara sobre el articulado, oportunidad en la que
el Secretario de la Corporación informó sobre la existencia de 31 proposiciones[156]
y 5 constancias que, sin embargo, no contaban con el aval del Gobierno nacional.
Por tal motivo, no se dio curso a las mismas y, en votación nominal y
pública, se decidió la aprobación de la omisión de lectura del articulado y
su votación en bloque con 117 votos favorables y 3 votos desfavorables. A
continuación, se trascribe lo pertinente sobre la votación del título y la
pregunta sobre la voluntad de que la iniciativa se convirtiera en Ley arrojó el
siguiente resultado:
“La
votación final es la siguiente.
Por el
Sí, 119 votos electrónicos, 2 manuales para un total por el Sí de 121 votos.
Por el
No, 0 votos electrónicos, 0 votos manuales.”
En los
términos recién explicados, el Secretario de la Plenaria de la Cámara de
Representantes manifestó que se dio aprobación al Proyecto de Ley 001 de
2016 Cámara – 01 de 2016 Senado.
228. La publicación del texto aprobado por las
Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes se verificó en las
Gacetas del Congreso 1187 del 28 de diciembre de 2016 y 1190 del 29 de
diciembre de 2016[157],
respectivamente.
C.1.4.
Satisfacción de los requisitos de procedimiento en la expedición de la Ley
1820 de 2016
Primer bloque de los requisitos
contenidos en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016
229. En el presente asunto se verifica que se respetó
la reserva de iniciativa gubernamental[158], pues el
proyecto de ley fue presentado por el Gobierno nacional, a través de los
ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional; y,
tras la presentación del título se incorporó expresamente la siguiente fórmula:
“El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento legislativo Especial
para la Paz”[159].
Aunado a lo anterior, el primer debate se surtió en sesión conjunta de las
Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y el segundo debate se
adelantó en las Plenarias de cada una de las Cámaras[160]. Tal como
se observa en las Gacetas del Congreso en las que se publicaron las actas de
las sesiones del primer y segundo debate[161],
el proyecto de ley tuvo trámite preferencial y prelación en el orden del día[162];
dado que, (i) el primer debate cursó en una sesión para la cual, según el orden
del día, solamente estaba prevista la discusión del Proyecto de Ley 01 de 2016
Senado y 001 de 2016 Cámara, y (ii) en el segundo debate, tanto en Senado como
en Cámara, el primer punto del día fue reservado para este proyecto de ley.
230. Por último, aunque el Proyecto de Ley se radicó
el 13 de diciembre de 2016, dentro del primer periodo de la anterior
legislatura, y con posterioridad a la refrendación del Acuerdo Final (ver, supra,
contexto).
Respeto al principio de publicidad
231. Antes de dar curso al proyecto de ley presentado
por el Gobierno nacional en las Comisiones Primeras Permanentes de las Cámaras,
fue publicado en la Gaceta del Congreso 1128 del 14 de diciembre de 2016[163].
Efectuado el reparto, para el primer debate –en sesión
conjunta– y para el segundo debate -en plenarias-, los informes de ponencia
fueron debidamente publicados: en el primer caso, tanto la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado, como su homóloga de la Cámara de
Representantes, efectuaron la publicación en las Gacetas 1136 y 1137 de 15 de
diciembre de 2016, respectivamente. En el segundo caso, los informes de
ponencia para las plenarias del Senado y Cámara de Representantes se publicaron
en las Gacetas del Congreso 1173 y 1178 de 27 de diciembre de 2016,
respectivamente.  Concluidos con éxito los debates primero y segundo, en
plenaria de cada una de las cámaras, el texto aprobado fue publicado en las
Gacetas del Congreso 1172 y 1173 de 27 de diciembre de 2016; y, 1187 de 28 de
diciembre y 1190 de 29 de diciembre de 2016.
232. En relación con los anuncios, la Sala encuentra
que en este caso se siguieron las reglas jurisprudenciales sobre la materia, en
los términos referidos en el anterior apartado, tal como se expone a
continuación:
232.1. Para el primer debate, el anuncio en la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se efectuó en sesión del
15 de diciembre de 2016 -jueves-, atendiendo a las instrucciones de la
Presidencia, en el sentido en que la sesión para la discusión y votación del
Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado y 001 de 2016 Cámara se realizaría el 19 de
diciembre de 2016.  En la Comisión homóloga de la Cámara de Representantes el
anuncio se efectuó el mismo 15 de diciembre de 2016, para el próximo
lunes; esto es, se utilizó una expresión que de manera inequívoca permitía
determinar la fecha en que se llevaría a cabo la sesión, pues el próximo lunes
era el 19 de diciembre. En esta última fecha efectivamente se adelantó la
sesión conjunta, y en aquella se aprobó el proyecto.
232.2. En relación con el segundo debate, el
anuncio en la Plenaria del Senado se concretó el 27 de diciembre de 2016, fecha
en la que, siguiendo las instrucciones de la Presidencia, se sostuvo que la
discusión y aprobación del proyecto sería en sesión extraordinaria del
miércoles 28 de diciembre; y, en la Plenaria de la Cámara el anuncio se efectuó
el mismo 27 de diciembre para el día siguiente, es decir, el 28 de diciembre.
Además, en la sesión adelantada en la fecha indicada, se aprobó el Proyecto de
Ley que culminó con la sanción de la Ley 1820 de 2016.
En conclusión, la Corte encuentra que en el trámite
legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1820 de 2016 se observaron
los requisitos de publicidad previstos en el ordenamiento constitucional.  Este
trámite puede sintetizarse en los siguientes términos:
Primer debate en sesión conjunta
Publicación del Proyecto de Ley y reparto
14/12/2016
Publicación del informe de ponencia
Comisión Primera Senado
15/12/2016
Comisión Primera Cámara
15/12/2016
Anuncios
Comisión Primera Senado
15/12/2016
Comisión Primera Senado
15/12/2016
Sesión discusión y votación
Sesión conjunta
19/12/2016
Publicación
Comisión Primera Senado
27/12/2016
Comisión Primera Cámara
27/12/2016
Segundo debate en plenarias
Publicación del informe de ponencia
Senado
27/12/2016
Cámara de Representantes
27/12/2016
Anuncios
Senado
27/12/2016
Cámara de Representantes
27/12/2016
Sesión de discusión y votación
Senado
28/12/2016
Cámara de Representantes
28/12/2016
Publicación
Senado
29/12/2016
Cámara de Representantes
29/12/2016
Acatamiento de los plazos del
debate
233. A partir de lo previsto en el artículo 160,
inciso 1º, de la C.P. y de la precisión efectuada sobre los proyectos de ley
tramitados en virtud del procedimiento legislativo especial estipulado en el
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, en este trámite se debe verificar
únicamente que entre el primer debate, en sesión conjunta de las comisiones
permanentes, y el segundo, de cada Plenaria, haya transcurrido un plazo de por
lo menos 8 días, que pueden ser calendario. Este requisito en efecto se cumplió,
dado que el primer debate del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado y 001 de 2016
Cámara se efectuó el 19 diciembre de 2016 y el segundo, en cada una de las
plenarias, el 28 de diciembre de 2016, esto es, transcurridos 9 días.
Sujeción a las reglas que regulan
el quorum y las mayorías para la aprobación de proyectos de ley
234. Según el contenido del Acta 01 de 19 de diciembre
de 2016, desde el inicio de la sesión se configuró el quorum decisorio
en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, en razón a que se
presentaron 11 de los 19 senadores[164],
esto es, la mayoría de los integrantes; posteriormente, llegaron los 8
restantes. Para el caso de la Comisión homóloga en la Cámara de Representantes,
al inicio de la sesión se configuró solamente el quorum deliberatorio
con la asistencia de 16 representantes, esto es, al menos una cuarta parte de
los miembros[165],
pero en el curso de la sesión se presentaron sus 35 integrantes, configurando
así con suficiencia el quorum deliberatorio.
235. Las votaciones, conforme a lo consignado en la
referida Acta, se adelantaron siguiendo la regla de mayoría prevista para las
leyes de amnistía e indulto en los términos del artículo 150.17 de la C.P.[166],
que se cifra en dos tercios de los miembros de cada Comisión.
236. En efecto, las dos terceras partes de los
miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado equivalen
a 13 congresistas; y, la votación frente a la proposición afirmativa con la que
terminó el informe ascendió a 15 votos por el sí y 0 por el no; y la votación
sobre el articulado, título e intención de que el proyecto se convirtiera en
ley se materializó con el mismo resultado.
237. En relación con la Comisión homóloga en la
Cámara, las dos terceras partes de los miembros ascienden a 24 congresistas.
Las votaciones por el informe arrojaron un resultado de 27 votos por el sí y 0
por el no; mientras que, sobre el articulado, título e intención de que el
proyecto se convirtiera en ley, se aprobó con 30 votos por el sí y 0 por el no.
238. En relación con el segundo debate en las
plenarias de las dos Cámaras, se evidencia la satisfacción de los requisitos de
quorum y mayorías. En el Senado de la República, conforme al contenido
del Acta de Plenaria 01 de 28 de diciembre de 2016, al inicio de la sesión se
verificó el quorum deliberatorio, sin embargo, para el momento de la
votación ya se satisfacía con el quorum decisorio, teniendo en cuenta
que el número de senadores asciende a 102. En efecto, las votaciones sobre el
informe que finalizó la ponencia, y luego sobre el articulado, título y la
intención de que el proyecto se convirtiera en ley arrojaron 68 votos por el sí
y 0 por el no, en el primer caso; y 69 votos por el sí y 0 por el no, en el
segundo.
Las anteriores cifras, además, evidencian que la
aprobación se efectuó siguiendo la regla de mayoría prevista en el artículo
150.17 de la C.P. para las leyes que conceden amnistía e indulto, esto es, la
aprobación las dos terceras partes de los miembros, que corresponden a 68
votos.
239. En la Cámara de Representantes, atendiendo al
Acta 196 de 28 de diciembre de 2016, con el llamado a lista la Secretaría
certificó la conformación del quorum decisorio, mientras las votaciones
sobre el informe de ponencia, la omisión de lectura del articulado y su
votación en bloque, y, el título e intención de que el proyecto se convirtiera
en ley arrojaron los siguientes resultados: en el primer caso, se obtuvieron
117 votos por el sí y 1 por el no; en el segundo se obtuvieron 117 votos por el
sí y 3 por el no; y, en el tercero se obtuvieron 121 votos por el sí y 0 por el
no.
240. Siguiendo la regla de mayoría calificada prevista
en el artículo 150.17 de la C.P., en los tres casos se satisfizo este
requisito, dado que la exigencia asciende a la aprobación por 111 miembros, de
un total de 166.
241. Finalmente, sobre este requisito caben las
siguientes precisiones. La primera, que, tal como lo ha considerado esta Corte,
en el transcurso de la sesión puede aumentar o disminuir el número de
integrantes asistentes, pero lo importante es que no se desconozca el quorum
ni las mayorías que deben configurarse para la aprobación de los proyectos;
situación que no se presentó en este caso, pues las mayorías de aprobación dan
cuenta del cumplimiento del quorum decisorio.  La segunda, que, en este
caso, de acuerdo con las actas respectivas, las votaciones atendieron a la
regla de coincidencia de los votos emitidos con el número de congresistas
presentes en el recinto, como lo ordena el artículo 123.4 de la Ley 5ª de 1992.
La tercera, relacionada con la afirmación de que en este caso las votaciones
implicaron un pronunciamiento en bloque sobre el articulado por parte de las
comisiones y las plenarias, en atención a lo ordenado por el artículo 1,
literal j), del Acto Legislativo 01 de 2016. La cuarta, consistente en que el
análisis que se efectuó sobre las votaciones parte de un presupuesto que tiene
trascendencia para el estudio ulterior y es que, si bien la ley se tramitó como
ordinaria, satisfizo las mayorías calificadas establecidas en el artículo
150.17 de la C.P. para la concesión de amnistías e indultos. En un acápite
ulterior se estudiará si la Ley objeto de estudio estaba sometida, de forma
integral o parcial, a reserva de ley estatutaria. Sin embargo, como en ese caso
la mayoría requerida para la aprobación es absoluta, es decir, equivalente a la
mayoría de los integrantes, es claro que el requisito también se hallaría
satisfecho.
Satisfacción de los principios de
unidad de materia, consecutividad e identidad flexible
Unidad de materia
242. Atendiendo a lo expuesto previamente en esta
providencia, sobre el contenido detallado de la Ley 1820 de 2016, encuentra la
Sala que, en principio, entre sus disposiciones existe un hilo conductor común,
relacionado con la configuración de un régimen de amnistías, indultos y
tratamientos penales especiales diferenciados tras la suscripción del Acuerdo
Final entre el Gobierno nacional y las Farc-EP. Concordante con tal objeto, la
Ley se tituló “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras
disposiciones”.
243. Este régimen (de acuerdo con los trabajos
preparatorios y el Acuerdo Final) se fundamenta en la idea cumplir los deberes
de investigación, juzgamiento y sanción de los crímenes, asegurando a la vez
los derechos de las víctimas; y prevé los instrumentos que, tras la
finalización del conflicto armado con el referido grupo, favorecerán a quienes
intervinieron en él, con la finalidad de avanzar en un proceso de construcción
de paz que brinde seguridad jurídica a quienes retoman el camino de la
legalidad, y ofrezca garantías de no repetición a la sociedad. En esta
dirección, y con miras a lograr su operatividad, la normativa en estudio
determina[167]:
243.1.Cuáles son los
beneficios (v. gr. Amnistía, indulto, renuncia a la persecución penal, libertad
condicionada, libertad transitoria, condicionada y anticipada, y privación de
la libertad en unidad militar o policial).
243.2.Quiénes son
sus beneficiarios (especialmente miembros de las Farc-EP, y de otros
grupos en rebelión que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno, agentes
del Estado y particulares bajo condiciones debidamente detalladas).
243.3.Qué
conductas cubre (principalmente aquellas punibles cometidas “por causa, con
ocasión y en relación directa o indirecta con el conflicto”; y, también las
cometidas “en el marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la
protesta social”); y dentro de qué término (antes de la entrada en vigencia
del Acuerdo Final y las amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas); así como las exclusiones, relacionadas con “graves
violaciones a los derechos humanos”[168].
243.4.A través de
qué vías jurídicas se conceden (acto administrativo expedido por el Presidente
de la República; providencias proferidas por autoridades judiciales penales
en la jurisdicción ordinaria; y, providencias dictadas por la  Sala de Amnistía
e Indulto y Sala de Definición de Situaciones Jurídicas en el marco de la Jurisdicción
Especial para la Paz).
243.5.Bajo qué
condiciones se otorgan (suscripción de actas de compromiso).
243.6.Las
implicaciones jurídicas de estas medidas (v. gr. extinción de la acción penal,
extinción de la responsabilidad penal, extinción de la sanción penal y
extinción de sanciones administrativas).
244.
Igualmente, la Ley establece un sistema gratuito
de defensa técnica para los beneficiarios que lo requieran, sin perjuicio de
que puedan acudir a las vías de defensa ya establecidas en el ordenamiento
jurídico.
245.
Dentro de esta regulación algunos tópicos
específicos generan una duda inicial sobre la pertinencia -en sentido
normativo- de que el Legislador los haya incluido en la Ley 1820 de 2016,
atendiendo a su núcleo temático. Así, han generado controversia:
(i) El artículo 1º, sobre la refrendación popular del Acuerdo Final,
requisito necesario para la vigencia del procedimiento legislativo especial
previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016.
(ii) La inclusión de las conductas cometidas “en el
marco de disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social” en el
ámbito de aplicación de las amnistías, decisión que suscita un doble
cuestionamiento: su admisibilidad, pese a tratarse de delitos comunes; y si su inclusión
en esta normativa equivale a la criminalización de cursos de acción que más
bien corresponden al ejercicio de un derecho constitucional y legalmente
reconocido (artículo 3 inciso 2 y concordantes).
(iii) Y, la existencia de algunos enunciados que
imputan a la concesión de tratamientos penales diferenciados para agentes del
Estado consecuencias de orden laboral, como el cómputo de tiempo de servicios
para la asignación de retiro (artículo 51, parágrafo 1).
246. La Sala aclara que la respuesta a estos
eventuales problemas de unidad de materia se reservará para una etapa
posterior, esto es al control material, en razón a que su solución exige una
mirada de contexto y sistemática que solo se obtiene tras la comprensión
integral de la normativa examinada.
Con las anteriores precisiones, la Sala considera que
la Ley 1820 de 2016 satisface el requisito de unidad de materia, previsto en
los artículos 158 y 169 de la Carta Política, concordante con el artículo 1,
literal c), del Acto Legislativo 01 de 2016.
Principios de consecutividad e identidad
flexible
247. Siguiendo las pautas dogmáticas fijadas
previamente, el trámite legislativo de la normativa en estudio se adelantó en
tres debates, dado que el primero tuvo lugar en sesión conjunta de las Comisiones
Primeras Constitucionales Permanentes. Aunado a lo anterior, debe recordarse
que tanto las modificaciones incorporadas en los informes de ponencia como
aquellas proposiciones válidamente tramitadas, fueron las que contaron con el
aval del Gobierno nacional, como lo exigía en su momento el Acto Legislativo 01
de 2016.
248. A partir de la radicación por parte del Gobierno nacional
en la Secretaría del Senado de la República del proyecto de ley sobre amnistía,
indulto y tratamientos penales diferenciados, se observan las siguientes
modificaciones:
·
Artículo 1:
Informe de ponencia primer debate
conjunto[169]
Modificación propuesta durante el
debate en  comisiones conjuntas[170]
Modificación informe de ponencia,
segundo debate en ambas Plenarias[171]
Artículo Nuevo.  La presente ley, en
consideración a que la convivencia pacífica es la mayor garantía para el goce
efectivo de los derechos humanos y a que el Congreso de la
República es una autoridad revestida de legitimidad democrática, declara
que las cámaras legislativas culminaron el proceso de refrendación popular
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno nacional y las Farc-EP el
24 de noviembre de 2016, mediante la aprobación mayoritaria de las
proposiciones del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del
Senado de la República y la Cámara de Representantes,
respectivamente.
Los desarrollos normativos que requiera
el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso
de la República se adelantarán a través de los procedimientos
establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Artículo 1°: En consideración de que la Corte
Constitucional señaló que la refrendación popular es un proceso integrado por
varios actos, la presente ley declara que el proceso de refrendación popular
del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016,
incluyó espacios de participación ciudadana a través de un mecanismo de
participación directa, mediante órganos revestidos de legitimidad democrática
y a través de escenarios de deliberación ciudadana, cuyos resultados fueron
respetados, interpretados y desarrollados de buena fe.
Este proceso de
refrendación popular culminó con la expresión libre y deliberativa
del Congreso de la República mediante la aprobación mayoritaria de
las proposiciones del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias
del Senado de la República y la Cámara de Representantes.
Por lo tanto, los
desarrollos normativos que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al
Congreso de la República se adelantarán a través de los procedimientos
establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016, el cual entró en vigencia con
la culminación del proceso refrendatario. Dicho proceso contará con los
espacios de participación ciudadana previstos en el capítulo IX de la Ley 5ª
de 1992.
Lo anterior, sin perjuicio de que
durante el proceso de implementación del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se
propicien mayores espacios de participación ciudadana.
Artículo 1°.  (…) duradera, fue
un proceso abierto y democrático constituido por diversos mecanismos de
participación, en los que se incluyeron escenarios de deliberación ciudadana,
manifestaciones de órganos revestidos de legitimidad democrática y la
participación directa de los colombianos a través del Plebiscito realizado el
2 de octubre de 2016, cuyos resultados fueron respetados, interpretados y
desarrollados de buena fe con la introducción de modificaciones, cambios,
precisiones y ajustes posteriores en la búsqueda de mayores consensos
reflejados en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre del presente año.
Este proceso de refrendación popular culminó, luego
de un amplio debate de control político en el que participaron representantes
de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la
expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano
de representación popular por excelencia, mediante la aprobación
mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del
presente año en las plenarias del Senado de la República y la
Cámara de Representantes, respectivamente.
Por lo tanto, (…). Este proceso
legislativo contará con los espacios de participación ciudadana previstos en
el Capítulo IX la Ley 5ª de 1992.
Lo anterior, sin perjuicio de que
durante la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto, se propicien mayores espacios de participación ciudadana que
fortalezcan el proceso de transición hacia la construcción de una paz estable
y duradera.
249. Desde su inclusión en el Informe de Ponencia para
el primer debate en sesión conjunta, este artículo fue objeto de ajustes por
las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y por los ponentes para el
segundo debate en las plenarias. Las modificaciones mencionadas muestran que,
desde el inicio, su objeto fue afirmar la superación del proceso de
refrendación popular del Acuerdo Final, como condición para la entrada en
vigencia del procedimiento legislativo especial, con base en lo decidido por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016.
Tal proceso de construcción del artículo en estudio no
presenta objeción alguna desde los principios de consecutividad e identidad
flexible.
·
Artículo 27 (que en el texto final corresponde
al artículo 28):
Versión original del Proyecto de Ley
Modificación propuesta en el informe de
ponencia para primer debate - sobre el numeral 8
Modificación propuesta en el informe de
ponencia para segundo debate -sobre el numeral 7
Situaciones Jurídicas. La Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz tendrá
las siguientes funciones:
(…)
7. Para
asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la Jurisdicción
Especial para la Paz, la Sala tendrá las más amplias
facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar
prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los
abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer
estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas
graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del
Tribunal.
8. Definir la situación jurídica de
quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más
graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que
se refiere el artículo 22 de esta ley.
(…).
En consecuencia el numeral 8 del
artículo 27 quedará así:
8. Definir la situación jurídica de
quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más
graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que
se refiere el artículo 22 de esta ley.  Incluyendo, la definición de la
situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la
jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan
procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no
hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y
representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las
resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro
tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera
eficaz a las medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad
en el marco de dicho Sistema.
7. Para asegurar el funcionamiento
eficiente, eficaz y célere de la Jurisdicción Especial para la
Paz, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus
tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos
semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios
de selección y descongestión, para lo cual podrá también tener en
cuenta las observaciones de las víctimas. Al ejercer estas
facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y
representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.
250. La modificación propuesta al actual artículo 28
en el Informe de Ponencia para el primer debate, recayó en el inciso 8, que
otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP la
competencia para conocer la situación de terceros que, sin haber participado
determinantemente en los delitos más graves y representativos -presupuesto
inicial que sí preveía el proyecto-, hubieran cometido delitos “por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”. Esta
modificación se justificó por los ponentes por los cambios efectuados al
Acuerdo inicial suscrito por el Gobierno y las Farc-EP, tras los resultados del
plebiscito del 02 de octubre de 2016, previéndose lo relacionado con los terceros
en el literal f) del numeral 50 del punto 5.1.2 del Acuerdo Final[172].
Al respecto, la Sala no encuentra reparo alguno sobre
la modificación efectuada, dado que se inscribe en el presupuesto inicial que
preveía el numeral 8 y simplemente, con fundamento en los mayores consensos
luego del  plebiscito del 02 de octubre de 2016, es un desarrollo del Acuerdo
Final.
251. Por su parte, la modificación que se propuso en
el Informe de Ponencia para segundo debate sobre el numeral 7, tampoco presenta
objeción alguna, por el contrario, contribuye a la participación de las
víctimas dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no
Repetición, en tanto su funcionamiento las involucra de manera incuestionable.
·
Artículo 34 (que en el texto final corresponde
al artículo 35[173]):
Versión original del Proyecto de Ley
Modificación propuesta durante el
debate en comisiones conjuntas[174]
Modificación propuesta en el informe de
ponencia para para segundo debate
Artículo 34. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta ley, las
personas a las que se refieren los artículos 14, 15, 16, 21 y 28 de esta ley
que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido
condenados por los delitos contemplados en los artículos 22 y 23, que darán
en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de
que trata el artículo siguiente.
Artículo 35. Libertad
condicionada. A la
entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los
artículos 15, 16, 17,22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la
libertad, incluidos los que hubieren sido condenados por los delitos
contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada
siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo
siguiente.
Parágrafo: Las personas privadas de la libertad
por pertenecer a las Farc-EP, que tengan condenas o procesos por delitos que
las leyes en vigor en el momento de inicio de la dejación de armas no
permitan indultar, en aplicación de lo establecido en el Código Penitenciario
y Carcelario (Ley 65 de 1993) y las normas que lo reglamentan, serán
trasladadas a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una
vez que los miembros de las Farc-EP en proceso de dejación de armas se hayan
concentrado en ellas.
Las personas trasladas
(sic) permanecerán en dichas Zonas Veredales Transitorias de Normalización
(ZVTN), en situación de privación de libertad.
Artículo 35. Libertad
condicionada. A
la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los
artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la
libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los
delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad
condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el
artículo siguiente.
Parágrafo.  Este beneficio no se aplicará a
las personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que
en el momento de la entrada en vigor de la Ley  de Amnistía, no les
permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han
permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se
adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo.
En caso de que la privación de la
libertad sea menor a 5 años, las personas serán trasladadas a las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de
las Farc-EP en proceso de dejación de armas se hayan concentrado en ellas,
donde permanecerán privadas de la libertad en las condiciones establecidas en
el numeral 7 del artículo 2° del
Decreto número 4151 de 2011.
Las personas trasladadas permanecerán
en dichas ZVTN en situación de privación de la libertad hasta la entrada en
funcionamiento de la JEP, momento en el cual quedarán en libertad
condicional a disposición de esta jurisdicción, siempre y cuando hayan
suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.
La autoridad judicial que esté conociendo
el proceso penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad.
La Jurisdicción
Especial para la Paz podrá revocar la libertad de quienes
incumplan alguna de las obligaciones fijadas en el acta formal de compromiso.
Si durante la vigencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, los beneficiarios de mecanismos de
tratamiento penal especial de la presente ley, se rehusaran a cumplir los
requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los
programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir
ante la Comisión de Esclarecimiento de la
Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la
Unidad de Búsqueda de las Personas dadas por desaparecidas, se les
revocará el derecho a que se les apliquen los beneficios de la libertad condicional
o las sanciones establecidas en la JEP.
·
Artículo 35 (que en el texto final corresponde
al artículo 36):
Versión original del Proyecto de Ley
Modificación propuesta durante el
debate en comisiones conjuntas[175]
Modificación propuesta en el informe de
ponencia para el segundo debate
Artículo 35. Acta formal de
compromiso.
(…)
Parágrafo. Además de los compromisos señalados en
este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables,
una vez puestos en libertad en aplicación de lo indicado en el
artículo 34, por decisión de la Jurisdicción Especial para la
Paz podrán ser monitoreados a través de sistemas de vigilancia
electrónica o de cualquier otro, hasta el momento en que la Jurisdicción
Especial para la Paz resuelva su situación jurídica de forma
definitiva.
Artículo 36. Acta
formal de compromiso.
(…)
Parágrafo. Además de los compromisos señalados en este
artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables, una
vez sean trasladados a las ZVTN en aplicación de lo indicado en el
artículo 35, por decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser
monitoreados a través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier
otro, hasta el momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva
su situación jurídica de forma definitiva.
Artículo 36. Acta formal de compromiso.
(…)
Parágrafo. Además de los compromisos señalados en
este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no
amnistiables, una vez puestos en libertad en aplicación de lo
indicado en el artículo 35, por decisión de la Jurisdicción
Especial para la Paz podrán ser monitoreados a través de
sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el momento en
que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su
situación jurídica de forma definitiva.
252. Sobre la regulación de la libertad
condicionada (Art. 35) y el acta de compromiso para dicho evento (Art.
36) encuentra la Sala que su previsión general fue objeto del proyecto de ley
presentado por el Gobierno nacional, y que las modificaciones efectuadas a lo
largo del trámite tuvieron por objeto precisar a quiénes no se les aplicaría el
beneficio, salvo la satisfacción de precisos requisitos y condiciones. La labor
de ajuste de la disposición a lo largo de los debates beneficia la comprensión
de las condiciones para la aplicación de este tratamiento penal especial, su
concesión, la continuidad y autoridades a cargo de su seguimiento; por lo
tanto, se concluye que no lesiona los principios de consecutividad e identidad
flexible.
·
Ahora bien, la siguiente tabla muestra las
modificaciones realizadas al proyecto de ley original en el informe de ponencia
para el primer debate, en sesiones conjuntas:
Versión original del PL
Pliego de modificaciones propuesto
Artículo 47. Otros efectos de
la renuncia a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también genera
los siguientes efectos:
(…)
6. Opera hacia futuro y no tiene
efectos retroactivos laborales, disciplinarios, administrativos o fiscales.
Artículo 47[176]. Otros efectos de la renuncia
a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también genera
los siguientes efectos:
(…)
6. Opera hacia futuro y no tiene
efectos retroactivos laborales, disciplinarios, administrativos o fiscales.
Parágrafo 1°. Para los condenados y/o
sancionados, las situaciones administrativas de personal consolidadas con
fundamento en las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y
administrativas adoptadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley,
mantendrán su firmeza y ejecutoria.
Parágrafo 2°. Para efectos del
levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en
el caso de los miembros de la Fuerza Pública activos que se
encuentren investigados, la renuncia a la persecución penal tendrá los mismos
efectos que la extinción de la acción, salvo que se trate de homicidio,
tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo
46 de la presente ley. En todo caso, el reintegro no procede para quienes se
encuentren investigados por los delitos mencionados ni por los delitos con
una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años. Quienes se
encuentren retirados y estén siendo investigados, no podrán ser reintegrados
si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal.
Artículo 49. Libertad
transitoria condicionada y anticipada.
(…)
El otorgamiento de la libertad
transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la
definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Solo podrá reingresar
a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad
de manera definitiva.
Artículo 49[177].  Libertad transitoria
condicionada y anticipada.
(…)
El otorgamiento de la libertad
transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la
definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Solo podrán
reingresar a la Fuerza Pública quien haya sido absuelto de
responsabilidad de manera definitiva.
Parágrafo 1°. Para el caso de los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad
transitoria condicionada y anticipada implica el levantamiento de la
suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, salvo que se trate de
homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir, o los demás delitos
del artículo 46 de la presente ley. En todo caso el levantamiento de la
suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes
se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la
libertad de 5 o más años. Para todos los efectos de administración de
personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria condicionada
y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional,
salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o
los demás delitos del artículo 46 de la presente ley o de los delitos con una
pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.
Los miembros de la Fuerza
Pública investigados de que trata el presente parágrafo, una vez
levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la
Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su
competencia para conocer del caso, tendrán derecho a que se compute para
efecto de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron privados
efectivamente de la libertad con anterioridad a la entrada en funcionamiento
de la JEP. Lo anterior, siempre y cuando hayan seguido efectuando
sus respectivos aportes, sin que ello implique un reconocimiento para efecto
de la liquidación de las demás prestaciones.
Parágrafo 2°. En ningún caso los
condenados y/o sancionados serán reintegrados al servicio activo.
Artículo 54. Privación de la
libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas
Militares y Policiales.
(…)
Solo podrá reingresar a la Fuerza
Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera
definitiva.
Artículo 54[178]. Privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales.
(…)
Solo se podrá reingresar a la
Fuerza Pública quien haya sido absuelto de responsabilidad de manera
definitiva.
La decisión sobre la
Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial no implica la
definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Artículo 58. Sistema de defensa
jurídica gratuita.
(…)
Adiciona parágrafo.
Artículo 58[179]. Sistema de defensa jurídica
gratuita.
(…)
Parágrafo. Los miembros de la Fuerza
Pública podrán acudir, además, al Fondo de Defensa Técnica (Fondetec) o
a abogados miembros de la Fuerza Pública.
253. Sobre las modificaciones propuestas en el Informe
de Ponencia para el primer debate a los artículos 47 y 49 (48 y 51 del texto
finalmente aprobado), se afirmó que eran necesarias para establecer claramente
los efectos de la renuncia a la persecución penal y de la libertad transitoria,
condicionada y anticipada de los miembros de la Fuerza Pública, específicamente
respecto de las situaciones administrativas de personal.
Al respecto, con independencia del análisis de unidad
de materia referido anteriormente, destaca la Sala que las reformas al proyecto
inicial tienen por objeto central un elemento determinante en el marco de la Ley
1820 de 2016, pues tiene que ver con cuáles son las implicaciones de algunos de
los tratamientos penales especiales diferenciados concedidos a los agentes del
Estado, por lo tanto, no desconocen los principios de consecutividad e
identidad flexible.
254. En relación con el artículo 54, que corresponde
al 56 en el texto final, la modificación es fundamental para efectos de entender
el alcance de otro de los instrumentos penales especiales diferenciados
concedidos a los agentes del Estado, y su contenido permaneció inalterado hasta
su aprobación final, por lo que se verifica el respeto por los principios de
consecutividad e identidad flexible.
255. En cuanto al artículo 58, aprobado en el texto
final como el artículo 60, se evidencia que la modificación tuvo por objeto
referir otras opciones de defensa técnica que el ordenamiento jurídico brinda a
los miembros de la Fuerza Pública, en un contexto normativo que tiene por
objeto regular este tópico de manera general, por lo tanto, la Sala no tiene
objeción alguna a su sujeción a los principios analizados.
·
Finalmente, en el primer debate surtido en
sesión conjunta por las Comisiones respectivas se aprobó la inclusión de una
disposición inicialmente no prevista en el Proyecto de Ley presentado por el
Gobierno nacional, la cual corresponde en el texto final al artículo 50:
“Contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas. La adopción de alguno de los
mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que
trata el Título IV de la presente ley no exime del deber de contribuir
individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento
de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo
establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
repetición.
Si durante la vigencia
de la Jurisdicción especial para la paz, los beneficiarios de mecanismos de
tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el
Título IV de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del
Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la
reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de
la Verdad, de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de
Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a que se les apliquen los
beneficios previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial,
simultáneo, equilibrado y equitativo.
PARÁGRAFO. El Estado realizará los cambios
institucionales y de política pública que garanticen la no repetición de las
graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional
Humanitario, como mecanismo de protección prevalente para las víctimas.”.
Este enunciado constituye un desarrollo de un eje
transversal a la Constitución Política, al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y a los procesos de justicia transicional, que orientó
igualmente el proceso de negociación que culminó con la suscripción del Acuerdo
Final, como es la garantía de los derechos de las víctimas. Con independencia
de la constitucionalidad material de su alcance, entonces, este artículo es
perfectamente compatible, e incluso necesario, en el marco de tratamientos
penales especiales diferenciados para los agentes del Estado, por lo tanto, su
inclusión no desconoce los principios de consecutividad e identidad flexible.
256. Por último, como observación a todos los
enunciados que en primero o segundo debate fueron objeto de modificación, debe
advertirse que una vez aprobadas las propuestas no sufrieron alteración sin la
debida deliberación y publicidad, concluyendo así el estudio de este aspecto.
Observancia del requisito de conexidad con el Acuerdo
de Paz
257. Según lo dispuesto en el artículo 1, literal a),
del Acto legislativo 01 de 2016, a través del procedimiento legislativo
especial para la paz el Congreso de la República está autorizado para expedir
leyes y actos legislativos cuyo contenido tenga por objeto facilitar y asegurar
la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final.
258. Tal restricción competencial, que contribuye a la
sujeción al ordenamiento jurídico -pese a su excepcionalidad- de la vía rápida
legislativa, le impone a la Corte Constitucional el deber de verificar que
entre la materia de la Ley 1820 de 2016 y el Acuerdo Final exista conexidad,
por regular una materia específica objeto de negociación y, en términos
instrumentales, para facilitar y asegurar su implementación y desarrollo
normativo.
259. La Sala encuentra que (i) aunque los procesos de
justicia transicional alrededor del mundo y a lo largo del tiempo presentan
características específicas, la concesión de beneficios jurídicos a quienes
dejan las armas ha sido un instrumento recurrente en la búsqueda de la paz a
través de procesos de reconciliación[180];
(ii) en particular, la posibilidad de otorgar la amnistía más amplia posible
ante el cese de hostilidades es un mecanismo reconocido por el Derecho
Internacional Humanitario en el artículo 6.5 del protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra; (iii) en tal escenario, es no solo entendible sino
inevitable que dentro del proceso de paz adelantado por el Gobierno nacional y
las Farc-EP este tópico haya sido central y determinante para una salida
negociada al conflicto armado interno; cuyos alcances, además, (iv) exigieron
que dentro del proceso de justicia transicional que ha emprendido el Estado
colombiano se considerara como necesario el otorgamiento también de
tratamientos penales diferenciados a agentes estatales y a terceros que, estos
últimos sin participación determinante, hayan cometido conductas punibles “por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”.[181]
260. La trascendencia de los asuntos regulados por la Ley
1820 de 2016 dentro del proceso de paz es evidente al analizar, dentro del
punto 5 “Acuerdo sobre las Víctimas” del Acuerdo Final, el componente de
Justicia, 5.1.2., que destina varios párrafos a prever la concesión de
amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados bajo compromisos
serios y decididos con la contribución a la verdad, la reparación a las
víctimas y la no repetición (“II. Contenidos, alcances y límites de
amnistías e indultos así como otros tratamientos especiales”, párrafo 17 y
siguientes).
En el numeral 6.1.9 que reguló las prioridades para la
implementación normativa del Acuerdo, esta ley se encuentra en primer lugar. A
su turno, el 9 de noviembre de 2016 el Gobierno y las Farc-EP acordaron[182]
que el primero presentaría ante el Congreso el proyecto de ley respectivo,
estableciendo una estructura básica que, en términos generales, es seguida por
la Ley 1820 de 2016[183].
Finalmente, en las páginas 288 a 309 del Acuerdo se incluyó el proyecto de
articulado de la Ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.
261. Ahora bien, la implementación normativa inmediata
de la Ley citada, que beneficia a quienes participaron en el conflicto armado,
era necesaria para brindar las condiciones para la iniciación de un proceso de
concentración y de dejación de armas; por lo tanto, para el grupo de las
Farc-EP, así como para todos los interesados en la implementación del Acuerdo
(la sociedad, en general), se requería de un marco normativo que estableciera
los beneficios, condiciones de acceso y consecuencias de los beneficios, en garantía
del principio de seguridad jurídica.
262. Al respecto, en la exposición de motivos que el
Gobierno nacional acompañó a la presentación del Proyecto de Ley se afirmó que:
“Se trata entonces de un proyecto de ley
que busca darle cumplimiento a lo acordado en la Mesa de
Conversaciones de La Habana y en el mencionado compromiso de
aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz a agentes del
Estado, que busca dotar de seguridad jurídica a quienes cometieron delitos por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y
que no tienen el carácter de crímenes internacionales, con el propósito de
facilitar la terminación
del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. La pronta
definición de la situación jurídica en los casos donde no se cometieron
crímenes internacionales permitirá que el componente de justicia pueda
encaminar todos sus recursos y esfuerzos en la investigación, persecución y
sanción de dichos crímenes que connotan mayor gravedad, como las graves
violaciones a los derechos humanos.”
263. Por lo expuesto, no cabe duda a la
Sala que la Ley 1820 de 2016, con independencia de su sujeción material o no al
ordenamiento constitucional, aspecto que se estudiará en capítulos posteriores,
cumple con el requisito de conexidad derivado del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016, en razón a que desarrolla un aspecto especifico del
Acuerdo Final, facilitando la iniciación del proceso de construcción de
una paz estable y duradera, con garantías de seguridad jurídica y respeto por
las obligaciones derivadas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición.
C.2.
Reserva de ley orgánica
264. De acuerdo con el artículo 151 de la Constitución
Política, las leyes que se refieren al Reglamento del Congreso de la República,
las normas sobre el presupuesto de rentas y apropiaciones, el Plan Nacional de
Desarrollo y la asignación de competencias normativas entre entidades
territoriales son leyes orgánicas. Estas normas condicionan la formación de las
leyes ordinarias y deben ser aprobadas por mayorías calificadas en el Congreso
de la República.
265. La Sala observa que el conjunto de materias que
regula la Ley 1820 de 2016, descritas ampliamente en párrafos precedentes y, en
síntesis, asociadas a amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados,
no están cobijadas por reserva de ley orgánica, así que el Congreso no
desconoció el artículo 151 Superior al tramitarla a través del fast track.
El último aspecto del análisis sobre el procedimiento
de formación de la Ley 1820 de 2016 consiste en determinar si se desconoció la
reserva de ley estatutaria. Este tema, sin embargo, hizo parte de las
discusiones más intensas que se dieron durante el trámite participativo y es,
por ese motivo, uno de los ejes o bloques temáticos centrales. Así las cosas,
será estudiado en la parte D. de esta providencia, donde se resuelven
los problemas jurídicos más amplios detectados por la Corte Constitucional y
los intervinientes en este proceso.
D.    GRANDES BLOQUES DE DISCUSIÓN
D.1.       Reserva de ley estatutaria
266. En el procedimiento de revisión
constitucional de la Ley 1820 de 2016 ha surgido una intensa controversia en
torno a la posible violación de la reserva de ley estatutaria (RLE). El estudio
de constitucionalidad abordará tres facetas del problema, dos derivadas del
artículo 152 Superior; y una más relacionada con el artículo 66 Transitorio de
la Carta, incorporado por el Acto Legislativo 02 de 2012, o Marco Jurídico para
la Paz (MJP).
267. Así, verificará si (i) las normas
sobre funciones y competencias de la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas se hallaba reservada al desarrollar aspectos de la administración de
justicia (Art. 28); (ii) si la Ley, en su integridad, o parcialmente, debía
seguir el trámite estatutario por regular los derechos fundamentales de las
víctimas de la violencia; y (iii) si la Ley, en su integridad, o parcialmente,
se hallaba sujeta a esta reserva en virtud del artículo 66 Transitorio, que
confirió al Congreso la potestad de definir tratamientos penales
diferenciados a los distintos participantes en el conflicto armado, y en el
marco de un proceso de paz.
Materias
protegidas con RLE y los principios que protegen
268. El Constituyente de 1991 dispuso que
la regulación de ciertas materias, esenciales en el orden constitucional
colombiano, deben efectuarse por leyes especiales, denominadas estatutarias.
Estas leyes deben tramitarse por un procedimiento distinto y más exigente que
el de las leyes ordinarias, el cual comprende las siguientes condiciones: (i)
la ley debe ser tramitada dentro de una sola legislatura; (ii) el proyecto
correspondiente debe alcanzar
la mayoría absoluta de los
miembros de cada cámara para su aprobación; y (iii) son objeto de control
previo y automático por parte de la Corte Constitucional (artículo 153 C.P.).
269. Las materias objeto de RLE son: (i)
los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de
la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos
de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad
electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República (artículo 152 C.P.[184]).
270. A partir de la jurisprudencia constitucional,
y en consideración a la importancia de los asuntos citados, es posible
evidenciar los propósitos que persiguen tales condiciones. Así, la mayoría
absoluta pretende que estas normas sean fruto de un amplio consenso, opera como
defensa especial a las minorías, dentro del trámite legislativo, y dota de
estabilidad superior a la regulación, en comparación con las leyes ordinarias;
la obligación de adelantar el trámite en una sola legislatura propende porque,
de una parte, la regulación sea armónica y uniforme, gracias a la concentración
de la deliberación; y, de otra, que la voluntad del Congreso sea inequívoca; y
el control de constitucionalidad previo y automático busca generar certeza
inmediata sobre la validez de estas normas, y con ello satisfacer la supremacía
constitucional[185].
271. Sin embargo, la RLE es excepcional. El
Constituyente la previó para estos asuntos y la Corte Constitucional ha
precisado que su interpretación debe ser restrictiva, pues su concepción
extensiva, o la ampliación de la RLE a otros temas, podría limitar intensamente
la facultad general del Congreso de configurar el derecho y la regla
democrática de adoptar decisiones por mayoría simple, de modo que el voto de
cada congresista tenga el mismo valor.
En armonía con lo expuesto, la RLE opera
cuando el Legislador pretende establecer una regulación que contiene un
desarrollo integral, estructural o calificado de estas materias, pero,
únicamente, para la regulación de sus aspectos esenciales o estructurales. En
lo accesorio, el legislador ordinario puede ejercer su función primordial de
configurar el derecho[186].
272. La Sala ha explicado estas
condiciones, a profundidad, en el ámbito de la regulación de los derechos
fundamentales, pero también lo ha señalado en relación con la administración de
justicia, tema en el que la reserva es aplicable a los asuntos estructurales,
pero no a la definición de asuntos procedimentales, que pueden ser asumidos a
través de la facultad prevista en el artículo 150.2[187].
273. En este caso, la Corte considera que
la incorporación de ciertas competencias o funciones en cabeza de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas, uno de los órganos que componen la
Jurisdicción Especial para la Paz, no desconoce la RLE, precisamente, por tres
razones. Primero, porque no se trata de una regulación que defina aspectos
estructurales de la administración de justicia; segundo, porque al tratarse de
un asunto procedimental, su regulación debería estar guiada por el artículo
150.2 de la Constitución y no por el 153 (RLE); y tercero, porque los elementos
estructurales de la Jurisdicción para la Paz se encuentran definidos en otras
normas de superior jerarquía, como el Acto Legislativo 01 de 2017[188] o la Ley Estatutaria de la JEP.
274. Por otra parte, es importante indicar
que la ley tampoco estaba sometida a RLE en lo que tiene que ver con el
desarrollo de los derechos de las víctimas porque, si bien las medidas
previstas en esta [es decir, la Ley 1820 de 2016] para los participantes en el
conflicto armado interno son del mayor interés para la eficacia de los derechos
mencionados, especialmente a la justicia, la verdad, la reparación y las
garantías de no repetición, la Ley de amnistías, indultos y tratamientos penales
especiales no define su estructura, los principios que guían su entendimiento,
ni el conjunto de garantías para su defensa.
275. Estos, actualmente, están
desarrollados y amparados por un amplio conjunto de normas, además de las
previstas en esta ley[189];
y, en el marco específico del Acuerdo Final, su protección gira en torno a la
existencia de un sistema integral destinado a asegurar el deber de los
beneficiados por esta Ley, de contribuir a la reparación integral, la búsqueda
de personas desaparecidas y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad,
cuyos distintos componentes, una vez desarrollados en el plano normativo serán
objeto de control de constitucionalidad.
276. Además, en la sentencia C-370 de 2006,
dictada dentro del control de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005[190] (en la que se creó una estrategia de
justicia transicional para la desmovilización de grupos paramilitares
principalmente) la Corporación sostuvo que, si bien la ley mencionada era
relevante para la vigencia de los derechos de las víctimas, esta no contenía
una regulación integral o estructural de los mismos, tal como concluye la Sala
en esta oportunidad.
277. El tercer punto, relativo a una
eventual violación del artículo 66 Transitorio es más complejo, y requiere una
exposición detallada. El problema a resolver, en síntesis, consiste en
determinar si el Legislador, al dar a la Ley 1820 de 2016 el trámite de una ley
ordinaria, con una mayoría equivalente a dos terceras partes (2/3) de los
miembros de cada Cámara (o mayoría calificada[191]), en virtud
del artículo 150.17 desconoció el artículo 66 Transitorio, incorporado a la
Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2012 o MJP, y según el cual el
Congreso podría establecer tratamientos penales diferenciados en el marco de un
proceso de paz, por ley estatutaria. Todo ello, considerando que la Ley regula amnistías
e indultos, así como tratamientos penales especiales.
278. Es pertinente señalar que el análisis
que sigue tomará en consideración que, después de la expedición de la Carta
Política y el Marco Jurídico para la Paz (MJP) (donde se encuentran los
artículos 150.17 y 66T, respectivamente), el Congreso de la República ha
expedido normas destinadas a la implementación del Acuerdo de Paz y,
especialmente, el Acto Legislativo 01 de 2016, sobre el trámite legislativo
abreviado, norma de jerarquía constitucional, que integra el parámetro de
control y en la que los requisitos para la expedición de los distintos tipos de
leyes varían, en contraste con aquellas que no hacen parte del periodo de
transición. En párrafos ulteriores la Sala verificará la relevancia y validez
constitucional de esas razones.
279. Sin embargo, desde el comienzo
advierte la Sala que, en su criterio, el Congreso de la República no incurrió
en un vicio por desconocimiento del artículo 66 Transitorio, pues (i) la
pregunta acerca de si esta Ley estaba sujeta al artículo 66 Transitorio o
150.17 no tenía, al momento de su tramitación, una respuesta evidente, sino que
permitía diversas aproximaciones interpretativas, especialmente, si se tomaba
en cuenta el contexto de su expedición, las normas dictadas con posterioridad
al Acuerdo Final y la complejidad de materias que la caracteriza; (ii) sin
embargo, de un análisis del conjunto de fuentes relevantes, y de la
confrontación de posiciones jurídicas presentadas por autoridades e
intervinientes en este trámite, es posible concluir que la escogencia del
trámite basado en el artículo 150.17, y el Acto Legislativo 01 de 2016 (vía
rápida), obedeció a razones constitucionales admisibles; y (iii), finalmente,
la escogencia de este trámite permitió que la Ley fuera aprobada por una
mayoría calificada, de dos terceras partes (2/3) de los miembros de cada Cámara,
de conformidad con el artículo 150.17, sobre la facultad del Congreso de
otorgar amnistías e indultos por delitos políticos, lo que supone una garantía
para diversos fines constitucionales, como se expondrá más adelante.
280. Para justificar esta conclusión, la
Sala (i) explicará las diferencias de trámite entre las leyes ordinarias (Art.
150.1 C.P.), las de amnistía (Art. 150.17 C.P.) y las estatutarias, tanto en
escenarios ordinarios, como en el especial, previsto por el Acto Legislativo 01
(fast track), donde las diferencias de trámite entre estas leyes se
atenúan; (ii) efectuará una representación esquemática de la Ley para
diferenciar qué aspectos hacían surgir duda sobre el trámite a seguir (esta
simplificación no ignora la complejidad de la regulación, sino que ilustra cuál
es el motivo de la duda acerca de cuál trámite debía adoptarse); (iii) evaluará
los argumentos expuestos por los órganos políticos, y parte de los
intervinientes, para afirmar que la escogencia del trámite del artículo 150.17
obedece a razones derivadas de una interpretación sistemática de la
Constitución Política; y (iv) descartará la eventual lesión a un principio
constitucional, derivada de la inobservancia del artículo 66 Transitorio.
Las diferencias
entre leyes ordinarias, de amnistía y estatutarias (Marco de análisis y origen
de una cuestión interpretativa relevante acerca de la vía adecuada para
tramitar la Ley de Amnistía)
281. En el acápite de contexto, la
Sala explicó los orígenes y relevancia del Acto Legislativo 01 de 2016, o de
vía rápida, para este proceso. Como se indicó, este procedimiento se
caracteriza porque, en busca de agilidad, se eliminan o reducen ciertos
requisitos o etapas de los trámites ordinarios y, a cambio de ello, se
introducen otro tipo de salvaguardas a los principios constitucionales [ver, supra,
contexto].
282. En el trámite abreviado disminuyen también
las diferencias entre el que debe seguirse para la expedición de una ley
ordinaria y el que corresponde a una estatutaria. Así, ambos ocupan un período
inferior al de una legislatura y son objeto de control automático, integral y
definitivo de constitucionalidad. Sin embargo, presentan dos diferencias
relevantes. Las mayorías exigidas en uno y otro caso (simple o absoluta[192])
y el carácter previo o posterior del control a cargo de esta Corte (ver supra,
trámite fast track). Las leyes de amnistía, previstas en el artículo 150,
numeral 17, a su turno, siguen las reglas de las ordinarias, pero deben
adoptarse por mayoría calificada, de dos tercios (2/3) de los miembros de cada
cámara. El cuadro que sigue explica estas diferencias en los escenarios
ordinario y de procedimiento legislativo especial:
Cuadro 1. Diferencias de trámite. Reglas
generales vs escenario del fast track
Sin procedimiento abreviado
Con procedimiento abreviado (AL 01 de
2016)
Ley ordinaria
(Art. 150,
num 1º)
Ley de
amnistía (Art. 150, num. 17)
Ley
estatutaria (Arts. 152 y 153)
Ley
ordinaria
Ley de
amnistía
Ley
estatutaria
Mayoría
simple
Mayoría de 2/3
de los miembros de cada cámara
Mayoría
absoluta
Mayoría simple
Mayoría de 2/3
de los miembros de cada cámara
Mayoría
absoluta
4 debates,
en máximo en 2 legislaturas
4 debates, en
máximo en 2 legislaturas
4 debates en
menos de 1 legislatura
4 debates en menos
de 1 legislatura
4 debates en
menos de 1 legislatura
4 debates en
menos de 1 legislatura
Control por
demanda
Control por
demanda
Control previo
(automático integral y definitivo)
Control
posterior y único (automático, integral y definitivo)
Control
posterior y único (automático, integral y definitivo)
Control previo
y único (automático, integral y definitivo).
Así pues, buena parte de las diferencias entre el
trámite ordinario de una ley ordinaria, una de amnistía y una estatutaria se
desvanecen en el ámbito del procedimiento abreviado. El siguiente cuadro
presenta, exclusivamente, las que persisten:
Diferencias de trámite en el fast
track, en lo relevante para el asunto bajo estudio
Ley ordinaria
Ley de amnistía
Ley estatutaria
Mayoría simple
Mayoría de 2/3 de los miembros de cada cámara
Mayoría absoluta
Control posterior
Control posterior
Control previo
283. En síntesis, dentro del fast
track el trámite menos estricto sigue siendo el de las leyes ordinarias,
con mayorías simples y control de constitucionalidad posterior (aunque
integral, automático y definitivo). Sin embargo, entre una ley de amnistía y
una estatutaria no resulta del todo claro cuál es el trámite más exigente, pues
mientras la primera exige mayoría calificada en el Congreso, la segunda prevé
control previo, como garantía de regularidad constitucional.
Delimitación de los aspectos de la
Ley 1820 de 2016 que generan dudas en torno al trámite que debía adoptar el
Congreso (entre el 150.17 y el 66T de la Carta)
284. En este caso, existe la siguiente
controversia. El artículo 150 (numeral 17) sólo admite la tramitación de
amnistías e indultos, beneficios aplicables exclusivamente por delitos
políticos. El artículo 66 Transitorio del Marco Jurídico para la Paz prevé la
posibilidad de adoptar tratamientos penales especiales diferenciados (TPED) en
el marco de un proceso de paz.
285. En términos generales, debe asumirse
que los agentes del Estado que incurrieron en conductas tipificadas
relacionadas con el conflicto armado no se encontraban en rebelión, ni estaban
cometiendo ninguno de los delitos políticos tipificados en el Código Penal. Por
ese motivo, se entiende que la Ley 1820 de 2016 prevé las amnistías y los
indultos para miembros de las Farc-EP y, por vía de excepción, para terceros
que acudan voluntariamente al Sistema, y para personas condenadas por hechos
ocurridos en disturbios públicos o en el ejercicio de la protesta social, y los
TPED para agentes de la Fuerza Pública.
286. Pero la descripción del asunto no se
agota acá, pues la Ley también prevé tratamientos diferenciados para los
integrantes de las Farc-EP, como la libertad condicionada y la posibilidad de continuar
su privación de la libertad en zonas de transición o normalización, de manera
que los tratamientos penales diferenciados tienen por destinatarios, tanto a
quienes se hallaban en rebelión como a quienes no tenían esa condición e,
incluso, a algunos particulares por vía excepcional (colaboradores).
287. Para comprender adecuadamente la duda
de constitucionalidad que se debe resolver en este acápite, resulta útil diferenciar
entre las siguientes categorías: amnistías e indultos por delitos políticos (AEI),
otros beneficios para miembros de las Farc-EP (BF); renuncia a la persecución
penal (RPP), y otros beneficios para agentes del Estado (BAE). Esta distinción
se basa, de una parte, en la “intensidad del beneficio” y, de otra, en
un paralelo entre la Fuerza Pública y las Farc-EP.
Es importante aclarar que esta propuesta es
meramente ilustrativa, pues la entidad del beneficio es un asunto que involucra
una apreciación mucho más compleja que la que supone su rótulo formal. Así, por
ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto,
establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía
de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no
supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una
evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que
una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en
cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En este acápite,
simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los
distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la
última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio.
Cuadro 3. Beneficiarios e intensidad del
beneficio
Beneficiario
Intensidad
Integrantes de las Farc-EP
Agentes de la Fuerza Pública
Beneficios de mayor entidad (en función
de la responsabilidad penal)
Amnistías e indultos (AEI)
Renuncia a la persecución penal (RPP)
Beneficios de menor entidad (en función
de la responsabilidad penal)[193]
Libertad condicional
Libertad transitoria, condicional y
definitiva
Privación de la libertad en zonas de
normalización
Reclusión en instalaciones de la Fuerza
Pública
288. Así las cosas, parecería que el
artículo 150.17 sólo permite al Congreso conceder el beneficio principal (AEI) a
las Farc-EP, pues sólo sus integrantes cometieron delitos políticos o conexos;
las otras cinco casillas, por tratarse de tratamientos penales especiales estarían
sujetas a RLE, de acuerdo con un acercamiento literal al artículo 66 Transitorio.
Pero esta interpretación genera una nueva duda, dado que resultaría poco
plausible que la Carta Política permita al Congreso de la República que, con
base en el artículo 150.17 conceda beneficios de mayor entidad en función de la
responsabilidad penal a las Farc-EP, pero no aquellos de menor entidad, de modo
que no parece claro que el 150.17 prohíba la concesión de estas medidas a favor
de los rebeldes.
289. Por otra parte, si el Legislador
acudiera al procedimiento de ley estatutaria, en virtud de lo ordenado por el
artículo 66 Transitorio para tramitar la ley en su integridad, entonces, en lo
que tiene que ver con las amnistías, violaría la regla de mayoría calificada
prevista en el artículo 150, numeral 17 (2/3 de los miembros de cada cámara),
la cual permite inferir que el Constituyente previó la necesidad de un alto nivel
de consenso para acceder a la exención de toda acción penal y de la pena. Así
pues, el trámite del artículo 66 Transitorio habilitaría la definición de los tratamientos
penales especiales diferenciados para la Fuerza Pública, no resultaría
admisible en el caso de la amnistía y el indulto.
290. En ese contexto, una interpretación
admisible de las exigencias constitucionales, a la luz del tenor literal de los
artículos citados es la siguiente: con el fin de satisfacer los fines
perseguidos por el Constituyente al dictar la norma de mayoría calificada (Art.
150.17) y la reserva de ley estatutaria del Marco Jurídico para la Paz, una ley
como la 1820 de 2016 debía cumplir los requisitos previstos para ambos tipos de
leyes. Sin embargo, esta posibilidad, en concepto de algunos intervinientes
(Gobierno nacional, Congreso de la República, Dejusticia, especialmente)
implicaba un riesgo para la paz, pues aplazaba la concesión de las amnistías,
que era el principal beneficio al que accedería el grupo rebelde a cambio de la
dejación de armas (en efecto, la dejación de armas es condición de acceso a
AEI). Así las cosas, indican, acoger la vía menos expedita ponía en riesgo la
estabilidad del cese al fuego, la dejación de armas y la seguridad jurídica.
291. En ese contexto, vale la pena señalar
que, en la exposición del Presidente del Congreso en la audiencia pública ante
este Tribunal, el Senador sostuvo que el conjunto de normas expedidas para la implementación
del Acuerdo, entre las que se destaca el A.L. 01 de 2016 (vía abreviada),
obedece, primero, a una modificación a la estrategia transicional contenida en
el Marco Jurídico para la Paz, así como a la urgencia de implementación de ciertos
aspectos del Acuerdo Final, especialmente, las amnistías al grueso de los
integrantes de las Farc-EP.
Estas normas son posteriores al Marco
Jurídico para la Paz y no exigen la expedición de una ley estatutaria para las
amnistías. Por eso, a su  juicio, estas normas podían tramitarse a través de
una ley ordinaria, sin las mayorías especiales del artículo 150.17 de la
Constitución. Añadió que, cuando se promulgó el Marco Jurídico para la Paz, la
exigencia de leyes estatutarias para diversos aspectos de la implementación
perseguía dotarlas de estabilidad, ubicándolas en un nivel supra legal,
finalidad que actualmente se encuentra satisfecha gracias al conjunto de
reformas constitucionales adoptadas desde la suscripción del Acuerdo Final y
que actualmente el MJP puede considerarse derogado[194].
292. De acuerdo con lo expresado, surgen
dos posiciones distintas, aunque igualmente interesantes para la solución del
problema jurídico. Según la primera, la decisión de los órganos políticos de
tramitar la ley de amnistía dentro del fast track y con las mayorías
previstas por el artículo 150.17 satisfizo diversos fines constitucionales y
resultaba admisible desde un punto de vista sistemático. Según la segunda, en
realidad el Congreso no se hallaba vinculado por el artículo 66 Transitorio,
sino por las normas que regulan el trámite de leyes ordinarias y el Acto
Legislativo 01 de 2016 (que incorporó el procedimiento legislativo abreviado)[195].
293. La Corte Constitucional no concuerda
plenamente con lo señalado por el alto funcionario, pues no percibe una derogatoria
del Marco Jurídico para la Paz en su integridad. No existe una previsión
expresa al respecto y, en contraste, el Acto Legislativo 01 de 2016 modificó su
inciso 4º sin hacer referencia alguna a la intención de modificarlo o derogarlo
en su integridad, lo cierto es que su punto de vista sí aporta un elemento de
juicio muy relevante, pues indica que la dificultad enfrentada al determinar si
la Ley debía seguía lo dispuesto por el artículo 150.17, o por el 66 Transitorio,
pasa por alto la necesidad de incorporar al análisis la existencia y los contenidos
pertinentes del Acto Legislativo 01 de 2016, a pesar de ser una norma
especialmente diseñada para la implementación del Acuerdo Final.
294. Así, a partir de los diversos
argumentos presentados en este trámite, es posible evidenciar la existencia de
razones constitucionales que defienden la decisión de acudir al trámite del
artículo 150.17, debido a que por esa vía se materializan importantes
principios constitucionales, asociados a la paz, la reconciliación, la
confianza y la equidad.
295. Sin embargo, antes de evaluar su
validez, debe señalarse que persisten  objeciones relevantes a esta posición.
Así, es posible argumentar que, si el artículo 150.17 prevé un trámite para
amnistías e indultos y el 66 Transitorio define otro distinto para tratamientos
penales especiales, entonces el Congreso debió seguir trámites independientes,
pues ello permitía aceptar la reserva estatutaria para los tratamientos penales
diferenciados, así como el control previo de constitucionalidad, sin desconocer
la urgencia de las amnistías. Esta posición, sin embargo, indicaron
intervinientes como Dejusticia, lesionaba la inescindibilidad del Acuerdo y la
simultaneidad en la definición del trato diferenciado entre los distintos
participantes del conflicto armado interno.
296. En principio, las consecuencias fácticas
eventuales de una decisión resultan ajenas al control de constitucionalidad,
por su naturaleza abstracta. Sin embargo, si se trata de consecuencias
normativas, susceptibles de ser determinadas de forma razonable, no existe
razón alguna para que el juez constitucional deje a un lado su consideración.
En esa dirección, la Corte Constitucional
ha explicado que, cuando la literalidad de una norma (incluso de una de rango
constitucional) lleva a consecuencias absurdas en el marco de un trámite de
control de constitucionalidad, o a frustrar su propio cometido, entonces esta
no puede considerarse clara y corresponde al intérprete perseguir una
alternativa, de naturaleza sistemática y teleológica, que evite semejante
resultado[196].
297. Así las cosas, el argumento basado en
las consecuencias del trámite independiente debe ser atendido, siempre que sea posible
comprenderlo en términos de la eficacia de diversos principios
constitucionales, esto es, siempre que (y únicamente si) sea posible verificar que
los principios de inescindibilidad y simultaneidad corresponden o desarrollan
normas de naturaleza constitucional.
298. La Sala considera que, en este caso,
en efecto, el argumento citado es de interés al juicio de constitucionalidad, en
la medida en que propone que la tramitación de leyes independientes, una para
amnistías e indultos y otra para tratamientos especiales diferenciados (o para
parte de ellos), llevaría a la violación de los principios constitucionales de
igualdad, confianza legítima, buena fe y paz.
299. En criterio de la Corte este punto de
vista encuentra un fundamento razonable en el contexto transicional. La alusión
al principio, derecho y valor a la paz no es vaga, ni se limita a cuestiones de
conveniencia política, pues, como se ha explicado, la amnistía guardaba una
relación directa con la dejación de armas; la dejación de armas, con la
estabilidad del cese de hostilidades; y este último con el orden público y la
seguridad. Y todo lo expuesto no constituye una simple especulación, pues
resulta plausible señalar que, mientras no se asegure el monopolio del uso de
las armas en el Estado, la paz enfrenta amenazas permanentes.
300. La confianza es un elemento
consustancial a un acuerdo de paz, y la reconciliación es el objetivo que
persigue el artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949.
Los principios que utilizó el Legislador para calificar el tratamiento penal
diferenciado (especial, equitativo, equilibrado, simétrico y simultáneo)
pretenden, de una parte, evitar injusticias derivadas de un trato inequitativo entre
los participantes en el conflicto y, de otra, preservar la seguridad,
previniendo posibles retaliaciones futuras. En consecuencia, aunque estos
principios fueron planteados en los términos del Acuerdo Final y a raíz de la
negociación entre las partes, su sentido se asocia a la satisfacción de
diversas normas superiores, todo en el marco de la buena fe, principio
consustancial a todo pacto y previsto en el Acto Legislativo 02 de 2017,
declarado exequible por este Tribunal en Sentencia C-630 de 2017.
301. Finalmente, el trámite de leyes
independientes implicaría dar un trato distinto a las partes del conflicto, en
la definición del tratamiento futuro que habrían de recibir, una vez alcanzado el
cese de hostilidades. La Sala advierte que no existe ninguna obligación
jurídica para que el tratamiento de unos y otros (es decir, de los distintos
participantes del conflicto) sea idéntico y, por el contrario, existen razones
para preservar diferencias derivadas de la distinción entre el delito común y
el político; y de la función de las fuerzas armadas en la protección de los
derechos constitucionales.
302. Pero esas posibles diferencias de trato
no tienen que ver con la tramitación de leyes distintas, sino con el contenido
de los tratamientos especiales; mientras la segunda obedece a principios
constitucionales de relevancia, la primera (la expedición de dos leyes en
momentos distintos) podría afectar la confianza entre las partes, especialmente
en lo que tiene que ver con el beneficio de mayor intensidad en función de la
responsabilidad penal para los agentes de la Fuerza Pública, pues, mientras las
Farc-EP tendrían certeza sobre el resultado normativo, la situación de los
agentes del Estado permanecería en suspenso desde el punto de vista jurídico.
Así pues, con independencia de la diversidad entre los beneficios, era
razonable para la construcción de confianza, desde el principio constitucional
de buena fe, que la definición de las reglas se discutiera de manera
simultánea.
303. Las razones expuestas, es decir, la
estabilidad de la negociación y el pacto de paz; la preservación del orden
púbico; la seguridad jurídica y material; la creación de confianza y la
reconciliación entre las partes; la estabilidad de la regulación, y la equidad
y simultaneidad en la definición de las reglas de implementación del Acuerdo
Final, son, en su conjunto, garantías de no repetición, no sólo desde la
perspectiva de las víctimas directas del conflicto armado interno, sino desde
la óptica de la sociedad colombiana en su conjunto.
304. A partir de lo expuesto, concluye la
Sala que el trámite dado por el Congreso de la República a la Ley 1820 de 2016,
como ley derivada del procedimiento abreviado, con mayorías calificadas en las
dos cámaras del Congreso no obedeció al desconocimiento del artículo 66
Transitorio, sino a la interpretación sistemática de diversas disposiciones del
orden Superior. Sin embargo, una interpretación razonable podría aún ser
problemática si afecta desproporcionadamente diversos principios,
específicamente, aquellos subyacentes a tal regulación.
305. Como se ha explicado, el camino
elegido por el Congreso de la República satisfizo, en mayor medida que la ley
estatutaria, el propósito de alcanzar un alto grado de consenso para un tema de
importancia social y jurídica nacional, al tiempo que persiguió la satisfacción
de otro conjunto de principios constitucionales, incluida la implementación
ágil de la ley que es, precisamente, la razón por la cual fue creado el
procedimiento legislativo abreviado, a través del Acto Legislativo 01 de 2016.
Sin embargo, de acuerdo con el cuadro 2, existe una garantía que prevé el trámite
de ley estatutaria y que se encuentra ausente en el de la ley de amnistía, como
es el control previo de la Corte Constitucional (aunque según se explicó sí se
prevé uno posterior, integral y definitivo), la cual propende por dotar
seguridad jurídica inmediata, a partir de la certeza sobre la validez de normas
que guardan notable proximidad con las constitucionales.
306. Este fin es, por supuesto, de la mayor
relevancia. Sin embargo, es importante indicar que, del conjunto de normas
contenidas en la Ley 1820 de 2016, actualmente sólo son aplicables (i) las
amnistías de iure y (ii) los tratamientos especiales que no requieren la
intervención de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas que, en el marco
de las categorías expuestas en el cuadro 3, son los de menor intensidad. El
resto de beneficios están sujetos a la entrada en funcionamiento de la JEP,
cuya estructura es definida por el Acto Legislativo 01 de 2017, y cuyas normas
de funcionamiento deberán ser objeto de un desarrollo ulterior.
307. Como los beneficios de menor
intensidad, en principio, no definen la situación jurídica del interesado, y
deben hallarse condicionados a la satisfacción de los derechos de las víctimas,
no pueden considerarse fuente de situaciones definitivas, ya que sus
destinatarios, al recibirlos ingresan a  la Jurisdicción Especial para la Paz y
al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, de modo
que la preservación de cualquiera de las medidas que, a su favor, prevé la ley
de amnistía estarán sujetas a lo que decida la Corte en esta oportunidad,
descartando así la presunta lesión a la supremacía constitucional, de una
parte, y a la seguridad jurídica, de otra, que podrían derivarse de un
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria
Así las cosas, como se enunció al inicio de
la exposición, el trámite de la Ley al amparo del 150.17 no sólo es razonable,
sino que asegura mayor estabilidad a un asunto central del proceso de paz, sin
sacrificar la supremacía constitucional. Dado que la Ley sólo podría
modificarse a través del mismo procedimiento, es claro que la decisión del
Gobierno nacional y del Congreso de la República redunda en la estabilidad
jurídica del proceso y en la seguridad jurídica, tanto para integrantes de las
Farc-EP, como para los agentes del Estado beneficiados, pues su modificación
deberá seguir el trámite, de mayorías calificadas, previsto en el numeral 17
del artículo 150 de la Carta.
D.2.
Análisis sobre la eventual necesidad de consultar previamente la Ley
1820 de 2016 con los pueblos étnicamente diferenciados
308. Los principios de pluralismo, participación,
diversidad e igualdad ocupan un lugar protagónico en la Constitución Política
de 1991. Entre las diversas causas que llevaron a su consagración, se destacan
la apertura de la democracia, la inclusión en el pacto fundacional de personas
y grupos históricamente excluidos, la superación de injusticias históricas y la
apuesta por un concepto amplio de igualdad, respetuoso de las diferencias.
309. Ese conjunto de propósitos, aunado a la
participación directa en la Asamblea Nacional Constituyente de representantes
de los pueblos indígenas, llegó al reconocimiento constitucional de un amplio
conjunto de derechos, asociados a la diversidad étnica, los cuales deben leerse
de manera armónica y sistemática con
el Convenio 169 de 1989 de
la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad[197]
y con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
de 2006, que recoge la interpretación actualizada de la comunidad internacional
en la materia[198].
310.
La consulta previa es un derecho fundamental de
los pueblos indígenas. Su fuente normativa se encuentra, de una parte, en los
artículos 330, 40 y 2º de la Constitución Política, a partir de los que se
infiere la existencia de un derecho calificado de participación de las
comunidades frente a la extracción de recursos de sus territorios; y de los
artículos 6º y 7º del Convenio 169 de 1989, donde se establece el derecho de
los pueblos a ser consultados frente a toda medida administrativa o legislativa
susceptible de afectarlos directamente[199].
311.
Además, en la sentencia SU-383 de 2003, la Sala
Plena resaltó que el derecho a la consulta previa es transversal al Convenio
169 de 1989 de la OIT, al punto que, de acuerdo con informes de la Relatoría de
Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, esta constituye su piedra
angular; el instrumento citado prevé, además, un conjunto de medidas
afines, bajo los conceptos de concertación, participación, coordinación y
consentimiento previo, libre e informado; y refleja la decisión de la comunidad
internacional de dejar atrás el enfoque integracionista o asimilacionistas que
inspiraba el Convenio 107 de 1957 de la OIT.
En esa línea, explicó que, mientras desde el
asimilacionismo, la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas se
basa en la superación de condiciones de vulnerabilidad, concebidas desde el
punto de vista mayoritario (es decir, desde la idea mayoritaria de la pobreza y
el desarrollo), la aprobación del Convenio 169 de 1989 tiene como fundamento la
auto determinación, la autonomía y el respeto por la integridad de las tierras
y territorios de los titulares de sus medidas. La consulta previa, entonces, es
un medio para definir sus prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al
diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos
de igualdad de culturas (artículo 70 Superior) y buena fe (artículo 83
Superior). [200]
312.
Además, es importante mantener presente que el
principio de participación democrática, el convenio y la declaración citados
incorporan una concepción amplia de participación, diálogo y concertación entre
la sociedad mayoritaria y las comunidades étnicas, destinado no sólo a
incorporar su conocimiento en las decisiones públicas, sino también a la
protección de todos sus derechos. Por ello, la consulta previa es un derecho
autónomo y, a la vez, una herramienta de protección de los demás derechos e
intereses de sus titulares.
313.
La consulta previa aplica, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, frente a toda medida susceptible de afectar
directamente a los pueblos indígenas. En ese sentido, la Corte
Constitucional, ha dejado de lado la definición de tipos de medidas que dan
lugar a la consulta y, en cambio, ha optado por desarrollar el alcance de la
expresión afectación directa, que es en realidad la que define la
procedencia de esta.
314.
De acuerdo con el precedente constitucional,
establecido en sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2012, C-196 de 2012 y C-389
de 2016, si bien las leyes contienen medidas de carácter general y abstracto,
la consulta previa procede siempre que una decisión legislativa (i) desarrolle
un derecho fundamental de los pueblos indígenas, (ii) imponga cargas o
establezca beneficios a las comunidades, (iii) implique un impacto en sus
intereses, sin importar si se trata de uno negativo o uno positivo, (iv) altere
el ethos de la comunidad, es decir, su identidad étnica o (v) siendo una
decisión de carácter general, que toca a toda la población, implique una
afectación diferencial para pueblos y comunidades étnicamente diferenciados.
315. Estas subreglas se desprenden, tanto del ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad, como de la función de revisión de
tutelas por parte de este tribunal. Sin embargo, actualmente, constituye jurisprudencia
uniforme de este Tribunal, aplicable también para otras normas, tales como
actos administrativos de carácter general, leyes estatutarias y actos de
reforma a la Carta Política.
Sobre la estructura del derecho
fundamental a la consulta previa
316.
Desde un punto de vista estructural, la consulta
previa es un derecho fundamental, cuya titularidad se encuentra en cabeza de
(i) pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes o negras, palenqueras,
raizales o rom[201].
(ii) El obligado del derecho es el Estado colombiano, sin perjuicio de que los
particulares participen en el espacio consultivo, en el marco de proyectos
derivados de la iniciativa privada.
317. En cuanto al contenido del derecho, la Corte
Constitucional ha explicado que la consulta previa es un proceso de diálogo
inter cultural, en el que se propicia la participación de las comunidades
étnicas diferenciadas, tomando en consideración el déficit de representación
que enfrentan en los órganos centrales de decisión política, la importancia de
incorporar el conocimiento local, cultural y ancestral de las comunidades
afectadas; y el hecho de que la consulta previa es presupuesto de la vigencia
del conjunto de derechos de los pueblos y comunidades mencionadas.
Este diálogo debe guiarse por el principio de buena
fe, ser adecuado a la cultura de los pueblos y comunidades, adelantarse con sus
representantes legítimos, y ser activo y efectivo. Lo primero, en el sentido de
que se propicie una participación real, y no una simple comunicación de las
medidas; lo segundo, bajo el entendido de que la consulta debe surtir efectos
reales[202].
318. En el ámbito específico de las medidas normativas
generales adoptadas por el Congreso de la República, la consulta debe
efectuarse previo el inicio del trámite, con el propósito de que esta tenga
eficacia; su omisión configura un vicio material, razón por la cual no tiene
término de caducidad.
Remedios judiciales
319. La omisión de la consulta previa frente a las
medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas, genera un vicio que conlleva, por regla general, la invalidez de la
ley (declaratoria de inexequibilidad).
Sin embargo, en atención a la complejidad de la
regulación, la pluralidad de contenidos de ciertas leyes, y la interpretación
que en cada caso el juez debe efectuar acerca de si la medida es susceptible de
afectar directamente a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de
su facultad general de establecer en sus decisiones los efectos, con el
propósito de defender de la mejor manera posible la supremacía e integridad de
la Carta Política, la Corte ha adoptado distintos tipos de decisiones en este
ámbito.
Así, la Corporación ha declarado la inexequibilidad de
la ley, en su integridad, en atención a la importancia de los temas para los
pueblos étnicos, tratados en leyes como la ley de reservas forestales o el
estatuto de desarrollo rural (C-030 de 2008[203]
y C-175 de 2009[204]);
ha declarado la exequibilidad, aunque ha advertido la necesidad de consultar el
desarrollo reglamentario o la ejecución de la ley, por ejemplo, en el caso de
las Zonas de Interés y Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres (C-077 de
2016[205]);
ha dictado sentencias integradoras, cuando es posible incorporar la
obligación de consulta, sin interferir excesivamente en las facultades del
Congreso de la República (C-208 de 2007); y ha declarado la inexequibilidad
diferida de normas relacionadas con la etnoeducacion o el Código Minas, al
tiempo que ha dictado exhortos para que el Congreso adopte las regulaciones
integrales pertinentes, previa consulta con las comunidades y pueblos
interesados (sentencias C-666 de 2016[206]
y C-366 de 2011[207],
respectivamente).
La consulta en fast track
320. El procedimiento legislativo abreviado no
estableció ninguna regla especial en torno a la consulta previa, así que debe
entenderse que el Congreso debe seguir las reglas generales de la materia.
Además, el punto 6.2. del Acuerdo Final introduce
un capítulo étnico en cuya virtud se destaca la necesidad de incorporar de
manera transversal la perspectiva étnica y cultural para la interpretación e
implementación de lo todo lo convenido entre las partes de la negociación, en
consideración, entre otros principios, los de libre determinación, autonomía,
gobierno propio, participación, consulta y consentimiento previo libre e
informado, identidad, integridad social, económica y cultural, así como la
titularidad especial sobre las tierras, territorios y recursos, y el respeto
por las prácticas territoriales ancestrales de todos los grupos étnicos del
país, lo que confirma la aplicabilidad de las normas generales en la
materia.
321. Sin embargo, la realización de la consulta previa
en los términos en que usualmente se lleva a cabo, excedería el término
previsto para la expedición de las leyes más urgentes de implementación del Acuerdo
Final, en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016. Esta eventual tensión,
entre la urgencia de la implementación y adecuación de la consulta, ha sido
directamente abordada por el Gobierno nacional y los representantes de los
diversos pueblos étnicos, quienes avanzaron (con distinto nivel de eficacia) en
la construcción de espacios de consulta previa especiales, destinados
únicamente a las medidas del fast track, y con una duración de diez
días.
322. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto al
inicio de este acápite, la consulta no es un trámite procedimental, ni se
contrae al cumplimiento de un conjunto de pasos, a la manera de una lista de
verificación. Esta constituye la piedra angular del Convenio 169 de 1989, así
que, en la medida en que la ruta consultiva especial disminuye la posibilidad
de difusión y deliberación dentro de los territorios, esta deberá acompañarse,
en el futuro, de otras medidas de concertación y diálogo, al momento de la
implementación y aplicación de las normas correspondientes.
323. En el caso objeto de estudio, las normas
centrales de la Ley son las relacionadas con las amnistías, indultos y
tratamientos penales diferenciados. Estas medidas, y especialmente, las
amnistías, de acuerdo con el contexto (ver, supra), así
como por la estrategia de juzgamiento prevista en el Marco Jurídico para la
Paz, si bien no es general, pues se destina a los participantes del conflicto,
sí prevé un amplio alcance, como lo expresa el artículo 6.5. del Protocolo II
de los Convenios de Ginebra de 1949.
324. En consecuencia, a primera vista, no se trata de
una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas,
comunidades negras, palenqueras, raizales y rom, pues los participantes de un
conflicto armado, con la extensión y complejidad del que ha sufrido el país,
pertenecen a todos los grupos étnicos (incluida la mayoría, denominada
genéricamente mestiza), así que, tanto los beneficiarios, como las víctimas
presentan esta característica.
325. Sin embargo, la aplicación de las medidas de amnistías,
indulto y tratamientos penales diferenciales, podría dar lugar a eventos que
presentan una diferencia específica frente a los pueblos étnicos. El primero,
de personas que  hicieron parte del conflicto y que, sin embargo,
defiendan una identidad étnica diversa; el segundo, de personas pertenecientes
a estos pueblos, y desde los mismos pueblos, a acceder a sus derechos como
víctimas desde una perspectiva étnicamente diferenciada.
Pero, por otra parte, y desde una perspectiva más
amplia, las organizaciones indígenas que intervinieron en este trámite, así
como la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, afirmaron que la Ley 1820 de 2016 no prevé las medidas diferenciales
necesarias para la aplicación de sus normas y para la necesaria coordinación
entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI).
326. Todos los asuntos citados son cultural y
constitucionalmente relevantes. Así, desde el punto de vista de los participantes
en el conflicto que pertenecen a publos étnicamente diversos, la amnistía
generalizada no corresponde, necesariamente, a la reconciliación con su pueblo;
desde el punto de las víctimas, cada una de las medidas que componen el
entramado de los derechos de las víctimas debe tener una naturaleza adecuada a
la diferencia étnica.
327. En este punto es necesario advertir que el
artículo 9º del Acto Legislativo 01 de 2017 preveía un mecanismo de
coordinación entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI) que fue
declarado inexequible, por violación al derecho fundamental a la consulta
previa de los pueblos étnicos[208]
y porque el mecanismo de coordinación incorporado en ese acto de reforma
constitucional para solucionar conflictos entre la JEP y cualquier otra
jurisdicción,  desplazaba de manera irremediable el eje de identidad de la
Carta, consistente en la imparcialidad del juzgador, al otorgar un poder
dirimente a una de las partes en cualquier conflicto inter jurisdiccional que
se diera desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la
paz[209].
Por ese motivo, reitera la Sala, como lo señaló en la
sentencia C-674 de 2017, que en los eventuales conflictos de competencia entre
la JEP y la JEI se seguirán las reglas actualmente vigentes, desarrolladas ampliamente
por la Corte Constitucional en las sentencias que hablan sobre los límites a la
autonomía, la coordinación entre jurisdicciones[210], los
criterios de solución de conflictos de competencia, y la necesaria colaboración
del Inpec y otras autoridades judiciales en lo que tiene que ver con el modo de
desarrollarse las medidas restrictivas de la libertad que afectan a personas
étnicamente diversas.
En la sentencia citada, al estudiar el artículo 9º del
artículo 1 del Acto Legislativo 01/17, la Corte manifestó que el régimen en
materia de resolución de conflictos de competencia entre la Jurisdicción
Especial para la Paz y cualquier otra jurisdicción, incluyendo la indígena,
sustituía la independencia judicial, pues las reglas allí previstas suponían
que la resolución del conflicto de competencias queda radicado en el Presidente
de una de las jurisdicciones, en este caso el de la Jurisdicción Especial para
la Paz. La Corporación afirmó que ello se opone al principio de imparcialidad,
elemento constitutivo de la separación de poderes, pues elimina la posibilidad
de que una autoridad judicial imparcial resuelva la controversia, en un asunto
importante para víctimas y  procesados. Por lo demás, señaló la Corte que la
declaratoria de inexequibilidad de la mencionada disposición, se da en el
entendido de que los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial
para la Paz y las demás jurisdicciones se resuelven mediante los mecanismos
generales dispuestos en la Constitución y la ley. De acuerdo con el artículo
241.11 de la Carta Política, la Corte Constitucional es el órgano competente
para dirimirlos.
En estos términos, y con las advertencias y
precisiones efectuadas, estima la Sala que en la expedición de la Ley 1820 de
2016 el Congreso respetó las reglas de formación de la ley.
D.3.       Los
derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario[211]
328. El Estado constitucional de derecho tiene como
fundamento esencial la dignidad humana y, por lo tanto, los derechos humanos
encuentran en ella su fundamento y fin último.
El valor de la dignidad, objeto de un amplio
desarrollo en la filosofía moral y el derecho, fue definido en la sentencia
T-881 de 2002[212]
como la triple facultad de la persona de “vivir como quiera”
(autonomía), “vivir bien” (garantía de condiciones mínimas de vida) y de
“vivir sin humillaciones” (defensa de la integridad física y moral).
Los derechos humanos derivados de la dignidad, a
partir de un consenso ético, político y jurídico alcanzado por la comunidad
internacional, han sido plasmados en las constituciones, proceso especialmente
vigoroso en la segunda mitad del siglo pasado, tornándose en derechos
constitucionales o fundamentales. Sin perder su origen moral, se convierten a
la vez en derecho positivo dentro de cada Estado.
329. Si bien los derechos fundamentales se encuentran
en la Constitución, la tarea de identificarlos, comprender su contenido y
alcances, no es siempre sencilla. Así, en el caso colombiano, la Corte
Constitucional ha explicado que son derechos fundamentales aquellos que
presentan esa profunda relación con la dignidad; los que han sido consagrados
como tales directamente en el texto constitucional, y aquellos que, sin contar
con esa consagración explícita, son inherentes a la persona, o son el fruto de
consensos alcanzados por la comunidad en el seno del DIDH, los cuales se
encuentran plasmados en pactos de derechos humanos ratificados por Colombia y
que, por ese motivo, integran con la Carta un bloque de constitucionalidad.[213]
330. El compromiso con la eficacia de los derechos (y,
por lo tanto, con la dignidad) tiene como contrapartida, como la otra cara de
una misma moneda, la existencia de deberes en cabeza de las autoridades y, en
menor medida, de los particulares. Obligaciones de naturaleza negativa o
de abstención y positiva o de prestación. Para asumir genuinamente este
compromiso y estas obligaciones, es entonces necesario tener claridad sobre el
sentido de los derechos, su contenido y las vías para lograr su eficacia. Del
amplio desarrollo jurisprudencial en esta materia, la Sala considera relevante
recordar unos aspectos mínimos en esta oportunidad.
330.1. Primero, los derechos son universales (se
atribuyen a toda persona o todo ciudadano, según el caso); son
interdependientes, pues existen relaciones evidentes entre estos, los avances
en la satisfacción de algunos redundan en beneficio de otros y la ausencia o
insuficiencia de garantías para algunos atenta contra los demás; y son
indivisibles, puesto que surgen de la dignidad humana y todos son
imprescindibles para alcanzarla o preservarla[214].
330.2. Segundo, tanto los derechos como las
obligaciones estatales necesarias para su eficacia son complejos. Los primeros
se proyectan en diversas facetas (relaciones o posiciones de derecho
fundamental); y las segundas, en el diseño de un amplio entramado de medidas[215],
cuyo desarrollo exige el concurso de distintos órganos del Estado[216].
En otros términos, la efectividad de los derechos
exige no solo su reconocimiento, sino también la configuración de mecanismos
que impidan su violación o dispongan su restablecimiento cuando esta ya se ha
producido (siguiendo un uso comúnmente aceptado, la Sala llamará a estos
mecanismos ‘garantías’ de los derechos).
330.3. Finalmente, tercero, la Corte ha aceptado la
tendencia teórica según la cual los derechos son normas que se formulan como
principios y que se caracterizan porque persiguen al máximo su eficacia, lo que
puede generar tensiones o colisiones entre ellos, situación que exige, en el
ámbito interpretativo y de aplicación del derecho, que el juez determine su
alcance mediante la valoración de todas las circunstancias relevantes, fácticas
y jurídicas, presentes en cada caso, es decir, mediante ejercicios de ponderación[217]
destinados a asegurar el máximo de eficacia de cada uno de los derechos en
tensión.
331. Los derechos de las víctimas son un subconjunto
dentro de los derechos fundamentales y presentan, por ese motivo, sus mismas
características. Así, (i) comportan obligaciones para el Estado y los
particulares; (ii) tienen un contenido complejo, cuyo conocimiento es esencial,
con miras al diseño de las garantías necesarias para su eficacia; (iii) pueden
entrar en colisión con otros principios, y en tal caso, su aplicación pasa por
ejercicios de ponderación; y (iv) presentan relaciones de interdependencia
entre sí (y con otros derechos) y son indivisibles, pues su materialización es
una exigencia de la dignidad humana, una condición de su vigencia.
332. De forma sucinta, los derechos de las víctimas
comprenden la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de
no repetición. Pero cada uno de ellos es complejo. Considera la Sala, en el
ámbito del control de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, que para
alcanzar una adecuada comprensión de su alcance, y de los factores más
relevantes de las distintas facetas que deben ser ponderadas con los fines
propios de la transición, es importante tomar en consideración dos factores.
Primero, los matices con los que han sido
desarrollados en cuatro grandes ámbitos normativos, el DIDH, el DIH, el DPI y
el orden constitucional interno. Escenarios en los que su alcance no es idéntico,
pero que deben ser interpretados armónicamente, y cuya fuerza conjunta es
necesaria para alcanzar su máxima eficacia.
Segundo, que su alcance general puede sufrir
variaciones de intensidad en el escenario de la transición, pero, a pesar de
ello, se encuentran en el centro de la aspiración por una paz estable y
duradera.
333. Para terminar, si bien la exposición se centra en
las víctimas, sus derechos  y el deber de investigar, juzgar y sancionar, se
proyectan también hacia la sociedad, considerada en su conjunto, pues conocer
el origen, las causas y el modo en que se dieron las graves violaciones de
derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
durante el conflicto armado interno es indispensable al momento de asumir el
conjunto de obligaciones de las autoridades ante su ocurrencia; alcanzar la
verdad, reparar a las víctimas y castigar los hechos más graves son, en su
conjunto, expresiones del compromiso ineludible de toda la sociedad para que
estos hechos no se repitan, es decir, son la base de las garantías de no
repetición.
334. Como se expresó, los mecanismos o garantías que
deben diseñarse para la eficacia de los derechos fundamentales son múltiples.
Comprenden, por ejemplo, la expedición de leyes y otras normas destinadas a
adecuar el ordenamiento jurídico a las exigencias de los derechos; el diseño y
puesta en marcha de políticas públicas, y la existencia de recursos judiciales
idóneos y eficaces para la satisfacción de sus distintas facetas. En el marco
de este último grupo, como última medida (o última ratio), las sociedades
han acudido a la sanción penal frente a las amenazas y lesiones más serias de
los bienes jurídicos de mayor estimación para el logro de la convivencia
pacífica y justa[218].
335. Ahora bien, la configuración normativa de las
conductas punibles procura, ante la amenaza de la sanción, inhibir la lesión de
los bienes protegidos. Sin embargo, en la medida en que tal pretensión no se
satisface en términos absolutos, el Estado tiene la obligación (de garantía) de
investigar, juzgar y sancionar, para defender la efectividad de
los derechos en el Estado constitucional. Esta obligación (i) debe asumirse
oficiosamente, aunque no tiene carácter absoluto[219], y (ii) se
materializa legítima y válidamente, teniendo en cuenta que interfiere en la
mayoría de casos en el ejercicio del derecho a la libertad humana, si cumple
con un conjunto de garantías procesales, entre las que están el principio de
legalidad en la definición de los delitos y las penas, la reserva judicial para
su aplicación, el derecho de defensa y contradicción, la existencia de un
tribunal competente y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (Arts. 29
C.P. y 8 CADH).
336. El proceso penal, que se estructura en torno al
investigado y en ese ámbito reconoce el derecho al debido proceso, adquiere una
connotación adicional al concebirlo como una garantía para las víctimas,
y bajo esta concepción, como una vía en la que sesen
la que se epciy lograr, tras, en este escenario, como una v garantonal. de
excepciel infractor y la comunidad y lograr, tras pretende la
reivindicación del bien lesionado y el restablecimiento de las posiciones
afectadas por la comisión del ilícito; que no se limitan a la indemnización
económica del daño causado sino que incluyen una reparación integral y facetas
del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re dignificación de la
persona.
337. Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, el objetivo del próximo acápite consiste en delimitar el
contenido del deber de investigar, juzgar y sancionar, así como de los derechos
de las víctimas en vigencia de un proceso de justicia transicional.
Los derechos de las víctimas y el deber
de investigar, juzgar y sancionar en procesos de justicia transicional
338. La armonización de las distintas facetas de la
justicia y la paz en situaciones de transición es un asunto que ha ocupado
intensamente la atención, entre otros, de los distintos órganos universales y
regionales del sistema de protección de derechos humanos y de esta Corte. Parte
fundamental de la discusión se encuentra en definir el grado adecuado de
satisfacción de cada uno de los derechos de las víctimas, preservando la
posibilidad de alcanzar la paz por la vía negociada y, por lo tanto, admitiendo
importantes beneficios para los participantes del conflicto. Ambas caras del
problema remiten a la delimitación del deber de investigar, juzgar y sancionar
del Estado en un escenario transicional.
A continuación, se hará referencia a las disposiciones
normativas pertinentes, así como a los pronunciamientos que han contribuido a
la formulación de criterios para su comprensión.
Marco normativo y jurisprudencial
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
339. En el ámbito universal, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
toda persona tiene derecho a un recurso efectivo cuando quiera que se lesionen
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[220]
prevé el compromiso de los estados partes de (i) respetar y garantizar,
sin distinción alguna, los derechos reconocidos en dicho instrumento –párrafo
1–, y (ii) adecuar el derecho interno a las disposiciones del Pacto –párrafo
2–. Asimismo, se refiere al deber de los estados de garantizar que, ante la
amenaza o violación de los bienes protegidos, (iii) todas las personas cuenten
con recursos efectivos, incluso si los causantes de tal situación están
en ejercicio de funciones oficiales –párrafo 3–.
340. Conforme a lo sostenido por el Comité de Derechos
Humanos, en la Observación General No. 31[221],
esta última garantía debe atender los siguientes parámetros: (i) estimar la
vulnerabilidad de ciertos grupos poblacionales, como niños y niñas; (ii)
adecuar los mecanismos judiciales y administrativos al tipo de quejas; (iii)
propender porque los mecanismos permitan cumplir la obligación general de
investigar las denuncias, rápida, detallada y efectivamente por organismos
independientes e imparciales, “[e]l hecho de que un Estado Parte no investigue
las denuncias de violación puede ser por sí una vulneración al Pacto. La
cesación de la violación constituye un elemento indispensable del derecho a
obtener un recurso efectivo”.
341. Además, (iv) conceder la reparación a las
personas que hayan sido afectadas por el desconocimiento de los derechos del
Pacto, atendiendo a (iv.1) los parámetros previstos en los artículos 9.5 y 14 ibídem,
(iv.2) que debe ser apropiada y (iv.3) que puede consistir en medidas de
restitución, rehabilitación y  satisfacción; (v) evitar, en el marco de las
medidas de satisfacción, la reincidencia, y efectuar el enjuiciamiento de los
autores de violaciones de derechos humanos, y (6) asegurar la comparecencia de
los culpables a la justicia, frente a algunas infracciones reconocidas en el
derecho internacional o en la legislación nacional, como casos de tortura y
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones de vida sumarias
y arbitrarias, y las desapariciones forzosas, “el problema de impunidad
respecto de estas violaciones, (…), puede ser un elemento importante que
contribuye a la repetición de infracciones. Cuando se cometen como parte de una
agresión generalizada o sistemática contra la población civil, estas
infracciones al Pacto constituyen crímenes de lesa humanidad (véase el artículo
7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).”[222]
342. Finalmente, en la Observación General No 31 del
Comité de Derechos Humanos se precisa que en estos últimos casos no se podrá
eximir de responsabilidad al perpetrador, como ha ocurrido con algunas leyes de
amnistía.[223]
343. Según lo dispuesto en los artículos 1.1[224]
y 2[225]
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[226], los
estados parte se comprometen con la efectividad de los derechos reconocidos en
ese instrumento, para lo cual deben (i) respetar y garantizar su libre y pleno
ejercicio -sin distinción alguna-, y (ii) adoptar las medidas legislativas o de
otro tipo requeridas para el efecto –deber de adecuación del ordenamiento
interno a la Convención–[227].
Adicionalmente, según lo previsto en los artículos 8.1[228] y 25.1[229],
el Estado debe configurar recursos efectivos[230],
dentro de los cuales se respeten las reglas del debido proceso, a efectos de lograr
la defensa de los bienes jurídicos amenazados o quebrantados.
344. Otros instrumentos regionales, como la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[231] (artículos
1, 8 y 9), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas[232]
(artículos I y III) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer[233]
(artículos 4.g y 7), prevén, a cargo del Estado, la obligación de investigar y
sancionar la comisión de tales conductas; y, en general, el derecho de las
víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo.
345. Con fundamento en tales mandatos, la Corte
Interamericana ha precisado que del deber de garantizar los derechos
previstos en la Convención deriva la obligación del Estado de configurar
recursos judiciales efectivos, que se sustancien bajo las reglas del debido
proceso y a través de los cuales se aseguren los derechos de las víctimas, y se
materialice el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar[234]
a los responsables de las violaciones a los derechos humanos[235]. Además del
acceso a la justicia, constituyen  dimensiones fundamentales de esta relación
de derecho-deber, (i) la verdad, cuyo soporte normativo proviene, de
manera relevante, de los derechos a las garantías judiciales y protección
judicial (artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y
al acceso a la información (artículo 13 ibídem), y la (ii) reparación,
a partir del artículo 63.1 ibídem.
346. En relación con la obligación de investigar con
la debida diligencia la Corte ha precisado que (i) adquiere mayor
relevancia atendiendo a la gravedad de los delitos y a la naturaleza de los
derechos involucrados[236],
(ii) exige el estudio, cuando se trate de crímenes sistemáticos, de los
patrones que permitieron su perpetración[237];
(iii) requiere de la remoción de los obstáculos de facto o iure que
dificulten la lucha contra la impunidad[238];
(iv) procede de oficio[239],
esto es, no depende de la promoción ni del impulso de las víctimas, debe
adelantarse sin dilación[240],
con seriedad e imparcialidad, y ser efectiva[241],
aunque el deber sea de medios y no de resultado[242]; y, (v)
implica la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena[243].
347. La lucha contra la impunidad[244] en casos de
graves violaciones a los derechos humanos ha sido analizada por la Corte
Interamericana a partir de varias disposiciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. A lo largo del estudio de los casos que han llegado a
su conocimiento, enmarcados algunos de ellos en contextos de dictadura o de
conflicto armado interno (como en Perú[245],
Chile[246]
y El Salvador[247])[248],
la Corporación ha ido precisando cuál es el alcance de los deberes del Estado y
de los derechos de las víctimas, incluyendo a la comunidad en general[249].
348. Las leyes de amnistía e indulto que se aplican
sobre la comisión de graves violaciones a los derechos humanos han sido
consideradas por parte de la Corte Interamericana como un obstáculo para el
ejercicio del deber de investigar, juzgar y sancionar[250]. Tal como
se afirmó en el apartado de contexto, el estudio realizado en el caso
Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador[251] es
relevante para el caso colombiano, dado que en esa oportunidad la existencia de
la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993 se dio en un
escenario de justicia transicional, tras la suscripción de acuerdos que ponían
fin al conflicto armado interno[252],
por lo que la Corte Interamericana analizó las circunstancias propias de la
negociación y el alcance de lo dispuesto en el artículo 6.5. del Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, referido a la concesión de la
amnistía más amplia posible al fin de las hostilidades.
349. En ese caso concluyó que (i) una ponderación
entre la aplicación del referido artículo 6.5. y el deber de investigar, juzgar
y sancionar las violaciones de los derechos humanos, exigía excluir del
beneficio de la amnistía los casos que se enmarquen en la categoría de crímenes
de guerra y los crímenes contra la humanidad; en estos términos, (ii) dado que
la Ley de El Salvador de 1993 concedía una amnistía general y absoluta, se
reflejaba (iii) “una grave afectación de la obligación internacional del
Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos
(…), al impedir que los sobrevivientes y los familiares de las víctimas en el
presente caso fueran oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo
8.1. de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el
derecho establecido en el artículo 25 del mismo instrumento. // 296. Por el
otro lado, (…) ha tenido como consecuencia la instauración y la perpetuación de
una situación de impunidad (…) incumpliendo asimismo los artículos 1.1. y 2 de
la Convención Americana, (….).”
350. Ahora bien, inescindiblemente ligado al estudio
del alcance del deber de investigar, juzgar y sancionar, la Corte
Interamericana también ha venido precisando el contenido de los derechos de las
víctimas, línea de análisis de la que pueden extraerse las siguientes
precisiones.
(i) En relación con el derecho al acceso a la
justicia, se impone la configuración de recursos efectivos, la existencia
de un plazo razonable para llevarlos a cabo, el respeto por el juez natural[253]
y los demás principios del debido proceso, y el acceso y capacidad de actuar de
las víctimas o sus familiares en las diferentes etapas de la investigación[254].
(ii) Frente al derecho a la verdad, en las
dimensiones individual y colectiva, se requiere la adopción de diseños
institucionales que permitan la efectividad de este derecho de manera idónea,
participativa y completa, evitando obstáculos jurídicos o de hecho[255].
La Corte Interamericana ha expresado que la verdad contribuye a la reparación,
a través del proceso penal, de manera importante ,[256] pero
también de medios extrajudiciales, tales como las comisiones de la verdad, en
razón a que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria,
el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas[257];
bajo una comprensión complementaria,
no sustitutiva[258],
del deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las
violaciones a los derechos humanos[259].
Es importante añadir que, en casos de desaparición forzada, el derecho a la
verdad implica el conocer el paradero del desaparecido[260].
(iii) En relación al derecho a la reparación,
la Corte Interamericana ha sostenido que debe ser integral, lo que
significa que debe buscarse al máximo la plena restitución a la situación
anterior a la amenaza o violación; adecuada, lo que implica tener en
cuenta los hechos del caso y los daños probados; y, efectiva, que
conduzca a la protección de los derechos protegidos por la Convención Americana[261].
La reparación de las consecuencias de la lesión a los derechos humanos
involucra compensaciones pecuniarias, medidas de restitución, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición[262].
Sobre este último aspecto, la Corte ha destacado cómo el incumplimiento del
deber de investigar  contribuye a la impunidad y, por lo tanto, constituye un
riesgo de repetición de conductas lesivas de la Convención.
Instrumentos o documentos relevantes para la
interpretación de las obligaciones estatales
351. En los numerales anteriores se ha hecho
referencia a normas de derecho internacional y pronunciamientos de los órganos
autorizados para su interpretación, con el propósito de establecer los
estándares que obligatoriamente deben ser observados por el Estado colombiano,
en el marco del deber de investigar, juzgar y sancionar y los derechos de las
víctimas dentro de un escenario transicional. En este apartado se hará
referencia a pautas interpretativas establecidas en instrumentos no
vinculantes, pero sí muy relevantes para la comprensión de las obligaciones de
los estados[263].
Primero: Conjunto de principios actualizado para la
protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. Comisión de Derechos Humanos, 61º periodo de sesiones, 8 de febrero
de 2005[264].
352. En este documento se hace referencia a la
definición de términos como impunidad, y se establecen las exigencias que
derivan de la protección de los Derechos de las Víctimas. A continuación se
efectúan algunas precisiones al respecto.
La impunidad, en el capítulo de definiciones,
se considera como la infracción a la obligación de los estados de
investigar las violaciones de los derechos humanos y adoptar medidas,
especialmente judiciales, contra sus autores, procesar, juzgar y sancionar con
penas apropiadas; así como garantizar a las víctimas recursos eficaces, la
reparación, el derecho a la verdad y la no repetición.
353. El derecho a saber[265],
como medida para evitar la repetición y que encuentra en la vía judicial su
mejor instrumento, comprende el derecho inalienable a la verdad desde
una dimensión colectiva, así como el deber de recordar y el derecho
de las víctimas a saber. Además de la idoneidad de los procesos judiciales
para materializar este bien jurídico, las comisiones de la verdad o
investigación extrajudiciales son medidas complementarias apropiadas[266].
354. El derecho a la justicia[267],
se afirma en el documento, exige de los Estados el deber de iniciar
investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales sobre las
violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, así
como adoptar las medidas, especialmente judiciales, para procesar, juzgar y
condenar a los responsables. También exige de los estados la adecuación de las
normas procesales para que las víctimas o sus familiares puedan tomar la
iniciativa de las denuncias y participar en los trámites. Igualmente, prevé
criterios para garantizar el ejercicio de la jurisdicción universal frente a delitos
graves y para restringir la adopción de medidas que obstaculicen a los estados
su deber de investigar, tales como el uso de prescripciones, eximentes de
responsabilidad o amnistías generalizadas.
355. En cuanto a las amnistías –y otras medidas similares–,
aun cuando tengan por finalidad crear condiciones para alcanzar un acuerdo
de paz o favorecer la reconciliación, el documento en referencia establece
los siguientes límites: (i) no pueden concederse a autores de delitos graves
conforme al derecho internacional[268]
hasta que no se hayan satisfecho los deberes del Estado en materia de justicia,
ante el tribunal competente; y (ii) no pueden afectar los derechos de las
víctimas a la reparación ni a saber la verdad sobre lo ocurrido[269].
356. Finalmente, los principios 31 a 38 se refieren al
derecho a la reparación y a las garantías de no repetición. En cuanto a la
reparación, se precisa que recae de manera principal sobre el Estado y que éste
tiene derecho a dirigirse contra el autor; la exigencia de que existan
procedimientos, de conocimiento público y de naturaleza penal, así como civil,
administrativa o disciplinaria, para obtenerla, y, finalmente, que debe ser
integral, comprendiendo medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y
satisfacción.
En casos de desapariciones forzadas, el documento
destaca el derecho imprescriptible de la familia de la víctima directa a
ser informada de la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida y
en caso de fallecimiento a que se restituya el cuerpo en cuanto se
identifique. Respecto al derecho a la no repetición, el documento se
refiere al deber del Estado de emprender reformas que tengan por objeto evitar
nuevas violaciones a los derechos humanos, promoviendo la participación de
mujeres y de grupos minoritarios y los siguientes objetivos: (i) adhesión de
las instituciones públicas al imperio de la ley, (ii) derogación de leyes que
permitan la vulneración de derechos humanos o del DIH, (iii) control civil a
las fuerzas militares y de seguridad, y desmantelamiento de fuerzas armadas
para estatales, y (iv) reintegración de los niños que participaron en el
conflicto.
Segundo: Principios y directrices básicos sobre el
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional
Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución 60/147
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
2005.
357. Este acto prevé, entre otras cosas, que la obligación
de los estados de respetar, asegurar que se respeten, y aplicar las normas
internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario
exige (i) adoptar las medidas necesarias para impedir violaciones; (ii)
investigar eficaz, completa e imparcialmente las violaciones y, en su caso,
adoptar medidas contra los responsables conforme al derecho interno  e
internacional; (iii) garantizar a las víctimas de violaciones de derechos
humanos o del derecho humanitario el acceso equitativo y efectivo a la
justicia, y (iv) proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluida la
reparación.
358. Además, puntualiza que ante violaciones que
constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, los estados deben “investigar
y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente
responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación
de castigarlas.” Adicionalmente, impone el deber de cooperación
internacional para que se satisfaga este propósito.
359. Finalmente, la Resolución 60/147[270] prevé que
las víctimas tienen derecho a disponer de recursos, lo que implica (i) el
acceso igual y efectivo a la justicia, (ii) la reparación adecuada, efectiva,
rápida, proporcional, y que puede incluir medidas de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición;
encontrándose en la faceta de satisfacción, de un lado, la verificación de
los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, siempre que
ello no comprometa la seguridad e intereses de la víctima, de sus familiares,
de los testigos o de personas que hayan intervenido para ayudar a la víctima, o
genere nuevas violaciones; y, del otro lado, la búsqueda de las personas
desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres
de las personas asesinadas; y (iii) al acceso a la información
pertinente sobre las violaciones y mecanismos de reparación, garantía dentro de
la cual se prevé el derecho a la verdad.
Tercero: Instrumentos del Estado de Derecho para
sociedades que han salido de un conflicto - Amnistías. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2009)[271].
360. En este documento, la Oficina sostiene
que, con fundamento en el derecho internacional y la política de Naciones
Unidas, las amnistías son impermisibles si (i) impiden enjuiciar a personas
penalmente responsables por crímenes de guerra, genocidio, crímenes
de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos; y
(ii) interfieren el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, incluida la
reparación; o el derecho de aquellas y de la sociedad a conocer la verdad. Y,
agrega que “las amnistías que procuren restaurar los derechos humanos deben
ser formuladas con miras a velar por no limitar los derechos restaurados ni
perpetuar en algún sentido las violaciones iniciales.”
361. También se considera que deben excluirse de las
amnistías (i) los crímenes de lesa humanidad, de conformidad con el
Estatuto de Roma[272];
(ii) los crímenes de guerra –o violaciones graves del Derecho
Internacional Humanitario– previstos en las normas de derecho internacional que
regulan la conducta de las partes durante conflictos armados internacionales y
no internacionales, es decir, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
Adicionales. En conflictos armados no internacionales, afirma, debe tenerse en
cuenta lo prescrito por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y
el Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra, concordante con el artículo
8.2. (literales c y e) del Estatuto de Roma.
362. Finalmente, en relación con (iii) las otras
violaciones de los derechos humanos, considera la Oficina que deben
excluirse de las amnistías las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o
arbitrarias; la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la
esclavitud; la desaparición forzada; y los delitos que afectan concretamente a
la mujer y la violencia de género.
Derecho Internacional Humanitario[273]
363. Los instrumentos internacionales que conforman el
derecho internacional humanitario, y que según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional hacen parte del bloque de constitucionalidad, son
imprescindibles al momento de determinar el alcance del deber de investigar,
juzgar y sancionar y, por lo tanto, de los derechos de las víctimas en un
momento de transición de la guerra a la paz.
364. El artículo 6º del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional, precisa algunos mandatos
aplicables en las diligencias penales adelantadas por la comisión de las
conductas prohibidas; el numeral 5º de este artículo (ya citado) señala que al
fin de las hostilidades se concederá la amnistía más amplia posible. Esta
directriz, sin embargo, y de conformidad con la doctrina del Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR) no debe impedir la investigación,
juzgamiento y la aplicación de sanciones a quienes hayan cometido crímenes de
guerra.[274]
365. Frente a la reparación a las víctimas, el
referido Protocolo II no presenta norma expresa aplicable a conflictos
internos. El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales,
prevé en el artículo 91 que: “[l]a Parte en conflicto que violare las
disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a
indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos
cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.”
366. Ahora bien, una interpretación armónica de las
disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario, ha llevado a
la Corte Constitucional a sostener que la existencia de conflictos
internacionales o no internacionales no exime al Estado de su obligación de
investigación y juzgamiento, sin excluir la posibilidad de conceder amnistías[275].
Derecho Penal Internacional
367. En el marco del Derecho Penal Internacional, el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es un referente imprescindible[276].
Este Instrumento, desde su preámbulo deja en claro que “los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional (…) no deben quedar sin
castigo” y declara que, por lo tanto, los Estados están decididos a “poner
fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir a la prevención
de nuevos crímenes”, siendo “deber de todo Estado ejercer su
jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”.
368. La relevancia de los bienes jurídicos protegidos,
a través de la configuración de las conductas más reprochables, agrupadas bajo
las categorías de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra
y crimen de agresión[277],
explica y justifica la precisión que el Estatuto realiza sobre aspectos tales
como la imprescriptibilidad de los delitos de competencia de la Corte Penal
Internacional (artículo 29) y las circunstancias eximentes de responsabilidad
(artículo 31); así como del principio de complementariedad (artículo 1), cuya
aplicación se armoniza con el principio de jurisdicción universal, e
implica el compromiso de todos los estados por impedir la configuración de
escenarios de impunidad. Aunado a lo anterior, los artículos 68 y 75 de
Estatuto se refieren a la protección de las víctimas y los testigos, y su
participación en las actuaciones ante la Corte Penal, así como la reparación a
las víctimas, respectivamente.
369. Ahora bien, aunque el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional no prevé disposición expresa sobre la posibilidad, o
imposibilidad, jurídica de conceder amnistías, este asunto sí ha sido objeto de
discusión en diversos escenarios, por ejemplo, al analizar la inadmisibilidad
de casos al tenor de lo dispuesto en el artículo 17[278] del Instrumento.
Al depositar el instrumento de ratificación respectivo, el Estado colombiano
también se refirió a dicho punto al efectuar una declaración interpretativa
relacionada con la posibilidad de conceder amnistías bajo su vigencia (punto
primero de la declaración), en los siguientes términos: “Ninguna de las
disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de la competencia de la
Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías, indultos o perdones
judiciales por delitos políticos por parte del Estado colombiano, siempre y
cuando dicha concesión se efectúe de conformidad con la Constitución Política y
los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.”.
370. Aunado a lo anterior, doctrina especializada ha
sostenido que ante amnistías generalizadas no se opondría, en principio, la
competencia de la Corte Penal, pero que, por fuera de ese supuesto, deberá
efectuarse el análisis pertinente caso por caso, y se ha agregado: “[h]ay
muchas razones a favor de admitir por principio la posibilidad de una
persecución penal a través de la Corte Penal Internacional en el caso de
amnistías concedidas por graves violaciones a los derechos humanos. En tales
casos, sin embargo, el art. 53 del Estatuto de la CPI permite a la Fiscalía, a
pesar de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas, prescindir
de la investigación si ´[E]xisten razones sustanciales para creer que, aun
teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una
investigación no redundaría en interés de la justicia.”[279]
371. En conclusión, una lectura integral del Estatuto
de Roma, al amparo además de lo que el Estado colombiano consideró oportuno
precisar al depositar la ratificación de su adhesión, permite afirmar que dicha
normativa no se opone a la posibilidad de que se concedan amnistías e indultos,
no obstante, los delitos allí regulados constituyen un criterio determinante
con el objeto de establecer el límite de lo negociable y que involucra el deber
de los estados de investigar, juzgar y sancionar.
372. También es de advertir que algunos tribunales
penales internacionales se han referido a las limitaciones que deben tenerse en
cuenta para efectos de conceder amnistías. Tal es el caso del Tribunal
Internacional Penal para la ex Yugoslavia, que en una decisión de 1998 manifestó
la incompatibilidad con el derecho internacional de tal beneficio sobre el
delito de tortura[280].
El Tribunal Especial para Sierra Leona, también ha afirmado que el otorgamiento
de amnistías como mecanismo para evitar el juicio sobre crímenes internacionales
graves e impedir el ejercicio de la jurisdicción universal no se aviene al
derecho internacional[281].
Ordenamiento constitucional interno. Constitución
Política y jurisprudencia constitucional[282].
373. Los derechos de las víctimas en situaciones de
transición, a la verdad, la justicia y la reparación con garantías de no
repetición, alcanzaron su positivización constitucional con la reforma
efectuada por el Acto Legislativo 01 de 2012, específicamente a través de la
adición del artículo 66 Transitorio. Esto, sin embargo, no permite concluir de
manera alguna que con anterioridad a dicha enmienda la Carta no les brindara un
sustento claro y decidido, ni que sobre ellos no hubiera ya una jurisprudencia
en construcción[283].
También debe advertirse que, antes del anterior referente constitucional, había
disposiciones con fuerza de ley incorporadas al ordenamiento jurídico en tal
sentido[284].
374. En la sentencia C-228 de 2002[285], fuera del
contexto transicional, la Corte consideró que una lectura fundada en (i) los
principios participativo y de dignidad; (ii) la configuración constitucional
del Estado, garante de la efectividad de los derechos y de la búsqueda por la
convivencia pacífica y la existencia de un orden justo; (iii) la asignación de
un rol constitucional a la Fiscalía General de la Nación, como institución
protectora de los derechos de las víctimas, y cuya labor tiene por objeto
adelantar las medidas necesarias para lograr el restablecimiento de sus
derechos; (iv) la consagración del bien fundamental a acceder a la
administración de justicia, lo que impone el diseño de mecanismos idóneos,
efectivos y eficaces; y (v), la trascendencia del buen nombre y la honra
conducían a concluir que las víctimas no solo tenían derecho a participar
dentro del proceso penal, sino a que sus intereses no se redujeran a una
indemnización económica (artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, y 250.1 y 4 C.P.)[286].
En este sentido, la Corporación concluyó que las víctimas tenían derecho a la
verdad, a que se haga justicia y a la reparación del daño[287].
375. Integrado al estudio de los derechos de las
víctimas, se ha venido precisando también el alcance del deber de
investigar, juzgar y sancionar las conductas punibles, específicamente, de
aquellas que implican un atentado más intenso a la dignidad y que, por lo
tanto, exigen un compromiso más fuerte para evitar la impunidad. Bajo esta
doble perspectiva, la Sala procederá, reiterando los principales
pronunciamientos de este Tribunal[288],
a efectuar algunas consideraciones generales que permitan servir de referente
para el análisis de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales
diferenciados que la Ley 1820 de 2016 concede, bajo condiciones precisas y,
principalmente, a miembros de grupos armados en rebelión y agentes del Estado.
376. Un primer aspecto a destacar consiste en que,
tanto en la comunidad nacional como en la internacional, existe un consenso
sobre la existencia de conductas cuya comisión exige la mayor observancia
posible de los mandatos derivados de la relación en estudio (derechos de las
víctimas y deber de investigar, juzgar y sancionar), (i) por afectar de manera
intensa la dignidad y (ii) a pesar de inscribirse en un contexto de conflicto
armado internacional o no internacional, en proceso de superarse.
377. Tales conductas han sido generalmente referidas
como aquellas graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.
Específicamente, bajo la premisa de la existencia de
un conflicto armado no internacional en Colombia y en un escenario de justicia
transicional, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-579 de 2013[289]
que aquellas conductas se remitían a las categorías de crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y genocidio. Para arribar a esta conclusión, la
Corte manifestó que:
(i)
Existe un estado
dinámico de definición de las graves violaciones a los derechos humanos,
pero en términos generales se han admitido como tal, por lo menos, las
ejecuciones extrajudiciales; desapariciones forzadas; tortura; genocidio;
establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud,
servidumbre o trabajo forzoso; detención arbitraria o prolongada;
desplazamiento forzado; violencia sexual contra las mujeres; y, reclutamiento
forzado de menores. Agregó que entre estas conductas y las infracciones al
derecho internacional humanitario [crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra y genocidio] existe una estrecha relación.
(ii)
Entre el DIH –ley
especial en situaciones de conflicto– y el DIDH –aplicable en todo tiempo–
existe complementariedad,  relación que encuentra en el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra el punto de coincidencia, pues la protección que este
prevé es, en general, similar a la que abarca el DIDH.
(iii)
Y continuó: “[e]n
esa medida, puede afirmarse que bajo estas posturas, las conductas violatorias
a los derechos humanos que se cometan en el marco de un conflicto armado deben
obedecer a la calificación que para ello dé el ordenamiento especial aplicable,
es decir, el Derecho Internacional Humanitario. // Así, las graves violaciones
a los derechos humanos cometidas en el marco de un conflicto armado, al
compartir disposiciones de protección conjuntas y convergentes, y en la medida
en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene herramientas para
regular situaciones en conflicto, pueden ser subsumidas en las categorías de
crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio, con miras a darle mayor
protección a las víctimas.”
378. Siguiendo la anterior premisa, un segundo
supuesto relevante es que en contextos de terminación de un conflicto
armado, no internacional en el caso colombiano, las conductas más reprochables
son aquellas que se configuran como crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra y genocidio.
Esta precisión conduce, como tercer aspecto
relevante, a preguntarse sobre ¿cuál es el alcance de los deberes y
derechos que deben satisfacerse ante las más graves violaciones? y ¿cuál
es ante aquellas conductas -también reprochables- que no se enmarcan en graves
violaciones?
379. Ante la comisión de graves violaciones (delitos
de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio) el Estado debe investigar,
juzgar y sancionar, faceta positiva de la obligación de garantía de los
derechos humanos. La investigación diligente es asimilada, como contrapartida,
al acceso a la administración de justicia como derecho de las víctimas,
principalmente, a través de un proceso penal[290]
que permita: (i) conocer al infractor y a las condiciones que lo
llevaron a la comisión del delito y, por lo tanto, a la lesión primaria de los
derechos protegidos por el Estado; lo que, en últimas, repercute en la garantía
del derecho a la verdad; (ii) sancionar al infractor y con ello conseguir un
efecto reparador para la víctima, en la medida en que su situación es
reconocida por el Estado, la gravedad de lo ocurrido comprendida por la
sociedad, y sus derechos re dignificados.
380. El proceso penal también es una vía para obtener
indemnizaciones y otras condenas adecuadas y efectivas para la reparación de la
víctima y la sociedad; y, (iii) a través de la misma pena, y en cumplimiento de
sus funciones, la satisfacción del derecho a la no repetición, pues la pena
inhibiría la comisión de nuevas infracciones.
381. El proceso penal, público, conduciría además a la
satisfacción de los derechos de la sociedad involucrados en la comisión de la
conducta punible, pues lograría la reivindicación de los bienes que ésta ha
considerado necesarios para su convivencia, garantiza el conocimiento de los
hechos que motivaron la lesión de los bienes protegidos por la ley penal, y
tiene la pretensión de evitar la repetición, en beneficio de la convivencia y
paz sociales.
382. Varias precisiones deben efectuarse sobre lo
anteriormente afirmado. La obligación de investigar recae sobre todos los crímenes
más graves, pero es admisible la concentración del juzgamiento y sanción en
los máximos responsables, por lo tanto, en contextos de justicia transicional
–entendida en un sentido holístico– algunas concesiones son válidas siempre y
cuando repercutan en la satisfacción integral de los derechos de las víctimas[291].
383. El proceso penal en el marco de un contexto
transicional debe atender a otros esquemas, pues el tradicional caso a caso
puede sacrificar verdad y no repetición ante atrocidades que se han cometido
bajo determinados patrones -crímenes de sistema-, lo que explica por qué es
constitucionalmente admisible asumir el deber de investigar atendiendo a
criterios de priorización y selección, garantizando como contrapartida -se
insiste- los derechos de las víctimas[292].
Ante crímenes graves, entonces, aunque los mecanismos extrajudiciales
-como las comisiones de la verdad- son adecuados en aras de garantizar los
derechos de las víctimas y la sociedad, no sustituyen el deber de investigar,
juzgar y sancionar.
384. La determinación de los crímenes graves
permite, de otro lado, fijar un límite sobre aquello que no puede ser objeto de
amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal. Esto es, los crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio no pueden ser objeto de los
referidos beneficios[293].
Entre esta prohibición y aquellas conductas punibles cometidas en el marco del
conflicto existe un amplio espectro, que corresponde ser valorado al
Legislador, para efectos de determinar las medidas en el tránsito a la paz. En
relación con los delitos que pueden ser objeto de amnistías e indultos, la Sala
se remite al estudio realizado sobre el delito político en el apartado de
contexto.
385. De otro lado, si bien las conductas menos
graves permiten la concesión de amnistías, indultos y renuncia a la
persecución penal, los derechos de las víctimas no se anulan. Aunque en estos
casos no se sigue un proceso penal y, consecuentemente, no se persigue la
verdad individual judicial, el Estado debe asegurar la vigencia de las otras
facetas de los bienes de que son titulares las víctimas individuales[294]
y la sociedad, siendo el principio democrático participativo un eje
fundamental. A continuación, la Sala efectuará algunas precisiones en tal
dirección.
386. La existencia de pasados atroces, caracterizados
por el desconocimiento de mínimos inquebrantables en términos del principio de
dignidad, ha determinado la formulación por comunidades enteras de la pregunta
de si es necesario y/o pertinente recordar y, si es así, qué, cómo y para qué
hacerlo. A ello subyacen profundas discusiones en torno a la relevancia de la historia
en la vida presente y futura[295],
individual y colectiva; y a los encuentros y relaciones entre la memoria
y la historia, entre otras. Sin que sea dable para la Sala profundizar
en ellas, resulta relevante tener presentes algunos elementos de las mismas.
387. La verdad, tras períodos caracterizados
por violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario,
se consolidó como derecho irrenunciable en el ámbito nacional e internacional.
En el plano jurídico[296],
tiene raíces en mandatos del Derecho Internacional Humanitario relacionadas con
el derecho de los familiares a conocer el paradero de las víctimas, y la obligación
de las partes en conflicto de buscar a los desaparecidos[297]. En el
sistema regional de protección de derechos humanos, la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos iniciaron su comprensión del mismo, a partir
de casos de desaparición forzada. En estos estableció un nexo entre la
verdad y las garantías judiciales, la protección judicial y el derecho a la
información[298].
En este primer momento, evidenció que no conocer el paradero de personas
desaparecidas constituye un trato cruel e inhumano para sus familiares.
En Colombia, la Corte Constitucional, desde sus
primeros pronunciamientos ha explicado que la verdad, en el marco del
proceso penal, constituye una faceta del derecho al acceso a la administración
de justicia[299].
Posteriormente, en su desarrollo jurisprudencial sobre los derechos de las
víctimas, la incluyó dentro de los bienes que deben protegerse, de manera
integral e inescindible, en escenarios como el desplazamiento forzado[300]
y, en general, frente a otro tipo de violaciones de los bienes
constitucionales.
En la actualidad, en escenarios propios de justicia
transicional, es claro que la verdad (i) posee una doble condición, pues se
predica tanto del individuo como de la comunidad; y (ii) es autónoma, pero
también instrumental para la satisfacción de otros fines. Además, se ha
considerado que (iii) su garantía puede lograrse a través de mecanismos no
judiciales, como las comisiones de la verdad.
Tal como se anunció, conforme al conjunto de
principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad, el derecho a saber comprende:
(i) el derecho inalienable de cada pueblo a la verdad, lo que implica conocer
los acontecimientos del pasado relacionados con los crímenes aberrantes, las
circunstancias y los motivos que los generaron; (ii) el deber de recordar, esto
es, de conservar a través de las medidas adecuadas la historia de opresión de
un pueblo, dado que hace parte de su patrimonio;” y, además, “[e]sas medidas
deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en
particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas; y, (iii)
el derecho a saber de las víctimas y sus familias, que implica conocer
la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la
víctima. En términos similares, para el Consejo Económico y Social de la
ONU[301],
el ámbito material de aplicación del derecho a la verdad implica conocer las
causas, condiciones, motivos y circunstancias de las violaciones a los
derechos.
De otro lado, tanto los órganos del sistema universal
y regional de derechos humanos, como por la Corte Constitucional[302],
han destacado la existencia de relaciones estrechas y de interdependencia entre
los bienes que deben garantizarse a las víctimas, sin que pueda desconocerse la
naturaleza autónoma de cada uno de ellos. Bajo este entendimiento, la verdad
contribuye al adecuado juzgamiento -a través del proceso judicial- de quienes
incurrieron en conductas penales, y también aporta -y debe entenderse- en
términos de reparación y de no repetición.
Sobre esta última afirmación, el conocimiento de la
verdad es un elemento necesario para consolidar un proceso de paz, contribuir a
la reconciliación y restaurar la democracia. El compromiso con la verdad no
surge solamente de una obligación jurídica que vincula al Estado, incluso
frente al ordenamiento internacional, sino como una obligación moral y ética
frente a las víctimas, en tanto vía privilegiada para su re dignificación y,
por lo tanto, para garantizar su integración a una comunidad[303].
387.1. En procesos de reconciliación, y en
beneficio de la paz, son válidos algunos mecanismos tendientes a evitar la
sanción penal, como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución
penal. Para que cumplan su objetivo, empero, es necesario que estos no
conlleven la anulación de toda la gama de modos de protección a las víctimas y
a la comunidad. En este sentido, el principio 24, literal b), del Conjunto de
principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad, prevé que: “La amnistía y
otras medidas de clemencia no afectan al derecho de las víctimas a la
reparación previsto en los principios 31 a 34, y no menoscabarán en el derecho
a saber”.
Bajo esta premisa, y con base en el Acto Legislativo
01 de 2017 y al propio texto del Acuerdo Final, que se refiere a la centralidad
de los derechos de las víctimas, esta Corte ha formulado el mandato según el
cual no es posible la concesión de beneficios sin condiciones adecuadas para la
satisfacción de los derechos y bienes que no se afectan en estos casos[304],
principalmente, la verdad –judicial y extra judicial-, la reparación
y la no repetición[305].
387.2. Aunque la concesión de beneficios como
la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal interfiere en la
posibilidad de que, a través de un proceso penal se obtenga una verdad judicial
individual, y se impongan medidas de justicia retributiva caso a caso, incluso
dentro de estos escenarios existe el derecho a saber la verdad sobre las
atrocidades cometidas en el pasado, el cual puede garantizarse de manera complementaria
a través de escenarios tales como las comisiones de la verdad.
Aunque persisten discusiones acerca de las ventajas y
desventajas de los distintos instrumentos para alcanzar la verdad,
especialmente entre mecanismos judiciales y extrajudiciales, lo cierto es que
más allá de los problemas epistemológicos que cada escenario enfrenta, ambos
pretenden arribar a la verdad sobre lo ocurrido, bien por los cauces del
procedimiento judicial, bien mediante la recolección o suma de relatos de
participantes y víctimas.
En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido sobre las comisiones de la verdad que, en virtud de su
mandato, estas contribuyen a la construcción y preservación de la memoria
histórica; al esclarecimiento de los hechos, y a la determinación de
responsabilidades institucionales, sociales y políticas[306].
388. El derecho a la reparación excede la
connotación indemnizatoria y de contenido económico. Esta comprende, de manera
integral, un conjunto de medidas, así: (i) de restitución, (ii) de
indemnización, (iii) de rehabilitación y (iv) de satisfacción. Conforme a lo
sostenido en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, la reparación debe ser
adecuada, efectiva y rápida.
El componente de restitución exige, de ser
viable, el retorno a la situación existente al momento anterior a la violación;
el componente de la indemnización, apropiada y proporcional a la
gravedad y a las circunstancias del caso, implica el resarcimiento económico
del daño cuantificable; el componente de rehabilitación incluye la
atención médica, psicológica, jurídica y social que se requiera; y, como parte
del componente de satisfacción, se incluye el derecho a la verdad.[307]
389. Para la Sala es imprescindible destacar que el
otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la
persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a
participar de las víctimas. Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la
hora de su concesión, fortaleciendo su intervención en la medida en que están
afectándose facetas de sus derechos, inalienables e interdependientes, a la
verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición.
390. Por último, tanto frente a los casos de
violaciones menos graves como para los eventos de violaciones más
graves, la Sala considera oportuno destacar, como se recogió en el Acuerdo
Final[308],
que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición  tiene
un enfoque diferencial y de género, que obedece a los impactos que, también de
manera diferencial, ha tenido el conflicto armado interno sobre determinados
grupos poblacionales.
Conclusiones
del bloque temático
391. En el marco constitucional vigente existe un
claro deber de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, que se
configura a partir de disposiciones previstas directamente en la Carta
Política, y de otras que vinculan al Estado por virtud del bloque de
constitucionalidad y que pertenecen a Tratados o Convenciones del DIDH, tanto
del ámbito universal como regional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).
392. El deber de garantía, para efectos del estudio de
la Ley 1820 de 2016, se concreta en dos obligaciones positivas: el deber de
investigar, juzgar y sancionar, y, de otro lado, el deber de garantizar los
derechos de las víctimas y de la sociedad. Éstas, por su parte, son predicables
tanto en escenarios de paz (bajo el imperio del DIDH), como de aquellos de
conflicto armado internacional y no internacional en los que el DIH es norma
especial, y bajo el cual se ha previsto la posibilidad de que el Estado, al
cese de hostilidades, conceda la amnistía más amplia posible (artículo 6.5 del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra).
Bajo el marco normativo vinculante y, se insiste, en
un momento de transición, el deber de investigar, juzgar y sancionar y
los derechos de las víctimas sufren tensiones con facetas de otros principios y
derechos constitucionales, que deben ser debidamente ponderadas con miras a
lograr una paz estable y duradera.
393. Sobre el deber de investigar, juzgar y sancionar
caben las siguientes precisiones en el actual contexto de transición:
(i) la obligación de investigar recae de manera innegociable sobre el Estado y
frente a las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, que se remiten, según la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, a los crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y
genocidio en los términos del Estatuto de Roma; y (ii) la amnistía, indulto o,
la renuncia a la persecución penal constituyen instrumentos válidos, siempre y
cuando se sujeten a las exigencias previstas en la Constitución (frente a
amnistías e indultos, que se atienda a su procedencia solamente frente a la categoría
de delitos políticos y conexos), no se desconozca el mínimo reductible del
deber de investigar, juzgar y sancionar, y se garanticen al máximo los derechos
interdependientes, inalienables y universales de las víctimas.
394. El juzgamiento y la sanción pueden dirigirse a
los máximos responsables. Aunado a lo anterior, (iii) se ha admitido la
posibilidad de adoptar criterios de priorización y selección en la
investigación y juzgamiento, con el fin de cumplir objetivos tales como
desvelar estructuras y patrones de macrocriminalidad.
395. Los derechos de las víctimas a la verdad,
justicia, reparación y no repetición de las más graves violaciones (crímenes
de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidio) y de las violaciones menos
graves (que por lo tanto pueden admitir la aplicación de amnistías,
indultos o, en términos generales renuncia a la persecución penal), deben ser
garantizados por el Estado, aunque en escenarios de transición es válido que en
este último caso se flexibilicen  algunas facetas, como la justicia retributiva
(a través del recurso a la acción penal) y la verdad individual judicial; no
obstante, en estos eventos deben potencializarse las otras facetas.
396. Finalmente, las cesiones que el Estado haga en
materia de su deber de investigar, juzgar y sancionar no pueden ser
incondicionadas, por lo tanto, solo serán válidas constitucionalmente en tanto
aporten de manera relevante a la superación del conflicto, a la consecución de
una paz estable y duradera, y en la medida en que potencialicen los derechos de
todas las víctimas del conflicto, y de la sociedad en
general, especialmente en materia de verdad, reparación y no repetición.
El contenido de este bloque temático será de especial
relevancia al momento de estudiar la constitucionalidad de los artículos 14, 33, 35 y 50 de la Ley 1820 de 2016,
en los que se define el deber de contribución de los beneficiarios de esta Ley
a los derechos de las víctimas del conflicto armado interno; estos estándares
constituyen el reflejo de otra premisa esencial del control de
constitucionalidad de una normativa de esta naturaleza, la cual ha sido
definida también en las sentencias C-579 de 2013 (sobre el Marco Jurídico para
la Paz, Acto Legislativo 01 de 2012) y C-674 de 2017 (sobre el Acto Legislativo
01 de 2017): los beneficios previstos en esta Ley sólo tienen sentido como
parte del conjunto de mecanismos de justicia transicional y, por lo tanto,
dentro de un enfoque holístico destinado a lograr el máximo de eficacia a las
distintas facetas de los derechos de las víctimas, permitiendo a la vez la
reconciliación y la confianza entre las partes.
Pero, además, lo expresado en este capítulo se
proyectará sobre la interpretación de las normas que se refieren a la
reparación de las víctimas (también el artículo 14, así como las relativas a la
exclusión de la acción de repetición y la de indemnización de perjuicios, o la
remisión a la Ley 1448 de 2014). Por último, será tenido en cuenta, con
especial consideración, el derecho de las víctimas a la verdad (plano
individual) y el papel de la JEP para, en conjunto con la Comisión de
Esclarecimiento de la Verdad, lograr una visión panorámica sobre las causas
profundas del conflicto, que sirva como la primera garantía de no repetición.
D.4.
El principio de legalidad en el marco de la Ley 1820 de 2016
397.
En este trámite, algunos intervinientes han planteado inquietudes relacionadas
con la satisfacción del principio de legalidad en la aplicación de la Ley 1820
de 2016, tales como (i) la indeterminación de ciertas conductas calificadas
como crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad o genocidio; (ii) las
facultades conferidas a la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción
Especial para la Paz para evaluar la relación directa o indirecta de una
conducta con el conflicto armado interno, y analizar, caso a caso, la
procedencia de las amnistías y los indultos (especialmente, el artículo 23 de
la Ley); y (iii) la aplicación del principio de favorabilidad penal, frente a
los derechos de las víctimas. Además, (iv) algunos señalan que existe un
conjunto concreto de expresiones indeterminadas que atenta contra el principio
de legalidad penal, o tipicidad, tales como “graves privaciones de la
libertad”, “graves crímenes de guerra”, “otras formas de violencia sexual” o
“sustracción de menores”, contenidas en el artículo 23, y concordantes, de
la Ley 1820 de 2016.
398.
Estas preguntas reflejan preocupaciones legítimas dentro del Estado
Constitucional de Derecho.
Sin
embargo, algunos de estos problemas parten de una perspectiva basada
exclusivamente en el derecho penal. Y es necesario señalar que, si bien la
Jurisdicción Especial para la Paz es en cierto sentido un juez penal, no es solamente,
ni principalmente, ello. Es, con más precisión, un órgano destinado
a aplicar reglas especiales, propias de la transición del conflicto a la paz,
para satisfacer tres finalidades complementarias.
Más
allá del rigor frente al deber de perseguir, juzgar y sancionar los crímenes y
atentados más graves a los derechos humanos, en procesos de transición estos
delitos suelen tener sanciones menos severas que las previstas en el derecho
penal ordinario, pero acompañadas de la imposición de deberes a favor de las
víctimas, como los de contribuir a la verdad, la reparación y no repetición.
Por eso, es esencial para el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y no
Repetición contar con un sistema propio de sanciones (propias, alternativas y
ordinarias), en el ámbito de competencias de la Jurisdicción Especial para la
Paz.
Primero,
investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las graves violaciones de
derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario;
segundo, propiciar la reconciliación y la estabilidad del Acuerdo Final, es
decir, del pacto de terminación de un conflicto armado de más de 50 años y, en
esa dirección, propiciar la amnistía más amplia posible y determinar la
viabilidad de otros beneficios. Y, tercero, contribuir decididamente a la
satisfacción de los derechos de las víctimas, tomando en consideración no sólo
el caso concreto, sino, además, asumiendo las tareas de (i) plasmar en el
mediano plazo una imagen de las estructuras criminales del conflicto; (ii)
adoptar medidas que persiguen la reparación adecuada de las víctimas; y (iii)
asegurar su participación en todos los trámites que les afecten.
399.
En otros términos, el papel institucional de la Jurisdicción Especial para la
Paz está diseñado para garantizar una transición estable, con respeto por los
derechos de las víctimas, y sin impunidad. Por ello, sus funciones van más allá
de la verificación de tipicidad y la subsunción de los hechos en los enunciados
o tipos de un Código Penal.
400.
En consecuencia, la Sala responderá aquellos interrogantes que específicamente
supongan una amenaza a la Constitución Política, que deba ser conjurada por la
Corte Constitucional, y en el nivel del control abstracto. Sin embargo, en
respeto a la autonomía de la Jurisdicción Especial para la Paz, que será la
encargada de resolver otras preguntas, en un estudio de caso a caso, se
limitará a explicar por qué, en términos generales, no existe en la regulación
bajo estudio una amenaza al principio de legalidad.
El
principio de legalidad, generalidades, derecho penal y justicia transicional
401.
El Estado de Derecho supone la exclusión de la arbitrariedad y el capricho por
parte de las autoridades, al ceñir sus actuaciones a normas previamente definidas;
al tiempo que el Estado Constitucional vincula estas normas a fines valiosos
para la comunidad y, muy especialmente, a la concreción de los derechos
fundamentales y el respeto por la dignidad de la persona humana.
402.
Uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho es el principio de
legalidad. Este exige que las normas más importantes para la convivencia
social sean adoptadas por el Congreso de la República, foro de la
representación democrática, y principal encargado de la configuración
normativa, la cual efectúa mediante normas generales y abstractas, y delimita
así tanto el ámbito de lo permitido a los poderes públicos, los cuales deben
actuar de acuerdo con funciones claramente definidas (artículos 6 y 121, o
cláusula general de competencia), como la seguridad y la libertad personal
(cláusula general de libertad), que solo puede restringirse mediante normas
públicas y previas.
El
principio de legalidad, entonces, se encuentra en una relación íntima con otros
mandatos constitucionales: el principio democrático, plasmado en la
representación popular y la deliberación que precede las decisiones; la
igualdad ante la ley, derivada de su carácter general y abstracto; la autonomía
y la libertad, gracias a la publicidad de la ley.
403.
Por otra parte, el principio de legalidad hace parte del derecho constitucional
al debido proceso (artículo 29, C.P.) y del acceso a la administración
de Justicia (artículo 229, C.P.).
Entre
otros aspectos, el artículo 29 del Texto Superior prescribe que el debido
proceso constitucional es exigible en toda actuación judicial o administrativa;
y la misma disposición establece que nadie será juzgado ˝sino conforme
a leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
404.
Ahora bien, el principio de legalidad adquiere mayor importancia en el derecho
penal, donde, junto con las garantías procesales, opera en defensa de la
libertad personal. Por ese motivo, el Legislador ostenta la función de definir
los supuestos que pueden llevar a la sanción penal (reserva de ley). Pero,
además, con el fin de que los ciudadanos conozcan a plenitud el ámbito de lo
penalmente prohibido, debe definir esas conductas (tipos penales) de la manera
más precisa posible, exigencia conocida como tipicidad (o legalidad en
sentido estricto).
En
los términos expuestos, el principio de legalidad prohíbe la aplicación de
normas penales retroactivas (definidas con posterioridad a la ocurrencia de los
hechos), y exige al intérprete adoptar la interpretación más favorable al
acusado o procesado, aspectos conocidos como irretroactividad de la ley penal y
principio de favorabilidad.
Sobre
las premisas expuestas, se edifican los cuestionamientos mencionados al
comienzo de este acápite. Pero, en realidad, estos pasan por alto elementos
propios de la justicia transicional, en general, y de la transición colombiana,
específicamente, como pasa a explicarse.
405.
El respeto por el principio de legalidad es una preocupación constante en los
distintos momentos y procesos históricos en que la comunidad internacional, o
los países individualmente considerados, han encarado el desafío de investigar,
juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos, derivadas de la
guerra o de regímenes dictatoriales. Así, el Tribunal de Núremberg[309] enfrentó, de una parte, la existencia de un aparente
Derecho Nazi, en el que se escudaban los perpetradores de los crímenes, para
afirmar que no violaron la ley penal; y, de otra parte, la obligación de
juzgarlos, mediante la imputación de crímenes cuyo conocimiento pleno aún se
hallaba en construcción[310]. Estos problemas se presentaron también en el
Tribunal para el Lejano Oriente, donde diversos magistrados presentaron votos
particulares, cuestionando, entre otros aspectos de los juicios, la aplicación
del principio de legalidad[311].
406.
De acuerdo con doctrina autorizada[312], el principio de legalidad se concibió, en ese
momento histórico, como un principio de justicia, cuya aplicación podía
flexibilizarse, en ejercicio de la soberanía de los estados vencedores, aunque
muy pronto los principales tratados e instrumentos internacionales de derecho
humanos comenzaron a definirlo como un derecho subjetivo. En el marco de la Justicia
Penal Internacional, el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, el
Tribunal Internacional para Ruanda, o la Corte Especial para Sierra Leona,
frente a la estrategia de defensa de los acusados de cuestionar su forma de
aplicar el principio de legalidad, indicaban que tan solo se les había asignado
competencia para conocer de crímenes que ya existían cuando fueron cometidas
las conductas.[313].
407.
El Estatuto de Roma estableció una regulación del principio de legalidad que
puede considerarse un punto intermedio entre la forma en que es concebido
dentro de los países de tradición romano-germánica (como tipicidad), y aquella
proveniente del common law, menos estricto, y basado en los
conceptos de accesibilidad y previsibilidad, que operaba en el derecho internacional
con anterioridad.
Es
importante indicar que, más allá de las diversas formas, más o menos estrictas,
con las que el principio ha operado en derecho internacional, el Estatuto de
Roma incluyó, dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional,
conductas definidas de manera amplia, similares a las que actualmente presentan
quienes consideran que la Ley 1820 de 2016 pudo incurrir en una violación al
principio de legalidad, específicamente, frente a crímenes sexuales y atentados
contra la libertad.
408.
En la sentencia C-578 de 2002[314], en la que se estudió la constitucionalidad de la Ley
aprobatoria del Estatuto de Roma, este Tribunal señaló que esta eventual
indeterminación no desconoce el artículo 29 de la Carta Política, pues el Derecho
Penal Internacional “admite un grado de precisión menor en la descripción de
las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones
históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro
categorías”.
409.
Es oportuno profundizar en esta amplitud del derecho internacional, donde el
principio de legalidad penal nullum crimen sine lege (no hay crimen sin
ley) adopta una fórmula más amplia, nullum crimen sine iure (no hay
crimen sin derecho), que habilita a los tribunales internacionales para
adoptar decisiones consultando un conjunto de fuentes que exceden a la ley, en
sentido formal[315].
Para
empezar, las categorías que componen los mayores atentados para la dignidad
humana han sido decantadas en un proceso histórico a partir del cual se ha
construido un consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas.
Este consenso mínimo universal, usualmente surge a partir del derecho
consuetudinario, y se vierte en convenios internacionales de derechos humanos y
derecho internacional humanitario. Dado su carácter histórico y mínimo, es
exigible tanto a los Estados, como a los grupos armados, pues uno y otros están
en capacidad de comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad)
y de prever que esta acarrea sanciones intensas (previsibilidad).
En
segundo término, los tribunales internacionales mencionados usualmente
comienzan a ejercer sus funciones con posterioridad a la ocurrencia de los
hechos, de manera que su actividad puede proyectarse sobre conductas que, sin
estar tipificadas como una norma de origen legal, sí han sido objeto de
configuración en el ámbito del derecho internacional. Desconocer la concepción
amplia del principio de legalidad, en los términos del nullum crimen sine
iure, en consecuencia, generaría el riesgo de admitir excepciones amplias
al deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario; y
pasaría por alto la gravedad de los hechos ocurridos durante los conflictos
armados o durante las dictaduras.
410.
Al respecto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002[316]:
“Otro de los aspectos sobresalientes de la
construcción del consenso de la comunidad internacional para la protección de
los valores de la dignidad humana y el repudio a la barbarie, es el
reconocimiento de un conjunto de graves violaciones  a los derechos humanos y
al derecho internacional humanitario como crímenes internacionales, cuya
sanción interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core
delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de ‘graves crímenes
cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de
todas las naciones’ […]|| A la par de la evolución de las leyes de guerra, del
derecho internacional humanitario, del derecho de los derechos humanos y de la
creación de tribunales internacionales para juzgar a los responsables de
crímenes atroces, la comunidad internacional fue llegando a un consenso en
torno a la necesidad de proscribir en el derecho internacional los crímenes más
atroces, cuya gravedad se podría apreciar por las dimensiones en las que
ocurrían, por el impacto profundo que tenían sobre la dignidad humana, o por
los devastadores efectos que podrían tener sobre la paz, la seguridad o la
convivencia de la comunidad de las naciones (…)”
411.
Así las cosas, la amplitud del principio en este ámbito obedece al conocimiento
internacional acumulado, a la necesidad de una defensa progresiva de la
dignidad en los conflictos armados, a la pluralidad de fuentes del derecho
internacional, y a la importancia de proteger los derechos de las víctimas.
412.
Al igual que los tribunales mencionados, la Jurisdicción Especial para la Paz
debe asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho que exige la
armonía entre el orden interno e internacional (derecho internacional
humanitario, derecho internacional de los derechos humanos, derecho penal
internacional, derecho constitucional y derecho penal nacional).
413.
Ello explica algunas de las decisiones contenidas en el Acto Legislativo 01 de
2017 (cuya constitucionalidad fue estudiada por la Corte Constitucional en
sentencia C-674 de 2017), tales como (i) la definición de un amplio sistema de
fuentes[317] (artículo 5º transitorio del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017); (ii) la facultad conferida a la Jurisdicción Especial
para la Paz de darse su propio reglamento, y de ejercer la iniciativa
legislativa para la configuración de sus procedimientos (artículo 12
transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017[318]); o (ii) la potestad de definir los criterios de
priorización de un sistema diseñado para enjuiciar, principalmente, a los
mayores responsables de las graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario (artículo 7 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017[319]), entre otros aspectos.[320]
414.
El sistema previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, así como la creación de
un órgano judicial especializado para la transición, como pieza del engranaje
del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, obedecen a la
necesidad de satisfacer el principio nullum crimen sine iure, desde el
conjunto de fuentes del derecho internacional, en las que se han inscrito las
graves violaciones de derechos humanos que pesan sobre la conciencia de la
humanidad, a partir de la Segunda Guerra Mundial, la experiencia de los
tribunales penales internacionales y la Corte Penal Internacional en el
castigo de la barbarie.
415.
La Jurisdicción Especial para la Paz debe adelantar esta tarea de
interpretación y aplicación del derecho bajo los estándares ya establecidos por
diversas reformas constitucionales, y por los actos de implementación del
Acuerdo Final, incluida la Ley 1820 de 2016. Así, de conformidad con el artículo 5º transitorio del artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá
efectuar una “calificación jurídica propia del Sistema”, “basada en
el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en
materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o
Derecho Penal Internacional (DPI)”.
416. Esta calificación jurídica propia tiene, sin
embargo, diversas finalidades, que exceden el marco del derecho penal. Así, de
una parte, pueden dar lugar a la imposición de sanciones; pero, de otra,
también persiguen la concreción de la amnistía más amplia posible o la
procedencia de otros beneficios. Estas amnistías y beneficios recaerán sobre
conductas definidas como delitos por la ley penal. Por lo tanto, la JEP no
determinará su carácter delictivo, sino que evaluará si existe un estándar que,
en una interpretación armónica de los órdenes normativos citados, prohíba la
concesión de la amnistía. Y, así las cosas, es necesario precisar que el
principio de tipicidad debe considerarse más estricto en la imposición
de sanciones que en la concesión de beneficios. Esta premisa tendrá
relevancia en el estudio del eje temático sobre el reclutamiento de niños,
niñas y adolescentes.
417.
Lo expuesto conduce a una constatación esencial para la administración de
justicia transicional, y para la vigencia de los derechos de las víctimas. Así,
para el Derecho Penal Internacional, lo relevante es que, independientemente de
la denominación de la conducta, se juzguen, investiguen y se sancionen los
crímenes que afectan a la comunidad internacional en su conjunto.[321]
418.
Un aspecto adicional, que ha suscitado preguntas relevantes desde el punto de
vista constitucional, es la consagración de la favorabilidad dentro del
conjunto de principios rectores de la Ley 1820 de 2016, especialmente, frente a
la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario; y frente a la vigencia de los derechos de las
víctimas. La pregunta, en síntesis, se traduce en una sospecha sobre la
posibilidad de que este derive en una situación de impunidad, que conlleve la
amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, frente a conductas que
constituyen crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.
419.
Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal y, por
ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios de la
Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y aplicarse
mediante ejercicios de armonización y sistematización de los órdenes normativos
previamente mencionados y, en la medida en que en el DIDH el principio de
favorabilidad opera, como principio pro homine o pro persona, a
favor de la vigencia de los derechos humanos.[322]
420.
Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados de
derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la
protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la
interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique privar de
contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será necesario, en
ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la
interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el
núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana
421.
Para terminar, la Sala considera que, sin perjuicio del desafío que enfrentará
la JEP para definir la procedencia de amnistías, otros beneficios, o aplicación
de sanciones alternativas, el uso de las expresiones “graves privaciones de
la libertad”, u “otras formas de violencia sexual” no constituye una
violación del principio de legalidad, ni debe considerarse, prima facie,
fuente de impunidad.
422.
Si bien se trata, en efecto, de fórmulas vagas, es importante indicar que,
además de lo expuesto acerca de la amplitud del principio nullum crimen sine
iure, en el documento denominado Los Elementos de los Crímenes,[323] al cual remite el propio Estatuto de Roma, se define
con claridad un amplio conjunto de conductas que, según criterio de la JEP
podrían concretar los enunciados mencionados.
423.
Así, el Estatuto de Roma no se limita a tipificar la violación sexual o el
‘acceso carnal violento’, como lo hace el Código Penal colombiano, sino que, a
partir del desarrollo del Derecho Penal Internacional, establece otras
conductas de similar gravedad. Específicamente, se refiere a la violencia
sexual, en general, como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra. La
conducta será, en términos del Estatuto de Roma un crimen de guerra si
se realiza en el marco de un conflicto armado y en relación con el mismo;
mientras que será un crimen de lesa humanidad cuando las conductas
típicas formen parte de un ataque, generalizado o sistemático, dirigido contra
la población civil, dentro de la política de un Estado o una organización y con
conocimiento del mismo.
424.
En ese orden de ideas, el artículo 7.1g del Estatuto de Roma dispone que son
crímenes de lesa humanidad (i) la violación; (ii) la esclavitud sexual; (iii)
la prostitución forzada; (iv) el embarazo forzado; (v) la esterilización
forzada; o (vi) cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable.
Estas conductas han sido definidas con precisión en Los Elementos de los
Crímenes (artículos 7.1g-1 a 7.1.g-6). Tratándose de crímenes de guerra en
conflictos armados no internacionales, el Estatuto establece en su artículo
8.2.e.vi) que se incluyen dentro de esta categoría el ‘cometer actos de
violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido
en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual que constituyan también una violación
grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
425. En lo que tiene que ver con la privación de la
libertad, existe un amplio conjunto de conductas definidas en el Estatuto de
Roma, relacionadas con violaciones al derecho a la libertad personal[324], así como una cláusula similar a la contenida en la
Ley 1820 de 2016, que se refiere a otras graves privaciones de la libertad.
426. Al respecto, el documento sobre Los Elementos de los Crímenes define en
su artículo 7.1.e, el crimen de lesa humanidad de encarcelación u otra
privación grave de la libertad, el cual exige (i) que el autor haya
encarcelado a una o más personas o las haya sometido de otra manera, a una
privación grave de la libertad física ; (ii) que la gravedad de la conducta
haya sido tal que constituya una infracción de normas fundamentales del derecho
internacional; (iii) que el autor haya sido consciente de las circunstancias de
hecho que determinaban la gravedad de la conducta; (iv) que la conducta sea parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; y (v) que
el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque de
este tipo, o haya tenido la intención de que lo fuera[325].
427.
En ese orden de ideas, la Sala estima que no es cierto que la alusión a otros
crímenes sexuales o conductas que constituyan graves privaciones de la libertad
desconozcan el principio de legalidad, en el escenario transicional, y en las
decisiones que corresponde adoptar a la Jurisdicción Especial para la Paz.
Conclusiones del bloque temático
428.
Primero, la Jurisdicción Especial para la Paz es el órgano encargado de
efectuar la adecuación jurídica de las conductas, caso a caso, y en un
ejercicio de armonización del derecho constitucional, el derecho penal interno,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Penal Internacional.
429.
Segundo, esta tarea tiene fres fines. Primero, la investigación, juzgamiento y
de ser el caso sanción de las graves violaciones de derechos humanos y graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas dentro del
conflicto armado interno. Segundo, la concesión de la amnistía más amplia
posible para aquellos participantes del conflicto que no incurrieron en tales
conductas, así como la evaluación sobre la procedencia de otros tratamientos
penales especiales. Y, tercero, propiciar en su gestión la eficacia de los
derechos de las víctimas.
430.
En un contexto como el descrito existen estándares generales aplicables, pero
también un margen para adecuar los diseños normativos a la transición actual,
marcada por la complejidad del conflicto armado interno, y cuya implementación
surge como resultado de un Acuerdo de Paz. Dentro de los estándares
internacionales se encuentra el principio de legalidad, entendido como nullum
crimen sine iure, es decir, con base en una evaluación de las fuentes del
derecho, incluidas las convencionales y consuetudinarias, destinada a verificar
la accesibilidad y previsibilidad del castigo.
431.
En la parte del derecho aplicable por la JEP que no busca exclusivamente la
imposición de una sanción, sino que prevé la concesión de amplios beneficios
(penas menos intensas, amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal,
beneficios de libertad, etc), el principio de legalidad opera, aunque no con la
misma intensidad que en la llamada parte mala. Además, la centralidad de
los derechos de las víctimas exige la aplicación del principio de
favorabilidad, tanto frente al procesado, como frente a las víctimas, pues en
el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe también el
principio pro persona. Esta situación puede exigir, incluso, el
desarrollo de complejos principios de ponderación por parte de los magistrados
y magistradas de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Ninguna de las personas que pretende acceder a un
beneficio dentro del Sistema es, entonces, sorprendido por la creación de un
tipo penal ex post facto, sin perjuicio de la tarea de adecuación entre
derecho interno y derecho internacional que realizarán los magistrados de la
JEP para determinar, por ejemplo, la fecha desde la cual existía un crimen
internacional no susceptible de amnistía, indulto, renuncia a la persecución
penal y otros beneficios de la Ley 1820 de 2016.
432.
El principio de legalidad penal, conocido bajo el aforismo no hay pena sin ley
previa (nullum crimen sine lege), en el ámbito del derecho penal
internacional acoge una formulación distinta, según la cual no debe existir
pena sin derecho previo (nullum crimen sine iure), aspecto que
obedece a la complejidad del sistema de fuentes que lo compone, y que incluye
no sólo las convencionales (asimilables a la ley, en tanto se vierte en
contenidos escritos), sino también la costumbre o los principios generales del
derecho, que son de naturaleza más amplia, y que exigen una labor de
interpretación más intensa por parte de los órganos encargados de la aplicación
del derecho. El principio nulla
poena sine iure tiene por consecuencia que esta tarea debe concentrarse no
en evaluar el nomen iuris de una conducta determinada, sino en verificar
la existencia material de una prohibición dentro del conjunto de fuentes[326].
433.
Esta complejidad de las fuentes obedece a que el Derecho Penal Internacional se
dirige, exclusivamente, a la sanción de las conductas consideradas más lesivas
para la dignidad humana; conductas en torno a las cuales existe ya un consenso
tan amplio, que forman parte de la conciencia de la humanidad, de modo que la
precisión propia del derecho penal interno no es imprescindible para comprender
la prohibición, aunque se preserva la necesidad de que esta sea derivable a
partir de una interpretación del derecho vigente.
D.5.
Eje de discusión: el reclutamiento ilícito de menores como conducta
excluida de beneficios de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal
434. La participación de los niños en la guerra
repugna a la dignidad humana. La existencia y la persistencia del fenómeno en
la historia pesa en la conciencia moral y jurídica de los pueblos y, en el caso
colombiano, donde millares de niños, niñas y adolescentes se han visto
obligados a involucrarse activamente en un conflicto de más de 50 años de
duración, constituye un drama humanitario. En consecuencia, la Sala inicia la
exposición del presente eje declarando que este hecho de la guerra no debe
repetirse nunca más en la historia nacional y resaltando, además, la obligación
definitiva del Estado y la sociedad de hacer de los niños territorios de paz,
como lo expresó con fortuna el representante de la Unicef en la audiencia
celebrada el 2 de agosto de 2017 en la Corte Constitucional.
435. Uno de los ejes centrales en la discusión es,
precisamente, la forma en que el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes
(y otras conductas afines) está regulado en la Ley 1820 de 2016. La pregunta
acerca de si esta conducta será objeto de amnistías, indultos y renuncia a la
persecución penal (es decir, los beneficios de mayor entidad de la Ley), y, de
ser así, hasta qué punto.
436. Para resolver este problema, la Sala comenzará
por efectuar una descripción de las posiciones básicas expuestas por los
intervinientes dentro del proceso participativo que precede a esta decisión; se
referirá después al marco general de protección de los niños en el derecho
nacional y el derecho internacional; y hablará, por último, de la consolidación
de esta conducta como crimen de guerra. Con base en esas
consideraciones, decidirá acerca de la validez constitucional de las
normas que se refieren a participación de niños, niñas y adolescentes en la Ley
1820 de 2016.
Descripción del problema
437. La Ley 1820 de 2016 establece la posibilidad de
conceder amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal (beneficios de
mayor entidad); así como libertades y posibilidad de reclusión en espacios
especiales (beneficios de menor entidad) a los participantes del conflicto
armado, como se ha explicado ampliamente.
438. Pero, así como la Ley define a los destinatarios
y a las conductas susceptibles de ser amparadas por estos beneficios, también delimita
el ámbito de los hechos que no pueden ser tratados en este marco.
Especialmente, de las conductas que no pueden ser objeto de los
beneficios de mayor entidad, pues ello implicaría una excepción ilegítima a la
obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos
humanos y las graves infracciones al DIH; y una afectación intensa
(desproporcionada) a los derechos de las víctimas.
439. El Legislador se ocupó de definir el ámbito de
las conductas no amnistiables en diversos artículos de la Ley 1820 de 2016.
Para este eje temático, se tomarán en consideración, específicamente, los
artículos 23 (parágrafo, literal a), 30.1, 46.1, 47 (inciso 4), 52.2 y
57.2 y, en general, se hará referencia a la cláusula utilizada en estas disposiciones
como la regla de exclusión de beneficios por reclutamiento de niños, niñas y
adolescentes.
440. Los artículos que contienen la regla de exclusión
de beneficios por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes tienen dos
características. La primera, es que hablan de las conductas ‘sustracción de
menores’ y ‘reclutamiento de menores’. En la segunda, es donde efectúan una
remisión al Estatuto de Roma (ER) para esclarecer el alcance de esa conducta.
441. Este instrumento es un tratado multilateral que,
a la manera de un código penal, define las conductas que afectan con mayor
intensidad a la dignidad humana y a la comunidad internacional en su conjunto,
y que prevé la posibilidad de perseguir a los responsables de su comisión
–individualmente considerados– más allá de las fronteras de cada país. El ER
agrupa ese núcleo de conductas en cuatro géneros: crimen de agresión, crimen
de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
En ese marco, define como
crimen de guerra[327] las conductas de “reclutar o alistar niños menores
de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades”[328].
442. En el orden interno, el reclutamiento de niños,
niñas y adolescentes –y las conductas afines– se encuentran prohibidas y
castigadas penalmente. Así, el
artículo 14 de la Ley 418 de 1997[329] define un tipo penal que
castiga (i) el reclutamiento para
integrar a los menores a los grupos insurgentes o a los grupos de autodefensa;
(ii) la inducción
a esa integración; (iii) la admisión de los menores a tales grupos y (iv)
el entrenamiento militar para
el efecto. A su turno, el artículo 162 del Código Penal[330] castiga
las conductas de (i) reclutar a las personas menores de 18 años y
(ii) obligarlas a participar directa o
indirectamente en las hostilidades[331].
443. Existen entonces dos diferencias relevantes entre los tipos
penales internos y el crimen de guerra definido en el Estatuto de Roma. La
primera tiene que ver con la descripción de las conductas castigadas en uno y
otro ámbito; y la segunda, con la edad del sujeto pasivo de la conducta. Estas
diferencias han generado un debate constitucional vigoroso y trascendental para
la vigencia de los derechos los niños en el conflicto armado, en su doble
condición de sujetos de especial protección constitucional y víctimas del
conflicto.
La definición de las conductas y de la edad del sujeto
pasivo hace más o menos amplio el estándar de la concesión de los beneficios de
mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, en función de la responsabilidad penal:
desplaza el umbral que separa lo amnistiable de lo no amnistiable.
Si se acogen los estándares más estrictos, se disminuye el ámbito de aplicación
de esos beneficios (sobre todo de los de mayor entidad), y viceversa.
444. Si bien la Sala ha señalado que el Legislador
cuenta con un amplio margen para definir el delito político y sus conexos, la
definición del umbral de edad que se analiza en este eje no puede ser
arbitraria. Depende de un conjunto de factores, entre los que se cuentan: (i)
lo pactado de buena fe en el Acuerdo Final (lo negociable en la búsqueda de la
paz y la reconciliación); (ii) los estándares mínimos del DIDH y el DIH en
torno a la obligación de juzgar, sancionar e investigar (el ámbito de lo no
negociable); (iii) una adecuada ponderación con los derechos de las víctimas y,
en este caso, de víctimas vulnerables, con derechos prevalentes y bajo la
óptica del interés superior del niño; y (iv) el principio de legalidad del
delito y la irretroactividad penal, que tienen distintos contornos en los
ámbitos interno e internacional.
445. Desde ya debe señalarse que la primera diferencia
entre el tipo penal nacional y el crimen definido en el Estatuto de Roma, es
decir, la que se refiere a los verbos utilizados en uno y otro ámbito, fue
analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, a raíz de
una demanda que planteaba la existencia de una omisión legislativa relativa
derivada del incumplimiento (o el cumplimiento parcial) de los compromisos
internacionales del Estado en la adopción de medidas para la exclusión de
niños, niñas y adolescentes del conflicto. En criterio del demandante, la
violación a la Carta se daba porque el Congreso de la República, al establecer
los tipos penales citados, no incorporó todos los verbos rectores ya previstos
en el Estatuto de Roma.
446. La Corte aclaró que, desde la literalidad de las
normas penales internas, era posible determinar que todas las conductas
previstas en el Estatuto, relacionadas con la participación de niños, niñas y
adolescentes en conflicto, se encuentran prohibidas también por los tipos
penales internos. En consecuencia, este problema jurídico ya ha sido resuelto.
Los tipos nacionales que castigan el reclutamiento de niños deben entenderse en
el sentido de que castigan (i) el reclutamiento (entendido como participación
forzada), (ii) el alistamiento (comprendido como participación voluntaria) y
(iii) la utilización de personas menores de cierta edad en el conflicto armado
interno[332].
Así pues, la Sala se concentrará en el problema del rango etario del sujeto
pasivo de la conducta.
447. En lo que tiene que ver específicamente con el
uso de la expresión sustracción de menores, donde el problema radicaría
en que no está definida ni en el ámbito interno, ni en el derecho
internacional, de manera inequívoca, la Sala considera que, si bien es cierto
que no se encuentra su definición como crimen de guerra, esta sí ha sido
utilizada en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al
menos, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para referirse al
extrañamiento de niños, niñas y adolescentes de sus familias, para ser
incorporados a las de las fuerzas militares argentinas.
Si bien no parece claro que esta conducta obedezca a
un patrón histórico del conflicto colombiano, la Sala entiende que, primero, el
Legislador podía mencionarla para cobijar un amplio espectro de conductas que,
dentro de la guerra afectan a niños, niñas y adolescentes; y, segundo, que la
decisión de la sentencia C-240 de 2009, es relevante para descartar que de esta
situación surja un problema de inconstitucionalidad pues, al igual que ocurre
con otros crímenes, lo relevante en este ámbito no es la denominación o nomen
iuris, sino la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar todo
tipo de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.
El rango de edad y la remisión al Estatuto de Roma
448. Ahora bien, la Corte Constitucional ha denominado
a la regla contenida en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, analizada en
este acápite, como regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la
persecución penal. Es importante indicar, sin embargo, que estas
conclusiones se aplican a otros artículos de la Ley, concretamente, a todos
aquellos que incorporan la misma remisión al Estatuto de Roma, con fines
distintos a la exclusión de responsabilidad penal; por ejemplo, a efectos de
establecer la procedencia de beneficios de libertad o de privación de esta en
lugares especiales.
449. De acuerdo con lo expuesto en este acápite, la
expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto
de Roma”, contenida en distintas disposiciones de la Ley 1820 de 2016
(artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57) debe entenderse así: “el reclutamiento
de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de
2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas
ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
450. Este problema radica en que la
conducta definida como crimen de guerra en el Estatuto de Roma habla de
niños menores de 15 años, en tanto que los tipos penales del orden
interno se refieren a personas menores de 18 años.
451. La Unicef y la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) –entre otros
intervinientes– consideran que la diferencia entre una y otra regulación, así
como la decisión de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de escoger la más
flexible para efectos de la regla de exclusión de los beneficios de mayor
entidad por reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, conlleva una
desprotección que afecta a las personas entre los 15 y 18 años que han sido (o
se han visto) obligados a participar directa o indirectamente en el conflicto
armado, quienes son víctimas de una grave violación de derechos humanos,
sujetos de especial protección constitucional y titulares de los derechos
establecidos en favor de los niños, niñas y adolescentes.
452. Por ese motivo, estiman que la regulación es
incompatible con los estándares internacionales de protección de la infancia en
el contexto del conflicto armado. Indican que la remisión efectuada desde la Ley 1820 de 2016 al
Estatuto de Roma equivale a la adopción de un estándar de protección inferior
al que establecen las normas penales nacionales y el DIDH. Consideran, en
síntesis, que la regulación objeto de control podría generar un déficit de
protección y un desconocimiento del principio de interés superior del niño.
453. Otros –especialmente la organización Dejusticia–,
sostienen que la configuración cuestionada respeta los deberes del Estado,
consagrados en el derecho internacional y en el orden jurídico colombiano,
pues no existe un estándar que, inequívocamente, defina como crimen de
guerra el reclutamiento de mayores de 15 y menores de 18 años. Se trataría,
acaso, de un estándar en consolidación, así que la concesión de amnistías e
indultos por estos hechos es admisible, siempre y cuando se respeten los
derechos de toda persona menor de 18 años que haya sufrido estas conductas, en
su condición de víctima.
El marco de
protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes frente al conflicto
armado
454. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes
son una prioridad en el orden constitucional colombiano. Por esa razón, el
artículo 44 Superior estableció que estos son fundamentales y prevalentes en el
orden interno[333].
Además, Colombia es parte de la Convención de los Derechos del Niño,
instrumento que desarrolla de forma comprensiva la materia, y prevé el
principio del interés superior del niño como guía de toda decisión política y
jurídica que les concierna. En
concordancia con estas normas, el artículo 13 Superior contempla el deber de
prestar protección especial a las personas que se encuentren en condición de
debilidad manifiesta o pertenezcan a grupos vulnerables, razón por la cual los
niños, las niñas y los adolescentes, es decir, quienes no han alcanzado los 18
años, son sujetos de especial protección constitucional.
455. El interés superior del niño
fue definido por el Comité de Derecho del Niño como un principio, un derecho y
un criterio de interpretación. Este se materializa en tomar en consideración la
situación fáctica y jurídica de los niños y dar prevalencia a sus derechos en
caso de conflictos o colisiones con otros principios[334].
456. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el interés superior del niño es un concepto “de suma
importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba
el tratamiento de los menores de edad, donde se abandona su concepción como
incapaces para en su lugar reconocerles la potencialidad de involucrarse en la
toma de decisiones que les conciernen. De esta manera ‘de ser sujetos incapaces
con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a
ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que
de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su vida y asumir
responsabilidades”[335].
457. Como principio, el interés
superior del niño implica una caracterización jurídica específica, que consiste
en reconocer sus derechos en un contexto de protección integral, como expresión
del principio de solidaridad y con la finalidad de garantizar la formación de niños,
niñas y adolescentes como personas autónomas y libres; y que vincula a la
familia, la sociedad y el Estado. Este principio tiene una connotación relacional
y real, lo que significa que su valoración y aplicación exige tomar
en consideración la situación específica de cada niño, niña o adolescente[336].
458. El intérprete y el aplicador de
las normas que conciernen a niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta
tanto las condiciones jurídicas como las condiciones fácticas, con el propósito
de materializar el principio pro infans. Estas garantías comprenden (i)
el desarrollo integral del niño; (ii) la garantía de las condiciones para el
ejercicio de sus derechos; (iii) la protección ante riesgos prohibidos; (iv) el
equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente
familiar apto para su desarrollo; y (vi) la necesidad de que existan razones
poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno-materno-filiales. Las condiciones fácticas, a su vez, se refieren a los
elementos materiales que definen la relación de cada niño con su entorno[337].
La protección a los niños, niñas y
adolescentes en el marco del derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario
459. En el marco del DIDH, la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece en su artículo 38 la
obligación de las partes de adoptar todas las medidas posibles para
asegurar que las personas que aún no hayan cumplido 15 años no
participen directamente en las hostilidades. A su vez, el Protocolo Facultativo
de la CDN relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados
(PFCDNPNCA), también ratificado por Colombia, fue aprobado con el propósito de
elevar el rango de la prohibición, cobijando a todos los niños, niñas y
adolescentes, hasta los 18 años[338].
460. En materia de DIH, Colombia
ratificó los Cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales de 1977.
Ambos protocolos prohíben la participación directa de menores de 15 años
en los conflictos armados y, el Protocolo II,  proscribe también la participación
indirecta de la infancia en las hostilidades.
461. A su vez, en el ordenamiento jurídico interno, el
Legislador ha expedido diversas normas, en armonía con el orden constitucional,
destinadas a separar o resguardar a los niños, niñas y adolescentes del
conflicto, normas en las que se percibe un fortalecimiento progresivo de la
prohibición, así como de las consecuencias jurídicas de estas conductas. Además
de las leyes 418 de 1997[339]
y 599 de 2000 –ya mencionadas–, el Código de la Infancia y Adolescencia (Ley
1098 de 2006) establece la protección de todo niño o niña frente al
reclutamiento o la utilización por parte de grupos armados.
462. En relación con todo lo anterior, la Corte
Constitucional ha destacado la importancia de las directrices
internacionales que constituyen el marco normativo que prohíbe el reclutamiento
y la vinculación de niños, niñas y adolescentes, tanto a los grupos irregulares,
como a la Fuerza Pública de los Estados.
En la
Sentencia C-240 de 2009[340], la Corporación precisó que estas normas
protegen a niños, niñas y adolescentes vinculados a los conflictos armados, al
tiempo que ordenan a los Estados adoptar disposiciones internas para erradicar
estas conductas[341].
También resaltó que la distinción que existe en ciertas normas internacionales
entre menores de 15 y menores de 18 no desvirtúa la prevalencia
de los derechos de toda persona dentro del segundo rango en el orden interno,
y recalcó que debe reconocerse la condición de víctimas a los menores que hagan
parte de organizaciones armadas al margen de la ley[342].
463. No cabe duda, entonces, de que la especial
protección de los niños, niñas y adolescentes establecida en la Constitución,
la prevalencia de sus derechos, y el interés superior del niño, se proyectan en
el ámbito objeto de estudio, en el cual Colombia ha adoptado los más estrictos
estándares del derecho internacional para evitar que las personas menores de 18
años participen en los conflictos.
Esta premisa es esencial para el problema jurídico que
debe resolver la Sala, pero, contrario a lo señalado por los intervinientes
citados, no es la respuesta al mismo. La razón es que, por definición, los
beneficios de la Ley 1820 de 2016 recaen sobre conductas prohibidas y
castigadas penalmente. De otro modo, estos no serían necesarios con fines de
reconciliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.5. del Protocolo
Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949.
Por ese motivo, del universo de conductas penalizadas,
al momento de determinar las excepciones ilegítimas al deber de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las graves
infracciones al DIH, el Legislador ha optado por recurrir al mínimo definido en
el marco del derecho internacional. Así, la Corte debe establecer no sólo si el
hecho está prohibido internamente, sino si se trata de uno de los crímenes definidos
en el ámbito del DPI.
El reclutamiento
o la participación de niños en el conflicto, como crimen de guerra
464. Aunque la exposición previa concede la razón a
los intervinientes que reclaman un máximo de protección para niños, niñas y
adolescentes, esto es, para todas aquellas personas que, siendo menores de 18
años, han participado en el conflicto; en realidad no resuelve el problema
jurídico que enfrenta la Corte en esta oportunidad. Este no consiste en
determinar si el reclutamiento de personas menores de 18 años se encuentra
prohibido en Colombia, pues sin duda lo está. Consiste en verificar si, al
definir el alcance de la regla de exclusión de amnistías es válido utilizar una
remisión al Estatuto de Roma, que es una pregunta mucho más específica y cuya
respuesta, afirmativa o negativa, no implica que el Estado pueda obviar la
protección especial de los niños, niñas y adolescentes, víctimas del conflicto.
Y en este marco la respuesta no es sencilla, pues
–como se verá– la gravedad del hecho analizado (participación de menores en el
conflicto) contrasta con la preocupación, relativamente reciente, y en buena
medida insuficiente del derecho internacional en la materia.
465. Además, el uso de la remisión al Estatuto de Roma
por parte del Legislador dista de ser caprichoso, de acuerdo con el contexto
establecido en las consideraciones generales de esta providencia. Esta decisión
es compatible con la idea central acerca del núcleo de lo que no puede ser objeto
de un beneficio de amnistía –o indulto o renuncia a la persecución penal–
general, absoluta, incondicional o auto conferida, lo cual está definido a
manera de mínimos intangibles en el derecho internacional. Mientras tanto, por
fuera de esos mínimos existe un amplio margen de configuración legislativa
destinado a definir la ponderación adecuada entre los beneficios, que se
dirigen a la paz y la reconciliación, y los derechos de las víctimas,
percibidos en un enfoque holístico e integral.
466. El núcleo de lo más grave se define a partir de
los géneros de crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra y, para conocer cada uno de ellos el Estatuto de Roma es un referente
imprescindible. Pero, con todo, no es el único referente posible[343],
pues hay otras normas de derecho internacional, ya sea convencionales o
aquellas que se consolidan con la práctica, el origen de una convicción sobre
su alcance y las decisiones de los tribunales internacionales.
467. Así las cosas, aunque la remisión es razonable,
la Corte debe evaluar si también es proporcionada, tomando en cuenta la
eventual existencia de otras normas en el derecho penal internacional
(convencional o consuetudinario) que definan, como crimen de guerra, el
reclutamiento hasta los 18 años.
468. Como se indicó al inicio de la exposición, el
contexto de la transición (de cada transición) es muy relevante, pues los
mecanismos de justicia transicional se deben adaptar a diversas realidades
geográficas, históricas y políticas. En Colombia, sólo a través de una ley de
1997, posteriormente reforzada en el año 1999, y finalmente vertida en un tipo
penal, el ordenamiento interno estableció la prohibición definitiva, tanto del
reclutamiento (participación forzada), como del alistamiento (participación
voluntaria), de niños en el conflicto. Y sólo hasta la aprobación del Protocolo
Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la
participación de niños en conflictos armados, se observa la decisión de los
Estados de ampliar la prohibición hasta la edad citada.
469. Es entonces momento de verificar si este crimen
ha sido definido como crimen de guerra en el derecho penal internacional, en
términos tales que hagan inadmisible acoger la fórmula del Estatuto de Roma, o
que exijan fortalecer el estándar de lo no amnistiable.
Participación de niños, niñas y adolescentes en el
conflicto, como crimen de guerra[344] y el estándar de edad del sujeto pasivo,
como persona menor de 15 años
470. En los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 (los principales tratados que existen sobre Derecho
Internacional Humanitario) no se estableció la prohibición del reclutamiento,
conscripción, alistamiento o uso de menores en las hostilidades[345].
De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL),
debido a que durante la Segunda Guerra Mundial su participación –que se dio
como partisanos, irregulares o resistentes– fue vista por las potencias aliadas
como una participación voluntaria, en ocasiones heroica y, en el peor de los
casos, como una desafortunada necesidad, a su vez excepcional e improbable, la
comunidad internacional y los distintos estados no enfocaron mayores esfuerzos
para establecer una regulación legal que proscribiera definitivamente la
conducta[346].
471. No obstante, al momento de negociar los
Protocolos adicionales a los mencionados Convenios (es decir, hacia 1977),
emergió la necesidad de prohibir explícitamente el reclutamiento de menores.[347]
En efecto, tanto el Protocolo Adicional I[348] como el Protocolo
Adicional II[349]
a los Convenios de Ginebra de 1949 establecieron disposiciones en tal sentido.
En particular, el segundo, aplicable a confrontaciones armadas no
internacionales dispuso que “los niños menores de quince años no
serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que
participen en las hostilidades.”[350]
(Énfasis añadido). Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR),
en el Comentario del Protocolo II[351],
indicó:
“Apartado   c   -
El principio de no reclutamiento en las fuerzas armadas
4555 La prohibición de utilizar a niños en
operaciones militares es un elemento fundamental de su protección. Esta
práctica es desafortunadamente frecuente, y los niños están muy a menudo
dispuestos a seguir a los adultos sin medir las consecuencias de sus actos.
4556 La fijación del límite de edad dio lugar
a largos debates. Algunas delegaciones consideraban que la edad de quince años
era demasiado baja y preferían los dieciocho años. La excesiva diversidad de
legislaciones nacionales en la materia no les permitió alcanzar la unanimidad.
Se optó finalmente por la edad de quince años, propuesta por realismo en el
proyecto del CICR [223[352]].
Para hacer esta propuesta, el CICR se basó en la edad límite estipulada en el
IV Convenio para que los niños puedan beneficiarse de medidas privilegiadas
[224[353]]
(…).”
472. En relación con el límite de edad, añadió que:
“4549 Intencionadamente, la
Conferencia no dio una definición precisa del término ‘niño’ [213[354]].
El momento en que el ser humano deja de ser niño para convertirse en adulto no
se valora universalmente de la misma manera. Según las culturas, puede variar
entre la edad de quince y dieciocho años, más o menos. El inciso c fija
en quince años el límite inferior para el reclutamiento en las fuerzas armadas.
El texto menciona ‘los niños menores de quince años’, lo que da a entender que
puede haber niños de más de quince años. Se escogió esta edad por realismo y
porque ya se había tomado en consideración en los Convenios para estipular
medidas privilegiadas para los niños [214[355]].
4550 Sólo se trata, sin
embargo, de un punto de referencia y no hay que ver en ello una definición [215[356]].
La madurez biológica y psíquica es variable e importa no excluir la existencia
de necesidades de asistencia a niños mayores de quince años.
4551 Cabe, por
consiguiente, preguntarse si los niños de más de quince años, una vez
reclutados por las fuerzas armadas, ya no son en absoluto considerados como
tales. (…) El hecho de ser reclutados no constituye, pues, en sí mismo un
criterio para privar automáticamente a un niño de una asistencia justificada
por su poca edad.”
Establecimiento convencional del crimen y
jurisprudencia de tribunales internacionales
473. El 14 de marzo de 2012, la Corte Penal
Internacional (CPI) profirió su primera sentencia, en la que se condenaba al
señor Thomas Lubanga Dylo por conscripción y alistamiento de menores de 15
años, y por usarlos para participar activamente en las hostilidades[357].
En este trascendental fallo, la CPI indicó que el Estatuto de Roma fue el
primer tratado en establecer esa conducta como crimen de guerra[358]
en conflictos armados (específicamente, de carácter no internacional[359]).
También mencionó que dicho crimen fue redactado en idéntica forma en el
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona[360] (TESL)[361].
474. Precisamente, en el caso del señor Sam Hinga
Norman ante este Tribunal, su defensa planteó que, al momento de ocurrencia
de los hechos examinados, la prohibición de reclutar niños menores de 15 años
establecida en el Protocolo Adicional II y en la Convención sobre los Derechos
del Niño no era un crimen de guerra, conforme con el derecho internacional
consuetudinario y que, aunque dicha conducta fue criminalizada en el Estatuto
de Roma, este instrumento no codificaba el derecho internacional
consuetudinario[362].
475. Al respecto, en decisión de 31 de mayo de 2004,
la Sala de Apelaciones determinó que, antes de noviembre de 1996, la
prohibición de reclutamiento de menores de 15 años ya formaba parte del derecho
internacional consuetudinario[363],
y que la mencionada prohibición conlleva la responsabilidad penal individual de
las personas que cometan la conducta[364].
476. Para arribar a dicha conclusión, el TESL se apoyó
en el Amicus curiae presentado por Unicef el 21 de enero de 2004[365],
en el que dicha organización, primero, sostuvo que la prohibición de
reclutamiento y utilización en hostilidades de niños menores de 15 años era
punible para el 30 de noviembre de 1996[366];
y, segundo, afirmó que el principal objetivo del Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en
los conflictos armados era aumentar la edad para la participación en las
hostilidades y el reclutamiento más allá de las normas establecidas en los
Protocolos Adicionales y la CDN (de 15 a 18 años), reafirmando además la
obligación de todos los Estados de tipificar como delito el reclutamiento y el
empleo de niños soldados[367].
477. En consonancia con lo indicado por la Unicef, en
el caso Norman, la Sala de Apelaciones del TESL también manifestó que el
objetivo del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (PFCDNPCA)
era “elevar el estándar de 15 a 18, asumiendo que al momento de su
expedición la conducta ya estaba criminalizada.”[368] Al
respecto, precisó que “el proceso de desarrollo relativo al reclutamiento de
niños soldados, teniendo en cuenta la definición de los niños menores de 18
años, culminó con la codificación de la cuestión en el [Protocolo
facultativo]”[369]
(Énfasis añadido).
478. Así pues, teniendo en cuenta la práctica de los
Estados, reseñada en las estadísticas usadas por la Unicef, así como la
adopción del PFCDNPCA, se puede concluir que actualmente la prohibición del
reclutamiento de menores de 18 años forma parte del derecho internacional
consuetudinario[370].
Lo anterior se ha visto reforzado en tanto, a la fecha, 167 Estados han
ratificado o se han adherido al mencionado Protocolo (ver anexo IV).
Así las cosas, la prohibición de reclutamiento
de menores tuvo origen en el derecho internacional convencional (a
partir de los Protocolos Adicionales de 1977), en donde se fijó una edad tope
de 15 años de edad y fue, posteriormente, establecida en el Estatuto de Roma,
que entró en vigor en 2002.
479. El TESL determinó, en un caso relativo a la
definición de su competencia que este crimen existía con anterioridad al 30 de
noviembre de 1996, y aceptó (con base en la propuesta de la Unicef) que el
propósito del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados fue
incrementar el estándar de la edad de protección (de 15 a 18 años).
480. En relación con la consolidación del estándar de
18 años, en la publicación del Comité Internacional de la Cruz Roja denominada El
derecho internacional humanitario consuetudinario, se afirmó que “todavía
no hay una práctica uniforme con respecto a la edad mínima de reclutamiento”[371].
En el mismo sentido Werle y Jessberger afirman que “No está claro si [esa]
regla ha alcanzado la calidad de derecho internacional consuetudinario”.[372]
481. De acuerdo con lo expuesto, para la doctrina
citada no es totalmente claro que el crimen de reclutamiento de menores comprenda
a las personas mayores de 15 años y menores de 18. Esto es, no hay un criterio
que acepte o rechace definitivamente el estándar de los 18 años.
Y de lo señalado surge la segunda premisa esencial
para este análisis. Si bien es claro que existe un crimen de guerra asociado a
las conductas que llevan a la participación de niños, niñas y adolescentes menores
de 15 años en el conflicto armado, no es igualmente claro que esta categoría
(la de crimen de guerra) se extienda, de forma unívoca en el derecho internacional
relevante a las personas entre los 15 y 18 años. Lo que se percibe en el ámbito
internacional es un fortalecimiento progresivo de la prohibición y una
intención ya definida de elevar el estándar del crimen hasta los 18 años.
482. En ese marco, no parece acertado sostener que el
estándar de los 18 años es aplicable en todo tiempo, como lo
solicitan la Unicef y la OACNUDH a esta Corte, pues, como la propia Unicef
reconoció ante el TESL, es el estándar de 15 años el que se encuentra
plenamente definido desde el Protocolo Adicional II. Pero tampoco sería
acertado o razonable afirmar que aún hoy el único estándar aplicable es el de
los 15 años de edad, cuando las naciones han fortalecido progresivamente esta
prohibición, y han demostrado una voluntad inequívoca de erradicar la conducta,
por tratarse de una violación intensa a los derechos humanos, hasta los 18
años.
483. En consecuencia, la Sala debe adoptar una
decisión que considere ambos problemas, de evidente relevancia constitucional.
Es posible hallar esa decisión a partir de un conjunto de factores, según los
cuales actualmente el crimen internacional de reclutamiento protege a
todo niño, niña y adolescente, a toda persona que no ha cumplido los 18 años;
siempre que se esclarezca el momento en el que se consolidó o cristalizó esta
norma en el derecho internacional consuetudinario.
484. A partir del Amicus curiae de la Unicef
ante el TESL, las providencias del Tribunal citado y el número de
ratificaciones y adhesiones al Protocolo facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos
armados (PFCDNPCA), puede afirmarse que, por lo menos, al momento de
entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005)[373],
la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen
internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea
responsabilidad penal individual.
485.La razón para escoger esta fecha parte de las siguientes
consideraciones: (i) al 2001, cerca del 80% de los Estados con edad de
reclutamiento obligatorio la establecían en 18 años o más, y la misma
edad era establecida por 74 de los 126 Estados con reclutamiento voluntario;
(ii) tanto el TESL como Unicef concuerdan en que el proceso de
desarrollo relativo al reclutamiento de niños soldados menores de 18 años
culminó con la codificación de la cuestión en el PFCDNPCA; (iii)
Colombia fue el Estado número 98 en obligarse por el mencionado instrumento; y
(iv) la adopción de esta posición no implica la definición de un crimen,
sino únicamente la precisión acerca del estándar de aplicación de
beneficios dentro de la Ley 1820 de 2016.
486. Es importante indicar que de esta forma se
satisface lo pactado entre las partes al momento de suscribir el Acuerdo Final,
pero, además, se respetan al máximo los derechos de las víctimas y las
obligaciones estatales en lo que tiene que ver con el alcance de las
excepciones válidas al deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones
a los derechos humanos.
487. Si bien existen otras hipótesis hermenéuticas
frente a la escogida por la Sala, como la de elegir por fecha de consolidación
del crimen la entrada en vigor del PFCDNPCA, o aquellas en que se produjo la
penalización en el derecho interno, y que van de 1997 al 2002, debe recordarse
que lo que la Corte está obligada a determinar es cuándo, sin lugar a dudas
se encuentra cristalizada la norma de derecho consuetudinario, con el fin de
evitar una lesión al debido proceso y a la prohibición de irretroactividad
penal, incluso cuando este se flexibiliza como ocurre en el derecho
internacional. Por eso, resulta imperativo, entre las distintas fechas
posibles, elegir aquella que no genere tensiones con esta garantía del derecho
penal.
488. Ahora bien, la Corte Constitucional ha denominado
a la regla contenida en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, analizada en
este acápite, como regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la
persecución penal. Es importante indicar, sin embargo, que estas
conclusiones se aplican a otros artículos de la Ley, concretamente, a todos
aquellos que incorporan la misma remisión al Estatuto de Roma, con fines
distintos a la exclusión de responsabilidad penal; por ejemplo, a efectos de
establecer la procedencia de beneficios de libertad o de privación de esta en
lugares especiales.
489. De acuerdo con lo expuesto en este acápite, la
expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto
de Roma”, contenida en distintas disposiciones de la Ley 1820 de 2016
(artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57) debe entenderse así: “el reclutamiento
de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de
2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas
ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
Medidas adicionales de protección a los niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento forzado, y conductas afines
490. Una vez definido el estándar a partir del cual se
estudiará la posibilidad de conceder los beneficios de mayor entidad a los
participantes del conflicto armado interno, en lo que tiene que ver con
conductas relacionadas con la participación de niños, niñas y adolescentes en
el conflicto; la denuncia de las organizaciones sobre un déficit de protección
derivado de esta subregla debe ser asumida con plena seriedad por este
Tribunal, para lo cual se referirá a tres aspectos puntuales: (i) la condición
de víctimas de los niños, niñas y adolescentes dentro del conflicto, hasta los
18 años, y su consecuencia jurídica sobre el numeral 10º del artículo 28 de la
Ley 1820 de 2016; (ii) la necesidad de establecer una regla de investigación sobre
la probable ocurrencia de conductas no amnistiables derivadas del
reclutamiento y sus consecuencias jurídicas en el marco de la Ley de amnistía;
y, finalmente, (iii) el carácter continuo que caracteriza las conductas a las
que se refiere este eje temático.
491. Este acápite se inspira en los Compromisos y los
Principios de París 2007, documentos en los que la Unicef ha plasmado su
conocimiento acerca del conjunto de derechos que se ven afectados por la
participación de niños, niñas y adolescentes en la guerra, mediante una amplia
descripción de sus impactos y consecuencias. Y en los que ha definido un amplio
conjunto de medidas para la protección de niños, niñas y adolescentes. Como se
explicó en párrafos precedentes, una de las premisas sobre las que se
fundamenta la decisión adoptada en este núcleo temático es que, si bien el
derecho sancionatorio es un medio de protección de este grupo poblacional, no
es el único. En consecuencia, es importante definir un conjunto de estándares
que deberán ser considerados por los órganos del Sistema de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
492. Estos documentos hacen también énfasis en la
obligación de tratar a los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años que
participaron o fueron utilizados por los grupos armados dentro del conflicto,
como víctimas[374],
y de aplicar políticas de reinserción, rehabilitación, cuidado y protección,
acordes con sus intereses y respetuosas del principio de igualdad y el mandato
de no discriminación[375].
Finalmente, llaman la atención sobre la especial afectación sufrida por las
niñas, y ordena adoptar medidas diferenciales para su reintegración,
considerando, entre otros aspectos, el estigma social que pueden enfrentar en
sus comunidades al momento del retorno, la necesidad de generación de ingresos,
y la atención de sus hijos, nacidos en medio de la guerra[376].
492.1. Primero, quienes fueron reclutados u obligados
a participar en el conflicto armado sin cumplir los 18 años de edad son
víctimas de una seria violación a un “catálogo de derechos fundamentales”[377].
En consecuencia, las víctimas menores de edad tienen
derecho a conocer la verdad, acceder a la justicia y obtener una reparación
adecuada por este hecho. Pero, además, por su condición de vulnerabilidad al
momento del reclutamiento, los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz
deberán asumir, como una obligación reforzada, la garantía de los derechos de
las personas menores de 18 años que se vieron obligadas a participar en el
conflicto, en tanto víctimas particularmente vulnerables del conflicto mismo, y
como garantía de no repetición de una conducta que debe ser erradicada
definitivamente de cualquier conflicto armado. [Deber de protección
reforzada a los derechos de los menores de 18 años, como  víctimas
especialmente vulnerables de reclutamiento forzado].
Además, debe darse un monitoreo especial y reforzado
al cumplimiento del deber de contribución de los perpetradores de estas
conductas a los derechos de las víctimas, aún de aquellos que accedan a los
beneficios de mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, que son las amnistías, los
indultos y la renuncia a la persecución penal. [Deber reforzado de
contribución de los perpetradores, como condición de acceso y preservación de
beneficios].
492.2. Las personas que fueron reclutadas antes de los
18 años entraron al conflicto armado antes de alcanzar la madurez; sufrieron la
ruptura traumática de sus vínculos familiares; y enfrentaron el drama de asumir
desde una etapa temprana de sus vidas el conflicto armado, de forma directa o
indirecta. Más allá de la discusión sobre las amnistías, indultos y TPED, lo
expresado refleja una doble situación de vulnerabilidad, que pudo hacerlos
blanco de otros delitos y atentados a su dignidad, tales como (i) servidumbre o
trabajos forzados; (ii) sometimiento a tratos y penas crueles, inhumanas y
degradantes; y (iii) diversas formas de agresión sexual, por solo mencionar
algunos de los más graves. Así, por ejemplo, Human Rights Watch[378],
el Centro Nacional de Memoria Histórica[379]
y Codhes[380],
en el contexto colombiano, han señalado que el reclutamiento ha estado ligado a
otras conductas no amnistiables (v.gr. violencia sexual).
Por ello, los órganos de la JEP, tratándose del reclutamiento de menores de 18
años y mayores de 15, reclutados cuando el estándar no estaba consolidado,
tienen el deber de cerciorarse de que no dejen de perseguirse esas otras
conductas, por lo que deben
remitir las diligencias a la Sala u órgano competente para iniciar, de oficio,
investigaciones serias en las que se determine si, a raíz del reclutamiento de
personas menores de 18 años se produjeron, en concurso con este delito, otras
conductas no amnistiables o que no sean objeto de cualquier otro tratamiento
penal especial. [Deber de investigación oficiosa de conductas no
amnistiables].
492.3. Además, es importante tener en cuenta que el “reclutamiento
y alistamiento de niños en las fuerzas armadas son crímenes que no terminan con
la comisión inicial. Más bien, son de naturaleza permanente y continúan siendo
cometidos hasta que los niños abandonan las fuerzas armadas, o alcanzan la edad
(…).”[381]
Esto quiere decir que, el reclutamiento de niños entre 15 y 18 años antes de la
consolidación del estándar (28 de junio de 2005) no sería considerado un crimen
de guerra, a menos que al momento de la mencionada consolidación siguieran
vinculados a los grupos armados.
493. Bajo
ese marco normativo y criterios de decisión, la Sala estudiará la
constitucionalidad de estos artículos, y adoptará los condicionamientos que
estime necesarios, en aras de proteger los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, así como su interés superior, especialmente, en lo que concierne a
la consolidación como crimen de guerra de esta conducta desde el 25 de junio de
2005; así como las tres condiciones especiales de protección: garantía
reforzada de sus derechos, deber de investigación de otros crímenes asociados
al reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, y obligación de los operadores
jurídicos de considerar el carácter continuo del delito.
494.
En cada una de estas medidas adicionales es imprescindible la adopción de un
enfoque diferencial que tome adecuadamente en cuenta las especiales
afectaciones que sufren las niñas utilizadas, reclutadas u obligadas a
participar en la guerra; evitar el riesgo de invisibilizarlas; propiciar su
reinserción social, familiar y comunitaria; tomar en consideración los
distintos tipos de violencia de la que pudieron haber sido víctimas; y brindar
atención a sus hijos e hijas
D.6.
Eje de discusión: la extensión del ámbito de aplicación de la Ley 1820
de 2016 a hechos ocurridos en el contexto de disturbios públicos y el ejercicio
de la protesta social, es compatible con la Constitución (Arts. 3, 24, 28-9,
29-2 y 37 de la Ley 1820 de 2016)
495. La Constitución, en términos generales, autoriza
el otorgamiento de amnistías e indultos únicamente por delitos políticos y
conexos, y la Corte Constitucional ha señalado que no es constitucionalmente
admisible otorgar tales beneficios, de manera disfrazada, por delitos comunes o
crímenes de suma gravedad[382].
En el caso específico de la transición actual, el Acuerdo Final prevé el
otorgamiento de diversos beneficios, que incluyen amnistías, indultos, renuncia
a la persecución penal, libertades y reclusión en lugares especiales,
exclusivamente para conductas que guarden una relación de conexidad directa o
indirecta con el conflicto armado.
496. En ese marco, los contenidos normativos de la Ley
1820 de 2016 que prevén el otorgamiento de amnistías e indultos por conductas
ocurridas en el desarrollo de la protesta social o en disturbios públicos,
plantean tres problemas de relevancia constitucional. Primero, debe
determinarse si tal ampliación del ámbito de aplicación de la ley conduce a la
extensión de amnistías o indultos a delitos comunes, o a situaciones que
trascienden la idea del conflicto armado. Segundo, debe analizarse si ello
implica que el Legislador estableció una asociación entre actos que constituyen
el ejercicio de derechos fundamentales y delitos políticos, incurriendo así en
una criminalización de la protesta social. Finalmente, tercero, debe evaluar si
era válida la inclusión de estas normas en una ley de amnistías, indultos y
tratamientos penales diferenciados, especialmente, si se toma en consideración
que el ejercicio de derechos fundamentales no puede ser objeto de persecución
penal, ni llevarse al plano de la lucha entre el Estado y un grupo insurgente.
497. La
Corte Constitucional considera pertinente, sin embargo, diferenciar entre dos
apartes de este contenido normativo, dado que no es lo mismo un disturbio
público que una protesta social. Así, la expresión disturbios
públicos, dotada de una carga emotiva negativa evidente, se refiere a
ciertas alteraciones serias al orden público, que podrían surgir por motivos
diversos. El enunciado “protesta social”, en cambio, alude a actividades
asociadas al ejercicio del derecho fundamental a la manifestación pública, el
cual se relaciona a su vez con los derechos a la libertad de reunión, de
expresión y de locomoción. Es importante mantener presentes estas diferencias
al momento de responder los problemas planteados, pues la unión de ambos
supuestos acarrea el riesgo de llevar un derecho fundamental al plano de
cualquier alteración de orden público, lo que obviamente no es acertado.
498. En efecto, el derecho a reunirse y manifestarse
pública y pacíficamente está expresamente consagrado en el artículo 37 de la
Constitución Política, y ha sido reconocido por la Corte como una de las varias
manifestaciones que tiene la libertad de expresión[383] y un medio
para ejercer los derechos políticos.[384]
La Constitución Política garantiza el derecho a
reunirse y manifestarse públicamente tanto en una dimensión estática (reunión)
como dinámica (movilización), de forma individual como colectiva, y sin
discriminación alguna. Todo ello, sin otra condición distinta a que su
ejercicio sea pacífico, es decir, sin violencia, armas ni alteraciones graves
del orden público.[385]
En particular, la Corte ha señalado que dentro de un
régimen jurídico pluralista que privilegia la participación democrática y que
además garantiza el ejercicio de otros derechos de rango constitucional, como
la libertad de locomoción (Art. 24 C.P.) y los derechos de asociación (Art. 38
C.P.) y participación en los asuntos públicos (Arts. 2 y 40 C.P.), la protesta
social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y
de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades
que ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta
por las autoridades.[386]
499. Un asunto distinto a equiparar la protesta social
a los disturbios públicos, es el hecho de que las protestas suponen,
intrínsecamente, ciertas incomodidades para la población que no participa
directamente en ellas; o bien, que las autoridades perciban en su desarrollo
algunas dificultades para preservar el funcionamiento cotidiano de las cosas
públicas. Pero nada de ello permite concluir que la protesta social se
encuentra en el mismo plano jurídico y constitucional que los disturbios
públicos. En consecuencia, la Sala efectuará un análisis distinto en relación
con cada una de estas hipótesis.
500. En lo que tiene que ver con los disturbios
públicos, la Sala considera que, si estos se producen en el marco de, con
ocasión de, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, la norma
en realidad es un mandato redundante, pues hablaría de conductas subsumibles
en, o conexas al delito de asonada, que es de naturaleza política. Ahora bien,
si en términos abstractos es posible concluir que esta regla reproduce otros
contenidos de la Ley 1820 de 2016, ello no implica que deba ser declarada
inexequible, ni que carezca de relevancia en el orden jurídico que acompaña la
transición a la paz, pues es probable que algunas personas hayan sido
castigadas penalmente por estos hechos, sin que, a pesar de ello, los jueces
penales hayan acudido al tipo penal de asonada, ni calificado tales conductas
como delitos conexos al político.
501. El contenido de la norma es entonces una garantía
de libertad para aquellas personas que materialmente habrían incurrido en
conductas asociadas a un delito político, sin perjuicio de que, en otro momento
histórico, estas hayan sido calificadas de forma distintas. Este beneficio no se
opone a la Constitución, ni desvirtúa las condiciones de aplicación o concesión
de beneficios de esta naturaleza. Por el contrario, es posible concluir que se
trata de conductas (i) producto del delito político de asonada o (ii) que
guardan una estrecha semejanza con este y, en consecuencia, tienen una
motivación política y merecen un trato semejante.
502. La inclusión de la expresión “en el ejercicio
de la protesta social” como hipótesis amnistiable resulta, sin duda, más
problemática, pues acá sí se percibe, prima facie, la asociación de un
derecho fundamental a hechos ocurridos en el conflicto armado, de manera tal
que la regulación sí podría interpretarse como la criminalización de la
protesta.
Sin embargo, declararla inexequible con base en este
argumento llevaría a una paradoja normativa y ética. Esa decisión implicaría
que, mientras quienes se levantaron en armas contra el Estado, o incurrieron en
determinados delitos graves bajo el pretexto de su defensa, encuentran en la Ley
1820 de 2016 la posibilidad de acceder a grandes beneficios en materia
punitiva; aquellos que, con el mismo fin político se manifestaron, pero
trasgredieron el carácter pacífico de la protesta constitucionalmente
protegida, deberían permanecer en la cárcel, pues sus delitos serían
considerados comunes.
503. Para enfrentar esta paradoja, resulta necesario
efectuar una reflexión más profunda en torno al sentido de esta regulación y
del problema jurídico descrito. Así, la Sala utilizará como criterio de
interpretación sobre el surgimiento de estas normas los componentes del Acuerdo
Final donde se previó su implementación (criterio genético de interpretación)
y, posteriormente, analizará los fines que persigue (criterios sistemático y
teleológico) para así pronunciarse sobre su validez.
504. En primer lugar, la Corte Constitucional
encuentra que esta norma desarrolla directamente un componente del Acuerdo
Final, y un compromiso entre las partes de la negociación, reflejado en el
Acuerdo Segundo, sobre participación política, que tiene como propósito
esencial la apertura democrática para la construcción de la paz, a través de la
cual se persigue que “surjan nuevas fuerzas en el escenario político para
enriquecer el debate y la deliberación alrededor de los grandes problemas
nacionales” y para “fortalecer el pluralismo y por tanto la
representación de diferentes visiones e intereses de la sociedad”.
505. Dentro de este complejo propósito, el numeral
2.1.2.2. del Acuerdo Final habla de la creación de mecanismos que protejan la
seguridad para líderes y lideresas de organizaciones y movimientos sociales, y
defensores y defensoras de derechos humanos. Entre los componentes de la
propuesta de adecuación normativa e institucional se encuentra la creación de “garantías
para la movilización y la protesta social”, incluida la revisión del marco
normativo. En el punto 2.2.1., además, se refiere específicamente al interés
por garantizar la acción política o social a través de la protesta y la
movilización, y la obligación estatal de garantizar los derechos de quienes
hacen parte de movimientos u organizaciones sociales.
506. Finalmente, el punto 2.2.2. del Acuerdo hace
referencia a “garantías para la movilización y la protesta pacífica” y,
en ese marco, indica que se trata de formas de acción política y ejercicios
legítimos del derecho a la reunión, la libre circulación, la libre expresión,
la libertad de conciencia y la oposición democrática, que propician la
inclusión política y forjan una ciudadanía crítica. Así, se expresa que “en
un escenario de fin de conflicto se deben garantizar diferentes espacios para
canalizar las demandas ciudadanas, incluyendo garantías plenas para la
movilización, la protesta y la convivencia pacífica. Junto con la movilización
y la protesta pacífica(s) se deberán garantizar los derechos de los y las
manifestantes y de los demás ciudadanas y ciudadanos”.
507. En ese contexto, es posible concluir que el
Acuerdo, referente importante para la comprensión de esta norma, previó la
adopción de un conjunto de medidas para la defensa de la movilización y la
protesta pacífica, incluida la “revisión y, de ser necesaria, modificación
de las normas que se aplican a la movilización y la protesta social”.
508. En criterio de la Corte, el fundamento directo de
la norma analizada en el Acuerdo Final indica que las partes que lo
suscribieron consideraron conveniente adoptar medidas para que, a la
finalización del conflicto, la protesta pacífica se fortalezca, pues, sin llegar
a ‘criminalizarla’, comprendieron que el conflicto armado interno pudo ser
causa directa o indirecta de excesos ocurridos en protestas, que  llevaron a
que estas perdieran el carácter pacífico y que, por lo tanto, llevaron al ejercicio
del poder punitivo del Estado.
509. Esta relación que, en principio, puede generar la
duda de si se está vinculando erróneamente la protesta a la rebelión; o si,
desde otro punto de vista, se está extendiendo la amnistía a delitos comunes,
es plenamente comprensible en un conflicto armado no internacional como el
colombiano, en el cual su extensa duración, multiplicidad de actores y
víctimas, la diversidad de elementos detonantes, entre otros aspectos, llevaron
a dinámicas muy complejas[387],
que pudieron afectar el ejercicio del derecho fundamental a la protesta.
510. Por ello, la norma estudiada, en lo que tiene que
ver con el castigo de conductas realizadas en el marco de la protesta social,
no puede interpretarse como la extensión de las amnistías a delitos ajenos al
político. Es imprescindible recordar que la protesta pacífica no puede ser
perseguida penalmente, pues constituye el ejercicio de un derecho fundamental.
Sin embargo, lo que encuentra la Corporación es que, en una evaluación de
naturaleza política, las partes en la negociación del Acuerdo Final
consideraron que este ejercicio pudo verse afectado por el conflicto armado
interno y, por ese motivo, debe incluirse la posibilidad de indulto por parte
de la Jurisdicción Especial para la Paz. Una de las esperanzas que acompañan el
Acuerdo Final es el resurgimiento de la protesta y la manifestación pública
como modos válidos de hacer política, de forma vigorosa, en defensa del
pluralismo y en el marco de la oposición franca, pero ajena a las armas.
511. En ese orden de ideas, si bien el contenido directivo
(lo que ordena) la medida legislativa bajo análisis es idéntico al que se
prevé frente a los demás ámbitos de aplicación de las amnistías e indultos, su dimensión
justificativa es, en cambio, muy distinta. Persigue fines constitucionales
legítimos hacia el fortalecimiento de la democracia; no persigue al perdón
encubierto de delitos comunes y es una decisión que enfrenta un problema de
justicia material derivado, de forma indirecta, del conflicto armado interno[388].
D.7.
Eje de discusión: la limitación de la
prohibición de conceder beneficios penales a los “graves” crímenes de
guerra cometidos de manera “sistemática”
512. La Ley 1820 prevé que no podrá otorgarse
amnistías, indultos ni tratamientos penales especiales respecto de, entre otros
delitos, los graves crímenes de guerra [Arts. 23 (Parágrafo a), 30.1, 46.1, 47
y 52.2]. Y, según el inciso final del parágrafo del artículo 23 “[s]e
entenderá por grave crimen de guerra toda infracción al derecho
internacional humanitario cometida de manera sistemática”. (Se
destaca).
513. Observa la Corte que la fórmula acogida por el Legislador
para excluir los crímenes de guerra de los beneficios penales da lugar a ciertas
imprecisiones, que resultan inadmisibles en una materia que debe estar rodeada
de la mayor certeza y seguridad jurídicas. La referencia a los “graves”
crímenes de guerra y la subsiguiente definición como “toda infracción del
derecho internacional humanitario cometida de manera sistemática” se aparta
de los conceptos ya decantados en el derecho internacional humanitario y el
derecho penal internacional, generando una indeseable incertidumbre, que puede
conducir a la vulneración del deber del Estado de investigar, juzgar y
sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario.
513.1. En primer lugar, el calificativo de “graves”
referido a los crímenes de guerra implica la creación de una clasificación dentro
de este género (los crímenes de guerra) que no es propia del derecho
internacional humanitario. El DIH prohíbe las amnistías respecto de todas las
infracciones graves al derecho internacional humanitario, especialmente si
estas demandan criminalización. Precisamente, un crimen de guerra es “toda grave
infracción de las reglas del derecho humanitario cuya punibilidad surge
directamente del derecho internacional humanitario.”[389], por lo que
un crimen de guerra de conflicto armado no internacional es, en sí mismo, una
infracción grave a los estándares de DIH aplicables en este tipo de conflictos.
Por ese motivo, el uso de la calificación de “grave”
referida al crimen de guerra, y  con miras a definir lo “no-amnistiable”,
cuando en el ámbito del DIH y el DPI es claro que estos crímenes que, per se,
entrañan una infracción grave al derecho internacional humanitario, implica la
introducción de un factor de incertidumbre, pues de esa reguación se infiere,
plausiblemente, que habría infracciones graves al derecho internacional
humanitario que podrían ser objeto de amnistías, indultos o tratamientos
penales especiales, cuando no presentan un estándar adicional de gravedad, sin
que ese estándar se encuentre definido, ni existan criterios ciertos para su
determinación.
513.2. En segundo lugar, la definición que se
introduce en la Ley, al indicar que se considera grave crimen de guerra “toda
infracción del derecho internacional humanitario cometida de forma sistemática”,
genera mayor ambigüedad sobre el alcance de la regla de exclusión de amnistías en
materia de crímenes de guerra. El carácter “sistemático” de un crimen
internacional ha sido utilizado para hacer referencia a un contexto,
esto es, a su comisión como parte de un plan o política. Este criterio,
utilizado por ejemplo en el Estatuto de la CPI[390] para
establecer su competencia en esta materia, no es, sin embargo, un elemento que
forme parte de la estructura del crimen de guerra.
Al respecto, la propia CPI ha determinado que “el
término ‘en particular’ se refiere a que la existencia de un plan, política o
comisión a gran escala no constituye un prerrequisito para el ejercicio de la
jurisdicción de la CPI. // El término sirve como una “guía práctica”, por
ejemplo, para analizar la gravedad en el marco del análisis de admisibilidad.”[391]
Así también lo ha entendido la Fiscalía de la CPI, pues al establecer los
criterios para determinar la apertura de un examen preliminar[392] ha señalado
que, para analizar la “gravedad suficiente”[393] de una
situación, pueden tenerse en consideración, entre otros factores, la escala de
los presuntos crímenes[394]
y su manera de comisión.[395]
No obstante, los anteriores factores de competencia
(en el caso del artículo 8.1. del Estatuto de Roma) o criterios de
admisibilidad (para la Fiscalía de la CPI), no son elementos materiales o
definitorios de los diferentes crímenes.[396]
En particular, al referirse a los crímenes de guerra establecidos en el
Estatuto de Roma, la doctrina ha explicado que:
“[L]os elementos contextuales que forman
parte del tipo objetivo de los crímenes de guerra, y que por tanto deben
concurrir para que una determinada conducta tenga dicha condición, son
denominados normalmente elementos contextuales de carácter material para así
distinguirlos de los llamados elementos contextuales de carácter jurisdiccional
[previstos en los artículos 8(1) y 17(1)(d) ER], que, sin afectar a la
condición de crimen de guerra de una determinada conducta, se exigen para que
la Corte pueda ejercitar su jurisdicción material sobre la misma.”[397]
513.3. Es razonable que la CPI delimite y reserve su
competencia, residual y complementaria, para los crímenes más graves “cometidos
como parte de un plan o política o como parte de la comisión a gran escala”[398].
Sin embargo, ese parámetro procesal no puede trasladarse al ámbito nacional, ni
siquiera en contexto de justicia transicional, porque con ello se reduciría el
estándar sustantivo relativo al deber de investigar, juzgar y sancionar las
graves infracciones al derecho internacional humanitario.
514. Por otra parte, en la sentencia C-579 de 2013[399]
la Corte declaró la constitucionalidad del inciso cuarto del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2012 (Marco Jurídico para la Paz). Esta norma hace
referencia a los criterios de priorización y de selección en el marco de la
justicia transicional. En uno de sus apartes señaló:
“Sin perjuicio del deber general del Estado de
investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el
Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante
ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los
esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos
los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad,
genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática;
establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la
suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda
la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de
modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la
renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no
seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para
determinar los criterios de selección”. (Se destaca).
515. Dos aspectos deben destacarse de esta providencia
por su pertinencia para el asunto bajo examen.
En primer lugar, se dejó establecido que, a la luz del
deber de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al DIH, la concentración de la responsabilidad en
los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los
delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática. Al respecto señaló la Corte:
“9.6. En cuanto a imputar los delitos solo a
sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus
obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la
responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de
investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a
quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) […] contribuye
eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones
de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no
repetición”.  (Destaca la
Sala).
En segundo lugar, esta Corporación interpretó el
elemento “sistemático” referido a los crímenes de guerra en el Marco
Jurídico para la Paz, en los siguientes términos:
“En este sentido, los crímenes de guerra
tienen un elemento de violencia sistemática, el cual no se identifica con que
los crímenes sean masivos, sino con que tengan un nexo con el conflicto armado como
parte de un plan organizado o político: En consecuencia, el elemento sistemático implica la existencia de un
nexo del crimen con el conflicto armado, lo cual además es
absolutamente coherente con lo señalado en el propio Acto Legislativo, pues este
solamente se aplica respecto de hechos cometidos en este contexto, tal como
señala el parágrafo 2°:‘En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de
justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido
parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado
que una vez desmovilizado siga delinquiendo’”[400]. (Destaca la Sala).
516. Como puede advertirse, la interpretación que la
jurisprudencia de esta Corte le ha dado al elemento “sistemático”,
cuando se refiere a los crímenes de guerra, está relacionada con el nexo
que debe existir entre la grave infracción al derecho internacional humanitario,
constitutiva de crimen de guerra, y el conflicto armado. Destacó así la “la
necesidad de que [el hecho] no sea aislado, y particularmente en el caso de los
crímenes de guerra a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un
plan o política, pues es claro que el conflicto armado exige per se una
violencia generalizada contra la población civil que a través de una
investigación de contexto permita diferenciarla de crímenes ordinario como de
un daño en bien ajeno o de un homicidio”[401].
517. En particular, respecto de la relación de las
conductas particulares con el conflicto armado, (lo “sistemático”, según
la sentencia C-579 de 2013), la jurisprudencia penal internacional ha señalado estos
criterios de evaluación: (i) los actos deben estar estrechamente relacionados
con las hostilidades;[402]
(ii) deben considerarse como factores para evaluar tales nexos: (ii.1) que
el perpetrador sea combatiente; (ii.2) que la víctima sea no combatiente
o de la parte opuesta; (ii.3) que el acto sirva al propósito final de una
campaña militar; y (ii.4) que el acto sea cometido como parte de o dentro del
contexto de los deberes oficiales del perpetrador.[403]
Además, (iii) el conflicto armado no necesita estar
ligado causalmente a los delitos, pero debe jugar un papel sustancial en la
aptitud y decisión del perpetrador para cometerlos, la manera en que fueron
cometidos o el propósito para el que fueron cometidos;[404] (iv) los
delitos pueden ser remotos, temporal y geográficamente, del lugar y tiempo
donde efectivamente ocurre la lucha;[405]
y (v) para establecer estos nexos, no hace falta que el crimen haya sido
planeado ni apoyado por una política.[406]
518. En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia
reseñada y el derecho internacional humanitario, el deber de investigar,
esclarecer, perseguir y sancionar las graves infracciones al DIH, está referido
a todos los crímenes de guerra, sin que exista en esa normatividad
internacional una categoría o unos criterios que permitan identificar con
certeza una modalidad de crimen internacional denominada “grave crimen de
guerra”. La jurisprudencia de la Corte ha interpretado el elemento
sistemático referido a los crímenes de guerra, como la necesidad de enfatizar
en que estos tengan un nexo con el conflicto armado, excluyendo así
hechos aislados, desconectados del fenómeno de violencia organizada que
comporta la confrontación bélica.
519. Con base en las anteriores consideraciones,
estima la Corte necesario dar precisión a la regla de exclusión de las
amnistías, los indultos y los tratamientos penales en lo que concierne a los
crímenes de guerra, comoquiera que tal como está diseñada y prevista en
distintos artículos de la Ley 1820 de 2016, resulta factible entender que hay
una categoría de graves infracciones al derecho internacional humanitario que
queda excluida de investigación, juzgamiento y sanción, lo cual va en contravía
de la obligación que impone al Estado el Derecho Internacional Humanitario y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
520. Por
consiguiente, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “graves”
referida a los crímenes de guerra, contenida en los artículos 23 (Parágrafo,
literal a.), 30.1, 46.1, 47 (inciso 4), 52.2. y 57.2, puesto que se trata de
una categoría de crímenes de guerra no contemplada en el Derecho Internacional
Humanitario, ni en el Derecho Penal Internacional o nacional, lo que impide
rodear de precisión la exclusión, y crea la posibilidad de que se desconozca el
deber internacional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones
al derecho internacional humanitario.
521. Así mismo, la Sala hará extensivo el
pronunciamiento de inexequibilidad al inciso final del parágrafo del artículo
23 que establece “Se entenderá por ‘grave crimen de guerra’ toda infracción
al Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática” pues,
de acuerdo con la interpretación acogida por la jurisprudencia de esta
Corte respecto del elemento “sistemático” referido al crimen de guerra,
en el sentido de enfatizar la necesidad de un nexo entre la infracción y el
conflicto armado, la definición no aporta nada nuevo a la noción de crimen de
guerra, y en cambio sí se genera incertidumbre en un ámbito que debe estar
blindado por la mayor certeza y seguridad jurídica.
522. En el contexto de la Ley bajo control de
constitucionalidad, esta definición resulta innecesaria y equívoca: innecesaria
porque, de manera insistente y desde la definición misma del objeto y de su
ámbito de aplicación, la Ley prevé que su ámbito de aplicación material
comprende conductas cometidas “por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado” (Arts. 2 y 3); y equívoca porque
la definición da la impresión de que se estuviera aludiendo a una nueva
categoría de crimen de guerra, cuando en realidad se alude a un elemento (sistematicidad)
que, de acuerdo con la jurisprudencia interna, refuerza un elemento del crimen
de guerra como es el vínculo del acto con el conflicto armado, y un presupuesto
propio del ámbito de aplicación de esta Ley.
523. Así, comoquiera que la definición examinada no
aporta precisión a la regla de exclusión de amnistías de los crímenes de guerra
y, en cambio, crea la posibilidad de que algunas conductas de tal entidad sean
objeto de estos beneficios, en contravía de las obligaciones impuestas por el
derecho internacional humanitario, se procederá a declarar su inexequibilidad.
E.    Análisis
material de los artículos de la Ley 1820 de 2016
524. A continuación, la Sala inicia la segunda etapa
del análisis de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016. Como se explicó al
momento de definir las cuestiones metodológicas de esta providencia, la primera
etapa comprende una presentación contextual del sentido de una ley de amnistía en
la transición del conflicto a la paz (capítulo Contexto); así como una
evaluación de los grandes ejes temáticos, identificados en el marco del proceso
participativo adelantado en el marco del control oficioso de esta Ley.
Esta etapa consiste en el análisis de cada artículo. La
Ley comprende 61 disposiciones y estas, a su vez, pueden contener un amplio
número de incisos, numerales y literales. Para mantener la brevedad en la
exposición, en la mayor medida posible, las decisiones que se adopten dan por
sentadas las premisas establecidas en los grandes bloques temáticos. Así, el
estudio de cada artículo se efectuará de manera sucinta, pero siempre bajo el
supuesto de lo que previamente ha definido la Sala como marco general de la
decisión.
E.1.
TÍTULOS I Y II, DISPOSICIONES PRELIMINARES, OBJETO Y PRINCIPIOS
(ARTÍCULOS 1 AL 14)
525. Los dos primeros títulos de la Ley 1820 de 2016
se refieren a la refrendación popular, el objeto, el ámbito de aplicación y los
principios de la Ley 1820 de 2016.
El artículo 1º (único del Título I) es, en cierta
medida, una disposición independiente en este contexto, pues habla de la
refrendación del Acuerdo Final, como presupuesto de la competencia ejercida por
el Congreso al expedir la Ley 1820 de 2016 mediante las facultades legislativas
abreviadas previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Los artículos 2 a 14 constituyen, en cambio, aspectos
cardinales de esta regulación. Estas disposiciones definen el objeto, ámbito de
aplicación y principios de la Ley 1820 de 2016, de manera que la Sala se
detendrá un poco más en su análisis, con el fin de que las conclusiones que se
adopten en relación con los principios sirvan de base para el estudio del resto
del articulado.
Artículo 1. (Sobre refrendación popular)
(Cfr, Supra, B.10., sobre el Acuerdo Final y su
implementación normativa) [407]
Disposición:
“En consideración de que la Corte
Constitucional señaló que la refrendación popular es un proceso integrado por
varios actos, la presente ley declara que la refrendación popular del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, fue un proceso abierto y democrático constituido por diversos
mecanismos de participación, en los que se incluyeron escenarios de
deliberación ciudadana, manifestaciones de órganos revestidos de legitimidad
democrática y la participación directa de los colombianos a través del
plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016, cuyos resultados fueron
respetados, interpretados y desarrollados de buena fe con la introducción de
modificaciones, cambios, precisiones y ajustes posteriores en la búsqueda de
mayores consensos reflejados en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre
del presente año.
Este proceso de refrendación popular
culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron
representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil
y con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como
órgano de representación popular por excelencia, mediante la aprobación
mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del
presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de
Representantes, respectivamente.
Por lo tanto, los desarrollos normativos
que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la
República se adelantarán a través de los procedimientos establecidos en el Acto
Legislativo número 01 de 2016, el cual entró en vigencia con la culminación del
proceso refrendatorio. Este proceso legislativo contará con los espacios de
participación ciudadana previstos en el capítulo IX de la Ley 5ª de 1992.
Lo anterior, sin perjuicio de que durante
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, se
propicien mayores espacios de participación ciudadana que fortalezcan el
proceso de transición hacia la construcción de una paz estable y duradera.”
Análisis
526. La refrendación del Acuerdo Final es un presupuesto
para el uso del procedimiento legislativo abreviado definido en el Acto
Legislativo 01 de 2016. En la sentencia C-699 de 2016[408] se explicó
que este concepto debía entenderse como un proceso, compuesto por
momentos e instancias de democracia directa (participación popular) y
democracia indirecta (intervención del Congreso de la República), guiado por el
principio constitucional de buena fe. Se indicó, además, que correspondía al
Congreso de la República, al momento de ejercer las competencias definidas en
el Acto Legislativo 01 de 2016 verificar si la refrendación ya había tenido
lugar.
527. En la sentencia C-160 de 2017, la Corte
Constitucional concluyó que el Congreso ya realizó esta verificación. En
consecuencia, la Sala reiterará las conclusiones a las que arribó en esa
oportunidad:
“12. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, la Sala comprende que se cumplieron los requisitos para la
Refrendación Popular del Acuerdo Final, debido a que se trató de un (i)
proceso, (ii) en el cual hubo participación ciudadana directa, (iii) cuyos
resultados fueron respetados, interpretados y desarrollados de buena fe, en un
escenario de mayores consensos y (iv) concluyó en virtud de una expresión libre
y deliberativa de una autoridad revestida de legitimidad democrática, para el
caso, el Congreso de la República.
13. Es de resaltar que el complejo
proceso de Refrendación Popular, se compuso de una serie de etapas en la
búsqueda de una paz estable y duradera para Colombia. En la medida en que estas
avanzaron se buscó propiciar la confianza y seguridad necesarias para alcanzar
la paz. Por ello, se hará un recuento integral de este proceso, aludiendo
a: (i) una breve reseña histórica del proceso de paz; (ii) el plebiscito
especial a que se refiere la Ley 1806 de 2016; (iii) los resultados del
plebiscito; (iv) la participación ciudadana posterior al plebiscito; (v) los
resultados de la negociación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera; y (vi) la verificación
y certificados del Congreso de la República sobre la Refrendación Popular”[409].
528. En consecuencia, el artículo 1º se limita a
constatar hechos que ya han sido verificados, tanto por el Congreso de la
República, como por la Corte Constitucional. Su contenido no es el de un
mandato, sino el de una declaración sobre lo ocurrido entre el 2 de octubre de
2016 (fecha en que se realizó el plebiscito especial para la paz) y el 29 y 30
de noviembre del mismo año, cuando el mismo órgano declaró culminado el proceso
refrendatorio.
529. Ello elimina cualquier duda de
inconstitucionalidad sobre esta disposición, en lo que tiene que ver con su
contenido, aunque no excluye la eventual violación al principio de unidad de
materia, dado que no se trata de una disposición sobre amnistías, indultos o
tratamientos penales diferenciados.
530. Su inclusión, sin embargo, se justifica en que,
al momento de expedición de esta Ley, el Congreso aún consideraba
imprescindible establecer, como presupuesto del ejercicio de su competencia
para proferir leyes por el procedimiento legislativo abreviado, la refrendación
del Acuerdo Final. Esta situación descarta entonces que se haya tratado de la
inclusión de una norma ajena al núcleo temático de la ley, esto es, a la
incorporación de lo que comúnmente se conoce como un ‘mico’ legislativo.
531. Por lo expuesto, el artículo 1º no desconoce la
Constitución en su contenido material; y no debe ser declarado inexequible por
violación al principio de unidad de materia, dado que (i) la razón de su
inclusión se cifró en la verificación de las condiciones para la creación de
leyes por la vía abreviada; y (ii) porque es una disposición sin efectos
normativos propios.
532. El título II de la Ley define su objeto, ámbito
de aplicación y principios. Como ya se indicó, estas normas se proyectan sobre
toda la regulación, y lo mismo ocurrirá con las consideraciones y conclusiones
que adopte la Corporación acerca de su validez o regularidad constitucional.
Artículo 2º (Objeto)
(Cfr. Supra, B.5., B.6., B.7., sobre el
fundamento de las amnistías, los indultos y los TPED en el marco de la justicia
transicional)
Disposición:
“La presente ley tiene por objeto regular
las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con
estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en
especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer
conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado”.
Análisis
533. La disposición citada confirma la voluntad del
Congreso de la República, en el sentido de implementar parte esencial del
componente Justicia del Acuerdo Final. El artículo define, de modo genérico,
dos grandes bloques a desarrollar: las amnistías y los indultos, por una parte,
y los tratamientos penales especiales (y diferenciados, para agentes del Estado),
por otra. Además, establece la relación entre los primeros beneficios y los
delitos políticos y conexos, a los que se referirá en disposiciones
posteriores. Por último, establece un límite material a sus propósitos, al
asociarlos a la existencia de un nexo con el conflicto armado interno.
534. Esta disposición se explica no solo en el marco
de la transición del conflicto armado a la paz, tras la celebración del Acuerdo
Final entre el Gobierno nacional y la Guerrilla de las Farc-EP, sino también a
partir de las normas superiores (constitucionales, del DIDH, del DIH y el DPI)
que se refieren a la necesidad de normas especiales para el momento de
transición a la paz, y al alcance que en este ámbito tienen los derechos de las
víctimas y el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones
de derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario
así como a la posibilidad de otorgar la más amplia amnistía posible a los
participantes en el conflicto, con miras a la reconciliación y a la
consolidación de la paz.
535. Así las cosas, la definición de los propósitos
centrales de la Ley en el artículo 2º, en términos generales, no supone un
problema de constitucionalidad, siempre que cada una de las medidas específicas
que los desarrollen sean también acordes a la Carta Política, aspecto que se
verificará al estudiar los artículos en los que estas encuentran su alcance
específico.
536. Sin embargo, a pesar de que la definición
genérica del objeto de la ley es constitucional, es importante hacer una
referencia especial a la expresión “[relación] indirecta”, incorporada a
la definición del ámbito de aplicación material de la ley.
Así, al momento de definir las conductas en torno a
las cuales se aplicará la Ley 1820 de 2016, el Congreso utilizó la fórmula “conductas
punibles [ocurridas] por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado”. Si bien la Corte Constitucional ha
considerado que expresiones como “con causa” o “con ocasión” del
conflicto son válidas en el ámbito de las normas transicionales (sentencia
C-781 de 2012[410]),
y el adjetivo “directa” no ofrece problemas de constitucionalidad, pues
simplemente reitera que esta norma es para la superación del conflicto armado
interno, el adjetivo “indirecta” utilizado en este artículo -y en otros
de la Ley 1820 de 2016- sí genera, en principio una pregunta constitucional
relevante.
537. En la medida en que la Ley 1820 de 2016 está
prevista para la transición del conflicto a la paz y, en consecuencia, define
el tratamiento que debe dársele a conductas asociadas al mismo, ¿el uso de la
expresión ‘indirecta’ podría ampliar ese ámbito temático, y extender su
aplicación a otros hechos, de delincuencia común?
538. La Sala considera que el uso de esta expresión no
es incompatible con la Carta Política por cuatro razones. Primera, porque surge
a partir de la complejidad del conflicto interno armado colombiano, un hecho
que ha sido constatado por este Tribunal y que justifica el uso de expresiones
amplias, como el adjetivo señalado, al momento de definir el ámbito de
aplicación de las normas y políticas diseñadas para su superación (C-781 de
2012[411]).
539. Segunda, porque esta expresión también fue
utilizada en el artículo 23 Transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2017, es decir, una norma de jerarquía constitucional, cuya reproducción en
la Ley no puede considerarse inconstitucional[412],
especialmente, si se toma en cuenta que la disposición citada del acto
reformatorio de la Carta fue declarada exequible en la sentencia C-674 de 2017.
540. Tercera, debido a que la misma norma (es decir,
el artículo 23 Transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017)
prevé un conjunto de criterios que disminuyen su indeterminación, ya que operan
como elementos que orientan la función de apreciación de los hechos por parte
de los órganos de la JEP.
541. Y, cuarta, en atención a que el uso de esta
palabra tiene que ver con la integralidad a la que aspira el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; es decir, con la
posibilidad de evaluar todos los hechos del conflicto -incluidos los que
guardan una relación indirecta con el mismo- para así construir, en el ámbito
de los procesos que se sigan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, una
verdad judicial que, en conjunto con la que se construirá en la Comisión
Especial para el Esclarecimiento de la Verdad, contribuya a la comprensión de
las causas profundas del conflicto armado interno, y, por esa vía, al diseño de
garantías de no repetición para las víctimas y la sociedad en su conjunto.
Artículo 3º. Ámbito de aplicación de la
ley
(Cfr. Contexto: B.5., B.6., B.7., B.8.; y
bloque temático D.6, sobre la extensión del ámbito de aplicación a hechos
ocurridos en disturbios públicos o asociados a la protesta pública)
Disposición:
“[inciso primero:] La presente ley
aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo
participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan
sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También
cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación
de armas.
[Inciso segundo]: Además se aplicará a las conductas
cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta
social en los términos que en esta ley se indica.
[Inciso tercero]: En cuanto a los miembros de un grupo armado
en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un
acuerdo de paz con el gobierno, en los términos que en esta ley se indica”.
Análisis:
542. Este artículo tiene tres contenidos normativos
independientes, que hablan del ámbito personal de aplicación de la Ley 1820 de
2016, entendido en función de las personas que podrán ser beneficiadas por
amnistías, indultos y tratamientos penales especiales previstos en esta; de su
ámbito de aplicación temporal, en la medida en que se refiere a
conductas cometidas antes de la celebración del acuerdo, y excepcionalmente
durante el proceso de dejación de armas  de las Farc-EP; y de su ámbito material,
que se proyecta en dos direcciones: a conductas ocurridas durante el
conflicto armado interno, y a hechos delictivos ocurridos en disturbios
públicos o en la protesta social.
543. La disposición debe leerse, además, en armonía
con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la sentencia C-674 de 2017, en los que se
establecieron ciertas determinaciones para el ingreso a la Jurisdicción
Especial para la Paz, desde el ámbito personal y, específicamente, se consideró
que los terceros y los agentes del Estado que no hacen parte de la Fuerza
Pública, acudirán voluntariamente a este sistema de justicia; así como con
otras disposiciones, concordantes o complementarias a las cláusulas de este
artículo.
544. La Sala considera pertinente incluir un breve
cuadro explicativo de estos ámbitos de aplicación de la Jurisdicción Especial
para la Paz, antes de proceder al análisis de la disposición.
Cuadro 4. Ámbitos
de aplicación de la Ley 1820 de 2016
Ámbito personal
Ámbito material
Ámbito temporal
Ex miembros de las Farc-EP.
1. Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en
relación directa o en relación indirecta con el conflicto.
1. Antes de la entrada en vigor del Acuerdo
Final.
2. Conductas ocurridas en relación con el
proceso de dejación de armas.
2. Conductas ocurridas durante el proceso de
dejación de armas.
Agentes del Estado que son miembros de la Fuerza
Pública.
Delitos cometidos con ocasión, por causa, en
relación directa o en relación indirecta con el conflicto armado.
(salvo aquellos propios del servicio, de conocimiento
de la Justicia Penal Militar).
Conductas ocurridas antes de la entrada en
vigor del Acuerdo Final.
Agentes del Estado distintos a los miembros de la
Fuerza Pública.
Acudirán a la JEP voluntariamente (C-674 de 2017).
Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en
relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Hechos ocurridos antes de la entrada en vigor
del Acuerdo Final.
Terceros que tuvieron participación en el conflicto
(colaboradores o financiadores).
Acudirán a la JEP voluntariamente (C-674 de 2017).
Conductas ocurridas con ocasión, por causa, en
relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Hechos ocurridos antes de la entrada en vigor
del Acuerdo Final.
Personas que incurrieron en conductas punibles en el
marco de protestas sociales o en disturbios públicos.
Acudirán a la JEP voluntariamente, o a través de
organizaciones de defensa de derechos humanos.
Conductas relacionadas con disturbios públicos
(eventualmente asonada).
Hechos punibles ocurridos durante protestas
sociales.
En ambos casos se tomarán en cuenta los delitos
conexos definidos en los artículos 24 y 28, numeral 8 de esta Ley.
Conductas que tuvieron lugar antes de la
entrada en vigor del Acuerdo Final.
545. Como puede verse en la tabla, el ámbito personal
de aplicación de la ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material
y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender
adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en la Ley 1820 de 2016.
546. Así, para los ex combatientes de las Farc-EP
existen dos tipos de conductas amnistiables, que se proyectan de forma distinta
en el tiempo. Las conductas punibles ocurridas por causa, con ocasión, o en
relación directa e indirecta con el conflicto, siempre que hayan ocurrido antes
de la entrada en vigor del Acuerdo Final. Y las conductas relacionadas
específicamente con el proceso de dejación de armas y durante el tiempo de
duración del mismo.
547. Los agentes de la Fuerza Pública comparecen a la
JEP por conductas ocurridas con ocasión, por causa, en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno, únicamente, si estas ocurrieron
antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final (para estos destinatarios no es
aplicable el proceso de dejación de armas, por lo que tampoco se produce la
extensión temporal correspondiente).
548. Los agentes del Estado que no hacen parte
de la Fuerza Pública acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz sólo de
forma voluntaria. Las conductas que pueden ser objeto de conocimiento de este
sistema son las que ocurrieron por causa, con ocasión, en relación directa o
indirecta con el conflicto armado; y que tuvieron lugar de manera previa la
entrada en vigor del Acuerdo Final. Tampoco es predicable o aplicable para
estos sujetos el proceso de dejación de armas.
549. Los terceros que colaboraron, apoyaron o
financiaron a los participantes de las hostilidades sólo acudirán a la Jurisdicción
Especial para la Paz voluntariamente, una vez más, por conductas ocurridas con
ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno; y siempre que los hechos hayan ocurrido antes de la entrada en vigor
del Acuerdo Final.
550. Por último, los interesados en obtener amnistías
o indultos por conductas punibles ocurridas en el marco de protestas sociales o
durante disturbios públicos, podrán acceder al beneficio de manera voluntaria o
a través de organizaciones sociales; siempre que las conductas se encuentren
dentro de las definidas en los artículos 24 y 28, numeral 8º de la Ley 1820 de
2016. En su caso tampoco aplica la dejación de armas.
En ese marco, entra la Sala a verificar la validez de
la regulación.
551. En lo que tiene que ver con el ámbito personal,
primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos
del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y
Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820
de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando
en buena  medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la
guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.
552. La Sala observa que el tercer inciso del artículo
3º condiciona la aplicación de la Ley 1820 de 2016 y sus beneficios, en lo que
tiene que ver con los grupos armados, a la celebración de un acuerdo de paz.
553. Esta condición no genera problema de
constitucionalidad alguno pues permite cumplir lo ordenado por el artículo 22
Superior, en los términos del artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de
Ginebra de 1949. Es, precisamente, el escenario de la celebración de un pacto
como el Acuerdo Final, su importancia para la satisfacción de los derechos de
las víctimas, la comprensión de las causas del conflicto, y para avanzar hacia
la superación del mismo, lo que justifica el tratamiento especial que confiere
esta ley a las conductas punibles ocurridas durante el complejo y extenso
conflicto armado interno.
554. Segundo, es constitucional la extensión de estas
medidas a los agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública,
siempre que acudan voluntariamente, y se sometan a la JEP, lo que incluye el
compromiso ineludible con los derechos de las víctimas, en términos que se
precisarán al momento de estudiar el artículo 14 de esta Ley. De igual modo ­-tercero-
resulta válido que los terceros que apoyaron, colaboraron o financiaron a los
directos participantes acudan a la JEP, de forma voluntaria, y con el mismo
compromiso por los derechos de las víctimas.
555. Finalmente, cuarto, se ajusta a la Constitución
que personas condenadas por hechos punibles que surgieron a raíz de excesos
asociados a la protesta social, o en disturbios públicos, accedan al beneficio
de indulto, tal como se concluyó en el bloque temático D.6. Además, las
conductas previstas en los artículos 24 y 28, numeral 8º, como amnistiables
dentro de estos escenarios, no son de la gravedad de los denominados ‘crímenes
internacionales’ (crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio),
de modo que el acceso al beneficio no supone, en principio y salvo
determinación en contrario de la JEP, una restricción desproporcionada a los
derechos de las víctimas.
556. El amplio espectro de personas que pueden ser
destinatarias de los beneficios de esta ley, bajo el cumplimiento de un régimen
de condicionalidades que será precisado también en esta providencia, tiene,
además, como fundamento el principio de integralidad, es decir, la aspiración
del sistema de obtener una visión de conjunto del conflicto y, por esa vía, en
coordinación con los otros órganos y componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, satisfacer los
derechos de las víctimas.
557. En lo que tiene que ver con el ámbito material,
es apenas lógico que la mayor parte de los supuestos de aplicación de la Jurisdicción
Especial para la Paz hablen de hechos ocurridos con ocasión, por causa o en
relación directa con el conflicto. Sin embargo, la expresión ‘relación
indirecta’ exige un análisis específico, pues podría desbordar el ámbito de
la transición. Por otra parte, la extensión a conductas que tengan lugar
durante el proceso de dejación de armas, que es aplicable únicamente a los ex
combatientes de las Farc-EP también debe ser estudiada individualmente, debido
a que podría generar impunidad, en el sentido de permitir que se cometan
actos de guerra con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo Final.
558. La expresión relación indirecta es válida pues,
como se explicó al estudiar el artículo 2 de esta misma ley, obedece al interés
porque la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a los principios de
inescindibilidad e integralidad; y al enfoque holístico de la justicia
transicional, pueda acceder a la mayor cantidad posible de hechos ocurridos en
el conflicto armado interno, especialmente, tomando en cuenta su complejidad,
extensión en el tiempo, número de participantes y víctimas, y nivel de
degradación, en función de los métodos de guerra utilizados.
559. La extensión a conductas relacionadas con la dejación
de armas exige su conexidad, no sólo con el conflicto, sino también, de forma
directa, con el proceso mismo de dejación de las armas. Se refiere únicamente a
eventos surgidos mientras esta culmina, tales como el porte ilegal de armas o
el uso de prendas militares, ejemplos apenas ilustrativos, pues los delitos
amparados por este beneficio deberán ser definidos por el Congreso de la
República, tal como lo dispone el transitorio 5 del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017 (inciso primero, aparte final[413]). La valoración
de esta conexidad, bajo ese marco legal, estará a cargo de los funcionarios
competentes para conceder el beneficio, lo que desvirtúa la amenaza a
principios constitucionales derivada de esta regulación.
Título II, de los principios aplicables
(artículos 4º a 14)
560. El Título II de la Ley de Amnistía
es de especial importancia para la comprensión de los beneficios previstos en
esta normativa. Los principios, de una parte, irradian el resto del
articulado; de otra, anuncian los fines constitucionales que pretenden
satisfacer y responder a lo acordado para lograr una paz estable y duradera.
Por último, poseen fuerza normativa propia (son directamente aplicables) y, a
la vez, condicionan la interpretación del resto del articulado y dan cohesión a
la regulación. Las decisiones que adopte la Sala en este acápite serán, por lo
tanto, útiles para el estudio de los artículos ulteriores.
Artículo 4. Alcance
(Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017, Acto
Legislativo 02 de 2017,
sentencias C-630 y C-674 de 2017; supra,
contexto B.5., justicia transicional, paz, amnistías y tratamientos penales
especiales)
Disposición:
“Se aplicará la totalidad de los principios
contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en
el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros
mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y
sanciones penales principales y accesorias. Del mismo modo, se aplicarán
respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o
renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal.
Los principios deberán ser aplicados de
manera oportuna”.
561. El artículo 4º, al igual que otras
normas contenidas en la Ley 1820 de 2016, hace referencia al acuerdo para la
creación de la JEP. Esta formulación obedece a que el Acuerdo Final está
compuesto por seis acuerdos parciales, así que en realidad se debe entender que
hace referencia al componente de Justicia (punto 5.) del Acuerdo Final. Algunos
intervinientes, como la Clínica de la Universidad Javeriana de Cali, consideran
que estas remisiones no son válidas, debido a que el Acuerdo Final no tiene un
contenido jurídico, sino político, que debe ser desarrollado por los órganos
competentes.
562. Para resolver esta inquietud es
necesario indicar que existen dos pronunciamientos recientes de la Corte en los
que se han analizado problemas jurídicos relevantes, derivados de otros dos
compendios normativos promulgados por la vía legislativa abreviada.
563. De una parte, el Acto Legislativo 02
de 2017, a través del cual el constituyente derivado adoptó determinaciones
para dotar de estabilidad al Acuerdo Final, analizado en sentencia C-630 de
2017[414],
en la que la Corte Constitucional declaró su constitucionalidad, con algunas
precisiones interpretativas; y de otra parte, el Acto Legislativo 01 de 2017,
en el que se creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y la JEP, y donde se previeron algunas remisiones concretas al
Acuerdo Final, dirigidas al Legislador, para efectos de su implementación
normativa, las cuales fueron consideradas ajustadas a la Carta en la sentencia
C-674 de 2017[415].
564. Ambos actos de reforma, junto con
las sentencias proferidas por este Tribunal en ejercicio del control único de
constitucionalidad, son elementos normativos imprescindibles para verificar la
validez de la remisión establecida en el artículo 4º, bajo estudio.
565. En términos generales, los
principios a los que hace referencia este artículo fueron desarrollados por el
Congreso de la República al proferir el Acto Legislativo 01 de 2017, en
ejercicio del poder de reforma, de manera que se trata de principios que se han
integrado transitoriamente al texto constitucional, consideración suficiente
para declarar su exequibilidad. Con todo, la Sala efectuará una breve
explicación sobre su importancia dentro de la normativa bajo estudio.
566. El artículo 4° de la Ley 1820 de
2016 hace una remisión genérica a los principios previstos en el Acuerdo Final,
encuentra la Corte que el punto 5.1.2.I. de dicho documento contempla los Principios
Básicos del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición.
567. El punto de partida de la enunciación de estos
principios es el deber jurídico del Estado de atender los derechos de las
víctimas; prevenir nuevos hechos de violencia y alcanzar la paz por los medios
que estén a su alcance[416].
En ese marco, los objetivos de este componente son los de “satisfacer el
derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana,
proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y
duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”[417].
568. Además, este componente contempla el carácter
prospectivo de la idea de justicia[418]
que aplicará el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición; reafirma la autonomía del Estado para apreciar y evaluar la
complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno, a fin de diseñar
y adoptar los mecanismos de justicia, dentro del respeto al derecho
internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario[419];
toma en cuenta, como eje central del Sistema, los derechos de las víctimas y
reconoce la gravedad del sufrimiento a ellas infligido por las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario ocurridas durante el conflicto armado, disponiendo la reparación y
restauración del daño[420];
contempla un enfoque diferencial en el reconocimiento, protección y reparación
de las víctimas del conflicto[421];
declara el carácter preferente de la Jurisdicción Especial para la Paz,
especialmente, respecto de conductas consideradas graves violaciones de
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario[422];
condiciona el acceso al tratamiento especial previsto en el componente de
justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición al
aporte de verdad plena, reparación a las víctimas y garantía de no repetición[423];
sujeta todas las actuaciones que se desarrollen en el componente de justicia
(JEP) a las garantías propias del debido proceso[424]; prevé la inescindibilidad
del sistema, en tanto se aplica de manera “simultánea e integral a todos
los que participaron directa o indirectamente en el conflicto armado y sus
decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica”[425].
569. Así las cosas, tal como se anunció, los
principios que orientan el componente de justicia del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y en especial la aplicación de
los mecanismos jurídicos de amnistías, indultos y tratamientos penales
especiales, reafirman garantías y preceptos constitucionales, en especial, los
contenidos en los artículos 2, 22, 29, 93, 150.17, 201.2, 214.2 y 229 de la
propia Carta Política, relativos a los derechos de las víctimas del conflicto
armado, el derecho y deber de propender por la paz, el debido proceso en todas
las actuaciones judiciales y administrativas, y la prevalencia en el orden
interno de los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional
humanitario.
570. Además, estos principios fueron desarrollados por
el Congreso de la República, al proferir el Acto Legislativo 01 de 2017, en
ejercicio del poder de reforma[426],
lo que confirma que se trata, actualmente de principios que no sólo son
compatibles con la Carta Política, sino que se han integrado transitoriamente
al Texto Superior.
571. El inciso final del artículo 4º contiene un
enunciado lacónico, según el cual los principios se aplicarán oportunamente.
Esta disposición resulta extraña desde el punto de la técnica legislativa, pues
es claro que las normas deben aplicarse siempre en el momento oportuno o, para
ser más claros, en el momento en que se producen los supuestos que dan lugar a
sus consecuencias jurídicas. Sin embargo, el hecho de que sea un enunciado
extraño, en la medida en que reitera una obligación propia del cumplimiento de
toda norma, no significa que sea inconstitucional, pues en nada se opone la
aplicación oportuna de las normas con la Carta Política.
572. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará la
exequibilidad del artículo 4 de la Ley 1820 de 2016.
CAPÍTULO II.
Principios aplicables
Artículo 5°. Derecho a la paz
(Cfr. Constitución Política, artículo 22.
Supra, contexto, B.1. y B.2. La paz en el Estado Constitucional de Derecho)
Disposición:
“La paz es un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento. La paz es condición esencial de todo derecho y es
deber irrenunciable de los colombianos alcanzarla y preservarla.”
Análisis:
573. Esta disposición reproduce, en términos
prácticamente idénticos, la fórmula utilizada en el artículo 22 de la Carta,
que define la paz como un derecho y un deber esencial en el ordenamiento
jurídico colombiano. Lógicamente, la reproducción de un mandato constitucional
no se opone a la Constitución, de modo que la Sala declarará su exequibilidad.
Artículo 6º. Integralidad
(Cfr. Acto Legislativo 01 de 2017 (Artículos
transitorios 1º y 5º del artículo 1º;
sentencia C-674 de 2017)
Disposición:
“[Inciso primero] Las amnistías e
indultos, y los tratamientos penales especiales, incluidos los diferenciados
para agentes del Estado, son medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, cuyos fines esenciales son facilitar la terminación
del conflicto armado interno, contribuir al logro de la paz estable y duradera
con garantías de no repetición, adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica para todos y
satisfacer los derechos de las víctimas.
[Inciso segundo] Por ello, los distintos componentes y
medidas del Sistema Integral están interconectados a través de mecanismos,
garantías, requisitos para acceder y mantener los tratamientos especiales de
justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
[Inciso tercero] Se aplicará la totalidad de los principios
contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz
respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos especiales de extinción
de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias. Lo anterior
se aplicará del mismo modo respecto de todas las sanciones administrativas o
renuncia del Estado a la persecución penal. Los principios deberán ser
aplicados de manera oportuna.”
Análisis:
574. El inciso primero del artículo bajo
estudio habla de los fines de los tratamientos o beneficios previstos en la Ley
para los participantes del conflicto (y, en menor medida, para otros actores
sociales). Los cuatro fines establecidos, es decir, la terminación del conflicto,
el logro de la paz estable y duradera, la no repetición de los hechos que
marcaron el conflicto, las condiciones de seguridad jurídica y los derechos de
las víctimas son constitucionales, en la medida en que reflejan, precisamente,
propósitos comunes a todo proceso de transición del conflicto, y recuerdan que
los beneficios contenidos en esta Ley no surgen a partir de una decisión
puramente discrecional o arbitraria, sino en función de un orden social justo y
respetuoso de los derechos de las víctimas. (Al respecto, supra, contexto, B.5
y B.8).
575. En consecuencia, la Sala declarará su
exequibilidad.
576. El inciso segundo destaca las relaciones
que deben existir y que deben propiciarse entre los distintos componentes del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Esta disposición
habla entonces de otro aspecto sustancial del concepto mismo de justicia
transicional. Este concepto, como se explicó en el acápite de contexto pretende
propiciar la finalización de un conflicto armado o el paso de una dictadura a
una democracia y, para lograrlo, exige la mutua aceptación de concesiones entre
las partes en conflicto. Especialmente, exige propender o propiciar una
amnistía lo más amplia posible, pues sin ella es difícil lograr el desarme de
los participantes y el cese definitivo de las hostilidades (Protocolo
Facultativo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Artículo 6.5.). Además,
por esa vía se persigue que las partes, que “el otro” en el conflicto,
dejen de percibirse como un enemigo, susceptible de ser eliminado por la
fuerza, y pasen a ser apreciados como contraparte legítima en la deliberación
democrática. (Ver, Contexto, B.5 y B.8).
577. Estos beneficios deben ser de tal naturaleza que
propicien una situación de estabilidad, lo que exige confianza mutua y
estabilidad jurídica; un estado de cosas en el que se deje por fin de lado la
confrontación armada y no en el que surjan nuevas heridas, nuevas causas de un
conflicto ulterior; todo lo anterior, sin que el escenario se convierta en
fuente de restricciones absolutas, irrazonables o desproporcionadas a los
derechos de las víctimas.
578. Alcanzar semejantes propósitos supone comprender
los derechos de las víctimas en su interdependencia e indivisibilidad y, por lo
tanto, diseñar mecanismos que respondan adecuadamente al ánimo por lograr la
eficacia de los distintos derechos en sus distintas facetas, de donde surge la
idea de que la justicia transicional se proyecta en mecanismos, los
cuales guardan diversas relaciones entre sí, pues sólo así pueden atender los
distintos componentes de los derechos de las víctimas. Estos aspectos fueron
explicados a fondo en los acápites contexto (supra, contexto B.5.,
bloque temático D.3.), así que la Sala remite a estas consideraciones y, al
hacerlo, constata, que esta disposición no sólo se ajusta a la Constitución,
sino que es necesaria en el marco de los mecanismos de justicia transicional,
destinados a la implementación del Acuerdo Final.
579. El inciso tercero establece una remisión
al Acuerdo de creación de la JEP, análoga a la se analizó en el control del artículo 4º y, por lo
tanto, constitucional.
Finalmente, la extensión de lo dispuesto en este
artículo al ámbito administrativo y a la renuncia a la persecución penal es
una consecuencia natural del alcance de los beneficios previstos en la Ley,
que no genera ninguna duda de inconstitucionalidad.
580. Por lo expuesto, la Sala declarará la
exequibilidad del artículo 6º de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 7º. Prevalencia
(Ver, Acto Legislativo 01 de 2017, artículo
transitorio 5º, sobre preferencia;
sentencia C-674 de 2017)
Disposición:
“[Inciso primero] Las amnistías,
indultos y los tratamientos penales tales como la extinción de
responsabilidades y sanciones penales y administrativas o renuncia del Estado a
la persecución penal establecidos en el acuerdo de Jurisdicción Especial para
la Paz, incluidos los diferenciados para agentes del Estado, prevalecerán sobre
las actuaciones de cualquier jurisdicción o procedimiento, en especial sobre
actuaciones penales, disciplinarias, administrativas, fiscales o de cualquier
otro tipo, por conductas ocurridas en el marco del conflicto interno, por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta a este.
[Inciso segundo] La amnistía será un mecanismo de extinción
de la acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, cuya finalidad es
otorgar seguridad jurídica a los integrantes de las FARC-EP o a personas
acusadas de serlo, tras la firma del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno
nacional y la finalización de las hostilidades, todo ello sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 41 sobre extinción de dominio.
[Inciso tercero] En lo que respecta a la sanción disciplinaria
o administrativa, la amnistía tendrá también el efecto de anular o extinguir la
responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por
conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.”
Análisis
581. La prevalencia de las decisiones de la JEP ya fue
objeto de estudio en la sentencia C-674 de 2017[427], relativa
al control automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017. La
Corte consideró que este principio se ajusta a la Carta Política, y al
escenario de la transición, pues el objetivo central de la Jurisdicción Especial
para la Paz es concentrar el estudio de los casos asociados al conflicto
armado, para observarlos desde una perspectiva integral, que contribuya a
conocer las causas profundas del conflicto, y a la consecución de la verdad,
derecho de las víctimas y aspiración general de la sociedad colombiana. Por
ello, es necesario que sus decisiones prevalezcan sobre las de otras
jurisdicciones, en las que el proceso se dirige a conocer el hecho, pero no
desde el enfoque holístico del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición.
582. Sin embargo, tal como lo indicó la Corporación en
la sentencia citada (C-674 de 2017), esta prevalencia no puede incluir las
decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, en el marco de su función de
guardiana de la supremacía de la Carta Política e intérprete autorizada de los
derechos fundamentales, pues ello implicaría violar el principio de la supremacía
constitucional y, además, desconocería que en el propio Acuerdo Final, las
partes declararon respetar la Constitución Política de 1991.
583. Es oportuno destacar que el artículo 8
transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 (incisos 3º, 4º y
5º) establecía un método especial para la selección de tutelas por la Corte
Constitucional; y que el artículo 9º transitorio del artículo 1º, ibídem, un
mecanismos de solución de conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial
para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena.
584. La Sala Plena consideró, en relación con los
incisos 3, 4 y 5 del artículo transitorio 8 del artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2017, que las modificaciones al régimen de selección y revisión por la
Corte Constitucional de las sentencias de tutela, en el marco de la
Jurisdicción Especial para la Paz, hacía inoperante el control constitucional y
establecía una suerte de intangibilidad de las decisiones judiciales de la JEP,
que anulaba la supremacía de la Carta Política y el sistema de pesos y
contrapesos al poder.
Lo anterior, en la medida en que, por un lado, la
selección de los fallos por parte de la Corte Constitucional requeriría la
aprobación de la JEP, a través de los magistrados que integrarían la Sala de
Selección correspondiente; y en que, por otro lado, las potestades de la Corte
en la revisión de los fallos serían meramente indicativas. En consecuencia, la
Corporación declaró inexequibles las normas mencionadas, y señaló que la
selección y revisión de las tutelas contra las providencias de la Jurisdicción
Especial para la Paz se sujetarán a las reglas generales establecidas en la
constitución y la ley.
585.  El artículo 9 transitorio del artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2017, a su turno, establecía un régimen especial de
solución de conflictos de competencia que, en criterio de la Corporación,
acarreaba la sustitución de la independencia judicial, pues la solución del
conflicto quedaría radicada, en últimas, en el Presidente de una de las jurisdicciones,
en este caso, el de la JEP.
La Corte afirmó que ello se oponía  a la imparcialidad
en el ámbito judicial, elemento constitutivo de la separación de poderes, pues
tal regulación eliminaba la posibilidad de que una autoridad judicial imparcial
resolviera la controversia. Por ese motivo, declaró la inexequibilidad de las
normas citadas, y señaló que, en virtud de esta decisión,  los conflictos de
competencia entre la JEP y las demás jurisdicciones, incluida la jurisdicción
especial indígena, se deben resolver mediante los mecanismos generales
dispuestos en la Constitución (Art. 241.11) y la Ley, siempre en el marco de lo
expresado en la sentencia C-674 de 2017[428].
586. Así las cosas, el artículo 7º de la Ley 1820 de
2016 será declarado exequible, manteniendo presentes los aspectos ya definidos
en la sentencia C-674 de 2017, es decir, que (i) el principio de prevalencia
no impide la selección de tutelas por parte de la Corte Constitucional, en el
ámbito de sus competencias, así como su estudio con base en la dogmática
establecida en la sentencia C-590 de 2005[429],
reiterada en múltiples sentencias; y (ii) los conflictos de competencia entre
la JEP y cualquier otra jurisdicción, incluida la jurisdicción especial
indígena, se resolverán por los cauces ya previstos en el ordenamiento jurídico[430].
Artículo 8º. Reconocimiento del delito
político
(Cfr. Supra, contexto, B.7. el delito político;
artículos 150 y 201.2, Constitución Política)
Disposición:
“[Inciso primero] Como consecuencia del reconocimiento del
delito político y de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, a la
finalización de las hostilidades el Estado colombiano otorgará la amnistía más
amplia posible.
[Inciso segundo] En virtud de la naturaleza y desarrollo de
los delitos políticos y sus conexos, para todos los efectos de aplicación e
interpretación de esta ley, se otorgarán tratamientos diferenciados al delito
común. Serán considerados delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto
pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente,
cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal.
[Inciso tercero] También serán amnistiables los delitos
conexos con el delito político que describan conductas relacionadas
específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del
conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar
u ocultar el desarrollo de la rebelión.
[Inciso cuarto] Serán considerados delitos conexos al
delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los
requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo
de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.”
Análisis:
587. El delito político es uno de los aspectos
centrales en la regulación contenida en la Ley 1820 de 2016, pues condiciona la
concesión de amnistías e indultos; su definición, así como la de los conexos
constituye el marco de análisis primordial para los funcionarios públicos
administrativos y judiciales que tienen a su cargo la concesión de estos
beneficios en sus diversas modalidades, y en las distintas etapas en que estos
proceden.
588. La Sala se refirió, en términos generales, a la
forma en que la Carta Política y la jurisprudencia nacional han concebido el
delito político y sus conexos hasta hoy. En este acápite, deberá analizar la
constitucionalidad de la configuración contenida en el artículo 8º de la Ley
1820 de 2016, aunque, tomando en consideración el papel protagónico que este
ocupa en la citada normativa, la Sala adelantará consideraciones más amplias,
que servirán también de base al estudio de los artículos 15, 16 y 23, ibídem.
589. El inciso primero del artículo 8º, bajo
estudio, reproduce el mandato contenido en el artículo 6.5. del Protocolo
Facultativo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Es decir, una norma que hace
parte del bloque de constitucionalidad y que, además, como puede constatarse en
el acápite de contexto (supra, B.6.), es uno de los elementos
cardinales para la superación de un conflicto armado no internacional por la
vía dialogada. No existe, entonces, razón alguna de inconstitucionalidad de
esta norma.
590. El inciso segundo habla del delito
político, como ‘principio’ de la Ley. Si bien la formulación es algo
inusual, pues el delito político, antes que un principio es un concepto de la
dogmática constitucional y penal, es posible comprender que el Congreso de la
República consideró necesario darle fuerza normativa a su reconocimiento, para
así asegurar un tratamiento jurídico distinto entre las conductas ilícitas
cometidas por un grupo rebelde y aquellos delitos en que incursiona la
delincuencia común, o los grupos armados que no se encuentran en situación de
rebeldía.
591. Elevar al rango de principio de la ley lo que ya
hace parte de la dogmática constitucional colombiana y es, además, una
tradición del derecho penal en el ámbito internacional (en ciertos
ordenamientos, al menos), no supone una afectación a la Constitución Política,
siempre que su definición respete los estándares constitucionales y no se
convierta en una vía para el perdón de delitos comunes, sin relación alguna con
el conflicto y sin respeto por los derechos de las víctimas.
592. Ahora bien, más allá de la validez del artículo
8, en cuanto al reconocimiento del delito político como principio de la Ley
1820, pasa la Sala a establecer ciertas premisas de análisis para el conjunto
de disposiciones en las que se hace referencia a esta figura.
593. El delito político y sus conexos se reflejan en,
al menos, cuatro artículos de la Ley 1820 de 2016. El artículo 8 que eleva el
reconocimiento de esta figura a la categoría de principio de la Ley; el
artículo 15, que prevé el beneficio de amnistías (e indultos) de iure, o
por ministerio de la ley, por delitos políticos y conexos definidos en la
propia Ley 1820 de 2016; el artículo 16 que presenta una lista taxativa de los
delitos conexos, para efectos de las amnistías de iure; y el artículo 23
que, por una parte, sienta los criterios para las amnistías e indultos ‘de
sala’ (es decir, conferidos judicialmente) y, por otra, define las reglas de
exclusión de estos beneficios en su parágrafo.
594. La Sala observa que, en términos generales, la
caracterización que se efectúa en el artículo 8º de la Ley 1820 (delito
político como principio) es compatible con la Constitución, pues, primero,
remite su reconocimiento a propiciar la amnistía más amplia posible, en los
términos del artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949;
segundo, define la existencia de tratamientos diferenciados a los del delito
común, aspecto plenamente avalado por la jurisprudencia constitucional[431]
y componente central de la diferencia de móviles que separa los delitos
políticos de los delitos comunes; tercero, prevé como móvil el ánimo de lucro
personal; cuarto, menciona conductas como facilitar, apoyar, financiar u
ocultar la rebelión, cuya relación con el conflicto es entones evidente; quinto,
define los conexos como conductas que cumplan tales requisitos y que no sean
cometidas en beneficio propio o de un tercero. Tercero, define como sujeto
pasivo al Estado y su régimen constitucional vigente, aspecto que es
consustancial a la rebelión; y sexto, define como sujeto pasivo al Estado y su
régimen constitucional vigente, aspecto que es consustancial a la rebelión, sin
perjuicio de que los efectos de los distintos delitos políticos, y
especialmente de sus conexos, perjudiquen otros bienes distintos al régimen vigente
y afecten derechos de personas naturales (víctimas).
595. Pero, si bien en términos generales la definición
es acorde a la Carta Política, existen algunos aspectos de la regulación que
merecen unas consideraciones adicionales; así como elementos que no guardan tal
conformidad con las Normas Superiores.
596. Para empezar, si bien uno de los parámetros que
permiten identificar el delito político y sus conexos es que el sujeto pasivo
de la conducta es el Estado y su régimen constitucional, ello no debe llevar a
la conclusión de que, en todos los casos, este ente abstracto es el único afectado,
o la única víctima de la conducta. Es evidente que la rebelión va
acompañada de actos que pueden afectar intensamente derechos individuales, y,
por lo tanto, la afirmación no puede interpretarse en el sentido de que estos
delitos no tienen víctimas, como se sostuvo por parte de algunos
intervinientes en la audiencia pública ante la Corte.
597. Tomar un criterio orientador para la
interpretación (el sujeto pasivo directo es el Estado) es adecuado para el
ejercicio de la Jurisdicción Especial para la Paz; pero deducir de ello la
inexistencia de víctimas del delito político implica generar un riesgo para sus
derechos, y desconocer la complejidad del conflicto armado interno, en el que
la rebelión, así como la respuesta estatal para contenerla, implicó la
afectación intensa de millones de colombianos. Ello no implica que acudir al
criterio citado sea inconstitucional, sino que previene sobre la necesidad de
no llevar sus consecuencias a un plano que suponga una restricción de los
derechos de las víctimas.
598. En segundo lugar, es importante indicar que el
móvil del delito político y sus conexos varía en las distintas disposiciones de
la Ley 1820 de 2016. Así, el inciso 2º del artículo 8[432] indica que
serán delitos políticos aquellos que (entre otros elementos) sean ejecutados
sin ánimo de lucro personal. El inciso final de la misma disposición, al
hablar ahora de los delitos conexos, establece como exclusión las conductas
cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero. A
su turno, el parágrafo del artículo 23, que define los criterios a los que debe
acudir la Sala de Amnistías e Indultos para excluir conductas de los beneficios
de amnistía e indulto, habla de los delitos comunes que carezcan de relación
con la rebelión y, para explicar esta exclusión acude una vez más, entre otros,
al criterio de que no sean conductas motivadas por el ánimo de obtener beneficio
personal, propio o de un tercero.
599. En principio, puede observarse que el Congreso de
la República decidió diferenciar este criterio, según si se trata de delito
político, caso en el cual se excluiría de la motivación el “ánimo de lucro
personal” y si se trata de conexos, en los que se haría más estricta la
exclusión, al hablar de “beneficio personal, propio o de un tercero”. Si
bien esta eventual diferenciación hace parte de la potestad de configuración
del derecho por parte del Congreso de la República, es también cierto que su
ejercicio debe ser razonable y, por lo tanto, respetuoso del principio de
igualdad, como lo explicó la Corte en la sentencia C-695 de 2002.
600. La relevancia del principio de igualdad para
comprender los delitos políticos y conexos radica en que, precisamente, la
distinción de trato entre una y otra conducta tiene como fundamento una
distinción de hecho, que se encuentra en la motivación del agente y que ha sido
definida por la jurisprudencia y la doctrina como altruista o destinada a
lograr cambios sociales profundos[433].
Por ello, si al acudir a los criterios de identificación del delito político el
Legislador desconoce este parámetro básico de razonabilidad, su decisión no
será válida, desde la óptica constitucional, por desconocer a su vez el
principio de igualdad.
601. En el caso objeto de estudio, la Sala considera
importante indicar que las leves diferencias que se observan en la Ley 1820 de
2016 al hablar del móvil del delito político no implican un desconocimiento de
la Constitución, por dos razones. La primera, es que la definición de los
delitos conexos para fines de amnistía de iure fue establecida de manera
taxativa en el artículo 16 de la Ley objeto de control, de modo tal que la
validez de esta configuración se realizará en torno a la razonabilidad de las
conductas escogidas como conexas. En el artículo 23, ibídem, esta norma
sirve de criterio orientador a los jueces de la JEP quienes, en el escenario
judicial, podrán utilizar el criterio, manteniendo presente la obligación de no
beneficiar delitos comunes en las amnistías e indultos a su cargo.
602. Dejando de lado las precisiones específicas
sobre el delito político y sus conexos, es preciso esclarecer el modo y
las premisas de análisis que adoptará la Corte frente a este conjunto de
artículos, que son cruciales en la medida en que definen el alcance de la
amnistía más amplia posible, frente a los derechos de las víctimas y el deber
de investigar, juzgar y sancionar.
603. Los artículos 15, 16 y 23 deben leerse de manera
sistemática, pues en su conjunto definen un mecanismo especial para el acceso a
los beneficios de mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, que debe ser
comprendido adecuadamente, para efectos del control de constitucionalidad a
cargo de este Tribunal.
604. La Ley 1820 de 2016 prevé dos formas principales
de acceder a las amnistías e indultos. La primera, denominada amnistía de iure
o por ministerio de la ley, puede darse en distintos momentos del proceso penal
e, incluso, sin que exista un proceso formalmente iniciado. Se trata del beneficio
previsto para la mayor parte de los miembros de las Farc-EP quienes, en
principio, fueron combatientes y no tienen en su contra imputaciones, procesos
o condenas por las más serias violaciones a los derechos humanos[434].
605. Como estas deben operar con relativa sencillez,
en la Ley 1820 de 2016, las causales de procedencia de la amnistía de iure
están definidas, previa y taxativamente, por el Congreso de la República en el
artículo 16, lo que disminuye el grado de valoración en cabeza de los órganos
competentes para conceder el beneficio. En segundo lugar, el procedimiento para
su concesión es breve y no supone un grado de controversia tan amplio como el
que caracteriza los procedimientos judiciales.
Sin embargo, debido a la amplitud del listado del artículo
16, es decir, de los delitos conexos para amnistía de iure, esta sencillez
relativa no puede oponerse a que el órgano encargado de su concesión efectúe
una evaluación inicial del asunto, y que, si se trata de un supuesto de duda,
remita a la Sala de Amnistía e Indultos la decisión definitiva. Así, por
ejemplo, en criterio de la Corte Constitucional, existen conductas del artículo
16, tales como el incendio o la celebración indebida de contratos, frente a las
cuales es necesaria una mirada al caso concreto para determinar si ocurrieron
en conexidad con el delito político. Algo similar ocurre con algunos de los
agravantes o dispositivos amplificadores del tipo a los que se refiere el mismo
artículo.
606. Las amnistías previstas en el artículo 23, a cargo
de la Sala de Amnistías e Indultos (amnistías judiciales o de sala) funcionan
de modo distinto. En lugar de una lista taxativa de las conductas conexas al
delito político, en este se prevén tres grandes criterios de valoración para
que los jueces definan, con un mayor margen de apreciación, si el beneficio de
mayor entidad es procedente; y, por otra parte, en su parágrafo define
criterios de exclusión, es decir, de lo no amnistiable.
607. Sin embargo, la lectura sistemática es necesaria
porque el listado del artículo 16 para la procedencia de las amnistías de iure,
opera también como criterio orientador para la Sala de Amnistías e Indultos,
sin perjuicio de que la Sala pueda amnistiar otras conductas, no previstas en
ese listado.
608. El diseño de la Ley 1820 de 2016 en
torno a las amnistías, y su división en amnistías de iure (o por
ministerio de la ley) y amnistías de sala (o por decisión judicial) constituye
una herramienta muy especial para al cumplimiento del mandato del DIH sobre la
concesión de la amnistía más amplia posible, a la finalización del conflicto.
609. Este mecanismo de dos caras (amnistía
de iure/amnistía de sala) tiene dos cualidades que, en criterio de la
Sala, satisfacen principios importantes en el contexto de la transición. De una
parte, el listado del artículo 16, así como los parámetros de valoración del
delito político y sus conexos previstos en los artículos 8, 16 y 23 responden
adecuadamente a la potestad de configuración legislativa del Congreso de la
República, órgano que tiene la competencia, prima facie, para definir
cuáles conductas pueden ser calificadas como delitos políticos o conexos en el
contexto de la transición.
610. Los criterios de evaluación que
utilizará la Sala de Amnistías e Indultos (artículo 23, inciso primero,
literales a, b y c) confieren al juez un margen de apreciación imprescindible
para conceder estos beneficios, caso a caso, en el marco de un conflicto armado
interno tan extenso y complejo como el colombiano. Así, da pleno sentido a la
existencia de un sistema especial de justicia para la transición, en una
jurisdicción que pretende alcanzar una visión conjunta del conflicto, superando
los parámetros de evaluación de la justicia penal ordinaria, imprescindible
para la adecuada transición a la paz.
611. El parágrafo del artículo 23, a su
vez, refleja los límites de las amnistías, desde dos perspectivas: la improcedencia
de estos beneficios de mayor entidad por las conductas más graves para a
dignidad humana, y la obligación de que no se extiendan a delitos comunes,
ambas, limitaciones previstas en el DIDH, el DIH, el DPI y la jurisprudencia
constitucional.
612. Las amnistías de iure
privilegian entonces la facultad de configuración legislativa; las amnistías de
sala, a su turno, favorecen la capacidad del proceso judicial, la
especialización de los jueces de la JEP y la visión de conjunto del conflicto
que persigue el aparato de justicia propio del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición dado a los
operadores del mismo; los límites, garantizan los derechos de las víctimas y
aseguran el deber de investigar, juzgar y sancionar. La articulación de ambos
mecanismos supone nuevas premisas para el estudio (además del núcleo de lo no
amnistiable y de la potestad de configuración del derecho en cabeza del
Congreso).
613. Entonces, (i) al momento de evaluar el
listado taxativo del artículo 16, así como la extensión de las amnistías de
iure a los agravantes, la Sala verificará que, desde la decisión legislativa se
perciba claramente la relación (directa o indirecta) con el conflicto armado
interno.
En la medida en que el método de concesión
de este beneficio no supone un escenario de controversia judicial, sin
perjuicio de la valoración razonable de la solicitud, a cargo del órgano
competente para su concesión, la Sala interpreta que el Congreso decidió
restringir en cierta medida la discrecionalidad del funcionario a través del
listado de conductas taxativas; conductas que, en consecuencia, deben tener,
desde su tenor literal, un nexo directo o indirecto con el conflicto, y no
deben sobrepasar los límites ya descritos: las conductas que afectan con mayor
intensidad la dignidad humana y las conductas totalmente ajenas al conflicto.
(ii) Al estudiar la constitucionalidad de
las normas que regulan las amnistías de Sala, la Corte tomará en consideración
la importancia del ámbito de valoración de los hechos e interpretación de las
normas en cabeza de los magistrados de la JEP. En este escenario disminuye la
exigencia en materia de taxatividad, pues el listado del artículo 16 opera como
criterio orientador y no como única fuente de derecho, pero la Sala
deberá asegurar que los criterios de valoración definidos por el Congreso se
ajusten a la jurisprudencia constitucional.
El ámbito de valoración judicial (siempre
dentro del marco pre-establecido en la Constitución y la ley) explica la facultad
de la Sala de Amnistía e Indulto de decidir qué conductas, distintas a las del
listado mencionado, resultan amnistiables.
(iii) En virtud de lo expuesto en párrafos
previos, y en aplicación del principio de conservación del derecho, en caso de
que la Sala advierta que una conducta mencionada en el listado del artículo 16
no guarda, a priori, una relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno, declarará su inexequibilidad, pero advertirá que, aun así, el
interesado podrá solicitar que su caso sea evaluado por la Sala de Amnistía e
Indulto, pues en el escenario judicial podrá demostrarse ese nexo.
614. Un último punto de análisis,
relacionado con el doble mecanismo en mención (amnistías de iure/amnistías
de sala) tiene que ver con el principio de legalidad, especialmente, con su
alcance en materia penal.
615. Para empezar, el principio de
legalidad hace parte del debido proceso y satisface diversos valores. Es una
manifestación directa del principio democrático, en la medida en que las normas
obligatorias para la comunidad son decididas en el foro más importante de la
democracia representativa; permite a los ciudadanos conocer estas normas de
forma previa a su aplicación, gracias al principio de publicidad; materializa
la igualdad, gracias al carácter general y abstracto que caracteriza a las
normas jurídicas de origen legislativo; y, finalmente, desde el concepto más
amplio del Estado de derecho, asegura que los órganos del poder público actúen
conforme a competencias y funciones adecuadamente definidas, y excluye la
arbitrariedad, en la mayor medida posible.
616. En el ámbito del derecho penal el
principio de legalidad juega un papel aún más relevante pues, además de lo
expuesto, es una garantía de los derechos que pueden ser restringidos a través
del uso del ius puniendi del Estado y, en particular, de la libertad
personal. Por eso, el principio de legalidad comprende, de una parte, la
legalidad en sentido amplio, que se concreta en la definición de las conductas
susceptibles de ser penalizadas, en el seno de Congreso; y, de otra, el
principio de legalidad en sentido estricto, que se cifra en la definición
precisa de las conductas, en tanto esta precisión disminuye el margen de
valoración del operario judicial, que conoce del caso con posterioridad a
los hechos y, por lo tanto, no debe crear nuevas penas.
617. Según lo expresado en párrafos
anteriores, la configuración amnistía de iure/amnistía de Sala respeta, en alta
medida, la potestad de configuración jurídica; pero, a la vez, destaca la
relevancia del papel que deben desempeñar los jueces y magistrados de la JEP.
618. Entre los distintos aspectos que
comprende esta función judicial se encuentra el de efectuar un ejercicio de adecuación
de conductas entre el derecho interno y las normas de derecho
internacional, especialmente, en lo que tiene que ver con las conductas
definidas como los distintos crímenes de derecho internacional excluidos de la
amnistía.
619. Por ello, surge la pregunta de si esta
función, en cabeza del órgano judicial, podría desconocer el principio de
legalidad penal, en la medida en que hay un ámbito de discusión acerca de lo
que es o no amnistiable, que no puede ser definido o clausurado de manera
definitiva por el Congreso de la República.
620. En criterio de la Sala, este peligro,
en realidad, no se presenta en esta oportunidad. La razón radica en que el
principio de legalidad en sentido estricto, es decir, la definición clara,
previa, cierta, de la conducta susceptible de castigo es un principio destinado
a preservar la dignidad de la persona, así como su libertad personal,
permitiéndole conocer qué está castigado. Las amnistías de iure y de Sala
recaerán, en todos los casos, sobre conductas cuya prohibición (y la
consecuente sanción penal) se hallaban definidas al momento de su comisión. Lo
que los jueces de la JEP harán, al momento de ejercer la tarea de ‘adecuación’
o ‘ajuste’ entre el derecho interno y el derecho internacional es algo muy
distinto a definir el ámbito de lo que se encuentra prohibido en el ámbito
penal. Su tarea es verificar el alcance de un beneficio y no de
una sanción, siempre dentro de los límites ampliamente
mencionados en este acápite.
621. Esto desvirtúa la impresión de que el
ejercicio de semejante función puede producir una violación al principio de
legalidad o a la irretroactividad del derecho penal. Todo beneficiado por las
amnistías, así como todo el que resulte excluido del incentivo, debía conocer
la prohibición de la conducta cometida; pero no existe ninguna razón para que
un beneficio, producto en parte de la tradición del delito político, en parte
del Acuerdo Final, no pueda definirse a través de una adecuación entre el
derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho
internacional humanitario y el derecho penal internacional, todos ordenamientos
complementarios y relevantes en el ámbito de la transición a la paz.
622. Esta conclusión, además, es
concordante con la decisión adoptada por el poder de reforma en el Acto
Legislativo 01 de 2016, y avalado en sede de constitucionalidad por este
Tribunal, en sentencia C-674 de 2017, en la que se declaró exequible el
artículo 5º transitorio del artículo 1, que establece una remisión genérica a
los citados ámbitos del derecho internacional. Remisión destinada,
precisamente, a los jueces de la JEP.
623. Además, (i) el listado del artículo
16, que opera como criterio orientador de la función de la Sala; (ii) el conjunto
de los criterios de valoración establecidos en los distintos literales del
artículo 23; (iii) la obligatoria exclusión de los crímenes de guerra, crímenes
de lesa humanidad y genocidio, definida en su parágrafo; y (iii) la prevención
efectuada desde esta Sala, en el sentido de que la delincuencia común y, muy
especialmente, los actos de corrupción no deben recibir beneficios de mayor
entidad, dejan en claro que la Sala de Amnistía e Indulto debe actuar en un
marco jurídico, constitucional y legal, y no de manera discrecional, ajena al
debido proceso y al principio de legalidad en sentido amplio.
624. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará la
exequibilidad del artículo 8º, en lo que tiene que ver con el reconocimiento
del delito político como principio, sin perjuicio de las decisiones que
adopte al estudiar la validez de las normas que desarrollan lo concerniente al
delito político, y sin perjuicio del análisis que se efectúe al momento de
verificar la validez constitucional de los artículos 15, 16 y 23, infra, con
base en las premisas expuestas en este acápite.
Artículo 9º. Tratamientos penales
especiales diferenciados
(Cfr. Supra, contexto, B.8. Tratamientos penales
especiales diferenciados para agentes del Estado)
Disposición:
“Tratamiento penal especial, simétrico,
simultáneo, equilibrado y equitativo. Los agentes del Estado no recibirán
amnistía ni indulto. Los agentes del Estado que hubieren cometido delitos con
ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, recibirán un tratamiento
penal especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultaneo de
conformidad con esta ley.”
Análisis:
625. El artículo 9º habla de otro gran componente de
la Ley 1820 de 2016, es decir, de los tratamientos penales especiales y
diferenciados (TPED) para agentes del Estado, que hayan incurrido en delitos
con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado.
Antes de continuar con la exposición, es importante
aclarar que, de conformidad con lo decidido en la sentencia C-674 de 2017,
sobre el control automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de
2017, los agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública solo
acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz cuando decidan presentarse
voluntariamente, y los miembros de la Fuerza Pública deberán comparecer ante el
llamado de la justicia especial para la paz, o presentarse voluntariamente, en
los términos precisos de esta ley (infra, Título IV) .
626. Los fundamentos del tratamiento especial
diferenciado de los agentes de la Fuerza Pública fueron explicados en el
acápite de contexto, y se cifran en el logro de la paz, en la aspiración a la
reconciliación tras el conflicto, en la confianza entre las partes del Acuerdo
Final, la seguridad jurídica y la integralidad del sistema (contexto B.8.).
Además, la existencia de estos tratamientos y, específicamente, de la renuncia
a la persecución penal, que es el beneficio de mayor entidad en términos de
responsabilidad para los miembros de la Fuerza Pública, fue declarada exequible
en la sentencia C-579 de 2013, siempre que no se trate de una renuncia
incondicional, y se cumplan diversas condiciones que, en últimas, serán objeto
de pronunciamiento al analizar el artículo 14 de esta Ley.
627. El conjunto de calificativos con los que se
cierra la disposición analizada (artículo 9º) constituyen el eje central de la
regulación. Los agentes del Estado que cometieron delitos y especialmente crímenes
internacionales durante el conflicto armado se encuentran en una situación de
hecho similar a los otros beneficiarios de la ley, exclusivamente, en lo que
atañe a la comisión de estas conductas; sin embargo, se  encuentran en una
situación distinta en la medida en que los agentes de la Fuerza Pública tienen
la función de ejercer el monopolio legítimo de las armas, y son, por lo tanto,
garantes de los derechos fundamentales; mientras los integrantes del grupo
armado al margen de la ley se hallaban, por definición, al margen del régimen
constitucional, de modo que carecían de estas condiciones especiales.
628. Por ello, los adjetivos diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y
simultáneo, que marcan la relación de analogía/especificidad entre los
beneficios del grupo rebelde y los de los agentes estatales, son elementos
esenciales para la comprensión, interpretación y aplicación de las normas
contenidas en esta ley. Estos adjetivos son los elementos de razonabilidad de
la diferencia de trato entre dos grupos que se encuentran en situaciones
parcialmente distintas y merecen por lo tanto un trato distinto en algunos
aspectos; pero comparten también la condición de participantes del conflicto y,
por lo tanto, requieren que su situación se encuentre también regulada en un
solo ordenamiento normativo, así como la condición de perpetradores de
los hechos de guerra que serán conocidos por la JEP.
629. En ese orden de ideas, la Sala declarará la
exequibilidad del artículo 9º.
Esta decisión, sin embargo, no significa que todos los
tratamientos especiales y diferenciados sean válidos, pues ello se analizará en
cada una de las disposiciones que los desarrollan.
Artículo 10. Deber de investigar,
esclarecer, perseguir y sancionar
(Cfr. Supra, bloque D.3, sobre los
derechos de las víctimas)
Disposición:
“Lo previsto en esta ley no se opone al
deber del Estado colombiano de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, conforme a lo establecido en el acuerdo de
Jurisdicción Especial para la Paz.”
Análisis:
630. La inclusión expresa de este principio en la
normativa que prevé diferentes mecanismos para renunciar a la acción penal,
perdonar la sanción penal impuesta -en el caso de los indultos- y otorgar
algunos tratamientos penales especiales, constituye una reiteración del
compromiso internacional y nacional del Estado con el respeto, protección y
garantía de los derechos humanos; en un escenario transicional que exige, como
se dijo, el cumplimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar las
conductas que afectan de manera más intensa a la dignidad y, por lo tanto, a la
sociedad en su conjunto, esto es, las graves violaciones a los derechos humanos
y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
631. La exigencia de su observancia en el ámbito de
aplicación de la Ley 1820 de 2016 implica (i) frente a la concesión de
amnistías, indultos o renuncia a la persecución penal, un límite relacionado
con el tipo de conductas que pueden inscribirse en tales figuras; y, (ii) en
cuanto a los demás beneficios que prevé la Ley en estudio, un límite a las
condiciones de su otorgamiento, destinado a que su concesión no conduzca a la
insatisfacción de este deber, sino que, por el contrario, permita su
materialización, a través de los cursos de acción pertinentes en el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
632. Ahora bien, sobre la literalidad del principio
que acogió el Legislador en el artículo en estudio podría argumentarse que la
eliminación del término “juzgar”, y su reemplazo por las palabras “esclarecer
y perseguir”, desconoce el alcance que el derecho internacional e interno
le ha conferido en momentos de transición al deber de investigar, juzgar y
sancionar. En concreto, la preocupación constitucional consistiría en la
posibilidad de que el Estado, al eliminar el término juzgar en la
disposición bajo estudio, desconozca el derecho al acceso a la
administración de justicia de las víctimas, a través de la acción penal, en
casos en los que se configuran graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
633. No obstante, las siguientes razones explican que
tal preocupación es infundada.
(i) La primera razón (gramatical) deriva del alcance
de las palabras que reemplazan al término juzgar. Si por juzgar se
comprende, bajo un espectro amplio, llevar al presunto infractor a través de un
proceso penal al final del cual se asignará, si es procedente, la sanción
respectiva; los términos esclarecer, entendido como iluminar algo,
ponerlo en claro y luciente[435],
y perseguir, que equivale a proceder judicialmente contra alguien y, por
extensión, contra una falta o delito[436],
permiten idéntica pretensión, destacando la función trascendente que en
procesos de transición adquiere el proceso penal con miras a aportar en verdad.
(ii) La segunda (teleológica) proviene del
entendimiento integral del enunciado, pues frente a las graves violaciones de derechos
humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario se conserva
el deber de investigar y sancionar, y para esto último, en un Estado de Derecho
en el que se garantiza el debido proceso, se requiere de un trámite que permita
concluir en la imposición de una “sanción”.
(iii) Y la tercera de naturaleza sistemática,
parte de considerar que esta norma, por ser infra constitucional, debe
entenderse de manera conforme a la Constitución Política, que, en su artículo
66 transitorio (inciso 2) se refiere a los deberes estatales de juzgar y
sancionar, y el artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017 prevé que la jurisdicción especial para la paz
administra justicia frente a las conductas consideradas como graves violaciones
a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario. Por lo anterior, el deber previsto en el artículo 10 de la Ley
1820 de 2016 se inscribe en un sistema transicional en el que la
judicialización de las conductas más graves es un presupuesto.
Por lo expuesto, la disposición en comento es
constitucional.
Artículo 11. Favorabilidad
(Cfr. Constitución Política, artículo 29;
bloque D.4, El principio de legalidad)
Disposición:
“En la interpretación y aplicación de la presente
ley se garantizará la aplicación del principio de favorabilidad para sus
destinatarios.”
Análisis:
634. El principio de favorabilidad en materia penal,
que se refiere a la aplicación en el tiempo de disposiciones normativas propias
de este campo del derecho y que forma parte de las garantías inscritas en el
debido proceso, se encuentra previsto en los artículos 29.3 de la Constitución
Política, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su trascendencia dentro del
Estado de Derecho lo hace intangible, incluso en estados de excepción, tal como
se prevé en los artículos 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4º de la
Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción. De otro lado, el
desarrollo jurisprudencial del principio y derecho de favorabilidad por parte
de este Tribunal ha reafirmado su relevancia y esclarecido sus alcances[437].
635. Atendiendo a este último desarrollo, la Corte ha
precisado que la garantía del principio de favorabilidad corresponde
fundamentalmente a quien aplica la Ley Penal, pues no involucra un
pronunciamiento con efectos generales y abstractos sobre la sujeción o no de
determinada norma al marco superior, sino, atendiendo a las situaciones
particulares en investigación o juzgamiento, la preferencia por la aplicación
de la norma más ventajosa para quien está siendo sujeto del ius puniendi
estatal[438].
636. La vigencia de la favorabilidad penal en el
contexto que regula la Ley 1820 de 2016 encuentra fundamento, además, en el
artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Además, es pertinente la exigencia de su vinculación, atendiendo a que la norma
en estudio se ocupa de la concesión de diferentes beneficios penales a quienes
participaron, directa o indirectamente, en el conflicto armado que ha tenido
lugar durante las últimas décadas.
637. Finalmente, debe advertirse que (i) aunque el
principio de favorabilidad constituye una garantía en favor de investigados o
procesados dentro de un proceso de naturaleza penal, y que (ii) la
configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, específicamente en su componente judicial, implica la aplicación de
diferentes fuentes normativas (Derecho Penal Colombiano, Derecho Internacional
en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho
Penal Internacional), (iii) la vigencia del principio de favorabilidad no puede
implicar el desconocimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar[439],
con el alcance ya expuesto en el acápite pertinente, ni el desconocimiento de
la obligación de garantizar los derechos de las víctimas y la comunidad en
general.
638. Esto es, la lectura que debe darse a la
aplicación de este principio requiere de una armonización con la vigencia de
otros, igualmente importantes, que inspiran la configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
como el deber de investigar, juzgar y sancionar, y la satisfacción de los
derechos de las víctimas y de la comunidad.
En los anteriores términos se declarará la
exequibilidad del artículo 11 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 12. Debido proceso y garantías procesales
(Cfr. Constitución Política, artículo 29
y 228; CADH, Arts. 8 y 25)
Disposición:
“En todas las actuaciones judiciales y
administrativas que se deriven de la presente ley, se respetarán los principios
y garantías procesales del debido proceso y del derecho a la defensa.”
Análisis:
639. El debido proceso es un derecho fundamental
establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, y constituye una de
las herramientas esenciales para la erradicación de la arbitrariedad, el
control al poder público y la defensa de todos los derechos de los ciudadanos.
Una característica muy importante de la Constitución Política de 1991 es la
decisión de extender el ámbito de aplicación del debido proceso, inicialmente
concebido como una garantía del derecho penal, a todas las actuaciones
judiciales y administrativas.
640. El artículo 29 de la Carta, además, guarda
armonía con el artículo 8º de la Convención Americana sobre derechos humanos,
sobre garantías judiciales; y con los artículos 228 de la Carta Política y 25
del instrumento citado, en los que se prevé el derecho de toda persona a gozar
de un recurso efectivo para acceder ante los tribunales, con miras a la
protección de todos sus derechos.
641. El artículo 12, que incorpora a la Ley de
Amnistía, como principio general, el respeto por el debido proceso es
exequible, pues replica o reitera garantías esenciales del sistema
constitucional y democrático de derecho.
Artículo 13. Seguridad jurídica
(Cfr. Artículo 29 C.P.;
Acto Legislativo 01 de 2017, artículo 8º;
sentencia C-674 de 2017)
Disposición:
“Las decisiones y resoluciones adoptadas
en aplicación de la presente ley tienen efecto de cosa juzgada material como
presupuesto de la seguridad jurídica. Serán inmutables como elemento necesario
para lograr la paz estable y duradera. Estas (sic) sólo podrán ser revisadas
por el Tribunal para la Paz.”
Análisis:
642. La seguridad jurídica, relacionada con la
certeza, ha sido un valor de reconocida trascendencia en muchas discusiones
filosóficas y teóricas sobre lo que debe ofrecer el Derecho, con miras a
garantizar entre otros objetivos la paz y el orden social. En el ámbito del
ejercicio jurisdiccional, esta pretensión ha sido canalizada a través de
figuras como la cosa juzgada, en virtud de la cual la decisión se torna inmutable,
vinculante y definitiva. Este Tribunal ha considerado que dicha
institución cumple dos funciones, una positiva, consistente precisamente en
conferir certeza a las relaciones jurídicas, y otra negativa, relacionada con
la imposibilidad de que otras autoridades reabran discusiones ya finalizadas[440].
643. En la Constitución Política, el artículo 243
concede de manera expresa a los fallos que la Corte Constitucional profiere en
ejercicio del control jurisdiccional el efecto de cosa juzgada. Ahora bien,
pese a que la norma superior no lo dice explícitamente, las decisiones
adoptadas en otras jurisdicciones también llegan, tras superar las instancias y
posibilidades de discusión, a gozar del mismo efecto, pues la certeza y
estabilidad jurídica son también principios consustanciales al derecho, a la
solución de conflictos por vías pacíficas. En los anteriores términos, esta
institución no solo es parte del ordenamiento actual, sino que su consagración
específica en la Ley 1820 de 2016 cumple importantes fines, dada la aspiración
a una paz estable y duradera.
644. En efecto, en escenarios de transición de
conflicto armado a la paz la seguridad jurídica a través de las decisiones que
conceden beneficios penales es trascendental, dado que contribuye
incuestionablemente a garantizar la no repetición, y al tránsito a una
comunidad política integrada, en la que las diferencias puedan ser canalizadas
a través de los instrumentos institucionalmente previstos, precisamente, por el
derecho.
645. La seguridad jurídica es, también, una garantía
asociada al debido proceso, de manera que las consideraciones vertidas en torno
al artículo 12 son también predicables del artículo 13. Además, se trata de un
principio general del derecho, y de un presupuesto de estabilidad de las
relaciones jurídicas y sociales. En el contexto transicional es, también, un
elemento indispensable para la reconciliación y una garantía de no repetición,
dado que la eficacia del proceso de paz y de las normas de implementación va
ligada de forma directa a que estas consoliden un espacio de justicia equitativo
para todos.
646. Sin embargo, la seguridad jurídica no equivale a
una situación en la que las decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz
son intocables y sólo pueden ser revisadas por la propia JEP, pues en el orden
constitucional toda providencial judicial debe ajustarse a la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales.
647. En el sistema jurídico colombiano, la acción de
tutela es un mecanismo especialmente diseñado para su protección, aunque de
carácter residual frente a los procedimientos ordinarios; y la Corte
Constitucional es el órgano encargado de interpretarlos con autoridad y así
lograr la unidad en la aplicación del derecho. Esta función, obviamente, no es
incompatible con la seguridad jurídica, sino que es presupuesto de una
seguridad jurídica con justicia material, es decir, respetuosa de las normas
más importantes del ordenamiento (los derechos fundamentales).
648. Por ese motivo, en la sentencia C-674 de 2017, al
analizar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, la Corporación
declaró inexequible una norma que restringía intensamente el acceso a la acción
de tutela y limitaba también la competencia de este Tribunal en su selección y
estudio (artículo transitorio 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017).
649. Así las cosas, al igual que al hablar del
principio de prevalencia (ver, supra, Art. 7) la Sala declarará la
exequibilidad de esta disposición, bajo el entendido de que no excluye la
facultad de la Corte para seleccionar y revisar las providencias de tutela
dictadas en el marco de la JEP.
Artículo 14. Contribución a la satisfacción
de los derechos de las víctimas
(Ver, supra, bloque temático D.3, sobre
los derechos de las víctimas)
Disposición:
“La concesión de amnistías o indultos o
de cualquier tratamiento especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y
equitativo no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al
esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de
reparación que sean impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz.
Si durante los cinco años siguientes a la
concesión de la amnistía, indulto o de cualquier tratamiento especial,
simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo, se rehusaran de manera
reiterada e injustificada a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz
de participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas,
o acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y
No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por
Desaparecidas cuando exista obligación de comparecer ante las anteriores,
perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de la
Jurisdicción Especial para la Paz, o las equivalentes previstas en cualquier
tratamiento de los definidos como especial, simultáneo, equilibrado y
equitativo, en el evento de que llegaran a ser declarados responsables por
algunas de las conductas que se les atribuyan al interior de la misma.”
Análisis del inciso primero:
650. El inciso primero de este artículo
es expresión del compromiso del Estado con el reconocimiento y garantía de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las
víctimas y de la comunidad, concordante con lo dispuesto para eventos de
transición en el artículo 66 transitorio de la Constitución Política y en el
artículo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017,
en el que se prevé el reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con
derechos.
651. El enunciado, además, da cuenta de un elemento
estructural en estos casos, consistente en que la concesión de los beneficios
jurídicos no exime a sus beneficiarios del deber de contribuir
decididamente a la materialización de los derechos de las víctimas. Así,
cualquier beneficio penal que se otorgue con base en la ley bajo revisión, está
supeditado a que sus destinatarios realicen aportes sustanciales en verdad,
reparación y no repetición.
652. La comprensión general de la obligación estatal
de garantía de los derechos a la verdad, justicia, reparación y no
repetición ha sido objeto de estudio en esta providencia, por lo tanto, la Sala
se remite a dicho apartado (supra, bloque temático D.3.). Su concreción, en el
marco de la Ley 1820 de 2016, requiere de algunas precisiones, atendiendo a la
variedad de medidas y procedimientos previstos por el Legislador.
653. En este sentido, encuentra la Corte que el
contenido de la normativa en estudio da cuenta de: (i) una larga tradición
constitucional en la que se ha conferido al delito político y sus conexos un
trato especial en materia penal[441];
(ii) la existencia de un escenario de justicia transicional que pretende
permitir el paso de un país en situación de conflicto armado interno, a uno en
el que la paz sea estable y duradera; (iii) la posibilidad, desde el Derecho
Internacional Humanitario, de disponer de beneficios penales, “amnistía”,
en la medida más amplia posible tras el cese de hostilidades (Art. 6.5.
del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra); y (iv) la existencia de
un marco constitucional que permite la previsión de tratamientos penales
especiales para todos aquellos que participaron en el conflicto (Art. 66
transitorio). En concreto, la Ley 1820 de 2016 establece:
654. Primero: un grupo de mecanismos que intervienen,
de manera sensible, el derecho a la justicia, en términos del ejercicio del ius
puniendi estatal a través de la acción penal, y por esta vía del derecho a
la verdad judicial sobre el caso individual. Dentro de esta categoría se
encuentran la amnistía y la renuncia a la persecución penal.
La amnistía puede ser: (i) de iure
-artículos 15 y 16-, concedida por (i.1.) el Presidente de la República
mediante acto administrativo (artículo 19.1.), o por (ii) la autoridad judicial
competente, en principio dentro de la jurisdicción ordinaria (artículo 19.2.);
y, (ii) concedida por la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP
(artículo 21). La decisión de renuncia a la persecución penal, por su
parte, es adoptada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de
la JEP (artículos 31 y 44).
Segundo: otro instrumento previsto en la Constitución
Política es el indulto, que implica la gracia o perdón del Estado
frente a una pena ya impuesta. Al respecto, aunque la verdad procesal e
individual judicial del caso se encuentra satisfecha, se cede en materia de
justicia retributiva, dado que la sanción respectiva se perdona. Ahora bien, de
acuerdo a lo previsto en los artículos 19.3.[442]
y 21, se concederán por la autoridad judicial competente en el marco de la
jurisdicción penal ordinaria, en el primer caso, o por la Sala de Amnistía o
Indulto de la JEP, en el segundo caso.
Tercero: un conjunto de beneficios que no tienen de
manera directa la virtualidad de hacer cesar la acción penal, ni de definir la
situación penal de los investigados, sino que se traducen en beneficios de
libertad o de reclusión en lugares especiales, bajo condición, y mientras la
JEP realiza su labor de investigación y de asignación de beneficios o
sanciones. En estos eventos, las garantías de verdad, justicia, reparación y no
repetición no se comprometen prima facie, y su concesión corresponde a
las autoridades judiciales que dentro de la jurisdicción penal ordinaria
conocen actualmente de las conductas o, posteriormente, a las Salas que
integran la JEP.
655. En este escenario, ¿qué garantías continúan
siendo exigibles -o se refuerzan- a favor de las víctimas de delitos
amnistiables, indultables o pasibles de la renuncia a la persecución penal?; y,
¿cuáles en tratándose de los otros tratamientos penales especiales?
La respuesta a estos interrogantes involucra la
comprensión de varios aspectos[443].
De un lado, el derecho a la participación de las víctimas dentro de los
trámites respectivos; de otro, el derecho a la reparación integral; y,
finalmente, el derecho a la verdad.
656. Antes de resolverlos son necesarias dos
precisiones: la primera consiste en que, conforme a su configuración legal, en
los delitos políticos (rebelión, sedición, asonada, conspiración, y
seducción, usurpación y retención ilegal de mando) el bien jurídico afectado de
manera directa es el régimen constitucional y legal; sin embargo, tanto en
estos como en los conexos, pueden verse afectados bienes jurídicos de
los que son titulares personas o comunidades, los que, por lo tanto, deben ser
protegidos; y, la segunda se cifra en que, dado que los beneficios de mayor
entidad, en función de la responsabilidad, que prevé la Ley 1820 de 2016, como
la amnistía y el indulto, se aplican tras una valoración política amplia del
Legislador,  en beneficio de la convivencia y de la paz, el alcance de las
posiciones de derecho de las víctimas se flexibiliza frente al de aquellas que
han sufrido las consecuencias de los delitos más graves, lo que no equivale a
su anulación, sino que se traduce en el deber de buscar un equilibrio adecuado
en el marco constitucional vigente, orientado por la interdependencia de los
derechos de las víctimas y el enfoque holístico de la justicia transicional.
Garantía de la participación de las
víctimas
657. En razón a que la importancia de la participación
fue objeto de estudio en el eje dedicado a los derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición, la Sala se remite a dicho apartado
(supra, bloque temático D.3.). Ahora, se referirá a la regulación
concreta de este principio en las normas relevantes para el estudio de
constitucionalidad, como ocurre con varias disposiciones del Acto Legislativo
01 de 2017.
658. Como elemento vinculante en el curso de las
actuaciones que se surten ante la Jurisdicción Especial para la Paz, el
artículo transitorio 5.9. del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017
establece que la ley debe regular -entre otros- el principio de participación
de las víctimas; mientras que el artículo transitorio 12 de artículo 1, ibídem,
prevé la competencia de los magistrados de la JEP para presentar ante el
Congreso de la República, a través del Gobierno nacional, las normas procesales
que regirán su actividad, normativa que debe garantizar, entre otros aspectos,
“la participación de las víctimas como intervinientes según los estándares
nacionales e internacionales (…)”. Por su parte, el parágrafo ídem
estipuló que las normas que regulan la JEP deben incluir “garantías
procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las
víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación (…)”
(Se destaca)[444].
Y, finalmente, la previsión de la procedencia de la
acción constitucional de tutela contra las providencias proferidas por la JEP,
en el artículo 8 transitorio del artículo 1 (Acto Legislativo 01 de
2017), también constituye un instrumento del que pueden valerse las víctimas
cuando vean amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales.
659. A diferencia de lo establecido en el Acto
Legislativo 01 de 2017, la Ley 1820 de 2016 no hace referencia expresa al
derecho de las víctimas a participar dentro de los trámites que dan lugar a la
concesión de los beneficios allí previstos. Esta situación, no obstante, no
vicia su constitucionalidad, por los motivos que a continuación se exponen.
Primero. En relación con los trámites que deben
adelantarse ante la JEP, tales como las amnistías e indultos de competencia de
la Sala de Amnistía e Indulto, y la renuncia a la persecución penal de
competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, será la Ley a la
que hace referencia el Acto legislativo 01 de 2017 (esto es, una configuración
legislativa ulterior) la que debe concretar el contenido del principio de
participación en estos escenarios, atendiendo -entre otros criterios- a (i) la libertad
de configuración legislativa; (ii) la gravedad de los delitos que serán objeto
de tales medidas, y (iii) el compromiso por la garantía de los derechos de las
víctimas.
Segundo. En cuanto a los beneficios otorgados a través
de acto administrativo, como la amnistía de iure competencia del
Presidente de la República, y aquellos decididos por autoridades penales dentro
de la jurisdicción penal ordinaria, como la amnistía o indulto de iure o
las libertades condicionadas otorgadas por jueces de control de garantías o de
ejecución de penas, son oportunas las siguientes precisiones.
660. En el caso de los beneficios de mayor entidad, en
función de la responsabilidad, denominados amnistías e indultos de iure
(conferidos por el Presidente de la República o por autoridades de la
jurisdicción penal ordinaria): son predicables de unas conductas que se
enmarcan dentro de la categoría de delitos políticos y conexos, previamente
definidas en la Ley, y que son el resultado de una valoración política en
las condiciones de transición a una paz estable y duradera. Se trata, además,
de conductas que, si bien implican la infracción a normas de conducta adoptadas
institucionalmente por la sociedad, al punto de ser llevadas al campo de los
delitos, lesionan de manera menos intensa los bienes jurídicos más
relevantes para la comunidad, si se las compara con el núcleo de lo no
amnistiable. Estos beneficios, finalmente, se conceden sin perjuicio del
cumplimiento de obligaciones para con el sistema, en términos de contribución a
la reparación y a la verdad.
661. Una comprensión integral de la configuración de
los instrumentos previstos en el actual contexto de transición, permite afirmar
que la adopción de amnistías por parte del Presidente de la República o de las
autoridades penales dentro de la jurisdicción ordinaria no se opone a que las
víctimas acudan ante la JEP para poner en conocimiento hechos que puedan dar
lugar a la apertura de investigaciones por corresponder a conductas de
competencia de la JEP, esto es, sobre los delitos más graves, incluso si
fueron presuntamente perpetradas por quienes ya habían obtenido un beneficio de
esta naturaleza. Esta precisión, en consecuencia, remite nuevamente a la dinámica
litigiosa en el seno de la JEP -que ya fue expuesta- y en el marco de la cual,
se insiste, debe garantizarse la participación de todos los interesados por la
Ley respectiva, en los términos de los artículos 5.9. y 12 transitorios de
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
662. Frente a los beneficios de menor entidad,
como libertades condicionales de competencia de las autoridades penales dentro
de la jurisdicción ordinaria, caben similares consideraciones a las efectuadas
anteriormente, dado que al tratarse de medidas que no definen la situación
jurídica de sus beneficiarios pueden ser objeto de debate en las instancias de
la JEP. Con la pretensión, en todo caso, de concentrar todos los hechos
relacionados con el conflicto armado interno en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición.
663. Aunado a lo anterior, frente a todas las
decisiones adoptadas por la jurisdicción penal ordinaria (amnistías, indultos o
los beneficios relacionados con la libertad), conforme a lo previsto en el
Decreto 277 de 17 de febrero de 2017[445], las autoridades judiciales deben
adelantar procedimientos dentro de los cuales se puedan garantizar
adecuadamente los derechos a la participación, en las condiciones previstas por
la ley penal. Por lo anterior, a su cargo se encuentra también la garantía de
este compromiso estatal.
664. Por último, aclara la Sala que estas precisiones
no desvirtúan la posibilidad de que al analizarse de manera concreta los
artículos de esta Ley se efectúen pronunciamientos específicos para conceder a
la participación el mayor efecto expansivo, atendiendo, se insiste, a las
conductas sobre las cuales se conceden.
665. En conclusión, una interpretación de las
amnistías, indultos y tratamientos penales especiales objeto de regulación por
la Ley 1820 de 2016, de manera articulada con disposiciones que regulan el
componente de justicia del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, evidencia que el derecho de
participación de las víctimas no se desconoce en esta regulación, siempre que
sea objeto de especial y cuidadosa regulación en el marco de la JEP, y siempre
que se preserven los espacios de participación ya existentes en aquellos
trámites en que las decisiones de aplicación de la Ley 1820 de 2016 están en
cabeza de las autoridades de la jurisdicción penal ordinaria.
666. En este sentido, contrario a lo afirmado por
CODHES, no se configura una omisión legislativa en la regulación sobre la
participación de las víctimas en estos trámites, dado que una lectura
sistemática, tal como lo consideró la Procuraduría General de la Nación,
permite dar contenido a tal principio y derecho.
Garantía de la reparación integral por el
daño ocasionado
667. Bajo las consideraciones efectuadas en el eje
relacionado con los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición, encuentra la Sala que en la configuración que hasta ahora se ha
efectuado del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, en el ordenamiento constitucional vigente
y en la misma Ley 1820 de 2016 existen disposiciones que vinculan al Estado con
la reparación integral a las víctimas, incluidas aquellas afectadas por delitos
amnistiables, indultables y objeto de la renuncia a la persecución penal.
668. En este sentido, el artículo transitorio 18 del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 prevé que el Estado debe garantizar
el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario,
de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva “priorizando la
distribución (…) entre las víctimas teniendo en cuenta el universo de víctimas
del conflicto y buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la
distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la atención a
los sujetos de especial protección.”. El
parágrafo de la misma disposición estipula que contra los beneficiarios de
amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal no proceden las acciones
judiciales para la indemnización de las víctimas. Para el caso específico de
los miembros de la Fuerza Pública, el artículo transitorio 26 excluye la
procedencia de la acción de repetición y el llamamiento en garantía de los que
trata el artículo 90 de la C.P.
669. Por su parte, el artículo 150.17 de la C.P.
confiere al Congreso de la República la facultad de otorgar, por mayoría
calificada, amnistías e indultos generales por delitos políticos, agregando que
“[e]n caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad
civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las
indemnizaciones a que hubiera lugar”. En concordancia con tal mandato, los
artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016 prevén la extinción de la acción de
indemnización de perjuicios como consecuencia de la amnistía y la renuncia a la
persecución penal, respectivamente, agregando en los dos casos que “[l]o
anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las
víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011.”
670. De las normas contenidas en los enunciados
citados se extrae que, pese a que el artículo transitorio 18 del Acto
Legislativo 01 de 2017 da a entender la existencia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición
de un marco de reparación aplicable a las graves violaciones a los derechos
humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario,
con lo que podrían quedar por fuera las víctimas de delitos menos graves como
los que dan lugar a los beneficios de amnistía, indulto y renuncia a la
persecución penal, una interpretación integral y sistemática impone advertir
que en estos últimos casos también es obligación del Estado garantizar la
reparación, tal como se deduce de lo dispuesto en el artículo 150.17 de la C.P.
y en los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016.
671. De otro lado, se concluye que la reparación que
debe garantizar el Estado debe ser, tal como se deriva de instrumentos
internacionales vinculantes para Colombia y se ha reconocido en la
jurisprudencia de este Tribunal, por lo menos integral, adecuada y
efectiva. Esto implica, se insiste, que el derecho a la reparación no se
reconduce a la mera pretensión indemnizatoria, pues, como se ha reconocido
pacíficamente, la reparación cuenta con diferentes medidas, de restitución, de
indemnización, de rehabilitación y de satisfacción, que en cualquier caso deben
ser observadas en el marco del proceso de justicia transicional.
672. Finalmente, la Ley 1820 de 2016 remite a la Ley
1448 de 2011, ”por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones”, como referente para adelantar las indemnizaciones en
los casos en los que haya lugar a la concesión de los beneficios de amnistía y
renuncia a la persecución penal, remisión frente a la cual la Sala no encuentra
reparo (artículos 41.1 y 42.1). El artículo transitorio 18 del Acto Legislativo
01 de 2017, por su parte, da cuenta de la posibilidad de que, dentro del
sistema de reparaciones, se priorice la distribución de las medidas, de manera
tal que se garantice con mayor efectividad, en condiciones de igualdad y
equidad, la satisfacción de este derecho con los recursos disponibles. La
compatibilización de este marco, no obstante, no puede desconocer las
obligaciones del Estado para con todas las víctimas del conflicto armado
interno, bajo una concepción amplia del derecho a la reparación, que, se
insiste, abarca varias medidas.
673. Sobre parte de este enunciado, “las
obligaciones de reparación que sean impuestas por la Jurisdicción
Especial para la Paz”, reproducido en los artículos 33, 41, 42 y 50, el
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, el Movimiento de Víctimas de
Crímenes de Estado y la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos solicitaron
un pronunciamiento condicionado, en el entendido en que la reparación deba ser
integral.
674. Al respecto, considera la Sala que el enunciado
no permite una lectura que se oponga a la obligación de reparar integral,
adecuada y efectivamente a las víctimas, pues estos requisitos se derivan de la
Constitución, han sido considerados como fundamentales por la jurisprudencia de
esta Corporación y obedecen a una lectura de los instrumentos internacionales
vinculantes; por este motivo, no se accederá a lo solicitado por el Colectivo de
Abogados y otros intervinientes.
Garantía del derecho a la verdad
675. Por último, la lectura del inciso primero del
artículo en estudio evidencia que, siguiendo los parámetros de garantía
referidos en el eje sobre los derechos de las víctimas y el deber de investigar,
juzgar y sancionar, el Legislador dejó a salvo en el marco de los beneficios
penales al derecho de las víctimas y de la sociedad a la verdad, como
presupuesto para la reconciliación y la construcción de una paz estable y
duradera. La garantía de este derecho, tal y como se verá en detalle cuando la
Sala, a continuación, se ocupe de los compromisos adquiridos por los
beneficiarios de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales dentro
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, es
fundamental para justificar y comprender la existencia de un régimen de
condicionalidades, así como sus particularidades.
676. El enunciado normativo previsto en el inciso
segundo del artículo 14 remite a la Corte a la necesidad de efectuar el examen
desde dos puntos de vista, en torno a los cuales han girado las discusiones en
el juicio de constitucionalidad: (i) las inconsistencias que presenta el diseño
del mecanismo de contribución de los beneficiarios a la garantía de los
derechos de las víctimas; y, (ii) las consecuencias que se derivan del
incumplimiento de los deberes de contribución de los beneficiarios con el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, en razón a
que no garantizan satisfactoriamente los derechos de las víctimas. Para ello,
será necesario adelantar el estudio anticipado de algunos apartes que
reproducen similar contenido normativo (artículos 33, 34, 35 –parágrafo, inciso
6-, 50 y 55) y efectuar unas precisiones sobre el alcance del régimen de
condicionalidad en el marco de la Ley que se estudia, teniendo en cuenta
algunas diferencias entre los beneficios que trata.
Consideraciones previas sobre el régimen de
condicionalidades
677. La configuración de beneficios como los previstos
en la Ley 1820 de 2016 encuentra justificación en un contexto transicional en
el que la construcción de las condiciones de posibilidad de una paz estable y
duradera puede entrar en tensión con distintas facetas de los derechos de las
víctimas y la comunidad.
678. Tales beneficios, como amnistías y renuncia a la
acción penal, por lo tanto, no pueden tener carácter incondicional, pues ello
podría frustrar la finalidad para la cual se crearon y desconocer -no algunas
posiciones de derecho- sino, de manera sistemática, los derechos
interdependientes a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Por tal motivo, en decisiones relevantes para la resolución de este caso, como
la que adoptó la Corporación en la Sentencia C-370 de 2006[446], se estableció
la necesidad de respetar un régimen de condicionalidades.
679. Bajo esta misma línea, el Acto Legislativo 01 de
2017 previó en el artículo transitorio 1, inciso 5, del artículo 1 que
los mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición no
pueden entenderse de manera aislada, en un sistema que busca dar respuesta
integral a las víctimas. Agregó que tales mecanismos y medidas “[e]starán
interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados
en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de esas
condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.”
680. El artículo transitorio 5.8. del artículo
1 (del mismo Acto Legislativo 01 de 2017), por su parte, estipula que, para
acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del
sistema, se requiere “aportar verdad plena, reparar a las víctimas y
garantizar la no repetición”, y prevé consecuencias negativas para quien
aporte “de manera dolosa información falsa” o incumpla “cualquiera de
las condiciones del Sistema”.
681. El artículo transitorio 12, ibídem,
establece que el Congreso de la República, por iniciativa de los magistrados de
la JEP, expedirá la ley que contenga las normas procesales que regirán su
actuación, incluyendo “los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP
para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del
sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales
incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parámetros fijados en el
Acuerdo Final.”
682. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1820 de
2016 prevé que  las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales son medidas
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que
tienen como fines esenciales (i) facilitar la terminación del conflicto armado
interno, (ii) contribuir al logro de la paz estable y duradera, con garantías
de no repetición, (iii) adoptar decisiones que otorguen seguridad jurídica y
(iv) satisfacer los derechos de las víctimas; y, agregó que “los distintos
componentes y medidas del Sistema Integral están interconectados a través de
mecanismos, garantías, requisitos para acceder y mantener los tratamientos
especiales de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
683. El compromiso con los derechos a la verdad y a la
reparación de las víctimas, también fue base del Acuerdo Final suscrito por el
Gobierno y la ex guerrilla de las FARC-EP, tal como se evidencia en el punto
cinco “Acuerdo sobre las víctimas de conflicto”, entre otros, en los
párrafos 27 y 28 sobre el derecho a la verdad se previó:
“27.- La concesión de amnistías o
indultos o el acceso a cualquier tratamiento especial, no exime del deber de
contribuir, individual o colectivamente, a esclarecimiento de la verdad
conforme a lo establecido en este documento.
28.- El grado de contribución voluntaria
de cada persona o colectivo a la verdad estará en relación con el tratamiento a
recibir en el componente de justicia.”.
684. La Corte Constitucional, en la decisión que
pronunció sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, afirmó
la necesidad de la existencia de un régimen de condicionalidades, que se
rigiera por los siguientes criterios: (i) dejación de armas; (ii) obligación de
contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de reincorporación a
la vida civil de forma integral; (iii) obligación de aportar verdad plena en
los términos del artículo transitorio 5 del artículo 1 del A.L. 01 de 2017;
(iv) garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos, o
delitos de ejecución permanente, después del primero (1º) de diciembre de 2016,
en particular, conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de
producción de los cultivos de uso ilícito y sus derivados; (v) contribuir a la
reparación de las víctimas, y en particular a decir la verdad en relación con
los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos;
y, (vi) entregar los menores de edad, en particular las obligaciones
específicas establecidas en el numeral 3.2.2.5. del Acuerdo Final.
685. Teniendo
en cuenta las referidas disposiciones, particularmente el artículo 6 de la Ley
1820 de 2016, la jurisprudencia relevante en la materia[447] y los
estándares internacionales, se
concluye que el otorgamiento de amnistías, indultos y otros tratamientos
penales especiales -incluidos los diferenciales para Agentes del Estado- se
somete a condiciones de acceso, y no releva a sus beneficiarios del deber de
cumplir con las obligaciones contraídas dentro del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición. Esta conclusión también se soporta en las
condiciones que las partes que suscribieron el Acuerdo Final dejaron
expresamente pactadas en el documento final.
El diseño de los mecanismos de contribución de los
beneficiarios de la ley a la garantía y satisfacción de los derechos de las
víctimas. Identificación de inconsistencias normativas que afectan los derechos
de las víctimas
686. Los artículos 14, 33, 35 parágrafo - inciso 6, y
50 de la Ley 1820 de 2016 establecen las condiciones que deben cumplir los
beneficiarios de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales
especiales para contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas
dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y
las consecuencias de su incumplimiento.
687. Comoquiera que algunos de los intervinientes han
puesto en evidencia que los estándares mencionados se formulan de manera
disímil en el conjunto de disposiciones, y solicitan su unificación en procura
de la preservación del principio de igualdad en la satisfacción de los derechos
de las víctimas, y la garantía de la seguridad jurídica de los beneficiarios de
los tratamientos jurídicos, procede la Corte a examinar el alcance de los condicionamientos,
frente a cada uno de los preceptos.
688. A continuación, se presenta en un cuadro
comparativo el contenido de los preceptos que incorporan los condicionamientos
orientados a la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas,
correlativos a los beneficios obtenidos, indicando, en cada caso, los
destinatarios de la regla y destacando los aspectos en los que se presentan
regulaciones con estándares distintos.
Cuadro 5. La contribución a los derechos de las
víctimas en las distintas normas de la Ley 1820 de 2016 (Antes del control de
constitucionalidad)
Disposición
Destinatarios del mandato
Término de la obligación
Contenido de la obligación
Requisitos para el incumplimiento de la
obligación
Consecuencia
Título II "Objeto y principios",
Capítulo II "Principios aplicables": Artículo 14
Todos los que se beneficien con los instrumentos
previstos en esta Ley
5 años siguientes a la concesión de amnistía, indulto o
cualquier tratamiento especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y
equitativo
Cumplir requerimientos del Tribunal para la Paz de
participar en programas de contribución a la reparación de víctimas, o acudir
a la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y No
Repetición,  o ante Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, cuando
exista obligación de comparecer
Rehusarse de manera reiterada e injustificada
Perder el derecho a la aplicación de las sanciones
propias de la JEP en el evento en que se declaren responsables por conductas
que se atribuyan al interior de la misma
Título III "Amnistías, Indultos y otros
tratamientos penales especiales", Capítulo III "Competencia
y funcionamiento de la Sala de Definición de situaciones jurídicas":
Artículo 33
Beneficiarios de las resoluciones proferidas por la
Sala de Definición de situaciones jurídicas (conforme al artículo 31):
miembros de grupos guerrilleros, personas incursas en el marco de disturbios
públicos y protesta social, y terceros que se acojan
5 años siguientes a la adopción de la resolución por la
Sala de Definición de situaciones jurídicas.
Cumplir requerimientos del Tribunal para la Paz de
participar en programas de contribución a la reparación de las víctimas, o
acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y
No Repetición,  o ante Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, cuando
exista obligación de acudir o comparecer
Rehusarse de manera reiterada e injustificada
Perder el derecho a la aplicación de las sanciones
propias de la JEP en el evento en que se declaren responsables por conductas
que se atribuyan al interior de la misma
Título III "Amnistías, Indultos y otros
tratamientos penales especiales", Capítulo IV "Régimen de
Libertades": Artículo 35
Beneficiarios de la libertad condicionada: miembros
de grupos guerrilleros, personas incursas en el marco de disturbios públicos
y protesta social, y terceros que se acojan
Vigencia de la JEP
Cumplir requerimientos del Tribunal para la Paz de
participar en programas de contribución a la reparación de las víctimas, o
acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y
No Repetición,  o ante Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas
Rehusarse
Revocatoria del derecho a la concesión de la
libertad condicionada o las sanciones establecidas en la JEP
Título IV "Tratamientos penales
diferenciados para agentes del Estado",  Capítulo II "Mecanismos
de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado": Artículo
50
Agentes del Estado beneficiarios de los tratamientos
penales especiales diferenciados: como la renuncia a la persecución penal y
libertades especiales
Vigencia de la JEP
Cumplir requerimientos del Tribunal para la Paz de
participar en programas de contribución a la reparación de víctimas, o acudir
a la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y No
Repetición,  o ante Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas
Rehusarse
Perder el derecho a la aplicación de beneficios
previstos en cualquier tratamiento especial
689. Como se puede inferir del registro normativo
anterior, existe un mandato inicial de contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas aplicable en general a quienes accedan a los
beneficios penales previstos en la Ley. Sin embargo, en disposiciones
posteriores y, para algunos casos específicos, el alcance de dicha obligación
se replica, pero con variaciones sensibles en su contenido.
690. En términos generales, dentro del régimen de
libertades aplicables a miembros de la guerrilla, en los términos del artículo
35, y los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del
Estado, artículo 50, la obligación impuesta para este último grupo es más
exigente si se compara con aquella prevista para los primeros, en relación con
amnistías, indultos, y quienes sean sujeto de las resoluciones proferidas por
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, conforme a los artículos 14 y
33.
691. El estándar diferente se cifra en tres aspectos:
(i) en lo relativo al tiempo durante el cual subsiste el deber de participar en
el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, 5 años en los artículos 14 y 33, y vigencia
de la JEP en los artículos 35 y 50; (ii) en los requisitos exigidos para
declarar el incumplimiento de este deber, rehusarse de manera reiterada e
injustificada en los artículos 14 y 33, y rehusarse en los artículos
35 y 50; y (iii) y en la necesidad de la existencia previa de un deber de
comparecer o acudir ante la instancia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición que los requiera,
dado que solo los artículos 14 y 33 prevén la expresión “cuando exista
obligación de acudir o comparecer”.
Cuadro 6. Diferentes estándares evidenciados frente a
la obligación de contribución a los derechos de las víctimas en la Ley 1820 de
2016
Artículos
Extensión temporal de la comparecencia
Calificación de incumplimiento
Existencia previa del deber
14 y 33
5 años
Rehusarse de manera reiterada e injustificada
Existencia de deber previo de comparecer
35 y 50
Vigencia de la JEP (máximo de 20 años, de acuerdo
con la sentencia C-674 de 2017[448])
Rehusarse (sin calificativos adicionales)
No prevén la expresión “cuando exista la obligación
de acudir o comparecer”
692. Los enunciados en estudio, que hacen parte de los
artículos 14, 33, 35 y 50 de la Ley 1820 de 2016, tienen la doble finalidad de
brindar garantías a los derechos de las víctimas y, a su vez, ofrecer seguridad
jurídica a los beneficiarios del régimen de amnistía, indulto y tratamientos
jurídico-penales especiales.
693. Las inconsistencias advertidas debilitan estas
dos finalidades, pues restan certeza a la aplicación del régimen de
condicionalidades de los beneficios y, adicionalmente, establecen tratos diferenciados
para las víctimas, derivados de la calidad del perpetrador, lo cual desconoce
el principio de igualdad que debe orientar la garantía de sus derechos, así
como la jurisprudencia de esta Corte que se ha pronunciado sobre la
imposibilidad de realizar distinciones entre las víctimas del conflicto a
partir de las condiciones del perpetrador o la naturaleza del hecho
victimizante[449].
694. En virtud del principio de integralidad
del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (artículo 6 de la Ley 1820 de 2016), el régimen de
condicionalidades previsto en las normas bajo examen para las personas que
resulten beneficiarias de las amnistías, los indultos y los tratamientos
penales especiales está orientado a garantizar la participación en los
programas de contribución a la reparación de las víctimas, y la comparecencia
ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad o ante la Unidad de Búsqueda
de las Personas dadas por Desaparecidas. Las inconsistencias advertidas en las
normas que regulan los mencionados condicionamientos conducen a un menoscabo en
la satisfacción de los derechos de las víctimas comoquiera que introducen
incertidumbre sobre la capacidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición para hacerlas
comparecer a contribuir en labores de verdad y reparación. De otro lado,
erosiona la seguridad jurídica de los beneficiarios de los instrumentos
previstos en la ley, toda vez que, como se indicó, no presentan unidad en el
estándar requerido para dar cumplimiento al deber de contribuir con el Sistema.
695. En la medida en que los beneficios contemplados
en la Ley 1820 de 2016 flexibilizan de una manera importante la respuesta
institucional en materia de justicia -penal, a través de un proceso judicial- respecto
de los delitos imputados a quienes accederán a los mayores beneficios de Ley,
en términos de responsabilidad, es preciso unificar los criterios de
cumplimiento del deber de contribución. El estándar a precisar por esta Corte,
en su labor de armonización y adecuación a la Carta Política, atenderá a los
siguientes criterios: (i) la centralidad ampliamente reconocida, por
instrumentos jurídicos nacionales e internacionales así como por la
jurisprudencia de este Tribunal, de las víctimas y la sociedad en los procesos
transicionales, y (ii) la garantía del derecho al debido proceso de los
destinatarios de los beneficios conferidos dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
contribuyendo a la construcción de la certeza necesaria para garantizar la
seguridad jurídica.
696. En desarrollo de estas consideraciones, pasa la
Sala a armonizar los estándares previstos en los artículos previamente
mencionados, de la siguiente forma:
(i) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales especiales durante
la vigencia de la JEP (el máximo estándar posible), pues esta previsión
potencializa tal compromiso, en procura del éxito de un proceso transicional en
cuyo centro se encuentra la garantía de los derechos de las víctimas.
Esta equiparación, atendiendo al estándar referido en
los artículos 35 y 50, se efectúa sin perjuicio de que el término de 5 años de
que trata el inciso 2 de los artículos 14 y 33, se tenga en cuenta como periodo
de estímulo para que quienes se acojan a la Jurisdicción Especial para
la Paz dentro de su vigencia, accedan a las sanciones propias del Sistema.
(ii) Las disposiciones en estudio también presentan
inconsistencia al considerar, los artículos 14 y 33, que los incumplimientos a
las condiciones del Sistema Integral se presentan cuando quiera que sean reiterados
e injustificados, mientras que los artículos 35 y 50 solo hablan de
incumplimientos, sin calificativo.
Al respecto considera la Sala que el incumplimiento se
configuraría,  ante los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar
en el programa de reparación a las víctimas o el llamado para acudir ante la
Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y no repetición o
ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desparecidas, cuando no
se presente justificación, estándar que se adecúa de mejor manera al debido
proceso.
697. La justificación, y otros parámetros relevantes,
para determinar el incumplimiento al Sistema Integral y sus consecuencias,
siguiendo lo considerado por este Tribunal en la sentencia C-674 de 2017[450],
corresponde a la evaluación de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Así, el artículo 12 transitorio del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017 prevé que los magistrados de la Jurisdicción
Especial para la Paz cuentan con iniciativa legislativa para proponer ante el
Congreso de la República, a través del Gobierno nacional,  las disposiciones
procesales que regirán la actividad de la jurisdicción, incluyendo “los
parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han
presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema así como la
forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos
acarrean, …”.  Sobre esta disposición, en la sentencia C-674 de 2017, la
Corte afirmó que tal análisis debía efectuarse caso a caso y de manera
rigurosa.
698. Este régimen de condicionalidades, propio del
marco de los beneficios jurídico-penales previstos en la Ley 1820 de 2016,
parte de las siguientes premisas: (i) la necesidad de consolidar la seguridad
jurídica de los ex combatientes y demás destinatarios, (ii) la pretensión de
contribuir a la estabilidad de la paz; y, (iii) la satisfacción de los derechos
de las víctimas.
699. De otro lado, constituyen principios relevantes
los de proporcionalidad y gradualidad. Esto implica que no
cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo incumplimiento
con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere que en la
configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se ponderen
la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así como las
circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad del
beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades,
dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas.
700. Desde tal perspectiva, la Sala debe efectuar
algunas consideraciones sobre la situación de las amnistías de iure en
el marco de las condicionalidades que acaba de precisarse. Al respecto, su
concesión se configuró como un elemento necesario para el inicio de un proceso
de transición con garantías de seguridad jurídica para quienes hacían parte de
la ex guerrilla de las FARC- EP, lo que permite comprender  por qué la
competencia para su otorgamiento, previo el proceso de dejación de armas en los
casos en que era exigible, se radicó en el Presidente de la República, cuando
no existía proceso alguno en contra del solicitante, o por los jueces y
fiscales de la Jurisdicción Penal Ordinaria, dependiendo del estado del trámite
judicial en el que se encontraba el favorecido.
701. Este beneficio jurídico-penal (i) tiene sustento
en la normativa aplicable a las situaciones de conflicto armado, el Derecho
Internacional Humanitario, en el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, en virtud del cual al cese de las hostilidades
las autoridades procurarán otorgar la amnistía más amplia posible; y, (ii)
recae sobre las conductas que, siendo reprochables, se constituyen en las
infracciones menos graves en términos de los bienes afectados en un
escenario de confrontación armada.
Así, siguiendo los parámetros constitucionales
vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, la amnistía de iure se
previó solamente ante la comisión de delitos políticos y de aquellos
conexos taxativamente previstos por la Ley 1820 de 2016, artículos 15 y 16.
702. Teniendo en cuenta lo anterior, y el momento de
su concesión, las amnistías de iure implican un compromiso por parte de
sus beneficiarios de contribuir al esclarecimiento de la verdad,
específicamente tras los llamados eventuales que pueda efectuar la Comisión de
Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y No Repetición o la Unidad de
Búsqueda de las Personas dadas por Desparecidas, y a la reparación,
observando en todo caso lo previsto en el artículo 41 de la Ley en revisión.
703. Ahora bien, pese a que las amnistías de iure
fueron concedidas por autoridades que no hacen parte de la Jurisdicción
Especial para la Paz, se configuran como una medida que, en virtud del
principio de integralidad previsto en el artículo 6 de la Ley 1820 de 2016,
hacen parte del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; por lo
tanto, a ellas también son predicables el régimen de condicionalidades a cargo
de la JEP, cuya aplicación deberá guiarse por los principios ya referidos, en
ejercicio de su autonomía y en el marco de sus competencias, y con miras a
brindar al máximo posible la seguridad jurídica de sus beneficiarios.
704. Las anteriores precisiones permiten, por último,
advertir que la verificación de las obligaciones a cargo de cada uno de los
destinatarios de los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016, será cargo de
la JEP y tendrá en cuenta los compromisos asumidos para con el Sistema.
Constitucionalidad condicionada del
artículo 14
705. Con fundamento en las anteriores consideraciones,
la Corte declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 14 bajo el
entendido de que la contribución a la satisfacción de los derechos de las
víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades de Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en los
siguientes parámetros:
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios
de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del Sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820
de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley.
706. Idéntico condicionamiento se efectuará frente a
los artículos 33, 35 inciso 6 del parágrafo, y 50, dada la similitud del
enunciado normativo.
707. También serán objeto de condicionamiento, en los
términos antes expuestos, los artículos 34, que regula la libertad por
efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la persecución penal,
y 55, sobre la libertad definitiva e incondicional como consecuencia
de la renuncia a la persecución penal proferida por la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas, en la medida en que estos son beneficios accesorios a
amnistías y renuncia a la persecución penal, a los cuales se aplica el régimen
de condicionalidades.
Análisis material sobre el sistema de amnistías,
indultos y otros tratamientos penales especiales previsto en la Ley 1820 de
2016 (Título III, artículos 15 a 43)
708. El título III de la ley bajo revisión (Arts. 15 a
43), regula una serie de instrumentos jurídicos para el tratamiento de los delitos políticos y
conexos, cometidos por causa, con ocasión y en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno, por quienes habiendo participado en el conflicto
armado hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer dichas
conductas punibles. En ese orden de ideas establecen las amnistías de iure,
y las amnistías e indultos otorgados por la Sala correspondiente de la
Jurisdicción Especial para la Paz; es decir, la modalidad de amnistías derivadas
de un estudio judicial, caso a caso.
E.2.
TÍTULO III. AMNISTÍAS, INDULTOS Y OTROS
TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES
Artículo 15. Amnistía de iure
(Ver, supra, B.5. y B.6., sobre justicia transicional
y amnistía)
Disposición:
“Se concede amnistía por los delitos
políticos de “rebelión”, “sedición”, “asonada”, “conspiración” y “seducción”,
usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con estos
de conformidad con esta ley, a quienes hayan incurrido en ellos.”
Análisis
709. Las amnistías de iure se conceden por
ministerio de la ley por los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada,
conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando, así como por
los delitos conexos con estos (Art. 15). Además, para la determinación del
carácter conexo de un delito, la Ley 1820 de 2016 suministra una lista taxativa
de conductas tipificadas en la ley penal, que, de conformidad con la valoración
legislativa caracterizaron la situación rebelión en la confrontación que por
varias décadas afectó el suelo colombiano (Art. 16).
710. El artículo 15 no ofrece reparos desde el punto
de vista constitucional. Reproduce la concepción tradicional del delito
político, como fundamento para la aplicación de tratos diferentes a los que el
Derecho prevé para los delitos comunes, y que en el texto constitucional de
1991, se concretaron en la exclusión de la extradición, la ausencia de
interdicción para participar en política y la concesión de amnistías (supra,
contexto, B.7.). Los delitos a los que hace referencia el artículo bajo examen son,
precisamente, aquellos incluidos en el título del Código Penal, es decir, los
delitos políticos ‘en sentido estricto’, aspecto que no suscita dudas de
constitucionalidad[451]
.
711. Como se anunció en el estudio del artículo 8, son
cuatro los parámetros esenciales para analizar la validez de la configuración
legislativa del delito político (el régimen político como sujeto pasivo, el
móvil altruista, la exclusión de crímenes internacionales no amnistiables, y la
separación razonable de la delincuencia común). Además, es importante indicar
que, conforme se expresó en el acápite B.7. (el delito político) la Sala
considera que el escrutinio de las conductas definidas como conexas para las
amnistías de iure debe ser más intenso que el utilizado para las
amnistías de Sala, en las que, además de la configuración legislativa, el papel
de la JEP, órgano especializado en el conocimiento de los casos propios del
conflicto, y que persigue la adopción de una perspectiva amplia, con miras a la
construcción de la verdad judicial del conflicto, en su conjunto, es un
elemento que permite más amplitud al momento de evaluar la validez de las
conductas que serán tomadas como conexas al delito político.
Artículo 16. (Delitos conexos a los políticos)
(Ver, supra, contexto B.7., sobre el delito
político; control material del artículo 8º)
Disposición:
“[Inciso primero] Para los efectos de esta ley son conexos
con los delitos políticos los siguientes: apoderamiento de aeronaves, naves o
medios de transporte colectivo cuando no hay concurso con secuestro;
constreñimiento para delinquir; violación de habitación ajena; violación
ilícita de comunicaciones; ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto
para interceptar la comunicación privada entre personas; violación ilícita de
comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; utilización ilícita de redes
de comunicaciones; violación de la libertad de  trabajo; injuria; calumnia;
injuria y calumnia indirectas; daño en bien ajeno; falsedad personal; falsedad
material de particular en documento público; obtención de documento público
falso; concierto para delinquir; utilización ilegal de uniformes e insignias;
amenazas; instigación a delinquir; incendios; perturbación en servicio de
transporte público colectivo u oficial; tenencia y fabricación de sustancias u
objetos peligrosos; fabricación, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones; fabricación, porte o tenencia de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o
explosivos; perturbación de certamen democrático; constreñimiento al
sufragante; fraude al sufragante; fraude en inscripción de cédulas; corrupción
al sufragante; voto fraudulento; contrato sin cumplimiento de requisitos
legales; violencia contra servidor público; fuga; y espionaje.
[Inciso segundo] El anterior listado de delitos será también
tenido en cuenta por la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial
para la Paz, sin perjuicio de que esta Sala también considere conexos con el
delito político otras conductas en aplicación de los criterios establecidos en
esta ley. Las conductas que en ningún caso serán objeto de amnistía o indulto
son las mencionadas en el artículo 23 de esta ley.
[Inciso tercero] En la aplicación de la amnistía que trata
la presente ley se incluirá toda circunstancia de agravación punitiva o
dispositivo amplificador de los tipos penales.”
Análisis:
712. De acuerdo con las premisas normativas
planteadas, la Sala tomará en consideración como elementos esenciales para el
análisis, (i) la amplia potestad de configuración legislativa; (ii) la
prohibición de incluir en este listado cualquiera de los crímenes no
susceptibles de recibir los beneficios de mayor entidad, dado que, por la forma
en que lesionan la dignidad humana son, en sí mismos, incompatibles con el
móvil altruista del delito político; y (iii) la exclusión de hechos de delincuencia
común, entre los cuales, advierte la Sala que debe prestarse especial atención
a la exclusión de hechos de corrupción como delitos políticos.
713. En términos generales, el artículo 16 prevé un
amplio listado de conductas (32 tipos penales), lo que en sí mismo no genera sospechas
de inconstitucionalidad, pues es un correlato de la complejidad del conflicto
armado interno (C-781 de 2012) y una manifestación del poder de configuración
del derecho, en cabeza del Legislador (artículo 150, especialmente, numeral
17).
714. Sin embargo, existen diversos aspectos de la
regulación, y del conjunto de tipos penales previstos en la disposición, que la
Sala debe esclarecer para evitar una trasgresión a los límites previamente
mencionados.
Así, según se indicó, la articulación de las amnistías
de iure y de sala, supone que en las primeras el escenario de
controversia o discusión judicial es menor que en las segundas, de manera que
se privilegia la decisión taxativa del Legislador. Siguiendo esta premisa, la
Sala observará con especial detenimiento conductas que prima facie pueden
ser, según el contexto en el que hayan ocurrido, delitos políticos, crímenes de
aquellos que constituyen el núcleo de las exclusiones de los beneficios de
mayor entidad, o conductas ajenas al conflicto armado (particularmente, actos
de corrupción), entendiendo que, frente a las demás, no encuentra un exceso en
la potestad de configuración legislativa.
Concretamente, la Sala considera necesario profundizar
en torno a las conductas ‘incendio’ y ‘celebración de contrato sin el
cumplimiento de los requisitos legales’, contenidas en el inciso 2º del
artículo 16; así como del inciso 3º, que incluye todos los agravantes y
elementos amplificadores del tipo.
715. La inclusión de una conducta como la celebración
de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en este listado,
y en un escenario en que las amnistías no serán producto de un proceso
judicial, sino de una aplicación estricta (no ciega) de la definición
legislativa podría ser problemática desde el punto de vista constitucional,
pues un hecho como el descrito en este tipo penal puede traducirse, en un hecho
de mera corrupción, asunto que no está llamado a tramitarse en el marco de los
beneficios para los combatientes que alcanzan la paz.
716. Pero, de conformidad con lo expresado al estudiar
la consagración del delito político como principio, en el artículo 8 de esta
Ley, la Sala advierte que esta conclusión no es incompatible con que, en el
marco de un proceso judicial, ante los órganos competentes de la Jurisdicción
Especial para la Paz, en el cual se tendrá una visión de conjunto del
conflicto, se conceda amnistía por esta conducta, siempre que se demuestre de
forma inequívoca, que tuvo relación directa o indirecta con el conflicto, a la
luz de los parámetros establecidos en el artículo 23 Transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017.
717. La razón es que en semejante escenario la lista
presentada en párrafos previos opera como orientación para los jueces, pero, a
la vez, su autonomía e independencia, así como la participación determinante de
las víctimas, permitirá analizar, de modo razonable y ponderado, la existencia
de tal relación; al tiempo que el deber de motivación judicial exigirá que las
conclusiones sean justificadas por los jueces de la Jurisdicción Especial para
la Paz, en garantía del debido proceso de los interesados.
En consecuencia, esta amnistía puede ser concedida de
iure, pero, si existen motivos razonables para dudar de su conexidad con el
conflicto armado interno, la decisión deberá quedar en manos de la Sala de
Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz.
718. En similar sentido, la conducta punible ‘incendio’
puede darse en situaciones muy distintas. Puede ser el resultado inevitable de
una confrontación, o puede ser también una grave violación de los derechos
humanos, susceptible de ser enmarcada en el ámbito de los crímenes no
amnistiables, si se produce como un hecho de crueldad, ajeno a la situación de
combate. Por ese motivo, la Sala aclara que, si bien no es inexequible su
incorporación dentro del listado de delitos conexos del artículo 16, si existen
motivos razonables para dudar sobre su carácter político, es necesario que su
concesión sea determinada por la Jurisdicción Especial para la Paz, siempre que
se demuestre que el hecho ocurrió por causa, con ocasión, en relación directa o
indirecta con el conflicto.
719. Por último, la inclusión de todos los
agravantes dentro de las conductas amnistiables del artículo 16 (inciso
3º), puede ser problemática, dado que en la disposición citada se establecen 32
conductas, y estas podrían admitir tener un número plural de agravantes,
algunos de los cuales están formulados de tal manera que pueden subsumir, según
las circunstancias del caso, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.
El siguiente cuadro presenta, con fines ilustrativos, aquellos tipos penales
del artículo 16, objeto de estudio, que contienen agravantes:
Cuadro 7. Agravantes a los delitos de la lista del
artículo 16 de la Ley 1820 de 2016
DELITO
AGRAVANTE
Apoderamiento
de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo cuando no hay concurso
con secuestro (Art. 173).
Artículo 173. “La pena se aumentará de la mitad a las tres
cuartas partes, cuando no se permita la salida de los pasajeros en la primera
oportunidad.”
Constreñimiento
para delinquir (Art. 184).
Artículo 185. Circunstancias de agravación punitiva.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso
de personas a grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la
muerte o grupos de justicia privada.
2. Cuando la conducta se realice respecto de menores
de dieciocho (18) años, de miembros activos o retirados de la fuerza
pública u organismos de seguridad del Estado.
3. En los eventos señalados en el artículo 183.
Artículo 183. Circunstancias de agravación punitiva. La pena
se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:
1. El propósito o fin perseguido por el
agente sea de carácter terrorista.
2. Cuando el agente sea integrante de la familia de
la víctima.
3. Cuando el agente abuse de superioridad docente,
laboral o similar.”
Violación
ilícita de comunicaciones (Art. 192).
Artículo 192. “Si el autor de la conducta revela el contenido
de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de
otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años”.
Violación
ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (Art. 196).
Artículo 196. “La pena descrita en el inciso anterior se
aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la
correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los
organismos de control o de seguridad del Estado.”
Utilización
ilícita de redes de comunicaciones (Art. 197).
Artículo 197. “La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines
terroristas.”
Violación de
la libertad de trabajo (Art. 198).
Artículo 198. “Si como consecuencia de la conducta descrita
en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del
trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las
diez (10) unidades multa.”
Injuria (Art. 220).
Artículo 223. “Circunstancias especiales de graduación de la
pena. Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere
utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación
colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de una
sexta parte a la mitad.
Si se cometiere por medio de escrito dirigido
exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se
reducirá hasta en la mitad.”
Calumnia (Art.
221).
Ídem.
Injuria y
calumnia indirectas (Art. 222).
Ídem.
Daño en bien
ajeno (Art. 265).
Artículo 266. “Circunstancias de agravación
punitiva. La pena se aumentará hasta en una tercera parte, si la conducta
descrita en el artículo anterior se cometiere:
1. Produciendo infección o contagio en plantas o
animales.
2. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
3. En despoblado o lugar solitario.
4. Sobre objetos de interés científico, histórico,
asistencial, educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de
utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nación.”
Falsedad
material de particular en documento público (Art. 287).
Artículo 287.  “Si la conducta fuere realizada por un
servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a
ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años”.
Artículo 290. “Circunstancia de agravación punitiva. La pena
se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de
cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare
el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este Código. Si la
conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, la pena
se incrementará en las tres cuartas partes.”
Obtención de
documento público falso (Art. 288).
Artículo 290. (Citado en la fila anterior)
Concierto para
delinquir[452]
(Art. 340).
Artículo 340. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de
genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8)
a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil
(30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la
mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien el concierto para delinquir.”
Amenazas (Art.
347).
Artículo 347. “Si la amenaza o intimidación recayere sobre un
miembro de una organización sindical legalmente reconocida, un defensor de
Derechos Humanos, periodista o en un servidor público perteneciente a la Rama
Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o con ocasión al
cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará en una tercera parte.”
Instigación a
delinquir (Art. 348).
Artículo 348. “Si la conducta se realiza para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, secuestro extorsivo, tortura,
traslado forzoso de población u homicidio o con fines terroristas, la
pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de quinientos
(500) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”.
Incendios (Art.
350).
Artículo 350. “Si la conducta se realizare en inmueble o en
objeto de interés científico, histórico, cultural, artístico o en bien de uso
público o de utilidad social, la prisión será de dos (2) a diez (10) años
y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena señalada en el inciso anterior se aumentará
hasta en la mitad si la conducta se cometiere en edificio habitado o
destinado a habitación o en inmueble público o destinado a este uso, o en
establecimiento comercial, industrial o agrícola, o en terminal de
transporte, o en depósito de mercancías, alimentos, o en materias o
sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes, tóxicas,
infecciosas o similares, o en bosque, recurso florístico o en área de
especial importancia ecológica.”.
Tenencia y
fabricación de sustancias u objetos peligrosos (Art. 358).
Artículo 358. “La pena señalada en el inciso anterior se
aumentará hasta la mitad, cuando como consecuencia de algunas de las
conductas descritas se produzca liberación de energía nuclear, elementos
radiactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de
las personas o sus bienes.”
Fabricación,
porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365).
Artículo 365. “La pena anteriormente dispuesta se duplicará
cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma
provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a
los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras o
elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5.
Obrar en coparticipación criminal. 6. Cuando las armas o municiones hayan
sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten
su letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de
delincuencia organizado.”
Fabricación,
porte o tenencia de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de
las fuerzas armadas o explosivos (Art. 366).
Artículo 366. “La pena anteriormente dispuesta se duplicará
cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3° del artículo
anterior.”
Perturbación
de certamen democrático (Art. 386).
Artículo 386. “La pena será de prisión de seis (6) a doce
(12) años cuando la conducta se realice por medio de violencia. La pena se
aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada
por un servidor público.”
Constreñimiento
al sufragante (Art. 387).
Artículo. 387. “La pena se aumentará de la mitad al doble
cuando la conducta sea realizada por servidor público, cuando haya
subordinación o cuando se condicione el otorgamiento o acceso a beneficios
otorgados con ocasión de programas sociales o de cualquier otro orden de
naturaleza gubernamental.”
Fraude al sufragante
(Art. 388).
Artículo 388. “La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.
La pena se aumentará de la mitad al doble cuando la
conducta este mediada por amenazas de pérdidas de servicios públicos
estatales o beneficios otorgados con ocasión de la ejecución de programas
sociales o culturales o de cualquier otro orden, de naturaleza estatal o
gubernamental.”
Fraude en
inscripción de cédulas (Art. 389).
Artículo 389. “La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.”
Corrupción al
sufragante (Art. 390).
Artículo 390. “La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público. La pena se
aumentará de la mitad al doble cuando en la promesa, pago o entrega de
dinero, beneficios o dádivas medien recursos públicos.”
720. Como se observa, ciertas expresiones de los
agravantes, subrayadas por la Sala, se refieren a conductas que pueden ser
delitos políticos, pero que también podrían tornarse en crímenes de guerra o
crímenes de lesa humanidad, según los elementos de contexto en los que hayan
sido realizadas.
721. No corresponde a la Sala la tarea de adelantar,
en abstracto, el estudio acerca de si estas conductas son crímenes no
amnistiables, pues ello desconocería las circunstancias fácticas relevantes,
que deben ser analizadas caso a caso; y supondría asumir el papel esencial de
la Jurisdicción Especial para la Paz en la calificación de los hechos ocurridos
dentro del conflicto. Pero sí considera pertinente advertir que, cuando los
órganos competentes para otorgar amnistías de iure observen que los
agravantes en mención podrían ser crímenes de guerra o de lesa humanidad,
deberán abstenerse de conferir las amnistías de iure, y su procedencia
deberá ser definida por la JEP.
722. Por supuesto, lo acá expresado no significa que
la Jurisdicción Especial para la Paz vaya a amnistiar crímenes
no-amnistiables, pues ello sería contradictorio con todo lo expresado en esta
providencia. Significa que, cuando el operador de la amnistía de iure
encuentre agravantes de los que surge la duda acerca de si se encuentran en el
ámbito de lo amnistiable o no, deberá remitir la actuación a los órganos
judiciales de la citada Jurisdicción, para efectos de determinar la procedencia
de la amnistía a través del estudio judicial del caso.
723. En armonía con lo expuesto, y concretamente con
el interés por preservar al máximo la competencia de este órgano judicial, la
Sala advierte que el cuadro acá presentado tiene únicamente un valor
ilustrativo. Opera, entonces, como criterio orientador, sin perjuicio de las
conclusiones a las que arriben los operadores de las amnistías de iure,
y la SAI, en el ejercicio de sus funciones.
724. El inciso segundo del artículo 16 se ajusta a la
Constitución. Establece que el listado servirá de criterio orientador para la Jurisdicción
Especial para la Paz, lo que resulta compatible con las premisas de análisis
(mayor flexibilidad en la valoración de constitucionalidad de los delitos
conexos en amnistías de Sala y aspiración por dar alcance a la autonomía
judicial en la apreciación de los hechos de un conflicto tan extenso y complejo
como el colombiano). Las exclusiones de amnistía a las que remite este inciso,
contenidas en el parágrafo del artículo 23, serán estudiadas al momento de
revisar la validez constitucional de esa disposición.
En estos términos, la Sala declarará la exequibilidad
del artículo 16 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 17. Ámbito de aplicación personal
(Ver, supra, contexto B.5., B.6 y B.7.,
sobre amnistías y tratamientos penales espeeciales en
el marco de la justicia transicional;
análisis material del artículo 3)
Disposición:
“La amnistía que se concede por ministerio
de esta ley de conformidad con los artículos anteriores, se aplicará a partir
del día de entrada en vigor de la misma, siempre y cuando los delitos hubieran
sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz.
Se aplicará a las siguientes personas,
tanto nacionales colombianas como extranjeras, que sean o hayan sido autores o
partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación, siempre que se
den los siguientes requisitos:
1. Que la providencia judicial condene,
procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP.
2. Integrantes de las FARC-EP tras la
entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de
conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha
organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme
a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la
providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las
FARC-EP.
3. Que la sentencia condenatoria indique la
pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito
político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los
requisitos de conexidad establecidos en esta ley.
4. Quienes sean o hayan sido investigados,
procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda
deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias,
providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o
procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este
supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de
esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la
aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que
acrediten lo anterior.”
Análisis:
725. Las amnistías que se conceden por ministerio de
la ley se aplicarán tanto a personas de nacionalidad colombiana como
extranjera, que sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos
relacionados en los artículos 15 y 16, en grado de tentativa o consumación,
siempre que se den los requisitos citados.
726. En cuanto al ámbito personal, la relación de
potenciales destinatarios del beneficio contemplada en el artículo 17, es
compatible con la Carta, comoquiera que se focaliza en los integrantes o
colaboradores del grupo armado que suscribió el Acuerdo Final con el Gobierno,
aspecto que se alinea con el propósito de pacificación, reconciliación, y
reincorporación de los combatientes a la vida civil, mediante la efectiva
desmovilización de miembros del grupo armado, condicionando el beneficio a la
efectiva dejación de armas para quienes se encuentren en las zonas veredales
transitorias de normalización, y al compromiso de no volver a tomarlas para
atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, respecto de quienes
se encuentren privados de la libertad.
727. La relación de destinatarios contenida en el
artículo 17, encuentra así mismo respaldo constitucional en el artículo 5º
transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, que prevé sobre el
particular:
“Respecto de los combatientes de los
grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo
se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno
Nacional. La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de
listados por dicho grupo tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), a
través de un delegado expresamente designado para ello. Estas listas serán
recibidas por el Gobierno nacional de buena fe, de conformidad con el principio
de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes. La
JEP también ejercerá su competencia respecto de las personas que en
providencias judiciales hayan sido condenados, procesadas o investigadas por la
pertenencia a las FARC-EP, dictadas antes del 1° de diciembre de 2016, aunque
no estuvieren en el listado de dicho grupo.” (Se destaca).
728. Sin embargo, en relación con esta regulación
(Art. 17) es preciso realizar dos consideraciones:
728.1. En primer lugar, el numeral tercero del
artículo 17 establece que la amnistía de iure se aplicará a las personas
allí relacionadas que “sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos
en grado de tentativa o consumación, siempre que se den los siguientes
requisitos: (…) 3. Que
la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP,
aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que
haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en
esta ley”.
Esta hipótesis debe interpretarse en el contexto de la
Ley 1820 de 2016, lo que implica que el delito conexo por el cual fue condenado
el aspirante no puede corresponder a alguno de aquellos respecto de los cuales
se contempla la prohibición de conceder amnistías o indultos conforme al
parágrafo del artículo 23.
728.2. En segundo lugar, el numeral 4º de la misma
disposición (Art. 17) establece que el beneficio de la amnistía de iure
se aplicará a “4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o
condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las
investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales
o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta
pertenencia o colaboración a las FARC-EP.” Y que en tal supuesto, “el
interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará
al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la
misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo
anterior”. (Se destaca).
729. Sin perjuicio de lo expuesto, es oportuno indicar
que, antes de la entrada en funcionamiento de la Sala de Amnistías e Indultos
de la JEP, si se trata de procesos adelantados en el marco de la Ley 600 del
2000, será el Fiscal competente el encargado de aplicar este tipo de amnistía, si
la actuación se encuentra en investigación previa o instrucción, mientras que
si la actuación está en etapa de juzgamiento, la solicitud que se formula al
Fiscal debe ser trasladada al juez competente. Por su parte, si se trata de
procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004 o la Ley 1098 de 2006, la
solicitud que se formula al Fiscal debe ser trasladada al juez competente (de
garantías o de conocimiento), dependiendo de la etapa en que se encuentre el
proceso, para que aplique el beneficio.
730. En ese orden de ideas, la Sala declarará
exequible el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 18. Dejación de armas
(Ver, supra, análisis del artículo 3,
sobre ámbito de aplicación material)
Disposición:
“[Inciso primero] Respecto de las
personas a las que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo anterior, que
se encuentren en proceso de dejación de armas y permanezcan en las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización o en los campamentos acordados, la
amnistía se aplicará individualmente de manera progresiva a cada una de ellas
cuando el destinatario haya efectuado la dejación de armas de conformidad con
el cronograma y la correspondiente certificación acordados para tal efecto. La
amnistía se les concederá también por las conductas estrechamente vinculadas al
cumplimiento del proceso de dejación de armas.
[Inciso segundo] Respecto de los integrantes de las
FARC-EP que por estar encarcelados no se encuentran en posesión de armas, la
amnistía se aplicará individualmente a cada uno de ellos cuando el destinatario
haya suscrito un acta de compromiso comprometiéndose a no volver a utilizar
armas para atacar al régimen constitucional y legal vigente.
[Inciso tercero] Dicha acta de compromiso se corresponderá
con el texto definido para el proceso de dejación de armas.”
Análisis:
731. Si bien el proceso de dejación de armas ha
concluido, y esto modifica el contexto social, político y jurídico en el que
fue expedida la regulación, la Sala considera relevante indicar que el
contenido normativo del artículo 18 no se opone a la Carta Política, pues
supone un proceso progresivo para la consolidación de la paz y el acceso a los beneficios
de mayor entidad, en términos de responsabilidad, por parte del grupo rebelde
que se incorpora a la vida civil.
732. La extensión de los beneficios a las conductas “estrechamente
vinculadas al proceso de dejación de armas” (Art. 18), encuentra, así
mismo, respaldo en el artículo 5º del A.L. 01 de 2017“(…) En relación con
los integrantes de organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el
Gobierno, el tratamiento especial de justicia se aplicará también respecto a
conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas desarrollado
desde el primero de diciembre de 2016 hasta el momento en el que finalice el
proceso de extracción de las armas por parte de Naciones Unidas, conforme a lo
dispuesto en el Acuerdo Final.” (Se destaca).
733. En la medida en que este enunciado fue declarado
exequible en la sentencia C-674 de 2017, relativa al control de
constitucionalidad único del Acto Legislativo 01 de 2017, la Sala se estará a
lo resuelto y declarará su exequibilidad. (ver, supra, artículo 3º).
Artículo 19. Procedimiento para la implementación
de la amnistía de iure
(Ver, supra, contexto B.5., B.6. y B.7.
sobre amnistías y justicia transicional;
análisis material del artículo 3)
Disposición:
“1. Respecto de aquellos integrantes de
las FARC-EP que permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización o en los campamentos acordados en el proceso de dejación de armas
y no tengan ni procesos en curso ni condenas, el Presidente de la República
expedirá un acto administrativo dando aplicación a la amnistía de iure, al
momento de efectuar la salida de los campamentos para su reincorporación a la
vida civil. Los listados que contengan los datos personales de los amnistiados
deberán ser tratados conforme a lo establecido en la Ley de Protección de
Datos, no pudiendo divulgarse públicamente.
2. Respecto de quienes exista un proceso
en curso por los delitos mencionados en los artículos 15 y 16 de la presente
ley, la Fiscalía General de la Nación solicitará inmediatamente la preclusión
ante el Juez de Conocimiento competente.
3. Respecto de quienes ya exista una
condena por los delitos mencionados en los artículos 15 y 16 de la presente
ley, el Juez de Ejecución de Penas competente procederá a aplicar la amnistía.
En relación a los numerales 2 y 3
anteriores, la Fiscalía General de la Nación y la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, deberán coordinar con los responsables del
procedimiento de dejación de armas la expedición de las providencias o
resoluciones necesarias para no demorar los plazos establecidos para concluir
dicho proceso de dejación de armas.
En todo caso la amnistía deberá ser
aplicada en un término no mayor a los diez días contados a partir de la entrada
en vigencia de esta ley, siempre que el destinatario haya concluido el proceso
de dejación de las armas conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de esta ley
y haya suscrito la correspondiente acta de compromiso.
En caso de que lo indicado en los
artículos 17 y 18 parágrafo segundo de esta ley, no ocurra en el plazo de
cuarenta y cinco días desde la entrada en vigencia de la presente ley, el
destinatario de la amnistía podrá solicitarla ante la Sala de Amnistía e
Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la
utilización de otros recursos o vías legales a los que tuviera derecho.
Los funcionarios judiciales o autoridades
en cuyos despachos se tramiten procesos penales, disciplinarios, fiscales u
otros por los delitos políticos o conexos de que trata esta norma, deberán dar
aplicación a la amnistía a la mayor brevedad, so pena de incurrir en falta disciplinaria.”
Análisis:
734. De manera
preliminar, deben precisarse algunas cuestiones relacionadas con los enunciados
de este artículo. En primer lugar, debe señalarse que, contrario a lo afirmado
en el inciso 6°, el artículo 18 no tiene un “parágrafo segundo”, por lo
que se debe entender que hace alusión al inciso segundo.
735. De otra parte, el
numeral 2 refiere que, tratándose de procesos en curso por los delitos
mencionados en los artículos 15 y 16 de la Ley 1820 de 2016, la Fiscalía
General de la Nación solicitará inmediatamente la preclusión ante el Juez de
conocimiento competente.
Una lectura integral de
esta disposición al amparo de las Leyes 600 de 2000[453], 906 de 2004[454] y 1098 de 2006[455], permite concluir que a petición del
Fiscal que sea del caso corresponde al  Juez competente tomar la decisión de
conceder o no la amnistía, en aquellos eventos en los que el proceso se
adelanta en vigencia de las Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006; mientras que si
el proceso se rige por la Ley 600 de 2000, es el Fiscal competente el encargado
de pronunciarse respecto de la aplicación de la amnistía de iure si la
actuación se encuentra en investigación previa o instrucción, o el Juez
respectivo, a solicitud de la Fiscalía, si se encuentra en etapa de
juzgamiento.
El alcance dado a esta
disposición es concordante con el que se concedió en el artículo 8 del Decreto
277 de 2017, “Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva
implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, `…’”, que regula
en concreto el trámite de las amnistías de iure.
736. En relación con el
contenido del artículo, la Sala encuentra que, en términos generales, la
disposición objeto de estudio supera el escrutinio de constitucionalidad,
comoquiera que se inserta dentro del amplio margen de configuración que se
reconoce al Legislador para el diseño de los mecanismos de justicia
transicional encaminados al logro de la paz, a quien le corresponde elegir
dentro de las múltiples opciones aquellas que resulten más apropiadas a los
propósitos de la Ley, sin que, en sí mismo, dicho procedimiento comporte la
afectación a otros derechos constitucionales.
Así, la competencia
adscrita al Presidente de la República para que expida un acto administrativo
dando aplicación a la amnistía de iure al momento de efectuar la salida
de los campamentos para su reincorporación a la vida civil, respecto de “aquellos
integrantes de las FARC-EP que permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias
de Normalización o en los campamentos acordados en el proceso de dejación de
armas y no tengan ni procesos en curso ni condenas” (Art. 19.1), es
compatible con la Constitución, toda vez que se trata de situaciones que no se
encuentran judicializadas, por lo que no se presenta interferencia con el
principio de separación de poderes; corresponde a una decisión política
estrechamente ligada al interés preponderante de alcanzar la paz y a las
soluciones concertadas para el logro de este propósito, escenario en el que el
Presidente de la República cumple un papel fundamental; y se inserta en la
competencia constitucional del Presidente de la República como autoridad
pública competente para adoptar medidas orientadas a conservar el orden público
en todo el territorio nacional y restablecerlo donde fuere turbado (Art. 189.4
C.P.).
737. Ahora bien, el
Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla señaló que resulta vulneratorio de
los derechos de las víctimas mantener en secreto los datos personales de los
amnistiados, por lo que solicita que sea declarado inconstitucional. La
Procuraduría General de la Nación no se pronunció respecto de este artículo en
particular.
738. Este enunciado, para
la Sala, exige efectuar algunas precisiones sobre el deber de recordar
que corresponde al Estado y que se ha reconocido como parte integrante de derecho
a saber[456]. Al respecto, tal como se ha expuesto en
esta providencia, la existencia de periodos caracterizados por las violaciones
a los derechos más intrínsecos del ser humano, ha llevado a las comunidades a
cuestionarse sobre la mejor decisión para continuar adelante, y no de
cualquier manera, sino en paz; recurriendo a opciones que reivindican el
perdón y el olvido, y otras la memoria y, en mayor o menor medida, el recurso a
una justicia retributiva de carácter penal.
739. Ejemplos de estas
decisiones pueden consultarse en la historia de las varias experiencias de
transición que, por lo menos desde la finalización de la II Guerra Mundial, han
atravesado diferentes sociedades. Sin entrar en ellas, no obstante, parece
indiscutible que para Colombia hoy, teniendo en cuenta (i) los
compromisos contraídos a nivel internacional, tras la suscripción de tratados y
convenios, y (ii) la construcción interna de un sistema jurídico fundando en la
efectividad de los derechos constitucionales, (iii) no es posible la
configuración de un proceso de transición fundado en el olvido. Y de esto da
cuenta el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el
cual, pese a considerar perdones judiciales frente a las conductas menos
reprochables, prioriza la protección de los derechos de las víctimas,
especialmente a la verdad y a la reparación, a través de diferentes
mecanismos.
740. Elemento fundamental
del deber de recordar, conforme al estándar internacional promovido
desde la Organización de Naciones Unidas[457], es la garantía del acceso a la
información así como la existencia -y salvaguardia- de archivos públicos, con
miras a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar
tesis revisionistas y negacionistas. Sobre este mismo aspecto, la Comisión
Interamericana de derechos humanos afirmó[458]:
“107.
En contextos transicionales, los derechos a la libertad de expresión y al
acceso a la información adquieren una importancia estructural[459]. En ese sentido, la Comisión ha indicado
que los Estados tienen la obligación de garantizar a las víctimas y sus
familiares el acceso a la información acerca de las circunstancias que rodearon
las graves violaciones de los derechos humanos[460]. Asimismo, tanto la CIDH como la Corte
han resaltado que el derecho a ser informado sobre lo sucedido y de acceder a
la información también incluye a la sociedad en general[461] en tanto resulta esencial para el
desarrollo de los sistemas democráticos[462].”
El mandato referido no se
opone, sin embargo, a la existencia de datos que, por motivos fundados, puedan
ser de acceso restringido. Tal es el caso del supuesto planteado en el apartado
cuestionado, en el entendido en que no restringe el acceso a esta información
por parte de las entidades encargadas de garantizar los derechos de las
víctimas, en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, y en relación con aquellas entidades a las que se encuentra
vinculado el Sistema.
741. Lo que la norma
establece es la prohibición de divulgar públicamente los datos
personales de quienes fueron miembros de las Farc-EP, se acogieron al proceso
de paz, dejaron las armas, cumplen con los requisitos previstos en el citado
artículo 19 para ser beneficiarios de la amnistía de iure y adquieren el
compromiso de contribuir con la satisfacción de los derechos de las víctimas,
según lo establecido en el artículo 14 de esta misma Ley.
742. Esta información a
la que se refiere el inciso acusado puede afectar las condiciones de seguridad
y de reincorporación a la vida civil de quienes fueron miembros de las Farc-EP.
Por ello, resulta razonable que sea manejada con sigilo, no tenga circulación
pública y sólo sea accesible por parte de las entidades que hacen parte del
citado Sistema Integral, encargado de garantizar a las víctimas los derechos a
la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, dentro de la lógica
de coordinación entre las diferentes medidas de construcción de paz (Art. 9 del
Decreto Ley 588 de 2017). De esta manera, la sujeción de los listados que
contengan los datos personales de los amnistiados al tratamiento previsto en la
Ley de protección de datos, desarrolla importantes fines constitucionales, como
los de proteger las garantías consagradas en los artículos 15 y 20 de la
Constitución.[463]
743. Por otro lado, los
efectos de la amnistía de iure únicamente se proyectan sobre los delitos
políticos y conexos señalados en los artículos 15 y 16 de la Ley 1820 de 2016,
por lo que la obligación del beneficiario de acudir o comparecer ante el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
comprende también la de atender los eventuales llamados de las instancias de la
JEP, como la de acudir a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y a
la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas.
744. Por lo anterior, la
restricción que prevé la parte final del inciso 1 del artículo 19 se dirige a la
satisfacción de fines legítimos y no repercute de manera desfavorable sobre los
derechos de las víctimas, especialmente, sobre el derecho a saber pues
no constituye un caso de olvido proscrito en nuestro ordenamiento, ni en el
marco de los instrumentos internacionales vinculantes para el Estado
colombiano.
745. Ahora bien, sobre el
enunciado previsto en el inciso 4 dirigido a que la Fiscalía General de la
Nación y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en los
casos regulados en los numerales 2 y 3, coordinen “con los responsables del
procedimiento de dejación de armas la expedición de las providencias o
resoluciones necesarias para no demorar los plazos establecidos para concluir
dicho proceso de dejación de armas”, deben efectuarse dos precisiones.
La primera consiste en
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 254 de la Constitución Política y a
lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-285 de 2016,
actualmente no existe una Sala Administrativa en el Consejo Superior de la
Judicatura, sino el Consejo Superior de la Judicatura, entidad que asumió en términos generales las funciones que
desempeñaba antes de la reforma constitucional la referida Sala; en
consecuencia, debe entenderse que este artículo 19 hace referencia a esta
última Corporación.
La segunda está
relacionada con la coordinación que plantea la disposición entre la
Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, de un
lado, y los responsables del procedimiento de dejación de armas, de otro, para
la expedición de las providencias o resoluciones que decidan sobre las
amnistías de iure en los casos previstos en los numerales 2 y 3.
746. Al respecto, es
claro que en el marco de la Ley 1820 de 2016 la concesión del beneficio de amnistía
de iure tiene una estrecha relación con el proceso de dejación de armas y,
por lo tanto, bajo una comprensión integral del proceso de desarme y
reincorporación de los miembros de la ex guerrilla de las Farc-EP, es
comprensible la exigencia de una actuación coordinada por parte de las
diferentes autoridades estatales involucradas en el adecuado cumplimiento de
los compromisos de las partes tras la suscripción del Acurdo Final.
747. Esta coordinación debe entenderse en
armonía con el principio de equilibrio de poderes y, por esa vía, la
independencia de la Rama Judicial. Una aproximación literal al enunciado en
estudio da a entender que las actuaciones de jueces y fiscales (quienes deciden
sobre la aplicación del amnistía de iure en los eventos referidos en los
numerales 2 y 3 del artículo 19) debe ser coordinada por la Fiscalía General de
la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, y por quienes están a cargo
del proceso de dejación de armas, lo que podría generar tensiones con tales
mandatos del orden constitucional. Por lo tanto, el adecuado entendimiento de
este enunciado debe dirigirse a la coordinación que debe haber entre la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y las
autoridades encargadas del proceso de dejación de armas para que, de acuerdo
con los cronogramas establecidos, adelanten las actuaciones de su competencia
para promover el estudio por parte de jueces y fiscales de las peticiones de
aplicación del a amnistía de iure; quienes, en cumplimiento de su misión,
están sujetos a los cánones constitucionales y legales.
748. Finalmente, debe
entenderse que lo dispuesto en el último inciso respecto de las faltas
disciplinarias supone el respeto del debido proceso y las garantías inherentes
al mismo.
Con fundamento en las
anteriores consideraciones y las observaciones efectuadas, la Corte declarará
la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 20. Eficacia de la amnistía
(Supra, contexto, B.5., B.6., B.7., sobre
amnistías y justicia transicional.
Bloque temático D.2., derechos de las
víctimas)
Disposición:
“[Inciso primero] Respecto a los
delitos cometidos con anterioridad a la vigencia del Acuerdo Final de Paz, si
después de aplicada la amnistía se llegara a presentar una noticia criminal por
los delitos de que tratan los artículos 15 y 16 de la presente ley, respecto de
las personas de que trata el artículo 17, el operador judicial se abstendrá de
iniciar el respectivo proceso. Lo mismo hará si la noticia criminal se refiere
a las conductas amnistiadas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de
armas.
[Inciso segundo] Si, a pesar de lo anterior, algún
operador judicial iniciara un proceso en contravención a lo establecido en el
inciso anterior, la persona podrá invocar su condición de amnistiado según la
ley, como causal objetiva de extinción de la acción penal.”
Análisis:
749. Esta disposición es expresión del efecto de cosa
juzgada que se predica de las decisiones adoptadas por la Jurisdicción Especial
para la Paz, específicamente sobre el beneficio de amnistías, y en los términos
que sobre esta figura se efectuaron al analizar la constitucionalidad del
artículo 13 de esta Ley.
750. Una adecuada comprensión del ámbito
aplicación de esta norma, empero, exige precisar dos aspectos: (i) que los
delitos cometidos a los que se refiere el inciso primero, como conductas que,
en caso de conocerse con posterioridad a la concesión de la amnistía, no
llevarán al inicio de un proceso penal, deben ser únicamente aquellos que
originaron la concesión del beneficio pues, de no ser así, se trataría de una
cláusula irrazonable, en tanto fuente de impunidad y una justificación al
incumplimiento de lo pactado, por parte de los beneficiarios; y (ii) que los
efectos de la amnistía no impiden el ejercicio de la acción penal estatal,
cuando quiera que se presenten supuestos en los que existe la obligación de
investigar, juzgar y sancionar, esto es, ante graves violaciones a los derechos
humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, cuyo
contenido se precisó en el eje respectivo.
Como, en criterio de la Sala, no existe
una interpretación alternativa de esta norma, se declarará su exequibilidad
simple.
CAPÍTULO II. Amnistías o indultos otorgados por la Sala
de Amnistía o Indulto
Artículo 21. Sala de Amnistía o Indulto
(Ver, supra, análisis de los artículos 8, 15 y 16;
bloques B.5, B.6 y B.7, sobre amnistías, delito
político y justicia transicional)
Disposición:
“[Inciso primero] En todos los casos que no sean objeto de
una amnistía de iure, la decisión de conceder amnistías o indultos dependerá de
la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz. En
aplicación del principio de favorabilidad regulado en esta ley y de lo
establecido en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II de las Convenciones
de Ginebra de 1949, la Sala aplicará la amnistía o el indulto conforme a lo
establecido en esta ley y en el Acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
[Inciso segundo] En todo caso la solicitud de amnistía
deberá ser resuelta en un término no mayor a los tres (3) meses desde que haya
sido solicitada a la Sala, siempre que el destinatario haya concluido el
proceso de dejación de las armas conforme a lo dispuesto en el artículo 18.”
Análisis:
751. El artículo 21 prevé que las conductas que no
puedan ser amnistiadas de iure (o por ministerio de la ley) serán objeto
de estudio por la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP. Esta regulación es la consecuencia
obvia de la creación del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y, especialmente, de la Jurisdicción Especial para la Paz.
752. La creación de la Sala de Amnistía e Indulto, y
el ejercicio de sus funciones, tiene que ver también con la obligación de
procurar la amnistía más amplia posible, mencionada de manera reiterada en este
proceso. Así, mientras las amnistías de iure suponen el beneficio más
accesible para los ex combatientes que se encuentran señalados, procesados o
condenados por conductas que no revisten la mayor gravedad dentro de los hechos
del conflicto, las de Sala prevén un escenario de discusión judicial, debido a
que corresponden, en principio, a asuntos de mayor complejidad fáctica y
jurídica, en los cuales el proceso judicial es un instrumento de gran valor
para el acceso a la verdad.
753. La destinación de esta tarea a la Sala de Amnistía
e Indulto es parte esencial del diseño de la JEP, considerado constitucional en
la sentencia C-674 de 2017. Sin embargo, existen tres aspectos que deben
aclararse en el estudio de este artículo: (i) la remisión al artículo 6.5. del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; (ii) la aplicación
del principio de favorabilidad, y (iii) el término para resolver la solicitud,
una vez terminado el proceso de dejación de armas.
754. El artículo 6.5. del Protocolo Facultativo II a
los Convenios de Ginebra de 1949 es una norma que hace parte del bloque de
constitucionalidad, y una de las normas jurídicas de mayor relevancia en el
contexto del tránsito a la paz, a la finalización de un conflicto armado de
carácter no internacional. En consecuencia, esta remisión es evidentemente
válida. El principio de favorabilidad, según se expresó al estudiar el principio
11, es una garantía del derecho penal, hace parte del debido proceso, y de
las normas de derecho internacional de los derechos humanos que hacen
referencia a las garantías para los procesados especialmente en el ámbito
penal. Sin embargo, esta remisión no puede llevar a desconocer los derechos de
las víctimas y el deber de investigar, juzgar y sancionar, que, en el ámbito de
las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales (con exclusión de
libertades y privaciones en lugares especiales) de la Ley 1820 de 2016,
encuentran un límite infranqueable en el conjunto de crímenes a los que se ha
hecho referencia con amplitud.
755. Finalmente, el término para resolver la solicitud
está definido de conformidad con el margen de apreciación legislativa en
materia de configuración de los procedimientos judiciales, sin que existan
razones, derivadas del trámite de constitucionalidad, que lleven a la sala a
considerarlo irrazonable o desproporcionado.
Así las cosas, la Sala declarará la exequibilidad del
artículo 21.
Artículo 22. Ámbito de aplicación personal
(Ver, supra, análisis material de los artículos 3º y
17)
Disposición:
“[Inciso primero] La amnistía que se
concede por la Sala de Amnistía e Indulto, se aplicará a partir del día de
entrada en vigor de esta ley, siempre y cuando los delitos hubieran sido
cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, así como
respecto a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas.
[Inciso segundo] Se aplicará a las siguientes personas,
tanto nacionales colombianas como extranjeras que, en grado de tentativa o
consumación, sean autores o partícipes de los delitos conexos al político
conforme a lo establecido en el artículo siguiente respecto a criterios de
conexidad, siempre que se de alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la providencia judicial condene,
procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o
2. Integrantes de las FARC-EP tras la
entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de
conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha
organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme
a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la
providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las
FARC-EP, o
3. Que la sentencia condenatoria indique la
pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito
político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los
requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o
4. Quienes sean o hayan sido investigados,
procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda
deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias,
providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o
procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este
supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de
esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la
aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que
acrediten lo anterior.”
Análisis
756. En relación con esta
disposición, no encuentra la Corte reparos de inconstitucionalidad, toda vez
que se trata de personas que han sido imputadas, procesadas o condenadas por
hechos relacionados directamente con el conflicto armado, y constitutivos de
conductas (delitos políticos y conexos) respecto de los cuales, en abstracto,
se encuentran autorizados las amnistías y los indultos.
Artículo 23. [Amnistía de Sala o por vía
judicial]
(Ver, supra, contexto B.5, B.6, B.7,
sobre justicia transicional, amnistías y delito político”;
análisis material de los artículos 8, 15
y 16)
Disposición:
“Artículo 23. Criterios de conexidad. La Sala de Amnistía
e Indulto concederá las amnistías por los delitos políticos o conexos. En todo
caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno
de los siguientes criterios:
a) Aquellos delitos relacionados
específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del
conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho
Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en
operaciones militares, o
b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto
pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o
c) Aquellas conductas dirigidas a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.
La Sala de Amnistía e Indulto determinará
la conexidad con el delito político caso a caso.
Parágrafo. En ningún caso serán objeto de amnistía o
indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes:
a) Los delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición
forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la
sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de
menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento
de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad,
barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto
exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí
enunciadas como no amnistiables;
b) Los delitos comunes que carecen de
relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el
contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya
motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero.
Lo establecido en este artículo no obsta
para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas
conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes,
siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de
la rebelión.
Se entenderá por “grave crimen de guerra”
toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma
sistemática.”
Análisis:
757. La Sala ya explicó, en el estudio de los ejes
temáticos D.5 y D.7. las razones por las cuales declarará la inexequibilidad de
la expresión ‘graves’ referida a los crímenes de guerra; y condicionará
la exequibilidad del enunciado ‘del reclutamiento de menores, de conformidad en
el Estatuto de Roma’, consideraciones a las que remite, en lo pertinente y que
se proyectarán en la decisión a adoptar en torno al artículo 23 y,
concretamente, a su parágrafo.
758. Esta disposición ocupa un lugar protagónico en la
configuración legislativa de las amnistías y los indultos previstos en la Ley
1820 de 2016, y debe leerse de forma sistemática con los artículos 15 y 16, que
prevén las amnistías de iure (ver, contexto, B.7., supra, estudio de
constitucionalidad de los artículos 15 y 16). De conformidad con lo expuesto en
tales considerandos, las amnistías de iure se prevén para el grueso de
los ex combatientes, parten de una definición taxativa de las conductas que
pueden recibir el beneficio, y su concesión está a cargo, tanto de autoridades
administrativas, como de autoridades judiciales, según el momento en que se conceda
el beneficio y la situación particular del interesado (que puede ser señalado,
procesado o condenado).
759. Por su parte, las amnistías de Sala están a cargo
de la JEP, así que se conceden en el marco de un proceso judicial especializado
y de transición. En este escenario, el listado de conductas previsto en el
artículo 16 opera como criterio orientador, en tanto que los tres literales del
inciso primero sirven de parámetro de valoración para los funcionarios que, caso
a caso, determinarán la procedencia del beneficio. Este tipo de amnistías
combina entonces la regulación legislativa con la capacidad del proceso para
determinar la verdad, en el marco de una controversia enmarcada por los
principios del debido proceso, y en el que la autonomía de los jueces para la
valoración de los hechos y la interpretación de las normas, siempre a través de
decisiones motivadas, constituyen la vía idónea para establecer si se concede
el beneficio.
760. En ese orden de ideas, y en términos
generales, la facultad conferida a la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP es
constitucional. Sin embargo, es necesario efectuar distintas precisiones en
torno a puntos concretos de la regulación que pueden suscitar dudas de
inconstitucionalidad.
761. Así, frente a los tres criterios
utilizados para que la Sala de Amnistía e Indulto analice la conexidad con el
delito político, el literal a) se refiere a la necesaria relación de la
conducta con el desarrollo del conflicto armado, aspecto que sólo reitera uno
de los elementos definitorios del concepto de delito conexo al político; y
añade dos ejemplos, las muertes en combate[464]
y la aprehensión de combatientes en operaciones militares. Estas conductas no
han sido definidas como no amnistiables en los estándares utilizados en la
jurisprudencia constitucional y el derecho internacional y, además, afectan a
combatientes, razón por la cual no ofrecen reparo de inconstitucionalidad.
762. Sin embargo, es preciso resaltar que se trata de acciones
que no solamente deben tener relación directa con el conflicto armado, sino que
deben ocurrir “en combate”, lo que enfatiza el hecho de que la persona
destinataria del ataque tiene la condición de combatiente, y por ende,
participa activamente en las hostilidades[465].
763. Es oportuno reiterar que, en las Sentencias C-291
de 2007 y C-084 de 2016, la Corte precisó que “La garantía fundamental de la
prohibición del homicidio en el contexto de conflictos armados no
internacionales (…) cobija a los no combatientes, es decir, a los civiles
y a las personas fuera de combate, mientras que no tomen parte directamente en
las hostilidades”[466].
764. Además, en cuanto a la aprehensión de combatientes
efectuadas en operaciones militares, se trata de una conducta que no está
proscrita de manera definitiva por el derecho internacional humanitario,
siempre y cuando se garantice “su derecho a que se respeten su persona, su honor, sus
convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable”[467],
y se cumplan las demás
previsiones contenidas en la normatividad humanitaria sobre el trato a las
personas puestas fuera de combate.
765. De conformidad con lo expuesto, los
operadores del sistema deben tener especial cuidado al establecer tanto el
contexto (el combate desarrollado en el marco del conflicto armado) como la
calidad de la persona, dado que el DIH protege a todas las personas que no
participan activamente en las hostilidades y a la población civil[468].
En caso de duda sobre la condición de persona protegida esta se resolverá en su
favor, debido a que, en este contexto, lo que está en juego es el núcleo de lo
intangible desde el consenso internacional reflejado en las normas del DIDH, el
DIH y el DPI.
766. El literal b) habla de delitos en los
que el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional
vigente. Es decir, reproduce uno de los criterios que permiten identificar a
los delitos políticos en sentido estricto.
En principio, ello no supone la
inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, para la Sala es importante
indicar que tanto los delitos políticos como (muy especialmente) los conexos, si
bien tienen por sujeto pasivo al Estado, pueden afectar también los derechos de
personas naturales, comunidades (incluso territorios), cuya condición de
víctimas no puede desconocerse a partir de este criterio, de carácter
orientador, para los magistrados de la JEP, el cual lo utilizará en armonía con
todo lo expresado ya acerca de la necesidad de valorar, de cara a la concesión
de estos beneficios, la motivación de la conducta y su relación con el conflicto
armado interno.
767. El literal c) finalmente, habla de
conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar y ocultar el desarrollo de
la rebelión. Este enunciado, una vez más, destaca la necesidad de que exista un
vínculo entre el delito político o conexo y la confrontación. Sin embargo, dada
la amplitud con que se encuentra redactada, no distingue entre los distintos
modos de apoyar, financiar y ocultar la rebelión.
768. La Sala entiende que una
interpretación armónica de la Ley de amnistía, indulto y tratamientos penales
especiales lleva a concluir que a esta cláusula va atada la excepción ‘siempre
que estas conductas, en sí mismas, no hagan parte de lo no amnistiable’, como
se explica a continuación.
769. Como puede verse, en esta disposición, el Legislador
estableció una cláusula abierta, basada en la funcionalidad que debe guardar la
conducta común con el delito político, de modo que esté orientada “a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”. Corresponde
a los operadores del sistema, en el marco de su autonomía, y aplicando
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, establecer si, de una parte, se
presenta la relación funcional de la conducta con el delito político y si, de
otra parte, por la naturaleza de la conducta, su grado de lesividad y su carácter
intensamente reprochable, desborda el móvil político y las pretensiones de
justicia social que se reconocen al rebelde.
770. En todo caso, se excluye la conexidad cuando se
trata de conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos,
graves infracciones al derecho internacional humanitario y las demás previstas
en el parágrafo del artículo 23, indicativas de aptitudes internas que reflejan
particular insensibilidad y crueldad, y que, por estas razones, se apartan de los
móviles altruistas que justifican la extensión del tratamiento diferenciado
propio del delito político.
771. En lo que tiene que ver con aquellos delitos
comunes, que guardan conexidad funcional con el delito político, en virtud de
constituir un medio para su financiación, es preciso insistir en que no
pueden constituir crímenes de lesa humanidad, como son las privaciones
graves de la libertad con fines de lucro, excluyéndose así mismo “conductas
ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un
tercero”, como lo declara explícitamente el artículo 8 de la misma Ley,
principio rector que orienta y condiciona la interpretación del articulado y
cuyo contenido es reiterado en el literal d) del parágrafo del artículo 23 que
contempla la conductas excluidas.
772. En todo caso, los operadores del
sistema deberán: (i) motivar la relación funcional existente entre el delito
originalmente calificado como común y el delito político, esto es, determinar
que se cometió en el contexto y en relación con la rebelión durante el
conflicto armado (Art. 23, Parágrafo c);  (ii) acreditar que la conducta no se
encuentra prevista en la regla de exclusión contemplada en el parágrafo del
artículo 23; y (iii) que no se trata de conductas ilícitas cometidas con ánimo
de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.
La afirmación de que la Sala analizará la
procedencia caso a caso no genera duda constitucional alguna.
773. Definida la validez del primer inciso
del artículo 23 y sus literales, pasa la Sala a estudiar el parágrafo de esta
normativa, que comprende a su vez, tres literales distintos.
774. El  parágrafo del artículo 23 habla de
lo no-amnistiable, es decir, de lo que no puede ser excepcionado en
virtud del respeto a los derechos de las víctimas y la obligación estatal de
investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos.
775. El literal a) del parágrafo,
reproduce, en síntesis, las conclusiones presentadas en el acápite de contexto
acerca de lo que no es amnistiable, pues las conductas allí mencionadas son
crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad en el derecho internacional de
los derechos humanos y el derecho penal internacional (supra, contexto, B.6.).
En lo que tiene que ver con el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, la
Sala se remite al bloque de discusión correspondiente, y reproducirá el
condicionamiento allí previsto.
776. El segundo enunciado del literal a)
del Parágrafo establece que, si una sentencia penal utilizó los términos ‘ferocidad’,
‘barbarie’ u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía, únicamente,
por las conductas definidas en la Ley 1820 de 2016 como no amnistiables.
777. Esta regulación plantea una duda de
inconstitucionalidad, debido a que los adjetivos mencionados en el enunciado
trascrito han sido utilizados en la jurisprudencia nacional como un modo de
hacer referencia, precisamente, a los delitos que no pueden ser considerados
políticos, y que no podrían ser objeto de amnistías o indultos.
778. Sin embargo, la Corte considera que se
trata de una norma que encuentra justificación en el papel central que tiene la
JEP, con miras a analizar, investigar, juzgar y sancionar las conductas
ocurridas en el conflicto armado interno, incluso si ello supone la revisión de
decisiones judiciales previas; una característica que se desprende de los
principios de inescindibilidad y que supone una importante garantía para las
víctimas y para la sociedad en su conjunto.
779. El literal b), por otra parte, excluye
de las amnistías los delitos comunes sin relación alguna con el conflicto. Al
hacerlo, refleja precisamente uno de los parámetros establecidos por este
Tribunal, como premisa esencial del juicio de constitucionalidad: en la medida
en que los beneficios son propios de la transición del conflicto a la paz, su
procedencia no ampara a la delincuencia común, de modo que será declarada
exequible, proposición que se sigue también del principio de igualdad, como lo
explicó la Corte en la sentencia C-695 de 2002, ya citada.
780. El parágrafo del artículo 23 es, entonces,
exequible. Sin embargo, observa la Sala, en el enunciado del Parágrafo que
relaciona los delitos que no podrán ser materia de amnistías e indultos, se indica
que: “En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los
delitos que correspondan a las conductas siguientes”[469].
781. La expresión resaltada resulta problemática, comoquiera
que, interpretada en el contexto de la norma, anula la previsión según la cual
con base en los criterios establecidos el operador jurídico debe determinar las
conductas conexas, de manera que si no se cumple alguno de esos criterios el
delito conserva su naturaleza de común y queda excluido de los beneficios que
contempla la ley. Como el adverbio únicamente se proyecta sobre las
conductas no amnistiables descritas en el parágrafo y al criterio adicional
establecido en el literal d), que reafirma la necesaria relación del delito
común con la rebelión, para que sea considerado conexo, la expresión bajo
estudio (“únicamente”) podría impedir que el operador jurídico concluya
que no concurre ninguno de los criterios de previstos en los literales a) b) o
c) de artículo 23, y, en consecuencia, excluya alguna conducta que no esté
prevista en el parágrafo de la norma.
782. Ello conduciría a que una conducta que, según los
literales a), b) y c) del primer inciso del artículo 23 sea calificada como común
no pueda ser  amnistiada, a pesar de esa conclusión si no se enmarca, únicamente,
en las categorías contenidas en el parágrafo.
783. Por ese motivo, la expresión genera el riesgo
cierto de neutralizar, o eliminar el efecto normativo, de las reglas de
conexidad previamente definidas, a partir de las cuales los órganos de la JEP
concluyan que tienen el carácter de delitos comunes, extendiendo así las
amnistías por fuera del delito político, en desconocimiento del artículo 150.17
y del principio de igualdad, que justifica la diferencia de trato entre unas
conductas y otras.
En consecuencia, el enunciado del parágrafo tendrá el
siguiente contenido: “En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto los
delitos que correspondan a las conductas siguientes:”.
Artículo 24. [Delitos conexos a la protesta
pública; delitos conexos a los disturbios internos]
(Ver, supra, bloque temático D.6., extensión del
ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016
a los disturbios públicos y a conductas asociadas a la
protesta social)
Disposición:
“Cuando reciba traslado de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas, la Sala de Amnistía e Indulto otorgará el
indulto que alcance la extinción de las sanciones impuestas, por los siguientes
delitos u otros, cometidos en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de
la protesta social, siempre y cuando sean conexos con el delito político
conforme a los criterios establecidos en el artículo 23: lesiones personales
con incapacidad menor a 30 días; daño en bien ajeno; perturbación en servicio
de transporte público, colectivo u oficial; obstrucción a vías públicas que
afecte el orden público; disparo de arma de fuego; empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos; y violencia contra servidor público;
perturbación de actos oficiales; y asonada del Código Penal colombiano.”
Análisis:
784. La extensión que el artículo 24 realiza a una
serie de conductas susceptibles de ser perpetradas en el contexto de los
disturbios públicos y el ejercicio de la protesta social[470], resulta
también compatible con la Constitución.
785. Para empezar, este artículo desarrolla la
conclusión establecida en el artículo 3º de esta Ley y explicada a profundidad
en el bloque temático D.6. a cuyas consideraciones remite la Sala.
786. En lo que tiene que ver con los delitos acá
mencionados, por su naturaleza se puede inferir que se encuentran en el ámbito
de lo razonable, a partir de una evaluación realizada por el Congreso de la
República sobre los hechos punibles que podrían darse en estos contextos.
Además, no  hacen parte de aquellas respecto de la cuales es más intensa la
obligación internacional de investigar, perseguir y sancionar; no involucran
lucro personal propio o de un tercero; y, en cualquier caso, debe tratase de
episodios que tengan una relación directa o indirecta con el conflicto armado,
elemento de contexto fundamental para la competencia de la JEP.
Así las cosas, la Sala declarará su exequibilidad.
Artículo 25. Procedimiento y efectos
(Supra, contexto, B.7., sobre el delito
político; análisis material de los artículos 8, 15 y 16)
Disposición:
“El otorgamiento de las amnistías o
indultos a los que se refiere el presente Capítulo se concederán con fundamento
en el listado o recomendaciones que recibirá, para su análisis y decisión, la
Sala de Amnistía e Indulto por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas.
La Sala otorgará amnistía o indulto en
casos de personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables o indultables tanto a la vista
de las recomendaciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad
y Determinación de Hechos y Conductas, como de oficio o a petición de parte.
La Sala de Amnistía e Indulto analizará
cada caso de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo de
Jurisdicción Especial para la Paz y en esta ley así como de acuerdo con los
criterios de valoración establecidos en el artículo 23 de esta ley, y decidirá
sobre la procedencia o no de tales amnistías o indultos.
Una vez proferida la resolución que
otorgue la amnistía o el indulto, será remitida a la autoridad judicial que
esté conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por
la Sala de Amnistía e Indulto y materialice los efectos de extinción de la
acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal según
corresponda.
Una vez en firme, la decisión de
concesión de las amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá
ser revisada por el Tribunal para la Paz.
De considerarse que no procede otorgar la
amnistía o indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a la de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que con base
en la determinación ya adoptada tome la decisión correspondiente de acuerdo con
sus competencias.”
Análisis:
787. En el marco de las amnistías e indultos de
competencia de la Sala de Amnistías e Indultos de la JEP, los incisos primero y
segundo de esta disposición dan cuenta de las relaciones existentes entre dos
de las salas que conforman el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio 7 del artículo 1 del
Acto Legislativo 01 de 2017[471].
788. De este modo, se prevé el envío de información
por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y
Determinación de Hechos y Conductas a la Sala competente para decidir sobre
este tipo de beneficios penales. También puede afirmarse que, garantizando el
principio de independencia en el ejercicio de las funciones, el artículo
dispone que la Sala de Amnistía e Indulto analizará y decidirá sobre la
concesión de los beneficios, teniendo en cuenta las recomendaciones enviadas
por su homóloga, pero sin que se disponga que aquellas la vinculan para la
adopción de la decisión.
789. Igualmente, dispone que la amnistía o indulto
puede concederse de oficio o a petición de parte. Para la Alianza
Cinco Claves, el apartado “de oficio” debe declararse inexequible, en la
medida en que es incompatible con los artículos constitucionales 250, sobre la
obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar, y 229 acerca del derecho
al acceso a la administración de justicia. Argumentan que el reconocimiento de
estos beneficios debe adelantarse en un trámite en que se garantice la
participación de las víctimas, y que la posibilidad de que se conceda de oficio
se opone a tal pretensión, pues el funcionario estaría habilitado para otorgarlo,
sin considerar los intereses de las víctimas.
790. Para la Corte el enunciado cuestionado prevé una
de las formas que permiten la activación del estudio de un caso, esto es,
regula una fuente a partir de la cual se pone en marcha un trámite legal
tendiente a definir la posibilidad de conceder o no un beneficio; este trámite,
sin embargo, debe adelantarse procesal y sustancialmente  con sujeción a los
principios y reglas aplicables, entre ellos (i) aquellos que determinan lo que
es o no amnistiable e indultable, por lo tanto no se lesiona el deber de investigar,
juzgar y sancionar; y, (ii) la garantía de los derechos de las víctimas a la
participación, en los términos en los que, en ejercicio de la facultad de
configuración, prevea la ley respectiva. Por lo anterior, se ajusta a la Carta
Política.
791. Lo anterior se comprueba si se tiene en cuenta
que el inciso tercero de la disposición en estudio prevé que la Sala de
Amnistía e Indulto analizará los asuntos a su consideración atendiendo a los
principios establecidos en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz y en
esta Ley, y a los criterios de valoración establecidos en el artículo 23 ibídem.
En este sentido, no cabe duda de la sujeción de la función jurisdiccional de la
Sala a unos criterios previamente establecidos y de contenido legal. Frente a
la referencia a los principios previstos en el Acuerdo Final, en la medida en
que la remisión coincide con la establecida en tal disposición, la Sala remite
a las consideraciones presentadas en ese acápite sobre su validez
constitucional.
792. El inciso 4, por su parte, se refiere al impacto
del otorgamiento del beneficio que conceda la Sala de Amnistía e Indulto en el
trámite judicial que, por los mismos hechos, se esté adelantando en la
jurisdicción penal ordinaria o competente, pero por fuera de la JEP; y esta es
una consecuencia lógica de la regulación, en la medida en que los efectos de
las decisiones de la JEP deben tener incidencia en la situación del
beneficiario de manera integral, con miras a que sea realmente efectivo.
793. Ahora bien, en cuanto al inciso 5 resta por
afirmar que, en términos similares a los efectuados al analizar el artículo 13,
el tránsito a cosa juzgada y la posibilidad de revisión por el Tribunal para la
Paz no puede desconocer la procedencia de la acción de tutela en los términos
del artículo transitorio 8 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017. Tampoco puede desconocerse que el otorgamiento de beneficios no releva a
sus destinatarios de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
794. Por último, el inciso 6 es, una vez más,
expresión de las relaciones entre las distintas salas, bajo una configuración
de un sistema de justicia previsto, en lo fundamental, en el Acto Legislativo
01 de 2017 (artículo transitorio 7 del artículo 1), por lo que la Sala
no encuentra reparo alguno de constitucionalidad.
En conclusión, el artículo 25 de la Ley 1820 de 2016
es constitucional.
Artículo 26. Presentación de listados
(Ver, supra, D.3. sobre los derechos  de
las víctimas;
análisis material del artículo 3º, sobre
el ámbito de aplicación de la ley)
Disposición:
“Serán representantes legitimados para
presentar ante las autoridades, incluidas las judiciales, o ante la
Jurisdicción Especial de Paz, los listados de personas integrantes de la
organización rebelde que haya suscrito el Acuerdo Final de Paz, los
representantes designados por las FARC-EP expresamente para ese fin, listados
que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz.
Tales listados podrán presentarse hasta que se haya terminado de examinar por
la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz la
situación legal de todos los integrantes de las FARC-EP.”
Análisis:
795. La figura de los listados juega un papel
instrumental de indudable importancia en las distintas etapas del proceso que
se inició tras la suscripción del Acuerdo Final con la guerrilla de las
FARC-EP, y que tiene por objeto poner fin a la confrontación armada con dicho
grupo y la construcción de una paz estable y duradera.
796. Este carácter operativo de los listados es
evidente en varias disposiciones, en la medida en que se trata de documentos
que permiten establecer la pertenencia de una persona a dicho grupo y,
en consecuencia, determinar si es destinataria de los beneficios previstos en
la Ley 1820 de 2016.
797. En este sentido, los listados cumplen
finalidades relevantes en el escenario transicional, pues garantizan la aplicación
de las medidas previstas para quienes fueron efectivamente diseñadas, con
claros beneficios para (i) la no repetición y, en términos generales, la
satisfacción de los demás derechos de los que son titulares las víctimas y la
comunidad, en tanto aseguran la inclusión de quienes tomaron las armas contra
el orden constitucional y democrático y ahora se encuentran en un proceso de
reincorporación, que beneficia la no reincidencia y la reconciliación; y, (ii)
favorecer la confianza de quienes dejan las armas; confianza en que, al hacer
parte de los listados y cumplir las obligaciones impuestas por el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
el Estado asegurará la concesión de los tratamientos a que tengan derecho.
798. En el Acto Legislativo 01 de 2017, el artículo
transitorio 5 del artículo 1 dispone que el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición se aplicará a los combatientes de los
grupos armados al margen de la Ley que suscriban un acuerdo final de paz, y
agrega que: “la pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa
entrega de listados por dicho grupo (…) a través de un delegado expresamente
designado para ello”, y que las “listas serán recibidas por el Gobierno
nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima,
sin perjuicio de las verificaciones correspondientes”. El artículo 10
transitorio, ibídem, hace referencia nuevamente a los listados,
con el objeto de regular la revisión de sentencias proferidas por la Corte
Suprema de Justicia frente a aquellos que fueron procesados teniendo en cuenta
la condición de combatientes, estatus que debe verificarse a través del
referido instrumento. Al respecto, precisa que: “... se entenderá por
combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública y a los miembros de las
FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según
lo establecido en el Acuerdo Final …”.
Sobre el artículo transitorio 10 del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2017, en la sentencia C-674 de 2017 (según el
comunicado de prensa No. 55 de 14 de noviembre de 2017), la Corte advirtió que
frente a los listados “debe adelantarse un procedimiento de revisión y
verificación por parte del Gobierno Nacional, en los términos del inciso 1 del
artículo 5 del Acto Legislativo, esto es, de conformidad con los principios de
buena fe y confianza legítima.”. En el mismo sentido, el alcance de los
listados y su verificación conforme a los parámetros del Acuerdo Final a que
refiere esta disposición, debe remitirse al procedimiento de revisión y
verificación conforme a los principios de buena fe y confianza legítima, como
se sostuvo por esta Corporación en la anterior ocasión.
799. En la Ley 1820 de 2016 son varias las referencias
a los listados que contienen los nombres de los miembros de la guerrilla
de las FARC-EP con el objeto de acreditar una condición relevante para la
concesión de las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales allí
previstos (artículos 17.2, 22.2 y 29.1).
800. Con sujeción al estudio de constitucionalidad
realizado por este Tribunal sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 y lo referido
previamente en esta providencia al respecto (supra, análisis material de
los artículos 17.2 y 22.2) no se evidencia reparo alguno de constitucionalidad
en la regla según la cual la presentación de los listados sea
competencia de los representantes designados para tal fin por parte de las
FARC-EP, en la medida en que (i) en principio, es la misma organización, que ha
suscrito un Acuerdo de Paz, quien de manera más ágil y precisa está en
condiciones de aportar la información, y, (ii) la disposición prevé que dicha
recepción de los listados se somete a un proceso de verificación por
parte del Estado, sometido a los principios de buena fe y confianza legítima,
procurando así evitar el riesgo de que se incorporen personas ajenas a la
organización rebelde.
801. Ahora bien, dentro de la dinámica de
funcionamiento del componente de Justicia a cargo de la JEP, la fijación de los
términos para facilitar la puesta en marcha de la maquinaria jurisdiccional que
tiene a su cargo de manera preferente la investigación, juzgamiento y sanción
de los delitos cometidos en el marco del conflicto armado interno, obedece al
ámbito de configuración legislativa, bajo el presupuesto de razonabilidad.
Esta disposición prevé que la presentación de
los listados ante la Sala de Amnistía e Indulto puede efectuarse hasta
antes de que ésta termine de analizar la situación de los ex combatientes de las
Farc-EP. Al respecto, lo primero que debe advertirse es que, conforme a lo
sostenido por este Tribunal al analizar la constitucionalidad del A.L. 01 de
2017, las medidas de transición deben ser razonablemente extendidas en el
tiempo atendiendo a la finalidad para la cual se configuran, por lo que se
sostuvo que la JEP podría funcionar durante un tiempo máximo de 20 años.
En este caso, no existe prima facie certeza
sobre el término al que hace referencia esta disposición, al menos por una
razón, que consiste en que su determinación corresponde en buena medida a la
propia actuación de la Sala de Amnistía e Indulto, dado que se ata a que ésta
culmine su labor de análisis sobre la situación de todos los ex combatientes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que los listados deben pasar por un
trámite de revisión y verificación por el Gobierno nacional, y que el número de
ex combatientes exige una depuración juiciosa con miras a que, se insiste, las
medidas tengan efectivamente como destinatarios a aquellos para quienes se
concibieron. En consecuencia, la forma de configuración de la oportunidad aquí
analizada no contradice los principios que rigen el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición ni la Constitución, dado que se garantiza
que la Sala de Amnistía e Indulto tenga los insumos necesarios para su misión
antes de que finalice su objeto y a que los listados cuentan con
información que, recibida de buena fe y confianza legítima, es precisa y
ajustada a la realidad.
802. Finalmente, no considera la Sala que sea
procedente condicionar la disposición, como lo solicitó la Alianza Cinco
Claves, en el sentido de que el proceso de verificación de los listados
deba adelantarse con la participación de las víctimas, en razón a que la Corte
Constitucional, en la sentencia que analizó la constitucionalidad de los
artículos 5 y 10 transitorios del Acto legislativo, ya ha avalado el proceso de
verificación de los listados y dicho estándar es similar, en términos
generales, a esta disposición; y, además, porque la participación de las
víctimas, tal como se afirmó al analizar el artículo 14 en esta decisión, en
todo caso debe garantizarse en los procedimientos seguidos en el interior de la
JEP. Finalmente, por lo menos en el ámbito de aplicación de esta disposición,
el listado será la base para iniciar el trámite de concesión de beneficios por
la Sala de Amnistía e Indulto, trámite en el que, se reitera, las autoridades
del sistema de justicia deben garantizar los derechos de las víctimas.
Por lo anteriormente expuesto, esta disposición se
sujeta al ordenamiento constitucional y, en consecuencia, se declarará su
exequibilidad.
Artículo 27. Ampliación de información
Disposición:
“La Sala de Amnistía e Indulto, cuando lo
estime necesario, podrá ampliar la información mediante la realización de
entrevistas, solicitud de documentos, y cualquier otro medio que estime
conveniente.”
Análisis:
803. Para la Corte esta disposición no atenta contra
mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la
JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas
para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los
elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la
pretensión de corrección que corresponde a los jueces, lo que, a su vez,
repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las
víctimas.
804. Solo una precisión al respecto es necesaria, y
consiste en que la expresión: “cuando lo estime necesario”, debe ser armonizada
con una visión en la que el servicio a la administración de justicia, por
razones de legitimidad y respeto al debido proceso y demás garantías, debe
adoptar sus decisiones con base en juicios fundados, de manera que la motivación
será necesaria en las actuaciones derivadas de la aplicación de este artículo,
provengan de una actuación de oficio o a petición de los interesados en el
trámite.
Artículo 28. Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas
(Ver, supra, artículo 3, sobre ámbito de
aplicación; bloque D.6., sobre extensión a conductas ocurridas en disturbios
públicos o en protestas sociales; análisis material del artículo 13, sobre seguridad
jurídica; y Acto Legislativo 01 de 2017 y C-674 de 2017, artículo transitorio 7º
del artículo 1º, entre otros)
Disposición:
“La Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz tendrá las siguientes
funciones:
1. Definir la situación jurídica de todos
quienes hayan accedido a la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación a
dos supuestos: personas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán
incluidas en la resolución de conclusiones, y personas a las que no habrá de
exigírseles responsabilidades ante el Tribunal, por ser merecedoras de amnistía
o indulto.
2. Definir el tratamiento que se dará a
las sentencias impuestas previamente por la justicia respecto a las personas
objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz, incluida la extinción de
responsabilidades por entenderse cumplida la sanción.
3. Con el fin de que se administre pronta
y cumplida justicia, determinar los posibles mecanismos procesales de selección
y priorización para quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. En la
adopción de sus determinaciones esta Sala valorará las decisiones adoptadas por
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos
y Conductas de la Jurisdicción Especial de Paz, respecto de la concentración de
sus funciones en los casos más representativos conforme a las competencias de
dicha Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de
Hechos y Conductas.
4. Para el ejercicio de sus funciones,
efectuar la calificación de la relación de la conducta con el conflicto armado.
5. Adoptar las demás resoluciones
necesarias para definir la situación jurídica de quienes no fueron amnistiados
ni indultados, ni han sido objeto de resolución de conclusiones.
6. A petición del investigado, definir la
situación jurídica de las personas que, sin pertenecer a una organización
rebelde, tengan una investigación en curso por conductas que sean de
competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Sala decidirá si es
procedente remitirlo a la Sala de Amnistía e Indulto, si es procedente
remitirlo a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y
Determinación de Hechos y Conductas, o si para definir la situación jurídica es
procedente renunciar al ejercicio de la acción penal o disciplinaria, en este
último caso también respecto a civiles no combatientes, o aplicar cualquier
otro mecanismo jurídico según el caso. La resolución que defina la situación
jurídica hará tránsito a cosa juzgada.
7. Para asegurar el funcionamiento
eficiente, eficaz y célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala
tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar
comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir
la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y
descongestión, para lo cual podrá también tener en cuenta las observaciones de
las víctimas.
Al ejercer estas facultades tendrá en
cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden
impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.
8. Definir la situación jurídica de quienes
no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y
representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere
el artículo 23 de esta ley incluyendo, la definición de la situación jurídica
de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los
3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por
delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación
determinante en los delitos más graves y representativos.
Una vez verificada la situación jurídica,
adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal
u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de
manera eficaz a las medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, en particular la contribución al esclarecimiento de
la verdad en el marco de dicho sistema.
9. Recibir la información procedente de
organizaciones sociales, sindicales y de derechos humanos y procesos que hacen
parte de la Cumbre Agraria, Étnica y Popular, cuando se trate de los siguientes
delitos, cometidos en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la
protesta social: asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de
sustancias peligrosas, violencia contra servidor público, perturbación del
servicio de transporte público, daños en bien ajeno, lesiones personales y
demás delitos ocasionados en el marco de la ley de seguridad ciudadana o en
ejercicio de la protesta social. En estos casos, la Sala aplicará mecanismos de
cesación de procedimiento con miras a la extinción de la acción y la
responsabilidad o podrá remitir dicha información a la Sala de Amnistía e
Indulto para lo de su competencia.
10. Decidir sobre la renuncia a la persecución
penal respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en
el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la
conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten
responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en
los principios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas en esta
materia.”
Análisis:
805. Varios
intervinientes se pronunciaron respecto del contenido normativo del artículo
28, centrándose esencialmente en cinco puntos: (i) la competencia de la
SDSJ; (ii) la obligación de investigar, juzgar y sancionar; (iii)
los derechos de las víctimas; (iv) los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; y (v) el tratamiento de la protesta social.
Teniendo en cuenta este
conjunto de preocupaciones, así como el concepto de la Procuraduría General de
la Nación, la Corte se pronunciará respecto de todos los numerales del artículo
objeto de estudio, señalando los problemas de constitucionalidad que se puedan
presentar.
806. Numerales 1, 4 y
5:
En relación con los
numerales 1, 4 y 5, la Corte encuentra que sus contenidos se ajustan a la
Constitución, pues, de conformidad con el artículo transitorio 5 del Acto
Legislativo N° 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene como uno
de sus objetivos el de adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica
a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado,
respetando y garantizando, en todos los casos, las obligaciones del Estado de
investigar, juzgar y sancionar, de acuerdo con lo establecido en los bloques B.3.
(“La justicia en el orden constitucional”), B5 (“Justicia
transicional, paz, amnistías y tratamientos penales diferenciados (TPED).
Elementos de juicio”) y B.6. (“Las amnistías en el derecho internacional
humanitario, el derecho internacional de los derechos
humanos, el
derecho penal internacional y la Constitución Política”) de esta providencia.
807. Numeral 2:
La Corte encuentra que el numeral 2 no presenta ningún problema de
constitucionalidad, por cuanto los artículos transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo Nº 01 de 2017
estipulan –respectivamente- que la JEP (i) “conocerá de manera preferente sobre todas
las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con
anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado”, y (ii) “prevalecerá sobre las actuaciones penales,
disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la
competencia exclusiva sobre dichas conductas”.
Asimismo, el artículo
transitorio 10 del artículo 1º del mismo Acto Legislativo (Declarado exequible
por la Corte  Constitucional en sentencia C-674 de 2017) establece la
posibilidad -a petición del condenado- de que la JEP revise las
decisiones sancionatorias de la Procuraduría General de la Nación o de la
Contraloría General de la República y las sentencias proferidas por otra
jurisdicción. Sin embargo, precisa que la Corte Suprema de Justicia será la
competente para la revisión de las sentencias que haya proferido, salvo que se
trate de condenados por su condición de combatientes, quienes podrán solicitar
la revisión ante la Sección de Revisión de la JEP.
808. Numeral 3:
El numeral 3º también se encuentra conforme con la Constitución.
En particular, la Corte ha
reconocido los criterios de selección y priorización como herramientas de investigación en
escenarios de justicia transicional, en cuanto comportan “que el proceso
penal tenga por objeto no sólo establecer la responsabilidad penal individual,
sino la ejecución de una política criminal encaminada a: (i) desvertebrar organizaciones
delictivas; (ii) prevenir la comisión de futuras conductas punibles; (iii)
satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas, en sus dimensiones subjetiva
y objetiva; y en últimas (iv) a que el Estado cumpla con su obligación de
prevenir futuras violaciones a los derechos humanos”[472].
Con base en estas
herramientas, el alcance de la
lucha contra la criminalidad organizada, “es mucho mayor que aquella
encaminada a hacerle frente a los delitos individuales, pues permite el
sometimiento económico o político de sectores enteros de la sociedad, situación
por la cual la comunidad internacional tiene un compromiso decidido para
prevenir y luchar contra este fenómeno mediante diversos instrumentos y
convenciones internacionales”[473].
En este sentido, el artículo
3 del Acto Legislativo Nº 01 de 2017, modificatorio del artículo 4 del artículo
66 Transitorio de la Constitución, señala que “Tanto los criterios de
priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de
justicia transicional”.
En particular, precisa (i) que “La Jurisdicción
estará compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y
de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las
situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios
de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad
de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos” (Artículo
transitorio 7°. Negrillas no originales), y (ii) que “[s]in perjuicio del deber general del Estado
de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el
Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno nacional, podrá mediante
ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar
los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos
los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad,
genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los
casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la
ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de
sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales
de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a
la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin
alterar lo establecido en el Acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de
desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad
de los casos para determinar los criterios de selección.” (Artículo 3. Negrillas no
originales)
En ese sentido, la Corte encuentra que el numeral se
ajusta a la Constitución, por cuanto los criterios de selección y priorización
son admisibles, y en tanto -de acuerdo con el Acto Legislativo Nº 01 de 2017-
los criterios de selección serán los que fije el Legislador, mientras
que los de priorización serán establecidos por la Sala de Definición de
las Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas.
809. Numeral 6:
El numeral 6 de la disposición en estudio prevé la
competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para definir, a
petición del investigado, la situación de personas que, sin pertenecer a
una organización rebelde, tengan en curso una investigación por conductas de
conocimiento de la JEP.
Al respecto, conforme a lo previsto en los artículos
transitorios 5, 17, 21 y concordantes, del artículo 1 del Acto Legislativo 01
de 2017, el sistema de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición se aplica, en general, a combatientes de
grupos al margen de la ley que suscriban un acuerdo de paz con el Gobierno nacional,
y a agentes del Estado en los términos previstos por la Corte Constitucional en
la sentencia C-674 de 2017, esto es, en el caso de quienes ostentan esta
condición y que no pertenezcan a la Fuerza Pública, solo frente a quienes se
acojan de manera voluntaria. De otro lado, y según lo previsto en el artículo
16 transitorio ibídem, también serán beneficiarios de las medidas dentro
de este sistema los terceros civiles que se acojan voluntariamente.
Ahora bien, según las reglas que definen el ámbito de
aplicación personal de las amnistías, indultos y tratamientos penales
especiales (artículos 3.1, 24 y concordantes de esta Ley), además de los
destinatarios antes referidos, el sistema tiene competencia frente a civiles,
no combatientes, que estén siendo investigados o hayan sido condenados por
conductas cometidas en el marco de disturbios públicos y en ejercicio de la
protesta social, previsión que ya fue objeto de pronunciamiento de validez
constitucional con fundamento en el eje que dentro del contexto se refirió a
este aspecto (supra, eje temático D.6.).
Bajo los anteriores supuestos, el enunciado normativo
en estudio se refiere, (i)  a civiles no combatientes, esto es, a quienes están
siendo investigados por conductas cometidas en el marco de disturbios públicos
y en ejercicio de la protesta social, o frente a terceros civiles que
voluntariamente se acojan; o (ii)  a quienes han sido investigados, procesados
o condenados por su pertenencia a las Farc-EP, sin que ellos hayan aceptado esa
pertenencia y sin que la misma haya sido admitida por las Farc-EP, mediante su
inclusión en los listados correspondientes. En estos términos, la disposición
se ajusta al ordenamiento superior, en la medida en que prevé que la definición
de la situación jurídica sea promovida por el propio interesado.
Finalmente, como la disposición en estudio solo regula
las diferentes actuaciones que puede adelantar la Sala, así como el impulso
para remitir el caso a otras Salas, concluye este Tribunal que no se evidencia ninguna
cuestión de constitucionalidad en relación con estos aspectos.
810. Numeral 7:
El numeral 7 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016 confiere
a la Sala, con el objeto de garantizar el funcionamiento eficiente, eficaz y
célere de la JEP, una serie de facultades sin la mayor sistematicidad y
precisión.
Por lo anterior, la Corte considera relevante efectuar
las siguientes precisiones: (i) aunque la finalidad prevista por el Legislador
se ajusta a los principios constitucionales que guían la función
jurisdiccional, (ii) las competencias de cualquier autoridad pública deben
estar previstas en la Constitución, la Ley o el Reglamento y, por lo tanto, a tales
instrumentos debe someterse la Sala en estudio para su ejercicio. Ahora bien,
(iii) se refiere a la posibilidad de establecer criterios de selección, aspecto
este que ya fue objeto de análisis con ocasión del numeral 3 ibídem, por
lo que para su adecuada comprensión a dicho apartado hace remisión este
Tribunal; y, finalmente, (iv) que la Sala, como parte integrante de la
estructura transitoria jurisdiccional, debe velar por la satisfacción de los
principios aplicables, destacando de manera principal aquellos relacionado con
el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario,
así como de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia,
a la reparación y a la no repetición, con una transcendencia importante en este
caso del derecho a la participación.
Con las precisiones previamente referidas, la Sala
declarará la exequibilidad del enunciado normativo contenido en el numeral 7.
811. Numeral 8:
El numeral 8 se ajusta a la Constitución, aunque debe
adecuarse a lo decidido en la sentencia C-674 de 2017, en el sentido de que los
civiles no combatientes y los agentes del Estado que no pertenecen a la Fuerza
Pública acudirán voluntariamente a la JEP.
En los demás aspectos, la norma establece la facultad
de definir la situación jurídica de personas que no se encuentran inmersas en
conductas que hacen parte de las categorías de crímenes no-amnistiables; y
establece una condición que, en el marco de esta sentencia, debe considerarse
común a todos los beneficios de la Ley, como es la contribución seria al Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición,
la cual inicia con la suscripción del acta de sometimiento a la JEP, y continúa
con el régimen de condicionalidades previsto en el estudio de
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, y en los términos definidos
en el estudio del artículo 14 de esta Ley. (Ver, supra, artículo 14).
812. Numeral 9:
El numeral 9 referente a la facultad de recibir
información de distintas organizaciones sociales para efectos de las amnistías
para los hechos ocurridos en el marco de la protesta social o en hechos
constitutivos de disturbios internos. La disposición prevé la competencia
directa de la SDSJ de adoptar medidas destinadas a la cesación del
procedimiento en contra de los interesados, o la de remitir esta información a
la SAI, para efectos del correspondiente indulto.
Esta medida hace parte entonces del gran eje de
discusión sobre la extensión de las amnistías a personas condenadas por hechos
ocurridos en la protesta social o en disturbios públicos (supra, D.6.).
Se trata de una medida razonable, dado que son las organizaciones sociales las
que, plausiblemente, tienen conocimiento de las personas que han sido señaladas
o condenadas por injustos ocurridos en las hipótesis indicadas. Además, aunque
existen diferencias menores entre la redacción utilizada en este artículo y la
prevista en el 24, que define los hechos conexos que serán beneficiados, es
posible constatar que todas las conductas mencionadas en este numeral coinciden
con las definidas previamente, en el artículo 24, supra.
Sin embargo, la Sala considera necesario hacer dos
precisiones. En virtud del principio de igualdad, no resulta admisible que la
medida se limite a la Cumbre agraria, étnica y social, de modo que la SDJS
deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento
de estos hechos. En segundo lugar, el delito conexo lesiones personales deberá
limitarse a aquellas que produzcan una incapacidad máxima de 30 días, como lo
establece el artículo 24 Superior, y con el fin de que esta medida no se
extienda a hechos de especial gravedad, o a conductas ajenas a los escenarios
allí definidos.
813. Numeral 10:
El numeral 10 es una disposición que genera un serio problema de constitucionalidad,
en la medida en que, al prever que la SDJS definirá la situación de aquellas
personas que, siendo menores de 18 años de edad, incurrieron en el conjunto de
conductas calificadas como no amnistiables, implicaría darle a niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento forzado el trato de victimarios o
perpetradores de las mayores violaciones a los derechos humanos.
Antes de continuar es importante señalar que, de acuerdo con las
conclusiones presentadas sobre el reclutamiento de niños niñas y adolescentes
(y las conductas afines) como crimen de guerra en el bloque D.5., toda persona
menor de 18 años que sea reclutada tiene la condición de víctima. En ese
sentido, cabe recordar lo expresado en el numeral 11 de los Principios de
París, de 2007, acerca del reclutamiento forzado. Así, de acuerdo con tal
estándar, los Estados se comprometen “a garantizar que todos los niños y
niñas menores de 18  años que están o han sido reclutados o utilizados
ilícitamente por fuerzas o grupos armados y están acusados de crímenes contra
el derecho internacional, sean considerados principalmente como víctimas de
violaciones contra el derecho internacional y no como presuntos responsables.
Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales para la
justicia de menores, […] por ejemplo, en un marco de justicia restitutiva y
rehabilitación social”.
El problema que surge es muy serio pues, de un lado, estas
personas tienen derecho a la atención del Estado y a ser parte de los programas
para la incorporación y rehabilitación de los niños que hicieron parte de la
guerra (sin perjuicio de las distintas rutas de atención, según si ya habían
cumplido los 18 años al momento de la desmovilización). Pero, por otro lado,
suponer que está totalmente proscrito su ingreso al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición podría afectar intensamente los derechos de otras víctimas de
conductas particularmente nocivas para el orden social.
La Sala considera que lo que esta norma establece es,
precisamente, la facultad de la Jurisdicción Especial para la Paz de decidir
cuál es el tratamiento que debe darse en estos casos a los niños, niñas y adolescentes.
Esto implica que, contrario a lo que ocurre con los adultos que incurren en
estas conductas, la disposición permite que la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas decida renunciar a su persecución penal, en cuyo evento,
sin embargo, podrá establecer la obligación de comparecer ante la Comisión de
la Verdad o la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (o, en términos
amplios, imponer las obligaciones que estime pertinentes en el marco de sus
funciones) para así evitar que el beneficio implique una anulación absoluta de
los derechos de otras víctimas.
En caso de que no renuncie a la persecución penal, la Sala
deberá tomar en consideración, al momento de decidir sobre la sanción aplicable
a su condición de personas menores de 18 años, incluidos los principios que
guían la función de la pena en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes[474]; y el
enfoque restaurativo y prospectivo de las sanciones de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
La Sala enfatiza entonces en la relevancia que tiene para el
ejercicio de esta función la percepción plasmada en los Compromisos y los
Principios de París en torno a la situación de niños, niñas y adolescentes
obligados a participar en la guerra, en tanto víctimas, que requieren una
especial atención por parte del Estado, para su rehabilitación y
reincorporación en la sociedad.
Además, como se indicó en el eje sobre reclutamiento de niños,
niñas y adolescentes, es necesaria la adopción de un enfoque diferencial que dé
cuenta de la especial afectación sufrida por las niñas en el conflicto armado
interno. Que contribuya a su reintegración familiar y comunitaria; que les
permita superar el estigma derivado de su participación en el conflicto; que
tome en consideración la situación de los hijos e hijas nacidos de niñas
reclutadas.
En consecuencia, la Sala declarará la exequiblidad del numeral 10º
del artículo 28 en el entendido de que los niños, niñas y adolescentes que
hayan participado directa o indirectamente en el conflicto armado interno son
víctimas y tienen derecho a ingresar a las rutas pertinentes para la
reincorporación.
Artículo 29. Ámbito de competencia personal (en amnistías
concedidas por la Sala de Amnistías e Indultos de la JEP)
(Ver, supra, B.5., análisis material de los
artículos 3º, 17 y 22, sobre aplicación personal de las amnistías e indultos; y
el bloque D.6, sobre extensión de las amnistías a conductas ocurridas en
disturbios públicos, o asociadas a la protesta social.)
Disposición:
“[Inciso primero]: Sin perjuicio de
lo que se establece para los agentes del Estado en el Título IV de esta ley y
de lo previsto en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas conocerá de los casos objeto de su
competencia, respecto de las siguientes personas nacionales colombianos o
extranjeros, bien sea que su responsabilidad sea a título de autoría o
participación, consumación o tentativa:
1. Integrantes de las FARC-EP tras la
entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de
conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha
organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme
a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz.
2. Personas que, por conductas desplegadas
en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o
disturbios internos, hayan sido perseguidas penalmente, por los delitos
contemplados en los artículos 112 (lesiones personales con incapacidad menor a
30 días), 265 (daño en bien ajeno), 353 (perturbación en servicio de transporte
público, colectivo u oficial), 353A (obstrucción a vías públicas que afecte el
orden público), 356A (disparo de arma de fuego), 359 (empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos), 429 (violencia contra servidor público), 430
(perturbación de actos oficiales) y 469 (asonada) del Código Penal colombiano.
Otras personas condenadas por delitos
diferentes a los anteriores como consecuencia de participación en actividades
de protesta, podrán solicitar a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
el ejercicio de sus competencias respecto a sus condenas, si pudieran acreditar
que las conductas por las que fueron condenados no son de mayor gravedad que
las establecidas en los anteriores artículos del Código Penal.
3. Personas que estén procesadas o que
hayan sido condenadas por delitos políticos o conexos vinculados a la
pertenencia o colaboración con las FARC-EP, sin que se reconozcan parte de la
anterior organización.
[Inciso segundo] En este supuesto la persona aportará las
providencias judiciales u otros documentos de los que se pueda inferir que el
procesamiento o la condena obedeció a una presunta vinculación con dicha
organización.
[Inciso tercero] Lo anterior no obsta para que la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas ejerza su competencia respecto a las
personas indicadas en el parágrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para
la Paz, en los términos previstos en dicho acuerdo.”
Análisis
814. El artículo 29 se ajusta a la Constitución.
Esta disposición establece la facultad de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas para conocer casos de personas que se
encuentran dentro del ámbito de aplicación personal de la Ley, como potenciales
beneficiarios; y dentro de su ámbito material, bien por haber sido miembros del
grupo guerrillero Farc-EP, bien por haber sido condenados en hechos delictivos
ocurridos en el marco de la protesta social o en disturbios públicos, aspecto
estudiado en el bloque D.6. de esta providencia. La Sala constata, además, que
el listado de conductas conexas definidas en el numeral 2º de este artículo coincide,
punto por punto, con las conexidades establecidas, en el mismo ámbito (protesta
o disturbios internos) en el artículo 24 de esta Ley. La extensión que se prevé
en el segundo inciso del numeral 2º, para conductas de menor gravedad, resulta
acorde a un principio de justicia, que ordena dar un trato similar a lo similar
(en este caso, a lo similar, aunque menos grave), y el inciso 3º prevé algunos
aspectos probatorios, necesarios para que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
evalúe la procedencia del beneficio.
En ese orden de ideas, la Sala declarará exequible el
artículo 29 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 30. Criterios de valoración de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas
(Ver, supra, B.5., B.6, B.7., sobre
amnistías, justicia transicional y delitos políticos; y parágrafo del artículo
23, sobre conductas excluidas de los beneficios de mayor entidad)
Disposición:
“Podrán ser objeto de las resoluciones
mencionadas en este capítulo las personas a quienes se les atribuyan los
delitos que hayan sido cometidos en el contexto y en razón del conflicto
armado, siempre que no constituyan:
1. Casos de participación determinante en
los denominados crímenes: crímenes de lesa humanidad, genocidio, graves
crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad,
tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal
violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores,
desplazamiento forzado, o reclutamiento de menores conforme a lo establecido en
el Estatuto de Roma, sin perjuicio de la facultad contemplada en el numeral 2
del artículo 28 de esta ley.
2. Delitos comunes que no hayan sido
cometidos en el contexto y en relación con el conflicto armado o cuya
motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero.”
Análisis:
815. El artículo 30 se ajusta a la Constitución
Política, en la medida en que el inciso inicial reproduce uno de los objetos
centrales de la Ley de amnistía, indultos y tratamientos penales especiales,
como es la definición de la situación jurídica de personas que hayan cometido
conductas relacionadas con el conflicto armado interno (Art. 2, supra);
y sus dos numerales reproducen cláusulas de exclusión de los beneficios de
mayor entidad, que ya han sido analizadas previamente y que se concretan en el
núcleo de los delitos que afectan con mayor intensidad la dignidad humana y que
han sido identificados por el Legislador con apoyo en los crímenes
internacionales (numeral 1); y dejan de lado aquellas conductas que no tuvieron
origen, causa o relación con la confrontación armada y que, por ese motivo, no
pueden beneficiarse de los incentivos vertidos en los mecanismos de justicia
transicional.
816. En lo concerniente a la expresión ‘graves’
crímenes de guerra y a la remisión al Estatuto de Roma en lo que tiene que ver
con el reclutamiento de menores, se replicarán los condicionamientos definidos
en el eje temático correspondiente, y en los demás artículos que lo componen (Ver,
supra, D.5. reclutamiento de menores; D.7. la expresión ‘graves’
crímenes de guerra).
Artículo 31. Resoluciones proferidas por la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas
Disposición:
“Teniendo en cuenta la etapa procesal de la
actuación ante cualquier jurisdicción que afecte al compareciente, la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas podrá adoptar las siguientes resoluciones,
entre otras que sean de su competencia:
1. Renuncia a la persecución penal
2. Cesación de procedimiento
3. Suspensión de la ejecución de la pena
4. Extinción de responsabilidad por
cumplimiento de la sanción
5. Las demás resoluciones necesarias para
definir la situación jurídica.”
Análisis
817. El artículo 31 de la Ley 1820 de 2016 no presenta
problema constitucional alguno. La atribución conferida a la Jurisdicción Especial
para la Paz para proferir las resoluciones descritas en cada uno de sus
numerales es consecuencia lógica y necesaria de (i) la creación de un sistema
de justicia para la transición, en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y (ii) la necesidad
de mecanismos que doten de eficacia las amnistías, indultos y otros beneficios
previstos en la normativa objeto de estudio constitucional.
Artículo 32. Procedimiento y efectos
(Supra, análisis material de los
artículos 7 y 13; ver, Acto Legislativo 01 de 2016 y sentencia C-674 de 2017,
sobre el régimen de condicionalidades)
Disposición:
“[Inciso primero] Las resoluciones a las que se refiere el
presente capítulo se otorgarán con base en la remisión de casos por parte de la
Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas analizará cada caso
de conformidad con los criterios de valoración del artículo 30, y decidirá lo
procedente.
[Inciso segundo] Una vez en firme, la resolución adoptada,
hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por la Jurisdicción
Especial para la Paz.
[Inciso tercero] De considerarse que resulta improcedente
adoptar alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas remitirá el caso a la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas, para que con base en la determinación ya adoptada tome la decisión
correspondiente de acuerdo con su competencia.”
Análisis
818. El artículo 32 es, de una parte, una norma
operativa, que define relaciones procedimentales y de cooperación entre los
órganos de la JEP, propias del ejercicio de sus funciones, y necesarias para el
adecuado funcionamiento de este nuevo aparato de justicia para la transición;
y, de otra parte, una disposición en la que se reitera la intangibilidad de las
decisiones de la JEP (incisos primero y tercero), ya analizado en los
principios 7, prevalencia; y 13, seguridad jurídica, de esta Ley.
819. El primero de los elementos normativos se ajusta
plenamente a la Carta, pues se trata de una previsión en la que el Legislador
cuenta con un amplio margen de configuración del derecho, siempre que no
envuelva una intervención en derechos fundamentales, lo que no se observa en
este caso. El segundo, es constitucional, siempre que se entienda que no obsta
para la procedencia de la acción de tutela, y para el ejercicio de las
funciones de la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con la eventual
revisión de las providencias de tutela.
Artículo 33. Contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas
(Ver, supra, bloque D.2., sobre derechos
de las víctimas;
análisis material del artículo 14)
Disposición:
“[Inciso primero] La adopción de alguna de las resoluciones
indicadas en el artículo 31 de esta ley no exime del deber de contribuir
individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento
de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido
en el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición.
[Inciso segundo] Si durante los cinco años siguientes a la
adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley,
se rehusaran de manera reiterada e injustificada los requerimientos del
Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la
reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de
la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de
las Personas Dadas por Desaparecidas de existir la obligación de acudir o
comparecer ante las anteriores, perderán el derecho a que se les apliquen las
sanciones propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el evento de que
llegaran a ser declarados responsables por algunas de las conductas que se les
atribuyan al interior de la misma.”
Análisis:
820. Frente a esta disposición, la Sala se remite a
las consideraciones efectuadas al analizar la sujeción o no al ordenamiento
constitucional del artículo 14. Por tal motivo se declarará su exequibilidad,
pero condicionada, en idénticos términos[475].
Artículo 34. Libertad por efecto de la aplicación de
la amnistía o de la renuncia a la persecución penal
(Ver, supra, análisis de los artículos 4
y 14;
bloque temático D.3., sobre derechos de
las víctimas)
Disposición:
“La concesión de la amnistía y de la
renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como
efecto la puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando
privados de la libertad hayan sido beneficiados por las anteriores medidas.”
Análisis:
821. El artículo 34 establece que la amnistía y la
renuncia a la persecución penal tendrán como efecto la puesta en libertad
inmediata y definitiva de aquellos que, estando privados de la libertad,
hayan sido beneficiados por dichas medidas[476].
822. Esta regulación se orienta al diseño de un
instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en
términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos
graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-.  Por ende,
participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se
inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en
estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la
paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la
solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el
fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los
delitos que no pueden ser amnistiados o indultados.
823. Una lectura literal del precepto, podría suponer
un compromiso débil frente al deber de contribuir a la satisfacción de los
derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación, ya sea en el momento
del otorgamiento del beneficio o de la libertad condicionada, que no compensa
la renuncia que en pro de la paz se realiza en materia de justicia penal
retributiva.
824. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley, la
concesión de amnistías, indultos o cualquier tratamiento especial, simétrico,
simultáneo, equilibrado y equitativo, no exime del deber de
contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad ni del
cumplimiento de las obligaciones de reparación impuestas por la JEP (Ver, supra,
análisis del artículo 14). Por lo anterior, la lectura adecuada de este
artículo implica el reconocimiento de los compromisos para con el Sistema
Integral, en los términos a los que se hizo referencia al analizar la
constitucionalidad del artículo 14.
825. En este sentido, a los beneficiarios de los
instrumentos de justicia transicional que comportan una flexibilización de la
reacción penal, les es exigible un auténtico deber de contribuir de manera
genuina y real a la satisfacción, en la mayor medida posible, de los derechos
de las víctimas, en procura de alcanzar una verdadera justicia restaurativa,
compatible con el espectro de verdad y de reparación que demanda un escenario
de justicia transicional. (Ver, también, infra, estudio del artículo 36)
826. Para armonizar esta disposición con una lectura
adecuada del ordenamiento constitucional, entonces, la Sala procederá a
declarar su constitucionalidad, bajo los condicionamientos precisados por esta
Sala para el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 35. Libertad condicionada
(Ver, supra, análisis material del
artículo 14)
Disposición:
“A la entrada en vigor de esta ley, las
personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley
que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido
procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24,
quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de
compromiso de que trata el artículo siguiente.
Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las
personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que en el
momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la
aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando
menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite
del acta previsto en el siguiente artículo.
En caso de que la privación de la
libertad sea menor a 5 años, las personas serán trasladadas a las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de las
FARC-EP en proceso de dejación de armas se hayan concentrado en ellas, donde
permanecerán privadas de la libertad en las condiciones establecidas en el
numeral 7 del artículo 2° del Decreto 4151 de 2011.
Las personas trasladadas permanecerán en
dichas ZVTN en situación de privación de la libertad hasta la entrada en
funcionamiento de la JEP, momento en el cual quedarán en libertad condicional a
disposición de esta jurisdicción, siempre y cuando hayan suscrito el acta de
compromiso de que trata el artículo siguiente.
La autoridad judicial que esté conociendo
el proceso penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad.
La Jurisdicción Especial para la Paz
podrá revocar la libertad de quienes incumplan alguna de las obligaciones
fijadas en el acta formal de compromiso.
Si durante la vigencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento penal
especial de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del
Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la
reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de
la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de
las Personas dadas por desaparecidas, se les revocará el derecho a que se les
apliquen los beneficios de la libertad condicional o las sanciones establecidas
en la JEP”.
Análisis:
827. De acuerdo con lo expuesto en el contexto
de esta providencia (supra, B.5., la justicia transicional), la
incorporación de un sistema de justicia transicional implica la adopción de un
conjunto amplio y complejo de instrumentos o mecanismos tendientes a la
satisfacción del derecho a la paz –a través de la superación de la violencia
generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el
fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación.
828. En ese sentido, la figura de la libertad
condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del
proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por lo tanto,
consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un
quebrantamiento de la Carta Política. No obstante, la Corte considera relevante
mencionar algunos aspectos normativos que merecen ciertas precisiones, desde el
punto de vista interpretativo, para asegurar su plena concordancia con el Texto
Superior.
829. El artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 regula la
libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en
tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan
ser beneficiarias de: (i) amnistías de iure (Arts. 15, 16 y 17), esto
es, a los miembros de las Farc-EP por los delitos políticos y conexos, conforme
a los listados suministrados por la organización; (ii) amnistías o indultos
otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art, 22), es decir, a
miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados
entregados por dicha organización; (iii) personas que por conductas desplegadas
en el ejercicio de la protesta social hayan sido perseguidas penalmente, y (iv)
personas procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos, por
pertenencia o colaboración con las Farc-EP, sin que se reconozcan como parte de
dicha organización. La libertad condicionada también se extiende a aquellos
que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido
procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24
de la Ley.
830. Siendo así una fórmula de beneficio destinada a
los miembros de la guerrilla de las Farc-EP y adoptada en virtud del sistema
transicional, indudablemente su reconocimiento debe estar mediado por un
condicionamiento irrenunciable, concerniente a la garantía de los derechos de
las víctimas, mediante la contribución sustancial de los beneficiarios, en
materia de verdad, reparación y no repetición en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición.
831. En efecto, se evidencia que el último acápite del
primer inciso del artículo bajo revisión impone al interesado la exigencia de
haber suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo 36, con lo cual, prima
facie, se satisface la obligación correlativa de realización de los
derechos de las víctimas. No obstante, la Sala advierte la necesidad de hacer
una lectura armónica de la disposición, de manera que su entendimiento
corresponda con el análisis adelantado al momento de revisar el artículo 36, infra,
para una adecuada comprensión del alcance de los compromisos que deben
asumir los destinatarios del beneficio.
832. Ahora bien, con respecto a lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 35, las cuestiones que podrían suscitar dudas de
inconstitucionalidad se encuentran en el inciso final. En este punto, la Corte
se remite a las consideraciones adelantadas al
analizar la constitucionalidad del artículo 14 y, en consecuencia, declarará su
exequibilidad, bajo las mismas condiciones[477].
Artículo 36. Acta formal de compromiso
(Ver, supra, artículo 14)
Disposición:
“El Acta de Compromiso que suscribirán
las personas beneficiadas con las libertades previstas en este Capítulo,
contendrá el compromiso de sometimiento y puesta a disposición de la
Jurisdicción Especial para la Paz, la obligación de informar todo cambio de
residencia a la Jurisdicción Especial para la Paz y no salir del país sin
previa autorización de la Jurisdicción Especial para la Paz.
El Acta de Compromiso deberá ser suscrita
ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Parágrafo. Además de los compromisos señalados en
este artículo quienes estén privadas de su libertad por delitos no
amnistiables, una vez puestos en libertad en aplicación de lo indicado en el
artículo 35, por decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser monitoreados a
través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el
momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su situación
jurídica de forma definitiva.”
Análisis:
833. En el marco del régimen de libertades
previsto en el Capítulo IV del Título III[478]
de la Ley 1820 de 2016, el primer inciso del artículo 36 prevé que los
beneficiarios de las libertades a que se refiere este capítulo deben
suscribir un acta de compromiso.
834. Para empezar el estudio del artículo, se
evidencia que dentro del Capítulo IV en mención, el artículo 34 regula la
libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la
persecución penal, y el artículo 35 se refiere a la libertad condicionada, en
supuestos en los que no se ha definido aún la situación penal de los
favorecidos.
835. En relación con la libertad prevista en el
artículo 34 cabe advertir que la concesión de amnistías o de la renuncia a la
persecución penal exige, per se, la suscripción de un acta de compromiso; y
que, de otro lado, el  otorgamiento de la libertad luego de tales beneficios
es, en algún sentido, una consecuencia lógica de los primeros, por lo tanto, el
acta que debe suscribirse por quien es beneficiario de la amnistía o renuncia a
la persecución penal, y a la vez la libertad prevista en el artículo 34, debe
comprender todos los aspectos necesarios, relevantes y pertinentes para la
concesión de los dos mecanismos. En este sentido, lo previsto en el artículo 36
es aplicable en los casos previstos en el artículo 34, siempre y cuando se tenga
en cuenta que la libertad allí regulada compromete el reconocimiento de otros
beneficios y, por ende, el acta debe corresponder a tal situación.
La aplicación de la disposición en estudio en los
casos en que se conceda la libertad condicionada prevista en el artículo 35 no
requiere precisión adicional.
836. En el primer inciso, además, se previó que el
acta de compromiso debía dar cuenta del “sometimiento y puesta a
disposición” de la Jurisdicción Especial para la Paz, y contener la
obligación de “informar todo cambio de residencia y de “no salir del
país sin autorización” de la Jurisdicción Especial para la Paz. Sobre este
enunciado la Sala considera oportuno efectuar las siguientes precisiones.
837. La concesión de los beneficios previstos en la Ley
1820 de 2016, tal como se ha expuesto reiteradamente a lo largo de esta
providencia, determina en algunos casos (amnistía, indulto y renuncia a la
persecución penal) una flexibilización importante a las exigencias predicables
de la satisfacción de los derechos a la justicia (por la vía judicial penal) y
a la verdad individual (también judicial) de las víctimas, por lo que su
concesión debe tener un impacto relevante en la consecución de los propósitos
del proceso transicional, y en la garantía de los demás derechos de las
víctimas, como en la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la
reparación integral.
838. La suscripción del acta de compromiso, en el
marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, es
un instrumento de gran importancia para la consecución de tales
propósitos, en la medida en que contribuye a la certeza sobre la situación de
los destinatarios de las medidas y, de otro lado, sirve de criterio para
determinar el alcance de las obligaciones que el beneficiario adquiere para con
el referido Sistema, tras la obtención de un beneficio; en un marco en el que
su otorgamiento no exime del deber de contribuir a la verdad y a la reparación
integral, tal como se precisó al analizar la constitucionalidad del artículo 14
de esta Ley.
839. Para la Sala, el acta es un instrumento relevante
en la formalización de la intención de someterse a la Jurisdicción Especial
para la Paz, con las consecuencias que ello implica, esto es, de manera
principal y desde la posición de las víctimas y de la sociedad, la asunción de
los compromisos propios de los beneficios pretendidos.
840. Dichos compromisos no son el resultado de una
disposición posterior o de la construcción jurisprudencial reciente por parte
de este Tribunal, su fundamento deriva de los mandatos constitucionales que
imponen la garantía de la dignidad y de los derechos a la verdad, la justicia,
la reparación y la no repetición, así como de las disposiciones que conforman
esta Ley, específicamente los artículos 6, 14 y concordantes. Por lo tanto, la
suscripción de las actas para la concesión de los beneficios de la Ley 1820 de
2016 presupone desde el comienzo la sujeción a compromisos que determinan su
otorgamiento, así como la sujeción a la satisfacción de los derechos de las
víctimas y de la sociedad.
Por lo tanto, en el marco de lo afirmado en el
artículo 14 de esta Ley, no se encuentra reparo alguno a esta disposición.
841. Sobre el inciso segundo del artículo 36 la Sala
debe precisar que: (i) dentro de la configuración de la institucionalidad de la
Jurisdicción Especial para la Paz prevista en el Acto Legislativo 01 de 2017,
se incluyó el cargo de Secretario Ejecutivo,  con unas funciones específicas
referidas en los artículos 5, parágrafo 2, transitorio y 7, parágrafo 2,
transitorio del artículo 1; y, (ii) la Corte Constitucional, al analizar
la constitucionalidad de la primera de las referidas disposiciones, sostuvo que
“las funciones jurisdiccionales atribuidas por excepción al secretario
ejecutivo, solo regirán hasta cuando empiece a funcionar la JEP.”[479]
Bajo este último entendimiento, la Corte no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad a la disposición demandada, y en
consecuencia procederá a declarar su exequibilidad.
842. Por último, en relación con el parágrafo de la
misma disposición, la Sala advierte que la concesión de la libertad exige, por
parte de sus destinatarios, un compromiso por hacer uso de ella en los términos
constitucionales y legales, acorde con los objetivos del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y, por parte de las autoridades
competentes, el deber de garantizar que cada una de las medidas adoptadas
cumplan la finalidad de su otorgamiento, adoptando las instrumentos, y en su
caso correctivos, idóneos, adecuados y necesarios, por lo tanto tampoco cabe
reparo por inconstitucionalidad alguna.
Artículo 37. Procedimiento
(Ver, supra, artículo 3º, ámbito de
aplicación material)
Disposición:
“Respecto de los rebeldes que pertenezcan
a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así como aquellas
personas que se encuentren privadas de la libertad con fundamento en una medida
de aseguramiento por delitos políticos o conexos conforme a lo establecido en
esta ley, el fiscal competente solicitará a la mayor brevedad ante un Juez con
funciones de Control de Garantías la libertad condicionada, quien deberá verificar
el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 35 y 36 de esta
ley y autorizar dicha libertad condicionada.
Respecto de los rebeldes que pertenezcan
a las organizaciones que hayan suscrito un Acuerdo Final de Paz, así como
aquellas personas que se encuentren privadas de la libertad con fundamento en
una condena por delitos políticos o conexos conforme a lo establecido en esta
ley, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a cuya disposición
esté la persona sentenciada, deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad
condicionada.
En el caso de que la persona hubiere sido
acusada o condenada por delitos no amnistiables ocurridos en el marco del
conflicto armado y con ocasión de este, se aplicará lo establecido en los
párrafos anteriores respecto a la excarcelación y al sometimiento a la
Jurisdicción Especial para la Paz hasta que por esta se impongan, en su caso,
las sanciones correspondientes, quedando a disposición de esta jurisdicción en
los mismos lugares donde se concrete el proceso de reincorporación a la vida
civil que se acuerde para los demás integrantes de las FARC-EP o en otros
domicilios que puedan proponer los excarcelados, sin perjuicio de lo
establecido en el parágrafo del artículo 36.
También serán excarceladas a la mayor
brevedad las personas que estén privadas de la libertad por conductas
desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la
protesta o disturbios internos por los delitos contemplados en los artículos
112 (lesiones personales con incapacidad menor a 30 días); 265 (daño en bien
ajeno); 353 (perturbación en servicio de transporte público, colectivo u
oficial); 353ª (obstrucción a vías públicas que afecte el orden público); 356ª
(disparo de arma de fuego); 359 (empleo o lanzamiento de sustancias u objetos
peligrosos); 429 (violencia contra servidor público); 430 (perturbación de
actos oficiales) y 469 (asonada) del Código Penal colombiano, que manifiesten
su voluntad de quedar sometidas a la Jurisdicción Especial para la Paz y
comparecer ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para solicitar
la aplicación de mecanismos de cesación de procedimientos con miras a la
extinción de la responsabilidad. En estos casos será competente para decidir su
puesta en libertad:
a) Respecto a aquellas personas que se
encuentren privadas de libertad con fundamento en una medida de aseguramiento,
el Fiscal competente solicitará ante un Juez con funciones de Control de
Garantías la libertad condicionada, quien deberá verificar el cumplimiento de
los requisitos establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar
dicha libertad condicionada;
b) Respecto de aquellas personas que se
encuentren privadas de la libertad con fundamento en una condena, el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a cuya disposición esté la persona
sentenciada deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en
los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad condicionada”.
Análisis:
843. La disposición, en general, contiene normas de
carácter procesal, relativas al desarrollo de las actuaciones tendientes a la
aplicación del beneficio de la libertad condicionada, de manera que fija las
etapas y actuaciones del trámite. Corresponde, entonces, a una regulación
eminentemente procedimental, ámbito en el cual el Legislador cuenta con una
amplia libertad de configuración, tal como ya ha sido expresado en esta
providencia, y cuya valoración constitucional se limita a constatar que no
afecte contenidos iusfundamentales de la Carta Política.
En este caso, y teniendo en cuenta lo manifestado por
algunos intervinientes (como el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla[480]),
la Corte sólo considera necesario esclarecer el alcance del cuarto inciso del
artículo 37.
844. De acuerdo con lo expuesto al estudiar normas
precedentes (artículos 3º -inciso 2-, 24, 28.9 y 29.2) y por las razones allí
desarrolladas, la referencia a “protesta o disturbios internos” es
acorde con el ordenamiento Superior, siempre que se entienda que en el desarrollo de actividades amparadas
por la Constitución, como la protesta colectiva, pública y deliberante (Art. 37
C.P.), se pueden presentar episodios de violencia proscritos por el orden
jurídico, que, si bien no son equiparables al contexto de conflicto armado
interno, sí pueden ser objeto de tratamientos penales especiales en virtud de
su conexión con el delito político y de los propósitos de superar el legado de
afectaciones dejadas por el conflicto armado interno y otras violencias que
interactúan con dicho contexto bélico; condiciones que, en cada caso concreto,
deberán ser valoradas por la autoridad encargada de otorgar los beneficios.
Artículo 38. (Información a otros Estados)
Disposición:
“Todo lo previsto en esta ley será de
aplicación para las personas, conductas, delitos y situaciones en ella
prevista, cualquiera que sea la jurisdicción ante la cual hayan sido
condenados, estén siendo investigados o procesados.
Reconociendo la soberanía de otros
Estados en los asuntos propios de sus competencias penales y la autonomía de
decidir sobre el particular, el Gobierno nacional informará a las autoridades
extranjeras competentes sobre la aprobación de esta ley de amnistía, adjuntando
copia de la misma para que conozcan plenamente sus alcances respecto a las
personas que se encontraran encarceladas o investigadas o cumpliendo condenas
fuera de Colombia por hechos o conductas a las que alcancen los contenidos de
esta ley.”
Análisis:
845. En relación con el
contenido normativo del artículo 38, no hubo pronunciamientos por parte de los
intervinientes ni de la Procuraduría General de la Nación.
846. Para la Corte, esta
disposición no presenta ningún problema de constitucionalidad y, por el
contrario, permite comunicar a otros Estados que se está cumpliendo el deber de
investigar, juzgar y sancionar las conductas respecto las cuales sus tribunales
podrían tener competencia en virtud del principio de jurisdicción universal.
Así, como lo ha reconocido esta Corporación[481],
en virtud de dicho principio, los jueces de otros Estados se encuentran
facultados para perseguir graves violaciones de derechos humanos o infracciones
al derecho internacional humanitario que hayan sido cometidas fuera de su
territorio, por personas que no sean nacionales contra personas que tampoco lo
sean.[482]
847. En tal sentido, la disposición bajo estudio se ajusta
a lo dispuesto en el artículo 9º de la Constitución Política, el cual dispone
que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan -entre otros aspectos.
en el reconocimiento de los principios del derecho internacional, dentro de los
cuales se encuentra el de no otorgar amnistías o excluyentes de responsabilidad
penal generales, en relación con graves violaciones a los DDHH o graves
infracciones al DIH, tal como se dejó establecido en los bloques B.6. (“Las
amnistías en el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de
los derechos humanos, el derecho penal internacional y la Constitución Política”)
y B.8. (“Tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza
Pública”) de esta providencia.
Por lo tanto, la Corte
declarará la constitucionalidad del artículo 38.
Artículo 39. (Prescripción)
(Ver, supra, contexto, B.5. y B.6.,
amnistías y justicia transicional;
bloque temático D.3., sobre los derechos
de las víctimas)
Disposición:
“Prescribirá al año de la entrada en
funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz el plazo de presentación
de acusaciones o informes respecto de las personas contempladas en esta ley por
cualquier hecho o conducta susceptible de ser cobijada por amnistía o indulto,
siempre que hubiere sido cometido:
a) Con anterioridad a la entrada en vigor
del Acuerdo Final de Paz, o
b) Hasta el momento de finalización del
proceso de dejación de armas, cuando se trate de conductas estrechamente
vinculadas al cumplimiento de dicho proceso.”
Análisis:
848. El artículo 39 de la Ley 1820 de 2016 establece
un plazo de un año a partir de la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción
especial para la Paz para presentar acusaciones o informes respecto de las
personas beneficiarias de amnistía o indulto, siempre que estén relacionadas
con conductas anteriores (i) a la entrada en vigor del Acuerdo Final o (ii) a
la finalización del proceso de dejación de armas, cuando tengan una vinculación
estrecha con el cumplimiento de dicho proceso.
849. Al respecto, en primer lugar, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corte declarar la inexequibilidad
del artículo 39 de la Ley, en lo que tiene que ver con el plazo de prescripción
para la presentación de informes respecto de delitos imprescriptibles. A este
respecto, la Corte reitera lo señalado en el acápite de contexto sobre
la relación entre las amnistías y el deber del Estado de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones de derechos humanos (supra, B.5., B.6.
y D.3.). En efecto, conforme lo ha establecido la Corte IDH en la sentencia de
Barrios Altos vs. Perú, las disposiciones sobre prescripción que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de derechos humanos son inadmisibles[483].
850. Ahora bien, la Sala observa que el plazo de
prescripción establecido por el artículo 39 es aplicable a la presentación de
acusaciones o informes por conductas o hechos susceptibles de ser
cobijados por amnistía e indulto. Por lo anterior, en la medida en que las
graves violaciones de derechos humanos no son objeto de amnistía e indulto (supra,
artículo 23, parágrafo), la Corte entiende que el término de prescripción
contenido en el artículo 39 no aplicará a la presentación de informes o
acusaciones respecto de estas violaciones.
851. A su turno, la Defensoría del Pueblo sostiene que
el plazo definido por el artículo 39 vulnera el derecho de las víctimas a la justicia y, por lo tanto,
sugiere a la Corte declarar su exequibilidad condicionada “bajo el entendido
de que el plazo de presentación de acusaciones o informes, respecto de las
personas contempladas en dicha ley, por cualquier hecho o conducta susceptible
de ser cobijada por amnistía o indulto debe contarse a partir de la decisión
que las concede”.
852. Para la Corte, la definición del plazo de
prescripción para la presentación de acusaciones e informes sobre los hechos y
las conductas cometidas por posibles beneficiarios de amnistías e indultos es
un aspecto que compete al Legislador. Así, en la medida en que no se obstruyan,
ignoren o contraríen garantías básicas previstas en la Constitución, este
margen de configuración legislativa debe ser respetado.
853. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
encuentra que el plazo de un año contado a partir de la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz no elimina la posibilidad de las víctimas de participar en
el proceso y, por el contrario, constituye un plazo razonable para el ejercicio
de los derechos de las víctimas a tener una participación efectiva en el mismo.
En consecuencia, la Sala considera que esta norma no es contrario a la Constitución.
854. De otra parte, el Comité Nacional de Víctimas de
la Guerrilla señala que el Acuerdo Final de Paz es un documento político y que,
por lo tanto, es inconstitucional condicionar normas jurídicas como la
prescripción de la presentación de las acusaciones e informes sobre los
beneficiarios de amnistías e indultos a la entrada en vigor de dicho Acuerdo. Si
bien la Sala ya se refirió, al estudiar la constitucionalidad del artículo 4º a
las remisiones al Acuerdo Final, en lo que tiene que ver con el inciso final de
la norma bajo estudio, la Sala considera que la posición del Comité no genera
un auténtico problema de constitucionalidad, pues lo que acá se establece es un
marco de referencia temporal para definir el modo de contar la prescripción, y
no la aplicación del Acuerdo como norma de derecho.
Por lo anterior, la Corte declarará la
constitucionalidad de este artículo.
Artículo 40. (Libertad)
(Ver, supra, análisis material de los artículos
14 y 36)
Disposición:
“Una vez haya entrado en funcionamiento
la Jurisdicción Especial para la Paz, corresponderá a la Sala de Amnistía e
Indulto resolver las solicitudes de puesta en libertad de cualquier persona a
la que le alcancen los efectos de la amnistía o indulto. La resolución emitida
será de obligatorio cumplimiento de forma inmediata por las autoridades
competentes para ejecutar la puesta en libertad y contra la misma no cabrá
recurso alguno.”
Análisis
855. El artículo 40 establece la obligación de la Sala
de Amnistía e Indulto de resolver las solicitudes de puesta en libertad de las
personas a quienes alcancen los efectos de la amnistía o indulto. Igualmente,
dispone que frente a la resolución de la Sala de Amnistía e Indulto que decida
sobre estas solicitudes no cabrá recurso alguno.
856. En su intervención, el Comité Nacional de
Victimas de la Guerrilla solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
expresión “cualquier persona a la que le alcancen los efectos de la amnistía
o indulto” del artículo 40 frente a aquellas personas involucradas en
protestas sociales que sean beneficiarias de la amnistía e indulto, o que, en
su defecto, se declare que los beneficios mencionados podrán extenderse a estas
personas, siempre y cuando se pruebe que pertenecen a las Farc-EP. Al respecto,
la Sala se remite a las consideraciones presentadas en el eje de discusión
sobre la extensión del ámbito de aplicación de la ley a los disturbios públicos
y el ejercicio de la protesta social (supra D.6.).
857. Adicionalmente, la OACNUDH cuestiona la ausencia
de recursos administrativos o judiciales que puedan ser usados por las víctimas
frente a la concesión de beneficios penales. En este sentido, sostiene que las
víctimas deben contar con legitimación procesal para intervenir en los casos en
los que sus intereses puedan verse gravemente afectados.
858. Frente a esta afirmación, la Corte observa que la
puesta en libertad es un beneficio accesorio a la amnistía o indulto y que
contra la resolución de la Sala de Amnistía e Indulto que decide sobre la
puesta en libertad de los beneficiarios no cabe recurso alguno.
859. Sin embargo, en tanto beneficio accesorio, la
libertad prevista en este artículo debe seguir la suerte del beneficio
principal, de modo que su otorgamiento está sometido a la suscripción del acta
de compromiso ante la JEP, y a la contribución a los derechos de las víctimas,
en los términos definidos por el artículo 14, supra.
Por lo demás, no encuentra la Corte dudas de
inconstitucionalidad sobre la disposición citada; y, en consecuencia, se
declarará exequible en su integridad.
Artículo 41. Efectos de la amnistía
(Ver, supra, contexto, B.5, B.6 y B.7,
amnistías, justicia transicional y delito político;
análisis material de los artículos 4º y
14)
Disposición:
“La amnistía extingue la acción y la
sanción penal principal y las accesorias, la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la
acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas. Lo
anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las
víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011.
Todo ello sin perjuicio de las obligaciones
de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.
En todo caso, lo dispuesto en este
artículo no tendrá efectos sobre la acción de extinción de dominio, ejercida
por el Estado de conformidad con las normas vigentes, sobre bienes muebles o
inmuebles apropiados de manera ilícita. En caso de que el bien inmueble
afectado por la extinción de dominio sea propiedad del padre, madre, hermano o
hermana o cónyuge del amnistiado y se hubiere destinado de forma prolongada y
habitual desde su adquisición a su vivienda familiar, la carga de la prueba de
la adquisición ilícita corresponderá al Estado.
En el evento de que ya se hubiera
extinguido el dominio sobre dicho inmueble antes de la entrada en vigor de esta
ley y la decisión de extinción de dominio hubiere calificado el bien como
adquirido con recursos provenientes de actividades de las FARC-EP, y el antiguo
propietario declare bajo gravedad de juramento que el bien lo obtuvo con
recursos lícitos, este podrá solicitar la revisión de la sentencia en la que se
decretó la extinción de dominio, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de
Distrito Judicial competente según el lugar donde esté ubicado el inmueble o
ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según el caso.
Si la sentencia de revisión no ha sido proferida en el término de un año,
deberá ser adoptada en dos meses con prelación a cualquier otro asunto. La
solicitud de revisión podrá instarse en el término de dos años desde la entrada
en vigor de esta ley. Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un
plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz.
Parágrafo. Si por los hechos o conductas objeto de
las amnistías o indultos previstos en esta ley hubiera investigaciones
disciplinarias o fiscales en curso o sanciones impuestas como resultado de las
mismas, las amnistías o indultos previstas en esta ley las cobijarán; el
funcionario competente deberá adoptar a la mayor brevedad la decisión que
extinga tanto la acción como la sanción, a través de los mecanismos jurídicos
correspondientes. En caso de que esto último no ocurra en un plazo de tres (3)
meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el
interesado podrá solicitar la extinción de la acción o sanción ante la Sala de
Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la
utilización de otros recursos o vías legales que considere.”
Análisis:
860. La extinción de los efectos de la amnistía (i) a
la acción y sanciones penales, principal y accesorias, conforme al inciso
primero; y, (ii) a la responsabilidad y sanción disciplinaria o fiscal
(administrativa), según el parágrafo, no presenta  problemas de
constitucionalidad; por el contrario, se aviene a los contenidos previstos en
el marco constitucional transitorio avalado por la Corte Constitucional al
analizar el Acto Legislativo No. 01 de 2017, enmienda que, en el artículo transitorio
6 del artículo 1, prevé la competencia prevalente de la JEP, incluyendo las
sanciones e investigaciones disciplinarias o administrativas. En el mismo
sentido, la Ley 1820 de 2016 reitera en varias disposiciones tal alcance, entre
otros, en los artículos 4, 6.3 y 7, a cuyo análisis se remite la Sala.
861. La imposibilidad de invocar la acción de
indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, sin perjuicio del
deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación
integral, fue objeto de reparo por algunos de los intervinientes (como la
Universidad Externado y CODHES), dado que, en su criterio, lesionaría los
derechos de las víctimas. Sobre este aspecto, la Corte advierte que el
parágrafo del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece
idéntica regla, y que ésta fue avalada en la sentencia en la que se analizó su
constitucionalidad, de modo que debe estarse a lo resuelto en aquella
oportunidad (C-674 de 2017). Aunado a lo anterior, la opción regulativa en
estudio (extinción de la acción de indemnización en el inciso primero de la
disposición en estudio), constituye una opción legislativa también dentro del
ordenamiento constitucional permanente, conforme al artículo 150.17[484].
862. De otro lado, intervinientes como el Consejo de
Estado y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla, solicitaron la
inexequibilidad de la renuncia a la acción de repetición cuando el amnistiado
haya cumplido funciones públicas. La Corporación judicial, porque consideró que
en virtud del artículo 90 de la C.P. dicha opción no era viable; y el Comité,
porque observó que por esta vía se estaría permitiendo la aplicación de
amnistías a funcionarios públicos, en contra de la prohibición definitiva de
las auto amnistías, definida en el marco del DIDH.
863. Frente al primer reparo, la Sala se remite a lo
considerado al respecto en la sentencia C-674 de 2016, que analizó la
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, y en la cual se declaró la
exequibilidad del parágrafo del artículo transitorio 18, antes referido, así
como del artículo transitorio 26, relativo a la “exclusión de la acción de
repetición y llamamiento en garantía para miembros de la Fuerza Pública”.
864. En cuanto al segundo cuestionamiento, advierte la
Sala que la norma en estudio no desconoce el hecho de que los beneficios de
amnistía e indulto proceden frente a la comisión de delitos políticos y
conexos; y, si bien resulta en principio inusual suponer que un funcionario
público está en rebelión, esta es una posibilidad contemplada por el Legislador
que, razonablemente, obedece a la complejidad del conflicto armado interno. Así
las cosas, lo que la norma prevé, en una interpretación razonable y contextual,
es un beneficio para quien, siendo funcionario público, se levantó contra el
orden constitucional y democrático, y no para otras personas vinculadas a los
distintos órganos del Estado. Por lo anterior, el enunciado en estudio no
contraviene el orden constitucional.
865. Finalmente, (i) en relación con el inciso
primero, la remisión que se efectúa a la Ley 1448 de 2011 no presenta objeción constitucional
alguna, bajo la comprensión que al respecto se efectuó en el artículo 14 de
esta providencia; y, (ii) la expresión “las obligaciones de reparación que
sean impuestas”, contenida en el inciso segundo, tampoco genera
incompatibilidad alguna con la Norma Superior, como lo sugirió el Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo y otros intervinientes[485], al afirmar
que tal reparación no sería integral, dado que, como se aclaró en el estudio
del artículo 14, la única reparación que es constitucionalmente admisible es
aquella integral, adecuada y efectiva.
866. Tampoco ofrece reparos de constitucionalidad el
precepto que excluye, de los efectos de la amnistía y otros tratamientos
jurídicos especiales, la acción de extinción de dominio ejercida por el Estado
sobre bienes muebles e inmuebles apropiados de manera ilícita. Se trata de una
disposición que preserva importantes valores e intereses constitucionales como
la moralidad pública, evitando que los beneficios de la Ley 1820 de 2016 se
extiendan a hechos de delincuencia común y, especialmente, a actos de
corrupción. No obstante, la Sala debe aclarar los siguientes aspectos previstos
en el inciso tercero de la disposición.
867. En primer término, la inversión de la carga de la
prueba sobre la adquisición ilícita cuando quiera que la acción de extinción de
dominio recaiga sobre los bienes propiedad del padre, madre, hermano o hermana
o cónyuge del amnistiado, y se hubiera destinado, de forma prolongada y
habitual, desde su adquisición, a su vivienda familiar.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 152[486]
y 152A[487]
de Ley 1708 de 2014[488],
la regla general en procesos de extinción de dominio es la carga dinámica de la
prueba, sin embargo, existe una presunción de origen o destinación en la
actividad ilícita cuando quiera que existan elementos que indiquen que los
bienes perseguidos se encuentran estrechamente vinculados a grupos delictivos
organizados.
868. En segundo término, la regla especial prevista en
el artículo 41.2 de la Ley 1820 de 2016 exige dos supuestos concurrentes: (i)
que la titularidad del derecho de propiedad del predio recaiga sobre algunos
miembros del grupo familiar, expresamente establecidos, y (ii) que la
destinación haya sido la vivienda familiar. En este sentido, la titularidad del
bien no recae directamente sobre el amnistiado, sino sobre personas frente a
las cuales, pese a sus nexos familiares, no puede afirmarse prima facie
que hayan participado de la actividad del combatiente. Además, se exige una
destinación que involucra una garantía constitucional fundamental, como es el
derecho a la vivienda digna.
869. En estos términos, para la Sala es razonable el
beneficio probatorio en el marco de un proceso transicional, dado que
tiende a proteger los intereses del núcleo familiar de quien se desarma, con
miras a que sobre aquel no pesen las consecuencias desfavorables que en
materia procesal rigen en condiciones ordinarias, lo que se traduce, junto con
los demás beneficios, en genuinas muestras de su reincorporación a la sociedad como
ciudadanos para quienes su familia es parte fundamental, en una sociedad
abierta a respetar y garantizar la manifestación de la diferencia por la vía
del derecho.
870. También encuentra razonable que la delimitación
se efectúe sobre algunos órdenes de consanguinidad y afinidad, como expresión
de la libertad de configuración del Legislador, aunque debe aclararse que,
cuando la disposición habla de cónyuge, debe entenderse que la disposición
comprende también al compañero o compañera permanente, en virtud del principio
de igualdad entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente
desarrollado por la jurisprudencia constitucional[489].
871. El cuarto inciso del artículo en estudio estipula
la posibilidad de iniciar acción de revisión contra la decisión de
extinción de dominio, acción que no es extraña a este tipo de procedimientos,
dado que en el trámite general está prevista en el artículo 73 de la Ley 1708
de 2014, bajo las causales de (i) hechos nuevos, (ii) conducta delictiva del
juez o (iii) fundamento en prueba falsa.
872. Ciertamente, la configuración de la Ley 1820 de 2016
en esta materia difiere de la regla general, dado el contexto de la transición;
además, involucra una expresión ambigua, que debe aclararse para su adecuada
comprensión. La Sala comenzará, entonces, por enfrentar la ambigüedad
mencionada y, posteriormente, analizará la validez de la regulación, que, se
insiste, supone una regla especial y de naturaleza transicional frente al
régimen general de extinción de dominio.
873. La ambigüedad radica en que uno de los supuestos
de operatividad de la disposición es la declaración juramentada del antiguo
propietario del bien, acerca de su origen lícito. La pregunta que surge es
quién es el antiguo propietario del bien, dado que puede ser un propietario
anterior al miembro de las Farc-EP inmerso en la transición; puede ser el
miembro de las Farc-EP mencionado, o puede ser un familiar, en ciertos grados
de afinidad o consanguinidad.
874. La Sala estima que la única interpretación
razonable de esta disposición, en el contexto en que se encuentra inmersa,
es que se trata de un beneficio previsto para los mismos sujetos a favor de los
cuales se prevé una nueva regla, más favorable, en materia de carga de la
prueba. Es decir, para el padre, la madre, los hermanos o hermanas, y el
cónyuge o compañero(a) permanente del amnistiado. La primera opción (un
propietario anterior) carecería de sentido, pues la extinción del dominio del
bien en cuestión debió tener como causa su origen en las actividades del grupo
al margen de la ley. Y la última opción desconocería las conclusiones a las que
se arribó en el estudio del inciso anterior, y es que la norma tiene sentido
(i) en el marco de la transición; (ii) en la medida en que se aplique a
personas que no hicieron parte, prima facie, de las hostilidades; y
(iii) que sea instrumental al derecho fundamental a la vivienda digna.
875. Bajo tal alcance, la validez del enunciado, ante
la existencia de razones constitucionales poderosas que justifiquen este trato
especial y que respondan a una adecuada ponderación entre unas y otras, es decir,
entre los fines de la norma y los fines de la extinción de dominio, es
incuestionable.
876. Asi, se corrobora el fin legítimo si, al igual
que el inciso tercero, previamente analizado, se destina a un número limitado
de personas, no combatientes o participantes del conflicto, y siempre que el
bien haya sido, antes de la decisión de extinción de dominio, utilizado con
fines de vivienda familiar. La primera condición es necesaria para que, bajo
este beneficio, no se favorezcan hechos de corrupción y delincuencia común. La
segunda, para evitar que sea el fundamento de un enriquecimiento sin causa por
parte de personas que, si bien no participaron en el conflicto, sí estarían
recibiendo un beneficio desproporcionado, en desmedro de la población desplazada
y despojada de sus bienes. Es decir, de las víctimas que son el centro del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
877. En la parte final del inciso 4 se establece que
la solicitud de revisión debe estar suscrita por un Plenipotenciario que
hubiera firmado el Acuerdo Final de Paz. Para la Corte esta facultad no se
justifica, ni siquiera acudiendo al contexto integral de la Ley 1820 de 2016 en
la que dicho interviniente dentro del proceso de paz no ha tenido incidencia en
los trámites legales que se regulan, y tampoco es razonable, al carecer por
completo de criterios que permitan entender en qué casos puede, por ejemplo, no
darse el aval ante la intención de pedir la revisión. Por lo anterior, esta
Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “Toda solicitud de
revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el
Acuerdo Final de Paz”.
878. Lo anterior no obsta para que, dado que el
beneficio se concede por la condición de familiar (en los grados previstos por
la norma) de un ex combatiente, deba acreditarse dentro de la acción esta
última condición a través de un instrumento que sí ha sido objeto de referencia
en varias oportunidades por esta Corte, esto es, los listados entregados por
las Farc-EP al Gobierno nacional, bajo los principios de confianza legítima y
buena fe, y que deben ser objeto de verificación.
879. Por último, en cuanto al parágrafo, ya se precisó
al inicio de este análisis de constitucionalidad, que la extensión de los
efectos de la amnistía a las investigaciones disciplinarias o fiscales en
curso, es constitucional; resta por afirmar que la parte final, que se refiere
a algunos aspectos procedimentales, también se ajusta al ordenamiento Superior,
en la medida en que tienden a materializar los efectos plenos del beneficio
conferido en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, de manera oportuna.
880. Por lo expuesto, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo con la siguiente condición (parcial) e
inexequibilidad (parcial): en el inciso tercero, por el término “cónyuge”,
se entenderá también compañero (a) permanente; y, (ii) en el inciso quinto, se
declarará la inexequibilidad de la expresión “Toda solicitud de revisión
deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo
Final de Paz”, sin perjuicio de que la condición del ex combatiente se
acredite a través de los listados que deben entregar las Farc-EP al Gobierno nacional,
en los términos aquí referidos.
Artículo 42. Efectos de la renuncia a la persecución
penal
(Ver, supra, análisis material de los
artículos 4 y 14;
bloque temático D.3., sobre derechos de
las víctimas)
Disposición:
“La renuncia a la persecución penal
extingue la acción y la sanción penal, así como la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible y la responsabilidad derivada de la
acción de repetición. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de
satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia
con la Ley 1448 de 2011. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de
reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema
Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición.
Si por los hechos o conductas objeto de la
renuncia a la persecución penal hubiera investigaciones disciplinarias o
fiscales en curso o sanciones impuestas como resultado de las mismas, la
renuncia las cobijará; el funcionario competente deberá adoptar a la mayor
brevedad la decisión que extinga tanto la acción como la sanción, a través de
los mecanismos jurídicos correspondientes. En caso de que esto último no ocurra
en un plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, el interesado podrá solicitar la extinción de la acción o sanción
ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial
para la Paz, sin perjuicio de la utilización de otros recursos o vías legales
que considere.”
Análisis:
881. En cuando a los efectos de la renuncia a la
persecución penal considera la Sala necesario reiterar, en primer término, la
validez constitucional de conceder beneficios especiales, como aquel al que se
refiere esta disposición, a agentes del Estado, partiendo del marco
constitucional previsto en el artículo 66 transitorio de la Constitución
Política y del Acto Legislativo 01 de 2017, específicamente, en los artículos
transitorios 17 y 21 del artículo 1º, que fueron avalados en sede de control
único de constitucionalidad por este Tribunal, en la Sentencia C-674 de 2017[490].
882. Sobre los efectos que se proyectan en la
responsabilidad y sanciones penales, principales y accesorias; así como sobre
la responsabilidad y sanciones de índole disciplinario y fiscal
(administrativas), la Sala se remite a los argumentos que ha expuesto al
analizar la constitucionalidad de la anterior disposición, esto es, el artículo
41, y con base en los cuales ha considerado que esta previsión no viola la
Carta Política.
883. Atendiendo a los reparos que sobre esta disposición
efectuaron algunos intervinientes dentro del trámite constitucional, la Sala
reitera que (i) la exclusión del ejercicio de la acción de repetición ya ha
sido avalada de manera concreta por la Corte en la sentencia previamente citada
(C-674 de 2017), y que (ii) el hecho de que el inciso primero no disponga que
la indemnización debe ser integral, no implica que ello no se pueda establecer
sin equívocos, analizando la configuración del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, así como las obligaciones que ha
reconocido la jurisprudencia de este Tribunal para con las víctimas,  por lo
cual es claro que la reparación debe ser, por lo menos, integral, adecuada y
efectiva.
884. Sobre la parte final del segundo inciso, tampoco
se evidencia reparo alguno de inconstitucionalidad dado que, en el marco de
configuración legislativa, se prevén algunos aspectos que garantizan la
eficacia integral de los efectos de la concesión del beneficio, al disponer de
un término para la aplicación en el ámbito de la sanción administrativa, así
como posibilidades jurídicas ante su incumplimiento.
En conclusión, se declarará la exequibilidad del
artículo 42, estudiado.
Artículo 43. Efectos de la cesación de
procedimiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena
(Ver, supra, análisis material de los
artículos 4 y 14;
bloque temático D.3., sobre los derechos
de las víctimas)
Disposición:
“La cesación de procedimiento, la
suspensión de la ejecución de la pena y demás resoluciones o decisiones
necesarias para definir la situación jurídica no extinguen la acción de
indemnización de perjuicios. Se extinguirá la anterior o la acción penal cuando
así se acuerde de forma expresa por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, la cual también deberá pronunciarse sobre la extinción de la
responsabilidad disciplinaria y fiscal.”
Análisis:
885. Para la Corte no existe problema de inconstitucionalidad
alguno derivado de esta disposición, en razón a que el Legislador puede modular
los alcances de los efectos de los diferentes tratamientos punitivos frente a
responsabilidades principales y accesorias, dependiendo de las implicaciones y
de los presupuestos de cada uno de esos instrumentos, como ocurre por ejemplo
con las dos figuras de las que se ocupa el artículo 43. No existe una razón constitucional
que obligue a que exista unicidad (o identidad) en lo que tiene que ver con este
aspecto, frente a todos y cada uno de los mecanismos previstos por el
Legislador, como incentivos para la participación en el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Por lo tanto, este artículo se declarará exequible.
E.3.
TÍTULO IV. TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS PARA AGENTES
DEL ESTADO
Artículo 44. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
(Ver, supra, contexto,
B.8 sobre tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado;
bloque D.3., sobre los derechos de las
víctimas)
Disposición:
“La Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas también tendrá la función de conceder a los agentes del Estado la
renuncia a la persecución penal, como uno de los mecanismos de tratamiento
penal especial diferenciado, de acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Las competencias de la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas previstas en el Título III de esta ley también se
aplicarán en lo pertinente a los agentes del Estado para hacer efectivo lo
establecido en el presente Título.”
Análisis:
886. A partir de las
diversas intervenciones incorporadas al trámite, relativas al artículo 44 de la
Ley 1820 de 2016, la Corte identifica dos problemas constitucionales relevantes.
El primero, relacionado con la validez de los tratamientos penales especiales
diferenciados, y el segundo, con las funciones de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas.
887. En ese orden de ideas, respecto del primero de los cuestionamientos,
la Corte seguirá lo establecido en los bloques B.6. (“Las amnistías en el derecho internacional
humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal
internacional y la Constitución Política”) y B.8. (“Tratamientos
penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública”), y en las
consideraciones realizadas en el análisis del artículo 9; en el sentido que los
tratamientos penales especiales son medidas de justicia transicional que tienen
la finalidad de contribuir a la paz y a la reconciliación, siendo admisibles
además en el derecho internacional -conforme con lo dispuesto en el artículo
6.5. del Protocolo Adicional II-, por cuanto (i) tienen límites en la
obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones
a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, y (ii) se
encuentran condicionados a la satisfacción de los derechos de las víctimas.
888. Asimismo, en
relación con las funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas,
la Corte tiene en cuenta que el artículo 44 se remite a algunas disposiciones
del Capítulo III del Título II, por lo que se reiterarán los argumentos
expuestos en el análisis de los artículos 3, 28, 30, 31, 32 y 33.
Con fundamento en las
anteriores consideraciones y en las observaciones efectuadas, la Corte
declarará la constitucionalidad del artículo 44.
Artículo 45. Mecanismos de tratamiento especial diferenciado
para agentes del Estado
(Ver, supra, contexto,
B.8 sobre tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado;
bloque D.3., sobre los derechos de las
víctimas)
Disposición:
“La Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, en aplicación del principio
de favorabilidad regulado en esta ley, aplicará cualquiera de los mecanismos de
resolución definitiva de la situación jurídica a los agentes del Estado, entre
ellos la renuncia a la persecución penal, a quienes hayan sido condenados,
procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado, de conformidad con los
criterios establecidos en el siguiente artículo.”
Análisis:
889. En relación con este
artículo, la intervención conjunta del Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo, el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y la Coordinación
Colombia Europa Estados Unidos, reitera los reparos señalados en el análisis
del artículo 44; la Alianza cinco claves, dicha norma vulnera el derecho
a la igualdad de las víctimas y el deber estatal de investigar las violaciones
a derechos humanos, por lo que solicitan sea declarada constitucional de manera
condicionada, en el entendido de que las conductas beneficiadas con tratamiento
penal especial no pueden ser aquellas amparadas de manera reforzada por la
Constitución y el bloque de constitucionalidad en general; el Comité Nacional
de Víctimas de la Guerrilla manifiesta que, lo dispuesto en relación con la
aplicación del principio de favorabilidad, es contrario al artículo 29 de la
Constitución Política; y, finalmente, el concepto de la Procuraduría General de
la Nación afirma que, al igual que el artículo 44, este define un régimen similar
al previsto para los miembros de las Farc-EP, aunque carente de amnistías, lo cual lo hace compatible con
la prohibición de auto amnistías que impidan el esclarecimiento de la verdad.
Además, explica que el régimen lleva implícita la prohibición de conceder la
renuncia a la persecución penal por los delitos más graves contra los derechos
humanos y el DIH.
890. A partir de las
intervenciones, se observa una eventual tensión entre el principio de
favorabilidad y los derechos de las víctimas. Esta se manifiesta en el hecho de
que, en la medida en que la norma objeto de análisis permite al operador
judicial elegir entre los distintos mecanismos de definición de la situación
jurídica, guiado exclusivamente por el principio de favorabilidad, es factible
inferir, de su literalidad, que la norma admitiría la concesión del beneficio
de mayor entidad denominado ‘renuncia a la persecución penal’, incluso para los
casos de delitos más graves.
891. En este contexto, la
Sala comienza por reiterar que los tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado (y, en especial, para miembros de la
Fuerza Pública), no desconocen lo dispuesto en los bloques
B6 (“Las amnistías en el
derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho penal internacional y la Constitución Política”)
y B8 (“Tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública”),
y en las consideraciones realizadas en el análisis de los artículos 9, 31 y 44.
892. La Sala considera que
esa interpretación, si bien es ‘posible’ en el plano semántico (es decir, en lo
que tiene que ver con el significado del enunciado), no es, sin embargo,
plausible o razonable en el plano sistemático. Como se indicó en los bloques
temáticos a los que se ha remitido la Sala, referentes a la concesión de
amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados a los distintos
participantes del conflicto, una vez se alcanza el cese de hostilidades, este
tipo de beneficios encuentran un límite infranqueable en las conductas que, con
mayor intensidad afectaron la dignidad humana dentro del conflicto, que han
sido agrupadas bajo las categorías de crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y crimen de genocidio, decisión que obedece a la necesidad
de armonizar la reconciliación con el derecho internacional humanitario, el
derecho penal internacional y el derecho internacional humanitario.
893. Por ese motivo, la
Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 45, bajo el
entendido de que la renuncia a la persecución penal no procede frente a las
categorías ya descritas; sin perjuicio del acceso a los beneficios de menor
entidad que prevé la Ley 1820 de 2016.
Artículo 46. De la renuncia a la persecución penal
(Ver, supra, contexto,
B.8 sobre tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado;
bloque D.3., sobre los derechos de las
víctimas)
Disposición:
“La renuncia a la persecución penal es un
mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado para agentes del Estado
propio del sistema integral mediante el cual se extingue la acción penal, la
responsabilidad penal y la sanción penal, necesario para la construcción de
confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser
aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución
al logro de la paz estable y duradera.
Este mecanismo no procede cuando se trate
de:
1. Delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del
reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.
2. Delitos que no fueron cometidos por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
3. Delitos contra el servicio, la
disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la
Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.”
Análisis:
894. A partir de un
amplio conjunto de intervenciones presentadas en torno a los distintos
numerales del artículo 46, y del concepto de la Procuraduría General de la Nación,
la Corte considera que el contenido normativo del artículo objeto de estudio
plantea cuestionamientos en relación con (i) el alcance de la renuncia a
la persecución penal como tratamiento penal especial diferenciado para agentes
del Estado, (ii) las conductas excluidas de dicho tratamiento
-específicamente las del numeral 1°-, y (iii) la determinación de la
relación directa o indirecta de las conductas con el conflicto armado.
895. Respecto del alcance
de la renuncia a la persecución penal como tratamiento penal especial
diferenciado para agentes del Estado, la Corte considera que no se presentan
problemas de constitucionalidad, de conformidad con lo establecido en el bloque
B.8. (“Tratamientos penales diferenciados para miembros de la
Fuerza Pública”) y en el análisis de los artículos 9 y 42.
896. No sucede lo mismo
en lo que tiene que ver con las conductas excluidas de la renuncia a la
persecución penal.
En primer lugar, la Corte ya declaró la
exequibilidad del uso de las fuentes propias del DIDH, el DIH y el DPI, en un
trabajo de adecuación judicial para determinar la procedencia de los beneficios
de la Ley 1820 de 2016, que corresponde a los órganos de la JEP; aspecto que
también fue explicado con amplitud al momento de estudiar la validez del
artículo 8º, supra.
En segundo lugar, ya fue
establecido que la calificación de “graves” referida a los crímenes de
guerra no es compatible con la Constitución Política ni con las obligaciones
internacionales del Estado, por lo que dicho adjetivo será declarado
inexequible, de acuerdo con las consideraciones efectuadas en el bloque D.7. (“Eje
de discusión: la limitación de la prohibición de conceder beneficios penales a
los ‘graves’ crímenes de guerra cometidos de manera ‘sistemática’”) y en el
análisis de los artículos 23 y 30 de la Ley 1820 de 2016.
En tercer lugar, se
declarará la constitucionalidad condicionada de la expresión “reclutamiento
de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, de
conformidad con las consideraciones realizadas en el bloque D.5. (“Eje de
discusión: el reclutamiento ilícito de menores como conducta excluida de
beneficios de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal”) y en el
análisis de los artículos 23 y 30 de la Ley objeto de control.
897. Finalmente, en lo
referente a la determinación de la relación directa o indirecta de las
conductas con el conflicto armado, también se reiterarán las consideraciones
realizadas en torno a los artículos 2, 3 y 9 de esta Ley, declarando la
constitucionalidad de dicho contenido normativo.
898. En conclusión, la
Corte declarará la constitucionalidad del artículo 46, salvo el adjetivo “graves”
referido a los crímenes de guerra, que será declarado inexequible, y la
expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto
de Roma”, que será declarada exequible de manera condicionada.
Artículo 47. Procedimiento para la
aplicación de la renuncia a la persecución penal
Disposición:
“[Inciso 1]: La Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de oficio, resolverá la situación jurídica del
agente del Estado con la aplicación o no de la renuncia a la persecución penal.
[Inciso 2] El agente del Estado que solicite la
aplicación de este mecanismo deberá acompañar su solicitud de informes,
providencias judiciales, disciplinarias, administrativas, fiscales o actos
administrativos que den cuenta de su situación jurídica y permitan establecer
que su conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
[Inciso 3] Cuando el procedimiento se inicie de
oficio, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas recaudará los elementos
de juicio que considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado.
[Inciso 4] Determinado lo anterior, la sala
ordenará la renuncia a la persecución penal siempre que no se trate de conductas
constitutivas de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes
de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la
tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso
carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores,
el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma, ni de delitos contra el servicio, la
disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la
Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.
[Inciso 5] Una vez proferida la resolución que
otorgue la renuncia a la persecución penal, será remitida a la autoridad
judicial que esté conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo
decidido por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y materialice los
efectos de extinción de la acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción
penal según corresponda.”
Análisis:
899. Respecto del artículo 47 de la Ley 1820 de 2016,
la Corte, en general, no advierte problemas de inconstitucionalidad, por
tratarse de una disposición procesal en la que se regula el trámite para la
aplicación del mecanismo de la renuncia a la persecución penal para los agentes
del Estado, y que es producto del ejercicio de la libertad de configuración
legislativa del Congreso de la República.
900. No obstante, el inciso cuarto de la norma merece
especial atención por parte de la Sala, concretamente en dos aspectos:
En primer lugar, el adjetivo “graves” con el
cual se acompaña la referencia a los crímenes de guerra es contrario a la
Constitución Política y a las obligaciones internacionales del Estado en
materia de DDHH, por las razones desarrolladas especialmente en el acápite
considerativo Nº D.7. y al momento de analizar los artículos 23, 30 y 46 por lo
cual será declarado inexequible.
En segundo lugar, en armonía con lo ya dicho en esta
sentencia, la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido
en el Estatuto de Roma” deberá será declarada exequible condicionadamente,
con fundamento en el desarrollo considerativo adelantado en el acápite de
contexto Nº D.5. y por las razones desplegadas dentro del análisis de los
artículos 23, 30 y 46.
901. Finalmente, resulta importante tener en cuenta
que la organización Alianza Cinco Claves solicitó declarar la inexequibilidad
de la expresión “de oficio”, contenida en el artículo 25 y en el primer
inciso del artículo 47 de la Ley, relativa a la oficiosidad de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas en la recaudación los elementos de juicio
que considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
902. Al respecto, se reitera lo dicho en el análisis
adelantado frente al primero de los artículos invocados por la organización
interviniente (25), pues para esta Corporación la facultad oficiosa que la
disposición otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, lejos de
constituir una prerrogativa contraria a los contenidos de la Carta Política,
robustece la actuación de la autoridad transicional encargada de definir la
situación jurídica del agente estatal respectivo.
Artículo 48. Otros efectos de la renuncia
a la persecución penal
(Ver, supra, contexto,
B.8 sobre tratamientos penales especiales
diferenciados para agentes del Estado;
bloque D.3., sobre los derechos de las
víctimas; análisis material del artículo 14)
Disposición:
“La renuncia a la persecución penal
también genera los siguientes efectos:
1. Impide que se inicien nuevos procesos
por estas conductas.
2. Hace tránsito a cosa juzgada material
y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.
3. Elimina los antecedentes penales de
las bases de datos.
4. Anula o extingue la responsabilidad o
la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta
penal.
5. Impide el ejercicio de la acción de
repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin
perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la
reparación integral.
Parágrafo 1°. Para los condenados y/o sancionados, las
situaciones administrativas de personal consolidadas con fundamento en las
decisiones penales, disciplinarias, fiscales y administrativas adoptadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, mantendrán su firmeza y
ejecutoria.
Parágrafo 2°. Para efectos del levantamiento de la
suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los
miembros de la Fuerza Pública activos que se encuentren investigados, la
renuncia a la persecución penal tendrá los mismos efectos que la extinción de
la acción, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para
delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso,
el reintegro no procede para quienes se encuentren investigados por los delitos
mencionados ni por los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de
5 o más años. Quienes se encuentren retirados y estén siendo investigados, no
podrán ser reintegrados si deciden que se les aplique la renuncia a la
persecución penal.”
Análisis:
903. Además de los efectos previstos en el artículo 42
de esta Ley, o como reiteración de algunos de ellos, la disposición ahora
analizada prevé ciertas consecuencias del beneficio de la renuncia a la
persecución penal para agentes del Estado.
904. El numeral 1 se refiere a la prohibición de que
se inicien nuevos procesos por los mismos hechos que generan su concesión,
situación similar a la contemplada para el caso de la amnistía en el
artículo 20, oportunidad en la cual se afirmó su validez, siempre y cuando se
tenga en cuenta que no impide el ejercicio de la acción penal estatal cuando
quiera que se presenten supuestos en los que existe la obligación de
investigar, juzgar y sancionar, esto es, ante graves violaciones a los derechos
humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, cuyo
contenido se precisó en el respectivo eje temático.
905. En cuanto al numeral 2, la Sala ya ha hecho
referencia a comprensión constitucional de la figura de la cosa juzgada
sobre las decisiones judiciales que conceden los beneficios previstos en esta
Ley, específicamente al analizar el artículo 13. Por lo anterior, en los
términos allí referidos no se evidencia cuestión de inconstitucionalidad alguna
sobre este enunciado.
906. El numeral 3 prevé la eliminación de antecedentes
penales de las bases de datos, disposición sobre la cual la Defensoría del
Pueblo, la Universidad del Norte, el Colectivo de Abogados, el Movimiento de
Víctimas de Crímenes de Estado, la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos
y la Universidad Javeriana solicitaron declaratoria de inexequibilidad, por
vulnerar los derechos las víctimas a la Verdad y la obligación del Estado a
preservar la memoria histórica.
907. Al respecto, la Corte reitera el mismo
planteamiento que expuso frente a la exequibilidad del inciso primero del
artículo 19. Existe plena garantía de los derechos de las víctimas, siempre que
la información a la que se refieren las normas acusadas esté disponible para
las entidades que hacen parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, y en la medida en que ella se requiera para la
satisfacción de los deberes a cargo del Estado que no pueden ser negociables,
incluso en un escenario transicional, como el deber de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como los derechos de las
víctimas; por lo tanto, la norma no puede implicar que la información se borre
de todos los sistemas en los que se dé cuenta de la existencia del respectivo
proceso penal que se surtió contra el agente beneficiado por la medida, sino
solamente de las bases de datos de contenido penal, ante la concesión de un
beneficio que extingue la responsabilidad penal.
908. Es claro que al agente estatal no le figurarán
antecedentes penales ni administrativos (disciplinarios y fiscales) por tal
proceso. No obstante, las entidades que hacen parte del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, sí podrán acceder a los sistemas
de información, donde consta que existió un proceso penal en contra del
beneficiado por la medida, pues estos datos pueden ser relevantes en la acción
de constatación de información que surten las diferentes entidades del citado
Sistema Integral.
909. De igual manera, estos datos tampoco pueden
desaparecer dado que pueden ser requeridos por la JEP con el objeto de
verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas para con el Sistema,
relacionadas con la contribución a la satisfacción de los derechos de las
víctimas (Art. 50 de la Ley 1820 de 2016). Cabe recordar que la Ley objeto de
revisión condiciona los mecanismos de tratamiento especial diferenciado para
agentes del Estado al cumplimiento de la mencionada obligación. Como
consecuencia, su incumplimiento conlleva el estudio por parte de la JEP de las
medidas a adoptar, en ejercicio de su autonomía y con fundamento en la
normativa que se expida para el efecto, siguiendo lo dispuesto en el artículo transitorio
12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
910. Por tal razón, la información acerca del mismo no
debe ser borrada de los sistemas de información. Un asunto distinto es que el
agente beneficiado con la medida, durante la vigencia de la misma, no figure
con antecedentes penales por tal investigación.
911. Ahora bien, a diferencia de escenarios no
articulados alrededor de un proceso de justicia en situaciones de transición,
este tipo de medidas que impiden el acceso a la información al público en
general evitan el surgimiento de señalamientos por toda la sociedad a los
implicados en el conflicto y en relación exclusivamente con los delitos
menos graves (que son aquellos sobre los que recae la renuncia a la persecución
penal); sin que, por otro lado, se desconozcan intensamente los derechos de las
víctimas, pues al indicar que a esa información, no obstante, pueden acceder
las autoridades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición e incluso aquellas autoridades que puedan retomar el conocimiento de
los casos, se garantiza que el Estado no renuncie a su deber constitucional de
satisfacer los derechos involucrados.
912. El inciso 4 reitera un efecto que ya había sido
objeto de análisis constitucional en el artículo 42, por lo tanto, la Sala se
remite a las consideraciones allí referidas.
913. La sujeción al ordenamiento constitucional de la
renuncia a la acción de repetición y al llamamiento en garantía frente a
agentes estatales fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte de
la Corte en la sentencia C-674 de 2017, y de reflexión al analizar el artículo
42 de esta ley; en consecuencia, no se evidencia reparo de inconstitucionalidad
alguno.
914. Por otra parte, los dos parágrafos que integran
el artículo 48, en el ámbito de la libertad de configuración del Legislador,
prevén: (i) el primero, que las situaciones administrativas de personal consolidadas
antes de esta Ley serán inmodificables, norma que atiende al principio de
seguridad jurídica y a la imposibilidad de retrotraer situaciones consumadas en
materia laboral; y, (ii) el segundo, se refiere también a efectos que en
materia laboral lleva consigo el otorgamiento de la renuncia a la persecución
penal, estableciendo unas restricciones por el tipo de delito por el que ha
sido investigado, sin que se evidencia arbitrariedad alguna en ello, que vicie
de inconstitucionalidad los enunciados.
915. Finalmente, aunque la Procuraduría General de la
Nación sostuvo que hay diferencia de estándar entre los delitos a que se
refiere el artículo 46 y los previstos en el parágrafo 2 del artículo 48,
encuentra la Sala que, en el primer caso, la disposición se refiere a qué
delitos no les es aplicable la habilitación para conceder la renuncia a la
persecución penal, mientras que el artículo 48 parágrafo 2 señala tres delitos,
adicionales a los previstos en el artículo 46 (homicidio, tráfico de armas y
concierto para delinquir), sobre los que se limitan los efectos de la renuncia
a la persecución penal para efectos del levantamiento de la suspensión del
ejercicio de funciones y atribuciones, de manera que no se evidencia
irrazonabilidad alguna en dicha normativa, en el sentido de dar un trato
distinto e injustificado a dos situaciones iguales, dado que las situaciones
bajo regulación no son equiparables, cada una extiende su ámbito de aplicación
a un escenario diferente de efectos y, en esa medida, no considera la Sala que
deba desconocerse el ámbito de configuración del legislador ara efectuar una
unificación de criterios.
En consecuencia, por las razones expuestas se
procederá a declarar la exequibilidad del artículo 48.
Artículo 49. Recursos contra las resoluciones
de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas
(Ver, supra, bloque temático D.3., sobre
los derechos de las víctimas; análisis material del artículo 14)
Disposición:
“Las resoluciones adoptadas por la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante
la misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para
la Paz únicamente a solicitud del destinatario de la resolución.”
Análisis:
916. La incorporación normativa de la impugnación, por
vía de reposición y apelación, de las resoluciones adoptadas por la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas es una auténtica expresión del debido
proceso, en tanto fórmula que contribuye a la materialización del derecho a la
defensa respecto de actuaciones que afectan los intereses de determinado
sujeto. Por ello, la configuración de este recurso, en el artículo 49 bajo
revisión, no quebranta el orden constitucional.
917. No obstante, la Corte no llega a la misma
conclusión frente a la restricción introducida en el último acápite de la
norma, según la cual la legitimación para promover el recurso en mención
corresponde “únicamente” al “destinatario de la resolución”, esto
es, al sujeto respecto del cual se predicaría la aplicación o exclusión del
mecanismo.
918. Distintas entidades conceptuaron acerca de la
inexequibilidad o la adecuación condicionada al orden constitucional de la
expresión normativa referida. Por ejemplo, tanto la organización Alianza Cinco
Claves, como la Universidad Libre -Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional-, se refirieron a una “limitación inaceptable” al
ejercicio de los derechos de las víctimas, al no permitírseles instaurar el
recurso de reposición contra las Resoluciones de la SDSJ.
919. Por su parte y con razones similares, las
organizaciones Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, Movimiento de
Víctimas de Crímenes de Estado y Coordinación Colombia Europa Estados Unidos,
en su comunicación conjunta, sugirieron declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 49, en el sentido de que las víctimas también podrán ejercer los
recursos disponibles contra las Resoluciones emitidas por la Sala antes
mencionada.
920. Este Tribunal, efectivamente, advierte que la
restricción de que trata la disposición estudiada adolece de un déficit
constitucional, por las siguientes razones.
De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo
01 de 2017, los trámites de competencia de la JEP deben adelantarse con la
garantía de la participación de las víctimas, así lo prevén expresamente los
siguientes enunciados:
(i)
El inciso noveno del artículo transitorio 5º del
artículo 1º del mencionado Acto Legislativo dispuso que, respecto del
funcionamiento de la JEP, “[l]a ley regulará entre otros los principios,
organización, competencias entre ellas por el factor personal, procedimientos,
participación de las víctimas y régimen de sanciones”.
(ii) En el artículo transitorio 12º del artículo 1º,
ibídem, el constituyente derivado estableció que “los magistrados de la JEP
estarán facultados para elaborar las normas procesales que regirán esta
jurisdicción y que deberán ser presentadas por el Gobierno Nacional al Congreso
de la República, incluido el régimen disciplinario aplicable a sus funcionarios
que no sean magistrados. Estas normas deberán garantizar los principios de (…)
participación de las víctimas como intervinientes según los estándares
nacionales e internacionales”.
921. La garantía del derecho de participación debe
observarse de manera integral frente a la configuración del procedimiento que
debe adelantarse ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, el cual a
la fecha no se ha configurado. No obstante, la imposibilidad para las víctimas
de recurrir“las resoluciones adoptadas”, en términos generales,
desconoce en términos absolutos la posibilidad de su intervención en asuntos en
lo que tienen un indudable interés.
922. Lo anterior conduce a un abierto desconocimiento
de los derechos de las víctimas como pilar estructural del proceso
transicional, tal como ya ha sido expuesto a lo largo de toda esta providencia,
especialmente, al momento de adelantar la valoración constitucional del
artículo 14.
923. Por esta razón, la concesión de los mecanismos de
tratamiento penal especial diferenciado, y el trámite para su adopción, de
ninguna forma puede constituir una excepción a la participación protagónica de
las víctimas, como lo ha hecho el Legislador en el artículo 49 de la Ley 1820
de 2016, al permitírsele de manera exclusiva a los agentes estatales
beneficiarios de la medida controvertir las resoluciones, desechando la
legitimación de las víctimas incluso en aquellos casos en los que éstas puedan
verse afectadas por las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
924. Asimismo, la disposición revisada es contraria a
lo establecido en la sentencia C-674 de 2017[491],
en la que esta Corporación, al analizar la constitucionalidad del inciso
segundo del artículo transitorio 12º, se refirió a la obligación de garantizar
la participación discrecional del Procurador General de la Nación, en tanto
jefe del Ministerio Público, en los procesos adelantados dentro de  la
JEP, por constituir una garantía central e irrenunciable para la protección de
los derechos de las víctimas, de acuerdo con los fines y objetivos de las
funciones constitucionales que le han sido encomendadas, especialmente, en los
numerales 2 y 7 del artículo 277 Superior.
925. Se concluye así que corresponde al Legislador, en
cumplimiento de la cláusula general de competencia y de los mandatos
constitucionales precitados, sobre todo los referidos a la satisfacción de los
derechos de las víctimas, regular la manera como debe ser ejercido del derecho
a la defensa contra cada tipo de resoluciones adoptadas por la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas. Con fundamento en ello, la Corte declarará
la exequibilidad del artículo 49 examinado, salvo la expresión “únicamente”,
por ser contraria al orden constitucional.
Artículo 50. Contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas
(Ver, supra, bloque temático D.3., sobre
los derechos de las víctimas; análisis material del artículo 14)
Disposición:
“La adopción de alguno de los mecanismos
de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el
Título IV de la presente ley no exime del deber de contribuir individual o
colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las
obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido
en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.
Si durante la vigencia de la Jurisdicción
especial para la paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título IV de la presente
ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para
participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o
a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y
No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por
Desaparecidas, perderán el derecho a que se les apliquen los beneficios
previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial, simultáneo,
equilibrado y equitativo.”
Análisis:
926. La Sala se remite a las consideraciones
efectuadas al analizar la sujeción al ordenamiento constitucional del artículo
14, en idénticos términos[492].
Artículo 51. Libertad transitoria condicionada y anticipada
(Ver, supra, bloque temático D.3., sobre
los derechos de las víctimas; y el análisis material de los artículos 14 y 36)
Disposición:
“La libertad transitoria condicionada y
anticipada es un beneficio propio del sistema integral expresión del
tratamiento penal especial diferenciado, necesario para la construcción de
confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser
aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución
al logro de la paz estable y duradera.
Este beneficio se aplicará a los agentes
del Estado, que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén
detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz,
con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal.
Dicha manifestación o aceptación de
sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial
para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas.
El otorgamiento de la libertad
transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la
definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Parágrafo 1°. Para el caso de los miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y anticipada
implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y
atribuciones, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para
delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso,
el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no
procede para quienes se encuentren investigados por delitos con una pena mínima
privativa de la libertad de 5 o más años. Para todos los efectos de
administración de personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria
condicionada y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad
provisional, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para
delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley o de los
delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.
Los miembros de la Fuerza Pública
investigados de que trata el presente parágrafo, una vez levantada la
suspensión de funciones y atribuciones y cuando la Jurisdicción Especial para
la Paz haya declarado su competencia para conocer del caso, tendrán derecho a
que se compute para efecto de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron
privados efectivamente de la libertad con anterioridad a la entrada en
funcionamiento de la JEP.
Lo anterior, siempre y cuando hayan
seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique un
reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.
Parágrafo 2°. En ningún caso los condenados y/o
sancionados serán reintegrados al servicio activo.”
Análisis:
927. En relación con el contenido normativo de este
artículo, en primer lugar, los Ministerios de Defensa, del Interior, de
Justicia y del Derecho y el Alto Comisionado para la Paz señalaron, como
representantes del Gobierno Nacional, que el régimen especial de libertades
hace parte de las medidas transitorias y excepcionales adoptadas en el marco de
la justicia transicional, y que estos beneficios no operan automáticamente,
pues su otorgamiento está supeditado a que el agente del Estado manifieste su
intención de acogerse a la Jurisdicción Especial para la Paz, se comprometa a
satisfacer los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, así como
a atender los requerimientos del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición. Adicionalmente señalan que, para que los beneficios
sean otorgados es necesario verificar que la conducta tenga estrecha relación
con el conflicto armado, tomar en consideración la gravedad de la conducta, así
como el tiempo que el procesado lleva privado de la libertad.
928. A su vez, la Universidad Externado de Colombia
manifiesta que lo relacionado con el régimen de asignación de retiro a los
agentes del Estado, establece un trato desigual porque excluye a quienes fueron
privados de la libertad y a quienes no han sido condenados.
929. Por otro lado, la OACNUDH indicó que, aunque la
asignación de funciones al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial
para la Paz agiliza las
libertades de los privados de la libertad, ello no es una solución
jurídicamente adecuada, por lo que se debe asegurar el funcionamiento formal,
pronto y efectivo de todas las salas y secciones de la referida Jurisdicción.
930. De otra parte, la Alianza cinco claves para un
tratamiento diferencial a la violencia sexual contra las mujeres en el marco
del conflicto armado señaló que se debe declarar la inexequibilidad de la
libertad transitoria condicionada y anticipada, puesto que vulnera los derechos
de las víctimas a la igualdad. Lo anterior, por cuanto los agentes del Estado
no son sujetos de especial protección constitucional, la anticipación de la
libertad no constituye un mecanismo estructural que defina la justicia
transicional, ni es necesaria para lograr los objetivos de reconciliación y,
por el contrario, vulnera el acceso a la justicia de las víctimas.
931. Finalmente, la Defensoría del Pueblo manifestó
que el beneficio otorgado
por el parágrafo 1º del artículo 51, relativo al cómputo de tiempo que
estuvieron privados de la libertad los miembros de la Fuerza Pública para
efectos de su asignación de retiro, constituye una medida desproporcionada e
innecesaria que no supera el test estricto de proporcionalidad. Por
consiguiente, pide que sea declarada inexequible.
932. A su vez, la
Procuraduría General de la Nación conceptuó que la disposición normativa no
establece una libertad automática para los agentes del Estado, de manera que no
se opone a la Constitución Política.
933. En relación con esta
configuración normativa, referida a la libertad transitoria, condicionada y
anticipada para los agentes del Estado que se encuentren detenidos o condenados
por conductas punibles que tengan relación directa o indirecta con el conflicto
armado, que no se encuentren expresamente excluidas de los beneficios,
encuentra la Corte, en principio, que se inserta en la amplia potestad de
configuración normativa que se reconoce al Legislador para diseñar mecanismos
de justicia transicional; se trata de un beneficio accesorio al tratamiento
penal especial autorizado para agentes del Estado en el artículo 17 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017, y que persigue fines constitucionales
importantes como la construcción de confianza entre las partes para la
consolidación y estabilización del proceso de paz. De manera que el
instrumento, en su concepción global, goza de respaldo constitucional.
934. Sin embargo, advierte la Corte que existen dos
aspectos que deben precisarse, el primero relacionado con la función que el
Secretario de la Jurisdicción Especial para la Paz cumple en este contexto, y
dos, las implicaciones de la concesión del beneficio aquí previsto en materia
laboral.
935. Frente al primero, el inciso 3 del artículo 51
prevé que los agentes del Estado, detenidos o condenados y que acrediten las
demás condiciones allí reguladas, decidan acogerse a la Jurisdicción Especial para
la Paz deben efectuar dicha manifestación ante el Secretario Ejecutivo de la
JEP, en caso en que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas.
Al respecto, tal como se precisó al analizar la
constitucionalidad del artículo 36 de esta Ley, (i) dentro de la configuración de la
institucionalidad de la Jurisdicción Especial para la Paz prevista en el Acto
Legislativo 01 de 2017, se incluyó el cargo de Secretario Ejecutivo, con unas
funciones específicas referidas en los artículos 5, parágrafo 2, transitorio
y 7, parágrafo 2, transitorio del artículo 1; y, (ii) la Corte
Constitucional, al examinar la constitucionalidad de la primera de las
referidas disposiciones, sostuvo que “las funciones jurisdiccionales
atribuidas por excepción al secretario ejecutivo, solo regirán hasta cuando
empiece a funcionar la JEP.”[493]
Bajo este último entendido, la Corte no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad al enunciado demandado, pues él mismo prevé
que esta función pertenece al ámbito de competencia del Secretario Ejecutivo
hasta tanto entre en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas.
936. Sobre el segundo reparo, esto es, la presunta
inconstitucionalidad de los apartados que atribuyen consecuencias laborales al
otorgamiento de la libertad aquí regulada, evidencia la Sala lo siguiente.
Los incisos segundo y tercero del parágrafo 1º del
artículo 51 prevén que los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les
conceda la libertad transitoria, condicionada y anticipada, tendrán derecho,
entre otras prerrogativas “a que se compute para efecto de la asignación de
retiro el tiempo que estuvieren privados efectivamente de la libertad con
anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP.// Lo anterior, siempre y
cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique
un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones”.
937. Este contenido normativo, contrario a lo
sostenido, v. gr., por la Defensoría del Pueblo, no desborda el alcance de la
Ley 1820 de 2016, cuyo propósito es el de regular las amnistías, los indultos y
los tratamientos penales especiales, así como los efectos inherentes a estos
instrumentos, por conductas punibles vinculadas directa o indirectamente con el
conflicto armado. Aunque su objetivo principal es el de resolver la situación
penal en la que se encuentran inmersos los actores de la confrontación armada,
a fin de crear condiciones para avanzar hacia la paz, no es incompatible que
los beneficios previstos por el legislador tengan otros efectos en diversos
escenarios, siempre y cuando no sean irrazonables.
Bajo dicho parámetro, debe concluirse que en este caso
el beneficio accesorio goza de razonabilidad, en la medida en que la
procedencia de la acumulación de tiempo de servicio para efectos del
reconocimiento de la asignación de retiro, exige la continuación en la
realización de los aportes respectivos.
Por consiguiente, se declarará la constitucionalidad
integral de este artículo.
Artículo 52. De los beneficiarios de la
libertad transitoria condicionada y anticipada
(Ver, supra, bloques temáticos D.3.,
sobre derechos de las víctimas, D.5., sobre reclutamiento ilícito de niños,
niñas y adolescentes,
y D.7., sobre “graves” crímenes de guerra; y el análisis material de
los artículos 14 y 36)
Disposición:
“Se entenderán sujetos beneficiarios de
la libertad transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado
que cumplan los siguientes requisitos:
1. Que estén condenados o procesados por
haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado interno.
2. Que no se trate de delitos de lesa
humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u
otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad
un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido para las
sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz.
3. Que solicite o acepte libre y
voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
4. Que se comprometa, una vez entre a
funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las
víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.
Parágrafo 1°. Para efectos de los numerales anteriores
el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a
la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo
cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y
quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.
En dicha acta deberá dejarse constancia
expresa de la autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del
proceso, del delito y del radicado de la actuación.
Parágrafo 2°. En caso de que el beneficiado sea
requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones
contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la
revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.”
Análisis:
938. La Corte encuentra que, en general y prima
facie, el establecimiento de los requisitos para ser beneficiario de la
libertad transitoria condicionada y anticipada se inserta en la amplia potestad
de configuración normativa de que es titular el Legislador en materia de
mecanismos de justicia transicional. Sin embargo, se observa la necesidad de
detenerse en el estudio de algunos apartados normativos que presentan problemas
de constitucionalidad o exigen la determinación de precisiones conceptuales,
con el fin de validar su adecuación con la Carta Política.
939. Respecto del numeral segundo de la norma, la
Sala advierte lo siguiente:
(i) Tal como ha sido insistentemente reiterado, el
adjetivo “graves” con el cual se califica la referencia a los crímenes
de guerra es incompatible con el régimen constitucional y las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos humanos, por las razones
desarrolladas especialmente en el acápite considerativo Nº D.7., por lo cual
será declarado inexequible.
(ii) La expresión “reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” será declarada exequible
condicionalmente, con fundamento en el desarrollo considerativo adelantado en
el bloque de discusión Nº D.5. y por las razones desplegadas principalmente
dentro del análisis de los artículos 23 y 30.
Debe advertirse que el estudio del reclutamiento de
menores conforme al Estatuto de Roma se abordó bajo el criterio de una regla
de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal; no
obstante, en otros contextos, como el referido en la norma que ahora se
analiza, la configuración de la conducta no impide la concesión de la libertad
transitoria, condicionada y anticipada, sino que sobre ella se impone un
requisito más para su procedencia (un tiempo mínimo de privación de la
libertad); razón por la cual, el
condicionamiento implica que la expresión ya citada se entienda así:  “el
reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el
25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de
conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
(iii) El numeral segundo menciona como uno de los
requisitos para el otorgamiento de la libertad transitoria, condicionada y
anticipada, que no se trate de uno de los delitos de especial gravedad
excluidos de los beneficios de mayor entidad que contempla la ley. No obstante,
en el segmento final expresa “salvo que el beneficiario haya estado privado
de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme lo
establecido para las sanciones alternativas” en la Jurisdicción Especial
para la Paz.
940. Según esta cláusula, es posible conceder la
libertad anticipada cuando se prevea que el beneficiario ha cumplido con el
tiempo mínimo de una eventual condena en la Jurisdicción Especial para la Paz.
No obstante, no debe perderse de vista que se trata de una hipótesis en que
están involucrados crímenes de suma gravedad, respecto de los cuales los
derechos de las víctimas se deben garantizar en la mayor medida posible, en
especial en su dimensión de verdad y reparación.
941. Las penas alternativas previstas en la
Jurisdicción Especial para la Paz, prerrogativa a la que está atada esta
hipótesis de libertad, se encuentran condicionadas a que el destinatario
suscriba el acta y satisfaga el régimen de condicionalidades referido al
analizar la exequibilidad del artículo 14 de esta Ley, la cual se condicionó
por la Corte con miras a garantizar la plena eficacia de los derechos de las
víctimas. Estas condiciones deben cumplirse para el acceso al beneficio y, se
insiste, su otorgamiento no excusa del deber de contribución a los derechos de
las víctimas en los términos ampliamente descritos en esta providencia.
942. Por consiguiente, la expresión “salvo que el
beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a
cinco (5) años, conforme lo establecido para las sanciones alternativas en la
Justicia especial para la Paz” contenida en el artículo 52.2. será
declarada exequible.
943. En relación con el parágrafo 1°:
El parágrafo 1° del artículo 52 establece que los
beneficiarios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, deberán
suscribir un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción
Especial Para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de
residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a
disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.
944. Como se ha advertido en configuraciones
similares, que cobijan a otros beneficiarios, el acta de compromiso que estos
deben suscribir para obtener la libertad anticipada debe plasmar el deber de
contribución individual y colectiva al esclarecimiento de la verdad o al
cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la
Jurisdicción Especial para la Paz. Dado el carácter correlativo de este
beneficio con el deber de contribución indicado, el incumplimiento, que debe
ser calificado por la Jurisdicción Especial para la Paz, arrojará las
consecuencias que la autoridad competente determine, y que incluye la
posibilidad de la pérdida del beneficio en estos casos (tal como se prevé de
manera expresa en el parágrafo 2 de esta disposición). Esta es la garantía con
la que cuentan las víctimas en el contexto de la Ley para asegurar la
satisfacción efectiva de sus derechos a la verdad y a la reparación.
Por consiguiente, la Corte declarará la
constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 52.
945. En relación con el parágrafo 2°:
Las organizaciones Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo”, Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado, y Coordinación
Colombia Europa Estados Unidos, en su comunicación conjunta, solicitaron
declarar la inexequibilidad de la expresión “[n]o habrá lugar a la
revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas”, contenida
en el parágrafo 2º del artículo 52, pues desde su perspectiva no se encuentran
determinados los parámetros para la verificación del cumplimiento de los
compromisos y se excluyen las causales taxativas de revocatoria contenidas en
el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
946. La Corte no comparte lo dicho por las entidades
antes referidas. Por un lado, tal como se consideró en el análisis del
parágrafo 1º ídem, el otorgamiento del beneficio en este caso se encuentra
estrictamente condicionado a la observancia de los compromisos adquiridos en el
acta formal, específicamente, conforme al régimen de condicionalidades referido
al estudiar la constitucionalidad del artículo 14 de esta Ley. En ese sentido,
es la garantía de los derechos de las víctimas el estándar general de
cumplimiento, y con base en éste corresponderá a las autoridades transicionales
respectivas adoptar las medidas necesarias para su efectiva verificación,
específicamente a la Jurisdicción Especial para la Paz, con sujeción al régimen
de que trata el artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
947. Por otro lado, las organizaciones intervinientes
parten de una errada equiparación de la libertad transitoria condicionada y
anticipada con las medidas de aseguramiento de que trata el Capítulo III del
Título IV del Código de Procedimiento Penal[494].
Claramente la primera figura corresponde a un mecanismo y beneficio propio del
sistema especial de justicia transicional que, como se estableció al momento de
analizar el artículo 51 de la Ley 1820 de 2016, es ajustado al ordenamiento
constitucional, en los términos allí expresados. Por su parte, las medidas de
aseguramiento no sólo se alejan de ser fórmulas de beneficios, sino que, por el
contrario, constituyen instrumentos preventivos propios del régimen penal
ordinario. No existe, entonces, fundamento alguno para asumir estas dos
instituciones como análogas.
En consecuencia, este apartado también se declarará
exequible.
Artículo 53. Procedimiento para la
libertad transitoria condicionada y anticipada
Disposición:
“El Ministerio de Defensa Nacional
consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie
cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria
condicionada y anticipada. Para la elaboración de los listados se solicitará
información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, las que
deberán dar respuesta en un término máximo de 15 días hábiles.
Una vez consolidados los listados serán
remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien
verificará dichos listados o modificará los mismos en caso de creerlo
necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de
que trata el artículo anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción
Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa
penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para
que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que
se refiere el artículo anterior, funcionario quien de manera inmediata adoptará
la acción o decisión tendiente a materializar la misma.
El incumplimiento de lo aquí dispuesto
constituye falta disciplinaria.”
Análisis
948. La Corte observa que la norma no es contraria al
ordenamiento constitucional. Por el contrario, se trata de una expresión
genuina de la amplia libertad de configuración del Legislador en estas
materias, tal como ya ha sido expresado en esta providencia.
949. Ahora bien, el artículo 53 asigna al Secretario
Ejecutivo de la JEP funciones relacionadas con la recepción de manifestaciones
de sometimiento a la jurisdicción, verificación de suscripción de acta de
compromiso para el otorgamiento de la libertad transitoria y comunicación a la
autoridad judicial competente sobre cumplimiento de requisitos para el
otorgamiento de libertad condicionada. Algunos intervinientes han controvertido
esta facultad, por considerar que se trata de un funcionario que se encarga de
la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción
Especial para la Paz (artículo transitorio 7 A.L. 01 de 2017), sin
competencia para adelantar actuaciones judiciales. No obstante, el mismo acto
legislativo prevé lo siguiente:
“Art. 7. Parágrafo 2°. Mientras se cumple el procedimiento
previsto para el nombramiento definitivo del Secretario Ejecutivo de la JEP la
función de verificación del cumplimiento de los requisitos para la libertad
transitoria, anticipada y condicionada o la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial de los miembros de la Fuerza Pública, será cumplida
por la persona que ha sido designada como Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz por el responsable del Mecanismo de Monitoreo
y Verificación de la Organización de Naciones Unidas (ONU), según comunicación
del 26 de enero de 2017. Estas funciones de Secretario Ejecutivo comenzarán a
desarrollarse por esta persona desde la entrada en vigencia del presente acto
legislativo, sin necesidad de que entre en funcionamiento la JEP.” (Se destaca)
Esta disposición, objeto de pronunciamiento de
constitucionalidad en la sentencia C-674 de 2017, no fue objeto de reparo por
parte de esta Corporación, por lo que a aquél se somete este estudio.
950. De otra parte, el mismo Acto Legislativo señala
que este funcionario “podrá adoptar medidas cautelares anticipadas para
preservar documentos relacionados con el conflicto armado, conforme a la ley” (Artículo
transitorio 7, inciso 9, del artículo 1).
951. Teniendo en cuenta que las funciones que se le
asignan en esta normativa son de naturaleza operativa, relativas a la
verificación de información y custodia de documentos, no judiciales, y que
encuentran respaldo en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte
declarará su constitucionalidad.
Artículo 54. (Supervisión)
Disposición:
“Los directores de los establecimientos
penitenciarios y carcelarios de donde saldrá el personal beneficiado de la
libertad transitoria condicionada y anticipada, ejercerá supervisión sobre este
hasta que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas determine lo de su
competencia, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en
la Jurisdicción Especial para la Paz.”
Análisis:
952. El artículo 54 de la Ley 1820 de 2016 dispone que
los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de donde
saldrán los agentes del Estado beneficiados por la libertad transitoria
condicionada y anticipada ejercerán supervisión sobre estos hasta que la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas determine lo de su competencia,
utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en la JEP.
953. Para la Corte, la obligación de supervisión a
cargo de los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios en
los que se encuentren los agentes del Estado que sean potenciales beneficiarios
de este tratamiento penal especial no presenta ningún tipo de incompatibilidad
con la Carta. En efecto, con esta obligación se busca ejercer control sobre los
agentes del Estado que se sometan a la JEP, durante el lapso de tiempo en el
que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas decida si les concederá el
beneficio de la libertad transitoria condicionada y anticipada.
Artículo 55. (Libertad definitiva e incondicional)
(Ver, Acto Legislativo 01 de 2017 y
sentencia C-674 de 2017; bloque temático D.2., sobre los derechos de las
víctimas; y el análisis material de los artículos 14 y 36)
Disposición:
“La autoridad judicial ordinaria que esté
conociendo de la causa penal cumplirá la orden de libertad inmediata,
incondicional y definitiva del beneficiado con la renuncia a la persecución
penal proferida por Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.”
Análisis:
954. El artículo 55 hace referencia a la libertad que
será concedida a los agentes del Estado a quienes la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas de la JEP les otorgue la renuncia a la persecución penal.
Se trata, por lo tanto, de un beneficio penal accesorio al beneficio de
renuncia a la persecución penal. En este sentido, de acuerdo con la disposición
mencionada, una vez la Sala referida  profiera la decisión de otorgar dicha
renuncia a la persecución penal, la autoridad judicial ordinaria que esté conociendo
de la causa penal contra el agente del Estado otorgará la libertad del
beneficiado, de manera inmediata, incondicional y definitiva.
955. La renuncia a la persecución penal
constituye el mayor beneficio otorgado por la Ley 1820 de 2016 a los agentes
del Estado y, conforme con lo establecido en sentencia C-579 de 2013, no puede
tratarse de un beneficio incondicionado; debe excluir las más graves violaciones
a los derechos humanos, y no exime a sus beneficiarios del deber de
contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas (supra Contexto,
Cuadro 3 y Análisis material de los artículos 14 y 46 a 52).
956. En los anteriores términos, para la Corte, el
hecho de que la libertad de la que trata el artículo 55 sea un beneficio
accesorio a la renuncia a la persecución penal, la cual ya se encuentra
supeditada a la satisfacción de los derechos de las víctimas, constituye una
razón suficiente para afirmar que su constitucionalidad debe declararse
teniendo en cuenta las condiciones de validez del beneficio penal principal (la
renuncia a la persecución penal); en consecuencia, la Corte declarará la
constitucionalidad condicionada de esta disposición, en los términos referidos
por esta Corporación al analizar el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 56. (Privación de la libertad en
unidad militar o policial para integrantes de las fuerzas militares y
policiales)
(Ver, supra, análisis del artículo 9,
tratamiento penal especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo;
bloque D.3., sobre derechos de las víctimas, y artículo 14)
Disposición:
“La Privación de la libertad en Unidad
Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales en el
marco de la Jurisdicción Especial para la Paz es un beneficio expresión del
tratamiento penal especial diferenciado propio del sistema integral, necesario
para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado
interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal
colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera.
Este beneficio se aplicará a los
integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales detenidos o condenados que
manifiesten o acepten su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz.
Todo, respetando lo establecido en el Código Penitenciario y Carcelario
respecto a otros servidores públicos.
Dicha manifestación o aceptación de
sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial
para la Paz, en caso de que no hayan entrado en funcionamiento los órganos de
la jurisdicción.
La decisión sobre la privación de la
libertad en Unidad Militar o Policial no implica la definición de la situación
jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.”
Análisis:
957. Esta disposición regula lo relativo a la
privación de la libertad en Unidad Militar o Policial, como Tratamiento Penal
Especial Diferenciado aplicable a los integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a
la Jurisdicción Especial para la Paz. Establece, además, que la manifestación o
aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no hayan entrado en
funcionamiento los órganos de la jurisdicción y que la decisión sobre la
privación de la libertad en Unidad Militar o Policial no implica la definición
de la situación jurídica en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.
958. Como se mencionó, la privación de la libertad en
instalaciones de la Fuerza Pública es uno de los beneficios de menor entidad
contemplados por la Ley 1820 de 2016 para los agentes del Estado (supra, cuadro
3, D.1). Para la Sala, este tratamiento penal diferenciado para agentes del
Estado y, en especial, para miembros de la Fuerza Pública resulta compatible
con la Constitución Política, en la medida en que condiciona su otorgamiento al
sometimiento de los beneficiarios a la Jurisdicción Especial para la Paz. Con
ello, se busca, entre otras cosas, maximizar el espectro de la rendición de
cuentas, el esclarecimiento de la verdad y la reconstrucción de la memoria
histórica, como elementos esenciales de los derechos individuales y colectivos
de las víctimas.
959. El inciso 3 del artículo 56 prevé que la manifestación
o aceptación de sometimiento de los destinatarios de esta norma a la
Jurisdicción Especial para la Paz, debe efectuarse ante el Secretario Ejecutivo
de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso en que no hayan entrado en
funcionamiento los órganos de la Jurisdicción.
Al respecto, tal como se precisó al analizar la
constitucionalidad de los artículos 36 y 51 de esta Ley, (i) dentro de la configuración de la
institucionalidad de la Jurisdicción Especial para la Paz prevista en el Acto
Legislativo 01 de 2017, se incluyó el cargo de Secretario Ejecutivo, con unas
funciones específicas referidas en los artículos 5, parágrafo 2, transitorio
y 7, parágrafo 2, transitorio del artículo 1; y, (ii) la Corte
Constitucional, al analizar constitucionalidad de la primera de las referidas
disposiciones, sostuvo que “las funciones jurisdiccionales atribuidas por
excepción al secretario ejecutivo, solo regirán hasta cuando empiece a
funcionar la JEP.”[495]
960. Bajo este último entendido, la Corte no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad al enunciado demandado, pues él mismo prevé
que esta función pertenece al ámbito de competencia del Secretario Ejecutivo
hasta tanto entren en funcionamiento los órganos de la Jurisdicción Especial.
Artículo 57. De los beneficiarios de la
privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las
fuerzas militares y policiales
(Ver, artículo 3º, sobre ámbito de
aplicación personal)
Disposición:
“Los integrantes de las Fuerzas Militares
y Policiales que al momento de entrar en vigencia la presente ley lleven
privados de la libertad menos de cinco (5) años, conforme a lo establecido para
las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz continuarán
privados de la libertad en Unidad Militar o Policial, siempre que cumplan los
siguientes requisitos concurrentes:
1. Que estén condenados o procesados por
haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado interno.
2. Que se trate de delitos de lesa
humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u
otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma.
3. Que solicite o acepte libre y
voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
4. Que se comprometa, una vez entre a
funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
a contribuir a la verdad, a la no repetición, la reparación inmaterial de las
víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.”
Análisis:
961. La Corte identifica que, en general, la
disposición es acorde con la Constitución Política, pues se basa en la
integralidad del sistema, y en el principio de tratamiento especial, simétrico,
simultáneo, equilibrado y equitativo (artículo 9º) que caracteriza todo el
sistema de justicia de la JEP, y que prevé tratos simétricos entre los grandes participantes
del conflicto, siempre adecuándolos a la situación fáctica en que se
desenvuelven sus acciones.
962. Así, es un tratamiento equitativo y simétrico,
pues los miembros de las Farc-EP condenados por los crímenes no amnistiables
que no hayan cumplido cinco años de condena pueden ser trasladados a las zonas
veredales transitorias de normalización; de manera simétrica (no idéntica) las
personas de la Fuerza Pública que incurrieron en estas conductas y no han
cumplido los cinco años de prisión, podrán ser trasladados a unidades militares
y policiales.
963. Por otro lado, resulta importante pronunciarse
sobre los cuestionamientos planteados por distintas intervenciones,
especialmente por parte de las organizaciones Colectivo de Abogados “José
Alvear Restrepo”, Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado, y Coordinación
Colombia Europa Estados Unidos, en relación con la expresión “reparación
inmaterial”, contenida en el numeral cuarto de la norma bajo revisión.
Desde la perspectiva de los intervinientes, dicho apartado debe ser declarado
exequible bajo el entendido que los beneficiarios de la medida están obligados
a contribuir no sólo con la reparación inmaterial, sino en general con la
reparación integral.
La Corte no comparte lo expuesto por las entidades
antes referidas, pues lo dispuesto en el numeral cuarto de la disposición bajo
alusión, particularmente la expresión controvertida, es un claro reflejo del
artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2016, por lo que de ninguna
forma es contrario al ordenamiento constitucional.
964. Finalmente, respecto del numeral segundo de la
norma, la Sala advierte lo siguiente:
(i) Tal como ha sido insistentemente reiterado, el
adjetivo “graves” con el cual se califica la referencia a los crímenes
de guerra es incompatible con el régimen constitucional y a las obligaciones
internacionales del Estado en materia de DDHH, por las razones desarrolladas
especialmente en el acápite considerativo Nº D.6., por lo cual será declarado
inexequible.
(ii) La expresión “reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” será declarada exequible
condicionalmente, con fundamento en el desarrollo considerativo adelantado en el
bloque de discusión No. D.5. y por las razones desplegadas principalmente
dentro del análisis de los artículos 23 y 30.
Debe advertirse que el estudio del reclutamiento de
menores conforme al Estatuto de Roma se abordó bajo el criterio de una regla
de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal; no
obstante, en otros contextos, como el referido en la norma que ahora se
analiza, la configuración de la conducta no impide la concesión de la privación
de la libertad en unidad especial, razón por la cual, el condicionamiento
implica que la expresión ya citada se entienda así:
“el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas
ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18
años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
Artículo 58. Procedimiento para la
privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las
fuerzas militares y policiales
Disposición:
“El Ministerio de Defensa Nacional
consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie
cumplan con los requisitos para la aplicación de la sustitución de la privación
de la libertad intramural por la Privación de la libertad en Unidad Militar o
Policial a que se refiere el artículo anterior. Para la elaboración de los listados
se solicitará información al Inpec, institución que deberá dar respuesta en un
término máximo de 15 días hábiles. Una vez consolidados los listados serán
remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien
verificará o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, y comunicará
al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los
requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la sustitución
de la privación de la libertad intramural por la Privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior, funcionario,
quien de manera inmediata, adoptará la acción o decisión tendiente a
materializar la misma.
Parágrafo. En caso de que el beneficiado incumpla
alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso o desatienda su
condición de privado de la libertad, se le revocará el beneficio de la
privación de la libertad en Unidad Militar. No habrá lugar a la revocatoria por
circunstancias diferentes a las aquí señaladas.”
Análisis:
965. Esta disposición es expresión de la amplia
libertad de configuración del Legislador en materias procesales y de justicia
transicional, sin que se evidencie un quebrantamiento de los límites
constitucionales de dicha libertad.
966. Según la Alianza Cinco Claves para un Tratamiento
Diferencial a la Violencia Sexual contra las Mujeres en el Marco del Conflicto
Armado, la expresión “prima facie” contenida en el primer inciso de la
norma desconoce los derechos de las víctimas, particularmente de delitos
sexuales, por imposibilidad de verificación posterior. Con base en ello,
solicitan declarar la inexequibilidad del apartado.
967. Esta Sala no comparte lo dicho por la
organización interviniente, pues la misma desconoce que, precisamente, la
expresión “prima facie” (que significa lo contrario a “definitivamente”)
garantiza que los listados estructurados por parte del Ministerio de Defensa
Nacional, con base en la información suministrada por el Inpec, no tengan una
naturaleza definitiva e incuestionable. La misma disposición establece entonces
el deber de remitir el listado a la Secretario Ejecutivo de la JEP, quien se
encuentra en el estricto deber de verificar e incluso modificar lo allí
consignado, en caso de hallar inconsistencias o considerarlo necesario.
968. Esta función reconocida al Secretario Ejecutivo
se deriva directamente del texto constitucional, de conformidad con lo
establecido en el parágrafo 2º del artículo transitorio 7º del artículo
1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual “la función de verificación
del cumplimiento de los requisitos para (…) la privación de la libertad en
unidad Militar o policial de los miembros de la Fuerza Pública” corresponde
a dicho funcionario.
Esta disposición fue objeto de pronunciamiento de
constitucionalidad en la sentencia C-674 de 2017, así que la Sala se ceñirá a
lo allí establecido.
En consecuencia, tal como se precisó al estudiar la
constitucionalidad del artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, teniendo en cuenta
que las funciones que se le asignan en esta disposición son de naturaleza
operativa, relativas a la verificación de información, y no de índole judicial;
además de hallar respaldo en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte
declarará su constitucionalidad.
Finalmente, sobre el parágrafo es oportuno remitirse a
lo sostenido al respecto en el análisis de constitucionalidad del parágrafo 2
del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016, sobre el beneficio de la libertad
transitoria condicionada y anticipada.
Artículo 59. (Supervisión)
Disposición:
“El Director del centro de reclusión
militar o policial, o en su defecto el Comandante de la Unidad Militar o
Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los integrantes de las
Fuerzas Militares y Policiales, ejercerá control, vigilancia y verificación del
personal beneficiado de la privación de la libertad en Unidad Militar o
Policial, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en la
Jurisdicción Especial para la Paz.”
Análisis:
969. El artículo 59 de la Ley 1820 de 2016 prevé la
obligación del Director del centro de reclusión militar o policial o, en su
defecto, del Comandante de la Unidad Militar o Policial donde vayan a continuar
privados de la libertad los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales
de ejercer control, vigilancia y verificación del personal beneficiado de dicho
TPED. Para la Corte, esta disposición tiene por objetivo la implementación
eficaz del TPED de reclusión en instalaciones de la Fuerza Pública y, en ese
sentido, no se encuentran incompatibilidades con la Constitución.
E.4.
TÍTULO V. DISPOSICIONES FINALES
Artículo 60. (Sistema de defensa jurídica gratuita)
Disposición:
“El Estado ofrecerá un sistema de
asesoría y defensa gratuita para los beneficiarios de esta ley que aleguen
carecer de recursos suficientes para una defensa idónea, respecto a los
trámites y actuaciones previstas en ella, sistema que será integrado por
abogados defensores debidamente cualificados. A decisión del interesado se
podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a
abogados miembros de la fuerza pública, empleados civiles del Ministerio de
Defensa, a los servicios jurídicos de las organizaciones de derechos humanos
que brindan asistencia a personas acusadas o condenadas por hechos o conductas
relacionados con el conflicto o a los servicios jurídicos de las organizaciones
de derechos humanos que hayan brindado la asistencia jurídica al beneficiario
durante su proceso penal o su condena. El Estado establecerá los necesarios
convenios de financiación con las organizaciones de derechos humanos designadas
por los beneficiarios con el fin de que todos los destinatarios de esta ley
disfruten de un sistema de defensa con la misma idoneidad.
PARÁGRAFO. Los miembros de la Fuerza
Pública, podrán acudir, además, al Fondo de Defensa Técnica Fondetec o a
abogados miembros de la fuerza pública.”
Análisis:
970. La Defensoría del Pueblo señala que la dirección y organización del sistema de
asesoría y defensa gratuita previsto en esta disposición debe estar a cargo de
la Defensoría del Pueblo, debido a que desarrolla el mandato constitucional del
artículo 282-4 superior, según el cual el Defensor del Pueblo debe organizar y
dirigir el sistema de defensa pública para garantizar este derecho a quienes se
encuentren en circunstancias económicas o sociales de desigualdad manifiesta.
971. En este orden de ideas, sostiene que los
beneficiarios de las amnistías, los indultos y de los tratamientos penales
especiales deben acudir a esta entidad, cuando aleguen carecer de recursos
suficientes para una defensa idónea. Asimismo, señala que la celebración de
convenios de financiación con organizaciones de derechos humanos designadas por
los beneficiarios, debe estar supeditada a aquellas regiones donde no existe
cobertura de defensores públicos.
972. Por lo anterior, la Defensoría del Pueblo solicita
“Declarar la exequibilidad condicionada del artículo 60 de la Ley 1820 de
2016 bajo el entendido que: (i) el Defensor del Pueblo organizará y dirigirá la
defensa jurídica gratuita para los beneficiarios de las amnistías, indultos y
tratamientos penales especiales a través del Sistema Nacional de Defensoría
Pública; (ii) los convenios de financiación con organizaciones de derechos
humanos designadas por los beneficiarios, debe estar supeditada a aquellas
regiones donde no exista cobertura de defensores públicos”.
973. En relación con esta regulación, la Corte no
encuentra incompatibilidades del artículo 60 de la Ley 1820 de 2016 con la
Constitución, toda vez que, en lo que concierne al sistema de defensa jurídica
gratuita, la norma no prescinde de los mecanismos actualmente previstos en el
orden jurídico, como el sistema de defensa pública que, de acuerdo con el
artículo 282-4 de la Carta,
se encuentra bajo la dirección y organización de la Defensoría del Pueblo.
974. Esta disposición prevé un abanico de
posibilidades, respetando la voluntad del interesado y estableciendo
alternativas adicionales que por una parte, pretenden adecuar el sistema de
defensa técnica a las particularidades de la jurisdicción especial y al
conocimiento especializado que demanda en materia de derecho internacional, y
de otra parte, propenden por una cobertura que garantice el derecho universal a
una defensa técnica idónea, consagrado en los convenios internacionales sobre
garantías judiciales y en el artículo 29 de la Constitución, conforme ha sido
desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte.
Artículo 61 [Vigencia]
Disposición:
“[Inciso primero] La presente ley
entrará en vigencia el día siguiente a su publicación y deroga todas aquellas
disposiciones que le sean contrarias.
[Inciso segundo] Las amnistías, indultos y otros
tratamientos penales especiales concedidos con posterioridad a la firma del
Acuerdo Final de Paz conservarán plenamente sus efectos jurídicos una vez haya
entrado en vigencia esta ley, sin perjuicio de lo previsto en la misma.”
Análisis:
975. El inciso primero del artículo 61 no presenta
problema de constitucionalidad alguno. Primero, refleja la potestad de
configuración del derecho en lo que tiene que ver con la entrada en vigencia de
la ley, y utiliza una fórmula usual, en el ámbito legislativo. El segundo
inciso prevé una fórmula destinada a preservar la seguridad jurídica, haciendo
intangibles situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia. La Sala
aclara que los beneficios a los que hace referencia esta disposición
conservarán sus efectos, siempre que el destinatario cumpla el régimen de
condicionalidades previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la sentencia
C-674 de 2017.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del
presente proceso mediante el Auto 230 del 11 de mayo de 2017.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual
se dictan disposiciones sobre amnistías, indultos  y tratamientos penales
especiales y otras disposiciones”, en lo que se refiere a la competencia
del Congreso de la República y al procedimiento legislativo especial surtido
para su trámite y aprobación.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 36, 37, 38, 39,
40, 42, 43, 44, 45, 48, 51, 53, 54, 56, 58, 59, 60 y 61 de la Ley 1820 de 2016.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, con
excepción de:
(i)
La expresión “únicamente” contenida en el
primer inciso del parágrafo, que se declara INEXEQUIBLE.
(ii)
La expresión “graves” del literal a) del
parágrafo, que es declarada INEXEQUIBLE.
(iii)
La expresión “reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en el literal
a) del parágrafo, que se declara EXEQUIBLE en el entendido de que las
conductas a las que se refiere esta prohibición, cometidas hasta el 25 de junio
de 2005, no son amnistiables si el sujeto pasivo es una persona menor de 15
años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una
persona menor de 18 años.
(iv)
La expresión “Se entenderá por ‘grave crimen
de guerra’ toda infracción al derecho internacional humanitario cometida de
forma sistemática” del inciso final del parágrafo, que se declara INEXEQUIBLE.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 13 y 32 de la Ley 1820 de
2016, en el entendido de que no excluyen la facultad de la Corte Constitucional
de seleccionar y revisar las providencias de tutela dictadas por los órganos de
la Jurisdicción Especial para la Paz.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 14, 33, 34,
35 (parágrafo, inciso 6º), 50 y 55 de la Ley 1820 de 2016, bajo el entendido de
que la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se
enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en los siguientes
parámetros:
(i)
El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii)
El cumplimiento de
los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas
se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de
acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los
artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii)
Los incumplimientos
al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser
objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme
a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo
transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone
analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del
incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de
proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta
Ley.
El artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, en
lo demás, se declara EXEQUIBLE.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, salvo:
(i)
El numeral 9º, que se condiciona en el entendido
de que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas deberá recibir
información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos
ocurridos en el contexto de la protesta social o en disturbios públicos; y en
el sentido de que el delito conexo “lesiones personales” se refiere a aquellas
que produzcan una incapacidad máxima de 30 días.
(ii)
El numeral 10º, que se condiciona en el
entendido de que los niños, niñas y adolescentes que hayan participado directa
o indirectamente en el conflicto armado interno son víctimas y tienen derecho a
ingresar a las rutas pertinentes para la reincorporación.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 30, 46, 47, 52 y 57 de la Ley
1820 de 2016, salvo:
(i)
La expresión “graves”, contenida en el
numeral 1 del artículo 30, en el numeral 1 del artículo 46, en el inciso 4 del
artículo 47, en el numeral 2 del artículo 52 y en el numeral 2 del artículo 57,
que se declara INEXEQUIBLE.
(ii)
La expresión “reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, que se condiciona en el
entendido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25
de junio de 2005 no son susceptibles de amnistía, indulto ni renuncia a la
persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad;
a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las que el sujeto pasivo es
una persona menor de 18 años.
Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, bajo
el entendido de que el término “cónyuge”, contenido en el inciso 3º de
esta disposición, se debe entender como “cónyuge, compañero o compañera
permanente”, y salvo la expresión “toda solicitud de revisión
deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo
Final de Paz”, contenida en el inciso 5º, que se declara INEXEQUIBLE.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 49 de la Ley 1820 de 2016, salvo
la expresión “únicamente”, que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese y envíese a la Relatoría de
la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Con impedimento
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración
de voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con
impedimento
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ANEXO 1
Texto integral de la ley objeto de control
“Ley 1820 de 2016
(Diciembre 30 de 2016)
Diario Oficial 50.102 de 30/12/2016
Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones.
El Congreso de Colombia, en virtud del procedimiento
legislativo especial para la paz,
DECRETA:
TÍTULO I
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Artículo 1°. En consideración de que la Corte Constitucional señaló
que la refrendación popular es un proceso integrado por varios actos, la
presente ley declara que la refrendación popular del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, fue
un proceso abierto y democrático constituido por diversos mecanismos de
participación, en los que se incluyeron escenarios de deliberación ciudadana,
manifestaciones de órganos revestidos de legitimidad democrática y la
participación directa de los colombianos a través del plebiscito realizado el 2
de octubre de 2016, cuyos resultados fueron respetados, interpretados y
desarrollados de buena fe con la introducción de modificaciones, cambios,
precisiones y ajustes posteriores en la búsqueda de mayores consensos
reflejados en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre del presente año.
Este proceso de refrendación popular culminó, luego de
un amplio debate de control político en el que participaron representantes de
las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la expresión
libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de
representación popular por excelencia, mediante la aprobación mayoritaria de
las
Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre
del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de
Representantes, respectivamente.
Por lo tanto, los desarrollos normativos que requiera
el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la República se adelantarán
a través de los procedimientos establecidos en el Acto Legislativo número 01 de
2016, el cual entró en vigencia con la culminación del proceso refrendatorio.
Este proceso legislativo contará con los espacios de participación ciudadana
previstos en el Capítulo IX la Ley 5ª de 1992.
Lo anterior, sin perjuicio de que durante la
implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, se
propicien mayores espacios de participación ciudadana que fortalezcan el
proceso de transición hacia la construcción de una paz estable y duradera.
TÍTULO II
OBJETO Y PRINCIPIOS
CAPÍTULO I
Objeto y ámbito de aplicación
Artículo 2°. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular las
amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos,
así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial
para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de
cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley aplicará de
forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de
manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados,
procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con
anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También cobijará conductas
amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas.
Además se aplicará a las conductas cometidas en el
marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los
términos que en esta ley se indica.
En cuanto a los miembros de un grupo armado en
rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un
acuerdo de paz con el Gobierno, en los términos que en esta ley se indica.
Artículo 4°. Alcance. Se aplicará la totalidad de los principios
contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en
el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros
mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y
sanciones penales principales y accesorias. Del mismo modo, se aplicarán
respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o
renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal.
Los principios deberán ser aplicados de manera
oportuna.
CAPÍTULO II
Principios aplicables
Artículo 5°. Derecho a la paz. La paz es un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento. La paz es condición esencial de todo derecho y es
deber irrenunciable de los colombianos alcanzarla y preservarla.
Artículo 6°. Integralidad. Las amnistías e indultos, y los
tratamientos penales especiales, incluidos los diferenciados para agentes del
Estado, son medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, cuyos fines esenciales son facilitar la terminación del conflicto armado
interno, contribuir al logro de la paz estable y duradera con garantías de no
repetición, adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica para todos
y satisfacer los derechos de las víctimas.
Por ello, los distintos componentes y medidas del
Sistema Integral están interconectados a través de mecanismos, garantías,
requisitos para acceder y mantener los tratamientos especiales de justicia en
la Jurisdicción Especial para la Paz.
Se aplicará la totalidad de los principios contenidos
en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de
la amnistía, el indulto y otros mecanismos especiales de extinción de
responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias. Lo anterior se
aplicará del mismo modo respecto de todas las sanciones administrativas o
renuncia del Estado a la persecución penal. Los principios deberán ser
aplicados de manera oportuna.
Artículo 7°. Prevalencia. Las amnistías, indultos y los
tratamientos penales tales como la extinción de responsabilidades y sanciones
penales y administrativas o renuncia del Estado a la persecución penal
establecidos en el acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, incluidos los
diferenciados para agentes del Estado, prevalecerán sobre las actuaciones de
cualquier jurisdicción o procedimiento, en especial sobre actuaciones penales,
disciplinarias, administrativas, fiscales o de cualquier otro tipo, por
conductas ocurridas en el marco del conflicto interno, por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta a este.
La amnistía será un mecanismo de extinción de la
acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, cuya finalidad es otorgar
seguridad jurídica a los integrantes de las FARC-EP o a personas acusadas de
serlo, tras la firma del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional y la
finalización de las hostilidades, todo ello sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 41 sobre extinción de dominio.
En lo que respecta a la sanción disciplinaria o
administrativa, la amnistía tendrá también el efecto de anular o extinguir la
responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por
conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.
Artículo 8°. Reconocimiento del delito político. Como consecuencia
del reconocimiento del delito político y de conformidad con el Derecho
Internacional Humanitario, a la finalización de las hostilidades el Estado
colombiano otorgará la amnistía más amplia posible.
En virtud de la naturaleza y desarrollo de los delitos
políticos y sus conexos, para todos los efectos de aplicación e interpretación
de esta ley, se otorgarán tratamientos diferenciados al delito común. Serán
considerados delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto pasivo de la
conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean
ejecutados sin ánimo de lucro personal.
También serán amnistiables los delitos conexos con el
delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el
desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así
como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el
desarrollo de la rebelión.
Serán considerados delitos conexos al delito político,
aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no
se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en
beneficio propio o de un tercero.
Artículo 9°. Tratamiento penal especial, simétrico, simultáneo,
equilibrado y equitativo. Los agentes del Estado no recibirán amnistía ni
indulto. Los agentes del Estado que hubieren cometido delitos con ocasión, por
causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes de la
entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, recibirán un tratamiento penal
especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultaneo de
conformidad con esta ley.
Artículo 10. Deber de investigar, esclarecer, perseguir y
sancionar. Lo previsto en esta ley no se opone al deber del Estado colombiano
de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, conforme a lo establecido en el acuerdo de Jurisdicción Especial
para la Paz.
Artículo 11. Favorabilidad. En la interpretación y aplicación de la
presente ley se garantizará la aplicación del principio de favorabilidad para
sus destinatarios.
Artículo 12. Debido proceso y garantías procesales. En todas las
actuaciones judiciales y administrativas que se deriven de la presente ley, se
respetarán los principios y garantías procesales del debido proceso y del
derecho a la defensa.
Artículo 13. Seguridad jurídica. Las decisiones y resoluciones
adoptadas en aplicación de la presente ley tienen efecto de cosa juzgada
material como presupuesto de la seguridad jurídica. Serán inmutables como
elemento necesario para lograr la paz estable y duradera, estas solo podrán ser
revisadas por el Tribunal para la Paz.
Artículo 14. Contribución a la satisfacción de los derechos de
las víctimas. La concesión de amnistías o indultos o de cualquier tratamiento
especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo no exime del deber de
contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del
cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la
Jurisdicción Especial para la Paz.
Si durante los cinco años siguientes a la concesión de
la amnistía, indulto o de cualquier tratamiento especial, simétrico,
simultáneo, equilibrado y equitativo, se rehusaran de manera reiterada e
injustificada a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz de
participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o
acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No
Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por
Desaparecidas cuando exista obligación de comparecer ante las anteriores,
perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de la
Jurisdicción Especial para la Paz, o las equivalentes previstas en cualquier
tratamiento de los definidos como especial, simultáneo, equilibrado y
equitativo, en el evento de que llegaran a ser declarados responsables por
algunas de las conductas que se les atribuyan al interior de la misma.
TÍTULO III
AMNISTÍAS, INDULTOS Y OTROS TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES
CAPÍTULO I
Amnistías de Iure
Artículo 15. Amnistía de Iure. Se concede amnistía por los delitos
políticos de “rebelión”, “sedición”, “asonada”, “conspiración” y “seducción”,
usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con estos
de conformidad con esta ley, a quienes hayan incurrido en ellos.
Artículo 16. Para los efectos de esta ley son conexos con los
delitos políticos los siguientes: apoderamiento de aeronaves, naves o medios de
transporte colectivo cuando no hay concurso con secuestro; constreñimiento para
delinquir; violación de habitación ajena; violación ilícita de comunicaciones;
ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la
comunicación privada entre personas; violación ilícita de comunicaciones o
correspondencia de carácter oficial; utilización ilícita de redes de
comunicaciones; violación de la libertad de  trabajo; injuria; calumnia;
injuria y calumnia indirectas; daño en bien ajeno; falsedad personal; falsedad
material de particular en documento público; obtención de documento público
falso; concierto para delinquir; utilización ilegal de uniformes e insignias;
amenazas; instigación a delinquir; incendios; perturbación en servicio de
transporte público colectivo u oficial; tenencia y fabricación de sustancias u
objetos peligrosos; fabricación, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones; fabricación, porte o tenencia de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos;
perturbación de certamen democrático; constreñimiento al sufragante; fraude al
sufragante; fraude en inscripción de cédulas; corrupción al sufragante; voto
fraudulento; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; violencia contra
servidor público; fuga; y espionaje.
El anterior listado de delitos será también tenido en
cuenta por la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de que esta Sala también considere conexos con el delito
político otras conductas en aplicación de los criterios establecidos en esta
ley. Las conductas que en ningún caso serán objeto de amnistía o indulto son
las mencionadas en el artículo 23 de esta ley.
En la aplicación de la amnistía que trata la presente
ley se incluirá toda circunstancia de agravación punitiva o dispositivo
amplificador de los tipos penales.
Artículo 17. Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se
concede por ministerio de esta ley de conformidad con los artículos anteriores,
se aplicará a partir del día de entrada en vigor de la misma, siempre y cuando
los delitos hubieran sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo
Final de Paz.
Se aplicará a las siguientes personas, tanto
nacionales colombianas como extranjeras, que sean o hayan sido autores o
partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación, siempre que se
den los siguientes requisitos:
1. Que la providencia judicial condene, procese o
investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP.
2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en
vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con
los listados entregados por representantes designados por dicha organización
expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la
providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las
FARC-EP.
3. Que la sentencia condenatoria indique la
pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito
político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los
requisitos de conexidad establecidos en esta ley.
4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados
o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las
investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales
o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta
pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a
partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al
Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma
aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior.
Artículo 18. Dejación de armas. Respecto de las personas a las
que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo anterior, que se encuentren en
proceso de dejación de armas y permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias
de Normalización o en los campamentos acordados, la amnistía se aplicará individualmente
de manera progresiva a cada una de ellas cuando el destinatario haya efectuado
la dejación de armas de conformidad con el cronograma y la correspondiente
certificación acordados para tal efecto. La amnistía se les concederá también
por las conductas estrechamente vinculadas al cumplimiento del proceso de
dejación de armas.
Respecto de los integrantes de las FARC-EP que por
estar encarcelados no se encuentran en posesión de armas, la amnistía se
aplicará individualmente a cada uno de ellos cuando el destinatario haya
suscrito un acta de compromiso comprometiéndose a no volver a utilizar armas
para atacar al régimen constitucional y legal vigente.
Dicha acta de compromiso se corresponderá con el texto
definido para el proceso de dejación de armas.
Artículo 19. Procedimiento para la implementación de la amnistía
de Iure.
1. Respecto de aquellos integrantes de las FARC-EP que
permanezcan en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización o en los
campamentos acordados en el proceso de dejación de armas y no tengan ni
procesos en curso ni condenas, el Presidente de la República expedirá un acto
administrativo dando aplicación a la amnistía de iure, al momento de efectuar
la salida de los campamentos para su reincorporación a la vida civil. Los listados
que contengan los datos personales de los amnistiados deberán ser tratados
conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Datos, no pudiendo
divulgarse públicamente.
2. Respecto de quienes exista un proceso en curso por
los delitos mencionados en los artículos 15 y 16 de la presente ley, la
Fiscalía General de la Nación solicitará inmediatamente la preclusión ante el
Juez de Conocimiento competente.
3. Respecto de quienes ya exista una condena por los
delitos mencionados en los artículos 15 y 16 de la presente ley, el Juez de
Ejecución de Penas competente procederá a aplicar la amnistía.
En relación a los numerales 2 y 3 anteriores, la
Fiscalía General de la Nación y la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, deberán coordinar con los responsables del procedimiento de
dejación de armas la expedición de las providencias o resoluciones necesarias
para no demorar los plazos establecidos para concluir dicho proceso de dejación
de armas.
En todo caso la amnistía deberá ser aplicada en un
término no mayor a los diez días contados a partir de la entrada en vigencia de
esta ley, siempre que el destinatario haya concluido el proceso de dejación de
las armas conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de esta ley y haya suscrito
la correspondiente acta de compromiso.
En caso de que lo indicado en los artículos 17 y 18
parágrafo segundo de esta ley, no ocurra en el plazo de cuarenta y cinco días
desde la entrada en vigencia de la presente ley, el destinatario de la amnistía
podrá solicitarla ante la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción
Especial para la Paz, sin perjuicio de la utilización de otros recursos o vías
legales a los que tuviera derecho.
Los funcionarios judiciales o autoridades en cuyos
despachos se tramiten procesos penales, disciplinarios, fiscales u otros por
los delitos políticos o conexos de que trata esta norma, deberán dar aplicación
a la amnistía a la mayor brevedad, so pena de incurrir en falta disciplinaria.
Artículo 20. Eficacia de la amnistía. Respecto a los delitos
cometidos con anterioridad a la vigencia del Acuerdo Final de Paz, si después
de aplicada la amnistía se llegara a presentar una noticia criminal por los
delitos de que tratan los artículos 15 y 16 de la presente ley, respecto de las
personas de que trata el artículo 17, el operador judicial se abstendrá de
iniciar el respectivo proceso. Lo mismo hará si la noticia criminal se refiere
a las conductas amnistiadas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de
armas.
Si, a pesar de lo anterior, algún operador judicial
iniciara un proceso en contravención a lo establecido en el inciso anterior, la
persona podrá invocar su condición de amnistiado según la ley, como causal
objetiva de extinción de la acción penal.
CAPÍTULO II
Amnistías o indultos otorgados por la sala de amnistía
o indulto
Artículo 21. Sala de Amnistía o Indulto. En todos los casos que
no sean objeto de una amnistía de iure, la decisión de conceder amnistías o
indultos dependerá de la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial
para la Paz. En aplicación del principio de favorabilidad regulado en esta ley
y de lo establecido en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II de las
Convenciones de Ginebra de 1949, la Sala aplicará la amnistía o el indulto
conforme a lo establecido en esta ley y en el Acuerdo de creación de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
En todo caso la solicitud de amnistía deberá ser
resuelta en un término no mayor a los tres (3) meses desde que haya sido
solicitada a la Sala, siempre que el destinatario haya concluido el proceso de
dejación de las armas conforme a lo dispuesto en el artículo 18.
Artículo 22. Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se
concede por la Sala de Amnistía e Indulto, se aplicará a partir del día de
entrada en vigor de esta ley, siempre y cuando los delitos hubieran sido
cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, así como
respecto a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de
dejación de armas.
Se aplicará a las siguientes personas, tanto
nacionales colombianas como extranjeras que, en grado de tentativa o
consumación, sean autores o partícipes de los delitos conexos al político
conforme a lo establecido en el artículo siguiente respecto a criterios de
conexidad, siempre que se de alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la providencia judicial condene, procese o
investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o
2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en
vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con
los listados entregados por representantes designados por dicha organización
expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la
providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las
FARC-EP, o
3. Que la sentencia condenatoria indique la
pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito
político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los
requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o
4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados
o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las
investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales
o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta
pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a
partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al
Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma
aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior.
Artículo 23. Criterios de conexidad. La Sala de Amnistía e Indulto
concederá las amnistías por los delitos políticos o conexos. En todo caso, se
entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los
siguientes criterios:
a) Aquellos delitos relacionados específicamente con
el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como
las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y
la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o
b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de
la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o
c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar,
financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.
La Sala de Amnistía e Indulto determinará la conexidad
con el delito político caso a caso.
Parágrafo. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto
únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes:
a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los
graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la
libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada,
el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de
menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que
alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u
otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por
las conductas delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no
amnistiables;
b) Los delitos comunes que carecen de relación con la
rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en
razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido
obtener beneficio personal, propio o de un tercero.
Lo establecido en este artículo no obsta para que se
consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que
hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y
cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la
rebelión.
Se entenderá por “grave crimen de guerra” toda
infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática.
Artículo 24. Cuando reciba traslado de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas, la Sala de Amnistía e Indulto otorgará el indulto que
alcance la extinción de las sanciones impuestas, por los siguientes delitos u
otros, cometidos en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la
protesta social, siempre y cuando sean conexos con el delito político conforme
a los criterios establecidos en el artículo 23: lesiones personales con
incapacidad menor a 30 días; daño en bien ajeno; perturbación en servicio de
transporte público, colectivo u oficial; obstrucción a vías públicas que afecte
el orden público; disparo de arma de fuego; empleo o lanzamiento de sustancias
u objetos peligrosos; y violencia contra servidor público; perturbación de actos
oficiales; y asonada del Código Penal colombiano.
Artículo 25. Procedimiento y efectos. El otorgamiento de las
amnistías o indultos a los que se refiere el presente Capítulo se concederán
con fundamento en el listado o recomendaciones que recibirá, para su análisis y
decisión, la Sala de Amnistía e Indulto por parte de la Sala de Reconocimiento
de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas.
La Sala otorgará amnistía o indulto en casos de
personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables o indultables tanto
a la vista de las recomendaciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y
Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas, como de oficio o a
petición de parte.
La Sala de Amnistía e Indulto analizará cada caso de
conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo de Jurisdicción
Especial para la Paz y en esta ley, así como de acuerdo con los criterios de
valoración establecidos en el artículo 23 de esta ley, y decidirá sobre la
procedencia o no de tales amnistías o indultos.
Una vez proferida la resolución que otorgue la
amnistía o el indulto, será remitida a la autoridad judicial que esté
conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la
Sala de Amnistía e Indulto y materialice los efectos de extinción de la acción
penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda.
Una vez en firme, la decisión de concesión de las
amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por
el Tribunal para la Paz.
De considerarse que no procede otorgar la amnistía o
indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a la de Reconocimiento
de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas o a la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas, para que con base en la determinación
ya adoptada tome la decisión correspondiente de acuerdo con sus competencias.
Artículo 26. Presentación de listados. Serán representantes
legitimados para presentar ante las autoridades, incluidas las judiciales, o
ante la Jurisdicción Especial de Paz, los listados de personas integrantes de
la organización rebelde que haya suscrito el Acuerdo Final de Paz, los
representantes designados por las FARC-EP expresamente para ese fin, listados
que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz.
Tales listados podrán presentarse hasta que se haya terminado de examinar por
la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz la
situación legal de todos los integrantes de las FARC-EP.
Artículo 27. Ampliación de información. La Sala de Amnistía e
Indulto, cuando lo estime necesario, podrá ampliar la información mediante la
realización de entrevistas, solicitud de documentos, y cualquier otro medio que
estime conveniente.
CAPÍTULO III
Competencia y funcionamiento de la sala de definición
de situaciones jurídicas
Artículo 28. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. La Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz
tendrá las siguientes funciones:
1. Definir la situación jurídica de todos quienes
hayan accedido a la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación a dos
supuestos: personas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán
incluidas en la resolución de conclusiones, y personas a las que no habrá de
exigírseles responsabilidades ante el Tribunal, por ser merecedoras de amnistía
o indulto.
2. Definir el tratamiento que se dará a las sentencias
impuestas previamente por la justicia respecto a las personas objeto de la
Jurisdicción Especial para la Paz, incluida la extinción de responsabilidades
por entenderse cumplida la sanción.
3. Con el fin de que se administre pronta y cumplida
justicia, determinar los posibles mecanismos procesales de selección y
priorización para quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. En la
adopción de sus determinaciones esta Sala valorará las decisiones adoptadas por
la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos
y Conductas de la Jurisdicción Especial de Paz, respecto de la concentración de
sus funciones en los casos más representativos conforme a las competencias de
dicha Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de
Hechos y Conductas.
4. Para el ejercicio de sus funciones, efectuar la
calificación de la relación de la conducta con el conflicto armado.
5. Adoptar las demás resoluciones necesarias para
definir la situación jurídica de quienes no fueron amnistiados ni indultados,
ni han sido objeto de resolución de conclusiones.
6. A petición del investigado, definir la situación
jurídica de las personas que, sin pertenecer a una organización rebelde, tengan
una investigación en curso por conductas que sean de competencia de la
Jurisdicción Especial para la Paz. La Sala decidirá si es procedente remitirlo
a la Sala de Amnistía e Indulto, si es procedente remitirlo a la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas, o si para definir la situación jurídica es procedente renunciar al
ejercicio de la acción penal o disciplinaria, en este último caso también
respecto a civiles no combatientes, o aplicar cualquier otro mecanismo jurídico
según el caso. La resolución que defina la situación jurídica hará tránsito a
cosa juzgada.
7. Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y
célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala tendrá las más amplias
facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar
prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los
abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión, para lo cual
podrá también tener en cuenta las observaciones de las víctimas.
Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la
necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes,
así como prevenir la congestión del Tribunal.
8. Definir la situación jurídica de quienes no hayan
tenido una participación determinante en los casos más graves y
representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere
el artículo 23 de esta ley incluyendo, la definición de la situación jurídica
de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los
3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por
delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación
determinante en los delitos más graves y representativos.
Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las
resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo
de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz
a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de
la verdad en el marco de dicho sistema.
9. Recibir la información procedente de organizaciones
sociales, sindicales y de derechos humanos y procesos que hacen parte de la
Cumbre Agraria, Étnica y Popular, cuando se trate de los siguientes delitos,
cometidos en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta
social: asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de sustancias
peligrosas, violencia contra servidor público, perturbación del servicio de
transporte público, daños en bien ajeno, lesiones personales y demás delitos
ocasionados en el marco de la ley de seguridad ciudadana o en ejercicio de la
protesta social. En estos casos, la Sala aplicará mecanismos de cesación de
procedimiento con miras a la extinción de la acción y la responsabilidad o
podrá remitir dicha información a la Sala de Amnistía e Indulto para lo de su
competencia.
10. Decidir sobre la renuncia a la persecución penal
respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el
conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta
ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten
responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en
los principios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas en esta
materia.
Artículo 29. Ámbito de competencia personal. Sin perjuicio de lo
que se establece para los agentes del Estado en el Título IV de esta ley y de
lo previsto en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas conocerá de los casos objeto de su
competencia, respecto de las siguientes personas nacionales colombianos o
extranjeros, bien sea que su responsabilidad sea a título de autoría o
participación, consumación o tentativa:
1. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en
vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con
los listados entregados por representantes designados por dicha organización
expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final de Paz.
2. Personas que, por conductas desplegadas en
contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios
internos, hayan sido perseguidas penalmente, por los delitos contemplados en
los artículos 112 (lesiones personales con incapacidad menor a 30 días), 265
(daño en bien ajeno), 353 (perturbación en servicio de transporte público,
colectivo u oficial), 353A (obstrucción a vías públicas que afecte el orden
público), 356A (disparo de arma de fuego), 359 (empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos), 429 (violencia contra servidor público), 430
(perturbación de actos oficiales) y 469 (asonada) del Código Penal colombiano.
Otras personas condenadas por delitos diferentes a los
anteriores como consecuencia de participación en actividades de protesta,
podrán solicitar a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas el ejercicio
de sus competencias respecto a sus condenas, si pudieran acreditar que las
conductas por las que fueron condenados no son de mayor gravedad que las
establecidas en los anteriores artículos del Código Penal.
3. Personas que estén procesadas o que hayan sido
condenadas por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o
colaboración con las FARCEP, sin que se reconozcan parte de la anterior
organización.
En este supuesto la persona aportará las providencias
judiciales u otros documentos de los que se pueda inferir que el procesamiento
o la condena obedeció a una presunta vinculación con dicha organización.
Lo anterior no obsta para que la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas ejerza su competencia respecto a las personas indicadas
en el parágrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, en los
términos previstos en dicho acuerdo.
Artículo 30. Criterios de valoración de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas. Podrán ser objeto de las resoluciones mencionadas en
este capítulo las personas a quienes se les atribuyan los delitos que hayan
sido cometidos en el contexto y en razón del conflicto armado, siempre que no
constituyan:
1. Casos de participación determinante en los
denominados crímenes: crímenes de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de
guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura,
ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y
otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento
forzado, o reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de
Roma, sin perjuicio de la facultad contemplada en el numeral 2 del artículo 28
de esta ley.
2. Delitos comunes que no hayan sido cometidos en el
contexto y en relación con el conflicto armado o cuya motivación haya sido
obtener beneficio personal, propio o de un tercero.
Artículo 31. Resoluciones proferidas por la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas. Teniendo en cuenta la etapa procesal de la actuación
ante cualquier jurisdicción que afecte al compareciente, la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas podrá adoptar las siguientes resoluciones, entre otras
que sean de su competencia:
1. Renuncia a la persecución penal
2. Cesación de procedimiento
3. Suspensión de la ejecución de la pena
4. Extinción de responsabilidad por cumplimiento de la
sanción
5. Las demás resoluciones necesarias para definir la
situación jurídica.
Artículo 32. Procedimiento y efectos. Las resoluciones a las que se
refiere el presente capítulo se otorgarán con base en la remisión de casos por
parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación
de Hechos y Conductas. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas analizará
cada caso de conformidad con los criterios de valoración del artículo 30, y
decidirá lo procedente.
Una vez en firme, la resolución adoptada, hará
tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por la Jurisdicción Especial
para la Paz.
De considerarse que resulta improcedente adoptar
alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas remitirá el caso a la Sala de
Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y
Conductas, para que con base en la determinación ya adoptada tome la decisión
correspondiente de acuerdo con su competencia.
Artículo 33. Contribución a la satisfacción de los derechos de las
víctimas. La adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31
de esta ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al
esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de
reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema
Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición.
Si durante los cinco años siguientes a la adopción de
alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, se
rehusaran de manera reiterada e injustificada los requerimientos del Tribunal
para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de
las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la
Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas
por Desaparecidas de existir la obligación de acudir o comparecer ante las
anteriores, perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de
la Jurisdicción Especial para la Paz, en el evento de que llegaran a ser
declarados responsables por algunas de las conductas que se les atribuyan al interior
de la misma.
CAPÍTULO IV
Régimen de libertades
Artículo 34. Libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o
de la renuncia a la persecución penal. La concesión de la amnistía y de la
renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como
efecto la puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando
privados de la libertad hayan sido beneficiados por las anteriores medidas.
Artículo 35. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta
ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de
esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren
sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y
24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de
compromiso de que trata el artículo siguiente.
Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad
por condenas o procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de
la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que
acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por
esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente
artículo.
En caso de que la privación de la libertad sea menor a
5 años, las personas serán trasladadas a las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de las FARC-EP en proceso de
dejación de armas se hayan concentrado en ellas, donde permanecerán privadas de
la libertad en las condiciones establecidas en el numeral 7 del artículo 2° del
Decreto 4151 de 2011.
Las personas trasladadas permanecerán en dichas ZVTN
en situación de privación de la libertad hasta la entrada en funcionamiento de
la JEP, momento en el cual quedarán en libertad condicional a disposición de
esta jurisdicción, siempre y cuando hayan suscrito el acta de compromiso de que
trata el artículo siguiente.
La autoridad judicial que esté conociendo el proceso
penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad.
La Jurisdicción Especial para la Paz podrá revocar la
libertad de quienes incumplan alguna de las obligaciones fijadas en el acta
formal de compromiso.
Si durante la vigencia de la Jurisdicción Especial
para la Paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento penal especial de
la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la
Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las
víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la
Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas dadas
por desaparecidas, se les revocará el derecho a que se les apliquen los
beneficios de la libertad condicional o las sanciones establecidas en la JEP.
Artículo 36. Acta formal de compromiso. El Acta de Compromiso que
suscribirán las personas beneficiadas con las libertades previstas en este
Capítulo, contendrá el compromiso de sometimiento y puesta a disposición de la
Jurisdicción Especial para la Paz, la obligación de informar todo cambio de
residencia a la Jurisdicción Especial para la Paz y no salir del país sin
previa autorización de la Jurisdicción Especial para la Paz.
El Acta de Compromiso deberá ser suscrita ante el
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Parágrafo. Además de los compromisos señalados en este artículo
quienes estén privadas de su libertad por delitos no amnistiables, una vez
puestos en libertad en aplicación de lo indicado en el artículo 35, por
decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz podrán ser monitoreados a
través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro, hasta el
momento en que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva su situación
jurídica de forma definitiva.
Artículo 37. Procedimiento. Respecto de los rebeldes que
pertenezcan a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así
como aquellas personas que se encuentren priva das de la libertad con
fundamento en una medida de aseguramiento por delitos políticos o conexos
conforme a lo establecido en esta ley, el fiscal competente solicitará a la
mayor brevedad ante un Juez con funciones de Control de Garantías la libertad
condicionada, quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad
condicionada.
Respecto de los rebeldes que pertenezcan a las
organizaciones que hayan suscrito un Acuerdo Final de Paz, así como aquellas
personas que se encuentren privadas de la libertad con fundamento en una
condena por delitos políticos o conexos conforme a lo establecido en esta ley,
el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a cuya disposición esté la
persona sentenciada, deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad
condicionada.
En el caso de que la persona hubiere sido acusada o
condenada por delitos no amnistiables ocurridos en el marco del conflicto
armado y con ocasión de este, se aplicará lo establecido en los párrafos
anteriores respecto a la excarcelación y al sometimiento a la Jurisdicción
Especial para la Paz hasta que por esta se impongan, en su caso, las sanciones
correspondientes, quedando a disposición de esta jurisdicción en los mismos
lugares donde se concrete el proceso de reincorporación a la vida civil que se
acuerde para los demás integrantes de las FARC-EP o en otros domicilios que
puedan proponer los excarcelados, sin perjuicio de lo establecido en el
parágrafo del artículo 36.
También serán excarceladas a la mayor brevedad las
personas que estén privadas de la libertad por conductas desplegadas en
contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios
internos por los delitos contemplados en los artículos 112 (lesiones personales
con incapacidad menor a 30 días); 265 (daño en bien ajeno); 353 (perturbación
en servicio de transporte público, colectivo u oficial); 353A (obstrucción a
vías públicas que afecte el orden público); 356A (disparo de arma de fuego);
359 (empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos); 429 (violencia
contra servidor público); 430 (perturbación de actos oficiales) y 469 (asonada)
del Código Penal colombiano, que manifiesten su voluntad de quedar sometidas a
la Jurisdicción Especial para la Paz y comparecer ante la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas para solicitar la aplicación de mecanismos de cesación de
procedimientos con miras a la extinción de la responsabilidad. En estos casos
será competente para decidir su puesta en libertad:
a) Respecto a aquellas personas que se encuentren
privadas de libertad con fundamento en una medida de aseguramiento, el Fiscal
competente solicitará ante un Juez con funciones de Control de Garantías la
libertad condicionada, quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad
condicionada;
b) Respecto de aquellas personas que se encuentren
privadas de la libertad con fundamento en una condena, el Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad a cuya disposición esté la persona sentenciada
deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad condicionada.
Artículo 38. Todo lo previsto en esta ley será de aplicación para
las personas, conductas, delitos y situaciones en ella prevista, cualquiera que
sea la jurisdicción ante la cual hayan sido condenados, estén siendo
investigados o procesados.
Reconociendo la soberanía de otros Estados en los
asuntos propios de sus competencias penales y la autonomía de decidir sobre el
particular, el Gobierno nacional informará a las autoridades extranjeras
competentes sobre la aprobación de esta ley de amnistía, adjuntando copia de la
misma para que conozcan plenamente sus alcances respecto a las personas que se
encontraran encarceladas o investigadas o cumpliendo condenas fuera de Colombia
por hechos o conductas a las que alcancen los contenidos de esta ley.
Artículo 39. Prescribirá al año de la entrada en funcionamiento de
la Jurisdicción Especial para la Paz el plazo de presentación de acusaciones o
informes respecto de las personas contempladas en esta ley por cualquier hecho
o conducta susceptible de ser cobijada por amnistía o indulto, siempre que hubiere
sido cometido:
a) Con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo
Final de Paz, o
b) Hasta el momento de finalización del proceso de
dejación de armas, cuando se trate de conductas estrechamente vinculadas al
cumplimiento de dicho proceso.
Artículo 40. Una vez haya entrado en funcionamiento la
Jurisdicción Especial para la Paz, corresponderá a la Sala de Amnistía e
Indulto resolver las solicitudes de puesta en libertad de cualquier persona a
la que le alcancen los efectos de la amnistía o indulto. La resolución emitida
será de obligatorio cumplimiento de forma inmediata por las autoridades
competentes para ejecutar la puesta en libertad y contra la misma no cabrá
recurso alguno.
CAPÍTULO V
Efectos de la amnistía
Artículo 41. Efectos de la amnistía. La amnistía extingue la acción
y la sanción penal principal y las accesorias, la acción de indemnización de
perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la
acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas. Lo
anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las
víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011.
Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de
reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.
En todo caso, lo dispuesto en este artículo no tendrá
efectos sobre la acción de extinción de dominio, ejercida por el Estado de
conformidad con las normas vigentes, sobre bienes muebles o inmuebles
apropiados de manera ilícita. En caso de que el bien inmueble afectado por la
extinción de dominio sea propiedad del padre, madre, hermano o hermana o
cónyuge del amnistiado y se hubiere destinado de forma prolongada y habitual
desde su adquisición a su vivienda familiar, la carga de la prueba de la
adquisición ilícita corresponderá al Estado.
En el evento de que ya se hubiera extinguido el
dominio sobre dicho inmueble antes de la entrada en vigor de esta ley y la
decisión de extinción de dominio hubiere calificado el bien como adquirido con
recursos provenientes de actividades de las FARC-EP, y el antiguo propietario
declare bajo gravedad de juramento que el bien lo obtuvo con recursos lícitos,
este podrá solicitar la revisión de la sentencia en la que se decretó la
extinción de dominio, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
judicial competente según el lugar donde esté ubicado el inmueble o ante la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según el caso. Si la
sentencia de revisión no ha sido proferida en el término de un año, deberá ser
adoptada en dos meses con prelación a cualquier otro asunto. La solicitud de
revisión podrá instarse en el término de dos años desde la entrada en vigor de
esta ley. Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un
plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz.
Parágrafo. Si por los hechos o conductas objeto de las amnistías o indultos
previstos en esta ley hubiera investigaciones disciplinarias o fiscales en
curso o sanciones impuestas como resultado de las mismas, las amnistías o
indultos previstas en esta ley las cobijarán; el funcionario competente deberá
adoptar a la mayor brevedad la decisión que extinga tanto la acción como la
sanción, a través de los mecanismos jurídicos correspondientes. En caso de que
esto último no ocurra en un plazo de tres (3) meses contados a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley, el interesado podrá solicitar la
extinción de la acción o sanción ante la Sala de Amnistía e Indulto de la
Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la utilización de otros
recursos o vías legales que considere.
Artículo 42. Efectos de la renuncia a la persecución penal. La
renuncia a la persecución penal extingue la acción y la sanción penal, así como
la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible y la
responsabilidad derivada de la acción de repetición. Lo anterior, sin perjuicio
del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación
integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011. Todo ello sin perjuicio de
las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo
establecido en el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No
repetición.
Si por los hechos o conductas objeto de la renuncia a
la persecución penal hubiera investigaciones disciplinarias o fiscales en curso
o sanciones impuestas como resultado de las mismas, la renuncia las cobijará;
el funcionario competente deberá adoptar a la mayor brevedad la decisión que
extinga tanto la acción como la sanción, a través de los mecanismos jurídicos
correspondientes. En caso de que esto último no ocurra en un plazo de tres
meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el interesado
podrá solicitar la extinción de la acción o sanción ante la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio
de la utilización de otros recursos o vías legales que considere.
Artículo 43. Efectos de la cesación de procedimiento y la
suspensión condicional de la ejecución de la pena. La cesación de
procedimiento, la suspensión de la ejecución de la pena y demás resoluciones o
decisiones necesarias para definir la situación jurídica no extinguen la acción
de indemnización de perjuicios. Se extinguirá la anterior o la acción penal
cuando así se acuerde de forma expresa por la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas, la cual también deberá pronunciarse sobre la extinción de la
responsabilidad disciplinaria y fiscal.
TÍTULO IV
TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS
PARA AGENTES DEL ESTADO
CAPÍTULO I
Competencia y funcionamiento de la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas
Artículo 44. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. La Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas también tendrá la función de conceder a
los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno de los
mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, de acuerdo con lo
establecido en la presente ley.
Las competencias de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas previstas en el Título III de esta ley también se
aplicarán en lo pertinente a los agentes del Estado para hacer efectivo lo
establecido en el presente Título.
CAPÍTULO II
Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para
agentes del Estado
Artículo 45. Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para
agentes del Estado. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en aplicación del principio de favorabilidad
regulado en esta ley, aplicará cualquiera de los mecanismos de resolución
definitiva de la situación jurídica a los agentes del Estado, entre ellos la
renuncia a la persecución penal, a quienes hayan sido condenados, procesados o
señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, de conformidad con los criterios
establecidos en el siguiente artículo.
Artículo 46. De la renuncia a la persecución penal. La renuncia a
la persecución penal es un mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado
para agentes del Estado propio del sistema integral mediante el cual se
extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este mecanismo no procede cuando se trate de:
1. Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves
crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad,
la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso
carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores,
el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma.
2. Delitos que no fueron cometidos por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
3. Delitos contra el servicio, la disciplina, los
intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública,
contemplados en el Código Penal Militar.
Artículo 47. Procedimiento para la aplicación de la renuncia a la
persecución penal para los agentes del Estado. La Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de oficio, resolverá la
situación jurídica del agente del Estado con la aplicación o no de la renuncia
a la persecución penal.
El agente del Estado que solicite la aplicación de
este mecanismo deberá acompañar su solicitud de informes, providencias
judiciales, disciplinarias, administrativas, fiscales o actos administrativos
que den cuenta de su situación jurídica y permitan establecer que su conducta
fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado.
Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Sala
de Definición de Situaciones Jurídicas recaudará los elementos de juicio que
considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Determinado lo anterior, la sala ordenará la renuncia
a la persecución penal siempre que no se trate de conductas constitutivas de
delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma
de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma, ni de delitos contra el servicio, la disciplina, los
intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública,
contemplados en el Código Penal Militar.
Una vez proferida la resolución que otorgue la
renuncia a la persecución penal, será remitida a la autoridad judicial que esté
conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y materialice los efectos de
extinción de la acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal
según corresponda.
Artículo 48. Otros efectos de la renuncia a la persecución penal.
La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:
1. Impide que se inicien nuevos procesos por estas
conductas.
2. Hace tránsito a cosa juzgada material y solo podrá
ser revisada por el Tribunal para la Paz.
3. Elimina los antecedentes penales de las bases de
datos.
4. Anula o extingue la responsabilidad o la sanción
disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal.
5. Impide el ejercicio de la acción de repetición y
del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin perjuicio del
deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación
integral.
Parágrafo 1°. Para los condenados y/o sancionados, las situaciones
administrativas de personal consolidadas con fundamento en las decisiones
penales, disciplinarias, fiscales y administrativas adoptadas con anterioridad
a la vigencia de la presente ley, mantendrán su firmeza y ejecutoria.
Parágrafo 2°. Para efectos del levantamiento de la suspensión del
ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los miembros de la Fuerza
Pública activos que se encuentren investigados, la renuncia a la persecución
penal tendrá los mismos efectos que la extinción de la acción, salvo que se
trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás
delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso, el reintegro no
procede para quienes se encuentren investigados por los delitos mencionados ni
por los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.
Quienes se encuentren retirados y estén siendo investigados, no podrán ser
reintegrados si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal.
Artículo 49. Recursos contra las resoluciones de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas. Las resoluciones adoptadas por la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la
misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la
Paz únicamente a solicitud del destinatario de la resolución.
Artículo 50. Contribución a la satisfacción de los derechos de
las víctimas. La adopción de alguno de los mecanismos de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título IV de la presente
ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento
de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean
impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No repetición.
Si durante la vigencia de la Jurisdicción especial
para la paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento especial
diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título IV de la presente
ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para
participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o
a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y
No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por
Desaparecidas, perderán el derecho a que se les apliquen los beneficios
previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial, simultáneo,
equilibrado y equitativo.
Parágrafo. El Estado realizará los cambios institucionales y de política pública
que garanticen la no repetición de las graves violaciones a los derechos
humanos y al Derecho Internacional Humanitario, como mecanismo de protección
prevalente para las víctimas.
CAPÍTULO III
Régimen de libertades
Artículo 51. Libertad transitoria condicionada y anticipada. La
libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del
sistema integral expresión del tratamiento penal especial diferenciado,
necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del
conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este beneficio se aplicará a los agentes del Estado,
que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén detenidos o
condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de
acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal.
Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se
hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en
caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas.
El otorgamiento de la libertad transitoria,
condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la
situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la
Paz.
Parágrafo 1°. Para el caso de los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, la libertad transitoria condicionada y anticipada implica el
levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, salvo
que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los
demás delitos del artículo 46 de la presente ley. En todo caso, el
levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no
procede para quienes se encuentren investigados por delitos con una pena mínima
privativa de la libertad de 5 o más años. Para todos los efectos de
administración de personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria
condicionada y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad
provisional, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para
delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley o de los
delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.
Los miembros de la Fuerza Pública investigados de que
trata el presente parágrafo, una vez levantada la suspensión de funciones y
atribuciones y cuando la Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su
competencia para conocer del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto
de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de
la libertad con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP.
Lo anterior, siempre y cuando hayan seguido efectuando
sus respectivos aportes, sin que ello implique un reconocimiento para efecto de
la liquidación de las demás prestaciones.
Parágrafo 2°. En ningún caso los condenados y/o sancionados serán
reintegrados al servicio activo.
Artículo 52. De los beneficiarios de la libertad transitoria
condicionada y anticipada. Se entenderán sujetos beneficiarios de la libertad
transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado que cumplan
los siguientes requisitos:
1. Que estén condenados o procesados por haber
cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno.
2. Que no se trate de delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave
de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición
forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la
sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, salvo que el
beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a
cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
3. Que solicite o acepte libre y voluntariamente la
intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz.
4. Que se comprometa, una vez entre a funcionar el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir
a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas,
así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.
Parágrafo 1°. Para efectos de los numerales anteriores el interesado
suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción
Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de
residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a
disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.
En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la
autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del
delito y del radicado de la actuación.
Parágrafo 2°. En caso de que el beneficiado sea requerido por el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y no haga
presentación o incumpla alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso,
se le revocará la libertad. No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias
diferentes a las aquí señaladas.
Artículo 53. Procedimiento para la libertad transitoria
condicionada y anticipada. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los
listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los
requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y
anticipada. Para la elaboración de los listados se solicitará información a las
jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, las que deberán dar respuesta
en un término máximo de 15 días hábiles.
Una vez consolidados los listados serán remitidos al
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará
dichos listados o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, así como
verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo
anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz
comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el
cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a
otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el
artículo anterior, funcionario quien de manera inmediata adoptará la acción o
decisión tendiente a materializar la misma.
El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye
falta disciplinaria.
Artículo 54. Supervisión. Los directores de los establecimientos
penitenciarios y carcelarios de donde saldrá el personal beneficiado de la
libertad transitoria condicionada y anticipada, ejercerá supervisión sobre este
hasta que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas determine lo de su
competencia, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en
la Jurisdicción Especial para la Paz.
Artículo 55. Libertad definitiva e incondicional. La autoridad
judicial ordinaria que esté conociendo de la causa penal cumplirá la orden de
libertad inmediata, incondicional y definitiva del beneficiado con la renuncia
a la persecución penal proferida por Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas.
CAPÍTULO IV
Privación de la libertad en unidad militar o policial
para integrantes de las fuerzas militares y policiales en el marco de la
jurisdicción especial para la paz
Artículo 56. Privación de la libertad en Unidad Militar o
Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales. La Privación
de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas
Militares y Policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz es
un beneficio expresión del tratamiento penal especial diferenciado propio del
sistema integral, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación
del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el
sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y
duradera.
Este beneficio se aplicará a los integrantes de las
Fuerzas Militares y Policiales detenidos o condenados que manifiesten o acepten
su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz. Todo, respetando lo
establecido en el Código Penitenciario y Carcelario respecto a otros servidores
públicos.
Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se
hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en
caso de que no hayan entrado en funcionamiento los órganos de la jurisdicción.
La decisión sobre la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial no implica la definición de la situación jurídica
definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Artículo 57. De los beneficiarios de la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales. Los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales que al
momento de entrar en vigencia la presente ley lleven privados de la libertad
menos de cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones
alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz continuarán privados de la
libertad en Unidad Militar o Policial, siempre que cumplan los siguientes
requisitos concurrentes:
1. Que estén condenados o procesados por haber
cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno.
2. Que se trate de delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del
reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.
3. Que solicite o acepte libre y voluntariamente la
intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz.
4. Que se comprometa, una vez entre a funcionar el
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir
a la verdad, a la no repetición, la reparación inmaterial de las víctimas, así
como atender los requerimientos de los órganos del sistema.
Artículo 58. Procedimiento para la privación de la libertad en
Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y
Policiales. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los
miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para
la aplicación de la sustitución de la privación de la libertad intramural por
la Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el
artículo anterior. Para la elaboración de los listados se solicitará
información al Inpec, institución que deberá dar respuesta en un término máximo
de 15 días hábiles. Una vez consolidados los listados serán remitidos al
Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará o
modificará los mismos en caso de creerlo necesario, y comunicará al funcionario
que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por
parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la sustitución de la
privación de la libertad intramural por la Privación de la libertad en Unidad
Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior, funcionario, quien de
manera inmediata, adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la
misma.
Parágrafo. En caso de que el beneficiado incumpla alguna de las
obligaciones contraídas en el compromiso o desatienda su condición de privado
de la libertad, se le revocará el beneficio de la privación de la libertad en
Unidad Militar. No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a
las aquí señaladas.
Artículo 59. Supervisión. El Director del centro de reclusión
militar o policial, o en su defecto el Comandante de la Unidad Militar o
Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los integrantes de las
Fuerzas Militares y Policiales, ejercerá control, vigilancia y verificación del
personal beneficiado de la privación de la libertad en Unidad Militar o
Policial, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
TÍTULO V
DISPOSICIONES FINALES
SISTEMA DE DEFENSA
Artículo 60. Sistema de defensa jurídica gratuita. El Estado
ofrecerá un sistema de asesoría y defensa gratuita para los beneficiarios de esta
ley que aleguen carecer de recursos suficientes para una defensa idónea,
respecto a los trámites y actuaciones previstas en ella, sistema que será
integrado por abogados defensores debidamente cualificados. A decisión del
interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en
Colombia, a abogados miembros de la fuerza pública, empleados civiles del
Ministerio de Defensa, a los servicios jurídicos de las organizaciones de
derechos humanos que brindan asistencia a personas acusadas o condenadas por
hechos o conductas relacionados con el conflicto o a los servicios jurídicos de
las organizaciones de derechos humanos que hayan brindado la asistencia
jurídica al beneficiario durante su proceso penal o su condena. El Estado
establecerá los necesarios convenios de financiación con las organizaciones de
derechos humanos designadas por los beneficiarios con el fin de que todos los
destinatarios de esta ley disfruten de un sistema de defensa con la misma
idoneidad.
Parágrafo. Los miembros de la Fuerza Pública, podrán acudir,
además, al Fondo de Defensa Técnica Fondetec o a abogados miembros de la fuerza
pública.
VIGENCIA
Artículo 61. La presente ley entrará en vigencia el día siguiente
a su publicación y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.
Las amnistías, indultos y otros tratamientos penales
especiales concedidos con posterioridad a la firma del Acuerdo Final de Paz
conservarán plenamente sus efectos jurídicos una vez haya entrado en vigencia
esta ley, sin perjuicio de lo previsto en la misma.
El Presidente del Honorable Senado de la República,
Óscar Mauricio Lizcano Arango.
El Secretario General del Honorable Senado de la
República,
Gregorio Eljach Pacheco.
El Presidente de la Honorable Cámara de
Representantes,
Miguel Ángel Pinto Hernández.
El Secretario General de la Honorable Cámara de
Representantes,
Jorge Humberto Mantilla Serrano.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 30 de diciembre de 2016.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior,
Juan Fernando Cristo Bustos.
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Jorge Eduardo Londoño Ulloa.
El Ministro de Defensa Nacional,
Luis Carlos Villegas Echeverri.
ANEXO 2
Síntesis de las intervenciones allegadas
al proceso
1. Intervenciones de las autoridades públicas
1.1. Ministerios del Interior; de Justicia y del
Derecho; de Defensa y Alto Comisionado para la Paz, en representación del
Gobierno Nacional.
En concepto del Gobierno Nacional, la Ley 1820 de 2016
debe declararse exequible integralmente, pues su trámite de aprobación y
contenido material respetan la Constitución y el bloque de constitucionalidad.
A. Control formal
El artículo 1 del acto legislativo 01 de 2016
establece cuatro requisitos que todo proyecto de ley que se tramite mediante
este procedimiento legislativo especial para la paz debe satisfacer: (i)
Criterio de conexidad. (ii) Criterio de finalidad. (iii) Criterio de
temporalidad. (iv) Requisitos procedimentales. El Gobierno considera que la ley
satisface todos estos criterios formales.
La Ley objeto de revisión atiende el criterio de
conexidad con el acuerdo final. Como se advierte en su artículo 2, su objeto es
regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y conexos, así como
adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en particular para
agentes del Estado. Ambas materias hacen parte del punto 5 del acuerdo final,
relacionado con las víctimas y el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición (SIVJRNR).
La norma también satisface el criterio de finalidad
porque contribuye al cumplimiento del acuerdo final y a agilizar su
implementación. En efecto, las amnistías (título III) son una medida esencial
para la desmovilización del grueso de la población combatiente, al tiempo que
representa un incentivo para que esta contribuya de forma sincera y completa
con la verdad, la reparación de las víctimas, la justicia y la no repetición de
los hechos violentos (ver, en especial, los artículos 14, 15, 36 y 50 de la
Ley). Asimismo, el tratamiento penal especial diferenciado para los agentes del
Estado (título IV), es un mecanismo para involucrar a un grupo de los actores
del conflicto, en el proceso de justicia transicional, con el propósito de
alcanzar la paz estable y duradera y, por esta vía, garantizar los derechos de
los ciudadanos en general y de las víctimas en particular.
La Ley satisface el criterio de temporalidad, toda vez
que fue promulgada el 30 de diciembre de 2016, es decir, dentro del mes
siguiente a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2016, hecho que
se produjo con la refrendación del Congreso al acuerdo final, en las sesiones
del 29 y 30 de noviembre de 2016.[496]
Por último, la Ley respeta el criterio procedimental,
ya que el proyecto de ley correspondiente fue de iniciativa del Gobierno
Nacional, surtió 2 debates en el Senado[497]
y otros 2 en la Cámara de Representantes,[498]
en donde fue aprobado por las mayorías exigidas por la Constitución y la Ley 5
de 1992. Ciertamente, los debates se surtieron en sesiones extraordinarias, sin
embargo, esta posibilidad está prevista en el literal (i) del artículo 1 del
acto legislativo 01 de 2016.
B. Control material
Sobre el artículo1° sostiene que se surtió el proceso
de refrendación popular en los términos indicados en la sentencia C-699 de
2016, en tanto se dio mediante escenarios pluralistas, democráticos, respetando
de buena fe los resultados del plebiscito del 2 de octubre de 2016, y culminó
con la decisión del Congreso tomada en sesiones del 29 y 30 de noviembre de
2016. Sobre este punto existe cosa juzgada a partir de la sentencia C-160 de
2017.
En relación con el artículo 3 advierte que recae sobre
3 escenarios principales de conductas punibles: (i) Las cometidas por causa,
con ocasión o en relación con el conflicto armado interno. (ii) Las vinculadas
al proceso de dejación de armas. (iii) Las cometidas en el marco de disturbios
públicos o en ejercicio de la protesta social. A su juicio, estos escenarios
guardan relación con el conflicto que se pretende superar, toda vez que una
situación de violencia tan compleja y larga como la colombiana, requiere
medidas que atiendan las causas estructurales del conflicto y el malestar
ciudadano (protesta social), la confrontación armada en sí misma (conflicto
armado interno), y las conductas penales que puedan suceder durante la
desmovilización (dejación de armas).
Sostiene que los principios previstos en los artículos
5 a 14 de la Ley: (i)  son garantías de que las amnistías, los indultos y los
tratamientos penales especiales, tendrán en cuenta los estándares
internacionales y nacionales de protección de derechos. (ii) Reconocen el deber
del Estado de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar graves violaciones
a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario (DIH) (artículo
10). Sin embargo, en contextos de justicia transicional, este deber debe ser
ponderado con el derecho a la paz (artículo 5). (iii) Garantizan que las
amnistías e indultos no cobijarán graves violaciones a los derechos humanos,
sino que se limitarán a los delitos políticos y las conductas conexas, conforme
al estándar nacional e internacional aplicable (Art. 8).
Según los representantes del Gobierno, la definición
de delito político y de las conductas conexas contemplada en la ley, es
coherente con la jurisprudencia constitucional, pues excluye crímenes cometidos
con la intención de obtener lucro personal, beneficio propio o de un tercero, y
que no cumplirían con el precedente judicial que reconoce una intención
altruista detrás del delito político y sus conductas conexas.
Indica que los artículos 7 y 9 son coherentes con la
jurisprudencia constitucional, que admiten la posibilidad de otorgar
tratamientos penales especiales a quienes cometieron graves violaciones a los
derechos humanos. En este sentido, señala que la sentencia C-579 de 2013
admitió el que no todas las personas involucradas en estos delitos sean
investigadas, enjuiciadas y sancionadas, en tanto una estrategia de
priorización resulta más efectiva en un contexto como el colombiano.
Sin embargo, esta limitación posible al deber estatal
de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar, solo es admisible si los
tratamientos penales especiales están condicionados al cese de hostilidades y a
la satisfacción de los derechos de las víctimas. Por ello, la Ley condiciona la
aplicación de los tratamientos penales especiales a la satisfacción de los
componentes del SIVJRNR (artículo 6), así como a contribuir con la satisfacción
de los derechos de las víctimas (artículo 14).
Por último, si bien el artículo 7 de la Ley consagra
la prevalencia de sus disposiciones sobre cualquier otra jurisdicción o
procedimiento, ello debe entenderse en armonía con el acuerdo final y lo
dispuesto sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela. En el
acuerdo final se estableció que la acción de tutela contra las acciones u
omisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), procederá cuando la
afectación del derecho fundamental sea consecuencia directa de sus fallos.
El fallo correspondiente debe ser revisado por la
Corte Constitucional, teniendo en cuenta las siguientes reglas: (i) La decisión
correspondiente a la acción de tutela será adoptada por una sala conformada por
2 magistrados de la Corte Constitucional escogidos por sorteo, y por 2
magistrados de la JEP. (ii) El fallo será seleccionado si los 4 magistrados
votan en favor de la selección. (iii) Las sentencias de revisión serán proferidas
por la Sala Plena de la Corte Constitucional. (iv) La sentencia será remitida
al Tribunal para la Paz, para que adopte la decisión que corresponda y
respetando el derecho amparado.
La amnistía de iure (Título II, Cap. I), a
juicio del Gobierno, cumple con las condiciones fijadas por la Corte
Constitucional y los estándares internacionales. Por un lado, se concede
después del cese de hostilidades y la dejación de las armas. Por el otro,
comprende únicamente delitos políticos y conexos, sin que sea posible incluir
crímenes atroces o graves violaciones a los derechos humanos. De este modo, la
Ley 1820 de 2016 respeta el artículo 150.17 superior, que restringe las
amnistías e indultos de carácter absoluto a los delitos políticos,
identificados en el artículo 15 de la Ley. Recuerda que el parágrafo del
artículo 23 excluye la concesión de amnistías para delitos de lesa humanidad,
genocidio, graves crímenes de guerra, toma de rehenes, tortura, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas, acceso carnal violento y otras formas
de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y
reclutamiento de menores.
Por otro lado, señala que la Ley respeta la
jurisprudencia constitucional, que ha fijado reglas para el estudio de
conductas conexas al delito político. Estas reglas se encuentran en el
parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, el cual excluye las graves
violaciones a los derechos humanos, de las conductas conexas al delito
político. Además, el artículo 16 de la Ley es una manifestación de la libre
configuración del legislador, quien definió un listado de conductas
relacionadas directamente con el conflicto armado, para entenderlas como
conexas con el delito político.
La amnistía de iure, al estar circunscrita a
los delitos políticos y conexos, tiene un ámbito de aplicación personal
restringido a quienes han ejercido la rebelión en contra del régimen
constitucional y legal, es decir, los miembros del grupo guerrillero que
suscribió el acuerdo de paz. Por eso, el artículo 17 de la Ley se refiere a los
integrantes de las FARC-EP, cuya pertenencia será verificada por sentencia
judicial, o será deducible de la misma, o cuando no haya sentencia judicial la
pertenencia será verificada en los listados entregados por el grupo guerrillero,
revisados por el Gobierno Nacional.
Indica que de acuerdo con el DIH, el artículo 18 de la
Ley exige verificar previamente la dejación de las armas, por parte de quien
vaya a ser beneficiado con la amnistía. Los que no se encuentren privados de la
libertad, deberán contar previamente con el certificado de dejación de armas
acordado por las FARC-EP y el Gobierno Nacional en el acuerdo final. Los que
estén en centros de reclusión, deberán firmar un acta de compromiso para no
volver a usar armas para atacar al régimen constitucional y legal.
En relación con las amnistías aplicadas por la sala de
amnistía o indulto, destaca que mantienen la restricción de que solo proceden
para delitos políticos, pero amplía su alcance a los delitos conexos que no
estén en la lista del artículo 16 de la Ley, siempre que cumplan con los
criterios generales de conexidad establecidos en el artículo 23.  Lo anterior,
de conformidad con la sentencia C-577 de 2014, que reitera la libertad de
configuración del legislador en materia de definición de la conexidad con el
delito político, siempre y cuando se excluya las graves violaciones a los
derechos humanos y al DIH.
A diferencia de la amnistía de iure, en la
amnistía de la sala de amnistía e indulto, la conexidad con el delito político
está definida por el cumplimiento de los requisitos del artículo 23 de la Ley,
a saber: (i) Si la conducta tuvo relación con el desarrollo de la rebelión.
(ii) Si el sujeto pasivo de la conducta fue el Estado y su régimen
constitucional.  (iii) Si la conducta estuvo dirigida a facilitar, apoyar,
financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.
Recuerda el Gobierno que siguiendo los estándares
internacionales ratificados por la Corte Constitucional, la sala de amnistía e
indulto no podrá otorgar amnistías respecto de graves violaciones a los
derechos humanos, al DIH y a otros delitos que carecen de conexidad con el
delito político. En concreto, y según el parágrafo del artículo 23 de la Ley,
las amnistías no serán procedentes: (i) Cuando se trate de un delito común sin
relación con la rebelión ni con el conflicto. (ii) Cuando la conducta constituya
delito de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra, la toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado y el reclutamiento de menores.
En todo caso, la amnistía aplicada por la sala de
amnistía e indulto no exime a los beneficiarios del deber de contribuir a la
satisfacción de los derechos de las víctimas, ni a participar en los demás
componentes del SIVJRNR (artículo 14). En consecuencia, los beneficiarios de
las amnistías deben haber concluido la dejación de las armas, y deben
comprometerse a no atacar el régimen constitucional y legal del Estado (artículos
18 y 21).
Además, para que los beneficiarios puedan mantener los
tratamientos otorgados por la sala de amnistía e indulto, deben satisfacer los
derechos de las víctimas, colaborar con la Comisión para el Esclarecimiento de
la Verdad y con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
En lo que concierne a las funciones y la competencia
de la sala de definición de las situaciones jurídicas (Cap. IV del Título III),
luego de hacer una presentación de la forma como está regulada esta materia en
la ley, el Gobierno concluye que los tratamientos especiales adscritos a esta
sala son acordes a los estándares nacionales e internacionales, por las
siguientes razones: (i) No proceden respecto de cualquier delito, sino
únicamente respecto de aquellos cometidos en el contexto y en relación con el
conflicto armado, que no se cometieron para obtener beneficio propio o de un
tercero, que no constituyen graves violaciones a los derechos humanos ni al
DIH, en los que los beneficiarios tuvieron participación determinante (artículo
30). (ii) Son tratamientos condicionados que dependen de la contribución
efectiva a la satisfacción de los derechos de las víctimas. (iii) Logran
ponderar las necesidades de la transición hacia la paz, con el deber estatal de
investigar, enjuiciar y sancionar. (iii) Satisfacen el fin de prevención
general.
Sobre el régimen de libertades (Título III Cap. IV),
para los miembros de las FARC-EP que se encuentren privados de la libertad,
indica que bajo el marco de la justicia transicional, es admisible establecer
este tipo de medidas que implican tratamientos penales más favorables.
Agrega que para que el beneficio de la libertad
condicional se mantenga, el responsable debe cumplir con unas condiciones, de
lo contrario este será revocado por la jurisdicción especial para la paz
(artículo 35). Destaca que el beneficio de la libertad condicional no conlleva
los efectos de las amnistías y los demás tratamientos penales especiales, por
cuanto no produce la exclusión de la responsabilidad, ni la extinción de la
acción penal, ni conduce a la libertad definitiva sino condicional.
En consecuencia, quienes se beneficien de esta
libertad (i) deberán haber estado privados de la libertad de manera continua y
por el mismo hecho, durante, al menos, 5 años; (ii) se comprometen a someterse
a la jurisdicción especial para la paz, (iii) deberán informar a la JEP sobre
su cambio de residencia, (iv) deberán pedir autorización a la JEP para salir
del país.
En cuanto al Título IV que desarrolla los tratamientos
penales especiales diferenciados para los agentes del Estado, en particular, lo
relativo a la renuncia a la persecución penal y el régimen especial de
libertades, sostiene el Gobierno que la renuncia a la persecución penal respeta
los condicionamientos previstos en la jurisprudencia constitucional y en el
derecho internacional. Por un lado, según el artículo 46 de la Ley, se mantiene
la imposibilidad de renunciar a la persecución penal de los delitos de lesa
humanidad, genocidio, crímenes de guerra y otros crímenes graves, cometidos por
los máximos responsables. Por el otro, los agentes del Estado beneficiarios de
la renuncia a la persecución penal, mantienen el deber de satisfacer los
derechos de las víctimas, según el artículo 50 de la Ley.
Adicionalmente, destaca que la Ley contiene
disposiciones que previenen nuevas violaciones a los derechos humanos, no
obstante la renuncia a la persecución penal. Así, el parágrafo 2 del artículo
48 excluye del levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y
atribuciones, a los miembros de la Fuerza Pública activos, que se encuentren
investigados por homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los
delitos excluidos de la aplicación de la renuncia. En estos casos, tampoco
procede el reintegro de las personas investigadas por dichos delitos.
En el mismo sentido, de acuerdo con el parágrafo 1 del
artículo 48 de la Ley, los condenados o sancionados por los delitos por los
cuales procedería la renuncia a la persecución penal, no podrán ser
reintegrados. Además, el artículo 50 de la Ley establece que el Estado
realizará los cambios institucionales y de política pública que garanticen la
no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.
Sobre el régimen especial de libertades y la
sustitución de la sanción intramuros, por la privación de la libertad en unidad
militar o policial, prevista en los artículos 51 y siguiente de la Ley, el
Gobierno resalta que estas hacen parte de las medidas transitorias y
excepcionales adoptadas en el marco de la justicia transicional.
Estos beneficios no operan automáticamente, su
otorgamiento está supeditado a que el agente del Estado manifieste su intención
de acogerse a la JEP, se comprometa a satisfacer los derechos a la verdad y a
la reparación de las víctimas, así como a atender los requerimientos del
SIVJRNR. Adicionalmente, para que los beneficios se otorguen es necesario
verificar que la conducta tenga estrecha relación con el conflicto armado
interno, la gravedad de la misma y el tiempo que el procesado lleva privado de
la libertad.
Finalmente, sobre las disposiciones finales (Título V)
indica que el artículo 60 de la Ley consagra un sistema de defensa jurídico
gratuito, ofrecido por el Estado, para las y los beneficiarios que aleguen
carencia de recursos suficientes para una defensa idónea. Asimismo, abre la
posibilidad para que el Estado haga convenios de financiación con
organizaciones de derechos humanos para este fin. Este esfuerzo estatal
permitirá materializar el principio del debido proceso y a una adecuada defensa
técnica (artículo 29 constitucional).
Por su parte, el artículo 61 consagra la entrada en
vigencia de la Ley, de acuerdo a los parámetros ordinarios de vigencia
normativa.
En conclusión, el Gobierno Nacional solicita declarar
integralmente exequible la Ley 1820 de 2016, teniendo en cuenta que esta supera
las exigencias procedimentales y materiales del control automático de la Corte
Constitucional, sobre las leyes expedidas por el Congreso, en desarrollo del
acto legislativo 01 de 2016.
1.2. Consejo de Estado
El Consejo de Estado se pronunció específicamente
sobre las disposiciones de la Ley 1820 de 2016, relativas a la acción de
repetición y al llamamiento en garantía contra agentes del Estado. Para dicha
Corporación los artículos 41,[499]
42[500]
y 48.5[501]
son inconstitucionales en cuanto impiden el ejercicio de la acción de
repetición y de llamamiento en garantía, en contra de los agentes del Estado
que hayan sido condenados o señalados de cometer conductas punibles por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, aun
cuando estas pueden configurar graves violaciones a los derechos humanos o al
derecho internacional humanitario (DIH).
En primer lugar, sostiene que según el inciso 2 del
artículo 90 de la Constitución, el Estado tiene una responsabilidad
patrimonial, de la cual se deriva el deber estatal de repetir en contra de un
agente suyo cuando por conducta dolosa o gravemente culposa de este, sea
condenado el Estado. En adición, el artículo 123 constitucional establece la
moralidad como principio de la función administrativa. La acción de repetición
tiene carácter civil y busca el reembolso de lo pagado por las entidades
públicas, cuando el Estado resulta condenado. Por lo anterior, la acción de
repetición resulta ser una acción resarcitoria, guiada teleológicamente por la
protección del patrimonio público y teniendo como fines la garantía de la
moralidad y la eficiencia de la función pública, en concordancia con el
artículo 209 de la Carta Política.
El legislador no justificó la desprotección del
patrimonio público, la moralidad y la eficiencia públicas, imposibilitando el
ejercicio de una acción civil y resarcitoria, en aras de otorgar beneficios
penales a los agentes del Estado.
En segundo término, según el artículo 93 de la
Constitución, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos
prevalecen en el orden interno, y las normas constitucionales deben
interpretarse conforme a los mismos. De acuerdo con algunos de estos tratados,
el Estado colombiano tiene la obligación de reparar a las víctimas. Esta
obligación ha sido reiterada y desarrollada a través de leyes nacionales y del
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera.
La acción de repetición es un instrumento para
perseguir a los servidores estatales que participaron en los hechos ofensivos
para la institucionalidad. El ejercicio de esta acción implica la ventilación
de la responsabilidad civil del agente estatal, como mecanismo correctivo de la
injusticia sufrida por la víctima.
De este modo, el deber estatal de investigar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, no se agota en la
declaratoria de responsabilidad estatal, sino que implica el uso de todos los
instrumentos que permitan establecer la responsabilidad de los servidores o ex
servidores públicos. Esto conduce a la necesidad de usar todos los recursos
judiciales que promuevan la verdad, la justicia, la reparación y las garantías
de no repetición. Entre dichos recursos está la acción de repetición, que
permite al juez estudiar el elemento volitivo de cara a la protección de los
derechos humanos.
Por último, no es factible extinguir la responsabilidad
derivada de acciones de repetición cuando deviene de una sentencia ejecutoriada
de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tanto, se debe garantizar la
inmutabilidad e independencia de las decisiones de dicha jurisdicción cuando se
trata de acciones de repetición, así como la continuidad de las acciones de
repetición en curso.
1.3. Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo considera que la Ley 1820 de
2016 supera el control formal de constitucionalidad. En cuanto al control
material, solicita la exequibilidad condicionada y la inexequibilidad de
algunos contenidos de la Ley.
A.  Control formal
La Defensoría manifiesta que el proyecto de ley 01 de
2016 Senado/Cámara cumplió con los requisitos de forma establecidos para el
trámite de leyes ordinarias, contemplado en el acto legislativo 01 de 2016.
Asimismo, cumplió con los requisitos de la Ley 5 de 1992 y de la Constitución,
respecto de los aspectos no regulados en el procedimiento especial del acto
legislativo mencionado. En consecuencia, solicitó “Declarar exequible en
materia procedimental la Ley 1820 de 2016 “por medio del cual se dictan
disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras
disposiciones”.
El proyecto de ley 01 de 2016 Senado/Cámara, en
concordancia con la sentencia C-699 de 2016, cumplió con los elementos del
proceso de refrendación popular y, por tanto, se considera satisfecho este
requisito para su entrada en vigencia. Por ello, la Defensoría solicita “Declarar
que el Acuerdo Final cumplió con cada uno de los requisitos integrantes del
proceso de refrendación popular y, por tanto, considerar satisfecho este
requisito para la entrada en vigencia del acto legislativo 1 de 2016”.
B.   Control material
En cuanto al análisis material de la norma, la
Defensoría manifiesta, en primer lugar, que la falta de definición de la
categoría “conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de
armas”, establecida en los artículos 3, 18, 20, 22 y 39 de la ley, es
problemática porque podría cobijar conductas contrarias a la naturaleza de la
amnistía, así como poner en riesgo los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación. En esta categoría no pueden cobijarse conductas que
no correspondan con los delitos políticos y los delitos conexos señalados en
los artículos 15 y 16 de la Ley.
Por lo anterior, la Defensoría solicita “Declarar
la exequibilidad de la expresión “conductas estrechamente vinculadas al proceso
de dejación de armas” establecida en los artículos 3, 18, 20, 22 y 39 de la Ley
1820 de 2016 bajo el entendido que el legislador, al momento de definir esta
categoría, no podrá cobijar conductas que no correspondan con los delitos
políticos y los delitos conexos señalados en los artículos 15 y 16 de la Ley
1820 de 2016”.
La conducta “sustracción de menores”, estipulada en
varios artículos de la Ley, desconoce el principio de legalidad en tanto no
está tipificada en el Código Penal colombiano ni en el Estatuto de Roma. Además,
esta conducta no satisface el principio de tipicidad porque su redacción es
vaga e imprecisa, lo cual impide establecer con claridad los supuestos de hecho
objeto de prohibición. En consecuencia, la Defensoría requiere “Declarar
inexequible la expresión “sustracción de menores” contenida en los artículos
23, 30, 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016”.
El artículo 39 de la Ley establece que la presentación
de las acusaciones e informes respecto de personas beneficiarias de amnistías o
indultos, prescribe al año de entrada en funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP). A juicio de la Defensoría, esto vulnera el derecho
de las víctimas a la justicia, razón por la cual este plazo debe contarse a
partir de la fecha en que se profiera la decisión que concede tales beneficios.
Así las cosas, la Defensoría pide “Declarar la
exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 1820 de 2016 bajo el
entendido que el plazo de presentación de acusaciones o informes, respecto de
las personas contempladas en dicha ley, por cualquier hecho o conducta
susceptible de ser cobijada por amnistía o indulto debe contarse a partir de la
decisión que las concede”.
El numeral 3 del artículo 48 de la Ley resulta
contrario a los derechos de las víctimas, particularmente al derecho a la
verdad, al tiempo que desconoce el deber estatal de preservar la memoria
histórica del conflicto armado interno. En consecuencia, se solicita declarar
inexequible este precepto que prevé como efecto de la renuncia a la persecución
penal la eliminación de los antecedentes penales de las bases de datos.
El beneficio otorgado por el parágrafo 1 del artículo
51 de la Ley, relativo al cómputo de tiempo que estuvieron privados de la
libertad los agentes del Estado, para efectos de su asignación de retiro,
constituye una medida desproporcionada e innecesaria que no supera el test
estricto de proporcionalidad. Por consiguiente, se pide su declaratoria de
inexequibilidad.
La dirección y organización del sistema de asesoría y
defensa gratuita previsto en el artículo 60 de la Ley, debe estar a cargo de la
Defensoría del Pueblo, debido a que desarrolla el mandato constitucional del
artículo 282-4 superior, según el cual, el Defensor(a) del Pueblo debe
organizar y dirigir el sistema de defensa pública para garantizar este derecho
a quienes se encuentren en circunstancias económicas o sociales de desigualdad
manifiesta. En este orden de ideas, los beneficiarios de las amnistías, los
indultos y de los tratamientos penales especiales deben acudir a esta entidad,
cuando aleguen carecer de recursos suficientes para una defensa idónea.
Igualmente, la Defensoría señala que la celebración de
convenios de financiación con organizaciones de derechos humanos designadas por
los beneficiarios, debe estar supeditada a aquellas regiones donde no existe
cobertura de defensores públicos.
Por lo anterior, la Defensoría del Pueblo solicita “Declarar
la exequibilidad condicionada del artículo 60 de la Ley 1820 de 2016 bajo el
entendido que: (i) el Defensor del Pueblo organizará y dirigirá la defensa
jurídica gratuita para los beneficiarios de las amnistías, indultos y
tratamientos penales especiales a través del Sistema Nacional de Defensoría
Pública; (ii) los convenios de financiación con organizaciones de derechos
humanos designadas por los beneficiarios, debe estar supeditada a aquellas
regiones donde no exista cobertura de defensores públicos”.
1.4. Fiscalía General de la Nación
1.4.1. La Fiscalía General de la Nación solicita
declarar la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016. Antes de iniciar el
análisis de disposiciones concretas de la Ley, la Fiscalía recuerda que el
Congreso puede adoptar libremente, dentro del marco de la Constitución,
diferentes políticas que expresen las visiones de las distintas mayorías. Esa
libertad de configuración es mayor cuando se trata de mecanismos de justicia
transicional de carácter penal que promueven la paz.
Asimismo, manifiesta que el estudio de
constitucionalidad de la Ley debe realizarse conforme al principio de
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR). A juicio de la Fiscalía, una revisión cuidadosa de la
constitucionalidad de la norma debe tener en cuenta este principio, porque
permite que haya un balance entre los beneficios penales concedidos a las
partes y el cumplimiento de las obligaciones que garantizan los derechos de las
víctimas. Además, la inescindibilidad de la norma brinda seguridad jurídica a
quienes participen en el SIVJRNR, ya que estas personas conocerán de antemano
sus obligaciones, beneficios y las consecuencias en caso de no cumplir lo
pactado.
A continuación, la Fiscalía desarrolla sus
apreciaciones sobre ciertos asuntos específicos de la Ley.
1.4.2. En primer lugar, considera que la figura del
“tratamiento penal diferenciado” para los agentes estatales, en particular, la
renuncia a la acción penal no desconoce los tratados internacionales sobre
derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y tampoco la
Carta Política. Respalda esta afirmación en los siguientes argumentos:
(i) La sentencia C-936 de 2010 relativa al principio
de oportunidad no es aplicable al presente caso, porque esta analiza la
constitucionalidad de una ley en el marco de la política criminal ordinaria del
Estado, y no en el marco de una política de justicia transicional, la cual
tiene carácter excepcional. En la mencionada sentencia se estudió una ley que
tenía un ámbito de aplicación personal limitado a los integrantes de los grupos
armados al margen de la ley, mientras que el tratamiento penal especial
diferenciado de la Ley 1820 de 2016 aplica a los agentes del Estado.
Adicionalmente, en la sentencia referida se declaró inconstitucional, la norma
que establecía que se podía aplicar el principio de oportunidad a los
desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, no postulados a la ley de
justicia y paz, y que no tuvieran procesos en curso por delitos distintos a la
pertenencia a la organización criminal.
(ii)  El tratamiento penal especial diferenciado para
los agentes del Estado tiene límites:
1). La Ley establece 3 categorías de delitos a los que
no aplica dicho tratamiento: a). Aquellos que tienen relación directa con el
servicio; b). Los que no fueron cometidos por causa, con ocasión, o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado. Y c) Conductas que por su gravedad
deben ser excluidas.
2) Los agentes del Estado beneficiados tienen la
obligación de satisfacer los derechos de las víctimas, según el artículo 50 de
la norma que se revisa.
3) La Ley no otorga amnistías generales a agentes
estatales, y en consecuencia respeta los estándares del derecho internacional
de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se
ha referido a la prohibición que se desprende de la Convención Americana de
otorgar amnistías generales que cobijen graves violaciones a los derechos
humanos cometidas por agentes estatales.
En particular, la CIDH ha advertido que son
incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, las leyes de
amnistía que reúnan dos condiciones. Por un lado, que sean leyes de
autoamnistía. Por el otro, que correspondan a graves violaciones a los derechos
humanos como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas. La prohibición de amnistías comprende conductas
que son consideradas graves crímenes en el derecho internacional, como las
graves violaciones a los derechos humanos.
De lo anterior se concluye que una disposición
orientada a la renuncia a la persecución penal de graves violaciones al derecho
internacional, desconoce las obligaciones de los Estados, con independencia del
sujeto al que se dirija. Lo anterior explica el que en la jurisprudencia de la
CIDH, no existan decisiones en las que se condene a un Estado, por renunciar a
la persecución penal de agentes estatales, por delitos que no son considerados
como graves crímenes para el derecho internacional, en un contexto de justicia
transicional.
De acuerdo con lo anterior, no es incompatible con la
Convención Americana de Derechos Humanos, renunciar a la investigación penal
por delitos que no constituyan crímenes internacionales, con el propósito de
promover la paz y de prevenir nuevas violaciones a los derechos humanos. Por lo
anterior, la Fiscalía concluye que el artículo 46 de la Ley no desconoce el
derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), porque excluye de los
tratamientos penales especiales diferenciados, los delitos atroces como los
crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los graves crímenes de guerra.
Por último, la Fiscalía expresa que en procesos de
justicia transicional, no existe la obligación internacional de investigar,
juzgar y sancionar a los responsables de crímenes que no tengan carácter
internacional. Por el contrario, el derecho internacional humanitario (DIH)
permite la renuncia a la persecución penal en estos casos.
En conclusión, la renuncia a la persecución penal para
agentes estatales está en el amplio margen del legislador para configurar las
medidas transicionales de justicia transicional. El tratamiento penal
diferenciado respeta los límites de los tratados internacionales sobre derechos
humanos y la jurisprudencia constitucional.
1.4.3. En segundo lugar, la Fiscalía considera que las
amnistías e indultos no desconocen mandatos constitucionales, porque no impiden
la persecución penal de los crímenes internacionales.
La posibilidad de que se concedan amnistías o indultos
para los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública, es una
tradición consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se
encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la
Carta de 1821 hasta la actual.
Sin embargo, se advierte que no existe una definición
jurídica de los delitos políticos, ni en el derecho interno ni en el derecho
internacional. Aunque no existe una definición única de delito político, la
jurisprudencia y la literatura especializada han coincidido que estos se
encuentran comprendidos en el Título XVIII del Código Penal sobre “delitos
contra el régimen constitucional y legal”. En este título se encuentran
descritos los delitos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y retención
ilegal de mando. Como existe consenso de que estos delitos son de carácter
político, es claro que estos pueden ser amnistiados.
De esta manera, el artículo 15 de la Ley, que indica
que esta clase de delitos serán objeto de una amnistía de iure, no
plantea problemas constitucionales.
Ahora bien, los delitos conexos a los delitos
políticos también pueden ser amnistiados e indultados. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha concluido que no pueden considerarse delitos conexos,
ni ser objeto de amnistía, el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes
de lesa humanidad y los delitos que constituyen grandes violaciones a los
derechos humanos.
La Ley objeto de revisión respeta estos límites porque
excluye del ámbito de aplicación material de la amnistía a los crímenes de lesa
humanidad, a los graves crímenes de guerra y al genocidio. Si bien la norma no
establece que las graves violaciones a los derechos humanos están excluidas, si
prohíbe otorgar amnistías e indultos a todas las conductas que hacen parte de
este grupo. En diferentes artículos, la Ley prohíbe conceder amnistías por
delitos que configuren ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada,
tortura, violencia sexual y desplazamiento forzado. Estas conductas son
consideradas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la CIDH,
como graves violaciones a los derechos humanos.
El legislador tiene libertad de configuración y en
desarrollo de la misma, estableció los criterios para definir la conexidad al
delito político. La Ley establece una lista de delitos conexos en la que no se
encuentra comprendida ninguna conducta punible que pueda considerarse un crimen
internacional (artículo 16). También contiene una lista de criterios que
preservan los límites desarrollados por la jurisprudencia constitucional y por
el derecho internacional.
La Fiscalía presta particular atención a los
denominados crímenes de guerra. En el derecho internacional existe consenso
sobre la prohibición de otorgar amnistías por tales crímenes. Si bien la Ley objeto
de revisión establece que no se podrán otorgar amnistías por graves crímenes de
guerra, esta norma precisa que esta prohibición solo es aplicable a aquellos
que sean cometidos de manera sistemática (inciso final del artículo 23).
La entidad considera que la interpretación de
“sistematicidad” que debe tenerse en cuenta, es aquella establecida por la
Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013. En este fallo, la Corte
interpretó que la expresión “cometidos de manera sistemática”, se refería a la
relación que deben tener los crímenes de guerra con el conflicto armado. Es
decir, el conflicto armado debe jugar un rol sustancial en la decisión del
perpetrador, en su habilidad para cometer el crimen o en la manera en que la
conducta es finalmente cometida.
1.4.4. En tercer lugar, la Ley 1820 de 2016 contiene
limitaciones frente a la determinación de cuales conductas podrán ser
consideradas como “estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas”.
El proceso de dejación de armas implica una serie de pasos que no se agotan
en un solo momento. Por ello, la Ley dispone que la amnistía se aplicará
individualmente de manera progresiva a cada una de ellas, cuando el
destinatario haya efectuado la dejación de armas de conformidad con el
cronograma y la correspondiente certificación.
Aunque la Ley no enlista las conductas que deben ser
catalogadas como estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, si
debe ser leída de forma armónica porque varias de las disposiciones aplicables,
por ejemplo, a la amnistía de iure, son aplicables a la dejación de
armas.
De esta manera, ninguna de las graves violaciones a
los derechos humanos contenidas en el artículo 23, puede ser catalogada como
relacionada con la dejación de las armas para efectos de ser amnistiada.
Otro aspecto a tener en cuenta es que las conductas
que suelen estar relacionadas con el proceso de dejación de armas, ya están
consagradas en el artículo 16 como conexas al delito político. Tal es el caso
de la utilización ilegal de uniformes e insignias, la tenencia y fabricación de
sustancias u objetos peligrosos, la fabricación, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones, o la fabricación y el porte o tenencia
de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas
armadas.
1.4.5. En cuarto lugar, el otorgamiento de amnistías
por muertes en combate cometidas en el marco de la rebelión es constitucional.
Según la Fiscalía, la posibilidad de que las muertes en combate compatibles con
el DIH sean amnistiadas, está dentro del capítulo II de la Ley, que hace
referencia a las amnistías o indultos otorgados por la sala de amnistía e
indulto. Esto quiere decir que la amnistía por muertes en combate no se
realizará de iure, como ocurre con otras conductas conexas al delito
político descritas en el artículo 16. Para ello, la sala seguirá el
procedimiento del artículo 25 y los criterios de valoración contemplados en el
artículo 23. Adicionalmente, indica que la Corte Constitucional no ha excluido
a las muertes en combate de aquellas conductas que pueden tener el alcance de
delito político.
Por último, la Fiscalía advierte que según el artículo
23 de la Ley, recibir alguno de sus beneficios, no exime del deber de
contribuir al esclarecimiento de la verdad, al cumplimiento de las obligaciones
de reparación, al deber de atender, por el menos 5 años, a los requerimientos
del Tribunal para la Paz, de la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad y de
la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas.
1.4.6. En quinto lugar, es constitucional que,
respecto de los delitos excluidos de beneficios que involucren la privación
de la libertad, el parágrafo del artículo 23 no especifique cuáles
conductas son graves y cuáles no. La Fiscalía manifiesta que el derecho
internacional únicamente prohíbe la renuncia a la investigación penal, la
amnistía y el indulto de las graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH. Por lo anterior, solo entran en la prohibición las
vulneraciones graves al derecho a la libertad. En consonancia con lo anterior,
el parágrafo del artículo 23 de la Ley otorga un tratamiento diferente, a las
violaciones graves al derecho a la libertad de las que no lo son.
Aunque la norma referida no establece que se debe
entender por una vulneración grave a la libertad, ni el derecho nacional ni el
internacional desarrollan exhaustivamente los criterios o casos para determinar
la “gravedad”, debido a que esta se constata en el caso concreto. Entonces, la
valoración de gravedad de que trata el artículo 23, corresponde al juez
competente se acuerdo a su discrecionalidad interpretativa.
Lo anterior no quiere decir que el juez tenga la
posibilidad de tomar decisiones arbitrarias, irracionales y absolutas. Dentro
de su valoración sobre la “gravedad” de la violación, el juez deberá considerar
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como aspectos propios de cada caso.
La discrecionalidad del juez encuentra límites, además, en el derecho a la
igualdad, el principio de razón suficiente, la estructura jerárquica del poder
judicial, el respeto al precedente judicial, el principio de supremacía de la
Constitución, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena
fe. Todo lo anterior en el marco de la prohibición de amnistía e indulto de las
graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al DIH.
1.4.7. En sexto lugar, sostiene el órgano investigador
que en contextos de justicia transicional, es posible renunciar a la acción
penal frente a aquellas personas que no tengan una participación determinante
en los delitos. La renuncia a la persecución penal encuentra su
principal fundamento en una de las medidas de priorización de casos, denominada
la sanción a los máximos responsables.
La priorización y selección de casos es un elemento
central de la justicia transicional, sin la cual estaría incompleta. Esta surge
ante la imposibilidad material de enjuiciar todas y cada una de las conductas
delictivas cometidas en un conflicto armado de más de 50 años, frente a la
necesidad de identificar patrones macro-criminales a efectos de demostrar la
existencia de un plan criminal, el ataque contra la población civil, la
comisión de delitos de manera masiva o sistemática y el elemento intencional.
Según jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
priorización de casos no vulnera el derecho a la igualdad, porque se funda en
unos criterios racionales para atender, de forma sucesiva, las demandas
ciudadanas de justicia. Así, una de las principales estrategias para priorizar
en escenarios de justicia transicional se basa en la selección de los máximos
responsables. Allí se escogen los casos por la persona, especialmente si se
trata de jefes de las organizaciones delictivas, y no por la variedad del
delito.
De esta manera, la persecución penal de los máximos responsables
permite centrar la investigación en las estructuras de macro-criminalidad,
facilita la construcción de verdades individuales y colectivas más allá de los
casos aislados, permite determinar las causas de la violencia, patrones de
violencia y grados de victimización.
La renuncia a la persecución penal de quienes no hayan
tenido una participación determinante, no significa que los crímenes de lesa
humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra no vayan a ser investigados,
sino que respecto de estos solo se va a sancionar a los máximos responsables.
La investigación y sanción de los máximos responsables
se fundamenta en la obligación de prevenir violaciones a los derechos humanos a
través de la desarticulación de organizaciones criminales y de la
identificación de patrones de violaciones. En este sentido, además, se
fortalece la garantía de no repetición como uno de los derechos básicos de las
víctimas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la renuncia a la
persecución penal del artículo 31 de la Ley, debe ser leída conjuntamente con
lo previsto en el artículo 30. Según este último artículo, las personas cuya
participación haya sido determinante en crímenes de lesa humanidad, genocidio,
graves crímenes de guerra, entre otros, no podrán ser objeto de las
resoluciones de la sala de definición de situaciones jurídicas, y deberán
sujetarse al procedimiento establecido para dichos crímenes en la Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP).
2. Intervenciones de los organismos internacionales
2.1. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos
La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, no presentó una solicitud en
particular sobre la compatibilidad o no, de la ley con la Constitución. Su
intervención se centró en realizar algunas reflexiones para que sean tenidas en
cuenta por esta Corte durante el trámite de revisión automática de la norma.
La Oficina manifiesta que la Ley incluye normas cuya
aplicación pone en riesgo la observancia de las obligaciones internacionales
del Estado colombiano en materia de derechos humanos. En este sentido indica
que las normas sobre el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley, contienen
conceptos ambiguos que podrían extender los límites permitidos para la
concesión de beneficios, en razón de la persona y de la conducta amparada, o en
su caso, dificultar la aplicación respecto de otros beneficiarios reconocidos
por la Ley. Es indispensable ajustar el contenido de las disposiciones, o
establecer criterios que delimiten su alcance con base en elementos claros y
precisos. Los ajustes deben darse en los siguientes temas:
En primer lugar, debe delimitarse la expresión “conductas
punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado”. Para ello, deben tenerse en cuenta los parámetros
establecidos por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-781 de
2012, sobre la protección de los derechos de las víctimas. Se requiere determinar
de manera rigurosa el concepto de “conflicto armado”. Además, es necesario
delimitar los vínculos que las conductas deben tener con esta situación,
sobretodo porque la fórmula elegida es amplia, especialmente, al incluir las
conductas en relación indirecta con el conflicto armado. Por lo anterior, es
necesario brindar referentes claros de interpretación y aplicación.
Segundo, en relación con el ámbito personal, la Ley
aplica a las personas que hayan “participado de manera directa o indirecta
en el conflicto armado”.  Esta fórmula es confusa y encierra altos niveles
de incertidumbre. Dada la falta de referentes normativos y doctrinales para
aclarar a que se refiere la frase, es necesario que la Corte formule parámetros
de interpretación, dejando a salvo el contenido del derecho internacional.
Sobre todo, en relación con términos técnicos como es “la participación
directa en las hostilidades”.
Tercero, la expresión “disturbios públicos”
amerita un desarrollo hermenéutico, especialmente considerando los paralelos
que pueden existir con el término “tensiones internas y disturbios
interiores”, utilizada en el artículo 1 del Protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional de 1977.
Cuarto, sobre los alcances de las medidas acerca de
personas procesadas en el marco de la protesta social, es necesario aclarar que
estas medidas son expedidas en relación con personas que fueron penalizadas en
el ámbito del ejercicio legítimo del derecho a la protesta social. No parece
indicado equiparar su tratamiento al de las personas que ejercían la rebelión.
En relación con personas que fueron procesadas o sancionadas injustamente, se
trata de remediar un daño antijurídico producido por el Estado, al penalizar
una conducta que merecía protección constitucional.
De otra parte, la Oficina manifiesta que algunas de
las conductas excluidas de las amnistías, los indultos y los tratamientos
penales especiales (artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57), no se encuentran
tipificadas en la legislación penal colombiana, sino solamente en categorías
internacionales de violaciones graves de los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario (DIH). La Ley no desarrolló criterios que permitan
identificar la correspondencia entre dichas categorías del derecho penal
internacional y los tipos penales colombianos.
La ausencia de criterios concretos y reglados sobre la
correspondencia entre las categorías del derecho penal internacional y los
tipos penales internos, provocará dificultades a los operadores jurídicos,
quienes podrían adoptar decisiones equivocadas o contradictorias. Esta
circunstancia desnaturaliza el alcance de las prohibiciones y puede conducir a
la impunidad en casos que no pueden ser objeto de beneficios, ni pueden
implicar la renuncia a la persecución penal, como consecuencia de la vigencia
de la obligación estatal internacional de investigar, juzgar y sancionar las
violaciones graves a los derechos humanos y al DIH.
En particular, la Oficina señala inconvenientes con
tres tipos penales. El primero de ellos es el crimen de lesa humanidad. Los
procesos penales colombianos se adelantan según la ley nacional y, por lo
tanto, buscan castigar los crímenes base (o hechos individuales) que pueden
llegar a configurar un crimen de lesa humanidad (o hecho total o elemento
contextual). Para el operador de la Ley objeto de revisión, resultará difícil
si no imposible, determinar cuándo una imputación estructurada según la lógica
nacional, puede responder a una conducta constitutiva de un crimen de lesa
humanidad. Por ejemplo, visto de manera aislada un proceso por encubrimiento
por favorecimiento (artículo 446 del Código Penal), parecería no ser relevante
y, por tanto, ser susceptible de amnistía. No obstante, si se examina en
contexto la base fáctica de este caso, puede ser un elemento constitutivo de un
crimen de lesa humanidad, dado que es un tipo penal que erróneamente se ha
usado para procesar a algunos miembros del ejército, involucrados en los
homicidios que fueron cometidos masiva y planificadamente para obtener
resultados, conocidos como “falsos positivos”.
Además, hay referencias que chocan directamente con
los estándares nacionales e internacionales de protección, las cuales deben ser
resueltas. Tal es el caso del tipo penal de reclutamiento de menores y la
diferencia de umbral de protección nacional, de derecho internacional de
derechos humanos, y del establecido en el Estatuto de Roma.
Mientras en el derecho interno la figura se denomina
reclutamiento ilícito e incluye el reclutamiento o en la obligación a
participar directa o indirectamente en las hostilidades o en las acciones
armadas a menores de 18 (artículo 162 del Código Penal), en el derecho
internacional de los derechos humanos se hace referencia al reclutamiento y
utilización en hostilidades a menores de 18 años (artículo 4 del Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados),[502] y en el
Estatuto de Roma (artículo 8.e.vii) se describe como reclutar o alistar niños
menores de 15 en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente
en las hostilidades. Nótese la diferencia en el umbral de protección según el
régimen, y la inclusión o exclusión de la conducta de utilización de menores.
La redacción de la norma objeto de revisión, desconoce el principio
internacional y constitucional del interés superior del menor, al desconocer el
estándar protector de los 18 años.
Adicionalmente, existe confusión en relación con el
alcance de la prohibición de conceder amnistías en relación con los crímenes de
guerra. La Ley limita la prohibición a lo que denomina “grave crimen de guerra”
(artículo 23.b), que define como “toda infracción del derecho internacional
humanitario cometida de forma sistemática”, admitiendo amnistías para los
crímenes de guerra en los que no exista prueba que fueron cometidos de forma
sistemática. Esta fórmula no se compagina con el estado actual del derecho
internacional, en el que se prohíben las amnistías de todas las infracciones
graves al derecho internacional humanitario, particularmente si la conducta en
cuestión demanda criminalización.
Se solicita a la Corte fijar contenidos y/o criterios
claros y concretos, concordantes con el derecho internacional, que asistan a
los operadores en la aplicación de las exclusiones de la Ley 1820 de 2016.
En cuanto a la libertad transitoria condicionada y
anticipada, la Oficina manifiesta que el otorgamiento de amnistías, indultos,
tratamientos penales especiales y demás beneficios previstos en la Ley,
deberían estar condicionados a la contribución efectiva por parte de los
beneficiarios, a la materialización efectiva de los derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y las garantías de no repetición. En especial,
tratándose de los casos de libertad transitoria condicionada y anticipada de
guerrilleros, agentes del Estado y otros responsables de violaciones de
derechos humanos e infracciones al DIH.
Sin embargo, la Ley invierte la secuencia deseada y en
consecuencia, concede los beneficios penales de manera previa al funcionamiento
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR),
y establece que solo serán suspendidos o revocados si los beneficiarios no
contribuyen con los mecanismos integrantes del SIVJRNR. Una implementación
adecuada de estas medidas, implicaría la participación previa y la contribución
efectiva por parte de los beneficiarios en los mecanismos del SIVJRNR.
Adicionalmente, la Oficina considera que este
beneficio no debería ser concedido si no existen parámetros claros para su
otorgamiento, un aparato burocrático instalado para asegurar la
individualización de la medida, medios efectivos de monitoreo, así como
capacidad real de control y corrección en caso de incumplimiento de los
compromisos adquiridos por el beneficiario. Es de vital importancia establecer
condicionamientos al otorgamiento de beneficios, que incluyan los
condicionamientos negativos. El incumplimiento de las condiciones debe acarrear
incluso la pérdida de los beneficios.
El artículo 54 de la Ley define que la supervisión de
la libertad condicional quedará en cabeza de los directores de los centros de
reclusión de donde salga la persona beneficiada por la medida. La aplicación de
esta medida requiere de mayores garantías y controles. En el mismo sentido, la
opción de que las libertades condicionadas sean objeto de vigilancia
electrónica (parágrafo del artículo 36 de la Ley), debe ser realizada
consistentemente.  La ejecución de esta medida requiere de recursos,
preparación y capacidad real de implementación.
Con relación a la privación de la libertad en unidad
militar o policial para integrantes de la Fuerza Pública, es necesario precisar
las condiciones de reclusión y debe definirse el marco normativo aplicable.
Según el artículo 59 de la Ley, la supervisión de la privación de la libertad
estará a cargo de los directores de los centros de reclusión militares y
policiales, o de los comandantes de la unidad. El mandato de supervisión debe
estar acompañado de pautas de ejecución y de la capacidad real de supervisar la
privación de la libertad.  De lo contrario se estaría sustituyendo el principio
de legalidad que debe regir las medidas coercitivas procesales y materiales,
por un marco de delegación absoluta de poder y discrecionalidad a la autoridad
castrense y policial. La naturaleza de las instituciones policial y militar,
incluyendo el ejercicio jerárquico del poder, la subordinación y la obediencia
debida, es fuente de riesgo en la aplicación de estas medidas.
Respecto de las medidas relacionadas con el
tratamiento penal especial, simétrico, equilibrado y equitativo para los
agentes del Estado, la Oficina expresa que las acciones de estos sujetos
vinculadas a graves violaciones a los derechos humanos y al DIH en el contexto
del conflicto armado interno, deben ser analizadas bajo un estándar reforzado
de responsabilidad por la condición que tiene el Estado como garante de
derechos. Esto no se circunscribe a los miembros de la Fuerza Pública, sino que
se extiende a los demás servidores públicos, que de manera directa o indirecta,
por acción o por omisión, promovieron, facilitaron o participaron en conductas
delictivas relacionadas con el conflicto armado.
Si bien la Ley reafirma que los agentes del Estado no
recibirán amnistía ni indulto, el tratamiento previsto, la renuncia a la
persecución penal (artículo 46), busca la extinción de la acción penal, de la
sanción penal, de la responsabilidad penal (esta figura tiene el efecto de
eliminar los antecedentes penales y de reincorporar a las personas a su puesto,
si no han sido condenadas), así como de anular o extinguir la responsabilidad o
la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal
(artículo 48).
Es problemático que la renuncia a la persecución penal
mezcle la extinción de la acción penal, de la responsabilidad y de la pena, así
como la eliminación de todos los procesos y sanciones disciplinarias fiscales y
administrativas. Es necesario que las medidas adoptadas sean acordes con la
etapa procesal de los casos y sean adoptadas por una autoridad competente.
Además, es necesario garantizar los derechos de las víctimas luego de la
concesión de los beneficios.
Si bien el fundamento de las amnistías y los indultos
para los miembros del grupo guerrillero son explícitos en la Ley, no sucede los
mismo en relación con los agentes del Estado. En el caso de los insurgentes, se
tomó la decisión política de no perseguir y no hacer efectivas las medidas
coercitivas procesales o materiales en relación con las conductas que atentaron
contra el Estado, a cambio de la conclusión de la rebelión. Este mismo
razonamiento no es aplicable a los agentes del Estado. Así las cosas, se deben
definir las conductas que justifican la clemencia y cuáles son las razones que
justifican la concesión de los beneficios.
Finalmente, la Oficina encuentra problemático que el
acceso a los beneficios esté condicionado a la intervención del Ministerio de
Defensa, entidad que consolida los listados de los elegibles para recibir los
beneficios. Quien controla al Ministerio de Defensa? Por qué interviene el
Ministerio de Defensa en relación con personas que no hacen parte de la defensa
nacional, como los agentes del Estado?
De otra parte, con el ánimo de acelerar los trámites
judiciales que dependen del montaje y operación de las salas y secciones de la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), la ley estipula que el secretario
ejecutivo de la misma debe asumir  funciones para viabilizar las libertades de
los privados de la libertad. Estas funciones incluyen la recepción de un acta
de compromiso de sometimiento a la JEP (por parte de los guerrilleros, -
artículo 36 -, y por parte de los agentes del Estado, - artículos 51 y 56 -),
así como la verificación de los listados y del cumplimiento de los requisitos
por parte de los agentes del Estado que aplican para la libertad transitoria
(artículo 53).
Aunque esto agiliza la libertad de quienes se
encuentran privados de ella, la atribución de funciones judiciales a una
entidad administrativa no es una solución jurídicamente adecuada. Aunque
resulte oneroso, la solución sensata para asegurar el tratamiento penal
especial de los beneficiarios, es asegura el funcionamiento formal, pronto y
efectivo de todas las salas y secciones de la JEP. El atajo escogido puede
viciar la naturaleza y el mandato de la secretaría ejecutiva de la JEP, incluso
antes de que entre en operación formal.
La Oficina llama la atención sobre la regulación de la
competencia de la sala de definición de situaciones jurídicas. En su concepto,
las competencias definidas son vagas y ambiguas. Muchas de las resoluciones que
podrá adoptar no están definidas, y se le concede amplitud para adoptar
resoluciones bajo el criterio de “necesidad”. Además, algunas de las resoluciones
propuestas contemplan medidas de impunidad para personas responsables de
violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al DIH, configurando
amnistías e indultos de facto, prohibidas por el derecho internacional.
La implementación de esta sala sin que estén en
funcionamiento las otras salas, secciones y unidades de la JEP, rompe el marco
secuencial lógico y necesario para mantener la coherencia y consistencia del
proceso de justicia. Si la idea es estructurar una sala para resolver las responsabilidades
menos graves, la lógica para que operen los filtros adecuadamente indicaría que
dicha sala debe funcionar al final de un proceso exhaustivo de investigación,
no al inicio. Saltarse la secuencia implica un grave riesgo para la justicia y
los derechos de las víctimas.
La Ley parece dar a la sala la competencia de otorgar
medidas que tienen los mismos efectos que las amnistías y los indultos, por
conductas que podrían ser subsumidas en crímenes internacionales o violaciones
graves, con tal de que considere con un criterio no especificado, que la
participación de la persona no fue “determinante”. Además, la segmentación de
la responsabilidad y el establecimiento de una especia de gradualidad de
responsabilidad desconocen la fenomenología de los crímenes internacionales y
su dimensión organizacional.
En cuanto a la sala de amnistía e indulto, la
Oficina manifiesta que su competencia cubre los casos de los miembros de la
guerrilla que dejan las armas como parte del proceso de paz, así como los casos
de personas que han sido procesadas por pertenecer a la insurgencia. Estos
últimos pueden incluir casos de personas injustamente procesadas, y en algunos
casos, condenadas. Estas personas no merecen el mismo tratamiento que quienes
reciben una amnistía o un indulto como resultado de un proceso de paz. El
Legislador no previó el trato diferenciado y se solicita a la Corte subsanar
esta falencia.
Por otro lado, las normas que regulan los criterios
conexos que deben ser aplicados por esta sala, contienen formulaciones que
deben ser precisadas, de tal forma que puedan ser aplicados con uniformidad y
coherencia. Además, el lenguaje debe ser armonizado según los términos técnicos
del derecho internacional.
Asimismo, la Oficina señala la ausencia del enfoque
diferencial étnico en la Ley. Esta no incorporó disposiciones orientadas a
la implementación del enfoque étnico diferencial que considere las necesidades
de los pueblos y comunidades indígenas, así como las comunidades
afrocolombianas parte de las FARC-EP y que se encuentren en proceso de
reintegración. Tampoco indicó la manera en que se articulará la concesión de
amnistías e indultos con programas especiales de armonización para la
reincorporación de los desvinculados de dichos pueblos que opten por regresar a
sus comunidades. La Oficina propone el diseño de un programa diferencial de
reintegración territorial, social y económica.
Por otra parte, no se consagraron medidas para
garantizar la consulta y la participación en el diseño de los mecanismos de
articulación con las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas y en su
caso, con las autoridades ancestrales afrocolombianas.
Además, la Oficina señala que se requiere un diálogo
con las autoridades de los pueblos étnicos, para evitar el desconocimiento de
normas internacionales sobre sistemas propios de justicia, que les fueron
reconocidos por la Constitución (artículo 246). La Oficina llama la atención
sobre los casos no amnistiables de integrantes de las FARC-EP, que estén siendo
investigados o que fueron procesados por autoridades indígenas, en ejercicio de
la Jurisdicción Especial Indígena. Estas acciones, además de materializar
derechos fundamentales de los pueblos étnicos permitirán la prevención de
conflictos en los territorios colectivos.
En cuanto a la participación de las víctimas,
la Oficina identifica que la Ley no contiene recursos administrativos o
judiciales, que puedan ser usados por las víctimas frente a la concesión de
beneficios penales, o en relación con el incumplimiento de las condiciones por
parte de los beneficiarios, que constituyan violaciones a sus derechos a la verdad,
la justicia, la reparación y a la no repetición.
Las víctimas deben contar con legitimación procesal
para intervenir en los casos en los que puedan demostrar un interés, así,
deberán estar facultadas para interponer un recurso en las salas y secciones de
la JEP, si demuestran que una amnistía, un indulto o una medida análoga puede
afectar gravemente sus intereses (por ejemplo en el marco del artículo 40 de la
Ley).
En relación con los derechos de las víctimas, la
Oficina también señala que la Ley deroga la acción de repetición y el
llamamiento en garantía en relación con los miembros de la Fuerza Pública que
hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado interno, sin justificación alguna, con lo
cual se afectan los derechos de las víctimas.
En términos generales, la Oficina considera que la
Corte debe especificar los efectos de los beneficios penales, en relación con
la responsabilidad del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables,
así como la responsabilidad de sus agentes de responder patrimonialmente por
conductas dolosas, según el artículo 90 de la Constitución.
Respecto del sistema de defensa jurídica gratuita,
la Oficina llama la atención sobre el riesgo que representa el Fondo de Defensa
Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública, creado por la Ley
1698 de 2013. Este fondo y los servicios que financia están bajo la orientación
del Ministerio de Defensa, lo cual desconoce los principios de autonomía e
independencia de la defensa judicial.
Por otro lado, la Oficina manifiesta que los plazos
establecidos para la implementación de la JEP, no son viables fácticamente y
por tanto, distorsionan la aplicación de la Ley objeto de revisión,
generando expectativas inviables para los potenciales beneficiarios. De este
modo, pasarán varios meses antes de la implementación completa de las salas de
la JEP, y esta situación impacta la resolución de la situación jurídica de los
eventuales beneficiarios. En este sentido, la Corte podría definir una
secuencia realista de tiempos, contribuyendo así a la certeza y claridad del
marco jurídico.
La última de las consideraciones de la Oficina es que
la Ley mezcla diferentes figuras (amnistías propias e impropias e indultos), y
complejiza los efectos de diversas medidas (por ejemplo, la extinción de la
acción penal del Estado, extinción de la causa penal, extinción de la pena y
extinción de la responsabilidad). Por ello, solicita a la Corte clarificar la
manera en la que se estructurarán las medidas que se otorgarán, de acuerdo con
los objetivos buscados y el momento procesal en el que se encuentran los
procesos, con el fin de brindarle mayor claridad a los operadores jurídicos.
Adicionalmente, se resalta que en el desarrollo de las amnistías de iure, confluyen
múltiples figuras que deben ser distinguidas y caracterizadas mediante un
ejercicio doctrinal y jurisprudencial riguroso.
2.2. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF)
UNICEF no solicita expresamente declarar la
exequibilidad, la exiquibilidad condicionada o la inexequibilidad de la Ley
1820 de 2016 o de alguno de sus apartes. Sin embargo, plantea reflexiones sobre
dos disposiciones de la Ley. Estas reflexiones se presentan a continuación.
El artículo 28.10 de la Ley dispone: “La Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz
tendrá las siguientes funciones: (…) 10. Decidir sobre la renuncia a la
persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o
indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de
realizarse la conducta ilícita competencia de la jurisdicción Especial para la
Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo
establecido en los principios adoptados por la Organización de las Naciones
Unidas en esta materia”.
A juicio de UNICEF, esta norma trata a los menores de
edad participantes del conflicto como victimarios y no como víctimas. Esta
comprensión de los menores no es compatible con las normas nacionales e
internacionales. En particular, choca con el principio de prevalencia e interés
superior del menor.[503]
Teniendo en cuenta lo anterior, el organismo llama la
atención sobre la necesidad de garantizar los derechos de los menores de edad
víctimas de reclutamiento ilícito.
De otra parte, UNICEF se refirió al parágrafo del
artículo 23 de la Ley, el cual dispone: “En ningún caso serán objeto de
amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes:
a. Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de
guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la
tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso
carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores,
el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. (…) Se entenderá por
“grave crimen de guerra” toda infracción del Derecho Internacional Humanitario
cometida de forma sistemática”. (Subrayado fuera de texto)
Al organismo internacional le preocupa la expresión
“graves crímenes de guerra”, pues, a su juicio, admitiría las amnistías para
los crímenes de guerra en los que no exista prueba de sistematicidad.
Asimismo, considera que se debe eliminar la frase “de
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma”, ya que este estatuto
contempla la protección de los menores de 15 años, mientras que el ordenamiento
constitucional colombiano dispone la protección de los menores de los menores
de 18.
3. Intervenciones de organizaciones internacionales
3.1. Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT
El Instituto para las Transiciones Integrales, IFIT
por sus siglas en inglés, señala que al analizar en conjunto los artículos 13,
33 y 50 de la ley 1820 de 2016 encuentra que la amnistía, el indulto o
cualquier otro mecanismo de renuncia a la persecución penal se obtendría y
conservaría sin perjuicio de la contribución de los beneficiarios a la
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad la justicia y la
reparación, es decir, se trataría de una amnistía no condicionada que
resultaría contraria a las disposiciones constitucionales, internacionales y al
acuerdo final de paz. Por ello, solicita a la Corte establecer que el
incumplimiento de dicha condición, acarreará la pérdida de cualquier
tratamiento penal especial, incluido el otorgamiento de la amnistíame indulto u
otros mecanismos afines.
De otra parte, solicita a la Corte definir cuáles son
las conductas no amnistiables señaladas en el artículo 23. Específicamente,
respecto a los graves crímenes de guerra y las ejecuciones extrajudiciales;
pues considera que dichas conductas no están plenamente determinadas, y esto
afecta derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad. En
este sentido, considera necesario tener claridad y certeza sobre los límites de
la amnistía, esto es, los crímenes que en ningún caso pueden ser objeto de ese
tipo de tratamiento penal especial.
Sobre los graves crímenes de guerra solicita adoptar
la interpretación hecha en la sentencia C-579 de 2014 en el sentido que éstos
corresponden a los cometidos bajo un plan o política. En lo que tiene que ver
con las “ejecuciones extrajudiciales” y las “privaciones graves de la
libertad”, resalta que no son conductas que estén tipificadas en el
ordenamiento interno colombiano ni en el Estatuto de Roma, por lo que
considera, debería aclararse que estos conceptos se refieren a aquellas muertes
o privaciones de la libertad que sean resultado de infracciones al derecho
internacional humanitario.
En cuanto al tratamiento de la protesta social,
solicita a la Corte declarar inconstitucionales los artículos 3, 24, 28, 29 y
37, en lo que tiene que ver con la protesta o disturbios internos, pues se
trata de un conjunto indeterminado de conductas que puede dar lugar a la
aplicación de una herramienta de justicia transicional a numerosos delitos
comunes; además de exceder las excepciones constitucionales al deber del Estado
de investigar, juzgar y sancionar los delitos.
También se refiere al reclutamiento de menores, y
solicita a la Corte condicionar la exequibilidad del artículo 23, pues aunque
el Estatuto de Roma y el Protocolo II de los Convenios de Ginebra prohíben el
reclutamiento de menores de 15 años, tanto el DIDH como el derecho colombiano
prohíben, así mismo, el reclutamiento de menores entre 15 y 18 años. A juicio
del IFIT, la mención “de conformidad con lo establecido en el Estatuto de
Roma”, reduce la protección de los menores entre 15 y 18 años, y por ello
debería entenderse que la prohibición de concesión de amnistías o tratamientos
penales equivalentes se predica, en este caso, para el reclutamiento forzado de
menores de 18 años.
Sobre el régimen de libertades, el IFIT considera que
es necesario realizar precisiones sobre las características que deben cumplirse
para que los tiempos dentro de las ZVTN y las unidades militares o policiales
puedan computarse a la sanción, así como la manera en que se realizará el
seguimiento, certificación y cumplimiento de los componentes retributivo y
restaurativo de la sanción, pues de lo contrario, se estaría afectando la
seguridad jurídica de los procesados y la garantía de los derechos de las
víctimas.
Finalmente, pide declarar inconstitucional la
expresión “la carga de la prueba de la adquisición ilícita corresponderá al
Estado” del artículo 41 de la ley, pues con ello modifica tácitamente la ley
1708 de 2014, contradice las presunciones del artículo 77 de la ley 1448 de
2011, así como la jurisprudencia constitucional sobre la materia, “haciendo
caso omiso de los reconocimientos logrados en cuanto a las prácticas de despojo
y enriquecimiento de los actores armados en el conflicto y la adopción de
prácticas jurídicas correspondientes, y perjudicando directamente los derechos
de las víctimas”. En este mismo sentido, solicita declarar inconstitucional
el tercer párrafo del mismo artículo, por contravenir el principio de la cosa
juzgada de un fallo judicial adoptado conforme al procedimiento legal vigente,
a partir de una declaración juramentada, afectando desproporcionalmente la
seguridad jurídica y los derechos de las víctimas.
3.2. Human Rights Watch
Esta organización hace observaciones en torno a los
siguientes aspectos: i) la expresión “graves” crímenes de guerra como los
únicos excluidos de los mecanismos de amnistía o indulto, ii) el uso de
categorías imprecisas para referirse a las exclusiones de la aplicación de la
ley y, iii) el régimen de libertad condicionada.
En primer lugar, solicita a la Corte declarar que la
limitación a la obligación de investigar crímenes de guerra es inconsistente
con el derecho internacional. Sobre este tema, señala que la enumeración de las
graves violaciones de derechos humanos que la ley excluye de su aplicación
permite que personas responsables de graves violaciones de derechos humanos
terminen siendo beneficiadas por las amnistías que regula la norma. En este
sentido, resalta que los artículos 23, 30 #1 y 46 # 1 de la ley contienen una
alusión errónea al artículo 8 #1 del Estatuto de Roma, pues establecen que los
graves crímenes de guerra constituyen violaciones del derecho internacional
humanitario cuando son perpetradas de manera sistemática. En consecuencia, se
podría otorgar amnistía a varios crímenes de guerra cometidos de forma no
sistemática.
En segundo lugar, señala que la lista de conductas que
quedarían excluidas de amnistía o indulto, incluye varias categorías legales
que no están consagradas en la legislación interna. Según el acuerdo de paz, la
JEP realizará su propia calificación de las conductas basada en el código penal
colombiano o las normas de DIDH; en este contexto, resulta necesario que la
legislación de implementación aclare la definición de cada una de estas categorías
que no tienen consagración expresa. A juicio de HRW, es peligroso que esa
incongruencia con el ordenamiento jurídico interno permita amnistiar por
ejemplo el homicida ilegal de un civil. Así pues, sobre los artículos 23, 30 y
46, resulta perentorio definir (i) qué son las ejecuciones extrajudiciales,
pues éstas son juzgadas en Colombia como homicidio agravado u homicidio en
persona protegida; (ii) de qué se trata la sustracción de menores, pues no
existe un delito de sustracción de personas en Colombia, y (iii) aclarar
categorías como “otras formas de violencia sexual” y “privación grave de
la libertad”. Finalmente, pone de presente que el artículo 30 de la ley
establece que la sala de definición de situaciones jurídicas podrá renunciar al
ejercicio de la acción penal de los combatientes de las FARC que no hayan
tenido una participación “determinante” en atrocidades, pero en ningún momento
define qué se entiende por participación determinante.
En tercer y último lugar, se refiere a los artículos 35,
37 y 51 que regulan el régimen de libertad condicionada en el sentido que los
miembros de la fuerza pública y los guerrilleros que hayan cumplido al menos 5
años de detención por violaciones a derechos humanos, y se comprometan a
confesar sus crímenes, podrán beneficiarse de libertad condicionada hasta que
sean investigados penalmente por la JEP. En el caso particular de los miembros
de la fuerza pública, la norma no contempla una entidad con la “potestad de
exigir, por ejemplo, que el acusado pague una caución o comparezca
periódicamente ante un juez[504].
Estas exigencias están establecidas en el derecho colombiano[505].
Sin embargo, el proyecto legislativo dispone que los acusados solamente deberán
informar cambios de residencia, pedir autorización para salir del país y
comparecer ante la Jurisdicción Especial, una vez que esta entre a funcionar”.
En este sentido, propone, para evitar que dichos vacíos se usen para evadir la
justicia, que la Corte Constitucional establezca un mecanismo riguroso de
control para la libertad condicionada, por ejemplo, importando los mecanismos
ya existentes en la legislación colombiana.
3.3. Centro Europeo de Responsabilidad Social y
Derechos Humanos - CERSDH
El Centro Europeo de Responsabilidad Social y Derechos
Humanos, presentó escrito a título de Amicus curiae, en el que señala un
primer conflicto relacionado con la amnistía para los delitos políticos y
conexos, pues considera que al contrario de la definición de los delitos
políticos –artículo 8 ley 1820- la de los conexos no es completamente clara, y
puede generar problemas de interpretación. Así pues, señala que mientras el
artículo 15 de la ley bajo examen señala taxativamente cuáles serían los
delitos políticos y conexos; el artículo 8, párrafo 3; y el párrafo 2 del
artículo 16; rompen dicha taxatividad, pues amplían el concepto de los delitos
conexos, dejando un gran margen de apreciación al señalar que “serán
considerados delitos conexos al delito político aquellos calificados como
comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas
ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un
tercero.” Entonces, no es posible saber con certeza si la ley de amnistía
establece un criterio de interpretación cerrado o abierto para establecer
cuáles son los delitos conexos con los delitos políticos, y por ende, remite a
la libre interpretación de los órganos competentes que aplicarán la amnistía.
Según el CERSDH, este tipo de interpretaciones amplias han tenido repercusiones
negativas para los fines de la misma amnistía, según las experiencias
judiciales de otros países.
En este orden de ideas, propone tener en cuenta
algunas consideraciones sobre los delitos relacionados con tráficos ilícitos,
que no son contemplados explícitamente por la ley, tales como: la trata de
personas, el narcotráfico y el tráfico ilícito de armas.
Sobre la trata de personas propone que la Corte
establezca el artículo 7, párrafo 1, literal c) del Estatuto de Roma,
como directamente aplicable en la jurisdicción interna. Esto, con el fin que la
amnistía no proceda en casos de trata de personas –que es un crimen de lesa
humanidad-, cometidos entre 2002 y 2005, época durante la cual, en pleno incumplimiento
de los tratados internacionales, Colombia tuvo por fuera de su ordenamiento
jurídico la sanción a este delito por cuenta del artículo 4 de la ley 747 de
2002.
Ahora bien, otro de los delitos conexos que no está
contemplado taxativamente es el narcotráfico, que en los acuerdos de paz fue
abordado desde una perspectiva tanto preventiva como punitiva, que deben ser
ponderadas al momento de definir si puede ser amnistiado o no. En este punto,
el CERSDH propone tomar como referencia el listado taxativo de la ley 1820, en
el que el delito más grave es el de espionaje cuya sanción es entre 4 y 12 años
de prisión. De otra parte, la ley 30 de 1986 impone una pena para el delito de
narcotráfico entre 4 y 12 años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos,
en este sentido, el narcotráfico podría considerarse amnistiable. El problema
surge con las conductas agravadas, cuyas sanciones ascienden a penas entre 6 y
20 años de prisión y multa de 100 a 50.000 salarios mínimos, como en el caso
del tráfico internacional de drogas, delito que además afecta a personas tanto
en territorio colombiano como de otros países. Ante estos casos tan graves,
propone “seguir con las investigaciones, individuar los culpables, hacer un
proceso, pensar en las reparaciones para las víctimas y finalmente, evaluar la
posibilidad de conceder un indulto o un descuento de las penas para aquellas
personas que quisieran colaborar con la justicia y la paz.” Afirma que esta
fórmula fue utilizada por Estados como España, Francia, Italia, Ecuador,
Venezuela y Cuba, quienes decidieron contemplar extinciones de la pena como
manifestación de un perdón condicionado, que implican una forma de comprensión
y reducción temporales, de las penas de las personas condenadas.
En lo que tiene que ver con el tráfico ilícito de
armas, comoquiera que se trata de un recurso necesario para la guerra, podría
considerarse que el artículo 365 del código penal vigente, que sanciona este
delito con pena de 9 a 12 años de prisión, contempla conductas amnistiables.
De otra parte, en aras de otorgar claridad a la
definición de agente del Estado, propone tomar la contenida en el proyecto de
la Comisión de derecho internacional sobre la configuración de la
responsabilidad internacional y la figura del agente del Estado. Asimismo, para
los casos específicos de corrupción, podría remitirse a las definiciones
contenidas en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en su
artículo 2[506].
3.4. Centro Internacional para la Justicia
Transicional - ICTJ
El Centro Internacional para la Justicia Transicional
ICTJ, por sus siglas en inglés, presentó escrito en el que luego de realizar un
recuento sobre los antecedentes de la ley y el marco en el que fue expedida la
misma, señala que dentro de la definición de los delitos que no serán objeto de
amnistía o indulto, el artículo 23 de la ley 1820 de 2016 incluye, entre otros,
los “graves” crímenes de guerra. Ese calificativo “graves” no es propio del
DIH, y puede llevar a un incumplimiento de las obligaciones internacionales del
Estado colombiano. Pone de presente que el mencionado artículo 23 dispone en su
inciso final que por graves crímenes de guerra se entienden las infracciones
graves del DIH cometidas de forma sistemática, definición que puede ser
consecuencia de una errada adecuación del acuerdo al Estatuto de Roma, que crea
un estándar incluso más estricto que el de dicho instrumento internacional.
Posteriormente, se refiere a los tratamientos
especiales para agentes de Estado, llamados renuncia a la persecución penal, y
resalta la importancia de evitar que dichos beneficios se asemejen a lo que se
conoce como autoamnistía o amnistía impropia, figura que ha sido analizada por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos en varias
ocasiones, en las que ha dispuesto que las leyes de autoamnistía son
manifiestamente incompatibles con los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana de derechos humanos, pues obstaculizan la investigación y el acceso a
la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y
recibir la reparación correspondiente. Al respecto, el ICTJ sostiene que
resulta necesario tener en cuenta las consideraciones advertidas sobre la
calificación de los “graves crímenes de guerra” como delitos no amnistiables, y
entender que estos, sean o no cometidos sistemáticamente, conservan un exigente
estándar de judicialización, por lo cual, frente a estos, no podría operar la
renuncia a la persecución penal, sino otros tipos de medidas.
También refiere que algunos de los efectos de la
renuncia a la persecución penal que se encuentran consagrados en el artículo 8
de la ley, merecen especial atención. En particular, manifiesta su preocupación
respecto a los casos en que quienes sean beneficiados por la renuncia a la
persecución penal por conductas por las que se encontraban investigados, puedan
ser reintegrados a la Fuerza Pública; pues  si bien la ley excluye este
beneficio para quienes hayan sido investigados por delitos de homicidio,
tráfico de armas, concierto para delinquir, los demás delitos del artículo 46,
o delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años, permite
el reintegro por delitos altamente lesivos como el saqueo, la requisición
arbitraria, el abuso de autoridad especial y la violación de habitación ajena,
algunas lesiones personales, el aborto forzoso, la omisión de socorro y
asistencia humanitaria, la perfidia, la omisión de protección a la población
civil, privación ilegal de la libertad, la violación ilícita de comunicaciones,
injuria y calumnia y maltrato mediante restricción de la libertad física, entre
decenas de otros delitos. Estos representan graves infracciones a la
legislación interna y el reintegro a las Fuerzas Armadas de individuos que sean
sospechosos de cometerlas, representaría una legitimación institucional de
dichas conductas.
En concordancia con lo anterior, pone de presente que
la ley establece un limitante a ese reintegro al servicio activo a quienes
hayan sido condenados previamente por cualquier delito. En este orden de ideas,
quienes resulten beneficiados de la renuncia a la persecución penal, en tanto
no serían propiamente condenados, podrían ser incorporados nuevamente al
servicio activo, situación que puede significar un incumplimiento de las
condiciones para garantizar la no repetición de violaciones a derechos humanos.
Finalmente, resalta la importancia de aclarar la forma en que serán
monitoreados quienes se vean beneficiados de la concesión de la libertad
transitoria, condicionada y anticipada, pues existe un vacío normativo al
respecto.
Por último, se refiere a los tratamientos penales
especiales otorgados por la sala de definición de situaciones jurídicas, que
según los artículos 28 y 29 de la ley de amnistía cobijan a los civiles no
combatientes o terceros, personas que, si no tuvieron una participación
determinante en los casos más graves, podrían ser objeto de beneficios como
renuncia a la persecución penal, cesación del procedimiento, suspensión de la
ejecución de la pena, entre otros. Considera entonces importante, que este
punto se interprete según lo establecido en el artículo 60 del acuerdo, en el
entendido que entre estas resoluciones se incluye la aplicación de sanciones de
2 a 5 años de restricción efectiva de la libertad, pues aunque esa
facultad no esté explícita, ello no puede significar que personas que hayan
cometido crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra u otras graves
violaciones a los derechos humanos, así no hayan tenido una participación
determinante según lo dispuesto por el Acuerdo Final, puedan recibir beneficios
tales como la renuncia a la persecución penal o la amnistía. Si esto se
aceptara, Colombia estaría incumpliendo su deber de investigar, juzgar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones
al DIH.
4.
Intervenciones
de Universidades
4.1.    Universidad del Norte
La institución interviniente solicita a la Corte
Constitucional que declare la omisión legislativa relativa, en relación con la
carencia de una ruta de reparación de víctimas que sea armónica con las
disposiciones contenidas en la Ley 1820 de 2016.
Para sustentar esta solicitud, la Universidad empieza
por aclarar que esta omisión se presenta exclusivamente respecto a los delitos
conexos al delito político, en tanto son aquellos los que pueden atentar contra
los bienes jurídicos de los particulares y generar, en consecuencia, la
obligación de otorgar indemnizaciones a las víctimas.
Concluye esta institución su intervención señalando
que el Congreso de la República debió reglamentar el sistema de reparación a
las víctimas de excombatientes amnistiados o hacer explícita la articulación de
esta con la Ley 1448 de 2011, en cumplimiento del numeral 17 del artículo 150
de la Constitución Política[507]
que establece la obligación de indemnizar en cabeza del Estado, cuando exima de
responsabilidad civil a los beneficiarios de la amnistía.
4.2.
Pontificia
Universidad Javeriana – Sede Cali. Clínica de Derechos Humanos
A. Control formal
La Universidad interviniente solicita a la Corte que
declare inconstitucional la Ley 1820 de 2017, al considerar que para que el
Acuerdo Final se entienda incorporado al bloque de constitucionalidad,
es necesario dar trámite a una ley que lo apruebe. Para esta institución, la
ley aprobatoria del acuerdo es el fundamento y referente del desarrollo y
validez de la norma sujeta a control constitucional, en consecuencia, la
carencia de tal procedimiento hace que actualmente la ley de amnistías carezca
de fundamento legal para su existencia.
En desarrollo de la solicitud de inconstitucionalidad,
la Universidad señala que el artículo transitorio incorporado a la Constitución
por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2016,[508] impone la
obligación de adelantar un procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Final.
Agrega que con base en la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible
afirmar que este trámite legislativo se entiende agotado por el mecanismo de
refrendación que adelantó el Congreso de la República, pues la sentencia C-379
de 2016 le dio a este acto el alcance de “legitimación democrática” mas no la
facultad de modificar de manera directa e inmediata el orden jurídico.
B. Control material
A pesar de la consideración sobre la inexistencia de
la norma que plantea la Universidad, el escrito de intervención continúa
haciendo un análisis de fondo sobre tres aspectos puntuales de la Ley 1820 de
2017, a saber: i. Los delitos conexos pueden constituir violaciones graves a
los derechos humanos; ii. El Estado responderá de manera principal y no
subsidiaria por la reparación de las víctimas; y iii. Eventual vulneración del
derecho a la verdad de las víctimas.
Respecto al primer asunto, la universidad hace un
recuento de los principios y jurisprudencia internacionales que establecen la
obligación de los Estados de investigar, perseguir y sancionar a los
responsables de graves violaciones del DIDH[509]
y del DIH, así como la prohibición de dictar leyes que concedan impunidad
abierta o encubierta a los responsables de dichos actos, y los artículos
constitucionales que, a su parecer, constituyen la fuente del derecho de acceso
a la justicia.[510]
A continuación, la intervención se concentra en
explicar por qué se puede considerar que algunos de los delitos que han sido considerados
conexos al delito político, en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016, pueden en
algunas circunstancias constituir graves violaciones a los derechos humanos.
Así por ejemplo, los intervinientes explican que el constreñimiento para
delinquir podría ser, en la práctica, el reclutamiento forzado de menores
cuando los actores armados constreñían a las comunidades campesinas para que
participaran en el conflicto. Manifiestan que en igual sentido podría suceder
con el daño en bien ajeno, pues los casos de destrucción y apropiación
de predios rurales para el cultivo de materia prima de estupefacientes, con el
consecuente desplazamiento forzado, podrían constituir graves violaciones a los
derechos humanos.
El segundo aspecto relevante de la intervención, está
concentrado en mostrar que la obligación de reparar[511] a las
víctimas recae principalmente sobre el Estado, y no de manera subsidiaria. De
acuerdo con los intervinientes, los Principios de Chicago son enfáticos en
establecer que la obligación de reparar es de los particulares que causaron el
daño, y que el Estado concurrirá a pagar en los casos en que los perpetradores
de los crímenes no puedan o quieran hacerlo.
Finalmente, el tercer aspecto que abordan los
intervinientes es la vulneración del derecho a la verdad, por causa de lo
establecido en el artículo 48 de la ley de amnistías. De acuerdo con el
escrito, la eliminación de antecedentes de los amnistiados en las diferentes
bases de datos va en contravía del derecho a la verdad, no solo para las víctimas,
sino como un derecho colectivo que tiene origen en la historia y que tiene como
función prevenir la reproducción de la violencia.[512]
4.3.
Universidad
Externado de Colombia
La intervención de la Universidad Externado aborda
tres solicitudes: i. Declarar la constitucionalidad de la renuncia de la acción
penal frente al delito político y delitos conexos amnistiables; ii. Declarar la
inconstitucionalidad o exequibilidad condicionada de los artículos 41, 42 y
48.5; y iii. Declarar la inconstitucionalidad del inciso 2 del parágrafo 1 del
artículo 51.
Para los intervinientes, la renuncia a la acción penal
en los términos de la Ley 1820 de 2016 no es contraria a la obligación del
Estado de investigar, procesar y sancionar las violaciones al DIDH y al DIH, internacionalmente
protegidos.[513]
De hecho, para la Universidad Externado, tal deber es un límite material a
sistemas de tratamientos penales especiales para insurgentes y agentes del
Estado que se analiza en esta oportunidad.  Entonces, al analizar de manera
sistemática los principios, los artículos 2, 8 y 15 del Código Penal
Colombiano, y los artículos 16, 23, 24, 29, 31, 37 y 46 de la Ley de Amnistía,
concluyen que esta última es constitucional, con base en tres argumentos que se
presentan a continuación:
El primero, es que las amnistías e indultos solo están
previstas para los delitos políticos que ya se encontraban en el Código Penal y
las conductas que se consideren conexas.
El segundo, es que tales conductas conexas son
aquellas que estrictamente están encaminadas a facilitar, apoyar, financiar u
ocultar el desarrollo de la rebelión, así como aquellas que se consideren
esenciales al desarrollo de esta actividad.[514]
En consecuencia, los delitos amnistiables se encuentran sujetos a tres reglas:
i. La participación directa o indirecta en el conflicto armado; ii. Que el
aporte realizado no busque el beneficio propio o de un tercero; y iii. Que el
sujeto pasivo sea el Estado. Además, señalan los intervinientes, que la
comisión de estas conductas deberá ser analizada bajo los límites del sentido
de expresiones como “graves violaciones a los DDHH”, “graves violaciones al
DIH”, “grave crimen de guerra”[515] y
“ferocidad, barbarie u otro equivalente”.
En suma, lo que sugieren los intervinientes, es que la
misma ley contiene suficientes criterios de interpretación que incorporan los
que ha desarrollado derecho internacional, nacional y la jurisprudencia, y que
estos constituyen límites efectivos a la aplicación de las amnistías e
indultos.
El tercer argumento es la libre configuración del
legislador, que ha venido construyendo un sistema integral de justicia
transicional que soluciona la tensión entre las restricciones al deber de
persecución penal y la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad,
justicia, reparación y no repetición, bajo el supuesto de mínimo de protección
inderogable del sistema internacional de DDHH y DIH.
No obstante considerar la adecuación del sistema de
amnistías a los parámetros señalados, los intervinientes señalan dos disposiciones
controversiales que deberían declararse inconstitucionales. La primera, es la
extinción de la acción de repetición y llamamiento en garantía en contra de los
agentes del Estado. Para la Universidad, el artículo 90 de la Constitución
establece una obligación del Estado de repetir contra los agentes que hayan
obrado de manera dolosa o gravemente culposa, causando daños indemnizables a
terceros, como un mecanismo para defender los intereses de la comunidad que no
debería soportar la carga presupuestal de condenas que tienen un responsable
directo.[516]
En principio, concluyen los intervinientes que debería
declararse la inconstitucionalidad de los artículos que contienen dicha
extinción, sin embargo, subsidiariamente sugieren condicionar la exequibilidad
a que la reparación no se derive de acciones u omisiones dolosas o gravemente
culposas.
La segunda disposición que genera debate, es la
relacionada con el régimen de asignación de retiro a los agentes del Estado, el
cual a su parecer establece un trato desigual bajo el concepto de justicia
distributiva. Para los intervinientes, este beneficio está excluyendo a quienes
fueron privados de la libertad y su tiempo no computó, y a quienes no han sido
condenados.
Partiendo de las reglas de la sentencia C-073 de 2010
respecto a la igualdad proporcional, los intervinientes consideran que se están
dando beneficios que implican la exclusión ilegítima de un grupo de personas.
4.4.
Universidad
Pontificia Bolivariana
Quienes intervienen en representación de esta
universidad abordan cinco aspectos que consideran de relevancia constitucional,
respecto a la Ley 1820 de 2016: i. El sentido y naturaleza del artículo 1,
concluyendo que se debe declarar su constitucionalidad; ii. El tratamiento
penal para agentes del Estado, solicitando su exequibilidad condicionada; iii.
El efecto de cosa juzgada de las decisiones adoptadas en virtud de la Ley de
Amnistías, sugiriendo a la Corte declararla exequible; iv. Concesión de
beneficios, incluso antes de recibir contribuciones significativas por parte de
los excombatientes, para el cual solicitan la declaratoria de exequibilidad; y
v. Los criterios de conexidad con el delito político, requiriendo su
exequibilidad con salvedad respecto a la expresión “cometido de manera
sistemática”.
Respecto al artículo 1 de la Ley de Amnistía, los
intervinientes señalan que se trata de una disposición del tipo norma-origen,
cuyo propósito es determinar el contexto de aplicación y las razones de
implementación y ejecución de tal disposición, en cumplimiento de lo señalado
por la Corte Constitucional en la sentencia C-699 de 2016 respecto a la
concreción de la política de paz y la concreción del acuerdo final.
Frente al tratamiento especial para agentes del
Estado, los intervinientes se preguntan si las disposiciones relacionadas
constituyen una auto-amnistía, teniendo en cuenta que el concepto de amnistía
aplica para la comisión de delitos políticos y que esta Corporación ha señalado
en su jurisprudencia[517]
que “(…) el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios
[los de la amnistía] a conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar
inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado
injustificado.”
Al menos en principio, la norma sería inconstitucional
al no restringir este tratamiento especial a los delitos cometidos en relación directa
con el conflicto, sin embargo, a juicio de la Universidad, el legislador
incorporó expresiones como “con ocasión, por causa, o en relación (…)
indirecta con el conflicto armado”, que deben ser interpretadas de acuerdo
a la decantada jurisprudencia constitucional[518]
al respecto, que señala que debe ser entendida como una relación cercana y
suficiente con el desarrollo del conflicto armado. En este sentido, concluyen
los intervinientes, que la expresión será exequible en el entendido que el acto
antijurídico debe guardar la relación cercana y suficiente de la que habla la
jurisprudencia.
En relación con el tratamiento de cosa juzgada de las
decisiones adoptadas en el marco de la Ley 1820 de 2016, los intervinientes se
preguntan si produce una vulneración del principio de supremacía
constitucional, al limitar las competencias orgánicas de la Corte en la
revisión de dichas decisiones.
Para responder a esta cuestión, el escrito desarrolla
un test de proporcionalidad, ponderando el derecho a la paz que
indefectiblemente requiere la adopción de medidas de estabilidad jurídica para
las decisiones, y las funciones orgánicas de esta Corporación así como la
primacía de los precedentes de su jurisprudencia.[519]
La conclusión más importante de dicho test se deriva
del análisis de proporcionalidad en sentido estricto, pues señalan los
intervinientes, que la afectación de las competencias de la Corte es leve en
tanto solo se limita por la aplicación de esta ley, y que el peso abstracto de
la paz es mayor que el de las competencias orgánicas de la Corte pues estas solo
encuentran su razón de existir en el desarrollo de los presupuestos dogmáticos
de la Constitución,[520]
dentro de los cuales se encuentra el derecho a la paz como condición de
existencia del Estado.
Al analizar los criterios de conexidad con el delito
político, los intervinientes encuentran constitucional la vinculación de
ciertos delitos comunes, pues el legislador se ocupó de i. Establecer criterios
de relación como: que apoyen el desarrollo de la rebelión, que el sujeto pasivo
sea el Estado y que las conductas estén dirigidas a apoyar, facilitar,
financiar u ocultar el desarrollo del delito político; y ii. De excluir de este
beneficio los delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, entre
otros contemplados por el Estatuto de Roma, así como los delitos comunes que no
guarden relación con la rebelión.
No obstante, para la Universidad es preocupante que el
mismo artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, defina los graves crímenes de guerra
como “(…) aquellas infracciones del DIH cometida de forma sistemática.”,
pues el Estatuto de Roma no incorpora la sistematicidad como criterio de
definición de los mencionados crímenes, y en consecuencia, tal expresión debe
declararse inexequible.
Finalmente, al ocuparse de la concesión de beneficios
a los excombatientes, los intervinientes se preguntan si habría vulneración de
los derechos de las víctimas al conceder las amnistías antes de que aquellos
realicen las contribuciones a la verdad y a la reparación. Para la Universidad,
el legislador se ocupó de garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos a
la reparación integral, adecuada y efectiva, al hacer explícito el compromiso
con tal reparación y al condicionar el otorgamiento y sostenibilidad  de los
beneficios, a las contribuciones que realicen. De esta manera, a juicio de los
intervinientes, se cumple con lo establecido en los Principios Joinet, que
indican que “La amnistía no puede ser acordadas a los autores de violaciones
en tanto las víctimas no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz.”
4.5.
Universidad
Libre – Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
La Universidad Libre desarrolla su intervención en
torno a: i. La declaratoria de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016; ii.
La cualificación de los delitos de lesa humanidad, por la cual se solicita la
inexequibilidad del literal ‘a’ del parágrafo 1 del artículo 23; iii. La
configuración de la protesta como delito amnistiable, respecto de la cual se
solicita declaratoria de exequibilidad condicionada; iv. La definición de grave
crimen de guerra, sobre la cual solicitan también exequibilidad condicionada;
v. La reserva de ley en la definición de la conexidad con el delito político,
solicitando declaratoria de inexequibilidad; y vi. La procedencia de recursos
contra las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas,
respecto de la cual sugieren declarar exequibilidad condicionada.
Con base en un análisis del artículo 23 de la Ley 1820
de 2016, y después de un recuento detallado del desarrollo del derecho y la jurisprudencia
internacional y nacional,  los intervinientes encuentran que tanto el sistema
de amnistías e indultos como el tratamiento diferenciado a los agentes del
Estado, resultan constitucionales. A esta conclusión llegan con base en tres
razones, a saber: i, La reglamentación delimita la aplicación de amnistías solo
por delitos políticos y conexos; ii. Las graves violaciones de DDHH, crímenes
de guerra y crímenes de lesa humanidad están excluidos de este beneficio; y
iii. Estos tratamientos están condicionados a la efectiva contribución de los
agentes en la garantía de los derechos a la verdad, justicia, reparación y no
repetición.
No obstante, es motivo de especial evaluación el
literal ‘a’ del parágrafo único del artículo 23, que da a entender que la lista
de delitos no amnistiables que contiene esta misma disposición, solo estarán
excluidos de  este beneficio si han sido calificados en términos de ferocidad,
barbarie u otro equivalente. Para los intervinientes, los crímenes de lesa
humanidad, como vulneración a los derechos humanos, son por naturaleza bárbaros
y altamente lesivos, razón por la cual no requieren un calificativo adicional
en igual sentido.[521]
Además, señalan que de acuerdo con la sentencia C-695 de 2002, las conductas
que desconozcan al hombre como fin en sí mismo no pueden adquirir la
connotación de delito político o conexo, y en consecuencia, no existe razón
alguna para renunciar a la persecución penal de los mismos.
Adicionalmente, los intervinientes consideran
contrario a la Constitución que el artículo 24 de la ley en cuestión, señale
como delitos amnistiables aquellos generados en el marco de la protesta social
o de disturbios públicos. Esta afirmación está sustentada en que i. El derecho
de reunión y manifestación en público es fundamental, por el artículo 37 de la
Constitución Política; y ii. La consecuencia de este derecho es que tanto la
institucionalidad como los asociados, deben soportar la alteración del orden
público.
Para la Universidad, la consecuencia lógica es que el
Estado asume que quienes ejercen el derecho fundamental mencionado son enemigos
políticos, lo cual, citando a Louis Joinet, equivale a reconocer el carácter
delictivo de los delitos de opinión.
Con base en estas razones, solicitan que se declare
exequible, en el entendido de que la amnistía será por la comisión de delitos y
no por el ejercicio per se de la protesta social.
Respecto a la definición de crímenes de guerra,
los intervinientes se concentran en atacar la sistematicidad como un criterio
de distinción de este tipo de crímenes. Para la Universidad Libre, que el
artículo 23 señale que la ocurrencia sistemática de la violación de derechos
sea el componente que lo exima del beneficio de la amnistía, es desconocer los
precedentes de la Corte Penal Internacional[522]
que contemplan como criterios de gravedad la magnitud, su dimensión
discriminatoria, el impacto y el grado de participación del actor.
Así las cosas, los intervinientes sugieren que el
criterio de interpretación de este artículo sean los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, en armonía con el texto del Acuerdo
Final, condicionando de esta manera el entendimiento del artículo 23.
Otro de los temas abordados por la intervención, es la
reserva de ley que aplica en la definición de los delitos conexos al delito
político. Para los intervinientes, que el inciso 2 del artículo 16 deje abierta
la posibilidad de que la jurisdicción especial considere conexos otros delitos
no listados en la Ley 1820 de 2016, constituye una violación del principio de
reserva legal.
De acuerdo con el sentido de la intervención, lo que
le es dable interpretar al juez es la conexión efectiva que tuvo en un caso un
delito conexo, previamente establecido de manera taxativa por el legislador,
con el delito político. Lo contrario, sería desconocer el principio de
legalidad estricta desarrollado en la sentencia C-559 de 1992 y la competencia
funcional para establecer límites a la aplicación de las leyes penales.[523]
Finalmente, la Universidad señala que el artículo 49
establece la interposición de recursos frente a las resoluciones de la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas como un recurso exclusivo de sus
destinatarios, descartando así, la posibilidad de las víctimas de recurrir
estas decisiones.
Al ser esta decisión un primer paso para renunciar a
la persecución penal, podría afectar eventualmente el acceso a la justicia de
las víctimas. Para los intervinientes, si bien el derecho a la doble instancia
no es absoluto, tratándose de los derechos fundamentales a las víctimas, tal
margen limitación es inaceptable. Agregan que aun cuando el Acuerdo Final es
enfático en la garantía de los derechos de las víctimas, la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos[524]
resalta la importancia de que tal acceso sea material, lo que implica que
tengan participación en todas las etapas procesales. En igual sentido, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional insiste en la importancia del acceso
a recursos judiciales efectivos.[525]
Concluyen frente a este asunto los intervinientes, que
la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada, bajo el entendido que
tanto los beneficiarios de la resolución como las víctimas estén legitimadas
para recurrir las decisiones de la Sala.
5.
Intervenciones
de organizaciones sociales y académicas nacionales
5.1.
Organización
Nacional Indígena de Colombia, ONIC
La ONIC señaló en su intervención que en general, la
ley 1820 de 2016 desconoce la diversidad cultural de los pueblos indígenas y
vulnera varios de sus derechos fundamentales, como miembros de minorías
étnicas.
Sostuvo que hay personas indígenas pertenecientes a
diferentes pueblos que podrían ser beneficiarios de esta ley, que no contempla
ninguna garantía para sus derechos fundamentales. En este sentido, estima que
las personas indígenas tienen más garantías en sus comunidades que en las ZTN,
además de tener la intención de reincorporarse a sus familias. Por ello,
expresan su preocupación sobre la falta de garantías que recibirían, en torno a
sus necesidades culturales y su reincorporación, lo cual podría incrementar los
conflictos relacionados con el rompimiento del tejido social, creando un alto
riesgo de fragmentación de los territorios indígenas, en especial para los
pueblos de poco contacto y en riesgo de extinción física y cultural declarados
en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional. Por último, señala que
existe una violación al debido proceso, “en el sentido que se acordó en el
Acuerdo para la Terminación del Conflicto la garantía de los principios y
salvaguardas a los derechos de los pueblos indígenas, situación ausente en el
procedimiento y contenido normativo Ley 1820 de 2016”
5.2.
Consejo
Regional Indígena del Cauca CRIC
El Consejo Regional Indígena del Cauca expresó su
preocupación por la ausencia de un enfoque étnico en la ley 1820 de 2006, más
aún cuando en el acuerdo final de paz existe un capítulo étnico que pretende
garantizarles el principio de no regresividad, y los derechos a la libre
determinación, la autonomía y el gobierno propio, a la participación, la
consulta y el consentimiento previo libre e informado.
Resalta que la incorporación de un enfoque étnico era
necesaria, pues los pueblos indígenas son víctimas colectivas del conflicto
armado, afectados en su autonomía y gobierno propio, al punto de estar en
riesgo de exterminio físico y cultural, que requieren una atención, asistencia
y reparación integral con enfoque étnico y diferencial. Particularmente, hizo
énfasis en que no se tuvo en cuenta los casos de miembros de las FARC indígenas
que han sido investigados, juzgados y remediados por la jurisdicción especial
indígena, por delitos políticos y conexos en el marco del conflicto armado
interno. De igual forma, pone de presente la ausencia de garantías o
procedimientos especiales para los indígenas que se encuentran en fase de
indagación e investigación por la Fiscalía General de la Nación, para los que
se encuentran en etapa de juzgamiento, o para aquellos que ya han sido
condenados por el tipo de delitos arriba señalados. En este orden de ideas, el
CRIC considera necesario la creación de un medio jurídico que permita establecer
mecanismos de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la
jurisdicción especial para la paz.
5.3.
Organización
Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana – OPIAC
A. Control formal
La Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de
la Amazonía Colombiana denuncia que en la expedición de la ley 1820 de 2016 se
omitió la realización de consulta previa con los pueblos indígenas colombianos,
violando un requisito formal. Menciona que esto contraviene directamente el
acuerdo final para la terminación del conflicto, pues en éste quedó claro que
se debía respetar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. En
su opinión, no es posible concebir una verdadera justicia transicional
restaurativa si no se tiene en cuenta la diversidad étnica, cultural y de
justicias que existe en el país. En este sentido, estima necesario que en el
marco de la implementación de los acuerdos de paz las normas que tengan
relación con la justicia contemplen mecanismos de coordinación que, en
desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, aseguren una paz que
reconozca a las víctimas en su diversidad cultural como verdadera garantía de
no repetición.
B. Control material
De otra parte, la OPIAC señala que la ley 1820 omite
cualquier posibilidad de articulación de la jurisdicción especial indígena con
los mecanismos en ella creados, lo cual desconoce los imperativos
constitucionales que amparan el derecho de los pueblos indígenas a juzgar
dentro de sus sistemas y con su derecho propio. Recuerda que los pueblos
indígenas han sido víctimas del conflicto armado por el reclutamiento de muchos
de sus jóvenes, la violación de sus territorios y la afectación grave a su
cultura. Por último, estima que la ley contraría la ejecución de programas de
armonización para los combatientes indígenas que quieran reincorporarse a sus
comunidades, y no genera mecanismos para la garantía de los combatientes
juzgados y sancionados dentro de su sistema jurisdiccional propio.
5.4.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia presentó
escrito en el que luego de hacer algunas reflexiones sobre la democracia
participativa y el procedimiento legislativo denominado fast track,
realizó algunas consideraciones sobre la constitucionalidad de la ley 1820 de
2016, y concluyó que “la demanda no se encuentra llamada a prosperar”.
Inició asegurando que no existe fundamento
constitucional para la elaboración de esta norma, pues únicamente se basa en
una decisión de la Corte Constitucional y no en un planteamiento normativo.
Luego, cuestiona que su ámbito de aplicación incluya las conductas cometidas en
el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social, pues
considera que esto no tiene relación con el objeto de la ley.
En cuanto a los artículos 5º a 14, solicita a la Corte
declarar condicionalmente exequible la expresión “condición” para referirse al
derecho a la paz, puesto que a su juicio esto impone grados en los derechos
fundamentales, degradándolos y alejándose del principio de integralidad. En
este mismo sentido, solicitó que se condicione la exequibilidad de la amnistía
para los casos de delito político y conexos, bajo el entendido que ello no
incluye los actos de ferocidad y barbarie, así como los hechos que se
relacionan con el narcotráfico que tienen repercusiones internacionales.
También dice que “en el tratamiento para los agentes del Estado, si son, [sic]
como son ‘partes del conflicto, no se entiende cómo se impida [sic] los
efectos del Protocolo II”
Sobre las amnistías de iure, contempladas en los
artículos 15 a 20 de la ley, solicita a la Corte declararlas exequibles bajo la
condición de poner límites a la interpretación judicial, pues la concesión de este
beneficio es competencia del legislador, y no de una Corte o Tribunal. Así
pues, señala que el condicionante debería ser temporal, que consista en que
aplica únicamente por hechos anteriores al acuerdo, y en el caso de delitos
permanentes, debe constatarse que se detuvieron para el momento en que dicho
instrumento fue firmado.
De otra parte, solicita declarar inconstitucional el
artículo 39 de la ley, en lo que tiene que ver con la prescripción de algunos
delitos, pues algunos punibles son imprescriptibles, y por lo tanto se estaría
avalando una norma contraria al Bloque de Constitucionalidad. También considera
que los efectos de la amnistía crean un límite a los derechos de las víctimas,
pues dispone que la indemnización y las consecuencias civiles le corresponden
al Estado.
Para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, los
agentes del Estado, al ser considerados partes del conflicto, deberían tener
acceso a los mismos instrumentos que las demás partes, según el Protocolo II.
En este sentido, señala que el mecanismo de la renuncia a la persecución penal,
que excluye puntos que son propios del conflicto, “por lo cual, la Corte
Constitucional, lo consideramos, debe realizar el ajuste que honre los
compromisos internacionales, como lo hemos señalado; igualmente, se deja la
acción de repetición y el llamamiento en garantía, fuera de aplicación, por lo
que desde el punto de vista de la responsabilidad personal, por las
consecuencias civiles del punible queda en cabeza y del resorte del estado;
situación jurídica que debe ser objeto, igualmente, por la Corte al encontrare
un posible desplazamiento de la responsabilidad y, ello, con respecto a los
Derechos de las Víctimas.”
Por último, en cuanto a las competencias de la Sala de
definición de situaciones jurídicas (artículos 28 a 33 de la ley) resalta que
deben condicionarse para que se respeten los derechos de las víctimas. Sobre el
régimen de libertad condicional, solicita limitar y condicionar la
interpretación y aplicación del parágrafo del artículo 35, a los delitos que
pueden ser objeto de amnistía o indulto, pues si se extiende a otros, no habría
nexo causal entre la ley, la conducta y la decisión judicial.
5.5.
Alianza cinco
claves para un tratamiento diferencial a la violencia sexual contra las mujeres
en el marco del conflicto armado
La Alianza cinco claves para un tratamiento
diferencial a la violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto
armado, está integrada por la Corporación Sisma mujer, la Corporación Humanas y
la Red Nacional de Mujeres.
En su escrito de intervención señala que el régimen de
“perdones” - esto es renuncia a la acción penal, cesación de procedimiento,
suspensión de ejecución de la pena y extinción de la responsabilidad - a los
agentes del Estado, contenido en la ley 1820 de 2016 vulnera el derecho a la
igualdad de las víctimas y el deber estatal de investigar las violaciones a
derechos humanos. Por esto, solicita a la Corte condicionar la exequibilidad de
los artículos 2, 3, 9 y 45, en el entendido que las conductas beneficiadas con
tratamiento penal especial no pueden ser aquellas amparadas de manera reforzada
por la Constitución y el bloque de constitucionalidad en general.
En este sentido, sostiene que las mencionadas
disposiciones (i) parten de un concepto genérico que podría referirse a
cualquier conducta, pues dispone que se aplicará a los agentes del Estado que
hayan cometido “conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado”; esto pone en situación de desigualdad a
las víctimas de los agentes estatales frente a las víctimas de la guerrilla,
pues éstas últimas tienen mayor certeza sobre los delitos que podrían o no ser
amnistiables y por ende, mayores garantías de acceso a la justicia, ya que en
ese caso se parte del concepto de delitos políticos y conexos, que tiene mayor
precisión; (ii) ese mismo enunciado genérico se utiliza para determinar la
competencia de la JEP, es decir que dos regímenes que en principio deberían ser
excluyentes parten de la misma base indeterminada; (iii) carecen de fundamento
constitucional,  en contraste con la expresa facultad del Congreso para otorgar
amnistía e indulto por delitos políticos (artículo 150 # 17 de la
Constitución), y del gobierno para conceder indultos por delitos políticos
(artículo 120 constitucional), entre otros; (iv) vulnera el acceso a la
justicia y la obligación estatal de investigar las violaciones de derechos
humanos, ya que al no estar definidos con precisión, graves violaciones de
derechos humanos podrían ser objeto de “perdones” jurídicos para agentes del
Estado, teniendo en cuenta que las categorías de crímenes internacionales no
necesariamente las recogen, y según la época de los hechos, determinadas
conductas del Código Penal podrían perdonarse, de allí la importancia de
establecer concretamente qué tipo de delitos son los destinatarios de estas
medidas; (v) existe una autoamnistía, comoquiera que dichos perdones fueron
definidos fuera del marco de negociación de paz, por el mismo estamento militar;
por lo que cabe preguntarse si  “en materia de violencia sexual (…)conductas
como un acto sexual abusivo con menor de catorce años estaría en el ámbito de
conductas respecto de las cuales se aplican los ‘perdones’ jurídicos a los
agentes del Estado”.
En suma, considera que los beneficios para los agentes
estatales deberían limitarse a conductas comparables a las establecidas para la
guerrilla en el caso de las amnistías e indultos, y en todo caso no resulta
constitucionalmente admisible que la misma fórmula de delitos para la
aplicación de la ley 1820 se use en el acto legislativo de la JEP.
De otra parte, solicita declarar inexequible la
expresión “prima facie” contenida en los artículos 53 y 58 de la ley 1820, por
vulnerar los derechos de las mujeres víctimas sobrevivientes de violencia
sexual, reconocidos en los artículos 13 y 229 de la Constitución Política; 1,2,
y 15 de la Convención de CEDAW; y 4 f) y g) de la Convención Belém do Pará. En
este sentido, señala que la imposibilidad de realizar una verificación de los
listados de los miembros de la fuerza pública que “prima facie” cumplan los
requisitos para la aplicación de los beneficios allí consagrados incrementa
desproporcionalmente el riesgo de impunidad para los delitos sexuales cometidos
por la fuerza pública que suelen mantenerse en impunidad, pese a su
significativa cantidad. Además, le preocupa la ausencia de un mecanismo para
controvertir el contenido de esos listados, lo cual genera una discriminación
en relación con las víctimas de otros actores armados frente a los que no
existe esta figura, y el hecho que no se tengan en cuenta los obstáculos de
acceso a la justicia que enfrentan las mujeres sobrevivientes de violencia
sexual. Por último, resalta que esta disposición no promueve el derecho a la
verdad, pues los agresores sexuales podrían postularse en los listados “prima
facie” sin tener que pasar siquiera por el trámite de justicia transicional
previsto, y confesar para acceder a una pena restaurativa, sin que las víctimas
cuenten con alguna posibilidad de control a este proceso.
La Alianza también pide a la Corte declarar la
inexequibilidad de otorgamiento “de oficio” de los perdones jurídicos de la ley
1820, contenida en los artículos 25 y 47 de la misma. Esto, en tanto la
expresión “de oficio” contraría el artículo 250 constitucional sobre la
obligación estatal de investigar y el acceso a la justicia del artículo 229 de
la Constitución. En este orden de ideas, señala que tanto los “perdones”
jurídicos otorgados a la guerrilla como a los agentes del Estado deben ser
parte de un proceso en el que se garanticen los derechos de las víctimas, lo
cual implica que el interesado debe solicitar la aplicación del beneficio en el
marco de un proceso en el que aquellas tengan participación. Por ende, si se
trata de un trámite unilateral, “de oficio”, los derechos de las víctimas
quedan en un desbalance, pues posteriormente, si se llegara a demostrar que el
beneficiado no cumplía con los requisitos, pero la autoridad lo perdonó de
oficio, no se podría establecer quién debe asumir las consecuencias de dicho
acto.
Seguidamente, solicita que se declare inexequible la
expresión “únicamente a solicitud del destinatario de resolución” contenida en
el artículo 49 de la ley, que regula los recursos contra las resoluciones de la
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Considera que esto contraría el
derecho a la participación procesal de las víctimas sobrevivientes de delitos
sexuales, y con ello los artículos 1,2,13,29,93 y 229 de la Carta Política, así
como lo dispuesto por el Auto 09 de 2015 de la Corte Constitucional, pues se
deja el camino libre para que los agresores que no confiesen, accedan a los
perdones jurídicos de la ley 1820. Lo anterior, teniendo en cuenta que las
víctimas no van a acudir fácilmente a la jurisdicción si no tienen garantizada
la participación procesal, en la que resulta fundamental poder interponer
recursos contra las decisiones. En este orden de ideas, recuerda que el proceso
de justicia transicional no solo está pensado en función de los derechos de los
responsables sino también de las víctimas.
También considera que se debe declarar la
inexequibilidad de la libertad anticipada consagrada en los artículos 51, 52,
53 y 54 de la ley, pues vulnera los derechos de las víctimas a la igualdad. En
este punto, señala que la medida (i) no es legítima pues el fin que busca no
está amparado por la Constitución, en el entendido que la anticipación de la
libertad no constituye un mecanismo estructural o que defina la justicia
transicional, y comporta un beneficio exclusivo para los agentes estatales, en
detrimento del acceso a la justicia de las víctimas sobrevivientes de violencia
sexual; (ii) no es imperiosa, pues el sistema no depende para su
funcionamiento, el otorgamiento anticipado de libertades a los agentes
estatales; (iii) no es adecuada, pues los agentes del Estado no son sujetos que
deben recibir una especial protección constitucional, además, la adecuación de
la medida depende de conocer cuál es el tratamiento penal diferenciado, pero
éste se encuentra indefinido, por lo cual no puede sustentarse desde el punto
de vista constitucional; (iv) la misma dificultad de falta de definición del
concepto se predica para establecer la conducencia de la medida, pues no
encuentra que la libertad anticipada sea el mecanismo indicado para lograr los
objetivos de reconciliación, y por el contrario, este beneficio impide cumplir
las metas de la justicia transicional, al vulnerar el acceso a la justicia de
las víctimas; (v) no es necesaria, porque existen diferentes medios menos
lesivos que pueden ofrecer beneficios a agentes del Estado, y permitir el
funcionamiento de la justicia transicional; y por último (vi) no resulta
proporcional, pues el único beneficio de la medida es satisfacer a los agentes estatales,
en detrimento de los derechos de las víctimas.
Así pues, considera necesario que solo después de que
la JEP tenga conocimiento de los casos y adelante el procedimiento
correspondiente, se pase a definir lo relativo a las libertades, pero con garantías
para las víctimas, incluyendo su participación para aprobar ese tipo de
medidas.
Finalmente, considera que existe una omisión
legislativa relativa en los listados para acceder a los beneficios de la ley
1820, estipulados en los artículos 17, 22, 26, 29, 53 y 58 de la misma. En este
sentido, la Alianza señala que el proceso de verificación de los listados debe
ser regulado con el fin de garantizar los derechos de las víctimas, pero existe
un vacío al remitir al Acuerdo final de paz, texto que no cuenta con unas
pautas mínimas de protección para las víctimas, aunque sí diferentes mecanismos
de protección de los derechos de los responsables. Esta situación resulta
particularmente preocupante en los casos de violencia sexual, pues se refuerza
un obstáculo de acceso a la justicia advirtiendo que este tipo de víctimas no
suelen denunciar significativamente, los agresores no confiesan, y el Estado no
investiga efectivamente.
En razón a lo anterior, propone “condicionar las
disposiciones señaladas a la garantía de los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación, en el proceso de formulación y
verificación de los listados, En el caso de violencia sexual este
condicionamiento se concreta para ambos actores armados, en que la Corte disponga
un proceso de formulación y verificación con la identificación plena de los
aspirantes, -con todos los alias en el caso de las FARC-, la ubicación espacio
temporal de sus acciones (territorios específicos en línea de tiempo), el rango
en cada periodo de integración del cuerpo armado, la línea de mando que tuvo en
cada periodo, y la descripción morfológica. El proceso de verificación a su
vez, además de establecer si tiene denuncias o condenas en curso como se prevé
en la Ley 1820, debe cruzar esa información de los listados, con los reportes
sobre violencia sexual hacia las mujeres[526], de manera que si
existen coincidencias espacio temporales con la ocurrencia de los hechos de
violencia sexual, el respectivo individuo no podrá acceder automáticamente a los
beneficios de la Ley 1820 sino que quedará a disposición de la jurisdicción
especial para la paz para que sea esta quien determine en un proceso integral,
si tiene o no responsabilidad en los hechos con la posibilidad aún de tener
“perdón” jurídico en la sala de amnistía si se descarta que tenga relación
directa con los hechos, Esto es un proceso cualificado para otorgar amnistías y
otros tratamientos penales especiales, con el fin de evitar la mayor impunidad.”
5.6.
Comité
Nacional de Víctimas de la Guerrilla
A. Control formal
El Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla
considera que el Congreso de la República no tenía competencia para refrendar
un texto que fue rechazado por el pueblo y no podía darle trámite mediante el
procedimiento especial del acto legislativo 1 de 2016, pues a su juicio, el
texto sometido a decisión popular y el de la ley 1820 de 2016 son prácticamente
iguales.
B. Control material
El Comité señala, en primer lugar, que resulta
inconstitucional que un tipo penal subsuma otros aún más graves. Considera
absurdo que el delito político, subsuma como conexos delitos que tienen mayores
sanciones penales, como el homicidio, terrorismo, concierto con fines
terroristas, el secuestro, el feminicidio, entre otros. Por ello, estimó
necesario que la Corte aclare que el delito político no puede incluir ataques
contra la población civil, pues las conductas ilícitas que tengan por sujeto
pasivo a civiles y sus bienes, no pueden ser consideradas delito político y, en
consecuencia, no pueden ser objeto de amnistía o indulto. De otra parte,
solicita declarar inconstitucional el artículo 19 de la ley, pues resulta
vulneratorio de los derechos de las víctimas a la verdad, la reparación y la
garantía de no repetición, al mantener en secreto los datos personales de los
amnistiados, negándoles el acceso a la verdad.
De otra parte, solicita declarar inconstitucionales
los artículos 11, 21 y 45 de la ley, sobre la aplicación del principio de
favorabilidad al considerarlos contrarios al artículo 29 constitucional. Sobre
este punto, el Comité recuerda que el artículo 13 de la ley 733 de 2002
prohibió la amnistía e indulto para los delitos de terrorismo, secuestro o
extorción y determinó, expresamente que éstos no pueden considerarse como
delitos conexos del delito político. También pide a la Corte que declare
inconstitucionales los artículos 13, el párrafo del artículo 25; el numeral 6
del artículo 28; el párrafo 2 artículo 32; y el numeral 2 del artículo 48, que
establecen el efecto de cosa juzgada de la amnistía e indulto, en tanto esto
excluye un control posterior con participación de las víctimas, que tienen
derecho a impugnar la decisión de no iniciar la acción penal.
Por último, pide declarar inconstitucional la ley 1820
de 2016, o en su defecto condicionar su entrada en vigencia hasta que se
verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto
legislativo 1 de 2012, que adicionó el artículo 66 transitorio a la
Constitución. Por lo tanto, previo al otorgamiento de beneficios penales, debe
comprobarse por parte de las FARC, la dejación de las armas, el reconocimiento
de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad, la
reparación a las víctimas, y la liberación de los secuestrados y de los menores
de edad reclutados.
En este mismo sentido, solicita declarar
inconstitucionales, (i) las expresiones de los artículos 3, 9, 17 párrafo 1 y
numeral 2, 20, 22, 29 y 39 numeral 2, que  condicionan normas jurídicas a los
acuerdos de paz, pues éstos son un documento político que no tiene carácter
normativo, (ii) las expresiones de los artículos 37 y 40 que permiten que las
personas involucradas en protestas sean beneficiadas por la amnistía e indulto
especial, o que en su defecto, se declare que sí podrían extenderse los
beneficios mencionados, siempre y cuando se pruebe que pertenecen a las FARC, y
(iii) el aparte del artículo 41 que permite amnistiar a funcionarios públicos,
pues ese tratamiento especial no fue regulado por el legislador, e incluso fue
prohibido en el artículo 9; en su defecto, pide se declare que sólo podrían
beneficiarse las personas que cumplan funciones públicas sin tener un vínculo
legal y reglamentario con alguna entidad estatal.
5.7.
Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia) considera que, en general, la Ley 1820 de 2016 es constitucional
en tanto atiende a los fines de la paz negociada, respeta los deberes
internacionales del Estado y los derechos de las víctimas. Sin embargo, y luego
de realizar algunos comentarios en torno a (i) el alcance del control
único, automático y posterior que ordena el Acto Legislativo 1 de 2016, y (ii)
el ámbito en el que el Congreso de la República está facultado para aprobar
normas por vía del procedimiento legislativo especial creado por el mencionado
acto legislativo; realiza observaciones en relación con varios asuntos de
fondo.
1. En primer lugar, considera que es constitucional la
concesión de amnistías, indultos o tratamientos penales especiales en tanto se
excluyen de tales beneficios a los crímenes internacionales, de forma que se
respeta el núcleo de la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar
graves violaciones de derechos humanos.
En particular, al referirse a las fórmulas de tratamiento
especial diferenciado para agentes del Estado, señala que en el derecho
internacional no existe ninguna obligación que impida al Estado prever
beneficios penales en un proceso transicional, siempre que no trate de una
política de paz unilateral del Estado. Asimismo, señala que tampoco existe en
el derecho internacional una prohibición expresa sobre la concesión de
amnistías parciales y condicionadas al cumplimiento de requisitos que
garanticen la desmovilización del grupo armado no estatal. En todo caso, indica
que cualquier tratamiento especial debe estar condicionado a la garantía de la
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la reparación
integral y la no repetición de los hechos.
2. En relación con el otorgamiento de indultos y otros
beneficios penales por delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o
en el ejercicio de la protesta social, Dejusticia solicita que se declare su
exequibilidad, siempre y cuando se “muevan en la misma lógica del delito de
asonada, así no hayan sido calificados como asonada (…) Lo importante es que en
la valoración de cada caso concreto se identifiquen los criterios objetivo
[(que tengan la potencialidad de lesionar el bien jurídico régimen
constitucional y legal)] y subjetivo [(que tengan una motivación política)] que
caracterizan el delito político, puesto que la Constitución no admite el
otorgamiento de amnistías e indultos por delitos comunes”.
Lo anterior, en tanto considera que el catálogo de
delitos políticos no es taxativo, de forma tal que ciertos delitos pueden ser
calificados como políticos por su naturaleza y contexto de comisión. Así,
atendiendo al elemento subjetivo, indica que si un delito que “ortodoxamente se
entiende como común, es cometido con una motivación política y altruista, y con
el ánimo de lesionar el régimen constitucional y legal, puede entenderse en el
caso particular como político”.
3. Respecto del alcance de la definición de “graves
crímenes de guerra” contenida en el parágrafo del artículo 23, la interviniente
solicita que se declare su exequibilidad condicionada, de manera que se
entienda por “crimen de guerra” toda infracción del derecho internacional
humanitario cometida de forma sistemática o “que pueda ser considerada como
grave en virtud de su escala, naturaleza, impacto o manera de comisión de los
delitos”.
Para fundamentar lo anterior, la organización señala
que en procesos de transición, los estados cuentan con un margen de apreciación
para dosificar y graduar el tratamiento penal que se dará a las graves
violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, por lo que son posibles
algunas formas de selección y priorización. No obstante, ello no implica que
para la configuración de un crimen de guerra se exija que su comisión se haya
realizado de manera sistemática o como parte de un plan organizado o de una
política.
4. Por otra parte, en relación con la concesión de
amnistías e indultos por el crimen de reclutamiento de mayores de 15 y menores
de 18 años, la interviniente solicita que se declare la exequibilidad
condicionada de las expresiones “además del reclutamiento de menores, de
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma” (establecida en el
literal “a” del parágrafo del artículo 23) y “reclutamiento de menores conforme
a lo establecido en el Estatuto de Roma” (consagrada en el numeral 1 del
artículo 30, numeral 1 del artículo 46, numeral 2 del artículo 52 y numeral 2
del artículo 57); en el entendido que si bien es posible otorgar beneficios por
la conducta de reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes mayores de
15 y menores de 18 años, esto no puede implicar la negación de los derechos de
las víctimas a la verdad, la reparación integral y la no repetición, por lo que
en caso de otorgamiento de beneficios, debe haber garantía reforzada de esos
derechos, teniendo en cuenta el principio pro infans amparado en el
ordenamiento constitucional.
Lo anterior se justifica por cuanto en el derecho
internacional el reclutamiento forzado de menores de 18 y mayores de 15 años no
es claramente un crimen de guerra, ya que se trata de un estándar en
consolidación, razón por la que los estados cuentan con un margen de maniobra
para adoptar fórmulas de justicia transicional que les permita superar el
conflicto.
5. A su vez, en lo relativo a los criterios para
determinar el incumplimiento de los deberes con el Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) por parte de los beneficiarios
de amnistía, indulto o tratamiento penal especial, Dejusticia solicita que se unifiquen
las condiciones de cumplimiento y participación consagradas en los artículos
14, 33, 35 y 50 –en tanto establecen criterios disímiles- de la siguiente
manera: (i) el cumplimiento de los deberes con el SIVJRNR se exigirá a
los beneficiarios durante la vigencia de la JEP; (ii) habrá
incumplimiento si el beneficiario se rehusare, de manera reiterada e injustificada,
a los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en el SIVJRNR, (iii)
lo anterior, en caso “de existir una obligación de acudir o comparecer” ante
aquel.
6. Finalmente, respecto de las consecuencias de del
incumplimiento de los deberes con el SIVJRNR –establecidas en los artículos 14,
33, 35 y 50-, la interviniente solicita que se declare su exequibilidad
condicionada en el entendido que (i) todas las amnistías, indultos y
otros tratamientos penales especiales mantendrán su vigencia mientras los
beneficiarios no incumplan sus deberes con el SIVJRNR –durante la vigencia de
la JEP-; y que (ii) el Congreso de la República deberá regular a qué
Sala o Sección de la JEP le corresponderá constatar las situaciones concretas
de incumplimiento de dichos deberes y cuál será el procedimiento que se aplique
para tal fin.
5.8. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo,
Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y Coordinación Colombia Europa
Estados Unidos
En una intervención conjunta, el Colectivo de Abogados
José Alvear Restrepo (Cajar), el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado
(Movice) y la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos (CCEEU), identifican
las disposiciones que consideran no se ajustan a la Constitución, realizan un
contexto en el que se da cuenta de la importancia de las normas transgredidas
para salvaguardar los derechos fundamentales de la sociedad en el post-conflicto,
y presentan los cargos de inconstitucionalidad.
1. Los intervinientes solicitan que se declare la
inexequibilidad del artículo 24, ya que consideran que otorgar indultos por
delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la
protesta social –conexos con el delito político- contraría la Constitución
Política, en la medida en que desconoce la naturaleza de la protesta social
como derecho fundamental, y la diferencia entre los bienes jurídicamente
tutelados de los delitos establecidos en la Ley de seguridad ciudadana y el
delito político. De tal manera, consideran que las medidas legislativas
promueven una forma de criminalización de la protesta y de la manifestación
social.
2. Por otra parte, solicitan la exequibilidad condicionada
de la expresión “tratamiento diferenciado a agentes del Estado” contenida en
los artículos 9, 44, 45, 46 y 47, en el entendido que los tratamientos penales
diferenciados se justifican en la medida que deben entenderse junto con
circunstancias de agravación punitiva, debido a la posición de garante de los
agentes del Estado, su mayor grado de responsabilidad y el deber de diligencia.
Asimismo, solicitan que se realice una integración
normativa entre los delitos enunciados en los artículos 46 (numeral 1) y 47, de
modo que se adopte el estándar más alto respecto de los delitos más graves para
los agentes del Estado, precisando que, conforme con el artículo 23 y el
ordenamiento jurídico nacional e internacional, se determine que el concierto
para delinquir con fines de paramilitarismo también es un delito de lesa
humanidad.
3. Respecto de los efectos de la renuncia a la acción
penal y de la suspensión provisional de la pena, establecidos en los artículos
42 y 43, las entidades intervinientes solicitan que se declare la
inexequibilidad de las expresiones que establecen la extinción de “la acción de
indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la
responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya
cumplido funciones públicas” así como de “la responsabilidad disciplinaria y
fiscal”, puesto que contrarían el deber de sancionar las graves violaciones de
derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional
humanitario, así como el derecho de las víctimas a una reparación integral.
Aunado a lo anterior, solicitan la exequibilidad
condicionada del artículo 42, toda vez que la reparación integral no puede
limitarse a una ayuda administrativa que menoscabe el derecho a la reparación
judicial y los elementos esenciales de la reparación integral.
4. En relación con los efectos de la renuncia a la
persecución penal, solicitan que se declare la inexequibilidad de las
expresiones “Elimina los antecedentes penales de las bases de datos”, “Anula o
extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa
derivada de la conducta penal” e “Impide el ejercicio de la acción de
repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin
perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la
reparación integral”; contenidas en los numerales 3, 4 y 5 –respectivamente-
del artículo 48. Lo anterior, por cuanto consideran que se atenta contra el
derecho a la verdad y las garantías de no repetición.
Asimismo, solicitan la constitucionalidad condicionada
de la expresión “reparación inmaterial de las víctimas” contenida en el numeral
4º de los artículos 52 y 57, en el entendido que el régimen de libertades
aplicable a los agentes del Estado está condicionado a su contribución con la reparación
integral de las víctimas.
A su vez, solicitan la inexequibilidad de la expresión
“No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí
señaladas” contenida en el parágrafo 2º del artículo 52, referente a los compromisos
a los que se obligan los beneficiarios del SIVJRNR; por cuanto no se contemplan
otras formas de revocar los beneficios, no se especifican cuáles son los
parámetros de cumplimiento, ni bajo qué circunstancias se entenderán
insatisfechos, y se dejan de lado causales taxativas sobre revocatoria de
beneficios de este talante, tales como la establecidas en el artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal.
5. Por otro lado, los intervinientes solicitan que se
declare la exequibilidad condicionada de la expresión “las obligaciones de
reparación que sean impuestas”, contenida en los artículos 14, 33, 41, 42 y 50;
en el entendido que se hace referencia al cumplimiento pleno de la obligación
de reparar integralmente a las víctimas.
Adicionalmente, indican que debe armonizarse el
término de verificación de los compromisos con el SIVJRNR –escogiendo el más
amplio, en tanto es el más favorable para las víctimas-, puesto que por un lado
los artículos 14 y 33 establecen un término de cinco (5) años, mientras que los
artículos 35 y 50 establecen que las obligaciones se mantienen durante la
vigencia de la JEP.
6. Finalmente, las entidades intervinientes solicitan
que se declare la exequibilidad condicionada de los artículos 47, 49, 53, 58 y
60, en el entendido que, tanto en el procedimiento para la aplicación de la
renuncia a la persecución penal para los agentes del Estado y para la concesión
de la libertad transitoria condicionada y anticipada, como respecto de la
facultad de manifestarse contra las resoluciones de la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas; las víctimas podrán intervenir con todas las garantías
de quienes sean procesados por la JEP, lo cual incluye la obligación de
proveerles asistencia judicial en los términos del artículo 60.
5.9. Colombia Diversa
La organización Colombia Diversa, luego de referirse a
la especial protección constitucional de las personas LGBT y realizar un
análisis sobre la violencia contra las mismas en el marco del conflicto armado,
señala que existe un deber inexcusable de prevenir, investigar, juzgar y
sancionar los delitos de los que han sido víctimas, motivo por el que no serían
susceptibles de amnistía o indulto.
En razón de lo anterior, solicita la exequibilidad
condicionada del artículo 16, en el entendido que no podrán considerarse
conexos al político aquellos delitos allí enunciados que se hayan cometido por
prejuicio hacia la población LGBT. Esto, en tanto la persecución a sujetos de
especial protección y población vulnerable no reviste los fines que
caracterizan al delito político.
En segundo lugar, solicita la exequibilidad
condicionada del inciso final del artículo 23, en el entendido que, la
exigencia de “sistematicidad” en relación con los crímenes de guerra, debe
interpretarse única y exclusivamente en el sentido que la misma implica la
relación o contextualización de la infracción al DIH con el conflicto armado.
Lo anterior, por cuanto la exigencia de sistematicidad para los crímenes de
guerra restringiría el alcance y aplicación de los mismos, ocasionando un
déficit de protección respecto de las víctimas de estos crímenes.
Finalmente, considera que debe declararse la
exequibilidad condicionada del artículo 4, en el entendido que no se deben
extinguir las penas accesorias o privativas de otros derechos, cuando la
finalidad de estas sea propender por la protección de las víctimas. Asimismo,
en relación con la participación de las víctimas en los procedimientos ante la
Jurisdicción Especial para la Paz –y su posterior consagración en la ley que
regule la materia-, solicita que se advierta que dicha participación se debe
garantizar en todos los procedimientos, independientemente de quién haya sido
el victimario.
5.10. Comisión Colombiana de Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) inicia
su intervención resaltando la importancia de la paz en el ordenamiento
constitucional colombiano, señalando que fue consagrada como valor, fin
esencial y derecho. En relación con el análisis de constitucionalidad, realiza
observaciones tanto formales como de fondo en relación con la Ley 1820 de 2016.
A.
Control formal
En primera medida, solicita que se acumulen los
expedientes RPZ-001 (Ley 1820 de 2016) y RPZ-006 (Decreto 277 de 2017) por
considerar que hay unidad de materia en relación con las normas objeto de
estudio, el trámite de revisión se encuentra en las mismas etapas, y los
efectos de la decisión deben ser coherentes, consistentes y concordantes.
Por otra parte, en relación con la expresión “único”
–referida al control de constitucionalidad automático que se debe adelantar-,
solicita que se establezca que aquella no puede entenderse como una restricción
a la posibilidad de presentar acciones públicas de inconstitucionalidad por
parte de los ciudadanos cuando se configure una de las excepciones al principio
de cosa juzgada, sino en el sentido que, mientras la Corte adelante el control
automático, no sea posible admitir acciones públicas de inconstitucionalidad sobre
los asuntos objeto de revisión.
En tercer lugar, indica que el examen de revisión
constitucional de las normas expedidas en el marco de las facultades
extraordinarias legislativas y presidenciales –establecidas en los artículos 1
y 2 del Acto legislativo 01 de 2016- debe verificar el cumplimiento de la
Constitución, así como la conexidad y coherencia con el Acuerdo Final. En
particular, sugiere a la Corte tres juicios para revisar las normas expedidas
en uso de las mencionadas facultades: (i) de competencia (tratar asuntos
que no guarden relación y coherencia con el Acuerdo Final, que lo contradigan,
lo excedan, lo restrinjan o lo reduzcan esencialmente, sería inconstitucional);
(ii) de conexidad (contenido de las disposiciones debe garantizar la
implementación y desarrollo efectivo del Acuerdo Final); y (iii) de
coherencia (disposiciones deben tener relación con los elementos esenciales y
propósitos del Acuerdo Final).
B. Control material
En primer lugar, la CCJ solicita que se delimite la
interpretación del concepto “grave crimen de guerra” contenido en el artículo
23, de manera tal que se entienda que la gravedad deviene por la
comisión sistemática del crimen (comprendida ésta en el sentido que la conducta
sea cometida en el marco del conflicto armado) o por el impacto, manera de
comisión, naturaleza y escala de los crímenes.
Para fundamentar su posición, indica que el alcance
del artículo 23 permitiría amnistiar conductas graves que han sido realizadas
en el marco del conflicto armado pero que no fueron cometidas de manera
sistemática, lo cual se encuentra prohibido por el derecho internacional. Así,
trayendo a colación decisiones e instrumentos del sistema de la Corte Penal
Internacional, indica que ligar los crímenes de guerra a su comisión “sistemática”
o “en gran escala”, implica la violación del artículo 8 del Estatuto de Roma y
el desvanecimiento de las diferencias entre estos crímenes y los crímenes de
lesa humanidad.
Por otro lado, la interviniente solicita fijar límites
al régimen de libertades condicionadas de los responsables de los delitos más
graves, consagrada en los capítulos IV del título III y III del título IV.
Aunque son medidas razonables, es necesario generar las condiciones necesarias
para que dichos responsables no obstruyan la justicia o puedan afectar los
derechos de las víctimas. De tal manera, considera conveniente indicar que el
artículo 14 debe ser entendido en el sentido que las obligaciones ante el
SIVJRNR son acumulativas e incluyen el deber de contribuir a la justicia y a la
no repetición, y que se mantienen mientras se encuentre en funcionamiento el
Tribunal para la paz, así como otras instancias de la JEP o del SIVJRNR.
Finalmente, solicita que se interprete el artículo 20
de forma tal que no se genere una contradicción con el deber de investigar en
cabeza del Estado. Lo anterior ocurriría de llegar a interpretarse dicha
disposición en forma absoluta, impidiendo las investigaciones preliminares
necesarias para determinar si efectivamente el contenido de la noticia criminal
es suficiente para establecer que el presunto responsable sea la persona que
está incluida en alguno de los supuestos del artículo 17 por los hechos
mencionados en el artículo 16.
5.11. Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento
La Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento (Codhes) señala que su intervención se centrará en relación con
los derechos de participación procesal y de reparación integral de las víctimas
de los delitos que son objeto de amnistía, indulto y tratamientos penales
especiales.
En primer lugar, solicita que la Corte que reitere la
obligatoriedad de los espacios para la participación de las víctimas en las
actuaciones judiciales. Lo anterior, ya que considera que la norma es
inconstitucional en tanto se presenta una omisión legislativa absoluta respecto
de la debida garantía de la participación de las víctimas en los trámites de
amnistía, indulto y demás tratamientos penales especiales.
Por otra parte, la interviniente solicita que se
declare la inconstitucionalidad de las expresiones “la acción de indemnización
de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de
la acción de repetición” y “en concordancia con la Ley 1448 de 2011” (artículos
41 y 42), e “Impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento
en garantía contra los agentes del Estado” (numeral 5 del artículo 48).
Para apoyar su solicitud, indica que estas normas
impiden el acceso de las víctimas a una debida reparación judicial de los daños
acaecidos con ocasión de los delitos amnistiables e indultables, porque (i)
circunscriben el deber de reparar materialmente en cabeza del Estado solamente
a la reparación administrativa, y (ii) confunden la responsabilidad
subsidiaria del Estado con su deber principal de reparar los daños ocasionados
por delitos susceptibles de ser amnistiados, lo que acorta sustancialmente el
alcance de las medidas de reparación para las víctimas.
En particular, señala que se impide la reparación
material e integral de las víctimas en casos de amnistía e indulto por cuanto
direcciona el deber del Estado de reparar a un mecanismo administrativo,
parcial e incompleto de acceso a dichas medidas. De igual manera, se impediría
la reparación material e integral de las víctimas en los casos que serían
objeto de tratamientos penales especiales para miembros de la Fuerza Pública o
agentes del Estado, al evitar que el Estado ejerza la acción de repetición
sobre la persona directamente responsable para garantizar la financiación de
las medidas de reparación en dichos casos.
3. Subsidiariamente –en caso de que no se acoja la
inconstitucionalidad planteada- Codhes solicita que, respecto de los artículos
41 y 42, se introduzca un condicionamiento referido a tres aspectos: (i)
que los beneficiarios de las amnistías e indultos continuarán obligados
jurídicamente a contribuir material e inmaterialmente a la reparación
integral de sus víctimas; (ii) que la indemnización correrá
por cuenta del Estado en un ámbito distinto al programa administrativo de
indemnizaciones contemplado en la ley 1448 de 2011 y en el que se garantice por
parte del Estado la consecución de todos los medios jurídicos para financiar
tales medidas de indemnización (incluido perseguir y ejecutar bienes y activos
de los amnistiados); y (iii) que serán los magistrados y comisionados
del SIVJRNR quienes impondrán mediante órdenes concretas y específicas el
contenido y alcance de esas medidas de reparación integral desde la perspectiva
individual, a cargo de los amnistiados e indultados y del Estado, en favor de
las víctimas.
6.
Intervenciones
ciudadanas
6.1. Ciudadanos Sergio Alfonso Estévez Jaimes y Juan
Vicente Flórez Rincón
Los intervinientes presentaron un escrito solicitando
la inconstitucionalidad de la expresión “contrato sin cumplimiento de
requisitos legales” contenida en el artículo 16. Esto, por cuanto el referido
delito no tiene el fin altruista que caracteriza los delitos políticos, y
tampoco podría ser considerado como delito conexo por cuanto ampararía la
corrupción, desconociendo los principios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad que deben orientar al Congreso de la República en la
expedición de amnistías, indultos y demás tratamientos penales especiales.
6.2. Ciudadano Alfredo Ramos Maya
El señor Ramos Maya radicó un memorial ante la
Secretaría de la Corte Constitucional con el fin de solicitar la
inexequibilidad de la norma objeto de estudio, esto, en tanto supuestamente se
presentaron vicios de procedimiento en el trámite legislativo.
Específicamente, considera que se vulneran los
artículos 4, 6, 138, 149 y 151 de la Constitución Política, y 85 y 87 de la ley
5ª de 1992. Lo anterior, por cuanto la votación y aprobación en comisiones
primeras conjuntas (convocadas para el 19 de diciembre a la 01:00 p.m.) se
realizó antes de la instalación de las sesiones extraordinarias (convocada para
el mismo 19 de diciembre a las 06:00 p.m.).
Aunado a lo anterior, el interviniente cuestiona la
validez del Decreto 2052 de 2016 (“Por el cual se convoca al Congreso de la
República a sesiones extraordinarias”), en tanto no hubo una determinación
precisa de los actos legislativos y las leyes que se debían tramitar durante
las sesiones convocadas. Lo anterior, indica, desconoce que al momento de
regular las sesiones extraordinarias, el artículo 85 de la Ley 5ª de 1992
precisó que las mismas se podrían convocar “para el ejercicio de atribuciones
limitadas”.
7.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de la competencia prevista en los
artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, así como el artículo 1, literal k)
del acto legislativo 01 de 2016, el Procurador General de la Nación, Doctor
Fernando Carrillo Flórez, remitió a esta Corporación el concepto No. 6285 de
veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), solicitando que la
Corte declare la exequibilidad de la Ley 1820 de 2016 (en adelante, la Ley), a
excepción de los artículos 1, 4, 7, 8, 13, 23, 25, 32, 35, 47 y 48 sobre las
cuales solicitó declarar la exequibilidad condicionada.
Para sustentar sus solicitudes, el Procurador analizó
el proceso de formación de la Ley y el contenido de la misma. A continuación se
presentan los argumentos correspondientes.
A.   Sobre el control formal
La Procuraduría General de la Nación (en adelante, la
Procuraduría o el Ministerio Público), señala que la Presidencia de la
República remitió el texto de la Ley a la Corte Constitucional, al siguiente
día judicial hábil posterior a su publicación. Las normas no prevén un término
en el que el Presidente deba cumplir con el deber de enviar a la Corte
Constitucional, las leyes o actos legislativos expedidos mediante el
procedimiento especial para la paz. En consecuencia, propone a la Corte
Constitucional, aplicar por extensión el término previsto en el numeral 10 del artículo
241 de la Carta Política, que regula el procedimiento para la revisión de las
leyes aprobatorias de tratados internacionales, según el cual, el Gobierno las
remite a la Corte, dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley.
Ahora bien, como el acto legislativo 01 de 2016 (artículo 1) prevé la reducción
de términos a la tercera parte de los señalados para el procedimiento
ordinario, el plazo para el envío de la ley sería de 2 días.
Por otra parte, la Procuraduría concluye que el
Congreso de la República, al emitir la Ley objeto de control, actuó dentro del
marco de competencia determinado por el acto legislativo 01 de 2016. Para que
el Congreso pueda usar el procedimiento especial para la paz previsto en esta
norma, deben cumplirse tres requisitos, todos los cuales se cumplieron en el
presente caso: (i) El acto legislativo 01 de 2016 está vigente y produciendo
efectos desde el 1 de diciembre de 2016.[527]
(ii) La Ley fue tramitada del 13 al 30 de diciembre de 2016, con lo cual se
surtió integralmente estando en vigor el procedimiento extraordinario, con lo
que se respeta el término previsto en el acto legislativo 01 de 2016. (iii) El
objeto de la Ley evidencia su utilidad para la implementación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera.
En cuanto al último requisito del procedimiento
legislativo especial para la paz, referente a la utilidad del proyecto de ley y
a la implementación del acuerdo final, la Procuraduría indica que la Corte Constitucional
debe definir, si este requisito implicaba o no, exigir la elaboración de una
parte motiva detallada sobre la conexidad de las normas previstas en el
proyecto con el acuerdo final, si es necesario o no que el Congreso apruebe
algún aparte en el que se señale la conexidad, o si la determinación de la
conexidad corresponde a la labor hermenéutica del juez.
Por último, la Procuraduría verifica que la Ley 1820
de 2016 fue tramitada, cumpliendo los requisitos previstos para el
procedimiento legislativo especial para la paz, en el acto legislativo 01 de
2016.
B.   Sobre el control material
Para adelantar el análisis material de la Ley, la
Procuraduría divide el estudio en dos partes. La primera, referente a unas
consideraciones generales sobre la norma. La segunda, consistente en la
evaluación de cada uno de los artículos. A continuación, se exponen los puntos
más relevantes de este análisis.
En el aparte correspondiente a las consideraciones
generales, la Procuraduría se refiere a tres aspectos: (i) Los objetivos de
la Ley, (ii) la unidad de materia (iii) La ausencia de regulación sobre la
participación de las víctimas en el trámite de las amnistías.
La Ley 1820 de 2016 tiene 3 objetivos generales.
El primero, consiste en regular las amnistías que se concederán a los miembros
de las FARC-EP. Este objetivo es legítimo, en tanto la Constitución y el
derecho internacional humanitario permiten la concesión de amnistías para la
finalización de conflictos armados. Al respecto, vale la pena tener en cuenta el
numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, así como el numeral 5 del
artículo 6 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional de 1977.
De igual manera, la concesión de las amnistías para
terminar los conflictos armados resulta una forma admisible de dar aplicación
al principio de progresividad de los derechos humanos, puesto que ella es una
herramienta para  lograr el tránsito de un estado de vulneración de los
derechos humanos a uno nuevo en el que estos se respeten.
Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) ha señalado que las amnistías encuentran límites en los derechos
de las víctimas a la reparación, la verdad y el acceso a la administración de
justicia. Por lo anterior, el Estado tiene prohibido calificar como delitos
políticos, las conductas que impliquen violaciones graves a los derechos
humanos, que impliquen el desconocimiento del derecho internacional humanitario
(DIH).
El segundo objetivo de la Ley, es el de establecer un
régimen de beneficios penales, consistentes en el otorgamiento de la libertad
condicionada, o la libertad por cumplimiento de una pena mínima de 5 años, a
quienes no puedan acceder a la amnistía. Al respecto, la Corte Constitucional
debe verificar si hay unidad de materia en la Ley o no. Lo anterior, teniendo
en cuenta que se incluyen en una ley de amnistía, unos beneficios penales que
no son amnistías, pero que en últimas, son mecanismos propios de la justicia
transicional.
El tercero objetivo de la Ley, es el de señalar los
tratamientos penales benéficos para los agentes del Estado, que hayan cometido
conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado. La Corte debe resolver si estos tratamientos penales
desconocen o no los derechos de las víctimas.
Por otro lado, en cuanto a la unidad de materia,
la Procuraduría señala que la Ley 1820 de 2016 regula aspectos que exceden la
mera concesión de amnistías. De hecho, la Ley regula el otorgamiento de
beneficios penales en el marco de un sistema de justicia transicional. La
regulación de la Ley se circunscribió a un campo que guarda conexión directa y
estrecha con una amnistía, como lo serían los tratamientos benéficos
relacionados con la libertad.
Por último, en cuanto a la ausencia de regulación
sobre la participación de las víctimas en el trámite de las amnistías, la
Procuraduría concluye, por un lado, que el Estado no tiene obligación de garantizar
dicha participación. Como lo señala la doctrina, las amnistías son una figura
jurídica a través de la cual, el Estado renuncia a la persecución penal
respecto de la comisión de ciertos delitos, en atención a grandes motivos de
conveniencia. Es decir, la concesión de una amnistía no es un proceso
deliberativo de contención procesal, en el que resulte vital la participación
de los extremos de la litis para conocer la verdad.
En este escenario, la participación de las víctimas
pareciera no tener una finalidad clara. No obstante, como el diseño de las
amnistías está limitado por la exclusión de ciertos delitos, la contienda de
las víctimas puede darse en torno a la oposición frente a la ausencia de estos.
De este modo, la Procuraduría concluye, en segundo término, que pese a la
apariencia de ausencia regulativa de la participación  de las víctimas en el
procedimiento de concesión de las amnistías, dicho vacío es meramente aparente
y se encuentra satisfecho, si se hace una lectura sistemática de los mecanismos
operativos del procedimiento.
La Ley prevé 2 escenarios en los cuales pueden darse
las amnistías: (i) Cuando el beneficiario no hace parte de ningún proceso
judicial, evento en el cual la amnistía se materializa a través de un acto del
ejecutivo. En este caso, las víctimas pueden atacar el acto administrativo por
el cual se concede la amnistía, ya sea mediante las acciones ordinarias
procedentes contra estos, o por medio de la acción de tutela. (ii) Cuando el
beneficiario si hace parte de un proceso o ha sido condenado judicialmente,
caso en cual, la amnistía será concedida por un juez. En este caso, las
víctimas pueden oponerse a la concesión de la amnistía, precisamente, participando
en el proceso judicial y haciendo uso de los recursos correspondientes.
Luego de las reflexiones anteriores, la Procuraduría
analiza cada uno de los artículos de la Ley 1820 de 2016. Aunque la
Corte tiene en cuenta la integridad del documento presentado por la
Procuraduría, por razones de extensión, en esta sentencia no se presentarán
todas las consideraciones del ente de control en relación con todos los
artículos de la Ley. En este fallo serán presentados los argumentos
relacionados con los artículos sobre los que se solicita declarar una
exequibilidad condicionada. También serán presentadas las reflexiones en torno
a puntos debatidos por otros de los intervinientes.
En el artículo 1 de la Ley, el Congreso
introdujo una declaración frente a la refrendación popular del acuerdo final,
en la que describe el proceso utilizado para dicho fin. El Congreso es libre de
introducir las declaraciones que estime convenientes y ello, en principio, no
acarrea vicios de inconstitucionalidad. No obstante, en este caso, dicha
técnica puede implicar una eventual interpretación inconstitucional, si se le
confiere a tal declaración un alcance que exceda el efecto exclusivamente
descriptivo.
El proceso de refrendación popular del acuerdo final
terminó con los debates de control político efectuados en el Senado y en la
Cámara de Representantes. Por ello, la declaración del legislador en la Ley
objeto de revisión debe entenderse como una constatación de cumplimiento. No
puede interpretarse que el artículo 1 de la Ley es parte del proceso
refrendatorio, pues, entonces, el acto legislativo solo hubiese entrado en
vigor con una Ley que se ocupaba de utilizarlo.
Por lo anterior, se solicita declarar la “EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del artículo 1º de la ley 1820 de 2016 en el entendido de que este
constata el proceso cumplido de refrendación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
final”. Sin embargo, este artículo carece de todo efecto jurídico en el
proceso de refrendación del acuerdo final.
En el artículo 3 se establece el ámbito de
aplicación de la Ley, el cual comprende 3 eventos: (i) Quienes hayan
participado en el conflicto, el cual es el caso de los grupos al margen de la
ley. (ii) Quienes lo hayan hecho como miembros de las FARC-EP. (iii) Los que
hayan cometido conductas delictivas en el marco de la protesta social.
El Ministerio Público encuentra que todos estos casos
hacen parte del margen de potestad de configuración legislativa para conceder
amnistías y tratamientos penales especiales. Si bien podría pensarse que frente
a los delitos cometidos en el marco de la protesta social, dichas razones son
de menor entidad, ciertamente, ello obedece a un intento sistemático de evitar
la violencia como forma de incidir en las decisiones políticas. En
consecuencia, también haría parte de las razones de conveniencia que puede
adoptar el legislador para señalar tratamientos penales especiales. Por lo
anterior, esta norma es constitucional.
El artículo 4 prevé la aplicación de los
principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial
para la Paz (JEP), en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía,
el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de
responsabilidades y sanciones penales, administrativas, disciplinarias,
fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal.
De esa manera se autoriza el ingreso de unos
principios al sistema jurídico, sin efectuar referencia específica, y sin
incorporarlos expresamente a un cuerpo normativo aprobado por los cauces
previstos en el ordenamiento jurídico. El Ministerio Público recuerda que los
principios  son mandatos imperativos de contenido jurídico no exclusivamente
positivizados.
El Ministerio Público concluye que sin perjuicio de
que el legislador posteriormente incluya en normas positivas los aludidos
principios,  la aplicación de estos requerirá la adecuada ponderación con los
principios que tanto la Carta Política como la doctrina constitucional han
decantado, por lo que se estima que esta norma debe interpretarse en el
entendido de que los principios del acuerdo, para que sean aplicables, deberán
ponderarse y sujetarse a los principios constitucionales.
En relación con lo anterior, se indica que el inciso
2 del artículo 6 repite la regla prevista en el artículo 4 de la Ley,
respecto de la cual se solicita la exequibilidad condicionada también.
En particular, la solicitud del Ministerio Público es
la siguiente: “EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 4º, de conformidad
con la doctrina constitucional y del inciso 2º del artículo 6º de la ley 1820
de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva”.
El artículo 7 establece que las amnistías y
tratamientos penales especiales que se concedan prevalecen sobre las
actuaciones de cualquier jurisdicción. Esta norma puede interpretarse en 2
sentidos, el primero, es que una vez concedidos no podrían ser discutidos a
través de recursos judiciales como la acción de tutela o los demás recursos
disponibles. El segundo, es que tales beneficios no pueden ser desconocidos por
la apertura de procesos nuevos que tengan por objeto endilgar responsabilidad
por hechos efectivamente cobijados en aquellos.
Para el Ministerio Público, la única interpretación
constitucionalmente admisible es la segunda, es decir, el artículo en cuestión
no puede ser entendido como un mecanismo para impedir la discusión legítima de
la validez del beneficio, por los caminos procesales dispuestos, pues ello es
contrario a los derechos de las víctimas.
Por lo anterior, se debe declarar la “EXEQIBILIDAD
CONDICIONADA del inciso 1º del artículo 7º de la Ley 1820 de 2016, en el
entendido que la prevalencia de las amnistías o tratamientos penales especiales
no implica la imposibilidad de utilizar los recursos jurídicamente disponibles
para controvertir la validez del tratamiento benéfico concedido, tales como la
acción de tutela, o los recursos ordinarios”.
De otro lado, los incisos 2 y 3 del artículo 7
disponen que la amnistía será un mecanismo de extinción de la acción penal,
disciplinaria, administrativa y fiscal, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 41 sobre extinción de dominio. Asimismo, la amnistía tendrá el efecto
de anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o
administrativa impuesta por conductas relacionadas con el conflicto.
El Ministerio Público considera que estas
disposiciones están conformes con el ordenamiento constitucional, que otorga
amplias facultades al legislador para decidir el alcance de la amnistía, al
punto de extinguir toda acción, a excepción de la extinción de dominio. Si es
posible que el legislador renuncie a la acción penal, que es la más grave al
interior del ordenamiento jurídico, es válido que renuncie  a las acciones de
otra connotación, como son las administrativas, fiscales y disciplinarias. En
virtud de lo anterior, se solicita declarar exequibles los incisos 2 y 3 del
artículo 7 de la Ley.
En el artículo 8 se dispuso el criterio general
de definición del delito político y el alcance de las amnistías. En el inciso 1
se dispone que como consecuencia del reconocimiento del delito político, a la
finalización de las hostilidades, el estado otorgará la amnistía más amplia
posible. Esta regla es acorde con la Constitución, porque reproduce el numeral
5 del artículo 6 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional de 1977. Asimismo, está en consonancia con el derecho
internacional de los derechos humanos, que parte de la premisa de que no todo
delito tiene la posibilidad de ser amnistiado.
El inciso 2 establece que se otorgarán tratamientos
diferenciados al delito común, a quienes hayan incurrido en delitos políticos,
y que serán considerados delitos políticos aquellos en los que el sujeto pasivo
de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando
sean ejecutados sin ánimo de lucro personal.
Esta definición alude al Estado como sujeto pasivo de
la conducta, y acoge la finalidad altruista como definitoria del mismo, al
señalar que se trata de conductas que no se ejecutan para el mero lucro
personal. Ahora bien, esta definición carece de un elemento definitorio que
resulta imperativo de conformidad con los estándares internacionales. El
Procurador considera que la definición propuesta en la Ley debe ser completada,
de tal forma que se exprese que los graves atentados en contra de los derechos
humanos internacionalmente protegidos, no pueden ser entendidos como delitos
políticos o conexos con el delito político.
Por lo anterior, el Ministerio Público solicitó la “EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del inciso 2º del artículo 8 de la Ley 1820 de 2016, en el
entendido de que la interpretación de que los graves atentados en contra de los
derechos humanos internacionalmente protegidos no pueden ser concebidos como
delitos políticos o conexos con el delito político”.
En los incisos 3 y 4  se señala  que serán
amnistiables los delitos conexos con el delito político, que describan
conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión, y
cometidas con ocasión del conflicto, así como las conductas dirigidas a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. Serán
considerados conexos al delito político, aquellos calificados como comunes
cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas
cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.
Estos criterios para determinar los delitos conexos al
delito político, en cuanto quedan cobijadas por el condicionamiento solicitado
para el inciso segundo, resultan admisibles de conformidad con la potestad de
configuración legislativa para definir la naturaleza de los delitos políticos,
por lo cual resultan constitucionales.
El artículo 9 dispone que los agentes del
Estado no recibirán amnistía ni indulto, estos recibirán un tratamiento penal
especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo. Esta
norma es acorde con la Constitución, toda vez que desarrolla un estándar
internacional como es el de la prohibición de auto amnistías.
En este artículo, el legislador no tuvo por finalidad
extinguir la persecución penal para evitar la efectividad de los derechos a la
verdad y a la justicia, sino que determinó que debía diseñarse un tratamiento
penal benigno, para contribuir, de forma análoga, a la terminación del
conflicto y a la materialización del principio de progresividad en el respeto
de los derechos humanos. Por dichas razones, el artículo es constitucional.
El artículo 10 prescribe el deber de
investigar, esclarecer, perseguir y sancionar, en el entendido de que lo
previsto en la Ley objeto de revisión, no se opone al deber del estado de
investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
(DIH), conforme al acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Esta
disposición cumple con uno de los presupuestos necesarios para la
constitucionalidad de las leyes de amnistía, esto es, que no se tornen en
herramientas que impidan la realización de los derechos de las víctimas.
El artículo 13 señala que las decisiones y
resoluciones adoptadas en aplicación de la Ley, tienen efecto de cosa juzgada
material. Serán inmutables y solo podrán ser revisadas por el Tribunal para la
Paz.
Para el Ministerio Público, resulta una exigencia de una
ley de amnistía, prever la seguridad jurídica como un elemento integrante de
las decisiones adoptadas. No obstante lo anterior, la firmeza e inmutabilidad
de las decisiones no puede ser entendida como una exclusión de la posibilidad
de contradicción o revisión legítima de las decisiones, a través de los
mecanismos constitucionales previstos, como la acción de tutela.
De este modo, la Procuraduría solicita declarar la “EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA del artículo 13 de la Ley 1820 de 2016, bajo el supuesto de que
“la intangibilidad de las decisiones no puede entenderse como una prohibición
para el uso de los medios legales, mientras estén constitucionalmente
disponibles, a pesar que no correspondan al resorte del Tribunal para la Paz””
En el artículo 14 se establece la obligación
por parte de los beneficiarios de la Ley, de participar en la satisfacción de
los derechos de las víctimas.  Esta norma es relevante para el respeto
de los estándares internacionales y constitucionales, porque obliga a todo
beneficiario de los tratamientos penales especiales, a contribuir con el deber
de esclarecer la verdad y de reparar a las víctimas.
En los artículos 15 y 16, el legislador definió
el alcance de la amnistía de iure, y los delitos entendidos como conexos
para efectos de dicha amnistía.  El listado de conductas delictivas previsto en
estos artículos, no hacen parte de las que pudieran catalogarse como las más
graves violaciones a los derechos humanos, por ello, el legislador cuenta con
un amplio margen de configuración para señalarlas como conexas con el delito
político, además que suelen ser las que por regla general despliegan las
personas incursas en un conflicto armado.
En el artículo 23, la Ley señala los criterios
para establecer los delitos conexos llamados a ser amnistiados por la sala de
amnistías o indultos, al tiempo que excluye expresamente algunas conductas
punibles que no pueden ser entendidas como conexos con el delito político.
En relación con los criterios de conexidad, señala la
norma que se trata de delitos relacionados con el desarrollo de la rebelión,
cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate
compatibles con el DIH y la aprehensión de combatientes efectuada en
operaciones militares, delitos en los que el sujeto pasivo de la conducta es el
Estado y su régimen constitucional vigente, así como aquellas conductas
dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocular el desarrollo de la rebelión.
La Procuraduría estima que estos criterios de
conexidad, si bien resultan muy amplios y pueden generar dificultades en la
aplicación de la norma, no por ello tiene un vicio de inconstitucionalidad. Por
el contrario, los criterios se acompasan con lo que doctrinariamente se
identifica con el delito político.
De otro lado, la Ley determina las siguientes
exclusiones frente al delito político: (i) Los delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de
la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada,
el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de
menores, desplazamiento forzado, reclutamiento de menores, de conformidad con
el Estatuto de Roma. (ii) Los delitos comunes que carecen de relación con la
rebelión, son aquellos que no hayan sido cometidos en contexto y en razón de la
rebelión durante el conflicto, o cuya motivación haya sido obtener beneficio
personal para sí mismo o para un tercero.
Lo establecido aquí no obsta para que se consideren
delitos conexos con los delitos políticos, aquellas conductas que hayan sido
calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se
hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión.
En relación con la modulación impuesta a los crímenes
de guerra con el calificativo “graves”, para quedar sustraídos de la
posibilidad de ser conectados con el delito político, el Ministerio Público
encuentra que la determinación estatal de no perseguir este tipo de conductas,
se encuentra en el límite máximo de la potestad de configuración legislativa
para la concesión de amnistías.
La Procuraduría manifiesta que aunque el Estatuto de
Roma no hace parte del bloque de constitucionalidad, sus normas ofrecen un
indicativo de los delitos que la humanidad estima atroces, conforme al ius
cogens y por tal razón, los criterios doctrinales de tal estatuto deben ser
tenidos en cuenta como criterio de constitucionalidad.
Así las cosas, de acuerdo con el artículo 8 del
Estatuto de Roma, la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) se
materializa respecto de los crímenes de guerra, en particular cuando se cometen
como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes. Nótese que la competencia de la Corte se activa no solamente
por la ocurrencia de un crimen de guerra, sino en cuanto este haga parte de un
plan o política, o de una comisión a gran escala de tales crímenes.
Teniendo en cuenta la norma de ius cogens, se
hace necesario efectuar un condicionamiento a la expresión “grave” contenida en
el artículo 23 de la Ley, en el entendido de que la gravedad de los crímenes de
guerra que implica su exclusión del delito político, son aquellos que se cometan
como parte de un plan o política, o como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes.
Ahora bien, la forma como ha quedado redactada la
exclusión de conexidad con el delito político, implica que puedan entenderse
como incluidos conductas como el tráfico de armas o el narcotráfico, respecto
de los cuales, el estado ha suscrito tratados internacionales que le obligan a
su persecución, como por ejemplo, la Convención Interamericana Contra la
Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y
Otros Materiales Relacionados,[528]
y la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.[529]
Aunque estos tratados imponen obligaciones internacionales al Estado
colombiano, en estricto sentido, no son suficientes para entender que las
conductas perseguidas por ellos no pueden ser amnistiadas.
El artículo 24 permite otorgar amnistías por
parte de la sala de amnistías e indultos, en relación con ciertos delitos
cometidos en el marco de la protesta social, siempre y cuando se cumplan los
requisitos del artículo anterior, para que dichos delitos puedan ser entendidos
como delitos políticos. Esto hace parte del margen de configuración legislativa
en relación con las amnistías.
El artículo 25 dispone el procedimiento para
conceder las amnistías, y los efectos de las mismas una vez concedidas. De este
modo, una vez en firme la decisión de concesión de amnistía o indulto, hará
tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.
La Procuraduría estima necesario referirse a lo dicho en relación con la
imposibilidad de una ley de amnistía, para excluir la aplicación de la acción
de tutela. Por ello, debe condicionarse la expresión “solo podrá ser
revisada por el Tribunal para la Paz”, en el entendido de que ello no
implica una exclusión de la acción de tutela.
El artículo 28 regula lo pertinente a los
beneficios concernientes al régimen de libertad para las personas que no pueden
ser beneficiarias de las amnistías de iure, ni aquella concedida por la sala de
amnistías.
Como se advirtió, este es un contenido que excede el
ámbito de las amnistías y que se inscribe dentro de los beneficios propios de
la justicia transicional. En tal sentido, la Ley objeto de revisión debe
observar los parámetros del acto legislativo 01 de 2012, así como el marco
hermenéutico señalado en las sentencias de constitucionalidad que se ocuparon
de dicho acto legislativo, tales como la C-579 de 2013 y la C-577 de 2014.
El artículo 29 regula el ámbito de aplicación
personal de las personas que pueden ser objeto de tratamiento por parte de la
sala de definición de situaciones jurídicas. Estas personas son: (i) Las
personas que se reconozcan y hagan parte de las FARC-EP. (ii) Las que hayan
cometido delitos con ocasión de la protesta social. (iii) Las condenadas por
delitos relacionados con la colaboración con las FARC-EP, a pesar que no hagan
parte de dicha organización. El Ministerio Público no encuentra inconveniente
frente a esta disposición, pues otorga un tratamiento penal especial conforme a
la potestad de configuración legislativa.
El artículo 30 es constitucional porque dirige
los tratamientos benéficos a aquellas conductas que siendo relacionadas con el
conflicto armado, no se identifican con aquellos delitos en los que existe un
especial deber de persecución y sanción por parte del Estado.[530]
El artículo 31 estipula las diferentes
resoluciones que pueden ser adoptadas por la sala de definición de situaciones
jurídicas, las cuales son: (i) Renuncia a la persecución penal. (ii) Cesación
de procedimiento. (iii) Suspensión de la ejecución de la pena. (iv) Extinción
de responsabilidad por cumplimiento de la sanción. (v) Las demás resoluciones
necesarias para definir las situaciones jurídicas.
La Procuraduría considera que esta norma describe unas
competencias, más no los criterios materiales que deberán ser utilizados para
la priorización de casos o la investigación penal, ya que esto hace parte del
núcleo fundamental de lo que debe ser definido en las normas que tengan por
objeto, fijar los criterios de aplicación de la justicia transicional. La
inclusión de los contenidos anteriores en la Ley, solo se justifica en el
entendido de que la existencia de tales competencias es necesaria para
articular el sistema de amnistías.
El artículo 32 tiene un contenido similar al
del artículo 25, en cuanto establece el procedimiento y los efectos de las
decisiones adoptadas por la sala de definición de situaciones jurídicas. Al
respecto, el Ministerio Público reitera que las decisiones hacen tránsito a
cosa juzgada y solo podrán ser revisadas por el Tribunal para la Paz, toda vez
que una ley de amnistía no puede excluir la aplicación de la acción de tutela
frente a la actuación de cualquier autoridad. Por ello, deberá condicionarse la
expresión “solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz”, en el
entendido de que ello no implica una exclusión de la acción de tutela.
Los artículos 34 a 40 regulan el régimen de
beneficios de libertad. Por un lado, disponen que quedarán en libertad
inmediata quienes resulten beneficiados por una amnistía. Los que no puedan
acceder a este beneficio, podrán quedar en libertad condicionada, si llevan más
de 5 años de privación de libertad. Quienes no tengan los 5 años, deberán ser
trasladados a las zonas veredales de transición y normalización para continuar
allí su reclusión, y quedarán en libertad condicionada cuando inicie el
funcionamiento de la JEP.
En dichos artículos se regulan otros aspectos
procedimentales como la prescripción de la posibilidad de presentar acusaciones
o informes respecto de personas contempladas en la Ley, por cualquier hecho o
conducta susceptible de ser cobijada por amnistía o indulto.
El Ministerio Público encuentra que el diseño procesal
adoptado, en líneas generales, implica una ponderación adecuada entre el deber
de sancionar el delito, y el marco transicional que implica la terminación de
un conflicto armado. No obstante, la Procuraduría encuentra una objeción
constitucional, consistente en que las normas confieren el mismo beneficio de
libertad a todo aquel que no pudo ser beneficiado con una amnistía, sin atender
criterios de priorización en la investigación y sanción que debería regir la
justicia transicional.
No resulta constitucional que la Ley trate de manera
análoga, en lo que se refiere a los beneficios penales, a aquellos responsables
de delitos graves, frente a quienes hayan cometido las más graves violaciones a
los derechos humanos y al DIH.
Como lo anterior implica una omisión legislativa
frente a un asunto que debió ser regulado, es necesario que la Corte
Constitucional declare la “EXEQUIBILIDAD CONDICONADA de la expresión “Las
personas trasladadas permanecerán en dichas ZVTN en situación d privación de la
libertad hasta la entrada en funcionamiento de la JEP, momento en el cual
quedarán en libertad condicional a disposición de esta jurisdicción, siempre y
cuando hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente”
contenida en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, en el entendido de que
dicho beneficio no se aplicará para los máximos responsables de graves delitos
contra los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, de acuerdo
con los criterios de selección que deben ser fijados por las normas relativas a
la justicia transicional para la paz, mientras el Congreso no regule el tema
especificando las condiciones en que deben aplicarse los referidos tratamientos
diferenciados.”
Según el Ministerio Público, el resto de disposiciones
son constitucionales, por implicar una regulación escalonada de los beneficios
penales, que pueden concederse como una ponderación entre el derecho a la
justicia y la naturaleza transicional de la finalización de un conflicto armado.
Los artículo 41 a 43 regulan los efectos de las
amnistías, la renuncia a la persecución penal y los efectos de la cesación de
procedimiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La
Procuraduría considera admisible que el legislador haya previsto que la
amnistía o la renuncia a la persecución penal, implica no solo la renuncia a la
acción penal, sino también a las demás acciones. Asimismo, resulta
constitucional que el legislador haya dispuesto que el Estado deberá asumir la
indemnización de las víctimas, en tanto ello resulta consistente con el numeral
17 del artículo 150 de la Constitución, cuando las amnistías relevan al
victimario de satisfacer dicha reparación económica.
Los artículos 44 a 59 establecen mecanismos de
tratamiento penal especial diferenciado para los agentes del Estado y su
régimen de libertades. De esta manera, se dispone un régimen similar al
previsto para los miembros de las FARC-EP, pero que carece de las amnistías, lo
cual lo hace compatible con la prohibición de autoamnistías que impidan el
esclarecimiento de la verdad. Además, el régimen implica la prohibición de
conceder la renuncia a la persecución penal por los delitos más graves contra
los derechos humanos y el DIH, lo cual resulta compatible con los estándares
internacionales.
En cuanto a los efectos de las decisiones y la
procedencia de la acción de tutela, la norma repite la exclusión de la misma,
por lo que la Procuraduría reitera, en el numeral 2 del artículo 48, el mismo
condicionamiento previsto para los artículos 25 y 32 de la Ley. En palabras del
Ministerio Público, se solicita la “EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la
expresión “solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz”, contenida en
el artículo 25, 32 y numeral 2 del artículo 48 de la Ley 1820 de 2016, en el
entendido que ello no implica una exclusión de la acción de tutela”.
Asimismo, el Ministerio Público repite en el artículo
47, el condicionamiento efectuado frente a la expresión “graves crímenes de
guerra”, con el fin de que se aplique un estándar común derivado del DIH. En
particular, la Procuraduría solicita la “EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la
expresión “graves crímenes de guerra” contenida en el artículo 23 y 47 de la
Ley 1820 de 2016, y de la expresión “Se entenderá por grave crimen de guerra
toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma
sistemática”, contenida en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, bajo el
entendido de que los crímenes de guerra excluidos de la conexidad con el delito
político son aquellos que “se cometan como parte de un plan o política o como
parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”.
La Procuraduría advierte que este acápite implica un
tratamiento menos benigno que el que se confiere a los guerrilleros de las
FARC-EP, en algunos temas. Por ejemplo, el parágrafo del artículo 47 de la Ley
señala que los condenados y/o sancionados, las situaciones administrativas de
personal consolidadas con base en decisiones penales, disciplinarias, fiscales
y administrativas adoptadas con anterioridad a la vigencia de la Ley objeto de
revisión, mantendrán su ejecutoria. Igualmente, el artículo 46 y el parágrafo 2
del artículo 48 de la Ley, contienen un rasero más elevado en relación con los
delitos frente a los cuales no puede concederse el beneficio de la renuncia a
la acción penal.  Así las cosas, no es posible entregar dicho beneficio en el
caso de homicidios, tráfico de armas, concierto para delinquir o en el caso de
los delitos del artículo 46 de la Ley.
A decir del Ministerio Público, estos tratos
diferenciados se justifican, porque no es posible comparar la situación de los
uniformados, quienes tenían el deber superior de respeto por el ordenamiento
jurídico, a quienes se encontraban por fuera del ordenamiento jurídico. Lo anterior
implica que no se presenta vulneración del principio de igualdad.
Adicionalmente, la Procuraduría señala que el artículo
50 impone un deber análogo de colaboración con la satisfacción de los derechos
de las víctimas, motivo por el cual, se cumple el principal requisito para que
este aparte no se considere una autoamnistía, y para que resulte compatible con
los estándares internacionales de derechos humanos.
Finalmente, el Ministerio Público indica que como para
los agentes del estado no existe una libertad automática por un hecho, como
sería la entrada en vigencia de la JEP, no existe inconstitucionalidad análoga
como la que se señaló en apartes anteriores. En igual sentido, el régimen de
privación de libertad en centro de reclusión militar o policial resulta una
medida admisible para el cumplimiento de la privación de la libertad.
Por lo expuesto anteriormente, la Procuraduría General
de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad
de la Ley 1820 de 2016, a excepción de las declaraciones particulares de
exequibilidad condicionada, que se requirieron sobre las disposiciones
indicadas.
ANEXO 3
Síntesis de las intervenciones efectuadas en la
Audiencia Pública llevada a cabo el 2 de agosto de 2017
Mediante el Auto A-344 de 12 de julio de
2017[531],
los magistrados sustanciadores de los expedientes RPZ-001[532]
y RPZ-006[533] convocaron, previa decisión de la
Sala Plena, a una audiencia pública en relación con los procesos de la
referencia, fijando como fecha para su celebración el día 2 de agosto de 2017.
El propósito de la audiencia pública fue
el de obtener mayores insumos y elementos de juicio relevantes para la
valoración de la normatividad objeto de control. Para tal efecto, se fijaron
tres ejes temáticos respecto de los cuales se pronunciaron los
intervinientes: (i) el parámetro de control aplicable al
juicio de constitucionalidad y análisis de aspectos formales; (ii) la
obligación de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar violaciones de los
derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y (iii) los
derechos de las víctimas frente a la aplicación de las amnistías, indultos y
tratamientos penales diferenciados establecidos en la Ley 1820 de 2016 y el
Decreto Ley 277 de 2017.
I. PRIMER BLOQUE TEMÁTICO: EL PARÁMETRO
DE CONTROL APLICABLE AL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD Y ANÁLISIS DE ASPECTOS FORMALES.
1. Enrique Gil Botero (Ministro de
Justicia y del Derecho)
El Ministro de Justicia y del Derecho
trajo a colación la sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del caso
Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, en donde la
CorteIDH reiteró su jurisprudencia en relación con la inadmisibilidad de la
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos. Precisó que en
aquella ocasión se advirtió que esta clase de precedentes aplicaban a contextos
de amnistías otorgadas en un escenario de dictadura militar y en este caso la
situación de El Salvador correspondía a un proceso de tránsito de un conflicto
armado no internacional hacia la paz, por lo que lo ocurrido se había analizado
bajo la óptica del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
(en adelante “Protocolo II”), cuyo artículo 6.5 permite “conceder la amnistía
más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado
o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado.”
Agregó que la OACNUDH ha avalado
amnistías encaminadas a lograr la paz y la reconciliación, siempre que no
impidan la investigación de graves violaciones de Derechos Humanos.
En relación con el alcance del DIDH y el
DIH que establece el Acuerdo Final en el marco de la concesión de amnistías,
indultos y tratamientos penales especiales diferenciados, señaló que la Ley
1820 de 2016 cumple a satisfacción con los estándares de protección de los
Derechos Humanos, en tanto no otorga amnistías generales, ya que ningún
perpetrador de crímenes representativos podrá ser beneficiario de amnistías,
indultos, ni tratamientos especiales. En particular, la Ley establece dos
limitaciones: (i) quienes cometieron crímenes internacionales no pueden
ser amnistiados, se excluye a todos los que no cometieron delitos políticos ni
conexos; y (ii) se presentan condicionamientos a las concesiones de
amnistía (cesación de hostilidades, deber de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas, dejación de armas, reconocimiento de
responsabilidad, contribución a la verdad y responsabilidad)
Respecto de si el otorgamiento de
amnistías y tratamientos diferenciados tiene reserva de ley estatutaria, indicó
que el proyecto alcanzó las mayorías requeridas (votos de las 2/3 partes de los
miembros de las cámaras) y no otorga tratamientos especiales más allá de la
amnistía y el indulto. En su opinión, los regímenes de libertades son
transitorios y no consolidan situaciones jurídicas.
2. Efraín José Cepeda Sarabia
(Presidente del Congreso de la República)
El Presidente del Congreso de la
República inició su intervención afirmando que, en concordancia con el artículo
6.5 del Protocolo II, las leyes de amnistía e indulto son consustanciales a los
procesos de justicia transicional. Señaló que con la firma del Acuerdo Final se
definió un nuevo modelo de justicia transicional, que presenta algunas
diferencias respecto del Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo No. 01 de
2012). Así, por ejemplo, mencionó que ya no será la Fiscalía General de la
Nación la encargada de investigar a los máximos responsables y de fijar
criterios de selección ni priorización, sino que será la Jurisdicción Especial
para la Paz la encargada de investigar a todos los implicados en crímenes
fundamentales de derecho internacional, esto es, genocidio, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra.
Resaltó que el Acuerdo Final señaló cómo
habría de regularse la amnistía, pero no definió a través de qué tipo de ley.
Así, precisa que según el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016, el
Acuerdo Final se integra a la Constitución Política, por lo que se establece
como parámetro, y que dicho marco normativo no dispone que la amnistía y los
tratamientos especiales deban regularse a través de ley estatutaria. Con
fundamento en lo anterior, determinó que el trámite de la Ley 1820 de 2016
respetó todos los parámetros del Acto Legislativo 01 de 2016. Finalmente
argumentó que, según el artículo 5 transitorio, adicionado por el artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2017, la amnistía y los tratamientos especiales
hacen parte del SIVJRNR, uno de cuyos objetivos es adoptar decisiones que
garanticen la seguridad jurídica.
3. Juan Manuel Charry Urueña (docente en
derecho constitucional)
El interviniente señaló que hasta el
momento no se ha realizado un control de constitucionalidad del Acuerdo Final,
y que lo que sucederá es que este se llevará a cabo de manera indirecta. Indicó
que tal control debe tener como parámetro el “general ordinario”, y que aunque
el Acuerdo Final puede servir como base de interpretación, éste no debe tener
la virtualidad de reformar la Constitución ya que contiene elementos contrarios
a ella.
Al analizar el alcance del DIDH y el DIH
en relación con la concesión de amnistías, indultos y tratamientos
diferenciados, señaló que se cumplía con los estándares por cuanto no se
estaban otorgando amnistías generales. Advirtió que los artículos 150-17 y 66T
de la Carta Política son disposiciones distintas pero complementarias, y que
debía adoptarse un enfoque positivista (basarse en normas escritas) y dualista
(tener como parámetro la Constitución y leyes aprobatorias de los tratados
internacionales), por lo que no debía tenerse como sustento directo el derecho
internacional. Finalmente, puntualizó que la Corte tiene como función la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución y no la de ser garante del
Acuerdo Final.
4. Rodrigo Uprimny Yepes (Investigador
del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad)
El interviniente consideró que existen
al menos siete fuentes normativas a tener en cuenta para realizar el control de
constitucionalidad sobre la Ley 1820 de 2016: (1) El artículo 150-17 de la
Constitución, que establece incluso unas mayorías más fuertes que las exigidas
para la promulgación de leyes estatutarias y de reformas constitucionales. (2)
El artículo 6.5 del Protocolo Adicional II, el cual hace parte del bloque de
constitucionalidad. (3) Otras normas del DIDH y del DIH que también son
relevantes por ser parte del bloque de constitucionalidad, como lo son aquellas
relacionadas con los derechos de las víctimas o con la obligación de los
Estados de investigar, juzgar y sancionar. (4) El Acto Legislativo 01 de 2012,
específicamente la norma que estableció el artículo 66T de la Carta Política.
(5) Otras normas transitorias de contenido más sustantivo, como lo son el Acto
legislativo 01 de 2016, Acto Legislativo 01 de 2017 y Acto Legislativo 02 de
2017, según el cual el Acuerdo Final debe ser tenido en cuenta como criterio de
interpretación.
El interviniente señaló hubiera sido
ideal regular conjuntamente las amnistías, indultos y tratamientos
diferenciados mediante una ley estatutaria con las mayorías del artículo 150-17
de la Carta Política. Sin embargo, debido a la urgencia y a la inescindibilidad
de los tratamientos que establece el Acuerdo Final, sugiere que la Corte
considere el principio de conservación del derecho y realice una interpretación
sistemática del Marco Jurídico para la Paz, del artículo 150-17 de la
Constitución y del Acuerdo Final. Asimismo, que tenga en cuenta que la Ley 1820
de 2016 no tiene contenidos de ley estatutaria, por lo que se debe analizar qué
materias se deben regular mediante este tipo de ley y qué se protege con las
mismas (mayorías, trámites). Así, consideró que el único requisito que no
cumpliría la Ley 1820 es el de control previo, y que si finalmente se considera
que los tratamientos especiales deben ser desarrollados mediante una ley
estatutaria, una solución podría ser la de proferir una sentencia con efectos
diferidos.
5. Kenneth Burbano Villamarín (Director
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad
Libre de Colombia)
El interviniente señaló en relación con
la vinculatoriedad del DIDH y del DIH que las normas internacionales (que
tienen carácter de ius cogens) no sólo tienen efectos en el ámbito
internacional, sino que imponen un mandato de constitucionalidad que limita la
libertad de configuración legislativa en materia de amnistías, indultos y
tratamientos especiales. En particular, mencionó la jurisprudencia de la
CorteIDH en relación con amnistías y autoamnistías. Específicamente, señaló que
-de acuerdo con el Caso El Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador- la
facultad establecida en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II no es absoluta,
en tanto no puede desconocerse el deber de investigar, juzgar y sancionar las
graves violaciones de Derechos Humanos y los crímenes internacionales. Agregó
que no son admisibles las amnistías encubiertas ni las incondicionales.
Al referirse al alcance del otorgamiento
de amnistías y tratamientos diferenciados en relación con los artículos 150-17
y 66T de la CP, indicó que este último no hace alusión a la terminación de las
hostilidades y establece simplemente un régimen general de justicia transicional.
Finalmente, precisó que el Congreso de la República contaba con tres opciones
para regular las amnistías, indultos y los tratamientos diferenciados: la del
artículo 150-17 CP, la del artículo 66T Superior y la del Acto Legislativo 01
de 2016.
II. SEGUNDO BLOQUE TEMÁTICO: LA
OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR, ESCLARECER, PERSEGUIR Y SANCIONAR VIOLACIONES DE LOS
DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.
1. Luis Carlos Villegas Echeverry
(Ministro de Defensa)
El Ministro de Defensa indicó que la Ley
1820 de 2016 no debe estudiarse de manera aislada, sino como parte global del
SIVJRNR, para lo cual debe tenerse en cuenta lo establecido en el Acto
Legislativo 01 de 2017 y en el proyecto de ley estatutaria de la JEP.
En relación con el tratamiento especial
para los agentes del Estado, señaló que este se encuentra condicionado al
compromiso de sometimiento al SIVJRNR y a la contribución eficaz con la
satisfacción de los derechos de las víctimas. Por otra parte, indicó que el
deber de investigar, juzgar y sancionar es un pilar fundamental, lo cual no
implica adoptar una visión maximalista. Esto es, se cumple con tal deber al
investigar todas las conductas constitutivas de genocidio, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra; aunado a que la posibilidad de renunciar a la
persecución penal de los casos no seleccionados se encuentra condicionada al
cumplimiento de los requisitos del sistema cuya aplicación genera seguridad
jurídica de la cual no se debe excluir a ningún grupo que haya participado en
el conflicto.
2. Néstor Humberto Martínez Neira
(Fiscal General de la Nación)
El Fiscal General de la Nación resaltó
la necesidad de que se consolide la amnistía más amplia posible. No obstante,
llamó la atención sobre tres puntos. El primero, relativo al ámbito de
aplicación temporal de la amnistía, pues esta cobija los delitos cometidos
hasta la entrada en vigor del Acuerdo Final, por lo que se dejarían de lado
aquellos de ejecución permanente o conductas como el lavado de activos (esto,
en tanto apenas las Farc-EP entregarán el inventario de sus bienes). El
segundo, por la previsión de que los delitos relacionados con la
desmovilización los va a definir la ley estatutaria de la JEP, aun cuando ex
ante es claro serían únicamente los de porte de armas, uso de insignias y
de radiocomunicaciones. El tercero indica que conforme con los artículos 7 y 40
de la Ley 1820 de 2016, debe entenderse que todo el patrimonio de las Farc-EP
debe ser objeto de extinción de dominio.
Por otra parte, señaló que el
otorgamiento de amnistías e indultos debe estar condicionado a la no
repetición. Así, por ejemplo, advirtió que frente a la amnistía de iure
no se establece una condicionalidad en el tiempo relacionada con este aspecto.
Finalmente, resaltó que la obligación
del Estado de investigar, juzgar y sancionar es un deber de garantía
(obligación positiva) y hace parte del bloque de constitucionalidad, por lo que
no se puede suspender la investigación de crímenes internacionales. Así, la
suspensión de las investigaciones mientras empieza a operar la JEP como lo
prevé el artículo 73 del proyecto de ley estatutaria, implicaría una violación
de normas de derecho internacional, lo que comprometería la responsabilidad
internacional del Estado y conllevaría a la activación de la competencia de la
Corte Penal Internacional.
3. Fernando Carrillo Flórez (Procurador
General de la Nación)
El Procurador General de la Nación
inició su intervención señalando que el Estatuto de Roma puede ser directamente
empleado en la Jurisdicción Especial para la Paz, tal como lo autoriza el Acto
Legislativo 01 de 2017.
Frente a la vigencia de las normas por
emplear, precisó que no hay lugar a una aplicación irretroactiva, por cuanto el
derecho interno y el derecho internacional así lo establecen. Como ejemplo,
señaló que la CPI no puede conocer de crímenes cometidos antes de la entrada en
vigor del Estatuto de Roma. En todo caso, manifestó que el uso concurrente del
Estatuto de Roma y del derecho interno no debe ser aplicado de manera
retroactiva. En su opinión, una eventual transgresión a la favorabilidad sería
aparente, puesto que las sanciones a imponer son las propias de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
En lo que tiene que ver con el
reclutamiento de menores, indicó que, si bien el artículo 8 del Estatuto de
Roma lo proscribe en relación con quienes cuentan con menos de 15 años, también
es cierto que otros instrumentos internacionales como el Protocolo Facultativo
a la Convención de los Derechos del Niño establecen la prohibición frente a los
menores de 18 años. Precisó que de acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución Política y el principio del interés superior del menor, debe
acogerse el estándar que los proteja en mayor medida. En ese sentido, solicitó
que la Ley 1820 fuera condicionada en el entendido que la problemática del
reclutamiento debe plantearse respecto de los menores de 18 años.
Frente a la categoría “graves
crímenes de guerra”, solicitó su constitucionalidad condicionada, de manera
tal que la expresión sea entendida en los términos del Estatuto de Roma, es
decir, cometidos de manera sistemática. En lo que tiene que ver con la relación
entre el delito y el conflicto armado, indicó que la protesta
social es una reivindicación que no tiene conexión directa con el conflicto
armado, por lo que no tendría ningún efecto útil establecer la necesidad de un
vínculo de ese tipo en tanto ello conduciría a su estigmatización. Finalmente,
estableció que la relación indirecta de la conducta con el conflicto armado, en
materia de tratamientos diferenciados se da cuando los delitos se cometen sin
el objetivo de abatir o capturar, aunque no es posible definir una lista a
priori, en la medida en que todas las conductas punibles pueden tener un
vínculo de esta naturaleza.
4.
Todd Howland (Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos)
El Representante en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos indicó que la
actual política de la ONU de intervenir en conflictos armados va más allá de
lograr su terminación, considerando necesario desarrollar los derechos de las
víctimas. Respecto del contexto colombiano, advirtió que el Acuerdo Final es
una innovación en la forma de responder a las violaciones del pasado, no
obstante la Ley 1820 de 2016 es regresiva en lo que tiene que ver con el
juzgamiento. Esto, por cuanto con dicha norma hay una contradicción entre paz y
justicia ya que no se plantean condicionamientos, no se exigen reconocimientos
de responsabilidad, ni se prevén aportes a la efectividad de los derechos de
las víctimas.
Señaló que existe un problema con la
tipificación de algunos crímenes, por cuanto ciertas categorías (v.gr. crímenes
de lesa humanidad, crímenes de guerra, ejecuciones extrajudiciales, etc.) no se
encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano. En esa línea,
expresó su preocupación por la posible suspensión en las investigaciones sobre
crímenes no amnistiables cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo
Final. Concluyó que se deben establecer condiciones reales al otorgamiento de
beneficios, tales como el reconocimiento de hechos, aportes a la verdad, a la
reparación y a la no repetición; y que estos deben aplicarse antes de su
otorgamiento.
5. Roberto De Bernardi (Representante de
UNICEF Colombia)
Roberto De Bernardi, representante del
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, resaltó que tal como lo dispone
el Acuerdo Final se debe garantizar el interés superior de los menores de 18 años.
En su criterio, la edad de reclutamiento establecida en la Ley 1820 de 2016 no
se adecúa a los estándares internacionales. Específicamente, considera que
acoger el parámetro del Estatuto de Roma va en contra del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
Penal Colombiano.
Advirtió que la categoría de “graves
crímenes de guerra” es ajena al derecho internacional. En particular,
expresó que en los elementos de los crímenes no se exige el requisito de
“graves”. En todo caso de conformidad con el artículo 9 del Estatuto de Roma,
los Elementos de los Crímenes ayudarán a la Corte Constitucional a interpretar
y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 de tal instrumento internacional.
6. José Miguel Vivanco (Human Rights
Watch)
El interviniente señaló que las
amnistías no deben comprender graves violaciones a los derechos humanos.
Lo anterior, por cuanto a su parecer algunas disposiciones de la Ley 1820 de
2016 pueden limitar la posibilidad de juzgar ciertas conductas que no deben ser
excluidas. En tal sentido, precisó que la categoría “graves crímenes de
guerra” parece emular el artículo 8.1 del Estatuto de Roma. No obstante,
dicha norma tiene su razón de ser en que la Corte Penal Internacional, como
jurisdicción complementaria de las nacionales, debe centrar su atención en los
crímenes de guerra más graves. Incluso, dicho artículo no impide a la CPI que
investigue delitos de esta naturaleza que no hayan sido cometidos “en
particular (…) como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala”.
Advirtió que el Estado está obligado a
investigar, juzgar y sancionar todos los crímenes de guerra. Al respecto,
expresó que el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II hace referencia a
amnistías amplias de crímenes de quienes hayan participado en el conflicto
armado no internacional, o se encuentren privados de la libertad por motivos
relacionados, siempre que no se trate de conductas constitutivas de genocidio,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. Por las razones expuestas,
solicitó que se declare que la expresión “graves” es contraria al deber
internacional de investigar, juzgar y sancionar crímenes de guerra.
Por otra parte, indicó que se deben
realizar algunas aclaraciones sobre la citada ley, ya que ciertas conductas no
están tipificadas en el ordenamiento jurídico interno, como es el caso de las
ejecuciones extrajudiciales o la sustracción de menores.
7. Diego Alejandro Martínez Castillo (Asesor de la Delegación de
las Farc-EP en la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la
Implementación del Acuerdo Final de Paz)
En relación con los principios de legalidad,
tipicidad y favorabilidad frente a los delitos excluidos de la Ley
1820 de 2016, el interviniente señaló que el ius post-bellum permite un
margen de apreciación diferente. En tal sentido, indicó que el artículo 6.5.
del Protocolo Adicional II tiene como límite jurídico los crímenes
internacionales. En particular, expresó que la incorporación del Derecho Penal
Internacional en el derecho interno se da por la consagración que el Código
Penal hace de conductas establecidas en el Estatuto de Roma, y respecto de
aquellas que no lo están, mediante la “homologación” que es utilizada en los
procesos de extradición en donde se hace la equivalencia entre el delito de la
ley extranjera con las tipificadas en el Código Penal colombiano. Consideró que
la Jurisdicción Especial para la Paz puede remitirse a normas internacionales.
En lo atinente a la edad del
reclutamiento de menores indicó que la única norma de Derecho Penal
Internacional que tipifica dicha conducta es el Estatuto de Roma. Advirtió que
en los Convenios de Ginebra, la prohibición de participación sólo cobija a los
menores de 15 años y que el Protocolo Facultativo a la Convención sobre los
Derechos del Niño es una norma de Derechos Humanos y no de Derecho Penal
Internacional.
Sobre los “graves crímenes de guerra”
manifestó que la sistematicidad es un requisito general establecido en el
artículo 8.1 del Estatuto de Roma para considerar crímenes de guerra. Respecto
de la suspensión temporal de las investigaciones a la que se refiere el Decreto
277 de 2017, precisó que no se trata de un sobreseimiento, y que la JEP está en
vigor de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 que ya se encuentra
vigente, lo que a su vez implica que la jurisdicción ordinaria perdió
competencia para investigar delitos relacionados con el conflicto.
Al referirse a la relación que debe
existir entre los actos de disturbios públicos y la protesta social con el
conflicto armado, señaló que no debe hablarse de un vínculo de conexidad
directa. Finalmente, sobre la “relación indirecta” entre las conductas y el
conflicto armado, trajo a colación los pronunciamientos del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda de acuerdo con el cual debe establecerse dicha
conexidad más allá de toda duda razonable en el marco de las hostilidades o en
relación con esta. Y que por “indirecta” debe entenderse que se trata de una
contribución sustancial a financiar o a apoyar.
8. Juan Carlos Ospina
(Comisión Colombiana de Juristas)
El Representante de la Comisión
Colombiana de Juristas indicó que según la sentencia C-579 de 2013[534],
el deber de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de Derechos
Humanos y graves infracciones de Derecho Internacional Humanitario, es un pilar
esencial de la Constitución Política. Advirtió que según el Caso Richard
Vélez Vs. Colombia de la CIDH, no hay diferencias entre “violaciones” y
“graves violaciones”, por lo que deben investigarse todas. Asimismo, que el
término “gravedad” no ha sido objeto de precisiones, aunque es un criterio que
es utilizado por parte de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional que al
respecto analiza la naturaleza, el impacto, el modo de comisión y la escala de
las conductas. Citando la decisión de la Sala de Apelaciones de la CPI respecto
de la orden de arresto de Thomas Lubanga Dyilo, precisó que los crímenes de guerra
no deben ser cometidos de manera sistemática, y que una interpretación
contraria va en contravía del artículo 8 del Estatuto de Roma. Con base en lo
anterior, solicitó que se reiterara la sentencia C-579 de 2013, en el entendido
que “sistemático” implica un nexo de la conducta con el conflicto armado.
Por otra parte, requirió condicionar la
constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1820 de 2016 pues ante una noticia
criminal la autoridad no debe abstenerse de darle trámite sino que debe
iniciarlo y determinar si se trata de una conducta por la que se debe suspender
la investigación. Finalmente, en relación con la participación de las víctimas,
consideró que existe un falso dilema entre ésta y la celeridad de los procesos.
III. TERCER BLOQUE TEMÁTICO: LOS
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS FRENTE A LA APLICACIÓN DE LAS AMNISTÍAS, INDULTOS Y
TRATAMIENTOS PENALES DIFERENCIADOS ESTABLECIDOS EN LA LEY 1820 DE 2016 Y EL
DECRETO LEY 277 DE 2017.
1. Guillermo Rivera Flórez (Ministro del
Interior)
El Ministro del Interior solicitó a la
Corte declarar exequible el término de 5 años para comparecer ante el SIVJRNR,
pues desde su perspectiva éste es, ante todo, una manifestación propia de la
libertad de configuración normativa del Legislador y una medida razonable para
que los beneficiarios comparezcan y contribuyan a la consolidación de la verdad
de los hechos del conflicto, so pena de la pérdida de los privilegios. En ese
sentido, señaló que el lapso incorporado responde a la necesidad de obtener
sentencias de fondo y no extender indefinidamente la solución de las
situaciones jurídicas -como ha ocurrido, en su criterio, con procesos
especiales como los de la Ley 975 de 2005-, pues se “definirán las
obligaciones a cargo de los perpetradores de violaciones de los derechos
humanos, también eventualmente del Estado, y se posibilitará la garantía de los
derechos de las víctimas”.
El Ministro indicó que, en primer lugar,
el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra
expresamente dispone que, al finalizar un conflicto armado, las autoridades
públicas deberán otorgar la amnistía más amplia posible. Luego la Ley 1820 de
2016, en la medida en que es posterior a la finalización del conflicto armado,
está cumpliendo ese estándar internacional. En segundo lugar, la Ley, en el
primer inciso del artículo 10, se refiere al “deber de investigar”, lo
cual hace alusión a las obligaciones internacionales de investigar, esclarecer,
perseguir y sancionar las graves violaciones a los DDHH y las graves
infracciones al DIH, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final. En medio de
los dos puntos anteriores, expuso, hay que incluir el artículo 14 de la Ley
1820 de 2016, relativo a los derechos de las víctimas, que, al estar contenido
en los principios de la Ley, irradia la totalidad del cuerpo normativo.
Manifestó que la Ley bajo mención
consagra la amnistía “de iure” para el delito político y sus conexos,
pero también integra una figura intermedia para enjuiciar lo que no puede ser
amnistiable de forma automática y que es competencia de la Sala de Amnistía de
la JEP. Esto lleva, según el jefe de la Cartera del Interior, a que el examen
de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 deba estar precedido por el
análisis de constitucionalidad del Acto Legislativo No. de 2017 que crea el
SVJRNR, porque el inciso 9 del artículo 5 de dicho cuerpo normativo establece
que la ley regulará, entre otros, los principios de participación de los
beneficiarios, de donde surge la garantía de los derechos de las víctimas.
Desde la Ley 1448 de 2011, según el
Ministro, se ha venido señalando expresamente que la primera responsabilidad de
la reparación de las víctimas corresponde al perpetrador de las violaciones a
los DDHH o infracciones al DIH, pero también desde esa Ley, en consonancia con
varias sentencias de la Corte Constitucional y de la CorteIDH, el Estado tiene
la responsabilidad de actuar como garante. En esa medida, afirmó el
funcionario, cuando el perpetrador de los DDHH por algún motivo no contribuya a
la reparación, corresponderá al Estado en su rol de garante atender este
derecho. Finalmente, expuso que la Ley garantiza la participación de las
víctimas y también hace una expresa alusión a los sujetos de especial
protección constitucional, por lo que la misma protege el enfoque diferencial
en favor de las mujeres y miembros de comunidades indígenas, entre otros.
2. Paula Robledo Silva (Delegada para
asuntos constitucionales de la Defensoría del Pueblo)
La Delegada para Asuntos
Constitucionales de la Defensoría del Pueblo pidió a la Corte Constitucional
declarar exequibles los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016, en el
entendido que el término de 5 años es el plazo mínimo durante el cual los
beneficiados de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales deberán comparecer
ante el Tribunal para la Paz. En perspectiva de la Defensoría, algunos
artículos de la Ley 1820 de 2016 hacen referencia a los 5 años como el tiempo
en el que deben comparecer ante la JEP los beneficiarios de amnistías e
indultos, mientras que otros recurren a un término distinto, en lo que tiene
que ver con el otorgamiento de libertad condicional. Lo anterior exige ser
interpretado de forma sistemática, de manera que el plazo de 5 años sólo sea
entendido como un término mínimo, durante el cual los beneficiaros de la Ley
bajo alusión son susceptibles de ser requeridos para comparecer ante la JEP,
pues de lo contrario no sólo se desconocerían los derechos de las víctimas,
sino también la complejidad del conflicto armado y las particularidades de cada
hecho victimizante.
Manifestó la necesidad de que la Corte
reitere la tesis según la cual la razonabilidad de los plazos del proceso penal
exige que éstos se adecúen, caso a caso, a varios factores, como la naturaleza
del delito por el cual se está siendo procesado, los grados de complejidad de
la investigación, el número de procesados y los efectos que se desprenden de
cada conducta punible. Con base en ello, pidió a la Corte establecer que
corresponderá a los jueces en cada supuesto concreto definir el lapso durante
el cual los beneficiarios de amnistías e indultos deben comparecer ante la JEP,
con el fin de garantizar los derechos de las víctimas.
Expuso que, de acuerdo con el artículo
14 de la Ley 1820 de 2016, cualquier persona beneficiaria de tal norma no está
exenta de contribuir a los derechos a la verdad o a las exigencias de
reparación dispuestas por la JEP. En su criterio, los artículos 33, 35, 50, 52
y 57 de la Ley 1820 de 2016 constituyen una manifestación expresa del principio
de contribución a los derechos de las víctimas, ya que establecen que tanto los
desmovilizados de las Farc-EP, como los agentes del Estado responsables, deben
atender los requerimientos del Tribunal para la Paz de participar en los
programas de reparación a las víctimas, también de acudir ante la Comisión para
el Esclarecimiento de la Verdad, Convivencia y la no Repetición, con el fin de
contar sus relatos de la guerra y sumar a la construcción de la memoria
histórica; y aportar a la Unidad de Búsqueda información importante sobre el
paradero de las personas dadas por desaparecidas en el contexto del conflicto
armado.
Indicó que la extinción de las acciones
civiles de indemnización de perjuicios en el caso de amnistías e indultos es
totalmente acorde con la Constitución y la jurisprudencia constitucional. En su
opinión, el numeral 17 del artículo 150 de la Carta Política faculta al
legislador para eximir a las personas beneficiarias de amnistías e indultos de
la responsabilidad civil respecto de particulares; evento en el cual el Estado
estará obligado a las reparaciones a que hubiere lugar. Sin embargo, respecto
de la exclusión de la responsabilidad frente a la acción de repetición, ello
implica una afectación al patrimonio del Estado y se desconocen los principios
de protección del patrimonio público y prevalencia del interés general derivado
del artículo 90 Superior. Precisó que igual análisis debe predicarse del
tratamiento penal especial otorgado a los agentes del Estado, pues, de
conformidad con el artículo 48 de la Ley 1820 de 2016, no procederá la acción
de repetición ni el llamamiento en garantía como consecuencia de la renuncia de
la acción penal.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que
la acción de repetición constituye una herramienta para que el Estado defienda
la integridad de su patrimonio y cumpla sus fines esenciales, entre ellos, la
reparación a las víctimas, pidió a la Corte declarar inexequible el numeral 5
del artículo 48 de la Ley 1820 de 2016, y la expresión “y la responsabilidad
derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya desempeñado
funciones públicas” contenida en el artículo 41 de la misma Ley.
3. Soraya Gutiérrez Arg­uello (Vocera
del Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado – MOVICE)
Según la representante de la
organización, el tratamiento “equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico” a los agentes
del Estado no puede implicar que se
les apliquen los mismos beneficios respecto de los demás actores del conflicto.
Expuso que aunque no se opone a la aplicación de fórmulas transicionales, estas deben ser más exigentes respecto de los agentes
estatales, dada su “posición de garante de los derechos
de la ciudadanía, y el mayor
grado de diligencia que se les exige por la diferente posición que ostentan en la
sociedad”, por lo que, si cometieron un delito, la sanción debe ser más
severa. En ese sentido, afirmó que, por ejemplo, el levantamiento de órdenes de captura y todo el nuevo régimen jurídico de libertades que establece
el Decreto 706 de 2017 contradice el sentido de la Ley 1820 de 2016, del Acto Legislativo
01 de 2017 y del Acuerdo
Final por estar basado en un entendimiento de la inescindibilidad como
aplicación idéntica de medidas entre las partes del conflicto.
En criterio de la
Organización, la Ley 1820 de 2016 “establece un trato privilegiado para agentes de la Fuerza Pública”, lo cual se refleja,
por ejemplo, en el otorgamiento de beneficios que no están contemplados en el
Acuerdo Final, como ocurre con lo dispuesto en los artículos 48, 51 y 52, donde
se incorporan privilegios que vulneran los principios de autenticidad y bilateralidad.
Adujo que al examinar la citada Ley es importante que la Corte indique que,
cuando se hace referencia a las obligaciones de reparación a las víctimas,
debe entenderse incluida la
obligación de reparar integralmente a las víctimas por parte de los agentes estatales responsables,
pues, en su criterio, ello no quedó señalado en el numeral 4 del artículo 57 de
la Ley 1820 de 2016, que se refiere únicamente a la reparación inmaterial.
Con base en lo anterior, la
representante pidió a este Tribunal: (i) declarar inexequibles las expresiones que en los artículos 42 y 43 de la Ley 1820 de 2016 se refieren a los efectos de la renuncia
a la acción civil y la acción
de repetición, puesto que ello vulnera el tratamiento diferenciado
que deben recibir las conductas punibles cometidas por agentes del Estado,
así como los derechos de las víctimas
a una reparación integral; (ii) declarar la exequibilidad condicionada de los demás contenidos normativos de los artículos 42 y 43, en el sentido que la reparación
integral no puede limitarse al otorgamiento de una ayuda administrativa; (iii) aclarar que lo dispuesto en
el artículo 46, relativo a los delitos graves y representativos respecto de los
cuales no procede la renuncia a la persecución penal, constituye una lista
enunciativa y no taxativa, puesto que se omiten conductas, como lo es el
concierto para delinquir con fines de paramilitarismo.
Desde esa misma perspectiva, afirmó que, frente al
artículo 47, es necesario (iv) determinar el contenido y alcance de la
expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto”, pues eso aclararía los eventos específicos
en los que sería constitucional la renuncia a la persecución penal por parte de
los agentes del Estado. Igualmente, (v) requirió a la Corte la “armonización normativa sobre el
término de verificación de los compromisos con el SIVJNR”, pues, en su criterio, en
la Ley existen  normas que incorporan términos distintos sobre las consecuencias que implica
el incumplimiento de los requerimientos del Sistema y la pérdida del derecho a que se apliquen las sanciones propias de la JEP o las equivalentes previstas
en los tratamientos especiales. Por ejemplo, mientras los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016 establecen un término
de 5 años, los artículos 35 y 50 se refieren a un lapso
indeterminado, relativo a la vigencia
de la JEP.
Finalmente, adujo que aunque
“la Ley 1820 de 2016 es un instrumento necesario y conexo
para desarrollar el Acuerdo de Paz, queremos
insistir ante la Corte que en el trámite legislativo el Gobierno y Congreso vulneraron
el espíritu del Acuerdo y las
obligaciones internacionales en materia de  reparación  integral, al  introducir
disposiciones que configuran autoamnistías para los Agentes de Estado,
el desconocimiento de la participación de las víctimas, la reparación material y vía judicial,
y el derecho al esclarecimiento
de la verdad plena”.
4. Alejandra Coll Agudelo (Activista de
la Organización “Ruta Pacífica de las Mujeres”)
La Organización defendió la
exequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en general, e indicó que las amnistías
son fundamentales pues contribuyen a la consolidación de una verdadera paz
duradera, que garantice a las mujeres víctimas del conflicto armado el derecho
a la no repetición y a la verdad. Ello es así, pues los beneficiarios de esta
Ley tienen la obligación, según el artículo 14, de comparecer y participar
tanto en la JEP como en la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad. Sin
embargo, afirmó que para que se respete la integralidad de los derechos de las
víctimas esta norma debe acompañarse con un sistema de protección de las
mismas, sobre todo en favor de aquellas que residen en zonas especialmente
afectadas por el conflicto. Aunado a ello, debe articularse con lo que dispone
el Acto Legislativo 01 de 2017, en relación con el régimen de libertades
transitorias y reguladas, con el fin de integrar una fórmula de protección
especial y una garantía efectiva de participación judicial de las víctimas, a
fin de que sean notificadas y tengan la posibilidad de contradicción dentro de
los procesos de otorgamiento de amnistías e indultos.
Finalmente, refirió que es relevante
tener en cuenta que las amnistías e indultos son mecanismos que respetan los
derechos de las mujeres excombatientes que se encuentran, por ejemplo, en las
Zonas Veredales de Transición, pues posibilitan su reincorporación efectiva a
la vida civil. Insistió, asimismo, en que este Tribunal se refiera al enfoque
de género como una perspectiva indispensable para la salvaguarda de los
derechos de las mujeres y pidió que sobre las autoridades judiciales encargadas
de aplicar la Ley 1820 de 2016 se diga que tienen el deber de adoptar medidas
de protección, sobretodo en beneficio de las víctimas de violencia sexual.
5. Aníbal Fernández de Soto Camacho
(Viceministro de Defensa)
El Viceministro insistió en la necesidad
de adelantar un control constitucional basado en una lectura sistemática de las
disposiciones que configuran todo el SIVJNR.
Por ello, señaló que las normas referentes a los beneficios penales concedidos
a las partes no pueden analizarse de manera aislada, puesto que estas
constituyen sólo uno de los extremos del engranaje jurídico de la
implementación del Acuerdo Final. El otro está compuesto por el conjunto de
obligaciones que deben ser cumplidas, a fin de garantizar los derechos de las
víctimas a una reparación integral. Indicó que enjuiciar las disposiciones de
manera aislada podría derivar precisamente en una afectación de los derechos de
las víctimas, pues sin que se permita la incorporación de incentivos adecuados,
la contribución efectiva por parte de los actores del conflicto no sería
materializable.
Expuso que el término de 5 años para
comparecer ante la JEP obedece a: (i) la necesidad de cumplir con el principio
de seguridad jurídica para las partes del conflicto y (ii) la convicción de que
la JEP tendrá como bandera primordial el esclarecimiento de la verdad y la
búsqueda de los mecanismos que permitan reparar integralmente a las víctimas
del conflicto armado. Manifestó que el SIVJNR
exige que quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben
contribuir a la reparación material de las víctimas, sobre la base de los
hechos que indique la JEP. El Gobierno nacional no sólo tiene el deber de
adoptar las medidas necesarias para la financiación plena y efectiva de la
política de reparación integral, sino que debe recurrir subsidiariamente a la
reparación cuando quienes individualmente causaron los daños no tengan recursos
suficientes para hacerlo. La aplicación de las amnistías e indultos, entonces,
no afecta, según el Viceministro, de manera alguna estos compromisos estatales.
Por último, afirmó que en el marco del
SIVJRNR, las víctimas no solamente son consideradas para efectos de lograr la
reparación, sino también como parte fundamental en la búsqueda de la verdad y
la construcción de los hechos que serán juzgados en la justicia transicional.
Por esta razón, en el Acto Legislativo 01 de 2017 se estableció que las normas
que rigen la JEP deben incluir garantías procesales, probatorias y de acceso,
encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos con medidas
diferenciales y especiales para quienes son sujetos de especial protección
constitucional. En ese sentido, el Acuerdo Final exige que el funcionamiento de
esta jurisdicción dé prioridad a las víctimas mujeres, niñas y niños que han
sufrido de manera especialmente desproporcionada los efectos de las
infracciones y violaciones cometidas con ocasión del conflicto, pero también
para los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, rom y sus
miembros especialmente considerados.
6. María Camila Moreno (Representante
del Centro Internacional para la Justicia Transicional – ICTJ)
La Organización se refirió, en general,
a la garantía de los derechos de las vícitmas en el marco de la justicia
transicional, y, con base en ello, pidió la exequibilidad de la Ley 1820 de
2016 y del Decreto 277 de 2017. Señaló que el modelo de amnistías, indultos y
tratamientos penales especiales pactado en el Acuerdo Final, y desarrollado en
las dos normas bajo revisión, son respetuosas de los estándares
internacionales, pues el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de
1977 establece, en su artículo 6.5, que los Estados tienen la facultad de
conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte
en el conflicto armado, o se encuentren privadas de la libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Adujo que la CorteIDH ha dicho que el
mencionado artículo 6.5 está referido a las amnistías amplias para quienes
hayan participado en el conflicto armado internacional o se encuentren privados
de la libertad, siempre que no se trate de hechos que cabrían en la categoría
de crímenes de guerra e incluso de lesa humanidad. El respeto por los
estándares internacionales, indicó la representante del ICTJ, hace que las
normas bajo análisis constitucional consagren como delitos no amnistiables ni
indultables los crímenes de lesa humanidad, los graves crímenes de guerra, la
toma de rehenes, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el
acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción y
reclutamiento de menores, el desplazamiento forzado de conformidad con el
Estatuto de Roma, entre otros.
Para la interviniente, la concesión de
amnistías e indultos plantea estrictos condicionamientos en la Ley 1820 de
2016. El artículo 18 establece que la Ley se aplicará individualmente y de
manera progresiva cuando el beneficiario haya efectuado la dejación de armas
conforme con el cronograma y la correspondiente certificación. Esta
disposición, en criterio de la expositora, no es una condición menor, es un
postulado que permite la dejación definitiva de armas del grupo que ha
perturbado el orden constitucional.
Frente al derecho a la verdad, advirtió
que además de la judicial que está en el marco de las funciones de la JEP, esta
se encuentra cimentada en la premisa de menor punibilidad cuando los
beneficiarios contribuyan en mayor medida a esta garantía, y por ello el
sistema crea dos mecanismos extrajudiciales: (i) la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y (ii) la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas como Desaparecidas.
En cuanto al derecho a la reparación,
para el ICTJ es necesario recordar que el artículo 150 de la Constitución
Política, numeral 17, establece la viabilidad de conceder amnistías por delitos
políticos y conexos, y señala la posibilidad de eximir al beneficiario de su
responsabilidad civil. En este caso, el Estado debe asumir la indemnización a
que haya lugar, como ya lo viene haciendo, por vía administrativa. Enfatizó en
que el modelo adoptado en el Acuerdo Final, y desarrollado en las normas objeto
de estudio, opta por un enfoque en el que la reparación de las víctimas va más
allá de la compensación económica. Esto, se encuentra soportado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por ello, en criterio de la organización,
el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016 estipula que la concesión de amnistías e
indultos no exime del deber de contribuir a la reparación.
En relación con las libertades
condicionadas y transitorias, expuso que se ajustan al contenido de los Acuerdos
y no constituyen fórmulas de impunidad, porque la libertad no se recobra por
absolución del beneficiario, sino únicamente por disposición de la JEP.
7. Fernando Vargas Valencia
(Representante de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
– CODHES)
El representante de la Consultoría
señaló que la Ley 1820 de 2016 contiene particularidades que afectan los
derechos a la reparación y a la participación de las víctimas de delitos
susceptibles de ser amnistiados o indultados: “en primer lugar, porque
extingue las acciones indemnizatorias para poder reparar el daño desde la
perspectiva judicial. En segundo lugar, porque establece que en el caso de los
agentes del Estado, se incorpora la renuncia a la acción de repetición. En
tercer lugar, se dirige la reparación material de las víctimas de los delitos
amnistiables a las medidas de la Ley 1448 de 2011. En cuarto lugar, condiciona
los beneficios penales a la reparación inmaterial de las víctimas. Finalmente,
no contempla la participación jurídica de las víctimas en los trámites de
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales”.
En desarrollo de lo anterior, el
interviniente consideró que en el procedimiento de amnistías, tanto de iure
como jurisdiccionales, siempre mediará una decisión de conexidad que, en todo
caso, tiene que ver con las víctimas, por lo que su participación se torna
fundamental para esclarecer la naturaleza misma de estas conductas delictivas.
Lo anterior porque los delitos conexos son susceptibles de generar daños no
sólo frente al Estado, sino eventualmente a particulares, pues si se revisan
las normas objeto de control constitucional se destacan como conductas conexas,
por ejemplo, los daños en bien ajeno, las amenazas, la violación de habitación
ajena, las lesiones personales, el incendio, entre otras; que pueden claramente
ser esclarecidas de forma puntual y, en consecuencia, deben ser reparadas.
Para la Organización el deber de reparar
los delitos antes enunciados en cabeza del Estado, contenido en la Ley 1820 de
2016 y el Decreto 277 de 2017, genera confusiones porque, por un lado, el
numeral 17 del artículo 150 de la Constitución dispone que cuando se conceden
amnistías el Estado asume la obligación de reparar, aunque “la atribución de
la responsabilidad al victimario es el otorgamiento mismo de la amnistía, por
lo que la reparación se torna de carácter judicial”. Insistió en que esta
norma superior no aplica cuando son los agentes del Estado los que cometen
directamente las conductas delictivas.
Por otro lado, afirmó que cuando la Ley
1820 de 2016 remite el entendimiento de la reparación de las víctimas de los
delitos amnistiables a la Ley 1448 de 2011, no se tiene en cuenta que dicha
ley, en primer lugar, parte de reconocer que son objeto de reparación sólo las
graves violaciones de los Derechos Humanos e infracciones al DIH, masivas y
sistemáticas, e incorpora un programa de reparación administrativa
complementario al de la judicial. En ese sentido, cuando ello sucede se genera
un vacío, debido a que tales conductas no estarían contempladas en este último
conjunto de normas. Si se decidiera extender el contenido de la Ley 1448 de
2011 a todo el universo de víctimas ello implicaría tener en cuenta que el
programa de reparación allí contemplado está estrictamente vinculado con la
regla de impacto fiscal, lo que contradice la naturaleza misma del deber de
indemnización contemplado en el numeral 17 del artículo 150 Superior, porque la
responsabilidad que de allí se deriva por la concesión de las amnistías, a diferencia
de lo dispuesto en la Ley 1448, no es subsidiaria, sino principal, por haber el
Estado tomado la decisión política de ejercer un perdón respecto de las
conductas delictivas.
En ese sentido, para CODHES la ausencia
de participación de las víctimas en relación con su reparación material, de
acuerdo con lo antes expuesto, constituye una verdadera omisión legislativa
absoluta, que desconoce la necesidad de vincularlas en los trámites de
amnistías y, por tanto, de obtener la indemnización a que tienen derecho. Sin
embargo, advirtió que las consecuencias de una exclusión del ordenamiento
jurídico de las normas bajo análisis sería inconveniente, por lo que pidió
declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 41, 42 y 48.5 de la Ley
1820 de 2016, bajo el entendido que en éstos se reconozcan como incorporados
los principios de centralidad de las víctimas, aunque adujo que las expresiones
relativas a la renuncia a la acción de repetición y a la extinción de las
acciones indemnizatorias sí deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.
8. Jomary Ortegón Osorio (Presidenta del
Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” – CCAJAR)
En primer lugar, el Colectivo solicitó a
la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión “siempre y cuando sean conexos
al delito político”, contenida en el artículo 24 de la Ley 1820 de 2016,
pues defiende la necesidad de que la Corporación se pronuncie frente al
carácter diferenciado de la protesta social y el delito político, porque, desde
su perspectiva, cuando la norma se refiere a la extinción de sanciones
impuestas por delitos cometidos en el marco de disturbios o protestas sociales
conexos con el delito político, no tiene en cuenta el espíritu de ambas
instituciones, ya que mientras el delito político está consagrado en el Código
Penal como una agresión al régimen constitucional y legal, el ejercicio de la
protesta se encuentra protegido, precisamente, por el mismo régimen
constitucional, de conformidad con el artículo 37 superior. El enunciado
normativo antes mencionado contradice lo establecido en el punto 2 del Acuerdo
Final, en el que se determina que la participación política tiene por propósito
aportar a la ampliación democrática, “a través del fortalecimiento de la
deliberación pública, la ampliación del espectro político y el fortalecimiento
de las garantías, de las cuales no son sólo tributarios los exintegrantes de
grupos guerrilleros que se integren a la vida política, sino también los
defensores y defensoras de derechos humanos, los movimientos sociales y la
ciudadanía en general”.
En segundo lugar, pidió a la Corte
aclarar el alcance y contenido del artículo 9 de la Ley 1820 de 2016, cuando se
refiere a que los agentes del Estado “recibirán    un  tratamiento   penal
especial   diferenciado,   simétrico,   equitativo,   equilibrado
y   simultáneo   de  conformidad  con
esta  ley”,
porque es necesario determinar si con ello se pretende dar un tratamiento
equitativo, similar o preferencial a los agentes del Estado, respecto de los
demás actores del conflicto. Por otro lado, señaló que el artículo 46 dispone
que algunos delitos serán excluidos de los beneficios de la Ley 1820 de 2016 en
relación con los agentes de la Fuerza Pública, sin mencionar el concierto para
delinquir agravado y sin tener en cuenta los graves crímenes de guerra, por lo
que esta disposición no se compadece con los derechos de las víctimas.
En este punto solicitó declarar la
inexequibilidad de la expresión “grave”, porque “contradice el DIH
que hace parte del bloque de constitucionalidad”, y sugirió “declarar
inconstitucionales los beneficios contemplados en los artículos 41, 42 y 43 de
la Ley 1820 de 2016. Adicionalmente, que se aclare que la consideración sobre
los crímenes graves es igual para todos los que se sometan a la JEP y debe ser
acorde al estándar del Derecho Penal Internacional”.
Finalmente, invocó la exequibilidad
condicionada de los artículos 47, 49, 53, 58 y 60 de la Ley 1820 de 2016, en el
sentido de señalar que su aplicación siempre estará mediada, respecto de las
víctimas, por: (i) la publicidad y conocimiento de las decisiones que les
afectan; (ii) el reconocimiento de su capacidad para interponer recursos contra
dichas decisiones, proferidas por cualquiera de las Salas o el Tribunal para la
Paz; (iii) la participación en asuntos de competencia de la Sala de
Reconocimiento de Responsabilidad; (iv) la participación y notificación de las
determinaciones que adopte la Sala de Definición de la Situación Jurídica; (v)
su representación judicial por parte del sistema público de asesoría y defensa;
(vi) la expedición de su concepto al momento de establecer las sanciones
restaurativas y las reparaciones que se deben asignar; y (vii) la garantía de
medidas de protección y seguridad.
ANEXO 4
Estados ratificantes o adherentes al Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados[535]
Optional Protocol to the
Convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed
conflict
Nº
Country
Date of Signature
(dd/mm/yyyy)
Date of
Ratification/Accession
1
Canada
05/06/2000
07/07/2000
2
Bangladesh
06/09/2000
06/09/2000
3
Sri
Lanka
21/08/2000
08/09/2000
4
Andorra
07/09/2000
30/04/2001
5
Panama
31/10/2000
08/08/2001
6
Iceland
07/09/2000
01/10/2001
7
Holy
See
10/10/2000
24/10/2001
8
Romania
06/09/2000
10/11/2001
9
Democratic
Republic of the Congo
08/09/2000
11/11/2001
10
New
Zealand
07/09/2000
12/11/2001
11
Monaco
26/06/2000
13/11/2001
12
Czech
Republic
06/09/2000
30/11/2001
13
Viet
Nam
08/09/2000
20/12/2001
14
Kenya
08/09/2000
28/01/2002
15
Austria
06/09/2000
01/02/2002
16
Bulgaria
08/06/2001
12/02/2002
17
Spain
06/09/2000
08/03/2002
18
Mexico
07/09/2000
15/03/2002
19
Finland
07/09/2000
10/04/2002
20
Namibia
08/09/2000
16/04/2002
21
El
Salvador
18/09/2000
18/04/2002
22
Rwanda
23/04/2002
23
Belgium
06/09/2000
06/05/2002
24
Uganda
06/05/2002
25
Peru
01/11/2000
08/05/2002
26
Guatemala
07/09/2000
09/05/2002
27
Italy
06/09/2000
09/05/2002
28
Jamaica
08/09/2000
09/05/2002
29
Malta
07/09/2000
09/05/2002
30
Cabo
Verde
10/05/2002
31
Sierra
Leone
08/09/2000
15/05/2002
32
Mali
08/09/2000
16/05/2002
33
Morocco
08/09/2000
22/05/2002
34
Switzerland
07/09/2000
26/06/2002
35
Azerbaijan
08/09/2000
03/07/2002
36
Qatar
25/07/2002
37
Tajikistan
05/08/2002
38
Honduras
14/08/2002
39
Denmark
07/09/2000
27/08/2002
40
Chad
03/05/2002
28/08/2002
41
Argentina
15/06/2000
10/09/2002
42
Dominica
20/09/2002
43
Paraguay
13/09/2000
27/09/2002
44
Croatia
08/05/2002
01/11/2002
45
Ireland
07/09/2000
18/11/2002
46
United
States of America
05/07/2000
23/12/2002
47
Tunisia
22/04/2002
02/01/2003
48
Costa
Rica
07/09/2000
24/01/2003
49
Serbia
08/10/2001
31/01/2003
50
France
06/09/2000
05/02/2003
51
Lithuania
13/02/2002
20/02/2003
52
Sweden
08/06/2000
20/02/2003
53
Kazakhstan
06/09/2000
10/04/2003
54
United
Kingdom of Great Britain and Northern Ireland
07/09/2000
24/06/2003
55
Chile
15/11/2001
31/07/2003
56
Kyrgyzstan
13/08/2003
57
Portugal
06/09/2000
19/08/2003
58
Philippines
08/09/2000
26/08/2003
59
Uruguay
07/09/2000
09/09/2003
60
Norway
13/06/2000
23/09/2003
61
Venezuela
(Bolivarian Republic of)
07/09/2000
23/09/2003
62
Afghanistan
24/09/2003
63
Lesotho
06/09/2000
24/09/2003
64
Bosnia
and Herzegovina
07/09/2000
10/10/2003
65
Syrian
Arab Republic
17/10/2003
66
Greece
07/09/2000
22/10/2003
67
Belize
06/09/2000
01/12/2003
68
The
former Yugoslav Republic of Macedonia
17/07/2001
12/01/2004
69
Brazil
06/09/2000
27/01/2004
70
Senegal
08/09/2000
03/03/2004
71
Republic
of Moldova
08/02/2002
07/04/2004
72
Turkey
08/09/2000
04/05/2004
73
Ecuador
06/09/2000
07/06/2004
74
Cambodia
27/06/2000
16/07/2004
75
Japan
10/05/2002
02/08/2004
76
Timor-Leste
02/08/2004
77
Luxembourg
08/09/2000
04/08/2004
78
Kuwait
26/08/2004
79
Oman
17/09/2004
80
Bahrain
21/09/2004
81
Madagascar
07/09/2000
22/09/2004
82
Slovenia
08/09/2000
23/09/2004
83
Republic
of Korea
06/09/2000
24/09/2004
84
Botswana
24/09/2003
04/10/2004
85
Mongolia
12/11/2001
06/10/2004
86
Mozambique
19/10/2004
87
Libya
29/10/2004
88
United
Republic of Tanzania
11/11/2004
89
Germany
06/09/2000
13/12/2004
90
Bolivia
(Plurinational State of)
22/12/2004
91
Maldives
10/05/2002
29/12/2004
92
Benin
22/02/2001
31/01/2005
93
Liechtenstein
08/09/2000
04/02/2005
94
Eritrea
16/02/2005
95
Nicaragua
17/03/2005
96
Poland
13/02/2002
07/04/2005
97
Turkmenistan
29/04/2005
98
Colombia
06/09/2000
25/05/2005
99
Ukraine
07/09/2000
11/07/2005
100
Israel
14/11/2001
18/07/2005
101
Sudan
09/05/2002
26/07/2005
102
Armenia
24/09/2003
30/09/2005
103
Togo
15/11/2001
28/11/2005
104
India
15/11/2004
30/11/2005
105
Latvia
01/02/2002
19/12/2005
106
Belarus
25/01/2006
107
Thailand
27/02/2006
108
Slovakia
30/11/2001
07/07/2006
109
Lao
People's Democratic Republic
20/09/2006
110
Australia
21/10/2002
26/09/2006
111
Nepal
08/09/2000
03/01/2007
112
Egypt
06/02/2007
113
Cuba
13/10/2000
09/02/2007
114
Yemen
02/03/2007
115
Montenegro
02/05/2007
116
Jordan
06/09/2000
23/05/2007
117
Burkina
Faso
16/11/2001
06/07/2007
118
Vanuatu
16/09/2005
26/09/2007
119
Angola
11/10/2007
120
China
15/03/2001
20/02/2008
121
Burundi
13/11/2001
24/06/2008
122
Iraq
24/06/2008
123
Russian
Federation
15/02/2001
24/09/2008
124
Albania
09/12/2008
125
Singapore
07/09/2000
11/12/2008
126
Uzbekistan
23/12/2008
127
Mauritius
11/11/2001
12/02/2009
128
Algeria
06/05/2009
129
Netherlands
07/09/2000
24/09/2009
130
South Africa
08/02/2002
24/09/2009
131
Bhutan
15/09/2005
09/12/2009
132
Hungary
11/03/2002
24/02/2010
133
Cyprus
01/07/2008
02/07/2010
134
Georgia
03/08/2010
135
Seychelles
23/01/2001
10/08/2010
136
Guyana
11/08/2010
137
Gabon
08/09/2000
21/09/2010
138
Malawi
07/09/2000
21/09/2010
139
Congo
24/09/2010
140
Saint
Vincent and the Grenadines
29/03/2011
141
Djibouti
14/06/2006
27/04/2011
142
Saudi
Arabia
10/06/2011
143
San
Marino
05/06/2000
26/09/2011
144
Grenada
06/02/2012
145
Côte
d'Ivoire
12/03/2012
146
Niger
13/03/2012
147
Malaysia
12/04/2012
148
Indonesia
24/09/2001
24/09/2012
149
Swaziland
24/09/2012
150
Nigeria
08/09/2000
25/09/2012
151
Cameroon
05/10/2001
04/02/2013
152
Zimbabwe
22/05/2013
153
Saint
Lucia
15/01/2014
154
Estonia
24/09/2003
12/02/2014
155
State
of Palestine
07/04/2014
156
Ethiopia
28/09/2010
14/05/2014
157
Guinea-Bissau
08/09/2000
24/09/2014
158
Dominican
Republic
09/05/2002
14/10/2014
159
Ghana
24/09/2003
09/12/2014
160
Kiribati
16/09/2015
161
Bahamas
28/09/2015
162
Micronesia
(Federated States of)
08/05/2002
26/10/2015
163
Guinea
08/04/2016
164
Brunei
Darussalam
17/05/2016
165
Samoa
17/05/2016
166
Pakistan
26/09/2001
17/11/2016
167
Central
African Republic
27/09/2010
21/09/2017
1
Antigua
and Barbuda
2
Barbados
3
Comoros
4
Cook
Islands
5
Democratic
People's Republic of Korea
6
Equatorial
Guinea
7
European
Union
8
Fiji
16/09/2005
9
Gambia
21/12/2000
10
Haiti
15/08/2002
11
Iran
(Islamic Republic of)
21/09/2010
12
Lebanon
11/02/2002
13
Liberia
22/09/2004
14
Marshall
Islands
15
Mauritania
16
Myanmar
28/09/2015
17
Nauru
08/09/2000
18
Niue
19
Palau
20
Papua
New Guinea
21
Saint
Kitts and Nevis
22
Sao
Tome and Principe
23
Solomon
Islands
24/09/2009
24
Somalia
16/09/2005
25
South
Sudan
26
Suriname
10/05/2002
27
Tonga
28
Trinidad
and Tobago
29
Tuvalu
30
United
Arab Emirates
31
Zambia
29/09/2008
Contenido
I.     ANTECEDENTES. 1
II.    CUESTIONES
METODOLÓGICAS. 3
III.    TABLA
DE CONVENCIONES. 4
IV.    LA LEY 1820 DE 2016. 5
A.    Presentación
general 5
B.    Intervenciones. 9
Solicitudes de
exequibilidad o inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016 en su integridad. 9
B.1.    Solicitudes
de exequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad  9
B.2.    Solicitudes
de inexequibilidad de la Ley 1820 de 2016, en su integridad  12
B.3.    Grandes
ejes de la discusión. 13
V.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.. 35
A.    COMPETENCIA DE LA CORTE. 35
B.    CONTEXTO.
ACUERDO FINAL, LEY DE AMNISTÍA, PAZ Y JUSTICIA TRANSICIONAL. 36
B.1.    La paz es un fin del Estado, un elemento identitario
de la Constitución, un deber y un derecho (colectivo e individual) 36
B.2.    La
paz en el orden constitucional 37
B.3.    La justicia en el orden constitucional 40
B.4.    Justicia y paz. Una relación de tensión y
complementariedad. 41
B.5.    Justicia
transicional, paz, amnistías y tratamientos penales especiales diferenciados
(TPED). Elementos de juicio. 42
B.6.    Las
amnistías en el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de
los derechos humanos, el derecho penal internacional y la Constitución Política
de Colombia. 46
B.7.    El
delito político. 52
B.8.    Tratamientos
penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública  55
B.9.    La
complejidad del conflicto armado y su relevancia para la comprensión de ciertos
aspectos de la Ley 1820 de 2016. 59
B.10.     El
Acuerdo Final, su implementación normativa y las funciones de la Corte
Constitucional en este ámbito. 62
C.    ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PARÁMETROS ESPECIALES
DE COMPETENCIA POR PARTE DE LA LEY 1820 DE 2016, PARA SER EXPEDIDA MEDIANTE EL
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ  67
C.1.    Control
de constitucionalidad sobre el procedimiento de formación de la Ley 1820 de
2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto
y tratamientos especiales y otras disposiciones”. 67
C.2.    Reserva
de ley orgánica. 98
D.    GRANDES BLOQUES DE DISCUSIÓN.. 98
D.1.   Reserva de ley estatutaria. 98
D.2.   Análisis
sobre la eventual necesidad de consultar previamente la Ley 1820 de 2016 con
los pueblos étnicamente diferenciados. 110
D.3.   Los
derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional
Humanitario. 116
D.4.   El
principio de legalidad en el marco de la Ley 1820 de 2016. 143
D.5.   Eje
de discusión: el reclutamiento ilícito de menores como conducta excluida de
beneficios de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal 154
D.6.   Eje
de discusión: la extensión del ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016 a
hechos ocurridos en el contexto de disturbios públicos y el ejercicio de la
protesta social, es compatible con la Constitución (Arts. 3, 24, 28-9, 29-2 y
37 de la Ley 1820 de 2016) 173
D.7.   Eje de discusión: la
limitación de la prohibición de conceder beneficios penales a los “graves”
crímenes de guerra cometidos de manera “sistemática”. 177
E.     Análisis
material de los artículos de la Ley 1820 de 2016. 183
E.1.    TÍTULOS
I Y II, DISPOSICIONES PRELIMINARES, OBJETO Y PRINCIPIOS (ARTÍCULOS 1 AL 14) 183
E.2.    TÍTULO III. AMNISTÍAS, INDULTOS Y OTROS TRATAMIENTOS
PENALES ESPECIALES. 231
E.3.    TÍTULO
IV. TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS PARA AGENTES DEL ESTADO.. 292
E.4.    TÍTULO
V. DISPOSICIONES FINALES. 317
VI.    DECISIÓN.. 319
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-007/18
DECRETOS LEY DICTADOS EN
EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carencia de competencia
para dictar la normativa (Aclaración de voto)
LEY
SOBRE CONCESION DE INDULTOS, AMNISTIAS Y TRATAMIENTOS PENALES DIFERENCIADOS-Obligatoriedad de adoptar un enfoque de género en
análisis de constitucionalidad (Aclaración de voto)
Ref.: Expediente RPZ-001
Revisión de constitucionalidad de la Ley
1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones.”
Magistrada Ponente
Diana Fajardo Rivera
Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas
por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la
Sala Plena en el fallo C-007 del 1° de marzo de 2018 (M.P. Diana Fajardo
Rivera), la cual adelantó el control previo, automático e integral de
constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamiento especiales y otras
disposiciones”.  Esto con base en los siguientes argumentos:
1. En primer término, advierto que en este caso
resultan plenamente aplicables las consideraciones expuestas en la aclaración
de voto que formulé contra la sentencia C-160 de 2017[536], la
cual analizó la constitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016, norma que fue
adoptada con base en el procedimiento especial previsto en el Acto Legislativo
1° de 2016, enmienda constitucional que también sirve de base para adoptar la
Ley 1820 de 2016.
En dicha oportunidad expresé cómo, en mi criterio, la
condición normativa prevista en el Acto Legislativo 1° de 2016 para su entrada
en vigencia no había ocurrido, razón por la cual las facultades extraordinarias
conferidas por el artículo 2° de dicha enmienda constitucional aún no podían
ejercerse válidamente al momento que se expidió el Decreto Ley 2204 de 2017.
Al respecto, el artículo 5° del Acto Legislativo señala que el mismo rige a
partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera.  En ese sentido,
en los considerandos del citado Decreto Ley se señaló que dicha refrendación se
había realizado por parte del Congreso de la República, a través de la
aprobación de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016.
La Corte consideró que en la sentencia C-699 de
2016[537]
se había establecido la posibilidad de que se refrendase el Acuerdo Final ante
el Congreso, luego de la votación a favor del no en el plebiscito especial
convocado para el efecto. Sin embargo, como lo expresé en la mencionada
aclaración de voto y contrario a lo expresado por la mayoría en la sentencia
C-160 de 2017, el Congreso no podía verificar la refrendación del Acuerdo
Final en los términos de la sentencia C-699 de 2016 esencialmente
porque: (i) ese fallo no había sido expedido al momento de la aprobación de las
proposiciones del 29 y 30 de noviembre, luego, al Congreso no le era posible
conocer los requisitos a los que estaría sometido; (ii) al no conocer las
condiciones referidas, el Congreso ignoraba la imposibilidad de expedir actos
únicos con la intención de refrendar el Acuerdo Final, lo cual hizo mediante
las citadas proposiciones, y que su competencia se restringía a verificar la
culminación de un proceso; (iii) el Decreto Ley 2204 de 2016 no analizó si el
Presidente tenía o no la competencia para expedirlo, lo cual estaba obligado a
hacer como presupuesto de legitimidad; y (iv) el parámetro impuesto en esta
valoración es jurídico, no político, pues la competencia para expedir los
decretos ley en virtud de las facultades extraordinarias está sujeta a la
entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2016 en los términos de su artículo
5°, así al incumplir esa disposición el Presidente no tenía competencia para
dictar la normativa. Es de anotar que una explicación más detallada de estos
puntos es expuesta en la aclaración de voto que formulé a la sentencia C-160
de 2017, a cuyo texto me remito.
Estas consideraciones resultan, en lo pertinente,
aplicables en el presente asunto.  En efecto, para la fecha en que se tramitó
el proyecto de ley que dió lugar a la norma objeto de examen, no se había
cumplido con el procedimiento de refrendación exigido por el mencionado
artículo 5° del Acto Legislativo 1° de 2016, razón por la cual el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1° de esa reforma constitucional
no había entrado en vigor, lo que implicaba que el Congreso no podía utilizarlo
como modalidad de trámite excepcional para la aprobación de iniciativas
vinculadas a la implementación normativa del Acuerdo Final.
2. El segundo aspecto que motiva esta aclaración de
voto consiste en la necesidad que la sentencia C-007 de 2018 hubiera
reconocido, de manera expresa, la obligatoriedad de adoptar un enfoque de
género en el análisis de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016.  Como se
explica en esta decisión, el objetivo de esta normativa es la regulación de las
amnistías e indultos por los delitos políticos y conexos a los mismos, al igual
que la adopción de los tratamientos penales especiales diferenciados respecto de
aquellos actores armados que cometieron conductas diferentes a aquellas que
pueden válidamente amnistiarse e indultarse.
Es indudable que la concesión de indultos, amnistías y
tratamientos penales diferenciados frente a los responsables de conductas vinculadas
con el conflicto armado, exige la consagración de instrumentos amplios y
eficaces para la protección de los derechos de las víctimas. Esto debido a que
tales excepciones involucran una limitación de, cuando menos, el ámbito propio
del componente de justicia que integra tales derechos.
No obstante, tales instrumentos no operan de manera
homogénea para todos los grupos de víctimas afectados, pues no todos ellos
sufren los efectos del conflicto de manera análoga.  Para el caso de las niñas
y las mujeres, la Corte ha evidenciado en varias decisiones cómo la violencia
sexual es una de las graves vulneraciones a los derechos fundamentales más
recurrentes en el marco del conflicto armado interno, al punto que esas
conductas constituyen en sí mismas un acto de guerra. De esta manera, se hace
imperativo que sus víctimas tengan condiciones preferentes de participación en
las investigaciones por esas conductas, así como instancias de adecuada
protección estatal para la eficacia de sus derechos.
Sobre el particular el Auto 009 de 2015[538],
adoptado por la Sala de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, que declaró
el estado de cosas inconstitucional respecto del desplazamiento forzado, señaló
que el Estado tiene obligaciones concretas para las sobrevivientes de violencia
sexual, destacándose (i) contar con asistencia jurídica gratuita; (ii) recibir
medidas de protección que garanticen su vida, seguridad e integridad personal;
(iii) tener medidas de salvaguarda de su salud mental y física, su privacidad e
intimidad; y (iv) ser informadas de las actuaciones que se surtan en el proceso
y de los derechos que les asisten como víctimas, así como los mecanismos para
hacerlos efectivos.
Esta posición fue reiterada y ampliada por el Auto
737 de 2017[539],
también adoptado por la Sala de Seguimiento, y que asumió el análisis de
decisiones previas de la Corte sobre la satisfacción de los derechos de las
mujeres víctimas de desplazamiento forzado.  Para la Sala, los criterios
sustantivos que debían tenerse en cuenta para evaluar los avances, rezagos o
retrocesos en la superación del estado de cosas inconstitucional se centran en
(i) la incorporación efectiva y verificable en la política pública de medidas
para atender los riesgos asociados a la violencia sexual, de modo que se acredite
un efectivo enfoque diferencial de mujer y género; y (ii) que tal incorporación
lleve a una mejora significativa y constatable en el goce efectivo de derechos
de las mujeres víctimas de desplazamiento forzado.
La aplicación de la Ley 1820 de 2016 debe, a mi
juicio, cumplir con los estándares planteados y a partir del reconocimiento y
aplicación de un enfoque de género.  La concesión de amnistías e indultos, pero
particularmente los tratamientos penales diferenciados, exigen a la
Jurisdicción Especial para la Paz tanto la toma de conciencia sobre el lugar
central que tiene la violencia sexual en el conflicto armado, como la
obligatoriedad de acciones materiales y específicas, tendientes a asegurar el
goce efectivo de las mujeres víctimas de esas conductas y en el marco de los
procesos judiciales que se tramiten ante esa jurisdicción.
En concreto, advierto imperativo que al momento de
concederse los citados mecanismos alternativos de enjuiciamiento penal, la
Jurisdicción Especial para la Paz adelante las tareas pertinentes para que las
mujeres víctimas de delitos de violencia sexual, cuyos perpetradores se acojan
a la JEP, puedan participar activamente en los trámites. Esto implica, por
ende, disponer de las instancias procesales para el efecto, tarea que resulta
posible en el marco de la justicia transicional, la cual está basada
precisamente en la satisfacción de los derechos de las víctimas como condición
para su vigencia y aplicación.
De otro lado, la mencionada jurisdicción está llamada
a ejercer acciones para la protección de los demás derechos de las mujeres
víctimas de violencia sexual.  En particular, deberán garantizar su autonomía,
dignidad e intimidad dentro del trámite judicial, así como la eficacia de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición frente a las conductas de violencia sexual.
Igualmente, advierto importante tener en cuenta que si
bien la presente sentencia no hizo un análisis particular sobre el enfoque de
género en la concesión de amnistías, indultos y tratamientos penales
diferenciados, no por ello este enfoque no resulta vinculante para las
autoridades y específicamente para la jurisdicción especial para la paz. Esto
debido a que su vinculatoriedad jurídica tiene origen en la Constitución y en
las reglas jurisprudenciales que la Corte ha dispuesto sobre la materia. Tales
mandatos, a su vez, resultan particularmente relevantes tratándose de
mecanismos judiciales propios de la justicia transicional, centrados en las
víctimas y la vigencia de sus derechos.
3. Finalmente, advierto necesario enfatizar en la
naturaleza jurídico del Acuerdo Final, el cual debe estar circunscrito a su
condición de documento político, cuyo carácter normativo y vinculante está en
todo caso mediado por la implementación que realice el Congreso.
Si bien el análisis del contenido del Acuerdo se
requiere para verificar si se cumple con el requisito de conexidad entre éste y
las normas adoptadas con base en el procedimiento legislativo especial, ello no
significa que el Acuerdo adquiera la naturaleza de norma que opere como
parámetro de control de constitucionalidad.  En contrario, el análisis sobre su
contenido se adelanta en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 1 de
2016, en cuanto determina como una de las condiciones para la aplicación del
procedimiento legislativo especial que se trate de disposiciones que
implementen el Acuerdo Final. Es exclusivamente por esta razón que el control
de constitucionalidad refiere al contenido de dicho Acuerdo.
Por ende, es solo en el escenario del juicio de
conexidad en donde el contenido del Acuerdo Final es relevante para el control,
sin que la verificación acerca de la coincidencia entre las normas objeto de
escrutinio judicial y el Acuerdo pueda tener una función diferente.  En otras
palabras, el análisis de constitucionalidad material se reduce a la
confrontación entre las normas aprobadas bajo el procedimiento legislativo
especial y la Constitución, sin que la coincidencia entre aquellas y el Acuerdo
tenga significación para dicho análisis, diferente al juicio de conexidad.
Sobre el particular debe resaltarse que la Corte ha
caracterizado al Acuerdo Final como un documento que tiene la forma propia de
una decisión de política pública[540],
el cual tiene carácter vinculante exclusivamente para el Presidente de la
República, titular de la competencia constitucional para el manejo del orden
público y, dentro de esa función, suscribir acuerdos de paz con grupos armados
ilegales.  Sin embargo, la incorporación del contenido parcial o total del
acuerdo en el orden jurídico interno depende de su implementación por el
Congreso, incluso a través de procedimientos legislativos ad hoc, como
sucede en el caso del Acuerdo Final.
Es a partir de esta distinción que me aparto del
sentido en que pueden interpretarse algunos apartados de la sentencia, conforme
a los cuales la compatibilidad entre el Acuerdo Final y las normas objeto de
examen es un argumento pertinente para verificar su constitucionalidad
material.  Advierto que, en cualquier circunstancia, estas no fueron las
razones que llevaron a la Sala Plena a declarar la constitucionalidad de la Ley
1820 de 2016.  No obstante, es importante mantener la claridad sobre la
naturaleza exclusivamente política del Acuerdo, la cual le impide que opere
como parámetro de constitucionalidad y hasta tanto no sea objeto de
implementación mediante reforma a la Carta Política.
Estos son los motivos de mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera”.
[2] Estas convenciones pretenden facilitar la exposición. Sin
embargo, siempre que la Sala lo considere necesario, para efectos de dar
claridad o evitar equívocos utilizará también los nombres o expresiones sin
abreviar.
[3] En la sentencia C-674 de 2017. MM.PP. Luis Guillerno Guerrero Pérez
y Antonio José Lizarazo, la Corporación distinguió entre la situación de los
agentes estatales que son miembros de la Fuerza Pública y quienes no lo son,
indicando que el último grupo, como tercero (y no participante del conflicto)
acudirá a la JEP de manera voluntaria.
[4] “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminación del Conficto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”.
[5] “Por medio del cual se crea un título de disposiciones
transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”.
[6] “Por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la
Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
[7] El uso de la expresión ‘similares’ puede generar dudas, debido a
que si se habla de tipos penales, es preciso que las conductas se encuentren
definidas con precisión. Sin embargo, este es un punto del que se hablará al
profundizar en la respuesta jurídica de los problemas presentados en cada uno
de los bloques temáticos.
[8] M.P. Jorge Ignacio Pletelt Chaljub.
[9] Caso Fiscalía c. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui. Caso
Fiscalía c. Ahmad Al Faqi Al Mahdi.
[10] Conceder, por mayoría de los dos
tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos
de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos.
En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil
respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a
que hubiere lugar.
[11] Los intervinientes toman como referencia el documento de las
Naciones Unidas E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1.
[12] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta
sentencia se revisó la constitucionalidad del Proyecto de ley estatutaria
que regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. En
la decisión, la Corte recordó la conocida obra histórica Cartas de Batalla, en
la que se ilustra la sucesión de conflictos y constituciones del Siglo XIX.
[13] “PREÁMBULO: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana…”.
[14] En el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas pueden leerse las
siguientes expresiones del anhelo mundial por la Paz: “Nosotros los pueblos
de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del
flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la
Humanidad sufrimientos indecibles, // a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,
// a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del
derecho internacional, // a promover el progreso social y a elevar el nivel de
vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, y con tales finalidades
// a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir
nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción
de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común,
y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social
de todas los pueblos, hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar
estos designios(…). Más adelante, el mismo preámbulo establece que
el principal fin del órgano internacional es el de “[m]antener la paz y la
seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces
para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u
otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el
ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de
conducir a quebrantamientos de la paz.”
[15] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[16] A su turno, la Carta constitutiva de la
Organización de Estados Americanos dice, en su Preámbulo, entre otras cosas,
que los Estados signatarios“[c]onvencidos de que la misión histórica
de América es ofrecer al hombre una tierra de libertad y un ámbito favorable
para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus justas
aspiraciones; // Conscientes de que esa misión ha inspirado ya numerosos
convenios y acuerdos cuya virtud esencial radica en el anhelo de convivir en
paz y de propiciar, mediante su mutua comprensión y su respeto por la soberanía
de cada uno, el mejoramiento de todos en la independencia, en la igualdad y en
el derecho; (…). // Ciertos de que la democracia representativa es condición
indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región; // Convencidos
de que la organización jurídica es una condición necesaria para la seguridad y
la paz, fundadas en el orden moral y en la justicia, y // De acuerdo con la
Resolución IX de la Conferencia sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,
reunida en la Ciudad de México, Han convenido en suscribir la siguiente CARTA
DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS”.
[17] Constitución Política, Preámbulo. “El
pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de
Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un arco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución
Política de Colombia”. (Énfasis añadido)
[18] Constitución Política, artículo 2º. “Son fines
esenciales del Estado […] mantener la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo”. (Énfasis añadido)
[19] Sentencias T-439 de 2002. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370 de
2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández; y C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Esta
concepción de la paz como derecho fundamental no constituye una postura
jurisprudencial invariable de la Corte, solo una tendencia en tal sentido. En
efecto, en algunas sentencias, como en la T-008 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz
o en la C-055 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte estimó que
la paz no era un derecho fundamental. Por tal razón, en esta última providencia
se sostuvo que su regulación no tenía reserva de ley estatutaria.
[20] Sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur
Galvis y Clara Inés Vargas Hernández y C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[21] En la sentencia C-370 de 2006. MM.PP.
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte señaló que “desde un primer punto de vista la Paz en el Derecho
Internacional ha sido entendida como un derecho colectivo en cabeza de la
Humanidad (…)”.
[22] Constitución Política, artículo 22: “La paz es un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento”.
[23] Constitución Política, artículo 95.6: “La calidad de colombiano
enaltece a todos los miembros de la comunidad. Todos están en el deber de
engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. || Toda persona
está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. || […] 6. Propender por el
logro y mantenimiento de la paz.”
[24] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[25] Sentencia T-102 de 1993. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[26] Sentencias C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro
Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.
[29] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] En la sentencia C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y
Clara Inés Vargas Hernández,
la Corte manifestó que “El
logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por
medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede
pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho
correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la
situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el
conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la
experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados
internos. (…) Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no
se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario
garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y
del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las
víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para
poner fin al conflicto armado.” (Énfasis añadido)
[32] Constitución Política, “Preámbulo. El pueblo de
Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios
a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el
fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento,
la libertad y la paz, dentro de un arco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y
promulga la siguiente Constitución Política de Colombia”. (Énfasis agregado).
[33] Constitución Política, artículo 2º. “Son fines
esenciales del Estado […] mantener la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo”. (Énfasis agregado)
[34] Si bien en este acápite se habla principalmente del texto
constitucional, para la Sala es importante señalar el derecho al acceso a la
administración de justicia debe leerse en armonía con este instrumento,
artículos 8, sobre garantías judiciales; y 25, sobre el derecho a un recurso
judicial efectivo.
[35] Sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur
Galvis y Clara Inés Vargas Hernández y C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[36] Sentencia C-379
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37] Después de la segunda postguerra podría considerarse que existe un
consenso acerca de que la Justicia o la aspiración a la construcción de un
orden justo es un elemento necesario de toda Constitución, aunque ello excede
el alcance de esta exposición.
[38] Uprimny Yepes, Rodrigo y otros. ¿Justicia transicional sin
transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Dejusticia.
Bogotá, 2006.
[39] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[40] Sentencias C-577 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez y
C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Específicamente, la Corte ha precisado que “[l]a reconciliación,
así vista, apunta a vivir en comunidad teniendo la posibilidad de plantear las
distintas posturas ideológicas en un contexto de respeto mutuo y concertación,
por lo que la misma debe fundarse y desarrollarse sobre la existencia de
niveles aceptables -y suficientes, de acuerdo con los requerimientos de cada
sociedad- de deliberación pública, lo que implica la necesidad de que en la
práctica se realicen concesiones a los actores que se integrarán a la comunidad
que decide sobre los asuntos que constituyen la razón pública”. Sentencias
C-577 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez y C-379 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Al respecto, la Corte ha señalado que “[e]l reconstruir la
sociedad lleva consigo que se reconozca que aunque los actos violentos del
pasado no pueden ser olvidados y por lo tanto deben ser conocidos, sancionados
y sus víctimas reparadas,[…] en el marco de un conflicto interno, las
posiciones enfrentadas deben incorporarse a la sociedad que toma las decisiones
políticas, para de este modo vincularla al proceso democrático […y]
disminuir las posibilidades de que dichos actores, o miembros disidentes de
ellos, continúen o posteriormente retomen la confrontación violenta como
respuesta a la falta de canales democráticos de expresión para sus ideas.” Sentencia
C-577 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.  De igual
manera, la Corte ha insistido en que el fortalecimiento de la democracia es una
finalidad central de la transición hacia la paz, la cual se logra “mediante
la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política
democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para
convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por
razones distintas a la conveniencia personal”. Sentencia C-379 de 2016.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[43] Ver sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. “Así por ejemplo, el sistema de Naciones Unidas
concibe a la justicia transicional como un amplio espectro de procesos y
mecanismos al interior de la sociedad, dirigidos a superar abusos a larga
escala sucedidos en el pasado, y con el fin de asegurar la rendición de
cuentas, el logro de justicia y la reconciliación. Por ende, la transición para
la superación del conflicto armado consiste en procesos y mecanismos tanto
judiciales como no judiciales, entre los cuales se incluyen iniciativas de investigación
de delitos, búsqueda de la verdad, programas de reparación y reforma
institucional, así como la combinación entre estas opciones. Estas medidas, al
margen de la combinación que sea elegida por cada Estado, deben realizarse de
conformidad con los estándares y obligaciones jurídicas internacionales. Del
mismo modo, el sistema internacional en comento advierte que la transición
hacia la paz debe tener en consideración las raíces de los conflictos y las
violaciones de los derechos derivados de estos, incluyéndose los derechos
civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales.  De esta
manera, a través de una concepción amplia, que incluye los diferentes derechos,
comprendidos desde su carácter integrado e interdependiente, las medidas de
transición pueden contribuir a la consecución de objetivos más amplios,
relativos a la prevención de conflictos futuros, la construcción de la paz y la
reconciliación.  De allí que desde la doctrina comparada se insista en que
dichos instrumentos no solo versan sobre medidas alternativas para la
investigación y sanción de los delitos, sino que involucra diversas acciones,
muchas de ellas no vinculadas al derecho penal.” En sentido similar, ver
sentencias C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-052 de 2012. M.P.
Nelson Pinilla Pinilla; y C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[44] Elster, Jon. Rendición de cuentas: la
justicia transicional en perspectiva histórica. Buenos Aires: Katz. Según este
autor, es posible rastrear medidas de “justicia transicional” en remotos
períodos históricos, aun cuando no se percibieran dentro de esta categoría, ni
existieran estándares claramente definidos en torno a su admisibilidad. Desde
hace algunos años la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional se
refieren al tratamiento jurídico de estas situaciones de paso de la guerra a la
paz; o de una dictadura a una democracia, como justicia transicional.
[45] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] “La justicia transicional se compone de un grupo de procesos de “transformación
social política y profunda”, que comprenden diversos mecanismos dirigidos a
lograr la reconciliación y la paz, la vigencia de los derechos de las víctimas
y el restablecimiento de la confianza en el Estado, al igual que el fortalecimiento
de la democracia.  Se trata, entonces, de un conjunto de procesos coordinados
que tiene como elemento básico la implementación de cambios políticos que “permitan
la transición con un componente público participativo”. Sentencias C-379 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-771 de 2011 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; y, C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[47] Así lo ha admitido este Tribunal, entre otras, en las sentencias
C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-577
de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; y C-379 de 2006. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[48] Secretario General de la ONU, Reporte sobre el Estado de Derecho y
la Justicia Transicional, S/2004/616.
[49] El carácter universal que proyectan
ciertas lesiones hace que su persecución traspase las fronteras nacionales y
atenúe la soberanía. En la historia, ha ocurrido en los Tribunales Militares de
Nüremberg y del Lejano Oriente (aunque estos han sido criticados por reflejar
una “justicia de vencedores”), los Tribunales Penales Internacionales ad
hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, o los Tribunales Penales
híbridos o internacionalizados (como el Tribunal Especial para Sierra Leona,
las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya, los Paneles Especiales para
Crímenes Graves en Dili (Timor Oriental), la Sala de Crímenes de Guerra de
Bosnia-Herzegovina o el Tribunal Especial para el Líbano). Actualmente, el
Estatuto de Roma prevé la persecución de los crímenes más graves, bajo el
principio complementariedad. Ver, entre otros, a Werle, Gerhard. Tratado de
Derecho Penal Internacional. Tirant lo Blanch : Valencia; y Gil Gil, Alicia
y Maculan, Elena (Directoras). Derecho Penal Internacional. Dykinson :
Madrid.
[50] Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Al respecto, en
la sentencia C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, se dijo lo
siguiente: “Si
bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es comúnmente
ligada con el castigo, la complejidad de los procesos de justicia transicional
y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no
puedan centrarse exclusivamente en medidas penales y que estas tengan un
alcance especial para el cumplimiento de las finalidades de la justicia
transicional.”
[52] Esta rama del derecho internacional público tiene sus orígenes en
los instrumentos internacionales que se han adoptado desde 1864, encaminados a
la regulación de medios y métodos de combate (lo que comúnmente se conoce como “derecho
de La Haya”) y a la determinación de personas y bienes protegidos (“derecho
de Ginebra”). Un análisis detallado al respecto puede encontrarse en las
sentencias C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón; C-225 de 1995. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; y C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[53] “Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos
Protocolos Adicionales de 1977, son la piedra angular del derecho internacional
humanitario, es decir, del conjunto de normas jurídicas que regulan las formas
en que pueden librar los conflictos armados y que intentan limitar los efectos
que se producen en éstos”.  Ver, entre otros: Werle, Gerhard, op. Cit.,
el Comité Internacional de la Cruz Roja y el Tribunal Penal Internacional para
la antigua Yugoslavia.
[54] El derecho internacional humanitario
hace parte del bloque de constitucionalidad y las normas que lo integran
constituyen parámetro de control constitucional. En ese sentido, pueden
consultarse las sentencias C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-040 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; y C-467 de 1997. M.P. Alejandro
Martínez Caballero. De manera general, sobre el concepto de bloque de
constitucionalidad, pueden verse las sentencias C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-191 de 1998. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; y C-040 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[55] En el Comentario del Protocolo del 8
de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II)[55],
se indicó al respecto que: “Párrafo 5 - La amnistía 4617.  La
amnistía es competencia de las autoridades. Se trata de un acto del poder
legislativo que borra un hecho punible, detiene las diligencias y anula las
condenas. Jurídicamente, se hace una distinción entre amnistía y gracia, que
concede el jefe del Estado y suprime la ejecución de la pena, pero deja
subsistir los efectos de la condena. En este párrafo sólo se considera la
amnistía, lo cual no significa que se haya querido excluir la gracia. El
proyecto aprobado en Comisión establecía, por una parte, que todo condenado
tendría el derecho a pedir la gracia o la conmutación de la pena y, por la
otra, que la amnistía, la gracia o la conmutación de la pena de muerte podría
concederse en todos los casos. Este apartado no se incluyó finalmente por
razones de simplificación del texto. Algunas delegaciones consideraron que
esta mención era inútil, puesto que todas las legislaciones nacionales prevén
la gracia.” Énfasis añadido.
[56] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[57]En la sentencia se especificó que “si
se estudia atentamente el Protocolo I sobre guerras internacionales, en ningún lugar
se encuentra una disposición relativa a la concesión de amnistías e indultos
entre las partes enfrentadas, una vez concluidas las hostilidades, a pesar de
que ese tratado tiene más de cien artículos (…) Esa
omisión tiene una clara justificación, ya que en el caso de las guerras
internacionales, los combatientes capturados por el enemigo gozan
automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, tal y
como lo señala el artículo 44 del Protocolo I y el artículo 4º del Convenio de Ginebra
III de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (…).”
Lo anterior, por cuanto un prisionero de guerra no puede ser juzgado y
castigado por el simple hecho de haber participado en las hostilidades.
Sin embargo, el artículo 99 del Convenio III establece que “Ningún
prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté
expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el
derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto.”
[58] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. “Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que
han salido de un conflicto”. Nueva York y Ginebra, 2009.
[59] Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de
2001. Pár. 41 y 44.
[60] Al respecto, en el voto concurrente del juez Sergio García
Ramírez en el Caso Castillo Páez Vs. Perú (Sentencia de 27 de noviembre de
1998) se indicó: “cabe distinguir entre las llamadas “autoamnistías”,
expedidas en favor de quienes ejercen la autoridad y por éstos mismos, y las
amnistías que resultan de un proceso de pacificación con sustento democrático y
alcances razonables, que excluyen la persecución de conductas realizadas por
miembros de los diversos grupos en contienda, pero dejan abierta la posibilidad
de sancionar hechos gravísimos, que ninguno de aquellos aprueba o reconoce como
adecuados. (…) // En los principios propuestos en el anexo al Informe
final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de
violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), que preparó
el Sr. Louis Joinet, por encargo de la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías, de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, se advierte lo siguiente: “Incluso cuando
tengan por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de
paz o favorecer la reconciliación nacional, la amnistía y demás medidas de clemencia
se aplicarán” dentro de ciertos límites, y entre éstos figura: “a) Los autores
de delitos graves conforme al derecho internacional no podrán beneficiarse de
esas medidas mientras el Estado no cumpla las obligaciones” que tiene en el
sentido de “investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de
sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean
procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas(...)”
(E/CN/Sub.2/1997/20/Rev.1, anexo II, principios 18 y 25). // El propio
Sr. Joinet advierte que los principios propuestos no constituyen “un obstáculo
a la reconciliación nacional”, sino se proponen “encauzar las consecuencias de
ciertas políticas de reconciliación a fin de que, después de la primera etapa,
más bien de 'conciliaciones' que de 'reconciliación', se puedan sentar los
cimientos de una 'reconciliación fuerte y duradera'” (párr. 49).
[61] Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia del 24 de Febrero de 2011. Párr.
232.
[62] Al respecto, en el voto concurrente del Juez Diego Garcia-Sayán -al
que se adhirieron los Jueces y Juezas Leonardo A. Franco, Margarette May
Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez- se expresó lo siguiente:
“La paz como producto de una negociación se ofrece como una alternativa
moral y políticamente superior a la paz como producto del aniquilamiento del
contrario. Por ello, el derecho internacional de los derechos humanos debe
considerar a la paz como un derecho y al Estado como obligado a alcanzarla.”
(Pár. 37)
[63] “Sin embargo y a diferencia de los casos abordados anteriormente
por este Tribunal, en el presente caso se trata de una ley de amnistía general
que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado
interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el análisis de la
compatibilidad de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz
con las obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana y su
aplicación al caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledaños, hacerlo
también a la luz de lo establecido en el Protocolo II adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949 así como de los términos específicos en que se acordó el
cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en El Salvador y, en
particular, del Capítulo I (“Fuerza Armada”), punto 5 (“Superación de la
Impunidad”), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992 (…) Por consiguiente,
puede entenderse que el artículo 6.5 del Protocolo II adicional está referido a
amnistías amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado
no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas
con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del
presente caso, cabrían en la categoría de crímenes de guerra e, incluso, en la
de crímenes contra la humanidad.” (Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaños Vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Pár. 284 y 286).
[64] En el referido voto concurrente del Juez
Diego Garcia-Sayán, se explicó que, si bien es razonable flexibilizar algunos derechos
en procura de garantizar la estabilidad de las transiciones, así como la
finalización de la guerra, esta posibilidad sólo es válida si la negociación y
acuerdo correspondiente satisfacen los componentes de verdad y reparación. Por
eso, pese a la condena del Estado de El Salvador, resaltó diversos aspectos
relevantes de los acuerdos de México de 1991 (como la creación de una Comisión
de la Verdad cuyas recomendaciones las partes se comprometieron a cumplir; o el
compromiso de reparar a las víctimas de hechos violentos por causa del
conflicto. En el mismo sentido, y aunque se amnistiaron ciertos delitos, se
procuró por excluir de este tratamiento penal todo acto considerado como una
grave violación de derechos humanos). En su exposición, el Juez destacó la
importancia de que el Estado adopte medidas concurrentes que permitan el mayor
grado de atención simultánea del conjunto de derechos de las víctimas.
Advirtió, además, que todos los escenarios transicionales son diferentes y en
cada uno, las partes y la sociedad en general, deben procurar implementar las
mejores y más eficaces medidas que se acoplen a sus contextos. En este orden de
ideas, los derechos de las víctimas deben ser entendidos de manera
interdependiente para evitar un fraccionamiento irrazonable que los sacrifique.
Solo la aplicación integrada y complementaria de estos derechos, así como de
medidas que los desarrollen, pueden cumplir con los estándares fijados por el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, “la simple aplicación de
sanciones penales, sin que ellas impliquen un serio esfuerzo de encontrar y
decir la verdad en su conjunto, podría convertirse en un proceso burocrático
que no satisfaga la pretensión válida de las víctimas de llegar a la mayor
verdad posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa
la verdad de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz
duradera, sólo produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas,
pero no una transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de
las violaciones”. (Pár. 23)
[65] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal. Trotta : Madrid, pp. 809 y ss.
[66] Ibídem.
[67] Sentencia C-009 de 1995. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. “El delito político es aquél que, inspirado en un ideal de
justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden
constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si
bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes
actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o
desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente
perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento
en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y
su intención.”
[68] M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[69] Al respecto, la Corte señaló que “la
fuerza simbólica del reconocimiento moral y político del enemigo alzado en
armas, que implica para el Estado que un grupo armado, a pesar de haber
cometido en el contexto del conflicto graves conductas criminales, mantiene una
dignidad moral que justifica que el gobierno pueda adelantar con ellos una
negociación política”.
[70] En este sentido se pueden consultar las sentencias C-695 de 2002.
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-928 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería; y C-370
de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández.
[71] El inciso 3 del artículo 35 establece
que “La extradición no procederá por delitos
políticos”. Sobre la
prohibición de extraditar a los delincuentes políticos pueden consultarse las
sentencias C-740 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-780 de 2004. M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-460 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;  C-243 de
2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y C-011 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[72] La Constitución establece que las personas que sean
condenadas por delitos políticos pueden ser congresistas (Art. 179.1),
magistrados las altas Cortes (Art. 232.3), diputado (Art. 299) y gobernador
(Art. 18 transitorio). Sobre la participación política de quienes han cometido
delitos políticos se pueden consultar las sentencias C-194 de 1995. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; C-952 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-968 de
2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[73] Sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[74]  La Corte Constitucional ha afirmado que
“ni la Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos políticos”.
Sentencia C-456 de 1997. MM.PP. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[75] Sentencia C-456 de 1997. MM.PP. Jorge
Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[76] Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[77] Ley 599 de 2000, artículos 467 a 473.
[78] En palabras de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia: “si los miembros de un grupo
subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo
de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus
líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de
rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen
ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes” (Radicado
Nº 21639 de 26 de nov 2003. Citada en la sentencia con radicado Nº 45143 de 16
de diciembre de 2015). En ésta última providencia, la Sala de Casación Penal
afirmó: “Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen
constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes
serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen
tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto
de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines
altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con
relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme
la existencia del delito político”.  La misma Corporación ha afirmado que
las conductas desplegadas por los integrantes de los grupos paramilitares no
pueden calificarse como delitos políticos, dado que “su actuar ilegal no
estuvo dirigido a impedir que los poderes públicos cumplieran con su función
constitucional”. (Radicado Nº 45143 de 16 de diciembre de 2015).
[79] La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
sostenido que, tal como ha sido definido internacionalmente, no tienen el
carácter de delitos políticos “Los crímenes de guerra, esto es, violaciones
al derecho de la guerra (ius in bellum), de las que hacen parte tanto las
infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el marco
de un conflicto armado internacional, como las violaciones graves al derecho
Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario
con ocasión de un conflicto armado interno, (ii) Los crímenes de lesa
humanidad, es decir, conductas de asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación sexual,
prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros
motivos definidos, desaparición forzada, apartheid u otros actos inhumanos que
causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física , no
cometidos necesariamente en el curso de un conflicto armado, suponen la
existencia de un ataque generalizado  o sistemático , o (iii) En general,
conductas que hayan vulnerado gravemente los derechos humanos o el derecho
internacional humanitario”. (Radicados Nº 34482 de 24 de noviembre 2010 y
47965 de 10 de agosto de 2016)
[80] En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional
en las sentencias C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-171 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
C-214 de 1993. MM.PP José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera
Vergara; C-415 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y C-069 de 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Al respecto se afirmó: “[l]os
hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de
carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático
asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios
gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos,
constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje
de delitos políticos” Sentencia C-171 de 1993. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[81] Así se expresó esta Corporación en la sentencia C-537 de 2008. M.P.
Jaime Córdoba Triviño, en la que afirmó que “Las conductas constitutivas de
actos de terrorismo configuran un delito atroz, que afecta gravemente bienes
constitucionales que conforman los pilares del modelo de Estado adoptado por la
Carta Política, en especial la vida, la integridad personal, la dignidad humana
y la búsqueda de la paz y un orden justo. En consecuencia, las decisiones que
adopte el legislador dirigidas la implementar medidas para la prevención,
represión y sanción del terrorismo son prima facie armónicas con el Estatuto
Superior; asimismo, se ajustan a la Carta aquellas previsiones que impiden que
el terrorismo sea comprendido como delito político y, por ende, susceptible de
que los responsables del mismo sean cobijados por amnistías o indultos […]”. En
el mismo sentido, se había pronunciado esta Corporación en la sentencia C-1055
de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] El artículo 30 transitorio de la Constitución Política excluyó de
la posibilidad de indultos o amnistías: delitos atroces, homicidios cometidos
fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima.
[83] Ver sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, en
la que se declaró la exequibilidad del Decreto Ley 2266 de 1991, el cual
excluía de los beneficios de los delitos políticos los actos de terrorismo o
atroces, en particular, los homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechando la situación de indefensión de la víctima.
[84] Sentencia C-577 de 2014. M.P. (e) Martha
Victoria Sáchica Méndez. Cfr. Providencia del 11 de julio de 2007. Rad. 26945. Sobre la exclusión
del concierto para delinquir con fines terroristas, en tanto conducta que (i)
atenta contra el bien jurídico y (ii) ataca de manera sistemática e
indiscriminada a la población, ver Cfr. Providencias del 18 de julio de 2001 y
23 de septiembre de 2003. Rad. 17089. Reiterado en la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, SP 17548-2015, Radicado Nº 45143, 16 de diciembre
de 2015.
[85] Sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[86] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] Sentencias C-738 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-979
de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-673 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; C-673 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-095 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; C-988 de 2006. M.P.
Álvaro Tafur Galvis;  C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;  C-936 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] Al respecto, indicó la Sala: “En todo caso, debe tenerse en
cuenta que lo que plantea el Acto Legislativo 01 de 2012 va más allá de un
simple principio de oportunidad, pues no implica la simple renuncia sino una
renuncia condicionada a la persecución penal que está limitada por una serie de
requisitos estrictos contemplados en la propia ley: “el tratamiento penal
especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los
anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación
de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al
esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la
liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad
reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al
margen de la ley”.
[89] Sentencia C-144 de 1997. M.P. Alejandro
Martínez Caballero: “Como vemos, el retribucionismo rígido, con base en el
cual se defiende a veces la pena de muerte, no sólo mina sus propios
fundamentos sino que olvida que la modernidad democrática precisamente se
construye con la idea de abandonar la ley del talión, pues la justicia penal,
si quiere ser digna de ese nombre, no debe ser una venganza encubierta. De allí
la importancia de humanizar las penas para humanizar la sociedad en su
conjunto, por lo cual se considera que la pena no puede constituirse en una
represalia estatal, sino que debe responder a los principios de racionalidad y
humanidad, en donde el tipo penal y la sanción son entes heterogéneos que se
ubican en escenarios diferentes, y por ende no son susceptibles de igualación.
En ese orden de ideas, si bien se conserva la idea retributiva, como criterio
orientador de la imposición judicial de sanciones, pues debe haber una cierta
proporcionalidad entre la pena, el delito y el grado de culpabilidad, lo cierto
es que el derecho humanista abandona el retribucionismo como fundamento
esencial de la pena, pues no es tarea del orden jurídico impartir una justicia
absoluta, más propia de dioses que de seres humanos. La función del derecho
penal en una sociedad secularizada y en el Estado de derecho es más modesta,
pues únicamente pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos
bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de
funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que, tal y como esta Corte lo
ha señalado en diversas ocasiones, la definición legislativa de las penas en un
Estado de derecho no está orientada por fines retributivos rígidos sino por
objetivos de prevención general, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que
la ley penal pretende "que los asociados se abstengan de realizar el
comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de
sanciones".  En ese orden de ideas, también se han invocado argumentos de
prevención general para justificar la pena de muerte por el supuesto efecto
ejemplarizante que una sanción tan drástica tendría sobre toda la sociedad. Sin
embargo, no existe ningún estudio concluyente que demuestre la eficacia de esta
sanción, ya que no se ha podido establecer una relación significativa entre la
pena de muerte y los índices de delincuencia. Su aplicación no ha disminuido
los delitos sancionados con ella; su abolición no se ha traducido por aumentos
de esos delitos. Es más, en algunos casos, la relación parece ser la inversa a
la prevista. Por ejemplo en países como Canadá, Alemania o Italia, el índice de
homicidios disminuyó cuando se abolió la pena de muerte para ese delito[89].
No deja de ser pues sorprendente que esta sanción drástica se haya justificado
o se justifique con base en unos presuntos efectos disuasivos que nunca han
logrado demostrarse”.
Esta posición fue posteriormente confirmada en la
Sentencia C-806 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, que reitera que en
el sistema penal colombiano la pena tiene una finalidad retributiva: “Al
respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que,
ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple
básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la
cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las
prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la
imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la
ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las
normas de derecho internacional adoptadas. Ha considerado también que “sólo
son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización
del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la
engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la
seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la
pena capital”.
[90] M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[91] Rafael Pardo Rueda. La historia de las guerras. Desde la
independencia hasta nuestros días, una crónica completa las guerras en
Colombia”. Debate. 2015. Pág. 480.
[92] De manera principal en las sentencias C-699 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa y C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[93] Ciertas normas de derecho internacional
humanitario y de derecho penal internacional hacen referencia a los conflictos
armados no internacionales. A lo largo del tiempo estos instrumentos han
establecido diferentes requisitos para determinar la existencia de un conflicto
de esa categoría, como pasa a explicar la Sala [Sentencia C-084 de 2016 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva]. En primer lugar, el artículo 3º común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sobre Derecho Internacional
Humanitario [Aprobado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado
el 8 de noviembre de 1961], establece como única exigencia que el conflicto
armado “surja en el territorio de una de las Altas partes contratantes”,
esto es, que se libre dentro del territorio de un Estado. Posteriormente, en el
artículo 1º del Protocolo Adicional II a los referidos convenios (1977), se
indicó que se está frente a un conflicto armado no internacional cuando (i)
se desarrolle en el territorio de una Alta Parte; (ii) entre sus fuerzas
armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; (iii)
bajo la dirección de un mando responsable; y (iv) que los grupos ejerzan
sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo. [Sin
embargo, hay que tener presente que la misma norma dispone que “desarrolla y
completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación”, por lo que
debe interpretarse la definición restringida de conflicto armado no
internacional únicamente en relación con la aplicación del Protocolo II,
y no con el derecho de los conflictos armados en general]. No obstante, desde
la decisión de la Sala de Apelación sobre competencia en el caso de Duško
Tadić [TPIY, Fiscalía Vs. Tadić, Caso No. IT-94-1 (Sala
de Apelaciones), Resolución de la Moción de la Defensa para una Impugnación
Interlocutoria a la Jurisdicción, 2 de octubre de 1995, pár. 70], la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ha
determinado que se presenta un conflicto armado no internacional cuando hay
“(…) violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos
armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado.”. Por ende,
se entiende que para que exista un conflicto armado no internacional, no se
requiere del requisito del control territorial ni del mando responsable. Este
criterio fue adoptado por el Estatuto de Roma de la CPI, pues según el artículo
8.2.f, un conflicto armado no internacional es aquel “que tiene lugar en el
territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.”
[Criterio reiterado -entre otros- en los siguientes
fallos: ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Trial Chamber
I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 14 March 2012,
ICC-01/04-01/06-2842 (“Lubanga Judgment”), par. 534-536; ICC, The
Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, Judgment pursuant to
Article 74 of the Statute, 7 March 2014, ICC-01/04-01/07-3436-tENG (“Katanga
Judgment”), par. 1183-1184; y, ICC, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba
Gombo, Trial Chamber III, Judgment pursuant to Article 74 of the
Statute, 21 March 2016, ICC-01/05-01/08-3343 (“Bemba Gombo Judgment”), par.
128.] Con base en los
instrumentos internacionales específicos sobre la materia, la Corte
Constitucional ha señalado ciertos elementos objetivos a partir de los cuales
es posible identificar cuándo se está ante una situación de conflicto armado no
internacional. Este Tribunal ha indicado [Sentencias C-291 de 2007 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) y C-084 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)] que la
existencia de un conflicto armado debe ser examinada en concreto, y que para el
efecto resultan relevantes dos elementos: (i) la intensidad del
conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes.
[94] Sentencia C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[95] Ver, Acto Legislativo 01 de 2012.
[96] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[97] Ambos pronunciamientos se dieron a partir de demandas ciudadanas,
que estimaban que los mecanismos allí previstos sustituían la Constitución y
violaban los derechos de las víctimas. En términos generales, la Corte
consideró que el Marco para la paz no la sustituye, sino que desarrolla
elementos centrales para preservarla, aunque efectuó importantes precisiones
interpretativas, a las que se hará referencia siempre que resulte oportuno o
necesario.
[98] Ver sentencias C-579 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y C-577 de 2014. M.P. (e)
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[99] “LEY ESTATUTARIA 1806 DE 2016, por medio de la cual se regula
el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.” // “ARTÍCULO 1o. Plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera. <Aparte subrayado
CONDICIONALMENTE exequible> El Presidente de la República con la firma de
todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas
especiales contenidas en la presente ley […]”. Ver, sentencia C-379 de
2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[100] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[101] Sentencias C-699 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa y, especialmente, sentencia C-160 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[102] Estos son
algunos de los puntos definidos en el preámbulo del Acuerdo donde las pactas
asumen y defienden el acatamiento de la Carta Política, los derechos
fundamentales y los derechos de las víctimas:
(…)
“Teniendo presente que el nuevo Acuerdo Final recoge todos y
cada uno de los acuerdos alcanzados en desarrollo de la agenda del Acuerdo
General suscrita en La Habana en agosto de 2012; y que para lograrlo, las
partes, siempre y en cada momento, se han ceñido al espíritu y alcances de las
normas de la Constitución Nacional, de los principios del Derecho
Internacional, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho
Internacional Humanitario (Convenios y Protocolos), de lo mandado por el
Estatuto de Roma (Derecho Internacional Penal), de los fallos proferidos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos relativos a los conflictos y su
terminación, y demás sentencias de competencias reconocidas universalmente y
pronunciamientos de autoridad relativos a los temas suscritos; ||
Poniendo de presente que los derechos y deberes consagrados en
Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, sin que su goce o ejercicio puedan
ser objeto de limitación;||
Recordando que el Artículo 94 manifiesta que “la enunciación de
los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos; ||
(…)||
Exaltando y consagrando la justicia prospectiva en tanto
reconoce derechos fundamentales esenciales para las nuevas y futuras
generaciones como son el derecho a una tierra conservada, el derecho a la
preservación de la especie humana, el derecho a conocer sus orígenes y su
identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su
nacimiento, el derecho a la exención de responsabilidades por las acciones
cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la preservación de la
libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las
víctimas de cualquier edad o generación a la verdad, la justicia y la
reparación; […]”
[103] M.P. María Victoria Calle Correa.
[104] Al respecto, ver Acto Legislativo 02 de 2017 y sentencia C-630 de
2017. MM.PP. Luis Guillerno Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo, en
lo que tiene que ver con el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final.
[105] En la sentencia C-699 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, la
Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad
presentada contra los artículos 1 y 2 (parciales) del Acto Legislativo 01 de
2016, sostuvo, refiriéndose a la habilitación para proferir actos legislativos
bajo la vía rápida allí prevista, que el procedimiento de reforma
constitucional era especial, excepcional y transitorio, en los siguientes
términos: “(…) es especial ya que su objeto es la transición hacia la
terminación del conflicto, … además excepcional (solo para implementar el acuerdo)
y transitorio (solo por 6 meses, prorrogable por un periodo igual). (…)”.
Estas características son igualmente predicables de la vía rápida para la
expedición de leyes por parte del Congreso de la República.
[106] Al respecto, el hecho de que el Congreso haya decidido en esta
enmienda que el control de constitucionalidad sobre leyes y actos legislativos
por parte de la Corte Constitucional era automático -esto es, sin la existencia
de demanda- y único implica que la confrontación involucra la totalidad de
preceptos constitucionales relevantes; por lo tanto, en principio, se configura
la cosa jugada constitucional absoluta. Lo anterior, sin perjuicio de que, v.
gr., ante vicios sobrevinientes se pueda adelantar un nuevo estudio.
[107] Advierte la Sala que dentro de este acápite se abordarán tópicos
que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque tienen
implicaciones sustanciales se configuran en el trámite de formación de la Ley,
como ocurre, v. gr., con (i) unidad de materia, al respecto ver
las sentencias C-501 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-394 de 2012. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-147 de 2015; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo;  C-359 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y, (ii) deber de
consulta previa a comunidades étnicamente diferenciadas, al respecto
ver las sentencias C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-175 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[108] Al respecto,
en la sentencia C-044 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, se sostuvo que
las reglas y principios previstos para la formación de la voluntad legislativa
tienen por objeto “asegurar a existencia de un debate legislativo y la
realización de principios sustantivos, [así] como la adecuada formación
de la voluntad legislativa, de manera libre e ilustrada, el respeto por la
regla de la mayoría, los derechos de las minorías, la existencia de
oportunidades suficientes de deliberación y la publicidad de los asuntos
debatidos.”
[109] Mandato previsto en el inciso final del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016: “En lo no establecido en este procedimiento
especial, se aplicará el reglamento del Congreso de la República”.
[110] Aunque para los efectos de este proyecto los requisitos se
precisarán frente a proyectos de ley, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2016 se ocupa igualmente de los proyectos de acto legislativo.
[111] Los artículos 154 a 156 de la C.P., concordante con los artículos
140 a 142 de la Ley 5ª de 1992, regulan este aspecto, destacándose que no es
ajeno a nuestro sistema jurídico el otorgamiento de una facultad de iniciativa
exclusiva al Gobierno Nacional en algunas materias.
[112] La sesión conjunta de las Comisiones
Permanentes Constitucionales es considerada por la Carta Política, v. gr., en
relación con el proyecto de ley de Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones
(Art. 346 inciso 3, concordante con el artículo 169 de la Ley 5ª de 1992). En
este caso, también por expresa disposición constitucional -transitoria-,
se prevé la sesión conjunta en los temas asociados con la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Igualmente
es posible que el Gobierno Nacional, en asuntos frente a los que no existe
disposición expresa de sesión conjunta por la Constitución, lo solicite, tal
como lo prevé el artículo 163 de la C.P. concordante con el artículo 169.2 de
la Ley 5ª de 1992.
[113] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo
138 de la C.P., las sesiones ordinarias del Congreso se realizan en dos
periodos, que conforman una legislatura, y que se delimitan así: del 20 de
julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio. Ahora bien, según
lo previsto en los incisos 3 y 4 ídem, el Gobierno nacional ostenta la
facultad de citar a sesiones extraordinarias, por el tiempo en que lo señale y
para atender las materias que él someta a su consideración.
[114] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[115] Artículo 45 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia.
[116] Concordante con los artículos 129 a 131 de la Ley 5ª de 1992.
[117] Concordante con los artículos 89, 95 y 116 ibídem.
[118] Concordante con el artículo 116 ibídem.
[119] Concordante con el artículos 117 a 121 ibídem.
[120] Concordante con lo dispuesto en el
artículo 1, literal c), del Acto Legislativo 01 de 2016.
[121] En tal sentido ver, entre otras, las
Sentencias C-025 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-501 de 2001. M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-801 de
2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1147 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-305 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-188 de 2006. M.P. Rodrigo
Escobar Gil; C-822 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo; y C-620 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[122] En la sentencia C-188 de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, se afirmó que: “Para la Corte la expresión ‘materia’ debe interpretarse desde una
perspectiva ‘amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite,
es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el
proceso de formación de la ley” (…)”.
[123] Ver las providencias C-025 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-1185 de 2000. MM.PP. Vladimiro Naranjo Mesa y
Carlos Gaviria Díaz; C-714 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-104 de 2004. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-188 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-016 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; y C-620 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[124] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[125] Conclusión reiterada en las sentencias
C-277 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-094 de 2017. M.P. (e)
Aquiles Arrieta Gómez.
[126] Artículos 163 C.P. y 169 de la Ley 5ª de
1992.
[127] Mandatos vigentes hasta que se profirió
la sentencia C-332 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[128] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[129] M.P. María Victoria Calle Correa.
[130] Arts. 157.1 C.P. y 144 de la Ley 5ª de
1992.
[131] Sobre la escogencia del ponente y demás
aspectos relacionados, ver los artículos 150 a 156 de la Ley 5ª de 1992.
[132] Al respecto ver, entre otras, las
sentencias C-533 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-639 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-305 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-982
de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa; C-621 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; y C-214 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[133] En el mismo sentido, en la sentencia C-408 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se
manifestó que: “24. En cuanto al cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del artículo 160
C.P., debe indicarse que el plazo de quince días entre la aprobación de la
iniciativa en una de las cámaras y el inicio del debate en la otra, no resulta
aplicable debido a que, conforme al procedimiento legislativo especial, el primer
debate tiene lugar en comisiones conjuntas.”
[134] Inicialmente al proyecto de ley, conforme a la secuencia ordinaria,
se le asignó el radicado 202 de 2016 del Senado, procediéndose a su publicación
en la Gaceta del Congreso 1126 de 13 de diciembre de 2016. Esta situación fue
corregida por el Secretario General, en atención a que se invocó el marco del
procedimiento legislativo especial para la paz previsto en el Acto Legislativo
01 de 2016, razón por la cual se le asignó el radicado 01 de 2016 Senado.
[135] Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la ley a de
1992, “por la cual se expiden normas sobre las Comisiones del Congreso de
Colombia y se dictan otras disposiciones”.
[136] Gaceta allegada en medio digital, folio 104 del cuaderno
principal.
[137] Obrante a folios 24 a 42 del cuaderno 1.
[138] Al momento de realizar el estudio sobre
el respeto en el trámite legislativo a los principios de consecutividad e
identidad flexible.
[139] Allegada en medio digital, folio 104 del cuaderno principal.
[140] Véase los folios 124 a 134 del cuaderno principal.
[141] De este trámite también da cuenta la certificación de 30 de enero
de 2017 allegada al expediente por el Secretario de la Comisión Primera
Constitucional Permanente del Senado de la República, visible a folios 108 a
115 del cuaderno principal.
[142] Documento allegado en medio electromagnético visible a folio 104
del cuaderno principal.
[143] De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 3 de 1992, la
Comisión Primera Constitucional Permanente en el Senado está conformada por 19
integrantes, y en la Cámara de Representantes por 35 miembros.
[144] La satisfacción o no de las previsiones sobre quorum y
mayoría será analizada en concreto en el apartado siguiente, atendiendo al
número constitucional de integrantes de una y otra Cámara, así como de las
comisiones.
[145] Concordante con el artículo 120 numeral 2 de la Ley 5ª de 1992.
[146] El Secretario de las Sesiones Conjuntas señaló lo siguiente: “Señor
Presidente en la Secretaría han sido radicadas aproximadamente 50
proposiciones y digo aproximadamente porque siguen llegando, la honorable
Representante Rojas radicó cinco, el Representante Valencia radicó ocho, el
Senador Galán radica dos proposiciones, el Senador Rangel una
proposición, la Senadora Claudia López y la Representante
Lozano once proposiciones, el Representante Roa trece proposiciones, el
Representante Samuel Hoyos cinco proposiciones, el Representante Rodríguez dos
y el Senador Alexander López siete.// Está dado el informe señor Presidente”. (Gaceta del Congreso 06 de 2017).
[147] Sobre el punto, el senador Armando Benedetti manifestó lo
siguiente: “Gracias señor Presidente, mire
Presidente de todas las decenas de proposiciones el gobierno, de las 50
proposiciones, de las cinco decenas de proposiciones que se presentaron por
parte de los colegas el Gobierno le ha dado el aval a cuatro, la primera que es
la del doctor Andrade que se refiere al artículo 1° en donde los que se quiere
es dar más democracia y más participación ciudadana y el texto es recogido del
fallo que hoy salió de la Corte Constitucional con el tema de la
refrendación. // La segunda es una proposición nueva de un artículo nuevo de la
doctora Claudia López, ahí lo que se trata es de fortalecer la contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas otra vez con base en la
condicionalidad y se ajusta al espíritu y al criterio de la integralidad que ha
tenido este proyecto, y hay otras dos que son del doctor Germán Varón; en las
que se dice que cuando los delitos no son amnistiable es esa libertad
condicional anticipada será o esas personas tendrán que ir a la zona veredal
transitoria de normalización. // El hace dos proposiciones modificativas al
artículo 35 y 36, yo le pediría señor Presidente que como cada una de estas
personas que presentaron la proposición intervinieron y explicaron muy
debidamente y muy comedidamente señor Presidente, explicaron en qué consistían
estas proposiciones yo se las acabo de explicar; le propongo señor Presidente
que votemos el artículo nuevo, las tres modificativas con el pliego de
modificaciones como indica el acto legislativo con el título y la pregunta” (Gaceta del Congreso 06 de 2017).
[148] Al estudiar la sujeción o no de este
trámite legislativo a los principios de consecutividad e identidad flexible.
[149] Véase en folios 78 a 89 del cuaderno principal y en el medio
magnético que obra en el folio 105 del mismo cuaderno.
[150] Cfr. folios 90 a 100 del cuaderno 1.
[151] Al analizar el respeto a los principios
de consecutividad e identidad flexible durante el trámite que finalizó con la
expedición de la Ley 1820 de 2016.
[152] Y a la información rendida por el Secretario General del
Senado de la República en certificación de 2 de febrero de 2017, que obra a
folio 137 del cuaderno principal.
[153] Allegada en medio digital, folio 104 del cuaderno principal.
[154] Obrante en medio magnético a folio 37 del cuaderno 1.
[155] Páginas 56 y 57 de la Gaceta del Congreso 41 de 3 de febrero de
2017.
[156] El Secretario aclara que se habían radicado 11 y que, en ese
momento, se habían radicado otras 20 por el partido Centro Democrático.
[157] Remitida en medio magnético que obra a folio 44 del cuaderno 1.
[158] Artículo 1, literal a), del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[159] Literal c) ídem.
[160] Literal d) ídem.
[161] Primer debate: acta 01 del Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, publicada en la Gaceta del Congreso 06 de 18
de enero de 2017. Segundo debate: (i) Plenaria del Senado: acta 01 de 28 de
diciembre de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso 41 de 3 de febrero de
2017; y, (ii) Plenaria de la Cámara: acta 196 de 28 de diciembre de 2016,
publicada en la Gaceta del Congreso 60 de 8 de febrero de 2017.
[162] Artículo 1, literal b), del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[163] Satisfaciendo el requisito previsto en el
artículo 157.1 de la C.P.
[164] De acuerdo con la regla general prevista
en el artículo 145 de la C.P.
[165] Ídem.
[166] Concordante con el artículo 120, inciso
1, literal 2 de la Ley 5ª de 1992.
[167] En la medida en que la estructura de la
Ley ya fue debidamente explicada previamente al iniciar este estudio, la Sala
omitirá reiterar la referencia a artículos particulares.
[168] Esta síntesis no captura la complejidad de la regulación sobre las
conductas cobijadas por la ley. Simplemente indica las materias tratadas. En el
estudio material de constitucionalidad se profundizará en este aspecto.
[169] Gacetas del Congreso No. 1136 y 1137 del 15 de diciembre de 2016.
[170] Gaceta del Congreso No. 06 del 18 de enero de 2017. Corresponde a
la primera de las cuatro proposiciones  presentadas, en este caso por los
congresistas Hernán Andrade Serrano y Armando Benedetti, que recibieron aval
del Gobierno.
[171] Gacetas del Congreso No. 1173 y 1178, ambas del 27 de diciembre de
2016.
[172] Gaceta del Congreso 1136 de 15 de
diciembre de 2016.
[173] Dada la relación entre los artículos 35 y
36, de acuerdo con la Ley 1820 de 2016, el estudio de sujeción a los principios
de consecutividad e identidad flexible se realizará conjuntamente.
[174] Corresponde a la segunda de las cuatro proposiciones que durante el
primer debate, en sesión conjunta, recibió aval del Gobierno Nacional y fue
propuesta por los congresistas Germán Varón, Armando Benedetti y Harry
González.
[175] Corresponde a la tercera de las cuatro
proposiciones efectuadas en la sesión conjunta durante el primer debate que fue
avalada por el Gobierno Nacional, y formulada por los congresistas Germán
Varón, Armando Benedetti y Harry González.
[176] En el texto final corresponde al artículo
48.
[177] En el texto final corresponde al artículo
51.
[178] En el texto final corresponde al artículo
56.
[179] En el texto final corresponde al artículo
60.
[180] Más allá de las discusiones ulteriores sobre la
validez de cada regulación, la expedición de leyes de amnistía fue parte, por
ejemplo, (i) del Acuerdo de Paz de Lomé, suscrito el 7 de julio de 1999 entre
el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido de ese país, y del
Acuerdo Político de Ouagadougou, de 2007, suscrito entre el Gobierno de Costa
de Marfil y las Fuerzas Nuevas. También se adoptaron leyes de amnistía en (ii)
Uruguay, Ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado, No. 15848 de
1986; (iii) El Salvador, Decreto Legislativo No. 486 de 1993; (iv) Perú, Ley de
Amnistía No. 26478 de 1995, entre muchos otros casos.
[181] Es importante recordar que, de acuerdo con lo decidido en sentencia
C-674 de 2017, estas personas, así como los agentes del Estado distintos a los
miembros de la Fuerza Pública, sólo acudirán al Sistema de forma voluntaria.
[182] Acuerdo que hace parte de los anexos del
Acuerdo Final.
[183] “Un primer título relativo a su objeto y principios,
aplicables a todos sus destinatarios.
Un segundo título relativo a las amnistías, indultos y
otros tratamientos penales especiales.
Un tercer título relativo a los tratamientos penales
especiales diferenciados para agentes del Estado.
Y un cuarto título relativo a disposiciones finales,
aplicables a todos sus destinatarios.
Los cuatro títulos antes indicados constituirán un
mismo proyecto de ley inescindible.”.
[184] “ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el
Congreso de la República regulará las siguientes materias: // Derechos y deberes fundamentales de
las personas y los procedimientos y recursos para su protección; // Administración de justicia; // Organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones
electorales; // Instituciones y
mecanismos de participación ciudadana; //
Estados de excepción”. // Adicionado por el Art. 4,
Acto Legislativo 2 de 2004. “La igualdad electoral entre los candidatos
a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la
ley.” // Adicionado por el Art. 2, Acto
Legislativo 2 de 2012.
“Las materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la
Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo.”
[185] La reserva de regular ciertas materias
tiene como finalidad “dar cabida al establecimiento de conjuntos normativos
armónicos e integrales, caracterizados por una mayor estabilidad que la de las
leyes ordinarias, por un nivel superior respecto de éstas, por una más exigente
tramitación y por la certeza inicial y plena acerca de su constitucionalidad”.
Sentencia C-425 de 1994. M.P. José Gregorio Henández Galindo. Reiterada por las
sentencias C-870 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;  C-233 de 2014.
M.P. Alberto Rojas Ríos; C-406 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y
C-965 de 2012. M.P. (e) Alexei Julio Estrada.
[186] Ver, entre otras, C-011 de 1994. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-381 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-877 de 2005. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[187] “[…] esta Corporación entiende que el legislador goza,
en principio, de la autonomía suficiente para definir cuáles aspectos del
derecho deben hacer parte de este tipo de leyes. Sin embargo, debe señalarse
que esa habilitación no incluye la facultad de consagrar asuntos o materias
propias de los códigos de procedimiento, responsabilidad esta que se debe
asumir con base en lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 150, superior, es
decir, a través de las leyes ordinarias. Con todo, debe reconocerse que no es
asunto sencillo establecer una diferenciación clara y contundente respecto de
las materias que deben ocuparse uno y otro tipo de leyes. Así, pues, resulta
claro que […] no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la
administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley
estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución del
numeral 2º del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código que en la
actualidad regule el ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la
materia se realice, deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de
la Carta. || Lo expuesto no significa que, de manera automática, cualquier
asunto que se incluya en el presente proyecto de ley que de una u otra forma se
relacione con procedimientos legales deba retirarse del ordenamiento jurídico.
Esa decisión dependerá del análisis de cada caso en particular, esto es, de una
labor de concretización que adelantará la corte para definir, a la luz de la
Constitución, si en cada uno de los eventos que se analicen se amerita o n que
la ley estatutaria se ocupe de regular aspectos que, en primera instancia, son
de naturaleza procesal”
Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[188] Esta Sala hace parte de una nueva jurisdicción,
transitoria y especial, que fue creada mediante Acto Legislativo 01 de 2017, y
cuyos aspectos estructurales se discuten actualmente dentro del trámite de la
Ley estatutaria de la JEP, en el Congreso de la República. La JEP incorpora un
Tribunal para la Paz y tres Salas, con diversas funciones, así que la ley
objeto de control no desplazó el Legislador estatutario en la definición de los
elementos esenciales de la JEP. Únicamente, en atención a la urgencia de aplicar
ciertos contenidos de la ley, y a dar claridad a los futuros beneficiados,
previó una regulación inicial para la SDSJ.
[189] Entre estas, el Marco Jurídico para la Paz o la Ley de víctimas y
restitución de tierras (Ley 1448 de 2011). El conjunto de normas derivadas del
Acuerdo Final debe plasmarse en un Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y no Repetición.
[190]“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios.”
[191] Ley 5 de 1992. Artículo 117, numeral 3. Mayoría calificada. Las decisiones se
toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros.
[192] Acerca de la
tipología de las mayorías previstas para la adopción de diversas decisiones,
dijo la Corte en sentencia SU-221 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado: “20.6. Otra tipología de mayorías se construye a partir de la cantidad
de votos que se deben acumular para aprobar la decisión. En líneas generales es
posible identificar, al menos, cuatro tipos de mayorías: calificada, absoluta,
simple, o relativa. La jurisprudencia y la doctrina explican, en general, lo
que significa cada una de las categorías que vamos a reseñar.//
20.6.1.
Primero, la más estricta, es la mayoría calificada que
requiere la aprobación de dos tercios (2/3) de los miembros de la Corporación.
Por ejemplo, ella se encuentra en el artículo 150 núm. 17 de la Carta, que da
al Congreso la facultad de “conceder, por mayoría de los dos tercios de los
miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública,
amnistías o indultos generales por delitos políticos”. //
20.6.2.
Segundo, la mayoría absoluta que hace referencia a la mitad
más uno de los votos de los integrantes de una Corporación, es decir, la mitad
más uno de los votos de quienes pueden ejercer el voto, tal y como lo exige el
artículo 153 de la Constitución que dispone: “la aprobación, modificación
o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los
miembros del Congreso (…)” O también en el artículo 150 núm. 10 y el
artículo 151. //
[…]  Con
base en lo anterior, es importante precisar qué ocurre en las corporaciones
públicas cuando el total de los integrantes es un número impar, y,
por consiguiente, la mitad no es un número entero sino
un número con decimal.  Siguiendo el caso de la citada sentencia, en un total de 161 miembros
(número impar), en estricto sentido, la mitad es 80,5 (número con decimal).
Para determinar cómo se calcula el porcentaje de la mayoría, esta Corporación
ha precisado que basta con aproximar la mitad aritmética al siguiente número
entero. En este caso, basta con aproximar 80,5 a 81. De acuerdo con la sentencia
C-784 de 2014, lo relevante para constatar el porcentaje de la mayoría es
que ésta agrupe más de la mitad de los votos. En consecuencia, cuando la mitad
aritmética es un número con decimal, la mayoría la constituye el número entero
superior. Así, si la mitad es 80,5, la mayoría absoluta respecto de 161
integrantes de la corporación, se obtiene con 81 votos, que son más de
la mitad de los votos.//
[…] Así pues, frente a un total de 161 votos, el respaldo obtenido por
81 votos, nunca será superado por la oposición, que como máximo será de 80
votos. En ese sentido, no se requiere sumar un voto a la cifra de la mitad de
los integrantes, pues la aproximación al número entero superior es suficiente
para evidenciar que la opción que obtuvo tal mayoría, contó más respaldo que
cualquier otra opción.  //
20.6.3.
Tercero, en un nivel intermedio de exigencia, está la mayoría simple que se
toma con la mitad más uno de los asistentes, así reduce
el parámetro de la mayoría absoluta porque las decisiones no se toman por todos
aquellos quienes tienen capacidad de tomarla, sino quienes efectivamente
participan. Ejemplo de este tipo de mayoría puede encontrarse en el artículo
161 de la Constitución, que señala que, a falta de acuerdo en la conciliación
de los textos entre las cámaras del Congreso, se definirá por mayoría.//
20.6.4.
Cuarto, en un menor nivel de exigencia, está aquella que hace referencia al
“mayor número de votos”, sin que se trate de la mitad más uno, que está
presente, por ejemplo, en un apartado del artículo 190 de la Carta que
sostiene (…) se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres
semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren
obtenido las más altas votaciones”. Esta modalidad ha sido denominada
por la jurisprudencia administrativa como mayoría relativa. Y si
bien es adecuado traer la categoría para esclarecer dudas sobre la aplicación
de las mayorías, este no es un concepto que haya estado en el centro de la
discusión, o de los debates de las mayorías constitucionales, pues en los
contados eventos en los que la Constitución se refiere a esa posibilidad no lo
denomina como mayoría, sino como mayor número de votos. No
obstante, por razones de clarificación conceptual, siempre es relevante
explicar estos diferentes tipos de mayorías conforme a la jurisprudencia
constitucional y administrativa.//
En
todos estos casos, como se observa, los elementos clave para determinar este
tipo de mayorías son: el parámetro y/o el porcentaje. El parámetro, es el total
de votos sobre el cual se contabiliza, a saber, miembros o asistentes. Y el
porcentaje, es el nivel mínimo que debe obtener una opción para ser ganadora,
sobre ese total de votos, esto es la mitad más uno (o 50%+1), 2/3, o sólo un
voto más que la mayor votación” (Negrillas del original).
[193] La Sala utiliza las expresiones “mayores” y “menores” como
recurso expositivo, y con el fin de ilustrar que los beneficios que comportan
mayores consecuencias jurídicas son la amnistía, el indulto y la renuncia a la
persecución penal. Esto no implica que los segundos sean de poca importancia.
[194] En criterio del Presidente del Senado
este conjunto de normas derogaron el artículo 66 transitorio, correspondiente
al Marco Jurídico para la Paz por dos razones. Primero, porque modificaron tres
aspectos sustanciales del mismo la JEP asumió funciones de la Fiscalía en el AL
01 de 2017, se modificó la estrategia de priorización y selección y, además, no
se previó la necesidad de una ley estatutaria para las amnistías, indultos y
tratamientos penales diferenciados. Segundo, la finalidad de la reserva
prevista en el MJP era dotar de estabilidad estas normas dándoles jerarquía
supra legal; sin embargo, esta se encuentra satisfecha dado que por vía rápida
se han implementado reformas constitucionales que cumplen esa función. Además
de lo expuesto en el cuerpo de la sentencia, la Sala observa que el marco para
la paz fue expedido precisamente al inicio de este proceso de paz y que toma en
consideración ciertos contenidos de los derechos de las víctimas, elementos
sobre los que no se percibe ningún intento de derogatoria (ni expresa, ni
tácita).
[195] Como se indicó, el Presidente del Congreso va más allá que otros
intervinientes, pues considera que, al hallarse derogado el MJP, y en virtud de
lo acordado en la negociación del AF y de la expedición de diversos actos
legislativos (especialmente el 01 de 2016), el Congreso podía incluso tramitar
la ley como ordinaria, sin la mayoría calificadaa del artículo 150.17 de la
Constitución.
[196] Sentencia C-011 de 1994. M.P. Alejandro
Martínez Caballero, en la que la Corte sentó las bases sobre el control de las
leyes estatutarias. Esta afirmación fue la premisa central del análisis de la
norma que ordena que el trámite de estas leyes se realice en una legislatura
incluye el estudio automático de constitucionalidad.
[197] Ver, entre muchas otras, sentencias SU-037 de 1999. M.P. Alfredo
Beltrán Sierra; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-704 de 2006. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa;
y C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[198] Sentencias T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y C-389
de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[199] Sentencia SU-039 de 1997. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[200] Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[201] Si bien el Convenio 169 de 1989 habla de “pueblos indígenas y
tribales” y, en Colombia no existen comunidades que se afirmen tribales, la
Corporación consideró, desde la sentencia C-169 de 2001, que pueblos indígenas
y comunidades negras comparten condiciones de vulnerabilidad, así como la
voluntad de considerarse pueblos cultural y étnicamente diferenciados, así que
debían aplicarse a ambos grupos estos derechos, en lo que sean compatibles con
las características de cada pueblo. Actualmente, la jurisprudencia consolidada
del Tribunal hace referencia, como destinatarios de los derechos derivados de
la identidad y la diversidad étnica, a pueblos indígenas, comunidades negras o
afrodescendientes, comunidades o pueblos de palenque, al pueblo raizal y al
pueblo gitano o rom.
[202] Para una descripción del conjunto de subreglas que guían la
consulta previa, se remite a la sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, donde se efectuó una sistematización adecuada de la
jurisprudencia constitucional; y a las sentencias C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar
Gil; C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-196 de 2012. M.P. María
Victoria Calle Correa; y C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, en el
plano del control abstracto de constitucionalidad.
[203] MP Rodrigo Escobar Gil
[204] MP Luis Ernesto Vargas Silva
[205] MP Luis Ernesto Vargas Silva
[206] MP Gloria Stella Ortiz Delgado
[207] MP Luis Ernesto Vargas Silva
[208] Comunicado de prensa 55 de 2017:  B. (…)
La Corte determinó, sin embargo, que el inciso segundo del artículo
9o debe declararse inexequible por desconocimiento del derecho a la consulta
previa de las comunidades indígenas.
[209] Idem: El artículo
transitorio 9 del artículo 1 del AL 01/17: Manifestó la Corte que
el régimen en materia de resolución de conflictos de competencia
entre la Jurisdicción Especial para la Paz y cualquier otra
jurisdicción, incluyendo la indígena, sustituye la independencia
judicial. En efecto, las reglas establecidas en el artículo transitorio 9
del artículo 1 del mencionado Acto Legislativo suponen que la resolución
del conflicto de competencias queda radicado en el Presidente de una de las
jurisdicciones, en este caso el de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Al respecto, afirmó la Corte que ello se opone radicalmente a la
imparcialidad, elemento constitutivo de la separación de poderes, en
tanto elimina la posibilidad de que una autoridad judicial imparcial resuelva
la controversia, en un asunto importante para víctimas y procesados. Por
lo demás, señaló la Corte que la declaratoria de
inexequibilidad de la mencionada disposición, se da en el entendido de
que los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la
Paz y las demás jurisdicciones se resuelven mediante los mecanismos
generales dispuestos en la Constitución y la ley.
[210] De acuerdo con el
artículo 256, numeral 6, Superior, estos conflictos los resuelve el Consejo
Superior de la Judictatura. Sin embargo, a través del Acto Legislativo 02 de
2015, se dispuso el tralado de esta función a la Corte Constitucional, una vez
sean nombrados y elegidos los comisionados de la Comisión Superior de Justicia.
ARTICULO 241. A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones:
[…] 11. <Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo
texto es el siguiente:> Dirimir los conflictos de competencia que ocurran
entre las distintas jurisdicciones.
[211] La Corte Constitucional, en pronunciamientos recientes, ha
calificado como eje fundamental de la Constitución, así como de la cláusula del
Estado social y de derecho, el respeto, garantía y protección de los
derechos, entre otras, en las sentencias C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Su fundamento
deviene del preámbulo y los Arts. 1, 2, 5, 86, 87, 88, 93, 94, 215-2, 229 y
241-1 de la C.P.
[212] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[213] Ver, Artículos 5 (primacía, sin discriminacion alguna, de los
derechos inalienables de la persona), 93 (bloque de constitucionalidad), 94 (no
taxatividad de los derechos y garantías), 214 (imposibilidad de suspender
derechos y libertades fundamebtales en estados de excepción) de la Carta
Política; así como las sentencias C-587 de 1992. M.P.
Ciro Angarita Barón y C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[214] Tal como se afirmó en la Declaración de Viena, aprobada por la
Conferencia mundial de los derechos humanos el 25 de junio de 1993.
[215] Las obligaciones, en general, pueden ser
de respeto, protección y garantía.
[216] Esto implicó abandonar la idea de que a derechos de “libertad” le
sucedían obligaciones de abstención -acciones negativas-, mientras que a los
derechos “prestacionales” –económicos y sociales- le sucedían
obligaciones afirmativas –acciones positivas-, con las consecuencias que para
la justiciabilidad aparejaba dicha comprensión. Al respecto ver, entre
otras, las sentencias T-016 de 2007. M.P. Antonio Humberto Sierra Porto y T-760
de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[217] Ver sentencias T-227 de 2003. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-313 de 2014. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[218] El recurso a la ley penal parte de la consideración
de que la amenaza o la lesión de los bienes protegidos produce un daño
particular en la víctima o afectado y, además, un daño público o social. Al
respecto, este Tribunal sostuvo, en la sentencia C-1149 de 2001. M.P. Jaime
Araújo Rentería, que el “delito es siempre un hecho que perjudica a la
comunidad”. Ahora bien, recurrentemente desde la teoría jurídica y la
dogmática penal, el recurso a la sanción penal se justifica en la necesidad por
preservar la convivencia en la comunidad, buscando un efecto disuasivo,
especial y general, y una adecuada reincorporación del infractor. Al respecto,
en la sentencia C-647 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se consideró que: “[l]a necesidad de la pena
exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y
pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e
intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las
disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición
reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de
tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del
autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo,
ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en
el desarrollo económico, político, social y cultural.”
[219] La decisión legislativa tomada en el
marco de la formulación de la política criminal del Estado de configurar, por
ejemplo, delitos querellables implica que, pese a la presunta comisión
de un punible, el Estado no pueda adelantar de oficio su deber si así no lo
permite el afectado (artículos 74, 76 y concordantes del Código de
Procedimiento Penal). La aplicación del principio de oportunidad, recogido
constitucionalmente en el artículo 250 tras la reforma promovida en el Acto
Legislativo 3 de 2002, es otro buen ejemplo de la afirmación inicial.
De manera especial, por ser materia central de esta
decisión, también es oportuno advertir que la Corte Constitucional ha
considerado que la regla general de investigar, juzgar y sancionar derivada del
artículo 250 de la C.P., tiene una excepción en el artículo 150.17 ibidem,
esto es, en la potestad conferida al Congreso de la República para conceder
amnistías e indultos generales por la comisión de delitos políticos y conexos
(Ver, entre otras, la sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejìa y otro).
[220] Aprobado mediante la Ley 74 de 1968, y
cuya inclusión en el bloque de constitucional en sentido estricto ha sido
reconocida por esta Corte desde temprana jurisprudencia, al respecto ver la sentencia
C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[221] Aprobada el 29 de marzo de 2004, tras el
80º periodo de sesiones- CCPR/C/21/Rev.1(Add.13 de 26 de mayo de 2004.
[222] Sobre la comisión del delito de tortura
- violación al artículo 7 del Pacto-, en la Observación General 20 el Comité
afirmó que las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de
los estados de investigar y garantizar la no repetición, “[l]os Estados no
pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva,
incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible.”
[223] En términos similares, este panorama
normativo e interpretativo frente al deber de investigar, juzgar y sancionar,
por un lado, y los derechos de las víctimas, por el otro, se refuerza frente a
algunas conductas con los siguientes instrumentos: (i) la Convención para la
prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948, artículos I, IV, V, VI
y VII; (ii) la Convención Internacional sobre la represión y el castigo del
crimen de Apartheid de 1973, artículo IV, V y XI; (iii) la
Convención contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes
de 1984, artículos 2, 4, 5, 6, 7, 14, entre otros, y (iv) la Convención
para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada de
2006, artículos 3, 4, 5  y siguientes.
[224] “Artículo 1. Obligación de respetar los Derechos. 1. Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.”
[225] “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno. Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.”
[226] Aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Su
pertenencia al bloque de constitucionalidad también ha sido reconocida por
parte de esta Corte desde temprana jurisprudencia. Sentencia C-127 de 1993.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[227] Sobre el contenido de esta obligación ver
el caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 4 de julio de
2007. Párrafo 57.
[228] “Artículo 8.  Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (…)”.
[229] Artículo 25.  Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales. (…)”.
[230] Garantía similar se prevé en el artículo
7 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y en el artículo
13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales.
[231] Aprobada mediante la Ley 409 de 1997.
[232] Aprobada mediante la Ley 707 de 2001.
[233] Aprobada mediante la Ley 248 de 1995.
[234] En la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha utilizado recurrentemente la expresión
“investigar, juzgar y, en su caso, sancionar”. Sobre el alcance
de la expresión destacada, doctrinariamente, se ha afirmado que: “la jurisprudencia [Interamericana]constante de la Corte
indica que procede investigar, juzgar y, en su caso, sancionar. Es decir, no se
hace énfasis en el castigo carcelario o en la “pena penal”, pues lo fundamental
es que se haya adelantado una investigación y juicio en forma diligente y
dependerá, en cada caso, según lo que se derive de cada proceso, que el
conjunto de elementos permita o no aplicar una sanción penal.” Parra Vera,
Oscar. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra
la impunidad: algunos avances y debates” en Revista Jurídica de la Universidad
de Palermo. Ano 13, No. 1. Noviembre de 2012. Pág. 31.
[235] El deber de investigar y sancionar las violaciones de derechos
humanos fue reconocido por la Corte desde sus primeros pronunciamientos, como
ocurrió al abordar el primer caso contencioso por desaparición forzada, caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. La
Corte Interamericana, además, ha reiterado que el deber de investigar constituye
una medida positiva que el Estado debe adelantar  para garantizar los derechos
reconocidos en la Convención.
[236] Caso la Cantuta Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de noviembre de
2006. Párrafo 110. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo.
Sentencia de 11 de mayo de 2007. Párrafo 156. Caso Tenorio Roca y otros Vs.
Peru. Fondo. Sentencia de 22 de junio de 2016. Párrafo 167.
[237] Caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El
Salvador. Fondo. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Párrafo 257. Caso Manuel
Cepeda Vargas Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Párrafo
118.
[238] Obstáculos dentro de los cuales figuran leyes de amnistías e
indultos generales e incondicionales, prescripciones (ver casos Heliodoro
Portugal Vs. Panamá y Gelman Vs. Uruguay), excluyentes de responsabilidad,
abusos irregulares de instituciones procesales de derecho interno (caso Masacre
de Las Erres Vs. Guatemala), entre otros.
[239] Caso Tenorio Roca
y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 22 de junio de 2016. Párrafo 176.
[240] Esto implica la garantía de un plazo
razonable, cuyos criterios de determinación han sido objeto de pronunciamientos
por parte de la Corte Interamericana, entre otros casos, en el caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 22 de junio de
2016. Párrafo 238.
[241] Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 26 de
mayo de 2010. Párrafo 117.
[242] Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 27 de
abril de 2012. Párrafo 129.
[243] En el caso de la Masacre de la Rochela
Vs. Colombia se debatió por los representantes, la Comisión Interamericana y el
Estado la puesta en marcha, dentro de un contexto transicional, de la Ley de
alternatividad penal -975 de 2005-, que podía beneficiar a personas
involucradas en los hechos que se estaban juzgando en dicha oportunidad por la
Corte. Sobre la proporcionalidad de la pena, en el párrafo 196 de la Sentencia
de 11 de mayo de 2007, se afirmó que: “la respuesta que el Estado atribuye a
la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien
jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se
debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos.”
Y, agregó, “Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena
deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la
Convención”.
[244] En el caso Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de
8 de julio de 2004, la Corte Interamericana se refirió al alcance del concepto
de impunidad -con fundamento en lo sostenido en casos anteriores- en los
siguientes términos: “la falta en su conjunto de investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
derecho protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la
obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles
ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de
derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares.”
La Corte Interamericana ha reiterado invariablemente que la impunidad propicia
la repetición de las violaciones de derechos humanos y a indefensión de las
víctimas.
[245] Por ejemplo, en el caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de
14 de marzo de 2001; y, recientemente en el caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 22 de junio de 2016.
[246] Como el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Fondo. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006.
[247] V. gr., en el caso Masacres de el
Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo. Sentencia de 25 de octubre de
2012.
[248] Aunque por las dinámicas de los
conflictos es difícil establecer clasificaciones definitivas en torno a ellos,
los casos de Perú y Chile analizados por la CorteIDH se caracterizaron por la
existencia de gobiernos dictatoriales, mientras que en el caso del Salvador el
conflicto armado interno adquirió una caracterización similar a la del caso
colombiano.
[249] Un análisis extenso de los pronunciamientos proferidos por
dicha Corporación puede encontrarse, entre otros pronunciamientos, en las
sentencias C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y otros; y C-579 de
2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub.
[250] Tal como lo afirmó en el caso Barrios
Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001, oportunidad en la que
consideró que las leyes de amnistía 26479 y 26492 carecían de efectos.
[251] Fondo. Sentencia de 25 de octubre de 2012.
[252] El Acuerdo Final se suscribió el 16 de
enero de 1992, en el Castillo de Chapultepec de Ciudad de México D.F.
[253] Por ejemplo, la regla según la cual las
violaciones a derechos humanos por parte de miembros de las fuerzas armadas no
deben conferirse a autoridades judiciales militares.
[254] Casos Anzualdo Castro Vs. Perú, Fondo. Sentencia de 22 de
septiembre de 2009. Párrafo. 183; y, Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)
Vs. Brasil. Fondo. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Párrafo 257.
[255] Caso de la Masacre de la Rochela Vs.
Colombia. Fondo. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Párrafo 195.
[256] El cual debe ser público con el objeto,
además, de garantizar el derecho a la verdad de la sociedad. Caso García y
Familiares Vs- Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Párrafo
197 (parte final).
[257] Caso Anzualdo castro Vs. Perú, Fondo.
Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Párrafo 119.
[258] Casos Masacres de Río Negro Vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Párrafo 259; y,
Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 4 de julio de 2007.
Párrafos 128 y 129.
[259] La Corte Interamericana también ha fijado
algunos criterios para que las comisiones de la verdad constituyan verdaderos
mecanismos en defensa del derecho a la verdad, y como medida de reparación. Ver
el Caso Gómes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Fondo. Sentencia
de 24 de noviembre de 2010. Párrafo 297.
[260] Caso Tenorio Roca y otros vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 22 de junio de 2016, Párrafo 243.
[261] Un estudio detallado sobre la evolución de la determinación y
alcance de la reparación en la Corte Interamericana puede verse en la
sentencia C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[262] Íb. Párrafos 260 y 261. Casos de la Masacre de la Rochela
Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Párrafo 198; y, La
Cantuta Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Párrafos 200 a
203.
[263] La selección de los documentos a los que
se refiere este apartado obedece a varios motivos: (i) fueron el resultado
(específicamente los dos primeros) de largos procesos de investigación, a cargo
de expertos en procesos de justicia transicional y en los que para su
formulación se tuvieron en cuenta experiencias de superación de situaciones de
conflicto de diferentes países (en el caso de los Principios referidos en la
Resolución 60/147, el trabajo duró aproximadamente 16 años, con la
participación de expertos, los Estados, organizaciones Internacionales y ONG);
(ii) se profirieron en el seno de la Organización de Naciones Unidas; (iii) han
sido referidos (especialmente los dos primeros) en otras decisiones por parte
de la Corte Constitucional, con miras a ilustrar el contenido de las
obligaciones del Estado en materia de lucha contra la impunidad y DDVV (v. gr.
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); y, (iv) fueron mencionados por algunos intervinientes dentro de
las etapas de participación del proceso de constitucionalidad. Debe tenerse en
cuenta, además, que estos documentos no crean deberes estatales o posiciones de
derechos de las víctimas diferentes a aquellos que se derivan de los
instrumentos internacionales vinculantes para el Estado.
[264] E/CN.4/2005/102/Add.1.
[265] Principios 2 a 18.
[266] Debe precisarse que en este documento se
recogen de manera amplia criterios para el adecuado funcionamiento de las
comisiones de la verdad: establecimiento y función de las comisiones de la
verdad; garantías de independencia, imparcialidad y competencia; delimitación
del mandato de la comisión; garantías relativas a las personas acusadas;
garantías relativas a las víctimas y a los testigos que declaran a su favor;
recursos adecuados para las comisiones; función de asesoramiento de las
comisiones; y, publicidad de los informes de las comisiones, entre otros
aspectos.
[267] Principios 19 a 30.
[268] En el acápite de definiciones, este
documento entiende por delitos graves conforme al derecho internacional: “…
comprende graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho
internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho
internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones
de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme
al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional
exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las
desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud.”
[269] En el documento también se efectúa una
restricción a la concesión de amnistías en tratándose de hechos ocurridos en el
ejercicio pacífico del derecho a la libertad de opinión y de expresión. La Ley
1820 de 2016 prevé un presupuesto que tiende a tales supuestos, no obstante a
tal acápite del Contexto se remite la Sala.
[270] Adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
[271] Este documento tiene por objeto “indicar
los principios básicos que deben orientar al personal de las Naciones Unidas
cuando debe evaluar proyectos de amnistía que puedan ser incompatibles con el
derecho internacional y la política de las Naciones Unidas”. Introducción.
[272] Advierte que diversos tratados
internacionales, incluidos los estatutos de tribunales internacionales y
penales híbridos desde Nuremberg se han ocupado de esta categoría.
[273] Tal como lo ha sostenido la Corte
Constitucional, entre otras en las Sentencias C-240 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo y C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, los
Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
[274] Las normas 158 y 159 del derecho
internacional humanitario consuetudinario del CICR sostienen, respectivamente, lo
siguiente: “Los Estados deberán investigar los crímenes de guerra
presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en
su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Deberán asimismo
investigar otros crímenes de guerra que sean de su competencia y encausar, si
procede, a los imputados.” // Cuando hayan cesado las
hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la
amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado
no internacional o a las personas privadas de la libertad por razones relacionadas
con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber
cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.”
[275] “[E]s decir, las obligaciones de investigación y juzgamiento son
inexcusables por causa del conflicto. Lo anterior no impide que bajo ciertas
condiciones, el Congreso adopte leyes de amnistía e indulto, pero sin
desconocer los parámetros fijados en la Constitución y el derecho internacional
pertinente.” C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[276] En la providencia C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que efectuó
el control de constitucionalidad sobre el Estatuto de Roma, sostuvo que: “La
Corte Penal Internacional ha sido creada por un estatuto que cuenta dentro de
sus propósitos medulares evitar la impunidad de los detentadores transitorios
de poder o de los protegidos por ellos, hasta la más alta jerarquía, y
garantizar la efectividad de los derechos de las víctimas y perjudicados a
conocer la verdad, a obtener justicia y a recibir una reparación justa por los
daños que dichas conductas les han ocasionado, a fin de que dichas conductas no
se repitan en el futuro.”
[277] Delitos de competencia de la Corte Penal
Internacional (artículo 5.1.), en los términos allí referidos.
[278] Según lo sostenido por Gerhard Werle y Florián Jessberger,
la razón de esta omisión radica en la imposibilidad de ponerse de acuerdo en
las discusiones que culminaron con la expedición del Estatuto. “Tratado de
Derecho Penal Internacional”. 3ª Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2017.
Párrafo 253. Pág. 176. En el informe del Comité Preparatorio sobre el
establecimiento de una Corte Penal Internacional, A/CONF.183/2/Add.1 del 14 de
abril de 1998, la discusión sobre las causales de inadmisibilidad, el entonces
artículo 15, se dejó constancia que debería abordarse lo relacionado con la
concesión de indultos o amnistías: “ … en las disposiciones
del artículo 15 también debía hacerse referencia, de manera directa o
indirecta, a los casos en que el juicio culminaba en condena o absolución, así
como la suspensión de un juicio y quizá también el otorgamiento de indultos o
amnistías. Numerosas delegaciones opinaron que el artículo 18, en su redacción
actual, no abordaba adecuadamente dichas situaciones a los fines de la
complementariedad. Se convino en que dichas cuestiones deberían examinarse
nuevamente a la luz de las revisiones posteriores del artículo 18, a fin de
determinar si la referencia al artículo 18 era suficiente o si era preciso
ampliar el texto del artículo 15 con objeto de abordar dichas situaciones.”
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/101/08/PDF/N9810108.pdf?OpenElement
[279] Ibídem.
[280] Fiscal c. Anto Furundzija, caso No.
IT-95-17/1-T, fallo de 10 de diciembre de 1998, párr.. 155. Citado en
Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un
conflicto - Amnistías. Naciones Unidas. 2009. Pág. 11.
[281] Fiscal c. Morris Kallon y Fiscal c. Brima
Bazzy Kamara, párrs. 70 y 67. Citado en Instrumentos del Estado de Derecho para
sociedades que han salido de un conflicto - Amnistías. Naciones Unidas. 2009.
Pág. 30.
[282] Para efectos de esta exposición, y sin
desconocer el nexo de instrumentos vinculantes para el Estado con el orden
interno, el acápite hará referencia a disposiciones constitucionales en estricto
sentido y a la construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el
deber de investigar, juzgar y sancionar, y los derechos de las víctimas.
[283] En la sentencia C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar
Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte Constitucional resolvió la
demanda de inconstitucionalidad sobre algunos artículos de la Ley 975 de 2005, por
la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a
la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios. En esta oportunidad la Sala Plena advirtió que aunque no se
hubieran construido estándares sobre los derechos de las víctimas en contextos
de transición, sí había fijado varios criterios en el marco constitucional de
normalidad; los cuales eran aplicables en este caso dado que la transición no
suspendía la Constitución. Al respecto precisó: “Tales parámetros tienen que
ver con los derechos de las víctimas a la justicia, verdad, reparación y no
repetición … las condiciones en que pueden ser concedidas las amnistías o
indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos
delitos, y la necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro
del proceso penal se establezcan no solo a favor del procesado sino también de
las víctimas, cuando el delito constituye un grave atentado en contra de los
derechos humanos o del derecho internacional humanitario.”
[284] Por ejemplo, la Ley -975 de 2005- de alternatividad penal en el
marco del proceso de reincorporación de miembros de grupos armados al margen de
la ley, previó los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la
reparación en los artículos 6 a 8 [esta normativa fue modificada por la ley
1592 de 2012]. La Ley 1448 de 2011, “por la cual se dictan medidas de
atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones”, también delimita el alcance
general de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral
[artículos 23 a 25].
[285] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett. En esta providencia la Corte analizó la demanda de
inconstitucionalidad incoada contra el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, que
prevé la figura de la parte civil dentro de la actuación penal como mecanismo
para obtener el restablecimiento y resarcimiento del daño ocasionado por la
conducta punible. Sobre la misma figura, pero en el campo de la justicia penal
militar (artículos 305 de la Ley  522 de 1999 y otros), la Corte se pronunció
en la sentencia C-1149 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
En la sentencia C-178 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, se hizo también referencia expresa a las víctimas al analizar la
constitucionalidad de los artículos 578 y 579 de la Ley 522 de 1999 sobre los términos
aplicables para la investigación y juzgamiento de algunos delitos. Al respecto,
se afirmó que: “[e]n materia penal militar la
determinación de la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es una
de las finalidades de la administración de justicia que si bien debe cumplirse
evitando dilaciones injustificadas, no se alcanza cuando se establecen términos
procesales que recortan el ejercicio del derecho de defensa del sindicado
denegando la justicia que el procesado y las víctimas del delito demandan; que
impiden establecer con claridad la verdad de los hechos que se estudian en la
etapa de instrucción o en el juicio, circunstancia que incluso puede aumentar
los niveles de impunidad en materia delictiva; o que niegan el derecho a
obtener una reparación por parte de las víctimas.”
[286] Al respecto, se indicó en tal decisión:
“Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito
nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un
delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se
le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además
tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se
haga justicia. (…).”
[287] “De tal manera que la víctima y los
perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación
pecuniaria. Algunos de su intereses han sido protegidos por la Constitución de
1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada
en el presente proceso:// 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de
conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y
la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves
violaciones de los derechos humanos .// 2. El derecho a que se haga justicia en
el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. // 3. El
derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una
compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la
víctima de un delito.” // Antes de esta decisión,
la Corte ya había afirmado que el derecho de las víctimas excedía el campo
indemnizatorio: ver, entre otras, las sentencias C-740 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Galvis y C-1149 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[288] Constituyen referente principal de este análisis los
siguientes pronunciamientos: (i) C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002 “por
medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, (…)” (ii) C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda y otros,
que decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunas
disposiciones de la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones
para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de
la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional
y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.” (iii) C-771 de
2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que atendió la demanda de
inconstitucionalidad invocada contra algunas  disposiciones de la Ley 1424 de
2010, “por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que
garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de
grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se
dictan otras disposiciones.” (iv) C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el
artículo 1 (parcial) del Acto legislativo 01 de 2012 “por medio del cual se
establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del
artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
(v) C-577 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica, que atendió la demanda de
inconstitucionalidad sobre el artículo 1 (parcial) y 3 del Acto legislativo 01
de 2012. (vi) C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, que analizó la
constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 1592 de 2012 “por
medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 (…)”.
Igualmente,
en la medida en que en varios pronunciamientos este Tribunal ha venido
destacando de manera general el alcance de los derechos a la verdad, la
justicia y la repetición con garantías de no repetición, en esta oportunidad el
enfoque tendrá por objeto precisar algunos lineamientos derivados de los
estudios que ha hecho la Corte con anterioridad. Además de los pronunciamientos
referidos en el párrafo anterior ver, entre otras, las sentencias (i) C-1033 de
2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, (ii) C-095 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; (iii) C-250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; (iv) C-253A de
2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; (v) C-715 de 2012. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; (vi) C-781 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa;
(vii) C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; (viii) C-286 de 2014.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y (ix) C-161 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[289] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[290] En la sentencia C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández, se afirmó que uno de los componentes
del derecho a la justicia es que se haga justicia, “este derecho
involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el derecho a
participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el Estado
democrático debe ser eminentemente participativo.”
[291] Ver las sentencias C-579 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chlajub, y C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[292] En la sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte
realizó un balance en este sentido al analizar la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2012, específicamente de su artículo 1º. En dicha providencia
se fijaron algunas pautas a tener en cuenta como la participación de las
víctimas para la definición clara y pública de los criterios de priorización y
selección, así como el otorgamiento de recursos efectivos que les permitan
cuestionar la decisión de no seleccionar su caso.
[293] Varias decisiones proferidas con anterioridad a la providencia C-579
de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ya se habían pronunciado sobre el
alcance de las amnistías. Por ejemplo, en la C-578 de 2002. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, [que se pronunció sobre la constitucionalidad del Estatuto de
Roma] se afirmó que eran válidas frente a delitos políticos, con el
reconocimiento de la respectiva indemnización, y agregó que: “no [se] admiten
auto amnistías, amnistías en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra
modalidad que impida a las víctimas el ejercicio de un recurso judicial
efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
En la sentencia C-370 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda y otros, se afirmó que “4.9.11.7.
Las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas
como instrumentos compatibles, en ciertas condiciones como la cesación de
hostilidades, con el respeto al Derecho Internacional Humanitario, siempre y
cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la justicia”.
[294] Reitera la Sala que aunque algunos de los referidos beneficios
recaen sobre los delitos políticos, cuyo sujeto pasivo es el Estado en la
medida en que atentan contra el orden constitucional y legal, es perfectamente
posible que ante su comisión existan personas afectadas o víctimas, titulares
de los derechos aquí referidos, especialmente, dada la amplia inclusión de
conductas definidas como delitos conexos al político.
[295] Interesantes tesis al respecto han sido
expuestas, ente otros, por Friedrich Nietzche en “Sobre la utilidad y los
perjuicios de la historia para la vida”,  texto en el que (i) diferencia
tres tipos de historia: la monumental, la anticuaria y la crítica, advirtiendo
de la necesidad de su equilibrio y de los peligros de ubicarlas en escenarios
de exceso y/o inadecuados (“el que critica sin necesidad, el anticuario sin
piedad, el conocedor de la grandeza sin ser capaz de realizar grandes cosas son
tales plantas que, separadas de su suelo original y materno, degeneran y
retornan al estado salvaje.” – pág. 58); (ii) destaca la importancia de la
historia en la medida en que, alejada de una idea de ciencia pura, esté al
servicio de la vida, de la praxis (“necesitamos de la historia para la vida
y la acción, no para apartarnos cómodamente de la vida y la acción, y menos
para encubrir la vida egoísta y la acción vil y cobarde. Tan solo en cuanto la
historia esté al servicio de la vida queremos servir a la historia” – pág.
32); y, (iii) considera la necesidad de alguna medida de olvido (“…
Cuando hay predominio excesivo de historia, la vida se desmorona y degenera y,
en esta degeneración, arrastra también a la misma historia.” …  “Que la vida
tiene necesidad del servicio de la historia ha de ser comprendido tan
claramente como la tesis, … -según la cual, un exceso de historia daña lo
viviente.” – págs.. 48 y 49). Editorial EDAF, S.L.. Traducción de
Dionisio Garzón. 4ª edición, junio de 2010.
[296] Al respecto ver: “Derecho a la verdad
en América”, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, disponible
en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/derecho-verdad-es.pdf; y, Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones
Unidas, E/CN.4/2006/91 de 9 de enero de 2006.
[297] Artículos 32 y 33 del Protocolo I
Adicional a los Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949.
[298] Artículos 8, 25 y 13, respectivamente, de
la Convención Americana sobre derechos humanos.
[299] Al respecto ver la sentencia T-275 de
1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[300] En la sentencia T-327 de 2001, se
sostuvo que:
“2. Además, toda víctima del desplazamiento es a su vez sujeto pasivo del
delito de desplazamiento [10]; de ahí se derivan los  derechos de
justicia, verdad y reparación.
Al referirnos al derecho a la verdad entendemos que, como lo
ha establecido esta Corporación en anterior jurisprudencia [11], se debe buscar el mayor
esclarecimiento, dentro del proceso penal, de las circunstancias del
desplazamiento -agentes causantes (no sólo el grupo armado culpable, sino
también los autores intelectuales y materiales concretos), móviles de los
agentes para la perpetuación del delito de desplazamiento forzado, etc… Además,
como dijo la Corte Constitucional en su sentencia T-265 de 1994 (sic),
la participación del perjudicado dentro del proceso penal, también hace parte
del derecho a la verdad en cuanto implica conocimiento del curso del proceso y
facilita la investigación por parte de los funcionarios del Estado en la medida
en que las víctimas fueron testigos directos del hecho.”
[301] E/CN.4/2006/91.
[302] Ver de manera reciente la sentencia C-344
de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[303] Bien lo afirmó una de las víctimas de los
hechos del Palacio de Justicia en 1985, cuando sostuvo: “Yo quiero perdonar,
pero primero tengo que saber a quién y de qué”. Tomado de “Tribunales
constitucionales y transiciones hacia la paz – Diálogo constitucional para la
Paz, Memorias del IX Conversatorio de la Jurisdicción Constitucional de
Colombia”. Nilson Pinilla Pinilla. Pág. 435.
[304] Al respecto pueden verse las sentencias
C-370 de 2006 MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara
Inés Vargas Hernández; C-579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-674
de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[305] La Comisión Interamericana de derechos
humanos ha manifestado que: “un componente para el establecimiento de una
paz estable y duradera es que el marco de justicia transicional sea aplicado
como un sistema de incentivos útiles a la verdad, a la individualización y
sanción de los responsables y a la reparación de las víctimas. La CIDH ha
destacado que en la aplicación de una ley de justicia transicional, la
satisfacción de los componentes de verdad y reparación deben ser rigurosamente
examinados y conformados, como condición imprescindible para la imposición, por
ejemplo, de una sanción atenuada a un perpetrador.” “Derecho a la verdad
en América”, ya referido.
[306] Ver, entre otros, los siguientes casos: (i) Zambrano Velez y
otros Vs. Ecuador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 4 de julio de
2007, párr. 128; y, (ii) Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños Vs. El
Salvador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 25 de octubre de 2012,
párr. 298.
[307] Además, para la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la reparación en casos de discriminación estructural debe ser,
además, correctiva Caso González y otras (Campo Algonodero) vs. México.
Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205. Párr. 450.
[308] Punto 5 “Acuerdo sobre las víctimas
del conflicto – Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y el Compromiso
sobre Derechos Humanos”. Acápite 5.1. “El Sistema Integral tiene un
enfoque diferencial y de género, que se ajusta y responde a las características
particulares de la victimización en cada territorio y cada población, y en
especial a las necesidades de las mujeres y de los niños y las niñas”.
[309] “Al final de la Segunda Guerra Mundial, cuando fueron
establecidos el Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg o IMT),
el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (Tribunal de Tokio o
IMTFE) y los tribunales militares aliados operativos en cada una de las cuatro
zonas en las que Alemania había sido dividida en 1945 a efectos de su administración,
[310] En
sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, relativa al Estatuto
de Roma y su Ley aprobatoria, la Corte Constitucional expresó: “La noción
moderna de crímenes contra la humanidad nace en el estatuto del Tribunal de
Nuremberg y está contenida en su artículo 6(c) que incluye las siguientes
conductas: ‘asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro
acto inhumano cometido contra una población civil, antes o durante el curso de
una guerra, así como persecuciones sobre bases políticas, raciales o
religiosas, ejecutados en conexión con cualquier otro crimen dentro de la
jurisdicción del Tribunal, haya existido o no violación del derecho interno del
Estado donde fueron perpetrados […] El problema que planteaba esta nueva categoría
era que se acusara a los Aliados de juzgar ex post facto si se hacía una
interpretación estricta del principio de legalidad. Con el fin de evitar ese
cuestionamiento, se optó por establecer una conexión con los crímenes de guerra
y contra la paz […]”
[311] El
principio de legalidad fue consagrado como derecho subjetivo en el artículo 11
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948); el artículo
15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966) y
la Convención para la protección de los Derechos del Niño (CDN, 1989). Además,
se incorporó a instrumentos regionales, como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH); y a las normas del DIH, a través de las Convenciones
de Ginebra Tercera y Cuarta (1949) y sus Protocolos Adicionales, de 1977. El
principio citado, además, fue previsto en los instrumentos constitutivos, y
desarrollado en la jurisprudencia, de los tribunales internacionales, como el
TPIY (casos Tadic y Milutinovic), el TPIR (caso Akayesu) o la Corte Especial de
Sierra Leona, CESL (caso Norman), convirtiéndose así en “parte del Derecho
Internacional General (…) como costumbre internacional de aplicación universal
y como principio general del Derecho (…)”.
[312] “[…] el
Derecho Internacional de la época consideraba al principio nullum crimen
sine iure como un principio de justicia que no daba lugar a derechos
subjetivos individuales ni limitaba la soberanía de los Estados.|| Así lo
refleja la sentencia del Tribunal de Núremberg del 1 de octubre de 1946, en la
que se subraya que, según la normativa internacional que regulaba las
situaciones de ocupación, cada uno de los Estados aliados que ocupaban Alemania
(…) tenían el derecho propio de establecer tribunales especiales y determinar
las acciones u omisiones constitutivas de delito sobre las que dichos
tribunales tenían jurisdicción. En consecuencia, la Carta de Londres, por la
que se creó el Tribunal de Núremberg el 8 de agosto de 1945 y se definió su
Estatuto, constituía un ejercicio del poder legislativo soberano que el Derecho
Internacional atribuía a los Estados a los que el Gobierno de la Alemania nazi
se había rendido de manera incondicional. || En este contexto, el principio nullum
crimen sine iure no podía ser entendido como una limitación impuesta por el
ordenamiento internacional al Derecho de Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña
o Unión Soviética a legislar mediante la creación del Tribunal y la definición
de los delitos cometidos en su Estatuto, sino que, tal y como han afirmado
Donnedieu de Vabres y Gallant, se configuraba como un principio de justicia que
podía ser legítimamente inaplicado por la voluntad soberana de los Estados
legisladores. || Es por ello que el principal argumento esgrimido por el
Tribunal de Núremberg para rechazar las alegaciones presentadas por la defensa
sobre la presunta violación del principio nullum crimen sine iure consistió
en que los delitos imputados habían sido incluidos en el Estatuto del Tribunal
por la voluntad soberana de los Estados legisladores. Solo como argumento
subsidiario, el Tribunal analizó si cada uno de dichos delitos había sido
definido por el Derecho Internacional cuando se iniciaron las hostilidades el 1
de septiembre de 1939.
[313] Al respecto, cfr, El principio nullum
crimen sine iure en el Derecho Internacional Contemporáneo. Héctor Olósalo
Alonso, 2013.
[314] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[315] Olásolo (op. Cit)., Werle y Jessberger (pp. 97 y ss) y Kai Ambos
(p. 36): http://www.kas.de/wf/doc/kas_6061-1522-1-30.pdf?080604213237, entre otros
[316] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[317] Así, el artículo 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017 expresa: “La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una
calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del
mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las
normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho
Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre
con aplicación obligatoria del principio de legalidad”.
[318] Acto Legislativo 01 de 2017. Artículo
12 transitorio del artículo 1º. (…) Sin incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarán, en
el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de
la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las
garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y
prestando el debido apoyo a las victimas conforme a lo establecido en los
estándares internacionales pertinentes. El reglamento precisará las
funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, así́ como las
relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP, establecerá́ un
mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que
garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y
sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba aplicar para
el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de rendición de
cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaria Ejecutiva, siempre
que no menoscaben su autonomía.
La ley determinará qué actuaciones
procesales de las que corresponde desarrollar a las Salas de la JEP deben estar
protegidas por la reserva con el fin de garantizar los derechos fundamentales
al buen nombre y a la intimidad de todos aquellos cuyas conductas sean
competencia de la JEP.
Parágrafo. Las normas que regirán la Jurisdicción
Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de
acceso, encaminadas a que las victimas puedan satisfacer sus derechos a la
verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y
especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección
constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento
penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,
centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el
reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.
[319] Acto Legislativo 01 de 2017. Artículo transitorio 7°. Conformación. La
Jurisdicción estará́ compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de
Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo
conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y
representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos;
la Sala de Amnistía o Indulto; el Tribunal para la Paz; la Unidad de
Investigación y Acusación, y la Secretaria Ejecutiva. La Jurisdicción
contará además con un Presidente.
[320] La
Sala abordará dos de estos problemas en los bloques temáticos D.3 y D.4, debido
a que son los que más interrogantes suscitan y a que, el relativo al
reclutamiento incide directamente en los derechos de niñas, niños y
adolescentes, sujetos de especial protección constitucional y titulares de
derechos fundamentales prevalentes, de acuerdo con la Carta Política (artículo
44). Sin embargo, buena parte de las preguntas que hacen los intervinientes
tienen que ver, precisamente, con la función trascendental asignada por el
Constituyente derivado a la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que la
Sala se limitará a presentar unas reflexiones de naturaleza general acerca del
principio de legalidad en el escenario transicional actual.
[321] En similar dirección, la Corte Penal Internacional ha indicado que
la denominación del delito (nomen iuris) no es relevante, siempre y
cuando se investigue la conducta como tal (así, por ejemplo, no es relevante
que el juzgamiento se proyecte sobre un ‘asesinato’ o un ‘homicidio’, sino que
se investigue la muerte de una persona). Citar la decisión de la CPI: “Corte Penal
Internacional, Decisión sobre admisibilidad del caso contra Saif Al-Islam
Gaddafi y Abdullah Al-Senussi. Sala de Cuestiones Preliminares I, ICC-01/11-
01/11-344- Red, 31 de mayo de 2013, pár. 84-88.”
[322] Para
el autor, en los sistemas universal y europeo de protección de derechos
humanos, el principio se ha construido con base en dos elementos fundamentales,
“(i) la exigencia de que la conducta sea constitutiva de delito, conforme al
sistema de fuentes previsto para la creación del Derecho Penal en el ordenamiento
jurídico nacional o internacional de que se trate (sin requerirse, por tanto,
que el carácter punible de la conducta deba establecerse en un tipo específico
de norma jurídica, como la norma escrita con rango de ley) y (ii) los
requisitos de accesibilidad de la norma que recoge la conducta prohibida y
previsibilidad de la responsabilidad penal en que incurre su autor al momento
de ejecutarla”; en tanto que en el SIDH se extiende el contenido del principio,
al exigirse que el carácter punible de la conducta por norma escrita con rango
de ley; y al sustituir los requisitos de accesibilidad y previsibilidad por los
de ley previa, escrita, cierta y estricta, de donde podría surgir una tensión
con los deberes de investigación y juzgamiento y el principio pro homine”.
En
su criterio, la aplicación formal de estos principios, podría llevar a la
violación de los derechos de las víctimas en conductas constitutivas de delitos
de lesa humanidad, especialmente, cuando han sido ‘promovidos o consentidos
desde las propias instituciones públicas”.
[323] dicha norma fue adoptada por la Asamblea de Estados Parte de la CPI
con el fin de dar mayor precisión a cada una de las conductas típicas
enunciadas en el Estatuto de Roma; y que la misma fue incorporada en el
ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1268 de 2008, la que a su vez
fue declarada exequible por la Sentencia C-801 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[324] Así, entre las conductas que atentan contra la libertad
personal, se encuentran las siguientes: crimen de lesa humanidad de desaparición
forzada de personas [Artículo 7 1) i)], Crimen de guerra de detención ilegal [Artículo 8 2)
a) vii)–2], Crimen de guerra de toma de rehenes [Artículo 8 2) a) viii)]; Crímenes de guerra de toma de
rehenes [8.2) a) viii)], Crimen de guerra de detención ilegal
[Artículo 8 2) a) vii)–2], Crimen de guerra de deportación o
traslado ilegales [Artículo 8 2) a) vii)–1].
[325] Elementos de los crímenes. Artículo 7 1) e):
“Crimen de lesa humanidad de
encarcelación u otra privación grave de la libertad física. Elementos:
1.  Que el autor haya
encarcelado a una o más personas o las haya sometido de otra manera, a una
privación grave de la libertad física. || 2. Que la gravedad de la
conducta haya sido tal que constituya una infracción de normas fundamentales
del derecho internacional. || 3. Que el autor haya sido consciente
de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de la conducta.|| 4. Que la conducta se haya
cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una
población civil.|| 5.  Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta
era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población
civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de
ese tipo”.
[326] Vale indicar que el principio de legalidad penal se refiere a dos
cuestiones: la legalidad del crimen (conducta prohibida), y la legalidad de la
pena (consecuencia jurídica). En el derecho internacional es relativamente
clara la concepción del primero, pero no de su segunda faceta. Así, a manera de
ejemplo, Kai Ambos, op cit. p. 104, afirma que en el derecho
internacional no rige el “nulla poena sine lege”,
[327] Artículo 8.2 e) vii. Cabe precisar que esa definición del crimen es
la que aplica a los conflictos armados no internacionales, y que la conducta
también ha sido establecida respecto de los conflictos armados internacionales
(Art. 8.2.b.xxvi).
[328] Aunque en la versión en español del
Estatuto de Roma se castiga el “reclutar o alistar niños”, en su versión
en inglés se hace alusión a los términos de “conscription” y “enlistment”
(ver artículos 8.2.b.xxvi y 8.2.e.vii). En relación con eso, la jurisprudencia
de la Corte Penal Internacional ha indicado que por “conscription” se
hace alusión a la incorporación de menores de 15 años a un grupo armado en
forma coercitiva; mientras que por “enlistment” también se hace
referencia a la incorporación de menores a un grupo armado, pero realizado por
éstos de manera voluntaria [ICC,
The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Trial Chamber I, Judgment
pursuant to Article 74 of the Statute, 14 March 2012, ICC-01/04-01/06-2842 (“Lubanga Judgment”), par. 607]. Por otro
lado, en el documento Política relativa a los niños que usa la Fiscalía de la CPI para sus actuaciones, se
señaló que “‘Alistamiento’
significa ‘incluir en la lista de un cuerpo militar’, mientras que
‘reclutamiento’ significa ‘alistar coactivamente’, por ejemplo, mediante un
secuestro” [Fiscalía de
la Corte Penal Internacional. Política relativa a los niños, 2006, párr.
41].
[329] “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de
la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”.
Su artículo 13 prohibió el reclutamiento (forzado) de menores de 18 años y, a
partir de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 548 de 1999,
se proscribió también la posibilidad de alistamiento (voluntario) de niños,
niñas y adolescentes.
[330] Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.
[331] “Artículo 162. Reclutamiento ilícito. El que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18)
años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o
en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa
de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[332] Sentencia C-240 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo. En dicha providencia, la Corte concluyó que “estas normas penales, lejos de
controvertir los preceptos internacionales en la materia, aseguran la
penalización de las conductas proscritas por la comunidad internacional frente
al reclutamiento y utilización de menores en los conflictos armados. De hecho
aunque los tipos penales no son idénticos a los previstos en el DIH o en DPI, -
como no lo son ellos entre sí-, es claro que las conductas que tales
disposiciones internacionales pretenden evitar en el concierto del conflicto
armado, están previstas en el derecho penal interno. Esta conclusión e
interpretación se ve reforzada, con el principio de integración de las normas
internacionales de derechos humanos que se encuentra previsto en el artículo 2º
del Código Penal actual”. Ver en detalle los fundamentos jurídicos N°
7.3.4. y 7.3.5.
[333] En este marco, el artículo 44 de la Constitución Política de 1991,
establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a un
desarrollo armónico; prevé que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás; y señala que la sociedad, el Estado y la familia tienen
el deber de protegerlos.
[334] En la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del
Niño se indicó que el interés superior del niño se proyecta en tres
direcciones: (i) como derecho subjetivo, sus titulares tienen el derecho a que
su interés sea una consideración primordial a evaluarse, y debe incidir en la
decisión a adoptar. Es un derecho de aplicación inmediata y exigible
directamente ante los tribunales; (ii) como principio jurídico interpretativo,
se traduce en el principio pro infans, es decir, en la obligación de
escoger, entre dos interpretaciones posibles de una disposición que les
concierna, aquella que satisfaga en mayor medida su interés; y (iii), como norma
procedimental debe estimarse las repercusiones que cada decisión tendrá
sobre los intereses del niño, lo que exige garantías procesales adecuadas.
Aparte de estas tres dimensiones, el ISN genera la carga del operador de
justificar la decisión, de modo que sea claro el papel que este fundamento
cardinal de los derechos del niño tuvo en la adopción de la decisión o medida.
(Comité de los Derechos del Niño. Observación general Nº 14 (2013) sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial
(artículo 3, párrafo 1), CRC/C/GC/14 del 29 de mayo de 2013).
[335] Sentencias C-814 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-113
de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[336] Sentencia C-683 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[337] CorteIDH, Caso Atala Riffo y niñas Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239.
[338] En relación con las organizaciones
armadas, distintas de las fuerzas armadas estatales, prohibió reclutar o
utilizar en hostilidades a cualquier menor de edad (Art. 4). El Protocolo
compromete al Estado a impedir que lo anterior suceda (Art. 2) y a garantizar
la reintegración de aquellos que hayan sido víctimas de dicha situación. Al estudiar la constitucionalidad de la
edad mínima de reclutamiento definida en el Protocolo, la Corte destacó la
importancia de erradicar también “la posibilidad de que fuerzas armadas
distintas a las de un Estado recluten o utilicen en hostilidades a menores de
18 años y el compromiso impuesto a cada Estado Parte para que adopte medidas
tendientes a impedir ese proceder.” Sentencia C-172 de 2004 (MP Jaime
Córdoba Triviño).
[339] En la Sentencia C-203 de 2005. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, mediante la cual se estudió la
exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 782 de 2002 (por medio
del cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada
por la Ley 548 de 1999 y se modifican otras disposiciones), la Corte consideró
que, como en Colombia la mayoría de edad se fija en los 18 años, la protección
del derecho internacional humanitario en materia de reclutamiento se extiende a
todos los menores de esa edad.
[340] M.P. Mauricio González Cuervo.
[341] Tales como (i) abstenerse de reclutar obligatoriamente en las
fuerzas armadas a menores de 18 años, salvo el alistamiento voluntario, con
determinadas salvaguardias; (ii) prohibir a los grupos armados irregulares
reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y adoptar medidas para
impedirlo, incluida la tipificación penal de la conducta; y (iii) definir el
trabajo forzado como una de las peores formas de trabajo infantil.
[342] Similares consideraciones fueron efectuadas en sentencia C-069 de
2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Señaló la Corte en dicha oportunidad:
“Aun cuando inicialmente el artículo 38 de la Convención había establecido
los 15 años como la edad mínima para permitir cualquier participación de los
menores en hostilidades y en todas las formas de reclutamiento en las fuerzas
armadas y en los distintos grupos armados, dicho mandato fue revisado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, quien adoptó el “Protocolo Facultativo
de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los
niños en conflictos armados”, en el cual se decidió que la edad mínima para
reclutar o utilizar en hostilidades a menores es la de 18 años (arts. 3º y 4º)”.
Asimismo, recordó que esta prohibición no depende del grupo armado que
practique el reclutamiento, ni del tipo de conflicto, pues su razón de ser se
encuentra en la situación de vulnerabilidad de los menores, acompañada por su
condición de sujetos de especial protección constitucional.
[343] En particular, se debe tener en cuenta que el propio Estatuto de
Roma establece que (i) nada de lo que en él se dispone, “se
interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las
normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines
distintos del presente Estatuto” (Artículo 10), y (ii) que “Nada
de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una
conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente
Estatuto” (Artículo 22. Nullum crimen sine lege).
[344] De acuerdo con la doctrina autorizada,
para que una conducta pueda ser considerada como crimen internacional debe
cumplir las siguientes condiciones: (i) describir un injusto imputable
individualmente y amenazar con una pena como efecto jurídico; (ii) ser
parte del ordenamiento jurídico internacional; y (iii) su punibilidad
debe existir con independencia de la recepción del tipo delictivo en el orden
jurídico estatal. (Werle,
Gerhard y Jessberger, Florian. Tratado de Derecho Penal Internacional,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 85-86). En relación con el primer requisito (la descripción
de la conducta y la correspondiente sanción) deben tomarse en cuenta las
diferencias entre el derecho penal internacional general y el derecho interno
respecto del principio de legalidad, debido a que su concepción en el
derecho internacional indica que la prohibición de una conducta debe ser previsible
y accesible (nullum crimen sine iure), sin que sea necesario
que esté escrita, requisito que sí es establecido en la mayor parte de los
sistemas de derecho de tendencia continental europea, como Colombia, donde el
principio señalado establece que no puede haber delito ni pena, sin ley previa,
escrita y cierta (nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa). (Ver, también, C-578 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[345] Salvo la prohibición del artículo 51(1) del Cuarto Convenio
(relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra),
referente a que “La Potencia ocupante no podrá forzar a las personas
protegidas a servir en sus fuerzas armadas o auxiliares. Se prohíbe toda
presión o propaganda tendente a conseguir alistamientos voluntarios.”
[346] Special Court for Sierra Leone, The Prosecutor v. Fofana and
Kondewa, Judgment, SCSL-2004-14-T, 2 August 2007, par. 186 [CDF
Trial Judgment].
[347] Ibídem, par. 187.
[348] Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (8 de junio de 1977) (artículo 77).
[349] Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (8 de junio de 1977).
[350] Artículo 4.3.c.
[351] “En 1987, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) publicó
en inglés el Comentario a los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los
Convenios de Ginebra de 1949, traducción de la versión original francesa
publicada en 1986 (…).” Comentarios realizados por: Hans-Peter GASSER -
Sylvie-S. JUNOD -Claude PILLOUD - Jean DE PREUX - Yves SANDOZ - Christophe
SWINARSKI - Claude F. WENGER - Bruno ZIMMERMANN. Revisión y coordinación:
Yves SANDOZ - Christophe SWINARSKI - Bruno ZIMMERMANN. Comité de Lectura:
Presidente: Jean PICTET. El anterior documento puede ser consultado en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/comentario-protocolo-ii.htm#chapter4
[352] Nota al pie Nº 223: “V. Comentarios de los proyectos ,
p. 169 (Art. 32, párr. 2, apdo. e ).”
[353] Nota al pie Nº 224: “V. arts. 14, 23, 24 y 38, IV Convenio.”
[354] Nota al pie Nº 213: “V. Actas XV, p. 468,
CDDH/407/Rev.1, párr. 63.”
[355] Nota al pie Nº 214: “V. arts. 14, 23, 24, 38 y 50, IV Convenio.”
[356] Nota al pie Nº 215: “Por otro lado, en el comentario del art. 24
del IV Convenio se explica, en este sentido, que: “se eligió el límite de
edad de quince años porque, a partir de esta edad, el desarrollo de las
facultades generalmente es tal que ya no se requieren medidas especiales con la
misma necesidad” (Commentaire IV, p. 201).” (Subrayas no originales)
[357] Aunque son formas de reclutamiento, la conscripción requiere
el uso de la fuerza, mientras que el alistamiento es voluntario.
[358] ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga
Dyilo, Trial Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 14
March 2012, ICC-01/04-01/06-2842 (“Lubanga Judgment”),
par. 569. En el mismo sentido se pronunció la Fiscalía
de la CPI, precisando que el Estatuto de Roma también es el primer tratado en
establecer dicho crimen en el marco de los conflictos armados internacionales.
[359] En el párrafo 568 especificó que, debido a que los hechos objeto de
estudio se desarrollaron en el conflicto armado no internacional de la
República Democrática del Congo, no era necesario analizar el crimen de
reclutamiento de menores en el marco de conflictos armados internacionales
(Art. 8(2)(b)(xxvi) del ER).
[360] ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, cit.,
nota al pie N° 1712. El artículo 4.c del Estatuto del TESL (2000/2002) se
corresponde literalmente con el artículo 8.2.e.vii del Estatuto de Roma.
[361] EL 20 de junio de 2007, el TESL emitió su primera condena por
reclutar y utilizar niños soldados contra los señores Alex Tamba Brima,
Ibhrahim Bazzy Kamara y Santigie Borbor Kanu (Special Court for Sierra Leone, The
Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Judgment, SCSL-2004-16-T, 20
June 2007 [AFRC Trial Judgment]).
[362] Este hecho resultaba de particular
importancia, porque la competencia de este tribunal se circunscribía a hechos
acaecidos entre 1991 y 2002, por lo que estaba en juego el principio de
irretroactividad penal.
Special Court for Sierra Leone, The Prosecutor v.
Norman, “Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction
(Child Recruitment)”, SCSL-2004-14-AR72 (E), 31 May 2004, p. 3.
[363] Ibídem. par.
17. Lo anterior fue reiterado en: Special Court for Sierra Leone, The
Prosecutor v. Fofana and Kondewa, Judgment, SCSL-2004-14-T, 2 August
2007, par. 189 [CDF Trial Judgment]. Asimismo, conviene
precisar que el expresidente de Liberia, Charles Taylor, fue condenado como
cómplice por el reclutamiento y el uso de niños soldados (Special Court for
Sierra Leone, The Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Judgment,
SCSL-2003-01-T, 18 May 2012).
[364] Ibídem., par. 38. Para
fundamentar esta posición, la Sala de Apelaciones de la CPI invocó la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia
(TPIY), sentada en la decisión de la Sala de Apelaciones sobre competencia
en el caso de Duško Tadić, y en la cual se estableció que deben cumplirse
cuatro condiciones para que un delito pueda ser perseguido: (i) la
violación debe constituir un incumplimiento a una norma de derecho
internacional humanitario; (ii) la norma debe de ser de naturaleza
consuetudinaria o, si pertenece al derecho de los tratados, los requisitos
exigidos por el Tratado deben cumplirse; (iii) la violación debe ser grave,
es decir, debe traducirse en el incumplimiento de una norma que protege valores
importantes, y debe involucrar consecuencias graves para las víctimas; y (iv)
la violación de la norma debe implicar, bajo derecho convencional o
consuetudinario, la responsabilidad penal individual de la persona que la
incumple. (TPIY, Fiscalía Vs. Tadić, Caso No. IT-94-1 [Sala de
Apelaciones], Resolución de la Moción de la Defensa para una Impugnación
Interlocutoria a la Jurisdicción, 2 de octubre de 1995. En el mismo sentido,
Kunarac, Kovac y Vokovic, 12 de junio de 2002, párr. 66; Limaj, Bala
y Musliu, 30 de noviembre de 2005, párr. 175; Halilovic, 16 de
noviembre de 2005, párr. 30; Strugar, 31 de ene ro de 2005, párr. 218; Furundzija,
10 de diciembre de 1998, párr. 258; entre otras decisiones.)
[365] http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/CDF/Appeal/131/SCSL-03-08-PT-129.pdf
[366] Ibídem., par. 38.
[367] Ibídem., par. 8 y 99, y nota al pie N° 71.
[368] El citado Tribunal (TESL) tomó también
en consideración las estadísticas presentadas por la Unicef, las cuales fueron
recabadas por la organización Coalition to Stop the Use of Child Soldiers
y utilizadas en su primer reporte global en 2001 [pp. 37-50], en donde
se encontró que (i) de los 100 Estados que tienen edad de reclutamiento
obligatorio, 79 establecen esta edad a los 18 años o más, y 19 lo
establecen entre 15 y 18; y (ii) de los 126 países que reclutan
voluntariamente, 74 establecen la edad de reclutamiento a los 18 años o
más, otros 50 reclutan entre los 15 y los 18 años, sólo 3 países tienen la
posibilidad legal de reclutar menores de 15 años. (Special Court for Sierra Leone, The Prosecutor v.
Norman, cit., par. 38).
[369] Ibídem, par. 50.
[370] Para que una norma adquiera el status
consuetudinario, se requiere tanto de un elemento objetivo (práctica
generalizada), como de uno subjetivo (opinio juris sive necessitatis).
Respecto del primero de los elementos, el TESL señaló que es imposible, y contrario
al concepto de derecho consuetudinario, determinar un momento dado –o una fecha
o un día específico– en que una norma se ha cristalizado, y que para el derecho
internacional consuetudinario es más importante el número de Estados que
realizan una práctica, que la duración de la misma. En particular, señaló que
en el caso de reclutamiento de niños soldados menores de 15 años, la
consolidación de la norma se dio a mediados de 1980 (Special Court for Sierra
Leone, The Prosecutor v. Norman, cit., par. 49 y 50. Por su parte, en el caso de la plataforma continental
del Mar del Norte, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) señaló que “el
transcurso de un periodo reducido no es necesariamente, o no constituye en sí
mismo, un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho
internacional consuetudinario (…)”. (Travieso,
Juan Antonio, Derecho
internacional público, Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2012, p. 41). De igual manera, se ha señalado que el
elemento material -u objetivo- de la costumbre requiere un periodo de gestación
cuya duración es relativa, según las circunstancias del caso y la naturaleza de
la regla. Aunque desde muchos años se consideró que la costumbre era el
resultado de una práctica continuada desde tiempo inmemorial (v.gr. CIJ,
derecho de paso por el territorio indio, 1960), en la actualidad debe
considerarse que lo que antes necesitaba un centenar de años puede requerir
menos de diez. De esta manera, la duración de la práctica no es un fin en sí
misma, sino un medio para probar la generalidad y continuidad de aquella (Remiro Brotóns, Antonio [autor principal], Derecho internacional,
Madrid : McGraw-Hill, 1997, p. 324). En similar sentido, se ha
establecido que “Un problema difícil se suscita con la duración que requiere
una práctica estatal. Se ha reconocido que la práctica debe consolidarse en un
lapso adecuado sobre una cierta conducta, que se toma como muestra. La prueba
de que ocurrió una vez, no es suficiente. Esto niega la posibilidad de aceptar
la producción espontánea del derecho consuetudinario (en el sentido de una
instant custom).|| Por otra parte, los requisitos de duración no deben
exagerarse. (…) Una convicción legal, claramente sostenida, en (casi) toda la
comunidad de Estados permite reducir significativamente los requisitos
temporales de la práctica. (…) || Las decisiones de la Corte
Internacional o de los altos tribunales nacionales con gran reconocimiento
internacional pueden servir como catalizadores del desarrollo del derecho
consuetudinario en forma permanente. Esto se aplica, ante todo, cuando ellos,
en interés de una protección claramente definida de los derechos humanos o de
otros intereses humanitarios, concuerdan con el sentimiento predominante en la
opinión internacional.|| Por consiguiente, a las decisiones
jurisdiccionales se les puede otorgar un carácter autoritativo para la
comprobación de la existencia de un derecho consuetudinario, que absuelve de la
dispendiosa prueba de una práctica estatal ampliamente difundida y acatada
(…).” (Herdegen, Matthias, Derecho Internacional Público, México:
Fundación Konrad Adenauer y Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pp.
147-148.).
[371] Norma 136: “Las fuerzas armadas o los grupos armados no deberán
reclutar niños.” En: Henckaerts Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise, Derecho
internacional humanitario consuetudinario, Volumen I: Normas, Buenos Aires,
CICR, 2005, pp. 546-547.
[372] Werle, Gerhard y Jessberger, Florian. Op.
cit., p. 760. Sin embargo, hay que precisar que la
publicación original del CICR -en inglés- data de 2005 y que, aunque la
afirmación de Werle y Jessberger aparece en la tercera edición de su libro
(2017), la misma venía en la segunda edición (2011 en español, 2009 la
original) con respaldo en las mismas fuentes, que datan de 2000, 2003 y 2009.Ibídem, nota al pie Nº 535: “Para
más detalles, cfr. Helle, International Review of the Red Cross 82
(2000), pág. 797 y ss.; Palomo Suárez, Kindersoldaten und Völkerstrafrecht
(2009), pág. 239 y ss., 277 y ss.; Valentine, New England Journal of
International and Comparative Law 9 (2003), pág. 109 y ss.” Pueden consultarse las anteriores referencias en la segunda edición:
Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, p. 647, nota al pie Nº 2461.
[373] Aunque Colombia ratificó el instrumento el 25 de mayo de 2005, su
artículo 10(2) dispone que “el Protocolo entrará en vigor un mes después de
la fecha en que se haya depositado el correspondiente instrumento de
ratificación o de adhesión.” De igual manera, aunque este Protocolo data
del 25 de mayo de 2000, el artículo 10(1) ejusdem establece que el mismo
entraría “en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido
depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.” Así, Nueva
Zelanda fue el décimo Estado en obligarse por el tratado, depositando el
respectivo instrumento el 12 de noviembre 2001, entrando en vigor el Protocolo
el 12 de febrero de 2002.
[374] Compromisos de París de 2007. “10. A garantizar que todos los niños
y las niñas menores de 18 años que estén detenidos bajo acusaciones penales
reciban un tratamiento que esté de acuerdo con las leyes y normas
internacionales pertinentes, entre ellas aquellas disposiciones que se aplican
específicamente a la infancia; y que a los niños y niñas reclutados o
utilizados ilíticamente por fuerzas armadas no se les considere desertores
según la legislación nacional. //
11. A
garantizar que los niños y niñas menores de 19 años que están o han sido
reclutados o utilizados ilíticamente por fuerzas o grupos armados y están
acusados de crímenes contra el derecho internacional, sean considerados
principalmente como víctimas de violaciones contra el derecho internacional y
no como presuntos responsables. Hay que tratarlos de conformidad con las normas
internacionales para la justicia de menores, como, por ejemplo, en un marco de
justicia restitutiva y rehabilitación social.
[375] El mandato de no discriminación se encuentra consagrado en el
artículo 2º de la Convensión sobre los Derechos del Niño de 1989. Principio 15.
“A garantizar que los niños y niñas que no se encuentren en su estado de
residencia, incluidos aquellos que jan sido reconocidos como reugiados y se les
ha concedido asilo, tengan pleno derecho al disfrute de sus derechos humanos en
pie de iguladad con otros niños y niñas”. En el ámbito que nos ocupa, de
acuerdo con la asociación Children and Armed Conflict, “La discriminación puede
producirse por distintos motivos: puede estar basada en el sexo, puede
ejercerse entre grupos vulnerables en el momento de la reinserción y entre
niños y niñas que estuvieron asociados don diferentes fuerzas armadas o grupos
armados, o estar basada en definiciones sociales como el origen étnico, la
religión, la discpacidad o la casta”.
[376] Así, de acuerdo con estos Documentos, es necesario adoptar
medidas para la participación e inclusión plenasde las niñas en los aspectos
relacionados con la prevención del reclutamiento, la liberación,y la inserción,
así como los servicios de protección y asistencia estatales. Además, previenen
sobre la necesidad de actuar con seeensibilidad para no agravar estigmas
relacionados con su participación en el conflicto. Y, finalmente, hablan sobre
la necesidad de prestar atención a necesidades especiales de protección y apoyo
tanto a las niñas madres, como a los hijos e hijas nacidos de niñas reclutadas
por la fuerza o utilizadas en el conflicto armado interno (Principios de París,
numeral 3º). En el mismo orden de ideas, el Compromiso 16 estabelce: “A
promover y procurar la inclusión de los acuerdos de paz y cese del fuego
suscritos por las partes en un conflicto armado que hayan reclutado o utilizado
ilícitamente a niños y niñas, de normas relativas a l cese de todo tipo de
reclutamiento y a la inscripción, la liberación y el tratamiento posterior de
los niños y niñas, inclusive disposiciones para satisfacer necesidades
específicas de protección y asistencia de las niñas y de sus hijos”. El
numeral 4º de los principios, en fin, insiste en la necesidad de abordar la
situación específica de las niñas, evitando que se hagan invisibles en
los procesos de desmovilización y reinserción. Y advierten sbobre la existencia
de diferencias en torno a las razones y forma en que se unen a las fuerzas o
grupos armados; el potencial para su liberación; lo sefectos sobre su bienestar
físico, social y emocional; y la capacidad de daptarse a la vida civil,
familiar y comunitaria. En el numeral 6.30 señala el riesgo de la utilización
de niñas como ‘esposas’ o como víctimas de relaciones sexuales forzadas,
matrimonio forzado; así como su uso en tareas dom´esticas o de apoyo logístico.
[377] Sentencia C-069 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[378] HRW. Aprenderás a no llorar. Niños combatientes en Colombia,
2004, 215 pp.
[379] CNMH. Basta ya: “1.4.9. Reclutamiento ilícito: la guerra
no es un juego de niños” (pp. 84-87) y “4.3.3. La inocencia
interrumpida. Los daños e impactos sobre los niños, las niñas, los adolescentes
y los jóvenes” (pp. 314-321).
[380] CODHES. Violencia sexual contra
niños, niñas y adolescentes en Colombia, 2017.
[381] Werle, Gerhard y Jessberger, Florian. Op.
cit., p. 765. Ver nota al pie Nº 558: “Cfr. CPI,
sentencia de 14 de marzo de 2012 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 618; CPI, decisión
de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 248; TESL, sentencia de 18
de mayo de 2012 (Taylor, TC), parág. 443. Vid. además Schabas, The
Internacional Criminal Court (2010), pág. 254.”
[382] Ver, por todas, la sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[383] Sentencia C-742 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y C-650
de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[384] Sentencia C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Análisis del
artículo 38 del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara "Por
la cual se regulan los estados de excepción en Colombia".
[385] Sentencias C-742 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y T-366
de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[386] Ibídem.
[387] Sentencia C-781 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[388] Es importante advertir que, una idea similar a la que defiende la
Sala en esta oportunidad se encuentra en el Conjunto de principios actualizado
para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra
la impunidad, de la Organización de Naciones Unidas (8 de febrero de 2005),
cuyo principio 24, relativo a las restricciones a las amnistías, plantea: “c)
como la amnistía puede interpretarse como un reconocimiento de culpa, no podrá
imponerse a las personas enjuiciadas o condenadas por hechos acaecidos durante
el ejercicio pacífico del derecho a la libertad de opinión y de expresión.
Cuando esas personas no hayan hecho más que ejercer ese derecho legítimo,
garantizado por los artíiculos 18 a 20 de la Declaración Uniersal de Derechos
Humanos, y 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, una ley deberá considerar nula y sin valor respecto de ellas toda
decisión judicial o de otro tipo que les concierna; se pondrá fin a la
reclusión sin condiciones ni plazos”.
[389] Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 547
[390] El Artículo 8.1 del Estatuto de Roma de la CPI establece que: “La
Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes.” (Se
destaca).
[391] ICC, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision
Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009, ICC-01/05-01/08-424,
para. 211; ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Trial
Chamber I, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 14 March 2012,
ICC-01/04-01/06-2842 (“Lubanga Judgment”), par. 9.
[392] Para determinar si existe fundamento razonable para iniciar
una investigación, conforme con apartados a), b) y c) del párrafo 1 del
artículo 53 del Estatuto de Roma, la Fiscalía de la CPI debe tener en
consideración: a) la competencia; b) la admisibilidad (que comprende la complementariedad
y la gravedad; y c) el interés de la justicia. (Fiscalía CPI, Documento
de política general sobre exámenes preliminares, 2013, pár. 34-71).
[393] “Si bien todo crimen de competencia de la Corte es grave,
el apartado d) del párrafo 1 del artículo 17 requiere que la Corte evalúe, como
umbral de admisibilidad, si un caso es de gravedad suficiente para justificar
la adopción de medidas adicionales por la Corte.” (Fiscalía CPI, Documento
de política general sobre exámenes preliminares, 2013, pár. 59).
[394] La cual puede evaluarse a la luz de “(…) la cantidad de
víctimas directas e indirectas, la importancia del daño causado por los
crímenes, en particular el daño corporal o psicológico causado a las víctimas y
sus familias, o su difusión geográfica o temporal (alta intensidad de los
crímenes durante un período breve o baja intensidad de los crímenes durante un
período extendido).” (Fiscalía CPI, Documento de política general
sobre exámenes preliminares, 2013, pár. 62).
[395] Que puede determinarse por “los medios
empleados para ejecutar el crimen, el grado de participación e intención del
autor (si es discernible en esta etapa), la medida en la cual los crímenes
fueron sistemáticos o resultaron de un plan o una política organizada
(…).” (énfasis añadido, Fiscalía CPI, Documento de política general
sobre exámenes preliminares, 2013, pár. 64).
[396] Además, debe recordarse que el propio Estatuto de Roma (preámbulo y
artículo 1°) señalan que la CPI es complementaria de las jurisdicciones
penales nacionales, por lo que sus actuaciones se centrarán en los “crímenes
más graves de trascendencia internacional”, sin desconocer que “es deber
de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de
crímenes internacionales”. Lo anterior implica que aunque la CPI puede
centrar su actividad jurisdiccional en los máximos responsables de los más
graves crímenes para la comunidad internacional en su conjunto, persiste la
obligación de los Estados para ejercer su jurisdicción penal respecto de todos
los crímenes internacionales.
[397] Olásolo Alonso, Héctor, Ataques contra personas o bienes
civiles y ataques desproporcionados en situación de combate, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, p. 47.
[398] Art. 8.1 E.R.
[399] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[400] Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Fundamento Jurídico 8.2.5.
[401] Ídem.
[402] ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial
Chamber I, Decision on the confirmation of charges, 29 January 2007,
ICC-01/04-01/06-803-tENG (“Decision on the confirmation of charges in
Lubanga”), par. 287; ICC, The Prosecutor v. Germain Katanga, Trial
Chamber II, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 7 March 2014,
ICC-01/04-01/07-3436-tENG (“Katanga Judgment”), par. 1176. TPIY, Fiscalía
Vs. Blagojevic y Jokic, Caso No. IT-02-60-T (Sala
de Primera Instancia), 17 de enero de 2005, párr. 536.
[403] ICC, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba
Gombo, Trial Chamber III, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute,
21 March 2016, ICC-01/05-01/08-3343 (“Bemba Gombo
Judgment”), par. 143. TPIY, Fiscalía Vs. Kunarac,
Kovac y Vokovic, Caso No. IT-96-23 y IT-96-23/1 (Sala de Apelaciones), 12
de junio de 2002, párr. 59. SCSL, Prosecutor v. Charles
Ghankay Taylor, Trial Chamber II, Judgment, 18 May 2012, Case No.:
SCSL-03-01-T, par. 567.
[404] ICC, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber
I, Decision on the confirmation of charges, 29 January 2007,
ICC-01/04-01/06-803-tENG (“Decision on the confirmation of charges in
Lubanga”), par. 287; ICC, The Prosecutor v. Germain Katanga, Trial
Chamber II, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 7 March 2014,
ICC-01/04-01/07-3436-tENG (“Katanga Judgment”), par. 1176. TPIY, Fiscalía
Vs. Kunarac, Kovac y Vokovic, Caso No. IT-96-23 y IT-96-23/1 (Sala de
Apelaciones), 12 de junio de 2002, párr. 58; Ver también Fiscalía Vs.
Strugar, Caso No. IT-01-42-T (Sala de Primera Instancia), 31 de enero
de 2005, párr. 215.
[405] ICC, The Prosecutor v. Germain Katanga,
Trial Chamber II, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 7 March 2014,
ICC-01/04-01/07-3436-tENG (“Katanga Judgment”), par.
1176 ; ICC, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Trial
Chamber III, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 21 March 2016,
ICC-01/05-01/08-3343 (“Bemba Gombo Judgment”), par. 144. TPIY, Fiscalía
Vs. Kordic y Cerkez, Caso No. IT-95-14/2 (Sala de Primera Instancia),
26 de febrero de 2001, párr. 32.
[406] TPIY, Fiscalía Vs. Halilovic, Caso No.
IT-01-48-T (Sala de Primera Instancia), 16 de noviembre de 2005, párr. 724.
[407] Esta remisión tiene como propósito integrar el análisis individual
de cada artículo, que a continuación se realiza, con los acápites de contexto
(parte B de la sentencia), y con los siete bloques temáticos (parte D de la
providencia), en los que se estudiaron, desde una aproximación sistemática, los
problemas jurídicos de suscitaron mayor debate durante el trámite participativo
de control de constitucionalidad.
[408] M.P. María Victoria Calle Correa.
[409] Sentencia C-160 de 2017. M.P. Goria Stella Ortiz Delgado.
[410] M.P. María Victoria Calle Correa.
[411] En el mismo sentido, ver las sentencias C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-253A de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; y C-069 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[412] El artículo 23 transitorio de la
Constitución, incorporado por el Acto Legislativo 01 de 2017, que utiliza la
misma fórmula. Este utiliza los siguientes criterios para determinar la
relación entre hechos y conflicto, así: a) que el conflicto armado haya sido la
causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible, o b) que la
existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o
encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: - su capacidad para
cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya
adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. -su
decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo
para cometerla-. La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del
conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de
contar con medios que le sirvieron para consumarla.- la selección del objetivo
que se proponía alcanzar con la comisión del delito.
[413] Acto Legislativo 01 de 2017, Art. 1º, Art.
transitorio 5º: “(…)En relación con los integrantes de organizaciones que
suscriban acuerdos de paz con el Gobierno, el tratamiento especial de justicia
se aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al
proceso de dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016
hasta el momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por
parte de Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final. La ley
definirá las conductas delictivas que se considerarán estrechamente vinculadas
al proceso de dejación de armas conforme a lo establecido en el punto 5.1.2 del
Acuerdo Final, y la JEP evaluará en cada caso ese vínculo de acuerdo con
los parámetros trazados por esa ley”.
[414] MM.PP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[415] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[416] Acuerdo Final. Punto 5.1.2.I.1.
[417] Acuerdo Final. Punto 5.1.2.I.2.
[418] “Se trata de una justicia prospectiva respetuosa de los valores
del presente y a la vez preocupada por acabar con conflictos que no deben ser
perpetuados, en aras de la defensa de los derechos de las futuras
generaciones”. (A.F. Punto 5.1.2.I.3.).
[419] Acuerdo Final. Punto 5.1.2.I.5.
[420] Acuerdo Final. Punto 5.1.2.I.6. Señala que “[U]no de los
paradigmas orientadores del componente de justicia del SIVJRNR será la
aplicación de un ajusticia restaurativa que preferentemente busca la
restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el
conflicto, especialmente para acabar con la situación de exclusión social que
le haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende
prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con
enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo
ocurrido”.
[421] Acuerdo Final. Puntos 5.1.2.I.7. y  5.1.2.I.8.: “[L]as
consecuencias de tales violaciones son más graves cuando son cometidas contra
mujeres o cuando se trata de víctimas pertenecientes a los grupos más
vulnerables, sujetos de especial protección, que merecen una reparación y
protección especial, entre ellas, los pueblos indígenas, las comunidades
afrodescendientes y otros grupos étnicamente diferenciados, las comunidades
religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas en situación de
discapacidad, las personas desplazadas y refugiadas, las niñas, niños y
adolescentes, la población LGTBI y las personas de la tercera edad”.
[422] Acuerdo Final. Puntos 5.1.2.I.9.
[423] Acuerdo Final. Puntos 5.1.2.I.13.
[424] Acuerdo Final. Puntos 5.1.2.I.14. Destaca que las actuaciones, de
acuerdo con las actuaciones aplicables en la JEP respetarán el derecho
fundamental al debido proceso, el derecho de defensa, la asistencia de abogado,
la presunción de inocencia, la independencia e imparcialidad de los jueces e
investigadores, el principio de favorabilidad, la motivación de las decisiones,
la necesidad de prueba y la doble instancia.
[425] Acuerdo Final. Puntos 5.1.2.I.15.
[426] La regulación de la Ley 1820 de 2016, en torno a los
principios que rigen su aplicación e interpretación, reproduce el marco rector
establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1, del
artículo 1º, que incorpora un título transitorio a la Constitución, y conforme
al cual: // “El Sistema
Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos
con derechos; del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo
ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos
quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron
involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
reparación y la no repetición. // El Sistema es integral, para que las medidas
logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a
los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto.
La integralidad del Sistema contribuye también al esclarecimiento de la verdad
del conflicto y la construcción de la memoria histórica. //  El Sistema
Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y
pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los
paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia
restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la
reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para
acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la
victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las
necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral
que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido. //  Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener
cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el
reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas
condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz. Parágrafo
1°. El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de
género, que corresponde a las características particulares de la victimización
en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención
prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto
armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos
del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o
participado en el conflicto.”
[427] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[428] El artículo transitorio 9 del artículo 1 del AL 01/17: Manifestó la
Corte que el régimen en materia de resolución de conflictos de competencia
entre la Jurisdicción Especial para la Paz y cualquier otra jurisdicción,
incluyendo la indígena, sustituye la independencia judicial. En efecto, las
reglas establecidas en el artículo transitorio 9 del artículo 1 del mencionado
Acto Legislativo suponen que la resolución del conflicto de competencias queda
radicado en el Presidente de una de las jurisdicciones, en este caso el de la
Jurisdicción Especial para la Paz. Al respecto, afirmó la Corte que ello se
opone radicalmente a la imparcialidad, elemento constitutivo de la separación
de poderes, en tanto elimina la posibilidad de que una autoridad judicial
imparcial resuelva la controversia, en un asunto importante para víctimas y 20
procesados. Por lo demás, señaló la Corte que la declaratoria de
inexequibilidad de la mencionada disposición, se da en el entendido de que los
conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y las
demás jurisdicciones se resuelven mediante los mecanismos generales dispuestos
en la Constitución y la ley. Comunicado de Prensa 55 de 2017.
[429] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[430] Sentencia C-674 de 2017, Comunicado de Prensa 55 de 2017, supra,
pie de página 427.
[431] Sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[432] “Artículo 8°. Reconocimiento del delito político. Como consecuencia
del reconocimiento del delito político y de conformidad con el Derecho
Internacional Humanitario, a la finalización de las hostilidades el Estado
colombiano otorgará la amnistía más amplia posible. // En virtud de la
naturaleza y desarrollo de los delitos políticos y sus conexos, para todos los
efectos de aplicación e interpretación de esta ley, se otorgarán tratamientos
diferenciados al delito común. Serán considerados delitos políticos aquellos en
los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen
constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal. // También
serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan
conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y
cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. // Serán
considerados delitos conexos al delito político, aquellos calificados como
comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas
ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un
tercero.”
[433] Sentencia C-695 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[434] Esta afirmación debe entenderse sin perjuicio de la
posibilidad de que grandes responsables reciban amnistía de iure por sus
delitos políticos y conexos; y deban, en cambio, responder por los hechos
punibles de mayor gravedad (es decir, crímenes de guerra, delitos de lesa
humanidad y genocidio).
[435] Definición tomada del diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española.
[436] Ídem.
[437] Al respecto ver, entre otras, las
sentencias C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-592 de 2005. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; C-371 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[438] En la sentencia C-371 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, que reiteró lo sostenido en la providencia C-301 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se afirmó que: "En principio, el carácter más o menos restrictivo de una
disposición penal, por sí misma, no quebranta la Constitución. El principio de
favorabilidad, plasmado en el tercer inciso del artículo 29 de la C.P., se
dirige al juzgador y supone la existencia de estatutos permisivos o favorables
que coexisten junto a normas restrictivas o desfavorables. La aplicación
preferente de la norma favorable no significa la inconstitucionalidad de la
desfavorable dejada de aplicar, tacha que solo puede deducirse de su autónomo
escrutinio frente a la Constitución”. (…) "El juez al asumir la función de
intérprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está
positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma
que obliga a optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable,
máxime cuando ésta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la
materia tratada por la anterior (C.P. art. 29)”.
[439] Esta precisión es acorde a lo dispuesto en el artículo 22
transitorio del artículo 1 del Acto legislativo 01 de 2017, según el cual la
calificación jurídica de las conductas imputables a agentes del Estado,
miembros de la Fuerza Pública, tendrá como fuentes normativas el artículo 29 de
la C.P., el Código Penal colombiano y vigente a la fecha de los hechos, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario, agregando que: “La JEP respetará las obligaciones
internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre
con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad.”
[440] Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-228 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado y C-090 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[441] El delito político goza de un tratamiento
especial en el marco constitucional en tres aspectos (i) para conceder
amnistías e indultos; (ii) para efectos de prohibir la aplicación de la figura
de la extradición; y, (iii) para exceptuar la aplicación del régimen de
inhabilidades en el ejercicio de cargos públicos (un desarrollo completo de
esta materia puede consultarse en la Sentencia C-577 de 2014. M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez. No obstante dicha precisión ya se evidenciaba en
decisiones tales como la Sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía y
otro). Para los efectos de este análisis, será relevante el tratamiento del
delito político con miras al otorgamiento de amnistías e indultos. // La
historia del delito político -como categoría- en el constitucionalismo
colombiano se remonta a la Constitución de la República de Nueva Granada de
1853, artículo 5. Aunque sin acudir a dicha denominación, ya se perfilaba desde
la Constitución de 1830.
[442] Que integra la disposición que se refiere
a amnistía de iure, pero que técnicamente constituye un indulto: “2.
Respecto de quienes exista un proceso en curso por los delitos mencionados en
los artículos 15 y 16 de la presente ley, la Fiscalía General de la Nación
solicitará inmediatamente la preclusión ante el Juez de Conocimiento
competente.”
[443] Además porque fueron aspectos
cuestionados por diferentes intervinientes, como Dejusticia, la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y CODHES.
[444] Negrilla fuera de texto.
[445] “Por el cual se establece el procedimiento para la
efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2018.”
[446] M.P. Manuel  José Cepeda Espinosa y
otros.
[447] Principalmente las sentencias C-370 de
2006. M.P. Manuel José Cepeda y otros; y C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, previas a la expedición de la Ley
1820 de 2016.
[448] Al estudiar el artículo 15 transitorio
del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
[449] Este criterio ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias
C-250 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto, en la T-364 de 2015. M.P. Mauricio
González Cuervo y en la C-069 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en
la que se indicó al respecto: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la condición de
víctima del conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan
una relación de conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer
límites al concepto de conflicto armado, entre otros factores, a partir de la
calidad o condición específica del sujeto que cometió el hecho victimizante. La Corte ha dejado en claro que la acción de un determinado actor
armado, independientemente de la condición o denominación que este tenga, no
puede ser utilizado como criterio para definir cuándo tiene lugar una situación
de conflicto armado. La denominación del sujeto o grupo, obedece, en realidad,
a una mera calificación formal que en ningún caso cabe argüir como fundamento
para definir si un hecho específico guarda o no una relación cercana y
suficiente con el conflicto armado interno, de manera que haga parte del mismo.
También se ha dejado claro que la confusión que pueda surgir entre las
actuaciones de los actores armados reconocidos, las bandas criminales y grupos
armados no identificados, no puede ser considerada para definir acerca de si
ciertos hechos victimizantes tienen o no lugar en el contexto del conflicto
armado interno”.
[450] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[451] Ver, Código Penal (Ley 599 de 2000). Título XVIII. De los delitos
contra el régimen constitucional y legal. Artículos 467 a 473.
[452] Además de las subrayas, hay que tener en cuenta que la CSJ ha dicho
que el “concierto para delinquir con fines de paramilitarismo puede
catalogarse como un delito de lesa humanidad, siempre y cuando, en ese
contexto, también se cometan ilícitos como desapariciones y desplazamientos
forzados, torturas u homicidios por razones políticas”. Asimismo, ha
advertido que la pertenencia, a cualquier título, a grupos de justicia
privada se asemeja al concierto para delinquir agravado por la asociación
paramilitar.
El
problema es que se le reprocha a la CSJ que eso no es un crimen de lesa
humanidad, sino que eventualmente sería una forma de intervención punible, lo
cual no se castiga per se.
[453] Código de Procedimiento Penal.
[454] Código de Procedimiento Penal (nuevo sistema penal).
[455] Código de la Infancia y la Adolescencia.
[456] Categorías referidas en el eje dedicado a los derechos de las
víctimas y deber de investigar, juzgar y sancionar, con fundamento en el
Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
[457] Principios 3, 14, 15 y concordantes, ídem.
[458] Tomado de “Derecho a la verdad en América – Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, ya referido, pág. 50.
[459] CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso 12.590, José Miguel Gudiel Álvarez y otros (“Diario
Militar”) vs. Guatemala, 18 de febrero de 2011, párr. 473.
[460] CIDH, Informe No. 136/99, caso 1048, (…).
[461] Véase, inter alia, Corte IDH. Caso Myrna Mack
Chang Vs. Guatemala. (…)
[462] CIDH, Informe No. 136/99, caso 10.488, (…)
[463] De conformidad con las normas previstas en la Ley
Estatutaria 1581 de 2012, “por la cual se dictan
disposiciones generales para la protección de datos personales.”
[464] Tomando en consideración estas normas y principios que orientan el
DIH, la Corte Constitucional ha indicado que las muertes ocasionadas en combate
no constituyen jurídicamente un homicidio. En este sentido, en la Sentencia
C-177 de 2001. M.P. Fabio Morón Díaz, se estableció que “la muerte en
combate que la Fuerza Pública ocasione a los miembros de (…) grupos insurgentes
no constituye jurídicamente un “homicidio”, y no es tipificada como una
conducta punible”[464].  Correlativamente, en la
Sentencia C-251 de 2002. MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas
Hernández, se determinó que conductas como la de ocasionar la muerte fuera de
combate lesionan “de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto
con la Constitución”. Ver también Sentencia C-251 de 2002. MM.PP.
Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico
nº 18.
[465] La aplicación de este criterio demanda el estricto
respeto de los principios y  reglas del derecho internacional  humanitario,
normatividad que como lo ha reiterado esta Corte: “10- En el caso colombiano, estas normas
humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214
numeral 2º de la Constitución dispone que "en todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario". Esto  significa que, como
ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional
humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación
automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo
demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado,
caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo
integre el  ius cogens.[465]" Por consiguiente, tanto los integrantes
de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en
especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios
naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo
tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto
no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)
sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el
ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del
territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de
derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente
de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni
siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas
"consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se refirió
la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho
de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni
ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran
claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios
arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las
desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas
ex-post facto”. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[466] Sentencias C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
fundamento jurídico nº 5.4.3, y C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico nº 105.
[467] Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra.
[468] Ibíd. “Artículo 4. Garantías
fundamentales. 1. Todas las personas que no participen directamente en
las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no
privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor,
sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en
toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes. // 2. Sin perjuicio del carácter
general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo
tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1: a)
los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las
personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura
y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; (…)”.
[469] Aquí se relacionan “a) Los delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del
reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de
Roma (…). // b) Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es
decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la
rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener
beneficio personal, propio o de un tercero”.
[470] “Lesiones personales con incapacidad menor a 30 días;
daño en bien ajeno; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u
oficial; obstrucción a vías públicas que afecte el orden público; disparo de
arma de fuego; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; y
violencia contra servidor público; perturbación de actos oficiales; y asonada
del Código Penal colombiano”.
[471] “Conformación: La Jurisdicción estará compuesta por la Sala de
Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y
Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas que
desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a
partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de
responsabilidad en los mismos; la Sala de Amnistía o Indulto; el Tribunal para
la Paz; la Unidad de Investigación y Acusación, y la Secretaria Jurídica. La
Jurisdicción contará además con un Presidente. (…)”.
[472] Sentencia C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; que, a su vez,
cita la decisión de la CorteIDH en el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 175.
[473] Sentencias C-334 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-579
de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y C-694 de 2015. M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[474] Ley 1098 de 2006, por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Artículo 178. Finalidad de las sanciones. “Las sanciones señaladas en el
artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y
se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas.
El juez podrá modificar en función de las
circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales las
medidas impuestas”.
[475] “(…) la contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de
condicionalidades de Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros: //
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.//
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.//
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y
decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley.”
[476] Bajo este régimen se otorgará libertad
condicionada (Art. 35) a las personas referidas en los artículos 15, 16, 17, 22
y 29 que se encuentren privadas de la libertad -incluidos los procesados o
condenados por delitos contemplados en los artículos 23 y 24-, siempre que
suscriban el acta de compromiso.
[477] “(…) la contribución a la satisfacción de los
derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades de
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con
fundamento en los siguientes parámetros:
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.
(iii) Los
incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción
Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el
inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la
gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de
proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta
Ley.”
[478] “Amnistías, Indultos y Otros Tratamientos Penales Especiales”.
[479] Comunicado de prensa No. 55 de 14 de noviembre de 2017. C-674 de 2017.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[480] Según esta organización, es necesario que se aclare que la
protestas o disturbios públicos exige una calificación especial.
Particularmente, refiere la necesidad de exigir un nexo con las actuaciones en
el marco del conflicto armado y/o su pertenencia a las Farc-EP.  La Sala ya
resolvió este interrogante en el bloque D.5., al explicar que el nexo de estas
conductas es de carácter indirecto consideraciones a las que, en
consecuencia, se remite la Corporación.
[481] Ver, entre otras, sentencias C-1189 de 2000. M.P. Carlos Gaviria
Díaz; C-554 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-621 de 2001. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y
C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[482] Esta es la concepción más amplia del mencionado principio. Para un
análisis más detallado, ver: Sánchez Legido, Ángel. Jurisdicción Universal
Penal y Derecho Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; y
“Jurisdicción universal, obligación de perseguir y justicia transicional” en:
Werle, Gerhard y Jessberger, Florian. Tratado de Derecho Penal Internacional,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, Pp. 151-177.
[483] Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Pár. 41 y 44.
[484] “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones: (…) // 17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y
otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos
generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos
de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado
a las indemnizaciones a que hubiere lugar.”
[485] El Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado y la Coordinación
Colombia Europa Estados Unidos.
[486] Modificado por el artículo 47 de la Ley 1849 de 2017.
[487] Adicionado por el artículo 48 de la Ley 1849 de 2017.
[488] “Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de
Dominio.”
[489] Al respecto, ver entre otras la sentencia C-283 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. En esta decisión la Corte analizó varias disposiciones
del Código Civil en las que solo se refería al “cónyuge”. La Corte declaro su
constitucionalidad en la medida en que también comprendieran al compañero
permanente y pareja del mismo sexo.
[490] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Información extraída del comunicado de prensa No. 55 de 14 de noviembre del
presente año.
[491] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[492] “(…) la contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de
condicionalidades de Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
con fundamento en los siguientes parámetros: //
(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de
los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los
beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas
con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.//
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a
la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios
de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias
del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley
1820 de 2016.//
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión
por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de
procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley.”
[493] Comunicado de prensa No. 55 de 14 de noviembre de 2017. C-674 de
2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[494] Ley 906 de 2004.
[495] Comunicado de prensa No. 55 de 14 de noviembre de 2017. C-674 de
2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[496] El procedimiento legislativo especial para la paz es excepcional
y transitorio, no tiene vocación de permanencia, solo estará vigente por un
periodo de 6 meses, contados a partir de la entrada en vigencia del acto
legislativo 01 de 2016, el cual solo podrá ser prorrogado por un periodo
adicional de hasta 6 meses. Todo proyecto que se tramite por el procedimiento
previsto en el acto legislativo mencionado (trámite rápido o “fast track”), debe
completarse dentro de este margen temporal so pena de ser invalidado.
[497] Ver Gacetas 1136 y 1173 de 2016.
[498] Ver Gacetas 1137 y 1178 de 2016.
[499] “Artículo 41. Efectos de la amnistía. La amnistía extingue la
acción y la sanción penal principal y las accesorias, la acción de
indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la
responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya
cumplido funciones públicas”. (Subrayado fuera de texto).
[500] “Artículo 42. Efectos de la renuncia a la persecución penal.
La renuncia a la persecución penal extingue la acción y la sanción penal, así
como la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible y
la responsabilidad derivada de la acción de repetición”. (Subrayado
fuera de texto).
[501] “Artículo 48. Otros efectos de la renuncia a persecución penal.
La renuncia a persecución penal también genera los siguientes efectos: (…) 5.
Impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía
contra los agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer
el derecho de las víctimas a la reparación integral”. (Subrayado fuera de texto).
[502] Aprobado mediante la Ley 833 de 2003 y
la sentencia C-172 de 2004 de la Corte Constitucional.
[503] Teniendo en cuenta el Código de la Infancia y la Adolescencia,
los Principios y Directrices de París de 2007, y el Protocolo Facultativo sobre
la Participación de los Niños en los Conflictos Armados de la Convención sobre
los Derechos del Niño, los menores de edad deben ser siempre considerados
prioritariamente como víctimas del delito de reclutamiento ilícito de menores.
[504] Ley de Amnistía, art. 51.
[505] Código Penal, art.65; Código de Procedimiento Penal,
Secretaría del Senado, Ley 600 del 2000, promulgado el 24 de julio del 2000;
art. 481; Código de Procedimiento Penal, Secretaría del Senado, Ley 906 de
2004, promulgado el 1 de septiembre de 2004.
[506] Artículo 2. Definiciones. A los efectos de la presente Convención: a) Por
“funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya
sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea
cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona
que desempeñe una función pública, incluso para un organismo
público o una empresa pública, o que preste un servicio
público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y
se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público”
en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas
medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente
Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda
persona que desempeñe una función pública o preste un
servicio público según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de
ese Estado Parte; (…)
[507] Conceder, por mayoría de
los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves
motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos
políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad
civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
[508] “(…) el Procedimiento Legislativo Especial para la aprobación del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, incluirá un <<procedimiento de ley aprobatoria del
Acuerdo Especial>> con los siguientes criterios procedimentales
especiales: envío al Congreso para su incorporación al derecho por medio de una
ley; tramitación como ley ordinaria (…)”
[509] Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso de Barrios Altos vs
Perú; caso Velásquez Rodríguez vs Honduras; y caso Almonacid Arellano vs Chile.
[510] Constitución Política, artículos 2, 29 y 229.
[511] Ley 1820 de 2016, artículo 14.
[512] Los intervinientes toman como referencia el documento de las
Naciones Unidas E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1.
[513] Estatuto de Roma; Corte Interamericana de derechos Humanos: caso
Almonacid Arellano vs Chile; y Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006.
[514] Ley 1820 de 2016, artículos 16, 23, 24, 29.2 y 37 inciso 4.
[515] Precisando, según el artículo 23 de la Ley de Amnistías, que el
grave crimen de guerra es aquel que se comete de manera sistemática.
[516] Corte Constitucional sentencia C-484 de 2002.
[517] Corte Constitucional, sentencia C-695 de 2002
[518] Corte Constitucional, sentencia C-781 de 2012.
[519] Corte Constitucional, sentencias T-292 de 2006 y C-816 de 2011.
[520] Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2011.
[521] De acuerdo con los seis elementos que configuran los crímenes de
lesa humanidad y que fueron desarrollados en la sentencia C-578 de 2002.
[522] Caso Fiscalía c. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui. Caso
Fiscalía c. Ahmad Al Faqi Al Mahdi.
[523] Corte Constitucional, sentencia C-695 de 2002.
[524] Caso Gelman vs Uruguay.
[525] Sentencia T-821 de 2007.
[526] Bases de datos del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, los Anexos reservados de los Autos 092 de 2008 y 09
den 2015 de la Corte Constitucional, los registros de denuncias masivas de
violencia sexual lideradas por el Ministerio de Justicia, las bases de la
Unidad de víctimas, los sistemas de salud, entre otros.
[527] En el concepto 6259, rendido por la Procuraduría en relación con
el expediente RDL-001, se indicó que el trámite refrendatorio se completó con
la aprobación de la proposición 83 del 29 de noviembre de 2016, por parte del
Senado de la República, y de la proposición 39 el 30 de noviembre del mismo año
en la Cámara de Representantes.
[528] Adoptada en Washington, D.C. el 14 de noviembre de 1997, y aprobada
por la Ley 737 de 2002.
[529] Suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988, y aprobada por la
Ley 67 de 1993.
[530] Tal es el caso de los crímenes de lesa humanidad, genocidio,
graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad,
tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal
violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores,
desplazamiento forzado y reclutamiento de menores conforme al Estatuto de Roma.
[531] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2017/A344-17.htm
[532] Revisión de constitucionalidad de la Ley 1820 del 30 de
diciembre de 2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”.
[533] Revisión de constitucionalidad del Decreto 277 del 17 de febrero de 2017, “por
el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley
1820 de 2016”.
[534] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[535] [Last Updated: 02/10/2017 15:17:15]. Tomado
de: http://indicators.ohchr.org/ (Optional Protocol to the Convention on the
Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict)
También
disponible en: https://treaties.un.org/pages/viewdetails.aspx?src=ind&mtdsg_no=iv-11-b&chapter=4&lang=en
[536] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[537] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[538] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[539] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[540] Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.