T-120-19
Sentencia
T-120/19
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Deber de instituciones educativas de asegurar cuidado, respeto y
protección de la integridad y honra de estudiantes en situación de discapacidad
DERECHO A LA EDUCACION-Doble dimensión como un derecho y un servicio público con función social
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Desarrollo del
Decreto 1421 de 2017
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Ajustes razonables
La educación inclusiva supone la necesidad de superar los
obstáculos para la integración de todos los estudiantes; para lograrlo, se
requiere la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios con el fin
de garantizar que el espacio de convivencia se torne en un clima escolar
amistoso para el desarrollo cognitivo y personal de todos los estudiantes, y no
solo para quien enfrenta la situación diferenciada. En este sentido, los
ajustes razonables además de permitir que el estudiante en situación de
discapacidad adquiera los conocimientos académicos que corresponda, debe
permitirle a este y a sus compañeros compartir escenarios que faciliten su
proceso de aprendizaje, su integración social y el disfrute de todas sus
garantías fundamentales
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Deber de los colegios de utilizar las metodologías y herramientas
existentes en aras de mejorar el clima escolar de todos los estudiantes
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Implica que el modelo educativo se adapte a las necesidades del
estudiante en situación de discapacidad
DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES DISCIPLINARIAS EN INSTITUCIONES
EDUCATIVAS-Proporcionalidad en la sanción
Un elemento que no puede ser desconocido en
las actuaciones académicas que de alguna forma impongan sanciones a los
estudiantes, es la proporcionalidad de la medida frente a los actos cometidos,
y que en el proceso sancionatorio tenga en cuenta, entre otras, “(i) la edad
del infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica; (ii) el contexto
que rodeo la comisión de la falta; (iii) las condiciones personales y
familiares del alumno; (iv) la existencia o no de las medidas de carácter
preventivo al interior del colegio; (v) los efectos prácticos  que la
imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo y
(vi) la obligación que tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su
permanencia en el sistema educativo”
ACTO DISCRIMINATORIO-Concepto
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE NIÑOS Y
NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Discriminación
cuando no se realizan los ajustes razonables que se requieren en educación con
enfoque inclusivo
HISTORIA CLINICA-Documento privado sometido a reserva
HISTORIAL MEDICO-No impide que estudiantes y sus familias
puedan informar antecedentes médicos a través de medios distintos a la
presentación de la historia clínica
El historial médico puede informarse a
través de medios distintos a la presentación de la historia clínica, menos
invasivos de la intimidad, como por ejemplo, allegando copia del concepto médico
en que se exponga el diagnóstico, la medicación que requiere en las jornadas
escolares y las recomendaciones que se deben adoptar de cara a asegurar la
educación inclusiva
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Orden a institución educativa, para que adelante y ejecute los ajustes
razonables físicos y humanos necesarios para evitar ambientes de exclusión y
segregación
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Orden a institución educativa que, en caso de considerar a un menor de
edad con alguna disminución física, psíquica o emocional, proceda a
corroborarlo con un dictamen médico
Referencia: Expedientes T-6.609.465 y    T-6.678.510.
Accionantes: JMAD en representación de su hija JSRA
(expediente T-6.609.465) y MYHM en representación de su hijo OAGH (expediente
T-6.678.510)[1].
Demandados: Secretaría de Educación de Cúcuta y el
CSJC –SCR (expediente            T-6.609.465) y Departamento del Quindío, SED e
Institución EITC (expediente            T-6.678.510).
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las magistradas Gloria Stella
Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las decisiones judiciales proferidas
el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta que
confirmó la dictada el 30 de agosto de 2017 por el Juzgado Noveno Civil
Municipal de la misma ciudad dentro del expediente T-6.609.465, y el 12 de
diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Armenia que confirmó el fallo dictado el 15 de noviembre de 2017 por el
Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá dentro del expediente T-6.678.510.
El expediente T-6.609.465 fue escogido para revisión
por la Sala de Selección Número Dos de 2018 por medio de Auto de 27 de febrero
de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión, al cual se le
acumuló el expediente    T-6.678.510, escogido por la Sala de Selección Número
Cuatro de 2018 a través de Auto de 17 de abril de la misma anualidad, al
advertir que los dos casos abordaban una misma temática, a efectos de que sean
decididos en una misma sentencia.
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-6.609.465
1. La solicitud
JMAD, a nombre propio y en representación de su hija JSRA,
acudió a la acción de tutela en contra del CSJC-SCR y de la Secretaría de
Educación de Cúcuta, en adelante SEC, con el propósito de obtener el amparo de
los derechos fundamentales a la tranquilidad, a la seguridad, a la vida y “al
respeto a la honra de mi niña”[2]
vulnerados, en su opinión, por la falta de reubicación del estudiante GAAR en
otro plantel y la ausencia de la adopción de correctivos necesarios para hacer
frente a sus comportamientos agresivos.
2. Hechos
La demandante los narra, en síntesis, así:
2.1. Es
madre de JSRA de 7 años de edad, quien para el año 2017 cursaba el primer curso
de primaria en el CSJC-SCR.
2.2. En el
grupo de compañeros del salón de su hija, se encuentra el menor GAAR, quien, en
su opinión, es un estudiante muy agresivo tanto con su pequeña como con los
otros niños, pues los maltrata física y psicológicamente: “les rompe los
cuadernos, les daño (sic) los trabajo (sic), golpea hasta la profesora, a mi
hija la ha agarrado del pelo y arrastro (sic) por el piso, le toca sus parte
(sic) intimas (…)”. Lo anterior genera que su niña llegue a casa golpeada,
llorando y con el deseo de no volver al colegio por causa del temor.
2.3. Los
hechos los puso en conocimiento del director del plantel, del coordinador del
mismo y de la SEC, y convocó a reuniones con los padres de familia incluida la
madre de GAAR, sin que se haya podido solucionar la situación. En consecuencia,
interpuso acción de tutela en contra del plantel estudiantil y de la SEC.
3.
Pretensiones
La
demandante pretende que se amparen los derechos fundamentales a la
“tranquilidad”, a la seguridad, a la vida y a la honra de su hija y, en
consecuencia, solicita que se ordene la reubicación del menor GAAR en otro
colegio, o que las entidades acusadas tomen los correctivos necesarios para que
actúen con rapidez respecto del comportamiento del niño, pues considera que “necesita
de una (sic) tratamiento especial”[3]
para que pueda controlar sus impulsos y malas conductas.
4.
Coadyuvancia
Al
juzgado de primera instancia se remitió, con posterioridad a la admisión de la
demanda, un escrito firmado por las señoras KSM y KYTA, en representación de
sus hijos menores de edad, JJSM y YDRT, quienes solicitaron su vinculación a la
acción de tutela por cuanto sus pequeños también han sido víctimas de los
comportamientos de GAAR.
5.
Pruebas
La
demandante no aportó ninguna prueba con la demanda. Sin embargo, el juzgado de
primera instancia le ofició para que enviara copia de su cédula de ciudadanía y
del registro civil de nacimiento de su hija, los cuales allegó y están visibles
en los folios 22 y 24 del cuaderno 2. Adicionalmente, aportó una certificación
proferida por el rector del colegio demandado, en la que da constancia que su
niña hace parte de ese plantel.
Por
su parte, la señora KYTA aportó copia de su cédula de ciudadanía y del registro
civil de nacimiento de su hija YDRT, visibles a folios 26 y 27 del cuaderno 2.
Por
último, la señora KSM allegó al despacho copia de su cédula de ciudadanía y del
registro civil de nacimiento de su hijo JJSM, así como el certificado proferido
por el rector del colegio demandado en el que hace constar la calidad de
estudiante de esa institución, visibles en los folios 29 al 31 del cuaderno 2.
6.
Respuesta de las autoridades accionadas y terceros vinculados
El
juez de primera instancia notificó del contenido de la tutela a las partes y
vinculó a la señora EAR, madre de GAAR, a la Personería Municipal de San José
de Cúcuta, a la Comisaría de Familia de Villa del Rosario y a Cafesalud EPS,
hoy Medimas EPS, obteniendo respuesta en los siguientes términos:
6.1.
CSJC-SCR
El
Coordinador del plantel indicó que al momento en el que GAAR fue matriculado en
esa institución, su madre no informó de “la condición de tratamiento” al
que estaba sometido, y sólo lo hizo tiempo después.
Ante
las agresiones de GAAR, le hicieron el seguimiento correspondiente. Sin
embargo, la madre del menor instauró una tutela en contra de la SEC, del
colegio, de la docente titular y de la EPS Cafesalud, alegando una presunta
violación del derecho a la educación de su niño, matoneo, discriminación y
otros. Dicha acción concluyó con un fallo del Juzgado Tercero Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que amparó los derechos de su
hijo, el cual fue confirmado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la
misma municipalidad, al decidir la alzada.
Agregó
que la acción de tutela que ahora se decide fue instaurada por las madres de
varios compañeros de GAAR, quienes solicitan la protección de los derechos de
sus hijos, pues cuando aquél entra en crisis “saca a patadas los pupitres
del salón y los lanza al patio de recreo, intimida, patea, muerde, amenaza,
lanza golpes con manos y pies, haciendo que la sede quede literalmente
paralizada por sus acciones que se repiten casi semanalmente. Registro de ellas
tengo Marzo 9, Marzo 16, Mayo 5, Mayo 8, Julio 4, Julio 6, Julio 15 y Agosto 22”[4].
Explicó
que el menor ha optado por tocar a las niñas en sus partes íntimas y ha
realizado agresiones físicas contra los niños, además de asumir posiciones
desafiantes.
No
obstante lo anterior, y acogiendo lo ordenado en la tutela que le amparó los
derechos a GAAR, conformaron junto con la SEC un equipo interdisciplinario
encargado de valorarlo, sin que haya sido posible que la EPS Medimas, facilite
la asignación de la “SOMBRA que fue fallada en la oportunidad
referida”[5].
Añadió
que el desempeño académico de GAAR es bueno pero que la convivencia es
imprevisible. Finalizó su escrito manifestando que ha atendido a las menores
representadas en la tutela y ha velado por su integridad física, junto con el
equipo docente. No obstante, nada dijo respecto de la reubicación en una
institución “donde tenga garantías de educación acorde con la patología que
muestra” por considerar que no es de su competencia, sino de la secretaría
de educación acusada.
6.2.
SEC
Dicha
secretaría dio respuesta a los requerimientos señalados en la demanda de tutela
y, al respecto manifestó que fueron vinculados a otra demanda de tutela que
promovió la señora EAR en representación de su hijo GAAR, la cual fue resuelta,
en primera instancia, por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Cúcuta, en los siguientes términos:
“PRIMERO: AMPARAR los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del menor GAAR por lo expuesto en la parte
motiva. SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de CAFESALUD EPS y la
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CÚCUTA o quien haga sus veces, que en el
término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente decisión, adopten las medidas necesarias para que
un equipo interdisciplinario de pediatras y médicos especialistas, y con la
participación del centro educativo al cual está inscrito CSJC-SCR, valoren al
niño GAAR para que determine la pertinencia e idoneidad del servicio de
acompañamiento terapéutico en el aula mediante un docente sombra, o establezcan
los mecanismos de apoyo terapéutico más adecuados para el niño en el proceso de
inclusión escolar, a efectos de garantizarle el derecho a la educación
adecuada. TERCERO: ORDENAR a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CÚCUTA que
en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la
valoración ordenada en el numeral anterior adelante las acciones y disponga de
manera efectiva de los recursos y el personal docente necesarios para
garantizar la prestación del servicio educativo que requiere el menor GAAR (…)”[6].
Indicó,
que contra dicho fallo interpusieron recurso de apelación por considerar que le
habían dado cumplimiento en tanto realizaron una reunión en la que
participaron: una fonoaudióloga, un terapeuta ocupacional, una psicóloga,
varios funcionarios de la Secretaría, la docente titular de GAAR y una
sicorientadora, de la que se levantó el Acta No. 003 del 7 de junio de 2017,
por medio de la cual, con fundamento en la normativa existente y las
directrices del Ministerio de Educación, elevaron una serie de recomendaciones
para ser implementadas por las docentes de apoyo y titular, así como por parte
de la progenitora, compromisos todos que fueron aprobados por las partes.
Sin
embargo, el fallo no sólo fue confirmado, sino que lo adicionaron en el sentido
de mantener el proceso de acompañamiento hasta que las condiciones alcanzadas
sean óptimas para la convivencia escolar del menor, los docentes y los
compañeros.
Describió
los hechos que dan cuenta de las circunstancias que rodean el caso de GAAR,
destacando: (i) un escrito remitido por el coordinador el 7 de julio de 2017,
en el que -por las conductas del menor- refiere que no puede seguir enseñándole
por cuanto lo que el niño necesita es una educación especial; (ii) la
advertencia de la mamá de GAAR sobre el incumplimiento de las recomendaciones consignadas
en el Acta No. 003 de 2017; (iii) la reunión con la comunidad académica en la
que se exhortó a cumplir el fallo, pero en la que los padres de familia de los
compañeros de GAAR le manifestaron la intención de no enviar a sus hijos al
colegio mientras las amenazas por su asistencia al plantel continuaran; (iv)
las solicitudes de las partes de obtener una valoración médica, y la
advertencia de no poder asignarle un docente sombra por ser una obligación que
debe cumplir la EPS; y, (v) el resumen del contenido del Acta No. 11 del 22 de
agosto de 2017, que resultó de una reunión en la que los docentes expusieron
sus consideraciones frente a la necesidad de tratamiento del estudiante.
Incluso la docente de apoyo itinerante adujo haber sostenido una comunicación
telefónica con la terapeuta de GAAR, en la que informó que “alrededor de un
mes el niño no asiste a las terapias en el centro rehabilitar, porque el niño
mostró una conducta agresiva hacia los terapeutas, por tal motivo se tomó la
decisión de no recibirlo hasta tanto no esté medicado ya que la medicación no
es continua”[7].
6.3.
Comisaría de Familia de Villa del Rosario
El
despacho de primera instancia, consideró necesario vincular a dicha comisaría
en razón a que GAAR tiene su domicilio en esa municipalidad, y le solicitó
realizar una visita al hogar de la que resultó el informe realizado por la
trabajadora social asignada al caso, en el que señaló que GAAR padece Trastorno
de Déficit de Atención e Hiperactividad (en adelante TDAH) y Trastorno de Oposición
Desafiante (en adelante TDO), los cuales, al ser asociados, se potencializan.
Además,
dio cuenta del informe de intervención psicológica que fue allegado por el ICBF
y por la defensora de familia, en el que se indicó que el menor de edad se encuentra
en tratamiento psiquiátrico, medicado por la Dra. NM desde el año 2015, quien
le ha recetado Ritalina 10 mg y Risperidona 0.1%, cuya dosis ha ido aumentando
mes a mes desde que se han agravado las situaciones de agresividad; dicho
incremento ha generado un efecto contraproducente pues el niño ha perdido
fuerza en sus manos y se le caen los materiales de trabajo dentro de la clase,
generando la burla de sus compañeros y la consecuente sensación de frustración
que le provoca episodios de ira.
Con
respecto a la situación escolar del estudiante, manifestó que la madre se
acercó a esa comisaría señalando una situación amenazante por parte de los
padres de familia del colegio, además de que el coordinador ha grabado al menor
provocándolo para que actúe bajo presión y su obrar quede registrado, todo lo
cual lleva a la madre de GAAR a esperar que le sean enviados los
direccionamientos de la SEC para poder remitir al menor a otra institución que
le garantice un desarrollo adecuado.
Concluyó,
que el niño -fuera del aula- tiene un comportamiento normal y sin alteraciones,
además de que sus derechos están completamente garantizados en su hogar, por lo
que consideró que la SEC no ha sido diligente con la reubicación del menor en
una nueva institución que le permita desarrollarse adecuadamente.
Advirtió
que quedaron desprovistas de prueba las acusaciones sobre los presuntos abusos
de GAAR sobre sus compañeras de aula, pues no hay constancia de las
circunstancias en las que se desarrollaron dichos hechos, ni de sus
consecuencias. No obstante lo anterior, tanto el rector como los padres de los
compañeros del niño han dado cuenta de su comportamiento desequilibrado.
En
consecuencia, solicitó al juez ponderar los derechos de GAAR respecto de las
garantías de los demás compañeros de aula.
6.4.
Personería Municipal de San José de Cúcuta
Manifestó
que la señora JMAD no ha realizado ningún
trámite ante esa personería. Por tanto, solicitó que no se les endilgue
responsabilidad alguna sobre los hechos señalados en la demanda por cuanto
además de que no los conocían, el llamado a ofrecer explicaciones y adoptar los
ajustes razonables es el colegio.
7.
Pruebas allegadas en el trámite de estudio de tutela y en sede de revisión
Pruebas
aportadas por las partes y por terceros vinculados.
-
Copia del resultado de un TAC de
cráneo simple que se le realizó el 2 de febrero de 2015 a GAAR, que resultó
dentro de los límites normales (folio 130 del cuaderno 2).
-
Copia del reporte de un examen
electroencefalográfico practicado a GAAR el 11 de febrero de 2015, cuyo
resultado fue normal (folio 131 del cuaderno 2).
-
Copia del historial de citas de
valoraciones por psicología y terapia ocupacional que ha tenido GAAR desde
enero a abril de 2017. Siendo atendido en seis ocasiones por psicología en ese
lapso. Documento que fue expedido el 21 de marzo de 2017 (folio 165 del
cuaderno 2).
-
Copia de la valoración
psiquiátrica que la Dra. NM le efectuó a GAAR el 27 de abril de 2017, en la que
se corrobora que padece TDAH y TDO, con marcadas dificultades en su adaptación
a nivel escolar, con pobre tolerancia a la frustración y dificultades para
seguir la norma, por lo que la profesional le solicita al colegio darle órdenes
cortas, concretas, mayor tiempo para terminar las actividades, permitir que se
levante del puesto a actividades dentro del aula, reforzamientos positivos,
consecuencias claras y apoyo en su relación con pares. Adicionalmente solicita
reforzamiento de autoestima (folio 54 del cuaderno 2).
-
Copia de un fallo de tutela
dictado el 23 de mayo de 2017, por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Oralidad de Cúcuta, promovido por la señora EAR, en representación de su hijo,
en contra de Cafesalud EPS, el cual amparó los derechos y ordenó la entrega de
los medicamentos prescritos y otros (folios 74 al 79 del cuaderno 2).
-
Copia del fallo proferido el 24 de
mayo de 2017, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cúcuta, por medio del cual se ampararon los derechos de GAAR
(folio 87 al 93 del cuaderno 2).
-
Copia del historial de citas
programadas de terapia ocupacional y fonoaudiología de GAAR en los meses de
junio y julio de 2017 acreditando un total de 43 sesiones en dicho periodo,
documento que fue expedido el 2 de junio de 2017 (folio 164 del cuaderno 2).
-
Copia de Acta No. 003 del 7 de
junio de 2017 de la SEC. En dicho documento se expone que se deben tener en
cuenta las recomendaciones dadas por la psiquiatra y por el neuropediatra. Y
hacen las siguientes sugerencias:
·
“Sentar al
estudiante lejos de puertas, ventanas u otros elementos de distracción: cerca
al tablero, al docente.
·
Dividir tareas
nuevas y largas en pasos más pequeños. Demuestre los pasos con material de
apoyo.
·
Dado a que se
cansa rápidamente y su atención no se mantiene por tiempo prolongado se sugiere
trabajar inicialmente durante tiempos cortos e irlos prolongando poco a poco.
·
Elogiar el
buen comportamiento e ignorar las conductas que no sean perturbadoras.
·
Monitorear la
frustración, hablar con el estudiante para entender su estado de ánimo, identificando
los signos de estimulación o frustración excesiva que podrían generar una
crisis emocional.
·
Responder
inmediatamente cuando el estudiante se comporte de manera inapropiada,
orientándolo con un tono respetuoso. Explicar por qué esa conducta no es
aceptable.
·
Permitir que
el estudiante realice pausas activas en ciertos periodos de tiempo.
·
Realizar
adaptación en la metodología y evaluación (Adaptaciones no significativas).
·
Reducir la
necesidad de escribir a mano, ofreciendo opciones diferentes a los reportes por
escrito para que el estudiante demuestre lo que sabe.
·
Dividir las
tareas grandes, en piezas pequeñas con diferentes fechas de entrega.
·
Calificar al
estudiante con base en su dominio del tema en lugar de hacerlo con base en el
trabajo terminado.
·
Las
evaluaciones deben ser preferiblemente de selección múltiple y/o apareamiento,
con un lenguaje concreto acompañadas de gráficas para focalizar su atención y
con flexibilización en el tiempo de aplicación.
·
Dar
instrucciones lentamente y en oraciones cortas, acompañado de un lenguaje
simple acorde a su edad cronológica y su escolaridad.
·
Las
recomendaciones anteriores deberán verificarse por la oficina de población
vulnerable.
·
Se sugiere que
entre la madre de familia y los docentes, se maneje un canal de comunicación
asertivo con el objeto de proporcionarle bienestar psicosocial al estudiante.
·
Se recomienda
no tener disensiones delante del estudiante.
·
Valoración/control
por pediatría.
·
Nutricionista.” (folios
138 al 142 del cuaderno 2).
-
Copia del fallo de tutela
proferido el 30 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Cúcuta, dentro del proceso promovido por la señora EAR en representación de GAAR
y en contra del colegio, la SEC y otros (folios 51 a 53 del cuaderno 2).
-
Copia de la prescripción médica
prescrita a GAAR, el 5 de julio de 2017, por parte de la psiquiatra (folio 188
del cuaderno 2).
-
Copia de un oficio remitido el 6 de
julio de 2017 por la señora EAR a la SEC en el que expone que no se está
cumpliendo lo resuelto en las tutelas que le ampararon los derechos a su hijo y
que Cafesalud no se ha pronunciado y sigue presentando demoras en la entrega de
medicamentos. Adicionó el relato de dos episodios de agresividad de su hijo los
cuales consideró se generaron porque el colegio no sigue las recomendaciones
del grupo interdisciplinario. A saber: (i) En el primero le haló el pelo a una
compañera, y al indagar con GAAR sobre las circunstancias en las que se
desarrollaron los hechos, este le manifestó que él no quería seguir copiando
porque estaba cansado y se empezó a molestar, frente a lo cual la profesora,
les dijo a todos los niños que salieran del salón y estos salieron riéndose y
corriendo, y eso le causó más molestia entonces agredió a la niña que se le
acercó. Lo que la madre le explicó que estuvo mal y es consciente de eso, pero
consideró que la profesora, con conductas así, no da cumplimiento a las
recomendaciones consignadas en el Acta No. 003 del 7 de junio de 2017. (ii)
Frente al segundo episodio de agresividad, GAAR le manifestó que estaba al
final del salón jugando con aviones de papel que había hecho porque no quiso
hacer la tarea que era dibujar cien manzanas con sus números consecutivos
dentro de ellas y, debido a esto, la profesora llamó al coordinador, quien
empezó a grabarlo y tomarle fotos, lo que lo molestó y se escondió debajo de
los pupitres y se tapó la cara, pero el coordinador siguió grabándolo en los
lugares en los que su hijo se escondía. Lo que a juicio de la señora EAR
contribuyó en la crisis y motivó a su hijo a hacer todo por quitarle el
celular, por tanto, empezó a tirar los pupitres, a romper cuadernos, desastre
que evidenció cuando entró al colegio, frente a lo cual le llamó la atención a
su hijo e hizo que ordenara los pupitres. Sin embargo, consideró que dicho
manejo provoca frustración excesiva en el menor y desatiende las
recomendaciones del grupo de especialistas. Adicionalmente, expuso que el
coordinador solicita que el menor sea retirado del colegio a la hora del
descanso y que se nombre el docente sombra pues considera que la valoración que
realizó la SEC por medio de sus especialistas no sirve porque no es un ente de
salud (folios 67 al 69 del cuaderno 2).
-
Copia del Acta No. 006 del 10 de
julio de 2017, suscrita por la SEC en la que se da cuenta de que la señora EAR
manifestó que el colegio no está cumpliendo las recomendaciones del equipo
interdisciplinario (folios 55 al 57 del cuaderno 2).
-
Copia de un oficio remitido el 11
de julio de 2017 por el rector a la SEC en el que le solicitó hacerle a GAAR
una valoración médica para determinar su continuidad en el colegio (folio 32
del cuaderno 2).
-
Copia del Acta sin número del 11
de julio de 2017, del Comité de Convivencia Escolar del colegio, en la que
concluye que la institución no le ha negado el derecho a la educación a GAAR
pues ha seguido el debido proceso, las pautas emitidas por la SEC y el equipo
interdisciplinario, y ha sido admitido todos los días a clase (folio 33 y 34
del cuaderno 2).
-
Copia de un desacato que presentó
la señora EAR, el 12 de julio de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta (folio 70 a 72 del cuaderno 2).
-
Audiencia de práctica de pruebas y
fallo dentro del proceso de restablecimiento de los derechos de GAAR ante el
ICBF, realizada el 13 de julio de 2017 (i) En dicha oportunidad ese instituto
adelantó un interrogatorio a la docente titular, preguntándole las razones que
motivaron a reportar el caso, frente a lo cual expuso su diagnóstico y la
agresión del niño a 12 estudiantes. Agregó que ha solicitado a la SEC un
acompañamiento interdisciplinario con docente de apoyo, psicorientación y
funcionarios del Bienestar Familiar para dar un seguimiento especializado a la
conducta de GAAR con el fin de garantizar también la integridad de sus
compañeros de clase, sin éxito, pues no cuenta con una profesional que lo
acompañe permanentemente y la docente de apoyo una vez a la semana. (ii) Al
indagarle respecto a las razones por las cuales le solicitaron el retiro del
menor a las 9 am., dijo que ello obedeció a las manifestaciones de cansancio
del niño a esa hora, pues a su juicio, el efecto de la medicina le llega hasta
ese momento. Por último, manifestó que sigue las recomendaciones del grupo
interdisciplinario, destacando los avances académicos del menor. Sin embargo,
advirtió que requiere el apoyo de la docente sombra. (iii) En el proceso
también se interrogó a la madre de GAAR quien manifestó que el colegio reportó
el caso porque, al parecer del plantel, ella no ha hecho nada con el niño ni su
tratamiento, que no le da los medicamentos ni lo lleva a las terapias, además,
expuso que el coordinador le manifestó que “yo les tire (sic) la
responsabilidad del niño a ellos, que yo no hago nada, que yo soy la mamá y que
el problema es mío”. Frente a las conductas que ha realizado GAAR indicó
que no acata las órdenes y que si se pone bravo se desquita con “el primero
que pasa”. Agregó que ella estuvo dos días acompañando al niño en el
colegio por solicitud del coordinador y se dio cuenta del exceso de actividades
y la presión de la profesora al indicar que “el que no terminara el trabajo
no salía al descanso” lo que causaba presiones en el menor que provocaban
crisis. Sin embargo, el coordinador le expresó que “la secretaría de
educación le exigía que no podía atrasar a los otros niños por GAAR”.
Añadió que cree que el colegio no está acatando las sugerencias del equipo
interdisciplinario porque lo siguen presionando para los trabajos, el
coordinador lo persigue, se irrita cuando la profesora le dice a los demás
niños que se salgan y siente rechazo de sus compañeros, además lo hacen
escribir mucho. Por tanto, manifestó que quiere que su hijo pueda estudiar,
estar tranquilo, porque siente que cada día empeora más porque así se le ajuste
la medicina, si el ambiente no es el mejor, de nada sirve. Por último,
consideró la señora EAR que se lo quieren entregar a las 9 am porque después de
esa hora se irrita pues los medicamentos no le sirven, aunque ella los lunes y
jueves lo recoge antes de 11 porque tiene terapia. (iv) El informe psicológico
pericial PARD concluyó que la figura de autoridad es la progenitora y que su
hijo le muestra obediencia a las normas, límites y patrones de crianza y
respeto, teniendo una dinámica familiar funcional y recomienda seguir lo
sugerido por la psiquiatra quien enfatizó en la “inclusión escolar”. (v)
Por último, el ICBF declaró que GAAR estuvo en amenaza del derecho a la
educación consagrado en el artículo 28 de la Ley 1098 de 2006 y ordenó que este
continuara bajo el cuidado y protección de la señora EAR y oficiaron a la
docente titular y al cuerpo de profesores del colegio para que siguieran las
recomendaciones de la psiquiatra (folios 169 al 187 del cuaderno 2).
-
Copia de un oficio que, el 17 de
julio de 2017, remitió la señora EAR a Cafesalud EPS, para que cumplan el fallo
de tutela (folio 73 del cuaderno 2).
-
Copias de las evaluaciones
académicas de GAAR en unas áreas, realizadas el 24, 25 y 26 de julio de 2017,
cuyas notas no bajan de 9.0 (folios 190 al 192 del cuaderno 2).
-
Copia del incidente de desacato
que el 1 de agosto de 2017, promovió la señora EAR respecto del fallo precedido
(folios 81 al 84 del cuaderno 2).
-
Copia del boletín informativo de
calificaciones de GAAR, del segundo periodo del año 2017 en el que se evidencia
que la nota más baja fue la de comportamiento. Sin embargo, se encuentra dentro
del calificativo “Básico”, expedido el 10 de agosto de 2017 (folio 193 del
cuaderno 2).
-
Copia del Acta No. 011 del 22 de
agosto de 2017 levantada por la SEC en la sede del colegio. En dicha ocasión la
docente de apoyo señaló la renuencia de GAAR a realizar las actividades
implementadas en el aula. Y, contiene unas manifestaciones de la docente
titular en las que expresa estrés y la prevención de los estudiantes respecto las
reacciones de GAAR. Por último, la docente expuso que está siendo agredida por
la madre del menor de forma escrita prueba de lo cual anexa copias de las
mismas (folio 58 del cuaderno 2).
-
Copias de las notas que remitió la
señora EAR a la docente titular, las cuales fueron aportadas a modo de anexo en
el Acta No. 011 del 22 de agosto de 2017, y se exponen en extenso. En la
primera, dice que GAAR fue golpeado y arañado por un alumno de un grado mayor
por defender a un compañero, luego advierte “como es de su conocimiento mi
hijo esta (sic) bajo efecto de medicamentos muy fuertes con los que permanece
dopado y no tiene fuerzas para defenderse le agradezco tenga en cuenta esto y
le brinde protección ante posible riesgo y vulnerabilidad. Le agradezco tenga especial
cuidado, e identifique al niño que lo golpeo (sic) entre GAAR y Yandel lo
pueden identificar”. En la segunda, pone de presente su inconformidad
respecto de un reclamo que realizó la docente por lo que le pidió “por favor
no generalice, porque su predisposición con mi hijo de hasta bajar sus notas
académicas argumentando la indisciplina me parece que se convierte en una
conducta de persecución y hostigamiento, le agradezco que de corazón ya deje su
predisposición y me haga el favor de colaborar porque tal y como le dijo la dra.
NM sin su colaboración es inútil todo esfuerzo y medicación necesitamos de su
apoyo en el aula y la inclusión de mi hijo sin discriminación, hostigamiento y
acoso. Gracias”. Y, en la tercera, se lee: “Buenas tardes: Profesora me puede
por favor pegar las guias (sic) del dia (sic) 9 y 16 de agosto ya que el
cuaderno estaba perdido y yo creía que usted lo tenía calificando alguna
actividad.”, frente a lo cual la docente respondió: “Señora EAR Buenos
días. Señora EAR [sic] de enviarme cualquier nota revise muy bien en su hogar.
Evite acusaciones en contra de la docente Gracias Titular. Hoy no es sociales
es mañana. Mañana le colaboro con temas vistos. Gracias” (folios 59 al 61
del cuaderno 2).
-
Certificado de estudios de GAAR,
emitido el 24 de agosto de 2017, por el rector del colegio demandado (folio 35
del cuaderno 2).
-
Oficio remitido el 29 de agosto de
2017 por el Coordinador del plantel al Juzgado Noveno Civil Municipal de
Cúcuta, en el que expuso unos hechos cometidos ese día por GAAR, y mencionó la
importancia de que la señora EAR cumpla con los deberes a los que se refiere el
artículo 22 de la Ley 1620 de 2013. Concluyó que el niño debe ser reubicado en
otra institución en la que pueda tener acceso a la educación y exista el personal
humano, material y logístico que se la garantice, y solicitó que la progenitora
de GAAR “entienda el derecho que tienen los demás niños a recibir la
educación que ella tanto reclama para el suyo, y que con su actitud no solo
está reforzando el comportamiento inadecuado de GAAR, sino está
impidiendo que los demás niños reciban la educación que reclaman del Estado al
que nosotros estamos representando”. Anexó al documento cuatro fotografías
que le fueron tomadas a GAAR durante una de las crisis (folio 102 al 107 del
cuaderno 2).
-
Copia del Acta No. 014 del 1 de
septiembre de 2017, por medio de la cual dan cumplimiento a lo ordenado en el
fallo de tutela emitido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cúcuta que
ordena el traslado de GAAR, y la comunicación a la Secretaría de Educación
Departamental con fundamento en el Decreto 1421 de 2017 para que sea reubicado
en una institución más cerca (folio 195 al 198 del cuaderno 2).
-
Oficio remitido el 1 de septiembre
de 2017, por el rector del plantel a la SEC en el que puso a su disposición a GAAR,
en cumplimiento del fallo de tutela (folio 125 del cuaderno 2).
-
Registro fotográfico que incluye
siete fotos, material que no contiene fecha alguna (folios 36 al 39 del
cuaderno 2).Copia de las tarjetas de citas de psicología de los meses de mayo a
agosto de 2017, de GAAR siendo valorado en 26 sesiones, documento que no tiene
fecha de expedición (folio 166 del cuaderno 2).
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Decisión de primera instancia
El
asunto le fue repartido, en primera instancia, al Juzgado Noveno Civil
Municipal de Cúcuta que, mediante providencia del 30 de agosto de 2017,
concedió el amparo pretendido por las señoras JMAD, KSM y KYTA en
representación de sus hijos JSRA, JJSM y YDRT y, en consecuencia, tuteló sus
derechos a la tranquilidad, seguridad, vida y honra.
Adicionalmente
el juzgador ordenó: (i) al rector del colegio accionado que dentro de las 48
horas siguientes entregue a la SEC la hoja de vida estudiantil de GAAR y, (ii)
a la secretaría acusada, que proceda de manera inmediata a realizar el traslado
de GAAR a otro centro educativo “para atender sus necesidades especiales”
respetando sus derechos fundamentales.
Consideró
que si bien la decisión que adoptaron los jueces que ampararon los derechos de
GAAR debe ser respetada, ello no faculta a que tanto este como su progenitora
desconozcan las normas de convivencia que el colegio debe hacer cumplir para
evitar la perturbación del estado anímico de los demás estudiantes que
necesitan de un ambiente apropiado para gozar de su derecho a la educación.
Enfatizó
que la educación genera obligaciones recíprocas por lo que si GAAR no se adapta
a las normas escolares, el rector goza de la posibilidad para aplicar los
correctivos que considere pertinentes a través de la aplicación del reglamento
estudiantil en los términos establecidos en la sentencia T-390 de 2011.
Por
tanto, la SEC debe reubicar al niño para brindarle un adecuado soporte a sus
necesidades, además de que según el informe de la Comisaría de Familia de Villa
del Rosario, la madre del menor está dispuesta al cambio de institución. Lo
anterior, por cuanto el colegio acusado no se encuentra capacitado para brindar
el apoyo requerido.
2.
Impugnación
Inconforme,
la madre de GAAR impugnó el fallo por considerar que se ordenó el cambio de
institución sin tener en cuenta que no hay una valoración médica o de un equipo
interdisciplinario que determine que su hijo tiene una patología mental que
dificulte su proceso de aprendizaje y socialización o que, en su defecto, tiene
necesidades especiales.
Consideró
que, de un lado, se desconoció el derecho a la educación de su hijo que ya
había sido amparado en fallos de tutela previos, pues mientras se hace efectivo
el traslado de institución el niño queda desescolarizado. Y del otro, se
vulneró el debido proceso de su hijo como quiera que: (i) la SEC presentó -como
prueba- el Acta No. 011 del 22 de agosto de 2017, la cual desconoce; (ii) al
averiguar sobre la valoración de su hijo, le indicaron la decisión de cambio de
institución acordada en el Acta No. 008 del 8 de agosto de 2017, documento que
da unos conceptos académicos que advierten fallas en esa esfera, los cuales
puede desvirtuar; (iii) las afirmaciones de la docente de apoyo, según las
cuales, se comunicó con la terapeuta de su hijo en Rehabilitar IPS quien
manifestó que no lo estaban tratando, las cuales se desvirtúan con el
cronograma de citas en el que aparecen las terapeutas de su hijo y sus
especialidades; lo mismo ocurre con respecto a las afirmación sobre la falta de
continuidad en el tratamiento psiquiátrico y la falta de asistencia a las
terapias; y, (iv) el caso jamás fue llevado al comité de convivencia, consejo
de disciplina o consejo académico.
Además,
advirtió que el cambio podría generar en GAAR problemas psicológicos en tanto
tendría la percepción de que, por sus problemas de salud, es excluido, razón
por la cual solicitó alternativas más flexibles para no exponerlo a procesos en
los que no se sienta dignamente tratado; y que la institución que se le asigne
debe ser compatible con sus capacidades intelectuales, por lo que el traslado
no puede desmejorarle su desarrollo cognitivo sino que, por el contrario, debe
reportarle un ambiente de mayor inclusión que repercuta en una mejor calidad de
vida.
Finalmente
solicitó ordenar que las personas que desarrollan una relación multimodal con
niños que padecen TDHA, diseñen una política de educación inclusiva para evitar
que madres de escasos recursos en situaciones similares a la suya opten por la
deserción escolar dada la presión que ejercen algunos servidores de colegios
públicos; y desestimular que cada vez que se presenta una situación con niños
que padecen TDHA, la solución sea cambiar al estudiante de institución, pues lo
que se impone es brindar la inclusión escolar, según la cual, la enseñanza debe
adaptarse a los alumnos y no que los alumnos se adapten a la enseñanza.
3.
Decisión de segunda instancia
El
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta de manera previa a proferir su
fallo, recibió un escrito remitido por el coordinador del plantel educativo en
el que solicitó confirmar la decisión del a quo, por cuanto si bien GAAR
padece de dos trastornos que lo hacen vulnerable y desencadenan en él diversas
conductas, lo cierto es que con dicho obrar se violenta ostensiblemente el
manual de convivencia al alterar el desarrollo normal de las actividades
académicas. Por tanto, no se puede desconocer la protección que el Estado debe
garantizar con respecto a los demás niños. Al efecto, adjuntó diferentes
comunicaciones que dan cuenta de algunas de las etapas de crisis de GAAR,
enviadas al rector del colegio, y que reforzó “con una serie de fotografías
que evidencian la conducta del niño aludido, el resultado de las mismas al
interior del aula y las agresiones (…)”[8].
Por
su parte, las madres demandantes solicitaron confirmar el fallo, subrayando que
no están en contra de GAAR, y que si bien el Ministerio de Educación ha trazado
unas pautas que imponen el modelo de educación inclusiva, lo cierto es que el
colegio demandado no cuenta con las herramientas mínimas necesarias para
proceder de tal manera, por lo que no puede pedirle a “una Sede con escasos
recursos, que tenga un trato preferencial con niños, niñas o adolescentes en
condiciones especiales sin que para ello tengan el personal humano y los
instrumentos necesarios para hacerlo”[9].
La
decisión fue confirmada el 12 de octubre de 2017, en providencia dictada por el
juzgado de segunda instancia al considerar que GAAR infundió temor en el aula de
clases, lo que ha llevado a que sus compañeros se rehúsen a volver al colegio
afectándose su permanencia como eje fundamental de la educación. En
consecuencia, consideró acertado remitir a GAAR a una institución en la que
puedan atender las necesidades especiales que le imposibilitan la
socialización, haciendo una advertencia sobre la supuesta desescolarización del
niño, por cuanto a la fecha del pronunciamiento judicial, ya había sido
trasladado a otro centro educativo.
III.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE
El
magistrado sustanciador consideró necesario vincular a un tercero con interés
en las resultas del proceso y decretar pruebas para mejor proveer. Así,
mediante auto de 18 de abril de 2018 solicitó:
“PRIMERO.- VINCULAR a
MEDIMAS EPS en el asunto de la referencia. En consecuencia, por conducto de la
Secretaría General (i) PONER EN SU CONOCIMIENTO el contenido del expediente de
T-6.609.465, para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación del presente auto, informe a esta Sala, por medio físico o al
correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, (i) el tratamiento médico que le ha
suministrado al menor GAAR para el manejo del TDAH y TDO que padece y (ii) si
ha integrado un equipo interdisciplinario de especialistas junto con la
Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta a efectos de dar
cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías, dictada el 24 de mayo de 2017,
confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, el 30 de junio
de 2017.
SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General, a la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, que dentro de los
ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, informe a esta
Sala, por medio físico o al correo electrónico:
secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo siguiente:
(i) ¿A qué institución educativa
trasladaron a GAAR en virtud del fallo de tutela dictado el 30 de agosto de
2017 por el Juzgado 9º Civil Municipal de Cúcuta y confirmado el 12 de octubre
de 2017 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad? Indicando,
las características del sistema educativo de la institución a la que lo
remitieron y la intensidad horaria.
(ii) ¿La señora EAR, madre del menor
GAAR, fue citada o convocada a la sesión de seguimiento realizada por delegados
de la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta y docentes del CSJC
–SCR, al caso de su hijo, adelantada el 22 de agosto de 2017?
(iii) ¿Han continuado el seguimiento
al caso del menor GAAR? En caso afirmativo, indique las actuaciones
adelantadas.
(iv) ¿El niño GAAR fue
desescolarizado en el año académico 2017?
(v) ¿Las instituciones educativas
oficiales de San José de Cúcuta se encuentran habilitadas para brindar la
educación que requieren los niños con Trastorno por Déficit de Atención e
Hiperactividad (TDAH) y Trastorno de Oposición Desafiante (TOD). En caso negativo,
qué instituciones tiene a su disposición para garantizar la educación a los
niños con dichas patologías?
Por último, anexen los documentos que
soportan sus respuestas.
TERCERO.- SOLICITAR, por conducto de la
Secretaría General de esta Corporación, al CSJC-SCR, que dentro de los cinco
(5) días hábiles a la notificación de este auto, informe a este despacho, por
medio físico o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo siguiente:
(i) ¿Qué procedimiento siguió el
colegio para atender, oportunamente, durante el año 2017, el caso del
estudiante GAAR? En caso de haberlo adelantado, indique si en este se
impusieron correctivos o sanciones, señalando, además, el fundamento normativo
de las medidas adoptadas.
(ii) Si el colegio contó con el
consentimiento expreso de la madre del menor, la señora EAR para que, dentro de
las jornadas escolares su hijo pudiera ser objeto de registro en video o
fotográfico?
(iii) ¿La calificación del promedio
académico del menor GAAR estuvo integrada por la valoración que (sic) de su
componente disciplinario? En caso afirmativo, en qué porcentaje incidió este
último en la nota académica y cuál fue el fundamento o soporte incluido en el
reglamento estudiantil que soportó dicho posibilidad?
(iv) ¿Qué actividades adelantaron con
los padres de familia del grupo estudiantil del que hacía parte GAAR,
tendientes a socializar su situación y obtener soluciones? Adicionalmente,
informe las medidas que fueron adoptadas a efectos de armonizar la convivencia
estudiantil del niño con sus otros compañeros de clase.
(v) ¿Cómo desarrolla el colegio el
componente académico para garantizar el acceso a la educación de los niños que
padecen Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH) y Trastorno
de Oposición Desafiante (TDO)?
(v) Explique las razones por las
cuales se permitió el retiro del menor GAAR del CSJC-SCR, pese a la existencia
de una providencia previa de tutela que amparaba su derecho a la educación,
hasta tanto el equipo interdisciplinario verificara que las condiciones
alcanzadas del menor sean óptimas para la adecuada convivencia o si, por el
contrario, se constatara la necesidad de vincularlo a otra institución que le
garantizara las condiciones que necesita.
Adicionalmente, dentro del mismo
término, remita un informe rendido (i) por el Coordinador de la División Básica
Primaria, en el que indique las razones por las cuales, mediante oficio que
dirigió al rector del CSJC-SCR, allegado a la Secretaría de Educación, señaló
la necesidad de cambiar a GAAR a una institución educativa que tenga el recurso
humano para un niño que requiere “educación especial”, aportando el material
médico probatorio que le sirvió de fundamento para afirmar dicha condición
respecto del menor y, (ii) por la docente de apoyo, en el que amplíe las
afirmaciones que constan en el acta del 22 de agosto de 2017, correspondiente a
la reunión que adelantaron funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal
y docentes del CSJC –SCR, según las cuales, obtuvo información de una
funcionaria adscrita a la IPS Rehabilitar, respecto de las condiciones
terapéuticas de GAAR.
Por último, anexen los documentos que
soportan sus respuestas.
CUARTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General de esta Corporación, a la psiquiatra Dra. NM, que dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, rinda a esta Sala
un informe, por medio físico o al correo electrónico:
secretaria1@corteconstitucional.gov.co, en el que trate lo siguiente: (i) Si GAAR
por su cuadro de TDAH y TDO requiere docente sombra o qué modelo de educación
ha sugerido para el menor y si pudo socializarlo con su personal educativo. En
caso afirmativo, qué conclusión obtuvo de dicho proceso de socialización?
QUINTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General de esta Corporación, a la señora EAR, que dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación de este Auto, remita un informe a este
despacho, de manera física o al correo electrónico:
secretaria1@corteconstitucional.gov.co en el que absuelva lo siguiente:
(i)
¿En la
actualidad GAAR se encuentra estudiando? En caso afirmativo, precise las
características del sistema educativo de la institución en la que se encuentra
y la intensidad horaria que recibe el menor.
(ii)
¿GAAR fue
retirado del CSJC-SCR, sin permitirle finalizar el año escolar que cursaba en
el 2017?
(iii)
En alguna
ocasión el CSJC-SCR, le adelantó a GAAR un proceso, de conformidad con lo
señalado en el manual de convivencia, en el que se adoptaran correctivos o
sanciones? En caso afirmativo, indique si fue escuchado el menor, y si pudieron
ejercer el derecho a la defensa.
(iv)
¿Le
notificaron, comunicaron o hicieron participe de la reunión adelantada el 22 de
agosto de 2017, por los funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal y
docentes del CSJC-SCR, para tratar el caso de su hijo.
(v)
¿Autorizó
al coordinador del CSJC-SCR para que grabara en video o tomara registros
fotográficos de su hijo durante su jornada académica?
Adicionalmente, en caso de contar con
los boletines o registro de calificaciones de GAAR, durante su desempeño
académico en el CSJC-SCR, remita copia de los mismos y del material probatorio
que considere necesario para soportar sus respuestas”[10].
Como
consecuencia de lo anterior, se obtuvieron las siguientes respuestas y material
probatorio.
1.
Secretaría de Educación de Cúcuta
Afirmó
que GAAR fue remitido a la IETGD, donde se brinda educación inclusiva con
pertinencia.
Con
relación al interrogante encaminado a saber si la señora EAR fue invitada a la
reunión del 22 de agosto de 2017 que se realizó en la sede de la CSJC-SCR,
señaló que “la respuesta es negativa, por cuanto a ella se citó y asistió el
día 03 de agosto de 2017 (…)”[11].
Agregó
que la Secretaría le hizo el respectivo seguimiento al caso de GAAR desde el
momento mismo en que se profirió el fallo de tutela a su favor. Sin embargo,
como al haberse promovido otra acción de amparo, esta vez dirigida a la
protección de los derechos de los compañeros de GAAR, estaban a la espera de lo
que juez constitucional ordenara.
Para
la escogencia de la nueva institución a la que fue remitido, se realizó una
reunión con las docentes de apoyo itinerante, los funcionarios de la población
vulnerable y la abogada externa, y se analizaron todas las instituciones para
poder elegir la que más casos similares había atendido.
Informó
que el 4 de septiembre de 2017 le comunicaron a la madre del niño la decisión
relacionada con el cambio de colegio, que el mismo fue matriculado en la nueva
institución, pero que lo retiraron para inscribirlo en un colegio privado.
Informó
que con fundamento en el Decreto 1421 de 2017, ningún establecimiento educativo
puede rechazar la matrícula de un estudiante en razón a su situación de
discapacidad, por lo que las instituciones cuentan con docentes de apoyo o
itinerantes que dan el respectivo acompañamiento.
Finalmente,
además de anexar documentos que ya reposaban en el acervo probatorio dentro del
trámite de la tutela, aportó: (i) copia del oficio remitido al juzgado que
amparó los derechos de GAAR, informando lo sucedido con el nuevo fallo, para
que obre como prueba que no se ha matriculado a GAAR en la institución a la que
fue reubicado (folio 34 del cuaderno 1); (ii) copia de la constancia de la IETGD
en la que el rector certifica que GAAR no fue matriculado (folio 34 del
cuaderno 1); y, (iii) oficio remitido por la Secretaría de Educación de Norte
de Santander, en la que informó que le asignaron un cupo a GAAR en la IEPLGC
por ser próxima a su residencia (folio 35 del cuaderno 1).
2.
Dra. NM[12]
En
calidad de psiquiatra tratante del niño GAAR, manifestó que su paciente ha sido
valorado por el servicio de psiquiatría infantil desde el año 2015, con
diagnóstico de TDAH asociado a TOD, con tratamiento farmacológico y terapias
integrales.
Agregó
que en la valoración llevada a cabo el 3 de agosto de 2017 se le explicó a la
profesora titular de GAAR, que dado el diagnóstico del paciente, no es
necesario el acompañamiento terapéutico por síntomas clínicos de un docente “sombra”;
y propuso un plan de manejo y ajuste al programa escolar para facilitar la
inclusión escolar que permitiría manejar las dificultades dentro del aula,
manejando asertivamente los episodios de impulsividad. Al efecto, solicitó
elevar el compromiso con su desarrollo de aprendizaje y la realización de
visitas al plantel por parte del equipo terapéutico, tanto para entregar y
explicar al colegio el plan de manejo del paciente, como para realizar
evaluaciones periódicas de manera multidisciplinaria.
Por
último, indicó que es un paciente con capacidad intelectual promedio de 92 y en
el actual colegio ha mostrado mejoría de sus síntomas.
3.
CSJC-SCR
El
rector de la institución dio respuesta a los requerimientos realizados por esta
Corte y, al respecto manifestó que GAAR “[D]esde el mismo inicio del año
escolar (…) mostró un comportamiento inadecuado, motivado posiblemente en sus
carencias afectivas, la no presencia de figura paterna, incumplimiento de
normas, agresividad enfocada principalmente hacia las niñas, e incluso hacia la
docente titular a quien golpeó (…) el señor Coordinador fue agredido por el
niño quien le lanzó una bofetada, motivado al parecer, en su indisposición
hacia las personas que de alguna manera ejercemos autoridad”[13].
Dio
cuenta de una serie de actos que realizaba el menor cuando entraba en crisis, y
de las consecuencias que producían en el comportamiento de sus compañeros
quienes “abandonaban el aula aterrorizados”. Ante dichas situaciones
señaló que “siempre acudíamos a su mamá vía telefónica, siendo que algunas
veces no nos respondía y hacía presencia en la institución, como en otras que
apagaba el celular, a tal punto que en alguna ocasión tuvimos que llamar a la
Policía de Infancia, quienes respondieron que, siendo el niño menor de 14 años
ellos no tenían forma de intervención alguna. Nos sentíamos solos, inermes,
impotentes y solo acudíamos a la espera prudente con la seguridad que en algún
momento su crisis entraba en declive.”[14].
Frente
a dichos actos se abstuvieron de aplicar los procedimientos contentivos en el
Manual de Convivencia, por cuanto consideraron que se trataba de situaciones
que podían resolverse con ayuda de la progenitora de GAAR. Sin embargo, ante la
acción de tutela que interpusieron las madres de varios compañeros del curso
por considerar vulnerados los derechos a la tranquilidad, seguridad, vida y
honra de sus hijos, el colegio no podía hacer más que obedecer la decisión del
juez[15].
Aclaró
que las pruebas fotográficas que se allegaron al expediente fueron tomadas con
la intención de evidenciar el inadecuado comportamiento de GAAR, “y en
ningún momento para explotación de la imagen por parte nuestra”.
Explicó
que las calificaciones del estudiante evalúan los saberes y no se ven
disminuidas por razones de disciplina, además de que siempre se ha destacado la
capacidad cognitiva de GAAR.
En lo relacionado con las actividades
que adelantaron con los padres de familia del grupo encaminadas a socializar la
situación del niño y buscar soluciones, narró que se aprovechó un día de entrega de informes de desempeño para realizar una
reflexión sobre tolerancia, respeto y solidaridad generando una fuerte
resistencia, por lo que el resultado fue inesperado y contraproducente pues la
madre de GAAR reaccionó de manera desafiante y altanera.
Indicó que el colegio mantiene una
política inclusiva hacia los niños con algún tipo de deficiencia en cualquiera
de sus expresiones humanas, por lo que han recibido y tienen estudiantes que
requieren manejo diferente, dada su condición por algún tipo de discapacidad
física o cognitiva y están en capacidad de mostrar resultados con estos niños.
Sin embargo, puntualizó, que igual que ocurre en la gran mayoría de los
establecimientos educativos del país, no cuentan con el personal humano
calificado, ni con los elementos de trabajo adecuados para enfrentar este tipo
de situaciones que desbordaron su capacidad institucional y profesional.
Informó que realizaron otras acciones
tendientes a favorecer la presencia, desarrollo y cumplimiento del derecho a la
educación de GAAR, así:
“-Ubicación del niño en primera
fila, junto al escritorio de la docente titular, lejos de las ventanas que
puedan interferir con su atención.
-Elaboración de guías especiales
atendiendo la adaptación metodológica del currículo.
-En vista que no toma apuntes, la
docente titular lo hace por él, a costa de la desatención hacia los demás
niños.
-Participación de las actividades de
largo tiempo, en otras de menor escala, lo cual se hace reiteradamente, hasta
cuando el estudiante pierde interés y se dedica a asuntos totalmente diferentes
como arrastrarse por el piso, hacer giros sobre su propio cuerpo una y otra
vez, borrar del tablero los apuntes consignados hasta el momento, gestos o
muecas para llamar la atención de los demás niños, etc. Una de las
oportunidades en que ocurrió esto, la docente le llamó comedidamente la
atención y lo invitó a seguir trabajando recibiendo como respuesta frases en
términos de groserías, un lenguaje vulgar e inaudito para un niño de su edad.
-Afianzamiento y refuerzo de
actitudes positivas (sacándolo a izar bandera) por ejemplo, o asignándole
actividades de responsabilidad como control, recibo y clasificación de útiles y
objetos de sus compañeros, o nombrándolo monitor de actividades deportivas”.
Explicó que cuando su coordinador
utiliza el término “educación especial” para referirse a las necesidades
de GAAR, lo hace para enfatizar en la necesidad imperiosa de “buscar un
ambiente físico y humano que sea pertinente en todos sus términos, tendiente a
tratar el caso de una manera más puntual, atenta, directa, pertinente y de
asertivo manejo; de ninguna manera asumiendo posiciones médicas porque no es de
su competencia”[16].
Y expuso que este tipo de manifestaciones, al igual que las realizadas por la
docente adscrita al grupo de apoyo de la SEC, se dieron en el marco de
reuniones interinstitucionales.
4.
EAR
La
madre de GAAR dio respuesta a los requerimientos mediante correo electrónico al
que adjuntó 56 archivos, de los cuales se describirán aquellos que no se
hubieren mencionado previamente.
Manifestó
que en la actualidad su hijo se encuentra estudiando en un colegio privado que
permite darle la posibilidad de adelantar sus estudios en la forma recomendada
por el neurólogo pediatra, a través de una transición que inicia por la
asistencia al plantel durante tres (3) días a la semana de 7 a 10 am, y cuya
intensidad va aumentando de acuerdo con el nivel de tolerancia y convivencia.
Indicó
que “a pesar de mis esfuerzos no había conseguido ser escuchada y al
contrario la situación había empeorado”[17],
pues el menor fue retirado del colegio sin permitirle terminar el primer grado,
y remitido al IETGD que atiende niños con necesidades especiales que no se
acompasan con las de GAAR, razón por la cual acudió donde el juez que había
amparado los derechos de su hijo, y radicó un oficio solicitando que se
cumpliera la valoración por el equipo de especialistas para demostrar que el
niño no tenía un déficit cognitivo.
Frente
a las acciones y medidas adoptadas por el colegio señaló: (i) que los
procedimientos indicados en el manual de convivencia no fueron activados por el
colegio que simplemente se limitó a informar sobre las decisiones adoptadas en
reuniones a las que no fue invitada[18];
(ii) que solo participó en las reuniones en las que se suscribieron las actas
3, 4, 6 y 8, y no conoció el contenido de las otras; (iii) que no sólo nunca
autorizó al coordinador para que grabara o le tomara registro fotográfico a su
hijo, sino que radicó un oficio ante la SEC y el ICBF manifestando que no
estaba de acuerdo con el hostigamiento que dicho servidor le hacía a su hijo[19];
(iv) que autorizó la realización de una prueba de sangre que permitiera
demostrar que el menor estaba recibiendo su medicación; y (v) que las
calificaciones se vieron afectadas por temas disciplinarios cuando esto se
supone que está prohibido por el manual de convivencia.
Solicitó
que se dicte un precedente que proteja por un lado, a la población estudiantil
que padece trastornos similares a los de su hijo a efectos de que deje de ser
vista como “un problema” lo que hace que se adopten medidas absurdas
tales como remitir al estudiante a un colegio en el que no tiene ninguna
posibilidad desarrollar sus capacidades intelectuales, destinándolo al fracaso
y al resentimiento social, forjando -con el rechazo- que se convierta en un
problema para la sociedad; y por el otro, al núcleo familiar que se ve
enfrentado a una avalancha de adversidades.
Concluyó
diciendo que espera que quede abierta la posibilidad de que su hijo estudie en
un colegio oficial, ya que aunque la institución educativa en la que se
encuentra en este momento brinda todo lo que necesita, lo cierto es que está
haciendo un esfuerzo económico muy grande, pues sólo puede trabajar medio
tiempo y al ser madre cabeza de familia la carga la debe llevar sola.
5.
Coordinador de básica primaria
Indicó
que una de sus funciones es informar a sus superiores sobre las novedades
ocurridas en el plantel, y así lo hizo en el caso de GAAR quien venía “presentando
una serie de comportamientos inadecuados y sobretodo, poco comunes,
(encolerizarse fácilmente, desafío activo a sus superiores, renuencia a cumplir
órdenes, ataque deliberado hacia otras personas sobretodo niñas, acusar a otros
de su comportamiento inadecuado, colérico, provocador, etc.)”, de lo que
también mantuvo informada a su progenitora.
Rechazó
el dicho con base en el cual aparentemente había sugerido que GAAR necesitaba
educación especial, pero subrayó que, en su concepto, “sí debe ser remitido
a alguna Institución que tenga el recurso humano capacitado para el manejo de
este tipo de situaciones; no podemos seguir tratando de atender a un niño que
requiere manejo especial, y al mismo tiempo desatendiendo al resto de niños que
tienen el mismo derecho a recibir la educación que el Estado le debe otorgar;
poniendo en riesgo además no solo el abordaje de los ejes temáticos
contemplados en las normas que nos rigen, sino la integridad física de los
menores que comparten espacio con el niño aludido (…)”[20].
Lo
anterior, porque es su obligación proteger el derecho fundamental a la
educación de los niños que están bajo su responsabilidad, incluyendo los que
por alguna circunstancia ajena a ellos, requieren un compromiso más cercano de
su parte y del equipo, como lo ha procurado.
Finalmente,
anexó copia de la historia clínica del menor de edad que data del 17 de abril
de 2017.
IV.
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-6.678.510
1. La solicitud
MYHM, por intermedio de apoderada judicial y en representación
de su hijo OAGH, acudió a la acción de tutela en contra del Departamento del
Quindío, la Secretaría de Educación del Quindío (en adelante SEQ), y la IEITC,
con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la
educación, igualdad, dignidad humana y honra de su hijo, vulnerados con la
exclusión de su niño de la presentación de la prueba “Saber”.
2. Hechos
La demandante los narra, en síntesis, así:
2.1.
OAGH es su hijo, tiene 12 años, convive con ella en el municipio de Calarcá, y
se encuentra estudiando en el IEITC. Para el momento de la presentación de la
tutela, estaba en el grado 5º de básica primaria, por segunda vez.
2.2.
Su hijo padece varias enfermedades por lo que se encuentra asistiendo a
terapias psicológicas, psiquiátricas y ocupacionales desde el año 2013. Dentro
de sus diagnósticos se encuentra: trastorno del control de los impulsos no
especificado, trastorno negativista desafiante, déficit de atención e
hiperactividad, trastorno de ansiedad, trastornos del comportamiento social en
la niñez, problemas especificados y relacionados en la crianza del niño,
episodios depresivos, problemas relacionados con el bajo rendimiento escolar y
otros trastornos emocionales y del comportamiento que aparecen habitualmente en
la niñez y adolescencia.
2.3.
Señaló que OAGH le manifestó que no debía presentarse los días 13 y 14 de
septiembre de 2017 al colegio, frente a lo cual, conociendo que en la primera
fecha se iba a realizar la prueba “Saber”, procedió a verificar la información
con la docente directora de grupo por vía telefónica, quien le manifestó que se
había decidido que su hijo y dos (2) estudiantes más se abstuvieran de
presentar el examen por bajo rendimiento académico y falta de conocimientos
específicos, pues con su participación se afectaría el promedio del colegio.
Y,
respecto a la inasistencia al plantel el 14 de septiembre, le informó que ello
obedecía a que el colegio había programado una actividad de integración y
recreación con los estudiantes pero que OAGH no merecía participar por la no
presentación del precedido examen nacional.
2.4.
Teniendo en cuenta lo anterior, la actora, en compañía de su apoderada
judicial, se dirigieron al colegio el día de la realización de la prueba
“Saber”, y se reunieron con la representante del ICFES en ese municipio, quien
les expresó su preocupación por lo ocurrido y les informó que el único caso en
el que los estudiantes no están llamados a presentar dicho examen es por falta
de actualización del SIMAT o de ingreso tardío a la institución que le impida
al ICFES enviar la prueba desde Bogotá D.C., lo que no ocurría en este caso
dado que OAGH está matriculado en el colegio desde hace dos (2) años.
2.5.
Por consiguiente, ese mismo día presentó queja escrita ante la SEQ (jefes de
control interno y Director de calidad educativa), con copia a la directora del
ICFES y al Procurador Regional.
2.6.
Sin embargo, el 21 de septiembre de 2017, tuvo que ampliar la queja por unos
hechos que padeció su hijo el 18 del mismo mes y año, quien le manifestó que al
llegar al salón de clases sus compañeros los recibieron con los sobrenombres “La
niña” y “El ponequejas”, y, además, le contaron que la docente había
recogido firmas entre los estudiantes del grupo con el objetivo de “sacar”
a su hijo de la institución. En su opinión, se violó la reserva legal del menor
al ventilar asuntos que atañen directa o indirectamente a la intimidad y
dignidad de OAGH.
2.7.
En respuesta al requerimiento elevado ante la SEQ, el colegio la citó a un
comité de convivencia escolar en el que se adoptaron varias medidas, entre las
cuales se decidió cambiar al docente de curso.
2.8.
En todo caso, considera que se le generó un daño a su hijo en tanto que no le
fue permitido presentar la prueba “Saber” y ya no puede presentarla pues dicho
examen atiende a un cronograma nacional que es definido por el ICFES. Como
consecuencia de la imposibilidad de presentar dicha prueba, fue excluido de la
actividad de integración, decisiones que consideró vulneratorias de los
derechos de su hijo, y por tanto interpuso la presente acción de tutela.
3.
Pretensiones
La
demandante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales a la
educación, a la igualdad, a la dignidad humana y a la honra de su hijo y, en
consecuencia, prohíba a las demandadas a que vuelvan a incurrir en acciones
similares a las que motivaron la presentación del recurso de amparo.
Adicionalmente, solicitó que se ordene indemnizar en abstracto el daño
emergente (daño moral, daño a la salud y daño por afectación relevante a bienes
o derechos convencional o constitucionalmente amparados) causado a OAGH.
Finalmente
solicitó que se compulsen copias a las autoridades competentes para analizar la
posible comisión de conductas violatorias del régimen penal y/o disciplinario y
las demás que el juez de tutela, en virtud del principio iura novit curia,
considere necesarias para garantizar la efectividad de los derechos y garantías
del menor.
4.
Pruebas
Pruebas
aportadas en el expediente:
-
Copia del registro civil de nacimiento
de OAGH (folio 18 del cuaderno 2).
-
Copia de la tarjeta de identidad
de OAGH (folio 39 del cuaderno 2).
-
Copia de la cédula de ciudadanía
de la actora (folio 38 del cuaderno 2).
-
Acta de la reunión sostenida el 13
de septiembre de 2017 entre la representante del ICFES en el municipio de
Calarcá y la accionante (folio 19 y 20 del cuaderno 2).
-
Copia de la queja por
discriminación que remitió el 13 de septiembre de 2017 la accionante a la
delegada del ICFES en Calarcá (folio 21 y 22 del cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta a la queja
presentada por la señora MYHM, dada por la jefe de Control Interno
Disciplinario el 20 de septiembre de 2017, mediante oficio OCID 1242/2017
(folio 33 del cuaderno 2).
-
Copia de la adición a la queja
anterior, la cual fue presentada el 21 de septiembre de 2017 (folio 30 a 32 del
cuaderno 2).
-
Copia de la carta que por
discriminación y matoneo, el 23 de septiembre de 2017, presentó la accionante
ante la SEQ, el Jefe de área de Inspección y Vigilancia de la SEQ, el
Procurador Regional, la oficina de Control Interno del Quindío, el director de
Calidad Educativa de la SEQ, la directora de Control Interno Disciplinario y la
Directora del ICFES (folio 23 al 29 del cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta que, el 26
de septiembre de 2017 dio la SEQ a la queja (folio 36 del cuaderno 2).
-
Respuesta del ICFES a la queja
presentada por la demandante, la cual fue expedida el 2 de octubre de 2017.
(folio 37 del cuaderno 2).
-
Copia de la respuesta que, el 3 de
octubre de 2017, le dirigió la Jefe de Control Interno a la señora MYHM, con
relación a la adición de la queja (folio 34 del cuaderno 2).
-
Poder conferido por la señora MYHM
a una abogada para que presente la acción de tutela bajo examen, con fecha 27
de octubre de 2017 (folio 40 del cuaderno 2).
5.
Respuesta de las autoridades accionadas
El
juez de primera instancia notificó del contenido de la tutela a las partes, sin
vincular a terceros, obteniendo respuesta en los siguientes términos:
5.1. Secretaría de Educación del Quindío
Dicha
Secretaría solicitó exonerar al Departamento del Quindío de toda
responsabilidad, pues no ha vulnerado derecho constitucional alguno.
Particularmente, frente a la pretensión subsidiaria encaminada a obtener una
indemnización por el daño emergente, solicita declarar la improcedencia de la
acción. Al respecto explicó, que si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991 establece la potestad de que el juez ordene en abstracto la indemnización
del daño emergente causado, lo cierto es que ello está supeditado al hecho de que
se haya causado y fuera necesario para asegurar el goce efectivo del derecho
alegado por el demandante.
Aclaró
que la prueba “Saber” para los grados 3º, 5º y 9º, no constituyen un requisito
de aprobación o reprobación académico del cual dependa la continuidad del
proceso educativo de los estudiantes vinculados al sistema público, por lo que
el proceso académico de un estudiante que no presenta dicha prueba no se ve
interrumpido, menguado o afectado de manera alguna ante su falta de
presentación, y en consecuencia no comporta perjuicio indemnizable. Sin
embargo, ello no quiere decir que en caso de haberse presentado la situación
institucional denunciada, la misma no constituya un proceder evidentemente
reprochable y disciplinariamente sancionable, advirtiendo que la prestación del
servicio de educación es de responsabilidad exclusiva de las instituciones
educativas que se encuentra bajo la tutela directa de los Órganos de Gobierno
Escolar, pues a la entidad territorial sólo le corresponde la función de asistirles
técnica y administrativamente para el desarrollo de la función de inspección y
vigilancia del servicio educativo, y la administración y entrega de información
a la Nación.
Por
consiguiente, en el desarrollo de la aplicación de la prueba “Saber”, es del
resorte de cada institución educativa, agotar las actuaciones tendientes a
favorecer la presentación efectiva de las mismas por parte de toda la población
escolar que se encuentra en los grados y rangos correspondientes, sin que de
ninguna manera se le pueda extender la responsabilidad a la entidad territorial
y menos a la Nación, dado su carácter de agentes educativos a quienes les
corresponden responsabilidades superiores y nunca atribuibles en materia de
prestación directa del servicio.
5.2.
IEITC
Dicho
establecimiento académico, por intermedio de su rectora, indicó que el
estudiante OAGH ha estado matriculado en ese colegio desde el año 2016 y que en
esa anualidad se encontraba inscrito en grado 5º, el cual repitió por no haber
alcanzado los logros exigidos.
Explicó
que al momento de realizar la matrícula en el colegio, los responsables de los
futuros estudiantes tienen el deber de informar sobre la conformación del grupo
familiar del niño además de los padecimientos físicos o psicológicos que éstos
puedan tener, con el fin de articular esfuerzos conducentes a mejorar su
calidad de vida y el rendimiento académico; sin embargo, en el anecdotario de OAGH
no reposa registro alguno sobre su diagnóstico psiquiátrico -el cual tampoco es
de conocimiento del SIMAT-, mientras que sí hay evidencia sobre su
comportamiento agresivo, físico y psicológico para con sus pares, y una
desatención manifiesta frente a las actividades académicas, hiperactividad y
ansiedad. Incluso, el orientador escolar lo remite a psicología o psiquiatría.
Esta falta de información oportuna por parte de la madre de OAGH impidió al
colegio poder señalar su vulnerabilidad en el SIMAT para acudir al ICFES y
obtener una prueba diferenciada.
Explicó
que el propósito de la prueba “Saber” es contribuir al mejoramiento de la
calidad pero que en los grados 3º, 5º y 9º la falta de presentación no tiene
implicación alguna para los estudiantes. Y teniendo en la cuenta que en un
simulacro de matemáticas que OAGH realizó el año justamente anterior programado
para 55 minutos, respondió en 16 minutos y obtuvo una nota de 1.3 sobre 5.0.,
en una reunión informal sostenida con base en los informes del orientador, la
docente de apoyo, la directora y los docentes encargados de matemáticas y
español concluyeron que el menor no estaba en condiciones de presentar la
evaluación, por cuanto podría desencadenar en mayores niveles de ansiedad y
depresión, máxime si se tiene en cuenta que la que presentó para el año 2016,
le generó hiperactividad y nerviosismo.
Sólo
hasta el 28 de septiembre de 2017, la acudiente permitió el acceso a la
historia clínica del estudiante, oportunidad en la que constataron sus
diagnósticos y se corroboró que el menor requería un tratamiento diferencial
para la presentación de la prueba académica.
Ahora,
sobre la actividad recreativa a la que supuestamente no fue invitado, señaló
que había sido comunicada desde inicio de año a través de un formato que debía
ser diligenciado por los acudientes a efectos de que autorizaran su participación
y enviaran el dinero del valor correspondiente, pero al no haber sido aportado
por OAGH, se entendió que no participaría. Añadió que del grado 5º solo asistió
el 48% del grupo, por lo que se evidencia que dicha actividad no estuvo
supeditada al cumplimiento de requisitos de orden académico o disciplinario.
Finalmente,
solicitó declarar la improcedencia de la acción en cuanto al reconocimiento de
una indemnización por daño emergente dada la inexistencia de necesidad urgente
que determine su imposición por parte del juez de tutela con el fin de asegurar
el goce efectivo del derecho.
V.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Decisión de primera instancia
Mediante
providencia del 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Único Penal del Circuito de
Calarcá, Quindío, declaró la improcedencia del amparo pretendido por la señora MYHM,
sin exponer las razones que le permitieron arribar a esa conclusión. No
obstante, a pesar de lo anterior, abordó algunos temas de fondo así: (i) la
falta de presentación de la prueba “Saber” en el curso en el que se encontraba
OAGH no tiene consecuencias negativas habida cuenta de que dicha prueba es
simplemente un medidor de información; (ii) la madre de OAGH desconoció el
artículo 23 del reglamento estudiantil que le imponía la obligación de informar
sobre los antecedentes médicos de su hijo, luego las eventuales consecuencias
que pueda acarrear la falta de presentación de la prueba le son imputables por
negligencia; (iii) la medida adoptada por el colegio de no presentar a OAGH a
la prueba “Saber”, se asumió con el fin de protegerle ante el padecimiento de
episodios que podrían desencadenar mayores niveles de ansiedad y depresión,
según el artículo 44 de la Ley 1098 de 2006; y, (iv) no hay prueba de que la
madre de OAGH hubiera cubierto el importe necesario para participar en la
actividad de integración organizada desde principios del año académico.
Por
consiguiente, consideró que no se vulneró ningún derecho fundamental; y ante la
solicitud de indemnización en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, señaló que no se evidenció el cumplimiento de los requisitos que exige
dicha norma para su reconocimiento en tanto que, por un lado, existe una vía
judicial adecuada a la cual puede acudir a solicitar el resarcimiento y, por el
otro, la supuesta vulneración no fue manifiesta y fruto de una clara e
indiscutible arbitrariedad.
2.
Impugnación
La
demandante impugnó el fallo del a quo con fundamento en cuatro puntos
que seguidamente se sintetizan:
(i)
La historia clínica de las personas se encuentra sometida a reserva legal en
virtud del artículo 34 de la Ley 23 de 1981, luego en ningún momento le puede
ser exigible que reporte el diagnóstico o tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico del menor de edad.
(ii)
Según el numeral 1 del artículo 2.3.3.5.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario
No. 1075 de 2015, es responsabilidad de la SEQ determinar la condición especial
del menor mediante una evaluación psicopedagógica y una caracterización
interdisciplinaria, para así ser reportado en el SIMAT como un niño con
necesidades educativas especiales. Por lo que las demandadas no podían
excusarse en la no inclusión del menor en el registro de los niños con
necesidades educativas especiales para excluirlo de la presentación de la prueba
“Saber” y mucho menos, endilgarle la responsabilidad a la madre. Máxime si se
tiene en la cuenta que la docente del menor conocía -desde el comienzo del año
lectivo- que tenía problemas académicos y comportamentales, luego, si tenía un
interés en proteger al menor, debió informar a la SEQ para que procediera a
realizarle la valoración respectiva en aras de determinarle una supuesta
discapacidad.
(iii)
La “reunión informal” entre la rectora, el orientador, la docente de
apoyo y la directora de grupo y los docentes de español y matemáticas nunca
existió y, por el contrario, constituye una coartada para eludir la
responsabilidad que le asiste al colegio por la exclusión del menor de la
presentación de la prueba “Saber”.
(iv)
Con relación a la exclusión de la actividad recreativa programada, la
demandante no niega la difusión que realizó el colegio sobre el paseo, ni el
envío de los formatos de autorización, sino que critica la información que por
vía telefónica le dio la directora de grupo, en tanto que le manifestó que el
menor no merecía ir a dicha actividad como consecuencia de la falta de
presentación de la prueba “Saber”.
En
consecuencia, solicitó revocar el fallo dictado en primera instancia, habida
cuenta de que la indemnización en abstracto no fue lo único pretendido, pues en
la demanda de tutela se brindó un abanico amplio de posibilidades tendientes a
salvaguardar los intereses del menor de edad.
3.
Decisión de segunda instancia
El
asunto fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Quindío,
mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, aduciendo que el trámite
disciplinario que promovió la demandante por los hechos que dieron lugar a la
tutela se encuentran en curso, no existe prueba de un perjuicio irremediable en
tanto que la falta de la presentación de la prueba no reporta una afectación al
proceso educativo del menor y, por último, como no existen razones para
conceder el amparo, consideró que tampoco es viable otorgar la indemnización
pretendida, máxime si tiene en cuenta que para ello dispone también de los
mecanismos señalados en la Ley 1437 de 2011.
VI.
PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE
La
Sala Quinta de Revisión decretó pruebas y suspendió términos[21]
así:
“PRIMERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General, a la IEITC, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación de este auto, informe a esta Sala, por medio físico o al correo
electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co, lo siguiente:
(i) ¿Cuál fue el trámite que le
dieron a la queja que promovió la señora MYHM respecto de la docente LEMG?
(ii) ¿Cuáles son las directrices y
criterios que aplican para seleccionar a los estudiantes que van a presentar
las pruebas SABER? Indicando el fundamento legal que habilita dicho obrar.
(iii) ¿Cuál es la situación académica
actual de OAGH?
Por último, anexen los documentos que
soportan sus respuestas.
SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la
Secretaría General de esta Corporación, a la Oficina de Control Interno
Disciplinario de la Gobernación del Departamento del Quindío, que dentro de los
cinco (5) días hábiles a la notificación de este auto, informe a este despacho,
por medio físico o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co: ¿Cuál es el estado actual de las
quejas R-22148 y R-22960, presentadas por la señora MYHM por la presunta
ocurrencia de un hecho irregular de bullying en detrimento de los derechos de
su hijo? Indicando las actuaciones adelantadas.
TERCERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General de esta Corporación, a la señora MYHM, que dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación de este Auto, remita un informe a este
despacho, de manera física o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co
en el que absuelva lo siguiente:
(vi)
¿Cuál es
el estado de salud actual de su hijo?
(vii)
Teniendo
en cuenta la remisión que, el 9 de marzo de 2017, realizó el Orientador ACL a
efectos de que OAGH sea atendido por psicología y/o psiquiatría, qué manejo le
ha dado a dicha recomendación?
CUARTO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General de esta Corporación, al Instituto Colombiano para la Evaluación de la
Educación – ICFES, Coordinación Regional del Quindío, que dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a la notificación de este Auto, informe a este
despacho, de manera física o al correo electrónico: secretaria1@corteconstitucional.gov.co: ¿Cuáles son las directrices y
criterios que las instituciones educativas deben seguir para la selección de
los estudiantes que van a presentar las pruebas SABER? Indicando el marco legal
aplicable”.
1.
IEITC
Con
relación al trámite de la queja que presentó la demandante, la Rectora del
plantel dijo que la misma fue interpuesta directamente ante la Oficina de
Asuntos Disciplinarios del Departamento del Quindío, por lo que el plantel solo
conoció del asunto hasta que fue notificado por la SEQ, oportunidad en la que
analizaron el caso y se comprometieron a: (i) cambiar de docente del área de
matemáticas; (ii) cambiar la directora de grupo; y (iii) hacer un
acompañamiento constante de orientación y aula de apoyo en atención a las
condiciones de salud del menor. Los ajustes se realizaron luego de adelantar un
comité de convivencia en el que participó la madre de OAGH, la personera
estudiantil y el cuerpo de docentes.
Narró,
que con posterioridad a las medidas adoptadas, fue citada a rendir declaración
dentro del proceso disciplinario que adelantó la Oficina de Asuntos
Disciplinarios del Quindío contra la directora de grupo de OAGH, proceso que
resultó archivado a través del acta Nro. 072 de 2017. Agregó que dicha docente
no ha tenido ninguna queja por parte de otro padre de familia.
Advirtió
sobre el deber de la familia con relación a la educación de los niños,
destacando lo señalado en el artículo 64 de la Carta Política y los artículos 4
y 7 de la Ley 115 de 1994, modificada por la Ley 1075 de 2015. En todo caso,
explicó que los profesionales adscritos a su institución, en cumplimiento de
sus deberes, y bajo el entendido de que lo primordial es proteger los derechos
de los estudiantes, consideraron que OAGH no estaba en condiciones de presentar
la prueba por sus patologías psicológicas y emocionales, por lo que someterlo a
la exigencia de la prueba elevaría su situación clínica, máxime cuando en los
simulacros había entrado en crisis y que la decisión no acarrearía ninguna
consecuencia académica. En ese sentido, consideraron que el colegio actuó de
conformidad con lo establecido en el manual de convivencia, en su proyecto
educativo institucional y, fundamentalmente, en el sentido común de protección
a quienes registran, así sea sin validación médica, comportamientos especiales
que requieren decisiones especiales.
Con
relación a la situación académica de OAGH, informó que fue promovido a grado
6°; además, la madre del menor -en el proceso interno de pre matrícula-
solicitó la reserva de cupo lo cual indica que se le están dando las garantías
necesarias y que están conformes con el trato y la educación suministrada.
Finalmente,
declaró que en febrero de 2018 se continuó con el seguimiento y acompañamiento
desde la orientación de la docente de apoyo, y transcurrido el primer periodo
electivo, OAGH presentó desempeños aceptables y buen comportamiento. Al efecto,
anexó el plan de mejora y seguimiento aplicado al menor desde el año 2017.
2.
Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES
El
ICFES indicó que la prueba “Saber” se enmarca en lo que dicta la Ley 1324 de
2009, en cuyo artículo 7 establece, entre otras, que la práctica de los
“Exámenes del Estado” es obligatoria en cada institución que imparta educación
media o superior, y tiene por objeto evaluar la educación formal impartida a
quienes terminan el nivel de educación medio o la evaluación de los que
terminaron los programas de pregrado.
Adicionó
que el artículo 12 de dicha norma le radicó la competencia de evaluar la
educación en todos sus niveles. A partir de ello, diseñó las pruebas “Saber
11”, “Saber PRO” y “T&T”, además de que realiza unos exámenes que no tienen
la calidad de prueba de Estado, entre esas, la prueba “Saber” 3°, 5° y 9°.
El
propósito principal de las mismas es contribuir al mejoramiento de la calidad
de la educación colombiana mediante la realización de evaluaciones aplicadas
periódicamente para monitorear el desarrollo de las competencias básicas de los
estudiantes de educación básica.
Así
las cosas, en virtud de un convenio celebrado con el Ministerio de Educación,
se realiza la prueba y se establece por resolución su procedimiento, las
condiciones y el cronograma para que las instituciones participen; para el año
2017, fue expedida la Resolución No. 000252 del 27 de abril de 2017.
3.
Oficina de Control Interno Disciplinario del Quindío
Dicha
oficina informó que la queja presentada por la señora MYHM fue archivada de
manera definitiva mediante auto No. 288 del 13 de agosto de 2018, por cuanto no
se logró establecer, en la etapa de investigación, que el hecho denunciado como
matoneo se hubiera presentado.
Acto
seguido, hicieron un relato de las actuaciones adelantadas con relación a la
queja, concluyendo que la medida fue realizada para manejar los problemas de
ansiedad que OAGH padecía ante la presentación de la prueba “Saber”, frente a
lo cual intervino la institución oportunamente mediante entrevista psicológica
y el comité evaluador, quien finalmente tomó la decisión.
4.
MYHM
La
madre de OAGH manifestó que su hijo tiene un buen estado de salud física y, con
relación a su salud mental, señaló que fue tratado por psiquiatría en una
fundación en la que le realizaron una serie de terapias ocupacionales.
Agregó
que desde julio de 2018 está siendo tratado en el Hospital Mental de Finlandia,
con profesionales en psiquiatría y psicología, y fue medicado con risperidona y
remitido a neuropediatría.
Por
último, indicó que el colegio demandado, aunque le sugirió una intervención por
psicología para su hijo, no la apoyó para conseguir la cita con el especialista.
VII.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
Con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los procesos de la
referencia.
2.
Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En esta oportunidad, las señoras JMAD
y otras, y MYHM, mediante escritos separados, acudieron a la acción de tutela
en representación de sus hijos JSRA, JJSM y YDRT por un lado, y OAGH por el
otro, por lo que están
legitimadas en la causa para presentar las acciones de tutela en contra de los
colegios y entidades demandadas, para efectos de que sean estudiadas las
presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales de sus hijos.
3.
Legitimación por pasiva
El
CSJC-SCR y la IEITC son entidades que se ocupan de prestar el servicio público
de educación, por tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de
tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales en cuestión.
A
lo anterior se suma que las Secretarías de Educación acusadas son autoridades
públicas y, por lo mismo, también se encuentran legitimadas por pasiva en los
procesos bajo examen.
4.
Inmediatez
El
requisito de inmediatez implica que se acuda a la tutela en un lapso prudencial
contado a partir de la situación que vulnera o amenaza los derechos
fundamentales del recurrente. Ello, con el fin de asegurar la efectividad de
las garantías básicas propias de un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente[22].
Sin
embargo, dicha exigencia no supone establecer un término exacto para fijar su
cumplimiento, sino que, en su estudio, deben tenerse en cuenta criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que permiten observar las circunstancias del
caso concreto, las cuales pueden justificar que se haya dejado transcurrir un
plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia.
Así
las cosas, al analizar su cumplimiento, la Sala lo encuentra acreditado en los
dos asuntos, como quiera que en el expediente T-6.609.465, entre el último
episodio de agresividad que realizó GAAR (15 de julio de 2017) y la fecha en
que acudieron al recurso de amparo (17 de agosto de 2017), transcurrió menos de
un mes. Y, en el caso T-6.678.510, entre la fecha en que se realizó la prueba
“Saber” (13 de septiembre de 2017) y el día de presentación de la tutela (1 de
noviembre de 2017) pasaron menos de dos meses.
5.
Subsidiariedad
La tutela procede cuando no existe
otro mecanismo de defensa judicial para obtener el cuidado de sus derechos. Sin
embargo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios,
siempre que la persona acredite que se encuentra ante una situación apremiante
que la expone a padecer un perjuicio irremediable a sus garantías básicas de no
adoptarse una medida de protección pronta[23].
Así las cosas, la tutela prospera a
pesar de la existencia de otros procedimientos de defensa judicial, cuando
estos no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para salvaguardar las
garantías fundamentales en peligro o cuando no son los suficientemente
expeditos para evitar la consumación del perjuicio irremediable.
Por
tanto, al analizar el cumplimiento de este requisito en el caso T-6.609.465, la
Sala lo encuentra acreditado pues los menores representados corrían riesgo en
su salud, vida, dignidad e integridad, lo que imponía la adopción de medidas de
protección urgentes, máxime si se tiene en la cuenta que son considerados
sujetos de especial protección y que el mecanismo ante la SEC se tornó
infructuoso como quiera que, a pesar de los ajustes razonables que consideraron
debía adoptar el colegio con relación al manejo de GAAR, no realizaron un
esfuerzo por materializarlos y supervisarlos, lo que resultaba indispensable
para protegerlos y que hizo ineficaz ese procedimiento.
En
relación al expediente T-6.678.510, si bien es cierto que la progenitora de OAGH
acudió a la SEQ para que se adoptaran medidas con relación a los docentes que,
a su juicio, le dieron un trato discriminatorio a su hijo, y las
recomendaciones dictadas fueron acogidas por el colegio, ello no significó el
amparo de sus derechos; por tanto, la Corte encuentra que este requisito
también se cumple dada la calidad de sujeto de especial protección y la
importancia de los intereses en tensión, de manera que la tutela funge como
mecanismo idóneo para salvaguardar sus garantías.
6.
Problema jurídico
Corresponde
a la Sala Quinta de Revisión determinar si en los asuntos bajo examen, las
entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de los niños
representados, con el manejo que dieron a unas situaciones que imponían la
adopción de ajustes razonables en la esfera escolar, debido a que las
situaciones que originaron los conflictos fueron consecuencia del comportamiento
de unos alumnos diagnosticados con TDAH.
Al
efecto, la Corporación deberá resolver los siguientes interrogantes:
En
el expediente T-6.609.465:
(i)
Si se vulneraron los derechos fundamentales a la tranquilidad, la seguridad, la
vida y la honra de JSRA, JJSM y YDRT por parte de las entidades demandadas, al
no adoptar las medidas necesarias para evitar que, con las reacciones físicas
derivadas de las enfermedades de GAAR, fueran expuestos a peligros durante su
permanencia en el colegio.
A
partir de lo anterior, se analizará otro interrogante encaminado a determinar
si (ii) con la falta de adopción de ajustes o medidas por parte de las
entidades demandadas, se generó la vulneración del derecho fundamental de
educación con enfoque inclusivo de JSRA, JJSM, YDRT.
Y,
finalmente, de encontrarse acreditada la afectación señalada por las madres
accionantes, se analizará si esta también pudo significar un daño a las
garantías fundamentales de GAAR, estudio que se hará extensivo a las
consecuencias generadas por las decisiones judiciales dictadas en sede de
tutela, en los términos en que se concedió el amparo. Lo anterior, por cuanto,
aunque se trata de un tercero, lo cierto es que, en opinión de su progenitora,
los derechos fundamentales de su hijo también se vieron afectados por el
inadecuado obrar de las accionadas y con las resultas del proceso de tutela,
hechos que el juez constitucional no puede ignorar, máxime si se tiene en
cuenta que el presunto daño lo padece un sujeto de especial protección constitucional.
En
ese sentido, analizará la Sala (iii) si se desconocieron las garantías
fundamentales de GAAR por parte de las entidades accionadas al no haber
adoptado las medidas y los ajustes razonables para garantizar los derechos de
todos los niños dentro del plantel y, por parte de los jueces de tutela, con
las órdenes dictadas en el caso bajo estudio.
En
el caso T-6.678.510:
(iv)
Si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de OAGH al
excluirlo de la presentación de la prueba “Saber” para el grado 5º con el
pretexto de proteger su salud emocional.
Previo
a resolver los casos concretos, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el
derecho fundamental a la educación de los niños, con énfasis en el enfoque
inclusivo, el debido proceso de los estudiantes, el deber de las instituciones
educativas de asegurar el cuidado, respeto y protección de la integridad y
honra de todos sus estudiantes y la igualdad y prohibición de tratos
discriminatorios en los menores; y (ii) la reserva de la historia clínica.
7.
El derecho fundamental a la educación y el deber de las instituciones
educativas de asegurar el cuidado, respeto y protección de la integridad y
honra de todos sus estudiantes
El
derecho a la educación tiene una marcada protección en nuestra Carta Política,
mayor aún, cuando quien lo pretende ejercer es un niño, pues según lo señalado
en el artículo 44, dicha prerrogativa es fundamental para estos y debe ser
garantizada de manera plena. Además, en el artículo 67 de la Constitución se le
asigna la categoría de servicio público que tiene una función social y que
procura el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores
de la cultura con miras a formar a las personas en el respeto a los derechos
humanos, a la paz y a la democracia.
Si
bien el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación,
corresponde al Estado regular
y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de
velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación
moral, intelectual y física de los educandos,
así como el cubrimiento, acceso y permanencia de los mismos en el sistema
educativo. En efecto, el artículo 13 del Pacto de los Derechos Económicos
Sociales y Culturales, impuso a los Estados el deber de orientar la educación
hacia la formación de personas comprensivas y tolerantes.
De
acuerdo con lo dicho en la Observación General No. 13 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[24],
el modelo inclusivo impone la necesidad de asegurar la accesibilidad, la
disponibilidad, la adaptabilidad y la aceptabilidad. En el mismo sentido se ha
pronunciado el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, el cual, entre otras, en la Observación General No. 4[25],
hizo un análisis de dicho enfoque considerándolo indispensable para la
comunidad académica y estudiantil, pues permite el desarrollo de sociedades más
justas, ya que desde la infancia se promueve la igualdad de trato y
oportunidades a pesar de las diferencias. En efecto, la educación inclusiva
permite que los niños con discapacidad –por medio de la inclusión- puedan
acceder a una educación de calidad, similar a la que le es brindada a quienes
no padecen ninguna deficiencia, lo que permite asegurar la universalidad del
servicio educativo.
Por
tanto, el sistema educativo colombiano ha de procurar unas condiciones de
acceso general para toda la población, con independencia de que el estudiante
padezca una merma física o psicológica, pues en cumplimiento del postulado de
educación, no puede desconocerse la garantía de igualdad de trato, de derechos
y de oportunidades prevista en el artículo 13 Superior. En estos casos se busca
adoptar acciones afirmativas tendientes a permitir que todos tengan igualdad
real de oportunidades, por lo que resulta inconveniente aislar a los estudiantes
que reporten una diferencia física o mental, toda vez que la exclusión cercena
el acceso a la educación e impide su integración social.
Es
así como se privilegia el método inclusivo, pues tal y como lo ha sostenido
esta Corporación, entre otras, en la Sentencia T-329 de 1997, dicho enfoque
reporta grandes beneficios para los niños ya que, de un lado, desde la
perspectiva de quienes padecen alguna discapacidad o trastorno psiquiátrico,
supone la posibilidad de interactuar y establecer vínculos con personas
diferentes a las que lo acompañan en el hogar, lo que permite que vivan
situaciones de “normalidad”. Y del otro, supone una utilidad para
quienes aparentemente carecen de algún padecimiento en tanto que, desde
temprana edad, se les brinda la oportunidad de entender, aprender, aceptar y
respetar la diferencia, además de desarrollar conductas ligadas al deber de
solidaridad.
7.1.
Marco normativo de la Educación Inclusiva en Colombia
En
Colombia se han dictado medidas que aseguran el acceso a la educación de las
personas que tienen algún tipo de merma física o mental, incluso desde antes de
que fuera ratificada la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en adelante CDPD.
En
efecto, para cumplir con los postulados señalados en el artículo 67 Superior,
la Ley 115 de 1994, en el artículo 5, señala que la educación se desarrollará
atendiendo, entre otras, los siguientes fines:
“1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más
limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica,
intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética,
cívica y demás valores humanos.
2. La formación en el respeto a la vida y a los
demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de
convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el
ejercicio de la tolerancia y de la libertad. (…)” (negrillas fuera de texto).
Además,
en los artículos 46 y 48, hace un llamado a los colegios para que suscriban
convenios que permitan asegurar el manejo terapéutico y pedagógico de los
estudiantes, de modo tal que se promueva la integración académica y social de
las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. También señala
que el Estado debe apoyar a los entes territoriales para garantizar el
cubrimiento del servicio con aulas especializadas en los establecimientos
educativos estatales.
Por
su parte, el artículo 2 del Decreto 2082 de 1996, desarrolla el componente de
integración académica, laboral y social, indicando que para garantizar su goce
efectivo, se deben desarrollar estrategias pedagógicas, medios, lenguaje
comunicativo apropiado, experiencias, apoyos didácticos, terapéuticos y
tecnológicos. Además, expone la necesidad de que se organicen tiempos y
espacios dedicados a la pedagogía.
A
su turno, el artículo 3 de la misma disposición jurídica dispone que en la
comunidad académica se deben elaborar currículos que atiendan las necesidades
físicas, psíquicas, cognitivas, sensoriales y emocionales de los estudiantes,
por lo que se deben adoptar modelos de educación personalizados.
Ahora,
el artículo 11 de la Ley 361 de 1997, prohíbe la discriminación en el sistema
educativo por razón de discapacidad, y promueve la integración de dicha
población al sistema regular. Es así como, promueve el diseño de programas
educativos individuales que garanticen un ambiente menos restrictivo para las
personas en situación de discapacidad (art. 12), la capacitación de docentes
(art. 13), y la obligación del ICFES de establecer procedimientos y mecanismos
especiales para que las personas en situación de discapacidad severa y
profunda, físicas y sensoriales presenten los exámenes del estado (art. 14).
En
el mismo sentido, la Ley 762 de 2002 –aprobatoria de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad-, explica que hay discriminación cuando se genera
una “distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente
de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una
discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
A
través de la Ley 1098 de 2006[26],
se imponen al Estado las obligaciones de garantizar la educación de los niños,
niñas y adolescentes con discapacidad, y de promover, en la comunidad
académica, un trato respetuoso hacia los demás,  adicionalmente a la
coordinación de apoyos terapéuticos, pedagógicos y tecnológicos necesarios para
materializar el acceso y la integración educativa de aquéllos.
Por
su parte, la Ley 1145 de 2007 señala los principios generales que orientan la
política pública para la discapacidad, uno de los cuales es la equidad,
entendida como la “[I]gualdad de oportunidades a partir de la inclusión de
las personas con discapacidad, sin ningún tipo de discriminación”.
En
el Decreto 366 de 2009, se fijaron una serie de responsabilidades para las
entidades territoriales (art. 3), y el personal de apoyo pedagógico (art. 10).
Es así como a los entes territoriales les impuso, entre otras cosas, el deber
de determinar –mediante una evaluación psicopedagógica o una caracterización
interdisciplinaria- la condición de discapacidad o capacidad del estudiante que
lo requiera, antes de la iniciación del año lectivo (num. 1); incorporar la
política de educación inclusiva (num. 2); desarrollar programas de formación de
docentes encaminados a promover la inclusión (num. 4); y gestionar con los
rectores la presentación de las pruebas del Estado para los estudiantes con
discapacidad (num. 7).
En
lo concerniente a los deberes del personal de apoyo pedagógico, se destacan,
entre otros, el de establecer procesos de comunicación con los docentes que
atiendan estudiantes con discapacidad para garantizar la prestación del
servicio de educación de manera adecuada y pertinente (num. 1); participar en
el diseño de propuestas metodológicas de flexibilización del currículo como
guía para los docentes (num. 3); gestionar redes de apoyo socio-familiar para
promover las condiciones necesarias en el proceso formativo (num. 5); y
elaborar protocolos de ejecución, seguimiento y evaluación (num. 7).
La
Ley 1346 de 2009, aprobó la CDPD, instrumento internacional que procura garantizar “un
sistema de educación inclusivo a todos los niveles”[27]
con miras a: “a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de
la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las
libertades fundamentales y la diversidad humana; b) Desarrollar al máximo la
personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad,
así como sus aptitudes mentales y físicas; c) Hacer posible que las personas
con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre”.
Además, establece la obligación internacional de
garantizar el derecho a la educación inclusiva a los niños en situación de
discapacidad.
Dicha Convención reconoce que “(…) la discapacidad es un concepto que evoluciona y que
resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, (…)”. Además, evidenció que las barreras que impiden la
integración real en igualdad de condiciones de una persona con deficiencias,
son generadas por la misma sociedad y su entorno, lo que podría superarse a
través de políticas de inclusión.
Por
su parte, el Decreto 1075 de 2015, advierte sobre la necesidad de que las
instituciones que atienden niños con limitaciones o con capacidades
y talentos excepcionales, hagan las adecuaciones curriculares,
organizativas y pedagógicas que sean necesarias teniendo en cuenta sus
características (art.
2.3.3.5.1.2.1).
Y
por último, el Decreto 1421 de 2017 fijó el alcance de los conceptos que guían
la educación inclusiva, así:
“Artículo 2.3.3.5.1.4. (…) 4. Ajustes razonables: son las
acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones
necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en
necesidades específicas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se
incorpore el Diseño Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha
tras una rigurosa evaluación de las características del estudiante con
discapacidad. A través de estas se garantiza que estos estudiantes puedan
desenvolverse con la máxima autonomía en los entornos en los que se encuentran,
y así poder garantizar su desarrollo, aprendizaje y participación, para la
equiparación de oportunidades y la garantía efectiva de los derechos. Los
ajustes razonables pueden ser materiales e inmateriales y su realización no
depende de un diagnóstico médico de deficiencia, sino de las barreras visibles
e invisibles que se puedan presentar e impedir un pleno goce del derecho a la
educación. Son razonables cuando resultan pertinentes, eficaces, facilitan la
participación, generan satisfacción y eliminan la exclusión.
(…)
5. Currículo flexible: es aquel que
mantiene los mismos objetivos generales para todos los estudiantes, pero da
diferentes oportunidades de acceder a ellos, es decir, organiza su enseñanza
desde la diversidad social, cultural, de estilos de aprendizaje de sus
estudiantes, tratando de dar a todos la oportunidad de aprender y participar.
(…)
7. Educación inclusiva: es un proceso
permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad
de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas,
niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su
desarrollo, aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un
ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que
garantiza, en el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes
razonables requeridos en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas
y culturas que eliminan las barreras existentes en el entorno educativo.
(…)
11. Plan Individual de Ajustes
Razonables (PIAR): herramienta utilizada para garantizar los procesos de
enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica
y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos los
curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar
el aprendizaje, la participación, permanencia y promoción. Son insumo para la
planeación del aula del respectivo docente y el Plan de Mejoramiento
Institucional (PMI), como complemento a las transformaciones realizadas con
base en el DUA.”.
El
Artículo 2.3.3.5.2.3.1., amplía las responsabilidades en torno al modelo de
educación inclusiva, tanto del Ministerio de Educación, como de los entes
territoriales y las instituciones educativas, las cuales, en uso de los planes
individuales de ajustes razonables (PIAR), deben mantener una conversación
dinámica, permanente y constructiva con las familias del estudiante con
discapacidad en aras de fortalecer el proceso de educación inclusiva (lit. c.,
num 9), además de realizar los ajustes a los manuales de convivencia escolar e
incorporar estrategias en los componentes de promoción y prevención de la ruta
de atención integral para la convivencia escolar (lit., c., numeral 10).
En
ese sentido, la norma establece la obligatoriedad de asegurar el ingreso a la
educación de las personas que tengan algún tipo de discapacidad con las
condiciones básicas y ajustes razonables de modo que se preserve la calidad
(art. 2.3.3.5.2.3.3), y se garantice la permanencia mediante la eliminación de
las barreras para el aprendizaje y la participación (art. 2.3.3.5.2.3.4).
Es así como la educación inclusiva pretende que el sistema
académico general se ajuste a las necesidades del estudiante que tenga una
merma física, psiquiátrica o sensorial, entre otras, en aras de tornarlo
pertinente para la diversidad de
características, intereses, posibilidades y expectativas de estos, mediante el
relacionamiento con personas de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje
común, alejado de la discriminación. Procura, en consecuencia, la eliminación
de barreras y el amoldamiento del sistema a las necesidades del estudiante,
como garantía de no discriminación, en tanto les brinda la posibilidad de que
en un espacio con personas diferentes, demuestren, desarrollen y amplíen sus
capacidades y habilidades, sin que sean apartados de la sociedad con fundamento
en un factor ajeno a ellos.
En
Sentencia C-149 de 2018, la Corte reiteró el enfoque inclusivo de la educación
como una regla y principio general que “coinciden en diferenciar el enfoque
de la educación inclusiva, con aquellos sistemas de enseñanza que se sustentan
en la “exclusión”, “segregación”, y/o “integración”, en los cuales, no se
alcanza el goce efectivo y adecuado del derecho fundamental a la educación por
ser enfoques que se consideran discriminatorios”.
Además,
añadió como rasgos definitorios del enfoque de educación inclusiva, los
siguientes:
“(a) es un enfoque que valora y respeta la
diversidad funcional de la persona, (b) establece la cláusula contra el
rechazo, es decir, se prohíbe la denegación de la admisión a la educación
convencional en razón de la discapacidad, (c) exige la evaluación de las
necesidades de apoyo, lo que conlleva a realizar ajustes razonables acordes con
las habilidades y capacidades del estudiante, (d) es una educación que debe
cumplir con estándares de calidad y aceptabilidad, (e) es un proceso permanente
en el que las instituciones educativas deben realizar un seguimiento a las
necesidades y ajustes que requiera el estudiante, (f) requiere de la
articulación de diferentes redes de apoyo, como la familia y el personal
docente con miras a potencializar el desarrollo académico con todos aquellos
recursos que atiendan a la diversidad, (g) exige accesibilidad y la eliminación
de barreras del sistema educativo, (h) la necesidad de formar personal docente
que comprenda el concepto de discapacidad desde un paradigma social, y en
consecuencia, la generación de espacios de verdadero desarrollo profesional y
fortalecimiento de capacidades del alumnado”.
Inaceptable
se torna entonces, avalar la posibilidad de que los menores, por causas ajenas
a ellos, deban ser acreedores de un tratamiento injusto que se imponga como
barrera para su desarrollo social, académico y laboral. Por el contrario, la
sociedad debe brindarle a la comunidad estudiantil, la garantía de que ante su
diversidad, solo hay manifestaciones de respeto, apoyo y comprensión, pues no
puede perderse de vista que la educación “es un instrumento de cambio,
igualdad y democracia”[28]
y, por tanto, la educación inclusiva se aparta de la idea de que las personas
con necesidades diferentes se deban aislar o segregar.
Ahora,
la importancia de la educación inclusiva no solo deviene relevante para la
persona que padece una merma o enfermedad, sino que también es trascendental
para aquellos que comparten con ella, en tanto supone la posibilidad de
desarrollar valores como el respeto, la solidaridad, la comprensión y la
igualdad, y permite resaltar las cualidades que debe pregonar un ser humano
además de que evita la imposición de trabas que impiden la integración social.
En
ese sentido, con el modelo inclusivo no solo se garantizan los derechos del
menor de edad en situación de discapacidad, sino también las prerrogativas de
todos los alumnos, pues por medio de este se procura la adopción de los ajustes
razonables necesarios para asegurar que todos los estudiantes, con
independencia de sus diferencias, gocen de un ambiente que respete sus
garantías, brinde un tratamiento en condiciones de igualdad y permita que su
desarrollo y proceso de aprendizaje se realice en un marco de valores que
resalte sus calidades humanas.
Por
consiguiente, el enfoque inclusivo en el sistema educativo, no solo busca el
desarrollo del componente cognitivo de los menores dentro de un mismo espacio
pues ese es tan solo un aspecto de la educación que no puede estar aislado del
crecimiento, conocimiento y perfeccionamiento del componente humano que se
desarrolla durante la convivencia en medio de la diversidad.
Por
tanto, el espacio en el que se imparte la educación inclusiva, debe estar
ajustado a las características de todos los estudiantes, de modo que se torne
en un ambiente amigable que le facilite a los niños la educación con enfoque
inclusivo y la expresión de manifestaciones de igualdad de trato, dignidad,
amor, tolerancia y respeto, pues sólo así se rompen las barreras creadas por la
falta de convivencia con niños que tienen alguna situación de discapacidad.
No
puede desconocerse, que muchas de las barreras que deben padecer las personas
que tienen alguna discapacidad son impuestas por la falta de amoldamiento de la
sociedad a sus características, la falta de convivencia con dichas personas, la
falta de conocimiento frente al manejo y cuidado de su patología, incluso
respecto a la forma en que se les debe brindar ayuda en caso de emergencia y
por la ausencia de ajustes que propugnen por su integración en lugar del
aislamiento justificado en su diagnóstico. Luego, no resulta viable que sean
ellas, consideradas sujetos de especial protección constitucional, quienes
deban ajustarse al resto de la sociedad, sino que, por el contrario, la
sociedad debe romper las barreras que impiden que se les dé un tratamiento
plenamente normal y digno como el que recae en todos los ciudadanos,
desprovisto de tabús, estereotipos, temores o estigmatizaciones carentes de
sustento científico.
Por
consiguiente, la educación inclusiva supone la necesidad de superar los
obstáculos para la integración de todos los estudiantes; para lograrlo, se
requiere la adopción de los ajustes razonables que sean necesarios con el fin
de garantizar que el espacio de convivencia se torne en un clima escolar amistoso
para el desarrollo cognitivo y personal de todos los estudiantes, y no solo
para quien enfrenta la situación diferenciada. En ese sentido, los ajustes
razonables además de permitir que el estudiante en situación de discapacidad
adquiera los conocimientos académicos que corresponda, debe permitirle -a este
y a sus compañeros- compartir escenarios que faciliten su proceso de
aprendizaje, su integración social y el disfrute de todas sus garantías
fundamentales.
Al
respecto, el Comité de la Convención de los Derechos del Niño, en la
Observación General Nro. 9, indicó que la educación inclusiva es: “(…) un
conjunto de valores, principios y prácticas que tratan de lograr una educación
cabal, eficaz y de calidad para todos los alumnos, que hace justicia a la
diversidad de las condiciones de aprendizaje y a las necesidades no solamente
de los niños con discapacidad, sino de todos los alumnos.(…)”[29]
(negrillas fuera de texto).
Por
su parte, el Consejo de Derechos Humanos la definió como: “(…) un proceso
que reconoce: a) la obligación de eliminar las barreras que restrinjan o
impidan la participación; y b) la necesidad de modificar la cultura, la
política y la práctica de las escuelas convencionales para tener en cuenta las
necesidades de todos los estudiantes, también los que tienen alguna
deficiencia”[30]
(negrillas de la Sala).
Adicionalmente,
el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la definió como “un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y
modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las
estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con
la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes
tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y en el entorno
que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias”[31]
(negrillas de la Sala).
Teniendo
en cuenta lo anterior, todos los colegios deben utilizar las metodologías y
herramientas existentes en aras de mejorar el clima escolar de todos los
estudiante, para que sea fácil introducir el enfoque inclusivo que promueva los
derechos, valore la diversidad, desarrolle las competencias socioemocionales en
los niños y adultos de los planteles, y cree las relaciones de convivencia
entre los niños, niñas y adolescentes, así como con los adultos que trabajan en
las instituciones y entre los adultos y los estudiantes.
Frente
a las metodologías puede acudirse entre otras, a las señaladas en la plataforma
PazATuIdea.org y a todas las que prevé nuestro sistema educativo y, con
relación a las herramientas, en los procesos de implementación de los programas
debe procurarse, entre otras, por:
(i)
Encaminar los esfuerzos a la
transformación de las emociones y actos sociales relacionados con la violencia
(rabia, tristeza, miedo, crueldad, acoso, agresión, etc.) y a la identificación
de los niños y adultos que, con su ejemplo, enseñan un manejo apropiado
(serenidad, empatía, toma de perspectiva, actitud crítica en defensa de los
derechos, compasión, respeto, etc.).
(ii)
Propiciar la adopción de
prácticas restaurativas y no punitivas para el manejo de los conflictos
cotidianos y el ejercicio del poder y la autoridad (disciplina) de los adultos
frente a los niños y entre los adultos, aceptando que se aprende de errores,
que en el proceso de aprendizaje hay que ser constantes, y que el perdón, el
reconocimiento de responsabilidades y la restauración de los derechos de las
personas son esenciales para la convivencia.
(iii)
Inducir a una reflexión
constante sobre la dignidad humana y el valor de la verdad en todos los conflictos,
a través del ejercicio responsable del poder y la autoridad, con el fin de
eliminar las relaciones de abuso de poder basadas en el machismo, los castigos
violentos, las violencias de género, el clasismo, el racismo y el abuso de las
personas en situación de discapacidad.
(iv)
Apoyar las iniciativas de
ejercicio práctico de la ciudadanía en la escuela, como el voluntariado para el
cambio social, el aprendizaje fundamentado en el servicio, la participación en
las instancias de gobierno escolar con formación política democrática y
pluralista, y la reflexión y práctica de los derechos humanos individuales y
colectivos.
Dichas
herramientas, deben incluir ejercicios para ser desarrollados, entre otras,  en
el salón de clases, en los descansos, durante las horas de entrada y salida de
los estudiantes al plantel, en el transporte escolar y los entornos del
colegio, durante las salidas pedagógicas, en las salas de profesores, en las
oficinas administrativas, y durante las reuniones de docentes y de estos con las
familias.
Ahora,
en la adecuación de los espacios y en la adopción e implementación de los
ajustes han de estar involucrados tanto el niño en situación de discapacidad,
sus padres, compañeros y sus progenitores, docentes y la comunidad académica de
manera que se promuevan acciones que inviten a la solidaridad y comprensión
hacia a los estudiantes que requieren atención diferenciada en el aula de
clase. Lo anterior implica que, en la adopción de los ajustes y medidas que se
requieran, se debe promover la participación de todos los estudiantes por
cuanto supone el compromiso de todos hacia la inclusión sin poner en riesgo
garantía fundamental alguna.
Dicha participación no puede
limitarse a la simple presencia de los estudiantes en la discusión, sino que supone
la adopción de las medidas que sean necesarias no sólo para lograr la mejor
comprensión del asunto, sino para facilitar los medios adecuados que les
permita dar a conocer su opinión y que esta se constituya en un factor
determinante en la adopción de la decisión.
Así
las cosas, la educación inclusiva impone que el modelo educativo se adapte a
las necesidades del estudiante en situación de discapacidad, lo que supone la
adecuación de los espacios para que se eliminen barreras frente a la
interacción con sus compañeros, mediante la creación de espacios que promuevan
la formación moral, destacándose el respeto y la convivencia amistosa, proceso
durante el cual deben ser oídos los estudiantes por ser los directamente
afectados con las medidas que se acojan.
Por
tanto, la remisión a un centro especial debe venir de un concepto médico que
exponga con palmaria claridad dicha necesidad con fundamento en considere que,
por las discapacidades cognitivas severas o graves que padece el niño,
constituye la única alternativa razonable para garantizar la educación, ante la
imposibilidad de que en un colegio regular, a pesar de los ajustes razonables
que se adopten, la pueda brindar[32].
Lo anterior, sin perder de vista que la educación especial debe ser la última
opción[33].
Desde
luego que el modelo de inclusión educativa implica un reto por cuanto supone
desafiar el concepto de “normalidad” al que constantemente acude la
sociedad, por lo que el sistema debe ser en extremo cuidadoso para evitar caer
en planteamientos similares, bajo el entendido de que la “normalidad no
existe, sino que es una construcción impuesta sobre una realidad donde solo
existe la diferencia”[34].
El
enfoque inclusivo no solo es un deber del Ministerio de Educación, los entes
territoriales y las instituciones educativas, sino que es una apuesta a la que
debe sumarse toda la sociedad, con la convicción de que una situación médica,
sensorial, física o psíquica no puede servir de fundamento para negarle a una
persona un trato digno, justo e igualitario.
La
educación inclusiva, entonces, acepta lo que somos todos, seres con semejanzas
y diferencias que nos debemos definir en el otro, rompiendo el  paradigma de
normalidad impuesto socialmente. No en vano una cultura también se define a
partir de la oposición de elementos diferenciales que tenga frente a otra,
diferencias que invitan al ejercicio del respeto e igualdad de trato y de
derechos.
Al
efecto, propone adoptar ajustes razonables, reto particular para los docentes
que tendrán que atender las necesidades pedagógicas de sus alumnos, a través de
ritmos académicos diferentes que convergen en una misma aula de clase, pero que
reporta significativa relevancia en la sociedad pues desarraiga concepciones
discriminatorias. Y, además, supone el acondicionamiento de los manuales de
convivencia.
En
ese sentido, el modelo educativo inclusivo debe propender por generar ambientes
educativos amables para todos los estudiantes, de modo que mediante el clima
escolar adecuado se aseguren las garantías fundamentales de todos los niños que
integran el sistema, para lo cual se deben promover las condiciones necesarias
para estudiar y aprender aceptando las diferencias del otro, luego el concepto
la inclusión debe abordarse como regla y principio general de la educación en Colombia[35].
Al
respecto, son de resaltar las providencias en las que este Tribunal ha
protegido el derecho a la educación con enfoque inclusivo mediante la
realización de ajustes razonables que permiten al sistema académico adaptarse a
las necesidades del menor en situación de discapacidad, y en las que se
desechan las barreras que impiden la consolidación de sus derechos. Entre
otras: T-974 de 2010, T-051 de 2011, T-495 y T-647 de 2012, T-488 y T-581 de
2016.
7.2.
El debido proceso en las instituciones educativas
La
garantía fundamental al debido proceso prevista en el artículo 29 de la
Constitución se ha incluido dentro de los manuales de convivencia de los
colegios, con independencia de la naturaleza de la institución. Por tanto,
cuando se pretenda investigar y sancionar a estudiantes por contravenir las
normas previamente establecidas por el plantel educativo, se debe proteger su
derecho a la defensa garantizando su participación y posibilidad de
controvertir las pruebas expuestas para endilgarle una falta[36].
Por
tanto, cuando se pretenda imponer una medida que podría limitar, restringir,
sancionar o alterar los derechos del estudiante, se torna imperioso garantizar,
a lo sumo, los elementos desarrollados por esta Corporación entre otras, en la
Sentencia T-301 de 1996:
“(1) la comunicación formal de
la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las
conductas pasibles de sanción;
(2) la formulación de los cargos
imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de
manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas
conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que
consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como
faltas disciplinarias;
(3) el traslado al imputado de todas
y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;
(4) la indicación de un término
durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o
escrita), controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere
necesarias para sustentar sus descargos;
(5) el pronunciamiento definitivo de
las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;
(6) la imposición de una sanción
proporcional a los hechos que la motivaron; y
(7) la posibilidad de que el
encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada
una de las decisiones de las autoridades competentes”.
Ahora, un elemento que no puede ser
desconocido en las actuaciones académicas que de alguna forma impongan
sanciones a los estudiantes, es la proporcionalidad de la medida frente a los
actos cometidos, y que en el proceso sancionatorio tenga en cuenta, entre
otras, “la edad del infractor, y por ende, su grado de madurez
psicológica; (ii) el contexto que rodeó la comisión de la falta; (iii) las
condiciones personales y familiares del alumno; (iv) la existencia o no de las
medidas de carácter preventivo al interior del colegio; (v) los efectos
prácticos que la imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su
futuro educativo y (vi) la obligación que tiene el Estado de garantizarle a los
adolescentes su permanencia en el sistema educativo.”[37]
En el caso de comportamientos inadecuados realizados al interior de
las aulas de clase, las medidas correctivas deben atender los procesos de
aprendizaje y madurez del estudiante, por lo que el procedimiento sancionatorio
debe ser restaurativo y no punitivo con el objetivo de reforzar las calidades
humanas del niño, de modo que se le permita ser consciente de su error, repare
el daño y modifique su obrar, aceptando que se aprende
de errores. Pues en el proceso de aprendizaje se debe ser constantes, propiciando
el perdón, el reconocimiento de responsabilidades y la restauración de los
derechos de las personas pues esto constituye un eje esencial para la
convivencia.
Lo anterior, no supone la imposibilidad de imponer sanciones
disciplinarias drásticas, sino que las mismas deben venir como una única e
inevitable opción ante el agotamiento de diversos correctivos infructuosos, y
que la sanción se corresponda, entre otras, con las características
particulares del infractor previamente señaladas.
7.3.
El deber de las instituciones educativas de asegurar el cuidado, respeto y
protección de la integridad y honra de sus estudiantes
Bajo
el entendido de que los menores de edad permanecen una gran parte de su tiempo
en las instalaciones del plantel educativo del cual hacen parte, separados de
la presencia física de los padres, familiares o acudientes, surge el deber para
las instituciones educativas de custodiarlos y cuidarlos durante el tiempo en
que allí permanezcan.
En
ese sentido, es obligación de la institución educativa, adoptar todas las
medidas necesarias para evitar que se puedan violentar sus garantías fundamentales
por falta de vigilancia y control, y del deber de diligencia en el auxilio,
supervisión y ayuda. Por tanto, serán responsables civil, administrativa y
penalmente, cuando omiten la adopción de dichas medidas, las cuales son
necesarias para garantizar la seguridad, vida e integridad de los niños,
incluso por los daños causados por terceros, o los que puedan realizar contra
sí mismos. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2347
del Código Civil, según el cual, “(…) Toda persona es responsable, no sólo de sus propias
acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado (…) los directores de colegios y escuelas responden
del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado (…)” (negrillas fuera de texto).
Al
respecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que “[E]l deber de cuidado
surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno,
pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su
autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que
el segundo actúe de una forma imprudente”[38],
y por tanto, el establecimiento educativo asume una posición de garante con
respecto a los estudiantes que acuden a su plantel.
7.4.
La igualdad y trato no discriminatorio de los menores de edad
Los
menores de edad gozan de la garantía de igualdad derivada del artículo 13
Superior por lo que se prohíbe que sean sometidos a tratos o actos que los
discriminen, pues además de afectar la prerrogativa en comento, afecta su
dignidad humana.
Al
respecto, esta Corte ha indicado que son actos discriminatorios “(…) la conducta, actitud o trato
que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una
persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o
prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus
derechos fundamentales”[39].
Por consiguiente, en el ambiente escolar se debe procurar por
el mantenimiento de todas las prerrogativas de los menores de edad, y evitar
tratamientos que afecten la dignidad e igualdad de los estudiantes que impiden
su desarrollo armónico e integral como lo dispone el artículo 44 Superior,
luego, en lo que tiene que ver con la educación con enfoque inclusivo, se
genera una discriminación cuando no se realizan los ajustes razonables que se
requieren.
8.
La reserva de la historia clínica
La
historia clínica tiene un carácter reservado que impone que quien quiera
acceder a ella debe hacerlo por voluntad del titular de la información
reservada, o por una orden judicial que lo disponga de esa manera.
La
reserva de dicho documento tiene su origen en la necesidad de garantizar el
respeto al derecho a la intimidad del paciente en todo lo relacionado con su
salud, así como también preservar la dignidad humana y autonomía de las
personas, pues, en muchos casos, con la divulgación de la información médica
que reposa en el documento se pueden generar inconvenientes que limiten el
libre desarrollo de su personalidad, o tratos discriminatorios fundamentados en
padecimientos o afecciones que tenga el paciente.
Es
por ello que resulta trascendental la reserva de los datos médicos y el cuidado
de la intimidad en asuntos de esa índole, pues –inicialmente- solo le
conciernen al paciente.
Ahora,
en tratándose de la información que debe suministrarse a los centros educativos
con relación a los antecedentes médicos de uno de sus estudiantes,  develar el
contenido médico resulta importante en aras de otorgar un manejo diferenciado
que viabilice el éxito de su inclusión o integración educativa, pues se trata
de niños, niñas o adolescentes vinculados a planteles educativos que asumen la
responsabilidad no sólo de su formación, sino también de su integridad. Esto no
implica que los estudiantes o sus familias estén en la obligación de
suministrar copia de la historia clínica, lo que no impiden que informen sobre
la patología o diagnóstico, la medicación que debe ser brindada durante el
tiempo en el que el menor permanezca en el colegio y las recomendaciones que
los profesionales de la salud dicten en relación con el tratamiento, de manera
que puedan realizarse los ajustes razonables necesarios para materializar el
derecho a la educación del estudiante y sus compañeros.
Así,
el historial médico puede informarse a través de medios distintos a la
presentación de la historia clínica, menos invasivos de la intimidad, como por
ejemplo, allegando copia del concepto médico en el que se exponga el
diagnóstico, la medicación que requiere en las jornadas escolares y las
recomendaciones que se deben adoptar de cara a asegurar la educación inclusiva.
En
todo caso, si los padres se muestran renuentes a aportar esa información o no
pueden obtenerla, los colegios gozan de la posibilidad de solicitar a la
secretaría de educación respectiva, la realización de una valoración
psicopedagógica y una caracterización interdisciplinaria en las que se fijen
las recomendaciones que deba implementar el plantel para garantizar la
educación del menor, en los términos del artículo 2.3.3.5.1.1.4., del Decreto
1075 de 2015.
9.
Casos concretos
9.1.
Expediente T-6.609.465.
Iniciará
la Sala de Revisión estudiando el primer problema jurídico planteado, el cual
está encaminado a determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la
tranquilidad, la seguridad, la vida y la honra de JSRA, JJSM, YDRT por parte de
las entidades demandadas, al no adoptar las medidas prontas necesarias para
evitar que, con las reacciones físicas derivadas de las enfermedades de GAAR,
fueran expuestos a peligros durante su permanencia en el colegio.
En
efecto, este caso fue promovido, inicialmente, por la señora JMAD en
representación de su hija, pero con posterioridad, solicitaron la vinculación
otras dos madres en representación de sus hijos, quienes demandaron al CSJC-SCR,
y a la SEC, por no adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar que
sus hijos vieran alterada su tranquilidad, seguridad, vida y honra con el
comportamiento disruptivo de un estudiante del mismo curso.
GAAR
padece TDAH y TDO y contaba con un fallo de tutela que le amparó su derecho a
la educación en el sentido de ser mantenido en el centro educativo en el que
estaba matriculado, y de ser valorado interdisciplinariamente con el fin de
realizar los ajustes que mejor se acompasaran con su cuadro clínico; en su
defecto, que le fuera facilitado un docente sombra.
Las
demandantes, alegaron que sus hijos JSRA, JJSM, YDRT cursaban, para el momento
de la presentación de la demanda, el grado primero en el CSJC-SCR y, en varias
ocasiones, se vieron afectados por las supuestas agresiones de GAAR, quien por
los trastornos psiquiátricos que padece, los maltrataba física y
emocionalmente. De acuerdo con su dicho, los golpeaba, les halaba el pelo,
rompía los cuadernos e incluso a las niñas las tocó en sus partes íntimas.
Al
respecto, analizado el material probatorio, esta Corte pudo constatar algunas
de las agresiones que indudablemente causaron traumatismos en el aula de
clases, y puso en peligro la integridad, educación y vida de los estudiantes.
Lo anterior se confirma, por cuanto no sólo su progenitora aceptó las
acusaciones, sino porque los problemas comportamentales de GAAR también fueron
señalados por la trabajadora social que delegó la Comisaría de Familia de Villa
del Rosario[40],
por el ICBF[41]
y por la psiquiatra tratante[42],
quienes consideraron que dichas conductas se generaban por los trastornos que
padecía el niño, ante los cuales se ajustó la medicación sin lograr el efecto
de recuperación deseado.
La
madre de GAAR arguyó que las crisis comportamentales de su hijo se causaron por
negligencia de Medimas en la entrega oportuna de los medicamentos que le fueron
prescritos, a pesar de sus reclamos y la promoción de varios incidentes de
desacato[43].
En
ese sentido, los niños representados tuvieron que convivir con un estudiante
que tenía dos trastornos que, juntos, se potencializaban[44],
y con las secuelas de las variaciones en su medicación y la falta de entrega
oportuna de sus medicinas, era previsible que desencadenara reacciones físicas
contra sus pares; en consecuencia, a efectos de garantizar su desarrollo
educativo y la tranquilidad de sus compañeros, se hacía imperioso que el
colegio se amoldara a las necesidades de todo el alumnado, siendo cuidadosos en
la adopción de todos los ajustes razonables que el grupo interdisciplinario de
la SEC sugirió para el manejo de GAAR, además de aquellos que se requerían para
propiciar un ambiente amigable y respetuoso que llevaran al desarrollo humano
de toda la población académica sin que generara la segregación de algún alumno
a causa del temor o de la situación de discapacidad.
Sin
duda alguna, como se vio en la parte considerativa de esta providencia, todos
los niños debieron haber sido atendidos por el colegio con herramientas que
permitieran su inclusión educativa facilitando la convivencia en espacios
amistosos que propiciaran el desarrollo tanto cognitivo como humano, en el
sentido de reforzar el fortalecimiento de valores en todos los estudiantes,
tendientes a dignificar al ser humano, obrar en un marco de igualdad y romper
las barreras que los estereotipos sociales imponen.
Dicho
espacio, se echó de menos por esta Corte, toda vez que, las demandadas
incumplieron su deber de acoger -de manera efectiva- las recomendaciones dadas
por el grupo interdisciplinario de especialistas, por los médicos tratantes de GAAR
y, las que demandara la situación planteada en aras de evitar poner en riesgo
las garantías fundamentales de alguno de los niños del salón, sin importar si
padecen o no una situación de discapacidad, luego, el espacio de inclusión, se
tornó en una esfera de exclusión, causada por el colegio, pues con la falta de
ajustes se propició el temor, la discriminación, la falta de respeto, la
afectación a la dignidad, el sometimiento a tratos crueles y la tensión de
intereses en la comunidad académica.
En
efecto, el colegio fortaleció las barreras que truncan la inclusión de las
personas en situación de discapacidad, al reforzar el mensaje de que es
imperativo que dichos ciudadanos deben ser segregados, en lugar de promover
comportamientos de inclusión que aseguraran la garantía de los derechos de
todos los estudiantes.
Así,
no brindó el escenario, ni las garantías necesarias para que los niños
representados no vieran afectados sus derechos, pues estuvo lejos de convertir
el aula de clase en un ambiente amigable y respetuoso y, por el contrario,
dicho espacio se convirtió en un lugar tosco, indeseado y de riesgo para sus
derechos, en el que no se garantizó el cuidado y respeto de las garantías de
todos los estudiantes, pues privilegió el desarrollo del componente académico
relegando el social y personal.
Para
la Sala es clara la afectación de las garantías alegadas por las madres en sede
de tutela, pues las entidades demandadas no cumplieron con el enfoque de
educación inclusiva en los términos que el mandato legal prevé, lo que supuso
un riesgo para sus hijos al obligarlos a permanecer en un espacio que no era
propicio para garantizar sus derechos.
Adicionalmente,
aunado a la falencia en la adopción efectiva de las medidas necesarias para
brindar un ambiente amable con todos los estudiantes, en aras hacer viable y
exitosa la inclusión educativa, la Sala también encuentra acreditado que el
colegio incumplió con su obligación de servir de cuidador y garante de los
derechos de los niños representados en sede de tutela, pues omitió la adopción
de los correctivos necesarios tales como: (i) ejercer mayor control y
vigilancia sobre sus actuaciones como expresión de su deber de custodio y
garante de los niños; (ii) asumir con vehemencia su rol de garante y actuar con
contundencia, rapidez y responsabilidad en la protección de las garantías
constitucionales; y, (iii) disminuir los detonantes de las crisis del niño que
ya estaban plenamente identificados, a través de un esquema de ajustes
razonables.
Por
consiguiente, el colegio es responsable de la violación de los derechos a la
tranquilidad, seguridad, vida y honra de JSRA, JJJSM, YDRT, por haber ignorado
el mandato de inclusión a través de herramientas específicas que garantizaran
que el espacio de convivencia con GAAR fuera amigable y respetuoso de todos los
derechos fundamentales, de modo que se permitiera lidiar con su alteración del
comportamiento sin arriesgar su integridad.
Dicha
pasividad, supuso, en las madres accionantes, la necesidad de acudir a la
tutela ante la afectación de los derechos de sus hijos por la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones asignadas al colegio, entre otras, en la ley
civil, pues no ejerció debidamente su cuidado durante la permanencia de los
niños en el plantel. Tan es así, que una de sus pretensiones era que se
adoptaran los correctivos necesarios para que el colegio actuara con rapidez
ante las crisis de GAAR.
En
ese sentido, la falla del colegio no se le puede endilgar a GAAR, pues a este
no le asiste la obligación legal de ser cuidador ni garante, ni el deber de
propiciar la educación con enfoque inclusivo. Por tanto, resulta excesivo que
el colegio le hubiera exigido cambiar sus patrones comportamentales sin ofrecer
ningún tipo de acompañamiento, cuando para ello se requiere de un proceso y de
la colaboración de todas las partes interesadas, lo que se echa de menos en el sub
lite.
Tampoco
fue acertado atribuirle responsabilidad a la mamá de GAAR por no conseguir el
docente sombra ordenado por el juez de tutela que amparó los derechos de aquél,
pues, por un lado, el acervo probatorio permitió constatar que actuó con
suficiente diligencia y cumplió con sus deberes de madre y que los conceptos
médicos no ordenaron dicho docente sino ajustes razonables, tal y como lo
certificaron el ICBF y la agente de la Comisaría de Familia de Villa del
Rosario, y por el otro, no le correspondía custodiar a su hijo una vez
ingresaba al plantel.
Se
tiene, entonces, que el colegio incumplió las obligaciones que se le imponían
dada su posición de garante y las que impone el modelo inclusivo de adoptar los
ajustes necesarios para garantizar los derechos de todos los estudiantes, al
adecuar los espacios de la forma que mejor permita desarrollar los valores y
principios propios de dicho enfoque por parte de todos los alumnos, lo que
implicó la vulneración de los derechos a la educación, tranquilidad, vida,
seguridad y honra de los niños, pues era claro que GAAR no requería de un
docente sombra y, justificaron su omisión en la ausencia de dicho profesional.
En
consecuencia, la Sala mantendrá el amparo de los derechos fundamentales de JSRA,
JJSM, YDRT, pero por las razones aquí expuestas y no por las defendidas por los
jueces de instancia. Por tanto, aunque lamentablemente las decisiones de
instancia implicaron el retiro inmediato de GAAR en lugar de la adopción de los
correctivos necesarios para tornar el aula de clase en un espacio amigable,
ello no es óbice para que esta Corte le ordene al colegio accionado que, en el
futuro, ante situaciones similares o ante el eventual regreso de GAAR al
plantel, adelante los ajustes y ejecute las medidas físicas y humanas
necesarias acogiendo las metodologías que existen en nuestro ordenamiento y
sistema educativo a través, entre otras, de las herramientas señaladas en la
parte considerativa de este fallo, de modo que propicien un clima escolar
idóneo para evitar ambientes de exclusión y segregación y, por el contrario,
propicien escenarios adecuados para la educación, la convivencia y el
crecimiento de todos los menores en el desarrollo de valores y principios que
propenden por la dignificación del ser humano a pesar de la diversidad.
Adicionalmente,
teniendo en cuenta que, ante los ajustes sugeridos por el grupo
interdisciplinario de la SEC se alegó por parte del colegio la imposibilidad de
dar cumplimiento por la falta de capacitación y recursos y que no se advirtió
un seguimiento del asunto en el que se contemplara la totalidad de la comunidad
académica, esta Corte ordenará a la SEC que implemente un plan que promueva la
inclusión y respeto hacia los demás, y redunde en la adopción de espacios que
garanticen lo necesario para ello, el cual prevea y materialice la evaluación y
el seguimiento de las instituciones y de los docentes, encaminado a asegurar la
educación con enfoque inclusivo de todos los estudiantes, en aras de asegurar
que gocen de un clima escolar adecuado enmarcado por la inclusión, el cual
permita desarrollar valores y procurar por un trato digno.
Ahora,
frente al segundo planteamiento, encaminado a determinar si las autoridades
demandadas incurrieron en la vulneración del derecho fundamental a la educación
de JSRA, JJSM, YDRT. Esta Corte considera necesario abordarlo pues si bien en
el caso de autos las accionantes no alegaron su vulneración, lo cierto es que,
esta Corte, en uso de las facultades extra y ultra petita, considera que el
goce efectivo de ese derecho resulta afectado para los niños representados,
así: (i) de un lado, por el desconocimiento de la posición de garante de la que
goza el colegio, que conllevó a que el temor que padecieron JSRA, JJSM, YDRT
por las agresiones recibidas por parte de GAAR y la incapacidad de los
profesores de contrarrestarlas, los encaminara a negarse a asistir a clase
afectando su permanencia, lo que se reforzó con el hecho de que no promovieron
las condiciones necesarias para que se les permitiera estudiar y aprender
aceptando las diferencias del otro, mediante la adopción de los ajustes
razonables necesarios y, por el contrario, se propició con dicha omisión, un
ambiente que no resultaba amable para todos los niños y, (ii) del otro, por la
decisión de reubicar a GAAR en otro centro educativo privándoles de la posibilidad
de compartir dicho niño en un espacio inclusivo que permita el desarrollo de
sus habilidades sociales, y los deseables valores de solidaridad, ayuda,
dignidad humana, igualdad, tolerancia, comprensión y respeto por el otro a
partir de la diferencia, generando barreras sociales que impiden la integración
de las personas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales.
En
ese sentido, la medida de excluir a GAAR de su colegio legitimó comportamientos
de exclusión, e impuso a JSRA, JJSM, YDRT la obligación de estudiar en un
espacio que puede apartar algunas “diferencias”, en vez de propiciar la
adecuación necesaria de los entornos para garantizar el desarrollo de su
derecho educativo en un marco de igualdad y respeto. Por tanto, aunque no
necesariamente supuso cercenar por completo la posibilidad de compartir con
niños que padecen una discapacidad, pues el colegio podría tener otros
estudiantes en dicha situación, lo cierto es que apartó la posibilidad que
tenían en su salón de clases y les envió un mensaje que faculta a que se opte
por la segregación como una opción a la que se puede acceder en lugar de
propiciar por romper las barreras que impiden que la sociedad se amolde a la
diversidad, de modo que se facilite la incorporación plena de todos los
estudiantes.
Ahora,
no son aceptables para esta Corte argumentos encaminados a manifestar que el
sistema de educación pública no cuenta con los conocimientos o recursos
necesarios para la implementación de la educación inclusiva, pues dicho enfoque
no es reciente en nuestro ordenamiento, ya que está consignado en la
Constitución Política de 1991, y fue reforzado con la ratificación voluntaria
de la CDPD y el desarrollo del marco normativo del sistema general de
educación.
Lo
anterior, por cuanto un argumento en ese sentido impondría que estudiantes en
situación de discapacidad cuyas familias no gozan de los recursos financieros
suficientes para cubrir una educación privada, vean frustrado su derecho a la
educación con fundamento en la falta de los conocimientos e infraestructuras
adecuadas para su manejo, lo cual desconoce la Constitución e impone un
tratamiento injusto que no tienen el deber de soportar, además, de omitir las
advertencias realizadas por el Comité de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad según las cuales se desconocen las obligaciones
establecidas en el artículo 24 de la Convención cuando un Estado justifica la
ausencia de avances en torno al modelo inclusivo, en la falta de recursos o en
la existencia de una crisis de índole económico[45].
Adicionalmente,
no es válido que un colegio no disponga de suficiente personal docente y
administrativo capacitado para promover el enfoque de clima escolar e
inclusión, pues dicho modelo funge como un mandato legal que debe acatarse de
manera integral.
En
ese sentido, es deber de los entes territoriales y de los colegios, garantizar
la formación de los docentes y de todas las personas que trabajan en la
escuela, basada, principalmente, en la práctica y el aprendizaje entre pares.
Luego, lo recomendable es que se promuevan programas de becas y capacitaciones
que les faciliten a los profesores estudiar estos temas en universidades u
obtener los conocimientos profesionales que requieren y trabajar en comunidades
de práctica para enseñarlas entre ellos y trasmitirlas a los funcionarios
administrativos, líderes juveniles y a los padres de familia de los
estudiantes.
Además
es deseable que los colegios cuenten al menos con un profesor dedicado,
exclusivamente, a labores de acompañamiento psicosocial u orientación escolar
por cada sede y por cada cierto número de pequeñas sedes rurales, así como
también un número mínimo de profesionales para determinado número de
estudiantes.
En
efecto, es recomendable que las Secretarías de Educación encaminen sus
esfuerzos a garantizar y promover la educación de calidad en los docentes y la
implementación del enfoque inclusivo mediante planes específicos financiados,
gestionados y evaluados, y trabajar de la mano del Ministerio de Educación y la
sociedad civil de sus territorios y del país y la cooperación internacional.
Además
junto con los colegios deben evaluar el desempeño de los docentes en función de
la manera como ponen en práctica capacidades para propiciar la inclusión, de
modo que se inspeccione y vigile su cumplimiento.
Por
tanto, esta Corte amparará el derecho de JSRA, JJSM, YDRT a la educación con
enfoque inclusivo y dictará órdenes tendientes a garantizar la puesta en marcha
de dicho modelo por parte del colegio demandado, sin que suponga la vulneración
de algún derecho fundamental, así como también hará un llamado a la SEC para
que realice la evaluación, seguimiento y capacitación de instituciones y
docentes.
Ahora,
frente al tercer problema jurídico, encaminado a determinar si se vulneraron
los derechos fundamentales de GAAR por parte de las autoridades demandadas y
por las decisiones judiciales dictadas en el caso bajo examen, considera la
Sala que frente a dicho menor se le afectaron su garantías de educación,
intimidad y debido proceso por las razones que seguidamente se sintetizan.
En
ese sentido, frente al colegio, encuentra la Sala que se desconoció el derecho
a la educación inclusiva de GAAR: (i) por cuanto no realizó los ajustes
razonables exigidos para asegurarle la educación a pesar de existir unas
recomendaciones puntuales por parte de un grupo interdisciplinario de
especialistas y por los mismos profesionales que tratan al menor, y (ii) por
cuanto, a pesar de existir un fallo que amparaba su derecho, hizo caso omiso del
mismo y solicitó a los jueces de instancia –dentro del otro trámite de tutela-,
la medida que excluía al niño del plantel, tal y como pasa a explicarse.
En
lo que tiene que ver con la falta de adopción de los ajustes razonables, esto
se evidencia del material probatorio obrante en el expediente, pues si bien el
rector, en la respuesta a los requerimientos de esta Corte, manifestó una serie
de variaciones que realizaron para atender las necesidades de GAAR, lo cierto
es que se le solicitó que aportara el material que respaldara sus afirmaciones
y no allegó ningún documento que diera certeza de la veracidad de las mismas.
Por el contrario, reposan en el plenario: (i) copias simples de los cuadernos
de GAAR, en las que se nota la realización de tareas largas y repetitivas, lo
que contraría parte de las recomendaciones señaladas en el Acta No. 003 del 7
de junio de 2017; (ii) las afirmaciones de la trabajadora social respecto de
las restricciones que al menor le causan ira; (iii) las manifestaciones del ICBF
de la ausencia de cumplimiento de los ajustes y recomendaciones por parte del
colegio y el riesgo a su derecho a la educación; y, (iv) los conceptos de la
psiquiatra de GAAR quien afirmó que, a pesar de su reunión con la docente para
explicarle sus recomendaciones, esta se mantuvo en la necesidad de asignar un
docente sombra, sumado a que el cuadro comportamental actual del niño ha
mejorado en el colegio privado en el que se encuentra.
Y
en lo que tiene que ver con el cumplimiento de la tutela que le amparó los
derechos a GAAR, el colegio no demostró la asunción de ajustes razonables,
ambientes amigables que propicien la inclusión, ni la promoción de espacios de
diálogo con los padres de los compañeros de GAAR, a lo que se suma que el
colegio no se opuso, en la contestación de la demanda, a la solicitud de
reubicación; de hecho, a pesar de la impugnación por parte de la madre, en la
que se evidenciaban serios argumentos que permitían inferir la afectación de
las garantías fundamentales de GAAR, solicitó al juez la medida de exclusión
pudiendo haber solicitado una solución diferente, lo cual no ocurrió.
Por
otra parte, en lo relacionado con la vulneración al debido proceso considera la
Sala que el colegio efectivamente lo desconoció al solicitar a los jueces de
instancia que se le impusiera la medida más gravosa que prevé la institución,
cual es su retiro inmediato, cuando debió permitírseles tanto a GAAR como a su
madre, ejercer su derecho a la defensa dentro de los procedimientos consignados
en el manual de convivencia del plantel.
Por
último, la Sala advierte que el derecho a la intimidad de GAAR fue vulnerado
por parte del colegio, pues expuso ante esta Corte su historia clínica sin el
consentimiento de su progenitora y sin que este Tribunal lo hubiera solicitado,
a pesar de la reserva que sobre la misma existe[46].
En ese sentido, hará un llamado para que, en el futuro, se abstengan de develar
documentos reservados.
Ahora,
teniendo en la cuenta que las autoridades judiciales ordenaron reubicar a GAAR
en un centro educativo que contara con las herramientas –físicas y humanas-
necesarias para escolarizar personas con necesidades especiales, vulnerando su
derecho a la educación inclusiva que el Estado se comprometió a garantizar por
medio de la ratificación de la CDPD.
En
opinión de la Sala, los bienes jurídicos en tensión -constituidos de una parte
por los derechos a la educación, seguridad, vida y honra de los compañeros de GAAR,
y de otra, por el derecho a la educación inclusiva de éste-, imponía que tanto
el colegio como las entidades territoriales competentes realizaran ajustes
razonables para garantizar la inclusión de GAAR sin riesgo para la integridad y
para las garantías de los menores representados. Y frente a su inactividad, se
esperaba que los jueces de instancia armonizaran los intereses enfrentados.
No
obstante lo anterior, unos y otros resultaron vulnerando los derechos de GAAR:
los primeros por su inercia ante una problemática a la que debían hacer frente,
como ya se estudió; los segundos por dictar órdenes que resultaron en la
interrupción del proceso educativo del niño con base en su cuadro clínico.
En
efecto, si bien textualmente los jueces no ordenaron su desescolarización, por
el contexto en el que se dio la orden, resultaba plenamente natural que se
afectara la permanencia educativa de GAAR pues, (i) llevaban adelantado cerca
del 75% del año lectivo, y (ii) el lenguaje empleado al decir que GAAR debía
ser reubicado en un colegio que “atendiera sus necesidades especiales”[47],
generó confusión en el cumplimiento de la orden y resultó en que,
efectivamente, se le asignó un cupo en una institución que atendía estudiantes
con déficit cognitivo, sin que para dicha orden se contara con un concepto
médico, académico y el consentimiento de la progenitora del menor o se hubiera
auscultado en el niño su opinión o voluntad.
A
lo anterior se suma el hecho de que la providencias judiciales reprochadas
implicaron la exclusión de GAAR del colegio en lugar de su integración, a pesar
de la existencia de (i) un fallo previo que ordenaba brindarle educación
inclusiva; (ii) el concepto de dos profesionales especializados en ciencias de
la salud que manifestaron la necesidad de ofrecerle educación con enfoque
inclusivo al menor; y (iii) las conclusiones de la trabajadora social de la
Comisaría de Familia de Villa del Rosario y la decisión del ICBF en el proceso
de restablecimiento de derechos que se adelantó, que indicaban la necesidad de
cumplir con las recomendaciones del grupo interdisciplinario de la SEC, incluidas
en el Acta Nro. 003 del 7 de junio de 2017.
En
efecto, los jueces desconocieron por completo los fallos previos de amparo en
favor de GAAR, pues aunque formalmente no los dejaron sin efectos, en vez de
dictar las medidas necesarias para que el colegio ejerciera su deber de cuidado
sobre JSRA, JJSM, YDRT y propiciara ambientes que aseguraran la convivencia y
la inclusión, optó por retirarlo del plantel.
Adicionalmente
la situación sobrevenida a GAAR con las decisiones de instancia, le supuso un
trato discriminatorio pues, en lugar de evaluar las acciones y omisiones de las
entidades demandadas, enfocaron el análisis en el niño y sus patologías, cuando
el problema principal era el incumplimiento de la protección debida a los
derechos de sus compañeros y la falta de correctivos rápidos y eficaces por
parte del colegio ante los comportamientos agresivos del pequeño.
En
ese sentido, lo que hubiera sido viable era verificar la ocurrencia de la
vulneración alegada en la demanda y preferir una solución que no significara un
riesgo para las garantías fundamentales de GAAR, máxime si se tiene en cuenta
que los jueces conocen con certeza las implicaciones del enfoque inclusivo del
sistema educativo, lo cual no se puede pregonar respecto de las madres demandantes.
En
opinión de esta Sala, tanto los derechos de JSRA, JJSM, YDRT, como los de GAAR,
tienen la misma importancia y debían ser cuidados en igual medida. Al respecto,
aunque de unos se alegaba su protección a la tranquilidad, la vida, la
seguridad y la honra, del otro se esperaba el mantenimiento de la medida de
protección a la educación y no discriminación de la que gozaba. Por tanto,
amparará los derechos fundamentales de GAAR.
9.1.1.
Consideraciones adicionales
1.
Esta Corte se opone a los
planteamientos manifestados por el rector del colegio acusado, según los cuales
el niño padece trastornos de comportamiento por la falta de la figura paterna,
lo cual, a no dudarlo, resulta desconocedor del concepto de familia en los
términos en que esta Corte lo ha reiterado, y constituye una forma de ejercer
violencia sobre la madre cabeza de familia. Esas afirmaciones no son de recibo,
máxime cuando en el transcurso del proceso se evidenciaron los notables
esfuerzos de la señora EAR, corroborados –además- por las entidades estatales
encargadas de la protección de niños, quienes concuerdan en certificar el
excelente cuidado del que goza GAAR por parte de su madre y la ausencia de
maltratos en el hogar.
2.
Del mismo modo, hará un llamado al
colegio para que se abstenga de realizar videos o registros fotográficos de los
menores sin el consentimiento de los padres. Si el objetivo de la institución
es dejar constancia del desarrollo de determinadas conductas, puede acudir a
otros medios tales como el registro en el anecdotario o el que haga sus veces,
sin que ello suponga revelar la imagen del menor públicamente y, además, como
en este caso, incurrir en una conducta que acrecentaría los episodios de ira
del niño con TDAH y TDO y, como consecuencia, el riesgo para sus compañeros.
3.
Se advierte el inadecuado manejo
que la SEC dio al caso de autos, pues pudo haberse opuesto a la prosperidad de
la acción de tutela en relación con la reubicación de GAAR, y hacer llamados al
colegio para propiciar el diálogo y verificar el cumplimiento de las
recomendaciones de su grupo de interdisciplinario. Por ende, se le realizará un
llamado a dicha secretaría a efectos de que realice promueva las capacitaciones
necesarias en el sector educativo público para que se imparta el modelo de
educación inclusiva y se evite incurrir en exclusiones de niños, niñas y
adolescentes solo por el hecho de estar en situación de discapacidad, pues ello
no es óbice para su aislamiento. Así como también para que ejerza la evaluación
y seguimiento de colegios y docentes en la implementación del modelo inclusivo.
4.
También se prevendrá a los jueces
de instancia para que en el futuro se abstengan de usar terminologías que
puedan desencadenar consecuencias disimiles con el diagnóstico médico padecido
por un paciente, en tanto que, como ocurrió en este asunto, llevaron a
considerar que GAARl tenía un déficit de índole cognitivo lo cual medicamente
fue descartado. Tal y como se explicó en precedencia, solo requería que el
colegio acusado adoptara los ajustes razonables que su psiquiatra y el grupo
interdisciplinario consideraron necesarios para integrarlo social y
académicamente.
5.
Por último, si bien se ordenará
levantar la medida de reubicación de GAAR decidida en sede de tutela, lo cierto
es que teniendo en cuenta que el menor se encuentra en un colegio privado que
garantiza el enriquecimiento de sus habilidades cognitivas, el reintegro solo
podrá sobrevenir por la decisión de su madre, quien manifestó, en sede de
revisión, la imposibilidad de seguir pagando los costos de dicho plantel.
9.2.
Expediente T-6.678.510
En
este asunto la demanda la presentó la señora MYHM en representación de su hijo
OAGH, en contra del IEITC y la SEQ, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la educación, dignidad humana e igualdad, causada con la
imposibilidad de realizar la prueba de Estado “Saber” del grado quinto en el
año 2017, y tampoco permitir su participación en un paseo recreativo,
argumentando -la directora de grupo- que ello obedeció a los problemas
comportamentales del menor y a la falta de presentación del precedido examen.
Adicionalmente, solicitó que se ordene a su favor, la indemnización prevista en
el Decreto 2591 de 1991.
Al
respecto, resulta relevante tener en cuenta que la demandante -de manera previa
a la presentación de la tutela- interpuso una queja en contra de la directora
del curso ante la Oficina de Asuntos Disciplinarios del departamento del
Quindío, que resultó en la adopción de unas recomendaciones que fueron acatadas
por el colegio en tanto que materializó el cambio de la docente directora de
grupo y del docente de matemáticas, entre otras cosas.
Sin
embargo, pese a lo anterior, la accionante acudió a la tutela por cuanto
consideró que con dichas medidas no se evitaba la vulneración de las garantías fundamentales
de su hijo, quien, a su parecer, fue discriminado.
En
efecto, en lo relacionado con la decisión de no permitir la presentación del
examen de Estado, el colegio manifestó que fue una determinación unánime de
varios docentes del plantel, adoptada en una reunión informal, en aras de
evitarle un episodio de estrés y ansiedad al estudiante, pues, aunque no
conocían su historia clínica dado que la madre había sido renuente en
aportarla, lo cierto es que por su experiencia en pedagogía concluyeron que
padecía de algún trastorno y optaron por eximirlo, habida cuenta que durante la
presentación del mismo examen, para el año 2016, sufrió episodios de ansiedad
además de que en un simulacro en el área de matemáticas procedió a realizar su
entrega de manera pronta obteniendo un puntaje de 1.3 sobre 5.0.
Al
respecto, esta Sala de Revisión considera que con la determinación adoptada de
manera informal por dichos docentes con relación a la presentación de la prueba
“Saber” por parte de OAGH, se le vulneraron sus derechos fundamentales en tanto
que propiciaron un obrar discriminatorio y descuidado de sus garantías que no
podía fundamentarse en supuestos hipotéticos de estrés y ansiedad, pues por un
lado, resulta desacertado inferir una afectación médica sin un concepto de un
especialista que así lo avale, lo cual, para el momento de la determinación el
plantel no lo tenían en su poder y, por el otro, si bien lo que se procuraba
era el cuidado del niño, la decisión debía adoptarse haciendo uso de los
mecanismos con los que cuenta el centro educativo para respetar el derecho a la
defensa de la parte afectada, lo que seguramente le hubiera permitido a la
madre de OAGH aportar el concepto médico que avalara pedir una prueba
diferenciada al ICFES.
En
ese sentido, si de la experiencia en pedagogía los docentes tenían indicios de
padecimientos psiquiátricos en el menor, no debieron excederse en sus
competencias e imponerle consecuencias a partir de supuestos en un campo
profesional que no manejan, sino que por el contrario, lo que debieron hacer
era advertir la situación al ente departamental para proceder a realizar su
valoración por parte de un grupo interdisciplinario de especialistas o
calificación psicopedagógica y, en caso de constatarse, reportar la discapacidad
ante el SIMAT y el ICFES para que realizara la prueba que se ajustara a sus
necesidades.
En
ese sentido, se le dio un trato excluyente sin fundamento médico que avalara el
obrar y que, en todo caso, si lo tuviera tampoco podía ser apartado de la
realización de la prueba pues el enfoque de educación inclusiva permite la
posibilidad de efectuar esas valoraciones en niños en situación de discapacidad
física, psiquiátrica sensorial o con capacidades excepcionales, entre otras,
mediante un ajuste en el examen, siempre y cuando, se haya reportado en el
SIMAT el caso, lo que se puede realizar solo si existe diagnóstico o concepto
médico que certifique dicha condición, y se le informe el ICFES el caso para la
remisión de una prueba distinta.
Por
otro lado, resulta importante aclarar que la historia clínica goza de reserva
por lo que ante los supuestos indicios de algún trastorno, era viable solicitar
la conformación del grupo interdisciplinario ante la SEQ o la calificación
psicopedagógica, para que emitieran su concepto y determinaran los ajustes
necesarios, o solicitar a la madre de OAGH, que presentara un reporte de un
profesional de la salud competente para confirmar la existencia de la
afectación.
Ahora,
no se puede dictar una medida que sanee la falta de presentación de la prueba
“Saber” para el grado 5° por cuanto el estudiante en la actualidad continúa en
el colegio pero en el grado 6°, por lo que al someterlo a una valoración en
este momento no serviría para los propósitos que se ha fijado para dicha prueba,
pues tiene como parámetro de medición los conocimientos presentados por la
comunidad educativa para el curso 5° y, además, porque con la falta de
presentación no se le causó un daño -desde una perspectiva académica- pues no
se ha truncado su derecho a la educación ni se le genera limitación alguna
hacia el futuro.
No
obstante, lo anterior no impedirá hacerle un llamado al colegio para que en el
futuro se abstenga de obrar como lo hizo respecto al caso de OAGH, y permita la
presentación de la prueba cumpliendo el deber de reportar su situación para que
le practiquen un examen acorde a sus necesidades.
Ahora,
frente a las situaciones que expuso la actora según las cuales mediante
comunicación telefónica la docente de grupo le informó que su hijo no merecía
ir al evento recreacional por sus comportamientos, de ello no existe prueba y,
contrario a eso, no se demostró que la actora hubiera cancelado el valor
exigido para la realización de la actividad o entregado el comprobante de
autorización de la salida, por tanto, para la Sala no es claro que la razón de
la falta de participación en el evento obedezca exclusivamente a la
determinación unilateral de la docente.
Por
otro lado, esta Sala se abstendrá de ordenar la indemnización descrita en el
Decreto 2591 de 1991, en tanto que la misma no se torna necesaria para asegurar
el goce efectivo de los derechos de OAGH puesto que los actos discriminatorios
no se siguieron presentando y no existe un riesgo -pues el menor permanece en
la institución- y se adoptaron los cambios del personal docente que fueron
ordenados por la SEQ.
Por
último, la Sala considera que el colegio debe realizar ajustes al reglamento
estudiantil respecto de la exigencia de la presentación de la historia clínica
cuando se requiera comprobar una situación médica padecida por el estudiante,
pues ello no debe ser un imperativo teniendo en cuenta la reserva que recae en
el documento, por lo que para demostrar la condición médica del niño, basta con
aportar un concepto expedido por un profesional de la salud idóneo, o a través
de la valoración que realice la SEQ por medio de un grupo interdisciplinario de
especialistas.
VIII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.
LEVANTAR la suspensión de términos
para fallar sobre los casos de la referencia.
SEGUNDO.
CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión
judicial proferida el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Cúcuta que, a su vez, confirmó la dictada el 30 de agosto de 2017
por el Juzgado Noveno Civil Municipal de la misma ciudad dentro del expediente
T-6.609.465, en el sentido de CONFIRMAR el amparo de los derechos
fundamentales a la tranquilidad, la seguridad, la vida y la honra de JSRA, JJSM
y YDRT por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.
AMPARAR el derecho a la educación de
JSRA, JJSM y YDRT, en los términos señalados en la parte considerativa de esta
providencia.
CUARTO.
ORDENAR al CSJC-SCR (i) que ante
situaciones similares a la presentada en el caso bajo examen, o ante el
eventual regreso de GAAR al plantel, adelante y ejecute los ajustes razonables
físicos y humanos necesarios para evitar ambientes de exclusión y segregación
y, por el contrario, realice los cambios necesarios, acogiendo las metodologías
que existen en nuestro ordenamiento a través, entre otras, de las herramientas
señaladas en la parte considerativa de este fallo, de modo que propicien un
clima escolar idóneo y escenarios adecuados para la educación, la convivencia y
el crecimiento de todos los menores en el desarrollo de valores y principios
que propenden por la dignificación del ser humano, sin que en dicho proceso se
genere un riesgo para la integridad y los derechos de todos los niños del
salón; (ii) que promueva en toda la comunidad académica la inclusión y
respeto hacia los demás en medio de la diferencia, incluyendo en dicho proceso
a los padres de familia, a los funcionarios administrativos, docentes, entre
otras, mediante la socialización de este fallo; y (iii) que se abstenga de
promover actuaciones excluyentes y discriminatorias en contra de niños que
padecen TDAH y TDO o cualquier otra alteración del comportamiento.
QUINTO.
ORDENAR a la Secretaría de Educación
de Cúcuta (i) que realice una evaluación del colegio demandado y sus docentes,
y haga el seguimiento respectivo, con el fin de constatar la implementación de
la política pública de educación inclusiva y los ajustes razonables
correspondientes; (ii) que promueva la capacitación periódica de los docentes
vinculados al colegio demandado sobre los planes, programas, proyectos,
metodologías y herramientas que componen la política pública de educación
inclusiva y, (iii) que se abstenga de promover actuaciones excluyentes y
discriminatorias en contra de los niños que padecen TDAH y TDO o cualquier otra
alteración del comportamiento.
SEXTO.
REVOCAR el numeral tercero señalado
en el fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal que ordenó el
traslado a otro centro educativo del menor GAAR y, en su lugar, de considerarlo
necesario la progenitora, GARANTIZAR SU CONTINUIDAD académica en el CSJC-SCR
al inicio del año lectivo que adelante al momento en que desee regresar, sin
que suponga la interrupción escolar del niño o su desescolarización.
SÉPTIMO.
AMPARAR el derecho al debido proceso
y a la intimidad de GAAR vulnerados por el CSJC-SCR.
OCTAVO.
PREVENIR al CSJC-SCR para que en el
futuro se abstenga de realizar registros fotográficos y de video de los menores
sin consentimiento previo de los padres, así como también de exponer la
historia clínica de sus estudiantes sin la autorización de sus progenitores.
NOVENO.
PREVENIR a los Juzgados Sexto Civil
del Circuito de Cúcuta y Noveno Civil Municipal de la misma ciudad, para que en
el futuro se abstengan de usar expresiones que puedan generar variaciones de
conceptos médicos.
DÉCIMO.
REVOCAR los fallos dictados en sede
de tutela el 12 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Armenia que, a su vez, confirmó el fallo dictado el 15
de noviembre de 2017 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá dentro
del expediente                        T-6.678.510.
En
su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la educación, a la
igualdad, a la dignidad humana, a la honra y al debido proceso de OAGH,
vulnerados por la IEITC al no haberle permitido presentar la prueba “Saber”
para el grado 5º con fundamento en un supuesto componente médico que no estaba
probado médicamente.
DÉCIMO
PRIMERO. PREVENIR a la IEITC que, en
el futuro, cuando considere que un menor de edad está padeciendo alguna
disminución física, psíquica o emocional que amerite un trato diferenciado en
una prueba estatal, proceda a corroborarlo con un dictamen médico que allegue
el familiar responsable sin que sea imperativo la presentación de la historia
clínica o, en caso de no ser posible su obtención, solicite a la Secretaría de
Educación del Quindío su valoración por parte de un grupo interdisciplinario de
especialistas.
DÉCIMO
SEGUNDO. ORDENAR a la IEITC dentro de
los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta decisión, revise el
reglamento estudiantil y lo adecue con disposiciones que permitan certificar
situaciones médicas padecidas por estudiantes sin que sea imperativo la
presentación de la historia clínica.
DÉCIMO
TERCERO. Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-120/19
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Institución educativa vulneró los derechos alegados porque presumió una
afectación psicológica sin concepto de un especialista y por no tener en cuenta
la opinión de la madre del menor (Aclaración de voto)
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-La actuación de institución educativa es reprochable puesto que toda
medida excluyente a estudiantes en situación de discapacidad es discriminatoria
y contraria con el derecho a la educación inclusiva (Aclaración de voto)
Referencia:
Expedientes T-6.609.465 y T-6.678.510
Accionantes: JMAD en representación de su hija JSRA (expediente T-6.609.465) y MYHM en
representación de su hijo OAGH (expediente T-6.678.510).
Demandados: Secretaría
de Educación de San José de Cúcuta y el CSJC
–SCR  (expediente
T-6.609.465) y Departamento de
Quindío, SED e Institución EITC (expediente
T-6.678.510).
Asunto: Derecho a la educación inclusiva.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar
el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de
Revisión en la Sentencia T-120 de 2019.
La providencia revisó dos casos: (i) el expediente
T-6.609.465 en el que JMAD
solicitó que se ampararán los derechos a la tranquilidad, la seguridad, la vida
y la honra de su hija JSRA, debido a la falta de reubicación del niño GAAR en
otro plantel y la ausencia de adopción de correctivos por parte de las
accionadas ante la supuesta presentación de comportamientos agresivos hacia su
hija[48];
y (ii) el expediente T-6.678.510, en el que MYHM
solicitó la protección de los derechos a la educación, igualdad, dignidad humana
y honra de su hijo OAGH, supuestamente vulnerados por las accionadas al
excluirlo de la presentación de la prueba “Saber 5” y de una actividad
recreativa.
Respecto
de ambos casos la Sala consideró que superaban el examen de procedibilidad al
verificar un perjuicio irremediable[49].
De otra parte, tras estudiar los casos concretos la Sala encontró que: (i) en
cuanto al expediente T-6.609.465,
las accionadas vulneraron los derechos a
la tranquilidad, a la seguridad, a la vida, honra y a la educación de JSRA,
JJSM y YDRT. Adicionalmente,
determinó que vulneraron el derecho al
debido proceso y a la intimidad de GAAR. (ii) Respecto al expediente T-6.678.510, la Sala decidió que las accionadas
vulneraron los derechos a la educación, a
la igualdad, a la dignidad humana, a la honra y al debido proceso de OAGH.
2. Si bien
comparto el sentido general de la decisión preciso el alcance de mi voto sobre el segundo de los
casos (T-6.678.510), en los
términos que presento a continuación:
El
fallo afirmó que la determinación de los docentes de la institución accionada
consistente en no permitir la presentación de la prueba “Saber” a OAGH
vulneraba sus derechos fundamentales, ya que: (i) no existía un dictamen médico
que evidenciara episodios de estrés y ansiedad como consecuencia de su
presentación; y (ii) la decisión no se adoptó en el marco de los mecanismos con
los que cuenta el colegio para “respetar el derecho a la defensa de la parte
afectada”[50].
En
consecuencia, la Sala estableció que, si a partir de su experiencia en
pedagogía los docentes tenían indicios de que la presentación de la prueba
“Saber” tendría consecuencias psiquiátricas adversas, debían: (i) advertir la
situación al ente departamental para valorar psicológicamente al estudiante y
(ii) reportar la situación de discapacidad ante el SIMAT y el ICFES para que se
realizara una prueba que se ajustara a sus necesidades.
3. Ahora bien,
en mi concepto, la actuación de la accionada es reprochable principalmente
porque toda medida de carácter excluyente respecto a estudiantes en situación
de discapacidad y que no prevea la posibilidad de realizar ajustes razonables
es discriminatoria e incompatible con el derecho a la educación inclusiva.
En
ese sentido, antes de referir mis acotaciones al caso concreto resulta
necesario hacer un breve recuento de las reglas establecidas por la
jurisprudencia constitucional sobre: (i) el derecho a la educación inclusiva; y
(ii) la adopción de ajustes razonables en el marco jurídico vigente por parte
de las autoridades educativas.
El derecho a la educación inclusiva. Reiteración de
jurisprudencia[51].
4. El artículo 67 de la Constitución Política establece
que la educación es un derecho fundamental inherente a cada persona y, en
consonancia, el artículo 44 lo reconoce como un derecho de los niños, las niñas
y los adolescentes. Además, el artículo 68 Superior señala
expresamente que la educación de las personas en situación de discapacidad es
una obligación especial del Estado.
5. Por otra parte, el derecho a la
educación se encuentra consagrado en diferentes instrumentos jurídicos de carácter
internacional tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos[52]; el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales[53]; la
Convención sobre los Derechos del Niño[54]; la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra Personas con Discapacidad; y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
6. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la
educación: (i) es un derecho inherente a la persona y un
servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado; (ii) es un
derecho fundamental de las personas menores de 18 años; (iii) es gratuita y
obligatoria en el nivel de básica primaria; (iv) debe priorizar su dimensión de
servicio público de manera que todas las personas menores de 18 años accedan a
al menos un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de
secundaria; (v) la integran cuatro características fundamentales que se
relacionan entre sí: aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y
accesibilidad; (vi) las entidades públicas del orden nacional y territorial
tienen la obligación de garantizar el cubrimiento adecuado de los servicios de
educación y de asegurar a los niños y niñas condiciones de acceso y permanencia
en el sistema educativo; y (vii) el Estado tiene la obligación de realizar una
intervención positiva con el fin de eliminar las barreras que los menores de
edad en condición de discapacidad puedan acceder a una educación de calidad[55].
7. Ahora bien, la interpretación sistemática de los
artículos 13, 44 y 68 de la Constitución y de los mencionados instrumentos que
integran el bloque de constitucionalidad le imponen al Estado la obligación de
proporcionar educación a los niños, niñas y adolescentes en situación de
discapacidad para materializar su derecho fundamental a la igualdad y
promover la eliminación efectiva de cualquier obstáculo con el que se
puedan encontrar dentro de su proceso educativo[56].
8. Del desarrollo de tales obligaciones
surgió la educación inclusiva como un modelo que busca que concurran en
el aula estudiantes con capacidades diferentes para aprender y acceder al
conocimiento. Dicho modelo parte de la idea de que los estudiantes no pueden
ser apartados de los demás en razón de sus características personales, muchas
de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como
limitaciones individuales. Hacerlo, implica segregar a una parte de la
población, sin justificación válida más allá de la diferenciación entre
normalidad y anormalidad, como un criterio histórico y cambiante para juzgar y
aislar a un grupo y restringirle desde el comienzo de la vida sus derechos[57].
De acuerdo con el enfoque social de la discapacidad se
deben realizar una serie de adaptaciones por parte de la sociedad al individuo
y no al contrario. En esa línea de ideas, el aula, como reflejo de la sociedad
puede reproducir esquemas de exclusión, que deben abrir camino a la inclusión y
a la convivencia armónica de todos los estudiantes. En tal sentido, la
situación de discapacidad no es razón suficiente para alejar a una persona del
sistema general de educación y para que derive los beneficios del mismo[58],
entre los que sin duda se encuentran elementos de la sociabilidad y de la vida
en comunidad.
9. De este
modo, la Corte se ha pronunciado en
distintas oportunidades respecto del derecho a la educación que tienen las
personas en situación de discapacidad. A partir de dichos fallos se han
establecido las siguientes reglas jurisprudenciales[59]:
(i)   Como regla general, los estudiantes en situación de
discapacidad deben ser acogidos por instituciones educativas de carácter
ordinario mediante la adopción de ajustes razonables, debido a que el modelo
actual de discapacidad social exige la garantía del derecho a la educación
inclusiva que implica un proceso educativo con estudiantes con diferentes
características, sin que eso sea un obstáculo para la garantía de su derecho[60].
(ii)
Los colegios e instituciones
pedagógicas o evaluadoras deben llevar a cabo los ajustes razonables coherentes
con las necesidades y apoyos pedagógicos de cada individuo[61] en tanto son una
manifestación de la educación inclusiva.
En tal sentido, se ha determinado como exigible para
los colegios: (i) la contratación de personal idóneo para la prestación del
servicio educativo conforme con las necesidades del niño en situación de
discapacidad[62];
(ii) la adaptación de las condiciones técnicas de evaluación del ICFES para los
estudiantes con discapacidad visual[63];
y (iii) el acceso a la infraestructura escolar por parte de los estudiantes en
situación de discapacidad[64].
(iii)
En casos excepcionales, cuando se
acrediten algunas particularidades fácticas, las autoridades también están
autorizadas a prestar un servicio educativo diferenciado. Esta excepción
procede como un último recurso cuando las valoraciones médicas,
psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer
efectivo el derecho a la educación del menor de edad[65].
De acuerdo con las reglas expuestas, en razón al
modelo social de discapacidad, las autoridades deben preferir la prestación de
la educación inclusiva a la educación especial diferenciada. Sin embargo, la
decisión dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, pues deberá
tener en cuenta lo ordenado por parte de los profesionales tratantes y las
consideraciones de la familia.
Además, conforme con la regla general planteada, en
los procesos de educación inclusiva es imprescindible que el Estado reconozca
las limitaciones materiales que tiene para hacer efectivo el derecho a la
igualdad y que haga los ajustes razonables del caso, para que “cada persona,
desde su individualidad diversa, esté en condiciones de igualdad real y
efectiva frente a sus compañeros”[66].
Dichos ajustes se deben estructurar a partir de la estimación profesional de
las necesidades individuales de aprendizaje e interacción social, de forma que
se garanticen apoyos personalizados o en grupos, como sea necesario para el
proceso de formación.
10.
En suma, en general, el Estado está
en el deber de asegurar que las personas en situación de
discapacidad: (i) no queden excluidas del sistema general de educación, de la
enseñanza primaria ni de la enseñanza secundaria, por motivos de discapacidad;
(ii) puedan acceder a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en
igualdad de condiciones con las demás personas, en la comunidad en que vivan;
(iii) cuenten con los ajustes razonables que respondan a su condición
particular y su proceso de aprendizaje; y, (iv) lleven a cabo su proceso educativo
en entornos que fomenten al máximo su desarrollo académico y social, que
permita su plena inclusión en la sociedad.
Adopción
de ajustes razonables por parte de las autoridades educativas en el marco
jurídico vigente.
11. La Ley
Estatutaria 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las
disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad”[67]
en su artículo 11 determina el derecho a la educación de las personas en
situación de discapacidad y define como responsables de su garantía al
Ministerio de Educación Nacional, a las entidades territoriales certificadas en
educación y a los establecimientos educativos.
De conformidad con la mencionada ley, los colegios sin
distinción sobre su carácter estatal o privado, entre otras funciones, deben
identificar: (i) a los niños y niñas susceptibles de atención integral para
garantizar su permanencia educativa en el marco de la inclusión; (ii) las
barreras que impiden el acceso, la permanencia y el derecho a una educación de
calidad a personas con necesidades educativas especiales; y, finalmente, (iii)
propender porque el personal docente sea idóneo y suficiente para el desarrollo
de los procesos de inclusión social[68].
12. Con
anterioridad a la expedición de la precitada ley estatutaria, la Ley 115 de
1994, que regula el servicio público de educación, estableció en su
artículo 46 la necesidad de garantizar el derecho a la educación de las
personas en situación de discapacidad. De dicha forma determinó que “la
educación para personas en situación de discapacidad física, sensorial y
psíquica o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del
servicio público educativo”[69].
Igualmente, tal disposición normativa determinaba que
los establecimientos educativos organizarían directamente o mediante convenio
las acciones pedagógicas y terapéuticas que permitieran el proceso de
integración social y académica de los estudiantes en situación de discapacidad[70]. De
conformidad con la Sentencia C-149 de 2018[71], tal mandato legal debe
entenderse en el sentido de que la integración deberá estar orientada a la
realización de los ajustes razonables necesarios con observancia de la
diversidad funcional que presente el alumno, con miras a alcanzar una efectiva
inclusión.
13. En 2015, se expidió el Decreto 1075 de
2015[72] que establece la estructura del sector
educacional, las responsabilidades de las autoridades a nivel nacional y
territorial, los aspectos pedagógicos de los diferentes niveles académicos y
las orientaciones curriculares. Además, tiene un capítulo sobre los servicios
educativos especiales, específicamente, una sección de ese apartado establece
parámetros para la protección del derecho de personas con “limitaciones” o con
capacidades o talentos excepcionales.
El
Decreto referido en su artículo 2.3.3.5.1.3.6 señala que los planteles que
cuenten con alumnos en situación de discapacidad cognitiva, motora, síndrome de
asperger o autismo, deben “organizar, flexibilizar y adaptar el currículo,
el plan de estudios y los procesos de evaluación de acuerdo a las condiciones y
estrategias establecidas en las orientaciones pedagógicas producidas por el
Ministerio de Educación Nacional”.
Así mismo, los artículos 2.3.3.5.1.2.1 y 2.3.3.5.1.2.2
del Decreto[73]
referido se ocupan de las orientaciones curriculares especiales y señalan que
las instituciones que atienden niños con “limitaciones o con capacidades o
talentos excepcionales” deben hacer las adecuaciones curriculares,
organizativas y pedagógicas y “en general de accesibilidad que sean
necesarias para su formación integral”. En ese sentido, el proyecto educativo institucional (PEI) de dichos
establecimientos incluirá “proyectos personalizados en donde se
interrelacionen componentes, instrumentos y medios de la estructura del servicio
educativo ofrecido, para que su integración al mismo, procure desarrollar
niveles de motivación competitividad y realización personal”.
De otra parte, el Decreto introduce el concepto de
canasta educativa complementaria[74],
entendida como “componentes adicionales a los de la canasta básica que
apoyan el acceso y la permanencia escolar”, entre estos componentes se
establecen los profesionales de apoyo, quienes “complementan y mejoran el
desarrollo de la propuesta educativa, como psicólogos, terapeutas, u otros,
siempre que estén contemplados en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) o
en el Proyecto Educativo Comunitario (PEC) y que presten sus servicios en el
marco de los procesos de inclusión educativa reglamentados por el Ministerio de
Educación Nacional”.
14.
Adicionalmente, el Decreto 1421 de 2017 “Por el cual se reglamenta en
el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con
discapacidad”, establece los principios, las definiciones básicas y los
lineamientos necesarios para la operación del modelo de educación inclusiva.
En ese sentido, el Decreto citado determina
como principios orientadores de la acción educativa, entre otros: “(i) el
respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad
de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; (ii) la no
discriminación; (iii) la participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; (iv) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; (v) la
igualdad de oportunidades (…)”[75].
De igual manera[76], en su artículo 2.3.3.5.1.4. el Decreto define los
ajustes razonables como:
“las acciones,
adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y
adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades
específicas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se incorpore el
Diseño Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras una
rigurosa evaluación de las características del estudiante con discapacidad. A
través de estas se garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la
máxima autonomía en los entornos en los que se encuentran, y así poder
garantizar su desarrollo, aprendizaje y participación, para la equiparación de
oportunidades y la garantía efectiva de los derechos. Los ajustes razonables
pueden ser materiales e inmateriales y su realización no depende de un
diagnóstico médico de deficiencia, sino de las barreras visibles e invisibles
que se puedan presentar e impedir un pleno goce del derecho a la educación. Son
razonables cuando resultan pertinentes, eficaces, facilitan la participación,
generan satisfacción y eliminan la exclusión”.
De conformidad con esa misma regulación, los ajustes
razonables deben ser consignados en el Plan Individual de Ajustes Razonables
(PIAR), como elemento fundamental en la implementación de procesos de educación
inclusiva[77]. Los PIAR permiten visibilizar: (i) el contexto general del
estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo; (ii) su valoración
pedagógica; (iii) informes de profesionales de la salud que aportan a la
definición de los ajustes; (iv) los objetivos y metas de aprendizaje; (v)
ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año
electivo, si se requieren; (vi) recursos físicos, tecnológicos y didácticos,
necesarios para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante y;
(vii) proyectos específicos que se requieran realizar en la institución
educativa, diferentes a los ya programados en el aula, que incluyan a todos los
estudiantes; (viii) situaciones relevantes del estudiante para su proceso de
aprendizaje ; y (ix) actividades en casa que darán continuidad a diferentes
procesos en los tiempos de receso escolar[78].
Cada
PIAR debe ser diseñado por los docentes de aula y el docente de apoyo junto a
la familia y al estudiante[79].
En consecuencia, dentro de las obligaciones que tienen las instituciones
educativas se encuentran: por un lado, proveer las condiciones para que los
docentes y el orientador elaboren el PIAR y por el otro, entablar una
conversación permanente, dinámica y constructiva con las familias de los
estudiantes en situación de discapacidad[80].
De
acuerdo con el Decreto 1421 de 2017, al momento de ingresar al sistema
educativo formal, los estudiantes en situación de discapacidad deberán contar
con el diagnostico, certificación o concepto médico sobre la discapacidad
respectiva emitido por el sector salud[81]. Ahora bien, ello no es un requisito para realizar la
matrícula de estudiantes en situación de discapacidad; por otra parte, es
posible que aún no se haya detectado la situación de discapacidad de los
estudiantes que ingresan al sistema educativo[82].
En
consecuencia, es responsabilidad de los establecimientos educativos públicos y
privados: “contribuir a la identificación de signos de alerta en el
desarrollo o una posible situación de discapacidad de los estudiantes”[83]. Identificados
dichos signos de alerta, la institución educativa deberá dar cumplimiento a las
demás obligaciones estipuladas en el artículo
2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017, de manera que se elabore el PIAR
respectivo y se identifiquen los ajustes razonables procedentes.
En
suma, la educación inclusiva exige que los colegios con estudiantes en
situación de discapacidad eliminen las barreras de su exclusión mediante la
adopción de ajustes razonables, los cuales deben: (i) respetar los principios
orientadores de la acción educativa –autonomía individual, no
discriminación, inclusión plena y efectiva, igualdad de oportunidades, etc. –;
(ii) constar en el PIAR, de manera que no son medidas aisladas; (iii) ser
diseñados por los docentes junto a la familia y al estudiante mismo; (iv)
consistir en acciones, adaptaciones, estrategias o modificaciones basadas en
las necesidades específicas de cada estudiante en situación de discapacidad que
buscan derribar barreras sociales que impiden el goce pleno de sus derechos y
que en todo caso son razonables cuando resultan pertinentes, eficaces,
facilitan la participación, generan satisfacción y eliminan la exclusión.
Análisis
del caso concreto
15. Tal y como
lo subrayó la Sala, el colegio manifestó que la restricción al niño agenciado
de presentar el examen “fue una determinación unánime de varios docentes del
plantel, adoptada en una reunión informal, en aras de evitarle un episodio de
estrés y ansiedad al estudiante, pues, aunque no conocían su historia clínica
dado que la madre había sido renuente en aportarla, lo cierto es que por su
experiencia en pedagogía concluyeron que padecía de algún trastorno y optaron
por eximirlo, habida cuenta que durante la presentación del mismo examen, para
el año 2016, sufrió episodios de ansiedad además de que en un simulacro en el
área de matemáticas procedió a realizar su entrega de manera pronta obteniendo
un puntaje de 1.3 sobre 5.0”[84].
16. Como también
lo planteó la decisión, materialmente la medida significó excluir al niño de la
evaluación realizada a sus compañeros, por lo que llevó consigo un trato
desigual. Dicho trato distinto fue justificado por la institución educativa
accionada en razón de la situación de discapacidad del estudiante. En mi
concepto, la medida no es compatible con un proceso de educación inclusiva,
pues no remueve las barreras sociales, lo cual en este caso se traduce en la
aplicación de un sistema de evaluación igual para todos los estudiantes. Por el
contrario, el derecho a la educación inclusiva del niño imponía al colegio la
adopción de ajustes razonables que garantizaran el goce pleno de sus derechos.
En
consecuencia, considero que la institución educativa accionada tenía el deber
de identificar signos de alerta ante una posible situación de discapacidad de
índole psicológica. Ante dicho escenario debía iniciar el acompañamiento respectivo
con el profesional de apoyo de dicha entidad. Adicionalmente, debía reportar la
situación a la Secretaría de Educación para buscar un diagnóstico del estado
del niño por parte del sector salud y al mismo tiempo, debía entablar un
diálogo permanente con su familia para atender de manera completa las
necesidades educativas del niño.
Una
vez realizadas las mencionadas actuaciones, los docentes de aula y de apoyo
debían diseñar el PIAR correspondiente junto con la familia y el estudiante. El
PIAR debía contener los ajustes razonables –que incluyen aquellos referidos a
la forma en la que se evalúa académicamente al niño– necesarios para eliminar
las barreras sociales que impidan el goce pleno de los derechos del niño y su
inclusión completa en la sociedad, con base en sus necesidades educativas
específicas.
17. De
conformidad con lo expuesto, estimo que en el presente caso la actuación de la
accionada vulneró los derechos fundamentales alegados no sólo por cuanto
presumió una afectación psicológica sin el concepto de un especialista que lo
avalara y por no tener en cuenta la opinión de la madre del niño, sino además
porque considero que toda medida de carácter excluyente y que no se prevea como
un ajuste razonable, es decir, como una acción, modificación o estrategia que
busque remover las barreras sociales que impiden el goce pleno de los derechos
de los estudiantes en situación de discapacidad a partir de una evaluación de
sus necesidades educativas específicas y generalmente consagradas en el PIAR,
es discriminatoria.
18. De esta manera, expongo las razones que me llevan a
aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó
en la sentencia T-120 de 2019.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] En el presente asunto, como medida de protección a la
intimidad de los menores de edad involucrados, se dispondrá la supresión de los
datos que permitan su identificación. Se precisa que en esta providencia se
hará referencia al nombre actual de los niños mediante siglas así como el
nombre de las madres y de las instituciones educativas.
[2]
Folio 1 del cuaderno 2.
[3]
Folio 1 del cuaderno 2.
[4]
Folio 18 del cuaderno 2.
[5]
Ibídem.
[6]
Folio 46 del cuaderno 2.
[7]
Folio 47 del cuaderno 2.
[8]
Folio 43 del cuaderno 3.
[9]
Folio 73 del cuaderno 3.
[10]
Folios 17 al 19 del cuaderno 1.
[11]
Folio 26 del cuaderno 1.
[12]
Folios 37 y 38 del cuaderno 1.
[13] Folio 42 del
cuaderno 1.
[14]
Ibídem.
[15]
Folio 42
del cuaderno 1.
[16]
Folio 43 del cuaderno 1.
[17]
Folio 86 del cuaderno 1.
[18]
Ibídem.
[19]
Folio 87 del cuaderno 1.
[20]
Folio 98 del cuaderno 1.
[21]
Decisión que fue tomada mediante auto del 2 de agosto de 2018.
[22]
Así lo dispone el artículo 86 Superior.
[23]
Así lo expone el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
[24] Puede consultarse, entre otras, en:
https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf
[25]
Ibídem.
[26]
Código de la Infancia y Adolescencia Colombiano.
[27]
Artículo 24 de la CDPD.
[28]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-429 de 1992.
[29]
ONU. Comité de la Convención de los Derechos del Niño.
Observación General No. 9. Párrafo 66. (2006).
[30]
ONU. Consejo de Derechos Humanos. Estudio temático sobre el
derecho de las personas con discapacidad a la educación (2013).
[31] ONU. Observación
General No. 4 de 2016. Comité de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Párrafo 11.
[32]
Así ha sido reconocido por esta Corte, incluso desde la Sentencia T-329 de
1997.
[33]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149 de 2018.
[34] Palacios, Agustina. “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y
plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad” Grupo Editorial CINCA. 2008 citada en la Sentencia T-523
de 2016.
[35]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149 de 2018.
[36]
Al respecto, puede verse, entre otras, las Sentencias T-301
de 1996, T-1233 de 2003, T-196 de 2011, T-478 de 2015, T-364 de 2018 y T-431 de
2018.
[37]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-713 de 2010,
T-196 de 2011 y T-565 de 2013.
[38] Al respecto, puede
verse, entre otras, las Sentencias dictadas el 7 de septiembre de 2004,
dentro del expediente 14.869, o el 28 de enero de 2015, dentro del expediente
30.061. Las dos dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[39]
Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-1090 de 2005.
[40]
Folio 109 del cuaderno 2.
[41]
Folio 181 del cuaderno 2.
[42]
Folio 37 del cuaderno 1.
[43]
Folio 70 del cuaderno 2.
[44]
Folio 108 del cuaderno 2.
[45] ONU. Observación
General No. 4 de 2016. Comité de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
[46]
Folio 99 del cuaderno 1.
[47]
Como textualmente señaló el juez de primera instancia y quedó consignado en la
parte resolutiva del fallo.
[48] Coadyuvaron su
petición KSM y KYTA, en representación de sus hijos JJSM y YDRT respectivamente, quienes supuestamente también habían sido víctimas
de los comportamientos agresivos del pequeño GAAR.
[49] Sentencia T-120 de 2019 M.P.:
Antonio José Lizarazo: “(…) al analizar el cumplimiento de este requisito en
el caso T-6.609.465, la Sala lo encuentra acreditado pues los menores
representados corrían riesgo en su salud, vida, dignidad e integridad, lo que
imponía la adopción de medidas de protección urgentes, máxime si se tiene en la
cuenta que son considerados sujetos de especial protección y que el mecanismo
ante la SEC se tornó infructuoso como quiera que, a pesar de los ajustes
razonables que consideraron debía adoptar el colegio con relación al manejo de
GAAR, no realizaron un esfuerzo por materializarlos y supervisarlos, lo que
resultaba indispensable para protegerlos y que hizo ineficaz ese
procedimiento. En relación al expediente T-6.678.510, si bien es cierto
que la progenitora de OAGH acudió a la SEQ para que se adoptaran medidas con relación
a los docentes que, a su juicio, le dieron un trato discriminatorio a su hijo,
y las recomendaciones dictadas fueron acogidas por el colegio, ello no
significó el amparo de sus derechos; por tanto, la Corte encuentra que este
requisito también se cumple dada la calidad de sujeto de especial protección y
la importancia de los intereses en tensión, de manera que la tutela funge como
mecanismo idóneo para salvaguardar sus garantías”.
[50] Sentencia T-120 de 2019 M.P.:
Antonio José Lizarazo: “(…)esta Sala de Revisión considera que con la
determinación adoptada de manera informal por dichos docentes con relación a la
presentación de la prueba “Saber” por parte de OAGH, se le vulneraron sus
derechos fundamentales en tanto que propiciaron un obrar discriminatorio y descuidado
de sus garantías que no podía fundamentarse en supuestos hipotéticos de estrés
y ansiedad, pues por un lado, resulta desacertado inferir una afectación médica
sin un concepto de un especialista que así lo avale, lo cual, para el momento
de la determinación el plantel no lo tenían en su poder y, por el otro, si bien
lo que se procuraba era el cuidado del niño, la decisión debía adoptarse
haciendo uso de los mecanismos con los que cuenta el centro educativo para
respetar el derecho a la defensa de la parte afectada, lo que seguramente le
hubiera permitido a la madre de OAGH aportar el concepto médico que avalara
pedir una prueba diferenciada al ICFES”.
[51] Las consideraciones que se presentan
en este acápite fueron parcialmente tomadas de las Sentencias T-629 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-207 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y T-434 de 2018 M.P. Gloria Ortiz Delgado.
[52] El artículo 26 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos establece:
[53]
Artículo 13 del Pacto internacional de Derechos, Económicos, Sociales y
Culturales.
[54] Artículos 23, 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[55] Sentencia T-480 de 2018. M.P. Gloria Stella Díaz Delgado.
[56] Sentencia T-480 de 2018 M.P. Gloria Stella
Díaz Delgado.
[57] Sentencia T-523 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. En cita la Sentencia T-429 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón. “Desde muy pequeños, los niños son ubicados –con todo lo que esto
implica- en el centro mismo del paradigma normal-anormal, con una alta carga de
discriminación implícita o explícita. Surge así, pues, una desigualdad que
habrá de incidir negativamente en las oportunidades ofrecidas a los niños,
según que se hallen ubicados en los terrenos de la normalidad o de la
anormalidad, respectivamente”.
Este tipo de educación se
opone a los paradigmas según los cuales la existencia de distintas capacidades
entre los estudiantes permite clasificarlos, e impartir la formación de
aquellas que no se consideran normales en centros especiales para su enseñanza
y en forma separada del aula regular. Rechaza la posibilidad de la educación
especial, según la cual el aprendizaje se logra cuando los grupos están
conformados por personas con las mismas condiciones, físicas y mentales.
La Convención Sobre
Derechos para las Personas con Discapacidad reconoce, en el marco del modelo
social de la discapacidad, la adopción de una educación inclusiva acompasada
con él, que “desafía la verdadera noción de normalidad en la educación —y en
la sociedad—sosteniendo que la normalidad no existe, sino que es una
construcción impuesta sobre una realidad donde solo existe la diferencia”.
Si bien la educación
especial brinda, a través del aislamiento en un espacio escolar independiente,
elementos importantes para la formación y el desarrollo del estudiante que
tiene limitaciones físicas o mentales para aprender en las mismas condiciones
en que lo hace el resto de la población estudiantil, y es en algunos
innegablemente valiosa por el nivel de dificultad que presentan los menores de
edad, lo cierto es que al separar a los miembros de la sociedad en razón de sus
competencias, priva a quienes quedan fuera del aula regular de la adquisición
de habilidades de interacción social, diferenciales, que pueden servir para la
comunicación y la convivencia de agentes diferentes entre sí. No solo lo hace
en relación con el estudiante que queda fuera del sistema regular, sino que
también con el resto de los estudiantes de la misma edad, con competencias
ordinarias, a quienes impide conocer, vivir, tolerar y valorar la diferencia en
sus dimensiones prácticas. Merma la capacidad de la sociedad para interactuar
con la persona que tiene otra clase de capacidades y a ella, por esa vía, la
deja sutilmente alejada en su vida extraescolar.
[58] ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS.
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Artículo 24. “2. Al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes
asegurarán que: a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema
general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las
niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y
obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad;”
(Subrayado propio).
[59] Sentencia T-480 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[60] Dicha regla fue
aplicada en las Sentencias: T-495 de 2012 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-847 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-488
de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-629 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[61] Dicha regla
jurisprudencial se extrae de: la Sentencia T-994 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; la Sentencia T-598 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; la Sentencia T-523 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y la Sentencia T-679
de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62]
Sentencia T-994 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[63]
Sentencia T-598 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[64]
Sentencia T-679 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] En la Sentencia T-791 de 2014 M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez la Sala tuvo en cuenta las
recomendaciones médicas y familiares y ordenó la prestación de educación
especializada al estudiante con discapacidad. Así, el estudiante en
cuestión requería supervisión permanente dado que su situación de discapacidad
comprometía su capacidad motora, intelectual y afectaba su comportamiento, por
lo que se debía preferir la educación diferenciada. Mientras
que en la Sentencia T-465 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Sala
afirmó que, de conformidad con las recomendaciones médicas, psicológicas y las
recomendaciones de los padres se optaría por brindar un proceso educativo en
una entidad especializada, pues se determinó que las capacidades de los jóvenes
representados debían ser enfocadas en el aprendizaje de un arte u oficio y no
en el proceso educativo normal.
[66] Sentencia T-523 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[67] En su artículo 2° define la
inclusión social como “un proceso que asegura que todas las personas tengan
las mismas oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de acceder,
participar, relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con
los demás ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo de
discapacidad (…)”.
[68] Ley Estatutaria
1618 de 2013, artículo 11, numeral 3.
[69] Ley 115 de 1994,
artículo 46.
[70] Ley 115 de 1994,
artículo 46.
[71] M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[72] “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Educación".
[73] “Artículo 2.3.3.5.1.2.1. Alcance
del servicio educativo. Los establecimientos educativos estatales y privados
deberán tener en cuenta lo dispuesto en la presente Sección, al proceder a
elaborar el currículo, al desarrollar los indicadores de logros por conjunto de
grados establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y definir los
logros específicos dentro del respectivo proyecto educativo institucional,
cuando atiendan personas con limitaciones o con capacidades o talentos
excepcionales.
En tal sentido, en el
proyecto educativo institucional del establecimiento de educación formal que
atiendan personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales,
se especificarán las adecuaciones curriculares, organizativas, pedagógicas, de
recursos físicos, tecnológicos, materiales educativos, de capacitación y
perfeccionamiento docente y, en general de accesibilidad que sean necesarias
para su formación integral, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y otros
reglamentos.
Artículo 2.3.3.5.1.2.2.
Medidas Especiales. El proyecto educativo institucional de los establecimientos
que atiendan educandos con limitaciones o con capacidades o talentos
excepcionales, incluirá proyectos personalizados en donde se interrelacionen
componentes, instrumentos y medios de la estructura del servicio educativo ofrecido,
para que su integración al mismo, procure desarrollar niveles de motivación
competitividad y realización personal.”
[74] Artículo 2.3.1.3.1.5
[75] Decreto 1421 del 2017.
Artículo 2.3.3.5.1.3.
[76] Entre las definiciones que contempla en el artículo 2.3.3.5.1.4.,
a la educación inclusiva la define como “un proceso permanente que reconoce, valora y responde
de manera pertinente a la diversidad de características, intereses,
posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y
adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación,
con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin
discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos
humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso
educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan las
barreras existentes en el entorno educativo.”
[77] Decreto 1421 del 2017.
Artículo 2.3.3.5.1.4. “Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR):
herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje
de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye
los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos los curriculares, de
infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la
participación, permanencia y promoción. Son insumo para la planeación de aula
del respectivo docente y el Plan de Mejoramiento Institucional (PMI), como
complemento a las transformaciones realizadas con base en el DUA”.
[78] Decreto 1421 de 2017. Artículo
2.3.3.5.2.3.5.
[79] Decreto 1421 de 2017. Artículo
2.3.3.5.2.3.5.
[80] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1.
[81] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.3.
[82] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.3.
[83] Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1.
[84]
Sentencia T-120 de 2019 M.P.: Antonio José Lizarazo.