T-425-19
Sentencia
T-425/19
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia por cuanto no se
evidenció un perjuicio irremediable y la actuación de la administración no fue
irrazonable ni desproporcionada
Referencia: Expediente T-7.253.039
Acción de tutela instaurada
por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y el Departamento
Administrativo de la Función Pública -DAFP-
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos probados
1.
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) dio inicio a la convocatoria pública BF/15-007
para conformar una terna tendiente a proveer el empleo[1] de Director
Regional 0042 Grado 018 Sucre[2].
2.
En el aviso de invitación de
la convocatoria BF/15-007[3],
fijado el 13 de abril de 2015, el ICBF informó las condiciones y parámetros del
concurso, entre estas las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente:
Convocatoria BF/15-007
Clase de prueba
Carácter de la prueba
Puntaje mínimo aprobatorio
Puntos
Mínimo acumulado para la entrevista
Conocimientos
Eliminatoria
22,5
30
56 puntos
Antecedentes
Clasificatoria
15
Aptitudes[4]
Clasificatoria
25
Entrevista
Para
quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 56 puntos
30
3.
Los señores Gabriel Enrique
Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández participaron
en la convocatoria[5], presentaron las pruebas y obtuvieron
los siguientes puntajes[6]:
Clase de prueba
Gabriel Castilla             (CC 79.579.232)
Francisco Ortega                             (CC
92.153.391)
Conocimientos
30 puntos
28 puntos
Antecedentes
8 puntos
8 puntos
Aptitudes
22 puntos
22 puntos
Entrevista
24,90 puntos
27,30 puntos
Total
84,90 puntos
85,30 puntos
4.
El 11 de enero de 2017, tras ser publicados los resultados de las
pruebas aplicadas en la convocatoria, el ICBF conformó y envió al Gobernador
del Departamento de Sucre la terna para proveer el empleo ofertado. En dicha
terna fueron incluidos los accionantes y la señora Jacqueline Hernández
Pallares[7].
5.
El 17 de enero de 2017, el Gobernador eligió de la terna a la señora
Hernández Pallares[8].
6.
En el trámite de ratificación del nombramiento, la Directora General del
ICBF constató que la designación de la señora Hernández Pallares no era viable
pues se encontraba incursa en una causal de inhabilidad[9].
7.
Dado el hecho anterior, el ICBF devolvió al Gobernador la terna de la
que hacían parte los señores Castilla y Ortega, a fin de que fuera escogido, de
entre estos, el candidato para ocupar el cargo[10], previo agotamiento de la etapa de
ratificación.
8.
El Gobernador seleccionó al señor Castilla[11].
9.
Durante el trámite de ratificación, y por intermedio del Departamento Administrativo
de la Prosperidad Social, el ICBF consultó a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado para que precisara el alcance de la Sentencia C-295
de 1995, en relación con las circunstancias fácticas de la convocatoria BF/15-007. Según dicha sentencia, “en
el evento en que medie algún pronunciamiento que imposibilite el nombramiento
como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del
candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y
nombramiento”.
10.  Mediante
el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 2017[12], la Sala de Consulta precisó que en supuestos
como el descrito se debía repetir el proceso de escogencia y nombramiento, lo
que significaba el deber del ICBF de “realizar un nuevo proceso de conformación
de la terna”, para lo cual se debía “declarar desierto el concurso” BF/15-007[13].
11.
Con fundamento en el citado concepto, mediante la Resolución No. 0508 de
23 de enero del 2018[14], el ICBF declaró desierto el
concurso BF/15-007 e inició la convocatoria BF/18-002 para conformar,
nuevamente, “la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de
Director Regional” de Sucre[15].
12.
En el aviso de invitación de esta nueva convocatoria[16],
que se fijó el 21 de marzo de 2018, el
ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estos, las
pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente, que variaron en relación
con aquellos dispuestos en la convocatoria que se declaró desierta, así:
Convocatoria BF/18-002[17]
Clase de prueba
Carácter de la prueba
Puntaje mínimo aprobatorio
Puntos
Mínimo acumulado para la entrevista
Conocimientos
Eliminatoria
26
40
52 puntos
Antecedentes
Clasificatoria
20
Competencias
Clasificatoria
20
Entrevista
Para
quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 52 puntos
20
13.  Los
accionantes se inscribieron y fueron admitidos para participar en la nueva
convocatoria[18].
14.  Según
el cronograma establecido en el aviso de invitación, el ICBF programó la
aplicación de la prueba de conocimientos para el 22 de junio de 2018[19].
2.       Solicitud de tutela[20]
15.
El 14 de junio de
2018, Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández
presentaron acción de tutela en contra del ICBF y el Departamento
Administrativo de la Función Pública (en adelante, DAFP). Consideraron que las
entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales “al mérito
probado”, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al
debido proceso[21].
Indicaron que en la nueva convocatoria –BF/18-002– no se les permitió
conservar los puntajes obtenidos en la convocatoria que fue declarada desierta
-BF/15-007-[22], en caso de que fuesen superiores a los
que pudieran obtener en el nuevo concurso.
16.
Para efectos de
fundamentar lo anterior, señalaron que durante el trámite de la convocatoria BF/15-012,
adelantada por el ICBF para proveer el cargo de Director Regional del
Magdalena, en una decisión de tutela, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Magdalena garantizó a una concursante el derecho a mantener
el puntaje que más la favorecía, entre el obtenido en una convocatoria de la
que participó y se declaró desierta y el que obtuviera en la nueva convocatoria
en que participaba[23].
En consecuencia, solicitaron al juez de tutela que se ordenara a las accionadas
“mantener en la nueva convocatoria (BF/18-002) […] el puntaje final
que obtuvieron en la convocatoria de méritos BF/15-007, cuyo concurso fue
declarado desierto, o su equivalencia en el nuevo concurso, salvo que en el
nuevo concurso obtengan una mayor puntuación en cada etapa, caso en el cual se
deberá preferir el mayor puntaje”[24].
Así mismo, pidieron que la acción de tutela “se falle ultra y extra petita”[25].
3.
Respuesta de las entidades
accionadas
17.  El 26 de junio de 2018, por una parte, el DAFP solicitó
su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que si
bien suscribió con el ICBF el convenio interadministrativo No. 060 del 27 de
noviembre de 2008, “para el diseño y ejecución del proceso de selección por
mérito para la conformación de las listas de las cuales se conformarán las
ternas para la designación de los Directores Regionales del ICBF […] no
intervino en la conformación de la terna ni su posterior envío al Gobernador”[26]. De otra parte, pidió que se declarara improcedente
la solicitud de amparo porque “lejos de evidenciar la violación de […] derechos fundamentales o un perjuicio irremediable,
se encamina a la inaplicación o modificación de actos administrativos de
naturaleza general y abstracta cuyo control de legalidad corresponde a otras
autoridades judiciales”[27].
18.  El 27 de junio de 2018, el ICBF solicitó al juez
constitucional declarar improcedente la tutela. Señaló que los actores debían
acudir a los medios de defensa ordinarios para solicitar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados. Además, sostuvo que “no ha incurrido en acción
u omisión”, por cuanto: (i) el proceso de selección adelantado
mediante la convocatoria BF/15-007 “fue declarado desierto” y, por lo
tanto, “dejó de tener efectos jurídicos”[28]; (ii)
las condiciones establecidas para las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 “difiere[n]
sustancialmente”[29],
pues se modificó el valor porcentual y el diseño de las pruebas aplicadas y (iii)
el fallo de tutela cuya aplicación solicitan los accionantes “tiene efectos
inter partes”[30]
y los hechos que lo “fundamentaron […]
no coinciden con los expuestos por
los accionantes en el actual caso”[31].
4.
Decisiones objeto de revisión
19.
Sentencia de primera instancia[32]. El 7 de septiembre de 2018,
el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) negó la solicitud de amparo.
Por una parte, concluyó que “no existe argumento plausible ni evidencia
probatoria que permita conferir el amparo deprecado y con ello acceder a la
pretensión principal encaminada a validar en el concurso que está en curso el
puntaje obtenido en el anterior”[33]. De otra, indicó que, “si bien la
tutela se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, en este caso particular no se evidencia que se configure”[34].
Finalmente, manifestó que no era posible acceder a la pretensión de aplicar la
sentencia de tutela proferida en un caso similar, por cuanto “la única
similitud que existe entre las dos situaciones que es [sic] estamos en
presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo
de Director y que fueron declarados desiertos”[35].
20.  Impugnación[36]. El 14 de septiembre de 2018, los accionantes
impugnaron la decisión. Adujeron que la decisión del juez de primera instancia:
(i) incurrió en desconocimiento del precedente por no aplicar las reglas
fijadas en la Sentencia T-748 de 2015[37];
(ii) “dio por cierto hechos que no concuerdan con la realidad”[38], al señalar
que no se inscribieron y no participaron en la nueva convocatoria BF/18-002; (iii)
desconoció que “en ningún momento [se puso] en entredicho la
legalidad o ilegalidad del acto administrativo” que declaró desierta la
convocatoria BF/15-007[39]
e (iv) incurrió “en imprecisiones jurídicas al aplicar [un]
test de igualdad, realizándolo con desconocimiento a la jurisprudencia o
precedente constitucional”[40].
21.  Sentencia de segunda instancia[41]. El
23 de octubre de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) revocó la decisión del a quo. En
su lugar, concedió el amparo. Concluyó que la tutela era procedente, por cuanto
“la acción de nulidad y restablecimiento de derechos para atacar los actos
proferidos dentro del concurso de méritos […] no es idónea para […]  tenerles
en cuenta en el proceso de selección el puntaje más alto obtenido”[42]. Frente al
fondo del asunto, señaló que “en la invitación al concurso de méritos
BF/18-002 no se advierte ninguna regla que haga referencia a la posibilidad de
considerar el mejor puntaje”[43].
Lo anterior, máxime que, “de conformidad con el precedente jurisprudencial
sentado en la sentencia T-748 de 2015, […] el ICBF
transgrede los derechos fundamentales de los accionantes al desconocerles el
mejor puntaje obtenido”[44]. Por tanto, ordenó al ICBF lo siguiente:
“evaluar a los
accionantes de acuerdo al puntaje más favorable obtenido en las convocatorias
BF/15-007 y BF/18-002 en lo que respecta a la prueba de conocimientos,
antecedentes y entrevista, de forma que, si es el caso, se adecúe el guarismo
obtenido en la primera convocatoria al valor porcentual que corresponda al
actual concurso de méritos que se está adelantando”[45].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
22.
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.     Planteamiento del caso
23.
En atención a los antecedentes que sirven de
fundamento a la presente solicitud de amparo, la Sala constata que la alegada
vulneración del “mérito probado” y de los derechos fundamentales al
acceso a cargos públicos, al trabajo, al debido proceso y a la igualdad de los
tutelantes se circunscribe, de un lado, a la presunta omisión del ICBF de incluir
una regla en las bases del concurso BF/18-002 que les hubiese permitido conservar
los puntajes obtenido en el proceso declarado desierto –BF/15-007–, de ser superiores
a los que pudieran obtener en la nueva convocatoria. De otro lado, a la
presunta omisión del ICBF de considerar, al momento de definir las reglas de la
nueva convocatoria, la ratio decidendi de la sentencia de tutela de
noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Marta y lo previsto en la Sentencia T-748 de
2015, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional.
24.
De conformidad con los términos en que se
encuentra planteado el caso, la Sala deberá examinar si la acción de tutela
cumple con los requisitos generales de procedencia y, de satisfacerlos, formular
y resolver los problemas jurídicos sustanciales del caso.
3.     Requisitos generales de procedencia
25.
Legitimación en la causa por activa[46]. En el asunto sub examine se
satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. La tutela fue
interpuesta por los señores Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco
Ortega Hernández, quienes son las personas presuntamente afectadas por las omisiones
de las entidades accionadas, en el marco de la definición de las reglas de la convocatoria
BF/18-002, destinada a conformar la terna para proveer el empleo de Director
Regional del ICBF Sucre.
26.
Legitimación en la causa por pasiva[47]. La Sala Primera considera acreditada la legitimación en la causa
por pasiva del ICBF, pues es la entidad estatal encargada de adelantar la
convocatoria BF/18-002; por tanto, es la presuntamente responsable de haber
omitido los deberes que le atribuyen los accionantes y que presumiblemente
desconocieron sus derechos fundamentales.
27.
Por el contrario, el DAFP carece de legitimación
en la causa por pasiva. Si bien es el órgano de dirección y gestión del empleo
y de la gerencia pública[48], que se encarga de formular la
política, planificar y coordinar el recurso humano al servicio de la
Administración Pública, a nivel nacional y territorial[49],
lo cierto es que el concurso de méritos en el que se presenta la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de los tutelantes es competencia
exclusiva del ICBF.
28.
Inmediatez[50]. La acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez.
29.
La Sala constata que la solicitud de amparo fue
interpuesta en un término razonablemente oportuno[51]
pues, por una parte, transcurrieron aproximadamente 3 meses entre el hecho que
originó la presunta violación de los derechos fundamentales y la de su
presentación. En efecto, de un lado, el 21 de marzo de 2018[52]
fue fijado el “aviso de invitación” para la convocatoria BF/18-002, en
la que presuntamente el ICBF omitió[53] (i) mantener a los tutelantes
“el puntaje obtenido en la convocatoria BF/15-007 […] al momento de
abrirse el nuevo concurso de mérito[s]”[54]
y (ii) tener en cuenta (a) lo dispuesto en el fallo de tutela
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta el 21 de noviembre de 2016 y (b) la Sentencia T-748 de 2015.
De otro lado, la tutela fue presentada el 14 de junio del mismo año[55].
30.
Por otra parte, dado que el aviso de
invitación de la convocatoria BF/18-002 es un acto administrativo de carácter
general[56], y puesto que se acusa de no haber incluido
una regla que les garantizara a los accionantes conservar los mejores puntajes entre
aquellos que obtuvieron en el concurso que se declaró desierto y la nueva
convocatoria, su constitucionalidad –y, por tanto, la protección de los
derechos fundamentales que alegan– puede ser cuestionada en ejercicio del medio
de control nulidad y restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el
momento en que se interpuso la acción de tutela, razón por la cual es posible
inferir que esta se presentó en un término razonable[57].
Esto es así, dado que entre la fecha de publicación del aviso de convocatoria
–21 de marzo de 2018– y la presentación de la tutela –14 de junio de 2018– no
transcurrió un término superior a 4 meses[58].
31.
Subsidiariedad. Según
disponen los artículos 86 de la Constitución y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede
cuando el solicitante no disponga de otro mecanismo de defensa judicial para
lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un
supuesto de perjuicio irremediable de “naturaleza ius fundamental”[59].
32.
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, en asuntos relativos a concursos de méritos los participantes
pueden cuestionar las actuaciones surtidas en el marco de la convocatoria en
ejercicio de los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo[60]. Por tanto, la intervención del juez
constitucional se restringe, de ser el caso, a conjurar un perjuicio
irremediable.
33.
En el presente asunto la acción de tutela no
satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. Los
accionantes podían debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la
entidad organizadora del concurso, circunstancia que omitieron –numeral 3.1 infra–;
además, lo podían hacer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en
ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
–numeral 3.2 infra–, y, en este escenario judicial, exigir el decreto de
medidas cautelares –numeral 3.3 infra–. Además, de los hechos que dieron
lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un supuesto
de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos
fundamentales cuya protección solicitaron –numeral 3.4 infra–.
3.1.
Reclamaciones ante la entidad
administradora del concurso
34.
En primer lugar, los accionantes no cuestionaron
el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales por la supuesta
omisión inconstitucional en que habría incurrido el ICBF al determinar las
reglas de la convocatoria BF/18-002. En particular, en lo que tiene que ver con
el alegado desconocimiento del principio de igualdad, en ningún momento
plantearon ante el ICBF la presunta omisión de considerar la ratio decidendi
de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –argumento
propuesto en la acción de tutela–, y de la Sentencia T-748 de 2015 –argumento
propuesto en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que
negó sus pretensiones–.
35.
En segundo lugar, dado que los tutelantes no
cuestionaron ante la entidad la presunta omisión inconstitucional en que habría
incurrido, pudieron hacerlo, en concreto, al momento de conocer los resultados
de las pruebas aplicadas en la convocatoria BF/18-002. Si bien, el supuesto
hecho generador de la vulneración es el aviso de invitación a la convocatoria,
por haber omitido incluir una regla de conservación del mejor puntaje, lo
cierto es que en la acción de tutela se reclama un asunto relativo a la
modificación de las calificaciones obtenidas en el concurso. En esa medida, “atendiendo
las circunstancias” en que se encontraban los solicitantes[61], teniendo en cuenta
que al momento de la presentación de la tutela ni siquiera se había llevado a
cabo la prueba de conocimientos y, en consecuencia, tampoco los resultados de
la convocatoria BF/18-002, los accionantes habrían podido presentar su
inconformidad contra tal calificación, por ser “el acto que […] defin[e]
su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos”[62].
36.
En efecto, en relación con las dos razones ya
citadas, las reglas del concurso y los listados de publicación de resultados[63]
dan cuenta de que, en el aviso de invitación a la convocatoria BF/18-002, el
ICBF estableció la posibilidad de presentar reclamaciones contra cada una de
las actuaciones que se dieran en desarrollo de este, en los siguientes
términos:
“1. Reclamaciones: solo se aceptarán reclamaciones
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del listado de
admitidos y resultados de cada una de las pruebas. Se deben presentar a través
del correo electrónico: concursoicbf@funcionpublica.gov.co. Las reclamaciones que se presenten fuera de las
fechas señaladas, no serán tenidas en cuenta y se rechazarán de plano”[64].
37.
Con todo, los actores prefirieron acudir
directamente a la tutela para exigir su presunto derecho a la conservación del
puntaje –aspecto meramente procedimental, como se precisa más adelante–, en
lugar de haber ejercido ante la entidad administradora del concurso las
reclamaciones que tenían a su disposición.
3.2.
Existencia de mecanismos judiciales ordinarios
38.
De los hechos que fundamentan la solicitud de
amparo no se advierte que los mecanismos ordinarios carezcan de idoneidad para
lograr un amparo integral. Además, tampoco se acredita alguna circunstancia que
limite la eficacia del mecanismo judicial prima facie procedente
–nulidad y restablecimiento del derecho–[65] o que desvirtúe su celeridad para garantizar
la protección de los derechos constitucionales fundamentales[66].
39.
Teniendo en cuenta que la pretensión de los actores
se restringe al restablecimiento material de su derecho subjetivo a la
conservación del mejor puntaje[67], estos
disponían del medio de nulidad y restablecimiento del derecho[68],
a fin de cuestionar el contenido del aviso de invitación a la convocatoria
BF/18-002[69].
40.
Ahora bien, cabe precisar que la competencia del juez de tutela no se torna preferente
simplemente porque los concursos de méritos tengan plazos cortos para su
ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten las etapas de una
convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio
ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal de los
concursos. Precisamente, por lo anterior, esta Corte ha reconocido que,
“la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas
necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma
igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces
especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también
encargados de la protección de los derechos fundamentales”[70].
3.3.
Medidas cautelares
41.
Así mismo, la Sala advierte que, en ejercicio de
dicho medio de control, los accionantes podían solicitar el decreto de medidas
cautelares[71] para solicitar la protección y
garantía provisional del “objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia”[72].
42.
Teniendo en cuenta que “la posibilidad de suspender en determinados casos las
etapas de un concurso de méritos por medio de la acción de tutela no es una
potestad exclusiva de la Corte Constitucional”[73], los actores
podían solicitar al juez de lo contencioso administrativo: (i) el
restablecimiento de la situación al estado en que se encontraba antes de la presunta
conducta vulneradora, (ii) la suspensión del concurso por no existir
otra posibilidad de superar la situación que dio lugar a la adopción de la
medida o (iii) la suspensión provisional de los efectos del acto de
invitación a la convocatoria BF/18-002[74]. Incluso, (iv) podían pedir
que el juez administrativo adoptara una medida cautelar de urgencia, si
de las particularidades del caso se advertía la necesidad de una intervención
perentoria de la autoridad judicial[75].
43.
Tales medidas eran idóneas y eficaces, conforme
a las circunstancias del asunto sub examine, sobre todo porque entre la
fecha de publicación de la invitación –21 de marzo de 2018[76]– y la de realización de la prueba de conocimientos –programada para
el 22 de junio de 2018– mediaba un plazo razonable para que el juez
administrativo se hubiese pronunciado.
3.4.
Inexistencia de perjuicio irremediable
44.
La valoración del perjuicio irremediable, en
tanto riesgo de afectación negativa, jurídica o fáctica a un derecho
fundamental exige que concurran los siguientes elementos[77].
Por una parte, debe ser cierto, es decir que existan fundamentos
empíricos que permitan concluir que el riesgo
que se pretende evitar sí puede ocurrir dentro del contexto fáctico y jurídico
del caso. En otros términos, debe existir “plena certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho
invocado”[78].
Además, la certeza del riesgo debe tener una alta
probabilidad de ocurrencia; no puede tratarse de una simple conjetura
hipotética o una simple percepción del solicitante[79]. De la misma forma, el riesgo debe ser inminente, o sea, que “está por suceder en
un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible
menoscabo”[80].
45.
De los hechos que fundamentan la presunta vulneración no se
evidencia una actuación omisiva por parte del ICBF que pueda afectar de forma
irremediable el “mérito probado” (numeral 3.4.1 infra),
los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo (numeral
3.4.2 infra), al debido proceso (numeral 3.4.3 infra) o a la igualdad
(numeral 3.4.4 infra), que justifique la intervención perentoria del juez
constitucional, por las razones que a continuación se exponen.
3.4.1. El
“mérito probado”
46.
La tutela no es procedente para evitar el
acaecimiento de un riesgo de un perjuicio irremediable frente al “mérito
probado”, dado que no se trata de un derecho constitucional fundamental y, además,
aun cuando se considere un interés jurídicamente relevante, no se encuentra probado que la
omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y
BF/18-002 lo desconozca.
47.
De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 86
superior y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene por objeto
proteger los derechos constitucionales fundamentales. En esa medida, esta solo es
procedente cuando el juez advierta que su intervención es urgente para conjurar
la amenaza a uno de tal carácter.
48.
Contrario a lo señalado por los tutelantes, del
artículo 125 de la Constitución no se deriva una garantía ius fundamental
al mérito probado sino una regla regulatoria para el acceso y permanencia en la
función pública. El mérito es, de un lado, un criterio o regla para la escogencia de los mejores
candidatos y, de otro,
el factor definitorio[81]
para el acceso, permanencia y retiro del empleo público[82]. Por tanto, es evidente que prima
facie no es posible inferir la existencia de un riesgo cierto y altamente
probable de perjuicio irremediable al mérito probado, por cuanto este
criterio ni siquiera puede verse enfrentado a una “amenaza o vulneración
directa, concreta y particular”, precisamente, por no ser un derecho
fundamental.
49.
Ahora bien, a pesar de que se trata de un interés jurídico relevante –que
no del carácter de un derecho fundamental–, no es posible inferir que de la
omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y
BF/18-002 se siga su desconocimiento, dado que el mérito lo que garantiza es
que la selección se fundamente “en la evaluación y la
determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que
prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca
criterios subjetivos e irrazonables”[83].
50.
A lo anterior debe
agregarse que no es posible inferir del artículo 125 constitucional, como
tampoco de las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que el mérito proteja una
presunta expectativa de conservación del mejor
puntaje, en aquellos supuestos en los que un
concurso previo hubiese sido declarado desierto. Esta inferencia es mucho menos
plausible en aquellos supuestos en que se pretende su protección en concursos
para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, si se tiene en
cuenta que el mérito es un “elemento destacado de la carrera administrativa”[84], cuya finalidad es evitar la
arbitrariedad de la administración en los procesos de selección, que no
definitorio de la provisión de aquellos –libre nombramiento y remoción–.
Sin perjuicio de lo dicho, tampoco sería posible
la protección de aquella presunta expectativa, dada la disimilitud de
parámetros de calificación que se utilizaron en ambos concursos (BF/15-007 y
BF/18-002).
3.4.2. Acceso
a cargos públicos y trabajo
51.
En el presente asunto
no concurren los presupuestos fácticos que permitan inferir que la afectación de
los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo sea cierta.
52.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que el derecho a acceder a un cargo público consiste
en la prerrogativa que tiene toda persona de presentarse
a concursar, luego de haber acreditado los requisitos previstos en la
respectiva convocatoria, y, una vez superadas las etapas del concurso, a
evitar que terceros restrinjan dicha opción[85]. Ciertamente, el ámbito
de su protección se circunscribe a (i) “la posesión [hace referencia al acto de posesión en un cargo
público] de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a
un cargo”, (ii) la prohibición de establecer
requisitos adicionales para posesionar a la persona que ha cumplido con las
exigencias previstas por el concurso, (iii) la facultad del concursante
de elegir de entre las distintas opciones de cargos públicos disponibles, de ser
el caso, aquella que más se ajuste a sus preferencias y (iv) la
prohibición de “remover de manera ilegítima” a una persona que ocupa un
cargo público[86].
53.
De otra parte, jurisprudencialmente
se ha reconocido que el derecho al trabajo contiene
tres ámbitos[87]. Primero, el de la libertad de
escoger profesión u oficio. Segundo, el de la posibilidad de prestar el
servicio contenido en la actividad laboral en condiciones no discriminatorias.
Por último, el de que su ejercicio implica una función social. Respecto del derecho al trabajo en relación con el
acceso a los cargos públicos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien le
asiste el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, una
vez ha superado satisfactoriamente las pruebas aplicadas en la convocatoria[88]. Es,
precisamente, en este supuesto que el carácter
subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con certeza a favor del triunfador[89].
Lo anterior significa que “la vulneración del derecho al trabajo se produce
cuando una acción u omisión arbitraria de las autoridades limita
injustificadamente el ejercicio de una actividad laboral legítima”[90].
54.
De acuerdo con los elementos expuestos, no es
posible inferir que exista certeza en la posible amenaza o vulneración de
los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo de los
tutelantes.
55.
Su pretensión de conservar el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 no está comprendida en el ámbito de protección de estas
garantías constitucionales.
56.
En relación con el
derecho al acceso a cargos públicos, no existe certeza del acaecimiento del
perjuicio irremediable, precisamente, porque de los hechos que fundamentan la
tutela no se derivan los presupuestos fácticos que permitan concluir la
titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo al cual simplemente
aspiraban[91].
57.
La misma lógica se
predica respecto del derecho al trabajo, en tanto la alegada vulneración no da cuenta de “la acción o la omisión”[92]
arbitraria del ICBF, tendiente a impedir el ejercicio de la actividad laboral
contenida en el empleo público ofertado. Por lo anterior, no se está en
presencia de una amenaza real e inminente y, menos aún, probable
a estos derechos fundamentales.
3.4.3. Debido
proceso
58.
El presente asunto no es un evento en el que sea necesario conjurar un perjuicio irremediable, por
cuanto no concurren los elementos del derecho al debido proceso protegidos en
concursos de méritos que den cuenta de una amenaza cierta y probable[93].
59.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto al debido
proceso involucra “los
derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de
impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración”[94]. Esto significa el deber de la entidad
administradora del concurso de (i) fijar de
manera precisa y concreta las condiciones, pautas y procedimientos del concurso,
(ii) presentar un cronograma definido para los aspirantes[95], (iii) desarrollar el
concurso con estricta
sujeción a las normas que lo rigen y, en especial, a las que se fijan en la
convocatoria, (iv) garantizar “la transparencia del concurso y la
igualdad entre los participantes”[96],
(v) asegurar que “los participantes y otras personas que
eventualmente puedan tener un interés en sus resultados, tienen derecho a
ejercer control sobre la forma como se ha desarrollado”[97] y (vi) no someter a
los
participantes a una espera indefinida y con dilaciones injustificadas[98]. En tales términos, esta Corte ha
indicado que la acción de
tutela procede únicamente ante la necesidad de “adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se
consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan
disfrutar de su derecho”[99].
60.
En el asunto sub
examine, si bien los accionantes manifestaron que actuaron
“de buena fe dentro del concurso
meritocrático público y abierto convocatoria BF/15-0007 para la conformación de
la terna para proveer el cargo de Director ICBF Regional Sucre”[100], la Sala no advierte la presencia de irregularidades en el
concurso BF/18-002 que pudieran derivar en una amenaza
al debido proceso y, por tanto, que sea procedente su estudio de fondo. En
efecto, en desarrollo de esta segunda convocatoria, la entidad organizadora del
concurso no cambió “las reglas de juego aplicables”[101] o sorprendió
a los concursantes con un incumplimiento en las etapas o en los procedimientos
establecidos[102]. Por el contrario, permitió que los
participantes pudiesen controvertir los actos y ejercer control sobre las
etapas y la forma en que se llevó a cabo el concurso. En el expediente obra
prueba de que la entidad publicó el aviso de convocatoria y lo puso a
disposición de los participantes. Esta situación también se verifica respecto
de los demás actos inherentes al desarrollo del concurso[103]. En consecuencia, la tutela es improcedente ante la
inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que el derecho al debido
proceso de los actores no se ha visto enfrentado en ningún momento a una
amenaza de vulneración cierta, y con una alta probabilidad de
ocurrencia[104].
3.4.4. Igualdad
61.  La tutela es
improcedente frente a la solicitud de protección del derecho a la igualdad
porque no se verifican los presupuestos fácticos que deriven en la
configuración de un supuesto de perjuicio irremediable. En efecto, no existe un riesgo
de afectación al derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca
solicitaron al ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la
convocatoria BF/15-007, en caso de que fuesen superiores a los que pudieran
obtener en el nuevo concurso BF/18-002. Además, las decisiones judiciales
referidas por los tutelantes no podían considerarse prima facie un
precedente vinculante para la autoridad administrativa demandada, amén de que
no guardaban una relación de analogía estricta.
62.  El ICBF no pudo incurrir prima facie en una amenaza de
vulneración al derecho a la igualdad porque los accionantes acudieron de forma
directa a la tutela sin haber solicitado previamente al ICBF que les conservara
los puntajes obtenidos en el concurso BF/15-007, en caso de que fueran superiores
a los que llegasen a alcanzar en la convocatoria BF/18-002. Además, ninguno de
los actores le solicitó a la entidad tener en cuenta la regla de conservación
del mejor puntaje que, en su criterio, se derivaba del fallo de tutela
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta y de la Sentencia T-748 de 2015[105].
Por tanto, la entidad no tuvo siquiera la posibilidad de valorar la aplicación
de dicha regla para el desarrollo de la convocatoria BF/18-002. Para la Sala,
la tutela no es un mecanismo a disposición de los participantes de los
concursos públicos para solicitar la modificación de aspectos procedimentales,
tales como la inclusión de una determinada regla para la valoración de puntajes
o calificaciones; esto, máxime, cuando en el marco de dicho proceso los
participantes ni siquiera han puesto en conocimiento de la entidad encargada
del desarrollo del concurso el deber de considerar tales circunstancias. Lo
dicho da cuenta, de manera suficiente, de la inexistencia de un riesgo de
perjuicio irremediable al derecho a la igualdad, por no concurrir los elementos
de juicio necesarios para derivar una afectación real e inminente.
63.  A pesar de la
suficiencia del razonamiento que antecede, existen dos razones adicionales que
desvirtúan la presunta obligación que los accionantes atribuyen al ICBF de considerar
la aplicación de las referidas decisiones judiciales –máxime que, se reitera,
nunca le fueron propuestas–.
64.
Por una parte, advierte la Sala que, tal como fue señalado por el ICBF en
la contestación a la demanda, la sentencia de tutela dictada por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta es una decisión con
efectos inter-partes; es decir, su fuerza vinculante se predica
únicamente frente a lo decidido en ese particular asunto. Por tanto, dado que
no constituía un precedente vinculante para el ICBF, no podía ser desconocido
por esta. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en materia de tutela, en cuanto al contenido y alcance de los
derechos fundamentales, el precedente fijado por esta Corte es de obligatorio
cumplimiento –esto es, vinculante para las autoridades administrativas–, “ya que
además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a
una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la
correcta aplicación de una norma”[106].
Ciertamente, solo la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional tiene
incidencia directa y general en materia de tutela[107], dado que sus decisiones “son obligatorias
tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la
regla que sirve para resolver la controversia”[108]. En esa medida, los accionantes no
podían esperar razonablemente que su asunto fuera resuelto de la misma forma
que en la citada providencia que se consideró omitida –la proferida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –[109], dado que no constituía un
precedente vinculante para el ICBF[110].
Por tanto, el derecho a la igualdad de los tutelantes nunca se vio enfrentado a
una amenaza de afectación cierta.
65.  De otra parte, sin
perjuicio del argumento anterior, en relación con la carencia de fuerza
vinculante de la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta para efectos de su seguimiento
por parte del ICBF, ni esta providencia ni la Sentencia T-748 de 2015 –que
únicamente se indicó que fue desconocida en la impugnación de la sentencia de
tutela de primera instancia– regulaban la situación fáctica y jurídica del caso
sub examine. Por tanto, dado que entre aquellas y el caso que ahora
estudia la Sala no existe una relación de analogía estricta no era exigible del
ICBF el deber de aplicación de la ratio decidendi de tales providencias.
66.  La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el precedente
judicial es “la
sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su
pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe
necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir
un fallo”[111]. Si bien las autoridades administrativas tienen
el deber de respetar el precedente, este no constituye un deber absoluto. La
fuerza vinculante del precedente exige que de la decisión judicial anterior se
pueda predicar que regula el caso nuevo, al compartir un patrón fáctico común,
por sus hechos o circunstancias. Debe acreditarse, por tanto, un vínculo de
autoridad, fundado en la analogía[112]. En efecto, la ratio del fallo de
tutela decidido con anterioridad debe estar inequívocamente relacionada con los
hechos materiales del caso administrativo a resolver. Dicho
de otro modo, la regla jurisprudencial debe ser genuinamente análoga[113]. En ese sentido, ante la inexistencia
de hechos materiales análogos, así como de elementos jurídicos y normativos semejantes,
no es posible exigir de las autoridades administrativas el seguimiento de un
precedente jurisprudencial, por la simple razón de que no existe un patrón
replicable[114].
67.
Conforme a los hechos expuestos por los tutelantes como fundamento de la solicitud
de amparo, la Sala constata que las sentencias proferidas por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional no constituyen un precedente que el ICBF hubiese
debido tener en cuenta para efectos de determinar las reglas de participación
de la convocatoria BF/18-002.
68.  En primer lugar, entre la sentencia proferida el 21 de noviembre de
2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa
Marta (en la acción de tutela promovida por Uldis Arelis Pérez Maestre en
contra del ICBF y el DAFP[115])
y el presente caso no existe una relación de analogía
estricta, tal como se explicita en el cuadro siguiente:
Caso de Uldis
Arelis Pérez Maestre en contra el ICBF y el DAFP[116]
Situación fáctica relevante para el caso
La señora Pérez
Maestre participó en la convocatoria BF/15-012
adelantada por el ICBF para conformar la terna de la cual se elegiría al
Director Regional del Magdalena. Una vez realizadas las pruebas del concurso,
fue la única que aprobó la prueba de conocimientos y obtuvo el puntaje
exigido para ser llamada a entrevista. El ICBF declaró desierto el concurso
por no contar con el mínimo de participantes exigidos para la conformación de
la terna.
Pretensión de la tutelante
La señora Pérez solicitó “que le
practiquen la entrevista contemplada como la etapa subsiguiente al concurso
de mérito BF/15-012, abierto para proveer la lista de la cual se
seleccionaría la terna para ocupar el cargo de Director del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Regional Magdalena”.
Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la
autoridad judicial–
Decidir si “vulnera el Departamento Administrativo de la
Función Pública y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los derechos
fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de la accionante por no
continuar con las etapas del concurso de mérito BF15-012, abierto para
proveer la terna del cargo de Director del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -Regional Magdalena-, en tanto fue declarado desierto dicho
concurso”.
Ratio decidendi relevante para
el caso
“[L]a
Sala estima que debe ampararse los derechos fundamentales de la ciudadana
Uldis Arelis Pérez Maestre, pues al haber sido la única concursante que
superó el puntaje requerido para surtir la etapa de la entrevista en el
concurso BF/15-012, entonces se le debe garantizar y respetar dicha
puntuación en una nueva convocatoria y competición, sin perjuicio, claro
está, de los derechos que en esta nueva convocatoria lleguen a obtener los
concursantes que se inscriban, pero mucho menos obnubilando la posibilidad
que, si la accionante decide concursar para mejorar su rendimiento, bien
puede hacerlo y en este evento deberá escogerse finalmente el mejor puntaje
mostrado por ella en ambas participaciones”.
Relación de analogía estricta
En la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, (i) la accionante
solicitó que se continuara el concurso de méritos BF/15-012, por haber
obtenido el puntaje requerido para seguir con las etapas previstas para el
desarrollo de la convocatoria. (ii) La accionante no se había
presentado a un nuevo concurso, dado que el ICBF no había dado inicio a una
nueva convocatoria. (iii) Al resolver la tutela, la autoridad judicial
consideró que a la accionante debía mantenérsele la puntuación obtenida en la
convocatoria BF/15-012, por ser la única participante que obtuvo el puntaje
requerido para que se surtiera la etapa de entrevista.
A diferencia de
este caso, en el asunto sometido a consideración de la Sala, (i) no
hay discusión frente a la pérdida de efectos de la convocatoria BF/15-007,
declarada desierta. (ii) La pretensión de los tutelantes se orienta a
que el ICBF les tenga en cuenta el puntaje obtenido en dicho concurso, en
caso de ser superior al que alcancen en la nueva convocatoria BF/18-002
(circunstancia que debió hacer sido reglada en las bases de esta). (iii) Finalmente,
los accionantes fueron admitidos a una nueva convocatoria para la provisión
del cargo de Director Regional del ICBF Sucre, sin que hubiesen solicitado al
ICBF incluir la regla de prevalencia del mayor puntaje en las reglas de esta.
Conclusión
Dadas las
diferencias anotadas acerca de las particularidades de cada convocatoria y
las pretensiones de los tutelantes en los respectivos asuntos, no se puede
establecer una relación de analogía estricta entre los casos.
69.
En atención a lo expuesto, la Sala comparte el criterio expuesto por el
Juez de Primera Instancia, quien advirtió lo siguiente:
“la única similitud que existe entre
las dos situaciones que es [sic] estamos en
presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo
de Director y que fueron declarados desiertos, pues mientras en [el]
identificado en el párrafo anterior, la accionante era la única que alcanzó el
puntaje para pasar a la etapa de entrevista, donde se vio frustrada su
aspiración al no tener más aspirantes con quien conformar la terna necesaria
para pasar a la siguiente fase; en cambio en el caso que ocupa ahora la
atención del despacho la situación fáctica es totalmente diferente”[117].
70.
Precisamente, al no concurrir un tertium
comparationis que permita asimilar los casos y resolverlos conforme a
idénticas reglas[118], el ICBF estaba exento de acatar un
precedente inexistente. En tales términos, al no estar en presencia de un
precedente que pudiese ser inobservado por el ICBF, no es posible advertir una
amenaza de afectación directa y concreta al derecho fundamental
de igualdad de los accionantes.
71.
En segundo lugar, entre el caso resuelto por la Sentencia T-748 de 2015 (en
lo referente al expediente T-3.618.908[119]) y el presente
asunto no existe una relación de analogía estricta, tal
como se explicita en el cuadro siguiente:
Sentencia T-748 de 2015
Situación fáctica relevante para el caso
La Universidad
Cooperativa de Colombia llevó a cabo un concurso de méritos para conformar la
terna de la cual el alcalde del municipio de Montelíbano debía seleccionar al
Gerente del Hospital local (cargo de libre nombramiento y remoción). El
accionante fue la única persona que obtuvo un puntaje aprobatorio. Por tal
razón, el concurso fue declarado desierto. El actor interpuso acción de
tutela y, por ello, el juez de segunda instancia ordenó “a los accionados
para que convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa
que se respetara el derecho adquirido del señor Montes a ser incluido en la
terna a remitir a la Junta Directiva del Hospital”. En consecuencia, el
Hospital de Montelíbano, esta vez junto con la Corporación IDEAS, adelantó,
nuevamente, el concurso de méritos a fin de conformar la lista de elegibles
de la cual sería nombrado al Gerente del Hospital. A pesar de que el
accionante no participó en la nueva convocatoria, en la lista de resultados
aprobatorios se incluyó el suyo. En la nueva convocatoria otras personas
obtuvieron puntajes superiores a los del actor y, por tal razón, quedó
excluido de la terna.
Pretensión del tutelante
“El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a
[sic]
debido proceso administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido.
Instauró acción de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del
Hospital de Montelíbano enviara la terna respectiva al alcalde y, este procediera
a nombrar en el cargo al citado Montes como único ganador del concurso”.
Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la
autoridad judicial–
“¿Se desconocen
los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a
cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes
de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje
aprobatorio, pero, el concurso se declara desierto puesto que el número de
personas que alcanzaron puntaje aprobatorio, no resulta suficiente para
conformar la terna y, por ende, no se provee el cargo para el cual se
convocó?”
Ratio decidendi relevante para el
caso
“De conformidad con lo precedentemente sentado, valora la Sala
que los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un
concurso, tiene que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán
de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna. Entiende la Sala
que para tal efecto y, una vez advertida la imposibilidad de integrar la
terna, se requiere la realización inmediata del concurso o concursos que
permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la Sala que el participante o
participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso,
podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no permitírseles esa
posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el
entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes
aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente
mejorar su rendimiento. […] Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre
los varios que registre el concursante, es el mejor, tal acontece con quienes
no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento
en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el primer
certamen aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaría
de todo sentido la participación de quienes intervinieron en el primer concurso,
en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta
el mejor puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los
concursantes”.
Relación de analogía estricta
En la Sentencia
T-748 de 2015, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional analizó un asunto relativo al: (i) desarrollo de un
concurso de méritos adelantado por un Empresa Social del Estado (ESE), cuya
naturaleza jurídica se regula en
el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[120]. (ii)
Dicho concurso tenía como propósito la conformación de la terna para el
cargo de Gerente del Hospital de Montelíbano, esto es, un empleo de gerencia
pública. (iii) El régimen jurídico de la convocatoria estaba regido
por los decretos 2993
de 2011, 800 de 2008 y la Resolución
165 de 2008. (iv) La declaratoria desierta del concurso se fundamentó
en la ausencia de participación suficiente, dado que el actor fue el único
aspirante. (v) La pretensión objeto de tutela no era tanto que se
conservara el mayor puntaje en la convocatoria, sino que “procediera a
nombrar en el cargo al citado Montes [el accionante] como
único ganador del concurso”. (vi) El accionante no participó del concurso público posterior a
aquel que se declaró desierto.
En el presente asunto, la
Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analiza (i)
un concurso de méritos administrado por el ICBF, establecimiento público descentralizado del orden
nacional, regido por las leyes 75 de 1968 y 7 de 1979 y el Decreto
Reglamentario 2388 de 1979. (ii) Este proceso público abierto está destinado a
conformar la terna para el cargo de Director Regional del ICBF, es decir, un
empleo de dirección. (iii) El régimen
jurídico de la convocatoria para integrar la terna de
Director Regional del ICBF se rige por el artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y
por el Título 28 del Decreto 1083 de 2015[121]. (iv)
La declaratoria desierta del
concurso se fundamentó en la concurrencia de una causal de inhabilidad en uno
de los integrantes de la terna. (v) La pretensión objeto de tutela es
que se les garantice el derecho al mejor puntaje entre las pruebas ya
practicadas (en la convocatoria BF/15-007) o a aquellos que obtengan en la
nueva convocatoria (BF/18-002), el cual no fue reconocido en las bases
de esta.
Conclusión
En atención falta de identidad entre los
hechos materiales (fácticos y normativos) de ambos casos, no es posible
establecer una relación de analogía estricta.
72.  En los términos
anteriores, la Sala no evidencia un riesgo de
amenaza al derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente, pues no
existe una relación de analogía estricta entre la Sentencia T-748 de 2015 y los
hechos materiales del caso propuesto por los accionantes, del que se hubiese
derivado un deber del ICBF de incluir una regla, en las bases de la
convocatoria BF/18-002, que les garantizara el presunto
derecho a mantener los mejores puntajes de las pruebas entre aquellas que
obtuvieron en el concurso BF/15-007
y aquellos que llegaran a obtener como consecuencia de la aplicación de las
nuevas pruebas. En efecto, la Sentencia T-748 de 2015 no regula
un supuesto análogo al que es objeto de estudio en esta oportunidad; por el
contrario, existe “ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al
caso concreto”[122]. Esta decisión, de haberse propuesto por los accionantes a su
debido tiempo ante el ICBF, bien pudo haberse considerado como una pauta
indicativa para establecer las reglas de la nueva convocatoria (al haber estudiado
un tema común como es el de la posibilidad de conservar el mejor puntaje
obtenido en un concurso de méritos), pero en ninguna medida vinculante.
4.     Síntesis de la decisión
73.
La Sala declaró improcedente la acción de
tutela, por acreditar que los accionantes pudieron haber interpuesto las
reclamaciones en contra de los actos proferidos en el trámite de la
convocatoria BF/18-002, en los términos señalados por el ICBF en el aviso de
invitación, además de que contaban con un mecanismo judicial ordinario y
medidas cautelares para cuestionar su constitucionalidad y, en consecuencia,
solicitar la aplicación de una regla de conservación del mejor puntaje.
Por otra parte, se constató que este evento no se trataba de un caso en el que hubiese
sido necesario conjurar un perjuicio irremediable, dado que los hechos que
sustentaron la solicitud de amparo no daban cuenta de una afectación cierta,
altamente probable e inminente a los derechos fundamentales alegados por los
tutelantes.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 23 de noviembre
de 2018 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar (Cesar), que revocó la decisión proferida el 7 de
septiembre de 2018 por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar), que
decidió conceder el amparo. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la
tutela, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.
Segundo.- LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte
Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí señalados.
Cópiese, comuníquese, y cúmplase.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-425/19
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
CONCURSO DE MERITOS-Se
realizó un indebido prejuzgamiento sobre la procedencia de la tutela
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
CONCURSO DE MERITOS-Se
omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir la procedencia
formal de la acción de tutela (Salvamento de voto)
Se omitió el análisis de varios aspectos
relevantes para definir, con certeza, la procedencia formal de la acción de
tutela. Asimismo, incluyó análisis propios del fondo del debate planteado por
los actores, que resultan inoportunos, toda vez que la decisión adoptada por la
mayoría fue la de declarar improcedente el amparo. Finalmente, encuentro
importante señalar, que la Sentencia olvidó también, relacionar algunos datos
como el estado actual del concurso, y del cargo que generó la disputa que
habrían sido importantes para resolver el caso. Estas razones, no obstante, no
tienen que ver con que considere que el amparo debió haber sido concedido.
Únicamente tienen como propósito evidenciar las fallas argumentativas que
evidencio en la Sentencia, y el prejuzgamiento inoportuno que adelantó la
mayoría de la Sala.
M.P. CARLOS BERNAL PULIDO
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a
apartarme del fallo adoptado por la mayoría de la Sala, que están relacionadas,
principalmente, con el prejuzgamiento que se adelantó al resolver el caso.
1. La
acción de tutela fue interpuesta por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan
Francisco Ortega Hernández, los cuales participaron en la convocatoria pública
BF/15-007 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF)
para proveer el empleo de Director Regional 0042 Grado 018 Sucre, y fueron
incluidos en la terna para proveer el empleo ofertado junto con la señora
Jacqueline Hernández Pallares, quien resultó elegida. No obstante, no pudo ser
nombrada en el cargo porque se comprobó que estaba incursa en una causal de
inhabilidad. Por lo tanto, mediante la Resolución 0508 del 23 de enero de 2018,
el ICBF[123]
declaró desierto el concurso anterior y dio inicio a una nueva convocatoria, a
la cual se presentaron los accionantes. Antes de la fecha programada para la
realización de la prueba de conocimientos, los actores acudieron a la acción de
tutela para obtener la protección de sus derechos “al mérito probado, a la
igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso”.
Para los peticionarios la vulneración de sus derechos habría ocurrido porque en
el nuevo proceso no se les permitió conservar los puntajes obtenidos en la
convocatoria inicial, que fue declarada desierta, en caso de que fuesen
superiores a los que obtuvieran en el nuevo concurso. Su pretensión estaba
encaminada a que se le ordenara al ICBF mantener en la nueva convocatoria el puntaje
final que obtuvieron en la convocatoria de méritos anterior, o su equivalencia
en el nuevo concurso, salvo que este último obtuviesen una mayor puntuación en
cada etapa, prefiriendo el mayor puntaje.
2. La mayoría de la Sala resolvió declarar
improcedente el amparo comoquiera que no encontró acreditado el requisito de
subsidiariedad en el caso concreto porque
(i) los accionantes no cuestionaron las reglas de la segunda convocatoria en el
término previsto por el ICBF para el efecto; (ii) pueden acudir a la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, y en el marco de la misma (iii)
solicitar medidas cautelares; y (iv) no existe evidencia de que se esté ante un
perjuicio irremediable de los derechos fundamentales invocados. A continuación, expongo las razones por las que me aparto de esta decisión.
3. Antes de referirme a la forma en que se abordó el
análisis del requisito de subsidiariedad, debo advertir que para estudiar el requisito de inmediatez bastaba con
indicar que entre el presunto hecho vulnerador y la interposición de la acción
de tutela transcurrieron 2 meses y 24 días. Incluir como argumento que el
asunto puede ser cuestionado “en ejercicio del medio de control nulidad y
restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el momento en que se
interpuso la acción de tutela” para “inferir que esta se presentó en un
término razonable”[124]
resulta procesalmente inoportuno, pues se trata de un análisis propio del
requisito de subsidiariedad.
4. En los párrafos 31 a 33 la Sentencia anuncia la forma
en que abordará el estudio del requisito de subsidiariedad, indicando que en
este tipo de asuntos la acción de tutela solo procede (i) cuando el solicitando
no disponga de otro medio judicial para lograr la protección de sus derechos
fundamentales, salvo que (ii) acredite la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Sin embargo, omite una tercera hipótesis. La reiterada y pacífica
jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, el requisito también se satisface
cuando se demuestra que existe otro mecanismo de defensa judicial, pero no es
idóneo para la protección de los derechos invocados. También debo advertir que
la posibilidad de interponer reclamaciones ante la entidad administradora del
concurso no desvirtúa el cumplimiento del  requisito de subsidiariedad porque
no se trata de un mecanismo judicial de defensa.[125]
5. Aunque
acompaño la afirmación sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
en casos como el que ocupó la atención de la Sala, pues coincide con lo
dispuesto por la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia; la
Sentencia de la que me aparto omitió relacionar y analizar algunas
consideraciones específicas que han sido expuestas en la jurisprudencia
constitucional precisamente en casos que involucraban controversias relacionadas
con concursos de méritos. En el caso se debió analizar si el efecto del acto
administrativo del concurso que puede ser debatido en la jurisdicción
contencioso administrativa, afectaba la vigencia y protección de los derechos
fundamentales de los accionantes. Con el propósito de fortalecer la
argumentación, era importante estudiar los efectos que tendrían las reglas de
la convocatoria en los derechos de los accionantes, sin limitar el alcance del
caso a señalar que el mérito es un “elemento destacado
de la carrera administrativa” que no protege una presunta expectativa de
conservación del mejor puntaje, en aquellos supuestos en los que un concurso
previo hubiese sido declarado desierto.”[126]
6. En
relación con el análisis de la inexistencia de un perjuicio irremediable,
advierto que la mayoría de la Sala realizó afirmaciones propias de un estudio
de fondo del caso. Así, al abordar la posible afectación del derecho al debido
proceso, en el párrafo 60 el proyecto señala que “la Sala no advierte la
presencia de irregularidades en el concurso BF/18-002 que pudieran derivar en
una amenaza al debido proceso”. Lo anterior no sólo resulta procesalmente
inoportuno, en tanto la tutela fue declarada improcedente, sino que constituye
un indebido prejuzgamiento sobre la procedencia de la tutela que,
eventualmente, sea promovida en contra de las providencias judiciales
ordinarias en el marco de las acciones contencioso administrativas que podrían
ser instauradas por los accionantes.
7. La Sentencia de la que me aparto también
llevó a cabo un análisis sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad
en el caso concreto, señalando que  “no existe un riesgo de afectación al
derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca solicitaron al
ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la convocatoria BF/15-007, en
caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso
BF/18-002”. Con ello no sólo repite el argumento que se había utilizado
para descartar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, sino que,
además, no es suficiente para deducir si se configura o no un riesgo frente al
mencionado derecho. Un análisis de la afectación del derecho a la igualdad
debería determinar si existen dos o más
grupos de personas que se encuentren recibiendo un trato diferenciado, bien
porque se les dé un tratamiento distinto en situaciones que deberían resolverse
en las mismas condiciones, o porque se da el mismo trato a personas que
deberían recibir uno diferenciado[127],
para luego establecer si las razones de dicha distinción resultan o no
constitucionalmente admisibles. En este punto la Sentencia mezcla los
argumentos y no quedan claras las razones por las que no existe un perjuicio
irremediable respecto a ese derecho.
8. Advierto que el análisis sobre los
precedentes que reclaman los actores como vinculantes para su caso, no era
necesario para resolver el debate planteado por los peticionarios, teniendo en
cuenta que lo que se resolvió fue declarar improcedente la acción de tutela. No
obstante, las consideraciones contenidas en los párrafos 64 y 65 eran
suficientes para desestimar la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santa Marta como un precedente aplicable al caso. De
hecho, el análisis propuesto en el párrafo 68 es innecesario y contradictorio,
pues si de entrada se descartó su fuerza vinculante, no existen razones para
analizar en detalle la decisión allí adoptada.
9. En suma, considero que la Sentencia
T-425 de 2019 omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir,
con certeza, la procedencia formal de la acción de tutela. Asimismo, incluyó
análisis propios del fondo del debate planteado por los actores, que resultan
inoportunos, toda vez que la decisión adoptada por la mayoría fue la de
declarar improcedente el amparo. Finalmente, encuentro importante señalar que
la Sentencia olvidó también, relacionar algunos datos como  el estado actual
del concurso, y del cargo que generó la disputa que habrían sido importantes para
resolver el caso. Estas razones, no obstante, no tienen que ver con que
considere que el amparo debió haber sido concedido. Únicamente tienen como
propósito evidenciar las fallas argumentativas que evidencio en la Sentencia, y
el prejuzgamiento inoportuno que adelantó la mayoría de la Sala.
Atendiendo a estas razones, salvo el voto
en la Sentencia de la referencia.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] La
convocatoria se inició en el año 2015. Folio 24, cuaderno 1.
[2] De
conformidad con lo previsto por el literal a) del numeral 2 del artículo 4 de
la Ley 909 de 2004, el empleo de Director Regional del ICBF es de libre
nombramiento y remoción. Para proveer su vacante se debe adelantar el
procedimiento prescrito por los artículos 2.2.28.1. a 2.2.28.6. del Decreto
1083 de 2015, que regulan la “designación de los directores o gerentes
regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos
públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”. El proceso lo puede
adelantar directamente la entidad pública interesada, acudir al apoyo de
universidades públicas o privadas, de entidades privadas expertas en selección
de personal o mediante la suscripción de convenios de cooperación. En el
proceso se deben valorar los criterios de mérito, capacidad y experiencia.
Surtido el proceso de selección público y abierto, el Director General del ICBF
debe enviar una terna con los mejores puntajes al Gobernador del Departamento
donde se ubica la regional, para que este seleccione, dentro de los 8 días
siguientes, a la persona que debe ser nombrada en el empleo. Una vez
seleccionada la persona, y luego de agotar un proceso de ratificación de su nominación,
le corresponde al Director General del ICBF realizar el nombramiento y la
posesión consecuente.
[3]
Folio 24, cuaderno 1.
[4]
También denominada, en esta convocatoria, prueba de habilidades gerenciales.
[5] Folios 25-27, cuaderno 1.
[6] Los
resultados se publicaron en las siguientes fechas: (i) prueba de
conocimientos, 24 de junio de 2015 (folios 28-30, cuaderno 1); (ii)
prueba de antecedentes, 15 de julio de 2015 (folio 31, cuaderno 1); (iii)
prueba de habilidades gerenciales, 15 de julio de 2015 (folio 32, cuaderno 1); (iv)
entrevista, 2 de enero de 2017 (folio 33, cuaderno 1).
[7] La
terna fue conformada con los participantes que obtuvieron los resultados más
altos en las pruebas aplicadas en el concurso. El señor Ortega obtuvo 85.30 puntos,
el señor Castilla 84.90 puntos y la señora Hernández 84.40 puntos (folio 53,
cuaderno 1).
[8]
Folio 45, cuaderno 1.
[9]
Folios 47-48, cuaderno 1.
[10]
Ibid.
[11]
Folio 46, cuaderno 1.
[12]
Folios 64-65, cuaderno 1.
[13]
Folio 65, cuaderno 1.
[14]
Folios 51-56, cuaderno 1.
[15]
Folios 37-38, cuaderno 1.
[16]
Ibid.
[17] La
información relativa a la convocatoria BF/18-002 se encuentra publicada en la
página Web del ICBF, en el siguiente enlace: https://www.icbf.gov.co/bf/18002-concurso-director-regional-sucre-2018
[último acceso: 15 de julio de 2019].
[18]
Según se desprende de la lista de admitidos y no admitidos que obra en los
folios 42 a 44 del cuaderno 1.
[19]
Folio 38, cuaderno 1.
[20]
Folios 1-21, cuaderno 1.
[21]
Folio 1 y 16, cuaderno 1.
[22]
Folio 5, cuaderno 1.
[23] En
particular, los accionantes manifestaron lo siguiente: “el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Magdalena mediante fallo de tutela de fecha 21 de
noviembre de 2016, al resolver una acción de tutela, promovida por ULDIS ARELIS
PÉREZ MAESTRE contra el ICBF y el Departamento Administrativo de la Función
Pública, en un caso similar al que nos ocupa, ordenó la protección de derechos
fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que se
le respetara el puntaje obtenido en el concurso BF/15-012, sin perjuicio de los
Derechos y los puntajes adquiridos por los nuevos concursantes y que en caso de
que la accionante optara por concursar nuevamente y llegare a obtener un puntaje
mayor al anterior debe preferirse en su favor y que de obtener un puntaje
inferior en el nuevo concurso, se prefiera en su favor el puntaje obtenido en
el concurso anterior” (folio 6, cuaderno 1). Dicho fallo de tutela fue
aportado como prueba por los tutelantes y obra en los folios 67 a 88 del
cuaderno 1.
[24]
Folio 17, cuaderno 1.
[25]
Ibid.
[26]
Folios 106-107, cuaderno 1.
[27]
Folio 111, cuaderno 1.
[28]
Folios 120-121, cuaderno 1.
[29]
Folio 120, cuaderno 1.
[30]
Ibid.
[31]
Ibid.
[32] Folios 154-164, cuaderno
1. Es de resaltar que, el 3 de
julio de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) profirió
sentencia de primera instancia en el asunto sub examine (folios 123-133,
cuaderno 1). Sin embargo, luego de que los accionantes impugnaran la decisión, mediante
providencia del 14 de agosto de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) declaró la
nulidad de todo lo actuado (folios 12-13, cuaderno 2), pues consideró necesario
vincular al trámite constitucional “a las personas participantes en el
actual concurso de méritos BF/18-002 para proveer el cargo de Director Regional
Sucre ICBF, Código 0042, grado 18”.
[33]
Folio 162, cuaderno 1.
[34]
Folio 163, cuaderno 1.
[35]
Folio 164, cuaderno 1.
[36] Folios 170-175, cuaderno
1.
[37]
Folio 171, cuaderno 1.
[38]
Folio 172, cuaderno 1.
[39]
Folio 173, cuaderno 1.
[40]
Folio 174, cuaderno 1.
[41] Folios 26-35, cuaderno 3.
[42]
Folio 33, cuaderno 3.
[43]
Folio 33 vto., cuaderno 3.
[44]
Folio 34, cuaderno 3.
[45]
Folio 35, cuaderno 3.
[46] Artículo
10 del Decreto 2591 de 1991.
[47] Artículos
5º y 13 del Decreto 2591 de 1991.
[48] Artículo
14 de la Ley 909 de 2004.
[49] Literal
a) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004.
[50]
Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.
[51] La
acción de tutela tiene por fin garantizar “la protección inmediata” de
los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública
(artículo 86 de la Constitución). Por tanto, la solicitud de amparo debe ser
interpuesta dentro de un plazo razonable, justo y oportuno, cuyo examen se
determina en atención a las circunstancias particulares del caso (Sentencia
SU-011 de 2018). Precisamente, la tutela debe promoverse de manera oportuna,
después de los hechos que dan lugar a la presunta vulneración; de otra forma,
se desvirtúa el propósito de protección urgente e inmediato de las garantías ius
fundamentales de los solicitantes (Sentencia T-883 de 2009).
[52] Folios
37-38, cuaderno 1.
[53] A juicio de los
actores, dicha circunstancia “debió quedar expresa en el texto de esa
nueva convocatoria BF/18-002” (folios 6-7, cuaderno 1).
[54] Folios
6-7, cuaderno 1.
[55] Folio
101, cuaderno 1.
[56] Tal
y como se precisa en el estudio de subsidiariedad.
[57] De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2.d del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho caduca pasados 4 meses, “contados a
partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o
publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones
establecidas en otras disposiciones legales”.
[58] En particular,
la acción de tutela fue interpuesta 2 meses y 24 días después de la publicación
del aviso de convocatoria BF/18-002.
[59] Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014.
[60] Sentencias
T-509 de 2011 y T-160 de 2018.
[61] Apartado final del numeral 1 del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991.
[62] En el
sentido de que este es el acto particular que crea una determinada situación
jurídica para los concursantes se pronunció la Subsección A de la Sección
Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de septiembre de 2014
–radicación No. 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10)–.
[63] En el “aviso de invitación para la conformación de
la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director
Regional”, publicado el 21 de marzo de 2018, el ICBF fijó las reglas de la
convocatoria BF/18-002. Así mismo, señaló el cronograma para el desarrollo del
concurso y dispuso que la lista de admitidos y no admitidos se publicaría el 5
de junio de 2018, la prueba de conocimientos se llevaría a cabo el 22 de junio
de 2018 y los resultados del concurso se comunicarían el 3 de julio del mismo
año.
[64] Folio 38, cuaderno 1.
[65] Sentencia T-1266 de 2008.
[66] Sentencia T-160
de 2018.
[67] En
Sentencia del 24 de septiembre de 2015, con radicación
11001-03-25-000-2010-00286-00(2360-10), la Subsección B de la Sección Segunda
del Consejo de Estado señaló que, “conforme a
la teoría de móviles y finalidades, independientemente de la naturaleza del
acto a demandar, lo que debe tenerse en cuenta es si de la declaración de
nulidad del acto, surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho
afectado, pues en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de
entenderse que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del
derecho, motivo por el cual deben verificarse los requisitos propios de
la acción. Por el contrario, si la nulidad declarada no genera restablecimiento
alguno, puede tramitarse como simple nulidad”.
[68] El artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula este medio de control
en los siguientes términos: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del
derecho. Toda persona
que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,
expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que
se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas
en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la
nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del
derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación
del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda
se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto
general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
[69] El
aviso de invitación a la convocatoria es “la norma reguladora de todo
concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas
para la realización del concurso y a los participantes” y, como tal, impone
las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración
regula los parámetros que deben guiar el proceso y los participantes, en
ejercicio del principio de la buena fe y confianza legítima, esperan su
observancia y cumplimiento. Este acto administrativo establece las normas de la
convocatoria que sirven de auto vinculación y autocontrol a la administración,
en la medida en que la obliga a reglamentar la actividad de selección de los
aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes
(Sentencia SU-446 de 2011).
[70] Sentencia SU-691
de 2017.
[71] El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispone que
esta medida cautelar “podrá ser solicitada desde la presentación de la
demanda y en cualquier estado del proceso” y procederá (i) “por
violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se
realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto
demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas
o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y, (ii) cuando
“el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de
intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida
cautelar que concederla”. Esta medida tiene su razón de ser, precisamente,
al advertir que, de no otorgarse, se causaría un perjuicio irremediable, previo
juicio de ponderación.
[72] Artículo
229 de la Ley 1437 de 2011.
[73] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 13 de
diciembre de 2012, radicación 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).
[74] Estas medidas cautelares son de naturaleza
preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, y deberán tener
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
[75] “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa
notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una
medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie
que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo
anterior. Esta
decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete”.
[76]
Ibid.
[77] Sentencias
T-808 de 2010 y T-956 de 2014.
[78] Sentencia
T-471 de 2017.
[79] A
pesar de la informalidad de la tutela, es necesario allegar “prueba de la transgresión o amenaza del derecho
fundamental que requiera el amparo constitucional en un proceso preferente y
sumario” (Sentencia T-702 de
2000). Ello, en atención a que “el accionante
tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas” (Sentencia T-131 de 2007).
[80] Sentencia
T-471 de 2017.
[81]
Sentencia C-315 de 2007.
[82]
Artículo 125 de la Constitución Política.
[83] Sentencia
C-349 de 2004.
[84] En Sentencia C-588 de
2009, la Corte Constitucional señaló que el Decreto Ley 2400 de 1968, “Por
el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal
civil y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 1950 de
1973, definió “la carrera como un mecanismo de administración de personal
que no reconoce para el acceso al servicio y para la permanencia y promoción
dentro de él, factores distintos al mérito personal, demostrado mediante un
serio proceso de selección” integrado por “la convocatoria, el
reclutamiento, la oposición, la lista de elegibles, el periodo de prueba y el
escalafonamiento”. Por tanto, es en esta en la que tiene todo sentido que, “aquél
que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple
expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho
adquirido” (Sentencia T-455 de 2000), circunstancia que no es posible hacer
extensible a los cargos de libre nombramiento y remoción, con independencia de
su forma de provisión.
[85] El artículo 40.7 de la Constitución garantiza esta prerrogativa en los
siguientes términos: “Articulo 40. Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: […] 7. Acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por
adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y
determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.
[86]
Sentencia SU-339 de 2011. En términos semejantes se pronunció la Sala en la
Sentencia SU-544 de 2001.
[87] Sentencia
C-593 de 2014.
[88]
Además, a esta posibilidad de acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal
de impedir que terceros restrinjan dicha opción. En este sentido, se pronunció
la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del
expediente 01272-01(ac).
[89]
Sentencia T-257 de 2012.
[90]
Sentencia T-625 de 2000.
[91] Precisamente, la jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que el alcance de la protección de este derecho “debe entenderse en el sentido de inmunizar a la
persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida
acceder a un cargo público y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente
el ejercicio de sus funciones” (Sentencia
SU-544 de 2001).
[92] Artículo 1 del
Decreto 2591 de 1991.
[93] En la Sentencia T-048 de 2008, la
Corte reiteró los parámetros de aplicación del derecho fundamental al debido proceso administrativo en
los siguientes términos: “(i) el derecho al debido proceso administrativo
es  de rango constitucional, ya que se encuentra consagrado en el artículo
29 superior; (ii) este derecho involucra todas las garantías propias del
derecho al debido proceso en general, como son, entre otras, los derechos de
defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y
la garantía de publicidad de los actos de la Administración; (iii) por lo
tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para
impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda
la actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el
momento de su comunicación e impugnación; (iv) el debido proceso administrativo
debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a
la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función
pública, como los son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad; (v) la adecuada notificación de los
actos administrativos de carácter particular tiene especial importancia para
garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios de
publicidad y de celeridad de la función administrativa; (vi) como regla general
las actuaciones administrativas de carácter general o particular están
reguladas por  el Código Contencioso Administrativo, pero existen
-procedimientos administrativos especiales- que, según lo indica el artículo 1°
del mismo Código, se regulan por leyes especiales”.
[94]
Sentencia T-604 de 2013.
[95] Sentencia
T-682 de 2016.
[96]
Sentencia T-470 de 2007.
[97]
Sentencia T-286 de 1995.
[98]
Sentencia T-682 de 2016.
[99]
Sentencia T-604 de 2013.
[100] Folios
14-15, cuaderno 1.
[101]
Sentencia SU-913 de 2009.
[102]
Sentencias T-604 de 2013 y T-682 de 2016.
[103]
Sentencia T-528 de 2005.
[104] Sentencia T-286 de 1995.
[105]
Resalta la Sala que la pretensión de que estas decisiones fueran consideradas
por el ICBF al momento de determinar las reglas de la convocatoria se presentó
en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que negó las
pretensiones de los accionantes.
[106]
Sentencia SU-354 de 2017. De manera particular, en la Sentencia C-816 de 2011,
al estudiar la constitucionalidad de los incisos 1° y 7° del artículo 102 del
CPACA concluyó que, “la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales,
tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales
de cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la
Constitución sobre la normatividad restante del sistema jurídico y las
competencias constitucionales de la Corte”. A partir de esta idea, declaró
la exequibilidad de estas disposiciones, en el sentido de que, “las autoridades, al extender los efectos de
las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado
e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben
observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las
normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su
competencia”.
[107]
Sentencia SU-611 de 2017.
[108]
Sentencia SU-611 de 2017.
[109] Además, para que sea exigible a los
jueces de la jurisdicción constitucional considerar un precedente como
vinculante, se requiere que, como órgano de cierre, la Corte Constitucional
asuma tal doctrina.
[110]
Según dispone el artículo 10 del CPACA, “Al resolver los asuntos de su
competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos
supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las
decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y
apliquen dichas normas”. Al estudiar la constitucionalidad de la segunda
parte de esta disposición, la Corte declaró su exequibilidad condicionada “en
el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de
unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera
preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las
normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su
competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de
las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.
[111]
Sentencia T-148 de 2011.
[112]
Sentencia C-083 de 1995: “La consagración positiva de la analogía halla su justificación en
el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de
ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.
Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un
esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que
realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en
una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma,
diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de
atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina
resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”.
[113]
Sentencia C-836 de 2001: “La ratio decidendi de un
caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una
sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la
vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia
descontextualizado de los hechos y de la decisión”. En efecto, “Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente
a unos mismo [sic] supuestos de
hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el
fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión”.
[114] En
relación con el deber de las autoridades judiciales de seguir el precedente
judicial, en la Sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena indicó que “la
sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar
explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de
manera distinta”. También precisó que una de las razones para que el juez
pueda apartarse de la ratio decidendi de un caso anterior, aparentemente
aplicable, es plantear razones a partir de las cuales se pueda determinar que
se trata de casos disímiles.
[115] Folios 67-88,
cuaderno 1.
[116] Folios 67-88,
cuaderno 1.
[117] Folio
164, cuaderno 1.
[118] Los
criterios que justifican la diferenciación deben ser jurídicamente relevantes,
pues “el trato debe ser proporcional a la
diferencia en la situación de hecho”
(Sentencia C-836 de 2001).
[119] La
Corte estudió tres expedientes acumulados. Sin embargo, para el análisis
realizado en el presente asunto, únicamente se tiene en cuenta el expediente
T-3.618.908. Lo anterior, como quiera que solo en este asunto se hace
referencia a la posibilidad de conservar el puntaje obtenido por un
participante en una convocatoria declarada desierta. Los otros dos expedientes
no son objeto de análisis habida cuenta de que los expedientes T-3.864.874 y
T-3.956.257 no comparten similitud fáctica alguna con el asunto sub judice.
En efecto, (i) en el expediente T-3.864.874, el accionante pidió “la protección de sus derechos fundamentales al
trabajo, a la igualdad y al debido proceso, al no habérsele designado como gerente del referido Hospital, no
obstante que en un primer concurso obtuvieron puntaje aprobatorio dos
concursantes, logró el primer lugar. También estima transgredido sus derechos
al declararse desierto dicho concurso para convocarse uno posterior y, haber
fracasado su pedido de suspensión provisional de este último concurso en el
marco de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho” y (ii)
en la solicitud de amparo T-3.956.257, la accionante solicitó “la protección de sus derechos fundamentales al
trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso, por ‘no
habérsele designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato
(Magdalena), cuando en el concurso para proveer la plaza, no logró superar el
examen, pero, su puntaje fue el segundo detrás de la única persona que logró un
puntaje aprobatorio”.
[120] Cfr., en tal sentido, la
Sentencia C-181 de 2010.
[121]
Título que regula la “designación de los directores o gerentes regionales o
seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la
rama ejecutiva del orden nacional”.
[122] Sentencia
SU-354 de 2017.
[123] El
ICBF consultó al Consejo de Estado para que precisara el alcance de la
Sentencia C-295 de 1995. Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de
2017, el Consejo de Estado señaló que en este caso se debía repetir el proceso
de escogencia y nombramiento, es decir, que el ICBF debía (i) declarar desierto
el concurso BF/15-007 y (ii) realizar un nuevo proceso de conformación de la
terna.
[124] Ver párrafo 30
de la Sentencia T-425 de 2019.
[125] Articulo 86,
Constitución Política.
[126] Párrafo 50.
[127] Ver Sentencia
C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.