T-294-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-294/08
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad/DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Destinatarios
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes vinculados
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas
moderadoras y copagos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas
moderadoras o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio
para personas que no tienen recursos económicos
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERERA EDAD-Práctica de todos los tratamientos médicos prescritos por el médico
tratante sin exigir copagos o cuotas de recuperación por no tener
Referencia: expediente T-1760648
Acción de tutela interpuesta por Cruz Mercedes Aldana Velandia, en
calidad de agente oficioso de la señora María Etelvina Velandia de Aldana,
contra la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá y otros.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta
y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela
incoada por la señora Cruz Mercedes Aldana Velandia, en calidad de agente
oficioso de la señora María Etelvina Velandia de Aldana, contra la Secretaría
de Salud Distrital de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
La señora Cruz
Mercedes Aldana Velandia, en calidad de agente oficioso de la señora María
Etelvina Velandia de Aldana, interpuso el trámite de esta acción de tutela, al
considerar que la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá vulneró los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora
Velandia[1].  La solicitud de amparo
se fundamenta en los siguientes:
1.
Hechos
Depone que su
madre, la señora María Etelvina Velandia de Aldana, tiene ochenta años de edad
y padece de complejas patologías, y por lo tanto, no puede actuar por sí misma
para la defensa de sus derechos fundamentales.
Relata que el médico
tratante de su madre le diagnosticó hiponitremia eucolemioca, y tiene antecedentes
de diabetes mellitus tipo II, hipotiroidismo, melanoma múltiple, por lo cual
fue internada en el Hospital de Tunjuelito desde el día 21 de agosto de 2007, debiendo
permanecer allí hasta tanto su salud no se estabilizara.
Manifiesta que
su madre, según la encuesta realizada por el SISBEN, se encuentra catalogada en
el nivel 2, y por tanto, señala que debe cancelar los “copagos o cuotas
moderadoras” por los respectivos servicios médicos que le presten a su
madre, señalando que corresponden al 10% del costo del servicio.
Asevera que su
madre depende única y exclusivamente de ella, y que ha tenido que hacer hasta
lo imposible para cubrir el costo de los “copagos o cuotas moderadoras” que
le han exigido, afirmando que no puede costear la hospitalización en el
hospital de Tunjuelito.  Además, agrega que si no cancelan los correspondientes
“copagos o cuotas moderadoras”, no se le prestará la atención en salud
que requiere.
Plantea que sus
ingresos se derivan de una pensión de sobreviviente como beneficiaria de su
esposo, la cual “casi alcanza un salario mínimo” y con ello debe pagar arriendo,
servicios públicos, alimentación vestuario, transporte y la educación de su
hijo de once años de edad.[2]
Por lo anterior,
solicita que se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social de la señora María Etelvina Velandia de Aldana, ordenándole a la
Secretaría de Salud Distrital de Bogotá que realice los trámites
correspondientes a fin de exonerarla del pago de copagos o cuotas moderadoras por
los servicios médicos prestados hasta que su madre sea dada de alta, mientras
se realice una nueva encuesta ante el SISBEN en la que pueda establecerse el
verdadero nivel de pobreza de su núcleo familiar.[3]
2.
Trámite procesal
El día 28 de
septiembre de 2007, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, corrió
traslado de la acción de tutela a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Igualmente, ordenó vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA, al
Fondo Distrital de Salud y el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital.
3.
Respuesta de la Secretaría Distrital de
Planeación – Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
La Secretaría Distrital de Planeación,
mediante oficio de fecha de octubre 2 de 2007, dio respuesta a la acción de
tutela, oponiéndose a su prosperidad.
Alegó que,
mediante decreto, fue designada como administradora del SISBEN, y por tanto, no
es la entidad competente para la prestación del servicio médico hospitalario e
integral o el cubrimiento de medicamentos.
Manifiesta que según
la ficha No. 1806413 de fecha de 8 de febrero de 2007, se realizó la encuesta
SISBEN en el domicilio de la señora María Etelvina Velandia Aldana, y que según
el puntaje obtenido para determinar las condiciones socioeconómicas, fue
clasificada en el nivel 2. Además, indica que en la ficha en mención, se
informaba que el núcleo familiar de la agenciada estaba conformado por la
accionante y por las señoras Dina Marcela y Daissy Milena Ospina Velandia.
De igual manera,
señala que, según la información en la ficha en referencia, la señora María
Etelvina Velandia de Aldana depende económicamente de la señora Cruz Mercedes
Aldana Velandia.  Sobre este punto, precisa que la señora Cruz Mercedes deriva
sus ingresos de una pensión y que tiene un hijo de 11 años.  Asimismo, alega que
las señoras Dina Marcela y Daissy Milena, hijas de la señora María Etelvina
también hacen parte del núcleo familiar de la agenciada, y por tanto, con sus
ingresos, aportan al sostenimiento del hogar; por consiguiente, estima que ello
hace menos gravosa la situación económica de la familia, toda vez que la misma no
depende de un solo ingreso.
Con respecto a
la realización de una nueva encuesta, asevera que ello es impertinente e
inconducente, toda vez que la accionante y la afectada quedaron categorizadas
en uno de los niveles más bajos de la encuesta SISBEN, la cual había sido realizada
recientemente a la fecha de interposición de la tutela, razón por la cual estima
que el puntaje obtenido no variaría.
4.
Respuesta del Ministerio de la Protección
Social
El Ministerio de
la Protección Social, a través de la Coordinadora del Grupo de Acciones
Constitucionales, informa que según las normas vigentes, el cobro de las cuotas
de recuperación a la población pobre no cubierta con los subsidios a la demanda,
corresponde: el 5% para aquellas personas identificadas en el nivel 1 por la
encuesta del SISBEN, el 10% para los identificados por la encuesta del SISBEN
en el nivel 2, o hasta el 30% del valor total de la atención para los
identificados por la encuesta del SISBEN en el nivel 3, sin exceder en el cobro
de esta cuota por enfermedad atendida en el año calendario de uno, dos o tres
salarios mínimos mensuales vigentes respectivamente, de conformidad con lo
establecido por el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.
Asegura que la
aplicación de reencuestas del SISBEN, la aclaración de las mismas o la
priorización de las personas beneficiarias para su ingreso al régimen
subsidiado es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía Municipal.  De igual
manera, indica que la atención de salud de la población pobre, en lo no
cubierto con los subsidios a la demanda y la asunción del pago, es
responsabilidad exclusiva de las Direcciones Departamentales de Salud, y en
consecuencia, cualquier solicitud que verse sobre la inclusión en la encuesta
SISBEN, la afiliación al régimen subsidiado o la atención en salud de la
población pobre y vulnerable en lo no cubierto con los subsidios a la demanda,
debe ser dirigida a la Alcaldía Municipal o la Dirección Departamental en
Salud.
5.
Respuesta de la Secretaría Distrital de
Salud - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
La Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, mediante escrito presentado el día 10 de octubre
de 2007, señala que la señora Etelvina Velandia de Aldana no aparece
identificada en las bases de datos del régimen subsidiado o del régimen
contributivo.[4]
Relata que la
paciente debe ser atendida en la IPS de la red contratada, según su nivel de
complejidad, y que debe cancelar las cuotas de recuperación de acuerdo al
estudio provisional efectuado por el hospital que la atienda, “siempre y
cuando demuestre que esta sic retirada de la Secretaría de Nimaima Cundinamarca,
con certificación o en su defecto es esa Secretaría la que le debe garantizar
la atención en salud”.[5] Al respecto, indica que dado que la accionante se encuentra por
fuera del régimen subsidiado, debe asumir como cuota de recuperación el 30% de
los servicios de salud que le brinde el correspondiente hospital de la red
pública que atienda a la afectada.
Por otra parte,
expone que la accionante no demuestra que hubiere realizado alguna solicitud
para la prestación de servicios en salud o que hubiere solicitado la práctica
de la encuesta SISBEN a Planeación Distrital.[6]  Sobre este punto, manifiesta que no puede pretenderse la “inclusión
forzosa” a alguno de los regímenes del SGSSS, teniendo en cuenta que lo que
determina el acceso al mismo no es la situación de salud de las personas, sino
el cumplimiento de los requisitos y condiciones previstas en las normas legales
para tal efecto.[7]
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El día 11 de
octubre de 2007, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá resolvió
denegar el amparo solicitado.
Expuso que la
señora María Etelvina de Aldana se encuentra recibiendo los servicios médicos
necesarios para estabilizar su salud y en ningún momento se le han coartado los
servicios médicos asistenciales que ha requerido, razón por la cual el tema
objeto de debate se reduce a la posibilidad de exonerar del pago de las
correspondientes cuotas de recuperación por la atención en salud que recibe, dada
la ausencia de recursos económicos de la actora, lo que en su parecer es un
asunto eminentemente económico, cuya naturaleza no es debatible por vía de
tutela.[8]
Estimó que las
cuotas de recuperación exigidas a la atención de la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda que ha sido clasificada por el SISBEN no
pueden considerarse como una vulneración de los derechos fundamentales de la
afectada, toda vez que ello se constituye en “una
situación meramente legal”.
Por otra parte, alegó
que había ausencia de prueba en cuanto a la falta de recursos económicos de la
actora.  Considera que la afirmación de la accionante respecto a su incapacidad
para sufragar las correspondientes cuotas de recuperación, fue desvirtuada por la
Secretaría de Planeación Distrital, pues según la información que reposa en la ficha
en la que se determinó el nivel de pobreza del núcleo familiar de la agenciada,
se tuvo en cuenta los ingresos de la demandante y de otras dos personas, hijas
de la afectada.
Adicionalmente,
agregó que la anterior encuesta, cumplió con los requisitos legales de
clasificación de los beneficiarios del SISBEN. Finalmente, indicó que si
la accionante considera que la clasificación en el nivel 2 de la encuesta
SISBEN no refleja su situación socio económica, puede dirigirse a las entidades
competentes a fin de obtener una reclasificación, teniendo en cuenta que la
tutela no es el mecanismo para obtener la misma.
III.
PRUEBAS
Dentro del
expediente de tutela, reposan las siguientes pruebas:
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Cruz Mercedes Aldana Velandia.[9]
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
María Etalvina Velandia de Aldana.[10]
·
Copia de certificación expedida de la Secretaría
Distrital de Planeación de Bogotá D.C., de fecha de 25 de abril de 2007, acerca
de la identificación y clasificación de potencial beneficiario para programas
sociales de la señora María Etelvina Velandia de Aldana.[11]
·
Copia de la historia clínica de la señora María
Velandia de Aldana, realizada por el Hospital Tunjuelito.[12]
·
Copia de certificación presentada por el
administrador parroquial San Benito Abad, en la cual se señala que la
accionante es “una persona de escasos recursos económicos, viuda, madre
cabeza de hogar, y concomitantemente olvidada por sus hermanos en la manutención
y atención médica de su señora madre, María Etelvina Velandia de Aldana,
anciana y enferma Terminal”.[13]
·
Copia de la encuesta SISBEN practicada al núcleo
familiar de la actora, de fecha de 28 de septiembre de 2007.[14]
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico
En el caso sub
lite, la actora señala que su madre se encontraba hospitalizada en el
hospital de Tunjuelito al momento de interposición de la acción de tutela,
recibiendo atención médica desde el día 21 de agosto de 2007, dada la gravedad
de las patologías que la aquejan.  Indica que en virtud de la atención
hospitalaria brindada a su madre, debe cancelar las correspondientes cuotas
moderadoras según la clasificación en el nivel 2 de la encuesta del SISBEN, que
previamente se les había practicado, pues de lo contrario, no se prestarán los
servicios que su madre requiere. Afirma que no tiene los recursos económicos
suficientes para realizar el pago de dichas cuotas.  En consecuencia, solicita
que se le exonere del pago de las cuotas de referencia mientras inicia el
correspondiente trámite administrativo ante la Secretaría Distrital de Planeación
con el objeto de que se establezca el verdadero nivel de pobreza al que
pertenece su madre.
Por su parte, la
Secretaría Distrital de Planeación señaló que era impertinente la realización
de una encuesta del SISBEN a la actora y a su agenciada, teniendo en cuenta que
la encuesta por la cual fueron clasificadas en el nivel 2 era de fecha
reciente, y lo más probable era que el puntaje obtenido no variaría.  A su vez,
el Ministerio de la Protección Social asevera que la demandante, según las
normas vigentes, debe sufragar las correspondientes cuotas de recuperación.
Por último, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá señaló que la afectada
no aparecía en la base de datos pertenecientes al régimen subsidiado o
contributivo, y que adicionalmente, debía cancelar la correspondiente cuota de
recuperación según el estudio provisional que efectuare el hospital que la atendiera.
Así las cosas, le
corresponde a la Sala determinar si el cobro de las cuotas de recuperación que
debe cancelar la accionante por la atención que se le presta a la señora María
Etalvina Velandia de Aldana, quien es una persona de la tercera edad y se
encuentra en un estado delicado de salud, constituye una vulneración de sus
derechos fundamentales.
Para tal efecto,
analizará (i) el derecho a la salud en su carácter fundamental, (ii) el régimen
aplicable a los “participantes vinculados” al sistema de seguridad
social en salud, (iii) la protección constitucional y normativa acerca de la
ausencia de recursos económicos de una persona para sufragar el costo de cuotas
de recuperación, copagos o cuotas moderadoras, y por último, (iv) el análisis
del caso concreto.
3.
El derecho a la salud en su carácter fundamental.
En una etapa
inicial y durante un amplio período, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional distinguió entre los derechos civiles y políticos, en calidad de
derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela, y los
derechos sociales, económicos y culturales, de contenido prestacional que
requerían de una acción legislativa o administrativa para lograr su
cumplimiento, señalando que estos derechos para poder ser amparados por vía de
tutela debían demostrar conexidad con los derechos de primer orden.
Sin embargo,
mediante sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto, se señaló el
carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de
derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, y además, y que
dicho carácter no se fundamenta en la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica.  Al respecto señaló lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de pensamiento
expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de
los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución.  Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).  Significan de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.  (Negrillas fuera de texto original).
De todos modos, la
sentencia en comento, aclaró si bien la naturaleza de un derecho no se
constituye por la manera como el mismo se hace efectivo en la práctica, si son
dos aspectos que deben ser diferenciados.  Pues bien, de cara al derecho a la
salud, esta Corporación en varias ocasiones ha precisado que éste no es un
derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela,
en la medida que su contenido prestacional obliga al Estado a racionalizar la
asignación de recursos suficientes para que su garantía tenga un alcance
integral frente a otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos, lo
que no despoja su carácter fundamental.
En este marco de
ideas, los jueces solamente pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de
tutela en relación a las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias, cuando se desconozca de manera seria y directa la dignidad
humana, cuando se trate de un sujeto de especial protección o cuando la persona
se encuentre en un estado de indefensión, por su falta de capacidad de pago
para hacer valer el derecho fundamental a la salud.
Ahora, bajo la
premisa con respecto al derecho fundamental de la salud de las persona de la
tercera edad, esta Corporación ha insistido que la acción de tutela es un
mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas
personas, por cuanto necesitan una protección
preferente en vista del estado de vulnerabilidad en que se encuentran.[15]
4.
El régimen aplicable a los “participantes
vinculados” al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiteración de
jurisprudencia
El artículo 48 de la Constitución
consagra el derecho a la seguridad social y lo define como un servicio público
obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del
Estado en el marco de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Por su parte, el artículo 49 del mismo estatuto reconoce el
derecho de toda persona de acceder a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud como un servicio público a cargo del Estado.
Armonizando las normas referidas, el sistema de seguridad social en salud es un
servicio público obligatorio cuyo objetivo primordial consiste en garantizar el
acceso de todos los colombianos al cuidado y atención de su salud.
Ahora bien, con
miras a incluir a la totalidad de la población en el Sistema de Seguridad
Social en Salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece los siguientes
destinatarios: (i) los afiliados, bien sea en el régimen contributivo para
las personas con capacidad de pago, o bien a través del régimen subsidiado si
carecen de recursos, y (ii) los participantes
vinculados, es decir, aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los
servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
Los participantes
vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado, que
carecen de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una
entidad específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos, con cargo
a los recursos del régimen subsidiado.  Por su parte, los participantes vinculados
que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS (entiéndase Entidad
Promotora del régimen subsidiado, por disposición del artículo 12 de la ley
1122 de 2007), tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado para tal efecto.[16]
Ello debido a que, para ser afiliado al
régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del
subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad promotora
de dicho régimen. Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado
en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con
determinada EPS del régimen subsidiado para atender al beneficiario.
5.
Protección constitucional y normativa
acerca de la ausencia de recursos económicos de una persona para sufragar el
costo de cuotas recuperadoras o pagos moderadores. Reiteración de
jurisprudencia.
En virtud del
principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización  social
y económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para que
los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente. Con fundamento en este principio, el
legislador estableció las “cuotas moderadoras” y los “copagos”
con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, los cuales se
encuentran consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y
desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el
Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
El pago de las “cuotas recuperadoras”
y “copagos” encuentra su sustento en cuanto a que el SGSSS debe dotarse
de una racionalidad económica que lo haga viable.  De esta manera, la
existencia de los mismos se considera legítimos por disposición de la misma ley
y por los postulados de esta Corporación.[17]
En efecto, entre
los instrumentos con que cuenta el sistema para garantizar su viabilidad y
equilibrio financiero se encuentran las “cuotas
moderadoras” y los denominados “copagos”. Las primeras constituyen
un mecanismo que tiene por objeto “regular la utilización
del servicio de salud y estimular su buen uso[18]”, de esta manera se busca la racionalización del servicio frenando el
consumo innecesario. De otro lado el pago compartido
o “copago” es un instrumento mediante el cual el sistema
paga una parte del valor del servicio requerido y el usuario asume la otra, y tiene como finalidad que éste contribuya
al financiamiento del sistema[19].
Para el caso particular de las tarifas
aplicables a las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS), el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[20]
establece la obligación de contribuir mediante el pago de cuotas de
recuperación, dependiendo del nivel en el que hayan quedado clasificados en la
encuesta del SISBEN. Los numerales 2° y 3° del artículo 18 del Decreto 2357 de
1995 consagran:
“2) La población no afiliada al régimen
subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados
censales pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a
un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en
el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder
el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
3) Para la población identificada en el
nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin
exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por
la atención de un mismo evento”.
Cabe agregar que
mediante el literal g del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, se consagra una
excepción en relación a la exigencia de copagos y cuotas moderadoras, dado que
el mismo dispone que no puede existir el cobro de dichos conceptos para los
afiliados al régimen subsidiado en salud que se encuentren clasificados al
nivel I del SISBEN o del instrumento que lo reemplace.
Dentro del
desarrollo jurisprudencial con respecto a la obligación de cuotas moderadoras, la
Corte ha entendido la necesidad y justificación de las cuotas moderadoras y los
copagos, y en general, las ha encontrado ajustadas a la Constitución[21].
Sin embargo, en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 se contempla que “En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en
barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de
restricciones al acceso por parte de la población más pobre”. (Negrillas
fuera de texto original).
La norma en
cita, fue declarada exequible en sentencia C–542 de 1998, MP. Hernando Herrera
Vergara, no obstante se condicionó su constitucionalidad en el entendido de que
si “el usuario del servicio no dispone de los
recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la
validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la
prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera”.
Asimismo, esta Corporación ha
reiterado que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir con la
cancelación de estos dineros no puede conducir a la negación de la prestación
del servicio de seguridad social en salud. Además, la Corte Constitucional a
través de sus diferentes Salas de Revisión ha señalado que cuando una persona
requiera un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a éste, por no
tener capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas
moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las
semanas de cotización faltantes, se deberá aplicar directamente la Constitución
Política y la entidad territorial, la EPS del régimen contributivo o subsidiado
o la IPS con la que hubiere suscrito contrato con el Estado, según sea el caso,
deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger sus derechos
fundamentales.[22]  En sentencia T-328 de 1998, MP. Fabio
Morón Díaz, esta Corte sostuvo:
"El conflicto se presenta
cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas
moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización
prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los
requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos
constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de
cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud
les niegan la atención médica necesaria.
No cabe duda de que los
derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de
derechos[23]
y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha
sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso
concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política,
pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se
atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber
hacerlo".
De igual
forma, la Corte en sentencia T-617 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, se pronunció
sobre las cuotas recuperadoras argumentando que el pago de dichas cuotas no
puede ser un obstáculo para la no prestación de los servicios de salud de la
población más vulnerable de la sociedad. Al respecto sostuvo:
“los pagos moderadores, a
saber, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos), no podían
concebirse como “barreras de acceso para los más pobres”. Es decir, la
misma ley prevé que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los
pagos moderadores no puede conducir a la no prestación del servicio de
seguridad social en salud”. (Negrillas fuera de texto).
En el mismo sentido esta Corporación en sentencia T- 940 de
2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, estimó que:
“la incapacidad financiera de una
persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para
que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta
extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del
Estado Social de Derecho. Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en
condiciones de pobreza,
y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a
la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de
carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización
de dichos procedimientos.”
Finalmente, en
sentencia T-036 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte consideró que las
cuotas moderadoras y pagos compartidos son necesarios para la sustentación del
sistema. No obstante, consideró que ellas “no pueden
convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los
recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal
manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe
dirimirse a favor de la protección de los Derechos fundamentales. Lo anterior
adquiere mayor importancia, como se verá en concreto frente a las
circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad
prestadora de servicios de salud es un menor, pues para
su caso, el derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es
procedente su protección a través del amparo constitucional no sólo en los
eventos en que se afecten de forma grave los derechos a la vida y a la
integridad física, sino también cuando se compruebe que, a raíz de la falta de
atención médica, se impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas
o psíquicas del niño.”[24]
En conclusión, las cuotas moderadoras, cuotas de
recuperación o copagos, como instrumentos del SGSSS para garantizar su
viabilidad y equilibrio financiero, son legítimas en la medida en la que no se
utilicen para obstaculizar el acceso a los servicios de salud de la población
más pobre y vulnerable del país. Si bien, la población no afiliada al régimen
subsidiado deben contribuir a financiar el valor de los servicios de salud por
medio de cuotas de recuperación, ello no justifica que ante situaciones de
incapacidad económica para cancelarlos, el SGSSS se encuentre autorizado para
condicionar la prestación de los servicios médicos solicitados.
6.
Caso Concreto
6.1. Antes de abordar la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la señora María Etelvina Velandia de Aldana, la Sala encuentra
necesario determinar la legitimidad por activa de la señora Cruz Mercedes
Aldana Velandia y la legitimación por pasiva de la Sec-retaría Distrital de
Salud de Bogotá D.C.
En el caso
objeto de revisión, la señora Cruz Mercedes Aldana Velandia interpuso acción de
tutela como agente oficiosa de su madre, la señora María Etelvina Velandia de
Aldana, quien al momento de la presentación de la tutela tenía 80 años de edad
y se encontraba hospitalizada en el Hospital Tunjuelito de la ciudad de Bogotá,
tal y como se desprende de la historia clínica anexada[25].  Así las cosas, la Sala considera que la señora Velandia no le fue
posible invocar la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales, y
por tanto, no se encontraba en condiciones físicas o mentales para promover su
propia defensa.  Por consiguiente, la Sala considera que se reúnen los
requisitos señalados en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 para reconocer
a la accionante como agente oficiosa de la señora María Etelvina Velandia de
Aldana.[26]
Por otra parte,
con respecto a la legitimación por pasiva, es preciso señalar que, por
disposición del artículo 45 de la ley 715 de 2001, los distritos tienen iguales
competencias en materia de salud que los municipios y los departamentos, salvo
en la intermediación entre los municipios y la Nación.  Por consiguiente, es responsabilidad de la Administración Distrital de Bogotá
proporcionar los servicios médicos que requieran todos los “participantes
vinculados” al sistema de salud que residan en su jurisdicción.
6.2. En el
caso sub judice, la accionante considera que el cobro de las cuotas
moderadoras que se le exigen para la atención médica que se le brinda a su
madre vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social, por cuanto estima que no tiene los recursos económicos para sufragar
las cuotas de recuperación  que debe cancelar por la atención médica prestada a
su madre.
En el expediente
objeto de revisión, se encuentra acreditado que: (i) la señora María Etalvina
Velandia de Aldana es una adulta mayor (ii) que tal y como consta en la
historia clínica[27], al momento de la
presentación de la tutela debía permanecer hospitalizada dado el cuadro clínico
que presentaba y (iii) que su núcleo familiar se encuentra clasificado en el
nivel 2 de la encuesta SISBEN, sin que se les hubiere asignado una entidad
promotora de salud del régimen subsidiado.
De igual manera,
hay que tener en cuenta que la señora Velandia, por ser una persona de la
tercera edad, goza de una especial protección constitucional. Además, es
preciso reiterar que su estado de salud es delicado, pues según la historia
clínica que reposa en el expediente padece de: “... diabetes mellitus tipo 2, hipotiroidismo, melanoma múltiple…”,
enfermedades que demandan, para su control, altos costos económicos.
Por otra parte,
hay que tener en cuenta la situación socio económica de la señora María
Etelvina Velandia de Aldana.  Al respecto, la agente oficiosa manifiesta que su
madre depende económicamente de ella, y que ambas subsisten gracias a una
pensión de sobrevivientes que aproximadamente alcanza a un salario mínimo.  Adicionalmente, puso de presente que con el
ingreso de dicha pensión debía cubrir sus gastos personales, los de su hijo
menor y los de su madre, como también los gastos de arriendo, servicios
públicos, alimentación, vestuario y transporte, por lo que “se sale de cualquier posibilidad que pueda cubrir el copago exigido
por la atención en salud de mi madre”.
De igual manera,
la señora María Etelvina Velandia de Aldana, tal y como lo señaló la Secretaría
Distrital de Planeación, se encuentra clasificada en el nivel 2 del SISBEN,
según ficha N°1806413 de fecha de 8 de febrero de 2007.  Asimismo, precisó que,
según la información que reposa en dicha entidad, deriva sus sustento de la
señora Cruz Mercedes Aldana Velandia, actora de la presente acción.
En este marco de ideas, la Sala no
comparte los argumentos del juez de instancia, quien estimó que no se
encontraba probada la falta de capacidad económica de la accionante para
sufragar las respectivas cuotas de recuperación por cuanto alegó que la
afirmación de la actora acerca de su falta de recursos había quedado
desvirtuada, puesto que al momento en que fue realizada la encuesta SISBEN, se
tuvieron en cuenta los ingresos de otras dos personas, a saber, Diana Mercela y
Daissy Milena Ospina Velandia, que pertenecen al mismo grupo familiar.
Sin embargo, estima la Sala que la
Secretaría Distrital de Planeación corroboró la afirmación de la demandante
acerca que era ella la única que solventaba los gastos de su madre, pues si
bien señaló que la situación económica de la familia se hacía menos gravosa por
los ingresos de las señoras Dina Marcela y Daissy Milena Ospina Aldana, también
afirmó que: “Revisada la información que reposa en
la ficha precitada le manifiesto que en la misma aparece con claridad que la
señora MARIA ETELVINA VELANDIA DE ALDANA depende económicamente de la señora
CRUZ MERCEDES ALDANA VELANDIA, además que los ingresos de la señora última
citada son producto de una pensión o de jubilación y que ella tiene un hijo de
11 años al que apoya económicamente…” .  Por
consiguiente, queda claro que la misma Secretaría Distrital de Planeación de
Bogotá manifestó que la afectada depende de la accionante.
Téngase en cuenta que las señoras Dina
Marcela y Daissy Milena Ospina Aldana, para el año de 2007 percibían un salario
inferior al mínimo legal, tal y como se desprende de la ficha de la encuesta
SISBEN realizada el 8 de febrero de 2007[28], y por tanto,
aún cuando las mismas aportaren al sostenimiento del hogar, se infiere que
dichos ingresos no alcanzarían a cubrir gastos adicionales de los de su propia
subsistencia.
En conclusión, para la Sala es evidente la
falta de capacidad económica de la accionante para cubrir las correspondientes
cuotas de recuperación que se le exigen por la atención médica brindada a la
señora María Etalvina Velandia de Aldana, quien depende económicamente de ella
y padece de graves quebrantos de salud, y por tanto, ello no puede constituirse
en una barrera para la prestación del servicio médico que requiere, máxime si
se tienen en cuenta las especiales condiciones de la afectada, quien es una
persona de la tercera edad y sufre de graves enfermedades.
En
virtud de la situación analizada, la Sala de revisión procederá a amparar los
derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital de la señora
María Etalvina Velandia de Aldana, por encontrarse en situación de
vulnerabilidad sujeta a una protección especial de rango constitucional.
En consecuencia, se revocará el fallo de
instancia que denegó el amparo y en su lugar, ordenará a Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá, que garantice los tratamientos médicos que deban ser
practicados a la señora María Etalvina Velandia de Aldana que sean prescritos su
médico tratante, sin que se le exijan cuotas de recuperación por dicha atención
médica.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la decisión adoptada el once (11) de
octubre de 2007 por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá,
mediante la cual denegó el amparo solicitado por la señora Cruz Mercedes Aldana
Velandia en calidad de agente oficiosa de su madre María Etelvina Velandia de
Aldana dentro del trámite de la acción instaurada contra la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá.  En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad humana y al mínimo
vital de la señora María Etelvina Velandia de Aldana.
Segundo. ORDENAR a la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, que de manera inmediata a la notificación del
presente fallo, garantice los tratamientos médicos que deban ser practicados a
la señora María Etalvina Velandia de Aldana que sean prescritos su médico
tratante, sin que se le exijan cuotas de recuperación por dicha atención médica.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 8 del cuaderno principal.
[2]
Los hechos que fundamentan ésta acción de tutela se encuentran esbozados a
folios 6, 7 y 8
ib.
[3]
Folio 13 ib.
[4] Folio 34 ib.
[5] Folio 34 y 35 ib.
[6] Folio 36 ib.
[7] Folio
37 ib.
[8] Folio 42 y 43 ib.
[9] Folio
1 ib.
[10] Folio
2 ib.
[11] Folio
3 ib.
[12] Folio
4 ib.
[13] Folio
5 ib.
[14] Folio
24 ib.
[15] Al respecto, ver sentencias T-540 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, T-1185 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-085/06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] Artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998.
[17] Ver sentencia T-411 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[18] Artículo 2° Acuerdo 260 de 2004 Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
[19] Artículo
3° Acuerdo 260 de 2004 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[20] “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos
del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en salud”.
[21] Ver sentencia C-542 de 1998, M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[22] Sentencias T-062 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, T-133 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría, T-819 de 2003, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-1153 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-714 de 2004,
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T- 868 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre
otras.
[23] Sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-639 de 1997, M.P.
Fabio Morón Díaz.
[24] Sentencia T-837 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Folio 4 del cuaderno principal.
[26] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada
en el artículo 86 de la Constitución Política, en el que se regula entre otros,
el tema de la legitimación en la causa y el interés para actuar en este tipo de
acciones: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.  Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.  También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”.
Al respecto, esta
Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme
que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en
imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela, y en consecuencia,
su defensa.  El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de
tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere violados o
amenazados sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente o a
través de representante. Pero la norma contempla, además, la figura de la
agencia oficiosa al establecer: “También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover  su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”.
De acuerdo con la amplia jurisprudencia desarrollada por esta Corporación,
la figura de la agencia oficiosa tiene lugar (i) cuando la persona invoque de
manera expresa su utilización[26]
o ello se desprenda claramente del relato formulado[26], y (ii) cuando efectivamente
se acredite la imposibilidad de acudir personalmente en procura de los
derechos.
[27] Folio 4
del cuaderno principal.
[28] Folio
24 ib.