T-435-14
Sentencia T-435/14
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA
RESPECTO DE EMPRESA CONTRA LA CUAL SE PRESENTO ESTA ACCION NO FUE ACUMULADA EN
SEDE DE INSTANCIA NI SELECCIONADA PARA REVISION
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE INMEDIATEZ
DE ACUERDO CON ULTIMO PROCEDER DEL ISS AL CUAL SE LE ATRIBUYE PRESUNTA
VULNERACION
AUSENCIA DE AFILIACION DEL ACCIONANTE AL
ISS POR DOS PERIODOS LABORADOS A INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER CON FUNDAMENTO
QUE EN MUNICIPIO NO EXISTIA CUBRIMIENTO DEL ISS Y TAMPOCO OBLIGACION PATRONAL
DE AFILIACION-Vulneración
de derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital
REGIMEN DE PENSIONES QUE PERMITA LA
ACUMULACION DE TIEMPOS Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
PENSION DE CONFORMIDAD CON ACUERDO 049/90-A pesar de haber hecho cotizaciones a Cajas
de Previsión Social de carácter público
SUSTITUCION PATRONAL Y OBLIGACIONES
CONSECUENTES
EXISTENCIA DEL DEBER DEL EMPLEADOR DE
RECONOCER TIEMPOS DE APORTES AL SISTEMA MIENTRAS SU TRABAJADOR NO ESTABA
AFILIADO AL ISS Y AL MOMENTO DE LA SUSTITUCION DEL RIESGO NO HABIA COMPLETADO
10 AÑOS DE SERVICIOS
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD E IN DUBIO
PRO OPERARIO-Aplicación
a la resolución de casos que implican acumular tiempo de servicio a entidades
estatales y cotizaciones al ISS para reunir semanas necesarias para acceder a
pensión de vejez bajo régimen de transición
OBLIGACION PRESTACIONAL DE CEMEX-No existe impedimento para que la Corte se
pronuncie respecto de una eventual obligación a pesar de la existencia de otra
acción de tutela y presunta configuración de cosa juzgada
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Inexistencia en este caso
La
Sala encuentra que existe otra razón, en el caso concreto, por la que es
posible emitir una decisión de fondo. En efecto, a la anterior conclusión se
suma que si bien las tutelas que ahora son objeto de revisión están dirigidas
contra Colpensiones y la ELC, el objeto de la controversia de éstas y de la
dirigida contra Cemex S.A. es idéntico, situación que no puede desconocerse por
parte de la Sala, en el sentido de declarar la existencia de cosa juzgada
frente a un asunto que, a pesar de haber tomado caminos procesales diferentes,
conserva su litis material, pues la problemática que debe examinarse en esta
sede con relación a las dos tutelas mencionadas es la misma que se propuso en
la tutela contra Cemex S.A. y la involucra de lleno como la compañía
presuntamente responsable por los periodos laborados y no cotizados frente al
riesgo de vejez del peticionario
DEMANDA DE TUTELA Y REQUISITO DE
INMEDIATEZ-De acuerdo con
el último proceder del ISS al cual se le atribuye una presunta vulneración/TIEMPOS
LABORADOS Y NO COTIZADOS POR CEMEX/BONO PENSIONAL A CARGO DE LA EMPRESA
DE LICORES DE CUNDINAMARCA
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto medios de
defensa ordinarios no son efectivos
La
controversia surgida con motivo de la presunta ausencia de aportes por el
tiempo efectivamente laborado y no cotizado al sistema, es un asunto propio de
competencia de los jueces laborales y de la seguridad social, por lo que, en
principio, el demandante tendría a su disposición una acción ordinaria laboral
contra el ISS en Liquidación o Colpensiones y sus antiguos empleadores. Aunque
en principio la anterior conclusión parecería olvidar que el peticionario ya
promovió un proceso ordinario laboral contra Colpensiones sin resultados
favorables, la Sala debe aclarar que en el mismo no se pretendió lo que se
discute hoy a través de esta acción. En aquél proceso se solicitó el
reconocimiento pensional sin lugar a consideraciones sobre tiempo laborado y no
cotizado, razón por la que ni siquiera se vinculó a los antiguos empleadores
del actor. Tampoco se discutió el asunto sobre la obligatoriedad de la
afiliación y menos si había lugar al traslado de aportes o a la expedición de
un bono pensional, cuestiones que en efecto serán el punto de análisis de esta
Sala al abordar el fondo del caso. Justamente, la anterior explicación permite
comprender por qué en esta oportunidad la acción de tutela no está dirigida
contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ni pretende cuestionar
la providencia que resolvió no casar la sentencia de segunda instancia que
desestimó las pretensiones del accionante frente al entonces ISS. En ese orden,
concluiría la Sala que el actor tiene un mecanismo ordinario judicial para
reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de
conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que la acción
laboral se trate de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección
urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la
difícil situación económica por la que atraviesa el peticionario en conjunto
con su avanzada edad- 70 años- y su delicado estado de salud coronario que, por
demás no le permiten trabajar, tipifican la condición del accionante como una
de aquellas que impiden que acuda en condiciones de normal espera a la
jurisdicción ordinaria
SUSTITUCION PATRONAL-Hipótesis fácticas que se pueden presentar
son diversas
Las hipótesis fácticas al
interior de la sustitución patronal son diversas, puesto que si bien en unas se
pretende mantener la unidad de los contratos laborales dada la continuidad del
trabajador, en otras, el término de la relación laboral puede producirse antes
de la sustitución, pero es posible que subsistan obligaciones prestacionales
que al momento del reclamo futuro comprometan al nuevo patrono. Así por
ejemplo, los casos de aquellas personas que se desvinculan por adquirir el
status de pensionado con anterioridad a la sustitución y que posterior a ella
reclaman al nuevo patrono las mesadas pensionales que estaba asumiendo el
antiguo. Igualmente, pueden presentarse eventos en los que un trabajador pese a
haberse retirado de la empresa con anterioridad al cambio de patrono y sin
ninguna prestación vigente, en el futuro deba reclamar derechos de origen
previo al cambio patronal. Dado el abanico de posibilidades frente a la situación
del trabajador e inclusive su reconocimiento por el artículo 69 del Código
Sustantivo del Trabajo, observa la Sala que en la figura de la sustitución
pensional concurren, al menos, dos elementos esenciales: (i) el cambio de
patrono por cualquier causa y (ii) la identidad en las actividades o negocios
entre el sustituido y el sustituto. En todo caso, esta figura de origen legal
compromete un importante fin constitucional, como quiera que se trata de
proteger y, en algunos casos, dar continuidad a los derechos de los
trabajadores que, de conformidad
con el artículo 53 de la Constitución Política, resultan inalienables e
indisponibles frente a cualquier arreglo patronal o comercial que pretenda
afectar garantías consolidadas, aspecto frente al cual, el mismo artículo
Superior se ha mostrado categórico: "la ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores"
TRANSITO PRESTACIONAL ENTRE PENSIONES
PATRONALES Y ASUNCION DE RIESGOS DE VEJEZ POR PARTE DEL ISS/APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos
en que trabajadores que al momento de afiliación al ISS no llevaban con el
mismo empleador 10 años de servicios y cuyas hipótesis no están contempladas por
artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041/66
EQUIDAD COMO CRITERIO AUXILIAR DE LA
ACTIVIDAD JUDICIAL
La equidad aparece como la principal herramienta que
debe guiar la aplicación del régimen supletorio de las normas del trabajo, lo
que resulta a fin con lo previsto en el inciso 2º del artículo 230
constitucional, en el que se reconoce su status como criterio auxiliar de la
actividad judicial, más allá de que en algunos escenarios, como la función que
prestan los jueces de paz o en los casos de tribunales de arbitramento
habilitados para resolver litigios en equidad, desempeñe el papel principal
EQUIDAD COMO CRITERIO DE INTERPRETACION-Elementos que orientan su aplicación
Al momento de acudir a
la equidad como criterio de interpretación, deben tenerse en cuenta los
siguientes elementos que orientan su aplicación: “(…) El primero es la importancia de las particularidades fácticas
del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre
todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de
suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo
es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La
equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las
cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las
partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión
en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es
remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de
determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo
anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera,
decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad
y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una
ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución
distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Casos en que se ubicó a trabajadores en
situación de desprotección frente a la pérdida de tiempos laborados con
anterioridad a la afiliación al ISS/APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre
trabajador y empleador cuando se solicita pensión de vejez de trabajadores
que llevaban menos de 10 años al momento de afiliación al ISS/DEBER DE LOS EMPRESARIOS DE ACTUAR CON
DILIGENCIA PROPIA DEL “BUEN PADRE DE FAMILIA” EN EL CUIDADO DE SUS NEGOCIOS
Existe una circunstancia
especifica respecto de la cual el legislador no ofreció un remedio legal y que,
de un lado, ubicó al trabajador en un situación de desprotección frente a la
pérdida de los tiempos laborados con anterioridad a la afiliación al ISS y que,
de otro, se encargó de beneficiar al empleador en el sentido de liberarlo por
completo de cualquier reconocimiento que representara dicho tiempo de labor de
sus asalariados. La aplicación de la equidad, en este caso, demanda que se
equilibren las cargas entre trabajador y empleador, pues si bien este último no
fue obligado expresamente por el legislador a reconocer dicho tiempo de
servicios, circunstancia visible a través de la historia y la forma como se
pretendió hacer la subrogación de los riesgos por el sistema; también es cierto
que la decisión legislativa de implementar el mismo no puede soportarla
únicamente el asalariado, quien trabajó con una misma empresa un tiempo que en
muchos casos le significó una porción importante de su vida laboral y frente al
cual mantuvo la expectativa de que se reconocería al momento de obtener una
pensión, considerando que antes de operar la afiliación, era el patrono quien
estaba sometido a una obligación condicional relativa a una prestación plena o
restringida, según fuera el caso. Si bien la equidad no exige un equilibrio
perfecto, es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el
trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio, pues como
consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas
personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar
de haber entregado su fuerza laboral, casi en todos los casos, en su edad más
productiva. Por la misma
forma como se concibió el Sistema de Seguridad Social, esto es, como un
interfaz progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, los
empleadores no tenían certeza de cuando podían ser llamados por ISS, motivo por
el que de una u otra forma, seguían sometidos a una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones
futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie
de condiciones, como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más
de 20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo
de vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia
propia del “buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la
máxima prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas
para garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera
llegar a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean
fácticas o normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica
per se que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones
para realizar una aplicación del principio de equidad, máxime cuando el único
afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el
empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del
vínculo contractual
PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos
en que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores/PENSION DE
JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos patronos deben
hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir requisitos
mínimos de pensión de vejez
Así en virtud
del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión
de jubilación, la Sala considera que los antiguos
patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para
cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por el
tiempo completo laborado sino el necesario restante para que la persona pueda
pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes. Así mismo, para
efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en cuenta no ha de ser
necesariamente el que devengaba el extrabajador, sino el salario mínimo de la
época en la que se desarrolló el vínculo laboral. Igualmente, considerando que
fue el Estado Colombiano, a través del legislador, quien de alguna forma omitió
brindar un remedio legal para los casos del contingente pensional que se
analiza, también le asiste responsabilidad, la cual debe ser asumida por el
Sistema en el sentido de no recibir todos los aportes de la vida laboral de una
persona, sino tan solo los necesarios para obtener la pensión. Finalmente,
teniendo en cuenta que las cotizaciones al sistema también se componen de un
aporte del trabajador, considera la Sala que en estos casos el mismo debe
contribuir en una proporción
PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos
que debe probar el trabajador
Siguiendo
la misma línea de que con la aplicación del principio de equidad no puede
generarse otra situación de asimetría como la que se pretende corregir, a lo
anterior debe agregarse que si la persona busca por este medio lograr una
pensión para amparar su vejez, no sería razonable que lo hiciera contando con
otras pensiones o cumpliendo los requisitos para ellas, desvirtuando al mismo
tiempo la búsqueda de cometidos superiores como la dignidad humana o el derecho
al mínimo vital. En efecto, la Sala considera que una solución en equidad debe
brindarse cuando el trabajador, en la hipótesis que se ha venido tratando,
acredite que: (i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esto, con fundamento en que el
literal c) del artículo 33 de dicha ley, modificado por el artículo 9º de la
Ley 797 de 2003 responde en parte el problema jurídico planteado, pues señala
que para efectos del cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión
de vejez se tendrá en cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de
la vigencia de la ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera
iniciado con posterioridad a su entrada en vigor. (ii) No cumplir con los
presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código
Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el
mismo empleador. (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la
“pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de
compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto
3041 de 1966. (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador
no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas
cotizaciones periódicas.  (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder
a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual
no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para
obtener la prestación de jubilación o estaría muy cerca de ello. Así las cosas, en virtud del principio de equidad, se
impone la solución previamente expuesta, esto es, que el empleador que fue
sujeto de llamamiento por el ISS es responsable por los aportes mínimos
correspondientes al tiempo que el trabajador prestó sus servicios antes de la
afiliación al Instituto cuando el mismo llevaba menos de 10 años, siempre que
se trate de la única alternativa pensional de la persona.
PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD E IN DUBIO
PRO OPERARIO-Aplicación
en resolución de casos que implican acumular tiempo de servicio a entidades
estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias con
el fin de obtener la pensión de vejez bajo régimen de transición
Desde
sentencias como la T-090 de 2009, esta Corporación advirtió que en aplicación
del principio de favorabilidad (en sentido amplio- in dubio pro operario),
procedía la acumulación del tiempo de servicios en el sector público con el
número de semanas cotizadas al ISS. Para llegar a esta regla de decisión que,
además se ha reiterado en providencias como la T-476 de 2013, T-583 de 2012 y
T-100 del mismo año, se afirmó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990,
admitía dos interpretaciones concurrentes, serias y objetivas.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES
PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser
beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90
La
Corte también ha sustentado esta última interpretación en que el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990 no prohíbe la acumulación en tanto no exige
expresamente que todas las cotizaciones hayan debido hacerse al Instituto de
Seguros Sociales. Así, en virtud del principio de favorabilidad, esta segunda
interpretación es la que la Corte ha elegido para resolver este tipo de casos,
pues implica que el trabajador pueda conservar los beneficios del régimen de
transición y que, de esta manera, se acumulen todos los periodos trabajados en
el sector público y las cotizaciones al ISS con el fin de cumplir con el número
de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 y así obtener la pensión de
vejez. La posibilidad de acumular tiempos no cotizados al ISS bajo el Acuerdo
049 de 1990, es una regla que la Corte ha aplicado también frente a casos en
los cuales el trabajador, siendo servidor público sí tuvo aportes a cajas de
previsión social, así como semanas cotizadas al ISS a lo largo de su vida
laboral. En sentencias como la T-398 de 2009, T-714 de 2011 y T-093 del mismo
año, se han examinado las tutelas de personas que, siendo beneficiarias del
régimen de transición y por haber cotizado a cajas de previsión social como al
ISS, en principio debería aplicárseles la Ley 71 de 1988; no obstante la Corte
les ha reconocido la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de
1990. Aunque en tales
oportunidades la justificación del cambio en la aplicación del régimen especial
no había sido clara, considerando que en principio lo aplicable para acumular
tiempo cotizado a cajas de previsión y al ISS era la citada Ley 71 de 1988,
solo en la sentencia T-093 de 2011 se sugirió que “[S]i bien el peticionario, mediante la (…) acción de
tutela, solicita[ba] la aplicación del régimen de transición previsto en el
artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en atención al principio de favorabilidad, se
[procedía] a analizar (…) la posibilidad de aplicar el artículo 12 de Acuerdo
049 de 1990. Esto, porque de los posibles regímenes de transición de los que
puede ser beneficiario el actor, [este último es] el más favorable”. En efecto,
la anterior interpretación es sin duda resultado de la aplicación del principio
de favorabilidad en sentido estricto, en la medida en que, de varias
disposiciones jurídicas aplicables al caso concreto o que gobiernan su solución
(artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), la
Corte ha elegido el canon que más protege los derechos del trabajador. Esta
hipótesis debe ser aclarada por esta Sala en los siguientes términos. Si bien
en principio la Ley 71 de 1988 solo permitía la acumulación de aportes a cajas
de previsión y al ISS- por ello recibía el nombre de pensión por aportes-, con
la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado en 2013, que ya venía
desarrollándose desde 2001, se determinó que todo el tiempo de servicios laborado
al sector público, cotizado o no a cajas de previsión social o fondos
territoriales debía ser tenido en cuenta para efectos de pensionarse con la
citada ley. Lo anterior, bajo el entendido de que el derecho irrenunciable a la
pensión no podía truncarse por la circunstancia de que la entidad empleadora no
hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, más cuando con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 la afiliación a la seguridad
social de los servidores públicos era facultativa. En tal sentido, puede observarse que con la
interpretación hecha por el Consejo de Estado, la hipótesis pensional
contemplada por la Ley 71 de 1988 ya incluye la suma de tiempos laborados para
el sector público y privado, sin importar si los primeros habían sido aportados
a una caja de previsión. Así entonces, junto con el Acuerdo 049 de 1990, de
acuerdo a la interpretación hecha por esta Corporación, ambas normatividades
pueden gobernar la solución de casos en los que coexisten tiempos laborados
para el sector público, cotizados o no a cajas o fondos públicos, y aportes al
ISS.
PENSION DE VEJEZ-Aplicación del Acuerdo 049/90 por resultar
más favorable al exigir sólo 1000 semanas/PENSION DE VEJEZ-Ley 71/88
exige 20 años de servicio que equivalen a 1028.57 semanas
Siendo
ambas disposiciones regulatorias de los casos en comento, este Tribunal,
mediante los pronunciamientos ya señalados, ha optado por la aplicación del
Acuerdo 049 de 1990. Sin desconocerse que los análisis hechos bajo el principio
de favorabilidad siempre demandan su aplicación en cada caso concreto, esta
Sala observa que, al menos sobre el requisito del tiempo de servicios, el
Acuerdo 049 de 1990 solo exige 1000 semanas mientras que con la Ley 71 de 1988
se requieren 20 años de servicios para pensionarse, o lo que es lo mismo en
semanas, 1028,57. Este presupuesto, visto en su generalidad, puede resultar una
razón suficiente para considerar que obtener la pensión por Acuerdo 049 de
1990, al menos en el asunto de tiempo, resulta más favorable que solicitarla al
amparo de la citada ley.
SUSTITUCION PATRONAL-Caso en que aunque no se surtió de manera
expresa, no por ello no existió
Como se observa, entre Cemex S.A. e Industrias e
Inversiones Samper S.A. no hubo una sustitución expresa ni directa. Sin
embargo, tampoco hubo solución de continuidad en toda la cadena patronal, tanto
que puede advertirse cómo Cemex S.A, absorbió a un empresa de la misma línea de
sus actividades cementeras, que traía consigo una sustitución patronal con otra
compañía. En efecto, es manifiesto que hubo un cambio de empleador por
cualquier causa, que en este caso sería la absorción de la demandada frente a
Cementos Diamante S.A., a la vez sustituto expreso de Industrias e Inversiones
Samper S.A.; así como que el giro de las actividades y negocios se mantuvo,
puesto que ambas empresas se dedicaban básicamente a la producción y
transformación del cemento. En ese orden, la Sala da cuenta de que si bien no
se surtió una sustitución patronal expresa no por ello no existió, puesto que
tal como se vio, la hipótesis fáctica coincide con lo señalado por el
legislador laboral en el artículo 67 del Código Sustantivo respectivo. Sobre
esa base, no existe ningún impedimento frente a la legitimación por pasiva de
Cemex S.A. en el actual trámite de revisión.
SUSTITUCION PATRONAL Y OBLIGACION DE NUEVO
EMPLEADOR DE RECONOCER TIEMPOS DE APORTES A PENSION-Caso en que en el lugar donde prestaba sus
servicios el trabajador no había cobertura del ISS/SUSTITUCION PATRONAL Y
OBLIGACION DE NUEVO EMPLEADOR DE RECONOCER TIEMPOS DE APORTES A PENSION-Subreglas
aplicables/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIO/APLICACION
DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD ANTE INEXISTENCIA DE REMEDIO LEGAL
Frente a lo anterior, cabe decir que, tal como se
expuso en el capítulo 6, la acumulación entre el tiempo cotizado al Fondo de
Pensiones Públicas de Cundinamarca con los aportes hechos al ISS es posible y
que, de conformidad con la aplicación del principio de favorabilidad en sentido
estricto, el régimen aplicable al accionante debe ser el Acuerdo 049 de 1990.
Lo anterior, puesto que con la Ley 71 de 1988, al actor le harían falta 9 meses
y 29 días para cumplir con el requisito de tiempo, algo así como 42 semanas;
mientras que si se aplican los requisitos de tiempo del Acuerdo 049 de 1990, al
peticionario le harían falta sólo 15 semanas de cotización en un cálculo
bastante aproximado. Visto el tema de la acumulación y del régimen aplicable de
conformidad con el principio de favorabilidad, la Sala debe señalar que,
además, el caso del actor se enmarca en aquellos en los que la ausencia de
remedio legal, por tratarse de un trabajador que llevaba menos de 10 años de
servicios a una misma empresa al momento de afiliación al ISS, ha afectado su
derecho fundamental a la seguridad social puesto que no tiene otra opción
pensional, resultando imperioso dar aplicación al principio de equidad y en ese
sentido, reconocer para efectos pensionales, todo el tiempo laborado y no
cotizado a Samper S.A
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y ORDEN A
COLPENSIONES DE CUBRIR 25% DE APORTES-Caso en que situación del demandante hace necesario
dar esta orden, y para que se haga luego la posterior deducción de las mesadas
pensionales a pagar/SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL-No
se verá afectada, por cuanto pensión será reconocida con el cumplimiento de
todos los requisitos legales
Para la Sala no pasa inadvertido que la dificultad
económica por la que atraviesa el demandante, que fue una de las razones que
motivaron la presentación de esta tutela, le impediría cancelar oportunamente
el 25% del aporte señalado en el párrafo anterior. Por ese motivo, y
considerando que condicionar el reconocimiento pensional al pago de dicho
porcentaje por el trabajador constituiría más demoras que podrían llegar a
hacer nugatorio el goce efectivo de sus derechos, esta Sala concluye que, como
quiera que el derecho a la pensión ya se entiende causado de conformidad con el
tiempo laborado, la solución que mejor se aviene para salvaguardar los derechos
a la seguridad social y al mínimo vital del actor sin desatender el principio
de equidad que debe informar las relaciones laborales, consiste en ordenar a
Colpensiones el cubrimiento inmediato de ese 25% de aportes a favor del señor
Ponce de León con la posterior deducción de los mismos de las mesadas
pensionales a pagar, sin que ello llegue a afectar los topes del salario mínimo
y previo acuerdo con el pensionado.  Por lo demás, este Tribunal resalta que la
sostenibilidad financiera del sistema pensional de prima media no se verá
afectada, por cuanto la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos
los requisitos legales, en tanto, se respeta la edad y el número de semanas
consagradas en la normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y si
bien la suma de los periodos aportados y los que deberán ser pagados equivalen
a 985,85 semanas, la Sala le ordenará al actor que efectúe los aportes por las
semanas faltantes a Colpensiones para reunir las 1000, de conformidad con el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Referencia: Expediente
T-4.187.064
Acción de tutela instaurada por la Defensoría del
Pueblo como agente oficioso de Enrique Ponce de León Ávila contra la
Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-, y la Empresa de Licores
de Cundinamarca (ELC), y como vinculados el Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, el ISS en liquidación y Cemex S.A.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de
Bogotá- Cundinamarca- el 14 de agosto de 2013, y en segunda instancia, por la
Sala Penal del Tribunal Superior Judicial del mismo distrito el 27 de
septiembre del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por la
Defensoría del Pueblo en representación de Enrique Ponce de León Ávila contra
la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- y la Empresa de Licores
de Cundinamarca,[1]
y como vinculado el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.[2]
I.
ANTECEDENTES
El 19 de octubre de 2012, la Defensoría del
Pueblo, en representación del señor Enrique
Ponce de León Ávila, presentó acción de tutela contra la Administradora
Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-, y la Empresa de Licores de Cundinamarca por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del agenciado,
al no habérsele tenido en cuenta el tiempo laborado y no cotizado a dicha
empresa, así como a Cemex S.A., y en consecuencia, habérsele negado la pensión
de vejez.
1.1.
Hechos relevantes
a)
El accionante, de 70 años,[3] trabajó para
Industrias e Inversiones Samper S.A. (hoy presuntamente Cemex Colombia S.A.)[4] desde el 3 de
julio de 1967 hasta el 15 de marzo de 1974, desempeñando el cargo de dibujante
industrial (inicialmente en la Calera y luego en Bogotá), y desde el 8 de abril
de 1974 hasta el 16 de septiembre de 1975, el cargo de ingeniero jefe de
planeación y programación de equipos en la planta Siberia del municipio La
Calera.[5]
b)
De acuerdo con la visita
administrativa realizada al ISS por la Procuraduría General de la Nación en su
labor preventiva, se encontró que Samper S.A. había afiliado al accionante al
Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de mayo de 1971, razón por la que
no efectuaron los aportes correspondientes del 3 de julio de 1967 al 30 de
abril de 1971. Asimismo, el Ministerio Público encontró que tampoco se habían
efectuado las cotizaciones por todo el tiempo de la segunda vinculación laboral
del peticionario, esto es, del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975. [6]
c)
Posteriormente, el
peticionario se vinculó con los siguientes empleadores, los cuales efectuaron
todas sus cotizaciones pensionales al ISS: Protela LTDA (desde el 6 de abril de
1976 al 26 de abril de 1976); CarboQuimica S.A. (desde el 15 de abril de 1977 al
1 de marzo de 1979); Carulla y Cia. (desde el 23 de junio de 1979 al 15 de
abril de 1982); y el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. (desde el 27 de
junio de 1990 al 12 de marzo de 1991).
d)
Finalmente, el señor Ponce de
León trabajó para la Empresa de Licores de Cundinamarca por dos periodos, desde
el 19 de mayo de 1992 hasta el 3 de marzo de 1997, y desde el 25 de junio de
1997 hasta el 2 de febrero de 1998.[7]
Entre el 19 de mayo de 1992 y el 28 de febrero de 1996 los riesgos por vejez,
invalidez y muerte fueron asumidos por la entidad, puesto que actuaba como caja
de previsión social.[8]
Sin embargo, como consecuencia de la expedición de la Ley 100 de 1993 y la
entrada en vigencia de los Decretos Departamentales 00017[9] y 1455 de 1995,[10] desde el 1 de
marzo de 1996 hasta el término de la vinculación laboral del señor Ponce de
León con la Empresa, la misma estuvo efectuando los aportes pensionales del
trabajador al ISS.[11]
e)
En la historia laboral del accionante, expedida por el ISS el 20 de
julio de 2013, aparecen cotizadas un total de 533,32
semanas.[12]
f)
El 21 de febrero de 2005, en
respuesta a un derecho de petición, el ISS negó el reconocimiento de la pensión
de vejez al peticionario, por no contar con las semanas suficientes para
obtener la prestación de conformidad con el régimen general de la Ley 100 de
1993. Al respecto, señaló que si bien cumplía con la edad no acreditaba las 1000
semanas exigidas por éste último, pues tan solo tenía 3.639 días válidamente
cotizados al fondo y 1.361 días como tiempo de servicios al sector público,
para un total de 13 años, 10 meses y 20 días representados en 714 semanas.
Finalmente, tampoco encontraron que con la Ley 33 de 1985 el peticionario
pudiera pensionarse, puesto que de los 20 años de servicio al sector público
requeridos por la norma, solo acreditaba 5 años, 5 meses y 6 días. [13]
g)
En sede de reposición,
mediante Resolución del 24 de enero de 2006, la anterior decisión fue
confirmada con los mismos argumentos, agregando que el accionante tampoco
acreditaba los requisitos del Acuerdo 049 de 1990,[14] puesto que solo tenía
cotizadas 122 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad
requerida según este acuerdo.[15]
h)
Surtida la apelación, la
decisión también fue confirmada mediante Resolución No.00127 del 31 de enero de
2007. Se indicó que el peticionario tenía 1.363 días laborados al servicio del
Estado y 3.703 días registrados válidamente para el Sistema General de
Pensiones, arrojando un total de 5.066 días equivalente a 14 años y 26 días. Asimismo,
se advirtió que con Industrias e Inversiones Samper S.A. solo le aparecía
cotizado del 1 de mayo de 1971 hasta el 15 de marzo de 1974,[16] por lo que se le sugirió
al peticionario que debía solicitar ante la empresa la realización de un
cálculo actuarial para que se convalidara el tiempo laborado y no cotizado por
la misma.[17]
i)
El 16 de octubre de 2007, el
accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS solicitando el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de
1990 o, subsidiariamente en la Ley 33 de 1985, por considerarse beneficiario
del régimen de transición. Mediante sentencia del 20 de junio de 2008, el
Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones de la
demanda al concluir que el actor no cumplía con el número de semanas requerido
para pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990, puesto que en los 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad requerida, esto es, 60 años, solo contaba
con 313,42 semanas y en todo el tiempo, no superaba las 1000, pues apenas
completaba 710.71 semanas.[18]
j)
Presentado el recurso de
apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral-,
mediante providencia del 27 de febrero de 2009 confirmó la sentencia de primera
instancia. Para el efecto, argumentó que el accionante no lograba pensionarse
con la Ley 33 de 1985 puesto que solo reunía 5 años, 5 meses, y 25 días de
labor para el sector público; tampoco con la Ley 71 de 1988 puesto que no
reunía los aportes de 20 años acumulados a las entidades de previsión y al ISS,
en la medida que solo sumaba 14 años, 1 mes y 9 días; y finalmente mediante el
Acuerdo 049 de 1990 tampoco encontró el juez colegiado que el peticionario
cumpliera los requisitos, como quiera que en total solo tenía 529,1 semanas
cotizadas al ISS, siendo necesarias 1000, y en los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad solo contaba con 122, 7 semanas, siendo igualmente
insuficiente, dado que la norma exige 500.[19]
k)
Simultáneamente, tras
múltiples peticiones fallidas, tanto a Samper S.A. como a la Empresa de Licores
de Cundinamarca, para que efectuaran los traslados de capital respectivos por
el tiempo laborado y no cotizado, en el año 2009 el accionante promovió ante el
Instituto de Seguros Sociales “solicitud de cobro coactivo” contra dichas entidades.
Sin embargo, el señor Ponce de León asegura que el Instituto ha actuado
negligentemente, y aún no ha obtenido el pago de las acreencias pensionales.[20]
l)
El 14 de junio de 2011, la
Corte Suprema de Justicia decidió no casar la sentencia del Tribunal, puesto
que el accionante sustentó sus cargos argumentando la figura de la mora
patronal para periodos previos a la afiliación, cuando su argumentación “(…)
debió enfilarse a demostrar al Tribunal de casación, que esos tiempos ausentes
de afiliación al ISS debían contabilizarse para efectos de la pensión de vejez,
lo cual no hizo, centrándose en disquisiciones sobre los efectos de la mora
patronal en el pago de aportes que no pueden configurarse si previamente no se
ha dado afiliación.” Adicionalmente, señaló que el Tribunal no se había
equivocado al no contabilizar el tiempo que, sin estar afiliado al ISS, el
peticionario laboró para Industrias e Inversiones Samper S.A., puesto que para
que fuera procedente, la empresa debía pagar el respectivo cálculo actuarial de
conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, “(…) aspecto que de
todas maneras no podía definirse (…) en este proceso donde no se solicitó la
prestación con base en esa norma, ni se demandó al empleador.”[21]
Finalmente, advirtió que en el caso del señor Ponce de León no era viable
acumular las cotizaciones al instituto con el tiempo de servicios prestado a la
ELC, dado que el recurrente había sido enfático en señalar que reclamaba la
pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y no en la Ley 71 de 1988.[22]
m)
Paralelo al proceso ordinario,
el accionante presentó nuevamente solicitud pensional al ISS, la cual fue
negada mediante Resolución del 15 de marzo de 2011 puesto que no cumplía con
las 1200 semanas requeridas para ese año de conformidad con el Régimen General
de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se señaló que, de acuerdo con el Acto
Legislativo 01 de 2005, tampoco podría obtener la pensión por un régimen
especial, puesto que no contaba con 750 semanas cotizadas al 22 de julio de
2005,[23]
único evento en que podrían extenderse los beneficios del régimen de transición
más allá del 31 de julio de 2010.[24]
n)
Como quiera que el “proceso de
cobro coactivo” iniciado por el ISS no arrojaba resultado alguno, entre mayo y
octubre de 2012, el accionante solicitó a la Procuraduría General de la Nación
su intervención preventiva en el mismo, radicó múltiples derechos de petición
al Instituto para la agilización del trámite y asistió a varias audiencias de
conciliación fallidas con Cemex S.A.[25]
o)
El 19 de octubre de 2012, la
Defensoría del Pueblo, actuando en conjunto con el peticionario, presentó tres
acciones de tutela contra personas distintas- Colpensiones, Cemex S.A. y
Empresa Licorera de Cundinamarca-, solicitando presuntamente lo mismo, el
reconocimiento de la pensión de vejez.
p)
De la tutela contra Cemex
S.A., en la que solicitaba el pago de los aportes correspondientes al tiempo
laborado y no cotizado,[26]
tuvo conocimiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura de Bogotá, quien mediante providencia del 29 de octubre de 2012
la declaró improcedente, considerando que la omisión de aportes que alegaba el
accionante era producto de una situación acaecida hacía más de 37 años.[27] En segunda
instancia, el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 12 de
diciembre de 2012, confirmó la providencia de primera instancia, argumentando
que no se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, puesto que el peticionario
debía acudir a la vía ordinaria para reclamar las cotizaciones que estimara
pendientes antes de acudir a esta acción constitucional.[28]
q)
Las otras dos acciones, ahora
objeto de revisión, una en contra de la Empresa de Licores de Cundinamarca y
otra contra Colpensiones, fueron acumuladas en una sola por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante
providencia del 18 de enero de 2013. Por efectos de una remisión por reparto el
día 29 de mayo de 2013,[29]
estas últimas fueron decididas por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá.
r)
El accionante padece
significativas lesiones vasculares, por lo que le fue practicada una cirugía de
revascularización miocárdica el 6 de julio de 2012 y estuvo incapacitado hasta
el 10 de agosto de 2012.[30]
1.2. Solicitud
De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario
solicita al juez
constitucional ordenar, por una parte, a la Empresa de Licores de Cundinamarca,
el traslado a Colpensiones de los aportes correspondientes al tiempo
efectivamente laborado y no cotizado por la misma,[31] y por otra, a
Colpensiones, el reconocimiento y pago de su pensión de vejez y todos sus
efectos, como primas, reajustes, retroactivo e indemnización monetaria desde el
día en que el accionante cumplió la edad para obtener la pensión- 60 años-,
esto es, el 13 de diciembre de 2003.[32]
1.3. Contestación
de la accionada
1.3.1.
Empresa de Licores de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de
Cundinamarca.
1.3.1.1. El 5 de agosto de 2013,[33]
en respuesta a la acción de tutela, la apoderada judicial de la Empresa de
Licores de Cundinamarca señaló que no existía vulneración alguna atribuible a
su representada, toda vez que durante los dos periodos laborados por el
accionante, la empresa siempre cubrió los riesgos relacionados con su pensión.
En un primer momento, entre el 19 de mayo de 1992 y el 28 de febrero de 1996,
la entidad actuó como caja de previsión social y desde el 1 de marzo del mismo
año hasta el final de su vinculación, trasladó dicho riesgo al ISS.[34]
Asimismo, aseguró que el bono pensional a que
tiene derecho el señor Ponce de León por los aportes hechos a la respectiva
caja de previsión debe ser solicitado por Colpensiones tal como lo ordena el
Decreto Ley 656 de 1994, actuación indispensable para que el Fondo de Pensiones
Públicas de Cundinamarca  proceda de conformidad.
1.3.1.2. Por su parte, la Unidad Administrativa
Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, mediante oficio del 12
de agosto de 2013, en atención a la vinculación de las entidades encargadas del
tema pensional en el departamento, refirió que la Empresa de Licores de
Cundinamarca a través de su Fondo de Pensiones Públicas, no ha eludido en
ningún momento el pago de las acreencias pensionales del accionante, puesto que
es Colpensiones o el ISS en liquidación quienes deben solicitar la emisión del
bono pensional por el periodo comprendido entre el 19 de mayo  de 1992 y el 28
de febrero de 1996.[35]
1.3.2.
Tanto el ISS en Liquidación como Colpensiones guardaron silencio.
1.4.
Decisiones objeto de Revisión
1.4.1.
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 14 de agosto de 2013, habiendo vinculado al Fondo de Pensiones
Públicas de Cundinamarca y al ISS en liquidación,[36] el Juzgado Octavo Penal
del Circuito de Conocimiento de Bogotá- Cundinamarca- declaró improcedente la
acción por ausencia del requisito de inmediatez. Advirtió que la última
actuación administrativa que negó el derecho pensional del actor se produjo el
15 de marzo de 2011, mientras que la tutela fue presentada el 22 de octubre de
2012. Esto último, a su juicio, reveló el desinterés del actor, dado que
esperar más de 18 meses sin justificación alguna, constituye un plazo
completamente desproporcionado.[37]
1.4.2. Impugnación
En
la oportunidad procesal,[38]
el accionante presentó impugnación contra la decisión de primera instancia,
argumentando que el juez no había considerado su condición como sujeto de
especial protección constitucional dada su avanzada edad ni todo el tiempo que
ha perseguido infructuosamente, mediante múltiples trámites administrativos y
judiciales, la obtención de la pensión de vejez pese a cumplir con todos los
requisitos.[39]
1.4.3.
Sentencia de segunda instancia
El
27 de septiembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, como quiera que
luego de un análisis sobre la existencia del derecho pensional del accionante,
tanto autoridades administrativas como judiciales habían concluido que éste no
se configuraba. Por este motivo, señaló que la alternativa que tenía el señor Ponce
de León Ávila era la reclamación de su indemnización sustitutiva frente a
Colpensiones.[40]
2.
Actuaciones surtidas en sede de Revisión
2.1. En primer lugar, dado que en el trámite de esta
acción no se había vinculado ni al ISS en liquidación ni a Cemex S.A., pese a
que su intervención procesal resultaba relevante para determinar la existencia
del derecho pensional en cabeza del peticionario, en tanto el primero estaba
involucrado con el procedimiento de cobro coactivo y la empresa con el reporte
de cotizaciones al mismo Instituto, por Secretaría General de esta Corporación
se procedió para el efecto.[41]
2.1.2. Asimismo, se ofició a
Colpensiones y el ISS en Liquidación para que brindaran información acerca del
momento en que Industrias e Inversiones Samper S.A. fue llamado a afiliar a sus
trabajadores al seguro social obligatorio contra los riesgo de vejez, invalidez
y muerte, e igualmente se les solicitó información sobre el estado actual del
trámite de cobro coactivo contra Cemex S.A. y la Empresa de Licores de
Cundinamarca.[42]
2.1.3. Por otra parte, se requirió a
Cemex S.A. para que explicara el asunto relativo a la presunta sustitución
patronal frente a las obligaciones laborales y pensionales de la extinta
Industrias e Inversiones Samper S.A. y demás cuestiones relacionadas con la
existencia del pasivo prestacional.[43]
2.1.4. Con el propósito de conocer los
detalles del proceso ordinario laboral contra Colpensiones promovido por el
accionante, de la tutela contra Cemex S.A. y el contenido de la respuesta del
Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca a esta acción, el despacho del
Magistrado Sustanciador solicitó tales piezas procesales a las autoridades
judiciales respectivas.[44]
2.1.5. Finalmente, con el objetivo de
esclarecer la situación económica del accionante, el 20 de junio de 2014, el
despacho del Magistrado Sustanciador solicitó al peticionario información sobre
otras fuentes de ingreso, gastos mensuales y sobre propiedades o bienes a su
nombre. Asimismo, se le consultó sobre su estado de salud y sobre su afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen
contributivo.[45]
2.2.1 Vencido el término
probatorio, la Secretaría General de esta Corporación acusó recibo, en calidad
de préstamo, del proceso ordinario laboral contra Colpensiones y de copias
simples de la acción de tutela presentada contra Cemex S.A. el 19 de octubre de
2012. Asimismo, frente a la solicitud elevada al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, se remitió una respuesta
que ratifica lo dicho por la Empresa de Licores de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de
Pensiones del mismo departamento, en el sentido de aclarar que Colpensiones,
como fondo de pensiones del accionante, es quien debe adelantar el trámite para
la consecución del bono pensional del señor Ponce de León.
2.2.2.
Tanto el ISS en Liquidación como Colpensiones guardaron silencio. Sin embargo,
frente su vinculación en esta sede, Cemex S.A. contestó oportunamente. Señaló
que entre Industrias e Inversiones Samper y Cemex S.A. no había existido
sustitución patronal, y que la misma solo se había producido con Cementos
Diamante S.A. a quien se transfirió un pasivo pensional por valor de
$39.567.908.333 el 01 de enero de 2001. No obstante, indica que posteriormente
Cementos Diamante S.A. fue absorbida por Cemex S.A., tal como consta en el
certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio
de Bogotá.
Con todo,
advirtió que durante el tiempo que el peticionario laboró para Samper S.A., el
ISS aún no había hecho el respectivo llamamiento, razón por la que frente a
dichos periodos reclamados nunca existió obligación de afiliar de parte de la
empresa. Explicó que de conformidad con la Circular 180 de 1992, en la cual se
relacionan los municipios llamados a inscripción a los sistemas de invalidez,
vejez y muerte según lo ordenado por el Decreto 3063 de 1989, el municipio de
La Calera, lugar que albergaba la Planta Siberia donde laboró el señor Ponce de
León, apenas fue llamado a cotizar el 1 de abril de 1994. Lo anterior se
afirmó, con fundamento en que la Jefe del Departamento Comercial del ISS,
respondiendo una solicitud de información al respecto precisó: “Cabe
resaltar que si el municipio de La Calera- Cundinamarca no figura con
llamamiento a inscripción en el documento en mención, se asume que dicha
obligación nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el
1 de abril de 1994”.[46]
2.2.3. Respecto del
cuestionario enviado al accionante, el señor Ponce de León indicó que no cuenta
con ingresos propios, rentas o algún capital estable que le permita satisfacer
sus necesidades básicas y las de su esposa, de 63 años, ya que su cónyuge
siempre ha dependido económicamente de él. Señala que tampoco desarrolla
actividad laboral alguna, puesto que su delicado estado de salud y su avanzada
edad se lo impiden.
Asimismo, afirmó tener 5
hijos y encontrarse “(…) [alojado junto a su consorte] en una pieza que
[les] dejó [uno de sus hijos] Santiago, en un apartamento que él tomo en
arriendo en Bogotá [en la Transveral 20 Nº 46-36 estrato 4]”, igualmente
que, es él quien les “ayuda con el sustento diario.” Añade que sus
gastos mensuales y los de su esposa “(…) viviendo dignamente son
aproximadamente: alimentación $900.000, vivienda $1’000.000, transporte
$600.000, salud $300.000, vestuario y varios $75.000.”
Por último, el accionante
aclara que ni él ni su cónyuge son cotizantes y que si se encuentran afiliados
al sistema General de Seguridad Social con EPS Sanitas es por su otro hijo, “Juan”,
que los incluyó como beneficiarios, puesto que no contar con un seguro de salud
les implicaría muchos riesgos debido a sus múltiples padecimientos.
Particularmente, según se observa en su historia clínica, el actor padece “Enfermedad
Coronaria Severa de 3 vaso [y] Función VI severamente deteriorada”, en ese
sentido, advierte el cardiólogo tratante, “Por el tipo de lesiones
encontradas, el paciente es candidato a presentar muerte súbita.”[47]
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. En el asunto sometido a Revisión, el
señor Ponce de León, de 70 años, con la asistencia de la Defensoría del
Pueblo, instauró 3 acciones diferentes de tutela contra Colpensiones, la
Empresa de Licores de Cundinamarca y Cemex S.A., al considerar que el tiempo
laborado y no cotizado por las últimas entidades al sistema pensional vulneraba
abiertamente sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social, en tanto el
ISS (hoy Colpensiones), en razón de lo anterior, durante más de 10 años se ha
negado a reconocerle la pensión de vejez por insuficiencia de semanas aportadas
al Sistema General de Seguridad Social.
2.2.
Con todo, debe aclararse que si bien fueron tutelas distintas, las dirigidas
contra la Empresa de Licores de Cundinamarca y contra Colpensiones fueron
acumuladas en el trámite de instancia el 13 de diciembre de 2012, razón por la
que llegaron agrupadas a esta sede y ahora constituyen el objeto de revisión de
la Corte. Sin embargo, la tutela dirigida contra Cemex S.A. no corrió con la
misma suerte en el trámite de las instancias y, en esta sede, tampoco fue
seleccionada para revisión. No obstante, con el fin de garantizar el derecho a
la defensa y al debido proceso de Cemex S.A, esta Sala la vinculó al presente
trámite, así como al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca y al ISS en
liquidación.
2.3.
Frente a los elementos fácticos de la acción, se observa que si bien el
accionante trabajó en el municipio de La Calera para Industrias e Inversiones
Samper S.A. (hoy presuntamente Cemex S.A.) desde el 3 de julio de 1967, año en
el que ya se había hecho el llamamiento a los empleadores para la capital del
país, no se efectuaron aportes a su nombre desde tal fecha. En efecto, la
empresa argumenta que solo realizó las cotizaciones a pensión del señor Ponce
de León cuando éste prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá, esto es, del
1° de mayo de 1971 al 15 de marzo de 1974, puesto que las compañías que
funcionaban en La Calera fueron llamadas a cotizar solo a partir del 1° de
abril de 1994.
En
otras palabras, los periodos laborados por el peticionario a Samper S.A. y
comprendidos entre el 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de
abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975, no fueron cotizados por la empresa,
puesto que el municipio de La Calera no estaba llamado aún a asegurar a sus
trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
2.4.
Por otra parte, habiendo laborado para la Empresa de Licores de Cundinamarca en
la década del 90, el peticionario estuvo vinculado a la caja de previsión
social de dicha entidad del 19 de mayo de 1992 al 28 de febrero de 1996, antes
de que la misma empresa trasladara los riesgos por vejez, invalidez y muerte al
Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, hasta el momento no ha sido
expedido el respectivo bono pensional, debido a que, según el demandante, el
ISS en liquidación y Colpensiones no han adelantado el trámite que les
corresponde de acuerdo al Decreto 656 de 1994.
Como
consecuencia de lo anterior, en 2005, el ISS le negó la pensión al accionante,
como quiera que no contaba con las semanas suficientes de conformidad con el
Acuerdo 049 de 1990.
2.5.
En 2011, paralelo a dicho trámite, el ISS negó nuevamente el reconocimiento
pensional, pero ésta vez argumentando que el señor Ponce de León no cumplía con
las semanas exigidas por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993,
normatividad a partir de la cual debía analizarse ahora su caso, puesto que ya
no le era aplicable el beneficio de la transición. En efecto, le fue explicado
que con el Acto Legislativo 01 de 2005 que entró en vigencia el 22 de julio del
mismo año, para conservar el régimen de transición debía contar con 750 semanas
cotizadas al sistema para tal fecha, requisito que él no cumplía.
Por
esa misma época, mediante providencia del 14 de junio de 2011, con motivo de
una demanda laboral presentada por el señor Ponce de León contra el ISS para
obtener el reconocimiento de su pensión, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia de segunda instancia y
en consecuencia, desestimar las pretensiones del demandante en la medida en que
no cumplía con las semanas exigidas por los regímenes pensionales aplicables a
su caso. Con todo, en esta oportunidad no se demandó a los empleadores para
lograr el traslado de los aportes por el tiempo laborado y no cotizado al
sistema, sino exclusivamente al Instituto sobre la base de la historia laboral
existente.
Por
otra parte, debido a que el proceso de cobro coactivo iniciado por el ISS tenía
término de vencimiento para decisión el 15 de agosto de 2012, pero llegada la
fecha el Instituto no brindó ninguna respuesta o solución al señor Ponce de
León, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y de la Seguridad
Social, por petición del accionante, envió nuevos requerimientos. Igualmente,
hasta un mes antes de instaurar la acción de tutela que ahora se estudia, el
actor estuvo radicando diversas peticiones al ISS en liquidación y a
Colpensiones para obtener resultados satisfactorios respecto del traslado de
los aportes correspondientes al tiempo laborado y no cotizado por Industrias e
Inversiones Samper S.A. (presuntamente Cemex S.A.) e igualmente, gestionando el
asunto del bono pensional respecto de la Empresa de Licores de Cundinamarca
S.A.  Sin embargo, para el 19 de octubre de 2012, fecha de presentación de las
tutelas referenciadas, el solicitante no había recibido respuesta alguna sobre
dichos trámites.
2.6.
Finalmente, en sede de revisión, la Sala pudo constatar que el accionante y su
esposa, quien depende de él, no trabajan debido a su edad y a su estado de
salud, pues él, particularmente, por el tipo de lesiones coronarias es un
paciente candidato a presentar muerte súbita. Asimismo, tampoco poseen ingresos, bienes o rentas propias, por lo
que, actualmente, son sus hijos quienes
velan por ellos, y atienden sus necesidades más básicas como vivienda y salud.
2.7.
En consideración a los antecedentes reseñados, si bien existe una sentencia
judicial que niega la pensión al accionante dado que las semanas reportadas en
su historia laboral son insuficientes para obtener la prestación mediante
Acuerdo 049 de 1990, la Sala advierte que en esta oportunidad la tutela no está
dirigida contra una sentencia judicial. En efecto, la discusión que propone el
peticionario en esta sede es otra, puesto que, consciente de que las semanas
reportadas en su historia son insuficientes, pretende que sus antiguos
empleadores hagan los aportes correspondientes al ISS para ajustar el tiempo
faltante y en ese orden obtener la pensión de vejez. Por lo anterior, el
análisis de esta providencia no está encaminado a cuestionar las decisiones
adoptadas en el proceso ordinario laboral adelantado por el accionante, ni
mucho menos a desconocer la cosa juzgada.
2.8.
Efectuada la anterior aclaración, corresponde a la Sala resolver diversos
problemas jurídicos en relación con la procedencia y el fondo de la acción que
ahora se estudia.
2.8.1.
En primer lugar, frente a la procedencia de la acción, se debe determinar: (i) si existe una eventual configuración
de la cosa juzgada constitucional respecto de Cemex S.A. en tanto la tutela que
se presentó contra tal empresa no fue acumulada en sede de instancia ni
seleccionada para revisión; (ii) si la
presentación de la demanda de tutela satisface el requisito de inmediatez de acuerdo con el
último proceder del ISS al cual se le atribuye una presunta vulneración; y finalmente, (iii) si la acción cumple con el presupuesto de subsidiariedad
respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia pensional.
2.8.2. Ahora, frente al análisis de fondo,
esta Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La ausencia de afiliación del accionante
al ISS por dos periodos laborados a Industrias e Inversiones Samper S.A., con
fundamento en que en el municipio de La Calera no existía cubrimiento del
Instituto y por lo tanto tampoco obligación patronal de afiliación, vulneró sus
derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital?; y (ii), considerando
que el peticionario ha realizado aportes a cajas de previsión, así como al ISS
durante su vida laboral, ¿cuál régimen de pensiones, que permita la acumulación
de tiempos, le es aplicable a la luz de principio de favorabilidad?
A su vez, con el fin de
lograr un aproximación a los problemas jurídicos propuestos, la Sala considera
necesario responder a los siguientes interrogantes particulares: (i) ¿Es Cemex
S.A. la compañía que actualmente debe responder por la obligaciones pensionales
de la extinta Industrias e Inversiones Samper S.A.?; (ii) Si ello es así, ¿Es
obligación de Cemex S.A., como antiguo empleador, reconocer tiempos de aportes a pensión de un
trabajador que prestaba sus servicios en un lugar en el que aún no había
cobertura del ISS (La Calera), y al momento inicial de la sustitución del
riesgo por el Instituto no había completado 10 años de vinculación con dicho
patrono, de acuerdo con lo exigido por el Decreto 3041 de 1966?; y (iii) Si el señor Ponce de León es beneficiario del
régimen de transición, en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación sobre
acumulación de tiempos, ¿es posible que pueda pensionarse de conformidad con el
Acuerdo 049 de 1990, a pesar de haber hecho cotizaciones a cajas de previsión
social da carácter público?.
En ese sentido, la Corte abordará brevemente los
siguientes temas: (i) la sustitución patronal y sus consecuentes obligaciones;
(ii) la posible existencia del deber del empleador de reconocer tiempos de
aportes al Sistema mientras su trabajador no estaba afiliado al ISS y al
momento inicial de la sustitución del riesgo no había completado 10 años de
servicios; y (iii) los principios constitucionales de favorabilidad e in
dubio pro operario, y su aplicación en la resolución de casos que implican
acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para
reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de
vejez bajo un régimen especial amparado por la transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
3.
Asuntos previos.
Procedencia de la acción de tutela
3.1.
No existe
impedimento para que la Corte se pronuncie respecto de una eventual obligación
prestacional de Cemex S.A., a pesar de la existencia de otra acción de tutela y
la presunta configuración de cosa juzgada.
3.1.1.
Con el fin de respetar las decisiones de cada proceso y el principio de
seguridad jurídica, la cosa juzgada ha sido edificada como una institución
procesal que pretende evitar la emisión de un nuevo pronunciamiento judicial
sobre un asunto ya decidido. La calificación de tal efecto impeditivo,
en términos generales, se origina por la identidad de partes, causa petendi y objeto.
3.1.2.
Con respecto a tales identidades procesales en materia de tutela, desarrolladas
principalmente en la sentencia de unificación SU- 713 de 2006, esta Corporación
sostuvo:
“Para
deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con
infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir, que
ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean
propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea
obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma
persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii)
La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio
simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le
sirvan de causa. // [y] (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas
busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo
derecho fundamental(…)”.
3.1.3. De conformidad con las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala observa que, en principio, la Corte estaría impedida para
pronunciarse respecto de la causa seguida contra Cemex S.A., en tanto, la
acción de tutela que presentó el señor Ponce de León contra tal empresa el 19
de octubre de 2012 no solo coincide con los hechos que ahora son objeto de
análisis, sino con la pretensión y los sujetos procesales involucrados, en
tanto se trata de establecer si, tal como es alegado por el demandante, la
compañía vinculada en sede de revisión estaba obligada a afiliar al actor al
seguro social desde el año 1967 y en ese sentido, resolver si al mismo le
asiste el derecho de reclamar aquellas cotizaciones que debieron efectuarse
mientras laboró para la empresa.
3.1.4. Sin embargo, también advierte la Sala que la
cosa juzgada es una institución que se configura siempre que con anterioridad
hubiese un pronunciamiento de fondo respecto de la causa actual, pues de
no ser así, si la primera decisión no resuelve el asunto de forma sustancial,
no puede hablarse, en estricto sentido, de que el litigio se haya decidido ni
tampoco que haya operado el fenómeno de la cosa juzgada. En otras palabras, a
aquellas decisiones que rechazan, inadmiten o declaran improcedente una demanda
de tutela no puede otorgárseles, perse, la propiedad de resolver el
conflicto de fondo, como quiera que apenas tratan aspectos procedimentales que
no desarrollan el conflicto sobre derechos fundamentales que propone cada
acción.
3.1.5. En efecto, la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien
conoció de la tutela contra Cemex S.A., declaró su improcedencia como quiera
que no se acreditaba el requisito de inmediatez. A su turno, en segunda
instancia, la Sala respectiva del Consejo Superior confirmó dicha decisión,
argumentando además que la improcedencia de la acción se fundamentaba en la
ausencia del presupuesto de subsidiariedad.
Tal
como se observa, en ninguna de las anteriores decisiones se entró a analizar la
presunta vulneración de derechos fundamentales en cabeza de Cemex S.A. En
efecto, no se  estudió si la compañía tenía alguna obligación de afiliar al
actor al seguro obligatorio desde 1967 y si debía realizar los consecuentes aportes
pensionales al ISS, que era en realidad la litis iusfundamental que se
proponía. Esta claridad, muestra que aunque el asunto a revisar es el mismo que
fue planteado en otra acción por el peticionario, ello no significa que la Sala
vaya a volver sobre un conflicto ya resuelto, puesto que, como se explicó, la
controversia expuesta por el demandante sobre la presunta vulneración a sus
derechos fundamentales no se resolvió de fondo ni en primera ni en segunda
instancia por los respectivos jueces de tutela.
3.1.6.
Explicado en esos términos, es claro para la Sala que además de la coincidencia
en las identidades procesales entre ambas acciones, la cosa juzgada requiere
que el asunto haya sido decidido de fondo y no, como en el caso concreto,
simplemente despachado a partir de elementos relacionados con la procedencia de
la acción. En tal sentido, se entiende que no existe cosa juzgada respecto de
la causa que será analizada en esta oportunidad contra Cemex S.A., entidad
vinculada oportunamente por la Sala a este trámite.
Adicionalmente,
la Sala encuentra que existe otra razón, en el caso concreto, por la que es
posible emitir una decisión de fondo. En efecto, a la anterior conclusión se
suma que si bien las tutelas que ahora son objeto de revisión están dirigidas
contra Colpensiones y la ELC, el objeto de la controversia de éstas y de la
dirigida contra Cemex S.A. es idéntico, situación que no puede desconocerse por
parte de la Sala, en el sentido de declarar la existencia de cosa juzgada
frente a un asunto que, a pesar de haber tomado caminos procesales diferentes,
conserva su litis material, pues la problemática que debe examinarse en
esta sede con relación a las dos tutelas mencionadas es la misma que se propuso
en la tutela contra Cemex S.A. y la involucra de lleno como la compañía
presuntamente responsable por los periodos laborados y no cotizados frente al
riesgo de vejez del peticionario.
3.1.7.
Finalmente, antes de pasar al análisis del presupuesto de inmediatez, esta
Corporación debe referirse a un asunto relacionado con la problemática de este
acápite.
Si
bien la actuación del demandante al presentar las 3 acciones de tutela no puede
catalogarse como temeraria, la Sala tampoco puede desconocer las eventuales
dificultades que pudieron haberse generado con dicha situación, como por
ejemplo la operancia del fenómeno de la cosa juzgada y en consecuencia, que se
ocasionara la exclusión del análisis sobre una eventual responsabilidad de
Cemex S.A. en este caso. Atendiendo a tal nivel de riesgo, la Corte advierte
que las dinámicas de presentación múltiple de acciones de tutela que guardan el
mismo propósito, además de obstaculizar el eficiente funcionamiento de la
administración de justicia, someten a graves amenazas los derechos
fundamentales de los ciudadanos por lo ya ejemplificado. Adicionalmente,
resulta inquietante que dichas dinámicas sean acompañadas por organismos como
la Defensoría del Pueblo, puesto que las tres tutelas presentadas en esta
oportunidad lo fueron con la asistencia de dicha entidad, que aunque obrando en
cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales,[48] no podía desconocer los
eventuales efectos de una conducta procesal de tal naturaleza.
3.2.
La presentación de la demanda de tutela satisface el requisito de inmediatez de
acuerdo con el último proceder del ISS al cual se le atribuye una presunta
vulneración.
3.2.1. Sobre este asunto preliminar, la
Sala debe responder si el accionante desconoció el requisito de inmediatez en
la interposición de la acción, habiendo transcurrido un plazo notable entre los
sucesos que se señalan como presunto origen de la vulneración, que en principio
serían los relacionados con los tiempos trabajados y no cotizados de hace más
de 10 o hasta 30 años, y la radicación de la tutela; sin dejar de considerar
que hasta septiembre de 2012, un mes antes de presentar la acción que ahora se
revisa, habiendo acudido a vías administrativas y judiciales, el peticionario
continuaba insistiendo en el trámite de cobro por el ISS a Cemex S.A. y a la
Empresa de Licores de Cundinamarca para obtener los aportes correspondientes al
tiempo laborado, así como exigiendo de la Procuraduría mayor eficiencia en su
acción preventiva.
3.2.2. Conforme a la jurisprudencia de
esta Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia
a la carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un
plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta
amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine
su improcedencia.[49]
Según la jurisprudencia constitucional, a
partir de una interpretación del artículo 86 Superior[50],
la acción de tutela puede ser presentada “en todo momento”, y está
libre de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la
ausencia de este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en
la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo.
Sin embargo, la ausencia de un término de
caducidad no significa que la acción no deba interponerse en una plazo
razonable desde la amenaza o vulneración,[51] pues de acuerdo con la misma
disposición constitucional, es un mecanismo para reclamar “la
protección inmediata” de garantías fundamentales.
Precisamente, la finalidad de la tutela
como vía judicial de protección expedita de derechos fundamentales,
demanda del juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre
el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso
irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se
requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y
sumario por el que está revestida la acción.
3.2.3.
De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, la petición del señor
Ponce de León está referida al reconocimiento de tiempos laborados y no
cotizados por Cemex S.A., así como con el trámite del bono pensional a cargo de
la Empresa de Licores de Cundinamarca. No obstante lo anterior, lo cierto es
que, para el logro de dichas pretensiones, el accionante se encontraba
buscando, a través de la actuación del ISS en Liquidación y de Colpensiones,
adelantar el cobro y traspaso de las cotizaciones que, a su juicio, debían
incorporarse en forma de semanas a su historia laboral.
En efecto, la Sala advierte que dicha reclamación
frente al ISS (hoy Colpensiones), está inevitablemente ligada con las
pretensiones respecto de Cemex S.A. y la Empresa de Licores de Cundinamarca,
puesto que en principio,[52]
dicho Instituto es el competente para efectuar los cobros pensionales por
traslados de capital o por omisión de afiliación del trabajador a los seguros
sociales, circunstancias que, al menos a juicio del accionante, eran las que se
presentan con la ELC de un lado, quien le aseguraba al actor que debía
solicitarle al ISS para que, en su nombre, éste reclamara el bono pensional a
la empresa, y con Cemex S.A. del otro, sociedad que, a su juicio, si se encontraba
en obligación de afiliarlo al Instituto desde el origen de la relación laboral.
Así las cosas, la presunta negligencia del
ISS o de Colpensiones, según corresponda, que ha persistido en el tiempo,
frente a una respuesta pensional definitiva con fundamento en los resultados
del cobro por dicha entidad, es también la omisión persistente de Cemex S.A. y
la Empresa de Licores de Cundinamarca, pues el reconocimiento de una pensión de
vejez en el caso del actor, es un interés que si bien está mediado por
múltiples contribuciones, éstas solo podrán tramitarse administrativamente a
través del fondo de pensiones citado, quien será en últimas, si se determina la
existencia del derecho, el encargado del pago de la pensión. Por este motivo,
es que el presupuesto de inmediatez se analiza primordialmente respecto de las
conductas desplegadas por tal fondo quien, a juicio del accionante, ha atentado
contra sus derechos.
3.2.4. En ese orden, la Sala observa que
hasta septiembre de 2012, un mes antes de la presentación de esta acción, la
Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y de la Seguridad Social, por
petición del señor Ponce de León, presentó nuevos requerimientos al ISS para que adelantara las
gestiones administrativas correspondientes en el caso del accionante,
requerimientos que, desde 2009, han sido persistentes no solo de parte del ente
de control sino de parte del mismo extrabajador. Tampoco pierde de vista la
Corte que, de conformidad con el programa administrativo de flujo de
expedientes del ISS, dicha entidad tenía un término para emitir una decisión en
el trámite del peticionario. Sin embargo, el mismo venció el 15 de agosto de
2012 sin que el Instituto anunciara su decisión y por el contrario continuó
prolongando la omisión en este sentido. Visto así, es razonable que el
peticionario se encontrara en espera de una solución, al menos hasta el mes de
agosto, fecha en que, a pesar de encontrarse obligado a dar una respuesta, el
ISS no resolvió nada, legitimando con esto al señor Ponce de León a hacer uso
de otros medios, como nuevas quejas ante la Procuraduría o la instauración de
esta acción de tutela a pocos meses.
3.2.5.
Así, si la presunta
vulneración se atribuye a la ausencia de una decisión del ISS en el trámite de
cobro el 15 de agosto de 2012 en conjunto con la desatención del requerimiento
elevado por la Procuraduría el 9 de septiembre del mismo año, y esta acción de
tutela fue presentada el 19 de octubre de 2012, la Sala encuentra que entre dichos momentos existe un
término proporcionado y razonable, por cuanto dichos meses de diferencia
representan un periodo de diligencia promedio para acudir a la justicia
constitucional, considerando que el peticionario ha de aprovisionarse
probatoria y jurídicamente.
3.2.6. En todo caso, también ha de considerarse que el accionante
fue lo suficientemente diligente como para no solo agotar el trámite respectivo
ante el ISS (Colpensiones), sino intervenir directamente frente a Cemex S.A.,
solicitando la realización de una audiencia de conciliación en la inspección séptima del trabajo de Bogotá con su
antiguo empleador, la cual tuvo lugar el 10 de septiembre 2012, a menos de dos
meses de la presentación de esta acción de tutela. Periodo que también se
revela como razonable en términos de inmediatez.
3.3.
La acción cumple con el
presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa
judicial en materia pensional.
3.3.1.
Como se advirtió, la pretensión del accionante, si bien con origen en
circunstancias de hace más de 10 o hasta 30 años, está mediada principalmente
por los últimos episodios frente al ISS, quien presuntamente no ha logrado
obtener el reconocimiento para la historia laboral del actor del tiempo
laborado y no cotizado por sus antiguos empleadores.
En
ese orden, considerando que el interés del señor Ponce de León está encaminado
a lograr el reconocimiento para efectos pensionales de dicho tiempo, asunto que
sería resuelto por el ISS el pasado 15 de agosto de 2012 en el marco del
trámite coactivo, es sobre este punto que debe centrarse el análisis del
presupuesto de subsidiariedad y en tal sentido, de los mecanismos ordinarios
disponibles para el efecto.
3.3.2.
Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta
Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio
judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la
vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras
acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho,
o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
A
partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de
defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo
judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso
es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los
ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede
predicarse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar
plena y además inmediata protección a los derechos específicos
involucrados en cada asunto.[53]
Ahora
bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela respecto de
conflictos relativos a la seguridad social entre los distintos actores del
Sistema, el legislador ha dispuesto las vías correspondientes para el trámite
de los mismos que, en virtud de la cláusula de competencia general, corresponden
en principio a los jueces ordinarios en sus especialidades laboral y de la
seguridad social.[54]
Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el
reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como
las pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si,
como fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios,
éstos resultan ineficaces o inidóneos para la protección concreta de los
derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona[55].
Adicionalmente,
la Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la acción de tutela para
el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales opera siempre que se
afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y la vía ordinaria no
tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía presuntamente
conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que permitirían al
juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor afectación en cada
caso; así por ejemplo; “(i) la edad y el estado de salud del demandante;
(ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación económica y la
existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o
de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al derecho
fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos disponibles;
entre otros”. [56]
En
efecto, para el análisis del caso concreto, el artículo 2 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social, otorga a dicha jurisdicción el
conocimiento de las controversias que se generen con motivo de la prestación de
los servicios de la seguridad social entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.[57] Precisamente,
el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para discutir
tales asuntos.
3.3.3. En tal sentido, la controversia surgida con motivo de la
presunta ausencia de aportes por el tiempo efectivamente laborado y no cotizado
al sistema, es un asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la
seguridad social, por lo que, en principio, el señor Ponce de León tendría a su
disposición una acción ordinaria laboral contra el ISS en Liquidación o
Colpensiones y sus antiguos empleadores.
Aunque en principio la anterior conclusión parecería olvidar que
el peticionario ya promovió un proceso ordinario laboral contra Colpensiones
sin resultados favorables, la Sala debe aclarar que en el mismo no se pretendió
lo que se discute hoy a través de esta acción. En aquél proceso se solicitó el
reconocimiento pensional sin lugar a consideraciones sobre tiempo laborado y no
cotizado, razón por la que ni siquiera se vinculó a los antiguos empleadores
del señor Ponce de León. Tampoco se discutió el asunto sobre la obligatoriedad
de la afiliación y menos si había lugar al traslado de aportes o a la
expedición de un bono pensional, cuestiones que en efecto serán el punto de
análisis de esta Sala al abordar el fondo del caso. Justamente, la anterior
explicación permite comprender por qué en esta oportunidad la acción de tutela
no está dirigida contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ni
pretende cuestionar la providencia que resolvió no casar la sentencia de
segunda instancia que desestimó las pretensiones del accionante frente al
entonces ISS.
3.3.3.1. En ese orden, concluiría la Sala que el señor Ponce de
León tiene un mecanismo ordinario judicial para reclamar lo que hoy se pretende
revisar en sede de tutela. Sin embargo, de conformidad con las circunstancias
del caso no puede afirmarse que la acción laboral se trate de un medio idóneo y
eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable de los derechos
fundamentales invocados. En efecto, la difícil situación económica por la que
atraviesa el peticionario en conjunto con su avanzada edad- 70 años- y su
delicado estado de salud coronario que, por demás no le permiten trabajar,
tipifican la condición del accionante como una de aquellas que impiden que
acuda en condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria.
Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a la estricta
idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en el asunto
estudiado, tendría la aptitud para proteger los derechos alegados y podría
asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela. El punto que cobra
importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva de esta acción
constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente que la acción
ordinaria laboral no sería lo suficientemente expedita frente a la situación
particular del accionante. Considerando su compleja condición económica, en
tanto no trabaja ni reporta ingresos,
bienes o rentas propias y son sus hijos
quienes velan por él y su esposa, también de avanzada edad; y su estado de salud, como paciente candidato a
presentar muerte súbita por lo avanzado de su enfermedad coronaria, la Sala
considera que el accionante requiere una respuesta inmediata
del aparato judicial. Máxime cuando se observa que el peticionario durante casi
una década que lleva solicitando la pensión, se ha comportado diligentemente y
ha procurado agotar la mayor cantidad de recursos administrativos y judiciales
a su alcance, sin dejar de mencionar todo el tiempo que ha estado a la espera
de resultados frente al trámite seguido por el ISS contra Cemex S.A. y la
Empresa de Licores de Cundinamarca, sin que aún obtenga respuesta.
3.3.4. Aprobado el juicio de subsidiariedad, y los demás aspectos
relacionados con la procedencia de la acción, este Tribunal procede a
desarrollar las consideraciones generales para el estudio de fondo.
4. La figura de la sustitución patronal como garantía
constitucional ante los cambios de empleador que se susciten por cualquier
causa, siempre que la identidad del establecimiento se mantenga.
4.1. En un primer momento, la figura de
la sustitución patronal fue introducida al ordenamiento jurídico colombiano con el Decreto Reglamentario
652 de 1935, y aunque expresamente no manifestó su propósito, dicha disposición
si pretendió aclarar lo que se consideraría como “una misma empresa” a efectos
de que los trabajadores no perdieran derechos que les correspondían a pesar del
cambio de nombre, patrono o dueño de la entidad contratante.[58]
4.2.
Posteriormente fue el artículo 11 del Decreto-Ley 2350 de 1944, el que
expresamente sí manifestó que “[l]a sola sustitución del patrono no
[extinguiría] el contrato de trabajo”.[59]
4.3. Con motivo de
la expedición del Estatuto Orgánico del Trabajo, la anterior disposición fue
reproducida por el artículo 8 de la ley 6ª de 1945, justamente como forma de
proteger los derechos derivados del contrato de trabajo frente a una eventual
sustitución patronal. A continuación, vinieron el Decreto 2127 de 1945[60]
y la Ley 64 de 1946,[61] que reiteraron que la sola sustitución
no modificaba el contrato de trabajo y establecieron la solidaridad entre el
empleador sustituto y el sustituido.
4.4. Actualmente,
el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67, define la sustitución de
patronos como “(…) todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa,
siempre que subsista la identidad  del establecimiento, es decir, en
cuanto este no sufra variaciones en el giro de sus actividades o negocios”.
4.5. Ahora, las
hipótesis fácticas al interior de la sustitución patronal son diversas, puesto
que si bien en unas se pretende mantener la unidad de los contratos laborales
dada la continuidad del trabajador, en otras, el término de la relación laboral
puede producirse antes de la sustitución, pero es posible que subsistan
obligaciones prestacionales que al momento del reclamo futuro comprometan al
nuevo patrono. Así por ejemplo, los casos de aquellas personas que se
desvinculan por adquirir el status de pensionado con anterioridad a la
sustitución y que posterior a ella reclaman al nuevo patrono las mesadas
pensionales que estaba asumiendo el antiguo. Igualmente, pueden presentarse
eventos en los que un trabajador pese a haberse retirado de la empresa con
anterioridad al cambio de patrono y sin ninguna prestación vigente, en el
futuro deba reclamar derechos de origen previo al cambio patronal.
4.6. Dado el
abanico de posibilidades frente a la situación del trabajador e inclusive su
reconocimiento por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, observa la
Sala que en la figura de la sustitución pensional concurren, al menos, dos
elementos esenciales: (i) el cambio de patrono por cualquier causa y (ii) la
identidad en las actividades o negocios entre el sustituido y el sustituto.
4.7. En todo caso,
esta figura de origen legal compromete un importante fin constitucional, como
quiera que se trata de proteger y, en algunos casos, dar continuidad a los
derechos de los trabajadores que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política,
resultan inalienables e indisponibles frente a cualquier arreglo patronal o
comercial que pretenda afectar garantías consolidadas, aspecto frente al cual,
el mismo artículo Superior se ha mostrado categórico: "la ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".
5.
Tránsito prestacional entre las pensiones patronales y la asunción de riesgos
de vejez por el Instituto de Seguros Sociales. Carencia de remedio legal para
el contingente de trabajadores que al momento de afiliación al Instituto de
Seguros Sociales no llevaban con un mismo empleador 10 años de servicios y
cuyas hipótesis no están contempladas por los artículos 59, 60 y 61 del Decreto
3041 de 1966. Aplicación del principio de equidad en estos casos.[62]
5.1.
En el marco de la reforma constitucional de 1936, la cual trajo consigo, el
restablecimiento de diversos derechos civiles,[63]
así como la invención de los denominados “derechos económicos y sociales de
naturaleza colectiva” en beneficio, especialmente, de los trabajadores,[64] se expidió la
Ley 6ª de 1945,[65]
por medio de la cual se estableció en Colombia el primer Estatuto Orgánico del
Trabajo.
Además
de regular algunos aspectos sobre las convenciones de trabajo, las asociaciones
profesionales y los conflictos colectivos, e instituir la jurisdicción especial
del trabajo, esta normatividad tuvo como otro de sus propósitos,
reglamentar las relaciones surgidas entre empleadores y trabajadores alrededor
de distintas prestaciones que estaban a cargo exclusivo de los primeros. Entre
ellas, aparecen las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad
profesional, así como los auxilios por padecimientos no profesionales,
sanciones por despido injustificado y otros, como los gastos necesarios para el
entierro del trabajador.
5.1.1.
Asimismo, uno de los auxilios más significativos creados por dicha ley fue la
pensión vitalicia de jubilación. Ésta, de conformidad con el artículo 14,
estaba establecida para aquellos trabajadores que hubieran llegado a 50 o más
años de edad después de 20 años de servicios continuos o discontinuos y su
pago, así como el de las demás prestaciones, era de cargo exclusivo del
patrono,[66]
“(…) mientras se organiza[ba] el seguro social obligatorio”[67].
5.2.
Esta última expresión, no se refería a otra cosa sino a la idea inconfundible
del legislador de crear un sistema general de aseguramiento que progresivamente
liberara al patrono de la carga prestacional, sin dejar, durante la transición,
desprotegido al trabajador.
En
efecto, la idea de unos “seguros sociales” se estructuró en el país como
respuesta a “(…) una evidente necesidad del Estado, que se empieza a
consolidar en el año 1928, momento a partir del cual se presentan diversas
iniciativas que aspiran a organizarlo, ya como una Caja de Seguros del Trabajo,
ya como una entidad dependiente del Estado, supervigilada por la Contraloría
General de la República, o bien como un Banco de servicios, primando finalmente
el propósito de organizarlo como una entidad autónoma con personería jurídica,
con patrimonio propio y autonomía administrativa.”[68]
En
todo caso, la directriz oficial para el funcionamiento del sistema partiría de
que el régimen de prestaciones creado por la Ley 6° de 1945 sería de cargo
directo de los patronos, y solamente a medida en que fuera siendo absorbido por
el seguro social; y de que la entidad designada fuera paulatinamente haciéndose
cargo de aquellas prestaciones, las iría regularizando, esto es, verificando su
suministro a la población beneficiada, lo que significó, al menos
normativamente, “(…) una transformación fundamental que [hizo] de este tipo
de política social, en su conjunto, un verdadero instrumento de reivindicación
[por los trabajadores] y de estabilidad económica”.[69]
5.2.1.
Justamente, bajo la idea de una universalización progresiva dichas obligaciones
no fueron impuestas en forma homogénea a todos los empleadores. La misma Ley 6ª
de 1945, estableció que el criterio diferenciador debía estar ligado a la
capacidad patrimonial del empleador, motivo por el que condicionó el
reconocimiento de dichos auxilios a un monto mínimo de capital empresarial. Así
por ejemplo, no se aplicarían las coberturas para ciertas prestaciones[70] a empresas
cuyo capital no excediera “(…) de ciento veinticinco mil pesos ($125.000).” Bajo
esa misma lógica, las empresas obligadas al pago de la pensión vitalicia de
jubilación, eran solo aquellas cuyo capital excediera “(…) de un millón de
pesos ($1.000.000)”[71],
e igualmente, aquellas empresas cuyo capital fuese “inferior a diez mil
pesos ($10.000), solamente estar[ían] obligadas a un auxilio por enfermedad (…)
y a un auxilio de cesantías (…)”.
5.2.1.2.
Así pues, el régimen fundado con la Ley 6ª de 1945, tenía dos aspectos
distintivos, uno genérico y otro específico frente al tema del riesgo de vejez.
En primer lugar, el reconocimiento de prestaciones por seguridad social estaba
fuertemente ligado a la existencia de un capital empresarial mínimo que pudiera
respaldar tales garantías. Y el segundo elemento, derivado del anterior, era
que el otorgamiento de la pensión vitalicia de jubilación solo era posible en
la medida que se hubiese laborado para una misma compañía con determinado
patrimonio, condicionamiento que, a la larga, empezaría a generar problemas de
movilidad laboral para la clase trabajadora.[72]
5.3.
Justamente, con el propósito de regularizar tales situaciones, un año después,
fue expedida la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social
obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que
prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o
presunto de trabajo o aprendizaje,[73] y
creó para su manejo el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS).
Salvo
algunas excepciones, todo trabajador debía estar afiliado a dicho seguro social
obligatorio[74],
con el objetivo –entre otras– de desligar la dependencia capital
empresarial/garantía a la seguridad social. Por ejemplo, frente a la
contingencia de vejez, esta nueva ley buscó superar la pensión patronal, que
dependía del capital de las empresas, por una prestación sometida a los
requisitos de edad y cotizaciones. En ese sentido, el artículo 47 de la misma
dispuso que: “El asegurado tendr[ía] derecho a una pensión mensual vitalicia
de vejez, no inferior a quince pesos ($15), sin necesidad de demostrar
invalidez, cuando reún[iera] los requisitos de edad y cotizaciones previstas
que el Instituto determin[aría]”.
Asimismo,
la Ley 90 de 1946 procuró brindar un remedio frente al problema de la movilidad
laboral, señalando que en los casos en que una persona afiliada al seguro, que
por algún motivo perdiera tal calidad y reingresara, tendría “(…) derecho a
que se le recono[cieran] las cotizaciones anteriores, siempre que la
interrupción no hubiere durado más de tres (3) años; y si hubiere durado mayor
tiempo, sólo se le recono[cerían] sus derechos cuando [tuviera] cubiertas
veintiséis (26) semanas de cotizaciones posteriores al reingreso”[75].
5.3.1.
Sin embargo, la creación de un sistema de aseguramiento de esta naturaleza,
necesariamente implicaba un tránsito prestacional en el traslado del
riesgo, motivo por el que el legislador debió fijar algunas reglas sobre cómo
operaría el mismo.
5.3.1.1.
En primer lugar, como se venía anunciado desde la Ley 6ª de 1945 tal sistema de
subrogación de riesgos de origen legal,[76]
no entraría a funcionar de forma inmediata, sino de manera gradual y progresiva
en la medida en que (i) su implementación material se fuera
posibilitando a nivel municipal y regional, y (ii) siempre que los patronos
afiliaran a sus trabajadores y “(…) entregar[an] la totalidad de la
cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su
caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que
[estableciera] el Instituto (…)”.[77]
En
otras palabras, el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la
Resolución 831 de 1966 y el Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 del mismo
año, comenzó a asumir el riesgo de vejez en algunos municipios a partir del 1º
de enero de 1967,[78]
en sustitución de las pensiones de jubilación a que estaban obligados los
patronos. Sin embargo, los patronos no quedaron exonerados de su obligación en
forma automática, sino que se irían liberando de ella de acuerdo con la
regulación específica para cada caso.
Esta
premisa es respaldada por los artículos 76 y 72 de la Ley 90 de 1946. En cuanto
al primero, porque se contempló que “Para que el Instituto pueda asumir el
riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la
presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales
correspondientes”. En lo que respecta al segundo, en la medida en que se
estableció que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían
causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patrones, se
seguirán rigiendo por tales disposiciones [,] hasta la fecha en que el seguro
las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previsto señalado para cada
caso (…)”.
5.3.1.2.
En efecto, tales casos fueron regulados por el Decreto 3041 de 1966, mediante
sus artículos 59, 60 y 61. En realidad, estas disposiciones desarrollaron las
excepciones a la sustitución automática que dejaba sin obligación alguna al
patrono frente a su trabajador y frente al ISS.
5.3.1.2.1.
En primer lugar, el artículo 59 excluyó la obligación de asegurarse a quienes,
en el momento inicial de la afiliación al ISS estuvieran gozando de una pensión
de vejez a cargo de un patrono y a los trabajadores que ya hubiesen cumplido 20
años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa con capital de
$ 800.000 o superior, dejando a salvo el derecho de reclamar a ésta la pensión
de jubilación al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo y producirse el retiro. En realidad en estas hipótesis
no hubo sustitución del riesgo.
5.3.1.2.2.
Por su parte, las disposiciones 60 y 61 sí contemplaron casos de subrogación
parcial o total del riesgo, según ocurriera en cada caso. En efecto, se admitió
como afiliados forzosos a los trabajadores que en el momento inicial de la
obligación de asegurarse llevaran más de 10 ó 15 años de servicios con una
misma empresa obligada a pagar la pensión plena del Código Sustantivo del
Trabajo, advirtiendo a los patronos que debían reconocerla una vez el
asalariado cumpliera los requisitos de causación y al mismo tiempo reafirmando
la obligación de aquellos de continuar cotizando hasta completar la cuotas
mínimas requeridas por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. [79]A partir del
momento en que dichas cuotas quedaran satisfechas- éste es el sentido de la
expresión contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946- el Instituto
comenzaría a pagar la pensión a su cargo, pero el trabajador conservaría su
derecho a seguir recibiendo el monto completo de la pensión de jubilación que
había obtenido con la empresa, motivo por el que ésta debía cubrir la
diferencia que llegara a existir entre las dos. “En este último evento, el
pago de la pensión total que [recibiría] el trabajador ser[ía], por lo tanto,
compartido, en la proporción que correspond[iera], entre el Instituto de los
Seguros Sociales y la empresa”[80]
5.3.1.2.3.
Asimismo, el artículo 61 destinó uno de sus apartes para hacer referencia a
aquellos trabajadores que, en aquel momento de la afiliación al ISS llevaran 10
o más años de servicios con una empresa de capital no inferior a $ 800.000 y
que fueran despedidos sin justa causa. En este caso, los patronos debían pagar
la pensión a que hace referencia el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 con la
obligación de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos de la
pensión de vejez, momento en el cual el ISS procedería a cubrir dicha pensión
restringida. En todo caso, sin que esta “sanción prestacional” implicara la
incompatibilidad con una eventual pensión derivada del cubrimiento de los
riesgos propiamente de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales si
se cumplían con las cotizaciones posteriores respectivas, puesto que ambas
obedecían a orígenes diferentes.[81]
5.4.
Tal como se observa y como lo ha advertido la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos,[82] en el momento inicial en
que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, el legislador
distribuyó a los trabajadores asalariados en tres grupos respecto del régimen
que gobernaría su derecho a la pensión de jubilación o de vejez.
5.4.1.
En primer lugar, estaban aquellos trabajadores que ya estaban disfrutando de su
pensión de jubilación plena por haber cumplido los requisitos del artículo 260
del Código Sustantivo del Trabajo o quienes ya habían cumplido los 20 años
de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador con
capital superior a $800.000, y solo se encontraban a la espera del cumplimiento
de la edad para reclamar la prestación. Este grupo continuó con su derecho en
los términos del mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el
Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez.
5.4.2.
En segundo término, se encontraban los trabajadores que ya habían completado
los diez años al momento de la afiliación, pero no habían llegado a los
veinte del servicio con una misma empresa, motivo por el que conservaron el
derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código
Sustantivo del Trabajo, pero el empleador, si quería liberarse del pago de
dicha pensión, debía continuar con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales
para que, cuando se cumplieran los requisitos del caso, el Instituto comenzara
a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador solo quedara
obligado con la parte de la pensión de mayor valor, si la hubiera. Esta
hipótesis es la que se ha denominado pensión compartida.
5.4.3.
Finalmente, en el tercer grupo de trabajadores quedaron aquellos que en el
momento inicial de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían
completado 10 años de servicios con una misma empresa y desde luego, los
que comenzaron a trabajar después de dicho momento. Este contingente
pre-pensional “(…) [quedó sometido] al régimen general y ordinario previsto
en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento [Decreto
3041 de 1966]. Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el
Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de
jubilación, transformada en pensión de vejez (…)”.[83] En
otras palabras, el legislador no extendió a este grupo de trabajadores ninguno
de los amparos transicionales de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de
1966, motivo por el que el tiempo que laboraron con anterioridad a su
afiliación al Instituto de los Seguros Sociales no se tuvo en cuenta para
obtener una pensión patronal ni tampoco en forma de cotizaciones al nuevo
sistema de seguros.
5.4.3.1.
Esta situación ha sido catalogada por la misma Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema, como un “(…) caso especialísimo no regulado en los
acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la
pensión de vejez a cargo de esa entidad”,[84]
refiriéndose a que los trabajadores que llevaban menos de 10 años al
momento de afiliación al sistema no serían beneficiados con ningún régimen de
transición y que, en su caso al parecer, operaba una auténtica condición
resolutoria frente a los tiempos servidos con anterioridad.
5.4.3.1.1.
Dicha Corporación, en términos generales, ha manifestado que en estos casos no
existe omisión del empleador por no haber sido llamado con anterioridad ni
obligación de trasladar dineros por el tiempo de servicio de sus trabajadores,
motivo por el que en diversa jurisprudencia se ha rechazado que a los asalariados
de aquella época les asista algún derecho frente al tiempo laborado antes de la
afiliación y en consecuencia, que en repetidas oportunidades se hubiera negado
su derecho a la pensión de vejez.[85]
5.4.3.1.2.
Sin embargo, el anterior criterio no es pacífico al interior de la Sala de
Casación Laboral, puesto que también se ha pronunciado en el sentido de señalar
que “(…) no resulta lógico, razonado, ni justo entender que (…) [este tipo
de trabajadores, cuando llevan un largo tiempo de servicios con un mismo
patrono], no tenga[n] derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su
situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la
entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que
por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro
Social (menos de 10 años), se entraría a exonerar de responsabilidad a su
empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el
ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando
al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir
injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.”[86]
En
ese sentido, si bien la Sala de Casación no ha considerado tal “(…) proceder
del empleador como jurídicamente omisivo”, si ha estimado que por
aplicación de cometidos superiores y “(…) por virtud de la finalidad que
deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de
la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al
sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a
un trabajador que prestó sus servicios a un mismo empleador por [un tiempo
ininterrumpido con el que hubiera accedido a una pensión patronal si el ISS no
hubiera hecho el llamamiento y], donde parte de su vida laboral permaneció por
fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión (…)”.[87]
En
síntesis, respecto de esta última posición, la Corte Suprema de Justicia ha
reconocido que le asiste el derecho a la pensión de vejez a aquellos
trabajadores que (i) sin llevar más de 10 años de servicios al momento del
llamamiento del Instituto para la afiliación a los riesgos de vejez, (ii) hayan
prestado sus servicios a un solo patrono (iii) por un tiempo total suficiente
que, de no haberse presentado su afiliación al Instituto, les hubiera permitido
obtener una pensión de origen patronal, que de acuerdo con la normatividad
respectiva hubiese podido ser plena o restringida.[88]
5.4.3.2.
Así como en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la
Corte Constitucional también se han presentado disparidad de criterios frente a
las posibles soluciones que demandan los casos de trabajadores que se
encuentran fuera de las hipótesis que regulan los artículos 59, 60 y 61 del
Decreto 3041 de 1966 y que, para pensionarse, requieren que se les tenga en
cuenta el tiempo de servicios laborado con anterioridad a la afiliación al Instituto
de Seguros Sociales.
5.4.3.2.1. Así por ejemplo, en la sentencia T-784 de 2010[89]
se estudió el caso de una persona que prestó sus servicios durante 7 años y 11
meses a una empresa dedicada a la extracción petrolera, antes del momento
inicial en que el Instituto asumiera el riesgo de vejez de los trabajadores
vinculados con este tipo de industrias y solicitaba que se hicieran los aportes
respectivos al Sistema con miras a reunir el número de semanas de cotización y
acceder así a la pensión de vejez. En esta oportunidad, la Sala Octava de
Revisión consideró que, aunque la obligación de las empresas del sector
petrolero de afiliar a sus trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales
surgió a partir de la Resolución 4250 de 1993, de acuerdo con una
interpretación de la Ley 90 de 1946 (arts. 72 y 76) a la luz del artículo 13
constitucional, estas empresas tenían el deber de hacer los aprovisionamientos
de capital necesarios para realizar los aportes respectivos de cada trabajador
al ISS, pues de lo contrario estas personas tendrían que trabajar un tiempo
mayor a otras en similares condiciones, contraviniendo derechos
constitucionales como la igualdad y la seguridad social. Con base en tales
consideraciones, se tutelaron los derechos del accionante y se ordenó a la
empresa demandada que transfiriera al Instituto de Seguros Sociales los aportes
actualizados correspondientes al tiempo en que el actor laboró a su servicio.[90]
5.4.3.2.2. La Sala de Revisión Sexta se
apartó de la anterior línea en la sentencia T-719 de 2011[91]. En esta oportunidad, se
analizó si Bavaria S.A. había vulnerado los derechos fundamentales del señor
Juan José Castro Romero, al negarle las cotizaciones al sistema de seguridad
social, a pesar de haber laborado para dicha compañía de 1945 hasta 1951 y de
1953 hasta 1958, y para Cervecería Andina S. A. desde julio de 1962 hasta octubre
de 1968. El fallo señala que la entrada en funcionamiento del Seguro Social se
efectuó de manera paulatina “tardándose un tiempo importante después de la
expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad
en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a
partir de enero 1° de 1967”.
En una oportunidad posterior,
pero en el mismo sentido, la Sala Novena de Revisión mediante sentencia T-814
de 2011,[92] estudió una acción de tutela
presentada por una persona que estuvo al servicio de la Embajada del Reino de
los Países Bajos ante Colombia desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, es
decir, durante 10 años y 13 días. No obstante, la Embajada solo lo afilió al
Sistema de aseguramiento desde el 12 de abril de 1989, y realizó las
cotizaciones hasta el 15 de mayo de ese mismo año. Básicamente, el demandante
pretendía que se ordenara a su antiguo empleador transferir al ISS el valor
actualizado de los aportes correspondientes al tiempo laborado para obtener la
pensión de vejez. Para resolver, la Sala reiteró la sentencia C-506 de 2001,[93]
en la cual se sostuvo que la obligación de los empleadores de hacer los
aprovisionamientos de dinero necesarios para transferir los cálculos
actuariales respectivos al ISS, sólo surgió respecto de los asalariados
vinculados a la empresa en la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de
1993, y que una interpretación contraria devendría en inconstitucional al
atentar contra el principio de la seguridad jurídica. Con fundamento en ello, esta Sala se apartó de la razón de la decisión de
la T-784 de 2010, como quiera que, siendo la C-506 de 2001 una
sentencia adoptada por Sala Plena, era el precedente que debía seguirse.[94]
5.4.3.2.3. Un año después, mediante providencia T-020 de 2012[95]
la Sala Sexta de Revisión, conoció el caso de una persona que había prestado sus servicios entre el 1° de julio de 1982 y
el 31 de diciembre de 1989 para la misma misión diplomática del Reino de los Países Bajos
ante Colombia,
encontrándose en un municipio en el que el Instituto de Seguros Sociales no
había asumido los riesgos respectivos. En forma similar, el demandante solicitó
que se ordenara a la demandada la transferencia de los aportes al sistema de
seguros sociales correspondientes al lapso laborado. Siguiendo la misma línea
argumentativa de la sentencia T-814 de 2011, se consideró que la Embajada no
estaba obligada a cancelarle al Instituto el valor de los aportes
correspondientes al tiempo laborado por el actor, puesto que (i) el contrato se
había desarrollado en un municipio en el que el sistema aún no había asumido
los riesgos de vejez, y (i) la terminación de la vinculación laboral había sido
anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Recientemente, en
sentencia T-770 de 2013, la Sala Quinta de Revisión, estudió el caso de una
persona que, habiendo trabajado para Bavaria S.A. por 1 año y 4 meses cuando su
antiguo empleador no había sido llamado por el ISS a afiliar a sus
trabajadores, solicitaba el reconocimiento de dicho tiempo con fundamento en la sentencia T-784 de 2010. En esta oportunidad, la
Corte señaló de conformidad con tal providencia, que la Ley 90 de 1946 había
consagrado, a través de sus artículos 72 y 76, un régimen de transición, que
obligaba a los empleadores particulares a realizar el aprovisionamiento
necesario para que, una vez el Instituto de Seguros Sociales comenzara a
realizar el llamado a afiliación, cada empresa pudiese responder con las cuotas
proporcionales correspondientes el tiempo de servicio laborado y no cotizado
ante el mismo.
5.4.3.3. De acuerdo con lo expuesto,[96] es
posible observar que la diversidad de soluciones propuestas a los casos de
aquellos trabajadores que prestaron sus servicios por un tiempo menor al que el
legislador consideró en aquél entonces como el mínimo amparable por el
“tránsito prestacional” (10 años), conduce a reiterar la idea de la Sala Laboral,
según la cual se trató de casos que no fueron regulados en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros
Sociales y bajo esa premisa, que todo el contingente pensional que trajo
consigo dicha situación irregular ahora se ve en serias dificultades
para acceder a una pensión de vejez, a pesar de que en muchos casos, “ese
tiempo que no se tiene en cuenta” podría equivaler a casi la mitad de su vida
laboral.
5.5. En este orden de
ideas, se evidencia una circunstancia específica que no fue regulada por el
legislador y que, frente a una hipótesis en particular, genera una
injusticia, esto es, la pérdida de un periodo laborado cuyo aseguramiento
en principio estaba a cargo del patrono y que por una circunstancia ajena a la
relación laboral, como fue la obligación legal de afiliación, quedó sometido a
una auténtica condición resolutoria.
5.5.1. Frente a casos con
dichas particularidades, el propio legislador laboral, ya desde 1950, había
dispuesto para el juez un amplio inventario de herramientas interpretativas,
entre ellas, el principio de equidad.[97]
Sobre el particular, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo establece
que: “Cuando no
haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que
regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este
Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias
internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del
país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos
del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad” (resaltado
fuera del texto original)
De acuerdo a lo anterior,
la equidad aparece como la principal herramienta que debe guiar la aplicación
del régimen supletorio de las normas del trabajo, lo que resulta a fin con lo
previsto en el inciso 2º del artículo 230 constitucional, en el que se reconoce
su status como criterio auxiliar de la actividad judicial,[98] más allá de
que en algunos escenarios, como la función que prestan los jueces de paz[99]
o en los casos de tribunales de arbitramento habilitados para resolver litigios
en equidad,[100]
desempeñe el papel principal.[101]
5.5.2. Para el caso que
debe resolver ahora esta Sala, resulta relevante profundizar en la función que
cumple la equidad en relación con administración de justicia y con las
decisiones relativas al derecho del trabajo. En primer lugar, el artículo 18
del CST advierte que “[para su] interpretación (…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada
en el artículo 1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social”.
Al respecto, en la
Sentencia SU-837 de 2002, se indicó que la equidad tiene como propósito ajustar
el derecho a las particularidades de cada asunto, racionalizando la igualdad
que la ley presupone y ponderando aquellos elementos que el legislador no
consideró como relevantes y que, por lo mismo, pueden llevar a la formación de
injusticias. En otras palabras, la equidad tiene en cuenta los efectos
concretos que se derivan para las partes del  hecho de cumplir con el
deber de decidir un asunto en específico.[102]
Al respecto, se señaló que:
“(…) En primer lugar, la
equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las
categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las
situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad
se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la
igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador
jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone.
En segundo lugar, la equidad
actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador
jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no
considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no
llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede
graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se
encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley.
Por ello, la equidad –al  hacer parte de ese momento de aplicación
de la ley al caso concreto– permite una graduación atemperada en la
distribución de cargas y beneficios a las partes.  En este sentido, el
operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino
los efectos concretos de su decisión entre las partes.”[103] (Subrayas del texto)
Siguiendo la misma línea
argumentativa, también se reconoce que el campo de acción auténtica de la
equidad ocurre en aquellos espacios dejados por el legislador, con miras a
evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis
específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido
regulada.[104]
En este sentido, en la citada sentencia de unificación, se indicó que: “(…) el lugar de la equidad
está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una
injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La
injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas
particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste
se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y
excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso
especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto.
Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es
decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad
exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la
equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la
equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una
injusticia”.
Ahora, al momento de acudir
a la equidad como criterio de interpretación, deben tenerse en cuenta los
siguientes elementos que orientan su aplicación:
“(…) El primero es la importancia de
las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se
encuentran las partes –sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico
una connotación especial– es de suma relevancia para determinar la solución
equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la
asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto.
Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el
desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la
apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes
en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las
consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las
particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que
decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al
contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la
injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación
particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y
rigurosamente deducida de la norma legal”.[105]
5.5.3. Tal como se
advirtió, existe una circunstancia especifica respecto de la cual el legislador
no ofreció un remedio legal y que, de un lado, ubicó al trabajador en un
situación de desprotección frente a la pérdida de los tiempos laborados con
anterioridad a la afiliación al ISS y que, de otro, se encargó de beneficiar al
empleador en el sentido de liberarlo por completo de cualquier reconocimiento
que representara dicho tiempo de labor de sus asalariados.
5.5.4. La aplicación de la
equidad, en este caso, demanda que se equilibren las cargas entre trabajador y
empleador, pues si bien este último no fue obligado expresamente por el
legislador a reconocer dicho tiempo de servicios, circunstancia visible a
través de la historia y la forma como se pretendió hacer la subrogación de los
riesgos por el sistema; también es cierto que la decisión legislativa de
implementar el mismo no puede soportarla únicamente el asalariado, quien
trabajó con una misma empresa un tiempo que en muchos casos le significó una
porción importante de su vida laboral y frente al cual mantuvo la expectativa
de que se reconocería al momento de obtener una pensión, considerando que antes
de operar la afiliación, era el patrono quien estaba sometido a una obligación
condicional relativa a una prestación plena o restringida, según fuera el caso.
Si bien la equidad no exige
un equilibrio perfecto, es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe
soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio, pues
como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas
personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar
de haber entregado su fuerza laboral, casi en todos los casos, en su edad más
productiva.[106]
6.5.5. Por la misma forma como se concibió el Sistema de Seguridad
Social, esto es, como un interfaz progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, los
empleadores no tenían certeza de cuando podían ser llamados por ISS, motivo por
el que de una u otra forma, seguían sometidos a una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones
futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie
de condiciones,[107]
como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que
el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo
cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del “buen
padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita
en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las
prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener
derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o
normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se que
el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar
una aplicación del principio de equidad, máxime cuando el único afectado por el
tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que
de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual.[108]
5.5.6. En ese sentido, a partir de la situación planteada y el
desequilibrio existente, la Sala debe buscar evitar las consecuencias injustas
que se derivan de la misma, no solo para el trabajador, sino también para el
empleador, en el sentido de no generar un nuevo desbalance excesivamente
oneroso o arbitrario del otro lado de la relación.
5.5.6.1. Así en virtud del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad del peticionario de
acceder a la pensión de jubilación, la Sala considera que los
antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador
para cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo enfáticos en
que no se trata de la totalidad de los
aportes por el tiempo completo laborado sino el necesario restante para que la
persona pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes.
Así mismo, para efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en
cuenta no ha de ser necesariamente el que devengaba el extrabajador, sino el
salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral.
Igualmente, considerando que fue el Estado Colombiano, a través del legislador,
quien de alguna forma omitió brindar un remedio legal para los casos del
contingente pensional que se analiza, también le asiste responsabilidad, la
cual debe ser asumida por el Sistema en el sentido de no recibir todos los
aportes de la vida laboral de una persona, sino tan solo los necesarios para
obtener la pensión. Finalmente, teniendo en cuenta que las cotizaciones al
sistema también se componen de un aporte del trabajador, considera la Sala que
en estos casos el mismo debe contribuir en una proporción.
5.5.7. Aunque las
anteriores pautas obedecen apenas a una solución genérica fundada en el
principio de equidad, y ha de ser en el análisis del caso concreto donde se
tomen los correctivos específicos, lo dicho responde a los elementos
característicos de la equidad, ya que (i) se estaría en presencia de un
contexto empírico de connotación especial no previsto por el legislador, que
(ii) ya no generaría una situación de desequilibro entre las partes, pues no
impone una carga excesivamente onerosa a una de ellas y (iii) guarda coherencia
con la lógica del sistema y con la coberturas mínimas de protección previstas
para los trabajadores.
5.5.8.
Ahora, siguiendo la misma línea de que con la aplicación del principio de
equidad no puede generarse otra situación de asimetría como la que se pretende
corregir, a lo anterior debe agregarse que si la persona busca por este medio
lograr una pensión para amparar su vejez, no sería razonable que lo hiciera
contando con otras pensiones o cumpliendo los requisitos para ellas,
desvirtuando al mismo tiempo la búsqueda de cometidos superiores como la
dignidad humana o el derecho al mínimo vital. En efecto, la Sala considera que una
solución en equidad debe brindarse cuando el trabajador, en la hipótesis que se
ha venido tratando, acredite que:[109]
(i)
La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993. Esto, con fundamento en que el literal c) del artículo 33
de dicha ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 responde en
parte el problema jurídico planteado, pues señala que para efectos del cómputo
de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez se tendrá en
cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia de la ley
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con
posterioridad a su entrada en vigor.[110]
(ii)
No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación
prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de
manera continua con el mismo empleador.
(iii)
Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su
equivalente[111],
ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya
explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966.
(iv)
Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la
obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones
periódicas.
(v)
El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero
que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes,
cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación de
jubilación o estaría muy cerca de ello.
5.6. Así las cosas, en
virtud del principio
de equidad, se impone la solución previamente expuesta, esto
es, que el empleador que fue sujeto de llamamiento por el ISS es responsable
por los aportes mínimos correspondientes al tiempo que el trabajador
prestó sus servicios antes de la afiliación al Instituto cuando el mismo llevaba
menos de 10 años, siempre que se trate de la única alternativa pensional de la
persona.
Finalmente, debe advertirse
que este “deber patronal” no es, por demás, una solución frente a la
cual el legislador luego de la entrada en funcionamiento del sistema no se
hubiera pronunciado. En efecto, considerando todas las dificultades que la
ausencia de dicho remedio legal generó para aquellos trabajadores, el derogado
artículo 37 de la Ley 50 de 1990, había previsto una solución: “Parágrafo 1o. En aquellos casos en
que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no
alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión
mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su
cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el
inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las
cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el
trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” (subrayado fuera de texto)
Aunque dicha disposición
fue derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en la exposición de
motivos de la Ley 50 de 1990, ya se advertían todas las dificultades relativas
a los problemas de cobertura que aquejaban al Instituto de Seguros Sociales: “De
acuerdo con las estadísticas más recientes sólo el 17% de la población nacional
está protegida por algún régimen de seguridad social. // (…) dimensiones tales
como el tamaño de las diferentes cajas y fondos, la cobertura geográfica y
municipal, el cubrimiento por rama de actividad económica, el esfuerzo de
la cotización y los beneficios otorgados por los diferentes regímenes, [hacen]
del sistema de seguridad social colombiano uno de los más desequilibrados y desiguales
del mundo”.[112]
En efecto, la solución dada
por esta Sala aplicando el principio de equidad a los casos señalados, no solo
se aviene a los principios constitucionales y laborales de las relaciones de
trabajo, sino que también consulta lo que para el propio legislador, desde años
atrás, ya se había convertido en una legítima preocupación.
6. Los
principios constitucionales de favorabilidad e in dubio pro operario, y
su aplicación en la resolución de casos que implican acumular tiempo de
servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de
semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez bajo el régimen de
transición.
6.1.
De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la protección de
la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho”[113]. Esta
expresión, propone dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i)
la favorabilidad en sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro
operario o favorabilidad en sentido amplio[114]. A su vez, de la misma
disposición constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende
otro importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más
beneficiosa, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese
sentido, pretende salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o
beneficiario de la seguridad social.[115]
6.1.1.
Frente al principio de favorabilidad en sentido estricto, esta Corporación
ha manifestado que se emplea para “[determinar] “en cada caso concreto, cuál
norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador”[116], y que su
aplicación opera “(…) en aquellos casos en que surge duda en el operador
jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de
resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más
textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la
solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los
derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la
disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o
beneficiario del sistema de seguridad social.”[117]
(Resaltado no original)
Asimismo, se ha advertido que la disposición escogida
en virtud del principio de favorabilidad “(…) debe emplearse respetando el
principio de inescindibilidad o conglobamento [artículo
21 del Código Sustantivo del Trabajo], es decir [que], [debe] aplicarse
de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que
pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más
favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones
jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.”[118].
6.1.2. Por su parte, el principio in dubio por
operario o favorabilidad en sentido amplio, previsto igualmente en el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, impone a la autoridad
administrativa o judicial elegir, en caso de duda, la interpretación normativa
que más favorezca al trabajador.[119]
En efecto, “(…) implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables
a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables
dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre
cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la
interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador”[120].
En ese orden de ideas, este Tribunal ha diferenciado
ambos principios en los siguientes términos: “[M]ientras el principio de
favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada
disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el
ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido
normativo de una disposición jurídica.”[121]
En todo caso, en términos de su aplicación, “(…)
“la “duda” que da lugar al [empleo de dichos criterios] debe revestir un carácter
de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición
jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera
es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad
de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En
efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que
determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal
una duda seria y objetiva”.[122]
6.2. Tal como se vio, si bien este Tribunal ha
reconocido la distinción que se presenta entre ambos principios, también debe
advertirse que la jurisprudencia constitucional “debido a la estrecha
similitud de ambos conceptos y su confección en el artículo 53 superior[123],
ha empleado una terminología única para explicar sus alcances”[124]. Así,
ha dispuesto que “[l]a favorabilidad opera no
sólo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta
fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino
también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias
interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la
jurisprudencia y doctrina pertinentes”[125]. Por lo anterior, es que en esta oportunidad la Sala ha
procurado servirse del carácter de estricto o amplio del principio de
favorabilidad según corresponda.
6.3.
Visto el alcance de aplicación de dichos principios, debe ahora la Sala
analizar si, al amparo de los mismos, y fuera de la disposición de la Ley 100
de 1993 que se verá más adelante, cabe la posibilidad para los trabajadores,
beneficiarios del régimen de transición, de acumular tiempo de servicio a
diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de
previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social, para reunir el
número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez.
6.3.1.
De acuerdo con algunos presupuestos ya explicados en el capítulo 5 de esta
providencia, con anterioridad a la entrada en funcionamiento del ISS e incluso
de la misma Ley 100 de 1993, existía para los trabajadores una significativa
limitación en las posibilidades de
acumular tiempo de servicios a diferentes empleadores, y cotizaciones hechas a
cajas de previsión públicas o privadas o al ISS. Ello debido principalmente, a
las restricciones en la movilidad laboral que implicaba, en un principio, un
régimen patronal de reconocimiento de pensiones y con posterioridad, al mantenimiento de múltiples regímenes,
administrados por distintas entidades de seguridad social, que no solo
coexistían, sino que además difícilmente tenían relaciones entre sí.[126]
6.3.2.
Esta suerte de paralelismo en el manejo de la seguridad social, impedía tal
acumulación, la cual solo fue posible con la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993, en cuyo artículo 33 prescribió: “Para efectos del cómputo de las
semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) a) El
número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; (...) En
los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será
procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen,
con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se
afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará
representado por un bono o título pensional”.
6.4. Si bien con anterioridad al Sistema General de
Pensiones, la Ley 71 de 1988[127]
ya había permitido que los trabajadores de entidades estatales acumularan el
tiempo aportado a cajas de previsión con el cotizado al ISS,[128] lo
cierto es que esto aún no posibilitaba acumular
el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había
hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS realizados
con base en el tiempo laborado con un empleador privado. Esto último, entre las
posibilidades ya vistas, fue lo que posteriormente reguló el artículo 33
mencionado y lo que solo con un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado[129] se
permitió bajo la Ley 71 de 1988, esto es, la acumulación del tiempo de servicios cotizado
o no a cajas de previsión social o fondos territoriales con las semanas
aportadas al ISS.
6.5.
Ante dicha situación, anterior a la Ley 100 de 1993, este Tribunal empezó a
conocer casos de personas que aunque habían cumplido con los requisitos de edad
y de tiempo de un determinado régimen, generalmente el contenido en el Acuerdo
049 de 1990, el Instituto de Seguros Sociales les negaba el reconocimiento de
la pensión de vejez sobre la base de que, aún existiendo cotizaciones al ISS,
la totalidad de las mismas no habían sido hechas a tal fondo porque, o bien
parte de ellas se habían efectuado a una caja de previsión privada o pública, o
porque los periodos reclamados correspondían a tiempos de servicio con alguna
entidad estatal que no había cotizado a ninguna de ellas. En ese sentido, si el
trabajador pretendía pensionarse por Acuerdo 049 de 1990, el ISS exigía
exclusividad en las cotizaciones a su fondo pensional de conformidad con el
artículo 12 del mismo.[130]
6.5.1.
Sin embargo, desde sentencias como la T-090 de 2009, esta Corporación advirtió
que en aplicación del principio de favorabilidad (en sentido amplio- in
dubio pro operario), procedía la acumulación del tiempo de servicios en el
sector público con el número de semanas cotizadas al ISS. Para llegar a esta
regla de decisión que, además se ha reiterado en providencias como la T-476 de
2013, T-583 de 2012 y T-100 del mismo año, se afirmó que el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990, admitía dos interpretaciones concurrentes, serias y
objetivas.
6.5.1.1.
De un lado, “una de las
interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, nada dice acerca de la
acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se
le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la ley 100 de 1993 que
regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente
la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1). Tal conclusión es
apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que
las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el artículo 33, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier
otra norma, en este caso, para el acuerdo 49 de 1990.”[131] Sin embargo, bajo esta interpretación, quien pretenda
la acumulación “perdería” los beneficios propios del régimen de transición, que
incluyen los del régimen especial aplicable, y en consecuencia, su derecho
pensional estaría gobernado en forma integral por los presupuestos, más
gravosos, de la ley 100 de 1993.
6.5.1.2.
En cuanto a la otra interpretación posible, la Corte ha anotado que “(…) se
basa en el tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que regula el
régimen de transición (…). Esta disposición señala que las personas que cumplan
con las condiciones descritas en la norma podrán adquirir la pensión de vejez
con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o  número de semanas
cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen
anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y
requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones,
es decir, en la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa
disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems,
dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas
cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de
pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma
que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor.
Esta
interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica pues,
(…), la ley 100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que
permitiera acumular semanas o tiempos de
trabajo laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que
los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número
de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba
de forma injusta por las limitaciones a la acumulación pues aunque las personas
trabajaban durante un tiempo para una empresa privada o entidad pública si
cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para obtener su pensión de
vejez.
Adicionalmente,
esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho
a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos
años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la
disminución de la capacidad laboral es evidente.””[132]
Finalmente,
la Corte también ha sustentado esta última interpretación en que el artículo 12
del Acuerdo 049 de 1990 no prohíbe la acumulación en tanto no exige
expresamente que todas las cotizaciones hayan debido hacerse al Instituto de
Seguros Sociales.
6.6.
Así, en virtud del principio de favorabilidad, esta segunda interpretación es la
que la Corte ha elegido para resolver este tipo de casos, pues implica que el
trabajador pueda conservar los beneficios del régimen de transición y que, de
esta manera, se acumulen todos los periodos trabajados en el sector público y
las cotizaciones al ISS con el fin de cumplir con el número de semanas exigidas
por el Acuerdo 049 de 1990 y así obtener la pensión de vejez.
6.7.
La posibilidad de acumular tiempos no cotizados al ISS bajo el Acuerdo 049 de
1990, es una regla que la Corte ha aplicado también frente a casos en los
cuales el trabajador, siendo servidor público sí tuvo aportes a cajas de
previsión social, así como semanas cotizadas al ISS a lo largo de su vida
laboral. En sentencias como la T-398 de 2009, T-714 de 2011 y T-093 del mismo
año, se han examinado las tutelas de personas que, siendo beneficiarias del
régimen de transición y por haber cotizado a cajas de previsión social como al
ISS, en principio debería aplicárseles la Ley 71 de 1988; no obstante la Corte
les ha reconocido la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de
1990.
6.7.1. Aunque en tales oportunidades la
justificación del cambio en la aplicación del régimen especial no había sido
clara, considerando que en principio lo aplicable para acumular tiempo
cotizado a cajas de previsión y al ISS era la citada Ley 71 de 1988, solo en la
sentencia T-093 de 2011 se sugirió que “[S]i
bien el peticionario, mediante la (…) acción de tutela, solicita[ba] la
aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de
1988, en atención al principio de favorabilidad, se [procedía] a analizar (…)
la posibilidad de aplicar el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990. Esto, porque
de los posibles regímenes de transición de los que puede ser beneficiario el
actor, [este último es] el más favorable.”
En efecto, la anterior interpretación es sin duda
resultado de la aplicación del principio de favorabilidad en sentido estricto,
en la medida en que, de varias disposiciones jurídicas aplicables al caso
concreto o que gobiernan su solución (artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), la Corte ha elegido el canon que
más protege los derechos del trabajador.
6.7.2. Esta hipótesis debe ser aclarada por esta Sala
en los siguientes términos. Si bien en principio la Ley 71 de 1988 solo
permitía la acumulación de aportes a cajas de previsión y al ISS- por ello
recibía el nombre de pensión por aportes-, con la reciente jurisprudencia del
Consejo de Estado en 2013, que ya venía desarrollándose desde 2001, se
determinó que todo
el tiempo de servicios laborado al sector público, cotizado o no a cajas de
previsión social o fondos territoriales debía ser tenido en cuenta para efectos
de pensionarse con la citada ley. Lo anterior, bajo el entendido de que el
derecho irrenunciable a la pensión no podía truncarse por la circunstancia de
que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión
social, más cuando con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 la
afiliación a la seguridad social de los servidores públicos era facultativa.
6.8. En tal sentido, puede observarse que con la
interpretación hecha por el Consejo de Estado, la hipótesis pensional
contemplada por la Ley 71 de 1988 ya incluye la suma de tiempos
laborados para el sector público y privado, sin importar si los primeros habían
sido aportados a una caja de previsión. Así entonces, junto con el Acuerdo
049 de 1990, de acuerdo a la interpretación hecha por esta Corporación,
ambas normatividades pueden gobernar la solución de casos en los que coexisten
tiempos laborados para el sector público, cotizados o no a cajas o fondo
públicos, y aportes al ISS.
6.8.1. Siendo ambas disposiciones regulatorias de los
casos en comento, este Tribunal, mediante los pronunciamientos ya señalados, ha
optado por la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Sin desconocerse que los
análisis hechos bajo el principio de favorabilidad siempre demandan su
aplicación en cada caso concreto, esta Sala observa que, al menos sobre el
requisito del tiempo de servicios, el Acuerdo 049 de 1990 solo exige 1000
semanas mientras que con la Ley 71 de 1988 se requieren 20 años de servicios
para pensionarse, o lo que es lo mismo en semanas, 1028,57. Este presupuesto,
visto en su generalidad, puede resultar una razón suficiente para considerar
que obtener la pensión por Acuerdo 049 de 1990, al menos en el asunto de
tiempo, resulta más favorable que solicitarla al amparo de la citada ley.
7. Análisis del caso concreto
El asunto que ahora se revisa, fue motivado
por la presentación de un acción de tutela en cabeza del señor Ponce de León, de 70 años, quien reclama que el tiempo laborado
pero no cotizado por Cemex S.A. y la Empresa de Licores de Cundinamarca al
sistema pensional, vulneraba abiertamente sus derechos al mínimo vital y a la
seguridad social, en tanto el ISS (hoy Colpensiones), en razón de lo anterior,
durante más de 10 años se ha negado a reconocerle la pensión de vejez por
insuficiencia de semanas reportadas en su historia laboral.
7.1. En atención a la metodología propuesta para la
solución del caso, la Sala empezará por determinar la existencia de los
derechos reclamados contra Cemex S.A.
Sobre el particular, debe recordarse que el accionante
trabajó en el municipio de La Calera para Industrias e Inversiones Samper (hoy
presuntamente Cemex S.A.) desde el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de marzo de
1974, desempeñando el cargo de dibujante industrial, y desde el 8 de abril de
1974 hasta el 16 de septiembre de 1975, como ingeniero jefe de planeación. Sin
embargo, la empresa argumenta que solo realizó las cotizaciones a pensión del
señor Ponce de León cuando éste prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá,
esto es, del 1° de mayo de 1971 al 15 de marzo de 1974, puesto que las
compañías que funcionaban en La Calera fueron llamadas a cotizar solo a partir
del 1° de abril de 1994.
7.1.1. En primer lugar, se debe definir si
Cemex S.A., es la compañía que actualmente debe responder por las obligaciones
pensionales de la extinta Industrias e Inversiones Samper S.A.
De conformidad con las pruebas obrantes en
el plenario, especialmente el certificado de existencia y representación de
Cemex S.A. y demás documentos aportados por esta empresa, Industrias e
Inversiones Samper S.A. fue vendida a Cementos Diamante S.A. y desde el 1 de
enero de 2001 operó una sustitución patronal notificada al Instituto de Seguros
Sociales para todos los efectos. Posteriormente, tal como lo manifiesta la
empresa demandada “Cementos Diamante S.A. (…) fe (sic) absorbida por Cemex
Colombia S.A”. Adicionalmente, en el certificado de existencia y
representación puede notarse que la sociedad Cementos Diamante S.A. cambió su
nombre por el Cemex Colombia S.A.
Como se observa, entre Cemex S.A. e Industrias
e Inversiones Samper S.A. no hubo una sustitución expresa ni directa. Sin
embargo, tampoco hubo solución de continuidad en toda la cadena patronal, tanto
que puede advertirse cómo Cemex S.A, absorbió a un empresa de la misma línea de
sus actividades cementeras, que traía consigo una sustitución patronal con otra
compañía.
En efecto, es manifiesto que hubo un
cambio de empleador por cualquier causa, que en este caso sería la absorción de
la demandada frente a Cementos Diamante S.A., a la vez sustituto expreso de
Industrias e Inversiones Samper S.A.; así como que el giro de las actividades y
negocios se mantuvo, puesto que ambas empresas se dedicaban básicamente a la
producción y transformación del cemento.[133] En ese orden, la Sala da cuenta de
que si bien no se surtió una sustitución patronal expresa no por ello no
existió, puesto que tal como se vio, la hipótesis fáctica coincide con lo
señalado por el legislador laboral en el artículo 67 del Código Sustantivo
respectivo. Sobre esa base, no existe ningún impedimento frente a la
legitimación por pasiva de Cemex S.A. en el actual trámite de revisión.
7.1.2. Ahora, en esa línea de análisis, es
menester responder al segundo cuestionamiento planteado por la Sala al inicio
de la providencia: ¿Es obligación de Cemex S.A., como antiguo empleador, reconocer tiempos de aportes a pensión a un trabajador
que prestaba sus servicios en un lugar en el que aún no había cobertura del ISS
(La Calera), y al momento inicial de la sustitución del riesgo por el Instituto
no había completado 10 años de vinculación con dicho patrono, de acuerdo con lo
exigido por el Decreto 3041 de 1966?
Como marco de estudio para resolver este punto, se
tendrán en cuentan las subreglas decantadas en el capítulo 5 de esta
providencia. Asimismo, como quiera que al resolver este tema, necesariamente el
análisis sobre la acumulación de tiempos en virtud del principio de favorabilidad
será necesario, la Sala también abordará el mismo frente al caso concreto.
7.1.2.1. El señor Ponce de León trabajó para
Industrias e Inversiones Samper S.A. (hoy Cemex S.A. para los efectos de esta
providencia) desde el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de marzo de 1974, y desde
el 8 de abril de 1974 hasta el 16 de septiembre de 1975, extinguiéndose la
relación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[134].
Asimismo, el tiempo de servicio prestado a la entidad
es insuficiente para acceder a las prestaciones consagradas en el Código
Sustantivo del Trabajo, en la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 3041 de 1966,
pues para aplicar los supuestos planteados en dichos regímenes es necesario
contar, al menos, con 10 años laborados de manera continua para el mismo
empleador al momento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, este Tribunal evidencia que, respecto
de los periodos que no fueron cotizados por la empresa, es decir, entre el 3 de
julio de 1967 y el 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de
septiembre de 1975, el empleador no tenía la obligación legal expresa de
realizar los aportes para pensiones en relación con el accionante, como quiera
que por esa época el señor Ponce de León laboraba en La Calera, lugar donde
solo se efectuó el llamamiento el 1 de abril de 1994, según información del
ISS.
7.1.2.2. En este punto, para continuar en el numeral
7.1.2.3. con el análisis respecto de Samper S.A. (Cemex S.A.), la Sala debe
aclarar el tema de las semanas o el tiempo que reporta el accionante en su
historia laboral, y desarrollar la cuestión de la acumulación y el régimen más
favorable a aplicar. El señor Ponce de León registra en total 533,32 semanas
efectivamente cotizadas, equivalentes a 10 años, 4 meses y 13 días
aproximadamente. En efecto, tal tiempo resulta insuficiente para obtener la
pensión de vejez, tanto frente a los requisitos exigidos por el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990[135]
como a la luz de los presupuestos de la Ley 71 de 1988. En efecto, respecto del
primero se requieren aportes equivalentes a 1000 semanas en cualquier tiempo[136], o 500
en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60 años), lo que
en ninguno de los dos casos se cumple. Por su parte, la citada ley exige 20
años de servicios, los cuales equivalen a 1028, 57 semanas, tiempo que el
accionante no logra acreditar con su historia laboral.
Sin embargo, si se contase el tiempo laborado y no
cotizado por Samper S.A. (Cemex S.A.), y si además este se acumula con los
aportes que la Empresa de Licores de Cundinamarca efectuó a la caja de
previsión respectiva, el accionante sumaría 19 años, 2 meses y 1 día, el
equivalente a 985,85 semanas.
Frente a lo anterior, cabe decir que, tal como se
expuso en el capítulo 6, la acumulación entre el tiempo cotizado al Fondo de
Pensiones Públicas de Cundinamarca con los aportes hechos al ISS es posible y
que, de conformidad con la aplicación del principio de favorabilidad en sentido
estricto, el régimen aplicable al accionante debe ser el Acuerdo 049 de 1990.
Lo anterior, puesto que con la Ley 71 de 1988, al actor le harían falta 9 meses
y 29 días para cumplir con el requisito de tiempo, algo así como 42 semanas;
mientras que si se aplican los requisitos de tiempo del Acuerdo 049 de 1990, al
peticionario le harían falta sólo 15 semanas de cotización en un cálculo
bastante aproximado.
7.1.2.3. Visto el tema de la acumulación y del régimen
aplicable de conformidad con el principio de favorabilidad, la Sala debe
señalar que, además, el caso del actor se enmarca en aquellos en los que la
ausencia de remedio legal, por tratarse de un trabajador que llevaba menos de
10 años de servicios a una misma empresa al momento de afiliación al ISS, ha
afectado su derecho fundamental a la seguridad social puesto que no tiene otra
opción pensional, resultando imperioso dar aplicación al principio de equidad y
en ese sentido, reconocer para efectos pensionales, todo el tiempo laborado y
no cotizado a Samper S.A.
7.1.2.3.1. En ese orden, esta Corporación considera
que una fórmula que se ajusta a dicho axioma, es que el antiguo empleador
cancele el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas
estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez si la persona
trabajó más del tiempo que requiere o, como en nuestro caso, las que haya
laborado si aún no resultan suficientes, teniendo como base
de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se
desarrolló el vínculo laboral, debiendo pagar el 25% restante de los mismos
el ex trabajador.
7.1.2.3.2. En primer lugar, esta
Corporación reconoce que Samper S.A. (Cemex S.A.), en principio, cumplió con
las obligaciones laborales que tenía para la época del vínculo contractual con
el señor Ponce de León. No obstante, en virtud del principio de equidad, dicha
sociedad es la llamada a cooperar para superar la imposibilidad del
peticionario de acceder a la pensión de jubilación, frente a la carga
desproporcionada que implicó para el mismo la ausencia de remedio legal en este
caso.
7.1.2.3.3. En ese sentido, la Sala no
estimaría razonable que se le ordene a la empresa el pago de la totalidad de
los aportes teniendo como base el salario que devengaba el accionante, pero si
la cancelación de las cotizaciones en el referido porcentaje (75%) sobre el
número de semanas que el peticionario laboró para Samper S.A., teniéndose como
base de cotización, se reitera, el monto de los salarios mínimos de la época en
la que se desarrolló el vínculo laboral.
7.1.2.3.4. Sobre este último tema, la Corte considera
que, a la luz del principio de equidad, la cancelación de los aportes
correspondientes al tiempo que el peticionario laboró con Samper S.A. (desde el
3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de
septiembre de 1975), teniendo como base los salarios mínimos establecidos para
la época de la relación contractual, le permitirían acceder a la pensión de vejez,
sin que se vea afectado el monto de la misma, en tanto, la base de liquidación
de la pensión según la Ley 100 de 1993[137]
se obtiene de la aplicación de una fórmula que tiene en cuenta los salarios
sobre los cuales cotizó el trabajador en los últimos 10 años[138], y dentro de los cuales
no se encuentran los trabajados para Samper S.A. (Cemex S.A.), pues el señor
Ponce de León prestó sus servicios a esta empresa al inició de su vida laboral.
7.1.2.3.5. Por otra parte, el hecho de que el pago de
los aportes a cargo de la empresa se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%,
busca hacer efectivo un componente de cooperación, y tiene como origen el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993[139],
que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el
empleador, y el restante 25% por el trabajador. Igualmente, la cancelación de
dicha suma de dinero por parte del accionante también pretende que no se obvie
el hecho de que no efectuó las cotizaciones necesarias en el periodo
comprendido entre el 13 de diciembre de 1983 y el 13 de diciembre de 2003, lo
que derivó en que no pudiera ser beneficiario de la pensión establecida en el
mismo Acuerdo 049 de 1990 que establece la mesada con sólo 500 semanas de
cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60 años).
En todo caso, para la Sala no pasa inadvertido que la
dificultad económica por la que atraviesa el demandante, que fue una de las
razones que motivaron la presentación de esta tutela, le impediría cancelar
oportunamente el 25% del aporte señalado en el párrafo anterior. Por ese
motivo, y considerando que condicionar el reconocimiento pensional al pago de
dicho porcentaje por el trabajador constituiría más demoras que podrían llegar
a hacer nugatorio el goce efectivo de sus derechos, esta Sala concluye que, como
quiera que el derecho a la pensión ya se entiende causado de conformidad con el
tiempo laborado, la solución que mejor se aviene para salvaguardar los derechos
a la seguridad social y al mínimo vital del actor sin desatender el principio
de equidad que debe informar las relaciones laborales, consiste en ordenar a
Colpensiones el cubrimiento inmediato de ese 25% de aportes a favor del señor
Ponce de León con la posterior deducción de los mismos de las mesadas
pensionales a pagar, sin que ello llegue a afectar los topes del salario mínimo
y previo acuerdo con el pensionado.
7.1.2.3.6. Por lo demás, este Tribunal resalta que la
sostenibilidad financiera del sistema pensional de prima media no se verá
afectada, por cuanto la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos
los requisitos legales, en tanto, se respeta la edad y el número de semanas
consagradas en la normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y si
bien la suma de los periodos aportados y los que deberán ser pagados equivalen a
985,85 semanas, la Sala le ordenará al actor que efectúe los aportes por las
semanas faltantes a Colpensiones para reunir las 1000, de conformidad con el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre el particular, en el expediente se encuentra
probado que el señor Ponce de León tiene 70 años, ya que nació el 13 de
diciembre de 1943. Los períodos cotizados efectivamente al ISS (hoy
Colpensiones) corresponden a 533,32 semanas. Este tiempo, sumado a la cuota
parte a cargo de la Empresa de Licores de Cundinamarca y de la Unidad Administrativa Especial de
Pensiones del mismo departamento por el tiempo cotizado al Fondo Territorial
desde el 19 de mayo de 1992 al 28 de febrero de 1996 y al capital por el tiempo
laborado a Samper S.A. que debe trasladar Cemex S.A. por los periodos del
3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de
septiembre de 1975, corresponderían, como se dijo, a un total de 985,85 semanas
aproximadamente. Precisamente el faltante debe ser cotizado por el
peticionario, pero considerando su situación económica actual, la Sala le
ordenará a Colpensiones que aporte las semanas faltantes y que posteriormente
dichos valores sean deducidos de las mesadas pensionales futuras del
accionante, en el mismo sentido del 25% de los aportes tratados dos párrafos
más arriba. En ese orden de ideas, la pensión se reconocería con el
cumplimiento de todos los requisitos de la disposición pensional aplicable,
esto es, el Acuerdo 049 de 1990,[140]
y no habría lugar a afectación alguna al sistema.
7.2. Por otra parte, para la Sala no pasa inadvertido
que, el 15 de marzo de 2011, el ISS negó la pensión de vejez al accionante
sobre la base de que no conservaba el régimen de transición, puesto que no
tenía 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 y,
en ese sentido, no podían extenderse sus efectos hasta el año 2014.[141] Sin
embargo, considerando que en esta providencia se ordenará el reconocimiento de
tiempos laborados para Cemex S.A. y de la misma forma la cuota parte
correspondiente a la ELC y a la Unidad
Administrativa Especial de Pensiones del mismo departamento, la Corte concluye
que la suma de esos periodos a 22 de julio de 2005 correspondía a 977.28, es
decir, más de 750 semanas. Por este motivo, no se considera que el accionante
haya perdido el régimen de transición.
7.3. Finalmente, al observar la historia laboral del
accionante, la Sala advierte que algunos periodos de cotización a cargo de la
Empresa de Licores de Cundinamarca aparecen incompletos, particularmente entre
el 1 de marzo de 1996 y el 30 de abril del mismo año, sugiriendo una mora
patronal al respecto. Frente a este tema, tal como lo ha reiterado esta
Corporación, [142]
dicha carga que no es oponible al trabajador, y en ese sentido, si Colpensiones
al momento de efectuar el reconocimiento pensional al accionante se encuentra
con esta clase de situaciones debe cubrir dichos periodos de cotización y
posteriormente debe repetir contra el respectivo patrono.
7.4. En ese orden de ideas, la Sala revocará
parcialmente los fallos de instancia en relación con la protección del derecho
a la seguridad social del accionante, y en su lugar protegerá el mismo.
Igualmente, le ordenará a Colpensiones que realice el cálculo correspondiente a
los aportes equivalentes a las semanas que el peticionario laboró para Samper
S.A. (Cemex S.A.) del 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de
abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975, y las tenga en cuenta para otorgarle
la pensión de conformidad con artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo
como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que
se desarrolló el vínculo laboral. Asimismo, Colpensiones, luego de que compute
todos los tiempos laborados a Samper S.A. (Cemex S.A.), los aportados por la
Empresa de Licores de Cundinamarca y las semanas efectivamente cotizadas al
ISS, deberá realizar al cálculo exacto de cuantas semanas le faltan al
accionante para alcanzar las 1000, y deberá proceder a aportar el capital
equivalente a las mismas para completar el requisito de tiempo de la pensión,
otorgar la prestación al accionante y posteriormente hacer las respectivas
deducciones.
En ese sentido, se dispondrá que Cemex S.A. pague a
Colpensiones el 75% de la suma que se establezca en dicho cálculo, y se
ordenará a Colpensiones que cancele el 25% restante, el cual podrá deducirlo de
las mesadas pensionales a pagar, luego de pactar con el accionante una forma
razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a menos que
ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente. De igual forma, considerando que existe un (i) tiempo
cotizado a un Fondo de Pensiones Territorial y que el peticionario no es el responsable
de coordinar administrativamente a las entidades del Sistema,[143]
Colpensiones, después de recibir (ii) el respectivo capital de Cemex S.A. en el
75%, y hacer (iii) la contribución del 25% más (iv) el de las semanas que le
hacen falta para completar las 1000, deberá reconocer, sin más demoras, la
pensión al señor Ponce de León de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y
posteriormente repetir contra la Empresa de Licores de Cundinamarca o la
Unidad Administrativa Especial de
Pensiones del mismo departamento, por la cuota parte correspondiente de
conformidad con los medios con que la faculta la Ley 71 de 1988, así como
pactar con el accionante una forma razonable de deducir de las mesadas futuras
los aportes correspondientes al 25% de lo trabajado con Samper S.A. y las
semanas faltantes para completar las 1000.
III. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Cundinamarca- el 27 de septiembre de
2013, que a su vez confirmó la proferida por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Conocimiento del mismo distrito el 14 de agosto de 2013 mediante la cual se denegó el amparo al
derecho a la seguridad social del señor Enrique Ponce de León Ávila
contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- y la Empresa de
Licores de Cundinamarca, y como vinculados el Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, el ISS en liquidación y Cemex S.A; y en su lugar TUTELAR
los mismos.
SEGUNDO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de esta providencia, realice el cálculo (#1) correspondiente a los
aportes equivalentes a las semanas que el peticionario laboró para Samper S.A.
(Cemex S.A.) del 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de
1974 al 16 de septiembre de 1975, teniendo como base de cotización el monto de
los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral
entre el señor Enrique Ponce de León Ávila y Samper S.A. Una vez elaborado el
mismo, tendrá 24 horas para ponerlo en inmediato conocimiento de Cemex S.A. y
del señor Enrique Ponce de León Ávila, informándole al primero a cuanto
corresponde el 75% del mismo y al segundo a cuanto corresponde el 25%.
TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de esta providencia, luego de que compute todos los tiempos
laborados por el peticionario a Samper S.A. (Cemex S.A.), los aportados a Cajas
de previsión o fondos territoriales por la Empresa de Licores de Cundinamarca a
su nombre y las semanas efectivamente cotizadas al ISS que aparecen en su
historia laboral, realice el cálculo (#2) correspondiente de cuantas semanas le
faltan al accionante para alcanzar las 1000 según el artículo 12 del Acuerdo
049 de 1990 (15 semanas aprox), teniendo como base de cotización la del último
salario sobre el cual se hicieron aportes al ISS o a Colpensiones. Una vez
elaborado el mismo, tendrá 1 mes para aportar el capital equivalente a dichas
semanas para completar el requisito de tiempo de la pensión del accionante de
conformidad el Acuerdo 049 de 1990, aporte que podrá
deducirlo de las mesadas pensionales a pagar, luego de pactar con el accionante
una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a
menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente.
Colpensiones deberá poner en inmediato conocimiento del accionante este
cálculo.
CUARTO.- ORDENAR a Cemex S.A. que, dentro de los dos (2) meses siguientes al momento en
que se ponga en su conocimiento el cálculo (#1) señalado en el numeral 2º,
pague a Colpensiones el 75% de la suma que en el mismo se establezca.
QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que, en nombre del trabajador, dentro de los dos (2)
meses siguientes al momento de la expedición del cálculo (#1) señalado en el
numeral 2º aporte el 25% de la suma que en el mismo se establezca; porcentaje
podrá deducirlo de las mesadas pensionales a pagar, luego de pactar con el
accionante una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la
pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente.
SEXTO-. ORDENAR a Colpensiones que una vez recibidos los pagos de Cemex S.A. en el 75%, habiendo contribuido ya con el 25% de los
aportes del numeral quinto de la parte resolutiva de esta providencia más los
de las semanas que le hacen falta al peticionario para completar las 1000
referidas en el numeral tercero de esta misma sentencia, deberá reconocer,
dentro de los 15 días siguientes, la pensión de vejez al señor Ponce de León de
conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y posteriormente deberá repetir contra
la Empresa de Licores de Cundinamarca o la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del mismo
departamento, por la cuota parte correspondiente de conformidad con los medios
con que la faculta la Ley 71 de 1988.
SÉPTIMO.- ORDENAR a Colpensiones que, quince (15) días después del pago
de la primera mesada pensional al accionante, requiera al mismo para que pacte con él una forma razonable en la que la aseguradora
pueda deducir de las mesadas futuras a pagar tanto el 25% de los aportes
dispuesto en el numeral quinto de la parte resolutiva de esta sentencia como el
capital correspondiente a las semanas faltantes para alcanzar las 1000 del
numeral tercero de esta misma sentencia. En todo
caso, tales deducciones deben ser el resultado de un acuerdo entre la
entidad aseguradora y el señor Ponce de León Ávila, teniendo en cuenta que los
respectivos descuentos de cada mesada pensional deberán hacerse sin afectar el
valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo
legal mensual vigente.
OCTAVO.- ORDENAR a Colpensiones que, si en el trámite del reconocimiento pensional al
señor Enrique Ponce de León, se encuentra con periodos de cotización en mora
patronal, cubra los aportes de dichos periodos, de forma que el reconocimiento
de la pensión de vejez no se retrase por este motivo. Una vez hechos los correspondientes
pagos (aportes), Colpensiones tendrá un (1) mes para iniciar los respectivos
cobros coactivos contra el empleador moroso.
NOVENO.- ORDENAR al accionante que, en el momento en que sea requerido por Colpensiones,
debe pactar con la entidad aseguradora una forma razonable en que (i) se
deduzca de sus mesadas pensionales el capital aportado por dicha aseguradora
correspondiente a las semanas faltantes para alcanzar las 1000 referido en el
numeral tercero de la parte resolutiva de esta providencia, y (ii) reembolse el
25% de los aportes que Colpensiones se vio obligada a pagar de conformidad con
el numeral quinto de la parte resolutiva de esta misma sentencia, a través de
deducciones que también deberán hacerse a cada mesada pensional, a menos que el
peticionario proponga una forma más eficiente, adecuada y conveniente de
hacerlo.
DÉCIMO.-
ORDENAR que, por Secretaría General, se envíe al Juzgado 15 Laboral del
Circuito de Bogotá, el expediente contentivo del proceso ordinario laboral
promovido por Enrique Ponce de León contra Colpensiones identificado con el
radicado interno 918/07, que fue remitido a esta Corporación en calidad de
préstamo con motivo de las pruebas solicitadas en sede de revisión.
UNDÉCIMO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento y aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO Y ACLARACIÓN VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-435/14
RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR
FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Casos en que en algunos lugares
no existía cobertura por parte del ISS (Salvamento de voto)
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y
ORDEN A COLPENSIONES DE ASUMIR PAGO DE COTIZACIONES FALTANTES DE MANERA
TEMPORAL-Se
afecta la sostenibilidad financiera del sistema (Salvamento de voto)
No comparto la orden dada a Colpensiones de cubrir el 25% de los aportes
faltantes del accionante, con la posterior deducción de los mismos de las
mesadas pensionales que reciba el actor, por las razones que a continuación
expongo: El sistema de seguridad social integral en pensiones es de naturaleza
esencialmente contributiva, su soporte financiero son las cotizaciones. La
obligación de pagar los aportes al sistema constituye una obligación, un deber
vital para su sostenibilidad, más tratándose del régimen solidario de prima
media con prestación definida, puesto que, la prestación que se reconozca se
calcula con base en el ingreso base de cotización y, además, se trata de un
aporte económico que sustenta el pago de prestaciones futuras de los
afiliados.  Ordenar asumir el pago de las cotizaciones faltantes de manera
temporal por parte de Colpensiones, estimo, afecta la sostenibilidad financiera
del sistema y resulta contrario a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de
2005 en cuanto señala que: para adquirir el derecho a la pensión será necesario
cumplir con la edad y  el tiempo de servicios o las semanas de
cotización (…)”.  La pensión es una prestación económica que debe reconocerse
hasta tanto no se satisfaga el tiempo exigido por la ley, razón por la cual
considero que hasta tanto el actor no efectúe las cotizaciones faltantes no
podía ordenarse su reconocimiento, exceptuando claro está, eventos como la mora
en el pago de aportes, reservas actuariales, cuotas partes y bonos pensionales.
No corresponde a la jurisprudencia crear una solución de tal dimensión, menos
si la intención normativa fue contraria a consagrarla.
IUS VARIANDI-Caso en que le creó efectos adversos al
trabajador por traslado a zonas sin cobertura del ISS (Aclaración de voto)
Debo advertir que si bien quedó expresado
mi disentimiento en el proyecto, debo aclarar el voto en el siguiente sentido:
en el caso concreto debió la Sala tomar en cuenta que la movilidad del
trabajador en ejercicio del “ius variandi” le creo efectos adversos al
trasladarlo a distintas zonas donde se encontraba con y sin cobertura por parte
del ISS, razón por la cual debió efectuarse dicho análisis al momento de
concretar responsabilidad del empleador respecto del pago de las cotizaciones,
lo que estimo constituye una argumento distinto que hubiere servido como
fundamento a la decisión en relación con el pago de los aportes.
Referencia: Expediente T-4.187.064
Acción de tutela presentada por la
Defensoría del Pueblo como agente oficioso de Enrique Ponce León Ävila contra
la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, La Empresa de Licores
de Cundinamarca (ELC), y como vinculados el Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, el ISS en Liquidación y Cemex S.A..
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ
Con el respeto acostumbrado discrepo de
la decisión proferida en el fallo de la referencia, en lo que concierne a la
responsabilidad del empleador frente al pago de cotizaciones al régimen de
seguridad social en pensiones, cuando no existía cobertura por parte del
Instituto de Seguros Sociales, por las razones que paso a explicar:
A  mi juicio, la Sala debe partir de lo
señalado por la Corporación en las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004,
fallos en los que la Corte  examinó el inciso c del parágrafo 1º de la Ley 100
de 1993[144],
y  en los cuales precisó que los
trabajadores que se encontraban vinculados con empleadores que tenían a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la ley 100 de 1993,
tenían una simple expectativa y solo se concretaba su derecho a la pensión con
el cumplimiento de la totalidad de los requisitos. En consecuencia, las
decisiones frente al tema ameritan un pronunciamiento por la Sala Plena de la
Corporación, a efectos de establecer el alcance e interpretación de las normas que permiten conmutar el tiempo de
servicios prestado a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y
pago de la pensión y que no les era permitido afiliar a sus trabajadores al
Instituto de Seguros Sociales, conforme lo dispuesto por la Ley 90 de 1946.  Es
la Sala Plena quien debe fungir como interprete fidedigno y verdadero de los
efectos y alcances de sus propias decisiones y, en consecuencia, despejar
cualquier duda respecto del sentido de sus sentencias de constitucionalidad.
De igual manera, no comparto la orden dada a Colpensiones de cubrir el 25% de los aportes
faltantes del accionante, con la posterior deducción de los mismos de las
mesadas pensionales que reciba el actor, por las razones que a continuación expongo:
El sistema de seguridad social integral en pensiones es de naturaleza
esencialmente contributiva, su soporte financiero son las cotizaciones. La
obligación de pagar los aportes al sistema constituye una obligación, un deber
vital para su sostenibilidad, más tratándose del régimen solidario de prima
media con prestación definida, puesto que, la prestación que se reconozca se
calcula con base en el ingreso base de cotización y, además, se trata de un
aporte económico que sustenta el pago de prestaciones futuras de los
afiliados.  Ordenar asumir el pago de las cotizaciones faltantes de manera
temporal por parte de Colpensiones, estimo, afecta la sostenibilidad financiera
del sistema y resulta contrario a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de
2005 en cuanto señala que:  para adquirir el derecho a la pensión será
necesario cumplir con la edad y  el tiempo de servicios o las semanas
de cotización (…)”.  La pensión es una prestación económica que debe
reconocerse hasta tanto no se satisfaga el tiempo exigido por la ley, razón por
la cual considero que hasta tanto el actor no efectúe las cotizaciones
faltantes no podía ordenarse su reconocimiento, exceptuando claro está, eventos
como la mora en el pago de aportes, reservas actuariales, cuotas partes y bonos
pensionales. No corresponde a la jurisprudencia crear una solución de tal
dimensión, menos si la intención normativa fue contraria a consagrarla.
Como precisión final, debo advertir que si
bien quedó expresado mi disentimiento en el proyecto, debo aclarar el voto en
el siguiente sentido:  en el caso concreto debió la Sala tomar en cuenta que la
movilidad del trabajador en ejercicio del “ius variandi” le creo efectos
adversos al trasladarlo a distintas zonas donde se encontraba con y sin
cobertura por parte del ISS, razón por la cual debió efectuarse dicho análisis
al momento de concretar responsabilidad del empleador respecto del pago de las
cotizaciones, lo que estimo constituye una argumento distinto que hubiere
servido como fundamento a la decisión en relación con el pago de los aportes.
Fecha
ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-435/14
DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su
capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores,
causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la
entrada en funcionamiento del ISS (Aclaración de voto)
Comparto el sentido general de la
sentencia de revisión T-435 de 2014 al conceder el amparo. Sin embargo, es mi
deber aclarar que, en casos como el presente, el fundamento normativo de la
protección no se agota en el principio de la equidad, sino que encuentra
respaldo en el deber legal de aprovisionamiento inequívocamente consagrado por
la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y DEBER DE
SOLIDARIDAD-Tiene un poder vinculante
(Aclaración de voto)
El principio fundante de la solidaridad
no debe entenderse como un sentimiento de benevolencia o caridad con el
trabajador desprotegido, sino como una auténtica disposición normativa que
exige la responsabilidad común ante la injusticia[145].
No se trata entonces de ordenar a manera de dádiva el pago de las semanas
restantes para que un trabajador acceda a la pensión mínima que le permita tan
solo subsistir, sino de la responsabilidad colectiva que tenemos como sociedad
frente al ciudadano por el trabajo efectivamente prestado, mas no reconocido
Referencia: Expediente T-4.187.064.
Acción de tutela instaurada Enrique Ponce de León
Ávila contra Cemex S.A. y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las
consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-435 de 2014[146].
El caso gira en torno a la situación de
Enrique Ponce de León Ávila quien interpuso acción de tutela por violación del
derecho a la seguridad social. Según se probó, el señor Ponce de León trabajó
para Industrias e Inversiones Samper (hoy Cemex S.A.) en el municipio de la
Calera, desde el 03 de julio de 1967 hasta el 16 de septiembre de 1975. Sin
embargo, la empresa argumenta que solo realizó las cotizaciones a pensión
cuando el accionante prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá, esto es, del
1° de mayo de 1971 al 15 de marzo de 1974, puesto que las compañías que
funcionaban en La Calera fueron llamadas a cotizar tan solo a partir del 1° de
abril de 1994.
Comparto el sentido general de la
sentencia de revisión T-435 de 2014 al conceder el amparo. Sin embargo, es mi
deber aclarar que, en casos como el presente, el fundamento normativo de la
protección no se agota en el principio de la equidad, sino que encuentra
respaldo en el deber legal de aprovisionamiento inequívocamente consagrado por
la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76. En la decisión T-770 de 2013, cuya
ponencia me correspondió, fundamenté dicha obligación a partir de
consideraciones normativas, históricas y conceptuales, para así concluir que:
“[A]unque
no era responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los aportes a pensión
antes de 1967, por cuanto no habiendo entrado en funcionamiento el Instituto
nadie está obligado a lo imposible, sí constituía un deber jurídico de cada
empleador realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las
transferencias al I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación
(Ley 90 de 1946, art. 72 y 76). Como se dijo anteriormente, la entrada en
operación del Instituto era un hecho futuro pero cierto, por lo que era
responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del “buen
padre de familia”[147]
en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil
desde el año de 1887.
En esta misma dirección, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia (C-258 de 2013),
sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad social en nuestro
país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de las empresas de
realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que
ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por
parte de éste su pago”.
Esta obligación de previsión
se corresponde además con una fase histórica del desarrollo de la seguridad
social. Como se anotó en el capítulo tercero de esta providencia, antes de la
implementación de los seguros públicos obligatorios, operó un sistema basado en
la previsión, fuese esta individual o grupal; ello requería tanto una operación
intelectiva, pre-ver, es decir anticipar la posibilidad de que acaezcan
contingencias, como pro-veer, que implica disponer los medios suficientes para
superar las consecuencias de esos hechos futuros. Esto permite comprender el
mandato de aprovisionamiento ideado por el legislador de 1946, como una forma
de transición hacia el establecimiento del sistema de seguridad social oficial
y universal.
Es preciso anotar también que
fue voluntad expresa del legislador disponer este régimen de transición,
condicionado por el pago de un aporte previo del empleador, por cuanto la
ausencia del mismo daría origen a una tremenda injusticia, ocasionada por el
servicio prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes (…)”[148].
En todo caso, en la referida sentencia
T-770 de 2013 igualmente se destacó la importancia del principio/deber de
solidaridad no solo como un parámetro rector de las relaciones laborales, sino
del sistema constitucional colombiano globalmente considerado:
“Es precisamente la nueva
Carta Política la que consagra, como pilares fundantes del Estado, a la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran[149].
Como ya se explicó, la idea de solidaridad es la “que cohesiona y une a los
individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de
exacción fiscal de imposición total o parcial, a fin de costear financieramente
los gastos que supone el servicio público”, como es el caso de la seguridad
social.
El orden constitucional guarda
entonces una especial inclinación por la vigencia de un régimen solidario, que
supere el individualismo acérrimo y el liberalismo decimonónico. El
principio/deber de la solidaridad social tiene un poder vinculante[150]
que exige un comportamiento acorde con el hecho de la interdependencia social;
la cual se manifiesta, en gran parte, en las relaciones laborales (…)”[151].
Bajo las anteriores precisiones acompaño
esta vez la sentencia T-435 de 2014, en tanto concede un mínimo de protección
al señor Ponce de León y no permite que su trabajo por más de cuatro años sea
totalmente desconocido para efectos de su derecho pensional. Pero por las
mismas razones también debo explicar el alcance de mi voto, reiterando el
origen legal del deber de aprovisionamiento, y lo que en mi opinión constituye
el verdadero alcance de la equidad y la solidaridad.
En efecto, el principio fundante de la
solidaridad no debe entenderse como un sentimiento de benevolencia o caridad
con el trabajador desprotegido, sino como una auténtica disposición normativa
que exige la responsabilidad común ante la injusticia[152].
No se trata entonces de ordenar a manera de dádiva el pago de las semanas
restantes para que un trabajador acceda a la pensión mínima que le permita tan
solo subsistir, sino de la responsabilidad colectiva que tenemos como sociedad
frente al ciudadano por el trabajo efectivamente prestado, mas no reconocido.
Fecha
ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto del 25
de febrero de 2014. Folios 12 al 17 del cuaderno de Revisión.
[2] Este Fondo fue
vinculado al trámite de tutela mediante Auto del 31 de julio de 2013 por el
Juez Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá-
Cundinamarca-. Folios 327 y 329 del cuaderno 3.
[3] El peticionario
nació el 13 de diciembre de 1943 de conformidad con su registro civil de
nacimiento, obrante en copia auténtica a Folio 82 del cuaderno Nº1 del cuaderno
del proceso laboral ordinario.
[4] De conformidad
con la información solicitada en sede de revisión, Industrias e Inversiones
Samper S.A. pasó a ser Cementos Diamante S.A. y entre ambas hubo una
sustitución patronal. Posteriormente, Cementos Diamante S.A. fue absorbida por
Cemex S.A. Folio 2 de la respuesta de Cemex S.A. en sede de revisión.
[5] Certificación
laboral expedida por el director de relaciones laborales de Industrias e
Inversiones Samper S.A. el 12 de mayo de 1999. Folio 31 del cuaderno N°1.
[6] Folio 39 del
cuaderno 1.
[7] Certificación
del Subgerente de Talento Humano de la
Empresa de Licores de Cundinamarca calendada el 7 de junio de 2013.
[8] Certificación
de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones en favor
del señor Enrique Ponce de León Ávila, expedida por la Empresa de Licores de
Cundinamarca en Bogotá, el 8 de septiembre del STH/041/09 y aportada con la
respuesta de esta entidad a la acción de tutela estudiada. Folio 8 cuaderno 2
de pruebas en sede de Revisión.
[9] Este decreto,
incorpora al Sistema General de Pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 a los servidores públicos de la
Rama ejecutiva del orden departamental del nivel central, de las entidades
descentralizadas del departamento, de la asamblea y la contraloría
departamental. Folios 183 y 184 del cuaderno 1.
[10] Mediante este
decreto se declaran insolventes en materia financiera para continuar como
Entidades Administradoras de Pensiones a la
Caja de Previsión Social; a la Empresa de Licores y a la
Beneficiencia de Cundinamarca, quienes tenían a su cargo el reconocimiento y
pago directo de las pensiones de sus trabajadores, con sus propios recursos.
Por este motivo, con el fin de sustituir a dichas entidad en las funciones
pensionales, se crea el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. Folios 185
a 192 del cuaderno 1.
[11] Folio 49 y 58 y 163 del cuaderno 1.
[12] Folio 443
a 445 del cuaderno 1.
[13] Folios 384 al
386 del cuaderno 1.
[14] Aprobado por
el decreto 758 de 1990.
[15] Folios 387
a 389 del cuaderno 1.
[16] Estos plazos
son rectificados por un oficio del 25 de septiembre de 2012 que envía el
Instituto de Seguros Sociales a la
Procuradora Delegada para asuntos del trabajo que intervino preventivamente en
el caso del accionante. Folio 103 del cuaderno N° 1.
[17] Folios 54
a 57 del cuaderno 1.
[18] Folios 62 al 90 del cuaderno 1 del proceso ordinario.
[19] Folios 99 a 106 del cuaderno 1 del proceso ordinario
laboral.
[20]
Sustenta su afirmación en las siguientes
actuaciones fallidas: (i) El 11 de noviembre de 2009, el accionante presentó
derecho de petición al ISS con el fin de obtener información sobre el proceso
de cobro coactivo iniciado contra Cemex S.A. y la
Empresa de Licores de Cundinamarca. El 8 de octubre del mismo año, el ISS le respondió
que con la primera, si bien existía afiliación, se desconocían las fechas de
ingreso y de retiro, y respecto de la segunda no registraba afiliación, por lo
que no podía realizarse ningún cobro al presunto aportante. (Folios 9
a 16 del cuaderno 1); (ii) El 15 de febrero de 2010, el ISS le informó al
peticionario que, revisada la base de datos de la entidad no obra ningún
proceso coactivo contra quienes fueron sus empleadores y que a partir de la
fecha, el Departamento Financiero Seccional Cundinamarca, iniciará de inmediato
las acciones de cobro. (Folio 19 del cuaderno 1);  (iii) El 8 de octubre de
2010, el ISS le informó al peticionario que se está enviando el último
requerimiento a CEMEX S.A., pues de lo contrario iniciará el proceso de cobro
coactivo. (Folios 14 y 15 del cuaderno 2); (iv) El 11 de julio de 2011, el
accionante reiteró su petición al ISS para que el trámite del cobro coactivo se
agilizara. (Folios 23 a 25 del cuaderno principal.)
[21] Folios 53 a 68
del cuaderno de Casación.
[22] Folios 124 al
137 del cuaderno 1.
[23] Fecha en que
entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, publicado en el Diario
Oficial 45.984, del 29 de julio de 2005.
[24] Folios 307 a
309 del cuaderno 1.
[25] Dichas
actuaciones consistieron en: (i) El 22 de mayo y el 23 de julio de 2012, el
peticionario efectuó diferentes solicitudes ante la
Procuraduría General de la Nación para que continuaran con la intervención
preventiva en el trámite de cobro coactivo por el ISS, ya que aún no le
brindaban respuesta alguna. (Folios 28 y 29 del cuaderno 1); (ii) El 30 de
julio y el 23 de agosto de 2012, la
Procuraduría delegada para los asuntos del trabajo y la seguridad social envió
oficios al ISS y a Cemex, solicitando la tramitación ágil del cobro coactivo y
el pago de todos los valores adeudados de parte de esta última. (Folios 428 y
439 del cuaderno 1. Esta petición fue reiterada el 23 de agosto de 2012); (iii)
El 31 de agosto de 2012, se celebró ante la inspectora séptima del trabajo de
Bogotá audiencia de conciliación entre Cemex S.A. y el accionante, con el fin
de llegar a un arreglo sobre los periodos laborados por el extrabajador y no
cotizados por la empresa. En la diligencia, que fue aplazada para el 10 de
septiembre del mismo año, las partes no lograron ponerse de acuerdo sobre la
obligatoriedad de dichas cotizaciones, pues la compañía afirmaba no tener el
deber legal de hacerlo, en el sentido de que el ISS no había hecho el
llamamiento respectivo mientras el actor aseguraba lo contrario. (Folios 436 y
437 del cuaderno 1); (iv) El 9 de septiembre de 2012, la
Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y de la
Seguridad Social envió un requerimiento al ISS para que adelantara las
acciones administrativas correspondientes en el caso del señor Ponce de León. (Folios
319 y 320 del cuaderno 1); (v) El 19 de septiembre de 2012, según el programa
administrativo de flujo de expedientes en el ISS, se muestra que el proceso de
cobro coactivo del peticionario está en fase de presustanciación y que la fecha
de vencimiento para decidir es el 15 de agosto de 2012. (Folio 62 del cuaderno
2); (vi) El 21 de septiembre de 2012, la Jefe del Departamento Financiero del
ISS requirió a Cemex S.A. para que se presentara en las instalaciones de la
entidad con el fin de aclarar la situación de algunos aportes en salud y
pensión sin cancelar en el registro del señor Ponce de León Ávila y; (vii) Pretendiendo
la agilización del trámite, el accionante elevó aproximadamente unos 11
derechos de petición al ISS (hoy Colpensiones), calendados el 11 de noviembre
de 2009, 3 de agosto de 2010, 30 de agosto de 2010, 11 de octubre de 2010, 28
de octubre de 2012, 8 de noviembre de 2010, 24 de enero de 2011, 27 de enero de
2011, 11 de julio de 2011, 26 de septiembre de 2011, 3 de octubre de 2012. (Folios
295 al 304 del cuaderno 1. Asimismo, los 391 al 396, 412 y 413, 423 y 424, 440
cuaderno 1)
[26] Pretensión
consignada en el escrito de tutela visible a folios 1 a 8 del cuaderno de
pruebas 1 en sede de revisión.
[27] Sentencia
visible a folios 66 a 78 del cuaderno de pruebas 1 en sede de revisión.
[28] Folios 10 a 24
del cuaderno de pruebas 1 en sede de revisión.
[29] Folio 1 del
cuaderno 3.
[30] El 18 de julio
de 2012 el médico cirujano cardiovascular, Javier Darío Maldonado, certificó lo
anterior.
[31] Escrito de
tutela contra la Empresa de Licores de Cundinamarca visible a folio 1 del
cuaderno 2.
[32] Esta segunda
petición está consignada en la acción de tutela presentada contra Colpensiones
visible a folio 3 del cuaderno 3.
[33] Respuesta a
folio 331 a 338 del cuaderno 3.
[34] Esta
información se encuentra respaldada por una certificación de la
Subgerente de Talento Humano  de la Empresa de Licores de Cundinamarca
expedida el 19 de enero de 2005. Folios 328 y 329 del cuaderno 1.
[35] Folios 349 a
352 del cuaderno 3.
[36] Inicialmente, quien conoció de la acción de tutela
contra la Empresa de Licores de Cundinamarca fue el Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá- Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quien el 24 de octubre
de 2012 la inadmitió. El 31 del mismo mes, luego de haber sido subsanada por el
accionante, la demanda fue admitida y fueron vinculadas las siguientes
entidades: ISS en Liquidación, Colpensiones, Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, Procuraduría General de la Nación, y Fiduprevisora S.A. en
calidad de agente liquidador del ISS. En respuesta del 7 de noviembre de 2012,
Colpensiones señaló que el ISS en liquidación no había hecho remisión del
expediente del señor Ponce de León Ávila, por lo que no podía resolver nada de
fondo. Por su parte la Procuraduría para asuntos del trabajo reseñó todas las
actuaciones que, desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 23 de agosto de 2012,
el peticionario había llevado a cabo para que dicha entidad efectuara
seguimiento del trámite de cobro coactivo ante el ISS; asimismo afirmó que se
oponía la prosperidad de la acción como quiera que carecía de legitimación en
la causa por pasiva. El 15 de noviembre de 2012, el Consejo Seccional negó el
amparo de los derechos (folios 283 a 292 del cuaderno 2). El 22 del mismo mes,
el peticionario impugnó la decisión de primera instancia, la que por reparto le
correspondió al Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria quien,
mediante providencia del 13 de diciembre de 2012, advirtió que en la misma Sala
se encontraban las acciones de tutela presentadas por el mismo demandante
contra Colpensiones y Cemex, por lo que decidió remitir la acción estudiada,
contra la Empresa de Licores de Cundinamarca, al expediente seguido contra
Colpensiones para que fuera estudiado conjuntamente, dado que la demanda contra
Cemex ya se había decidido el 12 de diciembre de 2012. El 18 de enero de 2013,
habiendo sido repartido a otro magistrado, el Consejo Superior de la
Judicatura- Sala disciplinaria- resolvió acumular ambas acciones, la presentada
contra la ELC y Colpensiones, en un solo proceso. El 30 del mismo mes la Sala
Disciplinaria declaró la nulidad de lo actuado desde el 2 de noviembre que el
Consejo Seccional de la Judicatura había avocado el trámite, puesto que sobre
el asunto expuesto en sede de tutela ya existía un pronunciamiento por la Corte
Suprema de Justicia- Sala Laboral-, motivo por el que debía remitirse a dicha
Corporación para el trámite respectivo. El 2 de mayo de 2013, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, recibió el expediente con el
fin de darle trámite a la acción de tutela. Sin embargo encontró que la Sala
que lo debía tener a su cargo, por orden alfabético, debía ser la Penal. En tal
sentido, el 16 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal asumió el
conocimiento; no obstante, determinó que la competencia no era suya como quiera
que lo que pretendió el peticionario no fue cuestionar la Sentencia de Casación
que dio término al proceso laboral, sino demandar el pago de los aportes de las
entidades demandas. Por este motivo, ordenó que el expediente fuera remitido a
los Juzgados Penales con Categoría del Circuito de Bogotá (folios 328 a 337 del
cuaderno 2). El 4 de junio de 2013, el Juzgado 8 Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento admitió la acción de tutela y 18 de junio de 2013
resolvió negar el amparo de los derechos. Sin embargo, en sede de impugnación,
el 22 de julio de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
declaró la nulidad de lo actuado  por el juez de primera instancia, como quiera
que no se había vinculado ni al ISS en liquidación ni al Fondo de Pensiones
Públicas de Cundinamarca.
[37] Folios 353 a 361 del cuaderno 3.
[38] Impugnación
presentada el 20 de agosto de 2013.
[39] Aparece a
Folios 362 a 368 del cuaderno 3.
[40] Folios 3 al 11
del cuaderno de segunda instancia en sede de tutela.
[41] “PRIMERO.- ORDENAR que, por la
Secretaría General de esta Corporación, se notifique al ISS en Liquidación del
auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 31 de julio de 2013
por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá-
Cundinamarca-, adjuntando copia de ésta para que la entidad notificada se
entienda vinculada a este proceso de tutela, y con el fin de que en el
perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la
notificación de la citada providencia, se pronuncie acerca de los hechos
y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.// SEGUNDO.- ORDENAR que,
por la Secretaría General de esta Corporación, se notifique a Cemex S.A. del
auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 31 de julio de 2013
por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá-
Cundinamarca-, adjuntando copia de ésta para que la entidad notificada se
entienda vinculada a este proceso de tutela, y con el fin de que en el
perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la
notificación de la citada providencia, se pronuncie acerca de los hechos
y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.”
[42] “CUARTO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al ISS
en liquidación y a Colpensiones, para que en el término de 4 días hábiles
a partir de la notificación de este auto, indique a este despacho (i) en qué
momento el ISS efectuó el llamamiento a Cementos Samper S.A. para la afiliación
del accionante a dicha entidad de conformidad con el lugar donde trabajaba y bajo
que norma; y (ii) cuál es el estado actual del trámite de cobro coactivo contra
Cemex S.A. y la Empresa de Licores de Cundinamarca.”
[43] “TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a Cemex S.A., para que en
el término de 4 días hábiles a partir de la notificación de este auto,
explique a este despacho, con todos los soportes pertinentes: (i) quién asumió
las obligaciones pensionales y laborales que se encontraban en cabeza de
Cementos Samper S.A.; (ii) si hubo sustitución patronal entre Cementos Samper
S.A. y Cemex S.A. y cómo se surtió; y (iii) en qué momento el ISS efectuó el
llamamiento a Cementos Samper S.A. para la afiliación del accionante a dicha
entidad de conformidad con el lugar donde trabajaba y bajo qué norma.”
[44] “QUINTO.-
ORDENAR que, por
Secretaría General, se oficie a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, para que en el término de 4 días hábiles a partir
de la notificación de este auto, remita a este despacho copia del proceso de
tutela de Enrique Ponce de León contra Cemex Colombia S.A. identificado con el
radicado interno 2012-5394 y cuya decisión de primera instancia está calendada
el 29 de octubre de 2012.//
SEXTO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al Juzgado 15 Laboral del Circuito de
Bogotá, para que en el término de 4 días hábiles a partir de la
notificación de este auto, remita a este despacho copia de las principales
piezas procesales del ordinario laboral promovido por Enrique Ponce de León
contra Colpnesiones identificado con el radicado interno 918/07, tales como el
escrito de la demanda, el auto admisorio, las audiencias posteriores, los
recursos presentados y las sentencias de instancia, tanto de primera como de
segunda.//
SÉPTIMO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al Fondo de Pensiones Públicas de
Cundinamarca, para que en el término de 4 días hábiles a partir de la
notificación de este auto, remita a este despacho la respuesta a la presente
acción de tutela, dado que no se halla en el expediente.”
[45] El texto
completo enviado al accionante a través del auto del 20 de junio de 2013, es el
siguiente: “OCTAVO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se inste al accionante para que en un término de 4
días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el
siguiente cuestionario:
1.       De qué actividad deriva su sustento
económico y en qué consiste. (Aportar documentos o demás pruebas que acrediten
su respuesta)
2.        De cuántas personas se compone su
núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se proveen sus necesidades
básicas. (Aportar registros que acrediten el vínculo civil)
3.       Cuáles son sus fuentes de ingreso,
y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, rentas por inmuebles, ayudas de
familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.)
4.       A cuánto ascienden sus gastos
mensuales por concepto de manutención, vivienda, transporte, salud, etc.
(Acompañar con los documentos respectivos)
5.       Qué limitaciones le genera su
enfermedad. (Aportar las historias clínicas)
6.       Si usted o su núcleo familiar tienen
en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores.
7.       A qué estrato socio-económico
pertenece el inmueble donde habita.
8.       Cuál es el ingreso base de
cotización actual al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
9.
Por qué razón la
acción de tutela fue presentada por la
Defensoría del Pueblo y no directamente por usted.”
[46] Respuesta a
una solicitud de información sobre la fecha de llamamiento para el municipio de
La Calera- Cundinamarca por Claudia Susana Almonadic Bernal, Jefe de
Departamento Comercial del ISS- seccional Cundinamarca y D.C. Folio 26 de la
respuesta de Cemex S.A. en sede re revisión.
[47] Folios 1 al 22
de la respuesta del peticionario en sede de revisión.
[48] Constitución Política de Colombia de 1991. “ARTICULO   118. El Ministerio Público será ejercido por el
Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los
procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás
funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda
y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”//
Decreto
2591 de 1991: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales.// Artículo 31. Impugnación del fallo.
Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado
por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a
la Corte Constitucional para su revisión.// Artículo 46. Legitimación. El
Defensor del Pueblo podrá sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que
se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.// Artículo
47. Parte. Cuando el Defensor del Pueblo interponga la acción de tutela será,
junto con el agraviado, parte en el proceso.// Artículo 48. Asesores y
asistentes. El Defensor del Pueblo podrá designar libremente los asesores y
asistentes necesarios para el ejercicio de esta función.//Artículo 49.
Delegación en personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de
defensor en la respectiva entidad territorial podrá por delegación expresa del
Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que
éste interponga directamente.// Artículo 50. Asistencia a los personeros. Los
personeros municipales y distritales podrán requerir del Defensor del Pueblo la
asistencia y orientación necesarias en los asuntos relativos a la protección
judicial de los derechos fundamentales.”
[49] En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño9, T-016 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905
de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa),  T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de
2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva),  T-299 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009
(M.P. Humberto Sierra Porto),  T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),  entre muchas otras
[50] En la
Sentencia SU- 961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, puede leerse la
interpretación completa de la Corte al respecto.
[51] Sobre el tema, puede consultarse la sentencia C-543
de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela.
[52] De conformidad
con los Decretos 1882 y 656 de 1994.
[53] En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema.
[54] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
“ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el
artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de:// 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa
o indirectamente en el contrato de trabajo.
2.
Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación
laboral.
3.
La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del
registro sindical.
4.
<Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el
siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de
la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo
los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”
[55] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P.
Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[56] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160
de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la
Sentencia T- 494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[57] Salvo los de
responsabilidad médica y los relacionados con contratos, según el mismo
artículo.
[58] “Artículo 27: Para los efectos de la ley que se reglamenta, se
considerará como una misma empresa, la que haya conservado en sus líneas
generales el mismo giro del negocio u ocupaciones  con las variaciones
naturales del progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de
nombre, patrono o dueño”
[59] “Artículo 11: La sola sustitución del patrono no extingue el
contrato de trabajo. El sustituido responderá solamente con el sustituto,
durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones
anteriores”
[60] “ARTICULO 53. La sola sustitución del patrono no interrumpe,
modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido.
Entiéndase por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio
o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por
enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria,
o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. La
sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se
refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y
manejada como unidad económica independiente.”
[61] "La sola sustitución del patrón no extingue el
contrato de trabajo. El sustituido responderá solidariamente con el sustituto,
durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones
anteriores"
[62] Estas ideas
fueron extraídas de las sentencia T-937 de 2013 del mismo magistrado ponente de
la providencia actual.
[63] Se restauran
las libertades de conciencia, de enseñanza y de reunión (arts. 13, 14 y 20 de
la Constitución de 1886 reformada por el Acto legislativo No. 1 del 5 de agosto
de 1936.
[64] Se reconocen
el derecho a la huelga y el derecho a la asistencia pública (arts. 16 y 20
ibídem). Asimismo, el trabajo se define como una obligación de carácter social
especialmente protegida por el Estado (art. 17 ibídem).
[65] Fue publicada
el 19 de febrero de 1945 mediante Diario Oficial Nº 25790.
[66] “Artículo 14.-
La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará
también obligada: // (…) c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a
los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las
dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de
treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La
pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los
anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho
lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de
jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
[67]
Artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. La misma disposición señala que determinadas
obligaciones, incluyendo el reconocimiento de la pensión se extenderían hasta
la creación de un seguro social para los trabajadores, el cual sustituiría al empleador
en la asunción de las mismas y se encargaría de los riesgos por vejez,
invalidez y muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos
profesionales.
[68] Corte Suprema
de Justicia, Sala Plena. Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo
Medina Moyano. Demanda contra el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259,
inciso 2°, Ley 90 de 1946, artículo 72, inciso 1°, artículo 76, incisos 1° y
2°, Decreto Ley número 1650 de 1977. Artículo 8°, inciso 2°, artículo 24.
Artículo 43 literal e) y artículo 48, literal e). Actor: Mario Suárez Melo.
[69] GONZALEZ CHARRY,
Guillermo, “Prestaciones Sociales del sector privado”, Bogotá. Temis, 1966,
Pág. 7. Citado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena.
Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo Medina Moyano.
[70] Las
consignadas por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. Particularmente, las
indemnizaciones por accidentes de trabajo, el auxilio por enfermedad no
profesional, las indemnizaciones por enfermedades profesionales, el auxilio por
gastos de entierro, el auxilio de cesantías, etc.
[71] Artículo 14 de
la Ley 6ª de 1945.
[72] Sobre este
punto, en la Sentencia C-506 de 2001 –reiterando lo expuesto en la
Sentencia C-177 de 1998– se dijo que: “El derecho a acumular tiempos servidos
en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía
previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a
dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por
los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el
reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos
exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como
corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir
de manera completa tales requisitos, no se consolidaba  el derecho a la
prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para
efectos de ninguna otra pensión”
[73] Inclusive para
los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
[74] Para los
efectos de esta sentencia no resulta relevante hacer referencia a la pluralidad
de regímenes existentes o a la variedad de entidades que cubrían la
contingencia de la vejez. Con todo, una aproximación a estas materias se puede
realizar a través de la Sentencia C-506 de 2001, previamente mencionada.
[75] Ley 90 de 1946, artículo 27.
[76] Tal idea
se hizo igualmente explícita con el Decreto 2663 de 1950, más tarde
disposiciones que se asimilarían en el Código Sustantivo del Trabajo bajo los
artículos 193 y 256. Artículo 193: “1. Todos los {empleadores} están obligados a pagar las prestaciones
establecidas en este Título, salvo las excepciones que en este mismo se
consagran.// 2. Estas prestaciones dejaran de estar a cargo de los empleadores
cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
Instituto.” Artículo 256: “1. Los
{empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a
los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo. 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y
el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los
{empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de
los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto.”
[77] “ARTÍCULO  21. El patrono estará obligado a
entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como
el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el
tiempo y forma que establezca el Instituto. Este determinará si se aplica para
los recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de planillas, o
cualquiera otro.// El patrono, al efectuar el pago del salario de cada
asegurado, retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón del
período de trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que se
trate, y eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del
asegurado, de acuerdo con los reglamentos del Instituto.”
[78] De acuerdo con el concepto 11951 de 2010 emanado del Instituto de
Seguros Sociales, mediante la Resolución 831 de 1966, se formuló el primer llamamiento
a inscripción al sistema. En esta oportunidad, se ordenó que a partir del 1º de
enero de 1967, debían ser afiliados al Seguro Social Obligatorio los
trabajadores que ejercieran sus actividades en las jurisdicciones cubiertas por
las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca,
Quindío y Valle, y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá,
Huila, Manizales y Santa Marta.
[79] Sobre la
afiliación forzosa de ambos grupos de trabajadores al ISS en condiciones de
igualdad, es decir, aquellos que llevaran más de 15 años y los otros que
llevasen más de 10, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia proferida el 5 de noviembre de 1976 respecto del juicio seguido
por Guillermo Gaitán Jurado contra la Cervecería Andina S.A. señaló: “ El
entendimiento anterior, que sitúa en un mismo pie de igualdad a los
trabajadores con 10 o más años de servicios y a los de 15 o más, tiene sus
raíces en el ya comentado inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que
se refiere a las ‘condiciones del seguro de vejez’ para servidores con más de
10 años, en general, disponiendo que no podrán ser menos favorables que las
establecidas sobre jubilación. A esta exigencia respondió el Reglamento en sus
artículos 60 y 61, salvaguardando el derecho de esos dos grupos de trabajadores
de no recibir, como pensión de vejez, una mesada inferior a la que les
correspondería por pensión de jubilación.”
[80] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508, noviembre
8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s.
Industrias Philips de Colombia S.A.
[81] Esta hipótesis
del reconocimiento de la pensión sanción en el marco del artículo 61 del
Decreto 3041 de 1966 fue extendida, por vía jurisprudencial, para otras
pensiones especiales de carácter restringido como la pensión por retiro
voluntario contenida igualmente en la Ley 171 de 1961. En sentencia del 8 de
noviembre de 1979, Rad. 6508, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia sostuvo: “Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial
por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo
artículo 8ª referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores
(los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a
asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos
patronos si se daban las condiciones de lay dentro de los siguientes 10 años,
pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegidos, por cuanto la
sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y
259 del Código Sustantivo del trabajo no surte efectos sino a partir del
momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos. Si el trabajador,
verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios, con posterioridad a la
fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían
transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para
legalizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión
de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la
pensión sanción por no haber sido despedido injustificadamente, y solo le
quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio
contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del
trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo
76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en
cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos se seguirán
rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el
Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para
cada situación.”
[82] Sentencia del
6 de mayo de 1998 (Rad. 10557), M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia del
22 de septiembre de 1998 (Rad. 10805), M.P. Fernando Vásquez Botero.
[83] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508,
noviembre 8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s.
Industrias Philips de Colombia S.A.
[84] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005.
M.P. Luis Javier Osorio López.
[85] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 21611, febrero 25 de 2004.
M.P. Carlos Isaac Nader. Radicación 7641, febrero 7 de 1996. M.P. Francisco
Escobar Henriquez. Radicación 16805, febrero 6 de 2002. M.P. Germán Valdés
Sánchez.
[86] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005.
M.P. Luis Javier Osorio López. En el mismo sentido puede verse la sentencia del
13 de marzo de 2012, Radicación 38225. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, que
reitera la ratio decidendi de la providencia de 2005 para resolver el
caso en concreto. Resaltado fuera del original.
[87] Ibídem.
[88] Frente a la
pensión plena el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y respecto de
las pensiones restringidas especiales puede verse el artículo 8º de la Ley 171
de 1961.
[89] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Para efectos del
recuento jurisprudencial de la actual providencia, si bien la T-784 de 2010
analiza el caso de una persona que laboró para una petrolera, y éstas se
encuentran sometidas a un régimen especial (Resolución 4250 de 1993), debe
advertirse que solo en relación con el tema que se está planteando, es decir,
con las diversas soluciones que ha explorado la Corte para aquellos
trabajadores no contemplados en las hipótesis 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de
1966, se acepta que se tenga en cuenta esta sentencia.
[90] La ratio decidendi de esta
sentencia fue confirmada por la T-712 de 2011. Esta última, abordó la
situación del señor Julio César Ariza Pinilla quien para la época tenía 65 años
de edad y disfrutaba de una pensión de aproximadamente $700.000. El accionante
solicitó le fuesen efectuados los aportes al sistema de seguridad social en
pensión por el tiempo laborado para la Texas Petroleum Company (1972-1983),
para Perenco Colombia Limited (1983-1984) y para Occidental de Colombia Inc.
(1985-1988).// En su parte motiva el fallo aclara que el precedente contenido
en la sentencia C-506 de 2001 no es aplicable a la situación del señor Ariza
Pinilla porque él “no busca completar el tiempo de servicios exigido por la
ley para pensionarse. Él ya reúne el tiempo de servicios establecido en la ley.
El reclamo del accionante, según las pruebas obrantes en el expediente, no es
entonces que se compute a su favor un determinado tiempo de servicios”. A
continuación, cita in extenso la sentencia T-784 de 2010 para concluir
que las empresas petroleras “sí estaban obligadas desde la Ley 90 de 1946
a efectuar los aprovisionamientos correspondientes para efectuar las
cotizaciones al seguro social cuando así se les exigirá de acuerdo con la ley”.
[91] En este mismo
sentido ver el fallo T-020 de 2012, en el que el accionante denuncia haber
laborado para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982
y diciembre 31 de 1989, sin que la misma realizara las respectivas
cotizaciones. La Sala negó el amparo bajo el siguiente razonamiento: “en
efecto laboró para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de
1982 y diciembre 31 de 1989, cuando el I.S.S. no había asumido el riesgo
referido. Bajo tales supuestos, esa dependencia extranjera no estaba en la
obligación de proveer un eventual título pensional, para habilitar el tiempo de
servicios prestados por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso de la
Ley 50 de 1990, esa relación laboral ya había culminado.”
[92] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[93] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[94] Sin embargo, la providencia amparó los derechos del accionante en
forma transitoria, pero con fundamento en el reconocimiento de la pensión
sanción, prestación patronal establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de
1961.
[95] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[96] Dentro de la
misma línea de solución al problema jurídico estudiado, además de las
providencias ya citadas y explicadas, la Corte se ha pronunciado sobre el mismo
tema en otras sentencias, como la T- 890 de 2011, T-205 de 2012 y T-492 de
2013.
[97]
El artículo relativo a la equidad del CST,
corresponde al artículo 20 del Decreto 2663 de 1950, su numeración inicial fue
variada por la edición oficial del Código Sustantivo del Trabajo, ordenada por el
artículo 46 del Decreto 3743 de 1950.
[98] La norma en cita dispone que: “(…) La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Esta Corporación, en la
Sentencia SU-837 de 2002, admitió que la equidad tiene
disímiles y múltiples ámbitos de aplicación dentro de la Constitución. Al
respecto, de manera ilustrativa, expuso que: “(…) Varias disposiciones de
la Carta Política se refieren expresamente a ella. El artículo 20 inciso 2 C.P.
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; el artículo
95 inciso 2 numeral 9 C.P. eleva a deber de la persona y del ciudadano el
“contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad”; el artículo 150 numeral 16 C.P. establece que
el Estado podrá, "sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración
económica con otros Estados”; el artículo 226 C.P. ordena al Estado promover
“la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”; el
artículo 227 C.P. ordena al Estado promover “la integración económica, social y
política con las demás naciones y especialmente, con los países de América
Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...)”; el
artículo 267 inciso 3 C.P. establece que la “vigilancia de la gestión fiscal
del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales”; y, finalmente, el artículo 363 C.P. determina que
el “sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad”.” M.P.
Manuel José Cepeda Espinoza.
[99] El artículo 247 de la Constitución establece que: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. (…)”. Subrayado y sombreado no original.
[100] El artículo 116 del Texto Superior señala que: “(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original.
[101] El tema de la
equidad que aquí se trata se realizó con fundamento en las consideraciones de
la sentencia T-681 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), mediante la
cual se analizó un tema similar al aquí tratado, con las variaciones de que se
trataba de personas solicitando la indemnización sustitutiva que perteneciendo
a la misma empresa pero laborando en distintos municipios en los cuales no hubo
un llamamiento homogéneo de parte del ISS no tenían el mismo número de
cotizaciones.
[102] Sentencia
T-681 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[103] Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.
[104] Sentencia
T-681 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[105] Sentencia SU-837/02 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), reiterada en la sentencia T-893/08 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[106] En el caso
que estudia esta Sala, el accionante tuvo como primera vinculación laboral, su
contrato con Samper S.A. en 1967 cuando contaba con 23 años de edad. En
general, en este tipo de casos, los tiempos que no son tenidos en cuenta para
efectos de la pensión obedecen a periodos muy tempranos de la vida laboral de
la persona, precisamente porque la afiliación al ISS ocurre en forma posterior.
[107] Sobre
el particular, la Corte Suprema de Justicia en la pluricitada sentencia de
septiembre 25 de 2005 (Radicación 25759)
señaló: “La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el
territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo
del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con
el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el
riesgo en la medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de
prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional
fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo
Instituto, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. De
modo que, las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores
obligados mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por
el Seguro Social.”
[108] Sentencia
T-492 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[109] Estas
subreglas ya habían sido planteadas por la Corte en la sentencia T-492 de 2013,
en un caso esencialmente muy similar al aquí estudiado.
[110] En efecto, la constitucionalidad de dicha norma fue examinada en la
Sentencia C-1024 de 2004, estándose a lo resuelto en la providencia C-506 de
200l, que había estudiado el precepto original, similar a la actual[110],
declarándolo exequible. En tal oportunidad, la Corte sostuvo que “solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una
nueva obligación para los empleadores (…) de aprovisionar hacia el futuro el
valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de
servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a
regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su
posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades
administradoras del régimen de prima media con prestación definida (…).” Asimismo, en dicho fallo este Tribunal consideró que: “(…)
la nueva obligación para los empleadores que tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión en relación con los contratos vigentes o
los que se suscribieran con posterioridad a la ley 100 de 1993 constituyó
entonces un avance dentro del proceso de universalización de la seguridad
social, objetivo con el que el legislador en desarrollo de la Constitución se
encontraba necesariamente comprometido. El carácter oneroso de esta nueva
obligación para los empleadores, invocada en la intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[110], no era óbice
para que la ley consagrara este nuevo derecho para los trabajadores con vínculo
laboral vigente.” No obstante, se explicó que “lo que no podía hacer el
legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con
situaciones jurídicas consolidadas.”
[111] Ley 171 de
1961.
[112] Antecedentes
legislativos. Compilación de la Reforma Laboral, Ministerio del trabajo Pág.
94.
[113] Artículo 53
de la Constitución Política.
[114] Sentencia
T-832A de 2013.
[115] Para ver in
extenso el desarrollo de estos principios puede consultarse la sentencia
T-832A de 2013.
[116] Sentencia C-168 de abril 20 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[117] Sentencia
T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[118] Sin embargo, en la misma providencia previamente
citada, la Corte advirtió “(…) el criterio de
inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y [que] por ello admite
diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad analizables en cada caso concreto.” Para explicar dicha
afirmación, puntualizó: “30. Brevemente y solo a modo de ilustración es
pertinente indicar que la Sala de Casación Laboral ha modulado el criterio de
conglobamento o inescindibilidad en diversas ocasiones, entre ellas en (i)
Sentencia 39766 del 2 de agosto de 2011(M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza) en la
que estimó procedente tomar en consideración el cumplimiento del requisito de
densidad de cotizaciones de la pensión de vejez, para reconocer una pensión de
invalidez a una persona que no reunía los presupuestos de acceso de esta última
prestación. Lo anterior a pesar de que el asunto no envolvía un problema de
conflicto entre disposiciones aplicables, sino la posibilidad de dar
efectividad a la satisfacción del requisito de densidad de aportes de un
sistema normativo más exigente (pensión de vejez), frente a otro diverso y
menos arduo en la consolidación del presupuesto de cotización (pensión de
invalidez) y; (ii) en Sentencia 29470 del 20 de abril de
2007 (M.P. Luis Javier Osorio) en
la que el Tribunal de Casación estimó que en ausencia de disposición
infraconstitucional que consagrara expresamente la obligación de actualizar el
ingreso base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de origen legal
distintas a las consagradas en el sistema normativo de la Ley 100 de 1993, se
apreciaba necesario aplicar la fórmula de indexación prevista en esta última
legislación. (En esa dirección el Tribunal señaló: “en los casos en los cuales procede la
aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales,
distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no
sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución
de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de
1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al
consumidor”. En este punto es necesario precisar que la
jurisprudencia en vigor de la Sala de Casación Laboral se opone a la indexación
de la primera mesada pensional de prestaciones causadas con anterioridad a la
vigencia de la Constitución de 1991, mientras que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sí ordena dicho reconocimiento incluso en prestaciones
consolidadas en vigor de la Constitución de 1886. Al respecto puede ser
consultada la sentencia T-259 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), entre muchas
otras)// 31. Asimismo, el propio
legislador ha matizado el principio de conglobamento o indivisibilidad en
distintas ocasiones. A manera de ejemplo se puede referir (i) el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993 que consagra los requisitos de acceso a la pensión de vejez.
En su parágrafo 1 señala los periodos que podrán acumularse para el efecto,
disponiendo la totalización de tiempos servidos y aportes efectuados en
diversos regímenes; (ii) el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003
que establece que los beneficiarios de un afiliado que fallece habiendo
cotizado el mínimo de semanas necesarias para el reconocimiento de una pensión
de vejez, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes y; (iii) el
parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que al regular los requisitos
de acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando el afiliado
haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para
acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años. (Énfasis no original)”.
[119] Para una mejor comprensión de esta figura, anuncia la
pluricitada sentencia T-832A de 2013, “(…) es necesario recordar la habitual
distinción entre disposición y norma jurídica empleada por esta Corporación. En
esa dirección, la Corte ha precisado que una misma disposición jurídica puede
contener diversas normas jurídicas o interpretaciones. La norma jurídica en
realidad es el resultado de la disposición jurídica interpretada. Al respecto,
es necesario tener en cuenta que las expresiones texto legal, disposición
jurídica y enunciado normativo, son sinónimas; y que los términos norma
jurídica, contenido normativo e interpretación, lo son igualmente entre sí.
Para mayor ilustración conviene traer a cita un fragmento de la sentencia C-987
de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas), en la que se precisó: “Hay que acudir a la distinción, acogida por la
doctrina y frecuentemente empleada por esta Corporación entre disposición y
norma pues es claro que con frecuencia el control de constitucionalidad no
recae sobre un texto legal (disposición o enunciado normativo) sino sobre su
interpretación (norma o contenido normativo), por lo tanto, en principio no
siempre que la demanda de constitucionalidad verse sobre la interpretación de
una disposición resultaría infundada, sin embargo, la interpretación que se
acusa debe ser plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo
acusado. La falta de estas características se traduce en la ausencia del
requisito de certeza en la formulación de los cargo”.
[120] Ibídem.
Igualmente, se precisó en esta oportunidad: “La Sala de Casación Laboral ha
circunscrito esta posibilidad a la duda que surge al interpretar una misma disposición
jurídica. Sin embargo, en criterio de la Sala la posibilidad de incertidumbre
en el marco interpretativo también se presenta ante la presencia de una
pluralidad de disposiciones jurídicas, pues no en pocos casos el intérprete se
ve forzado a derivar una norma jurídica a partir de distintos textos legales”.
[121] Ibídem. Frente a una explicación más detallada, la
Sentencia C-168 de 1995, señaló lo siguiente: “El Código Sustantivo del
Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así:
"En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de
trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe
aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la
coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma
situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que
resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del
"in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse
en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que
reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas
interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al
trabajador”. (Negrita original)
[122] Ibídem. Fragmento citado de la Sentencia T-1268 de 2005.
[123] El siguiente es el texto del artículo 53 de la
Constitución Política: “El Congreso
expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por
lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.||El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales.||Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.|| La
ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar
la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
[124] Sentencia
T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[125] Sentencia
T-1268 de 2005.
[126] De conformidad con la sentencia C-177 de 1998, “(…)
antes de la Constitución de 1991 y de la
Ley 100 de 1993, Colombia no contaba realmente con un sistema integral de
pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas
entidades de seguridad social. Así, en el sector oficial, el reconocimiento y
pago de las pensiones de los servidores públicos correspondía en general a la
Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas de las entidades
territoriales, aun cuando también existían otras entidades oficiales encargadas
de ese manejo para determinados sectores de empleados, como los miembros de la
Fuerza Pública. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las
pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos
empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en
especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de
1946, era una prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber
para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en
algunos casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral
admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC.
Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y
pago de pensiones de trabajadores privados.// Esas distintas entidades de
seguridad social no sólo coexistían sino que prácticamente no había relaciones
entre ellas. Así, en el sector privado, el ISS no tenía responsabilidades
directas en relación con los trabajadores de aquellas empresas que reconocían
directamente pensiones, ni con los empleados afiliados a las cajas previsionales
privadas (…) en términos generales, había una suerte de paralelismo
entre los distintos regímenes de seguridad social que, como esta Corte lo ha
reconocido, era una de las principales causas de la ineficiencia en el sector y
de la vulneración de los derechos de los trabajadores.”
[127] “Artículo 7:
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y
trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en
cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión
social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal,
intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales,
tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60)
años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es
mujer.” (negritas no originales)
[128] Al respecto la sentencia T-090 de 2009 señala: “En
cuanto a la situación concreta de las personas que habían sido servidores
públicos, pero que también habían trabajado con empleadores privados, como es
el caso del peticionario, esta Corporación destacó, en la sentencia C-012 de
1994, que sólo con la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988 éstos pudieron
acumular aportes a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón
del tiempo servido al Estado con las cotizaciones al Instituto de los Seguros
Sociales en virtud del tiempo trabajado con particulares: //“Es evidente, que a
través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para
"los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de
jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si
es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades
de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos
sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en
las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el
tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión
social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido
a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, y al cual, igualmente se había aportado […]””
[129] Si bien la providencia es del año 2013(Consejo de Estado, Sección Segunda del
28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-2008)),  debe
señalarse que la misma tiene fundamento en dos pronunciamientos anteriores a
ese por el mismo Consejo de Estado: en la sentencia del 9 de junio de 2011,
Sección Segunda- Subsección B, Rad. 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09)
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve y en la sentencia del 1º de marzo de
2001, con ponencia del C.P. Alberto Arango Mantilla, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000.
[130] “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR
VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos:// a) Sesenta (60) o más años de
edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer
y,// b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.(…)”
[131] Sentencia
T-090 de 2009.
[132] Ibídem. El
último párrafo se cita de la Sentencia T-284 de 2007.
[133] De
conformidad con el certificado de existencia y representación de Cemex S.A.
expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 1 de julio de 2014, esta
sociedad tiene como objeto principal, entre otras,” (…) la producción,
distribución, venta y transporte de toda clase de cemento,” así como
“(…) la exploración y explotación de minas de arena, piedra, carbón, yeso,
calcáreas, calizas y cualquier otro mineral útil en la industria de producción
y transformación del cemento.” Folio 31 de la respuesta de Cemex a la
acción de tutela en Revisión en el oficio contentivo de 238 folios. Por su
parte, ha sido de amplio conocimiento por la industria del cemento en Colombia
y por la opinión pública, que Industrias e Inversiones Samper S.A., que fue el
nombre que se le dio en 1977 a la “Fábrica de Cemento Samper S.A.”, según el
certificado de existencia y representación de la compañía expedido por la Cámara de Comercio de
Bogotá el 15 de febrero de 2006, fue una de las primeras cementeras del país,
cuyo negocio industrial estuvo principalmente dirigido a la producción de
cemento. En las siguientes publicaciones, consultadas el 1 de julio de 2014,
puede leerse sobre lo anterior: www.dinero.com/imprimir/24788, http://www.semana.com/economia/articulo/crisis-en-samper/5622-3. Asimismo, en el trabajo
de tesis, “LA INDUSTRIA DEL
CEMENTO EN COLOMBIA DETERMINANTES Y COMPORTAMIENTO DE LA DEMANDA (1996-2005)” cuyo Director fue el Vicepresidente Regional de Planeación y Desarrollo de Mercados de CEMEX SA&C y su
Codirector el Analista Económico de CEMEX Colombia S.A., se sostiene que “(…)
En 1905, Industrias e Inversiones Samper inauguró la primera planta cementera
en nuestro país e inicio operaciones en 1909, la cual estaba ubicada en las
cercanías de la capital de la republica. En los 30 años siguientes
incursionaron al mercado Cementos Diamante (Cundinamarca) y Cementos Argos
(Antioquia). Posteriormente en los años 40 se fundaron fábricas en Valle del
Cauca (Cementos del Valle), Santander (Cementos Diamante), Magdalena (Cementos
Nare), y Costa Atlántica (Cementos Caribe). Posteriormente surgen Cementos el
Cairo y Hércules (1955), Cementos Río Claro (1986), Cementos Andino (1998),
Concrecem (2003), y la nueva planta Cementos Tequendama (2008). En la
actualidad, existen tres claros jugadores en la industria, estos son tres
grupos económicos de talla mundial, que han venido incursionando en el mercado
por medio de la adquisición de las plantas anteriormente mencionadas. Estos
son, CEMEX (el cual adquirió Cementos Diamante y Samper) (…)”. (Negritas no
originales). Consultado el 1 de julio de 2014 en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/economia/tesis16.pdf.
[134] El artículo
151 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Pensiones comenzaría
a regir a partir del 1 de abril de 1994.
[135] “Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de
edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer
y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.”
[136] En este caso
es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en tanto el actor es beneficiario
del régimen de transición conforme a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, y a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado más de 750
semanas. De igual manera, es importante resaltar que no es aplicable a su caso
la hipótesis de haber cotizado más de 500 semanas dentro de los últimos 20 años
al cumplimiento de la edad mínima de jubilación, consagrada en el mencionado
acuerdo, pues no cotizó más de 400 dentro de dicho lapso, teniéndose que
aplicar el segundo supuesto para examinarse la posibilidad de acceder a la
prestación.
[137] En el
presente caso, a pesar que el actor es beneficiario del régimen de transición,
el ingreso base de liquidación se debe efectuar con base en los parámetros
establecidos en la Ley 100 de 1993, según se estipula en el artículo 36 de la
misma.
[138] “Artículo 21.
Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las
pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para
el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. // Cuando el promedio del ingreso base,
ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral
del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el
trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas
como mínimo.”
[139] Concretamente
la disposición en mención señala que “(...) los empleadores pagarán el 75% de
la cotización total y los trabajadores el 25% restante (…).”
[140] Como se
explicó en el análisis del caso concreto para el problema relacionado con el
asunto del debido proceso, en la presente oportunidad la normatividad aplicable
es el Acuerdo 049 de 1991, que en su artículo 12 exige para el reconocimiento
de la pensión de vejez los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más
años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se
es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas
durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo.”
[141] Artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo
transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,
además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de
servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales
se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
[142] Sobre
el particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T 923 de 20008 y T-106 de
2006, que a su vez reiteraron lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998,
CC-177 de 1998 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha ocasión: “El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una
pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en
el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de
los mismos.(..) De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago
de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última
proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si
ello fuere necesario…(…)‘Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo
entre el patrono y la EAP y la relación entre la
EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte
concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan
reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un
requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos. En efecto, en este caso, la
EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con
la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los
dineros.(..)“Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el
Seguro, no obstante la  mora del patrono en materia de aportes por
concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a
cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la
empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las
consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro
Social.(…)”
[143] De conformidad con las sentencias Sentencia T-577 de 1999 y T-1130 de
2004, si bien todos los organismos involucrados en la expedición de los
títulos/bonos/cuotas pensionales cumplen un papel trascendental en la operación
administrativa, la Corte advierte que, son especialmente las entidades
administradoras (eje. Colpensiones) quienes tienen un mayor compromiso, en
tanto constituyen los entes articuladores entre todas las posibles instituciones
emisoras del título y la persona afiliada a aquella entidad. En otras palabras,
la comunicación del afiliado llega hasta su fondo de pensiones o
administradora, quien es la responsable de reconocer una eventual pensión y a
su vez, de solicitar a las entidades emisoras pertinentes los traslados de
capital a que el asegurado tenga derecho. En ese sentido, la administradora
tiene una responsabilidad enorme frente al ciudadano, puesto que para efectos
de gestionar los respectivos títulos, se encuentra obrando, de alguna forma, en
su nombre. Así, la diligencia de la administradora, será la diligencia del
afiliado, pero también la negligencia de aquella será la de éste, situación que
a juicio de la Corte “(...) resulta inaceptable (…) [pues se trata de] la
dilación de los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos
derechos fundamentales como el de la vida, seguridad social y el derecho al
pago oportuno de las pensiones.” Con todo, debe recordarse que las demás
entidades no pueden relevarse de su responsabilidad, especialmente en la
emisión, y en tal sentido, debe promoverse una actuación conjunta, y [la
tramitación] debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora,
Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia
y celeridad”. Por tales motivos, estas cargas administrativas no se le
deben imponer al ciudadano al momento de efectuar los traslados de capital.
[144]
“El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento
y pago de la pensión, siempre
que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a
la vigencia de la presente ley.”
[145] Ver Arango,
Rodolfo. Solidaridad, democracia y derechos. EN Revista de Estudios
Sociales. Universidad de los Andes. 2013. Disponible en http://res.uniandes.edu.co/view.php/849/index.php?id=849
[146] En el mismo
sentido ver las aclaraciones de voto a las sentencias T-492 y T-937 de 2013.
[147] Código
Civil (Ley 57 de 1887), art. 63: “La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.
Culpa grave, negligencia grave,
culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve,
descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado”.
[148] Corte
Constitucional, sentencia T-770 de 2013.
[149]
Constitución Política, art. 1º.
[150] El artículo
95 Superior consagra como uno de los deberes de todo colombiano “Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas”.
[151] Sentencia
T-770 de 2013.
[152] Ver Arango,
Rodolfo. Solidaridad, democracia y derechos. EN Revista de Estudios
Sociales. Universidad de los Andes. 2013. Disponible en http://res.uniandes.edu.co/view.php/849/index.php?id=849