T-772-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-772/08
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra
actos de carácter general, impersonal y abstracto
MUROS DE LA INFAMIA-Concejo de Bogotá
los concibió como medida administrativa orientada a divulgar una determinada
información con fines preventivos
MUROS DE LA INFAMIA Y EJERCICIO DE PONDERACION DE DERECHOS EN
TENSION
MUROS DE LA INFAMIA-Medida que comporta
afectación de derechos fundamentales del agresor, de su familia y de las
víctimas
MUROS DE LA INFAMIA-Acuerdo 280 de 2007
no toma en cuenta el interés superior del menor
MUROS DE LA INFAMIA-Inaplicación del
Acuerdo 280/07
Referencia: expedientes acumulados T-1693127, T- 1693220 y T-
1696655.
Acciones de tutela instauradas por Mauricio Rico Díaz, Luis Didier
Gómez y Jose Valentín Chauta contra el Concejo de Bogotá y otros.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., treinta
y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Cinco Penal
Municipal de Bogotá y por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá; por
el Juzgado Tercero Penal con Funciones de Control de Garantías y por el Juzgado
46 Penal del Circuito de Bogotá; y por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá
y el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de
la acciones de tutela interpuestas por Mauricio Rico Díaz, Luis Didier Gómez y
Jose Valentín Chauta contra el Concejo de Bogotá y otros.
I.
ANTECEDENTES.
Expediente T-
1693127
El señor Mauricio Rico Díaz, quien actúa
en nombre propio, presenta acción de Tutela contra el Concejo de Bogotá en
defensa de sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida, igualdad,
exclusión de tratos crueles o degradantes, buen nombre, debido proceso y a la
intimidad personal y familiar. Sustenta su solicitud en los siguientes
1.  Hechos:
Afirma el
accionante que fue capturado el 3 de mayo de 2006 y condenado a la pena de 37
meses y 15 días de prisión por el delito de “acto sexual” en el Juzgado 7 Penal
del Circuito de Bogotá.
Manifiesta que
el 30 de Abril de 2007 fue aprobado en el Concejo de Bogotá el proyecto de
Acuerdo 272, “Por medio del cual se crean los Muros de la Infamia”, cuyo
objetivo es llevar al escarnio público las fotos, con su respectivo nombre, de
aquellas personas involucradas con delitos contra la libertad, la integridad y la
formación sexual de menores de edad.
Considera que
dicho acto infringe daño sicológico, moral, social, cultural y económico tanto
a él como a su familia
En virtud de lo
anterior, el tutelante pretende el amparo de sus derechos fundamentales y los
de su familia, por lo cual solicita que se inaplique el Acuerdo proferido por
el Concejo de Bogotá.
2.
Respuesta del demandado.
Concejo de
Bogotá
Señala la
corporación demandada que el proyecto de acuerdo 272 de 2007 “por medio del
cual se crea los muros de la infamia”, fue finalmente aprobado por el Concejo y
sancionado por el alcalde mayor el 8 de Mayo de 2007 como el acuerdo 280 “por
el cual se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento  de
los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital”.
En su escrito de
contestación expone los antecedentes, objetivos, la justificación y el sustento
jurídico del acuerdo 280 de 2007.  A continuación, manifiesta la accionada que
éste obedece a cabalidad a lo preceptuado en la Constitución Política, por
cuanto busca proteger y restablecer los derechos de lo menores de edad  que han
sido victimas de abuso sexual por parte de personas que han recibido condena
penal por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Así mismo, afirma
que de ninguna manera el acuerdo vulnera los derechos fundamentales de los
victimarios, por cuanto sus derechos no prevalecen sobre los de las víctimas.
En este orden de ideas, le resulta curioso a la corporación accionada que
quienes cometieron delitos sexuales contra menores de edad, aleguen la
vulneración de sus derechos fundamentales cuando el Estado pretende proteger y
restablecer los derechos de los niños.
Expediente T-
1693220
El señor Luis Didier Gómez,
actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Concejo de
Bogotá para la protección de sus derechos fundamentales y los de su familia a
la vida digna, la igualdad, exclusión de tratos crueles o degradantes, el buen
nombre y a la intimidad personal y familiar. Apoya sus pretensiones en los
siguientes
1.
Hechos
Manifiesta el
accionante que lo capturaron el 23 de enero de 2007 y fue condenado a la pena
de cuarenta meses y diez días por el delito de “acto sexual” en un juzgado de
Bogotá.
Señala que el
Concejo de Bogotá aprobó el proyecto de acuerdo denominado “los muros de la
infamia” el 30 de Abril de 2007, cuyo objetivo es exponer los nombres, las
fotos y la pena restante de aquellas personas involucradas en delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual de menores de edad.
Considera que
dicho acto infringe daño sicológico, moral, social, cultural y económico tanto
a él como a su familia y, por tanto, agrava la situación que han tenido que
soportar a partir de la pena que le fue impuesta.
De acuerdo a lo
anterior, el actor solicita el amparo de los derechos antes mencionados, de él
y su familia, por lo cual pretende la inaplicación de dicho proyecto, si éste
fuere sancionado por el Alcalde Mayor.
2.
Respuesta de los demandados.
2.1 Concejo
de Bogotá
Esta corporación
se opone a las peticiones del accionante y solicita que éstas se denieguen.  Inicialmente,
advierte que el proyecto de acuerdo 272 de 2007 “por medio del cual se crea los
muros de la infamia” fue finalmente aprobado por el Concejo de Bogotá el día 30
de Abril con el epígrafe “por el cual se adoptan medidas para la protección,
garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños del
Distrito Capital”. De la misma manera fue sancionado por el Alcalde Mayor como
el acuerdo 280 de 2007.
Inicialmente, la
accionada presenta los antecedentes, objetivos, justificaciones, sustentos
jurídicos y el texto definitivo del proyecto de acuerdo. Posteriormente, arguye
que dicho acuerdo obedece a los mandatos constitucionales en virtud de la
prevalencia que la Carta Política y la Ley de infancia y adolescencia le brinda
a los derechos de los niños. Así mismo, afirma que si el Estado busca proteger
a los menores y restablecer sus derechos, ello no conlleva la vulneración de los
derechos de aquellas personas que cometieron delitos sexuales en contra de los
niños.
Alcaldía Mayor de Bogotá
La Alcaldía
Mayor de Bogotá también se opuso a las pretensiones del accionante pues no vislumbró
la vulneración de ninguno de sus derechos fundamentales.
Afirma que no
existe transgresión del derecho al buen nombre del tutelante, pues de acuerdo a
los preceptos constitucionales éste obedece a la buena conducta social, por lo
que no es posible atribuirle tal derecho a todas las personas de una manera
indiscriminada. Así, el accionante no goza de buen nombre, toda vez que se
encuentra detenido como consecuencia de la investigación penal adelantada en su
contra por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores
de edad.
De igual forma, hace
énfasis en la legitimidad que tiene el Estado para publicar datos y fotografías
de personas que se encuentren al margen de la ley, pues estas medidas buscan
que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos y contribuyen al buen
funcionamiento del Estado y a la correcta administración de justicia.
Asimismo, manifiesta
que la publicación de las vallas no implica un trato inhumano para el
accionante ni para su familia. Argumenta que la publicación está encaminada a
poner en conocimiento de la ciudadanía un hecho conocido por la jurisdicción,
en donde el actor tuvo todas las garantías de defensa y fue condenado por un
hecho “aberrante” contra un menor de edad.  Expresa, además, que quien comete
un ilícito asume el riesgo venidero y compromete únicamente su responsabilidad
y no la de su familia.
Por último,
resalta la improcedencia de la acción de tutela contra el acuerdo 280 de 2007,
toda vez que la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos
de carácter general, impersonal y abstracto.
Expediente T-
1696655
El señor, Jose
Valentín Chauta, actuando en nombre propio, presenta acción de tutela contra el
Concejo de Bogotá para el amparo sus derechos fundamentales y los de su familia
a la vida, igualdad, exclusión de tratos crueles o degradantes, buen nombre y a
la intimidad personal y familiar. Apoya sus peticiones en los siguientes
1.
Hechos
Afirma el
tutelante que fue capturado el día 15 de febrero de 2006 y condenado a 128
meses de prisión  por el delito de acceso carnal violento, en el Juzgado 19
Penal del Circuito de Bogotá.
Señala que el
proyecto de acuerdo denominado “los muros de la infamia” fue aprobado el 30 de
Abril por el Concejo de Bogotá. Advierte que dicho proyecto pretende llevar al
“escarnio público” publicando información de aquellos individuos implicados en
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad.
Considera que
dicho acto infringe daño sicológico, moral, social, cultural y económico tanto
a él como a su familia y, por tanto, agrava la situación que han tenido que
soportar a partir de la pena que le fue impuesta.
De acuerdo a lo
anterior, el actor solicita el amparo de los derechos antes mencionados, de él
y su familia, por lo cual pretende la inaplicación de dicho proyecto, si éste
fuere sancionado por el Alcalde Mayor.
2.
Respuesta del demandado.
Concejo de
Bogotá
En principio,
advierte que el proyecto de acuerdo 272 de 2007 “por medio del cual se crean
los muros de la infamia”, después de extensos debates e importantes
intervenciones, fue aprobado el 30 de Abril por el Concejo bajo el epígrafe
“por el cual se adoptan medidas para la protección, garantía y establecimiento
de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital” y así mismo,
fue sancionado el 8 de mayo del mismo año por el Alcalde Mayor de Bogotá,
distinguiéndose finalmente como el Acuerdo 280 de 2007.
A continuación
la corporación accionada expone en su escrito de contestación los objetivos,
justificaciones, sustentos jurídicos y el texto definitivo del acuerdo.
Considera que dicho texto obedece a cabalidad a lo preceptuado en la
Constitución Política, en razón de la prevalencia de los derechos de los niños
sobre los derechos de los demás. Además, manifiesta que en virtud de éste
acuerdo los victimarios de ninguna manera se pueden convertir en víctimas, por
cuanto eso significaría que los derechos de los condenados prevalecerían sobre
los derechos de los menores de edad.
II.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
Expediente T-
1693127
1.  Primera
Instancia.
El Juzgado
Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá avoca el conocimiento de la demanda y
mediante fallo de Mayo 30 de 2007, niega el amparo de los derechos
fundamentales invocados por el accionante.
Considera
improcedente la acción de tutela por cuanto el Acuerdo 280 de 2007 es un acto
administrativo de carácter general impersonal y abstracto. Además anota que no
se demuestra el perjuicio irremediable aducido por el accionante, teniendo en
cuenta que es incierto si él hace parte de aquellas personas que serán
publicadas en las vallas de la infamia.
De acuerdo a lo
anterior y aunado a la subsidiariedad de la acción de tutela, señala que el
accionante cuenta con otros medios de defensa, como la acción de simple nulidad
ante la jurisdicción contencioso administrativa.  Además, advierte que el
acuerdo 280 desarrolla el artículo 48 de la Ley 1090 de 2006 – Código de
Infancia y Adolescencia – y que el primero es una norma vigente respecto de la
cual procede el estudio de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, en cumplimiento del artículo 241 de la Carta Política.
2.  Segunda
Instancia
El Juzgado
Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá confirma el fallo de primera
instancia. Arguye que no puede pregonarse la vulneración de los derechos
fundamentales a la honra y buen nombre de aquellos sujetos que tienen sentencia
ejecutoriada en su contra, por la libre ejecución de conductas punibles que
atenten contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad.
Lo anterior, en razón a que es el propio delincuente el responsable de su
degradación y deshonra frente a la sociedad.
Afirma que el
acuerdo 280 de 2007 no lleva consigo la imposición de una doble sanción o de
una pena adicional, pues en virtud del carácter público de las decisiones
judiciales, éstas son susceptibles de ser transmitidas en su contenido sin que
eso signifique imponer un nuevo castigo.
Por último,
señala que el accionante cuenta con otros medios de defensa en contra del
acuerdo aludido, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para intentar probar la supuesta
inconstitucionalidad del referido.
Expediente T-
1693220
1. Primera Instancia.
El Juzgado
Tercero Penal con Funciones de Control de Garantías conoce de la acción de
tutela y mediante fallo de Mayo 16 de 2007 deniega el amparo deprecado.
En principio,
señala la improcedencia de la acción de tutela contra el acuerdo 280 de 2007 en
virtud del carácter general, impersonal y abstracto de dicho acto
administrativo emitido por el Concejo de Bogotá. Aduce que el amparo no es el
medio idóneo para satisfacer las pretensiones del accionante, como inaplicar el
acto administrativo y obtener una indemnización de los perjuicios sufridos en
atención a dicha disposición.  Manifiesta que para controvertir la legalidad de
un acto administrativo general debe instaurarse la acción de nulidad y para
obtener la indemnización de los perjuicios sufridos por actos de la
administración, es procedente la acción de reparación directa.
Posteriormente,
arguye que en el caso bajo estudio no se vislumbra la existencia de un
perjuicio irremediable, por cuanto los derechos fundamentales del accionante
no se encuentran en un peligro inminente, razón por la cual no se puede acudir
a la tutela para la protección inmediata de los derechos constitucionales.
2. Segunda
Instancia.
El Juzgado
Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá confirma el fallo de primera
instancia. Al igual que el fallo impugnado, señala que la acción de tutela no
es el mecanismo adecuado para controvertir actos de contenido general,
impersonal y abstracto, pues para ello existen las respectivas acciones
judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Expediente T-
1696655
1. Primera
Instancia.
El Juzgado
Diecisiete Penal Municipal de Bogotá avoca el conocimiento de la acción de
tutela y mediante fallo de Junio 1º de 2007 declara improcedente la acción y niega
el amparo de los derechos fundamentales del accionante.  Para el efecto manifiesta
que de acuerdo al numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 es
improcedente la acción de tutela “cuando se trate de actos de carácter general,
impersonal y abstracto”.  Que el Acuerdo 280 de 2007 es de tal naturaleza y su
control de legalidad debe efectuarse ante de la jurisdicción contencioso
administrativa a través de la acción de nulidad.
2. Segunda
Instancia.
El Juzgado
Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito confirma la decisión del A quo.  Considera
que en razón de la publicidad del juicio penal y de la sentencia penal
ejecutoriada, se merma la intimidad y, por tanto, los datos y las fotografías
de los delincuentes no están sometidas a la discrecionalidad de los mismos.  Así,
afirma que si una persona decide cometer voluntariamente un delito contra un
menor, permite que el estado intervenga en su vida privada para salvaguardar
los derechos del menor, que constitucionalmente prevalecen.
Sumado a lo
dicho, manifiesta que el derecho a la honra se refiere a la imagen que se
refleja de una persona a partir de sus actos. Que en el caso en particular, el
derecho no se pierde por la publicación de sus fotografías y su nombre en las
vallas, sino por la conducta reprochable cometida que lo hizo merecedor de una
sanción penal.
Por último,
advierte que el acuerdo 280 de 2007 no es susceptible de ser atacado por vía de
tutela, por cuanto es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto, que hace improcedente esta acción constitucional.  Anota que el
accionante tiene la jurisdicción contencioso administrativa a su disposición
para controvertir la legalidad del acto presuntamente transgresor de sus
derechos.
III.
PRUEBAS
-        Fotocopia
del Acuerdo 280 de 2007, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., “Por el
cual se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento de los
derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital”.
-        Fotocopia
de la exposición de motivos correspondientes al proyecto de acuerdo número 272
de 2007, “por medio del cual se crean los ‘Muros de la Infamia’”
IV.  PRUEBAS Y OTRAS ACTUACIONES
ORDENADAS POR LA SALA DE REVISIÓN
A través de Auto del tres (3) de
diciembre de 2007, la Sala novena de revisión decretó unas pruebas tendientes a
determinar las condiciones particulares bajo las cuales se dictó sentencia
condenatoria contra cada uno de los actores y las especificaciones administrativas
y judiciales bajo las que se estaba ejecutando la medida denominada “muros o
vallas de la infamia”.  En razón a esta providencia se anexaron al expediente
las siguientes pruebas:
-        Copia, vía fax, de la
sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá contra
Mauricio Rico, el 09 de agosto de 2006.
-        Fotocopia del oficio que
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió a la Sala de Casación
penal de la Corte Suprema de Justicia, en el que coadyuva la impugnación de una
acción de tutela presentada por Jaime Augusto Palacios.
-        Fotocopia de las cartillas
biográficas de cada uno de los actores, suministrada por el INPEC.
-        Informe presentado por la
Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el que especifican cuáles son los
procedimientos adelantados para la ejecución del Acuerdo 280 de 2007.
-        Fotocopia del proceso
penal adelantado contra Luis Didier Gómez.
-        Fotocopia del proceso
penal adelantado contra José Valentín Chauta.
V.  CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
Los actores
fueron condenados a diferentes penas de prisión dentro de los procesos penales
que se les adelantaron por delitos relacionados con la libertad, la integridad
y la formación sexuales sobre menores de edad.  Posteriormente, en razón al
trámite y aprobación del Acuerdo 280 de 2007, en el cual se reglamentó la
difusión de información de quienes hubieren incurrido en ese tipo de sanciones
a través de vallas, muros, volantes, entre otros, ellos presentan acción de
tutela contra la entidad que tramitó el proyecto de acto y la que lo aprobó,
pues consideran que mediante éste se amenazan sus derechos fundamentales a la
intimidad, buen nombre, igualdad, debido proceso, etcétera, y se pone en
peligro a sus propias familias.
Como respuesta,
las autoridades demandadas se opusieron a las pretensiones de cada acción y
resaltaron que ésta es improcedente para impedir la aplicación de los actos de
carácter general expedidos por el distrito.  Además, relacionaron cuáles son
los objetivos y fundamentos del Acuerdo y distinguieron que la difusión de la
información de los condenados está soportada por la ley y la Constitución
Política y es acorde con los derechos de los niños y los principios de la
administración de justicia.
Por su parte,
las instancias judiciales que conocieron de las diferentes acciones coincidieron
en la negativa de amparo de los derechos fundamentales invocados.  Varias de
ellas encontraron que la tutela es improcedente para censurar el contenido de los
actos de carácter general y, al mismo tiempo, resaltaron que existen otros
procedimientos judiciales en los que se puede definir la constitucionalidad de
la disposición.  Otras, adicionalmente, señalaron que la medida se encuentra
sustentada en los principios constitucionales y los fines de la administración
de justicia, al tiempo que no existe vulneración de ninguno de los derechos
fundamentales invocados, ya que ese conjunto de libertadas fue mermado por la
condena proferida en cada proceso penal.
El escenario
planteado conlleva a que la Sala se plantee varios interrogantes o problemas
jurídicos a partir de los cuales definirá los puntos a tratar dentro de la
presente providencia: el primero de ellos relativo a la improcedencia de la
acción de tutela contra actos de carácter general y abstracto y, el segundo,
siempre que la respuesta a la cuestión anterior sea afirmativa, relativo a la
naturaleza y, por tanto, los límites constitucionales aplicables a la difusión
de la información de los condenados penales, específicamente a través de los
denominados “muros de la infamia”.
3.  Asunto
previo: la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de carácter
general y abstracto.  Procedencia del amparo en este caso.
3.1.  La mayoría
de las instancias judiciales en el trámite de los amparos que se estudian en
esta oportunidad, declararon que la acción de tutela es improcedente.  Los
jueces consideraron que este mecanismo judicial no opera contra actos de
carácter general, impersonal y abstracto y que, por tanto, no es posible dar
curso al amparo frente a las diferentes etapas del proceso de adopción y de
aplicación de un Acuerdo Distrital.  Además anotaron que los demandantes tienen
a su disposición otros medios de defensa judicial, lo que ratifica la improcedencia
de cada una de las tutelas.
Pues bien, en
primer lugar es necesario precisar, tal y como se efectuó en algunas
instancias, que se ha previsto que la acción de tutela solamente procede contra
acciones concretas o individualizables, que tengan el poder de vulnerar o
amenazar los derechos fundamentales de una persona en una situación determinada.
Así, por su naturaleza, este medio judicial no tiene el poder o la virtud de enjuiciar
o cuestionar los actos generales o abstractos que sean contrarios o menoscaben
cualquiera de aquellas garantías.  De hecho, el numeral 5 del artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991 textualmente dispone lo siguiente: “La acción de tutela
no procederá: (...) 5.  Cuando se trate de actos de carácter general,
impersonal y abstracto”.
Ahora bien,
conforme a dicha disposición la Corte Constitucional ha efectuado varios
pronunciamientos en donde ha aplicado la regla a diferentes eventos, señalando
que para ese tipo de actuaciones existen mecanismos especiales de control
judicial[1].  Así, en las sentencias T-024 de 2004[2] y T-151 de
2001[3]
se negó la operatividad del amparo frente a un Acuerdo emanado del Consejo
Superior de una universidad[4];
en el mismo sentido, en las sentencias T-119 de 2003[5] y T-105 de
2002[6]
se denegó su procedencia contra un Acuerdo Municipal; en las sentencias T-1497
de 2000[7],
T-1201 de 2000[8],
T-982 de 2000[9]
y T-1452 de 2000[10]
se desaprobó la solicitud de protección frente a unos Decretos expedidos por el
Gobierno Nacional; precisamente en la última de las jurisprudencias mencionadas
se explicó la razón fundamental que sustenta la improcedencia de la tutela,
así:
“Por consiguiente, no se ajusta a la
Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de
que se tramiten de manera acelerada, asuntos que por su misma complejidad
exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de ordenamientos
especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas
y procedimientos”.
En el mismo
derrotero, en una de las decisiones fundadoras de esta línea jurisprudencial,
la sentencia T-321 de 1993[11],
la Corte desestimó la actuación adelantada contra unos actos proferidos por el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de
Televisión bajo los siguientes términos:
“Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte
de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general
producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes
constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado
mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de
inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de
restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales
instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para
que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la
juridicidad.
“Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo
6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción
"cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y
abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es
suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos
fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya
aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto
es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger
el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.
Específicamente,
frente a los actos de carácter general expedidos por el Congreso de la
República, esta Corporación también ha señalado la improcedencia de la acción
de tutela.  En efecto, en la sentencia T-430 de 1992[12] indicó que,
dada su naturaleza pública, el parlamento puede ser sujeto pasivo del amparo
frente a los actos de carácter particular que llegare proferir[13] pero que, en
lo que se refiere a su capacidad legislativa, este mecanismo no es procedente.
De la sentencia en comento, se hace necesario destacar lo siguiente:
“Así, pues, considera la Corte que
asiste la razón al accionante cuando afirma que también los actos producidos
por la Rama Legislativa son susceptibles de esta acción. Tanto las cámaras como
las comisiones permanentes que dentro de ellas se conforman de acuerdo con lo
previsto por el artículo 142 de la Constitución y sus mesas directivas tienen
aptitud efectiva para proferir actos o incurrir en omisiones por cuyo medio se
vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental, siendo lógico entonces que
éste sea protegido por la vía de la acción de tutela, de manera definitiva o al
menos transitoria en orden a evitar un perjuicio irremediable.
“Desde luego, como también lo apunta el
actor, están excluídas las leyes que expida el Congreso, pero también lo están
-digámoslo de una vez- los actos legislativos reformatorios de la Constitución
(artículos 374 y 375 Constitución Política), ya que respecto de aquellas y de
éstos, la propia Carta ha previsto la acción de inexequibilidad para atacarlos
por los motivos allí mismo indicados, si vulneran sus preceptos (artículo 241,
numerales 1, 2, 4 y 10 Constitución Política).
Como se observa,
la Corte ha reiterado en no pocas oportunidades que en contra de las posibles transgresiones
en las que un acto de carácter general y abstracto pueda incurrir en contra de la
Constitución, existen acciones especiales, con procedimientos adecuados, a
través de las cuales se garantiza tanto la supremacía de la Carta, como la
importancia, autonomía y funciones de los órganos que los expiden[14].
Es claro que dadas las particularidades de la acción de tutela, es decir, su
informalidad y celeridad, ésta no constituye una herramienta idónea para
censurar aquellos actos que, por su naturaleza, no tienen un destinatario específico.
3.2.  Sin
embargo, en contraste con los razonamientos de los jueces de instancia, se hace
necesario precisar que no toda censura relativa a la aplicación presente o
futura de una disposición jurídica general, implica irreflexivamente la improcedencia
del amparo de los derechos fundamentales.  Al contrario, es imperioso, previo a
inferir dicha improcedencia, diferenciar entre la censura en abstracto de la
norma jurídica con respecto a la Constitución, caso en el cual estaremos bajo
la autoridad exclusiva de las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad, y
el requerimiento de protección de los derechos fundamentales ante la posible
aplicación de la norma, caso en el cual procede, sin duda, el amparo de los
derechos fundamentales.
En efecto, el primer
escenario, es decir, aquel en el cual se propone el análisis abstracto de la
constitucionalidad de una norma, dista mucho de aquel en el que plantea la vulneración
o amenaza concreta a los derechos fundamentales a partir de la aplicación presente
o futura de una disposición.  En el primer caso la censura se limita a la
comparación de la ley o el acto administrativo con la norma Superior, mientras
que en el segundo se sustenta el desconocimiento actual o la amenaza futura de
algún derecho fundamental con respecto a determinada persona, producido, entre
otras cosas, por la ejecución, presente o eventual, de la ley o el acto
administrativo.  En aquel se persigue la declaratoria de inconstitucionalidad
de la disposición, en éste se pretende evitar que la norma sea aplicada o se siga
ejecutando respecto de un caso particular.
3.3.  En los asuntos
que ocupan la atención de la Sala en esta oportunidad es necesario advertir, a
diferencia de los jueces de instancia, que las acciones de tutela son
procedentes ya que, en lugar de censurar la constitucionalidad abstracta del
Acuerdo Distrital, los actores plantean la amenaza concreta que dicho acto tiene
sobre sus derechos fundamentales.  De hecho, sobre este aspecto es fácil
comprobar que en gran parte de las acciones no se establece un contenido
general de las disposiciones de la Constitución y su oposición al Acuerdo
Distrital sino que se hace un esfuerzo por mostrar: (i) cierta certidumbre subjetiva
y objetiva sobre la amenaza, es decir, la aplicación del acto
administrativo distrital a cada persona, (ii) la inminencia de la difusión de
la información y (iii) los efectos nocivos individuales y familiares que la
aplicación que dicho acto tendrá sobre cada accionante.
En efecto, a
manera de ejemplo, luego de afirmar las condiciones genéricas bajo las cuales
le fue impartida la condena penal, en una de las acciones se lee lo siguiente:
“[p]ersonalmente y con mi familia nos sentimos afectados por las
consecuencias nefastas que conlleva este aprovado (sic) ‘proyecto’ (...)
Mi familia no tiene nada que ver con mi presunto actuar ¿osea (sic)
que ellos deberan (sic) ser objeto público? en el trabajo en el colegio
en el barrio, imaginese (sic) a mis hijos son estigmatizados (...)
actualmente se ha colocado en peligro mi integridad sicologica (sic) y
física dentro del penal por parte de compañeros de otros delitos como
represarias (sic) por mi ‘presunto delito’.  En esto tambien (sic) se
ven involucrados personal del Inpec por discriminación hacia mí ”.
Así pues, la
Sala confirma de las pruebas allegadas al expediente que los actores serían destinatarios
inminentes[15] de la norma o de la medida
denominada “muros o vallas de la infamia” y que, además, su queja dista de ser
una censura abstracta sobre la constitucionalidad del Acuerdo Distrital, y en
consecuencia, considera que las acciones no están incursas en la causal de
improcedencia prevista en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991.  En razón a esto procederá a estudiar el fondo del asunto partiendo, como
se indicó, por descifrar la naturaleza y los límites constitucionales de dicha
medida.
4.  Los
mensajes de información al público para garantía y restablecimiento de derechos
de los menores deben ser mecanismos idóneos para dicho fin.
4.1. El artículo
48 de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”, dispone
sobre espacios para mensajes de garantía y restablecimiento de derechos,
de la siguiente manera:
ARTÍCULO 48. ESPACIOS PARA MENSAJES DE
GARANTÍA Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios
electromagnéticos incluirán la obligación del concesionario de ceder espacios
de su programación para transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos
que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
dirigidos a los niños, las niñas y los adolescentes y a sus familias.
En alguno de estos espacios y por lo menos
una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto reciente, las
personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los
delitos contemplados en el Título IV, “Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, cuando la víctima haya sido un
menor de edad.
Mediante
sentencia C-061 de 2008[16], esta corporación
declaró inexequible el inciso segundo de la citada norma, con fundamento en el
principio de proporcionalidad, debido a la falta de idoneidad de
la medida.  De ésta sentencia es importante destacar los siguientes argumentos:
“(…) ante la falta de evidencia empírica
directa sobre los efectos de tal publicación en mejores niveles de protección y
bienestar de la niñez, resulta especialmente difícil realizar este juicio.  Lo
anterior se ve acentuado por el hecho, destacado en el punto anterior, de que
la finalidad que se ha admitido como constitucionalmente legítima es de
carácter genérico - la protección de los niños -, siendo notoriamente incierto
de qué manera concreta estarán ellos mejor resguardados por el hecho de
divulgarse dicha información. Así, no es válido afirmar de manera concluyente
que la medida sea útil o efectiva para la protección de la niñez residente en
Colombia.
“Esta apreciación se corrobora al
analizar de manera preliminar algunos de los posibles efectos benéficos que se
buscarían con la difusión de los nombres completos y la fotografía reciente de
los condenados en el último mes por delitos sexuales contra menores, así:
“Si se trata de ejercer prevención
general para disuadir a futuros infractores en potencia, tampoco aparece
motivación en el proceso legislativo, con estudios biológicos, psicológicos,
sociológicos y, en general, criminológicos, sobre la naturaleza de esos
delitos, particularmente cuando son cometidos contra seres humanos que no han
adquirido formación sexual, pudiendo mediar impulsos irracionales, instintivos
e irrefrenables, anómalos frente al comportamiento sexual de la mayoría de la
población, que difícilmente podrían ser controlados así se observe que la
justicia ha sido eficiente y severa en algunos casos, frente a otros individuos
que incurrieron en comportamientos semejantes.
“Tampoco se analizó, en la misma línea,
el índice de reincidencia en este tipo de conductas, que puede ser
significativamente alto y daría lugar a pensar que tampoco opera la prevención
especial, con lo que aún el hecho de haberse divulgado la información relativa a
la propia condena, no parecería razón suficiente para contener a un individuo
en trance de cometer una nueva acción delictiva de la misma naturaleza.
“En el plano de prevenir a la población
sobre la presencia de estos individuos en sus vecindarios y el peligro que
representan, debe tenerse en cuenta que por la época en que ha de efectuarse la
difusión, “las personas que hayan sido condenadas en el último mes”, en la
mayoría de los casos el sentenciado estará aún privado de la libertad, dado el
extendido quantum punitivo actual, quedando sin fundamento ese objetivo de la
publicación en el mes siguiente.
“Pero, en el otro extremo, si se
previera que la divulgación ha de hacerse al ser excarcelado, se estaría
desconociendo el nominal efecto de reinserción social, rehabilitación o
resocialización que se le abona a la pena como una de sus funciones inmanentes,
teóricamente justificadora especialmente de la privación de la libertad.
“Por lo anterior, no encuentra la Corte
evidencia, ni siquiera mediana, de que el medio escogido para brindar
protección a la población infantil tenga una efectividad tal que justifique la
instauración de esta medida.”
En efecto, en
relación con la decisión de disponer como mecanismo de
garantía y restablecimiento de derechos de los menores, que en alguno de los
espacios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos, por lo
menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto
reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por
cualquiera de los “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación
Sexuales”, cuando la víctima haya sido un menor de edad, la Corte descartó, en gran parte debido a la ausencia de estudios
que sustenten la aplicación de la medida, que la publicación en medios de
comunicación de los datos personales de las personas condenadas constituya una estrategia
idónea para garantizar y restablecer los derechos de los niños y las niñas, siendo
notoriamente incierto de qué manera concreta estarán ellos mejor resguardados
por el hecho de divulgarse dicha información.
4.2. El
Concejo de Bogotá, mediante Acuerdo 280 de 2007, "Por el cual se adoptan medidas
para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y
los niños en el Distrito Capital", fundamentado entre otras disposiciones
en el artículo 48 de la Ley 1098 de 20076, tomo las siguientes medidas:
ARTÍCULO 1°. Instálense en el Distrito Capital espacios
físicos a través de los cuales la Administración Distrital contribuirá, en los
términos definidos en los artículos siguientes, a la protección, garantía y restablecimiento
de los derechos de los menores de edad relacionados con su libertad, integridad
y formación sexuales.
ARTÍCULO 2°. Los espacios físicos
de que trata el artículo anterior tendrán las siguientes características:
1. Muros: Estarán ubicados en
zonas destacadas, relevantes, de alto flujo vehicular y/o peatonal y tendrán un
área no inferior a 10 metros cuadrados; se instalará uno por cada localidad.
2. Vallas: Estarán ubicadas en
las vías principales de alto flujo vehicular; se instalarán dos como mínimo por
cada localidad.
ARTÍCULO 3°. En los espacios
físicos determinados en los dos artículos anteriores se divulgará la siguiente
información: nombres y foto reciente de los condenados por los delitos contra
la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas han sido
menores de edad en Bogotá, los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad
de las víctimas. Las fotografías de los condenados serán de tamaño de pliego
como mínimo.
ARTÍCULO 4°. La información a que
se refiere el artículo anterior se difundirá, mediante volantes que se
repartirán durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de
alta afluencia de público. Adicionalmente, estos volantes serán distribuidos
dos veces al año, adjuntos a las facturas de los servicios públicos
domiciliarios.
ARTÍCULO 5°. El Gobierno Distrital
en el marco del mes de las niñas y los niños, el último lunes de abril de cada
año, presentará a la opinión pública en los diferentes medios de comunicación
de amplia circulación, escritos, televisivos y radiales, los nombres y las
fotografías recientes de todos los condenados en Bogotá durante el año
anterior, por delitos contra la libertad, la integridad y la formación
sexuales, cuyas víctimas hayan sido menores de edad, los delitos cometidos, las
condenas impuestas y la edad de las víctimas.
ARTÍCULO 6°. Corresponderá a la
Secretaría de Gobierno dar ejecución al presente Acuerdo, en coordinación con
las entidades distritales que tienen presencia institucional en las diferentes
localidades.
ARTÍCULO 7°. El presente acuerdo
rige a partir de su sanción y publicación.
En efecto, con
el fin de protección,
garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños, este acto administrativo regula la difusión de información personal
en la ciudad de Bogotá, a través de vallas, muros y volantes, de aquellas
personas que hayan sido condenadas por delitos contra la libertad, la
integridad y la formación sexuales[17].  Se trata, como se
observa, de una medida adoptada a nivel local, dirigida a quienes cometieron
una cierta categoría de delitos, con el fin
4.2.1. Esta
corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estas
disposiciones al conocer de acciones de tutela. En efecto, en la sentencia
T-1073 de 2007[18] la Corte analizó un
asuntos muy similares al presente, en el que personas condenadas por delitos
contra la contra la libertad, la integridad y la formación sexuales en menor de
edad, plantearon la vulneración de derechos fundamentales por la publicación de
su foto y datos personales en los denominados “muros de la infamia”, y resolvió
conceder la tutela de las garantías invocadas.
Como fundamento,
se describió y analizó el contenido del Acuerdo distrital, haciendo énfasis en
las diferentes estrategias adoptadas dentro del mismo para proteger a los
menores.  Sobre la naturaleza y el propósito de la medida, la Corte argumentó
lo siguiente: “Se trata de una medida
administrativa cuya finalidad es la protección de los derechos de los niños.
Esa protección se especifica en el propósito de divulgación con una finalidad
preventiva. Se parte de la consideración de que una manera de prevenir las
ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto a la comunidad, a las
familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto, la condena de quien ha
incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto, soportado con evidencia
científica, sobre los altos índices de reincidencia que se presentan en este
tipo de delitos.”
Más adelante, la
sentencia en mención analizó los diferentes niveles de impacto que la diversas
estrategias adoptadas en el Acuerdo tendrían sobre el público receptor e
infirió lo siguiente: “esas medidas, y de
manera particular, la especial modalidad adoptada para buscar los mayores
niveles de divulgación, penetración y recordación, parecen afectar órbitas
constitucionalmente protegidas, por un lado, del agresor y de sus familiares y
allegados, y de las propias víctimas, por otro”.  A partir de este
razonamiento, la Sala de Revisión planteó que el caso debía someterse a un
juicio de proporcionalidad, en el que se ponderaran los derechos en conflicto,
teniendo en cuenta que la difusión de una condena penal debe observar ciertos
límites constitucionales, particularmente evitar la implantación de tratos
crueles o degradantes.  Así, frente a la evaluación de los medios adoptados
para conseguir la garantía y el restablecimiento de los derechos de los
menores, la Corte advirtió las siguientes falencias:
“(…) no se señala
en la norma, en relación con los muros y vallas, el momento en el que debe
hacerse la divulgación, ni la duración de la misma. Una interpretación
sistemática del Acuerdo 280 de 2007, en el contexto normativo que le sirve de
fundamento, mostraría una cierta incongruencia entre el efecto preventivo que
se busca y el momento en el que se realiza la divulgación, puesto que ésta
tiene lugar cuando se produce la condena, pero el riesgo que se quiere prevenir
se materializaría a partir del momento en que el sentenciado, después de purgar
la pena, se reinserta a la sociedad.
(…)
“Por otra parte, de
conformidad con la información contenida en la exposición de motivos del
proyecto que culminó con la expedición del Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de
Bogotá, en un alto porcentaje de los abusos sexuales a menores, los abusadores
son los propios padres o familiares y los hechos tienen lugar en el hogar de
los menores. No hay en la exposición de motivos, ni se han aportado al
expediente, estudios que muestren cuál puede ser el efecto preventivo de una
divulgación general sobre la identidad de este tipo de agresores sexuales. No
se aporta evidencia que muestre que quienes cometen este tipo de abusos
constituyan un riesgo general, más allá del ámbito familiar, ni que la
divulgación al público de su identidad tenga en ese ámbito familiar un efecto
útil mayor que el que se tiene por el conocimiento de primera mano de los
hechos. Por el contrario, y este es un asunto que habrá de examinarse en un
subsiguiente paso del juicio de proporcionalidad, sí parecería claro que esa
divulgación, con las características previstas en la norma, significa un
gravamen emocional injustificado para la víctima y su familia, por la
exposición pública de su caso, que no puede desligarse de la divulgación de la
identidad del agresor.”
Agregado a lo
anterior, en el siguiente paso del test, la Corte analizó la necesidad
de la medida.  En este punto se echó de menos la ausencia de estudios que
evidenciaran o excluyeran “alternativas
menos gravosas en términos de derechos fundamentales y que puedan tener la
misma o incluso mayor eficacia en función del fin propuesto”.  Como consecuencia, concluyó que la afectación
de los derechos fundamentales invocados era marcadamente desproporcionada,
concedió la protección de dichas garantías y dispuso la “inaplicación en los
casos objeto de estudio, como medida transitoria mientras la jurisdicción de lo
contencioso administrativo se pronuncia sobe la constitucionalidad del Acuerdo
280 de 2007, o la Corte Constitucional en sede de control abstracto de normas,
emite un pronunciamiento en torno a la constitucionalidad del artículo 48 de la
Ley 1098 de 2006 que le sirve de base”.
4.2.2.  A un desenlace
similar llegó la Corte en la sentencia T-111 de 2008[19].
En este caso se reiteraron los fundamentos establecidos en la sentencia T-1073
y ello llevó a enlistar las siguientes conclusiones: “(i) la medida cuestionada comporta afectación de
derechos fundamentales del agresor, de su familia y de las víctimas; (ii) si
bien busca una finalidad que no solo es importante si no imperiosa como es la
de proteger los niños y adolescentes, y prevenir ofensas sexuales en su contra;
(iii) no hay evidencia que muestre que la medida resulta adecuada para la
obtención del fin propuesto, por el contrario se han planteado circunstancias
que parecen indicar que ello no es así; y (iv) tampoco se ha mostrado que para
la adopción de la misma se hayan evaluado medidas de carácter similar pero que
tengan menor impacto sobre los derechos fundamentales, lo que tampoco permite
afirmar su necesidad. Con fundamento en tal razonamiento ha dispuesto su
inaplicación en casos similares a los que son objeto de estudio, de manera
transitoria, mientras se produce un pronunciamiento en sede contencioso
administrativa sobre la constitucionalidad y legalidad de la norma que
contempla la medida.
||  Una decisión es este sentido se fortalece con la declaratoria de
inexequibilidad de artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 en la que se fundamentó
el acto administrativo cuestionado.”
4.2.3. En el
presente caso, los actores consideran que la inminente aplicación del Acuerdo
280 de 2007, “por el cual se adoptan medidas para la protección, garantía y
restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito
Capital” vulnera sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida
digna, la igualdad, la exclusión de tratos crueles o degradantes, el buen
nombre, la intimidad personal y familiar y el debido proceso, por lo que la
Corte entra a su análisis.
5.  Casos
Concretos.
Tres ciudadanos
que fueron condenados a penas privativas de la libertad, se quejan por la
medida contenida en un acto administrativo adoptado por el Distrito de Bogotá,
pues consideran que él impone restricciones adicionales a una larga lista de
derechos que radican en cabeza suya y de sus familias.  Por su parte, la
autoridad demandada, así como algunos de los jueces de instancia, consideran
que la medida es legítima pues tiene asidero constitucional y legal.
Al respecto
considera la Corte, que si bien el Acuerdo 289 de 2007 se expidió con un fin de
protección, garantía y el restablecimiento de los derechos de los menores de
edad, fin constitucionalmente legítimo, es necesario que las medidas allí
adoptadas sean idóneas para el logro de dicho fin, dada la prevalencia y la
importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger. Además, deben
observar un conjunto de condiciones necesarias para no suprimir los demás
valores constitucionales.
En efecto, el
Estado goza de amplias facultades para sancionar la lesión de derechos tan
importantes como los que pretende resguardar el Acuerdo 280 citado, pero debe
hacerlo de manera legítima, es decir, debe atender los límites o condiciones de
carácter  inmutable que impone la Constitución.
Hay que
destacar, que para llegar al fin propuesto, en el caso del Acuerdo 280 de 2007,
la medida fija una estrategia específica: la publicación de los datos
personales de los victimarios, es decir, aquellas personas que hayan sido
condenadas por cualquiera de los punibles mencionados.  Su énfasis es,
entonces, la difusión de las condenas y algunos rasgos personales (la
fotografía) de cierto tipo de procesados penales, a través de la definición de
“espacios físicos” y otras estrategias de impacto masivo en el público.
Sin embargo, esta Sala no encuentra dentro del expediente un sustento claro que
permita engendrar la idoneidad de la medida para garantizar y restablecer los
derechos de los menores y de esta manera, no encuentra una base que justifique
y legitime la limitación de los derechos invocados por los actores. Es más, la
prevalencia de los derechos de los menores no se protege con las medidas
tomadas en el Acuerdo 280 de 2007, sino que –al contrario- las acentúa en la
medida que puede agravar el sufrimiento de las víctimas o sus familias y
además, tampoco se aprecia como un mecanismo eficaz para la resocialización del
infractor.
Cabe recordar,
que la Convención del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en la asamblea
general del 20 de noviembre de 1989, y aprobada por Colombia con la Ley 12 de
22 de enero de 1991, reconoce jurídica e integralmente el interés superior del
niño, que es el menor de 18 años según el artículo 1º, en forma concreta y como
principio.
El numeral 1°
del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, dispone que, “1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.[20] Otros instrumentos internacionales
revelan también la presencia de la noción del interés superior del niño. En
efecto, la declaración de Ginebra de 1924 estableció el imperativo de darle a
los niños lo mejor o con frases como “los niños primero” hasta la
formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño de
1959 y su posterior incorporación  o inclusión en la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y
16)
El principio del
interés superior del menor fue ratificado por la Constitución de 1991,
artículo 44, al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás, así como que la familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. De tal manera, los mecanismos
para la protección de los niños y niñas son complementarios, más no
sustitutivos de los generales de protección  de derechos reconocidos a
todas las personas, pudiéndose afirmar que los niños gozan de una
supraprotección o protección complementaria de sus derechos.
A partir de la
Convención de los Derechos del Niño, y de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991,  el interés superior del niño deja de ser una noción
vaga, y un objetivo social deseable, realizado por una autoridad progresista o
benevolente, para erigirse en un principio garantista que vincula efectivamente
a la autoridad, cualquiera sea su naturaleza, pues en delante de manera
imperativa ésta queda limitada y orientada por los derechos que el ordenamiento
jurídico reconoce al niño, considerando igualmente los principios de
participación y de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus
derechos (arts. 5 y 12 de la Convención).
Se advierte así,
que el interés superior del niño es de vital importancia en el  plano de las
políticas públicas y en la práctica administrativa y judicial, por cuanto se
aconseja que siempre se haga una adecuada ponderación de los derechos afectados
y de los que se puedan afectar por la resolución  judicial o la decisión
administrativa, y habrá de tomarse aquella medida que asegure la máxima
satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y la menor
restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados
sino también su importancia relativa.
En el caso del
Acuerdo 280 de 2007, no advierte la Corte que tome en cuenta el interés
superior del menor, pues tratándose de una medida de protección no resulta
idónea para prevenir la comisión de delito relacionado con su libertad, su integridad
y formación sexuales, ni mejora su situación después de que ha sido víctima de
una de éstos. Es decir, con la implantación de las medidas adoptadas mediante el
citado Acuerdo los menores no quedan protegidos contra la comisión de los
citados delitos, ni se restablecen sus derechos después de que han sido
víctimas de los mismos.
De hecho, la
Sala advierte que en uno de los expedientes penales solicitados por la Sala,
uno de los condenados es un familiar muy cercano a la víctima y que, dadas las
particularidades del caso, la publicación de los datos del victimario haría más
gravosa y difícil las condiciones de aquella.  Sobre este punto es claro que en
ese asunto no existe consistencia entre el fin que busca el Acuerdo (la
protección, garantía y restablecimiento de la víctima) y sus reales
repercusiones sobre ésta, su familia e, inclusive, la resocialización del
victimario[21].
Los anteriores
argumentos son suficientes para concluir que las citadas medidas, contenidas en
el Acuerdo 280 de 2007, vulneran –sin justificación- los derechos fundamentales
invocados por los actores, lo que llevará a que la Sala conceda la protección
deprecada. En este tipo de casos, una de las virtudes principales del Estado
Constitucional que nos rige, es que el fin no justifica los medios, por lo que,
no obstante la importancia del bien jurídico que pretende proteger en el
Acuerdo Distrital y el repudio que puedan generar los delitos a los que éste se
refiere, el mecanismo de información al público como garantía y
restablecimiento de los derechos de los menores no se ajusta a la Constitución
al no resultar idóneo.
Así pues, en
razón a la protección de los derechos fundamentales invocados, esta Sala
procederá a ordenar a la Secretaría de Gobierno de Bogotá que se abstenga de
aplicar las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007 en relación con los
actores.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.  Levantar los términos
suspendidos mediante Auto del Auto del tres (03) de diciembre de 2007.
Segundo.
REVOCAR, por las razones expuestas en la presente
sentencia, las decisiones proferidas por el Juzgado Treinta y Cinco Penal
Municipal de Bogotá y por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá; por
el Juzgado Tercero Penal con Funciones de Control de Garantías y por el Juzgado
46 Penal del Circuito de Bogotá; y por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá
y el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá.  En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales invocados por Mauricio Rico Díaz,
Luis Didier Gómez y José Valentín Chauta.
Tercero.  ORDENAR al Alcalde Mayor de la
ciudad de Bogotá y a las demás autoridades distritales que se abstengan de
aplicar lo dispuesto en el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá, en
relación con los actores.
Cuarto.  Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con aclaración de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-772 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAUJO RENTERIA
Referencia: Expedientes acumulados T-1693127, T-1693220 y T-1696655
Acciones de tutela instauradas por Mauricio Rico Díaz, Luis Didier
Gómez y Jose Valentín Chauta contra el Consejo de Bogotá y otros.
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el debido
respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito
presentar aclaración de voto frente a este fallo, ya que si bien me encuentro
de acuerdo con el fallo adoptado en este caso, debo reiterar los argumentos
expuestos por este magistrado en anterior escrito de aclaración de voto a la
sentencia C-061 de 2008, fallo mediante el cual se declaró la inexequibilidad
de los muros de la infamia, regulados en el inciso 2º del artículo 48 de la Ley
1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia.
En este sentido, el suscrito magistrado reitera su acuerdo con que
los así denominados “muros de la infamia” son inconstitucionales, más
sin embargo, debo recabar también las razones por las cuales considero que lo
son, razones que considero se encuentran vinculadas a la premisa fundamental
del concepto de los menores de edad como sujetos de
especial protección constitucional, de la prevalente protección de los
menores, y de la primacía del interés superior del menor, conceptos
que permiten con posterioridad el poder determinar si la medida adoptada mediante
los muros de la infamia cumple con el objetivo de proteger, defender los
derechos del menor y el interés superior de éste, constituyendo de tal manera
una medida idónea respecto de la finalidad superior de orden constitucional de
protección de los derechos y el interés superior del menor.
Es desde esta perspectiva de análisis, que sostengo que la
publicación aludida no se encuentra dirigida hacia la efectiva protección del
interés y los derechos del menor, sino que por el contrario, no sólo agrava la
situación del menor, sino que afecta también a la familia del condenado por
estos delitos, razón por la cual concuerdo con que se trata de una medida
inconstitucional.
En este orden de ideas, me permito citar aquí las razones expuestas
por este magistrado en aclaración de voto a la sentencia C-061 del 2006, las
cuales considero que son válidas también para aclarar mi voto a este fallo:
“Con el
acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, me
permito presentar aclaración de voto frente a esta sentencia, ya que si bien me
encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de este fallo, en cuanto declaró
inexequible el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la
Infancia y la Adolescencia –norma que disponía la presentación en los espacios
de televisión, durante el último mes, del nombre y la fotografía de las
personas condenadas en cualquier lugar del país, por cualquiera de los delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales, de que trata el título IV
de dicha ley, cuando la víctima hubiere sido un menor de edad-, no lo estoy con
la línea de construcción de la providencia, como paso a exponer a continuación:
1. En primer término, discrepo de la interpretación que se hace de
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema que hoy nos ocupa,
sobre los denominados “muros de la infamia”, cuyo análisis se basa en que la publicación
de los nombres de los condenados por delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales no se puede autorizar mediante acto administrativo, sino por
medio de ley, sin entrar a otros aspectos de orden constitucional que ahora se
nos plantean con esta demanda.
2. A juicio del suscrito magistrado, en este caso más que definir si
se trata o no de una pena, la línea de construcción de la sentencia debe
orientarse a partir del concepto de los menores como sujetos de especial
protección constitucional, de la prevalente protección de los menores, y de la
primacía del interés superior del menor, para en este sentido, determinar si la
medida adoptada mediante la disposición demandada se encuentra orientada hacia
la protección y defensa de ese interés superior del menor.
3. Desde esta perspectiva de análisis, es que sostengo que la
publicación aludida no se encuentra dirigida hacia la efectiva protección del
interés y los derechos del menor, sino que por el contrario, no sólo agrava la
situación del menor, sino que afecta también a la familia del condenado por
estos delitos.
De este modo, en mi criterio no se demuestra que la medida adoptada
por el legislador sea realmente efectiva como instrumento de prevención y protección
de los menores. Por consiguiente, resulta inconstitucional frente a la primacía
del interés superior del menor, y gravosa no sólo para sus intereses sino para
los de otros ciudadanos.
4. De igual manera, el suscrito magistrado considera improcedente
que en esta sentencia se aborden algunos temas que plantean serias dificultades
jurídico-conceptuales y que no son necesarios en el presente análisis. Entre
ellos, la naturaleza de la medida, respecto de la cual considero que se
trataría de una pena y en consecuencia vulneraría varios principios
constitucionales, como los del juez natural, la prohibición del non bis in ídem
y el derecho de defensa, de conformidad con el artículo 29 Superior.
En este orden de ideas, en mi opinión la sentencia debió limitarse a
afirmar que la medida impuesta no es de carácter administrativo. Por tanto,
considero que la Corte no debe asumir posiciones frente a este tema, pues basta
limitarse a señalar que la presente medida no es idónea para alcanzar el fin de
proteger el interés superior del menor. Frente a otra clase de instrumentos
para proteger el interés y los derechos de los menores, se debe indicar que
corresponde determinarlos al legislador.
Por esta razón, el suscrito magistrado considera que al mantenerse
la ambigüedad en la argumentación de la sentencia, la confusión se hace mayor.
No se puede afirmar que la norma establece una medida administrativa y al mismo
tiempo calificarla como una pena. Ahora bien, de sostener esto último,  debe
serlo con todas las consecuencias jurídicas. A mi juicio, si se tratara de una
pena, puede llegar a ser degradante y adicionalmente transcendería al
responsable. Por esta razón, debo reiterar que la Corte no debe pronunciarse
sobre este tema.
5. De otra parte, debo observar que la confrontación de la norma
demandada debe hacerse respecto de la Constitución y no respecto del Código de
Procedimiento Penal. Adicionalmente, es de señalar que la Corte debe expresar
de manera expresa que las consecuencias del delito no deben trascender a
personas distintas del condenado.
6. Finalmente y como corolario de lo anterior, considero que la
Corte debe ser muy clara en señalar que la esencia de esta decisión, en cuanto
declara la inconstitucionalidad de la disposición impugnada, es proteger el
interés superior del menor, que no resulta favorecido con tal medida, y no el
de favorecer al condenado por estos delitos. “
Con fundamento
en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente decisión en sala de
revisión de tutela.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
A manera de ejemplo
sobre el particular, pueden
consultarse las siguientes sentencias: T-105 de 2002,
T-151 de 2001, T-1497 de 2000, T-1452 de 2000, T-1290 de 2000, T1201 de 2000,
T-982 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-610 de 1997, T-321 de 1993,
T-203 de 1993 y T-123 de 1993.
[2]  Sala Octava de Revisión,
M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
[3]  Sala Novena de Revisión,
M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
[4]
Sobre el particular, en la decisión se afirmó los siguiente: “(...) al respecto cabe señalar en primer término que la Corte ha
descartado la posibilidad de que mediante acción de tutela se pueda
controvertir  la legalidad  de  los actos de carácter general y abstracto
mediante los cuales  las autoridades universitarias en ejercicio de la
autonomía que les reconoce la constitución y la ley determinen el procedimiento
para la elección de rector por estar dicho tipo de actos generales expresamente
exceptuados de la competencia del juez de tutela (...)”.
[5]  Sala Séptima de
Revisión, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[6]  Sala Primera de
Revisión, M.P.: Jaime Araujo Rentería
[7] Sala Tercera de Revisión,
M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[8]  Sala Segunda de
Revisión, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
[9]  Sala Cuarta de Revisión,
M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[10]  Sala Tercera de
Revisión, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[11]  Sala Cuarta de
Revisión, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[12]  Sala Tercera de
Revisión, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
[13]
De hecho, esta Corporación ha estudiado de fondo varias acciones de tutela en
contra de actos particulares expedidos por el Congreso de la República o una de
sus Cámaras.  Para el efecto se pueden consultar las sentencias T-1337 de 2001,
T-307 de 2002 y T-358 de 2002.  No obstante, merece especial referencia la
sentencia T-983 A de 2004 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil) en la que se estudió la
solicitud de protección elevada por un congresista para efectuar en debida
forma el control político al manejo de los recursos del FOREC (fondos para la
reconstrucción del eje cafetero).
[14]  P. ej.
Constitución Política, artículos 237 y 241.
[15]  Vid.
sentencia T-952 de 2003, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[16]  M.P.: Nilson Pinilla
Pinilla.
[17]
El artículo primero del Acuerdo dispone lo siguiente: “Instálense
en el Distrito Capital espacios físicos a través de los cuales la
Administración Distrital contribuirá, en los términos definidos en los
artículos siguientes, a la protección, garantía y restablecimiento de los
derechos de los menores de edad relacionados con su libertad, integridad y
formación sexuales”.
[18]  M.P.: Rodrigo Escobar
Gil.
[19]  M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
[20] La evolución de los
instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente
presencia de la noción de interés superior del niño. Así  en la Declaración de
Ginebra de 1924 se estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con
frases como “los niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la
Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[21]  A la misma conclusión
se llegó en la sentencia T-1073 de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.