T-057-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-057/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procede si se utilizaron recursos de ley dentro del proceso
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Aspectos
generales
INCREMENTO
PATRIMONIAL-Alcance de la expresión "de
una u otra forma"
TIPO PENAL ABIERTO-Falta de precisión en
descripción de conductas debe armonizarse con principios constitucionales
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL-Procedencia
de modificación por sentencias de unificación de tutela
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Fuerza
vinculante/PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Concepto
DECISUM-Alcance/RATIO
DECIDENDI-Alcance/OBITER DICTA-Alcance
RATIO DECIDENDI-Efectos vinculantes y
obligatoriedad de un precedente
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Tipo
penal derivado
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga de la prueba
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Actividades
delictivas/INGREDIENTES NORMATIVOS DEL TIPO
Respecto de
la expresión “actividades delictivas”, aclaró
la Corte que el aparte no describe una conducta sino que relaciona “un
ingrediente especial del tipo de orden normativo”, que “en manera
alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto
condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. De
esta manera puede afirmarse que si bien para proferir condena por el punible de
enriquecimiento ilícito de particulares el carácter delictivo de las
actividades deberá demostrarse, no por esto la configuración del tipo demanda
de una sentencia condenatoria anterior a los hechos que así lo determine, basta
que las pruebas debidamente aportadas al proceso persuadan al juzgador del
incremento patrimonial injustificado y de su origen, con pleno respeto de las
garantías constitucionales del imputado.
DEBIDO PROCESO EN ETAPA DE INVESTIGACION
PREVIA-Contradicción de la prueba
DERECHO DE AUDIENCIA Y CONTRADICCION-Principios
rectores del derecho de defensa y contradicción
PRINCIPIO DE CONTRADICCION-Su
vulneración trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba
aportada
PRINCIPIO DE CONTRADICCION-Análisis
jurisprudencial
PRINCIPIO DE CONTRADICCION-Alcance como
parte integrante del debido proceso/INVESTIGACION PREVIA-Práctica de
pruebas
No cabe
plantear duda, entonces, sobre la intervención del imputado conocido en el
proceso de la formación de la prueba practicada dentro de la investigación
preliminar, con el argumento de que las pruebas recaudadas sin contradicción
pueden contradecirse en otro momento del proceso, como quiera que lo que el
artículo 29 superior postula y la jurisprudencia constitucional lo indica, es
que establecida la incursión en una conducta criminal la dignidad misma del
imputado no sufra menoscabo. Obviamente, la necesaria intervención de aquel no
compromete la validez de los elementos de convicción formados sin su
participación, cuando ésta resulta materialmente imposible o abiertamente
inconveniente, como en los casos de la prueba testifical formada en otro
proceso y de las pruebas practicadas sin orden previa, por razones de seguridad
e inmediatez, siempre que en estos casos la publicidad y la contradicción se
cumplan, lo que equivale a sostener que en todo caso los sujetos procesales
deberán estar en condiciones de conocer, discutir y contradecir las probanzas
buscadas y practicadas sin su intervención, acudiendo incluso a otros medios de
prueba, de ser preciso, antes de que el juez realice su valoración
INSPECCION JUDICIAL-Neutralidad/INSPECCION
JUDICIAL-Práctica sin providencia previa
DEBIDO PROCESO SIN DILACIONES
INJUSTIFICADAS-Derecho fundamental y autónomo
Puede
afirmarse que el derecho a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas comporta para el imputado conocido la garantía constitucional de
que podrá intervenir, previo el llamado a versión libre o a rendir indagatoria,
que habrán de producirse “tan pronto resulte posible formular, en su contra,
una imputación penal”, oportunidades a partir de las cuales el aludido podrá
conocer los medios probatorios e intervenir en su práctica
NULIDAD DE PLENO DERECHO-Pruebas
obtenidas en contravención del debido proceso
El inciso
final del artículo 29 de la Constitución Política dispone que es nula de pleno
derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Quiere ello decir
que la ilicitud de los elementos probatorios ya fuere por su búsqueda, recaudo
e incorporación al proceso se identifica i) con las prácticas contrarias al
trámite previamente establecido para el efecto y ii) con el desconocimiento de
las facultades de contradicción, inmediación y publicidad.
VIA DE HECHO-Defecto fáctico no se
configura  cuando la presunta prueba ilícita es el fundamento de las decisiones
atacadas
Puede
afirmarse que establecida la ilicitud de un medio probatorio, incurre en vía de
hecho la autoridad judicial que la toma en consideración para fundar en ella
una decisión, porque las disposiciones constitucionales irradian todo el
ordenamiento, de donde la invalidez de las pruebas obtenidas con violación al
debido proceso opera de pleno derecho, en todas las actuaciones judiciales y
administrativas, como lo dispone el artículo 29 superior. D hecho, conocida por
los sujetos procesales su exclusión, no se configura vía de hecho por la sola
circunstancia que la prueba ilicita obre en el plenario o haya sido parte de la
actuación, porque el problema probatorio con relevancia constitucional no
radica en la búsqueda, tampoco en la formación de la prueba con violación de
las garantías constitucionales, sino en que conocida su invalidez la misma
llegue a ser empleada para formar el convencimiento del juez. Está claro
entonces que el Preámbulo y los artículos 11 y 12 de la Carta Política
confluyen con el inciso final del artículo 29 y con el artículo 230 del mismo
ordenamiento, a fin de fijar las pautas para la exclusión de la prueba ilícita,
toda vez que cuando en la búsqueda y obtención de elementos de convicción las
autoridades recurren a desaparición forzada, tortura, penas crueles, inhumadas
o degradantes o trámites extrajudiciales, no sólo habrá de declararse la
nulidad de la prueba sino del proceso en su totalidad; y cuando lo que sucedió
tiene que ver con que la búsqueda de la prueba no se publicitó debidamente y su
contradicción no se permitió, la nulidad se restringe al elemento probatorio
obtenido con violación de las garantías procesales, el que ya no podrá incidir
en la apreciación del juez
REGLA
DE EXCLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUEBAS-Condiciones
de aplicación
NULIDAD DE LA PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO-Control de legalidad es aplicable a todos los medios de prueba
AUTONOMIA E  INDEPENDENCIA JUDICIAL-Apreciación
fáctica con fundamento en las pruebas/ PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA
JUDICIAL EN MATERIA DE PRUEBAS-Evaluación/VIA DE HECHO-Defecto
fáctico
Esta Corte ha
afianzado la autonomía e independencia de las autoridades judiciales
restringiendo el recurso de amparo, particularmente en materia de interpretación
y valoración probatoria, esto último dada la libertad de apreciación racional
de los medios de persuasión debidamente aportados al proceso prevista en el
ordenamiento, lo que equivale a decir que en principio todos los elementos de
conocimiento utilizados pueden resultar válidos para fundamentar una decisión
judicial, siempre que se respeten las regulaciones sobre las modalidades de
formación y control de las pruebas, orientadas a garantizar el debido proceso y
enmarcadas sobre la base de la igualdad real de los sujetos procesales y la
imparcialidad del juzgador –artículos 6°, 13 y 29 C.P.-. En este orden se ha
considerado que incurre en vía de hecho el juez que resuelve el asunto que le
fue confiado sin consultar los elementos de prueba conducentes y pertinentes
disponibles en el proceso e ignorando sin justificación aquellos obtenidos con
sujeción al debido proceso, como también si basa sus decisiones en valoraciones
subjetivas de las pruebas, carentes de lógica y de un razonamiento suficiente
PRESUNCION DE INOCENCIA-Concepto
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Caso de
Excontralor General de la República, condenado por el delito de enriquecimiento
ilícito
Referencia:
expediente T-948423
Acción de tutela instaurada por David Turbay Turbay contra la
Fiscalía General de la Nación y otros
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., dos
(2) de febrero de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de las decisiones adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del
Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela instaurada por
David Turbay Turbay, por intermedio de apoderado, en contra de la Fiscalía
General de la Nación, el Juzgado Quinto Especializado de Bogotá, la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia.
I.
ANTECEDENTES
El doctor David
Turbay Turbay, por intermedio de apoderado, instaura acción de tutela, alegando
la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad,
al acceso a la justicia, a la honra y al buen nombre.
Aduce el
apoderado que la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Quinto Especializado
de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho, porque
desde la iniciación de las actuaciones por enriquecimiento ilícito de
particular, adelantadas en contra de su representado, desconocieron sus
garantías constitucionales.
Afirma i) que
la Fiscalía General de la Nación tramitó el asunto por un procedimiento que no
correspondía, lo que le permitió a esa autoridad aportar pruebas que no habría
podido allegar, si a la investigación se le hubiere impuesto el trámite que era
del caso; ii) que el actor fue condenado sin una previa, adecuada y razonada
valoración probatoria; iii) que no se surtieron pruebas esenciales y que otras
no se apreciaron; y iv) que funcionarios que tomaron decisiones y emitieron
conceptos previos sobre el asunto no se declararon impedidos.
1.      Hechos
De conformidad
con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por ciertos los
siguientes hechos:
-El 1° de mayo
de 1994, de la cuenta corriente 8060-024804-0 abierta en el Banco de Colombia,
sucursal principal de Cali, a nombre de la firma Export Café Ltda. se libró el cheque 3214525[1], por la suma de
$50.000.000 a favor de Juan Pérez[2].
-El 5 de mayo
siguiente, el instrumento se consignó en la cuenta corriente 037-44954-3 del
Banco Comercial Antioqueño, perteneciente al señor Antonio Félix Turbay Samur,
quien a su vez libró los cheques 10266 y 10268 por valor de $20.000.000 y
$4.500.000 a nombre de la señora Consuelo Arango de Turbay.
-El 12 de mayo
de 1994, la antes nombrada consignó los instrumentos a que se hizo mención en
la cuenta 032-152551 del Banco Industrial Colombiano Sucursal Antiguo Country y
libró dos cheques por $4.200.000 y por $20.000.000, este último endosado por la
giradora y consignado para dar apertura a la cuenta corriente 054-22535-4 a su
nombre, y/o Martha Abuabara Turbay y/o Sofisticada Boutique.
De la cuenta
abierta en el Banco Comercial Antioqueño, la señora Arango de Turbay libró,
entre el 12 y el 30 de mayo de 1994, varios instrumentos a nombre de diversos
beneficiarios, entre ellos i) el cheque 095992 por la suma de $16.370.000,
cobrado por el señor Ezequiel Leiva, quien el mismo día depositó el dinero en
la cuenta corriente 054-22353-2 del Banco Comercial Antioqueño, perteneciente a
David Turbay–Campaña Presidencial[3];
ii) el cheque 095995 por $77.047.70 consignado en esta última cuenta; y iii) el
cheque 095993, por $1.500.000, depositado en la cuenta corriente 054-21517-3,
perteneciente a David Turbay Turbay.
Además la
nombrada libró, contra la cuenta 054-22535-4 del Banco Comercial Antioqueño,
dos cheques por valor de $1.020.873 y $112.035, para cancelar cuentas
telefónicas de líneas provisionales para campañas políticas, asignadas a David
Turbay-Campaña Presidencial.
-El 5 de
febrero de 1998, la Fiscalía General de la Nación dispuso i) la apertura de
instrucción penal, fundada en la documentación allegada a ese despacho de la
Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la cual “revela
que, al parecer, el doctor David Turbay Turbay, actual Contralor General de la
República ha recibido directa o indirectamente dineros girados por personas
vinculadas a actividades de narcotráfico, convirtiéndolo en imputado del
presunto delito de enriquecimiento ilícito”; y ii) la vinculación del
imputado mediante diligencia de indagatoria, entre otras actuaciones.
-El 9 de
febrero del mismo año, el Fiscal General de la Nación resolvió agregar a la
investigación a que se hace mención la documentación que “alude a la
recepción por parte del doctor David Turbay Turbay (..) de dineros
aparentemente provenientes de actividades ilícitas, comoquiera que se trata de
giros efectuados en su favor por el señor Cesar Villegas, quien actualmente
está siendo procesado por la justicia regional por el delito de enriquecimiento
ilícito y de la firma V.C. Inversiolnes Ltda., y que se ha establecido que se
trata de hechos sobre los cuales no se ha pronunciado la administración de justicia,
se hace necesario investigarlos” (sic); actuación que cumplió la
Fiscal Delegada, mediante providencia del día siguiente.
-Entre la
documentación a que se hace mención, se destaca la declaración rendida el 3 de
diciembre de 1997[4],
en las oficinas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, por el
señor Guillermo Alejandro Pallomari González, recaudada por la Fiscal Delegada
ante la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la comisión conferida por el
señor Fiscal General, mediante Resolución 0-2243, “dentro de la
investigación 040 de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que
se encuentra a su cargo y previo consentimiento de las autoridades
Norteamericanas”.
“Una vez frente al testigo, la funcionaria investigadora lo enteró
del motivo de la diligencia y le solicitó se identificara. Al efecto el
deponente manifestó que cuando vivió en Colombia se identificó con la cédula de
extranjería N. 159664 de Bogotá pero que no tiene ese documento en su poder. En
consecuencia la suscrita Fiscal procedió a constatar que se trata de un
individuo cuyos rasgos faciales coinciden con los de la persona que aparece en
la fotografía que en fotocopia está anexada al folio 6 de la comisión impartida
por la Corte Suprema de Justicia en el expediente número 11.317. El declarante
al observar la fotografía manifestó “Ese soy yo, en la fotografía me encuentro
un poco más subido de peso”.
Respondió el
testigo, entre otras, las siguientes preguntas:
“(..)
PREGUNTADO: Manifieste, si recuerda que de la cuenta corriente
abierta a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA. se le hubieran girado cheques a los
señores Antonio Félix Turbay Samur, a José Félix Turbay Turbay o a cualquier
otro integrante de la familia Turbay, fuera directamente o a nombre de uno de
ellos o a través de una persona diferente. En caso afirmativo, explique la
causa de los giros y los mecanismos utilizados para hacerlo. CONTESTO: Yo
recuerdo tanto de la cuenta LTD4 Y LTD4 especial (EXPORT CAFÉ) se le brindaron
ayuda (sic) económica al señor JOSE FELIX TURBAY TURBAY en varias oportunidades
y también al señor David Turbay el Contralor, al cual yo conocí personalmente y
lo vi personalmente en las oficinas de MIGUEL RODRÍGUEZ. En tiempo pasado como
en el año 92 aproximadamente, los hermanos RODRÍGUEZ, GILBERTO Y MIGUEL le
obsequiaron un carro blindado al señor DAVID TURBAY para su seguridad, con
exactitud no recuerdo el modelo del carro, pero creo que era un MONZA o un
MAZDA 626 L. El señor DAVID TURBAY era amigo personal del señor MIGUEL
RODRÍGUEZ y lo llamaba por teléfono con frecuencia. Por lo general esos cheques
se hacían a terceras personas y se dejaba abierto de cruce para dejar la
alternativa de cobrarlos por ventanilla también. Muchas veces se entregaban
personalmente o se le enviaban por intermedio de los trabajadores del Cartel de
Cali que eran Alberto Giraldo, Jaime Lara o Mario Ramírez. PREGUNTADO: El
cheque número 3195752, por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000)
girado a favor de Ricardo Padilla el 1° de marzo de 1994 contra la cuenta
corriente 024804-0 abierta a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA, firmado por Eduardo
Gutiérrez como girador, cuyo film en fotocopia se le pone de presente,
supuestamente fue entregado al señor Antonio Félix Turbay Samur. Si tiene
conocimiento y lo recuerda, sírvase ilustrar con respecto a las cuentas en que
elaboró ese título valor, al origen del giro y al destinatario final. CONTESTO.
La cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. o LTD4 especial se utilizó solamente para financiar
la campaña presidencial de Ernesto Samper y las elecciones del Congreso. Este
cheque pertenece a la cuenta de EXPORT CAFÉ, la firma de Eduardo Gutiérrez no
recuerdo qué persona pudo haberlo hecho (sic), pudo ser cualquier trabajador de
MIGUEL RODRIGUEZ y Eduardo Gutiérrez era una cédula que suministró el señor
JULIAN MURCILLO, tanto para abrir la empresa de fachada de EXPORT CAFÉ como la
cuenta en el Banco de Colombia. El señor Eduardo Gutiérrez nunca se enteró que
su nombre había sido utilizado para estos fines. La letra, la caligrafía del
nombre del beneficiario con que se llenó el cheque lo pudo haber hecho
cualquier otra persona diferente a MIGUEL RODRÍGUEZ. En muchas ocasiones el
señor MIGUEL RODRÍGUEZ dejaba en blanco el renglón del beneficiario para que la
persona que recibiera el cheque le pusiera el nombre deseado, pero el valor de
cincuenta millones en números y en letras y la fecha del cheque esa es
caligrafía del señor MIGUEL RODRÍGUEZ donde se destaca la inclinación de la
letra, la hechura del cero de cada uno de los números y las rayas que ponía en
el cheque, aquí no puso rayas al final del beneficiario porque él dejó abierto
o en blanco el beneficiario. El motivo que se utilizaba el giro de esa cuenta
es por ayuda política. Para el destinatario habría que ver la contabilidad. El
ponía en la colilla del talonario quién era el verdadero destinatario del
cheque para ponerlo en la contabilidad.
(..)
PREGUNTADO: En diferentes oportunidades usted ha señalado que la
cuenta EXPORT CAFÉ LTDA. fue constituida con el fin de financiar las campañas
para las elecciones cumplidas en 1994 en Colombia; manifieste si existe la
posibilidad de que de esa cuenta se hubieran emitido cheques con finalidad
distinta, como por ejemplo para adquirir bienes o pagar consumos; de ser así
explique la respuesta. CONTESTO; Esa cuenta se creó con fines de financiar la
campaña presidencial y la del Congreso. MIGUEL RODRÍGUEZ comentó en varias
reuniones con los otros miembros del cartel de Cali que esa ayuda política, muchos
de los beneficiarios lo (sic) utilizaron como beneficio propio, a pesar de que
esa cuenta solo se creó para ayuda a las campañas presidencial y del Congreso.
También en muchas ocasiones se giraban cheques con el fin de apoyar un gasto,
como por ejemplo el traslado del señor JULIAN MURCILLO de Cali a Bogotá para
llevar unos cheques a diferentes políticos a la ciudad de Bogotá, esos gastos
salían también de EXPORT CAFÉ porque el señor MIGUEL RODRÍGUEZ consideraba que
eso era también un gasto político. Lo mismo pudo haber sucedido con ALBERTO
GIRALDO, JAIME LARA y MARIO RAMÍREZ. Eran gastos que estaban relacionados con
la política en ese momento que era elección Presidencial y elección del
Congreso, porque la LTD4 también en su momento fue para campañas políticas.
(..)
PREGUNTADO: El cheque número 3214525 por valor de cincuenta millones
de pesos ($50.000.000) girado a favor de JUAN PEREZ  el 1° de mayo de 1994
contra la cuenta corriente 024804-0 abierta a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA.
firmado con el nombre Eduardo Gutiérrez, cuyo film en fotocopia se le pone de
presente, supuestamente fue entregado al señor Antonio Félix Turbay Samur. Si
tiene conocimiento, sírvase dar ilustración con respecto a las circunstancias
que habrían dado lugar a la elaboración del título valor, a su origen y al
destinatario final. CONTESTO: Como dije anteriormente esta cuenta se usaba para
ayuda política tanto para la campaña presidencial como para el Congreso. En las
características de este cheque, tanto el valor en número como en letra, el
nombre del beneficiario y la fecha es caligrafía del señor MIGUEL RODRÍGUEZ,
con las mismas características que cuando él abría y cerraba escritura en una
línea lo hacía con rayas y la característica del número cero. El beneficiario
JUAN PEREZ, él utilizaba un nombre que significaba cualquier persona. Tendría
que ver la contabilidad donde el señor MIGUEL RODRÍGUEZ anotaba en la colilla
del cheque quién era el verdadero beneficiario de él.
(..)
PREGUNTADO: Conoce usted la forma en que el señor MIGUEL RODRÍGUEZ
OREJUELA adquiría o compraba joyas o piedras preciosas, si lo hacía
personalmente o con un intermediario, si tenía proveedor determinado, si éste
era persona natural o se trataba de un establecimiento comercial. CONTESTO: Yo
me di cuenta que el señor MIGUEL RODRÍGUEZ cuando compraba ese tipo de
artículos como joyas utilizaba prestigiosas joyerías conocidas en Cali como
YANGUAS JOYEROS, KARIM MOUNSEF y EDUARDO GOMEZ y él para los pagos de eso
utilizaba la cuenta LTD1 que era su cuenta personal y si la compra era en
sociedad con su hermano GILBERTO usaba la cuenta LTD2 y si la compra era en
sociedad con los cuatro miembros del Cartel de Cali utilizaba la cuenta LTD4.
La cuenta LTD4 especial es solo para financiar la campaña presidencial de Ernesto
Samper y la campaña del Congreso. (..)
(..)
PREGUNTADO: Manifieste si usted había visto antes la constancia que
se le pone de presente a través de la cual el señor EDUARDO GUTIERREZ declara
haber recibido del doctor ANTONIO FELIX TURBAY la suma de cincuenta millones de
pesos ($50.000.000) de ser así relate las circunstancias que le permitieron
observarla con anterioridad. CONTESTO: Nunca he visto esto. Ni idea de este
documento. PREGUNTADO: Usted podría decir si conoce la caligrafía que aparece
en ese documento con el nombre de EDUARDO GUTIERREZ. CONTESTO: La de Antonio
Turbay no la conozco. La de Eduardo Gutiérrez era supuestamente la persona que
giraba los cheques, pero me da la impresión de que hay una pequeña diferencia
con la firma que aparece en los cheques. PREGUNTADO: En la diligencia de
allanamiento practicada el 15 de julio de 1995 en el Edificio Colinas de Santa
Rita ubicado en la Avenida 3ª Oeste No. 13-86, apartamento 402 de la ciudad de
Cali, se encontraron varias hojas en blanco, firmadas unas por Omaira Gómez y
otras por Eduardo Gutiérrez, como la fotocopia que se le pone de presente. Si
es de su conocimiento sírvase explicar el porqué de esa circunstancia.
CONTESTO: Al señor MIGUEL RODRÍGUEZ se le entregaban hojas en blanco firmadas
con las firmas autorizadas de las diferentes cuentas corrientes para que el
señor MIGUEL RODRÍGUEZ pudiera elaborar cualquier documento que él deseara.
(..)
(..)
PREGUNTADO: En testimonio que usted rindiera para funcionarios
colombianos el 6 de diciembre de 1995 usted hizo alusión a la referencia que
tenía del señor Juan Manuel Turbay y David Turbay, respecto de los cuales hace
manifestaciones similares; sírvase decir si individualiza y diferencia a cada
una de estas personas. CONTESTO: Son diferentes personas. David Turbay y su
hermano recibían ayuda financiera del cartel de Cali y Juan Manuel Turbay era
otro señor que también recibía del Cartel de Cali. David abogaba por su
hermano. PREGUNTADO: Infórmenos qué finalidad tenía la ayuda que David Turbay
pedía para su hermano. CONTESTO: Se podría denominar una ayuda regular cada vez
que lo necesitaba ya sea el señor David Turbay llamaba a Miguel o su mismo
hermano lo hacía para solicitarlo, ya sea como ayuda de campaña o para gastos
personales. PREGUNTADO: En testimonio que usted rindiera el 6 de diciembre de
1995 ante fiscales en virtud de comisión otorgada por la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, usted refirió que el doctor David Turbay Turbay, en su
condición de precandidato presidencial recibió ayuda económica del señor Miguel
Rodríguez Orejuela; se le ruega ampliar su versión en el sentido de precisar la
naturaleza de la ayuda que se le brindó efectivamente, la forma como se le hizo
llegar, las personas que intervinieron en ese procedimiento y aquellas que tuvieron
conocimiento de las circunstancias que usted relata. CONTESTO: En ese tiempo,
por el año de 1992 aproximadamente Miguel Rodríguez estaba viviendo en un
apartamento de un edificio cerca de la Clínica de Occidente, si mal no recuerdo
llamado Edificio Vizcaya, el apartamento quedaba en el piso 11. Yo en ese
momento estaba asistiendo a Miguel Rodríguez en el trabajo de secretario
privado, cuando llegó a visitarlo el señor David Turbay y su hermano, después
de una hora de estar conversando Miguel Rodríguez con David Turbay y su hermano
Miguel Rodríguez me pidió que llamara a su hermano Gilberto Rodríguez. Después
de conversar Miguel Rodríguez con su hermano Gilberto, se apareció en el
apartamento de Miguel Rodríguez, los cuales almorzaron juntos con David Turbay
y su hermano. Yo me encontraba a poca distancia de ellos atendiendo los
teléfonos cuando escuché que el señor David Turbay le solicitaba ayuda
económica para él y su hermano. El señor Miguel Rodríguez y Gilberto Rodríguez
accedieron a esa ayuda y Miguel Rodríguez me pidió a mi que le pasara la
chequera de la cuenta LTD4. El señor Miguel Rodríguez elaboró varios cheques de
esa cuenta y se los entregó al señor David Turbay y su hermano. Después de eso
el señor David Turbay le comentó a Miguel y Gilberto Rodríguez que había tenido
rumores de un atentado en contra de él. Miguel y Gilberto Rodríguez le
ofrecieron al señor David Turbay un vehículo blindado y David Turbay lo aceptó
de inmediato. Miguel Rodríguez me hizo llamar al jefe de transportes al cabo de
una hora llamó y dio una lista de cinco carros blindados que estaban
disponibles, donde Miguel y Gilberto Rodríguez escogieron de esos cinco carros
uno para David Turbay, que con exactitud no recuerdo si era un Monza o un Mazda
626L. Después de finalizar la reunión, Miguel Rodríguez le pidió a Jesús
Zapata, alias Mateo, que dejara al doctor David y su hermano al aeropuerto.
Todo esto duró aproximadamente cuatro horas. PREGUNTADO: Puede usted decir si
el regalo del carro blindado a David Turbay implicaba el traspaso de título del
respectivo automotor? CONTESTO: No, no se hizo esa diligencia porque eso
implicaba permisos del Ministerio de la Defensa, solamente se le entregó el
carro con papeles como se encontraba en la ciudad de Cali, por lo general esos
carros estaban a nombre de terceras personas muy allegadas a la familia de los
RODRÍGUEZ, como por ejemplo nombres que se utilizaban este de Ricardo Maya,
Antonio Gutiérrez Rentería alias TONY, hermano de Hernán Gutiérrez Rentería
abogado de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, un general de nombre Jorge Salcedo
PREGUNTADO: Usted sabe qué ocurrió con el carro blindado que los hermanos
RODRÍGUEZ OREJUELA le regalaron a David Trubay? CONTESTO: No, fue entregado y
nunca fue reintegrado a la flota de carros de los hermanos RODRÍGUEZ. [5]PREGUNTADO:
Recuerda usted cómo son los rasgos físicos del hermano de David Turbay que
estuvo en esa reunión? CONTESTO. No me puedo acordar, era de estatura mediana,
ni gordo ni flaco, joven, blanco, un poco parecido al doctor David, no lo puedo
recordar muy bien. Sí me acuerdo muy bien de David porque es un tipo arrogante,
tiene un vozarrón y habla muy golpiado (sic), en esa época él usaba bigote, no
sé si todavía lo use, de estatura mediana alta. PREGUNTADO: Aparte de la
ocasión que acaba de referir, cuántas veces más vio usted al hermano del doctor
David Turbay? CONTESTO: En una sola ocasión, por eso no lo puede identificar
bien, eran sólo mensajes y llamadas de que yo me daba cuenta.
(..)”.
-El 11 de
febrero de 1998, el doctor David Turbay Turbay, dentro de la diligencia de
indagatoria rendida en la fecha ante la Fiscal Delegada comisionada para su
práctica, se refirió a los dineros de los que resultó beneficiado, ya
relacionados. Expuso el imputado:
“(..)
PREGUNTADO: Señor Contralor, diga si usted ha recibido directa o
indirectamente atenciones, obsequios o dinero de alguno de los hermanos
Rodríguez Orejuela o de ambos? CONTESTÓ: Con mi conocimiento no. PREGUNTADO:
Señor Contralor, qué sabe usted de la empresa Export Café Ltda.? CONTESTO: Que
recientemente ha aparecido ante el país como una compañía de las denominadas de
fachada del cartel de Cali. PREGUNTADO: Señor Contralor, díganos quién es
Antonio Félix Turbay Samur indicando los vínculos que tiene o ha tenido con él,
sean de índole familiar, social, comercial, política o laboral. CONTESTO: El
doctor ANTONIO TURBAY como ya lo dije es mi tío carnal y con él he tenido todo
tipo de vínculos menos los laborales, lo cual es de usanza. PREGUNTADO: Señor
Contralor, reiterándole la advertencia de que no está obligado a declarar
contra su cónyuge ni sus parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad, o primero civil, explique los vínculos comerciales o económicos
que usted conozca ha tenido su esposa con su tío Antonio Turbay Samur.
CONTESTO: Mi esposa ha tenido formalmente vínculos comerciales con mi tío
ANTONIO TURBAY, y digo formales porque los verdaderos vínculos comerciales son
conmigo. Aparece ella simplemente en razón de la sociedad conyugal vigente pero
las negociaciones son de mi absoluta autoría y responsabilidad. Si se busca mi
versión libre en la tantas veces mencionada averiguación preliminar, a folio 58
y 59 está narrada una operación comercial con el señor ANTONIO TURBAY con
cuantía y detalles frente a (sic) inquisición formulada o la Fiscalía en ese
entonces. Esa diligencia de versión libre y espontánea se cumplió el 20 de
marzo de 1996. Que le vendí mi participación en un lote de terreno denominado
LA ARABIA ubicado en el norte de Cartagena que yo había comprado y pagado en el
año de 1986[6].
Como los documentos por razones de sociedad conyugal, a pesar de que los
recibos de pago están a mi nombre, figuraban a nombre de mi esposa, CONSUELO
ARANGO DE TURBAY convinimos hacer un documento de promesa de compraventa que yo
elaboré y que firmaron con testigos el 10 de mayo de 1994. Como no sabía que se
me fuere a preguntar sobre esa operación comercial en concreto, le solicito a
la Fiscalía decretar una inspección judicial sobre mis archivos relacionados
con esa operación a efecto de que pueda comprobar la legitimidad y realidad de
la misma. No obstante recuerdo que tuve oportunidad de mostrar en la Fiscalía
mis estudios de análisis patrimonial correspondientes a los años 1989-1995 en
dos tomos y en ellos debe estar registrada esa operación de compraventa.
Recuerdo que ella se hizo por una suma de 90 millones de pesos comprometiéndose
el doctor ANTONIO TURBAY a darnos una parte en cheques, otra en dinero
efectivo, y quedando un saldo, si la memoria no me falla, que tan pronto
estuviese sufragado obligaría a elevar la operación a escritura pública. La
operación también estaba condicionada, a que se surtiera un trámite
institucional que acreditara el tránsito de posesión que se tenía a plena
propiedad, ese lote se había adquirido por partes iguales con la doctora
CECILIA OSORIO DE CURI, esposa del actual Alcalde de Cartagena, habiéndole
preguntado yo, a este último, como puede corroborarse, si había algún tipo de
objeción para la venta de nuestra participación en el lote al doctor ANTONIO
TURBAY, quien tiene propiedades diversas en la municipalidad de Cartagena.
Procedo a ver lo atinente al estudio patrimonial, en la página 58 aparece
registrado en el año 94, 62 millones de pesos como cuentas por pagar a ANTONIO
TURBAY. Porqué (sic) figuran así contablemente, porque deben figurar así
mientras no se eleve a escritura pública para su perfección la operación
comercial. ANTONIO TURBAY me abonó 62 millones de pesos por el lote, 49 millones
y medio en cheques y doce millones y medio en dinero efectivo. El
fraccionamiento de los cheques estuvo determinado por su voluntad de tener al
menos un día, en positivo su cuenta bancaria frente a un rojo de sobregiro
sistemático por esos días. Vale la pena que esto lo miremos a la luz de los
documentos tributarios y sus pertinentes anexos. Si se mira el total de deudas
declarado es del orden de ciento cincuenta y cinco millones quinientos
cincuenta mil pesos, es la cifra global. A que corresponde esa suma reportada.
Eso se discrimina en los anexos. Veamos los anexos y aquí encontrará usted que
en el anexo 80B aparece declarado en el 95 una deuda a ANTONIO TURBAY una
promesa de compraventa del predio LA ARABIA por 62 millones de pesos. Porque
(sic) vendemos el lote? Porque así como hubo para unos candidatos aportes
frondosos los nuestros fueron precarios y registrábamos para la fecha un
sobregiro del orden de los 40 millones ochocientos diecinueve mil ochocientos
treinta y cinco pesos con cuarenta y cinco centavos. Procedo a solicitarle a
CONSUELO que me cambie en dinero efectivo una cifra cercana a esa cifra más los
intereses nuevos causados y que proceda a consignármelos en dinero efectivo los
intereses nuevos causados para cancelar el sobregiro de la campaña y así
procede ella cumpliendo mis instrucciones. Procede a hacer otros pagos, todos
de mi campaña política, a la empresa de teléfonos por ejemplo y gastos menores
que más o menos bordeaban los 45 millones de pesos. El lote tenía un gran
potencial como lo tiene hoy en día dada la vocación turística de la zona y el
proyecto como el de BOCACANOA muy cercano al lote contribuiría a su valoración
creciente. Cuando lo adquirimos lo miramos como una gran reserva para nuestros
hijos, como un capital para que pudieran estudiar en los mejores colegios y
universidades y como yo sabía, dado que fue la promesa del candidato vencedor
ERNESTO SAMPER, que a los precandidatos se nos reconocería una cifra por el
FONDO LIBERAL DEL PUEBLO tomé la determinación de solicitar a mi esposa las
consignaciones ya dichas, pensando en devolverle esos dineros para mis hijos
tan pronto el partido liberal nos hiciera el reconocimiento a los precandidatos
perdedores o consiguiese aportes post campaña electoral como también se estila.
(..)
Con ello repuse el dinero personal que había utilizado en mi campaña
presidencial y se vitalizaron los recursos fundamentalmente en dólares para
pagar los estudios de mis hijos. No tiene esta operación de compraventa
legítima y real, ninguna relación de causalidad como puede verse de todos los
documentos oficiales y no oficiales que estoy presentando, con otras
operaciones comerciales. Nada tiene que ver por carencia de relación de
causalidad con otras operaciones comerciales que haya podido realizar mi tío el
doctor ANTONIO TURBAY. Con él y solo con él, presumiendo como debía presumirlo
por no tener elemento diferente a su reconocida honestidad que me indujera a
preguntarles siquiera de dónde había sacado el dinero para los abonos ya
narrados, procedimos a suscribir la ya mencionada promesa de compraventa que en
fotocopia y usted tendrá la oportunidad señora fiscal, cuando decrete la
inspección judicial que formalmente estoy solicitando sobre el folder de esta
operación que reposa en mis archivos de mi residencia, de ver que la fotocopia
autenticada tiene como fecha de autenticación la del 14 de mayo de 1994, es
decir, cuatro días después de haberse ella formalmente suscrito y tres y dos
días después de haber recibido cheques del doctor ANTONIO TURBAY y solo de
este, por la suma de 49.5 millones de pesos y en dinero efectivo la suma de
12.5 millones de pesos del promitente comprador. Es más la promesa de
compraventa contempla que se darían tres cheques por 50 millones de pesos en
total y 12 millones de pesos en efectivo. Finalmente envío 4 cheques por 49
millones y medio de pesos la suma y el medio millón faltante lo agregó a los 12
millones en efectivo que prometo entregar en su totalidad recibí 62 millones de
pesos como abono por esta operación de compraventa (sic).
Creo que eso es todo lo que tengo que decir sobre el particular.
(..)
PREGUNTADO: Señor Contralor, según su conocimiento, sírvase relatar
cuáles son los recursos económicos de subsistencia de Antonio Félix Turbay
Samur y las actividades que a éste le reportan lucro económico? CONTESTÓ: El
doctor ANTONIO TURBAY ha sido un hombre tradicionalmente considerado como muy
rico. Con inversiones representativas en el negocio del gas propano, en las
emisoras en alguna época, uno de los grandes comerciantes de esmeraldas en este
país. Por ejemplo aquí tengo una certificación, que adjunto del BANCO DE LA
REPUBLICA en la cual consta que una sola exportación de esmeraldas la hizo por
casi dos millones de dólares en el año 79, y además tiene su registro como
comerciante y exportador de esmeraldas. Bienes tiene y muy seguramente de su
realización y de compraventa de esmeraldas deriva su subsistencia.
Adicionalmente es abogado titulado de la Universidad Gran Colombia o de la
Libre y no sé si ejerza regularmente la profesión.
(..)
PREGUNTADO: Señor Contralor, si tiene conocimiento de ello, diga de
dónde obtuvo su tío Antonio Félix, las sumas que giró a favor de su esposa.
CONTESTO. Ni la menor idea, no tuve conocimiento ni tenía por qué tenerlo al
momento de la operación, dos o tres años después sí fui ilustrado por ANTONIO
de que había vendido un par de esmeraldas de especial calidad a un señor que
dijo llamarse EDUARDO GUITERREZ y que ante él fungía como representante legal o
gerente de una empresa denominada EXPORT CAFÉ LTDA. Tengo entendido que todas
las explicaciones sobre esa operación perfeccionada y sobre la cual al parecer
aportó prueba documental, ya fueron rendidas ante requerimiento de la Fiscalía
General de la Nación, en todo caso sobre el origen de esos recursos, que no
conocimos, sobre los cuales jamás intervinimos y con los cuales no hay relación
de causalidad alguna con nosotros no tenemos porqué responder.
Indagado sobre
sus relaciones con el señor Cesar Villegas, el actor respondió así:
“PREGUNTADO: Señor Contralor, diga si conoce y si
tiene alguna relación con el señor Cesar Villegas. De ser así, manifieste cuál
es o ha sido su trato con él y las actividades a las cuales sabe usted que se
ha dedicado el señor Villegas. CONTESTO:  Soy prácticamente un hermano de CESAR
VILLEGAS. Cuando se le investigó por la Fiscalía por el presunto delito de
ENRIQUECIMIENTO ILICITO fui llamado con el señor Presidente de la República y
numerosos otros personajes de la vida colombiana a testificar bajo juramento
sobre CESAR VILLEGAS. Allí se me preguntó lo que hoy se me inquiere y lo
respondí como era mi deber legal con plena sujeción a la verdad. La Fiscalía
concluyó después de dos años esa investigación sin que hubiese considerado
necesario escuchar de mi parte versiones adicionales a las expresadas en la
diligencia judicial mencionada. Concluyó la investigación de la Fiscalía con la
acusación de un enriquecimiento ilícito del doctor VILLEGAS  por una cifra
cercana a los 16 millones de pesos y ya se encuentra para decisión de los
jueces, mis actuaciones con el doctor VILLEGAS como lo expliqué fueron todas
legales, sin vínculo alguno con la actividad del narcotráfico y apareciendo el
doctor VILLEGAS como un hombre que llevaba la representación del actual presidente
de la República y del gobierno de CESAR GAVIRIA en la junta directiva de
PROEXPORT y de MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS. Lo anterior para resaltar que
siempre presumimos la buena condición moral del doctor CESAR VILLEGAS, sobre
quien jamás había mediado orden de captura o auto de detención que alertara a
la ciudadanía sobre circunstancias que indicaran precaución exigente en su
relación con éste, en síntesis todo lo que la fiscalía quiera saber de mis
relaciones con el doctor Villegas ya fue investigado y de las conclusiones de
esa investigación no se derivan ni derivaron imputaciones serias para el actual
indagado. Pienso en consecuencia, se trata de un tema sobre el cual ya hay un
pronunciamiento judicial, lo cual no obsta para ofrecerle a la señora fiscal
respuestas a los requerimientos que a bien tenga formularme. PREGUNTADO: Señor
Contralor explique el motivo por el cual Cesar Villegas le depositaba fondos en
cuentas corrientes de su propiedad. CONTESTO: Yo tuve la oportunidad de
precisarlo en la declaración a la que hago relación, éramos los mejores amigos
, él me hacía préstamos yo se los hacía a su vez, él me facilitaba recursos de
apoyo a mis campañas políticas, así lo manifesté, en ocasiones me ayudaba
económicamente para patrocinar fiestas que yo le organizaba al Presidente de la
República para la primera semana de enero, ese presidente era Gaviria. En fin
una relación normal entre amigos, él rico y yo pobre, pero sin que nunca
hubiese mediado conocimiento de actividades presuntamente delincuenciales del
doctor VILLEGAS, mucho menos referente a la actividad de los narcóticos. No
sobra recordar que tenía actividades comerciales con la actual primera dama de
la Nación, JACKIN STRAUSS DE SAMPER, con el doctor JUAN MANUEL TURBAY de quien
no soy pariente. Muchos aportes económicos que nos daban por ejemplo los grupos
SANTODOMINGO o ARDILA o SARMIENTO, los solicitaba CESAR para mí y él los
recibía y los cobraba y me giraba. En veces se pagaba con ellos trabajos de sus
propias empresas para nuestras campañas. Resulta a su vez oportuno recordar que
estuvo vinculado a la primera campaña presidencial del doctor SAMPER y que a su
vez gerenció (sic) la campaña del exconstituyente y Ministro de Justicia doctor
FERNANDO CARRILLO y del doctor RAFAEL AMADOR, representantes, estos dos últimos
de la corriente del NUEVO LIBERALISMO que luchó por la plena transparencia en
los manejos de los recursos colombianos. Tuvo su oficina con personajes de alta
alcurnia social de Bogotá de reconocida solvencia moral como es la Notaria
BEATRIZ SANIM POSADA también adalid de la lucha por la moral en Colombia. Luego
no había motivo alguno como ni indicio alguno, ni conocimiento alguno que me
hicieran pensar desde hace algo más de 10 años que a CESAR VILLEGAS se le
llamaría algún día a responder en proceso penal , por el contrario, presumí lo
que es mandato constitucional y legal su plena inocencia mientras las
autoridades de la república no demuestren lo contrario su tránsito por los
salones sociales era absoluto, su reconocimiento como dirigente el fútbol era
pleno, como quiera que era el compañero de todas las batallas del doctor YAMIT
AMAD otro de los adalides de la moral en Colombia, para fortalecer las arcas
del glorioso Independiente Santafé. Señora Fiscal CESAR VILLEGAS aparecía entre
los colombianos como un hombre de bien y así lo miré yo siempre y abrigo la
esperanza de que pueda acreditar ante el juez PASTRANA que hoy valora la
instrucción de la Fiscalía, su inocencia. Esa esperanza la formulo ante usted
por creer conocerlo y en mi condición de padrino”.
-El 12 de
febrero de 1998, el señor Fiscal General de la Nación ordenó la práctica de una
diligencia de inspección judicial al proceso que se adelantaba contra el señor
Cesar Villegas, con el objeto de obtener copias de algunas piezas procesales
–declaración de Guillermo Pallomari González, entre otras-, puso en
conocimiento de los sujetos procesales las pruebas trasladadas y negó la
práctica de la diligencia de inspección judicial en la residencia del actor,
solicitada por éste en su indagatoria, “por cuanto el documento ya se anexó
a la actuación y su autenticidad no se ha puesto en tela de juicio”.
-El 16 de
febrero del mismo año, la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
dispuso allegar al instructivo copia de las declaraciones o versiones rendidas
por el señor Antonio Félix Turbay Samur “en el proceso 040 de primera
instancia que se encuentra en esa unidad”.
De este
testimonio, para efectos de la decisión que ocupa a la Sala, se destacan los
apartes en que el declarante relaciona sus bienes de fortuna y se refiere a los
negocios de esmeraldas realizados con el señor Eduardo Gutiérrez:
“PREGUNTADO POR SUS GENERALES DE LEY: (..) a veces ejerzo de abogado
o trabajo en compraventa de propiedad raíz, tengo distribuidora de gas propano
en el Departamento de Sucre, mis empresas se llaman COSIGAS de Sincelejo, GAS
COROZAL de Corozal y GAS SAN ONOFRE y mi actividad principal en este momento es
la de constructor en un hotel en las Islas del Rosario, que cuenta en el
momento con 36 apartamentos sobre un área de terreno de unos 30.000 metros
cuadrados y que he venido construyendo hace más de 20 años, esta construcción
ha sido prácticamente el fruto de una vocación y una constancia estoica en
virtud de una gran capacidad de ahorro y de inversión, entre las otras
propiedades que he tenido se cuenta un terreno en Mamonal (Cartagena) y que le
vendí a la empresa AGAFANO hace un año en $180.000.000. Recientemente vendí a
un señor FERNÁNDEZ de Barranquilla otro terreno en la Isla del Rosario por la
suma de $180.000.000, construí también hace unos años un edificio de
apartamentos que se llama Edificio El Congreso (..) actualmente tengo en ese
edificio el Apto. 1002 cuyo valor es de $100.000.000. Hace seis meses vendí
otro en $28.000.000. Aclaro el anterior que no es 1002 sino 902. El 1002 lo
vendí en $28.000.000 hace casi un año y el 901 lo cambié por 300.000 acciones
de la fábrica de Paños Vicuña, acciones que recibí a $400 cada una y que hoy
parecen no tener ningún valor en virtud de la recesión económica que se padece.
Estas son brevemente algunas de las operaciones que he adelantado
recientemente. JOSE FELIX TURBAY TURBAY es hijo de mi hermana JULIA, a quien yo
le tenía el máximo de afecto y cariño y que tuvo la mala suerte de morir a muy
temprana edad de cáncer. Cuando murió Julia yo me comprometí con ella a ser
atento y cuidadoso con el destino de sus hijos. En esa época yo le regalé a mi
hermana Julia para sus hijos la casa que hoy tiene el doctor David Turbay en la
Calle 103 N. 14-08-. ATINENTE AL INTERROGATORIO  a folios 126 a 131 del c.o. (sic) de la Corte Suprema de Justicia, se procede en la
siguiente forma:
(..)
A LA PREGUNTA 2.3. (mismo folio) ( Se lee) CONTESTO:
Jamás en mi vida he conocido a los señores RODRÍGUEZ, GILBERTO y MIGUEL y sí
conocí al señor EDUARDO GUTIERREZ a quien vi cinco (5) veces en mi vida durante
dos operaciones comerciales de esmeraldas. Conozco a un señor PADILLA que es el
amigo del doctor TURBAY JOSE FELIX, pero no sé si este es el mismo PADILLA a
que se refiere la pregunta. A LA PREGUNTA 2.4 ( mismo folio) (Se le lee)
CONTESTO A este señor PADILLA  sí lo conozco sin que sea amigo mío personal. Lo
vi en mi casa atendiendo una solicitud de mi sobrino JOSE FELIX TURBAY, porque
él vino a mi casa para solicitarme a nombre de JOSE FELIX  que si le podía
mandar el préstamo que JOSE FELIX ME HABÍA SOLICITADO. Mi sobrino JOSÉ FELIX
había gastado algún dinero en la campaña que lo eligió Representante a la
Cámara y mi sobrino me solicitó que lo ayudara con un préstamo de $50.000.000
para cancelar algunas deudas que había adquirido en la campaña. Yo le dije a mi
sobrino que estaba pendiente de vender una hectárea y pico (sic) en mi
propiedad de Sopó (Cund.) y que si la vendía con el mayor cariño yo le
prestaría ese dinero. Dio la casualidad que el señor EDUARDO GUTIERREZ[7], quien
me fue presentado por el señor CARLOS URDANETA SANZ DE SANTAMARÍA me solicitó
que le consiguiera unas esmeraldas por valor de $50.000.000 yo le informé que
tenía un pequeño lote de buena calidad, que tenía un magnifico valor comercial,
pero que dada mi urgencia yo se lo vendería en $60.000.000. El vino a mi casa,
lo vio, lo examinó y le gustó y el negocio lo cerramos en $50.000.000. El me
canceló el respectivo negocio con un cheque, entre varios que traía en su
cartera, con el beneficiario en blanco. Y me dijo “Doctor Turbay, aquí le dejo
este cheque, cóbrelo en dos o tres días y yo vendré por las piedras
posteriormente”. Estuvo afortunado mi sobrino JOSE FELIX  en su demanda de que
le prestara los CINCUENTA MILLONES que aproveché la venta para enviarle con el
señor PADILLA  el correspondiente cheque. A la pregunta 2.5 (mismo folio) (Se
le lee) CONTESTO: Tal como acabo de decirlo conocí al señor EDUARDO GUTIERREZ
por recomendación que me hizo el señor CARLOS URDANETA SANZ DE SANTAMARÍA, para
que le vendiera unas esmeraldas. Esto fue , si mi memoria no me falla, en marzo
de 1994, después de que hice este negocio el señor GUTIERREZ  me dijo que tenía
el encargo de su patrón, me dijo, de un par de esmeraldas para unos aretes.
Esmeraldas que debían ser parejas. Y me dedique a conseguirlas porque tengo
amistad con los dueños de las minas de esmeraldas, y el señor ISMAEL DOW, de
nacionalidad Argentina, a quien yo hace más de veinte años vinculé a este
negocio, me las ofreció en venta por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES. Yo se
las vendí al señor GUTIERREZ en la suma de CINCUENTA MILLONES que también me
las pagó con un cheque que él personalmente me consignó en mi cuenta No.
03744954-3 de acuerdo a la fotocopia que me permito acompañar (se allega la
indicada). Este cheque era del Banco de Colombia de Cali y yo le puso mi nombre
como beneficiario del mismo. Las dos esmeraldas materia del negocio las
sellamos en un sobre les pusimos la firma y las plastificamos. Cuando el señor
GUTIERREZ me trajo la boleta de consignación y yo comprobé que el cheque había
sido pagado por el Banco de Colombia Cali procedí a destapar el sobre para que
el señor GUTIERREZ verificara las dos piedras que le había vendido. Reafirmo
que hasta ese momento tuve la oportunidad de ver al señor GUTIERREZ solamente
en cuatro oportunidades. Ya en una quinta oportunidad me trajo una
certificación para que yo se la firmara, en la que costaba que yo le había
vendido esas dos piedras por la suma mencionada. Me permito adjuntarle a esta
diligencia la certificación que yo suscribí y que el señor EDUARDO GUTIERREZ de
la firma EXPORT CAFÉ LTDA. trajo firmada ( se allega la dicha fotocopia de
certificación). Entonces aclaro, que le vendí al señor EDUARDO GUTIERREZ
esmeraldas en dos ocasiones. En ambas ocasiones el negocio se hizo por
CINCUENTA MILLONES DE PESOS cada uno. A LA PREGUNTA 2.6 (mismo folio y 128) (Se
lee) CONTESTO: El cheque que usted me muestra en el expediente y que dice
“páguese a la orden de RICARDO PADILLA” es el mismo que yo entregué al señor
RICARDO PADILLA para que se lo entregar al señor JOSE FELIX TURBAY. Yo me
sorprendí cuando el señor PADILLA le puso nombre para cobrar el cheque como
beneficiario. Le pregunté a PADILLA que por qué le había puesto el nombre de él
cuando ese cheque era para JOSE FELIX. El me dijo que se lo puso para cobrarlo
personalmente en Bogotá. Yo le dije “pero ese cheque no lo puede cobrar usted
en Bogotá ya que tiene que ser por consignación porque es de Cali”. El me
contestó “Yo me di cuenta doctor TURBAY  que era de Cali, pensé que lo podía
cobrar en Bogotá. Así que le ruego me excuse por ello y yo se lo llevaré al
doctor JOSÉ FELIX TURBAY para que él lo cobre”. Ese cheque fue emitido como ya
lo dijo en los primeros días de Marzo de 1994 y fue firmado por el señor
EDUARDO GUTIERREZ. El señor GUTIERREZ cuando sacó este cheque de su cartera,
sacó varios más, igualmente en blanco. El cheque se lo entregué en blanco para
que se lo entregara el señor PADILLA a mi sobrino. El señor PADILLA como ya lo
dije, le puso su nombre, pensando que él lo podía cobrar personalmente en
Bogotá. Yo no sé ni quién cobró ni quién lo endosó. Desde luego que el señor
PADILLA  tenía que endosarlo. A LA PREGUNTA 2.7 (fol. 128) (Se le lee).
CONTESTÓ: A mi me quedaba muy fácil entregar a mi sobrino. Expliqué que el
señor PADILLA de manera inconsulta le puso el nombre de él como beneficiario
con la intención que ya dijimos. Si este cheque lo entregué en blanco,
principalmente lo hice porque no quería consignarlo en cuenta, debido a que yo
estaba sobregirado en el Banco podía entonces abonarlo a mis sobregiros, si
esto hubiera sido así, yo no le hubiera podido hacer el favor a mi sobrino. A
LA PREGUNTA 2.8 (mismo folio) (Se le lee) CONTESTO: Estas certificaciones
fueron dos, que me trajo el señor EDUARDO GUTIÉRREZ  para que yo se las
firmara, y la certificación que aparece en el folio 118 se la envíe a mi
sobrino para que él la utilizara como quisiera en vista de que ya había
aparecido la firma EXPORT CAFÉ en el famoso Proceso 8.000 le dije a mi sobrino
que no importaba (fotocopia ilegible) que el negocio no se conocieran aún por
investigador alguno y que él debía ir a la Fiscalía a ponerle al señor Fiscal
en conocimiento la existencia de las dos operaciones comerciales que yo hice
con el señor GUTIERREZ. El doctor VALDIVIESO puede testimoniar lo que se está
afirmando aquí. Por esa misma circunstancia he deplorado haber hecho este
negocio con el señor GUTIERREZ que le ha causado problemas a mi sobrino JOSE
FELIX, Quiero anotar que ha sido tan clara y limpia nuestra conducta, y que de
ninguna manera puede señalarse como de mala fe o intención dolosa el hecho de
que el primer cheque del primer negocio fuera consignado sin temor en su cuenta
personal por el señor JOSE FELIX TURBAY. Como fue sin temor que yo le puse mi
nombre al segundo cheque, semanas después de haberse cobrado y consignado el
primero de ellos. Si hubiera habido intención dolosa me hubiera cuidado de
poner mi nombre y consignarlo en mi cuenta. He declarado que al señor GUTIERREZ
lo vi en cinco muy breves ocasiones: la primera cuanto le vendí el primer lote,
cuando lo negocié y después cuando le entregué las piedras. Otra vez cuando
hice con él la segunda operación y otra, cuando me entregó la consignación. Y
la quinta vez, fue cuando me trajo las certificaciones para que yo las firmara.
Recuerdo bastante su fisonomía pues lo vi cinco veces en el término de seis o
siete semanas, u ocho, y  recuerdo que era una persona muy aplomada, muy seria
y muy lacónica. Su cabello un poco indulado (sic). Su color mestizo, y la barba auncuando (sic)  estaba muy afeitada se advertía muy
tupida. Las distintas veces que lo vi, siempre vino muy bien vestido y con
trajes diferentes. Yo no tengo ni la menor idea dónde este señor puede ser
localizado. El negocio de las esmeraldas, o sea el de compraventa no es para
hacer ningún tipo de amistad. El se basa en que llega un comprador, ve las
esmeraldas, las paga y hasta luego. Al vendedor lo único que le interesa es la
seguridad de que lo vendido lo cobra.
(..)”.
-El 26 de
febrero de 1998 el señor Fiscal General de la Nación, entre otras decisiones,
i) impuso “medida de aseguramiento de detención preventiva contra el doctor
David Turbay Turbay, actual Contralor General de la República (..) como
presunto responsable del delito de enriquecimiento ilícito descrito en el
artículo 10 del Decreto 2266 de 1991”; y ii) ordenó concluir “la
práctica de pruebas ordenadas en la resolución de apertura de la instrucción y
todas las que sean necesarias para establecer el origen y utilización de los
dineros que el procesado haya recibido del denominado cartel de Cali, sea a
través de Cesar Hernando Villegas Arciniegas o por intermedio de otras personas
o entidades”.
Para el efecto,
la Fiscalía, previo el análisis del material probatorio recaudado, encontró
reunidos “los presupuestos que impone el artículo 388 del Código de
Procedimiento Penal para proferir contra el procesado una medida de
aseguramiento, por cuanto existen indicios graves de que el doctor David Turbay
Turbay infringió la norma transcrita (..)”.
-El 15 de julio
de 1998 el Fiscal General de la Nación resolvió:
“1. PROFERIR RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN contra el doctor David Turbay
Turbay (..) ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para
que lo juzgue como responsable del delito de enriquecimiento ilícito de
particulares tipificado en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, adoptado
como legislación permanente por el artículo 10 del decreto 2266 de 1991.
2. PRECLUIR LA INSTRUCCIÓN a favor del doctor David Turbay Turbay en
lo que se refiere al presunto delito de enriquecimiento ilícito derivado de los
cheques y depósitos que recibió del señor Cesar Hernando Villegas Arciniegas,
relacionados en esta providencia.
(..)”.
Refirió la
Fiscalía i) que el 5 de mayo de 1994, “fue depositado en la cuenta corriente
037-44954-3 del Banco Comercial Antioqueño, que para ese momento exhibía saldo
en rojo (-$1´797.198.10) cuyo titular es el doctor Antonio Félix Turbay Samur,
el cheque 3214525 girado el 1° de ese mes contra la cuenta corriente N.
8060024804-0”; ii) que el 11 y 12 de mayo siguiente el cuenta habiente
emitió los cheques 10266 y 10268, 10264 y 10265, por $20.000.000 y $4.500.000,
y por $10.000.000 y $15.000.000, los primeros girados a favor de la señora
Consuelo Arango de Turbay y consignados por la misma, y los segundos “cuyo
seguimiento no consta documentalmente”; iii) que del dinero recibido por la
nombrada se cancelaron obligaciones adquiridas por el actor con miras a la
campaña presidencial de 1994 y que la cuenta corriente abierta por aquel, con
idéntico propósito, recibió consignaciones en efectivo por $16.370.000 y
$24.500.000, entre el 17 y el 24 de mayo del mismo mes; y iv) que entre febrero
de 1990 y febrero de 1992, el actor se benefició de $25.000.000 librados a su
favor “de la cuenta corriente 214-00522-de Bancoquia (Bco. Santander) (..)
cuyo titular es el señor Cesar Hernando Villegas Arciniegas”.
Destacó el
fallador que el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación
permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, impone pena de cinco a
diez años de prisión, a quien “de manera directa o por interpuesta persona
obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado ,
en una u otra forma, de actividades delictivas”, por este solo hecho; y que
demostrada la ocurrencia del hecho criminal y siempre que se cuente con “confesión,
testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad , indicios graves,
documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la
responsabilidad del imputado”, el mérito del sumario deberá ser calificado
con resolución de calificación, como lo prevén los artículos 439 y 441 del
Código de Procedimiento Penal.
Resaltó la
Fiscalía que “ (..) los originales y las copias de los documentos que
revelan transacciones bancarias que se iniciaron en la cuenta corriente de
Antonio Turbay Samur, pasaron por dos cuentas corrientes de Consuelo Arango de
Turbay y llegaron a las cuentas corrientes de David Turbay Turbay, sumadas
a las versiones que rindieron tanto él como su tío y su esposa, demuestran que,
de los 50 millones de pesos del cheque 3214525 de Export Café Ltda. consignado
en la cuenta de Antonio Turbay Samur, éste retuvo $500.000 pues giró
$49.500.000 (..). Y que el procesado se benefició personalmente de una suma
aproximadas a los $43.600.000, por cuanto además de los giros que en su favor
directo o indirecto le hizo su cónyuge por algo más de 19 millones de pesos,
también trajo a su cuenta bancaria, en efectivo $24.5000.000 de la cuenta de
Antonio Turbay Samur” –destaca el texto-.
Afirmó el ente
acusador que sin duda el dinero representado en el cheque a que se hace mención
“tenía origen ilícito” i) porque la sociedad Export Café Ltda. no
desarrolló su objeto social; ii) debido a que quien fungía como gerente y
representante legal de la entidad fue ajeno a sus transacciones –“pues su
cédula de ciudadanía fue falsificada en la huella y fotografía”, al punto
que la Fiscalía tuvo que precluir la investigación iniciada por los mismos hechos
en su contra-; ii) en razón de que la constitución de la sociedad en comento
tuvo como finalidad “canalizar recursos para financiar las campañas
electorales de 1994 a la Presidencia de la República y al Congreso de la
República y cuyo manejo asumió Miguel Rodríguez Orejuela”.
Esto último i)
según lo explicado por el señor Guillermo Pallomari en su indagatoria y
diferentes declaraciones; ii) a causa de que “es una verdad procesal pública
que los hermanos Rodríguez Orejuela además de haber confesado que se han
dedicado desde la década del 80 a actividades de tráfico de narcóticos, han
recibido sentencias condenatorias, a las cuales se han sometido en trámites
anticipados”; y iii) debido a que “en audiencia previa a la sentencia
anticipada celebrada dentro del proceso 24.249 [Miguel Rodríguez] aceptó su
responsabilidad penal por las falsedades cometidas en la constitución de
empresas de fachada incluida Export Café Ltda.”.
Descartó la Fiscalía las explicaciones sobre el incremento
patrimonial del actor, fundadas en la negociación de un lote de esmeraldas y en
la promesa de compraventa de los derechos posesorios del lote La Arabia:
-En razón de que
a tiempo de los hechos sólo la señora Cecilia Osorio de Curi aparece vinculada
a la posesión del inmueble i) como quiera que “adelantó todas las gestiones
relacionadas con la adjudicación del baldío y autorización para enajenar el que
le había sido adjudicado (..); ii) habida cuenta que “los
funcionarios del INCORA  certificaron que (..) había explotado y poseído las 4
hectáreas y 5.894 metros que conforman el terreno (..) por un lapso de diez
(10) años”; y iii) debido a que la nombrada pagó los impuestos del lote, y
atendió con su propio peculio y el de su esposo la plantación del inmueble.
Advirtió la
Fiscalía que a lo anterior debe agregase la falta de entidad de los testimonios
aportados por el actor “para probar la posesión del inmueble en cabeza el
matrimonio Turbay Arango, pues solo refieren la presencia de ellos en el lugar
realizando visitas y su alojamiento en inmuebles construidos en lotes vecinos”,
y a que las pruebas aportadas indican que el negocio de la venta del inmueble
no se realizó i) porque “el precio que se le puso a la compraventa no
concuerda con el valor real que para la época tenía el predio”; ii) a causa
de que David Turbay Turbay y Consuelo Arango de Turbay no “incluyeron en el
rubro de cuentas por cobrar los 28 millones de pesos que supuestamente les
adeudaba Antonio Turbay Samur y tampoco ninguno de los cónyuges incluyó en el
rubro de deudas los 62 millones que recibieron de Turbay Samur y que le
estarían adeudando por no haber concluido la negociación iniciada. Tampoco
declararon haber recibido los 62 millones que les habría cancelado Antonio
Félix Tubray Samur y éste, por su parte, no incluyó en las “cuentas por cobrar
“ los 62 millones que les habría cancelado a los Turbay Arango, ni en las
”deudas” declaró los 28 millones que tenía pendientes de pago”; y iii)
debido a que “acogiendo las reglas de la experiencia, a este despacho no le
resulta ni razonable ni creíble que entre Antonio Turbay Samur y su sobrino
David Turbay se hubiera convenido la pregonada promesa de compraventa del lote
La Arabia, porque aquel carecía de la solvencia inmediata que apremiaba el
aforado”.
-Agregó el ente
acusador, sobre la negociación de esmeraldas, utilizada por el actor para
explicar el origen del dinero en la cuenta de Turbay Samur, que así las
declaraciones de éste y de Miguel Rodríguez Orejuela concuerden[8] y
el primero haya presentado un documento que alude al negocio, lo cierto es que
i) “el único autor conocido allí es el mismo Turbay”; ii) “la
constancia se elaboró en una de las hojas rubricadas por quien firmaba Eduardo
Gutiérrez, las cuales estaban a disposición de Miguel Rodríguez Orejuela”;
iii) “la simple comparación entre la declaración que rindió Miguel Rodríguez
Orejuela para esta actuación con la que virtió (sic) en el proceso adelantado
contra José Félix Turbay, causa sorpresa respecto a la súbita reactivación de
su memoria, no solo porque en la primera ocasión no recordó el episodio del
préstamo a José Santacruz para la compra de esmeraldas, ni tuvo precisión sobre
la individualidad de Antonio Turbay, sino además porque entre más de diez
cheques firmados contra la cuenta de Export Café Ltda. solamente reconoció un
cheque girado a su empleado Jesús Zapata y reconoció los cheques 3195752 y
3214525 girados a José Félix y a David Turbay, respectivamente, después de
cuatro años”; y iv) la versión del señor Antonio Turbay Samur “no ofrece
ningún grado de credibilidad”.
Esto último i)
en razón de que el nombrado “se convirtió en el intermediario inicial entre
el cartel y su sobrino, para que éste llegara a usufructuar esos dineros
ilícitos”; ii) “porque se trata de un pariente muy cercano que,
indudablemente aspira a librar a su descendiente y así mismo de la situación
reprochable en que incurrieron”; iii) dado que “si hubiera sido verdad
que obtuvo en consignación el par de esmeraldas de buena calidad que
supuestamente le vendió a “Eduardo Gutiérrez” o a quien lo representó para el
efecto, no habría podido trasladar a las cuentas de su sobrino David y la
esposa de este los $49´500.000 que giró sobre el cheque de 50 millones, ya que
hubiera tenido que cancelarle al consignante el precio de las piedras preciosas”;
y iv) debido a que el señor Turbay Samur “ (..) inició sus explicaciones en
el proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia diciendo que negoció las
esmeraldas con un señor Eduardo Gutiérrez que llegó hasta él a través de
Urdaneta Sanz de Santamaría. Después aseguró que el interesado en las esmeraldas
no era una persona que le había presentado y enviado Carlos Urdaneta sino un
tercero intermediario de José Santacruz. Ahora resulta que uno y otro
fallecieron, lo que hace pensar en la elaboración de una coartada de imposible
corroboración por cuanto esos testigos ya no están entre nosotros  (..)”.
Sobre el
conocimiento del imputado “respecto al deleznable origen de la suma que
ingresó a su patrimonio, dado que ese aspecto subjetivo de la conducta es
elemento del tipo y que la defensa formula dos planteamientos sobre ese tema”[9],
adujo la Fiscalía que ninguna transacción “purifica el origen ilícito del
objeto que produce un incremento patrimonial no justificado”, y que los
controles impuestos a las entidades financieras “para prevenir la ocurrencia
de situaciones como la que es materia de este pronunciamiento”, no liberan
a los usuarios del sistema de la responsabilidad individual y personal por sus
propios actos.
Agrega. que las
alusiones a la buena fe y al principio de confianza no tienen asidero cuando el
destinatario y el girador conocen el origen delictivo del dinero objeto de sus
transacciones y “ utilizan mecanismos como los traslados múltiples de unas
cuentas a otras, evidentemente con personas de la más absoluta confianza como
ocurre en este caso con el tío y la esposa del procesado”; quien además “sabía
perfectamente el origen del dinero representado en el cheque de Export Café
Ltda., consignado en la cuenta de su tío, que pasó por las cuentas de su esposa
y terminó en una cuenta corriente de su propiedad”.
Lo anterior en
cuanto el Fiscal afirma haber alcanzado la certeza -“con base en los
extractos, cheques, y soportes de consignación pertenecientes a las cuentas
corrientes de los esposos Turbay Arango y de Antonio Turbay”, de que la
negociación del lote no se adelantó y en razón de la declaración de Guillermo
Pallomari, corroborada por un testigo bajo reserva de identidad- de que David
Turbay Turbay “aunque insistentemente lo haya negado, (..) no es extraño
para Miguel Rodríguez Orejuela”. Amén de que la sociedad colombiana en
general y la clase política en particular “se enteraron de que los hermanos
Rodríguez Orejuela se habían dedicado al narcotráfico”.
Sobre la
mendacidad del señor Guillermo Pallomari y respecto de las irregularidades en
la recaudación de su declaración, pregonadas por la defensa, la Fiscalía indicó
i) que las inexactitudes “sea por la fragilidad de la memoria humana, por
razón del tiempo transcurrido, o por alguna (sic) otra factor (..) no significa
que él hubiera mentido”; ii) que “es un hecho admitido por el propio
Miguel Rodríguez Orejuela que Guillermo Pallomari fue su contador, trabajo que
lo ubicó en situación de privilegio para saber acerca (sic) los
movimientos bancarios y financieros del narcotraficante y conocer a las
personas que se acercaron a él para demandar u obtener ayuda económica”;
iii) que “los informes del testigo de excepción han sido corroborados en
diversos procesos principalmente con los títulos valores que se encontraron y
una vez que se ha logrado identificar al destinatario final”; y iv) que
para la recaudación de la prueba la Fiscalía debió considerar “la
normatividad extranjera para conciliarla con la nuestra”, sin que se pueda
afirmar que en el interrogatorio que vincula al actor con los hermanos
Rodríguez Orejuela se cometieron excesos. Señala la providencia:
“En cuanto a las supuestas irregularidades que denuncia la defensa
respecto a las condiciones en que fue recaudado el testimonio de Guillermo
Pallomari no existen tales, pues se trata de un testigo protegido por el
gobierno norteamericano que no fue interrogado en nuestro país sino en terreno
de los Estados Unidos, lo que obligó al cumplimiento de la normatividad
extranjera para conciliarla con la nuestra. Lo que no significa que carezca de
validez. En este caso, la identidad parte de la expresión oficial del gobierno
extranjero, al poner a la disposición de nuestros funcionarios comisionados al
ciudadano requerido que responde a esa individualidad; de otra parte, el
recaudo de la prueba está sometida a las leyes del país en donde se recoge, así
se ha establecido en los convenios de recaudo e intercambio de pruebas. Eso
explica que los comisionados dejaran constancia utilizando la fotocopia de una
fotografía que tenían en ese momento a su disposición y el reconocimiento que
el declarante hizo de la misma, además de la constancia de que se trata de la
misma persona que se conoce en nuestro territorio como Guillermo Pallomari. De
otra parte, en nuestro sistema procedimental prima la esencia a la forma, lo
que traduce que en ausencia del documento de identidad es viable utilizar los
mecanismos que estén al alcance para lograr la individualización e
identificación del declarante, lo que en este caso efectivamente se cumplió.
Por otra parte, no se produjo exceso alguno en el interrogatorio de
donde surgió la imputación contra el doctor Turbay, porque él debe tener
presente que la diligencia se decretó y recaudó dentro del proceso que se sigue
contra su hermano y en los casos de enriquecimiento ilícito se hace necesario
extender las indagaciones a aquellas personas que conforman el núcleo familiar
y de amistades más cercano al imputado, inclusive con el propósito de
establecer o descartar una situación de testaferrato. Además leída la
declaración, se observa que el nombre de David Turbay Turbay surgió de las
respuestas del declarante y no del interrogatorio que estaba absolviendo.
Finalmente la mención de un aforado en una prueba tomada en otro proceso no
implica que contra él se haya iniciado una investigación, ni esa circunstancia
produce nulidades.
A pesar de que el inculpado aseguró lo contrario, en este proceso se
cumplió con la publicidad de la declaración recogida en el exterior al
habérsele impuesto el traslado de ella con todas las demás pruebas que se
obtuvieron del expediente 040 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia en este proceso, trámite respecto del cual obran las
respectivas constancias. Luego no hay fundamentos de orden jurídico y procesal
para tener por inexistente la declaración del señor Guillermo Pallomari”.
Para concluir la
Fiscalía aclaró i) que los hechos relacionados con el obsequio de un carro
blindado de parte de los hermanos Rodríguez Orejuela al actor se investigaban
en proceso separado[10];
ii) que no se formulaban cargos por haber recibido $24.100.000 en varios
cheques y depósitos provenientes del señor Cesar Hernando Villegas Arciniegas,
en razón de que “no se logró dilucidar si alguno de los contados que de él
recibió el doctor David Turbay correspondían a aquellos dineros de origen
ilícito por los cuales se está juzgando a Villegas Arciniegas”; y iii) que
en los procesos por delitos de competencia de la justicia regional, cuando el
funcionario es aforado, cambian el instructor y el juez –para el caso Fiscal
General de la Nación y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia-,
“pero por estar sindicado de un delito de conocimiento de los jueces
regionales se procede a la luz de la legislación que éstos últimos funcionarios
aplican”.
-El 27 de julio
de 1998, luego de proferir en única instancia la providencia antes reseñada, el
Secretario de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia envió a la
Secretaria de la Sala de Casación Penal “para los fines pertinentes en la
etapa del juicio”, el expediente contentivo de la causa seguida contra el
actor.
-El 6 de agosto
de 1998, el Secretario General del Congreso de la Republica, a instancias de la
Secretaria de la Sala de Casación Penal[11],
puso a ésta al tanto de la renuncia al cargo “del Contralor General de la
República en carta dirigida al Señor Presidente del Congreso (..)”, como
también del trámite que se adelantaba con el fin de someter la dimisión a la
consideración de la plenaria, de donde el Magistrado Sustanciador resolvió “que
por la Secretaría de la Sala se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
446 del Código de Procedimiento Penal”, en cuanto para entonces el imputado
mantenía “el fuero constitucional”.
Señalaba la
disposición:[12]
“Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia
secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos
procesales por el término de 30 días hábiles, para preparar la audiencia
pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de
instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes.”
-A partir de las
8 a.m. del 10 de agosto de 1998 y hasta el 21 de septiembre siguiente, el
asunto quedó a disposición de los sujetos procesales, para los fines señalados
en la norma antes trascrita.
-El 19 de agosto
del mismo año, el Congreso de la República aceptó la renuncia del doctor Turbay
Turbay al cargo de Contralor General de la República, según certificación emitida
por el Secretario General de esa corporación, recibida en la secretaría de la
Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia el día 24 siguiente.
-El 27 de agosto
de 1998, mediante providencia de la fecha, la Sala de Casación accionada
resolvió abstenerse de seguir conociendo de la causa contra el actor como
presunto responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y
ordenar la remisión del expediente a los Juzgados Regionales de Bogotá para lo
de su competencia, señaló al respecto:
“2. Según se precisó en la providencia calificatoria, al doctor
DAVID TURBAY TURBAY se le imputa haber realizado el tipo de enriquecimiento
ilícito de particulares, definido por el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989,
adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de
1991, por hechos que si bien no guardan relación con el cumplimiento de sus
funciones oficiales, la circunstancia de ostentar la dignidad de Contralor
General de la República para el momento, le atribuía competencia al Fiscal
General de la Nación para investigar su conducta y calificar el mérito
probatorio del sumario, y a la Corte su juzgamiento.
3.- Como es notorio que el doctor DAVID TURBAY TURBAY presentó
renuncia al cargo de Contralor General de la República, la que fue aceptada por
la plenaria del Congreso el diecinueve de agosto del corriente año, el factor
personal generador de la competencia de la Corte para conocer del asunto, ha
desaparecido. En tales condiciones, lo pertinente es disponer el envío del
diligenciamiento al reparto de los juzgados Regionales de Santa fe de Bogotá, a
efectos de que allí se continúe el trámite procesal, pues ese Despacho es el
competente para conocer del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 9° de
la Ley 81 de 1993”.
En la misma
providencia, respecto del traslado que para entonces corría, la Sala de
Casación Penal indicó:
“Previa comunicación a los sujetos procesales, en el Juzgado de
conocimiento deberán continuar corriendo los términos establecidos en el
artículo 446 del C. de P.P. los cuales quedaron suspendidos desde el pasado
veinte de agosto del corriente año por las razones que aquí se dejan
expuestas”.
-El 24 de
septiembre de 1998 un Juez Regional avocó el conocimiento del asunto, en
consecuencia dispuso i) continuar con el término de apertura del juicio a
prueba, ii) informar a los sujetos procesales que fenecido el traslado ordenado
por la H. Corte Suprema de Justicia “el juicio se seguirá bajo el
procedimiento aplicable a los asuntos de competencia de los Jueces Regionales,
art. 42 del decreto 2790 de 1991 y 46 del 090 de 1991, adoptado como
legislación permanente por el decreto 2271 de 1991” y iii) advertir “que
(..) ya corrieron 10 de los 30 días a que alude el art. 446 del c.p.p. (sic)”.
-El defensor del
imputado solicitó al Juez Regional decretar la nulidad de lo actuado, a partir
de la diligencia de indagatoria inclusive i) porque “no se puede detener al
Contralor General de la República sin el previo control político del Congreso.
Que solo se concreta cuando a éste lo suspenden en el ejercicio de sus
funciones”; ii) dado que “la privación de su libertad se viene
prolongando indebidamente a partir del momento en que cumplió 120 días de
cautiverio sin que se hubiera calificado el mérito de la investigación”;
iii) en razón de haber “esgrimido en contra de Turbay Turbay la declaración
rendida por Guillermo Alejandro Pallomari González el 3 de diciembre de 1997”,
cuando la instrucción contra el mismo “se abrió mediante Resolución de 5 de
Febrero de 1998”; iv) debido a que “la Fiscal que interrogó al señor
Pallomari sobre el Contralor General de la República, no tenía competencia para
hacerlo”; v) a causa de que se interrogó al indagado sobre “si conocía a
Guillermo Pallomari pero no se le pusieron de presente los cargos que este
testigo le hace”; y vi) toda vez, que el actor fue indagado por una Fiscal
“sin competencia para hacerlo”.
Para fundamentar
la nulidad planteada, porque el actor fue detenido sin haber sido previamente
suspendido del cargo, el apoderado del actor sostuvo que si bien el artículo
399 del Código de Procedimiento Penal preveía que en los casos de conocimiento
de la Justicia Regional “no era necesaria la suspensión en el ejercicio del
cargo previa a la eficacia de la medida de aseguramiento”, esta Corte, al
pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición, advirtió “que no
se trata del caso de los servidores públicos para los que la Carta prevé un
fuero especial, y sobre los cuales la Constitución y la Ley han establecido las
previsiones correspondientes” (Corte Constitucional, sentencia C-150
, 22 de abril de 1993) (resalto)” y, para concluir, el proponente sostuvo:
“De lo que se sigue que, cuando determinados servidores públicos
gozan de fuero especial, no pueden ser detenidos sin que previamente se les
haya suspendido en el ejercicio del cargo aunque el delito que se les imputa
sea de competencia de los jueces regionales.
(..)
Luego si bien el Consejo de Estado debe proveer las faltas
temporales del Contralor General de la República, esa facultad no es absoluta
como que depende, para el caso de suspensión, de que la autoridad competente,
el Congreso la haya decretado.
Esas son las “previsiones correspondientes” a que alude la Corte
Constitucional cuando afirma que la norma contenida en el último inciso del
artículo 209 procesal no se aplica a los “servidores públicos para los que la
Carta prevé un fuero especial, y sobre los cuales la Constitución y la Ley han
establecido las previsiones correspondientes”.
Vale decir que decretada la detención del servidor público,
Contralor General de la República, el Fiscal General debió dirigirse de
inmediato a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes para
que, reunidos conforme al mandato del artículo 267 Superior, tomaran las
decisiones de rigor en materia de suspensión en el cargo o de destitución si
fuere menester”.
Recordó que
solicitó la libertad de su defendido, dada su prolongación indebida, de
conformidad con lo previsto en el artículo 415-4 del Código de Procedimiento
Penal, y que su petición fue denegada “con el argumento de que el
procedimiento aplicable al caso era el previsto para los asuntos que competen a
los jueces regionales y que, en consecuencia, el término de detención que
configuraba la causal de libertad provisional debía duplicarse de conformidad
con el parágrafo del mismo artículo”, mientras “la Sala de Casación
Penal, le imprimió al asunto la orientación de un proceso ordinario cuando
ordenó correr el traslado de 30 días hábiles de que trata el articulo 446
procesal”, para concluir afirmó:
“Vale decir que, para los efectos de la libertad, al asunto se le
dio en la Fiscalía el tratamiento restrictivo de un proceso especial, de los
que conocen los jueces regionales; en tanto que para los estrictamente
procedimentales, el propio de un proceso ordinario.
(..)
Con posterioridad al auto de detención preventiva se quebrantaron
sus garantías constitucionales y legales pues aunque se cumplieron 120 días sin
que se hubiera calificado el mérito del sumario se le negó la libertad y
prolongó indebidamente la detención. Y digo que se prolongó indebidamente la
detención porque se le negó la libertad provisional de que habla el artículo
415-4 del Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que el término era
de 240 días y no de 120, por tratarse de un delito de competencia de la
justicia regional”.
Sostuvo que “también
por la vía del recaudo probatorio, se afectó el debido proceso de mi
representado” y, para fundamentar su aserto, con apoyo en la sentencia
C-150 de 1993 de esta Corporación, señaló:
“Según consta en esa diligencia, la fiscal que escuchó el testimonio
del señor Pallomari lo hizo “comisionada por el Señor Fiscal General de la
República de Colombia para recaudar … pruebas testimoniales ordenadas en varios
diligenciamientos que adelantan las autoridades judiciales colombianas”. Y,
según se ve más adelante, la misma funcionaria interrogó al testigo sobre el
doctor David Turbay (..).
(..) respecto de quien no se adelantaba en ese momento actuación
judicial alguna y respecto de quien, en consecuencia, se violaron garantías
fundamentales inherentes al debido proceso y al derecho de defensa como que nadie
pudo, en su representación, interrogar al testigo (..)
(..)
Agréguese a lo anterior que no cabe duda, como lo demostraré más
adelante, de que la Fiscal que interrogó al señor Pallomari sobre el Contralor
General de la República, no tenía competencia para hacerlo. Porque tratándose
de funcionarios aforados, cuya investigación compete al Fiscal General de la
Nación, sólo éste puede, de conformidad con los artículos 251 de la Carta y 121
del Código de Procedimiento Penal (artículo 17 de la Ley 81 de 1993),
investigar a estos funcionarios, sin posibilidad de delegar o comisionar.
(..)
Algo más:
(..) la resolución de acusación, a pesar de que la defensa material
no pudo controvertir tales cargos, es prolija cuando esgrime el dicho del ex
contador como elemento probatorio capaz de comprometer la responsabilidad de mi
procurado.
(..)
Es evidente que ese hecho viola también las garantías inherentes al
derecho de defensa y al debido proceso: Así queda claro si se tiene en cuenta
que tales derechos suponen la garantía de que las pruebas sólo puedan argüirse
contra el procesado cuando hayan sido contradichas o, al menos, controvertidas.
(..)
La violación del principio de contradicción trae como consecuencia
la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta
presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del
debido proceso (..)”.
Respecto de la
vulneración de la garantía del juez natural, en cuanto el funcionario
competente para escuchar en indagatoria a su representado delegó para el
efecto, con apoyo en las sentencias C-472 de 1994 y C-037 de 1996, de las que
trae apartes, afirmó:
“Peor aún:
El doctor Turbay fue escuchado en indagatoria por una Fiscal
Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que tampoco tenía competencia para
ello, como paso a demostrarlo:
Dentro de las funciones especiales que el artículo 251 de la
Constitución Política y el 121 del Código de Procedimiento Penal defieren al
Fiscal General de la Nación se encuentra la de “investigar .. a los
altos funcionarios que gocen de fuero constitucional”.
Esa función investigadora es indelegable (..)
La indagatoria sólo puede ser recibida por el funcionario a quien la
ley defiere la competencia privativa para investigar, esto es por el
señor Fiscal General de la Nación. Pues esa diligencia no es un medio de prueba
sino un medio de defensa íntimamente ligado, por su naturaleza jurídica, con
otro derecho fundamental que es el del juez natural.
(..)
Se sigue de lo anterior que cuando el Fiscal General comisionó a una
delegada suya para que escuchara a mi defendido en indagatoria pretermitió las
formas propias del juicio inherentes al debido proceso y al juez natural y, en
consecuencia, lo vició de nulidad. (..)”.
-El 18 de
diciembre de 1998, el Juzgado Regional del conocimiento negó la nulidad
propuesta i) fundado en que el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal
se orienta a garantizar la eficacia de la gestión pública, de donde “si el
entonces Contralor de la Nación (sic), tomó la decisión de presentarse
voluntariamente a la justicia para el cumplimiento de la medida de
aseguramiento, fue por que (sic) mediaba actuación administrativa que si bien
no le sustraía su calidad de Contralor General de la Nación sí le eximía de la
función pública que desempeñaba y simultáneamente garantizaba su efectividad”;
ii) como quiera que en la medida que de la diligencia de indagatoria no se
extrae “juicio de responsabilidad”, el Fiscal General bien podía “utilizar
el mecanismo de la comisión para su recaudo sin que ello le signifique al
proceso irregularidad sustancial con efectos invalidantes”; iii) toda vez
que “(..) la contradicción del procedimiento que se registra no le significó
al sindicado la disminución de su derecho de defensa, pues (..) el término
reclamado por el artículo 446 del CPP, resulta más amplio que el previsto por
el artículo 42 del Decreto 2790 de 1991”, sin perjuicio de que “el
procedimiento en este caso se determina por la naturaleza de la infracción
teniendo en cuenta que la calidad de aforado que le deriva al sindicado la
Constitución Nacional no le impone procedimiento especial”; y iv) en razón
de que “la entonces fiscal comisionada no se desplazó a los Estados Unidos
de Norteamérica con la misión específica de recaudar prueba (sic) en referencia
con el entonces Contralor, cosa distinta es que de la misma, coyunturalmente se
le derivaran cargos”; y el procesado “contó con el término de
instrucción para el desarrollo de su labor defensiva.”
-El apoderado
del actor interpuso contra la providencia antes reseñada el recurso de
apelación, i) porque la privación ilegítima de la libertad no se subsana con
hechos de otra naturaleza, como vendría a serlo la renuncia presentada por el
actor al cargo de Contralor General de la República; ii) debido a que la
recepción de la indagatoria es asunto del funcionario investigador, cuyas
funciones son indelegables; iii) a causa de que la Fiscal delegada no tenía
competencia para interrogar sobre “un servidor público aforado respecto de
quien no se adelantaba en ese momento actuación judicial alguna”, y iv)
debido a que el Fiscal General violó el derecho de defensa del imputado al
fundar en un interrogatorio sin contradicción los cargos formulados contra el
actor, indica el recurrente:
“La violación del principio de contradicción trae como consecuencia
la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta
presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del
debido proceso (..)
Es evidente el esfuerzo del a quo por defender la gestión fiscal en
relación con el medio utilizado para recaudar el testimonio de cargo vertido
por Pallomari.
En efecto:
La defensa no alega la nulidad por el hecho de que la Fiscal
Delegada se haya trasladado expresamente a los Estados Unidos con el propósito
de recibir la declaración del ex contador contra mi defendido.
La irregularidad protestada se contrae al hecho de que la fiscal delegada
aprovechó su visita a los Estados Unidos para interrogar al testigo sobre el
contralor, en momentos en que no cursaba proceso alguno contra él y sin que
además, la actuación conozca la resolución que la comisionó para que
interrogara a Pallomari sobre las relaciones de David Turbay Turbay con los
hermanos Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela.
No es, como se afirma en el auto recurrido, que de la diligencia con
el señor Pallomari hubieran surgido cargos “coyunturalmente”. No. Es que la
fiscal comisionada interrogó al testigo sobre David Turbay sin que éste fuera
el motivo de la diligencia, Y de ahí la nulidad deprecada”.
-El 16 de abril
de 1999 el Tribunal Nacional confirmó la providencia del 18 de diciembre
anterior, que negó la solicitud de nulidad presentada por el defensor del
acusado.
Respecto de la
causal de nulidad que la defensa hizo consistir en que no se dio cumplimiento
al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto se ordenó hacer
efectiva la detención preventiva del actor sin que mediara la suspensión en el
cargo de Contralor General que ejercía, el Tribunal en mención expuso que i)
que la irregularidad ha debido ser alegada en su momento haciendo uso de los
mecanismos legales previstos para el efecto “con son el caso de la acción de
habeas corpus o la libertad inmediata instituida en el artículo 383 del Código
de Procedimiento Penal”; ii) que el recaudo probatorio, las definiciones y
decisiones adoptadas en el asunto no “dependen procesalmente del hecho de no
haberse ordenado la suspensión del cargo ocupado para entonces por el procesado”;
y iii) que no resulta posible solicitar la nulidad de todo lo actuado “solo
porque se ordenó hacer efectiva la detención preventiva sin cumplirse el
trámite contemplado en el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal,
máxime cuando esa norma deja a la discrecionalidad del funcionario judicial
solicitar la suspensión del servidor público procesado dependiendo de si la
privación inmediata perturba o no la buena marcha de la Administración”.
En orden a
estudiar la causal de nulidad fundada en que el Fiscal General no escuchó al
actor en indagatoria, el Tribunal Nacional recordó que si bien esta Corte
retiró del ordenamiento el aparte del artículo 17 de la Ley 81 de 1993 que
autorizaba al Fiscal General de la Nación delegar las facultades asignadas en
el artículo 251 de la Carta Política, “dejó abierta la posibilidad de que el
Fiscal General de la Nación comisionara a sus Delegados ante la Corte Suprema
de Justicia (..) para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas
a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de
hacerlo”, de donde el Fiscal General podía, como efectivamente ocurrió,
decretar la apertura de la instrucción, vincular al entonces sindicado y
comisionar a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para
adelantar la indagación.
En relación con
la irregularidad por no contradicción de la prueba recauda por la Fiscal
Delegada, antes de la apertura de la investigación, el Tribunal Nacional
advirtió que de resultar cierta la anomalía conduciría a la inexistencia del
medio probatorio y no a la nulidad de lo actuado, aspecto éste que se
estudiaría en la sentencia.
Finalmente, el
Tribunal se refirió a la a indebida aplicación del artículo 446 del Código de
Procedimiento Penal, por parte de la Sala de Casación Penal accionada, en los
siguientes términos:
“Al respecto, cumple precisar que el trámite previsto en el artículo
42 y siguientes del Decreto 2790 de 1990 se estableció con el específico
objetivo de reserva la identidad de los funcionarios de la Justicia Regional
(inicialmente llamada de Orden Público), y es por ello que en esa ritualidad no
se consagró la audiencia pública de juzgamiento, propia de los procesos
adelantados por los demás jueces penales de la República.
Para el caso de las actuaciones que por mandato Constitucional o
legal debe adelantar la H. Corte Suprema de Justicia no está prevista la
reserva de identidad, razón por la cual bajo ninguna eventualidad es factible
que esa alta Corporación aplique el procedimiento contemplado en el
premencionado Decreto 2790 in-fine. Por ello, así deba conocer de procesos por
delitos que por la naturaleza del hecho son de competencia de la Justicia
Regional, el trámite a seguir será siempre el ordinario regulado en el Código
de Procedimiento Penal, lo cual no obsta para que aplique normas relacionadas
con la detención preventiva y excarcelación establecidas en el normatividad
especial de orden público cuando se trata de los punibles asignados a la
Justicia Regional, como con acierto lo ha entendido la jurisprudencia de la H.
Corte Suprema de Justicia”.
-El 29 de
diciembre de 1999, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá
adoptó, entre otras decisiones, la de condenar al actor a la penas principales
de 70 meses de prisión y multa de $43.579.952.70 y a la accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas, por un periodo de tiempo igual
al de la pena privativa de la libertad.
Además de
refrendar las consideraciones expuestas por la Fiscalía General, en la
Resolución calificatoria, la Jueza del conocimiento hizo énfasis en su
convicción -producto de la apreciación conjunta del material probatorio- del
carácter ilícito de los dineros consignados en la cuenta abierta al nombre de
Export Café Ltda., “conforme al mismo dicho de Miguel Angel Rodríguez
Orejuela”, puesto que “si las divisas que asegura Miguel Angel Rodríguez
Orejuela le vendía a Guillermo Alejandro Pallomari González provenían del
narcotráfico, los pesos obtenidos por su venta tenían su mismo origen
delictivo”.
Agregó que no
interesa para el efecto que no obre en el plenario “ningún informe del CTI o
de ningún otro organismo de Policía Judicial, en el que se determine que los
dineros que alimentaron la cuenta corriente abierta a nombre de esa empresa
provenían de actividades propias del narcotráfico”; puesto que el origen
delictivo de los dineros “está plenamente demostrado con la versión de
Guillermo Pallomari González, el propio dicho de Miguel Angel Rodríguez
Orejuela y los indicios atrás señalados: que se hubieran utilizado documentos
falsos para la apertura de la cuenta corriente de EXPORT CAFÉ, de la gran
cantidad de dinero que se movió a través de la misma y del no desarrollo del
objeto social de esa empresa, de los que se infiere lógicamente que los mismo
provenían de actividades ilícitas”.
Destacó que
establecido, como lo está, “que el señor Miguel Angel Rodríguez Orejuela se dedicaba
al narcotráfico y que los dineros que alimentaron la cuenta corriente de EXPORT
CAFÉ LTDA. provenían de esa: su actividad delictiva; cualquier persona que sin
justa causa hubiere recibido parte del dinero por él obtenido de ese negocio
ilícito e incrementado su patrimonio a consecuencia de ellos incurre en el
delito de enriquecimiento ilícito por devenir su incremento patrimonial de las
actividades delictivas de un tercero”.
Agregó i) que está claro que la cuenta corriente abierta a nombre de
Export Café Ltda. incrementó el patrimonio del actor en $43.579.952.70, dinero
que el mismo utilizó “para cubrir el sobregiro que tenía en su cuenta
corriente de la campaña presidencial y cancelar deudas contraídas a raíz de esa
misma campaña, cuando se postuló como precandidato presidencial por el Partido
Liberal consulta que se llevó a cabo el 13 de marzo de 1994”; ii) que el
beneficiario conocía el origen delictivo de esos dineros; y iii) que el doctor
David Turbay Turbay utilizó “las cuentas corrientes de su tío y de su esposa
para ocultar el hecho de que era el verdadero destinatario del cheque”.
Resaltó la Jueza accionada que el análisis conjunto de las pruebas
practicadas o allegadas al expediente desvirtúan las versiones de la defensa,
según las cuales i) el cheque librado de la cuenta corriente de Export Café
Ltda. habría tenido origen en una negociación de esmeraldas, efectuada por el
señor Antonio Turbay Samur con el señalado Eduardo Gutiérrez y ii) la
suscripción de los cheques a favor de la señora Arango de Turbay se debió a la
promesa de compraventa de los derechos posesorios sobre  un inmueble.
Expuso que a la circunstancia de que el lote que el actor afirma
haber vendido “jamás fue de propiedad de los TURBAY ARANGO y nunca
ejercieron su posesión, tenencia u ocupación”, deben agregarse los indicios
que en materia civil dan lugar a la teoría de la simulación –precio
pactado irreal, ausencia de pago, no perfeccionamiento de la promesa de venta,
no entrega real del inmueble-, por lo que es dable concluir que la negociación
del inmueble nunca se realizó.
Calificó la
versión de la negociación de esmeraldas, como una coartada, fabricada a raíz
del escándalo generado en el país por la filtración de dineros del narcotráfico
en las campañas políticas de 1994, “máxime cuando a mediados de esa misma
anualidad se produjo allanamiento a las oficinas del Edificio Siglo XXI de
Cali, de Guillermo Alejandro Pallomari González, momento a partir del cual
empezaron a salir a la luz pública el nombre de algunas sociedades utilizadas
por Miguel Angel Rodríguez Orejuela para manejar el dinero proveniente del
comercio ilícito de estupefacientes y financiar las campañas políticas, entre
las que figuraba ya EXPORT CAFÉ LTDA.
Agregó que se
evidencia en autos que el actor “trató de cubrir las huellas de su ilícito
actuar prefabricándose una coartada, como lo son las relativas a la negociación
de las esmeraldas que afirma realizó su tío con el inexistente Eduardo
Gutiérrez y la venta a su pariente del 50% del lote La Arabia”.
Añadió que el
tutelante fue ayudado en su coartada por “Miguel Angel Rodríguez Orejuela,
no solo al permitirle la utilización de una papelería que permanecía bajo su
control y para su uso, sino también al manifestar dentro de este proceso que le
había prestado ese cheque a José Santacruz Londoño para la compra de unas
esmeraldas”, concluye entonces el fallador que esta colaboración reafirma
la relación entre el actor y el nombrado Rodríguez Orejuela.
Afirmó la
Jueza accionada que “el incremento repentino” del pasivo que reportó la
esposa del actor en la declaración de renta de 1995 “para incluir en ellas
inexistentes deudas a favor del procesado y su tío Antonio Félix Turbay Samur”,
no puede pasarse por alto, en cuanto permite concluir que el actor “sabía
quién era el verdadero dador del dinero: Miguel Angel Rodríguez Orejuela, y que
por ello pretendió justificar el ingreso a su patrimonio de esa suma de dinero
alegando la realización de una negociación con su ascendiente que jamás
existió”.
Sobre el material
probatorio recaudado, en especial respecto del testimonio rendido por el señor
Guillermo Alejandro Pallomari González destacó la Jueza accionada “que la
responsabilidad del señor DAVID TURBAY TURBAY no deviene, como él parece
creerlo, de la declaración rendida por [el nombrado] en el radicado 040”,
en cuanto “sin dicho testimonio y con ausencia plena del mismo, las pruebas
directas y los indicios graves y convergentes estudiados en precedencia (..)
llevan indiscutiblemente, sin ningún asomo de duda y con plena certeza, a
concluir que es penalmente responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
PARTICULARES que le fuera imputado en la resolución de acusación”; puesto
que a su entender la declaración en comento “no es sino un elemento de
juicio más”, en la medida que las afirmaciones del testigo coinciden con
otras pruebas, que, apreciadas en conjunto, “llevan a la certeza de que el
enjuiciado sabía quién era el verdadero dador del dinero y que éste provenía de
actividades delictivas.”.
Para el efecto
la Jueza Quinta Penal accionada se refirió en detalle a los reparos formulados
por la defensa a las declaraciones del señor Pallomari González. Expuso la
funcionaria:
“Atacó el enjuiciado en la diligencia de audiencia pública el
testimonio rendido en su contra por el señor Pallomari González en el radicado
040 desde diversos aspectos: Primero. Por la forma como fue recepcionado por no
haberse, en su concepto, identificado debidamente al declarante. Segundo. Por
haber sido interrogado el deponente acerca de una persona que, como él, gozaba
para ese entonces de fuero. Tercero. Por el traslado de esa prueba a este
proceso. Cuarto. Por no ser el declarante, según expone, digno de credibilidad,
porque de algunos documentos aportados al expediente y que datan ya de hace
algunos años (las diligencias adelantadas por el Ejército para establecer su
verdadera identidad después del allanamiento a su oficina del Edificio Siglo
XXI de Cali), advierte que presuntamente la persona que laboró para Miguel
Rodríguez Orejuela bajo ese nombre, habría usurpado la identidad de un
ciudadano chileno fallecido en el país austral; y ha incurrido en una serie de
mentiras o imprecisiones no sólo acerca de DAVID TURBAY TURBAY, sino
también en relación con otros personajes de la política nacional.
En relación al primer aspecto debemos señalar que, la declaración de
Guillermo Alejandro Pallomari González practicada en Petersburg se sujeto (sic)
a las directrices señaladas por el Estatuto Procesal Penal, en la medida que
tal como consta en el acta respectiva, se le puso de presente el contenido de
los artículos 283 y 285 ibídem y 172 del Código Penal, cumpliéndose así con las
ritualidades y formalidades previstas por la ley colombiana.
Ahora bien, la identidad de Pallomari González en esa diligencia
está acreditada con el hecho de haber sido puesto a disposición de la fiscal
comisionada por los funcionarios del Departamento de Justicia de Estados
Unidos, tal como consta en la respectiva acta.
El acta que contiene la declaración vertida por Guillermo Alejandro
Pallomari González en Petersburg es un documento público, suscrito por una
funcionaria pública en ejercicio de sus funciones, que da fe de su contenido y
de que ella estuvo en esa ciudad recibiendo el testimonio del antes citado con
la autorización previa del Departamento de Justicia de Estados Unidos.
No se puede, como pretende el acusado, que se desconozca la
autenticidad de ese documento público, simplemente porque él alegue que no fue
suscrito también por funcionarios del Departamento de Justicia de Estados
Unidos. La fiscal I comisionada para tales efectos, explicó suficientemente la
razón de tal hecho.
En ninguna de las deposiciones rendidas por Guillermo Alejandro
Pallomari González en Estados Unidos, este ha utilizado documento alguno para
identificarse, por encontrarse sus documentos personales, como él mismo lo
manifestó en la declaración de Petersburg, en poder de los Agentes de la DEA.
No cosa distinta sucede en nuestros estrados judiciales cuando una
persona detenida es traída a alguna diligencia. Jamás portan sus documentos de
identidad, porque ellos son retenidos en las cárceles, sin que por tal hecho
pueda alegarse que no son quienes manifiestan ser.
Respecto del segundo punto de censura, extendido también por el
enjuiciado al hecho que en el proceso adelantado contra su hermano se hubieran
investigado sus cuentas bancarias y las de sus familiares y amigos, debemos
indicar que, si bien es cierto que la señora Fiscal comisionada para dicha
diligencia interrogó directamente a Guillermo Alejandro Pallomari González
sobre el compromiso del señor DAVID TURBAY TURBAY en los hechos allí
investigados, este despacho considera que la existencia del fuero personal no
comporta la prohibición absoluta de que las personas aforadas puedan resultar
vinculadas con sucesos que se investigan sin dicha consideración, y muy por el
contrario, resulta razonable que esto sea lo normal, es decir que conforme a la
ley cuando en una investigación aparece el grado de prueba necesario para
vincular a un aforado, es allí y solamente allí, cuando respetando dicha
competencia se rompe la unidad procesal para iniciar formalmente el proceso o
la indagación contra la persona aforada, que tendrá como base probatoria y a la
vez garantía los medios recaudados en el proceso originario y que comprometen
su responsabilidad.
En cuanto al traslado de esa prueba a este expediente, el despacho
advierte que se cumplieron los requisitos legales fijados para su aducción;
pues, fue incorporada mediante proveídos fechados febrero 5, 10 Y 12 de 1998
(fls. 51, 208, 277 Y 278 del C. O. 1); fue traída en copia auténtica por haber
sido autorizada por la autoridad donde se encuentra el documento genuino;
provenía de otra actuación penal; y se llenaron respecto de ella los requisitos
de publicidad y contradicción (fl. 278 C. O. 1), porque durante todo el curso
del proceso la defensa ha tenido la oportunidad de conocerla y controvertirla.
En lo relativo al cuarto aspecto, comparte plenamente el despacho lo
expuesto por la Señora Fiscal y el Agente del Ministerio Público en sus
alegatos de conclusión. Así la persona que bajo el nombre de Guillermo
Alejandro Pallomari González trabajó con Miguel Angel Rodríguez Orejuela: haya
usurpado la identidad de un muerto, lo único cierto e indiscutible es que
alguien con ese nombre laboró con el antes mencionado durante espacio de varios
años, tal como lo acepta Miguel Angel Rodríguez Orejuela, y esa persona tenía
pleno conocimiento de las actividades de éste y sobre la forma como utilizaba
el dinero proveniente del narcotráfico, empleándolo muchas veces para
contribuir a las campañas políticas y favorecer a algunos candidatos, entre los
que Pallomari González mencionó en 1995, después de salir del país con la ayuda
de miembros de la DEA, ante las amenazas hechas en su contra por su ex-jefe
(como lo indica el mismo Pallomari): al señor DAVID TURBAY TURBAY.
Por ello, no resulta insólito que en la declaración rendida en
noviembre de 1997 en Petersburg, el señor Guillermo Alejandro Pallomari
González hubiera suministrado datos acerca de los vínculos que unían a los
hermanos José Félix y DAVID TURBAY TURBAY con Miguel Angel Rodríguez Orejuela.
Que se hubiera equivocado en esa declaración acerca de cuál era la
actividad a la que se dedicaba José Félix Turbay Turbay, diciendo que trabajaba
en el gobierno de Ernesto Samper, confundiéndolo con Juan Manuel Turbay (quien
sí laboró con el presidente antes citado), no significa que no tuviera pleno
conocimiento de a quién se estaba refiriendo ni que hubiera faltado a la verdad
al decir que recibía ayuda económica de Miguel Angel Rodríguez Orejuela, hecho
plenamente acreditado con la sentencia proferida en su contra por un Juzgado
Regional de Santafé de Bogotá.
Tampoco son de recibo las argumentaciones efectuadas por el
encartado que, el Guillermo Pallomari que rindió declaración en Cali con
ocasión del allanamiento realizado a su oficina del Edificio Siglo XXI de Cali,
no es el mismo Pallomari que vertió indagatoria en Charlotte Carolina del
Norte, ni el mismo que depuso en su contra en Petersburg Estado de Virginia.
En primer lugar. Porque el análisis privado que trajo al expediente,
como lo anuncia el mismo grafólogo, no constituye prueba de su aserto, ya que
en ella el experto indica que, como el estudio se realizó sobre fotocopias y se
ignora cuál de ellas es la firma indubitada, no rinde su concepto de plano.
En segundo término. Para el despacho resulta totalmente inconcebible
que el Gobierno de Estados Unidos, representado por su Departamento de
Justicia, hubiera podido utilizar a una persona distinta para hacerla pasar por
el Guillermo Alejandro Pallomari González que salió con ayuda de la DEA de
Colombia.
Tercero. La persona que rindió indagatoria en Estados Unidos con el
nombre de Guillermo Pallomari González tenía datos concretos de circunstancias
y hechos, que sólo quien con ese nombre laboró para Miguel Angel Rodríguez
Orejuela podía conocer.
Tercero. Las diferencias que el procesado observa entre los datos
personales suministrados por Guillermo Alejandro Pallomari González en sus
diversas deposiciones, bien pueden deberse a simples errores mecanográficos de
quienes recibieron la diligencia, o a como él mismo lo dice, a su presunto
cambio de identidad.
Cuarto. De la simple observación de las firmas estampadas por
Guillermo Alejandro Pallomari González en las declaraciones que rindió en Cali,
y de su comparación con las que suscribió en Charlotte y Petersburg, es claro
que en las primeras el citado sólo realizó esa especie de chulo en forma de
medio corazón que anteceden las que efectúo en las ciudades norteamericanas, en
las que sí colocó su nombre completo, deduciéndose que su firma como firma sólo
lo es la primera, y que la escrituración de su nombre completo lo comenzó a
usar en Estados Unidos.
También es cierto que algunos procesos en los que obran imputaciones
efectuadas contra terceros por Pallomari González han culminado con sentencias
adversas, otros no. Pero en este evento, la que realizó contra el señor DAVID
TURBAY TURBAY: de recibir ayuda económica de Miguel Angel Rodríguez
Orejuela, se encuentra corroborada por el hecho cierto e indiscutible de
haberse acreditado en este proceso que al patrimonio del encartado, por
interpuesta persona, llegaron dineros provenientes de una cuenta en la que el
precitado manejaba los dineros producto de sus actividades delictivas y que
utilizó primordialmente para financiar las campañas a la Presidencia y al Congreso
de 1994.
Para concluir la
funcionaria varias veces citada sostuvo que estando acreditados el incremento
patrimonial injustificado del actor, la forma subrepticia como él mismo trató
de esconder tal incremento y los vínculos que lo unían con el señor Miguel
Rodríguez Orejuela, “no existe entonces la menor duda que el señor DAVID
TURBAY TURBAY es penalmente responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO DE PARTICULARES”.
-El actor y su
apoderado interpusieron recurso de apelación, que sustentaron oralmente y
mediante la presentación de sendos escritos[13]
en la audiencia señalada para el efecto.
También la
Dra. Clara Usme, delegada de la Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia,
intervino en la audiencia para referirse a los pormenores del decreto y
práctica del testimonio del señor Pallomari González, manifestó la funcionaria:
“En primer lugar el artículo 542 del C.P.P. autoriza a la Fiscalía
General de la Nación en asuntos que eran de competencia de la llamada JUSTICIA
REGIONAL a recaudar (sic) directamente pruebas en el exterior de acuerdo con
los tratados internacionales, por ello no era necesaria la intermediación de
nuestra cancillería. Colombia a través de la fiscalía general de la Nación
(sic) TIENE CONVENIO CON LOS EE. UU. para el Recaudo (sic) de pruebas en virtud
de una recíproca asistencia judicial, esto significó que para el mes de
Noviembre de 1997, se concretara un Convenio que venían tratando la FISCALIA y
el Embajada (sic) de los EE.UU. inclusive desde antes de que el Dr. ALFONSO
GOMEZ MENDEZ asumiera como FISCAL GENERAL DE LA NACION. Al concretarse el
convenio el FISCAL GENERAL autorizó a una comisión de Fiscales para trasladarse
a territorio NORTE AMERICANO a recaudar testimonios muchos testimonios, no uno
solo, esa comisión fue integrada por fiscales con reserva de identidad puesto
que se trataba de investigaciones relacionadas con la JUSTICIA REGIONAL. Yo fui
designada para integrar esa comisión por lo tanto yo actué en las múltiples
diligencia (sic) que en esa ocasión se practicaron con reserva de identidad
menos en la investigación que se adelantaba contra JOSE FELIX TURBAY la cual me
había sido asignada para que fungiera como Fiscal de primera instancia en ésta
ultima investigación yo no tenía reserva de identidad y esa es la razón por la cual
no vi la necesidad de que siendo yo la instructora de conocimiento estando
frente al testigo habiendo sido yo misma quien decretó la prueba no apareciera
con mi identidad. Eso explica la diferencia de fechas que tanto ha alarmado al
Dr. TURBAY porque una es la Resolución que emitió el FISCAL GENERAL DE LA
NACIÓN para autorizarnos a practicar pruebas en el exterior y otra fue la
Resolución que yo dicté como instructora para practicar la prueba. Las
autoridades americanas nos autorizaron a recaudar (sic) testimonios en
diferentes procesos que adelantaran los investigadores colombianos por ello no
era necesario ni vicia de ilegalidad alguna, que la autorización el (sic)
FISCAL GENERAL tenga como fecha de expedición un día antes a aquel en que yo
decrete (sic) la prueba, no era el señor Fiscal General quien tenía que
ordenarla era la instructora que era ésta misma servidora. Por tanto no se
puede cuestionar la legalidad de esa diligencia para cuya realización me
trasladé a EE. UU. con autorización del FISCAL GENERAL y de las autoridades
AMERICANAS. Por otra parte en mi condición de funcionaria pública ejecuté la
prueba o mejor recaudé la prueba y con firma tras de la cual se encuentra la
investidura de mi cargo certifiqué y certifico su autenticidad, por tanto no se
requería que la (sic) autoridades AMERICANAS dejaran alguna constancia en el
acta de la diligencia que yo realice (sic) con su consentimiento, En aquella
ocasión los Fiscales comisionados recibimos cerca de quince testimonios al
señor PALOMARI (sic) y nosotros mismos nos turnábamos la digitación de las
actas utilizando el computador e impresora portátiles de propiedad de la
FISCALIA que llevamos con nosotros. Por esa razón utilizamos el mismo
encabezamiento en todas las diligencias lo que no quiere decir ni que haya
falsedades, ni irregularidades, ni anomalías, ni conciertos indebidos con
funcionarios extranjeros para perjudicar a nadie. En cuanto a la identidad el
(sic) señor PALOMARI (sic) no se puede olvidar honorable (sic) Magistradas que
se trata de una persona privada de la libertad por cuenta de las autoridades
Americanas por lo que su condición le impedía tener documentos de
identificación su identidad nos la garantizan los funcionarios Americanos que
nos condujeron hasta él y lo pusieron en nuestra presencia para ser
interrogado. Ya expliqué en la audiencia pública que mis compañeros de comisión
ya conocían al señor PALOMARI (sic) por tanto no era posible que de una
diligencia a otra hubieran cambiado de personaje para que interrogáramos a otro
que es lo que logro entenderle al Dr. TURBAY.  Honorables Magistradas la
autenticidad el (sic) documento en cuya elaboración yo intervine no está en
discusión por mi condicionamiento de funcionario público en ejercicio de sus
funciones sobre todo cuando una tacha tan absurda está basada en que las firmas
que el señor PALOMARI (sic) han sido distintas cuando estoy segura que ninguno
de nosotros es capaz de hacer 4 firmas propias iguales. Si he aludido a este
punto es porque el señor TURBAY  resolvió denunciarme por los motivos expuestos
y en el Consejo de la Judicatura cursan unas diligencias disciplinarias contra
mí por esa razón lo que me obligó a solicitar a funcionarios NORTE AMERICANOS
que ratificaran la diligencia cumplida por mí en EE UU, por ello me voy a
permitir leer y luego adjuntar 10 folios que contienen la respetiva
certificación (..)”.
En la misma
oportunidad y a continuación de la Fiscal, el acusado señaló:
“Se trata de documentos nuevos que llegan al plenario, quiero que
conste que en el desarrollo de esta diligencia la Dra. CLARA USME ha invocado
el art. 542 de la legislación procedimental como fundamento para cometer (sic)
la recepción de (sic) testimonio del supuesto PALOMARI (sic) sobre los hermanos
TURBAY. Contrasta esta afirmación con lo que dice el testimonio el cual dice
que se realizó con base en la resolución 02243, invocada esta por los
testimonios traídos a colación que es la misma que aparece para los testimonios
de CESAR VIILLEGAS y JORGE CARMELO PÉREZ. Queda en claro que no media en el
expediente como debía mediar, ninguna resolución de la Dra. USME fijando fechas
sitio ni hora para que se pudiera surtir la aplicación de los principios de
publicidad y de contradicción probatoria”.
La defensa
sustentó el recurso de apelación en los siguientes aspectos:
-El
sentenciador de primera instancia vulneró el principio de favorabilidad, en
cuanto para condenarlo trató una conducta que tuvo ocurrencia el 5 de mayo de
1994 como punible autónomo, siendo que para entonces el delito era un punible
derivado, en los términos de la sentencia C-127 de 1993.
-La ilegalidad
de los movimientos económicos tipificadores de la falta que se le endilgó al
accionante no quedaron demostrados, como lo está que de la cuenta de Export
Café Ltda. se pagaron “honorarios profesionales, servicios públicos, compra
de piedras preciosas, bonificaciones a empleados bancarios”.
-Los
testimonios allegados a la investigación se apreciaron de manera parcial, y
algunos documentos y testimonios fueron desconocidos.
-La
autorización de la Fiscalía General para la recepción del testimonio de
Guillermo Pallomari se emitió el 25 de noviembre de 1997, cuando la prueba aún
no había sido decretada en el expediente. El testigo no fue identificado con su
pasaporte, como correspondía. Nadie vio en Colombia al testigo, en cuanto los
rasgos físicos de quien dijo ser Guillermo Pallomari no coinciden con los de la
persona que vivió en Colombia y se identificó con ese nombre. La rúbrica del
deponente no coincide con la utilizada por el mismo en las diligencias
judiciales adelantadas en 1995 y que sin embargo no se ordenó su dictamen
grafológico. No se publicó la fecha, hora y sitio de la diligencia, para
permitir la contradicción de la prueba. No figuran en el plenario los conceptos
de urgencia que permitieron la práctica de la declaración. Las contradicciones
del testigo no fueron evaluadas.
-La sentencia
de primer grado se funda en sospechas y desconoce para efecto de estructurar la
responsabilidad penal las legislaciones civil, agraria y tributaria, al igual
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre adjudicación de
baldíos.
-El juzgador
de primera instancia no respondió i) por qué quien negoció las esmeraldas con
el señor Antonio Turbay Samur tiene que tenerse como inexistente cuando está
probado “que un vivo se apropió de la identidad de otro vivo”; y ii) por
qué el documento entregado por el negociante Gutiérrez al nombrado Turbay Samur
coincide con las hojas en blanco, que Miguel Rodríguez Orejuela mantenía con la
firma de Eduardo Gutiérrez.
-No pueden
valorarse pruebas traídas de otras actuaciones, en fotocopias simples.
-Se invirtió
la presunción de inocencia, puesto que “se dio por probado como presunción
lo que debió probarse y no se probó”.
-Nunca se
investigó la existencia o inexistencia de Juan Pérez.
-No se tuvo en
cuenta que David Turbay Turbay nunca recibió dinero de Export Café Ltda. sino
de su tío Antonio Turbay, que éste lo obtuvo por la venta de un lote de
esmeraldas, y que “se sabe que éstas operaciones son generalmente
informales”.
-Las versiones
del señor Antonio Turbay Samur no pueden ser utilizadas contra el actor, “pues
la justicia no puede tener a persona implicada dentro de un proceso y como
testigo de otro”.
-Los esposos
Turbay Arango y Curi Osorio adquirieron la posesión sobre el lote La Arabia en
1986 por $1.200.000, según negociación adelantada con Oscar Londoño del Río,
corroborada con documentos que existen desde el año 1991, así el señor Londoño
del Río no haya recordado el pago que le hiciera David Turbay, pues “tal
olvido se debe a que no se acuerda de ciertas cosas”.
-Pruebas
documentales -entre éstas los anexos de las declaraciones de renta de la señora
Arango de Turbay- y testimoniales –que fueron apreciadas parcialmente-
demuestran que a tiempo de la negociación con Antonio Turbay los esposos Turbay
Arango tenían la posesión del lote La Arabia, así en el INCORA no se encuentren
documentos que lo respalden y aunque aparezca repisada la solicitud presentada
por la señora Osorio de Curi a la entidad, para que se le autorizara legalizar
dicha posesión.
-La Fiscalía
General de la Nación profirió a favor del actor resolución inhibitoria, en
oportunidad en que “se le inquirió sobre la compraventa del famoso lote”,
y luego medida de aseguramiento, violando el derecho del mismo al debido
proceso, toda vez que las pruebas que en un asunto sirvieron para absolverlo,
luego fueron utilizadas para condenarlo.
-El Banco de
Colombia S.A. concedió a Export Café Ltda. sobregiró para pagar el cheque
3214525 girado a nombre de Juan Pérez por $50´000.000, es decir que Antonio
Turbay recibió dinero lícito.
-Export Café
Ltda. es una sociedad constituida legalmente y para desarrollar un objeto
lícito, según certificado de la Cámara de Comercio de Cali, que  permanecía
vigente.
-No existió
cotejo patrimonial técnico sobre el acervo económico de los esposos Turbay
Arango, antes y después de la recepción de los dineros provenientes de Antonio
Turbay, con el fin de demostrar el presunto enriquecimiento.
-Al doctor
David Turbay le fue violado su derecho a la igualdad, “como que a los
doctores ALVARO ARAUJO NOGUERA y CALDERON BRUGES se les ha absuelto por hechos
similares”.
El
sentenciador de segundo grado resume así la conclusión a la que arribó la
defensa, en su escrito de impugnación:
“de todo lo actuado no se puede arribar a conclusión diferente a que
no hay prueba de la magnitud necesaria para obtener certeza plena de su
responsabilidad, muchas dudas quedaron sin despejarse, además de existir
sinnúmero de circunstancias que imponen la nulidad de lo actuado, por lo que se
ha de aplicar el principio de favorabilidad, siendo la consecuencia directa y
justa la absolución por dudas, dejando a un lado la monoideación (sic) de
culpabilidad y compadecerse de la realidad existente en el expediente, si es
que su palabra resulta insuficiente para emitir el fallo absolutorio que desde
un principio ha deprecado”.
-El 14 de
febrero de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el
fallo antes reseñado, fundada en que las pruebas allegadas al expediente a la
par que “(..) demuestran sin dubitación alguna que el procesado conocía el
origen de sus aportes post electorales, por lo tanto no podía ignorar que los
dineros suministrados a él por MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA provenían de
actividades delictivas de éste”, evidencian “la forma subrepticia”
como el doctor David Turbay trató de esconder el incremento injustificado de su
patrimonio, y dan claridad sobre “los vínculos que lo unían con su
benefactor”.
Sobre la
validez del fallo y los vicios esgrimidos por el actor contra la sentencia de
primera instancia, el ad quem expuso:
“Considera el Dr. Turbay Turbay, que esta actuación debió pasar a la
justicia ordinaria, bajo sus normas, formas y términos, dado que desapareció
desde el 30 de junio la vigencia de la denominada justicia regional, operante
en Colombia desde antes de la realización de los presuntos hechos punibles
investigados. Concluye por lo tanto, que DAVID TURBAY NO FUE JUZGADO POR SU
JUEZ NATURAL, pues los Jueces Penales del Circuito Especializado se crearon con
posterioridad a los hechos punibles investigados, no pudiendo por lo tanto
actuar como sus jueces naturales, a la luz del art. 11 del Código Penal.
(..)
Sobre el concepto de juez natural precisó la H. Corte Constitucional
en sentencia C-392 /2000, que como tal debe entenderse no solo la existencia de
órganos judiciales permanentes preestablecidos por la ley a las cuales deben
tener acceso todas las personas en los términos de los artículos 29 y 229 de la
Constitución, sino a través de este principio se garantiza a todos los
justiciables, el acceso a unos mismos jueces, eliminando toda suerte de
privilegios o discriminaciones. Concepto que excluye naturalmente el
juzgamiento de algunas personas por jueces pertenecientes a una jurisdicción
especial.
En observancia del principio del juez natural, fue clara en señalar
cómo no debe confundirse a las denominadas jurisdicciones especiales con la
institución de los jueces especializados, sobre cuya naturaleza señaló (..)
Es claro, entonces, que el conocimiento de la causa del procesado
pasó al conocimiento de la justicia ordinaria, razón suficiente para desestimar
la posible vulneración al principio de juez natural.
Señala el procesado que se socavaron las bases propias del
juzgamiento, cuando la delegada de la fiscalía, (..) no obstante haber
adelantado la instrucción del proceso, actuó en la etapa del juicio (..)
desconociendo lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 504 (..)
Sobre el punto, la Sala se limitará a señalar que la norma invocada
por el procesado en el numeral tercero de la sentencia C-392 de 2000 fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional.
(..)
Señala el procesado, conforme al art. 55 de la ley 279 de 1996, que
las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos
planeados por los sujetos procesales. Por lo tanto, al haber omitido el
juzgador de instancia pronunciarse sobre algunos de los aspectos propuestos por
la defensa material se erige en una clara falta de motivación de la sentencia.
(..)
a) Haber guardado la sentencia silencio sobre la solicitud de
anulación de la actuación al no pronunciarse la Fiscalía en la resolución de
acusación sobre la vulneración del principio de legalidad, es irregularidad que
no invalida la sentencia, pues del contexto del proveído con facilidad se
extrae que para el juzgador de instancia no constituye causal de nulidad el que
la Fiscalía no haya hecho pronunciamiento sobre la presunta violación del
principio de legalidad alegado por el procesado, al considerar que el tipo
penal de enriquecimiento ilícito de particular era derivado a la luz de la
sentencia C-127 de 1993.
b) (..) pretender que la sentencia es irregular en cuanto en ella el
juzgador omitió señalar el criterio que le merecía el prólogo del Dr. GOMEZ
MENDEZ en su libro “La Conspiración”, es desconocer las bases mismas del
proceso penal.
c) El hecho de omitir el juzgador pronunciarse sobre la nulidad planteada
por no habérsele preguntado a DAVID TURBAY TURBAY en la diligencia de
indagatoria sobre GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI  sus afirmaciones o
testimonios  (..) sobre el pago de alojamiento en el Hotel Intercontinental
(..) son simples omisiones que en manera alguna afectan la legalidad de la
sentencia censurada, como quiera que el fallo de primera y segunda instancia
conforman una unidad mediante la cual las falencias de la misma pueden
subsanarse en esta Sede como a continuación se hace:
(..)
Ninguna irregularidad se estructura al omitir interrogar a DAVID
TURBAY  en la diligencia de indagatoria sobre GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI,
sus afirmaciones o testimonios, contrario a lo que sostiene el procesado, no
fueron el fundamento ni de su detención ni su acusación.
Igualmente la referencia que hace el juzgador de instancia al pago
por Inversiones Ara del alojamiento del procesado, en el Hotel Intercontinental
tal como prueba trasladada, no tiene el carácter de un pronunciamiento sobre
esos hechos, que fueron objeto de investigación y decisión en su momento por la
Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, pretender que su consideración
está sometida a que sobre ellos se le hubiere interrogado en la indagatoria es
desvertebrar las bases del proceso penal, desconociendo la esencia misma de la
prueba trasladada.
(..)
e. Sobre la solicitud de nulidad de lo actuado, motivada en que
nunca fue revocada la resolución inhibitoria, no obstante que ella se ocupó de
investigar la genérica afirmación de PALLOMARI, consistente en que David Turbay
Turbay  había recibido dinero del Cartel de Cali y que ante ella su entonces
defensor (..) explicó la operación de compraventa del lote “La Arabia” y
acreditó los estudios patrimoniales (..) encuentra el tribunal que (..) [e]l
juzgador de instancia en forma expresa se pronunció sobre el punto  y señaló:
(..)
Para la Sala, en efecto, ninguna irregularidad existe en la presente
actuación, pues obsérvese que en el caso a estudio se investigó el ingreso de
parte del dinero, representado en el título valor N. 3214525, al patrimonio de
DAVID TURBAY TURBAY, del que se tuvo conocimiento por el seguimiento que se le
hizo al susodicho título, Investigación independiente a la que se le adelantara
al procesado por los hechos de los que diera cuenta GUILLERMO ALEJANDRO
PALLOMARI  y que terminaron con inhibitoria el día 2 de diciembre de 1996.
f. Contrario a lo que afirma el impugnante, la juez sí se pronunció
sobre el valor probatorio que le merecían los estudios patrimoniales, prueba
trasladada de la actuación de la Fiscalía que terminó con resolución
inhibitoria el 2 de diciembre de 1996.
Al hacer la relación de pruebas, en forma clara puntualizó el
estudio patrimonial al final del inc. 8° del acápite 2.1.2.2.3.1.2 (..)
g) Tampoco le asiste razón al impugnante cuando señala que no hubo
pronunciamiento de la juez de instancia, sobre la afirmación bajo juramento de
MARUN GOSSAIN JATTIN, en el sentido de asegurar que desde 1986 los TURBAY  y
los CURI  adquirieron la posesión del lote LA ARABIA y lo explotaron (..)
Para la Sala es claro que al relacionar la prueba en el acápite
2.1.2.2.3.1.37. el juez de instancia señaló (..)
Al apreciar la declaración conforme a las reglas de la sana crítica
consideró:
(..)
Es claro entonces, que el juzgador de instancia, contrario a lo
afirmado por el recurrente, sí relacionó y valoró la declaración que reclama;
cosa diferente es que éste no comparta la valoración que de la misma se hizo.
h. Señala el procesado que no podía recepcionarse válidamente el
testimonio de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI. No podía autorizarse la práctica
de una prueba que no había sido ordenada. Que debió decretarse la inexistencia
de ese testimonio irregularmente recepcionado.
Para la Sala, la legalidad o ilegalidad del testimonio de GUILLERMO
ALEJANDRO PALLOMARI, es consideración que debe hacerse en el momento de la
valoración del mismo y que de estructurarse afectaría la validez del medio
probatorio y no la de la actuación, por ende no puede ser tratado en el acápite
de las irregularidades de la actuación que socavan las bases propias del
juicio.
i. Contrario a lo que afirma el impugnante la sentencia es clara en
su argumentación sobre los cheques pagados en sobregiro y la no aceptación del
principio de confianza para el procesado (..); no puede hablarse entonces de la
falta de motivación por este aspecto.
J. Señala el procesado como irregularidad del proveído de instancia
que la investigación, entratándose (sic) de enriquecimiento ilícito, debe
partir de experticio contable, financiero y legal, como presupuesto exigido el
que en este diligenciamiento no se realizó, con lo que considera se vulneró de
bulto la sentencia integradora y de constitucionalidad C-319 de 1996, con lo
que se violentó el debido proceso.
Sobre el punto el juzgador de instancia consideró (..): que no era
necesario recurrir al dictamen, por cuanto encontró plenamente demostrado que
ese dinero ingresó al patrimonio del señor DAVID TURBAY TURBAY (..)
Para la Sala la ausencia del experticio contable que reclama el
impugnante, en manera alguna socava la estructura del proceso, dado que para
establecer el incremento patrimonial la ley no exige prueba especial (..)
k. Que el impugnante disienta de los argumentos plasmados por el
a-quo al hacer la crítica del valor probatorio de la declaración de GUILLERMO
ALEJANDRO PALLOMARI (..) no puede tenerse como ausencia de motivación, fue
claro el juzgador al analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la
recepción de dicho testimonio.
No es exacta la afirmación del impugnante cuando señala que el
juzgador de instancia en su proveído omitió pronunciarse sobre el hecho probado
que la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. en el Banco de Colombia de la ciudad de Cali
se hubiera utilizado para fines diferentes a los señalados por PALLOMARI, pues
fue clara la sentencia revisada al señalar:(..)
l. Es claro que el juzgador de instancia en su proveído analizó y
valoró conforme a la prueba legal y oportunamente allegada al investigativo el
origen de los dineros que alimentaban la cuenta Export Café Ltda. (..)
concluyendo que:
(..)
Que el procesado no comparta la apreciación del juzgador, no por
ello puede calificarse de omisivo el fallo.
ll. Reclama el recurrente que en la sentencia apelada se omitió
analizar el comportamiento judicial de JOSE FELIX TURBAY (..) sin lugar a dudas
constituye un vacío en su pronunciamiento que si bien no logra desvertebrar la
validez de la sentencia sí debe ser subsano en esta Sede pues es claro que la
actitud procesal asumida por el Dr. JOSÉ FELIX TURBAY en el investigativo que
se adelanta, como lo resalta el procesado, es altamente reveladora de la verdad
real de los hechos investigados, debiéndose por ende analizar en detalle, tanto
más cuando el Dr. JOSE FELIX TURBAY  en dicha actuación finalmente se acogió a
la figura de la sentencia anticipada habiendo sido condenado (..)
m. Contrario a lo que afirma el procesado el juzgador de instancia
no omitió pronunciarse sobre las afirmaciones de la fiscal (..), en relación
con la participación del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de
América al recepcionar el testimonio a GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI pues en
forma expresa consignó:(..)
No se puede, como pretende el acusado, que se desconozca la
autenticidad de ese documento público, simplemente porque él alegue que no fue
suscrito también por funcionarios del Departamento de Justicia de Estados
Unidos. La fiscal comisionada para tales efectos, explicó suficientemente la
razón de tal hecho ..
(..)
Otro caso especial de irregularidad:
El impugnante señala como irregularidad que vulnera el debido
proceso, el trámite que se le dio a la actuación, aplicando indistintamente,
para efectos de citación a indagatoria y resolución de situación jurídica, el
procedimiento ordinario; para efectos de libertad, el procedimiento especial;
para traslado de preparación de audiencia pública igualmente procedimiento
ordinario; y finalmente por el juez especializado el procedimiento especial. En
su concepto se vulneraron claramente las formas propias del juicio al crearse
un lex tercia (pgs. 235 a 241).
Para la Sala, el trámite cuestionado, en manera alguna socava las
bases propias del juzgamiento, y menos aún puede estructurarse sobre este la
nulidad de la actuación cuando, como es claro el acto cumplió la finalidad para
el cual estaba destinado, sin vulnerarse el derecho de defensa, pues fue más
garantista”.
Respecto de los reproches del actor, fundados en que la Jueza Quinta
Penal accionada desconoció la sentencia C-127 de 1993 de esta Corporación, por
cuya virtud el delito de enriquecimiento ilícito “debía ser estimado como
derivado con todos sus efectos y condicionamientos”, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, adujo i) “que la sentencia C-127 de 1993 no
moduló la declaratoria de exequibilidad del Art. 10 del Decreto 2266 de 1991”;
y ii) que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera reiterada ha
venido sosteniendo que “este punible no requiere, para efectos de la
adecuación típica, la existencia de una sentencia condenatoria para actividades
delictivas (..) [14]”.
Se detuvo entonces la Sala Penal accionada en la conducta que dio
lugar a la acusación y posterior condena contra el actor y así pudo concluir
que “en el mes de mayo de 1995 (sic) ingresaron al patrimonio de DAVID
TURBAY la suma aproximada de $43.600.000”, que el acusado definitivamente
no justificó.
Destaca que las explicaciones del actor, varias veces referidas,
sobre las negociaciones de un lote de esmeraldas y de los derechos sobre un
inmueble no lograron desvirtuar el ilícito, en cuanto i) “[p]ara la Sala la
señora CONSUELO ARANGO DE TURBAY a mayo de 1994, no había adquirido el derecho
de posesión, el que legalmente se encontraba radicado en cabeza de la señora
CECILIA OSORIO DE CURI. Por lo tanto no podía prometer en venta un derecho de
posesión que no tenía”,  y ii) el negocio de esmeraldas “jamás se
realizó”.
Funda la Sala accionada lo anterior, entre otras consideraciones, en
los artículos del Código Civil sobre la adquisición de la posesión mediante la
inscripción en el registro inmobiliario, en los conocimientos del presunto
comprador en materia de negociación de inmuebles -dado que es a esta actividad
a la que se dedica y en la que tiene representada su fortuna- y en que Miguel
Rodríguez Orejuela no dio detalles sobre la compra de las esmeraldas, mientras
reconoció haber librado el instrumento contra una cuenta abierta por el mismo a
nombre de un tercero inexistente- Indicó la Sala:
“(..) la ley civil EXIGE PRUEBA ESPECIAL para acreditar la posesión
sobre bienes inmuebles cual es la inscripción del acto en el registro de
instrumentos públicos, conforme a lo previsto en el art. 253 del C. de P.P. no
puede acreditarse este hecho a través de medios probatorios diferentes a los
señalados en la ley, como lo pretende el impugnante, esto es que, el recibo
firmado por OSCAR LONDOÑO DEL RIO, LA DECLARACION JURADA DE NICOLAS CURI Y LAS
DECLARACIONES DE MARUN GOSSAIN JATTIN Y JOSE MANZUR VILLALBA, carecen de
entidad probatoria para acreditar la existencia o inexistencia de la tradición
del derecho de posesión sobre el predio de “LA ARABIA” por lo tanto, debemos
concluir sin lugar a duda alguna que para el mes de mayo de 1994 la señora
CONSUELO ARANGO DE TURBAY  no era poseedora del predio “La Arabia”, pues el
hecho de haber suscrito la señora TURBAY promesa de compraventa, en diciembre
de 1993 con la señora CURI, no significa que haya adquirido la posesión, es una
intención que solo se concretó en la escritura pública 8555 de diciembre de
1994, en la que , no se alude que se esté dando cumplimiento a la promesa”.
Conforme al art. 785 C.C. en mayo de 1994 la señora CONSUELO ARANGO
DE TURBAYY  no había adquirido la posesión del lote “La Arabia “, no se había
efectuado la tradición correspondiente por la inscripción del título en la
oficina de registros públicos (sic). Situación de la que igualmente da cuenta
la resolución del INCORA (..) según la cual la persona que ejerció la posesión
y explotación de ese terreno por el lapso de diez (10) años fue la señora
CECILIA OSORIO DE CURI adjudicataria quien adelantó todas las gestiones
realizadas con la adjudicación del baldío y la autorización para enajenar el
que había sido adjudicado.
(..)”
Añadió que la presunta negociación del lote La Arabia “riñe con
los más elementales principios de la lógica y de la experiencia”,
inconcebibles en una persona como Antonio Turbay Samur, experta en negociación
de inmuebles, como quiera que los nombrados dicen haber suscrito promesa de
venta “(..) el 10 de mayo de 1994 (..) sobre los derechos de posesión que no
se tenían en ese momento sobre el lote de terreno denominado “ LA ARABIA”, en
virtud de la cual el señor ANTONIO FELIX TURBAY giró cartulares por valor de
$49.500.000, y presuntamente entregó $12.500.000 en efectivo. A cambio: 1. No
tiene la posesión del terreno; 2. No tiene escritura del mismo: 3. No cobra
créditos por incumplimiento del contrato y el usufructo de $62.000.000”.
Respecto de la transacción de esmeraldas, que se habría celebrado
entre Antonio Turbay y el señor Gutiérrez la Sala Penal accionada puntualizó i)
que la prueba que obra en el investigativo permite afirmar con certeza “que
era exclusivamente MIGUEL RODRÍGUEZ   OREJUELA quien tenía el manejo de la
cuenta abierta a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA”; ii) que José Félix Turbay
Turbay, quien se lucró con uno de los instrumentos se acogió a sentencia
anticipada; y iii) que una persona versada en la negociación de esmeraldas,
para el efecto Antonio Turbay Samur, no se supone recibe un cheque de
$50.000.000 de una persona que apenas conoce, librado a nombre de un tercero
que desconoce, y se lo entrega al comprador, con el propósito de que éste lo
consigne en la cuenta del vendedor.
Resalta cómo el reconocimiento que hiciera José Félix Turbay Turbay
de haber incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito a causa del cheque
que su tío Turbay Samur dijo haber recibido como pago de una negociación lícita
de esmeraldas, le resta credibilidad a la versión utilizada por este último
para justificar el ingreso del dinero, que a la postre incrementó el patrimonio
del actor.
En consecuencia la Sala Penal accionada manifiesta compartir la
apreciación probatoria realizada por el fallador de primera instancia y
concluye:
“(..)la conducta desplegada por el procesado no sólo es típica, sino
también antijurídica y culpable porque, como ya lo hemos señalado, las
características de la modalidad de ejecución del hecho, su cuantía y tránsito
por otras cuentas antes de arribar a su destinatario, revelan que el señor
DAVID TURBAY TURBAY conocía los hechos desde su origen hasta la culminación del
dinero en la cuenta de su campaña, sabía de la ilicitud por lo que pretendió
ocultar su vinculación directa con los mismos”.
Finalmente, se detiene en el reproche del impugnante, fundado en que
la sentencia de primera instancia desconoce la resolución inhibitoria proferida
en su favor por la Fiscalía General de la Nación el 2 de diciembre de 1996,
para aclarar que la Resolución a que se refiere el actor se profirió dentro de
un asunto iniciado por hechos diferentes a aquellos que dieron lugar a la
investigación originada en el hallazgo del cheque por 3214525, librado contra
la cuenta de Export Café Ltda. el 5 de mayo de 1994.
Consecuente con lo expuesto la Sala Penal accionada precisó:
“En consecuencia, acreditado como se encuentra el incremento
patrimonial injustificado de parte del procesado, la forma subrepticia cómo
(sic) trató de esconder éste, la disposición que hizo de ese dinero para cubrir
el déficit de su campaña política y los vínculos que lo unían con su
benefactor, no existe entonces la menor duda que el señor DAVID TURBAY
TURBAY es penalmente responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
PARTICULARES”.
-El 19 de junio
de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió no
casar la sentencia de segunda instancia, antes reseñada.
Para el efecto
sostuvo i) que “las decisiones de instancia se ajustaron a las exigencias
del (..) artículo 180 del C. P .P. (subrogado por el artículo 170 de la ley 600
de 2000)”; ii) que “la sentencia cumple las condiciones que demanda su
validez en cuanto a la motivación se refiere, y específicamente en relación con
la pena”; iii) que, “de haber sido aportadas las pruebas a las que se
hace referencia en el reproche, no habrían modificado lo conocido en el
expediente, simplemente hubiesen ratificado lo expuesto en los anteriores
numerales”; iv) que “no es cierto que la resolución del 2 de diciembre
de 1996 examinara cargos genéricos, por el contrario, la investigación se ocupó
de los dineros provenientes del cartel de Cali, relacionados con la cuenta
“LTDA4” (..)”; v) que el Tribunal no le dio a la declaración del señor
Guillermo Pallomari valor de prueba indiciaria, “simplemente planteó como
hipótesis, discutible que llegado el caso de “darse cumplimiento de los
requisitos establecidos legalmente para la asunción de la prueba si bien impide
que técnicamente pueda tenerse como medio probatorio, no por ello pierde su
innegable valor indiciario””; y vi) que la conducta procesal del señor José
Félix Turbay no deja sin soporte probatorio ni modifica en sentido alguno la
orientación de las sentencias proferidas por los jueces de instancia, para
condenar al actor.
Además, la Sala
de Casación demandada se abstuvo de examinar de fondo el cargo octavo,
formulado contra la sentencia del Tribunal“por cuanto (..) no fue
correctamente formulado, ni acertadamente demostrado”. Expone el fallador
que “El recurrente atacó el fallo de segunda instancia aduciendo que
desconoció el in dubio pro reo al haber proferido condena sin haberse
demostrado la existencia del hecho punible y sin tener certeza sobre la
responsabilidad del procesado en los hechos imputados, cuando en el expediente
concurrían “pruebas que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron
debidamente apreciadas”-.
Para resolver el
Cargo Primero, fundado en que el ad quem no realizó las valoraciones
sobre la validez de la actuación, ni respondió los argumentos que llevaron a la
defensa a disentir de la sentencia de primera instancia, a través del recurso
de apelación -a juicio de la Sala de Casación Penal, principal reproche
esgrimido contra la sentencia-, esa Sala expuso:
“2. La sentencia de primero y segundo grado deben
considerarse en esta sede como una unidad jurídica inescindible, lo que omitió
hacer el recurrente en el cargo, dado que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá confirmó integralmente el fallo del Juzgado 5° Penal del
Circuito Especializado. Como consecuencia de ese principio, las motivaciones
del a quo sobre la validez y los presuntos vicios que generaban la nulidad de
la actuación, el origen de los dineros, el principio de confianza y el
interrogatorio sobre el contenido del testimonio de GUILLEMO PALLOMARI,
constituyen un solo cuerpo con las decisión del ad quem, por coincidir las
decisiones de instancia en esos temas de manera explícita o implícita, gozando
por tanto de la doble presunción de acierto y legalidad, no solo respecto de lo
expresado en la parte resolutiva sino también en la motivación de las citadas
providencias.
(..)
4. No le asiste razón al recurrente cuando sostiene
que no fueron resueltas las nulidades propuestas, por el hecho de no haberse
consignado en la parte resolutiva de las sentencias una cláusula que expresara
si las admitía o negaba. Una visión así rompe la estructura lógica de los
fallos, pues las motivaciones tienen fuerza vinculante en todo aquello que se
relacione, consecuentemente, con lo dispuesto en la parte resolutiva, dada su
condición de ratio decidendi.
(..)
5. Infundado resulta el reproche en el sentido de que la sentencia
omitió responder los motivos que condujeron a disentir de la decisión de
primera instancia, otra cosa es que no tuvieron acogida por el juzgador, como
se registra en las referencias al fallo de segunda instancia que se hacen en
los párrafos siguientes, visibles a los folios 267 a 328 (C. Tribunal) (..)”.
Para resolver el Cargo Segundo o Primero subsidiario, basado en que
las decisiones de instancia “no permiten individualizar y determinar el
quantum de la pena que se quiso imponer al procesado”, inicialmente, la
citada Sala de Casación trajo a colación las consideraciones del Ad Quem sobre
la pena impuesta en primera instancia y así pudo concluir que “[las]
inquietudes del casacionista en la sustentación del reproche, en cuanto a que
no se sabe cómo se individualizó la pena, no corresponden al contenido de la
decisión de primera instancia, que en virtud del principio de unidad jurídica
se incorpora al fallo de segunda instancia, pues tales aspectos fueron tratados
expresamente por el a quo, con explicaciones que satisfacen los requerimientos
de ley, pues el fallador resaltó las bases necesarias para explicar el por qué
y cómo dedujo el quantum punitivo. Señala la Sala accionada:
“El Tribunal de Bogotá confirmó el fallo del Juzgado
Quinto Penal del Circuito Especializado, mediante el cual se dosificó la pena
con base en el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, que prevé una sanción de 5
a 10 años de prisión para el enriquecimiento ilícito de particulares,
precisándose en los considerandos:
“En consecuencia, no se impondrá al procesado el mínimo de la
sanción privativa de la libertad prevista para el delito imputado, y en
atención a las razones señaladas en precedencia, el señor DAVID TURBAY TURBAY
será condenado a las penas principales de SESENTA (70) MESES DE PRISIÓN y MULTA
DE CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS
CINCUENTA Y DOS PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($43.579.952.70)”.
En el
numeral primero de la parte resolutiva, el juzgado declaró:
“CONDENAR al señor DAVID TURBAY TURBAY a las penas principales de
SETENTA (70) MESES DE PRISIÓN y MULTA de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS
SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON SETENTA CENTAVOS...,
como autor responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PÁRTICULARES,
previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989.”
Con relación a la inquietud del
actor, atinente a que “no se
puede identificar en la sentencia la pena señalada, en la medida en que no se
consignaron las “sumas y restas” que condujeron a determinar su quantum”, la Sala de Casación
accionada señala que “el simple hecho de no haberse
discriminado el formalismo de la operación aritmética que condujo al resultado
punitivo declarado, no conduce a una irregularidad sustancial que amerite
repetir la actuación, pues se cumplieron en esa materia las exigencias mínimas de
ley, sin afectar los derechos fundamentales ni las garantías procesales del
acusado, pues se dieron a conocer las premisas (hechos, pruebas y fundamentos
jurídicos) que sirvieron de base para tasar la pena, proceder que estuvo ceñido
a los parámetros de duración, gravedad, modalidades del ilícito, grado de
culpabilidad, personalidad y circunstancias genéricas de atenuación y
agravación”.
Para concluir este aparte de la decisión, la Sala en cita se detiene
en la diferencia expresada en la parte motiva de la sentencia en números y en
letras sobre el quantum de la pena, para señalar su intrascendencia, como
quiera que la fundamentación del juzgador (..) apunta con absoluta nitidez y
coherencia  a que la pena privativa de la libertad, que corresponde al asunto
juzgado, fue de setenta (70) meses de prisión”.
Al respecto destaca que “después de citar los extremos punitivos
del enriquecimiento ilícito de particulares, mínimo de 5 y máximo de 10 años,
afirmó que no se podía imponer al procesado “el mínimo de la sanción” prevista,
procediendo a citar en la parte motiva en números el monto de pena a imponer,
cifra que ratificó en letras y números en la parte resolutiva. La sanción
superior al mínimo que aplicó el juzgado no evidencia incertidumbre en el
proceso de determinación y si de lógica matemática se trata, para reflexionar
con las premisas del censor, setenta es mayor que sesenta y a través de una
resta se establece que 10 meses fue la pena en que se aumentó el mínimo”.
Con el objeto de
resolver el Cargo Tercero o Segundo subsidiario, fundado en que la actuación
desconoció el principio de la investigación integral, al no haber recaudado los
testimonios de los señores Juan Beetar, Ismael Dow, José Becerra Osorio y
Phanor Martínez Moreno y dejado de practicar la inspección judicial, con
intervención de perito contable en las dependencias del Banco de Colombia,
solicitados por la defensa, la Sala de Casación accionada, previa valoración
del material probatorio recaudado, precisó que “las pruebas echadas de menos
no hubiesen ilustrado al juzgador de nada nuevo y trascendente en relación con
lo evidenciado por otros medios incorporados al expediente y que determinaron
la decisión adoptada”, tanto sobre la negociación de las esmeraldas,
por parte del señor Antonio Félix Turbay[15],
como respecto de la promesa de compraventa de los derechos del predio La Arabia[16], y en relación con el
origen de los dineros depositados en la cuenta de Export Café Ltda.[17]. Indicó al respecto:
“La Corte una vez más reitera que la omisión probatoria por sí sola
no genera desconocimiento al principio de investigación integral ni al derecho
de defensa, el ataque exige que los elementos supuestamente omitidos, tengan
capacidad para modificar sustancialmente la orientación de la decisión,
idoneidad de la que carecen los testimonios de JUAN BEETAR DOW, ISMAEL DOW,
JOSÉ BECERRA OSORIO y PHANOR MARTÍNEZ MORENO y la inspección judicial  con
intervención de perito contable en las dependencias del Banco Colombia de Cali,
según se establece por vía de contraste entre los elementos de juicio tenidos
en cuenta por el juzgador y el contenido que les asignó el demandante.
La censura no demostró, como le correspondía, dada su
condición de actor del recurso, de qué manera se hubiere favorecido al
procesado con las pruebas omitidas, propósito que no se emprendió dado que el
expediente no arroja ninguna duda en cuanto a las conclusiones a las que
llegaron los fallos de instancia respecto al negocio de las esmeraldas, la
venta de los derechos vinculados con el predio “La Arabia” y el origen ilícito
de los dineros”.
Con relación al
Cargo Cuarto o Tercero subsidiario, que el censor fundamentó en la nulidad de
lo actuado, en razón de la resolución inhibitoria proferida a favor del doctor
David Turbay, en las diligencias preliminares 040, expuso la Sala de Casación
demandada:
“(..) la realidad procesal conduce a una situación totalmente
opuesta a la sugerida por el recurrente.
El demandante se limitó a hacer afirmaciones genéricas e
invocaciones sesgadas de la citada providencia, sin ocuparse de los fundamentos
fácticos que fueron fundamento y objeto de la investigación preliminar y de la
resolución inhibitoria. Así por ejemplo, sostuvo que la providencia cobijó el
cargo por los dineros recibidos de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. para
financiar campañas políticas, imputación que relaciona con la de este proceso
para involucrarlas en una relación de especie a género y concluir por esta vía
que “si sobre la afirmación genérica, que lo cobija todo, media una resolución
inhibitoria aún vigente, debió revocarse la misma una vez se determinó la
identificación de un cheque girado por el cartel de Cali, de la cuenta bancaria
de Exportcafé Ltda, misma cuenta a que se refirió el inhibitorio.
Independientemente de que el censor no hubiese demostrado que la
sentencia del ad quem se dictó no obstante la existencia del error in
procedendo aducido, basta leer la resolución, visible a folios 168 a 200 (c.1)
para advertir que el reparo no corresponde objetivamente a dicha providencia,
puesto que allí se resolvieron cargos concretos, vinculados con recibir dineros
del cartel de Cali por parte de DAVID TURBAY, para la campaña Samper
Presidente, de la cuenta de JOSÉ FÉLIX TURBAY, de la cuenta de EAGLE NATIONAL
BANK, de JUSTO PASTOR PERAFAN y un vehículo donado por MIGUEL RODRÍGUEZ
OREJUELA, sin que ninguno de los acápites se ocupara de los dineros girados con
el cheque número 3214525 de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA número 8060 – 024804
– 0 del Banco Colombia de Cali.
No es cierto que la resolución del 2 de diciembre de 1996  examinara
cargos genéricos, por el contrario, la investigación se ocupó de los dineros
provenientes del cartel de Cali, relacionados con la cuenta “LTD4”, y
específicamente los registrados como A/ LÓPEZ”, “TURBAY / FREDY / A. LÓPEZ”,
“PRESI. BCO. BGTA” y “DR. TURBAY y/o”, de donde derivaron los cheques 3484717 y
3401256, así como los terminados en la serie 1255, 1257 y 1258 de la cuenta
80600250290 del Banco Colombia.
La Fiscalía, en la resolución del 2 de diciembre de 1996, profirió
resolución inhibitoria haciendo énfasis en que la decisión amparaba solamente
“los asientos contables a los que se ha hecho referencia” (fl. 177, c.o.1), que
no son otros que la cuenta bancaria y los títulos valores relacionados en el
párrafo anterior, sin que aparezca allí el cheque que dio origen a los fallos
de instancia que la Sala revisa en esta oportunidad en virtud del recurso de
casación interpuesto por el defensor del procesado, razón por la cual resulta
infundado el reproche examinado.”
Para resolver el
Cargo quinto o Cuarto subsidiario, fundado en que los jueces de instancia
admitieron como medio de prueba la declaración de GUILLERMO PALLOMARI, sin
reparar i) en que el testigo no fue identificado, ii) en que la prueba fue
recauda en el exterior sin sujeción a las disposiciones legales sobre la
materia, iii) en que el traslado de la probanza se produjo irregularmente y iv)
en que al procesado no se le respetó su derecho de contradicción, la Sala de
Casación en comento, sostuvo:
“2. Los fallos de instancia[18]
estimaron que la declaración de GUILLERMO PALLOMARI no era el único sino otro
medio de prueba más para demostrar la responsabilidad penal de DAVID TURBAY,
criterio que la Sala avala, dado que con los demás testimonios, así como con la
prueba documental e indiciaria recopilada se obtiene la certeza declarada por
el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado y el Tribunal de Bogotá. Y,
si ello es así, inane resultarían los cuestionamientos a la validez del
testimonio de PALLOMARI, no obstante lo cual, al respecto la Sala hará algunas
consideraciones en razón a lo infundado que resulta el reproche.
Todas las pruebas practicadas en el proceso, entre ellas, las
versiones suministradas por PALLOMARI ya como testigo ora como sindicado,
fueron recibidas con el lleno de los requisitos exigidos para su existencia y
validez por la ley colombiana. Fue oído por funcionario competente en la
respectiva actuación penal, bajo la gravedad del juramento, previa su
individualización, habiéndose ordenado el traslado de dichas diligencias en
copia auténtica a este proceso mediante providencias de febrero 5, 10 y 12 de
1998 (fls. 51, 208, 277, c.o.1), además de haberse cumplido los requisitos de
publicidad y oportunidad de contradicción, dispuestos mediante providencias
visibles a los folios 278, 254 y 1610 (c.o.1., c.o.2 y c.o.4, respectivamente),
en las que se ordenó poner en conocimiento de los sujetos procesales todas las
pruebas trasladadas de otros expedientes.
La ilegalidad que le atribuye el censor a la declaración de
GUILLERMO PALLOMARI es infundada. El acta del 3 de diciembre de 1997 que
contiene el testimonio cuestionado, dada su naturaleza de documento público,
está amparada con la presunción no desvirtuada por el censor en cuanto a su
autenticidad, otorgamiento y las declaraciones hechas por el funcionario. De
otra parte, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Oficina de
Asuntos Internacionales, autorizó a la funcionaria que Delegó el Fiscal General
de la Nación para recibirle testimonio en las diligencias penales para las que
fue comisionada, entre ellas la adelantada con la radicación 040  contra JOSÉ
FÉLIX TURBAY TURBAY (fl. 107 c.. Trib. fl. 1, c.o. #1.).
3. El derecho de contradicción, no cabe duda, es pilar fundamental
en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, pero tampoco cabe duda
que su ejercicio no se circunscribe únicamente al contrainterrogatorio,  cuando
se vincula con el contenido de un testimonio, como se aduce en el cargo
examinado en relación con la versión suministrada por GUILLERMO ALEJANDRO
PALLOMARI.
Con base en el principio de libertad probatoria, la prueba
testimonial puede ser controvertida por otros medios, como en este caso ocurrió
con los actos de defensa material ejecutados por el procesado y su apoderado a
través de alegaciones, recursos y pruebas que a su instancia se practicaron en
la actuación, los que estuvieron destinados a intentar demostrar lo contrario a
lo afirmado por GUILLERMO PALLOMARI, que los dineros recibidos por DAVID TURBAY
no provenían de actividades ilícitas del “Cartel de Cali”,  que fue ajeno a los
negocios de su tío ANTONIO FÉLIX TURBAY y que dieron lugar al giro de los
cheques de EXPORT CAFÉ LTDA. y que la entrega de los dineros que originó este
proceso tuvo como causa la venta de los derechos vinculados con el predio “La
Arabia”.
4. El censor se queja de que GUILLERMO PALLOMARI no exhibió ningún
documento que permitiera su identificación plena.
La ley exige verificar la identidad de la persona que va a declarar
(artículos 292-1 y 276-1 del anterior y actual C.P.P.), pero de ahí a que el
único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad
de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese
documento oficial, como lo sugiere el demandante, es tesis que la Sala no puede
admitir, pues tal exigencia puede satisfacerse en el proceso con datos que
permitan  reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma,
la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no
portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de
declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un
aspecto formal intrascendente.
En este caso no existe la menor duda de que quien declaró era la
persona requerida para testificar sobre los hechos objeto de esta investigación
penal, pues el declarante se refirió a ellos con el conocimiento y dominio que
solo podía poseer GUILLERMO PALLOMARI, el asesor contable que manejó los
negocios a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, especialmente los ilícitos, entre los
cuales se cuentan los soportados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. del Banco de
Colombia de Cali.
Todas las dudas respecto a la identificación del testigo se despejan
considerando que el 3 de diciembre de 1997, PALLOMARI fue requerido por su
identificación, manifestando que “cuando vivió en Colombia se identificó con la
cédula de extranjería No. 159664 de Bogotá, pero que no tiene ese documento en
su poder” (f. 213 C01), por lo que procedió la Fiscalía a registrar los nombres
y apellidos del declarante, los datos de su esposa, padres, lugar de
nacimiento, estudios y el tiempo de residencia en Colombia, además de dejarse
la siguiente constancia: “La suscrita Fiscal procedió a constatar  que se trata
de un individuo cuyos rasgos faciales coinciden con la persona que aparece en
la fotografía  que en fotocopia está anexada en el folio 6 de la comisión
impartida por la Corte Suprema de Justicia en el expediente número 11.317. El
declarante al observar la fotografía manifestó: “Ese soy yo” (fl. 213 a 222
c.o.1.)”.
El Cargo Sexto o Quinto subsidiario que acusa al juzgador de error
de derecho, por considerar que para adquirir la posesión se requiere su
inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al inmueble,
en los terminos del Código Civil, tampoco fue atendido.
Expuso la Sala
de Casación accionada que además de la impropiedad técnica, consistente en que
se invoca un juicio de legalidad cuanto lo que correspondía era formular un
cargo por falso juicio de convicción, “el censor de manera inconsistente por
incongruencia, intentó demostrar el cargo con afirmaciones que corresponden a
un error diverso del enunciado, relacionadas con errores por falso juicio de
existencia por omisión probatoria y falso raciocinio”.
Para despachar
el Cargo Séptimo o Sexto subsidiario, formulado en razón de que la Sala Penal
del H. Tribunal Superior de Bogotá desconoció el principio de la sana crítica
al apreciar el material probatorio, incurriendo en falso juicio de identidad
por distorsión del contenido de la prueba testimonial[19], la Sala de Casación
demandada puntualizó:
“Incurre el recurrente en desacierto
de carácter técnico en la formulación del cargo, insuperable para la Sala, dado
el principio de limitación que rige las facultades de la Corte en esta sede
extraordinaria, pues insinúa que el Tribunal al apreciar las declaraciones de
MIGUEL RODRÍGUEZ, GUILLERMO PALLOMARI y ANTONIO FÉLIX TURBAY desconoció el
método de la sana crítica y a su vez le atribuye haber distorsionado su
contenido negando lo que decían y agregando lo que callaban.
Pero aun examinada la supuesta
ilegalidad del fallo de segunda instancia, al amparo de la violación indirecta
por distorsión de la prueba, la pretensión del recurrente resulta fallida, pues
no demostró qué fue lo adicionado o cercenado a la prueba por el ad quem para modificar
su alcance y su trascendencia en el fallo.
Ahora bien, el desconocimiento de la sana crítica, que como cargo no
fue formulado, se mezcló como un argumento para demostrar el falso juicio de
identidad, lo cual resulta ser una conjetura más del recurrente, pues no se
precisa cuál fue el error  de ciencia, lógica o técnica cometido, estimando
como suficiente para ese propósito la manifestación de una simple inconformidad
con la apreciación que de la prueba hizo el Tribunal.
La falta de claridad, que con este argumento revela el demandante
sobre la naturaleza de la casación, explica que acuda ante la Corte para
reclamar que se desconozca el valor, idoneidad y la naturaleza descriptiva
reconocida por el juzgador a la prueba testimonial derivada de las
declaraciones rendidas por  GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI, MIGUEL RODRÍGUEZ
OREJUELA y ANTONIO FÉLIX TURBAY, con afirmaciones que no demuestran error
alguno en los fallos de instancia, como sí  una visión de su personal
perspectiva y alcance, distinta al criterio del juzgador, enfrentamiento que ha
de resolverse a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley
ampara al fallo de segunda instancia y en la facultad otorgada al funcionario
judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los
postulados de la persuasión racional.”
Ahora bien, el
Cargo Octavo o Séptimo subsidiario -formulado con base en que la sentencia de
la Sala Penal accionada desconoció el principio de in dubio pro reo, al
confirmar la sentencia impugnada sin que el hecho punible se haya demostrado y
sin tener certeza sobre la responsabilidad del procesado- no fue examinado de
fondo. Indicó al respecto el fallador:
“En el cargo examinado el actor debía no sólo indicar sino también
demostrar a la Sala mediante un juicio lógico jurídico, cómo y por qué se
podría arribar a la absolución. Lo cierto es que las premisas invocadas como
desarrollo del ataque solamente arrojan ambigüedad, incertidumbre acerca de la
existencia del error sugerido y la viabilidad de la solución jurídica
propuesta, dado lo contradictorio que resulta el raciocinio al que acudió el
censor, como se deduce del análisis que se hace en el párrafo siguiente.
La confusión que surge de las ideas expuestas en el cargo, le
impiden a la Sala identificar el propósito del demandante y, de paso, el origen
y carácter del error que quiso atribuirle al fallo de segunda instancia, pues
habiendo sugerido la absolución por duda insuperable, afirma que al proceso se
incorporaron pruebas que demuestran la “inocencia” de DAVID TURBAY TURBAY y que
“no fueron debidamente apreciadas”, afirmación que resulta ajena al contexto en
el que conceptualmente se propuso el ataque sobre el in dubio pro reo.
Vinculado en el argumento expuesto, el desconocimiento del in dubio
pro reo con la apreciación de la prueba testimonial, documental e indiciaria,
el demandante no asumió el desarrollo y la demostración de la violación
indirecta de la ley sustancial conforme al falso juicio que correspondía.
Repitió el desacierto en el que incurrió en los cargos ya examinados, al
proceder a enfrentar el criterio del Tribunal con apreciaciones personales,
negando el origen ilícito de los dineros depositados en la cuenta de EXPORT
CAFÉ LTDA., pregonando la licitud de los recursos recibidos con base en la
promesa de venta de los derechos sobre el predio “La Arabia”, el pago del
cheque con un sobregiro bancario y el préstamo inicial de RODRÍGUEZ OREJUELA a
SANTACRUZ  LONDOÑO.
Para terminar la
Sala de Casación demandada consideró intrascendente el Noveno cargo u Octavo
subsidiario, según el cual la Sala Penal del Tribunal accionada incurrió en
falsa apreciación, al valorar la sentencia condenatoria proferida en contra del
señor José Félix Turbay Turbay, puesto que dicho proveído “no deja sin
soporte probatorio ni modifica en sentido alguno la orientación de la sentencia
condenatoria proferida por el Tribunal de Bogotá el 14 de febrero de 2001
contra DAVID TURBAY TURBAY”.
2.      Pruebas
obrantes dentro del expediente
En el
expediente obra original de la actuación adelantada contra David Turbay Turbay
por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, remitida por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por solicitud del
Magistrado Sustanciador.
En
consecuencia, como se dispone en la parte resolutiva de esta providencia, la
Secretaria General de esta Corporación devolverá el expediente, a que se hace
mención, al despacho judicial de origen.
3.      La
demanda
El doctor
David Turbay Turbay, por intermedio de apoderado, instaura acción de tutela
contra la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Quinto Penal del Circuito
Especializado de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque incurrieron en
vía de hecho al proferir las providencias que condenaron al actor por el delito
de enriquecimiento ilícito de particulares, en cuanto quebrantaron sus derechos
fundamentales “a un debido, imparcial e independiente proceso penal, a la
defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia, y a su honra y
buen nombre”.
Inicialmente
la demanda reseña los hechos que dieron lugar a la apertura de la
investigación, para luego detenerse en las diferentes etapas de la actuación
que culminó con la sentencia condenatoria en contra del actor.
Destaca, que
el apoderado de la defensa impugnó el fallo de primera instancia, i) “dado
que, por entonces, la Corte Constitucional había hecho pronunciamiento en el
sentido de que para la estructura del punible de enriquecimiento o ilícito
debía mediar sentencia judicial definitiva para que se pudiera predicar la
ilicitud del incremento patrimonial”; y ii) en razón de la inocencia del
sindicado, puesto “que ninguna intervención tuvo el doctor TURBAY TURBAY en
la operación que originó la expedición del cheque por $50.000.000 de la empresa
EXPORT CAFE LTDA.”.
Agrega que no
obstante lo anterior la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la
decisión, y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia no
casó la providencia.
Trae a
colación el Preámbulo y los artículos 1° y 29 de la Carta Política, al igual
que los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1°,
2°, y 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, como también jurisprudencia
constitucional atinente al asunto, y concluye que “en el presente caso se
han transgredido las normas básicas de la Constitución que aseguran el debido proceso”.
Asegura que “de
una parte se adelantó un proceso en la investigación y en el juzgamiento por
funcionarios incompetentes o no imparciales, sin las garantías de defensa, y
sin cumplimiento de las reglas propias del juicio, y de otra se inaplicó en
este caso el criterio de imputación subjetiva de la responsabilidad penal –que
es el proclamando por la Constitución- y se hizo valer, en cambio, una
responsabilidad objetiva, ligada a hechos que se estimaron de suyo ilícitos sin
serlo. Se presumió que había relación de causalidad -sin probarla- entre los
dineros recibidos por Antonio Turbay, tío del sindicado, por el pago de un
cheque girado de la cuenta de Export Café Ltda. y los cuatro cheques y el
dinero en efectivo que recibió David Turbay por la venta de sus derechos,
cuando menos personales, sobre el lote LA ARABIA ubicado en Cartagena de
Indias”.
Agrega que “como
lo hizo patente el defensor ante el Juez, en su momento, varias pruebas que
resultaban esenciales a favor del Dr. Turbay no fueron consideradas, y en
cambio fueron admitidas otras, y también fueron desoídos los argumentos del
defensor, en cuanto a tal irregularidad ”.
Cita como
ejemplo de su aserto los llamados de oficio a los señores José Becerra Osorio y
Fanor Martínez Moreno, quienes suscribieron la promesa de venta del lote La
Arabia en calidad de testigos, de quienes dice sus declaraciones no se
recepcionaron sin causa.
Sostiene que
la sentencia de primera instancia “no tiene el sustento probatorio
necesario  (..) para que, según las directrices esenciales del artículo 29 de
la Constitución, se hubiese podido desvirtuar la presunción de inocencia del
sindicado”; destaca que “no existe nexo causal entre los diferentes
indicios a que se refiere la providencia  de primer grado, también la de
segunda instancia –totalmente desintegrada e inarmónica– y la concreta y real
responsabilidad penal del Dr. Turbay”; y refiere que para condenar al actor
se recurrió a una sentencia proferida contra el hermano del mismo, sin
aportarla al proceso.
Afirma que
para acusar, juzgar y condenar al actor no se siguió una “regla uniforme
clara, consistente ni adecuada al tipo de asunto ni al sindicado, ni al delito
que se le imputaba, Se actuó a capricho y no según la ley”; en cuanto “(..)
para efectos de citación a indagatoria y resolución de situación jurídica, el
procedimiento ordinario; para efectos de la libertad, el procedimiento
especial, propio de la Justicia Regional; para traslado de preparación de
audiencia pública y solicitud de pruebas, igualmente procedimiento ordinario
(art. 446 del Código de Procedimiento Penal); y finalmente, por el juez
regional especializado, el procedimiento especial establecido para los delitos
cuya instrucción y juzgamiento debía realizar la Justicia Regional. Es decir,
una forma propia de unos determinados formatos legales de juicio para cada
actuación procesal”.
Agrega que el
Juez Regional le amplió a la Fiscalía el término para que pudiera acreditar la
responsabilidad del procesado, vulnerando los derechos de éste a la defensa y a
la igualdad, en cuanto el doctor Turbay Turbay no pudo conocer cuáles eran las
reglas procesales aplicables a su caso, y puesto que “(..)  todos los
ciudadanos a quienes se juzgaba por el delito de enriquecimiento ilícito de
particular, tenían el derecho de ser juzgados bajo las formas especiales del
procedimiento estatuidas en la legislación rectora de la justicia regional, que
eran aquellas en cuyo marco debía defenderse, y no unos bajo las formas y
términos de ella y otros bajo las formas procesales establecidas en el artículo
446 del adjetivo ordenamiento penal”.
Refiere que
pasados los 20 días calendario, establecidos en los procesos adelantados bajo
las formas previstas para la Justicia Regional para solicitar pruebas en la
etapa de juzgamiento, el Juez Regional asintió tener como pruebas las que
indicaba la Fiscalía, aunque para el efecto advirtió que “tan pronto se
terminase el periodo establecido por esa norma propia del proceso Ordinario, las
demás actuaciones se surtirían bajo las precisas y especiales normas de la
denominada JUSTICIA REGIONAL”.
Concluye
entonces que la etapa de juzgamiento tiene que ser anulada, porque se incurrió
en una “ostensible vía de hecho consistente en haber proseguido un proceso
penal sin competencia”.
Transcribe un
concepto profesional, emitido sobre el cheque 3214525 librado el 5 de mayo de
1994 contra el Banco de Colombia, según el cual i) ateniéndose a su tenor
literal el instrumento fue librado y entregado para su cobro en la ciudad de
Cali; ii) “los fondos que el endosatario (Bancoquia) abonó en la cuenta del
endosante (aparentemente Antonio Turbay por lo que se me ha dicho) son fondos
que pertenecían a quien los utilizó, es decir Bancoquia”; y iii) el doctor
David Turbay “no intervino en ninguno de los negocios u operaciones
relacionadas con el cheque al que me acabo de referir”.
Con base en lo
expuesto en el concepto antes referido, el demandante afirma “que si el cheque
lo recibió en Cali el señor Juan Pérez el juzgamiento debió realizarse en Cali.
Si el cheque lo recibió otra persona, como se dijo en una de las diligencias,
el juzgamiento debió realizarse en Cali. Si el cheque lo recibió David Turbay,
y el testigo Pallomari afirma que en Cali le dieron cheques, unas personas
determinadas vinculadas con actos ilícitos, el juzgamiento debió realizarse en
Cali. Antonio Turbay recibió el cheque en Bogotá, pero ya el mismo estaba
endosado, luego no fue él el titular de la emisión del cheque creado como orden
incondicional de pago por EXPORTCAFE LTDA (sic) en mayo de 1994 en la
ciudad de Cali”.
Por
consiguiente solicita anular lo actuado en la etapa del juicio y disponer el
envió del expediente al Juez Penal del Circuito Especializado de Cali, para lo
de su competencia.
Destaca que
las pruebas practicadas por la entidad investigadora son nulas de pleno
derecho, porque la Fiscalía General de la Nación inició la investigación contra
el actor, “a través de la investigación previa de José Félix Turbay y muy a
pesar de su fuero constitucional de Contralor General de la República en
ejercicio (..) sin que David Turbay lo supiera, sin que tuviese una
investigación previa legalmente ordenada (..)”.
Expone que en
el plenario se demostró “ el itinerario del cheque” consignado en la
cuenta de Antonio Turbay Samur  y por ende que el Banco de Colombia pagó el
instrumento mediante la modalidad de remesa negociada, haciendo uso de sus
propios recursos, por carecer de ellos el cuentahabiente.
De donde
concluye que los sentenciadores accionados no podían afirmar, sin estar probado
–como lo hicieron- que el dinero que ingresó al patrimonio del señor Antonio
Turbay Samur provenía de actividades ilícitas.
Al respecto
sostiene que inexplicablemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia sostuvo que la prueba contable solicitada por el actor era
intrascendente, quebrantando, además de su derecho a la defensa, el de la
igualdad, porque dentro de la instrucción adelantada en un asunto similar –“caso
Rodrigo Garavito”- el experticio fue decretado, es decir se consideró
conducente.
Arguye, que la
prueba primordial esgrimida contra el actor es nula, de pleno derecho y así
debe declararse i) porque la Fiscal que recepcionó el testimonio de Guillermo
Pallomari en el extranjero, “carecía de jurisdicción por ausencia de
competencia territorial” -la carta de la Embajada de los Estados Unidos
permitiendo la diligencia aparece fechada el 7 de noviembre de 1997, la
resolución del Fiscal General autorizando acometer su práctica se emitió el día
25 siguiente y la prueba se decretó el 26 de noviembre del mismo año-; ii)
debido a que ésta providencia no señaló la fecha, la hora y el lugar donde se
adelantaría la diligencia, impidiendo de plano la intervención del abogado
defensor de quien fungía como sindicado -José Félix Turbay-, al igual que la
presencia de un representante del Ministerio Público en la diligencia; iii) en
razón de que no resulta posible establecer con certeza la identidad del
deponente, en cuanto, además de haber sido identificado haciendo uso de una
fotografía, las condiciones familiares y personales del individuo, que durante
su estadía en Colombia se hacía llamar como el testigo, no concuerdan con las
expuestas por el mismo en las diferentes diligencias judiciales a las que fue
sometido, amén de que existen serias dudas sobre su identificación, rasgos
físicos y situación familiar en Chile, su país de origen; y iv) a causa de que
el testigo incurrió en múltiples e inexplicables contradicciones.
Destaca que no
fueron allegados al proceso originales ni fotocopias auténticas de los títulos
valores, utilizados para ejecutar la conducta punible que se le endilga al
actor, “ni la indagatoria de Pallomari, ni los testimonios rendidos en
Charlotte por éste”, requisitos indispensables, en los términos del
artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, para que las pruebas
practicadas dentro de una actuación judicial o administrativa adelantada dentro
o fuera del país puedan ser apreciadas en otra.
Agrega que la
providencia proferida por la Fiscalía General el 12 de febrero de 1998 “ (..) no
singulariza las pruebas trasladadas que se entregan para el conocimiento y
contradicción de los sujetos procesales”, requisito éste que tampoco se
cumplió al trasladar al plenario las declaraciones o versiones de Antonio Félix
Turbay Samur, José Félix Turbay Turbay, Consuelo Arango de Turbay y Miguel
Rodríguez Orejuela. Quebrantando el derecho de defensa de quien podía
contradecirlas.
Refiere el
demandante que para fundamentar la condena contra el actor i) se apreciaron
pruebas que no figuran en el plenario, como la aceptación de cargos de José
Félix Turbay y la sentencia anticipada proferida contra el mismo; ii) se
dejaron de valorar otras -el volante de consignación correspondiente al cheque
3214525 suscrito por Eduardo Gutiérrez, el testimonio de Ezequiel Leiva, la
certificación expedida por el doctor Anibal Turbay, el reconocimiento de firma
y contenido de los recibos que le fueron presentados a Oscar Londoño Del Río,
las certificaciones de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Cartagena, el avalúo comercial del inmueble La Arabia practicado por la firma
avaluadora más importante de la ciudad de Cartagena, y los anexos de la declaración
de renta de Consuelo Arango de Turbay-; y iii) no se practicaron otras.
Añade que las
pruebas dejadas de apreciar demuestran que los falladores accionados i) “confundieron
la INEXISTENCIA de una persona, con su SUPLANTACION”; ii) que Ezequiel
Leiva conocía que Antonio Turbay le entregó cheques para consignar en la cuenta
de Consuelo Arango de Turbay, como abono al precio convenido por la venta del
inmueble La Arabia; iii) que para abonar a David Turbay parte del precio del
predio La Arabia Antonio Turbay le vendió al doctor Anibal Turbay –quien no es
su familiar- dólares en cuantía de $12.5 millones de pesos –“la
certificación del doctor Anibal Turbay (..) obra en este proceso”-; iv) que
Londoño Del Río sí recibió del actor dinero por la venta del mismo bien, que
era además el único inmueble de su propiedad; v) que los derechos de los
esposos Turbay Arango sobre el inmueble La Arabia valían más de 80 millones de
pesos en 1994; vi) que los anexos de las declaraciones de renta de la señora
Arango de Turbay, “probaban adecuadamente los derechos más antiguos de la
familia Turbay sobre el mencionado lote”.
Para concluir
señala que los jueces accionados i) aplicaron indebidamente la legislación
agraria sobre baldíos, “desconociéndose la pacífica jurisprudencia de la
Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, olvidándose
que las resoluciones del Incora que los adjudican, ni son TITULO ni son MODO,
pues solo reconocen un derecho real PREEXISTENTE, dado por la ocupación”;
ii) no realizaron los experticios contables, en dos momentos distintos,
indispensables para establecer el enriquecimiento ilícito “de acuerdo con
lo  ordenado por la sentencia C-318 de 1996”; y iii) vulneraron el
principio de juez natural, por afectación del principio de imparcialidad.
Lo anterior
como quiera que los Magistrados de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia, Edgar Lombana y Carlos Gálvez Argote, conocieron sobre el proceso en
única instancia hasta la renuncia del actor al cargo de Contralor General de la
República y luego integraron la Sala que resolvió el recurso de casación,
dentro del mismo asunto.
Para concluir,
solicita al Juez constitucional declarar que los accionados incurrieron en vía
de hecho, en el curso de la investigación y posterior juzgamiento contra David
Turbay Turbay y que, en consecuencia, su causa se deberá retrotraer a sus
inicios, para emprender una investigación que respete las garantías
constitucionales del procesado.
4.      Intervención
Pasiva
La Sala de
Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su
Presidente, interviene para solicitar que el asunto sea remitido a la Sala
Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, por competencia[20].
5.      Las
decisiones que se revisan
5.1
Sentencia de primera instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca negó el amparo impetrado por el doctor David Turbay Turbay contra
la Fiscalía General de la Nación, la Jueza Quinta Penal del Circuito
Especializada de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al advertir que las
actuaciones y decisiones de los accionados, dentro del asunto que culminó con
sentencia condenatoria en contra del actor, “se encuentran fundadas en el
ordenamiento jurídico”.
Respecto de la
falta de competencia del Juzgado accionado, porque el cheque que dio origen a
la investigación emprendida contra el actor se giró, endosó y entregó en la
ciudad de Cali, el juez de instancia destaca que la Sala de Casación accionada,
a pesar de tratarse de un cargo extemporáneo, estudió el asunto y pudo concluir
que “los hechos ocurrieron en esta ciudad, pues el tío del actor –Félix
Turbay- recibió dos cheques de Export Café Ltda. en Bogotá (uno le fue dado
personalmente y, el otro le fue consignado en un banco de esta ciudad) los
cuales llegaron al patrimonio del actor también en Bogotá (hechos que se
encuentran probados en el proceso”.
En relación
con la inconformidad del actor por el trámite dado a la actuación, por cuya
virtud se le vulneró su derecho al juez natural, el sentenciador de instancia
destaca que el ser juzgado por un juez especializado no comporta el
quebrantamiento per se de las garantías constitucionales, porque de
conformidad con la jurisprudencia constitucional los jueces especializados son
funcionarios judiciales.
Agrega que el
reproche formulado contra la actuación de la Fiscal Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia, por haber adelantado la instrucción del asunto sin reserva
e intervenido en la etapa de juzgamiento, no es de recibo, por cuanto “la
norma que invocó el actor para lograr su pretensión, se había retirado del
ordenamiento jurídico”.
Frente al
carácter de la conducta, por la que el actor fue condenado, el juzgador de primer
grado expone que los jueces accionados explicaron con detenimiento las razones
por las cuales el delito de enriquecimiento ilícito no puede ser tenido como un
punible autónomo, planteamiento éste que ostenta un principio de razón y enerva
la posibilidad de tildar la decisión de arbitraria.
La Sala
Jurisdiccional en cita se detiene en la apreciación de las pruebas, en cuanto
el actor sostiene que fue condenado sin una previa y adecuada valoración de las
mismas, y concluye i) que “cada una de las autoridades accionadas, ha
manifestado los razonamientos por los cuales ha valorado de tal o cual manera
las pruebas”; ii) que “no es cierto que no se haya razonado sobre los
argumentos del acusado y de aquellas personas que declararon en su favor”;
y  iii) que los jueces accionados explicaron el “porqué no es posible
reputar lícitos los dineros de que se habla”, al igual que las razones que
los llevaron a no aceptar el avalúo elaborado por la firma privada, los anexos
a las declaraciones tributarias de Consuelo Turbay y el experticio contable
sobre el patrimonio del actor.
Añade que
tampoco es cierto que las pruebas trasladadas no se anexaron en debida forma a
la actuación, dado que “los autos que se allegaron con tal propósito y las
mismas providencias atacadas muestran, cómo la Fiscalía, cuando trasladaba
pruebas de otros diligenciamientos penales (..) mediante el respectivo auto las
asumía para el proceso, donde los sujetos procesales tenían la posibilidad de
controvertirlas”.
Considera que
atendiendo el amplio material probatorio, apreciado por los jueces accionados,
no hay lugar a señalar que los testimonios de José Becerra y Fanor Martínez,
ordenados y no recepcionados, eran pruebas esenciales; y que no se observa
insuficiencia en la valoración probatoria, como tampoco vulneración del derecho
a la defensa, antes por el contrario, “el debate en este punto, ha sido
insistente”.
Encuentra
fundada la motivación de la Jueza accionada, quien, al atender la argumentación
del actor atinente a que la Fiscalía General de la Nación indagó sobre sus
cuentas bancarias, las de su familia y las de sus amigos, a través de la
investigación abierta contra su hermano José Félix sin respetar su fuero
constitucional, consideró “que la existencia de fuero personal no comporta
la prohibición absoluta de que las personas aforadas puedan resultar vinculadas
con sucesos que se investigan sin dicha consideración y muy por el contrario
resulta razonable que esto sea lo normal, es decir que conforme a la ley cuando
en una investigación aparece el grado de prueba necesario para vincular al
aforado, es allí y solamente allí, cuando respetando dicha competencia se rompe
la unidad procesal para iniciar, formalmente el proceso o la indagación contra
la persona aforada, que tendrá como base probatoria y a la vez garantía los
medios  recaudados en el proceso orginario que compromete su responsabilidad
(..)”.
Afirma que así
las decisiones no favorezcan sus intereses, estas se sustentaron debidamente, “porque
el actor no pudo demostrar la procedencia lícita de los dineros que se le
recriminan (..)”.
Finalmente,
respecto de la violación del derecho al juez imparcial, habida cuenta que los
Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Edgar
Lombana y Carlos Gálvez Argote no se declararon impedidos para resolver el
recurso de casación, como sí lo hizo el Magistrado Aníbal Gómez Gallego, el
fallador de primera instancia sostuvo:
“Para la Sala dicha eventualidad no configuró vía de hecho, por
cuanto, un funcionario judicial se declara impedido cuando advierte que el
ejercicio de sus funciones se verá comprometido por el surgimiento de una
motivación de cualquier naturaleza que le haga temer por su propia
imparcialidad; y en este caso los doctores Edgar Lombana y Carlos Gálves
Argote, no lo expusieron así, de seguro, porque el limitado tiempo en que
estuvo el proceso en la Corte, en etapa de juicio se vio truncado ante el hecho
de la renuncia del actor a su cargo aforado.
Es más, si el doctor Aníbal Gómez Gallego decidió que él, sí se
encontraba en una situación de riesgo para la realización majestuosa de
administrar justicia, estaba en la obligación de declararlo, sin que ello,
comporte una camisa de fuerza para que los mencionados Magistrados hicieran lo
mismo.
Por manera que, si dicha eventualidad, a juicio del actor, vulneraba
el principio del juez natural, ha debido inmediatamente que el proceso estuvo
en la Corte, o por lo menos, cuando tuvo noticia de la declaratoria de impedimento
del doctor Gómez, recusar a aquellos funcionarios que, a su juicio, no le
brindaban las garantías suficientes como sus jueces”.
5.2    Impugnación
El accionante,
por intermedio de apoderado, impugna la decisión ya referida, en cuanto la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca no adelantó el juicio de naturaleza constitucional que
corresponde, cuando, como en el caso sub lite, debe definirse, “si
-como lo sostenemos- fueron violados de manera protuberante derechos básicos
consagrados en la Carta Política y, por tanto, en virtud de decisiones ajenas
al ordenamiento jurídico (vías de hecho) una persona fue condenada sin
fundamento en situaciones que solamente han debido ser determinantes de la
condena sobre la base de su completa evaluación y previo el derecho de defensa
de aquella”.
Destaca que no
pretende “sustituir o repetir el proceso penal”, no obstante la serie de
irregularidades que en el mismo se presentaron, “sino mostrar con claridad,
respaldando todas las afirmaciones en pruebas, las abiertas y reiteradas formas
de vulneración de derechos constitucionales, de donde surge precisamente la
competencia del Juez Constitucional”.
Sostiene que
el fallador de primer grado no responde algunos de los temas planteados en la
demanda –“la aplicación de una lex tertia para la tramitación del proceso”,
traslado y práctica irregular de pruebas, principio de literalidad del cheque
3214525, el delito de enriquecimiento ilícito de cara a la modalidad de remesa
negociada o sobregiro bancario, jurisprudencia constitucional sobre el carácter
derivado de la conducta que se endilga al actor, la aplicación equivocada de la
legislación agraria sobre baldíos, errores de hecho y de derecho (tener como
ciertos hechos rebatibles y adelantar “un falso juicio de legalidad”), ausencia
de investigación integral-; y, en relación con otros, no llega a la conclusión
de la existencia de vías de hecho, como ha debido ocurrir.
En este punto
insiste en que el derecho a la igualdad del actor fue quebrantado, en cuanto la
Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, “en caso idéntico
(el del Dr. Alvaro Leyva Durán), afirmó que lo trascendente no es el lugar
donde el cheque pudo haberse elaborado sino el sito donde tiene cumplimiento su
incidencia jurídica y patrimonial y que como medio probatorio de la obligación
que subyace en el título valor y como acto revelador de su idoneidad en el
tráfico jurídico ella no se deriva de su simple emisión, como de su real
circulación. Esta tesis se sostuvo también en otro fallo de la misma Sala,
alusivo al caso del Dr. Eduardo Mestre Sarmiento”.
Para el efecto
insiste en que se considere el concepto del profesional anexo a la demanda, “sobre
el tema de la competencia y sobre lo que puede relacionar a David Turbay con el
cheque”.
Se refiere a la actuación de la Fiscal que adelantó la investigación
en la etapa de juzgamiento, para advertir que si bien el artículo 13 de la Ley
504 de 1999 que preveía la intervención en la audiencia pública durante la
etapa del juicio de un fiscal distinto a aquél que realizó la instrucción, fue
declarado inexequible “cuando esa actuación irregular se produjo la norma
invocada como violada estaba en vigencia”.
Insiste en que
los accionados quebrantaron las garantías constitucionales de su representado
i) en cuanto mezclaron procedimientos ordinarios y especiales “olvidando que
no hay procedimientos más garantistas que otros, sino normas y formas
procesales que estrictamente deben acatarse dentro de un criterio de unidad
procesal que confiera al sindicado certidumbre sobre las reglas que se le
aplican”; ii) en razón de que “no estima legal” que las
consideraciones de la sentencia C-319 de 1996, sobre el carácter autónomo del
delito de enriquecimiento ilícito de particulares, puedan ser aplicadas de
manera retroactiva; iii) porque el material probatorio no fue apreciado de
manera adecuada; y iv) a causa de que las decisiones que acusaron y condenaron
a su representado, “no parten de la presunción de inocencia sino de la
culpabilidad”.
5.3    Decisión
de segunda instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la
decisión.
Para el efecto
el ad quem se detiene de manera pormenorizada en la sentencia proferida
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y concluye que la
accionada, además de no ahorrar esfuerzos para responder los cargos, “en
ejercicio del principio de oficiosidad fue aún más allá y se refirió sobre los
alegatos del procesado, a pesar de haberse formulado por fuera de término y fue
así como emitió su concepto relativo a la falta de competencia alegada en
consideración a que la orden incondicional de pago del cheque había sido
emitida en Cali, acotando que la situación de TURBAY TURBAY  era distinta a lo
por ella argüido en el proceso que se adelantó a ALVARO LEYVA DURAN, pues
contrario a éste él recibió el dinero de su tío (Recepción del título valor) en
Bogotá en donde fue entregado por EDUARDO GUTIERREZ, concluyendo que lo
transcendente no es el lugar donde el cheque pudo haber sido elaborado sino el
sitio en donde tiene cumplimiento su incidencia jurídica y patrimonial”.
Para finalizar
estima suficientes las razones esgrimidas por la Sala de Casación accionada,
para no conceder la protección y advierte sobre la posibilidad de que el actor
acuda, “a las autoridades pertinentes para que allí se investigue y adopten
las decisiones a lugar”. Indica la providencia:
“Con lo anterior se quiere significar al actor que nuestro análisis,
como es apenas natural, se edifica en esencia sobre la sentencia de casación,
pues ocurre que ésta era la última oportunidad con que aquél contaba para
atacar las decisiones de los jueces de instancia, por errores de hecho o de
derecho, por manera que todos aquellos temas que no fueron objeto de debate en
casación porque el accionante no los planteó no serán referidos por esta
Superioridad, pues de ser ello así, nos veríamos avocados a convertir el juez
de tutela en una instancia más en donde se puedan hacer valoraciones y
razonamientos de orden legal y en especial de orden probatorio que llevarían a
desvirtuar las instancias naturales, cuando lo cierto es que su misión está
supeditada única y exclusivamente a vigilar, no los razonamientos expuestos en
la decisión, sino si tienen amparo constitucional de tal suerte que de esa
confrontación se observe con nitidez que son ilógicos y afrentan contra la
voluntad del constituyente y desarticulan la estructura de un debido proceso.
Finalmente considera la Sala que dado que el actor insiste en que
muchos de los planteamientos expuestos por todos los funcionarios que
conocieron de la causa penal están investidos de legalidad, debe éste acudir si
así lo considera  a las autoridades pertinentes para que allí se investigue y
adopten las decisiones a lugar, pues como jueces de tutela, insistimos,
solamente estamos habilitados para hacer un confrontación primaria del
desarrollo procesal con el mandato constitucional”[21].
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las
anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y de conformidad con lo decidido
por la Sala de Selección Número Nueve, en providencia de septiembre 10 de 2004.
2.      Problema
jurídico planteado
Corresponde a la
Sala resolver si el doctor David Turbay Turbay, quien fue condenado por el
Juzgado Quinto del Circuito Especializado de Bogotá por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares, mediante providencia confirmada y no
casada por las Salas Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá y de Casación
Penal de la H. Corte Suprema de Justicia respectivamente, tiene derecho al
restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, al acceso efectivo a la administración de justicia y a su honra y
buen nombre.
Para ello se
habrá de considerar si el actor cuenta con un mecanismo de defensa distinto a
la acción de tutela para invocar la protección que demanda, circunstancia que
haría la acción improcedente, y a la par deberá estudiarse si el accionante
hizo uso de los instrumentos previstos en el ordenamiento para hacer valer sus
derechos fundamentales, dentro de la investigación y causa criminal adelantadas
en su contra; porque la acción de tutela es subsidiaria y residual y no ha sido
establecida para subsanar lo que habría sido posible de hacer dentro del
proceso, de haber hecho el afectado uso de los recursos, trámites e incidentes
previstos para el efecto.
Ahora bien,
establecida la procedencia de la acción, esta Sala tendrá que considerar i) si
-como el apoderado del actor lo sostiene-, el doctor David Turbay Turbay fue
investigado y juzgado sin que se hubiese comprobado la conducta criminal
previa, que -para la época de los hechos- exigía el punible que se le endilga;
ii) si el mismo no contó con la oportunidad de contradecir la más importante de
las pruebas esgrimidas en su contra; y iii) si lo que correspondía era
absolverlo de la acusación que le fue formulada, habida cuenta que las pruebas
allegadas al expediente no desvirtúan su inocencia.
3.      Procedencia
de la acción
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, toda
persona podrá reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cualquiera fuere la autoridad acusada de su quebrantamiento,
siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por lo anterior esta Corporación tiene definido que la acción de
tutela es en principio improcedente para el reestablecimiento de los derechos
fundamentales dentro de la actuaciones judiciales, dada la existencia de los
recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento para que
las partes y los terceros hagan respetar sus garantías constitucionales en el
ámbito de los procesos en curso.
Para el caso en estudio, cabe precisar que el Código de
Procedimiento Penal señala entre las causas que dan lugar a declarar la nulidad
de la actuación, además de la falta de competencia del funcionario judicial
-excepto por razón del factor territorial en la etapa de instrucción-, las
violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, y la misma codificación
indica las oportunidades en que dichas irregularidades deben alegarse, siendo
éstas, en todo caso, motivo de casación –artículos 304 y 306 Decreto 2700 de
1999, 306 y 309 Ley 600 de 2000-.
Ahora bien, como lo indican los antecedentes, el doctor David Turbay
Turbay sólo alegó ante la Sala de Casación accionada la nulidad de la sentencia
de segundo grado por violaciones de sus derechos al debido proceso y defensa,
aduciendo que fue declarado culpable i) sin que el juzgador hubiere demostrado
la condena previa que, para la época de los hechos, el punible que se le
endilga exigía, ii) con violación de sus facultades de audiencia y
contradicción en la práctica de la más importante de las pruebas esgrimidas en
su contra, iii) con fundamento en pruebas que no lograron desvirtuar su
inocencia; y iv) prescindiendo de la práctica o valoración de probanzas que de
haberse admitido habrían justificado su conducta.
Así las cosas el apoderado del actor i) no formuló la nulidad de la
condena en su contra porque fue investigado, acusado y juzgado sin sujeción a
las reglas sobre competencia territorial, ii) nada dijo sobre la intervención
de la Fiscalía en la etapa del juicio, iii) no planteó la extensión de la etapa
probatoria en el juzgamiento, y iv) no recusó a los Magistrados Gálvez Argote y
Lombana Trujillo; lo que se traduce en que respecto de estos aspectos nada
puede aducir, habida cuenta que la acción de tutela no fue establecida para
restablecer las oportunidades procesales.
En este punto, es decir sobre la procedencia de la acción, que
ejecutoriada la sentencia que no casó la condena proferida en su contra, el
actor bien pudo acudir en revisión para discutir el principio de legalidad y su
derecho a la presunción de inocencia, no obstante dicha acción supone i) la
imposición de una condena a dos o más personas, por un delito que no podía ser
cometido sino por una de ellas o por un número menor de las sentenciadas, ii)
la prescripción de la acción o iii) la existencia de hechos, pruebas nuevas o
cambios favorables en la interpretación que sirvió para sustentar la condena.
Se puede concluir entonces que esta Sala se pronunciará de fondo
sobre la violación del derecho del actor a ser juzgado conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa y a ser tenido inocente, mientras su
culpabilidad no se demuestre plenamente, porque como lo demuestran los
antecedentes el actor reclamó ante la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia sobre la violación del principio de legalidad y la
presunción de inocencia, pero nada dijo sobre la violación de las reglas de
competencia, extensión del periodo probatorio y parcialidad de quienes lo
juzgaron, así esgrima estas circunstancias ante el juez constitucional.
4.      Consideraciones
preliminares
4.1    Determinación de
la conducta en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares
a) Mediante sentencia C-127 de 1993[22],
esta Corporación se pronunció sobre la conformidad con la Carta Política del
artículo 10º del Decreto 2266 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional en
ejercicio de la facultad conferida en el artículo 8° transitorio constitucional
para “convertir en legislación permanente (..)”, los Decretos expedidos
por el Presidente de la República, en los términos del artículo 121 de la
Constitución de 1886[23].
En ejercicio de las facultades asignadas, el Gobierno Nacional
adoptó como legislación permanente, entre otras disposiciones, el artículo 1°
del Decreto legislativo 1895 de 1989[24],
a cuyo tenor “[e]l que de manera directa o por interpuesta persona obtenga
para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u
otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión
de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento
ilícito logrado”.
Ahora bien, al decir de quienes demandaban, dentro de la acción
pública, la norma antes trascrita, al igual que todas las disposiciones del
Decreto 2266 de 1991, desconocieron los artículos 4º, 5º, 13, 20, 22, 29, l 93,
94, 113, 114 superiores, 8º y 9º transitorios del mismo ordenamiento, como
también los artículos 7º, 9º, 11 y 12 de la Carta de las Naciones Unidas, 1º,
2º, 4º, 5º y 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2º,
18, 25 y 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 7º,
8º, 24, 25 y 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos; pues, a su
sentir, las disposiciones demandadas, en cuanto descripciones abstractas de
conductas punibles, no permiten conocer las conductas a que aluden y, en
consecuencia, i) no resulta posible que las personas adecuen sus
comportamientos a la normatividad penal, y ii) permite que las autoridades
judiciales ejerzan facultades reservadas al legislador en materia de “tipicidad
y (..) culpabilidad”, lo que a la postre conduce a que el hecho punible
atienda “a valoraciones subjetivas”.
Tomaron los actores “la actividad terrorista”, para
ejemplificar cómo de “una presunción general hipotetica” el legislador
deriva “diferentes conductas consideradas como punibles”, sin consultar
“el principio de tipicidad como mecanismo garantista de la libertad
individual, y se hace un reiterado uso de fórmulas abiertas en relación con la
conducta misma o con los objetos o instrumentos utilizados para cometer el
delito”.
Con el objeto de resolver los cargos, esta Corte estudió las
concepciones estática y dinámica del derecho penal, la primera, dijo, concebida
dentro de un marco en el cual las descripciones de las conductas delictivas
permanecen y la segunda alentada por una tipicidad cambiante, esta última
ideada para responder a las maquinarias que no paran en su afán de traspasar
los contenidos intrínsecos de las normas, poniendo a los criminales a salvo del
ordenamiento, con total desprecio de los valores, principios y postulados
constitucionales.
Entendió esta Corte que para asegurar la convivencia y la vigencia
de un orden justo, la determinación de las conductas punibles tiene que
adecuarse a los retos de la criminalidad y así concluyó que a luz de “los
nuevos postulados de paz de la Carta del 91” y de los Pactos y Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, las respuestas
que venía dando el Estado a las diversas formas de criminalidad organizada
tienen plena cabida en la búsqueda de la paz “(..) cuyo fin esencial es
garantizar la protección efectiva de los derechos humanos”.
En referencia concreta a la penalización de las actividades
terroristas, sostuvo que conferir “un tratamiento excepcional” a
determinada conducta, mediante una tipicidad abierta, apropiada a los retos de
la criminalidad organizada, no comporta per se “el desconocimiento de
principios consagrados en la Constitución y en los  Pactos  Internacionales
sobre Derechos Humanos”.
Para el efecto se pronunció sobre la necesidad de armonizar la falta
de precisión en la descripción de las conductas, con los “principios
valorativos tanto en materia de derecho penal material, procesal, como en la
ejecución de la pena, que tienen como fundamentos la Constitución Política y en
los Tratados Internacionales”, garantizando, de esta manera los derechos de
los sindicados, agregó la Corte:
“Estos principios son característicos de una administración de
justicia penal justa. Entre estos principios se cuentan: el de la
proporcionalidad, el de la culpabilidad, entendido en su función limitadora, el
de la legalidad, el de la publicidad del proceso, el del derecho a la defensa,
el derecho a ser oído, el in dubio pro reo, el recurso a una instancia
superior, el poder intervenir en el proceso y el derecho a la prueba, la
prohibición de realizar determinadas pruebas o de valorarlas como tal, el
derecho a no declarar contra sí mismo y a no presentar testimonio en
determinado caso, a determinados límites de carácter social y constitucional en
la ejecución penitenciaria entre otros, contenidos en los artículos 28 a 36  de
la Constitución.
Igualmente la interpretación del delito de "terrorismo" ,
más allá de la rigurosidad técnica,  debe matizarse conforme al principio
constitucional de legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen
y penalicen los delitos políticos, en sí mismos considerados, el delito común y
la protesta social,  como así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia[25]”:
En este orden de ideas y en referencia concreta a la conducta
descrita en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, expuso esta Corte que la
expresión “en una u otra forma”, contenida en la disposición, debía
entenderse dentro del contexto de la norma “como incremento patrimonial no
justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se
presenten éstas”.
Destacó además, que “[l]as actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas”, esto “para no violar el debido proceso, y el
artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas
proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.
b) En la sentencia C-319 de 1996, esta Corte volvió a pronunciarse
sobre el artículo 10° del Decreto 2266 de 1991, esta vez para resolver sobre la
conformidad con la Carta Política de la expresión “no justificado”, que
califica el incremento patrimonial a que hace referencia el artículo 1° del
Decreto 1895 de 1989.
Afirmaron los ciudadanos demandantes que la expresión demandada
impone a todo sindicado la “tarea de justificar
todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de fortuna que posea, cuando
es la Administración de Justicia quien debe adelantar toda actuación
investigadora con su fuerza jurisdiccional para allegar a las actuaciones o a
las indagaciones preliminares, los medios probatorios idóneos que de manera
alguna lleven al investigador o juzgador a actuar conforme a derecho”, lo que se traduce en la vulneración de los artículos 29
y 13 de la Carta Política, como quiera que además de invertir la carga de la
prueba “crea una situación desigual que beneficia a quienes, por virtud de
sus medios económicos, pueden tener acceso a "(...) un investigador
privado encargado de probar su inocencia”.
No obstante esta Corte consideró, que la norma
tiene que ver con “la explicación que brinde el imputado en relación con el
presunto incremento patrimonial injustificado”, como “acto propio del
ejercicio del derecho de defensa”, de donde concluyó que “no conduce en
manera alguna a una inversión de la carga de la prueba, pues es al Estado a
quien corresponde en última instancia probar el hecho típico, antijurídico y
culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de
juicio aportados al proceso”. Señala la providencia:
“No debe olvidarse que el enriquecimiento se
establece por la comparación del patrimonio del presunto ilícito en dos
momentos distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una
obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a
cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio
constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la
ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el caso de los particulares, cabe
recordar que éstos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la
procedencia de los mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el
Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su
patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un
desproporcionado e injustificado incremento  es precisamente lo que da lugar al
ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado
establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar
al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo de
colaboración de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos
patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9). El derecho a la no autoincriminación
ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos
procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden
objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes
elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. Por lo demás, el
proceso penal implica necesariamente una valoración de conducta; la etapa de
investigación no supone calificación; sólo habiendo pruebas suficientes se
llama a juicio”.
Respecto de la expresión “actividades
delictivas”, aclaró la Corte que el aparte no describe una conducta sino
que relaciona “un ingrediente especial del tipo de orden normativo”, que
“en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de
un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro
delito”, señala la providencia:
“Los ingredientes normativos no son propiamente
elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de
cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al
objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia
conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez
penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como
delictiva.
Pero además, el ingrediente normativo que
contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el
incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades
delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba
provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o
cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello
hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el
legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él
quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada
caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese
con la ley el sujeto activo del delito.
El razonamiento anterior, guarda armonía con los
motivos que llevaron al legislador extraordinario de 1989, a tipificar la
conducta de enriquecimiento ilícito de particulares -decreto 1895-, proveniente
de “actividades delictivas”.
Finalmente la Corte expresó que debía dejar en
claro, que reconsideraba la jurisprudencia expuesta en la sentencia C-127 de
1993 sin modificarla, “por cuanto, por una parte, la decisión adoptada en
esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del
delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas y, por
otra parte, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, que fue declarado exequible por esta Corte
establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en
cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”,  y que “la parte
motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general”[26].
Ahora bien, la
reconsideración antedicha, fue corroborada nuevamente por esta Corte, en la
sentencia SU-047 de 1999, indica la decisión:
"En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado
las anteriores distinciones (hace referencia a los conceptos de ratio decidendi
y obiter dicta), con el fin de mostrar que una aparente variación de una
doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía
tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental
de la parte motiva.  Así, al reexaminar el alcance del delito de
enriquecimiento ilícito en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporación
explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito
en una decisión anterior (sentencia C-127 de 1993), en donde había sostenido
que para que una persona pudiera ser condenada por
ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento
patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invocó
las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por
cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente
ligadas a la decisión de exequibilidad”.[27]
c) En esta línea se pronunció esta Corte en la sentencia
SU-1300 de 2001.
Vale recordar que en la oportunidad que se
reseña el accionante aducía haber sido condenado por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares con desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional, plasmada en la sentencia
C-127 de 1993, por cuanto a su parecer siendo que para que proceda la condena
en su contra “el señor Miguel Rodríguez Orejuela ha debido estar condenado
judicialmente en el momento en que él recibió los cheques (..)”, para la
época los hechos no había sido sindicado de delito alguno y no soportaba orden
de captura.
No obstante, esta Corte consideró que la invocación de amparo
constitucional “no puede razonablemente sustentarse en la consideración que
se hizo en la sentencia C-127 de 1993 en relación con el tipo de
enriquecimiento ilícito de particulares”, como quiera que si bien esta
Corte se refirió “expresamente” a la declaración judicial de las
actividades delictivas “ para no violar el debido proceso ni el artículo 248
de la Constitución (..) no hizo alusión alguna al momento en que debía
proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que se configurara
el delito de enriquecimiento ilícito”.
En resumen, puede afirmarse que si bien para proferir condena por el
punible de enriquecimiento ilícito de particulares el carácter delictivo de las
actividades deberá demostrarse, no por esto la configuración del tipo demanda
de una sentencia condenatoria anterior a los hechos que así lo determine, basta
que las pruebas debidamente aportadas al proceso persuadan al juzgador del
incremento patrimonial injustificado y de su origen, con pleno respeto de las
garantías constitucionales del imputado.
4.2    El derecho
de contradicción en la investigación previa. Nulidad constitucional de las
pruebas obtenidas con violación del debido proceso
a) Las facultades de audiencia y contradicción de los sujetos
procesales, durante la etapa previa a la acción penal, han sido consideradas en
la jurisprudencia constitucional como principios rectores del derecho de
defensa, dada la relevancia de esta etapa en la determinación de los hechos, de
la conducta punible y de la autoría o participación de aquellos a quienes en la
apertura de la instrucción se habrá de señalar –artículos 319 Decreto 2700 de
1991 y 322 Ley 600 de 2000-.
Esto porque toda investigación criminal provoca efectos
perturbadores en los derechos fundamentales de los incriminados, de modo que el
inicio de la acción penal requiere del conocimiento y convencimiento del
funcionario instructor sobre que el hecho delictivo efectivamente se realizó y
de que no por azar se vincula a determinada persona con su realización.
Ahora bien, dados sus efectos en las garantías constitucionales,
antes señalados, esta Corte se ha referido a la imposibilidad de restringir el
derecho a la defensa en la etapa anterior a la apertura de la instrucción,
porque en ésta, como en el sumario y en la causa, el incriminado tiene derecho
a presentar pruebas y a controvertir las allegadas por otros, con miras a que
se evalúen los aspectos que podrían beneficiarlo.
En este orden de ideas, mediante sentencia C-150 de 1993[28], fue declarado
inexequible un aparte del artículo 7° del Decreto 2700 de 1991 que permitía
excepciones al principio de contradicción de la prueba en la etapa de
investigación previa y también fue excluida del ordenamiento la expresión
contenida en el artículo 251 del mismo Decreto que establecía la imposibilidad
de confrontar las pruebas practicadas por los jueces regionales en la etapa
preliminar[29].
Recordó la Corte que el debido proceso se aplica a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas y que la persona comprometida en una
conducta criminal llámesele sindicado, imputado o condenado tiene derecho a la
defensa, a presentar pruebas y a controvertir las allegadas en su contra, en
todas las etapas del proceso.
Se expuso que el convencimiento que se requiere para dar inicio a la
acción penal o para continuarla, no adquiere firmeza sino luego de que el
opositor interviene en la percepción de los hechos, de cómo ocurrieron y de
quién fue su autor, porque el principio de contradicción es un elemento de
interpretación jurídica que no permite que las cosas sean y no sean al propio
tiempo y en el mismo lugar.
En armonía con lo expuesto advirtió la Corte que la violación del
principio de contradicción, en cualquiera de las etapas de una actuación
judicial, “trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba
aportada y no controvertida”, de manera que a la luz del artículo 29
constitucional sólo las pruebas conocidas y confrontadas por los sujeto
procesales pueden considerarse en la apertura de la acción penal, en la
calificación de la conducta y en la determinación de la responsabilidad. En
referencia a este principio, aplicado en la etapa preliminar expuso la Corte:
“Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la
existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación
debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y
del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la limitación de la
controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido
proceso debe aplicarse en toda actuación judicial.
Con el acatamiento al principio de contradicción se cumple una
función garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de
los funcionarios judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio,
respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier
diligencia de la que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o
procesado”.[30]
b) En igual sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-412 de
1993[31],
puesto que al declarar inexequible el artículo 324 del Decreto 2700 de 1991,
reiteró que se vulnera el derecho a la defensa siempre que se oculta a una
persona la investigación previa que se adelanta en su contra, porque de esta
manera se le impide presentar pruebas, solicitarlas y contradecir las
allegadas. Indica la decisión:
“El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda
persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en
firme, se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una
investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que
ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y
presentando las pruebas respectivas.”
c) También la oportunidad del llamado al imputado y las
restricciones a su comparecencia han sido consideradas en la jurisprudencia
constitucional.
En la sentencia C-475 de 1997, esta Corte dejó sentado que “resulta
violatorio del debido proceso, convocar a un sujeto para que rinda versión
preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad inquisitiva del Estado
se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de elementos probatorios que
hagan imposible o particularmente ardua la defensa. En estas condiciones, puede
afirmarse que el Estado debe permitir que el sujeto investigado rinda versión
libre o indagatoria, tan pronto resulte posible formular, en su contra, una
imputación penal[32]”.
Y en la misma decisión se pronunció sobre la posibilidad de que “otros
intereses constitucionalmente valiosos”, justifiquen la no comparecencia
inmediata del imputado a la investigación. Expuso la Corte:
“El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se
compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que
la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria.  Algunas de las reglas
constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y
anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho
a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como
tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de
favorabilidad (C.P. art. 29).No obstante, otros de los elementos integrantes
del debido proceso tienen la estructura lógica de estándares o reglas que deben
ser aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o limitaciones útiles,
necesarias y proporcionadas para asegurar la vigencia de otro derecho
fundamental o de un interés constitucional de igual entidad. En particular, el
derecho de defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de
actuación que deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima
aplicación, pero cuidándose de afectar otros derechos o bienes
constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio penal o
administrativo”.
d) La restricción del derecho de defensa durante la investigación
previa y la instrucción, en materia de audiencia y contradicción de la prueba,
fue considerada en la sentencia C-595 de 1998[33],
al resolver sobre la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 260
del Decreto 2700 de 1991, que permite adelantar inspecciones sin orden previa [34].
Inicialmente la Corte se detuvo en el carácter puramente contingente
de la etapa anterior a la apertura de la instrucción, por cuanto la
investigación previa no se adelanta sino “cuando existen dudas acerca de los
presupuestos necesarios para iniciar el proceso penal”; recordó que el
objeto de la investigación previa se relaciona con la determinación de los
presupuestos para dar inicio a la acción penal y el aseguramiento de los medios
de prueba y enfatizó sobre la necesidad de respetar las garantías de los
sujetos procesales, en ésta como en todas las actuaciones judiciales y
administrativas. Al respecto la providencia señala:
“Durante la investigación previa se deben garantizar los derechos
fundamentales como el debido proceso y en especial el derecho de contradicción.
A través de este último, el sindicado de un delito goza de la posibilidad de
pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos del material
recaudado para así lograr sustentar la argumentación de la defensa. Esta
garantía no está condicionada a la existencia de proceso. En la etapa preprocesal,
se aplica plenamente el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que
el sindicado tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra”. Así lo entendió esta Corporación[35],
cuando declaró la inexequibilidad de unas normas que restringían este derecho
durante la investigación previa: “Aunque la etapa de la investigación previa es
anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la
investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la
instrucción y del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la
limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio
del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial”.
De otro lado, en principio la prueba que se decrete durante la
investigación previa debe cumplir con los mismos requisitos que se exigen en la
etapa de instrucción. En otras palabras, la prueba debe ser decretada mediante
providencia y debe cumplir con ciertas formalidades necesarias para su
existencia y validez jurídica. La exigencia de providencia que ordene la
práctica de las pruebas en las etapas procesales, es un presupuesto necesario
de la controversia y publicidad de la prueba”.
En referencia concreta al mencionado artículo 260, la Corte encontró
conforme a la Carta Política la práctica de la inspección judicial durante la
etapa de la investigación previa sin providencia previa “si no existiere
imputado conocido o éste no hubiere todavía rendido versión libre”, no así
pretermitir las garantías formales del proceso, inspiradas en los principios de
publicidad y contradicción de los sujetos procesales, llámese imputado o
sindicado, como quiera que el autor y el partícipe gozan de la plenitud de los
derechos procesales constitucionales. Dice así la providencia:
“9. Si existe un sujeto procesal - lo que ocurre en los dos eventos
a los que se ha hecho alusión -, las garantías formales del proceso, inspiradas
en los principios de publicidad y contradicción, no pueden en principio
pretermitirse. Esto quiere decir que la inspección judicial no puede llevarse a
cabo, en ausencia de una providencia que la decrete; lo contrario, significaría
cercenar injustamente oportunidades de defensa a las personas cuya suerte está
íntimamente ligada al desarrollo del proceso y a su decisión final. El proceso
como tal representa un mecanismo social que sirve al propósito de otorgar
validez a la decisión que se adopte en su oportunidad, siempre, desde luego,
que se cumplan las garantías que le son propias. Contradice la esencia misma
del concepto de proceso, permitir el ingreso de sujetos al mismo y, no
obstante, ocultarles la práctica de las pruebas que, por ello, se realizan sin
que se decreten, bifurcando el proceso, en un curso de acción conocido para la
partes y, en otro paralelo, adelantado en la penumbra”.
Con todo la Corte consideró que eventuales situaciones de riesgo o
supuestos de inmediatez pueden ameritar que el funcionario investigador actúe
de inmediato o en sigilo, a fin de conservar la verdad histórica o asegurar los
elementos probatorios, de ahí que declaró exequible la disposición, “bajo el
entendido de que si en la investigación previa o en la instrucción ya han sido
admitidos como imputados personas que obran en esa condición, la única
inspección que no requiere ser practicada sin providencia previa que la decrete
será aquella que tiene por objeto exclusivo el aseguramiento de la prueba.
Además, en el lugar que se practique la inspección, el primer acto del
funcionario consistirá en informar a las personas presentes el objeto de la
misma”.
Advirtió la Corte que “si el objeto de la inspección fuese
diverso y sólo incidentalmente se pretendiese resguardar elementos materiales
de prueba, no existiendo ni urgencia ni peligro de pérdida de estos últimos, la
situación sería distinta, puesto que la falta de publicidad de la prueba aquí
sí podría menoscabar el derecho de defensa de los sujetos procesales. En el
supuesto excepcional examinado, la inspección, en cuanto pone al funcionario en
contacto directo con los hechos, personas y objetos materia de la
investigación, resulta indispensable para que éste ejercite su función de
aseguramiento de la prueba, en tanto que cuando su objeto es diferente y la
última es sólo colateral o subsidiaria, se despliega una actividad probatoria
en sentido estricto que no puede darse sin asegurar al mismo tiempo un mínimo
de publicidad y contradicción”, y para concluir la Corte expuso:
“Si los sujetos procesales pueden resultar afectados por una decisión
basada en las evidencias o contenido de certeza que el funcionario judicial
pueda extraer de una actividad probatoria determinada, no se aviene con la
lealtad ni con la justicia, que en su práctica, se impida su activa
participación, la cual no es necesaria cuando de lo que se trata simplemente es
de asegurar los elementos materiales de prueba”.
Entonces, puede afirmarse que el derecho a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas comporta para el imputado conocido[36] la garantía
constitucional de que podrá intervenir, previo el llamado a versión libre o a
rendir indagatoria, que habrán de producirse “tan pronto resulte posible
formular, en su contra, una imputación penal”, oportunidades a partir de
las cuales el aludido podrá conocer los medios probatorios e intervenir en su
práctica[37].
No cabe plantear
duda, entonces, sobre la intervención del imputado conocido en el proceso de la
formación de la prueba practicada dentro de la investigación preliminar, con el
argumento de que las pruebas recaudadas sin contradicción pueden contradecirse
en otro momento del proceso, como quiera que lo que el artículo 29 superior
postula y la jurisprudencia atrás reseñada lo indica, es que establecida la
incursión en una conducta criminal la dignidad misma del imputado no sufra
menoscabo.
Obviamente, la necesaria intervención de aquel no compromete la
validez de los elementos de convicción formados sin su participación, cuando
ésta resulta materialmente imposible o abiertamente inconveniente, como en los
casos de la prueba testifical formada en otro proceso y de las pruebas
practicadas sin orden previa, por razones de seguridad e inmediatez, siempre
que en estos casos la publicidad y la contradicción se cumplan, lo que equivale
a sostener que en todo caso los sujetos procesales deberán estar en condiciones
de conocer, discutir y contradecir las probanzas buscadas y practicadas sin su
intervención, acudiendo incluso a otros medios de prueba, de ser preciso, antes
de que el juez realice su valoración[38].
4.3    La
invalidez de una prueba no impide la condena del procesado
El inciso final
del artículo 29 de la Constitución Política dispone que es nula de pleno
derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Quiere ello decir
que la ilicitud de los elementos probatorios ya fuere por su búsqueda, recaudo
e incorporación al proceso se identifica i) con las prácticas contrarias al
trámite previamente establecido para el efecto y ii) con el desconocimiento de
las facultades de contradicción, inmediación y publicidad.
Esta Corte, en
la sentencia SU-159 de 2002[39]
se ocupó de los efectos de los medios de prueba obtenidos ilícitamente, al
analizar si el funcionario acusador y los jueces del conocimiento demandados en
tutela incurrieron en vía de hecho al actuar dentro de la investigación y el
juzgamiento, a que dio lugar la publicación de la grabación irregular de una
conversación telefónica, y pudo concluir sobre la conformidad con la Carta
Política de las actuaciones que examinaba en razón de la expresa exclusión de
la grabación, lo que dio lugar a que la prueba ilícita no fuera utilizada para
formar el convencimiento de las autoridades judiciales, por haber sido obtenida
fuera del marco del proceso penal y con violación del derecho a la intimidad.
En esta línea
puede afirmarse que establecida la ilicitud de un medio probatorio, incurre en
vía de hecho la autoridad judicial que la toma en consideración para fundar en
ella una decisión, porque las disposiciones constitucionales irradian todo el
ordenamiento, de donde la invalidez de las pruebas obtenidas con violación al
debido proceso opera de pleno derecho, en todas las actuaciones judiciales y
administrativas, como lo dispone el artículo 29 superior.
Precisa
observar, sin embargo, que no cualquier violación de las reglas procesales da
lugar a la aplicación del inciso final de la citada disposición y que en todos
los casos deberá ponderarse el derecho fundamental vulnerado con el compromiso
del elemento probatorio con “otros derechos constitucionales tales como la
vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la
sanción de quienes violen el Código Penal”,  al respecto señala la
decisión:
“En primer lugar, es importante examinar si se trata de una
irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no
tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante
una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han
afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial
o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han
sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la
prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La
regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en
la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como
garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la
justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto
al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales
fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores
inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos
constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato
constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera
inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia
tornan a una prueba en ilícita.
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de
debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el
concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y
etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades[40], tanto
en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a
cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales
fundamentales.
En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal
en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la
justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad
o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados
por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no
sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho
de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos
constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos
por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal”.
Otros aspectos
que se deben considerar, tambien estudiados en la providencia a que se hace
mención, tienen que ver con la vía para realizar el control de las pruebas
recaudadas con menoscabo del derecho de defensa, “cualquiera que sea la
naturaleza de la prueba, ya que la prohibión no solo se contrae a declaraciones
o confesiones, sino a todos los medios de prueba” y con los efectos de la
declaratoria de ilicititud en el proceso, al igual que respecto de otros medios
probatorios.
Expuso la Corte
que conocida por los sujetos procesales su exclusión, no se configura vía de
hecho por la sola circunstancia que la prueba ilicita obre en el plenario o
haya sido parte de la actuación, porque el problema probatorio con relevancia
constitucional no radica en la búsqueda, tampoco en la formación de la prueba
con violación de las garantías constitucionales, sino en que conocida su invalidez
la misma llegue a ser empleada para formar el convencimiento del juez.
Advirtió la
Corte, además, que “el artículo 29 inciso último de la Constitución
claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no
a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni
a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo,
conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas
determinantes”.
Ahora bien, en
reciente decisión, esta Corte estudió la aplicación de la regla a que se hace
referencia, al analizar la exclusión de la prueba obtenida con violación del
debido proceso en el sistema penal con “tendencia acusatoria”
establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002  expuso que “en virtud del
artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea
directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías
procesales y los derechos fundamentales”[41],
y pudo concluir “que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya
presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión y
esta prueba ilícita haya sido el resultado de la tortura, desaparición forzada
o ejecución extrajudicial (..)”.
Está claro
entonces que el Preámbulo y los artículos 11 y 12 de la Carta Política
confluyen con el inciso final del artículo 29 y con el artículo 230 del mismo
ordenamiento, a fin de fijar las pautas para la exclusión de la prueba ilícita,
toda vez que cuando en la búsqueda y obtención de elementos de convicción las
autoridades recurren a desaparición forzada, tortura, penas crueles, inhumadas
o degradantes o trámites extrajudiciales, no sólo habrá de declararse la
nulidad de la prueba sino del proceso en su totalidad; y cuando lo que sucedió
tiene que ver con que la búsqueda de la prueba no se publicitó debidamente y su
contradicción no se permitió, la nulidad se restringe al elemento probatorio
obtenido con violación de las garantías procesales, el que ya no podrá incidir
en la apreciación del juez [42]”.
4.4    Autonomía
e independencia en la valoración de las pruebas
Esta Corte ha elaborado una doctrina en materia de acción de tutela
contra providencias judiciales ejecutoriadas[43],
de la cual cabe colegir que ejecutoriada una providencia judicial no queda sino
su cumplimiento incondicional, por el solo hecho de provenir de una autoridad
de la que se supone sujeta sus decisiones al imperio de la ley, dentro del
marco de la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.
De igual forma, también se ha subrayado que todas las personas, en
todo momento y lugar, pueden reclamar sobre el restablecimiento de sus
garantías y derechos constitucionales, así fuere una autoridad judicial la
acusada de vulneración, caso este en que la protección tendría que concederse,
en los términos de los artículos 2°, 6°, 86 y 230 de la Carta Política.
No obstante esta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de
las autoridades judiciales restringiendo el recurso de amparo, particularmente
en materia de interpretación y valoración probatoria, esto último dada la
libertad de apreciación racional de los medios de persuasión debidamente
aportados al proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que
en principio todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar
válidos para fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las
regulaciones sobre las modalidades de formación y control de las pruebas,
orientadas a garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la
igualdad real de los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador
–artículos 6°, 13 y 29 C.P.-.
En este orden se ha considerado que incurre en vía de hecho el juez
que resuelve el asunto que le fue confiado sin consultar los elementos de
prueba conducentes y pertinentes disponibles en el proceso e ignorando sin
justificación aquellos obtenidos con sujeción al debido proceso, como también
si basa sus decisiones en valoraciones subjetivas de las pruebas, carentes de
lógica y de un razonamiento suficiente[44].
5.      El
caso concreto
El doctor
David Turbay Turbay invoca la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, al acceso a la justicia, a la honra y al buen
nombre porque, a su decir, fue acusado y condenado por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares contraviniendo la doctrina constitucional,
violando su derecho a la presunción de inocencia, en condiciones de desigualdad
frente a la acusación en razón del trámite y la competencia y en condiciones de
parcialidad, por parte de algunos de los Magistrados integrantes de la Sala de
Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia.
No obstante el
apoderado del accionante -como quedó explicado al resolver sobre la procedencia
de la acción- no formuló en casación todos los cargos que esgrime en su demanda
de tutela, de modo que la Sala se limitará a considerar si las actuaciones del
Dr. David Turbay Turbay, comprendidas en el punible de enriquecimiento ilícito
de particulares quedaron debidamente demostradas y si los elementos probatorios
propuestos por el sindicado, para justificar el incremento de su patrimonio se
valoraron o excluyeron conforme lo enseñan las reglas de la razón y de la
experiencia.
5.1    La
demostración de las actividades delictivas, frente a la jurisprudencia
constitucional sobre el delito de enriquecimiento ilícito de particulares
Se aprecia en las consideraciones preliminares, que el artículo 1°
del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto
2266 de 1991, proferido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad
conferida por el artículo 8° transitorio de la Carta Política, no condiciona la
conducta que describe a la existencia de una sentencia condenatoria sobre las
actividades delictivas que incrementan injustificadamente el patrimonio de
particulares, sino que tipifica un punible abierto, como lo expuso esta Corte
al declarar la exequibilidad de la norma en la sentencia C-127 de 1993, a la
que se refiere insistentemente el actor.
Efectivamente, la norma a que se hace mención preceptúa:
“El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí
o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra
forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión de
cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito
logrado”.
Ahora bien, obra como prueba de cargo que entre el 12 de mayo de
1994 y el 30 del mismo mes ingresaron a las cuentas corrientes del actor
valores que incrementaron su patrimonio y también figura en la actuación que
durante el mismo periodo la señora Consuelo Arango de Turbay canceló cuentas de
David Turbay-Campaña Presidencial, en uno y otro caso, con dineros girados por
Antonio Turbay Samur producto de cheque por $50.000.000, librado contra la
cuenta corriente 8060-024804-0 abierta a nombre de la firma Export Café Ltda.
en la oficina principal del Banco de Colombia de Cali.
Al respecto señala la sentencia condenatoria, proferida en primera
instancia:
“En el presente caso está  probado más allá de cualquier duda que,
efectivamente con fecha 1° de mayo de 1994 fue girado de la Cuenta Corriente N.
8060-024804-0 del Banco de Colombia Sucursal Principal Cali, perteneciente a la
firma EXPORT CAFÉ LTDA el cheque 3214525 por la suma de $50.000.000 a favor de
Juan Pérez; y que dicho cheque fue consignado el 5 de mayo de 1994 en la Cuenta
Corriente No. 037-44954-3 del Banco Comercial Antioqueño, perteneciente al
señor Antonio Félix Turbay Samur, tío del procesado DAVID TURBAY TURBAY”.
Se tiene, además, que el actor nunca negó que en mayo de 1994
ingresaron a su patrimonio cuarenta y tres millones seiscientos mil pesos
($43.600.000) originados en la cuenta del señor Turbay Samur, que uno y otro
pretendieron justificar. Señaló el Juzgado Quinto Penal del Circuito
Especializado de Bogotá:
“Escuchado en indagatoria, el señor DAVID TURBAY TURBAY  manifestó
que el cheque por la suma de $50.000.000 lo recibió su tío Antonio Félix Turbay
Samur producto de una venta de esmeraldas a un señor de nombre Eduardo Gutiérrez;
y que los cheques que giró éste a nombre de su esposa, Consuelo Arango de
Turbay, y los que él recibió y consignó en su cuenta de la campaña
presidencial, correspondían a la venta que hizo a su familiar del 50% de un
lote de su propiedad llamado La Arabia, ubicado en una zona de gran futuro
turístico del Distrito Especial de Cartagena[45]”.
Está claro también que el señor Miguel Rodríguez Orejuela manifestó al
ser interrogado sobre el cheque 3214525 ya referido y sobre el origen de sus
fondos i) que el instrumento fue “hecho por mí a excepción de la firma”-, siendo,
a su decir y parecer, uno de los dos “prestados al señor JOSE SANTACRUZ, de
fecha Marzo 1 de 1994 y Mayo 1 de 1994 (sic)”; y ii) que los documentos
hicieron parte de una negociación por divisas obtenidas, entre otras
actividades, “producto de mi confesión en cuanto a la que se refiere a
Narcotráfico”.
Indica al respecto, la providencia a la que se hace mención:
“(..) no existe ninguna duda para el despacho de que el cheque
consignado en la cuenta de Antonio Félix Turbay Samur, procedía directamente
del señor Miguel Rodríguez Orejuela. No sólo porque, como él mismo lo admite
llenó el contenido de ese cheque y el dinero le pertenecía (dijo que
correspondía al pago de una deuda que tenía con él Guillermo Alejandro
Pallomari González); sino también porque, como él mismo lo aseguró, no realizó
jamás ningún negocio de esmeraldas con el señor Antonio Félix Turbay Samur,
pues dicha clase de joyas, conforme a su propio dicho, solía comprarlas en
reconocidas joyerías de Cali, a conocidos suyos y jamás pagó por ellas más de
13 o 15 millones de pesos.
Si como está demostrado en el expediente, el Eduardo Gutiérrez que
firmaba los cheques de EXPORT CAFÉ LTDA. era un personaje ficticio; si la
versión de Antonio Félix Turbay Samur no es digna de credibilidad por la serie
de inconsistencias y contradicciones en las que incurre; si jamás se pudo acreditar
la real existencia de las esmeraldas que dice vendió en mayo de 1994 a un señor
que se hizo pasar ante él como Eduardo Gutiérrez; si la declaración de Miguel
Rodríguez Orejuela sobre el supuesto préstamo realizado a José Santacruz
Londoño no es tampoco digna de credibilidad por las circunstancias ya
enunciadas; y está probado más allá de cualquier  duda que ese dinero procedía
directamente del reconocido y confeso narcotraficante del Cartel de Cali;
necesariamente debemos concluir, vuelve y se repite, que esa venta de
esmeraldas jamás se llevó a cabo, y que el motivo de la consignación de ese
cheque por $50.000.000 en la cuenta corriente de Antonio Félix Turbay Samur:
tuvo una causa diversa a la alegada por él, evitar que el mismo pasara de forma
directa al patrimonio de DAVID TURBAY TURBAY.”
Consta en el plenario adelantado contra el actor, además, que el
Gobierno de los Estados Unidos de América, mediante Notas 036 y 460 del 12 de
enero de 1990 y del 2 de julio de 1996 respectivamente solicitó la detención
del señor Miguel Angel Rodríguez Orejuela con fines de extradición y que de
igual manera procedió el Gobierno de Canadá mediante Nota 006 del 14 de enero
de 1997, en ambos casos por violaciones a sus leyes sobre tráfico de
narcóticos.[46]
También figura en el expediente seguido contra el doctor David
Turbay Turbay que las autoridades judiciales de Barranquilla, Bogotá y Cali
profirieron órdenes de captura números 1.809, 14.334, SJC-013, 5.482, 24.249,
22.893 y 27.337 contra Miguel Angel Rodríguez Orejuela, por delitos contra el
Estatuto Nacional de Estupefacientes, entre marzo de 1992 y enero de 1997 y que
el nombrado aparece en la Circular Roja de Interpol A-363/10-1989, según orden
de detención 87-356H, expedida el 23-07-87 en Nueva Orleans.
Concluyó luego de analizar la documentación antes relacionada la
Jueza Quinta Especializada:
“Los hechos confesados por Miguel Angel Rodríguez Orejuela en el
radicado 9361 y que dieron lugar a la apertura en su contra del proceso 28.744,
son una serie de atentados homogéneos y sucesivos a la ley 30 de 1986, por un
gran número de envíos de droga estupefaciente al exterior por el periodo
comprendido entre 1985 y 1995, lapso de tiempo dentro del cual fue abierta y
saldada la cuenta corriente de EXPORT CAFÉ LTDA”.
Verificado entonces que el destino final del cheque 3214525,
proveniente de la cuenta corriente 8060-024804, abierta con base en
documentación falsa a nombre de Export Café Ltda., girado a favor de Juan Pérez
por $50.000.000, no fue otro que el patrimonio del actor, éste bien podía ser
detenido, acusado y condenado, como aconteció, por el delito descrito en el
artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, porque para las autoridades judiciales
accionadas quedó claro que en mayo de 1994 el doctor David Turbay Turbay
incrementó su haber patrimonial con dinero proveniente de actividades
delictivas.
Sin que el funcionario acusador y los jueces del conocimiento
hubiesen tenido que sustentar sus decisiones en una sentencia previa sobre las
actividades delictivas de los verdaderos titulares de la cuenta corriente
abierta a nombre de Export Café Ltda. –como lo sostiene el demandante-, porque,
en su afán de enfrentar con medidas represivas efectivas a las organizaciones
delictivas, el legislador ideó un tipo para penalizar el enriquecimiento
ilícito de particulares que no requiere contar con pronunciamientos judiciales
que califiquen previamente las actividades por fuera de la ley y, esta Corte, en
sentencia C-127 de 1993 -desatendiendo planteamientos que consideraban
contraria a la Carta Política la expresión “en una u otra forma”,
contenida en el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991- encontró conforme con la
paz y la convivencia pacífica las descripciones excepcionales de conductas
abiertas, para enfrentar los retos de la criminalidad organizada.
Pero también sostuvo la Corte que las actividades delictivas tenían
que probarse y la culpabilidad establecerse, con sujeción a los principios
consagrados en la Constitución y en los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos suscritos por el Estado y ratificados por el Congreso, de manera que
esta Sala deberá estudiar si las autoridades llegaron al conocimiento de los
hechos y al convencimiento sobre la culpabilidad del actor, con plena
observancia del artículo 29 del ordenamiento superior.
5.2    La
vulneración del inciso final del artículo 29 constitucional
A partir del día 8 de julio de 1994, el Comando
Especial Conjunto creado para el efecto por el Gobierno Nacional practicó en la
ciudad de Cali diligencias de allanamiento y registro en varios inmuebles,
entre ellos en el edifico Siglo XXI, situado en la Avenida 4ª norte No. 6N-67,
de modo que las autoridades pudieron conocer documentos relacionados con varias
sociedades, entre ellas la denominada Export Café Ltda. e interrogar sobre los
mismos al señor Guillermo Alejandro Pallomari González, a quien se encontró en
el lugar de los hechos y dijo asesorar a los señores Gilberto y Miguel
Rodríguez Orejuela, en el manejo contable de las sociedades a que se refería la
documentación.
Fue así como los organismos de investigación
accedieron a las entidades financieras y fue de esta manera como las
autoridades judiciales pudieron establecer que “las sociedades materia de
cuestionamiento constituyeron solamente una fachada, utilizada por personas
dedicadas al narcotráfico para crear y constituir cuentas corrientes bancarias,
a través de las cuales se benefició económicamente a un sinnúmero de personas
que, como se ha dicho, resultaron ser figuras de la vida política nacional,
toda vez que se estableció técnicamente que las personas titulares de las
cédulas de ciudadanía utilizadas para la apertura de las diferentes cuentas
corrientes, no fueron las que concurrieron a esa acto, como tampoco las que
intervinieron en la constitución de las compañías titulares de las respectivas
cuentas[47]”.
Demuestran los antecedentes i) que el hallazgo de los instrumentos a
que se hace mención condujo a la apertura del sumario 040 en contra del doctor
José Félix Turbay y que desde esta investigación se llegó al cheque 3214525,
librado a nombre de Juan Pérez y consignado en la cuenta de Antonio Turbay
Samur, ii) que con miras al seguimiento del título valor la Fiscalía dio
apertura a una investigación preliminar -26 de noviembre de 1997[48]- y iii) que el 5 de
febrero de 1998, establecido el destino final del dinero, el Fiscal General de
la Nación vinculó al actor a la instrucción mediante diligencia de indagatoria
-providencia notificada al imputado, según oficio 0379 recibido a las 3:45 p.m.
del citado día 5, en el despacho del Contralor General de la República-.
Señaló la Fiscalía General de la Nación sobre la noticia criminal:
“Dentro del proceso que se adelanta en la Unidad de Fiscalía
Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra el ex Representante a la
Cámara, doctor José Félix Turbay, se indaga por el destino de los cheques
10264, 10265, 10266 y 10268 girados contra la cuenta corriente 037-44954-3
Bancoquia de Santafé de Bogotá perteneciente a Antonio Turbay Samur, puesto que
en ella se había consignado el cheque 3214525 de la cuenta de Export Café Ltda.
girado por 50 millones de pesos a favor de Juan Pérez.
Cuando los funcionarios que adelantaban dicha investigación hallaron
algunas evidencias de que el beneficiario final de al menos parte de aquella
suma había sido el doctor David Turbay Turbay, titular de la Contraloría
general de la República, pusieron esos hechos en conocimiento de este despacho.
Los elementos que por entonces dan fe de tales circunstancias fueron la base
para disponer apertura de instrucción, según se dispuso mediante Resolución de
5 de febrero de 1998.”
Expuso el señor Fiscal General, al calificar el mérito de la
instrucción, entre otras consideraciones:
“(..)
Los originales y las copias de los documentos que revelan las
transacciones bancarias que se iniciaron en la cuenta corriente de Antonio
Turbay Samur pasaron por dos cuentas corrientes de David Turbay Turbay, sumadas
a las versiones que rindieron tanto él como su tío y su esposa, demuestran que,
de los 50 millones de pesos del cheque 3214525 de Export Café Ltda. consignado
en la cuenta de Antonio Turbay Samur, éste retuvo 500 mil pesos, pues giró
$49.500.000; que la señora Consuelo Arango de Turbay retuvo $5.217.700 pues en
sus cuentas consignó $4´500.000, más $600.000 que se giró a sí misma de su
cuenta 054-22535-4 del Banco Comercial Antioqueño, más el cheque por $117.700
que giró a favor de un proveedor de telas en su Boutique. Y que el procesado se
benefició personalmente de una suma aproximada a los $43.600.000, por cuanto
además de los giros que en su favor directo o indirecto le hizo su cónyuge por
algo más de 19 millones de pesos, también trajo a su cuenta bancaria, en
efectivo, $24.500.000 de la cuenta de Antonio Turbay Samur.
Esas precisiones permiten concluir que el patrimonio del doctor
David Turbay Turbay se incrementó en aproximadamente $43.600.000.
(..)
De conformidad con el análisis que precede este despacho solo
accederá a las peticiones formuladas por el Representante del Ministerio
Público, el procesado y el defensor para que se precluya la instrucción, pero
solo parcialmente, en lo que atañe con los cargos vinculados a los títulos
valores y dineros que el aforado recibió del señor Cesar Hernando Villegas
Arciniegas.
Por otra parte, para este funcionario, el acervo probatorio conduce
a afirmar que el doctor David Turbay Turbay incurrió en el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares por cuanto de la suma de 50 millones de
pesos representados en el cheque 3214525 girado contra la cuenta corriente
abierta a nombre de Export Café Ltda. ingresaron a su haber patrimonial
aproximadamente $43.600.000 que provienen de la actividad de narcotráfico sin
que este despacho haya justificado tal incremento, por cuanto los elementos de
convicción se dirigieron a establecer que las dos negociaciones que él adujo
como explicación de ese ingreso no llegaron a efectuarse. Esta conclusión se
encuentra sustentada en todo el análisis que se ha efectuado en el decurso de
esta resolución, conforme a los planteamientos que fueron puestos a
consideración de este despacho”.[49]
Por su parte, como lo demuestran los antecedentes, la Jueza Quinta
Penal del Circuito Especializada de Bogotá, encontró reunidos a cabalidad los
elementos estructurales exigidos por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991,
para condenar al actor por el delito de enriquecimiento ilícito de
particulares, i) porque “las fotocopias de sus talonarios de consignación,
(..) los extractos de las cuentas bancarias citadas, y (..) las atestaciones de
Antonio Félix Turbay Samur, Consuelo Arango de Turbay, Ezequiel Leyva y el
dicho del propio enjuiciado” demostraron el incremento patrimonial, y ii)
debido a que el fallador pudo concluir “que esa venta de esmeraldas jamás se
llevó a cabo (..) y que ninguna credibilidad probatoria merece la promesa de
compraventa suscrita entre la señora Consuelo Arango de Turbay y el señor
Antonio Félix Turbay Samur, mediante la cual, la esposa del procesado
supuestamente prometió vender al último de los nombrados: el derecho de
posesión que tenía y ejercía sobre el 50% de ese bien”.
De manera que no
es de recibo el argumento del accionante en tutela, atinente a que las
autoridades judiciales accionadas lo acusaron y condenaron con fundamento en
una prueba testifical, de la que además –según su apoderado afirma- i) fue
practicada por quien no tenía competencia para investigar al Contralor General
de la República, ii) se recepcionó sin identificar al testigo, de manera que
aunque se diga que el declarante fue Guillermo Alejandro Pallomari González
pudo haber sido otra persona, y iii) se formó sin el lleno de los presupuestos
que permiten recibir colaboración de otros Estados, en materia de pruebas.
De una parte, porque -como quedó explicado- la vinculación del actor
a la investigación, su acusación y condena por el delito de enriquecimiento
ilícito de particulares se fundaron i) en un acervo probatorio sustentado básicamente
en la documentación obtenida durante las diligencias de registro y allanamiento
adelantadas en julio de 1994 en la ciudad de Cali y en el seguimiento de la
misma, que permitieron establecer que el patrimonio del actor se incrementó con
dineros provenientes de una cuenta cuyo verdadero titular era Miguel Rodríguez
Orejuela; y ii) en que el actor no pudo justificar tal incremento -“el lote
La Arabia jamás fue propiedad de los TURBAY ARANGO y nunca ejercieron su
posesión, tenencia y ocupación (..)  la negociación que dijo realizó con su tío
tampoco se efectuó (..)[50].
En cuanto al acervo probatorio, cabe puntualizar que si bien el
testimonio que el actor controvierte fue tomado en cuenta para determinar la
acusación y la condena la prueba se trasladó a la investigación siguiendo en
todo las previsiones del ordenamiento procesal penal, nada puede decirse  sobre
su validez en el sumario de donde proviene y constituye un referente más, entre
los muchos indicantes -todos debidamente probados en el plenario- que
contribuyeron a formar el convencimiento de los juzgadores sobre el carácter
delictivo de los dineros que incrementaron el patrimonio del actor y sobre el
conocimiento que el mismo tenía de tal carácter, como se desprende del
siguiente aparte de la sentencia de primera instancia, varias veces referida:
“El carácter delictivo de esos dineros, no surge sólo del dicho de
Guillermo Alejandro Pallomari González y de la versión de Miguel Angel
Rodríguez Orejuela, sino que se infiere también de la inmensa cantidad de
dinero que se movió en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA, puesta de presente no
solo por los movimientos registrados en su cuenta, que en tan solo ocho meses
superaron varios miles de millones de pesos, sino también por las resoluciones
de la Superintendencia Bancaria, en las que se sancionó al Banco de Colombia y
a varios directivos de esa entidad de la Oficina Principal Sucursal Cali, por
haberse encontrado un sinnúmero de movimientos sospechosos que no fueron reportados:
los principales pagos se hicieron por montos que alcanzaban los quinientos
millones de pesos a favor del mismo gerente de la sociedad por ventanilla.
(..)
Porque, vuelve y se repite, el origen delictivo de los dineros con
que fue cancelado el cheque 3214525 está plenamente demostrado en esta
actuación con la versión de Guillermo Pallomari González, el propio dicho de
Miguel Angel Rodríguez Orejuela y los indicios atrás señalados: que se hubieran
utilizado documentos falsos para la apertura de la cuenta corriente de EXPORT
CAFÉ, [51]
de la gran cantidad de dinero que se movió a través de la misma y del no
desarrollo del objeto social de esa empresa, de los que se infiere lógicamente
que los mismos provenían de actividades ilícitas.
Por último, ante el planteamiento de la defensa que no se determinó
quién era Juan Pérez a nombre del que estaba girado ese cheque, debemos decir
que, como lo señaló el mismo Rodríguez Orejuela, Juan Pérez sólo era uno de los
múltiples nombres que él utilizaba para llenar los títulos valores que dice le eran
entregados por Pallomari, nombre que aparece una y otra vez en un sin número de
cheques llenados por Rodríguez Orejuela a favor de destacados personajes de la
vida nacional.
(..)
Demostrado como está que el encartado era sabedor de quién era el
verdadero girador del cheque en cuestión y cuál era el real propósito de la
entrega de ese título valor, no puede infirmarse bajo ninguna óptica ni
perspectiva que ignoraba que: “los dineros suministrados a él por Miguel Angel
Rodríguez Orejuela no provenían de actividades delictivas de éste”.
En efecto, para el año de 1994, así no se hubieran judicializado las
actividades delictivas del señor Miguel Angel Rodríguez Orejuela, era un hecho
notorio y de público conocimiento en todo el país que el mismo se dedicaba al
narcotráfico, como lo demuestran las diversas notas periodísticas que obran en
el expediente, en las que se advierte que las noticias sobre su ilícito
proceder devenían desde la década de los 80, cuando su hermano Gilberto
Rodríguez Orejuela fue detenido en España por esa clase de punible, y tanto a
él como al verdadero girador de ese dinero se le hacían públicas imputaciones
de formar parte del Cartel de Cali, habiendo incluso el gobierno norteamericano
(sic) presentado en 1990 una nota verbal solicitando la extradición de Miguel
Angel Rodríguez Orejuela, la que posteriormente retiró.
Si es lógico inferir que el ciudadano del común tenía conocimiento
en 1994 de las actividades delictivas  del señor Miguel Rodríguez Orejuela,
cómo no realizar tal predicamento del aquí procesado DAVID TURBAY TURBAY, que
para ese entonces había ocupado destacados puestos públicos (..) y precandidato
por el Partido Liberal en un año en el que el debate público se concentró
especialmente en la lucha contra el narcotráfico y el proceso de sometimiento
de los capos de la cocaína.
Por ello, es posible inferir sin mayor esfuerzo que cualquier
persona colocada en sus mismas condiciones y circunstancias, con su capacidad
intelectual y conocimientos, habría concluido que el dinero que le estaba
entregando Miguel Angel Rodríguez Orejuela provenía de sus actividades
delictivas.
Igualmente el monto de la contribución económica permitía inferir su
procedencia ilícita (difícilmente una empresa dispondría de esa cantidad de
dinero para apoyar a un candidato que ha perdido en las urnas), con mayor razón
para una persona que por su mismo quehacer político se encontraba al tanto de
todas estas operaciones de contribución para campañas proselitistas”.
De modo que ciertamente -como se afirma en la demanda- el testimonio
rendido por el señor Pallomari González el 3 de diciembre de 1997, entonces
bajo la protección del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica ante la
Fiscal Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, fue trasladado del
expediente 040 a la investigación seguida contra el actor, pero no por esto
puede decirse que las garantías constitucionales del procesado fueron
vulneradas, cuando los antecedentes indican que en el expediente de donde
proviene nada se alegó y probó sobre su búsqueda y contradicción. Y está claro
que las previsiones de forma y fondo para trasladar la atestación se surtieron
en legal forma.
Además, como lo explican con amplitud las autoridades accionadas, la
atestación del señor Pallomari fue solo un referente dentro de un conjunto de
elementos que formaron su convencimiento de la ilicitud de los dineros
consignados en la cuenta de Export Café Ltda. y de que el actor conocía esa
circunstancia[52].
Afirmó el Fiscal General de la Nación sobre la validez de la prueba
que el actor controvierte y en igual sentido se pronunciaron los jueces del
conocimiento sobre el punto:
“No es cierto que en el expediente 2537 obre prueba de la falsedad
del testimonio de Guillermo Pallomari (..)
(..)
En cuanto a las supuestas irregularidades que denuncia la defensa
respecto a las condiciones en que fue recaudado el testimonio de Guillermo
Pallomari no existen tales, pues se trata de un testigo protegido por el
gobierno norteamericano que no fue interrogado en nuestro país sino en terreno
de los Estados Unidos, lo que obligó al cumplimiento de la normatividad
extranjera para conciliarla con la nuestra. Lo que no significa que carezca de
validez. En este caso, la identidad parte de la expresión oficial del gobierno
extranjero, al poner a disposición de nuestros funcionarios comisionados al
ciudadano requerido que responde a esa individualidad; de otra parte, el
recaudo de la prueba está sometida a las leyes del país en donde se recoge, así
se ha establecido en los convenios de recaudo e intercambio de pruebas. Eso
explica que los comisionados dejaran constancia utilizando la fotocopia de una
fotografía que tenían en ese momento a su disposición y el reconocimiento que
el declarante hizo de la misma, además de la constancia de que se trata de la
misma persona que se conoce en nuestro territorio como Guillermo Pallomari. De
otra parte, en nuestro sistema procedimental prima la esencia sobre la forma,
lo que traduce que en ausencia del documento de identidad es viable utilizar
los mecanismos que estén al alcance para lograr la individualización e
identificación del declarante, lo que en este caso efectivamente se cumplió.
Por otra parte, no se produjo exceso alguno en el interrogatorio de
donde surgió la imputación contra el doctor Turbay porque él debe tener
presente que la diligencia se decretó y recaudó dentro del proceso que se sigue
contra su hermano y en los casos de enriquecimiento ilícito se hace necesario
extender las indagaciones a aquellas personas que conforman el núcleo familiar
y de amistades más cercano al imputado, inclusive con el propósito de
establecer o descartar una situación de testaferrato. Además, leída la
declaración, se observa que el nombre de David Turbay Turbay surgió de las
respuestas del declarante y no del interrogatorio que estaba absolviendo.
Finalmente la mención de un aforado en una prueba tomada en otro proceso no
implica que contra él se haya iniciado una investigación, ni esa circunstancia
produce nulidades.
A pesar de que el inculpado asegure lo contrario, en este proceso se
cumplió con la publicidad de la declaración recogida en el exterior al
habérsele impuesto del traslado de ella con todas las demás pruebas que se
obtuvieron del expediente 040 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia a este proceso, trámite respecto del cual obran las
respectivas constancias. Luego no hay fundamentos de orden jurídico y procesal
para tener por inexistente la declaración del señor Guillermo Pallomari”.
Sostuvo la Jueza Quinta del Circuito Especializada, al respecto:
“Por ello no comparte el despacho la alegación del procesado y su
defensor de haber resultado disminuida su posibilidad de controversia frente a
la prueba trasladada, porque la declaración de Guillermo Alejandro Pallomari
González y otros elementos de juicio revestidos aquí de esa singular naturaleza
fueron allegados al plenario mucho antes de calificarse el mérito sumarial y
tanto aquél como éste tuvieron conocimiento del traslado de esas evidencias y
de la significación probatoria que les fue asignada garantizándose de ese modo
el cabal ejercicio del derecho de contradicción.”
Como se ve, las
copias del testimonio en cuestión i) se obtuvieron por y con la intervención de
la Fiscal Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, circunstancia que las
hace auténticas, en los términos del artículo 251 del Código de Procedimiento
Civil y ii) su incorporación fue ordenada y formalizada mediante sendas
providencias judiciales -5 y 10 de febrero de 1998-.
Fuerza concluir,
entonces, sobre la veracidad del testimonio del señor Guillermo Pallomari
respecto del origen delictivo de los dineros consignados en la cuenta abierta
por Miguel Rodríguez Orejuela con el nombre de Export Café Ltda. y del
conocimiento y posibilidades de confrontación de la atestación, así el doctor
David Turbay Turbay no haya sido enterado sobre su búsqueda, ni contado con la
oportunidad de contrainterrogar al deponente.
Porque la
publicidad y contradicción de los testimonios no solo tiene que ver con su
conocimiento previo y con la oportunidad de intervenir en su recepción, sino
–cuando tal conocimiento e intervención no resultan posibles, como ocurre con
la prueba que se traslada de otra actuación- con que aquellos contra quienes se
van a hacer valer cuenten con las oportunidades de conocerlos y confrontarlos
-por falsedad, manipulación o falta de credibilidad- antes de que los mismos
concurran con las otras probanzas a persuadir a su juez natural, sobre la
conducta punible y su responsabilidad.
Lo anterior sin
perjuicio de que las reglas de la experiencia exigen del juzgador mayor cautela
en la determinación de los hechos, cuando las pruebas que los sustentan no se
formaron con oposición.
Aspecto éste al
que la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Quinto Especializado de
Bogotá, la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación
Penal de la H. Corte Suprema de Justicia dieron pleno cumplimiento, como quiera
que el testimonio rendido el 3 de diciembre de 1997 por el señor Guillermo
Pallomari fue tan solo un referente para conformar la acusación y la posterior
condena, indicante éste que bien habría podido ignorarse por completo, sin
consecuencias para la condena.
Basta recordar
que la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, sostuvo al respecto:
“La versiones dadas por GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI  en sus
declaraciones y en el curso de su injurada, ofrecen credibilidad a la sala en
cuanto que las mismas son corroboradas por las pruebas legal y oportunamente
allegadas al investigativo y estructuran un indicio de los vínculos del
procesado con el cartel de Cali. Las presuntas contradicciones en que incurre
no desvertebran la credibilidad de su versión”[53].
Se aprecia entonces
que el amparo constitucional que hace consistir el demandante en que su
representado fue acusado y condenado con fundamento en una prueba que el
imputado no conoció ni pudo contradecir, quebrantando el inciso final del
artículo 29 de la Carta Política, no tiene asidero, porque, de una parte, el
doctor David Turbay conoció y contradijo sin restricciones el testimonio
rendido por el señor Pallomari y, de otra, porque la sola circunstancia de que
en la acusación y condena proferidas en su contra se hubiere tenido como
referente una prueba trasladada no configura vía de hecho, dado que el problema
con relevancia constitucional en materia de ilicitud probatoria no radica en
que el imputado no haya participado en la conformación del elemento de
convicción, sino en que éste se hubiere obtenido por medios ilícitos u opuesto
a quien no tuvo la oportunidad de confrontarlo.
Aspectos éstos
que no acontecieron en el asunto sub lite, porque al señor Pallomari
González no le fueron vulneradas sus garantías constitucionales, de modo que
por este aspecto la licitud de su declaración no admite duda, aunado a que los
asertos del mismo, además de haber sido plenamente confrontados, constituyen
uno de los elementos de convicción, entre el acervo probatorio que demuestra la
realización de los hechos y la responsabilidad del procesado.
5.3    La presunción de inocencia
Toda persona se
presume inocente, mientras no sea declarada judicialmente culpable, mediante
providencia ejecutoriada, fundada en la certeza de su autoría o participación
en la conducta punible y de su responsabilidad, previa valoración de los
elementos probatorios regularmente y oportunamente allegados al proceso, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica –artículos 29 C.P., 246, 247 y 254
Decreto 2700 de 1991, 232 y 238 Ley 600 de 2000-.
Ahora bien, como
quedó explicado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá
mediante sentencia proferida el 29 de diciembre de 1999, confirmada por la Sala
Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá y no casada por la Sala de Casación
Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, encontró al doctor David Turbay
Turbay penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito de
particulares, atendiendo a la acusación formulada por el Fiscal General de la Nación
el 15 de julio de 1998.
No obstante el
apoderado del actor sostiene que la condena proferida contra su representado se
sustenta en datos inconducentes e inconclusos, estimados parcialmente, como
quiera que algunas pruebas no se practicaron y otras se valoraron
indebidamente, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia.
Concretamente,
el demandante echa de menos que en el expediente no obren los originales de
algunos de los títulos valores o las copias auténticas de los mismos, al igual
que los testimonios de quienes aparecen como testigos en el documento de
promesa de venta suscrita por los señores Arango de Turbay y Turbay Samur sobre
el lote La Arabia. A la vez que reclama i) la valoración de las certificaciones
de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena -en cuanto
señalan dicho lote como la única posesión de Londoño del Río-; ii) la
apreciación del avalúo del bien, realizado por una conocida firma inmobiliaria
de la misma ciudad –que se opone a las apreciaciones de los peritos del CTI-; y
iii) la estimación de los anexos de las declaraciones de renta del actor y de
su esposa –que indicarían que la negociación con Antonio Turbay efectivamente
se realizó-.
Debe entonces esta Sala considerar,
para efecto de la decisión, si las pruebas allegadas al plenario adelantado
contra el actor, apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana
critica, tienen la aptitud y eficacia de formar un juicio racional y lógico
sobre el incremento patrimonial y las conductas delictivas que le dieron origen
y si al mismo tiempo permiten desatender la justificación alegada por el
incriminado, habida cuenta que la autonomía e independencia de los jueces en
materia probatoria va hasta desvincularlos de reglas preestablecidas para emitir
los juicios que les han sido confiados, sin que por ello puedan motivar sus
decisiones en conjeturas e intuiciones desvinculadas objetivamente de la
realidad, que los elementos probatorios estimados en conjunto demuestran.
En esta línea y
en atención a que actor controvierte los razonamientos de las autoridades
accionadas sobre las pruebas presentadas por el imputado para justificar el
ingreso de dineros a su patrimonio, para la Sala resultan pertinentes las
siguientes precisiones:
a) De antemano debe
recordarse que el doctor David Turbay Turbay no discute que el destino inicial
del cheque 3214525 -librado el 1° de mayo de 1994, por la suma de 50 millones
de pesos, contra la cuenta abierta a nombre de Export Café Ltda. en el Banco de
Colombia oficina principal de Cali, girado a Juan Pérez- fue el patrimonio de
su tío, tampoco que una vez recibido el dinero el señor Turbay Samur libró a su
nombre (el de Turbay Turbay) y el de su esposa, instrumentos negociables por un
valor cercano al dinero recibido, sin que para arribar a estas conclusiones
cuente para nada que los originales de los instrumentos no figuren en el
plenario -como lo reclama el demandante en tutela-[54].
Lo anterior,
porque nada habría aportado a la investigación y al juicio tener la oportunidad
de observar los originales del cheque 3214525 y de los librados por los señores
Turbay Samur y Arango de Turbay, que el apoderado del actor echa de menos[55], frente a los
talonarios de consignación, los extractos de las cuentas bancarias, las
atestaciones de los giradores y beneficiarios -Antonio Félix Turbay Samur,
Consuelo de Turbay, Ezequiel Leiva y el enjuiciado- y las inspecciones sobre
las cuentas corrientes, que demuestran con claridad la elaboración, endoso,
consignación y cobro del instrumento referido y de los girados en razón del
mismo, que hicieron llegar el dinero al patrimonio del actor, de manera que no
se podría afirmar que ello no aconteció.
b) Además, los
funcionarios judiciales accionados, atendiendo a las reglas de la experiencia,
lograron desvirtuar el estado de inocencia del doctor Turbay Turbay, mediante
razonamientos lógicos que les infundieron convencimiento sobre las actividades
delictivas de los verdaderos giradores del instrumento, como también respecto
de que “la venta de esmeraldas jamás se llevó a cabo”, al punto de haber
podido concluir que “el motivo de la consignación de ese cheque por
$50.000.000 en la cuenta corriente de Antonio Félix Turbay Samur: tuvo una
causa diversa a la alegada por él, evitar que el mismo pasara de forma directa
al patrimonio de DAVID TURBAY TURBAY”.
Conclusión ésta
que la Jueza Penal del Circuito Especializada de Bogotá, explica:
-Porque fue
establecido que el señor Miguel Angel Rodríguez Orejuela constituyó la firma
Export Café Ltda. y abrió la cuenta corriente a su nombre utilizando documentos
falsos –en las diligencias de allanamiento y registro se percibió, el nombrado
Rodríguez Orejuela lo confesó, y pudo establecerse que quien aparecía como
representante de la sociedad “nunca se enteró de que su nombre había sido
utilizado para esos fines”[56]-.
-Debido a que
quedó demostrado que la sociedad a que se hace referencia nunca realizó su
objeto social y, sin embargo -según experticio contable que el actor conoció y
pudo contradecir- entre el 15 de diciembre de 1993 y el 9 de agosto de 1994
recibió en la cuenta abierta a su nombre “aproximadamente $2.300 millones”
y para la misma época sus movimientos individuales oscilaron entre 20 y 200
millones.
-A causa de que
la Superintendencia Bancaria exigió la remoción de los Gerente y Subgerente de
la oficina donde fue abierta la cuenta, por encontrar movimientos sospechosos
no reportados.
-En razón de que
para el año de 1994 “así no se hubieran judicializado las actividades
delictivas del señor Miguel Angel Rodríguez Orejuela, era un hecho notorio y de
público conocimiento en todo el país que el mismo se dedicaba al narcotráfico,
como lo demuestran las diversas notas periodísticas que obran en el expediente,
en las que se advierte que las noticias sobre su ilícito proceder devenían
desde la década de los 80, cuando su hermano Gilberto Rodríguez Orejuela fue detenido
en España por esa clase de punible, y que tanto a él como al verdadero girador
de ese dinero se le hacían públicas imputaciones de formar parte del Cartel de
Cali, habiendo incluso el gobierno norteamericano presentado en 1990 una nota
verbal solicitando la extradición de Miguel Angel Rodríguez Orejuela la que
posteriormente retiró”.
De donde, las
entidades accionadas pudieron inferir que “si el ciudadano del común tenía
conocimiento en 1994 de las actividades delictivas del señor Miguel Rodríguez Orejuela,
como no realizar tal predicamento del aquí procesado DAVID TURBAY TURBAY”.
-Porque los
señores Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela confesaron –radicado 9361- y
fueron condenados por “plurales infracciones al Estatuto Nacional de
Estupefacientes entre el periodo comprendido entre 1984 y 1995, por múltiples
envíos de cocaína a diversos países del mundo, especialmente a Estados Unidos”.
-Debido a que el
señor Miguel Rodríguez Orejuela reconoció haber llenado personalmente el cheque
3214525 librado el 1° de mayo de 1994 por la suma de $50 millones, contra la
cuenta abierta en el Banco de Colombia, oficina principal de Cali, a nombre de
Export Café Ltda., girado a Juan Pérez y también aseguró que el dinero que
sustentó la operación le pertenecía, a la vez que afirmó haber recibido el
instrumento de Pallomari González, en razón de un negocio de divisas, algunas
provenientes de actividades delictivas.
-En razón de que
“los recibos supuestamente firmados por Eduardo Gutiérrez para certificar la
existencia de esas ventas de esmeraldas, tampoco sirven para demostrar que,
efectivamente, el señor Antonio Félix Turbay Samur le haya vendido al antes
citado un par de gemas en mayo de 1994 (..) [en cuanto] guardan sorprendente similitud,
por no decir que son iguales, a las fotocopias que de las hojas en blanco con
tal firma fueron encontradas (..) en la diligencia de allanamiento efectuada al
Edificio Santa Rita de Cali (..)[57]”.
-A causa de que “tampoco
resulta creíble que una persona como José Santacruz Londoño, conocida en
nuestro medio por sus vínculos con el narcotráfico y por ser uno de los
miembros del Cartel de Cali, hubiera prestado, por lo menos con dos meses de
anticipación (el primer cheque data del 1° de marzo de 1994), $50.000.000 para
comprar unas esmeraldas”.
-Como quiera que
“cualquier ciudadano común se habría preguntado por qué una firma llamada
EXPORT CAFÉ, de cuyo nombre era razonable deducir que su objeto social estaba
relacionado con este producto agrícola, adquiría a través de su representante
esmeraldas por $100.000.000 y por qué éste cargaba en su bolsillo cheques ya
girados y llenados en blanco o a nombre de terceras personas”.
-Habida cuenta
que no resulta “lógico ni explicable” que en una primera declaración “Antonio
Félix Turbay Samur puso especial énfasis sobre (..) que el mismo llenó con su
propio nombre el cheque con el que le pagaron tal negociación y no hubiera
recordado desde su primera atestación que el titulo con el cual se le canceló
dicha venta estaba girado a favor de [Juan Pérez][58]”.
-Debido a que en
la versión rendida el 7 de mayo Antonio Turbay “sostuvo que el señor Eduardo
Gutiérrez le entregó el cheque y que su esposa (la esposa de Antonio Félix
Turbay Samur): llenó el talonario de consignación. Sin embargo, en la
diligencia de audiencia pública el doctor David Turbay Turbay entregó un
talonario de consignación que le hizo llegar un desconocido, afirmando que con
el mismo había sido consignado en la cuenta de su tío el cheque que le fue
entregado por Eduardo Gutierrez”.
Ahora bien,
podría afirmarse que los elementos probatorios antes relacionados, individualmente
considerados, no tienen la virtud por si solos de demostrar que el actor se
enriqueció ilícitamente, al punto que, analizándolos aisladamente se podría
llegar a plantear que Antonio Turbay Samur en mayo de 1994 negoció con quien
dijo llamarse Eduardo Gutiérrez unas esmeraldas por valor de 50 millones de
pesos, y que con el producto de la venta compró a los esposos Turbay Arango un
terreno.
Con similar
raciocinio, es decir tomando los elementos probatorios aisladamente, podría
decirse que el dinero que incrementó el patrimonio de David Turbay en mayo de
1994 no provenía de actividades delictivas, sino del Banco de Colombia, porque
el cheque 3214525, consignado el 5 del mismo mes en la cuenta de Antonio Turbay
Samur, fue pagado en sobregiro -como lo sostiene el apoderado del actor, con
fundamento en un concepto profesional sobre la naturaleza y alcances del
sobregiro bancario-.
No obstante
tales análisis conculcarían el ordenamiento en grado sumo, porque las
autoridades judiciales están en el deber ineludible de valorar en conjunto las
pruebas regular y oportunamente allegadas a sus actuaciones, de modo que los
funcionarios accionados no podían sino inferir de los elementos probatorios a
que se ha hecho mención, valorados como un todo -como efectivamente lo
hicieron- i) que el dinero incrementó el patrimonio del actor, ii) que éste
provenía de actividades delictivas y iii) que el actor conocía su procedencia.
Porque las
reglas de la experiencia aplicadas a evidencias probadas, apreciadas atendiendo
a la lógica y la razón, los hicieron llegar a ese convencimiento –artículos 284
a 287 Ley 600 de 2000-; de manera que con independencia de las razones de orden
económico y financiero que podrían haber asistido a la entidad bancaria para
pagar el cheque 321452, lo cierto para efectos de la condena proferida contra
el actor, tuvo que ver con que “el patrimonio realmente afectado con su pago
fue el del girador del título valor, que en este caso era en realidad el señor
Miguel Angel Rodríguez Orejuela”.
Señala al
respecto la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de diciembre de
1999, a la que la Sala viene haciendo referencia:
”no solo del dicho de Guillermo Alejandro Pallomari González y de la
versión de Miguel Angel Rodríguez Orejuela, sino que se infiere también de la
inmensa cantidad de dinero que se movió en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA,
puesta de presente no sólo por los movimientos registrados en la cuenta, que en
tan solo ocho meses superaron varios miles de millones de pesos, sino también
por las resoluciones de la Superintendencia Bancaria, en las que se sancionó al
Banco de Colombia y a varios directivos de esa entidad de la Oficina Principal
Cali, por haberse encontrado un sinnúmero de movimientos sospechosos que no
fueron reportados (..)”.
Las anteriores
constataciones y consideraciones permiten a la Sala concluir que las
autoridades accionadas, en cuanto sustentaron con suficiencia que el actor
recibió el dinero y que éste provenía de actividades ilícitas que eran de todos
conocidas, desvirtuaron en debida forma la presunción de inocencia que lo
amparaba, sin que para el efecto interese que al expediente no se hubieren
allegado los originales de los títulos valores utilizados en la operación, como
tampoco que el instrumento que dio lugar al incremento se haya pagado estando
la cuenta librada en sobregiro.
c) Por otro
lado, la valoración racional de los hechos, que como quedó explicado persuadió
a las entidades accionadas sobre la realización de la conducta punible y la
responsabilidad del actor, también podía conducirlas a no aceptar, basadas en
las reglas de la experiencia, las explicaciones de los doctores Turbay Turbay y
Turbay Samur, sobre la recepción del dinero y las operaciones realizadas con él.
En este punto
vale recordar i) que “la explicación suministrada por el implicado para
justificar el ingreso a su patrimonio de dichos dineros consiste en que: el
cheque de los $50.000.000 girado el 1° de mayo de 1994 de la cuenta de Export
Café Ltda. corresponde al pago del precio de unas esmeraldas que su tío Antonio
Félix Turbay Samur vendió a un señor de nombre Eduardo Gutiérrez que fungía
como representante legal o gerente de esa sociedad; con los cuales su
consanguíneo le canceló a él parte del precio que habían pactado por la venta
del 50% de un lote de su propiedad denominado La Arabia ubicado en Arroyo de
Piedra en el Distrito Especial de Cartagena, que estaba a nombre de su esposa
Consuelo Arango de Turbay, persona que suscribió como vendedora la referida
promesa de venta”; y ii) que, luego de analizar el acervo probatorio, los
jueces accionados concluyeron “que los elementos de juicio allegados para
demostrar su aserto prueban que sus manifestaciones no se ajustan a la verdad”
–29 de diciembre de 1999 proceso JR 5747, folios 85 y 155-.
Ahora bien,
ningún reparo hace el demandante sobre la estimación probatoria que condujo a
las autoridades accionadas a sostener que “(..) esa venta de esmeraldas
jamás se llevó a cabo (..)”[59],
en cuanto su controversia sobre la exclusión e indebida valoración de las
probanzas se centra i) en que quienes aparecen como testigos en la celebración
de la promesa de compraventa tenían que testificar sobre su celebración; ii) en
que el experticio de una firma privada sobre el valor del bien ha debido
considerarse; iii) en que eran de recibo las certificaciones emitidas por la
Oficina de Registro de Cartagena, tendientes a demostrar que “OSCAR LONDOÑO
DEL RIO no aparece como propietario inscrito de bien inmueble en el
corregimiento de Arroyo Grande y que sí adquirió por Prescripción Adquisitiva
de Dominio (..) dos lotes de terreno ubicados en el corregimiento de Arroyo de
Piedra, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 060-0024080
y 060-0024081”; y iv) en que los anexos de las declaraciones de renta de
los esposos Turbay Arango, demuestran que éstos fueron poseedores de un
terreno.
No obstante la
autonomía e independencia de los autoridades judiciales en materia probatoria
comporta también la potestad de elegir el material requerido, orientada, dicha
potestad, en todo caso, a la determinación de la verdad real, tanto así que las
pruebas que no conducen a formar el convencimiento del fallador sobre la conducta
punible y la responsabilidad del incriminado bien pueden rechazarse,
lógicamente sin prescindir arbitrariamente de las pruebas tendientes a
demostrar la inocencia, a exonerarlo de culpabilidad o a atenuar la
responsabilidad del procesado –artículos 13 y 29 C.P., 234 y 235 Ley 600 de
2000-.
Por lo demás,
los elementos allegados al expediente, sobre la situación real de la posesión y
la titularidad del inmueble La Arabia demostraron i) que el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, mediante la Resolución 001375 del 29
de julio de 1994 registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 060-143400[60], adjudicó el bien a la
señora Cecilia Osorio de Curi –por cuanto se demostró que la adjudicataria
viene explotando el predio desde hace 10 años, atendiendo la solicitud
presentada por la misma el 1° de julio de 1993; ii) que, una vez admitida la
solicitud presentada por la señora Osorio de Curi, el INCORA fijó Aviso y
dispuso su publicación, la que se realizó el 22 y el 30 de julio de 1993, por
la Voz de la Victoria, siguiendo las previsiones del Decreto 2275 de 1968, sin
oposición alguna; y iii) que fue la nombrada Osorio de Curi y nadie más quien
poseía el inmueble, según pudieron las autoridades constatar el 27 de agosto
del mismo año, en diligencia de inspección ocular adelantada para el efecto.
Se preguntó
entonces la Jueza accionada por qué razón -de haber ostentado los esposos
Turbay Arango la posesión del inmueble La Arabia como lo aseguran- “ninguno
de los dos, ante la inminente entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994,
concurrió al INCORA u otorgó poder para obtener, conjuntamente con la señora Cecilia
Osorio de Curi su adjudicación?, y así concluyó que la realidad tiene que
ver con que en mayo de 1994 los esposos Turbay Arango, no poseían el inmueble
que prometieron vender al señor Turbay Samur, así aquellos hayan pretendido
demostrar lo contrario.
Lo último,
porque no sólo fue lo relativo a la adjudicación del predio y a las
demostraciones de la señora Curi Osorio anteriores a mayo de 1994 ante el
INCORA lo que dio lugar a que las autoridades judiciales accionadas hubieran
concluido que las manifestaciones, testimonios y documentos allegados al
plenario, que tratan de probar que los esposos Turbay Arango prometieron a su
tío Antonio Turbay en venta la posesión del lote La Arabia, “no se ajustan a
la verdad”.
En esta línea,
indica las providencias que condenan al actor, confirman la decisión y no
acceden a casarla que el documento mediante el cual Consuelo Arango de Turbay
promete vender y Antonio Turbay Samur comprar el lote La Arabia, “no merece
ninguna credibilidad probatoria[61]”,
consideración ésta que los jueces sustentan:
-En que de
conformidad con el texto del documento la señora Turbay Arango prometió vender
un estado posesorio, pero no hay pruebas que demuestren el “dominio,
posesión tenencia u ocupación de dicho predio (..) ”.
-En que no
resulta “lógico ni verosímil (..) siguiendo las reglas de la
experiencia (..) que una persona como el señor Antonio Félix Turbay Samur,
profesional del derecho, hubiera cancelado a la firma de esa promesa de
compraventa más de las 2/3 partes del precio, cuando la cosa no pertenecía a la
promitente vendedora, y su adquisición estaba sujeta a que le fuera adjudicada
por el INCORA a una tercera y a que ésta se la vendiera a la señora Consuelo
Arango de Turbay” –folios 155 y 158-.
-En que las
partes acordaron un precio de $90.000.000, cuando “de conformidad con el
avalúo realizado por los peritos del CTI, en el que se señala que la totalidad
del predio La Arabia para ese entonces tenía un valor de $118.299.938.40, es
decir que el 50% del mismo valía $59.159.968.20”. Experticio éste que si
bien no concuerda con “el avalúo privado allegado por la defensa (..) no fue
objetado jamás por la parte acusada” –folio 160-.
-En que del
valor acordado “la promitente vendedora declara [haber] recibido así:
$12.000.000 en efectivo, y $50.000.000 representados en tres cheques; y que los
$28.000.000 serían entregados por el promitente comprador sin intereses una vez
se formalizara la escritura de compraventa”, no obstante, del dinero
entregado en efectivo “no existe ningún rastro, ni de su salida del
patrimonio de Turbay Samur, ni de su ingreso a las arcas de los esposos TURBAY
ARANGO” –folio 156-.
Sobre lo
último destaca la Jueza del Circuito accionada, cómo los esposos Turbay Arango
y el señor Turbay Samur “trataron de acreditar su existencia a través de
negociaciones de difícil rastreo, como la venta y compra de dólares”,
mientras i) “que la simple revisión de los extractos de las cuentas
bancarias del señor Antonio Félix Turbay Samur se concluye que para entonces,
el citado permanecía constantemente en sobregiro, y que no resulta explicable
que una persona con escasez de efectivo en sus cuentas haya, en tan solo dos
meses, prestado $50.000.000 a uno de sus sobrinos, pagado a otro $62.000.000 y
endeudado por $35.000.000”; y ii) “si se revisan las deposiciones del
señor Antonio Félix Turbay Samur fácilmente se advierte que en ninguna de
ellas, él hizo referencia a que hubiera realizado en el mes de mayo de 1994
alguna transacción en dólares o que hubiera vendido divisas, y de allí
provinieran los $12.500.000 que asegura le canceló en efectivo a su sobrino”
–folio 152-.
-En que la
señora Arango de Turbay, no declaró la negociación del predio en el año en que dice
la realizó, sino en el año siguiente -1995-, esta vez “tan solo como deuda a
favor de Antonio Félix Turbay” –folio 161-.
-En que “después
de más de cinco (5) años, a pesar de haber cancelado el presunto comprador más
de las 2/3 partes del precio convenido no se haya perfeccionado el contrato”,
y en que al ser interrogado sobre el particular el interesado haya alegado “que
todavía adeudaba ese dinero a su sobrino y que no se lo ha cancelado aún porque
estuvo enfermo (..) pero que en vista que ese lote actualmente vale 3 o 4 veces
más, había pensado decirle a su pariente que hagan solamente la operación por
la mitad del lote prometido en venta, pagándole él los $28.000.000” –folio
159-.
-En que no
obstante haber pagado más de las dos terceras partes de su precio, el
promitente comprador mostró total falta de interés respecto del bien, “deducido
de su propio dicho de que sólo lo ha visto una vez en su vida e ignora quién lo
tiene ahora bajo su cuidado” –folio 160-.
Manifestación
ésta que la Jueza considera que “en lugar de darle credibilidad a su dicho,
pone en evidencia su falsedad, ya que no resulta creíble que quien ha pagado
$62.000.000 por un bien, esté dispuesto a dar otros $28´000.000 para que se le
entregue la mitad” –folio 159-.
Se observa
entonces que las autoridades accionadas, sin perjuicio de aceptar que los
señores Arango de Turbay y Turbay Samur firmaron un documento, como promitentes
tradente y adquirente del lote La Arabia respectivamente, concluyeron “que
tal negociación jamás se llevó a cabo, y que simplemente constituye una
coartada del procesado para tratar de justificar el ingreso al patrimonio de
esos “$43.600.600”, previo el “análisis conjunto de los diversos
elementos de juicio arrimados al plenario”, –sentencia de primera instancia
folio 162-.
De ahí que no se
entienda por qué debía interrogarse a los testigos de la celebración, cuando de
antemano se conoce que los mismas no pueden agregar a la investigación aspectos
distintos a los de antemano conocidos.
Sostiene al
respecto la Sala Penal accionada- sentencia de segunda instancia página 118-.
“Para la Sala esta transacción así descrita riñe con las más
elementales principios de la lógica y de la experiencia más aún con las
actividades comerciales y los conceptos expresados por TURBAY SAMUR, en el
curso de sus salidas procesales, que permiten esclarecer la personalidad del
deponente, factor fundamental para la valoración del testimonio como lo señala
el impugnante.
(..)
Contrario a lo que señala el recurrente, para la Sala resultan no
sólo extrañas sino inaceptables a la luz de la lógica y la experiencia las
condiciones de tal negocio, cuya realización la desvirtúa el análisis de la
prueba legal y oportunamente allegada al investigativo (..)”.
De manera que
ningún reproche vale hacer a la valoración probatoria de la promesa de venta
del lote La Arabia, como quiera que las autoridades accionadas, en cuanto lo
explicaron y demostraron, con las pruebas legal y oportunamente allegadas al
plenario analizadas en conjunto, bien podían concluir que el negocio no se hizo
-así un documento firmado ante dos testigos haga figurar la celebración-, sino
que constituye un elemento más de la coartada que el actor fabricó para
justificar su proceder, desde el “momento a partir del cual empezaron a
salir a la luz pública el nombre de algunas sociedades utilizadas por Miguel
Angel Rodríguez Orejuela para manejar el dinero proveniente del comercio
ilícito de estupefacientes y financiar las campañas políticas, entre las que
figuraba ya Export Café Ltda”,.
d) Retomando
el asunto en estudio, esto es si la valoración probatoria antes reseñada
vulnera el derecho del actor a la presunción de inocencia, en cuanto hace caso
omiso de los folios de matrícula inmobiliaria 060-24080 y 060- 24081, del
avaluó del inmueble que hiciera una prestigiosa firma inmobiliaria de
Cartagena, de los anexos a las declaraciones de renta presentadas por la señora
Arango de Turbay y de lo que habrían podido atestiguar -de haber sido llamados
a declarar- quienes suscribieron la promesa de venta en calidad de testigos,
cabe precisar que la documentación que el demandante echa de menos fue valorada
-aunque no con los alcances que el mismo pretende- y que la Fiscalía trató de
localizar a los testigos, sin éxito, sin que esto comporte vacío para la
investigación de los hechos de alguna significación.
Efectivamente
en el aparte 2.1.2.2.3.1.1, de la sentencia de primer grado, con los números 29
y 30, entre las 50 pruebas “practicadas o allegadas” relativas a “la
venta del 50% del lote La Arabia” se relacionan los Certificados de
Matrícula Inmobiliaria 060-101770 y 060-101939 abiertos con base en los Folios
060-24080 y 060-0024081, “mediante la cual se registró el 31 de enero de
1979 la adquisición extraordinaria de dominio decretada a favor de los señores
Luis José Silva Aponte y Oscar Londoño del Río”; como también “que
Cecilia Osorio de Curi adquirió dos lotes de terreno por compra hecha a Luis A.
Silva Aponte y Oscar Londoño Del Río (..)”, respectivamente.
Documentación
esta que no sólo fue relacionada, sino su trascendencia probatoria estimada, al
punto que al parecer de los jueces del conocimiento, no se puede desconocer i)
que “los señores Luis José Silva Aponte y Oscar Londoño del Río adelantaron
ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena un proceso de
pertenencia y obtuvieron de ese despacho judicial la emisión de una sentencia
calendada 25 de octubre de 1978 (sic) (..)” y ii) “que mediante
Escritura Pública 5958 del 30 de diciembre de 1988, los señores Luis José Silva
Aponte y Oscar Londoño del Río vendieron a la señora Cecilia Osorio de Curi un
lote de terreno (..)”.
Sin que por
ello pueda concluirse  “(..) que el doctor DAVID TURBAY TURBAY  hubiera
vendido al señor Antonio Félix Turbay Samur el 50% del lote de terreno
denominado La Arabia”[62],
en cuanto “lo real” de los Certificado de Matrícula aportados por el
señor Londoño del Río “es que en ninguno de ellos aparece para mayo de 1994
registrada la presunta posesión de la señora Consuelo de Turbay”[63].
Explica el
juzgador de primer grado, que el señor Oscar Londoño del Río, en su segunda
declaración, “anexó fotocopia de los folios de matrícula inmobiliaria
060-101770 y 060-1011939 (..)”; agrega que el mismo allegó dos recibos -“de
fecha 25 de agosto de 1986 firmado por [él mismo] donde afirma haber recibido
de DAVID TURBAY TURBAY  la suma de $600.000 por concepto de abono a la compra
de una finca situada en Arroyo de Piedra y (..) de fecha 5 de diciembre
de 1986, expedido por el mismo Oscar Londoño del Río a favor de las señores
Consuelo Arango de Turbay y Cecilia Osorio de Curi por la suma de $1.200.000,
por la venta de un globo de terreno de aproximadamente cuatro (4) hectáreas
ubicado en el corregimiento de Arroyo Grande”-, y destaca cómo la segunda
declaración del nombrado Londoño del Río “no resulta lógica, creíble ni
verosímil”. Aspecto este que la Jueza explica detalladamente –folios 140 y
141-.
Otro tanto
debe decirse de los anexos “allegados por la parte acusada como
correspondientes a las declaraciones de renta de los años 1989, 1991, 1992,
1993, 1994 y 1995 de la señora Consuelo Arango de Turbay, en los que se
encuentra relacionado como activo fijo “el Lote La Arabia Cartagena” por
$2.500.000, $3.000.000, $9.000.000, $10.000.000 y $62.000.000, respectivamente,
que la Jueza accionada además de relacionar en el aparte 2.1.2.3.1.25 de su
sentencia valoró conjuntamente con la versión de la declarante, los documentos
con que la misma acostumbraba respaldar sus operaciones financieras, las
declaraciones de renta presentadas por señora Arango de Turbay por los años
1991 a 1995 y las declaraciones y versiones de la señora Cecilia Osorio de
Curi, al punto que pudo concluir que antes de 1995 en el haber patrimonial de
la señora Arango de Turbay no figuraba la posesión que la misma asegura haber
prometido en venta al señor Antonio Turbay en mayo de 1994.
Indica la
decisión:
“Nótese que al rendir esta su versión libre en el proceso que se
sigue o se siguió en su contra, la señora Consuelo Arango de Turbay habló
solamente de posesión y no hizo ninguna referencia a que hubiera existido firma
de escrituras con el señor Oscar Londoño del Río, del dominio supuestamente
trasferido por ellos, ni a que ella haya registrado en alguna época de su vida
tal lote como propio, ni girado suma de dinero alguno para pagar abogada,
medida o escrituras, por su titulación o adjudicación.
En los formularios o documentos presentados por ella para abrir
cuentas bancarias no figura el lote en cuestión; y los anexos que se han
presentado como referidos a sus declaraciones de renta de los años de 1991 a
1995, en los que aparece supuestamente registrando a partir de 1991, como uno
de los activos fijos el lote La Arabia por $2.500.000 hasta llegar a declararlo
por la suma de $62.000.000. en 1995 (en calidad de deuda a favor de Antonio
Félix Turbay Samur): no demuestra que el mismo haya sido en realidad de su
propiedad; porque dichos anexos no tienen la calidad de documentos públicos y
solo es una relación privada que hacen los ciudadanos, sin que obre prueba
alguna de que en realidad esa relación de bienes allí descrita corresponda con lo
declarado en el respectivo formulario oficial.
Además dichos anexos entran en franca contradicción con el dicho de
la señora Cecilia Osorio de Curi, quien afirma que ella fue la que pagó
impuestos por ese predio. Sin que, en el fondo, puedan (sic)  ser de recibo el
hecho que se pretende probar con ellos: que el lote era de propiedad de la
señora Consuelo Arango de Turbay, ya que ésta solo adquirió su dominio el 29 de
diciembre de 1994”.[64]
También el
concepto sobre el valor del lote La Arabia, rendido por una firma conocedora
del tema, cuyo estimación el apoderado del actor echa de menos, fue valorado en
el proceso para descartar su valor probatorio, habida cuenta que “existiendo
dentro del proceso un dictamen rendido por perito oficial, el cual no fue
objetado jamás por la parte acusada, no puede el despacho para determinar el
precio de ese bien basarse en el avalúo privado allegado por la defensa porque
de conformidad con las normas que regulan este tipo de pruebas, los dictámenes
solo pueden ser vertidos por los peritos oficiales o quienes hayan sido
posesionados en calidad de tales”.
Efectivamente,
el artículo 249 de la Ley 600 de 2000 dispone que cuando se requiera la
práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial
decretará la prueba pericial y designará peritos oficiales, quienes no
necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad y los
artículos siguientes de la misma normatividad regulan lo atinente a las
calidades de los peritos, su posesión, las causas que les impiden rendir el
experticio y el trámite que se debe seguir para elaborarlo, hacerlo conocer,
aclararlo, adicionarlo u objetarlo y atender la controversia que el mismo
pudiere suscitar.
De lo expuesto
se infiere que la garantía constitucional del actor a la presunción de
inocencia no fue vulnerada por las autoridades judiciales accionadas, así los
elementos probatorios allegados por la defensa no hayan tenido la virtud de
convencerlos sobre la probidad del proceder del implicado, porque los jueces
gozan de la potestad de fundar su propio convencimiento sobre los hechos y la
responsabilidad, así para el efecto se aparten de las apreciaciones que de las
pruebas pudiere tener la defensa.
6.      Conclusiones. Las sentencias de instancia se confirmarán
parcialmente
Los jueces constitucionales de instancia niegan al actor el amparo
que reclama, porque las entidades accionadas no quebrantaron sus garantías
constitucionales.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional señala
que el doctor David Turbay Turbay fue acusado, investigado y condenado por
autoridades judiciales competentes, en cuanto el cheque que dio origen a la
condena en su contra se recibió e hizo efectivo en Bogotá y también afirma que
los autoridades accionadas explicaron con detenimiento el carácter autónomo del
delito de enriquecimiento ilícito de particulares y apreciaron con sujeción a
las reglas de la sana crítica las pruebas allegadas al plenario.
Agrega que el trámite para trasladar el testimonio del señor
Pallomari González se cumplió efectivamente, que las pruebas que el actor echa
de menos no eran esenciales y que si los Magistrados de la Sala de Casación
Penal no lo consideraron no tenían que declararse impedidos.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, por su parte, confirma la decisión, fundada en que la Sala de
Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia controvirtió todas las
argumentaciones del apoderado del actor, con suficiencia.
Sin embargo los antecedentes indican que el actor no hizo uso en el
ámbito de la causa en su contra de los medios previstos en el ordenamiento para
restablecer todas las garantías constitucionales que a su parecer le fueron quebrantadas,
como quiera que los cargos formulados por la defensa del actor en casación
controvirtieron la actividad probatoria del ente acusador y de los jueces de la
causa, únicamente.
De modo que las
sentencias de instancia se confirmarán, parcialmente, en el sentido de declarar
improcedente la acción, respecto de las acusaciones sobre competencia, trámite
e imparcialidad de algunos Magistrados de la Sala de Casación Penal de la H.
Corte Suprema de Justicia y de negar la protección, en lo relativo a la vulneración
de los principios de legalidad y presunción de inocencia.
Lo anterior en
consideración a que la acción de tutela no es un medio alternativo, sino
subsidiario y residual de restablecimiento de los derechos fundamentales y a
que los funcionarios accionados demostraron, con sana crítica, que en mayo de
1994 el patrimonio del actor se incrementó injustificadamente con dineros
producto de actividades delictivas.
Finalmente, en
consideración de que el apoderado insiste en el quebrantamiento de los derechos
fundamentales de su representado por violación de las reglas de competencia,
trámite e imparcialidad, la Sala considera que al respecto bien valen las
siguientes reflexiones, sin perjuicio de la improcedencia de la acción, porque
–se insiste- la acción de tutela no revive oportunidades procesales
pretermitidas.
a) Como se ha
visto, mientras el actor estaba siendo investigado por un delito de competencia
de la justicia regional, ostentaba la calidad de Contralor General de la
República, condición que mantuvo hasta que el asunto llegó a conocimiento de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual la Fiscalía
General de la Nación debía resolver sobre sus solicitudes de libertad[65], siguiendo en todo las
previsiones del Decreto 2271 de 1991, que adoptó como legislación permanente el
Decreto 2790 de 1990, modificado por el Decreto 099 de 1991.
Ahora bien,
estando el asunto en conocimiento de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia, el actor dimitió de su cargo y la renuncia le fue aceptada, lo que
motivó la remisión del expediente al conocimiento del Juez Regional y más tarde
al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, de conformidad
con lo previsto en el artículo 5° de la Ley 504 de 1999, sin que el hecho de
las remisiones de lugar a plantear el quebrantamiento de las garantías
constitucionales, tampoco a formular la vulneración del derecho a la igualdad.
Tanto así que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia concedió a todos los sujetos procesales los 30 días requeridos para la
preparación de la audiencia pública, en los términos del artículo 446 del
Decreto 2700 de 1991, traslado éste que se cumplió efectivamente: 10 días en la
secretaría de la misma Corporación y los 20 restantes ante el Juez Regional.
No se entiende entonces por qué el apoderado del actor aduce que se
habría concedido un término adicional a la acusación con menoscabo de las
garantías de su representado, dado que el traslado, además de que tenía que
concederse[66],
pudo haber sido utilizado por todos los sujetos procesales sin distingo, como
quiera que así se tratara de un asunto de competencia de la justicia de orden
público, de mantenerse la competencia la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia habría tenido que juzgar al entonces Contralor General de
la República en audiencia pública, con pleno respeto de las normas procesales
sobre la preparación que exige esta etapa procesal.
Además, vale recordar que en las sentencias C-557[67] y C-579[68] de 1993, esta
Corporación estudió las previsiones del artículo 2° transitorio del Decreto
2700 de 1991 y pudo concluir que el traslado de los asuntos de competencia de
la justicia regional a los jueces de circuito o a los que asignara la ley,
transcurridos los 10 años señalados para la competencia de la justicia regional
y del Tribunal Nacional, “no permite alegar un desconocimiento de los
derechos a la igualdad, ni interpretaciones favorables a los sindicados,
pasando, de un procedimiento a otro  (del ordinario al especial), se repite,
por las realidades delictivas perseguidas en uno y otro  ordenamiento, ya que
se inspiran en fundamentos de distinta naturaleza en el amplio universo de la
defensa social”.
b) Sostiene el demandante que el Juzgado Quinto del Circuito
Especializado de Bogotá no tenía competencia para juzgar a su representado,
porque el cheque 3214525, se libró contra una cuenta corriente -8060-024804-
abierta en la oficina principal del Banco de Colombia de Cali.
Sobre el particular, cabe precisar que la competencia territorial se
establece por el lugar de comisión del hecho punible, de donde se concluye que
el actor fue juzgado por quien tenía competencia para el efecto, porque el
incremento de su patrimonio ocurrió en la ciudad de Bogotá, una vez consignado
el dinero a su favor y pagadas las cuentas de servicios públicos a su cargo en
sucursales bancarias de esta ciudad, siendo para el caso indiferente el lugar
de radicación de la cuenta corriente y la elaboración del cheque, como quiera
que no se juzgaba al girador del instrumento, sino a su destinatario final y
real beneficiario.
c) Arguye la demanda que los Magistrados Edgar Lombana Trujillo y
Carlos Augusto Gálvez Argote debieron declararse impedidos para resolver el
recurso de casación instaurado por él contra la sentencia que confirma la
condena en su contra, porque conocieron del asunto, en cuanto ordenaron la
apertura del juicio a pruebas, y aceptada por el legislativo su renuncia al
cargo de Contralor General, decidieron “NO SEGUIR CONOCIENDO”.
Precisa recordar que el numeral 6° del artículo 99 de la Ley 600 de
2000, con el fin de evitar que concepciones preestablecidas sobre el asunto
pongan en tela de juicio la imparcialidad del juzgador, establece que quien
dictó la providencia de cuya revisión se trate o participó dentro del asunto se
declare impedido y que el artículo 105 de la misma normatividad permite a los
sujetos procesales recusar al fallador, siempre que concurriendo una causal de
impedimento el obligado no la declarare.
Ahora bien,
ciertamente, los Magistrados a los que se refiere el tutelante conocieron el
asunto antes de su actuación como jueces de casación y no se declararon
impedidos, sin que por ello la garantía constitucional del procesado orientada
a preservar su derecho a la imparcialidad haya sufrido menoscabo, porque sin
lugar a dudas conocida la intervención en casación de quienes actuaron en la
iniciación de la causa en su contra, el actor prefirió no recusarlos.
Finalmente, cabe
señalar que la designación de la Fiscal Delegada de la H. Corte Suprema de
Justicia para intervenir en la etapa del juzgamiento, desplazando al
representante del ente acusador ante los jueces del circuito, no pasa de ser
una infracción procesal sin trascendencia en el derecho constitucional a ser
juzgado conforme al principio de juez predeterminado e imparcial, así el
demandante en tutela no lo entienda de esta manera, en razón de que la Fiscal
Delegada si bien actuó en la causa no lo hizo en ejercicio de jurisdicción.
III.    DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Levantar los términos que fueron suspendidos en el presente asunto,
para mejor proveer.
Segundo. Confirmar, parcialmente, las sentencias proferidas por las Salas
Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, el 26 de abril y el 2 de
junio de 2004 respectivamente, para negar la protección constitucional invocada
por David Turbay Turbay contra la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado
Quinto Penal Especializado del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia i) en el sentido de declarar improcedente el amparo a las garantías de
ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado en la ley, y conforme a las
leyes preexistentes al acto imputado, y ii) negar la protección en lo relativo
a la violación del derecho a la presunción de inocencia del antes nombrado.
Dentro de la investigación y la causa seguida en contra del actor por el delito
de enriquecimiento ilícito de particulares.
Tercero. Devuélvase a la dependencia de origen la actuación
original adelantada contra el doctor David Turbay Turbay por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares. Ofíciese.
Cuarto. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
“(..) Miguel Rodríguez Orejuela testificó que la cuenta de Export Café Ltda.
le pertenecía a Guillermo Pallomari  (..) dentro de la misma diligencia admitió
que, a excepción de la firma, la totalidad del cheque 3214525 por 50 millones
de pesos girado contra la cuenta 8060-024804-0 de Export Café Ltda. lo
confeccionó él” –Resolución acusatoria contra el actor, 15 de julio de
1998, Alegatos de los Sujetos Procesales, Ministerio Público-.
“(..)
Miguel Rodríguez Orejuela en la audiencia para sentencia anticipada aceptó los
cargos por falsedad en documentos públicos, y privados que se ejecutaron para
constituir empresas fachada como Export Café Ltda. y para abrir a nombre de
ellas cuentas corrientes; luego no era Pallomari el personaje fantasma que tras
el nombre de “Eduardo Gutiérrez” manejaba la cuenta corriente abierta en el Banco
de Colombia de Cali a nombre de Export Café” –Idem, consideraciones del
fallador-.
[2]
“(..) ante el planteamiento de la defensa que no se determinó quién era Juan
Pérez a nombre del que estaba girado ese cheque queremos decir que, como lo
señaló el mismo Rodríguez Orejuela, Juan Pérez sólo era uno de los múltiples
nombres que él utilizaba para llenar los títulos valores que dice le eran
entregados por Pallomari, nombre que aparece una y otra vez  en un sin número
de cheques llenados por Rodríguez Orejuela a favor de destacados personajes de
la vida nacional” -Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de
Bogotá, 19 de diciembre de 1999, sentencia dentro del proceso seguido contra el
actor por el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares-.
“2.1.2.3.1.20
Fotocopias de las diversas piezas procesales tomadas de la actuación seguida
contra los señores Alberto Giraldo López y Eduardo Mestre Sarmiento, entre las
que se observa que al primero le fueron entregados diversos cheques
pertenecientes a la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA, entre ellos el número 3195744
girado a nombre de Juan Pérez por la suma de $65.000.000 (anexo)”- Idem, “De las actividades delictivas de donde deviene el
incremento patrimonial. De las Pruebas practicadas o allegadas”-.
[3]
Interrogado el señor Ezequiel Leiva, por la Fiscal Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia, el 18 de febrero de 1998, afirmó i) que trabajaba de
asistente del Doctor David Turbay, cuando éste fungía como Senador de la
República y ii) que el cheque por $16.370.000 “me lo entregó la doctora
CONSUELO DE TURBAY  para que lo cambiara y el cambio lo consignara en la cuenta
de la campaña del (sic) David Turbay Turbay”.
[4]
Mediante providencia del 19 de noviembre de 1998, el Juez Regional encargado
del asunto, considerando la solicitud de la defensa, entre otras pruebas,
resolvió exhortar al Cónsul de Colombia en el Estado de Virginia Estados
Unidos, localidad de Petersburg, para recepcionar declaración jurada al señor
Guillermo Alejandro Pallomari González, sobre el conocimiento que el mismo dijo
tener de los doctores José Félix y David Turbay Turbay. Advierte el comitente
que el apoderado de la defensa Alejandro Hernández Moreno está autorizado para
intervenir.
La Jueza
Quinta Penal del Circuito Especializado de Bogotá, relaciona entre las pruebas
practicadas o allegadas i) “2.12.3.1.7. Diligencia de declaración del señor
Guillermo Pallomari González rendida en Cali en el mes de julio de 1994”; y
ii) “2.1.2.3.1.8 Diligencia de indagatoria rendida por el señor Guillermo
Alejandro Pallomari los días 13, 14,16 y 17 de noviembre de 1995 en Charlotte
Carolina del Norte (E.U.)” -sentencia,  29 de diciembre de 1999, radicado
092-6-.
[5]
“Sostuvo Guillermo Pallomari que cuando David Turbay Turbay acudió a Miguel
Rodríguez Orejuela en busca de apoyo económico con miras a su campaña política
de precandidato a la Presidencia de la República, obtuvo el ofrecimiento de un
carro blindado para su seguridad personal, del cual no recuerda si era de marca
Mazda o Monza.
No
puede ignorarse la ambivalencia de la declaración en el sentido de si se trató
sólo de un ofrecimiento, si en efecto David Turbay recibió el automóvil, lo que
aunado a las certificaciones obrantes emitidas por autoridad competente según
las cuales David Turbay Turbay nunca ha poseído vehículos blindados, la
inexistencia del hecho fundamenta la inhibición. (..) Lo anterior no obsta para
reconocer que contra David Turbay Turbay militan testimonios y documentos que
lo relacionarían con los miembros del denominado Cartel de Cali (..) –Fiscalía General de la Nación, Unica Instancia, Radicación 2537,
diciembre 2 de 1996-.
[6]
El informe de 31 de marzo de 1998, rendido por los funcionarios de la Fiscalía
General de la Nación, comisionados “con el fin de obtener toda la
información y documentos relacionados con la expropiación, posesión
adjudicación como baldío y posterior venta del predio rural la Arabia”,
informan, entre otros aspectos, i) que el trámite para la adjudicación de éste
y otros predios fue iniciado por la señora Cecilia Osorio de Curi el 29 de
julio de 1993, a su nombre, ii) que el predio La Arabia se adjudicó a la
nombrada como baldío el 29 de julio de 1994, y iii) que el 29 de diciembre del
mismo año la adjudicataria, con autorización del Incora transfirió el inmueble
a Gloria Patricia Curi Osorio y Consuelo Arango de Turbay. Pusieron de presente
los funcionarios “que dos memoriales presentados por la señora Osorio de
Curi ante el Incora regional tendientes a obtener autorizaciones legales para
enajenar dos de los tres predios a ella adjudicados, se encuentran repisadas y
adulteradas en sus originales las fechas de presentación o elaboración”
–Fiscalía General de la Nación, Resolución calificatoria 15 de julio de 1998-.
El
Investigador Judicial I del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía
dictaminó que el inmueble La Arabia, ubicado en el corregimiento de Arroyo de
Piedra, kilómetro 22 del anillo vial de Cartagena- Barranquilla, “corresponde
a la forma, alinderamiento, dimensiones y área que aparece en el plano del
INCORA y que fue facilitado por el Despacho. El lote en el momento de la
inspección ocular, no presenta ningún tipo de explotación, ni agrícola, ni
ganadera, ni constructiva,. El cerramiento existente por los costados sur,
oriente y occidente en postes de cemento y alambre de púa, se ejecutó y
pertenece a propietarios de los predios colindantes. El lote presenta a la
fecha los siguientes antecedentes cronológicos 1. Expropiación (20 de abril de
1964). 2. Adjudicación de baldío (29 de julio de 1994). 3. Reglamentación (Acuerdo
N. 14 del 25 de marzo de 1994). 4. Venta bajo Escritura Pública (29 de
diciembre de 1994). El avalúo catastral es de $9.179.000, El avaluó comercial
al año 1994 es de $118.299.938.40. Para el presente informe se tomó de
referencia el lote, en todos los puntos tratados como base, el Area Total del
mismo es decir, 45.894 m2” –Idem-.
[7]
“(..) Eduardo Gutiérrez” nombre perteneciente a una persona a quien se le
falsificó su cédula de ciudadanía para constituir la sociedad Export Café Ltda.
y abrir a nombre de ésta una cuenta corriente en el Banco de Colombia de Cali” –FiscalíaGen
eral de la Nación Resolución Calificatoria-.
[8]
“Los testimonios de Antonio Turbay Samur y Miguel Rodríguez Orejuela encajan
como en un rompecabezas, para presentar la versión de que Turbay Samur y José Santacruz vivían en Santafé de Bogotá en el
mismo edificio de nombre Marcela; que Santacruz se interesó en negociar
esmeraldas y como no tenía dinero en efectivo le pidió un préstamo a Rodríguez
Orejuela , quien como tampoco contaba con esa disponibilidad acudió a Guillermo
Pallomari, el presunto titular de la firma Export Café Ltda., quien al
corroborar que sí podía disponer de 100 millones de pesos por 30 o 60 días de
diferencia, le envió a Miguel dos títulos valores firmados por “Eduardo
Gutiérrez” y Miguel Rodríguez los llenó para entregárselos a Santacruz. Este
después le comentó que había negociado esmeraldas con su vecino Antonio Turbay a
través de una tercera persona con el fin de obtener un mejor precio. Por su
parte Antonio Félix asegura que “Eduardo Gutiérrez” le fue presentado y enviado
por Carlos Urdaneta y que celebró dos negocios con aquél uno en marzo y otro en
mayo de 1994 respecto de los cuales le expidió una constancia que le hizo
firmar” –Resolución Calificatoria, Fiscalía
General de la Nación 15 de julio de 1998-.
[9]
El primer argumento tiene relación con la consideración del abogado de la
defensa según el cual i) “el dinero que recibieron Antonio Turbay Samur,
Consuelo Arango de Turbay y David Turbay no pertenecía a Export Café Ltda. sino
al Banco de Colombia, por cuanto en el momento en que se libró el cheque
3214525 la cuenta estaba sobregirada  (..)”; y ii) que las transacciones
bancarias se rigen por el principio de la buena fe, “fundado principalmente
en el deber legal que tienen las instituciones financieras de garantizar la
moralidad de sus causahabientes”- Resolución calificatoria, junio 15 de
1998-.
[10] A la fecha -15 de julio de 1998- la
investigación a que se refiere el señor Fiscal General en la providencia que se
reseña había culminado con Resolución inhibitoria
-Fiscalía General de la Nación, Unica Instancia, Radicación 2537, diciembre 2
de 1996-.
[11] Mediante providencia del 3 de agosto de 1998 el Magistrado Fernando
Arboleda Ripoll ordenó a la secretaría de la corporación solicitar vía Fax a la
presidencia del Congreso de la República certificar sobre “la situación
actual del doctor DAVID TURBAY TURBAY  como Contralor General de la República
(..) debiendo allegar copia del escrito de renuncia o del acto administrativo
mediante el cual fue aceptada, según el caso”.
[12] Sobre la apertura a juicio el artículo 400 de la Ley 600 de 2000
dispone: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa
del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el
Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día
siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del
expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos
procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las
audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la
etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.”
Respecto del mismo punto, el artículo 339 de la Ley
906 de 2004 establece: “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el
traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la
Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales
de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las
observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos
establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o
corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal
para que formule la correspondiente acusación”.
[13] El doctor David Turbay Turbay presentó “1 libro tutelado ¡Yo
Apelo! David Turbay Anexo No. 1 y “Yo Apelo” David Turbay Anexo No. 2, y el
libro titulado”Mi defensa”, explicativo a la Audiencia Pública realzada (sic)
en la etapa de Juzgamiento”.
[14] Auto de 14 de junio de 1996, radicado 10.467, M.P. Ricardo Calvete
Rangel-
[15] “3.1.1 El tema probandi que aportarían al
proceso los testigos BEETAR y DOW, fue conocido desde antes en las instancias,
tanto por la declaración rendida por ANTONIO FÉLIX TURBAY, el 25 de  junio de
1997 en la actuación adelantada contra JOSÉ FÉLIX TURBAY TURBAY (fl. 289, c.o.
#1), como por su versión libre, recibida el 7 de mayo de 1998 en las
diligencias preliminares 33.334 (fl. 236 ss. C. 6), igualmente, por las
constancias expedidas por JUAN BEETAR DOW (fl. 627, c.o. 2, 204 y 205, c.o. 8),
como también, por la declaración de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA del 28 y 30
de abril de 1998. Además, por el certificado de venta de las esmeraldas
expedido por TURBAY SAMUR a EDUARDO GUTIÉRREZ, y aun, la misma versión
suministrada por DAVID TURBAY. Al respecto, es pertinente mencionar también la
indagatoria rendida por GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI.
Debe agregarse a lo anterior, la  copia de la
resolución del 12 de abril de 1996 mediante la cual una Fiscalía Regional con
sede en Bogotá precluyó la investigación adelantada contra EDUARDO GUTIÉRREZ
por haberse establecido que su identidad fue utilizada por terceros para crear
una sociedad aparente y para abrir la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. en la que
aparece como girador de múltiples cheques y, desde luego, la copia de la
diligencia de sentencia anticipada en la que MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA aceptó
cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad
en documento privado en la constitución de diversas sociedades y cuentas
corrientes, entre ellas, EXPORT CAFÉ LTDA y la cuenta del Banco Colombia en
Cali.
3.1.2. Del examen y valoración conjunta de la prueba
relacionada con la supuesta negociación de esmeraldas con la que se quiere
justificar el giro del cheque número 3214525 de la cuenta 8060-024804-0 de
EXPORT CAFÉ LTDA. por $50.000.000 a favor de ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR,
acertadamente dedujeron los fallos de instancia que EDUARDO GUTIÉRREZ ARDILA,
nombre con el cual se firmaron los cheques a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA. no
existía, es un nombre supuesto que no corresponde a una identidad real, pues la
cédula de ciudadanía con la que se le pretendió identificar, resultó falsa,
luego, dicha inexistencia afecta la credibilidad de las afirmaciones de ANTONIO
FÉLIX TURBAY, en el sentido de  afirmar que se entrevistó con esa persona en
varias oportunidades para efectos de realizar la susodicha transacción.
ANTONIO FÉLIX TURBAY no acreditó la adquisición y pago
de las esmeraldas. En su cuenta corriente no aparece erogación alguna a favor
de ISMAEL DOW por $35.000.000 y resulta inverosímil que después de cuatro años
de hecha la negación sostenga que no sabe a ciencia cierta si debe ese dinero
porque ignora si se cancelaron a petición suya por JUAN BEETER DOW a través de
un cruce de cuentas.
La situación económica de ANTONIO FÉLIX TURBAY, que
refleja su cuenta bancaria en constante sobregiro, no revela liquidez
suficiente como para realizar las pretendidas transacciones  durante dos meses
en las que le presta $50.000.000 a un sobrino, adquiere dos esmeraldas por
$35.000.000 y compra a DAVID TURBAY los derechos en el predio ‘La Arabia’ por
$62.000.000, abonando como parte de pago más del 60% del precio.
Extraño resulta entonces que en las dos negociaciones
realizadas, giren el primer cheque por $50.000.000 con beneficiario en blanco,
espacio que es llenado de manera inconsulta por un tercero a su nombre, con
quien le envió el cheque a su sobrino JOSÉ FÉLIX TURBAY, como también que
admita en la primera declaración que al segundo cheque le colocó su nombre,
retractándose en diligencia posterior (fl. 236, c. # 6) para afirmar que había
sido girado a nombre de JUAN PÉREZ.
Los recibos firmados supuestamente por EDUARDO
RODRÍGUEZ, certificando la negociación de las esmeraldas, demeritan la
credibilidad del testimonio de FÉLIX TURBAY SAMUR, por cuanto que se comprobó
que en la diligencia de allanamiento al Edificio Santa Rita de Cali, se
encontraron múltiples hojas en blanco suscritas con su nombre, las que eran
entregadas a  MIGUEL RODRÍGUEZ para que las utilizara  a su conveniencia.
Tampoco es razonable el argumento según el cual MIGUEL
RODRÍGUEZ prestó a JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO dos cheques por cincuenta millones de
pesos para comprar las esmeraldas, si a dicha fecha ninguna de las dos negociaciones
se habían realizado, no es lógicamente aceptable que se supiera
anticipadamente el precio de unas piedras preciosas que TURBAY SAMUR  debió
conseguir a través de amigos.
Conforme
a las reglas de la sana crítica, aplicada en la sentencia impugnada en
casación, jamás existió el préstamo de los cien millones de pesos de MIGUEL
RODRÍGUEZ a SANTACRUZ LONDOÑO y éste nunca compró las susodichas esmeraldas por
interpuesta persona”.
[16]“ El impugnante sostiene que a la defensa
se le privó del testimonio de  JOSÉ BECERRA OSORIO y PHANOR MARTÍNEZ MORENO,
pruebas que fueron ordenadas y que no se recaudaron, lo cual permitió a los
juzgadores subjetivizar sobre el contrato del predio “La Arabia” (..). Ellos,
se afirma, fueron testigos inmediatos de la venta del 50% de los derechos de
DAVID TURBAY a ANTONIO FÉLIX TURBAY, y como tales firmaron el documento de
promesa de venta.
3.2.1. Las pruebas allegadas al proceso, en relación
con la promesa de compraventa de los derechos vinculados con el predio “La
Arabia” y que determinaron el sentido de la decisión en los fallos del Juzgado
y del Tribunal, fueron las siguientes:
a) Escritura 288 del 13 de marzo de 1979 mediante la
cual fueron protocolizadas las sentencias que adjudicaron a OSCAR LONDOÑO DEL
RÍO y LUIS JOSÉ SILVA, por prescripción adquisitiva el derecho de dominio, dos
lotes  en el sector Arroyo de Piedra del municipio de Cartagena.
b) Escritura 5958 del 30 de diciembre de 1988 en la
que OSCAR LONDOÑO DEL RÍO y LUIS JOSÉ SILVA venden a CECILIA OSORIO de CURI un
lote, segregado del predio referido en el literal anterior.
c) Escritos presentados el 1° de junio de 1993 ante el
INCORA en los que CECILIA OSORIO de CURI otorga poder y se presenta a su nombre
petición de adjudicación, entre otros, del predio “La Arabia”, ubicado en
Arroyo de Piedra, en el municipio de Cartagena, afirmándose bajo la gravedad de
juramento que lo ha explotado económicamente durante 10 años (fl. 11, Anexo 1).
d) Resolución 001375 del 19 de julio de 1994 por medio
de la cual el INCORA adjudica a CECILIA OSORIO de CURI el terreno baldío
denominado “La Arabia”, resolución con base en la cual se abrió la matrícula
inmobiliaria 060 – 053400 (fl. 22, 41 Y 42, Anexo 1).
e) Solicitud de autorización presentada por CECILIA
OSORIO de CURI al INCORA para que se le permitiera vender a PATRICIA OSORIO y
CONSUELO ARANGO de TURBAY el predio “La Arabia”, facultades otorgadas con
certificado del 29 de noviembre de 1994 (fl. 26 y 30, Anexo 1), venta que se
protocolizó con la escritura 8555 del 29 de diciembre de 1994 y que se registró
en la matrícula 060 – 143400 el 3 de febrero de 1995 (Anexo).
f) Declaraciones de renta de 1988 a 1996 de CONSUELO
ARANGO DE TURBAY.
g) Declaraciones de OSCAR LONDOÑO DEL RÍO, NICOLAS
CURI VERGARA, NELSON ENRIQUE GONZÁLEZ SEGREGA y JOSÉ MANZUR VILLALBA.
h) Versiones libres de ANTONIO FÉLIX TURBAY, y
CONSUELO  ARANGO de TURBAY.
i) Fotocopia simple de fotocopia autenticada de la
presunta promesa de compraventa suscrita el 10 de mayo de 1994, mediante la
cual CONSUELO ARANGO de TURBAY promete vender a ANTONIO FÉLIX TURBAY la
posesión sobre un lote denominado “La Arabia”, ubicado en el corregimiento
Arroyo de Piedra del municipio de Cartagena, señalándose que la vendedora
adquirió los derechos desde el 25 de agosto de 1986 en iguales partes con
CECILIA OSORIO de CURI. La transacción se pactó por $90.000.000, de los cuales
la vendedora recibió $12.000.000 en efectivo y $50.000.000 en tres cheques. El
saldo para ser entregados a la firma de la escritura. (fls. 251 c.o.1 y 1720 ss
c.o.4). La primera hoja de la fotocopia tiene sello de autenticación de fecha
12 de mayo de 1994 y la segunda hoja 12 de mayo de 1996.
j) Constancia de fecha 25 de agosto de 1986 firmada
por OSCAR LONDOÑO DEL RÍO en el que afirma haber recibido de DAVID TURBAY
$600.000 como abono al precio por la compra de finca situada en Arroyo de
Piedra (fl. 395, c.o.1).
k) Recibo de fecha diciembre 5 de 1986 expedido con
firma ilegible a favor de CONSUELO ARANGO de TURBAY y CECILIA OSORIO de CURI
por $1.200.000, para cubrir la totalidad del pago de la venta de un lote que no
se identifica (fl. 396, co.1.).
l) Declaración de JOSÉ MARÍA IMBETT BERMÚDEZ, quien
dice haberle prestado $600.000 a DAVID TURBAY en 1986 para comprar en asocio el
lote “La Arabia” (fl. 204, c.o.7).
ll)
Escritos autenticados de varias personas que aseguran tener conocimiento que de
tiempo atrás DAVID TURBAY es propietario del predio “La Arabia”.
3.2.2. Los fallos de
instancia con base en las pruebas referidas,  expresaron que no fue acreditada
la venta a favor de ANTONIO FÉLIX TURBAY TURBAY de los derechos sobre el predio
“La Arabia”, negociación a la que supuestamente se le atribuyó el origen de los
dineros que ingresaron al patrimonio de DAVID TURBAY y que dieron lugar a la
presente actuación penal. Fueron fundamentos  de dicha conclusión:
CECILIA OSORIO de CURI, consciente que la sentencia
proferida en el proceso de pertenencia por el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Cartagena y que el negocio de compraventa celebrado con OSCAR LONDOÑO DEL
RÍO y LUIS JOSÉ SILVA sobre el predio “La Arabia” tenían objeto ilícito,
solicitó ante el INCORA su adjudicación como terreno baldío, la cual se produjo
con resolución 001375 del 29 de julio de 1994, por haberlo explotado durante 10
años, acto administrativo que se registró en la matrícula inmobiliaria
060-0053. Hasta ese momento en los documentos no aparecen los esposos TURBAY
ARANGO con derecho alguno, situación ratificada por el Gerente del INCORA,
quien así lo señaló con base en los archivos de la Regional de Bolívar, en
donde aparecía como ocupante del inmueble únicamente la señora CECILIA OSORIO
de CURI.
CECILIA OSORIO obtuvo el 29 de noviembre de 1994
autorización del INCORA para vender el predio “La Arabia” a CONSUELO ARANGO de
TURBAY y GLORIA PATRICIA CURI, acto que se materializó el 29 de diciembre de
1994 con la escritura 8555. Sólo hasta esta fecha se incorporó al patrimonio de
la señora ARANGO de TURBAY los derechos de cuota sobre el citado predio, cuando
los dineros que dieron origen a este proceso penal se obtuvieron en mayo de
1994.
El procesado sostuvo haber adquirido los derechos
sobre el predio “La Arabia” con Nicolás Curi por compra a OSCAR LONDOÑO DEL
RÍO, conviniendo que aparecieran sus esposas como titulares de los derechos. Al
ser interrogado LONDOÑO DEL RIO, sostuvo que la venta se hizo a CECILIA OSORIO
de CURI por $1.200.000, los cuales le fueron pagados por cuotas, y en cuanto a
los $600.000 que constan en un recibo como pagados por DAVID TURBAY para la
citada negociación, señaló “nunca he tratado con él, de manos de él no”,
ratificando que el convenio se hizo con CECILIA OSORIO. En posterior diligencia
de declaración el testigo LONDOÑO DEL RÍO cambió la versión, pues admitió
conocer a DAVID TURBAY, a quien vio trece años antes en compañía de NICOLAS
CURI cuando fueron a llevarle un dinero por el predio que les vendió en Arroyo
de Piedra y aportó fotocopias de los recibos de pago,  en los que no aparece la
firma de LUIS SILVA APONTE, el otro copropietario con LONDOÑO DEL RIO  del
inmueble “La Arabia”.
Las contradicciones e inconsistencias de las versiones
suministradas sobre la negociación por el procesado, su esposa y los testigos,
el dejar transcurrir el presunto comprador más de cuatro años sin legalizar el
convenio, habiendo pagado las 2/3 partes del precio y sin ejercer derecho
alguno sobre el predio,  los vínculos afectivos de CECILIA OSORIO y su ánimo de
favorecer al inculpado, las informaciones documentadas sobre la titularidad de
los derechos sobre el predio “La Arabia”, condujeron a los juzgadores a señalar
que no se demostró que los esposos TURBAY ARANGO hubieran ostentado derechos de
propiedad, posesión u ocupación sobre el citado inmueble para la época en que
pretenden atar esas situaciones a una supuesta negociación con ANTONIO FÉLIX
TURBAY y justificar así los dineros recibidos de éste y provenientes de la EXPORT
CAFÉ LTDA. Si ello es así, ninguna credibilidad merece el contrato de promesa
de compraventa con ANTONIO FÉLIX TURBAY, la negociación con OSCAR LONDOÑO DEL
RIO, los recibos de pago y los supuestos prestamos, por cuanto que consignan
hechos contrarios a la verdad.
[17] “5.1. Acerca del origen de los dineros
depositados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. los fallos de instancia tuvieron
a consideración las siguientes pruebas:
5.1.1. El 31 de octubre de 1996, la Fiscalía formuló
cargos contra Miguel Rodríguez Orejuela, entre otros, por el delito de falsedad
en documento en la apertura de la cuenta EXPORT CAFÉ LTDA. Como supuesto
fáctico de la imputación, se adujo la información suministrada por GUILLERMO
PALLOMARI, la que se resumió así:
“Mencionó que su ex jefe MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA
llevaba una contabilidad en donde los ingresos o los egresos se imputaban a
unas cuentas distinguidas con los códigos LTD1, LTD2, LTD4 y LTD4 Especial, en
donde el primero correspondía a los gastos comunes de éste y su hermano
Gilberto, el tercero a una cuenta de la que se manejaron los aportes comunes de
MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, GILBERTO RODRÍGUEZ OREJUELA, JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO
y HELMER HERRERA; y el último a una cuenta en donde se canalizaron los aportes
comunes de los citados a las pasadas campañas para la Presidencia de la
República y Congreso, arca que también incluyó, en un porcentaje  del 40%, la
colaboración de un grupo de personas vinculadas al narcotráfico en el Norte del
Valle. Explicó, por ejemplo, que EXPORT CAFÉ LIMITADA representaba una cuenta
corriente identificada en la contabilidad como LTD4 Especial” (fl. 560, c.
Anexos).
La respuesta que dio MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA al
cargo referido en el párrafo anterior fue la siguiente:
“Si señor Fiscal, acepto los hechos y la sanción a que
este dé lugar en el caso de la falsedad en documento tanto público como
privado” (fl. 576 Id.)
5.1.2. La situación fáctica aludida en la citada acta
de formulación de cargos está respaldada con las declaraciones e indagatorias
rendidas por GUILLERMO PALLOMARI, pruebas validamente incorporadas a los
folios  269, 236 a 280, 213 (cd. 8).
5.1.3. MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA aceptó haber
autorizado el cheque 3214525 por $50.000.000 de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA.
empresa que no desarrolló su objeto social, pues sirvió en este caso de
instrumento para incorporar dineros de procedencia ilícita (Cuenta LDT4
Especial) al patrimonio de ANTONIO FÉLIX TURBAY y por su intermedio a los
haberes de DAVID TURBAY y su esposa o de la campaña presidencial de éste
último.
Cabe anotar que en diligencia de indagatoria rendida
el 29 de abril de 1996 (fl. 311, c.o. Anexos) MIGUEL RODRÍGUEZ admite que los
dineros de su propiedad de procedencia lícita fueron manejados por GUILLERMO
PALLOMARI a través del mecanismo que se denominó “ZONA DOS LTD1”.
5.2. El contrato de la apertura de la cuenta corriente
a nombre de EXPORT CAFÉ  LTDA., el Manual de Funciones del Banco Colombia y
Facultades Crediticias Delegadas al Gerente de la Oficina, obran a los folios 5
a 63 (c.o.9), en tanto que a los folios 1473 y 1525 (c.o.4) y 31 a 33 (c.o.7)
aparecen los extractos y las consignaciones hechas a la cuenta de EXPORT CAFÉ
LTDA. documentos que en su gran mayoría no permiten identificar el depositante
por haberse dejado el espacio en blanco o haberse colocado un guión o simples
iniciales o nombres sin apellidos, en tanto que los pocos desprendibles que
aparecen con un nombre completo no corresponden a DROGAS LA REBAJA. Una
inspección judicial sobre el manejo de la mencionada cuenta y las
consignaciones hechas no conduciría a un resultado distinto al que se consignó
sobre esos temas en las relaciones obrantes a los folios 1414 a 1428  (c.# 4.),
contenido éste respecto del cual se llega a las conclusiones formuladas al inicio
de este párrafo”.
[18]  Sentencia de primera instancia, folio 221.
[19] Adujo el censor i) que el testigo GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI “no
hizo ninguna imputación de carácter penal en contra del inculpado”; ii) que
el nombrado se contradijo al referirse al origen de los dineros depositados en
la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA; iii) que el sentenciador de instancia no valoró
el testimonio rendido el 28 de abril de 1998 por el señor Miguel Rodríguez
Orejuela como correspondía, en cuanto no consideró “lo que de ella se deriva
y viceversa, quebrantando el principio de no contradicción”; y iv) que el
Tribunal confundió la transacción de las esmeraldas, en la que no intervino el
actor, con la negociación del predio La Arabia, que fue la causa real de los
dineros recibidos por el inculpado.
[20]Esta Corporación, mediante decisión de 3 de febrero de 2004,
atendiendo la petición de varios accionantes en tutela, entre ellos del actor,
se pronunció sobre el derecho de los solicitantes “de acudir ante cualquier
juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a
la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante acción de tutela la
protección del derecho fundamental que consideren violado con la actuación de
una Sala de casación de dicha Corte”.
[21] M.P. Guillermo Bueno Miranda. Los Magistrados Eduardo Campo Soto y
Leonor Perdomo aclararon el voto, porque “no debió aludirse en la parte
motiva de la providencia, a razones de improcedencia, cuando se refirió a otras
consideraciones y al hecho de haber contado con otros medios para hacer valer
sus alegatos” y en razón de que “la providencia ha debido razonar más
entorno a la falta de competencia”, respectivamente.
[22] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[23] “El Gobierno
Nacional, mediante el Decreto 1038 de mayo 1° de 1.984, había decretado el
Estado de Sitio en todo el territorio nacional.
Posteriormente el 27 de
enero de 1.988 el Gobierno dictó en ejercicio de las facultades de excepción,
el Decreto N° 180, denominado "Estatuto para la Defensa de la
Democracia", por el cual se complementan algunas normas del Código Penal y
se dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden
público.
Más tarde el Gobierno
Nacional expidió los decretos 261 de 1.988 y 099 de 1.991, por medio de los
cuales modificó algunas disposiciones del Decreto 180 de 1.988” -sentencia C-127 de 1993-.
[24] El artículo 1° del Decreto 1895 de 1989 fue declarado exequible por
la Corte Suprema de Justicia.
[25]Fallo de la Corte Suprema de Justicia de
septiembre 6 de 1.989. Magistrado Ponente Jorge Carreño Luengas.
[26] Sentencia C- 319 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[27] M(s) P(s) Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.,
[28] M.P. Fabio Morón Díaz
[29] Mediante sentencia C-150 de 1993 fueron
declarados inexequibles los partes que se destacan de los artículos 7º y 251
del Decreto 2700 de 1991, a cuyo tenor: “El imputado, durante la
investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas, salvo las
excepciones contempladas en este código” y “En los procesos de que
conocen los jueces regionales durante la investigación previa no habrá
controversia probatoria pero quien haya rendido versión preliminar y su
defensor, podrán conocerlas. En la instrucción y juzgamiento los sujetos
procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas”.
[30] Idem.
[31] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta
oportunidad fue declarado inexequible el artículo 324 del Decreto 2700 de 1991
cuyo tenor “La investigación previa se desarrollará mientras no exista
prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de
parte al imputado. En este último caso se dictará resolución de apertura de
instrucción.”
[32] M.P. Eduardo Cifuentes Muños,
exequibilidad de los incisos segundo del artículo 139, tercero del artículo
321, y parcial del artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, este último tal como
había sido modificado por la Ley 81 de 1993.
[33] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El demandante
fundamentó el cargo en la violación del artículo 29 constitucional, en cuanto
la norma impide participar a los interesados en la práctica de la inspección,
vulnerando la imparcialidad del funcionario investigador.
[34] En igual sentido el artículo 245 de la Ley 600 de 2000 que a la
letra dice: “La inspección se decretará por medio de providencia que exprese
con claridad los puntos materia de la diligencia, el lugar, la fecha y la hora.
Cuando fuere necesario, el funcionario judicial designará perito en la misma
providencia, o en el momento de realizarla. Sin embargo, de oficio o a petición
de cualquier sujeto procesal, podrá ampliar en el momento de la diligencia los
puntos que han de ser objeto de la inspección.
La
inspección que se practique en la investigación previa no requiere providencia
que la ordene. En la instrucción se puede omitir ésta, pero practicada y
asegurados los elementos probatorios, se pondrán a disposición de las partes
por el término de tres (3) días para que soliciten adición de la diligencia, si
fuere del caso”.
[35] Sentencia C-150 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz.
[36] En materia de facultades del imputado
durante la investigación, el artículo 268 de la Ley 906 de 2004, prevé “El
imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar
empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y
evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de
la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al
respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, donde los entregarán bajo recibo”.
[37] Sobre las facultades de quien no es
imputado pero conoce que se adelanta una investigación que puede comprometerlo,
el artículo 267 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Quien sea informado o advierta
que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel
o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los
elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares
a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el
informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de
descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las
autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de
garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o
afecten sus derechos fundamentales”.
[38] Sobre el valor de la prueba producida o incorporada de forma
anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías y la
práctica de la misma, dentro del sistema acusatorio -artículos 16 y 154 de la
Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”-,
consultar la sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] Sobre este punto, ver, por ejemplo, Corte Constitucional, las
Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-285/95 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-207/95 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); T- 329/96 (José Gregorio Hernández Galindo); T-055/97
(Eduardo Cifuentes Muñoz), Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1993,
Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
[41] Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta
oportunidad la Corte se pronunció sobre la inconstitucionalidad parcial de los
artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, los que declaró exequibles,
por los cargos analizados i) salvo la expresión “directa y exclusivamente”
contenida en el citado artículo 232 que fue declarada inexequible, y ii) con el
entendido, respecto del inciso segundo del artículo 457 a que se hace mención, “de
que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio
la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita
haya sido el resultado de la tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial y se enviará a otro juez distinto”.
[42] Sentencia C-591 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[43] Ibídem.
[44] Al respecto se pueden consultar las sentencias T-231 de 1994, T-329
de 1996, SU-477de 1997, T-267 de 2000, entre otras.
[45] Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, Proceso JR 5747,
Bogotá, Diciembre 29 de 1999.
[46] La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia se
abstuvo de dar trámite a la documentación enviada por el Oficina Jurídica del
Ministerio de Justicia y del Derecho, para el concepto  previsto en el artículo
555 del Código de Procedimiento Penal, en razón de la prohibición del artículo
35 de la Carta Política.
[47] Fiscalía General de la Nación, mayo 2 de 1995, Instrucción Penal
No. 24.249
[48] Informe rendido por la Comisión de Unidad de Fiscalía Delegada ante
la H. Corte Suprema de Justicia enero 30 de 1998 numeral 4 “insistir en la
obtención de fotocopias o ejemplares originales de los cheques girados durante
el mes de mayo de 1994, contra la cuenta corriente no. 037-44954-3 BANCOQUIA de
Santa Fe de Bogotá perteneciente a ANTONIO FELIX TURBAY SAMUR y establecer el
destino final de las sumas egresadas durante ese lapso” –David Turbay
Turbay, Enriquecimiento Ilícito, cuaderno original 1, JR5747-.
[49] Despacho del Fiscal General de la Nación, Unica Instancia 3020, 15
de julio de 1998.
[50] Proceso JR 5747, ya citado.
[51] “(..) en la diligencia de allanamiento realizada el 15 de julio
de 1995, en la Avenida 3 Oeste No. 13-86, Edificio Colinas de Santa Rita de la
ciudad de Cali (..) se encontraron las copias de las cédulas de ciudadanía
utilizadas para la constitución de las sociedades y apertura de cuentas
corrientes de (..) EXPORT CAFÉ LIMITADA (..) -diligencia de sentencia
anticipada, sumario 24.249, 31 de octubre de 1996, Bogotá Dirección Regional de
Fiscalías-.
[52] El señor Alejandro Pallomari González, al ser
interrogado sobre su memoria respecto de cheques girados de la cuenta de Export
Café Ltda. “a Antonio Félix Turbay Samur, a José Félix Turbay Turbay o a
cualquier otro integrante de la familia Turbay, fuera directamente o a nombre
de uno de ellos o a través de una persona diferente”, expuso i) que los
señores José Félix Turbay y David Turbay recibieron ayuda en varias
oportunidades de los integrantes del Cartel de Cali, ii) que “los
hermanos RODRÍGUEZ, GILBERTO Y MIGUEL le obsequiaron un carro blindado al señor
DAVID TURBAY”; y iii)  “que el señor DAVID TURBAY era amigo personal del
señor MIGUEL RODRÍGUEZ y lo llamaba por teléfono con frecuencia”.
[53] Proceso JR 5747.
[54] “Indicó que al momento de la operación no supo de dónde obtuvo
el señor Antonio Félix Turbay Samur los dineros para cancelarle parte del
precio por la compra del lote La Arabia. Dos o tres años después fue enterado
por su tío de que le había vendido un par de esmeraldas de especial calidad a
un señor que dijo llamarse Eduardo Gutiérrez y que ante él fungía como
representante legal o gerente de una empresa denominada Export Café Ltda.”
- 29 de diciembre de 1999, Juzgado Quinto del Circuito Especializado de Bogotá,
proceso JR 5747-
[55] “Iniciada la revisión en orden a obtener copias de los cheques
girados contra la cuenta corriente abierta a nombre de la firma de fachada
EXPORT CAFÉ LTDA se localizó un anexo identificado con el número 30  que
contiene diversa documentación relacionada con los movimientos de la cuenta No.
8050-024804-0 abierta en la ciudad de Cali ante el Banco de Colombia, oficina
principal, y particularmente numerosos cheques, al parecer girados por EDUARDO
GUTIERREZ, con sello de antefirma distinguido con la sigla EXPORT CAFÉ LTDA.
Dichos títulos valores reposan en fotocopia y de acuerdo con las constancias
existentes sus originales fueron devueltos al titular de la cuenta”
–Fiscalía General de la Nación, Dirección Regional de Fiscalías, Unidad Piloto
de Narcotráfico, 1° de abril de 1998-.
[56] “(..) el verdadero Eduardo Gutiérrez no participó de la apertura
de la cuenta corriente relacionada, por cuanto si bien el documento de
identidad presentado para el efecto contenía algunos datos de Gutiérrez, fueron
cambiadas la fotografía y la huella respectiva, hasta el punto que mediante
resolución del 12 de abril de 1996 la comisión de fiscales que inició las
investigaciones contra Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela decretó la
preclusión de la investigación a la cual había sido vinculado el señor Eduardo
Gutiérrez”-Fiscalía General de la Nación, Unica Instancia 3020, 26 de
febrero de 1998-.
[57] Proceso JR 5747, providencia de 29 de diciembre de 1999, ya citada.
[58] Ibidem.
[59] Sentencia primera instancia JR 5747 folio 112.
[60] “El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria adquirió el
inmueble por adjudicación que le hizo La Nación en la expropiación de las
tierras de propiedad de Octavio Restrepo Londoño, mediante Resolución 2324 de
fecha 20-04-64 del INCORA, registrada el 09-02-72, en el folio 53432- Octavio
Restrepo Londoño, adquirió en la división y adjudicación de la comunidad
formada por Francisco de Paula Vargas Vélez, según consta en la Escritura N.
393 de fecha 26-06-61 de la Notaria 3ª de Cartagena, registrada el 30-06-06,
folio 53432” -Certificado de Tradición y Libertad, Matrícula Inmobiliaria
060143400, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena-.
[61] Sentencia de 29 de diciembre de 1999, folio 155.
[62] Sentencia de 29 de diciembre de 1999, folios 140 y 141,
[63] Sentencia de febrero 14 de 2001, radicado 5747-9585, folio 113.
[64]Diciembre 29 de 1999, proceso JR 5747, folios 152 y 153.
[65] Sobre las condiciones especiales de la libertad en asuntos de
competencia de la justicia regional se puede consultar la sentencia C-093 de
1993, ya citada.
[66] Respecto de la supresión de la audiencia
pública, sólo ante la imperiosa necesidad de mantener en reserva la identidad
de los jueces regionales la sentencia C-093 de 1993.
[67] Expediente RE-007. Revisión Constitucional
del Decreto No. 1156 de julio 10 de 1992, "Por el cual se dictan
disposiciones en relación con el procedimiento aplicable  a los delitos de
conocimiento de los jueces regionales".
[68] Revisión Constitucional del Decreto 1195
de 1992 "Por el cual se  levanta el estado de conmoción interior y se
prorroga la vigencia del Decreto 1156 de 1992".