T-856-12
Sentencia T-054/11
Sentencia
T-856/12
ACCESO A
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Caso en que EPSS niega
cirugía argumentando que es un servicio no incluido en el POS
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que
a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
ACCESO A
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios
constitucionales para acceder a servicios no POS
La Corte ha desarrollado
subreglas jurisprudenciales en donde se ha considerado que, aun cuando el
servicio o medicamento se encuentre excluido de los planes obligatorios, si se
cumplen ciertos requisitos, las EPS(S) deberán proveerlos, en aras garantizar
la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. Tienen la obligación
de autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias
particulares del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de
salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de
salud; (ii) no existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o
procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser
reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar
el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento,
tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la
EPS o EPSS.
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Beneficiarios
La Ley
1122 de 2007, dispone que es competencia del
Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación -DNP-,
definir las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a
las bases de datos del SISBEN, mediante el diseño y elaboración de una encuesta
que tiene en cuenta las condiciones socio económicas de la población, como la
capacidad económica medida en función del ingreso, el nivel educativo, el
tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la vivienda. De
otro lado, el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 radica en cabeza de los
municipios la tarea de aplicar la encuesta diseñada por el DNP y de velar
porque quienes se vayan a beneficiar de los programas sociales en salud
efectivamente pertenezcan a la población mas pobre.
OBLIGACIONES
EXIGIBLES A LAS EPS DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS POS-S
Y NO POS-S Y ENTES TERRITORIALES RESPONSABLES-Alcance
PORTABILIDAD-Derecho
que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el
Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio
El concepto de portabilidad
incluido por la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, consiste
en que la prestación de los beneficios en salud se dé en cualquier lugar del
país con la sola prestación de la cédula, en un marco de sostenibilidad
financiera. La portabilidad impone a las entidades promotoras de salud, sean
del régimen contributivo o del subsidiado, la obligación de garantizar el
acceso a los servicios de salud a sus afiliados en todo el territorio nacional.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-La cirugía que el accionante pretende
le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue realizada
PORTABILIDAD-Orden
a COMPARTA EPS-S de reportar ante las autoridades competentes el traslado de
municipio del accionante para que pueda acceder a los servicios de salud en el
lugar actual de su residencia
Referencia: expediente T-3.516.060
Acción de
tutela interpuesta por Luis Carlos Correa Morales contra COMPARTA EPSS[1].
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON
PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 3° Civil del Circuito de
Bucaramanga, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
2° Civil Municipal de esa misma ciudad, en la cual se negó el amparo solicitado
por el ciudadano Luis Carlos Correa
Morales mediante acción de tutela.
I. Antecedentes
El señor Correa Morales instauró
acción de tutela contra COMPARTA EPSS por considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, según
los siguientes:
1.
Hechos.
1.1.
El accionante es una persona de 22 años de edad, afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado a través de COMPARTA EPSS en
el departamento de Boyacá, como beneficiario del SISBEN 1.
1.2.
En la actualidad reside en la ciudad de Bucaramanga, en donde se
encuentra culminando sus estudios.
1.3.
El 6 de febrero de 2012 fue atendido en cita particular por el médico
Juan Carlos Rueda Galvis en su consultorio ubicado en la Clínica Ardila Lulle
de la ciudad de Bucaramanga, la cual pertenece a la Fundación Oftalmológica de
Santander -FOSCAL-. En esa oportunidad le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono”
avanzado en el ojo izquierdo e iniciando en el derecho, por lo que fue
remitido al especialista en cornea Dr. Alejandro Tello del Centro Oftalmológico
Virgilio Galvis, para confirmar el diagnóstico y realizar exámenes.
1.4.
En atención recibida el 7 de febrero, el médico especialista ratificó el
diagnóstico de “Queratocono” y autorizó la práctica de la cirugía “Cross
Linking” en ambos ojos para recuperar la salud visual o al menos para
detener el avance de la enfermedad.
1.5.
Luego de solicitarle a COMPARTA EPSS la realización de dicho procedimiento
quirúrgico en la ciudad de Bucaramanga, la entidad se negó a hacerlo
argumentando que al ser un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado -POSS-[2]
debe acudir directamente a la seccional Boyacá de la entidad, para que allí sea
estudiada y autorizada su solicitud.
1.6.
Afirma que depende económicamente de sus padres, quienes residen en el
municipio de San Mateo – Boyacá y que no cuenta con recursos económicos para
costear la operación que está alrededor de $1’500.000. Añadió que su situación
económica se deriva de que vive solo en la ciudad de Bucaramanga en donde debe pagar
arriendo.
1.7.
En virtud de lo anterior, el señor Correa Morales instauró acción de
tutela en contra de COMPARTA EPSS con la pretensión de que se ordene de manera
inmediata la autorización y realización de la cirugía “Cross Linking” que
requiere, en la ciudad de Bucaramanga.
1.8.
En la acción de tutela fueron aportadas las siguientes pruebas:
-     Fotocopia
de la Cédula del accionante.[3]
-     Carné
de afiliación al Régimen General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado
de COMPARTA EPSS seccional Boyacá, en donde registra estar afiliado en el nivel
1 y aparece como IPS el Centro de Salud de San Mateo - Boyacá.[4]
-     Historia
clínica de la atención brindada por el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis médico
oftalmológico-glaucoma el 6 de febrero de 2012, en donde se aprecia que la cita
se dio de manera particular, que se le diagnosticó la enfermedad de
“Queratocono” y que fue remitido al especialista en Córnea el Dr. Alejandro
Tello del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis. En el documento se lee también
que el accionante afirma ser diseñador gráfico.[5]
-     Historia
clínica expedida por el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de
febrero de 2012, en donde se confirma el diagnóstico de “Queratocono”  y
se establece como tratamiento el procedimiento “Cross Linking”.[6]
-     Autorización
para la realización de la cirugía “Cross Linking”, expedida por el
Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de febrero de 2012.[7]
-     Formato
de Gestión de Servicios de Salud y/o Medicamentos expedido por COMPARTA EPSS
diligenciado el 8 de febrero de 2012, en donde se niega la autorización de
la cirugía “Cross Linking”.[8]
2.
Actuaciones de instancia.
2.1.
Mediante auto del 5 de marzo de 2012, el Juzgado 2° Civil Municipal de
Bucaramanga admitió la solicitud de amparo y vinculó al proceso a las
seccionales Boyacá y Bucaramanga de la entidad COMPARTA EPSS, a la Clínica
Carlos Ardila Lulle de esa misma ciudad y a las secretarías de salud de Boyacá
y Santander. Igualmente, ofició al médico Juan Carlos Rueda Galvis para que
informara acerca del estado de salud actual del accionante, del tratamiento médico
que debería prestársele y que explicara qué pasaría en caso de no ser
suministrado con prontitud. Las respuestas se relacionan a continuación en el
orden cronológico en que fueron recibidas por el juzgado de instancia.
2.2.
El 9 de marzo el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis envió respuesta en la cual
se lee: “a- Paciente con impresión diagnóstica de keratocono, mala visión en
el ojo izquierdo. b- Se remite para valoración con el dr Alejandro Tello,
especialista en cornea para confirmar diagnóstico y realizar exámenes.”
2.3.
En pronunciamiento radicado el 12 de marzo, la FOSCAL argumentó  que al
ser una IPS no le corresponde autorizar ni costear servicios médicos, siendo
esta una labor exclusiva de la EPSS. De igual forma, hizo alusión a que en
eventos no incluidos en el POSS le corresponde a las secretarías de salud
remitir a sus afiliados a las IPS con quienes tienen contrato vigente y con
cargo al presupuesto del respectivo ente territorial. Por último, señaló que en
los archivos de la Fundación no existe historia clínica del accionante y que el
Dr. Juan Carlos Rueda Galvis es un médico independiente que ejerce su profesión
de forma particular sin vínculo laboral o subordinación con ésta.
2.4.
Mediante contestación allegada el 14 de marzo, la Secretaría de Salud de
Boyacá solicitó se le exonerara de toda responsabilidad en el proceso de tutela,
manifestando que es obligación de COMPARTA EPSS asumir la prestación de los
servicios que requiere el accionante independientemente de su ubicación
geográfica. De la misma forma, señaló que es necesario que el municipio de
Bucaramanga proceda a realizar la encuesta SISBEN al señor Correa Morales con
la finalidad de que se haga el traslado del lugar de afiliación del Régimen Subsidiado,
toda vez que los entes territoriales solo les corresponde destinar recursos a la
atención de la población que se encuentra afiliada en su territorio.
2.5.
El mismo día, COMPARTA EPSS seccional Boyacá solicitó negar el amparo, al
considerar que por ser un servicio no incluido en el POSS debe ser asumido
directamente por la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá con cargo a sus
propios recursos, por ser allí donde está afiliado el accionante. Por otro
lado, señaló que al usuario le debe ser practicada la encuesta SISBEN en Bucaramanga
para que pueda ser beneficiario del Régimen Subsidiado en esa ciudad.
2.6.
Por último, el 16 de marzo la Secretaría de Salud de Santander solicitó
se declarara su falta de legitimación por pasiva, señalando que la afiliación del
señor Correa Morales al SISBEN es en Boyacá y por tanto es a la Secretaría de
Salud de ese Departamento a quien le corresponde asumir la prestación y pago de
la cirugía que solicita mediante la acción de tutela o, en su defecto,
directamente a COMPARTA EPSS.
2.7. No se presentó
pronunciamiento por parte de COMPARTA EPSS seccional Bucaramanga.
3.
Sentencia de primera instancia.
En sentencia del 20 de marzo de
2012 el Juzgado 2° Civil Municipal de Bucaramanga decidió no tutelar los
derechos invocados por el accionante, argumentando que el médico tratante no
está adscrito a COMPARTA EPSS y que el procedimiento es no POSS. Señaló que al
accionante le corresponde acudir a la seccional Boyacá de dicha entidad, debido
a que es allí en donde se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado en Salud. Añadió
que el señor Correa Morales debe acercarse a la autoridad competente en su
ciudad actual de residencia, para que le sea realizada la encuesta SISBEN y el
respectivo traslado de municipio. Finalmente, decidió desvincular del proceso
de tutela a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander.
4.
Impugnación.
Mediante escrito radicado el 28
de marzo, el accionante señaló que en virtud del principio de universalidad,
COMPARTA EPSS no puede ampararse en criterios territoriales para negarse a
autorizar y realizar un procedimiento quirúrgico autorizado por su médico
tratante. De esta manera reiteró su pretensión de que por vía de tutela se le
ordene a la EPSS que autorice de manera inmediata la realización de la cirugía
en la ciudad de Bucaramanga.
5.
Sentencia de segunda instancia.
Luego de ser impugnada la
decisión, en sentencia del 18 de mayo de 2012 el Juzgado 3° Civil del Circuito
de Bucaramanga decidió confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia,
exponiendo que no se cumplieron los requisitos administrativos para que pudiera
ser ordenada la cirugía por vía de tutela.
6.
Actuaciones en sede de revisión.
Luego de ser
seleccionado el caso por la Corte Constitucional, se pudo conocer que al
accionante ya le había sido realizada la cirugía “Cross Linking” que
estaba solicitando con la acción de tutela. Por esta razón, mediante auto del
27 de septiembre se le solicitó al actor que indicara las condiciones de
tiempo, modo y lugar en las que ello había ocurrido y si actualmente se
encuentra percibiendo algún ingreso. De la misma forma, se ofició al Dr. Juan
Carlos Rueda Galvis y al Centro Oftalmológico Virgilio Galvis para que
proporcionaran la información que tuvieran acerca de la realización de la mencionada
cirugía. Por último se procedió a vincular nuevamente al proceso de tutela a la
Secretaría de Salud del Departamento de Santander, por considerar que la
sentencia podía tener efectos sobre ella.
En respuesta
a lo pedido, el médico Juan Carlos Rueda Galvis señaló que luego de remitir al
accionante a donde el especialista en córnea el Dr. Alejandro Tello, no había vuelto
a atenderlo.
Por su parte,
en escrito firmado por el Dr. Tello, el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis
señaló que al accionante se le había practicado la cirugía “Cross Linking”
de manera particular, con un costo total de 1’400.000. Fueron aportadas las facturas
del servicio prestado.
Finalmente, la
Secretaría de Salud del Departamento de Santander se pronunció nuevamente sobre
los hechos que le dieron origen a la acción de tutela, argumentando que en
virtud del principio de portabilidad, la responsabilidad de realizar el
procedimiento quirúrgico recae directamente sobre COMPARTA EPSS. Añadió que en
todo caso dicha entidad conserva el derecho a hacer el respectivo recobro al
departamento de Boyacá, por ser allí donde el accionante se encuentra afiliado
al sistema de seguridad social en salud.
Vencido el
término probatorio no se recibió respuesta alguna por parte del actor.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de la acción y problema jurídico.
De los antecedentes expuestos se tiene que el señor Correa Morales de 22
años está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Subsidiado a través de COMPARTA EPSS como beneficiario nivel 1 en el departamento
de Boyacá, siendo su lugar actual de residencia la ciudad de Bucaramanga, en
donde se encuentra culminando sus estudios. En atención médica particular (en
la cual señaló ser diseñador gráfico) le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono”
en ambos ojos y autorizada la cirugía de “Cross Linking”. Sin
embargo, al solicitarle a su EPSS la autorización de la operación en el lugar
donde vive actualmente, ésta se negó a hacerlo argumentando que es un servicio
no incluido en el POSS y por tanto debe acudir directamente a su lugar de
afiliación, para que allí le sea autorizada y prestada la atención que requiere.
Ante esta situación, el señor Correa Morales instauró acción de tutela para que
por ese medio se le ordene a la EPSS que autorice la cirugía en la ciudad de Bucaramanga.
En el trámite de primera
instancia fueron vinculados al proceso las seccionales Boyacá y Bucaramanga de COMPARTA
EPSS, la Clínica Carlos Ardila Lulle a través de la FOSCAL y las secretarías de
salud de Boyacá y Santander. De la misma forma, se ofició al médico tratante para
que informara acerca del estado de salud del accionante, del tratamiento médico
que requería y de las consecuencias en caso de no realizárselo. De los
diferentes pronunciamientos se logró extraer que existe un debate acerca de quién
tiene la responsabilidad de atender al señor Correa Morales, dada la diferencia
que existe entre el lugar donde se está solicitando el servicio y el de
afiliación al sistema.
En sentencia de primera instancia
fue negado el amparo bajo los argumentos de que i) el médico tratante no esta
adscrito a COMPARTA EPSS; ii) el procedimiento se encuentra excluido del POSS;
y iii) de cualquier manera el accionante debe acudir a la seccional Boyacá de la
entidad por ser allí en donde esta afiliado. La autoridad judicial agregó que el
actor debe solicitar el traslado de municipio del régimen subsidiado, para que
le sean prestados los servicios de salud en su lugar actual de residencia.
Finalmente se desvinculó a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del
Departamento de Santander del proceso de tutela. Inconforme con la decisión, el
señor Correa Morales impugnó el fallo de primera instancia argumentando que en
virtud del principio de universalidad COMPARTA EPSS debía autorizar y realizar
el procedimiento en cualquier parte del País. En segunda instancia el fallo fue
confirmado en su totalidad.
Seleccionado el caso por la Corte Constitucional, fueron practicadas
algunas que permitieron establecer que al accionante ya le había sido
practicada la cirugía de manera particular y que había tenido un costo total de
$ 1’400.000. En esta etapa fue nuevamente vinculado el Departamento de
Santander, quien señaló que en virtud del principio de portabilidad es COMPARTA
EPSS quien debe atender directamente al accionante sin importar su ubicación.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte principalmente dar
solución a los siguientes problemas jurídicos:
¿Constituye una violación a los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la seguridad social y a la salud, el que una EPSS se limite a negar
la autorización de un procedimiento quirúrgico no incluido en el POSS argumentando
que la ciudad de residencia del solicitante no coincide con la de afiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado? ¿Se configura la
misma violación cuando la negación se da porque el médico tratante no está
adscrito a la EPSS?
Antes de abordar de fondo el anterior interrogante, la Sala considera
necesario hacer alusión al fenómeno de la carencia actual de objeto, dada la
posibilidad de que este se hubiera configurado en presente asunto (i). Una vez
agotado ello, serán abordados los siguientes temas: (ii) las reglas
jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS(S); (iii)
el Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado y la forma de
elegir a sus beneficiarios; y (iv) la responsabilidad de las EPSS y de los
entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud
no incluidos en el POSS. Finalmente, en caso de que con lo anterior se evidencie
una violación del orden constitucional, la Corte entrará a adoptar las medidas
que considere necesarias.
3.
El fenómeno de la carencia actual de objeto.
El artículo 86 de la Constitución dispone que “toda persona tendrá la acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.” Sin embargo, “cuando tal vulneración o
amenaza cesa, esta Corporación ha estimado que el amparo pierde su razón de ser
como mecanismo de defensa judicial, en la medida en que cualquier decisión que
el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carece de fundamento
fáctico.”[9]
En estos casos la Corte ha desarrollado la tesis de la “carencia
actual de objeto”, aceptando su ocurrencia en dos casos a saber: i) el hecho superado y ii) el daño consumado. Ambos
fueron explicados en la sentencia T-449 de 2008 de la siguiente manera:
“Ahora bien,
esta Corte en diferentes pronunciamientos[10]
ha señalado que el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto puede
generarse por la ocurrencia de un hecho superado o de un daño
consumado. Se presenta una carencia actual de objeto por la ocurrencia de
un hecho superado cuando el objeto jurídico de la acción de tutela,
cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación del derecho vulnerado o
amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto
de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela
pero, facultándolo para proferir un fallo en el que haga un estudio de fondo
del caso. Por el contrario, hay una carencia actual de objeto por la presencia
de un daño consumado cuando, al igual que en la hipótesis anterior, se
constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o
violación de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se
superan pero, sin existir una reparación del derecho.”
Al referirse a lo casos en donde el
fenómeno se presenta por el hecho superado, en la sentencia T-085 de 2011 se
señaló que esa situación “no conduce a declarar la improcedencia de la
acción, pues la Corte Constitucional puede estudiar el fondo del asunto para
evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de la
función de pedagogía constitucional que también realiza a través de los fallos
de tutela. Si bien, en estos eventos no se emiten órdenes ante la ineficacia de
las mismas, si la decisión proferida por el juez de tutela contraría los
postulados constitucionales, la Corte debe revocarla.” En el mismo
sentido, en la sentencia T-170 de 2009 la Corte señaló que en estos casos
procede el estudio de fondo “sobre todo si considera que la decisión debe
incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para
llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación
que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así
lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que
la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho
antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado.”[11]
3.1.
La carencia actual de objeto en el presente asunto y la necesidad
del estudio de fondo.
En los antecedentes del caso quedó probado que la cirugía que el
accionante pretende le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue
realizada. De esta forma, es claro que en el presente asunto se configuró el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, por lo que la
Corte se abstendrá dictar órdenes en ese sentido.
Sin embargo, la Corte encuentra que existen suficientes motivos para que la
Sala deba entrar a estudiar de fondo los aspectos jurídicos relevantes, de tal
forma que, si de ello se evidencia una alteración del orden constitucional, se proceda
a adoptar medias encaminadas a condenar, llamar la atención o advertir sobre la
repetición de los hechos que le dieron origen a la acción de tutela.
En primer lugar, la Sala encuentra que dentro de los argumentos utilizados
en las sentencias de instancia para negar el amparo, se incluyó el que el
médico tratante no se encontraba adscrito a la EPSS de afiliación del
accionante. Por esta razón, se hará una breve explicación de los criterios
jurisprudenciales en cuanto al acceso a servicios no POSS, en aras de
determinar si ello es suficiente motivo para negar un servicio médico. Adicionalmente,
existen suficientes elementos que permiten considerar que el accionante podría
pertenecer al régimen contributivo en salud. Por esta razón, serán explicadas
las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan ese aspecto. Por último,
la Sala encuentra necesario puntualizar la responsabilidad de las EPSS y de los
entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud
no incluidos en el POSS, en aras de determinar si en el caso concreto se
violaron los postulados que rigen la materia.
4.
Las reglas jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no
incluidos en el POS(S). Reiteración de jurisprudencia.
El carácter fundamental del derecho a la salud[12] implica que las personas
puedan como mínimo acceder a los servicios que resulten indispensables para
conservar la vida digna y la integridad personal. En atención a ello, con la
expedición de la ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se dispuso la implementación
de un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio
nacional, con la intención de lograr “la protección integral de las familias
a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan” (art. 162). En el mismo sentido, el artículo 2 del Acuerdo
29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud “por
el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente
el Plan Obligatorio de Salud”, definió el POS(S) como “el conjunto de
tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser
garantizada por las entidades promotoras de salud.”
En virtud de ello, “la jurisprudencia constitucional ha señalado que toda
persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios
médicos contemplados dentro del POS[S], por lo cual no brindarle
los medicamentos allí incluidos, o no permitir la realización de los
procedimientos e intervenciones amparadas por el plan, constituye una
vulneración al derecho a la salud[13].”[14]
Sin embargo, “en numerosas sentencias la Corte Constitucional ha
reiterado que el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que
prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes
obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento.”[15] Así,
en casos donde la negación implica una afectación de derechos fundamentales, “la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro
de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, con el fin de evitar
de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisión
administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la
vida, a la integridad, y a la seguridad social[16].”[17]
Con base en ello, la Corte ha desarrollado subreglas jurisprudenciales en
donde se ha considerado que, aun cuando el servicio o medicamento se encuentre
excluido de los planes obligatorios, si se cumplen ciertos requisitos, las EPS(S)
deberán proveerlos, en aras garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales del afiliado. En la sentencia T-085 de 2011 se señaló al respecto:
“Las EPSS están
obligadas a suministrar los servicios médicos que sus afiliados requieran y que
hagan parte del POSS. Sin embargo, frente a los medicamentos, tratamientos y
procedimientos NO POSS dichas entidades también tienen la obligación de
autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias particulares
del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de salud pedido
se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no
existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o procedimiento con
el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario
carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud
que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue
prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPSS.”
Los mismos requisitos deberán ser verificados en cada caso concreto por
el juez de tutela cuando una EPS(S) se niegue a suministrar un  medicamento,
procedimiento o intervención argumentando que se encuentra excluido del POS(S)
y de ello se derive la violación de los derechos fundamentales del accionante.[18]
En cuanto al requerimiento de que
la orden sea dada por un médico adscrito a la EPS(S), la Corte ha señalado que
“tal situación se basa en el hecho de que la prescripción debe provenir del
seguimiento médico que se le adelanta al paciente dentro de la respectiva
entidad, además busca prevenir que los requerimientos en materia de salud en
cabeza de una persona carezcan de continuidad en relación con el desarrollo de
su estado por parte de la empresa que le debe prestar la atención que
necesita.”[19]
Sin embargo, esta Corporación ha aceptado que es admisible que dicho concepto
médico provenga de un galeno que no se encuentra adscrito a la EPS(S) de
afiliación. Así lo señaló esta Corporación en sentencia T-049 de 2009:
“En el
evento en que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que
presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva
entidad, que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las
prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de
salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y, la única manera de
responder a ello, es emitir un diagnóstico que dé cuenta de aquél que se
originó en un médico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado
que cuando la orden haya sido emitida por un médico no adscrito a la EPS, esta
Institución sólo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirtúa el
concepto médico expedido por dicho profesional, con base en razones científicas
o técnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta
Corporación ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del
Servicio de salud someter al paciente a evaluación médica, a partir de la cual
puede desvirtuar el concepto del médico externo, de lo contrario debe seguir y
cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a la institución.”
Esta tesis fue igualmente
reconocida en la sentencia T-760 de 2008 en donde se afirmó que se vulnera el
derecho de la salud de un individuo cuando la EPS(S) “(i) desconoce el
concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin
ninguna consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho
de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio en cuestión, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la
validez o idoneidad del concepto médico”.
5.
El Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado
y la forma de elegir a sus beneficiarios.
En virtud del principio de universalidad[20]
que rige la prestación del servicio público de seguridad social en salud, el
literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 dispuso que “todos
los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a
través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y
los ingresos propios de los entes territoriales”. En el mismo sentido, el
artículo 157 ibídem señaló que esta afiliación podrá darse a través del régimen
contributivo o subsidiado, o en forma temporal como participantes vinculados.
Por su
parte, el artículo 202 de la misma Ley definió el régimen contributivo como “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador”. En atención a lo anterior, en sentencia T-054 de 2008 la
Corte señaló:
“Al régimen
contributivo pertenecen quienes tienen una relación laboral regida por un
contrato de trabajo, los pensionados, los servidores públicos y los
trabajadores independientes con capacidad de pago. Este régimen se financia con
los aportes que realizan sus afiliados conforme al salario o pensión devengada.
Igualmente la norma previó que las entidades promotoras de salud prestarían los
servicios médicos requeridos por los beneficiarios de este régimen según lo
estipulado en el Plan Obligatorio de Salud.”
Para el caso del régimen
subsidiado, el artículo 211 de la Ley 100 establece que este es “un conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente Ley”. Al ser financiado mediante
subsidios, este se encuentra destinado a garantizar “la atención en salud a
las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar”[21].
Ahora bien, para identificar a
las personas que pertenecen al régimen subsidiado, el ordenamiento jurídico utiliza
el “Sistema de Identificación de Beneficiarios de Subsidios” -SISBEN-, el cual corresponde
a “una herramienta de planeación administrativa
cuya finalidad es seleccionar los beneficiarios de los programas sociales
dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana”[22]. Este
proceso de identificación se realiza a través de instrumentos estadísticos y
técnicos que permiten identificar a las personas que por su condición económica
requieren del auxilio del Estado, los cuales han sido llamados de “focalización”
toda vez que le permiten al Estado “focalizar” (valga la
redundancia) los recursos destinados al gasto social[23]. Visto así, el SISBEN “contribuye a la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales de los colombianos, y se erige
como una herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas para
hacer efectivo el mandato de especial protección a los grupos discriminados o
marginados y materializar así las políticas de redistribución del ingreso.[24]”[25] Al
hacer alusión a las características de este régimen, en la sentencia T-054 de
2008 antes citada la Corte señaló:
“Por su parte,
el régimen subsidiado está diseñado para la población más pobre y vulnerable en
las áreas rurales y urbanas destacándose dentro de este grupo a los indígenas,
las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad, los discapacitados e
inválidos, entre otros. La identificación de este grupo poblacional se realiza
a través del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales
(SISBEN) para evitar la desviación de recursos y una vez se ha llevado a cabo
la selección, las personas se vinculan al régimen mediante el pago de una
cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos de las entidades
territoriales, del Fondo de Solidaridad y Garantía y del Sistema de
Participaciones.”
En cuanto al papel que deben cumplir las
entidades públicas en el proceso de focalización, el artículo 94 de la Ley 715 de 2001[26], modificado por el
artículo 24 la Ley 1122 de 2007,
dispone que es competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento
Nacional de Planeación -DNP-, definir las condiciones de ingreso, suspensión y
exclusión de las personas a las bases de datos del SISBEN, mediante el diseño y
elaboración de una encuesta que tiene en cuenta las condiciones socio
económicas de la población, como la capacidad económica medida en función del
ingreso, el nivel educativo, el tamaño de la familia y la situación sanitaria y
geográfica de la vivienda[27].
De otro lado, el artículo 44 de la
Ley 715 de 2001 radica en cabeza de los municipios la tarea de aplicar la
encuesta diseñada por el DNP y de velar porque quienes se vayan a beneficiar de
los programas sociales en salud efectivamente pertenezcan a la población mas
pobre. Al respecto dice la norma:
“Artículo 44.
Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y
coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en
el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones,
sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (…)
44.2. De
aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
(…)
44.2.2.
Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar
a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que
regulan la materia. (…)
44.2.4.
Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y
evitar la evasión y elusión de aportes.”
En desarrollo de este mandato, el
artículo 4 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud “por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación
del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”, establece que “la identificación de los
beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en todos los
municipios del país mediante la aplicación de la encuesta SISBEN o el
instrumento que haga sus veces.” Como resultado de la aplicación de la
encuesta, el mecanismo de focalización divide a la población pobre en beneficiarios
de nivel I, II, y III, siendo los primeros quienes se encuentran en mayor grado
de vulnerabilidad.
Por disposición del literal a
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “se beneficiarán con subsidio total o
pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas
en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y
cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros
regímenes especiales y de excepción.”[28]
La población clasificada en el nivel III también podrá ser beneficiaria, una vez
se haya logrado una cobertura del 90% en los niveles I y II, en los términos establecidos
por el literal b[29]
del mismo artículo.
Ahora bien, en el entendido de
que la aplicación de la encuesta SISBEN se presenta en cada municipio, cabe
preguntarse qué ocurre cuando un individuo cambia de municipio de residencia.
Sobre este aspecto, los artículos 39[30]
y 40[31]
del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “por
medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disipaciones”, indican el procedimiento aplicable en esos casos. Al
respecto la sentencia T-627 de 2011 puntualizó:
“4.2. Ahora
bien, de conformidad el Acuerdo 415 de 2009 “por medio del cual se modifica
la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disipaciones” del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando un usuario afiliado al Régimen
Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud se traslada de municipio de
residencia, el municipio que lo acoge tiene la obligación de garantizarle la
prestación de los servicios de salud que requiera.
Dicha
obligación se encuentra consagrada en el artículo 40 del Acuerdo citado, el
cual señala que en el momento en que un usuario del Régimen Subsidiado en Salud
fija su domicilio en un municipio diferente al que se afilió inicialmente, y
sin embargo, mantiene la vigencia contractual de su inscripción en el SISBEN,
tiene dos posibilidades para que en el nuevo municipio se le presten los
servicios de salud que requiera:
‘a) Si el
traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S
que lo asegura está autorizada, la EPS-S es responsable de su atención por el
tiempo restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deberá
contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atención de la
población.
b) Si el
traslado se da a un municipio donde la EPS-S no se encuentra autorizada en la
región, el afiliado deberá presentarse ante la nueva EPS-S de su elección y
solicitar su afiliación por traslado de municipio de domicilio (…) En los casos
donde el municipio no cuente con cobertura superior la EPS-S deberá dar aviso a
la Entidad Territorial para que genere la correspondiente adición al contrato o
remplazo de cupo de que trata el artículo 87 del presente Acuerdo según sea el
caso.’
Y continúa con
la siguiente precisión:
‘En todo caso la
EPS-S deberá contar con alianzas o convenios con otras EPS-S de las regiones
donde no se encuentra autorizada, que le permitan garantizar la atención de la
población en tanto se formaliza el traslado del afiliado. El incumplimiento a
la suscripción de este tipo de alianzas o convenios, que no ofrezcan garantías
para la continuidad de la atención, estará sujeta a las instrucciones y
sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.’
Pero además,
el artículo 39 del Acuerdo 415 de 2009, fija el deber del usuario de reportar a
su EPS-S el cambio de municipio, y si esta obligación no se satisface, se
entiende como mecanismo válido de identificación del traslado, que, cuando el
usuario se acerque a la red prestadora de servicios de primer nivel del
municipio receptor, se le podrá recordar su deber de notificar a la EPS-S el
cambio de residencia permanente.”
Finalmente, el artículo 42.7 de la
Ley 715 de 2001 impuso en cabeza de la Nación la tarea de “reglamentar,
distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del
Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades
territoriales en la materia.” Así, la norma le otorgó al Gobierno Nacional,
a través del Ministerio de Salud y Protección Social, la competencia de vigilar
y controlar que la manera en la cual se invierten los recursos destinados a
gasto social en salud se dé conforme a los postulados jurídicos a los cuales se
ha hecho mención en este capítulo, sin perjuicio de las facultades de los demás
entes territoriales.
6.
La responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la
prestación y financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS.
A partir de la Ley 100 de 1993 se
consagró el modelo de “subsidios a la demanda” para garantizar la
financiación del régimen subsidiado en salud, en contraposición a lo que
ocurría mediante los “subsidios a la oferta”. Con este cambio el legislador
modificó la manera en la cual se debía atender la salud de la población que no
tiene capacidad de contribución, en el sentido en que la prestación del
servicio ya no se da directamente por el Estado (subsidios a la oferta), sino
que éste financia el pago de una Unidad de Pago por Capitación -UPCS-[32] por cada
afiliado al régimen, para que lo incluido en el POSS sea prestado por las
distintas entidades que conforman el sistema, con cargo a los recursos que el
Estado disponga para tal fin (subsidio a la demanda).
La norma que actualmente define la procedencia de los
recursos que financian el pago de la UPCS es el artículo 44[33] de la Ley 1438 de 2011 “por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones”, el cual establece que estos provienen de
las entidades territoriales, del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y
otros. Estos rubros son los que componen los “subsidios a la demanda”.
Siendo clara la forma en la que se financia lo
incluido en el POSS, le corresponde ahora a la Corte hacer alusión a las normas
que establecen: i) quién debe prestar los servicios médicos que no se encuentran
incluidos; y ii) quién debe financiarlos.
6.1. La prestación del
servicio.
En este punto es necesario recordar
lo expuesto en el capitulo anterior, consistente en que “el derecho a la
salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos
tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es
el fundamento para su no reconocimiento” [34].
De esta forma, siempre que se encuentren en juego los derechos fundamentales
del paciente, la atención le corresponderá a la entidad a la que este acuda,
sea su EPSS de afiliación o directamente a las instituciones contratadas por
las Secretarías de Saud del ente territorial.
No obstante lo anterior, las
normas que regulan el sistema de salud definen las competencias de los diferentes
órganos que participan en la atención de los afiliados al régimen subsidiado en
lo excluido del POSS. El marco general sobre este asunto viene dado por el
artículo 31 del Decreto ley 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como
servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, que
establece:
"Artículo 31. Prestación de servicios no
cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado
requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga
capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota
de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
Esta competencia fue puntualizada
por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de
educación y salud, entre otros”, que contempló dentro de las competencias
de los departamentos la de gestionar la prestación de los servicios de salud no
cubiertos con subsidios a la demanda[35]
respecto de la población que reside en su territorio:
“Artículo 43.
Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias
establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos,
dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las
disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las
siguientes funciones:
43.2.1.
Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas.” (Negrilla fuera de texto).
Esta labor de gestión fue
concretada por el artículo 20 de la ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que establece:
“Artículo 20. Prestación de servicios de salud a la
población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades
territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por
subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea
insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad
territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por
quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud debidamente habilitadas.”[36]
En virtud de estas disposiciones
legales, los artículos 2 y 3 de la Resolución 5334 de 2008 del Ministerio de la
Protección Social, “por medio de la cual se adoptan los mecanismos que
permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los
eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –
No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades
departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud”, establecen:
“Artículo 2°. Atención de eventos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. Cuando
un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no
incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá
proceder de la siguiente manera:
“1. Por parte de la institución prestadora
de servicios de salud que lo esté atendiendo:
a) Si la institución prestadora de
servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el
contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en
municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos
del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.
b) Si se trata de servicios posteriores a
la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de
salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o
municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio
requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud
diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá
directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en
municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente
para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina,
de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a
la institución prestadora de servicios de salud solicitante.
2. En el caso de servicios electivos tanto
ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en
la Resolución
3047 de 2008.
Artículo 3°. Autorización de eventos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S por
parte de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Cuando se
trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos
en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud
departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no
dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución
3047 de 2008 del Ministerio de la
Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá
solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la
institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.
Cuando se trate de los servicios
establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta
por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución
3047 de 2008 del Ministerio de la
Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo
el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una
institución pública prestadora de servicios de salud.”
En la sentencia T-955 de 2011
esta Corporación abordó un caso en donde una persona afiliada al régimen
subsidiado en salud en el SISBEN 1 a través de CAPRECOM EPSS en  el
departamento de Casanare, pretendía que se le realizara una cirugía
máxilofacial  que se encontraba excluida del POSS. En esa oportunidad la Corte,
dando aplicación al procedimiento descrito en la norma anterior, dirimió el
debate de si la atención del servicio le correspondía a la Secretaría de Salud
del Departamento o a la EPSS de afiliación del accionante. Al respecto  dijo:
“5.2. Teniendo
como fundamento lo hasta aquí señalado, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que ‘cuando el juez constitucional, prima facie  se encuentra
frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio
médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a
la entidad territorial que considere competente. Esto, con el propósito de
valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la
prestación del servicio y en qué términos’[37].
En relación
con la protección de los derechos fundamentales por parte de las EPS-S frente a
servicios no incluidos en el POS-S, esta Corte ha aclarado que, aunque la
entidad no está obligada a suministrar dichos servicios, la protección del
derecho fundamental a la salud debe garantizarse de forma oportuna y diligente.
‘Una primera medida está orientada a que la A.R.S. [hoy EPS[38]] realice la intervención
o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud
por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Una
segunda medida es la orden a la A.R.S. [hoy EPS] de que coordine con la entidad
pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se
preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario (…)’[39].
Esta
Corporación ha precisado que el propósito de la anterior jurisprudencia es que
‘las restricciones que imponen los Planes Obligatorios de Salud no [sean]
oponibles a aquella porción de la población más pobre y vulnerable (por razón
de su estado de salud mental, edad o nivel de desarrollo), por tratarse de
sujetos que merecen una especial protección por parte del Estado. (Corte
Constitucional Sentencia T- 523 de 2007. También consúltese las Sentencias
T-134 de 2002; T-544 de 2002 y  T- 738 de 2003)’[40].
A partir de
las anteriores consideraciones es posible concluir que, al enfrentarse a casos
similares, el juez constitucional puede adoptar alguna de las siguientes
decisiones: ‘1. [Ordenar] a la ARS (Hoy EPS) practicar directamente los exámenes
de diagnóstico o prestar el tratamiento integral. // 2. [Disponer] que los
servicios en salud sean prestados de forma coordinada por la ARS (Hoy EPS) y el
Estado, mediante las entidades públicas o privadas con las que éste tenga
contrato’[41].
En este punto
es importante señalar que, en todo caso, corresponderá al juez analizar los
hechos y circunstancias de cada asunto en particular, teniendo en cuenta el
grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, la naturaleza de las
obligaciones asumidas por la EPS-S y la finalidad de régimen de limitaciones y
exclusiones del   POS-S[42].”
En similar sentido, en la
sentencia T-084 de 2011 la Corte analizó el caso de una niña de nueve años afiliada
a la EPSS CAPRECOM en el nivel 1, a quien su médico tratante le ordenó la
realización de exámenes oftalmológicos especializados, los cuales debían ser
practicados en una ciudad distinta a la de su residencia:
“En efecto,
debe precisarse que las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la
población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los
servicios de salud de todas las personas que lo requieran.
El artículo
43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos,
entre otras: ‘Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.’
Igualmente, la
Corte ha precisado que el compromiso del Estado con la prestación de los
servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención
en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir
dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las
restricciones que imponen los Planes Obligatorios.
Por tal razón,
si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna,
o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos
del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad
que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en
que incurra en cumplimiento de lo anterior.[43]”
Finalmente, en la sentencia T-359
de 2012 la Corte se pronunció nuevamente acerca de la responsabilidad de las
EPSS y de las entidades territoriales en la realización de un procedimiento
quirúrgico que se encontraba excluido del POSS. En la parte considerativa de la
providencia se señaló:
“Igualmente,
esta Corporación ha señalado que la responsabilidad de la EPS es de mayor
importancia cuando se trata de un individuo afiliado al régimen subsidiado, ya
que ‘por su misma condición de debilidad manifiesta
se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen
contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios
recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.’[44]
Además, tanto la jurisprudencia constitucional[45] como el artículo 4º del
Acuerdo número 72[46]
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en concordancia con el
artículo 31 del Decreto ley 806 de 1998[47]
exponen que el afiliado del régimen subsidiado que requiera la prestación de un
servicio no cubierto por el POS y no cuenta con la capacidad de pago para
asumirlo podrá: ‘acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que
tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo
de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas
para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes’.
Aunque en
principio las entidades prestadoras del servicio de salud, tienen la
responsabilidad de garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado, los servicios que no se encuentran incluidos
en aquél no le son exigibles y, por ende, no son responsables de su práctica ni
financiamiento. Por ello a falta de tal cubrimiento les corresponde,
directamente a los municipios, a los departamentos, o a los distritos
especiales hacerlo a través de entidades públicas o privadas con las que
celebren contratos para prestar los servicios que requieren los usuarios del
régimen subsidiado sin capacidad económica para asumirlos[48].”
En conclusión, esta Corporación
ha reconocido reiteradamente que las restricciones formales que imponen los
planes obligatorios de salud no pueden ser un obstáculo para el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud, especialmente tratándose del sector más
pobre y vulnerable de la población. En ese sentido, cuando una persona acuda a su
EPSS para que le sea suministrado un servicio excluido del POS(S) y se cumplan
los requisitos para acceder él, la entidad podrá atenderlo directamente,
conservando el derecho a hacer el respectivo recobro al ente territorial que
corresponda.
No obstante, las normas que
regulan el sistema subsidiado de salud radican en cabeza de los departamentos la
gestión de la atención de la población pobre que reside en su territorio en lo
no cubierto con subsidios a la demanda, a través de la celebración de contratos
con instituciones prestadoras públicas o privadas. De esta forma, es a estos a
quienes les corresponden, en principio, la atención de los servicios excluidos
del POSS.
A pesar de ello, resulta excesivo
someter a los particulares, especialmente a quienes pertenecen al sector más
pobre, a que realicen trámites encaminados a descubrir qué entidad los debe
atender. Por esta razón, si la persona acude directamente a su EPSS de
afiliación y esta se niega a prestar la atención por no encontrarse dentro del
POS(S), la entidad, en todo caso, deberá acompañar a su afiliado en los trámites
que deba surtir ante la secretaría de salud que tenga jurisdicción en su lugar
de residencia, para lo cual deberá suministrarle la información necesaria, coordinar
con el ente territorial la atención e, incluso, abogar por sus intereses en
caso de ser necesario. No hacerlo viola el derecho fundamental a la salud del
paciente.
Cuando ello no ocurra (el
acompañamiento), o en caso de que tanto la EPSS como el ente territorial se
nieguen a gestionar la atención, le corresponderá al juez de tutela, previa
verificación de los requisitos para acceder a servicios no POSS, estudiar de
fondo el caso concreto y adoptar una de las siguientes soluciones según
considere: i) ordenar a la EPSS que realice el acompañamiento frente al ente
territorial; ii) ordenar a la EPSS que preste directamente el servicio; o iii)
ordenar a la secretaría de salud del departamento que gestione la prestación
del servicio a través de las instituciones públicas o privadas con que tenga
contrato. Lo que no es admisible en ningún caso es que sea el usuario quién
deba asumir la carga acudir a las diferentes entidades buscando la atención que
requiere.
6.2. La financiación del servicio.
Hasta aquí se ha explicado la
manera en la que se debe garantizar la prestación de los servicios no incluidos
en el POSS. Pasa ahora la Sala a explicar a quién debe hacerse el recobro o, en
otros términos, a quién le corresponde financiar las prestaciones excluidas del
POSS.
Lo primero es señalar que el
artículo 47 de la Ley 715 de 2001 establece que estos recursos provienen del Sistema
General de Participaciones[49]:
“Artículo 47.
Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud. Los
recursos del Sistema General en Participaciones en salud se destinarán a
financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes: (…)
47.2.
Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda.”
En el mismo sentido, el artículo
4 de la Resolución 5334 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, “por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan
agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de
los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales
y distritales, y municipales certificadas en salud”, señala:
“Artículo 4°. Financiación
de la atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado – No POS-S. La atención de los eventos NO POS-S, se
financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema
General de Participaciones – Sector Salud – Prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los demás
recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce
efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes
se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales
correspondientes.”
Como se aprecia, la Ley 715 de
2001 y la Resolución 5334 de 2008 prevén que las atenciones en salud que
excedan lo que se encuentra cubierto mediante el subsidio a la demanda se
deberán cubrir con una porción de lo que los entes territoriales reciben por
concepto del Sistema General de Participaciones. En el mismo sentido, la
sentencia T-760 de 2008 señaló:
“Se advierte
que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos
ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen
contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen
subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo
por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.”
Ahora bien, al referirse al
contenido del artículo 49 de la Ley 715 de 2001[50], la Corte en sentencia
T-955 de 2011 señaló que “dependiendo del grado de complejidad del
tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiación correrá por cuenta de
los municipios, de los distritos o de los departamentos, indicando que estos
últimos deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los
de primer nivel de complejidad, ya que éstos deben ser asumidos por los
municipios.”[51]
En ese sentido, en cada caso concreto se deberá identificar el nivel de
complejidad del servicio que es suministrado por la institución prestadora de
salud, para determinar a cual ente territorial corresponde hacerle el recobro, debiendo
este cubrirlo con parte de los recursos que recibe por concepto de
participaciones.
Para el caso de los departamentos
el artículo 43 de la Ley 715 señaló:
“Artículo 43.
Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias
establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos,
dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las
disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las
siguientes funciones:
43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los
recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.”
De las
anteriores consideraciones se colige que cuando sean prestados servicios
médicos no cubiertos con subsidios a la demanda, es decir excluidos del POSS,
la responsabilidad en la financiación depende de la complejidad de la atención.
Le corresponde a los municipios asumir lo que sea del nivel 1, mientras que los
demás estarán en cabeza de los departamentos. En ambos casos la atención se
financia con lo que cada ente territorial recibe por concepto del Sistema
General de Participaciones. Entonces, el derecho de recobro de las atenciones
en salud excluidas del POSS, consiste en el procedimiento administrativo que
deben llevar las entidades que finalmente presten el servicio, encaminado a
recuperar la sumas que hayan debido  destinar para tal fin, con cargo al ente
territorial que corresponda según el nivel de complejidad.
6.3.
El concepto de portabilidad para el caso de atención médica
excluida del POSS.
El concepto de
portabilidad incluido por la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”, consiste en que la prestación de los beneficios en salud se
dé en cualquier lugar del país con la sola prestación de la cédula, en un marco
de sostenibilidad financiera[52].
El artículo 22 de la norma lo define de la siguiente manera:
“Artículo 22. Portabilidad nacional. Todas las
Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de
salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de
servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de
Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando
los atributos de continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción
individual y familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de
servicios. El acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía
u otro documento de identidad. Parágrafo transitorio. Esta disposición entrará
en vigencia a más tardar el primero (1°) de junio del 2013.” (Subraya fuera de texto)
De igual manera, el artículo 61 ibídem hace alusión a
la obligación que tienen las entidades promotoras de “garantizar, y ofrecer
los servicios a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada y
eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las
redes.” (subraya fuer de texto).
Como se desprende de las normas citadas, la
portabilidad impone a las entidades promotoras de salud, sean del régimen
contributivo o del subsidiado, la obligación de garantizar el acceso a los
servicios de salud a sus afiliados en todo el territorio nacional. En la
sentencia T-627 de 2011 se señaló que este concepto tiene sus antecedentes en
la garantía de accesibilidad del derecho a la salud:
“La portabilidad
es el derecho que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que
componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del
territorio. Al respecto, esta Corporación ha señalado en múltiples decisiones,
teniendo en cuenta la Observación General No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,[53] que son
elementos esenciales del derecho a la salud,[54] la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En particular, la accesibilidad
hace referencia al derecho que tiene toda persona, sin discriminación alguna,
de acudir a los establecimientos, bienes y servicios de salud en todo el
territorio; así por ejemplo, en la sentencia T-542 de 2009 la Corte indicó que
de conformidad con el contenido de la accesibilidad (…) se entiende que las
EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado tienen la
obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de forma
material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud en las
distintas zonas del país. Esta es precisamente la obligación que desarrolla
la Ley 1438 de 2011, al ordenar que (…) todas las Entidades
Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el
territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud
y Entidades Promotoras de Salud.
Entonces, se
trata de garantizar que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud
puedan acceder a los servicios que requieran, en cualquier parte del
territorio, y para ello, las EPS deben garantizar la prestación de los
servicios de salud directamente, en las sedes de la entidad en las diferentes
ciudades o regiones del país, y de forma indirecta, acuerdo con otras entidades
promotoras de salud, sin que se exija a los usuarios solicitar los servicios de
salud que requieran, únicamente, en lugar en el cual se afiliaron al Sistema.
Ahora bien, en cuanto a cuáles son los servicios que
deben ser prestados por las EPS(S) en virtud de la portabilidad, es necesario acudir
a la definición del POSS dada por el Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud “por el
cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud”. El artículo 2 de la norma
establece:
Artículo 2. Plan
Obligatorio de Salud. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de
tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser
garantizada por las entidades promotoras de salud. (Subraya fuera de texto)
De las
normas y la jurisprudencia citadas se extrae que la garantía de
portabilidad introducida por la Ley 1438 de 2011 le permite a los afiliados al
sistema de seguridad social en salud, ya sean del régimen contributivo o
subsidiado, acceder a los planes de salud POS(S) que deben ser garantizados por
las EPS(S) en cualquier parte del territorio nacional.
Sin
embargo, en el capítulo 6.1 se hizo alusión a la obligación de acompañamiento que
tienen las EPSS cuando se nieguen a prestar un servicio excluido del POSS y se
cumplan los requisitos para acceder a él. Así, si se tiene en cuenta que la
portabilidad obliga de manera genérica a “garantizar el acceso a los
servicios de salud en el territorio nacional” y que una manera de garantizar
el acceso es precisamente mediante la labor de acompañamiento, se concluye que las
EPSS están obligadas a apoyar a sus afiliados cuando estos requieran de un
servicio excluido del POSS, sin importar su ubicación geográfica.
Como ha quedado dicho, la
condición de vulnerabilidad en que se encuentra el sector mas pobre de la
población hace que sea excesivo imponer la carga de “descubrir” a qué
ente debe acudir un individuo cuando su derecho a la salud depende del acceso a
un servicio no incluido en el POSS. En ese sentido, sin importar que la persona
se encuentre en su lugar de afiliación o fuera de él, la EPSS tiene la
obligación de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de sus
afiliados, de tal forma que en ningún caso la solución que se brinde pude ser
el abandono del paciente y el sometimiento a trámites engorrosos que no esta en
capacidad de soportar.
7.
Análisis del caso concreto respecto de los temas desarrollados.
7.1.
El presente asunto. De los antecedentes del caso se tiene que
el accionante es un diseñador gráfico que se halla afiliado al régimen
subsidiado en salud a través de COMPARTA EPSS como beneficiario del SISBEN 1 en
el departamento de Boyacá, siendo su lugar actual de residencia la ciudad de
Bucaramanga donde está culminando sus estudios. En atención particular le fue
diagnosticada la enfermedad de “Queratocono” y ordenada la cirugía de
“Cross Linking”, la cual fue negada por su EPSS bajo el argumento de que al
ser un servicio no incluido en el POSS solo puede ser autorizado en el lugar de
afiliación al sistema de salud. De esta manera, mediante acción de tutela pretende
le sea ordenada la realización de la operación en el lugar en donde vive
actualmente.
Como quedó explicado en el capítulo 3 de esta providencia, en el presente
asunto se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho
superado. Sin embargo, también se dejó dicho que dadas las particularidades que
comporta la situación analizada, la Corte encontraba necesario entrar a
estudiar de fondo los asuntos jurídicos involucrados, en aras de determinar si
existió una violación del orden constitucional.  Así, en este acápite la Corte
entrará a analizar cada uno de los puntos reseñados en la parte motiva y a
adoptar las medidas que considere necesarias.
7.2.
La revocatoria de las sentencias de instancia. Las decisiones
de tutela dictadas por Juzgado 2° Civil Municipal de Bucaramanga y el Juzgado
3° Civil del Circuito de la misma ciudad negaron el amparo invocado, argumentando
que el servicio médico solicitado se encontraba excluido del POSS y que había
sido autorizado por un médico no adscrito a la EPSS de afiliación del señor
Correa Morales.
Según quedó explicado, estos argumentos resultan insuficientes para negar
la realización de un procedimiento quirúrgico excluido de los planes
obligatorios de Salud. En cuanto al hecho que el servicio esté excluido del
POS(S), se explicó que este debe ser suministrado si: (i) está en riesgo la
vida o se desmejoran la condiciones de salud del accionante; (ii) no existe
dentro del POS(S) otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo
nivel de efectividad; (iii) el usuario carece de los recursos económicos; y
(iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico
tratante adscrito a la EPS(S). Sin embargo, al revisar las sentencias de
instancias, se evidencia que estas se limitaron a negar el amparo sin entrar a estudiar
el cumplimiento de cada uno de estos requisitos. Sumado a ello, la Corte ha
señalado que para que proceda la negación de un servicio de salud porque el médico
no está adscrito a la EPSS, es necesario que esta desvirtúe científicamente la
necesidad de la atención que se pide. En el caso concreto ello no ocurrió. Las
autoridades judiciales simplemente adujeron la no pertenencia del galeno a la
entidad para descartar la procedencia del amparo.
Por estas razones la Sala encuentra que las sentencias de instancia son
contrarias a la Constitución y a los lineamientos jurisprudenciales dictados
por esta Corporación, por lo que la Corte procederá a revocarlas en sede de
revisión.
7.3.
La pertenencia del accionante al régimen subsidiado y el traslado
de municipio. Como quedó dicho, el SISBEN, como mecanismo de focalización
del gasto social, es una herramienta de planeación
administrativa encaminada a seleccionar a las personas más pobres y vulnerables
de la población colombiana, para que sean beneficiarios de los programas de
atención que garantizan la igualdad material de los grupos más discriminados y
marginados. De la misma forma, se señaló que la asistencia en salud en el
régimen subsidiado tiene por finalidad garantizar la atención de quienes no
pueden cotizar, a través de subsidios a la demanda que cubren el pago de la
UPCS de los afiliados al sistema.
En el presente asunto existen elementos de juicio que, a priori, permiten
suponer que el accionante cuenta con medios económicos para pertenecer al
régimen contributivo: i) en la acción de tutela señaló que se encuentra
culminando sus estudios en la ciudad de Bucaramanga en donde debe pagar un
arriendo mensual; ii) acudió de manera particular a la atención médica tanto
del Doctor Juan Carlos Galvis como del especialista en córnea Alejandro Tello
del Centro Oftalmológico Galvis; iii) este último le practicó la cirugía “Cross
Linking” también de manera particular, la cual tuvo un costo de 1’400.000;
iv) en las atenciones médicas afirmó ser diseñador gráfico.
En atención a ello, la Corte encuentra necesario que se practiquen los
procedimientos técnicos por las autoridades competentes para garantizar que al
régimen subsidiado sólo pertenezcan quienes realmente son el sector más pobre y
vulnerable de la sociedad, de tal forma que los recursos que el Estado destina
a subsidiar la atención en salud, cumplan su finalidad constitucional. Por esta
razón, se le compulsarán copias a los municipios de San Mateo y Bucaramanga, y
al Ministerio de Salud y Protección Social, para que coordinadamente procedan a
adoptar las medidas necesarias que verifiquen que la afiliación del accionante
al régimen subsidiado se encuentra conforme al orden jurídico y si es del caso
que apliquen las sanciones a que haya lugar.
De otro lado, también quedó explicado el deber que tienen los
beneficiarios del régimen subsidiado de reportar a su EPSS el cambio de
municipio de residencia, lo cual se entenderá cumplido cuando estos se acerquen
a la red prestadora en el municipio receptor.
En el caso concreto es evidente que COMPARTA EPSS ya tiene conocimiento
de del traslado de municipio del señor Correa Morales, por lo que se le
ordenará que reporte dicha novedad ante las autoridades competentes, para que
se adopten las medidas necesarias para el traslado de municipio del accionante
y de esta forma garantizar que pueda acceder a los servicios de salud en su
lugar actual de residencia.
7.4.
La actuación de COMPARTA EPSS. En la parte motiva de esta
providencia se señaló que cuando una EPSS encuentre probados los requisitos
para acceder a un servicio excluido del POSS, esta podrá prestar directamente
la atención, conservando el derecho a realizar el recobro. Sin embargo, en
virtud de que, en principio, lo no cubierto con subsidios a la demanda es
responsabilidad de los entes territoriales, en caso de que la EPSS se niegue a
prestar el servicio, deberá  esta, en todo caso, acompañar a sus afiliados en
la realización de los trámites que deban surtir ante la secretaría de salud
correspondiente, para lo cual deberá suministrarle la información necesaria,
coordinar con el ente territorial e, incluso, abogar los intereses del usuario.
Adicionalmente, se explicó el concepto de portabilidad impone también la
obligación de garantizar dicho acompañamiento en cualquier lugar del territorio
nacional.
En el presente asunto se observa que COMPARTA EPSS se negó a realizar el
procedimiento quirúrgico solicitado por el accionante, bajo el único argumento
de  encontrarse en un lugar distinto al de afiliación al régimen subsidiado.
Según las consideraciones expuestas en esta providencia, a dicha entidad le
correspondía, como mínimo, entrar a estudiar el cumplimiento de los requisitos
para acceder a servicios no POSS, de tal suerte que, de encontrarlos
acreditados, pudiera proceder a realizar directamente la cirugía solicitada,
conservando el derecho del recobro correspondiente. No obstante, el accionar de
la entidad se limitó a señalarle al señor Correa Morales que debía remitirse a
la seccional Boyacá de la entidad para adelantar allí su solicitud.
La Sala encuentra desafortunado ese proceder, puesto que se basó
exclusivamente en un criterio territorial para desatender la solicitud del
señor Correa Morales. Contrario a remitirlo a otras entidades en otros lugares
del País, la entidad debió brindarle al accionante toda la información que
necesitara para acceder al servicio que requería, así como acompañarlo en todos
los trámites que debiera surtir, al punto de defender sus intereses en caso de
ser necesario.
Por esta razón, la Corte llamará la atención a COMPARTA EPSS para que en
lo sucesivo se abstenga de incurrir en prácticas que impongan cargas excesivas
a sus usuarios, contradiciendo los postulados constitucionales a los que aquí
se ha hecho mención.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 3° Civil del
Circuito de Bucaramanga que confirmó la proferida por el Juzgado 2° Civil
Municipal de la misma ciudad, en donde se negó el amparo solicitado por el
ciudadano Luis Carlos Correa Morales contra COMPARTA EPSS.
Segundo: Declarar la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por
configurarse un hecho superado respecto a la realización de la cirugía “Cross
Linking” al señor Luis Carlos Correa
Morales.
Tercero. Por intermedio de la Secretaría de esta Corporación COMPULSAR COPIAS
de esta sentencia y del expediente respectivo, con destino a los Municipios de
San Mateo – Boyacá y Bucaramanga, así como al Ministerio de Salud y Protección
Social, para que coordinadamente y en el ámbito de sus competencias, verifiquen
que la afiliación al régimen subsidiado del señor Luis Carlos Correa Morales se
encuentra ajustada a la normativa vigente.
Cuarto. ORDENAR a COMPARTA EPSS que reporte ante las autoridades
competentes el traslado de municipio del señor Luis Carlos Correa Morales, para
que se adopten las medidas necesarias tendientes a que pueda acceder a los
servicios de salud en su lugar actual de residencia.
Quinto. LLAMAR LA ATENCIÓN a COMPARTA EPSS para que en lo sucesivo se abstenga de
incurrir en prácticas que impongan cargas excesivas a sus usuarios que contradicen
los postulados constitucionales expuestos en esta sentencia, teniendo además en
cuenta que éstos corresponden al sector más pobre y vulnerable de la población
colombiana. Específicamente se la EXHORTA para que cuando sus usuarios soliciten
atención en salud excluida del POSS, proceda a verificar si en el caso concreto
se cumplen los requisitos para acceder ella, de tal suerte que, verificados
éstos, proceda a prestar directamente la atención requerida o, en su defecto,
acompañe al usuario en todos los trámites que deba surtir ante los entes
territoriales, en los términos expuestos en esta providencia.
Sexto. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
ley 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A partir de la Ley 1122 de 2007 “por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”, se cambió la denominación de Administradoras del Régimen Subsidiado
(ARS) por Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPSS) (art. 14).
Cuando en esta providencia se utilice la expresión EPS(S) se pretende
significar que en ese caso específico se está haciendo alusión tanto a las
Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo -EPS- como a las del
régimen subsidiado –EPSS-.
[2] La diferencia entre POS y POSS tiene origen
en la distinción que existía entre el contenido del plan obligatorio de salud
del régimen contributivo respecto del subsidiado. Sin embargo, el literal e del artículo 14 La Ley 1122 de 2007 estableció que progresivamente la Comisión de Regulación en Salud -CRES- debía actualizar el contenido del POSS de tal forma que se lograra la unificación de
ambos. Sumado a ello, en el Ordinal Vigésimo Segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-760 de 2008 se le ordenó a esa misma entidad que adoptara un programa para la
unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios, teniendo en
cuenta la población prioritaria y la sostenibilidad financiera del Sistema.
Posteriormente, el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010 estableció que la
cobertura universal y la unificación de los Planes Obligatorios debía lograrse
a más tardar el 31 de diciembre de 2015, plazo que fue luego fijado por el
Gobierno Nacional mediante el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 para el año
2013. Esta meta ha sido progresivamente alcanzada dándole prioridad a los
sectores mas vulnerables, para finalmente alcanzar la unificación total
mediante el acuerdo 32 de 2012 de la CRES. En virtud de ello, si bien desde el punto de vista dogmático subsiste la diferencia entre POS y POSS, en
la actualidad el contenido de ambos es el mismo. Por esta razón, cuando en esta
providencia se utilice la expresión POSS se busca significar que en ese caso
específico se está haciendo referencia al régimen subsidiado. De otro lado,
cuando se utilice la expresión POS(S) es porque para ese caso la premisa
resulta igualmente aplicable a ambos regímenes.
[3] Folio 5.
[4] Folio 6.
[5] Folios 8 y 9.
[6] Folio 11.
[7] Folio 10.
[8] Folio 7.
[9] Sentencia T-953 de 2011.
[10] Ver sentencia SU-540 de 2007.
[11] En el mismo sentido ver la sentencias T-515 de 2007 y T-953 de 2011.
[12] En la sentencia T-760 de 2008 se señaló: “el derecho
a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de
conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el
derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el
tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”
[13] Sentencia T-736 de 2004.
[14] Sentencia T-084 de 2011.
[15] Sentencia T-557 de 2006.
[16] Sentencias T-1066 de 2004,
T-244 de 2008 y T- 1018 de 2008.
[17] Sentencia T-359 de 2012.
[18] Ver la sentencia T-379 de 2012 en donde se
dijo: “La jurisprudencia ha señalado unos criterios que el juez de tutela
deberá observar, cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones
excluidos del POS o del POS-S, pero imprescindibles para la preservación de la
salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica. En el compendio efectuado mediante la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, (…),
la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la persona
que requiera un servicio médico no incluido, cuando concurran las siguientes
condiciones: ‘(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.’ Esta postura ‘ha sido reiterada por la
jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del
régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no
obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta
consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la
enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.’”
[19] Sentencia T-049
de 2009.
[20] El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 define este principio como la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida.
[21] Artículo 212, Ley 100 de 1993.
[22] El artículo 94 de la Ley 715 de 2001 dispone que el gasto social debe
estar dirigido a la población más pobre y vulnerable del país, y que, en este
orden de ideas, éste debe ejecutarse por las entidades territoriales de conformidad
con el sistema de identificación y selección de beneficiarios que el Conpes
diseñe cada tres años para el efecto.
[23] Cfr. con el artículo 1° del Decreto 4816 de 2008 que reglamentó el
artículo 24 de la Ley 1176 de 2007.
[24] Cfr. Sentencia T-307 de 1999.
[25] Sentencia T-949 de 2006.
[26] Artículo 94. Modificado por la Ley 1176 de 2007,
artículo 24. Focalización de
los servicios sociales. Focalización
es el proceso mediante el cual, se garantiza que el gasto social se asigne a
los grupos de población más pobre y vulnerable. El Conpes Social, definirá cada
tres años los criterios e instrumentos para la determinación, identificación y
selección de beneficiarios, así como, los criterios para la aplicación del
gasto social por parte de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional, a
través del Departamento Nacional de Planeación, definirá las condiciones de
ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos que hacen
parte de los mencionados instrumentos, los cruces de información necesarios
para su depuración y actualización, así como los lineamientos para su
implementación y operación, el diseño de las metodologías, la consolidación de
la información a nivel nacional, los controles de calidad pertinentes; y
coordinará y supervisará su implementación, mantenimiento y actualización. En
desarrollo de esta atribución, el Gobierno Nacional, en situaciones especiales
y con el objetivo de garantizar la efectividad de los instrumentos de
focalización, de manera preventiva podrá suspender temporalmente su
actualización en el país, con las excepciones a que hubiere lugar. Para la
definición de los criterios de egreso, suspensión o exclusión de las personas
de las bases de datos, se tendrán en cuenta la aplicación de los principios de
transparencia, igualdad y publicidad de la información, que no goce de
protección constitucional o reserva legal, así como los principios
constitucionales que rigen la administración de datos personales, de
conformidad con las normas vigentes. Las entidades territoriales tendrán a
cargo su implementación, actualización, administración y operación de la base
de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que establezca el Gobierno
Nacional. En todo caso, las entidades territoriales al realizar inversión
social, especialmente mediante la asignación de subsidios, deben aplicar los
criterios e instrumentos de focalización, definidos por el Conpes Social. Los
diferentes programas sociales del orden nacional o territorial, deben definir
la forma en que aplicarán los criterios e instrumentos para la focalización,
contemplando además los criterios de egreso o cesación de la condición de
beneficiarios que resulten pertinentes, en función de los objetivos e impactos
perseguidos. Los gobernadores y alcaldes deben tomar las medidas pertinentes
para garantizar que los grupos de población pobre y vulnerable tengan acceso a
los servicios básicos.
[27] Cfr. art. 213, Ley
100 de 1993.
[28] En el mismo sentido, el artículo 3 del
Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispone
que serán beneficiarios del Régimen Subsidiado en Salud “la población pobre
y vulnerable, clasificada en los niveles I y II del SISBEN o del instrumento
que lo sustituya, siempre y cuando no estén afiliados al Régimen Contributivo o
deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción. Esta
población recibirá subsidios plenos o totales.”
[29] (…) b) La ampliación de cobertura con subsidios parciales a nivel municipal se
hará una vez se haya logrado una cobertura del 90% al régimen subsidiado de los
niveles I y II del Sisbén y aplicará únicamente para personas clasificadas en
el nivel III del Sisbén. Tendrán prioridad quienes hayan perdido su afiliación
al régimen contributivo, de acuerdo con la reglamentación que establezca el
Ministerio de la Protección Social;”. c) Los beneficiarios del nivel III del
Sisbén que estén afiliados al Régimen Subsidiado mediante subsidios totales o
parciales al momento de la entrada en vigencia de la presente ley y que hayan
recibido su carné de régimen subsidiado de acuerdo a las reglas vigentes en el
momento de la carnetización, mantendrán su condición siempre y cuando cumplan
con los requisitos exigidos para ser beneficiarios; (…)
[30] Mecanismos de detección de cambio de
municipio de residencia. La población que cambie de municipio o distrito de
residencia deberá reportar esta novedad ante su EPS-S en el marco de sus
derechos y deberes en el SGSSS. Sin perjuicio de lo anterior, se consideran
como mecanismos válidos de identificación de traslados de municipio o de
distrito de residencia los siguientes: 1. Cuando ante la red prestadora de
servicios de primer nivel de atención se presenten afiliados de otros
municipios, caso en el cual recordará al afiliado su deber de notificar a la EPS-S si su cambio de residencia es permanente. 2. Cuando la entidad territorial del
municipio o distrito receptor atienda la solicitud de afiliación o de la
aplicación de la encuesta SISBEN. La Entidad Territorial del municipio receptor, deberá informar en un término no mayor a quince
(15) días a la EPS-S y a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado del municipio de origen, sobre la novedad del afiliado.
[31] Procedimiento de traslado del municipio o
distrito de residencia. Cuando una persona afiliada al Régimen Subsidiado fije
su domicilio en un municipio diferente al que se afilió inicialmente se
procederá de la siguiente manera: 1. Durante la vigencia contractual: a. Si el
traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S que lo asegura está autorizada, la EPS-S es responsable de su atención por el tiempo
restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deberá contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atención de la
población. b. Si el traslado se da a un municipio donde la EPS-S no se encuentra autorizada en la región, el afiliado deberá presentarse ante la nueva
EPS-S de su elección y solicitar su afiliación por traslado de municipio de
domicilio, el cual se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el
artículo 34 del presente Acuerdo. En los casos donde el municipio no cuente con
cobertura superior la EPS-S deberá dar aviso a la Entidad Territorial para que genere la correspondiente adición al contrato o reemplazo de
cupo de que trata el artículo 87 del presente Acuerdo según sea el caso. En
todo caso la EPS-S deberá contar con alianzas o convenios con otras EPS-S de
las regiones donde no se encuentra autorizada, que le permitan garantizar la
atención de la población en tanto se formaliza el traslado del afiliado. El
incumplimiento a la suscripción de este tipo de alianzas o convenios, que no
ofrezcan garantías para la continuidad de la atención, estará sujeta a las
instrucciones y sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
2. Para la continuidad de la afiliación en la
siguiente vigencia contractual: a. La población deberá ser sisbenizada antes
del inicio del nuevo periodo de contratación. Si el afiliado, obtiene un
puntaje de SISBEN I o II, la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado mantendrá su afiliación. Si el afiliado incrementa su
puntaje a un nivel III de SISBEN, continuará su afiliación, no obstante se
deberá verificar sus condición de elegibilidad descrito en los artículos 11 y
12 del presente Acuerdo. b. Cumplida la condición del literal a), si el
afiliado se encuentra en un municipio donde la EPS-S no tiene autorización éste podrá seleccionar una nueva EPS-S y se registrará de acuerdo con la normatividad
vigente como una novedad de traslado de EPS. Dicho traslado se encuentra exento
del periodo de traslado de que trata el artículo 34 del presente Acuerdo. Parágrafo
1. Durante la vigencia contractual el puntaje SISBEN obtenido en el municipio
de origen que asignó el subsidio se considerará como válido en el municipio receptor,
con el objetivo de garantizar la continuidad de la afiliación del beneficiario
y en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007. Una vez finalizada la vigencia contractual, si a el ciudadano no ha se le ha aplicado la encuesta
SISBEN habiendo solicitado su nueva aplicación, mantendrá su afiliación al Régimen
Subsidiado en el municipio receptor. Dicha afiliación se financiará con recursos
de esfuerzo propio del municipio receptor, hasta tanto cumpla con el procedimiento
de aplicación de la encuesta SISBEN. Parágrafo 2. Si la población
pertenece a un grupo especial y no ha perdido las condiciones fijadas para
pertenecer a éste, las entidades responsables de la elaboración de los listados
censales deberán registrar la novedad de cambio de municipio de residencia e
informará a la nueva EPS-S para que proceda a registrar la novedad de cambio de
municipio en la BDUA.
[32] El literal f del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece dentro de las Características básicas del
Sistema General de Seguridad Social en Salud el que “por cada persona
afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una Unidad de
Pago por Capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.” En esta providencia se utilizan las
siglas UPCS para hacer alusión a la Unidad de Pago por Capitación en el Régimen
Subsidiado, estos es, aquella que se encuentra cubierta con subsidios a la
demanda.
[33] Recursos para aseguramiento. El artículo 214
de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007
y por el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010,
quedará así: Artículo 214. La Unidad de Pago por Capitación del Régimen
Subsidiado se financiará con los siguientes recursos: 1. De las entidades
territoriales: 1. Los recursos del Sistema General de Participaciones para
salud, se destinarán al Régimen Subsidiado partiendo como mínimo del sesenta y
cinco por ciento (65%) de acuerdo con el plan de transformación concertado
entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales hasta llegar al
ochenta por ciento (80%) a más tardar en el año 2015. En todo caso el 10% del
Sistema General de Participaciones para Salud se destinará a financiar las
acciones en salud pública. El porcentaje restante se destinará a financiar
prioritariamente la prestación de servicios en aquellos lugares donde solo el
Estado está en capacidad de prestar el servicio de salud en condiciones de
eficiencia y/o subsidios a la demanda, de acuerdo con los planes financieros y
de transformación de recursos que presenten las entidades territoriales, los
cuales deberán ser avalados de manera conjunta por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público. 2. Los recursos obtenidos como producto
del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidos por ETESA
a las entidades territoriales, que no estén asignados por ley a pensiones,
funcionamiento e investigación. Estos recursos se girarán directamente a la
cuenta de la entidad territorial en el fondo de financiamiento del régimen
subsidiado y se contabilizarán como esfuerzo propio territorial serán
transferidas directamente por la Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el primer
inciso del artículo 60 de la Ley 715 de 2001,
del monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y
el Distrito Capital, se destinarán por lo menos el 50% a la financiación del
Régimen Subsidiado o el porcentaje que a la entrada en vigencia de la presente
ley estén asignando, si este es mayor. Estos recursos se contabilizarán como
esfuerzo propio territorial y no podrán disminuirse serán transferidas
directamente por la Nación a través del mecanismo de giro directo establecido
en la presente ley. 4. Los recursos de regalías serán transferidas directamente
por la Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente
ley. 5. Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan
o que puedan destinar en el futuro a la financiación del Régimen Subsidiado. 2.
Del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga): 1. Uno punto cinco puntos
(1.5) de la cotización de los regímenes especiales y de excepción y hasta uno
punto cinco (1.5) puntos de la cotización de los afiliados al Régimen
Contributivo. 2. El monto de las Cajas de Compensación Familiar de que trata el
artículo 217 de la Ley 100 de 1993.
3. Recursos del Presupuesto General de la Nación que a partir del monto asignado para el año 2010, que se requieran de manera progresiva para la universalización de
la cobertura y la unificación de los planes de beneficios, una vez aplicadas
las demás fuentes que financian el Régimen Subsidiado. 4. Las cotizaciones que
realizarán los patronos al Fondo de Solidaridad cuando el trabajador no quiera
retirarse del Régimen Subsidiado, en los términos de la presente ley. 5. Los
recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras
organizaciones. 3. Otros: 1. Recursos definidos por recaudo de IVA
definidos en la Ley 1393 de 2010.
2. Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que
financian el Régimen Subsidiado. 3. Recursos de la contribución parafiscal de
las Cajas de Compensación Familiar.
[34] Sentencia T-557 de 2006.
[35] En términos estrictos la expresión “no cubiertos con subsidios a la
demanda” se refiere a: i) lo no incluido en el POSS
y ii) la atención en salud de la población “vinculada” al sistema. Esto
por cuanto la atención en salud en esos dos casos no se cubre con los rubros
que subsidian el pago la UPCS, en los términos establecidos por el artículo 214 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007
y por el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010.
Sin embargo, del lenguaje de la Ley 1122 de 2007 es posible considerar que al hacer uso de esa expresión solo se hace alusión
a lo no incluido en el POSS. Un ejemplo de ello se presenta con el artículo 20
de la Ley en donde se diferencian ambos casos: “las Entidades territoriales contratarán con Empresas
Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre
no asegurada (vinculados) y lo
no cubierto por subsidios a la demanda (lo excluidos del POSS)”.
[36] Es necesario aclarar que en virtud del artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, la palabra “gestión” utilizada por la Ley 715 de 2001, en ningún caso implica que la atención sea prestada directamente por el ente territorial. Al
respecto dice la norma: “Artículo
31. Prohibición en la prestación de servicios de salud. En ningún caso se
podrán prestar servicios asistenciales de salud directamente por parte de los
Entes Territoriales.”
[37] Sentencia T-084 de 2011.
[38] De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1122 de 2007  “[l]as entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen
subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado (EPS) (…)”.
[39] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2007.
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-084 de 2011.
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2008. Ver también las sentencias T-385 de 2007 y T-165 de
2007.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2007,
entre otras.
[43] El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el
contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de
1998 establece que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al
régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el
artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen
subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan
obligatorio de salud del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en
mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio
no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos
puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado
para demandar la prestación del servicio.
[44] Sentencias T-541 de 2003 y T-314 de 2010.
[45] Sentencia T-314 de 1010.
[46] "Por
medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado”.
[47] “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad
Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional”.
[48] Sentencia T-1018 de 2008.
[49] Mediante el Acto Legislativo 01 de 2001 se
modificaron los artículo 356 y 357 de la Constitución y se cambio el “Situado Fiscal” por el “Sistema General de
Participaciones” que regula lo concerniente al régimen de transferencias
que debe efectuar la Nación a los entes territoriales para el cubrimiento de
las obligaciones a su cargo, dentro de los cuales se encuentra de manera
prioritaria la atención en salud. El artículo 356 fue luego modificado mediante
el acto Legislativo 04 de 2007 en donde se incluyeron nuevos rubros a los que
se deben destinar estos recursos.
[50] Distribución de los recursos de la
participación para la prestación del servicio de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda. Para el cálculo de los recursos del
componente destinado a la prestación de los servicios de salud a la población
pobre, en lo no cubierto con subsidios a la demanda, se tomará el total de los
recursos del Sistema General de Participaciones para salud en la respectiva
vigencia y se le restarán los recursos liquidados para garantizar la
financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda y los
recursos destinados a financiar acciones de salud pública definidas como
prioritarias por el Ministerio de Salud. Para distribuir los recursos entre
estas entidades territoriales, se tomará el monto total de los recursos para
este componente, se dividirá por la población pobre por atender nacional
ajustada por dispersión poblacional y por un factor de ajuste que pondere los
servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. El valor per
cápita así resultante, se multiplicará por la población pobre por atender de
cada municipio, corregimiento departamental o distrito ajustada por dispersión
poblacional y por un factor de ajuste que pondere los servicios no incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. La población atendida para los efectos
del presente cálculo, será la del año anterior a aquel para el cual se realiza
la distribución. A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos
resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los municipios
y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán
destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a
los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a
financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los
municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. Para los efectos
del presente artículo se entiende como población pobre por atender, urbana y
rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, la población
identificada como pobre por el Sistema de Identificación de Beneficiarios que
defina el Conpes, no afiliada al régimen contributivo o a un régimen
excepcional, ni financiada con recursos de subsidios a la demanda. Se entiende
por dispersión poblacional, el resultado de dividir la extensión en kilómetros
cuadrados de cada distrito o municipio entre la población urbana y rural del
mismo. El ajuste se hará en favor de los municipios cuyo indicador esté por
encima del promedio nacional, de acuerdo con un factor que determinará
anualmente el Conpes.
[51] Sentencia T-955 de 2011.
[52] Cfr. artículos 1 y 2 de la Ley 1438 de 2011.
[53] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General No. 14: “b)
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No
discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados
de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías
étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las
personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.
La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades. iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información
no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud
sean tratados con confidencialidad.”
[54] Ver al respecto las sentencias T-884 de 2003,
T-739 de 2004, T-223 de 2005, T-905 de 2005, T-1228 de 2005, T-1087 de 2007 y
T-550 de 2009.