T-379-01
Sentencia T-379/01
Sentencia T-379/01
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Interpretación de
normas jurídicas urbanísticas
DERECHOS
COLECTIVOS-Construcción
proyecto Exito-Country
ACCION POPULAR-Defensa de derechos colectivos
ACCION POPULAR-Naturaleza preventiva
Referencia:
expediente No. T- 401250
Acción de tutela
instaurada por Lucia Echeverry de Rozo contra Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá
y el Departamento administrativo de Planeación Distrital
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá D.C.,  cinco (5 ) de abril de dos
mil uno (2001)
La Sala novena de revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ, JAIME ARAUJO RENTERIA y ALFREDO BELTRAN SIERRA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
adoptado por el juzgado treinta y siete (37) civil municipal de Bogotá, dentro
de la acción de tutela interpuesta por Lucia Echeverry de Rozo contra la
Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá y el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y pretensiones.
El 17 de octubre de 2000, la ciudadana
Lucía Echeverry de Rozo presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, contra la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá y
el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, con el fin de que se le
protegieran el derecho fundamental al debido proceso, así como el de
participación ciudadana, vulnerados por tales autoridades por hechos que fueron
sintetizados por el Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de esta ciudad, al
cual le correspondió conocer de la demanda, de la siguiente manera:
"a.- Que las autoridades accionadas,
por acción y omisión en relación con competencias en el curso del procedimiento
de expedición de la licencia de urbanización y construcción contenido en la
resolución CU-2-99-195 ratificada mediante resolución 0093 de marzo 8 de 2000,
con las cuales se autorizo la construcción del mega-proyecto Éxito Country en
predio residencial del sector del Country, violaron el debido proceso por no
haberse seguido el trámite y el conducto establecido en la ley.
"b.- Que tales acciones u omisiones
radican en haberse expedido licencia de construcción  irrespetando las normas
urbanísticas vigentes, eliminando el uso residencial que es el uso principal
sustituyendo por un uso comercial metropolitano, sin tener en cuenta las normas
aplicables para este tipo de comercio, tales como la necesidad de que el predio
cuente con frente sobre el eje vial metropolitano (Avenida 9º) y también
desconociendo la ausencia de idoneidad de la infraestructura urbana del área de
influencia, el evidente daño causado al ambiente sano y a la calidad de vida de
que gozan los residentes, y permitiendo que para completar el área requerida
para el proyectado almacén, los urbanizadores retengan como área privada áreas
de espacio público que deben ser cedidas al patrimonio público del Distrito
Capital.
"c.- Que quienes se declaran
propietarios del predio sobre el cual se va a levantar la construcción son las
sociedades PARQUES DEL COUNTRY S. A. EN LIQUIDACIÓN Y TORRES LA CASTELLANA S.
A. EN LIQUIDACION, y pese a que el predio limita con el sur con el conjunto los
Cigarrales de Toledo, compuesto por 81 unidades de vivienda, el frente sobre la
Avenida 9ª  colindante con el predio se encuentra ocupado por propietarios y
poseedores en proceso de pertenencia, en la solicitud de la licencia dichas
sociedades anotaron que la manzana completa no tenía vecinos colindantes lo que
impidió que estos últimos fueran notificados personalmente de la iniciación del
tramite de la licencia y las autoridades pertinentes omitieron la realización
de las gestiones necesarias para la notificación exigidas en la ley a terceros
indeterminados que pudieran salir interesados en el procedimiento que se
adelantaba.
"d.- Que las estructuras urbanas que
según Planeación Distrital no eran idóneas para el funcionamiento de un
comercio de cobertura metropolitana en el predio, permanecen idénticas hasta la
fecha y sin embargo sirvieron para que se expidieran las licencias respectivas,
con una manifiesta vulneración al debido proceso.
"e.- Que el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital no solicitó concepto alguno a la
Secretaria de Transito Y transporte sobre la posibilidad de controlar el
impacto del trafico metropolitano atraído por el almacén habría de causar sobre
la calidad de vida de los residentes del sector, ni sobre la capacidad de las
vías del plan vial, ni de las vías locales.
"f.- Que el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital no solicitó concepto de estudio previo
al DAMA sobre la magnitud del impacto y deterioro que el ruido y la
contaminación habrían de causar en el proyecto cuestionado.
"g.- Que el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital únicamente consideró el estudio de
implantación urbanística del almacén Éxito Country que presentaron los interesados
en el trámite de la licencia.
"h.- Que con la resolución por medio
de la cual la Curaduría concedió la licencia de urbanismo y construcción fue
eliminado y excluido del predio del uso residencial violando el derecho
fundamental del debido proceso. Por tanto en la expedición de la licencia se
incurrió en vía de hecho, pues se invirtió la jerarquía de los usos, el uso
principal fue excluido y el uso del comercio metropolitano que apenas pudiera
ser compatible paso a ser no solamente uso principal, sino único y excluyente.
Es decir que se produjo un flagrante irrespeto a las normas
urbanísticas..."
Con fundamento en tales hechos, la
accionante expuso en la demanda las siguientes pretensiones:
"PRIMERA: Que se conceda el
amparo al derecho constitucional fundamental al debido proceso (CP. Artículo
29), vulnerado por la Curaduría Urbana 2 del Distrito Capital y el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, y en consecuencia, se anule la licencia
otorgada al proyecto radicado bajo referencias No. 98-02-1187 y No. 99-02-0451
predio Country Comodoro, objeto de la Resolución CU2-99195, que es la que se
impugna como violatoria del debido proceso.
"SEGUNDA: Que para la efectiva
protección del citado derecho fundamental se prohiba la ejecución de dicho
proyecto, se abstengan de autorizar la realización de cualquier tipo de
trabajos en el predio en mención, se suspendan los que se hubieren iniciado y
en todo caso, se restablezca a sus condiciones originales, con el fin de hacer
efectiva la protección al derecho fundamental objeto de esta acción.
"TERCERA: Que como consecuencia
de lo anterior, se ordene a la Curaduría Urbana, así como a Planeación
Distrital, prohibir la promoción o construcción en ese predio de todo tipo de
obras, mientras no se haga efectivo el respeto al debido proceso."
En su extensa demanda, la accionante, con
apoyo en criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-250
de 1998, afirmó que en el caso por ella propuesto era procedente la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por no ser
incompatible su ejercicio con la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho a la cual también se  había acudido y cursaba ante el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en
el Despacho  de la  Magistrada Martha Alvarez de Castillo, por cuanto el
perjuicio de esa naturaleza que pretendía evitar consistía en que:
"...al ejecutarse la resolución que
autorizó la licencia de ambiental (sic) y de construcción del proyecto del
ÉXITO, ejecución que se extiende hasta cuando culminen las labores de
construcción del establecimiento, se violaría en forma permanente el derecho
fundamental al debido proceso, y a la participación de la comunidad, a través
de la consulta, e indudablemente, se estaría transgrediendo, o por lo menos
amenazando el derecho igualmente fundamental, que tiene la referida comunidad
a su identidad cultural, social y económica, pues es evidente, que la
vulneración de los referidos derechos no se entenderá superada mientras no se
lleve a cabo dicha consulta".
La accionante igualmente solicitó al juez
de tutela que para evitar la consumación de perjuicios graves, ordenara como
medida provisional "la suspensión de todas las actividades tendientes a
la realización del proyecto de que trata la Resolución No. CU2-99-195 de 7 de
octubre de 1999 de la Curaduría Urbana Número Dos (2) de Bogotá, en razón de la
grave amenaza de daño irreparable que contra el derecho fundamental al debido
proceso, así como a los derechos colectivos representa dicho proyecto".
2. Actuación procesal.
2.1. Durante el trámite de rigor, el Juzgado Treinta y
Siete Civil Municipal ordenó notificar a las autoridades públicas accionadas y
consideró que no era necesario ordenar la medida provisional solicitada por la
accionante, por cuanto no contaba con evidencias que permitieran inferir el
perjuicio grave e irremediable como consencuencia de la violación de un derecho
fundamental a la peticionaria.
Así mismo, el mencionado despacho judicial,
el 3 de noviembre de 2000, practicó inspección judicial al Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual estableció que allí se
adelantaba la acción popular No. 082, formulada por varios residentes de la
transversal 16 No. 133-30, con la cual pretendían que se declararan amenazados
y vulnerados varios derechos colectivos con ocasión del proyecto radicado en la
Curaduría Urbana No. 2 bajo el No. 98/02-1187 y 99-02-0451, predio Comodoro, prohibiéndose
la ejecución del mismo. De otra parte, constató que en la Sección Primera se
tramitaba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos
hechos materia de la acción de tutela, sin que para la fecha de la diligencia
se hubiera emitido pronunciamiento alguno con relación a la solicitud de
suspensión provisional ni admisión formal de la demanda.
2.2. Mediante  comunicación de 25 de Octubre de 2000, el
Departamento Administrativo de Planeación Distrital se opuso a las pretensiones
de la demanda con base, entre otros,  en los siguientes  argumentos:
“Para el Departamento Administrativo de
Planeación Distrital, es evidente que las pretensiones de la demandante no
pueden prosperar, debido a que estas no se ajustan de ninguna forma a lo
establecido en el Articulo 86 de la Constitución Política, el cual establece
que: "...La protección consistirá en una orden para  que aquel respecto
de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo,
que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y,
en todo case, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión ". Negrillas fuera de texto.
"Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable ".
"Lo anterior, no se configura, ya que
como se anoto antes, lo que solicita la demandante, es:
§  Se anule la licencia otorgada al proyecto radicado
bajo referencia No. 98-02-1187 y No. 99-02-0451.
§  Se prohiba la ejecución de dicho proyecto, se
abstengan de autorizar la realización de cualquier tipo de trabajos en el
predio en mención, se suspendan los que se hubieren iniciado y en todo caso, se
restablezca el predio a sus condiciones originales.
§  Se ordene a la Curaduría Urbana, así como a Planeación
Distrital, prohibir la promoción o construcción en ese predio de todo tipo de
obras, mientras no se haga efectivo el respeto al debido proceso.
"Para obtener la nulidad de la
licencia otorgada, la demandante cuenta con la acción de nulidad.
"Por otro lado, el Juzgado no podría
ordenar a la curaduría No. 2 o al Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, que "actúe o se abstenga de hacerlo”: en ninguno de los
casos planteados anteriormente, por cuanto, ninguna de estas dos entidades, son
las encargadas de la ejecución del proyecto, ni  pueden  prohibir  que  este
se  construya,  esto  no  esta  dentro  de  sus competencias, además, en
relación con la licencia respecto de la cual se demanda la nulidad, ya culminó
toda actuación de la Curaduría No. 2 y del Departamento Administrativo de
Planeación Distrital, tal como se verá en el desarrollo del tramite que se
presenta a continuación:
1.     El  señor  FERNANDO  JARAMILLO  MUTIS,
identificado  con  cédula  de ciudadanía No. 79.147.437 de Usaquén, obrando en
calidad de representante legal de las sociedades en liquidación  PARQUES DEL
COUNTRY S.A. - Nit. No. 860.351.528-2 - y TORRES LA CASTELLANA S.A. - Nit. No.
860.354.075-1, firmas propietarias del predio ubicado en la Calle 134 No.
15-41/43, Calle 134 No. 14-51 y Transversal 16 No. 133A-44, mediante radicación
No. No. 99-02-0451 de mayo 28 de 1.999, solicitó a la Curaduría Urbana No. 2 de
Santa Fe de Bogotá, D.C. la expedición de las licencias de urbanización y de
construcción para el predio resultante del englobe denominado COUNTRY COMODORO
(EXITO COUNTRY).
2.     La Curaduría No. 2 de Santa Fe de Bogotá,
D.C, mediante la Resolución No CU2-99-195 del 7 de octubre de 1999, aprobó el
proyecto urbanístico y arquitectónico del desarrollo comercial de cobertura
metropolitana clase IIIA -ÉXITO COUNTRY -, ubicado en el predio de la Calle 134
No. 15-41/43, Calle 134 No. 14-51 y Transversal 16 No.133A-44, denominado
COUNTRY COMODORO, estableció sus normas, concedió licencia de urbanización y
licencia de construcción y fijó las obligaciones urbanísticas y arquitectónicas
a cargo del urbanizador y constructor responsables.
3.     Contra la Resolución No. CU2-99-195 del el
7 de Octubre de 1999,  se interpusieron varios recursos de reposición y
subsidiarias de apelación,  los cuales fueron resueltos en su totalidad tanto
por la Curaduría Urbana No. 2 de Santa Fe de Bogotá, D.C., como por parte del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, respectivamente.
4.     Los recursos de apelación fueron resueltos
en su totalidad en forma negativa.
"Así las cosas:
§  La Resolución No. CU2-99-195 del 7 de octubre de 1999
mediante la cual se aprobó el proyecto ahora atacado, se encuentra en firme, ha
creado un derecho de carácter particular y concreto y goza de la presunción de
legalidad.
§  Por lo anterior, la Resolución No. CU2-99-195 del el 7
de Octubre de 1999, no puede desconocerse, hasta tanto no sea declarada nula o
suspendida.
§  Las actuaciones administrativas de la
Curaduría Urbana No. 2 de Santa Fe de Bogotá, D.C. y del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, ya culminaron. Esto por cuanto la Resolución CU2-99-195,
se encuentra en firme por haberse surtido los recursos de la vía gubernativa.
§  Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado no puede
mediante la sentencia ordenar en relación con las entidades citadas, que "actúen
o se abstengan de hacerlo”, como prevé el Articulo 86 de la Constitución
Política, menos en relación con la  ejecución del proyecto, lo cual no es
competencia de estas.
§  Por otra parte, debido a que la Resolución No.
CU2-99-195 del 7 de Octubre de 1999, mediante la cual se aprobó, el proyecto
urbanístico y arquitectónico del desarrollo comercial de cobertura
metropolitana clase IIIA EXITO COUNTRY -, ubicado en el predio de la Calle 134
No. 15-41/43, Calle 134 No. 14-51 y Transversal 16 No.133A-44, se encuentra en
firme, ha creado derechos de carácter particular y concrete y goza de la
presunción de legalidad. Por consiguiente la acción ejercida no es
procedente ya que este no es el procedimiento, el recurso o la acción para
discutir la legalidad o ilegalidad de la mencionada Resolución, o el momento pare
determinar si la misma fue o no expedida en legal y debida forma, como se
pretende.
"Es claro que no puede la demandante
acudir a la acción de tutela, soslayando las aciones y procedimientos  legales
adecuadas  con que cuenta, para el efecto.
"De igual manera, no se puede olvidar
lo ya anotado en el sentido de que la Resolución No. CU2-99-195 del el 7 de
Octubre de 1999, mediante la cual se aprobó el  proyecto atacado a través de la
presente Acción de tutela, se encuentra en firme, ha creado derechos de
carácter particular y concreto y goza de la presunción de legalidad, que
no puede desconocerse, so pena de ir en contra de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, según la cual:
"El
principió fundamental de que el acto administrativo que reconoce y declara un
derecho particular goza de la presunción de legalidad y es imperativo y
obligatorio mientras no sea invalido por los organismos jurisdiccionales
competentes, domina todo el ámbito del derecho publico. Esta doctrina, aceptada
universalmente, fluye de los artículos 62 y siguientes del Código Contencioso
Administrativo que establecen las acciones que es preciso poner en movimiento
para destruir la fuerza jurídica que acompaña a esta clase de ordenamientos. La
capacidad intrínseca que tienen esas decisiones para regular el derecho
reconocido por ellas, se impone a los terceros, al juez y al mismo órgano que
las expide.  El órgano jurisdiccional también está obligado a darles la
plenitud de su valor jurídico, a menos que esté conociendo precisamente de la
acusación directa dirigida contra el acto". (Sentencia de abril 10 de
1997.  Expediente S-590. Consejero Ponente:  Dr. Juan de Dios Montes
Hernandez).
"Es claro que si se declara la nulidad
a través de la acción de tutela, como lo pide la demandante,  no estaríamos
frente a un mecanismo transitorio, sino definitivo, le cual riñe con la
finalidad de esta acción.
"Así las cosas, este Despacho
considera improcedente la Acción de Tutela instaurada contra la Resolución No.
CU2-99-195 del el 7 de Octubre de 1999. Si la demandante, desea discutir la
legalidad o ilegalidad del acto mencionado, y restablecer o reivindicar los
derechos que considera afectados, para ello están las aciones ordinarias ante
lo contencioso administrativo, como seria la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, y no la acción de tutela.
"Antes de entrar a debatir los
argumentos de la demandante, es conveniente advertir para el conocimiento del
señor Juez, que sobre el mismo tema, y con idénticos argumentos, cursa una
acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Segunda Subsección A, Magistrado ponente Fabio José Lievano, donde de
manera directa o indirecta, ha intervenido la Accionante en el presente
proceso, lo cual en cierta forma, implica abuso del derecho.
Seguidamente,
el Subdirector Jurídico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital
se ocupó extensamente en exponer los fundamentos de orden fáctico y jurídico
para refutar todos y cada uno de los hechos descritos en la demanda, advirtiendo
que éstos esencialmente apuntaban a discutir cuestiones de legalidad o
ilegalidad del acto acusado, pero no la violación del principio fundamental del
debido proceso o de atentado alguno contra el derecho a la participación
ciudadana, sobre los cuales se sustentaba la acción. Para tal propósito, el
funcionario público acudió a las normas legales y reglamentarias que sirvieron
de sustento al acto administrativo cuestionado.
2.3. Por su parte, la titular de la Curaduría urbana Nº 2 de Bogotá, en
escrito de 23 de octubre de 2000 dirigido al juez de instancia, también
consideró improcedente la acción propuesta por la demandante, pues en su sentir
era una acción popular simulada en una de tutela, por lo cual el tramite
procesal pertinente era el establecido en la ley 472 de 1998 y no el consagrado
en el artículo 86 del ordenamiento superior. Así mismo, estimó que no se
vulneró el derecho fundamental al debido proceso a la peticionaria, para lo
cual expuso argumentos similares a los esbozados por el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital.
2.4. El 7 de octubre de 2000, el Juzgado Treinta y Siete
Civil Municipal dictó el fallo de rigor, el cual fue notificado personalmente a
la accionante sin que lo impugnara.
II- EL FALLO EN REVISION
El Juzgado Treinta y Siete (37) Civil
Municipal de Bogotá resolvió declarar improcedente la acción de tutela
impetrada por las siguientes razones:
"... en el caso concreto luego del
análisis de las pruebas recaudadas en relación con los trámites que se efectuaron
para la expedición de la licencia de urbanización y construcción del
mega-proyecto Éxito Country, que para la expedición de tales licencias se
siguió el procedimiento establecido en la ley, pues se tuvieron en
cuenta las disposiciones jurídicas que regulan la realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, a través del Acuerdo No. 6
de 1990 y del Decreto 737 de 1993 respecto a los usos del suelo, en los que
claramente se observa, que el uso que podría desarrollarse en el predio de que
aquí se trata es el de comercio de cobertura metropolitana, tal como se dispuso
en el artículo 1º de la Resolución mediante la cual se otorgó la licencia.
"De otro lado se pudo establecer de
acuerdo a los conceptos técnicos No. 3-2000-05617 y 3-2000-05651, emitidos por
las Subdirecciones de Productividad Urbana de Planeamiento Urbano del  D. A. P.
D. Y los planos allegados que el predio si tiene frente sobre la vía y por ello
se hace acreedor al uso compatible que le permite el eje metropolitano de la
transversal 9.
"Así también en lo atinente al
irrespeto a la calidad de vida de los habitantes ocasionado por el aumento de
la saturación vial y la invasión permanente de las vías locales del sector
residencial, se obtiene del análisis que el D.A.P.D ha exigido soluciones
viales tendientes a mitigar dichos efectos.
"En lo referente a la manzana oreja,
se informó que el proyecto se aceptó de acuerdo con el artículo 37 del Decreto
323 de 1992 previendo la solución vial a través de vías locales para resolver
los giros correspondientes a la intersección y que el D.A.P.D. Aceptó esta
solución por ser la más adecuada.
"En cuanto a la calzada paralela el
acceso se aceptó por medio de la vía paralela a la vía local, hecho sustentado
en el artículo 7 numeral 2 del decreto 737 de 1993, por tanto no se configura
el incumplimiento alegado.
"También se obtuvo del estudio de las
pruebas que de conformidad con la ley 99 de 1993 no se requiere licencia o plan
de manejo ambiental cuando el plan halla sido expedido de conformidad con lo
dispuesto en esa ley, y que de conformidad con el artículo 23 del decreto 753
de 1994. Los predios que se encontraban regidos por el Plan de Ordenamiento
Físico contenido en el Acuerdo 6 de 1990, no requerían de licencia ambiental y tampoco
de estudios de impacto ambiental.
"En lo referente a la mitigación de
los impactos y la aptitud de la infraestructura del área de influencia se
obtiene que el D.A.P.D. hizo las exigencias viales que estimó conveniente para
que la estructura vial del proyecto fuera idónea y al expedir el concepto sobre
la viabilidad del uso compatible el D.A.P.D. hizo los requerimientos del caso y
efectúo los estudios exigidos por la  norma.
"Respecto de la concesión de la
licencia a dos sociedades en estado de liquidación, se obtiene que dicha
expedición se hizo acatando disposiciones del decreto 1052 de 1988, donde se
establece que el estudio, trámite y expedición de licencias, se hará solo a
quien puedan ser titulares de las mismas y que el artículo 8º del mismo decreto
dispone que podrán ser titulares de licencias, los titulares de derechos reales
principales, y en este caso quienes solicitaron la licencia de urbanismo y
construcción son las titulares del derecho de dominio, es decir de los derechos
reales del inmueble.
"En lo atinente a la falta de
notificación esta claro que los vecinos colindantes del predio sobre el que se
otorgaron las licencias y los terceros indeterminados fueron notificados a
través de una valla que se instalo en el predio y que adicionalmente, se
pudieron enterar a través de una publicación en el diario la República
observándose así los requisitos del decreto 1052 de 1988 en relación con la
comunicación de la solicitud de la licencia.
"Hechas las anteriores precisiones que
sirven de marco referencial para el análisis y decisión que en este asunto
procede, ha de decirse desde ya que la violación al derecho fundamental alegado
en el escrito de tutela encuentra demostración en el presente asunto y menos en
la actividad en pleno ejercicio y acatamiento de las disposiciones legales
emanadas del acuerdo 6 de 1990, decreto 323 de 1992, decreto 737 de 1993,
decreto 1753 de 1994, ley 388 de 1997 y ley 546 de 1999 cumplió el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital y la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá en
el ámbito de sus competencias para la expedición de las licencias de
urbanización y construcción contenidas en la resolución CU2-99-195 ratificada
mediante resolución 0093 de marzo 8 de 2000 con las cuales se autorizo la
construcción del Mega - proyecto Éxito Country, resoluciones que fueron objeto
de los recursos de ley donde al resolver se mantuvo la decisión de las mismas y
que se encuentran debidamente en firme, pues dichas resoluciones se otorgaron
con la normatividad exigidas para tales procedimientos."
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia.
La Sala es competente para decidir
conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591de 1991.
2.- La materia.
La constituye en esta oportunidad el
reiterar el criterio de la Corte Constitucional respecto del principio de
subsidiaridad de la acción de tutela, su carácter excepcional, como mecanismo
jurídico para contrarrestar la conducta de una autoridad publica o de un
particular, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.
Sobre tales aspectos, se recuerda:
“ Ha Considerado esta Corte que la acción
de tutela no procede cuando existan otros medios de defensa judicial para la
resolución de los conflictos señalados en el ordenamiento jurídico; pues
repárece que la acción de tutela posee una naturaleza subsidiaria y residual,
lo que impide que ella pueda utilizarse para reemplazar los procesos judiciales
o admisnistrativos…" (Sentencia T 976 / 1999 M. P. Dr. Fabio Morón Díaz”).
El perjuicio irremediable debe reunir las
siguientes características:
"A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse
dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo
inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden
hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener
el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en
el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que,
por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
"B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad
de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica
cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
"C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
"D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de
tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable
la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la
protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o
como mecanismo transitorio…..” (Sentencia T 225/ 93 M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
En el presente caso, la señora Lucía
Echeverry de Rozo acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, para
que se "anulen" la Resolución CU-2-99-195, de 7 de octubre de 1999,
mediante la cual la Curaduría Urbana No. 2 de Santafé de Bogotá aprobó el
proyecto urbanístico y arquitectónico del desarrollo comercial de cobertura
metropolitana clase IIIA -ÉXITO COUNTRY-, ubicado en el predio de la calle 134
No. 15-41/43, calle 134 No. 14-51 y Transversal 16 No. 133A-44, denominado
COUNTRY COMODORO, se establecieron sus normas, se concedieron licencias de
urbanización y de construcción y se fijaron las obligaciones urbanísticas y
arquitectónicas a cargo del urbanizador y constructor responsables; y la
Resolución No. 0093, de 8 de marzo de 2000, a través de la cual el Subdirector
Jurídico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, al resolver
recursos de apelación interpuestos por varios interesados, confirmó aquélla.
La señora Echeverry de Rozo plantea la
procedencia de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución
Política, como mecanismo transitorio, pues aunque se ejerció igualmente la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la acción popular
para la protección de derechos colectivos amenazados o que resultarían violados
con la ejecución de la obra, en su criterio se presentaría un perjuicio
irremediable si ello sucede.
Para tal efecto, la peticionaria cita en su
demanda el caso estudiado por la Corte en la sentencia SU-039 de 1999,
relacionado con la expedición de una licencia ambiental a la sociedad
"Occidental de Colombia Inc", para la realización de las actividades
de prospección sísmica del bloque samoré, sin haberse agotado el procedimiento
de "consulta" a la comunidad indígena U'wa, con lo cual, consideró la
Corporación, se vulneró el debido proceso y el derecho de participación
ciudadana y, aunque existían otros medios de defensa judicial, la acción de
tutela era procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, pues de ejecutarse lo decidido en la resolución cuestionada, se
violaría en forma permanente el derecho fundamental de participación de la
comunidad  y por lo menos estaría amenazado el también derecho fundamental de
la comunidad a su identidad étnica, cultural, social y económica, a lo cual se
agregó que la irremediabilidad del perjuicio que se pretendía evitar, consistía
en que de resultar positiva la labor exploratoria, la fase siguiente era la
explotación, la que entonces se desarrollaría sin mayores inconvenientes, con
desconocimiento de los aludidos derechos fundamentales y con evidente peligro
de afectación grave de la integridad de la citada comunidad indígena que podría
llegar a un punto de no retorno como sería la aniquilación del grupo humano
U'wa.
Si embargo, en el caso de estudio, no
obstante el esfuerzo argumentativo de la accionante, no logra convencer y mucho
menos demostrar que de iniciarse y llevarse a cabo la obra autorizada por las
resoluciones cuestionadas, se consumaría un perjuicio de naturaleza irremediable,
pues una cosa es la presunta violación permanente del derecho fundamental al
debido proceso hasta cuando se resuelva por el juez ordinario el asunto, que la
peticionaria  asimila y equipara en el caso propuesto por ella y aquel revisado
por la Corte en la sentencia que se acaba de citar, y otra bien distinta es la
procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.
En este evento que ahora revisa la Sala, se advierte
que no hay prueba demostrativa del perjuicio irremediable y éste tampoco se
puede visualizar,  que pudiera atentar siquiera contra derechos fundamentales
de primerísimo  orden como es la  vida o la salud en conexión directa con el
anterior, razón por la cual no se presenta el desplazamiento del medio ordinario
de defensa,  por la acción de tutela.
Por
consiguiente, si la demandante estima que hay vulneración del debido proceso
por una incorrecta interpretación de las autoridades públicas demandadas sobre
la aplicación de las normas jurídicas de urbanismo, deberá trasladar dicho
argumento al juez ordinario competente, esto es, el contencioso administrativo,
como en efecto ya se hizo, teniendo en cuenta el principio de subsidiaridad de
la tutela atrás comentado, aunado al hecho que no hay un perjuicio irremediable
que permita a la Sala estudiar la tutela como mecanismo transitorio, pues,
recuérdese que “no es el
ámbito propio de la actividad encargada a los jueces de tutela, como jueces
constitucionales, el relativo a las controversias surgidas entre los particulares
y la administración por la interpretación, aplicación y ejecución de normas
legales y reglamentarias, a no ser que por tales conceptos resulten afectados o
en peligro derechos fundamentales de las personas en concreto, sin que exista a
su alcance un medio judicial eficaz con miras a su defensa". (Sentencia
T-336/98 M.P. José Gregorio Hernández)”.
Finalmente, la peticionaria aludió a que
las obras que se adelantarán para la construcción del proyecto comercial
Éxito- Country, vulnerarán derechos colectivos como son el espacio público y el
medio ambiente. Al respecto, solo hay que  recordar que la jurisprudencia de la
Corte ya ha determinado que la protección constitucional a los derechos
colectivos, tienen el mecanismo de defensa judicial distinto a la acción
consagrada en el artículo 86 del ordenamiento superior, cual es el establecido
en el artículo 88 de la Carta, debidamente desarrollado por la ley 472 de 1998
(Sentencia T-664/99):
"Dentro de este contexto, la
jurisprudencia de la Corporación, en relación con la procedencia de la acción
de tutela cuando de la defensa de derechos colectivos se trata, ha sido
unánime, en el sentido de afirmar que la propia Constitución, artículo 88,
previó un mecanismo diverso del contemplado en el artículo 86  para la defensa
de estos derechos:  las acciones populares.  Por cuanto derechos tales
como el patrimonio, el espacio y la salubridad públicos, el ambiente, la
moralidad administrativa, la libre competencias, e.t.c, en razón de su
naturaleza,  gozan de una protección diversa a la que se consagra para los
derechos de rango fundamental.
"La regla anterior encuentra una
excepción,  según la cual aún tratándose de la defensa de derechos colectivos,
la acción de tutela es viable cuando se demuestre que la lesión a un derecho de
esta naturaleza está afectando de manera directa y grave un derecho considerado
como fundamental,  v.gr. la vulneración del derecho a un ambiente sano (derecho
colectivo), que ponga en peligro derechos como la vida (derecho fundamental), o
la salud (derecho fundamental por conexidad).
"En estos casos, la procedencia
de la acción de tutela está supeditada a dos requisitos, el primero,  que
exista prueba suficiente que permita afirmar que efectivamente un derecho de
carácter fundamental está viéndose comprometido por la violación,
desconocimiento o amenaza de un derecho de carácter colectivo. El segundo, que
se logre comprobar que la lesión del derecho fundamental es causa directa del
desconocimiento del derecho colectivo (Sentencias T-437 de 1992. SU 063 de 1993
y SU 257 de 1997, entre otras).
"Así, corresponderá al juez
constitucional desplegar toda la actividad que esté a su alcance, a efectos de
comprobar la existencia de la lesión del derecho fundamental que se dice
conculcado a partir de la violación del derecho colectivo, lesión ésta  que, en
todo caso, deberá  ser real y no simplemente hipotética, a efectos de que no
exista una desnaturalización de la acción de tutela, porque esta acción tiene
como objetivo principal la protección de derechos de rango fundamental y no los
de carácter colectivo, hecho que hace necesario un juicioso estudio por parte
del juez constitucional.
"Se ha dicho sobre el particular “el juez de tutela debe razonablemente
examinar en cada caso concreto en que se instaure una demanda relacionada con
una situación colectiva, la procedencia de efectuar o no una actividad
probatoria encaminada a establecer si hay o no vulneración o amenaza de un
derecho fundamental del accionante. Así, cuando la situación fáctica presentada
por el demandante no muestre ninguna conexidad razonable entre el bien
colectivo que podría estar afectado y un derecho fundamental individualizable,
no corresponde al juez de tutela efectuar una investigación exhaustiva sobre la
vulneración del derecho colectivo, porque de todos modos la tutela sería
improcedente. Pero, en cambio, cuando existan fundamentos para considerar que
puede razonablemente existir esa conexidad, no puede el juez de tutela
desestimar la demanda basándose únicamente en la existencia de las acciones
populares” (sentencia T-500 de 1994, en el mismo sentido sentencia T-219 de
1994).
Según se demostró en el expediente, la
acción popular ya fue interpuesta ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, radicada con el N° 082, la cual le permite a los posibles
afectados por la vulneración de derechos colectivos solicitar al Juez de la
causa medidas cautelares para contrarrestar dicha situación, aspecto consagrado
en el artículo 25 de la Ley sobre acciones populares, y se correlaciona con “su
naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para
su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que
se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca,
en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el
derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos
que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no
pueden esperar hasta la ocurrencia del daño (Sentencia C-215/99 M.P. Martha
Victoria Sáchica)”.
En consecuencia, esta Sala de confirmará
la decisión judicial sujeta a revisión  pero por las razones  que se acaban de
exponer.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Confirmar la Sentencia del Juzgado Treinta y Siete
Civil Municipal de Bogotá que denegó la Tutela de Lucia Echeverry de Rozo
contra la Curaduría No. 2 de Bogotá y el Departamento Administrativo de
Planeación Distrital, pero por las razones expresadas en la parte motiva de
esta providencia.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General