T-171-15
Sentencia
T-171/15
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa
Esta figura se constituye en una institución excepcional, en la medida
que requiere que se presente una
circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado, que le
imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la
protección de sus derechos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
El
derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del
territorio nacional que debe ser respetado y protegido y, que puede ser
invocado a través de la acción de tutela cuando resultare amenazado o
vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su
protección y restablecer los derechos vulnerados.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS
POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-No es absoluto
La libertad de escogencia constituye un derecho de doble vía, pues
en primer lugar es la facultad que tienen los usuarios para escoger las EPS a
las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la
que se suministrarán los mencionados servicios, y por el otro representa la
potestad que tiene las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y
la clase de servicios que se prestarán a través de ellas. Aunque este derecho
encuentra su fundamento en la libertad y autonomía que tienen las personas para
tomar aquellas decisiones que determinen su vida, como lo es la escogencia de
las entidades en las que confiarán el cuidado de su salud, no tiene un carácter
absoluto.
ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE
GASTOS MEDICOS-Procedencia excepcional
La jurisprudencia ha establecido que
sólo podrá reclamarse por esta vía el reembolso de gastos médicos en los casos
en que (i) los
mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias
específicas (ii) la empresa prestadora de salud haya
negado los servicios correspondientes y (iii) exista
orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con
independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la cual se encuentra
afiliado el usuario.
REEMBOLSO
DE GASTOS MEDICOS-Procede por cuanto se trata de una
persona adulto mayor, con complicaciones de salud, de
escasos recursos económicos
Referencia:
Expediente T-4.523.198
Acción de tutela instaurada por el
señor José Fernando Gómez Cifuentes, actuando como agente oficioso de Martha
María Cifuentes de Gómez contra la empresa prestadora de salud Nueva EPS.
Derechos fundamentales invocados: salud,
vida, dignidad humana.
Tema: (i) la
agencia oficiosa en la acción de tutela; (ii) el alcance de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna; (iii) el derecho de libre
escogencia de IPS; (iv) la procedencia de la acción de tutela para solicitar el
pago de prestaciones económicas.
Problema jurídico: ¿Vulneró la
Nueva EPS los derechos a la salud y a la vida de la señora Martha María
Cifuentes de Gómez al no autorizar el servicio requerido en
la IPS señalada por los actores, teniendo en cuenta la afectación del derecho a
la salud que sufrió la actora en el Instituto Nacional de Cancerología? ¿Hay
lugar a exigir por medio de tutela el reembolso de los gastos médicos en que
incurrieron los familiares de la señora Cifuentes para garantizar su
tratamiento?
Magistrado
ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., quince
(15) de abril de dos mil quince (2015).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
-quien la preside- , Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y,
específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito de Bogotá D.C., Sala Penal, el día 31 de julio de 2014 que
confirmó el fallo emitido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá el día 16 de junio de 2014.
La
Sala de Selección Número 11, mediante auto del 21 de noviembre de 2014, decidió
aceptar la insistencia para revisión y en consecuencia seleccionó el expediente
T-4523198 para tal efecto.
1. ANTECEDENTES
El 3 de junio de 2014 el señor José Fernando Gómez Cifuentes,
actuando como agente oficioso de su madre Martha María Cifuentes de Gómez, interpuso acción de tutela
contra la empresa prestadora de salud Nueva EPS, al considerar que se estaban
vulnerando sus derechos a la dignidad humana, a la salud y a la vida.
1.1.     HECHOS
1.1.1.          Manifiesta
el accionante que la señora Martha María Cifuentes de Gómez se encuentra
afiliada a través de la Nueva EPS al Sistema General de Seguridad Social en
Salud en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria; que tiene 68 años
de edad y con diagnóstico de hipotiroidismo y hepatitis C, motivo por el cual
su médico tratante le ordenó una colonoscopia efectuada el 20 de junio de 2012
tras la cual se le detectaron pólipos vellosos.
1.1.2.
Señala
que a raíz del descubrimiento, a la señora le realizaron una polipectomía el 10
de agosto siguiente, pero como no pudieron extraerse en su totalidad, se envió
una muestra a patología, tras lo cual se obtuvo el resultado de adenoma
tubular velloso con focos de displasia de alto grado. Para la valoración
fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que le ordenó una
nueva colonoscopia, realizada el 18 de marzo de 2013, a partir de la cual se
descubrió un tumor maligno de colon.
1.1.3.
Afirma
el actor que durante la intervención quirúrgica sufrió la perforación del
colon, y debido a las complicaciones de su cuadro clínico y para salvarle la
vida, fue intervenida el 20 de abril de 2013 en la Fundación Santa Fe. Esta,
cuenta, consistió en una resección anterior baja del recto, cierre del muñón
rectal tipo Hartman, drenaje de abceso retro rectal, salpingooforectomía
derecha, cistorrafia y colostomía terminal CII.
1.1.4.
Expone
que, posteriormente, el médico tratante de la Fundación Santa Fe ordenó el
desmonte de colostomía, el cual se llevaría a cabo de 4 a 6 meses después de la
primera cirugía como parte integral del procedimiento. En razón a ello, en el
mes de septiembre solicitaron a la Nueva EPS autorización para desmonte de
colostomía, movilización de ángulo esplénico, anastomosis colo-rectal con
autosuturas por laparoscopia y/o abierta, así como el manejo integral para
el tratamiento del diagnóstico en aquel hospital. Frente a dicha solicitud la
entidad manifestó no tener un convenio con la Fundación Santa Fe, por lo que la
autorización fue dirigida ante el Instituto Nacional de Cancerología.
1.1.5.
Dice
que teniendo en cuenta el nefasto antecedente ante aquella IPS, constató que en
la página de internet de la Nueva EPS, bajo el link RED DE ATENCIÓN aparece la
Fundación Santa Fe y que con temor frente al tratamiento que podría recibir su
progenitora, el 15 de enero del año 2014 fue internada e intervenida en dicha
fundación. Relata que como se presentaron complicaciones, su madre debió ser
intervenida quirúrgicamente de nuevo, encontrándose una fístula en el intestino
delgado, requiriendo una serie de lavados y terapias con antibióticos para
salvarle la vida, lo que también prolongó su hospitalización hasta el 7 de
marzo pasado.
1.1.6.          Manifiesta
el actor que la cuenta correspondiente a todos los servicios prestados por la
Fundación ascendió a la suma de $139.062.306 pesos de los cuales abonaron
$19.400.000, cuyo saldo es de $119.662.306, suma que está soportada en un
pagaré. No obstante, aduce que estos son recursos con los cuales no cuenta su
familia, al ser personas de escasos medios económicos y en consecuencia, su
familia no puede asumir el pago de dicha obligación.
1.1.7.
Informa
que el 3 de abril del año 2014, solicitaron a través de la Superintendencia de
Salud que la Nueva EPS, en garantía del derecho a la salud y a la atención de
eventos adversos, revisara el caso para que la EPS accionada asumiera los
costos por prestación de servicios a la usuaria causados entre el 15 de enero y
el 7 de marzo del año 2014. Como respuesta, la Superintendencia recordó que
para el reembolso de los dineros gastados debía tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artículo 14 de la resolución 5261 de 1994, pero advirtió que la petición
no está encaminada a pedir un reembolso, toda vez que el monto del mismo no se
le ha cancelado a la institución. Esa entidad no se refirió a los tratamientos
realizados en la Fundación y que están contenidos en el POS.
1.1.8.          Agrega
que su madre requería un tratamiento de manera urgente y que por tanto su
aplazamiento no era posible, lo que impidió que se surtiera el proceso
administrativo de cambio de IPS. Además, justificó que en la Fundación Santa Fe
le habían practicado la primera cirugía y conocían su caso. En consecuencia, el
cambio de IPS constituía una interrupción de su tratamiento.
1.2.    FUNDAMENTOS
Y PRETENSIONES
Solicita el
accionante que se protejan los derechos fundamentales de su progenitora que
están siendo vulnerados por la Nueva EPS al no asumir los costos por prestación
de servicios incluidos en el POS-C y que se ordene el pago inmediato de los
dineros adeudados en el pagaré, como el reembolso de las sumas que se abonaron
por los procedimientos médicos realizados a la señora Martha María Cifuentes de
Gómez, toda vez que se encuentra en una población de especial protección
constitucional en razón de su edad, y por su pobreza, al no contar con los
recursos necesarios para cubrir la obligación derivada de los servicios médicos
suministrados por la Fundación para salvaguardar su vida.
1.3.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Radicada
la demanda el día 29 de mayo de 2014, el Juzgado 38 Penal del Circuito la admitió
y corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su derecho a la
defensa.
1.3.2. La
Nueva EPS,
entidad accionada, se pronunció mediante oficio con fecha del 6 de junio de
2014, en el cual exponía lo siguiente:
1.3.3.          Encuentra
que de acuerdo con la jurisprudencia, específicamente la sentencia T-489 de
2003[1], la acción de tutela es
improcedente para solicitar el reconocimiento de derechos de contenido
económico, y que el pedido del accionante persigue un fin de esta índole, toda
vez que no hay una violación a los derechos a la salud, a la vida o a la
dignidad humana.
1.3.4. Asegura
la accionada que debido a que la supuesta vulneración al derecho a la salud no
se presentó, y, según el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es
un mecanismo para la protección de derechos fundamentales, en esta acción de
tutela se presenta una carencia de objeto por hecho superado, esto es, la
cesación de la acción u omisión derivada de una autoridad pública o particular,
lo que la hace improcedente.
1.3.5. Seguidamente,
la entidad accionada hace referencia al derecho a la libre escogencia de IPS.
Al respecto, recuerda que este derecho, de acuerdo con la Ley 100 de 1993,
la Resolución 5261 de 1994 y el Acuerdo 5521 de 2013, se limita a aquellas que
se encuentren dentro de la red de prestadores de servicios de la EPS a la que
pertenece el afiliado.
En línea con lo
anterior, dice la accionada que no ha vulnerado ningún derecho fundamental,
toda vez que nunca ha realizado una negación de los servicios solicitados, sino
que fue la usuaria quien decidió acudir a una IPS por fuera de su red de
prestadores de servicios.
1.3.6. Por
último, esgrime la accionada que la conducta en la que ha incurrido es
legítima, toda vez que la misma se ajustó a la normatividad existente, lo que
torna improcedente la acción de tutela en los términos del artículo 45 del
Decreto 2591 de 1991.
1.4.   DECISIONES
JUDICIALES
1.4.1. Primera
Instancia
En fallo emitido
el día 16 de junio de 2014, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá negó por improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones:
1.4.1.1.
Señala
que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a
proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten
amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,
siempre que no existan otros medios de defensa judicial para el accionante.
1.4.1.2.
De
igual modo, sostiene que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido
por vía de tutela, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[2], adquiere la categoría de
derecho fundamental. Además, que los derechos del individuo y la solidaridad
son prerrogativas que se garantizan en la Constitución desde los principios
fundamentales y que es por estos que el Estado debe garantizar y responder por
la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes de salud
existentes.
1.4.1.3.
Recuerda
el juez que, en el caso presente, la queja de la parte actora gira en torno a
la prestación de los servicios de salud que ofrece la Nueva EPS, pues en virtud
del diagnóstico de Hepatitis C que padece la señora Martha María Cifuentes de
Gómez, ésta fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que
determinó un tumor maligno de colon, tras lo cual se realizó un procedimiento
que le causó una perforación en el colon. Señala el accionante que la nueva
situación le significó una intervención quirúrgica en la Fundación Santa Fe,
donde se le extrajo un absceso rectal. Esto desencadenó una colostomía.
1.4.1.4.
Señala
que meses después, cuando el médico tratante de la Fundación
Santa Fe ordenó el desmonte de la colostomía y otros procedimientos, se dirigió
a la Nueva EPS, la cual le negó el servicio aduciendo no tener convenio con la
IPS referida, sin embargo, autorizaron su prestación en el Instituto Nacional
de Cancerología. Ante lo expuesto, y teniendo en cuenta el nefasto antecedente
ocurrido en dicha IPS cuando su progenitora sufrió perforación del colon,
decidió voluntariamente que le practicara el procedimiento en la Fundación
Santa Fe, donde el costo del procedimiento y la posterior recuperación ascendieron
a un valor de $136.062.306 pesos, de los cuales $19.400.000 fueron cubiertos, y
cuyo excedente fue soportado en un pagaré firmado por la parte actora.
1.4.1.5.
Explica
el Juzgado que el derecho de los usuarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS), de escoger libremente la IPS, se circunscribe a las
reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y que han sido desarrolladas
ampliamente por la jurisprudencia. Así, recuerda que el principio de libertad
de escogencia forma parte de las características del Sistema General de
Seguridad Social, y es a su vez una garantía y un derecho para los usuarios del
mismo, que debe ser garantizado por el Estado y los demás integrantes del
Sistema.
En dicho orden de
ideas, señaló el juez que el derecho de libre escogencia es un derecho de doble
vía, toda vez que en primer lugar es una facultad de los usuarios para escoger
tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud,
como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y, por otro lado,
es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y
el tipo de servicios que se prestarán a través de ellos.
Sin embargo,
expuso que también se ha reconocido que este derecho no es absoluto en la
medida que está limitado por la existencia de un contrato o convenio vigente
entre la EPS accionada y la IPS requerida.
1.4.1.6.
Seguidamente,
indica el juez de instancia que la Corte Constitucional[3] ha señalado que además de
la limitación de esta garantía por oferta de servicios, la ley ha dispuesto que
dicha libertad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un
convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada, ii) que los cambios
de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las IPS que tengan convenio
con la EPS, iii) que la IPS respectiva preste un buen servicio de salud y
garantice la prestación integral del mismo, y iv) que el traslado voluntario de
EPS se haga luego de que el usuario supere 1 año de afiliación a la EPS por la
que optó inicialmente.
1.4.1.7.
Indica
el juez que evidenció que la atención suministrada a la actora en la Fundación
Santa Fe no obedeció a la voluntad de la EPS demandada, toda vez que la
autorización emitida para el procedimiento correspondía a otra IPS. En
consecuencia, la atención requerida fue prestada en una IPS distinta a la que
integra la red de servicios de la EPS accionada, la cual generó unos costos
millonarios.
1.4.1.8.
Por
lo anterior, indicó que no advierte que se hubiera causado una vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la señora Cifuentes, ni puede derivarse tampoco ninguna acción u
omisión que hubiese resultado en una vulneración que sea imputable a la Nueva
EPS. Lo anterior, porque la entidad accionada le garantizó a la paciente la
prestación de los servicios requeridos al remitirla a una IPS de su red de
prestación de servicios.
1.4.1.9.
Concluyó
señalando que es evidente que la acción de tutela instaurada tiene un fin
eminentemente económico, pues pretende que la EPS accionada asuma los costos
que se generaron y que aún están pendientes de ser cubiertos a causa de la
intervención quirúrgica que le practicaron en la Fundación Santa Fe. Por tanto,
dice, se impone la improcedencia de la misma, en razón a que esta acción constitucional
tiene como fin único la salvaguarda y protección de derechos fundamentales.
1.4.2. Impugnación
Expresa el
accionante que no se justifica que la entidad accionada se niegue a realizar el
desembolso del dinero que tuvo que pagar al Hospital Universitario Fundación
Santa Fe de Bogotá con el fin de que se realizara el procedimiento quirúrgico requerido
para salvaguardar la vida de su madre.
Igualmente, que el
fallo impetrado no analiza las particularidades del caso puesto a consideración
de manera concreta. Dice que la providencia recurrida establece una separación
entre la causa que motivó a la paciente y a su familia a no acudir a la IPS
autorizada, la cual se funda en el hecho de que durante la atención médica
recibida en el Instituto Nacional de Cancerología se le causó un daño mayor, el
cual originó la necesidad de la nueva intervención[4]. Explica que su ingreso
posterior a la Fundación Santafé estuvo motivada precisamente porque esta nueva
intervención tuvo origen en el daño que se le ocasionó en el instituto Nacional
de Cancerología, y, por tales razones enfatiza que los gastos en que
incurrieron deben ser cubiertos por la EPS accionada.
1.4.3. Segunda Instancia
En pronunciamiento
del día 31 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal,
confirmó el fallo emitido en primera instancia por las siguientes
consideraciones:
1.4.3.1.
Expresa
el Tribunal que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y
residual  para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en los
casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial.
1.4.3.2.
Señala
que en este caso es indispensable determinar cuáles son los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados, pues este mecanismo no puede utilizarse
para dirimir controversias que no se circunscriban a este preciso objeto, de lo
contrario se estaría desnaturalizando su esencia.
1.4.3.3.
En
este orden de ideas, identificó el despacho que la pretensión principal
del impugnante es la revocatoria de la sentencia de primera instancia y así
obtener el reembolso de la suma sufragada por concepto de los gastos médicos
que se derivaron de la hospitalización de su madre en la Fundación Santa Fe.
Recuerda el Tribunal que para tales efectos, se expuso con claridad en fallo de
primera instancia que la acción de tutela no era procedente para obtener
reembolsos económicos por lo que se cuenta con otros medios ordinarios para elevar
este tipo de pretensiones, máxime cuando la atención médica recibida produjo
resultados positivos en la salud y vida de la paciente.
1.4.3.4.
Además,
indica el Tribunal que la Corte Constitucional, a través de la jurisprudencia,
ha establecido que el mecanismo de tutela es procedente excepcionalmente para
solicitar el reintegro de sumas de dinero en casos especiales, siendo estos: i)
que el medio judicial no sea idóneo según las circunstancias específicas del
caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de
vulnerabilidad; ii) que la empresa prestadora del servicio de salud se haya
negado a proporcionar la atención sin justificación legal, dilate su
cumplimiento o cuando se requiera un servicio de urgencia; y (iii) que exista
orden del médico tratante que sugiere su suministro, con independencia de que
el profesional de la salud referido esté adscrito a la EPS encargada de prestar
el servicio.
1.4.3.5.
Con
relación a las reglas que deben cumplirse para obtener el reintegro económico,
observa que en el caso concreto el interesado es el actor, de 44 años de edad y
aunque no se conoce su situación económica puede inferirse que devenga los
ingresos necesarios ya que pudo sufragar el monto inicial de la deuda
obteniendo un préstamo. Adicionalmente, aduce que existe una autorización por
parte de la Nueva EPS para que se realizara el procedimiento quirúrgico en el
Instituto Nacional de Cancerología, conducente a salvaguardar la vida y la
salud de la paciente, por ello estos derechos no fueron desconocidos por parte
de la accionada.
1.4.3.6.
Concluye
el Tribunal que ordenar el reembolso económico no es procedente a través de
acción de tutela, porque se garantizó el acceso a los servicios médicos que la
paciente requería. Advirtió que como consecuencia de lo anterior, no se vulneraron
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, lo que le resta su carácter de
vía alternativa a la tutela. Y en su lugar, remitió a la parte actora a ejercer
las respectivas acciones correspondientes ante los jueces competentes.
1.5.    PRUEBAS
DOCUMENTALES
Se
encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes:
1.5.1.          Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de los señores José Fernando Gómez Cifuentes y
Martha María Cifuentes de Gómez (folios 10 y 11 C. 1).
1.5.2.          Fotocopia
del carnet de afiliación a la Nueva EPS (folio 12 C.1).
1.5.3.          Fotocopia
de la historia clínica de la señora Martha María Cifuentes de Gómez (folios 13-26
C.1).
1.5.4. Fotocopia
del detalle de cuenta expedida por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe
de Bogotá, por procedimientos médicos (folios 27-60 C.1).
1.5.5. Fotocopia
del acuerdo de pago suscrito por la accionante con la Fundación Santa Fe de
Bogotá (folio 61 C. 1).
2. CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
La
Sala Séptima de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en desarrollo de
las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, y por el Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar el fallo de
tutela del proceso en referencia.
2.2. PROBLEMA JURÍDICO
2.2.1.  Partiendo de los presupuestos fácticos planteados, es menester que
esta Corporación determine si, en primer lugar, la Nueva EPS vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Martha María
Cifuentes de Gómez al no autorizar el servicio requerido en la IPS señalada por
los actores, teniendo en cuenta la afectación del derecho a la salud que sufrió
la actora en el Instituto Nacional de Cancerología. En segundo lugar,
si hay lugar a exigir por medio de esta acción el reembolso de los gastos
médicos en el que incurrió la accionante, derivados de la práctica de la
cirugía realizada en una IPS, al parecer, no adscrita a la red prestadora de
servicios de la entidad accionada.
2.2.2.  Para resolver esta controversia, la Corte analizará (i) la agencia
oficiosa en la acción de tutela; (ii) el alcance de los derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna; (iii) el derecho de libre escogencia de IPS; (iv)
la procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de prestaciones
económicas y, a la luz de las anteriores premisas, (v) se analizará el caso
concreto.
2.3.    LA AGENCIA OFICIOSA EN ACCIÓN DE TUTELA
2.3.1.  El artículo 86
Superior, hace referencia a la facultad que tiene toda persona para interponer
la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de
reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados.
El ejercicio de
esta acción, es desarrollado por el artículo 10[5]
del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que la misma puede ser presentada (i)
directamente por el afectado, (ii) a través de su representante legal, (iii)
por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente oficioso.[6]
2.3.2.  En virtud de la
agencia oficiosa, es posible que un tercero represente al titular de un
derecho, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia
defensa. De esta manera, “(…) el agente oficioso carece, en principio, de un
interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de
derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con
intereses individuales del titular de los mencionados derechos.”[7]
En este entendido, esta figura se constituye
en una institución excepcional, en la medida que requiere que se
presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del
afectado, que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar
por sí mismo la protección de sus derechos.
2.3.3.  Por otra parte, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que son elementos
normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el
ejercicio de la acción de tutela, los señalados a continuación:
“(…) (i) La
manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos
(…)”.[8]
De conformidad con lo anterior, en caso de
presentarse los dos primeros supuestos, se cumple con la legitimación en la
causa por activa y el juez de tutela está obligado a pronunciarse de fondo
sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. De no ser así, el juez tiene
la obligación de rechazar de plano la tutela declarándola improcedente[9]
Ahora bien, a pesar de la exigencia de que
se cumplan los elementos normativos señalados, se debe precisar que los mismos
no pueden estar supeditados a la existencia de frases sacramentales o
declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, ya que puede
ocurrir que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre
propio, justificando la agencia oficiosa de otro, se concluyan de la narración
hecha por el actor, cuya veracidad y alcance deberán ser valorados por el juez.[10]
2.3.4.  Así las cosas, la imposibilidad física o mental del titular de los
derechos fundamentales afectados para procurar por sí mismo la protección de
sus derechos, legítima a un tercero para instaurar las acciones
constitucionales correspondientes. Frente a lo cual, la acción de tutela en
nombre de un tercero.
2.4.  EL ALCANCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
2.4.1.  De acuerdo con la
Organización Mundial de la Salud, “la salud es un estado de completo
bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno
de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada
como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[11]
2.4.2.  La Declaración
Universal de Derechos Humanos, a su vez dispone que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[12]
2.4.3.  Descendiendo a nuestro
ordenamiento jurídico, el artículo 13 Superior consagra que el Estado debe
adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de
grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas
que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta[13].
Igualmente, el
artículo 48 Superior hace referencia al derecho a la salud y a la seguridad social,
definiendo ésta última como “… un servicio público de carácter obligatorio
que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los
términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En
desarrollo del mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de
1993, donde reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus
fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una
cobertura universal[14].
2.4.4.  La jurisprudencia constitucional
ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio
público[15],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[16]
En un principio,
esta Corporación consideró, sobre la naturaleza del derecho, que el mismo era
un derecho prestacional.  Su carácter de fundamental dependía entonces, de su
vínculo con otro derecho distinguido como tal – tesis de la conexidad –,
y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración
implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el
derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
Posteriormente, la
fundamentalidad del derecho a la salud fue establecida por la jurisprudencia de
esta Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al
individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un
derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[17].
Esta posición del Alto
Tribunal fue analizada en la sentencia T-144 de 2008[18] donde se
precisó:
“Se trata entonces
de una  línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[19], la cual
ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que
esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas…[20]
En conclusión, la
Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción
de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional
fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención
en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la
mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los
derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos
derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser
garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”
Pero fue en la
sentencia T-760 de 2008[21]
donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y
como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples
ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De allí que concluyó,
que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de
salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse
aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad,
el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su
integridad personal.
La
citada sentencia señaló:
“En tal sentido,
el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática
constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en
virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el
plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el
plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida
dignidad de la persona o su integridad personal.
3.2.1.3. Así pues,
considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los
cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859
de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera
autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las
normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se
encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y
la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el
Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las
personas tienen derecho.[22]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[23]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[24]”
2.4.5.  De esta manera, se
concluye que el derecho a la salud es un derecho fundamental de
todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido
y, que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando
resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales
pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.
2.5. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS
2.5.1.  En
observancia de los mandatos constitucionales previamente señalados, el
legislador reguló el servicio de salud y, además de crear las condiciones para el
acceso
de toda la población al servicio, en todos los niveles de atención, introdujo
en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 como uno de los principios
rectores del Sistema el de “libre escogencia”.  Al respecto, consagró:
“4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad
Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan
la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las
sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”
Por
su parte, los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, disponen que los
afiliados al sistema tienen derecho de escoger “las instituciones prestadoras
de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la
Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ellas ofrecidas.”
A su vez, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14
numeral 5, consagra:
“La Entidad
Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la
prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un
número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a
disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de
servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera
utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios
debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.
La Entidad
Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los
prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo
con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especialización
de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos.”
Igualmente, el numeral 6 del artículo 14 del Decreto
1485 de 1994, establece que es obligación de la EPS informar: “cuando se suprima una institución prestadora, o un convenio con un
profesional independiente, por mala calidad del servicio (…).”[25]
2.5.2. De manera que en los términos de las normas transcritas, los
usuarios podrán escoger la Entidad Promotora de Salud que prefieran, y los
prestadores de servicios de salud que se encuentren dentro de la red de la EPS
escogida[26].
2.5.3.  De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, la posibilidad de “libre escogencia”,
además de una característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud
constituye una garantía para los afiliados. Toda vez que goza de una amplia
connotación al ser a la vez “principio rector del SGSSS, característica
del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un
mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud”.[27]
2.5.4.  De modo que la libertad de escogencia constituye un derecho de
doble vía, pues en primer lugar es la facultad que tienen los usuarios para
escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud
y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios, y por el otro representa
la potestad que tiene las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán
convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas.
2.5.5.  Aunque este derecho encuentra su fundamento en la libertad y
autonomía que tienen las personas para tomar aquellas decisiones que determinen
su vida, como lo es la escogencia de las entidades en las que confiarán el
cuidado de su salud, no tiene un carácter absoluto.
Así, tal como lo ha indicado este Tribunal[28], la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligada a
dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la
IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que
garantice la prestación integral y de calidad.
Esta limitación fue expuesta en la sentencia T-745 de 2013 en los
siguientes términos:
“En otras palabras, el alcance del derecho del usuario de escoger
libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en
principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red
de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que
se trate del suministro de atención en salud por urgencias[29],
cuando la EPS expresamente lo autorice[30] o cuando
la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus
afiliados[31] y que la IPS receptora garantice
la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las
condiciones de salud de los usuarios.”
Ahora bien, esta Corporación
también ha señalado que puede existir vulneración de derechos fundamentales en la
negativa al traslado de una IPS, cuando se acredita “que la IPS receptora no
garantiza integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica
o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y
ello causa en el usuario el deterioro de su estado de salud”,[32] eventos en los cuales el juez constitucional podría conceder
el amparo mediante tutela.
2.5.6.  Bajo
este entendido, los usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud tienen derecho a mantener cierta
estabilidad en las condiciones de prestación del servicio a cargo de la IPS, y
que es éste, dentro de la pluralidad de ofertas que las EPS han de brindar,
quien tiene la potestad de decidir en cuál institución recibe el servicio.
2.5.    PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER
REEMBOLSO DE GASTOS MÉDICOS
2.5.1.  Ha establecido la jurisprudencia constitucional[33]
que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reembolso de los gastos en los que se incurre por tratamientos médicos, ya que,
en primer lugar se entiende superada la amenaza o vulneración al derecho a la
salud cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; en segundo
lugar, porque existen otras vías judiciales de carácter ordinario donde el
usuario puede reclamar que se le devuelvan los recursos que considera no debió
haber asumido.
2.5.2.  No obstante, la jurisprudencia ha establecido que sólo podrá reclamarse
por esta vía el reembolso de gastos médicos en los casos en que (i) los
mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias
específicas (ii) la empresa prestadora de salud haya negado los
servicios correspondientes y (iii) exista orden del médico tratante que
sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre
adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario.
2.5.3. Siguiendo estas reglas de manera estricta, la Corte ha tomado una
serie de decisiones acerca del reembolso de gastos en salud, de las cuales se
citan algunas a manera de ejemplo.[34]
En la sentencia
T-1066 de 2006[35]
se revisó el caso de un paciente con cáncer de esófago, a quien la EPS Sanitas
le negó en forma verbal y escrita varios medicamentos por encontrarse excluidos
del POS, en consecuencia, el actor debió asumir los costos de tales suministros
y solicitó el reintegro de esos valores. Los jueces de instancia negaron la
protección de los derechos invocados, al sostener que el actor contaba con
recursos económicos suficientes para asumir el costo de los medicamentos
prescritos por su médico tratante, derivados de la mesada pensional que recibe
y por ser propietario de cuatro (4) inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá
D.C. Además indicaron que la acción de tutela no es el medio idóneo para
ordenar el reembolso de sumas de dinero sufragadas para la obtención de
medicamentos, pues para ello existe otro medio de defensa judicial.
En
esta oportunidad, la Corte consideró que era procedente el reembolso, ya que
resultaba desproporcionado someter a una persona con cáncer a un proceso
judicial ordinario con el fin de recuperar el dinero gastado en su salud.
Además, reprochó la deficiente valoración probatoria de los jueces de
instancia, quienes no atendieron las circunstancias del caso al señalar que el
actor tenía los recursos económicos para atender las erogaciones, en la medida
que los gastos asumidos por el peticionario superaron el 50% de su mesada
pensional, situación que agravaba su situación económica.
Posteriormente,
en sentencia T-594 de 2007[36]
se estudió el caso de un paciente de 82 años de edad que ingresó de urgencias
al Hospital Enrique Cavalier de Cajicá por un colapso cardíaco, que al entrar
en estado de coma, fue remitido a la Fundación Santa Fe. En ese entonces, los
gastos médicos ascendieron a la suma de $16.674.000.oo, pagados por el usuario con
dinero obtenido de un crédito, que se encontraba cancelando al momento de la
presentación de tutela. El reembolso solicitado fue negado por la EPS por
considerar que se había solicitado después del término legal para hacerlo.
En
este caso, la Corte determinó que la EPS demandada tenía que reembolsar las
sumas de dinero asumidas por el actor, correspondientes a la atención recibida
en la Fundación Santa Fe, ya que es obligación de las empresas promotoras de
salud atender las urgencias, conforme lo estableció el POS. Igualmente,
consideró que los medios ordinarios de defensa judicial no eran idóneos para
proteger los derechos del actor, quien era una persona de avanzada edad.
Más
adelante, en
sentencia T-070 de 2008,[37]
el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud,
al negar la autorización de varios procedimientos, razón por la cual los
familiares de la paciente asumieron los costos. En esta ocasión el argumento de la
Corte fue el siguiente:
“…La Corte Constitucional reiteradamente ha
señalado en su jurisprudencia, que la acción de tutela no es un mecanismo
diseñado con el fin de obtener el reembolso de dineros por la asunción de
gastos médicos .Con todo, ha considerado que esta regla no es inflexible y excepcionalmente
el juez de tutela puede ordenar el reembolso de sumas de dinero gastadas en
servicios médicos.  En el presente caso se reiterará la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
como mecanismo para ordenar el reembolso de gastos, ya que se constató que tres
de los cuatro servicios médicos ordenados por el médico tratante, negados por
la EPS, si se encontraban incluidos en el POS, además, dichos procedimientos
fueron ordenados al ingresar por el servicio de urgencias a la Clínica AMI,
bajo la advertencia del médico tratante de que no podía posponerse su
realización, razón por la que se vio obligado a cancelar su costo…”
Finalmente,
en la sentencia T-626 de 2011[38],
esta Corte Constitucional analizó varios casos de pacientes de escasos recursos
a los cuales les fueron negados varios procedimientos. En esta oportunidad, señaló
los presupuestos que debían cumplirse para la procedencia del reembolso
solicitado y concedió el amparo por considerar que la EPS había negado la
prestación del servicio sin justificación suficiente. Con esta regla, el
Tribunal quiso evitar restricciones injustificadas al derecho. De la misma
manera, consideró que el reembolso procedía incluso cuando la entidad
prestadora del servicio de salud no negaba expresamente  el servicio o sometía
su ejecución a un plazo o demora injustificada, ya que se dilataba sin razón
alguna la materialización del servicio y del derecho a la salud.
2.5.4. Bajo este entendido, si bien, en principio la acción
constitucional es improcedente para solicitar el reembolso de dineros cubiertos
por los pacientes, de manera excepcional, el juez de tutela puede acceder a la
protección de los derechos invocados, de conformidad con los supuestos claramente
delimitados por la jurisprudencia constitucional.
3. CASO CONCRETO
3.1.
OBSERVACIONES GENERALES
En el
caso objeto de estudio, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se
encuentra establecido lo siguiente:
3.1.1. A la agenciada, de
68 años de edad y con diagnóstico de hipotiroidismo y hepatitis C, se le
practicó, por orden de su médico tratante, una colonoscopia el 20 de junio de
2012 tras la cual se le detectaron pólipos vellosos. A raíz del mencionado descubrimiento,
a la señora le realizaron una polipectomía el 10 de agosto siguiente, en la
cual se extrajeron en su totalidad, razón por la que se envió una muestra a
patología, donde se diagnosticó adenoma tubular velloso con focos de
displasia de alto grado.
3.1.2. Para la valoración
fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que le ordenó una
nueva colonoscopia realizada el 18 de marzo de 2013, a partir de la cual se
descubrió un tumor maligno de colon. Afirma que durante esta última intervención
quirúrgica sufrió una perforación en el colon[39],
y debido a las complicaciones de su cuadro clínico y para salvarle la vida, fue
intervenida el 20 de abril de 2013 en la Fundación Santa Fe, en la que se le
realizó una resección anterior baja del recto, cierre del muñón rectal tipo
Hartman, drenaje de abceso retro rectal, salpingooforectomía derecha,
cistorrafia y colostomía terminal CII.
3.1.3. El médico tratante
de la Fundación Santa Fe ordenó el desmonte de colostomía, el cual se llevaría
a cabo de 4 a 6 meses después de la primera cirugía como parte integral del
procedimiento, razón por la que en septiembre solicitó a la Nueva EPS
autorización para desmonte de colostomía, movilización de ángulo esplénico,
anastomosis colo-rectal con autosuturas por laparoscopia y/o abierta, así
como el manejo integral para el tratamiento del diagnóstico en aquel hospital.
Frente a dicha solicitud la entidad manifestó no tener un convenio con la
Fundación Santa Fe, por lo que autorizó el procedimiento en el Instituto
Nacional de Cancerología.
3.1.4. Teniendo en cuenta
el antecedente ante aquella IPS, la accionante constató que en la página de
internet de la Nueva EPS, bajo el link RED DE ATENCIÓN aparece la Fundación
Santa Fe y que con temor frente al tratamiento que podría recibir, acudió a
ésta última para que se le practicara el procedimiento el 15 de enero del año
2014, pero por complicaciones su hospitalización se prolongó hasta el 7 de
marzo pasado.
3.1.5. La cuenta
correspondiente a todos los servicios prestados por la Fundación ascendió a la
suma de $139.062.306 pesos de los cuales abonaron $19.400.000, cuyo saldo es de
$119.662.306, suma que está soportada en un pagaré aún insoluto toda vez que no
cuenta con recursos económicos para cancelarlo. Ante la negativa de la EPS para
efectuar el reembolso del dinero mencionado, el 3 de abril del año 2014,
solicitaron a través de la Superintendencia de Salud que la Nueva EPS, en
garantía del derecho a la salud y a la atención de eventos adversos, revisara
el caso para que la EPS accionada asumiera los costos por prestación de
servicios a la usuaria causados entre el 15 de enero y el 7 de marzo del año
2014. Como respuesta, la Superintendencia advirtió que la petición no está
encaminada a pedir un reembolso, toda vez que el monto del mismo no se le ha
cancelado a la institución.
3.1.6. La EPS accionada
considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que nunca ha
realizado una negación de los servicios solicitados, sino que fue la usuaria
quien decidió acudir a una IPS por fuera de su red de prestadores de servicios.
3.1.7. Los jueces de
instancia, coinciden en declarar improcedente la acción, toda vez que la
pretensión no puede satisfacerse por este mecanismo constitucional. Advierten
que la accionada garantizó el acceso a los servicios médicos que la paciente
requería, por tanto no se evidenciaba vulneración de sus derechos
fundamentales.
3.2.
PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE
TUTELA
3.2.1.  Legitimación por activa: El accionante,
manifiesta que actua en calidad de agente oficioso de su madre, de 68 años de
edad y se encuentra en imposibilidad de acudir a este mecanismo como
consecuencia del delicado estado de salud producto de las diversas
intervenciones quirúrgicas para tratar su problema de colon.
Como quedó establecido, la jurisprudencia constitucional ha
señalado, como elementos indispensables para que opere la figura de la agencia
oficiosa, a saber: “i) La manifestación del agente oficioso en
el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del
escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda
inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa” los cuales se cumplen en el caso objeto de
estudio, razón por la cual, esta Sala de Revisión está facultada para
pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.
3.2.2.  Legitimación por pasiva: La
Nueva EPS, como empresa de economía mixta y entidad del orden Nacional que
ofrece servicios de salud, es sujeto de ser demandada por vía de tutela.
3.2.3.  Inmediatez: En este caso, se advierte que
la hospitalización de la accionante terminó el día 7 de marzo de 2014 y la
acción de tutela se interpuso el 29 de mayo de 2014, tiempo que, considera esta
Sala, es prudencial y adecuado.
3.2.4.  Subsidiariedad: De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación[40],
la acción de tutela, por regla general, no es procedente cuando existen otros
medios de defensa. No obstante, procede de manera excepcional cuando estos
mecanismos no son idóneos y/o eficaces, sin perjuicio de la protección
transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, si
se trata de un sujeto de especial protección constitucional, el juez de tutela
debe flexibilizar este requisito para determinar la idoneidad y eficacia de los
respectivos recursos.
En esta oportunidad, advierte la Sala de Revisión que la
protección es solicitada por una persona de 68 años de edad, con un estado de
salud delicado debido a los múltiples procedimientos quirúrgicos, de acuerdo
con lo expuesto en los hechos de la demanda, que la han imposibilitado para
acudir personalmente ante el juez constitucional para la defensa de sus
derechos.
Igualmente, y aunque no se tiene prueba en el expediente sobre la
condición económica de la accionante y su familia, en el escrito y bajo
juramento, se señala que la misma es precaria y no cuenta con los medios para
cancelar la deuda de $119.662.306, afirmación que no fue desvirtuada por la
entidad accionada, ni constatada por los jueces de instancia. Por lo tanto, se
dará aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del
Decreto 1591 de 1991.
Finalmente, aunque existe un mecanismo ordinario para reclamar el
reembolso la agenciada reconoce haber acudido a él sin respuesta satisfactoria.
De manera que, en este caso, por tratarse de una persona de especial protección
constitucional, la acción de tutela resulta procedente y en consecuencia, la Sala
se pronunciará sobre sus pretensiones.
3.3.
ÁNALISIS DEL CASO CONCRETO.
Como
se expuso en precedencia, la demandante alega la vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud y vida digna y solicita que se ordene a la EPS
accionada que cancele el saldo pendiente a la Fundación Santa Fe por los
servicios médicos prestados por concepto de intervenciones quirúrgicas para el
manejo y control de su enfermedad, así como el reembolso del dinero abonado a
la cuenta generada por los mismos.
Luego
de un análisis de los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte una
vulneración de los derechos invocados, por las razones que se exponen a continuación.
3.3.1.  En primer lugar, considera pertinente esta Sala señalar que
efectivamente, como lo expuso la entidad accionada y como concluyeron los
jueces de instancia, en este caso no se advierte interrupción o negación de los
servicios de salud a la señora Cifuentes.
3.3.2.  En segundo lugar, la Sala observa que el argumento central de la
defensa de la accionada se circunscribe a que (i) la Fundación Santa Fe no hace
parte de su red de prestadores de salud y (ii) que fue la usuaria la que de
manera voluntaria decidió acceder a los servicios autorizados para ser
prestados en el Instituto Nacional de Cancerología, en una distinta a esta como
es la referida Fundación Santa Fe.[41]
3.3.3.  En tercer lugar, se observa que los procedimientos requeridos para
el desmonte de la colostomía fueron autorizados al Instituto Nacional de
Cancerología, no obstante, la accionante por cuestiones de confianza y
seguridad en la prestación, acudió a la Fundación Santa Fe, previa revisión en
la página web de la EPS de la pertenencia de esta última a la red hospitalaria.
Al respecto, de la revisión de los documentos aportados al
expediente se advierte que la señora Martha Cifuentes fue intervenida quirúrgicamente
en varias ocasiones en el Instituto Nacional de Cancerología,[42]
para tratar un problema de colon. Las distintas colonoscopias y biopsias,
mostraron pólipos y adenomas tubular, razón por la que se le realizaron
biopsias y tatuado con tinta china.  La última intervención en esa IPS fue el
18 de marzo de 2013.
Con
posterioridad a esta última cirugía, la accionante acudió a la Fundación Santa
Fe con síntomas de “dolor transanal en dirección del recto que se irradia a
la FII”[43].
Luego de examinarla, la historia clínica reseña lo siguiente:
“Deben
reevaluarse los hallazgos de las colonoscopias, porque es posible que debido a
que no es posible resecar por endoscopia la lesión sea necesario practicar
colectomia segmentaria. Se explica a su hija. Se le practica RM que muestra una
masa inflamatoria retrorectal posterolateral izquierda y engrosamiento del
recto. Se considera como posibilidad una microperforación en la marcación con
tinta china con desarrollo ulterior de absceso. Debido a los hallazgos se
decide realizar estudios complementarios. (…) Se considera que se debe
practicar resección radical y drenaje de masa inflamatoria (…) Se lleva a
cirugía, inicialmente se practica laparoscopia diagnóstica, que mostró severo
síndrome adherencial con vejiga en posición muy alta, se produjo lesión de
vejiga con perforación de aproximadamente 8mm. Se encuentra una gran masa
inflamatoria más abceso retrorectal posiblemente secundario a microperforación
en el momento de marcación transendoscópica con tinta china, masa ovárica
derecha, posible cirrosis hepática, se practicó laparoscopia diagnóstica,
liberación (parcial) de adherencias por laparoscopia, conversión a laparotomía,
resección anterior baja de recto lo más radical que la patología de base lo
permite, cierre muñon rectal tipo Hartmann, drenaje de absceso retrorectal,
salpingooforectomía derecha, cistorrafía, colostomía terminal CII.”[44]
Teniendo
en cuenta que el médico tratante le recomendó el desmonte de la colonoscopia en
un período de 4 a 6 meses después de la cirugía, la accionante manifiesta que
solicitó a la Nueva EPS en septiembre de 2013[45], la autorización para que dicho
procedimiento se realizara en la Fundación Santa Fe. Dice, que la accionada
autorizó el desmonte de la colostomía en el Instituto Nacional de Cancerología.
Ante
esta circunstancia y teniendo conocimiento de las complicaciones de salud que
sufrió por el último procedimiento realizado en ese instituto, y luego de
verificar a través de internet que hacía parte de la red prestadora de
servicios de la Nueva EPS, prefirió acudir a la Fundación Santa Fe para
continuar con el tratamiento recomendado y fue internada el 15 de enero de 2014
con salida el 7 de marzo del mismo año.
3.3.4.  De acuerdo con lo anterior, para esta Sala la decisión de la agenciada
de cambiar de IPS no es arbitraria ni caprichosa. La peticionaria afirma que la
Fundación Santa Fe hace parte de la red hospitalaria de la Nueva EPS y anexa
como prueba, una impresión de la página web que permite confirmar esa
afirmación. Frente a este punto, la EPS accionada al contestar la tutela se
limitó a afirmar que no pertenece a su red sin aclarar ni desvirtuar esta
prueba ni expresó la razón o motivo por el cual no continuó la prestación de
los servicios en dicha fundación, cuando ya había autorizado los procedimientos
de urgencia en una ocasión anterior.
Frente
a este punto, la Corte Constitucional ha señalado que la carga de la prueba del
demandado es más exigente que la del accionante. Al respecto, en la sentencia
T-596 de 2004[46]
este Tribunal expresó:
“La
carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los
demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de
esta acción y del principio de que quien puede probar tiene la carga de
hacerlo. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente
son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los
hechos por ellos relatados. A los accionantes en una acción de tutela se les
exige que relaten de manera clara los hechos generadores de la vulneración de
los derechos fundamentales, y de ser posible, que aporten las pruebas que
tengan a su disposición. Es a los demandados a quienes les corresponde, en los
informes que les pide el juez, desvirtuar la veracidad de los hechos alegados
por los accionantes, llegando al punto de que si no se pronuncian sobre éstos,
se presumirán ciertos.”
De
manera que, en este caso, la EPS debió demostrar que la información contenida
en su página web, relacionada con la pertenencia de la Fundación Santa Fe a la
red hospitalaria no era acertada[47]
y no limitarse a expresar que dicha IPS no hacía parte de la red de prestadores
de servicio. Así, al aparecer la Fundación Santa Fe en la red hospitalaria, no
existe razón o justificación alguna de la EPS para no autorizar el
procedimiento que debía realizarse a la señora Cifuentes, - el cual sería
continuación de la intervención realizada el 20 de abril de 2013 realizada en
esa fundación y autorizada por la accionada -, en otra IPS.
3.3.5.  Además, en este caso particular, la decisión de no aceptar el
procedimiento en el Instituto Nacional de Cancerología obedece a que las
complicaciones de salud de la accionante se presentaron luego de una
intervención quirúrgica en esta institución, la cual le produjo una
microperforación que a su vez, generó un absceso que puso en riesgo su vida.
Al
respecto, es menester recordar que el derecho de libre escogencia, tanto de EPS
como de IPS, es una garantía para asegurar el derecho fundamental de acceso al
servicio de salud, el cual debe prestarse en condiciones de eficiencia y
calidad, aspecto que incluye también el derecho de los usuarios a mantener
cierta estabilidad en las condiciones en que se practicarán los tratamientos y
procedimientos.
En
efecto, como ya se indicó, una de las excepciones a la limitación de este
derecho está relacionada con que la “IPS
receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan
afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.”
Bajo esas consideraciones, en este caso, dada las circunstancias
particulares que lo aquejan, la negativa de la EPS para autorizar el
procedimiento requerido para la continuación del tratamiento de la accionante
afectó su derecho a la libre escogencia de IPS y, en consecuencia, su derecho a
la salud, toda vez que la reticencia de la actora a que se le realizara la
intervención en el Instituto Nacional de Cancerología estaba justificada en las
repercusiones que, en su estado de salud, dejó la última cirugía allí realizada,
cuyas consecuencias se encuentran registradas en la historia clínica.
Así,
al existir en su momento otra opción de IPS, la paciente podía hacer uso de su
derecho y escoger libremente la institución, dentro de la oferta de la EPS, que
le brindara confianza en la realización del procedimiento médico requerido, tal
como lo hizo al dirigirse a la Fundación Santa Fe.
3.3.6.  De otra parte y teniendo en cuenta lo anterior, para esta Sala de
Revisión la señora Cifuentes tiene derecho a que la EPS cancele el valor
insoluto de su tratamiento y reembolse los dineros abonados al mismo. Ello por
cuanto el caso de la accionante se ajusta a los presupuestos fijados por la
jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela para exigir el reembolso
de gastos médicos. En el evento objeto de estudio, aunque no se negó el
servicio solicitado sí se evidencia que (i) el medio judicial ordinario
existente, al cual se acudió, no solucionó de manera eficaz su pretensión y (ii)
el médico tratante sugirió el desmonte de la colostomía, la cual se realizó
como consecuencia de una negligencia en la intervención realizada el 18 de
marzo de 2013 en el Instituto Nacional de Cancerología.
3.3.7.  Así, tratándose de una persona de 68 años de edad, con Hepatitis C
y con los problemas intestinales antes referidos, de escasos recursos
económicos, que hace parte del grupo poblacional protegido constitucionalmente,
es procedente la solicitud de reembolso de los dineros abonados a la cuenta de hospitalización
de la agenciada aportada al expediente, por valor de $19.400.000[48].
Bajo estas condiciones, la actuación de la EPS accionada conlleva a un desconocimiento
de los quebrantos de salud que actualmente padece la señora Martha Cifuentes de
Gómez y su necesidad de obtener un tratamiento médico oportuno e integral que
le permita mejorar sus condiciones de salud y llevar una vida digna.
3.4.
CONCLUSIONES
3.4.1.  De conformidad con lo expuesto, en este caso la señora Martha
Cifuentes de Gómez, a través de su agente oficioso, pretende el reconocimiento
de los dineros abonados a la cuenta de hospitalización expedida por la
Fundación Santa Fe, en los que incurrió luego de un tratamiento para corregir las
consecuencias de una intervención previa, realizada en el Instituto Nacional de
Cancerología. La negativa de la EPS accionada para acceder a la pretensión, se
fundamenta en la no pertenencia de la Fundación Santa Fe a su red de
prestadores.
3.4.2.  En virtud de lo anterior, la Sala de Revisión analizó si, la
señora Cifuentes estaba facultada para acudir a la Fundación Santa Fe y no a la
autorizada por la EPS para que le realizaran el tratamiento requerido. Luego de
examinar las circunstancias particulares del caso, la actuación de la
accionante se encuentra justificada y ajustada a los parámetros
jurisprudenciales expuestos, relacionados con los siguientes aspectos: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS
seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que
garantice la prestación integral y de calidad.
Como
se indicó de manera reiterada, (i) en la página web de la EPS se observa que la
Fundación Santa Fe hace parte de la red hospitalaria de la misma y (ii) la
prestación de los servicios médicos de esta IPS ofrecía más confianza a la
agenciada en cuestiones de calidad. En efecto, fue por las consecuencias de la
última intervención en el Instituto Nacional de Cancerología que debió acudir
de urgencias a la Fundación Santa Fe para tratar un problema de perforación del
colon. Por tanto, se cumplen los requisitos antes referidos.
Por
este motivo, al actuar la agenciada dentro de los límites jurisprudenciales del
derecho a la libre escogencia de IPS, los servicios médicos recibidos por la
Fundación Santa Fe deben ser cubiertos por la Nueva EPS, con el fin de
garantizar el disfrute de los derechos fundamentales aquí invocados.
3.4.3.  Ahora, aunque en principio la acción constitucional es
improcedente para solicitar el reembolso de dineros cubiertos por los
pacientes, de manera excepcional, el juez de tutela puede acceder a la
protección de los derechos invocados, de conformidad con los supuestos que se
indican a continuación:
(i)
los mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a
circunstancias específicas;
(ii)
la empresa prestadora de salud haya negado los servicios
correspondientes y
(iii)
exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento
requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la
cual se encuentra afiliado el usuario.
En
este caso, la Sala advierte el cumplimiento de dos de los requisitos
jurisprudenciales, pues aunque no se negó el servicio solicitado (i) el
medio judicial ordinario existente, al cual se acudió, no solucionó de manera
eficaz su pretensión. Además, someter a la señora Cifuentes a un proceso
ordinario para que demuestre la obligación de la EPS de cubrir los servicios
médicos recibidos y luego obtenga el reembolso de los dineros cancelados no
resulta idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos
fundamentales, y (ii) el médico tratante sugirió el desmonte de la
colostomía, la cual se realizó como consecuencia de una negligencia en la
intervención realizada el 18 de marzo de 2013 en el Instituto Nacional de
Cancerología.
3.4.4.  Con base en lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la
decisión de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
el 31 de julio de 2014, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Treinta
y ocho Penal del Circuito de esta ciudad, el 16 de junio de 2014, mediante el
cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de
tutela de la referencia. En su lugar, concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Martha Cifuentes de
Gómez.
En
consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS que, dentro del término de quince (15)
días siguientes a la notificación de este fallo, cancele el saldo insoluto de
la cuenta de cobro expedida por la Fundación Santa Fe por concepto de servicios
médicos prestados a la señora Martha Cifuentes de Gómez así como reembolsar el
dinero abonado por ésta a dicha cuenta.
Igualmente,
se exhorta a la entidad demandada para que continúe prestando la asistencia
médica que requiera la agenciada, de tal manera que se garantice el disfrute de
su derecho fundamental a la salud.
4. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por
mandato de la Constitución Nacional:
5. RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, el día 31 de julio de 2014.  En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna de la señora Martha Cifuentes de Gómez.
SEGUNDO:
ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro del término de quince (15) días
siguientes a la notificación de este fallo, cancele el saldo insoluto de la
cuenta de cobro expedida por la Fundación Santa Fe por concepto de servicios
médicos prestados a la señora Martha Cifuentes de Gómez, así como reembolsar el
dinero abonado por ésta a dicha cuenta.
TERCERO:
EXHORTAR a la Nueva EPS para que continúe prestando la asistencia médica
que requiera la agenciada, de tal manera que se garantice el disfrute de su
derecho fundamental a la salud.
CUARTO:
LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario
[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2]
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
[3] Sentencia C-1158 de 2008, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[4]
La intervención
que fue autorizada para realizarse en el Instituto Nacional de Cancerología era
un desmonte de colostomía. Este procedimiento generó a causa de las
complicaciones que existieron luego de un error cometido durante una
colonoscopia realizada en la Institución en comento.
[5] ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E
INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
[6] Sentencia T-531 de 2002.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[7] Sentencia T-452 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[8] Sentencia T-531 de 2002.
[9] Sentencia T-950 de 2008.
M.P. Jaime Araújo Rentería
[10] Sentencias T-1135 de 2001.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-608 de 2009
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también la
Sentencia T-350 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), en la que la
Corte Constitucional se pronunció al respecto en los siguientes términos: "A
juicio de la Corte, corresponde al juez de tutela, ponderando las circunstancias
del caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se
trata podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual
carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la
ilegitimidad en la causa por el aspecto activo. La norma legal es
suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier
naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del
interesado. No puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias
justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el
marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante
el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y
fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir
normalmente."
[11] Constitución de la Organización
Mundial de la Salud.
[12] Art. 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
[13] Constitución Política, art. 13.
[14] Artículo 152 de la Ley 100 de
1993.
[15] Sentencias T-134 de 2002 MP.
Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Sentencias T-207 de 1995 MP.
Alejandro Martínez Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Sentencias T-184
de 2011MP  Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[19]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05,
T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07,
T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[20]Sobre el tema particular, consultar
las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A de 2006, entre muchas otras.
[21] MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[22] En la sentencia T-859 de 2003 (MP
Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el
derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de
1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se
había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de
los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de
derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que
exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el
primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[23] Esta decisión ha sido reiterada en
varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S.,
se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no
es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En
este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen
subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal
Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser
cancelada por el accionante.
[24] Corte Constitucional, sentencia
T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la
cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer
el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su
oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía
afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua
sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano
y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que
presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y
restablecer de manera integral su salud.”
[25] En el mismo sentido la
Sentencia T-760 de 2008 ordenó al Ministerio de Protección Social que
asegurara que en el momento de afiliación de los usuarios a una EPS, ésta suministre
una Carta de Derecho de los Usuarios, en la cual, entre otras cosas, indicaría
la información “básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS
a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de
las IPS indicando cuáles trabajan con cuales. El documento deberá contemplar la
información necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de
escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud.”
[26] Corte Constitucional, Sentencia
T-603 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[27] Sentencia T- T-436 de 2004, MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Sentencia T-745 de
2013, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
[29]
Resolución 5261 de 1994. Artículo 3. Ley 1122 de 2007 Artículo 20, parágrafo.
[30]
Resolución 5261 de 1994.
[31]
Artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994. Por ejemplo cuando la
EPS no cuenta con la red hospitalaria de diferentes niveles de complejidad y
el usuario requiere de un servicio de mayor nivel. Ver entre otras, la
Sentencia T-423 de 2009.
[32] Sentencia T-247 de 2005. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[33] Sentencias T-259 de 2013 y T-105 de
2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[34] Estos ejemplos se encuentran
expuestos de manera más amplia en la sentencia T-259 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[35] M.P. Humberto Sierra Porto.
[36] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[37]
MP. Dr. Manuel
José Cepeda
[38] M.P. María Victoria Calle Correa.
[39] Afirmación que puede constatarse en
la historia clínica de la Fundación Santa Fe de Bogotá, visible a folio 17 del
cuaderno principal.
[40]
Ver entre otras, las sentencias T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes; T-651 de 2009 y T-662 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
T-389 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41] Ver folio 70 del cuaderno
principal.
[42] Las fechas de las intervenciones,
de conformidad con lo expuesto por la accionante y con la historia clínica
expedida por el Instituto Nacional de Cancerología, son: 20 de junio de 2012,
10 de agosto de 2012, 9 de noviembre de 2012 y 18 de marzo de 2013
[43] Ver historia clínica a folio 17 del
cuaderno principal.
[44] El ingreso fue el 17 de abril, la
cirugía el 20 de abril y el egreso el 26 de abril de 2013. Ver folio 15 del
cuaderno principal.
[45] No se allegó copia de la petición
ni de la respuesta. La EPS accionada no desvirtuó este hecho.
[46] M.P. Manuel Cepeda Espinosa.
[47] Esta página fue consultada por el
despacho del magistrado ponente el día 16 de abril de 2015 y la misma informa
que la Fundación Santa Fe hace parte de las instituciones de la red
hospitalaria.
[48] Ver folio 60 del cuaderno
principal.