T-634-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-634/06
ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para impugnar la
legalidad de un acto administrativo
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir
actos administrativos ante perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para obtener reintegro al cargo cuando se configure un perjuicio
irremediable
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
DEBIDO PROCESO-Vulneración por no motivar insubsistencia de empleada
de la Procuraduría en provisionalidad
Referencia: expediente T-1327209
Acción de tutela instaurada por Bertha
Clemencia Yepes Wilches contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis
(2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Bertha Clemencia Yepes
Wilches contra la Procuraduría General de la Nación.
I.  ANTECEDENTES.
La
señora Bertha Clemencia Yepes Wilches, actuando en nombre propio, presenta acción
de tutela como mecanismo transitorio contra la Procuraduría General de la
Nación, por considerar que la decisión de desvincularla del cargo que venía
desempeñando en provisionalidad en dicho ente estatal, vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la especial
protección de los niños y a la estabilidad laboral de las madres cabeza de
familia. Sustenta su demanda en los siguientes
1. Hechos
Señala que fue nombrada en provisionalidad mediante
Decreto 129 de febrero 8 de 2002 en la Procuraduría General de la Nación, en el
cargo de Profesional Universitario Grado 17 de la Dirección Financiera, siendo
este nombramiento renovado.
Comenta que mediante Decreto 1211 de julio 2 de 2004,
se le nombró en provisionalidad en el cargo de Asesora Código 1AS- Grado 22
[cargo de carrera], en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva
de la Función Pública, por un término de 6 meses, y que “cumplido el
periodo, me fue renovado en 2 oportunidades más: una el 7 de diciembre de 2004
y otra el 7 de julio de 2005”.
Dice que mediante Decreto 2446 de octubre 10 de 2005,
sin motivación alguna, fue desvinculada del cargo.
Manifiesta que una vez retirada del servicio, elevó el
14 y 19 de octubre de 2005 derechos de petición ante la institución accionada,
en los que solicitó se le explicara la razón por la cual no se aplicaron a su
caso las normas tendientes a proteger a las madres cabeza de familia, de las
que se considera hace parte.
Comenta que en respuesta a sus solicitudes, el 25 de
octubre de 2005 la Secretaria General de la Procuraduría le manifestó que en el
acto de desvinculación no existió ninguna irregularidad, y que ella se dio por
razones del servicio, tal como lo permite el artículo 188 del Decreto 262 de
2000. Igualmente, que en la respuesta se le dice “que la Ley 790 de 2002 y
el Decreto 190 de 2003, fueron expedidos para adelantar el Programa de
Renovación de la administración pública y que no aplica a la Procuraduría
General de la Nación”.
Aduce que con la desvinculación se le ha causado un
grave perjuicio económico y moral, por cuanto “al no recibir salario me veo
imposibilitada para pagar la cuota de mi vivienda, la cual acababa de cancelar
por un proceso ejecutivo hipotecario que cursó en el Juzgado 31 Civil del
Circuito de Bogotá, no tengo como pagar el estudio de mi pequeña hija y atender
en debida forma los demás gastos de manutención”.
Asegura
ser madre soltera y cabeza de familia, pues tiene una hija menor de 7 años y “su padre, desde que ella nació nunca ha
respondido por sus obligaciones, jamás he convivido con él, y todo esto lo
afirmo bajo la gravedad del juramento”.
Por lo anterior solicita se amparen sus derechos
fundamentales y se ordene sea reintegrada al mismo cargo que ocupaba o a uno de
mayor rango.
2.  Respuesta de la Procuraduría General de la Nación.
El Juez de primera instancia dio traslado al ente
accionado, para que explicara lo correspondiente respecto a los hechos narrados
por la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches en la demanda de tutela. En
respuesta, la Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada
especial, se opone a las pretensiones de la acción y solicita se declare su
improcedencia.
Manifiesta la apoderada de la entidad, que la acciónate
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso
administrativa para hacer valer sus derechos, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, que puede elevar contra el acto administrativo de
desvinculación que considera adolece de irregularidades.
Igualmente, aduce que conforme al numeral 6° del
artículo 278 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación
puede “nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y
empleados de su dependencia”. Además, que el parágrafo del artículo 188 del
Decreto 262 de 2000, al contemplar el caso de los nombramientos provisionales,
permite que por razones del servicio, el Procurador pueda desvincular a un
servidor nombrado en provisionalidad, aún antes del vencimiento del término por
el cual fue nombrado.
Asegura que “la desvinculación de la accionante se
produjo por necesidades del servicio; el acto administrativo de desvinculación
está amparado por la presunción de legalidad que ampara a todos los actos
administrativos y sólo si se desvirtúa esta presunción, probatoriamente, se
puede dejar sin efectos”.
Afirma
que en ningún momento la accionante demostró que la entidad tuviera
conocimiento de que era madre cabeza de familia, aunado al hecho de que la Ley
790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, no son aplicables a la Procuraduría
General de la Nación.
Por
último, concluye que “el
decreto 2446 del 10 de octubre de 2005, no está viciado de nulidad; fue
proferido en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el señor
Procurador General, no fue motivado porque no es obligación del nominador
hacerlo en este caso”.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Decisión de Primera Instancia.
La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, mediante fallo de noviembre 29 de 2005 decide negar el
amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Considera el Tribunal que en este caso la
acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial, pues la misma esta dirigida contra el acto administrativo de
desvinculación del servicio de la accionante, respecto del cargo que en
provisionalidad ocupaba, y que determinar su legalidad o ilegalidad compete al
juez contencioso administrativo.
Señala además, que la actora nunca fue
considerada como madre cabeza de familia, en virtud de que no estuvo cobijada
por el llamado retén social.
Concluye asegurando que la tutela tampoco
procede como mecanismo transitorio “toda vez que de lo reclamado por la
actora, no ve la Sala que se le esté causando algún perjuicio irremediable, el
que como ha sostenido en abundante doctrina constitucional, debe ser cierto,
determinado y debidamente comprobado ante el juez de tutela, para así llegar a
la convicción de que tiene las características de irremediable, elementos que
no se dan en el sub lite”.
2. Decisión de Segunda Instancia.
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a través de providencia
de febrero 6 de 2006, confirma la anterior decisión, tras compartir todas sus
consideraciones. Señala la Corte:
“En el presente asunto la peticionaria dispone de las
acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para
cuestionar el acto administrativo que generó su desvinculación del cargo que
venía desempeñando en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación,
y del que fue separada por necesidad del servicio. Ese mecanismo legal resulta
idóneo para atender el reclamo laboral y conlleva la posibilidad de deprecar la
eventual adopción de medidas prontas y eficaces de carácter provisional ab
initio de la actuación, lo cual torna improcedente acudir a la acción
Constitucional en procura de satisfacer la pretensión que se formula en sede de
tutela”.
Finalmente
aduce que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, por cuanto la
accionante no acreditó su condición de madre cabeza de familia, ni la
existencia de un perjuicio irremediable que abriera camino a la protección por
la vía constitucional.
III.
PRUEBAS.
A continuación se relacionan las que obran en el
expediente:
- Copia de derecho de petición fechado 14 de octubre
de 2005, suscrito por la señora Bertha Clemencia Yepes, y dirigido al Procurador
General de la Nación, en el cual pone en conocimiento su desvinculación sin
tener en cuenta el Plan de Protección Social previsto en la Ley 790 de 2002 y
el Decreto 190 de 2003, dada su condición de madre cabeza de familia,
solicitando se ordene su reintegro (folio 6 del cuaderno de primera instancia).
- Copia de derecho de petición fechado 19 de octubre
de 2005, suscrito por la señora Bertha Clemencia Yepes, y dirigido al
Procurador General de la Nación, en el cual solicita se le indiquen las razones
por las cuales no le fueron aplicadas las normas que protegen a las madres
cabeza de familia (folio 7 del cuaderno de primera instancia).
-
Copia de oficio de octubre 25 de 2005, mediante el cual la Secretaria General
de la Procuraduría General de la Nación da respuesta a los derechos de petición
elevados por la accionante. En él se indica que conforme al decreto 262 de
2000, el Procurador General puede por razones del servicio  desvincular a un
servidor nombrado en provisionalidad antes del vencimiento del término para el
que fue nombrado; asimismo, señala que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190de
2003 no se aplican a la Procuraduría General de la Nación (folio 8 del cuaderno
de primera instancia).
- Copia de los Decretos proferidos por el Procurador
General de la Nación, mediante los cuales nombra provisionalmente a la señora
Bertha Clemencia Yepes Wilches en los cargos de Profesional Universitario y
Asesora: Decreto 129 de febrero 8 de 2002, Decreto 1023 de agosto 5 de 2002,
Decreto 1211 de julio 2 de 2004, Decreto 2369 de diciembre 7 de 2004, Decreto
1503 de julio 7 de 2005 (folios 9 a 13 del cuaderno de primera instancia).
- Copia del Decreto 2446 de octubre 10 de 2005,
proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se
desvincula del servicio a la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches, del Cargo
de Asesora grado 22 de la Procuraduría Delegada Vigilancia Preventiva para la
Función Pública (folio 14 del cuaderno de primera instancia).
-
Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Daniela María Moreno Yepes,
hija de la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches (folio 15 del cuaderno de
primera instancia).
- Copia del Certificado Individual de Seguro de Vida
Grupo – de la Compañía de Seguros “La Previsora S.A.” de julio 9 de 2004, donde
aparece como asegurada la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches y como única
beneficiaria la menor Daniela María Moreno Yepes (folio 25 reverso del cuaderno
de revisión).
- Copia de la “Solicitud de Vinculación del Trabajador
al Sistema General de Riesgos Profesionales – Instituto del Seguro Social” - de
julio 9 de 2004, de la señora Bertha Clemencia Yepes y de su empleador
Procuraduría General de la Nación. Aparece como única beneficiaria la menor
Daniela María Moreno Yepes (folio 26 del cuaderno de revisión).
- Copia de la Planilla de Afiliación a la EPS Sanitas
de julio 9 de 2004, de la señora Bertha Clemencia Yepes. Aparece como única
beneficiaria la menor Daniela María Moreno Yepes (folio 27 del cuaderno de
revisión).
- Copia de la “Solicitud de Vinculación al Fondo de
Pensiones Obligatorias y Cesantías” – Colfondos -, de la señora Bertha
Clemencia Yepes. Aparece como única beneficiaria la menor Daniela María Moreno
Yepes (folio 28 del cuaderno de revisión).
- Copia de la “Solicitud de Vinculación al Sistema
General de Pensiones” [por traslado] – Instituto del Seguro Social -, de junio
22 de 2005, de la señora Bertha Clemencia Yepes. Aparece como única
beneficiaria la menor Daniela María Moreno Yepes (folio 29 del cuaderno de
revisión).
- Copia de la “Solicitud de Contratación al Servicio
de Medicina Prepagada” – Colsanitas-, de agosto 27 de 2004, de la señora Bertha
Clemencia Yepes Wilches en virtud al Convenio 007 de la compañía de medicina
prepagada con la Procuraduría General de la Nación. Aparece como única
beneficiaria la menor Daniela María Moreno Yepes (folio 39 del cuaderno de
revisión).
- Copia de la factura por cuota mensual y atrasadas a
la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas de abril 1° de 2006, dirigida a la
señora Bertha Clemencia Yepes, por un valor de $290.730 - no cancelada (folio
31 del cuaderno de revisión).
- Copia de telegrama de la Compañía de Medicina
Prepagada Colsanitas S.A. – Area de Cartera y Cobranzas-, donde se informa a la
señora Bertha Clemencia Yepes que el contrato de medicina prepagada será
cancelado el día 14 de marzo de 2006, por encontrarse en mora (folio 30 del
cuaderno de revisión).
- Copia de recibo de pago no cancelado del Fondo
Nacional de Ahorro, a nombre de la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches, por
concepto del crédito para la adquisición de vivienda, con un saldo vencido a
abril 4 de 2006 correspondiente a 7 cuotas de mora, por la suma de $3.849.953
(folio 33 del cuaderno de revisión).
- Copia del informe del “Estado Jurídico del Crédito N°
5167972400”, donde aparece la iniciación de un proceso ejecutivo hipotecario
del Fondo Nacional del Ahorro contra la señora Bertha Clemencia Yepes (folio 32
del cuaderno de revisión).
- Copia de la Resolución D.D.I. 50522 “liquidación
Oficial de Aforo” – año 2006 - de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, por concepto de Impuesto Predial Unificado, determinando el
impuesto y la sanción por no rendirse declaración, respecto del inmueble de la
señora Bertha Clemencia Yepes, con un saldo total a cargo por la suma de
$722.000 (folios 42 y 43 del cuaderno de revisión).
- Original de factura expedida por el Conjunto
Residencial “Girasoles”, no cancelada, a nombre de la señora Bertha Clemencia
Yepes, por concepto de cuotas de administración adeudadas en una suma de
$10.026.784 (folio 45 del cuaderno de revisión).
- Copia del requerimiento de marzo 15 de 2006, de la
firma “Cobranzas Ltda.”, dirigido a la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches,
donde se le informa que “el Banco BBVA nos ha encomendado  el cobro jurídico
de la obligación N° 0013-0126-50-96-00010875”, solicitando se pacte un
acuerdo de pago (folio 41 del cuaderno de revisión).
- Originales de valoraciones de cardiólogo y ordenes
médicas para valoración de otorrinolaringólogo y odontólogo dadas a la menor
Daniela María Moreno Yepes, hija de la señora Bertha Clemencia Yepes, por parte
de medico pediatra particular (folios 35 y 36 del cuaderno de revisión).
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.  Competencia.
Esta Corte es competente para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
en las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y planteamiento
del problema jurídico.
La accionante presenta acción de tutela
como mecanismo transitorio contra la Procuraduría General de la Nación, por
considerar que la decisión de desvincularla del cargo de carrera que venía
desempeñando en provisionalidad en dicho ente estatal, sin motivación alguna y
desconociendo se calidad de madre cabeza de familia,  vulneró sus derechos
fundamentales.
Por su parte, la apoderada del ente demandado aduce
que la tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial a la que puede acudir la actora, cual es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Asimismo, que “el decreto 2446 del 10 de octubre de 2005, no está viciado de
nulidad; fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el
señor Procurador General, no fue motivado porque no es obligación del nominador
hacerlo en este caso”.
Los jueces de tutela negaron el amparo tras
considerar que la señora Yepes Wilches podía acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, a controvertir el acto de desvinculación que cuestiona. Igualmente,
que la actora no demostró la inminencia de un perjuicio irremediable.
El problema jurídico a examinar  consiste
en consecuencia,  en determinar si la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales invocados por la ciudadana Yepes Wilches al desvincularla sin
motivación alguna del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, así como
si se configura un perjuicio irremediable que amerite la protección por vía de
tutela como mecanismo transitorio. Para ello, reiterará la jurisprudencia
constitucional fijada por esta Corporación en casos análogos al presente asunto
y, conforme las reglas que se deriven de ese estudio, resolverá el caso
concreto.
3. Procedencia de la acción de
tutela.
De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela sólo procede cuando el peticionario
no dispone de otro mecanismo de defensa judicial o cuando aquella se utiliza
como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Por su parte, el artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991 reitera la preceptiva constitucional, pero agrega que la
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo judicial
apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo
es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido
desvinculado.
En cuanto a lo primero, la
jurisprudencia es clara al señalar que las acciones contenciosas
administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan
los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos
acusados de vulnerar derechos fundamentales. A este respecto la Corte ha dicho,
por ejemplo, que “la Acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico
que  puede utilizar  el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto administrativo; esto es,
para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por
la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia,
forma irregular, etc..) y que,   en consecuencia, se le restablezca en su
derecho o se le  repare el daño”[1].
En la misma providencia, la Corte
expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el
hecho de que, de acuerdo con  el artículo 152º del C.C.A, era posible solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la
vulneración evidente de la norma jurídica constitucional.[2].
Esta posición se funda, dice la Corte, en que "la justicia constitucional no puede operar como
un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa
judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar
una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias
indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es
precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que
logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio
jurisdiccional respectivo"[3].
Sobre
el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte manifestó:
“La facultad de ejercer las acciones contencioso
administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión
provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente
al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona
interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario,
tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de
pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
En cuanto a la procedencia de la
acción de tutela para obtener el reintegro al cargo de un trabajador que ha
sido desvinculado, la Corte ha defendido una posición concordante: la tutela
-dice la jurisprudencia- no es el mecanismo adecuado para satisfacer una
pretensión de reintegro, pues para ello están dispuestas las vías judiciales
ordinarias, una de las cuales es la contencioso administrativa. A este respecto
se refirió en la sentencia SU-250 de 1998, cuando dijo que “la tutela no puede llegar hasta el
extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las
personas retiradas de un cargo”[4].
Pese a todo lo anterior y dando
aplicación precisamente a la preceptiva constitucional, la Corte Constitucional
ha dicho que cuando el derecho fundamental se enfrente a un perjuicio
irremediable, la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de
manera transitoria la protección solicitada. En un caso similar al que ahora se
analiza, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte, en sentencia T-756
de 1998, dejó en claro que, frente a la inminente e irremediable vulneración de
un derecho fundamental, la tutela se convierte en el mecanismo de defensa
principal y prevalente frente a los demás medios de ordinarios de impugnación.
Se dijo:
“Para reclamar reintegro,  existe otro procedimiento,
se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita
en la jurisdicción contencioso administrativa, luego hipotéticamente sólo se
aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable”.
Ahora bien, de acuerdo con la
doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura
cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud
que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por
tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características
jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo
siguiente:
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser
considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de
inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e
impostergables. Con todo,
esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma
sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus
condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial
protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las
mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”[5].
(Subrayas
fuera del original)
De acuerdo con lo anterior, para que
la tutela interpuesta por Bertha Clemencia Yepes Wilches prospere, es necesario
verificar si ésta se enfrenta a un perjuicio irremediable que sea necesario
conjurar.
4. El perjuicio irremediable.
Del expediente se desprende que la
accionante afronta una grave situación económica derivada de su desvinculación
del ente accionado, y que ha repercutido en la desprotección básica de su menor
hija como la suya propia.
Ciertamente, el servicio de salud al
que estaba afiliada por convenio de Colsanitas S.A. -Empresa de Medicina
Prepagada- con la Procuraduría General de la Nación, le fue cancelado a partir
de marzo 14 de 2006, al presentar mora en el pago de las cuotas por valor de
$290.730, oo. (folios 30 y 31 del cuaderno de revisión). Esta situación a
afectado la atención en salud de la menor Daniela María Moreno Yepes (hija de
la actora), quien requiere de valoraciones y tratamientos médicos dado su
problema cardiaco y de hipertrófia de cornetes (folios 35 a 38 del cuaderno de
revisión).
Del mismo modo, la accionante
presenta a marzo 13 de 2006 un saldo vencido por la suma de $3.849.953,oo,
correspondiente a las cuotas atrasadas del préstamo para vivienda que le
hiciera el Fondo Nacional del Ahorro, quien le adelanta por la misma razón, un
proceso ejecutivo hipotecario en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá
(folios 32 y 33 del cuaderno de revisión). Aunado a esto, la señora Yepes
Wilches adeuda a abril 1° de 2006 por concepto de cuotas de administración del
conjunto residencial donde habita, la suma de $10.004.784 (folio 45 del
cuaderno de revisión), y por liquidación oficial de aforo del impuesto predial,
más la sanción por no declarar, la suma de 722.000,oo (folio 42 del cuaderno de
revisión).
Asimismo, desde el mes de marzo de
2006, el Banco BBVA le adelanta cobro jurídico por la obligación N°
0013-0126-50-96-00010875, a través de una firma de cobranzas (folio 41 del
cuaderno de revisión).
Por otra parte, la accionante afirma
que el padre de la menor “desde
que ella nació nunca ha respondido por sus obligaciones, jamás he convivido con
él, y todo esto lo afirmo bajo la gravedad del juramento”, asegurando en
consecuencia, que es madre soltera y cabeza de familia, y que de ella depende
exclusivamente la subsistencia de su hija. Lo anterior explica que la única
beneficiaria en las afiliaciones que la actora tenía, como el seguro de vida,
al sistema de riesgos profesionales, a la Entidad Promotora de Salud, a la
Empresa de Medicina Prepagada y a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías, haya sido su hija Daniela María Moreno Yepes, tal como se aprecia a
folios 26 a 29 del cuaderno de revisión.
De acuerdo a todo lo anterior, es
claro que el mínimo vital de la accionante se encuentra comprometido como
también el derecho a la salud de la menor, que por requerir de valoraciones y
tratamiento médico se infiere que compromete su integridad física, y en
consecuencia el perjuicio irremediable se encuentra comprobado[6].
Así las cosas, esta Sala de Revisión
considera que la tutela de la referencia es procedente, por lo cual entrará a
estudiar de fondo la vulneración de los derechos fundamentales alegados.
5. Necesidad de motivación de los
actos administrativos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad.
Esta
Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté
nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y
remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de
desvinculación.
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con
la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa corporación
manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte,
cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación
lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio
iusfundamental.
Finalmente se ha indicado que tal obligación de
motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrado en el cargo una
persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público
de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.
Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la
Corte en materia de protección al debido proceso administrativo en el asunto
bajo estudio fue realizado por la sentencia T-951/04, en la cual después de
determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenció que sí se había
presentado una vulneración por la carencia total de motivación del acto de desvinculación
de la funcionaria en provisionalidad[7]. Dijo la
Corporación:
“El primer acercamiento se hizo en la sentencia SU-250
de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que
venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin
motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico
de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer
precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en
interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser
motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la
desvinculación.
(…)
[Además], la Corte distinguió entre los actos de
desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción
y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de
motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de
desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal
la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la sentencia T-800 de 1998, la Sala
Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora
se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una mujer
que venía ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería en un
hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el ente
nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que
“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en
otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para
cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno
de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular
al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de
libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[8]”.
(…)
En la sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena
de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a
propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[9].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la sentencia T-884 de
2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección
constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya
resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía
ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que
la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen
en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto
resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la sentencia T-610 de 2003, la
Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[10].
En el contexto anterior, la Corte reiteró
la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad.
(…)
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha
manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que
son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un
empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (sentencia T-610 de 2003
M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de
tutelas al dictar la sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del
Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación
alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora
sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción.
Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera,
pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya
decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del
acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en sentencia T-1011 de 2003, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía
General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[11].
Ahora bien, el aporte relevante de esta sentencia es
el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no
ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el interés público,
y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando
para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación
alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la
Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.”(sentencia T-951
de 2004)
En reciente sentencia, T-161 de 2005, la Corte
protegió el derecho al debido proceso de un empleado que fue declarado
insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito Especializado, ordenando al Fiscal General de la Nación expedir una
nueva resolución motivada.
Al efecto
señalo lo siguiente:
“...la falta de
motivación del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se
le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la
desvinculación-las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del
nominador, dada la situación particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad
un cargo de carrera-y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una
eficiente oposición jurídica en contra del acto administrativo, tanto en vía
gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la
vulneración del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la
ausencia de la motivación del acto de desvinculación del servidor público que
ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la
protección tutelar”
En conclusión, la motivación de los actos de
desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es
indispensable –so pena de vulnerar el debido proceso-, pues éstos no se
equiparan a funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal necesidad de
motivación cesa cuando es nombrada a través de concurso la  persona que ha de
ocupar el cargo en cuestión.
6. Análisis del caso concreto.
Reiteración de jurisprudencia.
6.1. En el presente caso la actora instaura acción de tutela contra la Procuraduría
General de la Nación, pues estima que al expedir el Decreto No. 2446 de octubre
10 de 2005, mediante el cual ordena sin ninguna motivación su desvinculación
del cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 22 en la Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública, que venía desempeñando en
provisionalidad, se le han vulnerado los derechos fundamentales
al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la especial protección de los
niños y a la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia, y en tal
medida solicita que se conceda la tutela como
mecanismo transitorio y se ordene su reintegro en la planta de personal de la
entidad demandada al cargo que venía ejerciendo o a otro de igual o superior
categoría.
Entrando en materia, se tiene que la
señora Bertha Clemencia Yepes Wilches fue nombrada en provisionalidad hasta por
6 meses en el cargo atrás mencionado, en tres oportunidades consecutivas, la
primera de ellas el 2 de julio de 2004 a través del Decreto 1211, la segunda el
7 de diciembre del mismo año a través del Decreto 2369, y la última el 17 de
julio de 2005 a través del Decreto 1503 (folios 11 a 13 del cuaderno de primera
instancia). Del cargo en comento fue desvinculada mediante el Decreto 2446 de
octubre 10 de 2005. Para una mejor ilustración de lo que se entrará examinar, y
dado que el texto de los decretos de nombramiento es el mismo[12],
se transcribirá este, como también el de desvinculación:
“Por medio del cual se hace un nombramiento
provisional.
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales,
DECRETA:
ARTÍCULO ÚNICO.- Nómbrase en provisionalidad, hasta
por seis (6) meses, a BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES, quien se identifica con
la cédula de ciudadanía No. 51.679.724, en el cargo de Asesor, Código 1AS Grado
22 de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función
Pública.
PARAGRAFO.- En el evento que el cargo sea provisto por
concurso, el nombramiento provisional terminará una vez el funcionario
designado tome posesión del mismo.
COMUNÍQUESE Y CUMPLASE”.
Por su parte, el texto del Decreto
2446 de octubre 10 de 2005 (folio 29 del cuaderno de primera instancia), que
desvinculó a la actora del cargo que desempeñaba es el siguiente:
“Por medio del cual se desvincula a un
servidor de la Entidad.
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las conferidas por el parágrafo del
artículo 188 del Decreto 262de 2000
DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO.- Desvincular del servicio a BERTHA
CLEMENCIA YEPES WILCHES, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No.
51.679.724, del cargo de Asesor, Código 1AS Grado 22 de la Procuraduría
Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
ARTÍCULO SEGUNDO.- El presente decreto rige a partir
de la fecha de su comunicación.
COMUNÍQUESE Y CUMPLASE”.
6.2. Como se puede apreciar, el
cargo que venía desempeñando la actora en provisionalidad, esto es, el de
Asesor, Código 1AS Grado 22 en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública, es de carrera administrativa, pues no sólo
así lo da a entender los decretos de nombramiento cuando en su parágrafo
señalan: “En el evento que el
cargo sea provisto por concurso, el nombramiento provisional terminará
una vez el funcionario designado tome posesión del mismo”, sino que también se
desprende de los artículos 82 y 182 del Decreto 262 de 2000[13],
que disponen:
“ARTÍCULO 82. Clases de
nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los
siguientes nombramientos:
(...)
c) Provisional: para proveer empleos de
carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el
sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.
(...)
ARTÍCULO 182. Clasificación de
los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se
clasifican así:
1) De carrera
2) De libre nombramiento y
remoción
Los empleos de la Procuraduría
General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento
y remoción.
Los empleos de libre
nombramiento y remoción son:
- Viceprocurador General
- Secretario General
- Tesorero
- Procurador Auxiliar
- Director
- Jefe de la División
Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público
- Procurador Delegado
- Procurador Judicial
- Asesor del Despacho del
Procurador
- Asesor del Despacho del
Viceprocurador
- Veedor
- Secretario Privado
- Procurador Regional
- Procurador Distrital
- Procurador Provincial
- Jefe de Oficina
- Jefe de la División de Seguridad
- Agentes adscritos a la
División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la
protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la
denominación del empleo”. (Subraya la Sala).
6.3. Así pues, al estar
la señora Yepes Wilches ocupando en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa al interior de la Procuraduría General de la Nación, el acto de
desvinculación debía ser motivado, tal como ya se vio en la parte dogmática de
esta providencia. No obstante, como se aprecia del Decreto 2446 de octubre 10
de 2005, atrás transcrito, no se expresó en parte alguna las razones por las
cuales se procedía de tal manera, como por ejemplo que se haya designado un
reemplazo en base a un concurso de méritos o que la actora hubiese incumplido
con sus deberes u obligaciones, sino que de manera breve y simple se limita a decretar la
desvinculación y a indicar la fecha en la cual comenzará a regir. Del mismo
modo, la Sala encuentra que no existe elemento de juicio adicional del que
pueda deducirse la causa eficiente de la desvinculación, diferente a la simple
decisión del Jefe del Ministerio Público.
En su intervención durante el
proceso, la Procuraduría General tampoco esgrimió razón alguna para desvincular
a la peticionaria, distinta a la aseveración de que, como se trataba de un
cargo que venía ejerciéndose en provisionalidad, aquella tenía potestad
discrecional para decretar la desvinculación por razones del servicio “y no está motivado porque no es obligación
del nominador hacerlo en este caso”.
La Sala reitera entonces, que la desvinculación del
cargo de los servidores que ejercen en condición de provisionalidad empleos de
carrera es una decisión administrativa que debe motivarse, pues esta exigencia
hace parte de las garantías de estabilidad laboral de quienes desempeñan cargos
de carrera administrativa.  El incumplimiento de esta obligación es contrario
al ejercicio efectivo del derecho fundamental al debido proceso, en la medida
en que la reserva en cuanto a las razones que sustentaron el retiro del cargo
impide la adecuada defensa ante la justicia contenciosa.
En tales condiciones, la falta de motivación del acto administrativo por el
cual se desvinculó del cargo a la señora Bertha Clemencia Yepes Wilches es
vulneratorio de su derecho al debido proceso y de su derecho de defensa, al
tiempo que afecta directamente su derecho al mínimo vital y, por contera, el
derecho a la salud de su hija, que depende económicamente de aquella y requiere
de unas valoraciones y tratamiento médico. La vulneración se produce como
consecuencia de haberse incumplido con un requisito exigido por la
jurisprudencia constitucional, cual es el de la motivación del acto
administrativo que ordena la desvinculación.
6.4. Por último, como se analizó en páginas
precedentes, en el acápite del perjuicio irremediable -numeral 4°-, resultan
cumplidos los requisitos fijados por el precedente constitucional acerca de la
posibilidad de conceder el amparo excepcional como mecanismo transitorio[14].
La accionante es una madre soltera, e independientemente de que pueda
predicarse o no de ella la calidad de  madre cabeza de familia[15]
con derecho a una protección especial[16], y sin que se
trate de aplicar para el caso de la Procuraduría el retén social, lo cierto es
que ella se encuentra en circunstancias especiales que ameritan la protección
transitoria, como que es responsable exclusiva del sostenimiento propio y de su
menor hija. En el mismo sentido, en el expediente no se comprobó la existencia
de alternativas económicas para la familia de la demandante distintas a su
vinculación laboral con la entidad demandada, de ahí que se configure la
inminencia de perjuicio irremediable en los términos del artículo 86 Superior,
pues como se determinó, luego de la desvinculación la accionante acumuló varias
y cuantiosos deudas por concepto del crédito para la adquisición de su vivienda
y de la administración del conjunto residencial donde habita, entre otros gastos
propios de la subsistencia.
Si bien la accionante responde a una persona de apenas
44 años de edad y con plena capacidad productiva, con una formación
profesional, esas circunstancias no garantizan por sí solas que pueda acceder a
empleo fácilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo
generalizado por las que atraviesa el país.
Además, para la Sala resulta relevante el hecho,
acreditado durante el trámite,[17] de las graves
dolencias físicas que padece la hija de la demandante.  Esta circunstancia
refuerza la tesis de la existencia de perjuicio irremediable en el asunto bajo
estudio, pues la desvinculación de la actora tiene consecuencias no sólo desde
la perspectiva de la afectación del mínimo vital por la ausencia de ingresos,
sino también frente al ejercicio efectivo del derecho fundamental a la salud
previsto en el artículo 44 C.P., al cual el mismo Texto Constitucional le
confiere carácter prevalente.
6.5. En consecuencia y de la misma manera en que la
Corte ha resuelto asuntos análogos al presente[18], la Sala
amparará  derecho al debido proceso de la ciudadana Yepes Wilches y en
consecuencia, dejará sin efecto el acto administrativo que declaró su
desvinculación y ordenará a la Procuraduría General de la Nación que reintegre
a la demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su
desvinculación, o a otro equivalente o de superior categoría en el evento que
ese estuviere siendo ejercido por otra persona. Además, si la Procuraduría
insiste en la desvinculación, motivando el respectivo acto administrativo, por
existir en el presente caso la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se le
amparará transitoriamente, para lo cual se dispondrá que tiene derecho a
permanecer en el cargo hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa
se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del acto, a condición que
la actora inicie, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación
del Decreto motivado, la acción respectiva en contra del acto de
desvinculación.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR las sentencias de tutela proferidas por la Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de noviembre 29 de 2005
y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de febrero 6
de 2006, que negaron el amparo invocado y, en su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana Bertha
Clemencia Yepes Wilches.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO el Decreto 2446 de octubre 10 de 2005,
por medio del cual el Procurador General de la Nación desvinculó del servicio a
la ciudadana Yepes Wilches. En consecuencia, ORDENAR a la Procuraduría
General de la Nación que en el término de cuarenta ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, proceda al reintegro de la
accionante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a
otro equivalente o de superior categoría en el evento que ese estuviere siendo
ejercido por otra persona.
Tercero.- Si la Procuraduría insiste en la desvinculación, motivando el
respectivo acto administrativo, por existir en el presente caso la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, se le amparará a la accionante transitoriamente,
para lo cual se dispondrá que tiene derecho a permanecer en el cargo hasta
tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de manera
definitiva sobre la legalidad del acto, a condición que inicie, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a la notificación del Decreto motivado, la acción
respectiva en contra del acto de desvinculación. Para ello, la actora deberá
promover la acción judicial correspondiente dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación del acto administrativo motivado al que se hizo
referencia en el numeral anterior.  En caso que la ciudadana Yepes Wilches deje
de promover dicha demanda en el término previsto, cesarán los efectos  de esta
sentencia de conformidad con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 2591
de 1991.
Cuarto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T
-634 DE 2006
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad (Salvamento de voto)
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Mecanismo para
controvertir la legalidad de un acto administrativo (Salvamento de voto)
Como acertadamente lo pusieron de presente
los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la
sentencia de la cual me aparto, la acción que debe utilizarse para discutir la
legalidad de una situación como la aquí planteada es la de nulidad y
restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo. Ello en virtud del carácter eminentemente
subsidiario que tiene la acción de tutela, la cual, ha reconocido la Corte
Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales
ordinarios y no debe ser usada en este sentido.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1327209
Actores: Berta Clemencia Yepes Wilches
contra la Procuraduría General de la Nación
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Respetuosamente, me aparto del fallo
proferido por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional que integro
con los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
La razón de mi disentimiento es que
comparto la posición de los despachos judiciales que fallaron esta acción de
tutela en sus dos instancias – la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –, en el
sentido de que en este caso existía otro medio de defensa judicial que la
accionante debió utilizar, en lugar de haber interpuesto la acción de tutela.
Como acertadamente lo pusieron de presente
los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la
sentencia de la cual me aparto, la acción que debe utilizarse para discutir la
legalidad de una situación como la aquí planteada es la de nulidad y
restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo. Ello en virtud del carácter eminentemente
subsidiario que tiene la acción de tutela, la cual, ha reconocido la Corte
Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales
ordinarios y no debe ser usada en este sentido.
Además de ser evidente, esta circunstancia
ha sido reiterada por la propia Corte Constitucional en muchísimas ocasiones,
no obstante admitir que es cierto el argumento recurrentemente esgrimido por
los accionantes en tutela sobre la congestión judicial y el tiempo que
normalmente toma la resolución de tales acciones. Dentro de dichos
pronunciamientos pueden destacarse las sentencias T-343 y SU-544 (ambas de 2001)
que fueron citadas en la parte considerativa del fallo del cual disiento, así
como las sentencias T- 514 de 2003 y T-214 de 2004 y, en meses más recientes,
los fallos T-132, T-158, T-224, T-467 y T-494, todos del corriente año 2006.
No obstante, lo anterior, la tutela fue
concedida, al considerar dos de los Magistrados que integran la Sala Novena de
Revisión que se acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable para la
actora como consecuencia de su desvinculación laboral, por lo cual procedía la
tutela, al menos como mecanismo transitorio. Calificación que no comparto, pues
no es ello lo que resulta al confrontar la situación particular de la tutelante
con lo que la misma Corte ha establecido en torno al concepto de perjuicio
irremediable que da lugar a la concesión de la tutela como mecanismo
transitorio[19].
Por lo demás, considero importante resaltar
que cuando la Corte accede a conceder el amparo solicitado en casos como el
presente, va en contravía de la posición reiterada y clara de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, máxima autoridad de la jurisdicción especializada
competente para conocer situaciones como la que ha dado origen a esta acción de
tutela[20].
Si la Corte Constitucional reconoce, como
en efecto lo hizo en esta sentencia, que para resolver de fondo este tipo de
asuntos es necesario en todo caso ejercer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante el juez especializado competente, la
protección dada por la Corte termina alimentando sin fundamento suficiente las
ilusiones y expectativas del tutelante, que pueden resultar frustradas al
resolverse el asunto de manera definitiva. Además, no comprendo por qué se
desecha la mayor experiencia, el conocimiento y la jurispericia de altos
jueces, integrantes del órgano límite de la jurisdicción especializada, que la
misma Constitución ha instituido como tribunal supremo para resolver casos como
el aquí analizado.
En los anteriores términos dejo planteadas
las razones de mi respetuoso disentimiento.
Fecha ut supra
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1] Sentencia
T-343 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2] Ibídem
[3] Sentencia T-575
de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[4] Sentencia
SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[5] Sentencia
T-1316 de 2001.
[6] Cfr. Con
la Sentencia T-800 de 1998, por la cual la Corte resolvió un caso similar al
apreciar que la peticionaria y su hijo se enfrentaban a un perjuicio
irremediable con la desvinculación de la primera.
[7] En esta
ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las
motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la
desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos
ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación se debería proceder
al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el
expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación
sí había tenido motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la
administración.
[8] Cfr.
Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[9] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida.”
[10] Sentencia
T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[11] Sentencia
T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[12] El Decreto 1503 de julio 7 de
2005 no contiene el parágrafo que sí traen los demás.
[13]
Decreto 262 de 2000: “por el cual se modifican la estructura y la
organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de
Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la
Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el
régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades
e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones
administrativas a las que se encuentren sujetos”.
[14]
Claro ejemplo del amparo otorgado por la Corte en situaciones similares es la
Sentencia T-1011/03 en la cual se analizó el caso de un funcionario de la
Fiscalía que estaba nombrado en provisionalidad y fue desvinculado mediante
acto administrativo sin motivación. La Corte encontró que la tutela no era
procedente pues a pesar de que el actor había quedado sin empleo, su cónyuge sí
se encontraba laborando y recibía un salario que para la Sala de Revisión era
suficiente para que no se configurara un perjuicio irremediable.  Sin embargo,
en el mismo fallo se indicó de manera clara que: “Así, el nominador deberá
tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que será removido, en
particular cuando no será reemplazado por quien ha ganado el concurso, sino por
otro empleado en provisionalidad, ya que, eventualmente, se podrá causar
agravio a los derechos fundamentales de la persona desvinculada, por ejemplo
cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de ingresos
que no sea su salario, como también de madres solteras de las cuales depende el
sustento económico de hijos menores de edad, más aún cuando no disponen de
vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento
correspondiente”.
En eventos como estos, la
Corte ha concedido el amparo como mecanismo transitorio, al determinar que si
bien es cierto la jurisdicción especializada decidirá definitivamente sobre el
fondo del asunto, también lo es que las personas arbitrariamente desvinculadas
de la función pública cuando ejercen cargos en provisionalidad, merecen el
respeto propio de todo ser humano y el reconocimiento de condiciones dignas de
vida, tanto para ellas como para quienes integran su núcleo familiar, más aún
cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona
inconstitucionalmente desvinculada de su empleo.
En
las sentencias T-800/98 y T-884/02 en las cuales exfuncionarias de la Fiscalía,
nombradas en provisionalidad, habían sido desvinculadas de la entidad sin
motivación.  En el primer caso se trataba de la desvinculación laboral de una
madre soltera que no tenía casa propia; en el segundo, de una madre cabeza de
familia, con dos hijos, y sin vivienda propia. En las dos ocasiones se ordenó
la revinculación de las funcionarias, como medida transitoria de protección.
En el mismo sentido, la Sala
Sexta de Revisión, en la Sentencia T-951/04 encontró que la tutela era
procedente para proteger los derechos fundamentales de una exfuncionaria de la
Gobernación del Huila - desvinculada sin motivación aduciendo que su
nombramiento era en provisionalidad-. La Sala otorgó la protección, en razón a
su calidad madre cabeza de familia cuya hija se encontraba próxima a la
realización de una operación. Recientemente, en la Sentencia T-1159/05, la
misma Sala de Revisión concedió la tutela a una madre cabeza de familia que
había sido desvinculada sin motivación de su cargo en la Fiscalía y, como
consecuencia de esto, estaba sufriendo serias afectaciones mentales y no
pudiendo atender las necesidades de sus hijos.
[15] En efecto, la ciudadana Yepes
Wilches tiene a su cargo económicamente a su menor hija de manera permanente y
exclusiva, sin que cuente con la ayuda de otras personas que hagan parte de su
núcleo familiar.  Por tanto, reúne las condiciones previstas en la definición
de madre cabeza de familia prevista en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993.
[16] Ver, entre
otras las sentencias, C-034 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  C-184/03 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa C-964 de  2003 y C-174
de 2004 M.P., Alvaro Tafur Galvis.
[17] Cfr. Folios
35 a 38 del cuaderno de revisión. Copias de distintas órdenes médicas y
diagnósticos de la menor Daniela María Moreno Yepes.
[18] Cfr. Sentencias
T-884 de 2002 y  T-267 de 2005.
[19]
Ver especialmente las consideraciones en torno al
concepto de perjuicio irremediable contenidas en la sentencia T-1316 de 2001
(M. P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[20]
Ver especialmente la sentencia de unificación dictada
por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 13 de Marzo de 2003 (Ref.
4972-01), con ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro