T-974-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-974/11
(16 de diciembre)
DERECHO A LA SALUD-Evolución en
la jurisprudencia constitucional
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O
MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a
servicios no POS
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Reiteración
de jurisprudencia sobre el suministro de pañales desechables
El juez de tutela debe
constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia
para ordenar el suministro de cualquier medicamento o procedimiento no POS. Sin
embargo, la Corte ha establecido una excepción en cuanto a la verificación del
requisito de la prescripción médica consistente en que cuando existe un sujetos
de especial protección y debido a sus condiciones especificas de salud resulta
evidente el uso de pañales, lo cual debe estar debidamente probado en el
expediente, se puede ordenar la entrega de estos previa valoración del médico
donde se indique la cantidad, la calidad y demás especificaciones que considere
necesarias el galeno. Todo esto con el ánimo de garantizarle una vida en
condiciones dignas.
DERECHO A LA VIDA DIGNA DE PERSONA
DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS valorar condición médica de persona de 83
años para determinar si requiere pañales desechables, terapias y servicio de
enfermería domiciliaria
Referencia: Expediente T-3.171.911
Fallos de tutela
objeto revisión: Sentencia del
Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, de julio 7 de 2011.
Accionantes: Luz Dary Arias Correa en representación de
Josefina Correa viuda de Arias.
Accionado: Salud Total E.P.S.
Demanda del accionante
– elementos:
Derechos fundamentales invocados: Salud y Vida.
Conducta que causa la vulneración: La negativa por parte de la entidad
accionada de autorizar la realización de las terapias, el servicio de
enfermería y la entrega de pañales.
Pretensión: Ordenar
a Salud Total EPS que autorice el servicio de enfermería domiciliaria, la
realización de terapias y la entrega de pañales.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo,
Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de la demanda de tutela[1]
La señora Luz Dary Arias Correa, actuando en nombre y
representación de su madre Josefina Correa viuda de Arias, interpuso acción de
tutela contra Salud Total EPS manifestando los siguientes hechos.
1.1. Aseguró la accionante que su madre tiene 83 años y se
le ha diagnosticado neuropatía, diabetes, hipertensión, discopatía y lumbar,
razón por la cual el médico tratante ha manifestado de manera verbal, que por
las condiciones actuales en las que se encuentra requiere de una enfermera
domiciliaria, pañales para adulto y terapias domiciliarias[2].
1.2. Indicó que a su progenitora no le volvieron a realizar
las terapias domiciliarias, por esta razón le preguntó al médico tratante,
quien le respondió que no sabe por qué las suspendieron, sin embargo, que
consideraba que debían continuarse con las terapias y además deberían prestarle
el servicio de enfermera domiciliaria[3].
1.3.  Finalizó agregando que no tiene los medios económicos
suficientes, pues sólo cuenta con una pensión de un salario mínimo la cual debe
invertir en el pago de servicios públicos, alimentación, transporte, vestuario
etc., lo que le imposibilita sufragar los gastos de pañales, enfermera y
terapias que necesita su señora madre. Razón por la cual solicita que se le
ordene a la entidad accionada, el suministro de los citados elementos y la
prestación del servicio[4].
2.     Vinculación
de Salud Total EPS y al Ministerio de la Protección Social[5].
El Juzgado Cuarenta y Tres (43)
Penal Municipal de Bogotá, mediante oficio del 22 de junio de 2011[6], informó a
Salud Total EPS y al Ministerio de la Protección Social sobre la acción de
tutela, con el fin, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de la misma, se pronunciaran sobre los
hechos expuestos por la accionante.
2.1 El señor Juan Andrei
Vargas Camelo, actuando como representante legal de Salud Total EPS, mediante
escrito solicitó que la acción de tutela fuese negada de acuerdo con los
siguientes argumentos:
Considera que los hechos de la acción de tutela se basan en
“opiniones” sobre el estado de salud de la madre de la accionante, debido a que
carecen de sustento médico en el que se diga que la señora Josefina Correa
requiere todo lo solicitado[7].
Contrario a lo manifestado por la accionante, Salud Total
EPS ha asumido la prestación del servicio de salud desde el momento en que se
afilió la señora Josefina, y de manera especial le ha otorgado el plan médico
domiciliario, el cual incluye toma de muestras de laboratorio, terapias de
rehabilitación, valoración médica y aplicación de medicamentos[8].
Por otro lado, informan que la enfermera en casa es una
función que debe ser asumida por la familia para lo cual la EPS le brinda
instrucción y acompañamiento. Adicionalmente, Salud Total EPS asegura que no
existe prescripción médica que respalde la solicitud de pañales, debido a esto
y a que los pañales son considerados como elementos de aseo, los cuales no
influyen en el estado de salud del paciente, es decir, que no es un servicio
vital para mejorar la salud o la vida de la accionante, no le corresponde a la
EPS asumir esta prestación.
2.2 El señor Diego Emiro
Escobar Perdigón, actuando como coordinador del grupo de acciones
constitucionales de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del
Ministerio de la Protección Social, mediante escrito solicitó que en caso que
no se cumpla con alguno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
sea negada y en caso contrario que se ordene el recobro de la EPS al Fosyga, de
acuerdo con los siguientes argumentos[9]:
El Ministerio de la Protección
Social informa que el servicio de enfermería permanente, es decir, el que cubra
una atención de 12 o 24 horas no esta contemplado en el Acuerdo 008 de 2009, el
cual establece los procedimientos que están incluidos dentro del POS, asegura
que sólo cubre visitas domiciliarias por enfermería. Por otro lado, asegura que
en el artículo 54 del acuerdo citado esta expresamente excluido el suministro
de pañales.
Sin embargo, afirma que cuando
una persona que está afiliada al régimen contributivo y no cuenta con la
capacidad económica para asumir el costo de servicios adicionales a los
contemplados en el POS, podrá acudir a la secretaria de salud (departamental,
distrital o municipal) más cercana a su residencia, con el fin de que sea remitida
una IPS con la cual el Estado tenga convenio, y deberán prestarle el servicio
de salud requerido acorde con la capacidad de oferta y previo pago de una cuota
de recuperación[10].
Finalmente, el Ministerio citó jurisprudencia de la Corte
Constitucional donde se establece que es obligación de las EPS suministrarle a
sus afiliados todos los procedimientos, medicamentos y tratamientos
contemplados en el POS. Adicionalmente mencionó la obligación que tiene el juez
de tutela al momento de analizar la procedencia de la acción de tutela y de
constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos jurisprudencialmente
tales como verificar que el medicamento o tratamiento excluido del POS amenace
el derecho a la vida del accionante, que haya sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS, que el accionante carezca de capacidad económica para
sufragarlo y que el procedimiento o medicamento no pueda ser reemplazado por
uno contenido en el POS[11].
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia
del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, del 7 de julio de 2011.
Única instancia[12]:
El Juzgado Cuarenta y Tres
Penal Municipal de Bogotá, negó el amparo de la accionante al considerar que la
solicitud realizada por ésta carece de orden médica actual, pues en el
expediente se encuentra evidencia que en el mes de diciembre de 2009 y en enero
del año siguiente el médico tratante le ordenó a la señora Josefina Correa
terapias ocupacionales y físicas, además de control domiciliario. En la última
cita médica, el galeno consideró que debido a las limitaciones de la accionante
debía continuar con las terapias domiciliarias, para lo cual fue remitida a
fisiatría con el fin de que definiera la duración y la intensidad del programa
integral de rehabilitación. Sin embargo, neurología determinó que no ameritaba
tratamiento farmacológico de demencia ni otro tipo de servicios.
Adicionalmente, el juez
asegura que no hay evidencia probatoria en el expediente que demuestre que el
médico tratante o un profesional adscrito a la entidad accionada hayan ordenado
la continuidad en las terapias domiciliarias, el servicio de enfermería
domiciliaria y el suministro de pañales; debido a lo anterior consideró que no
existe prueba sobre la necesidad de los servicios solicitados.
Finalmente, el juez le indicó
a la hija de la señora Josefina que puede acudir ante la EPS y solicitar las
citas médicas necesarias para establecer la necesidad de los servicios
solicitados mediante la acción de tutela. Así mismo, le advirtió a Salud Total
EPS, que debe prestarle un servicio de salud a la accionante basado en los
principios constitucionales, sin esperar el pronunciamiento de un juez para
reconocer derechos que en ningún caso deben ser desconocidos.
4 PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del 20 de octubre de 2011[13], se ordenó por la
Secretaria General de la Corte Constitucional, oficiar a Salud Total EPS, con
el fin que remitiera un informe con la siguiente información:
a) el
ingreso base de cotización de la señora Josefina Correa viuda de Arias
identificada con cédula de ciudadanía No. 24.840.102.
b) los
servicios que la EPS le está prestando a la señora Josefina Correa viuda de
Arias
c) si la accionante ha realizado alguna petición solicitando
los servicios de enfermera domiciliaria, pañales para adulto y terapias
domiciliarias.
d) el
procedimiento al interior de la EPS, para que un afiliado solicite algún
servicio y, en caso de que dicho servicio sea negado si existe una instancia de
revisión de la decisión inicial.
e) copia
de la Historia Clínica de la señora Josefina Correa viuda de Arias
5. Respuesta a la solicitud
de pruebas:
5.1 El 28 de octubre de
2011 la Secretaria General informó que vencido el término probatorio fue
recibido el oficio de Salud Total EPS, en el que dan respuesta al auto de
pruebas de fecha 20 de octubre de 2011[14].
5.1.1. Salud Total EPS
mediante oficio de fecha 15 de octubre de 2010, solicitó la confirmación de la
acción de tutela y respondió los interrogantes planteados de la siguiente
manera:
En primer lugar, informó que
la señora Josefina Correa está vinculada a Salud Total EPS como beneficiaria de
su hija Luz Dary Arias Correa, quien tiene un ingreso base de cotización de
seiscientos setenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos ($675.833).
En segundo lugar, manifestó
que a la señora Josefina Correa se le ha prestado el servicio de salud
autorizándole exámenes de laboratorio, medicamentos, consulta con especialistas
y actividades paramédicas. La EPS sustenta esta afirmación adjuntando ciento
once (111) autorizaciones.
En tercer lugar, asevera la
entidad accionada que la tutelante no ha realizado ninguna solicitud de
pañales, terapias y servicio de enfermería domiciliaria. Por otro lado, informa
que para solicitar un procedimiento POS se podrá realizar a través de cualquier
punto de atención al usuario, anexando la historia clínica y la orden medica
vigente; cuando se trate de un servicio no POS se deberán anexar los formatos
de justificación por el médico tratante para que el Comité Técnico Científico
estudie su aprobación o no.
Finalmente, manifiesta la EPS que no existe evidencia de que
algún galeno le hubiera recetado a la accionante el servicio de pañales,
terapias domiciliarias y enfermera, razón por la cual, considera que el juez
constitucional no está llamado a ordenar este tipo de servicios.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241
numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del
treinta de agosto de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de la
Corte Constitucional.
2.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer si
Salud Total E.P.S. vulneró los derechos fundamentales de la señora Josefina
Correa viuda de Arias, como lo manifiesta la accionante al interrumpirle la
realización de terapias, en segundo lugar, al no suministrarle pañales
desechables, y por ultimo al no autorizarle el servicio de enfermera
domiciliaria.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala considerará (i) el derecho a la salud en la
jurisprudencia constitucional, (ii) condiciones jurisprudenciales para acceder
a servicios no POS, (iii) reiteración de jurisprudencia respecto del suministro
de pañales, y (iv) se analizará el caso concreto.
3. El derecho a la
salud en la jurisprudencia constitucional.
La Corte
Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de
carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en
principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata;
Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel
más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos
económicos[15].
Con el paso del tiempo esta
tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de la
acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la conexidad, pues
se consideraba que el derecho a la salud por sí solo no podía ser protegido a
través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación de un
derecho fundamental.
Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el
derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico,
social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se
relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que
permite que se use la acción de tutela como mecanismo de protección[16]. En la
sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y
dijo que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la
salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede
concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho
a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución
misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en
las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud,
y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[17].
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008,
reiteró lo anotado por la sentencia C-811 de 2007, en el sentido de establecer
“que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los
seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un
déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la
T-760 de 2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial
del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud
es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de
manera directa a través de la acción de tutela.
Lo anterior se acentúa, cuando quien requiere de la
prestación es un sujeto de especial protección, como las personas de la tercera
edad, los niños y niñas, personas en situación de discapacidad, mujeres
embarazadas etc. También gozan de una protección reforzada quienes padecen
enfermedades ruinosas o catastróficas[18].
4. Condiciones jurisprudenciales generales para acceder a
servicios no POS.
El Sistema General de
Salud no cuenta con los recursos económicos suficientes para garantizarle a los
colombianos el derecho a la salud. Pese a lo anterior, y con el animo de
optimizar los recursos y de dar la mayor cobertura posible la Ley 100 de 1993
estableció un catálogo limitado (plan obligatorio de Salud- POS) en el que se
priorizan los servicios de salud más importantes para salvaguardar la salud de
los afiliados[19].
En ese contexto, la Corte en principio, protege los derechos
de los afiliados cuando se esta frente a alguna de las siguientes hipótesis: en
primer lugar, cuando el servicio requerido por el afiliado está incluido dentro
del POS y no hay ningún concepto técnico que avale la negativa por el agente
prestador del servicio de salud y en segundo lugar, cuando por carencia de
recursos económicos el afiliado no puede acceder a un servicio que se encuentra
por fuera del plan obligatorio de salud, pero que resulta necesario para su salud
y para sobrellevar una vida digna[20].
Al respecto la sentencia T-053 de
2011 afirmó:
“…[E]sta Corporación ha
considerado de manera uniforme y reiterada que si una persona requiere un
servicio no comprendido dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero no tiene la
capacidad económica necesaria para costearlo por sí misma, la entidad
prestadora de servicios en salud está constitucionalmente obligada a autorizar
el servicio médico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del
Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el plan obligatorio.
Para este Tribunal, aquella limitante – plasmada en normas de carácter
reglamentario – no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo de
derechos de estirpe constitucional, como la vida, la dignidad y la salud”.
No obstante, existen
circunstancias donde el POS resulta insuficiente para garantizar el derecho a
la salud de las personas. Debido a esto la Corte ha indicado que para autorizar
el suministro de un medicamento, procedimiento o examen se deberá constatar el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
“(i) que la falta del
servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo necesita;
(ii) que el servicio no pueda
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o
cuando esté científicamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad que el excluido;
(iii) que el servicio haya
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la
entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de un
tratamiento ordenado por un facultativo de carácter particular”
(iv) la falta de capacidad
económica del peticionario para costear el servicio requerido.”[21]
4.1. Reiteración de
jurisprudencia respecto del suministro de pañales.
Como ya se explicó en el acápite
anterior el POS es un catalogo de medicamentos, procedimientos y exámenes
limitado a través del cual se pretende cubrir los servicios de salud más
urgentes y necesarios, sin embargo por fuera de este listado se encuentran una
serie de elementos que si bien no ayudan a superar un estado de gravedad del
usuario, si contribuyen a tener una vida en condiciones dignas. De manera
específica este Tribunal Constitucional ha sostenido que los pañales desechables
son elementos que no contribuyen al mejoramiento de la salud de los usuarios,
pero si ayudan a resguardar y hacer más tolerable la existencia de aquellas
personas que debido a su condición especifica de salud necesitan de manera
permanente de estos elementos. Al respeto aseveró la sentencia T-053 de 2011:
“En concordancia con el
imperativo constitucional de garantizar el acceso a los servicios que una
persona necesita para mantener su salud, esta Corporación ha manifestado que
ciertos implementos – que si bien no pueden considerarse como medicamentos u
atención médica en sentido estricto – pueden ser exigibles, en determinadas
circunstancias, a través de la acción de tutela, en tanto aquellos son
indispensables para preservar la dignidad y calidad de vida de las personas.
Específicamente, este Tribunal ha aplicado dicha consideración respecto de los
pañales desechables, los cuales, aunque no revisten ninguna calidad médica,
sirven para hacer más tolerable y digna la existencia de aquellas personas que
están en imposibilidad de controlar sus necesidades fisiológicas”.
Debido a que los pañales son
elementos NO POS, el juez de tutela antes de ordenar el suministro de estos
debe constatar que se cumplan los requisitos descritos en el acápite anterior. No
obstante, en algunas ocasiones la Corte ha obviado el cumplimiento del tercer
requisito, - la orden del médico tratante- pues ha considerado que la necesidad
sobre el uso de pañales desechables salta a la vista por las enfermedades que
aquejan al tutelante, a pesar que los galenos no lo hayan prescrito.
A continuación se expondrán
algunos de las tutelas donde la Corte ha  ordenado el suministro de pañales,
pese a no obrar prescripción médica.
En la sentencia T-320 de 2011, se le ordenó a la Nueva EPS
el suministro de pañales a un señor de 86 años quien padecía de una enfermedad
obstructiva crónica y que debido a sus condiciones especificas de salud
necesitaba pañales. La Sala Quinta de revisión aseveró:
“… si
bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que
permita precisar que al señor Camacho Pinzón le haya sido prescrito la
utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia
clínica del paciente se infiere que éste requiere la utilización de pañales
desechables para sobrellevar sus enfermedades. De manera que, con la negativa
de la entidad accionada de suministrar dichos elementos se vulnera el derecho
fundamental a la salud y la vida digna”.
Al respecto, en la sentencia T-437 de 2010 se estudió el
caso de un señor de 84 años quien como consecuencia de un accidente cerebro
vascular (ACV) presenta parálisis general, tiene incontinencia urinaria y no
controla esfínteres. La Corte manifestó:
“…si
bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que
permita precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la
utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se
señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la
necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las
características de las patologías presentadas”.
Por otro lado, en la sentencia
T- 212 de 2008 se analizó la situación de una menor que padecía "sindrome
de sturge weber" y cuya madre solicitó que se le ordenará a la EPS el
suministro de pañales desechables, una silla de ruedas, entre otras cosas. La
Corto expresó:
“(…) No es de recibo para la
Sala, el argumento esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación
de la acción de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120
pañales desechables mensuales para la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece
desde su nacimiento de síndrome de Sturge Weber[1], en el sentido de señalar
que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal, que deben estar a
cargo de los familiares de la paciente, en tanto “NO CONSTITUYEN una atención
médico – asistencial, ni hacen parte de ningún protocolo médico de atención, ni
se encuentran registrados en ninguna guía terapéutica, por lo tanto no
determinan un resultado al manejo de la patología y su cobertura no estaría
dentro de los alcances de atención en salud y su no cubrimiento por parte del
Sistema General de Salud no atenta contra ningún derecho fundamental.”
En resumen, el juez de tutela
debe constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para ordenar el suministro de cualquier medicamento o
procedimiento no POS. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepción en
cuanto a la verificación del requisito de la prescripción médica consistente en
que cuando existe un sujetos de especial protección y debido a sus condiciones
especificas de salud resulta evidente el uso de pañales, lo cual debe estar
debidamente probado en el expediente, se puede ordenar la entrega de estos
previa valoración del médico donde se indique la cantidad, la calidad y demás
especificaciones que considere necesarias el galeno. Todo esto con el ánimo de
garantizarle una vida en condiciones dignas[22].
Por tratarse de un servicio no
Pos, mantiene la EPS el derecho de repetir contra el Fosyga.
4.2 Casos en los que la Corte
ha analizado la posibilidad de otorgar el servicio de terapias domiciliarias y
de enfermaría.
La Corte en innumerables
oportunidades se ha enfrentado a casos donde los accionantes le solicitan al
juez de tutela que se le ordene a las entidades prestadoras de salud la
prestación del servicio de terapias domiciliarias. La Corporación al analizar
este tipo de casos, ha sido reiterativa en que es necesario constatar el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para conceder un
servicio no POS.
Sin embargo, en cuanto al último
requisito establecido por este Tribunal Constitucional, que hace referencia a
la existencia de una orden médica por parte de un profesional adscrito a la
EPS, ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre prueba de la
prescripción médica, pero existe una duda razonable sobre la necesidad del
servicio solicitado, la Corte ha expresado que el juez de tutela no cuenta con
los conocimientos necesarios para determinar la necesidad o urgencia del
servicio, razón por la cual, y en aras de salvaguardar el derecho al
diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del equipo
médico de la entidad accionada, de tal manera que éste determine si es
necesaria la prestación requerida, y, en caso que la respuesta sea afirmativa,
deberá prestar el servicio con cargo al FOSYGA.
A continuación, se hará una breve
reseña de algunos casos donde se evidencia la situación descrita anteriormente:
La sentencia T-091 de 2011,
tuteló el derecho a la salud y a la vida digna de un señor de 84 años, quien sufrió
un accidente cerebro vascular isquémico que le generó una parálisis en el lado
izquierdo de su cuerpo, que le imposibilita valerse por sus propios medios, por
lo que requiere ayuda para realizar sus necesidades personales básicas. Como
consecuencia solicita que se le autorice entre otros servicios terapias en
diferentes disciplinas. Al respecto expresó la Corte:
“Empero, para la Sala salta a
la vista que se debe proteger el derecho al diagnóstico referido a la necesidad
de las prestaciones médicas señaladas. Por lo tanto, la Nueva E.P.S deberá
realizar la valoración correspondiente para determinar si el señor
Neftalí Rueda Delgado requiere de terapias del lenguaje, ocupacional y
fisioterapias diarias, transporte en ambulancia para llevar a control de cardiología
y demás controles que requiera, así como médico domiciliario al menos una vez
por semana.
De similar manera, dado que
la patología del accionante lo convierte en un paciente crónico somático “con
una enfermedad orgánica con curso prolongado, que para su atención requiere de
acciones a mediano y largo plazo;”[23]
se escapa a la órbita del juez constitucional señalar la periodicidad del
tratamiento necesario para el señor Rueda, pues esto, sólo lo puede determinar
el médico tratante. En esta lógica, se debe proteger el derecho al diagnóstico
y ordenar que se realice cada dos (2) meses la valoración médica
correspondiente a: las terapias del lenguaje, ocupacional y fisioterapias
diarias, transporte en ambulancia para llevar a control de cardiología y demás
controles que requiera,  médico domiciliario al menos una vez por semana”.
Tratándose del servicio de
enfermería, en un principio éste no estaba contemplado dentro POS, sin embargo
a partir de la entrada en vigencia del anexo 2 del acuerdo 008 de 2009 quedó
incluido en el régimen contributivo la atención domiciliaria por enfermería
así:
CÓDIGO
DESCRIPCIÓN
NIVELES DE
COMPLEJIDAD
890105
ATENCIÓN
[VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERÍA
1
El hecho que ya este incluido el
servicio de enfermería dentro del POS, no exime al paciente de demostrar su
necesidad a través de la prescripción médica hecha por el médico tratante
adscrito a la entidad, sin embargo cuando este requisito no se cumple, esta
Corporación ha tutelado el derecho al diagnostico.
Al respecto, la Corte en la
sentencia T-320 de 2011 al estudiar el caso de una persona de la tercera edad
que padecía un evento cerebro vascular y una enfermedad pulmonar obstructiva
crónica, a quien la EPS en un principio le suministró el servicio de enfermería
las 24 horas. Sin embargo, esta prestación fue interrumpida de manera súbita al
considerar que esta excluida del POS, y que requiere orden médica vigente que
la prescriba. La Corte consideró que la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales de la tutelante y a propósito manifestó:
“Así  las cosas, aun cuando
no se evidencia orden médica en la que se prescriba el servicio de enfermería
24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está en la obligación
constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios que requiere;
la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de la semana
siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición del paciente
y determine si aquél requiere el servicio de enfermería 24 horas, tal y como la
señora Camacho de Pinilla lo solicita, o la atención médica domiciliaria que le
ha prestado la entidad accionada en anteriores oportunidades. De determinarse
la necesidad de cualquiera de los dos servicios, se
dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a
la valoración, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico
tratante”.
En conclusión, la EPS deberá
ordenar una valoración al paciente y en caso que se considere que este requiere
de la práctica de terapias o el suministro de elementos o tratamientos que no
estén incluidos dentro del POS deberá concederlos y después podrá realizar el
recobro respectivo al fosyga, por el contrario cuando se trate de servicios que
estén contemplados en el POS, deberá prestarlos sin mayores dilaciones.
6. Caso concreto:
La señora Luz Dary Arias
Correa interpone acción de tutela en representación de su señora madre Josefina
Correa viuda de Arias, quien tiene 83 años y padece neuropatía, diabetes,
hipertensión, discopatía y lumbar, debido a las enfermedades descritas
manifiesta la accionante que requiere de una enfermera 24 horas, pañales y la
continuidad en la prestación del servicio de terapias domiciliarias, las cuales
fueron suspendidas por la entidad accionada. Finaliza manifestando que no tiene
recursos económicos para sufragar el costo de lo solicitado mediante esta
acción de tutela.
En primer lugar, la Sala
evidencia que la accionante pretende que el juez constitucional le ordene a la
entidad accionada el suministro de pañales, los cuales están excluidos del POS.
Para determinar si es posible ordenar la entrega de estos elementos es indispensable
analizar si en el presente caso se cumplen con las condiciones establecidas por
la Corte.
El primer requisito establece
que el servicio requerido amenace o vulnere los derechos a la vida y a la
integridad personal del solicitante; si bien los pañales no tienen una
incidencia en la mejoría del paciente y en estricto sentido no pueden ser
considerados como servicios médicos, la Corte ha sostenido, como ya se expresó
que sí son un elemento indispensable para mejorar la calidad de vida de las personas
y tiene una incidencia directa en la dignidad humana y en la salud.
De la historia clínica aportada
por Salud Total EPS, se observa que la señora Josefina Correa usa pañales, pues
en la consulta del 22 de septiembre de 2011 se lee “se llega a domicilio y
toca esperar 15 minutos a que cambien de pañal y arreglen a paciente para
terapia”[24],
en la de septiembre 10 de 2011, el médico manifiesta que “no requiere
formulación de pañales pues estos no interfieren en la evolución de su
patología”[25],
el 1 de septiembre del mismo año, consta que la paciente fue encontrada con
pañalitis[26],
el 28 de agosto de 2011 se lee que tuvo una “deposición en pañal normales”[27];estas
son algunos de los apartes donde se evidencia que la accionante usa pañales de
manera permanente.
El segundo requisito pretende
establecer que el servicio requerido no pueda ser sustituido por uno
perteneciente al POS, en cuanto a este requisito Salud Total EPS no manifestó
que exista en el POS un elemento que cumpla las misma funciones, no obstante la
Sala revisó el acuerdo 008 de 2009 y el acuerdo 29 de 2011 y no encontró un
elemento que pueda reemplazar a los pañales.
El cumplimiento del tercer
requisito consiste en que el servicio solicitado haya sido ordenado por un
médico adscrito a la EPS. En el presente caso no existe una prescripción médica
que sustente la solicitud de pañales, sin embargo como ya se explicó, la Corte
ha obviado este requisito cuando se demuestra que el uso de los pañales es
indispensable como en el presente caso.
El último requisito es que el
peticionario carezca de recursos económicos para costear el servicio requerido,
asimismo, en el presente caso la señora Luz Dary Arias Correa manifiesta que
recibe una pensión mínima, la cual debe ser invertida en el pago de servicios
públicos, alimentación, transporte y vestuario. Por otro lado esta información
es corroborada por Salud Total, pues entre las pruebas recaudadas por la Sala
se evidencia que la señora Josefina es beneficiaria de su hija y el ingreso
base de cotización es de seiscientos setenta y cinco mil ochocientos treinta y
tres pesos ($675.833)[28].
Por lo expuesto anteriormente,
la Sala constata que en el presente caso se cumplen con los requisitos de
procedibilidad establecidos por la Corte, por lo tanto se ordenará a Salud
Total EPS que valore la condición médica de la peticionaria y determine las características
técnicas, la cantidad y la modalidad mediante la cual suministrará los pañales
desechables requeridos.
En segundo lugar, la accionante
manifiesta que Salud Total EPS le interrumpió la prestación del servicio de
terapias domiciliarias a su señora madre sin razón alguna, contrario a esto la
entidad accionada informa que le ha prestado todos los servicios requeridos por
la accionante y adjunta la historia clínica donde la Sala verifica que en
múltiples ocasiones ha tenido hospitalización en casa, que se le han realizado
terapias de lenguaje, ocupacional y física, visita medica domiciliaria, control
de tensión, atención de diabetes, exámenes de laboratorio entre otras[29]. Debido a lo
anterior la Sala considera que Salud Total EPS hasta el momento ha cumplido con
sus obligaciones, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. Sin
embargo la Sala realizará un llamado a Salud Total para que permanezca
prestándole el servicio a la señora Josefina Correa mientras las condiciones de
salud de la señora lo demanden.
Finalmente, la accionante
solicita servicio de enfermería en casa, en cuanto a está solicitud la Sala
comprueba que la señora Josefina Correa tiene problemas de movilidad, pues en
varias de las consultas médicas que obran en la historia clínica se observa las
siguientes anotaciones: “en cama, no camina”[30],
“paciente postrada en cama alerta al llamado desorientada en tiempo”[31],
“cambios de decubito, adopción a sedente, no mantiene la posición”[32],
“paciente con limitación para la marcha”[33],
“paciente semidependiente y semifuncional en actividades de la vida diaria[34]”.
Sin embargo el juez constitucional no está llamado a determinar si los
usuarios del servicio de salud necesitan ciertos servicios o no, pues esta es
una labor que le corresponde a los profesionales de la salud, razón por la cual
la Sala ordenará a Salud Total EPS que realice una valoración integral sobre el
estado de salud de la señora Josefina Correa, y en caso que considere que
necesita de servicios de enfermería determine el número de horas diarias requeridas
y la duración de acuerdo con el anexo 2 del acuerdo 008 de 2009.
Por las razones precedentes, se
revocará la Sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá,
del 7 de julio de 2011, mediante la cual se negó el amparo solicitado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, del 7 de julio de
2011, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Dary Arias
Correa, actuando en nombre y representación de su madre Josefina Correa viuda
de Arias y en su lugar, CONCEDER la
tutela de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna.
Segundo.- ORDENAR a Salud
Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta providencia, valore y determine si la señora Josefina
Correa viuda de Arias requiere usar pañales y en caso de que la respuesta sea
afirmativa determine las características técnicas, la cantidad y la modalidad
mediante la cual suministrará los pañales desechables requeridos. Una vez se
determinen los anteriores asuntos, deberá suministrarlos, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la mencionada valoración médica, y podrá
realizar el respectivo recobro al Fosyga.
Tercero.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, valore la condición
médica de la señora Josefina Correa viuda de Arias y determine si requiere
diferentes tipos de terapias. Si se establece la necesidad de dicho servicio,
deberá suministrarlo de conformidad con los lineamientos del médico tratante, y
podrá realizar el respectivo recobro al Fosyga.
Cuarto.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, valore la condición
médica de la señora Josefina Correa viuda de Arias y determine si requiere el
servicio de enfermería domiciliaria reclamado. Si se establece la necesidad de
dicho servicio, deberá suministrarlo de conformidad con los lineamientos del
médico tratante.
Quinto.- ADVERTIR a
Salud Total EPS que permanezca prestándole el servicio de terapias
domiciliarias mientras el médico tratante lo determine y las condiciones de
salud de la señora Josefina Correa viuda de Arias lo demanden.
Sexto.- LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO
A LA SENTENCIA T-974/11
Referencia: T-3171911
Accionante: Luz Dary Arias
Correa en representación de Josefina Correa Viuda de Arias
Accionado: Salud Total EPS
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la
mayoría, me permito presentar la presente aclaración de voto, por cuanto
considero que se ha debido ordenar el suministro de pañales dadas las
condiciones de la accionante, a pesar de no existir prescripción médica para
tal fin.
Como bien se establece en el proyecto, la accionante cumple
con los requisitos esbozados por la jurisprudencia para que se ordene la
entrega de pañales, esto es que: (i) haya una vulneración a los derechos
fundamentales de la persona; (ii) el servicio no se pueda reemplazar por otro
que se encuentre en el POS; (iii) haya una orden médica, sin embargo, en el caso
de pañales cuando no exista una orden médica se deberá comprobar que el uso de
pañales es indispensable para la vida de la persona; y (iv) la imposibilidad
económica de costear el servicio requerido.
De manera que tutelar el derecho al diagnóstico en el
presente caso, no es acertado pues el médico tratante puede no ordenar los
pañales, lo que implicaría que la señora Josefina Correa, sujeto de especial
protección por ser de la tercera edad, quedaría desamparada y su derecho a la
salud vulnerado.
Al respecto este Despacho en las sentencias T-212 de 2011 y
T-233 de 2011 estudió casos de ciudadanos considerados sujetos de especial
protección, que requerían el uso de pañales desechables. En dichas providencias
se reiteró “que toda persona residente en el territorio nacional y,
especialmente las personas de la tercera edad, tienen derecho a recibir la
atención en salud que sea necesaria.” En relación al suministro de pañales
se indicó que estos deben ser suministrados sin necesidad de orden médica a “(…)
aquellas personas que no pueden controlar sus esfínteres, sobretodo por el
impacto que esto tiene frente a la dignidad del ser humano.”
Fecha et supra,
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
[1] La
demanda fue interpuesta el 22 de junio de 2011, ver folios 1 al 7 del cuaderno
1.
[2] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1.
[3] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1.
[4] Afirmaciones realizadas por la accionante  en los
hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1.
[5] Respuesta de Salud Total EPS. Folios 29 a 44 del cuad. 1
[6] Folios del 21 al 43 del cuaderno 1.
[7] Afirmación realizada por Salud Total EPS. Folio 30
del cuad. 1
[8] Afirmación realizada por Salud Total EPS. Folio 33
del cuad. 1
[9] Respuesta
del Ministerio de la Protección Social. Folio 47 a 51 del Cuad. 1
[10] Respuesta
del Ministerio de la Protección Social. Folio 48 del Cuad. 1
[11] Respuesta
del Ministerio de la Protección Social. Folio 50 del Cuad. 1
[12] Folios 53 al 58 del cuaderno 1.
[13] Folio 10 del Cuaderno 2.
[14] Cuaderno 2, Folio 151
[15] En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007,
SU-111 de 1997, SU-225 de 1998, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convención
Americana de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y la Observación General Número 14 del Comité de
Derecho Sociales, Económicos y Culturales.
[16] Sentencia T-176 de 2011.
[17] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención
de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por
cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13 La naturaleza
de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que
exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer
elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[18] Ver Sentencias T-1081 de 2001, T-441 de 2004, T-935
de 2005, T-527 de 2006 y T-073 de 2008, T-391 de 2009, T-359 de 2010, T-053 de
2011, entre otras.
[19] Sentencia
T-437 de 2010
[20] Sentencia T-053 de 2011
[21] Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007,
T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008, T-922 de 2009,  T-189 de 2010,
T-437 de 2010, T- 053 de 2011, T- 212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas
otras.
[22] Sentencias
T- 053 de 2011.
[23] Acuerdo 008 de 2009 Art. 26.
[24] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
24 y 25 del cuaderno 2
[25] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
27 del cuaderno 2
[26] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
29 del cuaderno 2
[27] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
35 del cuaderno 2
[28] Contestación de Salud Total EPS. Folio 12 del
cuaderno 2
[29] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
31 al 149 del cuaderno 2
[30] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
35 del cuaderno 2
[31] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
36 y 37 del cuaderno 2
[32] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
39 del cuaderno 2
[33] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
40 del cuaderno 2
[34] Historia Clínica de la señora Josefina Correa. Folio
61 del cuaderno 2