T-068-14
Sentencia T-068/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-No se debe imponer carga desproporcionada a quien no
es capaz de soportarla
Si
bien el accionante podría, en principio, recurrir a la vía ordinaria laboral
para resolver su controversia, exigirle que acuda a esa vía, es imponerle una
carga desproporcionada, dadas sus especiales condiciones de vulnerabilidad,
que, por el contrario, reclaman la intervención inmediata del juez
constitucional con el fin de evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Esta afirmación se fundamenta en el hecho de que en el peticionario concurren
circunstancias que lo hacen merecedor de un trato especial: de un lado, el
tener una situación de invalidez calificada; y adicionalmente, el sufrir de VIH
Sida C3; una enfermedad catastrófica que demanda cuidados médicos y
personales permanentes para minimizar los efectos del deterioro de su salud a
fin de que ella no le impida gozar de otros derechos fundamentales, en
condiciones de igualdad frente a las demás personas.
ENFERMEDADES DEGENERATIVAS, CRONICAS O CONGENITAS-Fecha de estructuración la del dictamen
La
Corte ha entendido que, en el caso de enfermedades congénitas, crónicas o
degenerativas, cuyos efectos se manifiestan de manera difusa en el tiempo, la
fuerza de trabajo va menguándose de manera paulatina y, por ello, a pesar del
deterioro en el estado de salud, la persona tiene momentos de capacidad
productiva y continúa cotizando al Sistema de Seguridad Social, hasta un
momento en que debido a que su condición de salud se agrava, no lo puede hacer
más. En tal sentido, ha señalado que en estos casos debe tenerse en cuenta el
carácter dinámico que presenta la pérdida de capacidad laboral para efectos de
resolver lo relativo al reconocimiento de la pensión de invalidez.
ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Desde cuando individuo pierde de forma permanente y
definitiva su capacidad laboral/PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas
por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la
invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
La
Corte ha establecido que las personas que padecen enfermedades crónicas o
degenerativas tienen derecho a que su situación pensional sea resuelta con
fundamento en un dictamen que determine el momento en el cual se pierde
exactamente el 50% de la fuerza de trabajo; ello por cuanto los derechos
pensionales se adquieren al momento en que se llenan los requisitos mínimos
legales para ello, y no cuando el riesgo amparado se agrava y excede dichos
presupuestos. En ese orden de ideas, resulta inconstitucional resolver la
situación pensional de una persona que padece una enfermedad degenerativa con
base en un dictamen que no establezca precisamente la fecha en que pierde el
50% de su fuerza de trabajo, y no recoja un análisis integral sobre todas sus
circunstancias personales, laborales y de salud. La importancia de determinar
ese momento con precisión, radica en que a partir del mismo es cuando se
contabiliza el requisito legal de haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas
en los tres (3) años anteriores.
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia
por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del
accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional
PENSION DE INVALIDEZ DE ENFERMO DE VIH-SIDA-Orden a Porvenir reconocer y pagar pensión de
invalidez en forma definitiva
Referencia: expediente T-4060467
Acción de tutela presentada por Luis Jovanny
Saldarriaga Velásquez contra Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia por el
Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Medellín, el 14 de agosto de 2013, en el
proceso de tutela de Luis Jovanny Saldarriaga Velásquez contra Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A.
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección Número Nueve, en auto proferido el 26 de septiembre de 2013.
I.
ANTECEDENTES
El
señor Luis Jovanny Saldarriaga presentó acción de tutela contra Porvenir S.A.
por la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. Explicó
que la entidad accionada le negó el reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez, porque no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha
de la estructuración de la invalidez. No obstante, el actor sostuvo que
registra cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde el año 1993 hasta
febrero de 2010, momento en que se retiró de su trabajo y dejó de aportar al
Sistema de Seguridad Social, debido a su delicado estado de salud. A
continuación la Sala de Revisión expone los hechos que fundamentan la acción de
tutela:
1.
Hechos
1.1.
En junio de 2013, el accionante solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de
la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen emitido por Seguros de
Vida Alfa S.A., el 15 de junio del mismo año, en el cual se declaró que padecía
una pérdida de capacidad laboral de 64.45% de origen común, con fecha de
estructuración el 18 de octubre de 2012.[1]
Mediante escrito del 22 de julio de 2013, Porvenir negó la solicitud elevada
por el accionante señalando “(…) no acredita 50 semanas de cotización al
Sistema General de Pensiones en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez.”
1.2.
El peticionario explicó que ha cotizado más de 800 semanas al Sistema de
Pensiones como trabajador dependiente de la empresa Pinturas Idea S.A., a
través de dos entidades: el Instituto de Seguros Sociales, entre agosto de 1993
y junio de 1999, y Porvenir S.A, entre agosto de 1999 y el 9 febrero de 2010, [2]
fecha en la cual efectuó su última cotización pues tuvo que retirarse de
trabajar debido al delicado estado de salud que atravesaba, como consecuencia
del VIH Sida C3 que padece[3].
1.3.
En concreto afirmó el tutelante que se vio obligado a dejar su trabajo en el
año 2010 de la empresa Pinturas Idea S.A., porque la enfermedad que padece le
causó episodios de depresión y sentía agotamiento físico, con ocasión de su
labor como administrador.[4]
La última cotización que el accionante registra al Sistema de Seguridad Social,
es del 9 de febrero de 2010, fecha que coincide con el momento en que su
empleador lo desafilió de la seguridad social, por terminación de la relación
laboral.
En
relación con la desafiliación, el tutelante afirma que después de su último
contrato laboral no pudo seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, pues
su estado de salud le impidió conseguir un trabajo fijo. De otro lado, señaló
que vive con su compañero permanente desde hace 10 años. Que aquél también
padece de VIH Sida[5]
y que devenga una pensión por invalidez equivalente al salario mínimo. Explicó
que ese dinero es el único ingreso que reciben ambos para suplir sus
necesidades básicas. Además, que se encuentra afiliado al Sistema Público en
Salud como beneficiario de su pareja, garantizándosele la continuidad en el
suministro periódico de los retrovirales ordenados para el control de su
enfermedad.[6]
1.4.
Con base en el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Seguros de
Vida Alfa S.A., el señor Luis Jovanny Saldarriaga pidió al juez de tutela
proteger su derecho fundamental al mínimo vital, y ordenar a Porvenir S.A.,
reconocerle la mesada pensional por invalidez.
2.
Respuesta de la entidad accionada
Por
intermedio del Subgerente de Servicio Regional Antioquia, Porvenir S.A.
respondió la acción de tutela. Pidió que se niegue el amparo solicitado por el
actor, pues él no cotizó 50 semanas entre la fecha de estructuración de la
invalidez, esto es, el 18 de octubre de 2012 y los tres años inmediatamente
anteriores a esa fecha, es decir, al 18 de octubre de 2009, como lo exige el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
3.
Decisión que se revisa
El
14 de agosto de 2013, el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Medellín, en
sentencia de única instancia, negó la protección del derecho fundamental al
mínimo vital del señor Luis Jovanny Saldarriaga, y se abstuvo de reconocerle el
derecho a la pensión de invalidez. Estimó el Juzgado que el peticionario no
cumple el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de
acuerdo con el cual, accede a la pensión de invalidez la persona que haya sido
calificada con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que haya
cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez. En concreto afirmó el juzgado: “(…) como se vislumbra de la
relación histórica de movimientos adosada por el actor, la última cotización al
SGP fue en el mes de enero de 2010, así pues no se contaba con las cincuenta
(50) semanas de cotización al momento de estructurarse la invalidez el día 18
de octubre de 2012, desprendiéndose del reporte que sólo tenía 16 semanas
cotización durante los tres (3) últimos años, semanas que corrieron desde el
mes de octubre de 2009 al mes de enero de 2010”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala Primera de Revisión es competente
para conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y
36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
2.1.
El señor Luis Jovanny Saldarriaga considera que Porvenir S.A. vulneró su
derecho al mínimo vital, al no reconocerle la pensión de invalidez a pesar que
se le dictaminara una pérdida de capacidad laboral de 64.45%.[7]
La entidad accionada sostuvo, por su parte, que negó la petición porque de
conformidad con los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993, para
acceder a la pensión de invalidez, la persona declarada inválida debe haber
cotizado 50 semanas entre la fecha de estructuración de la invalidez y los tres
años inmediatamente anteriores a ese momento, y sostuvo que en caso concreto,
el peticionario no cumplió tal requisito. Este argumento fue compartido por el
juez de tutela, quien negó la pretensión elevada por el actor.
2.2.
Planteado así el objeto de controversia, el problema jurídico que va a resolver
la Sala de Revisión en el caso concreto, es: ¿se vulneran los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital de un afiliado a un fondo de pensiones (Luis
Jovanny Saldarriaga), afectado por una enfermedad catastrófica y degenerativa
(VIH Sida C3), cuando se le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez
argumentando que no cotizó al menos cincuenta (50) semanas en los tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que ya le fue
reconocida una indemnización sustitutiva, a pesar de que en el dictamen tomado
como referencia se estableció el momento en que había perdido el 64.45% de
capacidad laboral, pero no el 50% exigido por la normativa vigente?
Para
solucionar el problema jurídico, la Sala Primera de Revisión hará uso de la
siguiente metodología: en primer lugar, verificará si la acción de tutela es
procedente en este caso; en segundo lugar, reiterará la jurisprudencia
constitucional sobre la protección de los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital de las personas afectadas por enfermedades degenerativas; con
fundamento en estas consideraciones, en tercer lugar, abordará la decisión del
caso concreto.
3.
Cuestión previa: procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.
3.1.
La Sala Primera de Revisión considera que la acción de tutela objeto de estudio
es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo
vital del señor Luis Jovanny Saldarriaga, con fundamento en dos razones:
3.1.1.
Si bien el accionante podría, en principio, recurrir a la vía ordinaria laboral
para resolver su controversia con Porvenir S.A., exigirle que acuda a esa vía,
es imponerle una carga desproporcionada, dadas sus especiales condiciones de
vulnerabilidad, que, por el contrario, reclaman la intervención inmediata del
juez constitucional con el fin de evitar que se configure un perjuicio
irremediable. Esta afirmación se fundamenta en el hecho de que en el
peticionario concurren circunstancias que lo hacen merecedor de un trato
especial: de un lado, el tener una situación de invalidez calificada[8];
y adicionalmente, el sufrir de VIH Sida C3; una enfermedad catastrófica que
demanda cuidados médicos y personales permanentes para minimizar los efectos
del deterioro de su salud a fin de que ella no le impida gozar de otros
derechos fundamentales, en condiciones de igualdad frente a las demás personas.
En este caso específico se encuentra acreditado que el peticionario no pudo
continuar trabajando desde en el año 2010, debido a que su enfermedad le causo
agotamiento físico y depresión, y con base en esa misma circunstancia no tuvo
posibilidades de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.[9]
3.1.2.
Para examinar la procedencia de esta acción de tutela debe tenerse en cuenta
además que, según lo manifestado por el actor, él y su compañero permanente
sostienen su hogar con la pensión que este último devenga, que corresponde a un
valor de un salario mínimo mensual vigente. Frente a tal situación, la petición
de amparo también está encaminada a proteger el derecho que les asiste a ambos
de gozar de un ingreso mensual autónomo, acorde con la noción de dignidad
humana, y que les permita, fundamentalmente, cubrir sus necesidades básicas, y
el acceso a los servicios de salud indispensables para el tratamiento de la
enfermedad que ambos padecen.[10]
Una
vez declarada la procedencia de la acción de tutela, pasa la Sala a resolver el
asunto de fondo puesto a su consideración.
4.
Los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de las
personas aquejadas por enfermedades crónicas o degenerativas. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1. La Constitución Política expresa un compromiso
inequívoco con la especial protección de las personas que padecen limitaciones
físicas, psíquicas o sensoriales, el cual encuentra su punto de partida en el
derecho de todas las personas a recibir la misma protección y trato de las
autoridades, y a que se les garanticen los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación (art. 13 CP). Pero no se trata sólo de
una igualdad formal, pues a renglón seguido se establece el deber del Estado de
brindar una protección especial a las personas que se encuentren en estado de
debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, con el fin de
lograr que la igualdad de estas personas sea real y efectiva. Este mandato de
especial protección se concreta, además, en los artículos 47, 54 y 68 de la
Carta, que asignan al Estado deberes específicos de: (i) adelantar una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales o psíquicos (art. 47); (ii) garantizar a los minusválidos el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (art. 54) y (iii)
brindar educación a las personas con limitaciones físicas o mentales (art. 68).
Este mandato de especial protección cobija a todas las
personas en situación de discapacidad, concepto que, a la luz de lo establecido
en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD),[11] incluye a
aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales
o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”.
4.2. Entre los contenidos específicos
comprendidos en el mandato de especial protección de las personas en situación
de discapacidad se encuentra la obligación de garantizarles el establecimiento
de un sistema de protección social, que  asegure los ingresos
suficientes, no sólo para atender a las necesidades básicas, sino para asegurar
un mejoramiento continuo de sus condiciones de vida. En ese orden de ideas, la
Convención citada establece la obligación para los estados de “asegurar el
acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y
beneficios de jubilación” (art. 28, num. 2º, lit. e. CDPD); por su parte,
el artículo 8 de las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, aprobadas en 1993 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, es aún más explícito al señalar que “los
Estados son responsables de las prestaciones de seguridad social y
mantenimiento del ingreso para las personas con discapacidad”, razón por la
cual se establece, entre otras previsiones, que:
“1. Los Estados deben velar por
asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingreso a las personas
con discapacidad que, debido a la discapacidad o factores relacionados con
ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se
hayan visto privadas de oportunidades de empleo. Los Estados deben velar por
que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen incurrir
las personas con discapacidades y sus familias, como consecuencia de su
discapacidad”.[12]
4.3. Se tiene entonces que el Estado colombiano ha
asumido un compromiso especial con la implementación de un sistema de seguridad
social que cobije a todas las personas que, en razón de alguna limitación
física, síquica o sensorial, encuentran particulares dificultades para acceder
a un trabajo que les permita procurar su propio sustento y el de sus familias.
Sin perjuicio del derecho que tienen las personas en tal condición de acceder a
las prestaciones previstas en el Sistema General de Seguridad Social para
cubrir las diversas contingencias que éste ampara, la legislación prevé una
prestación específica para quienes, al perder o ver disminuida
significativamente su capacidad laboral, no pueden continuar ofreciendo su
fuerza de trabajo en el mercado ni cotizando a la seguridad social.
Se trata de la pensión de invalidez, regulada
en los artículos 38 a 45 de la Ley 100 de 1993.[13] Así las cosas,
el reconocimiento de dicha prestación requiere establecer que la persona ya ha
perdido un 50% o más de su capacidad laboral, lo cual se determina través de un
dictamen efectuado por las entidades previstas en la ley, conforme a los
criterios establecidos en el Decreto 917 de 1999.  Se trata de una condición
necesaria pero no suficiente, pues para tener derecho a la misma es preciso, además, acreditar un mínimo
de semanas de cotización: (i) si la persona alcanzó a cotizar al menos el 75%
de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sólo se exige que
haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años; (ii) para quienes no hayan
alcanzado dicho porcentaje, se exige que hayan cotizado un mínimo de 50 semanas
dentro de los últimos tres años anteriores al hecho causante (en caso de
invalidez por accidente) o a la fecha de estructuración de la invalidez (en
caso de que esta se origine por enfermedad).[14]
A través de la exigencia de un mínimo de cotizaciones previas al momento en que
se presenta la contingencia, se trata de hacer efectivos fines
constitucionalmente valiosos como son, de un lado, el cumplimiento del deber de
solidaridad por parte de la persona que aspira a beneficiarse de esta pensión,
manifestado en la realización de los respectivos aportes al Sistema de
Pensiones y, ligado a éste, garantizar la sostenibilidad
financiera de éste, sin la cual no sería posible que sirva a las finalidades
para las cuales fue instituido.
De otro lado, respecto a la primera condición para
acceder a la pensión de invalidez, el artículo 3º del Decreto 917 de 1999
define la fecha de estructuración de la invalidez como aquella “en que se
genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva”. Según lo previsto en esta disposición, tal fecha puede ser
anterior o coincidir con la fecha del dictamen que determina la pérdida de
capacidad laboral.
4.4. La Corte ha entendido que, en el caso de
enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, cuyos efectos se manifiestan
de manera difusa en el tiempo, la fuerza de trabajo va menguándose de manera
paulatina y, por ello, a pesar del deterioro en el estado de salud, la persona
tiene momentos de capacidad productiva y continúa cotizando al Sistema de
Seguridad Social, hasta un momento en que debido a que su condición de salud se
agrava, no lo puede hacer más. En tal sentido, ha señalado que en estos casos
debe tenerse en cuenta el carácter dinámico que presenta la pérdida de
capacidad laboral para efectos de resolver lo relativo al reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Dentro de este conjunto de decisiones cabe distinguir,
para los propósitos del presente análisis, dos tipos de situaciones:
4.4.1. Aquellos casos en los que personas aquejadas de
enfermedades crónicas o degenerativas continuaron trabajando, debido a una
capacidad laboral residual, luego de la fecha en que se estructuró la
invalidez, y a quienes les había sido negada la pensión respectiva por no
contar con el número de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez. En estos casos, la Corte ha
establecido que los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de
estructuración y anteriores a la de calificación deben ser tenidos en cuenta
para el cómputo de semanas exigidas para otorgar la pensión de invalidez[15];
también ha considerado la fecha en que la persona realizó su última cotización
al sistema como un indicio del momento en que perdió por completo su capacidad
laboral, para efectos del reconocimiento de dicha prestación.[16]
4.4.2. Eventos en los cuales la fecha de
estructuración de la invalidez es posterior al momento en el que las personas
afectadas por enfermedades crónicas o degenerativas cesaron su vida laboral y
dejaron de cotizar.  Teniendo en cuenta que el mismo exige una pérdida de
capacidad laboral del 50% como condición para acceder a la pensión de
invalidez, de la que depende el goce efectivo de los derechos a la seguridad
social y al mínimo vital de personas en situación de vulnerabilidad, en este
tipo de situaciones la Corte Constitucional ha puesto de manifiesto la
necesidad de que los dictámenes médicos se ocupen de establecer no sólo el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral que la persona presentaba al momento
de realizar el dictamen, sino también de precisar la fecha en la cual la
persona perdió el 50% de dicha capacidad, dado que es este el momento a partir
del cual la persona supera el umbral de discapacidad que la ley exige para
tener derecho a la pensión de invalidez.
En este tipo de situaciones, dentro de las cuales se
ubica el caso sometido a consideración de la Sala en esta oportunidad, la Corte
ha establecido que las personas que padecen enfermedades crónicas o
degenerativas tienen derecho a que su situación pensional sea resuelta con
fundamento en un dictamen que determine el momento en el cual se pierde
exactamente el 50% de la fuerza de trabajo; ello por cuanto los derechos
pensionales se adquieren al momento en que se llenan los requisitos mínimos
legales para ello, y no cuando el riesgo amparado se agrava y excede dichos
presupuestos. En ese orden de ideas, resulta inconstitucional resolver la
situación pensional de una persona que padece una enfermedad degenerativa con
base en un dictamen que no establezca precisamente la fecha en que pierde el
50% de su fuerza de trabajo, y no recoja un análisis integral sobre todas sus
circunstancias personales, laborales y de salud. La importancia de determinar
ese momento con precisión, radica en que a partir del mismo es cuando se
contabiliza el requisito legal de haber cotizado al menos cincuenta (50)
semanas en los tres (3) años anteriores. Lo contrario puede suponer, en algunos
casos, que pese a haber cumplido con la obligación de aportar al Sistema de
Pensiones, las personas en tal situación no pueden reunir el tiempo de
cotizaciones requerido por la ley para acceder a la pensión. Tal actuación iría
en contra del principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de
seguridad social (art. 53, CP), y de la buena fe de aquellos afiliados que
cotizan al sistema con la expectativa de que ante algún riesgo de invalidez
superior al 50% las consecuencias negativas serán morigeradas.
Así, en la sentencia T-428 de 2013[17]
la Sala Primera de Revisión examinó un caso similar al estudiado en esta
oportunidad, en el que a una señora que tenía una pérdida de capacidad laboral
del 66.30% en razón de una enfermedad degenerativa, estructurada el diecisiete
(17) de diciembre de dos mil nueve (2009), le negaron el reconocimiento de la
pensión de invalidez porque no cumplía el requisito de cincuenta (50) semanas
en los tres (3) años anteriores a la estructuración. Ella alegaba que el
momento en que perdió definitivamente su fuerza de trabajo era anterior al
establecido por la demandada. Aunque en aquella oportunidad la Corte encontró
que, en el caso concreto, no era posible establecer el momento en que la
accionante superó el umbral de discapacidad exigido por la ley para tener
derecho a la pensión de invalidez, consideró que el mismo podía suponerse
anterior al dictaminado porque la fecha indicada correspondía a la pérdida de
un 66.30%, pero no al 50% mínimo establecido en las normas vigentes para
acceder a la pensión de invalidez. En atención a las particulares
circunstancias del caso, y ante la
urgencia de proteger el derecho al mínimo vital de la peticionaria, se ordenó
reconocer de manera transitoria su derecho a la pensión de invalidez, otorgando
un término de cuatro (4) meses para que ésta acudiera a la justicia ordinaria
para solicitar su reconocimiento con carácter definitivo.[18]
4.5.
En definitiva, para hacer efectivos los principios de prevalencia de realidad
sobre las formalidades, así como el mandato específico que ordena dispensar
especial protección a las personas con discapacidad, en particular el goce
efectivo de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que las personas aquejadas por
enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas tienen derecho a que: (i) su
situación pensional se defina con base en un dictamen que determine el momento
en el que perdieron el 50% de su capacidad laboral, dado que este es el umbral
de discapacidad a partir del cual se tiene derecho al reconocimiento de la
pensión de invalidez; (ii) en estos casos, el cómputo del mínimo de semanas de
cotización exigidas por la ley en los tres años anteriores debe contabilizarse
teniendo en cuenta la fecha en que la persona perdió el 50% de su capacidad
laboral, salvo que la persona haya mantenido una capacidad residual que le
permita continuar laboralmente activa y cotizando al sistema con posterioridad
a este momento, caso en el cual también dichas cotizaciones deberán ser
reconocidas para efectos pensionales[19];
(iii) para efectos de establecer el
momento en el que la persona perdió al menos el 50% de su capacidad laboral con
carácter permanente y definitivo, se deben tener presentes todos los elementos
de juicio médicos, sociales y laborales que rodean el caso, considerando la
fecha en que la persona realizó su última cotización al sistema como un indicio
del momento en que perdió su capacidad laboral de manera permanente y
definitiva, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, siempre
que en el caso concreto no existan elementos que permitan establecer lo
contrario.[20]
5.
Del caso concreto
5.1. El señor Luis Jovanny Saldarriaga cotizó al Sistema de
Pensiones de manera ininterrumpida por más de 16 años, lo que le permitió
alcanzar un total de 800 semanas acreditadas. Esas cotizaciones se efectuaron
así: a través del Instituto de Seguros
Sociales, entre agosto de 1993 y junio de 1999[21], y a través de Porvenir S.A,
entre agosto de 1999 y el 9 febrero de 2010.[22]
Todos los aportes los realizó en calidad de trabajador dependiente al servicio
de la empresa Pinturas Idea S.A., donde ocupó como último cargo el de
administrador.[23]
5.2.
Sostiene el accionante que tras el 9 de febrero de 2010, fecha en que aparece
reportada su última cotización, tuvo que retirarse de trabajar debido al
delicado estado de salud que atravesaba, como consecuencia del VIH Sida C3 que
padece[24].
En concreto, afirmó que renunció a sus labores porque la enfermedad le causó
depresión y agotamiento físico, lo que le impidió continuar con la vida que
llevaba hasta ese momento. Con posterioridad a este momento, no pudo seguir
cotizando al sistema de pensiones, pues su estado de salud no le permitió
volver a insertarse al mercado laboral. Adicionalmente, debió dedicarse al
cuidado de su compañero permanente, con quien convive hace cerca de 10 años,
quien también padece VIH Sida[25].
Desde el momento en que se vio obligado a dejar su trabajo, sobrevive junto con
su compañero con la pensión de invalidez que devenga este último, equivalente a
un salario mínimo; único ingreso que reciben ambos para suplir sus necesidades
básicas. Recibe atención en salud gracias a que se encuentra afiliado al
sistema público como beneficiario de su pareja, lo que le garantiza la
continuidad en el suministro periódico de los retrovirales ordenados para el
control de su enfermedad.[26]
5.3.
El dictamen emitido por Seguros de Vida Alfa S.A. el 15 de junio de 2013
determinó que el señor Luis Jovanny Saldarriaga presentaba una pérdida de
capacidad laboral total de 64.45% de origen común, derivada de una “deficiencia
global por infección con VIH/SIDA”, con fecha de estructuración el 18 de
octubre de 2012.[27]
Este documento señala que la fecha de estructuración obedece a que en ese
momento se produjo la “valoración de infectología del programa con
estadificación C3”, clasificación que obedeció al “síndrome de desgaste”
que presentaba.
Porvenir
S.A. definió la situación pensional del accionante con fundamento en este
dictamen, negando el reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto el
interesado no cumplía el requisito de haber cotizado
50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
5.4. La Sala no dispone de elementos de juicio para cuestionar el
dictamen emitido por Seguros de Vida Alfa S.A.  Sin embargo, encuentra que en
él no se precisa el momento en el cual el accionante perdió el 50% de su
capacidad laboral, pues tan sólo se indica que para el 18 de octubre de 2012
dicha pérdida ascendía al 64.45%. Como la
invalidez se origina en una enfermedad degenerativa, en el presente caso existe
un 14.45% en exceso sobre el porcentaje que da lugar a los beneficios del
sistema pensional. Por tanto, es válido inferir que el actor pudo haber perdido más del 50% de tal capacidad en una
fecha anterior a la indicada en el dictamen, debido a que su enfermedad le
llevó a perder fuerza de trabajo paulatinamente.
Como lo ha expresado la Corte en anteriores
oportunidades[28],
debe hacerse una distinción entre el momento de la calificación y el momento en
el cual, de acuerdo a los datos clínicos, la persona llegó a un 50% de pérdida
de capacidad laboral. La fecha relevante
para conocer si el actor tiene derecho a la pensión de invalidez no es aquella
en la que se le dictaminó el 64.45% de pérdida de la capacidad laboral, sino el
momento en que perdió más del 50%, ya que para efectos pensionales se entiende
en circunstancias de invalidez la persona que “hubiere perdido el 50% o más
de su capacidad laboral”.[29]
Quienes sufren enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas, se encuentran en condición de invalidez cuando
pierden la mitad de su capacidad laboral, pues tal pérdida, en este tipo de
enfermedades, no se presenta inmediatamente sino de manera progresiva.[30]
5.5. En el presente caso, la Sala encuentra elementos de juicio que
le permiten concluir que el 9 de febrero de 2010 es una fecha relevante para
establecer el momento en el cual el señor Luis Jovanny Saldarriaga superó el
umbral mínimo de discapacidad a partir del cual la ley le reconoce el derecho a
acceder a la pensión de invalidez.
5.5.1. En efecto, mientras el accionante estuvo en la plenitud de
sus facultades desarrolló una vida económicamente activa, laborando de manera
ininterrumpida por más de 16 años y cumpliendo en todo este tiempo con su
obligación de efectuar aportes al sistema de seguridad social, en donde alcanzó
a reunir más de 800 semanas cotizadas.  Ello pone de manifiesto que en ningún
momento se sustrajo al deber de contribuir de manera solidaria al sistema al
que hoy acude en procura de garantizar sus derechos  a la seguridad social y al
mínimo vital.  A la luz de su historia no habría entonces ningún elemento para
interpretar que su intempestivo retiro de un empleo que había logrado conservar
de manera estable desde el inicio de su vida laboral obedece a motivos
distintos al hecho de que, a partir de ese momento se desencadenó la situación
de discapacidad que lo llevó a renunciar a su trabajo y, desde entonces, le
cerró las puertas del mercado laboral.
5.5.2. En segundo lugar, la enfermedad que padece el accionante no
sólo le enfrenta a un deterioro progresivo y considerable de su salud, sino a
padecer la discriminación laboral y social que aun hoy afrontan las personas
diagnosticadas como seropositivos.  La existencia de estos patrones de
exclusión social y laboral ha sido reconocida y documentada por la Organización
Internacional del Trabajo, quien ha advertido que “la estigmatización, la discriminación y la amenaza de
perder el empleo que sufren las personas afectadas por el VIH o el sida
constituyen obstáculos para que conozcan su propio estado serológico respecto
del VIH, lo cual aumenta la vulnerabilidad de los trabajadores al VIH y socava
su derecho a prestaciones sociales”[31].
Es por ello que, dentro de los
Principios Fundamentales que encabezan el Repertorio de Recomendaciones y
Prácticas de la OIT sobre VIH/SIDA en el Mundo del Trabajo, se establece que la
actitud ante las personas que padecen esta enfermedad “debería inspirarse en
la solidaridad y la prestación de asistencia y apoyo”, lo que implica que “no
deberían ser objeto de discriminación ni ellos ni las personas a su cargo en lo
referente a la afiliación y al disfrute de las prestaciones de los regímenes
obligatorios de seguridad social y de los planes de previsión profesionales”. Ante
las dificultades de acceso a las prestaciones de la seguridad social que
enfrentan las personas diagnosticadas con esta enfermedad, en particular se
recomienda que “(a)l concebir y llevar a cabo los programas de seguridad
social, los poderes públicos deberían tener en cuenta el carácter progresivo e
intermitente de la enfermedad y adaptarlos en consonancia con ello, por ejemplo,
facilitando las prestaciones cuando y como sean necesarias y asegurando una
tramitación rápida de las solicitudes”. [32]
El llamado de atención que formula la Organización Internacional
del Trabajo constituye un elemento relevante para interpretar los hechos del
presente caso, pues ponen de manifiesto que situaciones como las que ha tenido
que sortear el señor Luis Jovanny Saldarriaga se inscriben en el contexto de
discriminación y estigmatización que afecta con especial intensidad a las
personas que padecen VIH / Sida, lo que acentúa su condición de vulnerabilidad.
Bajo esta perspectiva, y ante la falta de elementos de juicio que permitieran llegar
a una conclusión contraria en este caso específico, el cese de toda actividad
laboral a partir de 9 de febrero de 2010 no encuentra otra explicación
razonable distinta a la que plantea el propio accionante, cuando señala que
desde entonces, por su condición de salud y por la dificultad de encontrar un
empleo, no ha tenido la oportunidad de volver a trabajar.
5.5.3. Un tercer elemento que permite a la Sala concluir que fue a
partir de febrero de 2010 cuando el accionante alcanzó el umbral de discapacidad
que le impidió continuar con su vida laboral fue el hecho de que para ese
momento, además de afrontar el deterioro de su propia salud debió asumir el
cuidado de su compañero permanente, quien también padece VIH/Sida, situación
que contribuyó a desencadenar la depresión que lo llevó a renunciar a su
empleo. Se trató de un momento crítico en el proceso de deterioro de sus
condiciones de bienestar físico, mental y social, es decir, de su salud en un
sentido integral, pues en su frágil condición tuvo que afrontar el dilema de
destinar su tiempo y energías para cuidar de sí mismo y atender a su compañero
enfermo o continuar proveyéndose el sustento para suplir sus necesidades
básicas. El accionante optó por lo primero, y eso le costó la exclusión
definitiva del mundo laboral.
5.6. En conclusión, la Sala estima que en el presente caso
concurren elementos que permiten afirmar la vulneración de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Luis Jovanny
Saldarriaga, por cuanto, pese a padecer una enfermedad degenerativa, su
situación pensional fue resuelta con base en un dictamen donde no se estableció
con exactitud la fecha en la cual ocurrió la pérdida del 50% de su capacidad
laboral, siendo éste el momento en el que, de acuerdo con la ley, se adquiere
el derecho a la pensión de invalidez. Tal dictamen se limitó a indicar que para
el 18 de octubre de 2012 el accionante presentaba una pérdida de capacidad
laboral que ascendía a un 64.45%, pero no estableció en qué momento se superó
el umbral mínimo del 50% exigido por la ley para efectos de reconocer la
pensión de invalidez. Por tratarse de una enfermedad degenerativa cuyos efectos
se manifiestan de manera progresiva, es razonable inferir que el accionante
alcanzó dicho umbral con anterioridad al 18 de octubre de 2012,  fecha en que,
según el dictamen, presentaba un exceso de pérdida de fuerza de trabajo de
14.45% en relación con lo exigido por la ley para configurar una situación de
invalidez.
Asimismo, al examinar las particulares circunstancias del caso
encuentra que existen elementos de juicio suficientes para considerar que el
momento en el que el accionante alcanzó el umbral de discapacidad que puso fin
a una trayectoria laboral ininterrumpida de cerca de 16 años coincidió con el 9
de febrero de 2010, fecha en la cual su precario estado de salud, sumado a sus
circunstancias familiares, desencadenaron una depresión que lo llevó a
renunciar a su trabajo y le impidió reintegrarse con posterioridad a otra
actividad laboral. En ese orden de ideas, para efectos del reconocimiento de la
pensión de invalidez, deberá entenderse que fue esta la fecha en que el
accionante perdió el 50% de su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, y será esta misma fecha la
que habrá de tenerse en cuenta para calcular si el accionante cumple con el
requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores al
momento en el que, según la definición legal, se configura el estado de
invalidez. Según la relación de semanas cotizadas, tal requisito se encontraría
satisfecho, toda vez que el señor Luis Jovanny
Saldarriaga cotizó al sistema de pensiones, a través del Instituto de
Seguros Sociales, entre agosto de 1993 y junio de 1999[33],
y a través de Porvenir S.A, entre agosto de 1999 y el 9 febrero de 2010.[34]
Pero además, el accionante enfrenta unas condiciones de especial
vulnerabilidad que determinan la necesidad de amparar sin dilaciones su derecho
al mínimo vital, ante el riesgo de que se configure un perjuicio irremediable.
Tales condiciones resultan de la enfermedad catastrófica y degenerativa que
padece el señor Luis Jovanny Saldarriaga; la discriminación laboral y social
que afronta debido a su condición de salud, agravada por el hecho de que
también su compañero permanente padece VIH / Sida; el hecho de que esta persona
no cuenta con ingresos propios para proveer a sus necesidades básicas,
dependiendo para ello de la pensión de invalidez por valor de un salario mínimo
que recibe su compañero permanente; finalmente, el presentar en la actualidad
una pérdida de capacidad laboral del 64.45%, sin pronóstico de recuperación y
con probabilidad de seguir incrementándose.
Por
lo anterior, la Sala encuentra procedente otorgar el amparo solicitado y, en
las condiciones expuestas, disponer el reconocimiento de la pensión de
invalidez a que tiene derecho el accionante. Tal decisión se adopta, no sólo
considerando las circunstancias de especial vulnerabilidad que afronta el señor
Luis Jovanny Saldarriaga, sino también el hecho de que durante los 16 años en
que permaneció laboralmente activo, esta persona honró en todo momento su deber
de solidaridad, al efectuar cumplidamente los aportes al sistema de pensiones.
En ese orden de ideas, el reconocimiento de esta prestación, necesaria para
asegurarle mínimas condiciones de vida digna, no compromete la sostenibilidad
financiera del sistema, por cuanto el accionante alcanzó a cotizar más de 800
semanas, al menos 50 de las cuales lo fueron dentro de los tres (3) años
anteriores al 9 de febrero de 2010, fecha en la cual, de acuerdo a los
elementos de juicio aportados al proceso, se produjo la pérdida permanente y
definitiva de capacidad laboral del accionante en el porcentaje mínimo exigido
por la ley.
5.7.
En consecuencia, la Sala Primera de Revisión revocará
el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Veinticinco Civil
Municipal de Medellín, en la cual se negó al accionante el reconocimiento a la
pensión de invalidez, por no haber cotizado 50 semanas en los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En su
lugar, amparará los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital del accionante, para lo cual ordenará al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término de cinco (5) días, contados a partir de
la notificación de esta providencia, reconozca a Luis Jovanny Saldarriaga Velásquez,
identificado con cédula de ciudadanía 98.595.358 su derecho a la pensión de
invalidez. Para tal efecto, deberá tener en cuenta las cotizaciones efectuadas
en los tres años anteriores al 9 de febrero de 2010 fecha en la cual, según los
elementos de juicio que obran en el expediente, el accionante de forma
permanente y definitiva su capacidad laboral en el porcentaje exigido por la
ley para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; asimismo,
deberá tomarse el salario devengado para esta fecha como base para la
liquidación de la pensión de invalidez. El procedimiento para el pago efectivo
de esta prestación no podrá exceder de cuatro (4) meses, contados a partir de
la notificación de esta providencia.
La
orden se dirige al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., no porque la
Sala estime que haya sido la responsable de la situación que produjo la
violación de los derechos fundamentales, sino porque legalmente está en la
posición de ofrecer al actor un remedio constitucional adecuado para la
afectación de sus derechos, en tanto se trata de la entidad a la que el
accionante estuvo afiliado y efectuó sus cotizaciones al sistema de pensiones
entre agosto de 1999 y febrero de 2010; además estuvo vinculada al trámite de
tutela como entidad demandada y, en caso de no haberlo hecho, está en posición
de reclamar el correspondiente bono pensional a la entidad del régimen de prima
media con prestación definida a la que el accionante efectuó sus aportes antes
de que decidiera su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Veinticinco
Civil Municipal de Medellín el 14 de agosto de 2013, en el cual se negó el reconcomiendo a la pensión de invalidez al señor
Luis Jovanny Saldarriaga Velásquez, por no haber
cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, en su proceso de tutela contra Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y
al mínimo vital del accionante, que fueron vulnerados ante la negativa a
reconocer la pensión de invalidez.
Segundo.-
ORDENAR al Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término de cinco (5) días, contados a partir de
la notificación de esta providencia, reconozca a Luis Jovanny Saldarriaga Velásquez,
identificado con cédula de ciudadanía 98.595.358 su derecho a la pensión de
invalidez. Para tal efecto, deberá tener en cuenta las cotizaciones efectuadas
en los tres años anteriores al 9 de febrero de 2010 fecha en la cual, según los
elementos de juicio que obran en el expediente, el accionante de forma
permanente y definitiva su capacidad laboral en el porcentaje exigido por la
ley para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; asimismo,
deberá tomarse el salario devengado para esta fecha como base para la
liquidación de la pensión de invalidez. El procedimiento para el pago efectivo
de esta prestación no podrá exceder de cuatro (4) meses, contados a partir de
la notificación de esta providencia.
Tercero.-
Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA T-068/14
FECHA DE ESTRUCTURACION
DE INVALIDEZ POR JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Las juntas de
calificación tienen la obligación legal de establecer solo una fecha de
estructuración y no dos (Salvamento de voto)
FECHA DE ESTRUCTURACION
DE LA INVALIDEZ-Cuando se trata de pacientes portadores del virus VIH se
podría afirmar que la pérdida de la capacidad laboral depende del estado de
salud que en el momento de la calificación esté atravesando el paciente
(Salvamento de voto)
FECHA DE ESTRUCTURACION
DE LA INVALIDEZ-Resulta más acorde con la realidad establecer como fecha de
estructuración el día en el que el actor dejó efectivamente de trabajar, pues
es en dicho momento en el que perdió de manera efectiva su capacidad laboral
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
T-4.060.467
Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE
Salvo el voto en la Sentencia T-068 de 2014, debido a
que no estoy de acuerdo con la regla que estableció esta providencia, pues
considero en primer lugar, que las juntas de calificación tienen la obligación
legal de establecer solo una fecha de estructuración y no dos como se pretende
en el presente caso.
De otra parte, y cuando se trata de pacientes
portadores del virus VIH el cual mata o daña las células del sistema inmunológico
del organismo, como sucede en el presente caso, de alguna manera se podría
afirmar que la pérdida de la capacidad laboral depende del estado de salud que
en el momento de la calificación esté atravesando el paciente, por ejemplo, si
para dicho instante tiene una fuerte gripa y su sistema inmunológico está
debilitado su condición médica se hace más gravosa, lo que de alguna manera
desvirtúa que el 50% de la pérdida de la capacidad laboral se haya dado mucho
tiempo antes de cuando se realizó el dictamen.
De acuerdo con lo anterior, resulta más acorde con la
realidad establecer como fecha de estructuración el día en el que el actor dejó
efectivamente de trabajar, pues es en dicho momento en el que perdió de manera
efectiva su capacidad laboral. Esta regla ha sido acogida por las diferentes
Salas de Revisión.
Por las razones expuestas me aparto de la decisión
tomada por la mayoría de la Sala.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Dictamen de pérdida de capacidad laboral, folios 7 a 9
del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá
que hace parte del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra
cosa.
[2] La relación de las cotizaciones efectuadas por el
actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al
escrito de tutela, folios 10 a 20.
[3] Dictamen de pérdida de capacidad laboral del
accionante, expedido por Asalud Ltda., folios 7 a 9.
[4] Esta Corporación ha considerado que en ocasiones, para lograr una protección efectiva de
los derechos fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir
información vía telefónica a los peticionarios o sus familiares, o a la parte
accionada o vinculada, a las autoridades responsables, sobre algunos aspectos
fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la
acción, y también para solicitar el envió a la Corporación de información y
documentos. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de
celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez
de tutela, y en la presunción de buena fe que se deriva del artículo 83 de la
norma superior. Así lo ha hecho la Corporación en diferentes decisiones, tales
como las sentencias T-603 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de
2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-643 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), T-726 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino), T-041 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-050 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-644 de 2008
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T- 700 de
2008 y T-770 de 2008 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-456 de
2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-470 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-473 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-891 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-130 de 2010 (M.P Juan
Carlos Henao Pérez), T-798 de
2010 y T-822 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-827 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-965 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-075 de
2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-179 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza  Martelo), T-313 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-582
de 2011 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-967 de 2011 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-655 de
2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-790 de 2012 (M.P. Alexei Julio
Estrada), T-962 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-311 de 2013 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-517 y T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-550
de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-578 de 2013 (M.P. Alberto Rojas
Ríos), T-600 de 2013 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-635 de 2013 y T-637 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-647 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), y T-682 de 2013 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez). En el caso concreto, el despacho sustanciador
solicitó al accionante que se manifestara sobre dos asuntos. Primero, sobre las
causas que lo llevaron a no continuar cotizando al Sistema de Pensiones después
de febrero de 2010. Y segundo, cómo actualmente suple sus necesidades básicas.
Frente a la primera pregunta el accionante contestó que debido a diferentes
episodios de depresión y de cansancio físico, renunció a su trabajo y requirió
a su fondo de pensiones para que calificara su pérdida de capacidad laboral.
Que después de efectuada la renuncia quedó desafiliado del Sistema y debido a
que su condición de salud no mejoró, no pudo seguir proveyéndose de un salario
para continuar efectuando cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sobre la
segunda pregunta contestó que su compañero permanente, quien también padece de
VIH Sida, recibe una pensión por valor de un salario mínimo, y con ese ingreso
garantizan difícilmente la satisfacción de sus necesidades diarias, incluyendo
el costo de algunos servicios médicos, como los retrovirales que ordenan los
especialistas para el control de su enfermedad.
[5]En el dictamen de pérdida de capacidad laboral de
Asalud Ltda. que ordenó Seguros Alfa S.A., al señalar los fundamentos la
pérdida de capacidad laboral de actor, se lee “paciente asintomático a su
pareja se le diagnosticó VIH” (folios 7 a 9).
[6] Numeral 5 de los hechos de la tutela.
[7] Folios 7 a 9.
[8] Folio 8.
[9] En la
sentencia T-138 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte se
refirió a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el
reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se trata de una persona que
padece VIH, a propósito del caso de un solicitante a que le fue negado el
derecho por cuanto había cotizado 49 semanas de las 50 que requería para el
reconocimiento de la prestación. Dijo la Sala Octava de Revisión: “el derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un
derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela,
especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único
propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. Es
por ello que se dispuso en la Constitución en su artículo 13: “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.” Ver en el mismo sentido
la sentencia T-027 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[10] Según se acreditó en el folios 7 a 9, el compañero
permanente del señor Luis Jovanny Saldarriaga también padece de VIH Sida.
[11]  Aprobada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 e incorporada al derecho
colombiano mediante la Ley 1346 de 2009. Este instrumento y su ley aprobatoria
fueron declarados exequibles en sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
[12] Esta obligación se reitera en la Observación General
No 5 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales relativa a los
derechos de las personas con discapacidad, adoptada en 1994.
[13] Con las modificaciones introducidas por el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, algunas de las cuales fueron declaradas inexequibles
mediante sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV. María
Victoria Calle, SPV. Jorge Iván Palacio).
[14] Así lo establece el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
que reforma la regulación inicialmente establecida en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993.
[15] Al
respecto pueden observarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional: T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-710 de 2009 (MP Juan Carlos
Henao Pérez), T-561 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-103 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-671 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-420 de 2011 (MP Juan Carlos
Henao Pérez), T-209 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-022 de 2013
(MP María Victoria Calle Correa), y T-886 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[16] Tal
decisión ha sido adoptada, entre otras, en las sentencias T-561 de 2010 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla), T-103 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-209 de
2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-427 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa) y T-294 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa).
[17] MP
María Victoria Calle Correa.
[18] Sobre la necesidad de determinar el momento en que
tuvo lugar la pérdida del 50% de la capacidad laboral, se dijo entonces:
“[la Corte no puede] acceder a la pretensión de la señora Olga Inés López
Beltrán de fijar la fecha de estructuración de su incapacidad a partir del
momento en que dejó de hacer aportes al Sistema General de Pensiones, lo que
ocurrió en abril de 2007, porque no se encuentra evidencia de que en ese
momento la actora ya hubiera perdido su capacidad laboral en forma permanente y
definitiva. Sin embargo, tampoco hay certeza de que su invalidez se hubiera
estructurado el 17 de diciembre de 2009, como se afirma en el dictamen de
pérdida de capacidad laboral proferido por Seguros Alfa S.A., ya que la
invalidez a esa fecha corresponde al 66.3%. Por lo tanto, la señora López pudo
haber perdido más del 50% de su capacidad laboral en una fecha anterior a ese
dictamen, debido a que la esclerosis múltiple es una enfermedad degenerativa.
Así, la fecha relevante para establecer si la actora tiene derecho a la pensión
de invalidez no es aquella en que perdió el 66.3%, sino la fecha en que perdió
más del 50% de su capacidad laboral, ya que es a partir de ese momento en el
que se debe contabilizar los tres años en los cuales se debieron aportar más de
50 semanas. // […] Por lo anterior, aunque la Sala no encuentra evidencia
suficiente para establecer la fecha en que la actora perdió en forma permanente
y definitiva su capacidad laboral, lo que le impide proteger en forma
permanente sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social, sí tiene
razones para suponer que la tutelante pudo haber perdido su capacidad laboral
en un porcentaje superior al 50% antes del 17 de diciembre de 2009.”
[19] Ambas reglas de decisión fueron expresadas en la sentencia T-883 de 2013 (MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez) en los siguientes términos: “(p)ara definir la fecha de la estructuración de la
invalidez, es necesario determinar con especial cuidado la incapacidad
permanente y definitiva del sujeto evaluado, en especial cuando se parte del
diagnóstico de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o
crónicas, por cuanto si bien pueden ser calificados con un porcentaje mayor al
50% en una fecha que podría ser la del diagnóstico de la enfermedad, lo que
haría presumir a su vez la incapacidad laboral, la misma naturaleza de dichas
enfermedades, que implican un deterioro paulatino en la salud, necesariamente
no conllevan a que el afectado deje de laborar.// En este sentido, cuando con
posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez la persona
dictaminada con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% sigue
laborando, esta Corte ha concluido que es preciso tener en cuenta dichas cotizaciones
que se asumen producidas en ejercicio de una capacidad laboral residual, hasta
cuando la persona de manera absoluta no esté en condiciones de continuar
trabajando. // Lo anterior, se sustenta en que es posible que con posterioridad
a la fecha de la estructuración de la invalidez, la persona conserve, en
efecto, una capacidad laboral residual que, sin que se advierta animo de
defraudar al sistema, le haya permitido seguir trabajando y cotizando al
sistema hasta que en forma definitiva no le sea posible hacerlo”.
[20] A
este respecto, la sentencia T-103 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) señaló
que “un elemento definidor del estado de invalidez es el hecho de que la
persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y
decorosa, medios que se adquieren normalmente de una actividad laboral
remunerada; presumiéndose, en principio, que el momento clave de la
estructuración de la invalidez está íntimamente ligado con aquel en que la
persona no pudo seguir laborando como consecuencia de condiciones físicas o
mentales”.
[21] Folio 10.
[22] La relación de las cotizaciones efectuadas por el
actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al
escrito de tutela, folios 10 a 20.
[23] Folio
8.
[24] Dictamen de pérdida de capacidad laboral del
accionante, expedido por Asalud Ltda., folios 7 a 9.
[25]En el dictamen de pérdida de capacidad laboral de
Asalud Ltda. que ordenó Seguros Alfa S.A., al señalar los fundamentos la
pérdida de capacidad laboral de actor, se lee “paciente asintomático a su
pareja se le diagnosticó VIH” (folios 7 a 9).
[26] Numeral 5 de los hechos de la tutela.
[27] Dictamen de pérdida de capacidad laboral, folios 7 a 9
del cuaderno principal.
[28] Sentencia
T-428 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa).
[29] Ley
100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”,
artículo 38: “[p]ara los efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el
50% o más de su capacidad
laboral.” El fragmento subrayado fue
declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-589 de
2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Allí se sostuvo que imponer un límite
cuantitativo para establecer la condición de invalidez no vulnera el derecho a
la igualdad de quienes ostentan un porcentaje inferior al cincuenta por ciento
(50%), por cuanto este último grupo poblacional podía continuar ejerciendo sus
actividades económicas, y así realizar más aportes al sistema hasta tanto
alcancen otro beneficio prestacional.
[30] Corte
Constitucional, sentencia T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).
[31] Organización Internacional
del Trabajo (OIT). Recomendación No. 200 de 2010 “Sobre el VIH y el
SIDA en el mundo del trabajo”.
[32] Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Repertorio de Recomendaciones y Prácticas
de la OIT sobre VIH/SIDA en el Mundo del Trabajo, 2001, en particular los
aspectos relacionados con la garantía del derecho a la seguridad social están
contenidos en el Principio Fundamental 4.10, Deber de Protección Social
(Numeral 5 literal f) y Recomendaciones 9.5 y 9.6.
[33] Folio 10.
[34] La relación de las cotizaciones efectuadas por el
actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al
escrito de tutela, folios 10 a 20.