T-442-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-442/07
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual por existencia de otro medio de
defensa judicial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos de
procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia
por existir otro medio de defensa judicial
ACCION DE REVISION-Naturaleza
ACCION DE REVISION EN PROCESO PENAL-Procedencia
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario frente a la acción de
revisión penal
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDONEO Y EFICAZ-Improcedencia de tutela
JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Garantiza la legalidad de la ejecución de
la pena
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Improcedencia por
no existir perjuicio irremediable
CASOS DE HOMONIMIA O SUPLANTACION DE
PERSONAS-Se dispone de otros medios judiciales diferentes a la
tutela
Referencia: expediente T-1508289
Acción de tutela instaurada por Dámaso
Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal
del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos
mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por la Sala de Casación Penal y la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta
por Dámaso Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado
34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES.
El señor Dámaso Benítez Mosquera, a través
de apoderado judicial, doctor Rafael Eduardo Veloza Rodríguez, interpone acción
de tutela en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del
Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, por considerar que en el trámite del proceso penal que culminó con
sentencia condenatoria se incurrió en una vía de hecho por defecto
procedimental que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, la
defensa, el acceso a la justicia y la igualdad. Para fundamentar su petición
expone los siguientes
1. Hechos[1].
Señala el accionante que el día 17 de junio
de 2000, la empresa ACERTAR LTDA., dedicada al renglón de las confecciones fue
asaltada por varios sujetos que según el proceso penal adelantado por hurto
calificado agravado se realizó aprovechando los flirteos amorosos de una mujer
que sedujo al vigilante a quien puso en estado de indefensión a través de
sustancias soporíferas, facilitando así el acceso al inmueble de los
facinerosos quienes después de golpear al vigilante procedieron a sustraer las
mercancías, muebles, enseres y gran cantidad de bienes.
Iniciadas las pesquisas por los organismos
de inteligencia del Estado resultó capturado José Hermes Manjarrés Betancourt,
quién según informe de la División de Policía Judicial del Departamento
Administrativo de Seguridad “DAS”[2], ofreció
colaborar con la justicia suministrando los nombres de las personas que
intervinieron en el hecho punible para hacerse acreedor de los beneficios que
por confesión y colaboración establecen las normas procedimentales penales.
Dicho informe señala que uno de los participes del ilícito fue el señor Dámaso
Benítez Mosquera,  a quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 4.832.555
y residente en la carrera 23ª No. 64-27 Sur de Bogotá, y que según la
afirmación del citado colaborador se conoce con el nombre de “José Pinzón”,
alias “rancho”.
Indica que en la indagatoria celebrada el
Sr. Manjarrés Betancourt[3] manifestó “no
haber suministrado direcciones sino haberle señalado a los investigadores las
direcciones igualmente indicó no haber tenido negocio con las personas que
mencionó como partícipes del hurto sino que ´…los veo seguido en el barrio
porque viven en el mismo sector, pero yo nunca he tenido negocios con ellos”.
Con fundamento en dicho informe del DAS y la versión ofrecida por el procesado
Manjarres Betancourt, la Fiscalía 136 Seccional, “supuestamente envía
telegrama a DAMASO BENITEZ MOSQUERA a la carrera 23 No. 64-27”, es decir,
lo envía al norte de la ciudad cuando el informe señala el sur, citándolo para
escucharlo en diligencia de inquirir[4] a la cual no
concurre por los motivos que habrán de exponerse.
Posteriormente, el procesado Manjarrés
Betancourt es llevado a diligencia de reconocimiento[5]
donde supuestamente reconoce a uno de los autores materiales del ilícito como
es el Sr. Benítez Mosquera. Al no comparecer a la indagatoria, con base en el
reconocimiento realizado por el Sr. Manjarrés Betancourt, la Fiscalía 136 emite
el 4 de septiembre de 2000, órdenes de captura[6] indicando como
domicilio la carrera 23ª No. 64-27 de Bogotá. Mediante resolución del 6 de
septiembre de 2000[7], se ordena el
emplazamiento del Sr. Benítez Mosquera por el término de 5 días hábiles por
edicto[8] fijado en la
secretaría del despacho.
El 18 de octubre de 2000, la Fiscalía deja
constancia en relación con la cancelación de las órdenes de captura, entre las
cuales está la emitida contra el Sr. Benítez Mosquera, bajo los siguientes
términos: “´…esta Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se
había incurrido a tal conducta era única y exclusivamente a dicha empleada,
señalándose a tales funcionarios que la suscrita Fiscal en pretérita
oportunidad había puesto en conocimiento del Jefe de esta Unidad, las fallas
presentadas por dicha empleada en ejercicio a las funciones inherentes a su
cargo, toda vez que la suscrita había sido requerida por tales funcionarios por
el trámite anómalo que se había dado a las mismas. Se deja constancia que
los correspondientes formatos de cancelación de orden de captura fueron
devueltos para ser agregados al proceso, siendo informada la suscrita Fiscal
por parte del señor Jefe de Unidad que se debía requerir a dicha empleada
por haber entregado tales órdenes un mes después de haberse proferido las
mismas…[9]´”.
Mediante resolución del 20 de octubre de 2000, la Fiscalía 136 sostuvo que: “´Teniendo
en cuenta que las órdenes de captura libradas dentro del presente proceso no
fueron enviadas en forma oportuna al SIAN por parte de la señora …Dispone
poner en conocimiento de esta situación al señor Jefe de la Unidad, …, para los
fines legales pertinentes´”. Nuevamente la Fiscalía fija el 9 de octubre de
2000, edicto emplazatorio al Sr. Benítez Mosquera que tiene constancia de
desfijación el 13 de octubre de 2000[10].
Por resolución del 23 de enero de 2001, la
Fiscalía declara persona ausente, entre otros sujeto, al Sr. Benítez Mosquera,
designándole como defensor de oficio al Dr. Henry Torres León. Emplazado,
declarado persona ausente y designado el defensor de oficio, la Fiscalía por
resolución del 29 de junio de 2001, resuelve la situación jurídica[11],
atribuyéndole la presunta coautoría en el delito de hurto agravado y
calificado. Por resolución del 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía 136
declara clausurada la investigación y ordena correr traslado del artículo 393
del Código de Procedimiento Penal, para que los sujetos procesales presenten
los alegatos de conclusión. El defensor de oficio del Sr. Benítez Mosquera
guardó absoluto silencio.
Iniciada la etapa del juicio el defensor de
oficio dentro del término del artículo 446 del C. de P.P., no solicitó prueba
alguna ni presentó nulidad. Después de algunos aplazamientos por la no
comparecencia del defensor se celebra el juzgamiento donde “en los más
pobres argumentos que demuestran la ignorancia o desconocimiento de lo
paginado, solicita por fuerza de la inercia la absolución del defendido”.
El 31 de octubre de 2003, el Juzgado 34 Penal del Circuito pone fin al proceso
condenando al Sr. Benítez Mosquera a la pena principal de 70 meses de prisión
como autor del delito de hurto agravado y calificado, a la interdicción de
derechos y funciones públicas por el mismo espacio de tiempo y negando
cualquier subrogado penal. Proceso que pasó al Juzgado 11 de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad para la administración de la pena en las irregulares
condiciones que se adelantó.
A continuación, el apoderado judicial del
actor procede a concretar las acciones y omisiones que constituyen graves
errores de procedimiento en el curso del proceso penal:
1.  El artículo 369 del Código de Procedimiento
Penal -Decreto 2700 de 1991-, señala: “Reconocimiento a través de
fotografías…la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis
fotografías cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible SE
AUMENTARAN en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En
la diligencia…deberá estar presente el defensor…si de la diligencia resultare
algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación”.
La diligencia de reconocimiento donde es
convocado el procesado Sr. Manjarrés Betancourt desde el comienzo resulta
irregular al realizarse el mismo día del cumplimiento de la resolución 8 de
septiembre de 2000[12], que hacía
imposible su notificación a los sujetos procesales -publicidad-[13],
sin que además exista constancia de haberse comunicado la práctica de la misma,
lo cual vino a impedir el ejercicio derecho de contradicción[14].
De igual forma:
i) se realizó no sobre fotografías sino
sobre fotocopias “situación totalmente anómala en razón de la distorsión que
una fotografía sufre cuando es fotocopiada y si a eso se le aúna el hecho de
que la persona por reconocer es de raza negra resulta absolutamente desastroso
cualquier reconocimiento en esas condiciones”.
ii) sin la presencia de los defensores de
las personas a quienes se va a reconocer, pues, no obstante desde el principio
de la investigación sus identidades y direcciones son conocidos por el Fiscal “difiere
la citación a indagatoria y los trámites procedimentales para vincularlos
legalmente al proceso y designarles defensores de oficio o posesionar a los
designados por éstos tal como lo prescribe el artículo 29 de la Constitución…”.
iii) el reconocimiento se hace sobre la
base de la coacción moral al sindicado ya que para el reconocimiento de cada
uno de los imputados el Fiscal “le sugestiona interrogándolo de la siguiente
manera: ´…sírvase indicar a la Fiscalía bajo la gravedad del juramento,
o ´bajo la gravedad del juramento que ha prestado…´, si las fotografías
que se le ponen de presente reconoce al sujeto denominado JOSÉ PINZÓN ”.
Si se tiene en cuenta que el sindicado está en procura de obtener una
disminución punitiva por colaboración intentará por todos los medios demostrar
al funcionario judicial que no está mintiendo y que su colaboración es eficaz “así
a las personas que ´reconozca´, como en el caso de mi procurado, no la haya
visto jamás. Lo importante para el procesado es darle resultados al fiscal para
que éste pueda ´acusar´ y hacer ´condenar´ a unas personas; así las
estadísticas que muestran que la administración de justicia es eficaz subirá en
porcentaje y los resultados a mostrar a sus superiores estarán a la vista”.
iv) no hubo un reconocimiento que ofrezca
certeza. El capturado Manjarrés Betancourt es dubitativo en los
reconocimientos, pues, siempre dice: “se asimila”, como en el caso del
Sr. Benítez Mosquera, a quien nunca cita por su nombre sino por el de “José
Pinzón”, cuando indicó: “…al muchacho que le decían rancho no lo veo
aquí…se asimila a éste número cinco”. Sin embargo, a pesar de dicha
duda que ofrece el reconocimiento para el Fiscal es digno de credibilidad.
v)  el número de fotografías empleadas no
se compadece con lo previsto en el artículo 369 del C. de P. P., que dispone
que no puede ser inferior a seis (6) cuando se trate de un solo imputado y en
lo posible se aumentarán en la misma proporción según el número de personas a
reconocer. La diligencia de reconocimiento se hizo sobre siete (7) personas.
Según constancia del despacho se emplearon además de las decadactilares de los
imputados, seis (6) tarjetas decadactilares más para un total de trece (13),
cuando mínimo debió emplearse 42 fotografías, de no difícil manejo dado que en
esta capital funciona la Registraduría Nacional del Estado Civil, que bien pudo
haber proporcionado un número mayor de tarjetas si la Fiscalía hubiere hecho el
menor esfuerzo para ello. Tampoco se solicitó las decadactilares de todos
aquellos ciudadanos conocidos con el nombre de “José Pinzón” al indicarse por
quien hace el reconocimiento que “Doctora, JOSE PINZON se hace llamar es un
muchacho que le decimos RANCHO se hace llamar JOSE PINZON cargaba una cédula de
JOSE PINZON”. Y,
vi)  falta de incorporación de las
fotografías empleadas para el reconocimiento. Se omite agregar a la actuación
las fotografías empleadas como lo dispone el inciso final del artículo 369 del
C. de P.P.
2.  Citación para indagatoria y el juicio
(audiencia preparatoria y audiencia pública). Artículo 376 del Código de
Procedimiento Penal: “Citación para indagatoria…Si en cualquiera de
los casos anteriores el imputado no compareciere a rendir indagatoria, será
capturado para el cumplimiento de dicha diligencia”.
Se presentaron irregularidades que
impidieron al actor enterarse oportunamente de la existencia del proceso en
cualquiera de las dos etapas -sumario y juicio-:
i)  no obstante que en el “Informe Completo
Misión 004” del 27 de junio de 2000, es decir, 5 días después de cometido el
ilícito se le indica al Fiscal 123 Seccional de la Unidad 4ª Especializada en
Automotores, que la dirección del Sr. Dámaso Benítez Mosquera, alias “José
Pinzón”, es la carrera 23ª No. 64-27 sur, la Fiscalía 136 instructora lo
cita mediante telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27, la cual se ubica al
norte de la ciudad que de contera es inexistente, por lo que se solicitó a la
División de Nomenclatura de Catastro información al respecto sin que se hubiera
respondido a la fecha.
ii)  bajo esa dirección errada se emite y
tramita la orden de captura en contra del accionante por lo que era imposible
su captura por la Policía Judicial, “razón por la cual la captura del mismo
se lleva a cabo tal como da cuenta el procesado en escrito de tutela presentado
por el condenado y visto a folio 252 del cuaderno de ejecución de la pena
(mismo del juicio)”. Ello hacía imposible que el citado compareciera. No
existe prueba alguna que el telegrama se hubiere enviado y mucho menos existe
informe de Telecom de su devolución dado que dicha dirección resulta
inexistente como lo acredita la certificación expedida por Catastro Distrital.
Así mismo, “el citado BENITEZ MOSQUERA no comparece, como tampoco lo había
podido hacer si el telegrama es enviado a la misma dirección del sur de Bogotá,
pues allí tampoco reside ni residía para la época de los hechos investigados”.
iii) en la etapa del juicio el Juzgado 34
Penal del Circuito no sólo ignora la dirección que reposa en el citado Informe
004, “sino que registra a folio 2 del cuaderno del juicio como dirección del
señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA la ´Calle 63 No. 42-34´ dirección que según el
informe fue tomada del ´Fl. 203 Cdno 3 O´.  Si el despacho se remite a tal
folio puede establecer que dicha afirmación no corresponde a la verdad ya que a
dicho folio obra copia del registro de cédula de ciudadanía del señor JAIR
BLANCO CORTES. Adicionalmente, tal como lo acredito con declaración
jurada de la señora MARIA LARA, compañera permanente del señor DAMASO BENITEZ
MOSQUERA, no ha residido en esta última dirección”. Bajo esta falsa
información el Juzgado envía citaciones y comunicaciones al Sr. Benítez
Mosquera, según reposa en folios 7, 21, 42 y 142 del cuaderno del juicio, que
es la misma dirección a donde envían citaciones al sindicado Jair Blanco
Cortés.
3.      Irregularidades sustanciales en el
emplazamiento que afectan el debido proceso. El artículo 356 del Código de
Procedimiento Penal, señala: “Emplazamiento para indagatoria…Si la
comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de
recaptura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden
haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no
se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”.
Señala el apoderado judicial del actor que
esta constituye la más protuberante irregularidad dado que siendo citado por
telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27 de esta ciudad, para diligencia de
indagatoria el 30 de agosto a las 3:00 p.m., dada las razones mencionadas no
recibe la comunicación por lo que la Fiscalía mediante resolución del 4 de
septiembre de 2000[15], ordena la
captura del Sr. Benítez Mosquera expidiendo la respectiva orden de captura[16].
Por resolución del 28 de septiembre de 2000, la Fiscalía ordena el
emplazamiento, edicto que es fijado el 29 de enero de 2001, el cual no registra
fecha de desfijación.
Además, a folio 36 del C.O. No. 5, reposa
la siguiente constancia: “…Santafé de Bogotá, D.C., octubre 18 de 2000. En
la fecha la suscrita Fiscal se permite acotar lo siguiente: Que se hizo
presente en el día de hoy el Doctor ISNARDO BARRERO BARRERO, Jefe de la Unidad,
con el señor JORGE encargado de los diferentes registros de órdenes y
cancelaciones de captura enviadas al CISAD como se ha establecido por parte de
la Dirección Seccional de Fiscalías. Que dicho señor manifestó que a su oficina
le llegaron en el día de hoy copias de las órdenes de captura proferidas
contra…DAMASO BENITEZ MOSQUERA y… junto con las copias correspondientes a las
cancelaciones de dichas órdenes de captura de los mismos, sin diligenciar los
respectivos formatos, situación poco usual, pues tales formatos  deben ser
anexos al proceso, mientras no se profieran tales determinaciones, de acuerdo a
las instrucciones para ello, procedimiento que es contrario a las normas
señaladas por la Dirección Seccional de Fiscalía, por cuanto el informe de
tales determinaciones debe ser rendido dentro de los 5 días siguientes de
haberse proferido tales decisiones. Ante lo anterior la suscrita Fiscal, le
manifestó tanto a dicho funcionario como al jefe de esta unidad que tales
copias de órdenes de captura había sido entregadas para el correspondiente
informe al CISAD a la señora EDNA MARCELA CASTRO, asistente judicial asignada a
este despacho, desde el día 7 de septiembre del año en curso y que esta
Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se había incurrido a tal
conducta era única y exclusivamente a dicha empleada…”. Por resolución de
la Fiscalía del 20 de octubre de 2000, ordena poner en conocimiento del Jefe de
la Unidad que las órdenes de captura no fueron enviadas en forma oportuna[17].
Aduce que “No obstante las irregulares
atinentes a la NO TRAMITACION DE LAS ORDENES DE CAPTURA, en foliatura posterior
a la incorporada el 18 de octubre 2000, obra a folio 42 del C.O. # 5
nuevo edicto emplazatorio convocando a DAMASO BENITEZ MOSQUERA para que se presente
a diligencia de indagatoria, el cual es fijado el día 9 de octubre y desfijado
el día 13 del mismo mes y año (2000)”.  Considera que si el 18 de octubre
de 2000, se deja constancia sobre la no tramitación oportuna y legal de la
orden de captura, mal podría la Fiscalía haber procedido el 9 de octubre de
2000 a fijar el edicto. Si ya se había fijado cuando se establece la
irregularidad procesal debió el funcionario judicial decretar la nulidad del
acto irregular[18] y proceder a la
nueva fijación del edicto emplazatorio, por lo que al no realizarse conforme lo
dispone el Código de Procedimiento Penal resulta nulo todo lo actuado. Sobre la
base de este acto irregular que no repuso como era su deber[19],
mediante resolución del 23 de enero de 2001, declara persona ausente al Benítez
Mosquera y se le designa defensor de oficio.
De otro lado, bajo lo que denomina
“Fundamentos constitucionales y jurisprudenciales de la acción-argumentación
jurídica de los cargos”, señala.
- Si se escudriña un poco más el “Informe
Complementario 004”[20], se establece
que la Policía Judicial afirma haber obtenido la información por dichos del
procesado sin que se allegue copia de la “declaración” tomada al capturado, lo
cual debió haberse efectuado por el Fiscal que participó en el allanamiento y
si en realidad se tomó declaración al capturado debió estar asistido de un
abogado en los términos del artículo 314 del Decreto 2700 de 1991.
- No obstante se decretó diligencia de
allanamiento en la carrera 23ª No. 64-27 Sur[21], y siendo dicho
lugar el indicado en el informe como domicilio del accionante, “desecho el
instructor la posibilidad de establecer si realmente en ese lugar residía la
persona imputada como coautor del delito investigado, si en el inmueble se
encontraban o no los elementos que constituyeran evidencia de participación en
el reato y por consiguiente el posible compromiso que su morador pudiera tener
pero también se omitió la posibilidad real de poner en conocimiento al
sospechoso del proceso que en su contra se estaba levantando”.
- La diligencia de reconocimiento de
fotografías no arrojó como resultado duda sobre la identidad del reconocido
para lo cual se transcribe lo siguiente: “…Sirvase hacer una descripción
física del individuo denominado JOSE PINZON. CONTESTO. Doctora JOSE
PINZON se hace llamar es un muchacho que le decimos RANCHO se hace
llamar JOSE PINZON que conocía yo como rancho es negro de piel es negra…de uno
setenta más o menos…(ilegible)…nariz grande, ojos negros está un poco calvo
tiene 34 o 35 años de edad…PREGUNTADO: sírvase indicar a la Fiscalía bajo
la gravedad del juramento que ha prestado, si las fotografías que se le ponen
de presente reconoce al sujeto JOSE PINZON. CONTESTO. Al muchacho que
le decían RANCHO NO LO VEO AQUÍ SE ASIMILA este el número cinco. Acto
seguido se procede nuevamente a cambiar de lugar las fotografías sin que el
sindicado pueda observarlas…”[22].
Negligente fue el Fiscal al no haber
establecido marcadas diferencias por no confrontar la descripción física
realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt y la exigua descripción que del
accionante hace la tarjeta decadactilar para establecer “que el señor DAMASO
BENITEZ MOSQUERA nació el 24 de septiembre de 1949, por lo que con una
sencilla operación aritmética el instructor había podido establecer que para la
fecha del reconocimiento (sept. 8 de 2000), el hoy condenado tenía
aproximadamente 51 años de edad, es decir, había una diferencia de edades de
pos lo menos diecisiete (17) años, con la del sujeto JOSE PINZON
referenciado y descrito por MANJARRES situación absolutamente notoria. En estas
condiciones de duda, de falta de certeza, el funcionario fiscal continúa la
investigación, ordena el aplazamiento…violando una vez más el debido proceso
…ya que el inciso segundo del artículo 356 le dice al funcionario judicial que:
´En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente
identificada´”.
De igual modo, fue irregular la diligencia
de ampliación de injurada celebrada el 20 de marzo de 2001, rendida por Jesús
Antonio Mayorga Rodríguez, que al ser interrogado por el Fiscal acerca de si
conocía al Sr. Benítez Mosquera expuso que no lo conoce[23].
Una vez se le insta para que manifieste si conoce al sujeto conocido como
“rancho”, en cuanto a su descripción física señala que “…El es alto moreno,
moreno es trigueño, NO ES NEGRO de pelo ondulado, de cara como con barros,
como con acné, de unos 35 años de edad, ojos negros cuerpo delgado. Manos
grandes. También le faltan los dientes en la parte de arriba”[24].
Descripción que difiere de la realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt por lo
que ha debido generarse duda sobre la verdadera identidad de la persona ausente
en el proceso.
-Anota que la negligencia del defensor de
oficio Dr. Henry Torres, no puede confundirse de manera alguna con el ejercicio
de una defensa pasiva ya que “No decir nada…es una actitud nada consecuente
con los principios de la ética profesional pues sobre la base de horrores
procedimentales …se afectó en forma grave la libertad del señor DAMASO BENITEZ
MOSQUERA quien hoy se encuentra injustamente recluido en un centro
carcelario…brilla por su ausencia en el proceso la defensa técnica…pues ni tan
siquiera un memorial solicitando copias de la actuación o de las piezas procesales
más importantes fue solicitada por el abogado HENRY TORRES, lo que aunado a la
no comparecencia a la audiencia preparatoria[25],
diligencia en la que el despacho deja constancia acerca de la comparecencia del
citado defensor cuando en realidad de verdad éste estuvo ausente y prueba de
ello es que ni su nombre antefirma ni su firma aparecen registrador en el acta
de la citada diligencia judicial incurriendo el funcionario juez en un
desacierto…o simplemente una ligereza de la Secretaría…; la no comparecencia en
dos (2) oportunidades (folios 36 y 96 del cuaderno del juicio), y su exigua,
pobre, menesterosa, lastimera intervención que solo denota desconocimiento
total del expediente tan cierto como que ni siquiera menciona el nombre d su
defendido DAMASO BENITEZ MOSQUERA son indicativos de que no se trata de ninguna
estrategia pasiva de defensa sino que denotan una clara ineptitud, ignorancia
del asunto encomendado lo que puso en grave riesgo la libertad personal de su
defendido”.
Conforme a lo anterior, el actor considera
que toda la actuación judicial desplegada en el proceso penal por el Fiscal 136
y el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, constituye una vía de hecho por
defecto procedimental sin que exista un mecanismo lo suficientemente rápido y
eficaz para la protección de los derechos fundamentales, pues, los recursos
ordinarios no pudieron ser ejercidos por obvias razones. Pretende así la
nulidad de todo el proceso penal a partir de la resolución de apertura de la
instrucción por lo que debe declararse la libertad inmediata del actor quien se
encuentra recluido en la cárcel de Pitalito.
Finalmente, señala que no ha presentado
otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos y que “la presentada
por el señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA se hizo en razón de lo que el accionante
en su momento consideró una ´detención sin justa causa´”.
2. Documentación anexa a la presente
acción.
A continuación se relaciona el material
probatorio que se acompaña con la acción de tutela:
·
Poder conferido por el
accionante Sr. Dámaso Benítez Mosquera al Dr. Rafael Eduardo Veloza Rodríguez.
·
Declaración juramentada
rendida el 15 de agosto de 2006, ante la Notaría 14 de Bogotá, por la señora
María Beatriz Hurtado Perea quien señala que convive en unión libre con el
actor de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de mayo de 1997 y que
su domicilio a partir de esa fecha “fue en la carrera 26 No. 66B-15, barrio
Candelaria hasta el mes de agosto de 2000, habiendo sido arrendador el señor
Sebastián Téllez Torres residente en la carrera 26 No. 66B-15 Sur, barrio
Candelaria y de esa fecha en adelante nuestro domicilio ha sido la calle 68 B
No. 49C-03 Sur, barrio Candelaria la nueva IV etapa”.
·
Copia del derecho de
petición presentado a la División de Nomenclatura de Catastro Distrital, el 16
de agosto de 2006, por el apoderado judicial del actor solicitando certificar
para los años 2000-2003, i) la existencia de la carrera 23ª con calle 64-27 y quién
es el propietario, y ii) la existencia del inmueble distinguido con el No.
42-34 de la calle 63 y quién es el propietario. Reposa comprobante de
radicación.
3. Trámite procesal.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante auto del 29 de agosto de 2006, dispuso remitir a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia el presente asunto bajo el argumento de ser el
superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior que conoció de la
apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito y, por
consiguiente, el competente para estudiar y resolver este asunto (art. 1, ord.
2, inc. 1, del Decreto 1382 de 2000). Decisión que le fue informada
oportunamente al apoderado judicial del actor.
De otro lado, la parte actora allega respuesta al
derecho de petición presentado a Catastro Distrital que informa la no
existencia de los inmuebles identificados con las nomenclaturas “carrera 23ª
No. 64-27” y “calle 63 No. 42-34”. De igual modo, acompaña certificación
expedida por Goddar Catering Group Bogotá Ltda., indicativa que el actor
trabajó como cocinero en dicha compañía desde el 7 de junio de 1996 hasta el 31
de octubre de 2001.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
providencia calendada 5 de septiembre de 2006, avoca el conocimiento del asunto
y dispone i) solicitar a las autoridades accionadas copia de las sentencias de
primera y segunda instancia dejando constancia de la presentación o no del
recurso de casación contra la sentencia de segundo grado y ii) notificar al
actor, a los accionados y demás intervinientes del proceso penal de cuyo
trámite se deriva la presunta violación de los derechos fundamentales.
3.1. Contestación de la
Fiscalía Seccional 11 de Bogotá, que en su momento fungió como Fiscal 136
Seccional.
La Fiscal Seccional 11 de
Bogotá, señala que al tener conocimiento por parte de la Fiscalía 136 de esta
ciudad, que cursa una acción de tutela, procede a suministrar la información
requerida, atendiendo que para el año 2000 fue Fiscal 136 de la Unidad 5ª de
Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, instrucción No. 490035,
por hurto calificado y agravado.
Al oponerse a las
pretensiones de la acción de tutela, empieza por recordar que adelantó
instrucción en sumario No. 490035, en contra, entre otros de los sindicados
José Cupertino Moreno Peñuela, Carlos Alberto Rodríguez Duarte, Saúl Ovalle
Garzón, Bernardo Heli Pineros Moreno, Pedro Nel Méndez Collazos, Jair Blanco
Cortes y del actor Dámaso Benítez Mosquera, por el delito de hurto calificado y
agravado, en hechos ocurridos el 17 de junio de 2000, en las instalaciones de
la empresa Acertar Ltda., abriéndose investigación penal por el Fiscal 123 de
la época, el 23 de junio de 2000 escuchando en injurada a José Hermes Manjarrés
Betancourt, Alvaro Riveros, José William Zamudio y Henry Armando Fuentes
Cortés.
El 27 de junio de 2000, la
Fiscalía 136 avoca el conocimiento del sumario y dispone la práctica de varias
pruebas para esclarecer y determinar los hechos denunciados por parte del DAS,
profiriendo el 4 de julio de 2000, detención preventiva en contra de los
sindicados mencionados. El 23 de agosto de 2000, ordenó la vinculación mediante
injurada, entre otros imputados, al Sr. Dámaso Benítez Mosquera por reunir los
requisitos legales librando la comunicación respectiva para la notificación. Al
no comparecer como los demás a rendir injurada se libra orden de captura en
resolución del 4 de junio y al no lograrse la captura se procedió al
emplazamiento el 28 de septiembre de 2000 (folio 147, C.O. 4), declarándolo
persona ausente mediante resolución del 23 de enero de 2001 (folio 105, C.O.
5), designando defensor de oficio al Dr. Henry Torres León, quien se posesionó
el 30 de enero de 2001 (folio 123, C.O. 5) y se dispone la cancelación de la
orden de captura.
Por resolución del 29 de
junio de 2000, entre otras decisiones, se profirió en contra Sr. Benítez
Mosquera medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor
responsable del delito de hurto calificado y agravado, siendo negada la
libertad provisional y dispuso la orden de captura para hacer efectiva la
medida. El 13 de septiembre de 2001, se clausura la investigación en contra de
los sindicados que comprende entre otros al Sr. Benítez Mosquera, enviando
comunicación telegráfica al defensor (folio 5, C.O. 8) para la notificación de
la resolución, procediendo la secretaría a notificarla por estado del 4 de
octubre de 2001 y al agente del Ministerio Público el 28 de septiembre de dicho
año. El 26 de octubre de 2001, la secretaría de la época pasa el expediente al
despacho para calificar el mérito del sumario, una vez corrido los términos de
notificación y ejecutoria de dicha resolución conforma al artículo 393 de la
Ley 600 de 2000.
Señala que por la cantidad de
sindicados y la complejidad del sumario se procede a calificar el mérito el día
20 de diciembre de 2001, con resolución de acusación contra el actor,
notificando personalmente de dicha resolución al defensor de oficio y por
estado (folio 43, C.O. 8). Resolución que queda ejecutoriada el 7 de mayo de
2002, sin que se interpusiera recurso alguno, procediendo la secretaría
auxiliar de la unidad a enviar el expediente de 20 cuadernos al Juzgado 34
Penal del Circuito, a quien había correspondido la actuación con anterioridad
en contra de otros procesados.
El Juzgado 34 Penal del
Circuito abrió el proceso a pruebas de acuerdo a lo consagrado en el artículo
400 de la Ley 600 de 2000 y comunicó dicha determinación a todos los sujetos
procesales como lo fue entre otros al defensor del Sr. Benítez Mosquera (folios
6 y 7, cuaderno del Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión). El 6 de
diciembre de 2002, se realizó audiencia preparatoria donde compareció el
defensor de oficio, sin hacer petición alguna. El 10 de junio y el 28 de agosto
de 2003, se efectuó diligencia de audiencia pública donde intervino el defensor
de oficio pidiendo la absolución del Sr. Benítez Mosquera, contra quien se
profirió sentencia condenatoria de pena de prisión de 70 meses, sin suspensión
condicional de la pena y librando nuevamente orden de captura. Sentencia que
fue notificada interponiendo recurso de apelación el defensor del sindicato
Jair Blanco Cortés y los otros sujetos procesales guardaron silencio como lo fue
el caso del actor y su defensor.
El 27 de febrero de 2004, la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó integralmente la sentencia
condenatoria en contra del procesado Blanco Cortés. El 10 de agosto de 2006, el
secretario del Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión envía la causa al
Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Considera así que “las
razones de orden fáctico y jurídico en que se apoya la acción de tutela…carecen
de fundamento no solo probatorio sino legal, pues … en todo momento en aras de
la equidad y la justicia y de que en toda investigación se imponga el debido
proceso y los principios constitucionales que nos regula, procedí…entender cuál
es el problema para luego entrar a ordenar lo que en derecho corresponde y así
ordenar el esclarecimiento de los hechos denunciados, situación que ocurrió en
el presente caso, en donde se ordenó en forma inmediata abrir la
correspondiente investigación, ordenándose la práctica de varias pruebas, las
cuales se llevaron según los requisitos legales y en todo momento se observó el
debido proceso, el derecho de defensa y se respetó las garantías
constitucionales y legales de todos los sujetos procesales”.
Además, señala que “…ni en
la etapa instructiva ni …en la del juicio se incurrió en ninguna irregularidad
que hubiese afectado el debido proceso y el accionante durante el curso del
sumario…contó con defensor de oficio …y a dicho sujeto procesal y su defendido
se le comunicaron todas las actuaciones y determinaciones que se adoptaron y
profirieron a lo largo del proceso…”.
Finalmente, acompaña
fotocopias del: 1) auto de 4 de julio de 2000, proferido por la Fiscalía 136
Seccional, que decreta medida de aseguramiento de detención preventiva en
contra de Alvaro Riveros, José Zamudio, José Hermes Manjarrés Betancourt y
Henry Fuentes, como autores responsables del delito de receptación, con su
respectiva notificación personal. 2) auto de la Fiscalía del 23 de enero de
2001, que declara personas ausentes a José Cupertino Moreno Peñuela, Carlos
Alberto Rodríguez Duarte, Saúl Olvalle Garzón, Bernardo Heli Piñeros Moreno,
Pedro Nel Méndez Collazos y al actor Dámaso Benítez Mosquera; designa defensor
de oficio de los sindicados al Dr. Henry Torres León y dispone cancelar las
órdenes de captura. 3) auto de la Fiscalía del 29 de junio de 2001, donde
profiere resolución de acusación contra el Sr. Jesús Antonio Mayorga Rodríguez
y decreta medida de aseguramiento en contra de varios sindicados, entre otros
del actor como presunto responsable del delito de hurto calificado y agravado.
4) resolución de acusación del 20 de diciembre de 2001, en contra, entre otros
sujetos, del Sr. Benítez Mosquera como autor responsable del delito de hurto
calificado y agravado por la cuantía, al igual que se señala que ejecutoriada
la investigación se remitan las actuaciones al Juzgado 34 Penal del Circuito ya
que dicho despacho conoció en primer lugar de tales hechos respecto de otros
procesados vinculados a esta investigación. 5) sentencia del 31 de octubre de 2003,
donde se condena entre otros al Sr. Benítez Mosquera a la pena principal de 70
meses de prisión, como coautor responsable del delito de hurto calificado y
agravado, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal y niega la
suspensión condicional de la ejecución de la pena. Y, 6) sentencia del 27 de
febrero de 2004, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
que confirma respecto del condenado Jair Blanco Cortes, la sentencia
condenatoria.
3.2. Contestación del
Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá.
En oficio del 8 de septiembre
de 2006, informa el Juzgado 3 Penal del Circuito de Descongestión que a dicho
despacho le fue asignado la carga laboral del Juzgado 34 Penal del Circuito por
disposición del Consejo Superior de la Judicatura, que conoció de la causa No.
328-02, adelantada contra el Sr. Benítez Mosquera por el delito de hurto.
Señala que como el proceso se encuentra debidamente ejecutoriado y fue remitido
a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, se abstiene de
emitir pronunciamiento alguno.
El apoderado judicial del
actor interpone recurso de reposición contra el auto de fecha 5 de septiembre
de 2006, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el
argumento que al solicitarse únicamente copias de las sentencias de primera y
segunda instancia sólo se estaría revisando la legalidad de las mismas cuando
lo que se cuestiona en la acción de tutela es todo el curso del proceso penal
por lo que solicita el envío de todo el original del proceso.
La Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia indica que contra la decisión proferida no procede
recurso alguno pero dispone la realización de una inspección sobre el
expediente para verificar la actuación adelantada por las autoridades
judiciales accionadas.
3.3.    Contestación de la
Fiscalía 136 Seccional de Bogotá.
La Fiscal 136 Seccional de
Bogotá, informa que asumió el cargo como fiscal encargada desde el 11 de julio
del 2006. Expone que sería irresponsable entrar a pronunciarse sobre las
presuntas irregularidades que se señalan ya que no reposa el expediente en
dicho despacho y por cuanto quien debe ejercer la defensa es quien profirió las
decisiones que se cuestionan como lo fue la Dra. Nieves Bautista García, a
quién se remitió la acción de tutela con sus anexos. Al efecto, acompaña oficio
dirigido a la actual Fiscal Seccional 11, Dra. Baustista García.
3.4. Respuesta del Juzgado
11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.
El Juez 11 de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informa por oficio No. 0631 del 8 de
septiembre de 2006, que se hizo efectiva por el DAS la orden de captura del
actor el 17 de mayo del año en curso, anotando que la identificación documental
del capturado coincide con la persona condenado en alusión, quien se encuentra
recluida en Pitalito, Huila, por lo cual se dispuso enviar copias de las
diligencias a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de
Neiva.
En relación con la presunta
violación del debido proceso al actor, expone que “toda vez que el mismo no
fue adelantado en ninguna de sus etapas por este juzgado, nada puede decir o
contradecir este Despacho, puesto que lo que corresponde al ejecutor penal es,
una vez se le asigne un asunto, velar por el cumplimiento de la respectiva
condena y, como es el caso sub judice, capturada una persona y puesta a su
disposición, precisar si se trata de la condenada, de acuerdo a la
identificación documental o cédula contenida en el proceso y la sentencia”.
Recuerda que sobre este caso
el actor ya había interpuesto otra acción de tutela la que contestó en su
momento y cuyo conocimiento correspondió al Dr. Yesid Ramírez Bastidas,
Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
3.5.    Respuesta de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
El Magistrado Dr. Luis
Eduardo Manrique Bernal, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
solicita declarar improcedente la acción de tutela por cuanto la decisión
proferida por dicho Tribunal se ajustó a las exigencias legales y
constitucionales, donde existieron múltiples institutos que proveen mecanismos
de defensa a los intervinientes y como la decisión adoptada fue hace más de dos
(2) años, carece de inmediatez la acción de tutela.
3.6.    Diligencia de
inspección al proceso penal practicada por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
El 19 de septiembre de 2006,
la Dra. Marina Pulido de Barón, Magistrada de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, practica inspección al proceso, del cual reseña lo
siguiente:
La investigación penal se
originó en la denuncia formulada el 18 de junio de 2000 por Carolina Pardo por
el delito de hurto calificado que recayó sobre varios elementos de las firmas
“Pardo Pardo” y “Doménico” (folios 2-6, c. 1). La Fiscalía 136 Seccional de
Bogotá, profirió resolución de apertura de la instrucción el 23 siguiente (folios
89-90, c. 1).
Por resolución del 8 de
septiembre de 2000, ordena realizar diligencia de reconocimiento a través de
fotografías (folio 32, c. 4), que se realizó el 8 de septiembre de 2003, en
presencia de la Fiscal, un agente del Ministerio Público, un abogado nombrado
para la diligencia y Hermes Manjarrés, quien identificó al Sr. Benítez Mosquera
como coautor del delito por el cual se procedía, señalando su tarjeta
decadactilar dentro de un grupo de seis que fueron aleatoriamente organizadas
(folios 33-43, c.4). A través de resolución del 28 de septiembre de 2000, se
emplazó al actor (folio 147, c.4), fijándose edicto entre el 9 y el 13 de
octubre siguiente (folios 42, c.5) y declarándose persona ausente a través de
providencia del 23 de enero de 2001 (folio 105, c.5) y se le designó como
defensor de oficio al Dr. Henry Torres León, quien se posesionó el 31 de los
mismos mes y año (folio 123, c.5).
Por resolución del 29 de
junio de 2001, se le impuso al Sr. Benítez Mosquera medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios
51-69, c.7). Resolución de acusación proferida el 20 de diciembre de ese año,
notificada personalmente al defensor asignado de oficio (folios 31-43). La
audiencia pública de juzgamiento se efectuó durante los días 10 de junio y 28
de agosto de 2003, solicitando el defensor la absolución de su prohijado
(folios 89-95 y 117 del c. de la causa). La sentencia se profirió el 31 de
octubre de 2003 (folios 118-131), la cual una vez impugnada por el defensor de
otro procesado, fue objeto de confirmación por el Tribunal Superior el 27 de
febrero de 2004 (folios 2-9, c. segunda instancia).
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de primera instancia.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante fallo del 20 de septiembre de 2006, resolvió “negar por
improcedente” la acción de tutela.
Empieza por descartar una posible temeridad en la
interposición de la acción de tutela ya que en la incoada anteriormente se
adujo que al solicitar el certificado judicial fue capturado por el DAS,
atendiendo las sentencias proferidas en su contra por un delito que no cometió,
mientras que en la presente acción se alegan irregularidades en el trámite del
proceso penal.
Señala que el actor contó con la posibilidad de acudir
al recurso extraordinario de casación a través de su defensor sin que lo
hubiere hecho, por lo que no puede intentar ahora revivir oportunidades
procesales que vencieron, pues, la acción de tutela no tiene la virtud de
suplir las omisiones de los sujetos procesales.
De igual modo, sostiene que ha transcurrido más de dos
(2) años contados a partir de la fecha en que la decisión de segundo grado se
profirió -27 de febrero de 2004-, por lo que carece de una interposición
oportuna y razonable --inmediatez de la acción-.
2. Impugnación.
El apoderado judicial del actor impugnó la decisión de
primera instancia en tutela con base en los siguientes argumentos:
1) la persona condenada no es quien intervino en el
hurto ya que morfológicamente no es la misma que describen en la actuación
procesal dado sus rasgos personales como edad y color de piel, lo cual resulta
suficiente para descartar que es la misma persona.
2)  el actor estuvo huérfano de defensa por lo que mal
podría haber acudido a la casación dada la inactividad del defensor de oficio
quien ni siquiera menciona a su defendido por los nombres y apellidos. El actor
vino a enterarse de la existencia del proceso sólo al momento de su captura en
el mes de mayo de 2006, por lo que mal podía acometer su defensa e interponer
recursos.
3)  la sentencia de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, lo fue en relación con el Sr. Jair Blanco Cortés y no en
relación con el actor, ya que su defensor no apeló la decisión.
4)   el Fiscal 136 Seccional, envío las citaciones a
una dirección equivocada y no hizo esfuerzo alguno para reponer dicha
actuación.
Anota que interpuso la acción de tutela contra la
Fiscalía 136 Seccional de la Unidad 5ª de Fe Pública y Patrimonio Económico
porque instruyó el proceso y se incurrió en la vulneración de los derechos
fundamentales del actor y contra el Juzgado 34 Penal del Circuito por cuanto
era su deber revisar la legalidad de la actuación y contra el Juzgado 11 de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad por cuanto viene ejerciendo el
control de la pena. Por consiguiente, no se accionó contra la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, por lo que conforme al artículo 187 del Código de
Procedimiento Penal, la sentencia en contra del actor quedó en firme dentro de
los tres (3) días siguientes a la desfijación del edicto por no haberse
presentado recurso alguno por el defensor.
En relación con la presentación anterior de otra
acción de tutela expone que “no sabe que escribió ni que firmó, en medio de
su natural desespero de verse privado de la libertad firmó lo que persona
inescrupulosas, en procura de hacerse a algún dinero, le indujeron a que
firmara para obtener su libertad”. Señala que la anterior acción presentada
no puede llamársele tutela al no cumplir los elementos mínimos que debe
contener, tampoco arroja ninguna claridad sobre los hechos y menos aún existe
la motivación del derecho violentado con el proceder judicial. La presente
acción no se funda sobre la protección del derecho a la libertad sino sobre el
debido proceso, la defensa y el acceso a la justicia que si bien es cierto
tienen estrecha relación no han sido materia de protección, ni de
pronunciamiento por el juez de tutela. Solicita así que se haga prevalecer el
derecho sustancial sobre las formas.
3. Decisión de segunda instancia.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2006, resolvió confirmar el fallo
impugnado por cuanto el actor en forma directa o a través de su defensor no
hizo uso de los medios de defensa judiciales, no se presentó el recurso
extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia que le fue
adversa, omisión que excluye la posibilidad de acudir al instrumento
excepcional de la tutela. La acción de tutela no es el remedio de última hora
para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas al tener un
carácter subsidiario. Además, el principio de inmediatez cobra presencia al no
presentarse dentro de un plazo razonable.
III. INSISTENCIA Y SELECCIÓN DE LOS FALLOS
DE TUTELA PARA REVISIÓN.
La Defensoría del Pueblo, a través de
oficio No. 00005, recibido el 9 de febrero de 2007, en ejercicio de la facultad
de insistencia solicitó a la Sala de Selección de Tutela, la revisión del
presente asunto para evitar un perjuicio grave relacionado con los derechos al
debido proceso y defensa del actor.
Como fundamento de la solicitud indica que
el actor no pudo ser notificado, ni enterado de la investigación penal, pues,
los telegramas y comunicaciones fueron enviados a una dirección que no
corresponde con la aportada por los funcionarios del DAS y que según pudo
constatarse por Catastro Distrital no existe, ni han existido inmuebles
identificados como carrera 23ª No. 64-27 y calle 63 No. 42-34. Agrega que
también llama la atención el ejercicio de la defensa técnica adelantada por el
defensor de oficio que debió ser requerido por el juzgado para forzar su comparecencia
a la audiencia pública, amén de su silencio e inasistencia posterior a la
audiencia preparatoria.
La Sala de Selección de Tutelas No. 2, en
auto calendado 23 de febrero de 2007, aceptó la insistencia para revisión de
los fallos de tutela, que fueron repartidos a esta Sala para la respectiva
decisión .
IV.    ESCRITO PRESENTADO EN SEDE DE
REVISIÓN POR LA PARTE ACCIONANTE ACOMPAÑANDO ESTUDIO MORFOLÓGICO FACIAL DEL
ACTOR.
En escrito recibido en la Secretaría
General de esta Corporación, el 9 de abril de 2007, el apoderado judicial del
actor allega estudio morfológico realizado por la señora Laura Esperanza Acero
Mora, indicando que pretende llevar al convencimiento que su representado es
una persona diferente “a las personas que como JOSE PINZON describen los
señores José Hermes Manjarrés y Jesús Antonio Mayorga, o según los operadores
es Dámaso Benítez Mosquera”.
Del acápite correspondiente al “Análisis de
rasgos específicos”, se indica por la perito morfóloga facial que las
descripciones realizadas por los señores Jesús Antonio Mayorga y José Hermes
Manjarrés Betancourt “son demasiado someras, es decir que son descripciones
muy generales de la fisonomía y no describe rasgos específicos en el rostro con
particularidades como son ojos, nariz, boca, entre otros, datos con los cuales
es imposible reconocer a una persona y mucho menos identificarla…Es de anotan
que en los pocos rasgos descritos …existen claras diferencias entre las
descripciones elaboradas por ellos, sino al ser comparada con la morfología
facial y corporal del señor DAMASO BENITEZ, estas diferencias se denotar en:
cronología de edad, color de piel, raza, contextura corporal, particularidades
en la piel, entre otras…”.
Como conclusiones indica que existen
contradicciones entre la comparación de los rasgos morfológicos realizadas por
los señores Mayorga y Manjarrés Betancourt en cuanto al color de piel,
particularidades en la piel, cabello, raza y se omiten detalles específicos en
la diligencia de reconocimiento fotográfico. De igual manera, se señala que
existen grandes diferencias entre dichas descripciones y la realizadas por la
perito morfóloga facial forense que se denotan en la edad, contextura corporal,
raza, color de la piel, particularidades en la piel, estatura, particularidades
de las manos, cabello. No se puede realizar un reconocimiento fotográfico
fehaciente “debido a que son muy pocos los rasgos faciales generales que
recuerda y ningún rasgo específico completo con sus particularidades”.
V.      PRUEBAS ORDENADAS POR LA SALA DE
REVISIÓN.
Por auto del 9 de mayo de 2007, la
Magistrada Ponente dispuso: i) oficiar al Juzgado 9 Penal del Circuito de
Bogotá, para que remita fotocopias legibles de la totalidad del expediente o en
su defecto de ser posible el expediente original, que contiene la actuación
surtida dentro del proceso por hurto calificado y agravado, causa No.
0328-2002; ii) oficiar al Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Neiva, para que remita por el medio más expedito fotocopias de las
actuaciones adelantadas por dicho despacho judicial e informe el estado actual
del proceso respecto a la causa No. 0328-2002; y iii) oficiar a la Secretaría
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema a fin de solicitarle su
colaboración para la remisión oportuna de copias de la acción de tutela
presentada por el señor Damaso Benítez Mosquera, cuyo conocimiento correspondió
al Magistrado Dr. Yesid Ramírez Bastidas, bajo el radicado No. 26219.
El 22 de mayo de 2007, el despacho de la
magistrada ponente recibió la siguiente documentación:
1.  Oficio 1214 de 14 de mayo de 2007,
firmado por el Secretario del Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá,
acompañando los cuadernos originales del proceso penal 2007-0237, que se siguió
entre otros contra el actor en tutela por el delito de hurto, anexando para el
efecto 17 cuadernos de 78, 56, 59, 23, 212, 131, 296, 194, 296, 292, 323, 302,
295, 295, 79, 296 y 229 folios.
2.  Oficio No. 462 de 17 de mayo de 2007,
suscrito por la Juez 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, informando
que avocó el conocimiento del proceso penal, librando la correspondiente boleta
de encarcelación ante el Director de la cárcel de Pitalito. Así mismo,
manifiesta que se denegó al actor la petición de prisión domiciliaria como
sustituta de la carcelaria.
3.  Oficio 1017 de 17 de mayo de 2007,
firmado por la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante el cual remite el original del expediente de tutela
atendiendo la acción de tutela presentada anteriormente por el actor.
De dicho expediente se aprecia que el actor
presentó acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la Fiscalía
136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal
Superior de la ciudad de Bogotá, al considerar que se equivocaron dichas
instancias judiciales al momento de identificar al verdadero autor del delito
de hurto, que atribuye a que en una oportunidad le robaron la billetera. Al
igual anota que no ha podido presentar la correspondiente solicitud ante el
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al encontrarse en paro
judicial ante la suplantación de la cual fue objeto.
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 2006, declaró la improcedencia
de la acción de tutela por cuanto ante un caso de homonimia o suplantación de
personas se dispone de medios de defensa judiciales como es la petición directa
ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la acción de
revisión.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
Conforme se ha expuesto los antecedentes
del caso en los acápites preliminares de esta decisión puede concluirse que el
objeto de la acción de tutela radica para el actor en la existencia de una vía
de hecho por defecto procedimental que en su parecer incurrieron la Fiscalía
136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el trámite del proceso penal que por
ausencia se adelantó y culminó con sentencia condenatoria por el delito de
hurto calificado agravado. Principalmente centra su atención -dado los efectos
que tendría en el proceso penal de ser cierta su afirmación- en que la persona
identificada en el curso del proceso penal no lo fue debidamente por cuanto
morfológicamente no corresponde a él soportando dicha aseveración en un estudio
morfológico facial que acompaña. Adicionalmente, considera que i) la diligencia
de reconocimiento fotográfico no se realizó bajo las formalidades legales, ii)
las citaciones al proceso se dirigieron a una dirección errada e inexistente,
iii) el emplazamiento no cumplió las exigencias de ley, y iv) careció de una
defensa técnica, todo lo cual llevó a la vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la justicia y a la
igualdad.
La Fiscal accionada -136 Seccional- se
opone a las pretensiones del actor al concluir que ni en la etapa instructiva
ni en la de juzgamiento se incurrieron en las irregularidades anotadas por lo
que no se desconoció derecho fundamental alguno. De igual modo, el Juez 11 de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad expone que nada puede decir ni
contradecir ya que el proceso penal no fue tramitado en dicho despacho
atendiendo que su función se reduce a ser un ejecutor penal. Además, señala que
la identificación documental del capturado coincide con en el de la persona
condenada.
Establecida la competencia por los jueces
de instancia en tutela y enterado de dicha decisión oportunamente el
accionante, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia declararon improcedente la acción de tutela por
cuanto consideraron que el actor no hizo uso oportuno de los medios de defensa
judicial y, además, su presentación adolece de la inmediatez requerida.
Conforme a lo anterior, la Sala de Revisión
previamente debe entrar a determinar la procedencia de la acción de tutela en
el presente caso dada su naturaleza subsidiaria frente a la existencia de otros
medios de defensa judiciales que resulten idóneos y eficaces. Por consiguiente,
sólo en el evento de encontrar procedente la tutela la Sala entrará a examinar el
fondo del asunto.
3.  El carácter subsidiario de la acción de
tutela y la acción de revisión como mecanismo de defensa judicial idóneo y
eficaz.
Como lo ha sostenido reiteradamente esta
Corporación la acción de tutela reviste un carácter subsidiario dado que su
procedencia se supedita al tenor de los artículos 86 de la Constitución y 6 del
Decreto 2591 de 1991, a la ausencia de otro medio de defensa judicial salvo se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Además, dichos medios de defensa habrán de valorarse en cuanto a su idoneidad y
eficacia respecto a las particulares condiciones en que se encuentre el
solicitante.
Naturaleza subsidiaria que respecto a la
acción de tutela contra providencias judiciales ha sido puesta de presente
desde el inicio de las funciones de esta Corte, como puede apreciarse en la
sentencia C-543 de 1992[26], donde se
manifestó:
“tan sólo resulta procedente instaurar la
acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente,
susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un
perjuicio irremediable … Luego no es propio de la acción de tutela el sentido
de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona
protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales…tratándose de instrumentos dirigidos a la
preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”[27]
Motivo, entre otros, por el cual esta
Corporación ha sostenido repetidamente la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Clara muestra lo constituye
recientemente la sentencia C-590 de 2005[28], que recoge la
doctrina constitucional sentada en sentencias de revisión de tutela y de
constitucionalidad.
En dicha decisión la Corte reafirma que la
acción de tutela únicamente resulta viable si se cumplen determinados y
rigurosos requisitos de procedibilidad, dentro de los cuales señala: i) los
de carácter general que permiten la presentación de la acción de tutela y ii)
los de carácter específico referidos a la procedencia misma del amparo una vez
presentada. Veamos lo indicado al respecto:
“24.  Los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional…
b. Que se hayan agotado todos los
medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable[29]…
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[30]…
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[31]…
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[32]…
f. Que no se trate de sentencias de tutela[33]…
25.  Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda
una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de
los vicios o defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[34]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance….
i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas al margen del texto).
Es decir, que dentro de los requisitos
generales para la procedencia de la acción de tutela, recuerda la Sala Plena en
la sentencia C-590 de 2005, está el de cumplir con el agotamiento de todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judiciales de que disponga el
solicitante salvo se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. Por ello, es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última”.
Justamente la Corte ha resaltado la
importancia constitucional de la acción de revisión como mecanismo
judicial extraordinario para defensa de los derechos fundamentales. Acción de
revisión que se encuentra prevista en el artículo 220 del Código de
Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-[35], en los
siguientes términos:
“La acción de
revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:
1. Cuando se
haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una
misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un
número menor de las sentenciadas.
2. Cuando se
hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en
proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por
falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal
de extinción de la acción penal.
3. Cuando
después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas,
no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del
condenado, o su inimputabilidad[36].
4. Cuando con
posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el
fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero.
5. Cuando se
demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión
se fundamentó en prueba falsa.
6. Cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el
criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.
Lo dispuesto
en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los casos de preclusión de la
investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria”.
Sobre dicha
herramienta, la Corte Constitucional en la sentencia C-998 de 2004[37],
recuerda que con la acción de revisión se cumple la exigencia constitucional de
poder impugnar las sentencias condenatorias y no tiene límite de tiempo para su
presentación[38]. Concretamente
ha señalado que “permite en casos excepcionales dejar sin valor una
sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias
posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido
puede afirmarse que la revisión se opone al principio ´res iudicata pro
veritate habertur´ para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca
aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un
proceso ya fenecido. Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la
justicia  y verdad material, como fines esenciales del Estado…Teniendo en
cuenta que la revisión está llamada a modificar providencias amparadas por la
cosa juzgada, es un mecanismo extraordinario que sólo procede por las causales
taxativamente señaladas por la ley. Es por ello que la jurisprudencia ha dicho
que las causales previstas para su procedencia deben ser interpretadas en forma
restrictiva[39]”(Sentencia
C-871 de 2003)[40].
De igual
forma, la acción de revisión constituye un mecanismo al cual pueden acudir el
procesado que no comparezca personalmente al proceso por desconocimiento o
porque se oculte, como lo indicó esta Corte en la sentencia C-488 de 1996[41],
donde además distinguió para efectos de determinar los derechos que les asiste
entre el sindicado que se oculta y el que no se entera de la existencia del
proceso[42].
También ha reconocido esta Corporación que
la acción de revisión hace improcedente la acción de tutela al constituir un
medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos
fundamentales siempre que se esté bajo alguna de las causales taxativamente
contempladas en el Código de Procedimiento Penal. Así lo expuso en las
sentencias SU.913 de 2001[43], T-1320 de 2001[44],
T-659 de 2005[45], T-1292 de 2005[46],
T-196 de 2006[47], T-212 de 2006[48],
T-644 de 2006[49] y T-226 de 2007[50],
al señalar que:  “Así las cosas, en principio, el ciudadano debe esperar a
que la autoridad judicial competente se pronuncie de fondo acerca de la
procedencia o no de la causal de revisión invocada, por cuanto, se insiste,
existe una sentencia penal en firme en su contra, y por ende, la restricción al
ejercicio de su libertad personal se encuentra amparada en una decisión
judicial”[51].
Ello debe entenderse en correspondencia con
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales en cuanto a que deben agotarse todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario,
salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en
el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio[52].
Perjuicio
irremediable al cual ha referido esta Corporación en la sentencia T-225 de 1993[53],
al definir los elementos concurrentes que deben presentarse para su
configuración:
"A). El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de
medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los
casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad
de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica
cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad
de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con
efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la
medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías
básicos para el equilibrio social”.
Como lo ha sostenido esta Corte[54]
el perjuicio irremediable debe acreditarse por el actor correspondiendo al juez
de tutela verificar si de la situación fáctica es posible deducir su existencia
conforme a los requisitos concurrentes exigidos para su presentación.
Por consiguiente, expuesta la parte teórica
de esta decisión en los términos anteriores, la Sala entrará a resolver el caso
concreto con base en dichos lineamientos.
4.  La necesidad de agotar todos los medios
de defensa judiciales previstos por el ordenamiento jurídico. Improcedencia de
la acción de tutela en el caso concreto.
Conforme se ha expuesto, debe la Sala
resolver en primer lugar si en el caso concreto se cumplen los requisitos
generales que hacen procedente la acción de tutela dadas las presuntas
irregularidades procesales observadas por el actor en el trámite del proceso
penal que terminó con sentencia condenatoria.
La Sala
encuentra que el accionante no ha cumplido uno de los presupuestos generales de
procedencia de la acción de tutela como es agotar todos los medios de defensa
judiciales que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de sus
derechos, que para el caso se concreta en la acción de revisión que
puede presentar a través de su apoderado judicial ante la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia y que se constituye en un mecanismo de
defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos
fundamentales.
El apoderado
judicial del actor centra el objeto de la acción de tutela -dada la
trascendencia del defecto observado que repercutiría en las resultas del
proceso penal adelantado- en que la persona identificada en el curso del
proceso penal no lo fue debidamente al ser una persona morfológicamente
diferente a su representado. Afirmación que pretende soportar con un estudio
morfológico facial realizado por la Sra. Esperanza Acero Mora, que vino a
acompañar en sede de revisión de tutela.
Debe en primer
lugar manifestar la Sala que del proceso penal puede observarse en relación con
la individualización e identificación del señor Dámaso Benítez Mosquera que el
señor José Hermes Manjarrés Betancourt, quien intervino directamente en el
hurto de la empresa Acertar Ltda., lo mencionó en varias diligencias[55]
por los nombres y apellidos y el alias con que se le señalaba y que en su
oportunidad informó al DAS, para posteriormente en diligencia de reconocimiento[56]
identificarlo a través de fotografías, dejando constancia la Fiscalía de que el
sindicado corresponde a la cartilla decadactilar número 4.832.555 de
Andagoya-Istmina, Chocó, que corresponde al actor en tutela.
Diligencias
penales donde no estuvieron presentes las circunstancias expuestas ahora en la
presente acción tutela -la persona condenada no corresponde morfológicamente al
actor-, para las cuales el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos
extraordinarios de defensa judiciales como es la acción de revisión ante la
Jurisdicción Ordinaria, que permite al accionante dejar sin valor la sentencia
condenatoria en aquellos casos en que hechos posteriores a la decisión muestran
que la misma es injusta. Concretamente el accionante puede hacer uso de la
causal  prevista en el numeral 3 del artículo 220 del Código de Procedimiento
Penal, que señala la procedencia de la revisión contra sentencias
ejecutoriadas:“Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos
nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan
la inocencia del condenado…”.
Sobre dicha
causal esta Corte en sentencia C-004 de 2003[57], acogió el
sentido dado a la misma por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia:
“Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en
jurisprudencia reiterada, ha explicado el sentido de esa causal en los
siguientes términos:
"El
hecho nuevo (....) es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue
objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las
etapas de la actuación judicial de manera que no puede ser controvertido; no se
trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni
siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el
cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de
investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el
desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.
Prueba
nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial,
testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte
ex-novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo
de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha
prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue
otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la
víctima, cuando la prueba ex-novo demuestra que el agente actuó en legítima
defensa); por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto
de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la
inocencia o irresponsabilidad del condenado[58].”
En
consecuencia, ante los hechos y pruebas nuevas que se aportan por el actor en
esta sede de revisión considera la Sala que la acción de tutela no es el
escenario propicio para ventilar dichas circunstancias por cuanto para ello el
legislador ha previsto como escenario natural el proceso de revisión ante la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme al trámite
impuesto en el Código de Procedimiento Penal, donde podrá oírse a las partes,
ejercer el derecho de contradicción, requerir el proceso objeto de revisión,
abrir a pruebas, decretar y practicar las solicitadas, presentar los alegatos y
así poder adoptar la decisión final que corresponda.
Ya la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de
1995, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, proceso No. 8987, abordó un caso
similar resolviendo amparar en revisión los derechos fundamentales de una
ciudadana en un caso que iba más allá de la simple homonimia ya que se estaba
ante dos personas morfológicamente diferentes aunque el documento de identidad
era el de la accionante, concluyendo así “en la configuración plena de la
causal 3ª. de revisión”[59].
Por
consiguiente, ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial idóneo y
eficaz para la defensa de los derechos fundamentales del actor como es la
acción de revisión, la presente  acción de tutela deviene en improcedente dado
que no se ha agotado dicho mecanismo.
Adicionalmente,
no se alude en la acción de tutela a un posible caso de homonimia[60]
respecto a la cual la Corte Constitucional ha sostenido que por regla general
no resulta procedente la acción de tutela dada la existencia de otro mecanismo
de defensa judicial ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad o
también se puede ejercer la acción de revisión (T-949 de 2003[61]
y T-540 de 2004)[62].  A este respecto
conviene precisar que en la anterior acción de tutela presentada por el actor
se alegó exclusivamente dicho factor el cual fue desestimado por el juez de
instancia en tutela –Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia- al señalar la
existencia de otros medios de defensa judiciales[63].
Tampoco puede
desconocerse la importancia del papel que cumple el Juez de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad respecto a las actuaciones que conoce y que ha resaltado
la Corte Constitucional en varias oportunidades[64],
en orden a garantizar la legalidad en la ejecución de la sanción penal. Por
ello, conviene recordar sus atribuciones consignadas en el artículo 79 del
Código de Procedimiento Penal[65]:
“ART. 79. De
los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad conocerán de las siguientes
actuaciones:
1. De las
decisiones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan
sanciones penales se cumplan.
2. De la
acumulación de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en
procesos distintos contra la misma persona.
3. Sobre la
libertad condicional y su revocatoria.
4. De lo
relacionado con la rebaja de la pena, redención de pena por trabajo, estudio o
enseñanza y sobre la sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.
5. De la
aprobación de propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las
solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una
modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción
del tiempo de privación efectiva de la libertad.
6. De la
verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida
de seguridad.
7. De la
aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior
hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción
penal.
8. Del
reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma
incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia.
Cuando se
trate de procesados o condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la
competencia para la ejecución de las sanciones penales permanecerá en la
autoridad judicial de conocimiento.
PAR. TRANS.
En aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de
ejecución de penas y medidas de seguridad, cumplirán estas funciones, mientras
tanto, los jueces de instancia respectivos.…”.
Funciones del ejecutor penal que han
permitido a la Corte sostener, como lo hizo en la sentencia T-753 de 2005[66],
que: “la autoridad judicial de ejecución de penas y medidas de seguridad es
garante del ejercicio de derechos de la persona condenada durante el término de
ejecución de la pena y le corresponde tramitar las peticiones y solicitudes
presentadas por quien ha sido condenado”.
Ahora bien, en
cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto
que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,
debe señalarse:
El actor no
alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni demostró la existencia de
dicho perjuicio que hiciera procedente la acción de tutela transitoriamente.
Incluso valorando las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia
la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional
para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la
urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción.
La sola
circunstancia de encontrarse el actor privado de la libertad no justifica per
se la consumación de un perjuicio irremediable dada la existencia de una
sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad[67].
Ya esta Corporación en sentencia T-212 de 2006[68], señaló que “el
mero hecho de estar privado de la libertad no implica un perjuicio irremediable
que haga que proceda la tutela como mecanismo transitorio para cuestionar una
providencia de tipo penal”.
De igual modo,
debe indicarse que si bien el actor es reiterativo en señalar que las
irregularidades se dieron en todo el trámite del proceso penal, lo que aquí se
está sosteniendo es que el defecto procesal observado  -persona identificada en
el curso del proceso penal no corresponde morfológicamente al actor-, repercute
necesariamente en la sentencia condenatoria por lo que ha debido agotarse
previamente los medios de defensa judiciales que prevé el ordenamiento jurídico
como es la acción de revisión ante la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, pudiendo además acudir ante el juez de ejecución de penas
y medidas de seguridad, en lo que a su competencia corresponde.
Además, de ser
cierto lo consignado en la presente acción de tutela, es decir, que el actor es
una persona diferente a la identificada en el proceso penal y así lo estima la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver la acción de
revisión, las demás irregularidades procesales observadas perderían toda razón
de ser al quedar demostrada su inocencia y, por ende, poder obtener la libertad
suplicada.
Si una vez
agotados de manera diligente los medios de defensa judiciales que ha previsto
el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos fundamentales del
actor, considera que han fallado al persistir la violación de sus derechos
fundamentales puede presentar nuevamente la acción de tutela sin que por ello
se incurra en temeridad dado el estado de indefensión en que se encontraría
ante la nueva decisión adoptada.
Esta posición
fue acogida por la Corte en la sentencia C-590 de 2005, al indicar que la
acción de tutela solamente puede operar: “cuando todos los mecanismos anteriores
han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera
diligente. …Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional
de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona
presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se
encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión”. Y, lo señaló
también en la sentencia T-1232 de 2003[69], al manifestar
que: “Cuando se ha utilizado las instancias ordinarias de defensa, con las
acciones y recursos previstos en ella para la defensa de los derechos
fundamentales y persiste la amenaza o violación contra ellos, la acción de
amparo constitucional se constituye en el único y eficaz mecanismo de
protección de tales derechos. Pues, el agotamiento de las vías ordinarias de
defensa comporta la no existencia de otros medios de protección, lo que
habilita la utilización de la acción de tutela…”.
Por lo anterior, dado que el actor dispone
de otro mecanismo de defensa judicial que no ha agotado habrá de declararse la
improcedencia de la acción de tutela. Se confirmarán los fallos de tutela
proferidos por los jueces de instancia pero por los motivos expuestos en la
parte considerativa de esta decisión.
VII.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
:
Primero.  Confirmar por los motivos expuestos en la parte
considerativa de esta decisión los fallos proferidos por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 20 de septiembre de 2006 y por la
Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 31 de octubre de 2006,
que declararon improcedente la acción de tutela.
Segundo.  La Secretaría General de esta Corporación, proceda a
devolver a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, los expedientes
originales facilitados en calidad de préstamo y correspondientes al expediente
de tutela No. 26219 y al proceso penal causa No. 0328-2002, respectivamente.
Tercero.  Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En la medida que la argumentación expuesta en la
acción de tutela no resulta ordenada dada la reiteración continua de los hechos
y su complementación paulatina en párrafos siguientes, la Sala de Revisión si
bien en principio mantendrá la metodología empleada a efectos de hacer lo más
fidedigno posible su exposición, ello no es óbice para que se realice una relación
más sintética y ordenada de los hechos para su mayor entendimiento. Además, en
la medida que el apoderado judicial del actor identifica los folios y cuadernos
donde reposa la información que reseña, los mismas se citarán de igual forma a
la utilizada como nota al pie.
[2] Informe Complementario 004 de 27 de junio de 2000. C.
O. No. 1, folios 103 s.s.
[3] Radicado 490035. C.O. No. 1, folios 157 s.s.
[4] Radicado
490035  C.O. No. 3, folio.
[5] Ibídem. C.O. No. 4, fols. 33 y s.s.
[6] C.O. No. 4, folio 24 y C. O. No. 5, folio 29, C.O. No.
7, folio 99 y 105.
[7] C.O. No.,  folio 148.
[8] C.O. No. 4, folio 173.
[9] C.O. No. 5, folio 36.
[10] C.O. No. 5, folio 42.
[11] C.O. No. 7, folio 51.
[12] C.O. No. 4, folio 33.
[13] Art. 252 del Decreto 2700 de 1991.
[14] Ibidem art. 251.
[15] C.O. No. 3, folio 280.
[16] C.O. No. 5, folio 29.
[17] C.O. No. 5, folio 40.
[18] Art. 305 en concordancia con el art. 304 del C. de
P.P.
[19] Art. 13 del Decreto 2700 de 1991.
[20] C.O. No. 1, folio 103.
[21] C.O. No. 1, folio 140.
[22] C.O. No. 4, folios 36 y 37.
[23] Cuaderno Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior,
folio 26.
[24] Ibidem, folio 27.
[25] Radicado 2002-0328, cuaderno del juicio , folio 23.
[26] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo. En esta decisión se examinó la
constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
[27] Esta
decisión fue reiterada en la sentencia SU.622 de 2001, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[28] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Examinó la constitucionalidad del artículo 185, parcial, de la Ley 906 de 2004.
[29] Sentencia T-504/00.
[30] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.
[31] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[32] Sentencia
T-658-98
[33] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[34] Sentencia T-522/01
[35] La Ley 906 de 2004, “Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, contempla en el artículo
192, la procedencia de la acción de revisión. Sin embargo, al tenor del
artículo 533 de dicha Ley: “El presente código regirá para los delitos
cometidos con posterioridad al 1 de enero del año 2005”.
[36] Al respecto debe tenerse en
cuenta la sentencia C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, que declaró
exequible este numeral bajo el siguiente condicionamiento: “Declarar EXEQUIBLE
el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento
Penal, en el entendido de que, de conformidad con los fundamentos 31, 36 y 37
de esta sentencia,  la acción de revisión por esta causal también procede en
los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y
sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos
humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un
pronunciamiento judicial  interno, o una decisión de una instancia
internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada
formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o
de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, y conforme a lo
señalado en los fundamentos 34, 35 y 37 de esta sentencia, procede la acción de
revisión  contra la preclusión de la investigación, la cesación de
procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de
derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario,
incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los
debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una
instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada
formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las
obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las
mencionadas violaciones”.
[37] M.P. Alvaro Tafur Galvis. La
Corte examinó la constitucionalidad del artículo 205, parcial, de la Ley 600 de
2000.
[38] Se transcribe apartes de la
sentencia C-142 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
[39] Sentencia  C-680 de 1996. Fundamento 4.2
[40] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[41] M.P.  Carlos Gaviria Díaz.
[42] “En
el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se
oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia
del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así,
cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su
defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él
o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante,
conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e
intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo
con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las
actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por
falta de defensa técnica.
Situación diferente se presenta cuando el
procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes
no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del
proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de
solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha
proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela[42],
siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para
restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado”.
[43] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[47] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[48] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[51] T-659 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[52] C-590 de 2005.
[53] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[54] T-1039 de 2006. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[55] Diligencia de indagatoria del
señor Manjarrés Betancourt, celebrada el 29 de junio de 2000, ante la Fiscalía
136 Seccional, folios 160 a 168 del cuaderno No. 1. Diligencia de ampliación de
indagatoria del señor Manjarrés Betancourt, realizada el 6 de septiembre del
año 2000, folios 12 a 18 del cuaderno No. 4.
[56] 8 de septiembre de 2000. Folios
33 a 39 del cuaderno No. 4.
[57] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[58] Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. Proceso No. 10186,
sentencia del 11 de 1996. MP  Juan
Manuel Torres Fresneda, que reitera la sentencia de esa misma sala del 1 de
diciembre de 1983. En el mismo sentido ver también, entre otras providencias,
el auto del 9 de mayo de 1997. Rad.
12575 MP Jorge Córdoba Poveda
[59] El artículo 232, numeral 3 del
Decreto 2700 de 1991, señalaba: “Procedencia. La acción de revisión procede
contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: …3. Cuando
después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas,
no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del
condenado, o su inimputabilidad”.
[60] Según el Diccionario Jurídico
Colombiano, con enfoque en la legislación nacional, Editora jurídica Nacional,
homómino  viene “Del griego HOMOS, parecido y ONOMA, nombre. Denominación
dada a dos personas o casos que tienen un mismo nombre; y a las palabras que,
siendo iguales por su forma, tienen distinto significado. Tratándose de
personas equivale a tocayo.”
[61] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[62] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[63] Debe manifestarse que en la
presente acción de tutela los jueces de instancia desestimaron la existencia de
temeridad por cuanto el objeto de la pretensión de la tutela anterior fue una
irregularidad distinta -homonimia- a la observada en este asunto, la cual fue
puesta de presente por el actor al incoar esta acción y sobre la cual el
apoderado judicial del actor se refirió concretamente en el escrito de
impugnación para descartar una posible temeridad.
[64] C-312 de 2002, T-388 de 2004 y
T-949 de 2003, entre otras.
[65] Ley 600 de 2000. La nueva Ley
906 de 2004, en su artículo 38, señala las atribuciones de los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad, adicionado por la Ley 937 de 2004.
[66] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[67] Cfr. Sentencia de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1995, M.P. Dr. Carlos E.
Mejía Escobar, proceso No. 8987, donde se sostuvo: “En cuanto al aspecto
central que ocupa la atención de la Sala, ha de advertirse que la acción de
revisión, como técnicamente se le ha denominado, es un derecho que surge para
cambiar una situación que ha sido considerada como verdad indiscutible en el
proceso en razón a la presunción de acierto y legalidad que acompaña las
decisiones proferidas por autoridad judicial en su función de administrar
justicia”.
[68] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[69] M.P.
Jaime Araujo Rentería.