T-613-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-613/07
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes
distintos de afiliación
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes
SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Regímenes de
excepción
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en salud para los docentes/FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Desarrollo legislativo
CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Reglamentación del servicio de salud
PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION-Contenido y aplicación
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden para
afiliación de nieta como cotizante dependiente de la accionante
No se observa
que, mas allá del sostenimiento económico, la abuela cumpla un rol materno que
justifique que la menor sea incluida directamente como su beneficiaria, y, por
otra parte, tampoco se aprecia que la fijación de la custodia de la menor en
cabeza de la señora haya obedecido a motivos de protección especial diferentes
a la manutención que no puede asumir la madre de la niña, así mismo, el acta de
transferencia de la custodia no contiene las razones puntuales por las cuales
se trasladaba esta condición. En consecuencia, no deben endilgarse efectos
jurídicos adicionales al acto de cesión de custodia, toda vez que este acuerdo
no puede convertirse en un mecanismo orientado a que se extiendan beneficios
especiales a personas que no tienen derecho, como en este caso, a la aplicación
de un régimen normativo especial y de un plan de servicios que tiene unos
beneficiarios definidos taxativamente.
Referencia: expediente T-1600327
Accionante: Sara Esther Vega Rojas
Demandado: AVANZAR MÉDICO. Unión Temporal
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
trece (13) de agosto de dos mil siete (2007)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Valledupar, dentro de la acción de tutela promovida por Sara Esther Vega Rojas contra
AVANZAR MÉDICO U.T.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
La actora Sara
Esther Vega Rojas impetró acción de tutela con motivo de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la igualdad, la
libre personalidad, la dignidad humana y la seguridad social de su nieta, la
menor Saranyeli Córdoba Vega, debido a que la entidad accionada no permite
afiliarla como su beneficiaria de los servicios de salud.
2.      Reseña Fáctica
2.1. El día 15 de julio de 2006 nació la niña Saranyeli Córdoba Vega,
hija de la señora Anya José Córdoba Vega, sin que conste en el registro civil
de nacimiento dato alguno del padre[1].
2.2 El 12 de octubre de 2006, ante la Defensoría de Familia (Centro
Zonal Valledupar 2), la señora Anya José Córdoba y, su madre, la señora Sara
Esther Vega Rojas suscribieron un acuerdo en el que se estableció que, esta
última se haría cargo de la custodia y cuidado de su nieta, la menor Saranyeli
Córdoba Vega[2].
2.3 La señora Sara Esther Vega Rojas está afiliada al Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio y recibe los servicios de salud a través de la
unión temporal AVANZAR MÉDICO.
2.4 La señora Sara Vega Rojas solicitó a AVANZAR MÉDICO que afiliara a
su nieta como beneficiaria de los servicios de salud. Sin embargo, mediante
comunicación del 24 de octubre de 2006, la entidad respondió negativamente con
fundamento en que dentro del grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no estaba previsto el caso
plateado por la peticionaria. Así mismo, señaló que, si bien el Defensor de
Familia tiene la posibilidad de otorgar la custodia provisional a los parientes
del menor, esta circunstancia no ha provocado que la niña Saranyeli Córdoba
tenga la calidad de hija de la peticionaria, por lo que la menor no está
incluida dentro del grupo de beneficiarios de la señora Sara Esther Vega Rojas.
2.5 El 2 de noviembre de 2006, la señora
Sara Esther Vega Rojas instauró la presente acción de tutela.
3.      Consideraciones de la parte actora
Señala la accionante que, en la medida que tiene a su cargo la
custodia y cuidado de su nieta, es pertinente que la entidad demandada la
incluya dentro de su grupo de beneficiarios, y, así, la menor pueda contar con
los servicios de salud que, a su corta edad, tanto necesita, y se proteja su
derecho fundamental a la seguridad social en salud. En este contexto, la
accionante resalta la importancia de los derechos de los niños, la consagración
de éstos en la Carta Política y el desarrollo dado por la jurisprudencia
constitucional.
4.      Pretensiones del demandante
La actora solicita que se ordene a AVANZAR MÉDICO que afilie a su
nieta, la menor Saranyeli Córdoba Vega, como beneficiaria de los servicios de
salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
5.      Respuesta del ente accionado
AVANZAR MÉDICO
U.T. se opuso a la pretensión de la accionante con fundamento en el régimen
legal aplicable y, por otra parte, planteó un problema de procedibilidad de la
acción de tutela en cuanto a la falta de legitimación pasiva.
5.1 Señala la entidad accionada que el régimen de cobertura ofrecido
para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
está regulado de forma diferente al P.O.S.  a través de los términos de
referencia adoptados por la FIDUPREVISORA S.A. en los cuales se establece que
los beneficiarios son:
·
El cónyuge o el compañero permanente cuya unión
sea superior a dos años, según lo establecido por las normas vigentes.
·
Los hijos de los educadores hasta los 18 años de
edad, o cuando sean siendo mayores tengan una incapacidad permanente.
·
Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando
se demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición
de estudiante diurno.
·
Los padres de los educadores solteros y sin
hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente de éste.
·
Las hijas beneficiarios según coberturas
anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su recién nacido
hasta los primeros treinta días de edad.[3]
Así las cosas,
la accionada sostiene que no puede acceder a la pretensión solicitada en sede
de tutela por cuanto la menor no es beneficiaria de los servicios médicos del
Magisterio, por lo tanto no está obligada a suministrarlos, de esta manera, de
constreñirse su prestación podría generarse un desequilibrio económico que
afectaría a los reales beneficiarios.
5.2 Por otra parte, AVANZAR MÉDICO sostuvo que en el presente caso no hay
legitimación por pasiva en cuanto se omitió vincular al proceso a sujetos que
tienen injerencia en el presente asunto. Así las cosas, la entidad señala que
se debió llamar a la Gobernación del Cesar a través de la Secretaría de Salud
quien es la encargada de hacerse cargo de la cobertura en salud de las personas
que no son beneficiarias de ningún régimen particular. En el mismo sentido,
señala que hay una indebida integración del contradictorio por cuanto no se
vinculó a FIDUPREVISORA S.A. quien es la entidad encargada de administrar los
recursos del Fondo de Prestaciones del Magisterio y, por consiguiente, es quien
debe autorizar si se asume un beneficiario adicional, así mismo solicita que se
vincule al FOSYGA, toda vez que también podría verse implicado con el fallo de
tutela.
Adicionalmente,
la entidad señala que los primeros obligados a responder por la salud de la
menor son sus padres, por lo que el despacho debe verificar la situación actual
de éstos.
Por último,
aduce que AVANZAR MÉDICO es una unión temporal, lo cual implica que, al no
tener personería jurídica no tienen capacidad para comparecer en el proceso, de
manera que son los integrantes de dicha unión los llamados a responder, es
decir, la Fundación Oftalmológica de Santander Clínica Carlos Ardila Lulle
(FOSCAL), la clínica Santa Ana, la Clínica de Valledupar y CAJASAN.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1.      Primera
instancia
Mediante
sentencia del diecisiete de diciembre de 2006 el Juzgado Primero Civil
Municipal de Valledupar negó el amparo solicitado con fundamento en que, dado
que la accionante tiene una custodia provisional sobre su nieta, Saranyeli
Córdoba Vega, pero no la ha adoptado como su hija, ésta no pertenece al grupo
de beneficiarios del sistema de salud del Magisterio, por lo tanto no pueden
extenderse los servicios a la menor. Así las cosas, como no es posible acceder
al régimen especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
la demandante deberá acudir al sistema general de salud regulado por la Ley 100
de 1993, bien sea al régimen contributivo o al subsidiado.
2.      Impugnación
La señora Sara
Esther Vega Rojas impugnó la decisión de primera instancia al aducir que, si
bien la menor no es su hija por cuanto no la ha adoptado, si tiene a cargo la manutención
tanto de la niña como de su madre, por tanto es necesario que la menor
Saranyeli Córdoba se incluya como su beneficiaria en el plan de salud que
presta AVANZAR MÉDICO U.T., y, así, proteger los derechos fundamentales de su
nieta.
2.
Sentencia de segunda instancia
En sentencia del
21 de marzo de 2007, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar
confirmó la decisión de primera instancia, pues señaló que para poder tener la
calidad de afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
se deben cumplir los requisitos expuestos en la Ley 91 de 1989, de modo que no
puede pretenderse que por la vía de tutela se incluya a Saranyeli Córdoba Vega
como beneficiaria de la accionante cuando aquella no se encuentra dentro de los
supuestos previstos por la normatividad aplicable.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.
Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad
de la Acción de Tutela
2.1    Legitimación
activa
El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 consagra la posibilidad de que una persona instaure la
acción de tutela en favor de los derechos fundamentales de otra, para lo cual
se previeron las figuras de la representación (como la ejercida por los padres
respecto a sus hijos) y la agencia oficiosa[4].
Esto permite que aquellos sujetos que, por sus condiciones particulares, no
puedan reclamar sus intereses directamente, tengan la posibilidad de acceder al
aparato judicial.
En el presente
asunto, la acción de tutela fue presentada por la señora Sara Esther Vega Rojas
a favor de los derechos de su nieta, Saranyeli Córdoba Vega, y es posible
observar que, si bien la accionante no es la representante legal de la menor,
es la persona que se encarga de cuidarle. Aunado a lo anterior,  se observa que
la jurisprudencia ha señalado que cualquier persona, no necesariamente su
representante legal, está legitimada para solicitar la protección los derechos
de un menor por vía de tutela[5],
pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los
niños y la especial protección que merecen en su condición de debilidad
manifiesta. Así pues es posible establecer que, como en casos similares lo ha
aceptado esta Corporación[6],
la demandante se encuentra legitimada para interponer la presente acción.
2.2    Legitimación
pasiva
En la presente
oportunidad se tiene que la unión temporal AVANZAR MÉDICO es la entidad a la
cual se afilió la accionante para que le fueran prestados los servicios de
salud y, así mismo, es la encargada de recibir la documentación y realizar el
trámite de afiliación de los beneficiarios que se pretenda incluir dentro del
grupo familiar del docente. De esta manera, teniendo en cuenta que el hecho
generador de la vulneración alegada es la negativa de AVANZAR MÉDICO a realizar
la afiliación de la nieta de la tutelante, entonces, será su actuar el que
deberá estudiarse en sede de revisión.
Ahora bien, aun
cuando AVANZAR MÉDICO está constituida como una unión temporal que carece de
personalidad jurídica, no puede dejarse de lado que es a través de ella que sus
miembros atienden asuntos relativos a contratación, prestación de servicios,
afiliación, gestión de trámites con sus clientes y terceros, entre otras
funciones relacionadas con el objeto de la unión. Así, dado que es AVANZAR
MÉDICO quien recibe, conoce y responde las solicitudes, inquietudes o quejas de
los afiliados, no puede menos que ser la entidad legitimada para pronunciarse
dentro del presente trámite, sin que le sea dable alegar la falta de
legitimación pasiva por cuanto se entiende que es su obligación, mediante
comunicación interna, poner en conocimiento de sus miembros la acción
interpuesta, para que éstos, si lo consideran necesario, se manifiesten sobre
el particular.
Por otro lado,
no obstante que la unión temporal AVANZAR MÉDICO tiene un carácter particular
está legitimada como parte pasiva en el presente asunto, toda vez que, de
acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591, es una entidad encargada de
prestar el servicio público de salud.
3.      Problema
Jurídico
Le corresponde a
esta Corporación definir si la negativa de AVANZAR MÉDICO a afiliar a la nieta
de la señora Sara Esther Vega Riojas, como beneficiara de los servicios de
salud del régimen especial del Fondo de Prestaciones del Magisterio, constituye
una vulneración de los derechos fundamentales alegados.
Para tal efecto,
es necesario tener en cuenta que la normatividad que regula el régimen de salud
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contempla a los
nietos de los docentes como beneficiarios, por tanto  se hará un análisis de
los derechos de la menor que están en controversia y del desarrollo normativo y
jurisprudencial que ha tenido el régimen de salud especial del Magisterio. Así
mismo, dado que de por medio se encuentra el bienestar de una menor, se
considerará la especial protección que la Constitución y la jurisprudencia han
reconocido a favor de los niños.
4.      Beneficiarios
en el sistema de salud y en el régimen especial del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio
4.1 El sistema general de seguridad social está contenido en la Ley 100
de 1993 (con sus posteriores modificaciones), la cual, en materia de salud,
previó dos tipos de regímenes que respondieran a la capacidad económica de la
población. Así, para quienes cuentan con alguna fuente de ingresos que les
permita cubrir la cuota de cotización legal, se presenta el régimen
contributivo, mientras que, para aquellos que no disponen de los recursos
suficientes para cubrir la totalidad o parte de la cotización se previó el
régimen subsidiado.
En la medida en
que la diferencia entre estos dos sistemas consiste en la capacidad de pago de
las personas, el sistema de selección de beneficiarios es diferente, pues, en
el régimen subsidiado es preciso que, a partir de un estudio de las condiciones
socioeconómicas de quien pretende acceder al sistema, se determine si pertenece
a la población vulnerable que requiere un subsidio total o parcial del aporte,
mientras que en la modalidad contributiva la misma ley establece quienes son
las personas que pueden recibir los servicios del Plan Obligatorio de Salud.
Así, el artículo
163 de la Ley 100, desarrollado por el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 señala
que, además del cotizante, el P.O.S. tiene una cobertura familiar, la cual se
entiende compuesta por “a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o
compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años; c) Los
hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen
económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los
veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo
establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado; f)
Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se
encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente
artículo; g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de
hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan
económicamente de éste. PARAGRAFO. Se entiende que existe dependencia económica
cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua
subsistencia”[7]
A su vez, en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 se
reguló la situación de otras personas sin capacidad de cotización y que se
encuentran a cargo del cotizante, de tal manera que, en calidad de cotizantes
dependientes, puedan hacer parte del grupo, esto, siempre y cuando sean menores de 12 años o tengan un parentesco hasta el tercer grado de
consanguinidad con el cotizante, quien deberá hacer
un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por
Capitación que corresponda según la edad y el género de la persona adicional
inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
La figura de los
cotizantes dependientes cobra sentido al tener en cuenta que hay personas que
no pueden acceder al régimen contributivo por no tener la capacidad de cotizar,
y que tampoco pueden ingresar al régimen subsidiado por contar con una persona
que se hace cargo de sus necesidades, de esta manera, se permite que hagan
parte del grupo familiar del cotizante de quien dependen, y, así, con
observancia en el principio de solidaridad que gobierna el sistema general de
seguridad social, no queden en un estado de desprotección ni se ponga en riesgo
su salud.
4.2 Por otro lado, es de tener en cuenta que el régimen general de
seguridad social tiene algunas excepciones en su aplicación, entre la cuales,
el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 menciona los regímenes especiales de las
Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio[8].
En el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM)
existe una normatividad que, partiendo de la Ley 91 de 1989, ha sido modificada
en varias oportunidades, particularmente en lo concerniente a los beneficiarios
de los servicios de salud.
La Ley 91 de
1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación destinada a atender
las prestaciones sociales de los docentes vinculados a entidades públicas del
orden nacional o territorial, y estableció la conformación de un Consejo
Directivo que se encargara de, entre otras funciones, fijar las políticas del
Fondo.
En el año 2004
el Consejo Directivo unificó la normatividad en el tema de beneficiarios, y se
estableció que los servicios médicos contenidos en el plan del FNPSM sería
suministrado a los afiliados y al grupo familiar compuesto por:
-
El cónyuge.
-
El compañero(a)
permanente cuya unión sea superior a dos años, según las normas vigentes.
-
Los hijos de
los educadores hasta los 18 años de edad.
-
Los hijos
mayores de 18 años de edad con incapacidad permanente.
-
Los hijos entre
19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre dependencia total del educador afiliado
y se acredite su condición de estudiante (validada semestral o anualmente según
corresponda): se debe incluir para estos casos los períodos de vacaciones.
-
Las hijas
beneficiarias según coberturas anteriores y que se encuentren en estado de
embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros treinta días de edad.
-
Los padres de
los educadores  solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan
económicamente de éste.[9]
En este contexto
se planteó, en diferentes oportunidades, ante los jueces constitucionales una
controversia respecto a la situación de los padres de los docentes que presenta
circunstancias similares a las del caso que ahora se pone a  consideración de
la Sala, pues el Consejo estableció que los padres de los educadores, que
fuesen dependientes de estos últimos, sólo podían acceder a los servicios de
salud cuando  el afiliado no tuviese como beneficiarios a su cónyuge o a sus
hijos, lo cual reñía con algunas de las regulaciones territoriales que existían
antes de la unificación de criterio realizada por el Consejo Directivo, y que,
de manera más amplia, permitían que los docentes que tenían a cargo a sus
padres pudiesen incluirlos como beneficiarios de los servicios sin importar si
en el grupo familiar también estuviesen el cónyuge y los hijos del educador.
Así las cosas, la anterior situación originó que muchos de los padres de los
afiliados al FNPSM, que venían recibiendo los servicios de salud, fueran
excluidos del sistema y se les negara la asistencia médica que requerían, lo
que en definitiva, después de que se instauraran un gran número de acciones de
tutela, fue resuelto por esta Corporación en la Sentencia T-015 de 2006.
En la mencionada
providencia la Corte señaló que era admisible que existieran  regímenes
especiales, de modo que las diferencias creadas con la normatividad general no
resultan contrarias al principio de igualdad salvo que se generase un trato
arbitrario o una desproporción manifiesta. Sin embargo, esta Corporación señaló
que, en el caso del FNPSM, se presentaba “(…) un vacío en la regulación en
punto a los padres de docentes que dependen de sus hijos y no tienen pensión,
pero no pueden ser afiliados al Fondo, por cuanto sus hijos docentes ya han
inscrito como tales a su cónyuge o sus hijos” y que “[e]se vacío
desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a
garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al
Estado, la sociedad y la familia a concurrir “para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad”. En consecuencia este
Tribunal le ordenó al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio que definiera la modalidad que permitiera a los padres
de los afiliados, que no estuviesen pensionados y dependieran económicamente de
sus hijos, acceder al servicio de salud del magisterio en calidad de cotizantes
dependientes.
En este orden de
ideas, se justifica la creación de la figura de los cotizantes dependientes en
el régimen especial del FNPSM en la medida que, como lo ha sostenido esta
Corporación en recientes fallos,  los padres de los docentes (que dependían
económicamente de sus hijos y no estaban pensionados) veían cercenada la
posibilidad de acceder al sistema de seguridad social en salud, toda vez que,
al no contar con una fuente de ingresos, no podían acceder al régimen
contributivo, y, al contar con una persona que se hace cargo de su manutención,
no estaban en una condición de pobreza que les permitiera ingresar al régimen
subsidiado. Así, la Corte dispuso en la Sentencia T-153 de 2006:
“En efecto,
la Corte Constitucional, atendiendo a las consideraciones anteriormente
señaladas, concluyó, en anterior oportunidad, que el régimen de seguridad
social en salud para el magisterio presenta una carencia que puede llegar a
impedir que los padres de los docentes accedan a los servicios de salud del
sistema de seguridad social y que, en ese sentido, dificulta, de manera
considerable, que los educadores puedan cumplir con el deber constitucional de
solidaridad respecto de sus padres, vacío que resulta contrario a la norma
constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a velar por la protección
de la familia[10]
y, en el mismo sentido, obstaculiza el cumplimiento del mandato contenido en la
Carta según el cual el Estado, la familia y la sociedad, deben concurrir para
la protección y asistencia de las personas de la tercera edad.
Esta
situación resulta inadmisible, ya que ni las normas que regulan el sistema
general de seguridad social en salud, ni tampoco las disposiciones que
reglamentan los regímenes especiales, pueden implicar una negación de los
elementos básicos del esquema constitucional y legal de la seguridad social” [11]
Como corolario
de lo anterior, se observa que la Corte reconoció que existía un vacío legal en
el régimen de seguridad para atender la situación de los padres de los docentes
que fuesen dependientes de sus hijos, toda vez que no podían ingresar al
régimen contributivo o al subsidiado y el sistema especial del Magisterio no
les ofrecía una alternativa para su situación, la cual sí estaba disponible en
el régimen ordinario a través de la figura de los cotizantes dependientes. En
consecuencia la Corte aplicó, de forma analógica, esta figura en orden de
atender la situación de desprotección en la que se encontraban los padres de
los educadores afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del
Magisterio.
En cumplimiento
de la orden impartida, el Consejo Directivo profirió el Acuerdo No. 3 del 10 de
marzo de 2006, en el cual se incorporó la figura de los cotizantes dependientes
en el régimen de salud del FNPSM. Esto permitió que los padres de los
educadores que no se encontraran afiliados a ningún régimen de seguridad social
y dependiesen económicamente a su hijo docente, pudieran acceder al plan de
servicios de salud ofrecido.
De esta manera,
en diferentes casos revisados por la Corte se ha ordenado que se dé
cumplimiento al Acuerdo No. 3 de 2006 y que los padres de los educadores sean
vinculados al FNPSM como cotizantes dependientes, y, así, puedan recibir los
servicios de salud requeridos. En consecuencia, puede observarse que en el
presente asunto se tuvo en cuenta, principalmente, los principios de
universalidad y solidaridad  consagrados en el artículo 48 de la Carta para la
prestación del derecho a la seguridad social, de tal forma que, con fundamento
en el primero de ellos, los padres de los educadores tuvieran la posibilidad de
acceder al sistema de salud, y que, a partir del segundo principio, fuera
posible que la familia, primera llamada a cumplir con el deber de solidaridad,
atendiera la situación de quienes se encontraban ante la imposibilidad de
recibir asistencia médica, más cuando su condición especial de avanzada edad
requería una atención especial.
5.
Caso
Concreto
5.1 En la presente oportunidad se tiene que la señora Sara Esther Vega
Rojas está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
y que, en razón de que su hija está desempleada y no cuenta con los recursos y
medios necesarios, ha tenido que hacerse cargo de su nieta, la menor Saranyeli
Córdoba Vega[12].
En consecuencia, solicita que la entidad AVANZAR MÉDICO le permita afiliar a la
niña como su beneficiaria dentro del plan de servicios del FNPSM. Así mismo, la
accionante menciona el hecho de que, por vía de conciliación, la madre de la
menor le concedió la custodia, por lo que, al ser la encargada de los cuidados
de Saranyeli Córdoba, debe extendérsele a ésta los servicios del FNPSM.
A partir de lo
anterior, se plantea la situación de que la menor no está afiliada a ningún
régimen de salud, y en este sentido, dada su corta edad, se encuentra en grave
riesgo su derecho fundamental a la salud, pues no hay una entidad que directamente
esté encargada de prestar los servicios médicos que pueda requerir. Por lo
tanto, en atención a la protección especial que debe brindarse a los niños, es
pertinente que se pase a examinar la condición en la que se encuentra la nieta
de la demandante, y, así, poder establecer cuál alternativa le permite acceder
al sistema de seguridad social, de modo que se ampare su derecho fundamental a
la salud.
5.2  En primer lugar, cae de su peso que por su condición de niñez
Saranyeli Córdoba no puede ingresar al régimen contributivo por no disponer de
capacidad económica, y en consecuencia no puede acceder a los beneficios de
salud como cotizante, y tampoco se observa que pueda ser beneficiaria de algún
otro familiar, pues su madre está desempleada y su abuela, quien se
responsabiliza por los cuidados de la menor, está afiliada al FNPSM. En segundo
lugar, dado que Saranyeli Córdoba Vega está a cargo de su abuela, las
condiciones de vida de ésta determinan que la niña no se encuentre en un nivel
de pobreza que le permita acceder al régimen subsidiado, de tal modo que
tampoco tiene la posibilidad de recibir los subsidios y atenciones médicas que
brinda este sistema.
Así las cosas,
se observa que la menor se encuentra en una situación que no es atendida por la
normatividad y que le impide acceder al régimen general de seguridad social
pues, a pesar de la especial atención de la que deben ser destinatarios los
niños por su condición de debilidad manifiesta, y los inminentes riesgos a los
que se expone continuamente su estado de salud, y finalmente su vida, las
condiciones fácticas de su familia le impiden contar con una asistencia en
materia de salud, toda vez que, si bien no reúne los requisitos para ingresar
al régimen contributivo, sea en calidad de cotizante o beneficiaria, tampoco se
encuentra en un nivel de pobreza que le permita solicitar el subsidio del
Estado.
En este
contexto, es preciso que se dé cumplimiento a los imperativos de orden
constitucional para que el derecho fundamental a la salud de Saranyeli Córdoba
sea amparado, por lo tanto, el régimen especial del FNPSM, en el cual se
encuentra afiliada la tutelante, se presenta como una posible alternativa para
resolver el asunto en cuestión e, igualmente, para permitirle a la señora Sara
Esther Vega que, como responsable de los cuidados de Saranyeli, entre ellos los
cuidados de salud, cumpla la obligación consagrada en el artículo 44 de la
Constitución, dirigida a que la familia “ (…) debe asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”
La anterior
posibilidad tiene sustento en que las circunstancias de la menor determinan que
le impiden el acceso a la seguridad social y hacen que su derecho a la salud
esté desprotegido, lo cual resulta enteramente asimilable a la situación en la
que se encontraban los padres de los docentes afiliados al Fondo, quienes, por
las mismas razones de incapacidad de cotización y condiciones de vida que los
excluía del régimen subsidiado, no podían acceder al sistema general. Así pues,
a la solución a la que arribó esta Corporación para los padres de los
educadores, y que posteriormente fue desarrollada normativamente por el Consejo
Directivo del FONPSM, fue la aplicación de la figura de los cotizantes
dependientes (la cual ya había sido prevista en el Decreto 806 de 1998 para el
régimen contributivo).
5.3 A partir de lo expuesto, se tiene que, para la efectiva protección
del derecho fundamental a la salud de Saranyeli Córdoba Vega, la única
alternativa viable que le permite ser destinataria de un plan de servicios de
salud es la aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes
prevista en el sistema general (artículo 40 del Decreto 806 de 1998), y que fue
incluida en el régimen del Magisterio en el caso de los padres de los docentes
que no estuviesen pensionados y dependieran de sus hijos, y, así, la menor
pueda ser destinataria de los servicios de salud del FNPSM como miembro del
grupo familiar de la señora Sara Esther Vega Rojas.
Ahora bien, tal
solución no implica una modificación objetiva de la normatividad especial del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que define el grupo de
beneficiarios de los docentes, sino, como se anotó, una aplicación analógica de
la figura prevista en el régimen general e incorporada en las disposiciones
especiales del FNPSM que permite amparar el derecho fundamental de Saranyeli
Córdoba Vega según sus condiciones particulares, y que, de la misma manera,
encuentra sustento en la solución planteada para los padres de los educadores
que dependían de sus hijos y no tenían capacidad de cotización, lo cual resulta
asimilable a los planteamientos fácticos del caso objeto de revisión.
5.4 Con base en las anteriores consideraciones se llega a una solución
para la condición de la menor diferente a la solicitada por la actora, es
decir, a la incorporación de la niña como beneficiaria directa de su abuela, a
lo cual solo se podría llegar después de que del análisis del caso particular
se asimilara la situación de la abuela y su nieta como la de una madre y su
hija.
En este sentido,
se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-907 de 2004, donde la
abuela materna, quien se había hecho cargo de su nieto desde siempre,
solicitaba que éste fuera incluido como beneficiario de los servicios de salud
del régimen especial de las Fuerzas Militares en el que estaba afiliada. Esta
Corporación tuvo en cuenta que en aquella oportunidad la accionante siempre
había ejercido el rol materno en cuanto a todas las obligaciones de índole
económico, formativo y afectivo de su nieto y, por consiguiente, si bien no
amplió el régimen de beneficiarios, interpretó la normatividad en cuanto que la
condición de dependencia directa del niño frente a su abuela lo ubicaban en una
situación asimilable a la de una madre con su hijo, y, por lo tanto, la
efectiva protección de los niños, hacía pertinente que el menor fuera afiliado
como beneficiario de su abuela. En este caso, la Corte dispuso que:
“[T]eniendo
en cuenta la situación del menor Nicolás Santiago Rodríguez y su situación de
dependencia directa del cuidado y custodia de su abuela materna, así como las
obligaciones derivadas para la señora Luz Margarita Andrade de su condición de
cuidadora del menor por mandato del ICBF, habrá de entenderse que la norma sí
es aplicable a este caso individual y particular, puesto que en términos
prácticos ha sido la señora Andrade quien ha cumplido el rol materno frente al
menor Nicolás Santiago durante toda su vida, y por disposición del ICBF habrá
de seguir cumpliendo materialmente con las obligaciones propias de ese rol
hasta que se adopte una medida definitiva”, por lo tanto este Tribunal le
ordenó a la entidad demandada que “ (…) adoptar[a] todas las medidas
necesarias para que el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade sea afiliado al
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en tanto beneficiario de la señora
Luz Margarita Andrade de Rodríguez” [13]
Así, en el caso
reseñado se tuvo en cuenta el papel que durante toda la vida había desempeñado
la abuela para con su nieto, lo cual constaba en un acta del Instituto de
Bienestar Familiar, en la que se le había asignado la custodia a la accionante,
en la que se reconocía su situación como persona a cargo y se imponían las
obligaciones de cuidado que debería seguir cumpliendo. Es decir que, la
designación de la custodia obedecía a las circunstancias particulares por las
cuales la abuela había asumido la responsabilidad durante toda la vida del
menor, lo cual, en igual sentido, había justificado interpretar la normatividad
del régimen de las Fuerzas Militares para que el niño fuera incluido
directamente como beneficiario de la afiliada.
No es esta,
pues, la consideración que en el presente caso se adopta para resolverlo, pues
no se observa que, mas allá del sostenimiento económico, la abuela cumpla un
rol materno que justifique que la menor sea incluida directamente como su
beneficiaria, y, por otra parte, tampoco se aprecia que la fijación de la
custodia de la menor en cabeza de la señora Sara Esther Vega haya obedecido a
motivos de protección especial diferentes a la manutención que no puede asumir
la madre de Saranyeli, así mismo, el acta de transferencia de la custodia no
contiene las razones puntuales por las cuales se trasladaba esta condición. En
consecuencia, no deben endilgarse efectos jurídicos adicionales al acto de
cesión de custodia, toda vez que este acuerdo no puede convertirse en un
mecanismo orientado a que se extiendan beneficios especiales a personas que no
tienen derecho, como en este caso, a la aplicación de un régimen normativo
especial y de un plan de servicios que tiene unos beneficiarios definidos
taxativamente.
En su lugar, de
lo que aquí se trata es de superar el impedimento de acceso al sistema de
seguridad social de Saranyeli Córdoba causado por su imposibilidad de ingresar
al sistema de seguridad social, por tanto, dado que la señora Sara Esther Vega
ha asumido la carga económica del sostenimiento de su nieta, e incluso de su
propia hija, y que el régimen especial del Magisterio se presenta como la única
alternativa posible para proteger el derecho fundamental a la salud de la
menor, la Sala estima que, para que la accionante pueda cumplir con el deber de
solidaridad y con la responsabilidad en cabeza de la familia de cuidar de los
niños, se hará aplicable, en el asunto sub examine, la figura de los cotizantes
dependientes, de tal forma que Saranyeli Córdoba Vega pueda ingresar al
grupo familiar de la actora y, en consecuencia, sea amparado su derecho
fundamental a la salud al ser destinataria de los servicios del FNPSM.
A la anterior
solución se arriba independientemente de que se haya hecho la transferencia de
la custodia de la menor de su madre a la abuela,  toda vez que el análisis para
resolver consiste en una apreciación de las circunstancias fácticas del caso,
las cuales permiten concluir que la dependencia económica de Saranyeli frente
su abuela le impide acceder al sistema de seguridad social.
5.5 Así las cosas, AVANZAR MÉDICO deberá adelantar los trámites
necesarios para que Saranyeli Córdoba Vega, nieta de la demandante, sea
efectivamente afiliada al sistema de salud del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio en calidad de cotizante dependiente de la señora Sara
Esther Vega Rojas y, así, pueda recibir los servicios médicos que requiera.
IV.    DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.  REVOCAR el fallo proferido el 21 de marzo de 2007 por el Juzgado Primero Civil
de Circuito de Valledupar. En su lugar CONCEDER la acción de
tutela interpuesta por Sara Esther Vega Rojas contra AVANZAR MÉDICO U.T.
Segundo.  ORDENAR a AVANZAR
MÉDICO U.T. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, proceda a adoptar todas las medidas necesarias
para que la menor Saranyeli Córdoba Vega pueda acceder a los servicios médicos
que requiera, y para que sea efectivamente afiliada al Subsistema de Salud del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de cotizante
dependiente de la accionante.
Tercero.  Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folio
15.
[2]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folio
10.
[3]   Así lo expone el accionante en los
Folios 20 y 21 del Cuaderno No. 1.
[4]   Adicionalmente también pueden abogar a
favor de los derechos fundamentales de las personas el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales.
[5]   Ver entre otras las Sentencias T- 1035
de 2006, T- 551 de 2005, T-950 de 2006, T- 041 de 2006.
[6]   Por ejemplo, en la sentencia T-551 de
2005 se aceptó que “[a]unque la demandante no tiene la representación legal
de los menores, puesto que ninguna autoridad judicial le ha dado la custodia de
los menores a sus abuelos,  es claro que la misma está legitimada por el
artículo 44 constitucional para solicitar la protección alegada”
[7]    Artículo 34 del Decreto 806 de 1998.
[8]   Adicionalmente
la misma disposición normativa indicó que se exceptuaría para los servidores
públicos de la Empresa Colombiana  de Petróleos y a los pensionados de la
misma.
[9]   Acuerdo
No. 13 de 2004
[10] Artículo 42 Constitución Política.
[11] Artículo 46 Constitución Política.
[12]   Para el momento en que se instauró la
acción de tutela, la menor Saranyeli Córdoba Vega tenía un año y cuatro meses.
[13]   Sentencia T-907 de 2004.