T-447-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-447/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con otros
derechos fundamentales
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de medicamentos y tratamientos de alto costo
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Importancia
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA
PREPAGADA-Es requisito que
el tratamiento esté determinado por el médico tratante
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Improcedencia
por cuanto examen solicitado puede ser reemplazado por otro incluido en el POS
Referencia: expedientes T-1530616
y T-1531620
Peticionarios: Paola Andrea Albiz Guerra y
Liliana Chacón Collazos
Accionados: Colmédica E.P.S. y Cafesalud
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY   CABRA
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de
dos mil siete (2007)
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los  fallos de tutela
correspondientes a los siguientes procesos:
a.
Expediente
T-1530616. Accionante: Paola Andrea Albiz Guerra Accionado: Colmédica E.P.S.
b.
Expediente
T-1531620. Accionante: Liliana Chacón Collazos. Accionado: Café Salud E.P.S.
-Acumulación
Los procesos T-1530616 y T-1531620 fueron
seleccionados y acumulados, por el Auto de la Sala de Selección Número Dos de
la Corte Constitucional del 16 de febrero de 2007, al considerar que existe unidad
de materia y semejanza fáctica de los problemas jurídicos planteados en las
respectivas acciones de tutela.
Procede la Sala a exponer los antecedentes, pruebas y
la decisión judicial de cada uno de los expedientes:
EXPEDIENTE T-1530616
I.
ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
El 26 de octubre de 2006, la señora Paola
Andrea Albiz Guerra interpuso acción de tutela contra  Colmédica E.P.S. -, con
el fin de solicitar la protección de sus derechos  fundamentales a la salud, y
a la seguridad social,  en conexidad con la vida en condiciones dignas, por
habérsele negado el procedimiento denominado BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA
con fundamento en los siguientes:
B. HECHOS
1.
Paola Andrea Albiz
Guerra se encuentra afiliada a la E.P.S. Colmédica, en el régimen contributivo,
desde del 23 de septiembre de 2002.
2.
La accionante desde su
adolescencia empezó a tener síntomas de sobrepeso. Con el paso de los años, su
situación se agravó, causándole problemas físicos y psicológicos, al tener que
suportar rechazos y discriminaciones por su apariencia física.
3.
El 2 de diciembre de
2005 fue sometida de urgencias a una cirugía de LAPAROTOMIA por presentar un
embarazo extrauterino avanzado, intervención que presentó grandes dificultades
técnicas a causa de la obesidad padecida.
4.
A raíz de las
complicaciones que se presentaron en la cirugía de LAPAROTOMÍA, el ginecólogo
doctor Jorge Hernán Gutiérrez, conceptúa: “ser la obesidad de la señora
Paola Andrea Albiz una patología que pone en riesgo su vida, debe ser vista por
un médico especialista en el tema.”
5.
Declara  haber
asistido a consulta médica con el Doctor Manuel Reynaldo Ballesteros Barros,
médico internista adscrito a Colmédica E.P.S., quien le diagnosticó “obesidad
mórbida” y emitió el siguiente diagnóstico provisional:
“ Se me pide evaluar para cirugía bariatrica a la
paciente en mención, le explico que como internista le buscare otras patologías
asociadas a esta y que la decisión de operarse es por un equipo
multidisciplinario. Evaluó exámenes de laboratorio que demuestran
HIPERURICEMIA, HIPOTIRODISMO, DISLIPIDEMIA MIXTA las cuales les inicio
tratamiento, además SS IC con nutrición, como internista conceptuó que su
obesidad sí le causa enfermedades como MÓRBIDAS ASOCIADAS.”
6.
Como consecuencia de lo
anterior fue remitida a una nueva consulta médica con el Doctor Harry Abadía,
médico cirujano general, quien confirmó la “obesidad mórbida” como la
enfermedad generadora de la obesidad sufrida por la accionante.
7.
Relata la accionante
que insistió en varias oportunidades ante la E.P.S. para que le fuera
autorizada la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, sin tener respuesta
a su solicitud.
8.
Dice la peticionaria
que acudió al médico particular el cirujano Hernán Darío Restrepo, quien le
ordenó la CIRUGÍA DE BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, como tratamiento
necesario para recuperar la salud y expresa que no se trata de un procedimiento
estético, sino que por el contrario tiene una aplicación especifica para tratar
la obesidad mórbida y agrega  que es una enfermedad que pone en riesgo la vida
de las personas.
9.
Como no había una
respuesta clara a la solicitud del tratamiento, Paola Andrea Albiz  Guerra el 2
de octubre de 2006 interpone  derecho de petición, con el fin de obtener  la
autorización del tratamiento de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, con
fundamento en la orden médica del médico particular.
10.
El 17 de octubre de
2006, la E.P.S. demandada contesta la petición, negando la autorización de la
cirugía por ser un  procedimiento no contemplado en el Plan Obligatorio de
Salud.
C. Actuaciones procesales
Mediante auto, del treinta (30) de
octubre de 2006, el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali admitió la
demanda interpuesta y dió traslado a la entidad demandada, para que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
D. Traslado y contestación de la demanda.
En escrito del  1° de noviembre de 2006,
Colmédica E.P.S.  dio respuesta a la acción de tutela, negando las pretensiones
de la accionante, al no haber vulnerado los derechos a la salud, seguridad
social en conexidad con la vida, bajo los siguientes argumentos:
1.
Dada la patología de OBESIDAD MÓRBIDA, a la
accionante le fue prescrito una intervención quirúrgica denominada BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, el cual fue negado por ser un tratamiento no
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., ascendiendo el costo de
ese procedimiento a dieciocho millones de pesos ($18.000.000).
2.
Del  procedimiento solicitado se derivan otras
cirugías reconstructivas, que de igual forma no están cubiertas por el P.O.S.
3.
Lo único posible de suministrar es el
procedimiento, ANASTOMOSIS DEL ESTOMAGO EN Y DE ROUX, cirugía abierta que esta
incluida en la Resolución 5261 de 1994 (Manual de Actividades Procedimientos e
Intervenciones del P.O.S.).
II.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas que reposan
en el expediente:
1.
Copia del carné de
afiliación a la E.P.S. Colmédica, en el que consta que la  fecha de afiliación
de la accionante, en calidad de cotizante, fue el día 23 de septiembre de 2002.
2.
Copia de la Cédula
de ciudadanía de la accionante en la que consta que su fecha de nacimiento es
el 22 de noviembre de de 1974.
3.
Copia del concepto
médico emitido por el ginecólogo Jorge Hernán Gutiérrez médico tratante de la
E.P.S.,  en el que se evidencia las complicaciones quirúrgicas sufridas por la
accionante en la LAPAROTOMIA y la remisión al médico especialista por
considerar que la obesidad de la paciente es una patología crónica.
4.
Copia de exámenes
de laboratorio practicados el 17 de agosto de 2006.
5.
Copia del concepto médico del Doctor Manuel
Reynaldo Ballesteros Barros del 26 de agosto de 2006, quien  evalúa la
viabilidad de la práctica de la cirugía bariátrica, en el cual  recomienda la
aplicación de otros tratamientos alternos para atender la patología de
obesidad.
6.
Copia de consulta
medica del 29 de agosto de 2006 con el médico cirujano Harry Abadía G.
7.
Copia del diagnóstico
que la accionante solicita al médico particular Hernán Darío Restrepo de la
clínica Medellín, en el que se indica: “obesidad severa, se requiere BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.”
8.
Copia del derecho
de petición interpuesto por la peticionaria, en el que solicita la autorización
del BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
9.
Copia de la
respuesta dada por Colmédica E.P.S. a la petición, donde niega la autorización
de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, por no encontrarse dentro de
los tratamientos contemplados en el P.O.S.
10.
Declaración de la
señora Paola Andrea Albiz Guerra rendida ante el Juez Veintisiete Civil
Municipal de Medellín , en la que destaca lo siguiente:
“Que la E.P.S. Colmédica me
autorice la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, el cual me fue
ordenado por el médico Hérnan Darío Restrepo de la Clínica de Medellín del
Poblado, aclaro que éste médico no está adscrito a la E.P.S., yo tuve que
acudir donde un médico particular, ya que yo estuve hospitalizada en la
Clínica Bolivariana el 1 de diciembre de 2005, por embarazo tópico y el médico
Jorge Hernán Gutiérrez en la Historia Clínica ordenó manejo especializado y
multidiciplinario, yo fui a la E.P.S. para empezar hacer las vueltas y allí me
mandaron donde el médico general y éste me mandó para el internista, el
internista Dr. Manuel Reinaldo Ballesteros me dijo que yo si necesitaba la
operación, pero que él no me podía dar ninguna orden porque eso no le
correspondía a él, me ordenó unos exámenes de tiroides , ácido úrico,
colesterol, electrocardiograma, triglicéridos y me remitió donde el cirujano
Dr. Harry Abadía y él me dijo que yo necesitaba esa cirugía, pero que no me
podía dar la orden porque en la E.P.S. se lo prohibían, que esa era una cirugía
que no cubría la E.P.S..”
III.
DECISIÓN
JUDICIAL.
A. Única Instancia.
El Juzgado Veintisiete Civil Municipal de
Medellín, mediante providencia del diez (10) de noviembre de 2006, negó el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en conexidad
con la vida, por considerar no cumplidos los presupuestos establecidos por la
Corte Constitucional para la inaplicación del P.O.S.
Agrega que el procedimiento solicitado por
la tutelante, no lo formuló un médico tratante adscrito a Colmédica E.P.S, de
acuerdo a lo expresado bajo la gravedad de juramento por la peticionaria, en la
declaración rendida dentro del proceso: “la cirugía Bypass por Laparoscopia
me fue ordenado por el médico Hernán Darío Restrepo de la Clínica Medellín del
Poblado, aclaro que éste médico no está adscrito a la E.P.S., yo tuve  que
acudir a donde un médico particular”.
EXPEDIENTE   T-1531620.
I.
ANTECEDENTES
A.  SOLICITUD
El 23 de agosto de 2006, Liliana Chacón
Collazos interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud E.P.S.-, solicitando
la protección de sus derechos  fundamentales a la salud, seguridad social en
conexidad con la vida en condiciones dignas, por haberle negado el procedimiento
denominado BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA  con fundamento en los siguientes:
B. HECHOS
1.
La señora Liliana
Chacón Collazos  dice estar vinculada a Cafesalud E.P.S. en el régimen
contributivo, como beneficiaria de su esposo.
2.
Afirma que le
diagnosticaron “obesidad mórbida”, enfermedad que no le permite desarrollar una
vida en condiciones dignas, pues por su apariencia física sufre de depresión,
rechazo social, y limitación en el desarrollo de actividades deportivas.
3.
En consecuencia, el
médico tratante le ordenó la práctica de una CIRUGÍA BARIATRICA para controlar
la “obesidad mórbida” y  reducir el riesgo de mortalidad temprana de la
paciente.
4.
Aduce que, interpuso
derecho de petición para solicitar la cirugía BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA,
como tratamiento necesario para atender la enfermedad que padece de “obesidad
mórbida”, ya que cuenta con un peso de 102 kilos y una estatura de 1 metro con
62 centímetros.
5.
Como respuesta al
derecho de petición, la demandada  informa que dentro del historial médico no
se ha manejado la enfermedad por médicos especialistas; por tanto, antes de
implementar un tratamiento quirúrgico, es necesario tratar la patología por un
médico nutricionista y por medicina interna, ya que la cirugía solicitada es
riesgosa, lo que generaría complicaciones médicas para su salud.
C. Actuaciones procesales
Mediante auto, del veintitrés (23) de
agosto de 2006, el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Cali admitió la
demanda interpuesta y dio traslado a la entidad accionada, para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y
contradicción.
D. Traslado y contestación de la demanda.
En escrito del  29 de agosto de 2006,
Cafesalud E.P.S.  dio respuesta de manera extemporánea a la acción de tutela,
negando las pretensiones de la accionante, al no haber vulnerado los derechos a
la salud, seguridad social en conexidad con la vida, por ser la cirugía de
BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA un procedimiento no incluido en el Plan
Obligatorio de Salud y que por su complejidad pone en riesgo la vida de la
paciente.
Agrega lo siguiente “Es primordial
antes de entrar a proporcionar tratamientos quirúrgicos contra la obesidad,
haber descartado por parte de endocrinología las patologías primarias como
causales de la obesidad, o si se encuentran, darles el tratamiento médico que
ameritan, para así mismo solucionar el problema de obesidad sin tener que
recurrir a cirugías, ya que el hecho de no hacerlo o no descartar estas
patologías primarias, pondría en grave riesgo la vida de la paciente al
someterla a un acto quirúrgico de tanto estrés como es la cirugía Bariatrica.”
II.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas que reposan
en el expediente:
1.
Copia del concepto médico
emitido por el médico tratante, el doctor Fernando Quiroz, el cual formula la
intervención quirúrgica BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, para neutralizar la
enfermedad de la paciente y reducir el riesgo de mortalidad prematura.
2.
Copia del la petición
que efectúa la patente, en la cual solicita la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA ordenada por el médico tratante Doctor Fernando Quiroz Romero.
3.
Respuesta al derecho de
petición propuesto por la accionante, en el que la E.P.S. Cafesalud le informa
la necesidad de ser valorada por un médico nutricionista y por medicina interna
en busca de otro tratamiento, antes de realizar una intervención quirúrgica de
esa naturaleza, que  pone en riesgo la vida de la paciente.
4.
Declaración del Juez
Veinticuatro Civil Municipal de Cali en la cual manifiesta lo siguiente (Folio
21):
“Septiembre 4 de 2006- Se habla vía teléfoncia
con el Dr. Fernando Quiroz teléfono celular 3155619605 donde informa que es
médico adscrito a la E.P.S. Cafesalud y que atiende pacientes remitidos por
esta cuando han agotado los procedimientos previos en el tema de obesidad.
Aclara que la paciente corre mas riesgos con la obesidad que con misma cirugía
la cual es la solución indicada para su caso”
5. Pruebas decretadas por la Corte
Constitucional
Mediante auto del 27 de abril de 2007, esta
Corporación dispuso lo siguiente:
PRIMERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional
se oficie a la E.P.S. Cafesalud Seccional Cali, para que, en el término de tres
(03) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto:
1.)
Allegue historia
Clínica de la señora Liliana Chacón Collazos.
2.)
Informe qué
tratamientos médicos se han practicado o realizado para tratar la enfermedad
“obesidad mórbida” de la señora Liliana Chacón Collazos.
3.)
Si los tratamientos
previamente citados se han practicado, informar el grado de efectividad médica
que han producido para mejorar la condición física de la accionante.
4.)
Informe si el médico
tratante Fernando Quiroz es un médico  adscrito a la E.P.S. Cafesalud.
SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional
se oficie al Doctor Fernando Quiroz, para que, en el término de tres (03) días
hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto:
1.)
Rinda concepto médico
si es que no lo ha realizado, acerca de la necesidad médica de la cirugía de
BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, como medio para recuperar la salud física y
mental de la señora Liliana Chacón Collazos y envíe a esta Corporación el
citado concepto.
2.)
Informe en el concepto
mencionado, los riesgos y tratamientos posquirúrgicos que genera la cirugía de
BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
Vencido el término probatorio se allegaron a esta
Corporación los siguientes documentos:
1. Concepto médico del doctor Fernando Quiroz que
respondió  de la siguiente forma:
“La paciente Liliana Chacón Collazos asistió a mi
consulta con el diagnostico de “obesidad mórbida” asociado a depresión,
disfunción sexual y problemas articulares.”
“La obesidad se considera una enfermedad que
incrementa los riesgos de morbilidad y mortalidad, reduciendo la calidad y la
expectativa de vida.”
“Se le ordenó el procedimiento denominado BYPASS
GÁSTRICO LAPAROSCOPIA, que le permite reducir de peso y mejorar las condiciones
de salud, así como prevenir complicaciones posteriores.”
“El BYPASS GÁSTRICO LAPAROSCOPICO consiste en
seccionar una parte del estomago quedando una parte útil de menos de tres onzas
y el resto abandonado o no útil. Sección y derivación del intestino delgado a
una longitud variable entre 80 cms y 2 mts, entendiendo que en esencia es un
procedimiento irreversible y que obliga a recibir de por vida medicamentos
multivitaminicos  tanto orales como  intramusculares.”
“Los riesgos entre otros pueden ser:  sangrado,
infección de heridas o interna tipo peritonitis, falla en las suturas,
filtración de liquido intestinal, fistulas, peritonitis, falla respiratoria o
de otros órganos, estrecheses de las uniones intestinales, obstrucción
intestinal, vomito ocasional o persistente, hernias internas, deshidratación,
desequilibrio hidroelectrolitico, desnutrición, y otras incluso la muerte.”
2. Memorial de la abogada de Cafesalud E.P.S., por
medio del cual  anexa historia clínica de la accionante. De ella se desprenden
lo siguientes hechos más relevantes:
“El 6 de junio de 2006 asistió a consulta médica
Liliana Chacón Collazos por presentar obesidad, la valoran y se diagnostica
“obesidad mórbida” con un registro de masa corporal de 40, se ordenan exámenes
médicos y se remite para valoración a cirugía general.”
“El 22 de septiembre de 2006 se realizó evaluación
prequirúrgica de BYPASS GÁSTRICO, para explicarle a la paciente el riesgo que
tiene  volver a sufrir tuberculosis por los efectos de  la cirugía.”
“El 12 de octubre de 2006, el médico tratante al
analizar los exámenes realizados para la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, encuentra
la enfermedad denominada HIPOTIROIDISMO como causa de la obesidad padecida por
Liliana Chacón Collazos y en consecuencia ordenan medicamentos, dieta y un plan
de acondicionamiento físico.”
“El 10 de noviembre de 2006 asiste a control médico
para analizar la evolución médica del hipotiroidismo y obesidad, se encuentran
notorios resultados al bajar de 40 a 37 el índice de masa corporal”
“El 7 de marzo de 2007 consulta médica con el
nutricionista, se mantiene el índice de masa corporal en 37 y un peso estable,
se le recomienda continuar con la actividad física”
III.
DECISIÓN
JUDICIAL.
A. Primera Instancia
El Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de
Cali, mediante providencia del cuatro (4) de septiembre de 2006, concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en conexidad
con la vida, por considerar cumplidos los presupuestos establecidos por la
Corte Constitucional para la inaplicación del P.O.S. y en consecuencia ordena
la realización de la cirugía BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
Agrega el juez de instancia, que la Corte
Constitucional ha establecido las directrices para la inaplicación del P.O.S.,
las cuales se cumplen a cabalidad por la accionante y por el contrario la
E.P.S. demandada no ha dado otra justificación que la no inclusión del BYPASS
GÁSTRICO en el P.O.S., poniendo en riesgo la vida de la patente.
De igual forma el juez indica haberse
comunicado telefónicamente con el médico tratante, quien le informó ser un
médico adscrito a la E.P.S. Cafesalud y la necesidad de practicar lo antes
posible la cirugía, por estar en riesgo la vida de la paciente por las
condiciones físicas que presenta su salud.
B.
Segunda instancia
El
Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali resolvió la impugnación presentada
por la E.P.S. Cafesalud, en el cual revoca el fallo de primera instancia, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
La inaplicación del Plan Obligatorio de Salud no
procede en todos los casos, para que ello proceda es necesario el cumplimiento
de ciertos requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
2.
La accionante debe ser tratada por la E.P.S.
previamente y en este caso no se ha cumplido.
3.
En caso de que la paciente falle a los
tratamientos con los especialistas que haga la E.P.S., ésta última deberá
asumir el costo de la cirugía que sea recomendada con el fin de dar
cumplimiento a los postulados constitucionales plasmados en al jurisprudencia
constitucional.
4.
No es posible inaplicar la legislación de
seguridad social en este caso, puesto que no se ha demostrado que se cumpla en
su totalidad con los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte
Constitucional
IV.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar las sentencias
proferidas por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá en los
procesos acumulados de la referencia.
B. Fundamentos jurídicos
1.
Problema
Jurídico que plantean las demandas.
Los expedientes acumulados plantean conjuntamente la
presunta vulneración al derecho fundamental a la seguridad social, la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas por parte de las E.P.S. demandadas
al negar la práctica de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.
2. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la
salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas dentro de
un Estado Social de Derecho.
El derecho a la vida humana está establecido desde el
preámbulo mismo de la Constitución, como un valor superior que debe ser
protegido por el estado,  tanto por las autoridades públicas como por los
particulares, que deberán garantizar y proteger la vida humana.
La Corte en varias de sus sentencias, ha sido
reiterativa  en la aplicación del derecho a la seguridad social, bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establece la ley, y el artículo 365 de la Constitución que  señala como
características de los servicios públicos, ser un servicio inherente a la
finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su
prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
De igual manera, esta Corporación[1]
ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y
fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en
un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en
el artículo 1º Superior, que establece que la República se funda “en el
respeto de la dignidad humana.”
Ahora bien esta Corporación en numerosos fallos ha
definido el contenido y alcance del derecho a la salud, señalándolo como un
derecho de carácter  prestacional en su contenido propiamente dicho, pero puede
llegar a ser protegido por la acción de tutela cuando se da la conexidad, la
cual permite tutelar un derecho no fundamental como fundamental, cuando la
estrecha y directa relación entre ellos implica la amenaza o vulneración de un
derecho fundamental.
La Corte Constitucional desde sus inicios
definió la conexidad, como aquellos derechos que no siendo denominados como
fundamentales en el texto constitucional, les es dada esta calificación en
virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales,
de forma tal que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros, se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud,
que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando
la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. [2]
Esa  interpretación ha sido reiterativa
por  la jurisprudencia de tutela, así por ejemplo, en la Sentencia T-575 de
2005[3],
se dijo:
“La Corte ha
considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho
constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad
humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En efecto la Corte ha
considerado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones  y
obligados) el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental por que
no es un derecho subjetivo. Sin embargo, “ (a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el
sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel
posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo”.
3. La procedencia de la acción de tutela como
mecanismo excepcional para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o
procedimientos no incluídos en el P.O.S. Reiteración de Jurisprudencia
Teniendo en cuenta la naturaleza prestacional del
derecho a la Salud, el suministro de medicamentos y tratamientos que necesita
la población colombiana, para el cuidado de su salud, no pueden ser cubiertos
directamente por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debido a los
altos costos que éstos pueden generar y los limitados recursos con que cuenta
el sistema.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[4],
los recursos del Sistema deben destinarse a lo más urgente e indispensable, con
el fin de cumplir plenamente con los principios que rigen la seguridad social,
como la progresividad, eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Con
fundamento en lo anterior, aquellos medicamentos, exámenes o procedimientos
excluidos del Sistema, deben correr por cuenta del afiliado o beneficiario.
Aunque lo anterior es la regla general en el sistema,
pues de este modo se garantiza la subsistencia y viabilidad del sistema de
seguridad social, pero pueden existir eventos en los que el no suministro de
los medicamentos, exámenes y procedimientos puede llegar a afectar los derechos
fundamentales del cotizante, asegurado o del beneficiario, poniendo en peligro
su derecho a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, etc., en
esos casos, lo procedente es la inaplicación de las normas que contemplan esa
exclusión pues de este modo se impide que las normas de seguridad social
obstruyan el goce efectivo de los derechos constitucionales[5].
De
todas maneras, la persona que pretenda que se inapliquen las normas de
seguridad social, deberá demostrar ciertos requisitos que la jurisprudencia ha
delineado y que deben ser objeto de análisis por parte de los jueces
constitucionales, a saber:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o
diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe
inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las
condiciones de existencia digna.
ii) Que se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituído por otro
previsto en el P.O.S., o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que
el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del
tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado
el accionante.
iv) Que el enfermo
acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o
medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos
por determinadas empresas a sus empleados.[6]”
En cada caso el Juez de tutela deberá verificar que se
cumplan estos presupuestos, y una vez comprobados se podrá ordenar a la E.P.S.
o A.R.S. correspondiente, el suministro de los tratamientos y medicamentos,
para que se lleve a cabo el tratamiento y  que se realice el procedimiento
médico solicitado.
Sin embargo, respecto a los casos específicos de
cirugía de BYPAS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, la Corte ha considerado que debe
realizarse una valoración médica por un grupo de médicos interdisciplinarios y
dependiendo del resultado obtenido en el estudio, se practicará la cirugía,
siempre y cuando se concluya como única alternativa médica para tratar la
enfermedad denominada “obesidad mórbida”.[7]
Fuera de lo anterior la Corte agregó, que debe haber
un “consentimiento informado del paciente”, que consiste en la obligación que
tienen los médicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los
efectos de la “cirugía bariátrica”, para que el o la paciente, manifieste de
manera libre y espontánea su voluntad de someterse al procedimiento.
Al respecto en la Sentencia T- 1229 del 2005[8]
se dijo lo siguiente:
“Así, en la medida en que la accionante
requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que
esta afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su
vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado
procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el
mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una
u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control
de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas
en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que
dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello
con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera
libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada
cirugía de BYPASS GÁSTRICO”.
Posteriormente esta Corporación, en Sentencia T- 110
de 2007[9]  trató el tema de una
accionante que padecía “obesidad mórbida” con un índice de masa corporal de 41
y la A.R.S. no autorizo la practica de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, luego de
su análisis la Sala Cuarta de Revisión “ordenó la práctica de todos los
exámenes y procedimientos que requiera la accionante como preparación para la
cirugía bariátrica, así como la realización de la cirugía misma de acuerdo
con la prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que la paciente
consienta en ello y que de los exámenes que se practiquen no se concluya que el
estado de salud de la señora Clavijo Bernal impide la práctica de la referida
cirugía.”
Así las cosas, si se cumplen con los anteriores
requisitos podrá inaplicarse las normas que regulan el Plan Obligatorio de
Salud para proteger los derechos a la salud y seguridad social en conexidad con
la vida  y ordenar la práctica de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.
C. Análisis de los casos concretos.
Una vez analizada la jurisprudencia
relacionada con los procesos acumulados, esta Sala analizará cada uno de ellos
con el fin de indicar si hay una vulneración al derecho a la salud en conexidad
con la vida, al no autorizar la cirugía BYPASS GÁSTRICO por ser un
procedimiento excluido del P.O.S, previa verificación del cumplimiento de los
presupuestos consagrados por esta Corporación para la inaplicación del Plan
Obligatorio de Salud.
EXPEDIENTE T-1530616
En el primer
caso objeto de revisión, de acuerdo a los hechos y la jurisprudencia reseñada
procede esta Sala a determinar si la E.P.S. Colmédica ha vulnerado los derechos
fundamentales de la señora Paola Andrea Albiz Guerra, al negar la autorización
y práctica de la cirugía BYPASS GÁSTRICO.
La Corte ha dicho, que cuando los usuarios requieren
un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico y las entidades
promotoras de salud lo niegan, con fundamento en que no está incluido en el
P.O.S., se ha reiterado que la acción de tutela se torna procedente en los
casos donde se afectan derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados
en la jurisprudencia constitucional.
Conforme a lo anterior se analizará si en el presente
caso se cumplen los requisitos para proceder a inaplicar la legislación que
regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud.
De acuerdo con la jurisprudencia, el
primer requisito necesario para el reconocimiento de servicios médicos NO
P.O.S. es: “que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del
interesado”.
Para la Sala se encuentra acreditado que
Colmédica E.P.S. niega  la práctica de la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, por ser
un procedimiento no contemplado en el P.O.S., hecho que pone en riesgo la vida
de Paola Albiz Guerra al padecer “obesidad mórbida”, patología que como quedo
demostrado dentro del expediente, le causó serios problemas de salud en el
embarazo, incluso puso en riesgo su vida.
El segundo requisito establecido es “que
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el P.O.S. o en el P.O.S.-S o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la
vida del paciente”.
En estos términos, de acuerdo al
material probatorio, se encuentra el concepto médico emitido por el Doctor
Manuel Reynaldo Ballesteros Barros, médico internista adscrito a la  E.P.S.
Colmédica, quien explica: “se debe  buscar otras patologías asociadas a la
“obesidad mórbida” y que la decisión de efectuar la cirugía de BYPASS GÁSTRICO
debe ser tomada por un equipo interdisciplinario.”
En complementación con lo anterior la
E.P.S. demandada reitera la necesidad de agotar otro tipo de tratamientos
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, como es la Anastomosis del
Estomago en Y de Roux contemplada en la Resolución 5261 de 1994.
En efecto, esto demuestra que existen
otros tratamientos que pueden tener el mismo nivel de efectividad al solicitado
por la accionante, hecho que conlleva al incumplimiento al tercer requisito
establecido por la jurisprudencia de la Corte.
Otro aspecto, es la afirmación hecha por
la accionante en la declaración rendida ante el juez de instancia, en la cual
expresa ser un médico particular el Doctor Hernán Darío quien le formula la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, circunstancia que conlleva al
incumplimiento de tercer  presupuesto establecido por la jurisprudencia como es
“que el tratamiento o medicamento formulado sea efectuado por un médico
tratante adscrito a la E.P.S”.
En ese orden de ideas esta Corporación en
varias ocasiones ha definido como médico tratante aquel profesional vinculado
laboralmente a la respectiva EPS que examina como médico general o como médico
especialista al respectivo paciente. Al no ser la prescripción del médico
tratante, el juez de tutela no puede dar órdenes a la E.P.S. encaminadas a la
entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por
médicos particulares.
Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional[10], no es válida la orden
dada por un médico particular no vinculado a la E.P.S. accionada. Al respecto,
se ha afirmado:
“Como se expresó en la parte considerativa,
es necesario que el tratamiento a seguir sea determinado por el médico tratante
de la EPS para que este vincule a la entidad con la prestación de los servicios
médicos determinados. En el presente caso de lo dicho por el médico tratante no
se desprende la existencia de una orden inequívoca y explícita de la necesidad
de cirugía[11].”
De igual
manera, en la Sentencia T- 188 de 2005[12] respecto al
médico tratante  se dijo:
“En el caso
concreto estudiado por la Sala, se observa en primer lugar, que los
medicamentos que reclama la actora por vía de la acción de tutela, no fueron
prescritos por un médico adscrito al Seguro Social, y, en segundo término, que
dicha entidad no le ha negado la asistencia médica que ha requerido por su
enfermedad, por cuanto la paciente no ha acudido a las entidades adscritas al
mencionado instituto a utilizar el servicio para su atención en salud…” Y
más adelante agrega ““Por consiguiente, no resulta factible en este caso,
acceder al amparo demandado, no precisamente porque el procedimiento prescrito
se encuentre excluido del P.O.S.  y el derecho invocado no tenga el carácter de
fundamental, sino porque el tratamiento que potencialmente requiere la actora,
no fue dispuesto por un médico adscrito a la entidad accionada y ese requisito
no se puede pretermitir sin mayores disquisiciones, puesto que la relación
paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo determinen los
facultativos que mantienen una relación contractual con la EPS correspondiente,
ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede
disponer el tratamiento, o prescribir el medicamento”.
Así las
cosas, la Sala considera que los derechos fundamentales a la salud en conexidad
con la vida de la tutelante no se encuentran vulnerados.
La Sala de
acuerdo a lo expresado anteriormente concluye  que en el presente caso, no se
cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar la inaplicación del
Plan Obligatorio de Salud.
En
conclusión la Sala ordenará confirmar el fallo de única instancia.
EXPEDIENTE T-1531620.
De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos
jurídicos y  lo referente al expediente anterior, la Sala analizará de igual
forma si en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para  inaplicar las normas que regulan las
exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud.
En el presente caso, Cafesalud E.P.S. negó la
autorización de la cirugía BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, por ser una
intervención quirúrgica no contemplada en el P.O.S.. La peticionaria alega la
vulneración del  derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas, pues aduce que la “obesidad mórbida” que padece le ocasiona
grandes problemas de salud y le impiden desarrollar una vida normal.
Dentro de está hipótesis la Sala verificará el
cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para la inaplicación de las
normas que regulan el P.O.S.
1)
Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere
los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado.
La Sala encuentra que de acuerdo a la historia clínica
se cumple el primer presupuesto, al haber un alto riesgo de mortalidad, por
padecer “obesidad mórbida”, patología que le genera fuertes dolores en la
espalda y rodillas, además de disfunción sexual, y depresión, sin que pueda
disfrutar la señora Liliana Chacón Collazos  de una vida en condiciones dignas.
2.) Que el tratamiento ordenado no pueda
ser sustituído por otro previsto en el
P.O.S., o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y
sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
Ahora bien en este punto tenemos por un lado, la
posición de la E.P.S. demandada, cuando dice, que existen otros tratamientos
que deben agotarse por endocrinología, para identificar las patologías
primarias que causan la enfermedad de “obesidad mórbida”, antes de proponer
tratamientos quirúrgicos, que pueden resultar adversos a la salud de la
paciente.
Igualmente  está el concepto del médico tratante
Fernando Quiroz, adscrito a la E.P.S, quien ordena la cirugía como el
tratamiento idóneo para la recuperación de la salud de la señora Liliana Chacón
Collazos.
Pero a pesar de las pruebas que obran en el
expediente, la Sala consideró ser necesario indagar más a fondo sobre la
condición médica de la accionante, razón por la cual solicito a la E.P.S.
demandada la historia clínica de la accionante, al igual que información
detallada sobre los tratamientos agotados para remediar la enfermedad
(“obesidad mórbida”) que padece y lo mismo se hizo con el  médico tratante para
que rindiera concepto sobre la salud de la paciente.
De la  historia clínica de Liliana Chacón Collazos,
aportada por la demandada, y del concepto del médico tratante, la Sala puede
concluir lo siguiente:
Para  la  época en que se dio el  diagnóstico de la
“obesidad mórbida”, es decir junio de 2006, la accionante  tenía una masa
corporal superior a los 40 centímetros, y que de acuerdo al concepto médico del
doctor Fernando Quiroz, “cuando una persona tiene ese volumen de grasa
corporal, hay un alto índice de mortalidad,  siendo el  tratamiento más viable
la cirugía de BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA.”
No obstante de lo anterior, el 10 de octubre de 2006[13]
a la señora Liliana Chacón se le diagnosticó Hipotiroidismo, y se le informó
que está era la causa del aumento de peso, teniendo que empezar un tratamiento
médico basado en medicamentos, fisioterapias y dieta, con un control periódico
cada mes.
Luego en la consulta médica del 10 de noviembre de
2006[14], la accionante registra
una disminución de la masa corporal al bajar de 40 a 37 centímetros, con una
pérdida de peso de 7 kilos, sin embargo se ordena continuar con el tratamiento
de nutrición, fisioterapia y medicamentos para controlar el Hipotiroidismo.
Posteriormente en consulta  médica con el nutricionista el 7 de marzo de 2007,
mantiene el peso y registra una masa corporal de 37 centímetros. Y además la
paciente comenta su intención de no someterse a la cirugía de BYPASS GÁSTRICO
por ser una intervención no reversible.
En estas condiciones, la Sala encuentra que la
“obesidad mórbida” que padece la accionante esta siendo tratada con métodos
alternos a la “cirugía bariátrica”, que han tenido como resultado una
disminución significativa de su masa corporal de 40 a 37 centímetros.
Es importante decir que la evaluación hecha por el
médico tratante Doctor Fernando Quiroz es de Agosto de 2006 y que de acuerdo a
los nuevos hechos, se deduce que la valoración para la cirugía de BYPASS
GÁSTRICO se realizó con anterioridad al diagnóstico del Hipotiroidismo y de la
puesta en práctica del tratamiento médico con dieta y fisioterapia. Por lo
tanto la Sala valora como no suficiente el concepto del médico tratante al
haber sido anterior al estudio médico que se realizó para determinar las causas
de la enfermedad de la accionante.
Conforme a
lo expuesto en el caso de la referencia, no se cumple con el segundo
presupuesto exigido por la jurisprudencia de esta Corporación para inaplicar
las normas que rigen el Plan Obligatorio de Salud, al existir otro tratamiento
que tiene la misma efectividad del formulado. En estas condiciones al no
encontrarse verificado el cumplimiento del anterior requisito la Sala se
abstendrá de analizar los requisitos restantes y procederá a confirmar la
decisión adoptada por el Juzgado Quince Civil del Circuito por ajustarse en
todo a derecho.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: Levantar la suspensión de términos decretada en auto
del 27 de abril de 2007, con el fin de resolver el presente asunto.
SEGUNDO         . CONFIRMAR, por las razones
expuestas en la presente providencia, el fallo proferido en única instancia por
el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín del 10 de noviembre de 2006,
por medio del cual se negó el amparo solicitado por la señora Paola Andrea
Albiz Guerra, dentro del expediente T-1530616.
TERCERO. CONFIRMAR por las razones expuestas en la presente
providencia, la sentencia proferida del dos (2) de noviembre de 2006 por el
Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, que revocó el fallo del cuatro (4)
de septiembre de 2006 del Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Cali, dentro
del expediente T-1531620.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver entre otras,
las Sentencias T-706 y T-274 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.
[2] Esa es la interpretación que se ha dado a ese derecho
desde los primeros años de la Corte Constitucional colombiana en Sentencia
T-571 de 1992. M.P. Jaime Sanin Greiffenstein, se pueden consultar las
sentencias T-426 de 1992, 495 de 2003, 1014 de 2004, entre otras.
[3] M.P. Humberto Sierra Porto
[4] Sobre la materia, se
pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de 1997,
T-236, T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-016 de 1999, T-409 y 549 de 2000, T-844
de 2001, T-1204 de 2000, T-1032 de 2001, T-668 de 2002, T-650 de 2004, T-377 de
2005, T-616 de 2005, T-618 de 2005,  T-1311 de 2005, T-027 de 2006, T-060 de
2006, T-335 de 2006, T-627 de 2006, entre otras.
[5] En el mismo sentido
se pronunció la Sentencia T-060 de 2006. MP. Álvaro Tafur Galvis.
[6] Al respecto, se pueden consultar entre otras las
sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[7] Sentencia  T- 828
de 2005 M.G. Humberto Sierra Porto
[8] M.P. Jaime Araujo
Rentería
[9]  M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[10] SU-480 de 1997 y
T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, y la T-749 de 2001.
[11] Sentencia T- T- 749
de 2001 Marco Gerardo  Monroy Cabra
[12] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[13] Folio 40 del cuaderno
No. 4
[14] Folio 41 del cuaderno
No.4