T-969-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-969/05
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Legitimidad e interés/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para controvertir orden de traslado
IUS VARIANDI-Reglas que deben observarse/IUS VARIANDI Y ACCION
DE TUTELA-Casos en que procede/ACCION  DE TUTELA-Procedencia
excepcional para revocar traslado atendiendo entorno del trabajador/TRASLADO
LABORAL
ACCION DE TUTELA-Marco legal para traslado de docentes
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1142301
Acción de
tutela instaurada por Segundo Rene Zambrano Recalde contra la Secretaría
Departamental de Educación de Nariño, la Gobernación de Nariño y la Secretaría
Departamental de Educación de Putumayo.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre
de dos mil cinco (2005).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Humberto
Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto
dentro de la acción de tutela instaurada por Segundo René Zambrano Recalde
contra la Secretaría Departamental de Educación de Nariño, la Gobernación de
Nariño y la Secretaría Departamental de Educación de Putumayo.
I. ANTECEDENTES.
El
señor Segundo René Zambrano Recalde interpuso acción de tutela contra la
Secretaría Departamental de Educación de Nariño, la Gobernación de Nariño y la
Secretaría Departamental de Educación de Putumayo para que se amparen sus
derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida, que considera están
siendo vulnerados por las entidades demandadas en razón a que se niegan a
trasladar a su esposa, quien trabaja como docente en el departamento del
Putumayo, a la ciudad de Pasto donde actualmente reside. Son fundamentos de la
demanda, los siguientes:
El señor Zambrano Recalde se desempeñaba como Docente
Nacionalizado al servicio del Departamento del Putumayo. Fue nombrado en
provisionalidad en la Institución Educativa Rafael Reyes, Santa Lucía, del
Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo). Posteriormente, a través de concurso fue
nombrado docente de tiempo completo desde diciembre de 1998, laborando por un
espacio de seis (6) años, completando así un tiempo de nueve años al servicio
de esa entidad territorial.
Hace aproximadamente seis años le fue diagnosticada
una enfermedad conocida como Síndrome de Guillan Barre, para la que
recibió tratamiento oportuno; no obstante, en el año 2003 empezó a sufrir
secuelas de esta enfermedad y  por ello, el 12 de noviembre de ese año debió
ser remitido de urgencia a la Clínica Fátima de la ciudad de Pasto, por
presentar trastornos psiquiátricos (problemas depresivos y pánico) y otras
patologías como reflujo gástrico, gastritis y hernia hiatal, razón por la que
le fue concedida una incapacidad laboral de 308 días.
Afirma que en el mes de febrero de 2004, el Instituto
de Medicina del Trabajo, inició una evaluación de pérdida de capacidad laboral,
y tras la práctica de una serie de análisis y exámenes médicos, el 26 de
noviembre del mismo año le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral
definitiva permanente, basada en el diagnóstico de “sindrome ansioso
depresivo, secuelas de guillan barre, paresia de extremidades superiores,
reflujo gastroesofágico grado III, hernia hiatal tipo I, trastornos
cognoscitivos leves, artrosis y osteoporosis”.
Se encuentra casado con la señora Doris Mercedes
Portilla Achicaiza, con quien tiene un hijo que actualmente tiene siete años de
edad. Su cónyuge labora como docente en la Institución Educativa Rural Rafael
Reyes de Santa Lucía en el Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo).
Señala en su demanda, que debido a su estado de salud
se vio obligado a radicarse en la ciudad de Pasto, pues debe someterse a una
serie de tratamientos necesarios para la recuperación de algunas de sus
capacidades físicas perdidas a causa de su enfermedad. Afirma que la cercanía
con su familia mejoraría ostensiblemente sus condiciones, pues según el
concepto de su médico siquiatra tratante “Presenta sueño ininterrumpido,
episodio de angustia que se presenta varias veces al día, tristeza y llanto. El
paciente vive con su padre anciano; su esposa e hijo de 6 años viven en el
Putumayo. Este distanciamiento lo afecta en su estado mental...”
Agrega que su menor  hijo, también se ha visto
afectado por la difícil situación familiar vivida a raíz de su estado de salud,
ya que  al niño le  fue diagnosticado un síndrome ansioso depresivo,
ocasionándole  serios problemas de aprendizaje, por lo que ha sido necesario
adelantar un tratamiento especial a fin de lograr su rehabilitación. Sin
embargo, dicho tratamiento no ha sido posible culminarlo teniendo en cuenta las
complicaciones que se presentan para su desplazamiento a la ciudad de Pasto,
pues el menor  vive con su madre  en el  municipio de Puerto Guzmán (Putumayo).
De la misma manera, el demandante informó   que debido
a su estado de salud, el 2 de febrero de 2005, su esposa elevó ante el
Gobernador del Departamento de Nariño, un derecho de petición solicitando su
traslado a la ciudad de Pasto, en virtud de los Convenios de traslado de
personal docente entre departamentos, pero desafortunadamente la Gobernación no
accedió a la petición incoada.
Considera el demandante que  tal  actuación vulnera
sus derechos a la salud  e integridad física en conexidad con la vida, pues la
presencia de su familia le proporciona tranquilidad emocional, seguridad,
confianza y todo tipo de estímulos que únicamente se pueden dar dentro del
núcleo familiar. Solicita en consecuencia se ordene a quien corresponda
autorizar el traslado de la señora Doris Mercedes Portilla, cónyuge del
demandante, de su actual sitio de trabajo a la ciudad de Pasto, o a un lugar
cercano en donde se garantice la conformación de un ambiente familiar a fin de
lograr  su recuperación emocional y física, tal como lo ha recomendado el
médico especialista tratante.
II. INTERVENCIÓN DE LA
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL PUTUMAYO.
Jesús
Libardo Revelo Rosero en su condición de Secretario de Educación del
Departamento del Putumayo dio respuesta a la acción de tutela de la referencia,
señalando los siguientes argumentos  tendientes a la improcedencia de la misma:
- Luego de revisar la historia laboral de la señora Portilla, esa
entidad encontró que en ningún momento había solicitado traslado por razones de
salud, ni ha presentado incapacidades médicas de la IPS a la que se encuentra
afiliada, para así dar aplicación a lo establecido por el Decreto No. 3222 de
2003, norma que señala que las solicitudes de traslado por motivos de salud,
podrán ser atendidas en cualquier época del año.
- El demandante cuenta con otro medio de
defensa judicial, en tanto lo que pretende es conseguir la expedición de actos
administrativos de traslado, por lo que esta controversia debe resolverse ante
la jurisdicción contencioso administrativa.
- Conceder el traslado a la esposa del
demandante quebrantaría a la normatividad aplicable para el caso de traslado de
docentes, pues implicaría la creación de una plaza inexistente sin
disponibilidad presupuestal, o el traslado forzoso de uno o varios docentes,
desconociendo la situación de cada uno y las necesidades del servicio
educativo.
III. INTERVENCIÓN DE LA SECRETARIA DE
EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO.
El Secretario de Educación del departamento
de Nariño, en oficio dirigido al Juez Cuarto Civil del Circuito de Pasto,
solicitó al juez de conocimiento negar la protección solicitada por el señor Zambrano
Recalde, consideró que en tanto el Departamento de Nariño y el Departamento de
Putumayo son entidades territoriales totalmente autónomas e independientes, ése
departamento no puede interferir en las decisiones que con respecto a sus
docentes tome el departamento de Putumayo.
Agregó que el Decreto 3222 de 2003 prevé la
figura del traslado de docentes entre entidades territoriales, pero para que
este se dé en necesario el cumplimiento de unos requisitos específicos que son:
(i) Que exista en la entidad receptora disponibilidad del cargo,  (ii) que
exista en la entidad receptora disponibilidad presupuestal para asumir los
gastos que implican los salarios y las demás prestaciones que se tendrían  que
asumir por el traslado, y (iii) que exista convenio interadministrativo entre
las dos entidades territoriales involucradas. Indicó que ninguna de las
anteriores condiciones está dada, pues por un lado, no existen vacantes para
docentes en ese departamento; no tiene disponibilidad presupuestal, pues en razón
al exceso de docentes con que cuenta en la actualidad, los recursos que le
transfiere la nación no son suficientes para cubrir esas obligaciones; en ese
orden, al no contar con disponibilidad de cargo, ni disponibilidad
presupuestal, esa entidad territorial se encuentra totalmente imposibilitada
para suscribir un convenio interadministrativo que permita trasladar a la
docente Doris Mercedes Portilla. Concluyó indicando que la acción de tutela no
es el mecanismo idóneo para lograr lo pretendido por el demandante, pues sólo
se debe acceder a este mecanismo cuando no se cuenta con otro medio de defensa
judicial.
IV. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
La sentencia de instancia correspondió al
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la ciudad de Pasto, quien negó
el amparo solicitado mediante sentencia del 20 de mayo de 2005, bajo los
siguientes fundamentos jurídicos:
El actor no se encuentra legitimado para
actuar, en tanto su pretensión principal es lograr el traslado de su esposa
desde el municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) hacia el Departamento de Nariño,
cuando no se ha acreditado que su esposa se encuentre imposibilitada para
actuar en el proceso ni su necesidad de tener a su esposo como agente
oficioso.
Consideró que el derecho a la salud del demandante
no ha sido conculcado por ninguna de las entidades demandadas, pues la
Secretaría de Educación del Departamento de Putumayo, previo concepto médico
procedió a pensionarlo por invalidez. Agregó, que si bien el concepto médico
legal emitido por un psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, indicó que el demandante debía continuar el
tratamiento especializado al que venía siendo sometido, y resaltó la
importancia de “el apoyo familiar constante y su respectiva convivencia para
su recuperación y así evitar deterioro de su patología...”, estimó que el
lugar de residencia familiar es el municipio de Puerto Guzmán (Putumayo), lugar
donde se encuentra su esposa y su hijo, por ello, indicó que si la unión
familiar es conveniente para su recuperación, debe entonces el accionante
trasladarse al municipio donde se encuentra radicada su familia y no viceversa,
pues el tratamiento que el señor Zambrano es periódico, a diferencia del apoyo
y la convivencia familiar que deben ser constante.
Concluyó indicando, que la acción de tutela
no es el medio adecuado para reconocer o conceder partidas o asignaciones
salariales, así como tampoco para desplazar a empleados e incluirlos en nómina,
por ende  el juez constitucional no puede ordenar un traslado laboral en el que
se ven implicadas cuestiones presupuestales.
V. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE.
1. A folios 9 y 10 del expediente de
tutela, copia de un derecho de petición elevado por la señora Portilla ante el
Gobernador del Departamento de Nariño en el que le solicita su traslado a ese
Departamento.
2. A folios 17 y 18 del expediente de
tutela, copia de apartes de la historia clínica del demandante.
3. A folios 19 al 22 del expediente de
tutela, copia de apartes de la historia clínica de la señora Portilla de la
Clínica Fátima de la ciudad de Pasto.
4.  A folio 28 del expediente de tutela,
formato de evolución clínico terapéutico de la ESE CEHANI de la ciudad de Pasto
en el que se lee que el menor Daniel Alejandro Zambrano Portilla presenta un
trastorno de ansiedad.
5. A Folios 78 al 85 del expediente de
tutela, informe presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses en el que se concluyó que: “El examinado, SEGUNDO RENE
ZAMBRANO RECALDE, presenta en el momento un Trastorno Mixto de Ansiedad
Depresión secundario a William Barré, debe continuar tratamiento especializado
por Psiquiatría. Además considero importante el apoyo familiar constante y su respectiva
convivencia para su recuperación y así evitar el deterioro de su patología.”
VI. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
El Magistrado Ponente consideró necesario obtener
algunas pruebas para verificar los supuestos de hechos planteados en el caso
objeto de estudio, para lo cual ordenó mediante auto de agosto 30 de 2005
oficiar a través de la Secretaría General a la Secretaría de Educación del
Departamento de Putumayo para que informara acerca de los siguientes asuntos:
“1. ¿Cuáles son las condiciones que deben
existir, y los requisitos por cumplir, para que pueda suscribirse un convenio
interadministrativo entre los Departamentos de Putumayo y Nariño que permita el
traslado de un docente.?
2. ¿Bajo qué condiciones es viable el
traslado de un docente de un departamento a otro? En el caso del Departamento
de Putumayo, ¿cuántos traslados de este tipo ha aprobado y hacia qué
departamentos?”
En la misma providencia ordenó oficiar por
Secretaría General a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, que
informara sobre los siguientes puntos:
“1. ¿Cuáles son las condiciones que deben
existir, y los requisitos por cumplir, para que pueda suscribirse un convenio
interadministrativo entre los Departamentos de Putumayo y Nariño que permita el
traslado de un docente?
2. ¿Bajo qué condiciones es viable el
traslado de un docente de un departamento a otro? En el caso del Departamento
de Nariño, ¿cuántos traslados de docentes se han aprobado hacia ese
Departamento y en qué situaciones?”
Vencido el término probatorio las citadas entidades
respondieron la solicitud de esta Despacho en los siguientes términos:
El Secretario de Educación y Cultura del Departamento
de Putumayo informó que:
“1. Las condiciones y los requisitos que se
debe cumplir para suscribir convenio Interadministrativos para traslado de
docentes y directivos docentes entre departamentos esta establecido en el
decreto 3222 del 1º de noviembre de 2003.
2. Bajo las condiciones establecidas en el
decreto en comento, es decir, el decreto 3222 del 10 de noviembre de 2003.
En relación al número de traslados
efectuados del departamento de Putumayo a otros departamentos, se han realizado
por situaciones de amenaza contra la vida del docente o directivo docente, y
otros por permutas libremente convenidas.”
A su turno, el
Secretario de Educación Departamental de Nariño informó:
“1. En referencia al primer punto
relacionado con las condiciones y requisitos para que pueda suscribirse un
convenio interadministrativo, se pueden extractar los siguientes teniendo en
cuenta el decreto 3222 del 10 de noviembre de 2003.
a. Que el docente a se encuentre vinculado
en propiedad.
b. Que la entidad nominadora se encuentre
al día con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
c. Requisito de permanencia mínimo de 3
años en el establecimiento educativo.
d. Que exista disponibilidad de Cargo y
presupuestal expedida por la entidad territorial receptora.
e. Que no se afecte la continuidad de la
prestación del servicio con el traslado del docente.
f. En los eventos de traslados por permuta
libremente convenida         no serán autorizadas si uno o los dos
solicitantes, les falta cuatro años o menos para alcanzar la edad de retiro
forzoso.
g. Traslado transitorio por razones de
seguridad, Durante un año la entidad emisora continúa cancelando los salarios
del docente.
2. En cuanto a numeral 2 del oficio me
permito manifestarle que no es factible el traslado del docente SEGUNDO RENE
RECALDE del Departamento del Putumayo al Departamento de Nariño en vista que
mediante Decreto 1383 del 23 de diciembre de 2003; expedido por la Gobernación
de Nariño, se adoptó la planta de cargos en la cual están incluidos un total de
9712 cargos de docentes, 100 orientadores escolares y 37 funcionarios como
personal de apoyo, para un total de 9849 cargos; los cuales se encuentran
cubiertos en su totalidad, en cumplimiento a la incorporación ordenada por la
Ley 715 de 2001.
Posteriormente a lo anterior y existiendo
ya en nuestra nómina 9849 docentes, el Ministerio de Educación Nacional en
aplicación de las directrices contenidas en el Decreto 3020 de 2002, y teniendo
en cuenta la matrícula de estudiantes reportada para el año 2003 - 2004 en
nuestro departamento que se redujo en 23.122; emitió concepto de la necesidad
de reducir la Planta de Cargos de docente y por consiguiente ya no deben
encontrarse nombrados 9849; sino 9165 docentes para todo el Departamento de Nariño;
Ordenando a su vez que la Gobernación de Nariño, ajuste la planta a los cargos
viabilizados, es decir a 9165; lo que implica para el Departamento la
desvinculación de 684 docentes.
Todo lo cual nos lleva a concluir que en
nuestra planta de docentes no existe vacante alguna y por el contrario nos
encontramos en un proceso de ajuste de planta, que implica que muchos docentes
nombrados en la actualidad en forma provisional sean desvinculados del
servicio. Proceso en el cual los municipios que se van a ver más intervenidos
son precisamente los que se encuentran cercanos a la ciudad de Pasto, pues
precisamente en ellos se encuentran el mayor número de docentes disponibles,
tal es el caso de los municipios de Tangua en el que se excede la relación
alumno - docente en 40 docentes y Yacuanquer en 35 docentes y por esa cifra
oscilan los demás municipios cercanos a nuestra capital.
En este orden de ideas por el momento no
existe disponibilidad de cargo ni presupuestal para atender la solicitud de
traslado del señor SEGUNDO RENE ZAMBRANO, sin embargo la administración
Departamental estaría dispuesta a efectuar el traslado transitorio por el
termino de un (1) año, siempre y cuando el Departamento del Putumayo siga
cancelando los salarios y prestaciones sociales del docente, finalizado dicho
termino se analizara la factibilidad de efectuar el traslado en forma
definitiva, lo anterior haciendo una interpretación analógica con la modalidad
de los traslados por razones de seguridad establecidos en el decreto 3222 del
10 de noviembre de 2003.
Respecto al numero de traslados de docentes
hacia el Departamento del Putumayo, me permito relacionarlos a continuación los
cuales han obedecido a la modalidad de permuta entre docentes del Departamento
de Nariño y Putumayo.”
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer  los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás
disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problema jurídico.
Debe la Corte determinar en el presente
caso si la negativa del Departamento de Putumayo y del Departamento de Nariño
de realizar las gestiones tendientes a lograr el traslado de una docente entre
esas dos entidades territoriales, vulnera los derechos fundamentales reclamados
por el demandante, en tanto del traslado de su esposa y el de su hijo al
departamento de Nariño depende la recuperación de su salud. De la misma manera,
esta Corte analizará la situación del menor hijo del demandante, pues aunque en
principio la solicitud de amparo no apuntaba a la protección de sus derechos,
no puede pasarse por alto que según la afirmación hecha en el escrito de
tutela, la salud del menor también se ha visto afectada como consecuencia de la
situación de su padre.
3. La figura de la agencia oficiosa y su ratificación
en el trámite de la tutela.
Lo primero que debe analizar esta Sala de Revisión, es
la legitimidad que posee el señor Segundo René Zambrano Recalde para instaurar
la acción de tutela, siendo que su petición principal es lograr que su esposa,
quien se desempeña como docente en el Departamento de Putumayo, sea traslada al
Departamento de Nariño. Es preciso establecer en primer lugar que la señora
Doris Mercedes Portilla, esposa del demandante no se encuentra incapacitada
para actuar en el presente proceso.
Tal  afirmación se desprende de varias circunstancias
que son claras en el expediente de tutela: (i) la señora Portilla ha elevado
ante los Gobernadores del Putumayo y Nariño varias peticiones solicitando su
traslado, (ii) si bien es cierto, en su demanda el señor Zambrano Recalde se
refiere  tangencialmente  a algunas dolencias y  problemas de salud que sufre
su esposa, no afirma que  ello le  genere algún grado de incapacidad; es más,
la señora Portilla se encuentra laborando normalmente, situación que confirma
su capacidad para actuar en el proceso.
El artículo 10 del decreto 2591 de 1991 que reglamentó
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, señaló
que esta acción puede ser ejercida, “por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí
misma, o a través de su representante.” (Subraya fuera del texto
original).
El precepto en mención contempla de manera
excepcional, la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, caso en el
cual habrá de manifestarse esa imposibilidad en la correspondiente solicitud y
deberá probarse al menos sumariamente.
La Corte, en sentencia T-899 de agosto 23 de 2001,
manifestó que:
“... la exigencia de la legitimidad
activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del
legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de
1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de
que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en
marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la
persona capaz para hacerlo.” (Se subraya)
Entiende entonces la Sala que si la persona puede por
sí misma iniciar la acción de tutela debe hacerlo sin esperar que un tercero lo
haga, pues esto refleja la autonomía de su voluntad y el interés que tiene de
hacer valer sus propios derechos.
Igualmente en la referida sentencia en otro de sus
apartes se precisó que:
“... a pesar de la informalidad que reviste
la presentación de la acción de tutela, tal informalidad no puede llegar hasta
el desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada. Pues, a
pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los
mismos que los del interesado ......” (Se subraya)
“Además, si la persona puede iniciar la
acción de tutela, el hecho de que un tercero lo haga por ella, a pesar de la
apariencia de bondad del gesto, éste también puede tener un significado que
lesiona la dignidad del propio interesado, pues, estaría siendo considerado,
por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos.”
No obstante lo anterior,  la señora Doris Mercedes
Portilla, hizo llegar a la Corte el siguiente escrito, en el que confirma las
pretensiones del señor Zambrano Recalde y avala el interés en la presentación
de la presente tutela. El referido documento dice así:
“Yo, Doris Mercedes Portilla Achicaiza,
residenciada en el municipio de Puerto Guzmán (Santa Lucía – Putumayo)
identificada como aparece al pie de mi firma, acudo a ustedes con el debido
respeto para manifestarles que ratifico en todas y cada una de sus partes la
acción de tutela de la Referencia 1142301, radicada ante el Juez Civil del
Circuito de Pasto e interpuesta por mi esposo SEGUNDO RENE ZAMBRANO,
identificado con cédula de ciudadanía No. ... de Pasto, por los siguientes
motivos:
1 Al negarme el traslado al departamento de
Nariño, me imposibilita brindarle el apoyo familiar que necesita mi esposo para
su mejoría, ya que su enfermedad (Síndrome ansioso depresivo) es de control y
cuidado permanente por el núcleo familiar, pues el apoyo en momento de crisis
(depresión y pánico) son fundamentales para su recuperación.
2 No es viable la posibilidad de que él se
radique en Puerto guzmán, porque esta zona es de constante violencia y esto le
afecta sus sistema nervioso, además de no contar con los especialistas que
necesita para su recuperación, por el número de enfermedades por las cuales fue
pensionado y que necesitan control constante.
...
3 La impotencia de no poder hacer nada por
la mejoría de mi esposo, ha tenido consecuencias en mi salud, como los altos
niveles de estrés que me ocasionan el aumento de un espasmo muscular que
padezco hace tres años el cual es curable siempre y cuando tenga estabilidad
emocional y una terapia física constante, problemas que tendrían solución con
mi traslado a la ciudad de Pasto.
4 Los constantes desplazamientos a la
ciudad de Pasto para brindarle apoyo a mi esposo y el alto nivel de estrés,
ocasionaron la pérdida del bebé que estaba gestando y han ocasionado
sentimientos de culpa e impotencia ante mi situación.
5 Daniel Alejandro, es mi hijo, tiene siete
años de edad y presenta también problemas de ansiedad, los cuales se acentúan
por la separación actual con su padre. Se comenzó un programa de rehabilitación
en el centro CEANI, en la ciudad de Pasto, pero que lastimosamente tuvimos que
interrumpirlo por mi lugar de trabajo y los costros que implica el
desplazamiento a la ciudad de Pasto.”
Visto lo anterior, observa la Sala que esta claramente
establecido que el deseo de  quien instauró la acción de tutela, coincide con la
voluntad de quien se vería directamente afectado con la decisión que se tome en
este asunto, y por ello, se concluye que el actor está legitimado para reclamar
por este medio el traslado de su esposa.
4.
Procedencia excepcional de la tutela para controvertir decisiones de traslado.
En reiterada jurisprudencia[1], esta Corporación ha
explicado que la acción de tutela no constituye el mecanismo ordinario para
controvertir decisiones de traslado laboral, toda vez que existe la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa[2].
No obstante, la  jurisprudencia constitucional ha reconocido, excepcionalmente,
la procedencia de la tutela en los eventos en que se amenace o vulnere de
manera grave la garantía del respeto a los derechos fundamentales del
trabajador o de su núcleo familiar[3].
Al respecto, es importante resaltar que la facultad del empleador de
trasladar a sus trabajadores no es absoluta, porque de un lado, aquélla
encuentra sus límites en las disposiciones de la Constitución Política que
exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas, respetando
los principios fundamentales señalados en el artículo 53 superior, y, de otro,
los trabajadores están facultados para exigir a su empleador las satisfacción
de aquellas garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus tareas[4].
El desarrollo del trabajo en condiciones dignas y justas implica que
el ejercicio del ius variandi,[5] como potestad con que
cuenta el empleador para modificar las condiciones laborales en virtud de su
poder subordinante, se sujete, entre otras, a las siguientes condiciones: (i)
que los traslados sólo pueden realizarse a cargos equivalentes al original, (ii)
que la decisión, en la medida en que altera las condiciones laborales, consulte
el entorno social del trabajador y valore factores como la situación familiar
del empleado, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el
ingreso salarial y el estado de salud, entre otros[6],
a fin de evitar perjuicios considerables.
En cuanto a la procedencia de la tutela en
materia de traslados, la jurisprudencia consolidada[7]
de esta Corte, ha señalado los condiciones necesarias para obtener, a través de
la acción de tutela, la modificación de una decisión sobre traslados laborales:
(i)Que la decisión sea ostensiblemente
arbitraria, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición[8],
(ii) que fuera adoptada en forma intempestiva y (iii) que afecte en forma
clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo
familiar.
Específicamente en lo relativo al último
parámetro, la jurisprudencia ha indicado que la afectación clara, grave y
directa a los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar,
puede darse por diversas circunstancias, que deben aparecer probadas en el
correspondiente expediente. En este orden, la Corte ha concedido la tutela en
los siguientes eventos:
a.
Cuando el traslado
laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico
requerido”[9].
b.
Cuando el traslado pone
en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia[10].
c.
En los eventos en que
las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada
su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del
traslado.
d.
Y, en aquellos eventos
donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación
transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se
trata de circunstancias de carácter superable.[11]
Respecto de aquellos casos en que procede
la tutela para modificar decisiones relativas a traslados que implican una
afectación a la salud de los familiares del empleado, la Sala encuentra
necesario precisar que no todo quebranto en la salud de los hijos, o de algún
otro miembro de la familia del trabajador, ya sea a nivel físico o mental,
implica la necesidad de un cambio de sede o de jornada. Así, para que proceda
el amparo, es necesario que (i) en la localidad de destino no sea posible
brindarle el cuidado médico requerido o no existan las condiciones ni la
capacidad médica para ello, (ii) la afectación a la salud sea de una entidad
importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde una relación tal con la
afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y
emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia
constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el
familiar y el trabajador. [12]
En caso de configurarse los anteriores
elementos, es deber de la administración, y llegado el caso del juez de tutela,
dar un trato diferencial positivo al empleado, garantizando con ello los
derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho a la unidad familiar
y la salud en conexidad con la vida[13].
En este punto, la Sala advierte que la
intervención del juez de tutela está condicionada entonces, al análisis de las
circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y depende de la
presencia y debida acreditación[14] de elementos que
constituyan una situación excepcional que amenace o vulnere de forma grave los
derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
En esta medida, no toda implicación de orden familiar y económico
del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para
determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de
manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario, en la práctica
se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las
necesidades y objetivos de la entidad empleadora. Por esta razón, las
limitaciones para la procedencia de la tutela están orientadas a evitar que
cualquier implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por
su traslado[15],
imposibilite la reubicación de funcionarios o trabajadores, necesaria para
satisfacer los objetivos y requerimientos de la entidad empleadora[16].
Al respecto la Sentencia T-353 de 1999 señaló que:
(...) “evidentemente, toda reubicación laboral implica la
necesidad de realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la
educación de los hijos y si se aceptara que estos ajustes fueran fundamento
suficiente para suspender los traslados, en la práctica se impediría la
movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública y
por las empresas privadas para poder cumplir con sus fines”.[17]
Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha negado la procedencia de la tutela para solicitar o
cuestionar una decisión relativa a traslados laborales cuando se configuran las
siguientes hipótesis, en las que no existe una grave amenaza de los
derechos fundamentales o no aparece acreditada la situación[18]:
a.
Cuando se invoca
solamente la desintegración del núcleo familiar o la sola ruptura de la unidad
familiar[19].
b.
Cuando se generan
algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza o se alegue el
desmejoramiento de las condiciones económicas por el aumento de los gastos
personales y familiares en la nueva localidad.[20]
c.
Cuando se deben
interrumpir estudios porque en razón al traslado la persona trasladada o algún
miembro de su familia deba abandonar sus estudios[21].
d.
Cuando no se acredita
una situación extraordinaria y se encuentre que la controversia puede ser
dirimida mediante otros medios de defensa judicial o que el traslado se debió a
otras causas.
En lo concerniente a la ruptura familiar,
la Sala estima importante precisar que la sola desintegración del núcleo
familiar no implica por sí misma la procedencia de la tutela. En efecto, si,
por ejemplo, el traslado es necesario en virtud de las necesidades del
servicio, si el acto no es arbitrario ni intempestivo y si la afectación de la
unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia que puede ser
superable, el ejercicio del ius variandi es legítimo e incluso deseable
en los eventos en que el acto del traslado constituye un desarrollo del
principio de  solidaridad[22].
En este orden, la Corte ha negado la
protección por vía del amparo en las ocasiones en las que los actores han
argüido que el traslado implica una ruptura de la unidad familiar debido a que
las actividades escolares de los menores dificultan la mudanza, o porque el
embarazo de la mujer le impiden desplazarse con su esposo o compañero, o porque
los padres del funcionario son de avanzada edad o en los eventos en que la
reubicación implica que el trabajador abandone sus estudios.
Específicamente en lo relacionado con los
derechos de los niños, en los casos en que los padres deben separarse por razón
del traslado, no siempre se genera una afectación a los derechos fundamentales
de los menores hijos. En esta medida, la tutela ha de proceder cuando la
separación genera una ruptura familiar grave que no se ubique dentro de
circunstancias superables y que afecte al menor de manera considerable[23].
En consecuencia, la procedencia de la
tutela en los eventos en que se genera una separación familiar con ocasión de
un traslado laboral está supeditada a que aparezcan probadas afectaciones
graves a los derechos fundamentales de los empleados o de quienes dependen de
ellos[24].
5.
Marco legal general para el traslado de docentes.
En la sentencia T-797 de 2005[25] esta Corte hizo un
recuento de la normatividad vigente relativa al traslado de docentes, y que es
aplicable al caso que ahora se estudia. En esa oportunidad la Corte analizó el
caso de una docente que solicitaba por motivos de salud el traslado a otra
entidad territorial, y que motivó el siguiente análisis:
En materia de
traslado de docentes, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 prescribe:
“ARTÍCULO 22. TRASLADOS. Cuando para la
debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente
o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente
motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio
certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre
departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del
acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre
las entidades territoriales.
Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con
las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de
las plantas de personal de las entidades territoriales.”
Posteriormente,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111
de la Ley citada anteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley No.
1278 de 2002, en cual estableció que el traslado se produce “cuando se
provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un
educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y
para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades
territoriales”, prescribiendo los eventos en que procede:
“ARTÍCULO 53. MODALIDADES DE TRASLADO. Los traslados proceden:
a)
Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación
del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro
del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate
de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente;
b) Por razones de seguridad debidamente
comprobadas;
c) Por solicitud propia.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional
reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas
efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados
de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial
certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia,
objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al
servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las
evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe
prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de
carrera docente.”
Finalmente, se
expidió el Decreto No. 3222 de 2003 que reglamentó lo referente a traslados
docentes y dispuso:
“ARTICULO 2o. TRASLADOS POR NECESIDADES DEL
SERVICIO. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera
el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora
efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para
todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades
del servicio y la disponibilidad presupuestal.
Los traslados por necesidades del servicio
son de carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la
autoridad nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes.
Para los traslados solicitados por los
docentes o directivos docentes, la entidad territorial certificada hará pública
la información sobre los cargos de docentes y directivos docentes disponibles
en los establecimientos educativos de su jurisdicción, como mínimo dos (2)
meses antes de la finalización del año lectivo, conforme al calendario
académico adoptado. Estos traslados se harán efectivos en el primer mes del año
lectivo siguiente.
Para decidir sobre los traslados
solicitados por los docentes o directivos docentes, la autoridad nominadora
tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) El docente o directivo docente
debe haber prestado como mínimo tres (3) años de servicio en el establecimiento
educativo, b) La evaluación de desempeño del año anterior debe ser
satisfactoria de acuerdo con la metodología establecida por el Ministerio de
Educación Nacional.
Las solicitudes de traslado que se
sustenten en razones de salud, y estén verificadas por la entidad territorial
teniendo en cuenta el concepto de la entidad prestadora de salud, podrán ser
atendidas en cualquier época del año y no se sujetarán a las disposiciones
establecidas en el inciso anterior.
La decisión sobre traslado por permutas
solicitadas por docentes o directivos docentes se ejecutará discrecionalmente,
procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio según lo
establecido en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, y requieren
previa disponibilidad presupuestal cuando exista diferencia salarial. El
traslado por permuta que implique un cambio de entidad territorial certificada,
se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente
decreto.
PARÁGRAFO 1. Cuando la autoridad nominadora
efectúe un traslado de un docente o directivo docente, deberá garantizar la
continuidad de la prestación del servicio en el establecimiento educativo.
PARÁGRAFO 2. El traslado por permuta no
será autorizado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le
faltan cuatro (4) años o menos de servicio, para alcanzar la edad de retiro
forzoso.
PARÁGRAFO 3. El traslado no procederá
cuando el docente o directivo docente deba permanecer en el municipio por orden
judicial o de autoridad policiva.”
Se concluye
así, que  las normas legales permiten el traslado del personal docente del
sector público por decisión discrecional de la administración o por solicitud
del interesado; pero en todo caso sujetando la procedencia de dicha figura a
las necesidades del servicio y a la protección de otros principios como
igualdad, la transparencia y la objetividad[26].
6. Caso concreto.
Los hechos que sustentan la presente acción
de tutela pueden resumirse de la siguiente manera:
El señor Segundo René Zambrano Recalde se
desempeñaba como docente al servicio del Departamento de Putumayo, debido a una
serie de dolencias físicas y psiquiátricas fue pensionado por invalidez, por
este mismo motivo debió radicarse en la ciudad de Pasto, pues en esa ciudad
puede acceder a todos los tratamientos médicos que requiere. Debido a su estado
de salud, su esposa, la señora Doris Mercedes Portilla Achicaiza, quien
actualmente labora como docente al servicio del Departamento de Putumayo, ha
solicitado ante las entidades demandadas su traslado a un lugar cercano a la
ciudad de Pasto, con el objeto de atender a su esposo en su enfermedad, en
tanto el médico tratante del señor Zambrano Recalde y el Instituto Nacional de
Medicina Legal consideran de gran importancia el apoyo y la convivencia
familiar para así evitar el deterioro de su enfermedad. Aunado a lo anterior,
el menor Daniel Alejandro Zambrano Portilla, hijo del demandante y quien
actualmente vive con su madre en el Departamento de Putumayo, padece un
trastorno de ansiedad que requirió tratamiento en la E.S.E CEHANI en la ciudad
de Pasto, pero debido a las dificultades en el desplazamiento a esa ciudad no
ha sido posible continuar con el tratamiento.
Afirma el demandante que no puede
trasladarse al municipio de Puerto Guzmán (Putumayo), lugar donde reside su
esposa y su hijo en razón a que en esa localidad no puede acceder a todos los
servicios médicos que requiere para recuperar su salud.
Por su parte, la Secretaría de educación
Departamental del Putumayo solicitó se declarara improcedente la protección
reclamada por el señor Zambrano Recalde, en tanto (i) la señora Portilla no ha
solicitado su traslado por motivos de salud, así mismo (ii) no se encuentra
demostrada la relación entre la enfermedad del demandante y las condiciones
laborales de la señora Doria Mercedes Portila, y (iii) el demandante cuenta con
otro medio de defensa judicial.
A su turno, la Secretaría Departamental de
Educación de Nariño consideró que la acción de tutela propuesta por el señor
Zambrano es improcedente, pues el Departamento de Nariño y el Departamento de
Putumayo son entidades territoriales totalmente autónomas e independientes, por
ello, esa entidad no puede interferir en las decisiones que con respecto a sus
docentes tome el departamento de Putumayo. Agregó que el Decreto 3222 de 2003
prevé la figura del traslado de docentes entre entidades territoriales, pero
para que este se dé es necesario el cumplimiento de unos requisitos específicos
que son: (i) Que exista en la entidad receptora disponibilidad del cargo,  (ii)
que halla en la entidad receptora disponibilidad presupuestal para asumir los
gastos que implican los salarios y las demás prestaciones que se tendrían  que
asumir por el traslado, y (iii) que exista convenio interadministrativo entre
las dos entidades territoriales involucradas, requisitos que   a juicio de esa
entidad no se configuran para este caso.
El Juez de instancia consideró que la
tutela resultaba improcedente porque 1. no existía legitimidad para
actuar 2. por existir otro mecanismo judicial de defensa y  3.
por no configurarse un perjuicio irremediable.
Centrados los términos de la controversia
planteada, son oportunas las siguientes consideraciones.
Como quedó señalado en las consideraciones
anteriores y en la jurisprudencia en cita, la decisión acerca del traslado de
un docente no implica la afectación de derechos fundamentales de los
trabajadores, y, por el contrario, responde a un desarrollo del mandato
constitucional dirigido a la administración a fin de obtener la mayor cobertura
posible en materia de educación.  Así, para que la acción de tutela sea
procedente debe aparecer acreditada una afectación grave a los derechos
fundamentales a la unidad familiar, al trabajo en condiciones dignas y justas,
a la salud o la vida del trabajador o de alguno de los miembros del núcleo
familiar.
En el caso objeto de estudio, el demandante considera
que las decisiones de la  Gobernación de Putumayo y de la Gobernación de
Nariño, que negaron a su esposa el traslado a un lugar cercano a la ciudad de
Pasto, vulneran sus derechos fundamentales a  la salud, a la integridad
personal y a la vida, en tanto de acuerdo con el concepto de su médico tratante
y el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el
apoyo familiar constante y la convivencia con su familia son circunstancias
determinantes para su recuperación,  en tanto evitan el deterioro de su
patología.
Así, en relación a la protección de los
derechos reclamados por el señor Zambrano Recalde, la Sala considera que el
amparo constitucional es  actualmente la única vía para proteger los  derechos
que pretende violados, en tanto se cumplen los requisitos previstos en la
jurisprudencia anotada para ordenar el traslado de su esposa. Tales supuestos,
que viabilizan el amparo constitucional son los siguientes: que (i) en la
localidad de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o no
existan las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) que  la
afectación a la salud sea de una entidad importante; (iii) que el traslado o su
negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar,
que para alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su
deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una
relación de dependencia entre el familiar y el trabajador. [27]
Confrontados con la situación particular
que plantea el caso revisado, se tiene lo siguiente :
Primero: En el Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) el
demandante no podría acceder a los servicios médicos necesarios para la
recuperación de su salud, prueba de ello es que cada vez que tanto el
demandante como su grupo familiar necesitaron atención médica por diversos
motivos, debieron ser atendidos en la ciudad de Pasto, circunstancia que hace
inviable la posibilidad de que el señor Zambrano Recalde se traslade a vivir a
ese municipio;
Segundo : Las circunstancias de salud del demandante son de
tal gravedad que le causaron una pérdida importante de su capacidad laboral,
motivo por el que debió ser pensionado por invalidez; además de lo anterior,
existe el informe de Medicina Legal en donde se le diagnosticó: “El
examinado, SEGUNDO RENE ZAMBRANO RECALDE, presenta en el momento un Trastorno
Mixto de Ansiedad Depresión secundario a William Barré, debe continuar
tratamiento especializado por Psiquiatría. Además considero importante el apoyo
familiar constante y su respectiva convivencia para su recuperación y así
evitar el deterioro de su patología.”
Tercero : La negativa de traslado de su esposa a un lugar
cercano a la ciudad de Pasto afecta de manera directa su salud. Está acreditado
en el expedite la importancia del apoyo y la convivencia familiar en su
recuperación así como su efecto contrario en caso de no contar con ella.
Cuarto : Por último,  es claro que si su médico tratante y
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consideran que el
apoyo y la convivencia familiar constituyen elementos importantes en su
recuperación, se genera una clara dependencia del demandante frente a su esposa
y su hijo, en tanto de su cercanía depende su recuperación.
Es claro entonces que el presente caso plantea serias
diferencias frente al asunto estudiado en la sentencia T-1046 de 2004[28]
en cita, pues en esa oportunidad al confrontar la situación de la demandante y
su familia, especialmente la situación de su cónyuge  con los requisitos antes
anotados, se pudo determinar que si bien en el lugar de destino no existían las
condiciones para brindar los cuidados médicos que su esposo requería, la
separación a la que se verían sometidos la demandante y su familia, no
configuraba un perjuicio irremediable, en tanto el mantenimiento de su salud no
dependía de la atención que le pudiera  ofrecer su esposa. De la misma manera
se demostró que el traslado de la demandante no generaba serios problemas de
salud en su esposo, pues se probó que éste había dejado de asistir a los
controles médicos, situación que permitió concluir a la Corte que la enfermedad
ya se encontraba controlada y que la eventual separación de su esposa no
representaba ningún peligro para su salud y su vida.
En este caso por el contrario, aparece
demostrado que la negativa de autorizar el traslado de la esposa del demandante
a un lugar cercano a la ciudad de Pasto genera serios problemas de salud para
su cónyuge,  toda vez que de acuerdo con el dictamen del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, el vivir con su familia ayudaría en su
recuperación y el no hacerlo influiría negativamente en la evolución de su
enfermedad. Debe la Corte destacar que el apoyo familiar que requiere el demandante
no es una prebenda que de manera caprichosa se esté reclamando, sino que se
constituye en un deber,  que es exigible entre todos y cada uno de los miembros
que componen la familia.
Así las cosas,
si bien la negativa del traslado de la señora Portilla no obedeció  al
ejercicio arbitrario del poder de la administración en la medida en que estas
decisiones  consultan las necesidades del servicio, éstas disposiciones no
consideraron las circunstancias particulares de la docente y su familia que
luego de ser analizadas hacen viable el traslado de la maestra. Tal como lo
señaló la sentencia T- 797 de 2005, la discrecionalidad de la administración no
sólo debe consultar los parámetros antes mencionados y los límites establecidos
expresamente por la legislación, sino que debe procurar la realización de los
derechos fundamentales de los docentes, toda vez que la figura del traslado no
está prevista únicamente como una herramienta de la administración para ajustar
su planta de personal a los requerimientos que impone el servicio, sino también
como un derecho de los docentes íntimamente relacionado con
otros derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre
desarrollo de la personalidad, en la medida en que el traslado puede ser
solicitado por los docentes por razones de seguridad, salud e, incluso, como
una forma para que los docentes implementen autónomamente sus proyectos y
planes de vida[29].
En un Estado Social de Derecho como el
nuestro, la solidaridad familiar se potencia respecto de aquellos sujetos que
sufren algún tipo de discapacidad física o mental, pues es claro que el deber
de protección y asistencia aumenta respecto de personas que no pueden valerse
por sí mismas.  Al respecto, la Corte Constitucional en reiteradas
oportunidades ha destacado la importancia de la asistencia, protección y
solidaridad de la familia respecto de aquel miembro que padezca alguna
disminución física o mental, en procura de proteger su derecho a la salud y su dignidad
humana.[30]  Así ha precisado la
Corte que “No es posible afirmar que la familia - mucho más si se trata de
afecciones mentales - no está involucrada en el proceso de tratamiento de la
enfermedad que sufre uno de sus integrantes; poderosas razones que, como se ha
visto, se sustentan en la definición del derecho a la salud, en el respeto de
la dignidad humana y en el reconocimiento del principio de solidaridad, impiden
que se eluda la responsabilidad de la familia frente a la atención y protección
de los  pacientes enfermos. Así, la Corte ha señalado que la atención en
materia de salud se traduce en un deber que se predica en primer lugar del
aquejado y “subsidiariamente le corresponderá atenderlo a la familia, sólo
cuando hay una palpable indefensión para el enfermo, y, con fundamento en el
artículo 5º de la C. P., a falta de ésta, será el Estado y la sociedad quienes
acudirán en defensa del impedido”[31].
En orden a lo anterior, queda claro que si
lo pedido por el demandante y su esposa es que con el traslado esta última le
pueda prestar todos los cuidados que requiere con ocasión de su enfermedad, la
actuación de la administración debe apuntar a permitir que esta solicitud se
materialice, en tanto se cumplen los requisitos jurisprudenciales para  la
procedencia de la tutela en situaciones análogas.
Ahora bien, un elemento adicional en el presente
caso, es la situación del menor hijo del demandante, que como se afirmó en la
demanda y aparece probado en el expediente padece trastorno de ansiedad que
requirió tratamiento en la E.S.E CEHANI en la ciudad de Pasto, pero debido a
las dificultades en el desplazamiento a esa ciudad no ha sido posible continuar
con el tratamiento. Sobre este asunto, la Sala considera que aunque no hacía
parte de las pretensiones principales de la demanda no puede soslayar la
mención a su protección,  en tanto existe un mandato imperativo desde la propia
Constitución (art. 44)  que  otorga a los menores una protección preferencial
de sus derechos.  A este respecto habrá de reiterarse la jurisprudencia
constitucional referente a la protección especial que merecen los niños.[32]
En el presente caso, desde el punto de
vista del remedio constitucional necesario  para este caso, es claro que el
menor Daniel Alejandro Zambrano Portilla, hijo del demandante y la señora Doris
Mercedes Portilla, se beneficiaría  por igual con la decisión adoptada en este
caso para su señora madre, pues al ser trasladada al Departamento de Nariño,
el niño podrá acceder también a los tratamientos médicos que pueda requerir por
su patología.
Por todo lo anterior, concluye la Sala que no son de
recibo las razones presentadas por las autoridades accionadas para negarse al
traslado de la señora Doris Mercedes Portilla, menos aún cuando del traslado
solicitado depende el mejoramiento de las condiciones de salud de su cónyuge y
de su hijo, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al momento de analizar
los solicitudes de traslado, y cuando al contrario de lo dicho por las entidades
demandadas, jurídicamente sí es viable el traslado de la demandante de una
entidad territorial a otra[33].
En consecuencia, se revocará el fallo de instancia y,
en su lugar, se tutelarán los derechos a la salud, a la integridad personal y a
la vida del señor Segundo René Zambrano Recalde, para cuya efectividad se
ordenará a la Gobernación y a la Secretaría de Educación de Nariño, así como a
la Gobernación y a la Secretaría de Educación de Putumayo que realicen todas
les gestiones legales necesarias, tendientes a lograr que la señora Doris
Mercedes Portilla sea vinculada de manera definitiva en la planta de docentes
del Departamento de Nariño una vez se presente la primera vacante en un
municipio cercano a la ciudad de Pasto, esta orden encuentra asidero en que
para la efectiva protección de los derechos fundamentales del demandante es de
gran importancia la cercanía permanente con su familia, pues una situación temporal
no apuntaría a remediar las razones que efectivamente motivaron la tutela, vale
decir la dependencia emocional del señor Zambrano Recalde frente a su familia y
la comprobada necesidad de permanecer junto a ella.
Se revocará por todas estas razones la decisión
de instancia para dar paso al amparo solicitado por el demandante en los
términos ya mencionados.
VIII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Pasto el 20 de mayo de 2005, dentro de la acción de tutela incoada por el señor
Segundo René Zambrano Recalde contra la Gobernación y la Secretaría de
Educación del Departamento de Nariño y la Secretaría de Educación del
Departamento de Putumayo.
Segundo: CONCEDER la tutela para la protección del derecho a la salud en conexidad
con el derecho a la vida y a la integridad personal del señor Segundo René
Zambrano Recalde y, en consecuencia, ORDENAR a la Gobernación y a la
Secretaría de Educación de Putumayo así como a la Gobernación y a la Secretaría
de Educación de Nariño, que realicen todas las gestiones legales necesarias,
tendientes a lograr que la señora Doris Mercedes Portilla sea vinculada de
manera definitiva en la planta de docentes del Departamento de Nariño una vez
se presente la primera vacante en un municipio cercano a la ciudad de Pasto.
Tercero. Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado Ponente
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Esta Corporación en sentencia T-1146 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra,
hizo un recuento jurisprudencial alrededor de este tema, en e cual se
fundamentará el presente fallo (páginas 12 a 18 de esta providencia).
[2] En este sentido pueden verse las Sentencias T-346 de 2001, T-1498 de
2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de
1993.
[3] Al
respecto, confrontar las Sentencias T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de
2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-503 de 1999, T-288 de
1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995.
[4] Consultar la Sentencia T-026 de 2002.
[5] En torno del ius variandi ver, entre otras, las
Sentencias T-407 de 1992 y T-209 de 2001.
[6] Ver al respecto, la Sentencia T-026 de 2002.
[7] Ver ,entre otras, la Sentencia T-965 de 2000.
[8] T-715/96 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-288/98 (MP Fabio
Morón Díaz).
[9] En este sentido consultar las
Sentencias T- 330 de 1993, T 483 de 1993, T-131 de 1995, T- 514 de 1996, T-181
de 1996, T- 715 de 1996, T-516 de 1997, T-208 d 1998 y T-532 de 1998.
[10] Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1996 y T-120 de
1997.
[11].
Por ejemplo, en la Sentencia T-593 de 1992 la Corte concedió la tutela a una
trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a
Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de
ellos padecían graves problemas de salud. Así mismo, en la Sentencia T-447 de
1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge
–también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y
presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte
concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que
padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos
sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna
vertebral. De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo
a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a
Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del
tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los
hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo
afectivo que los unía. Confrontar en este mismo sentido las Sentencias T-503 de
1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, , T-825 de
2003 y T- 256 de 2003
[12] Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-484 de 2004, la Corte concedió el amparo a una profesora al
servicio de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, D.C., por
considerar que de continuar en el centro educativo donde laboraba, su salud
correría un grave riesgo, y, porque requería las horas de la tarde para atender
a su hijo, de 24 años de edad, quien padecía de ezquizofrenia paranoide por lo
que requería tratamiento y atención permanente. En otro pronunciamiento, T-447
de 1994, la Corte Constitucional, en el caso de una docente que solicitaba el
traslado a otra ciudad para que su hija pudiera recibir atención médica, amparó
los derechos de los niños a la salud y la unidad familiar y sostuvo:“Esta
Corporación considera que no puede abstenerse de tutelar los derechos
prevalentes de la menor Heliana Chavarro Herrera porque, como se ha explicado,
encuentra justificadas las razones expuestas por la peticionaria, en relación
con los derechos a la salud y a la unidad familiar invocados por ella, y juzga
necesario proteger en su integridad el estatuto jurídico de la niña. Al ordenar
a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que en la medida de lo posible
proceda a efectuar el traslado de sus padres a un lugar más adecuado para la
prestación de los servicios médicos que su hija requiere, no pretende la Sala
sentar un precedente general, sino que por vía excepcional, habida cuenta de
las delicadas circunstancias en que se encuentra la niña, este pronunciamiento
tiene vigencia sólo respecto del caso concreto y no puede considerarse
extendible a situaciones genéricas.”. En igual sentido, esta Corporación,
en Sentencia T-593 de 1992, concedió la tutela invocada por una empleada de una empresa
privada que pedía ser retornada a Bogotá, donde residían sus hijos menores, dos
de los cuales estaban afectados por graves problemas de salud.
[13] En este sentido consultar la Sentencia T-486 de 2004.
[14] Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1998 y T-353 de
1999.
[15]
Consultar al respecto las., Sentencias T-353 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996,
T-311 de 1993 y T-615 de 1992, entre muchas otras. Con fundamento en esta línea
jurisprudencial, han sido negadas solicitudes de tutela cuando las actividades
escolares de los niños dificultan su mudanza, cuando el estado de embarazo de
la cónyuge de un trabajador impide el desplazamiento inmediato, o cuando los
padres del servidor son de avanzada edad.
[16] Ver la Sentencia T-1498 de 2000. En esta
ocasión, la Corte resaltó que “en la práctica se haría imposible la
reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de
la entidad empleadora”
[17]
Sentencia T-353 de 1999.
[18] En la Sentencia T- 1498 de 2000 se señaló, respecto de la presunta
lesión de la unidad familiar, que “el demandante no indica las razones por
las cuales el traslado podría implicar  una afectación grave  y decisiva de su
relación familiar. En consecuencia no puede la Corte conceder el amparo cuando
el actor no aportó  siquiera  un indicio de que su reubicación territorial
causaría  necesariamente la ruptura grave de la unidad familiar, pues no se
conocen las condiciones reales familiares o si es viable el desplazamiento de
toda la familia  a la nueva localidad”. Sin embargo, la Corte indicó
respecto de las dificultades probatorias, que la improcedencia del amparo constitucional
en estos casos, no significa que la persona afectada no tenga la oportunidad de
acudir al medio ordinario de defensa judicial, a través del cual podrá
demostrar ante el juez competente, la alegada arbitrariedad del acto de
traslado y, por ende, exigir el restablecimiento de su derecho.
[19] En este sentido, la Sentencia T-715 de
1996 negó la tutela solicitada por una trabajadora de la Aeronáutica Civil, que
fue trasladada de Ibagué al municipio de Girardot. En aquella oportunidad la
Corte concluyó que la entidad no desmejoró las condiciones laborales de la
peticionaria, pues no alteró su situación jurídica ni redujo sus ingresos
salariales. Adicionalmente, no encontró demostrado que la reubicación
territorial afectara la salud de la madre de la peticionaria, quien residía con
ella. En la Sentencia T-353 de 1999, la Corte analizó la demanda formulada por
la hija de un trabajador al servicio de una empresa privada, quien había sido
trasladado de la ciudad de Bucaramanga a la de Florencia en el departamento de
Caquetá. La joven accionante alegó la ruptura de la unidad familiar y la
amenaza de su salud, pero sus apreciaciones no fueron aceptadas por cuanto no
se justificaba la intervención del juez constitucional.  Sobre el particular,
la Corte concluyó que “la enfermedad que padece la actora de la presente
tutela, reflujo vésico ureteral, podría ser vista como una circunstancia
especial, que justificaría que el padre de la demandante objetara el traslado
laboral ordenado. Sin embargo, las condiciones actuales de la enfermedad que
afecta a la demandante permiten llegar a la conclusión de que su dolencia está
controlada y de que no representa ningún peligro actual para su salud y su vida.”
La Sentencia T-209 de 2001 confirmó las decisiones de instancia, en el sentido
de denegar la tutela solicitada por un trabajador al servicio de la Fiscalía
General de la Nación, trasladado de Buenos Aires (Cauca) al municipio de San
Sebastián (Cauca), quien alegaba la afectación de su salud y la ruptura de la
unidad familiar.  Para llegar a su decisión, la Corte consideró que el
peticionario recibía el tratamiento dispuesto por los galenos y no encontró
probada la afectación de su núcleo familiar. Igualmente, en la Sentencia T-346
de 2001 la Corte estudió el caso de un empleado de la DIAN, que luego de nueve
años de trabajo en la ciudad de Cartagena fue trasladado al municipio de Puerto
Asis (Putumayo). El peticionario informó que su esposa padecía afecciones
cardiacas y se encontraba en tratamiento de fertilidad, alegando entonces que
el traslado desintegraría su matrimonio ante la imposibilidad de continuar con
el tratamiento mencionado.  No obstante, la Corte concluyó que el cubrimiento a
la seguridad social en el nuevo lugar de trabajo se daría bajo los mismos
lineamientos señalados por la legislación laboral y de seguridad social en
salud, decidiendo entonces negar el amparo.
[20] En la sentencia, T-1498 de 2000, la Corte negó la tutela
invocada por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Judicial, que luego de 26 años
de trabajo en la ciudad de Armenia fue trasladado a la ciudad de Riohacha.  La
Corte explicó que los gastos adicionales que podrían derivarse del traslado a
otra ciudad no constituían motivo suficiente para conceder el amparo y que, en
lo relacionado con su situación personal, “el actor no aportó siquiera un
indicio de que su reubicación territorial causaría necesariamente la ruptura
grave de la unidad familiar, pues no se conocen las condiciones reales
familiares o si es viable el desplazamiento de toda la familia a la nueva
localidad”.
[21].
En este sentido la Sentencia T-965 de 2000, estudió la solicitud de tutela
presentada por una trabajadora de la Fiscalía General de la Nación que laboraba
en Cómbita (Boyacá) pero fue trasladada al municipio de Buenavista (Boyacá). La
demandante adujo que no podría continuar sus estudios de derecho y que era
madre de un menor de 6 años de edad.  Sin embargo, el amparo fue denegado pues
la Corte concluyó que el hecho de que debieran abandonarse los estudios de
pregrado no significaba una violación del derecho a la educación por parte de
la entidad, y que la afectación grave y decisiva de la unidad familiar no fue
acreditada. De la misma manera, en la sentencia T-468/02 la Corte se pronunció
sobre la situación de un trabajador del INPEC que fue trasladado de la ciudad
de Cúcuta a la ciudad de Santa Marta, lo cual le impedía continuar con sus
estudios de pregrado.  La Corte concluyó que no se reunían los requisitos
exigidos por la jurisprudencia para justificar la intervención del juez de
tutela y en consecuencia denegó el amparo.
[22]
Sentencia T-1156 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy cabra.
[23] Por ejemplo, en la sentencia T- 825 de 2003, la Corte
concedió el amparo solicitado ordenando a la Fiscalía General de la Nación
adoptar las medidas necesaria para trasladar nuevamente a un funcionario de
Barranquilla a Bogotá, en la medida en que el traslado implicaba atentar contra
las condiciones dignas de trabajo del actor y amenazaba la salud de su menor
hijo, por lo que se ordenó reubicarlo en la ciudad en donde éste estaba siendo
atendido. En este caso, la Corte manifestó que el traslado ocasionaba una
ruptura de gravedad, toda vez que se conjugaban varios factores adicionales a
la separación física que, aunque de manera aislada no tendrían la entidad
suficiente para conceder el amparo, la valoración en conjunto de los mismos
conduce a unas consecuencias dramáticas respecto de la situación del menor: (i)
al momento de la tutela, se encontraba pendiente la implantación de un
marcapasos al menor para superar los problemas cardiacos congénitos que
padecía, (ii) las distancias entre el lugar en donde el menor estaba siendo
atendido y el de la reubicación impedían desplazamientos en períodos cortos y,
el salario que recibía el actor no era suficiente para sufragar los gastos de
transportes por vía aérea; (iii) las deficiencias de salud del menor, sumadas a
las ausencias del padre ocasionaron una disminución considerable en el
rendimiento académico de aquél; y (iv) la afectación emocional del menor era
tal, que se sugirió un tratamiento terapéutico para manejar su situación.
[24] Sentencia T-1156 de 2005
MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25]
MP: Jaime Araújo Rentería
[26] Sobre la discrecionalidad de la
administración en lo que se refiere a traslados del personal docente, véanse
las sentencias C-918 de 2002 y C-734 de 2003, mediante las cuales se
resolvieron las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra los
artículos 22 de la Ley 715 de 2001 y 53 del Decreto Ley 1278 de 2002.
[27] Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-484 de 2004, la Corte concedió el amparo a una profesora al
servicio de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, D.C., por
considerar que de continuar en el centro educativo donde laboraba, su salud
correría un grave riesgo, y, porque requería las horas de la tarde para atender
a su hijo, de 24 años de edad, quien padecía de ezquizofrenia paranoide por lo
que requería tratamiento y atención permanente. En otro pronunciamiento, T-447
de 1994, la Corte Constitucional, en el caso de una docente que solicitaba el
traslado a otra ciudad para que su hija pudiera recibir atención médica, amparó
los derechos de los niños a la salud y la unidad familiar y sostuvo:“Esta
Corporación considera que no puede abstenerse de tutelar los derechos
prevalentes de la menor Heliana Chavarro Herrera porque, como se ha explicado,
encuentra justificadas las razones expuestas por la peticionaria, en relación
con los derechos a la salud y a la unidad familiar invocados por ella, y juzga
necesario proteger en su integridad el estatuto jurídico de la niña. Al ordenar
a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que en la medida de lo posible
proceda a efectuar el traslado de sus padres a un lugar más adecuado para la
prestación de los servicios médicos que su hija requiere, no pretende la Sala
sentar un precedente general, sino que por vía excepcional, habida cuenta de
las delicadas circunstancias en que se encuentra la niña, este pronunciamiento
tiene vigencia sólo respecto del caso concreto y no puede considerarse
extendible a situaciones genéricas.”. En igual sentido, esta Corporación,
en Sentencia T-593 de 1992, concedió la tutela invocada por una empleada de una empresa
privada que pedía ser retornada a Bogotá, donde residían sus hijos menores, dos
de los cuales estaban afectados por graves problemas de salud.
[28] MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[29]
Sentencia T-797 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentería.
[30] Sentencia T-046 de 2005
MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[31] Sentencia T-124/02 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[32] Entre
muchas, T-739 de 2003.M. P. Jaime Araújo Rentería; T- 868 de 2004 M. P Jaime
Córdoba Triviño.
[33]
Sentencia T-797 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentería. En ese fallo se analizó el
caso de una docente que por motivos de salud solicitó el traslado de un
municipio del Departamento de Nariño a la ciudad de Pasto, solicitud a la que
esas entidades no accedieron presentando argumentos muy similares a los
presentados en el caso que ahora se estudia.