C-034-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-034/05
DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES-Relación de complementariedad
DEBERES CONSTITUCIONALES-Exigibilidad a particulares previa norma
legal/DEBERES CONSTITUCIONALES Y OBLIGACIONES LEGALES-Distinción/OBLIGACIONES
LEGALES-Legislador precisa sanciones imponibles
DEBERES CONSTITUCIONALES-No autorizan al operador jurídico hacer
interpretaciones extensivas
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Alcance
POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL-Corresponde al legislador desarrollarlos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Constitución
reconoce un margen de discrecionalidad para desarrollar la política criminal y
el establecimiento de delitos y sanciones
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites
DERECHOS DEL NIÑO-Consagración en instrumentos
internacionales
DISMINUIDO FISICO O MENTAL-Instrumentos internacionales que aluden a
la función protectora
DELITO DE OMISION DE SOCORRO-Encuentra fundamento en el principio de
solidaridad social/DELITO DE OMISION DE SOCORRO Y DELITO DE ABANDONO-Diferencias
Dentro del mismo título del Código Penal
sobre “delitos contra
la vida y la integridad personal” pero en el capítulo
VII, el Legislador  tipificó el delito de omisión de socorro, provisión
normativa que encuentra claro fundamento superior en el mandato contenido en el
articulo 95-2  que establece dentro de los deberes de la persona y el ciudadano
el de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas. No sobra precisar  que dicho
tipo penal  se distingue  claramente del  delito de abandono por cuanto a
diferencia de este  no presupone la existencia de un deber establecido en la
ley de velar por determinada persona, sino que alude a cualquier persona, no
siendo pues un sujeto calificado por la ley el que pudiere incurrir en la
conducta descrita en la norma sino cualquier persona que se encuentre ante la
situación de otra cuya vida o salud esté en grave peligro y omite auxiliarla.
DERECHO A LA IGUALDAD-Condiciones para que trato diferenciado
pueda considerarse legítimo
DELITO DE ABANDONO DE MENOR DE DOCE AÑOS O
PERSONA INCAPACITADA PARA VALERSE POR SI MISMA-No vulneración del principio de igualdad/DELITO DE
ABANDONO DE MENOR DE DOCE AÑOS O PERSONA INCAPACITADA PARA VALERSE POR SI MISMA-Alcance
de la expresión “deber legal”
No resulta posible equiparar, para efectos de
atribuirles una responsabilidad penal idéntica, como pretende el actor, la
situación de las personas a las que la ley de manera explícita y concreta
atribuye la obligación de asumir el cuidado del menor de doce años o de la
persona que se encuentra en incapacidad de valerse por sí misma -a que alude el
artículo 127 del Código Penal-,  con la de cualquier otra persona respecto de
la cual eventualmente pudiera predicarse , -y sin que ello haya sido
establecido concretamente por la ley-  un deber que el actor califica de
jurídico y que por lo demás este  no precisa  en sus contenidos y alcances.
Visto desde la perspectiva de los menores o personas incapaces de valerse por
sí mismas a que alude la norma ninguna discriminación puede observarse en este
caso pues el vínculo que las une a una persona  a la que la ley  asigna la
obligación de velar por ellas,  es distinto del que pudiere llegar a existir
frente al resto de las personas  respecto de las cuales pudiere predicarse un
supuesto e indeterminado “deber jurídico”. No asiste pues razón al actor en
relación con la supuesta vulneración por la expresión acusada del principio de
igualdad.
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA-Alcance
SENTENCIA CONDICIONADA Y
SENTENCIA INTEGRADORA-Improcedencia en materia penal cuando puedan desconocer el
principio de legalidad de los delitos y las sanciones
En materia penal esta Corporación se ha abstenido de
proferir sentencias condicionadas, o sentencias integradoras, que  puedan
llegar a tener  el alcance de desconocer el principio de legalidad de los
delitos y las sanciones, que se expresa en el aforismo latino “nullum crimen
nulla poena sine previa lege” y que como se ha hecho énfasis en la doctrina,
exige que todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el
Legislador.
Referencia:
expediente D-5261
Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “legal”
contenida en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se
expide el Código Penal”
Actor: Gonzalo
Rodrigo Paz Mahecha
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., veinticinco (25)
de  enero de dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Gonzalo
Rodrigo Paz Mahecha presentó demanda contra la expresión “legal” contenida
en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código
Penal”.
Mediante auto del 6 de julio de
2004, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, contra la expresión “legal”
contenida en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 y dispuso correr
traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor
Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así
como al Ministro del Interior y de Justicia a fin de que, de estimarlo
oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la norma acusada.
Así mismo, ordenó invitar a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios
de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la
Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000.  Se
subraya lo demandado.
“ LEY 599 DE 2000”
(julio 24)
por la cual se
expide el Código Penal.
El Congreso
de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
(…)
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD
PERSONAL
(…)
CAPITULO SEXTO
Del abandono de menores y
personas desvalidas
(…)
Artículo 127. Abandono. El que abandone a un menor de doce (12)
años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos (2)
a seis (6) años.
Si la conducta descrita en el inciso anterior se
cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta
en una tercera parte.
(…)
III.
LA DEMANDA
Afirma el actor que la expresión acusada
viola los artículos 2, 5, 11 y 13 de la Constitución Política “en cuanto
excluye de la tipificación del delito de abandono de menores y personas
desvalidas a aquellas personas menores de 12 años y a aquellas que no pueden
valerse por sí mismas, pero respecto de las cuales no se está frente a un deber
legal de velar por ellas”,  pues  “en ese evento no se garantiza ni su
vida ni su integridad en condiciones de igualdad…”.
Explica que la introducción de la
expresión “legal·” en el tipo penal aludido comporta que sólo se
configura el delito de abandono de menores de doce (12) años y personas
desvalidas cuando el sujeto activo está obligado por un deber legal que
sería un criterio restrictivo, lo que dejaría en la impunidad un gran cantidad
de situaciones en las que el menor de doce (12) años o la persona desvalida
puede ser abandonada por un sujeto activo que no está obligado legalmente pero
que sí tiene un deber jurídico para con el menor. Al tiempo que se
desprotegerían unos menores que se encontrarían en la misma situación de
aquellos que sí se protegen con la norma.
En este sentido, afirma que el precepto
acusado establece una diferenciación que sería desproporcionada e irracional a
la luz de los principios constitucionales del Estado Social de Derecho, toda
vez que la expresión “legal” excluiría diversas situaciones que atentan
directamente contra los bienes jurídicamente tutelados por el delito de
abandono de menores. Precisa al respecto que el artículo 25 del Código Penal
sobre omisión[1],
y el artículo 131 del mismo ordenamiento sobre omisión de socorro[2] no
permitirían proteger  en las circunstancias aludidas a los menores de 12 años o
a la personas que se encuentran  en incapacidad de valerse por sí mismas.
En ese orden de ideas considera que la
inconstitucionalidad de la expresión se derivaría  de una conducta omisiva del
Legislador  que propiciaría  la desigualdad de trato así enunciada.
Advierte,  así mismo, que  con el precepto
demandado no sólo se desconocería “el deber constitucional de
proteger la vida de todos los habitantes del territorio nacional”, sino que
también se incumplirían los mandatos superiores  que obligan al Estado a
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva  y a adoptar
medidas  a favor de los grupos discriminados y marginados, así como a proteger
especialmente a aquellas personas  que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13
C.P.) Al respecto cita apartes de las sentencias C-239 de 1997 y C-410
de 2001.
Destaca que “no es posible  bajo
ninguna perspectiva permitir este tipo de actos  como política criminal de un
Estado Social de Derecho”.
Por todo lo anterior solicita a la Corte
declarar la inexequebilidad de la expresión “legal”.
En subsidio solicita que la Corte profiera
una sentencia condicionada en el sentido que “… el correcto entendimiento
del art.127 del C.P.  (...) implica comprender dentro de la protección especial
autorizada por el artículo 127, la situación de quienes por ser menores de doce
(12) años o incapaces de valerse por sí mismos se encuentran ligados a terceros
en virtud de un “deber jurídico” y no simplemente y de manera excluyente, por
un “deber legal”.
IV.    INTERVENCIONES
1. Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio referido a través
de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita la
declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada, a partir  las razones
que a continuación se sintetizan.
El interviniente señala
que en desarrollo de los mandatos constitucionales previstos en los artículos
44, 46 y 95-2 de la Carta Política, se han previsto una serie de mecanismos
legales con el fin de atender a los menores de doce años y a personas que se
encuentren en incapacidad de valerse por sí mismas.
En ese orden de ideas
afirma que además de las funciones que en este campo se asignan al Ministerio
de  la Protección Social, debe recordarse que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar se creó:  “…como una institución de servicio público
encargada de la protección integral de la familia y en especial de la niñez, y
de la coordinación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en cuyo marco
compete la participación en el diseño de políticas y su implementación, prestar
asesoría y asistencia técnico-legal a las comunidades…”.
El interviniente
considera que no existe omisión alguna por parte del Legislador, toda vez que
existen diversas normas de la legislación interna que se ocupan de la
protección de los menores de 12 años y de las personas que no pueden valerse
por sí mismas, y destaca que  no todas las disposiciones en ese sentido son de
carácter penal. Al respecto recuerda que el Estado Colombiano cuenta con
diversos mecanismos legales y administrativos, en ámbitos jurídicos diferentes
al penal, que tienden a proteger los derechos de los menores y de las personas
incapaces.
Considera que de la
interpretación sistémica de la expresión acusada con otras normas del
ordenamiento legal vigente, como los artículos 31 del Código del Menor y
artículos 251 a 254 del Código Civil se puede inferir que:  “…la situación
de abandono de la que trata el artículo 127 del Código Penal emana de la acción
u omisión de los padres, en tratándose del menor de 12 años, de los hijos y los
padres cuando se aluda a personas en incapacidad de valerse por sí mismas, o a
las personas a las que por mandamiento judicial se hubiere confiado el cuidado
de cualquiera de los dos casos…”.
Precisa que en el
evento de que una persona  en presencia de un menor previamente abandonado -se
entiende por quien tiene el deber legal de velar por él-, no le preste socorro
para atender sus necesidades básicas estando en peligro su vida, podrá
eventualmente  incurrir en el  tipo penal de omisión de socorro pero no de
abandono, pues en estas circunstancias el hecho del abandono es previo y  no
puede predicarse de dicha persona.
Advierte que:  “…pretender
ampliar la cobertura de la sanción penal a un sujeto activo indeterminado, se
traduce en el caso que se estudia, en un menoscabo manifiesto del principio de
legalidad. En efecto de aceptar la tesis del demandante se imputaría un
resultado típico a quien no estuvo en posibilidad de dar lugar al supuesto
fáctico previsto en la norma, v.gr., al abandono del menor o de persona incapaz
de valerse por sí misma…”.
Considera en este
sentido que no le asiste razón al demandante cuando afirma que la expresión
acusada vulnera el artículo 13 constitucional, toda vez que el legislador en
ejercicio de su potestad de configuración puede establecer tratamientos
diferentes ante situaciones de hecho distintas, sin que ello implique una
vulneración del derecho a la igualdad. Precisa al respecto que la expresión
acusada alude a la responsabilidad  penal que el Legislador señaló para quien a
pesar de estar ligado por vínculos de parentesco o por mandatos judiciales o
legales con un menor de 12 años o con  una persona que se encuentre en
incapacidad de valerse por sí misma, la abandona, situación antes descrita que
es totalmente diferente de la de las personas que no tienen ese vínculo y de
las cuales no puede predicarse dicho abandono.
En ese orden de ideas
hace énfasis en que si “llegare a aceptarse una eventual responsabilidad
penal de quien mantuviera en estado de abandono preestablecido a persona
incapaz de valerse por sí misma, se presentaría una abierta contradicción con
el marco jurídico en el que se define la obligación de cuidado a cargo de los
padres respecto de sus hijos y viceversa, con lo cual se reitera el espíritu de
la descripción contenida en el artículo 127 del Código Penal, que no es otro
que la protección de la familia y verificación de los deberes que de dicho
núcleo emanan…”.
Pone de presente en
este sentido los límites señalados por la jurisprudencia constitucional en
relación con el principio de solidaridad y  en particular el énfasis hecho en
la misma respecto del papel de la familia. Al respecto cita apartes de la
sentencias T-533 de 1992, T-248 de 1997 y C-237 de 1997.
Destaca así mismo que
aceptar la teoría del demandante “llevaría al absurdo  de una
responsabilidad social de naturaleza penal, contraria a  la responsabilidad
penal individual sobre la cual se erige el ordenamiento punitivo”,  al
tiempo que implicaría desconocer “el carácter de última ratio del derecho
penal, mediante la atribución indiscriminada de roles con consecuencias penales
a situaciones que pueden ser superadas por vías distintas a la punibilidad”.
El interviniente
precisa finalmente que :  “…no existe ambigüedad o indeterminación en la
expresión acusada, la cual se encuentra ajustada a los mandatos establecidos en
el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 constitucional y en el
principio de tipicidad establecido como norma rectora en el artículo 10 del
Código Penal, en el cual se preceptúa que la ley penal definirá de manera
inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo
penal…”.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación, allegó el concepto número 3643, recibido el 30 de
agosto de 2004, en el que solicita a la Corte no acceder a las pretensiones del
actor y declarar la constitucionalidad de la expresión acusada, contenida en el
artículo 127 de la Ley 599 de 2000, de conformidad con las consideraciones que
se resumen enseguida.
La Vista Fiscal aclara que su intervención
se centra en el cargo relativo al supuesto desconocimiento del derecho a la
igualdad. Precisa igualmente que en la Constitución no se hace ninguna
distinción  entre deber legal y deber jurídico que permita derivar de su
inobservancia una eventual inconstitucionalidad.
Recuerda que:  “…Antes de consagrarse
como derecho fundamental en la Carta Política de 1991, tratados internacionales
y normas legales ya reconocían el derecho de los menores y las personas
incapacitadas de valerse por sí mismas, a gozar de especial protección por
parte de la familia, la sociedad y el Estado, derecho que desde el punto de
vista negativo implica, entre otras cosas, la prohibición de ser abandonados
por quienes tienen a cargo su cuidado…”.
Recuerda que el artículo 30 del Código del
Menor señala que un menor está en situación irregular y por tanto debe ser
sujeto de especiales medidas de protección cuando se encuentra en abandono o
peligro y que  dicha situación se halla claramente descrita en el artículo 31
de la misma norma en la que se alude específicamente  a las personas llamadas
por la ley  a tener el cuidado personal de su crianza  y educación.
Precisa que con la expedición de la
Constitución de 1991, la garantía de los derechos de los menores y de la
población afectada por discapacidad adquirió particular importancia y en
consecuencia actualmente son considerados sujetos de protección constitucional
reforzada, como se desprende de los artículos 13, 44, 46  y 47 superiores.
Afirma además que“…por razón de las condiciones especiales del menor y el
impedido, las citadas disposiciones superiores maximizan el deber de protección
y socorro que por mandato del numeral 2º del artículo 95 constitucional, y en
virtud del principio de solidaridad social (artículo 1º y 2º ídem), se atribuye
en un Estado Social de Derecho a toda persona y ciudadano, particularmente
frente a situaciones en las cuales esté en peligro la vida o integridad personal…”.
Afirma que en cumplimiento de los mandatos
constitucionales relativos a la protección de los menores y de la población
afectada por discapacidad, existe un amplio desarrollo legal, a través de
normas como la Ley 60 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 324 de 1996, Ley 361 de
1997, Ley 715 de 2001 y los Decretos 2681 de 1993 y 2644 de 1994.  Igualmente,
que en relación con la protección especial a los menores de edad y a la
población impedida, el derecho internacional ha previsto su garantía en
numerosos Tratados y Convenciones internacionales debidamente ratificados por
el Estado Colombiano, Tratados en los que se ha hecho particular énfasis en el
deber de protección que asiste en esta materia tanto a la familia, como a la
sociedad y al Estado.
Recuerda, de otra parte, que el legislador
goza de un amplio margen de discrecionalidad en la tipificación de las
conductas punitivas, labor a través de la que se materializa la política
criminal del Estado, desarrollándose con sujeción a las normas constitucionales
y los principios de racionalidad y proporcionalidad.
En ese sentido, aduce que fue en el marco
de dicha amplia potestad de configuración  punitiva  que el Legislador decidió
establecer  como delito  y en un tipo especial, el abandono de menores de doce
años  y personas incapaces de valerse por sí mismas cuando tal conducta es
cometida  por quien tiene el deber legal de velar por ellos, es decir por quien
tiene la carga de su cuidado personal, crianza y educación  en virtud de una
obligación emanada de la Ley.
Precisa  el artículo 127 del Código Penal
es un tipo penal autónomo que castiga con pena privativa de la libertad el acto
de abandonar, aunque la víctima no haya padecido efectiva lesión a su
integridad personal, de forma tal que se trata de una conducta punible de
peligro, en la que el reproche está determinado por la injustificada puesta en
peligro de la vida e integridad personal de personas que por su edad o
condición son incapaces de valerse por sí mismas, cuando se tiene por virtud de
la ley, el deber de protegerlas.
Señala que la expresión acusada de acuerdo
con lo previsto en el último inciso del artículo 13 constitucional y el
artículo 19-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene por finalidad
coaccionar el cumplimiento del deber jurídico que dentro del Estado Social de
Derecho se atribuye en virtud de la ley  a determinadas personas de velar por
el cuidado personal y crianza de aquellos que no pueden hacerlo por sí mismos y
que son titulares de protección constitucional reforzada.   Al respecto cita un
aparte de la sentencia T-537 de 2002.
Así mismo, indica que:  “…puede
incurrir en el tipo penal de abandono tanto la familia, en sentido amplio
(incluyendo padres, hermanos, hijos, abuelos, tíos), porque la ley de manera
directa les asigna el deber de custodia o cuidado personal, como quienes por
orden judicial o administrativa tienen a su cargo, aunque fuere
transitoriamente, la asistencia y protección especial de los menores de 12 años
y las personas impedidas, pues la sanción penal tiene por destinatario a quien
por razón del vínculo natural o jurídico con la víctima tiene una obligación
legal particular, concreta y claramente atribuida de atender a su cuidado…”.
Afirma que en este sentido la voluntad del
legislador al establecer el artículo 127 del Código Penal, fue penalizar bajo
la denominación de abandono el incumplimiento de un deber jurídico en
particular, y es el que  por virtud de la ley  existe para determinadas
personas de brindar especial protección a las personas que por su corta edad o
condición física o mental carecen de capacidad para valerse por sí mismas.
Destaca entonces que “no resulta
injustificado ni desproporcionado a la luz del ordenamiento constitucional, el
reproche que a través del tipo penal de abandono se hace a las personas que
desconocen el deber legal que es igualmente jurídico, de abandonar a niños e
impedidos, pues en efecto los sujetos destinatarios de la norma tienen un deber
jurídico concreto impuesto por la ley, distinto y más riguroso que el predicable
de cualquier otra persona que carezca del mismo vínculo natural (parentesco) ó
jurídico (orden judicial), para con la víctima.”
Advierte que con dicha interpretación:  “…no
se quiere desconocer que los integrantes de la sociedad y el Estado también
tiene un deber jurídico de protección especial, basado, para el caso de los
menores de edad, en el artículo 44 constitucional, y en el principio de
solidaridad social del artículo 95, numeral 2, el cual es aplicable tanto a
éstos como a quienes se encuentran incapacitados de valerse por sí mismos…”.
Precisa que ello no debe hacer olvidar que
los deberes  de asistencia y protección  están a cargo en primera instancia de
los padres- para el caso de los menores-,  y en defecto de ellos del tutor,
curador, o quien  sea encargado por la autoridad competente de manera
permanente o transitoria  del cuidado del  menor o el incapaz  de valerse por
si mismo. Y que la atención que ha de brindar la sociedad  y el  Estado tiene
carácter subsidiario  cuando quienes conforme al ordenamiento legal no cumplan
con el mencionado deber.
Recuerda que en relación con el deber de
solidaridad que se predica de toda persona -y no como en el caso del delito de
abandono de determinadas personas señaladas por la ley-, el Legislador
estableció dentro del mismo título relativo a los delitos contra la vida e
integridad personal, pero en capítulo aparte el artículo 131 del Código Penal,
que sanciona la conducta de cualquier persona que omita sin justa causa
auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentre en grave peligro.
En ese entendido, considera que:  “…el
punible de omisión de socorro complementa la protección estatal que a través de
medidas legislativas corresponde brindar al Estado tanto a los menores de edad,
como a quienes por su condición física o mental se encuentran incapacitados
para valerse por sí mismos, frente a actos de abandono que pongan en peligro su
vida o integridad personal…”.
La vista fiscal hace énfasis finalmente
en  que:  “…excluir del texto penal el término legal, bajo la consideración
que todos los integrantes de la sociedad tenemos el deber jurídico de asistir y
proteger al menor e incapacitado, desembocaría en la inconstitucionalidad del
precepto, toda vez que la delimitación de los eventos en los que concurre el
mencionado deber, esto es, en los cuales se impone la obligación de asumir la
custodia o cuidado personal de un tercero quedará a la exclusiva liberalidad
del funcionario judicial, lo cual, como es sabido se opone al principio de
legalidad, específicamente en cuanto al subprincipio de tipicidad en materia
penal…”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la expresión
acusada hace parte de una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para el demandante la expresión “legal”
contenida en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el
Código Penal”que tipifica el delito de abandono vulnera los artículos 2, 5,
11 y 13 de la Constitución Política por cuanto i)  con dicha expresión se
establecería una diferencia de trato contraria a la Constitución  entre los
menores  de doce años y personas  en incapacidad de valerse por sí mismas
frente a los cuales se tiene el deber legal de velar por ellos y aquellos en
las mismas circunstancias frente a los cuales se tiene un deber jurídico; ii)
la inconstitucionalidad provendría de la omisión del Legislador de proteger de
la misma manera a unos y a otros; iii) Omisión que desconocería el deber de
proteger la vida sin ninguna distinción  (art. 2, 5 y 11 C.P.) al tiempo que
incumpliría los mandatos superiores  que obligan al Estado a  promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva  y a adoptar medidas  a
favor de los grupos discriminados y marginados, así como a proteger
especialmente a aquellas personas  que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13
C.P.).
El actor solicita que en caso de no
declarase la inexequibilidad de la expresión demandada se condicione la
constitucionalidad de la misma en el  entendido que  ella alude a un deber
jurídico y  no simplemente a un deber legal.
El interviniente en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia y el señor Procurador coinciden en
afirmar que no asiste razón al actor  en relación con la acusación que formula
en contra de la expresión “legal” contenida en el artículo 127 del Código
Penal, por lo que  solicitan la declaratoria de exequibilidad de la misma sin
ningún tipo de condicionamiento.
El interviniente en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia  hace énfasis  además
en que i) ninguna omisión cabe invocar en relación con la protección de los
derechos de los menores de doce años y las personas en incapacidad de valerse
por si mismas, respecto de los cuales  numerosas normas, no solamente penales,
regulan la materia; ii) la interpretación sistemática con las normas civiles de
la norma que contiene la expresión acusada muestra que ella alude
concretamente  a la responsabilidad que cabe a determinadas personas que a
pesar tener a su cuidado según la  ley un menor de doce años o una persona en
incapacidad de valerse por si misma la abandonan;  iii) quienes no tienen esa
asignación  específica por la ley  en razón del parentesco o de una decisión
judicial o administrativa  del cuidado del menor de doce años o de la persona
en incapacidad de valerse por si misma, no se encuentran en la misma situación
y por tanto no cabe equiparar su situación con la de aquellos a que se refiere
el artículo 127 del Código Penal; iv)  acceder a la pretensión del actor  a)
implicaría establecer  un sujeto activo  indeterminado  del delito de abandono
con lo que se vulneraría abiertamente el principio de legalidad, b)
establecería una especie de responsabilidad social de naturaleza penal,
contraria a  la responsabilidad penal individual sobre la cual se erige el
ordenamiento punitivo  y c)  desconocería el carácter de última ratio del
derecho penal.
Por su parte el Señor Procurador  destaca
que i) en la Constitución no se hace ninguna distinción  entre deber legal y
deber jurídico que permita derivar de su inobservancia una eventual
inconstitucionalidad; ii) los Tratados  Internacionales relativos a la
protección especial a los menores de edad y a la población impedida, han hecho
particular énfasis en el deber de protección que asiste en esta materia tanto a
la familia, como a la sociedad y al Estado; iii) La voluntad del legislador -en
ejercicio de su amplia potestad de configuración en este campo-, al establecer
el artículo 127 del Código Penal, fue penalizar bajo la denominación de
abandono el incumplimiento de un deber jurídico en particular, y es el que  por
virtud de la ley  existe para determinadas personas a las que se les asigna el
cuidado de los menores  de doce años y las personas en incapacidad de valerse
por si mismas a que alude la norma en que se contiene la expresión acusada; iv)
dicha norma contiene un tipo penal autónomo en el que el reproche está
determinado por la injustificada puesta en peligro de la vida e integridad
personal de personas que por su edad o condición son incapaces de valerse por
sí mismas, cuando se tiene por virtud de la ley, concretamente el deber de
protegerlas; v) no resulta injustificado ni desproporcionado que los sujetos
destinatarios de la norma sean solo  aquellos que tienen  un deber jurídico
concreto impuesto por la ley, distinto y más riguroso que el predicable de
cualquier otra persona que carezca del mismo vínculo natural (parentesco) o
jurídico (orden judicial), para con la víctima de abandono; vi) en relación con
el deber de solidaridad que se predica de toda persona  (art. 95-2 C.P.)-y no
como en el caso del delito de abandono de determinadas personas señaladas por
la ley-, el Legislador estableció dentro del mismo título relativo a los
delitos contra la vida e integridad personal, pero en capítulo aparte el
artículo 131 del Código Penal, que sanciona la conducta de cualquier persona
que omita sin justa causa auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentre
en grave peligro, con lo que se complementa, sin  desconocimiento de los
principios superiores invocados por el actor, la protección debida a los
menores  y a las personas incapaces de valerse por si mismas; y  vii) acceder a
las pretensiones del actor, bajo la consideración que todos los integrantes de
la sociedad tienen el deber jurídico de asistir y proteger al menor e
incapacitado, desembocaría en la inconstitucionalidad del precepto referido,
toda vez que la delimitación de los eventos en los que concurre el mencionado
deber, esto es, en los cuales se impone la obligación de asumir la custodia o
cuidado personal de un tercero quedaría a la exclusiva liberalidad del
funcionario judicial, en detrimento del principio de legalidad, y en particular
del principio de tipicidad en materia penal.
Corresponde a la Corte en consecuencia
examinar i) si el Legislador al introducir  la expresión “legal” en el artículo
127 del Código Penal   que define el delito de abandono estableció  o no una
discriminación contraria a la Constitución (art. 13 C.P),  en cuanto señaló
como sujetos activos de dicho delito solamente a aquellos que tienen el deber
legal de velar por los  menores de 12 años o las personas en incapacidad de
valerse por si mismas que lleguen  a ser abandonados y excluyó a  otras
personas de las que pueda llegar a predicarse respecto de dichos menores de 12
años o personas en incapacidad de valerse por si mismas un deber que el actor
califica de “deber jurídico” sin precisar su alcance y contenido, ii) en el
mismo orden de ideas si  incurrió o no en una omisión que desconocería los
mandatos superiores  en materia de protección del derecho a la vida (art. 2, 5
y 11 C.P.), así como en materia de adopción de medidas  a favor de los grupos
discriminados y marginados,  y  de protección  especial de aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.).
3.  Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
efectuar algunas precisiones relativas a: i) los deberes constitucionales en
cabeza de los particulares y  la necesaria regulación legal de los
mismos como presupuesto de su exigibilidad ii) el alcance de la potestad de
configuración del Legislador en materia punitiva  y iii) el contexto normativo,
contenido y alcance de la norma en la que se contiene  la expresión acusada,
que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la
demanda.
3.1  Los deberes constitucionales en
cabeza de los particulares y  la necesaria regulación legal de los mismos como
presupuesto de su exigibilidad
3.1.1. De acuerdo con  el Preámbulo y los
artículos 1° y 2° de la Constitución, Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general. En ella se señala dentro de los fines
esenciales del Estado, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
ella, al tiempo que  se señala que las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Diversos textos de la Constitución
establecen deberes y obligaciones específicos no solo en cabeza del Estado,
sino también de la sociedad y de  la familia (arts. 42, 44, 45, 46, 67 C.P,
entre otros), así como de la persona y el ciudadano (arts. 8, 49,  95 C.P.
entre otros).
Como lo ha señalado de manera reiterada
esta Corporación, la
Constitución Política entonces, no sólo reconoce derechos en cabeza de las
personas sino que establece, deberes correlativos a aquellos, cuyo cumplimiento
se exige a los asociados como factor insustituible para la efectiva vigencia de
los postulados y mandatos constitucionales y para la realización de un orden
jurídico, económico y social justo, como lo preconiza la Carta desde su mismo
Preámbulo[3].
Deberes que deben entenderse no como una negación o restricción de las
garantías que le asisten a las personas y a los ciudadanos, sino como una
contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado, a través de
los cuales se les imponen ciertas conductas, comportamientos o prestaciones
con fundamento en la Constitución y la Ley[4].
Respecto de la complementariedad entre derechos y
deberes señalados en la Constitución  ha dicho la Corte:
“Existe una relación de complementariedad
entre los derechos y los deberes constitucionales. La persona humana, centro
del ordenamiento constitucional, no sólo es titular de derechos fundamentales
sino que también es sujeto de deberes u obligaciones, imprescindibles para la
convivencia social.
El reciente desarrollo de la teoría de los
deberes constitucionales se explica por su escasa importancia bajo la
concepción de las libertades públicas en el Estado liberal. El énfasis de los
derechos individuales en las primeras Cartas de derechos obedecía
exclusivamente a la necesidad de rodear a la persona de garantías contra el
ejercicio del poder político. Bajo esta concepción, los deberes eran
considerados preceptos de naturaleza moral o valores cívicos, no exigibles
jurídicamente, a excepción de aquellos desarrollados por la ley que adquirían
la forma de obligaciones jurídicas.
Con la evolución del Estado liberal y su
tránsito al Estado Social de derecho, el valor jurídico de los deberes ha
variado de manera radical. Su incorporación en los textos constitucionales
modernos, paralelamente a la idea de la Constitución como norma jurídica, son
transformaciones políticas que otorgan una significación diferente a los
deberes de la persona.
La concepción social del Estado de derecho,
fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés
general (CP art. 1), se traduce en la vigencia inmediata de los derechos
fundamentales, pero también en la sanción constitucional al incumplimiento de
los deberes constitucionales. El artículo 1 de la Constitución erige a la
solidaridad en fundamento de la organización estatal. Los nacionales y
extranjeros tienen el deber de acatar la Constitución y la ley, y son
responsables por su infracción (CP arts. 4 y 6). De esta forma, los deberes
consagrados en la Carta Política han dejado de ser un desideratum del buen
pater familias, para convertirse en imperativos que vinculan directamente a
los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pacífica.
La Constitución, además de fijar la
organización política básica del Estado y garantizar los derechos y las
libertades públicas, constituye un marco general de conducta que vincula
directamente a los particulares. A la Corte Constitucional le ha sido
confiada la tarea de invalidar las normas y los actos públicos o privados que
contradigan los preceptos constitucionales (CP art. 241). Estas dos
circunstancias permiten concluir que los particulares, en sus actuaciones,
están sujetos a la Constitución y a la ley en cuanto al cumplimiento de sus
deberes y obligaciones”[5].
3.1.2 Cabe destacar para efectos de la presente sentencia
que en relación con la exigibilidad  de los deberes constitucionales en cabeza
de los particulares  esta Corporación ha explicado que la idea liberal de una
Constitución carece de una teoría de los deberes como preceptos jurídicamente
relevantes, salvo que su desarrollo legal consagre una sanción en caso de
incumplimiento[6].
De tal manera que para que un deber
constitucional sea exigible de un individuo en un caso concreto se requiere, a
diferencia de lo que sucede con los derechos fundamentales que son directamente
tutelables, de una decisión previa del legislador consistente en precisar el
alcance del deber constitucional, en establecer si de éste se derivan
obligaciones específicas y en definirlas, así como en señalar las sanciones
correspondientes, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad[7].
En este sentido en principio, ha dicho la Corte,  los
deberes que surgen de la Constitución Política sólo pueden ser exigidos a los
particulares si media una norma legal que defina su alcance y significado de
manera precisa[8].
Al respecto la Corte  en la Sentencia C-246
de 2002  al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6
del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 sobre deberes conyugales hizo las
siguientes consideraciones que resulta pertinente reiterar:
“(L)os deberes que surgen de la Constitución Política
sólo pueden ser exigidos a los particulares si media una norma legal que defina
su alcance y significado de manera precisa(...)
Esto obedece a varios motivos dentro de los cuales
cabe mencionar los siguientes.
Primero, el mismo texto del artículo 95 de la C.P.
distingue entre los conceptos de deber y el de obligación. En efecto, la norma
Superior tan solo acude a la noción de obligación para calificar el
cumplimiento de la Constitución y las leyes, la cual no está supeditada a que
una ley específica la consagre. No obstante, aún en este caso, es el legislador
el que ha de precisar las sanciones imponibles a las personas que la incumplan,
como sucede efectivamente en múltiples leyes. Todos los demás enunciados del
artículo 95 C.P. aluden a deberes o responsabilidades. La génesis de la norma
en la Asamblea Constituyente indica que esta decisión de los delegatarios
resultó de la preocupación por evitar que los deberes fueran invocados para
justificar medidas arbitrarias, en especial de funcionarios y órganos de la
rama ejecutiva[9].
Ello coincide con la diferencia entre las raíces de ambas palabras. Por eso,
mientras que la noción de obligación se asocia a ligar o constreñir, la de
deber posee en sentido menos vinculante puesto que está asociada al significado
“es necesario que”.
Segundo, si bien los deberes constitucionales
tienen fuerza normativa, su objeto, estructura y fundamentación son diferentes
a los de las obligaciones exigibles a las personas en un caso concreto.[10]
Por eso, del propio texto de la Constitución no es posible deducir de manera
específica cuáles son las obligaciones a que están sujetas las personas en
virtud del artículo 95 C.P. Las cargas sociales implícitas en los deberes
constitucionales requieren de criterios de asignación de las mismas que, en
principio, sólo el legislador puede determinar, salvo la existencia de precisos
y concretos criterios constitucionales que permitan su asignación por parte de
los jueces por vía de interpretación. Si esas determinaciones puede hacerlas
cualquier autoridad en cualquier circunstancia respecto de cualquier individuo,
el riesgo de arbitrariedad es grande y claro, por lo cual sólo al legislador se
le confía la potestad de definir tales obligaciones específicas y de precisar
las consecuencias de su incumplimiento.
Tercero, como Colombia es una república, una
democracia, un sistema participativo y pluralista y un Estado Social de Derecho
(artículo 1° C.P.), no es de recibo una concepción de los deberes
constitucionales que justifique que se exija a las personas la realización de
conductas que no han sido legalmente establecidas. De ser ello posible la
dignidad, la libertad y la igualdad quedarían a merced de las autoridades y la
primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5° C.P.) sería
una mera declaración formal.
Lo anterior no significa que un orden social justo
(artículo 2 C.P. y Preámbulo) se funde exclusivamente en la protección de los
derechos. Al consagrar de manera expresa deberes de las personas y de los
ciudadanos, el constituyente reconoció que el orden civil democrático pasa por
el respeto a los demás, por la realización de acciones de beneficio común y por
la aceptación de cargas en condiciones de equidad y justicia. Todo ello, de
conformidad con el principio de legalidad en la especificación del alcance y
los efectos de los deberes constitucionales.
De esta forma, se entiende que los deberes enunciados
en la Constitución cumplen la función de ser, principalmente, patrones de
referencia para la formación de la voluntad legislativa[11] y de
ser fundamentos para la creación legal de obligaciones específicas que
constituyen un desarrollo de la Constitución, normas que pueden llegar a
justificar limitaciones razonables de los derechos constitucionales y referentes
objetivos de la interpretación constitucional realizada por los jueces para
resolver un caso concreto o específicamente para defender la supremacía e
integridad de la Constitución, entre otras funciones. Como todas las demás
disposiciones de la Carta, los deberes constitucionales han de ser
interpretados en el contexto de un Estado Social de Derecho fundado en el
respeto de la dignidad (artículo 1 C.P.) y en el cual tienen primacía los
derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P).
Los deberes constitucionales no autorizan
al operador jurídico para hacer interpretaciones extensivas que intentan
ampliar, en desmedro del ámbito de los derechos fundamentales, el campo de
cobertura de tales deberes a situaciones que, por sus características y sentido,
no guardan relación directa con la materia específicamente referida en la
obligación legalmente definida”[12]
(subrayas fuera de texto).
En ese orden de ideas la Corte ha señalado que  los
deberes imponibles a los particulares tienen, en principio, reserva de ley[13], y por ello, como
acaba de verse, las obligaciones de las personas deben ser concretadas por el
Legislador, quien debe precisar no sólo su alcance sino también las eventuales
sanciones que pueden ser impuestas en caso de incumplimiento de las mismas[14].
3.2  El alcance de la
potestad de configuración del Legislador en materia punitiva
La Corte ha sido enfática en
reconocer que para la definición de la política criminal del Estado y, en
particular, en materia penal para la configuración de las conductas punibles,
el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra
claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P.
arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas,
representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias[15].
Esta circunstancia, permite que el
legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la
alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma en que se
configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales.  Así
las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se
encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al
legislador desarrollarlos. La Corte ha precisado que en el ejercicio de su
atribución el Congreso “no puede desbordar la Constitución y está
subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en
función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede
tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.[16]”
En este sentido  es claro para la Corte que la
Constitución reconoce al Legislador un margen de discrecionalidad para
desarrollar la política criminal y determinar o no el establecimiento de
delitos y sanciones según la valoración que este haga en el marco de la
Constitución[17].
Ese es el margen de acción de la función legislativa en materia punitiva, en el
que si el legislador advierte que la criminalización es la forma más invasiva
de control social, por su intensa afectación de la libertad, y esa
circunstancia no contribuye al perfeccionamiento de una política adecuada al
logro de los fines perseguidos por la norma, puede prescindir de ella luego de la
ponderación que haga de la realidad que pretende controlar[18].
La Corte también ha sido constante en
afirmar que mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten
contrariados los preceptos fundamentales “bien puede el legislador crear o
suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud
de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los
comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y
ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o
menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar
en el conglomerado”[19].  En el mismo sentido “puede consagrar regímenes diferenciados
para el juzgamiento y tratamiento de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso,
realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en
que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, entre otros”.[20]
Por lo anterior, solamente “en los
casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,”
[21]
correspondería al juez Constitucional declarar la inexequibilidad de la
disposición que sea objeto de análisis.
Cabe destacar  al respecto que  la
jurisprudencia ha señalado con especial énfasis que en el Estado Social de derecho, donde la
dignidad humana ocupa un lugar de primer orden “El Constituyente erigió los
derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio”. Por lo que “Sólo la utilización medida,
justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y
libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”.[22]
En ese orden de ideas la Corte ha
explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y,
en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no
por ello  se encuentra vedada la  intervención  de la Corte cuando  se  dicten
normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales y los derechos fundamentales.
Sobre
el particular la Corte hizo las siguientes precisiones en la Sentencia C-420 de
2002 en donde analizó el alcance de las competencias respectivas del Congreso y
de la Corte Constitucional  en esta materia.
Dijo
la Corporación:
“(D)ebe tenerse en cuenta que el legislador
es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política
criminal.  Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única
instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política
criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de
comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del
ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta
con el respaldo que le transmite el principio democrático[23].  Es
una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de
los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen
penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un
debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el
parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del
Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De este modo, entonces, el legislador
cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del
Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles.  Sin
embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se
sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En el caso de la
política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra,
es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo
espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto
Fundamental.
Entonces, el único supuesto en el que el
criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse
ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de
normas que controvierten el Texto Fundamental.  No obstante, en este caso es
claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí
sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de
allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento
jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política
criminal que involucran.”[24].
3.3 El contexto normativo,
contenido y alcance de la norma en la que se contiene  la expresión acusada
3.3.1 Como lo destacan el interviniente en
representación del Ministerio del interior y de Justicia y el señor Procurador
General de la Nación,  resulta de la mayor relevancia en el presente
caso precisar el contexto normativo de la disposición en la que se contiene la
expresión acusada en el presente proceso pues la interpretación sistemática de
la misma con el conjunto del ordenamiento jurídico aporta importantes elementos
sobre el contenido y alcance determinado por el Legislador para la misma.
Al respecto es claro para la Corte que
dicha norma se configura dentro  de los mandatos que en materia de protección
especial a la niñez y de las personas en incapacidad de valerse por si mismas
se establecen en la Constitución, así como en diversos instrumentos
internacionales ratificados por Colombia.
En efecto, el articulo 13 superior señala que el Estado adoptará medidas en favor
de grupos discriminados o marginados y protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.
En ese orden de ideas igualmente el
artículo 44 superior establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos; el artículo 45 constitucional señala que el Estado y la sociedad garantizan la
participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud; el artículo
46 superior por su parte establece que el Estado, la sociedad y la familia
concurrirán a la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad
y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria, al tiempo que
determina que es el  Estado quien  les garantizará los servicios de la
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia; el
artículo 47 superior señala que el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran; así
mismo el artículo 50 de la Constitución establece que todo niño menor de un año
que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado y que la ley reglamentará la materia.
En lo que se refiere a los derechos de los niños
particularmente cabe recordar que la Declaración de los derechos del niño
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959 señaló en el principio número 9 que “el niño debe ser protegido contra
toda forma de abandono, crueldad y explotación”. Por su parte, el artículo 24
del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos incorporado al orden
interno mediante la Ley 74 de 1968 señala que todos los niños tienen “derecho,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”. A su vez, la Convención sobre los derechos
del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, establece en el artículo 3,
numeral 2, que “los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”. En el mismo instrumento
internacional se reitera en el artículo 18 que compete a los padres como los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño”. El artículo 19, numeral 1, a su vez señala que
corresponde a los Estados partes “mientras el niño se encuentre bajo custodia
de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que tenga
a su cargo” adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas para proteger al niño contra toda forma de descuido o trato
negligente[25].
En la Legislación colombiana cabe destacar la
regulación establecida en el Código del Menor sobre los menores en situación de
abandono o de  peligro físico o moral (Título II   de
la parte primera del Decreto 2737 de 1989).
Respecto de las personas que por sus condiciones
físicas o mentales no pueden valerse por sí mismas, además del reconocimiento
constitucional del derecho a recibir especial protección por parte del Estado
(artículo 13 C.P.), varios son los instrumentos internacionales que aluden a la
función protectora de los mismos a cargo de la familia, la sociedad y el
Estado, entre ellos cabe recordar, entre otras[26],
las declaraciones sobre los Derechos del Retrasado Mental[27] y de los Impedidos[28], al igual que la que
adopta el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad[29] como también la
resolución sobre los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales
y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental[30].
Entre los derechos reconocidos a quienes
están en incapacidad de valerse por si mismos cabe destacar el derecho a  vivir
en el seno de su familia o de un hogar que la sustituya, salvo que sea
indispensable su permanencia en un establecimiento especializado y la
obligación del Estado de protegerlos contra toda forma de explotación o trato
discriminatorio, abusivo o degradante (Declaración de los Derechos de los
impedidos, numerales 9 y 10; Declaración de los derechos del retrasado mental,
numerales 4, 5 y 6).
El derecho colombiano no ha sido ajeno a la
preocupación por respetar los derechos de los impedidos. En este sentido como
lo ha precisado la Corte  el tema de la discapacidad se trata en consecuencia
en el derecho civil, en el Código del Menor, en el derecho penal, en materia
laboral y de seguridad social, en materia de educación, asignado
específicamente responsabilidades  tanto al Estado como a  la sociedad y a la
familia[31].
3.3.2  Ahora bien, la norma en la que se contiene la
expresión acusada (art. 127 C. Penal)  forma parte del capitulo VI “del
abandono de menores y personas desvalidas[32]
del título I “De los delitos contra la vida y la integridad personal, del
Libro segundo “de los delitos en particular” de la  Ley 599 de 2000.
En ella se tipifica el delito de abandono
y su tenor literal es el siguiente:
ARTICULO 127. ABANDONO. El que abandone a
un menor de doce (12) años o a persona que se encuentre en incapacidad de
valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años.
Si la conducta descrita en el inciso anterior se
cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta
en una tercera parte.
Este texto debe concordarse
necesariamente con las normas que en el Código Civil  regulan los derechos y
las obligaciones entre los padres y los hijos  (Titulo XII del Libro I arts.
250 a  268)[33]
, así como las obligaciones de los tutores y curadores (Títulos XXII  a XXIX
del Libro I arts. 428 a 556)[34]
donde se establece quienes tienen a su cuidado y en qué condiciones  a los
menores y a las personas incapaces de valerse por si mismas  de acuerdo con la
legislación civil.
Así mismo debe interpretarse en
armonía con las normas que en relación con el abandono de los menores se
establecen en el Código del Menor (Título II  “sobre el menor abandonado o en
peligro físico o moral” de la parte primera “sobre los menores en situación
irregular”  del Decreto 2737 de 1989)[35]
y con todas las demás normas en que de acuerdo con la ley se  hayan señalado en
cabeza de determinadas personas, deberes de cuidado de los menores y las
personas incapaces de valerse por si mismas.
Cabe destacar en este sentido
que la norma  alude a unos sujetos claramente determinados  a los que  en
virtud de la ley se les asignan de manera concreta obligaciones en relación con
las personas que ella enuncia y que la sanción que la misma establece resulta
del incumplimiento  por parte de los referidos sujetos del deber así
establecido de velar  por  el menor de doce años o la persona en incapacidad de
valerse por si misma.
Se trata entonces de una
sanción que razonablemente el Legislador decidió diferenciar de otras que
pudieren imponerse a otras personas respecto de las cuales no puede predicarse
la obligación previamente establecida en la ley de velar por alguien.
Es pertinente
recordar que dentro del mismo título del Código Penal sobre “delitos contra la vida y la integridad personal” pero en el capítulo VII, el Legislador  tipificó el delito
de omisión de socorro, provisión normativa que encuentra claro fundamento
superior en el mandato contenido en el articulo 95-2  que establece dentro de
los deberes de la persona y el ciudadano el de obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
Dicho artículo es del siguiente tenor:
ARTICULO 131. OMISION DE SOCORRO. El que omitiere, sin
justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave
peligro, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
No sobra precisar  que dicho tipo penal
se distingue  claramente del  delito de abandono por cuanto a diferencia de
este  no presupone la existencia de un deber establecido en la ley de velar por
determinada persona, sino que alude a cualquier persona, no siendo pues un
sujeto calificado por la ley el que pudiere incurrir en la conducta descrita en
la norma sino cualquier persona que se encuentre ante la situación de otra cuya
vida o salud esté en grave peligro y omite auxiliarla.
4.      Análisis de los cargos
4.1 El cargo por la supuesta configuración de un
tratamiento discriminatorio  contrario a  la Constitución (art. 13 C.P.).
Para el actor con la inclusión de la expresión acusada en el tipo penal de abandono se
establecería una diferencia  de trato  que sería desproporcionada e irracional
al tiempo que se desprotegerían unos menores que se encontrarían en la misma
situación de aquellos que sí se protegen con la norma y ello por el hecho de no
incluir dentro del referido tipo aquellas personas respecto de las cuales cabe
predicar un “deber jurídico” y no un deber legal que es al que alude el
articulo 127 del Código Penal.
Sobre el particular  de antemano ha de recordarse que
la jurisprudencia  ha precisado, de manera invariable que  en desarrollo del
principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política,
corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas
situaciones fácticas que pueden ser comparadas, así como establecer las
correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas
disímiles[36].
La Corporación ha establecido también en múltiples ocasiones que un tratamiento
legislativo diferente no implica per se una violación del principio de
igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable[37]. La Corte ha acudido
entonces a un instrumento metodológico[38]
-sobre cuyo alcance y límites se ha pronunciado reiteradamente[39]-,  para verificar la
legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado[40].
Con base en dicho instrumento metodológico utilizado
para analizar la supuesta vulneración del artículo 13 superior, la Corte ha
establecido que el trato diferenciado para que se pueda considerar
constitucionalmente legítimo, debe reunir las siguientes condiciones: i) que las personas se encuentren efectivamente en distinta
situación de hecho; ii) que el trato distinto que se les otorga tenga una
finalidad; iii) que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde
la perspectiva de los valores y principios constitucionales; iv) que el
supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se
persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que
es lo mismo, guarden una racionalidad interna; v) que esa racionalidad sea
proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato
diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho
y la finalidad que la justifican[41].
Respecto de la  primera condición, que en caso de no
cumplirse impide que se desarrolle el instrumento metodológico expresado[42], la Corte ha precisado
que el derecho a la igualdad que consagra la Constitución es objetivo y no
formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia
entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad
de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad
concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación
diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación
a supuestos distintos.[43]
Desde esta perspectiva solamente resulta posible
establecer la eventual vulneración del principio de igualdad cuando las
situaciones de hecho que se comparan  atienden a dichos presupuestos[44].
Ahora bien, la
Corte constata que en el presente caso, como se desprende de las
consideraciones preliminares de esta sentencia, no resulta posible equiparar,
para efectos de atribuirles una responsabilidad penal idéntica, como pretende
el actor, la situación de las personas a las que la ley de manera explícita y
concreta  atribuye la obligación de asumir el cuidado del menor de doce años o
de la persona que se encuentra en incapacidad de valerse por sí misma -a que
alude el artículo 127 del Código Penal-,  con la de cualquier otra persona
respecto de la cual eventualmente pudiera predicarse , -y sin que ello haya
sido  establecido concretamente por la ley-  un deber que el actor califica de
jurídico y que por lo demás este  no precisa  en sus contenidos y alcances.
Visto desde la perspectiva de los menores o personas
incapaces de valerse por sí mismas a que alude la norma ninguna discriminación
puede observarse en este caso pues el vínculo que las une a una persona  a la
que la ley  asigna la obligación de velar por ellas,  es distinto del que
pudiere llegar a existir frente al resto de las personas  respecto de las
cuales pudiere predicarse un supuesto e indeterminado “deber jurídico”.
En ese orden de ideas, dado que es improcedente
exigir el mismo tratamiento  jurídico frente  a supuestos de hecho diversos,
asiste razón a señor Procurador cuando afirma que en el presente caso ninguna
irrazonabilidad  ni desproporcionalidad cabe predicarse respecto de la
tipificación efectuada por el Legislador del delito de abandono, pues ni
siquiera los supuestos planteados por el actor resultan comparables.
No asiste pues razón al actor en relación con la
supuesta vulneración por la expresión acusada del principio de igualdad  por lo
que el cargo planteado en este sentido no está llamado a prosperar  y así se
señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.2 El cargo por la supuesta omisión en que habría
incurrido el Legislador frente a los mandatos contenidos en los artículos
2-5-11 y 13 superiores
4.2.1  Para el  actor en
este caso el Legislador habría incurrido en una omisión  que propiciaría  la
desigualdad de trato por él acusada, al tiempo que desconocería el deber de
proteger la vida sin ninguna distinción (arts. 2, 5 y 11), de la misma
manera que se incumplirían los mandatos superiores  que obligan al Estado a
adoptar medidas  en favor de los grupos discriminados y marginados, así como a
proteger  especialmente a aquellas personas  que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art.
13 C.P.)
Es pertinente recordar inicialmente que en
torno a la denominada omisión legislativa esta Corporación ha admitido la
posibilidad de ejercer el control abstracto de constitucionalidad cuando se
trata de omisiones de la ley de carácter relativo y, por el contrario, ha
descartado la procedencia de demandas contra omisiones legislativas absolutas[45].
Así mismo que el fenómeno de la
inconstitucionalidad por omisión está ligado, cuando se configura, a una
"obligación de hacer", que supuestamente el Constituyente consagró a
cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de
cumplirla, incurriendo con su actitud en una violación a la Carta.[46]  En este sentido la
inexequibilidad se predica de la conducta omisiva del Legislador que “(..)
si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución favorece ciertos
sectores y perjudica a otros  (..) en cuanto adopta un precepto que
corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa y tácitamente
a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás  (..)”[47]
La Corte ha explicado en este sentido que
pueden ser declaradas  inconstitucionales por omisión aquellas normas legales
que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la
regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad[48].
Al respecto ha dicho la Corte:
” El legislador es llamado a desarrollar
los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los principios y las
normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente, legislar
discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas
personas colocadas en idéntica situación. Si lo hace, incurre en omisión
discriminatoria que hace inconstitucional la norma así expedida. En este
sentido la jurisprudencia constitucional ha expresado: “El ejercicio de
cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos
discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en
una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.”[49]
Con fundamento en estas consideraciones,
para citar un ejemplo,  se declaró inconstitucional el parágrafo 1° del
artículo 6 de la Ley 60 de 1993, referente a la posibilidad de continuar
vinculando docentes a la Administración por contrato de trabajo, aduciéndose
la inconstitucionalidad  sobre el supuesto de que  hasta tal grado no existían
diferencias entre la actividad de los docentes temporales, vinculados por
contrato de trabajo,  y actividad de los docentes empleados públicos, “que la
única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de
recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva,
en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un
privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación,
cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.” Fue aquí cuando se
expresó que “la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador
que propicia la desigualdad de trato.” [50]
Pero por fuera de esta hipótesis, el legislador en
general tiene una amplia gama de configuración legislativa que sólo a él
corresponde definir. Por lo cual puede ejercerla como a bien lo tenga, en la
oportunidad que estime conveniente. La Corte Constitucional carece de
competencia para exigir del Congreso la expedición de normas legales en
determinado sentido; ni para ordenar la aplicación por extensión de normas
jurídicas (..)” [51]. (subrayas fuera de texto)
4.2.2 Ahora bien, Como se explicó en el punto anterior
de esta sentencia ningún tratamiento discriminatorio puede endilgarse al
Legislador por la introducción de la expresión “legal” en el texto del
artículo  127 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de abandono y por
tanto  no se dan los supuestos a que  se ha referido la jurisprudencia  y que
acaban de recordarse para proceder a declarar la inexequibilidad de una
disposición por configurarse una omisión del Legislador.
En efecto, en el presente caso, se reitera,  no se
está en presencia de supuestos idénticos respecto de los cuales el Legislador
en desarrollo de sus deberes constitucionales  y en particular  de los que
surgen de los mandatos contenidos en los artículos 13 y 44  superiores, además
de los que invoca el actor (arts. 2, 5 y 11 C.P.) haya debido  atribuir la
misma responsabilidad penal para proteger  la vida e integridad personal de los
menores de doce años o de las personas en incapacidad de valerse por  si
mismas.
Ha de reiterarse en este sentido que visto desde la
perspectiva de los menores o personas incapaces de valerse por sí mismas a que
alude la norma en que se contiene la expresión acusada ninguna discriminación
puede observarse en este caso  por la  introducción de la expresión “legal” en
el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de abandono pues
el vínculo que las une a una persona  a la que la ley  asigna concretamente  la
obligación de velar por ellas,  es distinto del que pudiere llegar a existir frente
al resto de las personas  respecto de las cuales pudiere predicarse un supuesto
e indeterminado “deber jurídico”.
Así las cosas, dado que ninguna  omisión legislativa
puede predicarse en este caso  el cargo planteado en este sentido por el actor
tampoco se encuentra llamado a prosperar y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
4.3  La petición de condicionamiento
de la sentencia  hecha por el actor
En relación con la petición que hace el
actor de condicionar la constitucionalidad de la expresión acusada en el
sentido a que él alude,  la Corte además de reiterar que ningún reproche cabe a
la expresión acusada frente a los cargos que él enuncia  que pudiera llevar a
condicionar su constitucionalidad a un determinado entendido acorde con la
Constitución,  considera pertinente recordar que en materia penal  esta
Corporación  se ha abstenido[52]
de proferir sentencias condicionadas[53],
o sentencias integradoras[54],
que  puedan  llegar a tener  el alcance de desconocer  el principio de
legalidad de los delitos y las sanciones, que se expresa en el aforismo latino “nullum
crimen nulla poena sine previa lege” y que como se ha hecho énfasis en la
doctrina[55],
exige que todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el
Legislador[56].
Así mismo que como se señaló en el aparte pertinente de esta sentencia
es al Congreso a quien corresponde determinar la política criminal y no a esta
Corporación  cuyas competencias están precisamente determinadas (art. 241
C.P.).
Así las cosas y dado que  como se desprende de las
consideraciones de esta sentencia  no cabe endilgar al  Legislador ningún
reproche por la introducción de la expresión “legal” en el artículo 127 de la
Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de abandono para calificar el deber a
que en él se alude  y que por el contrario dicha expresión atiende claramente
los mandatos superiores invocados como vulnerados, así como los presupuestos de
exigibilidad de los deberes en cabeza de los particulares ha que se ha referido
la jurisprudencia de esta  Corporación[57],
lo que procede, contrariamente a lo que pretende el actor,  es declarar la
exequibilidad de la referida expresión sin ningún tipo de condicionamiento.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos formulados,  la expresión “legal” contenida en
el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código
Penal”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto le fue
aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1] ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes
situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una
persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa
por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación
antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán
en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra
la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales.
[2] ARTICULO 131. OMISION DE SOCORRO. El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona
cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos
(2) a cuatro (4) años.
[3] Sentencia C-657/97 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[4] Ver Sentencia C-261/02 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
[5] Sentencia T-125/94 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-657/97 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, C-071/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[6] Sentencia T-125/94 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[7] Sentencia C- 246/02 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[8] Sobre el particular, la sentencia T-125 de
1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz El petente solicita que por la vía de la
acción de tutela se obligue a un particular, en este caso a su propio hijo, a
suministrar información relativa a un negocio jurídico en el que tiene interés
directo e, incluso, se haga exigible judicialmente en su favor el pago de la
parte del precio que le corresponde por concepto de sus derechos sobre el bien
objeto de compraventa. Dicho caso guardaba relación con el cumplimiento de un
deber constitucional genérico, como es el de obrar conforme al principio de
solidaridad social ante situaciones que ponen en peligro la vida o la salud de
las personas (CP art. 95-2) y, de uno específico, cual es, el deber, exigible
de los hijos respecto de sus padres en la ancianidad (CP art. 42), consistente
en proteger y asistir a las personas de la tercera edad (CP art. 46).
[9] Cfr., entre otras, las Gacetas
Constitucionales No. 82 p. 7 y 16,  No. 83 p. 5; y No. 112 p. 7.  Varios de los
proyectos presentados en este punto a consideración de la Asamblea referían en
artículos separados la definición de los deberes y de las obligaciones del
ciudadano, pues las obligaciones a diferencia de los deberes –que necesitan un
desarrollo legal que los haga vinculantes- “pueden ser coercitivamente exigidas
por las autoridades”.
[10] No le corresponde a la Corte tomar partido
entre las diferentes teorías sobre el objeto, la estructura y la fundamentación
de los deberes y las obligaciones. Para un resumen de los principales enfoques
se puede acudir a Rafael de Asís Roig. Deberes y obligaciones en la
Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
[11] Cfr. sentencia T-801 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. La Corte ha indicado que "excepcionalmente, los deberes
constitucionales son exigibles directamente”. Ello sucede, entre otros eventos,
cuando su incumplimiento, por un particular, vulnera o amenaza derechos fundamentales
de otra persona en circunstancias concretas, lo que exige la intervención
oportuna de los jueces constitucionales para impedir la consumación de un
perjuicio irremediable. En estos casos, al juez de tutela le corresponde
evaluar si la acción u omisión, que constituye simultáneamente un
incumplimiento de los deberes constitucionales, vulnera o amenaza un derecho
fundamental, y si la ley habilita la procedencia de la acción de tutela contra
el particular. En caso afirmativo, el juez podrá hacer exigibles inmediatamente
los deberes consagrados en la Constitución, con miras a la protección efectiva
de los derechos fundamentales (en el caso citado el deber de solidaridad en
conexión con la dignidad humana fue protegido directamente, pues el peticionario
era una persona de la tercera edad que solicitaba la protección de su derecho a
la seguridad social). Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias
T-125 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-036 de 1995 M.P. Carlos Gaviria
Díaz y T-351 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz).
[12] Sentencia C-246/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13] Cabe  señalar que la Corporación ha
precisado cómo lo anterior no impide  que en la ponderación de los valores
constitucionales el juez de tutela  tome directamente en cuenta de manera excepcional
los deberes constitucionales ya que estos constituyen  un criterio hermenéutico
indispensable para  la delimitación de los derechos fundamentales (Sentencia
T-125 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Así en
relación con  el caso específico allí estudiado en la sentencia T-602 de 1995
M.P Carlos Gaviria Díaz, la Corte afirmó lo siguiente:
“Esta Corte ha aclarado en anteriores ocasiones, que
los deberes constitucionales son patrones generales de conducta social
deseable, que se concretan en acciones u omisiones de las personas, y cuya
obligatoriedad sólo es exigible, en principio, a través de las vías ordinarias
de defensa judicial de los derechos, cuando tales deberes se encuentran
desarrollados en una ley que consagre las particulares acciones u omisiones en
que cada uno de ellos se materializa socialmente. Si tal desarrollo legal no se
ha dado, tampoco pueden exigirse directamente las acciones u omisiones en que
se concreta el deber genérico. Por ejemplo, el cumplimiento del deber de
contribuir al funcionamiento del Estado, no puede exigirse sin una ley que cree
un determinado impuesto. Pero, -y ésta es la excepción a la regla general-
cuando se incumple con un deber genérico, y tal infracción de la norma superior
acarrea una violación o grave amenaza contra un derecho fundamental, la
efectividad del derecho -e indirectamente, el cumplimiento del deber-, sí son
exigibles judicialmente por vía de tutela (ver sentencias T-125 de 1994 y
T-36 de 1995).” (subrayas fuera de
texto).
Particularmente en relación con el deber de
solidaridad (art. 95-2 C.P.) la Corte ha señalado la posibilidad de hacer
excepcionalmente una aplicación directa de la norma Constitucional. La Corte ha
precisado en todo caso que la regulación  legal resulta indispensable en materia
de  determinación  tanto las sanciones que puedan derivarse por su
desconocimiento, como los máximos exigibles.
Al respecto en la Sentencia T-277 de 1999 M.P Alfredo
Beltrán Sierra, en relación con el caso allí estudiado la Corte señaló lo
siguiente:
“Sin lugar a dudas, uno de los deberes que
puede exigirse, sin que medie norma expresa, es el que consagra el numeral 2
del artículo 95 de la Constitución.
“El numeral 2 del artículo 95, establece que es deber
de todas las personas “obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas.”. Este numeral contempla, en términos de la
jurisprudencia de esta Corporación i) una pauta de comportamiento conforme al
que deben obrar las personas en determinadas situaciones. ii) un criterio de
interpretación útil en el análisis de las acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. iii) un límite
a los derechos propios. ( sentencias T-125 de 1994 y 801 de 1998. Magistrado
Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
“Si aceptamos que es una pauta de
comportamiento conforme al que deben obrar los particulares en determinadas
situaciones - aquellas que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas-, es claro que será la situación y no una específica regulación que se
haga de esta pauta de comportamiento, la que determine el cómo y hasta dónde
debe ir la actuación del particular. La observancia de este principio, entonces,
no requerirá de una regulación expresa, pues será cada situación la que permita
determinar si se estaba en la obligación de obrar conforme a los postulados de
este principio constitucional. La regulación, en este caso, se hace
importante para determinar tanto las sanciones que puedan derivarse por su
desconocimiento, como los máximos exigibles.”. (subrayas fuera de texto).
[14] Ver Sentencia C-252/02 M.P.  Eduardo
Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández. S.V. M. Rodrigo Escobar Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15]  Ver en este sentido entre otras las sentencias
C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero, C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-420/02 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, C-762/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-205/03 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[16] Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 4.
[17] Al respecto cabe recordar lo  dicho por la
Corte en la Sentencia C-237/97  en la que se señaló lo siguiente:“El derecho
penal, que en un Estado democrático debe ser la última ratio, puede ser
utilizado, sin vulnerar la Constitución, para sancionar las conductas lesivas
de bienes jurídicos ajenos que se estiman esenciales y cuya vulneración, en
consecuencia, debe asociarse a una pena. La Corte, en función de la competencia
que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo sólo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad..”Sentencia C-237/97 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[18] Ver Sentencia C-226/02 M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[19] Sentencia  C-013/1997 M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[20] Sentencia C-840 de 2000 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[21] Ibidem.
[22] Sentencia C-070 de 1996 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[23] Desde luego que la política criminal del
Estado no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente
pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de
política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren
protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como
los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de
los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es
ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole.
Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de
sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además
puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a
quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como
cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación
para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un
determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente
pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad
carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de
manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de
un hecho constitutivo de una conducta típica”.  Corte Constitucional,
Sentencia C-646-01.  M. P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Sentencia C-420/02 M.P. Jaime Córdoba
Treviño.
[25] Al respecto cabe recordar así mismo que el
Comité de Derechos Humanos en la observación general número 17 al fijar el
alcance del artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
precisó que “la obligación de garantizar a los niños la protección necesaria
corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado. Aunque el Pacto no indique
cómo se ha de asignar esa responsabilidad, incumbe ante todo a la familia (...)
y especialmente a los padres, la tarea de crear condiciones favorables a un
desarrollo armonioso de la personalidad del niño y al disfrute por su parte de
los derechos reconocidos en el pacto los Estados Partes deben precisar la forma
que la sociedad, las instituciones sociales y el Estado cumplen su
responsabilidad de ayudar a la familia en el sentido de garantizar la
protección del niño”.
[26] Resoluciones 31/123 de 1976, 32/133 de
1977, 33/170 de 1978, 34/154 de 1979, 35/133 de 1980, 36/77 de 1981, Convención
sobre los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1989), Declaración de Viena y
el Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones
Unidas sobre Derechos Humanos (157/93); resoluciones AG 1356 (XXV-0/95) y AG
1369 (XXVI-0/96), Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo (13 de septiembre de 1994, Capitulo VI), Declaración
de Copenhague sobre Desarrollo Social y el Programa de Acción de la Cumbre
Mundial sobre Desarrollo Social (6 a 12 de marzo de 1995, Part. I, Cap. III),
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing aprobada por la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer (4 a 15 de septiembre de 1995 Cap. 1, Res. 1,
anexos I y II), Resolución 48/97.
[27]Ibídem, “(..) Subrayando que en la Declaración sobre el
Progreso y Desarrollo en lo Social se ha proclamado la necesidad de proteger
los derechos de los física y mentalmente desfavorecidos y de asegurar su
bienestar y rehabilitación (..) 3. El retrasado mental tiene derecho a la
seguridad económica y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho en la medida
de sus posibilidades, a desempeñar un empleo productivo o alguna otra ocupación
útil (..)” -20 de diciembre de 1971, Resolución 2856/XXVI.
[28] Ibídem, “Teniendo presente
la necesidad de prevenir la incapacidad física y mental y de ayudar a los
impedidos a desarrollar sus aptitudes en las más diversas esferas de actividad,
así como de fomentar en la medida de lo posible su incorporación a la vida
social normal, (..) Proclama la presente Declaración de los Derechos de
los Impedidos y pide que se adopten medidas en los planos nacional e internacional
(..) 1. El término “impedido” designa a toda persona incapacitada de subvenir
por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida
individual o social normal a consecuencia de una deficiencia congénita o no. De
sus facultades físicas o mentales. 5. El impedido tiene derecho a las medidas
destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible. 8. El impedido tiene
derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas las
etapas de la planificación económica y social. 9.El impedido tiene derecho a
vivir en el seno de su familia o de un hogar que lo substituya y a participar
en todas las actividades sociales, creadoras y recreativas. (..) 10. El
impedido debe ser protegido contra toda explotación, toda reglamentación o todo
trato discriminatorio, abusivo o degradante. (..) -9 de diciembre de 1975,
Resolución 3447/XXX-.
[29] Ibídem (..) Profundamente preocupada por
el hecho de que según se calcula, no menos de quinientos millones de personas
sufren de una u otra forma de incapacidad y, de esa cantidad, cuatrocientos
millones corresponden a países en desarrollo (..) Aprueba el programa de Acción
Mundial para los Impedidos ( fue el resultado del Año Internacional de los
Impedidos –1981- incluye acciones de los gobiernos, del sistema de las Naciones
Unidas, de las organizaciones no gubernamentales, normas y principios
internacionales, datos y estadísticas, accesibilidad en la Sede de las Naciones
Unidas y Fondo de Contribuciones Voluntarias). Resolución 3752, 3 de diciembre
de 1982, implementado por la Resolución 38/28 del 22 de noviembre de 1983.
[30]“Los presentes principios se aplicarán sin
discriminación alguna (..). 3. Toda persona que padezca de una enfermedad
mental tendrá derecho a vivir y a trabajar, en la medida de lo posible, en
comunidad.(..) 7. 1. Todo paciente tendrá derecho a ser tratado y atendido, en
la medida de lo posible, en la comunidad en la que vive.(..) 9.4. El
tratamiento de cada paciente estará destinado a preservar y estimular su
independencia personal (..). Resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991.
[31] Al respecto ver entre otras las sentencia
C-410/01 y C  /03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[32] Además del articulo 127 sub examine en
dicho capitulo se regulan los siguientes supuestos:
&$ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS. La madre que
dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto
de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años.
&$ARTICULO 129. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y ATENUANTE PUNITIVO. No habrá lugar a responsabilidad penal en
las conductas descritas en los artículos anteriores, cuando el agente o la
madre recoja voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por
otra persona, siempre que éste no hubiere sufrido lesión alguna.
Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar a la agravante
contemplada en el inciso 1 del artículo siguiente.
&$ARTICULO 130. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Si de las conductas descritas en los
artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la
pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.
Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a
la mitad.
[33] Así por ejemplo cabe recordar el texto de los siguientes artículos:
“ARTICULO
251. CUIDADO Y AUXILIO A LOS PADRES. Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilios.
ARTICULO 252. DERECHOS DE OTROS
ASCENDIENTES. Tienen
derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de
inexistencia o de insuficiencias de los inmediatos descendientes.
&$ARTICULO 253. CRIANZA Y EDUCACION DE LOS
HIJOS. Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos legítimos.
&$ARTICULO 254. CUIDADO DE LOS HIJOS POR TERCEROS. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes.
En
la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y
sobre todo a los ascendientes legítimos.
ARTICULO 257. CRIANZA, EDUCACION Y
ESTABLECIMIENTO. Los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos,
pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se
dirán.
<Inciso segundo modificado por el artículo 19 del Decreto 2820
de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Si el marido y la mujer vivieren
bajo estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos gastos en
proporción a sus facultades.
Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y, en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán
sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
&$ARTICULO 258. GASTOS A FALTA DE UNO DE LOS PADRES. Muerto uno de los padres, los gastos de
la crianza, educación y establecimiento de los hijos, tocarán al sobreviviente
en los términos del inciso final del precedente artículo.
&$ARTICULO 259. REVOCACION DE LAS
RESOLUCIONES. Las
resoluciones del juez, bajo los respectos indicados en los artículos
anteriores, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a
ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez en todo caso y
tiempo, si sobreviene motivo justo.
&$ARTICULO 260. OBLIGACIONES
DE LOS ABUELOS. La
obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la
falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos  (expresión declarada INEXEQUIBLE Sentencia C-105/94 1323 M.P.. Jorge Arango Mejía.) por una y otra
línea conjuntamente.
El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las
facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla,
según las circunstancias que sobrevengan.
&$ARTICULO 261. ASISTENCIA DEL MENOR POR TERCEROS. <Artículo modificado por el artículo
20 del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Si el hijo
menor de edad, ausente de la casa de sus padres, se halla en urgente necesidad
en que no pueda ser asistido por éstos, se presumirá la autorización de los
mismos para las suministraciones que se le hagan por cualquier persona en razón
de alimentos, habida consideración a la capacidad económica de aquellos.
<Inciso 2o. modificado por el artículo
3o. del Decreto 772 de 1975. El nuevo texto es el siguiente:> El que haga
las suministraciones deberá dar noticia de ellas, lo más pronto posible, a
cualquiera de los padres; si el menor estuviere al cuidado de otra persona,
también a ésta. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar las
consiguientes responsabilidades.
Lo dicho en los incisos precedentes se extiende, en su caso, a la
persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación
del hijo.
[34] A titulo de ejemplo cabe recordar
igualmente los siguiente artículos
&$ARTICULO 428. DEFINICION DE TUTELAS Y CURADURIAS. Las tutelas y las curadurías o curatelas
son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se
hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores, y generalmente guardadores.
&$ARTICULO 429. PREVALENCIA DE DISPOSICIONES ESPECIALES. Las disposiciones de este título y de los
dos siguientes están sujetas a las modificaciones y excepciones que se
expresarán en los títulos especiales de la tutela y de cada especie de
curaduría.
&$ARTICULO 430. EXTENSION DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS. La tutela y las curadurías generales se
extienden no sólo a los bienes sino a las personas de los individuos sometidos
a ellas.
&$ARTICULO 431. TUTELA DE IMPUBERES. Están sujetos a tutela los impúberes.
&$ARTICULO 432. PERSONAS SUJETAS A CURADURIA. Están sujetos a curaduría general los menores adultos
que no han obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad o demencia
han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que
no pueden darse a entender.On Off
[35]  En particular cabe hacer
énfasis en el  texto del artículo 31 que alude específicamente a las personas
encargadas por la Ley del cuidado de los menores
ARTICULO
31. Un menor se encuentra en
situación de abandono o de peligro cuando:
1. Fuere expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que,
conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación;
o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la
correcta formación del menor.
3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituido en que hubiere
ingresado, por las personas a quiénes corresponde legalmente el cuidado
personal de su crianza y educación.
4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a
maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de
quienes el menor dependa; o cuando uno u otros lo toleren.
5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades
contrarias a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales
actividades se ejecutaren en su presencia.
6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación
social.
7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por
las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros
motivos.
PARAGRAFO 1o. Se
presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo,
cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no
convive con las personas llamadas por la Ley a tener su cuidado personal.
Esta presunción admite prueba en contrario.
PARAGRAFO 2o. Para
efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo,
se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al
intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan
en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de
los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del
matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión
o desapego hacia alguno de sus progenitores. (subrayas fuera de texto).
Así mismo cabe hacer énfasis en los  articulo 32  y 33
que señalan
ARTICULO 32. Toda persona que tenga conocimiento de la
situación de abandono o peligro en que se encuentre un menor, deberá informarlo
al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad
de policía para que se tomen de inmediato las medidas necesarias para su
protección.
[36] Vid. T-02 de 1992 y T-230 de 1994,
entre muchas otras.
[37] Ver, entre muchas otras la sentencia C-530
de 1993 M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[38] Vid. Sentencias C-530 de 1993, T-
230 de 1994, C-318 y C-445 de 1995,  C-037/03, entre otras.
[39]  Ha dicho la Corte “Es importante anotar,
que si bien el test exige que el intérprete evalúe la necesidad del
medio para el logro del fin perseguido, esta facultad no puede entenderse como
una exclusión de la potestad plena del legislador para elegir entre diferentes
alternativas las que, a su juicio, mejor satisfagan el fin propuesto. En otras
palabras, si los medios utilizados son adecuados y proporcionados, el
legislador podrá escoger el que estime más conveniente, sin necesidad de probar
que la medida elegida es la única disponible para alcanzar su objetivo”. Sentencia
C-337 de 1997.  En el mismo sentido la Corte ha señalado lo siguiente “59- El
control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja,
por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en
cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas
previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando
expidieron el acto sujeto a control. En efecto, al expedir el acto, la
autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una
determinada diferenciación. Esto significa que para esa autoridad, esa
diferenciación no es discriminatoria. Posteriormente, al examinar la
constitucionalidad de esa regulación, debe el juez estudiar si esa apreciación
de la autoridad respeta o no la igualdad de trato, según la cual debe tratarse
de manera igual aquello que es igual, y en forma distinta a las personas y
situaciones que son distintas.
El gran problema para aplicar esa máxima es que, como
lo han destacado en forma insistente los filósofos[39]
y lo ha reconocido esta Corte, no existen en sí mismas situaciones o personas
que sean totalmente iguales o totalmente distintas. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente
igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y,
en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre
existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos, como puede ser
al menos el hecho de que son eventos, o entre las personas, como es el hecho de
tener ciertos rasgos comunes. En tales circunstancias, las desigualdades o
igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino
siempre parciales, esto es, desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista.
Por ejemplo, supongamos que hay dos jugadores de baloncesto, Juan, que es
colombiano y Pedro, que es venezolano, y el primero ha cometido un crimen. Sus
situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos.
Pero sus situaciones son también distintas, en la medida en que tienen
nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible.
60- Conforme a lo anterior, para precisar si el trato
diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es
necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del
cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales.
Ahora bien, es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser
relevante, de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que
se analiza. Así, no podría, por ejemplo, Juan alegar que se violó la igualdad
porque él fue condenado penalmente, mientras que Pedro no, y ambos son
deportistas, pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto, no es
relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal.
Igualmente, no  podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como
Juan, alegando que ambos son deportistas, por lo cual tienen los mismos
derechos, pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional
colombiano, y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el
derecho al voto.
61- El anterior análisis ya permite precisar un poco
más el alcance de la igualdad, en los siguientes términos: este principio exige
que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales,
desde un punto de vista o tertium comparationis, que sea relevante, de
acuerdo a la finalidad perseguida por la norma, o por la autoridad política. El
problema que subsiste, en materia de control judicial del respeto a la igualdad
es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el
órgano político se funda o no en situaciones diferentes. Ahora bien, es obvio
que al adelantar ese trato diferente, la autoridad política utilizó algún
criterio para diferenciar las situaciones y las personas. Por consiguiente, el
juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y
válido para diferenciar las situaciones. En el fondo, el escrutinio judicial de
la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio
político previo adelantado por la autoridad política. Sin embargo, la
dificultad es que, al hacer tal análisis, el juez podrá, en cualquier caso,
incurrir en dos vicios extremos, igualmente perjudiciales: la inocuidad del
derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y
valores constitucionales.
Así, siempre podría el juez considerar que el criterio
de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante, y que por
ende, la autoridad política podía establecer el trato distinto. Pero también
puede la igualdad tornarse un derecho "imperial", que es capaz de
acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico, pues frente a cualquier
trato distinto, podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente
exigiría un trato igual.
62- El anterior análisis muestra que una de las
grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto
debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades
políticas, a fin de evitar un análisis demasiado estricto, que podría aniquilar
el ordenamiento legal, o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado
respetuoso del legislador, que vacíe de eficacia este derecho. La única forma
de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad,
teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. Esto
conduce a una regla elemental pero trascendental, que podría ser formulada así:
entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia, más
deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad,
mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador
utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido
restringido por la propia Constitución.”Sentencia C- 1191/01 M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes.
[40] Al respecto Ver,  entre otras,  las
sentencias  T-230 de 1994, C-022 de 1996,  C-093/01 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-1108/01 MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra,
C-1176/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1191/01
M.P. Rodrigo Uprimny Yépes ,  C-1114- y C-043/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[41] Dichos elementos  fueron establecidos  en
la  Sentencia  C-530/1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero y reiterados en
numerosas ocasiones.  Sobre ese tema puede encontrarse un completo recuento en
la sentencia C-093 de 2001.
[42]  En múltiples oportunidades esta
Corporación ha explicado que. “la aplicación de los "tests" de
razonabilidad y proporcionalidad se efectúa en etapas consecutivas y ordenadas
(…)El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino
también metodológicas: el test del trato desigual  pasa a una etapa
subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente
anterior.”Ver Sentencia  C-022/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz  En el mismo
sentido, ver sentencias T-230 de 1994, T-563 de 1994, C-337 de 1997, T-454 de
1998, T-861 de 1999, C-445 de 1995, C-673 de 1999, C-093 de 2001, C-586/01,
C-742/01,  C-233/02,  C-1116/03, entre muchas otras.
[43] Corte Constitucional. Sentencia C-221/92
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[44] Ver Sentencia C-1063/00 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[45]  Ver entre otras las sentencias C-543/96.
M.P.  Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido ver, entre otras las sentencias C-246/01
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-410 y C-739/01 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, C-1064/01M.P.  Manuel José Cepeda y Jaime
Córdoba Triviño,  C-041/02 y C-780/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
C-374/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[46] Sentencia C-188 de 1996 M.P. Dr. Fabio
Morón Díaz.
[47] Sentencia C-067/99 M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[48] Sentencia C-410/01 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[49] Sentencia C-555 de 1994. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[50] Ibídem.
[51] Sentencia C-146/98 M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[52] Así por ejemplo en relación con  el delito
de inasistencia alimentaria  en la  Sentencia C-016 de 2004 M.P. Álvaro Tafur
Galvis la Corte se abstuvo de adicionar el artículo
233 de la Ley 599 de 2000,  que la hubiera llevado a introducir una
modificación en un elemento estructural del tipo penal, a saber el sujeto
activo del delito,  y  se limitó  a exhortar  al Congreso  para que  en
ejercicio de sus competencias y  en el marco de la Constitución adicionara el
tipo penal de inasistencia alimentaria  para adecuarlo a los mandatos
constitucionales.
[53] Sentencia C-939/02 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[54] Sobre dicho tipo  de sentencias ver, entre
otras las sentencias C-109/95 y C-690/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-183/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-688/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil y
C-043/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] Ver al respecto, entre otros,  Francisco
Javier Díaz Revorio. Las sentencias interpretativas  del  Tribunal
Constitucional. Significado tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial
de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid,  1° edición ,
2001,  pags 220 y ss.
[56] Como lo ha explicado la Corte  de manera
reiterada dicho  principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y
alcances dentro de las que  cabe destacar  i) la
reserva legal, ii) la prohibición de la aplicación retroactiva de las
leyes que crean delitos o aumentan las penas, iii) el principio de tipicidad o
taxatividad, según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo
previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte,
que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se
adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.  Principio que tiene a
su vez dos implicaciones a) la prohibición de la analogía in malam partem y b)
la proscripción de los tipos penales ambiguos.  Ver al respecto, entre otras la
Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto ver
igualmente la Sentencia C-1080/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la que se  señaló
lo siguiente: “La
predeterminación por el Legislador  constituye entonces la esencia del respeto
del principio de legalidad en materia de fijación de las penas,  dado que el
Legislador está en la obligación no solamente de estructurar claramente los elementos del tipo
penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de
tutela por el ordenamiento jurídico-penal, e imponiendo la determinación del
sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, sino que
debe establecer con idéntica claridad  las penas que deben aplicarse en cada
caso”.
[57] Ver, entre otras las sentencias T-125/94
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-246/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-252/02 M.P.  Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández. S.V.
M. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. y C-071/04 M.P. Álvaro
Tafur Galvis.