T-339-19
Sentencia T-339/19
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Caso en que se suspende del programa
terapeútico “hospital día”
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa
ACCION DE TUTELA
Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente
en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada
la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A INFORMACION CLARA Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN
LA PRESTACION DEL SERVICIO A PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD
El derecho a la
salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de
conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse
todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto
nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración que fije la
rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado
de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capacidad física,
social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la
vida.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD-Obligaciones que
impone al Estado
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás personas en todos los aspectos de la vida y el Estado debe asegurar a
estas personas el acceso al apoyo requerido para su ejercicio
DEBER DE SOLIDARIDAD FRENTE A PERSONAS EN
CONDICION DE DISCAPACIDAD
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD
COMPARTIDA ENTRE ESTADO Y PARTICULARES EN RECUPERACION DE ENFERMOS MENTALES
CRONICOS/ DEBER DE SOLIDARIDAD DE LA FAMILIA
Esta Corte al recordar la responsabilidad compartida entre el
Estado y los particulares en la recuperación de enfermos mentales crónicos
-principio de solidaridad y, con base en el material probatorio, evidenció
que i) existía una “perturbadora”
relación entre la persona en condición de discapacidad, la familia y la
sociedad; ii) por su condición económica y de salud hace parte de uno de los
sectores más pobres y vulnerables de la población; iii) es un sujeto de
especial protección; iv) no cuenta con una red familiar de apoyo que le brinde
soporte emocional y económico para implementar un manejo farmacológico
ambulatorio de su enfermedad; y v) la persona en condición de discapacidad hace
parte del régimen subsidiado de salud
Referencia:
Expediente T-7.024.539
Acción
de tutela formulada por María Consuelo Escobar García, actuando como agente
oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, contra el Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de
julio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quién la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
las sentencias adoptadas en primera y segunda instancia por los Juzgados Octavo
Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Neiva, Huila, respectivamente,
en las que se estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas
de Cristian Felipe Ortiz Escobar.
El proceso de la referencia fue
escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 29
de octubre de 2018. Como criterio de selección se enunció la urgencia de
proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo)[1].
I. ANTECEDENTES
1.     Hechos
1.1.
La
ciudadana María Consuelo Escobar García indicó que su hijo, Cristian Felipe
Ortiz Escobar, de 26 años de edad padece “retraso mental, autismo y
amaurosis bilateral”[2],
razón por la cual ha sido atendido desde el año 2014 en el programa terapéutico
“Hospital Día[3]”,
el cual tiene lugar en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de
la ciudad de Neiva, Huila, los cinco días hábiles de la semana en horario
diurno.
El servicio que
venía recibiendo Cristian en el “Hospital Día era prestado por
intermedio de la EPS Comfamiliar.
1.2.
La
accionante señaló que, en el mes de octubre de 2017, la coordinadora de dicho
programa decidió suspender el servicio a su hijo, indicándole que sus
comportamientos eran inadecuados y que llevaba mucho tiempo en el hospital.
1.3.
Ante
tal escenario, relató que acudió en varias ocasiones al hospital refiriendo que
Cristian Felipe requería seguir en el programa, dado su delicado estado de
salud y la falta de condiciones necesarias para su efectivo cuidado, sin
obtener respuestas favorables. También, refirió que la calidad de vida de su
hijo ha disminuido con el tiempo, así como los avances médicos logrados con
anterioridad.
En consecuencia, la señora
Escobar García, quien es madre soltera y cabeza de familia[4],
formuló acción de tutela contra el referido Hospital Universitario, indicando
que la decisión de retirar a su hijo del programa “Hospital Día” vulneró
los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a
la vida en condiciones dignas. Con lo cual, solicitó que se ordenara a la
entidad accionada que autorizara de forma inmediata el ingreso de Cristian
Felipe a dicho programa.
2.
Acciones
adelantadas durante el trámite de tutela
El Juzgado
Octavo Civil Municipal de Neiva, por Auto del 7 de junio de 2018 admitió la
acción de tutela, corrió traslado al Hospital Universitario Hernando Moncaleno
Perdomo de Neiva, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y vinculó
a Comfamiliar EPS-S, a la Coordinación del programa “Hospital Día” y a
la Secretaría de Salud del Departamental del Huila[5], para
que se pronunciaran al respecto.
3.
Respuesta
de la entidad accionada y de los vinculados
3.1. Comfamiliar EPS-S solicitó
declarar la improcedencia de la acción de tutela, al señalar que no ha
vulnerado los derechos fundamentales del agenciado, toda vez que actualmente no
existe una petición formal ante la entidad, ni una orden médica vigente para
proceder a autorizar algún procedimiento[6].
3.2. El Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se opuso a la prosperidad del amparo, al
indicar que la responsabilidad derivada del contrato de aseguramiento no
corresponde a dicho hospital, sino a la EPS aseguradora[7].
Indicó que su Psiquiatra
conceptuó que Cristian Felipe había logrado “mejora clínica en su
sintomatología… y dada su limitación a nivel cognitivo y físico el proceso de
rehabilitación de este paciente se cumplió”[8].
Agregó que, según concepto médico anexado, las expectativas de mejoría con el
proceso que brindan no eran viables.
3.3. La
Secretaría de Salud Departamental del Huila instó a vincular a Comfamiliar EPS
por ser la Entidad Promotora de Salud con cargo a la UPC del agenciado. Manifestó
que debe ser desvinculada al no constar en su dependencia solicitud alguna de
la parte accionante, su familia, o la EPS.[9]
4. Fallos de instancia
Primera
instancia
Mediante sentencia del 20 de
junio de 2018, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva negó el amparo
invocado, tras estimar que no se configuró vulneración alguna por parte del
extremo accionado y vinculado, dado que la accionante no demostró la existencia
de una orden médica vigente que prescribiera la necesidad del programa “Hospital
Día” para Cristian Felipe.[10]
Impugnación
El 26 de junio de 2018, la señora
María Consuelo Escobar García impugnó el fallo, señaló que la decisión no se
ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela, no se realizó una
correcta valoración de las condiciones particulares del agenciado, y los
fundamentos que la motivaron carecían de toda veracidad. Anexó una orden médica
con fecha del 15 de junio de 2018, en la cual se refiere que el agenciado tiene
síntomas comportamentales que se reactivaron y, en consecuencia, se ordena el
reintegro al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por 30 días,
orden que fue autorizada por Comfamiliar EPS el 21 de junio de 2018.[11]
Segunda
Instancia
En providencia del 31 de julio de
2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva confirmó el fallo impugnado.
Consideró que el juez de tutela no es el competente para autorizar el tratamiento
médico de un ciudadano, ni para elegir qué institución debe prestar el servicio
de salud, ya que dicha competencia radica en las EPS, mediante la red de
prestadores del servicio que contrate para tal fin. Además, destacó que, de
conformidad con los documentos anexados en la impugnación, resultaba claro que
Cristian Felipe ya estaba siendo atendido en el Hospital accionado.[12]
5.
Pruebas
cuya copia obra en el expediente
-
Cédula
de ciudadanía de la señora María Consuelo Escobar García.[13]
-
Cédula
de ciudadanía de Cristian Felipe Ortiz Escobar[14].
-
Historia
Clínica de Cristian Felipe, contentiva de distintas valoraciones que dictan
cuadro de autismo severo, discapacidad visual, “retardo mental severo” y
necesidad de estimulación “permanente”, y manejo institucional en
hospital de día, por la dificultad del manejo de la patología en casa. [15]
-
Concepto
de psiquiatría emitido el 12 de junio del 2018, en el cual se indica:
“Dada
su limitación a nivel cognitivo y físico, el proceso de rehabilitación de este paciente
se cumplió y las expectativas de mejora con el proceso que brinda el hospital
día no es viable”.
“Dado
a que el hospital día busca mejorar la sintomatología clínica y la reinserción
social y familiar, para el contexto del paciente, según junta terapéutica de
hospital día no se espera avances superiores en las condiciones del paciente.”
“Dicha
situación en varias oportunidades se le ha manifestado a la madre, quien
insiste en que no puede tenerlo en casa por no tener las condiciones adecuadas
para ello”[16]
-
Reporte
de epicrisis del 26 de agosto de 2015, en el cual se lee “retraso mental”,
autismo severo, amaurosis bilateral e ingresa al paciente a hospitalización por
salud mental.[17]
6.
Actuaciones
en sede de revisión
6.1. Mediante auto del 4 de diciembre
de 2018[18],
el Magistrado Ponente ofició a la Empresa Social del Estado Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a Comfamiliar EPS-S y a la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, para que informaran sobre el
estado actual de atención del agenciado, así como todos los tratamientos que se
le han suministrado hasta la fecha, la historia clínica del paciente y demás
información relacionada con los servicios prestados frente a las patologías de
Cristian Felipe Ortiz Escobar.
6.1.1. Mediante oficio Nº
2018SAL00010672-1 del 17 de diciembre de 2018, el Hospital Universitario
Hernando Moncaleano Perdomo argumentó que Cristian Felipe Ortiz Escobar está
siendo atendido por la entidad mediante el servicio de Hospital de Día. Sostuvo
que al ser un programa de internamiento parcial y de acuerdo a la
infraestructura de la entidad, en el evento en que el paciente manifeste una
mejoría en las aptitudes ocupacionales, control de síntomas y relacionamiento
con la sociedad, se dará egreso del programa, con seguimiento farmacológico y
por consulta externa[19].
6.1.2. La Secretaría de
Salud Departamental del Huila expuso que en el ejercicio de sus
funciones se han desarrollado capacitaciones, visitas de asistencia y asesoría
técnica, con el fin de fortalecer y beneficiar a los actores que se encuentran
en condición de discapacidad. Añadió que se han adelantado los trámites pertinentes
para garantizar la atención integral en salud para personas con discapacidad
dentro de las actividades que se llevan a cabo en la comunidad con el fin de
evitar situaciones de emergencia[20].
6.2. Ante la
renuencia de Comfamiliar EPS de suministrar la información solicitada, y ante
la subsistencia de dudas respecto del tratamiento que recibe el agenciado, el
Magistrado Ponente, mediante auto del 5 de febrero de 2019[21],
requirió a dicha EPS-S y al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo
de Neiva para que se diera inmediato cumplimiento a lo solicitado en el auto de
4 de diciembre de 2018, y se brindara información acerca de las medidas
adoptadas para evitar que Cristian Felipe Ortiz Escobar se viera afectado con
la decisión de suspender su permanencia en el programa “Hospital Día”,
así mismo, sobre las alternativas que existen para el agenciado, diferentes
y/o complementarias al programa en mención.
Además, se invitó al Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS- para que realizara un
concepto sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad
psicosocial.
6.2.1. En
comunicación SA-01-09773
del 4 de marzo de 2019, Comfamiliar EPS-S informó lo siguiente: (i) Comfamiliar
EPS aportó autorizaciones expedidas al agenciado y el histórico de facturación
de los servicios de salud  prestados; (ii) en relación con la Política de
accesibilidad, la EPS se sujeta a brindar la atención en salud para todas las
personas que se encuentren en condición de discapacidad de acuerdo a lo
reglamentado por el Ministerio de Salud y Protección Social; (iii) el agenciado
se encuentra actualmente recibiendo atención en el programa “Hospital de
Día” los días lunes, miércoles y viernes; (v) frente a las alternativas de
tratamiento para las condiciones del accionante, la entidad que podría
sustituir el servicio médico sería “Potencial Humano”[22].
6.2.2. En oficio
del 28 de febrero de 2019, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano
Perdomo sostuvo que, meses previos al egreso del programa “Hospital
de Día”, se comunicó a la madre del agenciado los logros obtenidos con el
programa, así como la imposibilidad de continuar prestando el servicio, toda
vez que, de acuerdo con las enfermedades del paciente, era poco probable otro
tipo de progreso, pues sus síntomas son permanentes. Afirmó que existen en el
país diversas instituciones y programas especializados orientados
específicamente a su patología. Indicó que la EPS Comfamiliar es la encargada
de disponer de un listado de IPS dentro y fuera de la ciudad orientadas al
manejo de Cristian Felipe. Agregó que se deberá asumir el posterior seguimiento
ambulatorio con control farmacológico y psicoterapéutico tanto al paciente como
a la madre protegiéndola de la sobrecarga del cuidador.[23]
6.2.3. El Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) del consultorio jurídico
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes[24] sostuvo
que la institucionalización o internación forzada de la población que sufre de
discapacidad mental, configura una práctica que vulnera sus derechos
fundamentales. Por ello, programas como “Hospital de Día” surgen como un
mecanismo transitorio de ayuda a las personas con discapacidad mental, sin
olvidar que el paciente pueda vivir de manera independiente y ser incluidos en
la sociedad.
Además, afirmó que el principio
de atención integral en salud abarca la rehabilitación psicosocial y la
inclusión social del paciente, orientando a la persona a potenciar sus
elecciones individuales.
Concluyó que la finalidad del modelo
social de la discapacidad es integrar a la persona con diversas patologías a la
sociedad, dejando de lado las barreras que sobre ella ejerce el entorno y
restringe sus derechos fundamentales, pudiendo así hacer parte activa de una
comunidad, en donde de manera libre y autónoma puedan tomar decisiones que
afecten de forma trascendente su vida.
6.3.
El
28 de mayo de 2019, el abogado Tito libardo Vega Laguna[25]
informó que las condiciones económicas, sociales y familiares de la señora María
Consuelo Escobar García no eran las mejores, debido a que “su sustento y el
de su hijo, lo consigue con la venta de perecederos de una pequeña tienda de su
propiedad, no tiene ningún otro ingreso, ni cuenta con ayuda de su familia pues
todos viven en similares circunstancias”[26].
Manifestó que “una funcionaria
de la IPS prestadora del servicio HOSPITAL DÍA, le manifestó que su hijo no
sería atendido nuevamente en dicho servicio, por razones ya expuestas en los
hechos de la acción interpuesta. Gracias a la recomendación hecha por el Aquo,
se le prestó atención hasta el día 3 del mes de marzo del presente año, pero
luego de ese día y hasta la fecha, no ha sido recibida de nuevo”[27].
Afirma que en Neiva no se cuenta con otros centros o instituciones
especializadas en el tratamiento que requiere Cristian, y que la EPS no les ha brindado
alternativa alguna para poder contar con otra posibilidad.
Afirmó que, cuando Cristian
Felipe permanece mucho tiempo en casa, sus comportamientos se tornan agresivos.
II.
CONSIDERACIONES
A.    Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
B.    Cuestiones
previas a resolver
Con base en lo anteriormente
expuesto, esta Sala advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, lo
siguiente: (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) la carencia actual
de objeto por hecho superado.
Primera cuestión
previa: Análisis de procedencia de la acción de tutela
La Sala comenzará por establecer
si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la solicitud de amparo:
(i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por
pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv) inmediatez. Para ello, se reiterarán las
reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento
de esas exigencias.
Legitimación en
la casusa por activa
De acuerdo con lo previsto en el
artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,
cualquier persona ejercerá la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales
resultaren amenazados o vulnerados por una acción u omisión de autoridad
pública, o por un particular, excepcionalmente.
La Corte  ha indicado algunos
requisitos para establecer la posibilidad de formular acción de tutela mediante
agente oficioso, con el fin de determinar si el titular de los derechos
fundamentales, está o no en condiciones de promover su propia defensa, toda vez
que “(i) la manifestación[28]
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia
real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o
porque del contenido se pueda inferir[29],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[30]
o mentales[31]
para promover su propia defensa”[32].
La Sala encuentra que en el caso
objeto de revisión, la señora María Consuelo Escobar García actúa como agente
oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, de 26 años de edad y quien
padece “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”, por lo cual está
facultada para invocar la protección de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano
Perdomo de Neiva y/o Comfamiliar EPS-S.
Reafirma lo anterior, la
Sentencia SU-055 de 2015 al expresar que para que se configure la agencia
oficiosa es necesario que se trate de casos “en los cuales los titulares de los derechos son
menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas
ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones
relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas
pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”.
Legitimación en
la causa por pasiva
El artículo 86 de la Constitución
establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
por el actuar de los particulares.
Bajo esta premisa, de acuerdo a
esta modalidad de legitimación, la Corte ha sostenido que “la legitimación
en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de
causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u
omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la
tutela se torna improcedente (…)”[33],
así mismo, se deben acreditar dos circunstancias como lo son la participación
de uno de los sujetos sobre los cuales procede el amparo; y por otra, que la
presunta vulneración provenga de un actuar u omisión del respectivo sujeto.
En el asunto bajo estudio, se
encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva de (i) Comfamiliar
EPS por tratarse de un particular  que presta un servicio público de salud, como
se dispone en el artículo 86 de la Constitución y se reafirma en el numeral 2
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el Hospital Universitario Hernando
Moncaleano Perdomo de Neiva-programa Hospital Día- por la presunta actuación
que se considera lesiva de los derechos fundamentales invocados por la
accionante, así mismo,  (iii) la Secretaría de Salud Departamental del Huila en
su rol de dirigir, coordinar, evaluar y controlar el Sistema de Seguridad
Social en Salud en el Departamento.
Inmediatez
La
acción de tutela tiene como propósito otorgar a los ciudadanos un instrumento
jurídico que haga frente a la grave e inminente amenaza o
vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que la procedibilidad
del amparo está sujeta a que se haya formulado en un tiempo razonable
respecto al acto que presuntamente vulnera las garantías invocadas[34].
La jurisprudencia ha
precisado que “la
acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de
derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien,
por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese
objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente
mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado
para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[35]
Asimismo ha señalado que la dilación
en la presentación de la acción de tutela resulta admisible bajo ciertas condiciones[36] , la primera se presenta cuando la
vulneración resulta permanente
en el tiempo. “Así, a pesar de que el hecho que originó la vulneración sea
lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se
verifica actualmente”[37].
La segunda condición son las particularidades especiales del sujeto a
quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, que haría desproporcional[38] “el hecho de adjudicarle la carga de
acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono,
minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[39].
De los referidos
precedentes jurisprudenciales, la Sala estima que, en el presente caso la
acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, debido a que, aunque
haya transcurrido un tiempo considerable entre el acto del cual emana la
presunta vulneración, esto es, el día en que la entidad accionada
comunicó que no continuaría prestando los servicios de “Hospital Día”,
es decir, en el mes de septiembre de 2017, y la presentación de la tutela que fue el 6
de junio de 2018, la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Cristian permanece
en el tiempo, debido a que, en el trámite de tutela Comfamiliar autorizó
el ingreso para internación en “Hospital Día por 30 días”[40]
por reactivarse los síntomas comportamentales, y por el mismo tiempo,
ingresó el 16 de octubre de 2018. Sin embargo, en lo sucesivo se originaron múltiples ingresos y egresos del
programa “Hospital Día”, siendo la última actuación el retiro definitivo
el 3 de marzo de 2019, donde a partir de la fecha quedó bajo el total cuidado
de su madre, quien manifestó que Cristian continua presentado retrocesos
en su estado de salud cuando es retirado totalmente del mismo[41].
Adicionalmente,
las particularidades especiales y de vulnerabilidad en las que se encuentran el
agenciado y su agente oficiosa, quienes son sujetos de especial protección
constitucional, por lo menos por dos razones, el primero de ellos por ser una
persona con diagnóstico de “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”[42], y la
segunda, al tratarse de una madre soltera y cabeza de familia, hace necesario la intervención  de manera urgente e inmediata y a la vez
amerita un estudio flexible del presupuesto de inmediatez.
De las anteriores
consideraciones, la Sala de Revisión encuentra que las mismas son suficientes para
flexibilizar el análisis del requisito de inmediatez, con base en el
cumplimiento de las dos excepciones a la exigencia estricta de dicho requisito,
aceptadas por la jurisprudencia constitucional[43].
Subsidiariedad
De conformidad con lo previsto en
el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene una
naturaleza residual y subsidiaria, en consecuencia, su procedencia está
supeditada a que el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial,
o que existiendo, éstos no resulten lo suficientemente idóneos o eficaces para
la defensa de los derechos invocados.[44]
De este modo, la protección de
garantías fundamentales a través de acción de tutela procede en uno de tres
supuestos: (i) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita
la salvaguarda de sus derechos; (ii) en el evento en que exista otro mecanismo
de defensa, este no resulte idóneo o eficaz para lograr la pretensión; o (iii)
cuando existiendo otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y/o efectivos,
se pueda producir un perjuicio
irremediable de un derecho fundamental.[45]
Ahora bien, respecto a la
protección efectiva del derecho fundamental a la salud, se destaca que el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438 de 2011) asignó a la
Superintendencia Nacional de Salud la función jurisdiccional de “conocer
y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez”, las controversias que se susciten entre las entidades que
conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios.
A pesar de que esta competencia
jurisdiccional se desarrolla mediante un proceso preferente y sumario, la
jurisprudencia constitucional ha identificado que tiene las siguientes
deficiencias: “la estructura de su procedimiento tiene falencias graves que
han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como: (i) La inexistencia
de un término dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores
de los Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en
contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. (ii)
La imposibilidad de obtener [el] acatamiento de lo ordenado. (iii)
El incumplimiento del término legal para proferir sus fallos. (iv) La
carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el
territorio del país”[46].
Además, la sentencia T-114 de
2019 reseñó lo siguiente:
“La
diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018 contó con la presencia del
Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para
la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en
los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe
un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias
conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de
carácter económico, que son su mayoría y entre las que se encuentran la
reclamación de licencias de paternidad; (iii) en las oficinas regionales
la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y
organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le
presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente
en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital.”[47]
Así las cosas, en el presente
caso, la Corte destaca que las especiales condiciones en que se encuentra el
agenciado, hacen desproporcionado que se someta a una larga espera dentro de
los medios ordinarios con el fin de que sus derechos sean garantizados,
situación que generaría aún un mayor retroceso y pérdida de mejoría en su
tratamiento. Adicionalmente, se resalta que el agenciado es una persona con
discapacidad mental y sensorial cuya salud y vida en condiciones dignas se
encuentra en riesgo, por lo que reviste claramente la calidad de sujeto de
especial protección constitucional.
Por ende, aunque existe un
mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud
que, en principio, podría conducir a proteger sus derechos, éste no resultaría
idóneo ni eficaz para la efectiva salvaguarda de sus garantías fundamentales,
por lo que la presente acción de tutela se hace procedente como mecanismo
definitivo para tal finalidad.
Segunda cuestión
previa: análisis de carencia actual de objeto por hecho superado
Se considera
necesario determinar si en este caso existe carencia actual de objeto por
cuanto durante el trámite de la acción de tutela y en sede de revisión se
informó acerca de la presunta cesación de la vulneración alegada, en la medida
en que a Cristian se le ordenó y autorizó el ingreso al programa Hospital Día[48].
Para ello, se
iniciará por reiterar las reglas que determinan el alcance de la carencia
actual de objeto y, luego, se verificará si se configura dicho concepto.
Alcance y
verificación de la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado[49].
Según la jurisprudencia de esta
Corte, el alcance de la carencia actual de objeto sobreviene
cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría
efecto alguno o “caería
en el vacío”[50]. Esta figura puede darse en
tres circunstancias: hecho superado, daño consumado y acaecimiento de una
situación sobreviniente.[51]
De lo reiterado
por esta Corte, “La orden en la acción de tutela busca que cese la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia
precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si
cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un
objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la
jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto”[52].
Respecto al hecho superado, la
Sentencia T-038 de 2019, establece unos criterios para determinar si, en
un caso concreto, se está o no en presencia de un hecho superado, estos son:
“Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de
interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como
consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de
derechos fundamentales alegada por el accionante. Dicha superación se configura
cuando se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto,
terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez
constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la
accionada los ha garantizado”
Se puede concluir, con base en
los antecedentes, que un primer momento se pudo haber configurado un hecho
superado, por cuanto en sede de revisión se allegó oficio del Abogado Tito
Libardo Vega Laguna, donde María Consuelo Escobar García[53]
informó que Hospital Día había internado a  su hijo por 3 meses inicialmente y
los siguientes 3 meses estaría por fuera, y con posterioridad la madre realizó
otra negociación donde afirmó que se llegó al acuerdo de que 3 días a la semana
asistiría al programa y los otros 2 no lo haría[54].
Dicho lo anterior, se podría
concluir que se superó la vulneración y se accedió a la petición de la acción
de tutela, pero con posterioridad, en sede de revisión, se allegó oficio con fecha
del 28 de mayo de 2019[55]
donde se informó que Cristian Felipe había sido retirado del programa,
encontrándose bajo el cuidado de su madre, por lo cual la vulneración no ha
cesado, lo anterior es suficiente para estimar la inexistencia
de esta modalidad.
4.
Problema
jurídico a resolver y metodología de resolución
De conformidad con los
antecedentes, la Sala Novena de Revisión debe resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz
Escobar, diagnosticado con retraso mental, autismo y amaurosis
bilateral, al ordenarse constantemente retiro del programa “Hospital
Día” sin especificar otras medidas idóneas para su recuperación?
A efecto de responder dicho
interrogante, la Sala abordará: (i) Derecho fundamental a la salud de las
personas en situación de discapacidad bajo los principios de integralidad y
continuidad, (ii) el derecho a información clara y el consentimiento informado,
(iii) el
deber de solidaridad en el cuidado de las personas en condición de discapacidad
y, (iv) la solución del caso concreto.
5.
Derecho
fundamental a la salud de las personas en situación de  discapacidad bajo los
principios de integralidad y continuidad.
El derecho
fundamental a la salud tiene una doble connotación  (i) como servicio público,
establecido así en el artículo 49 de la Constitución, cuya garantía está a
cargo del Estado, bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia
y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”[56]
y; (ii) como derecho fundamental autónomo “la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[57].
Su
carácter de derecho fundamental autónomo surge de la necesidad del Estado de
proteger la salud al más alto nivel, toda vez que se relaciona de manera
directa con la vida y la dignidad de las personas y el desarrollo de otros
derechos fundamentales[58].
Dentro del marco del sistema
internacional de los Derechos humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos y Sociales (PIDESC), en su artículo 12
reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental” y establece las medidas que deberán adoptar los
Estados para asegurar la efectividad de este derecho, como “la creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”.
A partir de su relación directa
con la vida y la dignidad de las personas, su protección se refuerza al
tratarse de Sujetos de Especial Protección Constitucional[59] que
por su estado de mayor vulnerabilidad y debilidad son merecedores de protección
reforzada por parte del Estado, así el artículo 47 de la Constitución indica: “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”.
Frente a la
protección del derecho a la salud de personas que se encuentran en situación de
discapacidad, el Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales –CDESC-
establece que “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad (apartado d del párrafo 2 del
artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a
los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así
como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos
periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y
discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el
suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención
apropiados de la salud mental.”(Negrilla fuera del texto original).
La garantía constitucional del
derecho a la salud de la población con discapacidad debe ser desarrollada en
conjunción con el principio de integralidad. Al respecto, en sentencia T-121 de
2015 se afirmó: “El derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz,
de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades,
establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo”.
En materia de seguridad social,
debe entenderse de acuerdo al artículo 2°,
literal d) de la Ley 100 de 1993 como “la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Lo anterior fue
reiterado mediante la Ley 1751 del 2015, cuyo artículo 8º establece que, “los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador”.  Además, hace
claridad que el usuario no puede ver disminuida su salud por la fragmentación
de la responsabilidad en la prestación de un servicio específico. Así mismo,
establece que los servicios deben tener un alcance que comprenda todos los
elementos esenciales para  lograr su objetivo médico en relación de las
necesidades específicas de conformidad al estado de salud diagnosticado.
En este sentido,
la sentencia T-171 de 2018 considera que el principio de integralidad opera con
el fin de suministrar servicios y tecnologías necesarios que ayuden a paliar
las afectaciones que perturban las condiciones físicas y mentales, así mismo,
que la enfermedad se pueda tratar al punto de garantizar  el mayor grado de
salud posible y dignidad humana.
La Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad dispone en su artículo 26  que los Estados Partes
adoptarán medidas efectivas y pertinentes, para que: “las personas con
discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán,
intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y
rehabilitación”, basándose estos en una evaluación multidisciplinar de las
necesidades y capacidades de la persona.
Algunas de estas
medidas para la atención integral[60] de las personas con discapacidad
mental, fueron adoptadas en la Ley 1616 de 2013[61]
la cual incluye modalidades y servicios o acciones complementarias[62]
al tratamiento, como la integración familiar social laboral y educativa, esto a
través de las Redes Integrales de Prestación de Servicios en Salud Mental[63]
integradas
a los servicios generales de las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud.
Lo anterior apuntando a que el
paciente pueda alcanzar el nivel más alto de funcionamiento de individuo y sociedades,
potenciando la autonomía en las decisiones sobre cómo vivir satisfactoriamente
en la comunidad. En lo referente a la garantía de estos derechos por parte de
las EPS, la Ley 100 de 1993[64],
en su artículo 178,  establece que dentro de las Funciones de las entidades
promotoras de salud está “establecer procedimientos para controlar la
atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados
por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Así mismo deberán
brindar todas las alternativas tendientes a brindar el servicio de manera
integral.
Respecto a la atención integrada,
el artículo 3 de la Ley 1616 de 2013 dispone: “La atención integrada hace
referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,
complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las
necesidades de salud de las personas”. En ese sentido, deberán evaluarse a
través de diagnósticos médicos especializados las condiciones particulares de
necesidad de las personas con discapacidad para señalar la complejidad y
continuidad en la atención de sus patologías y síntomas.
Concerniente a la continuidad como principio
rector de la plena efectividad del derecho a la salud, la jurisprudencia de
esta Corporación ha reiterado que: las entidades que tienen a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados”[65]
(subrayado fuera del texto original).
Además, la Ley 1751 del 2015[66], en
su artículo 11, establece que la atención en salud a las personas con
discapacidad no podrá ser limitada por tipos de restricciones administrativas o
económicas y que “las instituciones que hagan parte del sector salud deberán
definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le
garanticen las mejores condiciones de atención”.
Por lo anterior, para la Sala, la
interrupción arbitraria del servicio a la salud, es contraria al derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la
igualdad y a la dignidad humana, especialmente tratándose de personas con algún
tipo de discapacidad física, mental o sensorial, las cuales tienen derecho a
obtener la totalidad del componente médico previsto para el manejo del
padecimiento que le sobrevino, así no se obtenga su recuperación completa y
definitiva, pero se logren mantener los avances logrados en términos
conductuales y de vida en comunidad, lo que asegura que al paciente pueda vivir
en el mayor nivel de dignidad posible. Reiterado esto en sentencia T-196 de 2018
donde “una vez haya sido iniciada la atención
en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de tal forma que aquel
no sea suspendido o retardado durante la recuperación o estabilización de
paciente”.
En conclusión,
el derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio
de dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que
deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible
lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración[67]
que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan
respecto al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia,
capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas
las áreas de la vida.
6.
El derecho a información clara y el consentimiento informado
de personas con discapacidad
De manera preliminar, la
jurisprudencia constitucional, con base en la Observación General N° 5 del
Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado dos
aspectos fundamentales a nivel de salud de las personas en condición de
discapacidad. La primera consiste en que el nivel más alto de salud de estas
personas implica i) el derecho a la atención médica de igual calidad y
dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad[68]; ii)
el derecho a tener el acceso a los servicios médicos y sociales y a
beneficiarse de dichos servicios, de tal forma que ello garantice autonomía, la
prevención de otras capacidades y la integración social[69]; y iii)
los servicios de rehabilitación a fin de alcanzar y mantener un nivel óptimo de
autonomía y movilidad[70].
De conformidad a
la especial protección de las personas con discapacidad, la materialización de
su derecho a vivir en la mayor condición de salud posible en relación con la
dignidad humana, también consiste en garantizar que las intervenciones sean lo
menos restrictivas de las libertades individuales,  por esto resulta necesario el
consentimiento informado sobre actuaciones que puedan afectar el efectivo goce
de otros derechos[71].
La Ley 1616 de
2013 establece en su artículo 6º que las personas con discapacidad mental que
requieran atención médica tienen derecho a recibir información clara y completa
de su estado de salud, diagnostico, el posible tratamiento, duración y tanto
beneficios como riesgos que se esperan.
El artículo 12
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece
que los Estados deberán reconocer que las personas con discapacidad poseen la
capacidad jurídica en igualdad de condiciones para participar en las decisiones
que los afecten en su vida.
A su vez, de acuerdo con la
Observación General Nº 1 del 2014 del Comité de Derechos de las Personas con
Discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los apoyos
brindados a las personas en condición de discapacidad i) deben variar en
su tipo de intensidad de acuerdo con la diversidad de las personas con
discapacidad[72];
ii) son irrenunciables, de modo que la persona con discapacidad puede
negarse a ejercer su derecho a recibir apoyo previsto[73]; iii)
no deben regular en exceso la vida de las personas en condición de discapacidad[74]; y iv)
la implementación de las medidas de apoyo deben ser consultadas y contar con la
participación de la población con discapacidad[75].
En conclusión, la protección del
derecho a la salud está estrechamente ligada a la voluntad de las personas con
alguna condición de discapacidad[76].
En dicha línea, la Corte Constitucional ha entendido que las personas en
condición de discapacidad son sujetos de plenos de derecho que gozan de una
protección especial. Asimismo, el Estado tiene la obligación de disponer de
todos los medios para que estas personas puedan gozar de derechos y eliminar
todas las barreras para garantizarlos[77].
Con base en dichas categorías, el
modelo social de discapacidad impone a los Estados un mandato para reemplazar
los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutivas por sistemas de
apoyo en la adopción de la decisión. Estos últimos se caracterizan por la
primacía de la voluntad de la persona con discapacidad, de su autonomía y sus
preferencias[78].
7. El deber de solidaridad en el cuidado
de las personas en condición de discapacidad
La Organización
Social del Cuidado
La Universidad
Nacional de Lanús (Argentina), en su Revista Perspectivas de Políticas Públicas,
se refirió a la noción de cuidado, como[79] las actividades
indispensables para satisfacer las necesidades básicas de la existencia y
reproducción de las personas, brindándoles los elementos físicos y simbólicos
que les permiten vivir en sociedad[80]. El cuidado incluye el
autocuidado, el cuidado directo de otras personas, la previsión de las
precondiciones en que se realiza el cuidado y la gestión del cuidado[81].
Asimismo, la organización social
del cuidado se refiere a la manera en que inter-relacionadamente las familias,
el Estado, el mercado y las organizaciones comunitarias producen y distribuyen
cuidado[82].
Esta interrelación implica la presencia de diferentes actores -Estado,
comunidad, mercado y familia- y, asimismo, las relaciones existentes entre
ellos. En ese sentido, la provisión de cuidados no ocurre de manera aislada,
sino que resulta de una continuidad donde se suceden actividades, trabajos y
responsabilidades[83].
La garantía de funcionamiento de
la política de cuidado necesariamente exige la coordinación y la igualdad en la
asignación de responsabilidades entre los actores que participan en la garantía
del cuidado[84].
En otras palabras, la participación desigual de las partes intervinientes en
dicha política de cuidado conlleva a un injusta asignación de
responsabilidades, lo cual, no solo conlleva a un ejercicio de discriminación,
sino que, al mismo tiempo, conlleva a una vulneración de derechos fundamentales
de las personas objeto de la política de cuidado[85] -una
organización social del cuidado injusta reproduce la desigualdad-, por ello, su
atención completa y equilibrada responde a parámetros de justicia distributiva[86].
El cuidado en la Jurisprudencia
Constitucional.
La Constitución Política
establece obligaciones expresas para la protección de los derechos
fundamentales de las personas en condiciones de discapacidad. Estas
obligaciones implican una prohibición de discriminación y de especial
protección por su condición (CP. Art.13 inc.3) y, asimismo, obligaciones
concretas del Estado para adoptar políticas de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se les
prestará la atención especializada que requieran (CP. Art.47).
Estas cláusulas constitucionales
implican la asimilación de dos aristas complejas al momento de evaluar la
garantía de los derechos fundamentales de las personas en condiciones de
discapacidad. La primera consiste en el abandono de la posición binaria y
excluyente entre la asunción de un paternalismo excesivo que permita a terceros
decidir sobre las condiciones más básicas de existencia de las personas en
condición de discapacidad y el abandono de una persona que de hecho no puede
vivir sin otro y que necesita que su autonomía sea apoyada. La segunda -como
consecuencia de lo anterior- conlleva a establecer los deberes de cuidado que
tiene el Estado, la sociedad y la familia, con respecto a las personas en
condiciones de discapacidad.
Frente a los deberes de cuidado
por parte del Estado, la sociedad y la familia, estos tienen como finalidad
garantizar el nivel más alto de autonomía posible. En efecto, la Corte
Constitucional ha establecido que “el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación
de personal capacitado para su atención, implementos ortopédicos e instrumentos
de ayuda técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de
otras personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones
autónomas que en tal sentido aseguren una existencia digna sin que para el efecto
constituyan un impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales o
síquicos que lo aquejen.”[87]
Con la finalidad de potenciar el
grado de autonomía y, en general, de garantizar el cuidado de las personas
en condición de discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha analizado
las obligaciones estatales con base en los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia, de acuerdo con el artículo 49 inc.2 de la
Constitución. A partir de dichas cláusulas, la Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre la posibilidad de ordenar a las autoridades e instituciones responsables
de la prestación de los servicios de salud la internación u hospitalización e,
incluso, la atención domiciliaria a aquellas personas que padecen trastornos
afectivos, mentales y de comportamiento.
En efecto, mediante la sentencia
T-1237 de 2001[88],
la Corte Constitucional estudió un caso en el cual una persona sufría de
“esquizofrenia residual”. Esta condición le impedía desempeñarse normalmente,
de modo que vivía en condiciones infrahumanas, en medio de la pobreza y,
además, no tenía quien la cuidara. La Corte consideró que, con base en el
material probatorio y el principio de solidaridad[89], al
determinar las condiciones de pobreza extrema en las que vivía, el evidente
abandono de su familia y la imposibilidad de valerse por sus propios medios
dada su incapacidad mental, era necesaria su reclusión permanente en una
institución especializada para patologías mentales.
Asimismo, la jurisprudencia
constitucional ha establecido los deberes de la familia y la sociedad en torno
al cuidado de las personas en condiciones de discapacidad. Este Tribunal
Constitucional ha advertido que, en situaciones de personas con disminuciones
psíquicas, la familia cumple un rol esencial en el tratamiento, “por ser la
célula de la sociedad más apropiada para brindar el apoyo, protección y afecto
que necesita la persona en su rehabilitación o estabilización patológica”[90]. De
igual manera, la jurisprudencia sostuvo que dicho papel fundamental está
entendido como un deber social el cual es exigible a todas las personas que
conforman la sociedad, para beneficiar y apoyar a otros individuos que se
encuentren en una condición de debilidad manifiesta y, a su vez, este deber se
traduce en una obligación principalmente en los familiares, no solo a nivel
moral, sino también a nivel constitucional[91].
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha estudiado y aceptado algunas situaciones fácticas de carácter
personal, económico y social que impiden la realización de un ejercicio de
cuidado de las personas en condiciones de discapacidad por parte de sus
familiares[92].
En efecto, mediante la sentencia
T-867 de 2008[93],
esta Corporación analizó un caso en el cual el accionante tenía 77 años y se
hacía cargo de su ahijado, quien sufría de epilepsia y retardo mental moderado.
En la acción de tutela, argumentó que no podía hacerse cargo de esta persona,
pues el paciente presenta frecuentes e intensos episodios de agresividad, en
los cuales ha llegado a atentar en contra del accionante y, asimismo, no tiene
la capacidad económica y física para cubrir sus necesidades básicas y los
gastos que genera el tratamiento[94].
Con base en las pruebas
recaudadas en el trámite de tutela, la Corte consideró que el accionante no
podía continuar con la totalidad del cuidado de la persona enferma y, en ese
sentido, instó a la EPS y a la Secretaría de Salud a realizar procedimientos
tales como nuevas valoraciones, examinar la posibilidad de internación o apoyo
psicosocial[95].
De igual manera, mediante la
sentencia T-458 de 2009[96],
la Corte Constitucional estudió un caso de una persona de 25 años con
“esquizofrenia paranoide”, quien violentaba de manera grave a la familia
-lesiones personales e, incluso, una “aberración del complejo de Edipo”
al evidenciarse agresiones sexuales a la mamá- y a la sociedad, razón por la
cual, en diversas ocasiones solicitaron al hospital demandado la internación de
esta persona en condición de discapacidad e, incluso, hubo abandono de esta
persona por parte de la familia.
Esta Corte al recordar la
responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares en la
recuperación de enfermos mentales crónicos -principio de solidaridad-[97] y,
con base en el material probatorio, evidenció que i) existía una “perturbadora”
relación entre la persona en condición de discapacidad, la familia y la
sociedad; ii) por su condición económica y de salud hace parte de uno de los
sectores más pobres y vulnerables de la población; iii) es un sujeto de
especial protección; iv) no cuenta con una red familiar de apoyo que le brinde
soporte emocional y económico para implementar un manejo farmacológico
ambulatorio de su enfermedad; y v) la persona en condición de discapacidad hace
parte del régimen subsidiado de salud[98].
Como consecuencia de lo anterior,
este tribunal tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social, a la integridad y a la vida en condiciones dignas de la persona en
condición de discapacidad. Por ello, ordenó al Instituto Departamental de Salud
de Nariño valorar psiquiátricamente a la persona discapacitada y le suministre
tratamiento integral; de igual manera ordenó a la EPS a coordinar con la
entidad que realizará la valoración psiquiátrica, con la finalidad de prestar
de manera oportuna dicho deber y a la Alcaldía para que vincule al enfermo a
programas de asistencia. Finalmente “ordenó a la Comisaría de Familia a propiciar
la reconstrucción de lazos familiares con su progenitora”.
Igualmente, en dicha sentencia,
la Corte consideró que, si bien la familia es la principal llamada a asistir a
sus parientes enfermos, la carga debe ser establecida de cara con la naturaleza
de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y
logísticos que se disponga[99].
Asimismo, mediante la sentencia
T-057 de 2012[100],
esta Corporación estableció que situaciones como i) el peligro de
afectación de la integridad física y la vida de terceros[101]; ii)
la ausencia total de compromiso familiar con el paciente[102]; iii)
las condiciones de pobreza en las que vive el/la peticionario/a[103]; iv)
la disponibilidad de recursos económicos para cubrir los costos de tratamiento[104]; v)
la naturaleza de la enfermedad que enfrenta el paciente[105]; y vi)
el concepto del médico tratante, entre otros, son criterios que ha valorado el
juez constitucional para determinar cuál es el alcance que el principio de
solidaridad debe tener en cada caso concreto[106].
Estas situaciones fácticas, las
cuales deben ser tomadas en cuenta por parte del juez constitucional, implican
que el deber de cuidado de la familia no es absoluto y, por tanto, cede cuando
se presentan determinadas circunstancias justificadas que impedirían que la
persona en condición de discapacidad no puede recibir el debido cuidado por
parte de la familia[107]
y, por tanto, se le asignaría una carga desproporcionada a los familiares que
repercutiría en las condiciones de salud de las personas en condición de
discapacidad.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a las personas con dificultades psíquicas, mentales o afectivas
debe garantizárseles un tratamiento adecuado a su diagnóstico y que responda de
manera proporcional a su nivel de deficiencia, procurando la mayor
participación de la familia en su proceso, siempre y cuando la misma se
considere posible y apropiada para la mejoría del paciente. De igual manera,
debe considerarse que el cuidado de la persona en condición de discapacidad
está en cabeza de sus allegados más próximos. Sin embargo, podría trasladarse a
otros actores- entidades prestadoras del servicio de salud, sociedad o Estado-
cuando circunstancias de orden personal, económico o social les impidan hacerse
cargo de uno de sus miembros, siempre que el relevo de esta obligación esté
justificado por motivos verificables e insalvables. Ello por cuanto, el
desagrado o inconformidad de la familia para hacerse cargo del cuidado de las
personas en condición de discapacidad no es suficiente justificación para
apartarlo de su entorno social y determinar apresuradamente su internación en
una clínica o centro especializado[108].
Ante las especificidades de cada
evento y los conflictos que puedan generarse, la labor del juez constitucional
debe orientarse a observar con especial rigor el tratamiento que según el
equipo terapéutico del paciente o el especialista tratante de este le prescribieron,
y la forma en que sus parientes han de participar en el mismo. En estos
eventos, el juez debe obtener elementos de juicio médicos y
psico-sociales autorizados que le permitan tomar una decisión ajustada
a los principios y derechos constitucionales.
En estos eventos, la
interpretación del juez constitucional se basa en un ejercicio estricto de armonización
concreta[109]
de los derechos y las cargas que se encuentran en juego con la decisión
terapéutica de reintegrar a un paciente al entorno social y al medio familiar,
teniendo en cuenta las características de la enfermedad mental, la historia
clínica del paciente, la posibilidad de que tenga recaídas imprevistas y la
capacidad de manejo y cuidado de sus parientes[110].
8.
Solución del caso concreto
El presente caso
gira en torno a los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y
a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar quien fue
diagnosticado con “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”[111]
y cuenta con  26 años de edad. En razón de su diagnóstico, el Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a través del programa de Hospital
día, prestó sus servicios de internación parcial aproximadamente por 5 años en
el horario diurno, siendo retirado del mismo en septiembre del 2017 por parte del
médico tratante y por valoración de la junta terapéutica que decidió su egreso
del programa al no esperarse avances en su estado de salud, y además, sin brindarle
alternativas reales para que Cristian no viera desmejorado su estado de salud,
de modo que, el proceso de reintegro a la vida en sociedad y familiar se diera
en condiciones dignas.
Ante esto, la
EPS Comfamiliar, entidad a la cual se encuentra afiliado en régimen subsidiado
Cristian, señaló su diligencia en autorizar las órdenes dadas por el médico
tratante, y afirmó que correspondía a los mismos ordenar el procedimiento o
tratamiento a seguir. Además, en sede de revisión manifestó que la EPS solo
contaba con servicio habilitado para el programa Hospital Día en el
Departamento, y que una segunda alternativa podía ser la IPS Potencial Humano
siempre y cuando existiera prescripción médica por parte del médico
especialista  tratante y concertación con los especialistas de esa IPS[112].
En sede de
revisión, se constató que Cristian Felipe había sido ingresado al programa de
Hospital Día bajo la modalidad de 3 meses dentro del programa y los siguientes
3 meses por fuera, y así consecutivamente. Lo anterior, afirma la accionante, fue
modificado por la atención sólo 3 días a la semana[113].
Con posterioridad se allegó oficio a esta Corporación, afirmando que se había
dado el retiro de Cristian del programa de Hospital Día desde el 3 de marzo del
presente año encontrándose a la fecha en absoluto cuidado de su madre[114].
En sede de
revisión, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a través la
Psiquiatra del programa y médico tratante, señaló que dado “el diagnostico
de discapacidad se hacía poco viable otro tipo de progreso pues los síntomas
cognitivos no son recuperables y son permanentes”[115].
Afirmó que correspondía a la EPS brindar un sitio especializado, y que el
paso a seguir solo era un tratamiento ambulatorio con control farmacológico y
psicoterapéutico.
Resulta claro
señalar que Cristian ha sido retirado varias veces del programa Hospital Día
sin brindársele otras alternativas o medidas para su cuidado, dejándolo así bajo
el total cuidado de su madre quien acude a la acción de tutela al no tener las
condiciones económicas, familiares[116] y necesarias para bríndarle a
su hijo un cuidado digno y sin repercusiones negativas en sus avances de salud.
Teniendo en
cuenta lo anterior y de conformidad a lo mencionado en el presente fallo, la
Sala Novena de Revisión entrará a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se
vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar, diagnosticado con retraso
mental, autismo y amaurosis bilateral,
al ordenarse constantemente su retiro del programa Hospital Día sin
especificar otras medidas idóneas para su recuperación?.
En este orden de
ideas la Sala debe determinar si ¿las razones expuestas por el Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a través del programa de Hospital
día, tendientes al retiro del programa por cumplimiento de los objetivos y bajo
el argumento de que los síntomas cognitivos no son recuperables va en contra de
los derechos fundamental de Cristian Felipe Ortiz Escobar?
De manera
reiterada, la Corte se ha pronunciado respecto a la integralidad en la prestación
del servicio de salud, ha señalado que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los
pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de
enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la
salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida
en mejores condiciones”[117]
Del material
probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el concepto por parte de la
Junta del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo –Empresa Social
del Estado- donde se lleva a cabo el programa Hospital Día, se limitó a afirmar
que no se podían seguir brindando los servicios por el cumplimiento de los
objetivos del programa, y las pocas opciones de progreso debido a que los
síntomas cognoscitivos de Cristian son permanentes y no son recuperables,
remitiéndolo solo a un posterior control ambulatorio, farmacológico y
psicoterapéutico[118], sin establecer por medio de
una valoración completa y pertinente el plan a seguir de manera integral que permitiera
mantener los avances alcanzados por el programa.
De las conductas
desplegadas por Hospital Día se tiene que las mismas no guardaron relación de
continuidad con el servicio de salud, debido que en sede de revisión se
constató que Cristian fue sometido a varios cambios abruptos referentes a su
internación y egreso del programa, donde las modalidades fueron cambiantes,
sometiéndose primero el servicio a 30 días, luego 3 meses por dentro y los
siguientes 3 por fuera del programa, y por último se estableció un acuerdo
donde 3 días de la semana estaría a cargo de Hospital Día y 2 días estaría en
su casa[119], finalizando en el retiro
definitivo del programa el 3 de marzo del presente[120].
Lo anterior
evidencia que: (i) El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a través
del programa de Hospital Día no brindó una alternativa de rehabilitación o
paliación que tratara de manera integral y continua las condiciones físicas,
mentales, sociales y familiares de Cristian; (ii)  Hospital Día consideró que se
habían cumplido con los objetivos del programa, sin explicar a fondo por qué el
mismo no resultaba idóneo o suficiente, cuando lo que se demuestra por parte de
las manifestaciones de la madre es que al estar por mucho tiempo retirado del
mismo, Cristian muestra conductas agresivas y su estado de salud empieza a
deteriorar[121], (iii) al dejar por fuera del
programa a Cristian, bajo el absoluto cuidado de su madre, sobrecargó a la
misma en el deber de cuidado dejando por fuera que el tratamiento integral
también comprende el acompañamiento de las familias; (iv) la IPS afirmó que por
las patologías permanentes de Cristian se hacía imposible otro tipo de avance,
pero al afirmar esto, omitió que los servicios de salud cuando son integrales
comprenden los tratamientos tendientes a paliar y mantener los avances en el
estado de salud, y en “efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida”[122]; (vi) uno de los argumentos de la IPS es que correspondería
a la EPS brindar las opciones y tratamientos con otras IPS con las que tenga
contrato, y a esto resume el no dar otras alternativas, lo anterior demuestra
claramente que la misma no puede fragmentar la responsabilidad en la prestación
del servicio de salud específico en desmedro de la salud de Cristian, debido a
que correspondía a la IPS comunicar a la EPS el cumplimiento de los objetivos
del programa, así como la necesidad de encontrar un programa alternativo para
mantener los resultados logrados.
Por lo cual resultaba necesario
que se estableciera por parte del Hospital
Universitario Hernando Moncaleano por
medio de Hospital Día, el estudio de manera integral de las
condiciones sociales y familiares de Cristian con relación a su diagnóstico
médico, para así, establecer las medidas tendientes a su recuperación o a
mantener los avances logrados en el programa.
Respecto a la EPS-S,
la Sala de Revisión encuentra que, a pesar de la falta de prestación del
servicio de salud de manera integral y continua por parte de la IPS, como se
mencionó con anterioridad, la EPS siempre procuró autorizar las órdenes
emitidas para que Cristian recibiera los servicios ordenados por su médico
tratante, además la EPS señaló que, como alternativa del servicio de Hospital
Día, podía acceder al programa de la  IPS Potencial Humano, siempre y
cuando existiera orden vigente de médico tratante[123].
Corolario a lo anterior, se
evidencia si bien que la EPS autorizó debidamente los servicios médicos ordenados
por los médicos tratantes, dentro de las obligaciones de las EPS se desprende como
regla general, de conformidad con el literal e, del artículo 156 de la Ley 100
de 1993, el deber de cumplir con la obligación de asegurar y administrar la
prestación del servicio de salud de las instituciones prestadoras de servicios,
bajo los principios de integralidad y continuidad.
Por lo cual, la prestación del
servicio de salud requiere un trabajo conjunto de las EPS-S y de las IPS con las
que tiene vinculación, con la finalidad de garantizar la prestación del
servicio de salud de manera integral. Por consiguiente, el deber de las EPS-S
en la prestación del servicio de salud no se agota en la autorización de
ordenes médicas, si no en asegurar junto con las Instituciones Prestadoras del
Servicio de Salud el trazar las rutas o planes pertinentes para que la atención
sea eficiente e integral, aún más cuando se trata de atenciones esenciales para
sujetos de especial protección constitucional.
Por lo tanto, los deberes y obligaciones
de las EPS-S por medio de sus IPS, consisten en prestar los servicios de salud
de manera integral y continua, y en el presente caso de conformidad con la Ley
1616 de 2013, se requiere que las mismas brinden alternativas amplias, que
involucren aspectos físicos, mentales, sociales, familiares, psicológicos
diferentes a la simple internación, con el objetivo de garantizar el mayor
grado de salud posible y una vida en condiciones dignas.
Para esto, como
lo mencionó en su intervención el Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social -Paiis-, los servicios integrales de salud no pueden reducirse
a los servicios de internamiento. Existen otras alternativas, diferentes a la
internación parcial que, de acuerdo al modelo social de la discapacidad, pueden
maximizar las potencialidades de estas personas e incluso propender por que las
mismas puedan desarrollar o tener un plan de vida en condiciones de
independencia. En este sentido, el comisionado para los Derechos Humanos del
Consejo de Europa ha señalado que el internamiento prolongado o
institucionalización termina por segregar y excluir a las personas con
discapacidad, creando una barrera para su desarrollo autónomo e independiente[124].
Por lo que, en cumplimiento de
las obligaciones enunciadas de las EPS en trabajo conjunto con las IPS, en el
presente caso se debieron  ofrecer otro tipo de alternativas y adelantar todas
las funciones administrativas tendientes a que la prestación se hiciera efectiva
de manera integral y continua, ya fuera por medio de una nueva valoración que
comprendiera el componente interdisciplinar, y que permitiera establecer la
ruta necesaria para que la prestación en el servicio se diera de manera
integral, y no someter a Cristian a perjuicios en su salud por la falta de
coordinación administrativa entre las entidades.
Adicionalmente, resulta claro
precisar que el  reducir el tratamiento a seguimiento ambulatorio con control
farmacológico y psicoterapéutico bajo el cuidado de la madre, sin emitir en el
mismo un concepto médico claro e integral, donde también se estableciera la
condición social, psicológica y familiar que le permitiera reintegrarse
totalmente a la sociedad y a su familia bajo condiciones dignas y seguras para
su salud, resulta ser una carga totalmente desproporcional para la madre que
además repercute negativamente en los avances positivos en la salud de Cristian.
En el presente asunto, resultaría
excesivo transferir toda la carga de cuidado a la madre, en razón a que: (i) es
madre soltera y cabeza de hogar[125],
(ii) su condición económica es precaria, su sustento depende de la venta de
víveres en una tienda, (iii) no cuenta con una red familiar de apoyo para
atender las necesidades de su hijo en condiciones dignas; (iv)  en razón a la naturaleza de su enfermedad, no cuenta
con las condiciones adecuadas para garantizar que la calidad de salud de su
hijo no desmejore; (v) y que su proyecto de vida se vería interrumpido
totalmente.
Por lo cual, en ejercicio
del principio de armonización concreta[126]
teniendo claridad de las condiciones especiales en la salud de Cristian, su
necesidad de un adecuado reintegro al entorno social y familiar, se puede afirmar
que más allá de que su patología no tenga “reversa”, de conformidad con
los derechos de las personas con discapacidad, el médico tratante debe hacer un
examen completo de todas las características de la enfermedad mental y la
posibilidad de recaídas a raíz del total egreso del programa, no solo
centrándose en un concepto médico, sino social, donde se evalúe también la
capacidad de manejo y cuidado por parte de su familia, en este caso su madre,
quien no cuenta con las condiciones sociales, económicas y familiares para
asumir el total cuidado de su hijo.
Ante la presencia de las
situaciones mencionadas, la Corte ha manifestado que el deber de cuidado de la
familia no es absoluto y, por tanto, cede cuando se presentan determinadas
circunstancias justificadas que impedirían que la persona en condición de
discapacidad no pueda recibir el debido cuidado por parte de la familia[127] y,
por tanto, se le asignaría una carga desproporcionada a los familiares que
repercutiría en las condiciones de salud de las personas en condición de
discapacidad.
Por lo que la Sala considera que en virtud del
principio de solidaridad, las IPS y EPS deben realizar las valoraciones y
asignación de alternativas a través de una valoración elaborada por un grupo
interdisciplinario, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1616 de 2013[128],  en
relación con el estudio de las condiciones sociales y familiares, en donde el
reintegro  a la sociedad y la familia no afecten los avances obtenidos, ni se
termine imponiendo una carga desproporcional respecto al cuidado del mismo a su
madre, quien no cuenta con las condiciones económicas, sociales y culturales
para poder brindar los cuidados necesarios que requiere su hijo.
Resulta
importante concluir afirmando que, de conformidad con lo establecido en la
Observación General Nº 1 del 2014 del Comité de Derechos de las Personas con
Discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los apoyos
brindados a las personas en condición de discapacidad y su implementación deben
ser consultadas y contar con su participación[129].
Lo anterior, según el numeral 2°
del  artículo 6° de la Ley 1616 de 2013, dentro de los derechos de las personas
con discapacidad está el de “recibir información clara, oportuna, veraz y
completa de las circunstancias relacionadas con su estado de salud,
diagnóstico, tratamiento y pronóstico, incluyendo el propósito, método,
duración probable y beneficios que se esperan, así como sus riesgos y las
secuelas, de los hechos o situaciones causantes de su deterioro y de las
circunstancias relacionadas con su seguridad social”.
Por lo cual, en el presente
asunto al ser Cristian un sujeto de plenos derechos, que además goza de
especial protección constitucional, resulta necesario que todos los
procedimientos, tratamientos y demás actividades relacionadas con su estado de
salud, sean informadas de manera amplia y clara con el fin de contar con la
manifestación de la voluntad de Cristian para los procedimientos o tratamientos
que requiera. Por lo que se tendrán que poner a su disposición todas las
herramientas y medios para que pueda ejercer sus derechos, eliminando todas las
barreras que lo impidan[130].
Así las cosas, la Sala concluye
que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y
vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar por parte del Hospital Universitario Hernando Moncaleano, por
lo cual, entrará la Corte Constitucional a revocar los fallos de primera y
segunda instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales del
accionante.
Además, se ordenará a la EPS Comfamiliar,
con base en su obligación de prestar los servicios de salud de manera integral,
que a través de un grupo interdisciplinario distinto a los médicos tratantes de
Hospital Día, realicen una valoración integral donde se tengan en cuenta
las condiciones de salud, socio-económicas, psicológicas y familiares de
Cristian, para poder brindar efectivamente un tratamiento acorde a sus
necesidades, sin imponer totalmente el cuidado a la señora María Consuelo
Escobar García.  Una vez obtenida  la valoración y las pautas a seguir deberán
informarse a Cristian las mismas, para que pueda expresar por los medios
necesarios su consentimiento.
Así
mismo, se ordenará a Hospital Día el ingreso inmediato de Cristian al programa,
mientras se realiza el diagnóstico por parte de Comfamiliar y se establece el
tratamiento a seguir, esto en razón a que no se sigan deteriorando los avances
en su salud y se proteja de manera inmediata sus derechos fundamentales. Para
asegurar el cumplimiento de estas órdenes se ordenará a la Secretaría de Salud
Departamental del Huila, que haga seguimiento al presente caso.
9. Síntesis
de la decisión
La
Sala Novena de Revisión analiza el caso de Cristian Felipe Escobar Ortiz, quien
tiene 26 años de edad y fue diagnosticado con “retraso
mental, autismo y amaurosis bilateral”[131], debido
a ello estuvo internado parcialmente en el programa Hospital Día por
aproximadamente 5 años, ordenándose su egreso al considerarse que se habían
cumplido con los objetivos del programa, y sin otorgarse por parte del Hospital Universitario Hernando Moncaleano ni
la EPS Comfamiliar, alternativas distintas a la internación, para que su estado
de salud no se viera desmejorado, y para que su proceso de reintegro a la
sociedad y a la familia se diera de manera digna.
Debido
a lo anterior, la madre de Cristian Felipe Ortiz Escobar, formuló acción de
tutela contra el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo -Hospital
Día-, solicitando la protección inmediata de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social e igualdad de su
hijo, debido a que el retiro del programa ponía en situación de riesgo la salud
de su hijo y los avances logrados, además de no contar con las condiciones
adecuadas para darle un cuidado digno. Pese a ello, el juez de primera  “negó”
el amparo asegurando que no existían ordenes vigentes; durante el trámite
de la tutela, en la impugnación, la madre anexó autorización para internar a
Cristian en el programa por 30 días. Ante lo anterior el juez de segunda
instancia confirmó.
En
sede de revisión, la EPS Comfamiliar afirmó que siempre se habían
autorizado los tratamientos que el médico tratante ordenara, y que solo contaba con una IPS activa, Hospital Día
y que la IPS Potencial Humano solo podría ofrecerse en el caso que un médico tratante lo ordenara[132]. Así mismo Hospital Día manifestó que Cristian no tendría más avances debido al
estado irreversible de su enfermedad, y que por cumplimiento del programa requería de otro
diferente, sin especificar cuál debía ser brindado por su EPS. [133]
En sede de revisión, se logró
demostrar que Cristian fue objeto de múltiples cambios abruptos y discontinuos
en la prestación de salud, en primera medida se acordó internarlo por 3 meses y
otros 3 meses por fuera y así consecutivamente, y el último acuerdo consistió
en 3 días de la semana en Hospital Día y 2 días por fuera, hasta que el 3 de
marzo se dio su retiro de nuevo y en la actualidad se encuentra bajo el cuidado
de su madre[134].
En
primera medida, la Sala considera que la acción de tutela es procedente, dado
que el mecanismo que se podría adelantar ante la Superintendencia Nacional de
Salud resultaría ineficaz para la protección de las garantías de Cristian,
quien es sujeto de especial protección constitucional y se ha visto expuesto a
innumerables interrupciones en sus tratamientos y a la falta de prestación del
servicio de salud de manera integral y continua.
En consecuencia, aborda su
estudio de fondo con base en: (i) Derecho fundamental a la salud de
las personas en situación de  discapacidad bajo los principios de integralidad
y continuidad, (ii) el derecho a información clara y el
consentimiento informado de personas con discapacidad, (iii) el
deber de solidaridad en el cuidado de las personas en condición de discapacidad
y, (iv) la solución del caso concreto.
Como
reglas jurídicas para decidir este caso, la Sala destaca que diferentes fuentes
jurídicas a nivel internacional y nacional, como lo es la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad, reconocen que las IPS no pueden
supeditar los servicios al aparente cumplimiento de los objetivos de los
programas sin realizar un estudio a fondo de las condiciones sociales,
psicológicas y familiares que permita establecer las medidas pertinentes para
que Cristian goce del mayor estado de salud posible en condiciones dignas.
De la
misma forma, las EPS deben prestar los servicios de salud de manera integral y
continua, por lo que deberán trabajar conjuntamente con las IPS por medio de
las cuales prestan los servicios de salud para garantizar la continuidad e
integralidad en la rehabilitación y tratamiento de las personas con
discapacidad de manera completa, ofreciendo soluciones conjuntas con las IPS
orientadas a ofrecer un tratamiento integral teniendo en cuenta los aspectos
físicos, mentales, sociales, familiares, psicológicos, de conformidad con la
Ley 1616 de 2013, y diferentes a la simple internación.
Por
lo cual, en virtud de la atención integral, la EPS como asegurador debe
garantizar a las personas con discapacidad física, mental o sensorial, la
atención en salud de la manera más óptima para que las mismas puedan vivir en
la sociedad  manera digna y con el mayor grado de salud posible.
Además,
las anteriores valoraciones y decisiones deben tener en cuenta que en virtud
del principio de solidaridad, las IPS y EPS deben realizar las valoraciones y
asignación de alternativas en relación con el estudio de las condiciones reales
sociales y familiares, en donde el reintegro  a la sociedad y la familia no
afecten los avances logrados, ni se imponga una carga desproporcional e
imposible respecto al cuidado del mismo a su madre, quien no cuenta con las
condiciones económicas y sociales para poder brindar los cuidados necesarios para
la patología de su hijo.
Así
las cosas, se concluye que: (i) el Hospital Universitario Hernando Moncaleano
Perdomo de Neiva vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar y,
(ii) que le corresponde a la EPS-S Confamiliar la obligación de ofrecer la
atención integral del servicio de salud a Cristian, en trabajo conjunto con la
IPS.
En
consecuencia, la Sala ordenará: (i) a Comfamiliar EPS que realice un
diagnóstico interdisciplinario e integral a Cristian Felipe Ortiz Escobar con
un equipo de profesionales distinto a quienes ya han atendido su caso, con el
fin de analizar detalladamente sus condiciones de salud, socio-económicas y
familiares; y así determinar y brindar los tratamientos que debe recibir en el
corto, mediano y largo plazo, con base en las distintas alternativas previstas
en la Ley 1616 de 2013 y el propósito de permitir su inclusión a la sociedad en
condiciones de dignidad, (iii) ordenar al Hospital Universitario el ingreso de
Cristian Felipe Ortiz Escobar al programa “Hospital Día”, mientras se da
cumplimiento a las órdenes anteriores y se determina cuál es la mejor
alternativa de tratamiento para el accionante.
Por
último, resulta relevante que en el presente asunto para los procedimientos o
tratamientos que con posterioridad se ordenarán a Cristian, se debe contar con
la manifestación de su voluntad, donde se informe de manera clara todas las
medidas a tomar, sus implicaciones y riesgos, en razón a que son sujetos de
plenos de derechos que gozan de una protección especial por parte de la Carta
Política.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada en el presente proceso de tutela.
Segundo. REVOCAR
las
sentencias proferidas el 20 de junio de 2018, por el Juzgado Octavo Municipal
de Neiva, en primera instancia, y el 31 de julio de 2018, por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de esa misma ciudad, en segunda instancia, las
cuales negaron el amparo invocado por María Consuelo Escobar García, en calidad
de agente oficiosa de su hijo, Cristian Felipe Ortiz Escobar, contra el
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar.
Tercero. ORDENAR
a
Comfamiliar EPS-S que, en un término no mayor a quince (15) días, contado a
partir de la notificación de esta providencia, realice un diagnóstico interdisciplinario
e integral a Cristian Felipe Ortiz Escobar con un equipo de profesionales
distinto a quienes ya han atendido su caso, con el fin de: (i) analizar
detalladamente sus condiciones de salud, socio-económicas y familiares; y, (ii)
determinar cuáles son los tratamientos que debe recibir en el corto, mediano y
largo plazo, con base en las distintas alternativas previstas en la Ley 1616 de
2013 y el propósito de permitir su inclusión a la sociedad en condiciones de
dignidad.
Los anteriores procedimientos y/o
tratamientos que Cristian Felipe Ortiz Escobar vaya a recibir, deberán contar
con su consentimiento libre e informado, por lo que se tendrán que poner a su
disposición todas las herramientas y medios necesarios para que pueda ejercer
sus derechos.
Cuarto. ORDENAR a
Comfamiliar EPS-S que, con base en el diagnóstico previsto en el punto
resolutivo anterior, de inmediato brinde a Cristian Felipe Ortiz Escobar un
tratamiento integral que: (i) tome en consideración sus condiciones de salud,
socio-económicas y familiares; y, (ii) responda a su evolución clínica y no a
obstáculos innecesarios y adicionales en los convenios existentes entre la
entidad y las diferentes instituciones prestadoras de salud (IPS).
Quinto. ORDENAR al
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que, en un término
no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de esta
providencia, disponga el ingreso de Cristian Felipe Ortiz Escobar al programa “Hospital
Día”, mientras se da cumplimiento a las órdenes anteriores y se determina
cuál es la mejor alternativa de tratamiento para el accionante.
Sexto. ADVERTIR al
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva que, en lo
sucesivo, se abstenga de proferir órdenes de egreso a sus pacientes sin
considerar previamente sus condiciones socio-económicas y familiares, así como
la posibilidad de que estos desmejoren en su estado de salud.
Séptimo. ORDENAR
a
la Secretaría de Salud Departamental del Huila que, de conformidad con sus
competencias, acompañe y verifique el cumplimiento efectivo de las órdenes
dictadas en esta providencia.
Octavo. LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Con salvamento
de voto
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA T-339/19
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Médico tratante puede ajustar el
tratamiento brindado al paciente, dentro de un margen de razonabilidad, sin que
esto implique una vulneración del derecho a la salud o a la continuidad del
tratamiento (Salvamento de voto)
Expediente:
T-7.024.539
Accionante:
María Consuelo Escobar García, agente oficiosa de Cristian Felipe Ortiz Escobar
Accionado:
Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva
Magistrado
ponente: Alberto Rojas Ríos
Con mi acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Novena de Revisión de la Corte, suscribo este salvamento
de voto en relación con la sentencia de la referencia, la cual: (i)
revocó las sentencias de instancia y concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas del agenciado; (ii) ordenó a Comfamiliar EPS-S realizar un
diagnóstico interdisciplinario y brindar el tratamiento integral
correspondiente al agenciado; (iii) ordenó al Hospital Universitario
Hernando Moncaleano autorizar el ingreso del agenciado al “Hospital día”,
mientras se define su tratamiento integral, (iv) advirtió al Hospital
Universitario Hernando Moncaleano abstenerse de proferir decisiones de egreso,
sin considerar las condiciones de los pacientes y la posibilidad de que estos
desmejoren, y (v) ordenó a la Secretaría de Salud Departamental del
Huila acompañar el cumplimiento de las órdenes impartidas. Me aparto de
lo resuelto en la sentencia, pues (i) se confunde el cambio de
tratamiento con la violación de los derechos fundamentales del agenciado y (ii)
las órdenes proferidas constituyen una intervención desproporcionada en
relación con el tratamiento médico de Cristian Felipe Ortiz Escobar.
Sobre lo primero, la sentencia desconoce
que al agenciado no se le retiró de forma abrupta del “Hospital Día”,
sino que, según el concepto de la médico tratante, esta modalidad de atención
cumplió sus objetivos en el paciente, quien ha recibido ese servicio por cinco
(5) años. En ese sentido, la sentencia confunde el cambio en el tratamiento
médico de Cristian Felipe Ortiz Escobar con la violación de sus derechos a la
salud y a la seguridad social, e ignora que (i) el “Hospital Día”
no es un servicio de larga estancia[135],
por lo que no le asiste la obligación a los accionados de mantener dicho
tratamiento de forma indefinida, y (ii) la médico tratante sugirió un
nuevo tratamiento, consistente en manejo psicofarmacológico y terapias
ocupacionales[136].
En suma, el proyecto promueve una concepción ilimitada de la continuidad de
ciertos servicios como el “Hospital Día”, por considerar que este ha
demostrado resultados positivos para el caso del paciente, y omite que el
médico puede ajustar el tratamiento brindado al paciente, dentro de un margen
de razonabilidad, sin que esto implique una vulneración del derecho a la salud
o a la continuidad del tratamiento.
Sobre lo segundo, considero que las
órdenes proferidas reemplazan el criterio del profesional médico del caso lo
cual, a mi juicio, resulta desproporcionado, máxime cuando no se encuentra
siquiera demostrado que el nuevo tratamiento sugerido por la médico tratante
carezca de idoneidad, dadas las características sociales, familiares y
culturales del paciente. En adición, se desconoce que el paciente no ha dejado
de recibir atención médica, como se encuentra acreditado en el expediente, sino
que existe una inconformidad por parte de la tutelante respecto de la
suspensión del “Hospital Día”, dadas las dificultades que, según
manifestó, enfrenta como cuidadora de Cristian Felipe Ortiz Escobar.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Cuaderno de revisión.
Folios 3-14. La Sala de Selección de Tutelas número Diez estuvo integrada por
la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[2] Cuaderno principal.
Folio 1.
[3] Programa
Orientado a pacientes que han superado la fase aguda de su enfermedad mental y
que se requiere apoyo en la continuidad de su tratamiento y desarrollar
habilidades y fortalezas que le permitan la inclusión social. Atendido por el
equipo multidisciplinario de la Unidad Mental.
[4] Cuaderno
de revisión. Folio 102
[5] Cuaderno principal.
Folio 27.
[6] Cuaderno principal.
Folios 33-34.
[7] Cuaderno
principal. Folios 41-51.
[8] Cuaderno
principal. Folio 42.
[9] Cuaderno principal.
Folios 52-55.
[10] Cuaderno principal.
Folios 57-60.
[11] Cuaderno
principal. Folios 72-75
[12] Cuaderno de segunda
instancia. Folios 3-5.
[13] Cuaderno principal.
Folio 25.
[14] Cuaderno principal.
Folio 26.
[15] Cuaderno principal.
Folios 8-24.
[16] Cuaderno principal.
Folio 51.
[17] Cuaderno principal.
Folio 24.
[18] Cuaderno de revisión.
Folios 20-23.
[19] Cuaderno de revisión.
Folios 36-37
[20] Cuaderno de revisión.
Folios 46-52.
[21] Cuaderno de revisión.
Folios 56-58.
En el presente auto se suspendieron los
términos para fallo en el proceso T-024.539, a partir de la notificación del
auto y hasta por dos (2) meses, a partir del momento en que las pruebas
decretadas y requeridas fueran debida y efectivamente recaudadas.
[22] Cuaderno de revisión.
Folios 67-70.
[23] Cuaderno
de revisión. Folios 71-84.
[24] Cuaderno de revisión.
Folios 86- 93.
[25] Se aclara que no se
mutó la representación, el Abogado no está haciendo ejercicio del derecho de
postulación en el trámite de tutela, razón por la cual, la progenitora sigue
siendo la persona que agencia los derechos del joven Cristian Felipe Ortiz
Escobar.
[26] Cuaderno
de revisión. Folio 102.
[27] Cuaderno de revisión.
Folio 102.
[28] Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal
condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su
defensa, la Corte ha optado por restarle rigidez según las circunstancias del
caso.
[29] Corte Constitucional. Sentencia T- 452/01
[30] Corte Constitucional. Sentencia T-342/94.
[31] Corte Constitucional. Sentencia T-414/99.
[32] Corte Constitucional. Sentencias T-109/11 y T-388/12.
[33] Corte
Constitucional. Sentencias T-1001-06 y T- 278 de 1998.
[34] Corte
Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 y T-353 de 2018, entre otras.
[35] Corte Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.
[36]  Corte
Constitucional. las
sentencias T- 590 de 2014, T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468
de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de
2006, T-1084 de 2006,  T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243
de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-265 de 2009,  T-299 de
2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010, y SU-168 de
2013, entre otras.
[37]Corte Constitucional. Sentencias T- 1110 de 2005, T- 593 de 2007, T-425
de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013.
[38] Corte
Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.
[39] Corte
Constitucional. las Sentencias T-590 de 2014 T-
593 de 2007, T-158 de 2006, T-792 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y
T-844 de 2013.
[40] Cuaderno
principal. Folio 73.
[41] Cuaderno
de revisión. Folio 102.
[42] Cuaderno principal.
Folio 3.
[43] Corte
Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.
[44] Corte
Constitucional. Sentencias T-441 de 2017  y SU-124 de 2018.
[45] Corte Constitucional.
Sentencia T-396 de 2014.
[46] Al
respecto, ver sentencias T-439 y SU-124 de 2018, T-061 y T-114 de 2019, entre
otras.
[47] Énfasis
agregado.
[48] Cuaderno principal.
Folio 72,  y tercer cuaderno folio 18.
[49] Por
tratarse de reiteración jurisprudencial, en esta oportunidad la Sala seguirá
muy de cerca lo expuesto en la Sentencia T-701 de 2016.
[50] Sentencia T-235 de
2012 en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009.
[51] Corte Constitucional.
Sentencia T-048 de 2019.
[52] Corte
Constitucional. Sentencia T-100 de 2017.
[53] Se aclara que no se
mutó la representación, el Abogado no está haciendo ejercicio del derecho de
postulación en el trámite de tutela, razón por la cual, la progenitora sigue
siendo la persona que agencia los derechos del joven Cristian Felipe Ortiz
Escobar.
[54] Tercer
cuaderno. Folio 18.
[55] Cuaderno de revisión.
Folio 102.
[56] Sentencia T-859 de 2003.
[57] Sentencias T-597 de 1993, T-355 de 2012, T-022 de 2011
y T-859 de 2003.
[58] Sentencias T-311 de 2012, T-214 de 2013 y T-132 de
2016.
[59] Sentencia
T-167 de 2011. Aquellas
personas que por su condición física, psicológica o social particular merecen
una acción positiva del Estado para efectos de lograr una igualdad real y
efectiva. La Corte ha considerado que entre los sujetos de especial protección
constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los
disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las
personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema
pobreza.
[60] Ley
1616 de 2013. “Artículo 5. (…) 3. Atención integral e integrada en salud
mental. La atención integral en salud mental es la concurrencia del talento
humano y los recursos suficientes y pertinentes en salud para responder a las
necesidades de salud mental de la población, incluyendo la promoción,
prevención secundaria y terciaria, diagnóstico precoz, tratamiento,
rehabilitación en salud e inclusión social. La atención integrada hace
referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,
complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las
necesidades de salud de las personas.
La atención integrada hace
referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,
complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las
necesidades de salud de las personas”.
[61] Ley 1616 de 2013. Por
medio de la cual se expide la Ley de salud mental y se dictan otras
disposiciones.
[62] “Artículo
13. MODALIDADES Y SERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL E INTEGRADA EN SALUD MENTAL.
La red integral de prestación de servicios en salud mental debe incluir las
siguientes modalidades y servicios, integradas a los servicios generales de
salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud: 1. Atención
Ambulatoria. 2. Atención Domiciliaria. 3. Atención Prehospitalaria. 4. Centro
de Atención en Drogadicción y Servicios de Farmacodependencia. 5. Centro de
Salud Mental Comunitario. 6. Grupos de Apoyo de Pacientes y Familias. 7.
Hospital de Día para Adultos. 8. Hospital de Día para Niñas, Niños y
Adolescentes. 9. Rehabilitación Basada en Comunidad 10. Unidades de Salud
Mental. 11 . Urgencia de Psiquiatría”.
[63] Conjunto articulado de prestadores de servicios de
salud u organizaciones funcionales de servicios de salud, públicos, privados o
mixtos, en un ámbito territorial.
[64] Por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones
[65] Sentencia T-1198 de 2003.
[66] Ley
Estatutaria 1751 de 2015. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones.
[67] Corte
Constitucional. Sentencias T-887 de 2012, T-298
de 2013, T-940 de 2014, T-045 de 2015, T-210 de 2015 y T-459 de 2015.
[68] Corte
Constitucional. Sentencia T-063 de 2007.
[69] Corte
Constitucional. Sentencia T-063 de 2007.
[70] Corte
Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. Asimismo, la sentencia T-933 de 2013
estableció, con respecto al derecho fundamental a la salud de las personas en
condición de discapacidad que, en virtud del principio de dignidad humana, el
derecho a la salud frente a las personas en condición de discapacidad, el
contenido del derecho al goce del más alto nivel posible de salud incluye la
rehabilitación, cuyo fin es lograr la máxima independencia, capacidad física,
mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos las
áreas de la vida de este grupo.
[71] Ver Sentencia T-850
de 2002.
[72] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016.
[73] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016.
[74] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016.
[75] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016. Asimismo, dentro de esta línea, la jurisprudencia
constitucional, con base en la en el Comité DPD, ha sostenido que todo sistema
de apoyo debe incluir: i) el apoyo para la adopción de decisiones
libres; ii) todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad
jurídica, incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad
y las preferencias de las personas, no en lo que se suponga que es su interés
superior objetivo; iii) el modo de comunicación de una persona no debe
ser un obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones, incluso
cuando esa comunicación sea no convencional o cuando sea comprendida por muy
pocas personas; iv) las personas encargadas del apoyo que haya escogido
la persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y
los Estados tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo,
especialmente para las personas que estén aisladas y tal vez no tengan acceso a
los apoyos que se dan de forma natural en las comunidades. Esto debe incluir un
mecanismo para que los terceros comprueben la identidad encargada del apoyo,
así como un mecanismo para que los terceros impugnen la decisión de la persona
encargada del apoyo si creen que no está actuando en consonancia con la
voluntad y las preferencias de las personas concernidas; v) con la
finalidad de proporcionar el acceso al apoyo necesario, los Estados partes
deben velar porque las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un
costo simbólico o gratuito. Asimismo, la falta de recursos financieros no debe
ser un obstáculo para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad
jurídica; vi) el apoyo en la adopción de la decisión no debe utilizarse
como justificación para restringir otros derechos fundamentales de las personas
en condición de discapacidad, especialmente el derecho al voto, el derecho a
contraer matrimonio o a establecer una unión civil y a fundar una familia, los
derechos reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su
consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho
a la libertad; vii) la persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y
a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento; viii)
debe establecerse salvaguardias para todos los procesos relacionados con la
capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, con el
objetivo de garantizar el respeto de la voluntad y las preferencias de las
personas en condición de discapacidad; y ix) la prestación del apoyo
para el ejercicio de la capacidad jurídica no debe depender de una evaluación
de la capacidad mental; para ese apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica
se requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de
apoyo.
[76] Corte
Constitucional. Sentencia C-182 de 2016.
[77] Corte
Constitucional. Sentencias C-182 de 2016, T-1021 de 2003, T-823 de 2002, T-401
de 1994, T-850 de 2002, T-248 de 2003 y T-740 de 2014.
[78] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016.
[79] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela. Organización social del cuidado y desigualdad: el déficit
de políticas públicas de cuidado en Argentina. Revista Perspectivas de
Políticas Públicas. Año IV Nº8 (Enero-Junio 2015). ISNN 1853-9254. P.104.
Disponible en revistas.unla.edu.ar/perspectivas/article/download/949/946/.
[80] La Organización de
Naciones Unidas define la organización social del cuidado como una política
económica y social del cuidado. Esto es, la forma de distribuir, entender y
gestionar la necesidad de cuidados que están en la base del ulterior
funcionamiento del sistema económico y la política social. Cfr.
ARRIAGADA, Irma. La organización social de los cuidados y la vulneración de
derechos en Chile. ONU MUJERES. Centro de estudios de la mujer. República
Dominicana.
[81] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105.
[82] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105.
[83] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.105. Este texto hace referencia al
“diamante de cuidado”. En dicho diamante se grafican las posiciones de los
intervinientes en el cuidado y la relación que existe entre estos con la
finalidad de garantizar una política pública de cuidado.
[84] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.106.
[85] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, p.106. De acuerdo con las autoras, “la
evidencia existente demuestra que la OSC, en su conformación actual en América
Latina (…) es injusta porque las responsabilidades de cuidado se encuentran
desigualmente distribuidas en dos niveles distintos. Por un lado, hay una
inequitativa distribución de las responsabilidades de cuidado entre hogares,
Estado, mercado y organizaciones comunitarias. Por otro lado, la desigualdad en
la distribución de responsabilidades se verifica también entre varones y
mujeres. La evidencia muestra que el trabajo de cuidado es asumido
mayoritariamente por los hogares y, dentro de los hogares, por las mujeres.”
(SFT)
[86] RODRÍGUEZ, Corina;
MARZONETTO, Gabriela, Op. Cit., 2015, pp.125ss.
[87] Corte
Constitucional. Sentencias T-203 de 2012 y  T-657 de 2008.
[88] Corte
Constitucional. Sentencia T-1237 de 2001.
[89] Corte
Constitucional. Sentencia T-1237 de 2007. En dicha sentencia reitera las reglas
jurisprudenciales establecidas en las sentencias T-174 de 1995, T-209 de 1999,
T-851 de 1999 y T-398 de 2000.
[90] Corte
Constitucional. Sentencias T-887 de 2013, T-236 de 1996 y T-209 de 1999.
[91] Corte
Constitucional. Sentencias T-887 de 2013 y T-209 de 1999. Este afirmación debe
ser entendida con base en la principio de reserva médica. En efecto, la Corte
Constitucional ha considerado necesario que la idoneidad y el tipo de
tratamiento -incluyendo la forma de participación de la familia- deben ser
determinadas por el médico tratante y, en ese sentido, mientras no exista
concepto del especialista al respecto, al juez de tutela no le está dado
ordenarlo (Cfr. Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005). Estas
sentencias sostienen que la actuación del juez constitucional no está dirigida
a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de derechos fundamentales del paciente, luego, el juez no puede
valorar un tratamiento. Por ello, la condición esencial para que el juez ordene
que se suministre un determinado procedimiento médico es que éste haya sido
ordenado por el médico tratante (Cfr. T-234 de 2007). La reserva médica,
de acuerdo con la jurisprudencia, se soporta en cuatro principios
fundamentales. El primero consiste en un criterio de necesidad. Este afirma que
el único con los conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un
tratamiento es necesario es el médico tratante. El segundo responde a un
criterio de responsabilidad que se les imputa a los médicos cuando ordenan determinados
tratamientos a sus pacientes. El tercero se trata de un criterio de
especialidad. Este conlleva a que el conocimiento médico-científico es el que
debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico. Finalmente, el
cuarto criterio se denomina de proporcionalidad. Este consiste en que, sin
perjuicio de los demás criterios, impone el deber al juez constitucional de
proteger los derechos fundamentales de los pacientes. Al respecto véase la
sentencia T-057 de 2012.
[92] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[93] Corte
Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.
[94] Corte
Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.
[95] Corte
Constitucional. Sentencia T-867 de 2008.
[96] Corte
Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.
[97] Corte
Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.
[98] Corte
Constitucional. Sentencia T-458 de 2009.
[99] Corte
Constitucional. Sentencias T-458 de 2009 y T-209 de 1999.
[100] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[101] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[102] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[103] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[104] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[105] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[106] Corte
Constitucional. Sentencia T-057 de 2012.
[107] Corte
Constitucional. Sentencias T-887 de 2013, T-057 de 2012 y T-458 de 2009.
[108] En
consideración de la importancia del análisis de casos concretos, la Corte ha
proferido decisiones en diversos sentidos. En efecto, en las sentencias T-124
de 2002 y T-209 de 1999, la Corte Constitucional afirmó el deber familiar sobre
el cuidado de los enfermos mentales y no permitió en dichos casos la
hospitalización de pacientes cuyo cuadro médico recomendaba el reintegro a sus
hogares. Mientras que, por otra parte, las sentencias T-401 de 1992, T-851 de
1999 y T-1090 de 2004 evidencian que los familiares pueden ser relevados de la
obligación de cuidar a sus familiares, ya sea porque deben soportar una carga
desproporcionada económica, afectiva y físicamente hablando o porque evidencia
un abandono total de la familia, lo cual está prohibido por parte de la
Constitución Política de Colombia.
[109] Corte
Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. Esta sentencia la Corte sostiene que “el
principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un
derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. En ese sentido, el
intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se
maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe,
por tanto, resolverse mediante ponderación superficial o una prelación
abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige
tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su
armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a
cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra.
El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de bienes
contrapuestos, mediante concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.”
[110] Corte
Constitucional. Sentencia T-1090 de 2004, reiterada en la sentencia T-458 de
2009.
[111] Cuaderno principal.
Folio 1.
[112] Cuaderno de
revisión. Folios 67-70.
[113] Cuaderno de revisión.
Folio 18.
[114] Cuaderno de revisión. Folio 102.
[115] Cuaderno de revisión.
Folio 72.
[116] Cuaderno
de revisión. Folio 102.
[117] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[118] Tercer Cuaderno.
Folio 72.
[119] Cuaderno de revisión.
Folio 18.
[120] Cuaderno de revisión.
Folio 102.
[121] Cuaderno de revisión.
Folio 102.
[122] Ley 1306 de 2009.
[123] Cuaderno de revisión.
Folios 67-70.
[124] Tercer
cuaderno. Folio 89.
[125] Cuaderno
de revisión. Folio 102.
[126] Corte
Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. Esta sentencia la Corte sostiene que “el
principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un
derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. En ese sentido, el
interprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se
maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe,
por tanto, resolverse mediante ponderación superficial o una prelación
abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener
en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización
en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier
jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El
principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de bienes
contrapuestos, mediante concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.”
[127] Corte
Constitucional. Sentencias T-887 de 2013, T-057 de 2012 y T-458 de 2009.
[128] Los
equipos interdisciplinarios estarán conformados por: Psiquiatría, Psicología,
Enfermería, Trabajo Social, Terapia Ocupacional, Terapia Psicosocial, Médico
General, entre otros profesionales, atendiendo el nivel de complejidad y
especialización requerido en cada servicio de conformidad con los estándares
que para tal efecto establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.
[129] Corte Constitucional.
Sentencia C-182 de 2016. Asimismo, dentro de esta línea, la jurisprudencia
constitucional, con base en la en el Comité DPD, ha sostenido que todo sistema
de apoyo debe incluir: i) el apoyo para la adopción de decisiones
libres; ii) todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad
jurídica, incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad
y las preferencias de las personas, no en lo que se suponga que es su interés
superior objetivo; iii) el modo de comunicación de una persona no debe
ser un obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones, incluso
cuando esa comunicación sea no convencional o cuando sea comprendida por muy
pocas personas; iv) las personas encargadas del apoyo que haya escogido
la persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y
los Estados tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo,
especialmente para las personas que estén aisladas y tal vez no tengan acceso a
los apoyos que se dan de forma natural en las comunidades. Esto debe incluir un
mecanismo para que los terceros comprueben la identidad encargada del apoyo,
así como un mecanismo para que los terceros impugnen la decisión de la persona
encargada del apoyo si creen que no está actuando en consonancia con la
voluntad y las preferencias de las personas concernidas; v) con la
finalidad de proporcionar el acceso al apoyo necesario, los Estados partes
deben velar porque las personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un
costo simbólico o gratuito. Asimismo, la falta de recursos financieros no debe
ser un obstáculo para acceder al apoyo en el ejercicio de la capacidad
jurídica; vi) el apoyo en la adopción de la decisión no debe utilizarse
como justificación para restringir otros derechos fundamentales de las personas
en condición de discapacidad, especialmente el derecho al voto, el derecho a
contraer matrimonio o a establecer una unión civil y a fundar una familia, los
derechos reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su
consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho
a la libertad; vii) la persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y
a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento; viii)
debe establecerse salvaguardias para todos los procesos relacionados con la
capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, con el
objetivo de garantizar el respeto de la voluntad y las preferencias de las
personas en condición de discapacidad; y ix) la prestación del apoyo
para el ejercicio de la capacidad jurídica no debe depender de una evaluación
de la capacidad mental; para ese apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica
se requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de
apoyo.
[130] Corte
Constitucional. Sentencias C-182 de 2016, T-1021 de 2003, T-823 de 2002, T-401
de 1994, T-850 de 2002, T-248 de 2003 y T-740 de 2014.
[131] Cuaderno principal.
Folio 1.
[132] Cuaderno de revisión.
Folio 70.
[133] Cuaderno de revisión.
Folios 71-72.
[134] Cuaderno de revisión.
Folio 102.
[135] Cno. 3, fl.38.
[136] Cno. 3, fl. 72 y Cno.
3, fl. 71.