C-340-98
Sentencia C-340/98
_Sentencia C-340/98
SERVICIO MILITAR
POR MENOR DE EDAD-Prohibición/VINCULACION
VOLUNTARIA DE MENORES AL SERVICIO MILITAR-Prohibición de participación en
zonas de guerra
La Corte no
encuentra vulnerado ni amenazado el derecho a la vida de los menores a quienes
se refiere la norma acusada, toda vez que, por una parte, no resulta
obligatoria para ellos la prestación del servicio militar -por el contrario, se
prohibe que tal obligación se les haga exigible antes de los dieciocho años- y,
por otra, se estatuye que los menores reclutados, a partir del supuesto de su
vinculación voluntaria, avalada por los padres, no puedan ser destinados a
zonas en las cuales se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en
acciones de confrontación armada. El servicio militar no representa per se que
la persona a él vinculada quede expuesta sin protección alguna a los riesgos
inherentes al conflicto armado, puesto que los dos conceptos no pueden
confundirse. Y si los mandos militares cumplen a cabalidad la disposición que
se examina, habrán de respetar la limitación del servicio militar que prestan
los menores voluntariamente reclutados a actividades inofensivas, no riesgosas
para sus vidas y su integridad personal.
SERVICIO MILITAR-Excepciones para vinculación voluntaria
No ve la Corte
cómo puede haberse vulnerado el artículo 98 de la Constitución, sobre pérdida
de la ciudadanía y suspensión de los derechos políticos, pues la de prestar el servicio
militar es justamente una obligación cuyas excepciones y prerrogativas competen
a la ley, y no un derecho, salvo lo dicho en lo referente a la vinculación
voluntaria; y además, del precepto constitucional que la consagra no se deduce
que sea indispensable la ciudadanía para cumplirla voluntariamente.
DERECHO A LA
LIBERTAD DEL MENOR-Vinculación
voluntaria al servicio militar
La Corte estima,
claro está, que para no desconocer el derecho a la libertad de los menores, ni
por consiguiente los demás que aquí se invocan, la voluntariedad en la
prestación del servicio militar por quienes no han llegado a los dieciocho años
no puede ser aparente sino real. Es decir, el acto del menor ha de ser
espontáneo, libre de presiones, apremios, amenazas o constricciones de
cualquier índole, las que, si llegaran a presentarse en casos concretos,
implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos
fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Es evidente que, en semejantes
eventos, los responsables de tales conductas tendrían que ser procesados y
sancionados con arreglo a las leyes.
Referencia:
Expediente D-1956
Acción pública de
inconstitucionalidad ejercida por María Teresa Garces Lloreda contra parte del
artículo 13 de la Ley 418 de 1997
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá,
D.C., a los ocho (8) días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998).
I. ANTECEDENTES
Acude a la Corte Constitucional la
ciudadana MARIA TERESA GARCES LLOREDA -invocando el derecho consagrado en los
artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Carta Política-, con el objeto
de demandar que se declare parcialmente inexequible el artículo 13 de la Ley
418 de 1997, cuyo texto se transcribe subrayando lo acusado:
"LEY 418 DE 1997
(diciembre 26)
por la cual se consagran unos instrumentos
para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan
otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 13.- Los menores de 18 años de edad no serán
incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes
de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993,
resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su
incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad, excepto
que voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres,
opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional. En este último
caso, los menores reclutados no podrán ser destinados a zonas donde se
desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de confrontación armada.
Si al acceder a la
mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar
estuviere matriculado en un programa de pregrado en institución de educación
superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo
para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el
cumplimiento inmediato, la institución  educativa le conservará el respectivo
cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título
correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio
militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará
exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
La autoridad civil o
militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala
conducta sancionable con la destitución".
Para la actora han sido violados los
artículos 13, 16, 44 y 98 de la Constitución Política, el "Mandato por la
paz, la vida y la libertad", aprobado mediante el voto de más de diez
millones de ciudadanos, y el artículo 1 de la Convención de los Derechos del
Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991.
Expone que, al permitir que algunos niños,
los bachilleres, puedan ser reclutados, así sea voluntariamente y con la
autorización de sus padres, la norma impugnada vulnera sus derechos a la vida,
a la integridad física y a la salud, "por cuanto es sabido que en nuestro
medio el que porte un uniforme se convierte en objetivo de los violentos".
Además, el ingreso a filas militares
-afirma- implica la separación del niño de su familia, interrumpe el proceso
educativo del niño, lo introduce en un ambiente cultural de guerra, lo expone a
todo tipo de violencia física y moral y obstaculiza el libre desarrollo de su
personalidad.
Por otro lado, considera que el
reclutamiento, al ser aceptado cuando el menor puede voluntariamente
incorporarse a filas con autorización de los padres, desconoce el principio de
igualdad plasmado en el artículo 13 de la Carta Política.
Dice que la protección especial contenida
en el artículo 44 de la Constitución se refiere a los menores de dieciocho (18)
años, como se deduce de la misma Carta al señalar en el parágrafo del artículo
98 esa edad como aquella que fija el límite hasta el cual una persona no ha
llegado a la edad adulta y por tanto no tiene la calidad de ciudadano.
Es indudable entonces -deduce de lo dicho-
que los derechos de los niños, prevalentes sobre los de todas las demás
personas, se predican de aquellas que no tienen aun la calidad de ciudadanos,
según la misma Constitución.
Por tanto -señala-, siendo los dieciocho
(18) años la edad a partir de la cual una persona se considera adulto y
ciudadano, con derecho de participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político y en particular, de elegir y ser elegido, acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40 C.P.), es a partir de
esta edad que el Estado puede, a través de sus fuerzas militares, exigirle el
servicio militar obligatorio o admitirla en sus filas si quisiera hacerlo
voluntariamente.
Aduce que el Ejecutivo y el Congreso han
observado una posición errática frente al tema.
Recuerda, en efecto, que, al firmar la
Convención sobre los Derechos del Niño el 20 de diciembre de 1989, Colombia
hizo una reserva del artículo 38, numerales 2 y 3, reserva que fue confirmada
al momento de ratificar la Convención, en el sentido que para efectos de las
citadas normas "se entiende que la edad a la que se refieren (...) es la
de 18 años, en consideración a que el ordenamiento legal de Colombia establece
la edad mínima de 18 años para reclutar en las Fuerzas Armadas el personal
llamado a prestar el servicio militar".
Expresa a continuación:
"Inexplicablemente,
a pesar de las normas garantistas para los derechos de los niños, contenidas en
la Constitución Política de 1991, mediante comunicación del 8 de julio de
1996, el Gobierno Colombiano levantó la reserva que había hecho, a pesar de
la oposición que manifestaron numerosas organizaciones no gubernamentales de
carácter nacional e internacional. El levantamiento de la reserva no respondió
a la participación que tienen las tres ramas del poder público en el trámite de
las convenciones a nivel interno, ya que se trató de un acto unilateral del
Ejecutivo, sin intervención del Congreso y la Corte Constitucional, como lo
exige hoy la Constitución. Por ello dicho levantamiento carece de valor en el
ordenamiento jurídico colombiano. Por el contrario, al haberse hecho la reserva
al momento de firmar la Convención, se presume su aprobación por el Congreso
cuando expidió la Ley que la ratifica.
El Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II), se celebró
en Ginebra el 8 de junio de 1977; aunque fue sometido al Congreso de la
República en cuatro oportunidades (1985, 1986, 1990, 1994), sólo fue
aprobado en 1994 mediante la Ley 171. En el artículo 4, numeral c), dispone:
"se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y,
en particular: c) los niños menores de 15 años no serán reclutados en las
fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades".
Inexplicablemente el Gobierno Colombiano no hizo reserva con relación a esta
norma, al ratificar el respectivo Convenio.
Lo mismo puede
decirse del contenido en el mismo sentido, del Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), en cuyo artículo
77 sobre Protección de los niños, numeral 2, dispone: "las
Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños
menores de quince años no participen directamente en las hostilidades
especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al
reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las
Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad".
A estas
contradicciones internas en relación con la edad de reclutamiento de los
colombianos, se suma la expedición de la Ley 48 de 1993 que obliga a los
estudiantes que obtengan su título de bachiller, a definir su situación
militar, aunque no hayan cumplido los dieciocho (18) años. Y la Ley 418 de
1997, objeto de la presente demanda, que no los obliga, pero que permite a
los menores de dieciocho (18) años optar, con la autorización de sus padres,
por la prestación del servicio militar".
Acerca de la violación del "Mandato
por la paz, la vida y la libertad", dice la demandante:
"EL MANDATO
CIUDADANO POR LA PAZ, LA VIDA Y LA LIBERTAD tuvo su origen en la gran
preocupación de los ciudadanos colombianos por la situación de violencia
crónica que se vive en el país, la cual es cada día más compleja y tiene
sumidos a los habitantes del territorio nacional en un peligroso escepticismo
sobre el futuro de las nuevas generaciones.
El tarjetón por el
cual votaron casi diez millones de colombianos mayores de edad, dice:
VOTO POR LA PAZ,
LA VIDA Y LA LIBERTAD
Me comprometo a
ser constructor de Paz y Justicia Social, a proteger la vida y a rechazar toda
acción violenta y acojo el Mandato de los Niños por la Paz.
Se trata de un
compromiso personal de todos y cada uno de contribuir a esa gran empresa que es
la construcción de la paz, la cual no es viable si no se cumplen los postulados
de la Justicia Social. Este Mandato es consecuencia del mandato por el cual
votaron casi 3'000.000 de niños en el mes de octubre de 1996, que nos obliga a
los adultos a emprender la gran tarea de la paz. El compromiso de cada persona
que apoya el mandato se concreta en la protección de la vida y en el rechazo de
toda acción violenta, con el hondo significado civilizador que implica adoptar
la forma pacífica de resolución de los conflictos, cuando en Colombia es
inveterada la actitud de una gran parte de las personas de acudir a la
violencia para resolver cualquier tipo de problema.
Exijo a los
actores armados:
NO MAS GUERRA:
resuelvan pacíficamente el conflicto armado. Esta forma de resolver el conflicto conlleva a la
necesidad de negociar, de dialogar, de buscar fórmulas de acuerdo de manera
concertada.
NO MAS
ATROCIDADES: respeten el Derecho Internacional Humanitario. A pesar de que Colombia suscribió los
Protocolos I y II de Ginebra, los cuales fueron ratificados mediante Ley de la
República, en la práctica este ordenamiento que se aplica a las situaciones de
guerra por los países firmantes, no se respeta.
A continuación se
rechazan conductas especialmente contrarias al Derecho Internacional
Humanitario:
*No vinculen
menores de 18 años a la guerra. En la actualidad se calcula que seis mil menores se encuentran
comprometidos en acciones de guerra.
*No asesinen.
*No secuestren
personas.
*No desaparezcan
personas.
*No ataquen a la
población civil ni la desplacen por la fuerza.
*No vinculen
civiles al conflicto armado.
Como puede verse, se
trata de una manifestación de la población solicitando que los actores armados
busquen soluciones negociadas al conflicto, y que mientras éste subsista, se
cumplan las normas tendientes a la humanización de la guerra, las cuales son
vinculantes internacionalmente para Colombia".
Hace luego la demandante un recuento de la
jurisprudencia constitucional en torno al tema y agrega que ella es anterior al
"Mandato por la paz, la vida y la libertad", por lo cual, en su
sentir, existe claramente un elemento nuevo, de suma importancia, que la Corte
debe tener en cuenta para tomar su decisión en el presente proceso.
II. INTERVENCIONES
La ciudadana CLAUDIA PATRICIA CÁCERES
CÁCERES, apoderada del Ministerio de Defensa, ha solicitado a la Corte declarar
la exequibilidad del precepto acusado.
La interviniente expresa principalmente:
"Cabe destacar
que si existe manifestación de la voluntad del menor y de sus padres para
ingresar a las filas de la Fuerza Pública, esta es precisamente la expresión
del derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16
de la Constitución Política".
(...)
"...no puede
alegarse el derecho al libre desarrollo de la personalidad para incumplir con
la obligación constitucional de prestar el servicio militar. De la misma forma,
el Estado no puede limitar la libre voluntad de aquellos jóvenes que deseen
prestar el servicio militar antes de cumplir los 18 años de edad.
De otro lado, a esta
manifestación de voluntad tienen derecho todos los menores que se encuentren en
las condiciones establecidas en la norma cuyo aparte se demanda, por lo cual no
se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política.
Tanto es así que, a
partir de la expedición de la Ley 148 de 1997, la solicitud de incorporaciones
de menores que desean cumplir de una vez con la obligación constitucional de
prestar el servicio militar se ha incrementado. La demanda se ha debido en
parte a la posibilidad que tienen estos menores de prestar su servicio en áreas
y tareas distantes del conflicto armado interno.
Finalmente, se hace
necesario informar que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del
Ejército Nacional, impartió precisas instrucciones a los Comandantes de Zonas y
Distritos Militares, para dar cabal cumplimiento a la Ley 418 de 1997, en el
sentido de permitir la incorporación de menores solamente con el consentimiento
escrito de sus padres y de disponer que una vez incorporados sean destinados a
las actividades que los mantengan alejados de la confrontación armada".
Dos personas cuyas firmas son ilegibles y
quienes no acreditan su condición de ciudadanos ni dan a conocer los números de
sus documentos de identidad también intervienen mediante escrito enviado a la
Corte, para pedir la inexequibilidad de lo acusado.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo demandado.
Señala especialmente:
"La Ley 48 de
1993 estableció, como regla general, que los menores de 18 años de edad no
están obligados a prestar el servicio militar, a excepción de los estudiantes
de bachillerato que, sin importar la edad, deben definir su situación militar
cuando hayan obtenido el respectivo título académico.
La norma
parcialmente demandada modificó el régimen legal del servicio militar de los
menores bachilleres, al postergar su incorporación a filas hasta el
cumplimiento de la mayoría de edad, salvo que voluntariamente y con la
autorización expresa de sus padres, opten por cumplir con dicho deber
constitucional, evento en el cual no podrán ser enviados a zonas de guerra, ni
empleados en acciones de confrontación armada.
El precepto acusado
no desconoce los mandatos de la Carta Política, como quiera que la obligación
de prestar el servicio militar es un deber impuesto por la propia Norma
Superior, y en el caso de los menores bachilleres el Legislador ha regulado
esta obligación, aplicando criterios protectores de su integridad síquica y
física, de forma tal que una vez instruidos en teoría y práctica militar deben
dedicarse a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y
en especial a las tareas de preservación del medio ambiente y conservación
ecológica (Ley 48 de 1993, art. 13).
Como se observa, la
incorporación de menores bachilleres al servicio militar no afecta sus derechos
fundamentales, pues en ningún caso serán enviados a zonas donde se desarrollen
operaciones de guerra, ni empleados en acciones de confrontación armada, ya que
únicamente desempeñarán tareas de carácter administrativo, comunitario o
ecológico, las cuales procuran su desarrollo personal y fomentan el espíritu
patriótico de los jóvenes vinculados a la tarea de defender las instituciones
democráticas.
(...)
Además, la
Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12
de 1991 y el Protocolo I de la Convención de Ginebra, prohiben el reclutamiento
de menores de quince (15) años, obligando a los Estados signatarios a
otorgarles un tratamiento especial a quienes presten el servicio  militar
siendo mayores de quince pero menores de dieciocho (18) años, en el sentido de
no ser enviados a zonas de confrontación militar, ni expuestos a situaciones
riesgosas que pongan en peligro sus vidas. Así lo estableció la Corte
Constitucional en la parte resolutiva de la Sentencia Nº C-511 del 16 de
noviembre de 1993, al expresar:
"Tercero.-
En relación con los menores de más de 15 años y menores de 18 años se cumplirán
las normas de protección consagradas en la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, adoptada en la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas y ratificada por Colombia (Ley 12 de 1991)".
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para resolver de
modo definitivo acerca de la demanda incoada y sobre la constitucionalidad del
precepto que se impugna, pues hace parte de una ley de la República (artículo
241, numeral 4, de la Constitución Política).
2. El asunto objeto de controversia.
Desestimación del cargo sobre violación al "Mandato por la paz, la vida y
la libertad". Los demás cargos
Lo que debe resolver la Corte es, en suma,
si la Constitución resulta violada por la norma objeto de proceso en cuanto,
aun excluyendo por vía general la prestación obligatoria del servicio militar
por parte de menores de dieciocho años, la permite cuando el menor
voluntariamente decida cumplir anticipadamente su deber constitucional previa
autorización expresa y escrita de sus progenitores.
Uno de los argumentos que expone la
demandante se refiere a la posible vulneración del "Mandato por la paz, la
vida y la libertad", votado por los colombianos durante las elecciones
efectuadas el día 26 de octubre de 1997, uno de cuyos acápites dice
textualmente: "No vinculen menores de 18 años a la guerra".
Este cargo no puede prosperar, pues la
Corte, mediante Sentencia C-339 de la fecha (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz) ha
dejado en claro que el aludido acto no tiene jerarquía constitucional ni
representa una norma de Derecho a la que debiera estar sometido el legislador.
Así las cosas, la Corte entrará a verificar
la constitucionalidad de lo demandado a la luz de las normas integrantes de la
Constitución que la accionante estima vulneradas.
Es necesario aludir inicialmente a la
obligación de prestar el servicio militar, que resulta de la condición de
nacional colombiano, como lo previene el artículo 217 de la Constitución, sin
que para su efectividad sea menester la ciudadanía -a la que se refiere uno de
los argumentos de la demanda-, pues ésta ha sido reservada por la Carta como
condición para el ejercicio de los derechos políticos, mientras que lo
concerniente a la indicada obligación debe ser regulado por la ley, a su vez
limitada por principios constitucionales diversos de los que regulan los
derechos políticos y por los tratados internacionales, como se verá.
Respecto de la obligación de prestar el
servicio militar, la Corte insiste en su ya reiterada doctrina:
"No se trata de
tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia del principio
general de prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las
justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros
para hacerla posible.
Una concepción
equilibrada de los derechos subjetivos implica el reconocimiento de que ninguno
de ellos es absoluto, pues los que emanan de unas cláusulas constitucionales
encuentran límite en las obligaciones que imponen otras, por lo que es
necesario conciliarlas impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje
a las demás sin contenido". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia T-409 del 8 de junio de 1992).
"Dispone el
artículo 216 de la Constitución, como regla general, que todos los colombianos
están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan
para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
El precepto consagra
el servicio militar como obligatorio, lo cual resulta no solamente del
perentorio mandato aludido sino de la referencia constitucional a las
condiciones eximentes, que únicamente son las determinadas por la ley.
El artículo 217
señala que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes,
constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las cuales tienen
como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Resulta indudable
que, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la
prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona,
que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del
interés general (artículo 1 C.P.) y que se exige a los nacionales como
expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la
Constitución y las leyes (artículos 4º, inciso 2º, y 95 C.P.). Este último
precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las
autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la
independencia y la integridad nacionales". (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-561 del 20 de noviembre de 1995).
La Corte no encuentra vulnerado ni
amenazado el derecho a la vida de los menores a quienes se refiere la norma
acusada, toda vez que, por una parte, no resulta obligatoria para ellos la
prestación del servicio militar -por el contrario, se prohibe que tal
obligación se les haga exigible antes de los dieciocho años- y, por otra, se
estatuye que los menores reclutados, a partir del supuesto de su vinculación
voluntaria, avalada por los padres, no puedan ser destinados a zonas en las
cuales se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de
confrontación armada.
El servicio militar no representa per se
que la persona a él vinculada quede expuesta sin protección alguna a los riesgos
inherentes al conflicto armado, puesto que los dos conceptos no pueden
confundirse. Y si los mandos militares cumplen a cabalidad la disposición que
se examina -no se olvide que la misma norma contempla las transgresiones a sus
mandatos como causales de mala conducta sancionables con destitución-, habrán
de respetar la limitación del servicio militar que prestan los menores
voluntariamente reclutados a actividades inofensivas, no riesgosas para sus
vidas y su integridad personal.
Más todavía, la disposición legal debe
entenderse y aplicarse a la luz de los criterios que ya esta Corte tuvo
oportunidad de exponer en el fallo de Sala Plena SU-200 del 17 de abril de 1997
(Ms.Ps.: Drs. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo):
"La Convención
de los Derechos del Niño de 1989 contiene varias disposiciones destinadas a
proteger los derechos del menor de 18 años; entre ellas, su artículo 3 dispone:
"En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
principal a que se atenderá será el interés superior del niño...".
A su vez, el
artículo 6, numeral 2, ibídem establece: "Los estados partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo de
niño". Asimismo, el artículo 38 estatuye en sus numerales 1 y 3: "1.
Los estados partes se comprometen a respetar y a velar porque se respeten las
normas del Derecho Internacional Humanitario que les sean aplicables en los
conflictos armados y que sean pertinentes para el niño... 3. Los estados partes
se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan
cumplido 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero
que sean menores de 18, los estados partes procurarán dar prioridad a los de
más edad".
En cuanto hace,
entonces, a los soldados bachilleres menores de edad, es claro que, como regla
general, no se les puede permitir participar en combate sin violar sus derechos
fundamentales e infringir claras normas de Derecho Internacional incorporadas
debidamente al ordenamiento interno; sólo en casos extremos, y no habiendo al
menos una persona mayor que pueda cumplir con la labor riesgosa, puede
aceptárseles como voluntarios para tareas diferentes a las administrativas y de
servicio social, debido a la especial protección que el Estado está obligado a
proporcionarles.
(...)
La situación de
orden público por la que atraviesa el país justifica plenamente la preocupación
de los actores por la vida de sus hijos. Es innegable que el derecho a la vida
de los soldados bachilleres, como el de todos los miembros de las Fuerzas
Armadas, está en peligro, sea cual fuere el lugar en el que les corresponda
cumplir su misión. Y en las llamadas zonas de orden público tal riesgo se
agrava por los constantes y en muchos casos sorpresivos enfrentamientos
armados, así como por los conflictos de otro orden -la actividad de grupos de
justicia privada, del narcotráfico o de la delincuencia común-, a los que,
encontrándose allí, el soldado no puede sustraerse, dada su obligación militar.
La condición, tanto
física como psicológica de los soldados bachilleres menores de edad, y la
especial protección que para ellos se encuentra consagrada en la normatividad
interna y la internacional, hace de su traslado a zonas de orden público una
exigencia desproporcionada, que sobrepasa los límites de la exigibilidad del
servicio militar respecto de su corta edad y casi nula experiencia en la
actividad castrense.
Teniendo en cuenta
la imperiosa diferenciación por edades que, como quedó expuesto, corresponde a
situaciones jurídicas distintas, reconocidas por el orden jurídico y que, en
últimas, concretan el valor de la justicia real y efectiva, considera la Sala
que el Ejército Nacional sí violó, o al menos puso en grave e injustificado
peligro los derechos a la vida y a la integridad personal de los soldados
bachilleres menores de edad que envió a las denominadas "zonas rojas" ;
y en cuanto a los soldados bachilleres mayores de edad, es necesario reiterar
que, si bien su obligación va más allá que la de los menores, sólo pueden ser
enviados a zonas denominadas del orden público, siempre que hayan recibido un
entrenamiento suficiente que les permita enfrentar en igualdad de
condiciones al enemigo.
Aunque las cifras
conocidas por la Corte no dan cuenta de que, hasta ahora, haya muerto algún
soldado menor de edad en las zonas de alto riesgo, no implica ello que los allí
destacados se encuentren fuera de peligro para sus vidas, ni descarta tampoco
la vulneración de los convenios internacionales al respecto, la cual se produce
por el sólo hecho de colocar a la persona que no alcanza los dieciocho años en
una circunstancia de objetivo y evidente peligro para su vida o su
integridad".
En cuanto a la posible vulneración del
artículo 13 constitucional, tampoco se configura, si se tiene en cuenta que el
precepto acusado confiere el mismo trato a todos aquellos que se encuentran en
la hipótesis indicada -la de ser menores de 18 años-, pues en principio prohibe
que sean llamados, con carácter forzoso, a prestar el servicio militar. Y
también a todos, en los mismos términos, concede la oportunidad de optar por el
cumplimiento de su obligación antes de dicha edad, en las condiciones
expuestas, sin introducir ninguna discriminación contraria al postulado de la
igualdad.
Obviamente, la norma en estudio contempla
un trato diferente por razones de edad, distinguiendo frente a la obligación
constitucional entre los mayores y los menores de dieciocho años, pero
precisamente esa diferenciación se establece, no con criterio de preferencia o
de predilección, sino con el propósito de proteger a los menores, como se
deduce del artículo 44 de la Carta, del 13 y de los tratados internacionales
que integran el bloque de constitucionalidad, y que prevalecen en el orden
interno (art. 93 C.P.), justificando plenamente la diversidad en la
reglamentación legal sobre el reclutamiento.
También ha distinguido el legislador entre
quienes, siendo menores y estando amparados por la norma general, se ofrecen
voluntariamente a prestar el servicio, y quienes simplemente se acogen a la
regla básica. Ello no es inconstitucional, por cuanto la distinción no es
arbitraria. Parte del supuesto de reconocer la voluntad del menor, fundada en
el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) y respaldada por sus
padres, lo que en el sentir de la Corte justifica que se les permita prestar el
servicio militar en actividades que no impliquen riesgo para su vida ni para su
integridad personal.
Eso sí, debe tenerse en cuenta que, como lo
consagran los tratados internacionales, los menores de quince años en ningún
caso pueden, ni siquiera voluntariamente, ser admitidos y menos convocados a la
prestación de tal servicio, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación.
Ha de reafirmarse en esta ocasión lo ya dicho en sentencias C-511 del 16 de
noviembre de 1993 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), SU-200 del 17 de abril de 1997
(Ms.Ps. Drs.: Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo) y en la
número C-339 de la fecha (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
En cuanto a los mayores de quince años y
menores de dieciocho, la Corte reitera que, si bien pueden ser vinculados al
servicio militar, bajo las condiciones que hoy contempla la norma demandada
-excepcionales-, de todas maneras no pueden ser llevados o destinados a
desempeñar oficios o a cumplir obligaciones o tareas que impliquen
participación en los combates propios del conflicto armado, ni se les pueden
confiar responsabilidades relativas a las hostilidades, ni asignarles funciones
que signifiquen peligro para sus vidas o riesgo para su integridad personal
-física o sicológica-, pues en cualquiera de estas hipótesis sería violado el
artículo 44 de la Constitución, que ordena su protección prevalente contra toda
forma de violencia física o moral y hace obligatorio para el Estado
"asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos".
Como lo deja dicho esta Corte en la
Sentencia C-339, proferida en esta misma fecha, "las Fuerzas Armadas deben
evitar el reclutamiento de tales menores y preferir siempre el alistamiento de
los de mayor edad", según perentorios mandatos de convenios
internacionales sobre derechos del niño y de conformidad con las prescripciones
del Derecho Internacional Humanitario.
Bajo estas condiciones, juzga la Corte que
el artículo 44 de la Constitución tampoco se afecta con la norma atacada, pues,
según lo expuesto, su estricta aplicación no implica atropello a los menores
por su envío al combate o por su exposición al peligro inherente a la
confrontación armada.
No ve la Corte cómo puede haberse vulnerado
el artículo 98 de la Constitución, sobre pérdida de la ciudadanía y suspensión
de los derechos políticos, pues la de prestar el servicio militar es justamente
una obligación cuyas excepciones y prerrogativas competen a la ley (art.
216 C.P.), y no un derecho, salvo lo dicho en lo referente a la
vinculación voluntaria; y además, del precepto constitucional que la consagra
no se deduce que sea indispensable la ciudadanía para cumplirla
voluntariamente.
La Corte estima, claro está, que para no
desconocer el derecho a la libertad de los menores, ni por consiguiente los
demás que aquí se invocan, la voluntariedad en la prestación del servicio
militar por quienes no han llegado a los dieciocho años no puede ser aparente
sino real. Es decir, el acto del menor ha de ser espontáneo, libre de
presiones, apremios, amenazas o constricciones de cualquier índole, las que, si
llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma
legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a
los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Es evidente que, en semejantes eventos, los responsables de tales
conductas tendrían que ser procesados y sancionados con arreglo a las leyes.
Pero de la eventualidad de que se produzcan
violaciones del género expuesto no puede deducirse la inconstitucionalidad de
la norma legal atacada, que en sí misma no se opone a la Constitución.
Los apartes demandados se declararán
exequibles, bajo los condicionamientos que resultan de las consideraciones
precedentes.
Por no ser de su actual competencia, dentro
del presente proceso, no entra la Corte a definir lo relativo a la reserva que
el Ejecutivo había formulado y después retiró, respecto de la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989), a la que alude la demandante cuando alega una
posición gubernamental errática frente al tema del servicio militar
obligatorio. No es esta la oportunidad para que se adopte resolución alguna
sobre el particular.
DECISION
En mérito de lo dicho, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Decláranse EXEQUIBLES los apartes
demandados del artículo 13 de la Ley 418 de 1997, en el entendido de que los
menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si
tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se
los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en
zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total
espontaneidad de su decisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL                 ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado                Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO                  FABIO MORON DIAZ
Magistrado                 Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-340/98
Referencia:
Expediente D-1956
Aunque la ponencia original en este proceso
proponía la inconstitucionalidad de lo acusado, no puedo hacer nada distinto de
acatar -aunque no comparta- la decisión de la Corte en el sentido de negar todo
efecto jurídico vinculante al "Mandato por la paz, la vida y la
libertad" (Sentencia C-339 de la fecha, con ponencia del H. Magistrado
Carlos Gaviria Díaz).
Las razones que sustentaban la orientación
inicial de la ponencia guardaban relación directa con la fuerza vinculante del
Mandato, en calidad de criterio interpretativo obligatorio de la Constitución
Política.
Desaparecido el argumento, ante la
definición que ya hizo la Sala Plena, las cosas quedan como estaban antes de la
expresión de esos "buenos deseos" del pueblo y, por tanto, lo
procedente es reiterar, como se hace, lo que en ocasiones anteriores ha
sostenido la jurisprudencia.
Me remito al salvamento de voto depositado
en torno a la mencionada Sentencia.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Aclaración de
voto a la Sentencia C-340/98
SERVICIO MILITAR
POR MENOR DE EDAD-Prohibición
absoluta (Aclaración de voto)
En este caso, no
salvo el voto sino simplemente lo aclaro, no sólo por cuanto el carácter
voluntario de la vinculación puede dar mayor sustento a la norma estudiada en
el presente proceso sino, además, porque, al ser derrotada en la sentencia
C-339 de 1998 mi posición de declarar la inconstitucionalidad de toda
incorporación de los menores a la Fuerza Pública, debo acoger la doctrina de la
Corporación, por más de que no la comparta, por las razones que señalé en el
salvamento de voto a esa sentencia y por las consideraciones suplementarias de
la presente aclaración.
MANDATO POR LA
PAZ-Tiene efectos
jurídicos vinculantes (Aclaración de voto)
Es también
plausible considerar que el mandato ciudadano tiene efectos jurídicos
vinculantes, no tanto por haber sido realizado por un medio de participación
política previsto por el ordenamiento, sino por configurar una manifestación
del pueblo, como poder constituyente que es. No se puede desconocer que ninguna
decisión en toda la historia de nuestro país ha contado con un respaldo
ciudadano tan importante, pues recibió unos diez millones de votos en su favor.
La Corte debió entonces analizar si efectivamente nos encontrábamos frente a
una verdadera manifestación del poder constituyente, por lo cual no debió
limitarse a señalar que ese mandato carecía de todo efecto, únicamente por no
haberse realizado por los medios ordinarios previstos por la Constitución.
MANDATO POR LA
PAZ-Naturaleza (Aclaración
de voto)
Creo que la sentencia C-339 de 1998 y la presente sentencia tienen
razón en señalar que el mandato ciudadano por la paz no configuró una expresión
del poder constituyente originario a fin de consagrar un nuevo orden
institucional o reformar la Constitución de 1991 en aspectos esenciales. Así,
no sólo la convocatoria misma no comunicó inequívocamente al electorado que el objetivo  era
reformar la Carta sino que el texto votado no tiene esas pretensión. Además, si
bien existió previamente a la elección una importante movilización ciudadana en
favor de la paz, ésta no manifestó nunca la voluntad de erigirse en una
expresión del poder constituyente, a diferencia de las movilizaciones ciudadanas
ocurridas en 1990, y que dieron lugar a la convocación de la Asamblea
Constituyente soberana de 1991. Sin embargo, esto no significa que ese mandato
tenga un valor puramente moral y político, y por ende carezca de todo efecto
jurídico vinculante y se limite a ser "una exhortación del pueblo a los
órganos del poder y a los ciudadanos para que conformen su acción y su conducta
a los principios políticos consignados en el Preámbulo y muy específicamente a
la directriz contenida en el artículo 22", según el cual "la paz es
un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento."
MANDATO POR LA
PAZ-Interpretación
(Aclaración de voto)
La Corte debió
reconocer dos cosas: de un lado, era importante destacar que el sentido general
del mandato coincide con los valores esenciales del ordenamiento
constitucional, y en especial con la preferencia de la Carta por la paz y por
el respeto de las normas humanitarias en el conflicto armado. De otro lado,
algunos apartes del mandato son suficientemente precisos como para configurar
verdaderos preceptos, en especial aquellos que prohiben la vinculación de los
civiles y de los menores de 18 años a la guerra, e incluso aquel otro que exige
a los actores armados resolver pacíficamente el conflicto. En tales
condiciones, la Corte hubiera podido, sin atribuir efectos constituyente plenos
al mandato, admitir que éste puede ser entendido como un desarrollo de la
Constitución, pues la ciudadanía habría precisado el alcance de ciertos valores
constitucionales, como el respeto del derecho humanitario y el contenido del
derecho y el deber de la paz. ¿Qué significa lo anterior? Algo muy simple: que
se hubiera podido reconocer al mandato por la paz un valor esencial, como
criterio interpretativo vinculante, en tanto que la propia ciudadanía habría
concretado el sentido de ciertos artículos constitucionales. Por ende, el
mandato debió ser considerado como un desarrollo ciudadano de la Constitución,
lo cual hubiera tenido efectos jurídicos importantes.
Referencia: Demanda
ciudadana contra el artículo 13 (parcial) de la Ley 418 de 1997.
Con mi acostumbrado
respeto, me veo obligado a aclarar mi voto en la presente sentencia, en virtud
de la cual la Corporación declaró la exequibilidad condicionada del aparte del
artículo acusado, el cual permite la vinculación al servicio militar de
bachilleres que sean menores de edad, siempre y cuando se haga de manera
voluntaria y con la autorización de sus representantes  legales.
Esta decisión se
basa en gran parte en los criterios adelantados en la sentencia C-339 de 1998,
en la cual salvé mi voto, por cuanto considero que la vinculación de los
menores a filas implica un riesgo desproporcionado a sus derechos a la vida y a
la integridad personal, derechos que tienen una protección preferente en la
Carta. Sin embargo, en este caso, no salvo el voto sino simplemente lo aclaro,
no sólo por cuanto el carácter voluntario de la vinculación puede dar mayor
sustento a la norma estudiada en el presente proceso sino, además, porque, al ser
derrotada en la sentencia C-339 de 1998 mi posición de declarar la
inconstitucionalidad de toda incorporación de los menores a la Fuerza Pública,
debo acoger la doctrina de la Corporación, por más de que no la comparta, por
las razones que señalé en el salvamento de voto a esa sentencia y por las
consideraciones suplementarias de la presente aclaración.
De otro lado,
también me aparto parcialmente de la posición expresada en las sentencias C-339
de 1998 y en la presente ocasión, en donde la Corte concluye que el mandato por
la paz, votado por los colombianos en las elecciones efectuadas el 26 de
octubre de 1997, carece de todo efecto jurídico vinculante, por cuanto no se
desarrolló con base en uno de los mecanismos de participación previstos por la
Constitución y no tiene la estructura de una norma jurídica.
El argumento de la
Corte es totalmente válido si se toma en cuenta  únicamente la supremacía de la
Constitución (CP art- 4º), puesto que los ciudadanos se encuentran sometidos a
los mandatos de la Carta, por lo cual deben en principio manifestar sus
preferencias y opiniones por las vías previstas por el ordenamiento. Por ende,
si el mandato por la paz no se fundó en ninguno de los mecanismos de
participación previstos por el ordenamiento para producir normas jurídicas,
entonces debemos concluir que, desde esta perspectiva normativista, ese mandato
carece de efectos jurídicos. Sin embargo, el ordenamiento jurídico colombiano
se funda en la soberanía popular, de la cual emana no solo todo el poder público
organizado por la Constitución (CP art. 4º)  sino incluso la propia norma
constitucional, la cual fue decretada por el pueblo colombiano, en ejercicio de
su soberanía, tal y como lo señala el Preámbulo de la Carta. Por ende, es
también plausible considerar que el mandato ciudadano tiene efectos jurídicos
vinculantes, no tanto por haber sido realizado por un medio de participación
política previsto por el ordenamiento, sino por configurar una manifestación
del pueblo, como poder constituyente que es. No se puede desconocer que ninguna
decisión en toda la historia de nuestro país ha contado con un respaldo
ciudadano tan importante, pues recibió unos diez millones de votos en su favor.
La Corte debió entonces analizar si efectivamente nos encontrábamos frente a
una verdadera manifestación del poder constituyente, por lo cual no debió
limitarse a señalar que ese mandato carecía de todo efecto, únicamente por no
haberse realizado por los medios ordinarios previstos por la Constitución.
Estoy consciente de
que el problema que plantea el mandato toca con uno de los temas más difíciles
de la teoría constitucional, a saber, cuál es el status del pueblo en una
democracia constitucional, pues la relación entre pueblo y constitución es muy
compleja. Así, conforme al principio
democrático, la soberanía reside en el pueblo, la comunidad de ciudadanos,
quien es titular del poder constituyente originario. Por ende, en tanto que
poder constituyente originario, el pueblo no aparece limitado por el
ordenamiento jurídico-constitucional puesto que él es el origen mismo de la
Constitución. En síntesis, siendo el pueblo el titular del poder constitu­yente,
es él quien gobierna y los gobernantes (ejecutivo, legislativo y jurisdic­cional)
no son más que sus representantes y delegados. Sin embargo, el gran problema
del pensamiento democrático reside en determinar como se manifiesta esa
voluntad popular en concreto.
Así,
teniendo en cuenta la dificultad de determinar la voluntad popular, los
ordenamientos jurídicos establecen los procedimientos que deben ser respetados
por los poderes y los ciudadanos y mediante los cuales se protegen los derechos
esenciales de los asociados y se aseguran mecanismos formales para permitir la
manifestación de la voluntad popular: funcionamiento de elecciones,
organización de partidos, mecanismos de control jurisdiccional, etc. El
conjunto básico de esas reglas es el ordenamiento jurídico y su fundamento es
la constitución o ley de leyes. La integridad y continuidad de la constitución
debería asegurar así el mejor funcionamiento democrático, mientras que la
ruptura de sus reglas puede conducir a gobiernos autocráticos. Como vemos, en
esta segunda acepción, el pueblo aparece como una entidad jurídi­camente
organizada, subordinada a reglas jurídicas que los gobernantes y los ciuda­danos
están obligados a cumplir.
Es
pues necesario distinguir entre el pueblo como soberano, titular del poder
constituyente, del pueblo como entidad jurídica organizada por las normas
constitucionales. El primero es una "magnitud no formada, no regulada en
la ley constitucional" (Carl Schmitt. Teoría de la constitución, p 291),
es el "pueblo, antes y por encima de la Constitución" (p 276),
mientras que el segundo es el pueblo "dentro de la Consti­tución, en el
ejercicio de facultades reguladas por ley consti­tucional", (p 276)
"siendo de observar que aquí, en realidad, no es el pueblo el formado y el
organizado, sino que existe sólo un procedimiento para las elecciones o la
votación, y la voluntad del pueblo sólo surge como resultado de un sistema de
vigencias o acaso ficciones" (p 291). Esta tensión se ve en el texto mismo
de nuestro Carta, en donde se señala que la soberanía reside en el pueblo,
quien decretó la constitución, pero acto seguido se establece que es deber de
los ciudadanos -es decir del pueblo- "acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades" (CP  art. 4º).
Esta
tensión entre el pueblo soberano, titular del poder constituyente, y el pueblo
súbdito o entidad jurídicamente organizada -que no es más que una reformulación
de la distinción de Rousseau entre el ciudadano y el súbdito- es la que ha
llevado a los teóricos a distinguir entre el poder constituyente originario
-fuente del ordena­miento y de la soberanía- y los llamados poderes constituidos,
cristalizados en las normas positivas. Esta distinción es uno de los aspectos
más problemá­ticos de la dinámica de la democracia consti­tucional. En efecto,
si se asume una concepción puramente formal de constitu­ción, vemos que  el
carácter demo­crático del ordenamiento puede desvanecerse: el pueblo queda
atado a los rituales jurídi­cos y así, de sobe­rano, se trastoca en reflejo del
ordenamiento jurídico, en simple elemento subordinado y confor­mativo del
Estado, en el mero ámbito de validez del ordenamiento jurídico que se
desenvuelve por la misteriosa virtud autocreativa del Derecho. Sin embargo, el
abandono de todo ritual procedimental -la ruptura de los mecanismos
jurídico-constitucionales- puede ser también un camino hacia autocracias plebiscitarias,
puesto que los gobiernos pueden invocar voluntades populares difusas, a través
de mecanismos irregulares y, de esa manera, legitimar todo tipo de decisión
política.
¿Cómo
conciliar esas tendencias contrarias, inmanentes a la democracia constitucional,
entre el carácter potencialmente inorgánico de la voluntad popular y el rigor
formal de los procedimientos consti­tucionales?
Cuando
la voluntad popular se manifiesta a través de los cauces previs­tos por el
ordenamiento, no hay problema. La dificultad con el mandato ciudadano por la
paz reside en que amplios grupos se pronunciaron por un procedimiento no
previsto expresamente por el ordenamiento. La situación es entonces compleja,
pero creo que un análisis matizado hubiera permitido llegar a una solu­ción
jurídica ade­cuada.
Según
mi criterio, para resolver esta tensión, es necesario aceptar que en una
democracia constitucional, el pueblo nunca delega totalmente su poder
constituyente. No se puede considerar que una vez ejercido el poder constituyente
originario popular, éste queda total­mente agotado en las normas positivas,
pues ello implicaría limitar enormemente el potencial democrático hacia el
futuro Al respecto bien vale la pena transcribir una extensa cita de Carl
Schmitt -cuando éste aun no había adherido a las tesis naciona­lsocia­listas-
por su gran clari­dad en este punto. Dice el jurista alemán:
"Según la doctrina democrática del Poder
Constituyente del pueblo, éste, como titular del poder constituyente, se
encuentra fuera y por encima de toda regulación constitu­cional. Cuando, por
ley constitucional, se le transfieren ciertas competencias (elecciones y
votaciones), no por ello se agota y acaba, en una democracia, su posibilidad de
actuar y su significación política. Junto a todas estas normaciones sigue
subsistiendo el pueblo como verdadera magnitud inmediatamente presente -no a
través de norma­ciones, vigencias y ficciones circunscritas de antemano-. Ni
aun cuando se añaden a la organización estatal institu­ciones constitucionales
de la llamada democracia directa queda desconectado el pueblos para todas las
demás rela­ciones; aunque a los electores y a los ciudadanos con derecho a voto
se les asigne facultades constitucionales el pueblo no se transforma por ello
en una autoridad. Precisamente en una democracia, el pueblo no puede llegar a
ser auto­ridad y simple "órgano" del Estado. Es siempre algo más que
un órgano que funciona con competencia para resolver asuntos ofi­ciales, y
subsiste, junto a los casos de una actuación constitucionalmente organizada
(elecciones y votaciones populares), como entidad esencialmente no organizada y
estructurada" (Teoría de la Constitución. p 280-281)
La
anterior precisión permite reformular el artículo 4º de la Carta. Así, esa
norma señala que la soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder
público, y luego agrega que el pueblo ejerce esa soberanía “en los términos que
la Constitución establece”. Una acepción absoluta de esa última parte del
artículo elimina a mi juicio la soberanía residual que conserva el pueblo, por
lo cual hay que aceptar que la soberanía popular, siempre y cuando ésta se
manifieste en forma unívoca y clara, se puede expresar por cauces distintos a
los previstos formalmente por  el ordenamiento. De esa manera se evita una
acepción puramente formal de Constitución -que le restaría enormemente su
vitalidad- y se reconoce el contenido popular y democrático que ella debe
tener. Como dijo alguna vez el jurista alemán Herman Heller, "la
constitución es una forma abierta a través de la cual pasa la vida, vida en
forma y forma que nace de la vida". Así se restituye el carácter dinámico
-que no arbitrario- de las normas constitucionales. Ellas son reglas formales
para tramitar los conflictos sociales; son entonces vida en forma. Pero la
consti­tución igualmente cristaliza pactos sociales y decisiones del poder
constituyente por medio de los cuales las sociedades se autoorganizan; es
entonces una forma que nace da la vida. Es conforme a esos criterios generales
que la Corte debió estudiar si el mandato por la paz configuraba realmente una
norma jurídica vinculante.
Así,
en una situación ordinaria del devenir constitucional y no existiendo normas
positivas que faculten al ejecutivo a convocar al pueblo ni evidencias de la
formación de una voluntad popular constituyente, es lógico que no se reconozca
carácter constituyente ni fuerza jurídica vinculante a una manifestación
ciudadana irregular. Debido a la normalidad institucional, prima la
consideración de la Constitución como norma fundamental, vida cristalizada y
formalizada, como conjunto de reglas y procedimientos que deben ser respe­tados,
ya que  no se debe permitir una ruptura alegre de la continuidad de los
procedimientos constitucionales. Sin embargo, en otras circunstancias
históricas, sobre todo cuando existen evidencias de que estamos frente a una
voluntad popular consti­tuyente -ya desarrollada, ya en formación-, los actos
del constituyente primario no pueden ser considerados rupturas del ordenamiento
constitucional sino que se les debe aceptar un poder vinculante. En tales
circunstancias prima la consideración de la constitución como acto y decisión
del poder constituyente, como pacto social por medio del cual una sociedad se
autoorganiza; aquí la consti­tución es una forma que nace de la vida, y el
papel del intérprete debe ser permitir la manifestación concreta de esa agitada
vida demo­crática. Esa fue precisamente la razón por la cual esta Corte se
inhibió de conocer de las demandas contra la Constitución de 1991, por cuanto
concluyó que en este caso había operado una manifestación del pueblo
colombiano, que en tanto que poder constituyente originario, se encuentra libre
de ataduras jurídicas. Dijo entonces la Corte:
“La Asamblea
Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia
fue un poder comisionado del pueblo soberano. La Constituyente actuó una vez
superados los obstáculos que establecía el artículo 13 del plebiscito de 1957
para el pronunciamiento del constituyente primario, y en ese sentido las
decisiones populares que permitieron la convocatoria hicieron irreversible el
proceso de renovación institucional.
La comprensión
del proceso colombiano de reforma se encuentra pues en el concepto de
anormalidad constitucional; y este concepto sólo puede ser definido
políticamente, por ser acto fundacional, pues se refiere a un presupuesto del
derecho que todavía no es jurídico.[1]”
Con
base en los anteriores argumentos, creo que la sentencia C-339 de 1998 y la
presente sentencia tienen razón en señalar que el mandato ciudadano por la paz
no configuró una expresión del poder constituyente originario a fin de
consagrar un nuevo orden institucional o reformar la Constitución de 1991 en
aspectos esenciales. Así, no sólo la convocatoria misma no comunicó inequívocamente al electorado
que el objetivo  era reformar la Carta sino que el texto votado no tiene
esas pretensión. Además, si bien existió previamente a la elección una
importante movilización ciudadana en favor de la paz, ésta no manifestó nunca
la voluntad de erigirse en una expresión del poder constituyente, a diferencia
de las movilizaciones ciudadanas ocurridas en 1990, y que dieron lugar a la
convocación de la Asamblea Constituyente soberana de 1991. Sin embargo, esto no
significa que ese mandato tenga un valor puramente moral y político, y por ende
carezca de todo efecto jurídico vinculante y se limite a ser “una exhortación
del pueblo a los órganos del poder y a los ciudadanos para que conformen su
acción y su conducta a los principios políticos consignados en el Preámbulo y
muy específicamente a la directriz contenida en el artículo 22”, según el cual
"la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento." Según
mi criterio, la Corte hubiera podido interpretar de otra manera el alcance de
esa expresión ciudadana, que la propia sentencia C-339 de 1998 reconoce que
tuvo una votación particularmente significativa. Así, teniendo en cuenta que no
nos encontrábamos en un momento constituyente, y en virtud de la supremacía de
la Carta y de la existencia de mecanismos precisos para reformar las
disposiciones constitucionales, me parece razonable negar efectos de reforma
constitucional al mandato por la paz. Sin embargo, en virtud del principio de
soberanía popular y de la masiva votación que recibió ese mandato, también me
parece equivocado negar todo efecto jurídico a ese mandato. ¿Cuál era entonces
la alternativa? A mi juicio, la Corte debió reconocer dos cosas: de un lado, era
importante destacar que el sentido general del mandato coincide con los valores
esenciales del ordenamiento constitucional, y en especial  con la preferencia
de la Carta por la paz y por el respeto de las normas humanitarias en el
conflicto armado. De otro lado, algunos apartes del mandato son suficientemente
precisos como para configurar verdaderos preceptos, en especial aquellos que
prohiben la vinculación de los civiles y de los menores de 18 años a la guerra,
e incluso aquel otro que exige a los actores armados resolver pacíficamente el
conflicto. En tales condiciones, la Corte hubiera podido, sin atribuir efectos
constituyente plenos al mandato, admitir que éste puede ser entendido como un
desarrollo de la Constitución, pues la ciudadanía habría precisado el alcance
de ciertos valores constitucionales, como el respeto del derecho humanitario y
el contenido del derecho y el deber de la paz. ¿Qué significa lo anterior?
Algo muy  simple: que se hubiera podido reconocer al mandato por la paz un
valor esencial, como criterio interpretativo vinculante, en tanto que la propia
ciudadanía habría concretado el sentido de ciertos artículos constitucionales.
Por ende, el mandato debió ser considerado como un desarrollo ciudadano de la
Constitución, lo cual hubiera tenido efectos jurídicos importantes. Por
ejemplo, antes de ese mandato, podía haber discusión sobre la
constitucionalidad o no de la vinculación de los menores de 18 años a la Fuerza
Pública, en el contexto de la guerra que vive el país, pero después de esa
masiva manifestación ciudadana de octubre de 1997, a mi juicio la única
interpretación admisible del sentido de las normas humanitarias y de la
prevalencia de los derechos de los niños es que tal vinculación es
inconstitucional.
Por todo lo
anterior, considero que la Corte, al negar todo efecto jurídico al mandato por
la paz, no sólo perdió la oportunidad de dinamizar la interpretación de la
Constitución por la propia ciudadanía sino que incluso ha desestimulado la
participación ciudadana en asuntos esenciales para el país, como la búsqueda de
la paz, lo cual es contrario a valores esenciales de nuestro ordenamiento. En
efecto, la Carta es clara en señalar que Colombia es una república democrática
y participativa en donde la soberanía reside en el pueblo (CP arts 1º y 3º).
Fecha ut supra,
ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
[1] Sentencia C-544 de 1992. MP Alejandro Martínez Caballero.