T-636-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-636/11
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
Desde una perspectiva práctica,
si se repara en que la protección constitucional a los derechos fundamentales,
se concreta en órdenes perentorias a las autoridades competentes o concernidas
con la protección del derecho afectado, resulta evidente que ante la cesación
del hecho que da lugar a la presentación de la tutela, cualquier orden resulta
por completo inocua o superflua. Este fenómeno ha sido estudiado por la
jurisprudencia constitucional bajo la categoría de hecho superado, entendido
como la carencia de objeto sobre el cual deba pronunciarse el juez de tutela.
DERECHOS A LA
SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Madre había solicitado IVE pero decidió
continuar con el embarazo ya que no presenta riesgo de malformación
DERECHOS A LA
SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Corresponde a la EPS evaluar si la IVE es
procedente en cada caso concreto bajo criterios científicos y con observancia
de la jurisprudencia
ABORTO-Prohibición
en sentencia C-355/06 para exigir orden judicial para la práctica de la IVE
Referencia: expediente T-3111841.
Acciones de tutela de Isabel Cristina Tenjo Hernández
contra Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá, D.C.,  veinticinco (25)
de agosto de dos mil once (2011).
I. ANTECEDENTES
A. De los hechos y la
demanda de tutela
La señora Isabel Cristina Tenjo
Hernández interpuso acción de tutela contra Nueva EPS por considerar que esa
entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la igualdad. La
acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
La accionante padece de epilepsia,
condición médica que le fue diagnosticada a los dos años de edad. Para el
manejo de la enfermedad consume dos medicamentos anticonvulsionantes (“ácido
valproico” y “Kepra”).
El treinta y uno (31) de marzo
de dos mil once (2011), su médico tratante le informó que se encontraba en
estado de embarazo, con un período de gestación de seis semanas. El neurólogo
tratante de la peticionaria le informó que los medicamentos citados
representaban un riesgo para la salud del feto, quien podría nacer con
malformaciones congénitas. En valoración con especialista en ginecología, el dictamen
fue ratificado.
Con base en esos conceptos
médicos, la accionante solicitó al ginecólogo Carlos Arturo Gómez Mejía la
práctica de una intervención quirúrgica para suspender la gestación,
considerando que su caso se enmarcaba en uno de los supuestos de
despenalización del aborto, de acuerdo con lo establecido por la Corte en
sentencia C-355 de 2006.
El citado especialista le
indicó que efectuaría la intervención quirúrgica de interrupción del embarazo
(IVE) si existía una orden judicial en ese sentido.
Intervención de la entidad demandada
Nueva EPS, accionada en este
trámite de tutela, intervino en el trámite de la primera instancia, solicitando
denegar el amparo, con base en las siguientes razones: (i) la carga de la
prueba sobre la existencia de malformaciones corresponde a la peticionaria y no
a la EPS ni al juez de tutela; en este caso solo se determinó la existencia de
un embarazo de alto riesgo, pero no de malformaciones graves en el feto; (ii) la
EPS no “se ha negado a realizar la interrupción del embarazo, por el
contrario, según la valoración practicada por el ginecólogo Carlos Arturo
Gómez, el médico está atento a interrumpir el embarazo cuando por lo menos
exista una indicación médica”; (iii) la señora debió agotar las “instancias”
pertinentes ante la IPS antes de acudir al juez de tutela para que allí le
realizaran las valoraciones tendientes a determinar la necesidad y viabilidad
de la interrupción del embarazo; (iv) la interrupción del embarazo con seis
meses de gestación[1]
no es viable porque “en esta ocasión la vida ya se ha dado, por tal razón sí
se puede concluir que allí ha existido un asesinato hacia una criatura que aún
no ve la luz (…)”. Finalmente, conceptuó que (v) “La adopción una de las
tantas soluciones propuestas por los expertos en la materia es la más sensata,
ya que de una u otra manera la criatura que ya vive tendrá una vida como la de
cualquier otro y la madre no va hacerse (sic) cargo de un niño que no desea
criar”.
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Sexto (6º) Penal
Municipal con función de control de garantías de Armenia (Quindío), actuando
como juez constitucional de primera instancia, mediante providencia de catorce
(14) de abril de dos mil once (2011), decidió denegar el amparo, considerando
que el caso concreto no se subsume en ninguno de los supuestos en que se
encuentra permitida la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con la sentencia
C-355 de 2006, pues en el asunto bajo estudio no se comprobó la existencia de
malformaciones de gravedad en el feto que hicieran inviable su vida.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Quinto (5º) Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Armenia (Quindío) profirió sentencia
de segunda instancia el veinte (20) de mayo de dos mil once (2011). El ad
quem decidió confirmar el fallo de primera instancia, en el sentido de
denegar el amparo al derecho a la salud por ausencia de prueba sobre
malformaciones graves en el feto que pudieran hacer inviable su vida.
Complementó, sin embargo, las
órdenes dictadas por el a quo, advirtiendo a la EPS accionada sobre su
deber de realizar los controles y exámenes a la paciente para establecer si la
gestación de la accionante “encuadra en una de las circunstancias que
permitan la interrupción del embarazo; y de considerar el galeno [que] el
procedimiento [es necesario o procedente] deberá hacerlo en forma
oportuna y sin imponerle barreras de ningún tipo que afecten sus derechos
constitucionales”.
Prueba telefónica practicada
por la Corte Constitucional
Dados los antecedentes del caso y
el hecho de que, al momento de seleccionar la tutela de la referencia (30 de
junio de 2011), según la información contenida en el expediente, la accionante se
encontraba en el quinto mes de embarazo, la Sala Novena decidió establecer
comunicación telefónica con la señora Isabel Cristina Tenjo Hernández para
establecer si resultaba necesaria la adopción de una medida provisional de
protección de sus derechos. La información brindada por la accionante muestra que
el escenario fáctico ha variado de manera sustancial, lo que condicionará el
análisis de la Sala:
En comunicación telefónica sostenida
el once (11) de agosto de 2011, la peticionaria informó que (i) después de la presentación
de la acción de tutela le fueron practicados diversos exámenes a partir de los
cuales se pudo concluir que el feto no presentaba malformaciones congénitas;
(ii) en consecuencia, desistió de su interés por interrumpir la gestación y
actualmente cuenta con siete meses de embarazo. Aclaró que su solicitud inicial
se debió a que el médico tratante le habló de una “alta probabilidad de
malformaciones congénitas”. Como posteriormente se desvirtuó esa
información, indica que actualmente no desea solicitar la IVE.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Problema jurídico
El asunto planteado por las
partes ante los jueces constitucionales involucraba una discusión sobre la
procedencia de la IVE en el caso de la peticionaria, dada la existencia de
información científica sobre la probabilidad de que los medicamentos que
consume para el control de la epilepsia produjeran malformaciones en el feto.
Actualmente, las circunstancias del caso han variado y la pretensión material
de la peticionaria, la práctica de la intervención para suspender la gestación,
no se mantiene.
Por esa razón, la Sala reiterará
brevemente la jurisprudencia constitucional sobre el concepto de hecho
superado y efectuará algunas consideraciones destinadas a garantizar que
las mujeres afiliadas a la EPS Nueva, que soliciten la IVE por considerar que
tienen derecho a acceder a ese servicio de salud reciban un trato digno y una
atención en salud adecuada.
CONSIDERACIONES
1.
Hecho superado. Reiteración de jurisprudencia
1.1 La acción de tutela fue
concebida en el ordenamiento constitucional colombiano como un recurso judicial
especialmente diseñado para la protección de los derechos fundamentales, ante
la amenaza o vulneración efectiva de los mismos, producida por cualquier
autoridad pública (artículo 86 C.P.). Consecuencia necesaria del sentido
constitucional de la acción, y de su relación inescindible con la protección de
los derechos fundamentales, es que si la amenaza o la vulneración a los mismos
se suspende, la acción pierde su razón de ser, o su objeto constitucional.
Por otra parte, desde una
perspectiva práctica, si se repara en que la protección constitucional a los
derechos fundamentales, se concreta en órdenes perentorias a las autoridades
competentes o concernidas con la protección del derecho afectado, resulta
evidente que ante la cesación del hecho que da lugar a la presentación de la
tutela, cualquier orden resulta por completo inocua o superflua. Este fenómeno
ha sido estudiado por la jurisprudencia constitucional bajo la categoría de hecho
superado, entendido como la carencia de objeto sobre el cual deba
pronunciarse el juez de tutela.[2]
Del caso concreto
En el caso objeto de estudio, la
señora Isabel Cristina Trejos solicitó la interrupción voluntaria del embarazo,
cuando contaba con 6 semanas de gestación. Esa solicitud fue motivada por el
concepto de médicos tratantes en neurología y ginecología, quienes le indicaron
que los medicamentos que utilizaba para el control de la epilepsia podrían
producir malformaciones en el feto.
Frente a su solicitud, el médico especialista
Carlos Arturo Gómez Mejía le informó que realizaría la intervención siempre que
mediara una orden judicial que la autorizara. La EPS accionada, en su
intervención ante el juez constitucional de primera instancia, formuló diversos
argumentos contra la procedencia de la tutela. Así, (i) indicó que la
peticionaria no probó la existencia de malformaciones en el feto que hicieran
viable su vida; (ii) argumentó que la EPS no negó el procedimiento sino que le
advirtió a la accionante sobre la necesidad de contar con un concepto médico
para llevarlo a cabo; (iii) alegó que la señora Trejos Hernández no agotó las
instancias pertinentes ante la IPS que le presta los servicios de salud; (iv) afirmó
que la interrupción del embarazo en el sexto mes supone un homicidio; y (v) y
conceptuó que la adopción es la medida “más sensata” en un caso como el de la
demandante. (Ver, supra, intervención de la parte demandada).
Finalmente, en reciente
comunicación telefónica, la peticionaria informó que la EPS le prestó los
servicios de salud requeridos para determinar la necesidad de la intervención y
que, gracias a esas valoraciones, se estableció que su embarazo no presenta
condiciones de riesgo extraordinarias razón por la cual desistió de solicitar
la interrupción de la gestación.
En esos términos, la posible
amenaza o vulneración a los derechos a la salud sexual y reproductiva de la
accionante se encuentra superada. El motivo que la llevó a solicitar la IVE
(i.e. la información que le brindaron los médicos tratantes sobre posibles malformaciones
del feto) no persiste actualmente así que el proceso de gestación continuó y no
hay ningún indicio de que la EPS le haya negado los servicios de salud requeridos
en su condición. Por esas razones, la Sala declarará la improcedencia de la
acción por carencia actual de objeto.
A pesar de ello, la información
conocida por los jueces de instancia plantea determinados problemas que deben
solucionarse para evitar que, en casos futuros, se desconozcan los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres afiliadas a la EPS Nueva que soliciten la
IVE bajo los supuestos determinados en la sentencia C-355 de 2006.
En primer término, es
injustificada la exigencia del Doctor Carlos Arturo Mejía Gómez de adjuntar una
orden judicial a la solicitud del servicio en el caso de graves
malformaciones del feto que hagan inviable su vida. Corresponde a los
médicos tratantes, en virtud de su conocimiento científico, determinar en cada
caso la existencia de malformaciones, su gravedad, y si estas harían “inviable”,
ulteriormente, la vida en gestación. Es imperioso reiterar, en ese sentido, que
en la sentencia C-355 de 2006 la Corte estableció la prohibición de exigir
orden judicial para la práctica de la IVE cuando esta se fundamenta en la
causal citada. Como lo expresó la Corte en la decisión de constitucionalidad
citada:
“Cuando la
continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la
mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta
manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia
real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado.
Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su área del
conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce
peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto.
Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina
quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión.” (Corte
Constitucional. C-355 de 2006).
En ese sentido, la conducta del
médico tratante y de la EPS accionada, es incompatible con la jurisprudencia
constitucional y, por lo tanto, con el ordenamiento jurídico. La obligación de la
EPS y de los médicos tratantes, en casos como el estudiado (sospecha de
malformaciones en el feto) consiste en ordenar las valoraciones necesarias para
que los especialistas en la salud determinen si el caso se enmarca en la
hipótesis de grave malformación del feto que haga inviable su vida para
determinar en ese marco, y bajo parámetros estrictamente científicos, la
viabilidad de la intervención.
En segundo lugar, las
afirmaciones sostenidas por la EPS demandada ante el juez de primera instancia
causan profunda preocupación a la Sala.
Así, la EPS pretende imponer
cargas a los pacientes que solo le corresponden a la entidad prestadora de los
servicios de salud, como es la evaluación de la condición médica de la mujer
embarazada y el feto, con el fin de comprobar si se presenta la causal de IVE
mencionada a lo largo de este fallo.
El juicio de valor que califica
al aborto después de seis meses como un homicidio de un ser indefenso es ajeno
a las funciones de la entidad. Solo los conceptos médicos determinan cuándo es
procedente la intervención en cada caso concreto. Si la experiencia enseña que
a los seis meses no es aconsejable la intervención, ello debe ser establecido
por los médicos tratantes, y no por la EPS de manera abstracta. Y si el juicio
de valor constituye una desviación de su objeto, la calificación de la conducta
como homicidio representa, además, una intromisión en el ámbito de competencia
de los jueces penales de la república.
Finalmente, la opinión de la EPS
sobre la adopción como la medida más “sensata” en casos en que la madre
no quiere cuidar a su hijo, comporta un desconocimiento de la dignidad de la
mujer y de sus derechos a la libertad sexual y reproductiva. No corresponde a la
EPS censurar las decisiones autónomas de las mujeres sobre su salud y su
autonomía sexual y reproductiva sino evaluar, desde el punto de vista de la
prestación efectiva del servicio y la garantía del derecho al acceso a la
salud, si la IVE es procedente en cada caso concreto, bajo criterios
científicos y con observancia plena de la jurisprudencia de esta Corporación.
En virtud de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero. Revocar los
fallos proferidos por el Juzgado sexto (6º) penal municipal con función
de control de garantías de Armenia (Quindío), el catorce (14) de abril de dos
mil once (2011), y el Juzgado quinto (5º) penal del circuito con funciones de
conocimiento de Armenia (Quindío), en segunda instancia, el veinte (20) de mayo
de dos mil once (2011), en los que se denegó el amparo a los derechos al acceso
a servicios de salud y a la autonomía sexual  y reproductiva de la señora
Isabel Cristina Tenjo Hernández y, en su lugar, declarar la carencia
actual de objeto por hecho superado.
Segundo. Advertir a la
EPS Nueva sobre su obligación de acatar los fallos de esta Corporación y,
particularmente, aplicar las reglas sentadas en la sentencia C-355 de 2006 al
atender las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo.
Tercero. Prevenir a la
EPS Nueva para que, en el futuro, se abstenga de proferir juicios de valor o
juicios de responsabilidad penal sobre las mujeres afiliadas a la entidad que
soliciten la práctica de la IVE. Sus actuaciones deberán dirigirse exclusivamente
a determinar la procedencia o no procedencia de la interrupción del
embarazo bajo parámetros científicos y con apego al orden jurídico
vigente.
Cuarto. Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
La mención de “seis meses” de embarazo se debe a que, en la demanda de tutela,
la peticionaria habló de seis meses; posteriormente, corrigió esa información y
explicó que se trataba de seis semanas de embarazo.
[2] -Una situación similar, en cuanto a la eficacia de la
acción de tutela, como medio de protección de derechos fundamentales, se
presenta cuando la vulneración efectiva de un derecho ha causado ya un daño que
no puede ser reparado mediante la acción, o una situación de lesión a los
derechos fundamentales, que no puede ser revertida; es decir, cuando se llega a
un estado de cosas, en el cual es imposible regresar al estado previo a la
vulneración.
En
este evento, caben en parte las mismas consideraciones relativas al objeto y
eficacia de la acción, que se mencionaron para el hecho superado.
Sin embargo, no se trata de situaciones idénticas, pues no podría el juez
constitucional ser indiferente a un daño de tal magnitud en los derechos
fundamentales.
En
tal sentido, la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de guardiana
de la Constitución y garante primordial de los derechos fundamentales, ha
decidido pronunciarse en casos de graves vulneraciones a derechos fundamentales
consumadas, persiguiendo fines tales como: (i) la no repetición de situaciones
similares; (ii) la unificación de la jurisprudencia constitucional,
particularmente en casos en que los fallos de instancia resultan ajenos a los
fines de la acción, o a la doctrina vigente en la jurisdicción constitucional;
(iii) la investigación de responsabilidad particular, o colectiva de las
autoridades y funcionarios públicos involucrados en la vulneración, o
protección indebida de los derechos fundamentales.
Este
supuesto se conoce como “daño consumado” y, por lo general, las órdenes
que se derivan de su constatación, son la prevención a las autoridades
involucradas en la violación del derecho fundamental, así como el envío del
expediente a las autoridades competentes para investigar a fondo las diversas
responsabilidades.
Algunas precisiones
conceptuales de interés en relación con la diferenciación entre conceptos como hecho
superado, hecho consumado, daño consumado, sustracción de materia, se
encuentran en la sentencia SU-540 de 2007. En la misma sentencia, se aborda el
estudio sobre la causa de la superación del hecho (voluntad de la autoridad,
cumplimiento de un fallo de instancia), y las consecuencias en sede de
Revisión.