T-120-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-120/02
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Determinación
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Trato diferente
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Diferenciaciones siempre que sean
legítimas/TEST DE IGUALDAD-Aplicación
CORTE CONSTITUCIONAL-No tiene competencia para pronunciarse
sobre la creación de una excepción
Referencia: expediente T-506443
Peticionarios: Banco Ganadero  y otros
Procedencia:  Tribunal Administrativo de
Cundinamarca
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos
(2002).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco
Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia  por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 4 de julio de 2001, y, en segunda instancia
por el Consejo de Estado, el 16 de agosto de 2001, dentro de la acción de
tutela instaurada por el Banco Ganadero S.A. y otras entidades financieras
contra la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y la
Superintendencia de Servicios Públicos.
ANTECEDENTES
I. HECHOS
1.  las
siguientes personas jurídicas: BBV  Banco Ganadero S.A., Banco de Colombia
S.A., Corporación Financiera Nacional y Suramericana S.A., Banco Popular S.A.,
Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Corporación Financiera Colombiana S.A.,
Banco Tequendama S.A.,  Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria S.A., Banco
Santander Colombia S.A., Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria  y
Banco Ganadero (Almagrario S.A.), instauraron tutela contra la Dirección
General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia de
Servicios Públicos.
2.  El
expediente correspondió por reparto a la Subsección B de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el primer auto, el 20 de junio de
2001, el Tribunal ordenó citar no solamente a las entidades contra quienes se
dirigía la tutela sino también al representante legal de la empresa industrial
y comercial del Estado del orden municipal, denominada  EMCALI, cuyo
representante  había sido designado por la Superintendencia de Servicios
Públicos.
3.  La presencia
de la Superintendencia de Servicios Públicos en EMCALI se debió a que mediante
Resolución # 002536 de 3 de abril de 2000 dicha Superintendencia, con
fundamento en el artículo 370 de la Constitución Política y de las
disposiciones legales correspondientes,  ordenó la toma de posesión  de los
negocios, bienes y haberes de EMCALI por cuanto esta empresa no estaba en
capacidad  de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios
y había suspendido el pago de sus obligaciones mercantiles con los proveedores
de energía, con las entidades financieras, con proveedores y contratistas,
entre otros, por lo cual también dispuso la suspensión del pago de las
obligaciones causadas, separó de funciones al Gerente de EMCALI y designó para
emplazarlo a un funcionario comisionado y ordenó medidas preventivas.
4.  El 5 de
abril de 2000 la Superintendencia  profirió una Resolución aclaratoria, la 2651
que en su artículo 2° dijo: “La cesación de pagos de que trata el numeral 11
del presente artículo admitirá las excepciones que a juicio de la Dirección
General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sean
necesarias para evitar la ocurrencia de los eventos a que alude la parte
considerativa de la presente Resolución”.
5.  En los
considerandos de la Resolución 2651 expresamente se indicó: “Que la
suspensión de pagos de obligaciones internacionales directas o indirectas
pueden tener efectos adversos sobre la totalidad de la deuda pública externa
colombiana afectando el buen nombre y crédito de Colombia ante la comunidad
financiera internacional; Que así mismo, el incumplimiento de las obligaciones
de deuda interna por parte de Emcali con sus acreedores locales puede
entorpecer de manera significativa la marcha de algunos proyectos de interés
social, así como incidir  en la posibilidad de acceso de las empresas públicas
al mercado financiero interno”.
6. La
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en comunicación dirigida
al juez de tutela expresa que “Las decisiones de la Superintendencia de
Servicios Públicos no fueron recurridas por ninguno de los afectados, y hasta
la fecha la Superintendencia de Servicios Públicos no ha sido notificada de
demanda de nulidad alguna en contra de las mismas”.
7.  Se formularon por algunos bancos
derechos de petición al Director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda
para que  precisara cuáles eran las excepciones. El Ministerio afirmó no ser
competente para responder y trasladó la inquietud a la persona que fue nombrada
por la Superintendencia de Servicios Públicos para ejecutar las medidas de toma
de posesión y administración de EMCALI.
8. El 8 y el 13
de marzo de 2001 el representante legal de EMCALI, designado por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, explicó por qué se le dio
trato  excepcional a los acreedores internacionales:  “La nación ha venido
pagando, honrando por cuenta de EMCALI el servicio de la deuda externa tanto
del BID como del JBIC, por ser garante en los contratos de crédito con dichas
entidades. El no pago del servicio de la deuda  de estos créditos tiene graves
repercusiones en la deuda externa colombiana como es el bloqueo o congelamiento
de desembolsos al país. Los pagos que realizó la Nación figuran en nuestro
flujo de caja como crédito de tesorería, los cuales realmente son la fuente de
dichos recursos”. La excepción cobijó a varios contratos de EMCALI  con el
BID, a un contrato con Japan Bank For International Cooperation – JBIC (con
cláusula de vencimiento acelerado) y unas obligaciones que son fuente de pago
de la emisión de bonos colocados en el mercado norteamericano.
9. Este
comportamiento de pagar los créditos externos y no los internos produce, según
se lee en la solicitud de tutela: “...una abierta discriminación, con
violación de los derechos constitucionales fundamentales, al no haber sido
cobijados igualmente con las excepciones a la cesación de pagos, por parte de
la accionada, en relación con la deuda interna financiera adquirida por ésta
última, no obstante la difícil y angustiosa situación que atraviesa el sector
financiero colombiano...”. O sea que la tutela se instauró por violación al
derecho de igualdad de oportunidades y por eso se solicita que se ordene pagar
“las obligaciones contraidas  por la empresa EMCALI, con los acreedores
financieros internos, demandantes en este proceso, en la misma forma y trato
realizado con los acreedores externos”.
II. PRUEBAS
Se acompañaron a la demanda los
siguientes documentos:
A. personería jurídica y representación legal de las entidades que
instauran la tutela.
B. Resoluciones 2536 y 2651 de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios.
C. Peticiones formuladas al Ministerio de Hacienda y a EMCALI.
D.
Respuestas dadas por tales entidades.
En el trámite de la
tutela se aportaron las siguientes pruebas:
a. Resolución 10327
de 20 de diciembre de 2000 (contiene una orden a Bancafé para que devuelva una
suma de dinero);
b. Resolución 3162
de 19 de abril de 2001 ( no revoca la Resolución 10327).
c. Contrato de
empréstito externo 823/SF-CO entre el BID y EMCALI y contrato de garantía.
d. Contrato de
empréstito externo 563/SF-CO entre el BID y EMCALI y contrato de garantía.
e. Contrato de
empréstito externo CL-P3 y contrato de garantía.
f. Comunicaciones
entre EMCALI  y el Ministerio de Hacienda.
g. El presupuesto de
ingresos y gastos de EMCALI para la vigencia fiscal de 2001.
h. Acuerdos de pago
y “otro sí” a ellos, suscritos entre Emcali y las entidades financieras
locales.
i. Algunas
comunicaciones de EMCALI a entidades financieras.
j. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional
solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que informara
sobre  el estado en que se encuentra la toma de posesión, por parte de dicha
Superintendencia,  de los negocios, bienes y haberes de la empresa EMCALI; y
que indicara si existe algún acuerdo o preacuerdo para cesar dicha posesión. La
Intendente de Entidades Intervenidas y en Liquidación le comunicó a la Corte
Constitucional:
“A efectos de dar respuesta a la
solicitud de la referencia, me permito informarle que en desarrollo de la toma
de posesión con fines de administración, ordenada  por esta Superintendencia
sobre EMCALI E. I. C. E. E. S. P. y encontrándonos dentro de los términos
establecidos en la ley, se continúan efectuando todas las gestiones pertinentes
a fin de procurar el mantenimiento del servicio, el mejoramiento de la empresa
y su viabilidad, con el objeto de evitar la liquidación.
Asi
mismo me permito adjuntar copia de los preacuerdos suscritos  por el
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, el Alcalde de Cali,
Ministro de Trabajo, Director Nacional de Planeación y Ministro de Hacienda, el
14 de enero de 2002, y posteriormente el 29 de enero de 2002, acuerdo suscrito
por el gobierno nacional  (Superintendente, Alcalde de Cali, Ministro de
Trabajo), SINTRAEMCALI (Presidente, Vicepresidente), la CUT nacional (junta
directiva), Patricia Molina Beltrán (vocera comunidad) Alicia Osorio González
(veedora ciudadana) y Gustavo Rivera (Presidente del Consejo de Cali).
Aunque los
anunció, los preacuerdos no llegaron a la Corte Constitucional.
III. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
El 4 de julio de
2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera
instancia negando la tutela. En sus considerandos figura el siguiente
razonamiento:
“Por tratarse de
un acto de carácter general dirigido en principio a la totalidad de los
acreedores de EMCALI, sin distingo de su calidad de acreedores externos o
internos, la Resolución 002651 de 2000 puede ser objeto de controversia
judicial a través de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84
del Código Contencioso Administrativo.
“Entonces, no
resulta procedente invalidar los efectos jurídicos  del artículo segundo de la
citada resolución mediante el ejercicio de la tutela, pues en virtud de su
carácter subsidiario y residual tampoco puede desconocerse la presunción de
legalidad que ampara a dicho acto administrativo.
“Adicionalmente,
la posible decisión negativa que pudiese adoptar la Superintendencia  de
Servicios Públicos frente a las solicitudes de las distintas entidades
demandantes también dejaría abierta la posibilidad de acudir a la via
jurisdiccional para efectos de su controversia.
“En tales
eventos, la determinación de no aplicar  la excepción prevista en la Resolución
002651 tendría como consecuencia el surgimiento de un acto de carácter
particular, el cual sería susceptible  de ser atacado a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 85 del
C.C.A.
“En consecuencia,
concluye la Sala que desde este punto de vista la tutela es improcedente ante
la existencia de otro medio ordinario de defensa judicial para controvertir las
decisiones  adoptadas por la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de
la excepción que cobija a la suspensión de pagos de EMCALI”.
El Consejo de
Estado, Sección Tercera, el 16 de agosto de 2001 confirmó la decisión del
a-quo.
Para el ad-quem, en
el presente caso es improcedente la acción de tutela porque existe otra manera
de defensa  judicial y no se amerita el uso de la tutela como mecanismo
transitorio.
En cuanto al derecho
de igualdad invocado por los accionantes,  el Consejo de Estado consideró que
por este aspecto “tampoco tendría vocación de prosperidad” y sustenta su
opinión en el test de igualdad  relacionado en la C-089/2000. Vale la pena
mencionar este razonamiento hecho por el Consejo de Estado:
“El objetivo
perseguido por los demandantes, es el de evitar que se presente la aplicación
del llamado ‘Cross Default’ o ‘Incumplimiento Cruzado’, que consiste en que la
deuda externa de la Nación representada por el gobierno nacional entraría en
mora, toda vez que si una institución financiera internacional declara
anticipadamente vencido  el plazo de cumplimiento de las obligaciones de pago
de un contrato  de empréstito externo, generaría que las demás instituciones
financieras internacionales acudiesen a un mecanismo equivalente a la ‘Cláusula
Aceleratoria’ a la que hace referencia el ordenamiento nacional, lo cual haría
exigibles anticipadamente las obligaciones de todos los demás contratos que
contengan dicha cláusula”.
IV. RESUMEN DE
LOS ALEGATOS PRESENTADOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL
El apoderado de las
entidades  peticionarias insiste en que se ha producido “una abierta
discriminación en cuanto al trato diferenciado” discriminación que se puso
de manifiesto en las comunicaciones de 8 y 13 de marzo de 2001 de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en las cuales se  explicó
por qué se le había dado preferencia a los pagos de la deuda externa, de los
bonos y del PPA. Considera el apoderado que no se deben propiciar  privilegios.
Cita en su respaldo las sentencias C-384/97, C-049/97. Aclara que no era dable
para las entidades financieras nacionales demandar  la Resolución 2651 de 5 de
abril de 2000 porque esa  Resolución era favorable a los accionantes y lo que
ha ocurrido es que no se aplicó a los acreedores internos, como debiera haberlo
sido, ya que esto último era lo razonable.
La apoderada del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público principia por argumentar que existe
otro mecanismo de defensa judicial ( la del artículo 84 del C.C.A.) porque en
el fondo lo que está atacando el accionante es la Resolución 002651 de 2000.
Pone de presente que “Los acreedores internos  de EMCALI no han cobrado a la
NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, y ni siquiera han ejercitado
su derecho  frente a EMCALI, por lo que si no le han cobrado a EMCALI de manera
directa , cómo pretenden entonces mediante la acción de tutela  lograr el pago
por parte de la Nación?” También pone de presente que los empréstitos
celebrados con acreedores internacionales tienen connotaciones diferentes a los
créditos internos.
V. FUNDAMENTOS Y
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para revisar
los fallos de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del
respectivo expediente.
VI. TEMAS JURIDICOS
La tutela se
instauró porque, en sentir del peticionario, debido a  actos de la
administración, se otorgó un trato excepcional a los acreedores
internacionales, dentro de  la toma de posesión  de los negocios, bienes y
haberes de EMCALI, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, entonces, dos son los aspectos para estudia:
a.    Si es
acertado el criterio de los juzgadores de instancia, quienes consideraron que
no se había violado  el derecho a la igualdad de los acreedores internos de
EMCALI.
b.    Pero, el
tema previo es el de determinar si la tutela es el mecanismo idóneo para
resolver la situación planteada en el literal anterior, o si, por el contrario,
la tutela es improcedente por existir otro medio judicial principal, aplicable
al caso de autos.
1. Procedibilidad
de la tutela
La función propia del amparo es proteger
de manera inmediata los derechos fundamentales “cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados  por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”, o de un particular, en determinadas circunstancias.
La procedencia de la acción está limitada
por el inciso 3° del artículo 86 de la C.P.:
“Esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el presente caso, la Resolución #
002536/2000, proferida por  la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, suspendió el pago de las obligaciones mercantiles de EMCALI.
Contra dicha Resolución se agotó la via gubernativa por entidades bancarias
nacionales, pero no se instauró acción contencioso administrativa, siendo esta
medida la adecuada para  ejercitar cualquier medio de defensa por quienes se
consideraran afectados por la Resolución.
Posteriormente se expidió la Resolución #
2651/2000, permitiendo excepciones para la suspensión de pagos. Contra dicha
Resolución tampoco se ha instaurado acción contencioso administrativa alguna,
siendo ésta la via adecuada y no la tutela.
En la mencionada Resolución # 2651/2000,
se  estableció una excepción  un requisito técnico, como es un concepto del
Ministerio de Hacienda, previo a la admisión de la excepción. El juez de tutela
no puede suplir dicho concepto,  ya que ese supuesto de hecho (el concepto del
Ministerio de Hacienda ) es una condición sine qua non para que la excepción se
configure.
El hecho de que  la empresa EMCALI no
haya solicitado el concepto, no autoriza al juez de tutela para suplir o
exonerar de ese concepto técnico. Esta omisión, por la no petición del
concepto,  daría lugar a un a acción  contencioso administrativa y ésta no se
ha presentado.
El medio judicial adecuado, es la acción
contencioso administrativa y no la tutela, dado el carácter subsidiario de
ésta.
En la T-253/94 la
Corte Constitucional  dijo  que "De
acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86 del Estatuto
Superior, la tutela presenta como características fundamentales la de ser un
mecanismo inmediato o directo para la debida protección del derecho
constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su
implementación solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa
judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable[1]."
Quedaría por dilucidar si en el presente
caso, aunque no lo hubiere planteado así el peticionario de la tutela, podrían
tener cabida las figuras jurídicas del  mecanismo transitorio y del perjuicio
irremediable. Sobre el perjuicio
irremediable la T-439/2000 se fundamentó en la T-225/93[2] y
expresó:
"Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la
inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término 'amenaza' es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral."
En la misma
sentencia se precisa que es inminente lo "que amenaza o está por
suceder prontamente"; que las medidas han de ser urgentes, es
decir, "como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o
precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el
Diccionario de la Real Academia." Que el perjuicio se requiere
que sea grave, "lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona."; y
"que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad."
Los requisitos
señalados en la jurisprudencia no se dan en el presente caso, como se explicará
posteriormente.
No obstante que con
lo dicho anteriormente bastaría para declarar improcedente la tutela, la Sala
de Revisión hará referencia a la presunta discriminación planteada por quien
instauró la tutela, ya que el tema fue tratado por las sentencias objeto de
revisión.
2. La
Constitución permite, en determinadas situaciones, un trato diferente
La sentencia C-530/93  estudió el tema de
la igualdad y de la diferenciación. Sobre ésta última precisó:
“El principio de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes
personas siempre que se den las siguientes condiciones:
- En primer lugar, que las personas se
encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
- En segundo lugar, que el trato distinto
que se les otorga tenga una finalidad;
- En tercer lugar, que dicha finalidad sea
razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y
principios constitucionales;
- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho
- esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato
desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden
una racionalidad interna;
- Y en quinto lugar, que esa racionalidad
sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el
trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de
hecho y la finalidad que la justifican.
Si concurren pues estas cinco
circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello constitutivo de
una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso contrario, el otorgar
un trato desigual será una discriminación contraria a la Constitución”.
Como se aprecia, es constitucionalmente
válido dar un trato diferente.   Por esta razón,  el legislador, en
determinadas circunstancias puede establecer excepciones  y el hecho de hacerlo
no implica que todas las personas   queden dentro de la excepción. La Corte
Constitucional, en la C-089/2000 expresó, respecto a la diferencia de trato,
lo siguiente:
“Dicho principio (se refiere al de
igualdad) no impide al legislador establecer diferenciaciones o tratos
disímiles, siempre y cuando éstos sean constitucionalmente legítimos, es decir,
tengan una justificación objetiva y razonable[3].
Con el fin de determinar si la medida adoptada por el legislador en la norma
acusada cumple estas exigencias, procede la Corte a aplicar el denominado test
de igualdad, que comprende el análisis de los siguientes aspectos: "1.
La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato
desigual; 2. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución; y 3. La
razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad
entre ese trato y el fin perseguido (….) el test del trato
desigual pasa por una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito
la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como
quiera que puede llevarse a cabo a partir del sólo examen de los hechos
sometidos a la decisión del juez constitucional. El segundo paso, por el
contrario, requiere de una confrontación de los hechos con el texto constitucional,
para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y
derechos consignados en éste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste
es constitucionalmente válido, el juez constitucional debe proceder al último
paso del test, que examina la razonabilidad del trato diferenciado. Este es el
punto más complejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación
satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su
contenido.”[4]
Toda excepción establece un trato
distinto. Lo que hay que dilucidar es si ese trato distinto es razonable.  Lo
que no está permitido es la discriminación. En el presente caso, el concepto
del Ministerio de Hacienda no estableció una discriminación respecto a la no suspensión
del pago de los créditos internacionales, porque la finalidad de la medida está
expresada en el mismo concepto ( es la Nación quien ha venido pagando los
créditos por ser garante en los contratos). Este concepto  es razonable y
coherente con la regulación de los compromisos internacionales, distintos a las
acreencias internas que se  rigen por las normas nacionales. Por tanto son
distintas las situaciones de hecho y por consiguiente no se aprecia que la
omisión a la cual alude la presente tutela, implique una afectación al derecho
a la igualdad. En los compromisos internacionales está de por medio la
soberanía del Estado y por ello deben ser cumplidos en la forma pactada (pacta
sunt servanda), lo cual no se presenta en los créditos internos sometidos
exclusivamente a la ley nacional.
VII. CASO CONCRETO
1. En el presente caso  existe otro medio
judicial para decidir  el problema planteado. Es la jurisdicción contencioso
administrativa la  que definirá si es legal o no que el representante actual de
EMCALI  no haya incluido  a los créditos internos dentro de la excepción  a la
suspensión de pagos.
2. Es razonable la decisión de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios  de incluir como excepción
a la  suspensión de pagos en EMCALI, a los créditos a unas entidades
financieras  internacionales. Esa razonabilidad está suficientemente probado en
el expediente de tutela. En efecto:
a.   EMCALI, empresa municipal de Cali, fue intervenida por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien ordenó la toma de
posesión de los negocios, bienes y haberes. Por tal razón se decretó, mediante
la Resolución 002536 de 3 de abril de 2000, la suspensión de pagos de las
obligaciones causadas hasta el momento de toma de posesión. La determinación,
en principio, fue para todos los acreedores.
b.   Contra esta primera Resolución interpusieron recurso de
reposición el BBVA Banco Ganadero, el Banco Popular, Bancolombia y el Banco de
Occidente, para que se suprimiera la orden de suspensión de pagos  señalada en
el numeral 11 del artículo 3° de dicha Resolución.  La Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios , por Resolución 4931 de 31 de mayo confirmó
lo impugnado. Por consiguiente, quedó en firme la orden general dada por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,  de que EMCALI dada la
situación en que se encuentra,  debe suspender  los pagos de lo  debido. Contra
tales Resoluciones no se acudió ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
c.   Es cierto  que  según la Resolución 002651 de 5 de abril de
2000,  se permiten  excepciones a la orden de suspensión de pagos. No se
interpusieron recursos  contra la Resolución que habló de la excepción, luego
están en firme las reglas que se  establecieron para aceptar  cualquier  excepción.
d.   Se dice por el tutelante que no se agotó la vía gubernativa por
la sencilla razón de que la Resolución 2651 los favorecía en cuanto los
acreedores internos también quedaban incluidos en la excepción.  Sin embargo,
en la parte resolutiva de dicha Resolución no se dispone lo que afirman los
accionantes;  lo que expresamente se consigna es  que sólo habrá las
excepciones “que a juicio  de la Dirección General  de Crédito
Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sean necesarias para evitar
la ocurrencia de los eventos a que alude la parte considerativa de la presente
resolución”.
e.   En el caso concreto de las acreencias internacionales, si se
hizo uso de la regla establecida para su la concesión de la excepción. En
efecto,  dos dias después de expedida la  Resolución 002651 de 5 de abril de
2000, el representante de EMCALI solicitó a la Dirección General de Crédito
Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorización para pagar la
deuda externa vencida de EMCALI CON EL Japan Bank for International
Cooperation. El Ministerio le respondió que su oficio no era autorizar sino
emitir  “una opinión”. Y esa opinión fue la siguiente: “Por otra
parte, en la mayoría de los contratos de empréstito externo celebrados por la
Nación Colombiana con la Banca comercial, se ha incluido como evento de
incumplimiento el de las obligaciones de pago  de cualquiera de las entidades
públicas  contraídas conforme a otros contratos de empréstito externo que hayan
contado con la garantía de la Nación. Tal evento de incumplimiento puede
generar  la aceleración de la totalidad  de la deuda pública de la Nación
colombiana y de la garantizada  por ella. Es forzoso entonces concluir que el
incumplimiento del pago debido bajo el contrato celebrado  con el Japan Bank
For International Cooperation –JBIC- puede incidir de manera desfavorable  en
la posición del país en el mercado financiero internacional ”. Sea de
agregar que el 19 de julio de 2000, Emcali le informó al Ministerio de Hacienda
que de todas maneras estaba en  incapacidad para el pago de la deuda externa.
El 8 de agosto de 2000 el Ministerio respondió: “A fin de evitar esta
delicada situación, la Nación como garante de los créditos con el BID y el
JBIC, está dispuesto a  honrar, si es el caso, su garantía a fin de evitar
males mayores, previas las correspondientes adiciones presupuestales y a costa
del desfiguramiento de otros proyectos de la Nación”.
3. No obstante lo contundente de la
opinión del Ministerio de Hacienda, que se refería únicamente al crédito
externo,  y pese a que hubo de parte del Gobierno Central el ofrecimiento de
entrar en garantía pero solamente de la deuda externa de EMCALI, las entidades
crediticias internas consideran en la solicitud de tutela que ha habido
discriminación porque  las excepciones  cobijaron a varios contratos de EMCALI
con el BID, a un contrato con Japan Bank For International Cooperation –JBIC,
con cláusula de vencimiento acelerado y unas obligaciones que son fuente de
pago de la emisión de bonos colocados en el mercado norteamericano, es decir, a
créditos internacionales, y no incluyeron las  excepciones   a los acreedores
internos.
Se trata de situaciones jurídicas
diferentes en cuanto a la ley aplicable, los sujetos de los contratos y las
cláusulas contractuales. Por tanto, no son asimilables  los créditos internos a
los internacionales que debe ser cumplidos por haber dado el Estado colombiano
la garantía de su pago, por lo cual debe hacer honor a los mismos.
4. Vale la pena hacer otras
consideraciones adicionales:
a.  El 13 de abril de 2000, el Banco Ganadero le solicitó al
Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda que le informara
cuáles eran las excepciones para el no pago, establecidas en la Resolución
2651 de 5 de abril de 2000. Como se ve, no se pidió que se conceptuara sobre la
inclusión dentro de las excepciones. El Ministerio respondió que carecía de
competencia para fijar el alcance del plan de pagos de Emcali y que “En lo
concerniente a la atribución de esta Dirección General de conceptuar sobre los
eventos a que alude la Resolución 2651/00 de la Superintendencia de Servicios
Públicos, le informo –por tratarse de situaciones de carácter  netamente
excepcional- para emitir cada dictamen esta  Dirección atenderá la situación particular
de cada pago y las estipulaciones del correspondiente contrato de empréstito,
así como la incidencia de su incumplimiento en la totalidad de la deuda pública
del país o en el acceso a los recursos del crédito por parte de otras entidades
públicas colombianas”. De todas maneras remitió la petición al
representante legal de Emcali. No se aprecia en esta contestación violación
alguna a los derechos fundamentales. El derecho de petición fue enviado a la
autoridad que se estimó era la competente y no obstante este aspecto formal, se
dio una respuesta de fondo con un contenido muy claro. El oficio del Ministerio
de Hacienda es el de conceptuar sobre la inclusión en la excepción, para lo
cual  fijó unos parámetros.
b.  A su vez,  Emcali  le respondió al Banco Ganadero, el 11 de mayo
de 2000. En dicha respuesta afirmó : “Los eventos de excepción a que alude
la Resolución 002651 no están predeterminados y se irán concretando, previo el
concepto de la Dirección de Crédito Público, en la medida en que las
necesidades urgentes  del servicio lo requieran”. No se aprecia en esta
determinación una afectación al derecho a la igualdad. En efecto, se determinó
que  Emcali  suspendería el pago de los créditos, se estableció la posibilidad
de alguna excepción y para ésta se fijó un procedimiento. En el presente caso,
no ha habido el concepto concreto  de la Dirección de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda sobre créditos internos, por la sencilla razón de que
EMCALI  no se lo  ha solicitado.
c.  Es más, con posterioridad, el Comité de Entidades Financieras
formuló un derecho de petición en similar sentido al del Banco Ganadero.
Emcali, el 8 de marzo de 2001,  explicó por qué la Nación ha venido pagando “honrando,
por cuenta de EMCALI el servicio de la deuda externa  tanto del BID como del
JBIC”. Y, el 13 de marzo del mismo año Emcali volvió a insistir en la
necesidad de pagar la deuda externa para preservar la “credibilidad de
Colombia”. Las oportunas respuestas y los razonamientos incluidos en ellas
no son una violación al derecho de igualdad.
5. En conclusión, no es la tutela la vía
adecuada para resolver la solicitud que   textualmente dice que : “las
accionadas deberán adoptar las medidas necesarias a fin de ordenar la
cancelación, dentro del término que fije esa H. Corporación, contados a partir
de la notificación de la sentencia de tutela, las obligaciones contraidas por
la empresa EMCALI, con los acreedores financieros internos, demandantes en este
proceso, en la misma forma y trato, al realizado con los acreedores externos”. Esta
pretensión no se puede decretar por tutela por las siguientes razones:
a.  La norma general, para el caso de EMCALI, es la suspensión del
pago de las acreencias y la Corte Constitucional no tiene competencia para
pronunciarse  sobre la no creación de una excepción.
b.  Para admitirse la excepción  debe haber un concepto de la
Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y este trámite no se ha
dado, no por deficiencia de dicha entidad , sino porque no se ha solicitado.
c.  Si las entidades financieras consideran que EMCALI  debe
solicitar el concepto, no es la tutela el mecanismo adecuado para obligar a
EMCALI a que lo haga porque para eso existe la acción contencioso
administrativa contra acciones u omisiones de la administración.
d.  Tampoco puede caber la tutela como mecanismo transitorio porque
no se aprecia la inminencia del daño ni la urgencia de la orden a dar. En
efecto,   el 28 de junio de 1999 se celebró un convenio de pagos entre EMCALI
y las entidades financieras internas. El 16 de julio de 1999 figura otro
convenio entre  EMCALI  y 18 acreedores financieros (que incluyen a los
peticionarios de la tutela). El 30 de mayo de 2000 se firmó un “otro si” al
acuerdo de pagos, prorrogándose las obligaciones financieras,  pero
aclarándose: “.... las partes se comprometen a realizar  sus mejores
esfuerzos para encontrar una solución definitiva  a los problemas de la deuda
pública bancaria a satisfacción de las partes”. Y se agregó: “Si al 30
de septiembre de 2000 no se ha definido la solución estructural para la actual
situación del deudor, y por consiguiente éste no tiene los recursos disponibles
para atender el servicio de la deuda acumulada a dicha fecha, las entidades
financieras estudiarán  de buena fe una nueva refinanciación a todas las
obligaciones que se vencen en septiembre 30 de 2000” . Luego, no se dan los
requisitos del perjuicio irremediable.  Además, se ha informado a la Corte
Constitucional que ya se han firmado preacuerdos para soluciones de fondo al
problema financiero de EMCALI. En efecto, no se puede hablar de medida urgentes
si los propios acreedores internos han pactado acuerdos para la refinanciación
y la acción de tutela no se convierte, en este caso, en la medida necesaria
para evitar un perjuicio irremediable.
Por todas las consideraciones anteriores,
se confirmarán las sentencias proferidas en el presente caso.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
CONFIRMAR el fallo
proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 16 de agosto de
2001,  que a su vez había confirmado la sentencia   del Tribunal Administrativo
de  Cundinamarca, Sección Primera, del 4 de julio de 2001.
SEGUNDO. Por Secretaria, LÍBRESE la
comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Cfr.
Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-001/92, T-003/92,
T-007/92 y T-404/92, entre otras.
[2] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3]Corte Constitucional. Sentencia No. C-530/93.
[4] ibidem