T-849-10
Sentencia T-849/10
Sentencia T-849/10
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Alcance frente a la suspensión y liquidación
de entidades públicas
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Condiciones para tener acceso en calidad de
madre cabeza de familia sin alternativa económica y persona con discapacidad/MADRE
CABEZA DE FAMILIA-Protección especial cuando no cuenta con ninguna
alternativa económica
TRABAJADOR
DISCAPACITADO-Protección constitucional en procesos de reestructuración de
la administración
En el marco de procesos de
reestructuración de la administración, el trabajador en situación de
discapacidad o que padezca una seria y ostensible disminución de su salud, y
que pretenda acceder a los beneficios que se derivan del derecho a la
estabilidad laboral reforzada, debe acreditar y poner de manifiesto
oportunamente su situación ante la entidad en liquidación. En tal sentido,
además del derecho a permanecer en el cargo hasta que se configure una justa
causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral
correspondiente, ese trabajador tiene derecho a la reubicación y el traslado
según sus necesidades médicas.
DERECHO AL REINTEGRO LABORAL DE TRABAJADORES DEL SECTOR
PUBLICO-Empleados públicos de carrera
administrativa en situación de vulnerabilidad tienen derecho preferencial,
frente a otros empleados también de carrera, a la incorporación y reintegro
laboral
En caso de supresión y liquidación de la entidad, el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de los empelados públicos de carrera
administrativa en situación de vulnerabilidad se traduce en el deber de la
administración de garantizar, en primer lugar, su ubicación en otra entidad en
un cargo igual o equivalente al cargo suprimido, mediante la respectiva
comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil de que trata las normas
analizadas anteriormente; o en su defecto y como última alternativa, otorgar el
reconocimiento y pago a su favor de la indemnización correspondiente.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Entidad en liquidación debe informar a ex empleado sobre
sus derechos, así como comunicar a la CNSC la decisión del ex empleado de optar
por la reincorporación
Con el fin de proteger el derecho al debido proceso
administrativo, la entidad en liquidación debe informar a ex empleado sobre sus
derechos, así como comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la
decisión de su ex empleado de optar por la reincorporación. De esta manera, la
indemnización sólo procede cuando al vencimiento de los seis meses para ser
reincorporado esto no hubiere sido posible. En todo caso, los empelados
públicos de carrera administrativa en situación de vulnerabilidad tienen derecho
preferencial, frente a otros empleados también de carrera, a la incorporación y
reincorporación laboral.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-No vulneración por cuanto
la decisión de optar por la reincorporación laboral fue informada de manera
extemporánea a la entidad demandada
Referencia:
expediente T-2732414
Acción de tutela instaurada por Ana Elena Goenaga Consuegra contra el
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la ESE Redehospital
liquidada, con vinculación oficiosa de Caprecom IPS Barranquilla, Fiduprevisora
S.A. y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
octubre de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla y el Juzgado Noveno Civil
del Circuito de Barranquilla, que resolvieron la acción de tutela promovida por
Ana Elena Goenaga Consuegra contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario
de Barranquilla y la ESE Redehospital liquidada, con vinculación oficiosa de
Caprecom IPS Barranquilla, Fiduprevisora S.A. y la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
I. ANTECEDENTES
El 19 de noviembre de 2009, Julieta Goenaga
Consuegra actuando en calidad de apoderada judicial de Ana Goenaga Consuegra,
interpuso acción de tutela contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario
de Barranquilla y Redehospital liquidada, por considerar que esas entidades
vulneraron los derechos fundamentales de su representada al trabajo y al mínimo
vital, así como a la seguridad social, la vida digna y la protección “del
retén social de una madre cabeza de familia.”
Fundamentó su acción en los siguientes:
1. Hechos:
1.1 Sostuvo que Ana Goenaga
Consuegra estuvo vinculada en su condición de médica a la Secretaría de Salud
de Barranquilla, así como a Distrisalud y a la Red Pública de Hospitales de
Barranquilla - Redehospital, por un término de 15 años, ocho meses y cuatro
días. Al respecto, afirmó que mediante la Resolución Nº 4562 del 8 de mayo de
1995 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, su poderdante fue
inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el empleo de médico
coordinador, código 3215, grado 15.
1.2 Señaló que el 2 de enero de
2008, informó a Redehospital su condición de madre cabeza de familia de tres
hijos, uno de ellos menores de edad.
1.3 Indicó que el 24 de diciembre
de 2008, la Alcaldía de la ciudad de Barranquilla expidió el Decreto Nº 0883 en
el cual ordenó la liquidación de Redehospital y designó como liquidador a
Fiduprevisora S.A.
1.4 Afirmó que el día 11 de junio
de 2009, el médico tratante de Ana Goenaga, adscrito a Salud Vida EPS, le
diagnosticó cáncer pulmonar. En este sentido, manifestó que entre el 20 de mayo
y el 12 de noviembre de ese año, su médico le ordenó varias incapacidades.
1.5 Sostuvo que el 3 de agosto de
2009, su mandante informó a Redehospital en liquidación que padece cáncer
pulmonar y “limitación auditiva severa neurosensorial y bilateral,
discriminación del 40 y 36 por ciento de la palabra a los 105 decibeles en oído
derecho e izquierdo respectivamente.”
1.6 Precisó que en virtud del
Acta Final de liquidación suscrita el 22 de septiembre de 2009, la Alcaldía de
Barranquilla aprobó la liquidación y la extinción jurídica definitiva de
Redehospital.
1.7 Señaló que el 2 de octubre de
2009, Redehospital le informó a su mandante que en concordancia con el artículo
44 de la Ley 909 de 2004 y la Resolución Nº 2210 del 21 de septiembre de 2009 expedida
por Redehospital en liquidación, su derecho a “la reincorporación laboral a
empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización en los términos
establecidos en la Ley.” Al respecto, sostuvo que de acuerdo con la comunicación
de Redehospital, es la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad que
decide -luego de la comunicación que en este sentido le remita el director de
la entidad liquidada- si es posible efectuar la reincorporación laboral del empleado
público cuyo cargo fue suprimido como consecuencia de la liquidación de la
entidad.
1.8 Indicó que a pesar de lo
dispuesto en la Ley 82 de 1993 y la Ley 790 de 2002, respecto de la protección
debida a las madres cabeza de familia y los empleados públicos que padecen
limitación auditiva, el 14 de octubre de 2009, el Gerente Liquidador de
Redehospital le comunicó a su poderdante su retiro del servicio.
1.9 Afirmó que en respuesta a la
carta dirigida por Redehospital el 2 de octubre de 2009, el día 19 de octubre
de 2009, Ana Goenaga solicitó ante esa entidad y la Alcaldía de Barranquilla su
reincorporación laboral a un cargo de igual o superior jerarquía al que
ostentaba, debido a sus padecimientos de salud y su condición de madre cabeza
de familia.
1.10 Señaló que el 5 de noviembre
de 2009, Salud Vida EPS remitió a Ana Goenaga a Medicina Laboral, a fin de que
se determinara la pérdida de su capacidad laboral y se iniciara el trámite para
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
2. Solicitud de tutela
Por lo anterior, Julieta Goenaga
Consuegra actuando en calidad de apoderada judicial de Ana Goenaga Consuegra solicitó
al juez de tutela la reincorporación laboral de su poderdante a un cargo de
igual o superior jerarquía al que ostentaba, o su reincorporación a Caprecom
IPS Barranquilla, empresa que en la actualidad administra los hospitales de esa
ciudad.
3. Trámite de instancia
3.1 La acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, el cual mediante auto del día 20 de
noviembre de 2009 ordenó su notificación a las entidades accionadas.
Respuesta del Distrito
Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla
3.2 El 27 de noviembre de 2009, la
Alcaldía de Barranquilla solicitó ante el juez de instancia declarar la
improcedencia de la acción de tutela interpuesta.
3.3 Para fundamentar su petición,
sostuvo que Redehospital es la entidad para la cual la accionante prestaba sus
servicios. Por ello, en aplicación del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a su juicio “la intervención del superior jerárquico de la autoridad accionada (léase
Alcalde Distrital en el caso bajo estudio) queda reservada única y
exclusivamente para el momento de solicitar el cumplimiento del fallo en caso
de no cumplirlo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al haberse
proferido y previo requerimiento del señor juez para lo que haga cumplir.”
3.4 Adicionalmente, el 16 de
diciembre de 2009, la Alcaldía de Barranquilla reiteró que es preciso tener en cuenta
“el carácter de ente autónomo e independiente de Redehospital y de
Fiduprevisora S.A.”
Respuesta de Redehospital
liquidada
3.5 Mediante escrito dirigido al
juez de tutela el 30 de noviembre de 2009, el mandatario con representación de Redehospital
liquidada solicitó denegar la protección de los derechos fundamentales
invocados.
3.6 En ese sentido, indicó que
debido a la extinción de Redehospital, “al no encontrarse dotada de
personalidad jurídica, la ESE Redehospital liquidada no es susceptible de ser
sujeto procesal” en esta acción.
3.7 Así mismo, Redehospital
manifestó que en virtud del Acta Final de liquidación suscrita el 22 de
septiembre de 2009 por la Alcaldía de Barranquilla, quedaron terminados todos
los contratos de trabajo suscritos por Redehospital. Por ello, en su sentir, el
derecho a la estabilidad laboral que acarrea el denominado retén social, sólo
se extiende hasta la fecha en que terminó el proceso liquidatorio de
Redehospital, es decir, hasta el 22 de septiembre de 2009. Al respecto, a
juicio de la entidad, es menester tener en cuenta que el proceso de
reincorporación laboral de la actora es decidido por la Comisión Nacional del
Servicio Civil dentro de los seis meses siguientes a la comunicación que en
este sentido le remitió el director de Redehospital, en virtud de lo dispuesto
en la Ley 909 de 2004.
3.8 De otro lado, sostuvo que
Salud Vida EPS es la entidad responsable de garantizar la continuidad en la
prestación de los servicios médicos que requiere la accionante para recuperar
su estado de salud, así como de adelantar los trámites relativos a la
calificación de su pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión de
invalidez.
3.9 Por último, indicó que la
accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener el amparo
de sus pretensiones.
3.10 El 17 de marzo de 2010, la
apoderada especial del mandatario con representación de Redehospital reiteró
los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la acción de tutela
incoada. Adicionalmente, precisó que la accionante no ostenta la calidad de
madre cabeza de familia, pues convive con su cónyuge y dos de sus tres hijos
son mayores de edad. En el mismo orden de ideas, indicó que la accionante
cuenta con otras alternativas económicas, comoquiera que es propietaria de un
garaje y un apartamento y copropietaria dos bienes inmuebles, y ejerce una profesión
liberal que le permite trabajar de manera independiente.
3.11 De este modo, concluyó: “en
el caso que nos ocupa no existe vulneración al derecho al mínimo vital cuyo
amparo pretende la accionante (…), pues en el año 2009 se cancelaron $29.997.854
por conceptos de salarios y prestaciones sociales hasta la fecha de
desvinculación de la extinta entidad, y en el mes de febrero le fue consignada
la suma de $116.928.725 por concepto de indemnización por supresión del cargo,
liquidación sociales y deuda.”
Respuesta de Caprecom IPS
Barranquilla
3.12 El 30 de noviembre de 2009,
Caprecom IPS Barranquilla solicitó ante el juez de instancia su desvinculación
del trámite de tutela.
3.13 Lo anterior, porque de
acuerdo con el convenio suscrito entre Redehospital en liquidación y esa
entidad, “Caprecom tiene la facultad de escoger su planta de personal de los
servidores públicos de la extinta Redehospitales, pero no existe dentro del texto
de dicho convenio, ningún imperativo legal o contractual que señale que
Caprecom esté obligada a vincular a la totalidad del personal asistencial o
administrativo a su labor de administración y operación de las unidades
hospitalarias y centros de salud que pertenecen a la red.”
Respuesta de la Fiduciaria La
Previsora S.A.
3.14 Mediante escrito dirigido al
Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla, el 17 de marzo de 2010,
Fiduciaria La Previsora S.A. solicitó su desvinculación del trámite de la
acción.
3.15 Al respecto, afirmó que el
proceso de liquidación de Redehospital concluyó el 23 de septiembre de 2009,
razón por la cual “carece de legitimación por pasiva y por ende no resulta
procedente que se le considere como sujeto de la presente acción de tutela.”
4. Pruebas relevantes que
obran en el expediente
4.1 Copia de la Resolución Nº
4562 “Por el cual se inscribe en el escalafón de Carrera Administrativa a un
empleado del Estado”, expedida el 8 de mayo de 1995 por la Comisión
Nacional del Servicio Civil (folio 20, cuaderno 2).
4.2  Copia de la carta enviada el
2 de enero de 2008 por Ana Goenaga Consuegra a Redehospital, a fin de solicitar
“protección especial en calidad de madre cabeza de familia” (folio 21,
cuaderno 2).
4.3 Copia de la carta enviada el
3 de agosto de 2009 por Ana Goenaga Consuegra a Redehospital en liquidación, a
fin de informar su condición de madre cabeza de familia y sus padecimientos de
salud (folio 23, cuaderno 2).
4.4 Copia de la carta enviada el
2 de octubre de 2009 por Redehospital liquidada a Ana Goenaga Consuegra, a fin
de informar que como resultado del proceso liquidatorio tiene derecho la
reincorporación a un cargo igual o equivalente; “o la opción de
indemnización” (folios 24 y 25, cuaderno 2).
4.5 Copia de las cartas enviadas
el 19 de octubre de 2009 por Ana Goenaga Consuegra a Redehospital liquidada y a
la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a fin de informar su decisión de optar
por la reincorporación (folios 26 y 30, cuaderno 2).
4.6 Copia del diagnóstico dado el
14 de octubre de 2009 a Ana Goenaga Consuegra por su médico tratante, en el
cual se indica que padece “limitación auditiva severa neurosensorial y
bilateral, discriminación del 40 y 36 por ciento de la palabra a los 105
decibeles en oído derecho e izquierdo respectivamente” (folio 31, cuaderno
2).
4.7 Copia del diagnóstico dado a
Ana Goenaga Consuegra por su médico tratante el 11 de junio de 2009, en el cual
se indica que padece “carcinoma escamocelular infiltrante” (folio 32,
cuaderno 2).
4.8 Copia de las incapacidades
dadas a Ana Goenaga Consuegra por su médico tratante (folios 33 a 43, cuaderno 2).
4.9 Copia de la autorización dada
el 5 de noviembre de 2009 a Ana Goenaga Consuegra por Salud Vida EPS, del
procedimiento “valoración por medicina laboral” (folio 44, cuaderno 2).
4.10 Copia del registro civil de
nacimiento de Karen Elena Ariza Goenaga, Arnando Ariel Ariza Goenaga y Miguel
Ángel Ariza Goenaga (folios 45 a 47, cuaderno 2).
4.11 Declaración juramentada
rendida el 18 de noviembre de 2009 por Ana Goenaga Consuegra ante la Notaría
Cuarta de Barranquilla, mediante la cual manifiesta que es madre cabeza de
familia y padece cáncer pulmonar e hipoacusia severa bilateral (folio 48,
cuaderno 2).
4.12 Copia de la carta enviada el
11 de noviembre de 2009 por Ana Goenaga Consuegra a Redehospital liquidada y a la
Alcaldía Distrital de Barranquilla, a fin de informar su decisión de optar por
la reincorporación inmediata (folios 51 a 54, cuaderno 2).
4.13 Copia de la cédula de
ciudadanía y del carné de afiliación a Salud Vida EPS de Ana Goenaga Consuegra
(folio 55, cuaderno 2).
4.14 Declaración juramentada
rendida el 26 de noviembre de 2009 por Ana Goenaga Consuegra ante el Juzgado
Sexto Civil Municipal de Barranquilla, mediante la cual reitera los hechos y
consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela (folio 69,
cuaderno 2).
4.15 Copia del Decreto Nº 0255 “Por
el cual se fusiona la prestación del servicio de unas empresas sociales del
Estado y se liquidan, se crean unas instituciones prestadoras del servicio de
salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Alcaldía Mayor del
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 23 de julio de
2004 (folios 82 a 100, cuaderno 2).
4.16 Copia del Decreto Nº 0883 “Por
el cual se suprime la Empresa Social del Estado Redehospital del orden
Distrital, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”, expedido
por la Alcaldía Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de
Barranquilla ,el 24 de diciembre de 2008 (folios 101 a 124, cuaderno 2).
4.17 Copia del Convenio de
Desempeño Nº 0518 “Para la ejecución del programa de reorganización,
rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud”, suscrito
entre el Ministerio de la Protección Social y el Distrito Especial, Industrial
y Portuario de Barranquilla, el 10 de diciembre de 2008 (folios 146 a 157, cuaderno 2).
4.18 Copia del primer y segundo
edicto emplazatorio publicado por Fiduciaria La Previsora S.A. “en su
condición de liquidadora de la E.S.E. Redehospital en liquidación”, en el
diario El Heraldo y El Tiempo el 31 de diciembre de 2008 (folio 171 y 172,
cuaderno 2).
4.19 Copia del Convenio suscrito
el 26 de diciembre de 2008 entre la E.S.S. Redehospital en liquidación y
Caprecom, “para la administración y/o operación de unidades hospitalarias y
centros de salud”, (folios 177 a 181, cuaderno 2).
4.20 Copia del Acta final de
liquidación de Redehospital, suscrita el 22 de septiembre de 2009 por el
Alcalde de Barranquilla y el Apoderado General de Fiduprevisora S.A. (folios 184 a 187, cuaderno 2).
4.21 Copia de la Resolución Nº
2210 expedida el 21 de septiembre de 2009 por Redehospital en liquidación,
mediante la cual se resuelve conceder a Ana Goenaga Consuegra “las opciones
establecidas en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, (…). [y]  el pago
de la suma de (…) $28.860.197 (…) por concepto de liquidación de prestaciones
sociales, cesantías y demás créditos laborales (…)  (folios 192 a 198, cuaderno 2).
4.22 Copia de la sentencia de
tutela proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla el 17 de
febrero de 2010, mediante la cual se niega la acción interpuesta por Vilma del
Socorro Ramos Ávila contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de
Barranquilla y Fiduprevisora S.A. (folios 245 a 251, cuaderno 2).
4.23 Copia de la sentencia de
tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 3 de diciembre
de 2009, mediante la cual se niega la acción interpuesta por Margarita Ospino
Montenegro contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla
y Fiduprevisora S.A. (folios 252 a 265, cuaderno 2).
4.24 Copia de la carta enviada el
17 de diciembre de 2009 por la Coordinación Financiera de Redehospital
liquidada a la Coordinación General y Jurídica de la misma entidad, a fin de
informar que durante el año 2009 “se efectuaron pagos en neto a la señora
Ana Goenaga Consuegra” por la suma de 29.997.854 pesos (folios 361 a 362, cuaderno 2).
4.25 Copia de la carta enviada el
20 de enero de 2010 por la Interventora del Convenio de Desempeño Nº 0518 de
2008 al Alcalde Mayor de Barranquilla, a fin de informar que concede su aval
para autorizar el pago a Ana Goenaga Consuegra de 116.928.725 pesos (folios
463 a 467, cuaderno 2).
4.26 Copia del certificado de
tradición y libertad de matrícula inmobiliaria de un apartamento y un garaje
propiedad de Ana Goenaga Consuegra (folios 471 a 473 y 475 a 477, cuaderno 2).
4.27 Copia del certificado de
tradición y libertad de matrícula inmobiliaria de una casa propiedad de Ana
Elena, Eduardo Román, Pedro Miguel, Ignacio Ramón y Zully María Goenaga
Consuegra Goenaga Consuegra (folio 474, cuaderno 2).
4.28 Copia del certificado de
tradición y libertad de matrícula inmobiliaria de una casa quinta propiedad de
Ana Goenaga Consuegra y Arnaldo Ariza González (folios  475 a 477, cuaderno 2).
4.29 Copia de la carta enviada el
13 de noviembre de 2009 por la Coordinación General y Jurídica de Redehospital
en liquidación a Salud Vida E.P.S, a fin de solicitar que garantice el período
de protección laboral dispuesto en el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, así
como la continuidad de los tratamientos en curso de los ex empleados de esa
entidad en atención a lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia
T-064 de 2006 (folios 248 y 249, cuaderno 3).
4.30 Copia de la carta enviada el
15 de marzo de 2010 por Redehospital Liquidada a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, a fin de comunicarle la solicitud de 15 ex empleados de esa
entidad que solicitaron la reincorporación laboral (folios 37 a 42, cuaderno 1).
5. Pruebas practicadas por la
Corte Constitucional
5.1 Por encontrar necesario
practicar algunas pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio
al momento de proferir el fallo, mediante auto del día 23 de septiembre de 2010
el magistrado sustanciador dispuso vincular al presente trámite a Salud Vida
EPS y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
5.2 En escrito dirigido a este
despacho judicial el 4 de octubre de 2010, Salud Vida EPS informó que en la
actualidad, Ana Elena Goenaga Consuegra “se encuentra estable, en controles
sucesivos mensuales por oncología, el último realizado el 30 de septiembre de 2010, a partir de éste se convierten en trimestrales.”
5.3 Al respecto, agregó que la
accionante ha recibido todos los procedimientos ordenados por su médico
tratante para la recuperación de su estado de salud, debido al cáncer pulmonar
que padece. Así mismo, precisó que la actora “NECESITA TRATAMIENTO CONTINUO
Y ESTRICTO SEGUIMIENTO POR ONCOLOGÍA PARA EVITAR RECAIDAS Y PREVENIR
METÁSTASIS.”
5.4 En relación con el costo de mensual
aproximado del tratamiento médico prescrito a la actora, Salud Vida EPS indicó
que aquel asciende a la suma de $3.000.000. En este orden de ideas, sostuvo que
Ana Elena Goenaga Consuegra debe continuar recibiendo la atención médica
ordenada, pues de lo contrario se “produciría pérdida de la función
pulmonar, asociado a los síntomas presentados por la metástasis a otros órganos
como huesos, cerebro, etc.”
5.5 De otro lado, manifestó que
no ha negado el debido suministro de los servicios médicos requeridos por la
actora, “inicialmente como régimen contributivo afiliado por (…)
Redehospitalaria de Barranquilla, y posteriormente (…) con el carné de régimen
subsidiado a través de cual se le presta servicio actualmente.”
5.6 Por último, Salud Vida EPS
afirmó que el 7 de diciembre de 2009 autorizó a Ana Goenaga Consuegra el
procedimiento “valoración por medicina laboral”. Sin embargo, adujo que “la
EPS no está autorizada para determinar su pérdida de capacidad laboral, ni
mucho menos determinar su invalidez,”.
5.7 En escrito recibido por la
Secretaría General de esta Corporación el 1° de octubre de 2010, la Comisión
Nacional del Servicio Civil manifestó que contrariamente a lo sostenido por
Redehospital liquidada, esa entidad “no fue enterada de la solicitud de la
accionante en relación a su intención de optar por la reincorporación laboral” y,
en consecuencia, “no ha adelantado ninguna gestión” para reincorporar a
Ana Goenaga Consuegra a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba
en Redehospital.
II. LAS SENTENCIAS QUE
SE REVISAN
1.  Sentencia de primera
instancia
1.1 En sentencia del día 23 de
marzo de 2010, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla negó la tutela
de los derechos fundamentales de Ana Goenaga Consuegra.
1.2 En ese sentido, consideró que
no es posible ordenar la incorporación laboral de la accionante, pues
Redehospitales se encuentra liquidada. Además, sostuvo que corresponde a la
Comisión Nacional del Servicio Civil determinar si procede su reincorporación a
otra entidad en un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba en
Redehospitales.
1.3 De otro lado, indicó que la
entidad accionada reconoció a favor de la actora una indemnización por la
supresión de su cargo de $116.928.725, razón por la cual en sede de tutela no
resulta procedente ordenar su reincorporación a otra entidad.
2.
Impugnación de Ana Elena Goenaga Consuegra
2.1 Mediante escrito dirigido al
juez de tutela el 7 de abril de 2010, Ana Goenaga Consuegra solicitó revocar la
sentencia proferida y, en su lugar, conceder el amparo de sus derechos.
2.2 Para fundamentar su petición,
precisó que en la actualidad, la Alcaldía de Barranquilla se encuentra en
proceso de construcción de 36 puntos para la prestación de servicios de salud,
de manera que a su juicio, “sí hay cargos del área de la salud del Distrito
de Barranquilla en que puedo ser reubicada”.
2.3 Finalmente, con relación a la
indemnización reconocida a su favor, indica que debido a su precaria situación
económica y a su estado de salud, tuvo que aceptar su pago para menguar las
condiciones de vulnerabilidad en la que se encuentra.
3. Sentencia de segunda instancia
3.1 En sentencia del día 12 de mayo de 2010, el Juzgado Noveno Civil
del Circuito de Barraquilla confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Barranquilla, que negó la tutela de los derechos
fundamentales de Ana Goenaga Consuegra.
3.2 Para el efecto, acogió los argumentos expuestos por el juez de
tutela de primera instancia y advirtió que la accionante cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial para obtener el amparo de sus derechos.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 22 de julio de 2010, esta Sala es
competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.
2. Problemas jurídicos
2.1 De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente
caso corresponde a la Corte Constitucional determinar si la decisión de
Redehospital liquidada de retirar del servicio a Ana Goenaga Consuegra como
consecuencia de la extinción jurídica de esa entidad, vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo y al mínimo vital, así como a la seguridad social, la
vida digna y la protección “del retén social de una madre cabeza de
familia.”
En tal sentido, esta Corporación deberá establecer si la
accionante se encuentra amparada por la protección del denominado retén social,
en virtud de sus padecimientos de salud y su presunta condición de madre cabeza.
Adicionalmente, la Sala deberá verificar si Redehospital
liquidada vulneró el derecho fundamental de la accionante al debido proceso
administrativo al omitir comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su
decisión de optar por la reincorporación laboral a un cargo de igual o superior
jerarquía al que desempeñaba en la entidad. Al respecto, la Corte deberá tener
en cuenta que como resultado de dicha omisión, en aplicación de lo dispuesto
para el efecto en la Ley 909 de 2004, Redehospital reconoció y pagó a favor de
Ana Goenaga Consuegra la suma de $116.928.725 por concepto de indemnización.
2.2 Para resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala Novena de Revisión abordará los siguientes temas:
(i) los alcances del derecho a la estabilidad laboral reforzada frente a la
supresión y liquidación de entidades públicas; (ii) las condiciones legales y
jurisprudenciales para tener acceso a dicha protección en calidad de madre
cabeza de familia sin alternativa económica y persona en situación de
discapacidad; y (iii) el derecho de los empleados públicos a la reincorporación
laboral como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o
fusión de la entidad para la que trabajan, y su relación con el derecho al
debido proceso administrativo.
2.3 Con base en lo anterior, esta Corporación estimará si
se debe conceder la acción de tutela interpuesta por Ana Elena Goenaga
Consuegra contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y
la ESE Redehospital liquidada y, en consecuencia, revocar los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla y el Juzgado
Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad.
3. Alcances del derecho a la estabilidad laboral
reforzada frente a la supresión y liquidación de entidades públicas.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1 En atención a la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 8 de la
Ley 812 de 2003, mediante la sentencia C-991 de 2004[1],
la Corte Constitucional analizó el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de las madres cabeza de familia, las personas con limitaciones físicas,
mentales, visuales o auditivas y los empleados próximos a pensionarse, cuya
permanencia en la administración se vio afectada como consecuencia de la puesta
en marcha del Programa de Renovación de la Administración Pública, adoptado por
el gobierno nacional en el año 2002.
En esa oportunidad, la Corporación explicó que en
aplicación de las leyes indicadas, esos trabajadores tenían derecho a la
estabilidad laboral reforzada, es decir, derecho a conservar su trabajo hasta
la fecha en que se efectuara la liquidación definitiva de la entidad. Sobre las
características del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en el fallo en
mención la Corte reiteró el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia
C-531 de 2000[2]:
“[L]a efectividad del ejercicio del derecho al
trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la
vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos
fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la
parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno
de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad
en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una
“estabilidad laboral reforzada” que a la vez constituye un derecho
constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con
las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada
por esta Corporación.”
Dado lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación concluyó
que resultaba inconstitucional la disposición según la cual el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia y las personas
con limitaciones -no de los prepensionados-, sólo podía ser exigido si el
despido se producía antes del 31 de enero de 2004. Esto por cuanto, la afectación
de los intereses de esos trabajadores era mayor a los beneficios logrados con
la aplicación del límite de tiempo en cuestión; y no existía una razón
suficiente que justificara la distinción hecha a favor de los prepensionados.
Al respecto la Corte recordó:
“[V]ale
la pena agregar que la norma que ahora se declara inexequible ya había sido
inaplicada por inconstitucional, a través de la excepción de
inconstitucionalidad. La Sentencia T-792/04, Magistrado Ponente Jaime Araujo
Rentería, estudió un caso de una Mecanógrafa de Telecom con 47% de incapacidad
laboral, quien a su vez era madre cabeza de familia, la cual fue desvinculada
después del 31 de enero de 2004, en aplicación del límite de la protección
laboral especial fijado en el Decreto 190 de 2003, reiterado en la Ley 812. La
accionante solicitaba se mantuviera la especial protección laboral fijada, sin
límite de tiempo, en la Ley 790.
(…)
Para la Sala de Revisión, el plazo fijado por este inciso contrariaba el
derecho a la igualdad, en virtud de que si bien a la protección especial
laboral de los sujetos próximos a pensionarse no le establecía el límite del 31
de enero de 2004, sin razón suficiente, sí se lo fijaba a las madres y padres
cabeza de familia y a los discapacitados. Por tanto, concedió la tutela
aplicando de manera directa la Constitución al caso concreto.”
Adicionalmente, la Corte afirmó que la protección laboral
reforzada no tiene carácter absoluto, pues si bien los trabajadores que se
encuentren en las condiciones indicadas en principio no pueden ser
desvinculados sin motivación, sí se puede efectuar su despido cuando exista una
justa causa debidamente verificada por la autoridad laboral correspondiente. De
lo contrario -dijo la Corte- se entenderá que dicho despido es ineficaz y, por
tanto, la entidad se hace acreedora de las obligaciones laborales de tipo
económico a que haya lugar[3]:
“En varios pronunciamientos, la Corte ha señalado que
la protección laboral reforzada no es de carácter absoluto. Lo anterior implica
que si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y
mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace
merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa
causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso.
En este orden de ideas, si bien estos sujetos
constitucionalmente cualificados pueden ser desvinculados de su cargo,
corresponde al empleador demostrar que existió una justa causa de despido que
lo motivara. De no probarse por parte del empleador uno de estos motivos
legalmente señalados en el régimen laboral, el despido se entenderá inválido.
Además, el despido no puede darse con la sola mediación de la voluntad
justificada del empleador. Para algunos de los sujetos de especial protección
se requiere, por ley, una autorización de la oficina del trabajo.” (Negrilla del texto).
3.2 Con base en la decisión analizada, en varias ocasiones
esta Corporación amparó los derechos fundamentales de las madres y padres
cabeza de familia y de las personas con limitaciones cuyo despido se produjo
con posterioridad al 31 de enero de 2004[4]. Especialmente, cabe
destacar lo sostenido en las sentencias SU-388 y SU-389 de 2005[5],
pues en ellas la Corte definió los parámetros generales conforme a los cuales
los empleados públicos bajo esas condiciones pueden solicitar vía de tutela el
amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Luego de indicar que ese derecho constituye una medida
necesaria de discriminación positiva a favor de sectores de la población
tradicionalmente excluidos, la Corte aclaró que si bien los procesos de reforma
al interior de la administración tienen pleno respaldo constitucional y pueden
implicar validamente separar a un trabajador de su cargo, en estos casos el
empleador tiene la obligación de respetar los derechos fundamentales de los
empleados despedidos y salvaguardar la armonía necesaria entre los mandatos
legales y los mandatos Superiores aplicables[6].
Igualmente, en la sentencia en
comento, la Sala sostuvo que la acción de tutela constituye un medio idóneo y
procedente para invocar la protección requerida, cuando el proceso liquidatorio
de la empresa accionada se encuentra próximo a culminar[7].
Sobre este punto, en la sentencia SU-388 de 2005 se afirmó: “la Sala
considera que la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apto para la
protección de los derechos reclamados, por cuanto las otras vías judiciales de
defensa podrían resultar ineficaces ante la próxima e inexorable desaparición
de la empresa.” Además, “el derecho a la estabilidad
reforzada es susceptible de protección mediante tutela en procesos de
reestructuración del Estado, precisamente por la necesidad de garantizar la
plena eficacia de sus derechos fundamentales.”
De otro lado, con relación a los
requisitos que deben satisfacer los empleados que aspiren a la protección del
derecho a la estabilidad laboral reforzada, de manera general, en las
sentencias SU-388 y 389 de 2005 la Corte afirmó que aquellos son básicamente
dos: (i) tener debidamente acreditada la condición de vulnerabilidad de la cual
se predica la existencia del derecho a la estabilidad laboral reforzada; y (ii)
haber comunicado oportunamente a la entidad accionada dicha condición[8].
En consecuencia, en las
sentencias en cita esta Corporación concluyó que la mejor forma de garantizar
los derechos de las madres y los padres cabeza de familia era “ordenar
su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas”, sin
perjuicio de las “restituciones y compensaciones mutuas” a que haya
lugar[9]. De hecho, en la
sentencia SU-388 se agregó: “el pago de la indemnización debe ser concebida
como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de
la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores
públicos y no sólo de los sujetos de especial protección.” De este modo,
ordenó a la empresa accionada “reintegrar en sus labores a los demandantes,
sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculados y
hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.[10]”
3.3 Ahora bien, es preciso anotar que de la lectura
sistemática de la jurisprudencia constitucional[11],
se puede concluir que en los casos de supresión y liquidación de entidades
públicas, el beneficio de la estabilidad laboral reforzada se extiende hasta su
extinción jurídica definitiva[12]. En tal sentido, resulta
razonable sostener que en la práctica, los beneficios de permanencia en el
cargo e incorporación laboral que se derivan de ese derecho, sólo son exigibles
mientras exista jurídica y materialmente la empresa o la entidad responsable de
garantizar su efectividad[13]. Esto, sin perjuicio de
que con posterioridad a dicha liquidación, el trabajador pueda adelantar las
acciones judiciales y administrativas que considere necesarias para
salvaguardar sus intereses económicos.
A juicio de la Corte, la existencia de la entidad es la
condición mínima esencial que en sede de tutela permite dar la orden de
reintegro; orden que, como se dijo anteriormente, es la mejor forma de proteger
los derechos lesionados como resultado del despido sin justa causa. Esta
consideración fue puesta de presente por la Corte en la sentencia C-795 de 2009[14]
al estudiar la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 8°
(parcial) de la Ley 1105 de 2006. De acuerdo con esta disposición, al
vencimiento del término de liquidación de entidades públicas de la rama
ejecutiva del orden nacional, se entienden suprimidos todos los cargos
existentes y la terminación de todas las relaciones laborales. En esa
oportunidad, la Corporación sostuvo:
“La previsión contenida en la norma acusada en el sentido que la
supresión de los cargos y la terminación de las relaciones laborales se
producirán, de manera general, al vencimiento del término de la liquidación,
resulta razonable y compatible con los propósitos de la Ley, orientada ésta a establecer un procedimiento para la
liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional. Se
trata de una consecuencia natural y obvia, en el marco de estos procesos de
reestructuración, en cuanto es de la esencia de los mismos la reducción o la
readecuación de las plantas de personal; (…) No se advierte así en tal
regulación un ejercicio irrazonable o desproporcionado de las facultades que la
Constitución adscribe al legislador para establecer causales de retiro del
servicio de los empleados y funcionarios del Estado.” (Negrilla fuera del texto).
Habida cuenta de lo anterior, la
Sala Plena de esta Corte declaró la exequibilidad de la norma demandada, no sin
antes precisar que si bien resulta constitucional la terminación de todas las
relaciones laborales al vencimiento del término de liquidación de entidades
públicas, éstas tienen el deber de implementar planes de retiro que protejan el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en condición de
vulnerabilidad.
Ahora bien, el criterio expuesto también ha sido aplicado
en varias sentencias de tutela[15]. En efecto, en aplicación
de esa postura, por ejemplo, en la sentencia T-1037 de 2005, al analizar si el
INCORA vulneró los derechos fundamentales de algunos de sus trabajadores como
resultado de su despido sin el respeto debido a su derecho a la estabilidad
laboral reforzada, la Corte estimó que la “garantía de estabilidad laboral a
favor de las personas beneficiarias del retén social en el INCORA se encuentra
vigente hasta el momento en el cual culmine la liquidación de la entidad.”
Del mismo modo, en la sentencia T-1031 de 2006[16],
la Corte coligió que el período de la protección laboral reforzada de los
trabajadores discapacitados y las madres cabeza de familia de la Empresa
Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño, tenía una relación directa con la
extinción jurídica de esa entidad. Así, en aplicación de la jurisprudencia
constitucional que aborda el tema, la Corporación recordó: “La Corte ha
concedido la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, ordenando el reintegro en la nómina de la entidad a los
beneficiarios de la acción afirmativa prevista en el artículo 12 de la Ley 790
de 2002 hasta que la entidad objeto de supresión finalice el proceso de
liquidación. Entonces, “la protección del retén social deberá extenderse en el
tiempo hasta tanto se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica
de la empresa accionada[17]”.
Igualmente, en la sentencia T-303 de 2006[18],
la Corte se abstuvo de dar la orden de reintegro, pues constató que la empresa
accionada ya había sido liquidada[19]. En consecuencia,
concluyó:
“[N]o
existe solución distinta a confirmar la negativa de los jueces de instancia, en
cuanto el sujeto pasivo de la presente acción ya no tiene existencia jurídica,
conforme al acta de cierre de la liquidación publicada en el Diario Oficial
46168 de fecha 31 de enero de 2006, en la cual es posible observar que ya
culminó la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom”
La misma postura fue reitera por la Sala Séptima de
Revisión en la sentencia T-570 de 2006[20]. En esa sentencia, la
Corte indicó que ante la imposibilidad jurídica de efectuar el reintegro a una
entidad inexistente, las pretensiones del accionante adquirían los rasgos de
una reclamación económica que no podía ser tramitada por el juez de tutela.
Así, sostuvo:
“[E]n el eventual caso de que el accionante no solo
tuviere la condición de padre cabeza de familia, sino que igualmente tuviere
derecho a la aplicación de la Ley 790 de 2002, pues recordemos que la empresa
alega que el actor tenía la condición de trabajador particular y no de servidor
público, en este momento resulta jurídica y físicamente imposible pretender
su reintegro a la empresa TELEUPAR S.A. E.S.P. en Liquidación, pues mientras se
tramitaba la segunda instancia de esta acción de tutela, e incluso desde antes
de proferirse el fallo de primera instancia, ya se había dado por concluido de
manera definitiva el proceso de liquidación de la mencionada empresa, desapareciendo
ésta del mundo jurídico.
Así, ante la imposibilidad de lograr el reintegro a
la empresa en proceso de liquidación, tal y como lo planteaba la sentencia
SU-389 de 2005, las pretensiones del accionante se concretan en consecuencia a
una reclamación económica, frente a la cual el juez de tutela no puede
ordenar su reconocimiento, pues de hacerlo desbordaría su competencia e
invadiría la de otros jueces.” (Negrilla
fuera del texto original).
No obstante, en criterio de la Corte, aunque no sea
factible la orden de reintegro debido a la liquidación definitiva de la
entidad, el juez de tutela sí está llamado a adoptar las medidas necesarias
para garantizar la protección de los derechos conculcados con ocasión de un
despido contrario a la Constitución. Al respecto, en la sentencia T-592 de 2006[21],
se precisó:
“[L]a
sentencia de unificación SU-389 de 2005, no solamente vislumbró como forma de
restablecimiento de los derechos de las personas que debían permanecer en el
programa de “retén social” la orden  para su reintegro, sino que también
se dispuso que reconociera a los demandantes todos los salarios y prestaciones
a las cuales tenían derecho desde la fecha en la cual fueron desvinculados y
hasta el momento en que sean efectivamente incorporados a la nómina de la
entidad. Así pues, como en este caso, por las consideraciones ya hechas, es
imposible ordenar la reincorporación del señor Duque Corrales a la planta de
personal de Telecom, la Sala cuenta como  único medio de
restablecimiento del derecho fundamental conculcado, ordenar que se le pague al
actor aquello que, en caso de no haber existido la violación de derechos
fundamentales de la cual fue objeto, habría percibido por concepto de salarios
y prestaciones sociales, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica
de la empresa; esto es el 30 de enero de 2005.” (Negrilla fuera del texto).
3.4 De otro lado, cabe resaltar que aunque en principio se
entendió que el beneficio de la estabilidad laboral reforzada dada por el retén
social sólo podía aplicarse a los empleados que trabajaban para las entidades
nacionales del poder ejecutivo incluidas en el Plan de Renovación de la
Administración pública[22]; en sentencias
posteriores la Corte sostuvo de manera reiterada que dada la naturaleza
constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada, éste se hace
extensivo a todos los procesos de reestructuración de entidades públicas en
todos los órdenes, que impliquen el despido de trabajadores en condiciones de
vulnerabilidad o indefensión[23]. De hecho, en la
sentencia T-1031 de 2006[24], la Corte afirmó:
“Para
la Sala no cabe duda que si bien es cierto la Ley 790 de 2002 solamente se
aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la rama ejecutiva
del orden nacional, no lo es menos que las entidades territoriales que deciden
modernizar, actualizar y modificar las plantas de personal también deben
diseñar programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los
trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección
del Estado, tales como los previstos en esa normativa.”
Así mismo, en la sentencia T-357 de 2008[25],
la Corte analizó el caso de una madre cabeza de familia que había sido
despedida de la Universidad del Atlántico como resultado de la supresión de su
cargo. En este sentido, luego de precisar el respaldo constitucional de los
procesos de reestructuración del Estado, esta Corporación reiteró:
“Existe
unos grupos de empleados, como los discapacitados, las mujeres embarazadas, las
personas que están a la expectativa de adquirir el derecho a la pensión, y las
madres y padres cabeza de familia, que pueden verse perjudicados de forma
especialmente significativa por la supresión de cargos, por ser personas que se
encuentran en una situación más vulnerable en el escenario del mercado laboral,
por lo cual la Constitución y la jurisprudencia han previsto la necesidad de
brindar un especial amparo para quienes el pago de la indemnización resulta
insuficiente, en relación con las obligaciones que la Carta impuso al Estado
para su protección.”
3.5 Por último, se debe mencionar que esta Corporación ha
sostenido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada en el sector
público no se inaplica a aquellos trabajadores despedidos en circunstancias de
debilidad manifiesta que ocupen cargos en provisionalidad[26];
así como tampoco a los trabajadores que ocupen cargos de libre nombramiento y
remoción[27], aunque la estabilidad
laboral en este caso sea “precaria”.
Por ejemplo, en la sentencia T-606 de 2009[28],
la Sala Quinta de Revisión concedió el amparo invocado por un empleado que ocupaba
un cargo en provisionalidad, pues había sido despedido a pesar de su condición
de padre cabeza de familia. En esa oportunidad, la Corte recordó que “En reiterada jurisprudencia, esta Corporación[29]
ha sostenido que la estabilidad de los funcionarios que ocupan cargos de
carrera no se menoscaba o disminuye por la circunstancia de que se encuentren
desempeñando dichos cargos en provisionalidad[30].”
Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción,
en la sentencia T-862 de 2009[31] la Corte sostuvo:
“Si
bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento
y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos
administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de
este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de
legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por
ello se estableció que el reten social opera para los procesos de liquidación y
de reestructuración independientemente si es del orden nacional o
departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos
de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de
especial protección constitucional.”
3.6 En suma, en virtud de su condición de sujetos de
especial protección, en los procesos de supresión y liquidación de entidades
públicas, las madres y padres cabeza de familia, las personas con limitaciones
físicas o mentales y los trabajadores próximos a pensionarse, tienen derecho a
conservar su trabajo hasta la fecha en que se efectúe la liquidación definitiva
de la entidad. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ese derecho
implica que (i) antes del último acto de liquidación de la entidad, el despido
de esos trabajadores sólo se puede efectuar cuando se configure una justa causa
para ello; y (ii) que la justa causa debe ser verificada por la autoridad
laboral correspondiente.
En este sentido, la protección constitucional que se
deriva del derecho a la estabilidad laboral reforzada se hace extensiva a todos
los procesos de reestructuración de entidades públicas en todos los órdenes,
así como a todos los empleados públicos independientemente del tipo de
nombramiento o vinculación que tengan con la administración. Adicionalmente, de
manera general, los trabajadores que aspiren a obtener en sede de tutela los
beneficios indicados, deben acreditar la condición de vulnerabilidad en la que
se encuentran y que comunicaron oportunamente a la entidad dicha condición.
Reunidos los requisitos señalados, corresponde al  juez de tutela conceder el
amparo invocado y, en consecuencia, ordenar el reintegro del accionante; dejar
sin efecto las indemnizaciones reconocidas; y, el pago de los salarios y
prestaciones sociales causadas desde el momento del despido hasta la fecha en
que se efectúe el reintegro. Lo anterior, sin perjuicio de las restituciones y
compensaciones mutuas a que haya lugar.
4. Condiciones para tener acceso a la estabilidad
laboral reforzada en calidad de madre cabeza de familia sin alternativa
económica y persona con discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
4.1 Potección constitucional a la madre cabeza de
familia sin alternativa económica
4.1.1 En la sentencia SU-388 de 2005, la Sala Plena de
esta Corporación abordó concretamente el despido de las “madres cabeza de
familia sin alternativa económica” en el marco del Programa de Renovación de
la Administración Pública promovido por el gobierno nacional en el año 2002. En
tal sentido, explicó que en los procesos de reforma institucional, es deber de
la administración adoptar medidas destinadas a proteger de manera especial a
las madres cabeza de familia, de forma que se garantice su permanencia en la
entidad y la indemnización constituya la última alternativa.
Sin embargo, es preciso advertir que en esa oportunidad, la
Corte fue enfática en señalar que no toda mujer que tenga a su cargo la
dirección del hogar puede ser titular del derecho a la estabilidad laboral
reforzada. De hecho, para el efecto sostuvo que las interesadas deben acreditar
las siguientes condiciones:
(i)
que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas
incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de
carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del
hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del
cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja
no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo
verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa
la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.[32]”
(Negrilla fuera del texto original).
4.1.2 Ahora bien, los anteriores requisitos han sido
reiterados en varias ocasiones por la Corte Constitucional en sede de tutela[33].
En esas sentencias, a la luz de los supuestos fácticos de los casos bajo
estudio, esta Corporación ha examinado cuidadosamente la manera en que deben
ser entendidas y exigidas las condiciones referidas en la sentencia SU-388 de
2005, así:
En primer lugar, esta Corporación ha señalado que la
protección dada a la madre cabeza de familia en los procesos de reestructuración
de la administración, indirectamente busca salvaguardar los derechos
fundamentales de los niños y niñas y de aquellas personas del núcleo familiar
que se encuentran en imposibilidad de desarrollar alguna actividad económica
para contribuir al sostenimiento del hogar[34]. Al respecto, en la
sentencia T-1117 de 2005[35], la Corte afirmó:
“Conforme
a lo expuesto, no se protege en situaciones como la que ahora analiza la Corte,
a la mujer por ser mujer; ni al hombre por su condición de tal sino, al uno o
al otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar; en razón a la protección
constitucional a que tiene derecho la familia (articulo 5 de la Carta), y de
manera especial los niños, conforme a lo perpetuado, por el articulo 44 de la
Constitución, pues ellos, por su condición, han de ser especialmente protegidos
en todo lo que atañe a sus derechos fundamentales.”
En segundo lugar, con base en el criterio expuesto, la
Corte ha sostenido que la protección constitucional en comento se hace
extensiva a la madre cabeza de familia del hijo que está por nacer. De manera
particular, en la sentencia T-866 de 2005[36], la Corte estudió el
caso de una mujer en estado de embarazo que había sido despedida como
consecuencia del proceso de liquidación de la entidad para la cual trabajaba.
En el escrito de contestación de la acción, la entidad afirmó que la acción
interpuesta era improcedente por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad. En dicha providencia la Sala Primera de Revisión advirtió:
“La
demandada incurrió en una inexplicable omisión al no aceptar a la demandante
dentro del programa de “retén social”. Su conducta frente al reclamo de la
actora debió haber sido otra, reconociendo el inminente nacimiento del menor y,
con ello, los derechos de la madre y la protección del entonces nasciturus. Por
ello, la situación que se examina presenta singularidades frente a los casos
estudiados por esta Corporación en la sentencia SU-388 de 2005 de 13 de abril
de 2005;”.
En tercer lugar, la posición fijada en la SU-388 de 2005,
posteriormente permitió a la Corte Constitucional concluir que para efectos de los
beneficios de permanencia en el cargo e incorporación laboral y dado que dichos
beneficios buscan amparar a las personas del núcleo familiar que no pueden
desempeñar una actividad económica debido a su edad o su discapacidad; la mujer
que tenga a su cargo hijos mayores de edad en capacidad de trabajar no puede
ser considerada madre cabeza de familia sin alternativa económica para efectos
de la protección constitucional[37].
En efecto, en la sentencia T-081 de 2005[38],
esta Corporación estimó que no era procedente el reintegro de la actora a la
entidad en liquidación, pues:
“Como bien lo indicaron los jueces de instancia, en el
expediente no está demostrado que la accionante pueda considerarse como una
madre cabeza de familia, pues de acuerdo con los datos que aparecen registrados
en la hoja de vida que reposa en la entidad accionada, los hijos de la
tutelante son Lucas Paúl Brito Daza, nacido el 1º de noviembre de 1982 y
Yelitza Deniris Brito Daza, nacida el 15 de mayo de 1 985, esto es, que ambos
son mayores de edad.
Aparte de lo anterior, cabe destacar que la señora
Daza Rodríguez no aportó pruebas donde demostrara que sus hijos son menores de
edad y dependan económicamente de ella, con lo cual no se cumple el requisito
que exige la ley que para ser considerada como tal.”
Igual postura fue asumida por la Corte en la sentencia
T-090 de 2006[39], al estudiar el caso de
una trabajadora desvinculada de la administración que tenía a su cargo dos
hijos mayores de edad, quienes adujeron que no podían trabajar porque se
encontraban adelantando estudios de educación superior:
“La accionante considera que es madre cabeza de familia pues tiene bajo
su responsabilidad, el cubrimiento de las necesidades económicas de sus hijos
mayores de edad quienes no pueden trabajar por encontrarse estudiando. Sin
embargo, de acuerdo con el fundamento anterior, no es posible conceder la
protección invocada en los casos, en que como en el presente, quienes dependen
económicamente de la extrabajadora, poseen las condiciones necesarias para
realizar una actividad productiva que les permita contribuir al sustento
económico del núcleo familiar, bien sea porque se trate de hijos mayores de
edad o de personas que no padecen alguna limitación física o mental.” (Negrilla fuera del texto).
En cuarto lugar, con relación a los requisitos relativos
al incumplimiento del padre frente a sus obligaciones económicas, esta
Corporación ha indicado que tampoco puede ser considerada madre cabeza de
familia la trabajadora que aunque no conviva con el padre de sus hijos, no
demuestre que aquel se encuentra en incapacidad de trabajar. Sobre este punto, la
Corte ha sido enfática en sostener que la convivencia con la pareja es un
criterio secundario, frente a la necesidad de acreditar que la condición de
madre cabeza de familia obedece al incumplimiento justificado de las
obligaciones que tiene el padre respecto de sus hijos[40].
Esto es así, porque en criterio de la Corporación, la
accionante debe demostrar que su empleo constituye la única alternativa
económica para satisfacer las necesidades de su núcleo familiar, al punto que
debe ser la exclusiva responsable del sostenimiento de su familia porque el
padre de sus hijos se encuentra ausente o padece algún tipo de incapacidad que
le impide cumplir con sus obligaciones[41].
De hecho, en la sentencia T-834 de 2005[42],
se dijo:
“La
Corte considera, que para la fecha de la terminación de su contrato laboral, esto
es, julio 25 de 2003, la demandante no cumplía con los requisitos legales
para ser considerada como Madre Cabeza de Familia, pues no tenía a su cargo de
manera exclusiva y permanente la responsabilidad de sus hijos menores, pues
según da cuenta la prueba allegada para demostrar la circunstancia invocada, su
pareja no había abandonado el hogar y por lo tanto no se había sustraído del
cumplimiento de sus obligaciones como padre, quien tampoco se encuentra en
incapacidad física, sensorial, síquica o mental. Por el contrario, se
desempeñaba en un empleo temporal ganando un salario mínimo. Así las cosas, la
negativa de Telecom en liquidación de no inscribir a la accionante en el retén
social, se ajustó a la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, y no puede ser
calificada de violatoria del derecho a la estabilidad laboral reforzada,
precisamente porque la misma no demostró la condición exigida.” (Negrilla fuera del texto).
Así mismo, en la sentencia T-303 de 2006[43],
en aplicación del requisito en comento, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional negó el amparo invocado al advertir que:
“Dentro
del proceso de tutela la accionante acreditó la responsabilidad que tenía a su
cargo -el cuidado de su hija Melisa Bulla Sepúlveda- aportando el respectivo
registro de nacimiento, y la manifestación de que estaba totalmente a su
cuidado, igualmente está acreditado el divorcio de la tutelante con el padre de
sus hijas, con lo que se satisface la condición objetiva de tener la
responsabilidad permanente del cuidado y manutención de un menor.
Sin
embargo, respecto a la inexistencia de una alternativa económica, la
peticionaria no hizo manifestación alguna, no se pronunció respecto al padre de
su hija, o del eventual incumplimiento de sus obligaciones; y si bien no se
reclama algún tipo de formalidad probatoria para este fin, si existe un mínimo
de exigencia consistente en la carga que tiene la interesada en manifestar las
condiciones que la constituyen como madre cabeza de familia, entre ellas la
ausencia de una alternativa económica.
Así
pues, se contrapone al silencio de la accionante, la manifestación de
CAPRECOM en la que, aportando la sentencia de divorcio de la señora Sepúlveda y
la conciliación en la que se fijó la cuota alimentaria a cargo del padre de su
hija, pone de presente que la peticionaria cuenta con una alternativa
económica, pues el ex-cónyuge tiene la obligación de aportar la mitad del
sueldo para la manutención de sus hijas (lo que para el año 2002 correspondía a
la suma de $1´560.000 pesos mensuales).
No
se encuentra que la tutelante hubiese manifestado las condiciones exactas por
las cuales se constituye como la exclusiva responsable del cuidado de la menor,
o que evidenciara el eventual incumplimiento de la cuota alimentaria por parte
de su ex-esposo, por lo contrario, la accionante guardó silencio respecto de
las circunstancia alrededor del padre de su hija, de modo que en el caso sub
examine será tenido en cuenta el argumento y la prueba aportada por
CAPRECOM en cuanto a la existencia de una alternativa económica.” (Negrilla fuera del texto).
4.1.3 En síntesis, en los procesos de reforma
institucional es deber de la administración adoptar medidas destinadas a
garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza
de familia sin alternativa económica. Así, para efectos de la protección
constitucional, será considerada madre cabeza de familia la mujer que satisfaga
como mínimo las siguientes condiciones: (ii) que tenga bajo su responsabilidad
exclusiva el sostenimiento de hijos menores o de personas que padezcan alguna
incapacidad que les imposibilite trabajar; y (ii) que el padre de sus hijos se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones o que se encuentre en
incapacidad física o mental de asumir la responsabilidad que le corresponde, de
manera que el sustento de su núcleo familiar dependa de su trabajo en la
administración.
4.2 Protección constitucional a los trabajadores en
situación de discapacidad
4.2.1 En concordancia con lo dispuesto en los artículos
13, 47 y 53 de la Carta Política, esta Corporación ha sostenido que en el marco
de las relaciones de trabajo, la protección especial a quienes por su condición física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión, implica la
titularidad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada[44].
En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los trabajadores
bajo las condiciones anotadas son beneficiarios de las siguientes medidas de
protección:
“(i)
(…) a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de
vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal
objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de
trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la
verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser
considerado eficaz[45].[46]”
4.2.2 Al respecto, en la sentencia C-531 de 2000[47],
al analizar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que
dispone la prohibición de despedir de su trabajado a una persona limitada por
razones relacionadas con su situación especial -salvo en los casos en que medie
autorización del inspector de trabajo-, la Corte indicó[48]:
“El ámbito laboral constituye, por consiguiente,
objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en
aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así
como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección
lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el
sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se
encuentren en edad de trabajar.
Para
la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al
trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la
vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales
establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte
trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de
ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en
el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una "estabilidad laboral
reforzada" que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como
sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, (…).” (Negrilla fuera del texto original).
4.2.3 Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la protección laboral reforzada en comento no sólo se aplica a
quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados[49].
Por el contrario, en criterio de esta Corporación, la estabilidad laboral
reforzada se hace extensiva a todos los trabajadores que se encuentren en
situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la grave afectación de
su estado de salud[50]. De hecho, en la
sentencia T-198 de 2006[51], al determinar si en
virtud de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997,
procede la acción de tutela para obtener el reintegro de un trabajador enfermo,
aún cuando no ha sido calificado su grado de invalidez, la Corte precisó:
“Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su
estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser
consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada
estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de
encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las
medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional
de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de
tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de
elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un
amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o
restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la
protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia
de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez.” (Negrilla
fuera del texto original).
4.2.4 Habida cuenta del criterio expuesto, de acuerdo con
las normas expedidas para el efecto en el marco del Programa de Renovación de la
Administración Pública adoptado en el año 2002, en un principio, esta
Corporación estimó que los trabajadores con discapacidad debían cumplir
estrictos requisitos para acceder a los beneficios del derecho a la estabilidad
laboral reforzada[52]. Sin embargo, en
posterior jurisprudencia, la Corte Constitucional ha sostenido que, de manera
general, en procesos de reestructuración y reforma institucional, los
trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta como
consecuencia de la grave afectación de su estado de salud, tienen derecho a
conservar su empleo -o a ser reubicados según la prescripción del médico
tratante-[53] hasta el último acto de
liquidación de la entidad, previo el cumplimiento de estos requisitos: (i) tener
debidamente acreditada la grave y ostensible disminución de su salud; y (ii)
haber comunicado oportunamente a la entidad accionada esa situación[54].
Así, con base en los requisitos indicados, por ejemplo, en
la sentencia T-602 de 2005[55], la Corte revocó los
fallos de instancia mediante los cuales se negó la protección invocada por un
trabajador discapacitado que había sido despedido de su cargo como consecuencia
de la liquidación de la entidad para la que trabajaba. Al respecto, la Sala afirmó:
“Frente
al caso concreto se pudo constatar que al señor Gustavo Becerra Sáenz le fueron
vulnerados sus derechos fundamentales contenidos en los artículos 13, 47, 48 y
49 de la Constitución, por cuanto le fue desconocida por parte de Telecom –en
liquidación- su condición de beneficiario del plan de protección especial en
calidad de servidor público discapacitado, al terminar unilateralmente el
contrato de trabajo antes  de la terminación de la existencia jurídica de
la empresa en liquidación.
En
esa misma medida, al  desvincularlo de su trabajo y dejar de cancelar los
aportes a la seguridad social en salud, la empresa demandada también puso en
riesgo la salud del accionante, al padecer éste una enfermedad auditiva de
carácter irreversible que conlleva un tratamiento médico de tipo permanente,
tal y como se pudo establecer en el dictamen de  medicina legal, decretado
de oficio por el juez de primera instancia.
Los
jueces de instancia que negaron el amparo han debido proteger los derechos
invocados e inaplicar como se les solicitó los artículos 14 y 16 del Decreto
190 de 2003. En consecuencia, debieron ordenar que no se procediera a la
desvinculación de la empresa accionada por tratarse de una persona
discapacitada, sujeto de especial protección.”
4.2.5 De otro lado, esta Corporación también ha
considerado que en el marco de los procesos de reestructuración de las
entidades públicas, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los
trabajadores con discapacidad no se reduce a su inmovilidad en el cargo,
comoquiera que en estos casos la administración debe adelantar acciones
orientadas a:“i) permit[ir] la
reubicación, traslado e incluso el licenciamiento de los disminuidos físicos,
mentales y sensoriales, con autorización de “la oficina de trabajo”, mientras
dura la imposibilidad de desempeñarse en su labor habitual y ii) prev[er] en
caso de desvinculaciones, temporales o permanentes, el derecho de la persona
con limitaciones a percibir, sin solución de continuidad, una pensión que
consulte el porcentaje de la invalidez que la aqueja, previamente declarada.[56]”
De modo que, “mientras no medie el reconocimiento del estado de
invalidez, corresponde a las empleadores adaptar las condiciones del trabajo a
la circunstancias específicas que afronta el trabajador impedido, porque sólo
si ello no resulta posible el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social
podrá autorizar el despido del trabajador.[57]”
4.2.6 En conclusión, en el marco
de procesos de reestructuración de la administración, el trabajador en
situación de discapacidad o que padezca una seria y ostensible disminución de
su salud, y que pretenda acceder a los beneficios que se derivan del derecho a
la estabilidad laboral reforzada, debe acreditar y poner de manifiesto
oportunamente su situación ante la entidad en liquidación. En tal sentido,
además del derecho a permanecer en el cargo hasta que se configure una justa
causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral
correspondiente, ese trabajador tiene derecho a la reubicación y el traslado
según sus necesidades médicas, así como a “percibir, sin solución de
continuidad, una pensión que consulte el porcentaje de la invalidez que lo
aqueja,”.
5. El derecho de los trabajadores del sector público a
la reincorporación laboral. Derecho al debido proceso administrativo. Reiteración
de jurisprudencia
5.1 El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone que los empleados
públicos de carrera administrativa[58], “que como
consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de
entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una
entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los
cargos de los cuales sean titulares,” tienen derecho preferencial a:
(i) ser incorporados inmediatamente en empleo igual o equivalente de la nueva
planta de personal; (ii) en caso de no ser posible la incorporación, a optar
por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes en otra entidad; y
(iii) ante la inviabilidad de la reincorporación, a recibir indemnización[59].
5.2 Ahora bien, en concordancia con los artículos 28 y
siguientes del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento
que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el
cumplimiento de sus funciones”, la reincorporación e indemnización del ex
empleado cuyo cargo ha sido suprimido está sujeta a las siguientes reglas[60]:
1. De no ser posible la incorporación, el jefe de la
unidad de personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta
circunstancia al ex empleado, indicándole el derecho que le asiste de optar por
la reincorporación a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, o a percibir
la indemnización, o de acudir a la comisión de personal de la entidad cuando considere que se han
vulnerado sus derechos[61].
2. Dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de recibo de la comunicación enviada por el jefe de la
unidad de personal, el ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la
indemnización u optar por la reincorporación, mediante escrito dirigido al jefe
de la entidad. De no manifestar su decisión dentro de este término, se
entenderá que opta por la indemnización.
3. Si el ex empleado hubiere
optado por la reincorporación, dentro de los 10 días siguientes al recibo del
escrito que así lo manifiesta, el jefe de la entidad deberá poner dicha decisión
en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que inicie la
actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado
en empleo igual o equivalente al suprimido[62].
4. La reincorporación se efectuará dentro de los seis
meses siguientes a la fecha en que el jefe de la entidad comunique a la
Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la
reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o
provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las
necesidades del servicio se creen en las plantas de personal[63].
5. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando (i)
tienen asignadas funciones iguales o similares; (ii) para su desempeño se exigen
requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares;
y (iii) tienen una asignación básica mensual igual o superior[64].
6. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por
la indemnización, no hubiere manifestado oportunamente su decisión de ser
reincorporado, o cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado
no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al
suprimido, el jefe de la entidad deberá reconocer y ordenar a su favor el pago
de la indemnización a que tiene derecho.
Así, queda claro que la reincorporación es un derecho en
cabeza del empleado público de carrera administrativa cuyo cargo ha sido
suprimido como consecuencia de la liquidación de la entidad para la cual presta
sus servicios. La existencia de este derecho debe ser comunicada al ex empleado
por el jefe de la unidad de personal de la entidad en liquidación, quien a su
vez deberá informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la decisión de
optar por la reincorporación. En este sentido, una vez la Comisión Nacional del
Servicio Civil tiene conocimiento de dicha decisión, debe adelantar las
gestiones necesarias para la reincorporación del ex empleado a un cargo de
carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o
nombramiento provisional. De esta manera, la indemnización sólo procede cuando al
vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, dicha reincorporación no hubiere
sido posible.
5.3 Con base en lo expuesto, en varias oportunidades esta
Corporación se ha pronunciado sobre el derecho a la reincorporación e
indemnización en caso de supresión de un cargo de carrera administrativa[65].
Al respecto, la Corte ha sostenido que la incorporación, reincorporación e
indemnización buscan proteger el derecho de los empleados de carrera a la
estabilidad laboral en los procesos de reestructuración, supresión, liquidación
y fusión de entidades públicas[66]. De hecho, en la
sentencia T-587 de 2007[67], se reiteró:
“[E]s
pertinente recordar que las figuras de la incorporación, reincorporación e
indemnización han sido previstas como opciones a las que tiene derecho un
funcionario inscrito en la carrera administrativa al que se le suprima el cargo
dentro de los procesos de reforma institucional con el fin de preservar la
estabilidad laboral de que gozan.”
5.3.1 En este sentido, por ejemplo, en la sentencia T-574
de 2007[68], se indicó que el derecho
a la estabilidad laboral de los empleados inscritos en la carrera
administrativa, en el contexto de la supresión de entidades, tiene una relación
directa con el derecho al debido proceso administrativo, comoquiera que las
entidades involucradas están llamadas a notificar sus decisiones a los
interesados; actuar en cumplimiento de las normas y la jurisprudencia
aplicables; proteger el derecho a la defensa de los administrados; y hacer
efectivos los derechos a la incorporación y reincorporación. Particularmente,
se señaló que en el marco de la supresión de entidades públicas, de acuerdo con
las reglas establecidas por la Constitución, la ley y la jurisprudencia de
esta Corporación, es posible concluir que:
“i)
los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera
administrativa ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio
de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para
suprimir cargos de carrera administrativa en los términos establecidos por la
Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de empleados
inscritos en la carrera administrativa estas personas, en virtud del derecho a
la estabilidad laboral, tienen derecho a optar libremente por la
incorporación,  reincorporación o la indemnización. En los primeros dos
eventos se tiene un límite temporal de seis meses para efectuar la incorporación
o reincorporación, término después del cual si no es posible encontrar una
vacante se procede a indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas
fijadas en la ley configura el debido proceso administrativo a seguir en estos
eventos.”
En aplicación de las reglas anotadas, la Corte concedió el
amparo invocado al constatar que entidad accionada omitió notificar a la
accionante la resolución mediante la cual se resolvió su reincorporación a un
nuevo cargo. A juicio de la Corte, “La falta de notificación generó que la
señora aceptara la indemnización a la que tenía derecho seis meses después de
no haber tenido noticia sobre la incorporación. Por lo tanto, la opción
ejercida por la tutelante no era la que deseaba y se ejerció a partir de una
situación resultante del desconocimiento del debido proceso administrativo. La
vulneración al derecho al debido proceso de la tutelante por la falta de
notificación de la resolución que accedía a la petición de incorporación, que a
su vez implica la vulneración del derecho a la estabilidad laboral de una
servidora inscrita en carrera administrativa exige retrotraer las actuaciones
de la administración al momento de solicitud de incorporación para poder
restablecer los derechos vulnerados.”
De esta manera, la Sala ordenó a la entidad accionada analizar
la solicitud de incorporación de la actora y de encontrar que existe una plaza
disponible en un cargo mayor o equivalente al que venía desempeñando,
incorporarla a la entidad. Adicionalmente, ordenó el pago de salarios y
prestaciones causadas desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de la
incorporación, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes por la
indemnización recibida.
5.3.2 En igual sentido, en la sentencia T-700 de 2006[69],
la Corte amparó de manera definitiva el derecho al debido proceso
administrativo de una empleada de carrera que tenía la condición de madre
cabeza de familia y trabajadora con discapacidad, pues la entidad para la cual
trabajaba no le informó su derecho a la reincorporación laboral. Así, la
Corporación indicó:
“[N]o
obstante estar previsto en la norma el procedimiento a seguir en los eventos en
que no proceda la incorporación por no existir un cargo igual o equivalente, la
entidad omitió indicarle a la accionante, el derecho que le asiste de optar por
ser reincorporada a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido,
conforme con las reglas establecidas en el decreto -  ley antes citado, y
por tanto no adelantó la actuación administrativa tendiente a hacer efectiva la
reincorporación en caso de haber optado por ella o las gestiones tendientes al
pago de la indemnización en caso de haber sido la opción escogida por la
accionante.
En
estos términos considera la Sala de Revisión que se ha menoscabado el derecho
al debido proceso de la accionante en tanto que tratándose de una funcionaria
titular de un derecho preferencial por encontrarse inscrita en carrera
administrativa  y adicionalmente cobijada con una protección laboral
reforzada de origen constitucional, de conformidad con el procedimiento legal
establecido para los casos de supresión de cargos de carrera administrativa, la
administración ha debido indicarle además de las opciones de incorporación o de
indemnización, la de la reincorporación.”
En consecuencia, se dispuso que la entidad adelantara el
trámite previsto en las normas que regulan la materia, desde el momento en que el
jefe de la unidad de personal debe comunicar por escrito al ex empleado, el
derecho que le asiste de optar por la reincorporación a empleo de carrera igual
o equivalente al suprimido, o a percibir la indemnización.
5.3.3 De otro lado, en la sentencia T-593 de 2006[70],
este Tribunal precisó que en sede de tutela no procede el reintegro del
empleado de carrera administrativa que haya omitido dar respuesta oportuna a la
opción de reincorporación o indemnización:
“Como
se evidencia, el Hospital Universitario San Jorge de la ciudad de Pereira le
brindó la posibilidad a la accionante de optar por la reincorporación a un
cargo equivalente al que venía desempeñando, en virtud de su condición de
empleada de carrera administrativa.  Sin embargo, la accionante no se
pronunció al respecto, y aceptó la indemnización otorgada por el ente
accionado.
Bajo
el anterior derrotero, resulta claro que la accionante tenía la alternativa de
permanecer en un cargo equivalente al que venía desempeñando, opción que le
brindó el Hospital demandado, por lo que no deja de causar asombro que la
actora pretenda ahora el reintegro laboral por vía de tutela, cuando pudo
obtenerlo inmediatamente dado el ofrecimiento que le hiciera su empleador.
De
modo que, en el caso que se examina, la Sala aprecia que la peticionaria (…)
desestimó la posibilidad de ser reincorporada a un cargo equivalente al que
venía desempeñando. Estas circunstancias hacen improcedente la tutela en
el caso de Lucy de María Grisales Mejía.  Por las anteriores razones la
Sala confirmará la Sentencia de Segunda Instancia.”
5.4 Por último, es preciso concluir que en concordancia
con los fundamentos jurídicos expuestos en los acápites tres y cuatro de esta
sentencia, los empelados públicos de carrera administrativa en situación de
vulnerabilidad tienen derecho preferencial, frente a otros empleados también de
carrera, a la incorporación y reincorporación laboral. Esto por cuanto (i)
tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional; (ii) les
asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derecho con mayores
implicaciones que el simple derecho a la estabilidad laboral de los empleados
de carrera; y (iii) en virtud del derecho a la igualdad y el principio de
solidaridad, tienen derecho a ser beneficiarios de medidas de discriminación
positiva. En consecuencia, en caso de supresión y liquidación de la entidad, el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de los empelados públicos de carrera
administrativa en situación de vulnerabilidad se traduce en el deber de la
administración de garantizar, en primer lugar, su ubicación en otra entidad en
un cargo igual o equivalente al cargo suprimido, mediante la respectiva
comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil de que trata las normas
analizadas anteriormente; o en su defecto y como última alternativa, otorgar el
reconocimiento y pago a su favor de la indemnización correspondiente.
5.5 Como corolario, el empleado público de carrera
administrativa cuyo cargo ha sido suprimido como consecuencia de la liquidación
de la entidad para la cual presta sus servicios, tiene derecho a la
reincorporación a empleos iguales o equivalentes en otra entidad. En este
sentido, con el fin de proteger el derecho al debido proceso administrativo, la
entidad en liquidación debe informar a ex empleado sobre sus derechos, así como
comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la decisión de su ex
empleado de optar por la reincorporación. De esta manera, la indemnización sólo
procede cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado esto no
hubiere sido posible. En todo caso, los empelados públicos de carrera
administrativa en situación de vulnerabilidad tienen derecho preferencial,
frente a otros empleados también de carrera, a la incorporación y
reincorporación laboral.
6. Estudio del caso concreto
6.1 Con base en los fundamentos jurídicos desarrollados,
en el presente caso corresponde a la Sala determinar si la decisión de
Redehospital liquidada de retirar del servicio a Ana Goenaga Consuegra como
consecuencia de la extinción jurídica de esa entidad, vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo y al mínimo vital, así como a la seguridad social, la
vida digna y la protección “del retén social de una madre cabeza de
familia.” En tal sentido, esta Corporación deberá establecer si la
accionante estaba amparada por la protección del denominado retén social, en consideración
de sus padecimientos de salud y su presunta condición de madre cabeza.
Adicionalmente, la Sala deberá verificar si Redehospital
liquidada vulneró el derecho fundamental de la accionante al debido proceso
administrativo al omitir comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su
decisión de optar por la reincorporación laboral a un cargo de igual o superior
jerarquía al que desempeñaba en la entidad. Al respecto, la Corte deberá tener
en cuenta que como resultado de dicha omisión, en aplicación de lo dispuesto
para el efecto en la Ley 909 de 2004, Redehospital liquidada reconoció y pagó a
favor de Ana Goenaga Consuegra la suma de $116.928.725 por concepto de
indemnización.
6.2 De acuerdo con los antecedentes expuestos, se
encuentra probado que mediante la Resolución Nº 4562 del 8 de mayo de 1995, la
Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió a la accionante en el escalafón
de la carrera administrativa.
Así mismo, se encuentra probado que el día 2 de enero de
2008 informó a Redehospital en liquidación, por ser su empleador, su condición
de madre cabeza de familia a pesar de que se encuentra casada y dos de sus tres
hijos son mayores de edad; y el día 3 de agosto de 2009, comunicó a esa misma
entidad que de acuerdo con el diagnóstico de su médico tratante dado el 11 de
junio de 2009, padece cáncer pulmonar.
También se encuentra probado que el 24 de diciembre de
2008, la Alcaldía de la ciudad de Barranquilla expidió el Decreto Nº 0883
mediante el cual ordenó la liquidación de Redehospital y designó como
liquidador a Fiduprevisora S.A., proceso que culminó el día 22 de septiembre de
2009 y que tuvo como consecuencia el retiro del servicio de la accionante el 14
de octubre de 2009.
De otro lado, está probado que el 2 de octubre de 2009, en
correspondencia con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y la Resolución Nº
2210 del 21 de septiembre de 2009 expedida por Redehospital en liquidación,
esta entidad le informó a la actora su derecho a “la reincorporación laboral
a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización en los términos
establecidos en la Ley.” En este sentido, está probado que aunque el 19 de
octubre y 11 de noviembre de 2009, la accionante comunicó a Redehospital
liquidada y a la Alcaldía de Barranquilla su decisión de optar por la
reincorporación laboral, esta entidad no transmitió a la Comisión Nacional del
Servicio Civil esa decisión.
Igualmente, se encuentra probado que como resultado de su
retiro del servicio por la supresión de su cargo, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 760 de 2005, en
febrero de 2010 la actora recibió por concepto de indemnización la suma de
$116.928.725.
Por último, está probado que en la actualidad, la actora
se encuentra afiliada a Salud Vida EPS como beneficiaria del Régimen Subsidiado
y que esta entidad le suministra la atención médica que requiere para la
recuperación de su estado de salud.
6.3 En virtud de lo anterior y en
aplicación de las consideraciones generales de esta sentencia, en primer lugar,
en criterio de la Sala, la accionante no tiene la calidad de madre cabeza de
familia. Esto por cuanto, no demostró que su cónyuge y padre de sus hijos se
encuentre ausente o padezca alguna incapacidad física, sensorial, síquica o
moral, o su presencia resulte indispensable en el cuidado de su menor hijo. Así
mismo, no demostró que sus dos hijos mayores de edad, no posean las condiciones
necesarias para realizar una actividad productiva que les permita contribuir al
sustento económico del núcleo familiar. Con base en estas precisiones, la Sala
estima que a la actora no le asistía el derecho a la estabilidad laboral
reforzada en calidad de madre cabeza de familia, durante el proceso de
liquidación de Redehospital.
6.4 Por el contrario, a juicio de
la Sala, aunque la accionante no tiene la calidad de madre cabeza de familia, sí
tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud de sus serios
padecimientos de salud (cáncer pulmonar y “limitación auditiva severa
neurosensorial y bilateral”). En efecto, como se indicó en los
fundamentos jurídicos de esta sentencia, en el marco de procesos de
reestructuración de la administración, el trabajador con discapacidad o que
padezca una seria y ostensible disminución de su salud, tiene derecho a
permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo
que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la
autoridad laboral correspondiente.
En este sentido, la Sala observa
que Redehospital en liquidación sí adoptó medidas para proteger el derecho de
la actora a la estabilidad laboral derivado de sus padecimientos de salud,
habida cuenta que ésta permaneció en su cargo hasta el último acto de
liquidación de la entidad -incluso casi un mes después-, pues éste se adelantó
el 22 de septiembre de 2009 y de acuerdo con lo sostenido en el escrito de
tutela, Redehospital liquidada le comunicó su retiro del servicio el 14 de
octubre de 2009.
6.5 En consecuencia, se concluye
que la decisión de Redehospital liquidada de retirar del servicio a Ana Goenaga
Consuegra como resultado de la extinción jurídica de esa entidad, no vulneró
sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social,
la vida digna y la protección “del retén social de una madre cabeza de
familia”, comoquiera que (i) no tiene la calidad de madre cabeza de
familia; y (ii) la entidad protegió su derecho a la estabilidad laboral
reforzada -derivado de sus graves padecimientos de salud-, pues permitió que
conservara su cargo incluso casi un mes después de la liquidación definitiva de
la entidad.
6.6 En este orden de ideas, la
Sala encuentra que Redehospital en liquidación tampoco vulneró el derecho al
debido proceso de la accionante, pues aunque en la comunicación enviada el 2 de
octubre de 2009 le informó que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
44 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 760 de 2005, debía manifestar dentro de
los cinco días siguientes su intención de optar por la reincorporación a un
cargo igual o equivalente, o por la indemnización, sólo hasta el 19 de octubre
de 2009 ella indicó a la entidad su decisión de reincorporación.
6.7 De esta manera, en sentir de la Sala, Redehospital
liquidada no vulneró el derecho fundamental de la accionante al debido proceso
administrativo al omitir comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su
decisión de optar por la reincorporación laboral a un cargo de igual o superior
jerarquía al que desempeñaba en la entidad, habida cuenta que la accionante le
informó de manera extemporánea su deseo de ser reincorporada a otra entidad.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que en
correspondencia con las normas analizadas en las consideraciones generales de
esta sentencia, cuando el ex empleado no hubiere manifestado oportunamente su
decisión de ser reincorporado, se entenderá que ha optado por la indemnización
y corresponderá al jefe de la entidad reconocer y ordenar a su favor el pago de
la indemnización a que tiene derecho. Por esto, la Sala estima que la
indemnización pagada a la accionante en febrero de 2010 por Redehospital
liquidada, es apenas el resultado natural de la aplicación de esas normas.
6.8 En virtud de lo expuesto, por estimar que Redehospital
no vulneró los derechos fundamentales de la accionante a la estabilidad laboral
reforzada y al debido proceso administrativo, la Corte confirmará el fallo
adoptado el 12 de mayo de 2010 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de
Barranquilla, que a su vez confirmó la sentencia proferida el 23 de marzo de
2010 por el Juzgado Sexto Civil Municipal, mediante el cual se negó el amparo
de los derechos fundamentales invocados.
Por último, esta Sala no pasa por
alto que en la actualidad, la accionante está afiliada a Salud Vida como
beneficiaria del Régimen Subsidiado, razón por la cual esa entidad le
suministra la atención médica que requiere para la recuperación de su estado de
salud. Así, en criterio de Sala, se hace innecesario proferir una orden en este
sentido.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la decisión adoptada el
día doce (12) de mayo de 2010 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de
Barranquilla, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Ana
Elena Goenaga Consuegra contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de
Barranquilla y la ESE Redehospital liquidada, con vinculación oficiosa de
Caprecom IPS Barranquilla, Fiduprevisora S.A. y la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
Segundo.- DÉSE
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2]
M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[3]
Esta posición también ha sido sostenida por esta Corporación en las sentencias
T-518 de 2008, T-1219 de 2005 y T-1040 de 2001.
[4] Sentencias T-090 de 2006, T-1183 de 2005, T-1167 de 2005, T-1031 de
2005, T-1030 de 2005, T-1117 de 2005, T-866 de 2005, T-846 de 2005,  T-773 de
2005, T-726 de 2005, T-664 de 2005, T-650 de 2005, T-641 de 2005, T-602 de
2005, T-583 de 2005, T-546 de 2005, T-493 de 2005, T-399 de 2005 y T-182 de
2005.
[5]
M.P. Jaime Araújo Rentería
[6]
Este criterio ya había considerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1161 de 2004, M.P. Álvaro Tafúr Galvis: “Sea lo primero señalar que la Administración Pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para
crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal,
cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan,
o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exigen, en cumplimiento de los
fines impuestos por el artículo 209 de la Constitución. Siendo ello así, la facultad de suprimir cargos públicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa, por motivos de necesidades de servicio está debidamente autorizada por la Constitución Nacional. No obstante lo afirmado, cabe aclarar que dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constitución en su artículo 25, establece la protección especial a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, así como el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que a su vez está en armonía con lo dispuesto en el artículo 53 Superior que señala que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores”, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la reestructuración, liquidación, supresión, tecnificación o cambio de propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o disminuidos.” Así mismo, se puede consultar la sentencia T-081 de 2005.
[7]
Este criterio jurisprudencial fue reiterado posteriormente en la sentencia
T-989 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, que estudió el despido de
varios servidores amparados por el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
[8]
En aplicación de estos requisitos, mediante la sentencia T-231 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional denegó el amparo invocado por considerar que “No
obstante que ahora se manifiesta que desde entonces tenía la condición de mujer
cabeza de familia, lo cierto es que en su momento no invocó esa calidad, ni
adelantó gestión alguna orientada a obtener la estabilidad laboral reforzada
que la ley brindaba a las mujeres cabeza de familia. En esas condiciones, no
cabe que, pasados casi dos años, se quiera hacer valer la condición de madre
cabeza de familia que al momento de la desvinculación no se alegó, y que con
carácter retroactivo se obtengan hoy los beneficios de una situación que debió
ser acreditada a su tiempo. Por lo tanto, si la peticionaria afirma que su
desvinculación se efectuó con desconocimiento de la protección otorgada por el
retén social, debió reaccionar en defensa de los beneficios concedidos a las
madres cabeza de familia, actitud que nunca asumió sino hasta pasados dos años
después que había sido desvinculada y se le habían pagado los valores de su
liquidación laboral.” Esta postura también fue reiterada en la sentencia
T-593 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9]
El criterio jurisprudencial expuesto en relación con la procedibilidad de la
acción de tutela cuando el servidor público amparado por el retén social ha
recibido la indemnización por despido sin justa causa, permitió unificar el
criterio de la Corte frente al tema. Así por ejemplo, en la
sentencia T-876 de 2004[9], la Corte indicó: “Si se recibe el pago de una indemnización como consecuencia
del proceso de reestructuración, no es procedente la acción de tutela, pues en
cierta medida recibir esta suma de dinero, aminora los efectos negativos que
pueda tener la decisión de suspender unilateralmente un contrato de trabajo.
Sólo si se demuestra que el trabajador retirado de una empresa no recibió el
pago de la indemnización compensatoria se considerará que existe un perjuicio
irremediable que haga viable la acción de tutela.” Por el contrario, en la
sentencia T-925 de 2004[9], esta Corporación indicó que
de aceptarse la postura según la cual la indemnización desvirtúa el perjuicio
irremediable, “En nada quedaría la especial protección debida a las madres
cabeza de familia y a sus hijos menores”.  Por eso, en la aludida sentencia
la Corte ordenó el reintegro de las accionantes a la empresa en liquidación,
así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir
desde el momento del despido hasta la fecha de su reincorporación, y
facilidades de pago que garantizaran la restitución de la indemnización
reconocida a su favor.
[10]
Sentencia SU-389 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. Este criterio fue
reiterado entre otras, en la sentencia T-206 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.
[11] Sentencias T-001 de 2010, T-178 de 2009, T-089 de 2009, T-014 de 2007,
T-1031 de 2006, T-791 de 2006, T-538 de 2006, T-356 de 2006, T-306 de 2006,
T-285 de 2006, T-1037 de 2005, T-1030 de 2005, SU-389 de 2005 y SU-388 de 2005.
[12]
En efecto, en la sentencia T-014 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto, se precisó: “En el caso que ahora ocupa a esta Sala de Revisión, tuvo lugar un
proceso de reestructuración administrativa en el que se suprimieron totalmente
algunos de los cargos y funciones que antes hacían parte de la planta global de
personal. Lo anterior implica que en la actualidad hay una imposibilidad
fáctica y jurídica de reintegrar a quienes los ocuparan antes de tal proceso y
que la única posibilidad sería ordenar al municipio crear nuevamente los cargos
suprimidos, en desmedro de la autonomía de la cual fue dotado y con un eventual
perjuicio para sus finanzas. (…) Así, una vez culminado el proceso liquidatorio
y extinguida jurídicamente la entidad, la protección laboral reforzada no puede
ser aplicada, dado que la persona jurídica a quien corresponde materializarla
ha dejado de existir.”
[13]
Al respecto, en la sentencia T-587 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, se concluyó: “siendo evidente que el límite temporal impuesto para los sujetos que
se encontraban amparados por el retén social, dentro de los cuales se
encontraban las actoras, ya se terminó por haberse extinguido la empresa
Telecom - en liquidación -, la acción de tutela es improcedente. Por tanto, la Sala Octava de Revisión de esta Corporación, confirmará el fallo de fecha 7 de noviembre de
2006, proferido por la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó la protección de los
derechos invocados por las actoras a través de apoderado judicial.”
[14]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15]
Sobre el particular, en la sentencia T-645 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se indicó: “En suma, el retén social se expresa en una
garantía de estabilidad laboral para determinadas personas que se encuentren
bajo ciertos supuestos. Sin embargo, la misma no es absoluta. Por lo tanto, la
protección laboral que acarrea el mencionado retén tiene una vigencia temporal
que va hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa, pues la
estabilidad laboral supone la posibilidad jurídica y fáctica de llevarse a
cabo. Así las cosas, terminado el proceso liquidatorio, también concluye el
denominado retén social.”
[16]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]
Sentencia SU-389 de 2005.
[18]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[19]
Igual posición fue aplicada en la sentencia T-538 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[20]
M.P. Humberto Sierra Porto.
[21]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[22]
Sobre el particular, en la sentencia T-993 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte aclaró: “el Plan de Renovación de la Administración Pública y la aplicación del retén social es una medida que tuvo vigencia hasta
el 24 de julio de 2007 cuando expiró la vigencia del Plan Nacional de
Desarrollo 2003-2006.”
[23] Entre muchas otras, se puede consultar las sentencias T-494 de 2010,
T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-862 de 2009, T-833 de 2009, T-645 de 2009,
T-1052 de 2007, T-1045 de 2007, T-014 de 2007, T-971 de 2006, T-593 de 2006,
T-232 de 2006, T-1310 de 2005, T-773 de 2005, T-768 de 2005 y T-752 de 2005.
[24]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[26]
Entre otras, ver las sentencias T-353 de 2010, T-606 de 2009,
T-090 de 2006  y T-081 de 2005.
[27]
Sentencia T-862 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[28]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[29]
Ver Sentencia T-384/07 y Sentencia T-410/07, entre otras.
[30]
Ver Sentencias T-1161/04, T-1323/05, T-081/06, T-156/06,
T-257/06, T-245/07, T-279/07, T-410/07, T-270/08, entre otras.
[31]
M.P. Jorge Iván Palacio.
[32]
Sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[33] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-833 de 2009, T-827 de 2009,
T-724 de 2009, T-953 de 2008, T-587 de 2008, T-357 de 2008, T-211 de 2008, T-014
de 2007, T-1080 de 2006, T-1050 de 2006, T-593 de 2006, T-592 de 2006, T-556 de
2006, T-478 de 2006, T-356 de 2006, T-303 de 2006, T-231 de 2006, T-166 de
2006, T-090 de 2006, T-1183 de 2005, T-1117 de 2005, T-1037 de 2005, T-866 de
2005, T-846 de 2005, T-834 de 2005, T-773 de 2005, T-664 de 2005, T-641 de
2005, T-583 de 2005, T-546 de 2005, T-493 de 2005, T-399 de 2005, T-085 de 2005
y T-081 de 2005.
[34]
Al respecto, en la sentencia T-1080 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se explicó: “la especial protección constitucional establecida a favor de este grupo y
las acciones afirmativas que en desarrollo de dicho mandato adopte el
legislador, pretenden apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones
sociales, culturales e históricas ha tenido que asumir, abriéndoles
oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles
acceso a ciertos recursos escasos. Además y de manera primordial, buscan
preservar condiciones de vida digna a los menores y a las personas en estado de
debilidad manifiesta que se encuentran a cargo de la mujer cabeza de familia.
|| 4.2 Ahora bien, por expreso mandato constitucional, en los procesos de
reforma institucional existe la obligación del Estado de garantizar de manera
especial la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus
empleos. Lo anterior obliga a las entidades públicas a adoptar medidas que
armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de
las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se
privilegien aquellos mecanismos que amparen la estabilidad en el empleo de la
madre y que garanticen que, de manera continuada, la mujer que se encuentra en
esta situación pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellas
personas que dependen económica o afectivamente de ella.”
[35]
M.P. Álvaro Tafúr Galvis. Sobre este punto, en la misma sentencia se indicó: “Es claro entonces que las medidas de protección establecidas para la
mujer cabeza de familia guardan estrecha relación con la protección de los
derechos fundamentales de los niños que, por lo demás, como lo señala
claramente el artículo 44 superior, prevalecen sobre los derechos de los
demás.” Argumentos similares fueron presentados por la Corte en la sentencia T-162 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio que a su vez reiteró lo
referido en la sentencia C-1039 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “La Corte, en la sentencia C-1039 de 2003 precisó que en este caso “más
allá de la protección que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe
entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de
ella depende, en especial a los niños”, razón por la cual declaró la
exequibilidad condicionada de la expresión “las madres” del artículo 12
precitado, “en el entendido que la protección debe extenderse a los padres
que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.
[36]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[37] Véanse entre otras, las sentencias T-200 de 2006, T-090 de 2006,
T-1310 de 2005 y T-1183 de 2005.
[38]
M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[39]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[40]
Sobre este punto, en la sentencia T-646 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se indicó que los padres y madres cabeza de familia que convivan con
su cónyuge o compañero(a), a fin de acreditar esa calidad, deben demostrar que
éste (i) se encuentra incapacitado física, mental o moralmente; (ii) es de la
tercera edad; o (iii) que su presencia resulta totalmente indispensable en la
atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran
su presencia.
[41]
Con base en este criterio jurisprudencial, en la sentencia T-242 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte negó la protección constitucional solicitada al
constatar que el accionante no demostró que tenía bajo su cuidado la
responsabilidad exclusiva del cuidado de sus hijos menores: “En ese sentido,
al igual que las madres cabeza de familia, los padres deben demostrar que aún
cuando tengan a su cargo hijos menores de edad, no cuentan con otra alternativa
económica y además, si su estado civil es el de casados o conviven en unión
libre, se hace necesario que su cónyuge o compañera permanente se encuentre
ausente o padezca alguna incapacidad física, sensorial, síquica o moral, o su
presencia resulte indispensable en el cuidado de hijos menores enfermos o
discapacitados. || Así las cosas, si bien el tutelante tiene hijos menores
de edad, no demuestra la inexistencia de una alternativa económica y “…que
se trate de una persona que tiene el cuidado y manutención exclusiva de los
niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre
incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”. En
el expediente se observa que su estado civil es el de casado y en ningún
momento acredita que la falta de trabajo de su esposa obedezca a una de las
razones especificadas en la sentencia.” (Negrilla fuera del texto).
[42]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[43]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[44] Sentencias T-554 de 2009, T-337 de 2009, T-992 de 2008, T-976 de 2008,
T-953 de 2008, T-1083 de 2007, T-661 de 2006, T-626 de 2006, T-530 de 2005,
T-309 de 2005 y T-689 de 2004.
[45]
Sobre el contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en la
sentencia T-962 de 2008, la Corte señaló: “Al
respecto, la Corporación ha precisado que a la luz de la Constitución Política y las normas que regulan la materia, en el marco del derecho
fundamental al trabajo, a los disminuidos físicos les asiste tres derechos
esenciales: (i) tener las mimas oportunidades para acceder a un empleo y gozar
de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución del contrato de
trabajo (Sentencia T-513 de 2006, M.P. Álvaro Tafúr Gálvis); (ii) permanecer en él mientras
no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación
(Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafúr Gálvis);
y (iii) desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud
que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su
subsistencia (Sentencias T-504 de 2008 y T-1040 de 2001).”
[46]
Sentencia T-263 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] M.P. Álvaro Tafúr
Galvis.
[48]
En esta oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad de  la
expresión "salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo",
contenida en el inciso 1°. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Igualmente, declaró la exequibilidad del inciso 2° del mismo artículo, “bajo el supuesto de
que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a
la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de
especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el
despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación
sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato.”
[49] En la sentencia T-513 de 2006, M.P. Álvaro Tafúr Galvis, la Corte concedió la tutela interpuesta por una trabajadora del la E.S.E. Hospital San Antonio de Soatá, quien a pesar de padecer el Mal de Chagas, fue
despedida de su trabajo por estructuración de la entidad. En su decisión, al
verificar la violación del derecho fundamental de la accionante a la
estabilidad laboral reforzada, en razón a la disminución de su estado de salud,
la Corte ordenó: “En consecuencia la E.S.E. accionada i) en las 48 horas
siguientes a la notificación de esta decisión dispondrá lo conducente para que
la actora sea valorada y asistida médicamente, dentro del estricto término que
los procedimientos médicos así lo indiquen; ii) conocida la valoración,
decidirá, en las 48 horas siguientes, sobre la adecuación de las condiciones de
trabajo, la reubicación o la desvinculación de la actora del cargo que ocupaba
el 31 de enero de 2005, para lo cual solicitará la intervención dispuesta en el
artículo 26 de la Ley 367 de 1997 e iniciará los trámites para que la señora
Figueroa Barón sea valorada con miras a que le sea reconocida la pensión
correspondiente, de ser ello necesario; y iii) adelantará, dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de esta providencia, las gestiones dirigidas
a que la actora reciba el “equivalente a ciento ochenta días del salario”, a
título de indemnización, de conformidad con la misma disposición.”
[50]
Este criterio encuentra respaldo en lo previsto en el numeral 1° del artículo
1° del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley  82 de 1988: “A los efectos del
presente convenio, se entiende por "persona inválida" toda personas
cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en
el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de
carácter físico o mental debidamente reconocida.”
[51]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[52]
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 190
de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, para hacer efectivo el derecho a
la estabilidad laboral reforzada, en el caso de las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, se debía adelantar los siguientes trámites
según la circunstancia particular: “b) Personas con
limitación visual o auditiva: los servidores públicos que consideren
encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación,
deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal
o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o
entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de
quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto
Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto
Nacional para Sordos (INSOR) para las limitaciones auditivas; || c) Personas
con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren
encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación,
deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de
calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir
este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe
de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El
organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de
quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas
de Calificación de Invalidez;” En consideración de
estas disposiciones, en la sentencia T-1031 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte concluyó: “Lo anterior muestra con
claridad que, de acuerdo con las normas generales que reglamentan los
beneficios de estabilidad laboral regulados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y, con la disposición especial que regula el proceso de liquidación de la Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño (EDICUNDI), los beneficios de la acción afirmativa
de estabilidad laboral reforzada se aplican a los servidores públicos con
limitación física, mental, visual o auditiva, cuya condición debe demostrarse
mediante la calificación médica de la EPS y/o las Juntas calificadoras correspondientes
a la Empresa Promotora de Salud o a la administradora de riesgos profesionales
a la que se encuentra afiliado el trabajador.” Adicionalmente, se puede
consultar la sentencia T-726 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la
cual se sostuvo: “La determinación en la norma de unas especificidades para
poder acceder al “retén social” como discapacitado y el reconocimiento de la
entidad de esa condición mediante certificaciones hace que exista un universo
de personas claramente determinable e identificado a las que se les ha aplicado
la limitación temporal a la estabilidad reforzada comprendida para el
denominado “retén social”. A ese universo pertenecen los seis ex trabajadores
de TELECOM que hicieron la solicitud de que la Corte valorara si procedía extender los efectos del presente fallo, al igual que lo hizo la Corte en la SU-388 de 2005 para el grupo de madres cabeza de familia. Ellos habían sido
reconocidos expresamente por la entidad como personas con limitaciones físicas,
mentales, visuales o auditivas amparados en el denominado “retén social”
mediante certificación que también fue adjuntada y fueron despedidos de la
empresa después del 31 de enero de 2004. || Como en la revisión del caso
se encuentra que existe un universo de personas claramente determinable que se
encuentran en la misma situación que el tutelante de la presente acción, y en
aras de la protección del derecho a la igualdad como se hizo en la sentencia
SU-388 de 2005, los efectos del presente fallo deberán
hacerse extensivos a los ex trabajadores de Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –TELECOM- en liquidación siempre que 1) reunieren los
requisitos para permanecer en la entidad; 2) hayan acreditado mediante
valoración de la E.P.S. correspondiente  su condición de personas con
limitación física, mental, visual o auditiva y, además, TELECOM hubiere
reconocido dicha calidad expidiendo las certificaciones correspondientes antes
del 31 de enero de 2004; 3) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, 4) sus
procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en cualquier caso hubieren sido resueltos desfavorablemente”.
[53]
Ver sentencia T-513 de 2006, M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[54] Sentencias T-1167 de 2007, T-1038 de 2007, T-206 de 2006, T, 602 de
2005 y T-792 de 2004.
[55]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56]
Sentencia T-513 de 2006, M.P. Álvaro Tafúr Galvis.
[57] Sentencia
T-300 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[58]
Mediante la sentencia C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “carrera
administrativa” contenida en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, con base en el cargo según el cual esa expresión constituye una violación
del derecho a la igualdad, comoquiera que impide que los trabajadores al
servicio de la administración no inscritos en carrera accedan a la
incorporación, reincorporación e indemnización. Así, la Corporación concluyó: “La disposición acusada desarrolla, en lo que le atañe, los fines
sociales previstos en los artículos en los artículos 2º, artículos 40 (numeral
7) y 99 de la Constitución Política y resulta ser aplicación directa del mandato contemplado en el artículo 125 Superior pues contribuye a que se consolide el
Régimen de Carrera Administrativa a la vez que no desconoce principio de
igualdad alguno por cuanto: (i) el tratamiento diferenciado está plenamente
justificado desde el punto de vista constitucional; (ii) recae sobre grupos
diferentes de empleados o servidores públicos, a saber, aquellos inscritos en
el régimen de carrera administrativa y los que no lo están; (iii) no trae
consigo la desprotección de los empleados que desempeñan de manera
provisional un cargo de carrera quienes gozan de una protección intermedia en
los términos en que ha definido tal protección la jurisprudencia
constitucional. En suma, el precepto contemplado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 no establece diferenciaciones injustificadas que vulneren el derecho a la
igualdad por lo que la Corte declarará exequible la expresión “carrera
administrativa” contemplada en dicho artículo.”
[59]
En igual sentido, el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005
dispone: “Los empleados de carrera a quienes se
les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la
supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de
una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a
ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser
posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que
trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse
ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus
funciones. || Mientras se produce la reincorporación, el registro de
inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación
sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la
inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba
al momento de la supresión del empleo. || De no ser posible la reincorporación
dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al
reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de
Carrera. || PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de
la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para
efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás
derechos laborales.”
[60]
Al respecto, se debe tener en cuenta que en consideración de los literales e) y
f) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, “En ejercicio de las atribuciones
relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera
administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes
funciones: (…) e) Conformar, organizar y manejar el (…)
Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido
suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados (…); || f) Remitir a las
entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas
de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera
administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con
la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal
anterior;”.
[61] Los
literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004 prevén que la comisión
de personal de la entidad tiene entre sus funciones: “d) Conocer, en primera
instancia, de las reclamaciones que formulen los empleados de carrera que hayan
optado por el derecho preferencial a ser vinculados, cuando se les supriman sus
empleos, por considerar que han sido vulnerados sus derechos; || e) Conocer, en
primera instancia, de las reclamaciones que presenten los empleados por los
efectos de las incorporaciones a las nuevas plantas de personal de la entidad o
por desmejoramiento de sus condiciones laborales o por los encargos;”.
[62]
En la sentencia C-318 de 2006, M.P. Álvaro Tafúr Galvis, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al constatar que no
resulta contrario al artículo 150-10 de la Constitución.
[63]
En atención a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 760
de 2005, la reincorporación está condicionada al siguiente orden: 28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio.|| 28.1.2
En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.||
28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la
entidad, la dependencia o el empleo suprimido.|| 28.1.4 En cualquier entidad de
la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.|| 28.1.5 La
reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos
para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
[64]
Artículo 1° del Decreto 1746 de 2006 “Por el cual se
modifica el Decreto 1227 de 2005”.
[65] Sentencias
T-078 de 2009, T-1211 de 2008, T-758 de 2008, T-587 de 2008, T-574 de 2007,
T-1080 de 2006, T-700 de 2006, T-593 de 2006, SU-388 de 2005 y T-512 de 2001.
[66] Sentencia C-370 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[67] M.P. Humberto Sierra
Porto.
[68] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[69] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[70] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.