T-451-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-451/07
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Especial
protección laboral
CARRERA ADMINISTRATIVA-Méritos
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Requisitos para retiro del servicio en empleo de carrera
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de
procedencia del retiro
Referencia: expediente T-1546546
Acción de tutela instaurada por Deyana Benítez Valeth contra el
Municipio de Córdoba (B.)
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos adoptados por los Jueces Promiscuo Municipal de Córdoba
(Bolívar) y Promiscuo del Circuito de Carmen de Bolívar, dentro de la acción de
tutela instaurada por Deyana Benítez Valeth contra el municipio de Córdoba.
I.       ANTECEDENTES
La accionante
reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo
vital y a la especial protección y asistencia de que gozan las mujeres durante
el embarazo y después del parto, porque fue declarada insubsistente, sin
consideración a su condición de madre cabeza de familia de un recién nacido.
1.      Hechos
Según las
pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes
hechos:
1
El día 21 de junio de 2006 Saludcoop EPS le
otorgó a la señora Deyana Benítez Valeth licencia de maternidad, hasta el 12 de
septiembre de la misma anualidad.
2
El día 6 de octubre de 2006, el Secretario
del Interior y Jefe de Relaciones Personales de la Alcaldía Municipal de
Córdoba, le notificó a la actora que mediante Decreto No. 260 de la fecha, “ha
sido declarada insubsistente en el cargo por el cual fue posesionada como
Secretaria Auxiliar en la Inspección Central y luego trasladada
provisionalmente a la Secretaría de Planeación y Obras Públicas, a partir de la
fecha”.
2.      Pruebas
En el expediente obran, entre otros, los
siguientes documentos:
-Fotocopia de la
liquidación de prestaciones económicas, fechada el 19 de julio de 2006, que da
cuenta de la licencia por maternidad, expedida por Saludcoop EPS a nombre de la
señora Deyana Benítez Valeth.
-Fotocopia del
Decreto No. 260, expedido por el Alcalde del municipio de Córdoba, el 6 de
octubre de 2006, por medio del cual se declara insubsistente a la señora
Benítez Valeth “quien fue posesionada en el cargo de SECRETARÍA AUXILIAR EN
LA INSPECCIÓN CENTRAL y luego trasladada provisionalmente a la Secretaria de
Planeación y Obras Públicas (..)”.
Para el efecto, consideró el funcionario:
“Qué la administración de Córdoba Bolívar, necesita desarrollar un
programa del desarrollo de la Gobernabilidad y la ejecución de planes y
proyectos en el orden municipal.
Que dentro de estos planteamientos se hace necesario realizar unos
cambios dentro del roll administrativo municipal de funcionarios de libre
nombramiento y remoción en concordancia con la ley 909 de 2004 capítulo segundo
–clasificación de los empleos públicos- artículo quinto.
Que es deber del Alcalde velar por la buena marcha de la
administración”.
-Fotocopia de la comunicación del 6 de octubre de 2006, suscrita por
el Secretario del Interior y Jefe de Relaciones Personales de la Alcaldía de
Córdoba, recibida por la actora el día antes señalado, para comunicarle a la
misma la declaración de insubsistencia.
3.     La demanda
La señora Deyana Benítez Valeth instaura acción de tutela en contra
del Municipio de Córdoba (B.), con el fin de que le sean amparados sus derechos
fundamentales, porque fue declarada insubsistente, sin tener en cuenta la
especial protección constitucional de que gozan las mujeres en estado de
embarazo y después del parto.
Manifiesta la actora que a partir del 1° de septiembre de 2004
ejerció el cargo de Secretaría de la Inspección Central de Policía del
municipio accionado, “hasta el 6 de septiembre del 2006 (sic), que me
declararon insubsistente”.
Señala que desde el 21 de junio de 2006 y hasta el 12 de septiembre
del mismo año, disfrutó de licencia de maternidad, concedida por Saludcoop
E.P.S.
Afirma que tan pronto como conoció que sería declarada insubsistente
le recordó al señor Alcalde sus derechos, con el fin de que no se hiciera
efectivo el despido, señalando que “en estos momentos no me podían sacar
porque estaba en periodo de lactancia” y que el funcionario le manifestó
que “el caso mío estaba en consulta pero que si le decían que me podía sacar
lo hacía porque estaba en un proceso político y tenía que ayudar a su gente”.
Señala que “el día viernes 6 de septiembre (sic)” tan
pronto como fue notificada de la declaración de insubsistencia, “subí a
hablar con el secretario del Interior señor RODOLFO EZPELETA, ya que el Alcalde
no se encontraba y le manifesté que en estos momentos no me podían despedir, le
mostré unas consultas que había hecho por Internet y me dijo que ellos habían
consultado con sus asesores y si lo podía hacer, que además él tenía una prima
que incluso la despidieron estando embarazada y eso no quedó en nada, le dije
que me diera un motivo por el cual me despedían, por que (sic) a nadie
pueden despedir de su trabajo sin una causa justificada y me respondió que
entendiera que estábamos en un proceso político y tenían que ayudar a su gente,
tal como me lo había dicho el señor alcalde (sic) (..)”.
Sostiene que es madre cabeza de hogar, que no convive con el padre
de su hijo, que el pequeño tiene solo tres meses de edad y ha padecido varios
quebrantos de salud, toda vez que “sufrió infección urinaria y
posteriormente le dio Bronquiolitis”, razón por la cual debe permanecer en
chequeos médicos permanentes.
Para concluir afirma que “no tengo recursos económicos, quedamos
desamparados en cuestión de salud, [a]demás subsistíamos económicamente de la
asignación salarial que recibía a cambio de los servicios prestados”.
En consecuencia solicita le sean tutelados sus derechos fundamentales
y se le ordene a la entidad accionada la “reintegre al cargo que venía
desempeñando, debido a que mi despido fue injustificado y por encontrarme en
periodo de lactancia”.
4.     Respuesta de la entidad accionada
Mediante Oficio
097 del 13 de octubre de 2006, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Córdoba-Bolívar notificó al Alcalde del municipio la admisión de la acción de
tutela de la referencia y le concedió el término de dos días para su
intervención, los cuales transcurrieron en silencio.
5.      Decisiones
judiciales objeto de revisión
5.1.   Fallo
de primera instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba (Bolívar), en sentencia
del 31 de octubre del 2006, concede el amparo de tutela promovido por la señora
Deyana Benítez Valeth contra el Municipio, por considerar que “su despido de
la Inspección Central de Policía de Córdoba Bolívar, donde se desempeñaba como
secretaría, se produjo con violación a los derechos fundamentales señalados,
sin tenerse en cuenta en lo más mínimo, las consecuencias de un despido en esas
condiciones, de una mujer en estado de gravidez, debidamente amparado por la
Constitución Política”.
Destaca el fallador de instancia, que, además del derecho a la
estabilidad laboral reforzada, en razón de su maternidad, la actora “en su
condición de Madre cabeza de familia y (..) en las condiciones en que queda el
recién nacido” tiene derecho a una protección especial, toda vez que “los
derechos de los niños prevalezcan sobre todos los de los demás,” particularmente
“durante el primer año de vida”.
2.2
Impugnación
En memorial
allegado al expediente de tutela, el Alcalde del Municipio accionado impugna la
decisión.
Destaca el
funcionario que la señora Deyana Benítez Valeth no demuestra los hechos en los
que sustenta su pretensión de amparo, comoquiera que afirma haber sido
declarada “insubsistente el día seis (6) del mes de septiembre del año
2006”, en tanto el Decreto se profirió el “6 de octubre del año 2006”.
Manifiesta que
si la desvinculación se hubiera realizado en la fecha señalada por la
accionante “se estaría efectivamente violando la estabilidad laboral
reforzada por el embarazo y la licencia de maternidad y la lactancia”, pero
dado que la señora Benítez Valeth fue declarada insubsistente el día 6 de
octubre del 2006, “ya se le había vencido la licencia de maternidad y
lactancia en consideración, a que entró a gozar de la misma el día seis (6) del
mes de junio del año 2006 (sic), por lo que al sacar la cuenta hasta la fecha
de la desvinculación real (..), habrían transcurrido cuatro meses, es decir, un
mes más del señalado en la ley como periodo de refuerzo de la estabilidad
laboral”.
Señala, además,
que “la accionante no probó sumariamente, sus situaciones personales
expuestas”, de igual manera considera que el despacho desconoció que si
bien la actora “había sido posesionada como Secretaria Auxiliar en la
Inspección Central, había sido luego trasladada en provisionalidad a la
Secretaria de Planeación y Obras Públicas (…), se tenía que ella era una
empleada en provisionalidad, además, de ser de libre nombramiento y remoción,
lo cual facultaba a la administración para que en cualquier momento, fuera del
periodo de estabilidad reforzada por el embarazo, maternidad y lactancia
pudiese ser desvinculada”.
Resalta que dada
la calidad de empleada pública de la actora, su derecho a la estabilidad
reforzada por maternidad y lactancia se rige por “(..) los artículos 21 del
decreto 3135 de 1968 y 39, 40 del decreto 1848 de 1969, textos normativos en
los cuales se consagra la prohibición de despido pero en todo caso, durante el
embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, situación que no es
presentada en el caso de la señora Deyana Benítez, quien fue desvinculada a los
cuatro meses después del parto, es decir, un mes fuera del término consagrado
en los artículos señalados”.
Para concluir el
funcionario destaca que la actora manifestó que “fue desvinculada por
razones políticas (…) con lo cual se desvirtuaría entonces, que la motivación
del despido no sería el embarazo, la maternidad y la lactancia(…) con lo cual
no quiere decir que esta situación sea cierta”.
Finalmente
sostiene que la señora Benítez Valeth puede acudir “ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, con lo cual se hacía improcedente el mecanismo de
acción de tutela”.
5.3              Fallo de segunda instancia
El Juzgado
Promiscuo del Circuito del Carmen de Bolívar, mediante providencia del 18 de
enero de 2007, revoca la decisión proferida el 31 de octubre anterior, con base
en que “la declaratoria de insubsistencia de la accionante fue declarada
conforme a los parámetros legales que rigen y que protegen a la mujer
embarazada antes y después del parto, habida cuenta que el despido fue
realizado por fuera del tiempo en que dicha funcionaria gozaba del tiempo del
fuero de maternidad y lactancia.”
Finalmente el
Juez ad quem sostiene que la actora “no aportó ninguna clase de
prueba donde demuestre la vulneración de sus derechos”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las
anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 23 de
febrero de 2007, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de
esta Corporación.
2.      Problema
jurídico
Corresponde a
esta Sala resolver si el Alcalde del municipio de Córdoba (Bolívar), en cuanto
declaró a la actora insubsistente del cargo de Secretaria Auxiliar en la
Inspección Central, que la misma ocupaba provisionalmente, habiendo sido
trasladada de la Secretaría Auxiliar de la Inspección Central, vulneró sus
derechos fundamentales.
Ahora bien, el
Juez Promiscuo del Circuito del Carmen Bolívar revoca la decisión que concede
el amparo, al considerar que la declaración de insubsistencia a que se hace
mención se adecua a los parámetros legales que rigen las designaciones de las
empleadas públicas en provisionalidad, habida cuenta que, para entonces, la
licencia de maternidad concedida a la actora había concluido y con ella su
derecho a la estabilidad laboral reforzada.
No obstante, el artículo 123 de la Carta Política dispone que los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el artículo 125
del mismo ordenamiento determina que el retiro de dichos cargos se hará por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por violación del
régimen disciplinario, de manera que esta
Sala habrá de reiterar la jurisprudencia de esta Corte relacionada con el
derecho de los empleados públicos a la estabilidad, salvo las excepciones
previstas en la Constitución y en la ley, pero, previamente, dada el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, se deberá analizar la
procedencia de la acción.
3.      Consideraciones
preliminares
3.1    Procedencia
de la acción
El artículo 43
constitucional dispone que el Estado apoyará especialmente a la mujer cabeza de
familia y el artículo 50 del mismo ordenamiento sujeta a todo niño menor de un
año a la protección especial del Estado.
Indica al respecto la jurisprudencia
constitucional:
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de
la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental
del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las
acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro
modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del
gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos
prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera
otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el
cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP
art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que
entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor,
debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)."[1].
Señala la jurisprudencia
de esta Corte, además, que las previsiones constitucionales dirigidas a
proteger especialmente a las mujeres cabeza de familia obligan a las
autoridades públicas a adoptar y a llevar a la práctica medidas que realicen
efectivamente el amparo constitucional a que se hace mención, de manera que la
mujer cuente con una asistencia amplia y en todos los órdenes, mientras
responda por la congrua subsistencia de hijos menores, de personas
discapacitadas o de personas de la tercera edad[2] –artículos 9°,
42, 44, 50 y 93 C.P. 10 y 11 PDSEC y 13 y 14 PSS-[3].
La Ley 82 de
1993[4]
desarrolla las disposiciones constitucionales en mención, “desde el momento
en que ocurra el mismo evento”, en el entendido de que la protección
comprende a “quien siendo soltera o casada, tenga
bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del
cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar”[5]
–se destaca-.
En armonía con lo expuesto la Ley 790 de 2002
dispone que las madres cabeza de familia sin alternativa económica, “no
podrán ser retirad[a]s del servicio”[6].
Quiere decir,
entonces, que la protección que el ordenamiento constitucional confiere a las
servidoras públicas, cabeza de familia, sin alternativa económica, comporta su
derecho a permanecer en el empleo. También la Ley 82 de 1993 facilita el
ingreso de las mujeres cabeza de hogar y el de sus hijos, bajo condiciones
especiales, a la seguridad social, a los establecimientos de educación primaria
y secundaria, a textos escolares, a servicios bibliotecarios y auxilios
educativos, a programas de vivienda, a procesos de adquisición y venta de bienes
estatales y de contratación de servicios, a la capacitación, el desarrollo de
microempresas y las líneas especiales de crédito.
Sostiene la jurisprudencia constitucional, además, que el
incumplimiento de las normas constitucionales y legales relacionadas con la
protección especial a la que tienen derecho las mujeres cabeza de hogar
constituye “un acto de discriminación y una tremenda injusticia[7]”,
que permite la intervención del juez de amparo, con el fin de asegurar el
respeto real y efectivo de las disposiciones constitucionales y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso, que instan
a los Estados Partes a dotar a los asociados de recursos sencillos y eficaces
para la protección de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, se podría afirmar que la actora puede promover
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Decreto 260 de
2006, proferido por el Alcalde del municipio de Córdoba para declarar insubsistente,
empero la señora Benítez Valeth denuncia una situación apremiante que requiere
de medidas urgentes que corresponde tomar al juez de amparo, sin perjuicio de
la competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo para
pronunciarse sobre la legalidad del acto de despido y el derecho de la actora a
las indemnizaciones del caso.
De manera que
como la señora Deyana Benítez Valeth, no cuenta con alternativa económica que
le permita responde por su hijo menor de un año y sus afirmaciones no fueron
contradichas, es claro que la acción que se revisa es procedente, toda vez que
el artículo 43 de la Carta Política establece un apoyo especial para las
mujeres que responden por hijos menores y el artículo
86 de la Carta Política confiere a los jueces de amparo competencia para emitir
órdenes de inmediato cumplimiento, entre otros aspectos, dirigidas a “compensar,
aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia y (..) brindar,
de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad”[8].
3.2    Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera
En armonía con el Capítulo II del Título V de la Carta
Política, relativo a la Función Pública, esta Corte haya señalado que el
ordenamiento constitucional funda el acceso y la permanencia en el poder
público en el mérito y las calidades personales[9], no sólo
porque así lo indica el artículo 123 constitucional, sino en razón de que “la
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía y celeridad, imparcialidad y publicidad”[10].
Quiere decir entonces que la selección de los
ciudadanos que demuestren mayores capacidades para participar en el ejercicio y
control político y las decisiones sobre su permanencia y promoción, basadas
únicamente en los méritos y en las calidades personales, realizan los
principios orientadores de la función pública en cuanto garantizan eficacia en
el desempeño y el derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos y entidades
del Estado, en igualdad de condiciones –artículos 40 y 209 C.P.-.
Dispone el artículo 123 constitucional que los cargos en los empleos
públicos son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y
remoción de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, señala
la norma, además, que el retiro de los cargos de carrera se hará por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución y
en la ley.
El artículo 5º
de la Ley 909 de 2004[11], en desarrollo de la
normativa constitucional a que se hace mención, relaciona los empleos en los
órganos y entidades del Estado que no son de carrera.
Dispone la
norma, en lo que tiene que ver con los empleos en las entidades territoriales:
“CAPITULO II.
CLASIFICACIÓN DE
LOS EMPLEOS PÚBLICOS.
ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los
organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera
administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la
Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas
funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su
legislación.
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de
los siguientes criterios:
a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
(..)
En la Administración Central y órganos de control del Nivel
Territorial:
Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor
Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento
Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o
Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de
Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado[12].
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o
Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de
Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control
Interno Disciplinario o quien haga sus veces[13].
b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:
(..)
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel
Territorial:
Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente, Director o Gerente;
c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo
directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del
Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y
seguridad personales de los servidores públicos.
e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas
Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y
Municipales[14];
f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las
oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento
Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos
especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y
primera.”[15]
Ahora bien, al resolver sobre la inconstitucionalidad de algunos
apartes del artículo 1° de la Ley 61 de 1987, porque al decir del ciudadano
demandante la norma daba distinto tratamiento a cargos del nivel territorial en
materia de carrera administrativa, esta Corte consideró indispensable poner de
presente que no resulta posible establecer equivalencias, en aras de excluir
cargos de la estabilidad prevista en el artículo 125 de la Carta, con base en
la denominación de los mismos; pero que no existe razón valedera para que el
legislador excluya del régimen de carrera a nivel territorial, empleos cuyas
funciones i) no tienen que ver con “la adopción de actuaciones primordiales
dentro de la función pública” o “el señalamiento de directrices
generales”, ii) “ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la
estructura organizativa de las entidades territoriales” y iii) “tampoco
exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuitu personae.[16]”
Señala la decisión:
“Con arreglo a los mismos criterios que entonces tuvo en cuenta la
Corte, debe procederse ahora al análisis de los apartes acusados del artículo
4o. de la Ley 27 de 1992, con miras a determinar si la distinción entre los
trabajadores que, para el nivel territorial, efectuó el legislador se aviene o
no al principio de igualdad, independientemente de la coincidencia en la
denominación de los empleos.
Estima la Corporación en relación con los empleos acusados del
numeral 1o. del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992, en atención a su naturaleza
y en perfecta armonía con los criterios expuestos, no existe fundamento
valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción los de Jefes
de Oficina, de Sección, de División, de Departamento y de Dependencia que
tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección, toda vez que el desempeño
de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de
la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices
generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura
organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial
confianza que entraña el carácter de intuitu personae, cuyos motivos indican
claramente que no hay razón para excluirlos de la garantía de estabilidad que
el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado, puesto que
siendo por completo compatibles con el sistema de carrera, nada explica ni
justifica que se les someta a las reglas propias del empleado de libre nombramiento
y remoción.
Iguales apreciaciones a las aquí expuestas, sirven para sustentar la
inconstitucionalidad de la inclusión de los cargos de Jefe de Departamento, de
División o de Dependencia que tenga un nivel igual o superior a Jefe de Sección
que hace el numeral segundo del artículo cuestionado, empleos que, por
acomodarse al régimen de carrera administrativa, no ameritan la discriminación
señalada para considerarlas como cargos de libre nombramiento y remoción”.
Esta Sala concluye, entonces, que los cargos
de Secretarias en la Inspección de Policía y en la oficina de Planeación y
Obras Públicas en el municipio de Córdoba, departamento de Bolívar, son de
carrera y por consiguiente los funcionarios que los ocupaban tienen derecho a
permanecer en ellos, atendiendo sus méritos y calidades, como lo dispone el
artículo 125 de la Carta Política.
Lo anterior i) porque, como quedó
explicado, los empleos en las entidades u órganos del Estado son de carrera
salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley, fundadas en
el carácter directivo del empleo y en la confianza y manejo de las funciones
encomendadas y ii) en razón de que los servidores que realizan actividades
operativas, entre ellas las que tienen que ver con las labores secretariales en
las oficinas públicas, no responden por el desarrollo de directrices y planes
institucionales, ni desempeñan funciones indelegables en razón de sus
condiciones personales.
3.3    El
retiro de los empleos de carrera, deberá efectuarse mediante acto motivado
El artículo 41
de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio de quienes
estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa. Señala la norma, en lo que tiene que ver con el retiro de los
cargos de carrera administrativa:
“(..)
b) Por
declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del
resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un
empleado de carrera administrativa[17];
d) Por
renuncia regularmente aceptada;
e) Por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez "en el
entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se
le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente”[18].
f) Por
invalidez absoluta;
g) Por edad
de retiro forzoso;
h) Por
destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por
declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
"en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito
indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso
primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la
expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto,
esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa,
previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del
servicio”[19]".
j) Por
revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño
del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las
normas que lo adicionen o modifiquen;
k) Por orden
o decisión judicial;
l) Por
supresión del empleo;
m) Por
muerte;
n) Por las
demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los
empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la
Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado[20]”.
Se explica, entonces, porqué esta Corte tiene definido que la
decisión de retirar al servidor que ocupa un cargo de carrera debe motivarse,
de manera objetiva, racional y proporcional, acorde con las finalidades del
servicio que el nominador pretende satisfacer, dado que el mandato
constitucional que indica cómo proceder para efectos de prescindir de los
servicios de quien ocupa un cargo de carrera se inspira en la estabilidad,
fundada en “el desempeño satisfactorio del empleo y en el acatamiento a las
normas disciplinarias [21]”.
Pero la motivación del acto a que se hace
mención, en cuanto afecta situaciones individuales, no tiene que ver únicamente
con la sujeción a los principios que rigen la provisión de empleos en los
órganos y entidades del Estado, sino también con el respeto de los derechos
fundamentales a la igualdad,
al trabajo y a la garantía constitucional del debido proceso del afectado,
razón por la cual, en cumplimiento de las previsiones contenidas en los
artículos 2°, 6°, 13, 29 y 53 constitucionales, todo acto de despido deberá
contener cuando menos “la expresión de dichos
motivos y la precisión de los fundamentos de derecho que respaldan la voluntad
de la Administración al expedirlo” [22].
Señala al respecto la providencia que se
trae a colación:
“De conformidad con los artículos 35 y 59
del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contienen
decisiones, que afectan a los particulares y los que resuelven los recursos previstos
en la vía gubernativa, deben motivarse, los primeros al menos en forma sumaria
y los segundos con los fundamentos de hecho y de derecho, y los de conveniencia
si fuere el caso. Los motivos de los actos administrativos constituyen un
elemento estructural de los mismos y es por ello que su ausencia o su falsedad,
genera la nulidad del acto. La motivación del acto administrativo  ha de
entenderse como la expresión de dichos motivos y la precisión de los
fundamentos de derecho que respaldan la voluntad de la Administración al
expedirlo.
La obligación para la Administración, de
motivar sus decisiones constituye un mecanismo de protección jurídica del
administrado enfrente a las prerrogativas del poder público, que se concretan
en los atributos de los actos administrativos, que son obligatorios y se
ejecutan de oficio por la autoridad que los expide. Así el particular, a través
del conocimiento de la causa que originó la decisión que lo afecta y de sus
fundamentos de derecho, tiene la posibilidad de ejercer su derecho de defensa,
y eventualmente, el juez administrativo podrá establecer si los motivos que
expresa la administración fueron reales y ciertos, y si la autoridad que
expidió el acto se ajustó a derecho[23]”.
De manera que si se pretende declarar
insubsistente a quien ocupa un cargo de carrera, arguyendo razones del buen
servicio, el nominador tiene que “efectuar un
juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al
incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la
Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario”.
Por ello esta Corte, en cuanto el numeral c) del artículo
41 de la Ley 909 de 2004 y el Parágrafo 1 de la misma disposición, establecían
el retiro “Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera
administrativa, mediante resolución motivada”, resolvió declarar
inexequibles “las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción
de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de
carrera”.
Señala la
providencia:
“Sin embargo, les asiste la razón a los demandantes al considerar
que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Como se
demostró en la sección anterior de esta sentencia, al leer conjuntamente el
literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”, se concluye que la causal
de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanción que (ii)
tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario.
Se trata de una sanción, no de una medida administrativa, porque
implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el
derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En
efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es
semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así
el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios
per se.
Además, la proyección de esta causal hacia el ámbito disciplinario
no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento
grave de funciones según la descripción que hace la norma bajo estudio, equivale
a una de las conductas que dan lugar a investigación disciplinaria por
trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que
hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados,
además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre
la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus
deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino
también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que
orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación
eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales
finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito
disciplinario.
Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario,
el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la
plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que prevén las normas
acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el
lleno de las garantías para el funcionario de carrera”.
No cabe duda,
entonces, que el acto que retira del servicio a una persona que ocupa un cargo
de carrera, argumentando razones del buen servicio, sin  que medie una previa
investigación disciplinaria, quebranta los artículos 125 y 29 de la Carta
Política, en cuanto el ordenamiento constitucional funda en el mérito y las
calidades personales el ingreso a los empleos de carrera en los órganos y
entidades de Estado y en la evaluación satisfactoria y control de desempeño la
permanencia en los mismos.
4.      Caso Concreto
4.1    La señora Deyana Benítez Valeth reclama el restablecimiento de sus
derechos fundamentales, porque la entidad accionada la declaró insubsistente en
el cargo que desempeñaba como secretaria auxiliar de la Inspección de Policía
del municipio de Córdoba (B).
Destaca su
condición de mujer cabeza de familia, afirma que fue despedida tan pronto como
concluyó su licencia de maternidad y reclama el apoyo y asistencia del Estado,
para responder por su hijo de solo tres meses  de edad.
El Alcalde del
municipio accionado, por su parte, solicita negar el amparo, porque la actora
fue despedida un vez culminado su periodo de estabilidad reforzada por
maternidad y debido a que la protección de los seis meses subsiguientes al
parto, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, para protección de la
mujer en periodo de lactancia, no rige en los empleos en los órganos y
entidades del Estado.
4.3    El Juez de primera instancia concede el amparo, en consecuencia
ordena a la entidad demandada reintegrar a la actora al cargo de Secretaria de
la Inspección Central de Policía Municipal de Córdoba y el Juez de segunda
instancia revoca la decisión, en consideración a que el despido de la actora se
produjo concluida la licencia de maternidad y la actora podía ser declarada
insubsistente en consideración a su designación en provisionalidad.
4.4    Probado se encuentra que, mediante Decreto No. 260 del 6 de octubre
de 2006, la Alcaldía Municipal de Córdoba resolvió declarar insubsiste a la
señora Deyana Benítez Valeth, desconociendo el artículo 125 constitucional, a
cuyo tenor el retiro de los cargos de carrera “se hará: por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario; y por las demás causales previstas en la Constitución y en la
ley”, como quedó explicado.
De manera que la
Sentencia de segunda instancia será revocada, para, en su lugar, confirmar la
providencia que concede la protección.
Lo anterior, sin
perjuicio del derecho del municipio accionado de disponer el retiro de la
señora Deyana Benítez Valeth, luego de su reintegro, si fuere del caso, previo
la calificación no satisfactoria de su desempeño o una vez establecida la
violación del régimen disciplinario, con el cumplimiento de los requisitos y
condiciones fijados por la ley para determinar sus méritos y calidades.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.    REVOCAR
la Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del
Circuito del Carmen de Bolívar el 18 de enero del 2007, para decidir la acción
de tutela instaurada por Deyana Benítez Valeth contra la Alcaldía Municipal de
Córdoba, en su lugar CONFIRMAR el fallo que concede a la actora la
protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la
lactancia, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba -Bolívar el
31 de octubre de 2006.
Segundo.   Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-283/94  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2]
El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, al
igual que el Protocolo Adicional a la  Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, precisan el
deber de los Estados Partes de hacer efectivos los derechos que esos
instrumentos internacionales regulan, por ello disponen que se adoptarán las
medidas que resulten necesarias para conferir a la familia “la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo” –PDESC
artículo 10, PSS artículo 15-.
[3] Sentencias C-371 de 2000
Carlos Gaviria Díaz y SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4]
“Por la cual se expiden normas para hacer realidad la protección especial a
la que tienen derecho las mujeres cabeza de familia.”
[5]
Sobre la conformidad con la Carta Política de la expresión “siendo soltera o
casada” del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, ver la Sentencia C-034 de
1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[6]Sentencia C-1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
En esta oportunidad, en atención al cargo formulado contra la expresión madres
contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003 porque al decir del ciudadano
demandante la expresión demandada “discrimina al hombre al excluirlo de la
protección laboral especial descrita en la norma que  la contiene, toda vez que
se tiene a la mujer como beneficiaria de una situación en la cual también
estaría inmerso el hombre, pues estos son iguales en cuanto a derechos y
deberes”, declaró constitucional de manera condicionada la disposición”.
[7] Sentencia
T- 283 de 2006 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[8] Sentencia C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, mediante la decisión en cita esta Corte declaró constitucional el
artículo 1° de la Ley 750 de 2002, “en el entendido de que, cuando se
cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido
por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación
que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
[9]
Sobre el acceso a la función pública, mediante un sistema “diseñado para que
ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes calidades
morales, académicas, intelectuales y laborales”, se puede consultar la
sentencia C-954 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. En igual sentido C-479 de
1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994 y C-040 de 1995.
[10] Idem.
[11] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”.
[12] Sentencias
C-368 y C-506 de 1999 Ms. Ps. Eduardo
Cifuentes Muñoz y Fabio Morón Díaz respectivamente.
[13] Sentencias
C- 506 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, C-599 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
y C-161 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[14] Artículo 1° Ley 1093 de
2006. Diario oficial 46.395 18 de septiembre de 2006.
[15] Idem.
[16] Sentencia
C-514 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17] El numeral c) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004 fue declarado inexequible mediante Sentencia
C-501 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Sentencia
C-501 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Sentencia
C-1189-05, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] El Parágrafo
1 de la Ley 909 de 2005 fue declarado inexequible, mediante Sentencia C-501 de
2005.
[21] Sentencia C-1381 de
2000- nota 39-.
[22]
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Cuarta C.P. Consuelo Sarria Olcos, 14 de junio de 1996,
radicación número 7629.
[23]
Idem.