T-356-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-356/95
PENSION DE
INVALIDEZ-Extinción
Si el inválido
recupera en todo o en parte su capacidad y ello es constatado en la revisión médica,
legalmente practicada, y, por consiguiente, hay un cambio en la calificación de
la incapacidad del trabajador, entonces, se reabre para éste la perspectiva de
ser readmitido en el puesto de trabajo del cual fue alejado por fuerza mayor
(la invalidez sobreviviente). No hacerlo significaría que una calamidad (la
enfermedad) se convertiría en razón suficiente para dislocar el derecho al
trabajo, esto no es justo ni compatible con el Estado Social de Derecho. Por
supuesto que este derecho a la reinstalación no es absoluto, como se explicará
posteriormente al analizar el caso de los funcionarios del Estado.
DERECHO AL
TRABAJO-Reinstalación/ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA
Si se dice que el
trabajador ha recuperado su capacidad laboral debe facilitársele la reinstalación
y esto si es susceptible de la acción de tutela porque se afecta un derecho
fundamental: el derecho al trabajo; y lo será como mecanismo transitorio porque
todo dependerá de la acción ordinaria (laboral o administrativa) ya que si se
decreta la nulidad de la Resolución que declaró extinguida la pensión de
invalidez y se llegare a considerar que dicha pensión debe mantenerse, entonces
hay que evitar la conjunción de sentencias encontradas: una que ordenaría que
se le dé trabajo a la persona y otra que ordenaría que se le de la pensión de
invalidez.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
Establecer CUANDO
existe el perjuicio irremediable no es tarea fácil. En primer lugar hay que
examinar si las acciones u omisiones son manifiestamente ilegítimos y contrarios
a derecho, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del
presunto afectado". En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo
la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para
la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene
que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de
continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia,
"las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes",
impostergables.
REF: Expediente
Nº67761
Procedencia:
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
Peticionario:
Libia Cuesta.
Tema: Pensión de
invalidez (consecuencias ante la modificación de la incapacidad).
Prestaciones
Sociales de los empleados y trabajadores de las Entidades Territoriales.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá ,
D.C., agosto nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-67761, adelantado por Libia
Cuesta, acumulado por decisión de la Sala de Selección Nº 5,, de 8 de mayo de
1995, al expediente 68030; y luego, por decisión de esta Sala de Revisión se
determinó que se estudiarán por separado los dos casos (auto de 25 de julio de
1995).
ANTECEDENTES
1. Elementos de
juicio.
1.1. Libia Cuesta
representada por abogado, instauró acción de tutela, como mecanismo
transitorio, contra la División de prestaciones sociales del Departamento del
Valle-gobernación del Valle del Cauca.
1.2.1. Libia Cuesta
solicita que no se le suspenda el pago de la pensión de invalidez,
reconocida por Resolución 12561 de 2 de diciembre de 1992, mesada de
$148.30196, concedida después de trabajar por 19 años 13 días al servicio del
Departamento del Valle, habiéndose retirado "por enfermedad no profesional
con pérdida de la capacidad laboral del 100%".
1.2.2. En la
mencionada Resolución se dijo: "La pensión durará por todo el tiempo que
permanezca la beneficiaria incapacitada, lo debe demostrar cada 6 meses con el
respectivo certificado médico oficial y que presentará ante la División de
prestaciones sociales del departamento".
1.2.3.1. El 19 de
abril de 1994, mediante Resolución Nº 2454 de la División de prestaciones
sociales del departamento del Valle se declaró extinguida la pensión de
invalidez, en razón de que la Jefe de Unidad Médica y Salud ocupacional
conceptuó que la incapacidad médica es del 20%, y, se aplicó el artículo 67 del
Decreto 1848 de 1969.
1.2.3.2. La afectada
interpuso los recursos contra la Resolución que le extinguió la pensión,
poniendo en tela de juicio la incapacidad señalada del 20% por cuanto fue,
según ella, rendida sobre la historia clínica, sin oír a los neurocirujanos que
atienden a la paciente. Además, se alega en el escrito para agotar la vía
gubernativa que no fue reintegrada a cargo similar. En los actos
administrativos que revolvieron los recursos NO se hizo mención alguna al
reintegro.
1.2.3.3. Fueron
traidas al expediente las Resoluciones que negaron la reposición (Nº03617 de 28
de julio de 1994) y la apelación (Nº 023 de 28 de octubre de 1994). En esta
última se hace referencia a que se aportaron por Libia Cuesta los exámenes de
los médicos Miguel Velázquez, William Escobar y Javier Burbano y se hace
expresa mención, en la Resolución, de que se hizo "la evaluación de la
historia clínica por la Unidad médica y de salud ocupacional".
Obra en el proceso
el concepto reciente del neurocirujano Miguel Velázquez quien indica que la
incapacidad tiene el carácter de permanente e irreversible.
1.2.4. La Jefe de
división de prestaciones sociales de la Secretaría de Servicios administrativos
del Valle del Cauca le dice al fallador de primera instancia que la paciente
fue evaluada por especialistas, pero, no obraba en el proceso la evaluación
aludida (hecha, por los doctores Jorge Rubiano y Gilberto Morales), sólo había
una referencia a ellos en una certificación de la Jefe de unidad médica y salud
ocupacional. No aparecía en el proceso la prueba cierta de que la peticionaria
hubiera sido evaluada por los especialistas Jorge Rubiano y Gilberto Morales,
por cuanto, como ya se dijo, no aparecían los exámenes médicos de ellos, ni
constancia de cuándo y cómo se citó a dicha señora para evaluación, lo cual
obligó a averiguar si era cierta o no la aseveración de la Secretaría de
Servicios Administrativos. Por tal razón, en auto de esta Sala de 21 de julio/93
se ordenó:
"PRIMERO: Solicítese al Jefe de División de
Prestaciones Sociales de la Secretaría de Servicios Administrativos del
Departamento del Valle del Cauca, (Palacio de San Francisco, CALI) que, en el
término improrrogable de 24 horas, remita a la Corte Constitucional, Sala
Séptima de Revisión (calle 72 Nº7-96) los conceptos rendidos por Jorge Rubiano
y Gilberto Morales respecto a la revisión médica de Libia Cuesta, la copia del
último examen médico practicado a dicha señora, copia de las citaciones que se
le hubieren hecho a Libia Cuesta para revisión médica y CONSTANCIA de si Alba
Liliana Silva de Roa (Jefe de la Unidad médica y salud ocupacional) ha
examinado o no personalmente a Libia Cuesta o, si por el contrario, ha revisado
es la historia clínica de Libia Cuesta; e igualmente se indique cuándo y dónde
fue examinada Libia Cuesta por Jorge Rubiano y Gilberto Morales y por orden de
quién. La respuesta a lo interior será remitido por FAX o por el medio más
rápido posible a esta Sala de Revisión.
SEGUNDO: Solicítasele a la interesada Libia Cuesta
que informe por escrito a esta Sala de Revisión, en el término de 24 horas, si
los doctores Jorge Rubiano y Gilberto Morales le han hecho revisión médica, en
caso afirmativo dónde, cuándo y por orden de quién."
1.25. Transcurrió el
término fijado, Libia Cuesta reconoció que sí la examinaron los doctores
Rubiano y Morales. Efectivamente, ello ocurrió en septiembre de 1993.
2. Decisiones en
las instancias.
2.1. Fallo de
Primera Instancia:
El 2 de febrero de
1995, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca concedió la
tutela como mecanismo transitorio. En uno de sus razonamientos dice que la
declaratoria de extinción no conllevó "el reingreso del exbeneficiario al
empleo que en virtud de la invalidez dejó vacante". Sin embargo, en la
parte resolutiva se dijo que la orden de tutela se mantiene hasta cuando
"se produzca fallo definitivo sobre la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho que la accionante haya incoado oportunamente o incoe
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a este fallo", dando a entender
que se mantiene la pensión de invalidez.
2.2. Fallo de
Segunda Instancia:
El 17 de marzo de
1995 la Sección 5ª del Consejo de Estado revocó y denegó la tutela con base en
la presunción de legalidad del acto que extinguió la pensión, en la posibilidad
que tiene el particular para recurrir ante la autoridad competente, en la no
existencia de un perjuicio irremediable puesto que no "aparece acreditado
que la vida de la accionante esté en peligro, menos que hubiere sido sometida a
tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, o que al faltarle la pensión
de invalidez no disponga de otros medios de subsistencia."
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. Temas
Jurídicos a tratar.
En numerosas
sentencias de esta Corporación se ha sostenido que la pensión es un derecho
subjetivo[1].
Partiendo de esa premisa se analizará cuándo la pensión de invalidez es derecho
fundamental, pero ligado esto a la importancia de la revisión médica; luego se
fijarán los derechos prestacionales de los trabajadores de las Entidades
Territoriales para concluir en la protección al trabajo como consecuencia de la
disminución en la incapacidad laboral.
1. Cuándo la
pensión de invalidez es derecho fundamental.
Ya esta Sala, en
sentencia de 19 de julio de 1995, había expresado:
Tratándose de la
pensión de invalidez adicionalmente tiene vigencia el principio de la
solidaridad. Por eso su reconocimiento y pago tiene un carácter de derecho
subjetivo y humano. Y entrará a ser fundamental en una situación concreta al
darse algunas condiciones que la jurisprudencia ya ha establecido. En sentencia
T-440/94. M.P. Fabio Morón Díaz, se precisó cuándo la pensión de invalidez es
DERECHO FUNDAMENTAL DERIVADO:
"Como lo ha
expresado en diversas oportunidades esta Corporación, el derecho a la seguridad
social no  está expresamente consagrado en la Constitución como un derecho
fundamental.  Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el
artículo 48 de la Constitución, adquiere el carácter  de fundamental cuando,
según  las circunstancias del caso, su reconocimiento  tiene la potencialidad
de  poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la
dignidad humana, la integridad  psíquica, moral o el derecho a la igualdad
entre las personas.
Desde otro punto
de vista, se dice que el derecho a disfrutar de la pensión, en ocasiones,
comparte la naturaleza de fundamental, dada su  derivación directa e inmediata
del derecho al trabajo,  considerado también como principio esencial del Estado
social de derecho, y siempre que su titularidad recaiga en  personas que gozan
de su pensión por diversas  razones.
En repetidas
ocasiones, esta Corporación también se ha pronunciado sobre el derecho a la
seguridad social,  en especial los derechos a la pensión de vejez, de
jubilación y la invalidez que giran  en rededor de los pensionados, quienes
merecen una especial consideración como parte de la sociedad y el Estado,
buscando la plena efectividad de todos sus derechos, en forma que éstos no se
conviertan simplemente en la enunciación  de premisas que no van a tener un fin
práctico.
En el caso
sub-exámine, encontramos que el ISS procedió equivocadamente; en efecto, desde
un comienzo, ese ente administrativo, mediante sendos actos administrativos
(resoluciones 12907 de 1976 y 03511 de 1981), concedió la calidad de pensionado
por incapacidad permanente al peticionario.  De las pruebas que obran en el
expediente, se advierte la actuación ilegal del ISS, que en forma insolidaria y
negligente despojó al asegurado de su pensión de invalidez permanente, y demás
prestaciones asistenciales, sin mediar citación y decisión de ninguna especie
-pues en el expediente no aparece prueba sobre citación alguna-; suspendió la
pensión, que luego trata de justificar con las resoluciones posteriores 03430
de 1991 y 5964 de 1991 sin adelantar ningún proceso. Es evidente que la
administración, unilateralmente dejó al peticionario GABRIEL RODRIGUEZ ARANGO,
en situación precaria, le quitó el medio que tenía para su congrua
subsistencia, lo del diario vivir, y consecuentemente los servicios médicos, en
perjuicio de su salud y seguridad social, que es la base de la vida misma y el
derecho a su rehabilitación.
En conclusión, no
se puede, unilateralmente, suprimir o suspender una pensión de invalidez. Si
bien es cierto que el reconocimiento de esta clase de pensiones constituye una
situación consolidada al pasado y es una situación condicionada al futuro,
de todas maneras no se puede despojar al asegurado de su pensión sino cuando
desaparece la incapacidad que motivó la pensión de invalidez, en razón de que
al ser rehabilitado para trabajar no tiene sentido ni es socialmente justo
mantenerlo inactivo.
2. La
"condición al futuro" en la pensión de invalidez.
Este aspecto depende
básicamente de la revisión médica. En la misma sentencia del 18 de julio de
1995 se examinó el tema:
"Si la
pensión de invalidez es tutelable siempre y cuando afecte un derecho
fundamental (v. gr. el derecho al trabajo, o a la vida), es lógico que en tal
caso el presupuesto básico para que alguien invoque como fundamental el derecho
a la seguridad social es el de que su invalidez le impida trabajar.
Y esto es tan
obvio que la Ley 100 de 1993, artículo 44 establece:
"Art. 44.-Revisión
de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse:
a) Por solicitud
de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3)
años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que
sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y
proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello
hubiere lugar.
Este nuevo
dictamen se sujeta a las reglas  de los artículos anteriores.
El pensionado
tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha
solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez.
Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha
revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión.
Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el
pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.
Para readquirir
el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido
deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán
pagados por el afiliado, y
b) Por solicitud
del pensionado en cualquier tiempo y a su costa."
El Acuerdo 049 de
1990 del I.S.S. que reza:
"Art. 11.-
Obligatoriedad de las revisiones y prescripciones médicas. El asegurado que
solicite pensión de invalidez y quien esté en goce de la misma, deberá
someterse a las revisiones, reconocimientos y exámenes médicos periódicos que
ordene el instituto, con el fin de que los médicos laborales de esta
institución, procedan a calificar la invalidez, disminuir su cuantía,
aumentarla o declarar extinguida la pensión, cuando de dicho control médico
resultare, que la incapacidad se ha modificado favorablemente, agravado o
desaparecido.
El pensionado por
invalidez igualmente estará obligado a someterse a los tratamientos curativos y
de rehabilitación que le sean prescritos por los médicos del instituto.
El no acatamiento
a lo dispuesto en este artículo, producirá según el caso, la suspensión del
trámite de la pensión o de su pago. Uno y otro se reanudarán, si subsiste la
invalidez, en la fecha en que el beneficiario se someta a las prescricpiones
médicas correspondientes."
El artículo 67 del
Decreto 1848 de 1969 que estableció:
"Toda
persona que perciba pensión de invalidez está obligada a semeterse a los
exámenes médicos periódicos que ordene la entidad pagadera de la pensión con el
fin de que ésta proceda a disminuir su cuantía, aumentarla... o declararla
extinguida si de dicho control médico resultare que la incapacidad se ha
modificado favorablemente..."
El artículo 281 del
Código Sustantivo del Trabajo:
"Art. 281.-
PAGO DE LA PENSION. 1. La pensión de invalidez se paga provisionalmente durante
el primer año de incapacidad, pudiendo examinarse periódicamente al inválido
con el fin  de descubrir las incapacidades en evolución, evitar la simulación y
controlar su permanencia. Vencido ese año se practicará examen médico y cesará
la pensión si el inválido ha recuperado más de la tercera parte de su primitiva
capacidad de ganancia.
2. Sin embargo,
puede cancelarse la pensión en cualquier tiempo en que se demuestre que el
inválido ha recuperado más de la tercera parte de su primitiva capacidad de
ganancia."
Lo anterior
significa que si del dictamen médico resultare que el inválido se ha
recuperado, se puede dar por extinguida la pensión de invalidez y se
incorporaría nuevamente a la vida laboral el trabajador. También dijo la Sala
en la sentencia tantas veces citada:
"El temor de
que la evaluación médica señale una incapacidad que hiciere perder la pensión
de invalidez, es hipótesis que no vulnera el derecho a la pensión de invalidez,
entendida como derecho fundamental derivado, ya que el derecho a la vida no se
afectaría en razón de que la persona no constataría deterioro de su salud, sino
todo lo contrario: recuperación; además, el dictamen apenas es elemento de
juicio. Tampoco se vulneraría el derecho al trabajo puesto que la evaluación
médica lo que diría es que la persona ha recobrado total o parcialmente su capacidad
de laborar y tal afirmación no significa un salto al vacío, en el sentido de
que el incapacitado se quedaría sin pensión y sin trabajo, puesto que, como ya
se dijo, NO DESAPARECE EL DESTINATARIO DE LA OBLIGACION DEL REENGACHE."[2]
3. Qué ocurre
cuando se extingue la pensión de invalidez?
Una respuesta
racional, basada en la obvia circunstancia de que el retiro del trabajo no ha
sido voluntario, sería la siguiente: cuando el inválido se recupera para su
trabajo habitual, tiene derecho a su reincorporación porque entran en juego
tres principios constitucionales: el orden justo (Preámbulo de la Carta), el
Estado social de derecho (art. 1º C.P.) y la protección al trabajo (art. 53
C.P.). Es que, si el inválido recupera en todo o en parte su capacidad y ello
es constatado en la revisión médica, legalmente practicada, y, por
consiguiente, hay un cambio en la calificación de la incapacidad del
trabajador, entonces, se reabre para éste la perspectiva de ser readmitido en
el puesto de trabajo del cual fue alejado por fuerza mayor (la invalidez
sobreviviente). No hacerlo significaría que una calamidad (la enfermedad) se
convertiría en razón suficiente para dislocar el derecho al trabajo, esto no es
justo ni compatible con el Estado Social de Derecho. Por supuesto que este
derecho a la reinstalación no es absoluto, como se explicará posteriormente al
analizar el caso de los funcionarios del Estado.
En el derecho
comparado se puede hacer referencia al Decreto 1451 de 1983, en ESPAÑA. En su
artículo 2.1 se dispone que los trabajadores cuyo contrato se hubiera extinguido
por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y que,
después de haber recibido prestaciones, hubieran recobrado su anterior
capacidad laboral, tendrán "preferencia absoluta para la primera vacante
que se produzca en su categoría o grupo profesional". Y, en España,
también tienen derecho a readmisión (art. 2.2. decreto 1451/83) los inválidos
permanentes totales que quedan en situación de invalidez permanente parcial, en
cuyo caso la readmisión también se hará "en la primera vacante que se
produzca" siempre y cuando "resulte adecuada a su capacidad
laboral", es decir, que en este evento se le puede asignar una categoría
profesional distinta a la primitiva.
En Colombia, si se
trata de trabajadores particulares, existe, este respaldo legal:
Artículo 283
del Código Sustantivo del Trabajo: "RECUPERACION O REEDUCACION. 1. La Empresa puede procurar la
recuperación o reeducción de sus trabajadores inválidos, a su costo, a fin de
habilitarlos para desempeñar oficios compatibles con su categoría anterior en
la misma empresa, con su estado de salud y con sus fuerzas y aptitudes y para
obtener una remuneración igual a la de ocupacuciones semejantes en la misma
empresa o en la región".
Esta norma estaba
íntimamente relacionada con el artículo 281 del C. S. del T. que establecía una
pensión de invalidez provisional durante el primer año de incapacidad, al final
del cual se examinaba al inválido y si continuaba con la misma incapacidad la
pensión se mantenía y si recuperaba más de la tercera parte de su primitiva
capacidad) y si había recuperación en el grado señalado cesaba la pensión y se
reincorporaba al trabajo.  Por eso es que se exige desde aquél entonces (art.
282 C.S. del T.) el tratamiento médico como obligatorio. NO tendría sentido que
esa obligatoriedad apuntara a dejar a la persona sin pensión y sin trabajo.
Tratándose de
trabajadores del Estado, el artículo 2º del Decreto 947 de 1970 estableció:
"Los
empleados públicos y los trabajadores oficiales inválidos tendrán los mismos
derechos que consagra el artículo 16 del Decreto-ley 2351 de 1965 y los
Decretos que lo reglamentan."
Y dicho artículo 16
establece:
"Reintalación
en el empleo.- 1.
Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados:
a) A reinstalar a
los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de
trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la
reinstalación, si los dictámentes médicos determinan que el trabajador puede
continuar desempeñando el trabajo.
b) A proporcionar
a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus
aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean
necesarios.
2. El
incumplimiento de estas disposiciones se considerará como despido
injustificado.
Surge ahora este
tema:
4. La situación
del pensionado por invalidez en las Entidades Territoriales.
Todos los servidores
públicos de las actuales Entidades Territoriales (antes Departamentos,
Intendencias, Comisarías, Municipios), sin distingo alguno, tienen derecho a la
pensión de invalidez porque el artículo 17 de la Ley 6º de 1945, en su numeral
c-, estableció tal prestación, y porque el Decreto 2767 del mismo año, al
desarrollar los artículos 17 y 22 de la Ley 6º, determinó en su artículo 1º:
" Con las
solas excepciones previas en el presente Decreto, los empleados y obreros al
servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tienen derecho
a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6º de
1945 y el artículo 11 del Decreto Nº 1600 del mismo año para los empleados y
obreros de la nación".
Esta norma,
concordante con los principios de igualdad y favorabilidad, hace REENVIO a la
prestación en su contenido integral, ya que ante los  mismos presupuestos de
hecho debe existir igual trato jurídico y por consiguiente la remisión incluye
la evolución del concepto de pensión de invalidez en el contexto histórico.
Partiendo del
anterior criterio se encuentra que en los artículo 23, 24, 25 y 26 del Decreto
3135 de 1968 se fijan los parámetros para obtener y mantener la pensión de
invalidez. El artículo 24 está reglamentado por el Decreto 947 de 1970 y este
último decreto se remite al artículo 16 del Decreto 2351 de 1995, como ya se
dijo anteriormente.
El artículo 24
expresamente ordena:
"El afiliado
que se invalide tiene derecho a que se le procure rehabilitación"
(subraya fuera de texto).
Y el Decreto 947 de
1970 tiene el siguiente encabezamiento:
"Por el cual
se reglamenta el artículo 24 del Decreto-Ley 3135 de 1968"
El inconveniente
surgiría porque el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 se refiere a la
reintalación en el empleo para quienes estaban con incapacidad temporal. La
inquietud es superable si se tiene en cuenta que el artículo 24 del Decreto
3135 de 1968 se refiere a la invalidez, el Decreto 947 reglamenta tal artículo
y la remisión que hace es a los DERECHOS del artículo 16 del Decreto 2351 de
1965, siendo tales derechos: REINSTALAR, TRABAJO COMPATIBLE CON APTITUDES Y
CONSIDERAR COMO INJUSTIFICADO EL INCUMPLIMIENTO DE ESTAS DISPOSICIONES. Y, si
surgiere alguna duda, la interpretación a dar será la más favorable al
trabajador como lo estatuye el artículo 53 de la Constitución Política, y, en
el siguiente artículo (54 C.P.) el Constituyente se preocupó por GARANTIZAR a
los minusválidos "un trabajo acorde con sus condiciones de salud".
Por supuesto que,
tratándose de servidores públicos, el derecho a la reinstalación no es
absoluto, como ya se había expresado.
En efecto, hay que
tener en cuenta que debe existir en la Entidad oficial la vacante, ya que la
planta de personal es regulada por norma jurídica; para el caso de los Departamentos,
el artículo 300.7 de la Constitución Política que atribuye a las Asambleas la
estructura de la administración departamental, y el artículo 305.7 de la misma
Carta que le permite al Gobernador, dentro de determinados márgenes, crear,
suprimir y funsionar los empleos de sus dependencias , siendo esto coherente
con la norma que prohibe los gastos públicos que previamente no hayan sido
autorizados (art. 345 C.P.).
Pero, lo anterior no
significa que las Corporaciones Públicas Territoriales se puedan arrogar el
derecho de dictar normas sobre prestaciones sociales, esto, CONSTITUCIONALMENTE
NO LES ESTA PERMITIDO (art. 150, num. 19, lit f, in fine). De ahí la
importancia de los artículos 17 y 22 de la Ley 6a. de 1945 y del Decreto 2767
del mismo año.
5. Mecanismo
Transitorio.
Se ha venido
desarrollando el tema del reintegro, pero no se ha hablado del derecho que
tiene el incapacitado para objetar la revisión médica que la conlleva la
extinción de la pensión de jubilación. Este aspecto, eminentemente contencioso,
debe dilucidarse ante el Juez natural y no puede un Juez de tutela suspender
una Resolución que tuvo como fundamento conceptos científicos de los médicos.
La subsidiariedad de la tutela se afectaría si paralelamente al juicio
ordinario correspondiente se fallara mediante tutela decretándose la
continuación de una pensión de invalidez.
Lo anterior es
lógico, y también lo es que si se dice que el trabajador ha recuperado su
capacidad laboral debe facilitársele la reinstalación y esto si es susceptible
de la acción de tutela porque se afecta un derecho fundamental: el derecho al
trabajo; y lo será como mecanismo transitorio porque todo dependerá de la
acción ordinaria (laboral o administrativa) ya que si se decreta la nulidad de
la Resolución que declaró extinguida la pensión de invalidez y se llegare a
considerar que dicha pensión debe mantenerse, entonces hay que evitar la
conjunción de sentencias encontradas: una que ordenaría que se le dé trabajo a
la persona y otra que ordenaría que se le de la pensión de invalidez.
Si la tutela se
otorga como mecanismo transitorio, debe existir un perjuicio irremediable, para
lo cual es importante recordar los elementos del mismo:
"A- El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y
la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene
que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de
la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un
daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y
para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar
una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas"[3] .
Y, en sentencia que
declaró  inexequible el inciso 2º del numeral 1º del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991 la Corte ratificó:
"la persona
puede apelar transitoriamente a la acción de tutela justamente para evitar un
perjuicio irremediable".[4].
Por supuesto que
establecer CUANDO existe el perjuicio irremediable no es tarea fácil. En primer
lugar hay que examinar si las acciones u omisiones son manifiestamente
ilegítimos y contrarios a derecho, "pues de otra manera no se violan ni
amenazan los intereses del presunto afectado".[5] En segundo lugar, el
daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de
gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como
grave."[6]
Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría
inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho".[7] Y ante esa inminencia,
"las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser
urgentes"[8],
impostergables.
Todo esto nos lleva
a analizar: que tales medidas impostergables, tienen que ser ponderadas a la
luz de las disposiciones constitucionales como ya se explicó en esta sentencia
(respecto a las normas sobre gasto público, planta de personal).
CASO CONCRETO.
Libia Cuesta era
empleada en la gobernación del Valle del Cauca, con más de 19 años al servicio
de la entidad y cuenta en la actualidad con más de 48 años. Es decir, estaba
muy cerca al tiempo de servicio para obtener su pensión de jubilación y no muy
alejada del límite de edad necesario para adquirir el derecho.
Una grave
incapacidad motivó su retiro del servicio. Se le decretó la pensión de
invalidez y ahora se le extingue esta prestación con base en la valoración que
se le da a unos conceptos médicos que Libia Cuesta cuestiona.
Esta controversia no
puede dilucidarse mediante la acción de tutela. Pero, se pude amparar el
derecho al trabajo que es consecuencia lógica de la determinación
administrativa de extinguirle su pensión de invalidez porque ha readquirido su
capacidad de laborar.
Lo que debe
ponderarse ahora es la orden que se dará para efectos del reintegro. Desconoce
esta Sala de Revisión si existe o no la vacante que dejó Libia Cuesta al
retirarse del servicio. Como todo esto afecta la planta de personal, hay que
dar un tiempo prudencial para que el nominador y si fuere del caso también la
Asamblea Departamental den una solución justa al caso de la solicitante de la
presente tutela. Por supuesto que si antes del plazo máximo que se señalará en
este fallo hay la vacante, la Gobernación del Valle del Cauca debe reinstalar a
la trabajadora. Y, una vez en firme la decisión que se tome por la autoridad
judicial competente, respecto a la validez o nulidad de la Resolución 2454 de
19 de abril de 1994, de la División de prestaciones sociales del departamento
del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró extinguida la pensión de
invalidez de Libia Cuesta, la orden dada en esta sentencia de tutela se
mantendrá si la Resolución no es anulada o finalizará si la decisión es de
anular y por lo mismo de restablecer el derecho a la pensión de invalidez. Es
por ello que la tutela se otorga como mecanismo transitorio.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión administrando justicia en nombre del
Pueblo y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR los fallos
proferidos en las dos instancias, por el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca el 2 de febrero de 1995 y por el Consejo de Estado, Sección
5ª, el 17 de marzo de 1995, por los motivos expuestos en la presente sentencia.
SEGUNDO:
CONCEDER, como mecanismo
transitorio, la tutela en favor de LIBIA CUESTA, protegiéndosele su derecho
fundamental al trabajo, y consecuencialmente se ORDENA: Que en el plazo máximo
de un año, contado a partir de la presente fecha, se reincorpore a LIBIA CUESTA
al puesto que tenía cuando se le decretó la pensión de invalidez, o sea:
Supervisora Dependiente de la Secretaría de Servicios Administrativos o a otro
de igual o semejante categoría, con el salario que hoy devengaría si hubiere
continuado en sus labores y teniéndose en cuenta que se mantiene un grado de
incapacidad valorado en un 20%, dándole la Gobernación del Valle del Cauca
preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca
dentro de las condiciones de categoría y salario antes señalados.
TERCERA:
El Juzgador de primera
instancia vigilará el cumplimiento de la presente sentencia.
CUARTA:
Líbrense por Secretaría
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO:
Envíese copia de esta
providencia al Defensor del Pueblo.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Ver sentencias T-456/94, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero, T-526/92, Magistrado Ponente: Ciro Angarita, T-181/93, Magistrado
Ponente: Hernando Herrera.
[2]En cuanto al procedimiento para la evaluación, el Decreto 1346 de
1994, reglamenta la integración, la financiación y el funcionamiento de las
Juntas de Calificación de Invalidez. Este Decreto principió a regir el 27 de
junio de 1994, pero, en el artículo de transición 43 del mismo Decreto, se
estableció que para los procedimiento de evaluaciones efectuados antes del 31
de agosto de 1994 continuarían aplicándose los procedimientos anteriores al
Decreto 1346/94.
[3]Corte Constitucional. Sentencia Nº T-
225/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[4]Corte Constitucional Sentencia Nº
T-531/93. Magistrado Ponente: Dr Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]T-52/94, Ponente doctor HERNANDO HERRERA.
[6]T- 56/94, Ponente doctor EDUARDO CIFUENTES.
[7]T-234/94, Ponente doctor FABIO MORON DIAZ.
[8]T-56/94, Ponente doctor EDUARDO CIFUENTES.