T-260-13
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-260/13
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Procedencia por cuanto
se cumplen requisitos y para evitar perjuicio irremediable
La acción de tutela procede
como mecanismo principal o subsidiario, cuando se formula para solicitar el
reconocimiento de prestaciones económicas tal como la pensión de sobrevivientes
únicamente cuando los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son idóneos
ni eficaces, o se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Cabe resaltar que
la procedencia de este mecanismo se fortalece cuando quien reclama el amparo es
un sujeto de especial protección constitucional, como niños, madres cabeza de
familia, ancianos, discapacitados, entre otros.
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Desarrollo jurisprudencial
La exigencia del requisito de fidelidad al sistema
general de pensiones como presupuesto para acceder a la pensión de
sobrevivientes, es una medida inconstitucional desde el momento de su
expedición. Así lo señaló esta Corporación, inicialmente en sede de revisión a
través de fallos de tutela mediante los cuales ordenó a las entidades
encargadas de reconocer derechos pensionales, inaplicar este requisito, y luego
en la sentencia C-556 de 2009 que declaró inexequible la norma.
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Desconocimiento del precedente vulnera derechos
fundamentales
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden a Porvenir reconocer y pagar pensión de
sobrevivientes
Referencia:
expediente T-3769115
Acción de tutela instaurada por Sonia Mardory Hoyos
Alzate contra Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Reiteración de jurisprudencia.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá,
DC., el  ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo y la magistrada
María Victoria Calle Correa en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal
Municipal con funciones de conocimiento de Cali, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
1.
Sonia Mardory Hoyos Alzate quien
actúa en nombre propio y de su menor hija Valentina Giraldo Hoyos, a través de
apoderado judicial presentó acción de tutela contra Porvenir S.A. por
considerar que esta entidad vulneró los derechos a la seguridad social, mínimo
vital, protección a la niñez y vida digna de acuerdo con los siguientes hechos[1] y
consideraciones:
1.1.
Juan Pablo Giraldo Gómez, padre de
Valentina Giraldo Hoyos de 7 años de edad y esposo de la señora Sonia Mardory
Hoyos Alzate, falleció el 6 de abril de 2008.
1.2.
El señor Giraldo Gómez estaba afiliado
al fondo de pensiones Porvenir S.A, desde el 17 de octubre de 2001 hasta el
momento de su muerte.
1.3.
El 6 de junio de 2008 la
accionante radicó solicitud al fondo de pensiones accionado con el fin de que
reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en favor de ella y de su menor
hija.
1.4.
El 9 de diciembre de 2008 Porvenir
S.A.  negó esta petición, bajo el argumento de que el afiliado no cumplió con
el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, ya que “entre el
momento en que Juan Pablo Giraldo Gómez cumplió 20 años de edad y la fecha del
fallecimiento, el afiliado no alcanzó a efectuar por lo menos un 20% de
fidelidad de cotización al sistema”.
1.5.
El 9 de noviembre de 2011 la
demandante solicitó al Fondo accionado reconsiderar su respuesta, sin embargo,
la decisión fue confirmada el 20 de noviembre de 2012.
1.6.
Adujo la demandante que el señor
Giraldo Gómez era quien asumía en su totalidad los gastos del hogar, pues ella no
trabajaba. Después de la muerte de su esposo, se ha hecho cargo de los gastos de
sostenimiento del hogar a través de los ingresos que obtiene de labores informales
y esporádicas, situación que ha desmejorado la calidad de vida de ella y de su menor
hija.
2.
La demanda de tutela fue admitida
el 21 de diciembre de 2012 por el Juez Primero Penal Municipal con funciones de
conocimiento de Cali y en esta misma oportunidad se corrió traslado de la
demanda de tutela a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A.
3.
El 28 de diciembre de 2012 Oscar
Iván Idarraga Arboleda, representante legal de Porvenir S.A., contestó la
acción de tutela y adujo que la negativa de reconocer la pensión de
sobrevivientes a la accionante y a su menor hija, radica en que no se cumplió
con el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigencia que
para la fecha de la muerte del señor Juan Pablo Giraldo  -06 de abril de 2008- no
había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional y, por lo tanto
estaba vigente.
3.1 Agregó que
“no puede aplicarse efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009”
que declaró inexequible el requisito de fidelidad, toda vez que en armonía con
lo señalado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996  las sentencias de
constitucionalidad “tiene efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario”.
3.2
Adicionalmente señaló que en este caso la acción de tutela no cumple con el
requisito subsidiaridad y, por lo tanto, solicitó se niegue por improcedente.
Del fallo
de tutela.
4.
Mediante sentencia proferida el 2
de enero de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de
conocimiento de Cali resolvió negar por improcedente el amparo solicitado por
la señora Sonia Mardory Hoyos Alzate, ya que a su juicio la demandante “cuenta
con otros recursos o medios de defensa judiciales para hacer valer sus derechos
si se siente perjudicada, pues como ya se dijo, puede acudir a la vía laboral,
lo que hace que la Acción de Tutela se torne improcedente, pues la vía tutelar
no es la más indicada para atender esta clase de reclamos, ya que la respuesta
atacada goza de la presunción de legalidad”.
5.
Asimismo el Juez de instancia
consideró que la6 actora no aportó prueba que le permitiera adquirir la certeza
de la difícil situación económica a la que hizo referencia en el escrito de
tutela o que tuviera alguna incapacidad para “laborar o desempeñar
actividades que le permitan obtener su sustento diario”.
6.
La tutela no fue objeto de
impugnación.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del quince (15) de febrero de dos mil
trece (2013), expedido por la Sala número Dos de Selección de esta Corporación,
que escogió el presente asunto para revisión.
Problema
jurídico.
En
el presente asunto corresponde a la Sala establecer si Porvenir S.A. vulneró los
derechos constitucionales de la menor Valentina Giraldo Hoyos y de su madre
Sonia Mardory Hoyos Alzate, al negarles el reconocimiento y pago de la pensión
de sobrevivientes con ocasión de la muerte de Juan Pablo Giraldo, bajo el
argumento de que no cumple con el requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones, exigido porque la muerte del afiliado ocurrió antes de la declaratoria
de inexequibilidad.
Teniendo en cuenta que este problema jurídico ha sido
objeto de estudio en numerosos fallos por parte de esta Corporación, la Sala
reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a (i) la protección
constitucional del derecho fundamental a la seguridad social y la
procedibilidad de la acción de tutela para reclamar su amparo y (ii) el
desarrollo jurisprudencial en torno al requisito de fidelidad como presupuesto inconstitucional
para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En ese marco,
se abordará el estudio del caso concreto.
Protección
constitucional del derecho fundamental a la seguridad social y la
procedibilidad de la acción de tutela para reclamar su amparo.
El
carácter fundamental del derecho a la seguridad social se desarrolla a partir
de presupuestos constitucionales (artículo 48 CP) que le otorgan una doble connotación:
la de servicio público, cuya prestación y coordinación está a cargo del Estado,
en observancia a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y
la de derecho fundamental “en
tanto busca hacer efectivas condiciones de justicia social, mediante el
cubrimiento de contingencias derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad
o la muerte[2]”. Este derecho adquiere una mayor relevancia
constitucional en el caso de las madres
cabeza de familia (Art. 43), “los niños (Art. 44), las personas de la
tercera edad (Art. 46), los trabajadores (Art. 53) y las personas
discapacitadas (Art. 54”)”[3].
En la sentencia SU-132 de 2013[4] esta Corporación acudió a
los siguientes instrumentos internacionales
para reiterar el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, tales
como:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre que en su artículo 16 enseña que el derecho a la seguridad social busca “que
a las personas se les proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
El artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales señala que además de las contingencias de vejez y pérdida de la
capacidad laboral, la pensión de sobrevivientes pretende proteger a los
beneficiarios del afiliado que fallece:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad  social
que la proteja contra la consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”
Una de las prestaciones que conforman el derecho a la
seguridad social es la pensión de sobrevivientes, que busca proteger a las
personas que dependían del afiliado o pensionado de las consecuencias
económicas que se generan por su muerte.  En términos de la sentencia SU-132 de
2013[5] la
pensión de sobrevivientes “pretende entonces, evitar un posible desamparo
emanado de la muerte de la persona que se traduzca en un estado de miseria,
abandono, indigencia o desprotección”.
Ahora bien, el carácter fundamental del derecho a la
seguridad social no implica la posibilidad de reclamar en todas las ocasiones su
amparo a través de la acción de tutela, y por ello la Sala se referirá a la
procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de
una prestación social de contenido económico, tal como es la pensión de
sobrevivientes.
Por regla general, la Corte ha establecido la
improcedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de
derechos pensionales, lo que obedece a que existen mecanismos  ordinarios de
defensa judicial  a través de las cuales se puede reclamar la garantía de estos
derechos constitucionales. No obstante “cuando los medios de defensa
judicial ordinarios no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de
los derechos fundamentales sobre los que se reclama el amparo[6]”,esta Corporación
ha establecido que de manera excepcional procede la acción de tutela, ya sea que
se formule como mecanismo principal, en el evento en que se acredite que no
existe otro mecanismo de defensa judicial y que de existir este no es idóneo ni
eficaz; o como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la consumación
de un perjuicio irremediable.
Esta Corporación ha establecido que el Juez de tutela debe
tener considerar las circunstancias particulares de los accionantes en cada
caso en concreto para determinar si el proceso laboral o administrativo garantizar
de manera idónea y eficaz para reclamar un derecho pensional. Así lo explicó en
la sentencia T-721 de 2012[7]
“La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que
está integrado el grupo familiar de quien reclama el amparo constitucional son
algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si su pretensión
puede ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios, o si, en realidad,
las
dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales
podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental
denunciada se prolongara de manera injustificada”
Concretamente, en los eventos en que la acción de tutela
se formula para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
esta Corporación ha señalado que la tutela resulta ser un mecanismo idóneo “en la medida que su desconocimiento afecte
de manera directa los derechos fundamentales de la familia del causante, puesto
que al presentarse una ausencia de la persona que se hacía cargo de la
manutención del hogar, la consecuencia directa que sufrirían las personas que
dependían de él, sería la afectación al derecho al mínimo vital, al no tener
los recursos para satisfacer sus necesidades básicas[8]”.
En conclusión, la acción de
tutela procede como mecanismo principal o subsidiario, cuando se formula para
solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas tal como la pensión de
sobrevivientes únicamente cuando los mecanismos ordinarios de defensa judicial
no son idóneos ni eficaces, o se pretenda evitar un perjuicio irremediable.
Cabe resaltar que la procedencia de este mecanismo se fortalece cuando quien
reclama el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, como
niños, madres cabeza de familia, ancianos, discapacitados, entre otros.
Desarrollo jurisprudencial en torno al requisito de
fidelidad como presupuesto para acceder al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establece los
beneficiarios y requisitos que se deben acreditar para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En su forma original
este precepto señalaba:
“Tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes:
1.     Los
miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo
común, que fallezca, y
2.     Los
miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere
cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a.     Que
el afiliado se encuentre cotizando al Sistema, hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.
b.     Que
habiendo dejado de cotizar al Sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca la muerte”
Luego, este precepto fue modificado por el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 mediante el cual se agregó como requisito para acceder a la
pensión de sobrevivientes, que el afiliado fallecido hubiere cotizado como
mínimo un 20% desde el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su
muerte, lo que se conoce como el requisito de fidelidad. Con esta adición el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedó del siguiente modo:
“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se
acrediten las siguientes condiciones:
(a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20
años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento;
(b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20
años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento.
Esta norma fue objeto de análisis por esta Corporación
en la sentencia C-1094 de 2003[9],
en relación con la diferencia en el porcentaje de cotización exigido para
cumplir con el requisito de fidelidad según la causa de la muerte del afiliado,
por enfermedad -25%- o por accidente -20%-. En esta oportunidad la Corte
rechazó esta diferenciación, pues concluyó que  “no hay criterios objetivos
que comprueben que la muerte por enfermedad de un afiliado al sistema general
de pensiones deba merecer una exigencia superior a la fijada para los casos de
muerte por accidente, cuando se trata de fijar la “densidad de cotización para
efectos de la pensión de sobrevivientes” y por ello estableció el mismo porcentaje
-20%- para ambos casos.
En esta sentencia la Corte se pronunció sobre el porcentaje
de fidelidad exigido más no sobre la constitucionalidad del mismo pues no fue
un cargo elevado en la demanda de constitucionalidad, por lo tanto este presupuesto
para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes permaneció
vigente. No obstante, desde entonces esta Corporación en sede de revisión inaplicó
en varias ocasiones esta medida, en razón de que desconocía el principio de progresividad
que rige el derecho a la seguridad social, el cual como lo señaló la sentencia
T-221 de 2006[10]“implica, de una parte, el deber del Estado
de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas,
es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor
de los asociados”.
Bajo esta línea, la Corte Constitucional[11] ordenó el reconocimiento
de pensión de invalidez y de sobrevivientes, aun cuando no se cumplía con el
requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, examinando en cada caso
concreto si (i) existen razones
suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de aplicar la norma, y (ii) si
esas disposiciones resultan razonables y proporcionadas en la situación
específica que se somete a consideración del juez de tutela[12]”.
En materia de
pensión de sobrevivientes por ejemplo, la Sala Segunda de Revisión profirió la
sentencia T-1036 de 2008[13] en donde revisó el caso de una madre
cabeza de familia quien solicitó al fondo de pensiones BBVA el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes en favor de ella y sus dos menores hijas.
Esta solicitud fue negada bajo el argumento de que el afiliado no cumplió con
el requisito de fidelidad al sistema general de seguridad social en pensiones.
En esta
oportunidad la Corte, retomando lo expuesto en la sentencia T-221 de 2006 consideró
que el requisito de fidelidad era una medida regresiva para la protección
de los derechos constitucionales de la demandante y sus hijas. Por eso amparó
de manera definitiva sus derechos constitucionales, y como consecuencia ordenó
al fondo de pensiones demandando reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes. En este sentido adujo:
“Así
las cosas, se advierte que (i) las condiciones que ahora se exigen a la
beneficiaria son más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica
reclamada; (ii) en segundo término, no hay una fundamentación suficiente sobre
la cual se apoye la disminución del nivel de protección del derecho; (iii)
existe una intensa afectación de los derechos de las menores Manuela y María
José López Duque, quienes por su edad – siete y cuatro años respectivamente-son
sujetos de especial protección constitucional; (iv) a pesar de que el historial
de cotización del occiso inició durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de
acuerdo a lo originalmente establecido en ella,[14] la
peticionaria hubiera accedido de manera inmediata a la pensión de
sobrevivientes, bajo el nuevo régimen no puede acceder a dicha prestación.
De
esta forma, si se hubiera aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original al momento del fallecimiento del señor López Ospina, la
accionante hubiera tenido derecho al reconocimiento de la pensión[15]
y, por lo tanto, respecto de ella y sus menores hijas, se presenta una
regresión en el ámbito de protección de sus derechos. Dicha regresión tiene
sobre la tutelante y sus hijas un impacto desproporcionado porque sus actuales
ingresos no superan lo equivalente a un salario mínimo, y con ellos debe
subsistir en compañía de sus hijas menores, una de las cuales tiene bronquitis
aguda y rinitis alérgica, lo cual aumenta los gastos familiares”.
Posteriormente, la Sala Plena de esta Corporación reunió, en
la sentencia C-556 de 2009[16],
las reglas ya establecidas en sede de revisión frente al requisito de fidelidad
y declaró  inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la 797 de 2003.
En ese momento, la Corte Constitucional constató que las
modificaciones incluidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al artículo
46 de Ley 100 de 1993 constituían un aumento injustificado de los requisitos para
acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el sentido que se
agregó la exigencia de que el afiliado fallecido hubiere cotizado al sistema
general de pensiones como mínimo un 20% entre el momento en que cumplió 20 años
y la fecha de su muerte. Esto permitió a esta Corporación señalar que “la exigencia de fidelidad de cotización,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en
materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito
más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la
naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la
acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento
en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo
a sus beneficiarios”.
En resumen, la exigencia del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones como presupuesto para acceder a la pensión de
sobrevivientes, es una medida inconstitucional desde el momento de su
expedición. Así lo señaló esta Corporación, inicialmente en sede de revisión a
través de fallos de tutela mediante los cuales ordenó a las entidades
encargadas de reconocer derechos pensionales, inaplicar este requisito, y luego
en la sentencia C-556 de 2009 que declaró inexequible la norma.
Imposibilidad de exigir el requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones aun en los eventos en que la muerte del afiliado
se produjo con anterioridad a la expedición de la sentencia C-556 de 2009.
Aunque se declaró inexequible el precepto normativo que
obliga a los miembros del núcleo familiar del afiliado fallecido a acreditar el
requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, las autoridades que
tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, lo continúan exigiendo en los
eventos en que la muerte del afiliado se produjo con anterioridad a la
expedición de la sentencia C-556 de 2009. Frente a esta situación es preciso
señalar que la Corte Constitucional, en razón de que antes que se declarara
inexequible el requisito de fidelidad ya  había consolidado un precedente
constitucional que ordenó inaplicar esta medida, ha establecido que el
requisito de fidelidad no puede exigirse aun si la fecha de la muerte es
anterior a la sentencia que expulsó este precepto del ordenamiento jurídico.
Esto lo explica la sentencia T-127 de 2009[17] de la siguiente manera:
“En decisiones ulteriores, las salas de revisión de la
Corte Constitucional se han pronunciado de forma coincidente respecto de los
efectos de la mencionada decisión de control abstracto de constitucionalidad.
En punto al requisito de fidelidad como presupuesto de acceso a la pensión de
sobrevivientes, la Corte de forma reiterada ha precisado que sobre dicho
requisito ha pesado una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo
que la sentencia C-556 de 2009 se limitó a declarar la inexequibilidad formal
sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria
al ordenamiento superior”.
La Sala Plena de esta Corporación mediante la sentencia
SU-132 de 2013 resolvió el caso de una señora que solicitó al ISS el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de su
esposo en el año 2004, y que fue negada bajo el argumento de que no se cumplió
el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones. Esta negativa fue
confirmada en el trámite de los procesos en la jurisdicción ordinaria laboral
incluyendo su órgano de cierre, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
que consideró la imposibilidad de aplicar los efectos de la sentencia C-556 de
2009, según el Alto Tribunal porque el afiliado murió con anterioridad a la
expedición de la misma.
Para estudiar este caso la Corte reiteró el desarrollo
jurisprudencial de la aplicación del requisito de fidelidad, tanto en sede de
revisión como de control abstracto de constitucionalidad y concluyó que “los
jueces competentes aplicaron de manera estricta una normatividad, sin emplear
una interpretación que reconociera la supremacía de las normas estipuladas
dentro de la Constitución Política; y, además, se desconoció la jurisprudencia
emanada de esta Corte en la cual se demostró que dicha norma siempre fue
contraria a la Constitución  y su aplicación configuraba una vulneración a los
derechos fundamentales de quien solicitaba la pensión de sobrevivientes” y
por lo tanto amparó el derecho a la seguridad social de la demandante y ordenó
al ISS reconocerle la pensión de sobrevivientes.
En conclusión, se vulneran los derechos constitucionales
de una persona cuando se le exige acreditar el requisito de fidelidad como
presupuesto para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, argumentando
que la muerte del afiliado se produjo antes del 2009, fecha en la que se
declaró inexequible, pues ello desconoce que desde su expedición en el 2003,
pesa sobre ella una carga de inconstitucionalidad.
Caso
concreto.
La
controversia planteada en el presente caso surge por la negativa del Fondo
Pensiones Porvenir S.A de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la menor
Valentina Giraldo Hoyos y su madre Sonia Mardory Hoyos Alzate, con ocasión de
la muerte del señor Juan Pablo Giraldo Gómez el 6 de abril de 2008.
Para empezar, observa la Sala que el
Juez de instancia no encontró satisfecho el requisito de subsidiaridad de la
acción de tutela ya que, a su juicio, existen otros mecanismos de defensa
judicial para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Como consecuencia, negó el amparo de los derechos a la seguridad social y
mínimo vital a Sonia Mardory Hoyos Alzate y  su menor hija Valentina Giraldo
Hoyos.
Contrario a esto, la Sala encuentra que se reúnen los
requisitos señalados por esta Corporación para que la tutela sea procedente, concretamente
constató que: (i) por razón de su edad -7 años–Valentina Giraldo Hoyos es un
sujeto de especial protección constitucional (folio 9); (ii) por su condición
de madre cabeza de familia, Sonia Mardory Hoyos Alzate es un sujeto de especial
protección constitucional; (iii) el fallecido padre y esposo de las
accionantes, asumió todas las obligaciones económicas que permitían el sustento
de la familia ya que la madre nunca ejerció actividad económica que permitiera
algún ingreso al hogar. Por ello la Corte encuentra que después de la muerte de
Juan Pablo Giraldo, se ha visto amenazado el mínimo vital de las demandantes,
lo que hace que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no sean idóneos
para garantizar  los derechos constitucionales de las demandantes.
Superado el examen de procedibilidad formal de la acción
de tutela, la Sala abordará la razón principal que el Fondo accionado expresó
para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las demandantes:
que el requisito de fidelidad, es exigible en este caso, porque la muerte del afiliado
se produjo con anterioridad a la expedición de la sentencia C-556 de 2009 que
declaró inexequibles los literales los literales a) y b) de artículo 12 de la
797 de 2003.
De acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos en esta
misma providencia, el requisito de fidelidad es una medida que se tornó
contrario a la normatividad suprema desde el momento de su expedición en el
2003 y por ello la Corte Constitucional, en diferentes fallos de tutela previos
a que se declarara su inexequibilidad en el 2009, inaplicó este requisito como
condición para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Por
lo tanto, la fecha de la muerte de Juan Pablo Giraldo Gómez (6 de abril de
2008) no es una razón que permita a Porvenir S.A., exigir el requisito de
fidelidad como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes aun cuando el señor Giraldo Gómez falleció antes del 2009.
Por lo tanto negar a las beneficiarias del afiliado el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo este argumento, constituye
un claro desconocimiento del precedente constitucional y una vulneración a los
derechos fundamentales de la menor Valentina y su madre Sonia Mardory cuyo
sustento dependía del ingreso de Juan Pablo Giraldo.
En
relación con lo anterior el Juez de instancia no se pronunció, pues al negar el
amparo por considerar improcedente la acción de tutela indicó que “no cabe
hacer al respecto ninguna otra disertación” frente a los otros temas que se
debaten en la presente acción constitucional, elusión en que no debe incurrir
un Juez constitucional.
No
obstante, constatada la vulneración de los derechos fundamentales de las
accionantes la Sala revocará la sentencia proferida por el Juez Primero Penal
Municipal con funciones de conocimiento de Cali y concederá el amparo del
derecho a la seguridad social a la menor Valentina Giraldo Hoyos y a la señora
Sonia Mardory Hoyos Alzate, hija y esposa de Juan Pablo Giraldo Gómez fallecido
el 6 de abril de 2008 y quien se encontraba afiliado al fondo de pensiones
Porvenir S.A.
Teniendo
en cuenta que la única razón que señaló Porvenir S.A. tanto en la respuesta dada
a la accionante como en la contestación de la tutela, para negar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue que no se acreditó el
requisito de fidelidad, la Sala entiende cumplidos los otros requisitos. En
consecuencia ordenará al Fondo que reconozca la pensión de sobrevivientes a las
accionantes.
Asimismo
lo prevendrá para que se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a
esta acción y que en adelante acate el precedente constitucional y en razón a
ello, se abstenga de exigir el requisito de fidelidad como presupuesto para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aun si la muerte del afiliado se
produjo antes de la expedición de la sentencia C-556 de 2009.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela del dos (2)
de enero de 2013, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali  mediante
el cual se negó el amparo solicitado por Sonia Mardory Hoyos Alzate en nombre
propio y de su menor hija Valentina Giraldo Hoyos. En su lugar CONCEDER la
protección del derecho fundamental a la seguridad social de las accionantes.
SEGUNDO.- ORDENAR al Fondo de Pensiones Porvenir
S.A que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, si no lo ha hecho, reconozca y pague la pensión de
sobrevivientes en favor de Valentina Giraldo Hoyos y Sonia Mardory Hoyos
Alzate. Para tal efecto el Porvenir S.A  deberá efectuar el pago del
retroactivo y la actualización a que haya lugar, realizando las compensaciones
del caso.
TERCERO.- PREVENIR al Fondo de Pensiones Provenir
S.A. que en el futuro se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a
esta tutela y, en adelante, acate el precedente constitucional consolidado por
esta Corporación en relación a la inaplicabilidad del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones como presupuesto para acceder al reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes, en los eventos en que la muerte del afiliado se
produjo con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de este precepto
en la sentencia C-556 de 2009.
CUARTO.- Por la Secretaría, líbrese la comunicación
de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]Para
abordar la situación fáctica se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente, complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de la
prueba  documenta la portada por la peticionaria y la entidad accionada.
[2]Sentencia
T-019 de 2009 MP Rodrigo Escobar Gil.
[3]
Sentencia T-414 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[4]MP
Alexei Julio Estrada.
[5]MP
Alexei Julio Estrada.
[6]Sentencia
T-297 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[7]MP
Luis Ernesto Vargas Silva.
[8]
Sentencia T-479 de 2008 MP Marco Gerardo Monroy Cabra
[9] MP.
Jaime Córdoba Triviño.
[10]MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[11]
T-221 de 2006 reiterada en la sentencias T-580 de 2007 MP Humberto Sierra
Porto, T-1072 de 2007 MP Rodrigo Escobar Gil, T-1036 de 2008 MP Manuel José
Cepeda Espinosa, T-1213 de 2008 MP Humberto Sierra Porto.
[12]
T-1036 de 2008.
[13]MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[14]
Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros
del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que
fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca,
siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: // a.
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; // b. Que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente
Ley.
[15] Lo
anterior se confirma, con el estudio que de ello hizo el fondo de pensiones
accionado en cumplimiento de la orden del juez constitucional de primera
instancia, ya que una vez analizada la situación de la accionante bajo la ley
en su versión original, le fue concedida la pensión por cumplir con los
requisitos exigidos.
[16]MP.
Nilson Pinilla Pinilla.
[17]MP.
Luis Ernesto Vargas Silva ver entre otras las sentencias T-995 de 2010 MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, T-166 de 2010 MP. Gabriel Eduardo Mendoza, T-453 de 2011
MP. Nilson Pinilla Pinilla, T-066  de 2010 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
T-772 de 2011 MP. Juan Carlos Henao, T-223 de 2012 MP. Mauricio González
Cuervo, T-687 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SU-158 de 2013 MP.
María Victoria Calle Correa, SU 132 de 2013 MP. Alexei Julio Estrada.