C-263-16
SENTENCIA C-263/16
INCLUSION DE NORMA PRESUPUESTAL APLICABLE
DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN LEY QUE ESTABLECE EL REGIMEN JURIDICO DE
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Vulneración del
principio de unidad de materia al no haber conexidad causal, temática,
sistemática y teleológica con la ley
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Regulación normativa
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Elaboración del presupuesto anual de las Empresas
Sociales del Estado
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO FRENTE
AL PRESUPUESTO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Integración de la unidad normativa
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Consagración constitucional
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Desarrollo de la actividad legislativa/PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Coherencia normativa
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Límites como principio
democrático
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Alcance
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad temática/PRINCIPIO DE UNIDAD
DE MATERIA-Conexidad objetiva y razonable/PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA-Identificación de los ejes temáticos
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Flexibilidad/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Control de constitucionalidad no puede ser rígido
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACION
CON EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Carácter flexible
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Identificación del núcleo temático de la ley
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO FRENTE
AL PRESUPUESTO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Exposición de motivos de la ley
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS-Artículo
demandado establece estímulo
condicionado a que las Empresas Sociales del Estado celebren contratos según
los esquemas de las Asociaciones Público Privadas
EPIGRAFE-Función/REGIMEN JURIDICO
DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS, NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO Y OTRAS
DISPOSICIONES-Epígrafe de
la ley
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No equivale a simplicidad temática/LEY-Puede
incluir varios temas
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexión temática
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES
PUBLICO PRIVADAS, NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO Y OTRAS DISPOSICIONES-Conexión temática
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad causal, temática, sistemática o
teleológica
Referencia:
Expediente D-11.000
Demandante:
Manolo Rojas Riaño, actuando
como ciudadano y como apoderado judicial de la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá y del Fondo Financiero Distrital de Salud
Asunto:
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “Por la cua1 se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Bogotá D.C., dieciocho (18) de
mayo de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, el ciudadano Manolo Rojas Riaño, actuando como apoderado
judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y del Fondo Financiero
Distrital de Salud, demandó el artículo 28 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “Por la cua1 se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
Mediante Auto de dos (2) de octubre de
dos mil quince (2015), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda y
oficiar a los Secretarios Generales del Senado de la República y de la Cámara
de Representantes, así como a los Secretarios de las Comisiones Cuartas
Constitucionales Permanentes de dichas cámaras, para que remitieran los
antecedentes legislativos de la Ley 1508 de 2012 incluyendo los debates, constancias
y proposiciones llevadas a cabo, tanto en las comisiones como en las plenarias
de ambas cámaras legislativas. En la misma providencia dispuso la fijación en
lista de la norma acusada, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para los efectos de su competencia y ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de
Planeación y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para
que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el
propósito de impugnar o defender la exequibilidad de la disposición acusada.
Además, invitó al Presidente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, a la Contraloría General de la República, a la Contraloría
de Bogotá, al Ministerio de Salud y de Protección Social y a la Asociación
Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos-ACESI-, así
como a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de
Antioquia, Militar, Externado de Colombia, del Atlántico, Industrial de
Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario,
del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontificia Bolivariana, Santo Tomas,
Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de Bucaramanga, para que intervinieran
dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de la disposición demandada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DEMANDADO
A continuación se transcribe
el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 “Por la cua1 se establece el régimen jurídico de
las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y
se dictan otras disposiciones” y se subraya el aparte demandado.
“Ley 1508 de 2012
Por la cua1 se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 28° Presupuestación
de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado que en
desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones
Público Privadas, elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo
efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el
presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año y hasta
el 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias anteriores. Las
demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base
en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se
elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese
año. Lo anterior, sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que procedan
al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que
se ejecuta el presupuesto.”
III. LA DEMANDA
El demandante considera que el precepto
objeto de censura constitucional, contenido en el artículo 28 de la Ley 1508 de
2012, contraviene los artículos 13, 158, 169 y
346 de la Constitución Política. Lo anterior, con base en los siguientes
argumentos:
En primer lugar, señala que la norma
acusada desconoce el principio de unidad de materia al incluir, en una ley cuyo
objeto es establecer el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, medidas
relacionas con el régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado que
no han celebrado, participado o ejecutado contratos bajo esquemas de
Asociaciones Público Privadas.
Sostiene que el legislador, en la Ley
1508 de 2012, determinó que las Asociaciones Público Privadas serían un instrumento de vinculación de capital
privado, que se materializaría en un contrato entre una entidad estatal y una persona
natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y
de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de
riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Indica que en el Proyecto de Ley No.160
de 2011 presentado en el Senado de la República se adujó: “resulta esencial
desarrollar esquemas de Asociaciones Público Privadas y explotar mecanismos
alternativos para canalizar inversión y gestión privada eficientes en la
modernización, construcción, operación y/o mantenimiento de la infraestructura”.
Dichas asociaciones se utilizarían para la prestación de servicios públicos en los
sectores de comunicaciones, minas, hidrocarburos, energía y transporte, así
como, para la provisión de (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y
desarrollo de capacidades estratégicas en el sector defensa, (ii) distritos de
riego y adecuación de tierras, (iii) infraestructura social en educación, salud
y atención integral a la primera infancia, (iv) infraestructura física de
entidades públicas, (v) rehabilitación y mantenimiento vial y (vi) desarrollo
de infraestructura logística, entre otros.
Así las cosas, advierte que aun cuando
uno de los objetivos de las Asociaciones Público Privadas es la provisión de
servicios de infraestructura en el sector salud, esto no es suficiente para que,
con la norma acusada, se modifique la elaboración del presupuesto anual de las
Empresas Sociales del Estado que no tienen participación de inversionistas
privados, como por ejemplo, es el caso de la red hospitalaria, pues esta presta
un servicio público que no tiene la connotación de “alineación
entre intereses públicos y privados”, al garantizar la atención en
salud de los Colombianos, así mismo, opera con una regulación propia que marca
distancia de las concesiones público-privadas.
Aduce que con la norma acusada se obliga
a las Empresas Sociales del Estado, que forman parte del sector salud, a
elaborar su presupuesto anual con base en una disposición que fue concebida
para empresas que siendo del Estado tienen objetivos diferentes. Para el demandante
no existe un criterio razonable que permita establecer algún tipo de conexidad entre
las Empresas Sociales del Estado y las Empresas Sociales del Estado con inversionistas
privados, por consiguiente, la reglamentación referente a como se debe
establecer su presupuesto no debe estar en el mismo cuerpo normativo, máxime
cuando las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen presupuestal propio.
Afirma que el núcleo temático de la Ley 1508
de 2012 lo constituye el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas y
algunas normas orgánicas de presupuesto para las entidades públicas que
desarrollen proyectos bajo dicha modalidad. Así pues, la disposición acusada al
establecer la forma como las Empresas Sociales del Estado, que no celebran
contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaboraran su
presupuesto, rompe con la conexidad temática, causal, teleológica y sistemática
de la mencionada ley. Así mismo, indica que cuando la norma se refiere a las “demás
Empresas Sociales del Estado” no tiene en cuenta que dichas entidades pertenecen
a una categoría especial regulada en el Decreto N.°1876 de 1994, el cual, en su
artículo 18, establece: “El
régimen presupuestal será el que se prevea en la ley orgánica de presupuesto,
de forma tal que se adopte un régimen con base en un sistema de anticipos y
reembolso contra prestación de servicios, y se proceda a la sustitución
progresiva del sistema de subsidios de oferta por el de subsidios a la demanda,
conforme a la reglamentación que al efecto se expida.”
Por otra parte, el actor señala que el
artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 viola el artículo 13 Constitucional al
colocar en un plano jurídico de igualdad a las Empresas Sociales del Estado que
tienen Asociaciones Público Privadas con las ESE que no las tienen, pues
desconoce que la creación, los objetivos, los fines y las fuentes de financiación
de unas y otras son completamente diferentes. Advierte que si bien la norma
demandada cumple con su objetivo de crear instrumentos para acercar a los
inversionistas de capital privado al Estado , también genera un desbalance
entre las Empresas Sociales del Estado que garantizan derechos fundamentales,
como son las que prestan servicios de salud y, las Empresas Sociales del Estado
con Asociaciones Público Privadas, que prestan servicios de minería,
hidrocarburos y energía, pues a pesar de tener fines diferentes en cuanto a la
exigencia en productividad y garantía, deben elaborar su presupuesto con base
en la norma demandada.
Así mismo, sostiene que la norma acusada
genera un desequilibrio entre las Empresas Sociales del Estado que prestan
servicios de salud y las IPS del sector privado, pues estas últimas no están
sujetas a las limitaciones de presupuesto que impone la Ley 1508 de 2012 lo que
ocasiona una desmejora en la calidad y oportunidad en la prestación del
servicio de salud para la población más pobre y vulnerable del país.
Finalmente, manifiesta que el aparte
demandado desconoce el principio de planeación económica, consagrado en el
artículo 346 de la Constitución Política, según el cual, los presupuestos de
los entes estatales deberán elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un
marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo,
en la medida en que no se ajusta a los Planes Nacionales de Desarrollo de los
cuatrienios 2010-2014 y 2014-2018.
De conformidad con lo
expuesto, el ciudadano Manolo Rojas Riaño, actuando como apoderado judicial de
la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá y del Fondo Financiero Distrital de
Salud, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 28
(parcial) de la Ley 1508 de 2012 “Por la cua1 se establece el régimen jurídico de las Asociaciones
Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras
disposiciones”.
IV. INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en lista, y en
cumplimiento de lo ordenado en Auto de 2 de octubre de 2015, la Secretaria
General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones
libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1. Universidad de Antioquia
Clemencia Uribe Restrepo, Decana de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, coadyuvó la
demanda de la referencia con base en los mismos argumentos.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Laura Victoria Bechara Arciniegas, actuando como
apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que
es sustancialmente inepto el cargo por violación del artículo 346 de la Constitución
y que, tratándose de la alegada vulneración del derecho a la igualdad, falta el
tertium comparationis, pero solicita a la Corte Constitucional declarar
exequible la norma acusada. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:
Aduce que el legislador con la Ley 1508 de 2012
describió desde su título, “por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, los temas
que serían regulados en dicho cuerpo normativo, entre ellos el presupuestario,
el cual fue desarrollado más adelante, en el Titulo IV de la ley. En ese orden
de ideas, señala que el artículo acusado no puede ser evaluado como una
disposición aislada del núcleo temático de la Ley 1508 de 2012, pues dicho
precepto sistematiza la manera como se estructuran los presupuestos de las ESE
que participan en Asociaciones Público Privadas y los presupuestos de aquellas
que no lo hacen, con el objeto de evitar dificultades hermenéuticas y vacíos
normativos.
Refiere que el legislador incluyó el
precepto demandado en la Ley 1508 de 2012 para incentivar a las Empresas
Sociales del Estado a utilizar las Asociaciones Público Privadas, por eso hace
la diferenciación en la forma como debe estructurarse el presupuesto para las
ESE que no las usen. Así mismo, sostiene que dicha norma no desconoce el
principio de unidad de materia, pues no puede entenderse que el núcleo temático
de la Ley 1508 de 2012 sea solo el régimen jurídico de las APP y las normas
orgánicas de presupuesto de las entidades que desarrollen proyectos bajo dicha
modalidad, como pretende hacerlo ver el demandante, pues para la Corte
Constitucional, la unidad de materia no significa simplicidad temática, ni
mucho menos que el legislador solo pueda referirse a un único tema, por el
contrario el concepto material se debe interpretar desde una perspectiva amplia
y global que permita comprender diversos temas, cuyo límite es la coherencia
que la lógica y la técnica suponen para valorar el proceso de formación de la
ley.
Advierte que el legislador tenía que
establecer unas normas generales sobre el presupuesto de las Empresas Sociales
del Estado para poder determinar las condiciones adicionales que tendrían que
cumplir las ESE que celebraran contratos de APP. Así las cosas, considerar que
con la norma acusada el legislador desconoció el principio de unidad de materia
seria atentar contra el principio democrático y la técnica jurídica, pues esto
implicaría exigirle al legislador que expida dos normas diferentes para regular
un tema que es inescindible.
Ahora bien, en relación con el cargo por
violación a la igualdad, este no se configura porque la norma acusada da un
trato diferente a entidades disimiles, no comparables y, según la Corte
Constitucional el primero de los requisitos para poder adelantar el juicio de
igualdad es que los supuestos de hecho puedan compararse. Así pues, se equivoca
el demandante al equiparar a las ESE que participan en APP con aquellas que no
lo hacen, toda vez que no tiene en cuenta que la celebración de un contrato de
APP es un criterio objetivo diferenciador, también se confunde, cuando iguala a
las ESE con las instituciones privadas que ofrecen servicios de salud, pues
olvida que por su carácter público las ESE están reguladas por el Decreto 1068
de 2015.
En consecuencia, la interviniente señala
que debido a que no existe tertium comparationis para sustentar el
posible trato discriminatorio que entraña el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012,
debe desestimarse el cargo propuesto por el demandante. Además, el actor de
manera superficial y meramente especulativa denuncia las posibles consecuencias
negativas que podrían derivarse de la aplicación del artículo analizado peros sin
explicar en qué consistirían las mismas, ni soportar con datos objetivos su
eventual ocurrencia, razón adicional para declarar, contrario a lo solicitado
por el accionante, con base en interpretaciones puramente subjetivas, la
exequibilidad de la norma aquí evaluada.
Finalmente, respecto al cargo por
violación del principio de planeación, refiere que las Empresas Sociales del
Estado se sujetan presupuestalmente al régimen de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, al Decreto 1068 de 2015 y al artículo 28 demandado. Así
mismo, sostiene que según el artículo 3 del Estatuto Orgánico de Presupuesto,
las Empresas Sociales del Estado forman parte del segundo nivel del Estatuto lo
que implica que sus presupuestos anuales no se incorporen en el Presupuesto
General de la Nación. Lo anterior, no es óbice para que las Empresas Sociales
del Estado deban ajustarse al principio de planificación, pues el artículo
2.8.3.3 del Decreto 1068 de 2015 señala que “el presupuesto deberá guardar
concordancia con los contenidos del Plan Nacional de Desarrollo, del Plan de
Inversiones, del Plan Financiero y del Plan Operativo Anual de Inversiones.”
Así pues, señala que el hecho de que el legislador exija en el
artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 que las ESE elaboren su presupuesto de
conformidad con el recaudo efectivo y no con el recaudo esperado supone que los
presupuestos de las ESE se ajusten a la realidad. Afirma que antes de la
expedición de la norma acusada, las Empresas Sociales del Estado estructuraban
sus presupuestos incluyendo la cartera por cobrar, lo que generaba distorsión
fiscal, debido a la incertidumbre en el recaudo de las obligaciones morosas.
En otras palabras, considera que el artículo 28 de la Ley 1508 de
2012 no desconoce el principio de planificación económica, por el contrario, garantiza
la sostenibilidad financiera, la responsabilidad fiscal, la disciplina fiscal y
el equilibrio presupuestal de las ESE, al paso que asegura la prestación efectiva
del servicio de salud. También incentiva el deber de gestión en el recaudo
efectivo de ingresos no solo mediante el pago por la venta de servicios, sino
mediante el cobro del conjunto de acreencias consignadas en títulos que
contengan obligaciones dinerarias, de manera clara, expresa y exigible.
3. Departamento Nacional de Planeación
Luis Carlos Vergel Hernández, actuando como apoderado
judicial del Departamento Nacional de Planeación, considera que ninguno de los
cargos planteados alcanza el mínimo requerido de estructuración, siendo, por lo
tanto, ineptos, lo cual no le impide solicitar a la Corte Constitucional que,
en subsidio, declare la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 1508 de 2012.
Señala que las Empresas Sociales del Estado son una
categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sujeta al Estatuto
Orgánico de Presupuesto, que presta, entre otros servicios, el de salud. En ese
orden de ideas, considera que el precepto demandado no desconoce el principio
de unidad de materia, por cuanto la Ley 1508 de 2012 incluye ajustes a normas
orgánicas de presupuesto, en armonía con el desarrollo de Asociaciones Público
Privadas que tienen como ámbito de aplicación sectores como el de la salud.
Frente al argumento del demandante de que el aparte
acusado viola el principio de igualdad de las ESE que prestan servicios de
salud porque estas no pueden realizar APP, el interviniente refiere que en
otros países se han desarrollado asociaciones público privadas para la
prestación de servicios de salud y en Colombia los privados aportan y
participan de diferentes formas en el Sistema General de Seguridad Social.
De otra parte, considera que la norma atacada no
vulnera el principio de planeación plurianual, por el contrario dicha
regulación contribuye a la sostenibilidad fiscal de las Empresas Sociales del
Estado como entidades públicas.
4. Contraloría General de la República
Juliana Martínez Bermeo, Directora de la Oficina
Jurídica de la Contraloría General de la República, aunque estima inepto el
cargo por violación del artículo 346 superior, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma demandada.
Sostiene que la Ley 1508 de 2012 estableció como
epígrafe “por
la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. De lo anterior, se
advierte que el legislador quiso incorporar dentro de la norma varios
contenidos temáticos, lo que, en principio, desestima la interpretación del
actor de que el único fin de la disposición fue la de regular el acto
contractual de asociación entre entidades públicas y particulares para la
constitución de las asociaciones público privadas.
Señala que si bien el demandante no
comparte la promoción de las inversiones privadas en el campo del servicio de salud,
pues a su juicio, debe reposar como una carga eminentemente pública a cargo del
Estado, la innovación de la institución jurídica y su implementación en el
campo de la salud no conlleva a que dicha disposición se enfile en contra del
interés social y primordial que desarrollan este tipo de entidades públicas o
en contravía de la calidad del servicio de las mismas; todo lo contrario, el
hecho ya reconocido de que la participación de capital privado, no repercuta
como un obstáculo en el interés público ni en la finalidad social del sector
salud y que además sea objeto de protección constitucional, debe acompasarse y
robustecerse con el fortalecimiento de escenarios prósperos no solo en el
ámbito económico sino de la eficiencia misma y de viabilidad de la naciente
figura jurídica, propiciando fuentes de financiación y sobre todo el fomento
hacia este tipo de modos, incluso con el reconocimiento de incentivos o mejores
condiciones de financiación respecto de las demás, lo que hace que la aparición
de la disposición conlleve un hilo conductor y unidad temática y teleológica
con las demás disposiciones y fines del precepto enjuiciado.
Ahora, señala que el actor incurre en una
contradicción al invocar el derecho a la igualdad partiendo de una uniformidad
normativa entre las ESE que suscriben APP y las que no lo hacen, porque
justamente lo que hace el legislador con el artículo demandado es establecer
una diferencia entre unas y otras, permitiéndose incorporar en la elaboración
del presupuesto un 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias
anteriores para aquellas que celebren asociaciones público privadas, diferencia
que se explica en la finalidad de la norma y en el establecimiento de
escenarios que atraigan a la inversión privada y la búsqueda de fuentes de
financiación y fomento de la institución jurídica creada, que no conlleva a que
los objetivos o fines de las ESE cambien, pues el móvil de la norma es el
mejoramiento y ampliación de la infraestructura física y el perfeccionamiento
de la calidad del servicio público de salud.
5. Universidad Santo Tomas
Carlos Rodríguez Mejía, Profesor y Director del
Consultorio Jurídico Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomas, coadyuvó la demanda de la referencia con base en los mismos
argumentos.
6. Contraloría de Bogotá D. C.
Julián Darío Henao Cardona, Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Contraloría de Bogotá, informó a la Corporación que “no le es
dable emitir concepto sobre la pretensión invocada por el demandante, en razón
a que la Contraloría de Bogotá tiene como objetivo central ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la administración del Distrito Capital y de
los particulares que manejen fondos o bienes del mismo de forma objetiva, la
cual perdería legitimidad si el Ente de Control fija una posición sobre
procesos específicos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva
del Control Fiscal” .
7. Universidad Externado de Colombia
Julio Roberto Piza, Director del Departamento de
Derecho Fiscal y Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia, sostiene la ineptitud sustantiva de la acusación por violación del
artículo 346 de la Constitución y, a la vez, solicita a la Corte Constitucional
declarar exequible la disposición acusada.
Para el interviniente, el cargo contra la norma
demandada por violación del principio de unidad de materia es injustificado,
pues como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-809 de 2010, basta con
leer el título de la ley para entender su alcance, y en este caso es “por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, por lo cual podría
entenderse que por el simple hecho del título de la ley, hay disposiciones
sobre temas de índole presupuestario.
De otra parte, el actor no demostró de manera clara y
precisa, con los criterios que ha señalado la Corte para estos eventos, que la
norma demandada no tenga conexidad con el resto del cuerpo normativo. Por el
contrario, se advierte que dicha disposición si tiene conexidad temática,
teleológica, sistemática y casual con la materia de la Ley 1508 de 2012. Lo
anterior, por cuanto, en primer lugar, la materia de la ley es la regulación de
las APP y la determinación de normas presupuestarias y temáticamente el
artículo demandado corresponde a la determinación de la forma como se debe elaborar
el presupuesto de las ESE, cuando celebren o no contratos bajo esquemas de APP
y en segundo lugar, la finalidad de la norma demandada coincide con la
finalidad de los demás artículos de la ley.
Por otra parte, señala que la norma demandada no
modificó el régimen presupuestario de las ESE que no contrataban APP vigente al
momento de su expedición, pues, lo que hizo la Ley 1508 de 2012 fue introducir
un régimen diferencial para las ESE que celebran contratos de APP, por lo cual
si la Corte declarara la inexequibilidad del aparte acusado las cosas seguirían
igual.
Finalmente, respecto al cargo planteado por violación
del principio de planeación, considera que el mismo adolece de vicios por
ineptitud sustancial, pues el actor no desarrolla dicho cargo, solo se limita a
mencionarlo.
8. Universidad Autónoma de Bucaramanga
Juan Omar Rivero Arango, Profesor de la Línea de
Derecho Público y Económico de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, solicita
a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la disposición acusada.
Refiere que en la exposición de motivos del mencionado
artículo se dijo “este artículo se propone con el objetivo de crear un
incentivo en el desarrollo de asociaciones público privadas por parte de las
Empresas Sociales del Estado, previniendo la incorporación en el presupuesto de
hasta el 20%de cartera vigente por recaudar de vigencias anteriores”. En
ese orden de ideas, se advierte que dicha diferenciación es un incentivo para
las ESE que realicen APP no una nueva categorización, pues la naturaleza de
dichas entidades sigue siendo la misma, la de entidades públicas especiales. En
consecuencia, no existe violación al principio de unidad de materia.
Así mismo, refiere que no existe inequidad al
diferenciar entre las ESE con APP y las ESE sin APP en la medida en que con
esto se busca incentivar la inversión privada, a su vez, porque estas últimas
prestan un servicio específico o garantizan un derecho fundamental.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de la Nación,
mediante concepto No. 006038 de 12 de enero 2016, solicita a la Corte
Constitucional “declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘Las demás Empresas Sociales del Estado
elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado
en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado
de acuerdo con la inflación esperada de ese año”, contenida en el artículo 28 de la Ley
1508 de 2012. Lo anterior,
con base en los siguientes argumentos:
Para el jefe del Ministerio Público el
cargo por vulneración del principio de unidad de materia enervado por el actor
está llamado a prosperar por las siguientes razones:
El estatuto del que hace parte la norma
parcialmente demandada se ocupa de regular, principalmente, el régimen jurídico
de las Asociaciones Público Privadas y, adicionalmente, se ocupa de regular
algunos aspectos presupuestales.
Respecto del concepto de asociaciones público privadas
(APP) la norma las define como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan
en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios
relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las
partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de
servicio de la infraestructura y/o servicio.”
Ahora bien, las APP tienen dos vías para
su realización: (i) que la iniciativa para la ejecución del proyecto sea
pública, esto es, que es la entidad quien inicia el proceso de selección del
contratista para la ejecución del proyecto de conformidad con los requisitos
establecidos en el artículo 11 de la norma citada; o (ii) que la iniciativa del
proyecto sea privada, esto es, que un agente privado es quien se encarga de la
estructuración del proyecto. Dicha estructuración- que está dividida en dos
etapas denominadas prefactibilidad y factibilidad- puede presentar, a su vez
dos modalidades: a) que la ejecución del proyecto requiera recursos públicos o
b) que la ejecución del proyecto no requiera recursos públicos de ninguna
naturaleza.
De otra parte, la norma se ocupa de
regular aspectos comunes a los proyectos de asociación público privada tales
como (i) la inclusión de cláusulas excepcionales en dicha categoría de
contratos ; (ii) los beneficiarios y el origen de los recursos; (iii) la
administración de los recursos destinados a este tipo de proyectos por conducto
de un patrimonio autónomo; (iv) la regulación del registro único de Asociaciones
Público Privadas; y (v) la regulación de aspectos presupuestales que tiene
relación con proyectos de asociaciones público privadas.
Con respecto a la exposición de motivos
del Proyecto de Ley 160 de 2011 del Senado de la República, se consideró
expresamente que el fin del proyecto era el de “establecer reglas precisas y
claras para el desarrollo de las asociaciones público-privadas”, con el
propósito de posibilitar “la ejecución de proyectos de largo plazo que por
su naturaleza requieren un amplio período para que los inversionistas puedan
obtener la tasa adecuada de rentabilidad sobre su inversión, buscando en todo
caso la mayor eficiencia en la utilización de los bienes y recursos públicos”.
Así las cosas, es claro que el propósito
principal de la Ley 1508 de 2012 no es otro que regular los aspectos jurídicos
de este tipo de asociaciones, esto es, su conceptualización, sus modalidades y
ciertas regulaciones de orden presupuestal y generales que tiene que ver con la
operatividad de este tipo de contratos para el cumplimiento de sus fines.
En este contexto, esa jefatura observa
que el segmento normativo acusado no tiene relación alguna con el núcleo
temático de la ley y, por el contrario, resulta ajena a su contenido general.
En efecto, la disposición parcialmente
acusada no estaba prevista en el proyecto original presentado por el Gobierno
Nacional al Congreso de la República, sino que esta se introdujo en el Informe
de Ponencia para primer debate en sesión conjunta de Senado de la República y
la Cámara de Representantes al proyecto de ley número 160 de 2011 en el cual se
argumentó que “este artículo se propone con el objetivo de crear un
incentivo en el desarrollo de Asociaciones Público Privadas por parte de las
Empresas Sociales del Estado, previniendo la incorporación en el presupuesto de
hasta el 20% de cartera vigente por recaudar de vigencias anteriores”.
Así, se tiene que, en términos generales,
la disposición acusada prevé la posibilidad de celebrar asociaciones público
privadas por parte de las Empresas Sociales del Estado, evento en el cual se
establece una regulación presupuestal especifica. Y esta regulación consiste en
que dicha elaboración tiene como base el recaudo efectivo realizado en el año
inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo
con la inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera pendiente por
recaudar de vigencias anteriores.
De otra parte, la norma establece que las
demás Empresas Sociales del Estado “elaboraran sus presupuestos anuales con
base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que
se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de
ese año”. Por lo tanto, de su simple lectura se advierte que la norma
regula dos hipótesis diferentes respecto de una categoría específica de
entidad.
En efecto, las Empresas Sociales del
Estado son una categoría especial de entidad pública “descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y
reorganizadas por ley, o por las Asambleas Departamentales o por los Concejos
distritales o municipales, según el nivel de organización del Estado a que
pertenezcan” (art. 194 de la Ley 100 de 1993). En ese sentido, vale la pena
recordar que las asociaciones público privadas son acuerdos que se materializan
en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, razón por la cual se trata de un acuerdo de voluntades entre
éstos para la provisión de ciertos bienes y servicios. Y mientras la primera
hipótesis tiene que ver con que las Empresas Sociales del Estado celebren
convenios de APP, para lo cual la norma prevé una regla de estructuración
presupuestal concreta, la segunda se refiere en términos generales a “las
demás empresas sociales del Estado”, lo que tiene que ver con la
estructuración presupuestal de aquellas Empresas Sociales del Estado que no
decidan celebrar convenios de APP materializados en un contrato, posibilidad,
ésta última, ajena a la materia regulada por la Ley 1508 de 2012, por varias
razones:
(i)
Porque es ajena a la materia debido a que objetivamente y
razonablemente, no se puede establecer una relación entre el contenido general
de la Ley- regulación jurídica de las Asociaciones Público Privadas-con la
regulación presupuestal de ciertas entidades públicas-ESE- que no celebran este
tipo de convenios, pues las regulaciones presupuestales se explican en función
de la celebración de estos convenios por parte de entidades públicas;
(ii)
Porque las razones que motivaron la expedición de la ley, esto es, el de
establecer “reglas precisas y claras para el desarrollo de las asociaciones
público-privadas”, difieren de la disposición parcialmente acusada, pues la
regulación presupuestal de las entidades públicas que no celebran APP nada
tiene que ver con reglas precisas y claras para su desarrollo,
(iii)
Porque los fines que persigue la norma en general no tienen relación con
la finalidad de la disposición parcialmente acusada, toda vez que la finalidad
de la ley que la contiene es la de incentivar el uso de las APP para efectos de
distribuir mejor los riesgos y dotar a las entidades de una mayor tecnificación
en la estructuración de ciertos proyectos, cosa que no ocurre con la
disposición acusada que, al regular la estructuración del presupuesto de
entidades que no celebran APP, no prevé de ninguna manera un incentivo para
celebrar este tipo de contratos; y, finalmente
(iv)
Porque desde un punto de vista sistemático, las regulaciones en materia
presupuestal de las APP tienen relación con la celebración de esta clase de
convenios, En efecto, la Ley 1508 regula aspectos presupuestales en función de
la celebración de este tipo de convenios, así: (a) el artículo 27 regula los
requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren
desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales; y (b) el artículo
29 se ocupa de la tasa por adición o prórroga del contrato que materializa el
proyecto de APP. Mientras que, por el contrario, el aparte acusado del artículo
28 no se expidió en función de regular esquemas de APP, sino de regular normas
presupuestales de ESE que no van a celebrar dichos esquemas.
Así las cosas, se concluye que la
expresión “las demás
Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el
recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora
el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año, es ajena al núcleo temático de la Ley
1508 de 2012.
Y, de otra parte, la vista fiscal
considera que no es necesario pronunciarse sobre los cargos contra la misma
expresión por violación del principio de igualdad y el principio de
planificación presupuestal, habida cuenta que el cargo por violación del
principio de unidad de materia debe prosperar.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.  La competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir la demanda de la referencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo
241-4 de la Constitución.
2. Planteamiento general
Mediante la Ley 1508 de 2012, el Congreso de la
República estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
dictó “normas orgánicas de presupuesto” y adoptó “otras disposiciones”. El
documento normativo consta de 39 artículos, distribuidos en cuatro títulos, en
el primero de los cuales se abordan aspectos generales, tales como la
definición de las Asociaciones Público Privadas, el ámbito de aplicación de la
ley, los principios generales a los que se someten las mencionadas
Asociaciones, el derecho a retribuciones, el plazo de los respectivos
contratos, así como sus adiciones o prórrogas y la participación de entidades
de naturaleza pública o mixta.
El título segundo está dedicado a los proyectos de
asociación público privada de iniciativa pública y en él se regula lo atinente
al procedimiento de selección de proyectos, al sistema abierto o de
precalificación, al conjunto de requisitos para abrir procesos de selección de
contratistas, a los factores de selección objetiva y a las adiciones y
prórrogas de los contratos.
El título tercero contiene la regulación de los
proyectos de asociación público privada de iniciativa privada y comprende la
estructuración de proyectos por agentes privados, la revisión previa de la
iniciativa privada, la evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa, el
desembolso de recursos públicos para las iniciativas privadas que lo requieran,
también las adiciones y prórrogas, las iniciativas privadas que no requieren
desembolsos de recursos, el régimen de los terceros interesados y la selección
y, finalmente, las adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de
asociación público privada de iniciativa privada que no requieren desembolsos
de recursos públicos.
El título cuarto recoge “las disposiciones comunes de
los proyectos de asociación público privada”, referentes a las cláusulas
propias de los contratos administrativos, al patrimonio autónomo, al registro
único de asociación público privada, a las vigencias futuras de la Nación y de
las entidades estatales del orden nacional para proyectos de asociación público
privada, a los requisitos para estos proyectos que requieren reembolsos de
recursos públicos en entidades territoriales, a la presupuestación de las
empresas sociales del Estado, a la tasa por adición o prórroga, a la asunción
del contrato, a la entrega de bienes, a los acuerdos de terminación anticipada,
a los contratos para la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de
iniciativa privada y las interventorías, a los contratos vigentes, a la
subcomisión de seguimiento, a la designación de las normas orgánicas, a la
administración de proyectos y a la vigencia de la ley y a las derogatorias.
Del título cuarto hace parte el artículo 28 sobre “presupuestación
de las Empresas Sociales del Estado” y al respecto señala que aquellas empresas
sociales estatales “que en desarrollo de la presente ley celebren contratos
bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaborarán sus presupuestos
anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente
anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la
inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar
de vigencias anteriores”.
A lo anterior, el citado artículo 28 de la Ley 1508 de
2012 agrega que “Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos
anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente
anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la
inflación esperada de ese año”, segmento este último que ha sido acusado ante
esta Corte por el ciudadano Manolo Rojas Riaño, quien aduce su condición de
ciudadano colombiano y actúa en representación de Bogotá Distrito Capital -
Secretaría Distrital de Salud y del Fondo Financiero Distrital de Salud, según
el poder que adjunta.
Tratándose de la legitimación para actuar, la Corte
considera indispensable precisar que, aun cuando el ciudadano ha presentado la
demanda de inconstitucionalidad actuando de conformidad con el poder que, para
tal efecto, le fue conferido por la Secretaría Distrital de Salud y por el
Fondo Financiero Distrital de Salud, también se encuentra legitimado en virtud
de su calidad de ciudadano y con independencia del mandato que le fue
conferido, motivo por el cual resulta apropiada la invocación que hace de su
condición de ciudadano en ejercicio, junto con el mencionado poder que, desde
luego, también lo habilita para actuar.
3.  La demanda
A juicio del demandante, el aparte censurado viola los
artículos 13, 158 y 346 de la Constitución e inicia su alegato con el cargo
consistente en la vulneración del principio de unidad de materia, que el
legislador habría desconocido al incluir medidas relacionadas con el régimen
presupuestal de las Empresas Sociales del Estado que no han celebrado,
participado o ejecutado contratos bajo esquemas de Asociación Público Privada
en una ley cuyo objetivo es, precisamente, establecer el régimen jurídico de
las Asociaciones Público Privadas.
Para identificar el núcleo temático de la Ley 1508 de
2012 el actor se vale de la definición de las Asociaciones Público Privadas
prevista en el artículo 1 de la misma ley y de la exposición de motivos del
respectivo proyecto que, en su criterio, define unos ejes de acción “que en
nada guardan relación con las Empresas Sociales del Estado prestadoras del servicio
de salud”, sin que, por lo tanto, haya soporte suficiente para “modificar la
elaboración del Presupuesto Anual en Empresas Sociales del Estado que NO tienen
participación de inversionistas privados, como es el caso de la red
hospitalaria, que presta un servicio público”, carente de la urgencia de “alineación
entre intereses públicos y privados” y más bien previsto “para la atención en
salud y la garantía de los derechos fundamentales a la salud y la vida de los
colombianos, y que opera con regulación propia que marca distancia de las
concesiones público - privadas”.
El libelista señala que falta “un criterio razonable
que permita establecer algún tipo de conexidad entre la reglamentación de la
forma de presupuestación de las Empresas Sociales del Estado y la de las
Empresas Sociales con inversionistas privados” y más aún si el núcleo temático
de la Ley 1508 de 2012 “consiste en determinar el régimen jurídico de las APP y
algunas normas orgánicas de presupuesto de entidades públicas que desarrollen
proyectos bajo dicha modalidad”, orientación de la que se aparta la regulación
demandada, establecida en el artículo 28, al “variar el régimen de las ESE que
no ejecutan proyectos bajo la modalidad de APP”.
El demandante indica que la conexidad temática entre
el eje central de la ley y la materia regulada se puede establecer respecto de
la primera parte del artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, en la medida en que se
alude a ajustes del régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado
que ejecuten Asociaciones Público Privadas, siendo inexistente tal conexidad en
relación con las expresiones puestas en tela de juicio, en las que se evidencia
la ruptura de la conexidad temática, causal, teleológica y sistemática con el núcleo
temático de la ley.
En apoyo de su tesis, el actor aduce que: (i) la
preceptiva acusada “no se refiere a ninguna entidad pública que tenga en
ejecución o participe de proyectos APP, sino ‘a las demás’ ESE, es decir, a
entidades ajenas al desarrollo de proyectos APP y que se encuentran por fuera
del ámbito de aplicación de la Ley 1508 de 2012”, (ii) la ley reguló “la
situación presupuestal de una modalidad de empresas públicas (ESE), que ni han
celebrado ni ejecutan proyectos APP” y que (iii) la alusión a “las demás
Empresas Sociales del Estado” no constituye un subgénero de las Empresas
Sociales del Estado que constituyan Asociaciones Público Privadas, sino que se
refiere a una categoría especial de entidades públicas, reguladas por el
Decreto Nacional No. 1876 de 1994 y dotadas de un régimen presupuestal acorde
con su especialidad, basado en el sistema de reembolso contra prestación de
servicios, según lo dispuesto en el artículo 195-7 de la Ley 100 de 1993 y en
otras disposiciones concordantes.
El demandante añade que la violación del derecho a la
igualdad se produce (i) “frente a las Empresas Sociales del Estado que tienen
Asociaciones Público Privadas”, porque “al ponerlas en un plano jurídico igual,
la norma inadvierte que la creación, el objetivo, los fines y las fuentes de
financiación de unas y otras son completamente diferentes” y (ii) debido a que
se genera “inequidad frente a instituciones privadas que ofrecen servicios de
salud” y que no tienen las limitaciones de presupuesto impuestas por la Ley
1508 a las del sector público, debilitando así la red estatal, con directa
afectación “de la prestación de los servicios de salud a la población más pobre
y vulnerable”.
En cuanto a la violación del artículo 346 superior, el
actor anota que, de acuerdo con él, los presupuestos de los entes estatales
deberán elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de
sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, “por lo
que el segmento demandado debe estar a tono con el Plan Nacional de Desarrollo
vigente en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, concretamente los contenidos en
las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015, que contienen dicho instrumento para los
lapsos 2010-2014 y 2014-2018”.
4. La aptitud de los cargos formulados
Tratándose de este último cargo, en las intervenciones
presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento
Nacional de Planeación, la Contraloría General de la República y la Universidad
Externado de Colombia se sostiene que es sustancialmente inepto por
incumplimiento de los requisitos en que la jurisprudencia constitucional, de
una parte, ha condensado los motivos que, con mayor frecuencia, dan lugar a la
inadmisión de la demanda en relación con determinados cargos o a la sentencia
inhibitoria si el proceso se ha adelantado hasta esa fase y, de la otra, ha
indicado la manera como deben ser estructuradas las acusaciones para que logren
desencadenar el juicio destinado a establecer la situación de un precepto
frente a los contenidos constitucionales.
En efecto, desde la Sentencia C-1052 de 2001 la
Corporación ha reiterado que la prosperidad de los cargos mediante los cuales
se pretende la inexequibilidad de una disposición depende de que el actor
presente razones claras, específicas, ciertas, pertinentes y suficientes. El
cargo es claro cuando la argumentación ofrecida en la demanda permite
identificar un hilo conductor que, al dotar de coherencia a la exposición,
permita aprehender el sentido de la censura, mientras que es específico si plantea
una oposición entre la Constitución y la ley que sea susceptible de
verificación[1].
La certeza del cargo se produce siempre que se funde
en significados que se puedan adscribir al contenido normativo de la disposición
censurada, de conformidad con una utilización adecuada de los métodos y
técnicas de interpretación jurídica, en tanto que un cargo es pertinente cuando
involucra razones de índole constitucional y no sitúa el debate exclusivamente
en el plano legal o en motivos de simple conveniencia. Finalmente, el cargo es
suficiente si el demandante aporta los elementos de juicio, argumentativos y
probatorios, indispensables para adelantar el juicio de constitucionalidad y si
logra suscitar en el juez constitucional al menos una duda mínima acerca de la
constitucionalidad de la preceptiva acusada[2].
Al examinar la acusación por desconocimiento del
artículo 346 superior, la Corte observa que el actor se limitó a efectuar una
breve referencia al contenido de la disposición constitucional y a mencionar el
Plan Nacional de Desarrollo, así como las últimas leyes que lo han adoptado,
pretendiendo de tal modo sustentar la inconstitucionalidad del aparte
demandado, perteneciente al artículo 28 de la Ley 1508 de 2012.
La exposición realizada en la demanda no le permite a
la Corporación establecer con claridad cómo podría presentarse la contradicción
entre lo demandado y el artículo constitucional invocado y a la falta de
claridad se suma, por lo tanto, la ausencia de especificidad en la acusación y
la no satisfacción del requisito de suficiencia, pues el demandante no aporta
los elementos necesarios para emprender el análisis ni, a la luz de lo previsto
en el artículo 346 de la Carta, logra despertar siquiera una duda razonable
sobre la constitucionalidad del segmento cuestionado.
La ineptitud de la demanda también se ha esgrimido en
algunas intervenciones en relación con la vulneración del derecho a la
igualdad, dado que el demandante circunscribe la censura a aducir, de un lado,
que se le da un trato indiferenciado a las Empresas Sociales del Estado que
acuden a los inversionistas privados para aumentar la productividad y aquellas
Empresas Sociales del Estado prestadoras de servicios especiales o destinadas a
garantizar derechos fundamentales y, del otro, que el precepto demandado genera
inequidad respecto de las instituciones privadas que ofrecen servicios de
salud, ya que a estas no se les imponen las limitaciones presupuestales que el
artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 impone a las empresas estatales que prestan
ese servicio público, lo que va en detrimento de la red estatal.
Ciertamente, en el caso de la igualdad la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que su invocación como
derecho vulnerado comporta una argumentación exigente que ponga de presente no
solo las situaciones que se comparan o el criterio a partir del cual se propone
la comparación, sino también la manera como se produce la vulneración del
artículo 13 de la Constitución, aspecto este último que, conforme se precisará,
no aparece desarrollado, siquiera mínimamente, en la demanda.
En efecto, fuera de la mera enunciación de los motivos
que podrían dar lugar a la vulneración de la igualdad, el demandante no ofrece
una argumentación, aunque fuera elemental, que desarrolle sus afirmaciones y le
otorgue la indispensable consistencia a su pretensión. Así, en cuanto a la inconveniente
igualación que, según él, la preceptiva acusada genera entre las Empresas
Sociales del Estado que se comprometen bajo el esquema de las Asociaciones
Público Privadas y las que no lo hacen, en la demanda se menciona especialmente
a las Empresas Sociales prestadoras de servicios especiales o garantizadoras de
derechos fundamentales como la salud, lo que en lugar de aclarar el sentido de
la acusación lo oscurece, porque no se alcanza a percibir cuál es la diferencia
que, en atención a lo prescrito por el aparte censurado, el actor busca
destacar entre estas Empresas Sociales y las demás, de las cuales solo se afirma
que se ocupan de sectores como la minería, las comunicaciones, los
hidrocarburos o la energía.
Lo propio puede aseverarse en relación con la
inequidad “frente a instituciones privadas que ofrecen servicios de salud”,
pues el actor involucra en la discusión un sector específico que, en su
criterio, se vería afectado por lo previsto en el segmento acusado, ya que la
limitación presupuestal impuesta incidiría negativamente en la calidad y
oportunidad del correspondiente servicio, con repercusiones indeseables en la
población más pobre y vulnerable, aseveraciones estas que constituyen una
respetable opinión, pero que no alcanzan a estructurar debidamente un cargo por
desconocimiento de la igualdad, porque el actor no las desarrolla para
demostrar la manera como se generaría una violación del artículo 13 superior.
En las condiciones anotadas, respecto del cargo por vulneración del derecho a
la igualdad, procede concluir que la acusación, tal como está planteada, no
satisface los requisitos de claridad, especificidad y suficiencia, siendo, por
lo tanto, inepta para dar lugar al juicio de constitucionalidad.
A diferencia de lo que se ha concluido respecto de la
alegada violación del derecho a la igualdad, la acusación por desconocimiento
del principio de unidad de materia es apta para generar el juicio solicitado y,
en realidad, la Corte estima que el cargo que por este concepto ha sido
esgrimido cumple todos los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
exigido para reconocer la aptitud de la acusación, pues el actor, fuera de referirse
al eje temático de la Ley 1508 de 2012, expone razones destinadas a demostrar
que el segmento censurado, de su artículo 28, carece de conexidad con ese eje
temático.
4.1. Integración de la unidad normativa
Al analizar el artículo al que pertenece el apartado
que ha sido objeto de censura, la Corte observa que establece dos hipótesis,
una de las cuales se refiere a los presupuestos anuales de las Empresas
Sociales del Estado que celebren contratos bajo esquemas de Asociación Público
Privada, mientras que la otra alude a los presupuestos de las demás Empresas
Sociales del Estado, supuesto este último que es el atacado en el libelo
demandatorio y que tendría que ser separado del ordenamiento jurídico si fuera
hallado contrario a la Constitución, eventual decisión de inconstitucionalidad
que afectaría la parte final del artículo, en la medida en que contiene una
previsión dirigida a las dos hipótesis y que solo resultaría justificable
tratándose de la primera que no ha sido demandada y que permanecería en el
ordenamiento jurídico, mas no en el caso de la segunda si, se repite, fuera
declarada inconstitucional.
En efecto, después de aludir a los dos supuestos que
han sido comentados, el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 agrega lo siguiente:
“Lo anterior, sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que procedan al
presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que se
ejecuta el presupuesto”, enunciado este último del que habría que excluir la
hipótesis referente al presupuesto de las “demás Empresas Sociales del Estado”
si llegara a declararse su inexequibilidad, pues entonces únicamente tendría
sentido en relación con el presupuesto de las Empresas Sociales del Estado que
celebren contratos bajo esquemas de Asociación Público Privada, cuya regulación
quedaría en el ordenamiento.
Así pues, en caso de acceder a decretar la
inexequibilidad solicitada, en la parte final del artículo 28 sobraría la expresión
“en ambos casos”, cuya supresión tendría como resultado la limitación de la
previsión allí contemplada al supuesto que permanecería en el ordenamiento y,
por consiguiente, la exclusión del ámbito de esa previsión de la hipótesis que,
en razón de su inconstitucionalidad, sería separada del mismo. Para hacer
plenamente efectiva la declaración de inconstitucionalidad que pudiera
producirse, fuera del segmento acusado, también tendría que ser retirada la
expresión “en ambos casos”, lo cual conduce a la Corte a integrar la
correspondiente unidad normativa con esta expresión que, ciertamente, no ha
sido demandada.
5. El problema jurídico y su resolución
En este orden de ideas, a la Corporación le
corresponder determinar si la incorporación en una ley referente al régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, de una medida relativa al
régimen presupuestal de Empresas Sociales del Estado que no han celebrado o
ejecutado contratos bajo los esquemas de las Asociaciones Público Privadas,
quebranta o no el principio de unidad de materia.
Para atender la acusación y resolver el problema
jurídico planteado, la Sala efectuará una breve exposición del tratamiento que
en la jurisprudencia de la Corte se la ha dado al principio de unidad de
materia y, con fundamento en esa aproximación inicial, pasará a establecer si el
apartado que ha sido objeto de censura responde al referido principio o se
aparta de él, para lo cual necesitará identificar la materia abordada en la Ley
1508 de 2012 y precisar si existen o no relaciones entre esa temática general y
el segmento demandado de su artículo 28.
6. El principio de unidad de materia
La Constitución recoge el principio de unidad de
materia en sus artículos 158 y 169. La primera disposición señala que “Todo
proyecto de ley debe referirse a una misma materia”, y que “serán inadmisibles
las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”, en tanto que
el segundo precepto indica que “El título de las leyes deberá corresponder
precisamente a su contenido”.
El principio así enunciado proviene del artículo 77 de
la Constitución de 1886 que tuvo como finalidad el logro de una
“sistematización racional en la tarea legislativa”, capaz de impedir sorpresas,
desarrollos inconsultos o la incorporación de contenidos que no hubiesen
surtido el trámite del proyecto, a fin de aquilatar el proceso de producción
normativa a partir de la definición de ejes temáticos, alrededor de los cuales
giren las distintas disposiciones integradoras del cuerpo de la ley[3].
El principio de unidad de materia también busca
consolidar un criterio de orden en el desarrollo de la actividad legislativa
que, a su vez, redunde en coherencia, transparencia, mayor facilidad en la
interpretación, así como en la observancia de la seguridad jurídica. La
coherencia persigue dotar al proceso legislativo de un hilo conductor que le
confiera sentido a la producción normativa adoptada bajo la forma de ley,
mediante la evitación de distorsiones que le resten orden y seriedad a la labor
del Congreso de la República y, en cuanto a la transparencia, se trata de
evitar la incorporación inopinada o subrepticia de iniciativas desligadas de
las materias que permiten estructurar el debate legislativo[4].
De estas consideraciones, tan reiteradas por la
Corporación, importa destacar la indispensable existencia de un eje central que
torne viable la armónica articulación de todos los componentes de la ley, en
forma tal que, cuando sea expedida, la precisión y coherencia de sus distintas
prescripciones facilite el entendimiento de los comportamientos prescritos, la
identificación de sus destinatarios, su consulta y cumplimiento[5].
La necesaria existencia de un eje central, que
articule el proyecto y la ley producida, limita las posibilidades de
configuración normativa del legislador, que deberá preocuparse por definir,
desde el título mismo de la ley, cuál ha de ser la materia que tendrán cabal
desarrollo en el articulado y por regular la temática de la ley procurando
establecer una relación interna entre sus diversos contenidos[6].
Aunque el principio de unidad de materia comporta
limitación de las facultades configurativas correspondientes al legislador, no
se puede perder de vista que, tratándose de la actividad de producción
normativa confiada al Congreso de la República, resulta insoslayable la
consideración del principio democrático, cuya mayor importancia ha subrayado la
jurisprudencia constitucional, en cuanto valor fundante del Estado, pues un
entendimiento extremado de la unidad material podría afectarlo, al punto de
imprimirle una inconveniente rigidez al debate, a las variaciones de los textos
o a las nuevas propuestas[7].
El alcance del principio de unidad de materia no puede
medirse, entonces, al margen de la incidencia del principio democrático que lo
modera imponiéndole, en primer término, una comprensión amplia de la expresión
“materia”, de tal manera que ella comprenda “diversos temas cuyo límite es la
coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen”[8], de donde
surge que la unidad de materia no equivale a una “simplicidad temática”, por
obra de la cual la ley únicamente pudiera referirse a un solo tema”[9], ya que el
proyecto de ley o la ley misma puede aludir a una pluralidad de contenidos,
siempre que entre ellos haya una relación de conexidad que los una, haciéndolos
pertenecer al documento normativo como partes propias y en nada extrañas o
ajenas al eje temático que sirve de elemento articulador.
Así pues, los diversos contenidos han de contar con un
núcleo rector que les sea común y los vincule entre sí de manera objetiva y
razonable, sin que quepa exigir una relación directa o estrecha, sino un
vínculo perceptible que combine la indispensable unidad de materia con las
exigencias del principio democrático, por definición reñido con la
interpretación rígida, absoluta o estricta de lo que debe tenerse por “materia”
del proyecto o de la ley[10].
Se concilia así lo impuesto por los artículos 158 y
169 de la Carta con lo que proviene del principio democrático, en razón del
cual se ha indicado que la facultad de configuración que asiste al legislador
comprende tanto la decisión acerca del contenido de los preceptos legales, como
la posibilidad de otorgarles un orden que, además de organizarlos, los disponga
de tal modo que resulte fácil establecer las relaciones existentes entre ellos[11].
En este orden de ideas, ha sido aceptado que el
contenido inicial de un proyecto de ley pueda ser aumentado o disminuido
durante los debates y que, incluso los temas sean susceptibles de ser
adicionados, merced a la introducción de materias ausentes en la iniciativa,
pero, en todo caso, relacionadas con los contenidos presentes desde el
principio en el respectivo proyecto, pues de otro modo se le restaría
flexibilidad al debate que, justamente, propicia el cambio pasible de
traducirse en agregados, supresiones o reformulaciones reconducibles al núcleo
del proyecto o a sus ejes temáticos previamente definidos[12].
La flexibilidad con la cual debe entenderse y
aplicarse el principio de unidad de materia proviene de la incidencia del
principio democrático e influye en la intensidad con que deba adelantarse el
control de constitucionalidad. En efecto, el mencionado control no puede ser
rígido, puesto que llevado al extremo el comentado principio, cualquier
disposición que no guarde estrecha relación con la materia regulada en la ley
tendría que ser declarada inconstitucional, lo que, por exagerado, demanda una
morigeración en el ejercicio de las competencias asignadas a esta Corte, que
conduzca a un control menos riguroso y de conformidad con el cual solo las
regulaciones totalmente ajenas a la materia regulada serían contrarias al
principio de unidad de materia que, así, se pondría a salvo de una
interpretación tan absoluta que diera al traste con el principio democrático[13].
El control de constitucionalidad destinado a verificar
el acatamiento o la desatención del principio de unidad de materia es, por lo
tanto, un control flexible, de baja intensidad y conducente a la identificación
de alguna conexidad entre la materia regulada y los preceptos objeto de
acusación, aunque tal vínculo no fuera directo o estrecho[14]. Dentro de
estos parámetros el demandante está llamado a identificar la materia de la ley
y aquellos contenidos privados de relación con esa materia, de modo que al juez
también se le plantee la identificación de los ejes temáticos y la necesidad de
comprobar si, razonable y objetivamente, hay conexidad entre los ejes y las
disposiciones tachadas de inconstitucionalidad, o si esa predicada conexidad no
existe[15].
7. Análisis del cargo planteado
De conformidad con lo expuesto, tocándole al actor la
carga de demostrar la inexistencia de una relación material entre lo censurado
y el núcleo central de la respectiva ley, resulta obvio que las demandas
basadas en la eventual vulneración del principio de unidad de materia deban
cumplir algunos requisitos, entre los cuales, preferentemente se ha indicado
que el demandante debe señalar la materia legalmente regulada, precisar cuáles
disposiciones no guardan la debida correspondencia con esa materia y exponer
las razones explicativas de la desconexión material aducida[16].
En el caso que ahora aborda la Corporación, conviene
reiterar que el libelista ha postulado como eje temático de la Ley 1508 de 2012
el establecimiento del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
régimen al cual, asevera, no pertenece el aparte censurado del artículo 28 que,
en su criterio, se extiende a regular aspectos vinculados con el régimen
presupuestal de las Empresas Sociales del Estado que no han celebrado contratos
bajo el esquema de las Asociaciones Público Privadas, circunstancia esta que
las deja por fuera del régimen jurídico de las mentadas Asociaciones y que
determina la inconstitucionalidad del segmento demandado, por completo ajeno al
eje definitorio de la ley.
Alrededor de los anteriores planteamientos en las
distintas intervenciones y en el concepto del señor Procurador General de la
Nación se han expresado posiciones favorables y contrarias a la pretensión del
demandante. Así, comparten en lo básico la argumentación planteada en la
demanda y la solicitud de inexequibilidad la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás de Bogotá y la vista fiscal, siendo contradictores de
la pretensión deducida en la demanda el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Departamento Nacional de Planeación, la Contraloría General de la
República, el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia y la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.
Los impugnadores de la demanda sostienen que la
cuestión presupuestal tratada no es ajena a la materia de una ley en cuyo
título, fuera de anunciar el establecimiento del régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas, se hace constar que se dictarán normas orgánicas
de presupuesto que pueden cobijar aún a las Empresas Sociales del Estado que no
celebren contratos bajo el esquema de las Asociaciones Público Privadas, lo que
demostraría la cabal adaptación del precepto demandado al cuerpo de la Ley 1508
de 2012, en la medida en que constituiría más un incentivo a este tipo de
Asociaciones que una intromisión en la regulación de su régimen presupuestal,
pues su inclusión estaría autorizada por el título de la ley, así como
reconocida en su artículo 36, que señala como normas orgánicas de presupuesto
“las incluidas en los artículos 26, 27 y 28”.
Quienes comparten la posición del actor arguyen que la
Ley 1508 de 2012 tiene como eje dominante la adopción del régimen jurídico de
las Asociaciones Público Privadas y que del alcance de ese núcleo rector escapa
cualquier regulación atinente a Empresas Sociales del Estado que no se
comprometan con ese tipo de Asociaciones y, desde luego, las referentes a los
aspectos presupuestales, cuya inclusión está plenamente justificada en la
primera parte del artículo 28 que alude, precisamente, a la presupuestación de
las empresas Sociales del Estado que “en desarrollo de la presente ley
celebren contratos bajo esquemas de Asociación Público Privada”, mas no en el
segmento demandado que también prevé asuntos presupuestales, pero en relación con
“las demás Empresas Sociales del Estado”, es decir, con aquellas que no
celebren contratos bajo el esquema de las Asociaciones Público Privadas.
Para dilucidar asuntos como el planteado, la Corte
Constitucional ha utilizado una metodología que comprende dos etapas: la
primera se destina a fijar el alcance material o el núcleo temático de la ley y
la segunda se orienta a verificar si la disposición demandada tiene una
relación de conexidad causal, temática, sistemática o teleológica con la
materia regulada en la ley de la que hace parte[17].
La identificación del núcleo temático de una ley se
sirve, conjunta o separadamente, de los antecedentes legislativos, del epígrafe
y del contexto en el que aparece el precepto acusado de quebrantar la unidad de
materia que debe presidir la regulación legal, a fin de contar con los
elementos que permitan discernir si la disposición acusada se encuentra
materialmente aislada de la ley que la contiene o, en cambio, desarrolla su
temática principal[18].
En cuanto hace a los antecedentes legislativos, de
especial interés son las ponencias, las actas de los debates surtidos tanto en
las comisiones como en las plenarias, los textos originales, sus modificaciones
y la redacción definitiva y, según la jurisprudencia constitucional, singular
relevancia adquiere la exposición de motivos, contentiva “de las razones por
las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan
los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir”[19].
Refiriéndose a la exposición de motivos, el actor
señala que los ejes de acción que presidieron la presentación del proyecto no
guardan relación con las Empresas Sociales del Estado que no celebren contratos
bajo esquemas de Asociación Público Privadas, como que la promoción de esta
clase de asociaciones y de la participación privada fue lo pretendido por la
iniciativa, junto con la optimización de mecanismos existentes para la
provisión de servicios de infraestructura productiva y social.
El proyecto fue presentado por el Ministro de Hacienda
y Crédito Público y por la Dirección Nacional de Planeación[20] y, aunque
desde el principio se hizo figurar en el título el establecimiento del régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, la adopción de normas orgánicas
de presupuesto y de otras disposiciones[21],
en el contenido propuesto no aparece ningún artículo que corresponda al 28 de
la ley aprobada y en lo atinente a las normas orgánicas, el artículo 30 del
proyecto les otorga tal categoría a las incluidas en los artículos 21 y 23[22] que,
respectivamente, se refieren al registro único de Asociación Público Privada y
a la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los
proyectos de Asociación Público Privada del orden nacional.
La exposición de motivos se inicia poniendo de
presente el espacio ganado por la participación privada en la ejecución de
proyectos de infraestructura y servicios públicos, así como con el señalamiento
de las bondades de este tipo de participación y de la conveniencia de extender
sus beneficios a los demás sectores “en donde el Estado es partícipe para
prestar un mejor servicio a los ciudadanos”[23],
conforme corresponde al Plan Nacional de Desarrollo que “resalta la importancia
de vincular de manera activa al sector privado” en materia de inversión y en
los procesos “de conceptualización y socialización de las necesidades que
avocan los distintos sectores de infraestructura tanto productiva como social”[24].
En lo restante, la exposición de motivos se detiene en
la necesidad de promover y facilitar la inversión privada en infraestructura y
el papel que cumplen las Asociaciones Público Privadas para el desarrollo de la
infraestructura pública, para pasar después a la indicación de los objetivos
perseguidos por el proyecto de ley que se compendian en “la necesaria
expedición de disposiciones legales para la generación de condiciones adecuadas
para desarrollar proyectos que vinculen capital privado, de manera que se
generen los incentivos correctos para todos los sectores en el desarrollo de
infraestructuras del país”[25],
lo que resulta corroborado en la parte final de la exposición de motivos, en
donde se lee que “el proyecto es un texto sencillo que trata de establecer
reglas precisas y claras para el desarrollo de las asociaciones público privadas”
y que “no es una modificación que afecte la estructura de la Ley 80 de 1993 ni
de la Ley 1150 de 2007”, pues “se limita a desarrollar una figura contractual
particular para las asociaciones público privadas que permita atraer el capital
privado local e internacional en un marco jurídico estable”[26].
Por lo demás, de conformidad con lo que se ha apuntado
no resulta estrictamente necesario reconstruir, paso a paso, el trámite
legislativo para identificar los ejes temáticos de una ley y evaluar la
correspondencia de lo que se demande con esos ejes, ya que como se ha apuntado,
el alcance material de una ley puede ser establecido “a partir del uso conjunto
o independiente” y “según lo requiera cada caso”, de herramientas tales como
las ponencias, las actas de debates, los textos modificados o definitivos o el
título o epígrafe[27].
En consonancia con lo anterior basta recordar que
según el artículo 160 de la Constitución, “Todo Proyecto de Ley o de Acto
Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión
encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”, para
destacar que en la ponencia para primer debate en sesión conjunta de Senado de
la República y Cámara de Representantes, publicada a instancias del Senado[28], junto con
la reiteración de los objetivos de transversalidad, capacidad y compromiso de
los inversionistas privados, derecho a retribuciones de los inversionistas
privados, incentivos a las iniciativas privadas, adecuada estructuración de
proyectos, rigurosa contabilidad fiscal y fortalecimiento de las capacidades
institucionales[29],
aparece en el pliego de modificaciones la propuesta de un nuevo artículo sobre
“presupuestación de las empresas sociales del Estado”, que es el antecedente
del artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 y respecto del cual se explica que “se
propone con el objetivo de crear un incentivo en el desarrollo de Asociaciones
Público Privadas por parte de las Empresas Sociales del Estado, previniendo la
incorporación en el presupuesto de hasta el 20% de cartera vigente por recaudar
de vigencias anteriores”[30].
Esta ponencia también está publicada en la Gaceta del
Congreso, a instancias de la Cámara de Representantes, publicación en la cual
se propone el artículo 28 como artículo nuevo y, tratándose de idéntico
informe, se consigna la misma explicación incluida en la publicación efectuada
por el Senado de la República[31].
La propuesta se conserva durante el resto del trámite, conforme se evidencia en
el texto propuesto al Senado de la República para el segundo debate[32], siendo
importante destacar que no fue objeto de modificaciones, como se aprecia en el
informe de ponencia para el segundo debate en la Cámara de Representantes[33].
Son suficientes los anteriores datos, tomados de los
antecedentes legislativos, para concluir que el régimen jurídico de las
Asociaciones Público Privadas es el eje temático de la Ley 1508 de 2012, que,
por consiguiente, su artículo 28 debe responder a ese núcleo estructurador de
las relaciones entre las distintas partes de la ley y que, la razón del
precepto parcialmente demandado radica en que el Congreso de la República quiso
incentivar el desarrollo de las Asociaciones Público Privadas, mediante la
incorporación presupuestal de hasta el 20% de cartera vigente por recaudar de
vigencias anteriores.
Tal propósito quedó consignado en la primera parte del
artículo 28, en la cual efectivamente, se establece el mencionado estímulo bajo
la condición de que las Empresas Sociales del Estado celebren contratos según
los esquemas de las Asociaciones Público Privadas, pero en ese contexto, de
inmediato se percibe que la inclusión de “las demás Empresas Sociales del
Estado” para disponer de su régimen presupuestal es totalmente extraña al eje
definidor de la ley y al incentivo que está contemplado en la parte inicial del
artículo y que justificó su  incorporación en la Ley 1508 de 2012.
Para ampliar el contexto en el que la situación pueda
apreciarse, basta que la Corte se refiera al contenido de la Ley, mas como
quiera que una presentación más detallada se hizo al inicio de estas
consideraciones, se identificarán ahora temas generales entre los que cabe
citar la alusión a los proyectos de Asociación Público Privada, el plazo de los
respectivos contratos, sus adiciones y prórrogas, las modalidades de asociación
de iniciativa pública y de iniciativa privada, en este último evento, con o sin
desembolsos de recursos públicos y todo para demostrar que las Asociaciones
Público Privadas constituyen la directriz de la ley y que desde este contexto
más amplio también cabe afirmar que el segmento demandado contiene materia
ajena al eje temático dominante de la ley, puesto que, se repite, alude a
Empresas Sociales del Estado que no han celebrado contratos bajo el esquema de
las Asociaciones Público Privadas.
En apoyo de su tesis, llama la atención el actor sobre
los artículos 1º y 3º de la Ley 1508 de 2012, el primero de los cuales define
las Asociaciones Público Privadas como “un instrumento de vinculación de
capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y
una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes
públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y
transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados
con la disponibilidad y nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”,
mientras que el artículo 3º señala que “la presente ley es aplicable a todos
aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un
inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus
servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o
equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y
mantenimiento de dicha infraestructura”.
Los textos de los artículos transcritos no dejan duda
acerca de la orientación general de la ley y de la falta de conexión del
segmento censurado con esa orientación legislativa que está presidida por la
adopción del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, régimen al
que nada aporta una previsión presupuestal relativa a Empresas Sociales del
Estado que no hayan celebrado contratos bajo el esquema de las mencionadas
Asociaciones. Pasará la Corte ahora a analizar el título de la ley y sus
relaciones con su contenido.
En lo que tiene que ver con el epígrafe, la Corte ha
destacado que su función es la de precisar y definir la materia a tratar, de
manera que con fundamento en él se puede fijar el alcance temático o contenido
material de la ley”[34]
y ya se ha expuesto que en el título de la Ley 1508 de 2012 se anuncia que el proyecto
versará sobre el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, normas
orgánicas de Presupuesto y otras disposiciones.
En las intervenciones que se oponen a las pretensiones
de la demandas se hace bastante énfasis en las normas orgánicas de presupuesto,
al punto de afirmar que la presencia de ese enunciado en el título de la ley
justifica, por sí solo, la inclusión del aparte demandado, pese a que les fija
reglas en materia presupuestal a las Empresas Sociales del Estado que no
celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas.
Es cierto que, de conformidad con los criterios
jurisprudenciales que ya se han enunciado, la unidad de materia no equivale a
simplicidad temática, puesto que en misma ley pueden tener cabida varios temas,
entendimiento este que es destacado por los intervinientes favorables a la
declaración de exequibilidad de la preceptiva demandada, en cuyas exposiciones,
sin embargo, se advierte que el énfasis puesto en la parte del título que hace
referencia a las normas orgánicas es de tal índole que evade su necesaria
conexión con la primera parte del epígrafe que anuncia el establecimiento del
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas.
De acuerdo con lo que se ha indicado, la inclusión de
varios temas en una misma ley no autoriza que cada una de las materias tratadas
integre un compartimento absolutamente separado de los demás ámbitos temáticos,
pues de entenderlo así, por su simple mención en el título de la ley, todas las
normas orgánicas del presupuesto quedarían expuestas a su modificación e
incluso podría pensarse que al anunciar en el título que se adoptarán “otras
disposiciones” se abriría la posibilidad de involucrar cualquier materia en la
ley, escudándose para ello el legislador en ese solo enunciado.
La morigeración que en el principio de unidad de
materia introduce la incidencia del principio democrático que es de mayor peso,
no puede ser llevada a tal extremo, pues quedarían vaciados de su contenido los
artículos 158 y 169 de la Constitución. En efecto, para que una pluralidad de
temas pueda tener adecuado acomodo en una sola ley y sea acorde con el
principio de unidad de materia, entre los varios temas debe haber una
indiscutible conexión.
Esa conexión entre los diversos temas regulados en una
misma ley la proporciona el eje rector que se haya identificado y que, en el
caso del que en esta oportunidad se ocupa la Corte, es el establecimiento del
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas. En este orden de ideas,
las “otras disposiciones” adoptadas en la Ley 1508 de 2012 deben tener una
relación verificable con la disciplina de las Asociaciones Público Privadas
incorporada en la propia ley y, de igual manera, las normas orgánicas de
presupuesto dictadas por el legislador e integradas en la mencionada ley no
pueden ser otras que las que mantengan relación evidente con el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas.
En este orden de ideas, siendo el mentado régimen de
las Asociaciones Público Privadas el eje dominante alrededor del cual están
llamados a confluir todos los temas y contenidos de la Ley 1508 de 2012, razón
le asiste al demandante, a los intervinientes que comparten sus criterios y al
señor Procurador General de la Nación cuando sostienen que la regulación del
régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado que no celebren
contratos bajo el esquema de las Asociaciones Público Privadas no puede tener
válidamente lugar en el artículo 28, parcialmente demandado, pues claramente es
materia extraña al eje temático definidor de la Ley 1508 de 2012, por cuanto no
expresa ningún contenido conexo con las Asociaciones Público Privadas, como se
desprende del hecho de referirse a empresas que no decidan celebrar contratos
bajo ese esquema.
No sobra, entonces, advertir que aunque en el título
de la ley se incluyó la expresión “se dictan normas orgánicas de presupuesto”,
al leer el proyecto de ley original y la exposición de motivos, solamente se
encuentran referencias a la relación existente entre la financiación de los
contratos con recursos del Presupuesto General de la Nación y el capital
privado”, siendo factible concluir que la inclusión de la referida expresión en
el título hace referencia al origen del presupuesto para la ejecución de este
tipo de contratos y a su eventual relación con el Presupuesto General de la
Nación.
Resta, entonces, analizar la cuestión abordada en esta
providencia, desde la perspectiva de la conexidad causal, temática, sistemática
o teleológica. Tratándose de la conexidad causal, la Corte ha puntualizado que
implica la identidad entre la ley y cada una de sus partes, identidad basada en
los motivos que dieron lugar a su expedición, de modo tal que las razones que
condujeron a dictar la ley sean las mismas que dan lugar a la consagración de
cada uno de sus artículos[35].
En atención a lo que ha sido estimado, las razones que condujeron a expedir la
Ley 1508 de 2013 no tienen reflejo en el segmento demandado de su artículo 28,
pues la regulación de aspectos presupuestales de las Empresas Sociales del
Estado que no celebran contratos bajo el esquema de las Asociaciones Público
Privadas no obedece al motivo dominante en una ley que pretendió dotar de un
régimen jurídico a esas Asociaciones, sin que haya relación de causalidad entre
esos extremos.
La conexidad temática exige que haya vinculación
objetiva y razonable entre la materia de la cual se ocupa la ley y el asunto
que se regula en alguno de sus preceptos[36],
siendo claro que en la presente ocasión no procede predicar la existencia de
esta clase de conexidad, ya que el tratamiento jurídico de las Asociaciones
Público Privadas no tiene vínculo con las cuestiones presupuestales de Empresas
Sociales del Estado que, por no celebrar contratos bajo el esquema de dichas
Asociaciones, se colocan por fuera del ámbito de esa regulación.
La conexidad sistemática implica que entre las
disposiciones de una ley haya una relación tal que todas conformen un cuerpo
ordenado dotado de racionalidad interna[37]
y de nuevo aquí falla el vínculo, porque no se ve manera de encuadrar un
precepto referente a Empresas Sociales del Estado que no celebran contratos
bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas en el régimen jurídico de
estas Asociaciones, con las cuales las Empresas Sociales que no celebran
contratos con ellas nada tendrían que ver, siendo extraño que faltando ese nexo
se les impongan regulaciones presupuestales.
Por último, la conexidad teleológica repara en la
identidad de los objetivos buscados mediante la ley apreciada en su conjunto y
cada uno de sus artículos, de modo que tanto la ley, en general, como cada uno
de sus componentes se dirijan a obtener una misma finalidad[38]. Tampoco
aquí se observa esa conexidad, dado que el propósito de promover e incentivar
las Asociaciones Público Privadas, ningún beneficio reporta de una previsión
sobre el régimen presupuestal de Empresas Sociales del Estado que no celebren
contratos bajo el esquema de esas asociaciones.
El incentivo consistente en incluir para la
elaboración del presupuesto hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar
de vigencias anteriores” está previsto respecto de las Empresas Sociales del
Estado que celebren contratos bajo los esquemas de las Asociaciones Público
Privadas y ningún papel juega en el caso de las mismas empresas que no celebren
los contratos de Asociación, luego respecto de estas la finalidad de promoción
no tiene lugar.
Como lo sostiene el señor Procurador General de la
Nación, en su concepto de rigor, (i) la materia tratada en la preceptiva objeto
de censura es ajena a la de la Ley 1508 de 2012, “debido a que objetiva y
razonablemente, no se puede establecer una relación entre el contenido de la
Ley -regulación jurídica de las Asociaciones Público Privadas- con la regulación
presupuestal de ciertas entidades públicas -ESE- que no celebran este tipo de
convenios, pues las regulaciones presupuestales se explican en función de la
celebración de esos convenios por parte de entidades públicas”, (ii) las
“razones que motivaron la expedición de la ley, esto es el de establecer
‘reglas precisas y claras para el desarrollo de las asociaciones público
privadas’, difieren de la disposición parcialmente acusada, pues la regulación presupuestal
de las entidades públicas que no celebran APP nada tiene que ver con reglas
precisas y claras para su desarrollo”, (iii) los “fines que persigue la norma
en general no tienen relación con la finalidad de la disposición parcialmente
acusada, toda vez que la finalidad de la ley que la contiene es la de
incentivar el uso de las APP para efectos de distribuir mejor los riesgos y
dotar a las entidades de una mayor tecnificación en la estructuración de
ciertos proyectos, cosa que no ocurre con la disposición acusada que, al
regular la estructuración del presupuesto de entidades que no celebran APP, no
prevé de ninguna manera un incentivo para celebrar este tipo de asociaciones
dado que no son sujetos de este tipo de contratos” y (iv) desde “un punto de vista
sistemático, las regulaciones en materia presupuestal de las APP tienen
relación con la celebración de esta clase de convenios (…) mientras que, por el
contrario, el aparte acusado del artículo 28 no se expidió en función de
regular esquemas de APP, sino de regular normas presupuestales de ESE que no
van a celebrar dichos esquemas”.
Se impone, entonces, la declaración de
inconstitucionalidad del segmento demandado, debiéndose apuntar que, conforme
se explicó al integrar la unidad de materia, esta decisión compromete una
expresión de la parte final del artículo 28. En efecto, de conformidad con ese
segmento “Lo anterior sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que
procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la
vigencia en que se ejecuta el presupuesto”. Al decretarse la inexequibilidad de
lo demandado, la referencia a “ambos casos” sobra, pues uno de ellos será
separado del ordenamiento jurídico por violación del principio de unidad de
materia.
8. Síntesis de la providencia
Habiendo sido demandado parcialmente el artículo 28 de
la Ley 1508 de 2012, en la parte en que alude a la presupuestación de las
Empresas Sociales del Estado que no celebran contratos bajo el esquema de las
Asociaciones Público Privadas, la Corte encontró que el aparte demandado
vulnera el principio de unidad de materia, pues no se halla en conexidad causal,
temática, sistemática y teleológica con la ley, cuyo núcleo temático se finca
en la adopción del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el segmento del artículo 28 de la
Ley 1508 de 2012 que dice: “Las demás Empresas Sociales del Estado
elaborarán los presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado
en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado
de acuerdo con la inflación esperada de ese año”, así como la expresión “en
ambos casos”, contenida en el mismo artículo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTEL
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia C-1052 de 2001.
[2]
Ibídem.
[3]
Sentencias C-523 de 1995 y C-230 de 2008.
[4]
Sentencias C-830 de 2013 y C-147 de 2015.
[5]
Sentencias C-025 de 1993, C-568 de 1997 y C-1185 de 2000.
[6]
Sentencia C-188 de 2006.
[7]
Sentencia C-683 de 2014.
[8]
Sentencia C-025 de 1993.
[9]
Sentencia C-992 de 2001.
[10]
Sentencias C-501 de 2001, C-486 de 2009 y C-133 de 2012.
[11]
Sentencia C-618 de 2002.
[12]
Sentencias C-992 de 2001 y C-274 de 2013.
[13]
Sentencia C-501 de 2001.
[14]
Sentencia C-1025 de 2001.
[15]
Sentencias C-274 de 2013 y C-147 de 2015.
[16]
Sentencias C-1025 de 2001 y C-133 de 2012.
[17]
Sentencia C-830 de 2013.
[18]
Sentencia C-188 de 2006.
[19]
Sentencia C-486 de 2009.
[20]
Gaceta del Congreso No. 823 del 23 de noviembre de 2011, pág. 6.
[21]
Ibídem, pág. 1.
[22]
Ibídem, págs. 5 y 6.
[23]
Ibídem, pág. 6.
[24]
Ibídem, pág. 7.
[25]Ibídem,
pág. 9.
[26]
Ibídem, pág. 12.
[27]
Sentencia C-830 de 2013.
[28]
Gaceta del Congreso No. 931 de 5 de diciembre de 2011, págs. 1 y ss.
[29]
Ibídem, págs. 2 y 3.
[30]
Ibídem, pág. 9.
[31]
Gaceta del Congreso No. 932 de 5 de diciembre de 2011, pág. 9.
[32]
Gaceta del Congreso No. 973 de 14 de diciembre de 2011, págs. 11 y 17.
[33]
Gaceta del Congreso No. 975 de 14 de diciembre de 2011, págs. 1 y ss.
[34]
Sentencia C-830 de 2013.
[35]
Sentencia C-400 de 2010.
[36]
Ibídem.
[37]
Ibídem.
[38]
Ibídem.