SU091-00
Sentencia SU
Sentencia
SU.091/00
AMIGABLE
COMPOSICION Y ARBITRAMENTO-Diferencias
La amigable composición es un procedimiento
eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque
tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se comprometen a
que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la función
estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de la
jurisdicción estatal, para el caso concreto.- Los amigables componedores, por
principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros
sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). La
amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables
componedores son representantes de las partes contratantes; el arbitramento es
mecanismo de heterocomposición. La amigable composición se desarrolla en la
forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento
en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica. La
amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos
de transacción; el arbitramento concluye en laudo que produce los efectos
propios de las sentencias judiciales.
ACCION DE TUTELA
CONTRA CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLIN
No siendo actividad pública que trasunta
ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servicio público, la
actividad que desarrolla un particular -Centro de Arbitraje o no, persona
natural o jurídica- al designar por virtud de acuerdo autónomo de las partes de
un contrato, amigables componedores, encuentra la Corte que no se cumplen, por
este aspecto, en el caso presente de designación del amigable componedor
efectuada por la Cámara de Comercio de Medellín, los supuestos legales básicos
exigidos para la procedencia de la tutela contra particulares, en armonía con
el artículo 86 de la Constitución, pues como ha quedado establecido, las
entidades accionadas son entidades de carácter privado que no ejercen funciones
administrativas, o que tengan a cargo la prestación de servicios públicos.
AMIGABLE
COMPOSICION-Designación
del amigable componedor viola derecho al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia/PERJUICIO IRREMEDIABLE A EMPRESA DE TRANSPORTE
MASIVO DEL VALLE DE ABURRA
Para la Corte la puesta en marcha de la
amigable composición, estando pendiente de resolver por el juez competente la
petición sobre definición de la vía idónea para decidir los reclamos formulados
por el Consorcio Hispano Alemán, acarrea, un perjuicio irremediable en contra
de los derechos constitucionales fundamentales de la ETMVA  al debido proceso y
de acceso a la administración de justicia, que amerita, como medida
transitoria, que se acceda al amparo y se adopten con ese carácter medidas que
suspendan el funcionamiento de la amigable composición. Desatar el mecanismo de
la amigable composición, con aplicación prevalente del contrato adicional de 13
de febrero de 1992 puede llevar a que mientras él se adelanta, con las
consecuencias contractuales establecidas de continuar hacia la conformación de
un arbitraje internacional, sobrevenga decisión definitiva y que ésta pudiere
ser contraria a la vigencia y prevalencia de ese mecanismo. Se genera para el
accionante una situación de indefensión que lleva de manera ineluctable a la
configuración de un perjuicio irremediable, lo que amerita la actuación del
juez constitucional a través de medidas transitorias de amparo.
Referencia:  expediente T- 241.138
Acción de tutela
instaurada por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.
-ETMVA- contra la Cámara de Comercio de Medellín - Centro de Conciliación y
Arbitraje- y el Consorcio Hispano Alemán
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de febrero
del año dos mil (2.000)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín y la Sala Civil
del Tribunal Superior de Medellín dentro de la acción de tutela instaurada por
la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá -ETMVA- contra la Cámara de
Comercio de Medellín -Centro de Conciliación y Arbitraje- y el Consorcio
Hispano Alemán integrado por MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMENS
AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN ADTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES
TÉCNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y
ENTRECANALES Y TAVORA S.A., quien cambió de razón social a GRUPO ACCIONA S.A.,
SUCURSAL COLOMBIA.
I. ANTECEDENTES
La Empresa de Transporte Masivo del Valle
de Aburrá interpuso acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Medellín y
el Consorcio Hispano-Alemán con el propósito de que se tutelen sus derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia
infringidos por la Cámara de Comercio de Medellín mediante la designación de un
amigable componedor, a instancias del citado consorcio, para que  actúe en
nombre de la Empresa.
La acción de tutela instaurada se endereza contra
la Cámara de Comercio de Medellín debido a que esa entidad adoptó una decisión
el pasado día 11 de marzo del año en curso, emanada de la dirección del Centro
de Arbitraje y Conciliación por medio de la cual designó, a solicitud del
Consorcio Hispano alemán, un amigable componedor para que actúe a nombre de la
ETMVA en el proceso de amigable composición que pretende iniciar el Consorcio
en mención, con la finalidad de dirimir conflictos contractuales que
actualmente existen entre esta empresa y el contratista constructor del Metro
de Medellín, esto en virtud de que tal decisión vulnera los derechos
fundamentales consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución
Política.
Así mismo, la acción instaurada se dirige
contra el Consorcio Hispano Alemán, por haber este solicitado la actuación de
la Cámara de Comercio de Medellín.
La violación del debido proceso, en la
formulación de la entidad accionante, se hace descansar en la consideración de
que la Cámara de Comercio al poner en marcha la amigable composición incurrió
en grave equivocación, pues impidió que sea el juez natural el que resuelva el
conflicto, pues si los amigables componedores llegaren a un arreglo, éste se
impondría a la entidad pública contra su voluntad y deberá ser demandado de nulidad.
Pero sino se llega a un acuerdo por este procedimiento, la consecuencia sería
la de abrir las puertas al arbitraje internacional previsto en la Cláusula
Octava del acuerdo del 13 de febrero de 1992, con lo cual, una vez más, la
justicia encargada de resolver el conflicto, de manera definitiva e
irremediable, será la equivocada, pues hoy en día aquella cláusula no existe,
no está vigente. No obstante, se pretende revivir por la Cámara de Comercio,
con efectos perjudiciales e irremediables una jurisdicción que hoy no puede
resolver los conflictos de esta entidad pública.
El desconocimiento del derecho al libre
acceso a la administración de justicia la basa el accionante en la
consideración de que tanto la decisión de la Cámara al designar amigables
componedores como el paso siguiente, que será la integración de un Tribunal de
Arbitramento Internacional, impide acudir al mecanismo contractual de solución
de los conflictos que a su juicio está constituido por el sometimiento de los
mismos a Tribunal de Arbitramento Nacional.
1.
Hechos
En su demanda el peticionario señala como
hechos, los que se resumen a continuación, dada su relevancia, para efectos de
la revisión que ha de efectuar la Corte:
La ETMVA Y EL CONSORCIO, luego de los trámites
legales y con observancia de las disposiciones vigentes celebraron el contrato
049 de 1984 (19 de julio) cuyo objeto fue "el diseño detallado,
construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en
funcionamiento, capacitación del personal del Metro para el Valle de Aburrá
incluyendo las obras complementarias y accesorias”. En la Cláusula Cuarenta y
Cuatro del mencionado contrato se pactó, como mecanismo de solución de los
litigios que entre ellas surgieran, el sometimiento a Tribunal de Arbitramento,
el cual “será integrado y funcionará de conformidad con las disposiciones del
Código de Comercio; se someterá del todo a las disposiciones que sobre la
materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en
derecho y obligatoria para las partes. El Tribunal de Arbitramento funcionará
en la ciudad de Medellín, República de Colombia. Mientras el Tribunal esté
integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los
efectos de la cláusula de caducidad, así como las causales que den lugar a su
aplicación, no serán susceptibles de decisión arbitral”.
Que el 13 de febrero de 1992, mediante
contrato adicional, con el propósito de lograr mayor expedición en la solución
de las controversias contractuales, las partes acordaron (Cláusula Octava)
someter las controversias suscitadas, específicamente los reclamos 1 a 18, a
amigables componedores designados por las mismas partes; en caso de fracaso de
la labor de los amigables componedores las partes acordaron acudir arbitraje
internacional, en los términos de la Convención adoptada por la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial Internacional, el 10 de junio
de 1958, aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la ley
39 de 1990.
En desarrollo de este acuerdo, las partes
establecieron, en el documento denominado “Procedimiento para la integración y
funcionamiento de los componedores”, del 2 de junio de 1993, el procedimiento
de integración de los amigables componedores y determinaron las reglas de
funcionamiento.
Posteriormente (Acta de Madrid, 4 de junio
de 1993), las partes del contrato acordaron nuevos términos y condiciones para
la amigable composición, como los relativos a la nacionalidad del tercer
componedor y al nombramiento del mismo.
En el “acuerdo de 14 de junio de 1994”, las
partes convinieron una modificación al procedimiento de arreglo directo de las
controversias contractuales mediante la integración de un comité integrado por
representantes de cada una de ellas y vuelven a someter la solución última de
los conflictos a arbitramento nacional, operándose a juicio de la Empresa
accionante una derogatoria de la cláusula octava del contrato adicional de 13
de febrero de 1992.
Conforme a la opinión de la Empresa, el
mecanismo previsto en la Cláusula Octava anterior quedó derogado, pues se
dispuso en contrario, que ya no puede regir u operar, pues precisamente para
eso se cambió y se estableció una manera diferente de tratar de resolver los
conflictos “mecanismo que desde luego estaba sujeto al alea de llegar o no a un
acuerdo económico en torno del mismo”.
En febrero de 1994 la Empresa de Transporte
Masivo del Valle de Aburrá resolvió actuar judicialmente y solicitar ante el
Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad absoluta de la estipulación
contenida en la Cláusula Octava del contrato adicional del 13 de febrero de
1992 y de sus acuerdos complementarios, con el fin de que se definiera sobre la
juridicidad de acudir al procedimiento de arreglo directo mediante amigables
componedores y posteriormente la integración y sometimiento de las
controversias subsistentes por parte de un Tribunal de Arbitramento
Internacional.
Al respecto, se debe señalar que, por
sentencia de 14 de septiembre de 1995 el Tribunal Administrativo de Antioquia
resolvió declarar la nulidad de los mencionados acuerdos; no obstante, el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera-, en
sentencia 26 de febrero de 1998, a la cual se aludirá más adelante, luego de
pormenorizado análisis de las fuentes normativas fundamento de los acuerdos
mencionados, resolvió revocar la sentencia del a quo y no acceder a las
peticiones de la entidad demandante.
Conocida la sentencia del Consejo de
Estado, el Consorcio decidió plantear de nuevo a la ETMVA el funcionamiento de
la amigable composición, y para ello le propuso el nombramiento de los sendos
amigables componedores que deberían designar un tercero para la plena
conformación de ese mecanismo de autocomposición. No obstante, la ETMVA no
accedió al nombramiento del correspondiente amigable componedor, por considerar
que a pesar de la decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, a su
juicio, el contrato adicional del 13 de febrero de 1992 y los acuerdos
adicionales a éste habían sido dejados sin efecto por la común voluntad de las
partes al suscribir el documento del 14 de junio de 1994 y determinar en él la
integración del comité de arreglo directo mencionado.
Ante la circunstancia anterior, el
Consorcio solicitó a la Cámara de Comercio de Medellín que, como tercero
escogido al efecto en el contrato adicional del 13 de febrero de 1992, suscrito
por ambas partes, procediera a hacer la designación del amigable componedor que
correspondía a la ETMVA. Esa designación recayó inicialmente en el Doctor
Javier Tamayo Jaramillo, quien no aceptó y ulteriormente en el Doctor Jesús
Vallejo Mejía, quien también declinó el nombramiento.
La ETMVA interpuso recurso de reposición
ante la Cámara de Comercio de Medellín con el fin de que esta entidad revocará
el nombramiento realizado y se abstuviera de continuar el procedimiento de
integración de los amigables componedores. Frente a esa petición, la Cámara de
Comercio respondió a la ETMVA que “el nombramiento de un amigable componedor
por parte de esta oficina no es en ningún momento un acto administrativo ya que
solo estamos obrando como particular delegado debido a un convenio que Ustedes
mismos  suscribieron con el consorcio Hispano Alemán. Ni siquiera esta oficina
está encargada de gestionar el trámite de la amigable composición”.
Reitera la Cámara -Centro de Conciliación y
Arbitraje- que no puede, como particular que es, decidir sobre la validez de
los actos de la persona jurídica ETMVA y mucho menos acerca de la existencia o
interpretación de sus contratos.
En esta respuesta, la Cámara alude también
a que la legislación vigente (Ley 446 de 1998, art. 132) en ningún momento dice
que el tercero delegado deba analizar sus propia competencia, por lo demás
considera que no es posible hablar de competencia de un particular. Por ultimo,
expresa que la amigable composición “aunque es un mecanismo alterno de
resolución de controversias, no es un proceso judicial”, que solo produce
efectos de transacción, siempre y cuando se llegue a un acuerdo y que los
amigables componedores, conforme a la Constitución Política no son particulares
habilitados por la ley para administrar justicia (Folio 345 expediente).
Dentro del proceso instaurado por el
Consorcio Hispano Alemán ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, contra
la Resolución mediante la cual ETMVA declaró el incumplimiento del contrato,
esta última entidad propuso demanda de reconvención y dentro ella planteó de
manera explícita como petición Tercera “que se declare que la cláusula 8 del
contrato adicional de 13 de febrero de 1.992 no está vigente por cuanto por
voluntad de las mismas partes, no solo fue modificada mediante el acuerdo de 14
de junio de 1.994, sino que la condición señalada en el nl. 7 de este acuerdo
resultó fallida” (Pág. 5, demanda de reconvención).
La mencionada condición se plasma así: “7.
En el evento que antes de que se emita el concepto o recomendación por parte
del grupo de trabajo se produzca una sentencia en firme o ley vigente e
incontrovertible que permita la validez de la cláusula octava del contrato
adicional las partes se someterán a esta cláusula y le darán cumplimiento”.
A juicio de ETMVA la sentencia del Consejo
de Estado, del 26 de febrero de 1998, no hace pronunciamiento sobre la validez
de la cláusula 8a. del contrato adicional del 13 de febrero de 1992, tan sólo
hace consideraciones jurídicas sobre la misma.
- Impugnaciones
Tanto la Cámara de Comercio de Medellín
como el Consorcio Hispano Alemán se han hecho presentes en el proceso para
impugnar la petición de amparo elevada por la ETMVA.
Las argumentaciones de ambas giran,
primordialmente, en torno del carácter de entidades privadas que ellas ostentan
conforme a sus actos constitutivos, a la naturaleza meramente contractual de la
relación entre la ETMVA y el Consorcio y, por ende, al carácter convencional de
la actuación cumplida por la Cámara de Comercio a solicitud del Consorcio, lo
que determina los correspondientes efectos, y de la existencia de otro medio de
defensa.
2.      Pruebas.
Como pruebas en el presente proceso han
obrado las documentales anexadas a su demanda por la accionante, Empresa de
Transporte Masivo del Valle de Aburrá -ETMVA-.
3.      Sentencias objeto de revisión.
Debe la Corte revisar la sentencias
proferidas en el asunto de la referencia por el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Medellín y por el Tribunal Superior de Medellín - Sala Civil -.
3.1.   Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia de 20 de mayo de 1999 el
Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín resolvió sobre la acción
interpuesta y tuteló transitoriamente los derechos fundamentales al DEBIDO
PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA invocados en contra de la
Cámara de Comercio de Medellín y el Consorcio Hispano Alemán. En consecuencia,
ordenó a la Cámara de Comercio de Medellín “que se ABSTENGA de NOMBRAR AMIGABLE
COMPONEDOR O ARBITROS para la definición de las reclamaciones 1 a 18 surgidas
entre ETMVA y el Consorcio Hispano Alemán o si ya lo hizo se SUSPENDA dicho
nombramiento mientras no exista decisión de fondo de la jurisdicción
Contencioso Administrativo o una solicitud suscrita por ambas partes en virtud
del principio de autonomía de la voluntad”. En armonía con la transitoriedad
del amparo otorgado se ordenó a la ETMVA que dentro del término máximo de
cuatro meses, proceda a instaurar la correspondiente acción ante la
jurisdicción contencioso administrativa “para que sea ésta quien determine en
forma definitiva cual es la cláusula compromisoria vigente por la cual las
partes deben buscar la solución a sus diferencias contractuales. De lo
contrario, vencido el término indicado cesarán los efectos de lo dispuesto en
el presente fallo”.
En los fundamentos de la decisión adoptada,
el juez de instancia precisa que el punto de controversia entre las partes se
halla en posiciones encontradas respecto del trámite que ha de seguirse en
procura de la definición de las controversias conocidas como los reclamos 1 a
18 y si en el momento está o no vigente una cláusula contractual (la Octava del
contrato adicional de 13 de febrero de 1992) o si por el contrario tal cláusula
perdió sus efectos por el acuerdo suscrito en mayo de 1994. Aspectos estos que
a su juicio “deben ser resueltos previo mayor debate probatorio con un análisis
mucho más detallado y por el juez especializado “tratándose del área de la
contratación administrativa”.
No obstante, encuentra que someter a la
ETMVA a un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, que al modo de ver de esta empresa, no es
competente, con razones que el juez encuentra sustentadas jurídicamente pues se
basan en que “no está vigente un documento contractual que faculte u obligue a
su representante legal a designar un amigable componedor”, sería negarle el
derecho a ACCEDER A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO.
Expresa la sentencia de instancia que
"tal procedimiento implicaría que la ETMVA se viera abocada a un trámite
que, aunque reconoce que pactó, ahora aduce que fue modificado y no es el
indicado en este momento para que se tramite lo atinente a las reclamaciones 1
a 18". Permitir que dicho trámite continúe significa ADMITIR TACITAMENTE
que la cláusula octava del contrato adicional suscrito en 1992 ESTA VIGENTE y
por lo tanto que son aplicables las normas de competencia en ella fijadas,
dejando a la ETMVA como parte contratante, inconforme con tal interpretación,
en total indefensión respecto a los pasos a seguir en la definición de sus
controversias 1 a 18 con el Consorcio Hispano Alemán, cuando esta decisión de
la vigencia, derogatoria o inaplicabilidad de las cláusulas contractuales
aludidas, en nuestro sentir, corresponde a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Finalmente, se expresa que la protección de tales derechos
fundamentales, se basa principalmente en la garantía de la IGUALDAD REAL entre
las partes, de suerte que de no concederse la protección demandada por vía de
Tutela se atentaría también contra este principio. (Folio 107 del expediente y
Pág. 10 de la sentencia del Juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín).
3.2.   Sentencia de segunda instancia.
Al conocer de la impugnación, el Tribunal
Superior de Medellín - Sala Civil- resolvió revocar el amparo otorgado por el
juez de instancia y en su lugar declaró la no prosperidad de la tutela “como
petición principal, ni como solicitud subsidiaria”, y dejó sin efecto las
actuaciones surtidas en cumplimiento del fallo.
Destaca que la petición formulada por la
entidad demandante es clara en el sentido de solicitar que se ordene a la
Cámara de Comercio de Medellín, Centro de Conciliación y Arbitraje, la
revocación de la decisión de la propia Cámara mediante la cual nombró un
amigable componedor a la ETMVA y, por consiguiente, de abrir el espacio para
que posteriormente se instale un Tribunal de Arbitramento, porque con ello se
violan los derechos constitucionales al debido proceso y el acceso a la
administración de justicia. En subsidio se solicitó al juez que fuera él
directamente quien procediera a revocar la decisión tomada por la Cámara de
Comercio de Medellín.
El Tribunal, bajo la consideración de que
los profesionales del derecho, designados sucesivamente por la Cámara como
amigables componedores para representar a ETMVA, no aceptaron la misma, decidió
que por sustracción de materia no había sobre que decidir.
Así mismo, pone de presente el Tribunal
que, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, quienes están
investidos de la función de administrar justicia son los árbitros y no el
Centro de Arbitraje. Y que es necesario distinguir entre la solicitud de
convocatoria de un Tribunal y la demanda arbitral, pues no son lo mismo. La
función del Centro de Arbitraje la circunscribe el Artículo 16 del decreto 2651
de 1991 a los actos propios del trámite inicial; los árbitros, de acuerdo con
el artículo 18 del mismo decreto, son los que deben resolver sobre su propia
competencia; es a los árbitros a quienes corresponde estudiar su competencia en
su condición de jueces investidos transitoriamente.
Con cita de la sentencia del Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 26 de
febrero de 1998, sostiene el Tribunal Superior de Medellín que la amigable
composición es una transacción lograda a través de terceros con facultades de comprometer
contractualmente a las partes, pero no tiene el carácter de decisión judicial.
En cambio, los árbitros son particulares investidos transitoriamente de función
de administrar justicia, para emitir fallos en los términos determinados en la
ley.
De la misma manera, se expresa que los
acuerdos concertados por las partes son ley para dichas partes, si en los
contratos están regulados, de manera alguna podrá mediante una acción de tutela
aún antes de designar los amigables componedores entrar a decidir, a controlar,
previo el inicio del trámite correspondiente, si procede o no, ni
posteriormente, en el trámite arbitral, si las pruebas son o no conducentes,
etc..
Mediante la tutela, expresa el Tribunal, no
puede entrarse a controlar todos los pasos dados en la etapa de amigable
composición; así mismo, puntualiza la sentencia del Tribunal, que en el proceso
arbitral todas las decisiones tienen sus recursos y que de manera alguna la
institución de la tutela se creó para señalar cual es el proceso que se debe
tramitar en determinado asunto y aún en la etapa embrionaria entrar a resolver
sobre un debido proceso de lo que apenas está en la etapa inicial.
La parte demandante en la acción de tutela
tiene sus recursos, especialmente, el señalado en el parágrafo del Estatuto de
Contratación Administrativa.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para revisar las providencias proferidas por el Juzgado Décimo del
Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín -Sala Civil-, en
desarrollo de las atribuciones conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 6 de septiembre de 1999
expedido por la Sala de Selección Número Nueve de esta Corporación.
2. La materia sujeta a examen.
En armonía con los antecedentes expuestos,
la controversia planteada en el presente proceso de tutela versa sobre la
presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al Debido
Proceso (C.P., Art. 29) y de acceso a la administración de justicia (C.P., Art.
229) en que pudo incurrirse por la Cámara de Comercio de Medellín, cuando, a
solicitud del Consorcio Hispano Alemán, dentro del marco del contrato de 1984
celebrado entre ETMVA y el Consorcio Hispano Alemán, y en desarrollo de lo
estipulado en el Contrato adicional del 13 de febrero celebrado entre las
mismas partes, se designó amigable componedor para que represente a ETMVA
dentro de la amigable composición pactada contractualmente.
Con el fin de adoptar la decisión, la
Corte, teniendo en cuenta el contexto de las relaciones dentro de las cuales ha
surgido la demanda de protección de los derechos constitucionales mencionados,
debe previamente examinar las siguientes materias: Procedencia de la acción de
tutela, habida consideración del origen privado de las entidades accionadas; la
existencia o no de medios jurídicos de protección; la subordinación e indefensión
de la ETMVA frente a su cocontratante y a la Cámara de Comercio de
Medellín ; el carácter irremediable del perjuicio que se cause con la
infracción de los derechos fundamentales invocados como transgredidos y la
procedencia del amparo como medio transitorio.
3.      La procedencia de la acción de
tutela y la naturaleza de las entidades accionadas y las actividades a cargo de
éstas.
De acuerdo con el artículo 86
constitucional, y tal como de manera reiterada ha destacado esta Corporación,
la acción de tutela puede ser ejercitada por cualquier persona, natural o
jurídica, en todo momento y lugar, para obtener la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción de cualquier autoridad pública.
Así mismo, conforme a la norma fundamental,
y en los casos determinados en la ley (Decreto 2591, Art. 42), la acción de
tutela procede contra particulares en cualquiera de estos supuestos: que se
trate (1) de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o
(2) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (3)
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.
La procedencia de la vía de amparo,
finalmente, hállase condicionada a que el afectado no disponga de otros medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
La Corporación deberá, entonces, determinar
la procedencia de la protección propia de la acción de tutela en el presente
caso, ya sea como remedio definitivo o como mecanismo transitorio, para lo cual
es pertinente, siguiendo el texto de la disposición constitucional, el análisis
de los siguientes aspectos:
3.1.   La naturaleza de entidades privadas
de las destinatarias de la acción de tutela.
En el presente caso, como ya se expresó, la
acción de tutela ha sido formulada contra la Cámara de Comercio de Medellín y
el Consorcio Hispano Alemán, por considerar el accionante que la actuación de
la Cámara de designar, por solicitud del Consorcio Hispano Alemán, el amigable
componedor para que actúe dentro de la amigable composición prevista en el
contrato adicional del 13 febrero de 1992 que complementó y modificó en este
aspecto el contrato original número 049 de 1984 se violaron sus derechos al
debido proceso y de acceso a la administración de justicia.
Siguiendo la jurisprudencia de esta
Corporación[1],
la Cámara de Comercio de Medellín, debe catalogarse como una institución que,
además de sus funciones y actividades como entidad gremial de derecho privado
sin finalidad lucrativa, ejerce funciones administrativas en los términos del
Código de Comercio y legislación complementaria.
El consorcio Hispano Alemán es, como su
denominación lo indica, una unión de empresas pactada con el fin el celebrar y
ejecutar el contrato 049 de 1984 integrado por las firmas ya reseñadas.
Ahora bien, siendo las accionadas entidades
particulares, sujetas por principio al derecho privado, cabe determinar, de
acuerdo con la disposición constitucional y la jurisprudencia de esta Corte, si
tales entidades, sin perjuicio de su condición jurídica, están encargadas de la
prestación de un servicio público o del ejercicio de funciones administrativas
o si frente a ellas la accionante está en condición de subordinación o
indefensión.
De antemano, por lo que toca con las
relaciones de la accionante con el Consorcio, debe indicarse que ellas se
hallan plasmadas en el contrato 049 de 1984 y sus adicionales.
De las cláusulas contractuales,
evidentemente, no surge, en principio, y con las salvedades que en esta misma
providencia se precisarán, situación alguna de indefensión o de relación de
subordinación de la ETMVA hacia el consorcio.
En efecto, las cláusulas contractuales
derivadas de la autonomía contractual, dentro del marco legal de la
contratación de las entidades estatales, no permiten establecer situaciones
como las exigidas por la Constitución y la ley para la procedencia de la acción
de tutela. Por el contrario, en el ámbito de la legislación propia de la
contratación de las entidades estatales, y con mayor énfasis en la legislación
bajo la cual se celebró el contrato 049 de 1984 - Decreto ley 222 de 1983-, el
ejercicio de potestades y prerrogativas en la relación contractual como
garantía del cumplimiento del objeto contractual, se hallaba claramente
establecido, de manera excluyente en favor de la entidad pública contratante
(Cláusula de caducidad, principios de interpretación, modificación y terminación
unilateral del contrato, etc)[2].
Respecto de la relación de la ETMVA con la
Cámara de Comercio de Medellín, por principio, cabe indicar que en el presente
caso ella se deriva exclusivamente del encargo que las partes en el contrato
049 de 1984 convinieron libremente asignarle para que en caso de desacuerdo en
la designación de los amigables componedores o de renuencia de una de ellas,
pudiere la Cámara suplirlas.
Habida cuenta que las Cámaras de Comercio,
sin perjuicio de su condición de entidades privadas, pueden ejercer funciones
públicas que la ley les encomienda, es pertinente establecer si la actividad
desarrollada por la Cámara de Comercio de Medellín, en el presente caso -
nombramiento de amigable componedor para lograr el acuerdo de las partes en
litigio - corresponde a actividades propias de su objeto legal, como entidad
privada de carácter gremial, o si por el contrario debe catalogarse como
actividad de carácter público, otorgada por la ley.
Con ese propósito es necesario, entonces,
desentrañar las características de la amigable composición en el derecho
colombiano y las del encargo que pueden conferir las partes de un contrato para
que terceros designen directamente a quienes hayan de actuar como “amigables
componedores”.
3.2.   Características de la amigable
composición en el derecho colombiano.
Como lo señaló el Consejo de Estado en la
providencia de 26 de febrero de 1.998 -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera- que puso fin a un proceso que buscaba precisamente la
declaratoria de la nulidad de la cláusula octava del contrato de febrero de
1994, y que obra en el expediente, la amigable composición es simplemente una
transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer
contractualmente a las partes.
Recuerda el Consejo de Estado en la
sentencia en cita que:
“..........desde el
decreto 01 de 1.984 artículo 218, se autorizó a las entidades estatales para
transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Es decir,
que la amigable composición no fue establecida por primera vez en el Decreto
2279 de 1.989, sino que ese decreto se limitó a retomar la figura para
reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente. Por otra parte el Código
de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1.970) ya contemplaba la figura
de la amigable composición al prever en el artículo 677, luego tomado por el
artículo 51 del Decreto 2279 de 1.989, que en las controversias susceptibles de
transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los
interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como consecuencia
de las consideraciones que anteceden, fuerza es concluir que la amigable
composición no se sustentó por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas
vigentes por la época en la cual se celebró el contrato. "(Pág. 28)
Así mismo, precisó el Consejo que:
“Desde el Código de
Procedimiento Civil de 1.970, la legislación ha previsto la amigable
omposición; en aquella normatividad en el artículo 677, luego adoptada por los
artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1.989, adicionada por el artículo 16 de
la ley 23 de 1.991. No resulta exótica a la legislación colombiana, el pacto de
amigable composición en los términos acordados en el convenio demandado. Antes
de celebrarse el acuerdo, en el momento de su celebración y hoy, ha existido
norma positiva que permite acudir a tal procedimiento como medio extrajudicial
de solución de conflictos.(pág. 32)
Por otro aspecto
tampoco se desnaturaliza la figura de la amigable composición, cuando las
partes convienen frente a la intervención de tres amigables componedores, que
las decisiones se tomarán por mayoría”.
En relación con el carácter meramente
contractual de la amigable composición y la función de los amigables componedores,
siguiendo la providencia en cita, debe advertirse que a las partes asiste
libertad para pactar lo que estimen conveniente en cuanto a la forma como ha de
adelantarse, en cada caso, la amigable composición, pues este aspecto no está
regulado por la ley. La circunstancia de que se establezca en el
correspondiente contrato que la decisión que tomen deba serlo por mayoría, en
manera alguna implica que la decisión adquiera carácter judicial, “dado que los
amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por
mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de sentencia”, conforme lo
expresa el Consejo de Estado en la referida sentencia.
Igualmente, no puede perderse de vista que,
en la actualidad, siguiendo las disposiciones legales, la amigable composición
responde a lineamientos que se avienen con la comprensión tradicionalmente dada
a la amigable composición como mecanismo convencional de solución de
diferencias y discrepancias entre las partes de un contrato[3].
En efecto, la Ley 446 de 1998, en esta
materia de la amigable composición subroga la legislación anterior y reitera
que tal institución es un mecanismo  de solución de conflictos cuyas
características, siguiendo los artículos 130 a 132, ibidem, pueden tipificarse
así: (i) delegación que hacen dos o más particulares (ii) en un tercero,
denominado amigable componedor - que podrá ser singular o plural-, ( iii) de la
facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales
de la transacción, (iiii) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de
un negocio jurídico particular. Las partes (iiiii) pueden  hacer la designación
del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que puede ser
persona natural o jurídica.
Para la Corte, entonces, la actividad
cumplida por la Cámara de Comercio de Medellín, al efectuar el encargo derivado
del acuerdo de las partes contratantes, se enmarca dentro de su órbita de
actividad particular, no significa ejercicio de función pública de aquellas que
las entidades de su categoría tienen encomendadas por la propia ley, como las
de llevar el registro mercantil (Art. 86, C. de Co.), o la inscripción y
registro de personas jurídicas sin fin lucrativo y de ciertos actos de éstas
(Decreto ley 2150 de 1995, Art. 40 a 45) o el registro de proponentes para la
contratación de las entidades estatales (Ley 80 de 1993).
Así mismo, es claro, en armonía con lo
arriba expuesto, que la actividad de los amigables componedores no tiene el
carácter de función pública; ella se enmarca dentro del ámbito contractual y
exterioriza la estipulación derivada de la autonomía de la voluntad.
Al respecto, la Sala estima conveniente
distinguir el supuesto que ocupa su atención, de otros en los cuales la
actividad cumplida por particulares, en general, y por los centros de
conciliación, como el de la Cámara de Comercio de Medellín, en especial, si ha
de encasillarse en el ámbito de las funciones públicas, tal como puso de
presente esta misma Corporación, al resolver la acción de tutela interpuesta
contra la Cámara de Comercio de Bogotá, en relación con la actuación cumplida
por esa entidad dirigida a la organización y funcionamiento de un Tribunal de
Arbitramento.
Allí precisó la Corporación:
“En particular, la
etapa pre-arbitral aunque sea conducida por los directores de los centros de
arbitraje, es objeto de estricta regulación por parte de la ley, que como se
ha visto proyecta en ella un conjunto de normas imperativas que no pueden dejar
de ser aplicadas por aquéllos. Esta fase inicial está compuesta por una serie
de actos de carácter procesal, a los que se adicionan otros de naturaleza
puramente material u operativa, necesarios unos y otros para la conformación
ulterior del Tribunal. En este tramo preliminar tienen lugar actos tan
significativos como el de la admisión o rechazo de la solicitud de convocatoria
al Tribunal de Arbitramento, el traslado y la contestación de la demanda
arbitral.
De esta forma de
acuerdo a la normatividad vigente - Decreto 2651 de 1991, derogado por la Ley
446 de 1998, compilada en el Decreto 1818 de 1998 -, “las partes pueden dirigir
su solicitud de convocatoria al centro de arbitraje acordado y a falta de éste a
uno del lugar de domicilio de la otra parte, es decir, del demandado”. Luego
de presentada la solicitud, según el artículo 121 de la ley 446 de 1998, que
hace remisión a los artículos 428 a 430 del Código de Procedimiento Civil, el
director del Centro de Arbitraje debe pronunciarse sobre la admisión de la
demanda. Teniendo la posibilidad de admitirla,  inadmitirla o rechazarla la
demanda, y la obligación de resolver el recurso de reposición que pueda ser
interpuesto.
Igualmente, en
este estadio al director del Centro de Arbitraje incumbe ejercer poderes
procesales que traslucen una clara e indubitable función pública como son los
relacionados con las diligencias de notificación, admisión y rechazo de la
solicitud de convocatoria, decisión de los recursos de reposición, conducción
de la audiencia de conciliación etc. “(Sentencia SU-600 de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz) -Subrayas fuera de texto-.
De manera sucinta se puede, entonces,
precisar en torno de la amigable composición, el arbitramento y la acción que
pueden desplegar los particulares para la integración de una y otro, lo
siguiente:
- La amigable composición es un
procedimiento eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento
judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se
comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la
función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de
la jurisdicción estatal, para el caso concreto.
- Los amigables componedores, por
principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros
sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116).
- La amigable composición es un mecanismo
de autocomposición, los amigables componedores son representantes de las partes
contratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposición.
- La amigable composición se desarrolla en
la forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el
arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal
específica.
- La amigable composición concluye en un
acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento
concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales.
En atención a las características
diferenciales enunciadas, se puede concluir entonces que, mientras la amigable
composición surge plenamente del contrato, el arbitramento lo hace de la propia
Constitución y la ley que dan eficacia al acuerdo de voluntades para que
mediante él se derogue la jurisdicción, por principio, privativa del Estado.
De las características de una y otra
institución, cabe deducir particularidades acerca de las condiciones que han de
reunir los particulares a quienes se encomiende la misión de escoger a los
amigables componedores y a los miembros de un Tribunal de Arbitramento,
respectivamente.
La integración de la amigable composición
puede confiarse a “terceros” ajenos a los contratantes, sean aquellos personas
naturales o jurídicas, no están sometidos a calificación especial; en cambio,
la integración y puesta en marcha de los Tribunales de Arbitramento, y del
proceso arbitral, ha de efectuarse con observancia de procedimientos
especialmente ordenados por la ley, ante las entidades privadas que tengan
autorización estatal para tal efecto, la cual se otorga previo el cumplimiento
de condiciones legalmente previstas para su organización y funcionamiento
(Centros de Conciliación y Arbitraje) y en los casos previstos en la
ley, en el respectivo contrato o en el compromiso.
Dentro del trámite impulsado para designar
los amigables componedores, el particular a quien tal actividad se haya
encomendado no puede hacer calificación alguna sobre su aptitud para
efectuarlo, ni puede emitir acto vinculante, salvo la propia escogencia del
componedor o componedores ; mientras que en el trámite encaminado a la
integración del Tribunal de Arbitramento, sí.
Como se destacó por esta Corporación en la
ya citada sentencia SU-600 de 1999:
“(...) La regulación
procesal de la etapa pre-arbitral le atribuye suficientes facultades al
director del Centro de Arbitraje con el objeto de que pueda tomar la decisión
sobre su propia competencia como Centro de Arbitraje, la cual no se puede
confundir con la jurisdicción o competencia del Tribunal de Arbitramento
13. El examen
jurídico que necesariamente ha de realizar el Centro para fijar su competencia
como institución arbitral, debe ser suficientemente riguroso y diligente como
para permitirle afirmar de manera fundada que aquél corresponde al Centro de
Arbitraje acordado y que concurren, de otro lado, los elementos formales
indispensables para impulsar la etapa pre-arbitral. No es admisible sostener
que el Centro se encuentre impedido para efectuar este escrutinio de su
competencia. Hacerlo obedece a un imperativo jurídico y prudencial, que en modo
alguno significa dirimir la controversia ni tiene por efecto resolver sobre la
validez de los pactos convenidos. Atendida la finalidad de este ejercicio y su
alcance restringido al propósito perseguido – fijación de la competencia del
Centro de Arbitraje para tramitar por su conducto e impulsar la conformación de
un Tribunal de Arbitramento -, la fuente de legitimidad de la actuación del
Centro no es distinta de la ley que le asigna distintas funciones a lo largo de
la etapa pre-arbitral, entre ellas la de admitir la solicitud convocatoria a un
Tribunal de Arbitramento y la de rechazarla, cuyo ejercicio diligente debe
ajustarse a las normas legales." ( Pag 19 y 20)
No siendo, entonces, actividad pública que
trasunta ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servicio
público, la actividad que desarrolla un particular -Centro de Arbitraje o no,
persona natural o jurídica- al designar por virtud de acuerdo autónomo de las
partes de un contrato, amigables componedores, encuentra la Corte que no se
cumplen, por este aspecto, en el caso presente de designación del amigable
componedor efectuada por la Cámara de Comercio de Medellín, los supuestos
legales básicos exigidos para la procedencia de la tutela contra particulares,
en armonía con el artículo 86 de la Constitución, pues como ha quedado
establecido, las entidades accionadas son entidades de carácter privado que no
ejercen funciones administrativas, o que tengan a cargo la prestación de
servicios públicos.
Empero, la Corte debe analizar si la ETMVA
se encuentra en estado de subordinación respecto de la Cámara de Comercio de
Medellín, de tal manera que ésta entidad pueda ejercitar potestades que le
permitan imponer de manera irresistible para ésta obligaciones a la ETMVA.
Como ya se ha expresado, para la Corte, la
actividad de los amigables componedores surge del acuerdo de voluntades de las
partes en un contrato donde se obligan recíprocamente y que autónomamente
pueden determinar mecanismos de autocomposición de las controversias que se
susciten con ocasión del contrato.
Las partes pueden convenir en resolver
ellas directamente las controversias o encomendar a una o más personas que les
presenten fórmulas de arreglo o que las adopten, siempre a nombre y en
representación de las partes contratantes. La fuerza de su decisión proviene
exclusivamente del Contrato. Esa característica comporta la ausencia de
formalidades legalmente imperativas tanto para la escogencia de los amigables
componedores, como para el desarrollo del trabajo a éstos encomendado. El
encargo de la Cámara de Comercio y el “poder” de designación surgen
directamente de la voluntad de las partes y en ella misma se agota, por lo que
no puede predicarse potestad alguna de la Cámara, y en general de los terceros
que reciban encargo similar, para imponer a las partes dicha designación. La
aceptación viene dada por el acuerdo de voluntades de los contratantes.
La subordinación, en cambio, como lo ha
precisado de manera permanente esta Corporación, “alude a la existencia de una
relación jurídica de dependencia, como ocurre por ejemplo, con los trabajadores
respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante
los directivos del establecimiento al que pertenecen”.[4]
La configuración de la indefensión del
accionante y su incidencia en el presente caso se analizará por la Corte a
propósito de la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de
salvaguarda de los derechos fundamentales ( No. 5).
4.      La existencia y procedencia de otra
vía judicial.
Si bien es cierto que las consideraciones
que se han enunciado llevan a la clara conclusión de la improcedencia de la
tutela como mecanismo definitivo de protección de los derechos constitucionales
fundamentales invocados por el accionante no es impertinente que la Corte
analice a continuación lo relativo a la existencia y procedencia de otra vía
judicial.
Conforme a la constitución y a la ley, la
procedencia de la acción de tutela se halla condicionada a que el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la tutela se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Art. 86).
Entonces, se debe precisar si en el
presente caso el afectado, la ETMVA, cuenta con otro medio de defensa judicial.
Como se ha establecido en los antecedentes,
la protección solicitada ha surgido dentro del ámbito contractual y precisamente
con ocasión de la petición que hizo el Consorcio a la Cámara de Comercio de
Medellín, la cual se funda en la vigencia del acuerdo contractual del 13 de
febrero de 1992 y en los acuerdos de desarrollo de 1992.
De otra parte, la posición de la ETMVA, al
interponer la acción de tutela contra el acto de nombramiento del amigable
componedor, se fundamenta en que, a su juicio, lo acordado en el contrato
adicional de febrero 14 de 1992 fue explícitamente superado por las mismas
partes en el acuerdo adicional de 1994. Estos convenios han sido celebrados por
las partes en desarrollo del contrato 049 de 1984 celebrado en el marco de las
normas sobre contratación de la Administración Pública (Decreto ley 222 de
1983) según se evidencia en los enunciados y contenido del mismo, al cual se
hizo alusión.
Como es sabido, por principio, el juez de
los litigios que surjan con ocasión de los contratos de la administración es el
juez de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Ley 80 de 1993, Art.
75). No obstante, como se recuerda en la sentencia citada del Consejo de Estado
del 26 de febrero de 1998, ya durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 se
autorizaba a las partes de los contratos de la administración la inclusión de
cláusulas compromisorias o la celebración de compromisos o pactos comisorios,
con el fin de someter a la decisión de árbitros los litigios surgidos del
contrato, así como la posibilidad de acudir a mecanismos de arreglo directo de
los litigios como el significado por la amigable composición. Esas
posibilidades han sido reiteradas por la legislación posterior, como se
constata en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 446 de 1998, que en los mencionados
aspectos subrogó la Ley 80 de 1993, donde se dispone que las entidades
estatales han de buscar en forma ágil, rápida y directa la solución a las
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Y con tal fin
se autoriza a tales entidades a acudir, entre otros mecanismos, a la
conciliación, amigable composición y transacción (Ley 80 de 1993, Art. 68).
En el presente caso, como se ha destacado,
la discusión entre las partes ha surgido en torno del contenido de una cláusula
contractual y de la vigencia de la misma, teniendo en cuenta que las partes,
además del contrato principal donde se incluyó originariamente un mecanismo
derogatorio de la jurisdicción del contrato, han celebrado convenios
adicionales de aquel mediante los cuales, aparentemente, han modificado los mecanismos
de solución de los conflictos que surjan con ocasión de su relación
contractual. Se está frente a un asunto que toca de manera directa con la
interpretación del contrato y la vigencia o no de las cláusulas del mismo que
han de guiar la conducta de las partes, en cuanto a los mecanismos que ellas
mismas han previsto, con fundamento en la ley, para la solución de los
conflictos como medios de autocomposición o heterocomposición, alternativos a
la acción del juez en lo contencioso administrativo.
Precisamente, las partes del contrato, y en
especial la entidad accionante en tutela, así lo han entendido al poner en
marcha la jurisdicción para que estudiara y resolviera acerca de la validez de
la cláusula octava del convenio o contrato adicional al 049 de 1984 que ellas
suscribieron el 13 de febrero de 1992 y respecto del cual se pronunció el
Consejo de Estado, en segunda instancia, en el sentido de revocar la decisión
del Tribunal Administrativo de Antioquia, que había declarado la nulidad de la
citada cláusula y en su lugar, declarar la improcedencia de la petición de
nulidad.
En la actualidad, como se expresó en los
antecedentes, la propia accionante, dentro del proceso iniciado por virtud de
demanda presentada por el Consorcio contratista contra decisiones de
terminación unilateral del contrato, tiene planteada, dentro de demanda de
reconvención pendiente de resolución por parte del Tribunal Administrativo de
Antioquia, la petición de inexistencia de la cláusula octava del pluricitado
convenio adicional de 13 de febrero de 1992.
Las anteriores consideraciones han de ser
suficientes para llevar a la Corte al entendimiento de que no solo existe una
vía alternativa para que las partes contractuales, y en especial la accionante,
obtengan solución de sus conflictos contractuales acerca, no exclusivamente, de
la normatividad “contractual” aplicable, conforme a lo pactado por ellas
mismas, y en relación con las diferencias y discrepancias surgidas de la
ejecución del vínculo convencional que en desarrollo de su autonomía las une,
sino que está en plena actividad propuesta por la accionante. La circunstancia
de que el juez de segunda instancia dentro del proceso de tutela haya ordenado
dejar sin efecto las medidas adoptadas por el a quo en cuanto a la
tutela transitoria, condicionada por este último a la formulación ante el juez
administrativo de demanda orientada a la solución en el fondo del litigio, no
altera la situación actualmente vigente en cuanto al sometimiento a la
definición que haga el juez administrativo, como juez del contrato, pues el
proceso respectivo ha de seguir su marcha hasta la culminación con sentencia
que resuelva de manera definitiva la controversia entre las partes.
No sobra recordar en este punto la
permanente jurisprudencia de la Corporación, en cuanto a la falta de idoneidad,
por principio, de la acción de tutela para la búsqueda de solución de
conflictos contractuales y de la protección de derechos fundamentales que
pudieren eventualmente resultar afectados.
Esta Corte siempre ha expresado  que la
circunstancia de que las relaciones contractuales estén regidas por los
principios y valores constitucionales, no significa la constitucionalización de
los derechos de las partes, ni de las situaciones subjetivas que de allí surjan
:
“El derecho
fundamental objeto de una acción de tutela debe corresponder a una consagración
expresa y positiva efectuada directamente por el Constituyente que decide
reservar ámbitos de la persona de la intromisión estatal o establece
prestaciones o garantías que se incorporan como situaciones activas de poder de
los sujetos oponibles al mismo. No tienen ese origen y mal puede pretender
conferírseles ese carácter, las sítuaciones subjetivas activas y pasivas
derivadas de la concesión recíproca de facultades que intercambian entre sí las
partes de un contrato y que constituyen su contenido”.[5]
La acción de tutela, ha dicho también la
Corte, no procede para la resolución de los conflictos derivados de la
actividad contractual, pues el particular dispone de otro medio de defensa
judicial, como lo es acudir a la jurisdicción ordinaria[6]. Y esa vía ordinaria
es, además de la directamente establecida en la ley, la que en ocasiones puede
surgir de la voluntad de las partes contratantes, conforme a las disposiciones
legales, como sucede con la conciliación, la amigable composición, el arbitraje
etc.
Además, la vía de la tutela es acción
residual y subsidiaria que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o
sustituto de las vías legales de protección de derechos fundamentales[7].
Ahora bien, la propia Corte ha reconocido
que la regla de la improcedencia de la acción de tutela en materia contractual
(administrativa, civil, comercial etc.) conoce excepciones cuando se acredite
la existencia de un perjuicio irremediable[8],
o cuando, de manera general, los demás medios de defensa “se revelen como
insuficientes o inidóneos”[9].
Por ello, no obstante el carácter contractual de la relación dentro de la cual
ha surgido la controversia sujeta a decisión, a continuación se analizará la
posible configuración de situación de indefensión y el perjuicio irreparable.
5.      La tutela como mecanismo
transitorio, la situación de indefensión y la configuración del perjuicio
irremediable.
Procede la Corte, entonces, a establecer si
de la actuación surtida por la Cámara de Comercio de Medellín puede
configurarse una situación de indefensión  de la ETMVA que amerite la
protección transitoria de la jurisdicción constitucional conforme al mandato
del artículo 86 constitucional, en cuanto de aquella se genere un perjuicio
irremediable en el ámbito de los derechos fundamentales invocados por el
accionante, es decir los de debido proceso y de acceso a la justicia.
5.1. Dentro de esta perspectiva es pertinente que la Corte
se detenga de antemano en el contenido de la cláusula octava del contrato
adicional del 13 de febrero de 1992 en cuanto ella ha servido de base para
desatar el instrumento en torno del cual se suscita el ejercicio de la acción
de tutela.
Las partes  del contrato 049 de 1.984, en ejercicio
de su autónoma voluntad acordaron que para los efectos de la solución de
reclamos presentados por el Consorcio - los que ellas mismas identifican como
reclamos 1 a 18- acudirán al mecanismo de la amigable composición. Al respecto
previeron que las decisiones de los amigables componedores se fundamentarán en
derecho y que si por este procedimiento no se obtienen fórmulas positivas que
conduzcan a dirimir con fundamento en la ley y en el contrato las diferencias
anotadas, someterán los asuntos pendientes a arbitraje internacional , en los
términos de la convención adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Arbitramento Comercial Internacional, el 10 de junio de 1958, aprobado
por el Congreso de la República de Colombia, mediante la ley 39 de 1990.
La ETMVA y EL CONSORCIO HISPANO ALEMAN
establecieron también que en caso de que se omitiere por la parte interesada
hacer el nombramiento de su amigable componedor, dentro del plazo previsto en
el documento sobre “procedimiento acordado para la integración y funcionamiento
de los componedores”, suscrito por las partes el 2 de junio de 1993, el
nombramiento lo habrá de realizar para la EMPRESA el Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín y para el Contratista el Presidente
de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid. El tercer
componedor será designado por  acuerdo entre las partes y en defecto de éste
una vez superado el plazo establecido por las mismas partes será escogido por
la Cámara de Comercio Internacional de París (C.C.I.).
Como se aprecia, la amigable composición
está destinada a la solución de las diferencias y discrepancias suscitadas
entre las partes, circunscrita a los denominados reclamos 1 a 18, en términos
de que la decisión de los componedores es obligatoria para las partes y genera
entre éstas los efectos relativos  de la transacción, “de cosa juzgada en
última instancia”( C.C.C., artículo 2483), es decir, la imposibilidad de
debatir ulteriormente sobre las soluciones adoptadas.
Si bien es cierto que de conformidad con la
ley, los acuerdos transaccionales  pueden ser ulteriormente impugnados, esa
posibilidad sólo abarca los supuestos específicos de nulidad y rescisión, en
los términos del Código Civil. En el primer caso, si se ha obtenido por
títulos falsificados  y por dolo o violencia y, en el segundo, si constare por
títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho al objeto sobre el
cual se ha transigido y éstos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos para la parte cuyos derechos favorecen (Artículos 2476 y 2482 del
C.C.C.).
5.2. El debido proceso se ha de aplicar en toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas (Artículo 29 de la C.P.) y en el
entendimiento que de tiempo atrás le ha dado esta Corporación es aquel que
satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para
garantizar la efectividad del derecho material y constituye garantía de
legalidad procesal que pretende dentro de sus fines proteger a los individuos
en su dignidad, personalidad y desarrollo frente a eventuales arbitrariedades
amparadas en el ejercicio del poder[10].
Por otra parte, el artículo 229 de la C.P.
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia. Empero esa garantía como también ha precisado esta Corporación ha de
concebirse no solo desde una óptica simplemente formal o restrictiva  sino
primordialmente  material “esto es,  como la posibilidad que tiene toda persona
de poner en marcha el aparato judicial, en el entendido -imprescindible para
que se pueda hablar de la efectividad de aquella- de que la autoridad
competente resuelva el asunto que le ha sido planteado, y de que lo haga
oportunamente”[11].
En armonía con las características básicas
enunciadas es claro que en el ámbito estricto de  la amigable composición, en
principio no cabe deducir violación alguna de ninguno de los derechos que alega
el accionante. En efecto, siendo la amigable composición actividad que no
trasciende el contexto meramente contractual, que no refleja ejercicio de
funciones públicas, es claro que no puede hablarse de un proceso en el sentido
público y propio del término ; corresponde a las partes determinar cómo
entienden que debe adelantarse ese mecanismo de arreglo directo de sus
controversias. La ley como ya se expresó solo otorga a la amigable composición
los efectos de transacción, entre las partes.
Por lo anterior, es claro, entonces, que
del hecho de que las partes hayan convenido acudir de antemano al mecanismo de
la amigable composición no se sigue transgresión alguna del debido proceso ni
de la garantía de acceso a la justicia. Cualquier desviación en que incurran
las partes y sus delegados, pues ese carácter tienen los amigables
componedores, habrá de solucionarse de acuerdo con lo previsto en el propio
contrato o por el juez competente y no por el juez constitucional pues en esos
casos no entran en juego derechos constitucionales fundamentales.
Ahora bien en el caso subjudice las partes
pactaron que la amigable composición fuera paso previo necesario para acudir a
la instancia judicial, significada ya sea por la sujeción de las controversias,
restantes a las resueltas por los amigables compositores, al arbitraje
internacional -contrato adicional de 13 de febrero de 1.992- o a un comité
conjunto y a ulterior arbitraje nacional- convenio de 14 de junio de 1.994-. Una
vez resuelto por el juez del contrato el conflicto suscitado entre las partes
sobre cual de esos convenios haya de reputarse vigente y aplicable serán de
plena observancia tales derechos fundamentales pues en el desarrollo de los
procesos arbitrales  si podrían resultar efectivamente transgredidos.
No obstante, para efecto de resolver sobre
la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, cabe preguntar si la
puesta en marcha de la amigable composición, en la forma en que ha ocurrido en
el presente caso, como lo postula el accionante, puede lesionar, con carácter
de irremediable el derecho al acceso a la justicia.
Al respecto, es evidente que del desarrollo
de la dicha amigable composición, conforme al convenio adicional al contrato
049 de 1984 invocado por el Consorcio ante la Cámara de Comercio de Medellín,
se genera, como consecuencia inevitable e inescindible, para la solución de los
reclamos no resueltos por los amigables componedores, la convocatoria del
arbitraje internacional. Y es precisamente esa consecuencia la que impugna el
accionante para quien la fórmula contractualmente aplicable es, como ya se ha
repetido la del arbitraje nacional, previsto en el convenio adicional de 14 de
junio de 1.994.
Así las cosas, para la Corte la puesta en
marcha de la amigable composición, estando pendiente de resolver por el juez
competente la petición sobre definición de la vía idónea para decidir los
reclamos formulados por el Consorcio Hispano Alemán, acarrea, como lo entendió
el juez de primera instancia y lo postula la accionante, un perjuicio
irremediable en contra de los derechos  constitucionales fundamentales de la
ETMVA  al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que
amerita, como medida transitoria, que se acceda al amparo y se adopten con ese
carácter medidas que suspendan el funcionamiento de la amigable composición.
En efecto, desatar el mecanismo de la
amigable composición, con aplicación prevalente del contrato adicional de 13 de
febrero de 1.992 puede llevar a que mientras él se adelanta, con las
consecuencias contractuales establecidas de continuar hacia la conformación de
un arbitraje internacional, sobrevenga decisión definitiva y que ésta pudiere
ser contraria a la vigencia y prevalencia de ese mecanismo.
Entonces, en la medida en que hay disputa
entre las partes del contrato 049 de 1.984 acerca de la vía de solución de los
conflictos surgidos de la ejecución del contrato sin que exista claridad sobre
cual de las que aparecen pactadas es la idónea, conforme a la voluntad de ellas
mismas, resulta lesivo del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia
en los términos definidos por la Corte, el que se imponga sin que medie decisión
definitiva del juez del contrato, el seguimiento del procedimiento previsto en
el convenio adicional de 13 de febrero de 1.992 y no el dispuesto en el
convenio adicional de 14 de junio de 1.994, pues en este evento, según ya se
dio cuenta, se genera para el accionante una situación de indefensión que lleva
de manera ineluctable a la configuración de un perjuicio irremediable, lo que
amerita la actuación del juez constitucional a través de medidas transitorias
de amparo.
En este punto ha de recordarse que, como lo
ha sostenido esta Corporación desde la sentencia T-290 de 1.993, la indefensión
“no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social
determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica  en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de
respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”.
5.3. Como se ha relatado en los antecedentes, el Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Medellín otorgó la protección  solicitada por el
accionante como mecanismo transitorio, mientras se resuelve de manera
definitiva por el juez competente sobre la idoneidad del instrumento de
solución de los conflictos contractuales derivados del contrato 049 de 1.984.
Esa protección se ha proyectado en el sentido de que la Cámara de Comercio de
Medellín, mientras se adelanta el proceso respectivo ante la jurisdicción en lo
contencioso administrativo, debe abstenerse de efectuar el nombramiento del
amigable componedor que de acuerdo con el propio convenio adicional suscrito
entre las partes el 13 de febrero de 1.992 tendría vocación para actuar en
nombre de la ETVMA.
Aparece dentro del expediente que
efectivamente cursa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la demanda de
reconvención formulada por la ETMVA en la cual se incluye la petición para que
esa autoridad resuelva sobre el mecanismo contractual idóneo para la solución
del litigio contractual que enfrenta a las partes del Contrato 049 de 1.984.
En la sentencia de segunda instancia,
acerca del contenido de la petición de tutela tal como se formuló por el
accionante en el sentido de que “el juez de tutela ordene la revocación del
nombramiento de amigable componedor, o que la efectúe directamente, que se
contiene en “la decisión adoptada el pasado día 11 de marzo de 1998, la cual
fue confirmada el 30 de marzo del mismo año y por consiguiente de abrir el
espacio para que posteriormente se instale un Tribunal de Arbitramento
Internacional porque con ello se violan los derechos constitucionales al debido
proceso y el acceso a la administración de justicia”, se hace la observación de
que en la medida en que las personas designadas no han aceptado no puede
impartirse orden alguna de tutela.
Sobre el particular la Corte precisa que la
circunstancia de que las personas designadas no hayan aceptado el nombramiento
no releva al juez de la medida transitoria de protección, pues se trata de
precaver que no se genere la situación de indefensión que llevaría a la
violación de los derechos fundamentales invocados.
6. Conclusión.
En armonía con las consideraciones
expuestas y con fundamento en ellas, la Corte no encuentra procedente la acción
ejercitada como mecanismo definitivo de protección pero  habrá de confirmar la
decisión adoptada por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín que
concedió la tutela impetrada como mecanismo transitorio de garantía de los
derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar, por las razones expuestas en esta providencia,
la sentencia de primera instancia proferida el día 20 de mayo de 1999 por
el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín por medio de la cual concedió
como mecanismo transitorio de garantía de los derechos fundamentales al debido
proceso y de acceso a la administración de justicia la tutela impetrada por la
Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá contra la Cámara de Comercio
de Medellín y el Consorcio Hispano Alemán. Esta medida permanecerá en vigencia
hasta tanto se profiera providencia definitiva por el juez competente de la controversia
contractual entre las partes.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia SU.091/00
PERJUICIO
IRREMEDIABLE A EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA-Inexistencia (Salvamento de voto)
El perjuicio irremediable distaba de
configurarse, salvo que equivocadamente se sostuviera que las decisiones
judiciales (v. gr. del tribunal de arbitramento), que suelen avizorarse en el
horizonte de una relación contractual como ocurrencia más o menos probable,
generan per se un perjuicio irremediable.  Tampoco puede sostenerse la
existencia de una situación de indefensión, pues ella no es predicable frente a
las autoridades judiciales.  Finalmente, no podría alegarse el desconocimiento
del juez natural, dado que este extremo sería uno de los aspectos a debatir en
sede judicial.
ACCION DE TUTELA
CONTRA CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLIN-Conducta que se censura es resultado de ejecución de
un contrato (Salvamento de voto)
La conducta de la Cámara de Comercio de
Medellín que se censura es el resultado de la ejecución de un contrato, el cual
se presume válido mientras que la autoridad judicial no disponga lo contrario.
Así las cosas, la situación jurídica de ETMVA se explica en los términos del
contrato suscrito. En efecto, la actuación del Consorcio Hispano Alemán y la
conducta del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Medellín, se inscriben en el marco del contrato estipulado, cuyo alcance puede
discutirse entre las partes, sin que la materia se transforme en un asunto
constitucional. La conducta ajustada al contrato es legítima; si, en cambio,
una parte obra en sentido contrario, según el criterio del otro sujeto
contractual, se suscita una diferencia contractual que no permite al juez
constitucional, antes de su resolución, calificar como legítima o ilegítima la
actuación objetada, salvo que decida perder su imparcialidad. La única faceta
de la controversia contractual que podría tener relevancia constitucional,
sería la aparente indefensión del actor ante la actuación contractual de la
otra parte que, concretamente, podría conducir a la conformación de un tribunal
de arbitramento internacional.  Se ha demostrado que aún en esta situación -
que no tiene el carácter de amenaza de violación de ningún derecho fundamental,
ya que pertenece a la dinámica de una relación contractual-, el actor de la
tutela tendría suficientes oportunidades para objetar la validez o vigencia de
la cláusula contractual y, en consecuencia, la competencia misma del Tribunal
de Arbitramento.
Referencia:
expediente T-241.138
Acción de tutela
instaurada por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.
-ETMVA- contra la Cámara de Comercio de Medellín -Centro de Conciliación y
Arbitraje- y el Consorcio Hispano Alemán.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GÁLVIS
1.  Con el acostumbrado respeto presento
las razones por las cuales me aparto de la decisión mayoritaria.  A
continuación transcribo el argumento central de la sentencia de la referencia,
el cual no comparto.
"Así las cosas, para la Corte la
puesta en marcha de la amigable composición, estando pendiente de resolver por
el juez competente la petición sobre definición de la vía idónea para decidir
los reclamos formulados por el Consorcio Hispano Alemán, acarrea, como lo
entendió el juez de primera instancia y lo postula la accionante, un perjuicio
irremediable en contra de los derechos constitucionales fundamentales de ETMVA
al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que amerita,
como medida transitoria, que se acceda al amparo y se adopten con ese carácter
medidas que suspendan el funcionamiento de la amigable composición.
En efecto, desatar el mecanismo de la
amigable composición, con aplicación prevalente del contrato adicional de 13 de
febrero de 1992 puede llevar a que mientras él se adelanta, con las
consecuencias contractuales establecidas de continuar hacia la conformación de
un arbitraje internacional, sobrevenga decisión definitiva y que ésta pudiere
ser contraria a la vigencia y prevalencia de este mecanismo.
Entonces, en la medida en que hay disputa
entre las partes del contrato 09 de 1984 acerca de la vía de solución de los
conflictos surgidos de la ejecución del contrato sin que exista claridad sobre
cual de las que aparecen pactadas es la idónea, conforme a la voluntad de las
mismas, resulta lesivo del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia
en los términos definidos por la Corte, el que se imponga sin que medie
decisión definitiva del juez del contrato, el seguimiento del procedimiento
previsto en el convenio adicional de 13 de febrero de 1992 y no el dispuesto en
el convenio adicional de 14 de junio de 1994, pues en este evento, según ya se
dio cuenta, se genera para el accionante una situación de indefensión que lleva
de manera ineluctable a la configuración de un perjuicio irremediable, lo que
amerita la actuación del juez constitucional a través de medidas transitorias
de amparo".
Como se desprende de esta argumentación, la
idea central que sustenta la decisión reside en que se generaría un perjuicio
irremediable en caso de que la controversia entre ETVMA y el Consorcio Hispano
Alemán, en un momento dado, pudiera ser resuelto por un tribunal de arbitramento.
La situación de indefensión es un argumento adicional que apoya esta tesis.
2.  Según se indica en los antecedentes de
la sentencia, la cláusula octava del acuerdo del 13 de febrero de 1992 disponía
que en caso de fracasar la amigable composición, se iniciaría un proceso de
arbitramento internacional, en los "términos de la Convención adoptada por
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial
Internacional, el 10 de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la República
mediante la ley 29 de 1990".
La mencionada convención tiene por objeto
regular el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras.  El artículo V de la convención prescribe:
"1.  Sólo se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra
la cual es invocada, si esta prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución:
(...)
d)  Que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado
entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde
se ha efectuado el arbitraje...."
De esta disposición, a la cual acordaron
someter el arbitraje, se desprende que ETMVA tiene la oportunidad de oponerse
tanto a la eventual constitución del tribunal como a la ejecución de la
sentencia, siempre y cuando el Consejo de Estado profiera su decisión en el
sentido de que el contrato adicional del 13 de febrero de 1993 no está vigente,
puesto que ello indudablemente implicaría que "[La] constitución del
tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes".
Lo anterior es prueba suficiente de que aún
en el evento de que el tribunal internacional de arbitramento dictara su laudo,
no cabe desde ahora afirmar la existencia de un perjuicio irremediable.  Antes
y después de este acontecimiento puramente hipotético, el actor tiene suficientes
defensas jurídicas para ejecutar sus derechos y sustentar sus pretensiones.
3.  Si lo anterior no fuera bastante como
para haber denegado la tutela, faltaría señalar que en el contrato adicional
del 13 de febrero de 1993 se dispuso someter las disputas a la amigable
composición y, en caso de que dicho mecanismo no tuviere éxito, se convino que
entonces se convocaría un tribunal de arbitramento en los "términos de la
Convención adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Arbitramento Comercial Internacional, el 10 de junio de 1958, aprobado por el
Congreso de la República mediante la ley 29 de 1990".  Dicho tribunal de
arbitramento se ajustaría al "reglamento de arbitraje de la comisión de
las naciones unidas".
La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional expidió la resolución 31/98, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976, mediante la
cual se adoptó el reglamento de arbitraje de la CNUDMI.  El artículo 21 del
reglamento está destinado a regular lo relativo a la "declinatoria de la
competencia del Tribunal Arbitral":
"Artículo 21.
1.  El tribunal arbitral estará facultado
para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las
objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria
o del acuerdo de arbitraje separado.
2.  El tribunal arbitral estará facultado
para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una
cláusula compromisoria.  A los efectos del artículo 21, una cláusula
compromisoria que forme parte de un contrato y que disponga la celebración del
arbitraje con arreglo al presente Reglamento se considerará como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del contrato.  La decisión del
tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraña ipso jure la
invalidez de la cláusula compromisoria.
3.  La excepción de incompetencia del
tribunal deberá ser opuesta a más tardar en la contestación o, con respecto a
una reconvención, en la réplica a esta reconvención.
4.  En general, el tribunal arbitral deberá
decidir, como cuestión previa, las objeciones relativas a su competencia.  Sin
embargo, el tribunal podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca
de tales objeciones en el laudo final."
Como se puede apreciar, uno de los asuntos
que le compete al tribunal resolver es lo atinente a determinar su propia
competencia.  Ello implica que existía, aún antes de apelar a la
"Convención adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Arbitramento Comercial Internacional, el 10 de junio de 1958, aprobado por el
Congreso de la República mediante la ley 29 de 1990", la posibilidad de
que, por vía judicial -no puede desconocerse el carácter judicial del
arbitramento-, se objetara la validez y los efectos del contrato adicional del
13 de febrero de 1993.
Por lo expuesto, el perjuicio irremediable
distaba de configurarse, salvo que equivocadamente se sostuviera que las
decisiones judiciales (v. gr. del tribunal de arbitramento), que suelen
avizorarse en el horizonte de una relación contractual como ocurrencia más o
menos probable, generan per se un perjuicio irremediable.  Tampoco puede
sostenerse la existencia de una situación de indefensión, pues ella no es
predicable frente a las autoridades judiciales.  Finalmente, no podría alegarse
el desconocimiento del juez natural, dado que este extremo sería uno de los
aspectos a debatir en sede judicial.
4.  De conformidad con lo dispuesto en el
contrato adicional del 13 de febrero de 1993, en caso de que ETMVA no nombrara
a su amigable componedor, le correspondería a la Cámara de Comercio de Medellín
designarlo.  De acuerdo a lo señalado en los antecedentes de la sentencia, el
día 11 de marzo de 1999, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Medellín, a instancias del Consorcio Hispano Alemán, procedió a
designar un amigable componedor, a fin de que se iniciara el trámite de la
composición.  Este hecho, en opinión de la mayoría, coloca a ETMVA en estado de
indefensión, por la ausencia de "posibilidad de respuesta efectiva ante la
violación o amenaza de" sus derechos constitucionales.
La conducta de la Cámara de Comercio de
Medellín que se censura es el resultado de la ejecución de un contrato, el cual
se presume válido mientras que la autoridad judicial no disponga lo contrario.
Así las cosas, la situación jurídica de ETMVA se explica en los términos del
contrato suscrito. En efecto, la actuación del Consorcio Hispano Alemán y la
conducta del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Medellín, se inscriben en el marco del contrato estipulado, cuyo alcance puede
discutirse entre las partes, sin que la materia se transforme en un asunto
constitucional.
La conducta ajustada al contrato es
legítima; si, en cambio, una parte obra en sentido contrario, según el criterio
del otro sujeto contractual, se suscita una diferencia contractual que no
permite al juez constitucional, antes de su resolución, calificar como legítima
o ilegítima la actuación objetada, salvo que decida perder su imparcialidad.
La única faceta de la controversia
contractual que podría tener relevancia constitucional, sería la aparente
indefensión del actor ante la actuación contractual de la otra parte que,
concretamente, podría conducir a la conformación de un tribunal de arbitramento
internacional.  Se ha demostrado que aún en esta situación - que no tiene el
carácter de amenaza de violación de ningún derecho fundamental, ya que pertenece
a la dinámica de una relación contractual-, el actor de la tutela tendría
suficientes oportunidades para objetar la validez o vigencia de la cláusula
contractual y, en consecuencia, la competencia misma del Tribunal de
Arbitramento.
La tutela pierde su esencia tuitiva de los
derechos fundamentales, cuando meros intereses y posiciones contractuales se
convierten en derechos de esa estirpe.  Por el aspecto procesal, también se
desnaturaliza la tutela cuando artificialmente se construyen soluciones ad
hoc para resolver diferencias contractuales que deben definirse por la vía
ordinaria o arbitral que, además, no tienen de suyo ninguna relevancia
constitucional.
La Corte, por vía pretoriana, simplemente
se ha dado a la tarea de construir un dispositivo procesal para paralizar la
actuación contractual de una parte, mientras el juez administrativo define la
validez de la cláusula contractual pertinente.  En ausencia de una norma legal
que asocie a la instauración de un proceso judicial ordinario, la automática suspensión
de la cláusula contractual controvertida, la Corte ha resuelto que la tutela
puede cumplir esa función. Se asume que, de lo contrario, el futuro fallo
judicial podría ser inocuo.  Artificialmente se iluminan escenarios hipotéticos
que conducen a una aparente indefensión. Se advierte una violación al debido
proceso inexistente, puesto que ninguna autoridad judicial lo ha vulnerado y,
obviamente, el quebranto sobre el que se conjetura no puede ser imputado a un
simple sujeto contractual particular.  Pero, incluso, si este particular se
empeña en sujetarse a la cláusula que el actor estima sin vigencia, puede el
actor ejercitar en sede judicial o arbitral la debida defensa de la posición
contraria.
Resulta extraño al mecanismo judicial de la
tutela que por razones de conveniencia contractual que favorecen a una de las
partes de un contrato, se le asigne una función que nada tiene que ver con la
protección de los derechos fundamentales: paralizar el comportamiento
contractual de un sujeto contractual, mientras se decide en un proceso judicial
una pretensión elevada por la otra parte y referida al mismo contrato.
La tutela no puede convertirse en la
arcilla fácil para crear soluciones procesales que son del resorte del
legislador y que se adaptan a la conveniencia de los intereses contractuales de
una persona jurídica. Se ha abierto un capítulo de la tutela corporativa,
alejada por completo de lo que debe ser el eje de esta acción: la defensa de
los derechos fundamentales.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Entre otras
sentencias C-144/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-165/95 M.P. Dr.
Hernando Herrera Vergara ;C- 167/95, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz; C-395.
M.P. Dr. José Gregorio Hernández ; C-077/97 M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
[3]
Sobre las características de la amigable composición en el derecho colombiano,
y por su utilidad para el entendimiento de la misma en el caso sub examine,
es pertinente traer lo que al respecto enseñaba el tratadista Hernando Morales
Molina:
“480.
En los mismos casos, en que procede el arbitraje, podrán los interesados
someter sus diferencias a amigables componedores, cuya declaración tiene valor
contractual entre ellos, pero no produce efectos de laudo arbitral (Art. 677).
Se trata de que dos personas que tienen una diferencia de las que podrían ser
objeto de arbitramento o sea cuestiones declarativas y no ejecutivas, en vez de
celebrar un compromiso resuelven, de común acuerdo, someterla a otra u otras
personas, cuyo número no tiene límite, que escogen del consuno y se obligan a
aceptar su decisión, que no proviniendo del deudor, en su caso jamás puede ser
título ejecutivo.
No
es entonces un tribunal sino, como su nombre lo indica, la composición de la
diferencia por terceros no investidos de jurisdicción, por la cual su fallo
carece de fuerza jurisdiccional y solo obliga a las partes contractualmente,
vale decir que éstas pueden cumplirlo o no, y su incumplimiento sólo acarrea la
indemnización de perjuicios, pues a la decisión no puede hacerse producir
efectos ante la justicia ordinaria.
Por
tanto, en este caso la cuestión litigiosa queda viva, y podrá plantearse ante
los jueces comunes o ante un tribunal de arbitramento legalmente constituído,
no obstante la vigencia de la amigable composición, pues ésta no es proceso.
Los
amigables componedores son autónomos para oír a las partes en la forma que lo
consideren adecuado, y si fuere el caso para recibir las pruebas que ellas les
presenten ; también pueden resolver de plano la diferencia y hacerles
saber a las partes lo decidido por escrito, para que éstas conozcan la
solución. Los amigables componedores no requieren ser colombiano, ni abogados
aunque la cuestión fuere de puro derecho. Y para decidir no los obliga sino la
equidad”[3].
[4] Sentencia T-
290/93, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Sentencia T-
242/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Ver, entre
otras, las Sentencias T-231 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-340 de
1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara; T-080 de 1998, M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara.
[7] Ver la
Sentencia T 287 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Ver la
Sentencia T- 080 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
[9] Ver la
Sentencia T 231 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] Sentencia T-001-93. M.P. Doctor
Jaime Sanin Greiffenstein
[11]
Sentencia T-400/93. M.P. Doctor José Gregorio
Hernandez Galindo