T-782-09
Sentencia T-782/09
Sentencia T-782/09
(Noviembre
03; Bogotá D.C.)
Referencia: Expediente T-2.322.832.
Demandante: José Ernesto
Guevara Pinzón.
Demandado: CAJANAL.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio
González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
El ciudadano José
Ernesto Guevara Pinzón, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la
Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. Pretende que se le reliquide la
pensión reconocida mediante Resolución No. 36586 de 28 de julio de 2006,
teniendo en cuenta para ello el 75% de la asignación mensual más elevada que
percibió durante el último año de servicios, aplicando en su integridad el
artículo 6 del Decreto 546 de 1971, por ser ex servidor público de la Rama
Judicial, y ser sujeto beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La pretensión es transitoria hasta cuando
haya un pronunciamiento a fondo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
que dirima la controversia.
1.1
Elementos de la demanda:
-Derechos
fundamentales invocados: Al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad
humana, al mínimo vital, derechos de las personas de la tercera edad, a la
seguridad social, derechos de los trabajadores y derechos adquiridos.
- Conducta que
causa la vulneración: La entidad demandada no liquidó en debida forma la
pensión del demandante, por cuanto no tuvo en cuenta el régimen especial
aplicable, por lo que se presentó petición el 3 de noviembre de 2006,
solicitando la reliquidación de la pensión con fundamento en los Decretos 546
de 1971 y 1660 de 1978, la cual fue resuelta negativamente mediante Resolución
No. 26142 de 6 de junio de 2007, contra la cual se presentó recurso de
reposición que fue decidido mediante Resolución No. 46785 de 11 de septiembre
de 2008.
- Pretensión: Que se ordene a la accionada reliquidar la pensión
de jubilación reconocida mediante Resolución No. 36586 de 28 de julio de 2006.
1.2 Fundamentos de la pretensión:
El accionante la
estructura sobre las siguientes afirmaciones y medios de prueba:
1.2.1. El accionante
nació el 27 de abril de 1944, por lo que para el momento de presentar la acción
de tutela tiene 64 años[1].
1.2.2. Sostiene
que prestó sus servicios a la Contraloría de Cundinamarca desde el 16 de mayo
de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1968, y desde el 21 de enero de 1969 hasta
el 30 de septiembre de 1977, y en la Rama Judicial desde el 29 de septiembre de
1977 hasta el 20 de julio de 1988.
1.2.3. Señala que
durante el último año de servicio comprendido entre el 20 de julio de 1987 y el
20 de julio de 1988, el actor devengó una asignación básica salarial y factores
salariales que deben incluirse en la liquidación del monto de la pensión de
jubilación con un 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el
último año de servicio actualizado con el IPC, conforme lo dispone el artículo
6 del Decreto 546 de 1971.
Posteriormente en
su demanda de tutela hace una liquidación de lo que considera ha debido
reconocérsele en su pensión de jubilación.
1.2.4. Que con las
cifras relacionadas se demuestra claramente que existe diferencia entre la
mesada que le fue reconocida al accionante, y la que debió reconocerse
aplicando el Decreto 546 de 1971, pues la entidad demandada solamente le
reconoció una mesada pensional con el 75% del promedio devengado, sin tener en
cuenta los factores salariales ni la asignación mensual más elevada consagrada
en esa norma.
1.2.5. Que por
haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio solicitó la
pensión de jubilación ante CAJANAL, la cual efectivamente le fue reconocida en
cuantía de $1.271.310.17, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de
1985, el artículo 1, parágrafo 2, inciso 1 del Decreto 2143 de 1995 y el
Decreto 01 de 1984, normas que resultan inaplicables por ser un servidor
público de la Rama Judicial, con más de 10 años de servicios, y beneficiario
del Régimen de Transición, por lo que debió aplicársele el artículo 6 del
Decreto 546 de 1971 y el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978.
1.2.6 Como la
pensión no fue liquidada en debida forma, por cuanto no se tuvo en cuenta el
régimen especial aplicable, se presentó petición el 3 de noviembre de 2006,
solicitando la reliquidación con fundamento en los Decretos 546 de 1971 y 1660
de 1978, la pretensión fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 26142
de 6 de junio de 2007, contra la cual se presentó recurso de reposición que fue
decidido mediante Resolución No.46785 de 11 de septiembre de 2008, la que fue
notificada el 3 de octubre de 2008, confirmando la decisión anterior, quedando
así agotada la vía gubernativa.
1.2.7 El 19 de
noviembre de 2008, fue presentada ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue
admitida mediante auto de 20 de enero de 2009.
Anexó como pruebas
las siguientes:
- Poder
debidamente otorgado.[2]
- Fotocopia de la
Cédula de Ciudadanía.[3]
- Resolución No.
26142 de 6 de junio de 2007, notificada el 22 de junio de 2007, por la cual se
niega la reliquidación de la pensión de jubilación.[4]
- Resolución No.
46785 de 11 de septiembre de 2008, por la cual se resuelve un recurso de
reposición, notificada el 3 de octubre de 2008.[5]
- Resolución No.
36586 de 28 de julio de 2006, por la cual se reconoce y ordena el pago de una
pensión de jubilación.[6]
- Constancia
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura de tiempo de servicio y
factores salariales de 20 de octubre de 2006 y de 29 de octubre de 2008.[7]
- Constancia
expedida por la Contraloría de Cundinamarca de tiempo de servicio y factores
salariales de 13 de octubre de 2006.[8]
- Copia de
presentación de la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el
19 de noviembre de 2008.[9]
- Copia auto
admisorio de la demanda de 20 de enero de 2009, proferido por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.[10]
- Copia del fallo
de tutela del 12 de julio de 2006, proferido por el Juez 17 Penal del Circuito
de Bogotá, donde se protegió el derecho en un caso parecido al del señor José
Ernesto Guevara Pinzón.[11]
2. Respuesta de la accionada.
Se respondió la
demanda de tutela pero en forma extemporánea, por lo que el Juez de primera
instancia no tuvo ocasión de considerarla.[12]
3. Decisiones
de tutela objeto de revisión.
3.1 Sentencia
de Primera Instancia: Juzgado
Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá D.C., de 9 de marzo de 2009 (impugnada).
El Juez de primera
instancia declaró improcedente el amparo, por considerar que la acción de
tutela no es el mecanismo para obtener el reconocimiento o la reliquidación de
la pensión de jubilación, por cuanto el ordenamiento ha diseñado otros medios
para obtener tales pretensiones. Que cuando se ha admitido excepcionalmente su
procedencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido requisitos, como
los señalados en la sentencia T- 644/05. Excluye del caso que se estudia el
incumplimiento de esos requisitos, por cuanto el demandante no acreditó la
existencia de un perjuicio irremediable que le afecte la subsistencia en
condiciones dignas, ni su salud, ni su mínimo vital, por lo que la tutela no
resulta procedente como mecanismo transitorio tal y como se solicita.
Lo correcto, sigue
el fallo, es que el demandante acuda a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa para demandar el correspondiente acto, tal y como ya lo ha
hecho, pues lo que se advierte es una disparidad de criterios en torno a la
interpretación que motiva la liquidación de la pensión de jubilación.
3.2
Impugnación.
Considera el
apoderado del demandante que la sentencia impugnada desconoce lo dicho por la
Corte Constitucional en la sentencia T-631 de 2000.
Manifiesta que
Cajanal le ha vulnerado los derechos fundamentales a su poderdante, pues éste
trabajó más de diez años al servicio de la rama judicial como Juez, por lo que
debe aplicársele para el reconocimiento de su pensión de jubilación el régimen
especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, razón por la que debe revocarse
el fallo de primera instancia y en su lugar, acceder a las súplicas de la
acción de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable al titular del
derecho.
3.3 Sentencia
de Segunda Instancia. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de 20 de
mayo de 2009.
Revocó la decisión
de primera instancia y en su lugar concedió la tutela por considerar que por
parte de la entidad demandada hubo el desconocimiento del Régimen Especial
previsto para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, cuya
vigencia se soporta en las normas de transición de la Ley 100 de 1993, lo que
comporta una violación del derecho de seguridad social en conexidad con el
debido proceso y los derechos adquiridos. Se mencionan las sentencias de la
Corte Constitucional T-189 de 2001, T-470 de 2002 T-631 de 2002 y T-806 de
2004. Para concluir que los actos administrativos a través de los cuales se resuelve
la solicitud de pensión o su reliquidación, se erigen en vías de hecho, ahora
denominadas causales genéricas de procedibilidad de la acción, susceptibles de
ser definidas mediante la acción de tutela.
Se citan las
siguientes normas: Artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 36 de la Ley 100 de
1993.
Para el Tribunal
resulta claro que CAJANAL al proferir los actos administrativos mediante los
cuales reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación del demandante,
aplicando para la liquidación y reliquidación normas que no correspondían por
estar cobijado por un régimen especial, incurrió en vía de hecho.
Concede la tutela
como mecanismo transitorio, porque así lo solicitó el apoderado del demandante.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la decisión
proferida en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991,  y en cumplimiento del Auto del 23 de julio
de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Siete de la Corte
Constitucional.
2. Cuestión de Constitucionalidad.
2.1 Procedencia de
la tutela: En este caso se debe establecer si de manera excepcional, la acción
de tutela tiene vocación de prosperidad respecto de controversias sobre
reajuste de pensiones de jubilación.
2.2 Problema de
constitucionalidad:
La Sala de
Revisión determinará si la actuación de CAJANAL, en relación con el
reconocimiento de la pensión y la negativa del reajuste de las mesadas, por
negarse a reconocer el régimen especial de empleados y funcionarios de la rama
judicial, según el cual la liquidación debe hacerse con el 75% de la asignación
mensual más alta que hubiere devengado el trabajador en el último año de
servicios, vulneró los derechos fundamentales del demandante.
2.3 Estructura
del considerando:
Para responder el
problema jurídico planteado la Sala reiterará la jurisprudencia relativa a (i)
Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la reliquidación de
la pensión. (ii) Si CAJANAL al dejar de aplicar el régimen pensional que le
correspondía al demandante vulneró su derecho al debido proceso. (iii) La
acción de tutela como mecanismo transitorio de protección y iv) Se resolverá el
caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
la reliquidación de pensiones:
3.1 El artículo 86 de la Constitución Política
dispone:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”.
[..]
“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala:
“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en afirmar que cuando existe otro medio de defensa judicial la
tutela no procede, sin embargo, en el caso específico de la reliquidación de
pensiones se ha aceptado que hay excepciones. La acción de tutela es procedente
en estos casos, siempre y cuando se cumplan las reglas que la misma
jurisprudencia ha fijado, para lo cual se analiza el caso concreto para
verificar que sí se cumplan.
3.2 La Jurisprudencia de la Corte Constitucional:
Desde la sentencia T-634 de 2002 se afirmó que la
acción de tutela no procedía para obtener el reconocimiento o la reliquidación
de pensiones, por cuanto existían otros medios de defensa judicial, pero que
sin embargo, la Constitución autorizaba su procedencia en casos excepcionales.
Después de analizarse la jurisprudencia existente hasta ese momento y citando
particularmente la sentencia T-456 de 1994, se llegó a la siguiente conclusión:
“La jurisprudencia constitucional ha señalado con absoluta claridad
que la acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas
pensionales. Sin embargo, como también ha sido explicado, en ciertos casos y de
manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger
transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada
a la concurrencia de ... requisitos...”
Ahí, en esencia se fijaron las que hoy se consideran,
con el transcurso del tiempo, las reglas para establecer si procede o no la
tutela en cada caso concreto de reconocimiento o de  reliquidación de pensión. Éstas
son las que delimitan el carácter excepcional de procedencia de la acción
tutela [13]
que sirven para efectos de ordenar por medio de ella, tanto liquidar o
reliquidar una pensión, como la forma de hacerlo.
Se deben cumplir entonces, los siguientes requisitos:
1.
Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o
lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.
2.
Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir,
que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que
reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el
respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva
entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.
3.
Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias
para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su
defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
4.
Que el jubilado acredite las condiciones materiales que
justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de
la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos
fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la
salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de
someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación
personal.
3.3 Hechos del caso concreto:
En este caso se tiene lo siguiente:
1. Que la persona interesada haya adquirido el status
de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión:
En este caso está probado que al demandante le fue
reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 36586 de 28 de
julio de 2006, de la Caja Nacional de Previsión Social.
2. Que el jubilado haya actuado en sede
administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa
contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de
reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida,
requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se
hubiere negado:
En el expediente se encuentran las Resoluciones Nos.
26142 de 6 de junio de 2007 mediante la cual se negó la reliquidación de la
pensión reconocida, y de la No. 46785 de 11 de septiembre de 2008, por la cual
se negó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.
3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su
voluntad:
En este caso está demostrado que el señor Guevara
Pinzón interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2008, y que la
demanda fue admitida mediante auto proferido el 19 de enero de 2009.
4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales
que justifican la protección por vía de tutela, esto es, que la actuación
resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la
subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras
garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso
ordinario hace más gravosa su situación personal.
En el expediente está probado que el demandante nació
el 27 de abril de 1944, es decir que tiene actualmente más de 65 años de edad,
esto es que se está frente a un sujeto que merece especial protección
constitucional.
Conforme al artículo 7º de la Ley 1276 de 2007:
“DEFINICIONES: Para fines de la presente ley, se adoptan las
siguientes definiciones:
[…]
“...b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60)
años de edad o más...”.
3.4 Conclusión:
Para la Sala no hay duda entonces, que en este caso se
reúnen las condiciones que hacen procedente la tutela para la reliquidación de
la pensión del señor José Ernesto Guevara Pinzón.
4. Si CAJANAL al dejar de aplicar el régimen pensional
que le correspondía al demandante vulneró su derecho al debido proceso:
4.1 Se ha
considerado que el debido proceso es un derecho que puede resultar vulnerado
cuando la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión de jubilación
aplica normas que no son las procedentes, desconociendo la normatividad y
afectando a quienes solicitan su pensión y tienen derecho al reconocimiento
conforme a un régimen especial.
Se incurre además al expedir esos actos en una vía de
hecho, lo que necesariamente genera la vulneración de los derechos
fundamentales.
Ahora bien, frente al ingreso base de liquidación
CAJANAL afirma que lo hizo conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto
2143 de 1995 y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
(Régimen de transición), procediendo a efectuar la liquidación con el 75% del
promedio de lo devengado en el último año, pero conforme a lo que se acaba de
exponer, y específicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del
Régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, para funcionarios y
empleados judiciales debía ser sobre el 75% de la asignación mensual más elevada
que percibió en el último año de servicios, aplicando en su integridad el
artículo 6 de esa norma, por ser beneficiario, como bien lo acepta la entidad
demandada, del Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993.
4.2 La Jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Desde la sentencia T-631 de 2002 se consideró
lo siguiente:
“Un error fáctico
de esta categoría  es una indudable vía de hecho que afecta el debido
proceso que es un derecho fundamental y para su prosperidad no se requiere que
quien lo invoque tenga  que demostrar que se vulnera su mínimo vital, por
cuanto  basta con la demostración de que se violó el derecho fundamental
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.”
Igualmente en la sentencia T-571 de 2002 se
previó:
“Es posible identificar dos eventos en los cuales
podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con
ocasión de la solicitud pensional: i. Cuando en el acto administrativo
por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se
declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley
para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del
derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del
bono pensional. ii. Cuando en el acto administrativo por medio del
cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una
omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o
elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca
contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por
ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite
aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones.”
(Negrillas fuera de texto).
En
la sentencia T-529 de 2007 se afirmó que en ese caso:
“Estaban acreditadas ante
Cajanal las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión del
accionante, de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971. Sin
embargo, esa entidad desconoció que el actor pertenecía a un régimen especial
por haber laborado al servicio del Ministerio Público, situación que consolida
una vía de hecho al vulnerar el derecho fundamental del debido proceso por
desconocimiento del principio de favorabilidad, como se dijo,  por falta
de aplicación del régimen especial.
“La Sala encuentra que la negativa de Cajanal en conceder la
prestación requerida se funda en un error interpretativo, ya identificado por la
Corte, que  priva injustificadamente al accionante del estatus de jubilado
al que ha arribado por el cumplimiento de los requisitos legales, afectándose
con ello sus derechos constitucionales al mínimo vital y la seguridad social,
los cuales dependen materialmente de la pensión, que en una persona de 65 años
retirada del servicio, sirve indudablemente para garantizar su subsistencia.
Por lo tanto, ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad
demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las
pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la
Ley 100 de 1993, se impone la protección de los derechos fundamentales, como se
ha dispuesto para casos análogos al presente.
“La Sala advierte que el precedente jurisprudencial aplicable a
este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de
reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados
suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos
fundamentales del afectado.” (Negrillas fuera de texto).
También, la Corte
Constitucional en la sentencia T-251/07 consideró que al no aplicarse el
régimen especial que cobijaba al demandante se incurría en violación de sus
derechos[14], en efecto, precisó:
“La procedencia de la acción de tutela para obtener la
reliquidación de la pensión de jubilación por la falta de aplicación integral
de un régimen especial, entre ellos el previsto en el Decreto 546/71 tiene
carácter excepcional, pues está supeditada al cumplimiento de requisitos
definidos de índole fáctica, relacionados con la calificación de la inminencia
de un perjuicio irremediable. Correlativamente, la jurisprudencia
constitucional prevé que la actuación administrativa que deja de aplicar las
normas de régimen especial vulnera los derechos al debido proceso y a la
seguridad social, razón por la cual puede incurrir en una falencia de tal
entidad que permita la procedencia del amparo constitucional, el cual tendrá de
manera general carácter transitorio.  Por último, para el asunto
específico relacionado con la determinación del ingreso base de liquidación de
la pensión, la Corte ha establecido una interpretación conforme a la
Constitución de las normas de la Ley 100/93 que regulan el régimen de
transición, de acuerdo con la cual existe una relación inescindible entre el
modo de determinación del ingreso base de liquidación y las disposiciones del
régimen especial correspondiente; por ende, el método de cálculo señalado en el
artículo 36 de la Ley 100/93 tiene carácter supletorio, aplicable sólo ante la
ausencia de una fórmula  particular dentro del régimen especial.
Eespecíficamente, en relación con el ingreso base de
liquidación[15] de la pensión se dice:
“En efecto, el artículo 6º del Decreto 546/71
establece un modo propio de determinación del monto de la pensión, según el
cual los “funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán
derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son
mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo
menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al
Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las
actividades citadas” .  Por ende, la norma del régimen especial
contiene un método de cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede
pretermitirse en virtud del uso de la fórmula general contenida en el artículo
36 de la Ley 100/93, sopena de desconocer el principio de favorabilidad laboral
y el respeto de los derechos adquiridos, garantías protegidas por el régimen de
transición en materia pensional.”
4.3 Hechos del
caso concreto:
Está
suficientemente probado dentro del expediente que al señor José Ernesto Guevara
Pinzón le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de CAJANAL[16],
pero no se hizo mención al Régimen especial que se le aplicaba, Decreto 546 de
1971, por haber trabajado en la Rama Judicial más de 10 años, conforme a las
certificaciones de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que obran
en el expediente[17]
4.4.
Conclusión.
Al demandante se
le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social, por cuanto se aplicaron para reconocer y liquidar su pensión de
jubilación, normas que no eran las pertinentes al caso, y se desconoció, es más
ni siquiera se mencionó en la resolución de reconocimiento, la normatividad que
regía el régimen pensional a que tenía derecho por haber trabajado más de diez
años como funcionario de la Rama Judicial. Se le debía entonces liquidar la
pensión de jubilación con fundamento en el ingreso base de cotización conforme
a lo previsto en el Decreto 546 de 1971, esto es sobre el 75% de la asignación
mensual más elevada en el último año de servicios y no con  el previsto en la
Ley 100 de 1993 como régimen general, que equivalía al 75% del promedio de lo
devengado en ese último año. Ha debido recibir la mesada pensional que
efectivamente le correspondía si hubiera sido liquidada conforme a las normas
aplicables a su caso.
5. La acción de
tutela como mecanismo transitorio de protección.
5.1 La tutela debe concederse como mecanismo transitorio,
y además porque así lo solicitó el actor,[18] mientras se resuelve el
proceso que adelanta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa[19].
5.2
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional:
En
la sentencia T-651 de 2004:
“[…] el amparo solicitado debe concederse, aunque de manera
transitoria, mientras el demandante obtiene una decisión definitiva de la
jurisdicción contencioso administrativa que resolverá finalmente sobre sus
pretensiones pensionales. Ello por cuanto que, en el presente caso, el
ordenamiento jurídico ha señalado un camino  ordinario para reclamar la
prestación que aquí se solicita, y no podría el juez constitucional reemplazarlo
sin quebrantar los cauces propios de cada acción. En este sentido, la Sala
reitera la posición de las sentencias T-189 de 2001 y T-169 de 2003, en donde,
frente a casos similares, la tutela se concedió como mecanismo transitorio mientras
la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidía definitivamente sobre
la titularidad del derecho.”
Igualmente,
en la sentencia T-529 de 2007:
“[…] La Corte concluye que la negativa a otorgar la pensión de
vejez, se fundó en una interpretación constitucionalmente inadmisible de las
normas aplicables en virtud de la vigencia del régimen de transición. Esta
actuación, además, vulneró el derecho constitucional del actor a la seguridad
social, el cual debe ser protegido a través del amparo constitucional, habida
cuenta de su conexidad con el derecho al mínimo vital del peticionario,
situación que no fue desvirtuada en ningún momento a lo largo del proceso de
tutela y que de conformidad con el principio de buena fe se entiende como
cierta.
“Por lo tanto, de conformidad con las razones expresadas en este
fallo, la Sala revocará la decisión del Tribunal Superior de Bogotá y, en su
lugar, concederá de manera transitoria la protección de los derechos
fundamentales invocados, dejará sin efecto la actuación adelantada por Cajanal
y le ordenará que expida un nuevo acto administrativo aplicando el Decreto 546
de 1971 según la jurisprudencia constitucional y legal sentada en esta
providencia.”
En
la  sentencia T-251 de 2007 se afirmó:
“[…] Resulta válido concluir que los actos proferidos por el Fondo
configuran una vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la
actora, en tanto estuvieron fundados en una interpretación de las normas
aplicables contraria a los postulados constitucionales aplicables.  En
consecuencia, la Sala tutelará los derechos invocados y ordenará, como
mecanismo transitorio, que la entidad demanda reliquide la pensión de
jubilación de manera tal que aplique integralmente el régimen especial previsto
en el Decreto 546/71[…]”.
Finalmente,
en la T-326 de 2009 se consideró:
“En síntesis, tras encontrar que
el señor Hernán Duarte Parrado hace parte del régimen de transición, y por
consiguiente, tiene el derecho a pensionarse conforme a las regulaciones del
Decreto Ley 546 de 1971, para esta Sala es indiscutible que la negativa del
Seguro Social a reconocerle la pensión de vejez violó sus derechos al mínimo
vital, a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen de pensión.
“Por esta razón esta Sala revocará las sentencias de instancia para
conceder el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante
hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie en forma
definitiva sobre el asunto. Para el efecto, ordenará a la entidad accionada que
inicie el trámite pertinente para reconocer la pensión de vejez al señor Hernán
Duarte Parrado y que, en un término no mayor a veinte (20) días contados a
partir del día siguiente de la notificación de esta providencia, expida la
resolución definitiva en la que reconozca la pensión de jubilación a que tiene
derecho el accionante, en los términos señalados en esta sentencia.”
5.3
Caso concreto.
De
las pruebas que obran en el expediente no hay duda que el demandante tiene
derecho a que prospere la tutela como mecanismo transitorio en su caso, para la
protección de los derechos fundamentales invocados.
Como
se afirmó en la sentencia T-651 de 2004:
“[…] Como lo reconoció la propia Sentencia T-631 de 2002, que la
actitud de CAJANAL violentó los derechos fundamentales al debido proceso, al
derecho al trabajo, a la seguridad social, a una vida digna y a los derechos
adquiridos del peticionario. Por esta razón, el amparo solicitado debe
concederse, aunque de manera transitoria, mientras el demandante obtiene una
decisión definitiva de la jurisdicción contencioso administrativa que resolverá
finalmente sobre sus pretensiones pensionales. Ello por cuanto que, en el
presente caso, el ordenamiento jurídico ha señalado un camino  ordinario
para reclamar la prestación que aquí se solicita, y no podría el juez
constitucional reemplazarlo sin quebrantar los cauces propios de cada acción.
En este sentido, la Sala reitera la posición de las sentencias T-189 de 2001 y
T-169 de 2003, en donde, frente a casos similares, la tutela se concedió como
mecanismo transitorio mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo
decidía definitivamente sobre la titularidad del derecho.”
5.4
Conclusión:
Conforme
a las normas constitucionales y legales citadas, y a la reiterada
jurisprudencia de esta Corporación sobre los temas planteados, se concluye que
la acción de tutela de la referencia está llamada a prosperar, por lo que se
confirmará el fallo de instancia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la
decisión proferida el 20 de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 16 cuaderno principal.
[2] Cfr. folio 15.
[3] Cfr. folio 16.
[4] Cfr. folios 17 a 19ª.
[5] Cfr. folios 20 a 23.
[6] Cfr. folios 24 a 27.
[7] Cfr. folios 28 a 32.
[8] Cfr. folios 33 a 40.
[9] Cfr. folio 41.
[10] Cfr folios 42 a 43.
[11] Cfr folios 44 a 49.
[12] Cfr. folios 64 a 68.
[13] Ver sentencias T-634/02, T-1022/02, T-083/04, T-425/04, T-446/04,
T-904/04, T-1078/04, T-1114/05, T-1325/05, T-904/06, T-023/07, T-606/07,
T-973/07, T-799/07, T-046/08, T-04/09, T-066/09, T-102/09, T-532/09.
[14] Cfr. Sentencias
T-169/03 y T-806/04.
[15] Cfr. Sentencia T-651/04.
[16] Cfr Resolución No. 36586 de 28 de julio de 2006 expedida por CAJANAL.
[17] Cfr. Fls 28 a 32  Cuaderno No. 1.
[18] Cfr. Folio 3 Cuaderno No. 1.
[19] Cfr. Fls 41 a 43 Cuaderno No. 1.