C-943-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-943/12
NORMA SOBRE CREACION DE AUTORIDAD
NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES-No se ocupa de establecer cuál es el
procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales, ni de regular de
manera específica, el proceso de consulta previa a comunidades indígenas y
étnicas
NORMA SOBRE CREACION DE AUTORIDAD
NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES-No hubo exceso en el ejercicio de
facultades legislativas extraordinarias
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límites
constitucionales
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
CREACION DE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL EN TRAMITE DE LICENCIAS AMBIENTALES-Cosa
juzgada Constitucional respecto del cargo de exceso de los límites
constitucionales
Creación de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, como Unidad Administrativa Especial
del orden nacional –la cual hace parte del sector administrativo del Ambiente y
Desarrollo Sostenible–, corresponde a un desarrollo preciso de las facultades
legislativas extraordinarias, por delegación expresa del Congreso de la
República [atribución establecida en el numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución, autorizada por el numeral 10 de la misma Carta]. En consecuencia,
la Sala Plena resolvió que el cargo formulado contra el Decreto 3573 de 2011 no
estaba llamado a prosperar y, por ende, lo declaró exequible, por esta razón.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
CREACION DE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL EN TRAMITE DE LICENCIAS AMBIENTALES-Exequibilidad
respecto del cargo de violación de la reserva de ley existente en materia de
protección al derecho al medio ambiente
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
CREACION DE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL EN TRAMITE DE LICENCIAS AMBIENTALES-No
desconoce el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y étnicas
de Colombia ni se ocupa de asuntos que no tengan que ver con aspectos que no
fueran objeto de delegación legislativa
El Decreto Ley acusado no se ocupa de asuntos ajenos al
objetivo y fin de la delegación legislativa, tal como fue entendida por esta
propia Corporación, ni viola el derecho de consulta previa reconocido en el
orden constitucional vigente, en la medida que sus normas no se ocupan de
regular tal materia de manera directa, ni modifican el trámite de otorgamiento
de licencias ambientales en un sentido tal que impacte directamente a las
comunidades indígenas y étnicas.
DECRETOS CON FUERZA DE LEY-Control
constitucional en un Estado Social y Democrático de Derecho/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETOS CON FUERZA DE LEY-Jurisprudencia constitucional
RESTRICCIONES O LIMITACIONES A UN
DERECHO FUNDAMENTAL CONTENIDAS EN UNA LEY-Provienen de las deliberaciones
que hayan tenido lugar en el foro de representación democrática/RESTRICCIONES
DE DERECHOS FUNDAMENTALES CONTENIDAS EN UN DECRETO LEY-Si bien es legítimo
y se consideran constitucionales deben tener en cuenta los contextos de
participación y representación limitada
AUSENCIA DE AMPLIOS Y OBLIGATORIOS
ESPACIOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA EN TRAMITE DE DECRETO LEY POR PARTE DEL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-No es una disfunción o un error, sino una
opción institucional del constituyente de 1991
JUICIO CONSTITUCIONAL SOBRE DECRETOS
LEY-Escrutinio más estricto
Si la razón que justifica que el control de
constitucionalidad sea deferente con el legislador es el respeto al principio
democrático, es decir, el respeto a las decisiones adoptadas por el Congreso de
la República, el foro representativo, deliberativo y pluralista de toda la
Nación, entonces, cuando la norma no ha sido expedida por el Congreso, lo
propio es que el juez constitucional sea más estricto en su análisis. En
resumen, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las restricciones de
derechos fundamentales contempladas en normas con fuerza de ley que no fueron
expedidas por el Congreso de la República, foro de representación democrática
por excelencia, deben ser sometidas a un análisis de constitucionalidad más
riguroso.
NORMA ACUSADA-No se
ocupa de materias ajenas a la delegación legislativa en materia de
procedimientos asociados a la protección ambiental
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS
LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
Y GRUPOS ETNICOS-No toda medida legislativa que concierna a los pueblos
indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta
CONSULTA PREVIA DE MEDIDA
LEGISLATIVA-Elementos y pautas de interpretación que deben orientar al
operador jurídico para determinar su obligatoriedad
Es posible identificar los siguientes elementos y pautas
de interpretación que deben orientar al operador jurídico y, en su caso, al
juez constitucional para determinar la obligatoriedad de la consulta frente a
una medida legislativa determinada. (i) Dada la diversidad de pueblos y
comunidades indígenas que habitan el territorio nacional y la amplitud del
espacio de configuración normativa en que se desarrolla el ejercicio de la
función legislativa, la jurisprudencia ha constituido valiosas pautas para
establecer la necesidad de la consulta, manteniendo presente la naturaleza de
la consulta como derecho asociado a la participación, supervivencia y autonomía
de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y concibiéndola como un diálogo
de buena fe destinado a alcanzar acuerdos entre los implicados por las medidas
gubernamentales, bien sea que se trate de leyes, políticas públicas, planes o
proyectos. (ii) El estudio sobre la procedencia de la consulta previa frente a
medidas de carácter legislativo, entre las que se incluyen por igual las leyes,
los decretos con fuerza de ley, los actos legislativos y las leyes aprobatorias
de tratados internacionales, requiere entonces un juicioso análisis de la
naturaleza de la medida, su contenido normativo, la incidencia que este
conlleva en la vida de los pueblos originarios y las comunidades
afrodescendientes, y las materias sobre las que recae la regulación. (iii) En
ese orden de ideas, la consulta previa procede, en los términos del artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, frente a cualquier medida legislativa que suponga
una afectación directa para las comunidades. Consecuentemente, el deber no se
origina frente a todas las medidas legislativas que puedan afectar de manera
incidental a las comunidades étnica y culturalmente diferenciadas. (iv) La
afectación directa, además, se presume siempre que la medida involucre los
territorios ancestrales de las comunidades, debido a la especial relación que
mantienen los pueblos indígenas con su espacio vital, así como en aquellos
supuestos en que la decisión se relacione con la explotación de recursos
naturales en esos territorios, en virtud de lo dispuesto por el artículo 330
Superior. (v) La consulta también procede, por regla general, cuando la medida
en cuestión se dirija a concretar o desarrollar los contenidos normativos del
Convenio 169 de la OIT, marco normativo sobre derechos de los pueblos indígenas
de especial importancia en el orden interno, debido a su incorporación al
bloque de constitucionalidad en virtud de la cláusula de remisión contenida en
el artículo 93, inciso 1º de la Constitución Política. Y, en la misma línea,
resulta obligatorio realizar el trámite consultivo cuando se adopten
regulaciones destinadas al desarrollo de los derechos de esos pueblos y
comunidades directamente consagrados en el Texto Superior, y cuyo contenido
normativo ha sido decantado por la jurisprudencia de este Tribunal. (vi)
Explicó la Corte, así mismo, en sentencia C-063 de 2010, que se presenta una
afectación directa “cuando una norma tiene como objeto principal de regulación
una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene
mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto
de la población”. (vii) Sin embargo, resulta imprescindible indicar que la
afectación directa no se limita a esos supuestos. Las hipótesis previamente
enunciadas constituyen eventos en los que la afectación directa de los pueblos
originarios y las comunidades negras aparece con fuerza evidente. Pero dada la
amplitud del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT -principal fuente normativa
del deber de consulta de medidas legislativas- no existen limitaciones
específicas a la consultas por razón de materia, ni esta puede agotarse en un
listado de eventos de carácter taxativo. Por ello, (viii) de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, y específicamente con las subreglas sentadas en
las decisiones C-030 de 2008 y C-175 de 2009, ampliamente referidas, la
consulta procede siempre que se presente una incidencia en la vida de la
comunidad, relacionada precisamente con la diversidad cultural que defiende o
cuando se proyecte de manera diferenciada en las comunidades étnicas, al
contrastar el alcance de la medida frente a la generalidad de los colombianos.
Con todo, (ix) una regulación prevista de manera uniforme puede afectar
especialmente a las comunidades, en virtud de la materia que desarrolle, como
ocurrió en el caso de la Ley 773 de 2002, relativa a la administración,
transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en
las salinas de Manuare, en la que la Corte sostuvo, a partir de un análisis
histórico de los conflictos que el tema ha generado entre el Estado y el pueblo
Wayúu, que debió surtirse la consulta previa; o en la adopción del Estatuto de
Desarrollo Rural, por Ley 1152 de 2007, evento en que la Corte consideró que,
además de contener algunas cláusulas que hacían referencia directa a las
comunidades y sus derechos, la generalidad del Estatuto se convertía en esa
oportunidad en fuente de la afectación directa, pues abarcaba materias que
concernían a toda la comunidad pero también, de una manera diferenciada y
especialmente intensa, a los pueblos originarios. (x) La afectación directa,
así mismo, se refiere a la eventual alteración del estatus de la comunidad,
derivada de la imposición de gravámenes o concesión de beneficios. Lo relevante
desde este criterio para que la realización de la  consulta sea obligatoria, es
que la decisión suponga una alteración a posiciones jurídicas o estatus de las
comunidades. Es claro, a la luz del derecho fundamental a la consulta previa,
que el carácter benéfico o perjudicial de una medida no puede ser juzgado a
priori por una de las partes (el Estado) sino que es un asunto que será
discutido y analizado en el trámite de consulta, para así establecer la
viabilidad de la decisión y las eventuales medidas de mitigación del impacto
que deban preverse. Esta subregla se desprende del carácter dialógico de la
consulta; de la diversidad y el pluralismo, principios constitucionales que
impiden valorar la incidencia de una medida unilateralmente; y de la aplicación
del principio de buena fe, consustancial a los procesos consultivos. (xi) La
Corte ha considerado relevante establecer, además, si cada medida legislativa
(…) es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que
luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien
sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes,
programas, iniciativas o actividades puntuales)”, pues ello incide en la
determinación del remedio a aplicar en caso de la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley por ausencia de consulta.  La gravedad de la
afectación, para terminar, debe analizarse con base en el significado que
tengan para los pueblos indígenas los bienes o prácticas sociales interferidos
por la decisión que se pretenda adoptar. Ello implica un acercamiento a las
características específicas de la comunidad o las comunidades eventualmente
afectadas y de su comprensión sobre el contenido material de esa política.
LICENCIAS AMBIENTALES PARA
EXPLOTACION DE RECURSOS EN TERRITORIOS ANCESTRALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Supuestos
en que procede la consulta previa
AFECTACION  DE LAS COMUNIDADES
ETNICAS-En algunos trámites de otorgamiento de licencias ambientales
es plausible y ha sido constatada en algunos casos concretos, en ejercicio de
la función de revisión de decisiones de tutela
NORMA SOBRE CREACION DE AUTORIDAD
NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES-No modifica los trámites de consulta
previa, ni mucho menos los elimina
El ejercicio de las funciones de ese comité no tiene
normativamente la capacidad de afectar los procesos de consulta previa, y que
el término previsto en el parágrafo del artículo 8º para el ejercicio sus
funciones, desde una interpretación razonable y en armonía con lo expuesto por
varios de los intervinientes en este trámite, no resulta oponible al proceso de
consulta previa en los eventos en que sea necesaria su realización ya que, como
lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional de forma constante y
uniforme, las condiciones en que se efectúen las consultas deben ser (i)
flexibles, (ii) acordes a las circunstancias de la medida objeto de consulta, y
especialmente, (iii) definidas por los interesados en un diálogo caracterizado
por la buena fe.
Referencia: expediente D-9089
Demandante:
Paulo Ilich Bacca Benavides.
Acción de inconstitucionalidad
contra el Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, “por el cual se crea la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y se dictan otras
disposiciones.”
Magistrada ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., catorce (14) de
noviembre de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241
de la Constitución, el 1° de diciembre de 2011, el ciudadano Paulo Ilich Bacca
Benavides, presentó acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 3573 de 27
de septiembre de 2011, “por el cual se crea la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA- y se dictan otras disposiciones”. La demanda
fue repartida y admitida para su conocimiento por la Sala Plena, mediante auto
de 18 de mayo de 2012.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de las normas acusadas:
“Decreto 3573 de 2011
Septiembre 27
por el cual se crea la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y se dictan otras
disposiciones.
El Presidente
de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que
le confieren los literales d), e) y f), del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011,
y
CONSIDERANDO:
Que es
necesario contar con un organismo técnico con autonomía administrativa y
financiera que se encargue del estudio, aprobación y expedición de licencias,
permisos y trámites ambientales que contribuirá a mejorar la eficiencia,
eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo sostenible.
Que el literal
d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 otorga facultades para reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
Administración Pública Nacional y entre estas y otras entidades y organismos
del Estado.
Que el literal
e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 concede facultades extraordinarias
para crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos
públicos y otras entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del orden
nacional; facultad que se ejercerá para la creación de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales en el Sector del Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Que el literal
f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 concede facultades extraordinarias
para señalar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las
entidades resultantes de la creación, facultad que se ejercerá para Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales.
Capítulo I
Creación,
objeto, funciones, recursos y dirección
Artículo 1°.-  Creación
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–. Créase la Unidad
Administrativa Especial del orden nacional, denominada Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA– en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de
1998, con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, la
cual hará parte del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Artículo 2°.-  Objeto.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– es la encargada de que
los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite
ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al
desarrollo sostenible ambiental del País.
Artículo 3°.- Funciones. La
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– cumplirá, las siguientes
funciones:
1. Otorgar o negar las licencias,
permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos.
2. Realizar el seguimiento de las
licencias, permisos y trámites ambientales.
3. Administrar el Sistema de
Licencias, Permisos y Trámites Ambientales –SILA– y Ventanilla Integral de
Trámites Ambientales en Línea –Vital–.
4. Velar porque se surtan los
mecanismos de participación ciudadana de que trata la ley relativos a
licencias, permisos y trámites ambientales.
5. Implementar estrategias
dirigidas al cuidado, custodia y correcto manejo de la información de los
expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales.
6. Apoyar la elaboración de la
reglamentación en materia ambiental.
7. Adelantar y culminar el
procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia
ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009 o la norma que la
modifique o sustituya.
8. Adelantar los cobros coactivos
de las sumas que le sean adeudadas a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– por todos los conceptos que procedan.
9. Ordenar la suspensión de los
trabajos o actividades, en los casos en los que el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible haga uso del ejercicio discrecional y selectivo sobre los
asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales.
10. Aprobar los actos
administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de
construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de
aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99
de 1993.
11. Dirimir los conflictos de
competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia o permiso
ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.
12. Desarrollar la política de
gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto.
13. Asumir la representación
judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia.
14. Las demás funciones que le
asigne la ley.
Artículo 4°.-  Recursos.
Los recursos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– estarán
constituidos por:
1. Las partidas asignadas en el
Presupuesto General de la Nación.
2. Los bienes que le sean
transferidos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la Nación
y otras entidades públicas del orden nacional para el estudio, aprobación y
expedición de licencias, permisos y trámites ambientales.
3. Los recursos provenientes del Fondo
Nacional Ambiental –Fonam– establecidos en el numeral 2 del artículo 6° del
Decreto 4317 de 2004.
4. El producto de los empréstitos
externos o internos que el Gobierno Nacional contrate para la administración y
manejo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
5. Los recursos obtenidos de la
cooperación técnica nacional e internacional.
6. Las donaciones.
7. Los demás recursos que señale
la ley.
El Fondo Nacional Ambiental –Fonam–
en cada vigencia fiscal transferirá a la Autoridad Nacional de Licencias –
ANLA– los recursos necesarios para su funcionamiento, que serán equivalentes al
valor que se apropie en el Presupuesto General de la Nación para dicha Unidad
Administrativa Especial.
En la vigencia fiscal de 2011, la
Nación con recursos diferentes a los del Fondo Nacional Ambiental – Fonam –
podrá atender parte o totalidad de los gastos de funcionamiento de este órgano.
Excepcionalmente, en las siguientes vigencias fiscales, lo podrá realizar,
siempre y cuando se demuestre que los recaudos del Fondo no serán suficientes
para efectuar la transferencia enunciada.
Artículo 5°.-  Domicilio.
El domicilio de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, será la
ciudad de Bogotá, D. C.
Artículo 6°.-  Dirección.
La Dirección de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– estará a
cargo del Director General quien será empleado público de libre nombramiento y
remoción, designado por el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Artículo 7°.-  Consejo
Técnico Consultivo. El Consejo Técnico Consultivo es un órgano consultivo
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y, estará conformado
por:
1. El Ministro o el Viceministro
de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
2. El Director General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
3. El Director o directores del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su especialidad tengan
conocimiento del tema objeto de estudio.
4. El Ministro o Viceministro
delegado del sector pertinente.
5. El Director o Directores de
los institutos de investigación, adscritos o vinculados al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, que por su especialidad tengan conocimiento
del tema objeto de estudio.
Parágrafo. El Ministro de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, según propuesta del Director General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– podrá invitar a las sesiones
del Consejo Técnico Consultivo, expertos nacionales y/o internacionales, cuyo
perfil debe responder a la especialidad del tema.
Artículo 8°.- Del
Consejo Técnico Consultivo. El Consejo Técnico Consultivo asesorará a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, en temas especializados que
sean sometidos a su consideración por el Director General y emitirá
recomendaciones sobre los proyectos que de acuerdo con el Sistema Técnico de
Clasificación deban ser sometidos a su consideración.
El Ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible emitirá concepto vinculante sobre los procesos de licenciamiento
ambiental, que de acuerdo con el Sistema Técnico de Clasificación deban
consultarse con el Consejo Técnico Consultivo.
Parágrafo 1°. Una vez el
Consejo Técnico reciba la información correspondiente, se suspenderá por un
plazo máximo de treinta (30) días hábiles los términos del procedimiento
administrativo para el otorgamiento de la licencia ambiental, período dentro
del cual el Comité debe formular sus recomendaciones y el Ministro de Ambiente
y Desarrollo Sostenible emitirá el respectivo concepto.
Parágrafo 2°. El
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptará el Sistema Técnico de
Clasificación, teniendo en cuenta los lineamientos de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA–.
Capítulo II
Estructura
y funciones de las dependencias
Artículo 9°.-  Estructura.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– tendrá la siguiente
estructura para el cumplimiento de su objeto y funciones:
1. Despacho del Director General.
1.1 Oficina Asesora de
Planeación.
1.2 Oficina Asesora Jurídica.
2. Subdirección Evaluación y
Seguimiento.
3. Subdirección de Instrumentos,
Permisos y Trámites Ambientales.
4. Subdirección Administrativa y
Financiera.
5. Órganos de Asesoría y
Coordinación.
Artículo 10.-  Funciones del
Despacho del Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
Las funciones del Despacho del Director General son las siguientes:
1. Dirigir la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA–.
2. Otorgar o negar las licencias,
permisos y trámites ambientales.
3. Dirigir la evaluación de los
estudios allegados en los procesos de licencias, permisos y trámites
ambientales.
4. Expedir los actos
administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas y
sancionatorias ambientales por presunta infracción en materia ambiental en los
asuntos objeto de su competencia.
5. Convocar las reuniones del
Consejo Técnico Consultivo.
6. Apoyar la elaboración de la
reglamentación en materia ambiental.
7. Resolver los conflictos de
competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licenciamiento
ambiental o permiso ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más
autoridades ambientales.
8. Resolver los recursos de
reposición que se interpongan contra los actos administrativos proferidos por la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
9. Aprobar los actos
administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de
construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de
aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99
de 1993.
10. Presidir las audiencias
públicas ambientales realizadas en el proceso de licencias, permisos y trámites
ambientales, de conformidad con la Ley 99 de 1993.
11. Orientar la política de
gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto.
12. Ejercer la facultad
nominadora respecto de la planta de empleos del organismo, de conformidad con
las normas legales, así como ejercer en segunda instancia la función
disciplinaria.
13. Crear, organizar y conformar
comités, comisiones y grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la
estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas
trazados para el adecuado funcionamiento del organismo.
14. Ordenar el gasto de los
recursos asignados a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y
vigilar la ejecución presupuestal.
15. Aprobar los anteproyectos de
presupuesto de inversión y de funcionamiento de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA– y vigilar la ejecución del presupuesto.
16. Gestionar ante las
autoridades competentes la consecución de fuentes de financiación con destino a
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
17. Suscribir de conformidad con
el Estatuto General de Contratación Pública y el Estatuto Orgánico del
Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios de la ANLA, función que
podrá ser delegada.
18. Dirigir la administración de
personal conforme a las normas sobre la materia.
19. Aprobar el Plan Operativo de
Inversión Anual de los recursos asignados a la Unidad.
20. Dirigir la implementación del
Sistema Integral de Gestión de Calidad, garantizar el ejercicio del Control
Interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones.
21. Las demás que le asigne la
ley o que sean necesarias para el normal funcionamiento de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
Artículo 11.-  Funciones de la
Oficina Asesora de Planeación. Las funciones de la Oficina Asesora de
Planeación son las siguientes:
1. Diseñar y desarrollar los
instrumentos de planificación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA–.
2. Definir y actualizar los
indicadores de gestión y resultados de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA–.
3. Elaborar en coordinación con
las otras dependencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–
los planes estratégicos y de acción, el Plan Operativo Anual y Plurianual, y
apoyar a las dependencias del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en
la elaboración del Plan de Desarrollo Sectorial y de todos aquellos a que haya
lugar.
4. Elaborar el presupuesto anual
de Inversión, el Plan Indicativo y de Acción y realizar su seguimiento y
evaluación.
5. Verificar el cumplimiento de
los planes, programas y proyectos de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– y elaborar los informes de seguimiento y propuesta de ajuste
a los mismos.
6. Desarrollar y validar
indicadores de gestión, producto e impacto de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA– y hacer seguimiento a través de sistemas
establecidos para el efecto.
7. Apoyar la formulación del
componente ambiental del Plan Nacional de Desarrollo.
8. Planificar, mantener y hacer
control de la gestión de los procesos y procedimientos de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA–.
9. Elaborar estudios, propuestas
e investigaciones de carácter económico y financiero, para mejorar la calidad
de los servicios.
10. Apoyar la gestión estratégica
y operativa de las dependencias de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA–.
11. Recomendar las modificaciones
a la estructura organizacional de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– que propendan por su modernización.
12. Atender las peticiones y
consultas relacionadas con asuntos de su competencia.
13. Apoyar y participar en
la elaboración y ejecución del plan estratégico de tecnologías de la
información y comunicación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA–.
14. Asesorar al Director General
y a los subdirectores en los procesos de planeación.
15. Preparar la información y
rendir los informes que le soliciten las autoridades competentes.
16. Planificar, mantener y hacer
el control de la gestión de los procesos y procedimientos de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– en lo relacionado con asuntos de su
competencia.
17. Las demás funciones que le
sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Artículo 12.-  Funciones
Oficina Asesora Jurídica. Las funciones de la Oficina Asesora Jurídica son
las siguientes:
1. Brindar apoyo jurídico en la
interpretación y aplicación de las normas relacionadas con las funciones de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
2. Analizar, proyectar y avalar
para la firma del Director General los actos administrativos que este le
indique y que deba suscribir conforme a la Constitución Política y la ley.
3. Elaborar, estudiar, avalar y
conceptuar sobre proyectos de actos administrativos, contratos y/o convenios
que deba suscribir o proponer el Director General, y sobre los demás asuntos
que se le asignen.
4. Representar judicial y
extrajudicialmente a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– en
los procesos y actuaciones que se instauren en su contra o que esta deba
promover mediante poder o delegación del Director General de la misma y
supervisar el trámite de los mismos.
5. Llevar a cabo actuaciones
encaminadas a lograr el cobro efectivo de los valores que se adeuden por todo
concepto, adelantando los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva.
6. Atender las solicitudes que en
virtud del ejercicio del Derecho de Petición se presenten ante la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
7. Analizar y conceptuar sobre
los proyectos de ley en los cuales se traten temas de competencia de la ANLA.
8. Atender los requerimientos de
los organismos de control.
9. Asesorar al Director General
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– en los mecanismos de
participación ambiental.
10. Apoyar el desarrollo y
sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia
de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.
11. Las demás funciones que le
sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Artículo 13.-  Funciones de la
Subdirección de Evaluación y Seguimiento. Las funciones de la Subdirección
de Evaluación y Seguimiento son las siguientes:
1. Evaluar las solicitudes de
licencias ambientales para definir la viabilidad ambiental de los proyectos,
obras o actividades.
2. Emitir conceptos técnicos que
soporten los actos administrativos para el otorgamiento de las licencias
ambientales y los que sustenten los actos administrativos en la etapa de
seguimiento ambiental.
3. Preparar los actos
administrativos mediante los cuales se otorgan o niegan licencias ambientales.
4. Preparar los actos
administrativos que se deban proferir dentro del procedimiento de
investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, en los temas de
su competencia.
5. Velar por el cumplimiento de
los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental, en los temas de
su competencia.
6. Ejercer la Secretaría Técnica
del Consejo Técnico Consultivo.
7. Elaborar los conceptos
técnicos para apoyar la defensa en los procesos judiciales en los que sea
parte, en los temas de su competencia.
8. Elaborar los proyectos de
actos administrativos mediante los cuales se dirimen los conflictos de
competencia que puedan surgir entre las autoridades ambientales respecto a un
permiso ambiental o al licenciamiento ambiental de un proyecto, obra o
actividad que se realice en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.
9. Realizar el seguimiento a las
licencias ambientales.
10. Dar lineamientos y
directrices en materia de licencias ambientales de competencia del Ministerio,
sujetos a la inversión forzosa del 1% y/o compensación forestal, previstas en la
Ley 99 de 1993, artículo 43 y el Decreto 1900 de 2006 o la norma que lo
modifique o sustituya.
11. Apoyar el desarrollo y
sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia
de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.
12. Las demás funciones que le
sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Artículo 14.-  Funciones de la
Subdirección de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales. Las
funciones de la Subdirección de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales
son las siguientes:
1. Evaluar las solicitudes de
permisos y trámites ambientales para definir la viabilidad ambiental de los
proyectos, obras o actividades.
2. Emitir conceptos técnicos que
soporten los actos administrativos para el otorgamiento de permisos y trámites
ambientales y los que sustenten los actos administrativos en la etapa de
seguimiento ambiental.
3. Preparar los actos
administrativos mediante los cuales se otorgan o niegan permisos y trámites
ambientales.
4. Preparar los actos
administrativos que se deban proferir dentro del procedimiento de
investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, en los temas de
su competencia.
5. Velar por el
cumplimiento de los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental,
en los temas de su competencia.
6. Elaborar los conceptos
técnicos para apoyar la defensa en los procesos judiciales en los que sea
parte, en los temas de su competencia.
7. Realizar el seguimiento a los
permisos y trámites ambientales.
8. Diseñar e implementar un
sistema de información geográfica alimentado con la información de los
proyectos, obras y actividades que sean de competencia de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA–.
9. Proponer los instrumentos para
la evaluación y seguimiento de proyectos, obras o actividades sujetos a
licencia ambiental, que serán adoptados por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.
10. Apoyar el fortalecimiento de
las agendas interinstitucionales en coordinación con el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible.
11. Desarrollar e implementar un
esquema de evaluación económica de impactos ambientales dentro de las
actividades de evaluación y seguimiento que adelanta la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA–, en el marco del proceso licenciamiento ambiental
en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
12. Apoyar el desarrollo y
sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia
de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.
13. Las demás funciones que le
sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Artículo 15.-  Funciones de la
Subdirección Administrativa y Financiera. Las funciones de la Subdirección
Administrativa y Financiera son las siguientes:
1. Asistir a la Dirección General
en la determinación de las políticas, objetivos y estrategias relacionadas con
la administración de la ANLA.
2. Dirigir los asuntos contractuales,
administrativos, financieros y de recursos humanos de la ANLA.
3. Planificar, dirigir y
coordinar los procesos de contratación y suscripción de convenios que requiera
el organismo, así como elaborar los proyectos de actos administrativos
relacionados con dichos procesos.
4. Administrar el sistema de
información en materia de contratación, coordinar el suministro de información
a los organismos de control, autoridades administrativas o jurisdiccionales, en
especial lo relacionado con el Diario Único de Contratación, Cámara de
Comercio, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la
República.
5. Planificar, dirigir y
coordinar los procesos relacionados con la administración de bienes y
servicios, manejo de recursos y soportes tecnológicos que requiera la ANLA.
6. Prestar apoyo técnico en la
formulación, diseño y ejecución de los planes de desarrollo informático de la
ANLA; así como de la infraestructura requerida.
7. Dirigir la elaboración de plan
de contratación del organismo.
8. Dirigir, controlar y coordinar
las actividades relacionadas con proveedores, la adquisición, almacenamiento,
custodia, mantenimiento, distribución e inventarios de los elementos, equipos y
demás bienes necesarios para el funcionamiento de la ANLA.
9. Dirigir y coordinar la
prestación de los servicios de archivo y correspondencia de la ANLA, y
custodiar los expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales.
10. Planificar, dirigir y
coordinar los procesos de presupuesto, contabilidad y tesorería de la ANLA.
11. Preparar y consolidar el
anteproyecto de presupuesto de funcionamiento y velar por su articulación con
el presupuesto de inversión.
12. Preparar y presentar el
Programa Anual de Caja, de conformidad con las obligaciones financieras
adquiridas.
13. Controlar la ejecución de los
recursos asignados.
14. Implementar las
políticas y programas de administración de personal, bienestar social, salud
ocupacional, selección, registro y control, capacitación, incentivos y
desarrollo del talento humano y dirigir su gestión.
15. Coordinar el grupo encargado
de las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los
funcionarios de la institución y resolverlas en primera instancia.
16. Velar por la debida
prestación del servicio al ciudadano y por la atención de quejas y reclamos que
presenten los ciudadanos sobre el desempeño de las dependencias o personas que
laboran en la ANLA.
17. Realizar los cobros por
concepto de los servicios de evaluación y seguimiento en los casos previstos en
el artículo 28 de la Ley 344 de 1996 modificada por el artículo 96 de la Ley
633 de 2000, en los asuntos de su competencia.
18. Administrar el Sistema de
información de Licencias Ambientales – SILA, la Ventanilla Integral de Trámites
Ambientales en Línea – Vital y el Sistema de Gestión Documental –Siged.
19. Las demás funciones que le
sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Artículo 16.-  Órganos de
Asesoría y Coordinación. La Comisión de Personal, y el Comité de
Coordinación del Sistema de Control Interno, y demás órganos de asesoría y
coordinación que se organicen e integren cumplirán sus funciones de conformidad
con lo señalado en las Leyes 909 de 2004, 87 de 1993 y las demás disposiciones
legales y reglamentarias vigentes.
Capítulo III
Disposiciones
Finales
Artículo 17.-  Adopción
Planta de Personal. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales procederá a adoptar la Planta de Personal de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, de conformidad con la
estructura establecida en el presente Decreto.
Artículo 18.-  Contratos y
convenios vigentes. Los contratos y convenios actualmente vigentes,
celebrados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
cuyo objeto corresponda a las funciones y actividades propias de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, se entienden subrogados a esta
entidad, la cual continuará con su ejecución en los mismos términos y
condiciones.
La documentación relacionada con
dichos contratos debe allegarse a la Subdirección Administrativa y Financiera
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, en el término que se
fije para el efecto.
Aquellos contratos y convenios
que por su naturaleza y objeto no sea posible enmarcarlos dentro de las
funciones de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– por
corresponder a una actividad de carácter transversal, teniendo en cuenta las
necesidades del servicio continuarán su ejecución en el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible.
Artículo 19.  Procesos
Contractuales. Los procesos contractuales actualmente en curso del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuyo objeto verse
sobre las funciones y actividades propias de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– serán asumidos por esta entidad.
Artículo 20.  Transferencia
de bienes, derechos y obligaciones. A partir de la fecha de entrada en
vigencia del presente decreto se entienden transferidos a título gratuito por
ministerio de la ley, todos los bienes muebles e inmuebles, derechos y
obligaciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, que tengan relación con las funciones
establecidas para esta Autoridad Nacional en las normas legales y en el
presente decreto.
Los bienes estarán identificados
en las Actas que para el efecto suscriban el representante legal del Ministerio
y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– o sus delegados, las
cuales serán registradas en la respectiva oficina de Registro, cuando a ello
hubiere lugar.
Artículo 21.  Entrega de
archivos. Los archivos de los cuales sea el titular el Ministerio Ambiente
y Desarrollo Sostenible, a la entrada en vigencia del presente decreto, y que
tengan relación con las competencias de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA–, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos
señalados por la ley y acorde con las indicaciones que fijen el Secretario
General del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Director
General Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–.
Artículo 22.  Transferencia
de procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios. El Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, debe transferir a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA– los procesos judiciales, de cobro coactivo y
disciplinarios que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser
adelantados por esta entidad; los cuales serán transferidos dentro de los dos
(2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, y constará
en las actas que se suscriban para el efecto.
El Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible continuará con las acciones y trámites propios de cada
proceso, hasta tanto se haga efectiva la mencionada transferencia.
Artículo 23.  Transición.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible continuará adelantando las
funciones en materia de licencias, permisos y trámites ambientales, hasta
cuando entre en funcionamiento la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –
ANLA–.
Artículo 24.-  Vigencia.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los
artículos 3° y 4° del Decreto 3266 de 2004 y, demás normas que le sean
contrarias.
Publíquese
y cúmplase.
Bogotá,
D. C., 27 de septiembre de 2011.
Juan
Manuel Santos Calderón
Presidente
de la República
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Juan
Carlos Echeverry Garzón.
La
Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
Beatriz
Uribe Botero.
La
Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública,
Elizabeth
Rodríguez Taylor.”[1]
III. DEMANDA
Paulo Ilich Bacca Benavides presentó acción de
inconstitucionalidad contra el Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, “por
el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y se
dictan otras disposiciones, por tres cargos que expone en tres momentos.
1. El primer cargo consiste en señalar que el Decreto Ley
acusado fue expedido por el Presidente de la República, excediendo las precisas
facultades que extraordinariamente le había concedido el Congreso de la
República. Dice al respecto,
“[…] el Decreto 3573 de 2011 que
crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, establece en sus
considerandos el fundamento por el cual el Presidente de la República de
acuerdo a sus facultades extraordinarias está en la capacidad legal de realizar
tal actividad.
No obstante lo anterior, y al
comparar los considerandos del Decreto con los literales d), e) y f) que son
enunciados en el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y que son el fundamento del
mencionado Decreto, se tiene que no resultan ser los mismos. Esto porque el
decreto adiciona contenidos en sus literales e) y f), entre ellos la facultad
de creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), lo que
excede manifiestamente las facultades extraordinarias establecidas por el
Congreso de la República.
Es de la mayor gravedad e
indicativo del intento de subsanar el problema de carecer de facultades
precisas para crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el hecho de
que se citen en los considerandos del Decreto facultades extraordinarias no contenidas
en la Ley 1444, situación que incluso puede dar pie a pensar que se trata de un
caso de mala fe.
Adicionar en los considerandos del
Decreto facultades precisas no contenidas en la Ley habilitante que otorgó las
facultades extraordinarias precisas, haría pensar que el gobierno quiso de esta
forma subsanar en los considerandos del Decreto lo que no estaba en la Ley, con
lo que se va más allá de lo establecido y de lo permitido por la norma
constitucional.
La limitación material del uso de
las facultades extraordinarias la establece la propia Constitución así como la
ley habilitante; cuando el decreto excede o desconoce el marco de la propia ley
1444 de 2011, el ejecutivo se extralimita en el uso de sus funciones, lo cual
viola el artículo 150, numeral 10 de la Carta Política.
Lo anterior se infiere de la
jurisprudencia constitucional ya anotada pero en particular de la misma ley
1444 de 2011, la cual sí contempla expresamente la creación de la Agencia
Nacional para la Defensa Jurídica del Estado en el literal f) del mismo
artículo 18 ibídem. Dicha disposición prevé en forma expresa las facultades
para su modificación, los objetivos y la estructura orgánica.
Al no existir una norma
habilitante equivalente en la ley para crear la ANLA, a contrario sensu, no
puede derivarse dicha facultad de la ley como si estuviera contenida en forma
implícita. Con mayor razón cuando hacerlo va en contra de la letra explícita de
la Ley 1444 de 2011 y de su espíritu. […]”
1.1. En primer lugar, se considera que de acuerdo a la
legislación ambiental vigente, es una competencia privativa del Ministerio de
Ambiente otorgar la licencia ambiental en los casos estipulados por la Ley 99
de 1993 que crea el Sistema Nacional Ambiental, SINA. A su parecer, la Ley
habilitante no pretendió modificar esta decisión que, sin fundamento legal, varió
el Decreto Ley acusado. Se presenta la cuestión en los siguientes términos,
“[…] es claro que el legislador
quiso mantener el espíritu y las competencias ambientales antes enunciadas
cuando en la ley 1444 de 2011 que otorga las facultades extraordinarias de
manera expresa señala que el Ministerio reorganizado bajo el nombre de
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ‘seguirá cumpliendo las funciones
y competencias establecidas en la ley 99 de 1993’.
Por dicha razón, no se entiende
cómo en la reasignación de funciones y competencias orgánicas hecha por el
decreto demandado se eliminen facultades que antes estaban en cabeza de la
máxima autoridad ambiental del orden nacional; en efecto, el ejecutivo
desconoce en el decreto demandado la competencia del Ministerio del Medio
Ambiente en materia de negación, del otorgamiento y/o modificación de licencias
ambientales, siendo esta privativa del Ministerio de Medio Ambiente, tal y como
se desprende el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 acogida como marco legal por
la ley habilitante.
En el artículo 18 literales d), e)
y f) de la ley 1444 de 2011, fundamento de la expedición del Decreto 3573 de
2011, no es expresa la facultad de reasignar competencias de orden privativo
tal y como está contemplado en la ley 99 de 1993 acogida como marco legal por
la ley habilitante.
[…]
El hecho de que la ley haya
otorgado esa competencia privativa al Ministerio, y que la conservación de las
competencias señaladas en la ley 99 de 1993 se mantengan en la ley 1444 de
2011, se traduce en la exigencia de que sea una ley del Congreso de la
República (principio de reserva de ley), la llamada a modificar tal
competencia.
[…] no se tuvo en cuenta lo
establecido en el parágrafo del artículo 12 de la ley 1444 de 2011 sobre la
reorganización del medio ambiente, el cual prevé:
‘Parágrafo. Serán
funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en todo caso, las
asignadas al Ministerio de Ambiente en la Ley 99 de 1993 y en la ley 388 de
1997, en lo relativo a su competencia.’
Era tan consciente el Ejecutivo de
que no tenía las facultades legales para crear la nueva autoridad ambiental que
se vio en la necesidad de introducir dicha facultad en los considerandos del
decreto demandado, como si pudiera hacerlo simplemente interpretando el alcance
de las facultades extraordinarias en dicho sentido, lo que es claramente
contrario al artículo 150 numeral 10 de la Constitución.”
1.2. En segundo lugar, se sostiene que el Presidente se
extralimitó, por cuanto creó una Unidad Administrativa Especial sin sustento
legal, tal como lo exige el artículo 67 de la Ley 489 de 1998. Dice el
accionante:
“Para crear Unidades
Administrativas Especiales en este caso, en el ejercicio de estas facultades
extraordinarias, se requeriría de una mención expresa por parte del legislador
sobre este asunto, pues entender tácitamente que por la facultad de crear otros
organismos se pueda también crear una Unidad Administrativa Especial que
requiere de expresa creación legal, se estaría yendo en contra de la sana
lógica y de la coherencia jurídica que se ha de tener en el ejercicio de sus
facultades extraordinarias, que no han sido precisadas mediante la
correspondiente Ley.
[…]
En este caso concreto, la norma que
otorgó facultades extraordinarias, fue muy amplia y poco precisa al determinar
qué tipo de entidades podía crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de
entidades u organismos de la rama ejecutiva del poder público, pero no por eso
se puede entender que no tiene limitaciones, pues en este caso se debe guardar
coherencia con el sentido del artículo […].”
1.3. Finalmente, se establece que de acuerdo con el artículo
67 de la Ley 489 de 1998 las Unidades Administrativas desarrollan o ejecutan
programas propios de un ministerio o departamento administrativo. Al respecto
sostienen la demanda,
“Se resalta que la función de
estos organismos se circunscribe a la ejecución de programas de un Ministerio. La
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, creada mediante el Decreto 3573 de
2011 pretende hacerse cargo del licenciamiento ambiental que es una función y
competencia privativa del Ministerio de Ambiente y no un programa, según lo
dispone claramente el numeral 15 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, que
establece que una de las funciones de esta Entidad es:  ‘evaluar los estudios
ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental correspondiente,
en los caos que se señalan en el Título VIII de la presente Ley.’
De acuerdo a la definición que da
el Diccionario de la Real Academia Española una función es una terea que
corresponde realzar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas
mientras un programa es un proyecto ordenado de actividades.
Así, no hay lugar a confundir una
función de la magnitud del licenciamiento ambiental, para disponerla en cabeza
de un nuevo organismo, de la categoría de una Unidad Administrativa Especial
sin personería jurídica que no tendrá la relevancia e importancia del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y que además, no puede
facultarse para llevar a cabo sus funciones, pues por la ley a esta sólo le
corresponde la realización de programas y no de funciones.
[…] el licenciamiento ambiental […]
esta importante función no puede quedar relegada a una entidad distinta de
menor importancia en la jerarquía administrativa, quedando subordinada, más no
en cabeza del Ministerio, restándole importancia a este instrumento de control
ambiental.”
2. El segundo cargo presentado por la acción, cuestiona el
Decreto Ley, por cuanto violó “[…] el derecho de consulta de las comunidades
indígenas, como una manifestación del derecho a la libre determinación.”
Justifica su afirmación en los siguientes términos,
“[…] no se puede desconocer el
derecho constitucional de las comunidades indígenas del territorio nacional, a
pronunciarse sobre las decisiones de orden legal que puedan afectarles, como en
este caso sucede con la expedición de este Decreto demandado, que no sólo varía
el trámite de licenciamiento ambiental y de los permisos, autorizaciones y
concesiones sobre el uso de recursos naturales, sino que también dispone estas
funciones de tan alto impacto para los recursos naturales y el ambiente en
manos de una autoridad de inferior jerarquía, norma que haya sido generada por
el Jefe Supremo del Ejecutivo en sus funciones excepcionales de legislador,
debió ser consultada previamente a los grupos étnicos nacionales que se verán
con esta decisión de manera directa.
[…]
El hecho de que las actividades
sujetas a licenciamiento ambiental son aquellas que generan impactos negativos
considerables al ambiente y los recursos, y que además los grandes proyectos de
incidencia ambiental en el país, como lo son la minería, la extracción de
hidrocarburos, entre otros, se desarrollan en áreas casi siempre de influencia
de los grupos étnicos nacionales, es evidente que el Gobierno Nacional debió
realizar el proceso de consulta previa, con el objetivo de garantizar ciertos
factores que tendrían que ser prioritarios dentro del agenda del ejecutivo,
como lo son el desarrollo sostenible y la protección de la riqueza cultural de la
Nación, así como la diversidad étnica de las misma.
Con esta norma demandada, se
afecta el derecho de los grupos étnicos al territorio, en la medida en que el
radical cambio en el trámite del licenciamiento ambiental y la inseguridad
jurídica que esto genera hace que puedan ver menoscabados sus derechos por el
trámite de licencias sin el rigor que han de tener, por el afán de generar una
mayor celeridad en este proceso, por lo que debió haber sido consultado
previamente  a estos grupos, con el objeto de garantizar este derecho
fundamental, que al no haberse realizado viola con ello este precepto del marco
constitucional.”
3. El tercer cargo, consiste en señalar que el Presidente se
extralimitó al ejercer las facultades extraordinarias concedidas por el
Congreso de la República, al modificar el procedimiento de licenciamiento
ambiental.  A juicio de la demanda, la Ley “[…] no contempló actividades en
cuanto a la reasignación de funciones y competencias funcionales, pues sólo
hizo referencia a aquellas que son de carácter orgánico.  ||  Tampoco
contempló […] la facultad de modificar procedimientos para el
otorgamiento de licencias ambientales que se encuentran regulados en el Título
VIII de la Ley 99 de 1993.” El cargo se presentó así,
“[…] el Presidente de la República
estaba facultado para pronunciarse sobre la reasignación de competencias
respecto de las funciones a cargo de la entidad para las cuales tenía la
facultad de crear y organizar, pero no de disponer sobre el procedimiento que
se debe seguir, con atención a las actuaciones que se generen respecto de la
entidad, como es el caso del otorgamiento de licencias ambientales.
[…] el artículo 8 del Decreto 3573
de 2011, prevé como una de las actividades del Consejo Técnico Consultivo, la
de asesorar a la ANLA en temas especializados sometidos a su consideración,
caso en el cual el Ministro de Ambiente y Desarrollo sostenible emitirá
concepto vinculante sobre el respectivo proceso de licenciamiento ambiental.
Bajo este punto de vista, el que
el Ministro pueda intervenir en ciertos casos de licenciamiento y el que su
concepto sea vinculante, permite vislumbrar que lo que se creó con la ANLA fue
una instancia más en el proceso del licenciamiento, que no sólo genera un
cambio en el procedimiento ya establecido sino que también va en contravía de
la autonomía que siempre han tenido las autoridades ambientales del orden
nacional.
Así las cosas, se considera que la
generación de un concepto vinculante pro parte del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, en el marco del Consejo Técnico Consultivo (artículos 7°
y 8° del Decreto 3573) es contrario a las facultades extraordinarias concedidas
mediante el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y contraría lo dispuesto en el
artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, por cuanto el Presidente
de la República no estaba autorizado expresamente para modificar el
procedimiento de obtención de licencia ambiental y al incorporar una instancia
como el Consejo Técnico Consultivo lo está haciendo.
[…] El hecho de modificar el
procedimiento en el sentido de establecer una situación excepcional en la cual
el Consejo Técnico Consultivo puede intervenir un proceso de licenciamiento,
vulnera la seguridad jurídica y el principio de confianza del administrado y
consecuentemente puede afectar el derecho a gozar de un medio ambiente sano,
acorde al artículo 79 de la Carta Política.”
Adicionalmente, la acción presentada considera que no se ha
debido modificar los términos para tramitar la licencia, en detrimento del
estándar establecido legalmente. Dice sobre esta cuestión:
“[…] la reducción  de términos
para el otorgamiento de licencias ambientales pareciera más una preocupación de
evitar un mayor control y evaluación a los proyectos en aras de los beneficios
privados de los promotores de los grandes proyectos del país.  Esto por cuanto
es ajeno a las facultades extraordinarias pretender la reducción de términos
para el otorgamiento de licencias ambientales.
Es de señalar que las facultades
no se dieron para simplificar trámites ni reducir términos, sino para
restructurar la administración pública, lo cual no supone en ningún momento que
ello signifique una disminución de las exigencias y naturaleza de los
instrumentos de gestión ambiental y de protección de los derechos colectivos,
como lo es la licencia ambiental.”
4. El cuarto cargo presentado, reitera lo dicho en el
primero, advirtiendo concretamente, que la expedición de la licencia ambiental
no es un programa del respectivo Ministerio, sino un instrumento propio de la
planificación ambiental, función que, de acuerdo con la Constitución (art. 80),
le corresponde al Estado. Al respecto se dice lo siguiente,
“La expedición de licencias
ambientales no es un programa del Ministerio, -tal y como se infiere la norma
demandada [sic]- sino una función propia y que en este caso es de carácter
privativo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pues el Decreto
3573 de 2011 dispone en cabeza de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– aquellas licencias que el Ministerio estaba en la obligación
de otorgar, en virtud del principio de planificación contemplado en el artículo
80 de la Constitución, el cual se considera vulnerado, precisamente porque no
se tuvo en cuenta al momento de expedir el Decreto, el deber de planificación y
cuidado que requería el análisis de creación de una entidad de orden ambiental
de tanto nivel, en virtud de las funciones delegadas.
El Gobierno Nacional como garante
del ambiente y del desarrollo sostenible, es quien ha de propender por la
conservación, restauración o sustitución de los recursos naturales, previniendo
los factores de deterioro ambiental, dispuso en cabeza del Ministerio de
Ambiente dichas actividades, fungiendo como organismo rector de la gestión del
medio ambiente y de los recursos naturales y como coordinador del SINA.
[…]
Con la creación de esta autoridad
nacional de licencias ambientales se desdibuja el carácter preventivo y de
control ambiental de licenciamiento, pues lo convierte en un simple instrumento
de trámite además de que delega la competencia exclusiva del Ministerio de
Ambiente, en un funcionario que no tiene la misma relevancia y que contraría
como reiteradamente se ha dicho a lo largo de esta demanda, el principio de la
planificación del artículo 80 de la Constitución y como consecuencia de ello,
va en detrimento de garantizar a los ciudadanos del Estado colombiano, gozar de
un ambiente sano conforme al artículo 79 ibídem.”
5. Finalmente, la acción presentada insiste en el primer
cargo presentado, según el cual, la Ley 1444 de 2011 nunca autorizó al
Presidente de la República a crear una Unidad Administrativa Especial.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante
apoderada, participó dentro del proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas. La intervención dijo al respecto lo
siguiente,
“Como se puede observar […] el
literal g) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, facultó expresamente al
Presidente de la República para la creación de entidades requeridas para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades transformadas como lo es
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
La creación de la Autoridad
Nacional de Licencias […] se encuentra enmarcada en lo dispuesto en el numeral
7° artículo 150 superior, cuando establece la creación de otras entidades del
orden nacional, como lo es la autoridad que nos ocupa.
Así las cosas, el cargo no está
llamada a prosperar, razón por la cual solicito que así se declare.”
2. Departamento Administrativo de la Función Pública.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, por
medio de apoderado, participó en el proceso de la referencia para solicitar la
exequibilidad de las normas acusadas.
2.1. Luego de considerar la jurisprudencia constitucional
sobre la materia y de sostener que el grado de precisión de las facultades
concedidas al Ejecutivo depende de la decisión del propio poder legislativo,
sostuvo la intervención lo siguiente,
“[…] el margen de valoración para
la creación, supresión y escisión de entidades públicas a cargo del Presidente
de la República dependerá del grado de amplitud de la autorización legal.
Entonces, cuando la ley habilitante, que además de indicar la materia y la
finalidad de la delegación, enuncia de manera restrictiva criterios para
orientar las decisiones del Legislador extraordinario, la facultad del
Presidente será más restringida y menos discrecional. Por el contrario, si la
ley no indica restricciones precisas, la facultad del Presidente será más
amplia, sin que ello signifique que sea inconstitucional.
En conclusión, si se tienen en
cuenta que en este caso, las facultades otorgadas por el artículo 18 de la Ley
1444 de 2011, no precisa condiciones para crear entidades u organismos
públicos, es fácil concluir que el Gobierno conserva amplias facultades para
determinar la oportunidad, conveniencia y necesidad de crear la Unidad
Administrativa Especial (ANLA) creada en el Decreto Extraordinario 3573 de
2011. Dicho en otros términos, como la ley habilitante no estableció ningún
vínculo material ni de oportunidad para la ejecución de las atribuciones
extraordinarias, la creación de entidades u organismos autorizados no estaba
legalmente condicionada a desarrollos o condiciones especiales.”
2.2. A juicio de la intervención, el Decreto Ley acusado sí
va encaminado en la búsqueda de los fines por los que propende la Ley 1444 de
2011. Dice al respecto,
“Conforme puede ser consultado en
el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional apuntan no sólo a modificar la
estructura del Estado a fin de garantizar la eficiencia en la prestación del
servicio público, sino también a hacer más coherente la organización y
funcionamiento de la Administración pública y logra mayor rentabilidad social
en el uso de los recursos estatales.
Al respecto, conviene recordar que
el artículo 39 de la Ley 489 prevé que la Administración Pública no solamente
está integrada por la Rama Ejecutiva del poder público, sino que de ella hacen
parte todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de
manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
Adviértase, además, que el
artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 faculta al Presidente de la República para
crear, escindir, fusionar, determinar la estructura orgánica, cambiar la
naturaleza jurídica de entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden
nacional, lo cual implica, obvia y necesariamente, la consecuente reasignación
de funciones y competencias orgánicas entre esas entidades y organismos de la
administración pública nacional, amén de los demás ajustes institucionales
requeridos para el cabal desarrollo de tales facultades.
En este sentido, debe
puntualizarse que el literal e) del citado artículo 18 de la Ley 1444 de 2011
también autorizó al Ejecutivo Nacional para crear, escindir y cambiar la
naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u
organismos de la rama ejecutiva del orden nacional, facultades esgrimidas por
el Gobierno Nacional en la expedición del Decreto Ley 3573 de 2011, sin que de
dicha literalidad pueda seguirse que el Ejecutivo Nacional excedió el límite de
las facultades, de los mandatos de la Carta Política, ni de la abundante
jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Lo anterior sin olvidar que los
literales d) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 también otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República para reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
administración pública nacional y entre éstas y otras entidades y organismos
del estado y para señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura
orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones
o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen
las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas.”
2.3. El Departamento Administrativo sostiene que las amplias
facultades concedidas por el Legislador al Ejecutivo fueron declaradas
constitucionales por la propia Corte Constitucional [C-240 de 2012].
2.4. A su juicio el Decreto Ley 3573 de 2011 cumple materialmente
con los requisitos que tal tipo de norma debe observar. Esto, “[…] en tanto la
Ley 1444 de 2011 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la
República para renovar y modificar la estructura de la administración pública
nacional, con el propósito de garantizar la eficiencia en la prestación del
servicio público, hacer coherente loa organización y funcionamiento de la
administración pública y con el objeto de lograr la mayor rentabilidad social
en el uso de los recursos públicos (parágrafo 1° del artículo 18). Este es el
objetivo de la ley habilitante que debe cumplir el decreto a expedir.”
Además, afirma la intervención, el Decreto Ley acusado
guarda ‘conexidad causal, temática o teleológica’ con la ley
habilitante. Se dice al respecto,
“Para determinar si el Decreto ley
cumple con el requisito de coherencia interna y conexidad con la ley
habilitante, es importante revisar la motivación del decreto, pues es allí
donde se logra establecer si atiende al objetivo propuesto por la ley
habilitante y si su contenido resulta necesario, oportuno y conveniente.
De este modo, el Decreto
extraordinario 3573 de 2011 explica en sus consideraciones que la
implementación de las políticas de gestión ambiental y desarrollo sostenible
requieren de una entidad técnica y especializada que se encargue del estudio,
aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales,
asegurando la eficiencia, efectividad y eficacia de dicha gestión, debe
concluirse que el contenido normativo del decreto acusado se ajusta a la
finalidad de las facultades extraordinarias, lo cual se encuentra plenamente
corroborado con las normas que integran su articulado.
En efecto, si las facultades
extraordinarias pretenden:  i) garantizar la eficiencia en la prestación de los
servicios públicos,  ii) hacer coherente la organización y funcionamiento de la
administración pública y, iii) lograr la mayor rentabilidad social en el uso de
los recursos públicos, es posible concluir que la creación de la nueva unidad
administrativa especial denominada autoridad nacional de licencias ambientales,
encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento,
permiso o trámite ambiental cumplan con la normatividad ambiental, de tal
manera que contribuya al desarrollo sostenible ambiental del país, debe
concluirse que el Decreto Ley de 2011 logra establecer con claridad su
conexidad temática con el propósito de la ley habilitante y, en consecuencia,
devienen infundados los reparos de constitucionalidad por el ciudadano Paulo
Ilich Bacca Benavides en torno a la extralimitación del ejecutivo en el
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011.”
Finalmente, la intervención advierte que el Decreto Ley
acusado no se refiere a materias sometidas a reserva de ley formal.  Dice al
respecto: “[…] es evidente que ninguna de las disposiciones del derecho
analizado regula temas sometidos a reserva de ley formal, en los términos del
artículo 150, numeral 10, de la Constitución”.
2.5. En cuanto a la acusación de haber desconocido el
derecho de consulta previa de las comunidades indígenas, se consideró que no se
había omitido este trámite, por cuanto los temas tratados en las normas se
refieren a la restructuración del Estado, no a la ejecución de programas o
planes en sus territorios. Dijo al respecto la intervención,
“Como puede observarse, la
consulta previa está establecida para unos propósitos específicos y concretos
atinentes a la ejecución de programas o planes que puedan afectar el territorio
y/o los intereses de tales comunidades étnicas, sin que dicho trámite pueda
comportar la denegación, afectación o desnaturalización de las facultades
constitucionales permanentes del Congreso de la República (art. 150-7 de la CP)
y del Presidente de la República (art. 154, inciso 2°, y 189-16 de la CP) para
determinar y modificar la estructura de la administración pública nacional;
máxime cuando el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al
Gobierno nacional en el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 apuntan simplemente
a renovar y modificar la estructura de la administración pública nacional con
el propósito de garantizar la eficiencia en la presentación del servicio
público, hacer coherente la organización y funcionamiento de la administración
pública y logra mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos;
asuntos frente a los cuales no resulta posible ni procedente surtir o agotar
tal actividad.
De esta manera, las facultades
extraordinarias del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 están relacionadas con
la definición de la estructura de la administración nacional, es decir, están
encaminadas a la reorganización del aparato estatal en procura del mejor
cumplimento de sus cometidos institucionales; reforma administrativa esta que
afecta y beneficia de manera general a todos  y cada uno de los habitantes del
territorio nacional por igual, sin distinción ninguna, y, además, tales
facultades son otorgadas por el Congreso de la República por un término
perentorio y preclusivo de seis meses, contados a partir de la fecha de
publicación de la misma ley, situación que haría inviable, en cualquier caso,
una consulta previa a las comunidades, so pena de exceder los perentorios
términos del numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política.
Así las cosas, no resulta
procedente el agotamiento de la consulta previa frente a asuntos cuya competencia
y regla de tramitación fueron definidas por el propio Constituyente, como lo es
la determinación de la estructura de la administración pública nacional, lo
cual se suma al hecho de que tampoco pueden ser establecidos por vía de
doctrina requisitos complementarios para tales propósitos como parece sugerirlo
el accionante […].”
2.6. En conclusión, para la intervención “[no] se
vislumbra ningún motivo por el cual pueda concluirse que la agencia pública
creada por el Decreto 3573 de 2011 revista vicios de inconstitucionalidad, pues
la creación de la Unidad Nacional de Licencias Ambientales, como unidad
administrativa especial con autonomía administrativa y financiera, sin
personería jurídica, está apoyada en el marco de competencia del Presidente de la
República otorgada por la Ley 1444 de 2011 y la libertad de configuración
normativa del legislador. De igual manera, resulta acorde con la definición de
organismo del sector central de la Rama Ejecutiva, del orden nacional,
autorizada por la Ley general 489 de 1998. Pero, además, la asignación de las
funciones allí señaladas a esa entidad obedece al cumplimiento de las tareas
que la Constitución asigna a las autoridades públicas.  ||  […]  ||  las
funciones asignadas a la Unidad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– en el
Decreto demandado es constitucionalmente válida, en tanto que es natural y
coherente que la creación de un organismo administrativo conlleve la asignación
de funciones públicas a desarrollar.  Además, la lectura de las funciones
asignadas a la nueva entidad muestra que son perfectamente compatibles con el
objetivo de la entidad y con la finalidad de las facultades extraordinarias.
Sin duda, las tareas y responsabilidades consagradas en los artículos 2 y 3 del
Decreto 3573 de 2011, no sólo implican el cumplimiento de las tareas propias de
la Rama Ejecutiva, sino también la ejecución de deberes que corresponden a las
autoridades públicas en el Estado Social de Derecho.”
Por último, advierte el Departamento Administrativo de la
Función Pública que “[…] no resulta procedente el agotamiento de la consulta
previa frente a asuntos cuya competencia y reglas de tramitación fueron
definidas por el propio Constituyente, como lo es la determinación de la estructura
de la administración pública nacional (artículos 150, numerales 7 y 10, y
154 y 189-16 de la CP).”
3. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales participó en el proceso de la referencia, para solicitar
a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Decreto Ley acusado.
3.1. Con relación a la competencia del Presidente de la
República para expedir el Decreto Ley dijo la ANLA,
“[…] al estudiar el texto por el
que emerge esta Autoridad, según la Ley 1444 de 2011, aparece de la escisión
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, reorganizándose
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como entidad que debe
cumplir con los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes, esto
es, las asignadas al Ministerio de Ambiente por las Leyes 99 de 1993 y 388 de
1997, en lo relativo a sus competencias en materia ambiental (artículos 11 y
12), y por otro lado, al tenor de los dispuesto por el artículo 1° del Decreto
3573 de 2011, como una unidad administrativa especial del orden nacional, en
los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, esto es, un ente con
autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, que hace parte
del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y tiene por
objeto que los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia, permiso o
trámite ambiental, proyectos, obras o actividades sujetos a licencia, permiso o
trámite ambiental, cumplan con lo previsto en las normas ambientales, de tal
suerte que contribuyan al desarrollo sostenible del país. Se trata pues, de una
autoridad cuya autonomía en materia ambiental es limitada, pues cumple
funciones administrativas propias del citado Ministerio y por tanto, está
sometida a su inspección, control y vigilancia.
La Ley 489 de 1998 prevé la figura
de las Unidades Administrativas Especiales, como órganos del Sector central del
orden nacional, sin personería jurídica, con la autonomía administrativa y
financiera. Estos entes están diseñados para cumplir funciones administrativas
relativas al desarrollo o ejecución de programas propios de un Ministerio o de
un Departamento Administrativo, al que están adscritas (art. 50). La mera
existencia de una unidad administrativa especial no implica que las funciones a
su cargo sufran modificación, pues están previstas de manera previa en las
normas relevantes. Lo que sí implica es un cambio en el ejercicio de tales
funciones, que pasa de manos del Ministerio del Ambiente y Desarrollo
Sostenible a un ente adscrito a él y, por tanto, sometido a su inspección y
vigilancia.
La decisión de crear o no unidades
administrativas especiales no aparece dentro de las materias que, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 150 numeral 7 de la Constitución, corresponden de
manera exclusiva al Congreso de la República, al punto que éste puede otorgar
facultades extraordinarias al Presidente de la República respecto de ellas. El
legislador, sea ordinario o extraordinario puede crear unidades administrativas
especiales, conforme al artículo 67 de la Ley 489 de 1998, que no hace distinción
alguna al respecto. […]”
Para la ANLA el Decreto Ley acusado crea la institución de
forma tal que ésta pueda cumplir con los cometidos que la Ley le confiere. Para
ello, evidencia como los objetivos que busca la entidad son los mismos que
rigen la legislación ambiental nacional. Se advierte que la ANLA actúa mediante
sus órganos, de acuerdo a un método y según un procedimiento.
3.2. Finalmente, con relación a la licencia ambiental la
intervención dice lo siguiente,
“Por último, frente al argumento
relacionado con la necesidad de consulta previa a comunidades étnicas para la
expedición de la norma demandada, es pertinente resaltar que la misma no
procede en este caso, por cuanto no se trata de un acto que afecte derechos de
dichas comunidades.
Petición
De acuerdo con lo brevemente
expuesto, solicita respetuosamente esta Autoridad a la Corte Constitucional.
1- Declarar estarse a lo resuelto
en la sentencia C-240 de 2012
2-
Declarar la exequibilidad del
Decreto Ley 3573 de 2011 de conformidad con los argumentos expuestos.”
4. Intervenciones ciudadanas
4.1. Grupo de Estudios Lingüísticos, Pedagógicos y
Socioculturales del Suroccidente Colombiano
4.1.1. Tulio Enrique Rojas Curieux y Oscar Andrés López
Cortés, en representación del Grupo de Estudios, participaron en el proceso de
la referencia para apoyar la acción de inconstitucionalidad presentada en
contra del Decreto 3573 de 2011 “Por el cual se crea la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA- y se dictan otras disposiciones”. Luego de
advertir que las normas nunca fueron consultadas democráticamente, se sostiene:
“Es claro que hoy en Colombia, un
alto porcentaje de los proyectos de explotación minera, forestal e hídrica se
desarrollan precisamente en territorios habitados milenariamente por
comunidades indígenas y afrodescendientes. Por ende, las licencias ambientales
que sea otorgada para autorizar la explotación de recursos mineros, forestales
e hídricos tendrán incidencia directa en la vida e integridad de los miembros
de las comunidades indígenas y afrodescendientes que conviven en territorio
colombiano.
[…]
Resulta paradójico que si la ANLA
tiene como función, entre otras, velar porque se surtan los mecanismos de
participación ciudadana relativos a licencias, permisos y trámites ambientales,
el Decreto que regula a la entidad no incluya la participación dentro del
Consejo Técnico consultivo de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
comunidades que serán fuertemente afectadas con el otorgamiento de licencias
ambientales que adelantará la ANLA.”
4.1.2. Para la intervención es claro el sentido y propósito
del Gobierno con relación a algunos de los cambios introducidos en la
normatividad, pues pretende agilizar los procesos de consultas con comunidades.
“[…] el Gobierno Nacional tiene
bastante prisa por otorgar licencias ambientales a grandes corporaciones
mineras como parte del proyecto económico para los siguientes años. Así al
menos lo manifestó el propio Presidente de la República en un evento realizado
el pasado 23 de febrero ante el Primer Congreso Anual de Minería a Gran Escala
celebrado en Cartagena. Sostuvo Juan Manuel Santos:  ‘Lo hicimos fue
destrabar los dos cuellos de botella que estaban entorpeciendo esos procesos:
la expedición de las certificaciones sobre presencia étnica y las propias
consultas. Antes, certificar la presencia de comunidades étnicas tardaba unos 6
meses; hoy el promedio es de 15 días –cuando no se requiere verificación en
terreno– y de 45 días –si se necesita–. También hemos reducido el tiempo de las
consultas, que antes tomaban un promedio de 18 meses –que podían llegar hasta 3
o 4 años–, y hoy demoran apenas 6 meses’.
Si se analiza la totalidad del
discurso presidencial resulta obvio que la intención es disminuir las garantías
procesales que hacen efectivo el derecho de las comunidades sobre el
territorio, para favorecer los proyectos de exploración y explotación. Al
omitir la verificación en el terreno es posible con facilidad sostener que un
una determinada zona no habita población indígena o afrodescendiente, dadas las
condiciones propias de la geografía colombiana y la movilidad permanente a la
que están sometidas estas poblaciones por diversos factores. Así mismo, al
reducir la consulta previa a un procedimiento extra rápido se sacrifican los
derechos a la vida y a la autonomía de los pueblos que habitan los territorios
en la mira del capital extractivo.
Ahora bien, no son ni siquiera
seis mese como afirma el Presidente. El decreto demandado concede un máximo de
30 días hábiles para suspender el trámite de otorgamiento de licencia ambiental
mientas el Consejo Técnico garantizara en su composición la participación
democrática y pluralista, dicho elemento subjetivo no sería suficiente, pues se
desconoce que los tiempos de las comunidades no son iguales a los del Estado.
[…]
En comunidades apartadas y
relativamente aisladas, la sola convocatoria para la realización de una reunión
puede tomar un mes. La deliberación y la toma de una decisión, meses y hasta
años enteros. Los tiempos en los que transcurre la vida de las poblaciones
indígenas están demarcados por ritmos diferentes y en ocasiones antagónicos a la
velocidad vertiginosa con la que transcurre el tiempo de las ciudades en las
que se toman las decisiones. Evidentemente se debe encontrar un camino que
allane las dificultades propias de estos procesos comunitarios y que supere las
burocracias organizativas y suponga encontrar soluciones que no contravengan
los principios de la Carta Magna.
El respeto por la diversidad
cultural implica que el Estado garantice a las comunidades indígenas la
participación en función de sus propios ritmos, no a los que les impone el
Estado […] es también una forma de respetar el debido proceso. Cualquier medida
de inclusión de las comunidades que no atienda este principio es meramente
retórica, pues no garantiza la posibilidad de mantener una mirada diferente del
mundo. […]”
4.1.3. Por último, el Grupo de Estudios hace relación a la
conveniencia de conferir al poder judicial la resolución de conflictos entre
las comunidades y el Gobierno Nacional, por cuanto, que sea la propia entidad
creada la que tome tal decisión, afectaría la neutralidad que demanda todo
debido proceso. Dice al respecto,
“[…] Según el Decreto sería la
misma ANLA quien resolvería el conflicto, constituyéndose así en juez y parte
dentro de ese tipo de procesos administrativos.
Si una decisión que afecta de
manera trascendental la vida de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
como por ejemplo el otorgamiento de una licencia de explotación ambiental que
afecta el territorio de una comunidad, no puede ser asumida por la propia
comunidad, entonces principios fundamentales como el debido proceso, el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el respeto por la vida y
autonomía de los pueblos, entre otros, sencillamente no se encuentran
garantizados en Colombia para las comunidades indígenas y afrodescendientes.
[…]
Una garantía mínima dentro de un
Estado Social de Derecho sería en este caso encargar los conflictos de
jurisdicción que afectan las decisiones tomadas por los gobiernos propios de
las comunidades indígenas a una autoridad independiente. Por supuesto no es
sencillo determinar cuál sería esa autoridad. Podría pensarse en el poder
judicial, no obstante, dado que están comprometidas las axiologías de los
mundos constituidos en cada configuración cultural, quizás sea necesario pensar
en formas alternas como Tribunales mixtos que resuelvan en equidad y no
necesariamente en derecho. En cualquier caso, no parece conveniente mantenerse
en la costumbre monocultural que favorece el ‘concepto de experto’ o los criterios
técnicos en perjuicio de la diversidad cultural.”
4.2. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
de la Universidad Nacional de Colombia
El Profesor Gregorio Mesa Cuadros participó en el proceso
por designación del Decano de la Facultad, para apoyar la acción de
inconstitucionalidad de la referencia.
4.2.1. En primer término, considera que “[…] las
facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e) y f) del artículo
18 de la Ley 1444 de 2001, no incluía la autorización para crear la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales y transferir a ella las facultades que sobre
licenciamiento ambiental correspondían al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, por dos razones […]”, expuestas en los siguientes términos,
“En primer lugar, porque la
función de otorgar o negar la licencia ambiental, no guarda una relación
teleológica con los propósitos de la ley de facultades de escindir el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las funciones
adscritas a los despachos de los Viceministros de Vivienda y Desarrollo
Territorial y de Aguas y Saneamiento básico. En este mismo sentido, la
necesidad de reorganización del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
surgía de esa escisión, por lo que el ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas en los literales d), e) y f), del artículo 18 de la
Ley 1444 de 2011 debían estar relacionadas con estas materias.
Así las cosas, lo que se advierte
en la norma acusada es el traslado de una competencia ajena a ese proceso
específico de escisión y reorganización de órganos de la rama ejecutiva, como
quiera que se trata de una función central en el marco de las atribuciones que
de manera general corresponden al Ministerio del Ambiente y Desarrollo
Sostenible […], se trata […] de una función que trasciende el propósito
específico de la ley que otorga facultades.
En segundo lugar, la propia ley
habilitante limita de manera explícita la potestad del Ejecutivo de modificar
las funciones que de conformidad con la normatividad legal vigente le han sido
adscritas al Ministerio de Ambiente, hoy de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
toda vez que fue una materia que reguló la propia Ley 1444 al señalar que
‘serán funciones del Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, en todo
caso, las asignadas al Ministerio de Ambiente en la Ley 99 de 1993 y en la Ley
399 de 1997, en lo relativo a sus competencias.’  El uso de las facultades
extraordinarias conferidas en los literales d), e) y f), del artículo 18 de la
Ley 1444 de 2011, estaba circunscrito al tenor, objetivos y propósitos de la
Ley 1444 de 2011.
Por ello, la creación y asignación
que hizo el legislador extraordinario en el Decreto Ley 3573 de 2011, no
solamente desbordó los objetivos y propósitos de la Ley 1444 de 2011, sino que
transgredió el contenido textual de la misma, toda vez que el legislador
ordinario plasmó allí su voluntad inequívoca de radicar en el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, las funciones que la normatividad legal
vigente adscribía al Ministerio […].”
4.2.2. Para la intervención la cuestión tiene que ver con la
reserva democrática en materia ambiental, y las especiales obligaciones de
protección que se derivan de la Constitución. Luego de hacer un recuento
histórico de la evolución normativa en la materia, se plantea la siguiente
pregunta,
“[…] el legislador (tanto
ordinario como extraordinario) ha usado ampliamente una facultad que en teoría
le asiste para configurar la organización Estatal en general, y las
instituciones encargadas de la protección y gestión ambiental en particular.
Entonces, la pregunta que debe formularse es si con la creación de la ANLA se
afecta el cumplimiento de las obligaciones estatales de protección ambiental,
como quiera que el legislador (ídem), en esta materia, se encuentra obligado a
expedir normativas dirigidas a la realización y protección del derecho a un
ambiente sano y los demás derechos ambientales y al cumplimiento de las
disposiciones constitucionales de protección ambiental.”
La intervención considera que no existe una prohibición
constitucional, en sí misma considerada, para la creación de un órgano como la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. La prohibición es que se cree sin
el cumplimiento de las exigencias constitucionales para tal efecto. En
especial, cuando su surgimiento conlleva la aparición de instancias y la modificación
del trámite de licenciamiento, asunto para los cuales el Presidente de la
República, se afirma, no había sido habilitado. Dice la intervención,
“[…] el legislador puede proceder
a la creación de una entidad especializada para otorgar o negar las licencias
ambientales, puesto que tal acción se encuentra cobijada por la libertad de
configuración que le asiste para determinar la estructura y organización de las
entidades del Estado, sin embrago la entidad que se cree en estas condiciones
deberá estar revestida de las condiciones que le permiten ejercer dicha
competencia de manera efectiva para cumplir con los objetivos de protección y
conservación ambiental (tanto de los derechos ambientales como de los
ecosistemas y sus componentes); y para actuar de manera coordinada y armónica
con las demás entidades del Estado (i.e. principio de armonía regional
contenido en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993).
Sin perjuicio de lo anterior, debe
señalarse que el Ejecutivo Nacional no contaba con la facultad de crear el
Consejo Técnico Consultivo (artículo 8° Decreto 3573 de 2011) toda vez que su
constitución y funcionamiento comporta una modificación del procedimiento de
licenciamiento ambiental, aspecto para el que no fue facultado por la Ley 1444
de 2011 (ley habilitante) y por lo tanto las normas referentes a este Consejo
son inconstitucionales y deben declararse inexequibles.”
4.2.3. El profesor Mesa Cuadros resalta que las normas en
cuestión entran a formar parte del conjunto de referentes jurídicos, en torno a
los cuales, se han dado las tensiones territoriales. Además de ser en buena
medida la explicación de conflictos armados, las controversias en torno a la
tierra, a los usos del suelo, a su propiedad, y a sus usos políticos y
económicos, definen buena parte de las relaciones sociales. En este contexto,
se resalta cómo las licencias ambientales introducen una nueva relación con el
territorio y de uso de la tierra que pueden poner en riesgo y desplazar modelos
económicos, sociales y de vida que riñan con estos nuevos usos y apropiaciones
del territorio. Dice al respecto, entre otras cosas,
“[…] los procesos de acumulación
contemporáneos han redefinido las fronteras de la apropiación, levantando
límites tecnológicos, jurídicos, éticos e inclusive geográficos para la
apropiación de los bienes de otro, de otros o de todos en Colombia. […] las
tendencias de acumulación en Colombia han tenido variaciones de orden
territorial en la medida que hoy están centradas en la región andina y sus
incipientes redes mercantiles y procesos de industrialización; sino que al
contrario, se han trasladado a la Amazonía, la Orinoquía, el Pacífico y el
Atlántico, esto fundamentalmente en búsqueda de poder satisfacer las demandas
transnacionales de energía, agua, biodiversidad, bosques para mercados de
carbono y, por supuesto, de producción agrícola.
Esta expansión también ha sido
descrita por el Informe de Desarrollo Humano (PNUD, 2011, págs. 35-47)
presentado por las Naciones Unidas, donde se indica cómo en la última década el
Ministerio de Minas otorgó 7.264 títulos mineros y tramitó 17.479 solicitudes
en toda la geografía nacional; mientras la superficie que se contrató rebasó
las 5.8 millones de hectáreas, área superior a las extensiones dedicadas a la
actividad agrícola del país’ (p.39). Así, con la titulación minera creciendo
más rápido que la actividad agraria y con la volatilidad de la frontera
agrícola (p.44), cada vez más se ponen en grave riesgo los territorios de los
pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales y campesinas.
Esto que el informe llama las
‘nuevas actividades productivas’ son no sólo una forma de expansión cualitativa
de las dinámicas de acumulación a través de la minería y la agroindustria, sino
que en sí mismas han reportado una expansión cuantitativa del área explotada;
esto en muchas ocasiones en detrimento de los intereses territoriales de estos
pueblos y comunidades rurales agrarias.
[…]
Así como este problema de
reconocimiento se expresa en varios niveles, así, serán también múltiples los
niveles en los que el Estado tendrá que propiciar el reconocimiento de las
comunidades diversas; empezando, por ejemplo, por la aceptación de que no todos
los idearios de buen vivir tienen que subsumirse en las dinámicas de
acumulación y consumo de bienes y servicios de las sociedades modernas y
contemporáneas; […]
[…] el reconocimiento de la
diversidad cultural tiene no sólo un contenido legal y moral, sino que en la
práctica tienen también una dimensión material que está relacionada a la
efectiva materialización de las formas diversas de pensar y vivir el
territorio.”
Para la intervención, la única manera de enfrentar tales
tensiones territoriales en un estado social y democrático de derecho, defensor
de las comunidades, sin importar sus diferencias étnicas o culturales, es
mediante procesos democráticos, respetuosos de las voluntades de las personas.
Dice al respecto,
“[…] existen problemas alrededor
del actual uso del campo colombiano, pues nos debatimos entre la producción
minera y la producción de alimentos, entre la construcción de megaproyectos de
infraestructura necesarios para la interconexión material del país y la región
y la conservación ambiental del territorio y la protección de los derechos
ambientales de todas y todos los colombianos, entre un modelo territorial
transnacionalizado y uno autóctono; en cualquier caso, la decisión no es sólo
profundamente compleja sino que de acuerdo con los principios de la Carta
Constitucional, debe ser producto de un ejercicio democrático que en los casos
en los cuales se vean involucradas comunidades étnicas y diferenciadas que se
vean afectadas, deberán haber pasado por procesos de consulta previa con
consentimiento previo, libre e informado.”
4.2.4. En conclusión, sostiene,
“a. La Ley 1444 de 2011 no
facultaba al gobierno nacional para crear la Autoridad Nacional de Licencia
Ambiental – ANLA.
b. El legislador puede crear una
entidad especializada para otorgar o negar las licencias ambientales, siempre y
cuando esta entidad sea parte de la máxima autoridad ambiental (el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible) pues de lo contrario, lo mismo se podría
hacer en el caso de crear un especio de ARLA (Autoridad Regional de
Licenciamiento Ambiental) independiente de la autoridad ambiental regional CAR.
Así mismo, dicha entidad para decidir sobre el proceso de licenciamiento
ambiental en el nivel nacional debe estar dotada de las herramientas necesarias
para que pueda cumplir efectivamente con su función y alcanzar los objetivos de
protección del ambiente en general, alguno o algunos de sus elementos en
particular, así como la protección de los derechos humanos ambientales, además
de crear los mecanismos para un actuar coordinado y armónico con las demás
entidades del Estado, empezando por aquellas que integran el SINA.
c. El ejecutivo no tenía la
facultad para crear el Consejo Técnico Consultivo, toda vez que esto comporta
una modificación al procedimiento de licenciamiento ambiental.
d. en ese orden de ideas
proponemos a la Corte Constitucional que el Decreto 3573 de 2011 debe ser
declarado inexequible en tanto el ejecutivo extralimitó las facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 1444
de 2011.”
4.3. Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC
El Consejero Mayor y Representante legal de la ONIC, Luis
Evelis Andrade Casama, participó en el proceso para apoyar la acción de
inconstitucionalidad y solicitar la declaratoria de inexequibilidad del Decreto
Ley acusado.
4.3.1. En primer lugar, se alega que el Ejecutivo carecía,
de manera evidente, de competencia para expedir el Decreto Ley acusado. Las
razones que sustenta su dicho, son las siguientes,
“1. Que es flagrante,
irresponsable, incluso inmoral, el hecho de que en la parte considerativa del
Decreto 3573 de 2011 el ejecutivo se haya atribuido funciones que no le
concedió el Congreso de la República, al hacer una transcripción de la ley
habilitante, en este caso del artículo 18, literales e) y f); que no son
exactos o file transcripción de las facultades extraordinarias y expresas que
se le entregaron de manera temporal, y de conformidad con el artículo 150
numeral 10 de la Constitución Política de 1991.
2. Que la Ley 1444 de 2011 en su
artículo 12 es clara en señalar que las funciones del Ministerio son las que le
otorga la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997, entre ellas se encuentra la
función privativa de otorgar licencias; en este sentido el Decreto 3573 de 2011
que también es su ley habilitante.
3. Por último, señalamos que la
Ley 489 de 1998, en su artículo 67, señala que las unidades administrativas
especiales son creadas por medio de una ley, y que en este caso la Ley 1444 de
2011 no expresó la creación de este tipo de entidad, lo cual, como lo sustenta
el demandante, es una extralimitación del ejecutivo a las facultades que le
otorgó el Congreso de la República por medio de la Ley 1444 de 2011.”
4.3.2. Adicionalmente, considera que el Decreto Ley acusado
también constituye un ataque al derecho de consulta que les asiste a las
comunidades indígenas y étnicas de la Nación. Dice la intervención sobre la
cuestión, fundándose en la jurisprudencia constitucional
“[…] el estado colombiano ha
ratificado a nivel internacional su compromiso de consultar a los pueblos
indígenas y tribales con la integración del Convenio 169 de la OIT al bloque de
constitucionalidad, el cual en su artículo 6° literal a., señala que los
Estados deberán consultar por procedimientos idóneos a las instituciones
representativas de los pueblos que se protegen mediante esta disposición,
cuando se prevean medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente.
En este caso es obvia la
afectación sobre los pueblos indígenas, pues el Ejecutivo está entregando la
función de otorgar licencias ambientales, la cual es una función privativa del
Ministerio de Ambiente según lo señala la Ley 99 de 1993 y lo ratifica la Ley
1444 de 2011. La justificación legal de las agencias es la ejecución de
programas, pero es claro que otorgar licencias no se trata de un programa
diseñado bajo la planeación que defina instrucciones precisas, que generen un
proyecto creado con el fin de ser ejecutado por una Agencia, sino que se está
entregando una función propia de un Ministerio, cuya magnitud no es nada más ni
nada menos que llevar a cabo el deber constitucional del Estado de darle un
correcto uso ambiental al Estado dentro del marco de la Constitución Política
de 1991, lo cual es un tema de interés nacional y colateralmente de la defensa
de los derechos colectivos de las minorías étnicas, cuya protección también es
un tema de interés de la nación colombiana.
Es decir, es un tema tan complejo
e impredecible que necesita ser realizado por una entidad administrativa del
talante de un Ministerio, para que tenga una amplia facultad de
maniobrabilidad, ante la gama de imprevisiones que se puedan generar en el
manejo del tema; entonces, se necesita de una entidad con la capacidad de movilizar
recursos administrativos y financieros de tal manera que pueda garantizar que
el estado de cosas constitucional en materia ambiental; lo cual obviamente no
puede realizar una simple agencia.
Además, de lo anteriormente
señalado, es obvia la afectación a los pueblos indígenas, porque en los
procedimientos de licenciamiento ambiental generan escenarios para lograr la
participación de nuestros pueblos, con el fin de darle un correcto uso a los
elementos ambientales, participación que consiste en la realización de
consultas previas, que son el paradigma de la incipiente prevención a los daños
que puedan sufrir nuestros pueblos por causa de las diferencias culturales y
conceptuales que tenemos sobre el desarrollo, la vida digna de la humanidad y
la relación con la Madre Tierra.
Debe entenderse entonces que el
deber del Estado es consultar de manera libre, previa, informada y bajo las
directrices constitucionales sobre el correcto ejercicio de la consulta de
buena fe y en igualdad de condiciones, la creación de los mecanismos, bajo los
cuales se van a otorgar licencias ambientales, pues actualmente existe
conciencia de que los grandes proyectos ambientales generan afectación sobre
territorios ancestrales de nuestros pueblos y que eso nos afecta de manera
directa o indirecta; por tanto, los pueblos no podemos estar marginados en la
formulación de estas medidas legislativas.
En suma, la falta de consulta del
mencionado Decreto, también debe ser un criterio en la resolución de su juicio
de constitucionalidad, pues es claro que en la actuales circunstancias la
participación democrática en el marco de nuestro estado social de derecho, debe
contar con las garantías suficientes, para que el otorgamiento de licencias
ambientales responda al sentir de la Nación, en su amplia definición
constitucional y satisfaga las verdaderas necesidades ambientales de Colombia
[…].”
4.4. Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, CIJUS
El Centro de Investigaciones participó por intermedio de su
investigador, Sebastián Rubiano Galvis, en el proceso de la referencia para
solicitar la inexequibilidad de las normas acusadas.  La intervención alega que
el Presidente de la República excedió los límites constitucionales al ejercicio
de facultades extraordinarias, al haber expedido el Decreto 3573 de 2011. Se
alega también que la expedición del Decreto supone una modificación ilegítima
del procedimiento de licencias ambientales, al igual que reitera que nunca se
consultó a las comunidades indígenas y étnicas de la nación, a pesar de
tratarse de normas que sí las afectan.
4.5. Participaciones extemporáneas
Luego de vencido el término para intervenciones ciudadanas,
allegaron textos de participación el Instituto Colombiano de Derecho Ambiental,
el Departamento de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia y
el ciudadano Ernesto Guhl Nannetti.  La primera y la última de estas
intervenciones apoyan la demanda de la referencia y solicitan la
inexequibilidad de las normas acusadas. La segunda, la de la Universidad, por
el contrario, defiende las normas y solicita su exequibilidad.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, mediante el concepto N° 5401
de julio 13 de 2012, participó en el proceso de la referencia para solicitar a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la normas legales acusadas.
Sustentó su posición en los siguientes términos,
“Es menester advertir que frente
al cargo relativo al  desbordamiento de las facultades extraordinarias
otorgadas Presidente de la República al crear la ANLA, el Ministerio Público
rindió  concepto dentro del Expediente D-8856. Dado que los cargos presentados
en esta oportunidad son semejantes a los estudiados en dicho concepto, es
preciso transcribir in extenso lo ya dicho, así:
El literal e) del
artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 faculta al Presidente de la República para
“Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos
públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden
nacional”. A su vez, los literales d) y f) del mismo artículo facultan al
Presidente de la República para “Reasignar funciones y competencias orgánicas
entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre
estas y otras entidades y organismos del Estado”, y para “Señalar, modificar y
determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos
resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas
entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las
suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas”.
Prima facie crear una
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, como se hace en el Decreto Ley
3573 de 2011, se enmarca dentro de las antedichas facultades. Al estudiar el
contexto en el cual surge esta autoridad, aparece que la Ley 1444 de 2011
escinde del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial los
objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los Despachos del Viceministro
de Vivienda y Desarrollo Territorial y al Despacho del Viceministro de Agua y
Saneamiento Básico; que, como consecuencia de esta escisión, reorganiza el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entidad que debe cumplir con
los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes, esto es, las
asignadas al Ministerio de Ambiente por las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997, en
lo relativo a sus competencias en materia ambiental (artículos 11 y 12).
Al tenor de lo dispuesto
en el artículo 1° del Decreto 3573 de 2011, la ANLA es una Unidad
Administrativa Especial del orden nacional, en los términos del artículo 67 de la
Ley 489 de 1998, esto es, un ente con autonomía administrativa y financiera,
sin personería jurídica, que hace parte del Sector Administrativo de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, y tiene por objeto que los proyectos, obras o
actividades sujetos a licencia, permiso o trámite ambiental, cumplan con lo
previsto en las normas ambientales, de tal suerte que contribuyan al desarrollo
sostenible del País. Se trata, pues, de una autoridad cuya autonomía en materia
ambiental es limitada, pues cumple funciones administrativas propias del citado
Ministerio y, por lo tanto, está sometida a su inspección y vigilancia.
La Ley 489 de 1998 prevé
la figura de las Unidades Administrativas Especiales, como órganos del sector
central del orden nacional, sin personería jurídica, con la autonomía
administrativa y financiera. Estos entes están diseñados para cumplir funciones
administrativas relativas al desarrollo o ejecución de programas propios de un
Ministerio o de un Departamento Administrativo, al que están adscritas (art.
50). La mera existencia de una unidad administrativa especial no implica
que las funciones a su cargo sufran modificación, pues están previstas de
manera previa en las normas relevantes. Lo que sí implica es un cambio en el
ejercicio de tales funciones, que pasa de manos del Ministerio del Ambiente y
Desarrollo Sostenible a un ente adscrito a él y, por tanto, sometido a su
inspección y vigilancia.
La decisión de crear o no
unidades administrativas especiales no aparece dentro de las materias que, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 150.7, corresponden de manera exclusiva al
Congreso de la República, al punto que éste puede otorgar facultades
extraordinarias al Presidente de la República respecto de ellas. El legislador,
sea ordinario o extraordinario, puede crear unidades administrativas
especiales, conforme al artículo 67 de la Ley 489 de 1998, que no hace
distinción alguna al respecto. En los literales d), e) y f) del artículo 18 de la
Ley 1444 de 2011, se faculta al Presidente de la República para crear
establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva
del orden nacional y para reasignar funciones y competencias. En ejercicio de
estas facultades se dictó el Decreto Ley 3573 de 2011, por medio del cual se
crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, como unidad administrativa
especial, y se le reasignan a ésta algunas de las funciones del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Respecto del Consejo Técnico
Consultivo, basta leer los artículos 7 y 8 del decreto acusado para deducir
que, como su nombre lo indica, es un órgano consultivo de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA– y que si bien estará conformado, entre otros
funcionarios, por el Ministro o Viceministro delegado del sector pertinente,
éste no podría intervenir cuando la entidad a su cargo sea quien solicita la
licencia ambiental que se tramita. Vale destacar que el Consejo Técnico
Consultivo tiene es una función de asesoría a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA–, en temas especializados que sean sometidos a su
consideración por el Director General y emitirá únicamente recomendaciones
sobre los proyectos que deban ser sometidos a su consideración, pero es el
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y no el Consejo Técnico Consultivo,
quien emitirá un concepto vinculante sobre los procesos de licenciamiento
ambiental que deban consultarse con dicho Consejo.
En relación con la presunta
vulneración del artículo 330 de la Carta Política, por la falta de consulta
previa del ordenamiento cuestionado a los pueblos indígenas y tribales, hay que
señalar que el ordenamiento que se estudia no requería del citado
procedimiento, por cuanto se trata de un decreto que contiene medidas
legislativas que no afecta directamente a dichos grupos, como lo exige el
artículo 6 del Convenio 169 de la Organización internacional del Trabajo,
aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que se trata de una norma general que
afecta por igual a todos los colombianos, incluidas a las grupos étnicos. Por
otra parte, es del caso precisar que el artículo 330 superior contempla regula
la consulta de decisiones relativas a proyectos concretos de explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, pero no se refiere a la consulta
de leyes o de normas de carácter general.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º, de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las
acusadas.
2. Problemas jurídicos
Vistos los cargos presentados por la acción pública de la
referencia y teniendo en cuenta las intervenciones presentadas a lo largo del
proceso, la Corte considera que se han planteado dos problemas jurídicos dentro
del proceso. Uno de ellos, relativo al desconocimiento del Presidente de la
República de los límites constitucionales al ejercicio de las facultades
legislativa extraordinarias y temporales que le asisten, por delegación de Ley.
El otro, referente a la eventual violación de algunas de las normas, de la
reserva de ley existente en materia de protección al derecho al ambiente
2.1. La primera cuestión, concretamente, es la siguiente: ¿excedió
el Presidente de la República los límites constitucionales al ejercicio de su
facultad legislativa extraordinaria, al haber creado una unidad administrativa especial
entre otros fines, encargada de tramitar las licencias ambientales (Decreto Ley
3573 de 2011), fundándose en una Ley de la República (Ley 1444 de 2011) que
buscaba reorganizar varios Ministerios del poder Ejecutivo?
2.2. El segundo problema jurídico se puede plantear en los
siguientes términos: ¿violó el Presidente de la República, en su calidad de
legislador extraordinario y temporal por delegación, (i) el derecho a consulta
previa de las comunidades étnicas e indígenas de Colombia, y (ii) los límites
constitucionales al ejercicio de tal tipo de facultades, al haber decretado una
serie de medias normativas que afectan y modifican el procedimiento para la
expedición de licencias ambientales, a propósito de la creación de una unidad
administrativa especial encargada de tramitar las licencias ambientales
(Decreto Ley 3573 de 2011)?
El primero de los problemas jurídicos ya fue considerado y
resuelto por la Sala Plena de la Corporación, en un proceso previo de
constitucionalidad, por lo que no será analizado de fondo nuevamente en esta
oportunidad. El segundo de los problemas, como se mostrará, no ha sido resuelto
previamente. Debe ser analizado y solucionado en sede de constitucionalidad en
el presente proceso. A continuación se expone cada una de estas cuestiones.
3. Cosa juzgada relativa constitucional, el Presidente de
la República no violó los límites constitucionales al ejercicio de las
facultades legislativas extraordinarias y temporales, al crear una autoridad
nacional de licencias ambientales.
En la sentencia C-572 de 2012 la Corte Constitucional resolvió
declarar exequible el Decreto Ley 3573 de 2011, ‘por el cual se crea la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA y se dictan otras
disposiciones’, por los cargos analizados en la sentencia.[2]
3.1. El problema jurídico que le correspondió
resolver a la Corte en esa ocasión, consistió en definir si al expedir el
Decreto 3573 de 2011, el ejecutivo excedió las precisas facultades
extraordinarias que le fueron conferidas en los literales d), e) y f) del
artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.
3.2. La decisión de la Corte en la sentencia C-572 de 2012
se adoptó teniendo en cuenta tres aspectos centrales.
(i) En primer lugar, que de
acuerdo con los fundamentos invocados al expedir el Decreto 3573 de 2011 y los
argumentos presentados en defensa de éste en el proceso de constitucionalidad,
se mostró que de esta manera se concretó la necesidad de ‘contar con un
organismo técnico con autonomía administrativa y financiera que se encargue del
estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales,
que contribuirá a mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión
ambiental y al desarrollo sostenible’.
(ii) También tuvo en cuenta la
Corte, que la Ley 1444 de 2011 delimitó las facultades extraordinarias de forma
más o menos amplia, en relación con la escisión del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, los objetivos y funciones asignados por las
normas vigentes a los despachos del Viceministerios de Vivienda y Desarrollo
Territorial y de Agua y Saneamiento Básico (art. 11), y con la reorganización
del nuevo Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que continuará cumpliendo
los objetivos y funciones previstos en las leyes vigentes, salvo en lo
concerniente a la indicada escisión (art. 12).
(iii) Tercero, consideró que el
Legislador otorgó, expresamente –literal e) del artículo 18, Ley 1444 de 2011–,
facultades legislativas para ‘crear’ otras entidades u organismos
de la rama ejecutiva del orden nacional,  al mismo tiempo que facultó al
ejecutivo para modificar los objetivos y estructura orgánica de los Ministerios
reorganizados por las disposiciones de la citada ley –literal c) de la misma
norma– y para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades
y organismos de la administración pública nacional –literal d)–. La Corte
destacó, la facultad concedida por el legislador al poder Ejecutivo –literal
f)–, para modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las
entidades y organismos resultantes de las creaciones, fusiones y escisiones y
los de aquellas entidades a los cuales se trasladen las funciones de tales entidades.
3.3. Por tanto, a juicio de la Corte, fue claro que la
creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, como Unidad
Administrativa Especial del orden nacional –la cual hace parte del sector
administrativo del Ambiente y Desarrollo Sostenible–, corresponde a un
desarrollo preciso de las facultades legislativas extraordinarias, por
delegación expresa del Congreso de la República [atribución establecida en el
numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, autorizada por el numeral 10 de
la misma Carta]. En consecuencia, la Sala Plena resolvió que el cargo formulado
contra el Decreto 3573 de 2011 no estaba llamado a prosperar y, por ende, lo
declaró exequible, por esta razón.[3]
3.4. Por ello, en el presente caso, la Sala Plena no entrará
a resolver el problema jurídico planteado por la acción de
inconstitucionalidad de la referencia, en tanto se trata de una cuestión que la
Corte Constitucional resolvió previamente de forma concreta y específica
[sentencia C-572 de 2012], a la luz de la jurisprudencia relevante sobre la
materia, no sólo al momento de evaluar la constitucionalidad del Decreto Ley
expedido con base en las facultades extraordinarias, sino también al estudiar
la constitucionalidad de la Ley mediante la cual el Congreso habilitó al
Presidente de la República de tales facultades [sentencia C-240 de 2011[4]].[5]  Lo que
corresponde de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional es, en
consecuencia, estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en la decisión
judicial previa con fuerza de cosa juzgada.
3.5. No obstante, la declaratoria de constitucionalidad del
Decreto 3573 de 2011 no fue absoluta, sino relativa. Esto es, se trató de una
declaratoria de exequibilidad frente a los argumentos y cargos presentados en
el proceso y considerados de fondo por la sentencia, como razones para
justificar la constitucionalidad de la norma analizada.
4. Eventuales violaciones adicionales del Decreto Ley
3573 de 2011
Debe entonces resolverse la segunda de las cuestiones
planteadas por la acción de inconstitucionalidad analizada; a saber:  ¿violó el
Presidente de la República, en su calidad de legislador extraordinario y
temporal por delegación, (i) los límites constitucionales al ejercicio de tal
tipo de facultades, al haber decretado una serie de medias normativas que
afectan y modifican el procedimiento para la expedición de licencias
ambientales; y (ii) el derecho a consulta previa de las comunidades étnicas e
indígenas de Colombia, a propósito de la creación de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, ANLA?
En otras palabras, una vez se ha definido que el Presidente
tenía la facultad constitucional y legal para crear la Autoridad de Licencias
Ambientales, corresponde a la Sala, establecer si al ejercer dicha competencia,
el Presidente desconoció los derechos constitucionales invocados (a la consulta
previa y al ambiente sano) al regular asuntos acerca del procedimiento de
otorgamiento de licencias ambientales, que, se alega, afectan tales garantías
consagradas en la Constitución Política, además de ser asuntos que se refieren
a materias que no tienen que ver con el objeto de la delegación legal.
4.1. El Decreto 3573 de 2011 no desconoce el derecho de
consulta previa de las comunidades indígenas y étnicas de Colombia ni se ocupa
de asuntos que no tengan que ver con aspectos que no fueran objeto de la
delegación legislativa
La Corte considera que la respuesta al segundo problema es
negativa. El Decreto Ley acusado no se ocupa de asuntos ajenos al objetivo y
fin de la delegación legislativa, tal como fue entendida por esta propia
Corporación, ni viola el derecho de consulta previa reconocido en el orden
constitucional vigente, en la medida que sus normas no se ocupan de regular tal
materia de manera directa, ni modifican el trámite de otorgamiento de licencias
ambientales en un sentido tal que impacte directamente a las comunidades
indígenas y étnicas.
4.2. El control constitucional de normas ejecutivas, con
fuerza de ley
Antes de analizar las normas acusadas, es preciso hacer una
observación con relación al grado del control de constitucionalidad al que
deben ser sometidas las normas ejecutivas con fuerza de ley, en un estado
social y democrático de derecho.
4.2.1. En principio, el control constitucional de las normas
legales por parte de la Corte Constitucional ha de ser deferente con las
decisiones adoptadas por el Congreso de la República de Colombia, foro de
representación política por excelencia. Las normas legales se presumen
constitucionales y, salvo algunos casos, corresponde a las personas que ejerzan
una acción de inconstitucionalidad en su contra, desvirtuar tal presunción,
mostrando por qué las normas acusadas sí violan la Constitución Política.[6]  Son varias
las razones que justifican la deferencia que debe la Corte Constitucional al
Congreso de la República, al evaluar la constitucionalidad de las normas
legales expedidas por éste. Una de las principales, es la legitimidad
democrática con que cuenta el Congreso, debido a su manera de conformación y a
sus reglas de procedimiento, para lograr una adecuada deliberación. El sistema
de partidos y movimientos políticos y el sistema electoral, entre otros
factores, determinan la manera como las personas son representadas en
democracia, de acuerdo a reglas de deliberación que respeten la voz y los
derechos de las minorías políticas y permitan decidir a las mayorías.
4.2.2. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la situación es diferente cuando se trata de normas con fuerza
de ley, que no tuvieron origen en el Congreso de la República sino en el
Presidente de la República. El argumento democrático en tales casos no tiene la
misma fuerza que en los de las leyes formales, esto es, expedidas por el
Congreso, en democracia. Ha dicho la Corte al respecto, a propósito de la
intensidad de un juicio de razonabilidad,
“Una circunstancia adicional, como
se advirtió anteriormente, es relevante en el presente caso. Las normas
cuestionadas fueron adoptadas por el legislador extraordinario, y no
directamente por el Congreso de la República. Su aprobación no fue el resultado
de una amplia y participativa deliberación democrática. El hecho de que el
Congreso legisle como máximo órgano de representación popular, en cuyo caso la
decisión legislativa es expresión directa del principio democrático, contrasta
con el hecho de que sea el Gobierno Nacional quien dicte las normas
extraordinarias previa la habilitación legislativa. El déficit de deliberación
pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales
afectados o beneficiados en la expedición de la norma por parte del legislador
extraordinario, podría justificar la aplicación de un test más estricto de
razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardar los derechos de
potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o
de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al
proceso decisorio.”[7]
Varios aspectos implican diferencias importantes en la
manera como uno y otro tipo de normas nacen a la vida jurídica. Las leyes
surgen de una deliberación entre las diferentes bancadas, al interior de dos
cámaras parlamentarias –en sus plenarias y sus comisiones–; surgen de
decisiones adoptadas por la regla de mayorías, atemperada por una deliberación
que debe observar la regla de minorías, respetando su voz y sus derechos.  Los
Decretos Ley no tienen este origen. La participación democrática puede darse si
así lo dispone el Presidente de la República, y en los términos en que éste
establezca, pero en principio no es un deber. Además, si se dan espacios de
participación, se desarrollaran de acuerdo a las reglas que el propio gobierno
establezca para el efecto. No obstante, el Presidente, puede ejercer sus
facultades extraordinarias de manera autónoma.
4.2.3. Las restricciones o limitaciones a un derecho
fundamental contenidas en una ley provienen por tanto, de las deliberaciones
que hayan tenido lugar en el foro de representación democrática. No ocurre así,
con las restricciones a derechos fundamentales contenidas en decretos ley. Si
bien son legítimas y se presumen constitucionales tales disposiciones
normativas, su evaluación constitucional debe tener en cuenta los contextos de
participación y representación limitada en los que surge un decreto ley.
4.2.4. Para el caso bajo estudio, la presente aclaración es
importante, precisamente porque varios de los argumentos presentados por la
acción de inconstitucionalidad hacen referencia a la falta de participación en
el proceso de adopción de las normas contenidas en el Decreto Ley 3573 de 2011.
Se alega que se trata de normas cruciales para la definición de las políticas públicas
ambientales del País, que no fueron debatidas en el foro de representación
democrática, sino al interior del poder ejecutivo. Esto es especialmente grave,
argumenta el accionante, en lo que se refiere al impacto que tales
disposiciones tienen sobre las comunidades indígenas y tradicionales, que se
verían afectadas por los procesos en los que se otorguen licencias en sus
territorios.
4.2.5. Sin entrar a establecer aún si las normas acusadas
tienen o no el impacto negativo en los derechos constitucionales indicados por
el demandante, la Sala debe precisar que la ausencia de amplios y obligatorios
espacios de participación democrática en el trámite de un Decreto Ley por parte
del Presidente de la República no es una disfunción o un error, sino una opción
institucional del constituyente de 1991. La Carta Política estableció la
posibilidad de que en ciertos casos, y luego de una deliberación en democracia
al respecto, el Congreso de la República faculte de manera precisa,
extraordinaria, limitada y temporal, al Presidente de la República, para
expedir normas con fuerza de ley (Decretos Ley). Son casos en los que, por
razones de gobernabilidad, por ejemplo, prima la eficiencia de acción y
capacidad política del poder ejecutivo, sobre la deliberación para la búsqueda
y construcción de consensos políticos.
4.2.6. Uno de los controles que representa un contrapeso a
una decisión con fuerza de ley por parte del Presidente de la República es,
precisamente, el juicio de constitucionalidad, el cual requiere de acción
pública en los casos en los que el Congreso mediante ley habilitó al
Presidente, y es de oficio si el Presidente se auto-habilitó mediante la
declaratoria de un estado de excepción. Por eso, la jurisprudencia ha señalado
que los juicios constitucionales sobre contenidos normativos que deberían
someterse a un juico ordinario de constitucionalidad, al estar incluidas en un
Decreto ley, deben ser escrutinio más estricto, como por ejemplo, un juicio
estricto de razonabilidad o de igualdad. Como ha dicho la Corte “[…] si la
razón que justifica que el control de constitucionalidad sea deferente con el
legislador es el respeto al principio democrático, es decir, el respeto a las
decisiones adoptadas por el Congreso de la República, el foro representativo,
deliberativo y pluralista de toda la Nación, entonces, cuando la norma no ha
sido expedida por el Congreso, lo propio es que el juez constitucional sea más
estricto en su análisis.”[8]
4.2.7. Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT (art.
6°), la jurisprudencia constitucional ha resaltado que los Estado deben “…
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. Pero ha precisado que el requisito de ‘afectación directa’
debe tener en cuenta que “[…] las leyes, en general, producen una
afectación sobre todos sus destinatarios. […] una ley, en cualquier
ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de
las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales
colombianos […]  ||  [Por tanto, en el caso de las leyes,] “[…] lo
que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos.” [9]
El proceso legislativo amplio y participativo que rige la
producción normativa en el orden constitucional vigente incluye, por ejemplo,
la participación y votación en las deliberaciones, de los representantes de las
comunidades indígenas y étnicas de la Nación, a través de las circunscripciones
electorales especiales. Las leyes que se expiden por el procedimiento
ordinario, por lo tanto, han sido adoptadas en estos contextos de democracia
representativa y participativa, que les confieren sin duda, legitimidad
democrática. No ocurre así con los textos normativos con fuerza de ley
contenidos dentro de los Decretos ley.
4.2.8. En resumen, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, las restricciones de derechos fundamentales contempladas en
normas con fuerza de ley que no fueron expedidas por el Congreso de la
República, foro de representación democrática por excelencia, deben ser
sometidas a un análisis de constitucionalidad más riguroso.
A continuación pasa la Sala a resolver los dos interrogantes
restantes de la demanda: la eventual violación a los derechos al medio ambiente
sano derivada de la modificación del procedimiento para la expedición de
licencias ambientales, en ejercicio ilegítimo de las facultades excepcionales
otorgadas por el Congreso al Presidente de la República; y la eventual
violación al derecho constitucional a la consulta previa en la expedición del
Decreto 3573 de 2011. El primer asunto, como es evidente, se relaciona
íntimamente con el primer cargo, ya analizado y sobre el cual la Sala decidirá
estarse a lo resuelto en sentencia C-572 de 2012, así que será resuelto
brevemente (acápite 4.3). El segundo asunto será analizado a partir de una
sucinta reiteración de las reglas jurisprudenciales sobre la consulta de
medidas de carácter legislativo. (acápite 4.4).
4.3. El Decreto Ley 3573 de 2011 no se ocupa de
materias ajenas a la delegación legislativa en materia de procedimientos
asociados a la protección ambiental.
A continuación se efectuará una breve referencia al
contenido del Decreto 3573 de 2012, como presupuesto de análisis del cargo
sobre una eventual desviación en el ejercicio de las facultades excepcionales
por parte del Presidente de la República, al establecer la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales, con el propósito de verificar si, en efecto, por
medio de esa regulación se modificó irregularmente el procedimiento de
concesión de licencias, síntesis que será tomada en cuenta también al momento
de revisar la presunta omisión del trámite de consulta previa.
La acción de inconstitucionalidad de la referencia considera
que el Decreto Ley acusado, con ocasión de la reorganización de la
administración pública, concretamente, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, entró a modificar las reglas para el trámite de las licencias ambientales.
A su parecer, se trata de disposiciones que exceden los límites fijados por el
legislador al haber delegado las facultades extraordinarias y que afectan los
derechos al ambiente sano y a la consulta previa, del que son titulares
comunidades indígenas y étnicas del país.
No obstante, analizado el contenido del Decreto Ley 3573 de
2011, la Sala Plena de esta Corporación concluye que, prima facie, los
textos legales contemplados no regulan el procedimiento de otorgamiento de
licencias, más allá de las modificaciones que la restructuración del Ministerio
suponía.
En efecto, el primer capítulo se ocupa de crear la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales como unidad administrativa especial; define
cuál es su objeto (art. 2), sus funciones (art. 3), sus recursos (art. 4), su
domicilio (art.5) y quién la dirige (art. 6). En esta parte inicial se
instituye un Consejo Técnico Consultivo (art. 7) y se establecen algunas de sus
funciones (art.8). El segundo capítulo del Decreto ley acusado se ocupa de la
estructura y funciones de las dependencias de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales. Establece la estructura de la Unidad administrativa
(art. 9), indicando las funciones de cada una; del Despacho del Director
General (art. 10), de la Oficina Asesora de Planeación (art. 11), de la Oficina
Asesora Jurídica (art. 12), de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento
(art. 13), de la Subdirección de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales
(art. 14), de la Subdirección Administrativa y Financiera (art. 15) y de los
Órganos de Asesoría y Coordinación (art. 16). Finalmente, el tercer y último
capítulo se ocupa de introducir algunas disposiciones referentes a distintos
asuntos: la adopción de la planta de personal de la entidad (art. 17), la
suerte de los contratos y convenios vigentes con el entonces Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (art. 18) y de los procesos
contractuales en curso (art. 19), la transferencia de bienes, derechos y
obligaciones (art. 20), así como la entrega de archivos de los cuales sea
titular el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Social a la entrada en vigencia
del Decreto ley (art. 21), la transferencia de procesos judiciales (art. 22),
las reglas de transición (art. 23) y las reglas de vigencia (art. 24).
En resumen, el primer capítulo se encarga de crear la
entidad, el segundo de establecer su estructura y sus funciones, y el tercero
se ocupa de las reglas de transición del Ministerio anterior, a la conformación
del nuevo Ministerio. El Decreto Ley 3573 de 2011, por tanto, se ocupa de forma
primordial en su objeto central y primordial de la creación de una unidad
administrativa como autoridad nacional de licencias ambientales. Un ejercicio
de las facultades extraordinarias que, como se dijo, fue previamente declarada
constitucional por esta Corporación.
Prima facie, por tanto, el Decreto Ley 3573 de 2011
no se ocupa de establecer cuál es el procedimiento para el otorgamiento de
licencias ambientales, ni define los estándares que deben ser observados para
tal efecto. Pero, además de este análisis inicial, según se explicó al estudiar
el primer cargo de la demanda, la jurisprudencia constitucional y concretamente
la sentencia C-572 de 2012, considera que el Presidente de la República no
excedió las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso (Ley 1444 de
2011) al crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mediante el
Decreto 3573 de 2011. Luego, aquellas normas del Decreto Ley acusado,
directamente relacionadas con la creación de la unidad administrativa, se deben
entender justificadas.
En consecuencia, entra la Sala a pronunciarse sobre el
último de los interrogantes propuestos en la demanda. La presunta omisión a la
consulta previa a la expedición del Decreto 3573 de 2011.
4.4. La consulta previa en el escenario de la adopción
de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades
indígenas o afrocolombianas. Reiteración de jurisprudencia.
Con el propósito de resolver el cargo sobre el presunto
desconocimiento del derecho a la consulta previa, la Sala considera necesario
efectuar una breve reiteración jurisprudencial, con el propósito de recordar
los parámetros y criterios de control de constitucionalidad por violación del
derecho fundamental a la consulta previa, en el escenario de la adopción de
medidas legislativas.
El derecho fundamental a la consulta previa constituye una
manifestación del derecho de participación de los pueblos indígenas; un
instrumento imprescindible para la eficacia de sus derechos constitucionales a
la autonomía en la adopción de decisiones que pueden afectar su modo de vida, y
una vía para la articulación de los grupos étnicos y culturales minoritarios,
tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones en los distintos ámbitos
territoriales, en la creación e implementación de políticas públicas, medidas
normativas, planes y proyectos de desarrollo.[10]
La Corte Constitucional ha estudiado en un amplio conjunto
de pronunciamientos la procedencia de la consulta a los pueblos y comunidades
étnica y culturalmente diversos, previa a la adopción de medidas legislativas[11]. La posición
actual de la Sala Plena sobre la materia fue sistematizada y expuesta con
especial detalle y claridad en la sentencia C-030 de 2008[12], en la que el Tribunal
asumió el estudio de constitucionalidad de la  Ley General Forestal (Ley 1021
de 2006). En esa oportunidad, se sostuvo que, en virtud del texto del artículo
6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT[13]
no cabe duda sobre la procedencia de la consulta frente a cualquier medida legislativa
o administrativa que afecte a las comunidades indígenas. Sin
embargo, precisó que al no hallarse regulado el trámite de consulta en el
procedimiento de formación de la Ley, debían resolverse diversos interrogantes
operativos.
En tal sentido, sobre el ámbito material de procedencia de
la consulta en materia legislativa, la Corporación recalcó que debe
establecerse la afectación directa de los pueblos indígenas y
afrocolombianos para que surja el deber de agotar el trámite de consulta, y
precisó que la omisión de la consulta se traduce en un vicio material o
de contenido de la ley y no en uno de procedimiento, debido a que se
trata de la violación de un derecho constitucional de los pueblos titulares del
derecho, aspecto de singular relevancia en el procedimiento de
inconstitucionalidad, en tanto la acción por vicios de procedimiento en la
formación de la voluntad legislativa caduca un año después de la expedición del
acto. A continuación, la Sala se detendrá en los distintos criterios que
permiten evaluar la existencia de una afectación directa a pueblos y
comunidades indígenas o negras, derivados de una medida legislativa.[14]
Para comenzar, cabe recordar como marco conceptual lo
expresado por la Corte en las sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009, ya
citadas, y fundamento central de la jurisprudencia más reciente de la
Corporación. Así, de acuerdo con la sentencia C-030 de 2008[15]:
“[…] En principio, las leyes,
por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus
destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin
embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el
estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios || (…)
procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar
lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que
tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente,
objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no
toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas
y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el
propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el
compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de
participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de
otros sectores de la población.
[…]
Con todo, es preciso tener en
cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida
legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de
consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.”[16]
Posteriormente, en el fallo
C-175 de 2009[17],
la Corporación precisó:
“Según lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación de la identidad
diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia
del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se
logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso
particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas
disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los
intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma (…) uniforme a todos los ciudadanos,
entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima
facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general
tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses”.
Con base en lo expresado en esas providencias, y en el
análisis ulterior de distintas medidas legislativas, es posible identificar los
siguientes elementos y pautas de interpretación que deben orientar al operador
jurídico y, en su caso, al juez constitucional para determinar la
obligatoriedad de la consulta frente a una medida legislativa determinada.[18]
(i) Dada la diversidad de pueblos y comunidades indígenas
que habitan el territorio nacional y la amplitud del espacio de configuración
normativa en que se desarrolla el ejercicio de la función legislativa, la
jurisprudencia ha constituido valiosas pautas para establecer la necesidad de
la consulta, manteniendo presente la naturaleza de la consulta como derecho
asociado a la participación, supervivencia y autonomía de las comunidades
indígenas y afrocolombianas, y concibiéndola como un diálogo de buena fe
destinado a alcanzar acuerdos entre los implicados por las medidas
gubernamentales, bien sea que se trate de leyes, políticas públicas, planes o
proyectos.
(ii) El estudio sobre la procedencia de la consulta previa
frente a medidas de carácter legislativo, entre las que se incluyen por igual
las leyes, los decretos con fuerza de ley, los actos legislativos y las leyes
aprobatorias de tratados internacionales, requiere entonces un juicioso
análisis de la naturaleza de la medida, su contenido normativo, la incidencia
que este conlleva en la vida de los pueblos originarios y las comunidades
afrodescendientes, y las materias sobre las que recae la regulación.
(iii) En ese orden de ideas, la consulta previa procede, en
los términos del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, frente a cualquier
medida legislativa que suponga una afectación directa para las
comunidades[19].
Consecuentemente, el deber no se origina frente a todas las medidas
legislativas que puedan afectar de manera incidental a las comunidades étnica y
culturalmente diferenciadas.[20]
(iv) La afectación directa, además, se presume siempre que
la medida involucre los territorios ancestrales de las comunidades, debido a la
especial relación que mantienen los pueblos indígenas con su espacio vital, así
como en aquellos supuestos en que la decisión se relacione con la explotación
de recursos naturales en esos territorios, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 330 Superior.
(v) La consulta también procede, por regla general, cuando
la medida en cuestión se dirija a concretar o desarrollar los contenidos
normativos del Convenio 169 de la OIT, marco normativo sobre derechos de los
pueblos indígenas de especial importancia en el orden interno, debido a su
incorporación al bloque de constitucionalidad en virtud de la cláusula de
remisión contenida en el artículo 93, inciso 1º de la Constitución Política. Y,
en la misma línea, resulta obligatorio realizar el trámite consultivo cuando se
adopten regulaciones destinadas al desarrollo de los derechos de esos pueblos y
comunidades directamente consagrados en el Texto Superior, y cuyo contenido
normativo ha sido decantado por la jurisprudencia de este Tribunal.
(vi)
Explicó la Corte, así mismo, en sentencia C-063 de 2010, que se presenta una
afectación directa “cuando una norma tiene como objeto principal de
regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada
tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el
resto de la población”.
(vii) Sin embargo, resulta imprescindible indicar que la
afectación directa no se limita a esos supuestos. Las hipótesis previamente
enunciadas constituyen eventos en los que la afectación directa de los pueblos
originarios y las comunidades negras aparece con fuerza evidente. Pero dada la
amplitud del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT -principal fuente normativa
del deber de consulta de medidas legislativas- no existen limitaciones
específicas a la consultas por razón de materia, ni esta puede agotarse en un
listado de eventos de carácter taxativo.[21]
Por ello, (viii) de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, y específicamente con las subreglas sentadas en las
decisiones C-030 de 2008 y C-175 de 2009, ampliamente referidas, la consulta
procede siempre que se presente una incidencia en la vida de la comunidad,
relacionada precisamente con la diversidad cultural que defiende o cuando se
proyecte de manera diferenciada en las comunidades étnicas, al contrastar el
alcance de la medida frente a la generalidad de los colombianos.[22]
Con todo, (ix) una regulación prevista de manera uniforme
puede afectar especialmente a las comunidades, en virtud de la materia que
desarrolle, como ocurrió en el caso de la Ley 773 de 2002, relativa a la
administración, transformación, explotación y comercialización de las sales que
se producen en las salinas de Manuare, en la que la Corte sostuvo, a partir de
un análisis histórico de los conflictos que el tema ha generado entre el Estado
y el pueblo Wayúu, que debió surtirse la consulta previa[23]; o en la adopción del
Estatuto de Desarrollo Rural, por Ley 1152 de 2007, evento en que la Corte
consideró que, además de contener algunas cláusulas que hacían referencia
directa a las comunidades y sus derechos, la generalidad del Estatuto se
convertía en esa oportunidad en fuente de la afectación directa, pues abarcaba
materias que concernían a toda la comunidad pero también, de una manera
diferenciada y especialmente intensa, a los pueblos originarios[24].
(x) La afectación directa, así mismo, se refiere a la
eventual alteración del estatus de la comunidad, derivada de la imposición de
gravámenes o concesión de beneficios[25].
Lo relevante desde este criterio para que la realización de la  consulta sea
obligatoria, es que la decisión suponga una alteración a posiciones jurídicas o
estatus de las comunidades.
Es claro, a la luz del derecho fundamental a la consulta
previa, que el carácter benéfico o perjudicial de una medida no puede ser
juzgado a priori por una de las partes (el Estado) sino que es un asunto
que será discutido y analizado en el trámite de consulta, para así establecer
la viabilidad de la decisión y las eventuales medidas de mitigación del impacto
que deban preverse. Esta subregla se desprende del carácter dialógico de
la consulta; de la diversidad y el pluralismo, principios constitucionales que
impiden valorar la incidencia de una medida unilateralmente; y de la aplicación
del principio de buena fe, consustancial a los procesos consultivos.
(xi) La Corte ha considerado relevante establecer, además, si
cada medida legislativa (…) es de aplicación directa, o si establece un marco
normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos
jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos
administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades
puntuales)”, pues ello incide en la determinación del remedio a aplicar en
caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por ausencia de
consulta[26].
La
gravedad de la afectación, para terminar, debe analizarse con base en el
significado que tengan para los pueblos indígenas los bienes o prácticas
sociales interferidos por la decisión que se pretenda adoptar. Ello implica un
acercamiento a las características específicas de la comunidad o las
comunidades eventualmente afectadas y de su comprensión sobre el contenido
material de esa política.[27]
4.5. Análisis del
cargo.
De acuerdo con el resumen del contenido normativo del
Decreto 3573 de 2011, efectuado en el considerando 4.3 (supra), el
mismo se ocupa de la creación de una autoridad ambiental y la definición de sus
funciones. La Sala observa que se trata de una regulación de carácter general
que no supone una afectación directa de las comunidades indígenas o
afrodescendientes, según las reflexiones que se presentan a continuación:
4.5.1. El Decreto Ley 3573 de 2011 no
se encuentra en ninguno de los escenarios de afectación evidente de las
comunidades indígenas. No se ocupa de desarrollar el convenio 169 de 1989 de la
OIT, ni los derechos constitucionalmente reconocidos a las comunidades étnica y
culturalmente diferenciadas, especialmente, aquellos asociados a los
territorios colectivos, la explotación de recursos naturales, y la diversidad
étnica y cultural. Su objeto, como se ha explicado reiteradamente, se concreta
en establecer las medidas necesarias dentro de un proceso de modificación de la
estructura estatal, en el área de las instituciones asociadas al medio
ambiente.
4.5.2. En segundo término, el Decreto Ley objeto de censura
no establece beneficios ni cargas para los pueblos y comunidades titulares del
derecho fundamental a la consulta previa, o dicho de manera más amplia, no
afecta posiciones jurídicas de las comunidades ni su estatus dentro del orden
constitucional y legal colombiano. Se trata de una regulación concerniente a
órganos gubernamentales que intervienen en el procedimiento de entrega de
licencias ambientales, pero no se refiere, en cambio, a las comunidades
indígenas, ni desarrolla el alcance del derecho a la consulta previa en materia
ambiental.
Al respecto, es importante señalar que ninguna
interpretación razonable de sus normas puede derivar en un irrespeto o
restricción del derecho fundamental a de las comunidades indígenas y
afrocolombianas a la consulta previa, aspecto sobre el que se volverá en
ulteriores reflexiones, debido no sólo a su importancia, sino a que toca
diversos de los argumentos presentados en la demanda y las intervenciones
coadyuvantes.
4.5.3. La regulación que se estudia es de carácter general.
No se percibe en ella, por su simple promulgación, la lesión a derechos de
participación, autonomía y conservación de la diversidad de las comunidades
titulares del derecho a la consulta previa.
En este punto resulta de especial importancia mencionar que
uno de los argumentos de la demanda -enfatizado posteriormente por diversas
intervenciones coadyuvantes- se cifra en que las licencias ambientales suelen
otorgarse para la explotación de recursos en territorios ancestrales de los
pueblos indígenas, de donde surgiría una afectación directa a sus derechos o
bien, una incidencia diferenciada frente al  resto de la población, supuestos
en los que procede la consulta previa, de conformidad con las subreglas
previamente reseñadas.
El mismo argumento es presentado a su vez desde otra
perspectiva, señalando algunos intervinientes que la coincidencia geográfica
entre comunidades étnicas y culturalmente diversas, de una parte, y recursos
naturales, de otra, implica necesariamente una afectación especialmente seria
para los pueblos indígenas, derivada de la presunta modificación del procedimiento
para la entrega de licencias.
Al respecto, debe señalarse que la premisa de afectación de
las comunidades étnicas en algunos trámites de otorgamiento de licencias
ambientales es plausible y ha sido constatada por la Sala en algunos casos
concretos, en ejercicio de la función de revisión de decisiones de tutela. Así,
la entrega de licencias para la explotación maderera, minero o petrolífera ha
sido objeto de discusiones constitucionales específicas, así que es cierto[28], como lo
señalan los intervinientes, que la entrega de licencias ambientales ha sido
objeto de tensiones constitucionales frente a los derechos de comunidades
étnicas.
Sin embargo, el Decreto objeto de censura no modifica los
trámites de consulta ni mucho menos los elimina, como consecuencia de la
creación de la ANLA. Por ese motivo, resulta claro que en cada trámite en que
la entrega de una licencia ambiental afecte directamente a una comunidad
indígena o afrodescendiente deberá surtirse la consulta ciñéndose a los
parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Por eso debe la Sala reiterar que ni el objeto del Decreto
3573 de 2011 ni el alcance de cada una de las normas concretas contenidas en
ese compendio normativo, pueden ser interpretados razonablemente, de manera que
pueda inferirse una limitación o restricción al alcance actual del derecho a la
consulta previa.
En ese marco, la Sala observa que ninguna de las normas
contenidas en el Decreto Ley 3573 de 2011 se ocupa de forma específica y
concreta de regular los procesos de consulta ante las comunidades indígenas y
étnicas. En tal sentido, ni se trata de normas con fuerza de ley que han debido
ser consultadas previamente a las comunidades, ni son normas que excedan en el
fin y los términos en que fueron delegadas las facultades extraordinarias. Si
bien se trata de normas que pueden llegar a tener algún impacto indirecto en
los derechos de las comunidades indígenas y étnicas, no tiene un efecto directo
sobre ellas y, en tal medida, no existía la obligación de consulta previa.
Por el contrario, siguiendo lo establecido por la
jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de 1989 de la OIT, en cada uno
de los trámites de otorgamiento de una licencia ambiental, deberá verificarse
la procedencia de la consulta, ante la afectación de las comunidades indígenas
o afrodescendientes, en los términos indicados en párrafos precedentes.
4.5.4. Ahora bien, parte de la discusión suscitada por la
demanda, ha girado en torno a  la creación de un Consejo Técnico Consultivo, el
ejercicio de sus funciones, y los términos señalados por la ley para
realizarlas, aspectos contemplados en los artículos 7° y 8° del Decreto Ley
3573 de 2011.
Como se dijo, el primer capítulo del Decreto Ley acusado se
ocupa de crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales como unidad
administrativa especial, estableciendo sus elementos básicos (objeto,
funciones, recursos, domicilio y dirección). Allí incluye dos normas
adicionales, una para instituir un Consejo Técnico Consultivo (art. 7) y otra para
establecer las funciones del mismo (art.8).
La primera de las normas (el artículo 7° del Decreto Ley
3573 de 2011) establece el Consejo Técnico Consultivo como ‘un órgano
consultivo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–’
conformado por dos asientos permanentes (1- El Ministro o el Viceministro de
Ambiente y Desarrollo Sostenible;  2. El Director General de la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–) y otros eventuales,
dependiendo de cuál sea la cuestión sometida a discusión (3. El Director o
directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su
especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio;  4. El
Ministro o Viceministro delegado del sector pertinente). La norma advierte,
además, que pueden ser invitados ‘expertos nacionales y/o internacionales,
cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema’, a las sesiones del
Consejo Técnico Consultivo. La invitación la puede hacer ‘el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, según propuesta del Director General
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–’.
El artículo 7° del Decreto Ley 3573 de 2011 establece que el
Consejo Técnico Consultivo (i) “asesorará a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA–, en temas especializados que sean sometidos a su
consideración por el Director General” y (ii) “emitirá recomendaciones
sobre los proyectos que de acuerdo con el Sistema Técnico de Clasificación
deban ser sometidos a su consideración”.  La norma advierte además, que el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ‘emitirá concepto vinculante
sobre los procesos de licenciamiento ambiental, que de acuerdo con el Sistema
Técnico de Clasificación deban consultarse con el Consejo Técnico Consultivo.’
El artículo incluye dos parágrafos; el primero referente a los términos para
emitir los conceptos, y el segundo, sobre el deber de ‘adopta el Sistema
Técnico de Clasificación, teniendo en cuenta los lineamientos de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–’.
La demanda considera que la norma que configura el Consejo
Técnico Consultivo, además de haber tenido que ser consultada a las comunidades
indígenas y étnicas, debido al impacto que la misma tiene sobre ellas, debió
haber sido regulada en una ley formal, por cuanto su objeto supera la finalidad
y los términos en que las facultades extraordinarias fueron delegadas por el
Congreso de la República. Se alega que se trata de normas que no buscan crear
la institución o ajustar las normas al nuevo escenario institucional, sino
alterar el proceso para otorgar licencias, en sí mismo.
Al respecto, cabe enfatizar en que el ejercicio de las
funciones de ese comité no tiene normativamente la capacidad de afectar los
procesos de consulta previa, y que el término previsto en el parágrafo del artículo
8º para el ejercicio sus funciones, desde una interpretación razonable y en
armonía con lo expuesto por varios de los intervinientes en este trámite, no
resulta oponible al proceso de consulta previa en los eventos en que sea
necesaria su realización ya que, como lo tiene establecido la jurisprudencia
constitucional de forma constante y uniforme, las condiciones en que se
efectúen las consultas deben ser (i) flexibles, (ii) acordes a las
circunstancias de la medida objeto de consulta, y especialmente, (iii)
definidas por los interesados en un diálogo caracterizado por la buena fe.
5. Conclusión
Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala
adopta las siguientes decisiones dentro del proceso de constitucionalidad de la
referencia.
5.1. La Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la
sentencia C-572 de 2012, que resolvió declarar exequible el Decreto Ley 3573 de
2011, ‘por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA y se dictan otras disposiciones’, por los cargos analizados en la
sentencia.[29]
El Presidente de la República no viola los límites constitucionales al
ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias y temporales, al crear
una autoridad nacional de licencias ambientales, teniendo en cuenta  (i) la
necesidad de dicho órgano y de sus condiciones,  (ii) dados los precisos
términos legales en los que fueron otorgadas tales facultades, tanto en cuanto
a la finalidad buscada y a los medios que pueden emplearse.
5.2. Un Decreto Ley no debe ser consultado previamente a las
comunidades indígenas y étnicas cuando se ocupa de normas que no establecen
efectos que directamente las impactan y cuando sus normas, en ningún sentido,
pueden ser invocadas para limitar o restringir los derechos de tales
comunidades.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la
sentencia C-572 de 2012, en el sentido de declarar exequible el Decreto Ley
3573 de 2011, “por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA- y se dictan otras disposiciones”, por los cargos
analizados en aquella providencia.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley
3573 de 2011, por los cargos analizados en la presente sentencia.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
con permiso
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado (E)
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Publicada en el Diario Oficial No. 48.205 de 27 de septiembre de 2011.
[2]
Corte Constitucional, sentencia C-572 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV
María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva).
[3]
Corte Constitucional, sentencia C-572 de 2012.
[4]
Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV
Luis Ernesto Vargas Silva, SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio
Palacio); en este caso se resolvió declarar exequible, por
los cargos analizados en la providencia, el inciso primero y el literal j) del
artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.
[5]
Desde 1992 la jurisprudencia constitucional ha trazado una extensa y reiterada
línea acerca de los límites constitucionales al ejercicio de las facultades
legislativas extraordinarias y temporales del Presidente de la República, la cual ha sido seguida recientemente por la Corte Constitucional, precisamente en las sentencias C-240 y C-572 de 2012, citadas
previamente. Respecto a la línea jurisprudencial sobre la materia se pueden
ver, entre otras, las siguientes sentencias:   C-510 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz; AV Fabio Morón Díaz),  C-511 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz; AV Fabio Morón Díaz),  C-725 de 2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra; AV José
Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Álvaro Tafur Galvis),
C-1493 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz, AV Álvaro Tafur Galvis),  C-097 de 2003
(MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán
Sierra),  C-753 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería),  C-366 de 2012 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva; SPV Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio Sierra
Porto, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-711 de 2012 (MP Mauricio
González Cuervo).
[6]
Debe el Estado demostrar la constitucionalidad de una norma legal y no
desvirtuarla quien haya presentado la acción pública de inconstitucionalidad,
por ejemplo, cuando se trata de normas que establecen distinciones y
diferencias de trato con base en criterios de clasificación considerados
sospechosos, de acuerdo con el orden constitucional vigente (art. 13, CP).
[7]
Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa,
AV Jaime Araujo Rentería). Esta decisión ha sido reiterada recientemente, por
ejemplo, en la sentencia C-123 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en este
caso se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8, 12,
30, 47 y 66 (parciales) del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide
el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”.
[8]
Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-888 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería), siguiendo la línea trazada en
la sentencia C-673 de 2001 citada.
[9]
Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil). Esta
posición ha sido reiterada en varias ocasiones; por ejemplo, en las sentencias
C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Jaime Araujo Rentería), C-750
de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández, SV Jaime Araujo Rentería), C-175 de
2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson
Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto), y
C-187 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[10]
Sobre el significado de la consulta previa, se pueden consultar las sentencias
SU-039 de 1997, SU-383 de 2003 y C-030 de 2008.
[11]
Ver, entre otras, las sentencias C-418 de 2002 (M.P.  Álvaro Tafur Galvis),
C-891 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería), C-620 de 2003 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), C-254 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-208 de 2007
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), y las dos sentencias hito C-030 de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.
Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo
Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto).
[12]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] Específicamente, el inciso 1º, literal a del artículo
6º, dispone: “1)Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente […]”.
[14]
En este aparte, la Sala se basa en las sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson
Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y
Humberto Antonio Sierra Porto). Así mismo, se tomará en cuenta la
sistematización propuesta en la sentencia C-196 de 2012.
[15]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] “En los anteriores términos, en cada caso concreto
sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se
esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”
(C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[17]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto.
[18]
Estos aspectos fueron analizados a fondo en la reciente decisión C-196 de 2012,
relativa a la Ley 464 de 1998, “Por medio de la cual se aprueba el
"Convenio Internacional de las Maderas Tropicales". En la
decisión se presenta también un recuento de las distintas decisiones en las que
la Corte ha encontrado acreditada la afectación directa, frente a aquellas que
se han considerado de afectación “ordinaria”, o similar a las del resto de la
población.
[19]
Según se indicó previamente, el Convenio se refiere a medidas legislativas o
administrativas. La Corte actualmente interpreta ampliamente ese postulado, así
que considera procedente la consulta frente a medidas, proyectos, planes,
programas, normas o políticas públicas que afecten directamente a las
comunidades indígenas o afrocolombianas.
[20] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger,
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla) y C-196 de 2012.
[21] Sobre
este tipo de medidas, expresó la Corte en sentencia C-175 de 2009: ““Ello
sucede [la afectación directa] cuando la materia del proyecto está relacionada
con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la
identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta
cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los
pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación
con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la
comunidad diferenciada […](iii) “(…) para acreditar la exigencia de la consulta
previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un
vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson
Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto).
[22]
“la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para
que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los
términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de
las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material
de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de
manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales. // En los anteriores
términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de
consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”. (C-030 de 2008).
[23]
Ver, sentencia C-620 de 2003. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] Al respecto, expresó la Corte en sentencia C-175 de 2009: “Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de
consulta previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios
diferenciados: (i) el hecho que la norma acusada sea un régimen integral que
regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los
individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben,
de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes”. En cuanto a lo primero (i), la Corte constata que “la regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas
las comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial relevancia para
la definición de su identidad. Esto implica que el contenido del EDR, en cuanto
implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un asunto
que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe cumplirse
por parte del Gobierno”. En cuanto a lo segundo (ii), la Corte explica que las materias que específicamente afectan a los pueblos indígenas y tribales
incluyen las disposiciones sobre la determinación del régimen jurídico
predicable de los resguardos indígenas y los territorios colectivos
afrodescendientes”.
Más adelante la Corte profundiza sobre el carácter de regulación integral del EDR y su afectación de la identidad de los grupos
étnicos: “es evidente que las normas del EDR tienen una relación intrínseca y
directa con los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el
cual no se agota en las disposiciones que hacen referencias expresas a estos
pueblos, sino que se extiende a la totalidad del texto de la Ley 1152/07, norma que desde su inicio ha sido concebida como un régimen integral y
sistemático sobre el uso y aprovechamiento de los territorios rurales, razón
por la cual dicha materia tiene un efecto transversal en todo el ordenamiento
legal objeto de análisis. Esta materia, como se ha insistido a lo largo de esta
providencia, está vinculada al núcleo de la definición de la identidad
diferenciada de las citadas comunidades. (…) el EDR constituy[e] un régimen
integral y sistemático sobre el desarrollo, uso y aprovechamiento del
territorio rural, asunto que, a su vez, resulta determinante para la definición
de la identidad de las minorías étnicas. // A este respecto, debe insistirse en
que el EDR es una regulación general, que establece procedimientos para el uso
y aprovechamiento del territorio rural, reformula la institucionalidad rural,
crea organismos concebidos como instancias concretas de participación de los
diversos sectores interesados en esa actividad y, en definitiva, es concebido
como un nuevo régimen para regular las relaciones entre el Estado y los
habitantes de las zonas rurales, entre ellos los miembros de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. (…) De la misma manera que la Ley General forestal, el EDR establece una regulación general y sistemática, esta vez
relacionada con el uso y aprovechamiento de los territorios rurales. Igualmente,
el EDR fija cláusulas que excluirían la aplicación de algunas de sus normas a
las zonas rurales en las que habitan comunidades indígenas y afrodescendientes,
según se tuvo oportunidad de analizar en el fundamento jurídico 24 de esta
sentencia. No obstante, como se señaló en el fallo C-030/08, es precisamente
ese carácter general y sistemático el que obligaba a que, indefectiblemente, el
proyecto que dio lugar a la Ley 1152/07, fuera consultado en su integridad a
las minorías étnicas, con miras a llegar a un acuerdo o concertación sobre el
mismo.
[25]
C-030 de 2008, citada.
[26] “La
historia y los antecedentes de cada medida legislativa también han sido
considerados jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente
pertinente –y en casos determinante- la posición adoptada por los pueblos
indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como
han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción;
también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los
legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre
los grupos étnicos. Por otra parte, los antecedentes históricos –incluso
remotos- de cada medida legislativa examinada pueden llegar a tener una
importancia determinante para la decisión sobre si existe o no una afectación
directa de los grupos étnicos. Así, en la sentencia C-620/03 –en la que se
examinaron medidas normativas referentes a las salinas de Manaure en la Guajira- la Corte efectuó un recuento histórico detallado del surgimiento de la ley acusada,
y con base en tal recuento, así como en el objeto mismo de la ley, llegó a la
conclusión de que tal impacto directo y específico sí existía –dada la historia
de negociación y concertación entre el Estado y los Wayúu que dio lugar a la
adopción de dicha norma-. De igual manera, en la sentencia C-608/10 la Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí contenía
disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos indígenas
y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique
Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación minera y
sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y empresas
multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos”.
[27]
Sentencia C-175/09
[28]
Pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-039 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-769 de 2009
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[29]
Corte Constitucional, sentencia C-572 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla; AV
María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva).