T-012-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-012/12
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Condiciones de subordinación o indefensión
INTERES SUPERIOR DEL MENOR CONFORME A LO DISPUESTO EN
EL ARTICULO 44 DE LA C.P.-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Derecho de
los padres biológicos a mantener contacto con sus hijos/DERECHO FUNDAMENTAL
DE LOS NIÑOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, FISICA Y PSICOLOGICA Y A NO SER ABUSADOS
SEXUALMENTE/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA/PRINCIPIO DE
ARMONIZACION CONCRETA DE LOS DERECHOS EN TENSION/REGIMEN DE VISITAS-No
podía ser interrumpido unilateralmente
Esta Sala insiste en la posición que de tiempo atrás ha
sostenido esta Corte en el sentido de que los vínculos familiares y con ellos
el cariño y el amor, son el componente primigenio indispensable que garantiza
el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, así como la evolución
del libre desarrollo de su personalidad y en general, incide directamente en el
ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, cuando por una u otra
circunstancia, la cohesión entre los miembros de la familia no puede
mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas
debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o anulación y sea
restablecida la eficacia de los mismos.  Es indudable que la posición de Diana
como madre del niño quien está bajo su custodia y cuidado, la pone en una
situación preponderante sobre Juan Antonio, padre de Diego, quien a pesar de
contar con instrumentos jurídicos de defensa (acudir a la Defensoría o
Comisaría de Familia o Juez de esa especialidad)  para hacer valer el derecho
de su hijo a tener una familia y a no ser separado de ella, y así restablecer
el contacto directo con el niño, los mismos no le aseguran una respuesta
inmediata para la eficacia de los mencionados derechos fundamentales. Entonces,
la tensión existente entre el derecho fundamental del niño a su integridad
personal, física y psicológica y a no ser abusado sexualmente (arts. 1º 12 y 44 C.P.), invocado por su madre para no permitir las visitas de su hijo en el hogar del padre, y el
derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 C.P.) sostenido por este último para pedir el cumplimiento de la regulación de visitas pactada
ante la Comisaría de Familia, debe ser solucionado en aplicación del principio
de armonización concreta por parte del juez constitucional, de tal manera que
ninguna de las dos garantías básicas resulten sacrificadas. Para esta Sala de
Revisión, Diana debe velar por la integridad física y psicológica de su hijo
Diego y en cumplimiento de esa obligación estaba facultada para acudir
inmediatamente, como lo hizo, a la autoridad competente para que se adoptaran
las medidas del caso, previo agotamiento del procedimiento respectivo, pero no
para interrumpir unilateralmente el régimen de visitas, sin que la Defensoría o
la Comisaría de Familia o en su caso un Juez de esa especialidad, en el trámite
del proceso respectivo, emitieran medidas de protección en favor del niño o
modificaran el régimen de contacto con su padre pactado inicialmente, con la
finalidad de asegurar el interés superior del menor, como acertadamente lo
consideró el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo al resolver la acción de
tutela.
RESTRICCION DE VISITAS-Caso en que tal decisión era inoponible al tutelante
porque fue puesta en su conocimiento meses después de proferida
Aclara la Sala de Revisión que aunque la Comisaría de
Familia, emitió el 30 de junio de 2011 el Auto número 08, por medio del cual,
entre otros, adoptó medida provisional de restricción de visitas en la casa del
padre del niño, consistente en que podía tener contacto con su hijo en la casa
materna o en el lugar en el que dispusiera su ex pareja, en todo caso, tal
decisión le es inoponible al tutelante, debido a que solamente le fue puesta en
su conocimiento hasta el 4 de octubre de 2011, es decir, ad portas de la
terminación de la actuación administrativa que se adoptó el 10 de octubre del
citado año. En este orden, las Defensorías o las Comisarías de Familia, según
lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley 1098 de 2006, de acuerdo con la
situación concreta, tienen competencia para proferir cualquiera de las medidas
de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
reguladas en el artículo 53 de la mencionada normativa, pero las mismas, a más
de ser adecuadas, deben ponerse en conocimiento oportunamente de quienes están
llamados a cumplirlas.
Referencia: expediente T-3.180.007
Acción de tutela interpuesta
por Juan Antonio, contra Diana.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA
PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la decisión adoptada, el 27 de julio de 2011 por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca-, que accedió a la
protección temporal de los derechos invocados, en la acción de tutela a la que
acudió mediante apoderado judicial Juan Antonio en representación de su menor
hijo Diego, en contra de Diana.
Aclara la Sala que para garantizar el
derecho a la intimidad del niño involucrado en este proceso y como medida de
protección a sus derechos fundamentales y los de su familia[1],
se optó por cambiar los nombres reales del pequeño y de sus padres, al igual
que los datos de los funcionarios que intervinieron en el proceso
administrativo en la Comisaría de Familia y el municipio en donde ocurrieron
los hechos, por nombres ficticios, a saber: Juan Antonio, padre biológico del
niño; Diana, madre biológica del niño; Diego, niño afectado y, Francisco,
Comisario de Familia de Trujillo Valle del Cauca.
I.      ANTECEDENTES
El señor Juan Antonio, a través de apoderado judicial, promovió
acción de tutela a favor de su hijo Diego quien al momento de acudir en dicha
acción constitucional, contaba con dos (2) años de edad, en contra de su madre Diana,
por la vulneración de su derecho fundamental a tener una familia y a no ser
separado de ella regulado en el artículo 44 de la Constitución.
En el escrito de tutela se relacionan los siguientes,
1.    Hechos
1.1. Afirmó que de la unión libre que sostuvo con Diana,
procrearon a Diego, nacido el 6 de octubre de 2008 quien sigue bajo la custodia
y el cuidado personal de su madre, desde hace quince meses que decidieron vivir
separadamente.
1.2. Adujo que su relación con la demandada ha sido
pésima, al punto de que luego de la separación fue agredido por ella y además
lo amenazó con herirse para luego inculparlo y posteriormente denunciarlo por
violencia intrafamiliar.
1.3. Agregó que el 4 de mayo de 2010 la madre de su hijo
lo citó a la Comisaría de Familia del municipio de Trujillo –Valle del Cauca-,
con el fin de regular las visitas de Diego, debido a que no quería que tuviera
contacto muy seguido con su hijo, acordando que podía verlo todos los días
desde las 3:30 P.M. a 6:00 P.M. y dos fines de semana al mes.
1.4. Manifestó que cuando el acuerdo se cumplía, fue
citado nuevamente el 31 de marzo de 2011 por Diana a la Comisaría de Familia,
en donde la madre del niño sostuvo que para el bienestar y estabilidad de Diego,
no estaba de acuerdo que su padre lo visitara según lo estipulado en el acta
del 4 de mayo de 2010, por lo que se dispuso que se permitiría contacto con su
hijo los miércoles desde las 3:00 P.M a 6:00 P.M y cada quince días desde el
viernes de 3:00 P.M. hasta el domingo 6:00 P.M. de ese fin de semana.
1.5. Expuso que al momento de acudir a la acción de tutela
hacía un mes que había sido privado injustamente del trato personal y la
comunicación en amor con su hijo, debido a que su madre no lo permite,
desconociendo así lo pactado en la Comisaría de Familia el 31 de marzo de 2011.
1.6. Afirmó que desde abril de 2011 la madre del menor
empezó a trabajar en la Alcaldía del citado municipio en el horario de 8:00 am
a 12 del día y de 2: pm a 6:00 pm, motivo por el cual el menor pasa el día en
casa de los abuelos maternos.
1.7. Sostuvo que desde la separación con Diana, no ha
podido tener una relación de amor, cuidado, protección y comunicación regular con
su hijo, que son elementos necesarios para el desarrollo integral del menor,
debido a los obstáculos puestos por su madre con el único fin de no permitir su
relación con Diego y como una estrategia para vengarse de él, a pesar de que ha
cumplido con la cuota alimentaria que le corresponde.
2.    Fundamentos
jurídicos de la acción de tutela
2.1. El demandante considera que la actuación de Diana,
madre de Diego, consistente en impedir que se cumpla lo pactado en el acta del
31 de marzo de 2011 en la Comisaría de Familia, desconoce el derecho de su hijo
a tener una familia y a no ser separado de ella dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución, además de atentar contra su desarrollo integral, el pleno
ejercicio de sus derechos fundamentales, provisión de un ambiente armónico apto,
la protección del niño frente a riesgos prohibidos, desarrollo armónico y salud
mental, inclusive la suya en condición de padre.
3.    Pretensión
Con base en lo anotado, solicitó se ampare el derecho
fundamental que invocó y como consecuencia, se ordene a la señora Diana, cumplir
con lo acordado en el acta suscrita el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de
Familia del municipio Trujillo y se ordene que puede tener contacto con su hijo
los miércoles desde las 3:00 pm a 6:00 pm y cada quince días desde el viernes
de 3:00 pm hasta el domingo 6:00 pm de ese fin de semana.
4.    Trámite
Procesal
Mediante Auto del 12 de julio
de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, tramitó
la acción de tutela, tuvo como pruebas los documentos allegados con la misma,
decretó la práctica de varios testimonios y corrió traslado a la accionada para
que dentro de los dos (2) días siguientes ejerza sus derechos de contradicción
y defensa e informe sobre los hechos invocados por el actor. De la misma
manera, a través de providencia emitida el 21 de julio de 2011, se vinculó a la
Comisaría de Familia del citado municipio, se le remitió copia de la acción de
tutela para que se pronunciara dentro de los dos (2) días siguientes a la
notificación de dicho proveído[2].
4.1.
Respuesta a la acción de tutela
4.1.1. Respuesta de Diana,
madre del niño demandada
Por intermedio de apoderado
judicial, Diana, como madre y representante legal de Diego, sostuvo que la
separación con el demandante sucedió de manera distinta a lo narrado en la
acción de tutela, debido a que para el 16 de abril de 2010, por razones
laborales se encontraba fuera del país y al llamar el 20 del mismo mes y año,
el padre de su hijo le manifestó que no quería continuar con la relación de
pareja, motivo por el cual necesitaba saber dónde dejar a su hijo. Enseguida, abandonó
la casa que habitaban como grupo familiar, lo que la obligó a que luego de
llegar al país el 26 de abril de 2011 se ubicara en la casa de sus padres.
Agregó que la conciliación
para regulación de visitas firmada el 4 de mayo de 2010 ante la Comisaría de
Familia, se hizo sin ninguna prevención al aceptar la propuesta del padre del niño.
La segunda conciliación para los mismos fines que se llevó a cabo el 31 de
marzo de 2011, se originó en el incumplimiento del padre del menor de lo
pactado inicialmente.
Adujo que Diego estuvo con su padre
el fin de semana desde el viernes 24 de junio hasta el domingo 26 de junio de
2011, “visita en la cual mi niño (…) me argumentó que no quería que le
MORDIERAN MAS EL CHICHI, razón por la cual me llené de temor de volverlo a
mandar a la casa del papá por esto el día 30 de junio del 2011 se le practicó
examen psicológico en la secretaría de familia del municipio de Trujillo en
donde citaron al padre del menor para informarle la situación y no compareció”[3].
Afirmó que no es cierto que
haya privado injustamente del trato personal y la comunicación del demandante
con su hijo.
Finalmente, sostuvo que no se
opone a la conciliación de regulación de visitas, sino que las mismas se
desarrollen en un ambiente distinto y con acompañamiento de un funcionario,
debido a que su hijo está siendo sometido a abuso sexual por parte de una
persona distinta a su padre, que frecuenta la casa de éste, hechos que están en
averiguación por la Fiscalía General de la Nación.
Allegó con la respuesta a la
acción de tutela el examen psicológico realizado al menor por la Comisaría de
Familia y solicitó la práctica de algunos testimonios, así como sea decretada
visita familiar para verificar las condiciones de vivienda y del entorno en el
que vive el padre del niño.
4.1.2. Respuesta de la
Comisaría de Familia
Mediante oficio recibido el
25 de julio de 2011 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del
Cauca-, Francisco, Comisario de Familia (E), sostuvo que en esa institución no
reposa ningún documento que certifique que la señora Diana esté incumpliendo la
conciliación realizada el pasado 31 de marzo de 2011. De la misma forma que
actualmente se adelanta un proceso investigativo por denuncia realizada por la
madre de Diego, por presunto abuso sexual del niño, como es la manipulación de sus
órganos genitales por una persona mayor cuando su padre lo lleva a casa.
Adujo que es de especial
atención para esa entidad, adelantar las diligencias necesarias relacionadas
con ese caso, con la finalidad de verificar la realidad de los hechos, debido a
que el niño manifiesta que un mayor en la casa de su padre, le está manipulando
sus genitales, lo que puede constituir un presunto delito de abuso sexual con
menor de catorce años, según lo que el niño le manifestó a su madre y luego lo
ratificó en la valoración psicológica[4].
5.    Documentos
obrantes en el expediente de tutela
5.1.
Acción de tutela suscrita por Juan Antonio mediante apoderado judicial
(folios 4 al 8 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
5.2.
Copia de la audiencia de conciliación para la fijación de cuota
alimentaria, custodia provisional y regulación de visitas llevada a cabo el 31
de marzo de 2011 por la Comisaría de Familia (folios 11 al 15 del cuaderno 1
del expediente de tutela).
5.3.
Copia de la audiencia de conciliación para la regulación de visitas
llevada a cabo el 4 de mayo de 2010 por la Comisaría de Familia (folio 16 del
cuaderno 1 del expediente de tutela).
5.4.
Copia del informe de valoración psicológica al menor, llevada a cabo el
30 de junio de 2011 por la Comisaría de Familia (folios 26 al 30 del cuaderno 1
del expediente de tutela).
5.5.
Copia del documento (Formato Único de Noticia Criminal), iniciada por la
Fiscalía General de la Nación – U.R.I de Tulúa Valle del Cauca, por el presunto
delito de actos sexuales con menor de catorce años, radicada el 25 de julio de
2011 (folios 73 al 77 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
II.  DECISION JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
Mediante fallo emitido el veintisiete (27) de julio de
2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, accedió al
amparo de los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separado de
ella, en favor del menor Diego, hasta tanto haya un pronunciamiento por parte
de la autoridad administrativa o judicial competente, que confirme o modifique
la situación actual de visitas. En consecuencia, ordenó a Diana, madre del niño
cumplir con la regulación de visitas, pactada en el acta de conciliación
realizada el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de Familia de ese municipio,
con la advertencia de que en el futuro debe abstenerse de negar sin previa
orden administrativa o judicial de autoridad competente, el contacto entre Diego
y su padre Juan Antonio, so pena de incurrir en desacato.
De igual manera, exhortó a Juan Antonio, para que cumpla
plenamente la recomendación de cuidado y seguridad que hizo la Psicóloga
adscrita a la Comisaría de Familia de ese municipio, en relación con la
denuncia de abuso sexual en contra del niño, de conformidad con la valoración
psicológica realizada el 30 de junio de 2011 y aplique lo dispuesto en el
artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, debiendo, además, en término no inferior a
8 días hábiles, asistir a entrevista con dicha profesional, de lo cual debe
darse cuenta a ese despacho judicial. Advirtió igualmente que para la
protección de su derecho a las visitas, deberá someterse al procedimiento que
actualmente cursa ante la Comisaría de Familia de ese municipio o acudir a la
jurisdicción ordinaria.
Ordenó a la Comisaría de Familia del mencionado municipio,
que en el término máximo de 4 meses, contados desde el 30 de junio de 2011,
fecha de la presentación de la queja o denuncia, previo agotamiento de lo
dispuesto en la Ley 1098 de 2006, efectuara la valoración de las pruebas que se
recopilen y la intervención de un equipo interdisciplinario, se pronuncie
acerca de la necesidad de emitir o no medidas de protección en favor de Diego,
especialmente con el régimen de visitas para con su señor padre, instándolo a
extremar la vigilancia del presente caso, en relación con la situación
denunciada por la madre del niño.
Finalmente, se remitieron copias de lo actuado a la
Fiscalía General de la Nación –Seccional de Tulúa -Valle del Cauca-.
Para llegar a esa decisión, consideró el despacho judicial
que debido a la situación de indefensión en la que se encuentra el niño,
originado en las desavenencias entre sus progenitores, no puede privársele de
facto por su madre el derecho a las visitas y con ello a la relación afectiva
con su padre y la familia de éste, con fundamento en la posición dominante que
ostenta originada en la custodia y cuidado personal del niño.
De tal manera, los mandatos constitucionales y legales
consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de los niños
–aún los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto
directo con sus dos progenitores, con la única excepción fundada en el interés
superior del menor, en la que judicialmente se haya probado, que el trato con
alguno de sus padres, puede ocasionarle daño físico o moral.
III. PRUEBAS PRACTICADAS POR EL MAGISTRADO
SUSTANCIADOR
Mediante Auto del 29 de noviembre de 2011, el Magistrado
Sustanciador, con la finalidad de tener mayores elementos de juicio para
resolver el asunto, particularmente en lo relacionado con las actuaciones
posteriores al amparo adoptado por el Juez Promiscuo Municipal de Trujillo
-Valle del Cauca-, decidió por Secretaría General ordenar a las entidades que
se mencionan enseguida, informen dentro de los tres (3) días hábiles siguientes
al recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente:
a) A la Comisaría de Familia del mencionado municipio de
Trujillo –Valle del Cauca- para que informe si se remitió al niño a valoración
médico legal y el resultado de la misma; si el padre del niño asistió a la
entrevista con la psicóloga y el resultado de la misma, según se ordenó en el
fallo de tutela y, si dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a
partir del 30 de junio de 2011, se adelantó el procedimiento dispuesto en la
Ley 1098 de 2006, tendiente a la necesidad de emitir o no medidas de protección
en favor del menor, especialmente lo relacionado con el régimen de visitas con
su padre y en caso afirmativo, enviar a esta Corte copia de la decisión
proferida.
b) A la Fiscalía General de la Nación – Seccional Tulúa
–Valle del Cauca-, para que informe el trámite que ha surtido la investigación
penal de oficio iniciada por el delito de actos sexuales con menor de 14 años,
por remisión que hizo la mencionada Comisaría de Familia y,
c) Se comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo
–Valle del Cauca- para que recepcionara declaración tanto al padre como a la
madre del niño, relacionada, en su orden, con el desarrollo y cumplimiento del
régimen de visitas pactado el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de Familia
del citado municipio, según lo ordenado por ese despacho judicial al resolver
la acción de tutela y, con la observancia de las indicaciones sobre cuidado,
seguridad e integridad personal del niño, así como se indagara si para la
regulación del régimen de visitas, el demandante acudió a la jurisdicción
ordinaria o se sometió al procedimiento adelantado por la Comisaría de Familia.
3.1. Respuesta a las pruebas practicadas por el Magistrado
Sustanciador de la Sala Quinta de Revisión
3.1.1. Comisaría de Familia del municipio de Trujillo
–Valle del Cauca-
A través de oficio recibido en esta Corporación el 11 de enero
de 2012, Luz Elean Rodríguez Torres, Comisaria de Familia del municipio de
Trujillo –Valle del Cauca-, sostuvo que esa entidad remitió por competencia de la
Fiscalía General de la Nación, para que oficiara al médico legista tendiente a
realizar la valoración médico legal al niño. De la misma manera, agregó que el
padre del menor asistió el 2 de agosto de 2011 a la entrevista ordenada por el juez de tutela, en la cual se le hicieron varias recomendaciones
que se comprometió a cumplir y a tener más cuidado con su hijo, mostrándose
preocupado por la situación.
De la misma forma, adujo que el 6 de octubre de 2011 los
padres del niño presentaron un acuerdo a la Comisaría de Familia y solicitaron
dar por terminado el proceso de investigación No 8 del 30 de julio de 2011,
acordando seguir con el convenio surtido en audiencia conciliatoria del 31 de
marzo de 2011 ante esa Comisaría, referido a la regulación de visitas, petición
a la que se accedió a través de auto del 10 de octubre de 2011, por medio del
cual se dio por terminado en forma definitiva el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos en favor del menor y se levantó la medida
provisional de restricción de visitas. A la mencionada respuesta, se adjuntaron
los documentos que la soportan.
3.1.2. Fiscalía Veintiocho
Seccional de Tulúa –Valle del Cauca-
A través de oficio F28-1578
del 9 de diciembre de 2011, remitido al despacho del Magistrado Sustanciador el
13 de enero de 2012, Juan Carlos Gallego Chaves,  Fiscal 28 Seccional de Tulúa
–Valle del Cauca- hizo relación del trámite que ha surtido el proceso investigativo
por la presunta conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14
años, con base en el informe procedente de la Comisaría de Familia de Trujillo
–Valle del Cauca-.
Afirmó que se ordenó a la
Policía Judicial realizar las pesquisas tendientes a lograr la ocurrencia del
hecho y la plena identificación del autor o autores, entrevistar a la madre del
menor presuntamente abusado, realizar una valoración psicológica al mismo,
someterlo a valoración médico legal sexológica y realizar visita socio familiar
para determinar el modo de vida en las casas tanto de la madre como del padre
del niño, así como entrevista a este último.
Resaltó que el médico legista,
tras realizar una valoración médico legal-sexológica al niño, concluyó
encontrarlo en buen estado de salud, desarrollo pondoestatural adecuado para su
edad y desarrollo sicomotor normal. Adujo igualmente que en la valoración
psicológica forense realizada al menor no emergen sentimientos o síntomas de
trastornos sicológicos o comportamentales asociados con los hechos narrados.
Finalmente, expuso que en
ello consisten las actuaciones dentro del proceso, no existiendo elementos
materiales probatorios que permitan hacer una inferencia lógica razonable de
responsabilidad contra el padre del menor, aún cuando sigue vigente el proceso
de seguimiento a ambos hogares por parte de bienestar familiar en aras de
propender por el adecuado desarrollo del niño.
3.1.3. Juzgado Promiscuo
Municipal de Trujillo –Valle del Cauca-
En cumplimiento de la
comisión encomendada, el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del
Cauca-, el 12 de diciembre de 2011 recepcionó declaración a la madre del niño,
quien manifestó que está cumpliendo con la regulación de visitas, en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar pactado en la Comisaría de Familia,
según lo ordenado por el Juez de Tutela. Agregó que una vez le entrega el
infante a su padre en desarrollo del acuerdo, debe confiar en él porque no se
da cuenta que pasa de allí en adelante, debido a que no tiene ninguna
comunicación con su ex pareja. Sostuvo que el trato del padre hacia su hijo es
bueno y que ha venido cumpliendo con la cuota alimentaria respectiva.
De la misma manera, el
mencionado despacho judicial recibió declaración al padre del niño, diligencia
que se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2011, en la que sostuvo que ha
seguido las indicaciones de cuidado y seguridad que le hizo la psicóloga en la
valoración realizada a su hijo el 30 de junio de 2011, según lo ordenado el 27
de julio del citado año por el juez al resolver la acción de tutela. En ese
sentido, adujo que en el tiempo de las visitas permanece siempre con su hijo y
que cuando lo lleva a su casa, su pareja sentimental colabora con su cuidado,
sin que lo haya dejado a cargo de nadie, velando de esta forma por su
integridad personal.
Agregó que gracias a la orden
impartida por el juez de tutela se regularon las visitas a su hijo con el que
tiene un trato muy bueno y ahora puede compartir más tiempo con él. Afirma que
en su casa de habitación únicamente convive con su pareja. Finalmente afirmó
que su entorno familiar conoce del presunto abuso sexual en contra del menor,
frente a lo cual manifestaron que es absurdo, máxime cuando en el mismo
conviven otros niños sin que se haya presentado ningún antecedente similar al
presuntamente ocurrido.
3.2. Informe rendido a la
Sala de Revisión por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- y pruebas
documentales allegadas
Mediante oficio del 19 de
enero de 2012, Piedad Liliana Benítez Villada, Comisaria de Familia de Trujillo
–Valle del Cauca-[5], informó que dentro de la
investigación seguida por los hechos puestos en conocimiento por la madre del
niño, se profirió el Auto número 08 del 30 de junio de 2011, en el que se
ordenó, entre otras medidas, restringir las visitas del menor a la casa de su
padre, mientras se definía el proceso penal, en consecuencia, éste podrá
visitar a su hijo en el hogar materno o en el lugar que disponga su
progenitora.
Agrega que, solamente hasta
el 4 de octubre de 2011, se le notificó personalmente al padre del niño la
decisión emitida.
Como soporte de lo afirmado,
adjuntó copia del Auto número 08 del 30 de junio de 2011, emitido por la citada
Comisaría de Familia, así como de la notificación personal de su contenido al
padre del niño surtida el 4 de octubre de 2011.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.    Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para adoptar una decisión dentro de la acción de tutela de la referencia,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Planteamiento
del problema jurídico
2.1. Corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la
actuación de Diana, madre de Diego, consistente en interrumpir el régimen de
visitas acordado con Juan Antonio, padre de su hijo en la Comisaría de Familia
de Trujillo –Valle del Cauca- el 31 de marzo de 2011, con el argumento de que
en el hogar de éste se presentó abuso sexual contra el menor, constituye o no
vulneración del derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de
ella dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, invocado por el tutelante.
2.2. Con la finalidad de resolver el problema jurídico
propuesto, se reiterará la doctrina constitucional sobre los siguientes temas: (i)
la procedencia de la acción de tutela contra particulares, cuando se esté
frente a una situación de subordinación e indefensión; (ii) el interés superior
del niño, según lo regulado en el artículo 44 de la Constitución; (iii) el
derecho fundamental de los niños y de las niñas a tener una familia y no ser
separados de ella y, (iv) se entrará a solucionar el caso concreto.
3.    La
procedencia de la acción de tutela contra particulares. Reiteración de
jurisprudencia
3.1. Al analizar lo dispuesto
en el artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en múltiples
oportunidades[6] ha sostenido que en esa
disposición se confía a la ley la posibilidad de establecer los casos en los
cuales la acción de tutela procede contra particulares cuando: (i) prestan un
servicio público; (ii) la conducta del particular afecta grave y directamente
el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular. Mientras que el primer supuesto
es objetivo, los otros dos, requieren de valoración fáctica en cada caso, sin
olvidar la relación existente entre las partes[7].
3.2. La mencionada disposición
constitucional fue desarrollada expresamente por el artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, siendo objeto de análisis de constitucionalidad en la sentencia
C-134 de 1994, en la que se declararon inexequibles algunos de sus apartes y
exequibles otros[8], bajo el entendido de que
“la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por violación de cualquier derecho constitucional
fundamental”.
3.3. Debido a que los hechos
materia de análisis por esta Sala de Revisión, pueden enmarcarse en uno de los
supuestos de la tercera circunstancia que hace procedente la acción de tutela
contra particulares, en la misma se reducirá la presente referencia dogmática.
3.4. En efecto, mientras que
la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia
que tiene su origen en la obligatoriedad de un orden jurídico o social
determinado, como la que se presenta entre los trabajadores frente a sus
empleadores, o con los estudiantes respecto de los profesores o ante los
directivos del establecimiento al que pertenecen, la indefensión, si bien hace
referencia a una relación que también implica dependencia de una persona
respecto de otra, ella emana de situaciones de naturaleza fáctica, en cuya
virtud, la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta
como la posibilidad de respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la
vulneración o amenaza de la que se trate[9].
3.5. Es decir, el estado de
indefensión se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la
acción u omisión del particular, se encuentra inerme o desamparada, esto es,
sin medios físicos o jurídicos de defensa, o cuenta  con medios y elementos
insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho
fundamental[10]. De allí que en cada
caso concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y circunstancias, con
el fin de determinar si se está frente a una situación de indefensión, para que
proceda la acción de tutela contra particulares[11].
3.6.
Existen algunas situaciones identificadas enunciativamente por la Corte que
pueden revelar la condición de indefensión, así: (i) cuando la persona está en
ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos que le permitan
conjurar la vulneración de un derecho fundamental por parte de un particular;
(ii) quienes se encuentran en situación de marginación social y económica;
(iii) personas de la tercera edad; (iv) discapacitados; (v) menores de edad[12];
(vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma
irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o
pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; (vii) la
existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la
ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos,
entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc y, (viii) el uso de
medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su
utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro[13].
3.7. Ha indicado también esta Corporación
que la procedencia de la acción de tutela en estos casos, encuentra fundamento
jurídico en el restablecimiento del derecho a la igualdad, toda vez que quienes
se encuentran en alguna de las circunstancias mencionadas, no cuentan con las
mismas posibilidades de defensa que otro particular. Esa es la razón por la
cual, el Estado debe acudir a su protección en caso de haberse afectado alguno
de sus derechos fundamentales, lo cual se traduce en una compensación entre el
perjuicio sufrido y el amparo inmediato de la garantía vulnerada[14].
4.
El interés superior del niño, según lo dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución. Reiteración de jurisprudencia
4.1. Según lo ha indicado en múltiples
oportunidades esta Corte[15], los derechos
fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto
en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional.
4.2. Justamente, en el artículo 44
Constitucional se enumeran, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre
otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como,
gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
4.3. De acuerdo a la mencionada norma, los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no
sólo a la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y
proteger al niño, con la finalidad de permitir el pleno ejercicio y la eficacia
de sus derechos[16].
4.4. Según la jurisprudencia de esta
Corte, de la disposición citada, se desprende: (i) la protección reforzada de los
derechos de los niños y la garantía de un ambiente de convivencia armónico e
integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad[17];
(ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener
que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su
desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica o laboral y
en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación
y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es
decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución ofrecida
debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores de la niñez y,
(iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la intervención
del Estado en las relaciones paterno y materno filiales[18],
de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e
injustificadas. De esta forma, la Constitución resalta la importancia de los
nexos familiares, circunstancia concebida igualmente por el Código de la
Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es
el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes[19].
4.5. A su vez, la protección a la niñez en
el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre
derechos humanos[20], como es el caso de la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la
niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad” [21].
4.6. En similar sentido, la Convención
sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la
Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que
tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza en que le
corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por
el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de
asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera enfatiza en que los
Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres
tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo
del niño[22] y, finalmente, al
reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[23].
5.--El
derecho fundamental y prevalente de los niños y de las niñas a tener una
familia y a no ser separados de ella y el de los padres biológicos a mantener
contacto con sus hijos e hijas (art. 44 C.P). Reiteración de jurisprudencia
5.1. Al analizar el contenido del
artículo 44 de la Constitución, en cuanto a la necesidad de proteger el derecho
de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, la
jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en la importancia de la familia
para el desarrollo integral y armónico de la infancia. De allí que la relación
entre sus miembros contribuye, en principio, a crear un ambiente de amor y
cuidado indispensable para alcanzar dicho objetivo. De tal manera que
desconocer la protección de la familia[24], incluyendo los vínculos
de sus miembros separados por cualquier circunstancia[25],
implica al mismo tiempo amenazar seriamente los derechos fundamentales de los
niños[26].
5.2. Ha sostenido la Corte que un niño o
una niña sin familia, se ven privados de crecer en un ambiente de cariño,
afecto, solidaridad, alimentación equilibrada que propicia la educación, la
recreación y la cultura. Por ello, sus padres o miembros de familia que ocupen
ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza-, son titulares de
obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los vínculos
familiares y deben poner especial atención encaminada a que la niñez crezca en
un escenario apropiado para el ejercicio de sus derechos y que puedan contar
con los cuidados y la atención requerida. Desde esa óptica, la intervención
estatal en el núcleo familiar, está autorizado de manera marginal y subsidiaria
y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo ameriten[27].
Es decir, solamente en aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad
puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los niños y niñas,
le corresponde al Estado hacerlo.
5.3. Ha insistido la Corte en que la
identificación del nivel de amparo y de cuidado que el Estado debe
proporcionar, así como la forma en que ha llevarse a cabo, implica un análisis
de cada caso y de las singularidades del mismo. Ha destacado que la
intervención estatal no puede fundarse en que los padres o familiares carecen
de suficientes recursos económicos y nivel de educación, en razón a que ello implicaría,
a más de una sanción jurídica irrazonable a padres y a hijos, un trato a todas
luces discrimitarorio, porque terminaría por restringir con base en tales
carencias, el derecho que tienen los niños y niñas de gozar de la compañía y el
amor de la propia familia[28].
5.4.
Sobre este aspecto, la Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone
en su orden en los artículos, 7[29],
8[30]
y 9[31] que los menores tienen
derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y
a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén
separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan,
con el objeto de conservar el interés superior del menor[32].
5.5. En ese mismo sentido, el Código de la
Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en su artículo 22[33],
dispone que a los niños, las niñas y a los adolescentes les asiste el derecho a
tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados
de ella. Adicionalmente indica que solo podrán ser separados de ésta cuando la
familia no le garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto[34].
5.6. Dentro de las situaciones
identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación
de los niños y niñas de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias
básicas para asegurar el interés superior de la niñez, se encuentran las
siguientes: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o
la salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o
psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a
las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez,
referido a “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[35]
y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre
el lugar de residencia[36].
5.7. De lo expuesto se puede inferir que
existe una presunción no solamente en el orden jurídico interno[37],
sino en los tratados internacionales de derechos humanos[38],
a favor de mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus
hijos o hijas, cualquiera sea la configuración del grupo familiar[39],
pudiendo ser separados, únicamente por motivos excepcionales[40].
Presunción que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos,
relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biológica para asegurar
el bienestar del niño o de la niña, o en los riesgos o peligros reales y
concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien
alega las mencionadas circunstancias[41], en el trámite de los
procesos pertinentes regulados en la legislación, con estricto respeto de la
garantía del debido proceso y de los derechos fundamentales de las personas
involucradas[42].
5.8. En definitiva, según lo indicado en
el artículo 44 de la Constitución el mantenimiento de las relaciones personales
estrechas directas y personales entre los hijos y sus padres –aún cuando éstos
últimos estén separados por cualquier causa- constituye un derecho fundamental[43],
que puede ser protegido a través de la acción de tutela.
6.    Caso concreto
Esta Sala de Revisión debe determinar si el derecho
fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 C.P.), se vulneró con la actuación unilateral de Diana, madre de Diego, consistente en no permitir
las visitas al menor por parte de su Padre Juan Antonio, reguladas por el
acuerdo al que llegaron los padres del niño ante la Comisaría de Familia de
Trujillo –Valle del Cauca- el 31 de marzo de 2011, con el argumento de que en
el hogar del progenitor de su hijo se presentó abuso sexual contra éste.
Aclara la Sala de Revisión que para
solucionar el caso concreto seguirá el siguiente orden: (i) se expondrán los
hechos probados en la acción de tutela;  (ii) se indicarán las razones por las
cuales en el presente caso, no se está frente al fenómeno del hecho superado y,
(iii) se establecerá si la actuación de la madre del niño originó la
vulneración del derecho fundamental invocado por el padre de Diego.
6.1. Hechos probados en la acción
de tutela y en su trámite
6.1.1. La Sala de Revisión encuentra que existe un acuerdo
suscrito el 31 de marzo de 2011 entre Diana y Juan Antonio ante la Comisaría de
Familia de Trujillo –Valle del Cauca-, relacionado con la periodicidad en la que
éste último tendría relación personal y directa con Diego, debido a que sus
padres decidieron no convivir bajo el mismo techo.
6.1.2. Desde finales de junio de 2011, Diana decidió no
permitir que Diego pernotara en la casa de Juan Antonio en cumplimiento de la
regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de
Familia de Trujillo –Valle del Cauca, argumentando que en ese lugar se había
presentado manipulación de los órganos sexuales de su hijo por parte de una persona
distinta a su progenitor, según lo manifestado por el niño y que luego ratificó
en el estudio psicológico efectuado[44].
6.1.3. En efecto, el 30 de junio de 2011 la madre del niño
acudió a la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- buscando
orientación legal y psicológica por el presunto abuso sexual del que fue objeto
su hijo, a quien se le realizó valoración psicológica[45],
diligencia en la que previamente a enunciar las personas que viven en el hogar
del padre, de los antecedentes familiares, de la descripción del problema y de
la impresión diagnóstica, se conceptuó que es necesario que el niño esté
acompañado siempre de una persona responsable de su crianza y cuidado, “más
cuando personas inescrupulosas se valen de la inocencia e ingenuidad de estos
niños para manipular sus órganos genitales y cuando a estos niños no se les ha
orientado sobre los cuidados que deben tener ellos con su cuerpo a ellos esto
les va a parecer natural o una muestra más de afecto (…) por ello es necesario
orientar al niño diciéndole que el cuerpo es de él, que debe cuidarlo, que
nadie lo puede tocar en sus órganos sexuales y que si esto sucede debe
manifestárselo a sus padres  o cuidadores para así tomar precauciones”.
6.1.4. Dentro de las recomendaciones[46]
se consignó que debe orientarse a los padres del menor, respecto de lo que está
sucediendo con su hijo, específicamente sobre la presencia siempre de una
persona responsable de su cuidado y seguridad, finalidad para la que llamaron
por teléfono al padre y le dejaron mensajes para que se presentara en las
instalaciones de la Comisaría, pero no lo hizo. Se agregó que si en el hogar
del padre no se garantizan los derechos del niño, se debe llegar a un acuerdo
respecto de la regulación de visitas, recordándoles que a pesar de que dejaron
de ser pareja, siguen siendo padres.
6.1.5. Por los hechos narrados, mediante Auto número 08
del 30 de junio de 2011, la Comisaría de Familia avocó conocimiento del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, adoptó como medida provisional
la restricción de visitas del niño en la casa del padre, disponiendo que podría
ver a su hijo en el hogar materno y compulsó copias a la Fiscalía General de la
Nación para que se determine la presunta conducta punible de abuso sexual con
menor de 14 años[47], y se realice la
valoración médico legal al menor[48]. Sin embargo, el
contenido de la mentada providencia no le fue notificada al padre del niño,
sino hasta el 4 de octubre de 2011[49].
6.1.6. El 12 de julio de 2011, el padre del menor radicó
acción de tutela en contra de la madre de su hijo, tendiente a la protección
del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella dispuesto en el
artículo 44 de la Constitución, presuntamente vulnerado por la actuación de
esta última, consistente en el incumplimiento de la regulación de visitas
pactada el 31 de marzo de 2011.
6.1.7. En el trámite de la acción de tutela, el juez de
instancia recepcionó testimonios sobre los hechos, a dos hermanos del actor, a
la hija de éste y a su cuñada[50], así como a dos amigas
de la demandada[51]. Las primeras
declaraciones son coincidentes en señalar el amor, cariño, afecto y cuidado
permanente brindado por el padre del niño, luego de la separación con la
demandada y de su sufrimiento por la privación de las visitas por parte de la
madre de su hijo a partir de  finales del mes de junio de 2011, así como,
algunos de ellos afirman que dicha actuación, es una retaliación de la
demandada por la separación con su ex pareja sentimental. En las segundas
declaraciones se afirma que cuando le correspondían las visitas al padre del
niño, no todo el tiempo estaba bajo su cuidado y que la relación de pareja que
sostuvieron demandante y demandado  no fue la mejor y que su separación se
debió a la existencia de otra mujer en la vida del padre del menor.
6.1.8. Mediante fallo del 27 de julio de 2011, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca-, resolvió: (i) tutelar
transitoriamente el derecho fundamental invocado, mientras la autoridad
administrativa o judicial competente se pronuncia de fondo confirmando o
modificando la situación actual de visitas; (ii) ordenó a la madre del niño
cumplir con la regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011 ante la
Comisaría de Familia, advirtiéndole que en el futuro, debe abstenerse de negar,
sin previa orden judicial o administrativa, las visitas entre el menor y su
padre; (iii) exhortó al padre del niño para que cumpliera con las
recomendaciones de cuidado y seguridad para con éste, que hizo el 30 de junio
de 2011 la psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia. Además le impuso la
obligación de asistir dentro de los 8 días hábiles siguientes a entrevista con
dicha profesional y lo instó para que respecto del régimen de visitas se someta
al procedimiento que para ese momento cursaba en la Comisaría de Familia o que
acudiera a la jurisdicción ordinaria y, (iv) ordenó a la Comisaría de Familia
que dentro de los 4 meses siguientes, contados desde el 30 de junio de 2011,
fecha de la presentación de la queja, se pronuncie sobre la necesidad de emitir
o no medidas de protección en favor del menor, particularmente en lo
relacionado con el régimen de visitas con su padre.
6.1.9. Siguiendo lo ordenado por el juez de tutela, el 2
de agosto de 2011 el padre del menor asistió a la Comisaría de Familia a
entrevista en la que se le hicieron varias recomendaciones que se comprometió a
cumplir y a tener más cuidado con su hijo, mostrándose preocupado por la
situación[52].
6.1.10. De la misma forma, el grupo interdisciplinario de la
Comisaría de Familia[53], realizó visita
socio-familiar a las viviendas de los padres del menor (al padre el 3 de agosto
de 2011[54] y a la madre el 30 del
mismo mes y año citado[55]) y constató que al
interior de ambos hogares, se encuentran y se cumplen las condiciones
afectivas, físicas y mentales adecuadas para ser habitadas por el niño, en
razón a que se goza de afecto, cariño, seguridad y del ambiente propicio que
requiere en su etapa de crecimiento y desarrollo, alimentación, salud, ambiente
sano, desarrollo de la primera infancia y recreación[56].
6.1.11. El 6 de octubre de 2011, los padres del menor
presentaron acuerdo ante la Comisaría de Familia, consistente en mantener los
términos del acta conciliatoria del 31 de marzo de 2011 sobre la regulación de
visitas y pidieron la terminación definitiva del proceso de investigación
seguida por esa entidad.
6.1.12. A través del Auto número 11 del 10 de octubre de
2011, la Comisaría de Familia: (i) dispuso la terminación definitiva de la
investigación, debido a que las partes aclararon sus diferencias en favor del
menor; (ii) levantó la medida provisional de restricción de visitas al hogar
del padre; (iii) dio continuidad a la regulación de visitas que consta en el
acta del 31 de marzo de 2011 y, (iv) se abstuvo de emitir medidas de protección
en favor del niño, debido al compromiso del padre de extremar la vigilancia y
cuidado personal de su hijo.
6.1.13. La Fiscalía 28 Seccional de Tuluá -Valle del
Cauca-, afirmó que la valoración médico legal-sexológica al niño concluyó que
se encontraba en buen estado de salud, desarrollo pondoestatural adecuado para
su edad y desarrollo psicomotor normal. De la misma forma, que del análisis
psicológico forense no surgen sentimientos o síntomas de trastornos
psicológicos o comportamentales asociados a los hechos. Manifestó que hasta
ahora no existen elementos materiales probatorios que permitan hacer una inferencia
lógica y razonable de responsabilidad contra el padre del niño[57].
6.1.14. De las declaraciones rendidas por los padres del
niño el 12 y 14 de diciembre de 2011 ante el juez que conoció de la acción de
tutela, por Comisión del Magistrado Sustanciador, se infiere que: (i) se está
cumpliendo con el régimen de visitas acordado ante la Comisaría de Familia;
(ii) la comunicación entre el padre y la madre del menor es inexistente; (iii)
el trato del padre para con su hijo es bueno y este último cumple con la cuota
alimentaria correspondiente y, (iv) el padre del menor está siguiendo las
indicaciones de cuidado y seguridad para con su hijo en el desarrollo del
régimen de visitas pactado.
6.2. Razones por las cuáles en el asunto objeto de análisis
no existe hecho superado
6.2.1. Reiteradamente la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que cuando la aspiración primordial en la que consiste
el derecho fundamental alegado ha sido satisfecha, desaparece la vulneración o
amenaza y en consecuencia, la posible orden a impartir por el juez
constitucional caería en el vacío y por ende perdería eficacia y razón de ser
la acción de tutela, debido a la inexistencia de un objeto jurídico sobre el
cual proveer[58].
6.2.2. En el caso analizado por la Sala de Revisión, a
pesar de que la situación que motivó que el padre del niño acudiera en
solicitud de amparo constitucional del derecho fundamental a tener una familia
y a no ser separado de ella (art. 44 C.P.), originado en la actuación de su ex
pareja y madre del menor, consistente en no permitir el contacto entre padre e
hijo, con el consecuente incumplimiento del régimen de vistas pactado, en
principio, de acuerdo con las pruebas obrantes, pareciera estar superado, debido
a que con la decisión adoptada el 10 de octubre de 2011 por la Comisaría de
Familia, se insiste, se resolvió terminar de forma definitiva el proceso que
cursaba por los hechos mencionados, se levantó la medida provisional de
restricción de visitas a la casa del padre del niño y se reanudó al respecto lo
acordado y, no se emitieron medidas de protección en favor del niño.
6.2.3. Sin embargo, el fenómeno del hecho superado no se
presenta en el asunto analizado, por las siguientes razones:
a) La actividad tendiente a la remoción del obstáculo que
afecta el derecho fundamental amparado, no solamente implica el cumplimiento de
deberes y obligaciones recíprocas entre los padres del niño, que no se agotan
en un solo acto de éstos (positivo o negativo, según la posición en la que se
encuentren), sino que implica asumir actuaciones continuas –no solo de la
familia, sino de la sociedad y del Estado- tendientes a garantizar un ambiente
que propicie su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (art. 44 C.P.).
b) De tal manera que en la sola reiniciación del contacto
entre el padre y su hijo a instancias del amparo tutelar, de las órdenes
emitidas y del cumplimiento de las mismas por parte de los padres del niño y
por la Comisaría de Familia, no permite que de inmediato desaparezca la
vulneración o amenaza que se cierne sobre el derecho protegido y de los que se
relacionan con el mismo, sino que se hace necesario emprender una serie
continua de actividades, a cargo tanto de sus progenitores, como de las
autoridades encargadas de velar por los derechos de los niños.
c) Si bien es cierto que el derecho fundamental afectado
se amparó hasta tanto las autoridades administrativas y judiciales respectivas
se pronuncien de fondo, en el sentido de modificar o confirmar la regulación de
visitas, también lo es, que la Fiscalía Seccional de Tuluá –Valle del Cauca- no
ha definido el proceso penal iniciado por los hechos relacionados con la acción
de tutela y que el resultado del mismo, podría incidir en las órdenes
proferidas por el juez constitucional y,
d) En definitiva, de la naturaleza misma del derecho
afectado y de su núcleo esencial se infiere que su restablecimiento no se ha
conseguido en su integridad, razón por la cual, para garantizar el interés
superior del niño prodigado por la Carta Política, esta Corporación debe
abordar el fondo del asunto, con la finalidad de determinar las demás órdenes a
proferir, para que el amparo sea eficaz.
6.3. Con las actuaciones de Diana, madre de Diego, se
vulneró a este último el derecho fundamental invocado
6.3.1. Para esta Sala de Revisión, de las pruebas obrantes
en el expediente se infiere claramente que las desavenencias existentes entre
la ex pareja compuesta por Juan Antonio y Diana, que surgieron previamente a la
separación pero que este hecho las agravó, han afectado no sólo a su hijo
Diego, por la ruptura de los vínculos afectivos que existían entre sus padres,
sino que ha trascendido al punto de resquebrajar igualmente los lazos
mantenidos entre los miembros de la familia de uno de los padres del niño con
los familiares del otro[59].
6.3.2. Esta Sala insiste en la posición que de tiempo
atrás ha sostenido esta Corte en el sentido de que los vínculos familiares y
con ellos el cariño y el amor, son el componente primigenio indispensable que
garantiza el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, así como la
evolución del libre desarrollo de su personalidad y en general, incide
directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, cuando por una
u otra circunstancia, la cohesión entre los miembros de la familia no puede
mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas
debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o anulación y sea
restablecida la eficacia de los mismos.
6.3.3. Es indudable que la posición de Diana como madre
del niño quien está bajo su custodia y cuidado, la pone en una situación
preponderante sobre Juan Antonio, padre de Diego, quien a pesar de contar con
instrumentos jurídicos de defensa (acudir a la Defensoría o Comisaría de
Familia o Juez de esa especialidad)  para hacer valer el derecho de su hijo a
tener una familia y a no ser separado de ella, y así restablecer el contacto
directo con el niño, los mismos no le aseguran una respuesta inmediata para la
eficacia de los mencionados derechos fundamentales.
6.3.4. Entonces, la tensión existente entre el derecho fundamental
del niño a su integridad personal, física y psicológica y a no ser abusado
sexualmente (arts. 1º 12 y 44 C.P.), invocado por su madre para no permitir las
visitas de su hijo en el hogar del padre, y el derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separado de ella (art. 44 C.P.) sostenido por este último para pedir el cumplimiento de la regulación de visitas pactada ante la Comisaría de
Familia, debe ser solucionado en aplicación del principio de armonización
concreta por parte del juez constitucional, de tal manera que ninguna de las
dos garantías básicas resulten sacrificadas[60].
6.3.5. Para esta Sala de Revisión, Diana debe velar por la
integridad física y psicológica de su hijo Diego y en cumplimiento de esa
obligación estaba facultada para acudir inmediatamente, como lo hizo, a la
autoridad competente para que se adoptaran las medidas del caso, previo
agotamiento del procedimiento respectivo, pero no para interrumpir
unilateralmente el régimen de visitas, sin que la Defensoría o la Comisaría de
Familia o en su caso un Juez de esa especialidad, en el trámite del proceso
respectivo, emitieran medidas de protección en favor del niño o modificaran el
régimen de contacto con su padre pactado inicialmente, con la finalidad de
asegurar el interés superior del menor, como acertadamente lo consideró el Juzgado
Promiscuo Municipal de Trujillo al resolver la acción de tutela.
6.3.6. En ese sentido, aclara la Sala de Revisión que
aunque la Comisaría de Familia, emitió el 30 de junio de 2011 el Auto número
08, por medio del cual, entre otros, adoptó medida provisional de restricción
de visitas en la casa del padre del niño, consistente en que podía tener
contacto con su hijo en la casa materna o en el lugar en el que dispusiera su
ex pareja, en todo caso, tal decisión le es inoponible al tutelante, debido a
que solamente le fue puesta en su conocimiento hasta el 4 de octubre de 2011,
es decir, ad portas de la terminación de la actuación administrativa que
se adoptó el 10 de octubre del citado año.
6.3.7. En este orden, las Defensorías o las Comisarías de
Familia, según lo dispuesto en los artículos 82[61]
y 83[62] de la Ley 1098 de 2006, de
acuerdo con la situación concreta, tienen competencia para proferir cualquiera
de las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes reguladas en el artículo 53 de la mencionada normativa[63],
pero las mismas, a más de ser adecuadas, deben ponerse en conocimiento oportunamente
de quienes están llamados a cumplirlas.
6.3.8. A su vez, a Juan Antonio, padre de Diego, le asiste
el derecho de mantener el vínculo paterno filial con su hijo, máxime cuando
hasta el momento ninguna de las entidades competentes,
ha determinado que su separación es indispensable para garantizar el
interés superior del menor. Por el contrario, la Comisaría de Familia, mediante
Auto No. 11 del 10 de octubre de 2011 levantó la medida provisional de
restricción de visitas que le había impuesto (que no le fue notificada), dio
continuidad a la regulación de las mismas acordada y terminó de forma
definitiva la investigación por los hechos que puso en conocimiento la madre
del niño y, la Fiscalía Seccional de Tuluá, aún no ha definido la investigación
penal seguida por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14
años. De la misma forma, al niño debe garantizársele el derecho fundamental de
no ser privado abruptamente del amor, afecto y cariño brindado por su padre y
la familia de éste. Así como, el padre del menor tiene la obligación de guardar
su integridad física y mental.
6.3.9. De tal manera que Diana, madre de Diego, si antes
de la decisión del juez de tutela, tenía la obligación de seguir cumpliendo con
la regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011, hasta tanto la
autoridad competente –Comisaría de Familia o un Juez de esa especialidad o,
inclusive la justicia penal- no resuelva lo contrario, con mayor veras, ahora debe
respetar lo acordado, luego de la decisión proferida el 10 de octubre de 2011
por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-. Lo anotado no
implica que deje de estar atenta o renuncie a
su obligación de estar pendiente de la integridad física y mental de su hijo. A
su vez, Juan Antonio, padre del niño, deberá seguir implementando y poniendo en
práctica las medidas pertinentes, tendientes a la garantía efectiva de dicho
derecho predicable de su hijo, particularmente, las recomendaciones consignadas
en el informe del 30 de junio de 2011 que da cuenta de la valoración
psicológica realizada al menor por la Comisaría de Familia del citado municipio,
como lo consideró con acierto igualmente el juez en el fallo de tutela objeto
de revisión.
6.3.10. Por lo expuesto, esta Sala Quinta de Revisión, modificará
el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del
Cauca-, confirmando lo en él dispuesto, con la adición que se precisará
enseguida y que quedará en la parte resolutiva del fallo, como consecuencia de
la ponderación realizada y para garantizar la eficacia de los derechos en
conflicto en cabeza de Juan Antonio y de Diana, padres del menor y
particularmente para asegurar la realización del derecho a tener una familia y
a no ser separado de ella en cabeza de su hijo Diego, así como para procurar un
ambiente propicio para la evolución del libre desarrollo de su personalidad.
6.3.11. En efecto, el fallo se adicionará en lo siguiente:
a)
Se exhortará tanto a Juan Antonio como a Diana, padres de Diego, para que junto
con su hijo, se sometan a tratamiento psicológico dirigido por el(la)
profesional en esa área del conocimiento adscrito(a) a la Comisaría de Familia
de Trujillo -Valle del Cauca-, con la finalidad de que adquieran conciencia
sobre los cuidados y el amor que deben brindarle a su hijo, de tal forma que se
propicie un ambiente armónico y adecuado que garantice la evolución de su libre
desarrollo de la personalidad y especialmente que asegure la integridad física
y mental de Diego. La periodicidad de dicha actividad y el espacio de su
duración, deberán determinarse por el mencionado profesional, de lo cual se
deberá informar al Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-,
cada que ella se lleve a cabo.
b)
Se exhortará tanto a Juan Antonio como a Diana, para que asistan, por
una sola vez, preferiblemente juntos, a la Comisaría de Familia de Trujillo,
Valle del Cauca, para que el titular de esa institución, los oriente en los
derechos y deberes que tienen como padres, así como respecto de los derechos
fundamentales que la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia garantizan a los niños. De la misma manera
para que se les recuerde las consecuencias del incumplimiento de tales
garantías fundamentales. De la realización de dicha actividad la Comisaría de
Familia deberá presentar informe inmediatamente al Juzgado Promiscuo Municipal
de Trujillo -Valle del Cauca-.
c) Se requerirá al Juzgado Promiscuo Municipal de
Trujillo, Valle del Cauca, para que desde el momento en que se le comunique el
presente fallo, cada mes y por espacio de dos (2) años, haga seguimiento al
cumplimiento de las órdenes proferidas por ese despacho, adicionadas por esta
Sala de Revisión, tendientes a confirmar el estado de salud física y
psicológica del niño, con apoyo de la Comisaría de Familia de ese municipio, de
lo cual deberá dejar constancia en el expediente de tutela y remitir copia de
lo actuado a la Procuraduría General de la Nación.
d) Se aclarará igualmente que el fallo de tutela emitido
por la Sala de Revisión, está condicionado a lo resuelto con sentencia en firme
en el proceso penal que en la actualidad está surtiendo trámite en la Fiscalía
Veintiocho (28) Seccional de Trujillo –Valle del Cauca-.
e) Se requerirá al Juzgado Promiscuo
Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, a la Comisaría de Familia de ese
municipio y a la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Tulúa –Valle del Cauca-,
para que garanticen el derecho a la intimidad del niño involucrado en el
proceso de tutela y el de su familia, adoptando las medidas a que haya lugar.
f) Finalmente, se ordenará a la Fiscalía
Veintiocho (28) Seccional de Tuluá –Valle del Cauca-, para que una vez emita la
providencia que define la investigación por el delito de actos sexuales
abusivos con menos de 14 años, según los hechos que puso en su conocimiento la
Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-, de manera inmediata remita
copia de la misma, a la citada Comisaría, al Juzgado Promiscuo Municipal del
mencionado municipio y a la Procuraduría General de la Nación.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
MODIFICAR el fallo de tutela, emitido el 27 de julio de 2011
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca- que accedió a
la protección del derecho fundamental de Diego a tener una familia y a no ser
separado de ella, dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, hasta tanto
haya un pronunciamiento de la autoridad competente, que ratifique o modifique
la situación actual de visitas, lo cual se confirma.
SEGUNDO.-
ADICIONAR, el fallo de tutela en el
siguiente sentido:
(i)
EXHORTAR tanto a Juan Antonio como a Diana, padres de Diego, para que
junto con su hijo, se sometan a tratamiento psicológico dirigido por el(la)
profesional en esa área del conocimiento adscrito(a) a la Comisaría de Familia
de Trujillo -Valle del Cauca-, con la finalidad y en las condiciones dispuestas
en el literal a) del apartado 6.3.11 de esta providencia.
(ii)
EXHORTAR tanto a Juan Antonio como a Diana, para que asistan, por una
sola vez, preferiblemente juntos, a la Comisaría de Familia de Trujillo, Valle
del Cauca, siguiendo los lineamientos de lo establecido en el literal b) del
apartado 6.3.11 de este fallo.
(iii) REQUERIR al Juzgado Promiscuo Municipal de
Trujillo, Valle del Cauca, para que haga seguimiento de las órdenes proferidas
en el fallo de tutela, de acuerdo a las instrucciones indicadas en el literal
c) del apartado 6.3.11 de esta providencia.
(iv) ACLARAR que el fallo de tutela emitido por la
Sala de Revisión, está condicionado a lo resuelto con sentencia en firme en el
proceso penal que en la actualidad está surtiendo trámite en la Fiscalía
Veintiocho (28) Seccional de Trujillo –Valle del Cauca-.
(v) REQUERIR al Juzgado Promiscuo
Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, a la Comisaría de Familia de ese
municipio y a la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Tulúa –Valle del Cauca-,
para que garanticen el derecho a la intimidad del niño involucrado en el
proceso de tutela y el de su familia, adoptando las medidas a que haya lugar.
(vi) ORDENAR a la Fiscalía
Veintiocho (28) Seccional de Tuluá –Valle del Cauca-, para que una vez emita la
providencia que define la investigación por el delito de actos sexuales
abusivos con menos de 14 años, según los hechos que puso en su conocimiento la
Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-, de manera inmediata remita
copia de la misma, a la citada Comisaría, al Juzgado Promiscuo Municipal del
mencionado municipio y a la Procuraduría General de la Nación.
(vii) ORDENAR que por Secretaría
General de esta Corporación se remita copia de la presente sentencia a la
Procuraduría General de la Nación, para los efectos pertinentes, en especial,
para que despliegue la facultad dispuesta en el artículo 277-1 de la
Constitución.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Esta
medida se ajusta, no solo a las normas constitucionales ligadas a la protección
de la infancia, sino también a lo regulado en la Ley 1098 de 2006, orientado a asegurar la prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas (art. 9) y su
intimidad (art. 33). La decisión de excluir de cualquier publicación los
nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de
sus familiares, ha sido adoptada por esta Corporación como medida de protección
en varias oportunidades,  entre otras, en las siguientes sentencias: T-523 de
1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de
2003, T-292 de 2004, T- 900 de 2006 y T-887 de 2009.
[2] Folio 65 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[3] Folios 4 y 5 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[4] Folios 70 a 72 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[5] La información se allegó a la Sala de Revisión, previa llamada telefónica del Despacho del Magistrado Sustanciador, tendiente a aclarar esta
situación una vez fue advertida.
[6] Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-1085 de 2004;
T-1149 de 2004; T-1196 de 2004 y T-735 de 2010.
[7] Sentencias T-767 de 2001, T-1217 de 2008 y T-735 de 2010.
[8] En la mencionada
sentencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, resolvió: “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto
2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados
en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución",   que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular
que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del
artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la
autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre
contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la
violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del
artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o
la integridad de".
[9] Sentencias T-211 de 2001, T-611 de 2001,
T-179 de 2009,  T-160 de 2010 y T-735 de 2010.
[10] A ese respecto, en la sentencia T-438 de 2010, se sostuvo: “En
el plano de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los
derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación
del principio de la igualdad. Pues, precisamente en virtud de las relaciones
dispares que se sostienen en el ámbito social, la parte débil quedaría sometida
sin más, a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella,
sin que la persona que se encuentre en estado de indefensión o subordinación
tenga la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses”.
[11] Sentencias T-288 de 1995 y T-714 de 2010.
[12] Recordados en la sentencia T-438 de 2010.
[13] Sentencias T-277 de 1999 y T-761 de 2004, recordadas en la
sentencia T-714 de 2010.
[14] Sentencia C-134 de 1994, recordada en la sentencia T-735
de 2010.
[15] Sentencias C-576 de 2008 y T-887 de 2009.
[16] Sentencias T-429
de 1992 (protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación
especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de
1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de
ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre
desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el
derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües;
sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de
los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho
de los niños a la recreación).
[17] En la sentencia
T-576 de 2008, sostuvo esta Corporación que una sociedad que no vela porque “sus
niños y niñas crezcan saludables en un ambiente propicio para ejercer de modo
pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de
abusos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias incertidumbres
sobre lo que habrá de ser su futuro”.
[18] Sentencia T-887 de 2009.
[19] “Artículo 2º: Este código tiene por
finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.
[20] Como lo recordó la Sala Quinta de Revisión de esta Corte en la sentencia T-319 de 2011, “el derecho de los menores a recibir
protección es reconocido por varios tratados internacionales ratificados por
Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del
artículo 93 de la Carta de 1991, como la Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, en los que se trata a los menores como sujetos activos,
prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación,
en fin velar y actuar como actores de su propio desarrollo”.
[21] En la sentencia T-887 de 2009 se manifestó: “Resulta clave mencionar la protección que se deriva para la niñez
tanto a partir de lo consignado en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Civiles y Políticos, como el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales,
Económicos y Culturales. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de
ampara derechos específicos de la niñez. El artículo
19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado.”Acá adquiere especial
importancia la Convención sobre los Derechos del niño, ello no sólo por el
número de países que han ratificado este documento internacional –dicha
Convención ha sido ratificada por 191 países-. El
único país desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el primer documento jurídicamente
vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos humanos:
derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y
culturales.” Se tiene entonces que los derechos consignados en ese Tratado
internacional no constituyen una opción y tampoco están sujetos a una
interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales. “Estos derechos
representan valores muy claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den
resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de
proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios
cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
Otros documentos importantes que contienen derechos de los niños son el
Convenio Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado
por la Ley 173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Ley 620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de niños, la prostitución infantil
y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 765 de 200 2”.
[22] Art. 18 de la Convención sobre los derechos del niño.
[23] Art. 27 ibídem.
[24] La Sala Plena de esta Corte, en la sentencia C-572 de 2009  hizo
una aproximación al concepto de familia. En este sentido, manifestó que: “El
punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla
se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto
del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de
hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares
derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en
los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
[25] En la sentencia T-572 de 2009, la Corte destacó la importancia de mantener los vínculos familiares aún a pesar de encontrarse
los miembros de la familia separados por distintas circunstancias. Afirmó que
en múltiples oportunidades ha protegido el derecho constitucional fundamental a
tener una familia y no ser separado de ella en el caso de quienes se hayan
recluidos en establecimientos carcelarios. Sobre el mismo tema, pueden
consultarse las sentencias T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-566 de 2007
y T-515 de 2008.
[26] Al
respecto, es importante recordar que el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y
comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y
responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad
material y moral. De acuerdo a este principio, la sociedad y las autoridades
tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas
desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A
su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales
y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con
Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, dispone que los
Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil
(art. 1), y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su familia
(art. 2). En similar sentido, en materia de Adopción Internacional establece
que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en
un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.
[27] Sentencias T-752 de 1998 y  T-887 de 2009.
[28] Ibidem.
[29] El artículo  7 establece: “1. El niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.”
[30] El artículo 8 dispone: “1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de
algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad.”
[31] El artículo 9 consagra: “1. Los Estados Partes velarán por que
el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido
el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.”
[32] Sentencia T-319 de 2011.
[33] El artículo 22 establece: “DERECHO
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la
familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y
los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no
garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de
la familia podrá dar lugar a la separación.”
[34] Ibidem.
[35] Ibídem.
[36] Sentencia T-887 de 2009.
[37] Sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992,  T-178 de 1993, T-217 de
1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de 1999, T-1214 de 2000, T-209 de
2002 y T-887 de 2009, entre otras.
[38] Por ejemplo, el artículo 20 de la convención
sobre los derechos del niño; el principio 6 de la Declaración de los derechos del niño; la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el diciembre 3 de 1986;
el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29 de mayo de 1993 y ratificado por
Colombia mediante la Ley 265 de 1996.
[39] Como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda -sentencia
del 19 de abril de 1994-  en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a
su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en
adopción).
[40]
Al
respecto, en la sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: “Es así como la Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial, que la familia cumple un
papel muy destacado en la vida de los niños y de las niñas. Desde esta
perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno
propicio para el crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños.
El artículo 7º, prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus
padres y a ser criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El
principio 6º de la Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se
pronuncia en sentido similar y determina que cuando resulte factible que los
niños y las niñas permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo
principio subraya que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia
biológica por motivos excepcionales”.
[41] Sentencia T-510 de 2003 y T-887 de 2009.
[42]
En la
sentencia T-887 de 2009, esta Corporación recordó que “La protección estatal
de la familia debe ser integral. De este modo, las autoridades públicas “deben
abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica,
impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los
derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”. A contrario sensu, tales
autoridades tienen la obligación de adelantar programas y políticas públicas
así como de adoptar medidas encaminadas “a lograr un difícil equilibrio entre
la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y
cuidados especiales que merecen los niños”. Las autoridades del nivel nacional,
departamental y municipal, “deben contar con programas sociales dirigidos a
brindarle a las familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente
sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes
laborales”.
[43] Sentencia T-408 de 1995. Posición reiterada en las
sentencia T-572 de 2009.
[44] El incumplimiento por parte de la madre del niño de la regulación
de visitas pactado inicialmente el 03 de mayo de 2010, fue puesto en
conocimiento de la Comisaría de Familia por el padre del menor mediante escrito
radicado en esa entidad el 11 de diciembre de 2010. En ese entonces, la Comisaría de Familia le manifestó el 20 de diciembre de 2011 que como se le ha informado, ese
despacho ha agotado los recursos para el cumplimiento de lo acordado y le ha
dado a conocer que legalmente cuenta con mecanismos para hacer valer los
derechos  que crea vulnerados (folios 89 y 90 del cuaderno 1 del expediente de
tutela). El 31 de marzo de 2011, los padres del menor acudieron a la Comisaría de Familia para conciliar la regulación de visitas, diligencia en la que la madre
no está de acuerdo con el hecho de que el padre tenga contacto todos los días
con su hijo como quedó estipulado en el convenio inicial. Finalmente las partes
consensualmente disponen que cada quince días el padre recogería a su hijo el
viernes y lo entregaría a su madre el domingo a las 6:p.m. (folios 12 y 13 del
cuaderno 1 del expediente de tutela en el que obra diligencia de conciliación
pactada en la mencionada Comisaría de Familia).
[45] La valoración psicológica se realizó en el hogar de los abuelos
maternos el 30 de junio de 2011, con la finalidad de verificar lo manifestado
por la madre del niño, según certificación expedida por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- el 9 de julio de 2011 y que reposa a
folios 63 y 64 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[46] Las recomendaciones
plasmadas en el informe de valoración psicológica que obra a folio 29 del
cuaderno 1 del expediente de tutela, se lee: “Después de haber realizado la
valoración al niño, llamé por teléfono en varias ocasiones al señor padre (…)
pero como no fue posible comunicarme con él, dejé un mensaje de voz para que él
se acercara a la Comisaría, manifestarle la inquietud (sic) y tomar medidas
preventivas. (..)” la madre “manifiesta que también le dejó razón al
padre del niño con algunos familiares de él pero hasta la presente el señor no
se ha presentado en esa dependencia.
El objetivo
era orientar al señor padre para que cuando se lleve al niño a su hogar,
siempre haya una persona que se haga responsable de su cuidado y seguridad, mas
cuando en muchas ocasiones el padre debe salir y es cuando adultos
inescrupulosos aprovechan la oportunidad y abusan sexualmente de estos menores.
El objetivo principal es que los padres de este niño se acerquen a la Comisaría de Familia con el fin de ser orientados con respecto a lo que presuntamente está
pasando y si en la casa del señor padre no se garantizan los derechos al niño
se debe llegar a un acuerdo o conciliación respecto de la regulación de
visitas. Como esta ex pareja ha presentado continuamente diferencias en la
regulación de las visitas, considero que ellos deben estar conscientes de que
antes de estos conflictos primero debe estar el bienestar de su hijo ya que
dejaron de ser pareja pero siguen siendo padres (…)”.
[47] La Fiscalía General de la Nación – Seccional Tulúa – Valle del Cauca- recepcionó la noticia criminal el 25 de julio de 2011, por remisión de las
diligencias que hizo la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-
(folios 73 a 77 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[48] Según consta en el  Auto No. 11 del 10 de octubre de 2011,
recibido por la Sala de Revisión el 13 de enero de 2011, previa práctica de
pruebas ordenada mediante Auto del 29 de noviembre de 2011 (folio 34 del
cuaderno 2 del expediente de tutela).
[49] Según lo informado por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- mediante oficio recibido vía fax en esta
Corte el 19 de enero de 2012 (folios 59 y 60 del cuaderno 2 del expediente de
tutela).
[50] Folios 31 al 43 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[51] Folios 52 al 58 ibidem.
[52] Según hizo saber la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- a la Sala de Revisión, en informe recibido el 11 de enero de 2012, previa
práctica de pruebas decretadas por el Magistrado Sustanciador (folio 16 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[53] Compuesto por la Trabajadora Social de la Comisaría de Familia y
la Trabajadora Social Practicante de la citada Comisaría de Familia.
[54] Folios 23 y 24 del cuaderno 2 del expediente de tutela.
[55] Folios 31 a 33 del cuaderno 2 del expediente de tutela.
[56] Según aparece consignado en el Auto No. 11 del 10 de octubre de
2011.
[57] Según hizo saber la Fiscalía 28 Seccional de Tulúa –Valle del Cauca- a la Sala de Revisión, en informe recibido el 9 de diciembre de 2011,
previa práctica de pruebas decretadas por el Magistrado Sustanciador (folios 41
al 46 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[58] Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-485 de
2008, T-821 de
2008, T-825/09,
T-859 de
2009 y T-175 de 2010.
[59] Por ejemplo, de la respuesta que dio la esposa del hermano del
padre del niño, cuando el despacho judicial que conoció la acción de tutela le
preguntó qué como era la relación y comunicación entre los padres del menor,
afirmó: “no hay relación ni comunicación, por lo menos con los que yo vivo,
mi familia y la de arriba, no hay comunicación”. Al preguntarle que cómo
era la relación entre los padres del menor antes de su separación, respondió: “yo
creo que normal”. Al interrogársele sobre la misma relación luego de la
separación, afirmó: “no hay comunicación ni hay tal relación, nada”
(folio 38 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[60] De acuerdo a lo indicado por
esta Corte en la sentencia T-245 de 2007, en aplicación del principio de
armonización concreta “El juez de tutela está llamado a decidir el sentido de
las controversias que se le planteen consultando, en primer lugar, el principio
de interpretación armónica del texto constitucional, según el cual debe
preferirse aquella solución que brinde la más amplia protección de los derechos
en conflicto, lo cual supone, a su vez, la existencia de la más alta forma de armonía
entre éstos. Este principio de interpretación impone al juez de tutela del
deber de proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se
contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el
ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las
armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de
alguno de los dos derechos”.
[61] El
artículo 82 de la Ley 1096 de 2006, prescribe lo siguiente: “FUNCIONES DEL
DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias
para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños,
las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre
su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento
establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los
derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
(…)
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los
niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
[62] El
artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 dispone: “COMISARÍAS DE FAMILIA. Son
entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter
administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar
los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de
violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como
entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el
encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el
país”.
[63] El
artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, dispone lo siguiente: “MEDIDAS DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan.
Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la
autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso
pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos
en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1o. La autoridad competente deberá asegurar
que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de
derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño,
niña o adolescente que lo requiera.
PARÁGRAFO 2o. En el caso de niños, niñas y
adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia,
las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo
y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los
desastres para la protección de sus derechos”.