C-115-17
Sentencia
C-115/17
LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Focalización
de los programas de desarrollo empresarial para jóvenes menores de 28 años,
constituye una medida razonable que tiene finalidades constitucionalmente
legítimas y un instrumento idóneo y adecuado para su consecución
El problema jurídico que se plantea
es el siguiente: ¿Desconoce el fin del Estado de propender por la prosperidad
general, así como el derecho a la igualdad y al trabajo y el principio de
progresividad, una medida que focaliza la acción de fomento del Estado para el
acceso al empleo formal y a la creación de empresa, en jóvenes tecnólogos o
profesionales, menores de 28 años? Para responder a este problema jurídico, la
Corte Constitucional constata que, a pesar de poder identificar problemáticas
distintas respecto de la misma norma, todas se encuentran ligadas entre sí, por
lo que se impone un examen sistemático de los mandatos constitucionales y
convencionales en juego, los que se encuentran modulados, en este tipo de
medidas de fomento, por el principio constitucional de igualdad. En este
sentido, examinó, por una parte, la consecución de los fines del Estado y la
progresividad en la faceta prestacional de los derechos constitucionales, en
concreto del derecho al trabajo, a la luz del principio de igualdad, para
determinar la constitucionalidad de la norma en cuestión, en una segunda parte,
a través de un juicio de igualdad. Para la Corte, la norma
demandada es declarada exequible, al tratarse de una medida inspirada en el
principio de igualdad, en particular, en la búsqueda de crear condiciones de
igualdad material. Es una medida razonable, proporcionada y progresiva en
cuanto al contenido prestacional del derecho constitucional al trabajo, que
propende por la consecución de fines constitucionales como la prosperidad
general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la prosperidad de los
jóvenes, identificada como un fin especial constitucional en el inciso 2 del
artículo 45 de la Constitución Política. Si bien es cierto que no es una medida
con vocación a ser aplicada respecto de toda la población, sino a un segmento
específico de la misma, la Corte Constitucional encontró que su focalización se
basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria del
legislador. Por esta razón, como resultado del juicio realizado, es posible
concluir que la norma que limita estas medidas de fomento a la población menor
de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha edad por no ser
suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación particularmente
difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere
una atención especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado
Social de Derecho.
DERECHOS CONSTITUCIONALES-Faceta prestacional
y progresiva/FACETA PRESTACIONAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA LUZ
DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consecución de los fines del Estado y la
progresividad
VALOR Y
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL-Distinción
INTERPRETACION SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional
INTERES
GENERAL-Parámetros constitucionales
FINES DEL
ESTADO-Prosperidad general, orden justo y el principio de igualdad
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Alcance
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Relación con los fines constitucionales y el principio de
igualdad
PODERES PUBLICOS COMO PODERES
CONSTITUIDOS-Finalidad
está en el logro de los fines del Estado
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Requisitos para que proceda
POTESTAD
SANCIONATORIA DISCIPLINARIA DEL ESTADO RESPECTO DE SUS AGENTES-Instrumento necesario para la
consecución de los fines del Estado
CONTRATISTA-Supeditado al cumplimiento de
los fines del Estado/FINES DEL ESTADO-Responsabilidad en el cumplimiento
no solo corresponde a los servidores públicos sino también a los particulares
FINES ESENCIALES DEL ESTADO-Instrumentos que resultan
imprescindibles
Esta Corte ha
identificado ciertos instrumentos que resultan imprescindibles para el logro de
los fines esenciales del Estado: los servicios públicos; los sistemas de
seguridad social; la intervención del Estado en la economía; los contratos de
la administración pública y las prerrogativas exorbitantes reconocidas en
dichas relaciones contractuales; el sistema de administración de personal de
carrera administrativa; los tributos; el presupuesto y el gasto públicos; y la
educación.
EDUCACION-Instrumento para la consecución de
los fines del Estado
Respecto de la educación como instrumento para el
logro de fines esenciales del Estado, tales como la prosperidad general, la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que esto no implica que la acción del Estado en
materia de educación deba ser idéntica en todos los niveles de la educación y
respecto de todos los educandos, usuarios del servicio público. Así, por
ejemplo, el carácter gratuito obligatorio depende del nivel educativo al que se
refiera y, las becas otorgadas en otros niveles a ciertos estudiantes, debe
responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se adecúen al
principio de igualdad. En otra ocasión, esta Corte declaró que un Acuerdo de
cooperación en materia de turismo entre la República de Colombia y el Reino de
España, al promover el turismo en Colombia, era constitucional por tratarse de
un instrumento para promover la prosperidad general, incluso si no todas las
personas resulten beneficiadas directa o indirectamente del desarrollo del
sector turístico.
FINES DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD-Relación estrecha
La relación entre los
fines del Estado y el principio de igualdad busca así evitar que una actividad
formalmente igualitaria del Estado en pro de dichos fines, sea ineficaz frente
al objetivo y termine, en realidad, sacrificando su realización. En otras
palabras, fines como el del logro de la prosperidad general no exige, de manera
alguna, una actividad estatal idéntica en todos los sectores y respecto de
todas las personas, ya que según las circunstancias, esto significaría afectar
el fin esencial del Estado de asegurar la vigencia de un orden justo, el que
subyace en el mandato de propender por la igualdad material y no simplemente
formal. Esto quiere decir que en el caso bajo examen, la manera de determinar
si existe vulneración del artículo segundo de la Constitución Política, en lo
relativo al fin esencial del Estado de propender por la prosperidad general,
consiste en determinar si la medida de fomento discutida, que busca la
prosperidad de un grupo de la población, mediante el estímulo a la generación
de empleo formal y de creación de empresas, consulta el principio de igualdad
material. Desligar del principio de igualdad el examen de la constitucionalidad
de los medios utilizados, para el logro de los fines esenciales del Estado, en
el presente caso, sólo sería posible en una interpretación aislada, literal y
no sistemática de la Constitución, contraria a la interpretación
constitucional, en los términos explicados.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL CONTENIDO
PRESTACIONAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA IGUALDAD MATERIAL-Jurisprudencia constitucional
DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Deber de realización progresiva por Estados
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación
En un primer momento la jurisprudencia constitucional
consideró que el principio de progresividad se predicaba exclusivamente de los
derechos económicos, sociales y culturales, esto en razón de la génesis misma
del principio en el Protocolo relativo a éstos y de la teoría de las
generaciones de los derechos, aunque ya en ese mismo precedente se consideró,
de manera amplia, que “la garantía de los derechos civiles supone en muchos
casos deberes de intervención de las autoridades”. Por esta razón, en
posteriores pronunciamientos se reconoció que la efectividad de todos los
derechos constitucionales, independientemente de la categoría a la que
pertenecieran, implicaba no sólo deberes de abstención, sino también una cierta
actividad prestacional por parte del Estado, necesaria para crear las
condiciones materiales, económicas e institucionales, propicias para su
ejercicio pleno. En este sentido, se reconoció que el ámbito de aplicación del
principio de progresividad no se limitaba a los derechos sociales, económicos y
culturales, sino que tenía un espectro más amplio que se predicaba del
contenido prestacional de cualquier derecho constitucional.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categorías jurídicas distintas
A pesar de que en
ocasiones la jurisprudencia de esta Corte ha utilizado la expresión “principio
de progresividad y no regresión”, el que implicaría que la no regresión también
es un principio, como incluso se ha afirmado expresamente, la jurisprudencia
más reciente se ha referido al principio de progresividad y a la regla de no
regresión, como categorías jurídicas distintas: un principio y una regla,
aunque estrechamente vinculadas. Se trata de una relación de género a especie,
en la que la prohibición no absoluta de regresión (regla) es una de las
manifestaciones del principio de progresividad el que, antes que una obligación
de no hacer (el regreso arbitrario en el contenido prestacional de los
derechos), implica una obligación amplia de hacer, cada vez más exigente para “lograr gradual, sucesiva, paulatina
y crecientemente la plena efectividad” del contenido prestacional de los
derechos constitucionales. En este sentido, mientras que “El mandato de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura
de las dimensiones prestacionales de los derechos constitucionales debe
ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica e
institucional del Estado en cada momento histórico”, la “(…) prohibición de
regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del
mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción
de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en
el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de
los contenidos prestacionales de los derechos constitucionales, resulta
arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada.
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Diferencias
JUICIO DE NO
REGRESIVIDAD-Exigencias
Para determinar
la constitucionalidad de una medida regresiva, ésta debe reunir las siguientes
características, que componen el juicio de no regresión: es necesario que la
medida (i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el
instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que
la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos
para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido
estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión.
Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar
estos elementos recae sobre el Estado.
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de
constitucionalidad/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias
El juzgamiento de
la constitucionalidad de una medida considerada como contraria al principio de
progresividad o, de la ausencia de la misma, resulta más complejo en razón de
la textura abierta de los principios. Por esta razón, la jurisprudencia de esta
Corte ha precisado las manifestaciones del principio de progresividad, lo que
permite, en concreto, la identificación de parámetros de control del
cumplimiento del mismo. Así, se han identificado cuatro concretizaciones del
principio de progresividad, a saber: “(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos
de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación
en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia
de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y
en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones
positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible,
por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de
retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos
los derechos”.
IGUALDAD FORMAL-Pilar fundamental del Estado Social de
Derecho/IGUALDAD MATERIAL-Definición/PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Materialización
CONTROL DE RAZONABILIDAD DE TRATO
DIFERENTE-Jurisprudencia
constitucional
IGUALDAD
MATERIAL-Desarrollo mediante acciones
afirmativas
DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Forma
especial de acción afirmativa
Una de las formas
especiales de acción afirmativa es la discriminación positiva, es decir,
aquel trato diferente que propende por materializar la igualdad real, a través
de acciones afirmativas de igualdad que recurren a criterios tradicionalmente
utilizados para profundizar o al menos perpetuar la desigualdad, tales como el
origen racial, el sexo o las preferencias sexuales (discriminación negativa),
pero son utilizados, por el contrario, para romper esa situación de desigualdad
o, al menos, para estrechar la brecha de la desigualdad no formalmente
jurídica, aunque presente en la sociedad. Por lo tanto, se trata de medidas
transitorias cuyo desmonte resulta del análisis de su eficacia en la superación
de la desigualdad que combate. Estas medidas se conocen también como formas de discriminación
inversa y se refieren, por ejemplo, a las cuotas de empleo público reservadas a
mujeres. El fundamento de las políticas de acción afirmativa de igualdad, es el
mismo artículo 13 de la Constitución Política el que dispone que “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
NORMA SOBRE FOMENTO AL EMPLEO Y CREACION DE EMPRESAS POR PARTE DE
MENORES DE 28 AÑOS-Juicio de igualdad
JUICIO DE IGUALDAD-Edad como criterio neutro o
semi sospechoso de discriminación
DERECHO A LA IGUALDAD-Criterio sospechoso/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios considerados
como “categorías sospechosas”
El carácter sospechoso de un criterio de
diferenciación hace referencia a las categorías que “(i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han
estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden
a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos
de bienes, derechos o cargas sociales”.  Se trata de criterios cuyo “uso ha estado
históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en
situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,
homosexuales, indígenas, entre otros”
EDAD COMO CRITERIO DE DIFERENCIACION-Jurisprudencia
constitucional
MEDIDA DE FOMENTO AL EMPLEO Y CREACION DE EMPRESAS POR PARTE DE MENORES
DE 28 AÑOS-Juicio de proporcionalidad
TEST DE
RAZONABILIDAD-Intensidad
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de
intensidad
GENERACION DE FUENTES DE EMPLEO PARA LOS JOVENES, DEPENDIENTE O
INDEPENDIENTE A TRAVES DE LA CREACION DE EMPRESA-Finalidad
FOMENTO AL EMPLEO Y CREACION DE EMPRESAS POR PARTE DE
MENORES DE 28 AÑOS-Idoneidad y conducencia de la
medida
Expediente: D-11589
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3, literal a
(parcial) de la Ley 1429 de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.
Actoras: Laura Cecilia Álvarez Rugeles y Yolanda Blanco.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.4 de la
Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241, numeral 5, de la
Constitución Política, los ciudadanos Laura Cecilia Álvarez Rugeles y
Yolanda Blanco demandan la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 3, literal A (parcial) de la Ley 1429
de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.
Mediante providencia del 16 de agosto de 2016, el Magistrado
sustanciador dispuso: admitir la demanda contra artículo
3, literal A (parcial) de la Ley 1429 de 2010, por la posible vulneración de
los artículos 2, 13 y 25 de la Constitución Política, así como del artículo 23
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 6 y 7 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En consecuencia de lo anterior, se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin
de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de
la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo con el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del mismo al Presidente de
la República, para los fines previstos en el artículo 244 de la Carta, así como
al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho.
Se
invitó a participar en el presente juicio al Ministerio
del Trabajo, al Colegio de abogados del Trabajo, a la Asociación de
Industriales de Colombia (ANDI), a la Federación Nacional de Comerciantes
(FENALCO), a la Fundación Saldarriaga Concha, a la Central de Unión de
Trabajadores (CUT), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad
de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de
la Universidad de los Andes, a la Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de
Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la facultad de derecho de la
Universidad Libre, a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Caldas, a la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, a
la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la
Universidad del Norte y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.
A. NORMA DEMANDADA
El
siguiente es el texto del artículo 3, literal A (parcial) de la Ley 1429
de 2010, Ley de Formalización y Generación
de Empleo. La norma acusada se transcribe a
continuación y se resalta la parte demandada:
LEY 1429 DE 2010
(diciembre 29)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide la Ley de
Formalización y Generación de Empleo
ARTÍCULO 3o. FOCALIZACIÓN DE LOS
PROGRAMAS DE DESARROLLO EMPRESARIAL. Dentro de los seis (6) meses
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional,
bajo la coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, deberá:
a) Diseñar y promover programas de microcrédito y
crédito orientados a empresas del sector rural y urbano, creadas por jóvenes
menores de 28 años Técnicos por competencias laborales, técnicos
profesionales, tecnólogos o profesionales, que conduzcan a la formalización y
generación empresarial, y del empleo, para lo cual utilizará herramientas como:
incentivos a la tasa, incentivos al capital, periodos de gracia, incremento de
las garantías financieras que posee el Estado y simplificación de trámites.
B. LA DEMANDA
Las
ciudadanas Laura Cecilia Álvarez Rugeles y Yolanda Blanco, presentaron demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 3, literal a (parcial) de la Ley
1429 de 2010, al considerar que dicha norma contraría los artículos 2, 13 y 25
de la Constitución Política, así como el artículo 23 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Consideran
que el recurso a la edad (menores de 28 años) como criterio para la focalización
de los programas de fomento a la formalización empresarial es un criterio
sospechoso de vulneración al principio de igualdad, que riñe con el objetivo
general de la Ley 1429 de 2010, que no se dirige exclusivamente a este grupo
poblacional y conduce a excluir de estos beneficios a los empresarios mayores
de 28 años, que reúnen los otros requisitos exigidos por la norma demandada. En
otras palabras, a su juicio, no existe justificación constitucional alguna que
permita soportar el trato diferente y, por el contrario, el objetivo buscado
por el legislador, relativo a la generación de empleo formal, no se limita a
las personas menores de 28 años.
Según
las demandantes, la inclusión del criterio de edad para la focalización de los
programas de fomento desconoció el deber de propender por la prosperidad
general, previsto en el artículo 2 de la Constitución, así como el deber de
buscar la efectividad de los derechos y garantías constitucionales. Respecto de
la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, las demandantes
consideran que se recurrió a un criterio de diferenciación (la edad) que a más
de ser sospechoso de discriminación, no consulta ningún fin constitucionalmente
legítimo y, por el contrario, condujo a otorgar un trato diferente a personas
que se encuentran en la misma situación, esto es, se trata de nuevos
empresarios, que han recibido la formación que la norma exige.  De esta manera,
las demandantes identificaron el criterio de la comparación, explicaron la
manera cómo su aplicación genera un trato jurídica y fácticamente diferente y
explicaron, en su concepto, la ausencia de justificación constitucional para el
trato distinto.
Agregan
que con esta norma se desconoció el deber de progresividad y no regresividad en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, en este caso, respecto
del derecho al trabajo en condiciones formales para una vida en condiciones de
dignidad y justicia. Consideran que respecto de las personas mayores de 28 años
no existe un programa equivalente que permita considerar que se respetó el
mandato de progresividad en cuanto a la faceta prestacional de los derechos
fundamentales. Según la demanda, el desconocimiento del mandato de
progresividad y la vulneración al principio de igualdad, afecta el derecho al trabajo,
previsto en los artículos 25 de la Constitución Política y en los artículos 23
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6 y 7 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
C. INTERVENCIONES
1. De entidades públicas
a.      Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
En representación del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica[1] intervino
para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
Con el fin de precisar el
espíritu y alcance de la norma, el Ministerio transcribió apartes de la
exposición de motivos del Proyecto de Ley 150 de 2015 Cámara, relativos a las
barreras de acceso al empleo formal y a la creación de empresa por parte de los
jóvenes que se encuentran en el rango de los 18 a los 28 años. Resaltó el
efecto positivo que ha tenido la norma demandada en los siguientes términos: “Es
importante señalar que, de acuerdo al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, a 31 de diciembre de 2014 se crearon 476.498 empresas adicionales al
crecimiento histórico empresarial, lo que se atribuye a las diferentes
actividades implementadas en desarrollo de la política de formalización empresarial,
particularmente de los incentivos previstos en la Lev 429 de 2010. De manera
que el tipo de incentivos propuestos incentiva el Crecimiento empresarial del
país” (subrayado original). También hizo referencia a las barreras de
la contratación respecto de esta franja prestacional, a los antecedentes
legales de la norma bajo examen (Ley 789/02, relativa al contrato de
aprendizaje), así como a los mecanismos legales implementados con posterioridad
a la Ley 1429 de 2010 (Ley 1636/13, relativa al servicio público de empleo y
protección al cesante), a los referentes internacionales (Uruguay, donde se
expidió  la Ley 19.133 relativa al empleo y el emprendimiento juvenil que busca
fomentar el empleo decente para los jóvenes y Paraguay, donde se expidió la Ley
4.95 que busca fomentar el empleo juvenil a través de la formación,
capacitación e inserción en el mercado laboral). También se refirió a los
aspectos generales del proyecto de ley, específicamente lo relacionado con la
promoción de incentivos para la contratación de jóvenes, tales como el alivio
de la carga parafiscal para su contratación y de creación de empresa por parte
de los mismos, como la posibilidad de financiar estímulos, con cargo al FOSFEC.
Respecto del cargo por
vulneración del artículo 2º de la Constitución Política, el representante del
Ministerio considera que, en efecto, la Ley 1429 de 2010 “tiene como fin
generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales en la creación de
empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de
formalizarse, tanto empresarial como laboralmente”. Adicionalmente, está
dirigida a “incentivar la creación de nuevos empleos para la vinculación
laboral formal de personas pertenecientes a grupos vulnerables (v/gr. Jóvenes,
mujeres mayores de 40 años, entre otros)”. Así las cosas, propender por
incentivar la inclusión laboral de los jóvenes entre los 18 y los 28 años, no
torna por sí solo inconstitucional la norma y, por el contrario, ha generado
efectos relevantes en cuanto a la creación de empleo y empresarial en el país.
En cuanto al cargo por
vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, en su intervención el
Ministerio advierte “que la propia norma constitucional señalada por el
actor como violada, establece que "El Estado promoverá las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados" y que, "El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta...”. De esta
forma, el fin de la norma demandada es precisamente proteger al grupo
poblacional en condición de debilidad manifiesta; “de tal manera que
aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse, tanto
empresarial como laboralmente, incentivando con ello la creación de nuevos
empleos para la vinculación laboral formal de personas pertenecientes a grupos
vulnerables”. Adicionalmente, transcribe un aparte de la sentencia C-629 de
2011, en la cual, según el interviniente, la Corte estableció la diferencia de
un trato igual entre iguales y un trato desigual ante desiguales. Igualmente,
hizo referencia a la sentencia C-249 de 2013, la cual trató el asunto relativo
a los “sacrificios al principio de equidad”.
Con relación al cargo por
violación del artículo 25 de la Constitución Política, el Ministerio manifiesta
que “en manera alguna la norma acusada, está recortando el derecho
fundamental general al trabajo, como lo alega el accionante, cuando lo que hace
la misma, es dar cumplimiento a la materialización de los derechos de la
población juvenil, dirigidos a la protección y goce efectivo de los mismos, reconocidos
tanto en el ordenamiento interno, entre otros, en la Ley Estatutaria 1622 de
2013, "Por medio de la cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil y
se dictan otras disposiciones", como en los tratados internacionales”.
b. Ministerio del Trabajo.
En representación del
Ministerio del Trabajo, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica intervino para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada[2].
A propósito del cargo relativo
a la vulneración del artículo 13 de la Constitución, el representante del
Ministerio argumenta que la norma bajo examen precisamente busca “aminorar
la condición de difícil acceso al mercado de trabajo de la población joven,
particularmente afectada por circunstancias tales como una alta tasa de
desempleo, la dificultad de iniciar un emprendimiento, el acceso a capitales de
riesgo y a créditos”. En este sentido, la disposición acusada, “es un
claro ejemplo de la implementación de acciones afirmativas para poner en un
régimen de igualdad a la población joven del País, otorgándole la posibilidad
de acceder a programas de crédito y microcrédito que conduzcan a la
formalización y generación tanto empresarial como de empleo”. Su afirmación
la sustenta en lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T-810
de 2011 y C-964 de 2003.
El Ministerio justificó la
limitación de la población joven hasta los 28 años en datos estadísticos. A
partir de éstos la entidad concluyó que:
“Gran
parte de estas estrategias e iniciativas del Estado, se han concentrado en
atender la empleabilidad de la población joven, considerando que al momento de
ingresar al mercado de trabajo, e incluso para permanecer en él, tienen que
enfrentarse a barreras que entre otras cosas, para quienes tienen acceso a la
capacitación y educación para el trabajo, dificultan la transición entre la
etapa de formación y el ingreso al empleo, esto puede evidenciarse en la mayor
incidencia del desempleo entre la población menor de 28 años, cuya tasa de
desocupación ha sido históricamente más alta que la de otros grupos etarios.”
Lo
anterior justifica plenamente que la Ley 1429 de 2010 creara medidas y un marco
regulatorio favorable en protección de los sectores más vulnerables y afectados
por el desempleo e informalidad del país y en especial para la población menor
de 28 años, que como se señaló cuenta con mayores dificultades y barreras de
acceso al mercado de trabajo”.
Finalmente, resaltó que la Ley
1429 de 2010, objeto parcial de la demanda, no es la única normatividad
tendiente a proporcionar a la población joven mecanismos de inserción laboral.
Al respecto mencionó la Ley 1622 de 2013 y la Ley 1780 de 2016. De esta última
destacó que los beneficiarios son, en general, la población emprendedora sin
distinción de edad.
2. Intervenciones de
las universidades y organizaciones académicas
a. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En nombre y representación de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, uno de sus miembros correspondientes[3]
presentó escrito ante esta Corte, solicitando la inexequibilidad de la norma
acusada.
El
interviniente, comparte el argumento planteado por los demandantes, en el
sentido de que la letra a) del artículo 3 de la Ley 1429 de 2010
desconoce el artículo 2º de la Constitución porque, tal como lo afirma la
demanda, "pese al loable fin, el aparte acusado impuso
una talanquera excluyente y discriminatoria que repugna la Carta, dejando sin
posibilidad de acceso a los beneficios de la misma a aquellos noveles
empresarios que, aun cuando su idea prometa crecimiento y empleo y haber
recibido la formación exigida, serán excluidos de todos modos por ser mayores
de 28 años” (negrillas y subrayas originales).
A juicio del ciudadano, el legislador se
equivocó al exigir un límite de edad de 28 años, excluyendo a aquellas personas
que cumplen con los niveles profesionales exigidos por la norma pero superan la
barrera impuesta, “lo que va en contravía de lo que ordena el artículo 2 de
la Constitución Política porque no advirtió que debía promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios y derechos allí
establecidos, como lo ordena su encabezamiento como fines esenciales del Estado”.
Del mismo modo, considera que la
norma demandada desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución
Política, en tanto, “deja por fuera de sus beneficios a las personas que
cumpliendo todos los requisitos académicos exigidos por la norma acusada
superan la edad de 28 años, lo que constituye un agravio discriminatorio para
esas personas”.
Por último, en cuanto a la
vulneración del artículo 25 de la Constitucional, el interviniente hace
referencia a la sentencia C-593 de 2014, para sustentar que el derecho al
trabajo no sólo incluye el trabajo subordinado y no subordinado, sino también
el realizado por cuenta propia. “Así las cosas la expresión "creadas
por jóvenes menores de 28 años" deberá retirarse del ordenamiento jurídico
por ser contraria a la Constitución Política”.
b. Universidad
Libre
En nombre de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, dos docentes
intervienen[4] para
solicitar a esta Corte declarar la exequibilidad de la norma demandada.
Los ciudadanos
comienzan su intervención haciendo referencia a la noción de juventud,
específicamente sobre lo que se ha entendido por el límite entre la juventud y
la edad adulta. Mencionan cómo en todas las sociedades dicho límite ha sido
objeto de debate y en ocasiones de enfrentamientos, “ya que la diferencia
según el grupo etario de edades termina siendo arbitraria”; según  Bourdieu
(2002, p 164), el concepto se puede observar desde lo usos, así: a) el sentido
sociológico: establece un límite etario porque produce sujetos sociales
con relación a prácticas culturales específicas; b) el sentido cultural
produce relaciones sociales, como las que organiza el vínculo joven \ viejo que
ponen en funcionamiento un modo de organización en torno a la educación y al
trabajo; y c) el sentido biológico del término, nunca meramente
denotativo, dice la edad es un dato biológico socialmente manipulado y
manipulable para indicar el peso simbólico que existe en torno a los valores
socialmente construidos.
Por su parte, en la normatividad
internacional, la ONU (1999) en la Asamblea General[5]; definió la juventud
como el grupo poblacional comprendido por personas entre 14 y 25 años de edad,
que viven: “un momento muy especial de transición entre la infancia y la
edad adulta, en el que se procesa la construcción de identidades y la
incorporación a la vida social más amplia". Sin embargo, "para muchos
la definición de juventud no se limita a la edad, sino que es un proceso
relacionado con el periodo de educación en la vida de las personas y su ingreso
al mundo del trabajo”.
En virtud de lo anterior, en el
ordenamiento Latinoamericano, son diferentes los conceptos sobre el limite
mencionado. Así las cosas, exponen los docentes, “en
Argentina se consideran jóvenes quienes cuentan con edades entre 19 y 29 años,
en Bolivia[6]
de 18 a 30 años, en Brasil[7]
de 19 a 25 años, en Chile[8]
de 19 a 29 años, en Costa Rica[9]
de 12 a 35 años, en Ecuador[10]
de 18 a 29 años, en México[11]
de 12 a 29 años, en Nicaragua[12]
de 18 a 30 años, en Paraguay[13]
de 18 a 30 años, en Perú[14]
de 15 a 29 años, en República Dominicana[15]
de 15 a 35 años, en Uruguay[16]
de 19 a 25 años, en Venezuela[17]
de 18 a 28 años y en Cuba[18]
los menores de 30 años en general”.
Concretamente en el contexto colombiano,
la Ley 1622 de 2013 establece que es joven aquella persona que tiene entre 14 y
28 años, ley que la Corte Constitucional declaró exequible mediante sentencia C-862
de 2012[19],
entre otras cosas porque “el legislador posee la facultad de configuración
legislativa” sobre el asunto.
Por último, los
representantes de la Universidad Libre llaman la atención sobre lo dispuesto en
la Ley 1780 de 2016, la cual tiene por objeto promover el emprendimiento
juvenil, así como la adaptación de medidas para eliminar las barreras a al
empleo de los jóvenes. Esta nueva ley contempla beneficios laborales para las
empresas jóvenes, “que abarcar a personas naturales de hasta 35 años de
edad, y en caso de ser personas jurídicas que tenga la participación de al
menos un joven menor de 35 años. El beneficio consiste en la exoneración del
pago de la matrícula mercantil y la renovación del primer año siguiente del
inicio de actividades económicas”.
c. Universidad
de Caldas
En nombre
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, varios
miembros de la comunidad académica[20],
presentaron intervención solicitando la declaratoria de exequibilidad de la
norma demandada.
En
primer lugar, los intervinientes resaltan el concepto de igualdad material,
como elemento propio del Estado Social de Derecho y la necesaria puesta en
marcha de políticas públicas que, a través de acciones afirmativas de igualdad,
propendan por materializar la igualdad material. En su concepto la demanda está
fundamentada en una lectura desde la igualdad formal. Sin embargo la ley
desarrolla la igualdad material, “siendo esta última a la que debe apuntar
el Estado social y democrático de derecho, una norma legal que establezca
beneficios para un sector de la población, entiéndase adultos hasta cierta edad
y con ciertos requisitos de formación académica, es en sí una norma que pone en
condiciones iguales a personas que tienen cierta formación académica pero
adolecen de una experiencia formada superior a la que se puede presumir deben
de poseer los adultos con los mismos criterios de formación pero que sean
superiores a 28 años”. Consideran que la norma cuya constitucionalidad se
encuentra debatida busca “el noble propósito de fomentar la creación de
empresa y la generación de empleo de un grupo de la población colombiana que
está en crisis debido a su alto porcentaje de desempleo”.
En
segundo lugar, los intervinientes proponen la realización de un test de
igualdad en el que la finalidad se identifica con la “de incluir un sector
poblacional como lo son los jóvenes en el mercado laboral, teniendo en cuenta
las dificultades que presentan para acceder a un empleo en condiciones
formales, dignas y justas (…)”. Consideran que el trato diferenciado es
útil en cuanto a que permitirá a los jóvenes superar las barreras para el
acceso al empleo, propias de su edad y falta de experiencia. A su juicio, el
trato es necesario ya que, no existen otras medidas que, a menor costo, logren
el mismo objetivo, teniendo en cuenta que no implican afectación para las
personas no cobijadas por estos instrumentos y, por el contrario, sí tiene
efectos positivos en cuanto al empleo y la generación de empresa nacional.
También juzgan la medida como estrictamente proporcionada al considerar que los
beneficios para el Estado y para la sociedad son mayores a los costos
implicados. Agregan que se trata del cumplimiento estricto de obligaciones
constitucionales y derivadas del bloque de constitucionalidad.
Luego
de elaborar un test de igualdad, los representantes de la universidad concluyen
que la norma demandada supera dicho juicio, teniendo en cuenta que:
“el
fin de la disposición es totalmente legítimo e incluso fundamentado por el
mismo derecho a la igualdad; adicionalmente, el medio empleado es legal y útil,
ya que en tratándose de discriminación a determinados sectores de la sociedad
para obtener un empleo y/o crea su propia empresa, la normatividad otorga
beneficios con el fin de motivar e incentivar la contratación de estos grupos,
así como la creación de empresas por parte de los mismos con beneficios
financieros. Por último, el medio elegido por el legislador logra cumplir el
fin de crear situaciones de igualdad en torno al ámbito laboral para personas
que por sus condiciones o falta de experiencia en el caso de los jóvenes, no
logran acceder a empleos formales”.
Con
relación a la limitación de la edad, la Universidad manifiesta que “las
personas mayores de 14 y menores de 28 años son considerados jóvenes de
conformidad con el Artículo 5 del
Estatuto de Ciudadanía Juvenil definido en la Ley Estatutaria 1622 de 2013, es
razonable la implementación de la medida presente en la disposición normativa
demandada y que no contraría los derechos fundamentales y las disposiciones de
nuestra norma de normas”.
Respecto de la vulneración
del derecho al trabajo, el escrito describe cómo es obligación del Estado “propender por el fomento del derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas de sectores como la población juvenil, lo cual
entonces, justificaría no sólo la "discriminación positiva" que se
realiza en la norma demandada parcialmente, sino también, la implementación
constante de políticas públicas que permitan cumplir con la obligación
internacional y constitucional asumida a través del modelo de Estado Social de
Derecho”. Precisan que
el programa de empleo joven de la O.I.T. fija como prioridad la búsqueda de la
creación de condiciones propicias para el trabajo juvenil digno.
Por
último, exponen los intervinientes que la
norma no es regresiva, pues en realidad es una medida progresiva que busca
desarrollar un derecho civil, sin atentar contra normas de rango constitucional
y que en realidad pretende hacer valer el principio de igualdad entre disimiles
al generar una discriminación positiva que asegura la igualdad de oportunidades
en la creación de empresa. En virtud de lo anterior, la “libertad” de
configuración normativa, permite al legislador crear o fomentar los incentivos que
considere pertinentes con el fin de desarrollar el núcleo esencial del derecho
al trabajo, como lo hizo con la norma demandada.
d. Universidad Javeriana
En
representación de la Universidad Javeriana, uno de sus docentes[21] intervino para solicitar a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma demandada.
Para fundamentar lo anterior,
el docente transcribe apartes de la exposición de motivos de la ley y resalta las
referencias a las razones que se tuvieron en cuenta al momento de delimitar los
beneficiarios de las medidas. Así, por una parte, “Históricamente,
la falta de generación de puestos de trabajo formales por parte del sector
empresarial ha afectado particularmente a la población de bajos ingresos y a
los jóvenes. Estos últimos,
han enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20% durante los últimos diez
años (22,2% para el total nacional en el trimestre móvil abril-junio 2010),
mientras que en la población mayor de 25 años la cifra llega al 10% (es decir,
el desempleo de los jóvenes es más del doble que el de los mayores de 25 años).
Por otra parte, el docente menciona para el debate la
siguiente cifra:
“Los incentivos que se dan son que, los parafiscales de
nuevos empleos que son más o menos 11% de la nómina, van a poder ser deducibles
del impuesto de renta pagada al final del año y así para todos estos grupos. ¿Por qué estos
grupos?, el primer punto es que en realidad los, (sic) cuando uno ve los
salarios en la gráfica superior entre jóvenes de 16 a 24 años, comparado con 25
a 49 son realmente muchísimo más bajos los salarios y en el gráfico de abajo vemos como la tasa de desempleo de
jóvenes menores de 25 años en este caso es de 25 casi el 26, 25.7% casi el
doble que la tasa promedio o más del doble que la tasa promedio y el desempleo
entre 25 y 49 años como se ve en esta gráfica es aproximadamente del 10%, por
eso, la razón por la cual se toman jóvenes por debajo de los 28 años. (Congreso
de la República de Colombia, 2011)” (subrayado original).
Adicionalmente,
el docente refiere los siguientes datos estadísticos, los cuales, en su
concepto justifican la limitación de la ley hasta los 28 años:
“La revisión de las series de
desempleo reportadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
(DANE) muestra que efectivamente para el periodo comprendido entre el 2000 y
2016 los tasas de desempleo de las personas menores de 28 años son mayores a
las reportadas para el conjunto de la población. A grandes rasgos se puede ver
una diferencia que se ha mantenido estable para todo el periodo, aun con la
disminución en los niveles de desempleo que se evidencia en el mismo.
De acuerdo con la información
reportada, se puede afirmar que aproximadamente la diferencia entre los niveles
de desempleo de los dos grupos poblacionales es de al menos un 10%. Ello
teniendo en cuenta que para el cálculo de los niveles de desempleo para el
total de la población no se están excluyendo los datos correspondientes a los
menores de 28 años. Teniendo en cuenta lo anterior, se podría afirmar que la
tasa de desempleo de las personas mayores de 28 años es aún menor que la
reportada por la gráfica "Desempleo por grupos de edad”.
Finalmente,
aplica un test intermedio de igualdad a la norma para concluir que la norma es
constitucional porque (i) “el fin perseguido es constitucional por el hecho
de que propende por la generación de unas condiciones favorables que permitan
el acceso y formalización del empleo de un grupo poblacional específico”;
(ii) “el medio empleado es legal y adecuado por el hecho de que propende por
el diseño y promoción de programas de microcrédito y crédito orientados a
empresas del sector rural y urbano”; y (iii) “teniendo en cuenta los
mayores niveles de desempleo sufridos por este grupo poblacional, permite que
sean estos y no otros los que cuenten con esta herramienta, la cual les
permitiría superar la condición de mayor vulnerabilidad que desde una
perspectiva económica enfrentan”.
e. Universidad del Rosario
El
asesor jurídico del consultorio jurídico de la Universidad del Rosario[22] intervino para solicitar a la Corte
Constitucional declarar inexequible la norma demandada.
Realiza
un análisis de la situación presente en Chile, donde la Ley n. 20241 establece
incentivos tributarios y crediticios para la inversión privada en investigación
y desarrollo, pero no fija límite de edad para ser beneficiario. También
refiere la Ley argentina 27264 de 2016 que incentiva las PYMES y establece
beneficios tributarios, de fomento, pero tampoco fija un límite de edad para
beneficiar de esta actividad de fomento. También resalta el Acto de desarrollo
industrial de 1998 expedido en Irlanda (Industrial Delevopment Act) que creó la
Agencia Irlandesa de emprendimiento que busca favorecer las PYMES y tampoco limita
el incentivo a determinada edad de los emprendedores.
Fundamenta
su solicitud de inexequibilidad en los resultados que obtuvo luego de realizar
un test intermedio de proporcionalidad, al considerar que el derecho que
resulta afectado con esta medida es el derecho a la democratización del
crédito, el que no es fundamental y existen, a su juicio, indicios de
inequidad.  Así el interviniente expone:
“Por lo anterior, es preciso indagar por la
idoneidad del medio para la consecución del fin:
-
El fin del
artículo es fomentar el acceso al crédito para fomentar el empleo y el
emprendimiento.
-
El medio es
otorgar créditos a menores de 28 años que hayan finalizado la formación
técnica. Es constitucional el medio en virtud del artículo 335 de la constitución
política. Democratización del crédito.
-
La medida se
adecúa al fin propuesto.
Sin embargo, al analizar lo concerniente a las
medidas utilizadas para lograr el fin, se encuentra que el criterio de la edad
es desproporcionado, por los siguientes argumentos:
1.
La
diferenciación por edad no tiene lógica siempre que la ley promueve la creación
de empresas, desde luego, este criterio se convierte en un limitante para la
población.
2.
La experiencia
comparada demuestra que en nada influye la existencia de un limitante referido
a la edad de quienes solicitan los créditos, en tanto, la creación de empresas
se obstaculiza realmente por la capacidad de endeudamiento y capital, que por
un factor cronológico.
3.
Existen otros
mecanismos menos lesivos que permitan garantizar que una persona tiene la
madurez suficiente y solvencia para asumir un crédito, precisamente los
relacionados con los filtros empleados por cada banco.
4.
Las personas mayores
a 28 años también pueden desarrollar proyectos de emprendimiento, incluso puede
que estos gocen de una mayor experiencia para tal fin”.
Por
consiguiente, el representante de la Universidad considera que “el límite de edad impuesto por la ley para el acceso
a microcréditos va en contra de los propósitos del proyecto de ley, al cerrar
las puertas a posibles empresarios que pueden mejorar las condiciones laborales
y encontrar en tales beneficios crediticios, las razones suficientes para
pasarse al sector formal. Sin que lo anterior, implique ninguna distinción de
edad”.
3. Intervenciones
ciudadanas y de organizaciones gremiales
a. Fundación
Saldarriaga Concha
Algunos integrantes de la Fundación Saldarriaga
Concha[23]
presentaron escrito ante esta Corte, donde solicitan la inexequibilidad de la
norma acusada “en la medida en que vulnera los derechos de las personas
mayores de actuales y futuras generaciones[24] desde
una perspectiva de envejecimiento y vejez”.
Lo primero que hace la
intervención es la distinción entre dos conceptos: la
vejez y el envejecimiento. La vejez entendida como “la
cons­trucción social de la última
etapa del curso de la vida”[25] y el
envejecimiento reconocido como “un proceso[26]
que atañe cambios y transformaciones[27]
relacionados con el paso de tiempo, con el contexto, con los estilos de vida,
entre otros factores, los cuales pueden ser analizados desde una perspectiva
poblacional, doméstica o indivi­dual”.
Posteriormente,
el escrito hace referencia a la importancia de que la Corte se pronuncie “respecto
a la situación de las personas mayores de actuales y futuras generaciones y
cómo su exclu­sión sistemática del mercado laboral y productivo afecta sus
derechos humanos”. Para ello, ofrece una justificación basada en datos
estadísticos sobre las dificultades que se presentan a partir de los 50 años, “pero
que se agravan en la vejez por situaciones particulares como el deterioro de la
salud, la desprotección económica o el desconoci­miento de nuevas tecnologías”[28].
En este sentido fundamentan la inconstitucionalidad de la norma en el hecho de
que excluya de sus beneficios a los “noveles empresarios que se encuentran
en el segmento etario en el que es más difícil emplearse de forma estable”,
es decir, en su concepto, los adultos mayores.
A partir de ahí, es decir, de la
exclusión de la población mencionada, la intervención se pregunta si “dicha
distinción es constitucional o si se trata de un caso de discriminación por edad”.
Con el fin de responder el interrogante, los ciudadanos citan apartes de las
sentencias C-698 de 2012, C-093 de 2001, C-071 de 1993, C-811 de 2014, T-360 de
2002 y T-564 de 2008, proferidas por la Corte Constitucional; para
posteriormente exponer que la norma contiene un criterio semi-sospechoso de
discriminación por la edad. Dice el escrito:
“Teniendo
en cuenta estas preocupaciones, esta H. Corte ha hecho una diferenciación entre
la exigencia o adopción de edades mínimas y la exigencia de edades máximas, que
fijan un tope, y que desde la perspectiva de la vejez resultan particularmente
rele­vantes[29].
Una edad mínima requerida puede superarse con el paso del tiempo. Así su­cede
en el caso de aquellos ciudadanos que deben cumplir una edad de base para as­pirar
a ciertos cargos: con el transcurso de los años cumplirán el requisito.
Situación contraria es la que experimentan quienes sobrepasan un determinado
tope de edad que los excluye de un bien, derecho o servicio como en el caso sub
judice: se trata de un obstáculo infranqueable, pues en tal caso la edad se
convierte en un rasgo inmodificable de la persona: se pueden cumplir más años,
pero no perderlos. Esta imposibilidad hace del establecimiento de
diferenciaciones en razón de una edad máxima una forma de
exclusión "semi sospechosa", en un punto intermedio entre el criterio
sospechoso y el neutro”[30].
Una
vez sustentado lo anterior, los ciudadanos concluyen que la norma demandada es
inconstitucional en aplicación del siguiente test:
“En
este orden de ideas, la medida persigue un fin legítimo pues busca promover y
diseñar programas de microcrédito y crédito dirigidos a jóvenes menores de 28
años que tengan empresas urbanas o rurales y un cierto nivel de formación. La
medida es conducente para lograr el fin propuesto, debido a que se infiere que
esta clase de beneficios efectivamente conducen a apoyar empresas de jóvenes
menores de 28 años. Sin embargo, la medida no es proporcionada y, en
consecuencia, es inconstitucional, puesto que excluye a un gran segmento de la
población que también necesita que sus iniciativas empresariales sean
protegidas por el Estado. Esta medida afecta especialmente a las personas
mayores como se ha mencionado a lo largo del presente texto, pues se los
excluye de un beneficio que necesitan incluso en mayor medida que las personas
más jóvenes debido a la situación de exclusión del mercado laboral y productivo
en la que se encuentran”.
A juicio de los intervinientes, la norma desconoce
la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, la que si bien no ha sido ratificada por Colombia, sí resulta
ser un referente hermenéutico relevante en el presente caso, cuyo artículo 30
relativo a la igualdad ante la ley, expresamente dispone que los adultos
mayores no pueden ser discriminados en cuanto al acceso al crédito[31].
En este sentido, el escrito expone varios argumentos con el fin de demostrar
que aunque el acceso a créditos debe garantizarse sin ningún tipo de
discriminación y la norma no prohíbe de forma expresa el acceso a todos los
créditos de las personas mayores, “sí desincentiva que las entidades
financieras de facto se los otorguen a aquellos ancianos que se hayan atrevido
a crear empresas, desconociendo la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran y obviando el mandato de especial protección constitucional que los
ampara”.
b. Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI
El
representante legal de la Asociación Nacional de Empresario de Colombia, ANDI[32], intervino para solicitar a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma demandada.
Luego
de exponer la importancia del fin perseguido por la norma, a la luz de los
antecedentes de la Ley 1429 de 2010, manifiesta que “diseñar y promover
programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector rural y
urbano, creadas por jóvenes menores de 28 años, procura dar especial protección
al trabajo de un grupo de la población particularmente afectado por el
desempleo”.
Sobre
la pertinencia o adecuación respecto del fin de la norma impugnada, la
Asociación considera que, además de perseguir un fin lícito y de importancia
constitucional, la norma es pertinente o adecuada en relación con dicho fin, toda
vez que “fomentar el microcrédito o el crédito a las empresas creadas por
jóvenes menores de 28 años, permite contar con una herramienta importante para
la gestión y consolidación de dichas empresas. El trabajo de los jóvenes
menores de 28 años no puede, ni debe, depender exclusivamente de una vinculación
laboral. El trabajo por cuenta propia, mediante el emprendimiento, repercute en
provecho de todos. Si algo necesita el país son jóvenes emprendedores”.
Por
último explica cómo, a su juicio, la norma impugnada no prohíbe ni impide la
existencia de programas de microcrédito y crédito orientados a empresas creadas
por personas mayores de 28 años. Además, el Gobierno Nacional cuenta con una
política de desarrollo empresarial, que no está circunscrita a las empresas
creadas por jóvenes menores de 28 años; sobre esta política y los instrumentos
con que cuenta puede consultarse en la página web del Departamento Nacional de
Planeación, DNP, Dirección de Desarrollo Empresarial: https://www.dnp.qov.co/proqramas/desarrollo-empresarial/Paqinas/desarrollo-empresarial.aspx
D. CONCEPTO
DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora
General de la Nación (E), en ejercicio de las facultades previstas en los
artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, emitió en su oportunidad
el Concepto 6181, por medio del cual solicita a esta Corte declarar exequible
el literal a) del artículo 3º de la Ley 1429 de 2010[33].
A juicio del
Ministerio Público, la norma objeto de análisis está acorde con los fines
constitucionales, puesto que al crear incentivos a favor de los jóvenes para la
creación de empresas, garantiza la efectividad de sus derechos a la igualdad,
al trabajo, entre otros, para de esta forma brindarles oportunidades laborales
y mejorar su ocupabilidad.
En desarrollo de lo
anterior, la norma lo que establece es una acción afirmativa en favor de los jóvenes
menores de 28 años, “en aras a que su paso de la educación técnica o
profesional al mundo laboral no presente tantos obstáculos, estableciendo algunas
oportunidades crediticias o contando con algunas vacantes disponibles y
permitiéndoles gozar de las mismas posibilidades que tienen otros grupos de
lograr un acceso real y efectivo al sistema económico, a través del
emprendimiento empresarial”.
Respecto de la limitación de la edad de 28 años, la
procuradora menciona la Ley Estatutaria 1622 de 2013, “[p]or medio de la
cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil y se dictan otras
disposiciones”, ya que en dicha normativa se reitera la necesidad de
garantizar los derechos de los jóvenes en los ámbitos civil, social y público,
de tal forma que se [facilite] “su participación e incidencia en la vida
social, económica, cultural y democrática del país”.
Por último, la vista fiscal considera
que la disposición demandad no desconoce el derecho a la igualdad, toda vez
que, “la superación del límite de la edad
propuesto en la norma demandada no genera un trato diferenciado, en tanto la
finalidad por la que propende la norma es facilitar a este grupo poblacional
oportunidades de progreso y de generación de actividades económicas
productivas, de tal forma que mejoren su ocupabilidad y logren un
emprendimiento laboral”. Para fundamentar su afirmación menciona la
sentencia C-811 de 2014.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1. En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este
tribunal es competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse
contra preceptos contenidos en la Ley 1429 de 2010, expedida por el Congreso de
la República. Es decir, se trata de una norma con rango y fuerza de ley, cuya
constitucionalidad es controlable, por lo tanto, por esta Corte.
B.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
2. Bajo el título de “Focalización
de los programas de desarrollo empresarial”, el artículo 3 de la Ley 1429
de 2010 impone la obligación al Gobierno Nacional de diseñar y poner en
funcionamiento una serie de medidas de fomento destinadas a la creación de
empresas por parte de jóvenes técnicos por competencias laborales, técnicos
profesionales, tecnólogos o profesionales, menores de 28 años, y de puestos de
trabajo formales destinadas al mismo grupo poblacional. Dentro de las
herramientas de fomento que la ley autoriza se enuncian: incentivos a la tasa,
incentivos al capital, periodos de gracia, incremento de las garantías
financieras que posee el Estado y simplificación de trámites.
3. Para las demandantes, al limitar
dichas medidas a la población menor de 28 años que reúna dichas condiciones, la
norma demandada contrariaría el artículo 2 de la Constitución Política, en
cuanto no propende por la prosperidad general, sino únicamente la de un grupo
limitado de la población (jóvenes tecnólogos o profesionales menores de 28
años). A la vez, la norma vulneraría el derecho a la igualdad, previsto en el
artículo 13 de la Constitución, al excluir injustificadamente de dichos
beneficios a personas que se encuentran en la misma situación (tecnólogos y
profesionales), pero que resultan excluidos por la aplicación de un criterio
que las demandantes consideran como sospechoso de discriminación. Finalmente,
la norma cuestionada afectaría el artículo 25 de la Constitución, así como los
artículos 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6 y 7 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al omitir, para un
segmento importante de la población que resulta aquí excluido, este tipo de
medidas necesarias para la realización efectiva del derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas. Por esta vía, la norma sería contraria al principio
de progresividad en la efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales, al prescindir del cumplimiento de dicho mandato respecto de las
personas mayores de 28 años.
4. En estos términos, el problema jurídico
que se plantea es el siguiente: ¿Desconoce el fin del Estado de propender por
la prosperidad general, así como el derecho a la igualdad y al trabajo y el
principio de progresividad, una medida que focaliza la acción de fomento del
Estado para el acceso al empleo formal y a la creación de empresa, en jóvenes
tecnólogos o profesionales, menores de 28 años?
5. Para responder a este problema
jurídico, la Corte Constitucional constata que, a pesar de poder identificar
problemáticas distintas respecto de la misma norma, todas se encuentran ligadas
entre sí, por lo que se impone un examen sistemático de los mandatos
constitucionales y convencionales en juego, los que se encuentran modulados, en
este tipo de medidas de fomento, por el principio constitucional de igualdad.
En este sentido, será necesario examinar, por una parte, la consecución de los
fines del Estado y la progresividad en la faceta prestacional de los derechos
constitucionales, en concreto del derecho al trabajo, a la luz del principio de
igualdad, para determinar la constitucionalidad de la norma en cuestión, en una
segunda parte, a través de un juicio de igualdad.
C. LA CONSECUCIÓN
DE LOS FINES DEL ESTADO Y LA PROGRESIVIDAD EN LA FACETA PRESTACIONAL DE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES, A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
6. La hermenéutica constitucional implica un ejercicio de ensamblaje y
articulación armónica del texto superior, guiado por la necesidad de optimizar
la eficacia de la Constitución Política, entendida como un todo[34]. Este método busca evitar que la aplicación
aislada de una norma constitucional, al rigor de su tenor literal, signifique a
la vez el desconocimiento de algún principio, valor, fin, derecho o deber
constitucional[35]. La
interpretación constitucional sistemática es aquella que mejor consulta el
concepto mismo de Constitución, no entendida como un conjunto de disposiciones
codificadas, sino como una unidad, un sistema normativo coherente, con sentido
lógico, armónico y concordante, construido a partir de principios, valores y
fines comunes, no excluyentes entre sí[36].
Este método de interpretación es el que funda el recurso a la técnica
hermenéutica de la ponderación, no sólo en el caso de colisión entre normas
constitucionales de distinta naturaleza y textura[37], sino también como parámetro para
determinar la razonabilidad de las medidas adoptadas por las autoridades
públicas, incluido el legislador.
7. En el contexto de la interpretación constitucional sistemática, juegan
un rol fundamental los principios, valores y fines constitucionales, al
tratarse de normas que por su ubicación dentro del texto superior, su estatus
constitucional y su textura normativa amplia, es decir, no preceptiva en forma
de regla, sirven para guiar la acción de las autoridades públicas, incluida la
producción normativa en sus distintas formas, dirigen la interpretación
constitucional y le dan coherencia a la actividad pública, al tiempo que
articulan el sistema normativo[38]. Así, según
las circunstancias del caso, la determinación de la constitucionalidad de una
actuación pública sería parcelaria y contraria al concepto mismo de
Constitución, si se realiza de manera irreflexiva su cotejo con determinado
precepto constitucional, dejando de lado otras normas que puedan determinar el
sentido amplio de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida
bajo examen. Es justamente esta necesaria interpretación sistemática de la
norma de normas la que, sin desconocer la regla de la justicia rogada en el
control de constitucionalidad, autoriza a la Corte Constitucional para fundar
su decisión incluso en normas que no han sido indicadas por el demandante como
fundamento de su acción pública, pero que sí son determinantes en la toma de la
decisión que garantice la supremacía constitucional[39].
8.  En el presente caso, la demanda plantea la vulneración de tres normas
constitucionales que se encuentran ligadas y cuya interpretación y efectos son
interdependientes, como se explicará a continuación: el artículo 2 de la
Constitución Política, relativo a los fines del Estado, el artículo 13 de la
Constitución, relativo al principio y derecho a la igualdad, así como el
artículo 23 superior y las normas del bloque de constitucionalidad que resultan
concordantes con el mismo, relativo al derecho al trabajo y al principio de
progresividad. Una interpretación sistemática de las tres normas consideradas
como vulneradas, permitirá determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma legal bajo examen, relativa al fomento del
empleo formal y la creación de empresa por parte de jóvenes menores de 28 años.
Para esto, previamente, será necesario precisar la relación que existe entre
los fines del Estado, en concreto los relativos a la búsqueda de la prosperidad
general y la vigencia de un orden justo, con el principio de igualdad, para a
continuación precisar el alcance del principio de progresividad y su relación
con los fines constitucionales y el principio constitucional expuesto.
a. La prosperidad
general, el orden justo y la igualdad material
9. En el Estado Social de Derecho la legitimidad de la actividad pública
no se explica solamente a través del cumplimiento formal del ordenamiento jurídico,
de los deberes y el respeto de los límites impuestos, sino además exige que la
actividad desplegada vaya dirigida a la satisfacción de los fines
constitucionales del Estado, lo que quiere significar que la existencia misma
del poder público se justifica en razón de la validez de los fines que persiga[40]. De esta manera, a través del artículo 2 de
la Constitución Política, el Constituyente estableció unos parámetros
superiores de lo que constitucionalmente se entiende por interés general: el
servicio a la comunidad; la prosperidad general; la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la nación; la defensa la independencia nacional;
la integridad territorial; la convivencia pacífica; la vigencia de un orden
justo; la protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades; y el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares. De esta manera, esta
norma constitucional guía la actividad pública en todas sus manifestaciones y
determina, por consiguiente, un parámetro de control de la misma, al establecer
un criterio constitucional para la identificación del desvío del poder público[41]. También, la determinación constitucional
de los fines esenciales del Estado es, al mismo tiempo, razón de ser de la
responsabilidad de los agentes públicos y criterio para su determinación[42], aunque la consecución de los fines
esenciales del Estado no sea responsabilidad exclusiva de los servidores
públicos, ya que la Constitución también radica responsabilidades respecto de
su logro en cabeza de los particulares que ejercen funciones públicas, del
contratista del Estado, en tanto que colaborador de la administración pública[43], del prestador de servicios públicos, de la
sociedad y de la familia[44]. Esto
confirma que la Constitución no estableció responsabilidades exclusivas y
excluyentes en la consecución de dichos fines respecto de determinada rama del
poder público o de determinada autoridad, sino que confió su logro en las
distintas ramas y órganos del Estado, en colaboración armónica e incluso en los
particulares en cumplimiento de sus responsabilidades y deberes constitucionales.
10. De manera concordante con su esencia teleológica y no meramente
dispositiva, la enunciación constitucional de los fines esenciales del Estado
no recurrió a la técnica normativa de la regla, sino a la determinación de
objetivos valiosos para el constituyente, que no sólo determinan la
constitucionalidad de determinada actividad pública, incluso normativa, en
razón de los fines concretos que persigue, sino de los medios de los que se
vale la autoridad para el ejercicio de sus funciones, en el entendido de que
los instrumentos otorgados deben ser necesarios para la materialización de
dichos fines[45]. Así, a
pesar de que la escogencia de los medios adecuados para la consecución de los
fines constitucionales haga parte de las competencias amplias del Congreso de
la República[46], esta
Corte ha identificado ciertos instrumentos que resultan imprescindibles para el
logro de los fines esenciales del Estado: los servicios públicos[47]; los sistemas de seguridad social[48]; la intervención del Estado en la economía[49]; los contratos de la administración pública[50] y las prerrogativas exorbitantes
reconocidas en dichas relaciones contractuales[51];
el sistema de administración de personal de carrera administrativa[52]; los tributos[53]; el presupuesto y el gasto públicos[54]; y la educación[55].
11. Respecto de la educación como instrumento para el logro de fines
esenciales del Estado, tales como la prosperidad general, la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que esto no implica que la acción del Estado en materia de educación deba ser
idéntica en todos los niveles de la educación y respecto de todos los educandos,
usuarios del servicio público. Así, por ejemplo, el carácter gratuito
obligatorio depende del nivel educativo al que se refiera[56] y, las becas otorgadas en otros niveles a
ciertos estudiantes, debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad
que se adecúen al principio de igualdad[57].
En otra ocasión, esta Corte declaró que un Acuerdo de cooperación en materia
de turismo entre la República de Colombia y el Reino de España, al promover
el turismo en Colombia, era constitucional por tratarse de un instrumento para
promover la prosperidad general, incluso si no todas las personas resulten
beneficiadas directa o indirectamente del desarrollo del sector turístico[58].
12. Estos precedentes ponen de relieve el vínculo estrecho que existe entre
los fines del Estado y el principio de igualdad, en la medida que para el logro
de dichos objetivos, los distintos instrumentos al servicio de la acción
pública deben ser concebidos y utilizados de una manera acorde con dicho
principio, no sólo en razón del carácter limitado de los recursos del Estado,
sino sobre todo por la necesaria adecuación de los medios, respecto de las necesidades
y las particularidades de los destinatarios de la acción estatal. La relación
entre los fines del Estado y el principio de igualdad busca así evitar que una
actividad formalmente igualitaria del Estado en pro de dichos fines, sea
ineficaz frente al objetivo y termine, en realidad, sacrificando su realización.
En otras palabras, fines como el del logro de la prosperidad general no exige,
de manera alguna, una actividad estatal idéntica en todos los sectores y
respecto de todas las personas, ya que según las circunstancias, esto
significaría afectar el fin esencial del Estado de asegurar la vigencia de un
orden justo[59], el que
subyace en el mandato de propender por la igualdad material y no simplemente
formal[60]. Esto
quiere decir que en el caso bajo examen, la manera de determinar si existe
vulneración del artículo segundo de la Constitución Política, en lo relativo al
fin esencial del Estado de propender por la prosperidad general, consiste en determinar
si la medida de fomento discutida, que busca la prosperidad de un grupo de la
población, mediante el estímulo a la generación de empleo formal y de creación
de empresas, consulta el principio de igualdad material. Desligar del principio
de igualdad el examen de la constitucionalidad de los medios utilizados, para
el logro de los fines esenciales del Estado, en el presente caso, sólo sería
posible en una interpretación aislada, literal y no sistemática de la
Constitución, contraria a la interpretación constitucional, en los términos
explicados.
b. La progresividad
en el contenido prestacional de los derechos constitucionales y la igualdad
material
13. El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocido
como el “Protocolo de San Salvador”, estableció en su preámbulo que este
instrumento internacional se adoptó “(…) con la finalidad de incluir progresivamente
en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades (…)”
(negrillas agregadas). Por su parte, el artículo 1 del Protocolo impuso a los
Estados miembros el deber de adoptar medidas “(…) a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”
(negrillas no originales). A partir de estos contenidos normativos, la
jurisprudencia constitucional ha identificado la existencia del principio de
progresividad y ha precisado sus manifestaciones, incluidas las reglas que de
él se desprenden.
14. En un primer momento la jurisprudencia constitucional consideró
que el principio de progresividad se predicaba exclusivamente de los derechos
económicos, sociales y culturales, esto en razón de la génesis misma del
principio en el Protocolo relativo a éstos[61]
y de la teoría de las generaciones de los derechos, aunque ya en ese mismo
precedente se consideró, de manera amplia, que “la garantía de los derechos
civiles supone en muchos casos deberes de intervención de las autoridades”[62]. Por esta razón, en posteriores
pronunciamientos se reconoció que la efectividad de todos los derechos constitucionales,
independientemente de la categoría a la que pertenecieran, implicaba no sólo
deberes de abstención, sino también una cierta actividad prestacional por parte
del Estado, necesaria para crear las condiciones materiales, económicas e
institucionales, propicias para su ejercicio pleno. En este sentido, se
reconoció que el ámbito de aplicación del principio de progresividad no se
limitaba a los derechos sociales, económicos y culturales, sino que tenía un
espectro más amplio que se predicaba del contenido prestacional de cualquier
derecho constitucional. Así, en la sentencia C-372 de 2011 se precisó que “(…) todos los derechos
fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y
positivo (…) los derechos civiles y políticos también requieren de la
adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones
para hacerlos efectivos (…) la libertad de configuración del
legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados no es absoluta; el
legislador está sujeto a los principios de no discriminación y progresividad y
no regresividad –cuando se trata de contenidos prestacionales-, entre
otros” (negrillas agregadas). Respecto del derecho al trabajo, su
efectividad requiere una serie importante de instituciones públicas y medidas,
tales como las políticas públicas, en pro de la protección de los trabajadores
y la creación de puestos formales de trabajo en condiciones de dignas y justas[63]. Esto significa que respecto
del derecho al trabajo, resultan aplicables los mandatos derivados del
principio de progresividad.
15. A pesar de que en ocasiones la jurisprudencia de esta Corte ha
utilizado la expresión “principio de progresividad y no regresión”[64],
el que implicaría que la no regresión también es un principio, como incluso se
ha afirmado expresamente[65],
la jurisprudencia más reciente se ha referido al principio de progresividad y a
la regla de no regresión[66],
como categorías jurídicas distintas: un principio y una regla, aunque
estrechamente vinculadas. Se trata de una relación de género a especie, en la
que la prohibición no absoluta de regresión (regla) es una de las
manifestaciones del principio de progresividad[67] el que, antes que una obligación de no hacer (el regreso
arbitrario en el contenido prestacional de los derechos), implica una
obligación amplia de hacer, cada vez más exigente para “lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena
efectividad”[68]
del contenido prestacional de los derechos constitucionales.
16. En este sentido, mientras que “El
mandato de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura de las
dimensiones prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de
manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica e institucional del
Estado en cada momento histórico”, la “(…) prohibición
de regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del
mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción
de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en
el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de
los contenidos prestacionales de los derechos constitucionales, resulta
arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada”[69].
17. Son justamente las diferencias que existen entre el principio de
progresividad y la regla de la no regresión las que implican técnicas
diferentes del control de constitucionalidad del respeto del uno o de la otra.
Así, el control del cumplimiento de la no regresión (prohibición no
absoluta, en cuanto regla) ha sido establecido a través de una presunción de
inconstitucionalidad de cualquier medida que, en comparación con la que resultó
derogada o modificada, resulte menos garantista, protectora o disminuya el
contenido prestacional del derecho en cuestión[70].
Para desvirtuar tal presunción, la norma cuestionada debe superar un juicio
estricto de constitucionalidad denominado “juicio de progresividad y no
regresión”[71], en el
que la medida considerada regresiva será constitucional si se verifica la
presencia de “imperiosas razones que hacen necesario un paso regresivo en el
desarrollo de un derecho”[72].
18. Por consiguiente, para determinar la constitucionalidad de una
medida regresiva, ésta debe reunir las siguientes características, que componen
el juicio de no regresión: es necesario que la medida (i) persiga una finalidad
constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar
ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir,
que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que
la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el
núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de
inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado[73].
19. Por el contrario, el juzgamiento de la constitucionalidad de una medida
considerada como contraria al principio de progresividad o, de la ausencia
de la misma, resulta más complejo en razón de la textura abierta de los
principios. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado las
manifestaciones del principio de progresividad, lo que permite, en concreto, la
identificación de parámetros de control del cumplimiento del mismo. Así, se han
identificado cuatro concretizaciones del principio de progresividad, a saber: “(i)
la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el
deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o
políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la
obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable
para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho,
razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la
inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino
iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos” (subrayas
agregadas)[74].
20. Sólo la cuarta de las manifestaciones del principio de
progresividad, es decir, la regla de prohibición de retroceso, implica una
obligación de no hacer cuyo incumplimiento resulta identificable por parte de
la Corte Constitucional, a través del juicio de no regresión, ya explicado.
Respecto de las tres primeras manifestaciones del principio de progresividad
(la satisfacción de mínimos, las políticas y medidas respetuosas del principio
de igualdad y la acción del Estado a través de medidas positivas), al tratarse
de obligaciones de hacer, el control de constitucionalidad se enfrenta a una
diferencia equivalente a establecida entre las omisiones legislativas
absolutas, cuyo control escapa, según la jurisprudencia constitucional, a las
competencias de la Corte Constitucional, en razón de la ausencia de objeto de
control[75], y las
omisiones legislativas relativas, éstas sí controlables. Esto no quiere decir
que la acusación de vulneración del principio de progresividad deba ser
sometida en todos los casos al test propio de las omisiones legislativas
relativas[76], ya que
esto dependerá de cada caso concreto[77].
21. Así, cuando como en el presente caso la acusación de vulneración
al principio de progresividad no consiste en la falta de satisfacción de los
mínimos prestacionales de los derechos constitucionales o en la ausencia total
de medidas que propendan por el avance en la eficacia de los derechos, sino se
trata, por el contrario, de acusar una medida progresiva, de fomento, es decir,
una medida o política destinada a ampliar el rango de eficacia de un derecho
constitucional, el criterio para evaluar su constitucionalidad consiste en el
respeto del principio de igualdad.
22. De la misma manera como la interpretación constitucional
sistemática, en el caso del examen de la validez de una medida considerada como
contraria a los fines del Estado, en particular a la búsqueda de la prosperidad
general, implica determinar la compatibilidad de la medida que propende por la
prosperidad, con el principio de igualdad, la determinación de la constitucionalidad
de una medida progresiva debe realizarse a la luz del mismo principio. Tanto la
prosperidad general, como de la progresividad exigen la puesta en marcha de
medidas y políticas públicas adaptadas a las circunstancias de cada caso, en
pro del principio de eficacia y a las particularidades de los destinatarios, en
pro del principio de igualdad, en la búsqueda de que la igualdad sea material.
23. En efecto, uno de los pilares fundamentales del Estado Social de
Derecho es el de la superación de la igualdad formal ante la ley, conocida
también como igualitarismo o igualdad matemática, para dar paso a la igualdad
material, es decir, aquella adaptada y que permite tratos
jurídicos diferenciados, con el fin de “remover los
obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas
desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carácter
remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de
grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones
positivas de los poderes públicos"[78].
El mandato de propender porque la igualdad sea real, material o efectiva y no
meramente formal o aparente, previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 13 de
la Constitución Política, se materializa en una regla de trato diferenciado o adaptado
y de formulación de políticas públicas focalizadas, destinadas a corregir
desigualdades de hecho de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad, así como
respecto de los grupos tradicionalmente marginados o discriminados. De esta
manera, las políticas públicas, incluida la legislativa, cuando consultan el
principio de igualdad en pro de lograr la igualdad material, realizan una
actividad estatal que se califica como equitativa[79].
24. Esto quiere decir que para que un trato que practique alguna forma de diferenciación,
sea considerado como constitucional, es necesario que responda a criterios de
razonabilidad[80], como
una de las formas de excluir la arbitrariedad del Estado. La diferenciación, no
es entonces en sí misma contraria al principio de igualdad, ya que, en
realidad, puede resultar completamente ajustada al mismo y realizarlo de manera
adecuada. Es por esta razón que la jurisprudencia ha entendido que una de las
formas de alcanzar la igualdad material es a través de acciones afirmativas
en beneficio de personas o grupos poblacionales que en razón de las
dificultades que afrontan para el ejercicio pleno de los derechos o para
acceder a ciertos bienes, requieran prerrogativas particulares, estímulos,
impulso, beneficios o, en general medidas especiales para superar dichas
barreras[81]. Dentro
de esta categoría se encuentran, por ejemplo, las becas y los subsidios para el
acceso a ciertas prestaciones, como los servicios públicos. Una de las formas
especiales de acción afirmativa es la discriminación positiva, es decir,
aquel trato diferente que propende por materializar la igualdad real, a través
de acciones afirmativas de igualdad que recurren a criterios tradicionalmente
utilizados para profundizar o al menos perpetuar la desigualdad, tales como el
origen racial, el sexo o las preferencias sexuales[82] (discriminación negativa), pero son
utilizados, por el contrario, para romper esa situación de desigualdad o, al
menos, para estrechar la brecha de la desigualdad no formalmente jurídica,
aunque presente en la sociedad. Por lo tanto, se trata de medidas transitorias
cuyo desmonte resulta del análisis de su eficacia en la superación de la
desigualdad que combate[83].
25. Estas medidas se conocen también como formas de discriminación
inversa[84] y se
refieren, por ejemplo, a las cuotas de empleo público reservadas a mujeres[85]. El fundamento de las políticas de acción
afirmativa de igualdad, es el mismo artículo 13 de la Constitución Política el
que dispone que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
D. EL EXAMEN DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DEL FOMENTO AL EMPLEO Y CREACIÓN DE EMPRESAS POR PARTE DE
MENORES DE 28 AÑOS A TRAVÉS DE UN JUICIO DE IGUALDAD
26. La necesaria interpretación constitucional sistemática, en el presente
caso, implica que es a través del principio de igualdad, en su manifestación de
igualdad material, como se juzgará la constitucionalidad de la medida de
fomento bajo examen, respecto del fin esencial del Estado de buscar la
prosperidad general, así como en lo que concierne al principio de progresividad
en el contenido prestacional del derecho al trabajo. De esta manera, para
determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, es necesario
determinar, la intensidad del test de igualdad que será aplicado al caso
concreto.
a. La edad, un
criterio neutro o semi sospechoso de discriminación negativa y la intensidad
del test de igualdad
27. Con el fin de adecuar la intensidad o el rigor del juicio de igualdad
respecto de las circunstancias particulares del trato bajo examen, la Corte
Constitucional ha identificado ciertas categorías o criterios de diferenciación,
que al ser utilizadas para poner en práctica un trato diferenciado resultan sospechosas
de discriminación negativa, caso en el cual el test integrado de igualdad se
realizará en su intensidad fuerte; algunas que resultan parcialmente sospechosas
o semi sospechosas de discriminación negativa, caso en el cual el test tendrá
una intensidad intermedia; y, otras que son no sospechosas de discriminación
negativa o neutras y que imponen la realización de un juicio débil de igualdad[86]. La graduación del test de igualdad
responde al nivel de riesgo de vulneración de derechos fundamentales que existe
en el caso concreto. Así, mientras mayor sea el riesgo, en lo que nos interesa,
por el recurso a criterios sospechosos de discriminación constitucional, más
vigilante debe ser el juicio realizado por la Corte. En sentido contrario,
cuando el riesgo sea menor, por el recurso a criterios neutros, el control debe
ser más respetuoso de la potestad de configuración normativa del Congreso de la
República.
28. El carácter sospechoso de un criterio de diferenciación hace referencia
a las categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de
las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a
riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[87].  Se trata de criterios cuyo “uso
ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres,
negros, homosexuales, indígenas, entre otros”[88].
29. A partir del examen de la edad como criterio para justificar el trato,
la jurisprudencia constitucional tradicionalmente había considerado que se
trataba, en todos los casos, de un criterio neutro de diferenciación, lo que
justificaba que el examen de la razonabilidad del trato proferido a partir de
dicho criterio debía ser débil por: (i) tratarse de un rasgo no permanente del
ser humano y, por el contrario, ser una condición naturalmente cambiante, que
no constituye, por lo tanto, un elemento que defina al ser humano, ni un
obstáculo insuperable; (ii) no ser un criterio tradicionalmente asociado con
factores de discriminación negativa o de menosprecio y, por esta razón, no
encontrarse caracterizado como sospechoso dentro de la enunciación de formas de
discriminación por las normas constitucionales o convencionales suscritas por
Colombia; (iii) ser un criterio racional y equitativo para el reparto de
bienes, derechos, o cargas sociales. En aplicación del test débil de igualdad,
la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la edad mínima de 30
años para ejercer el cargo de notario[89],
consideró que no existía vulneración del derecho a la igualdad al establecer
beneficios de Colciencias para menores de 38 años[90], pero declaró inexequible una norma que
establecía la edad de 30 años como límite para acceder a la carrera diplomática
y consular[91].
30. Mediante la sentencia C-093 de 2001, al tiempo que esta Corte  declaró
la constitucionalidad de la norma que fijaba la edad de 25 años como mínima
para poder adoptar, reiteró que la exigencia de una cierta edad mínima
para acceder a derechos, cargos o situaciones jurídicas, era un criterio
neutro de diferenciación, al resaltar que bastaba con el paso del tiempo
para superar la barrera y, en realidad, las edades mínimas exigidas podían
consultar criterios razonables como la exigencia de cierto desarrollo, madurez
o experiencia[92], a tal
punto que la misma Constitución Política recurre al criterio de las edades
mínimas para ejercer derechos o acceder a cargos públicos[93]. No obstante, también reconoció que cuando
la edad es utilizada como límite para acceder a un empleo o para acceder a
una prestación o a un beneficio, se convierte en un criterio semi sospechoso
de discriminación negativa, ya que la edad se convierte en una barrera que, una
vez alcanzada, nunca podrá superar el ser humano. La Corte Constitucional
reconoció entonces que con cierta frecuencia las edades límite son utilizadas
como instrumento para discriminar de manera irrazonable a las personas que han
superado la juventud y, particularmente, a las personas de la tercera edad, lo
que resulta contrario al principio de igualdad[94].
Es por esta razón que algunos instrumentos internacionales, que no hacen parte
del Bloque de Constitucionalidad, como la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, incluye la edad como uno de los factores
posibles de discriminación, en su artículo 21. En un sentido equivalente se
dirige la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores, no suscrita aún por Colombia.
31.  En adelante la Corte Constitucional ha seguido este criterio de la
diferencia establecida entre las edades mínimas exigidas y las edades máximas,
para modular el test de igualdad. Así, en aplicación de un test débil de
igualdad, declaró la constitucionalidad de la norma que impone la edad de 35
años como mínima para integrar la Comisión Nacional del Servicio Civil, al concluir
que se trataba de una medida razonable y de un requisito superable[95], así como la norma que excluye a los
menores de edad de los procedimientos de anticoncepción quirúrgica[96], pero la inconstitucionalidad de una norma
que exigía que la edad mínima para acceder al cargo en el INPEC debía verificarse
al momento del nombramiento. Se trataba de una medida desproporcionada al ser
una exigencia razonable para el ejercicio del cargo, mas no para su
nombramiento[97].
32. Fruto de un test intermedio de igualdad, esta Corte reprochó el límite
de edad establecido para el uso de una piscina respecto de una mujer que
requería tener acceso por razones terapéuticas[98].
Este tribunal declaró la constitucionalidad de la norma que dispone que la
pensión de sobrevivientes tiene como beneficiarios, entre otros, a los hijos
mayores de 18 años y hasta los 25, a condición de que estudien y dependan
económicamente del pensionado[99]. Reiteró
la Corte que la edad puede ser un criterio legítimo, por ejemplo para impedir
el ingreso de menores de edad a ciertos sitios o espectáculos[100], pero desproporcionado al someter la
extensión de la licencia de maternidad a la madre adoptante a la condición de
que el hijo adoptivo sea menor de 7 años[101].
Igualmente, mediante un test intermedio, la Corte Constitucional declaró
inexequible una norma que autorizaba a los guardianes municipales y
departamentales de prisión para solicitar el ingreso al sistema de carrera de
guardianes del INPEC, en el orden nacional, hasta la edad de los 40 años, a
pesar de que para las personas exteriores que quisieran ingresar por concurso a
dicha carrera se impone un límite de edad de 25 años[102]. También declaró inexequible la condición
para acceder a la pensión familiar de haber iniciado la relación conyugal o
marital, antes de cumplir 55 años de edad[103].
33. Al confirmar el mayor rigor en el control de medidas que imponen edades
máximas para acceder a cargos, derechos o prestaciones, esta Corte explicó que cuando
la edad tope no supera el juicio intermedio de igualdad, debe concluirse su
inconstitucionalidad ya que a la persona “se la discrimina por no ser
suficientemente joven”[104]. Las acciones
afirmativas de igualdad, también han sido sometidas a un test intermedio de
igualdad[105]. En
estos términos, la medida que actualmente se encuentra bajo examen de
constitucionalidad deberá ser sometida a un test intermedio de igualdad al (i)
establecer un límite de edad de 28 años para el acceso al sistema de beneficios
que la norma prevé para la creación de empresas y de fuentes de empleo formal y
(ii) al tratarse de una medida que prima facie constituye una acción
afirmativa de igualdad.
b. La razonabilidad
de la medida de fomento al empleo y la creación de empresas por parte de
jóvenes menores de 28 años
34.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades del
principio de proporcionalidad. No obstante sus diferentes manifestaciones,
cumple fundamentalmente el rol de guiar la labor del legislador en el
desarrollo de los mandatos constitucionales y determinar, a la vez, un
parámetro para juzgar la validez de medidas que impliquen restricciones a
normas constitucionales que admiten ponderación, es decir, aquellas que
establecen mandatos no definitivos o mandatos prima facie como ocurre
con las normas que reconocen el derecho de todas las personas a la igualdad
(art. 13), a la personalidad jurídica (art. 14), al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16) o a la libertad de locomoción (art. 24).
Dicho principio pierde significativa relevancia cuando se examinan afectaciones
a mandatos definitivos o reglas, tal y como ocurre, por ejemplo, con las
prohibiciones de pena de muerte (art. 11) o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (art. 12).
Para destacar su especial importancia en la interpretación para la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, la Corte ha indicado:
“El principio de proporcionalidad
está lógicamente implicado en la concepción de los derechos fundamentales como
mandatos de optimización, adoptada por esta Corporación. En ese sentido, los
derechos indican propósitos particularmente valiosos para la sociedad que deben
hacerse efectivos en la mayor medida, dentro de las posibilidades fácticas
(medios disponibles) y las posibilidades jurídicas, que están dadas por la
necesidad de garantizar, a la vez, eficacia a todos los derechos fundamentales
e incluso a todos los principios constitucionales. El estudio de los medios se
lleva a cabo mediante los principios de idoneidad (potencialidad del medio para
alcanzar el fin), necesidad (ausencia de medidas alternativas para lograr el
fin perseguido) y el estudio de los límites que cada derecho impone a otro, en
el marco de un caso concreto, mediante el principio de proporcionalidad en
sentido estricto. Es decir, mediante la evaluación del grado de afectación (y
eficacia) de los principios en conflicto, analizando la importancia de los principios en conflicto en un momento histórico
determinado, la gravedad de la afectación de cada derecho, y la certeza de la
afectación, a partir de le evidencia empírica presente en el caso concreto”[106].
35. A partir de tal premisa, este tribunal ha establecido que, sin
perjuicio de otros métodos de interpretación y argumentación, es pertinente
aplicar el juicio de proporcionalidad en aquellos casos en los que debe
definirse si una restricción de normas que admiten diferentes grados y formas
de realización –usualmente conocidas bajo la denominación de principios- es
compatible con la Constitución[107]. Se
trata de un instrumento que con fundamento en la obligación del Estado de
garantizar la efectividad de los derechos establecidos en la Constitución
(arts. 2, 4, 6 y 241) tiene por objeto evitar restricciones excesivas
(interdicción de exceso) y protecciones insuficientes (interdicción de la
infraprotección). Por ello entonces la proporcionalidad es entonces también una
categoría de cardinal relevancia para asegurar la exclusión de la arbitrariedad
o del capricho.
36. En esta oportunidad la Corte ha constatado la existencia de diferentes
perspectivas en relación con las exigencias que se desprenden del referido
principio y, en particular, con la estructura del juicio de proporcionalidad.
En atención a ello, la Sala Plena considera pertinente identificar los
criterios generales que deben orientar la aplicación de dicho principio, a
través del método del test o juicio de proporcionalidad.
37. La Corte ha señalado que el juicio de proporcionalidad no puede ser
aplicado con la misma intensidad en todos los casos. De proceder así las
competencias de los diferentes órganos del Estado, así como las posibilidades
de actuación de los particulares en ejercicio de la libre iniciativa privada,
podrían resultar anuladas o afectadas gravemente. En esa dirección la Sala
Plena de este tribunal ha indicado:
“La graduación del juicio toma nota de que
existen materias o formas de conducta que tienen un impacto o relevancia
constitucional especial y, en esa medida, el examen de la regulación debe
resultar especialmente cuidadosa, al paso que existen ciertos asuntos que pese
a no ser totalmente irrelevantes para la Constitución, no tienen un efecto
directo en ella de manera que pueden existir múltiples opciones regulatorias.
En la sentencia C-093 de 2001 la Corte se ocupó de enfrentar las objeciones
formuladas en contra de la aplicación de juicios de diferente intensidad:
“Ahora bien, la posibilidad de realizar análisis de constitucionalidad de
distinta intensidad ha sido cuestionada por algunos analistas, que consideran
que esa metodología implica que el juez constitucional renuncia a ejercer sus
responsabilidades pues, al realizar un escrutinio suave o intermedio, esta
Corporación estaría, en ciertos casos, permitiendo que regulaciones levemente
inconstitucionales se mantuvieran en el ordenamiento. Según estas perspectivas,
el control constitucional debe ser siempre estricto y fuerte, pues la Corte
tiene como función garantizar la integridad y supremacía de la Carta en todos
los ámbitos (CP art 241), por lo cual debe, en todos los casos, garantizar que
las normas revisadas se ajusten, en forma estricta, a los postulados y mandatos
constitucionales, ya que la Constitución es norma de normas (CP art 4º).
La Corte considera que esa posición es respetable pero que no es de
recibo, ya que parte de un equívoco conceptual, puesto que confunde la
flexibilidad del escrutinio constitucional con una erosión de la supremacía
constitucional y un abandono por parte del juez constitucional de sus
responsabilidades. Sin embargo la situación es muy diferente: es la propia
Constitución la que impone la obligación al juez constitucional de adelantar,
en ciertos casos y materias, un escrutinio constitucional más dúctil,
precisamente para respetar principios de raigambre constitucional, como la
separación de poderes, la libertad de configuración del Legislador, la
participación democrática, el pluralismo y la autonomía de los particulares.”
De acuerdo con la intensidad fijada el examen
reconocerá una mayor o menor amplitud en el ejercicio de las competencias por
parte de las autoridades o en la actuación de los particulares. Esta deferencia
no obedece a razones de conveniencia sino a la importancia de reconocer que de
la Constitución también se desprende una exigencia, vinculante para la Corte,
de abstenerse de interferir indebidamente en el cumplimiento de las funciones
asignadas a otros órganos del poder públicos o en los ámbitos de actuación
exclusiva de los particulares. En otras palabras, la graduación del juicio
constituye un instrumento necesario para proteger las normas constitucionales
que definen y delimitan márgenes de actuación o valoración”[108].
38. Con apoyo en esta consideración, la Corte ha advertido que en función
de su intensidad el juicio de proporcionalidad puede ser débil, intermedio o
estricto. La intensidad incide, o bien en lo que exige la aplicación de cada
uno de los pasos que componen el juicio, o bien en la relevancia de algunos de
sus pasos. A continuación, retomando las reglas establecidas en la sentencia C-673
de 2001, se precisa su estructura.
39. El juicio de proporcionalidad de intensidad estricta exige
verificar, previamente, (i) persigue una finalidad constitucionalmente
imperiosa, urgente o inaplazable. Una vez ello se establece, debe determinarse
si tal medio resulta (ii) efectivamente conducente, (iii) necesario y (iv)
proporcionado en sentido estricto. Se trata de una revisión rigurosa de la
justificación de la medida juzgada y se aplica, entre otros casos, en aquellos
en los que la medida supone el empleo de categorías sospechosas, afecta a
grupos especialmente protegidos, o impacta el goce de un derecho constitucional
fundamental.
40. El juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia exige
establecer, en un primer momento, si la medida (i) se orienta a conseguir un
propósito constitucionalmente importante. Una vez ello se comprueba, debe
establecerse si resulta (ii) efectivamente conducente para alcanzar dicho
propósito. El examen intermedio ha sido aplicado por la Corte en aquellos casos
en los que la medida acusada se apoya en el uso de categorías semisospechosas,
afecta el goce de un derecho constitucional no fundamental o constituye un
mecanismo de discriminación inversa.
41. El juicio de proporcionalidad de intensidad débil impone
determinar, inicialmente, si la medida (i) persigue una finalidad
constitucional legítima o no prohibida por la Constitución. En caso de ser ello
así, se requiere además establecer si (ii) el medio puede considerarse, al
menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada. La
Corte ha considerado pertinente aplicar este juicio cuando se juzgan, entre
otras, medidas adoptadas en desarrollo de competencias constitucionales
específicas o de naturaleza tributaria o económica.
42. Es necesario advertir que el juicio de proporcionalidad, en todos estos
casos, se encuentra precedido de un examen que tiene por propósito definir si
la medida cuyo juzgamiento se pretende está directamente proscrita por la
Carta. Así por ejemplo, no resulta permitido acudir a medidas como la tortura y
las penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 12), la prisión perpetua o el
destierro (art. 34) o la expropiación sin indemnización (arts. 58 y 59).
43. En cada caso deberá el juez valorar las diferentes razones que
concurren para fundamentar la intensidad del juicio, de acuerdo con los
criterios jurisprudencialmente establecidos, sin que le sea vedado, de manera
razonada y a la luz del caso concreto, incrementar o disminuir la intensidad.
Esta decisión, previa al desarrollo del juicio propiamente dicho, es
determinante del margen de acción o actuación del creador o autor de la medida
que se somete al juzgamiento de este tribunal. En efecto, la posibilidad de que
la norma o actuación examinada sea declarada inconstitucional es mayor en
aquellos casos en los que se impone la superación de un examen estricto,
mientras que ocurre lo opuesto cuando se trata de la justificación de un juicio
débil.
a. La finalidad
debe ser legítima e importante
44. La finalidad general de la Ley 1429 de 2010 fue analizada por esta
Corte, para efectos de resolver un cargo relativo a la violación de la unidad
de materia. Allí se sostuvo:
“En este orden de
ideas, en la exposición de motivos del Proyecto que dio origen a la Ley 1429 de
2010 se expresó que la norma buscaba “romper el cuello de botella de la
informalidad empresarial y laboral en Colombia, así como facilitar la
vinculación laboral de los jóvenes. En efecto, la informalidad tanto
empresarial como laboral es una de las problemáticas que más afectan la
productividad y el desarrollo del sector privado, además de convertirse en un
obstáculo infranqueable en la reducción de la pobreza”. Para enfrentar dicho
reto, la Ley propone facilitar el crecimiento de las micro y medianas empresas,
para que generen empleos formales, así como para incentivar que aquellas que
viven en la informalidad pasen a legalizarse. Para ello se busca simplificar
los trámites de la formalización, generar beneficios tributarios e incentivar
la vinculación de jóvenes al mercado laboral (…) Por el
contrario, los destinatarios de las medidas adoptadas en la Ley 1429 de 2010
son las personas jóvenes que no han podido ingresar al mercado productivo o
aquellas que se encuentran en la informalidad, por lo tanto, no existe
ningún tipo de relación teleológica, temática o causal entre el citado artículo
23 que permita concluir que el traspaso de competencias entre entidades,
incentivará la creación de empresa, así mismo los trámites de inscripción de la
personería jurídica de las asociaciones de pensionados no tienen incidencia
alguna con las cargas generadas por los empleadores dentro de la relación
laboral” (negrillas agregadas)[109].
45. Resulta relevante considerar que la Ley 1429 de 2010 es, en general, un
conjunto normativo de medidas de acción afirmativa. Así, además de la norma
controvertida, establece, por ejemplo, normas especiales para la creación de
empleo en el sector rural (literal b, del artículo 3); otras en beneficio de
desplazados, personas en proceso de reintegración y discapacitados, así como en
favor de las madres y padres cabeza de familia (artículo 10); programas en
beneficio de mujeres mayores de 40 años que se encuentren en una situación de
desempleo que supere los 12 meses (artículo 11); así como otras medidas en
beneficio de personas que la ley califica como de bajos ingresos (artículo 13).
Además, ciertos instrumentos de fomento los profundiza y modula para los
departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en razón de las particularidades
de allí presentes (parágrafo 3 del artículo 3).  Por demás, en su intervención
la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, pone de presente cómo
el Gobierno Nacional ha puesto en marcha varios programas y políticas públicas
que fomentan, a través de distintos beneficios, el emprendimiento, sin
exigencia de la edad de los beneficiarios.
46. La generación de fuentes de empleo para los jóvenes, dependiente o
independiente a través de la creación de empresa, buscó responder a una
problemática que fue diagnosticada en la exposición de motivos de la ley:
“Uno de los
principales retos que enfrenta el país actualmente, si no el principal, es la
generación de empleo formal. En 2009 la tasa de desempleo promedio se
mantuvo en 12% a nivel nacional (en trece ciudades fue 13.0%) y alrededor
del 61% de la población ocupada no cotizó a seguridad social (…) Históricamente,
la falta de generación de puestos de trabajo formales por parte del sector
empresarial ha afectado particularmente a la población de bajos ingresos y a
los jóvenes. Estos últimos, han enfrentado tasas de desempleo alrededor del
20% durante los últimos diez años (22,2% para el total nacional en el
trimestre móvil abril-junio 2010), mientras que en la población mayor de 25
años la cifra llega al 10% (es decir, el desempleo de los jóvenes es más del
doble que el de los mayores de 25 años). Por ende, lograr que los colombianos,
y en especial que los más jóvenes y los trabajadores de menores ingresos,
tengan acceso a empleos formales, con seguridad social y prestaciones que
mitiguen los varios riesgos que enfrenta la población, y que perciban un
ingreso estable que como elemento fundamental para lograr un mayor nivel de
bienestar, se deben convertir en objetivos centrales del Estado y de toda la
sociedad”[110].
47. Si bien es cierto que la exposición de motivos citada refería los 25
años como la edad promedio para la superación de los obstáculos para el acceso
a los empleos formales, fruto de la acumulación de distintos proyectos de ley
que focalizaban la acción de fomento en edades distintas de los jóvenes[111], desde la ponencia para primer debate se
pone de presente, a partir de datos estadísticos suministrados por el DANE, que
las dificultades para el acceso al empleo formal se superan, en promedio, con
posterioridad a los 30 años[112] y, por
consiguiente, el proyecto acumulado ya fijaba la edad de 28 años como límite
para la focalización de las medidas de fomento que aquí se analizan[113]. Ahora bien, los datos estadísticos del
DANE que fundamentaron la focalización de las medidas bajo examen, muestran que las tasas de desempleo anteriores y posteriores a la
adopción de la ley fueron distintas entre los grupos que se encuentran entre
los 18 y los 28 años y aquellos que superan los 29 años, por lo que resulta
lógico concluir que el informe de ponencia que justificaba las medidas en favor
de los menores de 28 años, se refería a los datos que fijaban los 29 años como
edad promedio de superación de las dificultades puestas de presente. Esto
quiere decir que la decisión de determinar los 28 años como criterio para la
diferenciación, resultaba sustentada en un diagnóstico probado y no era la
consecuencia de una decisión irracional o arbitraria del legislador. Dichas
estadísticas fueron suministradas por el Ministerio del Trabajo, en su
intervención en el presente proceso:
Tasa de
Desempleo en Colombia Grupos Etarios
Fuente: FILCO –Mintrabajo a partir de
GEIH-DANE
48. Con posterioridad a la expedición de la ley que contiene la norma bajo
examen, el legislador reiteró la edad de 28 años como un criterio para la
focalización de medidas de acción afirmativa de igualdad. Así, el artículo 5 de
la Ley 1622 de 2013, Por medio de la cual se expide el estatuto de
ciudadanía juvenil, modificó la definición de joven que existía en la Ley
375 de 1997 y que la fijaba entre las edades de los 14 a los 26 años, para
adoptar, en adelante, la siguiente definición: “Para efectos de la presente
ley se entenderá como: 1. Joven. Toda persona entre 14 y 28 años cumplidos en
proceso de consolidación de su autonomía intelectual, física, moral, económica,
social y cultural que hace parte de una comunidad política y en ese sentido
ejerce su ciudadanía”. Dicha definición se fundamentó, entre otras razones,
en los problemas de acceso al empleo formal que aquejan a esta población[114] y fue declarada constitucional por esta
Corte, al considerar que “(…) la medida legislativa de aumentar el rango de
edad de la juventud va en consonancia con lo contemplado en instrumentos
internacionales y se ajusta a la realidad  laboral, educativa y social
de la juventud, habida cuenta que se reconocen derechos, deberes y capacidad
para participar activamente en la conformación de planes y políticas que
propendan por el desarrollo de la juventud o que los afecten” (negrillas
agregadas)[115]. Finalmente,
la Ley 1780 de 2016 Por medio de la cual se promueve el empleo y el
emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al
mercado del trabajo y se dictan otras disposiciones, constituye un esfuerzo
adicional en la formulación de medidas adicionales de fomento al empleo y al
emprendimiento juvenil de técnicos, tecnólogos y profesionales los que, a pesar
de su capacitación, no encuentran el ambiente propicio para desarrollar sus
potencialidades. En la exposición de motivos de esta reciente ley se explicó,
de la siguiente manera, la razón de la focalización de las medidas en jóvenes
menores de 28 años:
“La tasa de desempleo
de la población joven comprendida entre los 18 y 28 años de edad también ha
compartido la misma evolución que la tasa de desempleo global. Sin embargo, la
brecha persistente entre los jóvenes y el resto de la población sigue siendo
considerable. Hecho que se reafirma al revisar la calidad del empleo vista a
partir de la formalidad. Para el año 2014, el 64.2% de los jóvenes entre 18 y
28 años no cotizaron a pensiones, comparado al 62% del total de la población
general.
La problemática del
empleo juvenil se acentúa en las zonas rurales. Según información del Conpes
173 de 2014, se hace evidente la existencia de brechas importantes entre las
zonas urbanas y rurales en cuanto a la población juvenil. Resalta la alta
participación laboral en las zonas rurales de los jóvenes y la alta ocupación.
Esto se deriva en bajas tasas de desempleo. Sin embargo y similar a lo que
sucede con el total de población, esto implica graves problemas de calidad del
empleo, ambientes laborales precarios y baja protección laboral y de seguridad
social”[116].
49. En estos términos, puede concluirse que la finalidad buscada por la
norma bajo examen era la de crear instrumentos para materializar el mandato
constitucional de propugnar por crear condiciones de igualdad material,
respecto de un grupo poblacional sensiblemente afectado por el desempleo y el
empleo informal y precario, no sólo en Colombia[117] y constituye una situación particularmente
problemática en el Estado Social de Derecho en donde la prosperidad de los
jóvenes es directamente considerada como esencial por el inciso 2 del artículo 45
de la Constitución Política[118]. De
esta manera se modula el mandato de prosperidad general, respecto del mandato
específico de prosperidad de los jóvenes. Se trata de una medida de acción
afirmativa de igualdad, del tipo de promoción y facilitación[119], que busca garantizar de manera efectiva y
consultando el principio de progresividad, derechos fundamentales tales como el
trabajo en condiciones dignas y justas, prioridad en el Estado Social de
Derecho[120]
(artículo 25 de la Constitución Política, artículo 23 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la seguridad social (artículo 48
de la Constitución Política) y el mínimo vital de la población juvenil, al
tiempo que consulta los fines constitucionales de prosperidad general y la
vigencia de un orden justo, caracterizado por la igualdad material, como quedó
explicado en la presente sentencia. Se trata de fines que en razón de su
directa vinculación con principios constitucionales, fines esenciales del
Estado y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política y en el
Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, resultan no solamente
legítimos, sino particularmente importantes.
b. La idoneidad y
conducencia del medio
50. Para alcanzar las
legítimas e importantes finalidades indicadas, la norma bajo examen previó como
instrumento para lograr dichos fines el diseño y promoción de programas de
microcrédito y crédito que conduzcan a la formalización y generación
empresarial, y del empleo y previó, de manera indicativa, que dichos programas
podían recurrir a estímulos como los incentivos a la tasa, incentivos al
capital, períodos de gracia, incremento de las garantías financieras que posee
el Estado y simplificación de trámites.
51. El legislador tomó
en consideración las distintas causas de la informalidad en el trabajo juvenil
y, en el caso de la norma bajo examen, buscó afrontar las dificultades de
financiación que se constituyen en un importante obstáculo para la creación de
empresa y puestos formales de trabajo por parte de los jóvenes los que, en
razón de la ausencia de experiencia suficiente, capital constituido, respaldo
financiero e, incluso, dificultad de los trámites que deben ser sorteados para
la formalización, muchas veces no tienen acceso al crédito en las condiciones
ordinarias.
52. La efectiva
conducencia de estos instrumentos para impulsar o fomentar la formalización
empresarial y de trabajo juvenil no podría ser solamente analizada en
abstracto, ya que se requiere demostrar, con cierto grado de certeza, que las
medidas resultan aptas para alcanzar dichos fines. En el presente caso, dos
fuentes permiten determinar que los instrumentos que buscan facilitar el acceso
al crédito son medios efectivos para la creación de empresas y trabajos
formales por parte de la población juvenil focalizada por la norma: por una
parte, al tratarse de una norma que ha surtido efectos desde su promulgación en
el año 2010, es posible evaluar su impacto respecto de los fines previstos. En
este sentido, resulta bastante relevante el análisis de los datos estadísticos
presentados por el Ministerio de Trabajo en el presente proceso, ya que éstos
muestran que la tasa de desempleo que afecta a los jóvenes menores de 28 años
alcanzó su punto más alto en el año 2009, lo que motivó la expedición de la presente
ley y que, a partir del año 2010, la tendencia fue de constante descenso, lo
que indica la efectiva conducencia de esta y las otras medidas de fomento que
la ley bajo examen formuló y que implementaron políticas públicas eficaces en
el combate de esta grave problemática. Igualmente, la información suministrada
en el presente proceso por parte del Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, pone de presente el impacto positivo que han tenido este tipo de
medidas en el desarrollo empresarial del país, particularmente a través de la
creación de nuevas empresas[121]. Por
otra parte, la conducencia efectiva de los instrumentos analizados se refuerza
por el hecho de que cuando el legislador expidió la reciente Ley
1780 de 2016, Por medio de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento
juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al mercado del
trabajo, tomó en consideración el antecedente de las políticas de fomento
instauradas por la Ley 1429 de 2010 y su efectividad en la generación de empleo
y empresa juvenil y, al tiempo que las mantuvo, introdujo nuevas medidas que
consideró necesarias para continuar profundizando la disminución del desempleo
juvenil y el empleo informal, de acuerdo con la información suministrada por el
DANE. Así, se consideró que era necesario continuar luchando contra las
barreras del acceso al empleo formal por parte de la población juvenil[122].
53. Difícilmente podría
establecerse una relación directa de causa a efecto absoluta entre la
expedición de este tipo de normas de fomento y la creación de empresas y empleo
formales, ya que para esto intervienen, además, una serie de factores
económicos y sociales que escapan al simple marco normativo. No obstante,
resulta evidente que la disminución de obstáculos, así como las medidas de
apoyo e incentivo contribuyen a la consecución de los objetivos que fueron
alcanzados[123], al
alterar, de manera efectiva, la relación costo-beneficio entre la informalidad
empresarial y laboral y la formalidad[124].
54. La medida bajo
examen, si bien tiene unos destinatarios específicos, genera efectos positivos
generales no sólo en términos macroeconómicos, sino también en la generación de
fuentes de empleo sin distingo de edad por parte de las empresas creadas, así
como aportes tanto tributarios, como al sistema de seguridad social, en razón
de la formalización empresarial y del trabajo. En este sentido, la creación de
empleo juvenil formal consiste en una medida idónea para la sostenibilidad de
la ecuación pensional, en la que el régimen se estructura a partir de un
esquema de capitalización o de aportes piramidal en el que una parte de la
financiación de las pensiones reconocidas se sufraga con los aportes de los
nuevos afiliados al sistema pensional.
55. En estos términos, la norma demandada será declarada exequible, al
tratarse de una medida inspirada en el principio de igualdad, en particular, en
la búsqueda de crear condiciones de igualdad material[125]. Es una medida razonable, proporcionada y
progresiva en cuanto al contenido prestacional del derecho constitucional al
trabajo, que propende por la consecución de fines constitucionales como la
prosperidad general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la
prosperidad de los jóvenes, identificada como un fin especial constitucional en
el inciso 2 del artículo 45 de la Constitución Política. Si bien es cierto que
no es una medida con vocación a ser aplicada respecto de toda la población,
sino a un segmento específico de la misma, la Corte Constitucional encontró que
su focalización se basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa
o arbitraria del legislador. Por esta razón, como resultado del juicio
realizado, es posible concluir que la norma que limita estas medidas de fomento
a la población menor de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha
edad por no ser suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación
particularmente difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años
y que requiere una atención especial por parte del Estado, en pro de
materializar el Estado Social de Derecho.
III. DECISIÓN
En mérito a las consideraciones
expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, los apartes demandados del artículo 3, literal a (parcial)
de la Ley 1429 de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Vicepresidente
Con aclaración
de voto
AQUILES ARRIETA
GÓMEZ
Magistrado (E)
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ANTONIO JOSÉ LIZAARAZO
OCAMPO
Magistrado (E)
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS
RÍOS
A LA SENTENCIA
C-115/17
LEY DE
FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Se debió declarar la exequibilidad condicionada, de
manera que las personas mayores de 28 años también pudieran ser beneficiarios
de los programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector
rural y urbano (Salvamento de voto)
EDAD COMO CRITERIO SOSPECHOSO
PARA EXCLUSION DE ACTIVIDAD O BENEFICIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)/TEST DE
IGUALDAD-Edad como criterio de diferenciación (Salvamento
de voto)
EDAD
COMO CRITERIO DE DIFERENCIACION-Excluye inconstitucionalmente a aquellos
que la Constitución ordena proteger o incluir (Salvamento de voto)
La
diferencia de trato aquí establecida es discriminatoria respecto de diferentes
grupos poblacionales distribuidos por edades. Sin embargo, los grupos que
resultan excluidos en mayor medida está constituido por los adultos mayores y
las personas de la tercera edad, justamente aquellos respecto de las cuales la
Constitución dispone en el artículo 46, que el Estado concurra “para la protección y
asistencia”.
LEY DE
FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Medida
que excluye del acceso a programas de crédito para empresas a los mayores de 28
años no satisface el principio de razón suficiente (Salvamento de voto)/PRERROGATIVAS
PUBLICAS EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Deben
ser razonables y proporcionadas (Salvamento de voto)
CONGRESO
DE LA REPUBLICA-Amplia potestad y límites en materia legislativa, sobre
asuntos de intervención en la economía y diseño de programas de estímulos y
beneficios sobre ciertos sectores de la población (Salvamento de voto)
Reiteradamente
se ha señalado, que el Congreso de la República cuenta con una amplia potestad
en materia legislativa, en asuntos tales como la intervención en la economía y
el diseño de programas de estímulo y beneficios sobre ciertos sectores de la
población. Sin embargo, también se ha dicho, que esa potestad tiene como
límites la razonabilidad, la proporcionalidad y los derechos fundamentales de
las personas que resulten excluidas de los referidos programas. En el presente
caso la facultad fue ejercida de modo correcto, pero incompleto, habiendo
surgido la necesidad de modular el fallo por parte de la Corte Constitucional.
Referencia: Expediente D-11589
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal a) (parcial) del artículo 3º de la Ley 1429 de 2010, Ley de
Formalización y Generación de Empleo.
Actor: Laura
Cecilia Álvarez Rugeles y Yolanda Blanco.
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, este
Despacho se permite consignar las consideraciones que le llevaron a salvar el
voto de lo resuelto en la Sentencia C-136 de 2017, por la que la Corte declaró
la exequibilidad, por los cargos analizados, de las expresiones “jóvenes
menores de 28 años”, contenida en el literal a) del artículo 3 de la Ley
1429 de 2010. Consideramos que la Sala debió declarar la exequibilidad
condicionada del sintagma demandado, de manera que personas mayores de 28 años
también pudieran ser beneficiarios de los programas de microcrédito y crédito
orientados a empresas del sector rural y urbano.
Como tesis
central señaló el sector mayoritario, que la norma era exequible, por ser una
medida razonable, proporcionada y progresiva en relación con el derecho al
trabajo, que propende por la prosperidad de los jóvenes, que es un fin especial
constitucional establecido en el inciso segundo del artículo 45 de la
Constitución Política. Adicionalmente señaló el fallo que “si bien es cierto que no es una medida con vocación a
ser aplicada respecto de toda la población, sino a un segmento específico de la
misma, la Corte Constitucional encontró que su focalización se basa en
criterios razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria del
legislador. Por esta razón, como resultado del juicio realizado, es posible
concluir que la norma que limita estas medidas de fomento a la población menor
de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha edad por no ser
suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación particularmente
difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere
una atención especial por parte del Estado, en pro de materializar  el Estado
Social de Derecho”.
Ciertamente
compartimos el argumento según el cual, la norma tiene como finalidad fomentar
el emprendimiento, la iniciativa y el desarrollo empresarial entre los jóvenes.
Sin embargo, y a diferencia de lo decidido por la mayoría de la Sala,
consideramos que la exclusión que se efectuó en contra de las personas mayores
de 28 años, constituye una diferencia de trato discriminatoria, que además de
vulnerar el derecho a la igualdad, afecta el acceso al trabajo y la libertad de
empresa de esas personas.
1. La edad como
criterio sospechoso cuando se usa para excluir de una actividad o de un
beneficio.
En la Sentencia
C-093 de 2001, la Corte Constitucional advertía acerca de las dificultades
constitucionales que trae la adopción de la edad como criterio de
diferenciación y de los riesgos de discriminación personal, señalando
finalmente, que la edad es un criterio semi-sospechoso de discriminación
y que las medidas adoptadas con base en ella, deben ser objeto de un test
intermedio de razonabilidad. Así señaló en aquella sentencia, que “cuando la ley establece requisitos mínimos para realizar una labor o
recibir un beneficio, esa regulación está sujeta a un juicio de igualdad
dúctil, mientras que deben ser consideradas problemáticas o semi-sospechosas
aquellas normas que establecen límites máximos a partir de los cuales una
persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio.
Estas últimas regulaciones están entonces sujetas a un escrutinio de igualdad
intermedio”[126].
Sin embargo advirtió en el mismo fallo, que no todas las veces
concurría el test intermedio, pues la exclusión al empleo, el trabajo y otros
beneficios por edad, puede erigirse en una diferencia de trato discriminatoria:
“37- A pesar de lo
anterior, la Corte considera que no es adecuado someter a un juicio
intermedio todo trato diferente fundado en la edad, pues no es lo mismo que
la ley exija tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un
beneficio, a que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede
desarrollar una actividad o gozar de un beneficio, por las siguientes tres
razones: de un lado, las evidencias actuales muestran que la discriminación
tiende a dirigirse más en contra de las personas que han superado un umbral
cronológico, pues son ellas quienes suelen ser excluidas de empleos o del
acceso a ciertos beneficios”[127]. (Resaltado
fuera de texto)
Como consecuencia de lo anterior, nada se opone a que en determinados
casos la diferencia de trato por edad, que excluye del trabajo o de beneficios
relacionados con la vida digna, la supervivencia o el mínimo vital, sea
sometida a test estricto de razonabilidad, el que de haber sido aplicado en
este caso, habría conducido a una sentencia de constitucionalidad condicionada,
que propiciara la inclusión de otros sectores de la población.
2. La diferencia de trato aceptada bajo el criterio de edad, excluye inconstitucionalmente,
justamente a aquellos que la Constitución ordena proteger o incluir.
La diferencia de trato aquí establecida es discriminatoria respecto de
diferentes grupos poblacionales distribuidos por edades. Sin embargo, los
grupos que resultan excluidos en mayor medida está constituido por los adultos
mayores y las personas de la tercera edad, justamente aquellos respecto de las
cuales la Constitución dispone en el artículo 46, que el Estado concurra “para
la protección y asistencia”.
Este hecho de suyo problemático, resulta aún más sensible si se
considera que la Corte Constitucional, de un modo formalmente válido pero
sustantivamente injusto, ha señalado en algunas de las salas de revisión, que
la determinación específica de la “tercera edad” está relacionada con
las cifras que arroje el DANE sobre la expectativa de vida en Colombia, lo que
apunta a la cifra de 74 años de edad. De este modo, se dijo en la Sentencia
T-037 de 2016:
“De
acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de
determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar
desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción
de tutela, será dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la
naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será
adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida
de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así,
quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial
protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por
la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de
manera flexible”[128]. (Subrayado dentro del texto)
Dentro de esta comprensión el tope de edad
establecido en el literal a) del artículo 3  de la Ley 1429 de 2010, resulta
excluyendo un gran segmento de la población (los menores de 74 años) que se
supone es económicamente activa, pues no clasificaría dentro de la categoría de
“tercera edad”, a la que paradójicamente por su edad y condiciones personales
(vejez), el mercado laboral excluye como trabajador, y la ley demandada, como
beneficiario de los programas de microcrédito y crédito orientados a empresas
del sector rural y urbano.
De este modo se unen dos exclusiones, ambas
constitucionalmente problemáticas: la que se deriva de las políticas y
prácticas del mercado laboral colombiano, que prefiere a las personas jóvenes y
evita a los adultos mayores, y la de las políticas públicas de promoción
empresarial y de emprendimiento, que también evita a este segmento poblacional.
3. La medida que excluye del acceso a programas de crédito para
empresas a los mayores de 28 años no satisface el principio de razón
suficiente.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha utilizado el principio
de razón suficiente como criterio de evaluación de los actos administrativos,
las decisiones judiciales y las medidas de carácter legislativo. Adicionalmente
ha vinculado el mismo a los elementos del principio de proporcionalidad. Así,
en la Sentencia C-836 de 2001 se lee que:
“(…) esta
Corporación estableció que el alcance de las prerrogativas otorgadas a las
autoridades públicas debe estar justificado en un principio de razón
suficiente:
‘Como antes se vio, la
noción de poder público que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en
una autoridad que la trasciende, toda vez que sólo existe y se legitima a
partir de su vinculación a los fines esenciales que, según la Constitución, el
Estado está llamado a cumplir’.
‘En consecuencia,
como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pública se encuentre adecuada
a la Constitución es necesario exista para cumplir una finalidad
constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha
finalidad’[129]”[130].
(Resaltado dentro del texto)
En este sentido, no basta con la expedición del acto administrativo, la
decisión judicial o la medida legislativa, sino que todas ellas deben tener una
motivación que sustente su consistencia y justifique su expedición, respetando
además los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En el plano de los actos administrativos ha dicho la Corte, que la motivación debe cumplir con el principio de razón
suficiente, es decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y
detalle “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de
derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de
manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales
y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado[131]”[132].
Dentro de la misma línea y respecto de las providencias judiciales, el
Tribunal ha señalado, que los jueces tan solo pueden apartarse de la regla de
la decisión de un fallo anterior, referenciando expresamente el precedente que
abandona (principio de transparencia) y “(ii) en segundo lugar, debe ofrecer
una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y
razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus
propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía
(principio de razón suficiente)”[133].
En el presente caso, el legislador instruyó al Gobierno Nacional para
que diseñara y promoviera programas de microcrédito y crédito orientados a empresas
“creadas por jóvenes menores de 28 años”, con exclusión del beneficio a
los adultos, adultos mayores y personas de la tercera edad. Como justificación
inmediata se apela a las cifras sobre desempleo proporcionadas por el
Departamento Nacional de Estadística -DANE-[134] y el Departamento
Nacional de Planeación -DNP-, de acuerdo con las cuales, “el 49,9% de los desempleados en el país son menores de 29 años,
es decir de cada dos colombianos que no tienen trabajo, uno es un joven”[135].
Consideramos que esta justificación es correcta respecto de los fines
de la medida, como lo es la promoción del ingreso de los jóvenes al circuito
económico y empresarial, pero que no lo es respecto de la exclusión que
establece, en tanto que no permite que un grueso sector de la población
económicamente activa, pueda participar de los programas de promoción del
emprendimiento en Colombia.
Reiteradamente se ha señalado, que el Congreso de la República cuenta
con una amplia potestad en materia legislativa, en asuntos tales como la
intervención en la economía y el diseño de programas de estímulo y beneficios
sobre ciertos sectores de la población. Sin embargo, también se ha dicho, que
esa potestad tiene como límites la razonabilidad, la proporcionalidad y los
derechos fundamentales de las personas que resulten excluidas de los referidos
programas. En el presente caso la facultad fue ejercida de modo correcto, pero
incompleto, habiendo surgido la necesidad de modular el fallo por parte de la
Corte Constitucional.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA
C-115/17
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad (Aclaración de voto)
Expediente:
D-11589
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 3, literal a (parcial) de la Ley 1429
de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.
Actoras: Laura
Cecilia Alvarez Rugeles y Yolanda Blanco.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Fui ponente de la
presente sentencia C-115 de 2017 mediante la cual se declaró la
constitucionalidad de una serie de medidas de fomento para el trabajo y la
creación de empresas por parte de jóvenes menores de 28 años. También de la
sentencia C-l 14 de 2017 en la que se condicionó la constitucionalidad de una
norma que limitaba a una sola vez, el cambio de nombre ante notario. Ambas
decisiones fueron discutidas y aprobadas el mismo día por la Sala Plena de la
Corte. Tenían en común que para juzgar la constitucionalidad de las medidas que
implicaban restricciones a derechos fundamentales (al excluir del fomento a los
mayores de 28 años y al limitar el cambio de nombre), era necesario someterlas
a un test de "razonabilidad y proporcionalidad". Luego de examinar
los distintos criterios que permiten racionalmente graduar la intensidad del
juicio, en la sentencia C-l 14 de 2017 la medida se sometió a un test estricto,
mientras que en la sentencia C-l 15 de 2017 la norma se sometió a un test de
nivel intermedio, el que se componía de tres exámenes: (i) la finalidad de la
norma (legítima e importante), (ii) la efectiva conducencia del instrumento y
(iii) la inexistencia de una evidente desproporción. A pesar de que ambas
ponencias fueron aprobadas por la Sala Plena, se discutió la estructura que
debía tener dicho test y, por decisión mayoritaria, se decidió que el test
intermedio debía ser únicamente de dos pasos, por lo que se excluiría el examen
de la proporcionalidad en sentido estricto. Por esta razón, tanto la decisión
C-l 14, como la C-l 15 de 2017 son sentencias que unifican en idénticos
términos la estructura de los tres juicios de "proporcionalidad":
el
leve, el intermedio, ambos de dos etapas, y el estricto, de cuatro pasos o elementos.
Estos ajustes no cambiaban en nada el
sentido de las decisiones, por lo que muy respetuosamente debo aclarar el voto
respecto de la pertinencia de la supresión del examen de la ausencia de
evidente desproporción, del juicio intermedio. Por una parte, considero que
fruto de la supresión de este elemento, no existe en la actualidad un verdadero
test intermedio, teniendo en cuenta que tanto el test leve, como el "intermedio",
sólo
se diferencian por los adjetivos o calificaciones que debe tener la finalidad y
la idoneidad, mientras que en el otro extremo se encuentra el test fuerte de
proporcionalidad, de intensidad estricta, el único que exige que la medida sea
necesaria y, además, permite realizar la ponderación. Esto implica que, en
adelante, las medidas que son juzgadas por el test intermedio van a tener una
mayor potencialidad de superar el juicio, salvo que de manera razonada, se
decida aumentar la intensidad, caso en el cual la medida tendrá un riesgo
elevado de ser inconstitucional. Así se evidencia que existen dos extremos: los
test leve e intermedio, por una parte, diferentes pero cercanos y el fuerte,
por la otra, y no existe un intermedio que juzgue la discrecionalidad del
legislador[136] de manera adecuada, según las
circunstancias.
Por otra parte, lamento la supresión del
paso de proporcionalidad en sentido estricto, ya que este es el único elemento
que permite, verdaderamente, ponderar, es decir, poner en balanza los
beneficios obtenidos y las afectaciones que genera la medida, para determinar su
proporcionalidad. Esto significa que los test leve y ahora el intermedio,
dejarían de ser verdaderos juicios de proporcionalidad, para convertirse en
juicios de mera razonabilidad, es decir que no buscan ponderar el caso
concreto, sino descartar la arbitrariedad o capricho del legislador. La
ponderación era particularmente importante en el caso de una medida de fomento
como la juzgada, ya que la focalización de la actividad del Estado genera
beneficios para un determinado sector pero, según las circunstancias, puede
aparejar consecuencias negativas para otro, por lo que resulta imprescindible
poner en la balanza ambas situaciones para determinar si la medida es
proporcionada o desproporcionada. En otros términos, sin un examen de la
proporcionalidad en sentido estricto, no es posible sostener fundadamente que
la medida es proporcionada; sólo se podrá concluir que no es irrazonable (en el
test débil) o que es razonable (en el test intermedio).
Además, debo aclarar que en los tres
modelos de test o juicio no se incluyó un paso que, en ocasiones, ha sido
utilizado por esta Corte: el control de la constitucionalidad del fin y del
medio. En realidad cuando se identifica que la finalidad perseguida por el
legislador es inconstitucional o que el medio al que recurre para alcanzar la
finalidad legítima, es inconstitucional, no es posible realizar un test de
razonabilidad o proporcionalidad, ya que en esos casos se sabe, de entrada, que
la norma no es constitucional y, llegado el caso, la inconstitucionalidad no
admite ser sometida a ponderación.
Finalmente, a pesar de la aparente
rigidez del método conocido como test o juicio de razonabilidad y de
proporcionalidad, quiero aclarar que el derecho no es una ciencia exacta, por
lo que éste no es más que uno de los instrumentos de razonamiento y
argumentación, el que no excluye otros, razón por la cual sería inaceptable que
el juez renuncie a su deber de motivación, escudado en la aparente exactitud y
objetividad del test. Si bien es cierto que hoy en día el principio de
proporcionalidad es un instrumento de gran importancia constitucional[137],
que racionaliza y, en cierta medida, contribuye a la predictibilidad de las
decisiones, no convierte la actividad judicial en un ejercicio automático y no
razonado para que la decisión sea adecuada. En este sentido, el respeto de la
autonomía e independencia judicial exige del operador judicial no sólo la lucha
contra la dominación o presión exterior, sino también la protección del
carácter humano, racional y lógico de su labor en la que, los juicios de
razonabilidad y proporcionalidad son herramientas útiles, mas no exclusivas,
que nunca podrían reemplazar el deber de motivar a través de argumentos
sólidos.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] Diego
Fernando Fonnegra Vélez. Folios 45 a 55 del expediente.
[2] Luis Nelson
Fontalvo Prieto. Folios 82 a 86 del expediente.
[3] Gilberto
Álvarez Ramírez. Folios 66 al 73.
[4] Jorge
Kenneth Burbano Villamarín y Diana Jiménez Aguirre. Folios 97 a 100 del
expediente.
[5]
Esta definición se hizo en la Asamblea General de la Organización de Naciones
Unidas, 17 de diciembre de 1999.
[6]
Proyecto de Ley Nacional de la juventud.
[7]
Ley 11129 de 2005
[8]
Ley 19.042 de creación del Instituto.
[9]
Ley General de la Persona Joven 8261
[10]
Ley 439. Ley Nacional de la Juventud
[11]
Ley del Instituto Mexicano de la Juventud.
[12]
Ley de Promoción al Desarrollo Integral de la Juventud
[13]
Proyecto de Ley Nacional de Juventud y Organismos Públicos de Juventud
[14]
Ley 27.802 del Consejo Nacional de la Juventud y Decreto Supremo 2005 que
establece aprobar un Plan Nacional de Juventud.
[15]
Ley 49 -2000. Ley General de Juventud
[16]
Diputados Frente amplio impulsa Ley Integral Juvenil 2008
[17]
Ley Nacional de la Juventud 37404.
[18]
Código de la Niñez y la Juventud.
[19] En el
escrito los intervinientes señalan la sentencia C-812 de 2013, sin embargo esa
providencia no corresponde a la referencia realizada.
[20] El docente
Juan Pablo Rodríguez Cruz, el asistente de docente, Daniel Fernando Gutiérrez
Cruz y los estudiantes Natalie Gaviria Rodríguez, Daniela Giraldo Pino, Luis
Felipe Jaramillo y Santiago Loaiza Salazar. Folios 107 a 111 del
expediente.
[21] Andrés
Felipe Suárez González. Folios 112 al 117 del expediente.
[22] Joaquín
Eduardo Cubillos Castro, con el apoyo de Mónica Andrea Avella Bernal, Javier
Fernando Cárdenas Moreno, Carlos Gabriel Jácome Romero y Daniel Felipe Muñoz
Bolívar. Folios 101 al 103 del expediente.
[23] Camila
Andrea Suárez Ángel, Lucas Correa Montoya y Juan Camilo Rúa. Los intervinientes
aclaran que “Las ideas y argumentación jurídica presentadas en el presente
documento representan el criterio legal de quien personalmente lo suscribe. Fue
elaborado con la información y el conocimiento disponible al momento de su
suscripción; no necesariamente representa la posición oficial que tuviera o
llegare a tener la Fundación Saldarriaga Concha, sus socios, financiadores o
cualquier otra persona o entidad con la que colabore o llegare a colaborar”.
Ver folios 56 al 65.
[24]
Con el término "personas mayores de actuales y futuras generaciones"
se pretende hacer referencia a las personas mayores de 60 años y a las que lo
serán en un corto y mediano plazo como aquellas entre los 40 y 59 años.
[25] Concepto
establecido en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
de las Personas Mayores (CIDHPM), la cual no ha sido suscrita por Colombia.
[26]
Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento. (1982). Plan De Acción Internacional
de Vlena sobre el En­vejecimiento. (Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento,
Ed.). Vlena; Dulcey-Ruiz, E., Arrubla, D., & Sa-nabria, P. (2013).
Envejecimiento y vejez en Colombia. Profamllia Colombia (Vol. 6). Consultado en
http://www.profamil¡a.org.co/docs/estudlos/imagenes/3
- ENVEJECIMIENTO Y VEJEZ EN
COLOMBIA.pdf; Dulcey-Ruiz, E.,
& Parales, C. (2002). La Construcción social del envejecimiento: un
análisis discursivo en prensa escrita. Revista Latinoamericana de Psicología,
34(1-2), 107-121
[27]
Dulcey-Ruiz, E., Arrubla, D., & Sanabria, P. (2013). Envejecimiento y vejez
en Colombia. Profamllia Co­lombia (Vol. 6). Consultado en http://www.profamllla.org.co/docs/estud¡os/¡magenes/3
- ENVEJECI­MIENTO Y VEJEZ EN
C0L0MBIA.pdf
[28]
Fedesarrollo y Fundación Saldarriaga Concha. (2015). Misión Colombia Envejece:
cifras, retos y recomendaciones. Editorial Fundación Saldarriaga Concha.
Bogotá, D.C. Colombia. 706p.
[29]
Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2014.
[30]
Corte Constitucional. Sentencia
T-360/02.
[31] “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Parte tomarán
todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener
acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero, y velarán por que la persona mayor no sea
privada de sus bienes de manera arbitraria”, último inciso del artículo 30
la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores adoptada por la Asamblea General de la OEA el 15 de junio de
2015, por ahora ratificada por Costa Rica y Uruguay.
[32] Bruce Mac
Master. Folios 105 al 106 del expediente.
[33] Folios
119 a 123 del expediente.
[34] “(…) es
criterio hermenéutico que las disposiciones constitucionales deban ser
interpretadas en forma sistemática y armónica, teniendo en cuenta la voluntad
constituyente, con el fin lograr su máximo nivel de efectividad en la
aplicación y de impedir que, a partir de valoraciones aisladas, se presenten
incongruencias que desconozcan su verdadero contenido y alcance”
(negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia C-535/12.
[35] La
interpretación sistemática es la que ha permitido a la Corte Constitucional,
por ejemplo, reconocer la existencia de distintas formas de familias, más allá
de la reconocida por el artículo 42 de la Constitución, en el entendido de que
la interpretación de dicha norma no podría conllevar a la vulneración de otros
derechos, tales como el del libre desarrollo de la personalidad y el principio
y derecho a la igualdad. En este sentido se concluyó que ““el concepto de
familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un
concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente
con aquella surgida del vínculo matrimonial”: Corte Constitucional,
sentencia C-577/11. De manera concordante, en reciente sentencia, esta Corte
explicó que “Esto se debe a que en la hermenéutica
constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la
existencia de otras, incorporando per se la regla de
interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la
Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el
contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de
valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en la interpretación sistemática de éstos”
(negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia SU-214/16. Un
ejemplo similar de interpretación sistemática más allá del tenor literal se ha
desarrollado respecto del artículo 230 de la Constitución en donde, gracias a
una interpretación sistemática de la Constitución, tomando en consideración
además de lo dispuesto en dicho artículo, el principio de seguridad jurídica,
el principio de igualdad y las funciones constitucionales de las altas cortes,
reconoció el deber del respeto de los precedentes jurisprudenciales. Cf. Corte Constitutionnel, sentencias
T-123/95, T-566/98, T-522/01, T-468/03, T-838/07, T-109/09, C-539/11, C-634/11,
T-719/13.
[36] “(…) la
Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr.
establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como
instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en
la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de
supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales como fines
prioritarios del Estado, y el establecimiento de controles de todo el
ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su
integridad” (negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia
C-1290/01.
[37] Así, por
ejemplo, “cuando surgen conflictos entre normas que reconocen valores o
principios, es decir cuando parecen contraponerse, es menester acudir a la ponderación
para lograr su armonización”: Corte Constitucional, sentencia C-1287/01.
[38] La
sentencia C-1287/01 estableció que a pesar de existir diferencias objeto de
discusión entre los principios y los valores constitucionales, tienen en común
que “las normas que reconocen valores condicionan las demás normas, y tienen
un contenido abstracto y abierto, es decir, están formuladas como cláusulas
generales que determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento (…)
Frente a las disposiciones que reconocen valores, las que consagran los
principios también serían normas que condicionan las demás normas, pero con
mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos
proyección normativa. Así, finalmente la distinción entre principios y valores,
sería una diferencia de grado de abstracción y de apertura normativa. Las normas
que reconocen valores serían normas más abstractas y abiertas que las que
consagran principios”.
[39] El
artículo 46 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
titulado CONTROL INTEGRAL Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, que disponía que “En
desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con
la totalidad de los preceptos de la Constitución”, fue declarado exequible
al interpretar que “Lo anterior no significa, y en esos términos lo entiende
la Corporación, que en todos los casos la Corte deba realizar un análisis de la
totalidad del texto de la Carta frente a la disposición legal que se estudia,
pues -se reitera- lo que se busca es la posibilidad de invocar argumentos
adicionales sustentados en otras normas fundamentales que servirán para adoptar
una mejor decisión” (negrillas no originales): Corte Constitucional,
sentencia C-037/96. De manera concordante, el inciso 2 del artículo 22 del
Decreto 2067 de 1991 dispone que “La Corte Constitucional podrá fundar una
declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma
constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.
[40] “(…) la
finalidad de los poderes públicos como poderes constituidos está en el logro de
los fines del Estado, consagrados en el artículo 2º de la Constitución”.C-836/01
[41] “La Corte admite la posibilidad de que se pueda invocar la
desviación de poder o de las atribuciones propias del legislador que la
Constitución le confiere, como motivo para excluir del ordenamiento jurídico
una disposición inconstitucional, pero advierte que aquélla no es, como en el
derecho administrativo, una causal que pueda invocarse en forma autónoma para
pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por
consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que
la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en
concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los
fines constitucionales”: Corte Constitucional, sentencia C-456/98.
[42] La potestad sancionatoria disciplinaria del Estado respecto de sus
agentes es un instrumento necesario para la consecución de los fines del
Estado. Cf. Corte Constitucional, sentencia C-721/15.
[43] “(…) el
contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones
generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del
Estado, puesto que concreta el  interés general que representa la continuidad y
eficiencia en la prestación de los servicios públicos”: Corte
Constitucional, sentencia C-713/09.
[44] “(…) la
responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde
solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los
particulares asumen en él  una serie de obligaciones y de tareas que antes
cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades
estatales.  Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la
salud ( art. 49  C.P. ), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educación
(art. 67 C.P.),  la ciencia y la tecnología ( art. 71 C.P.), la protección
especial  de la personas de la tercera edad (art. 46  C.P.), de los
niños (art. 44 C.P.)  y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no son responsabilidad
única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados
deben también contribuir  a su desarrollo”: C-037/03.
[45] “(…) la
realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos
presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples
instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico”: Corte Constitucional,
sentencia C-721/15.
[46] Para
declarar la exequibilidad de una exención tributaria, la Corte consideró que
“(…) la potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los órganos
plurales de representación política, y en especial, al Congreso de la
República. Este ejerce su potestad según la política tributaria que estime más
adecuada para alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha potestad ha sido
calificada por la Corte como "poder suficiente", ya que es "bastante
amplia y discrecional". Incluso, la Corte ha dicho que es "la más
amplia discrecionalidad (…) en una democracia pluralista, caben
distintas políticas tributarias que responden a concepciones diferentes sobre
la mejor manera de alcanzar un "orden económico y social justo"
(Preámbulo y art. 2° de la C.P.). La competencia de escoger la opción a seguir,
ante diferentes alternativas legítimas al respecto, ha sido depositada en el
Congreso de la República, el órgano representativo, deliberativo y pluralista en
una democracia": Corte Constitucional, sentencia C-588/09.
[47] “El
contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en
los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a
satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas”: Corte
Constitucional, sentencia C-389/02. Cf. Sentencias C-800/03, C-353/06.
[48] Corte
Constitucional, sentencia C-258/13.
[49] Corte
Constitucional, sentencia C-258/13.
[50] Corte
Constitucional, sentencia C-932/07.
[51] “(…) los
contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su
finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado”: Corte
Constitucional, sentencia C-300/12.
[52] Corte
Constitucional, sentencia C-588/09.
[53] Corte
Constitucional, sentencia C-776/03.
[54] Corte
Constitucional, sentencia C-258/13.
[55] Cf.
Corte Constitucional, sentencia C-114/05.
[56] La
sentencia C-376/10 decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo
183 de la Ley 115 de 1994, “en el entendido que la competencia que la norma
otorga al Gobierno Nacional para regular cobros académicos en los
establecimientos educativos estatales, no se aplica en el nivel de educación
básica primaria, la cual es obligatoria y gratuita” con fundamento
constitucional y convencional.
[57] La Corte
constitucional declaró inexequible una norma que sometía el otorgamiento de
becas de posgrados a los mejores profesionales graduados en instituciones de
educación superior públicas o privadas a la condición de no tener antecedentes
penales o disciplinarios, al no consultar de manera adecuada fines
constitucionales y tratarse de una medida desproporcionada respecto del grupo
social excluido por la medida de fomento a la educación. En concreto se
consideró que la educación “permite crear las condiciones para que la
igualdad sea real, tanto desde el punto de acceso al conocimiento, y de la
realización de las aspiraciones académicas y profesionales, como de su
prosperidad económica y material” y, frente a esto, la condición impuesta
resulta desproporcionada: Corte Constitucional, sentencia C-552/16.
[58] “(…) el
mejoramiento y fomento del sector turístico, de gran importancia para la
economía nacional, implica promover la prosperidad general, permite concluir
que el Instrumento Público en cuestión, cumple una de las finalidades del
Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-421/97.
[59] “En
cuanto al principio de la vigencia del orden justo, tenemos que este se
encuentra ligado de forma íntima con el modelo de estado de derecho, toda vez
que este principio se erige como una declaración en contra de la arbitrariedad”:
Corte Constitucional, sentencia T-890/14.
[60] La
relación entre la igualdad material y el orden justo fue claramente establecida
en la sentencia C-964/03. Las medidas de discriminación
positiva “Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para
conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el
propósito consignado en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo”:
Corte Constitucional, sentencia C-371/00.
[61] Al
examinar la constitucionalidad del Protocolo adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales "Protocolo de San Salvador", la Corte Constitucional identificó este principio como derivado de
la cláusula de Estado Social de Derecho y consideró que implica que “el
Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales
y culturales. El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de
abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo
en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin
las cuales no es posible vivir una vida digna”: Corte Constitucional, sentencia C-251/97. También el artículo 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales –adoptado
en 1966- fundamenta el principio de progresividad al disponer que: “Cada uno
de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[62] Corte
Constitucional, sentencia C-251/97.
[63] En el
Estado Social de Derecho el trabajo, como valor y derecho, impone la
formulación de políticas públicas de pleno empleo en condiciones dignas y
justas. Ver: Corte Constitucional, sentencias C-107/02, C-593-14.
[64] Corte
Constitucional, sentencia C-372/11.
[65] Corte
Constitucional, sentencia T-572/09.
[66] “El
principio de progresividad y la prohibición de retroceso como herramientas
conceptuales y normativas para el análisis de las medidas adoptadas por el
Estado para garantizar las facetas prestacionales de los derechos
constitucionales”: Corte Constitucional, sentencia C-486/16.
[67] “Dado
que, por regla general, el Estado se obliga a mejorar el cubrimiento y calidad
de estos derechos, simultáneamente asume la proscripción de reducir los niveles
vigentes o derogar los ya existentes. Es decir, no pueden existir reformas
regresivas, salvo que exista una justificación de raigambre constitucional”: Corte
Constitucional, sentencia C-556/09.
[68] Corte
Constitucional, sentencia C-372/11.
[69] Corte
Constitucional, sentencia C-486/16.
[70] Corte
Constitucional, sentencia C-671/02.
[71] Corte
Constitucional, sentencia C-1165/00 que, luego de realizar dicho examen,
declaró la inconstitucionalidad de la reducción presupuestal de los recursos
para la seguridad social en salud, en concreto, para el régimen subsidiado. Cf.
C-038/04.
[72] Corte
Constitucional, sentencia C-727/09.
[73] “Cuando
una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al
Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”, los elementos
del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2011.
[74] Corte
Constitucional, sentencia C-486/16.
[75] “(…) son
inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender
todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan
ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa pura o
total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que
este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de
distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío
legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto
en uno de uno de los extremos de comparación”: Corte Constitucional,
sentencia C-504/95. En el mismo sentido: C-543/96;  C-146/98; C-407/98;
C-215/99; C-369/99; C-675/99; C-867/99; C-635/00; C-246/01; C-185/02; C-284/02;
C-371/04; C-314/09; C-173/10; C-600/11; C-330/13; C-351/13; C-505/14; C-586/14;
C-233/16; C-494/16; C-666/16.
[76] Respecto
del test puede consultarse, por ejemplo, la sentencia C-666/09 que
estableció que para considerar que existe una omisión legislativa relativa
inconstitucional es necesario “(i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente;  (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”.
[77] Este
vínculo entre la acusación por faltar al principio de progresividad y la
omisión legislativa relativa se estableció, particularmente, en los siguientes
pronunciamientos: C-444/09; C-533/12; C-911/12; C-767/14; C-471/16.
[78] Corte
Constitucional. Sentencia C-410/94.
[79] “La
dimensión material del principio constitucional de igualdad se conoce también
con el nombre de equidad y aboga por tomar en consideración las circunstancias
particulares de los distintos sujetos a la hora de tomar decisiones estatales
en el nivel de política pública, política legislativa, adjudicación judicial,
entre otros espacios (…)”: Corte Constitucional, sentencia T-890/14.
[80] El
control de la razonabilidad del trato diferente es una constante en la
jurisprudencia constitucional, desde sus primeras sentencias. Cf. Corte
Constitucional, sentencia C-221/92.
[81] Las
acciones afirmativas de igualdad son “(…) políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan,
bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un
grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”: Corte
constitucional, sentencia C-964/03.
[82] La Corte
Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una norma que tipificaba como
falta disciplinaria del personal docente el “homosexualismo”: Corte
Constitucional, sentencia C-481/98.
[83] “Las
acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez alcanzada la
"igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser”: Corte
Constitucional, sentencia C-371/00.
[84] Las
medidas de discriminación inversa o positiva se diferencian de las otras acciones
afirmativas de igualdad “1) porque toman en consideración aspectos como el
sexo o la raza y 2) porque la discriminación inversa se produce en una
situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos
de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que
se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio
para otras”: Corte Constitucional, sentencia C-964/03.
[85] Corte
Constitucional, sentencia C-371/00.
[86] Corte
Constitucional, sentencia C-112/00.
[87] Corte
Constitucional, sentencia C-481/98.
[88] Corte
Constitucional, sentencia C-371/00.
[89] Corte
Constitucional, sentencia C-676/98.
[90] “El
exigir en estos casos una edad, mínima o máxima, determinada, no constituye
discriminación alguna; al contrario, es un elemento primordial para determinar
la madurez, experiencia, responsabilidad y, en el caso bajo examen, para
determinar el sector de la población que puede, luego de haber terminado sus
estudios a través de la beca obtenida, prestar su fuerza laboral al Estado
colombiano en un lapso prolongado”(negrillas agregadas): Corte
Constitucional, sentencia T-395/97.
[91] “En
efecto, lo único que poseen las personas menores de treinta (30) años de edad
respecto de las demás es juventud y mayor esperanza de vida, que para el efecto
es irrelevante y no justifica la discriminación”: Corte Constitucional,
sentencia C-071/93.
[92] “(…)
(i) la edad no es un rasgo permanente de una persona: el dinamismo que le es
inherente demuestra todo lo contrario; (ii) no puede afirmarse que históricamente
hayan existido prácticas sistemáticas de discriminación fundadas en diferencias
de edad, (…) (iii) la edad no parece un criterio arbitrario y caprichoso
para distribuir derechos y cargas, ya que la madurez de una persona y su
condición física suelen tener relaciones con la edad (…)Y (iv) tampoco
está prevista la edad como criterio sospechoso de discriminación, ni en el
artículo 13 de la Carta, ni en ninguno de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia (…)”: Corte Constitucional, sentencia C-093/01.
[93] “(…)la
Carta confiere al legislador la potestad de establecer la edad mínima para
contraer matrimonio (CP art. 42), señala que los derechos de ciudadanía suponen
que la persona haya accedido a la mayoría de edad (art 98), y confiere un
status especial a los derechos de los niños, que no sólo prevalecen sobre los
de los demás sino que algunos de ellos, como la salud, son fundamentales,
mientras que en el caso de los adultos no tienen ese carácter (CP art. 44).
Además, no sólo para acceder a ciertos cargos –como Presidente, Congresista,
magistrado del Consejo Superior o Contralor- la Carta exige que la persona
tenga una determinada edad (CP arts 172, 177, 191,  255 y 267) sino que también
prevé la existencia de la edad de retiro forzoso para ciertos cargos (CP arts
233)”: Corte Constitucional, sentencia C-093/01.
[94] “El
tema de la edad  (…) parece una pauta neutra, a la cual puede recurrir
el Legislador con amplia libertad, de otro lado, en la sociedad actual, tiende
a tornarse cada vez más en una categoría susceptible de generar
discriminaciones, en especial contra las personas de tercera edad (…) La
edad conformaría entonces un criterio “semisospechoso” o “problemático de
diferenciación, conforme a la denominación acuñada por la doctrina y el derecho
comparado, de suerte que toda distinción que se funde en esa pauta debería
estar sometida a un juicio intermedio de igualdad. (…) 37- A pesar de lo
anterior, la Corte considera que no es adecuado someter a un juicio intermedio
todo trato diferente fundado en la edad, pues no es lo mismo que la ley exija
tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un beneficio, a
que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede desarrollar una
actividad o gozar de un beneficio (…) si bien la edad es una
característica variable de la persona, por el contrario la superación de una
determinada edad se convierte en un rasgo permanente, del cual el propio
individuo no puede deshacerse (…) 38.- A la luz de lo expuesto, concluye
la Corte que una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada
como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el
ejercicio de una actividad.  En cambio, ella se torna más problemática si fija
topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad”:
Corte Constitucional, sentencia C-093/01.
[95] “(…) la
edad sólo se trata como factor sospechoso cuando se está frente a una edad
límite máxima toda vez que una vez alcanzada la edad es imposible volver
atrás, lo cual hace asimilable el criterio de la edad a los tradicionalmente
considerados sospechosos, por su inmodificabilidad. Lo contrario sucede con la
fijación de una edad mínima porque el requisito no es imposible de alcanzar y,
a menos que cese la vida, éste será indefectiblemente cumplido”: Corte
Constitucional, sentencia C-452/05.
[96] “(…) la
Corte estima que, en el caso del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, la edad no
se constituye en un criterio semi-sospechoso porque la prohibición contenida en
la norma impone una edad mínima para la realización de esta intervención. La
edad no se convierte entonces en un rasgo permanente de la personalidad porque
una vez cumplidos los 18 años, la persona podrá acceder al servicio gratuito
del Estado sin ninguna limitación”: Corte Constitucional, sentencia
C-131/14.
[97] A pesar
que la edad mínima para el acceso al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC
es una medida que resulta razonable, no así la exigencia de que se cuente con
dicha edad al momento del nombramiento y no del acceso efectivo al ejercicio de
la función: Corte Constitucional, sentencia C-811/14.
[98] Corte
Constitucional, sentencia T-698/12.
[99] Sin
recurrir al método del test de igualdad concluyó que: “Pues bien, para el caso de la seguridad social, y particularmente
en el ámbito de la pensión de sobrevivientes, la Sala considera que lejos de
constituir un criterio sospechoso de discriminación la edad constituye uno de
los factores apropiados para establecer tratamientos diferenciales y en esa
medida su utilización es prima facie legítima. En efecto, (…)
armoniza con el significado y finalidad de la pensión de sobrevivientes en el
marco del sistema general de seguridad social anteriormente descrito” (negrillas
originales): Corte Constitucional, sentencia C-451-05.
[100] Corte
Constitucional, sentencia T-314/11.
[101] Corte
Constitucional, sentencia C-543/10.
[102] Corte
Constitucional, sentencia C-534/16.
[103] Corte
Constitucional, sentencia C-504/14.
[104] Corte
Constitucional, sentencia C-811/14.
[105] (i)
estricto, el cual se utiliza cuando la medida está fundada en un
criterio sospechoso o recae sobre personas en  situaciones de debilidad
manifiesta; (ii) intermedio, cuando se trata de acciones positivas
o afirmativas y/o la medida es potencialmente discriminatoria; y (iii) flexible,
cuando se ha basado en un criterio neutro y en principio no genera sospecha.T-948/08
reiterada  T-698 de 2012.
[106] Nota
de pie de página No. 12 de la sentencia T-845 de 2010. En igual dirección
pueden encontrarse, por ejemplo, las sentencias T-1026 de 2012, T-164 de 2012,
T-423 de 2013 y T-046 de 2014.
[107] Algunas
de las decisiones de mayor relevancia en esta materia dado que establecen
precisiones metodológicas relevantes son, entre otras, las sentencias C-022 de
1996, C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-720 de 2007.
[108] Sentencia
SU626 de 2015.
[109] Corte
Constitucional, sentencia C- 292/12.
[110]
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, en Gaceta del
Congreso, n. 532 del 23 de agosto de 2010.
[111] El
proyecto de ley número 030 de 2010 Cámara determinaba como beneficiarios a los
jóvenes menores de 27 años.
[112] “(…) los
jóvenes. Estos últimos han enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20%
durante los últimos diez años (entre 22% y 24% para el total nacional en el
trimestre junio-septiembre 2009. Ver Gráfico 1), mientras que en la población
mayor de 30 años la cifra llega al 10% (es decir, el desempleo de los jóvenes
es más del doble que el de los mayores de 30 años)”: Informe de Ponencia
para Primer Debate al Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, 187 de 2010 Senado, Gaceta
del Congreso 932, del 19 de noviembre de 2010.
[113] “De
esta manera, los artículos 8° y 9° proponen incentivar la generación de nuevos
empleos formales para los jóvenes menores de veintiocho (28) años y para las
mujeres mayores de 40 años”: Informe de Ponencia para Primer Debate al
Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, 187 de 2010 Senado, Gaceta del Congreso
932, del 19 de noviembre de 2010.
[114] Informe
de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley Estatutaria 014 de 2011
cámara, Gaceta del Congreso 709 del 22 de septiembre de 2011.
[115] Corte
Constitucional, sentencia C-862/12.
[116]
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 150 de 2015, Cámara, en Gaceta del
Congreso 880, 5 de noviembre de 2015.
[117] “La
actual crisis mundial del empleo juvenil no tiene precedentes: los jóvenes
desempleados son en promedio tres veces más que los adultos en la misma
situación y cuatro de cada diez personas desempleadas en todo el mundo son
jóvenes. La OIT estima que el mundo se enfrenta a un desafío monumental de
crear 600 millones de empleos durante la próxima década, con el fin de absorber
a los actuales 200 millones de desempleados y a los 40 millones de nuevos
participantes en el mercado de trabajo que ingresarán cada año. Actualmente,
existen más jóvenes pobres o subempleados que nunca. Unos 309 millones de
jóvenes trabajan pero viven en hogares que ganan menos del equivalente a US $ 2
por día. Millones de jóvenes se encuentran en empleos temporales o de tiempo
parcial u ocasional, que ofrece pocas ventajas y limitadas perspectivas de
progreso en el trabajo y vida. Las mujeres jóvenes a menudo se enfrentan a
barreras adicionales”:  http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/documents/publication/wcms_140955.pdf
(traducción libre).
[118] “El
Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud”.
[119] La
sentencia C-293/10 sistematizó los tres tipos de acciones afirmativas de
igualdad: de concientización, de promoción y facilitación y de discriminación
inversa.
[120] En el
Estado Social de Derecho el trabajo es un valor que inspira políticas públicas
de pleno empleo en condiciones dignas y justas: Corte Constitucional, sentencia
C-107/02.
[121] “Es
importante señalar que, de acuerdo al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, a 31 de diciembre de 2014 se crearon 476.498 empresas adicionales al
crecimiento histórico empresarial, lo que se atribuye a las diferentes
actividades implementadas en desarrollo de la política de formalización
empresarial, particularmente de los incentivos previstos en la Lev 429 de 2010.
De manera que el tipo de incentivos propuestos incentiva el Crecimiento empresarial
del país” (subrayas originales).
[122] “El
problema de los jóvenes en el mercado laboral se asocia a un problema de
barreras al acceso a oportunidades de trabajo decente. La OIT ha señalado que
el acceso a un trabajo decente es la mejor manera para que los jóvenes puedan
alcanzar sus aspiraciones, mejorar sus condiciones de vida y participar
activamente en la sociedad y en la estimulación de la economía. Todo
trabajador, joven o adulto, tiene derecho a un trabajo decente”: Exposición
de Motivos del Proyecto de Ley 150 de 2015, Cámara, en Gaceta del Congreso
880, 5 de noviembre de 2015.
[123] “(…) los
esfuerzos en esos frentes deben complementarse con un marco regulatorio
amigable para la generación de empleos si quieren ser efectivos. Sin un marco
adecuado para la creación de empleos, los efectos de las medidas sectoriales
serán limitados y el problema de la informalidad seguirá vigente. En efecto,
sólo un marco adecuado hará que las empresas y empleos que se creen en Colombia
sean formales y no informales”: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
057 de 2010 Cámara, en Gaceta del Congreso, n. 532 del 23 de agosto de
2010.
[124] “(…)
la propuesta de ley de formalización y primer empleo busca alterar la relación
costo-beneficio entre informalidad/formalidad en las etapas iniciales de la
formalización, de tal manera que se aumenten los beneficios de ser formal, se
disminuyan los costos de formalizarse y se aumenten los costos de ser informal,
al mismo tiempo que se nivela a un grupo de trabajadores (los informales, los
jóvenes y los desempleados) que por su situación se encuentran en una situación
de desventaja para entrar al mercado laboral”: Exposición de
Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, en Gaceta del Congreso, n. 532 del
23 de agosto de 2010.
[125] “la
llamada igualdad material supone un compromiso del Estado en el diseño y
ejecución de políticas destinadas a la superación de las barreras existentes
para algunas personas que por su vulnerabilidad, no logran realmente integrarse
a la vida social, política o cultural, en condiciones de igualdad”: Corte
Constitucional, sentencia T-810/11.
[126] Sentencia C-
093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica No. 38.
[127] Sentencia
C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez caballero, consideración jurídica No. 37.
[128] Sentencia
T-037 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, consideración jurídica No. 36,
citando la Sentencia T-816 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.
[129] Sentencia
C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[130] Sentencia
C-836 de 2001 M.P. Rodrigo escobar Gil, consideración jurídica No. 3.1.
[131] Sentencia T-1316 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[132] Sentencia
T-147 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub consideración jurídica No.
4.7.3.4.
[133] Sentencia T-416 de
2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 3.1., citando
la Sentencia T-698 de 2004.
[134] Departamento
Nacional de Estadística – DANE. Principales indicadores del mercado laboral.
Marzo de 2017. En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech/bol_empleo_mar_17.pdf
Registro de mayo 17 de 20|17
[135] Departamento
Nacional de Planeación – DNP. En: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Ranking-de-las-ciudades-con-mayor-desempleo-juvenil.aspx Registro de mayo 17 de 2017
[136] Robert Alexy explica que "Lo prohibido
puede distinguirse como lo constitucionalmente imposible, lo ordenado como lo
constitucionalmente necesario y lo discrecional como lo constitucionalmente
posible. Lo discrecional o lo posible es lo que se ubica dentro del marco;
unidos, lo prohibido o imposible y lo ordenado o necesario, conforman el marco.
Sobre esta base, el concepto de margen de acción se define de suyo: todo y sólo
lo discrecional es aquello que conforma el margen de acción":
Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios, trad. Carlos Bernal Pulido, Universidad
Externado de Colombia, Serie de Teoría jurídica y filosofía del Derecho, n. 28,
Bogotá, 2003, pp. 54-55.
[137] Ver: David M.
Beatty, The Ultímate Rule of Law, Oxford Universty
Press, 2005; Matthias Klatt y Moritz Meister, The Constitutional
Structure of Proportionality, Oxford University Press, 2012 ; Aharon
Barak, Proportionity. Constitutional Rights and their
Limitations, Cambridge University Press, 2012 ; y Thomas M. Sullivan
y Richard S. Frase, Proportionality Principies in American Law. Controlling
Excessive Government Actions, Oxford University Press, 2008.