T-831-05
II
Sentencia
T-831/05
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento de
diagnóstico genético prescrito no fue dispuesto por médico
adscrito a la EPS
La Sala concluye que no resulta
factible en este caso, acceder al amparo solicitado, no precisamente porque el
procedimiento prescrito se encuentre excluido del POS y el derecho invocado no
tenga el carácter de fundamental, sino porque el
tratamiento que solicita la actora, no fue dispuesto por un médico adscrito a
la entidad accionada y ese requisito no se puede pretermitir sin mayores
disquisiciones, puesto que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento
asistencial lo determinen los facultativos que
mantienen una relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el
médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede disponer el
tratamiento, o prescribir el medicamento. Finalmente ha de advertirse por la Corte Constitucional, que la negación de la protección solicitada
mediante esta acción de tutela, no impide que, si en el futuro se ordena por el
médico tratante adscrito a la EPS un tratamiento similar o equivalente al que
se solicita por la peticionaria, habrá de
resolverse lo pertinente por la EPS y a la mayor brevedad posible conforme a la
Constitución y la Jurisprudencia de esta Corporación.
Referencia:
expediente T-1113409
Acción de tutela de Margarita Maria
Arboleda Gaeth, contra el Seguro Social EPS Seccional
Cauca.
Procedencia: Tribunal Superior de
Popayán – Sala de Familia.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALFREDO
BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C.,
once (11) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Segunda
(2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y
Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión
del fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán – Sala de Familia,
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Margarita Maria Arboleda
Gaeth, contra el Seguro Social EPS Seccional Cauca, a efectos de reiterar  la
jurisprudencia de esta Corporación, en el asunto que
originó la tutela de la referencia.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de
lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el
expediente de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
La actora
presentó acción de tutela el once (11) de noviembre de 2004, ante los Juzgados
del Circuito de Popayán (reparto), por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos
La actora
afiliada cotizante al ISS desde octubre de 1998 como trabajadora independiente,
manifiesta que en julio de 1992 nació su hijo José Camilo, quien padece de una
enfermedad genética devastadora llamada fibrosis quística FQ, y que para obtener la atención debida para su hijo ha tenido que acudir
a la vía de tutela.
Expresa que hace
2 años volvió a quedar en embarazo, y con el fin de saber si el bebé venía
afectado con dicha mutación, fue necesario la realización de una amniocentesis genética, razón por la que tuvo muchas complicaciones, hasta que
en julio de 2002 fue atendida en una clínica del ISS por rompimiento de
membranas procedimiento en el cual sacaron el bebé que había fallecido.
Indica que desde
la fecha de la pérdida de su bebé hasta ahora, ha
estado recibiendo ayuda sicológica, pues el hecho de tener un hijo es
fundamental no solo para ella sino para su familia y además la posibilidad de
vida para su hijo José Camilo, ya que las terapias genéticas apuntan a donar
células madres sanas, sin afectar al nuevo ser, y si
sería una esperanza de vida para su hijo afectado.
En septiembre de
2004, asistió a una cita en el CAA Antonio Nariño y fue remitida por su médico
tratante, al ginecólogo adscrito al ISS Silvio H. Stella, el 13 de octubre de 2004 quien declaró atender por primera vez un caso
como el de ella y el 15 de octubre del mismo año fue remitida a la médica
genetista Dra. Clara Esteban Pérez, quien es la única especialista de este tema
en el país.
En octubre 29 de
2004, presentó derecho de petición al ente accionado
para poder asistir a la cita con la genetista Clara Esteban y empezar su
tratamiento, pero le fue negada mediante oficio del 5 de noviembre de 2004,
informándole que la genetista en mención, no tiene relación contractual con el ISS.
Al escrito de
tutela, la actora acompañó documentos como fotocopia de documento de identidad
y carné del ISS, copia del recibo de pago de la cotización al ente demandado,
historia clínica del menor José Camilo, copias de tutelas interpuestas a favor de su menor hijo en contra del ISS,
información general acerca de la fibrosis quística, su historia clínica y la
del menor hijo, y entre otros copia del derecho de petición.
Igualmente obran
dentro del expediente los siguientes escritos:
a.
Escrito remitido por fax por la médico, Dra.
Clara Esteban Pérez Bioenergética Molecular Reproductiva CECOLFES, mediante el
cual se presenta un informe sobre tratamiento adecuado para lograr los niños libres de la enfermedad de Fibrosis Quística.
b.
Informe escrito del médico especialista en
ginecología Dr. Silvio H. Estela González, que manifiesta que no es el médico
tratante de la paciente Margarita Maria Arboleda Gaeth, y que ella se presentó para que se le trascribiera una fórmula con medicamentos
prescritos por la Dra. Clara Esteban Pérez.
c.
Escrito de contestación de la entidad accionada,
donde expresa que el procedimiento solicitado por la paciente no ha sido
suministrado por cuanto no se encuentra contemplado en
el POS, y que no puede conceder una petición de este tipo, ya que no existe
ningún riesgo a sus derechos fundamentales, afirmando que en este orden los
derechos de la accionante no pueden estar por encima de los derechos de los pacientes vitales que debe atender el ISS, entre los que se
encuentra el hijo de la accionante, quien requiere se le garantice de manera
oportuna el servicio por su enfermedad de fibrosis quística. De otro lado la
Dra. Clara Esteban Pérez, no se encuentra adscrita a la
EPS, ni se encuentra vigente contrato alguno con las entidades para las cuales
presta sus servicios, y además el procedimiento solicitado por la paciente, se
encuentra en etapa experimental, siendo uno más de los motivos por los cuales no puede suministrarse el mismo.
d.
Declaración jurada remitida por la sicóloga
Manuelita Velasco Mosquera quien señala que conoce la accionante y le ha
prestado los servicios de sicología.
e.
Interrogatorio de la accionante, ampliando lo
afirmado en el escrito de demanda, en el sentido de señalar que no cuenta con
los recursos para asumir los costos del tratamiento requerido por ella, que no
poseen bienes inmuebles y la mayoría de sus ingresos se
le van en los gastos de alimentación especial de su menor hijo.
B. La demanda
de tutela.
La actora
solicita la protección a sus derechos fundamentales a
la salud, al libre desarrollo de la personalidad, y a la familia, ya que
considera que la EPS demandada viola ostensiblemente sus derechos al no expedir
la orden necesaria para remitirla al especialista e iniciar su tratamiento.
C.
Pretensión.
La actora
solicita se ordene al Seguro Social EPS para que proceda a autorizar todos los
procedimientos, exámenes medicamentos tratamientos y estudios genéticos
necesarios para poder llevar a buen término un proceso para dar a luz un hijo sano.
D. Sentencia
de primera instancia.
Mediante
sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil cuatro (2004), el Juzgado
Primero de Familia de Popayán, denegó la tutela solicitada, por las siguientes
razones:
Según los lineamientos de la Corte
Constitucional, se estudiaron los medios probatorios allegados al proceso y se
estableció que no se configuran las dos hipótesis previstas por la
jurisprudencia, mediante las cuales la acción de tutela es el mecanismo idóneo
para acceder al suministro de tratamientos por parte de
la EPS.
En cuanto al primer presupuesto (cuando
el mismo ha sido iniciado y suministrado por la EPS),
se toma el análisis de la historia clínica de la tutelante, las declaraciones
de los doctores Orlando Paredes, Pedro Voltaire
Burbano, y Silvio H. Estela Gonzáles, donde se logra establecer que la actora
no ha sido paciente, ni ha venido siendo tratada por el trastorno genético que
le impide tener hijos sanos, tan sólo obra la consulta realizada por el doctor
Paredes, quien le realizó un diagnóstico de paciente
sana portadora de la mucovicidosis, que desea un embarazo, y por ello la
remitió al ginecólogo Silvio Estella, que a su vez indica que no es médico
tratante de la misma, y que ella solo acudió a consulta para que la transcribiera una fórmula con medicamentos NO POS, prescritos por
la Genetista Clara Esteban Pérez médico particular, para quien el ISS no
autorizó la orden de apoyo.
Referente al segundo presupuesto (en el
evento en que la infertilidad es derivada de otras
patologías o enfermedades que producen una afectación de la integridad
personal, la salud o la vida en condiciones dignas del sujeto), de la misma historia clínica y los testimonios recibidos, se
colige que la señora Margarita Maria Arboleda Gaeth, no
sufre ninguna enfermedad en su aparato reproductor femenino, pues es una
persona sana, no sufre trastornos que afecten su desarrollo personal, su vida
no corre ningún peligro, lo que se encuentra es que ella es portadora del gen
que provoca hijos enfermos de fibrosis quística, situación que afecta
y angustia a la tutelante.
Concluye finalmente que la infertilidad causa un efecto nocivo en la
persona que lo sufre, aunque el avance de la ciencia esta brindando más posibilidades para afrontar los inconvenientes planteados, pero
nuestro país no está en capacidad de asumir esos costos que son objeto de
investigación, por ende no se asegura pleno éxito. En consecuencia el Estado
esta en la obligación de establecer prioridades en
materia del gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad
de los derechos prestacionales.
E. Sentencia de segunda instancia
Mediante
sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil cinco (2005), el Tribunal
Superior de Popayán – Sala de Familia, confirmó el
fallo del a quo, al considerar que no se trata de un caso o evento de
infertilidad imputable a al actora, sino que ella es portadora del GEN de
FIBROSIS QUISTICA o MUCOVISCIDOSIS, que le impiden tener una descendencia sana, siendo una enfermedad hereditaria que afecta principalmente la
respiración y la digestión del que la padece, que actualmente no tiene cura, y
puede mejorarse su sintomatología con tratamiento médico.
El tratamiento
sugerido por la señora Margarita Maria Arboleda Gaeth,
y calificado como el PGD tendiente a engendrar hijos sanos y negado en su
autorización por la entidad accionada, aparece ratificado en su realidad
científica por los médicos especializados Dr. Elkin Lucena Q, y Dra. Clara
Esteban Pérez, adscritos a CECOLFES. A través de la
selección de embriones e implantación, hace posible el nacimiento de niños
libres de enfermedades genéticas, llenando las aspiraciones de madre mujer y
esposa de la accionante, de tener una descendencia sana.
En el caso examinado, no se da uno de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que como fuente del derecho debe ser
aplicada para resolver la impugnación formulada, consistente en que el
tratamiento solicitado Diagnóstico Genético Preimplantación PGD de selección de embriones e implantación, que pretende se autorice por esta vía, no ha sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS accionada, dado que dicho procedimiento aparece
respaldado científicamente por la médica particular genetista
Clara Esteban Pérez, teniendo en cuenta que la conducta médica asumida por el
doctor Silvio Estela Gonzáles, frente a la señora Margarita Maria Arboleda
Gaeth, es su calidad de médico del ISS, consistió en la trascripción de una
formula médica, con medicamentos prescritos por la
doctora Clara Esteban Pérez (médica particular) tal como se deduce del escrito
que obra a folio 34 del cuaderno principal, conducta medica que aparece
ratificada por la declaración judicial rendida bajo la gravedad de juramento del doctor Silvio Estela Gonzáles y el doctor Pedro Voltaire
Burbano adscrito a la entidad demandada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del
decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo
que se debate.
La actora interpone la acción de tutela
al considerar que la EPS demandada vulnera sus derechos fundamentales, al no
autorizar el tratamiento excluido del POS, necesario
para poder llevar a buen termino un proceso para dar a luz un hijo sano.
Por tanto,
corresponderá a esta Sala decidir si en el caso en estudio procede la acción de
tutela.
Tercera. La
salud como derecho constitucional fundamental.
La Corte
Constitucional ha establecido que el derecho a la salud, del cual gozan todas
las personas dentro de las condiciones establecidas en los artículos 48 y 49 de
la Carta, puede ser considerado como fundamental por el juez de tutela, siempre
y cuando se presenten las hipótesis previstas por la
jurisprudencia.
La simbiosis
entre el Estado Social de Derecho, y el reconocimiento y respeto por la
dignidad de la persona humana (C.P. art. 1º.), impone
al juez de tutela el deber de analizar cada situación, pues, en buen número de
casos, el atentado contra el derecho a la salud corresponde realmente a una
grave agresión contra la integridad física de la persona, con eventuales
consecuencias inmediatas para su vida y, algunas veces,
con implicaciones para la dignidad de la persona afectada por la falta de
atención o la indebida prestación de un servicio.
La
jurisprudencia ha elaborado la tesis de los derechos fundamentales por
conexidad, según la cual se debe conceder el amparo del
derecho a la salud, siempre y cuando esté gravemente amenazado el derecho a la
vida, se atente contra la integridad física del accionante o el hecho causante
de la petición de tutela signifique atentado contra la dignidad de la persona que actúa como solicitante. Esta Corporación ha
tenido oportunidad de referirse a la materia, al explicar en la Sentencia T-530
de 1999 lo siguiente:
“2. El derecho a la salud. Naturaleza Jurídica.
“En principio, el derecho a la salud ha
sido entendido por la jurisprudencia de la Corte, con base en la Constitución,
como un derecho prestacional, no fundamental por si mismo, comprendido dentro
del concepto más amplio de seguridad social y por ello de aplicación no
inmediata. En efecto, el artículo 49 superior,
referente al tema de la atención de la salud por parte del Estado, se ubica
dentro del Capítulo II del Título II de la Carta, relativo a los derechos
sociales, económicos y culturales, y no en  el Capítulo I del mismo Título,
relativo a los derechos fundamentales, que no
menciona en ninguno de sus artículos el derecho a la salud. Sin embargo, la
salud en referencia a los niños, sí es considerada explícitamente como derecho
fundamental por el artículo 44 superior.”
“Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado esta concepción referente a la naturaleza jurídica
del derecho a la salud, dejando sentado que el mismo no es fundamental salvo
cuando el titular es un niño o cuando su desconocimiento pone en peligro o
genera la violación de derechos de rango
fundamental, caso en el cual se torna en fundamental por conexidad.
“De esta manera, los derechos económicos, sociales y culturales, y
dentro de ellos el derecho a la salud, en principio son considerados como
derechos prestacionales de desarrollo
progresivo. La primera connotación hace referencia al hecho de que la
efectividad de los mencionados derechos implica un desarrollo legal que indique
las condiciones y requisitos que deben estar presentes para poderlos reclamar judicial o extrajudicialmente. Es decir no tiene efectividad directa ni
aplicación inmediata, como si la tienen de manera general los derechos
fundamentales. En cuanto a la característica de su progresividad, ella
significa que los Estados tienen la obligación
de extender la cobertura de los servicios mediante los cuales se satisfacen
tales derechos, en la medida de su mayor desarrollo económico y social. En este
sentido, el Pacto de San José de Costa Rica[1] al considerar como derechos de desarrollo progresivo los llamados derechos económicos, sociales y culturales
– entre ellos el derecho a la salud -, categóricamente expresa que respecto de
ellos la obligación de los Estados es tratar de ‘lograr progresivamente’, ‘en
la medida de los recursos disponibles’, su
efectividad.
“Acorde con
lo anteriormente expuesto, los preceptos contenidos en los artículos 48 y 49 de
la Carta, establecen, en su orden, un ‘derecho irrenunciable a la seguridad
social’ y la garantía a todas las personas al ‘acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud’.
Pero, de otra parte, defieren a la ley el señalamiento de ‘los términos en los
cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria’.
Cuarta. Reiteración de jurisprudencia
- Requisitos para la inaplicación de la normatividad que excluye ciertos
medicamentos y tratamientos del P.O.S.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los requisitos que hacen
procedente la inaplicación de la normatividad que
excluye ciertos tratamientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud POS[2], a fin de permitir la prevalencia del derecho a la salud en
conexidad con la vida que se han visto supeditados a consideraciones de tipo
económico.
En la sentencia
T-1032/01[3], se dijo que, cuando se demuestran las
siguientes circunstancias dentro del proceso, procede la tutela de los derechos
invocados:
“1 Que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los
derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual
debe entenderse no sólo cuando ‘existe inminente
riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga o el tratamiento
altera condiciones de existencia digna’[4];
“2) Que el medicamento, tratamiento,
prueba clínica o examen diagnóstico excluido  no pueda ser reemplazado por otro
que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud;
“3) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo del medicamento o del tratamiento respectivo;
“4) Que  el medicamento o tratamiento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la
cual se encuentre afiliado el demandante...”[5]
El último de los
requisitos contenidos en la regla jurisprudencial expuesta anteriormente es que
el medicamento o tratamiento que requiere el usuario del servicio de salud haya
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad prestadora correspondiente.
La Corte define a ese profesional como el “vinculado
laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico
especialista al respectivo paciente”[6], por lo que se concluye que “de no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad,
el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la realización de
tratamiento determinado por el médico particular”
En muchas oportunidades ha señalado la jurisprudencia constitucional[7], que no es válida la orden dada por un médico particular no
vinculado a la EPS accionada como ocurre en el caso en estudio. Si el actor, precisó la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un médico
diferente a los que están suscritos a la EPS, debe asumir por cuenta propia los
gastos derivados del tratamiento.
En el caso
concreto estudiado por la Sala, se observa que lo
pretendido por la actora es que la EPS accionada autorice la realización de un
tratamiento de DIAGNOSTICO GENÉTICO PREINPLANTACION - PGD de selección de
embriones e implantación, que ha sido formulado por la Dra. Clara Esteban Pérez
del Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad –
CECOLFES, pero no se cumple el requisito exigido, consistente en que el médico que prescribe el tratamiento debe estar adscrito a la EPS a
la cual se encuentre afiliado el enfermo. Por lo
tanto la negativa de la EPS a autorizar, practicar y
suministrar procedimientos, tratamiento y medicamentos, estaría plenamente
justificada ya que su formulación no provino de médico adscrito a la red de la
entidad, por lo cual no se ha configurado por parte de ella violación a los derechos fundamentales de la actora
La Sala concluye que no resulta factible
en este caso, acceder al amparo solicitado, no precisamente porque el
procedimiento prescrito se encuentre excluido del POS y el derecho invocado no
tenga el carácter de fundamental, sino porque el
tratamiento que solicita la actora, no fue dispuesto por un médico adscrito a
la entidad accionada y ese requisito no se puede pretermitir sin mayores
disquisiciones, puesto que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento
asistencial lo determinen los facultativos que
mantienen una relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el
médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede disponer el
tratamiento, o prescribir el medicamento.
Finalmente ha de advertirse por la Corte Constitucional, que la negación de la protección
solicitada mediante esta acción de tutela, no impide que, si en el futuro se
ordena por el médico tratante adscrito a la EPS un tratamiento similar o
equivalente al que se solicita por la peticionaria,
habrá de resolverse lo pertinente por la EPS y a la mayor brevedad posible
conforme a la Constitución y la Jurisprudencia de esta Corporación.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: Por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, CONFIRMAR la decisión proferida el
treinta (30) de marzo de dos mil cinco (2005) por el
Tribunal Superior de Popayán – Sala de Familia, que confirmó el fallo del
Juzgado Primero de Familia de Popayán, en la acción de tutela instaurada por la
señora Margarita Maria Arboleda Gaeth, contra Seguro Social EPS Seccional
Cauca, y mediante la cual se negó la acción de tutela
de la referencia.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cf.Art. 26
[2]
Sentencias T-491 de 1992, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-576 de 1994,
M.P.: José Gregorio Hernández Galindo y T-329 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar
Gil, entre otras.
[3]
Eduardo Montealegre Lynett
[4]
Sentencia T-757 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Ver
sentencias T-884 y T-1032 de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-749/01  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, y recientemente
por la T-749 de 2001.