C-452-20
Sentencia C-452/20
Referencia:
Expedientes D-13569 y D-13570 AC.
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 194 de la Ley 1862 de 2017 y 164 de la Ley 1952 de 2019
Accionante:
Diego Humberto Rendón Gómez
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de
dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
con fundamento en el artículo 241-4 de la Constitución Política y agotado el
procedimiento[1]
previsto en el Decreto Ley 2067 de 1991[2],
decide sobre las demandas presentadas por el ciudadano Diego Humberto Rendón
Gómez en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en
el artículo 40-6 de la Constitución, contra los artículos 194 (parcial) de la
Ley 1862 de 2017[3]
y 164 (parcial) de la Ley 1952 de 2019[4],
cuyos textos son del siguiente tenor:
I.
DISPOSICIONES DEMANDADAS
“LEY 1862 DE 2017
(agosto 4)
Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto
de 2017
Por la cual se establecen las normas de
conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA: (…)
ARTÍCULO 194. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO.
Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que
se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales
y legales.
Los menores de edad que tengan más de
siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida por el
Defensor de Familia, en su despacho o a través de audio y video cuando las
circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario enviado
para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su defensor
podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del declarante.
La autoridad disciplinaria podrá
intervenir en el interrogatorio del menor para conseguir que este responda a la
pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa.”
“LEY 1952 DE 2019
(enero 28)
Diario Oficial No. 50.850 de 28 de enero
de 2019
Por medio de la cual se expide el Código
General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de
la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA: (…)
CAPÍTULO II.
TESTIMONIO.
ARTÍCULO 164. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO.
Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento el testimonio que
se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales
y legales.
Los menores de edad que tengan más de
siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida ante el
Defensor o Comisario de Familia, en su despacho o a través de audio y video
cuando las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario
enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su
defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del
declarante”.
II.
LAS DEMANDAS
En las demandas acumuladas se formularon
dos cargos de inconstitucionalidad, a saber:
2.1. Cargo formulado contra el inciso
tercero del artículo 194 del Código Disciplinario Militar (D-13569)
El accionante sostiene que el inciso
tercero del artículo 194 del Código Disciplinario Militar vulnera, por un lado,
el artículo 29 superior porque permite que la autoridad disciplinaria
intervenga en el interrogatorio del menor de edad para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa, lo cual contradice (i) el inciso segundo del mismo artículo porque
“sin excepción alguna establece la discrecionalidad que tiene la autoridad
disciplinaria de interrogar al menor cuando bien le parezca” para así “cumplir
con el propósito de la diligencia, así no sea la voluntad del niño o niña
rendirla, o no tenga la capacidad de atender determinadas preguntas”; y (ii)
“las formas propias en que debe ser practicado su testimonio”, establecidas
en el segundo inciso del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 “[p]or la cual
se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el sentido de que
“[e]xcepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño,
la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se
le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio
se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor
de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes”.
Por otro lado, argumenta que la
disposición demandada también vulnera el artículo 44 superior y la Convención
sobre los Derechos del Niño[5]
(en adelante, CDN) pues “pese a la posición tajante y garantista de
practicar la deposición del niño únicamente a través del defensor de familia,
hace la permisión general de la intervención de la autoridad disciplinaria”;
en ese entendido, “[n]ada más violatorio a los derechos superiores del niño
y niña y su no revictimización el haberse eliminado por parte del legislador
dos obligaciones impajaritables en la práctica del testimonio del menor de
edad, una atinente a (i) realizar la diligencia fuera del recinto de la
audiencia, y otra que tiene que ver con (ii) la presencia del Defensor de
Familia en la diligencia”.
2.2. Cargo formulado contra el inciso
segundo (parcial) del artículo 194 del Código Disciplinario Militar y el inciso
segundo (parcial) del artículo 164 del Código General Disciplinario (D-13569 y
D-13570)
El accionante indica que la expresión “[l]os menores
de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio”, contenida
respectivamente en el inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario
Militar y en el inciso segundo del artículo 164 del Código General
Disciplinario, vulnera los artículos 44 superior y 12 de la CDN porque impide
que los niños y niñas menores de siete años rindan testimonio en los
procedimientos disciplinarios, incluso siendo víctimas de aquellas faltas
disciplinarias que los habilitarían como sujetos procesales. A su juicio, esto
“viola alevemente los postulados universales que dan cuenta del
derecho que tiene todo menor inmerso en una investigación judicial o
administrativa a ser escuchado y sus opiniones tenidas en cuenta, condición
normativa discriminatoria que contraria (sic) la capacidad que se presume de
todo niño de rendir su testimonio sin límites mínimos de edad (…) siendo una
manera de reparar las consecuencias dañinas de la conducta” y choca “abruptamente
con el orden jurídico nacional y tratados internacionales, con lo que además se
desconoce su condición de sujeto pasivo de los comportamientos disciplinarios,
en muchas ocasiones faltas gravísimas cuando se involucran menores de edad”.
III.
INTERVENCIONES
3.1. Ministerio de Defensa
Nacional[6]
Solicita declarar la inhibición por
ineptitud sustantiva de las demandas o, en su defecto, la exequibilidad de las
disposiciones acusadas. Sostiene que las demandas incumplen los requisitos de
claridad, certeza, pertinencia y suficiencia. Y, sin realizar algún
tipo de consideración sobre la imposibilidad de que los menores de siete años
rindan testimonio, centra su argumentación en la protección que el sistema
ofrece a los testigos mayores de siete años, quienes siempre estarán
acompañados del Defensor de Familia por lo que “el impúber no quedará
expuesto al arbitrio de la autoridad disciplinaria de ser requerida su
participación”.
3.2. Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[7]
Solicita declarar la exequibilidad
condicionada de las disposiciones demandadas “en el entendido que la
expresión ‘los menores de edad que tengan más de 7 años podrán rendir
testimonio’ no excluye la participación en estas diligencias de los menores de
7 años; y que el aparte ‘[L]a autoridad disciplinaria podrá intervenir en el
interrogatorio del menor para conseguir que este responda a la pregunta que se
le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa’ (i) es excepcional;
(ii) no excluye el acompañamiento de un profesional idóneo al menor de edad en
el desarrollo de la diligencia, como los Defensores de familia y, cuando a ello
hay lugar, de sus representantes legales; (iii) debe observar los principios
constitucionales de la prevalencia de sus derechos fundamentales sobre los
derechos de los demás y el del interés superior del niño/a; y que (iv) toda
entrevista que se adelante a un niño, niña o adolescente dentro de un proceso
judicial, debe regirse por las normas del Código de Infancia y Adolescencia,
para el caso específico el artículo 194 de la Ley 1098 del 2006, que establece
los límites de las autoridades para llevar a cabo la diligencia de
interrogatorio de un niño, niña o adolescente”.
En efecto, considera que el principio del
interés superior de los menores de edad “es puente de realización de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, pues se aplica en
contextos concretos de protección de manera relacional y real”. Es así como
el artículo 12 de la CDN y la Observación General Nro. 12 del Comité de los
Derechos del Niño se refieren al derecho de los niños y niñas a ser escuchados
y expresar su opinión libremente. A nivel interno, lo anterior se ve reflejado
en varias disposiciones legales, entre ellas, los artículos 26 y 105 del Código
de Infancia y Adolescencia, y agrega que el contenido de este derecho también
ha sido objeto de análisis de la Corte Constitucional. Todos coinciden en que “la
edad no resulta un factor clave a la hora de ejercer por parte de los niños y
niñas la garantía de ser escuchados, pues el argumento central resulta ser la
madurez que este tenga, la capacidad de formarse un juicio propio con los
elementos de contexto que pueda percibir y que (…) resulta necesario examinar
caso a caso esta situación, de cara a garantizar los derechos de los niños/as
en virtud del principio de interés superior del menor de edad”.
Así, la intervención de niños y niñas
como testigos no supone en sí misma protección o vulneración de sus derechos,
por cuanto lo que se exige es que, atendiendo su interés superior, se garantice
el acompañamiento de un profesional idóneo. Al respecto indica que el artículo
150 del Código de Infancia y Adolescencia establece las formas que deben
seguirse para citarlos como testigos, y el artículo 193 de la misma normativa,
las formas cuando sean ellos mismos víctimas de la conducta investigada.
3.3. Universidad de los Andes[8]
En concepto técnico allegado al proceso,
explica que con base en el artículo 3.1 de la CDN, y las directrices sobre la
justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos
(aprobadas por la ONU mediante Resolución Nro. 2005/20), la edad no debería ser
obstáculo para el reconocimiento de “la capacidad de los niños para
intervenir como testigos en procesos judiciales (…) [lo que supone] la
observancia de reglas especiales derivadas precisamente de esa especial
protección de la que gozan”. Lo anterior, por cuanto el único límite
aceptable para su participación, con independencia de la jurisdicción de la que
se trate, es su propia seguridad y tranquilidad en tanto su derecho a la
integridad personal prevalece sobre el derecho de los demás.
En consecuencia, “el límite de siete
(7) años para la intervención de un niño o niña como testigo en procesos
judiciales o administrativos, supone una restricción a sus derechos, teniendo
en cuenta que, por una parte, los cohíbe de pronunciarse acerca de aspectos que
pueden resultar vitales trascendentales para su vida o entorno y, por la otra,
les impide poner de presente acontecimientos o situaciones vividas que pueden
resultar pertinentes y conducentes en el marco del proceso administrativo o
judicial que se adelante”. En todo caso, el testimonio rendido por un menor
de edad habrá de valorarse en conjunto con los otros medios probatorios que
reposen en el expediente.
3.4. Pontificia Universidad
Javeriana[9]
Solicita declarar la inexequibilidad del
aparte “que tengan más de siete años”, contenido en el inciso segundo
del artículo 194 del Código Disciplinario Militar, e inhibirse frente a la
pretensión formulada por el accionante frente al contenido del inciso tercero
del mismo artículo.
Sostiene, por un lado, que “dado que
las personas mayores de edad tienen el derecho a ser escuchadas en los procesos
disciplinarios que se adelantan en contra de los miembros de las Fuerzas
Militares, con más razón, el principio de la “prevalencia del interés del
menor” demanda que los menores de siete (7) años de edad, no solo tengan
esa misma posibilidad, sino además, que se adelanten acciones adicionales para
lograr dicha participación, y que la misma se haga asegurando la protección de
todos sus derechos fundamentales”. Y, por otro, expone que los argumentos
esgrimidos contra el inciso tercero del artículo 194 del Código Disciplinario
Militar carecen de certeza, dado que su contenido “no tiene la
vocación de consagrar una excepción de las medidas de protección previstas en
el inciso anterior -no solo porque no corresponde a la redacción formulada por
el Legislador-, sino porque además, se trataría de una interpretación que
arrojaría un significado a la norma contrario a postulados constitucionales que
ordenan proteger de manera especial a los niños, niñas y adolescentes en los
procesos judiciales y administrativos en los que deban intervenir”, y de pertinencia,
en tanto el accionante asume que el Código de Infancia y Adolescencia es
parámetro de constitucionalidad.
3.5. Universidad Externado de
Colombia[10]
Solicita declarar la inexequibilidad de
las disposiciones demandadas. Al efecto, recuerda las razones por las cuales el
legislador suprimió cualquier tipo de limitación relacionada con la edad del
testigo en la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, ya que “los
niños y niñas de hoy en día son personas que gozan de gran información desde
muy temprana edad y por lo tanto desarrollan muy pronto competencias y
estructuras mentales que les permiten rápidamente diferenciar entre sus
fantasías infantiles y lo que observan en la realidad”.
Concluyen que, en consecuencia, los
menores de siete años pueden ser testigos siempre que se les garantice
participar en presencia del Defensor de Familia y, de ser necesario, de un
psicólogo.
3.6. Instituto Colombiano de
Derecho Procesal y expertos Jairo Parra Quijano y Ulises Canosa Suárez[11]
Solicitan declarar la inexequibilidad de
las disposiciones demandadas. Advierten que el artículo 12 de la CDN “reconoce
el derecho del menor a expresar su opinión y a ser oído en todo procedimiento
judicial y administrativo que lo afecte sin restricción por razón de su edad”,
lo que además fue desarrollado en la Observación General Nro. 12 del Comité de
los Derechos del Niño.
Explican que, a nivel interno, “diferentes
normas establecen la necesidad de recaudar la declaración del niño por el
Defensor o el Comisario de Familia o en otras condiciones especiales (ver,
entre otros, los artículos 383 del Código de Procedimiento Penal y 150 de la
Ley 1098 de 2006) (…) [además de que] precisamente por eso el artículo
210 del CGP derogó la limitación que el artículo 215 No. 1 del CPC traía en el
sentido de conceder habilidad para testimoniar únicamente a los mayores de doce
años”. Así las cosas, el límite de edad contenido en las disposiciones
demandadas resulta discriminatorio y restrictivo de los derechos de los niños y
niñas, lo que no es óbice para que el funcionario valore el testimonio rendido
por el menor de edad en conjunto con los demás medios de prueba.
Ahora bien, con respecto a la
intervención de la autoridad disciplinaria en el interrogatorio rendido por un
menor de edad, sostuvieron que “debe realizarse de manera indirecta, con
medidas especiales, es decir mediante el Defensor o Comisario de Familia o de
un psicólogo que obtenga dichas precisiones y claridades sin afectación para el
infante o adolescente, aunque al mismo tiempo respetuosa de las garantías del
debido proceso y del derecho a la contradicción de la prueba que tiene el
disciplinado”.
3.7. Oscar Mauricio Molina y
Cristian Javier Vélez[12]
Dicen coadyuvar las demandas pero lo que
realmente pretenden es que se declare la inconstitucionalidad de las
disposiciones acusadas no porque el límite de siete años pueda resultar
discriminatorio, sino porque ni siquiera los mayores de siete años “cumple[n]
con las garantías del desarrollo integral del menor, por considerar que se
vulnera la integridad emocional, y física a (sic) a un menor mayor de 7 años de
edad a rendir testimonio, toda vez, que el menor no tiene la madurez para
comprender lo solicitado por las normas demandadas”.
3.8. Intervenciones
extemporáneas
Vencido el término al que se refiere el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, el Ministerio del Interior allegó su
intervención[13],
solicitando declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de las demandas o,
en su defecto, la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante concepto Nro. 6703 de 5 de febrero de 2020[14],
el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declararse inhibida por
ineptitud sustantiva de las demandas.
Sostiene que el cargo elevado contra el inciso segundo
(parcial) del artículo 194 del Código Disciplinario Militar y el inciso segundo
(parcial) del artículo 164 del Código General Disciplinario no es cierto
porque “parte de una premisa que no se desprende de los enunciados
normativos acusados”, en tanto dichos enunciados “vulneran el derecho de
los niños y niñas a ser escuchados en los procesos judiciales o administrativos
de los que hacen parte, a pesar de que la norma regula el deber de rendir
testimonio, en sentido estricto, esto es, dar fe de hechos que por alguna razón
le constan al testigo, sin que este sea parte del proceso o resulte afectado
por una investigación”. En su opinión, el accionante confunde el testimonio
con la declaración “que tiene por objeto que una persona que es parte del
mismo o una víctima entregue su versión de los hechos objeto de investigación
(…) caso en el cual, sin lugar a dudas, los niños y niñas tienen derecho a ser
escuchados sin límites de edad, con las garantías propias y adecuaciones
necesarias para buscar la verdad sin revictimizarlos, a través de los medios
idóneos para acceder a la verdad y los profesionales especializados en la
materia”.
Agrega que los argumentos también carecen de pertinencia
ya que “el reproche formulado contra el inciso tercero del artículo 194 de
la Ley 1862 de 2017 no es de naturaleza constitucional y además parte de una
premisa que desconoce la integralidad de la norma. En el caso bajo análisis el
demandante interpreta que la intervención de la autoridad disciplinaria en el
interrogatorio del menor supone inaplicar las exigencias para la recepción de
un testimonio de esta naturaleza, contenidas en la Ley 1098 de 2006 y en la
misma Ley 1862 de 2017, razón por la cual se trata de argumentos en el plano
legal que no son de naturaleza constitucional”.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
5.1.
Competencia
De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer las demandas de inconstitucionalidad de la referencia por cuanto se
dirigen contra contenidos materiales de las leyes 1862 de 2017 y 1952 de 2019.
5.2.
Plan de decisión
La Sala (i) se declarará inhibida respecto del
cargo formulado contra el inciso tercero del artículo 194 del Código
Disciplinario Militar por ineptitud sustantiva de la demanda; y (ii)
declarará inexequible la expresión “que tengan más de siete años”,
contenida en el inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario
Militar y en el inciso segundo del artículo 164 del Código General
Disciplinario.
Al efecto, reiterará la jurisprudencia sobre los
requisitos generales de los cargos de inconstitucionalidad (5.3) y explicará
las razones por las que, de un lado, el cargo contra el inciso tercero del
artículo 194 del Código Disciplinario Militar los incumple (5.4) y, de otro, el
cargo formulado contra la expresión “que tengan
más de siete años”, contenida respectivamente en el inciso segundo del
artículo 194 del Código Disciplinario Militar y el inciso segundo del artículo
164 del Código General Disciplinario, los cumple (5.5). Posteriormente,
la Sala analizará el contenido y alcance del derecho de los niños y niñas a
expresar libremente su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta (5.7) para,
finalmente, abordar el caso en concreto y declarar la inexequibilidad anunciada
(5.8).
5.3.
Requisitos generales de los cargos de inconstitucionalidad. Reiteración de
jurisprudencia.
El artículo 241 de la Constitución Política establece
que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de su integridad y
supremacía y, en los numerales 4 y 5, le atribuye la función de decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes y los decretos con fuerza de ley, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación.
Esta Corporación, con fundamento en el Decreto Ley
2067 de 1991, ha indicado que los cargos de inconstitucionalidad contra una ley
se someten a exigencias de tipo formal y material, con la finalidad de
garantizar la formulación de un verdadero problema de constitucionalidad que
permita adelantar una discusión a partir de la confrontación del contenido
verificable de una disposición legal con el enunciado de un mandato superior.
En reiterada jurisprudencia constitucional se ha
señalado que la competencia para ejercer control de constitucionalidad sobre
disposiciones demandadas está atada al cumplimiento de dos presupuestos básicos
e insustituibles: (i) que la demanda ciudadana reúna los requisitos
mínimos señalados en el artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991[15]; y (ii)
que las disposiciones sometidas a control estén vigentes o que, si no lo están,
produzcan efectos o tengan vocación de producirlos[16].
En consecuencia, para que exista aptitud sustantiva de
la demanda, se deben estructurar los cargos de inconstitucionalidad de manera
que satisfagan los requisitos exigidos en el artículo 2 del Decreto Ley 2067 de
1991, de conformidad con el cual deberán señalar: (i) las disposiciones
acusadas de inconstitucionales; (ii) las normas constitucionales que se
consideran violadas; (iii) las razones por las cuales las disposiciones
acusadas se consideran inconstitucionales; (iv) el trámite quebrantado,
en caso de que se alegue un vicio de procedimiento en la formación de las
disposiciones demandadas; y (v) la razón por la cual la Corte es
competente.
Particularmente, respecto del requisito consistente en
expresar las razones por las cuales las disposiciones demandadas se consideran
inconstitucionales, esta Corte ha dicho que supone elaborar correctamente el
concepto de la violación. Según la jurisprudencia constitucional el concepto
de la violación es formulado adecuadamente cuando, además de (i) determinar
las disposiciones que se demandan como inconstitucionales (transcripción
literal o inclusión por cualquier medio) y (ii) señalar las normas
constitucionales que se consideran vulneradas, (iii) se formula por lo
menos un cargo de inconstitucionalidad con la exposición de las razones o
motivos por los cuales se considera que las normas constitucionales señaladas
han sido infringidas.
En relación con este último requisito, la
jurisprudencia ha expresado que se le impone al ciudadano “una carga de
contenido material y no simplemente formal”, en el sentido de que no basta
que el cargo formulado contra las disposiciones legales se estructure a partir
de cualquier tipo de razones o motivos, sino que se requiere que las razones
invocadas sean “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[17].
Únicamente con el cumplimiento de estas exigencias le será posible al juez
constitucional realizar la confrontación de las disposiciones impugnadas contra
el texto superior.
Este Tribunal ha definido el alcance de los mínimos
argumentativos requeridos en los siguientes términos: claridad, cuando
existe un hilo conductor de la argumentación que permite comprender las
pretensiones de la demanda y las justificaciones en las cuales se
soportan; certeza, cuando la demanda se dirige contra un contenido
material o un vicio de procedimiento real y existente y no deducidos por el
accionante de manera subjetiva; especificidad, cuando se define o
se muestra cómo la disposición demandada vulnera la Constitución; pertinencia,
cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de
estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y suficiencia,
cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de
despertar siquiera una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
disposición demandada[18].
Si las demandas incumplen cualquiera de los requisitos
antes mencionados, la Corte deberá declararse inhibida, de manera que se deje
abierta la posibilidad de que se vuelva a cuestionar la correspondencia entre
las disposiciones acusadas y la Constitución.
Como ya se dijo, en el presente caso las demandas
fueron admitidas en aplicación del principio pro actione, con base en el
cual, “cuando se presente duda en relación con el cumplimiento [de los
requisitos de la demanda] se resuelva a favor del accionante”[19]
de manera que, en análisis posterior, se decida sobre su cumplimiento.
5.4.
Ineptitud del cargo formulado contra el inciso tercero del artículo 194 del
Código Disciplinario Militar
Para la Sala, el cargo formulado contra el inciso
tercero del artículo 194 del Código Disciplinario Militar referido a la
supuesta violación de los artículos 29 y 44 superiores, así como de la CDN,
carece de certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia.
El cargo no satisface la exigencia de certeza
porque se basa en una lectura aislada y subjetiva del inciso atacado. El
accionante interpreta que la disposición permite que el testimonio del menor se
practique “en el recinto donde se lleva a cabo la audiencia” y deja “al
arbitrio de la autoridad disciplinaria la facultad de relegar cuando bien le
parezca la labor del Defensor de Familia para ser él quien haga el interrogatorio”.
Esto no es cierto y el accionante, inclusive, lo reconoce al señalar que tal
lectura contradice el inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario
Militar[20]
que dispone, primero, que la diligencia sólo podrá ser recibida por el Defensor
de Familia y, segundo, que la misma tendrá lugar en su despacho o a través de
audio y video cuando las circunstancias así lo determinen. Una lectura
sistemática arroja que la disposición atacada no faculta que el testimonio se
practique en la sala de audiencias y tampoco que sea recibido por la autoridad
disciplinaria, más bien adiciona que esta última podrá intervenir en el
testimonio para unos fines específicos. La Sala, por tanto, estima que el
inciso demandado no exceptúa las medidas de protección previstas en el inciso
que lo antecede.
El cargo también carece de especificidad porque,
en vez de demostrar por qué la intervención de la autoridad disciplinaria en el
testimonio del menor es contraria al debido proceso o a los derechos
prevalentes de los menores, se limita a atacar aplicaciones derivadas de la
lectura subjetiva del inciso atacado. Así, el accionante asume que la autoridad
disciplinaria está facultada para “relegar para cuando bien le parezca la
labor del Defensor de Familia para que él sea quien haga el interrogatorio”
y, con base en esto, plantea que podrá “cumplir con el propósito de la
diligencia, así no sea la voluntad del niño o niña rendirla, o no tenga la capacidad
de atender determinadas preguntas”. De la misma manera, critica que un
militar -en tanto autoridad disciplinaria- sea quien reciba el testimonio del
menor dada la imposibilidad para “llegar a esa “verdad” si quien recepciona
la declaración viste las mismas prendas de quien cometió el hecho, o no es
verdad que una de las primeras preguntas es ¿cómo iba vestido su agresor?”.
La Sala considera que estos argumentos se adscriben a aplicaciones sesgadas del
inciso que desconocen su tenor literal y las garantías que por vía sistemática
deben integrarse a su entendimiento. Al efecto, la Sala destaca, primero, que
la intervención de la autoridad disciplinaria no deriva en “relegar” la
función del Defensor de Familia -en tanto es el receptor del testimonio y el
único que debe dirigirlo- y, segundo, no implica que la autoridad disciplinaria
pueda interrogar con discrecionalidad absoluta al menor, o contra su voluntad o
intereses.
Para la Sala el cargo carece de pertinencia
pues el accionante funda su argumento sobre el desconocimiento de las garantías
del debido proceso aplicables a los testimonios de menores, en el artículo 150
del Código de Infancia y Adolescencia[21].
Esta última disposición no tiene la jerarquía normativa necesaria para servir
de parámetro de constitucionalidad y todos los argumentos del accionante, si
bien mencionan de forma esporádica la violación de los artículos 29 y 44
superiores y de la CDN -sin mencionar frente a esta última el artículo
vulnerado-, en realidad se centran en contrastar el inciso atacado con la
precitada disposición legal. En consecuencia, la Sala echa de menos argumentos
de naturaleza estrictamente constitucional y estima, finalmente, que la
evidente naturaleza legal del reproche, sumada a la lectura fragmentada sobre
la cual se estructura y los cuestionamientos orientados, más que todo, a
rebatir aplicaciones subjetivas de la disposición demandada, tornan el cargo
insuficiente para despertar, siquiera, una duda mínima sobre su
constitucionalidad. En esa medida, la Sala se declarará inhibida para
pronunciarse de fondo sobre el cargo formulado contra el inciso tercero del
artículo 194 del Código Disciplinario Militar, por ineptitud sustantiva de la
demanda.
5.5. Aptitud del cargo formulado contra el inciso
segundo (parcial) del artículo 194 del Código Disciplinario Militar y contra el
inciso segundo (parcial) del artículo 164 del Código General Disciplinario
La Sala encuentra que el cargo contra la expresión “[l]os
menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio”, contenida
tanto en el inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario Militar
como en el inciso segundo del artículo 164 del Código General Disciplinario, es
apto y permite su estudio de fondo.
En primer lugar, porque el cargo satisface las
exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia. Es claro porque sigue un hilo conductor que
permite comprender que el reproche va dirigido contra la regla según la cual
sólo los menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio
en los procedimientos disciplinarios regidos por el Código Disciplinario
Militar y por el Código General Disciplinario, excluyendo a los menores de 7
años, incluso en los casos en que ostenten la calidad de sujetos procesales en
tanto víctimas de ciertas conductas de connotación disciplinaria.
Es cierto porque aduce que las expresiones
atacadas impiden que dichos menores rindan testimonio, sea ya en su condición
de meros testigos o de sujetos procesales dada su calidad de víctimas de
ciertas faltas disciplinarias. Sobre este último punto, la Sala se aparta del
concepto del Procurador General de la Nación en el que sostiene que “las
disposiciones acusadas regulan un estándar de protección del niño en el marco
del testimonio, que es diferente al estándar aplicable cuando concurre a un
proceso como víctima” por cuanto en los procedimientos regulados por ambos
códigos la prueba que “tiene por objeto que una persona que es parte del
mismo o una víctima entregue su versión de los hechos objeto de investigación”
es la “declaración” y no el testimonio, pues éste “tiene como
propósito dar fe sobre hechos en un proceso del que no se es parte ni víctima”.
Y que, debido a que las expresiones demandadas se limitan a regular la prueba
testimonial -la cual se practica sobre un tercero-, no impiden que
las víctimas menores de siete años aporten su versión de los hechos, pues al
ser sujetos procesales pueden hacerlo a través de una “declaración”,
prueba que, para su práctica, no está sujeta a limitaciones de edad.
Esta Corporación ha entendido que “si bien la regla
general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por cuanto
las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de
derechos, de manera excepcional puede hablarse de víctimas de una falta
disciplinaria cuando de la infracción del deber que la constituye surge, de
manera inescindible y directa, la violación del derecho internacional de los
derechos humanos o del derecho internacional humanitario”[22], caso
en el cual “tienen un derecho a la verdad y a la justicia disciplinarias
pues la afirmación de su dignidad, el reconocimiento y realización de sus
derechos y, por esa vía, la promoción de la convivencia pacífica y la
consecución de un orden justo, no se circunscriben únicamente al ejercicio del
poder punitivo del Estado sino que se extiende a todas las esferas de la vida
pública y privada y, desde luego, también al ejercicio de la potestad estatal
disciplinaria”[23]
. Tal derecho se materializa mediante la intervención de las víctimas en
el procedimiento disciplinario. La calidad en la que pueden intervenir, según
la jurisprudencia constitucional, es en la de “verdaderos sujetos
procesales” y “no como simples terceros”[24]. Esto,
debido a que “son personas legitimadas para acceder al proceso dado que son
los titulares de los bienes jurídicos vulnerados como consecuencia inescindible
y directa de la infracción del deber implícita en la falta disciplinaria. Esta
condición, convierte a las víctimas o a los perjudicados en portadores de un
interés directo en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y en la
realización de la justicia disciplinaria”[25],
con el fin de que “se esclarezca la verdad de lo ocurrido, es decir, para
que se reconstruya con fidelidad la secuencia fáctica acaecida, y para que en
ese específico ámbito de control esas faltas no queden en la impunidad”[26].
Al respecto, el artículo 148 del Código Disciplinario
Militar le otorga la calidad de sujeto procesal a la “persona que individual
o colectivamente haya sufrido daño directo como consecuencia de un hecho de
connotación disciplinaria por conductas configurativas de infracciones al
Derecho Internacional Humanitario”[27],
y el artículo 109 del Código General Disciplinario establece que también son
sujetos procesales las “víctimas de conductas violatorias de derechos
humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral”[28].
En estos supuestos, “el fundamento de la imputación disciplinaria sigue
siendo la infracción del deber funcional del servidor público o del particular
que desempeña funciones públicas. Es decir, la índole del ilícito
disciplinario se mantiene. Lo que ocurre es que, a diferencia de lo que
sucede con la generalidad de las faltas disciplinarias, en aquellas la
infracción del deber plantea, de manera directa, la vulneración de derechos
fundamentales. Es decir, esas faltas conducen a un agregado valorativo
que, sin mutar la naturaleza de la imputación disciplinaria, lesionan derechos
humanos y colocan a su titular en una situación calificada respecto de aquella
en que se encuentra cualquier ciudadano interesado en el ejercicio del control
disciplinario”[29].
Asimismo, el artículo 150 del Código Disciplinario Militar indica los derechos
de las víctimas e incluye el derecho a ser oído y a rendir testimonio, y el
artículo 110 del Código General Disciplinario incluye la facultad de designar
apoderado con el fin de ser debidamente representado durante el procedimiento,
aportar pruebas y controvertir las que reposen en el expediente.
En ese contexto, la Sala se aparta del análisis del
Procurador General de la Nación por dos razones principales. La primera, porque
se trata de una interpretación que no tiene en cuenta la naturaleza de los
procedimientos disciplinarios. La segunda porque, al afirmar que la “declaración”
es el único medio probatorio que faculta a las partes a rendir la versión de
los hechos que les constan, se basa en un inexistente vacío normativo que
pretende solucionar mediante la remisión a las normas procesales generales.
En efecto, el criterio subjetivo con base en el cual
el Procurador diferencia la “declaración” del “testimonio” se
limita a indicar que la primera se practica sobre un sujeto procesal y
el segundo sobre un tercero. Con ello desconoce la naturaleza de los
procedimientos disciplinarios en los que, a diferencia de lo que ocurre
usualmente en materia procesal general, no existen dos partes entre las
que se deba resolver un conflicto. El procedimiento disciplinario se surte
entre el Estado y el investigado, en tanto “el contenido de
injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que
le asisten al sujeto disciplinable”, por lo cual “la imputación
disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal
vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un
resultado materialmente antijurídico”[30].
Ello, de hecho, se funda en las mismas razones por las cuales se excluyen, por regla
general la intervención de las víctimas en tales procedimientos, ya que “en
estricto sentido, (…) no exist[e] una persona afectada con la comisión de la
ilicitud disciplinaria y (…) no [es] posible legitimar a una persona para que
intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas
pretensiones específicas”[31]
e, inclusive, es lo que soporta que, en los casos en los que excepcionalmente
se admite su intervención como sujetos procesales, “no pueden pretender el
reconocimiento del derecho a la reparación pues esta pretensión no está ligada
directamente a la infracción del deber funcional que vincula al sujeto
disciplinable con el Estado, sino que está vinculada con el daño causado al
bien jurídico de que aquellas son titulares. Y bien se sabe que la protección
de tales bienes jurídicos y la reparación del daño a ellos causado es inherente
a la jurisdicción y escapa a la órbita del derecho disciplinario”[32].
Así las cosas, dada su naturaleza, en los procedimientos disciplinarios la
declaración de parte no tiene cabida a efectos de que las víctimas, como
sujetos procesales, puedan rendir su versión de los hechos.
El Código Disciplinario Militar y el Código General
Disciplinario consagran el principio de libertad probatoria[33] y establecen
que la práctica de pruebas no previstas en sus disposiciones se hará “de
conformidad con las disposiciones legales que los consagren o autoricen, de
acuerdo con la naturaleza del derecho disciplinario y respetando siempre los
derechos fundamentales”[34]
en el caso del primero, y “de acuerdo con las disposiciones que los
regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”[35], en
lo que respecta al segundo. En estos códigos la libertad probatoria se
articula, entonces, con las cláusulas de remisión para permitir y, al mismo
tiempo, someter a condiciones la práctica de pruebas que carecen de específica
regulación. Ninguno de estos compendios regula la “declaración” como
medio de prueba autónomo. Así, al sostener que las víctimas intervendrán en los
procesos disciplinarios mediante “declaración”, el Ministerio Público supone
la existencia de un vacío normativo[36],
no obstante lo cual, a pesar de que debieran hacerlo, las regulaciones no
contienen ninguna solución normativa para los casos en que las víctimas, en
tanto sujetos procesales, pretendan rendir su versión de los hechos. Sin
embargo, ambos códigos prevén que los sujetos procesales soliciten y aporten
pruebas[37]
y, entre ellas, regulan el testimonio como medio probatorio autónomo[38].
Incluso, el artículo 150.2 del Código Disciplinario Militar consagra el derecho
de las víctimas de aquellas faltas disciplinarias que las habilitan como
sujetos procesales a “ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas
durante la indagación preliminar” y, a ese propósito, el numeral séptimo
del mismo artículo establece que “[e]l testimonio de las víctimas debe
realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad”[39]
(negrilla fuera del texto original).
De esto resulta que los menores de siete años, cuando
sean víctimas de aquellas faltas disciplinarias que los habilitan como sujetos
procesales, no puedan rendir su versión de los hechos a través del testimonio,
pues las expresiones demandadas los privan de tal facultad. En este entendido,
la lectura que el accionante ofrece de las disposiciones es cierta.
El cargo es también específico porque demuestra
cómo, según el accionante, las expresiones demandadas vulneran “el derecho
fundamental que tiene todo niño y niña de ser escuchado y su opinión tenida en
cuenta en toda actuación judicial y administrativa”. Es pertinente
dado que recurre a argumentos de estricta constitucionalidad en tanto confronta
las expresiones acusadas contra disposiciones de la Constitución Política
(artículo 44 superior), y del bloque de constitucionalidad (artículo 12 de la
CDN) y, por último, es suficiente porque las justificaciones en las
cuales se soporta generan una duda acerca de la constitucionalidad de las
expresiones sujetas a control.
En segundo lugar, lo que soporta la aptitud del cargo
es que, en lo concerniente al inciso segundo (parcial) del artículo 194 del
Código Disciplinario Miliar, se formula contra una disposición vigente. Y, en
lo que respecta al inciso segundo (parcial) del artículo 164 del Código General
Disciplinario, el cargo se eleva contra una disposición que, si bien no está
vigente en la actualidad, sí tiene vocación de producir efectos. Esto último
porque la Ley 1955 de 2019 “[p]or el (sic) cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2018-2022”, en su artículo 140, declarado exequible en
Sentencia C-095 de 2020, prorrogó hasta el 1° de julio de 2021, la entrada en
vigencia del Código General Disciplinario, de suerte que los efectos jurídicos
de la disposición demandada empezarán a producirse a partir de una fecha futura
y cierta. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que con el fin de
“evitar menoscabos futuros y jurídicamente probables a la supremacía e
integridad de la Constitución”[40],
basta que las disposiciones “tengan potencialidad de entrar en vigencia y de
producir efectos jurídicos”[41]
para que puedan ser objeto de control de constitucionalidad. Inclusive, con
ocasión del control de otra disposición contenida en el Código General
Disciplinario, sostuvo lo siguiente:
“[S]i bien es cierto que la norma
demandada únicamente entrará a regir el 1 de julio de 2021, esta circunstancia
no excluye que la Corte Constitucional tenga competencia para juzgar su
constitucionalidad, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, porque,
aunque se trata de una norma cuya vigencia se encuentra latente, la misma
entrará a regir. Se trata de una norma existente pero, por el momento,
ineficaz.  Teniendo en cuenta que el juicio de constitucionalidad recae sobre
la validez de la norma legal y no sobre su eficacia, proferir una sentencia
inhibitoria significaría desconocer la competencia atribuida a esta Corte por
el artículo 241 de la Constitución. (…) Por otra parte, juzgar la
constitucionalidad de normas sancionadas, que entrarán a regir en el futuro, no
constituye un control preventivo o cautelar, porque no recae sobre proyectos de
Ley o de Acto Legislativo, el que constitucionalmente sólo procede en materia
de las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad y de los proyectos de
leyes estatutarias (artículo 241, n. 8 de la Constitución), ni un control
carente de objeto, considerando que se trata de verdaderas normas jurídicas de
rango legal, sancionadas y promulgadas, que actualmente hacen parte del
ordenamiento jurídico y, en este sentido, se encuentran sometidas al principio
de supremacía constitucional, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución.”
[42]
Constatado lo anterior en el presente caso, la Sala es
entonces competente para estudiar la constitucionalidad del inciso segundo
(parcial) del artículo 164 del Código General Disciplinario, y hallando
entonces satisfechos todos los requisitos exigibles frente al segundo cargo,
pasará a examinar la constitucionalidad de las expresiones demandadas.
5.6. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las disposiciones objeto
de control, al excluir a los niños y niñas menores de siete años de la
posibilidad de rendir testimonio en los procedimientos disciplinarios regidos
por el Código Disciplinario Militar y por el Código General Disciplinario,
incluso en los casos en que estén habilitados a intervenir en su condición de
sujetos procesales dada su calidad de víctimas, vulneran su derecho
prevalente a expresar libremente su opinión en los asuntos que los afecten y a
que ésta sea tenida en cuenta.
A dicho fin, repasará la normativa y la jurisprudencia
sobre el alcance de este derecho (5.7) para examinar si, en sede del estudio
del caso concreto (5.8), excluir a los menores de siete años de la posibilidad
de rendir testimonio en los mencionados procedimientos disciplinarios es
inconstitucional.
5.7. El derecho de los niños y niñas a expresar
libremente su opinión en todos los asuntos que
los afecten
El derecho fundamental de los niños y niñas a la libre
expresión de su opinión en todos los asuntos que
los afecten y a que esta sea tenida en cuenta, se encuentra consagrado
en dos disposiciones de jerarquía constitucional.
La primera, el artículo 44 superior, les concede dicho
derecho de manera prevalente sobre los derechos de los demás, y asimismo
establece que “[g]ozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”, y que “[l]a
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”. La
segunda es el artículo 12 de la CDN que, al ser parte de un tratado
internacional aprobado mediante la Ley 12 de 1991 y referirse a derechos
humanos, se entiende incorporada al bloque de constitucionalidad en los
términos del artículo 93 de la Constitución. Así lo ha precisado esta Corte,
por ejemplo, en la Sentencia C-997 de 2004 cuando recordó que: “varios
instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 Superior integran el
bloque de constitucionalidad y en razón a ello son parámetro para efectuar el
control abstracto de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado
colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden
mencionarse: la Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos
del niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991”, y en la
Sentencia C-058 de 2018, que reiteró dicha consideración frente al artículo 12
en particular.
Al tratarse de un derecho ya consagrado en la Carta
-derecho de los niños y niñas a la libre expresión de su opinión en los asuntos
que los afecten-, esta disposición debe interpretarse conforme a la CDN. Lo
anterior por vía del segundo inciso del artículo 93 superior, en cuanto
establece que “[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia” y que, según la jurisprudencia de este
Tribunal, “constitucionaliza todos los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos
que ya aparecen en la Carta”[43].
A efectos de fundamentar tal conclusión, la Corte ha explicado que el artículo
93 superior contempla dos hipótesis normativas distintas. La primera está
prevista en su primer inciso, que dispone que “[l]os tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno”. Esta hipótesis da lugar a la incorporación de “ciertos derechos y principios al bloque de
constitucionalidad, incluso cuando éstos no han sido reconocidos por el
articulado constitucional, pero para ello se requiere que sean derechos no
limitables en estados de excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una
verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no aparecen
expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a derechos
intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia”[44]. Y la segunda, aplicable también
a este caso y prevista en el segundo inciso del artículo 93 superior ya citado,
“tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido
protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que,
conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los
tratados ratificados por Colombia”[45]. En esta segunda hipótesis, la
incorporación se da mediante interpretación y ello obliga “a indagar sobre
lo que realmente se incorpora por esta vía, pues no puede interpretarse una
norma positiva de textura abierta (como las que definen derechos
constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características. Sólo
es posible (i) fundir ambas normas (la nacional y la internacional) y (ii),
acoger la interpretación que las autoridades competentes hacen de las normas
internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéutico de la
Corte”[46].
Por lo expuesto, para la Sala el
parámetro de constitucionalidad aplicable al presente caso está conformado por
los artículos 44 superior y 12 de la CDN, y pasará a definir el alcance del
derecho con el fin de establecer si existen limitaciones frente a su ejercicio
dependiendo de quien lo ejerce o de las materias de las que se ocupe. Para
ello, tendrá en cuenta los pronunciamientos del Comité de los Derechos del Niño
dada su calidad de intérprete autorizado de la CDN y de autoridad competente
para examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados parte[47].
Resulta necesario comenzar por precisar, como lo puso
de presente el mencionado Comité en la Observación General No 12, que no se debe confundir el derecho de los
niños y niñas a la libertad de expresión, consagrado en el artículo
13 de la CDN, con el derecho
a expresar libremente su opinión en los asuntos que los afecten, consagrado en
el artículo 12 pues, aunque
esos dos artículos están estrechamente vinculados, se refieren a
derechos diferentes. Sobre el particular advirtió[48]:
“La libertad de expresión se
relaciona con el derecho a tener y expresar opiniones y a recabar y recibir
información por cualquier medio. La obligación que impone a los
Estados partes es la de abstenerse de la injerencia en la expresión de
esas opiniones o en el acceso a la información, protegiendo al mismo
tiempo el derecho de acceso a los medios de difusión y al diálogo
público. Sin embargo, el artículo 12 se relaciona con el derecho a
expresar opiniones concretamente acerca de asuntos que los afectan y su derecho
a participar en las medidas y decisiones que afecten su vida. El artículo
12 impone a los Estados partes la obligación de introducir el marco
jurídico y los mecanismos necesarios para facilitar la
participación activa del niño en todas las medidas que lo afecten y
en la adopción de decisiones y de tener debidamente en cuenta esas
opiniones una vez expresadas”.
El alcance subjetivo del derecho
fundamental de los niños y niñas a expresar su opinión libremente en los
asuntos que los afecten
El artículo 44 superior, en ninguna de sus partes,
limita este derecho a un ámbito de aplicación subjetivo relativo a las
condiciones del menor. Esta disposición prevé, sin excepción, que todos los
niños y niñas tienen derecho a la libre expresión de su opinión y, en
particular, reconoce que dicho derecho se antepone al de los demás por razón de
su interés superior.
La jurisprudencia constitucional ha indicado a este
propósito que la edad de los niños y niñas no puede ser tenida como criterio
para evaluar su madurez a efectos de ejercer este derecho. En palabras de la
Corte: “la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no
están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en
el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y
adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse
para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que
demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que
está sucediendo”[49]
(negrilla fuera del texto original).
Por su parte, el artículo 12 de la CDN consagra -desde
una perspectiva general- el derecho de los niños y niñas a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que los afecten, en
particular, a ser escuchados
en todo procedimiento judicial o administrativo relacionados con asuntos que
los afecten, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Y, en lo que respecta a la dimensión
subjetiva del mismo, hace referencia a los niños y niñas que se encuentren en condiciones de formarse un juicio propio
y a que, una vez expresada
su opinión, ésta sea tenida en cuenta en función de su edad y madurez.
La Sala destaca que el derecho de los niños y niñas a
expresar su opinión libremente siempre “que esté[n] en condiciones de
formarse un juicio propio”, impone -en los términos del Comité de los
Derechos del Niño- “una obligación para los Estados partes de evaluar la
capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible”[50].
A ese tenor, ha precisado que los “Estados partes no pueden partir de la
premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al
contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene
capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a
expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad”[51].
La edad, encuentra la Sala, no está considerada entonces dentro del
artículo 12 como criterio para definir su ámbito de aplicación subjetivo. A ese
respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha puntualizado que dicha
disposición “no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar
su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la
práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en
todos los asuntos que lo afectan”[52],
por las siguientes razones:
(i) “el concepto del niño como portador de derechos
está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las
primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse
opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas
verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el
reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el
juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las
cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y
tener preferencias”;
(ii) “el niño no debe tener
necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que
lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”;
(iii) “los Estados partes también tienen la obligación
de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten
dificultades para hacer oír su opinión (…)”; y
(iv) “los Estados partes deben ser conscientes de las
posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este
derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el
niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras
formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando
la plena protección del niño”[53].
Ahora, en lo que concierne a la valoración de la
opinión expresada por el menor, la Sala subraya que el artículo 12.1 señala dos
criterios que han de tenerse en cuenta: la edad y la madurez del niño o niña.
Frente a la edad, el Comité de los Derechos del Niño
ha entendido que “en sí misma no puede determinar la trascendencia de las
opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de
manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la
información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales
y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que
evaluarse mediante un examen caso por caso”[54]. Frente a la
madurez, la ha definido, en este contexto, como “la capacidad de un niño
para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente” y ha considerado que “[c]uanto mayores sean los efectos
del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación
de la madurez de ese niño”[55].
El alcance objetivo del derecho fundamental de los
niños y niñas a expresar su opinión libremente
en los asuntos que los afecten
El artículo 44 superior tampoco limita las materias
frente a las cuales los niños y niñas pueden expresar su opinión libremente. El
artículo 12 de la CDN, por su parte, impone la obligación a los Estados parte
de garantizar que los niños y niñas puedan expresar su opinión en los asuntos
que los afecten, en
particular, en todo procedimiento judicial o administrativo relacionado con
tales asuntos, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
El Comité de los Derechos del Niño “apoya una definición amplia del término
"asuntos", que también comprende cuestiones no mencionadas
explícitamente en la Convención, reconoce que le siguen los términos "que
afectan al niño", que se añadieron para aclarar que no se pretendía un
mandato político general. Sin embargo, la práctica, incluida la Cumbre Mundial
en favor de la Infancia, demuestra que una interpretación amplia de los asuntos
que afectan al niño y a los niños contribuye a incluir al niño en los procesos
sociales de su comunidad y su sociedad. Así, los Estados partes deberían
escuchar atentamente las opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda
aumentar la calidad de las soluciones”[56].
El numeral segundo del artículo 12 de
la CDN, por demás, profundiza sobre el derecho de los niños y niñas a ser
escuchados en un ámbito particular: los procedimientos judiciales y
administrativos. Sobre estos, el Comité de los Derechos del Niño ha precisado
su extensión:
“[E]s aplicable a
todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin
limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los
padres, custodia, cuidado y adopción, niños en conflicto con la ley, niños
víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos,
atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes
de asilo y refugiados y víctimas de conflictos armados y otras emergencias. Los
procedimientos administrativos típicos serían, por ejemplo, decisiones sobre la
educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o la protección del
niño. Ambos tipos de procedimientos pueden abarcar mecanismos alternativos de
solución de diferencias, como la mediación o el arbitraje”[57].
De igual forma, ha considerado que:
“[E]l derecho a ser
escuchado es aplicable tanto a los procedimientos iniciados por el niño, por ejemplo,
denuncias de malos tratos y recursos contra la exclusión de la escuela, como a
los iniciados por otras personas que afecten al niño, como la separación de los
padres o la adopción. Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas
legislativas por las que se exija a los responsables de adoptar decisiones en
los procedimientos judiciales o administrativos que expliquen en qué medida se
han tomado en consideración las opiniones del niño y las consecuencias para el
niño”[58].
Revisados entonces los alcances subjetivos y objetivos
dispuestos en la CDN acerca del ejercicio del derecho a la libre expresión de
la opinión de los niños y niñas en los asuntos que los afecten, en particular, en todo procedimiento
judicial o administrativo relacionado con tales asuntos, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional, la Sala considera pertinente referirse a lo establecido
al efecto en el ordenamiento jurídico interno. El artículo 26 del Código de
Infancia y Adolescencia que reconoce que “en toda actuación administrativa,
judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños,
las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones
deberán ser tenidas en cuenta”[59],
y el artículo 210 del Código General del Proceso[60] que derogó
la limitación contemplada en el numeral primero del artículo 215 del Código de
Procedimiento Civil que consideraba inhábiles para testimoniar a los
menores de doce años[61].
Resulta necesario señalar, finalmente, conforme a lo
expuesto por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No
12, que la garantía del derecho a ser escuchados debe asegurar la plena
protección de los niños y niñas a partir de una evaluación caso por caso y
tomando en consideración
seriamente sus opiniones a partir de que puedan ser capaces de formarse un
juicio propio, lo cual excluye la aplicación de cualquier tipo de sanciones frente
a eventuales inconsistencias o inexactitudes, incluidas las de tipo penal. El
deber de la autoridad
disciplinaria es el de valorar el testimonio en conjunto con las demás pruebas
y en atención a las reglas de la sana crítica.
En este sentido, los niños y niñas deben poder
expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren o no ejercer su derecho
a ser escuchados y, si deciden hacerlo, deben recibir toda la información
y el asesoramiento necesario para que su decisión favorezca su interés
superior. "Libremente" significa también que no pueden
ser manipulados ni estar sujetos a influencias o presiones indebidas, razón por
la que debe tenerse en cuenta su situación individual y social y un entorno en
que se sientan respetados y seguros cuando expresen libremente sus opiniones.
Advierte el Comité que “No se puede escuchar eficazmente a un niño
cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su
edad” y que “Los procedimientos deben garantizar que los niños
confíen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o
castigo”, o a salir
perjudicados por su participación, pues tales comportamientos no
constituyen prácticas éticas y no se pueden entender como
aplicación del artículo 12.
5.8. El caso concreto
La edad fue el criterio objetivo
adoptado por el legislador en las disposiciones demandadas a efectos de
diferenciar entre los menores de edad que pueden o no rendir testimonio en los
procesos disciplinarios, sea en calidad de meros testigos o como víctimas de
aquellas faltas disciplinarias que los habilitan como sujetos procesales, al
establecer que sólo los mayores de siete años tienen tal facultad. Para la Sala
dicho criterio vulnera el derecho de los niños y niñas menores de siete años a ser escuchados en los procedimientos
judiciales o administrativos relacionados con asuntos que los afectan, por las siguientes
razones.
Primero, porque de la interpretación
de los artículos 44 de la Constitución y 12 de la CDN no se deriva un límite de
aplicación del derecho de los niños y niñas a ser escuchados en los procedimientos
judiciales o administrativos. Si bien el artículo 12.1 de la CDN establece que tal
derecho les asiste a aquellos que estén en condiciones de formarse un juicio
propio, la Sala, en línea con el Comité de los Derechos del Niño, considera
que tal condición no puede evaluarse antes de que el menor exprese su opinión,
ni de manera general y, menos aún, con base en su edad. Esto concuerda con la
obligación correlativa al derecho de los niños y niñas a ser escuchados en los
procedimientos judiciales o administrativos: que su opinión sea debidamente
tenida en cuenta en función de su edad y madurez. Así, la valoración sobre la
condición del menor de formarse un juicio propio debe ejercerse ex post,
caso a caso, y en consideración no solo de su edad sino también de su madurez,
un criterio independiente que se relaciona, según la jurisprudencia de esta
Corte, “con el entorno familiar, social y cultural en el que se ha
desenvuelto”[62]. Lo anterior, resalta la Sala, no
absuelve a la autoridad disciplinaria de valorar el testimonio en conjunto con
las demás pruebas y en atención a las reglas de la sana crítica, todo con el
fin de mejor proveer en el marco del procedimiento.
Segundo, porque las consideraciones
anteriores son aplicables a los procedimientos disciplinarios. Esto, por una
parte, porque tal como la Sala determinó con ocasión del estudio de aptitud del
cargo, el testimonio es un medio probatorio por el cual los meros testigos y
las víctimas de las faltas disciplinarias que las habilitan a actuar como
sujetos procesales rinden su versión de los hechos en los procedimientos
disciplinarios. Si bien en su declaración deben procurar contribuir a la
reconstrucción fáctica con la mayor objetividad posible, para la Sala tal
expresión implica una parcialidad inescindible[63]
Adicionalmente, la Sala resalta que
en el caso de las víctimas de aquellas faltas disciplinarias que las habilitan
a actuar como sujetos procesales en estos procedimientos, sus testimonios
materializan su derecho a la verdad y a la justicia disciplinarias, por lo
cual, por ejemplo, en el caso del Código Disciplinario Militar, esta prueba “debe
realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad”[64],
elementos que escapan a lo material y más bien se adscriben al fuero interno
del declarante.
Por ello, y ya en lo que concierne a
los niños y niñas, estos procedimientos se sujetan con total claridad al ámbito
de protección objetivo de su derecho a ser escuchados en los procedimientos
judiciales o administrativos relacionados con asuntos que los afecten, y a que la expresión
libre de su opinión sea tenida en cuenta. Como se sostuvo anteriormente, el
artículo 44 superior no limita los asuntos sobre los cuales los menores pueden
expresar su opinión, y el artículo 12 de la CDN, en su numeral 2, prevé que
este derecho debe protegerse, en particular, en los procedimientos judiciales y
administrativos que afecten a los niños y niñas. En línea con el Comité de los
Derechos del Niño y de acuerdo con el principio de maximización de la esfera
protegida de los derechos, consignado para lo que aquí interesa en el artículo
41 de la CDN[65], para la Sala tal ámbito debe
entenderse de manera amplia y por ello debe incluir cualquier espacio en donde
se imparta justicia, categoría dentro de la cual la jurisprudencia
constitucional ubica los procedimientos disciplinarios[66].
Tercero, porque el interés superior
de los menores, consagrado en el artículo 44 superior, afianza la protección de
sus derechos en el ámbito disciplinario, ya sea como meros testigos, en donde
esa prevalencia se predica frente a su derecho a ser escuchados, o como
víctimas de aquellas faltas disciplinarias que los habilitan a actuar como
sujetos procesales, en cuyo caso, además, su interés superior integra sus
derechos a la verdad y a la justicia disciplinarias. Así, dicha prevalencia
implica una protección suplementaria, que no admite distinciones por razón de
la edad.
De estas consideraciones la Sala
concluye que privar de la facultad de rendir testimonio en los procedimientos
disciplinarios a los niños y niñas menores de siete años, sean estos meros testigos
o víctimas de aquellas faltas disciplinarias que los habilitan a actuar como
sujetos procesales, vulnera su derecho a ser escuchados en todo procedimiento
judicial o administrativo relacionado con asuntos que los afecten, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento aplicables[67].
VI.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
La Sala encuentra, por una parte, que
el cargo formulado contra el inciso tercero del artículo 194 del Código
Disciplinario Militar incumple los requisitos mínimos de argumentación
necesarios para desplegar un examen material, razón por la que se declara
inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva del cargo.
Por otra parte, en relación con el
cargo formulado contra la expresión “que tengan más de siete años”,
contenida respectivamente en el inciso segundo (parcial) del artículo 194 del
Código Disciplinario Militar y en el inciso segundo (parcial) del artículo 164
del Código General Disciplinario, la Sala considera que en efecto dicha
expresión viola el derecho fundamental y prevalente de los niños y niñas a ser escuchados en los
procedimientos judiciales y administrativos relacionados con asuntos que los
afecten, y
a que la expresión libre de su opinión en tales escenarios sea tenida en cuenta,
al privar a los menores de siete años de la facultad de rendir testimonio en
los procedimientos disciplinarios, ya sea como meros testigos o en calidad de
sujetos procesales en razón de su condición de víctimas de las faltas
disciplinarias que los habilitan para ello. Por tanto, concluye que dicha
expresión es inexequible a la luz de los artículos 44 de la Constitución
Política y 12 de la CDN.
VII.
DECISIÓN
La Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. Declararse INHIBIDA para
emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo formulado contra el
inciso tercero del artículo 194 del Código Disciplinario Militar, Ley 1862 de
2017 “[p]or la cual se establecen las normas de conducta del Militar
Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”, por ineptidud
sustantiva de la demanda.
SEGUNDO. Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “que tengan más de siete años”, contenida
respectivamente en el inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario
Militar, Ley 1862 de 2017 “[p]or
la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide
el Código Disciplinario Militar”, y en el
inciso segundo del artículo 164 del Código General Disciplinario, Ley 1952 de
2019 “[p]or medio de la cual se expide el Código General
Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley
1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Consta en el expediente que
el ciudadano Diego Humberto Rendón Gómez presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 194 (parcial) de la Ley 1862 de 2017, “[p]or
la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide
el Código Disciplinario Militar” (expediente D-13569). En escrito separado,
demandó el artículo 164 (parcial) de la Ley 1952 de 2019 “[p]or medio de la
cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y
algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho
disciplinario” (expediente D-13570). En sesión del 5 de noviembre de 2019,
la Sala Plena resolvió acumular las mencionadas demandas, y posteriormente,
mediante Auto del 22 de noviembre del mismo año, el magistrado sustanciador las
admitió en aplicación del principio pro actione. En el mismo proveído
dispuso (i) fijar en lista; (ii) comunicar el inicio del proceso
al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; (iii)
comunicar el inicio del proceso al Presidente del Congreso de la República y,
con fundamento en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Ley 2067 de
1991, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al
Ministerio del Interior y al Departamento Administrativo de la Función Pública;
y (iv) a efectos de rendir concepto, invitar a diferentes entidades
públicas y privadas, organismos internacionales, expertos en la materia, y a
las facultades de derecho de varias universidades con el fin de resolver las
siguientes preguntas: ¿El límite de siete años de edad para la intervención
como testigos en procesos judiciales supone una protección a los niños, niñas y
adolescentes o una restricción a sus derechos? ¿Debería limitarse la
intervención de la autoridad disciplinaria en el interrogatorio de un menor de
edad? Tratándose de casos en los que intervenga la autoridad disciplinaria
militar, ¿deben aplicarse criterios especiales? ¿Cómo se mide, entonces, el
interés del testigo? ¿Cuál es el valor probatorio del testimonio rendido por un
menor de edad en procesos judiciales y administrativos?
[2] Mediante el cual
se regula el “régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional”, conforme a las disposiciones
señaladas en el artículo 242 de la Constitución.
[3] “[p]or la cual se establecen las normas de conducta del
Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”.
[4] “[p]or medio de la cual se expide el Código General
Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley
1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”
[5] Aprobada mediante la Ley 12
de 1991 “[p]or medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos
Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989".
[6] Folio 111. Intervención
radicada el 18 de diciembre de 2019.
[7] Folio 90. Intervención
radicada el 18 de diciembre de 2019.
[8] Folio 70. Concepto radicado
el 13 de diciembre de 2019 y suscrito por Ángela María Yepes en su calidad de
directora del consultorio jurídico.
[9] Folio 102. Intervención
radicada el 18 de diciembre de 2019.
[10] Folio 106. Intervención
radicada el 18 de diciembre de 2019.
[11] Folio 80. Intervención
radicada el 16 de diciembre de 2019 en sus propios nombres y en representación
del Instituto Colombiano Derecho Procesal.
[12] Folio 73. Intervención
radicada el 16 de diciembre de 2019.
[13] Folio 118. Intervención
presentada el 19 de diciembre de 2019.
[14] Folio 159. Concepto radicado
el 6 de febrero de 2020.
[15] Corte Constitucional,
Sentencias C-055 de 2010 y C-634 de 1996.
[16] Corte Constitucional,
Sentencia C-699 de 2016.
[17] Corte Constitucional,
Sentencia C-1052 de 2001.
[18] Corte Constitucional,
Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-220 de 2019.
[19] Corte Constitucional,
Sentencia C-048 de 2004.
[20] El inciso segundo del artículo 194 del
Código Disciplinario Militar dispone: “[l]os menores de edad que tengan más
de siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida
por el Defensor de Familia, en su despacho o a través de audio y video cuando
las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario
enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su
defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del
declarante”.
[21] El artículo 150 del Código de
Infancia y Adolescencia dispone lo siguiente: “[l]os niños, las niñas y los
adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se
adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor
de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El
defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés
superior.
Excepcionalmente, el juez
podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para
conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga
de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del
recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre
respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se
adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la
Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o
investigación.
A discreción del juez, los
testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en
el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el
adolescente”.
[22] Corte Constitucional,
Sentencia C-014 de 2004.
[23] Ídem.
[24] Ídem.
[25] Ídem.
[26] Ídem.
[27] El artículo 148 del Código
Disciplinario Militar dispone lo siguiente: “[e]n los procesos
disciplinarios solamente pueden actuar el investigado y su defensor.
Cuando existan pretensiones contradictorias entre el
investigado y su defensor, prevalecerán las del defensor.
La víctima será sujeto
procesal en los términos previstos en esta ley, entendiéndose por víctima, la
persona que individual o colectivamente haya sufrido daño directo como
consecuencia de un hecho de connotación disciplinaria por conductas
configurativas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario.”
[28] El artículo 109 del Código
General Disciplinario dispone lo siguiente:“[p]odrán intervenir en la
actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor,
el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en la Comisión Nacional
de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o
quienes hagan sus veces, o en el Congreso de la República contra los
funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Esta misma condición la
ostentarán las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el
Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral.
En ejercicio del poder de
supervigilancia administrativa y cuando no se ejerza el poder preferente por la
Procuraduría General de la Nación, esta podrá intervenir en calidad de sujeto
procesal”.
[29] Ídem.
[30] Corte Constitucional,
Sentencia C-014 de 2004.
[31] Ídem.
[32] Ídem.
[33] El artículo 181 del Código Disciplinario
Militar dispone que “[e]l hecho y la
responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios
de prueba legalmente reconocidos”, y el artículo 150 del Código General
Disciplinario establece que “[l]a falta y la responsabilidad del investigado
podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente
reconocidos”.
[34] Artículo 179 del Código
Disciplinario Militar.
[35] Artículo 149 del Código
General Disciplinario.
[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mayo de 2019, Exp. 39304,
En esta providencia, el Consejo de Estado especificó lo siguiente sobre el
vacío normativo: “[s]obre la distinción entre << lagunas normativas y
conductas no reguladas>> la doctrina ha dicho que <<sería
ciertamente extraño pensar que toda conducta no regulada constituye una laguna
normativa. >> y agrega que << un sistema tiene una laguna cuando no
contiene ninguna solución normativa para un cierto caso, a pesar de que debería
contener una solución>>”.
[37] Artículo 150 del Código
Disciplinario Militar y 110 del Código General Disciplinario.
[38] Artículos 194 y ss. del
Código Disciplinario Militar y 164 y ss. del Código General Disciplinario.
[39] El artículo 150 del Código
Disciplinario Militar dispone lo siguiente: “[s]on derechos de la víctima
los siguientes: (…) 2. A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas
durante la indagación preliminar. El testimonio de las víctimas debe realizarse
con respeto de su situación personal, derechos y dignidad”.
[40] Corte Constitucional,
Sentencia C-699 de 2016.
[41] Ídem.
[42] Corte Constitucional,
Sentencia C-495 de 2019
[43] Corte Constitucional,
Sentencias T-1319 de 2001 y C-405 de 2005. En las Sentencias C-327 de 2016,
C-093 de 2018 y SU-146 de 2020, la Corte ha reiterado, inclusive, que, en
aplicación del principio pro persona, todos los tratados de derechos
humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
[44] Corte Constitucional, Sentencia
T-1319 de 2001.
[45] Ídem.
[46] Corte Constitucional,
Sentencia T-1319 de 2001.
[47] El artículo 43.1 de la CDN
dispone sobre el particular: “[c]on la finalidad de examinar los progresos
realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados
Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del
Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan”.
[48] Observación 81,
página 20.
[49] Corte Constitucional,
Sentencia T-844 de 2011.
[50] Observación general Nro. 12 del Comité de
los Derechos del Niño, 2009.
[51]Ídem.
[52]Ídem.
[53]Ídem.
[54]Ídem.
[55]Ídem.
[56]Ídem.
[57]Ídem.
[58]Ídem.
[59]El artículo 26 del Código de Infancia y
Adolescencia dispone lo siguiente: “[l]os niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas
las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.
En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en
que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán
derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.”
[60] El artículo 210 del Código
General del Proceso, derogado en su inciso primero por el artículo 61 de la Ley
1996 de 2019, dispone lo siguiente: “[s]on inhábiles para testimoniar en un proceso determinado
quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones
sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión
hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica.
La tacha por inhabilidad
deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción
del testimonio u oralmente dentro de ella. El juez resolverá en la audiencia, y
si encuentra probada la causal se abstendrá de recibir la declaración”.
[61] El numeral primero del
artículo 215 del Código de Procedimiento Civil disponía lo siguiente: “[s]on
inhábiles para testimoniar en un todo proceso:1. Los menores de doce años”.
[62] Corte Constitucional,
Sentencia T-844 de 2011.
[63]
Tal subjetividad implica que en los asuntos que afecten a los
niños y niñas, el testimonio materializa la expresión de su opinión, definida
por esta Corte en Sentencia T-244 de 2018 como “un juicio valorativo acerca
de algo o alguien, y su materialización necesariamente implica el pensamiento o
la elaboración de ideas a partir de una serie de estímulos externos. Este
concepto se entiende entonces como una especie o una consecuencia del
pensamiento. De esta manera, ambos conceptos, esto es, pensamiento y opinión,
están íntimamente relacionados al coincidir en que son procesos individuales
caracterizados por la subjetividad, aunque pueden confluir en ellos elementos
objetivos. Se nutren de la capacidad que tienen los individuos de producir
ideas objetivas y subjetivas acerca de todo aquello que lo rodea o de sí mismo”.
[64] Código Disciplinario Militar,
artículo 150.
[65]El artículo 41 de la CDN
dispone lo siguiente: “[n]ada de lo dispuesto en la presente Convención
afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los
derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado
Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”.
[66] Corte Constitucional,
Sentencia C-014 de 2004, en la que especificó: “[l]a Corte se inclina por
esta última interpretación pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del
Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia.  Esto es
así por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisión de
conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto
sanciones y de allí por qué, en la actuación que se promueve para que se
demuestren aquellas y se impongan estas últimas, deban respetarse los
contenidos del debido proceso.  Claro, existen espacios de ejercicio del
poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama
jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la
administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por
delegación.  No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades
disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la
función de administrar justicia.  Si esto es así, en el ámbito del poder
disciplinario existe también una legítima pretensión estatal orientada a la
aplicación de la ley sustancial y, en caso que la falta imputada haya afectado
a terceros, éstos pueden invocar sus derechos”.
[67] En los términos
del artículo 12 de la CDN.