T-722-09
SENTENCIA T-722 de 2009
SENTENCIA T-722/09
(Octubre 8; Bogotá DC)
ACCION DE
TUTELA-Procedencia
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS ES PROCEDENTE DE MANERA EXCEPCIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA-Cadete de la Escuela Militar que fue desacuartelado por un concepto
médico que le declaraba no apto
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL EFICAZ- El actor puede acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por cuanto al actor no se le causó un perjuicio
irremediable
Referencia: Expediente T-2.254.055
Accionante: Darío Alexander Rocha Rodríguez.
Accionado: Ministerio de Defensa, Director de la
Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, Junta Médica Laboral
Militar de Sanidad-Ejército Nacional, Comandante de Compañía del Batallón de
Cadetes No 2 y Hospital Militar Central.
Fallo objeto de revisión: Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 31 de marzo de 2009 que confirmó
el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C Sala Penal
del 25 de febrero de 2009.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Elementos de la demanda.
-
Derechos fundamentales invocados: Darío Alexander Rocha Rodríguez   interpuso
acción de tutela[1], en contra del Director
de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’ y la Junta Médica
Laboral Militar de Sanidad del Ejército Nacional, al considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad y educación.
-
Conducta que causa la vulneración: la declaratoria como no apto para la
actividad militar, desincoporación de la institución y la pérdida de la calidad
de alumno de un estudiante de la escuela militar.
-
Pretensión: el accionante solicita que se deje sin efectos el acta No 26569 del
23 de septiembre de 2008 de la Junta Médica Laboral Militar y la resolución No
422 de 2008 de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’ por
la cual se decidió el retiro del accionante y, en consecuencia, se ordene la
reincorporación del accionante con el mismo grado y antigüedad de los
compañeros de curso.
1.2. Fundamento de la pretensión.
El
accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y
argumentos:
1.2.1.
El día 6 de julio de 2007 el actor ingresó a la Escuela Militar de Cadetes
“General José María Córdova”, razón por la cual se le realizaron una serie de
exámenes para valorar sus condiciones físicas y mentales, los cuales fueron
aprobados satisfactoriamente.
1.2.2.
El 22 de septiembre de 2008, después de tres meses sin salir de la Escuela, el
accionante obtuvo un permiso por tres horas para  asistir a una cita
odontológica para el ajuste de “alambres y brackets” que le maltrataban la
boca.
1.2.3.
Según el actor, este permiso fue causa de la reacción del Capitán Daniel
Guevara Arismendi, Comandante de Compañía del Batallón de Cadetes No 2, unidad
a la que pertenecía, quien lo maltrató verbalmente y le realizó amenazas “con
que eso no se iba a quedar así”.
1.2.4.
El mismo día el Alférez Ayala[2] abordó al cadete y le
dijo que se alistara porque “le iban realizar unos exámenes” sin ofrecerle más
explicaciones. El accionante fue trasladado a la clínica siquiátrica Santo
Tomás. Una vez ingresó por urgencias fue atendido, en palabras del actor, por “una
doctora cuyo nombre desconozco quien me preguntó que qué había pasado” y,
posteriormente, el estudiante, nuevamente, fue conducido a la Escuela Militar.
1.2.5.
Horas después, el cadete fue llevado, una vez más, a la Clínica “Santo Tomás”,
esta vez en compañía de las sicólogas de la Escuela Militar: Mayor Gloria Victoria
Chávez Muñoz e Irma Leal.
1.2.6.
Rocha Rodríguez afirma que fue atendido por el Doctor Hernández Kunzel quien
primero habló con las sicólogas y, posteriormente, procedió a entrevistarlo
haciéndole 2 o 3 preguntas en un encuentro que duró entre 4 y 5 minutos. El
doctor le preguntó ¿Dónde había estudiado? y ¿Cómo se sentía en la Escuela? A
la primera pregunta el cadete contestó que “la primaria en el Colegio Sagrado
Corazón y el Liceo de Chiquinquirá y el bachillerato en el Liceo Nacional”. En
respuesta a la segunda pregunta, el cadete contestó que se sentía bien, pero
que no entendía por qué le realizaban esas pruebas.
1.2.7.
De acuerdo con lo dicho por el actor, una vez terminada la consulta el Doctor
Hernández entregó su concepto por escrito a la mayor Chávez Muñoz, dictamen
cuyo contenido no fue comunicado al cadete. Acto seguido, el cadete fue
conducido a la Dirección de Sanidad del Ejército donde la Mayor entregó el
concepto y el estudiante fue citado para el día siguiente para una junta
médica.
1.2.8.
El 23 de septiembre de 2008, el actor asistió a la Dirección de Sanidad del Ejército
con el fin de comparecer ante la junta médica. El cadete se reunió con “con dos
doctoras ninguna de ellas sicólogas ni siquiatras”[3]
y sin llevar a cabo ninguna valoración adicional “procede una de ellas a leer
el concepto del doctor (Hernández Kunzel)”, en cual se le declaraba no apto por
una incapacidad permanente parcial que “le produce una disminución de la
capacidad laboral de diez punto cinco por ciento”[4]
1.2.9.
El 24 de septiembre de 2008 el Comandante de la compañía le ordena iniciar los
trámites para el desacuartelamiento.
1.2.10.
El 26 de septiembre de 2008 fue notificado de la resolución No 422 mediante la
cual se ordenaba que el actor perdiera la calidad de alumno y fuese
desacuartelado ese mismo día. Al intentar hablar con el Director de la Escuela
Militar para rendir explicaciones no logró tener acceso a su oficina.
1.2.11.
El 3 de octubre de 2008, el accionante interpuso recurso de reposición contra la
Resolución No 422 del 26 de septiembre de 2006, recurso en que extemporáneamente
se confirma la decisión por medio de la resolución No 480 del 13 de noviembre
de 2008.
1.2.12.
El 4 de noviembre de 2008, el accionante presentó el recurso de “Solicitar
convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar”, estando dentro
del término para hacer uso de su derecho.
2. Respuesta de la entidad accionada.
2.1.
Por su parte, el Brigadier General Juan Carlos Salazar Salazar, como director
de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, señaló que los
hechos se desarrollaron de la siguiente forma:
2.1.1.
La Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército mediante acta
No 26569 del 23 de septiembre de 2008 declaró la incapacidad parcial -no apto-
al accionante que le fue notificada personalmente el 24 de septiembre de 2008.
Se le advirtió que contra la decisión procedía el recurso de convocar al
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los cuatro meses
siguientes a la notificación de la decisión.
2.1.2.
Con base en el acta anterior, se expidió la resolución No 422 del 26 de
septiembre de 2008, notificada personalmente el mismo día, en la que se ordena
la pérdida de la calidad de estudiante y el cupo. La anterior decisión se
fundamenta en la causal del artículo 28 del Reglamento Estudiantil de la
Escuela Militar. Igualmente se le informó que contra esta decisión procedía el
recurso de reposición, el cual fue interpuesto por el actor en debido tiempo.
2.1.3.
El 13 noviembre de 2008 se profirió la resolución No 480 la cual fue notificada
el 14 de enero de 2009, en la que se reitera la decisión con base en el mismo
argumento y autoriza a la Escuela Militar de Cadetes para que fundamentada en
el acta de la Junta Médica Laboral que dictamina la incapacidad del cadete,
proceda con la cancelación de cupo y la condición de estudiante. Se le informó
al accionante que, de ser revocada la resolución en la segunda instancia, sería
reintegrado al periodo académico que venía cursando.
2.1.4.
El 4 de noviembre de 2008 con radicado Ext. 084437 el accionante hizo uso de
su derecho a convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar. No
obstante, el actor nunca presentó los documentos que soporten el recurso y, por
ende, no se ha fijado fecha para su realización[5].
2.1.5.
La valoración física y sicológica para el ingreso y permanencia de los
estudiantes en la Escuela Militar es un requisito contenido en el decreto ley
1796 de 2000. EL demandado afirma que este requisito es sumamente importante,
porque la vida militar, para su desarrollo, requiere la plenitud de capacidades
físicas y sicológicas. Así, se protege la vida y seguridad tanto del estudiante
evaluado como del personal militar y civil que con él se relaciona.
2.1.6.
Por todo lo anterior, el Director del ente accionado concluyó que el retiro del
cadete no fue una medida arbitraría, sino un acto legítimo, consecuencia de un
dictamen científico. Esta medida busca proteger el servicio, a los demás
estudiantes de la escuela militar y al mismo accionante.
2.2.
Por su parte, el capitán Daniel Guevara Arismendi, comandante de la Compañía
Rendón del Batallón de Cadetes No 2, sostuvo que:
2.2.1.
En agosto de 2008 el teniente Alexander Vizcano Jara, comandante del pelotón al
cual se encontraba adscrito el accionante, le comunicó que el actor presentaba
mal comportamiento y amenazaba verbalmente a sus compañeros. Igualmente, al
teniente le informaron que el cadete fue internado en una “clínica de reposo”
por cerca de 2 meses antes de ingresar a la Escuela Militar, por consumir
sustancias tóxicas. Según el teniente, este hecho fue reconocido por el propio
accionante.
2.2.2.
Al enterarse de estas circunstancias, Guevara Arismendi siguió el procedimiento
establecido en la Escuela y llevó al accionante al Departamento de Sicología de
la Escuela Militar. De esta forma, el asunto quedó en manos de profesionales.
2.2.3.
También señaló, que en ningún momento amenazó al demandante, ni tuvo hacia él ninguna
clase de malos tratos.
3. Fallo objeto de la decisión: Sentencia de Tutela de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 31 de marzo de 2009.
3.1. Decisión de tutela en primera instancia: sentencia de la Sala
Penal del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá.
El
25 de febrero de 2009, el Tribunal decidió “Negar la Tutela interpuesta por el
accionante Darío Alexander Rocha Rodríguez”, por considerar que al ser la
acción subsidiaría y residual, el actor contaba con otros medios para lograr la
protección de su derecho. De manera concreta sostuvo el Tribunal que “[e]n
este caso, el accionante puede interponer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa si
su pretensión es que se deje sin efectos el acto administrativo proferido por la
Junta Médica Laboral Militar que le dio de baja por haber sido declarado no
apto para el servicio por impedimentos sicofísicos de acuerdo con el dictamen
de las autoridades de Sanidad del Ejército Nacional”.
3.2. Impugnación de la sentencia de primera instancia.
Darío
Alexander Rocha Rodríguez, haciendo uso de su derecho a la segunda instancia,
impugnó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá,
sustentando el recurso basado en los siguientes argumentos:
3.2.1.
El accionante indicó que es falso que algunos cadetes hubieran informado sobre
mala conducta de su parte. Él nunca presentó algún comportamiento que diera
lugar a queja por parte de sus compañeros o superiores. Igualmente, señaló que
nunca ha tenido problemas sicológicos o siquiátricos antes de ingresar a la
Escuela Militar.
3.2.2.
Indicó que la decisión de la expulsión se fundamenta únicamente en chismes y
rumores, los cuales no son dignos de credibilidad. No existe ninguna prueba
real de problemas siquiátricos presentados por el actor con anterioridad.
3.2.3.
Contrario a lo afirmado por los accionados, el único hecho que produjo la
expulsión del actor fue la ira de Capitán Guevara Arismendi, causada por el
permiso que el actor obtuvo para cumplir una cita odontológica.
3.2.4.
En igual sentido, señaló que nunca ha sido atendido por el departamento de
psicología de la Escuela Militar. No es cierto que en esta dependencia se le
hubiera adelantado un seguimiento que permitiera determinar su estado de salud
mental.
3.2.5.
Adicionalmente, sostuvo que la Escuela Militar aplica una norma que no es la
correcta en este caso, por cuanto el acuerdo 001 de 2007 que contiene el
reglamento de la Escuela de Cadetes no es la que debe regular su caso, sino los
Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989, por ser esta una norma de entidad
superior. De esta forma, la decisión de la Junta Médica no debía quedar en
firme sin la confirmación de Tribunal Médico Laboral.
3.2.6.
Finalmente, advierte que la autonomía universitaria no puede entenderse,
incluso, contraria a la Constitución Política y, por tanto, no puede negársele
el debido proceso simplemente porque así lo señala un reglamento interno.
3.3 Sentencia objeto de revisión: fallo de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia.
El
31 de marzo de 2009, la Corte Suprema confirma el fallo impugnado, por considerar
que la vía adecuada para solucionar este conflicto es la jurisdicción
contenciosa y administrativa, y más específicamente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Igualmente, La Corte señaló que en el caso analizado
no se está frente a la posibilidad de un daño irremediable:
“[…] pues,
si bien es cierto, la inscripción a los cursos de oficiales sólo opera respecto
de los menores de 21 años, es ese un aspecto que en nada lo afecta, evidente
como surge que él ya estaba inscrito y efectivamente adelantando el curso de
oficial.
De igual
forma, aunque efectivamente el articulo 105 del decreto 1790 de 2000, establece
como límite de edad para acceder al grado de teniente, 30 años, no puede
pasarse por alto que el articulo 55 de la misma obra faculta el ascenso de
subteniente a teniente, cuando se hayan cumplido 4 años en el primer grado
mencionado. Entonces, si hoy cuenta con 20 años el accionante, incluso tomando
en cuenta el tiempo que pueda demorar al (SIC) acción contenciosa
administrativa es factible que pueda acceder al grado de subsiguiente, en el
evento de prosperar su pretensión”.
También señaló, que no se vulnera el derecho a la
igualdad en tanto que no se ha demostrado que en casos similares la Escuela
Militar hubiera obrado diferente. Es decir que el accionante no pudo demostrar
que su caso hubiera sido resuelto de manera diferente a como usualmente la
institución resuelve los casos similares.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de
1991, y en cumplimiento del Auto del 25 de junio de 2009 de la Sala de
Selección de Tutela Número Seis de la Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
La
Corte entrará a analizar si es procedente la acción de tutela contra actos
administrativos cuando el actor tiene otros medios de defensa judicial y el
caso no se ajusta a las excepciones establecidas por la jurisprudencia.
3. Procedencia de la tutela.
Reiteración Jurisprudencial.
3.1. En primer
término, la Constitución Política de Colombia prescribe sobre la acción de
tutela: “articulo 86: […] Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así
las cosas, esta acción es de carácter excepcional y subsidiario. Esto es,
únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial o,
en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de defensa, este no
resulta idóneo para la protección del derecho y se hace necesaria la adopción
de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. En
este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en abundante jurisprudencia
que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la
vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o
no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”[6]
Este precepto
constitucional ha sido desarrollado en el numeral 1º  del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991[7] en el cual se reitera la
improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de
defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el accionante.[8]
La Corte Constitucional ha
reiterado en múltiples oportunidades que “en virtud del principio de
subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los
derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”[9].
Esta restricción a la protección
por vía de tutela no resulta sin fundamento o simplemente caprichosa. En
realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución
y la ley a las diferentes autoridades judiciales. De esta forma, se garantizan
la independencia judicial y uno de los fundamentos del debido proceso, como es la
aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto.
3.2. De manera específica, la
jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela
contra los actos administrativos[10]. En este sentido, como
regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para
discutirlos. En realidad, son más apropiados los procedimientos de la
jurisdicción contencioso administrativa.[11] En principio, es la
jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se
originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Al respecto, la
Corte ha sostenido “que por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición
de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto
administrativos como judiciales para su defensa”.
No obstante,
esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por
tanto, ha creado excepciones claras y específicas. En efecto la Corte ha
señalado que “no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la
declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario
entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el
derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para
evitar un perjuicio irremediable”[12].
3.3 Ahora, el
principio de subsidiaridad tiene dos excepciones. La primera, se refiere a que
es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno
no resulta eficaz para la protección de derechos. La Corte ha precisado esta
regla manifestado que:
“La
primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este
caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras
se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es
que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa,
como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”[13].
La segunda
excepción, hace referencia a los casos en que el accionante logra demostrar la
ocurrencia de un  perjuicio irremediable y, por tanto, procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio de protección[14].
Sobre este último punto esta Corporación ha indicado que  “[…] (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que
solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del
acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[15].
3.4 En suma, se estableció que la
acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos
de defensa. Igualmente, que este principio tiene dos excepciones, la primera,
se refiere a la necesidad de que la vía judicial ordinaria sea eficaz para la
protección del derecho y, la segunda, cuando existe la proximidad de un daño
irremediable para el actor.
4. El caso concreto.
4.1. Para iniciar el análisis
concreto del caso, hay que señalar que la acción de tutela no es el único medio
de defensa judicial que posee el señor Rocha Rodríguez para la protección de
sus derechos. En efecto, el actor puede recurrir a la jurisdicción contenciosa
administrativa y, por ejemplo, de manera concreta, a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (art. 85 Código Contenciosos Administrativo
‘CCA’). La ley determina que esta acción es la adecuada para atacar el vigor
jurídico de los actos administrativos y, consecuentemente, lograr la reparación
del ciudadano afectado. En este orden de ideas, se establece que el accionante
tiene otros medios judiciales para buscar la protección de su derecho y, por
tanto, no cumple con el principio de subsidiaridad de la acción de tutela.
4.2. Para determinar la
procedibilidad, hay que precisar si en este caso se configura alguna de las dos
excepciones que la jurisprudencia constitucional le ha planteado al principio
de subsidiaridad, esto es: (i) que los mecanismos de defensa no sean eficaces
para la protección del derecho y (ii) la inminencia de un daño irreparable que
justifique la protección transitoria por vía de tutela.
Así las cosas,
primero hay que analizar si existe por lo menos una vía judicial idónea para
que el accionante pueda buscar la protección de sus derechos. En este sentido,
el Código Contencioso Administrativo en el Art. 85 señala que:
“Toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que
le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que
pago indebidamente”.
Como se observa, la ley prevé que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es adecuada para lograr:
(i) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando este ha sido
expedido con violación del ordenamiento jurídico y (ii) la reparación de daño
causado por dicho acto. La finalidad de esta acción es que una persona que ha
sido lesionada con un acto administrativo pueda solicitar en defensa de su
interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, “además de la nulidad del mismo por ser contrario a las
normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido
o menoscabado por aquel.”[16]
4.3. Ahora, la vulneración de
derechos denunciada por el actor se ajusta a la hipótesis propuesta por la
norma. En efecto, de acuerdo con las afirmaciones de Rocha Rodríguez, los actos
administrativos cuestionados[17] son contrarios a normas
de jerarquía superior y este  hecho le causa un perjuicio concreto. En este
sentido, siendo la acción de tutela un mecanismo de defensa subsidiario que
sólo procede cuando no existe otro medio judicial para ventilar el asunto y que
el caso bajo examen encaja perfectamente dentro de la hipótesis planteada por
el Código Contencioso Administrativo, es esta última acción la llamada a buscar
una solución del caso. Adicionalmente, hay que considerar que dentro del
procedimiento administrativo es posible solicitar la suspensión del acto de acuerdo con lo previsto en el CCA artículo 152:
“Procedencia de la Suspensión: El Consejo de Estado y
los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos
mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo
expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea
admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya
manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con
la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además
se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del
acto demandado causa o podría causar al actor”.
4.4. Cabe
señalar que el accionante solicitó la declaratoria de nulidad y
restablecimiento del derecho, junto con la suspensión del acto administrativo,
ante la jurisdicción contenciosa administrativa el 3 de junio de 2009[18].
Y los requisitos para solicitar la suspensión de la ejecución de un acto
administrativo son mínimos, por lo cual obtener este beneficio procesal resulta
relativamente sencillo. Por tanto, es válido concluir que el CCA contempla vías
jurisdiccionales adecuadas para evitar el daño injustificado que presuntamente
sufrió el actor. De esta forma, queda claro, que el accionante tiene medios
judiciales alternos de defensa que resultan idóneos para proteger sus derechos.
4.5. Corresponde analizar si se
observa la ocurrencia de un daño irremediable sobre los derechos del actor. En
este sentido, si bien es cierto que Rocha Rodríguez ha sufrido un daño, este no
resulta un perjuicio irremediable.  Esto es, la ejecución del acto
administrativo proferido por la Escuela de Cadetes “General José María Córdova”
causa un perjuicio al accionante, sin que este se constituya en un daño que no
pueda ser remediado. En efecto, contrario al argumento del actor, según el cual
con su edad actual un proceso judicial ordinario que aclare la disputa surgida
alrededor de los actos administrativos, no le permitía desarrollar adecuadamente
la carrera militar, la Corte considera que si bien es verdad que la edad límite
para ingresar al curso de carrera militar es de 21 años, también lo es que el
accionante inició el curso años antes de cumplir la edad límite de ingreso y,
por tanto, el actor no se encuentra en la hipótesis que impide iniciar el
curso. A la par, hay que señalar que el articulo 105 del decreto 1790 de 2000,
prescribe “RETIRO POR EDAD. Es forzoso el retiro de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan
las siguientes edades en sus grados:    a. Oficiales: Subteniente o teniente de
corbeta 30 años (…)” No obstante, el articulo 55 de de la misma norma
indica que el ascenso de subteniente a teniente se produce después de un
servicio de 4 años. Por tanto, si el actor tiene 21 años y debe permanecer 4 años
como subteniente, tiene un margen de 5 años para que se resuelva la acción
jurisdiccional y sea reintegrado.
Los argumentos expuestos por el
demandante no permiten afirmar la ocurrencia de un daño irremediable. El
perjuicio sufrido no aparece como irremediable, por cuanto es perfectamente
probable que el actor pueda reingresar a la carrera militar en edad adecuada
para poder desarrollarla correctamente y tener posibilidades de ascender, de
acuerdo con sus capacidades y comportamiento, hasta los rangos más altos del
Ejército. Adicionalmente, hay que reiterar que mientras se resuelve el proceso
ante la jurisdicción contenciosa, el accionante puede solicitar la suspensión
de los actos administrativos y, por ende, el posible daño sufrido se minimiza[19].
En síntesis, al observar que el
caso bajo examen no cumple con el principio de subsidiaridad de la acción de tutela
y que no se encuentra entre los casos excepcionales propuestos por la
jurisprudencia para su procedencia, la Corte tendrá que declarar que no cabe el
amparo impetrado mediante el ejercicio de la acción de tutela y confirmará el
fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 31 de marzo de
2009 que confirmó el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C., Sala Penal, del 25 de febrero de 2009 en el caso de la acción de
tutela interpuesta por Darío Alexander Rocha Rodríguez contra la Escuela
Militar de Cadetes “General José María Córdova”, por las razones expuestas en
esta providencia.
SEGUNDO.- Por la
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El accionante interpuso la presente acción de tutela el 10 de febrero de 2009.
(Ver folios del 1º al 27 del cuaderno #1 del expediente).
[2] No se
encuentra en el expediente el nombre completo.
[3] Ver folio 5, Cuaderno No
1.
[4] Ver folios 30 y 31.
[5]
En el transcurso del procedimiento en la Corte el Tribunal se
reunió y confirmó la dicción de primera instancia. El fallo del tribunal fue
allegado como prueba por la Escuela Militar de Cadetes “General José María
Córdova”
[6]
Ver sentencia T-432 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Decreto 2591 Art. 6º . Causales de improcedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
[8]
Con relación a la procedencia de la acción de tutela, previo el agotamiento de
los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de
2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte
entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario
había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin
embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela,
así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos
fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una
doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de
exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los
mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta
regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban
absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los
recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte
desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que
acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias
T-329 de 1996; T-573 de 1997; T-654 de 1998; T-289 de 2003.).”
[9] Ver sentencia SU-037 de
2009. Rodrigo Escobar Gil.
[10] “[...]
Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de
determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como
por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como
órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la
imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y
resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la
jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre
el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el
efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando a ello es
procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los
daños causados con su expedición.”[10]
[11] Ver entre otras, T-600
de 2002, T-771 de 2004 y T-199 de 2008.
[12]
Ver sentencia T-199 de 2008 Marco Gerardo Monroy Cabra que reitera la sentencia
T-467 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13]
Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[14]
Ver sentencia C-1436 de 2000
[15]
Ver sentencia T-982 de 2004 Sentencia T-514 de 2003. Ver también las sentencias
T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003,
entre otras.
[16] Ver sentencia T-199 de 1997 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[17] Acta No 26569 del 23 de septiembre de 2008 de la
Junta Médica Laboral Militar y la resolución No 422 de 2008 de la Escuela
Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’ por la cual se decidió el
retiro del accionante y, en consecuencia, se ordene la reincorporación del
accionante con el mismo grado y antigüedad de los compañeros de curso.
[18] Folio
67 del cuaderno principal.
[19]
En este sentido, cabe señalar que el accionante solicitó la declaratoria de
nulidad y restablecimiento del derecho, junto con la suspensión del acto
administrativo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa el 3 de junio
de 2009.