T-468-10
Sentencia T-468/10
Sentencia
T-468/10
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento de incapacidad laboral
INCAPACIDAD LABORAL-Con el no pago pueden verse afectados derechos fundamentales como la
salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y su
núcleo familiar
TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO POR INCAPACIDAD
SUPERIOR A 180 DIAS-Disposiciones
anteriores a la Constitución del 1991/TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO POR
INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DIAS-Obligación del empleador de reubicar al
trabajador para no afectar su derecho fundamental a la seguridad social
La
potestad que le asiste al empleador de dar por terminada la relación laboral a
causa de la incapacidad prolongada, no puede realizarse en detrimento del
derecho a la continuidad en el acceso a la seguridad social del trabajador ;
ello porque ni en la época en que se expidió el Decreto 2351 de 1965, ni mucho
menos con la aplicación del Sistema General de Protección Social, desarrollado
en virtud de los artículos 48 y 49 de la Constitución de 1991, es posible
sostener que el empleador goza de libertad absoluta para terminar la relación
laboral. Por el contrario, al menos desde el año de 1965, en la legislación
nacional siempre ha estado presente la figura de la reinstalación, reintegro,
reincorporación, reubicación, readaptación laboral,  o cualquier otra
denominación que hubiere utilizado el legislador, figuras que claramente han
definido un derecho del empleado a volver a laborar en la empresa.
SISTEMA GENERAL DE PROTECCION SOCIAL INTEGRAL-Disposiciones constitucionales y legales para que el
trabajador que padece una contingencia laboral no quede por fuera del sistema
INCAPACIDAD LABORAL-Normatividad aplicable a las incapacidades de origen profesional y de
origen común
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Déficit de protección legal respecto a las
incapacidades prolongadas
En esta situación, el
trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya
que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe
asumir el pago del auxilio por  incapacidad, situación que empeora si el
empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud
de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa
causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del
trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.
INCAPACIDAD LABORAL-Entidades ante las cuales se deben reclamar las incapacidades
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no hay lugar al pago simultáneo de
incapacidad laboral y pensión de invalidez
ACCION DE TUTELA-Improcedencia al no existir vulneración a derecho fundamental alguno
Referencia: expedientes Acumulados T-2539240,
T-2497616 y T-2560721.
Acción de tutela instaurada por Javier Antonio Daza
Obredor contra Porvenir S.A., María del Pilar Torres Sánchez contra Coomeva
E.P.S y otros y Roger Ortega Arévalo actuando como agente oficioso de Ramón
Elías Peinado Espalza contra ARP Colpatria S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá
D.C, dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010)
La
Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especialmente  los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución
Política,  33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro los procesos de revisión de los fallos
proferidos  por: el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes con
funciones de Control de Garantías de Riohacha en primera instancia y el Juzgado
Primero Penal del Circuito para Adolescentes de la misma ciudad, en segunda
instancia (expediente T-2539240); Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, en
primera instancia y Juzgado Catorce Civil del Circuito de la misma ciudad,  en
segunda instancia (expediente T- 2497616) y por el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Barranquilla, en única instancia (expediente T- 2560721). Los
expedientes de la referencia, fueron escogidos para revisión por  medio de auto
proferido por la Sala de Selección número dos, el 26 de febrero de 2010 y
acumulados mediante auto del 9 de abril del mismo año por presentar unidad de
materia.
I. ANTECEDENTES
EXPEDIENTE
2539240
El
accionante impetró acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., por la supuesta vulneración de su derecho fundamental de
petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política.
Hechos
El ciudadano
Javier Antonio Daza Obredor relató de la manera que a continuación se resume,
los supuestos fácticos del asunto sub examine:
1.     El peticionario
radicó ante la entidad demandada un derecho de petición el día 16 de septiembre
de 2009, con el objeto de reclamar el pago de incapacidades certificadas y no
pagadas por la Administradora de fondos de pensiones demandada.
2.     Aduce que la
entidad demandada venía reconociendo y pagando las prestaciones  normalmente, pero
que al cumplir los ciento ochenta (180) días de incapacidad dejaron de
subvencionarlas, bajo el argumento de que correspondía a la Aseguradora Seguros
Alfa S.A. realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral y establecer
de esta forma las prestaciones reales a que podría tener derecho el tutelante.
3.     La aseguradora
Seguros Alfa S.A. calificó la pérdida de capacidad laboral del accionante en un
50.30% declarando como origen de la misma enfermedad común (folio 8 cuaderno
principal).
4.     Ante la
inconformidad con el dictamen, en lo que respecta al origen de la discapacidad,
el petente solicitó ser calificado nuevamente por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez, situación que a la fecha de presentación de esta
tutela tampoco había sido resuelta.
5.     De igual manera,
el peticionario acudió ante su empleador (Empresa de Carbón el Cerrejón) el
cual le informó que Porvenir S.A., no debía dejar de cancelar las incapacidades
hasta tanto no se resolviera de fondo la situación de incapacidad laboral.
Solicitud de
Tutela
Con base en los
anteriores hechos, el actor solicitó el amparo a su derecho consagrado en el
artículo 23 de la constitución y requirió conminar a la entidad demandada para
que diera protección a su derecho fundamental de petición. De igual manera,
instó a que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las
incapacidades causadas y las que se llegaren a causar después de la fecha de
presentación de la presente demanda de tutela.
Contestación de
la entidad demandada.
El Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones del actor y
adujo como defensa los siguientes argumentos:
1.     Hecho Superado,
ya que afirma que el accionante fue calificado en su            pérdida de
capacidad laboral por la aseguradora Seguros Alfa S.A., y desde el  momento del
dictamen cesa para Porvenir S.A. la obligación de pagar el    subsidio de
incapacidad.
2.     Inexistencia de
vulneración de derechos fundamentales, ya que el pago de incapacidades sólo es
obligación de las EPS y bajo ningún aspecto obliga a las Administradoras de
Fondo de Pensiones, menos aún cuando han trascurrido más de 180 días desde el
hecho generador de la incapacidad.
3.     Según el
concepto del Ministerio de Protección social núm. 00407 del 24 de enero de
2007, “una vez la persona llegue al día 180 de incapacidad, ninguna entidad
del Sistema General de Seguridad Social integral y ningún empleador se
encuentra en la obligación de pagar incapacidades.”
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Primera
instancia.
El Juzgado Segundo
Penal Municipal para adolescentes de Riohacha-  Guajira, declaró improcedente
la acción de tutela por considerar que al petente le asisten otros mecanismos
judiciales ante los cuales puede intentar el reconocimiento y pago de las
incapacidades pretendidas, de igual manera  declaró  que frente al derecho de
petición existe hecho superado toda vez que la Administradora de Fondos de
Pensiones Porvenir S.A., dio contestación al mismo durante el trámite en
primera instancia de la tutela.
Impugnación.
El peticionario por
conducto de apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia  al
considerar que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las
incapacidades reclamadas y por tanto el juez de conocimiento debió ordenar el
pago de las mismas, ya que a juicio del demandante “el pago de incapacidades
laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece
retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las
disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración
del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá
recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que
preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades
habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su
familia.”
Segunda
instancia.
El Juzgado
Primero Penal del Circuito Para Adolescentes de Riohacha- Guajira, decidió
confirmar en su totalidad el fallo del a quo, al considerar que al Fondo de
pensiones y Cesantías Porvenir no le asiste ninguna obligación en el
reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas por el accionante; ya que
las mismas han sido expedidas con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez y en consecuencia se podría incurrir por parte del demandante en
un doble cobro de prestaciones asistenciales originadas en un mismo hecho.
Pruebas
relevantes allegadas al expediente.
Obran
las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:
-
Fotocopia del derecho de petición
radicado ante la entidad demandada.
-
Oficio de la AFP Porvenir S.S.,
donde se reconoce como último pago de incapacidad el período comprendido desde
el 23 de abril hasta el 6 de junio de 2009.
-
Oficio 35030 emanado de Seguros de
Vida Alfa S.A., donde se manifiesta al tutelante la necesidad de proceder a
calificar su pérdida de capacidad laboral.
-
Derecho de petición suscrito por
el demandante donde solicita ser calificado por la junta regional de
calificación por estar en desacuerdo en el porcentaje de la pérdida de
capacidad laboral y en la calificación del origen de la misma.
Con el escrito de
impugnación se allegaron además los siguientes documentos:
-
Copia del oficio 35030 donde se
informa al accionante que las incapacidades reconocidas desde el 23 de abril
hasta el 22 de mayo de 2009, sólo se autorizarán hasta el día 6 de mayo, en
razón a que según lo estipulado en el Acuerdo 2463 de 2001 ya se había llegado
al tope máximo permitido de prórrogas de incapacidad continua (360 días), y en
virtud de lo anterior lo que debe hacerse es proceder a calificar la pérdida de
capacidad laboral.
-
Copia del oficio núm.
0200001066282400 donde se informa al peticionario que puede acercarse a
reclamar en las oficinas de Porvenir S.A., un cheque por concepto de pago de
incapacidad por el período comprendido entre el 23 de abril y el 6 de mayo de
2009.
-
Memorial de fecha 27 de julio de
2009, suscrito por la Empresa de carbones del Cerrejón, devolviendo las
incapacidades que se han certificado a favor del actor y donde se recomienda
que deben hacerse valer ante el Fondo de Pensiones Porvenir, toda vez que las
mismas cuentan con más de 180 días.
-
Memorial suscrito por el tutelante
dirigido a Porvenir S.A., con fecha del 29 de julio, donde se solicita evaluar
la pérdida de la capacidad laboral y se allegan los documentos solicitados.
Además, refiere la urgencia por ser el accionante una persona enferma,
desamparada y con las obligaciones propias de un padre de familia.
-
Copia de escrito de petición del
día 11 de agosto de 2009, donde se solicita a Porvenir S.A., remitir el caso
del peticionario a la Junta de calificación Regional con el fin de obtener un
segundo concepto frente al porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y al
origen de la misma.
-
Copia de oficio dirigido al actor
por parte de porvenir S.A.,  donde se le informa que ha sido calificado con un
50.30% de pérdida de la capacidad laboral y que el origen de la misma
corresponde a una enfermedad común.
-
Solicitud de reconocimiento y pago
de las incapacidades núms. 2825913, 2907223, 2955162, 3019900, 3093659, de
fechas 2009-05-06, 2009-06-08, 2009-06-30, 2009-07-24 y 2009-08-24 respectivamente.
-
Copia de certificación de una
última incapacidad comprendida entre los días 20 de septiembre de 2009 y 19 de
octubre del mismo año, expedida por Coomeva EPS.
EXPEDIENTE T-2497616
La
accionante impetró acción de tutela contra Coomeva EPS, Fondo de Pensiones y
Cesantías ING S.A. y Casa Limpia S.A., por la supuesta vulneración de sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a una vida digna.
Hechos
La ciudadana
María del Pilar Torres Sánchez sustenta sus pretensiones en los siguientes
supuestos fácticos:
1.     Relata que ha
estado afiliada a la EPS Coomeva  desde el año 2004 en   condición de afiliada
beneficiaria y a partir del año 2007 lo ha estado en calidad de afiliada
cotizante.
2.     El día 8 de
julio de 2007 sufrió un accidente que le produjo fractura de Tibia y Peroné en
su extremidad inferior derecha, situación que la ha llevado a someterse a dos
operaciones quirúrgicas y que la entidad encargada del restablecimiento de su
salud le certifique incapacidades por un tiempo superior a los 769 días.
3.     Aduce la
peticionaria que ante la poca evolución y mejoría de sus dolencias, su
movilidad se ha visto afectada y que aún así la atención en salud no ha sido la
mejor, toda vez que sus citas con el ortopedista se han dilatado sin
justificación alguna.
4.     Manifiesta la
accionante que la EPS Coomeva pagó puntualmente las incapacidades
correspondientes a los primeros 180 días posteriores a cada una de las dos
operaciones quirúrgicas, pero que las certificadas con posterioridad (15 de
diciembre de 2007 hasta 9 de octubre de 2008) no fueron canceladas, ya que  la
EPS ha remitido el caso de la tutelante a ING Pensiones y Cesantías S.A., con
el fin de que sea calificada su pérdida de la capacidad laboral y así
establecer si le asiste el derecho a la pensión de invalidez.
5.     Arguye además,
que una vez remitida a la Administradora de Fondos de Pensiones se le informó
que sólo si su discapacidad superaba el 50% de pérdida de la capacidad laboral
se le reconocería el pago de la pensión.  Agregado a dicha advertencia, ni la
EPS Coomeva, ni la AFP ING, ni el empleador Casa Limpia S.A., asumen el pago de
sus incapacidades.
6.     Considera la
demandante que con esta actuación no sólo afectan su estado de salud sino
también la de su núcleo familiar, ya que al verse privada de los recursos
necesarios para su subsistencia, se afecta el derecho a una vida digna.
Solicitud de
Tutela
Con base en los
anteriores hechos la accionante solicitó le sean protegidos sus derechos al
mínimo vital, a la salud y vida digna; de igual manera instó a que se ordenara
el pago de las incapacidades debidamente certificadas por la EPS y que se
conminara a las entidades demandadas a que, en lo sucesivo, se abstengan de
realizar conductas que vayan en detrimento de los trabajadores y afiliados.
Contestación de
las entidades demandadas.
ING Pensiones y
Cesantías:
Esta
administradora de Fondos de pensiones considera que cualquier decisión que se
tome frente a la tutela de la referencia debe vincularse a Seguros Bolívar
S.A., por ser la Aseguradora que ampara los riesgos de invalidez de los
afiliados a ING Pensiones y Cesantías. Además considera que no ha vulnerado
derecho fundamental alguno, toda vez que la señora Torres Sánchez ha sido
calificada en su pérdida de capacidad laboral, sin que la misma supere el 50%
requerido para alcanzar el grado de invalidez. Por esta razón considera ING que
de asistirle algún derecho prestacional a la peticionaria debe ser reconocido
por la EPS o en su defecto por la Aseguradora Bolívar S.A.
Aduce
además, que las únicas prestaciones a que están obligadas las Administradoras
de Fondos de Pensiones y Cesantías son únicamente aquellas que se derivan de la
pensión y bajo ningún aspecto las que deben ser reconocidas por incapacidad de
enfermedad de origen común, ya que el reconocimiento de las mismas recae
inicialmente en las EPS y eventualmente deben ser asumidas por las aseguradoras
cuando quiera que esperando una rehabilitación satisfactoria se posponga la
calificación de invalidez. En este segundo evento las AFP pagan los subsidios
que se asemejan al pago de incapacidades, pero lo hacen sólo por autorización
expresa de las aseguradoras.
Casa Limpia S.A.
Manifiesta la
empresa demandada que a la señora Torres Sánchez se le ha mantenido el vínculo
laboral y que hasta la fecha se han realizado a su favor los aportes a la
seguridad social. Aduce además, que no se le cancela salario debido a que no
hay contraprestación de servicio  y que la obligación de pagar las
incapacidades debidamente certificadas que  superen los ciento ochenta (180)
días, recae en la Administradora de Fondos de Pensiones o en la Aseguradora de
Riesgos Profesionales según si el origen de la incapacidad proviene de una
afectación de origen profesional o si ha tenido su génesis en una enfermedad
común.
Por lo anterior
Casa Limpia S.A., considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental.
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Primera
instancia.
El Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, resolvió amparar los derechos
conculcados y ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones ING S.A.,
mediante fallo del 31 de julio de 2009, pagar las incapacidades certificadas a
la accionante desde el día 181 y hasta tanto fuera declarada su incapacidad
permanente parcial, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, ello
sustentado en lo preceptuado en la Ley 776 de 2002 en concordancia con el
Decreto 2463 de 2001.
Impugnación.
ING Pensiones y Cesantías
mediante escrito del 12 de agosto de 2009 impugnó el fallo proferido el del 31
de julio del mismo año, al considerar que la norma en la cual se fundamentó el
mismo (ley 776 de 2002) es aplicable únicamente a los siniestros que se
originan en una enfermedad de origen profesional o en un accidente que surja
como consecuencia del trabajo realizado por el operario. Aduce, que en el
presente evento la tutelante sufrió un accidente de origen común y, por tanto,
la responsabilidad del pago de las incapacidades recae en primera instancia en la
EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante y que una vez cumplidos los
primeros 180 días de incapacidad corresponde a la Administradora de Fondo de Pensiones
el reconocimiento y pago de un subsidio equivalente siempre y cuando medie
autorización expresa de la Aseguradora con que la AFP haya contratado el riesgo
de invalidez de sus afiliados. Además es necesario que se haya postergado la
calificación de la invalidez por parte de dicha aseguradora.
Considera
entonces la entidad demandada que en el trámite de la tutela debió vincularse a
Seguros Bolívar S.A., por ser la entidad a la que ING Pensiones subrogó los
riesgos de invalidez de sus afiliados. Además considera la AFP que al no ser
vinculada la Aseguradora se incurrió en un vicio de nulidad subsanable.
Segunda
instancia.
El juzgado Catorce
(14) Civil del Circuito de Bogotá decidió mediante fallo del tres (3) de
septiembre de 2009, declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la
referencia, toda vez que el Juzgado Cuarenta y ocho (48) Civil Municipal omitió
vincular a Seguros Bolívar S.A., quién para el caso sub-examine podría salir
perjudicada con un eventual fallo de la presente acción de tutela. Por tanto,
el Juzgado de Segunda instancia ordenó devolver el expediente al juez de
conocimiento con el fin de que se adecuara el trámite y se subsanara la
nulidad.
Primera
instancia, después de decretada la nulidad.
El Juzgado
Cuarenta y Ocho Civil Municipal, una vez vinculada la Aseguradora Seguros
Bolívar S.A., decidió mediante fallo proferido el 28 de septiembre de 2009,
decretar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que las pretensiones
de la accionante fueron atendidas por la entidad accionada al realizar el pago
de las incapacidades pretendidas.
Impugnación.
La peticionaria
impugnó el fallo al considerar que las incapacidades pagadas por  ING Pensiones
y Cesantías en cuantía de tres millones cuatrocientos setenta y dos mil
novecientos sesenta y un pesos ($ 3.472.961), no cobijan el monto total de las
incapacidades certificadas desde la época en que se presentó el accidente que
dio origen a su enfermedad.
Segunda
Instancia, después de decretada la nulidad.
El Juzgado (14)
catorce Civil del Circuito, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, confirmó
el fallo de tutela bajo el argumento de que con el pago realizado por ING
Pensiones y Cesantías se ha garantizado el mínimo vital de la accionante, por
tanto, la acción de tutela resulta a toda vista improcedente.
Pruebas
relevantes allegadas al expediente.
1.    Fotocopia
simple de la cédula de ciudadanía de la accionante.
2.
Remisión al fondo de Pensiones ING
por parte de Coomeva EPS según lo establecido en el Decreto 2463 de 2001.
3.
Respuesta que da ING Pensiones respecto
al derecho de petición de pago de incapacidades solicitado por la peticionaria.
4.
Fotocopia de la historia clínica
de la tutelante (folios 7 a 52 del cuaderno principal).
5.
Fotocopia de los certificados de
las incapacidades (folio 54 a 76 del cuaderno principal)
6.
Oficio 1771 del 24 de julio de
2009 allegado al Juzgado 48 Civil Municipal por ING Pensiones y Cesantías junto
con el certificado de Cámara y Comercio (folio 92 a 116).
7.
Escrito presentado por Casa Limpia
S.A., y anexos (folio 117 a 136).
8.
Escrito entregado
extemporáneamente por Coomeva EPS (folio 137 a 141).
9.
Oficio 1771 del 23 de septiembre
de 2009, allegado por ING Pensiones y Cesantías, donde manifiesta que las
incapacidades objeto de la presente acción de tutela fueron canceladas mediante
transferencia electrónica de fondos a la cuenta de ahorros de la cual la
accionante es titular y anexos (folio 194 a 217 cuaderno principal)
10.
Escrito de Casa Limpia S.A.,
allegado al despacho del Juzgado 48 Civil Municipal y Certificado de Cámara de
Comercio (folio 242 a 249).
11.
Documentos allegados al Juzgado de
conocimiento por Seguros Bolívar S.A., donde se anexa la documentación que
acredita el proceso de la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la
peticionaria (folio 246 a 292).
Expediente
2560721
El
accionante impetró acción de tutela contra la Administradora de Riesgos
Profesionales Colpatria S.A., por la supuesta vulneración de su derecho
fundamental a la salud, seguridad social y mínimo vital.
Hechos
El ciudadano
Roger Emilio Ortega Arévalo actuando en calidad de agente oficioso del señor
Ramón Elías Peinado Espalza, relató de la manera que a continuación se resume,
los supuestos fácticos del asunto sub examine:
1.     El señor Peinado
Espalza afirma haber sufrido un accidente laboral el día 12 de diciembre de
2007, cuando al levantar un elemento de aproximadamente 80 kilogramos, resbaló
y recibió el peso del mismo sobre su cuerpo.
2.     Como producto de
este accidente comenzó a padecer de fuertes dolores lumbares, situación que lo
obligó a recurrir a un centro asistencial de salud en donde se le diagnosticó
Discartrosis y Prostrusión discal L3, L4, L5 y S1.
3.     La EPS Salucoop,
calificó su lesión como de origen profesional basándose en la patología y en
los eventos en que se desarrolló la enfermedad.
4.     La ARP Colpatria
S.A., objetó el dictamen ante la Junta Regional de Calificación, ésta última
halló la razón a la ARP quienes coincidieron con la objeción; a su vez contra
la segunda calificación se interpusieron los recursos de ley, que se
encontraban pendientes de resolución al momento de la presentación de esta
tutela.
5.     En un comienzo la
EPS Salucoop prestó los servicios de salud al accionante advirtiéndole que la
atención por parte de especialistas corresponde a la ARP Colpatria S.A.
6.     La ARP Colpatria
niega la prestación de servicios especializados por cuanto considera que la
lesión padecida por el accionante es de origen común y no de origen
profesional.
7.     Aduce el
accionante que se encuentra en total desamparo frente a sus dolencias ya que
mientras no se dirima el origen de la enfermedad, ninguna de las entidades
pertenecientes al Sistema Integral de Salud quiere prestar los servicios
especializados para aliviar sus dolencias.
Solicitud de
Tutela
Con base en los
anteriores hechos, el accionante solicitó le sean protegidos sus derechos al
mínimo vital, a la salud y vida digna. De igual manera instó a que se ordenara
el pago de sus incapacidades.
Contestación de
la entidad demandada.
ARP COLPATRIA
S.A.
La entidad
demandada adujo que el accionante ha interpuesto otras acciones de tutela para
lograr cobertura a cargo de la EPS Salucoop.
De igual manera
reconoció que el  señor Peinado Espalza ha estado vinculado a la ARP demandada
desde el 27 de agosto de 2007, y que una vez recibido el reporte de un supuesto
accidente ocurrido el 12 de diciembre de 2007, autorizó las prestaciones
asistenciales que consideró necesarias y pagó el subsidio por incapacidad
temporal de acuerdo a los certificados médicos aportados.
Manifiesta que
una vez calificado el origen de la enfermedad del peticionario, si al mismo le
asiste inconformidad debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, según
lo preceptúa el Decreto 2463 de 2001. Considera además, que mientras una
enfermedad no haya sido calificada como de origen profesional, se considera de
origen común y, por tanto, no pueden exigirse prestaciones con cargo al Sistema
General de Riesgos Profesionales.
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Única
instancia.
El Juzgado
Quinto Civil Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 11 de diciembre
de 2009, decidió declarar improcedente la acción de tutela por considerar que
al accionante le asisten otros medios de defensa judicial, como lo es la
jurisdicción ordinaria laboral, donde puede debatir ampliamente el origen de su
enfermedad.
Pruebas
allegadas con el expediente
En el expediente
de acción de tutela obra el recurso de apelación interpuesto ante la Junta de
Calificación de Invalidez del Atlántico.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para decidir estos  asuntos, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 241, numeral 9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema
jurídico.
De la lectura
atenta de los expedientes que ahora ocupan la atención de la Sala Quinta de
Revisión surge el siguiente problema jurídico:
¿Vulneran los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y la
vida digna, las entidades encargadas de administrar el sistema integral de la
seguridad social, cuando desconocen la obligación que les asiste y el objeto
para el cual fueron creadas al no proporcionar de manera oportuna los
tratamientos que requieren las enfermedades de los afiliados, más aún cuando no
pagan las prestaciones económicas derivadas de las contingencias de sus incapacidades,
amparándose en un carrusel de responsabilidades que terminan por inducir al
error a los beneficiarios llevándolos a reclamar las prestaciones ante
entidades que no corresponden y en el peor de los casos haciendo inexistente el
pago de las mismas?
A partir de las anteriores
consideraciones, para resolver el problema jurídico en los presentes casos, la
Sala (i) se analizará la procedencia de la acción de tutela para el pago de
incapacidades; (ii)  Disposiciones anteriores a la Constitución de 1991, que
regulan la terminación del contrato por justa causa, en razón de la incapacidad
laboral prolongada 180 días y la obligación de la reubicación en el empleo, con
el fin de no afectar los derechos a la seguridad social del trabajador;  (iii)
reiterará los principios que rigen el Sistema Integral de Seguridad social a
partir de la Ley 100 de 1993, iv) analizará la normatividad vigente que regula
el tema de las incapacidades tanto de origen común como de origen profesional;
v) abordará el tema del déficit de protección cuando se presenta una
incapacidad prolongada de origen común; vi) se referirá  a los procedimientos
que deben seguirse al momento de reclamar el pago de las incapacidades y vii)
se analizarán los casos concretos.
3. Procedencia
de la acción de tutela en el reconocimiento de incapacidades laborales.
Reiteración de Jurisprudencia.
La Constitución Política en su
artículo 49, establece la garantía para que todos los ciudadanos accedan a los
servicios de promoción, protección, prevención, rehabilitación y recuperación
de la salud, cuando la misma se ha visto mermada con ocasión del desarrollo de
actividades laborales generando como consecuencia las denominadas incapacidades
laborales.
De igual manera, esta
Corporación ha señalado reiteradamente que las sumas líquidas de dinero
reconocidas como subsidio por incapacidad, vienen a sustituir el salario
durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra  al margen de sus
labores. Así mismo, aquellas constituyen la garantía de que el tiempo necesario
para su recuperación transcurrirá de manera tranquila al no tener que
preocuparse por la procura de los ingresos necesarios para el sostenimiento
personal o de su grupo familiar, garantizando de paso su subsistencia en
condiciones dignas, tal como lo establece el artículo 53 de la Carta Política.
Es así como  esta Corte en la sentencia T-311 de  1996[1],  indicó lo siguiente:
“El pago de incapacidades laborales sustituye al
salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus
labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones
legales.
Entonces, no solamente se constituye en una forma de
remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien
podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin
tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades
habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su
familia.”
En época más reciente, esta
Corporación en la Sentencia T-772 de 2007 indicó que cuando no se reconoce el
pago de las incapacidades laborales, se puede estar atentando contra derechos
fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas y el mínimo vital
del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el
subsidio por incapacidad representa su único sustento. La sentencia en mención
desarrolló dichos argumentos de la siguiente manera:
“De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento
de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e
independientes, entre los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes
aclarar que no son los únicos:
(i) La salud, en la medida que permite al
afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto
sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la
recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir
con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo
requerido para su óptima recuperación (…).
(ii) El mínimo vital, por cuanto constituye la
única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades
básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la
conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su
grupo familiar.
Conviene recordar en este punto que, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que el derecho al mínimo vital no se agota de
manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un ambiente en el cual las
necesidades de subsistencia biológica se encuentren satisfechas, pues tal
derecho ‘debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos
de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones
legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador’.[2]
Así pues, en la medida en que el pago de este tipo de
incapacidades procura la consecución de fines constitucionales, se concluye que
su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la satisfacción de
múltiples derechos fundamentales, entre los que pueden destacarse el derecho a
la salud, el mínimo vital, y la seguridad social del cual hace parte.”
Además, en lo que respecta al mínimo vital, en esta
misma sentencia la Corte reiteró la existencia de una presunción respecto al no
pago de prestaciones económicas como consecuencia de incapacidades laborales,
esto es “que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la
que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia,
tal como ocurre con su salario”.
Es así, como a pesar de la existencia de otras vías
judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre
ellas las incapacidades, esta Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan
oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador  y con
ello se vulneran de paso derechos constitucionales, el juez de tutela se
legitima para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar
el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo
familiar.
De esta manera, para los casos objeto de revisión se
pudo establecer que todos los accionantes devengan el salario mínimo legal
mensual vigente  y, por tanto,  se presume que dicho salario al igual que las
sumas de dinero recibidas por su incapacidad, son la única fuente de ingresos
con que cuenta el trabajador para subsistir.
Por todo lo anterior, se puede establecer que en estos
casos la acción de tutela es procedente como mecanismo  transitorio, para
evitar un perjuicio irremediable y, por tanto, se estudiará el fondo de cada
uno de los asuntos allegados a esta Sala para su revisión.
4. Disposiciones
anteriores a la Constitución de 1991 que abordan el tema sobre la terminación
del contrato por justa causa, en razón de la incapacidad laboral prolongada (más
de 180 días) y la obligación de la reinstalación en el empleo con el fin de no
afectar los derechos a la seguridad social del trabajador.
Desde la promulgación del
Código Sustantivo del Trabajo se previó la protección especial al trabajador
que presentara una merma en su capacidad laboral con motivo de las actividades
realizadas en virtud del mismo. También se plasmó como una justa causa para dar
por terminada la relación laboral el hecho de que el trabajador padeciera una
enfermedad crónica, contagiosa o que su curación no fuera posible dentro de los
180 días posteriores al padecimiento de la misma. Es así como en el  artículo 4
del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto extraordinario número 2351
de 1965,  declarado exequible mediante la sentencia C-079 de 1996, se
estableció lo siguiente:
“Artículo 4o. De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7 del Decreto
2351 de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato
de trabajo por parte del patrono, la enfermedad contagiosa o crónica del
trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya
sido posible durante ciento ochenta (180) días.”
Pero
adicionalmente, en el mismo artículo se plasmó lo siguiente:
“El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso,
sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo Decreto[3],
cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”
De esta manera, las
disposiciones anteriores permiten concluir que la potestad con que cuenta el
empleador para dar por terminada una relación laboral, se encuentra limitada
por su deber de reubicar al trabajador, una vez ha recuperado su salud. De
igual manera, se considera que por ser normas  laborales de carácter público,
obligan al patrono, sea éste público o privado, a efectuar los movimientos
necesarios para que el trabajador que ha presentado una merma permanente en su
capacidad laboral sea reinstalado en puesto de trabajo acorde con sus aptitudes
y limitaciones; todo ello en concordancia con las demás normas que han venido desarrollado
el derecho a la reincorporación laboral.
Tal garantía laboral
continúa vigente y ha sido corroborada en las leyes dictadas con posterioridad
a la Ley 100 de 1993. De esta manera es fácil concluir que el concepto general
de reubicación, entendido en sentido amplio como el derecho de retornar al
trabajo en la misma empresa y a la continuidad  en el acceso a la seguridad
social, está directamente relacionado con la limitación que tiene el empleador
de dar por terminada la relación laboral amparándose en la incapacidad del
trabajador.
Esta obligación patronal
tuvo su origen en razón a que para la fecha de expedición de las normas
mencionadas, correspondía directamente al empleador asumir los riesgos de
incapacidad en que se vieran incursos sus trabajadores. Sin embargo, resulta
necesario puntualizar que aunque estos riesgos se han venido trasladando a
diferentes entidades que administran la seguridad social; le corresponde al
patrono directamente garantizar el pago de los mismos, cuando quiera que  por
descuido o negligencia no afilia a sus trabajadores al sistema obligatorio de
seguridad social.
Resulta
necesario recordar que la prestación económica por incapacidad, surgida como
consecuencia de enfermedad no profesional o común, fue asumida, hasta el año de
1975 por el empleador - quien tenía la obligación de pagar dicha incapacidad a
título de un auxilio en favor del trabajador y en virtud de la aplicación del
principio de solidaridad-. A partir de la expedición del Decreto 770 de 1975,
dicha prestación fue asumida por el  Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, en los porcentajes establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo[4].
Posteriormente, el Congreso de la República profirió la
Ley 82 de 1988 aprobatoria del Convenio número 159, suscrito con la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre readaptación profesional y
el empleo de personas inválidas. Respecto de la cual el Gobierno nacional
expidió el Decreto 2177 de 1989. Dentro de las regulaciones a que se
comprometió el Estado colombiano al cumplir con la suscripción de este Convenio
de la OIT, cabe destacar el contenido de los artículos 16 y 17 sobre el derecho
a la reincorporación. Dicen estas disposiciones:
“Artículo 16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a
reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes
de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del
Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente
parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos
determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo.
Artículo 17. A los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente de salud
ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o
previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a
dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o
mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y
la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les
deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a
cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no
impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su
integridad.”(subrayas fuera del texto)
Bajo
la vigencia de la Constitución de 1991, una vez entró a regir  la Ley 100 de
1993, y conforme lo estipulado en el artículo 206 de la misma, la obligación
inherente al pago del valor correspondiente a la incapacidad por enfermedad
común o no profesional pasó a ser una responsabilidad del Sistema de Seguridad
Social en Salud, con cargo al régimen contributivo. Esta prestación está
fundada  en el sistema de cotización tripartita: (i) por parte del trabajador,
(ii) el empleador y, (iii) eventualmente, en los casos en los cuales tales
recursos resulten insuficientes para atender la cobertura general, con la
participación del Estado.
De la normatividad expuesta
se puede concluir lo siguiente: i) las disposiciones del Código Sustantivo del
Trabajo (artículo 227 ) siguen vigentes especialmente para los casos en que el
empleador por descuido o por negligencia no afilie a sus empleados al sistema
obligatorio de seguridad social y, por ende, recae en éste la obligación de
asumir el pago de las incapacidades en la misma forma que lo hubiesen hecho las
entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad
social; ii) de igual manera, se encuentran vigentes en cuanto a los porcentajes
que se aplican al reconocimiento de las incapacidades (las dos terceras partes
del salario durante los 90 primeros días y la mitad del mismo durante los 90
días restantes)  siempre y cuando, el valor líquido a pagar no sea inferior al
Salario Mínimo legal Mensual Vigente, y iii) la potestad que le asiste al
empleador de dar por terminada la relación laboral a causa de la incapacidad
prolongada, no puede realizarse en detrimento del derecho a la continuidad en
el acceso a la seguridad social del trabajador ; ello porque ni en la época en
que se expidió el Decreto 2351 de 1965, ni mucho menos con la aplicación del
Sistema General de Protección Social, desarrollado en virtud de los artículos
48 y 49 de la Constitución de 1991, es posible sostener que el empleador goza
de libertad absoluta para terminar la relación laboral. Por el contrario, al
menos desde el año de 1965, en la legislación nacional siempre ha estado
presente la figura de la reinstalación, reintegro, reincorporación,
reubicación, readaptación laboral,  o cualquier otra denominación que hubiere
utilizado el legislador, figuras que claramente han definido un derecho del
empleado a volver a laborar en la empresa, bajo las circunstancias ya señaladas.
5. Disposiciones
constitucionales y legales que desarrollan el Sistema General de Protección
Social Integral consignado en la Constitución en los artículos 47, 48 y 49.
Procedimiento para que el trabajador que padece una contingencia en su vida
laboral no quede fuera del Sistema. Obligaciones del empleador y de las
entidades responsables del asunto.
La Constitución de 1991, estableció en sus artículos 48 y 49 el
derecho a la seguridad social, de igual manera,  estipuló los principios que
deben regirla y autorizó al Legislador para que expidiera las leyes necesarias
a fin de lograr  el desarrollo integral del sistema de seguridad social. En
virtud del mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley
100 de 1993 en cuyo preámbulo estipuló lo siguiente:
“La Seguridad Social
Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que
disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante
el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad.” (subrayas fuera de texto).
Dicha ley en su artículo 1°, estableció el objeto que persigue la
norma, así como las prestaciones de carácter económico que se reconocen en la
misma y se crea la posibilidad de llegar a instituir otras en el futuro.
“ARTICULO 1o. El
Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que
la afecten.
El Sistema comprende
las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos
destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico,
de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se
incorporen normativamente en el futuro”(subrayas fuera de texto).
De igual manera, en su artículo 2° desarrolla los principios
rectores de la Seguridad Social, su definición y el alcance de los mismos:
“ARTICULO 2o.
Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.”(…)
En el parágrafo del artículo segundo y en el artículo tercero,
consagra el principio de progresividad en materia de seguridad social:
“PARAGRAFO. La
seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar
a la población y la calidad de vida”.
ARTICULO 3o. Del
Derecho a la Seguridad Social. El Estado garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será
prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación
progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los
términos establecidos por la presente Ley.
En el capítulo II de la Ley 100, artículo 8°, se estipulan las
entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral y las
contingencias que las mismas deben cubrir:
“ARTICULO 8o.
Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad
Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas,
normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios
sociales complementarios que se definen en la presente Ley”.
En
lo que respecta al tema del servicio de salud y al reconocimiento y pago de las
incapacidades, que son el objeto de la presente tutela, la ley en mención
estableció lo siguiente:
“ARTICULO 153.
Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las
siguientes: (…)
3. Protección
integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en
el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud. (El subrayado es
nuestro).
ARTICULO 206.
Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157,
el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las
Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos
destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de
acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.
Como
se puede observar, de esta amplia compilación normativa que desarrolla los
artículos 47,48 y 49 de la constitución,  nacen para el Estado Colombiano,   y
para cada particular del componente social, obligaciones recíprocas en procura
de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social y dentro de este el
derecho a la salud de cada asociado. De igual manera, surge para las entidades
encargadas de administrar el Sistema de Seguridad social integral la obligación
de amparar a cada uno de sus afiliados frente a las eventuales  contingencias
que surjan con ocasión de una relación laboral. De esta manera se identificaron
dos situaciones a partir de las cuales puede derivarse el origen de una enfermedad,
que bien puede ser adquirida de manera natural (común) o provenir en razón a la
actividad laboral realizada (profesional).
Dependiendo
del origen de la patología, le será aplicable un régimen legal diferente, donde
las prestaciones difieren dependiendo de la entidad que esté llamada a
responder por la contingencia sufrida.
5.1
Normatividad aplicable a  las incapacidades de origen profesional y de origen
común.
Con el fin de dar
cumplimiento a los mandatos constitucionales en materia de seguridad social y
con el ánimo de desarrollar la operatividad del sistema integral, se han
expedido numerosas disposiciones legales. Para los fines pertinentes que
interesan a esta tutela, se puede apreciar que frente a las contingencias que
llegare a padecer un trabajador en razón a una enfermedad o lesión que lo
incapacite para laborar en forma permanente o temporal, el Sistema Integral de
Seguridad Social contempla las distintas situaciones que en cada evento se
puedan presentar y los procedimientos que se deben seguir, con el único fin de
garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que
pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de
invalidez, cuando sea el caso. Es decir, el Sistema de seguridad social está
concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual
contingencia exista una respuesta apropiada.
Es así como frente a la
contingencia que surja de una enfermedad o un accidente bien sean de origen
profesional o de origen común, el Sistema integral de Seguridad Social prevé el
pago de las respectivas incapacidades. Si la enfermedad merece un concepto
favorable de recuperación, el trabajador mantiene  el derecho a la
reinstalación en el empleo. Si la enfermedad genera una limitación o pérdida de
la capacidad laboral superior al 50%, da lugar al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, en cuyo caso la calificación de la pérdida laboral
corresponde emitirlo a la EPS, a la Aseguradora o a la Junta de calificación de
invalidez, según sea el caso. A su vez, el  Sistema establece que el
reconocimiento de la pensión de invalidez sólo puede tramitarse cuando las
entidades del sistema de seguridad social hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral, o se compruebe la imposibilidad de la misma según lo
preceptuado en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que en sus apartes
pertinentes establece:
“ARTICULO 23.-Rehabilitación previa para solicitar
el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad
laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad
social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción
o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.(El
subrayado es nuestro)”.(…)
“Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y Administradoras
de Riesgos Profesionales (ARP) deberán remitir los casos a las juntas de
calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de
incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral
emitido por la entidad promotora de salud.”
Según
lo establece el precepto anterior y realizando una interpretación armónica con
los postulados constitucionales, antes de que  las AFP, las ARP o las
Aseguradoras del Sistema Integral de Seguridad Social, soliciten la
calificación de invalidez de uno de sus afiliados,  deben demostrar que
previamente se han realizado todos los procedimientos necesarios por parte de
las entidades administradoras de salud, con el fin de lograr la rehabilitación
integral del trabajador o en su defecto, probar que pese a todos los
tratamientos médicos de rigor resulta imposible lograr el restablecimiento de
su salud.
Ambos
eventos deben estar certificados por la EPS o la entidad que haga sus veces, o
por aquella  que sea la  responsable de velar por el restablecimiento de la
salud del trabajador. Conforme a lo anterior las AFP y las ARP, deberán remitir
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez a aquellos afiliados que,
previo concepto de rehabilitación por parte de la EPS, se considere que su
estado de salud degenerará, en una pérdida de la capacidad laboral superior al
50%; ello con el fin de que si el trabajador lesionado cumple con los
requisitos para adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, se proceda de manera pronta a su reconocimiento, para de esta forma
evitar la solución de continuidad entre el pago de las incapacidades y el pago
de las mesadas pensionales, precaviendo así la vulneración al mínimo vital del
trabajador.
Considerar
que se deben enviar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a
aquellas personas que tienen concepto previo de rehabilitación y que a primera
vista se puede establecer que su pérdida de la capacidad laboral es inferior al
50% no tiene sentido, pues el trabajador que tiene opción de restablecer su
capacidad laboral está amparado por el pago de las incapacidades por parte de la
EPS  (los primeros 180 días) o por el auxilio monetario a cargo de la AFP
(hasta por 360 días más), y por último tiene garantizado el reintegro a sus
ocupaciones laborales en el mismo cargo que venía desempeñando en la empresa o
en una actividad similar, según las aptitudes con que cuente después de su
incapacidad.
Lo
anterior toma mayor sustento con el aparte siguiente del artículo 23 en
mención:
“Expirado el tiempo de incapacidad temporal
establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de
riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de
calificación de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario
adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de
rehabilitación”.
Lo
dicho hasta aquí es aplicable al caso de las incapacidades generadas en
accidentes o enfermedades de origen profesional, para los eventos de las
incapacidades provenientes de una enfermedad o accidente de origen común, éste
mismo artículo estableció lo siguiente:
“Para los casos de accidente o enfermedad común en los
cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos
de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el
seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social
correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de
calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y
cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador”.
Adicionalmente,
previene la norma que cuando la Junta de Calificación de Invalidez observe que
no se han agotado todos los mecanismos necesarios para la rehabilitación  del
trabajador que ha sufrido mella en su capacidad laboral, deberá abstenerse de
calificarlo:
“Cuando la junta de calificación de invalidez encuentre
incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, existiendo una
administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a
continuar dicho tratamiento, se abstendrá de calificar y devolverá el caso a la
entidad respectiva”.
Por
último, se establece la posibilidad de que la Superintendencia de Salud o la
entidad administrativa correspondiente sancione a las entidades del sistema de
seguridad social que incumplan con el pago de los subsidios por incapacidad:
“De conformidad con lo señalado en la ley, la
administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de
previsión social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por
incapacidad temporal, será sancionada por la autoridad competente.”
En
conclusión, todos los actores del Sistema Integral de Seguridad Social deberán
acatar los procedimientos previamente establecidos y deberán trabajar
armónicamente con el fin de evitar causar perjuicios a sus afiliados. Así mismo
se abstendrán de hacer calificar la pérdida de la capacidad laboral con el
único objetivo de desconocer el pago de los auxilios a que por incapacidad
tienen derecho los trabajadores, so pena de hacerse merecedores de las
sanciones legalmente establecidas.
5.2 Incapacidades
prolongadas. Déficit de protección legal en el sistema integral de seguridad
social y posibles situaciones a que se ve avocado el trabajador.
De lo expuesto
anteriormente, se puede establecer que en Colombia el Sistema Integral de
Seguridad social amparara al trabajador que se incapacita,  con ocasión de un
accidente laboral o enfermedad profesional, durante todo el tiempo necesario
para su recuperación o hasta la calificación y pago de la indemnización por
incapacidad parcial permanente o invalidez; cuando la patología surge como
consecuencia de una enfermedad general o por accidente de origen común, el
sistema reconoce el auxilio por incapacidad hasta por un término máximo de 540
días, de los cuales los primeros 3 días los asume directamente el empleador,
desde el día  cuarto y  hasta los 180 días los paga la EPS, y los 360 restantes
los asume la ARP o las AFP con autorización de la Aseguradora que ampara los
riesgos de invalidez.
No obstante, aunque en
principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de
seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe
legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente
incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos
en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de
origen  común  que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud
a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema
Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la
pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco
nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que
deja al trabajador  en un estado de desamparo y sin los medios económicos para
subsistir.
Quiere decir lo anterior,
que el trabajador que padece una incapacidad laboral de cualquier género, puede
verse avocado a las siguientes situaciones:
a)    El trabajador es
incapacitado por enfermedad general o profesional sin que dicha incapacidad supere
los 180 días:
En este evento el trabajador
no corre ningún riesgo frente a la afectación a su derecho al mínimo vital, ya
que el mismo está garantizado por el pago de las incapacidades a cargo de la
EPS o la ARP a la cual se encuentre afiliado, según el caso. De igual manera,
goza del derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo.
b)    El trabajador es
incapacitado por enfermedad o accidente de cualquier género, por más de 180
días pero inferior a 540 días.
En el presente caso el
trabajador está igualmente protegido por la AFP o la ARP a la cual se encuentra
afiliado. De igual manera si se rehabilita satisfactoriamente debe ser
reincorporado a su puesto de trabajo.
c)     El
trabajador es incapacitado por un término superior a los 540 días.
En esta situación, el
trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya
que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe
asumir el pago del auxilio por  incapacidad, situación que empeora si el empleador
logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la
incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa
causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del
trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.
Se tiene entonces, que en el
anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades
laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto,
sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería
privado de protección económica en el sistema integral se seguridad social,
ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de
origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede
cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de
origen profesional o en un accidente laboral.
De esta manera quedan
plenamente identificadas dos situaciones en las que el Sistema de Seguridad
Social Integral contemplado en la Ley 100 de 1993, dejó desamparado al
trabajador que sufre una incapacidad prolongada o una incapacidad parcial
permanente de origen común; esto configura un déficit de protección legal
frente a los principios constitucionales (integralidad especialmente) que deben
regir la seguridad social en nuestro Estado Social de Derecho.
Sin embargo, esta sola
situación no viabiliza la procedencia de la acción de tutela cada vez que a un
trabajador se le prorroguen las incapacidades por encima del tope amparado por
la legislación vigente (540 días); sino que la misma debe analizarse en cada
caso particular, con el fin de establecer si le asiste al trabajador otra
prestación como por ejemplo el derecho a la pensión de invalidez.
6.     Entidades ante las cuales se deben reclamar las
incapacidades laborales.
Observa
la Sala que es recurrente en los tres expedientes bajo examen, la falta de
armonización entre las entidades que administran el sistema integral de
seguridad social, ya que los accionantes afirman que han visto vulnerado su
derecho al mínimo vital y su derecho a la salud, cuando los han enviado de una
entidad a otra sin que ninguna se haga responsable del pago de las
incapacidades y, en el peor de los casos, sin que se presten efectivamente  los
requerimientos médicos con el fin de lograr el restablecimiento de su salud.
Esta
des-armonización palpable entre las entidades del sistema obedece a la falta de
coordinación entre las mismas y a la falta de voluntad de algunas de ellas para
realizar los pagos que por ley le corresponden a los afiliados, es así como los
hacen incurrir en el error y de contera vulneran sus derechos constitucionales,
por ello, se hace necesario hacer claridad frente los procedimientos que deben
realizarse, tanto por parte de los afiliados como por  las entidades obligadas
al cubrimiento y pago de las prestaciones sociales que surgen al momento de
producirse una incapacidad laboral.
En
los casos de incapacidad laboral por enfermedad general o accidente común, se
deben hacer las siguientes precisiones:
Concepto
de incapacidad: “Se entiende por
incapacidad el estado de inhabilidad, física o mental, de un individuo que le
impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio habitual. Comprende el
subsidio económico que la EPS o ARP reconoce al trabajador afiliado cuando
presenta esta situación”.
¿Quién
debe asumir el pago de la incapacidad?
En
las incapacidades de origen común.
1.
Si
la incapacidad es igual o menor a tres días, la misma será asumida directamente
por el empleador. Así lo establece el Decreto 1406 de 1999, que en su artículo
40 – Parágrafo-1°, prescribe  lo siguiente:
“Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones
económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral
originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras
de salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las cuales se encuentren
afiliados los incapacitados”.
Esto
sin perjuicio de lo mencionado en el Parágrafo del artículo 10° del Decreto
1848 de 1968 en concordancia con el artículo 21 del Decreto 24000 del mismo año.
[5]
De igual manera se debe tener en cuenta que la EPS pagará las
incapacidades de  origen común a partir del día cuarto, siempre y cuando la
misma no sea prórroga
de otra. Una incapacidad es prórroga de otra cuando entre la que se va a
liquidar y la anterior no existe un lapso mayor de 30 días y corresponda a la
misma enfermedad. Cuando se trata de una prórroga, el reconocimiento de la
prestación económica se hace a partir del primer día de la incapacidad
prorrogada.
2.
Cuando
la incapacidad de origen común es superior a 4 días e inferior a 180 días, el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la misma
recaen en cabeza de la EPS a la cual se encuentra afiliado el trabajador. Así
lo establece el artículo 206 de la ley 100 de 1993:
“ARTÍCULO
206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que
trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de
estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con
compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional
y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud
y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto.”
Esto
sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 227 del Código sustantivo del Trabajo y
que cobra vigencia cuando el empleador no ha afiliado a sus trabajadores:
“Art. 227. Valor del auxilio. En caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad
no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un
auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras
(2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del
salario por el tiempo restante.”
La
base para calcular el valor del auxilio por incapacidad en enfermedad general
es el 66.67% del salario sobre el cual se cotizó en el último mes, para los
primeros noventa (90) días de duración de la cesación de labores y del 50% para
los siguientes noventa (90) días, excepto, cuando al aplicar las citadas
proporciones, el resultado sea inferior al Salario Mínimo Legal Vigente, caso
en el cual la compensación tiene que ser igual al 100% de dicho salario[6].
3.
Si
la incapacidad es superior al día 181 y existe la necesidad de hacer  una
prórroga máxima hasta el día 540, este lapso será asumido y pagado por la
Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el
trabajador, previo concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y
con la autorización de la Aseguradora que ha asumido los riesgos de invalidez
de dicho afiliado.
Más
allá del día 541 de incapacidad, como ya lo observó esta Sala, no existe
disposición legal que obligue a alguna de las entidades de seguridad social a
reconocer prestaciones económicas derivadas de este evento. De tal manera, que
los únicos derechos reconocidos al trabajador legalmente -una vez culminado
dicho período prolongado de incapacidad- consisten en la obligación que tiene
el empleador, una vez superado el estado de incapacidad, de reintegrar al
trabajador a su puesto habitual de trabajo o a uno similar según sus aptitudes
y capacidades; así mismo, le asiste el derecho a que el empleador siga realizando
en su favor los aportes a la seguridad social; por último, le asiste la
protección especial a que su relación laboral no sea terminada sin que medie el
procedimiento adecuado y previo concepto del Ministerio de la Protección
social.
En las incapacidades de origen profesional.
En
el caso de las incapacidades que tienen su origen en una enfermedad o accidente
laboral, la situación es más fácil de comprender, ya que la Administradora de
Riesgos Profesionales asume el pago de todas las prestaciones a que haya lugar
desde el primer día, hasta que la persona quede integralmente rehabilitada y
por tanto reincorporada al trabajo;  se le califique su estado de incapacidad
parcial permanente y en este caso se indemnice, o en el peor de los casos se
califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, en
este caso se reconocerá su pensión de invalidez.
Vistas
las dos fuentes de donde pueden originarse las incapacidades de los
trabajadores, resulta necesario instar a las entidades del Sistema Integral de
Seguridad Social para que cooperen mancomunadamente entre sí y con la Junta
Regional y Nacional de calificación de Invalidez con el fin de que se pueda
establecer de manera fidedigna el origen de las patologías que generen una
incapacidad; ya que de dicha calificación nacen grandes diferencias para la
protección del trabajador, no sólo desde el punto de vista cuantitativas, sino
también cualitativas.
Es
por ello que resulta necesaria la cooperación entre entidades del sistema
integral del sistema de seguridad social con el fin de brindar la información
precisa a las juntas regionales de invalidez para que estas puedan establecer
de manera fidedigna el origen de la patología que generó la incapacidad, ya que
de dicha calificación surgen grandes diferencias en la protección del
trabajador, no sólo desde el punto de vista cuantitativas, sino también
cualitativas.
7.
Análisis de los casos concretos.
Expediente T-2539240
En el presente
caso, el ciudadano Javier Antonio Daza Obredor interpuso acción de tutela
contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, al considerar vulnerado
su derecho de petición y, de contera, su derecho al mínimo vital.  Aduce el
accionante  que el 16 de septiembre de 2009, radicó ante la entidad demandada
un escrito solicitando el reconocimiento y pago de incapacidades certificadas
correspondientes al período comprendido entre el 5 de mayo y el 19 de octubre
del mismo año, las cuales fueron presuntamente dejadas de cancelar por parte de
la AFP Porvenir S.A.
Por su parte, la
entidad accionada mediante escrito de contestación al derecho de petición que
dio origen a esta tutela, según consta a folio 34 del cuaderno principal,
abordó el tema de las pretensiones del actor  y resolvió de fondo sus
peticiones. Precisó que toda vez que el grupo interdisciplinario de la
Aseguradora Seguros Alfa S.A., había calificado su pérdida de la capacidad
laboral, determinando la misma en un 50.30% (folio 8 c.p) con fecha de
estructuración del 6 de mayo de 2009 y estableció que su origen era de
naturaleza común; por tanto el reconocimiento y pago de las incapacidades
solicitadas no resulta procedente.
De igual manera,
adujo el actor que ante la inconformidad de la calificación, en lo que respecta
al origen de la discapacidad, solicitó ser calificado nuevamente por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez, situación que a la fecha de presentación
de esta tutela no había sido resuelta.
El juzgado
Segundo Penal Municipal de Riohacha, mediante proveído del 21 de octubre de
2009, decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela, ya que
consideró que una vez resuelto el derecho de petición, la controversia de la
acción versaría sólo frente a la inconformidad que tiene el demandante con la
calificación del origen de la invalidez; hecho que fue impugnado y que
corresponde resolver a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y en su
defecto, a la jurisdicción ordinaria laboral. El fallo de primera instancia fue
impugnado por el actor y fue confirmado en su integridad por el Juzgado Primero
Penal del circuito de Riohacha con idénticos argumentos.
En lo que
respecta a esta Sala de revisión, una vez analizado en su conjunto el
expediente, pudo establecerse que en la presente acción de tutela deberá
declararse un hecho Superado, toda vez que el derecho de petición fue resuelto
de fondo por parte de la entidad demandada en escrito del 13 de octubre de 2009
(folios 34 a 36 del c.p.) el cual fue allegado al Juzgado Primero Penal del
Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Riohacha  en el
transcurso del trámite de tutela; no sin antes hacer las siguientes
precisiones:
1.     Le asiste razón
a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, cuando aduce que en el
presente caso no hay lugar al pago de las incapacidades, toda vez que el día en
que comienzan las mismas (6 de mayo de  2009) coincide con la fecha de
estructuración de la invalidez. Como quiera que la pensión de invalidez debe
comenzar a pagarse retroactivamente desde la fecha de estructuración de la
misma, no hay lugar al pago simultáneo de la prestación por concepto de
incapacidad y por concepto de pensión según lo establecido en el artículo
décimo de la ley 776 de 2002.
2.     Por último, se
puede constatar que lo que queda por resolver en la presente acción de tutela
es la inconformidad del accionante frente a la calificación del origen de su
invalidez, y como quiera que las entidades encargadas de resolver dicho asunto
no fueron vinculadas a la presente acción, la Sala se abstendrá de
pronunciarse.
Expediente T-2497616
En
este caso, la accionante impetró acción de tutela contra Coomeva EPS, Fondo de
Pensiones y Cesantías ING S.A., y Casa Limpia S.A., por la supuesta vulneración
de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a una vida digna. Afirma
que ha sido beneficiaria de la EPS Coomeva  desde el año 2004  y a partir del
año 2007  ha estado vinculada en calidad de  cotizante. Aduce que el día 8 de
julio de 2007 sufrió un accidente que le produjo fractura de Tibia y Peroné en
su extremidad inferior derecha, situación que la ha llevado a someterse a dos
operaciones quirúrgicas, una en junio de 2007 y la segunda en octubre de 2008,
lo que ha conllevado a que la entidad encargada del restablecimiento de su
salud le certifique incapacidades por un tiempo superior a los 769 días. Arguye
de  igual manera, que ante la poca evolución y mejoría de sus dolencias su
movilidad se ha visto afectada.
Manifiesta además
que la EPS Coomeva pagó puntualmente las incapacidades correspondientes a los
primeros 180 días posteriores a cada una de las dos operaciones quirúrgicas,
pero que las certificadas con posterioridad al 15 de diciembre de 2007 y hasta
el 13 de junio de 2008 no fueron canceladas, ya que según la EPS Coomeva ha
remitido el caso de la accionante a ING Pensiones y Cesantías S.A., con el fin
de que sea calificada su pérdida de la capacidad laboral y así establecer si le
asiste el derecho a la pensión de invalidez. Una vez remitida a la
Administradora de Fondos de Pensiones, se le calificó su pérdida de la
capacidad laboral en un 33.65%; resultado que fue impugnado ante la Junta
Regional de calificación de invalidez y posteriormente ante la Junta Nacional
de Invalidez, confirmándose en ambas instancias el porcentaje de la pérdida de
la capacidad laboral.
Actuaciones procesales que se revisan.
Primera
instancia
Una vez
integrado en debida forma el contradictorio y vinculada la Aseguradora Seguros
Bolívar S.A., el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, decidió
mediante fallo proferido el 28 de septiembre de 2009, decretar la improcedencia
de la acción de tutela, toda vez que las pretensiones de la accionante fueron
atendidas por la entidad accionada al realizar el pago de las incapacidades
pretendidas.
Impugnación.
La accionante
impugnó el fallo al considerar que las incapacidades pagadas por  ING Pensiones
y Cesantías en cuantía de $ (3.472.961) tres millones cuatrocientos setenta y
dos mil novecientos sesenta y un pesos, no cobijan el monto total de las
incapacidades certificadas desde la época en que se presentó el accidente que
dio origen a su enfermedad.
Segunda
Instancia.
El Juzgado (14)
catorce Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009,
confirmó el fallo de tutela bajo el argumento de que con el pago realizado por
ING Pensiones y Cesantías se ha garantizado el mínimo vital de la accionante,
por tanto la acción de tutela resulta a toda vista improcedente.
Consideraciones
de la Sala de Revisión.
Observa la Sala,
que en el presente caso el tiempo de incapacidad para  el 6 de octubre de 2009
ascendía a la suma de 852 días y que al día de hoy la accionante aún continúa
incapacitada. De igual manera, se constata a folio 304 del cuaderno principal
que la EPS Coomeva ha pagado 356 días de incapacidad; por su parte, según se
aprecia a folio 30 del cuaderno de impugnación, ING Pensiones y Cesantías ha
pagado cerca de 420 días más por incapacidad a la accionante.
De esta manera
se tiene que a la peticionaria se le han cancelado más de 724 días de
incapacidad  y que su inconformidad proviene de su pretensión de que le sea
pagada la totalidad del tiempo en que se encuentre incapacitada.
A partir de la
línea discursiva que se planteó en la parte dogmática de esta providencia, se
estableció con meridiana claridad que en Colombia no hay una norma legal que
estipule la obligación de reconocer el pago de las incapacidades por origen
común que superen los 540 días. Desde este punto de vista se puede considerar
que a la señora Torres Sánchez no se le ha vulnerado derecho alguno por parte
del Sistema Integral de Seguridad social, ya que se le han reconocido más de
los días estipulados en las normas pertinentes:
“Para los
casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable
de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización
de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y
sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el
trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta
por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales
a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada
por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”
No obstante, le asisten a la tutelante otros derechos
derivados de la relación laboral vigente, a saber: que se le sigan haciendo los
aportes a la seguridad social por parte del patrono y la posibilidad de
reintegro una vez alcance su rehabilitación. De igual manera, le asiste la
posibilidad de que sea nuevamente valorada para establecer la pérdida real de
la capacidad laboral.
Desde esta perspectiva la Sala de Revisión considera
que en este caso no hay vulneración de los derechos fundamentales invocados al
constatarse que tanto la EPS Coomeva, como la Administradora de Fondos de
Pensiones ING S.A., pagaron las incapacidades respectivas. De igual forma se
aprecia que la Empresa Casa Limpia S.A., no ha incurrido en ninguna conducta
que merezca reparo por parte de esta Corporación, al contrario, ha asumido el
pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante tal como lo
establece el principio de solidaridad que rige nuestro sistema actual de
seguridad social integral.
Toda vez, que esta Corporación analizó el fondo del
asunto, la Sala entrará a revocar los fallos de instancia que declararon la
improcedencia de la acción de tutela y en su lugar denegará el amparo
solicitado por no constatarse la vulneración de los derechos fundamentales que
adujo la parte demandante de la presente acción.
Expediente T-2560721
En
este proceso, el accionante impetró acción de tutela contra la Administradora
de Riesgos Profesionales Colpatria S.A., por la supuesta vulneración de su
derecho fundamental a la salud, seguridad social y mínimo vital. Sustenta sus
pretensiones en que sufrió un accidente laboral el día 12 de diciembre de 2007
al levantar un elemento de aproximadamente 80 kilogramos, resbalando y
recibiendo el peso del mismo sobre su cuerpo. Aduce que como consecuencia de
este accidente comenzó a padecer de fuertes dolores lumbares, situación que lo
obligó a recurrir a un centro asistencial de salud en donde se le diagnosticó
Discartrosis y Prostrusión discal L3, L4, L5 y S1.
El
accionante interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos al
mínimo vital, a la salud y vida digna.
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Única
instancia.
El Juzgado
Quinto Civil Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 11 de diciembre
de 2009, decidió declarar improcedente la acción de tutela por considerar que
al accionante le asisten otros medios de defensa judicial, como lo es la
jurisdicción ordinaria laboral, donde puede debatir ampliamente el origen de su
enfermedad.
Consideraciones
de la sala de revisión.
De lo allegado
al expediente, puede concluir la Sala que la EPS Salucoop, calificó la lesión del
accionante como de origen profesional basándose en la patología y en los
eventos en que se desarrolló la enfermedad. Por su parte la Administradora de
Riesgos Profesionales Colpatria S.A., objetó el dictamen ante la Junta Regional
de Calificación, quienes determinaron que el origen de la enfermedad es de
origen común; esta segunda calificación también fue objeto de los recursos de
ley ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez la cual confirmó que el
origen de la incapacidad obedece a causas degenerativas de origen común y no es
consecuencia del accidente sufrido por el accionante el día 12 de diciembre de
2007; esta situación fue informada a este despacho por la Junta de Calificación
Regional del Atlántico mediante conversación telefónica el día jueves 20 de
mayo a las 12:15 meridiano.
Tal dictamen
conlleva a que la Sala de Revisión deniegue la solicitud de tutela, toda vez
que la ARP Colpatria sólo estaría obligada a cubrir las contingencias del
accionante si se hubiera dictaminado que el origen de sus patologías
obedecieron a causas del accidente laboral ocurrido el 12 de diciembre de 2007.
Caso contrario las contingencias según tiene previsto el sistema de seguridad
social deberían recaer en la EPS o la AFP según el caso. Por tanto, teniendo
claridad sobre el origen de la enfermedad, se puede apreciar que no existe
obligación alguna por parte de la ARP Colpatria ya que la misma no pudo
vulnerar derecho fundamental alguno.
No sobra
advertir, que si al accionante le quedare alguna duda frente al origen de su
patología, puede  acudir a la justicia ordinaria laboral, ya que es éste el
escenario natural en el cual se puede debatir de manera técnica la evolución de
la  contingencia padecida por el actor.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
en lo referente a la protección del
derecho al mínimo vital solicitada en el expediente T-2539240, Confirmar el
fallo proferido por  el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes de
Riohacha- Guajira, en cuanto consideró que las incapacidades reclamadas son
posteriores a  la fecha de estructuración de la invalidez ; por tanto,  no
se puede reclamar el pago de dos prestaciones que tengan un mismo origen al
sistema de seguridad social integral. Frente al derecho de petición
presuntamente vulnerado por la entidad demandada, Declarar  el hecho
superado toda vez que Porvenir S.A., allegó respuesta del mismo durante el
trámite de la presente acción de tutela.
SEGUNDO:
Con respecto al expediente T-2497616 Revocar
el fallo proferido por el El Juzgado (14) Catorce Civil del Circuito
el día 30 de octubre de 2009, mediante el cual se confirmó la improcedencia de
la acción de tutela, para en su lugar Denegar el amparo solicitado,
según la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En cuanto al expediente
T-2560721 Confirmar
el
fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla, el día 11
de diciembre de 2009, donde se decidió declarar improcedente la acción de
tutela por considerar que al accionante le asisten otros medios de defensa
judicial,  donde puede debatir ampliamente el origen de su patología.
CUARTO:
Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, y Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Ausente en
comisión
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Jurisprudencia
reiterada, entre otras, por las sentencias T-094 de febrero 10 de 2006 y T-772
de septiembre 25 de 2007.
[2] Sentencia
T-818 de 2000.
[3] ARTICULO 16. REINSTALACIÓN EN EL EMPLEO: “Al terminar el período de
incapacidad temporal, los {empleadores} están obligados:
a) A reinstalar a los trabajadores en los
cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de
una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los
dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el
trabajo:
b) A proporcionar a los trabajadores
incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo
cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
2. El incumplimiento de estas
disposiciones se considerará como un despido injustificado.”
[4] Art. 227. Valor del auxilio. “En caso de incapacidad
comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no
profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio
monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3)
partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del
salario por el tiempo restante.”
[5]
“ARTICULO 10. EFECTIVIDAD DE LAS PRESTACIONES. 1. La prestación económica
mencionada en literal a) del Artículo 9o., de este Decreto, se pagará así:
a.
Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado
para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que éste
permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no
profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a
que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, y
b.
En el evento de que no se designe remplazo al empleado
incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la
entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo
presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos
de dichos salarios.”
c.
[6] Al respecto esta Corporación en la
Sentencia C-543 de 2007, condicionó la exequibilidad del artículo 227 del
código sustantivo del trabajo, en el sentido que el auxilio monetario por
enfermedad general no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente.