C-869-10
Sentencia C-869/10
Sentencia
C-869/10
IMPOSICION DE PORCENTAJE MINIMO DE CONTRATACION CON
LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE SALUD-Es
compatible con los principios y reglas constitucionales del sistema general de
seguridad social en salud
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisito de suficiencia/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisito de especificidad
Respecto
al requisito de suficiencia, el precedente en comento señala que está
relacionado con la necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden
relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra
parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo
de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren
prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”  De
otro lado, la condición de especificad exige que la demanda contenga al menos
un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra las normas que se
advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito refiere, en estas
condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante sean precisos,
ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la
necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución
Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad
a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones
que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se
desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.
MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE IMPONEN PORCENTAJES MINIMOS
DE CONTRATACION CON LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE SALUD-Son compatibles con los principios y reglas
constitucionales del sistema general de seguridad social en salud/RACIONALIZACION
DEL GASTO PUBLICO-Reglas constitucionales del sistema general de seguridad
social en salud
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligación de entidades promotoras de salud de
suscribir un porcentaje mínimo de contratación con las instituciones
prestadoras que integran la red pública de atención
DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA-No es absoluto/DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA-Límite
en los principios propios del servicio público de la seguridad social en salud
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación por particulares en condiciones de libre
competencia/LIBERTAD CONTRACTUAL EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites/PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD POR ENTIDADES PRIVADAS-Corresponde al Estado
establecer políticas, ejercer su inspección, vigilancia y control
EXIGENCIA DE NIVELES MINIMOS DE CONTRATACION CON LA
RED PUBLICA QUE CONCURRE AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglas jurisprudenciales
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Contenido y alcance
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Amplio margen de configuración legislativa
Ha
sido unánime la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de concluir
que la Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad –no
de arbitrariedad- para configurar el sistema de seguridad social en salud y, en
particular, para regular el modelo de participación de los particulares y el
Estado en la prestación del servicio público de salud, lo que significa que la
ley puede modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación
del mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la Constitución
para el efecto.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia es una garantía intrínsecamente
vinculada con la dignidad humana y la autonomía personal de sus usuarios/SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites de la libertad de escogencia
IMPOSICION DE PORCENTAJES MINIMOS DE CONTRATACION CON
LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE SALUD-Finalidad/EXIGENCIA
DE NIVELES DE CONTRATACION MINIMA CON EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Finalidad
La
Corte ha reconocido que las medidas legales que imponen niveles de contratación
mínima con la red pública de salud, son expresiones constitucionalmente
legítimas de intervención del Estado en el SGSSS.  Ello en tanto buscan cumplir
con finalidades valiosas y que son necesarias para asegurar los principios de
solidaridad y universalidad.  La jurisprudencia ha previsto en cuanto a estos
instrumentos que (i) se insertan dentro de la potestad estatal de fijar el
arreglo institucional al interior del sistema de salud; (ii) buscan asegurar
tanto la cobertura de los sectores y grupos poblacionales que son
primordialmente atendidos por instituciones públicas de salud, y cuyo acceso al
servicio médico sería deficitario en caso que se dejara a la libre competencia
de actores privados; como la sostenibilidad financiera de la red pública que
atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen compatible la libre
competencia económica con las citadas necesidades de aseguramiento de
cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del usuario, puesto que dichos
niveles de contratación mínima obligatoria no implican, en modo alguno, que las
entidades prestadoras de salud dejen de ofrecer alternativas para la atención,
opciones que en todo caso carecen de carácter limitado, habida consideración de
las limitaciones materiales y jurídicas constitucionalmente admisibles.
Finalmente, la jurisprudencia ha indicado que la intervención estatal planteada
encuentra fundamento adicional para el caso particular del régimen subsidiado
de salud, habida cuenta la naturaleza pública de los recursos que lo financian.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
Referencia: expediente D-8102
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones.”
Actor: Luis Ferney Moreno Castillo
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º  de la Constitución, el ciudadano Luis Ferney Moreno Castillo, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los
artículos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcriben las normas demandadas, subrayándose los apartados
acusados:
Artículo 16. Contratación en el Régimen Subsidiado
y EPS Públicas del Régimen Contributivo. Las Entidades Promotoras de
Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo
porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista
allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como
mínimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento
de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible,
indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de
Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo, deberán contratar como
mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y
cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y
resultados, indicadores de gestión y tarifas competitivas.
El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución
adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo
en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales.
Parágrafo. Se garantizarán los servicios de baja
complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los
afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un
municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica.
Parágrafo 2°. Adicionado por la Ley 1151 de 2007, artículo 44. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios
como parte de la red hospitalaria pública, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente
artículo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Artículo 26. De la prestación de servicios por parte
de las instituciones públicas. La prestación de servicios de salud por
parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales
del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o
unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora
de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una Empresa
Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que
hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas
entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud. En
cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante
de una ESE.
Parágrafo 1°. Cuando por las condiciones del
mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente
en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podrán transferir
recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la
población, en las condiciones y requisitos que establezca el reglamento.
Parágrafo 2°. La Nación y las entidades territoriales promoverán los servicios de Telemedicina para contribuir a la prevención de
enfermedades crónicas, capacitación y a la disminución de costos y mejoramiento
de la calidad y oportunidad de prestación de servicios como es el caso de las
imágenes diagnósticas. Especial interés tendrán los departamentos de Amazonas,
Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés.
III. LA DEMANDA
El ciudadano Moreno Castillo considera que los apartados
acusados, en tanto imponen a distintas instituciones del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, la obligación de contratar los
servicios de atención en salud con las Empresas Sociales del Estado – ESE, es
contrario a los artículos 13, 48, 49, 333, 365 y 366 de la Constitución Política. Para sustentar esta afirmación, plantea los siguientes argumentos.
3.1. Las normas violan lo que el actor denomina como el
derecho a la “igualdad de empresa” puesto que reconocen un modo
preferente de contratación con las ESE, derivado de un porcentaje mínimo
obligatorio, lo que las pone injustificadamente en una posición de mercado más
favorable respecto de los demás instituciones prestadoras de salud, en
particular las empresas industriales y comerciales del Estado, reguladas por el
artículo 26 de la Ley 1122/07.  Además, ese mínimo de contratación obligatoria
afecta tanto el derecho a la libre elección o escogencia que tienen los
usuarios del SGSSS, como la pluralidad empresarial en la prestación del
servicio de atención en salud, aspecto que el demandante califica como
perteneciente al núcleo esencial de la igualdad de empresa.
3.2. Los apartados acusados desconocen tanto el principio
de eficiencia del SGSSS, que tiene consagración constitucional en los artículos
48 y 49 C.P., como el derecho constitucional a la libertad de empresa.  Lo
primero, en la medida en que tales preceptos “no permiten que se dé
cumplimiento (…) a los principios y al diseño constitucional de la
prestación del servicio público de salud, específicamente al restringir el
acceso a diferentes actores que puedan garantizar el logro de uno de los
niveles mínimos de eficiencia técnico científica, con una cobertura que no sea
impuesta, sino que permita la libre elección en cabeza del beneficiario o
usuario final del servicio de salud.”  Esto más aún teniendo en cuenta que
las normas constitucionales que regulan el SGSSS prevén que la atención en
salud es un servicio en el que concurre el Estado y los particulares, lo que
obliga a que para que pueda establecerse modelos de contratación restringida,
el legislador deba demostrar que esa medida es imprescindible para la
protección del interés general y que en ningún caso tenga el alcance de anular
la concurrencia de oferentes o limitarla radicalmente.  En términos de la
demanda, “[d]ebe tenerse en cuenta que el Constituyente diseñó un
sistema en el que la prestación del servicio público de salud puede ser llevado
a cabo de manera concurrente entre el Estado y los particulares, regla general
que sólo puede ceder en el evento en el que se demuestre la necesidad de
proteger el interés general, caso en el cual es el propio legislador el que
tiene la capacidad de modificar los porcentajes de participación de las
diferentes empresas en la prestación del servicio público de salud, pero sin
llegar hasta anular la concurrencia o a limitarla radicalmente, como ocurre con
lo establecido por los artículos 16 y 26 de la Ley 1122 de 2007.”
Lo segundo, puesto que el efecto de las disposiciones
demandadas es impedir que las instituciones de salud distintas a las ESE puedan
ejercer libremente su objeto social, más aún cuando la restricción a la
contratación no se funda en razones que consulten la eficacia, eficiencia,
calidad y continuidad del servicio de salud, o que estén fundadas en la
protección del interés general. La libertad de empresa también se ve afectada
en tanto los preceptos desconocen que el SGSSS está conformado por
instituciones públicas y privadas, por lo que “la prestación del servicio
público de salud debe respetar la norma constitucional y el fundamento legal
según el cual no puede abarcar la limitante absoluta del papel que otras
instituciones públicas prestadoras de servicios de salud puede desempeñar, con
lo que se estaría desmantelando la vocación de servicio social. Lo anterior
lleva, por tanto, a que aplicado el juicio de proporcionalidad a las normas
acusadas se encuentre una infracción a las normas constitucionales, porque al
determinarse el mínimo porcentual de contratación con la Empresas Sociales del Estado: a) no se encuentra fundamento suficiente que permita deducir
que persigue finalidades constitucionalmente importantes; b) no se apoya en
objetivos válidos constitucionalmente, de manera que no resulta razonable y
proporcional; c) se sacrifica el derecho a la igualdad de manera grave e
innecesaria; d) no se puede desprender la protección del interés general, y; e)
se encamina hacia un trato diferente que puede dejar desprotegidos a los
afiliados del régimen subsidiado, ya que la constitución de una especie de
monopolio en cabeza de las Empresas Sociales del Estado puede afectar la
eficiencia, calidad y continuidad en la promoción y prevención en salud.  En
cuanto a esto último, debe resaltarse que la atención en salud de los grupos
más pobres de la población corresponde al Estado, pero sin ninguna finalidad
lucrativa que es la que se desprende de lo establecido en las normas acusadas”.
3.3. Las normas acusadas afectan el principio de libre
escogencia, reconocido por la jurisprudencia como uno de los rasgos
constitucionales del SGSSS, puesto que incorporan la obligación de que sean las
unidades atención adscritas a las ESE y no otras, las que presten el servicio
de salud, en especial para el caso del régimen subsidiado.  Esto constituye una
limitación desproporcionada e irrazonable a los usuarios, quienes verían
altamente reducida la posibilidad de acceder al servicio de atención en salud a
través de instituciones distintas a aquellas vinculadas a las ESE.
3.4. De igual modo se vulnera la libre competencia
económica, en tanto las normas otorgan un trato preferente e injustificado a
aquellas instituciones públicas adscritas a las ESE, consistente en que las
empresas promotoras de salud del régimen subsidiado están obligadas a contratar
un alto porcentaje del servicio de atención en salud con dichas instituciones,
lo que limita de manera irrazonable la posibilidad de concurrencia de las
demás, tanto públicas no adscritas a las ESE o privadas, en especial las
empresas industriales y comerciales del Estado. Para el actor, tal obligación
de contratación mínima “… configura y consolida la ocurrencia de una
restricción desproporcionada que puede tener el alcance de obstruir y quebrar
la libertad económica, pues en la práctica con la adopción de ese mínimo
porcentual de contratación de la prestación del servicio público de salud se
está eliminando el derecho de las demás instituciones públicas prestadoras de
servicios de salud a participar en un mercado como el de la prestación de dicho
servicio, dejándose abierta la posibilidad de la constitución de un monopolio
en la prestación”.
3.5. Por último, las normas acusadas configuran una
intervención directa del Estado en la prestación del servicio público de salud,
que tiende a desincentivar la participación en el mismo de determinadas
instituciones, sin que con ello se busque proteger los principios de eficacia,
calidad y continuidad del SGSSS.  Antes bien, estos principios resultan
afectados, en la medida que se limita desproporcionadamente la variedad de
oferentes concurrentes.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Ministerio de la Protección Social
La Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio
de Protección Social, mediante apoderada judicial, interviene en el presente
proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de las
normas acusadas.
El Ministerio pone de presente cómo diversas decisiones
de la Corte, al igual que documentos de investigación sobre el funcionamiento
del SGSSS, demuestran que la decisión legislativa de prever un mínimo de
contratación con las empresas sociales del Estado a cargo de las empresas
promotoras de salud del régimen subsidiado, es una medida enteramente
compatible tanto con la libertad de empresa como con los principios que
informan el sistema de salud.  Advierte que de conformidad con el ordenamiento
constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal, el mercado de atención en
salud está altamente intervenido por el Estado, merced de (i) su
estrecha relación con la satisfacción con derechos fundamentales de los
asociados, como la salud, la vida y la integridad física; y (ii) ser la
atención médico asistencial un servicio público en el que, a pesar de su
prestación mixta, configura un instrumento para que el Estado cumpla sus fines
constitucionales. Así, el legislador puede prever disposiciones que permitan
que las autoridades afecten dicho mercado, a fin de eliminar las imperfecciones
y asimetrías que impiden el acceso equitativo de toda la población a las
prestaciones del SGSSS.
En tal sentido, las medidas de intervención estatal en la
oferta de servicios de salud está justificada, a condición que cumpla con los
requisitos propios de políticas de esta naturaleza, como su reserva legal,
preservación del núcleo esencial de la libertad de empresa, compatibilidad con
el principio de solidaridad y sometimiento a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Como lo señala el Ministerio interviniente, “… bajo un
análisis de una revisión constitucional, la intervención del Estado en relación
con la prestación del servicio público de salud comporta uno de los más altos
grados de intensidad, comparable o tal vez más intenso con aquél que se
despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar
ciudadano y, por lo tanto, está dotada de un marcado interés público.”
Estas medidas de intervención, a juicio del Ministerio,
comprenden la estipulación de reglas sobre la organización en la prestación del
sistema de salud.  En el caso planteado, concurren diversas normas legales del
SGSSS, en especial la Ley 100/93 y la misma ley acusada, que ordenan la
conformación de las ESE como expresiones empresariales públicas para la
prestación del servicio de salud, asegurándose con ello la cobertura y la
eficiencia al interior del sistema, en especial para el caso de la atención en
las regiones más apartadas del país. Además, la configuración de órganos de esa
naturaleza corresponde a la necesidad de homogenizar institucionalmente a las
instancias públicas de prestación, contrarrestándose con ella la dispersión
existente antes de la vigencia de la Ley 1122/07. Estas razones justifican que
el legislador imponga mínimos de contratación con tales instituciones, puesto
que de no existir tales condicionamientos, se vería afectado el acceso de buena
parte de la población que no reside en núcleos urbanos u otras zonas
“atractivas” bajo la simple dinámica del mercado.  Argumentaciones de esta
misma naturaleza han servido para que la Corte declarara la exequibilidad de medidas análogas a la estudiada o con identidad de fines, como aquellas que
prevén fórmulas de integración vertical, modalidades de contratación
obligatoria entre las empresas promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de naturaleza pública, prohibición de precios mínimos de los servicios
y prestaciones del sistema, etc.   Para el Ministerio interviniente, “… se
trata de un problema central en la gestión pública del servicio de salud, su
coherencia, oportunidad y racionalidad social que no obra bajo el exclusivo
patrón del mercado en cuanto desarrolla la obligación del Estado de garantizar
el acceso a los servicios de salud de todos los habitantes del territorio en
todos los rincones de la geografía nacional, que no puede ser soslayada. (…)
A través de las Empresas Sociales del Estado se logra el cometido previsto
en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad.  Es más, se dota de un
orden a una actividad que estaba sujeta a una dispersión de pareceres conforme
a cada EPS-S sin que, en este caso, se prescinda de ellas dentro del flujo de
recursos y la responsabilidad que asumen.”
Sostiene, de otro lado, que las normas acusadas son
compatibles con la libertad de escogencia por parte de los usuarios del SGSS,
puesto que este principio, que para el interviniente no tiene consagración constitucional,
en todo caso es limitado, sin que pueda concluirse que las restricciones a la
participación de empresas privadas en la atención de la población afiliada al
régimen subsidiado lo desconozca.  Antes bien, la limitación que habría de
dicha libertad se ve compensada por los propósitos relevantes que, en términos
de cobertura y eficiencia, plantean las disposiciones demandadas.
Finalmente, considera que las previsiones citadas no
afectan la libertad de empresa, puesto que son compatibles con que las empresas
promotoras de salud del régimen subsidiado continúen concurriendo al mercado de
prestación de servicios de salud.  Anota que restricciones de esta naturaleza
no son nuevas, sino que han sido parte del sistema por varios años, sin que
hayan mostrado, a partir de análisis fácticos, afectación de las operaciones
comerciales y asistenciales de las EPS-S.  De la misma manera, la medida
legislativa cumple con las condiciones previstas por la jurisprudencia
constitucional para la legitimidad de las disposiciones que prevén
intervenciones estatales en la economía.  Esto debido a que (i) cumple
fines constitucionales valiosos, como ya se ha indicado; (ii) es una
medida idónea para ello, habida consideración del innegable componente público
de la prestación del servicio de salud subsidiada en los zonas apartadas del
país; (iii) es compatible con el principio de solidaridad; y (iv) deja
incólume el núcleo esencial de la libertad de empresa, entendido como la
posibilidad que las EPS-S concurran al mercado de prestaciones médico
asistenciales, escenario que, según las razones expuestas, está altamente
intervenido por el Estado.
4.2. Intervención de la Defensoría del Pueblo
El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales
(E), presentó ante la Corte escrito justificativo de la constitucionalidad de
los apartes demandados. Señaló, en primer término, que aunque disponer un
mínimo de contratación del 60% a favor de las empresas sociales del Estado
pudiere resultar excesivo, encuentra suficiente sustento constitucional, a
partir de dos parámetros definidos: (i) la necesidad de garantizar la
cobertura de atención integral de salud para aquellos usuarios del SGSSS que
viven en zonas en donde la oferta es esencialmente de naturaleza pública; y (ii)
la imposibilidad de afectar la sostenibilidad financiera de la oferta
pública de salud, la cual se pondría en riesgo cierto en caso que se dejara a
las fuerzas del mercado privado la definición de los contratos de atención
médico asistencial.
En cuanto al primer aspecto, indica que el fundamento del
porcentaje mínimo de contratación tiene lugar debido a la “necesidad de
garantizar la permanencia de las instituciones públicas como moderadoras de la
prestación de servicios en aquellos lugares donde puede haber competencia, toda
vez que las Empresas Sociales del Estado –ESE – a lo largo de los años han
cumplido con la labor social de atender la población pobre y vulnerable sin
capacidad de pago, en contraste con las instituciones privadas cuyos
inversionistas tiene ánimo de lucro. || El objetivo de esta norma, es el
de sustituir las transferencias del Estado de los subsidios a la oferta y a la
demanda, y asegurar a las ESE unos ingresos de autosostenibilidad por
resultados de gestión.  Es decir, prestar servicios que incluso no generan
rentabilidad económica como se indica de los servicios de urgencia, situación
que los particulares no estarían dispuestos a realizar, ya que serían
inversiones que tienen una alta probabilidad de pérdida”.
Respecto al segundo asunto, la Defensoría defiende la interdependencia entre la obligatoriedad de contratación mínima con
las ESE y la sostenibilidad financiera de la red pública de salud. Ello en el
entendido que la concentración de dicha red está en las zonas geográficas
deficitarias, tanto de servicios de salud como de rentabilidad esperada, por lo
que de no existir tal restricción, la atención integral de dichas poblaciones
no sería garantizada por los prestadores privados a través de sus propias redes
de atención. Para la entidad interviniente, “… [l]as entidades
aseguradoras privadas con la ampliación de cobertura cada día encuentran más
rentable la creación de sus propias instituciones prestadoras de salud por lo
que si no existiera un porcentaje mínimo de contratación con la red pública,
las posibilidades de viabilidad financiera de estas instituciones serían
mínimas, o estarían condenadas a desaparecer de la geografía nacional.”
En definitiva, la Defensoría del Pueblo concluye que las normas demandadas no se oponen a la Constitución sino que, antes bien, son desarrollo de las garantías superiores dirigidas a garantizar que todos los
habitantes puedan acceder en un lugar cercano a su residencia a la atención
integral en salud.
4.3. Intervención de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI.
El Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 16 de la Ley 122/07 o, de manera subsidiaria, que se decida su constitucionalidad condicionada, en el entendido que los
usuarios gozan de plena libertad para escoger la institución prestadora de
salud, los centros asistenciales y los médicos que los puedan atender, sin que
se les pueda forzar a acudir a las ESE.
En criterio del interviniente, el efecto del artículo 16
de la Ley 1122/07 es afectar el principio de libre escogencia del usuario del
SGSSS, puesto que el mínimo de contratación obligatoria con las ESE lleva a que
cuando una EPS-S “ha ejecutado el cuarenta por ciento (40%) del gasto en
salud en red diferente (IPS distintas las ESE), sin que sea posible respetar su
derecho a elegir libremente la IPS dentro de la red organizada por la EPS-S”  situación que se agrava por el hecho que la norma en comento reformó el artículo
51 de la Ley 715/01, en el sentido de aumentar el porcentaje de contratación
mínimo, que en la legislación derogada correspondía a no menos del cuarenta por
ciento (40%) de la unidad de pago por capitación, y del cincuenta por ciento
(50%) en caso de existir en el municipio o distrito, hospitales públicos de
alta complejidad.
Para el interviniente, de las sentencias C-428/97 y
C-331/03 se deriva la existencia de un precedente constitucional que otorga
reconocimiento y protección a la libertad de escogencia, en los términos
señalados. En la primera de estas decisiones, la Corte condicionó una norma de la Ley 344/96 en similar sentido a la disposición ahora
analizada, bajo el criterio que el precepto era compatible con la Constitución en el entendido que su aplicación no implicaba que la EPS pudiera forzar a sus usuarios a tomar los servicios con las instituciones de la red
pública. Así, indica la intervención que “… de acuerdo con la línea
jurisprudencial enunciada, aun cuando las EPS-S contraten con prestadores
públicos el porcentaje de gasto médico definido en la norma legal, la ejecución
efectiva de la contratación puede ser menor que dicho porcentaje, cuando el
afiliado selecciona una red diferente para recibir el servicio de salud.”
Agrega que la limitación para el suministro del servicio
que, en su criterio, involucra la norma acusada, es igualmente incompatible con
(i) el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los usuarios,
quienes se verían afectados en su propia dignidad cuando terceros imponen
cauces y alternativas frente a la atención de su propia salud; (ii) las
normas constitucionales que prevén el SGSSS (Arts. 48 y 49 C.P.), puesto que impiden que las EPS-S organicen la prestación del servicio de modo que se
cumplan los derechos legales de los afiliados a elegir libremente qué
institución prestadora de salud eligen.  Esto debido a que “la norma
demandada establece una restricción desproporcionada a la actividad de las
EPS-S, en la medida que obstruye el ejercicio de su labor básica de seleccionar
los prestadores idóneos para el suministro del servicio de salud a sus
afiliados, pues dispone que más de la mitad del gasto en salud, se debe contratar
y ejecutar con las ESE.  Esta restricción infringe los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, porque limita la oferta de prestadores a los usuarios, lo cual
implica, per se, una restricción al acceso a los servicios de salud y,
por ende, al goce efectivo del derecho por parte de los usuarios.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que (i) se declare inhibida para pronunciarse sobre el cargo formulado
contra el artículo 26 de la Ley 1122/07, en razón de la ineptitud sustantiva de
la demanda; y (ii) declare exequible, por las censuras de la demanda, el
artículo 16 ejusdem.
En cuanto
a la primera solicitud, el Ministerio Público sostiene que el actor no ofrece
ninguna acusación concreta respecto del artículo 26 de la Ley 1122/07, salvo una referencia tangencial acerca de una presunta discriminación en contra
las IPS de las empresas industriales y comerciales del Estado.  Por ende,
concluye que frente a dicha norma la Sala debe proferir fallo inhibitorio.
Frente al
artículo 16 ejusdem, considera que es enteramente compatible con la Constitución, para lo cual expone argumentos similares a los del Ministerio de la Protección Social y la Defensoría del Pueblo. Insiste la Vista Fiscal en que hace parte de la libre configuración del legislador la determinación de
los elementos estructurales del sistema de salud, entre ellos disponer los
componentes de la atención básica, siempre y cuando se ajuste a los cánones
constitucionales.  Para el caso planteado, la contratación obligatoria con las
ESE es una opción válida de configuración del SGSSS en el régimen subsidiado,
en tanto es una medida de intervención en el mercado de atención en salud, que
tiene como propósito asegurar la prestación adecuada del servicio.
En
concepto del Procurador General, las ESE son integrantes del sistema de salud
que responde a finalidades distintas que otros agentes de naturaleza privada,
lo que amerita también un tratamiento jurídico diferente.  A su juicio, “es
obvio que una empresa social no se puede equiparar, como se ha puesto de
presente en este caso, a una empresa industrial o comercial, así sea del
Estado.  Las empresas sociales son indispensables para asegurar la cobertura,
pues existen nichos de mercado en los cuales las empresas industriales o
comerciales, no tienen interés de participar, dada la poco lucrativa relación
costo beneficio. Por lo tanto, no es dable aducir que hay una discriminación
injustificada, ya que no son empresas equiparables.”
Señala que
la fijación de un mínimo de contratación, del mismo modo, es compatible con la
eficiencia y calidad de prestación del servicio de salud, puesto que deja el
cuarenta por ciento de ese margen para la libre designación de las EPS-S y,
además, vincula la obligatoriedad de contratar con las ESE a que estas cumplan
con criterios de calidad, resultados, oferta, gestión y tarifas.  Tampoco
afecta los derechos de los usuarios, sino que antes bien permite que reciba
servicios de salud integral de calidad, y en la zona donde reside, objetivo que
solo puede lograrse con la norma acusada en los casos que se trate de áreas de
difícil acceso o poca población, las cuales carecen de atractivo para otras
modalidades de prestación.
Por
último, la medida legislativa es compatible con la libertad de empresa, pues no
se opone a la concurrencia efectiva de las EPS-S al mercado de atención en
salud, escenario que en todo caso está altamente intervenido por el Estado, a
fin de cumplir con las finalidades y objetivos del SGSSS, en especial el goce
efectivo del derecho a la salud.  Para el asunto bajo estudio, si bien se está
ante una restricción a las facultades de contratación de las EPS-S, en todo
caso la misma es razonable, pues busca satisfacer los derechos de los usuarios.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
de la Corte
1.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la
referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo 241-4 de la Carta Política, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad contra el contenido
material una previsión que hace parte de una Ley de la República
Asunto
preliminar.  Inhibición respecto de una de las normas acusadas ante la
ineptitud sustantiva de la demanda
2.
El Procurador General solicita en su concepto a la Corte que se declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo respecto del aparte
acusado del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, debido a la ineptitud
sustantiva de la demanda, derivada de la ausencia de cargo de
constitucionalidad específico contra dicho contenido normativo.  La Sala concuerda por el Ministerio Público, puesto que encuentra que las censuras planteadas
por el actor se concentran en cuestionar las reglas contenidas en el inciso
primero del artículo 16 ejusdem, pero en ningún caso dichos
cuestionamientos son predicables del otro precepto demandado.
La
idea central que informa la demanda presentada por el ciudadano Moreno Castillo
consiste en que la obligación que tienen las empresas promotoras de salud de
contratar un porcentaje mínimo del gasto en atención médica con las empresas
sociales del Estado, involucra una afectación de las libertades económicas, el
principio de eficiencia del SGSS y el principio de libre escogencia del mismo
sistema.  La lectura del inciso primero del artículo 26 de la Ley 1122/07 demuestra que su objetivo no es regular ese mínimo de contratación obligatoria de
las EPS-S y empresas promotoras públicas del régimen contributivo con las ESE,
sino que se refiere a materias distintas, relacionadas con (i) el deber
consistente en que la prestación de servicios de salud por parte instituciones
públicas solo pueda realizarse a través de ESE, constituidas a su vez por una o
varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud; (ii) la
obligación que toda unidad prestadora de servicios de salud sea parte de una
ESE, con excepción de aquellas que hacen parte de una empresa industrial y
comercial del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no sea la
prestación de servicios de salud; y (iii) la previsión que en cada
municipio haya una ESE o una unidad prestadora de servicios de salud integrante
de esta.
Como
se observa, ninguno de estos contenidos normativos refiere a la obligación de
mínimos de contratación predicables de las EPS frente a las ESE. En ese
sentido, las únicas referencias concretas que el demandante hace en relación
con los preceptos del artículo 26 ejusdem es que el deber legal de
contratación mínima vulneraría “el artículo 48 al exigir que sólo se podrá
llevar a cabo la prestación del servicio de salud con entidades como las
Empresas Sociales del Estado, cuando inclusive el Artículo 26, inciso primero,
de la Ley 1122 de 2007 admite así sea vagamente que existen unidades
prestadoras de salud que no necesariamente deben hacer parte de las Empresas
Sociales del Estado, sino de empresas industriales y comerciales del Estado”.  Agrega,
de forma desarticulada de lo anterior y en apartado distinto de la demanda, que
la presunta preferencia con las ESE “afecta la pluralidad empresarial como
contenido del núcleo esencial del derecho a la igualdad de empresa, al
restringirse el acceso y participación, en general, a otras instituciones
públicas prestadoras de salud, en particular, las unidades de prestación de
servicios de salud, en particular, las unidades de prestación de servicios de
salud de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que se constituyan,
al tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007.”
3.
Estas razones demuestran que, en realidad, la inclusión que hace el actor de
las disposiciones contenidas en el artículo 26 analizado, solo tiene por objeto
sustentar el argumento según el cual la obligación de contratación mínima con
las ESE tendría como consecuencia adicional el perjuicio para el acceso al mercado
de atención en salud de las unidades de prestación adscritas a empresas
industriales y comerciales del Estado.  Sin embargo, ello no configura una
acusación específica y suficiente contra la regla citada.
Debe
reiterarse que estos dos requisitos han sido previstos por la jurisprudencia
como condiciones sustantivas de admisibilidad del cargo de constitucionalidad,
cuyo cumplimiento permite efectuar una comparación cierta y verificable entre
la norma acusada y la Carta Política, basada en el diálogo democrático entre el
demandante, la sociedad y el Tribunal Constitucional. [1]
Respecto al requisito de suficiencia, el precedente en
comento señala que está relacionado con la necesidad que las razones de
inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de
argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la
norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” [2]
De otro lado, la condición de especificad exige que la demanda contenga al
menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra las normas que se
advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito refiere, en estas
condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante sean precisos,
ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en
la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a
partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales”[3]
que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se
acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se
desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[4].”[5]
4. Según los argumentos anteriores, la Corte concluye que estos requisitos no son cumplidos por la acusación formulada contra el
inciso primero del artículo 26 de la Ley 1122/07.  En efecto, los cargos
propuestos no son específicos, puesto que se fundan en asuntos no predicables
de las reglas de derecho contenidas en dicha disposición, ni tampoco son
suficientes, pues las referencias aisladas que hace la demanda frente al
precepto no tienen la virtualidad de poner en cuestión su exequibilidad.  Por
ende, la Sala adoptará decisión inhibitoria sobre el particular, en razón de la
ineptitud sustantiva de la demanda.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
5.
El ciudadano Moreno Castillo considera que el inciso primero del artículo 16 de
la Ley 1122/07, en cuanto impone a las empresas promotoras de salud del
régimen subsidiado – EPS-S, la obligación de contratar un mínimo porcentual del
60% del gasto en salud con las ESE, viola el concepto de igualdad de empresa,
que el actor deriva de la libertad de empresa y la libre competencia
económica.  Ello debido a que otorga una preferencia injustificada a las ESE
respecto de otras instituciones prestadoras de salud, como aquellas de carácter
privado y las pertenecientes a las empresas industriales y comerciales del
Estado, privilegio que afecta la libre concurrencia de las distintas
instituciones.  Sostiene que tal previsión, de igual modo, afecta los
principios constitucionales de eficiencia, eficacia, calidad y eficiencia, al
igual que la libre escogencia a favor de los usuarios del SGSSS. Esto en razón
de que impone que el servicio se preste por determinadas instituciones
públicas, sin que ello permita que las EPS-S, a partir de criterios de calidad,
eficacia y eficiencia, asignen los recursos de modo que se preste la atención
médico asistencial bajo la premisa de la optimización del servicio y el
suministro de opciones al usuario, dentro de las cuales pueda elegir.  Estas
consideraciones son avaladas por uno de los intervinientes, quien solicita a la Corte que en caso que concluya que las normas no se oponen a la Constitución, condicione su exequibilidad en el entendido que la obligación de contratación
mínima con las ESE no se opone al ejercicio de la libre escogencia de
institución prestadora de salud por parte de los usuarios del sistema.
Los
demás intervinientes y el Ministerio Público se oponen a las conclusiones
expuestas por el actor y, en consecuencia, solicitan a la Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas. Señalan que el mercado de atención
en salud propio del SGSSS no puede comprenderse al margen de su condición de
servicio público, intrínsecamente relacionado con la satisfacción de los
derechos fundamentales de los habitantes y, por ende, altamente intervenido por
el Estado, conforme las normas constitucionales que lo facultan para ello.  En
ese orden de ideas, la disposición de mínimos de contratación con las ESE está
justificada, puesto que una previsión de esa naturaleza es imprescindible para
(i) garantizar la cobertura en zonas que no son atractivas para el capital
privado, en razón de su baja densidad poblacional y/o su lejana ubicación
geográfica respecto de los centros urbanos; (ii) asegurar la
sostenibilidad financiera de las ESE, cuyas instituciones prestadoras de salud
son las que esencialmente prestan el servicio en las zonas y grupos
poblacionales citados.
6.
Según lo expuesto, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema
jurídico: ¿la disposición legal del sistema general de seguridad social en
salud que obliga a una contratación mínima del 60% del gasto para atención en
salud de las EPS-S con las ESE, y que impone igual restricción para las EPS
públicas del régimen contributivo respecto de la ESE escindidas del seguro social, de acuerdo con las condiciones previstas en dicha normatividad, viola la
libertad de empresa, la libre iniciativa económica y los principios de
eficiencia, calidad y libre escogencia del sistema de salud?
La Sala advierte, de manera
preliminar, que el asunto relativo a la constitucionalidad de las normas
legales del SGSSS que imponen la obligación de porcentajes de contratación
mínima entre las EPS y la red pública de salud, conformada institucionalmente
por empresas sociales del Estado, ha sido analizado por la Corte en oportunidades anteriores.  Habida consideración de este antecedente, para resolver
el problema jurídico planteado la Sala adoptará la siguiente metodología: En
primer término, expondrá el contenido y argumentos planteados en los fallos que
han asumido esta problemática. En segundo lugar, sintetizará las reglas
jurisprudenciales que se obtengan de dicho análisis.  Luego, utilizará dichas
reglas para resolver el cargo propuesto por el ciudadano Moreno Castillo
Las
medidas legislativas que imponen porcentajes mínimos de contratación con las
instituciones públicas de salud son compatibles con los principios y reglas
constitucionales del sistema general de seguridad social en salud
7.
El asunto relativo a la constitucionalidad de las normas legales que regulan el
SGSSS, las cuales prevén la obligación de las entidades promotoras de salud de
suscribir un porcentaje mínimo de contratación con las instituciones
prestadoras que integran la red pública de atención, ha sido asumido por la Corte Constitucional en distintas oportunidades.  La primera de ellas fue en la sentencia
C-428/97 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo et al.), en la que esta
Corporación estudió la exequibilidad de algunas normas de la Ley 344/96, sobre racionalización del gasto público, entre ellas su artículo 22,[6]
el cual fijaba reglas sobre (i) la obligación de las entidades
territoriales de garantizar en la afiliación del SGSSS subsidiado; y (ii) la
previsión según la cual las denominadas en ese entonces administradoras del
régimen subsidiado, debían contratar al menos el 40% con instituciones
prestadoras de salud de índole oficial.  Esta segunda regla fue demandada con
el argumento que imponía un privilegio injustificado a favor de dichas
instituciones, que correlativamente afectaba la posibilidad que los usuarios
del sistema escogieran libremente al prestador de los servicios médico
asistenciales.
Para
resolver este cuestionamiento, la Corte puso de presente que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 48 y 49 de la Constitución, era competencia del legislador determinar si la seguridad social en salud sería prestada por instituciones
públicas o con participación privada, para lo cual tendría en cuenta los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que guían al sistema.
Esto máxime cuando el artículo 365 de la Carta dispone que la prestación de los servicios públicos está sometida al orden jurídico y a la regulación,
control y vigilancia del Estado.  En ese orden de ideas, “… si bien es
cierto que la disposición examinada establece que las Administradoras de
Régimen Subsidiado contratarán por lo menos el 40% con I.P.S oficiales, ello no
implica violación al derecho a la igualdad ni transgresión a principios o
preceptos superiores, ya que el artículo 48 de la Carta Política establece que la ley determinará si la seguridad social es prestada por
entidades públicas o privadas, y en tal medida puede entonces determinar el
porcentaje de contratación con entes oficiales o particulares para la
prestación del mencionado servicio público. || Desde luego, los trabajadores
gozan de plena libertad para escoger la I.P.S, los centros asistenciales y los
médicos que los puedan atender, sin que sea permitido a la entidad para la cual
laboran ni a la correspondiente ARS señalar cuáles de aquéllos serán atendidos
por las I.P.S oficiales, forzándolos a tomar sus servicios, pues ello, además
de vulnerar la libertad del trabajador, significaría abierto desconocimiento
del principio de igualdad. || En tales términos se condicionará la
exequibilidad.”
8.
Consideraciones más extensas y comprehensivas de tópicos diversos fueron
expuestas por la Corte en la sentencia C-915/02 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en
la cual se estudió la constitucionalidad de, entre otras normas, el artículo 51[7]
de la Ley 715/01, precepto que señalaba que (i) las entidades que
administraban el régimen subsidiado debían contratar con las instituciones de
salud pública del orden municipal o distrital al menos el 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada; (ii) en el caso que el respectivo municipio
o distrito hubiese hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden
territorial, el porcentaje mínimo de contratación no podría ser inferior al
50%; y (iii) que la mencionada obligación de contratación mínima sería
exigible a condición que la entidad territorial contara con la oferta pública
que le permitiera prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.
El
cargo formulado contra esa regulación señaló que las obligaciones impuestas por
el precepto eran incompatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa
económica, en la medida en que al imponerse un deber de contratación mínima con
la red pública, se coartaba la facultad de las administradoras del régimen
subsidiado de “organizar los factores de producción” destinados a la
prestación del servicio de salud.
9. Para resolver la censura propuesta, la Corte partió de advertir, de manera similar a como se hizo en la sentencia C-428/97, que las
reglas constitucionales sobre la participación en el mercado de las empresas
promotoras de salud no podía verse exclusivamente desde el punto de vista de
los componentes de las libertad económicas, reguladas en el artículo 333 C.P., sino que también debían incorporarse al análisis las estipulaciones contenidas en los
artículos 48, 49 y 362 C.P., normas que otorgaban al Estado el control del
servicio público de salud y, en consecuencia, la posibilidad de definir
mediante normas legales la estructuración de las diversas instituciones e
instancias que lo componen, en aras de garantizar la prestación de la atención
médica asistencial de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad
y universalidad.   En ese sentido, para el mercado en comento resultan prima
facie admisibles intervenciones del Estado mucho más intensas que las
predicables en otros escenarios de intercambio económico.  En términos de la
sentencia analizada, “… para los efectos de despejar la constitucionalidad
de la disposición sometida al examen de la Corte, debe reiterarse la orientación de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el derecho a la
libre competencia no es absoluto, y que en este caso tiene límite en los
principios propios del servicio público de la seguridad social en salud
(artículos 48 y 49 C.P.), en cuanto corresponde al Estado establecer las
políticas para la prestación del servicio de salud por las entidades privadas y
ejercer su inspección,  vigilancia y control[8] y en las especiales potestades de
intervención que se derivan del artículo 334, cuando se expresa que el Estado
intervendrá por mandato de la ley en los servicios públicos y privados para
racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. || Así
mismo cabe recordar que el artículo 334 señala potestad especial de
intervención para asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. || Entonces,
a la pregunta de si el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean
públicas ya sean privadas que actúan en el Sistema de Seguridad Social, hay que
responder afirmativamente, pues se trata de una actividad cuya dirección y
control compete al Estado y sobre la cual está habilitado para intervenir con
las finalidades ya expresadas.”
A partir de esta premisa, la Corte puso de presente cómo el control estatal sobre el SGSSS conllevaba, entre otros
asuntos, la facultad para definir los agentes que prestarían el servicio de
salud, los cuales podían ser enteramente estatales o con la concurrencia de
empresas de derecho privado, modelo este último que había adoptado la Ley 100/93.  Así, teniendo en cuenta las particularidades del sistema de salud y el contenido
y alcance de las libertades económicas, el régimen legal aplicable, para que
fuera compatible con la Constitución, debía garantizar tanto un esquema de
libre competencia entre los agentes privados, como la satisfacción de los
principios superiores del sistema de salud.
10.
En referencia concreta el precepto demandado, la Corte advirtió que su alcance incidía necesariamente en el régimen contractual del sistema de
salud subsidiada, pues imponía un mínimo de contratación obligatoria a favor de
las entidades de la red pública.  No obstante, esa restricción resultaba
admisible, puesto que si se partía de la base que por expresa disposición
constitucional correspondía al Estado, en ejercicio de la función de control y
coordinación del SGSSS, determinar qué instituciones y bajo qué modalidades es
prestado el servicio de atención en salud, recaía en ese ámbito la posibilidad
de fijar medidas como la estudiada, la cual tenía la inequívoca intención de
fortalecer las entidades prestadoras de la red pública, las cuales podrían
verse mermadas en su sostenibilidad financiera dentro de un modelo de simple
competencia formal, afectación que tendría también incidencia en la
efectividad y cobertura de la prestaciones médico asistenciales. Además, esa
restricción no incorporaba un sacrificio de los principios que ordenan el
servicio público de salud, puesto que la exigencia del nivel mínimo de
contratación, según lo indicado por la norma acusada, estaba supeditada a que
la entidad territorial contara con la oferta pública que le permitiera prestar
los servicios a financiar con dichos porcentajes.  En razón de la importancia
de los argumentos planteados por la Corte para la solución del asunto de la
referencia, son transcritos por la Sala in extenso.
“En ese orden de ideas encuentra la Corte, que la finalidad de la norma resulta legítima pues como lo destaca el interviniente
por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, siguiendo la jurisprudencia de la Corte, una de las libertades implícitamente protegidas por la libertad de empresa es la
libertad contractual  que no se debe interpretar  en un caso como el presente,
en forma aislada, sino  en armonía con las características propias del servicio
de seguridad social en salud que imponen al Estado verificar la actuación y
evaluar a las entidades que actúan en el sector pues a aquél compete, de
acuerdo con la Constitución, la dirección, coordinación y control de dicho
servicio.  Sobre el particular, la Sala insiste en que el grado de intervención
es mayor cuando, como sucede con el financiamiento del régimen subsidiado de
salud, el servicio de salud es prestado con base en recursos públicos.
Ahora bien, es lo cierto que la norma acusada como
expresa la vista fiscal, puede afectar la eficacia del Sistema de Seguridad
Social (artículo 48 C.P.) que ha de tomarse precisamente de manera integral en
relación con todos y cada uno de sus componentes y fases y el derecho de
escogencia que debe asistir a los usuarios para la cabal realización de su
derecho.
Así las cosas, si el Sistema de Seguridad Social en
Salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones
constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están
llamados a participar en las diferentes fases, tanto agentes públicos como
privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de
igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares fueren abocados
a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso sino en la
permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco lo sería que las
entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su conjunto hubiera
de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y su cabal
prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su libre
iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.
Dicha igualdad, como corresponde a la configuración
del Estado Social de Derecho, debe, en último análisis, ser protectora de la
realización de los principios de eficacia en la prestación y de la libre
escogencia de los usuarios, quienes pueden verse afectados, cuando,  en aras de
apoyar la reestructuración y fortalecimiento de los organismos públicos de
prestación de los servicios, se restringe la acción en competencia de las
administradoras del régimen subsidiado (y la aseveración vale tanto para las
ARS públicas como privadas).
Al respecto la Corte encuentra, de una parte, que resulta plausible la finalidad de la norma acusada en cuanto la ley puede
determinar cómo se ha de prestar el servicio de seguridad social, toda vez que
como ya se expresó, la Carta no se inclina por un sistema excluyente de
prestación del mismo y asegurar para la sociedad que los agentes públicos que
actúen directamente lo hagan en condiciones de igualdad, en cuanto a calidad y
eficacia; de otra parte, habida cuenta del origen de los recursos económicos
destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley establecer reglas
tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se afecten los
principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el ejercicio de
una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite y realice en
concurrencia por organismos públicos y privados.
La Corte, apartándose de la
vista fiscal, encuentra que la propia norma acusada suministra los elementos de
protección necesarios de los bienes constitucionales en juego frente a
disposiciones como la que es objeto de análisis tanto para garantizar la
eficiencia del servicio  como las condiciones de equilibrio en la operación del
mismo. En efecto, la última parte del inciso acusado del artículo 51 de la ley
expresa que la exigencia de contratación con las instituciones  prestadoras de
los servicios de salud del orden municipal, en los porcentajes que en la norma
se señalan “siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta
pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos
porcentajes”.
Si bien  la disposición  no precisa en forma explícita
que la oferta pública debe garantizar la calidad y eficacia propias del
sistema,  va de suyo que dicha oferta de servicios públicos por parte de las
mencionadas entidades públicas a que se refiere la norma, debe entenderse en
los términos de las regulaciones propias del sistema de seguridad social en
salud, es decir, que sea una oferta que se ajuste a los principios y reglas que
arriba se han señalado y que son imperativos para todos los agentes del
servicio público de seguridad social en salud, públicos o  y privados.
Corresponderá, por ende,  a las autoridades de dirección y supervisión del
sistema constatar que la oferta pública  presenta condiciones de calidad y de
eficiencia a que se refieren las disposiciones de la ley 100 de 1993 (artículo
153) y que en consecuencia se configura de manera plena el supuesto de la
norma  y por ello debe tener cabal aplicación en el caso específico.
En conclusión, encuentra la Corte que la formulación normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre
competencia  y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que
administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y
ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones
prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad
territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe
considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea
jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben
armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios
y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios
públicos de seguridad social y de salud.”
Como
se observa, la Corte insiste en que la fijación de restricciones a la libre
contratación de las instituciones prestadoras de salud, tendientes a favorecer
a la red pública de atención, es parte de las competencias de coordinación y
regulación que tiene el Estado del servicio público de salud.  Además, para el
caso concreto de la citada limitación, la misma encuentra sustento en la
necesidad que el legislador establezca un balance entre valores y principios
que concurren en el SGSSS, como son la libertad de empresa, la libre
competencia económica, la prestación eficiente del servicio y el interés común
representado en la sostenibilidad financiera de las instituciones que conforman
la red pública.
11.
El mismo artículo 51 de la Ley 715/01 fue nuevamente objeto de debate
constitucional en la sentencia C-331/03, presentándose cargos distintos, esta
vez relacionados con la afectación del derecho de igualdad y de las reglas
constitucionales de la seguridad social.[9]  Para el demandante, la norma era
contraria al principio de igualdad, puesto que desconocía que en virtud de ese
mandato constitucional, el Estado debía dar idéntico tratamiento a las
distintas instituciones prestadoras de salud, tanto públicas como privadas, por
lo que le estaba vedado otorgarles un trato preferencial a aquellas de
naturaleza estatal.  Además, también se generaba un tratamiento discriminatorio
injustificado al no fijarse diferenciación alguna entre instituciones privadas
con ánimo de lucro y sin él.  De otro lado, la regla de contratación mínima con
la red pública era contraria al principio de eficiencia, en tanto dicha
obligación permitía que las instituciones de salud estatales garantizaran de
antemano sus ingresos, al margen del aseguramiento de la calidad y mejoramiento
de los servicios médico asistenciales prestados.
Para
resolver los problemas jurídicos descritos, la Corte partió de la misma premisa que los fallos antecedentes, en el sentido que las normas constitucionales
confieren al Estado el control y coordinación del sistema de seguridad social
en salud, potestad que incorpora la facultad de intervención económica frente a
los agentes que concurren en la prestación de dicho servicio público.  Luego, a
partir de las normas legales que regulan la materia y la interpretación que de
las mismas a la luz de la Constitución ha realizado la jurisprudencia de la
Corte,[10]
la Sala caracterizó al régimen subsidiado de salud como aquel dirigido a la
atención de los grupos poblacionales más pobres y vulnerables, administrado por
el Estado, en especial a través de instancias territoriales y locales, y
financiado mediante recursos públicos.
12. A partir de lo expuesto, la Sala consideró que los argumentos tenidos en cuenta en la sentencia C-974/02 para concluir
que la obligatoriedad de niveles mínimos de contratación con la red pública de
salud no se oponía al artículo 333 C.P., puesto que limitaciones de esa
naturaleza eran parte de la competencia de control y coordinación estatal del
SGSSS y, a su vez, la misma norma fijaba condiciones que hacían compatible la
contratación obligatoria con los principios constitucionales de la seguridad
social, eran plenamente aplicables al cargo por afectación de los artículos 48
y 49 C.P.  Ello en razón de que era expresión de la citada competencia que el
Estado organizara, bajo un criterio amplio, las instituciones encargadas de la
atención en salud dentro del régimen subsidiado, más aún cuando este es
financiado con recursos públicos. Si se partía de la base que la Constitución faculta la organización del SGSSS a través de agentes públicos o privados, hace
parte de tal prerrogativa la de preferir aquellos en determinados segmentos de
atención o regímenes particulares.  Además, este arreglo institucional no era
incompatible con que las administradoras del régimen subsidiado ejercieran las
acciones tendientes a garantizar la prestación eficiente del servicio público,
mediante la evaluación previa de la contratación de las instituciones de la red
pública, conforme la norma acusada.  En tales términos, el principio de
eficiencia debía calificarse no solo desde la perspectiva del aprovechamiento
de los recursos financieros del SGSSS en el régimen subsidiado, sino también
respecto al uso de la capacidad instalada, perteneciente a la red pública de
salud. Así, indicó la sentencia en comento lo siguiente:
“Los anteriores criterios, expresados por la Corte al analizar la constitucionalidad de la norma demandada frente al cargo por violación
del artículo 333 de la Constitución, resultan así mismo predicables en relación
con los principios de eficiencia, contenido en los artículos 48 y 49 de la Constitución, y  de igualdad, previsto en el artículo 13 superior, puesto que si, como se ha
señalado de manera reiterada, de acuerdo con la Constitución, en la prestación del servicio publico de salud concurren el Estado y los
particulares, y si corresponde a la ley señalar las competencias de cada cual y
las condiciones en las que ellas deberán ejercerse, no resulta contrario a la Constitución que respecto de una responsabilidad que, como la de atender la demanda del
régimen subsidiado corresponde directamente al Estado - quien debe atenderla en
el nivel territorial con cargo a recursos del presupuesto nacional, de las
propias entidades territoriales y de solidaridad- se adopten medidas orientadas
a preservar la red pública de entidades prestadoras de servicios de salud.
Desde la perspectiva de la eficiencia, resulta claro
que la norma acusada tiene como propósito racionalizar el uso de los recursos
disponibles, para asegurar la adecuada utilización de la capacidad instalada
pública en materia de salud, lo  cual, tal como lo ha señalado la Corte, no solamente responde a un criterio de eficiencia en la administración de los
recursos, sino que resulta compatible, también, con la eficiencia en la
prestación del servicio a los usuarios, porque de la misma norma se desprende
que para acceder a los porcentajes de los recursos del régimen subsidiado en
ella previstos, la oferta pública de servicios de salud debe ser suficiente y
adecuada tanto en la cantidad como en  la calidad de los servicios.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la propia
Ley 715 de 2001 contiene previsiones orientadas a garantizar la eficiencia de
la red pública prestadora de servicios de salud y que, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-974 de 2002, es admisible a la luz de la Constitución que “... para racionalizar el uso de los recursos del Estado destinados a la
salud de manera que el mismo responda a la necesidad de universalidad,
solidaridad, eficiencia, las inversiones de las entidades públicas deban
someterse a ese proceso de planeación, e incluso de autorizaciones previas en
sectores que sean calificados como de control especial de oferta.” Señaló en
esa oportunidad la Corte que resulta razonable, en atención a las finalidades
que llevaron a la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2001, a cuyo desarrollo atiende la Ley 715 de 2001, que, para racionalizar la inversión y el gasto
público en materia de salud se dispusiese que las inversiones de las entidades
del Estado en este campo debe responder a un proceso de planeación y de
coordinación en cierta medida centralizado.
De este modo resulta que, para la atención de una
responsabilidad estatal en el campo de la salud, no contradice los principios
de la seguridad social y en particular el de la eficiencia, que la ley disponga
que un porcentaje de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con
IPS públicas, cuando éstas estén en capacidad de prestar el servicio en las
condiciones de cantidad y calidad requeridas. Debe tenerse en cuenta que a
tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 365 de la Constitución, para el desarrollo de sus responsabilidades en el ámbito del servicio público
de salud, el Estado puede optar por hacerlo directamente o a  través de
particulares y que si decide asumir directamente, a través de entidades
públicas, la prestación del servicio, no se está reservando una actividad, o
excluyendo de la misma a los particulares, sino disponiendo la manera como va a
cumplir una obligación  a su cargo y el destino de los recursos públicos
disponibles para el efecto.
En esa opción deben primar criterios de eficiencia.
Podría pensarse que la ley al imponer un porcentaje en beneficio de la IPS públicas, resulta contraria a ese principio porque desplazaría la libre valoración que
harían, incluso, los administradores públicos sobre la mejor manera de cubrir
el servicio. Sin embargo, como se señaló en la Sentencia C-915 de 2002, la propia norma dispone que ella procede cuando haya oferta
suficiente y en condiciones de eficiencia. Esto es, la valoración de eficiencia
es previa, bien sea porque se decide mantener en operación una IPS pública, en
cuanto se considera que puede funcionar en condiciones de eficiencia, o porque
el establecimiento de nuevos servicios por cuenta de entidades del Estado, debe
responder a los mismos criterios. Y así, cuando exista oferta pública que de
manera eficiente, a juicio de la Administración, puede cumplir con el servicio, surge para las ARS la obligación de contratar con tales entidades el 40% o
el 50% de los recursos del régimen subsidiado.
La distinción que se hecho en este caso sobre el
origen de los recursos es crucial, porque no se  trata, se insiste, de que el
Estado se reserve una actividad imponiendo a todos la obligación de contratar
con entidades públicas, para lo cual se requeriría agotar la condiciones
previstas en el artículo 365 de la Constitución, sino que dispone sobre el destino de unos dineros públicos con cargo a los cuales debe desarrollarse una
responsabilidad que la ley ha confiado a las entidades territoriales del
Estado.”
13.
La sentencia C-331/03 igualmente desestimó la censura fundada en la presunta
vulneración del principio de igualdad.  Para la Corte, las razones que hacían compatible la norma de contratación mínima obligatoria con las
IPS públicas son suficientes para determinar que tampoco concurre en el caso
una discriminación injustificada.  Haciendo nuevamente uso de los argumentos
planteados en el fallo C-915/02, la Sala concluyó que el nivel de contratación
mínima no configuraba tratamiento discriminatorio injustificado, en tanto la
concurrencia en el mercado en condiciones equitativas entre instituciones
públicas y privadas debía asegurarse bajo la premisa de la garantía de la calidad
del servicio y su efectiva prestación, y no solo de la protección del lucro
individual de los agentes privados.  En ese orden de ideas, si tales
condiciones eran logradas mediante normas que privilegiaran, en el régimen
subsidiado, la prestación por IPS públicas, eso no era per se incompatible
con el derecho de igualdad.  Sobre este particular, la sentencia señaló:
“Por otra parte, también se desprende de los
pronunciamientos precedentes de la Corte sobre esta materia, que no se
desconoce el principio de igualdad, cuando el legislador, al regular la manera
como deben concurrir el Estado y los particulares a  la prestación del
servicio  de salud, dispone que un porcentaje de los recursos con los que
cuentan las entidades territoriales para la atención de sus responsabilidades
en el régimen subsidiado deba contratarse por las respectivas ARS con IPS
públicas.  Dijo la Corte en la citada Sentencia C-915 de 2002 que “... si el
Sistema de Seguridad Social en Salud ha sido configurado por el legislador a
partir de las previsiones constitucionales, como un sistema ordenador de un
servicio público donde están llamados a participar en las diferentes fases,
tanto agentes públicos como privados, debe respetarse a unos y otros la
concurrencia en términos de igualdad pues así como no sería aceptable que los
particulares fueren abocados a una competencia simplemente formal, no tanto en
el ingreso sino en la permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco
lo sería que las entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su
conjunto hubiera de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y
su cabal prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su
libre iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.” Y en ese
contexto es posible concluir que las razones de eficiencia que dan soporte
constitucional a las normas acusadas, sirven para justificar la diferencia que
de la disposición demandada se deriva en las oportunidades de acceso a los
recursos del régimen subsidiado entre las IPS públicas y privadas.”
14.
Por último, el fallo acogió lo señalado en la sentencia C-428/97, antes
analizada, en el sentido que la obligación de contratación mínima debía
mostrarse compatible con el principio de libre escogencia, de modo que dicho
mecanismo no se constituyera como barrera para que el usuario del sistema de
salud pudiera optar por la institución prestadora de su preferencia.  En
criterio de la Corte, “en consonancia con el condicionamiento con el cual la Corte declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996, la obligación que tienen las ARS de contratar un porcentaje de los recursos
del régimen subsidiado con IPS públicas, no puede constituirse en una
limitación para las opciones del usuario. Las ARS deben distribuir su oferta de
servicios a través de las IPS en función de la eficiencia y la calidad del
servicio, sin que de la ley demandada se derive el imperativo de limitar las
opciones que de otro modo estarían disponibles para el usuario. Tal como se ha
expresado en esta providencia, la norma demandada sólo resulta aplicable cuando
las IPS públicas puedan brindar el servicio en condiciones de eficiencia. ||
En la medida en que la ley garantiza para todos los afiliados al sistema de
seguridad social en salud, bien sea en el régimen contributivo o en el
subsidiado, la libertad de escoger, no solo las entidades administradoras del
servicio, sino también las IPS dentro de la red prevista por aquellas, es
necesario tener en cuenta que, tal como se señaló en la Sentencia C-428 de 1997, los usuarios gozan de plena libertad para escoger la I.P.S, los centros asistenciales y los médicos que los puedan atender, sin que se les pueda
forzar a acudir exclusivamente a las IPS oficiales.”
Con
base en las razones planteadas, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-915/02 frente a la alegada vulneración el artículo 333 C.P. y declarar exequible simple del artículo 51 de la Ley 715/01 por las demás censuras
planteadas.
15.
De la recapitulación de los argumentos planteados en las sentencias que han
tratado el tópico de la exigibilidad de niveles mínimos de contratación con la
red pública que concurre al SGSSS, es posible extraer las siguientes reglas
jurisprudenciales, útiles para decidir el problema jurídico contenido en el
asunto de la referencia.
15.1.
La seguridad social en salud es una modalidad de servicio público que (i) está
sometido al control, vigilancia y coordinación del Estado; (ii) debe
prestarse de manera tal que cumpla tanto con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad; como con prestaciones aceptables y de calidad, que
aseguren el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes.
Esto implica que el Estado está constitucionalmente facultado para intervenir
en el servicio, con el fin de lograr el cumplimiento de sus finalidades
superiores.
15.2.
En cuanto al arreglo institucional del SGSSS, la Constitución fija reglas definidas acerca de la posibilidad que la atención médica sea
prestada por instituciones públicas o con concurrencia de sociedades privadas,
conservándose en cualquier caso el direccionamiento y control estatal.  Así, el
artículo 48 C.P. dispone que el Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social, que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley,
servicios que serán suministrados por entidades públicas o privadas, conforme
la misma regulación legal.   De igual modo, el artículo 49 C.P. indica que para el caso particular de la atención en salud, el Estado tiene la potestad de
fijar las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas.  Así mismo, establecer las competencias la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
15.3. En el caso que el legislador, como se ha
previsto por la Ley 100/93 y demás normas legales que la han adicionado y
modificado, prevea la concurrencia de instituciones públicas y privadas en la
prestación del servicio de atención médico asistencial, el Estado preserva la
competencia para fijar el modo de prestación de servicio, con el fin de hacerlo
compatible con los principios constitucionales que ordenan el SGSSS.  Esta
competencia se justifica, además, desde la perspectiva del amplio margen de
configuración legislativa existente en materia de intervención económica,
conforme lo dispuesto en el artículo 334 C.P.  En términos de la jurisprudencia de este Tribunal, “[l]a intervención del Estado en la economía corre por
cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes
instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de
leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes
contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco
del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios
previstas en el numeral 23 de la misma disposición ) o en general mediante el
ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes
competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección,
vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados
agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos.”[11]
No
obstante, dicha potestad de regulación, a pesar de su amplitud, no tiene
carácter ilimitado, sino que a su vez debe compatibilizarse con otros
principios constitucionales igualmente relevantes, entre ellos la libre
competencia y la libertad de escogencia por parte del usuario.  En cuanto a lo
primero, el Estado debe asegurar que los particulares que concurren al mercado
de atención en salud puedan prestar sus servicios en condiciones equitativas,
protegiéndose las libertades económicas.  Esto implica que las medidas de
intervención que impongan limitaciones a esas garantías, cumplan los criterios
que la jurisprudencia constitucional ha previsto para decisiones legislativas
de esa naturaleza.[12]
Sobre el particular, la Corte ha indicado que la regulación no puede llegar a
un nivel de estrictez tal que impida la libre competencia entre los agentes,
pero tampoco puede implicar un grado de flexibilización incompatible con el
cumplimiento de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y
solidaridad, propios del SGSSS.  Sobre el particular, la sentencia C-1158/08
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), al analizar precisamente la potestad estatal
de definir los niveles de concurrencia de los actores públicos y privados en el
sistema de salud, indicó:
“Específicamente en cuanto a la regulación legal y
constitucional de la naturaleza jurídica del prestador del servicio público de
salud, la jurisprudencia también ha sido enfática en precisar dos reglas, a
saber:
La primera, que la fórmula escogida por el
Constituyente es clara en establecer la concurrencia entre el Estado y los
particulares, pues los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución muestran que no se optó por un sistema de salud estrictamente público ni
puramente privado, por lo que el legislador puede “aceptar la intervención
de los particulares en la prestación del servicio, o librarlo a  la sola
actividad de las entidades públicas. No obstante, si conforme a una ley
anterior determinada actividad económica es lícita y una nueva ley la sustrae
del modelo de libre concurrencia, de conformidad con lo prescrito por el
artículo 336 de la Constitución los individuos que en virtud de esa nueva ley
queden privados del ejercicio de la actividad económica deben ser indemnizados”[13]. De esta
forma, tal y como lo dijo la sentencia C-955 de 2007[14], la regulación legal en
el diseño del sistema de seguridad social en salud no puede ser tan intensa que
elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la
prestación del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una
actividad que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser
tan débil que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de
la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un
desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado.
La segunda, que en aras de proteger el interés general
implícito al sistema de seguridad social en salud y para hacer eficaz el
derecho fundamental a la salud[15],
el legislador, dentro del modelo de prestación del servicio compartida entre el
Estado y los particulares, puede modificar los porcentajes de participación de
las empresas privadas en la prestación de este servicio público. Así, por
ejemplo, en sentencia C-331 de 2003[16],
la Corte declaró la exequibilidad de una norma que dispone que el 40% o 50% de
los recursos del régimen subsidiado deben contratarse con instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud, por cuanto “dentro de los
parámetros  constitucionales, el legislador puede recurrir a distintas
modalidades en el diseño de un sistema de seguridad social, el cual, en los
términos del artículo 48 de la Constitución, contará con la participación de
los particulares”. La Sala concluyó que esa disminución de la participación
privada en la prestación del servicio de salud es constitucionalmente válida
porque busca racionalizar el uso de los recursos disponibles para asegurar la
adecuada utilización de la capacidad pública instalada, lo cual constituye un
desarrollo de los principios que rigen la seguridad social en salud.
8. Eso muestra que ha sido unánime la
jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de concluir que la Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad –no de arbitrariedad-
para configurar el sistema de seguridad social en salud y, en particular, para
regular el modelo de participación de los particulares y el Estado en la
prestación del servicio público de salud, lo que significa que la ley puede
modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación del
mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la Constitución para el efecto.” (Subrayas no originales).
En
segundo término, las medidas de intervención del Estado en el mercado de
atención en salud deben permitir el ejercicio de la libertad de escogencia, entendida
como la potestad que tiene el usuario del SGSSS de elegir en qué institución de
salud desea recibir atención médica asistencial.  Esta libertad, como también
lo ha explicado la jurisprudencia, es objeto de límites, tanto de contenido
material como aquellos relacionados con la vigencia de los demás principios a
los que se ha hecho reiterada referencia.  Así, se ha indicado que “… si
bien el afiliado al SGSSS puede escoger la institución prestadora del servicio
de salud, la misma debe ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la
respectiva EPS, esto es, las IPS con que exista contrato o convenio vigente.
Así pues, las entidades promotoras de salud deben garantizar a los afiliados la
posibilidad de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los
servicios que integran el plan obligatorio de salud entre un número plural de
prestadores. Para este efecto, la EPS debe tener a disposición de los afiliados
el correspondiente listado de prestadores de servicios, IPS, salvo cuando
existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditada ante la Superintendencia Nacional de Salud. Los afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la
entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre y cuando ello sea posible según las condiciones de oferta del servicio,
limitadas tan sólo en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación
aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y
entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o
convenios suscritos por las EPS.”[17]
Por
lo tanto, la libre escogencia es una garantía al interior del SGSSS,
intrínsecamente vinculada con la dignidad humana y la autonomía personal de sus
usuarios.  No obstante su importancia, carece de carácter absoluto, puesto que
puede ser limitada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, entre
otros eventos, por las previsiones legales que buscan asegurar otros principios
de la seguridad social en salud.
15.4.
La Corte ha reconocido que las medidas legales que imponen niveles de
contratación mínima con la red pública de salud, son expresiones
constitucionalmente legítimas de intervención del Estado en el SGSSS.  Ello en
tanto buscan cumplir con finalidades valiosas y que son necesarias para
asegurar los principios de solidaridad y universalidad.  La jurisprudencia ha
previsto en cuanto a estos instrumentos que (i) se insertan dentro de la
potestad estatal de fijar el arreglo institucional al interior del sistema de
salud; (ii) buscan asegurar tanto la cobertura de los sectores y grupos
poblacionales que son primordialmente atendidos por instituciones públicas de
salud, y cuyo acceso al servicio médico sería deficitario en caso que se dejara
a la libre competencia de actores privados; como la sostenibilidad financiera
de la red pública que atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen
compatible la libre competencia económica con las citadas necesidades de
aseguramiento de cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del
usuario, puesto que dichos niveles de contratación mínima obligatoria no
implican, en modo alguno, que las entidades prestadoras de salud dejen de
ofrecer alternativas para la atención, opciones que en todo caso carecen de
carácter limitado, habida consideración de las limitaciones materiales y
jurídicas constitucionalmente admisibles.  Finalmente, la jurisprudencia ha
indicado que la intervención estatal planteada encuentra fundamento adicional
para el caso particular del régimen subsidiado de salud, habida cuenta la
naturaleza pública de los recursos que lo financian.
Debe
resaltar la Corte que las reglas antes descritas sobre la evaluación de la
validez de las medidas legislativas de intervención económica en el sistema de
salud, han sido utilizadas de manera consistente en asuntos análogos.  Este es
el caso de la sentencia C-1041/07 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), que
declaró la exequibilidad de la norma de la Ley 1122/07, que impone limitaciones a la integración vertical de las EPS, referidas a que podían contratar con
sus propias instituciones prestadoras un máximo equivalente al 30% del gasto
total en salud.  Esto en el entendido que una norma de este carácter era una
limitación razonable a las libertades económicas, pues propugnaba por evitar el
abuso de la posición dominante por parte de dichas empresas promotoras y se
mostraba como una medida idónea para cumplir con dicha finalidad
constitucionalmente legítima.
De
igual modo, consideró dicha decisión que la medida legislativa de integración
vertical era compatible con el principio de eficacia.  Para la Corte, “en el ámbito de la salud, el ahorro de costos que se produce con la integración
vertical entre aseguradores y prestadores no necesariamente se traduce en mayor
calidad del servicio y en mayor bienestar social de los usuarios, estos últimos
si factores determinantes para establecer, en términos constitucionales y no
económicos la “eficiencia en la prestación del servicio de salud”. Entonces, no
asiste razón al demandante cuando propone una eficiencia meramente económica y
técnica como parámetro para examinar la constitucionalidad de la limitación de
la integración vertical, pues deja de lado las mejoras que posiblemente acarree
esta medida en el mejoramiento de la calidad de la atención en salud, las
cuales ya fueron puestas de manifiesto en el acápite precedente de esta
decisión al examinar la idoneidad de la disposición acusada. || En cuanto a la
supuesta vulneración del principio de universalidad, establecido en el artículo
48 constitucional respecto del servicio público de seguridad social y en el
artículo 49 superior en relación al servicio de atención en salud, tal
acusación es formulada por el demandante desde una perspectiva errónea como se
expondrá a continuación. Sostiene el actor que la limitación de la integración
vertical impide la expansión en el mercado de las EPS “eficientes” en términos
económicos, con el propósito de captar un mayor numero de afiliados. Confunde
entonces el demandante un principio que se predica del sistema considerado en
su conjunto –la universalidad- con el interés particular de ciertos
participantes del sistema –las entidades promotoras- de aumentar su
participación en el mercado.
Similares
consideraciones fueron planteadas respecto de la compatibilidad de la medida
legislativa con el principio de universalidad.  En criterio del Pleno, no era
admisible el argumento según el cual la limitación a la integración vertical
constituía una barrera para que las EPS lograran un mayor número de usuarios
sino que, en contrario, una medida de esta naturaleza estaba enfocada a
asegurar la progresiva cobertura de la atención en salud para todos los
habitantes.  La norma acusada, de la misma manera, era compatible con el
principio de libertad de escogencia por parte de los usuarios, siempre y cuando
se condicionara la exequibilidad de la disposición en ese sentido.  Para la Corte, “”[e]n ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la
posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de
contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una
limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues éstos no podrían
elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del
30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido.
Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente
legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de
acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados
mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. || Se
trata, sin embargo, de una tensión que no acarrea como consecuencia la
inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada
mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el
entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de
terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, no debe
impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan
libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha
EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.”
Solución
del cargo propuesto
16.
El inciso primero del artículo 16 de la Ley 1122/07, disposición acusada en
esta oportunidad, prescribe varios contenidos normativos que deben ser
identificados adecuadamente, como requisito previo a la solución del cargo de
constitucionalidad propuesto por el ciudadano Moreno Castillo. Estas premisas
refieren a los siguientes tópicos:
16.1.
Las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado – EPS-S, están
obligadas a contratar obligatoria y efectivamente con las ESE debidamente
habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista
allí la correspondiente capacidad resolutiva, entendiéndose este criterio como
la capacidad que tiene la institución de salud para atender a la demanda de
servicios médico asistenciales, tanto de la perspectiva de la infraestructura
ofrecida como el personal necesario para esa misión.
16.2.
El porcentaje mínimo de contratación de las EPS-S con las ESE es del 60% del
valor efectivamente contratado por aquellas entidades.
16.3.
La obligatoriedad de dicho porcentaje mínimo de contratación está sujeta al
cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta
disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas.
16.4.
El mismo porcentaje mínimo de contratación del 60% del gasto en salud es
exigible de las entidades promotoras de salud de naturaleza pública, respecto
de las ESE escindidas del Instituto de Seguros Sociales.  En este caso, la
obligación se condiciona a que exista capacidad resolutiva y se cumpla con
indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas
competitivas.
17.
Según lo expuesto, la norma acusada prevé una medida de intervención del Estado
en la economía, en este caso en el servicio público de salud, consistente en
obligar a las entidades promotoras de salud a un porcentaje de contratación
mínima con las ESE, entre ellas las derivadas de la escisión del Instituto de
Seguros Sociales.  Esta disposición, como es sencillo advertir, guarda
identidad de propósitos con las analizadas por la Corte en las sentencias C-428/97, C-915/02 y C-331/03, antes reseñadas, que han declarado la
exequibilidad de medidas legislativas del mismo carácter.  No obstante, la
disposición estudiada en esta decisión no tiene el mismo contenido normativo
con las estudiadas anteriormente, razón por la cual no resulta predicable la
existencia de cosa juzgada material.  Ello no implica, por supuesto, que las
reglas jurisprudenciales explicadas en apartado precedente sirvan de base para
adoptar el fallo.
18.
De acuerdo con la metodología expuesta en el fundamento jurídico 15.3., la
exequibilidad de la norma analizada, en relación con el ejercicio de las
libertades económicas de los agentes privados que concurren al SGSSS, dependerá
del cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
previsto para medidas de esa naturaleza, advirtiéndose que el análisis de tales
condiciones debe hacerse dentro de los precisos márgenes ofrecidos por los
principios superiores que vinculan al sistema de salud.
Sobre
este particular, se tiene que la estipulación de mínimos obligatorios de
contratación con las ESE está prevista en una ley de la República.  Además, no puede colegirse que la medida legislativa afecte el núcleo esencial de
la libertad de empresa, al menos por dos razones diferenciadas.  En primer
lugar, se ha indicado que la Constitución confiere al Estado la competencia
para fijar el diseño institucional de la seguridad social en salud, la cual
puede ser prestada por instituciones públicas o con concurrencia del sector
privado.  Esta potestad constitucional permite, por definición, que el
legislador esté investido de la facultad para imponer restricciones, motivadas
y objetivas, a la distribución de esos actores en la prestación del servicio de
salud, entre ellas las que privilegian la prestación pública en determinado
segmento de mercado o en una proporción mínima.  En segundo término, dentro del
esquema de participación mixta previsto por el legislador, la medida de
contratación mínima no coarta la participación en el sistema de salud de las
instituciones prestadoras privadas, sino que limita su participación en el 40%
del gasto en salud de las EPS-S y aquellas de naturaleza pública, restricción
en todo caso sometida a condiciones definidas que la hagan compatible con los
principios del sistema y la adecuada atención en salud bajo condiciones de
calidad.  Previsiones de esa naturaleza no pueden interpretarse, como lo hace
el actor, como afectaciones desproporcionadas de la libertad de empresa, sino
como legítimos escenarios de regulación estatal del sistema de salud.
La
exigencia de niveles de contratación mínima con las ESE busca cumplir con
finalidades constitucionalmente legítimas, relacionadas con la sostenibilidad
financiera de las ESE y el consecuente aseguramiento de la cobertura, la cual
es corolario lógico del principio de universalidad.  En efecto, la Corte coincide con lo expresado por la mayoría de los intervinientes, en el sentido que para
el caso de las zonas apartadas, distintas de los núcleos urbanos  y/o respecto
de grupos poblacionales en situación de debilidad manifiesta, la prestación del
servicio público de seguridad social se presta esencialmente a través de la red
pública.  En ese sentido, de no existir la obligación legal de contratación mínima
con esas instituciones, los recursos administrados por las entidades promotoras
de salud se dirigirían a aquellos sectores de mayor demanda y con menores
dificultades para la prestación, que aseguran mejores ingresos operacionales,
lo que derivaría en el déficit de atención de las zonas y poblaciones
mencionadas.  Un escenario de esta naturaleza impediría, sin duda alguna, el
goce efectivo del derecho a la salud y, a su vez, sería contrario a los deberes
estatales de respeto, protección y garantía de ese derecho.[18]
Sobre
este preciso particular debe reiterarse la regla fijada en apartado anterior de
este fallo, en el sentido que si bien la eficiencia es un principio
constitucionalmente protegido del SGSSS, carece de carácter absoluto, por lo
que debe armonizarse con otros, en especial con el de cobertura.  Una solución
al problema planteado que tuviera como único objetivo la satisfacción del
criterio de eficiencia, llevaría a que la atención en salud se concentrara en
las zonas y poblaciones en las que pudiera hacerse un uso intensivo de los
recursos disponibles.  Sin embargo, esto llevaría irremediablemente a la
disminución de la cobertura, pues aquellos sectores o poblaciones que no
aseguren la máxima eficiencia, quedarían privados de atención médico
asistencial.  Esto no significa, como lo sostiene el actor y uno de los
intervinientes, que la norma acusada configure una irrazonable rigidez en el
mercado de atención en salud, que premia la ineficiencia y, en general, las
malas prácticas en que pudiesen llegar a incurrir las instituciones que
conforman la red pública. En contario, a fin de evitar un escenario de esa
naturaleza, la norma acusada integra a la obligación legal de contratación
mínima con las ESE la necesidad de evaluar previamente el cumplimiento de requisitos
e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de
gestión y tarifas competitivas.  En estos términos, el propósito exclusivo de
la disposición demandada es garantizar la atención en salud que se presta
esencialmente mediante las ESE, sin que tenga por objeto distorsionar el
mercado de atención en salud, pues incluso bajo la vigencia de la obligación de
contratación mínima, los deberes y principios que informan al sistema de
seguridad social deben ser cumplidos cabalmente, como paso previo a la
aplicación de dicha restricción.
La
norma, además, tiene como finalidad garantizar la solidaridad al interior del
sistema de salud, a través de la asignación obligatoria de recursos a las ESE
que, se insiste, conforman gran parte de la capacidad técnica y humana para la
atención en salud en aquellos sectores que son deficitarios de prestación
médicas a cargo de agentes privados.  La relación necesaria entre la obligación
legal de contratación mínima y el principio de solidaridad se evidencia, de
este modo, en el vínculo entre la intervención del Estado en el mercado de
atención en salud, dirigida a evitar que al dejarse ese segmento de prestación
a la lógica económica, se generen barreras injustificadas de acceso a las
prestaciones médico asistenciales de grupos o zonas deficitarias.
19.
Siguiendo la metodología citada, debe determinarse si la medida se ajusta a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A este respecto, la Sala advierte que tales condiciones son debidamente acreditadas, puesto que, como se ha
indicado anteriormente, la obligación de contratación mínima busca garantizar
la sostenibilidad financiera de la red pública de salud y, de forma
correlativa, la cobertura en regiones o poblaciones deficitarias, las cuales
son atendidas prioritariamente por las ESE. Estas finalidades son enteramente
compatibles con la Constitución, puesto que no son más que desarrollos legales
dirigidos a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, en condiciones
de atención universal. Además, la medida de contratación mínima no está
prohibida constitucionalmente, sino que antes bien es expresión de la potestad
que los artículos 48 y 49 C.P. otorgan al Estado para determinar la estructura
institucional del SGSSS.  Por último, existe un vínculo razonable entre medios
y fines, puesto que ya se ha explicado cómo ante la inexistencia de medidas
legislativas como la objeto de examen, se generaría un escenario proclive a
déficits de atención de determinados grupos y poblaciones, al no ser  prima
facie atractivos para la prestación del servicio por parte de los agentes
privados que concurren al sistema de salud.
20.
Por último, con base en las reglas jurisprudenciales descritas en el fundamento
jurídico 15.3., la obligación legal de contratación mínima no contraviene la
libertad de escogencia, por varias razones.  En primer lugar, la norma no puede
interpretarse plausiblemente como una modalidad de estatización del sistema de
salud, puesto que permite que cerca de la mitad del gasto en salud de las EPS-S
y aquellas de carácter público pueda ser dirigido a las instituciones
prestadoras privadas. Por ende, es evidente que el usuario conserva la
posibilidad de escoger entre diversos tipos de instituciones en cuál desea
recibir atención médica, opción sometida, como ya se ha señalado, a los límites
fácticos que se derivan de las modalidades de contratación en el sistema de
salud, como a las restricciones necesarias para la vigencia de otros principios
constitucionales de la seguridad social, como sucede en este caso con el
principio de universalidad.  En segundo término, aunque pudiera admitirse que
la obligatoriedad de contratación mínima con las ESE produciría  determinada
merma de la libertad de escogencia, frente a un escenario en que dicha
restricción no tuviere lugar, en cualquier caso se trata de una limitación
razonable, que busca conciliar los intereses de un grupo de usuarios, ubicados
en centros urbanos en los que se concentra la atención en salud por parte de
agentes privados, con otro grupo, cuyo goce del derecho a la salud depende,
casi de manera exclusiva, de la permanencia, sostenibilidad y calidad de la
instituciones que integran la red pública.
Así,
la Sala advierte que la pretensión de garantizar márgenes de ganancia para los
agentes privados y de facilitar la conformación de economías de escala mediante
fórmulas de integración vertical por parte de esos mismos agentes, no puede
traducirse, al menos en el asunto analizado, en un reclamo constitucional de
vulneración de la libertad de escogencia. Esta misma razón explica la
impertinencia de un fallo condicionado sobre el particular, como lo solicita a la Corte uno de los intervinientes, en tanto (i) la atención en salud debe prestarse con
base en los principios constitucionales que informan el SGSSS, por lo que un
condicionamiento de esta naturaleza no sería nada distinto que una reiteración
innecesaria de postulados que contiene la Carta Política; y (ii) la medida legislativa que impone niveles mínimos de
contratación no involucra la vulneración de la libertad de escogencia de los
usuarios de dicho sistema.
Con
base en los argumentos planteados, la Corte concluye que la disposición acusada
se aviene a las libertades económicas y a los principios de eficiencia, calidad
y libre escogencia de la seguridad social en salud.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
INHIBIRSE de adoptar una decisión de
fondo respecto del inciso primero del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”, en razón de la ineptitud sustantiva de la
demanda contra ese precepto.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados,
el inciso primero del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones.”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Sentencia C-870/10
[1]
La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia
C-1052/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) Para el caso de presente decisión,
se utiliza la exposición efectuada por la decisión C-370/06 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa et al.)
[2]
Ibídem.
[3]
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada
presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias
C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-380 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz),
entre varios pronunciamientos.
[4]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre
la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228
de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento jurídico
3.4.2.
[6]
La norma mención es la siguiente:
Artículo 22. Las
entidades territoriales deberán adoptar los mecanismos necesarios para
garantizar la libre competencia en la afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud y en la prestación de los servicios de salud subsidiados. La Superintendencia Nacional de Salud adoptará las medidas para el cumplimiento de lo
establecido en el presente artículo.
PARÁGRAFO. Las ARS
(Administradoras de Régimen Subsidiado), contratarán por lo menos el 40% de sus
recursos con IPS oficiales.
[7]
Artículo 51. Contratación de la prestación de servicios en el régimen
subsidiado. Las entidades que administran los recursos del Régimen
Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad
territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratadas por la respectiva entidad
administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir en el municipio o
distrito respectivo hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden
territorial dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y
cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita
prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.
Para efectos de
racionalizar los costos se tendrá como marco de referencia las tarifas
establecidas por el Ministerio de Salud.
[8]
Por todos los pronunciamientos de esta Corporación cabe citar los más recientes
contenidos en las sentencias C-616 de 2001 – M.P. Rodrigo Escobar Gil-, C- 615
de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra- y 791 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett.
[9]
Debe indicarse que los cargos también estuvieron sustentados en la presunta
afectación de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.  No
obstante, frente tales asuntos la sentencia declaró la existencia de cosa
juzgada constitucional, conforme lo decidido en la sentencia C-915/02, antes
reseñada.
[10] Para ello, la sentencia
refiere a las siguientes consideraciones, contenidas en la sentencia C-616/01
(M.P. Rodrigo Escobar Gil).
“A través de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República instituyó un Sistema de Seguridad en Salud que
tiene como objetivo primordial lograr la universalidad, es decir, la cobertura
total de los habitantes, al señalar la obligatoriedad  de la afiliación. El
sistema ofrece a todos sus afiliados, ya sean del régimen contributivo o del
subsidiado, los beneficios de un plan obligatorio (Plan Obligatorio de Salud),
que otorga protección integral a la salud con atención preventiva, médico-
quirúrgica y medicamentos esenciales. Así mismo, contempla el deber del Estado
de ofrecer la asistencia pública a todas las personas que no se encuentren
afiliadas al régimen contributivo o subsidiado, durante un período de
transición,  mientras gradualmente se llega a la universalidad del sistema. ||
Para la administración del sistema la ley contempla un diseño institucional
dentro del cual es posible diferenciar, por un lado las Entidades Promotoras de
Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios
y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y por otro
lado la Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas,
oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de
los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de
ellas.  .”
[11]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1041/07, (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[12] De manera general, la
jurisprudencia ha indicado que para que una medida legislativa de intervención
económica sea compatible con la Constitución, (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede afectar el núcleo
esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer a motivos
adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía;
(iv) debe obedecer al principio de solidaridad;  y  (v) debe
responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-615/02 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[13] Sentencia C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este mismo sentido pueden verse las sentencias C-616 de
2001, T-291 de 1994 y C-503 de 2003
[14]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[15] Sobre la naturaleza ius
fundamental del derecho a la salud pueden verse, entre otras, las sentencias
C-463 de 2008, T-760 de 2008, T-419 de 2007, T-736 de 2004, T-016 de 2007,
T-770 de 2007 y T-836 de 2005.
[16]
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[17]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-247/05 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández).
[18] Sobre el contenido de
dichos deberes, Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-760/08 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).