T-503-07
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-503/07
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-En ningún caso los
copagos y cuotas moderadoras pueden convertirse en barreras de acceso al
servicio
ACCION DE TUTELA-Práctica de cirugía por la ARS a menor y
tratamiento integral quedando exento de los copagos
Referencia: expediente T-1568367
Acción de tutela instaurada por el señor
Jonny Alexander Moncada Mesa en representación del menor Ylan Rueda Vásquez
contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Comfenalco ARS.
Procedencia: Juzgado Quinto Laboral del
Circuito de Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos
mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido por
el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, dentro de la acción de
tutela instaurada por el señor Jonny Alexander Moncada Mesa en representación
del menor Ylan Rueda Vásquez, contra la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia y Comfenalco ARS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 29 de marzo del año en curso, la
respectiva Sala de Selección eligió el asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
El señor Jonny Alexander Moncada Mesa en
representación de su hijastro Ylan Rueda Vásquez, presentó acción de tutela el
25 de septiembre de 2006, ante “el Juez del Circuito (reparto)”,
aduciendo vulneración a “los derechos a la Salud, en conexidad con el
derecho a la Vida, a la Integridad Física, a la Seguridad Social, a la
Igualdad, a la Vida Digna y a los derechos de los niños”, por los hechos
que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato del demandante.
Argumenta el actor que su hijastro Ylan Rueda Vásquez,
nacido el 22 de diciembre de 2002 (f. 11 cd. inicial), quien desde abril de
2006 se encuentra afiliado al
Sistema de Seguridad Social en Salud del régimen subsidiado, a través de
Comfenalco ARS, padece de “hipertrofia
de amígdalas, adenoides y criptorquidia derecha”, por lo cual le han sido
ordenadas dos cirugías, en un solo procedimiento denominado “cirugía
conjunta”, pero para su realización la entidad demandada “exige copago
de doscientos veinte mil pesos ($220.000) por una y ciento diez mil pesos
($110.000) por la otra”.
Afirma que no cuenta con “ningún recurso económico para cubrir este copago”,
se encuentra desempleado y la esposa es ama de casa, de manera que con “lo
poco que gano debo cubrir las necesidades básicas”, razón por la cual solicita “exoneren de todo
copago por las cirugías que deben practicar” y de igual forma “se brinde
la atención integral en salud que requiere” el menor.
B. Respuesta emitida por la Secretaría Seccional de
Salud de Antioquia.
Una vez notificada de la acción de tutela instaurada
en su contra, el Secretario respectivo, mediante escrito presentado el 2 de
octubre de 2006, dirigido al Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia
de la acción, argumentando que al no encontrarse los “TUBOS DE VENTILACIÓN”
dentro de la normatividad, se consideran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, “no siendo por lo tanto, responsabilidad de la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia con cargo a los recursos” del subsidio a la oferta.
Agrega que “la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia no está obligada a sufragar por el accionante la cuota de
recuperación, toda vez que no estaría ejerciendo sus funciones conforme a la
normatividad vigente, además el cobro posterior de dicha cuota no prosperaría
ya que no existe norma legal que ampare el recobro”.
Por otra parte, señala que “compete al juez
recaudar las pruebas conducentes a esclarecer en el proceso la capacidad
económica del accionante, o en su defecto, de las personas a quienes por
obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 411 del Código
Civil, le deben alimentos” (fs. 23 a 25 ib.).
C. Respuesta de Comfenalco ARS Seccional Antioquia.
Mediante escrito presentado en octubre 3 de 2006, la
apoderada especial de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, seccional
Antioquia, señaló:
“La (sic) menor viene siendo atendido por la
ESPECIALIDAD DE II NIVEL de COMPLEJIDAD CIRUGÍA GENERAL, según fallo de tutela
del JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el que falla la prestación de
evaluación y manejo por la especialidad de CIRUGIA GENERAL a cargo de la DSSA.
Luego de la evaluación con el especialista
CIRUJANO GENERAL, de competencia de la DSSA, ordenó la práctica de la cirugía
de ORQUIDIOPEXIA DERECHA Y EVALUACION CON OTORRINOLARINGOLOGO, para la práctica
del procedimiento denominado ADENOAMIGDALECTOMIA MAS TUBOS DE VENTILACIÓN
BILATERAL.”
Así mismo afirmó que “ni las patologías, las
especialidades de OTORRINO y CIRUJANO GENERAL y mucho menos  los
procedimientos pretendidas (sic) por el accionante, son de competencia
para ser cubiertas  y atendidas por la ARS COMFENALCO ANTIOQUIA”, toda vez
que no se trata de una “patología de alto costo y la especialidad y los
procedimientos de OTORRINO y CIRUJANO GENERAL” no se encuentran incluidas
dentro del POS-S,  por lo cual le corresponde asumirlos a la DSSA.
Finalizó argumentando que “en el caso objeto de
estudio, la paciente viene siendo atendida (sic) por la DSSA , sin
embargo de un momento a otro y en contravía de lo dispuesto por el médico
tratante, la DSSA decidió suspenderle a la (sic) paciente el servicio
que le venía prestando. Esta suspensión en el control médico, viola el
principio de continuidad que rige  el servicio de salud y vulnera el derecho
fundamental a la salud de la (sic) paciente” (fs. 26 a 30).
D. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente.
·
A folio 6, orden para
cirugía programada en julio 31 de 2006, emitida por el Hospital San Rafael,
ESE, en la cual figura como responsable la DSSA Cirugía General – Ortopedia.
·
A folio 7, remisión de
paciente del Hospital San Rafael ESE, para cirugía conjunta con ORL, a nombre
del menor Ylan Rueda Vásquez,
por valor de $220.000.
·
A folio 8, remisión de
paciente para cirugía general, por valor de $110.000.
·
A folio 9, copia de la
consulta para la validación de derechos en el SGSSS a favor del menor Rueda Vásquez.
·
A folio 10, copia del
carné del Sistema General de Seguridad Social en Salud, Régimen Subsidiado,
programa EPS Comfenalco Antioquia.
·
A folio 11, copia del
certificado de registro civil de nacimiento de Ylan Rueda Vásquez.
·
A folio 12, copia de la
cedula de ciudadanía de Jonny Alexander Moncada Mesa, quien actúa en
representación del menor.
E. Sentencia única de instancia.
Mediante sentencia de octubre 9 de 2006, que no fue
recurrida, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín negó el amparo pedido,
al estimar que no existe vulneración a derecho fundamental alguno, “pues
según lo manifiesta la DIRECCION SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, el Decreto
2357 del 29 de diciembre de 1.995, expedido por el Ministerio de Salud,
Artículo 18, establece las cuotas de recuperación, indicando que son los
dineros que debe pagar el usuario directamente a las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud, en algunos casos como: a población no afiliada al
régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN o incluidas en los
listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a dos salarios mínimo mensual vigente por la atención de un mismo
evento, y en el nivel 2 del SISBEN, pagarán un 10% del valor de los servicios
sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes ”,
por lo cual considera que la entidad demandada está actuando conforme a la ley
(f. 45 cd. inicial).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar en Sala
de Revisión, la decisión proferida dentro de la acción de tutela en referencia,
con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Como se desprende de los antecedentes, el señor Jonny
Alexander Moncada Mesa interpuso la presente acción en representación de su
hijastro Ylan Rueda Vásquez, quien padece “hipertrofia de amígdalas,
adenoides y criptorquidia derecha”; le ha sido ordenada la práctica del
procedimiento denominado “cirugía conjunta”, pero la entidad demandada “exige
copago de doscientos veinte mil pesos ($220.000) por una y ciento diez mil
pesos ($110.000) por la otra”. Solicita se le exonere del copago exigido
por la entidad, debido a que carece de recursos económicos para cubrirlo.
Corresponde ahora a esta Sala revisar si en el caso
bajo estudio procede el amparo incoado.
Tercera. Protección especial a los niños. Reiteración de jurisprudencia.
Además de que cualquier persona “está legitimada para interponer
acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o
petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos
fundamentales del niño”[1], esta corporación ha realzado, en
múltiples pronunciamientos, que los
derechos de los niños gozan, por mandato expreso de la Constitución Política,
prevalencia sobre los de los demás, motivos por los cuales la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos a fin de
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (art. 44 Const.).
También ha expresado la Corte, que el derecho a la
salud cuando se trata de menores de edad “es en sí mismo un derecho
fundamental”, principio que fue reiterado en la sentencia T-973 de
noviembre 24 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, en los siguientes
términos:
“Con fundamento en los postulados
constitucionales favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por
ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente y la
vigencia de los mismos debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones
públicas o privadas.
12.- En este contexto, en virtud de las
cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la
Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas
es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y
prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños
deben ser cubiertas eficazmente.
13.- En este ámbito, no obstante la
autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la
prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de
tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad.
Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser
prestada de manera preferente y expedita dada la situación de indefensión en
que se encuentran.
14.- Por otra parte, el alcance del derecho
constitucional a la salud de niños y niñas ha sido interpretado por la Corte
Constitucional, de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos
humanos de los cuales es parte el Estado colombiano. Dentro de éstos importa
señalar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, cuyo artículo 11 prescribe que la niñez
tiene ‘derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la
Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas[2],
donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a
saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-.” (No está resaltado en negrilla en el texto
original).
De igual forma, en sentencia T-417 de mayo 24 de 2007,
M. P. Álvaro Tafur Galvis, se señala cómo “es claro que en los casos en que
está de por medio la salud de un niño, independientemente de la edad que tenga,
por el sólo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada
y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función,
sin dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos
fundamentales del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del
servicio de salud que demanda”.
Así las cosas, no cabe duda que el Estado debe brindar
protección a los derechos fundamentales de los niños, por disposición expresa
de la Constitución Política, dada la prevalencia de sus derechos (art. 44
Const.).
Cuarta. Régimen de Seguridad Social en Salud Subsidiado POS-S.
La prestación de servicios de salud no puede
restringirse cuando está de por medio la vida digna de las personas, porque las
entidades que actúan en el régimen subsidiado deben considerar la condición de
vulnerabilidad en la cual se encuentran las personas beneficiarias, de manera
que el cobro de las cuotas moderadoras y copagos no puede constituir una
barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre, para la
cual ese régimen de seguridad social subsidiado pretende garantizar el acceso
universal y no excluir del derecho a la salud a las personas de escasos
recursos, en armonía con el principio de solidaridad. Esta corporación ha
precisado[3]:
“…en situaciones en donde quien solicita
atención en salud es un niño o niña, la jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que las Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS- deben garantizar
directamente la prestación del servicio de salud toda vez que el paciente es su
afiliado y su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad. Por
consiguiente, con el fin de brindar el servicio en casos en los cuales el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado no comprenda la atención médica que requiere un
usuario del sistema deberá inaplicarse la regulación del mismo, específicamente
la Resolución 5261 de 1994 que define las exclusiones del Plan Obligatorio de
Salud y preferir el otorgamiento del servicio de salud.
En estos casos, el otorgamiento de la
protección constitucional del derecho a la salud ha estado precedida de un
análisis del juez constitucional acerca de cuatro requisitos específicos: 1)
Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POSS amenace
los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;
2) Que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido y no
pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; 3) Que se trate de un
medicamento o de un procedimiento que no puede ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo
sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la
vida o la integridad personal; 4) Que el medicamento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la A.R.S. a la cual se halla afiliado el demandante.
Así, el servicio de salud debe ser
garantizado por las ARS y la solicitud de protección del derecho debe ser
atendida por el juez constitucional, quien puede ordenar la práctica de
tratamientos médicos que en principio no se encuentran cubiertos por los planes
obligatorios de salud en el régimen contributivo –POS- o subsidiado –POSS-,
ordenar que se le confiera a un niño un determinado tratamiento y bajo
determinadas circunstancias, extender la protección constitucional a casos en
los cuales no se encuentra probada la incapacidad económica de los padres de un
menor.
Esta directriz fue reiterado en sentencia
T-488 de 2006, en la cual la Corte aplicó las directrices establecidas en la
jurisprudencia para brindar protección constitucional al derecho a la salud de
los niños y autorizar la práctica de tratamientos que no estén cubiertos por el
plan obligatorio de salud POSS.
En dicho fallo señaló que cuando se trata
de un menor o de un sujeto de especial protección es la ARS, la entidad obligada
a reconocer el tratamiento y explicó:
‘la obligación contractual que vincula a
las A.R.S. con el sujeto de especial protección constitucional, no se agota en
las estipulaciones de lo pactado. Esto por cuanto la obligación constitucional
de brindar efectiva protección a estos sujetos, hace que la exclusión de un
tratamiento del plan obligatorio no resulte una razón suficiente para negar su
reconocimiento. Si bien es cierto que su práctica está en principio autorizada
por su estipulación en el contrato, no lo es menos que, si éste se encuentra
excluido, existen mecanismos que permiten guardar el equilibrio contractual de
tal manera que si el servicio se presta, las A.R.S pueden acudir al recobro
frente al Estado por el monto de su costo’.”
Por tal razón, el amparo constitucional del derecho a la salud impera
cuando se trata de la protección a los derechos de los niños, por lo cual,
según continúa la misma providencia recién citada, “las entidades que
integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- tanto en el
régimen contributivo como en el régimen subsidiado debe prestar servicios de
salud con arreglo al principio de solidaridad y universalidad”.
En el mismo sentido, sobre las cuotas moderadoras y
copagos, en sentencia T-151 de febrero 27 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil,
se indicó que “en virtud
del principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.[4] Con
fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas
moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de
salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y
desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el
Acuerdo 030 de 1996 y 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud”.
Quinta. El caso concreto.
En el presente asunto, es posible observar que el
padrastro del niño Ylan Rueda
Vásquez, paciente de “hipertrofia de amígdalas,
adenoides y criptorquidia derecha”, solicita se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho a
la vida, la integridad física, la seguridad social, la igualdad, la vida digna
y los derechos de los niños, por presunta vulneración por parte de las
entidades demandadas, al no autorizar la realización de la “cirugía
conjunta” que requiere el menor eximiéndolo de los copagos exigidos para su
realización, debido a que no cuenta con capacidad económica para asumirlos.
Respecto a la capacidad económica a que alude la
Secretaría Seccional de Salud de Antioquia, es de observar:
“… la jurisprudencia constitucional ha
acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido
a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia
jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba.
En este sentido, la Corte Constitucional ha
entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en
el demandado, que deberá probar en contrario.
De otra parte, en materia de incapacidad
económica la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa
legal para su prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a través
de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la
incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe establecida en
el artículo 83 de nuestra Carta Política”[5] (no está en negrilla en el texto original).
No fue desvirtuado que
tanto el niño como su familia hacen parte de un estrato pobre y vulnerable,
como se deduce de estar afiliados al SISBEN (nivel II) y de lo afirmado por el
demandante, al señalar que no “disponemos de ningún recurso económico para cubrir este copago, estoy desempleado, mi esposa es ama
de casa, sobrevivimos de lo que me resulta cuando hay trabajo y ahora esta
pésimo, con lo poco que gano debo cubrir las necesidades básicas” (fs. 1 y 2 cd. inicial).
Además, de conformidad con el material probatorio
allegado al expediente, existe plena
certeza de las afecciones en la salud del niño y el riesgo contra su
estabilidad física, siendo el médico tratante quien expidió la orden para la
cirugía programada con anterioridad.
En consecuencia, se reiterará la jurisprudencia
citada, de manera que le sean protegidos sus derechos al menor Ylan Rueda Vásquez. De conformidad con las pruebas anexadas al
expediente, es posible observar que antes de las respuestas emitidas por las
entidades vinculadas, que no son de recibo frente a la Constitución, existían
las órdenes que demuestran que sí es necesaria la intervención quirúrgica
conjunta y no puede ponerse en juego la estabilidad y la vida saludable del
infante.
Por
consiguiente, en aras de proteger la seguridad social y la salud del niño, se
ordenará al Director Seccional de Salud de Antioquia, o
quien haga sus veces, que a cargo de esa dependencia y
en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, si no lo ha hecho, autorice a Comfenalco
ARS la práctica de la intervención quirúrgica conjunta a Ylan Rueda Vásquez, que ha dispuesto su
médico tratante, en la forma y la fecha que éste determine, y se le brinde la
atención integral que requiera para el tratamiento de las afecciones que
padece, quedando exento de los copagos, para lo cual se inaplicará en el
presente caso la regulación contenida en el artículo 18 del Decreto 2357 de
1995 sobre las cuotas de recuperación.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, que
en octubre 9 de 2006 denegó la
acción de tutela instaurada por el señor Jonny Alexander Moncada Mesa en contra de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y
Comfenalco ARS. En su lugar, CONCÉDESE la protección de los derechos fundamentales
a la seguridad social y la salud del niño Ylan Rueda Vásquez.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE al Director Seccional de Salud de
Antioquia, o quien haga sus
veces, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, a cargo de esa dependencia autorice a Comfenalco ARS la práctica de la intervención quirúrgica conjunta a Ylan Rueda Vásquez, en la forma y la fecha que determine su
médico tratante, y se le brinde la atención medica integral que requiera para
el tratamiento de las afecciones que padece, eximiéndole de los copagos, para
lo cual se inaplicará en el presente caso la regulación contenida en el
artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 sobre las cuotas de recuperación.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-408 de 1995 (septiembre 12), M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[2] “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.”
[3] T- 799 de septiembre 21 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[4] “Cfr. artículo 2 de la Ley 100 de 1993.”
[5] T- 151 de febrero 27 de 2006, M. P.
Rodrigo Escobar Gil.