T-289-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-289/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedibilidad
EMPLEADOS
EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Protección constitucional
El
ordenamiento legal ha previsto que los cargos de carrera pueden
proveerse en provisionalidad, cuando se presentan vacancias definitivas o
temporales y mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades
de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin
de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera (...)
se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente,
tal como lo fue en pasado cercano. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado
al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad
laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i)
no sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo respectivo
a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto
motivado.
CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD Y CARGO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Línea
jurisprudencial
La
línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación buscaba deslindar la
situación de las personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad de
los empleados de libre nombramiento y remoción, para determinar que no era
comparable. En efecto, desde la mencionada providencia se admitió, que entre
una y otra forma de vinculación existen innegables coincidencias pero de ellas
no puede desprenderse las mismas razones para dar por terminado el vínculo,
pues el acto de desvinculación necesariamente debía motivarse, teniendo en
cuenta que éstos no son empleados de libre nombramiento y remoción. La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus
diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad
debe gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su
insubsistencia, pueda tenerse como válido sólo cuando haya sido motivado, toda
vez que solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación.
Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado
con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para tales efectos.
Justa causa que debe ser expuesta en el acto administrativo de desvinculación.
MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA
INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Posición jurisprudencial del Consejo de Estado
La posición jurisprudencial del Consejo de Estado respecto al
deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en
provisionalidad, no ha sido uniforme. La Subsección “A” de la Sección Segunda
consideró el año (2003), que dichos servidores gozaban de estabilidad
restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto
administrativo motivado como garantía del debido proceso. Mientras que para la
Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían
cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la
facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación
alguna. El Consejo de Estado a partir del año 2003, unificó su jurisprudencia
acogiendo la tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste
fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro
sin que sea menester motivación alguna. Estimó igualmente, que cuando se
remueve a esta clase de personal (vinculado en provisionalidad), sin los
requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse
la violación del debido proceso, ya que dichas normas no le son aplicables.
Esta posición, la ha mantenido hasta la fecha el Consejo de Estado y con base
en ella se  abstiene de anular actos administrativos de desvinculación, cuando
se acude a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA
INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional
La
posición de la Corte Constitucional frente al tema de la
motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad,
difiere ampliamente de la tesis acogida por el Consejo de Estado. Para  la Corte, existe un deber de motivación de los actos de retiro,
cuya ausencia configura un vicio de nulidad por violación de principios y
derechos de rango constitucional, como el debido proceso y acceso a la
administración de justicia, toda vez que la facultad discrecional tiene
límites. Para esta Sala de Revisión es necesario hacer prevalecer la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha mantenido invariable desde el
año 1998, según la cual el acto administrativo por medio del cual se desvincula
a una persona que viene ocupando provisionalmente un cargo de carrera debe ser
motivado, en defensa de derechos fundamentales como el debido proceso y el
acceso efectivo a la administración de justicia, así como para hacer prevalecer
los principios que rigen la función administrativa tales como el de la
igualdad, la transparencia y la publicidad, entre otros.
DEBIDO PROCESO-Vulneración
por no motivarse el acto de insubsistencia de empleada en provisionalidad
ocupando cargo de carrera
REINTEGRO A CARGO EN PROVISIONALIDAD-Orden al SENA de reintegrar empleada que
fue despedida sin motivación del acto de desvinculación
Referencia: expediente T- 2.882.988
Acción de Tutela instaurada por Yolanda Inés Vargas
Galindo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda
Subsección A y Otro
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil once
(2011)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política,  ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo emitido el diecinueve (19) de agosto de dos
mil diez (2010) por la Sección Cuarta Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, el cual negó la acción de tutela incoada por Yolanda Inés
Vargas Galindo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Segunda Subsección A y el Juez Veintitrés Administrativo del Circuito de
Bogotá.
1. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Uno de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Yolanda Inés Vargas Galindo demanda ante el juez de tutela la protección de su
derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política; de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
procesales, en coexistencia con la garantía de acceso a la administración de
justicia, vulnerados por el Juez 23 Administrativo del Circuito de Bogotá y el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección A-, al
dictar las sentencias de fecha 20 de junio de 2008 y 17 de junio de 2010,
dentro de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de YOLANDA INES
VARGAS GALINDO contra la entidad SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.  (sic)
1.2.
HECHOS EN QUE SUSTENTA LA
DEMANDA
1.2.1. La accionante fue vinculada al
establecimiento público denominado Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, en la
Regional Bogotá-Cundinamarca, en el cargo de Jefe de División de Capacitación y
Desarrollo de Personal Grado 01, a través del acto administrativo Resolución
No.00402 del 19 de abril de 1999, emanada de la Dirección General del Sena.
1.2.2. Indica que a través del jefe
encargado de la División de Recursos Humanos del Sena Nacional, Doctor Hernando
Guerrero Guío, el nuevo Director Regional del Sena Bogotá-Cundinamarca,
solicitó la renuncia de varios servidores de libre nombramiento y remoción y de
algunos provisionales en cargos de carrera administrativa.
1.2.3. Señala que hizo caso omiso al
requerimiento y fue declarada insubsistente a través de la Resolución No.01328
de 2002, comunicada mediante oficio 2021-37769 de la misma fecha, sin
motivación.
1.2.4. Sostiene que en virtud de la
falta de motivación del acto administrativo de desvinculación, demandó la
resolución mencionada ante la jurisdicción contencioso administrativa, en
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues considera que el cargo
que ocupaba era de carrera y que como tal, su desvinculación sólo podía
producirse previo concurso de méritos o a través de un acto administrativo
motivado. Sin embargo, tanto en primera como en segunda instancia,  sus
pretensiones fueron negadas.
1.2.5. Los fallos emitidos por las
instancias judiciales, desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en relación con la estabilidad relativa que cobija a los servidores públicos
nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa. Por lo tanto,
solicita al juez constitucional, dejar sin efectos la sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y ordenar a dicha corporación, emita una nueva
sentencia que se ajuste a  la jurisprudencia constitucional para el
restablecimiento de sus derechos fundamentales.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACION DE
LA DEMANDA
Una vez admitida la acción de tutela, mediante auto
del 12 de julio de 2010, la Sección Cuarta Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, corrió traslado a las partes para que en
el término de dos días y por el medio más expedito ejercieran su derecho de
defensa.
El Juez 23 Administrativo de Bogotá -Sección Segunda-,
en contestación a la acción de tutela instaurada por Yolanda Inés Vargas
Galindo, manifestó:
Cursó en este Juzgado una acción de
nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora YOLANDA VARGAS
en contra del SENA, que culminó con sentencia desestimatoria, la que siendo
apelada, fue confirmada por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
En relación con la motivación del acto
administrativo acusado, el despacho precisa que la jurisprudencia del Consejo
de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo, ha sido
reiterativa en el sentido de determinar que los nombramientos en
provisionalidad no generan fuero de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia,
proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. También se afirma
que más que estabilidad lo que le irroga es una situación de doble
inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera,
puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y
por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a
ocupar el cargo.
Ahora bien, como fundamento jurídico
de la decisión, además de las sentencias reiteradas del Consejo de Estado se
consultó el art.26 del D.E.2400 de 1968, el art.109 del Decreto 1950 de 1976,
Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y de las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998.
En todas estas disposiciones se determina la facultad de la autoridad nominadora,
fundada en el buen servicio público, para hacer nombramientos ordinario o
provisional, sin que por este hecho se creen derechos particulares, por lo
tanto, tiene la misma facultad para declarar insubsistente este nombramiento,
sin motivación.(sic)
Para el juzgador, las pretensiones de la demanda se
ventilaron en su escenario natural con total respeto de los derechos y
garantías de la demandante, por lo que no advierte evidencia alguna que sus
actuaciones o las de su superior sean una vía de hecho que pueda dar lugar a la
procedencia de la acción de tutela interpuesta.
1.4.     DECISIONES  JUDICIALES
Decisión de única instancia – Sección Cuarta Sala de
lo Contencioso Administrativo Consejo de Estado
En única instancia, la Sección Cuarta Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida
el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), decidió negar el amparo
solicitado.
Expuso el a-quo que para determinar si se incurrió o
no en desconocimiento del precedente jurisprudencial, se ha de seguir la línea
que frente al particular ha llevado la Sección Segunda del Consejo de Estado,
especializada en temas propios del derecho laboral administrativo[1], que
establece:
El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una
posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no
haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de
libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente
es de carrera.
La condición de haber sido nombrado hasta que pueda
hacerse la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga
al empleado estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el
nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el
personal de carrera.
Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo
el gobierno de las normas que reglamentan el retiro de personal de carrera
porque así no lo dispuso la ley.  Admitir lo contrario equivaldría a conferirle
garantías propias de tal condición.
Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de
carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su
desvinculación puede hacerse de la misma manera.
Por no estar escalafonado en la carrera y no contar
con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas
exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la Ley consagra para los
empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios
del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio
del debido proceso.
El empleado nombrado en provisionalidad no goza de
ningún fuero de estabilidad, y puede ser retirado sin motivación alguna sino
ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio.  Si aún no puede
proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en
provisionalidad. En consecuencia, la circunstancia de que no se haya convocado
a concurso para proveer la vacante del actor no vicia de nulidad el acto de
retiro.
En estos términos, para la Sala, no se presentó
defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto los
despachos accionados aplicaron lo dispuesto por la Corporación frente a casos
similares, en consecuencia, niega las pretensiones de la demanda.
2. PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
2.1.   Copia de la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del
Circuito Sección Segunda, el 20 de junio de 2008, dentro de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por Yolanda Inés Vargas
Galindo contra la Nación – Servicio Nacional de Aprendizaje SENA[2].
2.2.   Copia del fallo de segunda
instancia proferido por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 17 de junio de 2010, en el cual se decidió
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de junio de 2008[3].
3.   CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
3.2.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
3.2.1.
El problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes planteados,
corresponde a esta Sala Séptima de Revisión determinar si las decisiones
proferidas por las entidades demandadas, dentro de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, transgreden los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración
de justicia de la demandante Yolanda Inés Vargas Galindo, al estimar que el
acto administrativo por medio del cual fue desvinculada, no requiere motivación
alguna y con ese argumento se abstiene de declarar su nulidad así como el
restablecimiento del derecho.
Para resolver esta cuestión, la Sala reiterará las
consideraciones sobre (i) procedencia excepcional de la acción de tutela
contra sentencia judicial; ii) protección constitucional a empleados en
provisionalidad en cargos de carrera; iii) la
necesidad de motivación de los actos de insubsistencia de cargos en
provisionalidad. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en  abierta
contradicción con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y (iv) estudiará el caso concreto.
3.2.2.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
sentencia judicial. Reiteración de
jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en
relación con la tutela contra providencias judiciales, ha advertido de manera
reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede contra las
decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto (i) se trata
de decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios
profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor
de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas
ante los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica y (iii) la
autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como principio
estructurante de los estados democráticos.
Mediante sentencia C-543 de 1992[4], la Corte declaró
inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales
regulaban la procedencia de la tutela contra sentencias, por considerar que
esas disposiciones desconocían los principios de separación de jurisdicciones y
de seguridad jurídica que consagra la Constitución[5].  No obstante, esa misma
providencia determinó que esta acción constitucional procede contra decisiones
judiciales de forma excepcional, cuando constituyen vías de hecho[6] y, por ende,
resultan contrarias a la Constitución.
La tesis anterior surgió de la aplicación directa de
los artículos 2º, 4º, 5º y 86 de la Constitución, por cuatro razones
principalmente: La primera, porque en el Estado Social de Derecho la
salvaguarda de los derechos fundamentales es prevalente y obliga a todas las
autoridades públicas -incluidos los jueces-, toda vez que uno de los pilares
fundantes de esta forma de Estado es la eficacia de los derechos y deberes
fundamentales. La segunda, porque los principios de seguridad jurídica y
cosa juzgada no justifican la violación de la Constitución ni pueden amparar
decisiones que resulten contrarias a esos mismos principios. Es evidente que
una vía de hecho constituye una clara amenaza a la seguridad jurídica y a la
estabilidad del derecho, por lo que, la defensa en abstracto de ese principio,
implica el rompimiento del mismo en el caso concreto. La tercera, porque
la autonomía judicial no puede confundirse con la arbitrariedad judicial, es
decir, el juez al adoptar sus decisiones debe hacerlo dentro de los parámetros
legales y constitucionales; la autonomía judicial no lo autoriza para violar la
Constitución. La cuarta, porque el principio de separación de jurisdicciones
no implica el distanciamiento de la legalidad y la constitucionalidad. Por el
contrario, el artículo 4º de la Carta es claro en señalar que la Constitución
es norma de normas y, por consiguiente, ésta debe informar todo el ordenamiento
jurídico; en especial, es exigible en la aplicación e interpretación de la ley.
De acuerdo con lo anterior, esta Corporación
desarrolló el concepto de vía de hecho. En principio, fue entendido como la
decisión arbitraria y caprichosa[7]
del juez que resuelve un asunto sometido a su consideración, por lo que la
providencia resulta manifiesta y evidentemente contraria a las normas que rigen
el caso concreto. No obstante, la Corte, en la sentencia T-231 de 1994[8] delineó
cuatro defectos en los que una providencia judicial podía ser calificada como
una vía de hecho, a saber: i) defecto sustantivo, cuando la decisión se
adopta en consideración a una norma indiscutiblemente inaplicable; ii)
defecto fáctico, cuando el juez falla sin el sustento probatorio suficiente
para aplicar las normas en que funda su decisión; iii) defecto orgánico,
cuando el juez profiere su decisión con total incompetencia para ello; y, iv)
defecto procedimental que se presenta en aquellos eventos en los que se
actúa desconociendo el procedimiento o el proceso debido para cada actuación.
A partir de esa decisión, por un amplio periodo, la
Corte Constitucional analizó bajo esa óptica el concepto de vía de hecho. No
obstante, con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar
unos parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos era
procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005[9], sistematizó y unificó
los requisitos de procedencia y las razones o motivos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales. La Corte distinguió, en primer lugar,
los requisitos de carácter general orientados a asegurar el principio de
subsidiariedad de la tutela -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar,
los de carácter específico, centrados en los defectos de las actuaciones
judiciales en sí mismas consideradas -requisitos de procedibilidad-.
Los requisitos de procedencia generales, que deben ser
verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la cuestión
planteada al juez constitucional sea de relevancia constitucional[10]; (ii)
que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el
ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable[11]; (iii)
que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es
decir que se cumpla el requisito de inmediatez[12];
(iv) que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se
indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[13]; (v)
que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido alegada en
el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible[14] y (vi)
que no se trate de tutela contra tutela.
Por su parte, las causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de
las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte
determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se
configura cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico,
que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece de competencia; (iii) el defecto procedimental, que se
origina cuando el funcionario judicial dicta la decisión, apartado
completamente del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv)
el defecto fáctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error
inducido, que se presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte
de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta
derechos fundamentales; (vi) la falta de  motivación, cuando la decisión
carece de fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente en
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) el
desconocimiento del precedente, que se presenta, verbi gratia, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y (viii)
la violación directa de la Constitución. (negrilla fuera de texto)
El estudio jurisprudencial permite advertir que la procedencia
de la acción de tutela contra sentencias judiciales se muestra complejo,
puesto que la adecuada protección de los principios y valores constitucionales
implica un ejercicio de ponderación entre la eficacia de la mencionada acción
-presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la
autonomía e independencia judicial, el principio de cosa juzgada y la seguridad
jurídica.[15]
En resumen, como lo ha señalado un reciente
pronunciamiento, la acción de tutela contra sentencias judiciales es un
instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la
decisión del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional,
las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este
sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es concebida como un
“juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado,
lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
legislado, que dieron origen a la controversia.[16]
3.2.3.  Protección constitucional a empleados en
provisionalidad en cargos de carrera. Reiteración.
La Corte Constitucional a través de reiterada
jurisprudencia, ha considerado la situación de aquellas personas que han sido
nombradas en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa, toda
vez que las circunstancias de vinculación y retiro del servicio se dan en
condiciones que no son equiparables a las de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción[17] y los funcionarios
inscritos en carrera administrativa[18].
El ordenamiento legal ha previsto que los cargos de
carrera[19]
pueden proveerse en provisionalidad, cuando se presentan vacancias
definitivas o temporales y mientras éstos se asignan en propiedad conforme a
las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la
vacancia temporal. Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente
transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en
los cargos de carrera (...) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan
en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano[20].
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que si
bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no
gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio
mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en
la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i) no
sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo
respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca
mediante un acto motivado. En sentencia
T-800 de 1998[21],
la Corte Constitucional expuso:
La facultad con que cuentan los órganos y
entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de
sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de
carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos,
tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos
de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene
el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente
previstas en la Constitución y la Ley.
En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que
pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según
lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la
Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al
grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en
cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de
los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.
No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral
de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por
el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría
desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para
llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.
La línea jurisprudencial desarrollada por esta
Corporación buscaba deslindar la situación de las personas que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad de los empleados de libre nombramiento y remoción,
para determinar que no era comparable. En efecto, desde la mencionada
providencia se admitió, que entre una y otra forma de vinculación existen
innegables coincidencias pero de ellas no puede desprenderse las mismas razones
para dar por terminado el vínculo, pues el acto de desvinculación
necesariamente debía motivarse, teniendo en cuenta que éstos no son empleados de
libre nombramiento y remoción. Un resumen de las consideraciones de la Corte
sobre la materia se recoge en la sentencia C- 279 de 2007[22], en la cual la Corte se
pronuncia sobre una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 70 y 76 de
la Ley 938 de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”. En dicha oportunidad, la Corte reiteró las
líneas jurisprudenciales sentadas sobre la materia, en los siguientes términos:
En múltiples oportunidades la Corte ha conocido de
solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se
desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General
de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto
administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador.
En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la
igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento
en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna.[23]
La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus
diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe
gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su
insubsistencia, pueda tenerse como válido sólo cuando haya sido motivado[24], toda vez
que solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación.
Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al
empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para tales efectos[25]. Justa causa
que debe ser expuesta en el acto administrativo de desvinculación. Al respecto,
en sentencia de unificación SU-917 de 2010[26],
se concluyó:
En cuanto al retiro de servidores
vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas
oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de
dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera
uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta
problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias
en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de
protección adoptadas.
(subrayado fuera de texto)
- En primer lugar, el respeto a los
principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del
derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad
en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los
cargos de provisionalidad.
- En segundo lugar, no existe ninguna ley
o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de
señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada
sobre la motivación de los actos administrativos.
- En tercer lugar, el artículo 125 de la
Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son
las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se
invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es
importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente
pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los
decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como
sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el
artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar
los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo,
por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus
servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004,
por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera
administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de
los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto
motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y
remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe
aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909
de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos.
- En cuarto lugar, el hecho de que
un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de
libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al
deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa
que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos
de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han
superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a
través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la
motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del
derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del
control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de
pertenecer o no a un cargo de carrera.
En síntesis, la Corte concluye que
respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en
provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos
de carrera, pero en todo caso el nominador tiene la obligación de motivar el
acto mediante el cual pretende la desvinculación, al tiempo que el administrado
conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las
razones que motivaron esa decisión, sólo así podrá optar porque la jurisdicción
de lo contencioso juzgue la juricidad de los motivos expuestos por la
administración.
3.2.4.
La necesidad de
motivación de los actos de insubsistencia de cargos en provisionalidad.
Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en  abierta contradicción con la
Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
De acuerdo con lo expuesto, para que un acto
administrativo de desvinculación se considere motivado, es forzoso explicar de
manera clara, detallada y precisa en él, las razones por las cuales se
prescindirá de los servicios del funcionario nombrado en provisionalidad. No
basta, por tanto, llenar páginas con información, doctrina o jurisprudencia que
poco o nada se relacionan con el asunto en particular y luego en uno o dos
párrafos decir que “por los motivos expresados” se procederá a
desvincular al servidor respectivo. Lo anterior, en garantía
del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho, al
principio democrático y al principio de publicidad, por tratarse de una
garantía mínima de control de la arbitrariedad de la administración.
3.2.4.1.
Posición jurisprudencial
del Consejo de Estado.
La posición jurisprudencial del Consejo de
Estado respecto al deber de motivación de los actos de insubsistencia de
nombramientos en provisionalidad, no ha sido uniforme. La Subsección “A” de la
Sección Segunda consideró el año (2003), que dichos servidores gozaban de estabilidad
restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto
administrativo motivado como garantía del debido proceso[27].
Mientras que para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad
para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al
ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin
motivación alguna[28].
El Consejo de Estado a partir del año
2003, unificó su jurisprudencia acogiendo la tesis de que al empleado
nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad,
pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester
motivación alguna[29].
Estimó igualmente, que cuando se remueve a esta clase de personal (vinculado
en provisionalidad), sin los requisitos que la ley establece para el personal
de carrera, no puede alegarse la violación del debido proceso, ya que dichas
normas no le son aplicables. Esta posición, la ha mantenido hasta la fecha
el Consejo de Estado y con base en ella se  abstiene de anular actos
administrativos de desvinculación, cuando se acude a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho[30].
Específicamente, las razones en que se apoya el Consejo de Estado[31],
son las siguientes:
El empleado nombrado en provisionalidad
ostenta una “posición diferente” frente a los empleados nombrados en carrera y
a los de libre nombramiento y remoción, porque ni ha accedido por concurso de
méritos, ni se trata de un cargo asimilable a los de libre nombramiento.
- Quien está vinculado en
provisionalidad tiene una doble inestabilidad: de un lado, como no pertenece a
la carrera puede ser desvinculado por quien concursó y tiene derecho a ocupar
el cargo; de otro, puede ser vinculado de manera discrecional por el nominador.
- El acto de nombramiento en
provisionalidad no requiere procedimiento ni motivación alguna, lo mismo es
predicable del acto de desvinculación, porque de lo contrario se harían
extensivas las garantías que sólo se predican para quien ha ingresado por
concurso.
- Como los nombramientos en
provisionalidad no ingresaron por mérito sino en ejercicio de una facultad
discrecional, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el
inciso 2º del artículo 125 de la Constitución.
- No se desconoce el derecho al
debido proceso por cuanto la tesis del retiro discrecional de cargos en
provisionalidad no impide demandar el acto por las causales previstas en el
ordenamiento jurídico. Además, debe presumirse que la insubsistencia se inspira
en razones de buen servicio, la cual en todo caso puede ser enervada en sede
judicial.[32]
3.2.4.2.      Posición de la Corte Constitucional.
La posición de la Corte Constitucional frente al tema
de la motivación de los actos de insubsistencia de
nombramientos en provisionalidad, difiere ampliamente de la tesis acogida por
el Consejo de Estado. Para  la Corte, existe
un deber de motivación de los actos de retiro, cuya ausencia configura un vicio
de nulidad por violación de principios y derechos de rango constitucional, como
el debido proceso y acceso a la administración de justicia, toda vez que la
facultad discrecional tiene límites.
La Corte Constitucional en la Sentencia
T-251 de 2009[33],
analizó las razones por las cuales la tesis del Consejo de Estado sobre la
motivación de los actos de insubsistencia en provisionalidad no es válida en
perspectiva constitucional, en ella se sostuvo:
.. esa diferencia sobre la motivación del
acto,  desconoce no sólo el principio de confianza legítima sino el
artículo 25.1 y 25.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga
a brindar una protección judicial rápida a las personas que están en la
jurisdicción de un Estado.
.. es necesario hacer prevalecer la
doctrina constitucional que desde hace más de 11 años viene defendiendo la
jurisdicción constitucional, según la cual la discrecionalidad de la
administración no es arbitrariedad, razón por la que la motivación de los actos
administrativos de desvinculación de personas vinculadas a cargos de carrera en
provisionalidad es obligatoria en defensa derechos fundamentales como el debido
proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, así como para hacer
prevalecer los principios que rigen la  función administrativa tales como
el de la igualdad, la transparencia y la publicidad,  entre otros.
.. La motivación de esa clase de actos
surge de una interpretación sistemática de la Constitución que parte de la
definición misma del Estado como un Estado Social de Derecho, y que impone a la
administración la necesidad de erradicar la arbitrariedad en sus decisiones, en
ese orden, ha entendido la Corte que la discrecionalidad no se limita por razón
de la motivación, por cuanto el nominador puede desvincular a un provisional,
pero explicando las razones de su decisión.
… Es decir, la administración tiene el
derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la
potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los
requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber
las razones por las cuales es desvinculado.
La  falta de motivación le resta al
administrado la posibilidad de contradicción (sentencia T-308 de 2008). En
consecuencia, no es leal para con el administrado que sólo conozca las razones
de su desvinculación cuando demanda el acto ante la jurisdicción
correspondiente. La motivación, en ese orden, permite erradicar, en principio,
cualquier rasgo de arbitrariedad en la decisión, al tiempo que delimitará la
controversia que se suscite entre la administración y el administrado.
En consecuencia, si bien le asiste la
razón al Consejo de Estado cuando señala que el nombramiento en provisionalidad
no convierte al funcionario en uno de carrera y que su nombramiento no tiene un
sustento técnico;  no la tiene cuando considera que la falta de motivación
del acto de desvinculación no desconoce los principios y derechos que integran
la Constitución, pues esa Corporación para llegar a tal conclusión deja de lado
el análisis sistemático e integral que exige el texto constitucional.
.. El que se pueda demandar el acto de
desvinculación no impide exigir la motivación del acto, por cuanto lo que está
en juego en estos casos, son principios caros al Estado de Derecho, con una
alta repercusión e incidencia directa en los derechos fundamentales de los
administrados.
… Por tanto, la tesis del Consejo de
Estado no puede ser acogida y como tal, corresponde a los jueces,  sin
importar la jurisdicción que estén ejerciendo, acatar la doctrina de la Corte
Constitucional en el sentido de que los actos administrativos de desvinculación
de un provisional que ejerce un cargo de carrera debe ser motivado.
En consecuencia, como la Corte
Constitucional por disposición de la misma Constitución es la intérprete
autorizada de sus normas (sentencias C-086 de 1995 y SU 640 de 1998, entre
otras),  y en ejercicio de esta función  ha señalado en los últimos
11 años que la administración está obligada a motivar los actos de
desvinculación de las personas que han accedido a la administración en forma
provisional para ocupar un cargo de carrera, conclusión a la que arribó a
partir de un análisis sistemático de la Constitución, hace que su
interpretación sea la que deba prevalecer, tanto para la administración como
para los jueces.
El efecto del desconocimiento de la
doctrina de la Corte no puede ser otro que la revocatoria de las decisiones que
la contraríen,  por cuanto como se señaló en la sentencia SU-640 de
1998,  el dejar sin efecto esas providencias se convierte en “el
instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la
Constitución”.
Desde esta perspectiva, la línea
argumentativa trazada por la jurisprudencia constitucional, encaminada a
insistir en el deber de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad, guarda
relación directa con importantes preceptos de orden constitucional, entre los
cuales en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, se destacan los
siguientes: En primer lugar, la motivación de los actos es expresión de
la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP)[34]. En segundo lugar, la
motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio del
derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (art. 29
CP)[35].
En tercer lugar, la motivación de los actos administrativos guarda
relación directa con las características de un gobierno democrático (arts 1º,
123, 209 CP), en la medida en que constituye el instrumento por medio del cual
las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas[36].
En cuarto lugar, la motivación de los actos hace realidad el principio
de publicidad en el ejercicio de la función administrativa, expresamente
reconocido en el artículo 209 Superior, como corolario del principio
democrático y de la prevalencia del interés general[37].
De manera que, la falta de motivación de los actos de
insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad
involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, por violación de
normas superiores. En esta medida, para asegurar la vigencia de los derechos
fundamentales a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de
justicia, cuando una
autoridad judicial, en abierto desconocimiento de la ratio decidendi de
la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, considera que el acto de
desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad no requiere
motivación alguna y con ese argumento se abstiene de declarar la nulidad de
dicho acto así como el restablecimiento del derecho, corresponde al  juez de tutela conceder el
amparo invocado.
En conclusión, para esta Sala de Revisión es necesario hacer
prevalecer la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha mantenido
invariable desde el año 1998, según la cual el acto administrativo por medio
del cual se desvincula a una persona que viene ocupando provisionalmente un
cargo de carrera debe ser motivado, en defensa de derechos fundamentales como
el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, así
como para hacer prevalecer los principios que rigen la  función administrativa
tales como el de la igualdad, la transparencia y la publicidad,  entre
otros.
3.3.
CASO CONCRETO
La señora Yolanda Inés Vargas Galindo,
considera que el Juez 23 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección A-, al dictar las
sentencias de fecha 20 de junio de 2008 y 17 de junio de 2010, dentro de la
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, transgredieron sus
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,
por cuanto en ellos desconocieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional
frente a sus reiterados pronunciamientos en relación con la estabilidad
relativa que cobija a los empleados públicos nombrados provisionalmente en
cargos de carrera administrativa.
En su escrito de tutela, afirma la accionante que fue
vinculada al establecimiento público denominado Servicio Nacional de
Aprendizaje -SENA-, en la Regional Bogotá-Cundinamarca, en el cargo de Jefe de
División de Capacitación y Desarrollo de Personal Grado 01, a través del acto
administrativo Resolución No.00402 del 19 de abril de 1999, emanada de la
Dirección General del Sena.
Indica que a través del jefe encargado
de la División de Recursos Humanos del Sena Nacional, Doctor Hernando Guerrero
Guío, el nuevo Director Regional del Sena Bogotá-Cundinamarca, solicitó la
renuncia de varios servidores de libre nombramiento y remoción y de algunos que
como ella se encontraban en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa.
Señala que hizo caso omiso al
requerimiento, pero fue declarada insubsistente a través de la Resolución
No.01328 de 2002, comunicada mediante oficio 2021-37769 de la misma fecha, sin
motivación.
Sostiene que en virtud de la falta de
motivación del acto administrativo de desvinculación, demandó la resolución
mencionada ante la jurisdicción contencioso administrativa, en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, pues considera que el cargo que ocupaba
en provisionalidad era de carrera, y en esa medida debía ser suplido previo
concurso de méritos. Sin embargo, sus pretensiones fueron negadas, bajo el
argumento que los nombramientos en provisionalidad no generan fuero de
estabilidad, pudiéndose en consecuencia, proceder al retiro sin motivación
alguna.
Por consiguiente, solicita al juez
constitucional, dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y ordenar a dicha corporación, emita una nueva sentencia en la que
tenga en cuenta la jurisprudencia constitucional en restablecimiento de sus
derechos fundamentales.
De acuerdo con lo anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional en
relación con el deber inexcusable de motivación de los actos de retiro de
servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
3.3.1.
Requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
(i) que la cuestión planteada al juez constitucional
sea de relevancia constitucional.
El asunto objeto de revisión contiene una
marcada relevancia constitucional por varias razones: (i) se refiere a
una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y
acceso efectivo a la administración de justicia, al haber sido desvinculada la
accionante de la entidad en la que desempeñaba sus funciones mediante un acto
administrativo carente de motivación pese a estar vinculada en provisionalidad
en un cargo de carrera; (ii) involucra la vigencia de otros principios
constitucionales como la cláusula de Estado de Derecho, el principio
democrático y el de publicidad en las actuaciones de la administración; (iii)
la situación descrita plantea una compleja problemática relacionada con la
vinculación de los operadores jurídicos al precedente de la Corte
Constitucional; por último, (iv) se hace necesario asegurar la
existencia de recursos judiciales efectivos para la protección de los derechos
fundamentales.
(ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de
defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico.
La accionante agotó los medios de defensa
judicial que tenía al alcance para la protección de sus derechos, cumpliendo
así con el deber de desplegar todos los mecanismos ordinarios que el sistema
jurídico otorga para la defensa de los mismos.
Es así como dentro del término legal
interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo de insubsistencia.
(iii) que la acción de amparo constitucional, haya
sido interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de
inmediatez.
En el presente caso se cumple el requisito
de inmediatez, teniendo en cuenta que la fecha de la sentencia que se cuestiona
es junio 17 de 2010  y la fecha en que interpuso la acción de tutela, julio 9
de 2010, término evidentemente razonable y proporcionado.
(iv) que en el evento de tratarse de una
irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la decisión que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.
El asunto sometido a análisis por parte de
la Corte, se refiere a la falta de motivación del acto administrativo de
insubsistencia, el requisito relacionado con la irregularidad procesal no es
aplicable aunque el asunto de fondo sí cubre un tema relativo al debido proceso
administrativo.
(v) que la vulneración reclamada en sede de acción de
tutela, haya sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando
hubiera sido posible
La peticionaria identifica de manera
clara, tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos
invocados. Además, en su escrito de tutela plantea con claridad el fundamento
de la violación de los derechos que imputa a las decisiones judiciales, al
haber fallado en total contradicción con lo dispuesto por la Corte
Constitucional en su reiterada jurisprudencia, los cuales además son
coincidentes con las reclamaciones que fundamentaron la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
(vi) que no se trate de tutela contra tutela.
Las sentencias cuestionadas fueron
proferidas en primera instancia por un Juez Administrativo, en segunda
instancia por el Tribunal Administrativo  y remitido para revisión por el
Consejo de Estado. Por lo tanto, no se trata de tutela contra tutela.
En este orden de ideas, la Sala encuentra acreditados
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, por lo que asumirá el análisis de los requisitos
especiales de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.
3.3.2.
Requisitos especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales.
La causal especifica propuesta en este caso concreto,
se refiere al desconocimiento del precedente constitucional, teniendo en cuenta que la demandante considera que los
despachos judiciales accionados vulneraron sus derechos fundamentales al no
declarar la nulidad del acto administrativo de desvinculación emitido sin
motivación alguna, transgrediendo la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional
que ha señalado la necesidad de motivación para la desvinculación de
funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera para proteger
derechos como el debido proceso.
La Corte es la intérprete con autoridad de
la Constitución y ha establecido que para el respeto del debido proceso
administrativo, como derecho fundamental, se hace necesaria la motivación, la
posición asumida por los jueces de instancia acarrea un franco desconocimiento
de la Carta Constitucional.
En efecto, la decisión adoptada en el
curso del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha
vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la
justicia de la peticionaria Yolanda Inés Vargas Galindo, teniendo en cuenta que
en sus consideraciones los jueces se apoyaron en la tesis acogida por el
Consejo de Estado en cuanto a que:
La condición de haber sido nombrado hasta que pueda
hacerse la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga
al empleado estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el
nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el
personal de carrera.
Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de
carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su
desvinculación puede hacerse de la misma manera.
Por no estar escalafonado en la carrera y no contar
con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas
exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la Ley consagra para los
empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios
del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse
violatorio del debido proceso.
En esa medida, la acción de tutela resulta
procedente para asegurar la  protección efectiva de los derechos fundamentales
de la accionante.
Ahora bien, la Corte ha dicho que cuando
la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial -desconocimiento
del alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a
través de la ratio decidendi de sus sentencias-, el juez de tutela debe
adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos
conculcados, por supuesto siempre y cuando se haya verificado el cumplimiento
de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales. Para ello se señalaron varias alternativas a las
cuales podría acudir dependiendo de las circunstancias que plantee el caso,
descritas en la sentencia SU-917 de 2010[38]:
- La primera hipótesis se presenta cuando
en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno
de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la
Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la
sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de
instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[39].
- La segunda hipótesis se presenta cuando
no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en
contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al
juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se
dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional[40].
- Finalmente, la tercera hipótesis se
presenta cuando en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo
fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía
las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la
certidumbre de que la protección efectiva de los derechos fundamentales
resultará afectada[41].
En el presente caso, ninguna
de las decisiones de instancia fue respetuosa de la jurisprudencia
constitucional, por lo tanto, encuentra la Sala que no es viable ordenar que se
profiera un nuevo fallo (segunda hipótesis), sino que  la única
alternativa realmente idónea consiste en proceder directamente a dictar
sentencia sustitutiva o de reemplazo (tercera hipótesis)[42], pues sólo
de esta manera se ofrece un recurso judicial que asegure la protección
oportuna, real y efectiva de los derechos fundamentales vulnerados.
En consecuencia, y acogiendo lo dispuesto
en la sentencia de unificación SU-917 de 2010[43], la Sala declarará la nulidad del acto
de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará el
reintegro al cargo ocupado por la demandante Yolanda Inés Vargas Galindo sin
considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta
cuando sea efectivamente reintegrada, lo que deberá hacerse con las
actualizaciones pertinentes[44]
y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del
C.C.A.
Advirtiendo que lo anterior no genera
fuero de inamovilidad alguno, pues el retiro del servicio en todo caso podrá
hacerse por las causales previstas en la Constitución y la Ley, siempre con la
motivación del acto de retiro en los términos señalados en la presente
sentencia.
Así mismo, el reintegro ordenado sólo será
procedente cuando el cargo específicamente desempeñado por la demandante no
haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. En tal evento,
sólo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que
se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el
sistema de concurso.
4.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 19 de agosto
de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se negó el
amparo a la accionante y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia.
SEGUNDO:
DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia por  el Juzgado Veintitrés Administrativo del
Circuito Sección Segunda, el
20 de junio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección “A”,
el 17 de junio de 2010.
TERCERO: En
su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 01328 del 1° de
noviembre de 2002, expedida por el Director General del Servicio Nacional de
Aprendizaje -SENA-, mediante el cual se ordenó desvincular a la accionante y a
título de restablecimiento del derecho ORDENAR al Director General del
Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- REINTEGRAR a la señora Yolanda
Inés Vargas Galindo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del
retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago
de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta
cuando sea efectivamente reintegrada, lo que deberá hacerse con las
actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos
176, 177 y 178 del C.C.A.
CUARTO:
El reintegro ordenado
sólo será procedente si el cargo específicamente desempeñado por la demandante
no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. En tal evento,
sólo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que
se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el
sistema de concurso.
QUINTO:
LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Auto 149/12
Referencia:
sentencia T-289 de 2011 (Expediente
T-2.882.988)
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintidós (22)
de junio de dos mil doce (2012).
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política, profiere el siguiente auto, con base en las
siguientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
En escrito dirigido a esta
Corporación el 22 de agosto de 2011[45],
el ciudadano Luis Yesid Villarraga Flórez, actuando como apoderado judicial de
la señora Yolanda Inés Vargas Galindo, accionante dentro del proceso de la
referencia, solicitó la aclaración de la sentencia T-289 de 2011, proferida por
la Sala Séptima de Revisión. En este fallo, la Corte Constitucional protegió
los derechos fundamentales de la tutelante al determinar que la falta de motivación de los actos de
insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad
involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad por desconocimiento
de normas superiores.
1.2.
Expresa el peticionario que es
necesario aclarar la citada providencia por cuanto, en la parte resolutiva,
solo se estableció que su mandante debía ser reintegrada al cargo que ocupaba
sin solución de continuidad siempre y cuando éste no hubiera sido provisto
mediante el sistema de concurso de méritos, “entendiendo de entrada que es
ésta y solo esta la única eventualidad en la que no procede su reintegro en el
sentir de la Corte”.
1.3.
Pone de presente el
solicitante que en cumplimiento de la sentencia, el SENA profirió la Resolución
014008 de 2011, donde establece que en virtud del Decreto 250 de 2004 y 249 del
mismo año, el cargo del cual fue desvinculada su mandante fue suprimido.
1.4.
Ante esta situación, considera
que es necesario que la Corte Constitucional se exprese frente a la
eventualidad en que el cargo ha sido suprimido, puesto que en el ordinal cuarto
de la parte resolutiva solo se hace referencia a que el reintegro solo
procederá si el cargo específicamente desempeñado por la demandante no ha sido
provisto mediante concurso de méritos, caso en el cual solo habrá lugar al pago
de salarios “hasta
el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor
público mediante el sistema de concurso”.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE
LA ACLARACIÓN DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
2.1.1.
La Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-113 de 1993 declaró inexequible el inciso cuarto del
artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que contemplaba la posibilidad de
solicitar la aclaración de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional.
Allí se expresó:
“La
Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada[46] que los
fallos pronunciados en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 241,
numeral 9 de la Constitución Política, en principio no son susceptibles de
aclaración, pues las decisiones adoptadas hacen tránsito a cosa juzgada y, por
lo tanto, no hay posibilidad para debatir aspectos considerados en una
sentencia o extender los efectos definidos en ella.
El
principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados
como pilares de la actividad judicial, resultarían conculcados si la Corte
Constitucional reabriera el debate sobre asuntos decididos en forma definitiva.
Los fallos pronunciados por las Salas de Revisión deben ser acatados en los
términos expresados por la Corporación”.
2.1.2.
No obstante lo anterior, de
manera excepcional esta Corporación ha admitido la procedencia de solicitudes
de aclaración de sus sentencias, cuando se dan los supuestos de lo establecido
en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo
siguiente:
“La
sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció.  Con
todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte,
podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan
verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva
de la sentencia o que influyan en ella.
La
aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a
petición de parte presentada dentro del mismo término.
El
auto que resuelva la aclaración no tiene recursos”.
2.1.3.
Conforme a lo anterior, esta
excepción va dirigida específicamente a que “se aclare lo que ofrece duda,
lo que es ambiguo, lo que es susceptible de ocasionar perplejidad en su
intelección y, solamente respecto de la parte resolutiva de los fallos o cuando
lo expuesto en la parte motiva influye en aquella”[47]. Así, se procederá a
aclarar cualquier expresión que pueda tornarse imprecisa, siempre y cuando esté
contenida únicamente en la parte resolutiva.
3.
CASO CONCRETO
3.1.
Expuesto lo anterior, la Sala entrará a determinar si, en efecto, en
la parte resolutiva de la sentencia T-289 de 2011, se encuentran frases o
conceptos que son motivo de duda, particularmente frente a la presente
solicitud de aclaración.
3.1.1. La Sentencia T-289 de 2011.
Mediante
la sentencia T-289 de 2011, la Corte Constitucional resolvió la solicitud de
amparo presentada por la señora Yolanda Inés Vargas Galindo, quien consideraba
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia por el Juez 23 Administrativo del Circuito de Bogotá
y la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
al dictar sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho promovida por la accionante contra el Servicio Nacional de Aprendizaje
–SENA-.
En
esa sentencia, luego de determinar que las providencias proferidas dentro del
proceso administrativo no respetaron el precedente constitucional en torno a la
motivación de los actos administrativos que desvinculan a personas en cargos de
libre nombramiento y remoción, la Corte procedió a dictar fallo de remplazo,
pues solo de esta manera se garantizaba una protección judicial real y efectiva
de los derechos fundamentales de la señora Yolanda Inés Vargas.
Como
consecuencia de lo anterior, ordenó:
“PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 19 de agosto
de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Veintitrés
Administrativo del Circuito Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se negó el
amparo a la accionante y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia.
SEGUNDO: DEJAR
SIN EFECTO las
sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
en primera instancia por  el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Sección Segunda, el 20 de junio de 2008, y en segunda
instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el 17 de junio de 2010.
TERCERO: En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 01328
del 1° de noviembre de 2002, expedida por el Director General del Servicio
Nacional de Aprendizaje -SENA-, mediante el cual se ordenó desvincular a la
accionante y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR al
Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- REINTEGRAR
a la señora Yolanda Inés Vargas Galindo al cargo que se encontraba
desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de
continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, lo que
deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo
previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
CUARTO: El
reintegro ordenado sólo será procedente si el cargo específicamente desempeñado
por la demandante no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de
méritos. En tal evento, sólo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones
hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del
servidor público mediante el sistema de concurso.
QUINTO: LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.”
3.1.2.  La solicitud de
aclaración.
Con base en las
consideraciones expuestas y en la parte resolutiva de la providencia, la Sala
advierte que le asiste razón al peticionario en tanto debe aclararse qué sucede
cuando el cargo no ha sido provisto mediante el sistema de méritos, sino que,
fue suprimido por la entidad accionada, pues en ninguno de los ordinales se
contempla dicha posibilidad.
Antes
que nada, la Sala considera necesario aclarar que la sentencia en comento está
encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales cuya protección fueron
invocados por la accionante, de tal manera que estos no podrían materializarse
si el cargo que ocupaba anteriormente fue suprimido por parte del SENA. En
efecto, a lo largo de los considerandos del fallo no se dejó expresa otra clase
de eventualidades que pudieran surgir a partir de su posible reintegro; lo cual
es apenas lógico, en tanto los argumentos esbozados por los jueces en las
providencias que se dejaron sin efectos se apoyaron
en la tesis acogida por el Consejo de Estado en cuanto a que:
La
condición de haber sido nombrado hasta que pueda hacerse la designación
mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga al empleado estabilidad
hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la
facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de
carrera.
Como
el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma
discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse
de la misma manera.
Por
no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede
exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos,
procedimientos y recursos que la Ley consagra para los empleados de carrera, de
manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera,
que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.
En este sentido, la parte
resolutiva de la Sentencia T-289 de 2011 se refirió a una sola situación en la
que el reintegro procedía, siendo esta que el cargo no haya sido provisto
mediante concurso de méritos.
Por todo lo anterior, la
Sala procede a aclarar el fallo de la referencia. Así, aunque la única
eventualidad prevista para que proceda el reintegro es que el cargo no haya
sido provisto mediante el concurso de méritos, ello dejaría por fuera cualquier
otra situación diferente a esta, como por ejemplo, la supresión del cargo. De
modo que, en pro de la efectiva tutela judicial de los derechos fundamentales
de la señora Yolanda Inés Vargas, el ordinal cuarto de la sentencia T-289 de
2011 deberá entenderse que también puede referirse a cualquier situación
administrativa que se presente. Es decir, que en el caso concreto, debería
leerse: “El reintegro ordenado sólo será
procedente si el cargo específicamente desempeñado por la demandante no ha sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos” o ante el surgimiento de cualquier otra eventualidad
administrativa en la cual no sea posible, por causas no imputables a la
entidad, el reintegro.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO. ACLARAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la
sentencia T-289 de 2011, en el entendido de que el reintegro de la accionante,
la señora Yolanda Inés Vargas Galindo, procederá únicamente cuando el cargo no
haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o ante el
surgimiento de cualquier otra situación administrativa en la cual no sea
posible, por causas no imputables a la entidad, el reintegro.
Comuníquese y cúmplase,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-289 DE 2011.
SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-Elementos (Salvamento parcial de voto)
De acuerdo con la sentencia SU-917 de 2010, para que
sea procedente dictar una sentencia de reemplazo o sustitución deben concurrir
en cada situación tres elementos: (i) que la Corte encuentre que la(s)
providencias emitidas en la jurisdicción ordinaria incurrieron en una vía de
hecho; (ii) que el juez de instancia se haya negado en ocasiones previas a
proferir órdenes en el sentido o con los criterios indicados por la Corte, y
(iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no dictar la sentencia de
remplazo, la protección de los derechos fundamentales perderá efectividad. En
el caso que dio origen al presente pronunciamiento de la Corte, no se advierten
la presencia de estos elementos. Si bien la Sala determinó con acierto que las
sentencias incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente (i); no
existe noticia en la sentencia de revisión sobre la negación reiterada del juez
de instancia a expedir sentencias con un criterio diferente al de la Corte Constitucional
(ii), y tampoco se mostraron elementos que lleven a la conclusión de que, de no
dictar la sentencia de reemplazo en el caso concreto, no fuera efectiva la
protección de los derechos de la accionante (iii).
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-La Corte
Constitucional debe devolver al juez del proceso para que dicte nuevamente una
sentencia respetando derechos y garantías constitucionales (Salvamento parcial
de voto)
SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-No existían motivos suficientes para
dictar sentencia de reemplazo por parte de la Corte Constitucional (Salvamento
parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte, me permito expresar la razón que me lleva a apartarme parcialmente de la
decisión adoptada por la Sala de Revisión. Ella se sintetiza en que considero
que la Corte debe limitarse como regla general, y específicamente en este caso,
a dejar sin efectos las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario
cuestionadas en sede de tutela, absteniéndose de emitir una sentencia de
reemplazo.
1. La presente acción de tutela tiene origen en la
declaratoria de insubsistencia de una trabajadora vinculada en provisionalidad
en cargo de carrera en el SENA, mediante una resolución sin motivación que fue
objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este
proceso, la Sala halló que tanto la sentencia de primera como la de segunda
instancia proferidas dentro del correspondiente trámite de nulidad y
restablecimiento del derecho, incurrieron en una vía de hecho por desconocer la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos
administrativos que decretan el retiro de servidores públicos en
provisionalidad.
Constatado lo anterior, la Sala ordenó revocar la
sentencia de tutela que denegó el amparo a la actora, por encontrar que las
providencias bajo examen atendían a la posición del Consejo de Estado sobre la
validez de las declaratorias de insubsistencia sin motivación, y decidió dejar
sin efecto las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Pero, además de las órdenes mencionadas, la sentencia
concluyó que en el presente caso la única forma de proteger los derechos
fundamentales de la actora era dictando sentencia de reemplazo, aduciendo que
ninguna de las decisiones de instancia dentro del proceso contencioso
administrativo fue respetuosa de la jurisprudencia constitucional. De acuerdo
con lo expresado en el fallo, este caso se encuadra dentro de la tercera
hipótesis concebida en la sentencia SU-917 de 2010, que hace procedente
proferir sentencia de sustitución o reemplazo. En virtud de ello, declaró la
nulidad del acto de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho,
ordenó el reintegro al cargo ocupado por la demandante sin considerar la
existencia de solución de continuidad. Asimismo estableció la obligación de
pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación
hasta el reintegro efectivo.
Este último bloque de órdenes es el que no comparto,
pues considero que no existían motivos suficientes para dictar sentencia de
reemplazo. En su lugar, encuentro varias razones para considerar que era más
garantista de la autonomía judicial e igualmente efectivo para proteger los
derechos de la accionante, ordenar al juez de instancia rehacer el fallo
teniendo en cuenta el criterio que sobre el asunto expresó la Corte.
2. La sentencia SU-917 de 2010 advirtió la existencia
de tres escenarios diferentes que dan lugar a órdenes diversas. El primero de
ellos se presenta cuando uno de los fallos de instancia emitidos en la
jurisdicción ordinaria está acorde con la posición de la Corte, caso en el cual
aquella sentencia respetuosa de los derechos fundamentales debe mantenerse. El
segundo se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de
instancia, evento en el que debe el juez de tutela dejar sin efecto los fallos
y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado a los preceptos constitucionales. Por
último, la sentencia contempla una tercera situación en la que es preciso que
la Corte dicte directamente las órdenes propias del proceso ordinario pues:
“en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un
nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en
contravía de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo
la certidumbre de que la protección efectiva de los derechos fundamentales
resultará afectada ”.
En síntesis, de acuerdo con la sentencia SU-917 de
2010, para que sea procedente dictar una sentencia de reemplazo o sustitución
deben concurrir en cada situación tres elementos: (i) que la Corte encuentre
que la(s) providencias emitidas en la jurisdicción ordinaria incurrieron en una
vía de hecho; (ii) que el juez de instancia se haya negado en ocasiones previas
a proferir órdenes en el sentido o con los criterios indicados por la Corte, y
(iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no dictar la sentencia de
remplazo, la protección de los derechos fundamentales perderá efectividad.
En el caso que dio origen al presente pronunciamiento
de la Corte, no se advierten la presencia de estos elementos. Si bien la Sala
determinó con acierto que las sentencias incurrieron en un defecto por
desconocimiento del precedente (i); no existe noticia en la sentencia de
revisión sobre la negación reiterada del juez de instancia a expedir sentencias
con un criterio diferente al de la Corte Constitucional (ii), y tampoco se
mostraron elementos que lleven a la conclusión de que, de no dictar la
sentencia de reemplazo en el caso concreto, no fuera efectiva la protección de
los derechos de la accionante (iii).
Es preciso anotar que la decisión adoptada en la
sentencia SU-917 de 2010 en lo referente a dictar sentencias sustitutivas,
obedeció a que en todos los casos estudiados una de las instancias judiciales
que se negaba a declarar la nulidad de los actos administrativos inmotivados
declaratorios de insubsistencia era el Consejo de Estado. Dado que la posición
del Consejo sobre la motivación del acto administrativo en estos casos
específicos se ha opuesto a la de la Corte a lo largo del tiempo, en esos
asuntos sí había certeza de que esa corporación no proferiría nuevos fallos
ajustados a los criterios de la Corte Constitucional. Ello concedía sentido
pleno a las órdenes sustitutivas proferidas en la sentencia de unificación. Sin
embargo, en el caso que dio lugar a este pronunciamiento, no era el Consejo de
Estado la corporación a la que se le devolvería el expediente. En este sentido,
no podía emplearse de forma equivalente el parámetro establecido en la
sentencia SU-917 de 2010.
3. Siguiendo la línea establecida en la sentencia de
unificación, considero que existen razones que justifican que se mantenga como
regla general y criterio decisorio en la tutela contra providencias judiciales
la decisión de anular la decisión que vulnera los derechos fundamentales, pero
que sea el juez que profirió la primera decisión quien vuelva a emitir el fallo.
Solo cuando exista plena certeza y prueba de que no se cumplirán en el nuevo
fallo los dictados de la Corte, debe admitirse la intervención directa del juez
constitucional en la controversia.
La posibilidad de que el juez constitucional revise providencias
judiciales provenientes de otras jurisdicciones está plenamente justificada en
la Constitución, tal como lo señaló esta corporación en la sentencia C-590 de
2005.La tutela contra sentencias es necesaria para garantizar la supremacía de
la Constitución, la irradiación de sus contenidos a todo el ordenamiento
jurídico (Art 4. C.N), y la vigencia de los derechos fundamentales (Art. 2
C.N). No obstante, la tutela contra providencias tiene un carácter excepcional
en razón del hecho de que todos los jueces se encuentran sometidos al imperio
de la ley y de la Carta Política (Art. 230 C.N) y, sujetos a estos parámetros,
son autónomos en sus decisiones. Es su independencia la que garantiza la
imparcialidad de sus fallos y erige a la rama judicial en elemento fundamental
del sistema de pesos y contrapesos. Por ello, su preservación es valiosa.
En el ejercicio de la tutela contra providencias
judiciales, la garantía material de la conservación de la autonomía de los
jueces depende, a mi juicio, de dos dispositivos. Por una parte, de la
observancia estricta de las causales genéricas y específicas de procedencia de
la tutela contra sentencias, que garantiza que la revisión del juez
constitucional no es caprichosa ni arbitraria. Y, por otra parte, de la orden que
remite al juez que profirió la decisión anulada por contrariar los preceptos
constitucionales para que vuelva a expedir otra decisión que sí se ajuste a los
criterios señalados en la sentencia de tutela. Este tipo de orden garantiza la
efectividad de los derechos fundamentales en el caso concreto, pues descarta la
decisión vulneratoria y establece con claridad los contenidos que deben
hallarse en el nuevo fallo, al tiempo que se armoniza con el mandato de
autonomía judicial, pues permite que sea el juez ordinario quien tome la
decisión final.
Por ello, la regla general en materia de tutela contra
providencias judiciales, debe ser que la Corte devuelva al juez la plena
competencia para adoptar las decisiones a que haya lugar, en concordancia con
el ordenamiento superior.
4. Existen también razones de orden práctico que
justifican lo anterior. La admisión formal de la tutela contra providencias
judiciales es más estricta y exige como requisito de procedibilidad que se
hagan evidentes cuáles son los hechos que configuran los defectos alegados, y
que estos hayan sido manifestados previamente en el proceso judicial respectivo
siempre que hubiera sido posible. Por ello, tanto los jueces de tutela como la
Corte, en sede de revisión, se ocupan únicamente de verificar la existencia de
los defectos alegados, siendo suficiente solo uno de ellos para que se conceda
el amparo. No tiene el juez constitucional el deber de revisar de forma
integral el proceso y, por tanto, su pronunciamiento no examina siempre todos los
aspectos de la controversia.
Así las cosas, es previsible que cuando el juez
constitucional emite una orden de reemplazo, deje de definir detalles propios
del litigio en concreto, y que ello dé lugar a la admisión de vacíos que
impidan solucionar de forma definitiva la controversia, o devengan en la
nulidad del fallo. Una forma de prevenir que ello ocurra es precisamente que el
juez del proceso dicte nuevamente una sentencia ordinaria respetuosa de los
derechos y garantías constitucionales, y que solo cuando ello no sea posible de
ningún modo, sea el juez constitucional quién determine cuál debe ser la
decisión que dé fin al litigio.
5. Como lo señalé previamente, esta no es una
situación extrema que amerite abandonar la armonización entre los principios
del debido proceso y de autonomía judicial, diseñados por el ordenamiento
jurídico al establecer la tutela contra providencias judiciales. No presentó la
sentencia razones que lleven a pensar que iba a desatenderse la orden judicial,
y el hecho solo de haber proferido sentencias previas contra este criterio no
es prueba suficiente. Por lo tanto, debió adoptarse un fallo más respetuoso de
la autonomía judicial y que confiara más en la capacidad de irradiación de la
Constitución dentro de la rama jurisdiccional en su conjunto. Limitaciones en
casos como este, garantizan a la Corte la legitimidad de las herramientas para
salvaguardar con todo vigor los derechos, a la vez que mantienen la estructura
institucional contenida también en la Constitución.
Atendiendo a estas razones me aparto parcialmente de
la decisión mayoritaria adoptada en esta providencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencia 4972-01, M.P.Tarsicio Cáceres Toro, marzo 13 de 2003,
la Sección Segunda unificó los criterios sobre los nombramientos en
provisionalidad.
[2] Folios 14 a 31, cuaderno 2.
[3] Folios 32 a 47, cuaderno 2.
[4] Sentencia del 1 de octubre de 1992, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Sobre el particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo: Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función  de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para
los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos
de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto,
por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo
que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la
Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia.
[6] Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por
medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni
tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual
sí  está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo
transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal
y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario
competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de
1991).   En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra
la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines que persigue la justicia.
[7]  Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz: Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía
de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando
la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola
voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona. En el mismo sentido, sentencia T-158 del 26 de
abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] Sentencia del 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[10] El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones
que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En
consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes
(C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño).
[11] De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última” (C-590 de 2005).
[12] Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años
después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos” (C-590 de 2005).
[13] Si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005).
[14] Si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005).
[15] Sentencia  T-310 del 30 abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[16] Sentencia T-555 del 19 de agosto de 2009, M.P.Luis Ernesto
Vargas.
[17] En la sentencias C-514 de 1994, en la SU 250 de 1998 y en la
sentencia C-292 de 2001. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que
cuando quien se desvincula del servicio es un (a) empleado (a) de libre
nombramiento y remoción al “tratarse de personas que ejercen funciones de
confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en
principio, de la discrecionalidad del [/de la] nominador [a]. Este tipo de
empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el
cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del [/de la] nominador [a] y estar sometida a su permanente vigilancia
y evaluación.
Bajo
estas circunstancias, quien nomina goza de un margen amplio de discrecionalidad
que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada
pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación
deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la
falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de
libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución. (Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005).
Ha
recalcado, al mismo tiempo, que la no motivación de esos actos constituye “una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno”. (Corte Constitucional.
Sentencia T-610 de 2003).
[18] Las personas que acceden a cargos de carrera administrativa
deben reunir un conjunto de condiciones de mérito y sólo cuando demuestran que
cumplen con los requisitos para acceder, pueden ocupar un cargo. La provisión
de estos puestos se somete, por consiguiente, a los procesos de selección y a
los concursos públicos que determine la Ley. De ahí, que quienes ejercen cargos
de carrera gocen de mayor estabilidad y su desvinculación únicamente proceda
por razones disciplinarias, por calificación insatisfactoria de labores o por
otra causal previamente determinada por la Ley. (Sentencias T-800 de 1998,
T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004). La Legislación exige que
el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario que ocupa un
cargo de carrera administrativa deba ser motivado.
[19] El artículo 125 de la Constitución se
refiere al ingreso y retiro de servidores públicos en los empleos del Estado.
De un lado, reconoce que por regla general los empleos en las entidades
públicas son de carrera y que su vinculación se hará, también por regla
general, mediante concurso, con el propósito de estimular el mérito y las
calidades de los aspirantes como forma de acceso a la función pública. De otro
lado, el mismo artículo señala que el retiro se hará “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
[20] Sentencia C-793 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración
de voto de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería.
[21] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Jurisprudencia reiterada en la
sentencia T-884 de 2002.
[22] M.P. Manuel José Cepeda, abril 18 de 2007.
[23] Ver entre muchas, las sentencias T-1206 de 2004; T-031 de 2005;
T-161 de 2005; T-222 de 2005; T-267 de 2005; T-392 de 2005; T-648 de 2005;
T-660 de 2005; T-804 de 2005; T-1159 de 2005, T-1162 de 2005; T-1310 de 2005;
T-1316 de 2005; T-1323 de 2005; T-081 de 2006; T-156 de 2006; T-653 de 2006.
[24] Previsto dentro de los límites trazados en relación con la
discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominación para declarar
insubsistente a una persona pues quienes ocupan un cargo de carrera en
provisionalidad, gozan de una cierta estabilidad que ha sido denominada
por la Corte Constitucional como estabilidad intermedia, de suerte que
quien ocupe cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que
ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si
su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. (Sentencia
C-431 de 2010).
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-800 de 1998; Sentencia T-610 de
2003. Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de
libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque
la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el
cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de
estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello
vulnere derecho fundamental alguno. /3.4. Dentro de este contexto, esta
Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. Lo
anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003: Así mismo, teniendo en
cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía
desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento
debió motivarse. Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la
no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido
proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de
que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo
durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los
supuestos motivos de su decisión, sin que al momento de la expedición
del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o
controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de
contradicción y defensa. A su vez la sentencia T-1011 de 2003 el fuero
de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el
sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad
no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del
cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto
grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo
sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen.
Ver también sentencia T-222 de 2005.
[26] M.P. Jorge Iván Palacio, noviembre 16 de 2010.
[27] Cfr., Sentencias de  20 de junio de
2002, exp. 408-01, de 3 de octubre de 2002, exp. 4117-01, de 31 de enero de 2002,
exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002.
[28] Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad.
5093-01 (Ref. 1348-99).
[29] Consejo de Estado, Sección Segunda,
Sentencia del 13 de marzo de 2003, radicación
76001-23-31-000-1998-1834-01(4972-01).
[30] Cfr., Consejo de
Estado, Sección Segunda, Sentencia del 04 de agosto de 2010, (0319-08).
[31] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda,
Sentencias del 21 de junio de 2007 (4097-2005), del 19 de junio de 2008
(2256-2006), el 12 de marzo de 2009 (5374-05),  del 11 de junio de 2009
(0012-2008), del 04 de agosto de 2010, (0319-08), entre muchas otras.
[32] Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio,
Noviembre 16 de 2010.
[33] M.P. Cristina Pardo Schlesinger, abril 2 de 2009.
[34] La Corte Constitucional también ha
reconocido que la motivación de los actos tiene sustento en el concepto de
Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta
manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el
control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y
si corresponde a los fines señalados en el mismo.
[35] En efecto, “si el acto no se
encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades
que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y
producir pruebas y a una decisión fundada)”. En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte explicó que la motivación “permite
el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte
de las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la
garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”.
[36] Sobre el particular la Corte ha
explicado que la motivación es “una exigencia propia de la democracia, toda
vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar
cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en
determinado sentido [Art. 123 C.P.  (...) Los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad. Art. 209 C.P. La función administrativa
está al servicio de los intereses generales (...)]”
[37] En la Sentencia C-054 de
1996, donde la Corte declaró exequible la norma que impone a las autoridades el
deber de motivar la negativa al acceso a documentos públicos, precisó su
importancia a la luz del principio de publicidad: “El deber de motivar los
actos administrativos no contradice disposición constitucional alguna y, por el
contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la
obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como
elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la
administración”. (Resaltado fuera de texto). La publicidad que se refleja en la
motivación constituye una “condición esencial del funcionamiento adecuado de la
democracia y del Estado de Derecho”
[38] M.P. Jorge Iván Palacio.
[39] Sentencia SU-1158 de 2003, en la Sentencia T-170 de 2006 la Corte revocó el fallo
de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de
la Subsección “B” de la Sección Segunda; este fallo, proferido antes de la
unificación contraria a la jurisprudencia constitucional, había anulado el acto
de retiro sin motivación de un empleado de Fiscalía General de la Nación
vinculado en provisionalidad. En últimas, la Corte dejó en firme el reintegro
así como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir.
Igualmente, en la Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares
características, esta Corporación dejó sin efecto el fallo de segunda instancia
proferido por el Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de primera
instancia, en esa oportunidad dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca,
que en declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro de la peticionaria en
aquel entonces.
[40] en la Sentencia T-1112 de
2008 dejó sin efecto la sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro
de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la
Fiscalía General de la Nación ante la insubsistencia de nombramiento en
provisionalidad sin la motivación del acto. En su lugar, ordenó proferir un
nuevo fallo en el que se tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la Corte
Constitucional.
Esta
decisión también fue adoptada en las Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007,
T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008,
T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos con supuestos
fácticos semejantes. De ellas se destaca la reciente Sentencia T-736 de 2009,
donde la Corte dejó sin efecto el fallo de un Tribunal Administrativo que
denegó la nulidad de un acto de insubsistencia de un empleado de la Fiscalía
General de la Nación nombrado en provisionalidad, quien fue desvinculado sin la
motivación del acto. Siguiendo la línea trazada en la amplia jurisprudencia,
sostuvo de manera categórica lo siguiente:
“La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones
con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una
funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera
porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional
fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas,
que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta,
justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así
los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar
si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento
jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se
configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no
contenga la motivación”. (Resaltado fuera de texto).
[41] En estos eventos el juez de tutela, y
particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas
necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues
no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección
de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la
administración de justicia en condiciones de igualdad. Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A
de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004,  085 de 2005, 96B de
2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros.
[42] SenetnciaSU-917 DE 2010. Lo
anterior, (i) con miras a garantizar la protección efectiva de los derechos
fundamentales prevista en el artículo 86 de la Constitución, en el artículo 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; (ii) atendiendo las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente al
cumplimiento de sentencias de tutela; (iii) teniendo en cuenta la postura que
sobre la motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad y el cumplimiento de los fallos de tutela ha adoptado en forma
reiterada la Sección Segunda del Consejo de Estado; (iv) debido a que la única
alternativa es anular los actos administrativos que no fueron motivados y
proceder al restablecimiento de los derechos afectados; y (v) porque en últimas
esta es la decisión menos lesiva para la responsabilidad del Estado Colombiano
y más garantista para quienes han visto afectados sus derechos.
[43] M.P.Jorge Iván Palacio.
[44] Sentencia SU-917 DE 2010: Las sumas
a pagar se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.,
dando aplicación a la siguiente fórmula: R =
R.h. x Índice final /índice inicial; en la que el valor
presente “R” se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo
dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo que
resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el
DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice
vigente a la fecha de pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos
salariales producidos o decretados durante dicho periodo.
[45] De acuerdo con el Oficio No. 7723 expedido por la Sala Plena del
Consejo de Estado, la Sentencia T-289 de 2011 fue notificada el 29 de agosto
del mismo año al apoderado de la accionante, por lo tanto la presente solicitud
se presentó en término.
[46] Cfr. Corte Constitucional, Autos 053 de
1997, 019 de 1998 y 135 de 2000.
[47] Auto 004 de
2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.