C-790-11
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 362 y 452
(parcial) del Código Sustantivo del Trabajo
Senencia C-790/11
Referencia: expediente D-8499
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
510 y 511 (parciales) del Decreto Ley 410 de 1971, “Por el cual se expide el
Código de Comercio”.
Demandante: Camilo Pabón Almanza.
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la
carta política, el ciudadano Camilo Pabón Almanza presentó acción pública de
inexequibilidad contra los artículos 510 y 511 (parciales) del Decreto  Ley 410
de 1971, que prevén la condición del gestor, las facultades de los terceros y
la responsabilidad del participe no gestor en el contrato de cuentas en participación.
La demanda fue admitida mediante providencia de abril
15 de 2011, ordenándose comunicar la iniciación del presente proceso al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República. De la
misma manera, se informó al entonces Ministro del Interior y de Justicia, y al
de Comercio, Industria y Turismo, y se invitó a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Colegio
de Abogados Comercialistas, a las Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín,
Cali, Barraquilla y Bucaramanga, a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco),
a las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, y a las
Universidades Externado de Colombia, del Rosario, Pontificia Javeriana, de Los
Andes, Nacional de Colombia, de Antioquia, Industrial de Santander y del Norte,
para que emitieran su opinión sobre el asunto de la referencia.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
de fondo la demanda en referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMAS ACUSADAS
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas,
pertenecientes al Decreto - Ley 410 de 1971, “Por el cual se expide el
Código de Comercio”, publicado en el Diario Oficial N° 33.339 de junio 16
del mismo año, subrayando los segmentos impugnados:
“ARTÍCULO 510. El gestor será reputado único dueño del negocio en
las relaciones externas de la participación.
Los terceros solamente tendrán acción contra el
administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella
contra los terceros.
ARTÍCULO 511. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará
al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen
o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros
en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en
que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.”
III.
LA DEMANDA
Previa
enunciación de las características más relevantes del contrato de cuentas en
participación, regulado en el Código de Comercio, el actor estructura cuatro cargos
de inconstitucionalidad, por vulneración del preámbulo y de los artículos 1°,
2°, 13, 20, 122, 127, 179, 180, 209, 333 y 336 de la carta, a partir de su
injerencia en la contratación estatal, a saber:
(i)
“Inocuidad de los principios de la función administrativa”
Considera
que basada la administración pública en los principios de igualdad,
transparencia, objetividad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (artículo 29 superior), todo contrato que celebre
para el cumplimiento de los cometidos estatales, “debe respetarlos y velar
porque se dé cabal cumplimiento a los mismos por cualquier otro sujeto que
intervenga en éste”.
Agrega
que en el escenario de la contratación estatal, con fundamento en la
observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Corte debe
revisar los eventos de participación en los pliegos de condiciones, puesto que
incumbe al Estado establecer si quien se presenta como proponente, en realidad
es un “mero gestor” de otras personas beneficiarias del contrato, es
decir, interpuesta persona que prohíbe la ley, la cual “aparentemente actúa
a nombre propio y que la entidad no tiene cómo conocer si hay algún otro
beneficiario real detrás de este sujeto”.
Destaca
la necesidad de que el contrato de cuentas en participación se acompase con la
carta, “permitiendo que la Administración Pública al momento de elegir a su
Contratista conozca la existencia del real beneficiario sin que de ninguna
manera haya alguna norma legal que cobije y ampare la secrecía de esas
relaciones”, pues “sin importar cómo se llame la doctrina (‘secreto’,
‘carácter oculto’, ‘falta de exteriorización del negocio’, ‘falta de proyección
externa del contrato’...), lo cierto es que las pocas formas que hay para
revelarlo no están al alcance de las personas jurídicas de Derecho Público que
quieren a un contratista”.
Señala
la aparición de “nombres fantasmas” que por razón de la secrecía no son
parte “cocontratante”, situación opuesta a la democratización, trasparencia,
información veraz e imparcial y a la igualdad de oportunidades, en la medida
que “hay un sujeto que monopoliza la contratación pública sin tener que
entrar a participar directamente en las licitaciones (sino a través de los
partícipes-gestores)”.
Por
último, observa la afectación del interés general que acompaña a la
administración pública cuando la condición oculta del cuenta – partícipe impide
que la sociedad conozca el verdadero beneficiario del contrato estatal,
prevaleciendo indebidamente el interés particular propio de la secrecía, en
desmedro de la materialización de los principios constitucionales y legales
mencionados.
(ii)
“Inocuidad de la regulación de la función pública sobre prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades”
Advierte
el accionante sobre el eventual ocultamiento de personas condenadas por delitos
contra el patrimonio público a través del beneficiario – participe, quien por
encontrarse  protegido con la secrecía de los contratos de cuentas en
participación, puede llegar a vulnerar las reglas específicas establecidas en la
Constitución para la función pública, al permitirse la contratación estatal con
gestor proponente que lo “representa” de manera secreta y desconocida
para el contratante.
Por
otra parte, alude a la elección de congresistas de los cuales no se cuenta con
la certeza de estar inmersos o no en inhabilidades o incompatibilidades para el
ejercicio del cargo público, ante la posibilidad de haber intervenido de manera
subrepticia en gestión de negocios como beneficiario - partícipe, por medio de intermediario
denominado por la ley participe - gestor.
(iii)
“Imposibilidad de materializar la libertad de competencia en el mercado para
las adquisiciones del sector público”
Enuncia
el quebrantamiento del principio de igualdad de oportunidades en la
contratación estatal, cuando con ocasión de los procesos de selección objetiva “se
está permitiendo a través de una norma legal que un sujeto se presente como
beneficiario (oculto) de muchas propuestas para un mismo proceso y que por ende
aumente su opción de ganar”, lo cual promueve pactos velados entre el
cuenta partícipe y el partícipe gestor y la monopolización de dicha
contratación, en perjuicio de proponentes que desconocen la identificación de
los primeros, “cuyos nombres aparecen como ‘fantasmas’ en todos los negocios
sin que estos sujetos sean (formalmente) parte co-contratantes de los mismos”.
Al
respecto agrega que esta Corte “no puede avalar ninguna norma que permita
que artificialmente se creen monopolios en algunos sectores de la economía, a
través de mecanismos como ‘la ocultación del verdadero beneficiario del
contrato estatal’”, contrarios a los propósitos de la Carta de “materializar
la pluralidad de oferentes y de ofertas para las adquisiciones de las Entidades
Estatales”.
De
otra parte, indica que aun cuando la libertad para contratar es una
manifestación de la libertad económica útil a los intereses de las partes, la
escogencia “de alguna figura que patrocina gestiones subrepticias”, como
es el contrato de cuentas en participación, conduce a la afectación del bien
común al no desplegar su función social y constituirse en una burla a la libre
competencia en los procesos de selección.
(iv)
“Contrariedad al interés general y a la posibilidad de participar en los
asuntos que le afecten”
Bajo
el entendimiento de que “el sistema democrático está soportado en el
supuesto que los destinatarios de las normas tienen un poder decisorio sobre la
configuración estas”, el libelista manifiesta que la existencia de una
norma permisiva de ocultación de la gestión de negocios al tener prohibido
revelar sus reales beneficiarios, “obstaculiza una eficaz fiscalización
ciudadana (así como de los órganos estatales de control) sobre los contratos
estatales”.
Estima
entonces que la autonomía de la voluntad en el contrato de cuentas en
participación, según la cual éste sólo incumbe al cuenta - partícipe y al partícipe
- gestor, no constituye criterio razonable ni aceptable para mantener la
secrecía, “diseño negocial arcaico, que  ya evolucionó en 1971 pero que hoy
no está acompasado con el diseño constitucional de 1991”.
Por
último advierte que una ley que cobija la secrecía total de los negocios “al
punto de prohibirle al gestor revelar la existencia del contrato y sus reales
beneficiarios”, sería inconstitucional por irrespetar el derecho de toda
persona pública o privada a recibir información veraz e imparcial de terceros, y
en concreto, de saber con quién está contratando el Estado.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
En
nombre y representación de este Ministerio, un abogado solicita se declare la
exequibilidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes
apreciaciones:
(i)
Es equivocada la premisa según la cual la figura de las cuentas de
participación  constituye per se un mecanismo para defraudar al Estado y
a terceros, toda vez que por ser de tipo mercantil tiene unas características
particulares, al igual que otras instituciones similares como el contrato de
mandato mercantil, donde opera el principio de la autonomía de la voluntad para
toda clase de negocios, “siempre que con ello no se vulnere el ordenamiento
jurídico”.
(ii)
La posición del actor contraría el principio de buena fe que contempla el
artículo 83 superior, cuya importancia “como base del ordenamiento jurídico”
ha destacado la Corte Constitucional (sentencia T-460 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo).
(iii)
Desterrar del ordenamiento jurídico las cuentas en participación y el contrato
de mandato mercantil, no solucionaría los problemas de corrupción y
defraudación del Estado y “más bien podría significar la eliminación de
herramientas jurídicas que cumplen funciones económicas importantes”, puesto
que no provienen de los contratos señalados en el Código de Comercio sino de la
manera como éstos son utilizados, para lo cual se cuenta con sanciones penales,
“que sí tienen por objeto disuadir y castigar a los delincuentes”.
(iv)
Ni el contrato de cuentas en participación ni las disposiciones demandadas,
contemplan discriminación alguna entre las partes del contrato, o frente al
Estado o terceros, por cuanto el legislador ha respetado la garantía general de
igualdad y de libertad, reglamentación que “no favorece implícita o
explícitamente discriminaciones injustas basadas en distinciones
artificiosas”.
(v)
Existen razones constitucionalmente válidas para justificar el carácter oculto
de los partícipes, como serían los derechos a la intimidad, la honra y el buen
nombre, ante los cuales el derecho de información podría ceder, estando llamado
a responder propiamente el gestor, razón por la que “las normas mercantiles
que protegen el carácter oculto (artículo 510 del Código de Comercio) deben
ceder a los intereses superiores que interesan al conglomerado social y que son
objeto del derecho penal”.
(vi)
No porque se haga uso inadecuado de un contrato debe predicarse su
inconstitucionalidad y la vulneración del régimen de incompatibilidades e
inhabilidades.
(vii)
Las argumentaciones del libelista “se enmarcan más en unos preceptos
filosóficos e interpretaciones subjetivas que se alejan de la situación jurídico
procesal planteada, y que en nada contribuyen a buscar la verdad real o a
determinar el enfrentamiento o controversia existente entre la norma impugnada
y las normas constitucionales o legales infringidas”.
(viii)
Las normas objeto de controversia fueron expedidas por “una  autoridad a
quien la ley y la Carta Política le otorgó todas las atribuciones para el
efecto como es el poder legislativo y en consecuencia siempre estuvo sometido a
las formalidades que la misma carta señala para la expedición de esta clase de
preceptos”.
2.
Superintendencia de Industria y Comercio
Previo
detallado análisis de la naturaleza jurídica y las características del contrato
de cuentas en participación, un abogado vinculado a esa entidad pública
solicita no declarar la inexequibilidad parcial de los artículos 510 y 511 del
Decreto Ley 410 de 1971.
Estima
que al no ser persona jurídica, la asociación de participación por el hecho de
constituir un contrato no genera una entidad distinta de los partícipes del
mismo, sobre los cuales recaen los respectivos derechos y obligaciones, de
manera que enmarcada dentro de la legalidad “no se asocian los cuenta –
participes y el cuenta - gestor para presuntamente delinquir o pensar en
delinquir”. En otras palabras, “no se puede entender su nacimiento, ejecución
y proyección, sobre supuestos hechos futuros, presuntamente delictivos”.
Agrega
que de aceptarse la constitución del contrato de cuentas en participación como
mera intensión de delinquir, habría que “demandar prácticamente todos los
artículos del Código de Comercio, bajo el entendido que las personas (naturales
o jurídicas) que utilizan la Norma Comercial para hacer sus negocios
comerciales, partieran de la base de la MALA FE CONSTITUCIONAL Y COMERCIAL,
para presuntamente burlar las normas…  y si ello fuera así, entonces sí estaríamos
violentando, por el contrario, el principio fundamental constitucional de ‘LA
BUENA FE’ de los ciudadanos”.
Por
último, considera que existe “una relación armónica de conexidad causal,
teleológica y sistemática entre las normas demandadas y las superiores
enunciadas por el demandante”, puesto que cuando los ciudadanos acuden a
las normas comerciales lo hacen con el propósito de respetarlas y acatarlas, “bajo
el contexto general de la legalidad y del principio fundamental de la ‘buena
fe’, no solo Constitucional sino también Comercial”.
3.
Universidad de Los Andes
La
institución universitaria, por conducto de docente y estudiante de la Facultad
de Derecho, pide a la Corte se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la
demanda o, subsidiariamente, declare exequibles las disposiciones acusadas.
En
primer lugar observa que los argumentos esgrimidos no cumplen los requisitos
de certeza y especificidad, por cuanto:
(i)
La violación del principio de la función administrativa, es una proposición
deducida por el actor y no una proposición jurídica real y existente al
referirse a normas de contratación estatal “que no son objeto de
cuestionamiento concreto en la demanda”, pero de las que, sin embargo,  pareciera
plantear una omisión del legislador sobre la materia.
(ii)
La circunstancia de que sólo los gestores pasivos sean quienes en un momento
dado revelen su identidad, no conduce a derivar que las normas censuradas están
protegiendo conductas ilícitas.
(iii)
Los razonamientos expuestos se antojan vagos, indeterminados, abstractos y
globales, ajenos a las disposiciones acusadas y enfocados más a consideraciones
de conveniencia, en donde se pretende derivar la inconstitucionalidad de los
artículos 510 y 511del Código de Comercio a partir de posibles engaños en la
contratación estatal, régimen no previsto en dicho código sino en disposiciones
específicas (Ley 80 de 1993).
(iv)
La situación que enfrenta actualmente la contratación en Bogotá con respecto al
Grupo Nule, sin desconocerse, se torna inconducente frente a la acción
interpuesta.
(v)
La vulneración a las normas superiores sobre inhabilidades, incompatibilidades,
libertad de competencia en el sector público y protección del interés general
en la contratación estatal, es presentada “en referencia a la investigación
que se está llevando a cabo en contra de Iván Moreno” y “de una mención
a ciertos hechos concretos de la realidad colombiana que no son
argumento de constitucionalidad”.
En
segundo lugar, de manera subsidiaria, considera ajustadas a la Carta las  normas
acusadas, a partir de la apreciación equívoca del actor en cuanto a la mala fe
de las partes que conforman el contrato de cuentas en participación y de su ámbito
de aplicación en contratación estatal, “uno de los supuestos en los cuales
puede ser usada esta figura jurídica”. Alrededor de este tema manifiesta
que:
(i)
La doctrina[1] reconoce las ventajas del
carácter oculto de la participación a efecto de que no se sepa el hecho de que
se trabaja con capital ajeno o se tienen relaciones con un tercero y o se
pretende eludir presentarse como comerciante, sabido que “se trata de una
institución jurídica que tiene una función económica, cuyo objeto es permitir
la colaboración mutua que requieren ambas partes del contrato”.
(ii)
El contrato de cuentas en participación es una expresión de la autonomía de la
voluntad privada y la libertad contractual; la circunstancia de que en algunos
casos específicos pueda ser usado por las partes para violar la Carta o el
sistema jurídico, “no hace que la norma sea en sí misma inconstitucional”[2].
(iii)
La aplicación del contrato de cuentas en participación en las relaciones con el
Estado se presume de buena fe y, por lo que no puede llegar a invertirse para “llegar
a la declaración de inconstitucionalidad de una norma”.
4.
Universidad del Rosario
El
actual Vicerrector de dicho centro superior de estudios, anterior Decano de la respectiva
Facultad de Jurisprudencia, considera que se debe declarar la exequibilidad de
las expresiones legales demandadas.
A
partir de las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de
cuentas en participación, afirma que “la ley colombiana protege el carácter
oculto de este convenio”, de manera que teniendo presente además su informalidad,
facilidad y rapidez y el principio de buena fe, según el cual “ninguna
figura que exista en el ordenamiento jurídico es susceptible de ser utilizada
de manera ilícita, inmoral o antiética”, puede llegar a establecerse su
adecuación a la carta política.
Conforme
al artículo 835 del estatuto mercantil, el cual recalca “la imperatividad
del principio de buena fe”, estima que un mal uso de la figura jurídica no arroja
de plano la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas, puesto que “tales
situaciones no pueden tomarse como actitudes o conductas generalizadas, satanizándose
así las ventajas que ofrece el contrato mercantil de cuentas en participación”.
Advierte
de otra parte que de declararse necesario revelar la identidad de los cuenta
participes,  el contrato de cuentas en participación “no tendría razón de ser
al interior del ordenamiento jurídico” y, por el contrario, se configuraría
una violación al principio de buena fe, en tanto se partiría “de la
presunción de que todos los particulares actúan de forma deshonesta y desleal al
utilizar la figura contractual objeto de debate”.
Indica
además que lo propuesto por el libelista en su demanda, podría dirigirse
propiamente a modificar las normas de contratación estatal en materia de
anticorrupción, prohibiciones y sanciones, lo cual no corresponde ser
dilucidado por la Corte sino por el legislador.
Destaca
que ante  la imposibilidad de emplear correctivos de otras figuras mercantiles,
como por ejemplo el levantamiento del velo corporativo - a decir del actor-, el
artículo 514 del Código de Comercio establece que en lo no previsto en el
contrato de cuentas en participación, se aplicarán las nomas dispuestas en
dicho estatuto para la sociedad de comandita simple, y en cuanto estas resulten
insuficientes, las generales del Título Primero, lo cual permite por analogía
aprehender tal mecanismo.
Por
último aprecia que dejar sin validez el contrato de cuentas en participación,
podría alterar otras figuras jurídicas como el mandato sin representación, “el
cual se nutre precisamente de los mismos ingredientes  del principio de buena
fe, característicos de los negocios mercantiles”.
5.
Universidad Nacional de Colombia
El
Decano de la Facultad de Derecho, previa descripción del régimen legal que
caracteriza al contrato de cuentas en participación, de los principios
axiológicos de la contratación pública en el Estado Social de Derecho y de la
doctrina desarrollada en torno a él, solicita declarar la exequibilidad de las
normas demandadas a partir de los siguientes discernimientos:
(i)
El contrato de cuentas en participación cumple una importante función económica
en el tráfico jurídico, puesto que dentro del marco del capitalismo y de las
operaciones busca “la eliminación de barreras innecesarias para que las
actividades comerciales fluyan de manera fácil en el seno de las sociedades. Es
así como se señala su simplicidad junto al carácter oculto como ventajas de
este contrato, pues con ello no se requiere de ninguna formalidad y de tal
forma el negocio surge a la vida jurídica fácil y rápidamente”.
(ii)
El contrato en cuestión no tiene como propósito vincular a los partícipes de
una manera duradera ni para un sinnúmero de actos que supone el objeto social
de una sociedad mercantil, sino agruparlos para un negocio específico a ser
desarrollado por el partícipe gestor, razones por las que “la utilización de
las participación se ha generalizado considerablemente”, como por ejemplo, en
las actividades ganaderas, la negociación de valores, la colaboración entre
empresas y la unión de éstas, la obtención de rendimientos, la especulación con
fondos inmobiliarios, etc.[3]
(iii)
Para el desarrollo de las operaciones mercantiles “el socio gestor está
sujeto al cumplimiento de los requisitos de existencia y validez de todo
contrato, en especial lo que tiene que ver con objeto y causa lícita pues su
actividad y su responsabilidad trascienden al ámbito civil y comercial, pues si
admite capitales de origen ilícito, responde de acuerdo con la normatividad que
sanciona una conducta de tal índole”.
(iv)
El contrato de cuentas en participación tiene plena vigencia en el tráfico
jurídico, comúnmente utilizado por los comerciantes, y por sí mismo no genera
inconstitucionalidad alguna, así no se encuentre regulado en el estatuto de
contratación estatal, al hacer parte de la libertad económica y de empresa que
consagra la carta de 1991.
(v)
En el marco de los procesos licitatorios del Estado, “el contrato de
participación ha de ceder frente al bien común que se compromete en tales
procesos”, de manera que se garantice la exigencia total de transparencia, “distinguiendo
claramente su uso en el campo comercial donde los intereses en conflicto no van
más allá de la individualidad y allí si con plena aplicación del principio de
que el contrato solo interesa a las partes siempre y cuando se ajuste a la ley”.
6.
Colegio de Abogados Comercialistas
El
Presidente de esa colegiatura considera que las normas demandadas son respetuosas
de la carta política y que una declaratoria de inexequibilidad sería
evidentemente contraria al principio constitucional de la buena fe.
Examinadas
las disposiciones que entrañan el contrato de cuentas en participación, y la
doctrina desarrollada a este respecto, destaca el propósito “de tener
siempre una cabeza visible que responda eventualmente ante terceros”, por
manera que, en contratación estatal, será el partícipe gestor quien deberá
acreditar sus calidades para cumplir de los fines de la Ley 80 de 1993.
Observa
que lo anterior no significa que el legislador haya concedido “una patente
de corso” a los partícipes ocultos para engañar al Estado, pues también
éstos, en caso de hacerse visibles, responderán “en razón  a la relación ‘in
solidum’ reconocida por la ley (Artículo 511 del C. de Comercio)”, lo que
descarta cualquiera arbitrariedad o capricho legal.
Agrega
en este sentido que “prohijar la inexequibilidad de la norma en cuestión
sería tanto como quitarle a un sujeto de derecho con suficiente
autodeterminación y discernimiento, el reconocimiento por parte del Estado de
su capacidad jurídica de asociarse”.
Estima
por otro lado que la declaratoria de inexequibildad supondría reconocer una
presunción de mala fe, proscrita por el artículo 83 de la Constitución, pues “se
estaría partiendo de la base de que todo aquel que celebre contratos de cuentas
en participación lo estaría haciendo para defraudar al Estado”.
Finalmente,
insiste en que la buena fe no sólo debe entenderse en sentido subjetivo, “como
estado de ignorancia no-culpable de una situación” sino en sentido
objetivo, “como corrección, lealtad de conducta”, la cual se impone a
las partes y a los contratos en la fase de formación como en la de ejecución.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
director del Ministerio Público solicita declarar exequibles las expresiones “el
gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la
participación” y “Sin embargo los partícipes  inactivos que revelen  o
autoricen que se conozca  su calidad de partícipe, responderán ante terceros”,
contenidas en los artículos 510 y 511 del Código de Comercio, respectivamente, a
partir de las consideraciones expuestas por la Corte Suprema Justicia en
sentencia de diciembre 4 de 2008 (expediente 110013103027199220935401 ), al acometer
el estudio del contrato de cuentas en participación.
Conforme
al pronunciamiento judicial, señala la existencia de (i) una relación externa
entre el partícipe gestor y los terceros y (ii) una relación interna entre el
partícipe gestor y los partícipes inactivos o cuenta participes, para destacar
que se trata de un contrato consensual destinado desarrollar operaciones en
nombre y bajo el crédito de una persona determinada que actúa sin revelar otras
que subyacen y tienen injerencia o interés patrimonial en la relación
contractual, siendo el participe - gestor la persona llamada a contraer y
responder por las obligaciones propias del vínculo mercantil.
Afirma
que el contrato de cuentas en participación “es una institución propia del
derecho comercial, que tiene gran importancia en los negocios que realizan los
particulares”, sin que de ello pueda inferirse su traslado al ámbito de la
contratación estatal, puesto que éste cuenta con estatuto especial, de orden
público, al que debe someterse el particular interesado en contratar, no
factible de alteración o predeterminación por el Código de Comercio.
Manifiesta
que, tratándose de contratistas del Estado, la mera existencia de un gestor
inactivo, oculto, que no participa del proceso de formación del contrato, ni de
su ejecución, “no genera una ventaja objetiva a favor del partícipe gestor,
en detrimento de los demás interesados en contratar”, puesto que para la
contratación pública el único responsable en materia de obligaciones,
inhabilidades e incompatibilidades será el que actúa como gestor, tornándose irrelevante
la no revelación de  la identidad de los cuenta partícipes o gestores pasivos.
Desde
otra perspectiva, observa que asumir que el contrato de cuentas en
participación puede ser empleado para eludir normas contractuales,  conduce a
desconocer el principio constitucional de buena fe, el cual se predica para
todo tipo de contratación, pública o privada, por lo que “vincular este
negocio jurídico como causa de la corrupción administrativa es irrazonable. Y
lo es, porque ningún contrato puede tener ese objeto y esa causa, que son
ilícitas, Y lo es también porque si se abusa del derecho, ese abuso no
encuentra, ni puede encontrar, cobijo en el contrato ni en la ley y, en todos
los casos, tiene consecuencias que pueden desbordar el ámbito patrimonial e
incluso llegar al ámbito penal”.
Por
último, en cuanto a la responsabilidad del gestor inactivo ante terceros, manifiesta
que en la contratación estatal, cualquiera sea la condición  jurídica del
contratista, éste deberá responder ante el Estado, por lo que el régimen
comercial del contrato de cuentas en participación no afecta lo previsto en
tales normas públicas y ni lo pactado en el contrato estatal, situación que igual
en materia de incompatibilidades e inhabilidades, no obstante que en virtud del
principio constitucional de buena fe, la aplicación de dicho contrato se supone
ajustada para lo que fue instituido en el ordenamiento jurídico.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 superior, esta Corte es competente
para conocer de la acción en referencia, por estar dirigida contra normas del
Decreto Ley 410 de 1971, emitido con el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968.
2. Problema jurídico a resolver
Censura
el accionante las reglas del contrato de cuentas en participación  del Código
de Comercio, referidas a la reputación del gestor como único dueño del negocio,
al ocultamiento de los partícipes no gestores y a la limitación de su responsabilidad
frente a terceros, por vulnerar el interés general, las funciones pública y administrativa
y la libertad de competencia de mercado, que protege la carta política.
Los
segmentos acusados de los artículos 510 y 511 de dicho código, no obstante
haber sido matizados a lo largo de la demanda hacia la práctica de la contratación
estatal, suponen para el actor, en concreto, el desarrollo de conductas indebidas
o ilícitas que pueden suscitar los comerciantes con ocasión de su actividad
mercantil a través del contrato de cuentas en participación.
Advierte
esta corporación que las razones de inconstitucionalidad expuestas por el
accionante, ligadas a actuaciones posiblemente vulneradoras de la gestión
pública, conllevan una base de certeza de que los preceptos acusados del Código
de Comercio aluden a características y comportamientos especiales y únicos de los
sujetos que estructuran el negocio jurídico mercantil, los cuales, por sus
fines y efectos, conforme a los cargos planteados, aconsejan el pronunciamiento
solicitado. Las actividades que desarrollan el gestor y el cuenta participe,
por esas especialísimas condiciones, involucran reglas universales que la carta
política protege, razón suficiente y válida para promover la revisión constitucional
en los términos descritos.
Por
lo anterior, la Corte para resolver tales interrogantes procederá a considerar
(i) el principio de buena fe en las actuaciones públicas y privadas y (ii) el ejercicio
de la actividad económica conforme a los límites de bien común, en relación con
las personas que acuerdan la formación de un contrato de cuentas en
participación.
3.
La naturaleza y las responsabilidades del  gestor como único dueño y de los partícipes
no gestores, previstas en el contrato de cuentas en participación del Código de
Comercio, encuadran dentro del postulado constitucional de la buena fe de las
actuaciones privadas.
3.1.
El artículo 83 de la Constitución Política establece que “las  actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
La
buena fe pasó de ser un principio general de derecho a transformarse en un
postulado constitucional, adquiriendo de esta manera nuevas implicaciones en el
ordenamiento jurídico. La  Corte, desde sus primeras  sentencias[4],
ha traído a colación apartes del constituyente de 1991 sobre la incorporación
imperativa de tal principio en la carta política, regulador de las relaciones
entre particulares y de éstos con el Estado:
“En la ponencia presentada a la Asamblea Nacional
Constituyente, los ponentes consideraron que la norma (artículo 83), tiene dos
elementos fundamentales:
‘Primero: que se establece el deber genérico de obrar
conforme a los postulados de la buena fe. Esto quiere decir que tanto los
particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus
deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben
sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el
principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del
derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del
poder.
Segundo: se presume que los particulares en sus
relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que
parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituído por una
general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado
todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del
asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una
fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas,
enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por
aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a
proteger3.’”
Del
mismo modo, esta corporación, siguiendo la doctrina, ha puesto de presente que
el principio de la buena fe se erige en el “principio cumbre del derecho”,
informador de las relaciones humanas con proyecciones específicas en las normas
jurídicas. Así, tanto en sede de control abstracto como
de control concreto de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre su significado,
alcance y contenido:[5]
“...la jurisprudencia constitucional ha
definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a
las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta,
leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ‘persona
correcta (vir bonus)’[6].
En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas
con trascendencia jurídica, y se refiere a la ‘confianza, seguridad y
credibilidad que otorga la palabra dada’[7].
En este sentido la Corte ha señalado que
la buena fe es un principio que ‘de
conformidad con el  artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha
presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el
ordenamiento jurídico vigente’[8].
Concretamente con respecto al contenido
concreto del artículo 83 superior, debe la Corte indicar que conforme con este
(i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben
estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las
actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es
decir en las relaciones jurídico administrativas.
Adicionalmente también ha estimado que la
presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las gestiones
que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente
legal y por tanto admite prueba en contrario.[9]
Estima la Corte, que en tanto la buena fe
es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre
particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos,
esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen.
Por lo tanto observa la Corte que no se trata por
esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional
también ha admito la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la
presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo
cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso.
En efecto la Corte se pronunció en el sentido referido
en la Sentencia C- 544 de 1994, en la que se ocupó de estudiar la
constitucionalidad del inciso final del artículo 768 del Código Civil el cual
dispone: ‘Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario.’
En esa oportunidad la Corte señaló que ‘[l]a norma demandada, interpretada a la luz de la
Constitución, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa
que el legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la
negativa general a admitir el error de derecho. La alusión a la mala fe es un
recurso técnico para ratificar el anotado principio y, en este sentido, no
puede ser inconstitucional.’
Posteriormente en la  Sentencia C-540 de 1995, la
Corte analizó la  constitucionalidad del inciso primero del artículo 769 del
Código Civil, conforme con el cual ‘[l]a buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción contraria.’ En esa providencia la
jurisprudencia constitucional reconoce de manera expresa que ‘excepcionalmente,
la ley puede establecer la presunción contraria, es decir, la  presunción de
mala fe.’
…  …  …
Con fundamento en lo anterior concluye la Sala que la
ley puede determinar criterios, antecedentes, o circunstancias conocidas, de
las cuales se deduzca en una situación particular, una presunción de mala fe,
de naturaleza legal o de derecho, conforme con lo que ella misma disponga, y
que por tanto admita o no prueba en contrario.
Recapitulando, es claro para la Corte que si bien el
ordenamiento jurídico por regla general presume la buena fe de los particulares
en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten ante las autoridades
públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de tal manera
que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es viable
que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe,
señalando las circunstancias ante las cuales ella procede.”
3.2.
La Corte también se ha pronunciado acerca de la buena fe que debe inspirar
los negocios jurídicos de los particulares, sean personas naturales o personas
jurídicas.
Este
aspecto en el derecho comercial, tratándose de la formación de sociedades, pero
sin perjuicio de lo dispuesto por remisión de la ley o por analogía para las
personas naturales, adquiere especial relevancia ante la autonomía de la
voluntad y el derecho de asociación[10], por cuya razón las
actividades que se desarrollen deben asegurar el respeto de los derechos ajenos
e impedir su abuso, preservar la moral, la seguridad y el orden público.
Al
respecto, ha indicado:[11]
“El artículo
83 de la Constitución Política reconoce el principio de buena fe en las
actuaciones de los particulares. Dicha disposición de raigambre Superior tiene
desarrollo legislativo concreto, en materia contractual, en los artículos 1603
de Código Civil[12] y 871 del Código de
Comercio[13].
Según el
principio de buena fe contractual, las partes obligadas por un acto jurídico
actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al
cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer
que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se
procederá con honestidad, lealtad y moralidad.
En materia
societaria, el principio de buena fe igualmente se presume, no podría
considerarse que el ejercicio del derecho de asociación para constituir una
persona jurídica es con el ánimo de defraudar los intereses y derechos de los
trabajadores. Por el contrario, conforme se expuso con anterioridad, la
constitución y creación de una sociedad, especialmente, las denominadas
sociedades de riesgo limitado, es con el propósito firme de contribuir al
crecimiento y desarrollo económico de la nación.
…   …   …
… cuando se vulnera el principio de buena fe
contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito
de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los
intereses de  terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que
el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con
fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del
contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de
los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se
encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y
exigir de los socios la reparación del daño acontecido.
Estas
herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento
del velo corporativo o ‘disregard of the legal entity’ o ‘piercing the
corporate veil’ cuya finalidad es desconocer la limitación de la
responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en
circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del
beneficio de la separación[14]. Al respecto, ha
sostenido la doctrina: ‘El ente hermético se abre siempre que surja o se
perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo
cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de
constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es
utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal
de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso’[15].
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos
instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del
velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se
pueden destacar: (i) El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem
laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el
artículo 2341 del Código Civil[16]; (ii) la
responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de
Comercio[17]; …”
Por
expresos mandatos del legislador, se torna factible que determinadas reglas de sociedades
mercantiles sean aplicadas a otras similares o a personas naturales que
desarrollan operaciones mercantiles según las normas del Código de Comercio, y
en esta misma medida, los pronunciamientos judiciales vertidos sobre tópicos
compatibles con la naturaleza, la especialidad y los fines para los cuales
fueron creadas.
Así,
la limitación del riesgo no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de
manera indiscriminada por los comerciantes, cualquiera sea su voluntad de formación,
puesto que si con su uso se defraudan la buena fe y los intereses de terceros,
habrá lugar a acudir a las herramientas legales propias del régimen, como por
ejemplo, el levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del
daño acontecido.
3.3.
Realizado el cotejo de los fundamentos que informan la presunción
constitucional de la buena fe en las actuaciones de los particulares, con los segmentos
de los artículos 510 y 511 del Código de Comercio, demandados, analiza esta
corporación que las condiciones especiales allí descritas acerca de las
personas que se asocian para formar el contrato de cuentas de participación, son
clara expresión de la especialidad y los fines del negocio jurídico conforme a su
contenido (art. 507 ib.), de cuya lectura no se deduce  propósito diferente al
de gestionar operaciones mercantiles, las cuales, por realizarse bajo esas
características de los asociados, en manera alguna suponen manifestaciones de
voluntad indebidas o ilícitas ni, por consiguiente, las supuestas actuaciones
individuales o colectivas irregulares que predica el accionante en la demanda.
Dispone
el precepto citado que la participación “es un contrato por el cual dos o
más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o
varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos
en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y
dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
Tal
instrumento mercantil se halla amparado por el principio general de la buena fe
tanto en su preparación (art. 863 ib.) como en su ejecución (art. 871 ib.) y,
de otro lado, compelido al respeto de los derechos ajenos (art. 830 ib.), de
manera que cualquier abuso en su práctica comercial, opuesta a la ley, a la costumbre
y a la equidad, acarreará para  quienes lo formaron la obligación de indemnizar
los perjuicios que lleguen a causar.
Nótese
entonces que, con independencia de las características especiales de los
sujetos que originan el contrato mencionado (partícipe gestor y cuenta - partícipe
o partícipe no gestor singular o plural), pero sí en calidad de  comerciantes, la
buena fe, tanto legal como constitucional, se erige en el principio rector de
las actuaciones mercantiles que permite este negocio jurídico.
Así
expuesto, se torna imperioso señalar que las conductas de las personas  que
conforman el contrato de cuentas en participación, obedecen propiamente al
objeto del instrumento y a los principios rectores que lo enmarcan, y no,
únicamente, a la simple manifestación de voluntad de aquellas, puesto que
cualquier comportamiento ajeno a tales principios y obligaciones en el
ejercicio comercial carece, por tal virtud, de la fuerza suficiente para desvirtuar,
condicionar o desconocer las características que la ley quiso otorgar a los
sujetos integrantes del negocio jurídico.
Pensar
de manera contraria a lo establecido, esto es, considerar que los comerciantes a
través de este contrato se asocian para delinquir o para defraudar, en este
caso al Estado, como lo expone subjetivamente el actor, significa plantear per
se la eliminación sistemática de la buena fe, armadura del ordenamiento
jurídico y social y, de contera, tener como patente constante de las
operaciones mercantiles,  el abuso, el engaño y la mala fe, concepción diametralmente
opuesta a los preceptos enunciados, que riñe con las obligaciones contraídas
por la práctica del comercio y, en esa medida, mal puede inferirse o extraerse
de la normativa acusada, dada la presunción que el constituyente de 1991
consagró para las gestiones que adelantan los particulares.
El
contrato de cuentas en participación por sus especiales características,  dispone
la naturaleza “oculta” del participe no gestor. Este aspecto, atado
exclusivamente a la relación interna con el gestor, persona que asume la
representación, obligaciones y responsabilidades externas del negocio jurídico,
se contrae a su objeto en estricto, definido en el artículo 507 del Código, en
función del cual la “secrecía” se establece para rendición de cuentas, por
esa estrecha relación o nexo, sin que por ello se estén fraguado conductas
ilícitas, ni que la responsabilidad del gestor ante terceros disminuya, salvo
que los partícipes no gestores revelen su calidad, en cuyo caso ésta será solidaria
y no se limitará al valor de la aportación (arts. 510 y 511 ib.).
Para
esta corporación, la regulación en precedencia no comporta una ruptura de los
principios rectores del contrato ni de las preceptivas constitucionales
enunciadas como vulneradas, en tanto las actividades  mercantiles, cobijadas por
la presunción constitucional de la buena fe (art. 83, ib.), aparecen
desarrolladas  en la relación gestor - partícipe no gestor, donde las funciones
y las responsabilidades dispuestas en cabeza del primero, garantizan no solo la
ejecución del contrato, sino las consecuencias ante terceros que eventualmente
resulten perjudicados con la conducta contractual.
Resulta
entonces irrelevante el carácter oculto del participe no gestor en la medida
que, de un lado, el gestor será el llamado a responder por causa del contrato en
las relaciones externas y, de otro, el nexo entre éste y el participe no gestor
al interior del negocio jurídico, se funda en el ejercicio y la evaluación de
las operaciones económicas propias de la ejecución del contrato, las cuales, por
la condición “secreta” de uno de sus asociados, no infieren la producción
intencional de conductas reprochables como comerciantes, que alega el actor, estando
amparadas sus actuaciones bajo el principio legal y constitucional de la de
buena fe.
Desde
otra perspectiva, la Corte precisa que el contrato de cuentas en participación es
figura jurídica que aparece ligada a un tipo de asociación mercantil; el
artículo 514 del Código de Comercio, “en lo no previsto”, la asimila a
las sociedades en comandita simple y, en cuanto sean insuficientes  sus normas,
dispone también la aplicación de las reglas del Título Primero, referidas a los
comerciantes y asuntos de comercio.
La
buena fe que se presume de la actividad societaria, reiterada en
pronunciamientos de la Corte, encuentra  aquí especial realce y connotación, en
tanto una vulneración por engaño, defraudación o por cualquiera otra razón, contraria
al fin superior establecido, hace responsables a los asociados y constituye la
fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad, expresada en lo que
la doctrina denomina “el levantamiento del velo corporativo”. Esta
herramienta que busca la reparación del daño, comporta dos consecuencias en la
actividad comercial: una modalidad de sanción para los asociados y,
paralelamente, una garantía para terceros afectados.
En
conclusión, resulta irrazonable, a partir del postulado constitucional de la
buena fe y de las normas comerciales que lo contienen, como de las sanciones
que regula ese ordenamiento legal, suponer que los segmentos acusados  de los
artículos 510 y 511 del Código de Comercio, facultan a los asociados del
contrato de cuentas en participación la realización de conductas o
comportamientos opuestos a los preceptos de la carta política, que enuncia el
demandante como vulnerados. El entendimiento de esas preceptivas mercantiles no
puede invocarse de manera aislada, sino bajo los fundamentos del contrato mismo,
explicado en el artículo 507 y teniendo como pilar el artículo 83 de la carta.
4.
Las operaciones que en calidad de comerciantes realizan el gestor y el
participe no gestor, en función del contrato de cuentas en participación, se
encuentran acordes con el libre ejercicio de la actividad económica y el bien
común.
4.1.
Los artículos 333 y 13 de la Constitución Política garantizan a todas las
personas el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada conforme
a los derechos fundamentales de igualad y de libertad, pero, precisa la carta, “dentro
de los límites del bien común”, es decir, bajo las exigencias y los
linderos dispuestos por el legislador en términos de razonabilidad y
proporcionalidad del proceso económico y, consecuentemente, con las responsabilidades
que ello apareja.[18]
A propósito de este tema, la
Corte en sentencia C-616 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, expuso:
“La definición del concepto de libertad económica
presenta serias dificultades, por tratarse de una cláusula abierta e
indeterminada por la Constitución, la cual es susceptible de distintas
interpretaciones según la concepción que se tenga del hombre y de la sociedad. La
Corte Constitucional ha señalado que la libertad económica es: ‘...[u]na
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar
su patrimonio’[19].
La reforma constitucional de 1991 adoptó el modelo
propio de una economía social de mercado e introdujo una serie de principios e
instituciones para armonizar la intervención del Estado con la libertad de los
ciudadanos, entre las cuales el de la libertad económica tiene un valor
superior dentro del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, el artículo
333 de la Constitución Política establece que ‘La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.’ Y agrega que ‘La libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades’.
De la anterior norma se puede inferir que la
Constitución, al  referirse a la actividad económica de manera general,  está
reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro
de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de
sus necesidades, sin que se permita  privilegiar unos sujetos, en detrimento de
otros. Por ello, esta garantía constitucional se extiende  por  igual a
empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o
jurídicas.
La libertad económica que, se encuentra reconocida y
garantizada por la Constitución, dentro de los límites del bien común y del
interés social, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho.
De esta manera, así como la libertad de empresa  se orienta a permitir la
posibilidad real del individuo de desarrollar actividades económicas que
considera necesarias para la satisfacción de sus intereses, también, se
autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que
éstas se materialicen en armonía con los valores superiores previstos en la
Carta.”
4.2.
Adicionalmente, la libertad económica que la Constitución promueve y protege, involucra
la denominada “libertad de empresa”, cuya concepción ofrece diversos
direccionamientos e instrumentos de aplicación, según se trate de las políticas
y de los agentes económicos de mercado (v.gr. personas naturales o jurídicas,
en sus diversas modalidades comerciales). Bajo esta dimensión, el desempeño que
la carta reconoce a los particulares, dependerá del ordenamiento y la
estructuración que dispongan las leyes, acorde con las restricciones y
responsabilidades allí establecidas y “los límites del bien común”.
En
la sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se dispuso:
“… ‘Por libertad de empresa hay que entender aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en
este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la
iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y
acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-,
con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto
jurídico patrimonial y laboral.’[20]
La libertad de empresa le otorga a toda persona el
derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de
acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se
anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, libertad que al tenor del
Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para
limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan ‘el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación’. Además, no puede olvidarse que
la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social qué cumplir, la
que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica ‘supone
responsabilidades.
…   …
…
… ‘las limitaciones que la ley imponga a la actividad
económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata
de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal,
describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no
es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus
núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la
intervención del Estado en la economía que se señalan en el artículo 334 de la
C.P., la libertad de empresa, en el lenguaje de la Constitución Política la
actividad económica y la iniciativa privada y la libre competencia, pueden ser
delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de
las medidas legales limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por
el contrario, la restricción legal persigue conciliar los intereses de la
actividad económica libre con los que demanda la atención del bien común, en un
sistema que en razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro
libertate.’[21]”
4.3.
El contrato de cuentas en participación, expresión jurídica de las reglas
contempladas en el Título I del Código de Comercio, que definen y demarcan los
sujetos que se ocupan de actividades consideradas  mercantiles, constituye una de
las muchas concreciones mediante las cuales los particulares realizan el
cometido de los artículos 333 y 13 de la carta fundamental en una sociedad de
mercado, conforme a la concepción política, social y económica del estado
colombiano.
Los
sujetos que estructuran este contrato, según las características previstas en
el artículo 507 del Código de Comercio y las condiciones individuales  establecidas
en los preceptos 510 y 511 ib. (partícipe gestor y partícipe inactivo o no
gestor), desarrollan esa garantía constitucional a través de operaciones
mercantiles libres, de manera que, facultados para participar como personas
naturales en actividades propias del ámbito privado o público, no tienen más
cortapisa que el cumplimiento del objeto contractual, el respeto de los
principios superiores y legales, y el apego a las disposiciones que los
involucran en determinada gestión.
Lo
anterior, sin desmedro de las responsabilidades que puedan generarse, si como
comerciantes se distancian de tales postulados y mandatos, asunto también
regulado por la normativa respectiva, sea mercantil, administrativa,
financiera, fiscal, tributaria, disciplinaria o penal.
Encuentra
la Corte que los segmentos acusados a que se ha venido haciendo referencia, propios
de la naturaleza del contrato, representan en realidad el componente humano a
través del cual se ejerce la actividad económica referida, sin que sea posible
deducir de plano, por esas especiales características que la ley le otorga, y
por razón de la protección contenida en el artículo 83 superior, comportamiento
alguno que se oponga a los “límites del bien común”.
En
otras palabras, la sola existencia de los partícipes y sus especiales calidades,
no constituyen razón válida ni suficiente para presumir la supuesta ocurrencia
de conductas indebidas o ilícitas alrededor, por ejemplo, de la contratación
estatal en la que llegaren a intervenir, en cuanto que esta modalidad pública es
autónoma, tiene sus normas y controles, a los que debe hacer frente el partícipe
gestor, en materia de obligaciones, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades,
etc., siendo entonces inane la no revelación del participe no gestor o inactivo.
Lo
expuesto obedece a que las eventuales irregularidades no se originan
propiamente del carácter “oculto” de este último, sino de la actividad cuestionada
que desarrolle el participe gestor, quien deberá responder, según probanzas,
independientemente de aquel, salvo que por la voluntad de revelación o autorización
o por el levantamiento del velo corporativo, haya lugar a la responsabilidad
solidaria, que igual aparece contemplada el artículo 511 del Código de
Comercio.
Eliminar
la normatividad que plantea el accionante, (i) significaría la desaparición
fáctica en el ordenamiento jurídico del contrato de cuentas en participación, cuando
esta figura del derecho comercial no riñe por su estructura con las normas
constitucionales enunciadas como violadas ni con  los postulados
constitucionales, según se ha analizado, lo cual, sin embargo, no conduce a
propiciar la desatención de los controles y las sanciones previstas para
comerciantes en grado de ilicitud, (ii) repercutiría negativamente en el
desarrollo sectorizado de la economía y, (iii) entrañaría un quebramiento del
derecho de libertad económica, al proscribirse una institución que prohíja la
autonomía y la dinámica mercantiles, y por consecuencia, la libertad de empresa,
sea individual o colectiva, de acuerdo al modelo de economía de mercado.
VIII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos estudiados,
las expresiones “será reputado único dueño del negocio en las relaciones
externas de la participación” y  “Sin embargo, los partícipes inactivos
que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán
ante terceros”, contenidas en los artículos 510 y 511 del Decreto Ley 410
de 1971, respectivamente.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
Ausente en comisión
MARIA VICTORIA CALLE CORREA                   MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrada                                                                  Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO    JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado                                                                 Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA                       JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado                                                                Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO              LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                                 Magistrado
MARIA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “ARRUBLA PAUCAR, J.A. (2004). Contratos
Mercantiles Tomo I. Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE. Pág.495.”
[2] T-239 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] “Arrubla Paucar Alberto. Contratos mercantiles
Tomo I. Biblioteca Jurídica DIKE. Pág.496.”
[4] Cfr. T-469/92 (julio 17), M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
3 “Cfr. Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24. Título: Buena Fe. Autores: Álvaro Gómez Hurtado y
Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional número 19, marzo 11 de
1.991. Página 3.”
[5] Cfr. C-071/04 (febrero 3), M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-1194/08
(diciembre 3), M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6]“Ver Sentencia T-475 de 1992”
[7] “Ibídem.”
[8]“Sentencia C-253 de 1996”
[9] “Ver Sentencia C-071 de 2004”
[10] C-041/94 (febrero3), M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-399/99
(junio 2), M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[11] Cfr. C-865/04 (septiembre 7),  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] “Dispone la norma en cita: ‘Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que la ley pertenecen a ella’. ”
[13] “Señala la norma: ’Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en
ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la
ley, la costumbre o la equidad natural’ ”.
[14] “Véase, PINZÓN, Gabino. Op.Cit. Sociedades Comerciales. NARVÁEZ,
José Ignacio, Op.Cit. Teoría General de las Sociedades. REYES VILLAMIZAR,
Francisco, Op.Cit. Personificación jurídica de la sociedad. REYES VILLAMIZAR,
Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Editorial Doctrina-Ley,
Bogotá, 1996. MOEREMANS. Daniel. Extensión de la responsabilidad de los socios
en las sociedades de capital.”
[15] “NARVÁEZ, José Ignacio. Op.Cit. Teoría General de las Sociedades.
Pág. 41.”
[16]“Dispone la norma en cita: ‘El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de
la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.’”
[17]“Determina la citada disposición: ‘El que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.’”
[18] En sentencia C-368 de 1995 (M.P José Gregorio Hernández) la Corte expuso: “... la libertad del individuo se encuentra atemperada en la
preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo
1º), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado
(artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado. Cfr. C-322/00
(marzo 22), M. P. Fabio Morón Díaz.
[19]“Corte Constitucional, Sentencia T-425  del 24 de junio de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.”
[20] “Constitución y Sistema Económico. Martin Bassols Coma; Tecnos,1988.”
[21] C-415/94 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz