C-225-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-225/09
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Tipifica conducta de
omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o
almacenamiento de dinero en efectivo y modifica el tipo penal que sanciona el
delito de omisión de control
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Inexistencia de relación de conexidad material con
decreto que declaró el Estado de Emergencia/DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE TIPIFICA LA CONDUCTA DE OMISION DE
REPORTES SOBRE TRANSACCIONES EN EFECTIVO Y MODIFICA EL DELITO DE OMISION DE
CONTROL-No satisface juicio de conexidad material
Si
bien el juicio de conexidad material ordena que las medidas adoptadas se
refieran a la misma materia que justificó la declaratoria del estado de
excepción y por tanto, la conexidad ha de ser definida por el objetivo de las
medidas, que deben estar dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, y por la materia, que ha de tener una
relación directa y específica con los temas de que trata la crisis a afrontar;
no resultando aceptables constitucionalmente las medidas sobre temas que no tienen
una correspondencia inmediata y concreta con el estado de emergencia. En el
presente caso,  la Corte considera que, en aplicación de los requisitos
precitados, las medidas adoptadas por el Decreto 4449 de 2008 no guardan conexidad
material con los motivos por los cuales se declaró mediante Decreto 4333 de
2008 el estado de emergencia social, en la medida que las modificaciones al
Código Penal se realizan respecto de materias que en estricto sentido son
ajenas al delito de captación ilegal de recursos del público, al igual que la
norma fracasa en los juicios de definición material de los bienes jurídicos y
de la relación de conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos
punibles, pues los sujetos activos de las normas punitivas bajo examen no se
limitan a las personas estrictamente relacionadas con la captación y recaudo
ilegal sino que  abarcan un grupo de individuos más amplio que no tiene
contacto con el fenómeno que se intenta contrarrestar. Los medios extraordinarios
han de estar específicamente delineados para contrarrestar la anomalía que
requirió de una respuesta urgente, la cual es, en la presente ocasión, la
captación ilegal de recursos.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Examen formal
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Facultades legislativas del Gobierno Nacional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Límites
y alcances de competencia gubernamental
Los
límites constitucionales al actuar del Gobierno se encuentran plasmados en
varias fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley estatutaria de los
estados de excepción, y (iii) los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su función prevalecen
en el orden interno en virtud del artículo 93 de la Carta
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS-Pasos metodológicos en juicio de constitucionalidad de
medidas excepcionales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS-Condiciones a las que deben ajustarse los decretos de
facultades legislativas excepcionales
La
ley estatutaria de estados de excepción establece condiciones a las que deben
ajustarse los decretos de facultades legislativas excepcionales, que dan origen
a los juicios de finalidad, motivación suficiente, necesidad, incompatibilidad,
proporcionalidad, y de no discriminación.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Límites
y alcances de competencia gubernamental para crear y modificar tipos penales y
aumentar o disminuir penas
PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN CONMOCION INTERIOR-Facultad para tipificar conductas, aumentar o reducir
penas y modificar disposiciones de procedimiento penal/PODER PUNITIVO DEL
ESTADO EN CONMOCION INTERIOR-Carácter temporal
La
Corte se ha pronunciado acerca de medidas penales expedidas en situaciones de
conmoción interior, dirigidas a conjurar situaciones críticas que atentan de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o
la convivencia ciudadana, y ha reconocido que la Ley Estatutaria establece
explícitamente para el estado de conmoción interior, entre otras facultades, la
competencia de tipificar penalmente conductas, aumentar o reducir penas, así
como modificar disposiciones de procedimiento penal, indicando el carácter eminentemente
temporal de las medidas expedidas en estados de conmoción interior, cuya vigencia
culmina tan pronto finaliza dicho estado excepcional.
PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Alcance de la facultad del Gobierno para tipificar
conductas y aumentar o reducir penas en ejercicio de atribuciones
excepcionales/PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Potestad
sujeta a parámetros constitucionales y estatutarios
Si
bien los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución no establecen un tipo
de medida específico para cada estado de excepción, y en ejercicio de las
facultades excepcionales el ejecutivo puede adoptar aquellas que resulten
estrictamente necesarias para conjurar la crisis de que se trate, siendo de su
resorte evaluar qué medida excepcional se requiere para restablecer el orden
público, se colige que puede el Ejecutivo acudir al poder punitivo excepcional,
pero siempre sometido a los límites constitucionales y estatutarios. Es así
como el artículo 215 de la Constitución, al igual que los artículos 47 y 49 de la
Ley estatutaria de estados de excepción establecen que el Gobierno puede dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, disposiciones que incluyen la posibilidad
de crear o modificar tributos. Pero de ninguna manera excluyen otras medidas
particulares que puedan ser adoptadas por el Gobierno para enfrentar la
emergencia, por lo que resulta razonable que con el objetivo de hacer frente a
un estado de excepción, como lo es la emergencia económica y social, el
Gobierno Nacional disponga de un abanico amplio de medidas dentro de las cuales
se incluya las medidas de orden penal; pero el hecho de que el Gobierno tenga
facultades de establecer medidas penales durante el estado de emergencia
económica, social o ecológica, no significa que tenga libertad absoluta acerca
de la configuración, diseño y ejecución de dichos instrumentos, pues ni el
legislador excepcional ni el legislador ordinario disponen de una potestad
absoluta en la configuración de los tipos penales en materia del orden
económico social, toda vez que se encuentran sujetos a los valores, principios
y derechos constitucionales y particularmente a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad.
PODER
PUNITIVO DEL ESTADO EN LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen general/PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN LOS
ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones a la competencia del Gobierno en materia
penal/PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Limitaciones a la
competencia en materia penal
La
Corte ha entendido que los derechos constitucionales de las personas establecen
unos límites a la potestad punitiva del Estado, siendo el núcleo esencial de
los derechos fundamentales y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
estricta legalidad los controles materiales para el ejercicio ordinario de la
competencia punitiva. Respecto de los estados de excepción, la Constitución
prevé una situación anómala en la que se faculta al órgano ejecutivo para
dictar normas con fuerza de ley y en protección del principio democrático, la
Constitución condiciona y restringe las competencias del ejecutivo en dichas
situaciones excepcionales, mediante limitaciones que resultan de la aplicación de
los requisitos de constitucionalidad establecidos para todos los decretos de
excepción. Las limitaciones en materia punitiva aplicadas al estado de
emergencia señalan: (i) que sólo es posible sancionar comportamientos que
atenten contra el orden económico, social o ecológico; (ii) que en la
descripción del comportamiento tipificado, deben tratarse las conductas que de
manera directa perturben el orden económico, social y ecológico; y, (iii) que
el sujeto activo, la conducta tipificada y el objeto protegido, deben estar en
directa conexión con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, no siendo éstas todas las limitaciones establecidas en la
Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Por regla general tienen vigencia permanente, a
excepción de los de carácter tributario y penal, que tienen carácter
transitorio/DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Excepciones a
la regla general sobre vigencia permanente/PODER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Vigencia de las medidas adoptadas/PODER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Carácter temporal/RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL-Impone
límites a vigencia de medidas legislativas penales expedidas en estado de
emergencia
El
artículo 215 superior establece de manera literal que los decretos legislativos
proferidos en la emergencia económica tienen vigencia permanente en el tiempo,
a no ser que se trate de normas que establecen o modifican tributos, que
pierden vigencia al término de la siguiente vigencia fiscal, a no ser que el
Congreso durante el año siguiente, le otorgue carácter permanente. En relación
con las demás medidas adoptadas para conjurar la crisis, el artículo 215 indica
que éstas pueden ser modificadas o adicionadas por el Congreso, durante el año
siguiente a la declaratoria de emergencia para las materias que son iniciativa
del Gobierno, y en cualquier momento en las materias que son de iniciativa de
los miembros del Congreso. Leída de manera aislada del resto del ordenamiento
constitucional y estatutario, esta norma llevaría a concluir que durante el
estado de emergencia social, económica y ecológica las medidas que se adopten
en este estado de excepción no están sometidas a los mismos límites materiales
y temporales que se señalan para la conmoción interior y para la guerra
exterior y, por lo tanto, salvo las medidas que crean o modifican tributos,
todas las demás medidas que se adopten, incluidas las penales, no estarían
sometidas a los límites expresos del artículo 44 de la Ley 137 de 1994 y
tendrían carácter de permanencia a no ser que el Congreso las modifique o
adicione, lo que conllevaría una facultad ilimitada del Gobierno para expedir
medidas penales de carácter permanente, lectura que haría inocuo el esfuerzo
plasmado en la ley estatutaria de estados de excepción por desarrollar
controles y restricciones a las facultades que pueden ser ejercidas al amparo
de los artículos 212 a 215 de la Carta. Si bien se evidencia ausencia de una
previsión expresa que le imponga un límite temporal a las medidas punitivas que
puedan ser adoptadas durante una emergencia social, económica y ecológica,
otras disposiciones constitucionales sí establecen un límite temporal al
ejercicio del poder punitivo en estados de excepción, y dicho límite temporal
surge de una interpretación sistemática de las normas constitucionales que
rigen el principio de estricta legalidad penal que opera tanto en tiempos de
normalidad como bajo estados de excepción, el cual no puede ser restringido de
manera desproporcionada en situaciones de excepción.
PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Asignarle carácter permanente a normas penales
adoptadas constituye una restricción desproporcionada del principio de estricta
legalidad
DECRETO LEGISLATIVO DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Regla de adecuada
limitación de la vigencia
En razón a que el límite de la vigencia de los
decretos-ley punitivos no es explícita en el artículo 215 Superior y sobre el
tema no existe una regulación legal estatutaria, la Corte, en ejercicio de su
función de guardián de la Carta Política y en aras de deducir una regla de
adecuada limitación, debe acudir a otras normas constitucionales,  siendo la
más próxima el mismo artículo 215 de la Carta, en lo relativo a la vigencia de
las medidas tributarias expedidas en el estado de emergencia económica, social
o ecológica, que como se ha señalado, la disposición establece que en el estado
de emergencia referido el Gobierno “podrá, en forma transitoria, establecer
nuevos tributos o modificar los existentes”, y en cuanto a la vigencia de estas
medidas tributarias, la norma constitucional dice que dichas “medidas dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. Así, las medidas de
emergencia que creen o modifiquen tributos dejan de tener vigencia, si en un
año el Congreso no las convalida. Esta regla constitucional da respuesta a un
problema muy parecido al que se intenta solucionar en la presente ocasión, dado
que en principio, los tributos nacionales sólo pueden ser establecidos por el
legislador, el artículo 215 preserva dicha competencia en cabeza del Congreso
en situaciones de excepción, pero permite que el Presidente responda a la
urgencia estableciendo o modificando tributos con el fin de conjurar la crisis.
Para que dichas reformas tributarias sean permanentes, se requiere que el
Congreso confirme dichas medidas. En caso contrario, la medida del gobierno
deja de tener validez, dada la ausencia de convalidación del ente legislador.
Así, la Constitución resguarda la competencia legislativa de regular una
materia en la que el principio democrático tiene mayor incidencia, pero concede
al Gobierno un margen para regular temporalmente el asunto, dirigido a
enfrentar situaciones de emergencia. Lo mismo puede decirse de las medidas
punitivas expedidas en estados de emergencia económica, social o ecológica,
frente a las que aplicando la misma regla, la creación o modificación de tipos,
como también el cambio de penas, tendrán una vigencia de un año, a no ser que
el Congreso decida que la norma ha de tener un carácter permanente. De esta
manera, se asigna al principio de legalidad penal, la misma salvaguarda que
explícitamente la Constitución concede al principio según el cual no ha de
existir tributación sin representación. En consecuencia de esta interpretación
del artículo 215, en los casos en los que el Gobierno, con el fin de hacerle
frente a una emergencia económica, social o ecológica, expida normas que
tipifiquen conductas, modifiquen tipos existentes, o aumenten las penas de delitos
establecidos en la normatividad penal, habrá de acudir al Congreso de la
República, para que este órgano le confiera carácter permanente a las reformas
realizadas.
Referencia:
expediente RE-140
Revisión constitucional del Decreto 4449 de 2008 “por
el cual se adiciona y modifica el Código Penal.”
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Bogotá D.C., treinta (30) de marzo
de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES.
En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el día 25 de noviembre de
2008 el Presidente de la República, remitió a esta Corporación copia del
Decreto Legislativo N° 4449 de 2008 “por el cual se adiciona y modifica el
Código Penal” expedido el mismo día, para efectos de su revisión
constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 241 numeral 7° de
la Carta Fundamental.
Avocado el conocimiento por el entonces magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, éste ordenó mediante
auto de doce (12) de diciembre de dos mil ocho
(2008) oficiar al Secretario General de la
Presidencia de la República, a fin de que, en trámite con las dependencias
públicas pertinentes y dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación
de esa providencia, remitiera a esta Corporación los sustentos probatorios y
demás elementos que justificaron las motivaciones y la expedición del Decreto
4449 de 2008, “a la luz de los principios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, no discriminación y demás
requisitos que señalan los artículos 2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 46 y 47 de la
Ley Estatutaria de Estados Excepción (Ley 137 de 1994)”.
En el mismo auto también se ofició al Ministro del
Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación para que en el término
de tres (3) días sustentaran su posición respecto de la compatibilidad del decreto
con la Constitución y la Ley 137 de 1994.
Por último, se ordenó que una vez vencido el término
anterior el proceso fuese fijado en lista de la Secretaría General por
el término de cinco (5) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender
o impugnar el Decreto referido en los términos del artículo 37 del Decreto 2067
de 1991.
Vencido el período probatorio respectivo, se ordenó
dar traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el
concepto de rigor dentro del término legal correspondiente.
Agotados los trámites respectivos, procede la Corte a
examinar la constitucionalidad del decreto sometido a su revisión.
II.
TEXTO DEL DECRETO
El siguiente es el texto del Decreto No. 4449 del 25
de noviembre de 2008, tal como aparece publicado en el Diario Oficial N° 47.184
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
DECRETO NÚMERO 4449 DE 2008
Por el cual se adiciona y modifica el Código Penal
EL PRESIDENTE DE LA República
DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución
Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en
desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4333 de 2008
CONSIDERANDO
Que es necesario proferir disposiciones para conjurar la
Emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008.
Que la posesión, movilización y almacenamiento de
recursos en efectivo sin el respectivo reporte a las autoridades competentes,
por parte de quienes están obligados a hacerlo, son comportamientos que suelen
concurrir en la comisión de conductas punibles referidas a la captación masiva
y habitual de recursos del público sin autorización legal, y que en consecuencia
se hace necesario tipificar, para personas obligadas a reportar, diferentes a
los empleados o administradores de instituciones financieras, la falta de
reporte como conducta sancionable desde el punto de vista penal y aumentar las
penas para quienes incurran en el delito de omisión de control.
DECRETA:
ARTICULO 1. El artículo 325 de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Omisión de control. El empleado o administrador de una
institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y
crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero,
omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos
por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por
esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128)
meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince
mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO 2. Adicionase el artículo 325A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará
así:
"325A. OMISIÓN DE REPORTES SOBRE
TRANSACCIONES EN EFECTIVO, MOVILIZACIÓN O ALMACENAMIENTO DE DINERO EN EFECTIVO.
El que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico,
deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de
Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo o
para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirá,
por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho
(128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo
quienes tengan el carácter de empleados o administradores de instituciones
financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a
quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente
Capítulo."
ARTICULO 3. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLIQUESE y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 25 Nov 2008
III.
INTERVENCIONES Y PRUEBAS RECIBIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Intervención de la Presidencia de la República[1]
Por medio de oficio OPC-295 de 2008,
en representación de la Presidencia de la República, intervino en el proceso la
asesora de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República María del
Pilar Sáchica Méndez, apoderada debidamente por el Secretario Jurídico de dicha
entidad. En su intervención, la abogada solicitó a la Corte la declaración de
exequibilidad de las disposiciones en estudio. Sus argumentos se resumen a
continuación:
1.1. La abogada describe de manera general los antecedentes y los objetivos del Decreto 4449 de 2008. Indica
que la medida está encaminada a “conjurar la crisis social” provocada
por la “reciente proliferación” o “explosión” de las actividades
criminales de captación y recaudo ilegal de recursos, y hace parte de una serie
de instrumentos creados a partir de la declaración del estado de emergencia
social que buscan prevenir una “inminente crisis social”.[2] Señala que el Decreto 4449 de 2008 tiene el objetivo
de “conjurar” la crisis desencadenada por “quienes sin autorización
legal, se dedicaron a captar o recaudar recursos del público defraudando a los
ciudadanos […]” modificando las sanciones
penales por la omisión de control de transacciones,
movilización o almacenamiento de dinero en efectivo. Específicamente, la
asesora de la Secretaría Jurídica afirma que las normas bajo análisis buscan
“ajustar las consecuencias punitivas de este comportamiento” y de esta manera
“fortalec[er] los esquemas de reporte sobre transacciones y manejo de
efectivo que establezca la Unidad de Información y Análisis Financiero,
respecto de algunos sectores, como soporte básico de las políticas de lucha
contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo […].”
Sostiene que “los bienes jurídicos
que se protegen al sancionar la conducta de la captación ilegal son el ahorro
público, la confianza pública en el sistema financiero y por consiguiente el
sistema mismo.” Ello busca la protección de “intereses jurídicos […]
como lo son el orden económico y social, el sistema financiero, y el
patrimonio económico, y en consecuencia, exige un tratamiento normativo que
imponga sanciones proporcionales al grave daño que esta conducta ocasiona.”
Señala que las actividades de
captación y recaudo ilegal de recursos funcionan a través de sofisticadas
estructuras criminales, que para evitar
la “trazabilidad”, el “rastro documental” y la “constitución
de la prueba”, manejan clandestinamente altas cantidades de dinero en efectivo. Por ello, considera que es “indispensable
e imperioso adoptar medidas con el objeto de reflejar en la legislación penal
el grado de afectación que todas estas conductas que se
relacionan con” el manejo de
recursos en efectivo, asegurando “mayor eficacia de la acción penal, en la
medida en que se actúa sobre todo el fenómeno y no exclusivamente sobre la
captación masiva y habitual.”
De manera específica, la abogada de la
Presidencia afirma que la normatividad penal ordinaria en la materia “se
aplicaba a unos sujetos determinados ‘los empleados o directores de las
instituciones financieras y las cooperativas que ejercen actividades de ahorro
y crédito’ y las penas resultaban en cierta forma ‘irrisorias’ ”. Por ello, “era de la mayor importancia que el
Estado colombiano endureciera las consecuencias de realizar dichas actividades,
buscando desestimularlas en forma contundente. […] El endurecimiento de
la sanción imponible no podía limitarse a aumentar el tiempo de la pena, sino
que debía propender por garantizar que la sanción cumple efectivamente su
objetivo de desestímulo de la conducta, por lo cual la sanción debía ser de
aquellas que excluyen la posibilidad de aplicación de penas sustitutivas como
la prisión domiciliaria, o beneficios como la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la sustitución de la ejecución de la pena.”
En su opinión, lo anterior llevó al
Gobierno a, de una parte, aumentar la
pena impuesta para el delito de “omisión de control”, y de otra parte, “crear
un nuevo tipo penal” ampliando el sujeto activo, no sólo a los empleados o
directores de instituciones financieras, sino a otras personas que en la
actualidad tienen el deber de reportar las transacciones en efectivo, que
incluyen “al sector de juegos de suerte y azar, notarios, profesionales de
compra y venta de divisas, […] intermediarios de la función aduanera,
empresas de transporte de valores […]”. Respecto de la primera de estas
medidas, señala que “el incremento de la pena por una lado desestimula la
comisión de esta conducta punible y con ello las actuaciones del Estado se
dirigen no sólo a erradicar la acumulación de capital mal habido, sino también
desestimular y prevenir la comisión de acciones que lesionan a la sociedad.”
Acerca de la tipificación de una nueva conducta penal “con sujeto activo indeterminado”
la interviniente afirma que ésta “obliga a personas de sectores de la
economía que pueden ser utilizados para canalizar recursos productos de
actividades relacionadas con el lavado de activos y la financiación del
terrorismo a realizar el reporte de transacciones en efectivo a la UIAF, con lo
cual el Gobierno contaría con un insumo valioso para detectar eventuales
operaciones sospechosas y tomar las medidas a que haya lugar.”
1.2. La interviniente describe las
razones por las que el Decreto 4449 de 2008 cumple con los requisitos
establecidos en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.
- Afirma que las
disposiciones analizadas cumplen con el principio de finalidad, pues, éstas
buscan atacar “el manejo de grandes cantidades en efectivo” que es
característica de las actividades de captación y recaudo ilegal.
- No se vulnera el principio
de necesidad, pues para “combatir la situación que motivó la declaratoria
mencionada” es necesario “tipificar la falta de reporte de transacciones en efectivo”. Esto, “al contar con personas que se pueden encontrar dentro de
la cadena delincuencial en diversas actividades, tales como la posesión,
movilización y almacenamiento de los recursos en efectivo fruto de la captación
ilegal y sin reportarlos a las autoridades competentes.” La intervención
remite en este punto a las consideraciones del decreto 4449 de 2008 referido.
- Indica que el principio de
incompatibilidad no aplica en el caso presente, pues “la norma en comento no
está suspendiendo ninguna ley, sino que tiene por finalidad adicionar y
modificar un artículo del código penal.”
-En relación al principio de
proporcionalidad, la abogada de la secretaría jurídica de la Presidencia,
aporta los mismos argumentos resumidos en párrafos anteriores, sin realizar un
análisis de la relación entre las limitaciones a los derechos o libertades
provocadas por el Decreto estudiado, y la gravedad de los hechos que se buscan conjurar.
- Estima que el principio de
no discriminación” no aplica en este caso ya que “analizado el decreto, no
se advierte que su contenido incurra en alguna de las discriminación.”
-Por último, sostiene que
los mecanismos penales ordinarios son insuficientes para enfrentar la crisis
descrita, pues “se ha evidenciado de diferentes formas que mediante poderes
ordinarios del Estado se hacía imposible el mantenimiento de
la normalidad.” La abogada remite a
la Corte al documento enviado por el Superintendente Financiero, el cual será
resumido en el apartado III.4. Concluye que “con el nuevo tipo penal se
complementan los instrumentos del Estado para detectar la captación ilegal y
otras actividades ilícitas como el lavado de activos.”
2.     Oficio
28465 de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[3]
En la intervención de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, se anexó el oficio 28465 de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, suscrito por Marta Lucía Rojas Lara, Jefe de la Oficina
Jurídica de dicha Unidad. Según el oficio referido, la UIAF participó en la “estructuración”
del Decreto 4449 de 2008, y por ende, el documento “transcribe la justificación,
finalidad y necesidad de la norma referenciada.”
La abogada señala que “es necesario
consolidar el cumplimiento diligente […] de los reportes sobre
operaciones en efectivo a la UIAF […].” Esto, pues “es a partir del
reporte que emiten los sujetos obligados que se activan los mecanismos de
detección, control e investigación del lavado de activos y la financiación del
terrorismo.” Por estas razones la UIAF ha ampliado el número de personas
que tienen la obligación de realizar los reportes de transacciones en efectivo,
incluyendo entre otras, a todos los sujetos vigilados por la Superintendencia
Financiera, a las empresas transportados de valores, y a las cooperativas que
ejercen la actividad financiera. En el mismo sentido, la UIAF dentro de sus
competencias ha impuesto a una serie de empresas particulares la obligación de
realizar los mencionados reportes. El oficio aporta una lista de estas
sociedades, dentro de las que se encuentran el Grupo DMG S.A., la sociedad
Proyecciones DRFE, y otras personas jurídicas intervenidas con fundamento en
los Decretos expedidos el 25 de
noviembre de 2008 en virtud del estado de emergencia social. No obstante, según el oficio, es también de la
mayor importancia obligar a realizar efectivamente los reportes mencionados “reprimiendo
penalmente” a los sujetos obligados a ello que no lo hagan. Es justamente
este el objetivo del artículo 2º del Decreto 4449 de 2008.
Así, aunque “existen […] controles,
medidas y sanciones administrativas hasta cierto punto eficientes, que
comprometen a los particulares y les imponen una carga de diligencia y
responsabilidad materializada entre otros aspectos en los reportes que deben
enviar a la UIAF, la norma propuesta tiene como fin teleológico abarcar no sólo
a los sectores financieros y cooperativas que ya se encuentran incluidos en el
artículo 325 de la Ley 599 de 2000, sino además a los sujetos pertenecientes a
todos los sectores económicos que se encuentran legalmente obligados a reportar
a la UIAF operaciones en efectivo. || Esta medida busca además desestimular las
operaciones que involucren pagos de dinero en efectivo en la economía, con la
concomitante consecuencia que se tienda que canalizar el efectivo a través de
un sistema supervisado como el financiero o solidario, cerrando así
algunas de las brechas que actualmente están siendo utilizadas por la
delincuencia como amplios corredores ilegales que involucran manejo en efectivo
de dinero ilícitos.”
3.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
El Viceministro de Justicia Gilberto
Orozco Orozco, intervino ante la Corte Constitucional para solicitar la
declaración de exequibilidad del Decreto referido.
Señala que la emergencia fue declarada dada “la
proliferación desbordada de modalidades de captación o recaudo masivo de
dineros del público bajo sofisticados sistemas que dificultaban la intervención
de las autoridades y que generaban en el público falsas expectativas de
beneficios […], hechos que condujeron a una precaria situación
económica de las personas afectadas y
a una amenaza de perturbación
grave del orden social.”
Indica que las medidas establecidas en el Decreto 4449
de 2008, buscan “prevenir el lavado de activos, […] que se configura
cuando se desarrolla cualquier tipo de acto para ocultar o encubrir el origen
ilícito de los bienes o activos que se incorporan a la economía nacional luego
del ejercicio de diversas conductas punibles.” Esta en su opinión es una “política
criminal dirigida a conjurar los daños o ataques graves a los bienes jurídicos,
[…] y una reacción oportuna” dirigida a la protección de “bienes
jurídicos […] de raigambre constitucional” como los son “el orden
económico y social.”
Es por esto que en su entender “el Gobierno
Nacional, con anterioridad a la expedición del decreto que declaró la
emergencia, había presentado al Congreso el proyecto de ley número 154 de 2008
Senado, por la cual se proponía la creación del delito de omisión de reportes
sobre transacciones en efectivo, movilización y almacenamiento de dinero en
efectivo como medida complementaria de la modificación del tipo penal de
captación masiva y habitual de dineros.” Por esta razón, “se estimó
necesario ampliar el espectro de sujetos obligados al reporte de transacciones
en efectivo, utilizando la permanente identificación de nuevas tipologías de
lavado de activos por parte de la […] UIAF”
Añade en cuanto al artículo 325 del Código Penal que
el “cambio al tipo relacionado con el sujeto activo cualificado de la
conducta se introdujo porque se logró establecer que un gran número de oficinas
dedicadas a diversas actividades financieras no están supervisadas y manejadas
por un director para cada una de sus sucursales; sin embargo cuentan con
administradores que deben reportar los pormenores de las actividades propias de
su objeto social a sus jefes o directores.”
4.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación
Por último
intervino en el proceso el Fiscal General de la Nación Mario Germán Iguarán
Arana solicitando a la Corte que se declaren exequible el Decreto 4449 de 2008.
El Fiscal argumenta que las medidas “guardan conexidad con los hechos
materiales que dieron origen a la declaratoria de emergencia social y se
advierten como un medio proporcional y efectivo, encaminado a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.”
En su
opinión, “el aumento de las pernas para el delito de omisión de control
[…] y la creación del tipo penal de omisión de reportes sobre transacciones
en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo son medidas
que están encaminadas a conjurar el estado de anormalidad económica […] e
impiden que los hechos generadores sigan ocurriendo.” En concreto, “el
aumento punitivo dispuesto busca un efecto disuasorio, en términos de
prevención general, ya que la conducta descrita en el tipo penal de omisión de
control busca prevenir el lavado de activos al criminalizar la evasión de
controles establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en
efectivo.” En el mismo sentido, “al elevar a categoría de delito la
omisión de reporte de información a la […] UIAF para transacciones en
efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo,
en los términos que dispone el ordenamiento jurídico, se amplía el espectro de
prevención para el ocultamiento o encubrimiento del origen ilícito de recursos,
en la medida que se incluye a todas aquellas personas que no siendo empleados o
administradores de instituciones financieras omitan tales reportes.”
Por último,
estima el Fiscal que el Decreto 4449 revisado es proporcional “con la
gravedad de la situación que se busca remediar en el corto plazo”. Fundamenta
dicha afirmación citando el párrafo considerando del Decreto.
4. Oficio 811407 de 2008 del Superintendente
Financiero (e)
La Corte también considera como material probatorio,
el oficio 811407 de 2008 enviado por el Superintendente Financiero (e) Roberto
Borras Polanía, como respuesta al Auto de 25 de noviembre de 2008 en el proceso
de constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008, mediante el cual se declaró el
estado de emergencia social. A continuación se describen los apartes de dicha
intervención que tienen relevancia para la solución del presente proceso.
4.1. El Superintendente Financiero señala que desde el
año 2005 se han realizado 54 investigaciones administrativas contra presuntos
captadores ilegales. Al respecto, presenta cuadros anuales que muestran listas
de eventuales captadores ilegales. Éstas incluyen 21 investigaciones para el
año 2005, siete para el año 2006, once para el 2007 y quince para el 2008. A su
vez, según el informe, estas investigaciones resultaron en 49 casos en los
que se demostró que no se presentaba captación ilegal, “al amparo de la regulación vigente para la época de
los hechos”, y “5 situaciones en las se demostró la existencia de las
causales de captación […].” A su vez,
en dichas cinco situaciones, la Superintendencia emitió sendas resoluciones
adoptando las medidas cautelares del caso. El Superintendente aporta un cuadro
con los mencionados casos, que incluyen una resolución para el año 2006, una para el año 2007
y tres para el 2008. El funcionario también indica que “antes de la expedición de las medidas de emergencia
teníamos conocimiento de 182 presuntos captadores en relación con los cuales la
evidencia atendible era precaria y mínima […]”
4.2. De otra parte, el Superintendente Financiero
señala que la razón por la cual los mecanismos ordinarios eran insuficientes
para hacer frente a la captación ilegal, es la utilización de “sofisticados sistemas que han dificultado la
intervención de las autoridades”. Precisa lo anterior afirmando que “dada la presunción de inocencia y garantías
constitucionales del debido proceso y derecho de defensa de la persona natural
o jurídica objeto de la investigación, la Superintendencia Financiera no estaba
en capacidad de actuar en forma más rápida, sino en la medida en que pudiera
probar cada uno de los supuestos normativos de la captación ilegal necesarios, tal como
lo tipifica el Decreto 1981 de 1988 para determinar el delito de captación
masiva de dineros contemplado en el entonces artículo 316 del Código Penal.” Para ello, de acuerdo a la normatividad vigente, se
hacía “necesario construir un acervo
probatorio complejo destinado a establecer […] (i) la prueba suficiente
de la existencia de obligaciones objeto de captación masiva y habitual, (ii) la
naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el investigado, (iii) la
situación patrimonial del posible captador a través de una análisis financiero
confiable, y (iv) la expedición de un acto administrativo sólido y debidamente
soportado.”
4.3. Las actividades de captación ilegal de recursos
del público se realizan por medio de instrumentos “sofisticados”
dirigidos a “ocultar el carácter
ilegal de sus actuaciones”. Estos
instrumentos pueden ser de “tipo legal (…)”, de acuerdo a los cuales los captadores ilegales se dan
a la tarea de dar el ropaje de legalidad a los distintos arreglos contractuales
en que fundamentan la operación” lo cual
incluye “la constitución de sociedades regulares que dan
apariencia de legalidad y/o soporte legal a las personas jurídicas que
adelantan actividades ilícitas o de sociedades con objeto social ampliamente
variado […], se suscriben contratos de toda naturaleza, mediante
los cuales se ocultaba o se pretendía justificar la operación
de recursos mediante supuestas ventas de bienes o servicios, supuestos
contratos de cuentas de participación de proyectos, aparentes ventas
multinivel, las cuales todas constituían una ficción jurídica y económica del
negocio que pretendían mostrar frente al público y a las autoridades.” Igualmente, el Superintendente señala que en muchos
casos es difícil encontrar evidencias documentales, pues muchas transacciones
se realizan de manera informal, sin dejar rastro escrito.
Los instrumentos mencionados también son de tipo
tecnológico, pues los captadores utilizan sistemas de software que dificultan la identificación de las actividades realizadas, los sujetos que las ejecutan, o la manera que éstas
se llevan a cabo.
4.4. El funcionario pasa a describir la manera como la
Superintendencia Financiera intentó investigar varias sociedades acusadas de captación ilegal de recursos del público. En dichas investigaciones se observa cómo la
Superintendencia utilizó diferentes mecanismos, tales como la visita personal,
el análisis de documentos, la filtración de información, y el llamamiento a
declarar de varios miembros de las empresas
investigadas.
4.5. Adicionalmente el Superintendente argumenta la
compatibilidad de las medidas establecidas en el Decreto 4449 de 2008 con la declaración del estado de emergencia ofreciendo los mismos argumentos que los aportados por
la Presidencia de la República.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION[4]
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió concepto
de rigor solicitando que la Corte declare exequible el Decreto 4449 de 2008. A
continuación se resumen sus argumentos:
1. En cuanto al examen de los requisitos formales del
Decreto, estima que éstos se respetan. Afirma que “la Constitución no exige
para la expedición de los decretos encaminados a conjurar una emergencia
decretada bajo el amparo del artículo 215 de la Carta, requisitos formales
distintos de la invocación del fundamento constitucional y fáctico en la
motivación del acto jurídico, y la formalidad de la firma del Presidente
de la República y la de todos los Ministros”.
Añade que “en los casos de los Ministerios de
Comercio, Industria y Turismo y de Comunicaciones, suscriben el decreto […]
los respectivos Viceministros en su calidad de encargados de las funciones
ministeriales, sin que para dicho efecto se aporte prueba alguna; sin embargo,
el Ministerio Público presume la existencia de los respectivos actos
administrativos, y de su contenido y autenticidad, dado que el documento fue
remitido a la Corte Constitucional por el Presidente de la República.”
2. Dentro del examen del contenido material del
Decreto bajo análisis, el concepto del Ministerio Público indica que “teniendo
en cuenta que el juicio sobre la oportunidad y conveniencia de las medidas
adoptadas en la normatividad en estudio es de carácter político y, por lo
mismo, de competencia exclusiva del Congreso de la República, […] entre
el Decreto 4449 de 2008 y la disposición que le sirve de fundamento, ello es,
el Decreto 4333 de 2008, existe una relación de conexidad tanto interna como
externa, dada su relación temática, sistemática y finalística y, […] las
medidas adoptadas no subvierten principios, derechos y valores de orden
constitucional que le es dable respetar al legislador extraordinario en
el marco del Estado de Derecho.” Los fundamentos de la vista fiscal son:
2.1. Las medidas adoptadas “guardan conexidad
directa con el propósito de impedir la extensión de los efectos generados por
el ejercicio ilegal de la actividad financiera” pues con éstas “se
reduce la posibilidad de desviar los recursos y de eludir el control al lavado
de activos y a la captación ilegal de dineros del público de manera masiva y
habitual.” En su opinión, “tales disposiciones penales contribuyen a la
eliminación de factores de riesgo, en cuanto con el cumplimento del deber de
información se impide la extensión del delito en el tiempo, generándose un
menor impacto social con mayores posibilidades de recuperación de los recursos
invertidos; esto por cuanto, con la información debida, la acción de las
autoridades encargadas de perseguir el delito puede ser más oportuna y eficaz.”
En este sentido, el artículo 1º del Decreto 4449 de
2008 “genera un efecto persuasivo y de mayor impacto sancionatorio – en
aplicación del principio de prevención- dentro de la política criminal del
Estado que apunta a la disminución y eliminación del delito.” A su vez, el
artículo segundo del Decreto “está dirigido a reprimir una conducta de
encubrimiento cual es la de omitir los reportes a los cuales se está obligado
por norma jurídica a la UIAF.”
Existe conexidad entre los decretos 4449 y 4333 de
2008, pues “en la parte motiva de éste se hace expresa mención a la
proliferación de distintas modalidades de captación de recursos del público por
fuera del marco legal y al grave riesgo y amenaza, ya que los
captadores no ofrecen las garantías y seguridades propias de las actividad
financiera, haciéndose necesaria la adopción de medidas y mecanismos ágiles
para contrarrestar las aludidas prácticas desarticulando las redes
organizadoras al servicio de esos propósitos y, eliminando el
encubrimiento ya que al omitirse deliberadamente, por parte de las
personas obligadas al suministro de informaciones y reportes, éstas contribuyen
a la consumación del delito.” Para el efecto, el Ministerio Público cita
las consideraciones del decreto declarativo de la emergencia social.
Añade que “la reforma evidencia un ajuste de las
medidas punitivas a las circunstancias y hechos acaecidos, a través de la
modificación del ordenamiento penal contenido en una ley ordinaria a efecto de
que el mismo contribuya al propósito de erradicar el delito de captación masiva
y habitual de recursos del público.”
Además, afirma que las medidas adoptadas están
dirigidas a “contrarrestar los efectos que generó la captación masiva e
ilegal de recursos del público”.
2.2. Las medidas son “idóneas y proporcionales al
fin que con ellas se persigue, su necesidad es evidente y con su
adopción no se exceden los límites constitucionalmente impuestos”.
En cuanto a la necesidad de la medida, la Procuraduría
considera que ésta se respeta pues “la práctica ilegal de captación de
recursos del público en forma habitual […], tiene la potencialidad de
atentar de manera grave e inminente contra la estabilidad institucional, el
orden económico y social del Estado y la convivencia ciudadana. […] [L]a
utilización de la potestad punitiva […] constituye una medida necesaria
para el restablecimiento del orden económico y social en las zonas afectadas
por el ejercicio ilegal de la actividad financiera.”
Las medidas adoptadas son “urgentes”, pues “la
descomposición social y la desintegración del núcleo familiar que se originan
en la falta de eficacia de los instrumentos sancionatorios previstos en la
legislación ordinaria, la que es posible modificar bajo los estado de
emergencia […].”
De otra parte, la vista fiscal afirma que el aumento
de la pena y la creación de un tipo penal no contravienen la Constitución “puesto
que en los estados de emergencia es posible, a través de los decretos
legislativos, modificar estatutos legales de carácter ordinario.”
2.3. Considera que las medidas son proporcionales,
pues éstas “además de constituir un medio idóneo para la persecución y
eliminación del delito financiero, contribuyen al mantenimiento y
restablecimiento del orden social [y] se implementan a través de las
autoridades judiciales legítimamente constituidas para la investigación y el
juzgamiento penal en el Estado Social de Derecho […].”
Concretamente, respecto de la proporcionalidad del
Decreto 4449 de 2008, el Procurador estima que “las imposiciones de los
artículos 325 y 325A del Código Penal, en los términos del Decreto 4336 de 2008,
no constituyen para las personas que aparecen como destinatarios o sujetos
pasivos del delito, cargas públicas adicionales a las ya existentes en materia
de sometimiento al ordenamiento punitivo, ni modifican los derechos y garantías
de los investigados, consagrados en la legislación ordinaria; por esto,
en cuanto se mantienen los principios constitucionales de presunción de
inocencia y debido proceso, los principios rectores del sistema penal y en
general, las garantías procesales, las medidas que se contienen en la
normativa en estudio no exceden las facultades otorgadas por la Constitución
Política al legislador extraordinario y se producen al amparo del interés
general que subyace en la declaratoria de la emergencia social […]”.
Dada la emergencia social descrita, “se advierte,
además de una dosificación proporcional de los hechos que sirven de fundamento
a tales medidas [sic], la existencia de una conexidad interna entre las
consideraciones híncales de la emergencia y el contenido de las disposiciones
relativas a la modificación y ampliación de los tipos penales que se encuentran
en íntima relación con el delito de captación masiva y habitual de dineros del
público.”
Indica que debido a que las medidas bajo análisis “se
centran en el aumento de la pena de prisión y la introducción de un nuevo tipo
penal autónomo, para cuyo efecto quien funge como legislador […] tiene
la facultad configurativa de las normas punitivas con sujeción a la política
criminal del Estado, las mismas no contienen restricciones o limitaciones al
ejercicio de los derechos constitucionales”.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en
ejercicio de las facultades derivadas del artículo 215 de la Constitución,
según lo dispuesto en el artículo 241 numeral 7º de la Carta Política.
2.
Examen formal del Decreto 4449 de 2008
En
cuanto a los requisitos formales que el decreto legislativo revisado debe
cumplir, la Corte observa que el Decreto 4449
de 2008: 1) se dictó en ejercicio de las
facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
artículo 215 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4333 de 2008, que declaró el Estado de Emergencia Social en todo el
territorio nacional; 2) está firmado por el Presidente de la República y todos
sus ministros, bien sea como ministros titulares o encargados de una o varias
carteras, o por funcionarios encargados de las funciones de dirección de un
ministerio;[5] 3) Tiene una parte motiva que refiere brevemente a la
necesidad de conjurar la emergencia social declarada mediante Decreto 4333 de
2008 y versa sobre la justificación del establecimiento de un nuevo tipo penal
para sancionar la omisión de reportes sobre transacciones en efectivo,
movilización o almacenamiento de dinero en efectivo y el aumento del tipo penal
que sanciona el delito de omisión de control; y 4) fue expedido el 25 de
noviembre de 2008, es decir, dentro del término de los treinta (30) días de
vigencia del Estado de Emergencia Social declarado por el Decreto 4333 de 2008.
En
conclusión, el decreto es constitucional por este aspecto.
3.
Examen material del Decreto 4449 de 2008
3.1.
Problema jurídico a resolver en la
presente ocasión
El Decreto 4449 de 2008 modifica la normatividad penal
en lo relacionado con los delitos de omisión de control de las transacciones en
efectivo. En primer lugar, modifica el sujeto activo del delito de omisión de
control establecido en el artículo 325 de la Ley 599 de 2000[6],
al pasar del “empleado o director de una institución financiera o de
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito” al “empleado o
administrador de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito”.
Segundo, el Decreto 4449 de 2008 aumenta la pena de
prisión dispuesta en el artículo 325 mencionado, pues de “treinta y dos (32)
a ciento ocho (108) meses” se pasa a “treinta y ocho (38) a ciento
veintiocho (128) meses”.
Tercero, el Decreto bajo análisis establece un nuevo
tipo penal de “omisión de reportes sobre transacciones en efectivo,
movilización o almacenamiento de dinero en efectivo”, que impone las mismas
penas que el artículo 325 modificado, a todo aquel que “estando obligado a
hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el
cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero
(UIAF) para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el
almacenamiento de dinero en efectivo”[7].
Corresponde a esta Corporación resolver si las normas
penales descritas, promulgadas por el Presidente de la República en virtud de
la emergencia social declarada por medio del Decreto 4333 de 2008, se ajustan a
la Constitución y a la Ley estatutaria que regula los estados de excepción (Ley
137 de 1994).
Para examinar las medidas descritas, la Corte (i)
describirá la jurisprudencia de la Corte respecto de los requisitos de
constitucionalidad de los decretos que establecen medidas para confrontar una
emergencia económica, social o ecológica, (ii) analizará los requisitos
específicos aplicables a los decretos de emergencia que modifican la
normatividad penal, y (iii) aplicará los requisitos anteriores al Decreto 4449
de 2008.
3.2.
Marco del ejercicio de las
facultades legislativas por parte del Gobierno durante el estado de emergencia
económica, social o ecológica.
En varias
ocasiones, la Corte ha revisado decretos encaminados a superar estados de
emergencia económica, social o ecológica. Con base en la Constitución y en la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción y teniendo en cuenta la jurisprudencia
en la materia, a continuación se realiza un resumen de los requisitos que deben
cumplir los decretos legislativos dictados al amparo de dicha emergencia.
Como lo ha señalado esta Corporación, únicamente
dentro del respeto a los principios del constitucionalismo se puede entender
como legítima la utilización de los poderes excepcionales en cabeza del
Ejecutivo.[8] Los límites
constitucionales al actuar del Gobierno se encuentran plasmados en varias
fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley estatutaria de los
estados de excepción, y (iii) los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su función prevalecen
en el orden interno en virtud del artículo 93 de la Carta.[9]
En la presente sentencia, procedemos, a resumir los pasos metodológicos que han
de realizarse en un juicio de constitucionalidad de medidas excepcionales[10]:
2.2.1. El juicio de conexidad material,[11]
que estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las
causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo
establece expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción.[12] Específicamente
respecto de las medidas concebidas en un estado de emergencia económica y
social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
(i) las medidas han de estar
dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos. De esta manera, el objetivo de las medidas únicamente
ha de ser el de superar la emergencia por la que se declaró la excepción. No es
admisible una medida que tenga otras finalidades.[13]
(ii) En cuanto a la materia sobre la cual tratan las
medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y específica
con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. No son aceptables
las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de causalidad
inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto pro el cual se
declaró la emergencia.[14]
2.2.2. Un juicio de ausencia de arbitrariedad, [15]
consistente en establecer si la medida adoptada desconoce alguna de las
prohibiciones expresamente establecidas en la Constitución para el ejercicio de
las facultades excepcionales.
2.2.3. Un juicio de intangibilidad,[16]
orientado a verificar si la medida adoptada respeta los derechos intangibles
cuyo núcleo esencial es intocable, según lo dispuesto en la Constitución, los
tratados internacionales y la Ley estatutaria de los estados de excepción.
2.2.4. Un juicio de no contradicción específica,
de acuerdo al cual se analiza si las medidas del Ejecutivo están dentro de
los demás límites que establecen la Constitución y los tratados internacionales
durante la vigencia de un estado de excepción. Específicamente respecto de las
situaciones de emergencia económica, social o ecológica, el gobierno tiene las
facultades enunciadas en los artículos 47 y 49 de la Ley 137 de 1994[17].
A su vez, la constitucionalidad del ejercicio de tales facultades depende de
que no exista una contradicción específica con la Constitución y los tratados
internacionales.[18] Ello se aprecia
en cada caso teniendo en cuenta que un estado de excepción permite excepciones
a las reglas generales siempre que no se afecten los límites anteriormente
señalados.
Tras cumplir los requisitos anteriores, que
“versan únicamente sobre violaciones groseras de la Constitución”[19],
los decretos de facultades legislativas excepcionales han de ajustarse a las
condiciones establecidas en los artículos 8, y 10 a 14 de la Ley estatutaria de
estados de excepción. Estas corresponden a los siguientes juicios:
2.2.5. El juicio de finalidad, dirigido
a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (artículo 10 de la
Ley 137 de 1994).
2.2.6. El juicio de motivación suficiente,
dirigido a constatar que el gobierno haya apreciado “los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”
y expresado razones suficientes para justificar tales limitaciones (artículo 8
de la Ley 137 de 1994).
2.2.7. El juicio de necesidad,
según el cual las medidas adoptadas han de ser “necesarias para lograr los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción” (artículo
11 de la Ley 137 de 1994). Según lo ha establecido la Corte, “este juicio
versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado
para alcanzarlo. […] [C]omprende dos partes en las cuales se juzga si el
Presidente […] incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la
necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar
si las medidas adoptadas […] son necesarias para superar las causas de la
crisis […] o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad
jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas
que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso
afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para
enfrentar la situación excepcional.[20]”
2.2.8. Un juicio de incompatibilidad,
mediante el cual se verifica si el Gobierno Nacional ha expresado “las
razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son
incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (artículo 12 de la
Ley 137 de 1994).
2.2.9. Un juicio de proporcionalidad,
dirigido a examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son
excesivas. Las medidas han de “guardar proporcionalidad con la
gravedad de los hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se
impongan al ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en
el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”
(artículo 13 de la Ley 137 de 1994). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el
análisis de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes. El primero de
ellos, consiste en estudiar la relación entre los costos de la medida adoptada
en términos de limitaciones de intereses constitucionales y la gravedad de los
hechos que busca conjurar. Por ejemplo, no sería aceptable la creación de un
instrumento excepcional que restringe drásticamente los derechos
constitucionales con el fin de contrarrestar marginalmente la crisis. El
segundo juicio verifica que no existe una restricción innecesaria de los
derechos, dado que esta limitación “sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad.” Por
ejemplo, si existen un medio exceptivo menos lesivo en cuanto a las
limitaciones a los derechos, y a la vez, igual o más efectivo que la medida
escogida, ésta última sería desproporcionada y por ende inexequible. La Corte
ha establecido que el principio de proporcionalidad “es un concepto
relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de
equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de
equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. (...).”[21]
2.2.10. Un juicio de no discriminación,
que estudia que las medidas no son discriminatorias por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica
(artículo 14 de la Ley 137 de 1994). Así, el derecho a la igualdad mantiene su
vigencia durante un estado de excepción.
Ahora bien, la Corte ha establecido que “cuando una
disposición contraviene prima facie algunos de los límites mencionados, es
decir, cuando a primera vista no pasa uno de los juicios enunciados, la Corte,
sin seguir necesariamente cada uno de los pasos metodológicos sintetizados
anteriormente, declara la inexequibilidad de la norma correspondiente.”[22]
Hasta acá la
descripción de los requisitos que in generi han de ser aplicados para el
estudio de constitucionalidad de las medidas expedidas en medio de un estado de
emergencia económica, social o ecológica. No obstante, en caso de que dichas
medidas involucren algunas modificaciones a la normatividad penal, la Corte
considera que ello limita aún más de las facultades del gobierno en la materia.
Esto se explica en el apartado siguiente.
3.3.
La posibilidad de ejercer el poder
punitivo en el estado de emergencia económica y social y la vigencia de las
modificaciones penales introducidas.
A pesar de
que la tipificación de conductas penales durante los estados de excepción como
mecanismo para superar la perturbación del orden público y económico no fue una
medida extraña bajo la vigencia de la Constitución de 1886, el abuso de este
recurso, especialmente durante el estado de sitio, llevó al constituyente de 1991
a regular el ejercicio de las facultades excepcionales que podía desplegar el
Ejecutivo durante los estados de excepción con dos finalidades específicas. Por
un lado corregir los abusos en que se había incurrido en el pasado y, por el
otro, permitir que el Ejecutivo contara con herramientas suficientes para
enfrentar momentos críticos e impedir la extensión de sus efectos. Dentro de
los abusos que quiso corregir el constituyente estaba el relacionado con la
duración de los estados de excepción, la temporalidad de las facultades
otorgadas al Ejecutivo, así como con la suspensión y la restricción indefinida
de los derechos.[23] Esta
preocupación también estuvo presente en el trámite legislativo seguido para la
adopción de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.[24]
En cuanto a
la posibilidad de acudir durante los estados de excepción al derecho penal,
dada la frecuencia con que se utilizó este recurso durante el estado de sitio
bajo la vigencia de la Constitución de 1886, tanto el constituyente de 1991 como
el legislador estatutario en 1993 establecieron límites materiales y temporales
para el empleo de este tipo de medidas, bajo el entendido que si bien el
legislador ordinario tiene una potestad de configuración amplia pero no
ilimitada, la limitación al ejercicio de esta facultad por parte del legislador
excepcional es aún mayor bajo los estados de excepción, como garantía de los
derechos y respeto a los principios democrático, de legalidad en materia penal,
de razonabilidad y de proporcionalidad.[25]
A
continuación se analizan las competencias del Presidente de expedir normas
penales por medio de decretos legislativos en estados de emergencia económica. Antes
de entrar específicamente en la materia, se describe la jurisprudencia
constitucional acerca del tema.
3.3.1.  La jurisprudencia constitucional en el contexto de la
conmoción interior
La Corte se
ha pronunciado varias ocasiones acerca de medidas penales expedidas en
situaciones de conmoción interior, y por ende, dirigidas a conjurar situaciones
críticas que “atentan de manera inminente contra la estabilidad
institucional, las seguridad del Estado o la convivencia ciudadana”
(artículo 213 de la Constitución).
En dichas situaciones, la Corte ha reconocido que la
Ley Estatutaria establece explícitamente para el estado de conmoción interior,
entre otras facultades, la competencia de “tipificar penalmente conductas,
aumentar o reducir penas, así como modificar disposiciones de procedimiento
penal.”[26] No obstante, esta
Corporación ha indicado que, debido al carácter eminentemente temporal de las
medidas expedidas en estados de conmoción interior y en aplicación del
principio de favorabilidad, las normas penales correspondientes tienen varias
limitaciones materiales[27] y temporales.
Así, en la sentencia C-939 de 2002 la Corte declaró
inexequibles unas medidas de conmoción interior que establecían una nueva
técnica de tipificación para el delito de hurto de hidrocarburos y sus
derivados, por considerar que se habían vulnerado los requisitos de conexidad y
necesidad. A continuación se citan algunos apartes relevantes de dicha
sentencia.
En
relación con la conmoción interior la Corte señaló que en vista de que “el
modelo democrático implica que la definición de tales elementos normativos está
reservada al pueblo, representado en el legislador”, en las situaciones de
excepción “que admiten la declaración de estados de guerra o de conmoción,
se autoriza a un poder estatal distinto del legislador dictar el marco
normativo que define el uso de la fuerza y la capacidad de coacción del Estado.
Por ser anómalo e involucrar una alteración radical del orden constitucional
(la ley es dictada por el legislador), se ha contemplado que dichas facultades
son eminentemente temporales.”[28] Para el caso de
la conmoción interior, la eminente temporalidad “tiene como consecuencia que
resulta absolutamente prohibido que los efectos jurídicos de las medidas
adoptadas durante el estado de conmoción se prolonguen más allá del término
previsto en la Constitución”[29].
Armonizando
los principios de temporalidad de las medidas de conmoción y de favorabilidad
de la ley penal, la Corte concluyó que “no es posible incrementar los
límites de los correspondientes tipos penales ordinarios y mucho menos los
máximos posibles señalados en el Código Penal. Sólo es viable, hacer variaciones
punitivas que en virtud del principio de favorabilidad puedan seguir rigiendo
aún después de terminada la conmoción interior.”
En
dicho, caso, la norma penal no sería efectiva, dado que en virtud del principio
de favorabilidad no es posible aplicar la norma penal que es eminentemente
transitoria. Así, “la falta de eficacia y de idoneidad se deriva del hecho
de que en virtud del principio de favorabilidad, se habrá de aplicar la ley
penal más favorable, lo que implica que una vez levantado el estado de
conmoción interior, únicamente se podría imponer la pena ordinaria o, si se ha
condenado a la persona, se le reducirá la pena en la misma proporción”.
Ahora
bien la Corte indicó que “una situación distinta es aquella en la cual el
legislador ha establecido que determinada conducta es punible, pero el Gobierno
introduce modificaciones en la descripción del tipo –por ejemplo, precisa
ciertas conductas (contenidas, de manera abstracta, dentro del tipo ordinario)
a fin de dar claridad sobre el alcance del tipo penal-.”
En cuanto a la tipificación de nuevas conductas, la
Corte observa que “el tipo penal no puede subsistir una vez levantado el
estado de conmoción y, por lo mismo, deben cesar los efectos derivados del
tipo. Ello implica que la persona condenada por estos hechos punibles quedará
en libertad una vez levantado el estado de conmoción o que la investigación que
se adelante por la comisión del hecho punible deberá cesar en el mismo evento.
|| Lo anterior obliga a considerar, de nuevo, la eficacia jurídica de las
medidas que se adopten durante el estado de conmoción. A fin de que resulten
idóneas para alcanzar el fin – protección de los bienes jurídicos y sanción de
la conducta desviada ‑, se impone que estas medidas sean eficaces durante
el estado de conmoción, pues, por carecer de referente en la legislación
ordinaria, resulta imposible la proyección legítima de algunos de sus efectos.
Por lo tanto, el término máximo de las sanciones imponibles debe ser igual al
término máximo durante el cual pueden tener vigencia y aplicabilidad las
disposiciones dictadas durante la conmoción.”[30]
Ahora
bien, las anteriores decisiones han sido tomadas en situaciones de conmoción
interior. Dado que existe una concepción amplia de orden público, no existe un
tipo de medida predeterminado para cada categoría de estado de excepción, sino
que es en cada caso concreto cuando el Ejecutivo evalúa cuál es la medida
excepcional requerida para restablecer el orden público. De este modo, es
posible acudir al poder punitivo excepcional, pero siempre sometido a los
límites constitucionales y estatutarios. No obstante, al comparar las
facultades establecidas en los artículos 213, 214 y 215 de la Constitución
observamos que existen diferencias importantes entre el mencionado estado de
excepción y el estado de emergencia económica y social. En efecto, como se
explicó, la vigencia de las medidas expedidas por medio de la conmoción
interior culmina tan pronto finaliza dicho estado excepcional. No obstante, tal
como ha sido aceptado por la jurisprudencia, el artículo 215 de la Carta
establece que en principio, las medidas legales proferidas en el estado de
emergencia económica tienen un carácter permanente.
¿Significa lo
anterior que el constituyente y el legislador estatutario establecieron límites
temporales y materiales a las medidas que puede adoptar el gobierno en
conmoción interior, pero que tales límites no tienen aplicación cuando se trata
del estado de emergencia económica, social y ecológica?[31]
La respuesta a ese cuestionamiento es negativa como pasa a analizarse en el
apartado siguiente. A su vez, la diferencia relativa a la vigencia de las
normas expedidas en las dos situaciones de urgencia tiene consecuencias
importantes respecto de la aplicación de los principios de finalidad y
necesidad de los decretos de emergencia.
3.3.2.  Competencia del Presidente de la República de
modificar la normatividad penal en un estado de emergencia económica y social
3.3.2.1.
El artículo 215 de la Constitución
El artículo 215 establece que en una emergencia
económica, social o ecológica, con el fin exclusivo de conjurar la crisis o sus
efectos, el Gobierno podrá “dictar decretos con fuerza de ley”
incluyendo medidas para “establecer nuevos tributos o modificar los
existentes”. En el caso de los tributos, la norma constitucional indica que
dichas “medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.”
De manera general, respecto de las demás medidas
dictadas por el Presidente y sus Ministros el artículo 215 superior consagra
que “el Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la
emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere
este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el
Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.”[32]
Las mismas normas se consagran en los artículos 47 y 49 de la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepción.[33]
En
la sentencia C-353 de 1997[34], la Corte al abordar el
alcance del artículo 215 de la Carta, precisó cuáles eran las razones
constitucionales de la concentración en el Ejecutivo de las atribuciones que de
ordinario le corresponden al Congreso de la República, en los siguientes
términos:
“(L)a urgencia de conjurar las causas que dan origen a
la declaración de un estado de excepción,  así como la de impedir la extensión
de sus efectos, hace necesaria la concentración, en un sólo órgano, de
facultades y competencias que de ordinario no tiene, con el único fin de dar
una respuesta inmediata a los hechos  generadores de la crisis. Respuesta que
el legislador, a causa de trámites y procedimientos propios de la formación de
leyes, no puede otorgar prontamente.
Así, es en el Gobierno Nacional, y específicamente en
el Presidente de la República, donde confluyen una serie de facultades que en
época de normalidad le son ajenas”.
Como se
observó, estas disposiciones han de ser interpretadas de acuerdo a los
requisitos que la Constitución y de la ley estatutaria han establecido acerca
de las medidas tomadas en estados de excepción, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia. No obstante, al tratarse de modificaciones de la normatividad
penal, surgen ciertos requisitos más exigentes, en aplicación de los principios
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal, los
cuales son intangibles según el artículo 4º de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción. En el siguiente apartado se analizan estos límites.
3.3.2.2.
La posibilidad de adoptar medidas punitivas en decretos legislativos
dictados en Emergencia Económica, Social o Ecológica.
El
primer interrogante que se plantea la Corte es si la Constitución permite al
Gobierno expedir normas que creen o modifiquen tipos o que aumenten las penas
de conductas punibles durante la emergencia social. La respuesta a esta
pregunta es afirmativa.
Los
artículos 212, 213, 214 y 215, no establecen un tipo de medida específico para
cada estado de excepción. El tipo de medidas que pueden ser adoptadas por el
Ejecutivo en ejercicio de esas facultades excepcionales está limitado a
aquellas que resulten estrictamente necesarias para conjurar la crisis de que
se trate. Dado que existe una concepción amplia de orden público, no existe un
tipo de medida predeterminada para cada categoría de estado de excepción, sino
que en cada caso concreto corresponde al Ejecutivo evaluar cuál es la medida
excepcional requerida para restablecer el orden público. De este modo, es
posible acudir al poder punitivo excepcional, pero siempre sometido a los
límites constitucionales y estatutarios.
El
artículo 215 de la Constitución, así como los artículos 47 y 49 de la Ley
estatutaria de estados de excepción establecen que el Gobierno puede “dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos”. Las disposiciones mencionadas
incluyen la posibilidad de crear o modificar tributos. Pero de ninguna manera
excluyen otras medidas particulares que puedan ser adoptadas por el Gobierno
para enfrentar la emergencia.
A
diferencia de la amplitud de estas normas, para el caso del estado de conmoción
interior la Ley Estatutaria consagró una serie de facultades específicas en
cabeza del Gobierno. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 indica que “además”
de las facultades generales relativas al estado de conmoción interior[35],
el Gobierno tiene la facultad de adoptar un número amplio de mecanismos
concretos de intervención del orden público. A su vez, la jurisprudencia de la
Corte ha juzgado de manera amplia las competencias para tomar medidas de
emergencia que no están explícita y literalmente descritas en las normas
constitucionales o estatutarias.[36] Por estas
razones, la Corte concluye que la Constitución no excluye la utilización de las
medidas punitivas mencionadas.[37]
Para
la Corte es razonable que con el objetivo de hacer frente a un estado de
excepción de orden económico, social o ecológico, el Gobierno tenga la facultad
de hacer uso de un abanico amplio de medidas, que ciertamente puede incluir
herramientas de tipo punitivo. Estas medidas pueden ser necesarias para
contrarrestar la crisis. Por ejemplo, es posible que mecanismos fiscales de
tipo contra-cíclico tales como beneficios tributarios o transferencias a grupos
vulnerables, sean inefectivas si no están acompañadas de normas punitivas que
castigan el desacato de las reglas que ejecutan las políticas correspondientes.
Ahora
bien, el hecho de que el Gobierno tenga facultades de establecer medidas
penales durante el estado de emergencia económica, social o ecológica, no
significa que tenga libertad absoluta acerca de la configuración, diseño y
ejecución de dichos instrumentos. Ni el legislador excepcional ni el legislador
ordinario disponen de una potestad absoluta en la configuración de los tipos
penales en materia del orden económico social, toda vez que se encuentran
sujetos a los valores, principios y derechos constitucionales y particularmente
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[38].
En la ley
estatutaria el ejercicio del poder punitivo durante los estados de excepción,
fue regulado de manera expresa en el capítulo III sobre el estado de conmoción
interior, en donde se establecen límites materiales y temporales, así como
condiciones muy estrictas para su utilización. Aun cuando no existe una norma
similar en el capítulo IV, referido a la emergencia social, este silencio no
puede ser interpretado en el sentido de que las limitaciones y controles
establecidos por el legislador estatutario a las facultades excepcionales del
gobierno sean solo aplicables a la conmoción interior o a la guerra exterior, y
que no exista ninguna limitación al ejercicio de tales facultades en la
emergencia social. Una interpretación en tal sentido haría inocuos los límites
establecidos por el legislador estatutario y traicionaría la protección de los derechos
que se estableció en la Carta para combatir los abusos en el ejercicio de los
poderes excepcionales.
Sobre este punto, en la
sentencia C-224 de 2009, la Corte recordó que
“si bien es cierto que la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción consagró bajo la denominación “poder
punitivo”, la posibilidad de tipificar penalmente conductas y aumentar las
penas para el estado de conmoción interior, no por ello puede llegarse a la
conclusión excluyente y definitiva de su no aplicación a las demás modalidades
de los estados de excepción, como el estado de emergencia económica y social.
La no regulación expresa de una facultad en dicha ley estatutaria no puede
derivar necesariamente en su prohibición.
Dentro de las medidas
legislativas que puede adoptar el legislador extraordinario en el estado de
emergencia, se contemplan las de orden penal a efectos de que el Estado pueda
responder de manera oportuna e idónea a la amenaza o perturbación grave e
inminente del orden económico y social. No se traiciona, entonces, el principio
democrático, al contrario, se profundiza en la democracia.
La Ley Estatutaria de los Estados
de Excepción no es una cláusula pétrea. Puede ser modificada o adicionada por
disposiciones del mismo carácter que regulen la posibilidad de dictar medidas
penales en orden a conjurar la crisis económica y social. Tampoco es taxativa
en los temas abordados, que implique necesariamente que la no regulación de
determinados asuntos o su previsión para cierta modalidad de los estados de
excepción, conlleve indiscutiblemente a su prohibición para las demás. El
silencio no puede erigirse necesariamente en una prohibición.
Para la Corte resulta
razonable que con el objetivo de hacer frente a un estado de excepción, como lo
es la emergencia económica y social, el Gobierno Nacional disponga de un
abanico amplio de medidas dentro de las cuales se incluya las medidas de orden
penal.”
Como se ha manifestado, históricamente la posibilidad
de crear o modificar tipos penales durante el estado de emergencia económica no
ha sido un asunto extraño al ordenamiento jurídico colombiano. Por ello, en el
año de 1982, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, fue avalada
la constitucionalidad de la creación del tipo penal de captación ilegal de
recursos del público. Lo anterior, sin pretender avalar con ello la
constitucionalidad del presente decreto, pero sí como aspecto a considerar bajo
nuestro ordenamiento constitucional.
Este tipo de medidas que bajo la vigencia de la
Constitución de 1886, no estaban sometidas a restricciones constitucionales, en
la Constitución de 1991 sí lo están, por lo cual el ejercicio de esta potestad
debe hacerse conforme a los parámetros constitucionales y estatutarios.[39]
Adicionalmente,
debe recordarse que el artículo 2 de la Ley 137 de 1994 señala que el objeto de
la misma es “regular las facultades atribuidas al gobierno durante los
estados de excepción…La ley también tiene por objeto establecer controles al
ejercicio de las facultades excepcionales del gobierno, así como para proteger
los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales,” por
lo que, cualquiera que sea el tipo de estado excepcional declarado por el
gobierno, el ejercicio de las facultades excepcionales durante éste debe
regirse por los mismos límites materiales y temporales establecidos en la ley
estatutaria.
Como
se analizará en los apartados siguientes, las medidas penales referidas están
sujetas a requisitos de constitucionalidad aún más rigurosos que los descritos
en el apartado 3.2 respecto de mecanismos en los que la preservación de las
libertades de las personas no depende en la misma medida del respeto del
principio de legalidad. A continuación se estudian estos requisitos.
3.3.2.3.
Régimen general del poder punitivo del Estado durante los estados de
excepción
La
Corte ha entendido que los derechos constitucionales de las personas establecen
unos límites a la potestad punitiva del Estado. De esta manera, el núcleo
esencial de los derechos fundamentales, además de criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen controles materiales para el
ejercicio ordinario de la competencia punitiva[40]. Acerca del
poder punitivo ordinario, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado
que frente al ejercicio de la libertad de configuración del legislador, las
normas constitucionales son un “control de límites…, con el fin de evitar
excesos punitivos.”[41]
Ahora
bien, respecto de los estados de excepción, la Constitución prevé una situación
anómala en la que se faculta al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza
de ley. En protección del principio democrático, la Constitución condiciona y
restringe las competencias del ejecutivo en dichas situaciones excepcionales[42].
A su vez, de dichas restricciones se concluye que las facultades del ejecutivo
han de ser interpretadas de manera restrictiva[43].
A
continuación se describen estas limitaciones en material penal. Éstas son una
aplicación de los requisitos de constitucionalidad establecidos para todos los
decretos de excepción.
(i) Juicio acerca de la definición material de los bienes jurídicos
protegidos. El Gobierno únicamente puede definir tipos penales
que estén dirigidos a proteger los bienes jurídicos que el estado de excepción
requiere tutelar.[44] Así, en el caso
del Estado de emergencia económica, social y ecológica, es necesario que los
tipos estén definidos exclusivamente de tal forma que se encaminen a proteger “el
orden económico, social y ecológico del país” (artículo 215 de la Carta), y
que corresponden a las condiciones específicas por las cuales se declaró la
emergencia mencionada. La protección de los bienes jurídicos mencionados define
materialmente el ámbito de competencia penal del gobierno en estas situaciones.
La creación o modificación de tipos penales ha de incluir expresamente como
objeto de protección los mencionados bienes. La protección de otros bienes
jurídicos, está reservada al legislador.
(ii) Juicio acerca de una perturbación concreta, grave e inminente. El artículo 215 precitado, así como las normas estatutarias
analizadas, requieren la especificidad en la materia regulada por el
decreto-ley. Aplicando esto al caso de las reformas penales, el Gobierno
únicamente puede adoptar medidas para contrarrestar perturbaciones, que de
forma específica, grave e inminente afecten el orden económico, social o
ecológico. No son admisibles tipos penales para contrarrestar una amenaza o una
crisis que de manera abstracta pueda afectar la economía o el orden social.
Además,
la medida ha de ser idónea, en el sentido de que la descripción de la conducta
tipificada debe enfrentar de manera efectiva las perturbaciones que afectan el
orden económico, social o ecológico.[45] Dentro de esto,
el bien jurídico protegido por la conducta punible ha de estar relacionado
directamente con las perturbaciones por las que se declaró la emergencia. Así,
el riesgo para los bienes jurídicos protegidos ha de ser próximo y la
relación causal entre éstos y la medida no puede estar mediada por elementos
que vuelvan esta relación indirecta.
(iii) Juicio acerca de suficiente motivación de la relación de
conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles. El Gobierno ha de expresar claramente las razones por
las cuales se estima que las conductas punibles, realizadas por los sujetos
activos de las medidas, tienen capacidad de perturbar, de forma específica,
grave e inminente el orden económico, social o ecológico. Es necesario señalar
los motivos por los cuales las limitaciones de los derechos constitucionales
impuestas a los mencionados sujetos tienen “una conexidad directa con las
causas de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarios”
(artículo 8 de la Ley 137 de 1994).
De
acuerdo a la jurisprudencia constitucional, “el gobierno ha de restringir la
definición del tipo penal a aquellas personas –aunque de manera abstracta- que
generen la amenaza cierta y concreta a los bienes jurídicos tutelados, conforme
al análisis y apreciación que el gobierno hizo de la situación fáctica al
momento de declarar el.” Por esta razón el Gobierno tiene el deber de hacer
una delimitación clara entre diferentes conductas, de tal manera que excluya
aquellas que son similares, pero que no tienen capacidad de perturbar el orden
económico, social o ecológico. Según la jurisprudencia “únicamente puede
perseguir aquellas que inequívocamente pongan en peligro los mencionados bienes
jurídicos, sin incluir las conductas de personas que resulten inofensivas en la
relación causal indicada.”
Adicionalmente,
el Gobierno tiene la obligación de hacer explícita la situación que se pretende
enfrentar. Según la Corte “esta carga de hacer explícitas las razones, por
otra parte, pone de manifiesto la diferencia entre las competencias ordinarias
del legislador y las excepcionales del Gobierno, pues el primero puede argüir
meras consideraciones de conveniencia, mientras que el segundo únicamente puede
exponer razones de imperiosa necesidad, con lo que se refuerza el carácter
limitado de sus competencias y facultades”[46].
Por
esta razón, el Gobierno está obligado a concebir un tipo penal que satisfaga el
criterio de suficiente distinción. De acuerdo a esto, es inconstitucional una
media que establece un tipo que dada su amplitud, incluye, dentro del grupo de
conductas perseguidas, aquellas que no afectan los bienes jurídicos de la
emergencia con la que se trata de lidiar. Solamente puede tipificar las
conductas que en forma directa, específica y exclusiva, estén relacionadas con
los motivos que dieron lugar a la emergencia.
(iv) Juicio de necesidad.
Como se observó en el apartado 2, la
Ley estatutaria limita las facultades gubernamentales a aquellas “necesarias
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción” (artículo 11). La Corte entiende que en relación con el poder
punitivo del Presidente y sus ministros, éste ha de demostrar la manera como
tales la punición de tales conductas es necesaria para superar la perturbación
del orden económico, social o ecológico.
Adicionalmente,
es necesario que el Gobierno establezca de qué manera las normas que regulan
situaciones similares en tiempos de normalidad no son idóneas para enfrentar la
situación excepcional.[47]”
(v) Juicio de estricta razonabilidad y proporcionalidad. Como observamos en el apartado 2, la Ley estatutaria
establece que “la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades
sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno
a la normalidad” (artículo 13 Ley 137 de 1994). Las etapas de este juicio
pueden describirse de la siguiente manera: primero, la finalidad
que se persigue con la limitación de los derechos y libertades, puede ser
exclusivamente la protección del orden económico, social y ecológico, de tal
forma que se conjure la crisis y sus efectos, en estricta relación con la
declaración emergencia correspondiente. Segundo, la idoneidad de la medida
busca demostrar que con la punición se logra la realización de la finalidad
mencionada. Tercero, la necesidad de la herramienta se orienta a analizar si
los tipos penales ordinarios y las sanciones correspondientes permiten o no
alcanzar el fin legítimo. Cuarto, es necesario estudiar si la definición del
tipo no implica una restricción inadmisible o excesiva, incluyendo la
vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental. Igualmente, es
necesario constatar que la sanción prevista no resulte desmedida en relación
con la gravedad del hecho.
De manera adicional, cuando existen tipos penales que
castigan conductas que se considera que perturban el orden económico, social o
ecológico, el Gobierno está obligado a explicar de manera suficiente las
razones por las que las conductas punibles ordinarias resultan incompatibles
con el estado de excepción. Así, no son suficientes justificaciones que (i) se
limitan a señalar que determinadas disposiciones son incompatibles con el
estado de conmoción sin ofrecer argumentos que lo demuestren, y (ii) que la
argumentación sea incoherente, irracional, incomprensible o insuficiente para
dar cuenta de las razones de la incompatibilidad de los tipos existentes.[48]
Ahora bien,
como se observó la Ley Estatutaria ordena que exista una relación de
proporcionalidad entre las medidas (punibles en el presente caso) y la gravedad
de las crisis que se enfrenta. El elemento de la gravedad convierte el juicio
en uno de estricta proporcionalidad, lo cual implica que (i) se considere si el
tipo restringe inadmisible o excesivamente un derecho constitucional y (ii) se
analice la capacidad de afectación de los bienes jurídicos tutelados por la conducta
tipificada tal como está definida.
En resumen,
las limitaciones descritas en materia punitiva señalan (i) que sólo es posible
sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico, social o
ecológico; (ii) que en la descripción del comportamiento tipificado, deben
tratarse las conductas que de manera directa perturben el orden económico,
social y ecológico; y, (iii) que el sujeto activo, la conducta tipificada y el
objeto protegido, deben estar en directa conexión con las causas y motivos que
dieron lugar a la declaratoria de emergencia. No obstante, estos no son todas
las limitaciones establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados
de Excepción. Es preciso analizar la vigencia de las medidas penales proferidas
en los estados de emergencia. De ello se ocupa el apartado siguiente.
3.3.2.4.
Vigencia de las medidas penales adoptadas en estado de emergencia
económica, social o ecológica.
Como se
observó, el artículo 215 superior establece de manera literal que los decretos
legislativos proferidos en la emergencia económica tienen vigencia permanente
en el tiempo, a no ser que se trate de normas que establecen o modifican
tributos. En cuanto a las modificaciones del régimen tributario, las medidas
pierden vigencia “al término de la siguiente vigencia fiscal”, a no ser
que “el Congreso durante el año siguiente, le otorgue carácter permanente.”
En relación con las demás medidas adoptadas para conjurar la crisis, el
artículo 215 indica que éstas pueden ser modificadas o adicionadas por el
Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de emergencia para los
casos de materias que son iniciativa del Gobierno, y en cualquier momento en
las materias que son de iniciativa de los miembros del Congreso.
Esta norma
constitucional fue desarrollada por la Ley 137 de 1994 y leída de manera
aislada del resto del ordenamiento constitucional y estatutario llevaría a concluir
que durante el estado de emergencia social, económica y ecológica las medidas que
se adopten en este estado de excepción no están sometidas a los mismos límites
materiales y temporales que se señalan para la conmoción interior y para la
guerra exterior y, por lo tanto, salvo las medidas que crean o modifican
tributos, todas las demás medidas que se adopten, incluidas las penales, no
estarían sometidas a los límites expresos del artículo 44 de la Ley 137 de 1994
y tendrían carácter de permanencia a no ser que el Congreso las modifique o
adicione. Bajo este punto de vista, en estado de emergencia económica, social y
ecológica el Gobierno tendría una facultad ilimitada de expedir medidas penales
de carácter permanente.[49]
No obstante
dicha lectura haría inocuo el esfuerzo plasmado en la ley estatutaria de
estados de excepción por desarrollar controles y restricciones a las facultades
que pueden ser ejercidas al amparo de los artículos 212 a 215 de la Carta, como
quiera que dadas las limitaciones que imponen la Carta y la ley estatutaria para
la conmoción interior, el gobierno siempre estaría tentado a escoger el estado
de excepción que mayores facultades le otorgase y menos restricciones le
impusiera, independientemente del tipo de crisis que tuviera que enfrentar.
Una interpretación como esa facilitaría también que se
desconocieran los compromisos internacionales en particular en materia de
derecho internacional de los derechos humanos que prohíben establecer mediante
los estados de excepción restricciones permanentes a los derechos y libertades
fundamentales. Las políticas y medidas que se adopten en ese marco deben ser
confrontadas con los estándares internacionales de derechos humanos para
garantizar el respeto del principio de legalidad, al Estado de derecho y al
principio democrático.[50]
Sobre este punto, en la Sentencia C-224 de 2009 la
Corte señaló lo siguiente:
Para esta Corporación una interpretación sistemática y
teleológica del ordenamiento constitucional y la Ley Estatutaria de los Estados
de Excepción, como de éstos y los convenios internacionales de derechos humanos
(art. 93 superior), permite señalar que los decretos legislativos penales
adoptados durante el estado de emergencia, son de vigencia temporal respetando
las particularidades que ofrece el artículo 215 superior.
Siendo el estado de excepción una institución del
Estado de derecho que como tal debe reunir determinadas condiciones y
requisitos que actúan a la manera de garantías jurídicas para preservar los
derechos humanos en las situaciones de crisis[51], puede señalarse que
tanto en periodos de normalidad como de anormalidad institucional la
configuración de la política criminal del Estado se encuentra sujeta a
limitaciones de juridicidad y legitimidad al regular un principio fundamental
como lo es la libertad personal.
Ello implica incursionar en la plena observancia de
los principios de estricta reserva legal, de legalidad y pro homine, propios de
las instituciones democráticas y del Estado de derecho.
El ejercicio de la potestad punitiva del Estado en
tiempo de normalidad institucional corresponde al ámbito exclusivo del Congreso
de la República (art. 150-2 superior). De ahí que el ejercicio de tal
atribución por el Ejecutivo durante el estado de emergencia (art. 215 superior)
conlleva sustituir temporalmente las funciones originariamente conferidas a
otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional (principio
democrático) como la materia regulada (tipos penales), hacen indispensable que
las medidas legislativas penales deban sujetarse a unos límites en su vigencia
a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad popular y la democracia
representativa.
Como lo sostuvo el Relator especial para los estados
de excepción de las Naciones Unidas, Dr. Leandro Despouy, una adecuada
regulación y correcta aplicación de los estados de excepción salvaguarda el
equilibrio de los tres poderes del Estado y posibilita el buen funcionamiento
de los mecanismos de control interno “por lo que el impacto de las medidas de
excepción sobre el ejercicio de los derechos humanos es transitorio, limitado y
compatible con el sistema democrático de gobierno”(…).
Una interpretación conjunta y finalística de la
Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93
superior) y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a la
Corte sostener que el principio de legalidad de la ley penal, propio del
régimen democrático, no puede ser restringido de manera intemporal (vigencia de
los decretos) cuando el legislador excepcional ha hecho uso del poder punitivo
durante el estado de emergencia[52].
Los límites constitucionales a las competencias
concedidas por el artículo 215 de la Constitución y reguladas por la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción para el ejercicio del poder punitivo
durante el estado de emergencia, deben integrar el principio de estricta
legalidad de la ley penal, lo cual permite colegir en la existencia de poderes
extraordinarios que en cuanto a las medidas adoptadas tendrán vigencia
temporales.[53]
La
ausencia de una previsión expresa que le imponga un límite temporal a las
medidas punitivas que puedan ser adoptadas durante una emergencia social,
económica y ecológica plantea una aparente contradicción entre los límites
temporales que surgen de la naturaleza de las medidas punitivas que son
tradicionalmente adoptadas durante el estado de conmoción interior y las que se
adoptan en otro tipo de estados de excepción. Cuando tal situación se presenta,
esta Corporación ha señalado que “es menester acudir a la ponderación para
lograr su armonización. Así las cosas, la distinción entre las nociones
mencionadas, acaba siendo un método de interpretación constitucional válido
para lograr la coherencia interna práctica de las normas superiores, que supera
el criterio formalista de prevalencia de la especialidad sobre la generalidad.”[54]
Si bien el
artículo 215 Superior, no señala expresamente un límite temporal para medidas
distintas de la creación de tributos bajo el estado de emergencia económica,
social y ecológica, otras disposiciones constitucionales sí establecen un
límite temporal al ejercicio del poder punitivo en estados de excepción. Dicho
límite temporal surge de una interpretación sistemática de las normas
constitucionales que rigen el principio de estricta legalidad penal que opera
tanto en tiempos de normalidad como bajo estados de excepción.
Los límites
constitucionales de las competencias concedidas por el artículo 215 de la Carta
y reguladas por la ley estatutaria para el ejercicio del poder punitivo durante
la emergencia económica, social y ecológica deben integrar el principio de estricta
legalidad de la ley penal. En efecto, la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados
de Excepción y las normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad consagran que el mencionado principio no puede ser restringido
de manera desproporcionada en situaciones de excepción.
(i)
En virtud de los artículos 28 (“nadie puede ser […] reducido a
prisión o arresto, ni detenido […] sino […] por motivo
previamente definido en la Ley”)[55], y 29 de la
Constitución (“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa […]”)[56] la Corte
Constitucional ha reiterado la existencia del deber del Estado de observar el
principio de estricta legalidad, según el cual, (i) la creación de tipos penales
y sus correspondiente penas es una competencia exclusiva del legislador
(reserva de ley en sentido material)[57] y (ii) se ha de
respetar el principio de tipicidad (“nullum crimen, nulla poena, sine lege
previa, scripta et certa)[58].
(ii) El artículo 4º de Ley estatutaria de estados de
excepción consagró, como uno de los derechos intangibles “el principio de la legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal”.[59]
Mediante la sentencia que declaró exequible esta norma estatutaria, la Corte
Constitucional consideró que:
“En
este artículo el legislador, valiéndose de la Convención Americana de Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia una
serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados de
excepción, los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna
por el legislador extraordinario, ya que se consideran como bienes
imprescindibles para la dignidad de la persona humana.
Durante
los estados de excepción, es de común ocurrencia que se afecten ciertos
derechos que la misma Constitución permite restringir o limitar en épocas de
normalidad, valga citar: el derecho de reunión, el derecho de asociación, la
libertad de circulación, etc.; sin embargo, existen otros que en ninguna época
pueden ser objeto de limitación, como los contenidos en la disposición legal
que se estudia, los cuales son considerados como inafectables.”
Por otra parte, el artículo 5º de la Ley
estatutaria (“prohibición de suspender derechos”) dispone que “las
limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la
negación de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden
ser suspendidos en ningún estado de excepción”, incluyendo específicamente
la prohibición de suspender “los derechos consagrados en el artículo 29 de
la Constitución Política.”[60] En
el mismo sentido, el artículo 15 estatutario prohíbe en los estados de
excepción “interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni de los órganos del Estado.”[61]
(iii) En relación con los tratados
internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, que según el
artículo 93 de la Constitución[62]
hacen parte del bloque de constitucionalidad, se observa que:
Primero,
la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 27 prohíbe que
en situaciones de emergencia el estado parte suspenda, entre otros, las
garantías relativas al “principio de legalidad y de retroactividad”[63].
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en
interpretación de la norma referida, que “dentro de los principios que
informan el sistema interamericano, la suspensión de garantías no puede
desvincularse del ‘ejercicio efectivo de la democracia representativa’
[…].” Ha indicado también que “si la suspensión de garantías no debe
exceder, como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario
para atender a la emergencia, resulta también ilegal toda actuación de los
poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente
señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción, aún dentro
de la situación de excepcionalidad jurídica vigente. […] La Corte debe
destacar, igualmente, que si la suspensión de garantías no puede adoptarse
legítimamente […], tampoco pueden apartarse de esos principios generales
las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como
ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia,
si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente
irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere
incurrido en desviación o abuso de poder.”[64]
Por
su parte, el artículo 30 de la Convención indica que “las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas.” Esta norma ha sido interpretada por la Corte
Interamericana de tal forma que la expresión leyes aplica a las normas
expedidas por el órgano legislativo:
“[L]a protección de los derechos humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio
del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento
no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular,
sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer
iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o
influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente.
“[…] Lo anterior se deduciría del principio […] de
legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas
elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y
el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la
aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos
fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión
legítima de la voluntad de la nación.
“[…] La reserva de ley para todos los actos de
intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo
democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan
estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que
los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva
de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su
proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente
su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los
órganos.
“[…] [E]l vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e
histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la
interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la
persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el
artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder
Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada
Estado.
“[…] En una sociedad democrática el principio de
legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del
sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención,
relativo al ‘ejercicio efectivo de la democracia representativa ‘, que se
traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación
jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien
común.
“[…] En consecuencia, las leyes a que se
refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados
del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder
Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la
Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley
formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el
goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.”[65]
En segundo lugar, el artículo 4.2. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en las mencionadas
situaciones excepcionales no está autorizada “suspensión alguna” del
artículo 15 del Pacto, relativo a “al principio de legalidad de la ley penal”.[66]
El Comité de Derechos Humanos por su parte, ha interpretado dicha norma como la
prohibición de suspender el “principio de legalidad en materia penal, esto
es, el requisito de que la responsabilidad penal y la pena vengan determinadas
exclusivamente por disposiciones claras y concretas de la ley en vigor y
aplicable en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que por ley
posterior se imponga una pena más leve […].”[67]
En tercer lugar, la Opinión Consultiva sobre el hábeas
corpus bajo suspensión de garantías, también se refiere al carácter temporal
que debe tener la restricción del principio de legalidad bajo estados de
excepción:
38. Si la suspensión de garantías no debe
exceder, como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario
para atender a la emergencia, resulta también ilegal toda actuación de los
poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente
señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción, aún dentro
de la situación de excepcionalidad jurídica vigente.
39. La Corte debe destacar, igualmente,
que si la suspensión de garantías no puede adoptarse legítimamente sin respetar
las condiciones señaladas en el párrafo anterior, tampoco pueden apartarse
de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o
libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad
excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites
temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o
desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o
abuso de poder.[68] (resaltado agregado al texto)
Así mismo, en virtud del artículo 3º del Ley Estatutaria
de Estados de Excepción, establece en dichos regímenes la “prevalencia de
los tratados internacionales”. Según lo consagrado en dicha norma, “de
conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los Tratados y
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de
Colombia prevalecen en el orden interno. En todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2o. del
artículo 214 de la Constitución. La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.”
(iv) En resumen, se observa, que los artículos 28 y 29
de la Constitución, los artículos 4º y 5º de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción y las disposiciones relevantes de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
resaltan la importancia del principio de estricta legalidad de la ley penal, el
cual no puede ser restringido de manera ilimitada y atemporal en estados de
excepción.
Ahora bien, esto no quiere decir que en nuestro
régimen constitucional no esté previsto limitar dicho principio, dadas las
circunstancias urgentes y anómalas mencionadas en los artículos 212 a 215 de la
Carta. Como ya se concluyó anteriormente en esta sentencia, la posibilidad de
crear o modificar normas penales por parte del gobierno en estados de
excepción, puede ser vital para la supervivencia del régimen constitucional
mismo. Específicamente, las limitaciones establecidas y descritas respecto de
las medidas que el Presidente y sus ministros pueden adoptar en una emergencia
económica y social, permiten la creación o modificación de normas penales,
siempre y cuándo éstas cumplan con los requisitos enunciados en el apartado 3.3.2.2.
La Ley Estatutaria de Estados de Excepción estableció
límites materiales y temporales para que el ejercicio del poder punitivo por
parte del gobierno durante la conmoción interior. Tales límites surgen de la
naturaleza misma de la facultad punitiva y son, por lo tanto, aplicables a
cualquiera de los estados de excepción. En cuanto a la vigencia temporal de las
medidas punitivas adoptadas durante la conmoción interior, si bien de manera
general se ha afirmado que surge de la naturaleza misma del estado de conmoción
interior, ese carácter temporal surge también de las disposiciones
constitucionales que regulan el principio de estricta legalidad penal.
Esta
interpretación sistemática llevó a la Corte Constitucional a concluir en la
sentencia C-179 de 1994, que resultaba conforme con la Carta el que la ley
estatutaria impusiera un límite temporal a las medidas punitivas adoptadas al
amparo de la conmoción interior. Al examinar la constitucionalidad del artículo
44 de la Ley 137 de 1994, la Corte señaló lo siguiente:
“No puede
dejarse de lado que si es de reserva exclusiva del legislador en tiempo
ordinario o de normalidad, determinar los comportamientos que deben ser
castigados o penados, señalando la correspondiente sanción, bien puede el
Presidente de la República, que durante los estados de excepción asume la
potestad legislativa, tipificar delitos, fijar las penas, aumentar las
existentes o disminuirlas, en fin dictar medidas represivas o no hacer
aplicables las normas punitivas ordinarias a quienes han subvertido el orden,
con la única finalidad de restablecer el orden público turbado, pues el
Gobierno cuenta con todas las facultades para hacerlo.
[…] Las
normas penales ordinarias tienen vocación permanente; en cambio las normas
expedidas durante el estado de conmoción interior son de carácter transitorio y
dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden público.
Aunque
parezca reiterativo, debe insistir la Corte en que el hecho de que ciertas
normas penales dictadas durante el periodo de conmoción interna produzcan
efectos de carácter permanente, no equivale a afirmar que por esta
circunstancia tales preceptos tienen vocación de permanencia, pues la
normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo excepcional, como lo ordena
la Constitución en su artículo 213, es eminentemente transitoria, y deja de
regir una vez se haya logrado el restablecimiento del orden perturbado.”
Por ello, darle un carácter permanente a las normas
penales adoptadas por el Gobierno durante el estado de emergencia social constituye
una restricción desproporcionada del principio de estricta legalidad de la
norma penal, que desconoce además los juicios de ausencia de arbitrariedad,
intangibilidad y de no contradicción específica, descritos en el apartado 2 de
esta sentencia respecto de los decretos de emergencia económica, social o
ecológica.
Sobre este punto dijo la Corte Constitucional lo
siguiente en la sentencia C-224 de 2009:
Para esta Corporación una interpretación sistemática y
teleológica del ordenamiento constitucional y la Ley Estatutaria de los Estados
de Excepción, como de éstos y los convenios internacionales de derechos humanos
(art. 93 superior), permite señalar que los decretos legislativos penales
adoptados durante el estado de emergencia, son de vigencia temporal respetando
las particularidades que ofrece el artículo 215 superior.
Siendo el estado de excepción una institución del
Estado de derecho que como tal debe reunir determinadas condiciones y
requisitos que actúan a la manera de garantías jurídicas para preservar los
derechos humanos en las situaciones de crisis[69], puede señalarse que
tanto en periodos de normalidad como de anormalidad institucional la
configuración de la política criminal del Estado se encuentra sujeta a
limitaciones de juridicidad y legitimidad al regular un principio fundamental
como lo es la libertad personal.
Ello implica incursionar en la plena observancia de
los principios de estricta reserva legal, de legalidad y pro homine, propios de
las instituciones democráticas y del Estado de derecho.
El ejercicio de la potestad punitiva del Estado en
tiempo de normalidad institucional corresponde al ámbito exclusivo del Congreso
de la República (art. 150-2 superior). De ahí que el ejercicio de tal
atribución por el Ejecutivo durante el estado de emergencia (art. 215 superior)
conlleva sustituir temporalmente las funciones originariamente conferidas a
otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional (principio
democrático) como la materia regulada (tipos penales), hacen indispensable que
las medidas legislativas penales deban sujetarse a unos límites en su vigencia
a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad popular y la democracia
representativa.
(…)
Una interpretación conjunta y finalística de la
Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93
superior) y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a la
Corte sostener que el principio de legalidad de la ley penal, propio del
régimen democrático, no puede ser restringido de manera intemporal (vigencia de
los decretos) cuando el legislador excepcional ha hecho uso del poder punitivo
durante el estado de emergencia[70].
Los límites constitucionales a las competencias
concedidas por el artículo 215 de la Constitución y  reguladas por la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción para el ejercicio del poder punitivo
durante el estado de emergencia, deben integrar el principio de estricta
legalidad de la ley penal, lo cual permite colegir en la existencia de poderes
extraordinarios que en cuanto a las medidas adoptadas tendrán vigencia
temporales.
(…)
Conforme a lo expuesto, bajo una interpretación
armónica y coherente de los artículos 28, 29, 213, 214 y 215 de la Constitución
Política, 4º, 5º, 15 y 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, 27
y 30 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 4º y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puede extraerse la conclusión de
que el principio de estricta legalidad de la ley penal no puede ser restringido
de forma indefinida en los estados de excepción (vigencia de los decretos),
como lo es el caso del estado de emergencia.
Recuérdese que en los Estados está prohibido proferir
medidas de excepción incompatibles con las normas internacionales de derechos
humanos.
No puede partirse de la perpetuación del estado de
emergencia social con la vigencia indefinida de los decretos legislativos
penales dado los intereses superiores en juego y el especial celo de la
comunidad internacional por la observancia de los derechos humanos. Una
posición contraria convertiría en regla general la legalidad extraordinaria
suplantando definitivamente la legalidad ordinaria y, por ende, comprometiendo
significativamente el Estado democrático de derecho.
De este modo, las medidas legislativas penales
adoptadas durante el estado de emergencia, no pueden tener vocación de
permanencia por cuanto llevan implícitas limitaciones en el tiempo para
salvaguardar el principio de estricta legalidad penal.
Ello permite colegir que ordinariamente las normas
penales tienen vocación de permanencia, en tanto que en el estado de emergencia
lo es temporal. La suplantación del legislador penal ordinario por el periodo
de emergencia no puede llegar en el caso que nos ocupa hasta el punto en
derivar en la expedición de normas permanentes. La necesidad de proteger el
principio de estricta legalidad penal así lo impone para beneficio de los
principios democrático, de reserva de ley, de legitimidad y pro homine.
De otra parte, otorgarle a las normas penales
adoptadas durante el estado de emergencia social un carácter permanente se
constituye en una restricción irrazonable y desproporcionada al principio de
estricta legalidad de la ley penal, que además desconoce los juicios de
ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción específica, según
se ha expuesto.
Tomar con vigencia permanente los decretos
legislativos penales adoptados durante el estado de emergencia, llevaría a
naufragar los principios que sostienen un Estado democrático de derecho. Una
atribución en tal sentido resultaría desproporcionada a la garantía de los
derechos humanos[71]. Estas medidas
legislativas penales deben ser estrictamente temporáneas y dirigidas a
restablecer inmediatamente la normalidad.
De esta forma, para la Corte se mantiene la regla
general sobre la vigencia permanente de los decretos legislativos adoptados
durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, bajo la salvedad
de las normas tributarias y las penales que tienen vigencia transitoria.
Asimilación que obedece a que tanto las normas
tributarias como las normas penales son expresiones de los principios de
representación popular y democrático, que hacen necesaria la salvaguarda del
principio de legalidad.
Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte, que
entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el limitar los
poderes de la Rama Ejecutiva en los estados de excepción, buscando fortalecer
la labor del Congreso de la República como órgano de representación
democrática. Así se pretende evitar privar de forma definitiva a la Rama
Legislativa de una de sus más preciosas facultades y a la vez aumentar
indebidamente las facultades del Ejecutivo[72]. No sobra rescatar
la importancia del órgano congresional como espacio de razón pública.
Recuérdese que durante la vigencia de la Constitución
de 1886, se utilizaron de manera desmedida los hoy denominados estados de
excepción, particularmente el estado de sitio, al permanecer el país durante
varias décadas bajo ese estado. De ahí que el Constituyente de 1991 decidió
poner fin a tal práctica estableciendo un máximo de duración con la finalidad
de preservar el carácter excepcional y prevenir su prolongación indefinida[73].
El abuso generó la necesidad de limitar la facultad
acudir a la legislación penal de excepción como fuente para el restablecimiento
del orden público. Este límite no sólo se aplica al Estado de sitio o de
conmoción interior, sino a todos los estados de excepción.
(…)
Las normas penales que se adoptaron durante el estado
de emergencia en vigencia de la Constitución de 1886, revistieron carácter
permanente suplantando con ello definitivamente el principio de
representatividad democrática[74].
Por lo tanto, resulta irrazonable pensar que la
voluntad del Constituyente de 1991, fue la de conceder un carácter permanente a
las normas penales expedidas por el Presidente de la República en el estado de
emergencia. Así mismo, el carácter transitorio del ejercicio del poder punitivo
en el estado de conmoción interior, permite señalar la existencia de similares
efectos para el estado de emergencia, respetando las particularidades que este
último ofrece.[75]
Reconocido el carácter temporal de las medidas
punitivas adoptadas durante los estados de excepción, surge la pregunta sobre
cuál es el límite temporal aplicable cuando se trata de medidas adoptadas al
amparo de una emergencia económica, social y ecológica. El artículo 213
Superior y la Ley Estatutaria establecen un límite máximo de hasta 360 días
para la conmoción interior. El artículo 215 consagra un límite similar para las
normas tributarias, que dejan de regir al término de la vigencia fiscal. Dado
que tanto las normas penales como las tributarias están amparadas por el
principio de estricta legalidad, pasa a examinarse si este es el límite
temporal aplicable a la emergencia económica, social y ecológica.
De la misma manera que con las normas tributarias, el
principio constitucional a aplicar a las norma penales es que este tipo de
disposiciones sólo pueden ser proferidas por el Congreso. Únicamente pueden ser
adoptadas por el Gobierno, bajo condiciones excepcionales y necesarias.
La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha
reconocido como unos de los criterios de interpretación de los artículos
constitucionales relativos al estado de excepción, el hecho comprobado de que la
Asamblea Constituyente al adoptar la Constitución Política de 1991, tuvo como
uno de sus principales objetivos el limitar los poderes de la rama ejecutiva en
los estados de emergencia. En particular, uno de los problemas registrados,
correspondía a la legislación penal que constantemente fue concebida en
desarrollo de estados de emergencia durante el régimen constitucional anterior.
La Asamblea consideró que la naturaleza coyuntural de la política criminal,
además ser contraria al principio de representatividad democrática en asuntos
penales, obstaculizó la formulación de políticas de lucha contra el crimen que
fueren legítimas, de largo alcance y consistentes.[76].
Dadas estas consideraciones es irrazonable concluir
que la voluntad del Constituyente fue la de conceder un carácter permanente a
las normas penales expedidas por el Presidente en estados de excepción. Así,
una interpretación sistemática de la competencia constitucional del presidente
de aumentar penas y crear nuevos tipos en un estado de emergencia económica y
social, ha de reconocer la posibilidad de que el Presidente reaccione a una
urgencia de manera idónea y suficiente, pero a la vez, que no le traslade al
Gobierno la competencia adoptar normas penales con carácter permanente. A
continuación la Corte describe la manera como se soluciona esta dificultad.
La Corte ha
de encontrar una solución al problema planteado, según el cual una interpretación
integral y sistemática del 215 de la Constitución, permite al Gobierno la
adopción de medidas punitivas que estén directa y específicamente relacionadas
con la superación del estado de emergencia económica, social o ecológica, pero
impide que estas medidas tengan un carácter indefinido en el tiempo.
En este punto
surge el interrogante de cuál es el límite de la vigencia de los decretos-ley
punitivos. Dado que dicha limitación en el tiempo no es explícita en el
artículo 215 sobre el tema y no existe una regulación legal estatutaria, la
Corte, en ejercicio de su función de guardián de la Carta Política, debe acudir
a otras normas constitucionales que le permitan deducir una regla de adecuada
limitación.[77]
En el caso
presente, la Corte constata que la norma constitucional más próxima aplicable
se encuentra en el mismo artículo 215 de la Carta, en lo relativo a la vigencia
de las medidas tributarias expedidas en el estado de emergencia económica,
social o ecológica. Como se ha señalado repetidamente en este proceso, dicha
disposición establece que en el estado de emergencia referido el Gobierno “podrá,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.”
En cuanto a la vigencia de estas medidas tributarias, la norma constitucional
dice que dichas “medidas dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue
carácter permanente.”
Así, las
medidas de emergencia que creen o modifiquen tributos dejan de tener vigencia,
si en un año el Congreso las convalida. Nótese que esta regla constitucional da
respuesta a un problema muy parecido al que se intenta solucionar en la
presente ocasión. Dado que en principio, los tributos nacionales sólo pueden
ser establecidos por el legislador, el artículo 215 preserva dicha competencia
en cabeza del Congreso en situaciones de excepción, pero permite que el
Presidente responda a la urgencia estableciendo o modificando tributos con el
fin de conjurar la crisis. Para que dichas reformas tributarias sean
permanentes, se requiere que el Congreso confirme dichas medidas. En caso
contrario, la medida del gobierno deja de tener validez, dada la ausencia de
convalidación del ente legislador. Así, la Constitución resguarda la
competencia legislativa de regular una materia en la que el principio
democrático tiene mayor incidencia, pero concede al Gobierno un margen para
regular temporalmente el asunto, dirigido a enfrentar situaciones de
emergencia.
Lo mismo
puede decirse de las medidas punitivas expedidas en estados de emergencia económica,
social o ecológica. Aplicando la misma regla, la creación o modificación de
tipos, como también el cambio de penas, tendrán una vigencia de un año, a no
ser que el Congreso decida que la norma ha de tener un carácter permanente. De
esta manera, se asigna al principio de legalidad penal, la misma salvaguarda
que explícitamente la Constitución concede al principio según el cual no ha de
existir tributación sin representación. Esta es la mínima protección que es
posible establecer al derecho de las personas a ser juzgadas penalmente
únicamente por conductas tipificadas por el legislador.
Como
consecuencia de esta interpretación del artículo 215, en los casos en los que
el Gobierno, con el fin de hacerle frente a una emergencia económica, social o
ecológica, expida normas que tipifiquen conductas, modifiquen tipos existentes,
o aumenten las penas de delitos establecidos en la normatividad penal, habrá de
acudir al Congreso de la República, para que este órgano le confiera carácter
permanente a las reformas realizadas.
Esto no
significa que los mecanismos punitivos creados en la emergencia no tengan
validez desde su expedición. La lógica de la adopción de las medidas descritas
es otorgar el suficiente margen de maniobra al Gobierno para enfrentar una
crisis de manera ágil y expedita. Pero, como se dijo, la vigencia de la norma a
largo plazo requeriría de la voluntad del legislador.
Sobre el
límite temporal de las medidas punitivas dictadas al amparo de la emergencia
económica y social, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-224 de 2009:
Como el reconocimiento de la temporalidad de las
normas penales expedidas por el legislador extraordinario durante la
emergencia, tiene como fundamento esencial la reserva de ley (principio de
estricta legalidad) propio del Estado democrático, la Corte encuentra aplicable
la misma regla establecida para la vigencia de las medidas tributarias
(principio democrático) contenida en el artículo 215 de la Constitución.
En efecto, tal precepto constitucional establece que
los decretos de emergencia “podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente les otorgue carácter permanente”.
Esta regla constitucional da respuesta idónea a la
dificultad planteada. Dado que los tributos en principio sólo pueden ser
establecidos por el legislador ordinario, el Constituyente de 1991 si bien
permitió al Ejecutivo establecer o modificar los tributos con el objeto de
responder con oportunidad ante situaciones de emergencia, le impuso a la vez
carácter transitorio a la vigencia de tales medidas con la finalidad de
salvaguardar el principio democrático. Para la permanencia de dichas reformas
tributarias, el artículo 215 superior facultó al Congreso para hacerlo durante
el año siguiente. En caso contrario, la medida legislativa expedida por el legislador
extraordinario dejará de tener vigencia.
De esta manera, la creación, adición o modificación de
tipos penales o el aumento de penas durante el estado de emergencia, tienen
vigencia de un año después de la expedición del decreto legislativo correspondiente,
a no ser que el Congreso de la República les “otorgue carácter permanente”.
Debe precisarse que el carácter transitorio de las
medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de emergencia, no
pueden asimilarse integralmente a las propias del estado de conmoción interior
dadas las particularidades que ofrece el artículo 215 de la Constitución. De
ahí que por ejemplo no sea posible extraer para esta situación las mismas
consecuencias de la existencia de un derecho penal simbólico.
La Corte, entonces, concluye que en el evento que una
norma penal expedida durante el estado de emergencia resulte ajustada a los
requisitos descritos en los apartados anteriores, será menester condicionar su
exequibilidad a que la medida legislativa pierda vigencia un año después de
expedida, salvo que el Congreso le otorgue carácter permanente.[78]
Por lo
anterior, la Corte concluye que en caso de que una medida penal, sea
consistente con los requisitos y juicios descritos en los apartados anteriores,
será necesario, en todo caso, condicionar su constitucionalidad a que la medida
pierda vigencia un año después de expedida, bajo la excepción de que el
Congreso le conceda carácter permanente.
Habiendo
descrito el régimen a aplicar a las medidas penales adoptadas en una emergencia
económica, social o ecológica, pasa la Corte a aplicar estos criterios al
Decreto 4449 bajo análisis en la presente ocasión.
4.     Análisis
del Decreto 4449 de 2008. Inexequibilidad de la medida por ausencia de
conexidad con el Decreto 4333 de 2008.
4.1. Procede la Corte a analizar el Decreto
4449 de 2008, de acuerdo a los parámetros descritos en los apartados anteriores.
En primer lugar, se realiza un resumen de los elementos de juicio que llevaron
a la declaración del estado de emergencia social y los argumentos por los que
el Gobierno considera que las medidas analizadas en la presente ocasión guardan
conexidad con la crisis que se intenta superar.
4.1.1. La emergencia declarada mediante el Decreto
4333 de 2008, se fundamentó, según los considerandos del mismo decreto, en la “proliferación…
de manera desbordada en todo el país”, de “modalidades de captación o
recaudo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que
han dificultado la intervención de las autoridades.” A su vez, dado el
peligro que dichas actividades ilegales tienen para la protección del capital
que “un número importante de ciudadanos” ha “entregado” a los
mencionados captadores o recaudadores ilegales, el fenómeno pone en riesgo a “muchos
ciudadanos” de “comprometer su patrimonio”. A su turno, dicho
fenómeno dejaría “a los afectados en una precaria situación económica,
comprometiendo así la subsistencia de sus familias, lo cual puede devenir en
una crisis social.”
Los considerandos del Decreto 4333 de 2008 indican
también que “distintas autoridades judiciales y administrativas” han
tomado “acciones y medidas” para contrarrestar las “operaciones no
autorizadas” de “dichos captadores o recaudadores de dineros del público”.
No obstante, “se hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos
abreviados y demás medidas tendientes” a confrontar “esta situación de
forme inmediata”. Dentro de dichos instrumentos, se cita la necesidad de “ajustar
las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente
Decreto”.[79]
Teniendo en cuenta los considerandos señalados por el
Gobierno en el decreto declaratorio, la autorización excepcional para legislar
en materia penal surgida al amparo de la emergencia social se circunscribe a la
posible penalización de conductas “sofisticadas” que escaparon al
control de las autoridades y por lo mismo no pudieron ser sancionadas a la luz
de las normas penales vigentes.
Por su parte, en la intervención del Superintendente
Financiero en el proceso de constitucionalidad del Decreto declarativo de la
emergencia social, dicho funcionario indicó que los “sofisticados”
instrumentos utilizados por los captadores y recaudadores ilegales impiden a
las entidades competentes “construir un acervo probatorio complejo” que
permita la intervención de los captadores o recaudadores ilegales. El Superintendente
afirma que del acervo probatorio es necesario establecer “a) la
prueba suficiente de la existencia de las obligaciones objeto de captación
masiva y habitual; b) la naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el
investigado; c) la situación patrimonial del posible captador a través de un
análisis financiero fidedigno y confiable; y d) la expedición de un acto
administrativo sólido y debidamente soportado.”
Según el Superintendente, la mencionada sofisticación
de las actuaciones de los captadores y recaudadores ilegales incluye mecanismos
“de tipo legal” que “disfrazan” sus actuaciones “con ropaje de
legalidad”, entre otras, conformando “sociedades regulares” y
suscribiendo contratos “escondiendo la captación” en operaciones
lícitas. Dichas estrategias, además del hecho que “el delito de captación
ilegal de recursos del público podía ser excarcelable”, llevaba a que “expertos
abogados”, ayudaran a sus clientes a evadir procesos en contra suya y a
evitar la imposición de penas privativas de la libertad.
La sofisticación también incluye un “modus
operandi” de acuerdo al cual los captadores ilegales maniobran de forma “volátil”
con el fin de “no dejar rastro de sus actividades ilegales”. Los
delincuentes “no dejan bases de datos consolidadas de sus clientes dificultándose
la prueba de algunos de los supuestos necesarios para determinar la captación
ilegal”. Indica que las actividades ilegales mencionadas “se adelantan
de manera informal, no existen libros y papeles del comerciante o demostración
de las conductas realizadas, los estados financieros no son preparados conforme
a la ley, no cuentan con soportes correspondientes y no tienen auditoria, las
transacciones se efectúan en efectivo y por ende no quedan rastros documentales
para su seguimiento, de modo que el conjunto de elementos que constituyen la
evidencia probatoria recaudada […] es muy limitada”.
En suma, teniendo en cuenta los considerandos del
Decreto declaratorio y la intervención del Superintendente Financiero, la
crisis social que el Gobierno intenta conjurar se sintetiza en lo siguiente:
(i)
Se constata una proliferación
desbordada de captadores y recaudadores ilegales de recursos del público.
(ii)
Dichas organizaciones utilizan
sofisticados sistemas de evasión, que explotan los huecos de la normatividad y
no dejan rastro de las transacciones realizadas.
(iii)
Entre otras dificultades
encontradas por el Gobierno para identificar, investigar e intervenir a los
captadores ilegales, se constata que éstos realizan grandes movimientos de
dinero en efectivo, lo cual hace invisibles las transacciones realizadas.
(iv)
Dada la cantidad de personas que
han entregado dinero a los captadores y recaudadores ilegales, el presente
fenómeno puede generar una grave crisis social.
El considerando incluido en el Decreto 4449 de 2008,
también habla de la necesidad de aumentar las penas para quienes incurran en el
delito de omisión de control. Esta medida no guarda relación de conexidad
externa con las causas que originaron la emergencia social, como quiera que ni
en los considerandos, ni en las pruebas aportadas al proceso de revisión del
Decreto 4333 de 2008, se señaló que las penas existentes fueran insuficientes,
o que la penas previstas en las normas impidieran controles efectivos sobre las
actividades financieras o facilitaran su evasión. La actividad novedosa y
sofisticada, la simulación de actividades comerciales legales para encubrir
actividades ilícitas que habían escapado a los controles existentes, fueron los
argumentos señalados por el gobierno como justificación de la emergencia y
aceptados por la Corte Constitucional en la sentencia C-224 de 2009. Sobre este
punto volverá la Corte más adelante.
4.1.2. Los objetivos y la materia del Decreto 4449 de
2008 han sido descritos por el Gobierno de la siguiente manera:
Primero, en los considerandos del Decreto 4449 de 2008,
se dice que “la posesión, movilización y almacenamiento de recursos
en efectivo sin el respectivo reporte a las autoridades competentes, por parte
de quienes están obligados a hacerlo, son comportamientos que suelen concurrir
en la comisión de conductas punibles referidas a la captación masiva y habitual
de recursos del público sin autorización legal, y que en consecuencia se hace
necesario tipificar, para personas obligadas a reportar, diferentes a los
empleados o administradores de instituciones financieras, la falta de reporte
como conducta sancionable desde punto de vista penal y aumentar las penas para
quienes incurran en el delito de omisión de control.”
Segundo, en relación con las intervenciones del
Gobierno en el presente proceso, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, indica que “la captación de recursos del público, por sus
condiciones de trazabilidad, carencia de documentación y ausencia de prueba,
las cuales han dificultado su detección oportuna por parte de las autoridades,
exigen un marco legal adecuado que permita controlar el movimiento,
almacenamiento y posesión de efectivo por parte de todos los sectores de la
economía.”[80]
Indica que debido a la falta de “trazabilidad”
de las transacciones en efectivo de los captadores ilegales, es “indispensable
e imperioso adoptar medidas con el objeto de reflejar en la legislación penal
el grade de afectación que todas estas conductas que se relacionan con” el
manejo de recursos en efectivo, asegurando “mayor eficacia de la acción
penal, en la medida en que se actúa sobre todo el fenómeno y no exclusivamente
sobre la captación masiva y habitual.”
La asesora de la Secretaría Jurídica
afirma que las normas bajo análisis buscan “ajustar las consecuencias
punitivas de este comportamiento” y de esta manera “fortalec[er] los
esquemas de reporte sobre transacciones y manejo de efectivo que establezca la
Unidad de Información y Análisis Financiero, respecto de algunos sectores, como
soporte básico de las políticas de lucha contra el lavado de activos y la
financiación del terrorismo […].”
Así mismo, el concepto de la Unidad de Información y
Análisis Financiero (UIAF) que defiende la constitucionalidad del Decreto 4449
de 2008, indica que “es necesario
consolidar el cumplimiento diligente […] de los reportes sobre
operaciones en efectivo a la UIAF […].” Esto, pues “es a partir del
reporte que emiten los sujetos obligados que se activan los mecanismos de
detección, control e investigación del lavado de activos y la financiación del
terrorismo.” En su opinión, es de la mayor importancia obligar a realizar
efectivamente los reportes mencionados “reprimiendo penalmente” a los
sujetos obligados a ello que no lo hagan.
Así, aunque “existen […] controles,
medidas y sanciones administrativas hasta cierto punto eficientes, […]
la norma propuesta tiene como fin teleológico abarcar no sólo a los sectores
financieros y cooperativas que ya se encuentran incluidos en el artículo 325 de
la Ley 599 de 2000, sino además a los sujetos pertenecientes a todos los
sectores económicos que se encuentran legalmente obligados a reportar a la UIAF
operaciones en efectivo. || Esta medida busca además desestimular las operaciones
que involucren pagos de dinero en efectivo en la economía, con la concomitante
consecuencia que se tienda que canalizar el efectivo a través de un sistema
supervisado como el financiero o solidario, cerrando así algunas de las brechas
que actualmente están siendo utilizadas por la delincuencia como amplios
corredores ilegales que involucran manejo en efectivo de dinero ilícitos.”[81]
En síntesis, según los considerandos y las
intervenciones precitados,
(i)
El Decreto 4449 de 2008, regula
penalmente la omisión de control en los distintos manejos de dinero en
efectivo.
(ii)
Dicha materia es relevante para
conjurar la crisis social excepcional, pues los captadores ilegales realizan
comúnmente operaciones de dinero en efectivo, lo cual impide el control, la
investigación y la intervención de parte de las autoridades gubernamentales.
(iii)
Según todos los intervinientes en
este proceso, el Decreto mencionado, tiene como objetivo desestimular la
evasión del control estatal de los manejos de dinero en efectivo, al (a)
ampliar el sujeto activo del delito de omisión de control, (b) aumentar las
penas por dicho delito, y (c) crear un nuevo tipo que no se limite a penalizar
a los empleados de las entidades financieras.
(iv)
De los considerandos y las
intervenciones en este proceso si bien no es posible concluir que lo que se
busca con las medidas bajo análisis es castigar directamente a los captadores
ilegales que no reporten los movimientos en efectivo, si es posible observar
que la medida está orientada a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de
reporte de transacciones en efectivo, así como mejorar los controles sobre el
movimiento de grandes cantidades de efectivo dentro del territorio nacional y de
esta forma fortalecer los controles de las autoridades.
(v)
Sobre la necesidad de aumentar las
penas para el delito de omisión de control, la motivación del gobierno es
insuficiente, como quiera que no estableció la necesidad de esta medida con las
causas que originaron la emergencia, ni se aportó prueba alguna que permita
establecer tal conexidad. Tampoco existe sustento en el decreto declaratorio.
4.2. Como se dijo en el apartado 2 de esta
sentencia, el juicio de conexidad material ordena que las medidas
adoptadas se refieran a la misma materia que justificó la declaratoria del
estado de excepción. Respecto de las medidas concebidas en un estado de
emergencia económica y social, la conexidad ha de ser definida de acuerdo a dos
elementos:
-
Las medidas deben estar dirigidas exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el
objetivo de las medidas únicamente ha de ser el superar la emergencia por la
que se declaró la excepción.[82]
-
En cuanto a la materia sobre la
cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y
específica con los temas de que trata la crisis a afrontar. No son
aceptables constitucionalmente las medidas sobre temas que no tienen una
correspondencia inmediata (en términos causales) y concreta con el estado de
emergencia.[83]
4.3. La Corte considera que, en aplicación de los
requisitos precitados, las medidas adoptadas por el Decreto 4449 de 2003 no
guardan conexidad material con los motivos por los cuales se declaró el estado
de emergencia. Las modificaciones al Código Penal analizadas se realizan
respecto de materias que en estricto sentido son ajenas al delito de captación
ilegal de recursos del público.
4.3.1. En primer lugar, como bien lo reconoce el
Gobierno, las conductas descritas en el artículo 4449 de 2008 son realizadas
por un grupo de delincuentes más amplio que el de los captadores ilegales. En
efecto, todas las intervenciones del Gobierno en el presente proceso afirman
que los tipos descritos están diseñados para contrarrestar, entre otros
fenómenos criminales, el lavado de activos. Como bien se sabe, los lavadores de
activos incluyen a todo tipo de delincuentes, tales como narcotraficantes,
contrabandistas, traficantes ilegales de armas, y ciertamente, captadores
ilícitos de recursos. Dado que la norma bajo estudio apunta a contrarrestar una
actividad mucho más amplia que la captación ilegal, viola el requisito según el
cual los decretos con fuerza de ley dictados por el presidente han de estar “destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”
(segundo inciso del artículo 215 de la Carta).
A su vez, aplicando los requisitos descritos en el
apartado 3.2.3.2. de esta sentencia, la norma mencionada fracasa entre otros en
los juicios de definición material de los bienes jurídicos y de la relación de
conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles. Esto, pues
los sujetos activos de las normas punitivas bajo examen no se limitan a las
personas estrictamente relacionadas con la captación y recaudo ilegal sino que,
por propia aceptación de los intervinientes, abarcan un grupo de individuos más
amplio que no tiene contacto con el fenómeno que se intenta contrarrestar. El
objetivo de las medidas es castigar a más gente que la que está motivando la
crisis.
Ahora bien, la Corte no desconoce que distintos
fenómenos criminales pueden estar relacionados entre sí, y que por ello es
necesario adoptar medidas que ataquen simultáneamente diferentes eslabones de
la cadena criminal. En el caso específico, existe suficiente documentación que
demuestra que el narcotráfico, el contrabando, la trata de blancas, el tráfico
de armas y el lavado de activos son comportamientos que están íntimamente
conectados y hacen parte de diferentes niveles de un gran fenómeno delictivo de
escala transnacional. Bajo este contexto, la captación ilegal de recursos puede
ser tratada como un delito que se circunscribe, no a un suceso penal individual
e independiente, sino a una manifestación descentralizada y multinivel de
lavado de activos. Aunque ello no se afirma de manera explícita en las
intervenciones en este proceso, la Corte reconoce que, posiblemente, la razón
por la cual la captación ilegal de recursos se convirtió en un delito que
desbordó las competencias ordinarias del Estado, es que pasó a ser parte de un
fenómeno más amplio, complejo y difícil de contrarrestar como lo es el lavado
de los activos del narcotráfico.
Sin embargo, esta realidad no constituye una
justificación constitucional para que mediante un decreto de estado de
excepción respecto de una conducta penal específica, el Gobierno modifique la
normatividad criminal para combatir las varias y graves expresiones de
delincuencia del país. Crímenes como el narcotráfico, el contrabando y el
lavado de activos, deben ser enfrentados por una estrategia que es integral y
comprensiva, pero que hace parte de los mecanismos ordinarios con que cuentan
las autoridades para estos fines.
Los medios extraordinarios han de estar
específicamente delineados para contrarrestar la anomalía que requirió de una
respuesta urgente, la cual es, en la presente ocasión, la captación ilegal de
recursos. Así en este caso el Decreto 4449 de 2008 peca por no estar trazado de
manera suficientemente concreta, y por no especificar los sujetos activos en
los que recaía la modificación penal, en referencia al peligro urgente que
había de enfrentarse.
4.3.2. Relacionado con el argumento anterior, la Corte
concluye que la materia de la cual trata el Decreto revisado no está conectado
directa y concretamente al asunto por el cual se declaró la emergencia social. Esto
viola el requisito según el cual los decretos expedidos para superar la crisis
“deberán referirse a materias que tengan una relación directa y específica
con el estado de emergencia […]” (tercer inciso del artículo 215 de la
Carta).
Como se observó, la materia regulada por la medida que
se analiza corresponde al delito de omisión de control. Esta es un tema
distinto al de la captación ilegal de recursos del público y a sus
consecuencias sociales. El vínculo entre estas dos materias corresponde a que
el manejo de dinero en efectivo, y en consecuencia, la evasión de su control,
es uno de los mecanismos que dificultan la investigación del comportamiento de
captación ilegal.
Así, la relación entre las dos materias está mediada
por (i) que la modificación penal desestimule la omisión de reportar los
movimientos en efectivo, (ii) que esto lleve a que existan mejores registros de
las actividades realizadas por los delincuentes, y (iii) que a su turno, ello
resulte en un mayor acervo probatorio respecto del delito de captación ilegal
de recursos, y así, en mejores herramientas para controlar, investigar e
intervenir a dichos negocios ilícitos. Otra posible relación es que (i) el
desestímulo descrito, (ii) aumente los riesgos de manipular dinero en efectivo
sin control, y, (iii) asumiendo que el manejo de dinero en efectivo es esencial
para el funcionamiento de la captación ilegal, esto contribuya a un desestímulo
de ese mismo delito.
Como se observa, el vínculo entre los dos asuntos es
indirecto. Se trata de comportamientos punibles distintos, que para tener
relación entre sí, necesitan de la satisfacción de supuestos ajenos a la captación
ilegal y masiva de dineros del público. Esto a su vez, lleva a que las medidas
analizadas no respeten los juicios de necesidad y acerca de una perturbación
concreta, grave e inminente relativos a la constitucionalidad de las normas
punitivas expedidas en estados de emergencia económica, social o ecológica.
4.4. Las dos razones anteriores llevan a concluir que
no existe una conexidad y una relación suficiente entre el Decreto 4449 de 2008
que creó las medidas punibles analizadas en la presente ocasión, y el Decreto
4333 de 2008, que declaró el estado de emergencia social. Por ende, las medidas
revisadas son inexequibles. Así se resuelve en esta sentencia, sin que sea
necesario continuar con los demás pasos metodológicos enunciados en esta
sentencia.[84]
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites
que ordena el Decreto 2067 de 1991,
RESUELVE:
Declarar
INEXEQUIBLE el Decreto 4449 de 2008.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (e.)
Con salvamento de voto
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada (e.)
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General Ad hoc
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-225 DE 2009
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Aplicación rigurosa de requisito de conexidad material
privó a las autoridades de una herramienta eficaz en la lucha contra el delito
que motivó la emergencia (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Cumple requisito de conexidad material con decreto que
declaró el Estado de Emergencia (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE TIPIFICA LA CONDUCTA DE OMISION DE REPORTES SOBRE TRANSACCIONES
EN EFECTIVO Y MODIFICA EL DELITO DE OMISION DE CONTROL-Debió analizarse frente al requisito de necesidad
(Salvamento de voto)
La
Corte estimó que las conductas descritas en los tipos penales a que se refería
el Decreto Legislativo 4449 de 2008 no presentaban una relación de conexidad
directa y específica con los motivos por los cuales se había declarado el
estado de emergencia social, al resultar ajenas al delito de captación ilegal
de recursos del público y referirse más bien al ilícito de lavado de activos,
entendiendo que el requisito de conexidad exigía que las medidas adoptadas por
el ejecutivo mediante decretos legislativos estuvieran dirigidas
“exclusivamente” a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, y
que además dichas medidas debían tener una relación “directa y específica” con
los problemas que habían originado la crisis. En consecuencia, como la
emergencia social había tenido como causa el fenómeno de la captación ilegal de
recursos de manos del público, y no otro tipo de delitos, los tipos penales
consagrados en el Decreto legislativo mencionado no presentaban una relación de
conexidad satisfactoria. No obstante, si bien el examen del requisito de
conexidad fue impecable desde el punto de vista de la argumentación lógica,
resulta desligado de la realidad, pues se ignoró en forma ingenua que las
estructuras delincuenciales pueden estar relacionadas entre sí y que de hecho
usualmente lo están, por lo cual es razonable adoptar medidas que permitan a
las autoridades detectar y suspender las actividades delictivas en cualquier
momento de la cadena de ilícitos que se suelen presentar. Por lo tanto y en cuanto
hace al requisito de necesidad, que exige que las medidas adoptadas por el
Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción sean imprescindibles, tanto
desde un punto de vista fáctico como jurídico, para conjurar la situación que
dio origen a la declaratoria de dicho estado excepcional, cabía hacer una
diferencia, pues si bien la medida prevista en el artículo 1° del Decreto del
presente proceso, no era necesaria, la del artículo 2° era claramente necesaria
para que las autoridades pudieran detectar, prevenir y detener la comisión del
delito de captación ilegal de recursos del público.
Referencia:
expediente RE-140
Revisión constitucional del Decreto 4449 de 2008 “Por
el cual se adiciona y modifica el Código Penal.”
Magistrada
Ponente: Clara Elena Reales Gutiérrez
Con
el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación,
salvamos voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes
consideraciones jurídicas, que en su momento fueron expuestas durante la
discusión de la Sentencia:
1.
El Decreto Legislativo 4449 de 2008 en sus artículos 1° y 2° modificaba el
Código Penal así:
El
artículo 1° incrementaba la pena prevista para el ilícito de omisión de
control; ciertamente, el artículo 325 del Código Penal la fija en prisión entre
dos a seis años y multa de cien a diez mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes, al paso que el Decreto legislativo la establecía en prisión entre
treinta y ocho a ciento veintiocho meses y multa de ciento treinta y tres punto
treinta y tres a quince mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Además, este mismo artículo 1° primero ampliaba el sujeto activo del delito,
pues en la legislación penal ordinaria (Código Penal) es el “empleado o
director” de institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito, al paso que en artículo 1° del Decreto
legislativo era “el empleado o administrador” de este tipo de
instituciones.
Por
su parte, el artículo 2° del Decreto legislativo 4449 de 2008 creaba un tipo
penal nuevo, para lo cual se añadía al Código Penal el artículo numerado como
325A, inexistente hasta entonces. El propósito de la creación de este nuevo
tipo penal, según fue explicado por el Gobierno en su intervención durante el
proceso, era obligar a personas de distintos sectores de la economía, y no
exclusivamente del sector financiero, que eventualmente podrían ser utilizados
para canalizar recursos provenientes de actividades ilícitas, entre ellas la
captación ilegal de recursos de manos del publico, a colaborar con las
autoridades reportando las transacciones en dinero efectivo, o la movilización
o almacenamiento del mismo, a la Unidad de Información y Análisis Financiero.
Para ello se establecía que quien, estando obligado a hacerlo, omitiera el
cumplimiento de esta obligación de reporte, incurriría en el delito tipificado
en la nueva norma penal.
La
mayoría estimó que si bien el Ejecutivo durante el estado de emergencia social
estaba habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales,
siempre y cuando se entendiera que las medidas legislativas adoptadas tendrían
vigencia de un año contado a partir de la vigencia del decreto, salvo que el
Congreso les otorgara carácter permanente, las conductas descritas en los tipos
penales a que se refería el Decreto Legislativo 4449 de 2008 no presentaban una
relación conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se había
declarado el estado de emergencia social, al resultar ajenas al delito de
captación ilegal de recursos del público y referirse más bien al ilícito de
lavado de activos.
Ciertamente,
entendió la mayoría que el requisito de conexidad exigía que las medidas
adoptadas por el ejecutivo mediante decretos legislativos adoptados durante
estados de emergencia social estuvieran dirigidas “exclusivamente” a
conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, y que además dichas
medidas debían tener una relación “directa y específica” con los
problemas que habían originado la crisis. Y que en el caso de los delitos que
se tipificaban mediante los artículos 1° y 2° del Decreto legislativo 4449 de
2008 no se cumplía con esta conexidad exclusiva, directa e inmediata, porque
las conductas descritas en dichos  tipos podían ser realizadas por un “grupo
de delincuentes más amplio que el de los captadores ilegales”.  Esos tipos
penales estaban diseñados para contrarrestar no sólo el delito de captación
ilegal, sino otros más, especialmente el de lavado de activos. Como la
emergencia social declarada por el Gobierno había tenido como causa el fenómeno
de la captación ilegal de recursos de manos del público, y no otro tipo de
delitos, los tipos penales consagrados en el Decreto legislativo mencionado no
presentaban una relación de conexidad satisfactoria.
Al
parecer, la decisión de la Sala tomó pie en un examen del requisito de
conexidad que si bien puede ser impecable desde el punto de vista de la
argumentación lógica, resulta desligado de la realidad. Aunque la sentencia de
la que nos apartamos diga lo contrario, la Corte ignoró en forma ingenua que
las estructuras delincuenciales pueden estar relacionadas entre sí y que de
hecho usualmente lo están, por lo cual es razonable adoptar medidas que
permitan a las autoridades detectar y suspender las actividades delictivas en
cualquier momento de la cadena de ilícitos que se suelen presentar. Lo
anterior, con más razón durante los estados de excepción, cuando justamente la
Carta prevé un reforzamiento transitorio del principio de autoridad, a fin de
dotar al Gobierno de facultades que le permitan cumplir con sus funciones
constitucionales de restablecer el orden público.
Así
pues, no nos es posible compartir las consideraciones de la sentencia que
llevaron a estimar que los artículos 1° y 2° del Decreto legislativo 4449 de
2008 no cumplían con el requisito de conexidad material.
Empero,
estimamos que en cuanto al requisito de necesidad, que exige que las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción
sean imprescindibles, tanto desde un punto de vista fáctico como desde uno
jurídico, para conjurar la situación que dio origen a la declaratoria de dicho
estado excepcional, cabía hacer una diferencia. En lo que concierne al artículo
1° del Decreto sobre el que versaba el presente proceso, estimamos que la
medida adoptada por el legislador excepcional no era necesaria. En efecto, el
tipo penal a que se refería dicho artículo ya existía en el ordenamiento
jurídico, y las modificaciones introducidas mediante el ejercicio de las
facultades del ejecutivo no era tan relevantes, hasta el punto que pudiera
pensarse que sin las mismas no hubiera sido posible restaurar el orden público
o evitar la propagación de los efectos de la conmoción. Ciertamente, como se
dijo, dicho artículo 1° simplemente incrementaba la pena prevista para el
ilícito de omisión de control, y modificaba el sujeto activo, que del “empleado
o director” de institución Financiera o de Cooperativas pasaba a ser “el
empleado o administrador” de este tipo de instituciones. Estos
cambios no eran de tal envergadura que pudiera pensarse que sin ellos la norma
existente en la legislación penal ordinaria fuera inane para perseguir el
delito que dio origen a la declaratoria de conmoción. En tal sentido no eran
necesarios.
No
ocurría lo mismo con el delito a que se refería el artículo 2° del Decreto 4449
de 2008. En ese caso se trataba de un tipo penal nuevo, inexistente hasta
entonces, mediante el cual se pretendía lograr que todas aquellas personas de
diversos sectores de la economía y no sólo del sector financiero, como podían
haber sido aquellas vinculadas a la actividad de trasporte de valores, de
juegos de suerte y azar, profesionales de compra y venta de divisas, notarios,
registradores, etc., obligadas a reportar transacciones en efectivo, fueran
responsables del nuevo delito cuando deliberadamente omitieran el cumplimiento
del deber jurídico de hacer los reportes a la Unidad de Información y Análisis
Financiero.
A nuestro
parecer se trataba de una medida claramente necesaria en el estado
actual de cosas, sin la cual las autoridades competentes tendrán dificultades
para detectar, prevenir y detener la comisión del delito de captación ilegal de
recursos del público. Infortunadamente, el exceso de rigor en el examen del
requisito de conexidad hizo que esta medida claramente necesaria para superar
la emergencia social o para prevenir la extensión de sus efectos fuera retirada
del ordenamiento, privando así a las autoridades de una herramienta sin la cual
difícilmente obtendrán en el corto plazo resultados satisfactorios en la lucha
contra este flagelo que dio origen a la referida emergencia.
En
los términos anteriores se dejan expresadas las razones de nuestra  discrepancia.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada  (e)
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO A LA
SENTENCIA C-225 DE 2009
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Imposibilidad
de que a través de estos se creen o amplíen tipos penales/PODER PUNITIVO EN
ESTADO DE EMERGENCIA-Inexistencia (Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EXCEPCION-Se predica sólo del estado de conmoción interior
(Aclaración de voto)
RESERVA DE
LEY EN MATERIA PENAL-Impide la adopción de medidas legislativas penales en
estado de emergencia económica, social o ecológica (Aclaración de voto)
Referencia: RE- 140
Revisión Constitucional del Decreto Legislativo 4449
de 2008 “por el cual se adiciona y modifica el Código Penal.”
Magistrado Ponente:
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
La
sentencia aprobada por la Sala en el proceso de la referencia resolvió
“Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4449 de 2008, ´Por el cual se adiciona
y modifica el Código Penal´”. Si bien comparto la decisión adoptada, aclaro mi
voto para precisar sus alcances.
Luego
de la revisión del tema, se observó que no existe una relación de conexidad
material entre el decreto que declara la emergencia social, a saber el Decreto
4333 de 2008, y el mandato bajo estudio. Esto, teniendo en cuenta que el
Decreto 4449 de 2008 tiene como fin modificar y adicionar normas relacionadas
con el delito de omisión de control y no existe prueba o motivación por parte
del gobierno que demuestre la conexidad con las causas que originaron la
emergencia que dio lugar a la aplicación del artículo 215 de la Constitución
Política.
Ahora,
si bien comparto la decisión tomada por la Sala, me encuentro en desacuerdo con
la ratio decidenci de la misma. Al respecto debo reiterar mi posición
expuesta en el salvamento de voto de la sentencia C-224 de 2009. En esa
oportunidad manifesté mi discrepancia con la parte motiva del pronunciamiento,
arguyendo que existe una imposibilidad, desde el punto de vista constitucional,
de que el ejecutivo, dentro de un Estado de Emergencia  económica, social o
ecológica, cree o amplíe tipos penales.
En
dicho salvamento, manifesté lo siguiente, que ahora reitero:
“1.
El  artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción no aplica al
Estado de emergencia económica, social o ecológica. Lo anterior, porque no
existe una autorización expresa para que mediante este último Estado se puedan
crear o ampliar tipos penales.
2.
La interpretación en materia de competencias para el ejecutivo en los Estados
de Excepción tiene que ser restrictiva y por ella allí donde no haya
competencia expresa, no se puede aplicar la analogía.
3.
El carácter transitorio con el cual el artículo 44 de la Ley 137 de 1994 permitió
la inclusión o ampliación de tipos penales en los decretos legislativos que
desarrollaran la Conmoción Interior, muestra claramente la intención de la ley
para que dicha posibilidad, aún allí donde es permitida, fuera claramente
delimitada y restringida. No en vano se estableció para esta hipótesis
excepcional que las facultades punitivas de los decretos legislativos de
Conmoción Interior tuvieren restricción temporal.
4.
Permitir que mediante el Estado de emergencia económica, social o ecológica se
puedan tipificar delitos, atenta frontalmente contra el postulado en virtud del
cual es al legislador a quien corresponde establecer, como órgano deliberativo
y democrático, los delitos y las penas. No se puede admitir bajo la
Constitución de 1991 que mediante el Estado de emergencia económica, social o
ecológica de configuración mas amplia que el de Conmoción Interior, se pueda
dar la posibilidad a otra rama del poder de establecer penas, pues con ella se
atacaría no solo el principio de reserva legal en la materia, sino el del
debate democrático incite a la fijación de las penas.”
Por
las anteriores razones aclaro respetuosamente el voto respecto de la motivación
de la decisión mayoritaria.
Fecha
et supra,
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-225 DE
2009
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Imposibilidad
de que a través de éstos se creen o modifiquen tipos penales, o se modifiquen
disposiciones del procedimiento penal y de policía/PODER PUNITIVO EN ESTADO
DE EMERGENCIA-Inexistencia (Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Imposibilidad de aplicar facultades excepcionales de
manera analógica con otro estado de excepción (Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO EN ESTADO DE EXCEPCION-Restringido sólo al estado de conmoción interior
(Aclaración de voto)
RESERVA DE
LEY EN MATERIA PENAL-Impide la adopción de medidas penales por el Ejecutivo
en estado de emergencia económica, social o ecológica (Aclaración de voto)
DECRETOS
LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Disposiciones con vocación de
permanencia en el tiempo (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RE-140
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4449
de 2008  “Por el cual se modifica y adiciona el Código Penal”.
Magistrada Ponente:
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
En
la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena decidió declarar inexequible el
Decreto Legislativo 4449 de 2008  “Por el cual se modifica y adiciona el
Código Penal”. Si bien comparto la decisión adoptada considero necesario
aclarar mi voto por las razones que paso a exponer.
De
conformidad a lo señalado en el artículo 44 de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción durante el estado de conmoción interior se pueden
tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar
las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de
radicación de procesos. La misma disposición establece importantes restricciones
al ejercicio del poder punitivo por parte del Ejecutivo, las cuales igualmente
han sido precisadas por la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en
la sentencia C-939 de 2002.
Considero que esta previsión
normativa se circunscribe al estado de conmoción interior y no puede extenderse
al estado de emergencia, en cualquiera de sus modalidades –social, ecológica o
económica-.  En primer lugar, porque las
facultades excepcionales en cabeza del Presidente deben ser regladas y tener un
claro origen normativo, por lo tanto no pueden ser aplicadas de manera
analógica las facultades expresamente previstas para el estado de conmoción
interior al estado de emergencia social. Máxime cuando cada estado de excepción
tiene particularidades que lo distinguen y diferencian de los otros, en esa
medida la atribución excepcional de configurar ilícitos penales puede resultar
ajustada al estado de conmoción interior, el cual está previsto para enfrentar
graves perturbaciones al orden público, pero no resulta necesaria ni
proporcional para enfrentar las circunstancias de índole social, económica o
ecológica que dan lugar a la declaratoria del estado de emergencia social.
En
segundo lugar cabe recordar que uno de los principales alcances del principio
de legalidad en materia penal es que tanto la definición de la conducta típica,
como la sanción deben estar señaladas por la ley y en este caso se entiende por
ley la norma producida por el órgano representativo y deliberativo, el Congreso
de la República, al cual le corresponde decidir las intervenciones en el
derecho a la libertad personal que en definitiva supone el ejercicio de la
potestad sancionadora del Estado en esta esfera. En tal sentido esta
Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación de tipos penales es
una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y
que  es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen,
nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. En consecuencia la intervención del Ejecutivo en la
definición de los ilícitos penales y de su sanción es excepcional, y en nuestro
ordenamiento sólo esta expresamente prevista bajo el estado de conmoción
interior, como antes se dijo.
En
tercer lugar, los decretos legislativos expedidos bajo el estado de conmoción
interior tienen una vigencia limitada, por consiguiente el ejercicio de la
potestad de configuración en materia penal por parte del Gobierno resulta
restringido temporalmente, lo que refuerza el carácter excepcional y
transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras que los decretos
expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación de permanencia,
razón por la cual las modificaciones introducidas al ordenamiento penal
quedarían incorporadas de manera definitiva, en franco detrimento del principio
de legalidad en materia penal.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-225 DE 2009
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultado para crear nuevos delitos o alterar la
descripción típica de los existentes en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica (Aclaración parcial de voto)
En
ninguna parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta
naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse
dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica.
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia temporal sólo se establece para normas de
carácter tributario/DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Vigencia temporal no se deriva de norma expresa en la
Constitución (Aclaración parcial de voto)
DECRETOS LEGISLATIVO DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Vigencia indefinida si
Congreso no ejerce su facultad para derogarlos, modificarlos o adicionarlos
(Aclaración parcial de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Imposibilidad para crear y aplicar reglas de derecho
que no estén previstas en la Constitución (Aclaración parcial de voto)
Referencia: Expediente R. E. 140
Revisión constitucional del
Decreto Legislativo 4449 del 25 de noviembre de 2008, “por el cual se
adiciona y modifica el Código Penal”.
Magistrado ponente:
Clara Elena Reales Gutiérrez
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me
permito presentar las razones que sustentan mi parcial discrepancia con la
motivación planteada respecto de la sentencia C-225 de 2009, cuya parte
resolutiva he votado de manera favorable, al compartir las razones sobre la
falta de conexidad existente entre las medidas adoptadas por el Decreto 4449 de
2008 y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia
económica y social de que trata el Decreto 4333 del mismo año.
Tal
como lo manifesté en el salvamento de voto expresado respecto de la sentencia
C-224 de esta misma fecha (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), participo sin
ningún tipo de reservas del criterio según el cual el Gobierno Nacional, que
durante los estados de excepción asume el carácter de legislador
extraordinario, puede dentro del marco de la emergencia económica, social y
ecológica, crear nuevos delitos o alterar la descripción típica, así como las penas
imponibles a aquellos previamente contemplados por el Código Penal. Sin
embargo, como también lo dije en esa ocasión, discrepo en forma así mismo
categórica de la regla que se sustenta y establece en esa providencia, según la
cual “en el evento de que una norma penal expedida durante el estado de
emergencia resulte ajustada a los requisitos descritos en los apartes
anteriores, será menester condicionar su exequibilidad a que la medida
legislativa pierda vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso
le otorgue carácter permanente”.
La
sentencia C-225 de 2009, si bien llegó a la conclusión mayoritaria de que el
Decreto 4449 del año anterior debía ser declarado inexequible, razón por la
cual no hubiera habido lugar a especular sobre la extensión de su vigencia,
reiteró su ya referida línea jurisprudencial sobre la duración de las medidas
de carácter penal adoptadas dentro del marco del estado de emergencia económica
y social, en apoyo de lo cual incluyó amplias y frecuentes transcripciones del fallo
C-224 de esta misma fecha, en el que la Corte acogió por primera vez esta
novedosa y discutible tesis.
A
continuación, y en completa sintonía con lo expuesto en mi salvamento de voto a
la sentencia C-224 de 2009, presentaré una breve síntesis de las razones que,
según lo antes dicho, sustentan mi respetuosa discrepancia con este aspecto de
la motivación de esta nueva decisión:
La
primera y principal de tales razones es el simple hecho de que en ninguna parte
del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta naturaleza
respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse dentro del
estado de emergencia económica, social y ecológica[85].
Por ello, si bien participo de la idea de que el juez constitucional debe
ejercer un estricto y celoso control sobre la validez de las medidas que el
Gobierno expida al amparo de los inusuales poderes propios de los estados de
excepción, lo que explica el rigor con que la Corte ha analizado aspectos como
la relación de causalidad existente entre las causas de la perturbación y el
remedio que se propone, o la necesidad y razonabilidad de tales medidas,
considero también que ello no le habilita para restringir el uso de tales
facultades sin apoyo directo en un específico precepto constitucional que así
lo establezca.
Comprensiblemente,
la sentencia a la cual me vengo refiriendo refleja un importante esfuerzo
argumentativo por hallar, a falta de un precepto constitucional, otro
fundamento claro que justifique adecuadamente esta restricción. En ese empeño
se acude a una pretendida interpretación armónica y coherente de varios
preceptos constitucionales, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
así como de algunas normas internacionales integrantes del bloque de
constitucionalidad, criterios todos indudablemente relacionados con la materia
penal y/o con la restricción de derechos que es inherente a los estados de
excepción, pero que en realidad no ofrecen un elemento verdaderamente
diferenciador, ni menos aún de superior validez, a la notoria ausencia de una norma
constitucional que sustente la limitación que la Corte establece en esta
sentencia.
Considero
que este tipo de interpretaciones, apoyadas en normas atinentes a temas
aledaños al que para el caso concreto resulta determinante, así como en
principios derivados del bloque de constitucionalidad, no son de recibo cuando
la voluntad del Constituyente en relación con el tema concreto es
suficientemente clara, como en este caso sucede, según resulta de la espontánea
observación de las normas superiores que lo regulan.
De
otra parte, es sumamente diciente la dificultad que se atraviesa cuando, una
vez deducida esta novedosa regla de derecho sobre temporalidad de las medidas
de carácter penal dictadas al amparo del estado de emergencia, la Sala se
pregunta entonces cuál debe ser el término de dicha vigencia temporal. En este
punto quienes acompañan esta tesis echan mano de una regla contenida en el
mismo artículo 215 de la Carta Política, que regula la vigencia de las medidas
que “establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes”,
concluyendo entonces que la referida vigencia temporal debe ser de un año, tal
como por disposición constitucional ocurriría si la norma tuviera naturaleza
tributaria.
A
su turno, esta solución deja al descubierto dos importantes aspectos que no
hacen sino confirmar la improcedencia de esta nueva regla, establecida por
decisión de la Corte Constitucional: de una parte, el hecho de que el precepto
superior aplicable contempló de manera específica el caso de las normas de
contenido tributario y señaló frente a ellas un determinado parámetro de
vigencia, lo que permite concluir que toda otra regla especial, análoga a
aquella, debería así mismo constar de manera expresa, cosa que en este caso no
ocurre; de otra, que la total ausencia de referentes para determinar el tiempo
de vigencia de estos decretos conforme a la regla deducida por la mayoría, resulta
por lo menos indicativa de que la Constitución de 1991 no consideró necesaria
una restricción temporal en este sentido.
En
otro ámbito, también es importante resaltar que la norma constitucional sobre
el estado de emergencia económica, social o ecológica (art. 215) expresamente
contempla y regula en su inciso 6° la facultad que el órgano legislativo tiene
para “derogar, modificar o adicionar” los decretos a que se refiere este
artículo, incluso en relación con materias que ordinariamente son de iniciativa
privativa del Gobierno Nacional. Entiendo entonces que de esta regla, así como
de la ya comentada ausencia de normas que de manera directa limiten la vigencia
de los decretos dictados durante el estado de emergencia, se desprende que en
caso de que las cámaras legislativas no hagan uso de este derecho, la vigencia
de estas normas deberá entenderse indefinida.
La
claridad de todas estas circunstancias, que no pueden ser desconocidas con solo
alegar el supuesto simplismo de toda interpretación literal, me lleva a
reiterar lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que el guardián
de la integridad y supremacía de la Constitución no puede, so pretexto de
cumplir su delicado encargo, crear y aplicar nuevas reglas de derecho no
previstas en el texto superior, pues evidentemente ello implicaría alterar la
integridad y supremacía que, precisamente esta Corte, es responsable de
defender. Por lo demás, la deducción de esas reglas al margen de lo claramente
previsto en los textos constitucionales, sugiere incluso que en realidad se han
aplicado criterios de conveniencia, consideraciones que como es sabido, son
inadmisibles como sustento de las decisiones que a esta corporación le corresponde
adoptar al ejercer sus competencias de control constitucional.
De
otra parte, es importante reiterar que con este novísima postura la Corte
Constitucional ha abandonado el criterio que sobre el tema en comento había
mantenido el juez constitucional[86] en pronunciamiento que
si bien es anterior a la vigencia de la Constitución de 1991, estuvo basado en
disposiciones constitucionales esencialmente idénticas a las actualmente
vigentes[87]. Dicha identidad es
notoria, particularmente en lo que atañe a la ausencia de previsiones
normativas de las cuales pudiera derivarse el carácter esencialmente temporal
de este tipo de medidas y en lo relativo a la posibilidad de que el poder
legislativo revoque o modifique tales decisiones, regla que según lo antes
explicado reafirma la vigencia indefinida de aquellas.
Las
anteriores razones, particularmente la ausencia de una expresa previsión
normativa que permita al juez constitucional introducir un condicionamiento
como el advertido en la sentencia C-225 de 2009, explican entonces mi
desacuerdo, únicamente con este específico aspecto de su motivación, tal como
en su momento lo manifesté durante las deliberaciones cumplidas en relación con
este caso ante la Sala Plena de esta corporación.
Con
mi habitual y profundo respeto,
Fecha
ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Folios 13 a 31 del expediente.
[2] Respecto de los argumentos avanzados por el gobierno como
justificación de la constitucionalidad del decreto 4333 de 2008 declarativo de
la conmoción interior, ver la sentencia C-070 de 2009.
[3] Folios 34 a 40 del expediente.
[4] Folios 124 a 138 del expediente
[5] La Corte ya ha considerado que el hecho de que el decreto de excepción
sea firmado por un viceministro encargado no constituye un problema respecto de
la validez formal de la medida. Entre otras decisiones, en la sentencia C-136 de 1999, la Corte concluyó que no se presentaba un vicio de
forma por el hecho de que el Viceministro de Trabajo Social, en su condición de
encargado de las funciones del titular, hubiere firmado el Decreto legislativo.
[6] El artículo 325 de la Ley 599 de 2000,
tal como había sido modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, decía
lo siguiente: “Omisión de Control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas
que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o
encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos
los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las
transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta
y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y tres punto
treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”
[7] El artículo 325A que establece este nuevo tipo
“exceptúa a los sujetos activos descritos en el artículo 325.”
[8] Así lo dijo la Corte, entre otras decisiones, en la sentencia C-940 de
2002 al señalar que la invocación de la antigua razón de Estado es incompatible
con un régimen de excepción sometido al Estado de Derecho y resolvió “Primero.-
Declarar INEXEQUIBLE el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1885 de 2002,
“por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”. Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 1º y los artículos 2º y 3º del Decreto 1885
de 2002, “por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”.
[9] Según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes
que la Corte debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que
ordena el numeral 6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el
propio texto constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria
de los estados de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el
Estado de Conmoción Interior. Ver entre otras la Sentencia C-004 de 1992, C-179
de 1994, C-136 de 1996, C-802 de 2002, C-876 de 2002, C-939 de 2002, C-940 de
2002, C-947 de 2002, C-1024 de 2002, entre muchas otras.
[10] Ver la sentencia C-149 de 2003 precitada,
mediante el cual se realiza este resumen, pero enfocado a los casos de
conmoción interior.
[11] Artículo 215 de la Constitución y artículo 47 de la Ley Estatutaria
precitados.
[12] Ver, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 137 de 1994, que
establece: “Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales
de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de
la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias.”
[13] Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno
podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera
de texto.
[14] El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho estado.”
[15] Artículo 7°. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades.”
[16] Artículo 4º de la Ley 137 de 1994: “Derechos intangibles.
De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia,
durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad
de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer
matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la
protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a
no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el
derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán
ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención,
puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de estos Estados. (...)”
[17] Artículo 47: "Facultades. En virtud de la declaración del
estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con dicho estado. || PAR.—Durante el estado de emergencia
el gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En
estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente. Adicionalmente el artículo 49 establece: “Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año
siguiente a la declaratoria del estado de emergencia, reformar, derogar, o
adicionar los decretos legislativos que dicte el gobierno durante dicho estado,
en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental.
También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con
las materias que sean de iniciativa de sus miembros. Frente a la
constitucionalidad de estas normas, mediante sentencia C-179 de 1994 (MP Carlos
Gaviria Díaz) la Corte dijo: respecto del artículo 47 se observa que “el
primer inciso de este precepto legal es reiteración del inciso segundo del
artículo 215 de la Constitución, y como se expresó al estudiar la conexidad en
el estado de conmoción interior, también en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, los decretos que el Gobierno dicte, deben guardar relación
de conexidad directa y específica con las causas invocadas para declararlo. ||
La validez de los decretos legislativos que expida el Presidente de la
República durante la emergencia, depende también de su finalidad, la cual debe
consistir exclusivamente en conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos; […] || Los decretos legislativos que expida el Gobierno durante
la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria
de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y
tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a
derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la
imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales
"dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente".
Frente al artículo 49, señaló que Recuérdese que los decretos legislativos que
expide el Gobierno durante el estado de emergencia tienen el poder de derogar y
modificar la legislación preexistente en forma permanente, lo que no ocurre con
el estado de conmoción interior, en el cual ésta solamente se suspende. ||
[…] Así las cosas en este periodo excepcional, como ya se ha dicho, el
Congreso continúa cumpliendo con sus funciones ordinarias, lo cual concuerda
con el inciso 3o. del artículo 214 de la Carta, según el cual durante los
estados de excepción no se suspende el normal funcionamiento de las distintas
ramas del poder público.”
[18] Ver, por ejemplo, la sentencia C-1024 de 2002, donde la Corte declaró
la inexequibilidad del artículo 1 del Decreto 2002 de 2002, porque
desnaturalizaba las funciones constitucionales y la independencia de la
Fiscalía y de la Procuraduría.
[19] Sentencia C-149 de 2003 precitada.
[20] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de
1994, donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, donde la Corte examina el
principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica
y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997.
[21] Sentencias C-149 de 2003 y C-916 de 2002
[22] Sentencia C-149 de 2003 precitada. Por ejemplo en la sentencia C-1024
de 2002. La Corte declaró la inexequibilidad del artículo 3 del Decreto
Legislativo 2002 de 9 de septiembre de 2002, que consagraba la posibilidad de
capturar personas sospechosas, sin que mediara autorización judicial, por ser
claramente contraria al artículo 28 constitucional.
[23] Ver por ejemplo, el Informe - Ponencia para primer debate en la
plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 76.
Ver también las Gacetas No. 4, 5, 7, 9, 10, 20, 22, 23, 24, 26A, 27, 124, y 125
en donde aparecen publicados los distintos proyectos presentados para la
modificación de los estados de excepción y en los que se observa como
denominador común, el establecimiento de límites temporales y materiales para
el ejercicio de las facultades conferidas al gobierno.
[24] Ver por ejemplo, la exposición de motivos al proyecto de ley
estatutaria de estados de excepción publicado en la Gaceta del Congreso No. 49
de 1992, en donde se dijo: “Los Estados de Excepción tienen, como su nombre
lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación
alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el
Estado de Sitio.  Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a
la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo
posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de
los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal.”
[25] En cuanto al alcance del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte
ha señalado que le asiste al legislador un amplio margen de configuración bajo
los límites establecidos por la Constitución Política y los tratados
internacionales de derecho humanos (art. 93 superior). En la sentencia C-420 de
2002, se sostuvo: “De este modo, entonces, el legislador cuenta con un
margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en
consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo, es
evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el
constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la política
criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro
que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del
ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del
Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste
que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental”.  Sobre
este punto ver también las sentencias C-1033 de 2006, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-205 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; y C-873 de 2003, MP:
Manuel José Cepeda
[26] Artículo 44 de la Ley 137 de 1994: “Poder punitivo.
Durante el estado de conmoción interior, mediante decreto legislativo, se
podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como
modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el
cambio de radicación de procesos.”
[27] Tales restricciones están orientadas por los principios (i) de
restricción material o la definición constitucional de los bienes jurídicos
tutelados, (ii) de finalidad -competencia para conjurar peligros concretos-,
(iii) de necesidad -motivación de la relación de conexidad y deber de reflejar
dicha conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles
(exigencia de una diferenciación suficiente)- y (iv) de estricta razonabilidad
y proporcionalidad.
[28] Sentencia C-939 de 2002 precitada
[29] Ibid. Continúa la Corte: “El artículo 213 de la Carta es perentorio
en este punto, pues dispone que “los decretos legislativos que dicte el
Gobierno... dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden
público”. Ello guarda, por otro lado, perfecta armonía con el carácter temporal
y limitado de la competencia excepcional del gobierno.”
[30] En el mismo sentido, por medio de la sentencia C-149 de 2003, la Corte
declaró inexequible un Decreto expedido en la misma conmoción interior, que,
entre otras normas penales, establecía reglas especiales para la detención
preventiva, la detención domiciliaria y la libertad provisional para la
conducta tipificada de hurto agravado. Entre otras razones, la Corte consideró
que las normas eran innecesarias.
[31] El problema de las antinomias o contradicciones internas del
ordenamiento jurídico, y específicamente el de las antinomias constitucionales,
ha sido abordado usualmente por la doctrina a partir de la connotación de sistema
que se predica del ordenamiento jurídico, y que exige la coherencia interna del
mismo. Ver por ejemplo la sentencia C-1287 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra
[32] Artículo 215 de la Constitución: “Cuando sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la
firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos
hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa
días en el año calendario. || Mediante tal declaración, que deberá ser
motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos ||Estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia,
y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,
les otorgue carácter permanente. || El Gobierno, en el decreto que declare el
Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las
facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al
Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. || El Congreso examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de
Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas. || El Congreso, durante el año
siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o
adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo. || El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho
propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. || El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno
durante la emergencia. || El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales
de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. ||
PAR. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su
expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que
se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.
Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional
aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
[33] Artículo 47 de la Ley 137 de 1994: Facultades. En virtud
de la declaración del estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos
con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con dicho estado. || PAR. Durante el
estado de emergencia el gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar
los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente. Artículo 49: Reforma, adiciones o
derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la
declaratoria del estado de emergencia, reformar, derogar, o adicionar los
decretos legislativos que dicte el gobierno durante dicho estado, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. También podrá, en
cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que
sean de iniciativa de sus miembros.
[34] Examinó la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 12
de la ley 218 de 1995 "Por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de
junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante
decreto 1178 del 9 de junio 1994 y se dictan otras disposiciones".
[35] Las facultades generales se refieren al artículo 36 de la Ley
Estatutaria, según el cual: “En virtud de la declaración del estado de
conmoción interior, el gobierno podrá suspender las leyes incompatibles con
dicho estado y tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las
causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Estas
facultades incluyen las demás consagradas por la Constitución y la presente ley.”
[36] Por ejemplo, mediante la sentencia C-876 de
2002, la Corte consideró que a pesar de que la Constitución no consagraba
expresa y literalmente la posibilidad de decretar impuestos salvo en el caso de
la Emergencia Social y Económica, también era viable establecer dichas medidas
en un estado de conmoción interior. Dijo lo siguiente: “[E]s claro que dentro de las facultades estrictamente necesarias para
conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos a
que alude el artículo 213 superior se cuenta la de imponer contribuciones
fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal o durante la vigencia del
estado de conmoción, como se estableció en el literal l) del artículo 38 de la
Ley 137 de 1994 estatutaria de los estados de excepción […]. || La expresión
‘contribuciones fiscales o parafiscales’, como lo ha señalado para otras
circunstancias esta Corporación, ha de entenderse que alude al género tributo
que de suyo engloba los impuestos, las tasas y las contribuciones. […] || Cabe
precisar que de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución en tiempo de
paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. || Como la norma lo indica, dicho precepto se refiere
específicamente a las situaciones de normalidad institucional en las que
resulta aplicable este imperativo mandato constitucional que responde al
tradicional principio de que no hay impuesto sin representación. || A contrario sensu, en
situaciones de anormalidad, […], ha de entenderse que el Gobierno se encuentra
autorizado para establecer tributos destinados al restablecimiento de la
normalidad, pero que esa facultad, como todas las que se le confieren durante
dichos estados, se encuentra estrictamente limitada por los objetivos fijados
en la Constitución. Así en el supuesto de guerra exterior el establecimiento de
un tributo habrá de responder a la necesidad de ‘repeler la agresión, defender
la soberanía, atender los requerimientos de la guerra’. En el caso del Estado
de Emergencia Económica y Social dicho posibilidad está establecida
exclusivamente para ‘conjurar la crisis” económica social o ecológica y para
“impedir la extensión de sus efectos’, y en el caso del Estado de Conmoción
Interior se tratará exclusivamente de ‘conjurar las causas de la perturbación e
impedir la extensión de sus efectos’.” Al respecto,
ver también la sentencia C179 de 1994
[37] La Corte ha declarado exequibles distintos tipos de medidas en estados
de emergencias económicas y sociales, tales como el establecimiento de
sanciones administrativas (sentencia C-327 de 1999), la creación y regulación
de fondos financieros (C-219 de 1999), modificaciones al Presupuesto General de
la Nación (C-137 de 1999), medidas de alivio financiero a sectores de la
economía (C-136 de 1999), o modificaciones del régimen de contratación estatal
(C-327 de 1999).
[38] Sentencias C-1033 de 2006, C-475 de 2005 y C-148 de 2005 sobre los
límites de la potestad de configuración del legislador ordinario en materia
penal. Ver también la sentencia C-939 de 2002, sobre las restricciones
constitucionales al poder punitivo del Estado durante los estados de excepción.
[39] C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio
[40] Ver entre otras la sentencia C-038 de 1995. Ver también múltiples
decisiones, incluyendo las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de
1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de
1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de
1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de
2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001.
[41] Sentencia C-038 de 1995 precitada
[42] Sentencia C-556 de 1992.
[43] El artículo 9 de la Ley 137 de 1994 contempla restricciones al
ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales restricciones, refuerzan
la idea según la cual la interpretación de tales competencias, es restrictiva.
[44] Ver sentencia C-939 de 2002 precitada.
[45] Así, en sentencias C-709 de 1996 y C-177 de
2001 precitadas la Corte señaló para casos de conmoción interior que la
descripción de los tipos penales debe estar efectivamente dirigida a proteger
los bienes jurídicos constitucionales involucrados en el tipo penal. En el
primer caso la Corte declaró la inexequibilidad parcial de un tipo penal, pues
éste no garantizaba la protección del bien constitucional de la moralidad
pública. En la segunda sentencia, la Corte declaró inexequible un tipo que era
inepto para proteger de manera igual ciertos derechos fundamentales de los
asociados.
[46] Sentencia C-939 de 2002 precitada.
[47] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de
1994, donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, donde la Corte examina el
principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica
y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997.
[48] Ver la sentencia C-939 precitada. Ver además las sentencias T-607 de
2000 y T-114 de 2002, acerca de la suficiente argumentación en sede judicial.
[49] Así lo ha entendido la Corte para otras normas expedidas durante el
estado de emergencia económica y social. Por ejemplo, por medio de la sentencia
C-327 de 1999, la Corte se refirió explícitamente
acerca del efecto en el tiempo de las normas que no eran estrictamente una “imposición o modificación de tributos”. Dijo lo siguiente: “el legislador de
excepción durante el estado de emergencia económica, social y ecológica,
contrario a lo que sucede en el estado de conmoción interior, está autorizado
para reformar o derogar la legislación preexistente en forma permanente, con
excepción de los asuntos relativos a la imposición o modificación de tributos,
los cuales dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso les otorgue carácter permanente.” Con base
en dicho argumento, declaró exequible una norma que consagraba
un beneficio tributario para los arrendatarios que hubieren celebrado contratos
de leasing sobre maquinaria y equipo, cuando éste fuere a ser utilizado
en la construcción de obras públicas en las zonas afectadas por el terremoto.
Ver también la sentencia la sentencia C-219 de 1999 en la que la Corte declaró exequibles la
formación de un fondo para la reconstrucción del eje cafetero y la
correspondiente creación de una adición presupuestal para tal fin. La Corte
consideró que la norma guardaba conexidad con los motivos de la declaración de
la emergencia. También, en la sentencia C-136 de 1999 la Corte analizó varias normas expedidas en desarrollo
del Estado de Emergencia relativo a la crisis del sector financiero de la
época. Respecto de la vigencia de la norma, y la
derogatoria de las disposiciones que le fueren contrarias, la Corte estimó que
“en tratándose del Estado de Emergencia Económica, a diferencia de lo que
sucede con los otros estados de excepción, las disposiciones que al amparo de
ella se expidan, tienen vocación de permanencia -y no de suspensión de normas
incompatibles-. En consecuencia, pueden derogar la normatividad que afecte la
eficacia de las medidas extraordinarias.”
[50] Los artículos 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 27 de la Convención Americana sobre Derechos humanos establecen que
las disposiciones adoptadas por el Estado para afrontar hechos cuya existencia
justifica la suspensión de ciertos derechos suspensión", deben ceñirse a
los principios de estricta necesidad, excepcionalidad, temporalidad y
proporcionalidad. En particular, incluso durante un conflicto armado, las
disposiciones que se apartan de lo dispuesto en tratados tales como el Pacto
sólo están permitidas en situaciones de excepcional gravedad, en la medida en
que la situación constituya "una amenaza para la vida de la nación"
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente.
[51] Los derechos humanos y los estados de excepción. Leandro Despouy.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.
[52] Incluso en la concepción moderna de los estados de excepción la
concesión de facultades legislativas al órgano ejecutivo se justifica sólo para
la adopción de medidas temporáneas. De ahí que dentro de los principios que
informan los estados de excepción se aluda constantemente a la temporalidad.
[53] C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio
[54] C-1287 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra
[55] Artículo 28 de la Carta: “Toda persona es libre. Nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley. || La persona detenida preventivamente será
puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley. || En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto
por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
[56] Artículo 29 de la Carta: “El debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas. || Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. || En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. || Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;
a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. || Es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
[57] Sentencia C-996 de 2000
[58] Entre muchas otras, ver la sentencias C-996 de 2000 precitada, C-1164
de 2000 y C-177 de 2001
[59] Artículo 4º de la Ley 137 de 1994: “Derechos intangibles.
De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia,
durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de la legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Hábeas Corpus y
el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. || Tampoco
podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos. || De conformidad con el literal b) del artículo
29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la
convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de estos estados. || PAR. 1º—Garantía de la libre y pacífica
actividad política. Los derechos a constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus
actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente
dentro del respecto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma
de violencia. || PAR. 2º—Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en
ejercicio de las facultades derivadas del estado de conmoción interior, se
podrá expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de
delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole
administrativa, presupuestal o jurídica.”
[60] Artículo 5º de la Ley 137 de 1994: Prohibición de suspender
derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que
impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de
asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad
de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no
pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción. || Tampoco podrán ser
suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo
29 de la Constitución Política.”
[61] Artículo 15 de la Ley 137 de 1994: “Prohibiciones. Además de
las prohibiciones señaladas en esta ley, en los estados de excepción de acuerdo
con la Constitución, no se podrá: || a) Suspender los derechos humanos ni las
libertades fundamentales; || b) Interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado || c) Suprimir ni
modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.”
[62] Artículo 93 de la Constitución: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. || Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. || El Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos
previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente,
ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta
Constitución. || La admisión de un tratamiento diferente en materias
sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías
contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito
de la materia regulada en él.”
[63] Artículo 27 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos:
“Suspensión de Garantías || 1. En caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social. || 2. La disposición precedente
no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica ); 4 (
Derecho a la Vida ); 5 ( Derecho a la Integridad Personal ); 6 ( Prohibición de
la Esclavitud y Servidumbre ); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad
); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión ); 17 (Protección a la Familia );
18 (Derecho al Nombre ); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad
), y 23 (Derechos Políticos ), ni de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos.” A su vez, el artículo 9 de la
Convención establece: “Principio de Legalidad y de Retroactividad ||
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
[64] Opinión Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, “El habeas corpus
bajo suspensión de garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 de Convención
americana sobre derechos humanos)”. Opinión solicitada por la Comisión
interamericana de derechos humanos. Al respecto, ver también la Opinión
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, “Garantías judiciales en estados
de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención americana sobre derechos
humanos)”. Solicitada por el gobierno de la República oriental del Uruguay.
[65] Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, “La Expresión
‘Leyes’ en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
Solicitada por el gobierno de la República Oriental del Uruguay.
[66] Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
“En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social. || 2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
|| 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.” Ver también el
artículo 15 del Pacto: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello. || 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al
juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento
de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.”
[67] Párrafo 7 de la Observación General Nº 29, “Estados de emergencia
(artículo 4)”. Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, observación
general del 31 de agosto de 2001.
[68] Corte Interamericana de  Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87
del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías. (Arts.
27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)
[69] Los derechos humanos y los estados de excepción. Leandro Despouy.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.
[70] Incluso en la concepción moderna de los estados de excepción la
concesión de facultades legislativas al órgano ejecutivo se justifica sólo para
la adopción de medidas temporáneas. De ahí que dentro de los principios que
informan los estados de excepción se aluda constantemente a la temporalidad.
[71] El Gobierno Nacional ya propició un proyecto de ley ante el Congreso
de la República sobre esta materia.
[72] Sentencia C-179 de 1994.
[73] Ibidem. Gaceta Asamblea Nacional Constituyente No. 76, pág. 13.
[74] En  los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se registra
la preocupación de la usurpación de las atribuciones de las cámaras regulando
por decretos situaciones de carácter permanente toda vez que las soluciones se
deben proponer en forma de proyectos de ley al Congreso y de ahí el carácter
transitorio que se dio a las reformas tributarias para evitar el abuso del
poder. Gaceta Constitucional No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado de sitio y
la emergencia económica. Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional No. 55 del
19 de abril de 1991. Informe ponencia. Estado de emergencia económica,
ecológica y social. Págs. 13 y 14.
[75] C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio
[76] Ver, informe de ponencia para primer debate en la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 76. También las
gacetas 4, 5, 7, 9, 10, 20, 22, 23, 24, 26ª, 27, 124 y 125, en donde aparecen
publicados los distintos proyectos presentados para la modificación de los
estados de excepción.
Ver,
exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria de los estados de
excepción, publicado en la Gaceta del Congreso No. 49 de 1992, en donde se
dijo: “Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un
carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna,
traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado
de sitio. Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que
son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible,
para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los
individuos, el que es en última instancia su objetivo principal”. Cft.
Gacetas del Congreso Nos. 13, 23, 45, 49 y 147 de 1992.
[77] En varias ocasiones, con el fin de llenar vacíos constitucionales, la
Corte ha acudido a normas constitucionales que a pesar de no ser literalmente
específicas para el caso correspondiente, se ajustan correctamente al problema
jurídico a resolver. Ver por ejemplo, la sentencia C-1064 de 2001 mediante la
cual la Corte acudió a criterios constitucionales ajenos al 53 de la Carta para
encontrar a un criterio de distinción del derecho de
los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo real de su salario.
[78] C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio
[79] El texto de los considerandos se cita a
continuación: “Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma
de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de emergencia. || Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335
de la Constitución Política y las leyes colombianas vigentes, las actividades
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público son de interés público y están sujetas a la intervención
del Estado. Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para
captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la
inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia
o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es así como desde 1982 se
consideran penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin
la debida autorización de la Superintendencia Financiera. || Que a pesar de lo
anterior, han venido proliferando de manera desbordada en todo el país,
distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no
autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de
las autoridades. || Que, con base en las falsas expectativas generadas por los
inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha
entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas, comprometiendo su patrimonio. || Que tales actividades llevan
implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el
público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de
las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el
Estado. || Que, con dichas modalidades de operaciones, se generan falsas
expectativas en el público en general, toda vez que no existen negocios lícitos
cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente estos
beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumidos
están por fuera de toda razonabilidad financiera. || Que, la inclinación de
muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes (sic), los ha llevado a
depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin
autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional.
|| Que, frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros
del público en distintas regiones del territorio nacional, mediante operaciones
no autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas
autoridades judiciales y administrativas. || Que, no obstante lo anterior, se
hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás
medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las
mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos
que sean recuperados por las autoridades competentes. || Que estas actividades
no autorizadas han dejando a muchos de los afectados en una precaria situación
económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual
puede devenir en una crisis social. || Que con ocasión de lo expuesto en los
considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público. || Que
dada la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos,
que están amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace
necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata. || Que se hace
necesario ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados
en el presente Decreto. || Que se hace necesario profundizar los mecanismos de
acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero. || Que se
hace necesario dotar a las autoridades locales que mecanismos expeditos con
miras a evitar la perdida de los recursos que puedan afectar el interés de la
comunidad.”
[80] Folio 31 del expediente.
[81] No se citan los argumentos de otros
intervinientes en este proceso, por no aportar éstos elementos de juicio nuevos
que los propuestos por las entidades gubernamentales.
[82] Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno
podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera
de texto.
[83] El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho estado.”
[84] En varias ocasiones, la Corte ha declarado
inexequibles medidas de emergencia económica y social por no guardar la debida
conexidad con la crisis que se intenta conjurar con la declaratoria. Por
ejemplo, mediante la sentencia C-136 de 1999, la Corte analizó varias normas
expedidas en desarrollo del Estado de Emergencia relativo a la crisis del
sector financiero de la época. La Corte indicó que “estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa, exclusiva
y específica con el Estado de Emergencia". Al
aplicar el principio de conexidad, la Corte condicionó la exequibilidad de
normas que establecían apoyos al sistema financiero, a que éstas “amparen a
los sectores y personas materialmente afectados por la crisis, en cuya función
se ha declarado el Estado de Emergencia Económica y Social. || De todo lo cual
se desprende que los artículos a los que se refiere el siguiente análisis
constitucional no pueden dirigirse al sector financiero en su integridad ni a
la banca privada en concreto.” Declaro inexequible una norma que confería a
las entidades financieras la autorización de poseer acciones en sociedades de
inversión inmobiliaria por que esta no guardaba conexidad con la emergencia que
se intentaba sortear. Dijo la Corte que “el Presidente de la República,
quien no tiene ordinariamente a su cargo el ejercicio de la tarea legislativa,
toma prestadas del Congreso las atribuciones inherentes a la misma pero sólo
con la justificación de la crisis existente, por causa y con ocasión de ella, y
con el exclusivo propósito de atender con la prontitud y eficiencia requeridas
el imperativo urgente e ineludible dentro de su quehacer constitucional, de
ofrecer solución inmediata y real a la circunstancia específica objeto de
alarma, por lo cual apenas puede asumir facultades restringidas, circunscritas
a ese definido y delimitado propósito, preservándose en lo demás el principio
constitucional que confiere al Congreso la potestad de expedir las leyes. En
todo aquello que exceda los linderos que el propio Gobierno se traza en el
decreto declaratorio del Estado de Emergencia, si ejerce de hecho la función
legislativa, desplazando ilegítimamente al Congreso Nacional, invade la órbita
propia de éste y vulnera la Constitución.” Para el caso concreto, la Corte
concluyó que “[…]los considerandos del Decreto 2330 de 1998 definieron el
ámbito material de la perturbación que se buscaba enfrentar con la declaración
del Estado de Emergencia y en ninguno de ellos se aludió a la necesidad de
regular la intermediación en el mercado inmobiliario en general, ni se hizo
referencia a elementos que hicieran consistir la crisis en la imposibilidad de
que las entidades financieras actuaran directa o indirectamente en el ámbito
comercial inmobiliario; y tampoco se aludió a la conveniencia de otorgarles
autorizaciones para tal efecto, con miras a resolver los problemas urgentes
objeto de la emergencia. Para la Corte es evidente que una cosa es el
reconocimiento, hecho por el Gobierno, de que las dificultades económicas de
los deudores, en especial dentro del sistema UPAC, condujeron a las entidades
financieras a recibir como dación en pago numerosos bienes raíces, y algo muy
distinto inferir de esa circunstancia que el Gobierno, con base en las
facultades extraordinarias del Estado de Emergencia, tenga que autorizar a los
establecimientos de crédito, las sociedades de servicios de capitalización, las
entidades aseguradoras, las sociedades comisionistas de bolsa y las bolsas de
valores para poseer acciones en sociedades de inversión colectiva que tengan
por objeto principal una actividad tan genérica y ajena a las causas de la
crisis como la adquisición de bienes inmuebles (no únicamente los recibidos por
dación en pago de los deudores de UPAC, sino todos) con el fin de enajenarlos,
titularizarlos, arrendarlos y, en general, de realizar cualquier acto de
comercio sobre los mismos’. Y menos guarda relación con el tema de la
perturbación económica el que, para esas actividades generales de
administración inmobiliaria, las sociedades creadas o conformadas por
instituciones financieras deban gozar de créditos en condiciones especiales y
de exenciones tributarias.” También, Por medio de la sentencia C-375 de
1994, la Corte declaró inexequible una norma que, en desarrollo del estado de
emergencia proferido para conjurar la crisis provocada por el desbordamiento
del Río Páez, autorizó a los establecimientos bancarios oficiales a castigar
las deudas a cargo de los productores privados en las zonas afectadas, deudas
que la Nación asumía como gasto público. Entre otras razones, la Sala concluyó
que la medida no guardaba conexidad con la declaratoria de emergencia, pues no
permitían “identificar en concreto si todos [los productores] son víctimas de
la catástrofe y se encuentran en […] precarias condiciones económicas y
sociales. Adicionalmente, la Corte estimó que la medida correspondía a un
auxilio prohibido por el artículo 355 de la Carta.
[85] Por el contrario, sí existe una norma en este
sentido respecto de todas las medidas que se adopten al amparo de los
artículos 212 o 213 de la Constitución Política (estados de guerra exterior y
de conmoción interior respectivamente), y respecto de aquellas de carácter
tributario que se dicten durante el estado de emergencia económica (art. 215,
inciso 3°).
[86]
Sentencia N° 85 de la Plena de la Corte Suprema de Justicia emitida el 2 de
diciembre de 1982 respecto del Decreto 2920 de 1982 (M. P. Ricardo Medina Moyano)
cuyos artículos 18, 19 y 20 crearon varios nuevos tipos penales. Nótese que si
bien esta sentencia fue objeto de varios salvamentos y aclaraciones de voto,
ninguno de ellos se refiere a este aspecto, frente al cual la Corte Suprema de
Justicia decidió de manera unánime, sin hacer ningún tipo de salvedades
respecto de la vigencia de estos decretos.
[87] En
efecto, más allá de puntuales diferencias de redacción o gramática, es notoria
la coincidencia existente entre el contenido del artículo 122 de la anterior
Constitución (texto del artículo 43 del Acto Legislativo 01 de 1968) y el del
artículo 215 de la Constitución de 1991, actualmente vigente.