C-618-12
Sentencia C-618/12
Sentencia C-618/12
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Si bien la norma es altamente restrictiva, no resulta
desproporcionada ni irrazonable/INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-No vulnera el derecho al trabajo,
ni la libertad de escoger profesión u oficio, como tampoco la libertad
económica y la libre empresa
El artículo 5° de la
Ley 1474 de 2011, objeto de cuestionamiento en el presente proceso de
inconstitucionalidad, precisa que quien haya celebrado un contrato estatal de
obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su
cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en
sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se
refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y
hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría
con la misma entidad; restricción ésta que para el demandante resulta contraria
a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, y además violatoria
del derecho al trabajo, de la libertad de escoger profesión u oficio, así como
de la libertad económica y la libre competencia. Sin embargo para la
Corte, si bien se trata de un artículo altamente restrictivo, porque establece
una prohibición que se predica, no solamente de quien tiene un previo contrato
con la entidad, sino, también, de sus parientes y socios, no se advierte que la
regulación cuestionada resulte desproporcionada e irrazonable y de ella no cabe
predicar que prive a sus destinatarios de una posibilidad de acceder a una
actividad lícita y termine afectando tanto la libertad económica como el
derecho al trabajo, ya que como lo ha señalado la
Corte, las
inhabilidades e incompatibilidades comportan una restricción para quienes son
destinatarios de las mismas, lo cual encuentra plena justificación en el
objetivo de interés público que las inspira, en este caso, el de preservar la
transparencia en la contratación pública y prevenir la interferencia de
intereses privados en el ejercicio de una actividad que, en desarrollo del
principio de descentralización por colaboración, los particulares pueden
prestar a la Administración para la vigilancia de la adecuada ejecución de los
contratos públicos, sin que para la Corte quepa duda que la relevancia de la restricción que la norma
establece estriba en la necesidad de evitar la simultaneidad de contratos
celebrados con la misma entidad y obedece a que el legislador consideró
necesario imponerla para ciertos contratos que por su naturaleza y gran
impacto, requieren de controles más estrictos, con el propósito de darle
prevalencia al bien común propiciando que la actividad administrativa que
subyace en la contratación estatal se desarrolle con imparcialidad y
transparencia.
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Excepción para socios de sociedades anónimas abiertas
CONTRATO DE INTERVENTORIA-Definición/CONTRATO DE INTERVENTORIA-Objeto/CONTRATO
DE INTERVENTORIA-Prohibición de simultaneidad con otros contratos/INHABILIDAD
PARA CELEBRAR CONTRATOS DE INTERVENTORIA-Contratos que comprende la
prohibición
Los contratos que de acuerdo con la norma
cuestionada no puede celebrarse simultáneamente con los contratos de obra
pública, concesión y suministro de medicamentos y de alimentos, conforme con
las prescripciones de la Ley 80 de 1993, y atendiendo a su finalidad, son
aquellos que tienen por objeto la supervisión, coordinación y control realizado por una persona
natural o jurídica, a los diferentes aspectos y etapas en que se desarrolla un
contrato estatal, llámese de servicio, consultoría, obra, trabajo, compra,
suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del
mismo, hasta la liquidación definitiva.
SOCIOS DE SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Excepción a la inhabilidad para celebrar
contratos de interventoría
SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Características
PRINCIPIO DE LEGALIDAD/LIBERTAD ECONOMICA
El actor se equivoca al ubicar la inhabilidad cuya
constitucionalidad se cuestiona en el campo de la libertad económica, puesto que es
claro que, el legislador no pretende, mediante la disposición acusada,
introducir límites a la actividad económica y a la iniciativa privada. La norma
que hace parte de la Ley 1474 de 2011, cuyas previsiones se encuentran
orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y
a promover la efectividad del control de la gestión pública es enteramente diferente de intervenir en la
actividad económica y en la libre competencia.
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen/CONTRATACION
ESTATAL-Finalidades
CONTRATO ESTATAL-Carácter instrumental
La actividad contractual en el Estado social de
derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad
previstos en los artículos 209 y 123 de la
Constitución Política. El fin de la contratación pública está directamente
asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es
uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para
cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los
servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde
ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De ahí que la
defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad
primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa,
y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la
contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio
para la discrecionalidad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Criterios
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeción a principios de
razonabilidad y proporcionalidad
En virtud de la potestad de configuración, el Congreso
tiene libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación
pública como son los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación
de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes,
la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades,
control de la gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de
los contratos y solución de las controversias contractuales, entre otros, todo
dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los
parámetros constitucionales.
LIBERTAD ECONOMICA Y LIBERTAD DE EMPRESA-Contenidos
LIBERTADES ECONOMICAS-Condiciones para la procedencia de su
restricción
TEST DEBIL DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación en restricciones a las libertades económicas
Referencia: Expediente D-8893
Asunto:
Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo
5° de la Ley 1474 de 2011
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce
(2012).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en
especial, la prevista en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, el ciudadano Juan Martín Caicedo Ferrer presentó
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º de la
Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan
normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública.”
Mediante Auto del 2 de febrero de 2012, el
Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia, se ordenó, además, comunicar la demanda al Presidente del Congreso
de la República, al  Ministerio de Justicia y Derecho y a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del
proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de la
disposición acusada.
Además se invitó a los decanos de las
facultades de Derecho de las Universidades del Norte, Libre y de los Andes,
para que, si lo consideraban conveniente, rindiesen concepto sobre la
constitucionalidad de la disposición demandada, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA
DISPOSICIÓN ACUSADA
La disposición demandada, de conformidad
con su publicación en el Diario Oficial No. 48.128
de 12 de julio de 2011, es la
siguiente:
“LEY  1474 DE 2011
(julio 12)
"Por la cual se dictan normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública."
El Congreso de Colombia
Decreta:
(…)
Artículo 5º. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra
pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge,
compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de
las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
(…)
III.
LA DEMANDA
El ciudadano Juan Martín Caicedo Ferrer, presentó
acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 5º de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública”,
porque considera que es contrario a los artículos 25, 26 y 333 de la
Constitución Política.
Para el accionante, la disposición acusada
vulnera la Carta Política al limitar, sin razón alguna y de manera
desproporcionada, los derechos fundamentales a elegir profesión u oficio y al
trabajo. Sostiene que, así mismo, la norma desconoce el principio
constitucional de la libertad económica y de empresa.
Expresa que, en materia contractual, el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene como objetivo que quienes
acceden al ejercicio de la función pública lo hagan sin cuestionamientos
éticos, conflicto de intereses o con calidades que no le permitan ejercer, de
manera transparente y eficaz, sus funciones.
Prosigue señalando que, si bien el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades es un mecanismo de defensa de la
moralidad, la transparencia, la eficiencia y la eficacia en el ejercicio de la
administración estatal, el legislador, al regular la materia, tiene unos límites
y está sujeto a los principio de razonabilidad y proporcionalidad, para evitar
que se vulneren los derechos fundamentales, en especial, el derecho al trabajo
y la libertad de escoger profesión u oficio, y para impedir que se establezcan
barreras al acceso al mercado.
Manifiesta que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad es un mecanismo
que le permite al juez constitucional determinar las condiciones en las cuales
la limitación de un derecho fundamental se ajusta al ordenamiento superior. Para
ilustrar su argumento, se refiere a diversas sentencias de la Corte
Constitucional[1]
en las que se han indicado los siguientes criterios para determinar la
constitucionalidad de una norma que restringe el ejercicio de un derecho
fundamental: (1) la medida es adecuada para el logro de un fin
constitucionalmente válido; (2) es necesaria, esto es, que no existe un medio
menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales,
para alcanzar el fin; y (3) es proporcionada en estricto sentido, esto es, debe
indagarse por la relación entre los costos y los beneficios constitucionales
que se obtienen con la medida enjuiciada.
Para el demandante, si se trata de limitar
un derecho fundamental la medida debe ser adecuada, necesaria y proporcionada
en estricto sentido, por ello considera que la norma acusada comporta una carga
exagerada para las empresas que ejecutan obras y, a la vez, desarrollan
actividades de interventoría, puesto que, por virtud de la misma, en la
práctica, quedan excluidas de la posibilidad de llevar a cabo esta última
actividad.
Estima que la restricción es innecesaria para
cumplir un propósito constitucionalmente válido y que se podrían lograr de
mejor manera los mismos objetivos que ella persigue con medidas más respetuosas
de los derechos fundamentales y de  principios constitucionales como el de la
libre competencia. Así, señala, cabría prohibir la celebración de contratos de
interventoría que tengan relación con obras ejecutadas por el mismo
contratista, es decir, si la prohibición recayera sobre la interventoría
relativa a contratos ejecutados por el mismo contratante o sus familiares, la
medida sería proporcional y efectiva para la protección de la función pública,
pues no puede pensarse que una persona vigile y controle sus propias acciones.
Expresa que la norma acusada, tal como está
redactada, permitiría entender que quien ejecute una obra pública en San Andrés
no puede hacer una interventoría de un contrato de suministros de alimentos en
Risaralda, no obstante que se trata de actividades que no tienen nada en común,
que no comparten una cercanía geográfica, en la cual el contratista no tiene
ningún interés indebido y no existe ninguna inferencia válida de que pueda
tenerlo. De esta manera se está restringiendo la posibilidad de unos
profesionales de ejercer su profesión, se les limita su derecho al trabajo y se
crean barreras de acceso al mercado, sin que ello resulte indispensable para
cumplir el objetivo constitucional. Para ilustrar el asunto trae a colación el
caso de los contratos de concesión que se celebran por 20 años o más con
entidades del nivel central, para señalar que quien tenga incluso una pequeña
participación quedaría inhabilitado para efectuar un contrato de interventoría
en cualquier lugar del país.
Agrega el demandante que la prohibición
normativa es especialmente gravosa cuando se extiende al cónyuge, compañero o
compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de
las anónimas abiertas, pues se está impidiendo que un tercero ejerza su
profesión libremente, o que trabaje en su oficio y se limitan sus posibilidades
económicas, sin que esta restricción derive de una acción propia o de una
inferencia válida que indique que esto contribuye a la probidad administrativa.
Por lo anterior el actor considera que el
legislador desconoció el derecho al trabajo; la libertad de elegir profesión u
oficio y los principio de libertad económica y de empresa, por cuanto no
existen fines ni motivos constitucionales que justifiquen una prescripción que califica
como radical e inútil y, por lo tanto, carece de razonabilidad y
proporcionalidad, por cuanto resulta ser una medida restrictiva de derechos y
principios constitucionales que no apunta directamente a promover la moralidad
de la función pública y, por ende, es una norma inconstitucional que debe salir
del ordenamiento.
IV.   INTERVENCIONES
1. Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministerio de Justicia y del Derecho intervino,
mediante apoderado, para solicitar a la
Corte que declare la exequibilidad de la disposición demandada.
De manera preliminar señala que la demanda
no satisface los requisitos  mínimos que, de acuerdo con lo expresado por la
Corte Constitucional, en la Sentencia 1052 de 2001, debe cumplir toda demanda
de inconstitucionalidad, y entre los cuales se encuentra la exposición clara
del concepto de la violación, pues los argumentos que presenta el actor: (i) no
permiten hacer un contraste directo y objetivo entre las normas demandadas y
las normas constitucionales invocadas; (ii) no constituyen auténticos reproches
constitucionales, sino que se basan en interpretaciones subjetivas, doctrinales
y jurisprudenciales de las disposiciones constitucionales invocadas, para
suponer que algunas hipótesis y eventualidades superan el texto literal de las
mismas; (iii) omiten dar cuenta de datos y hechos relevantes sobre los
preceptos parcialmente demandados y, por ello, se dirigen contra proposiciones
deducidas por los actores y no contra proposiciones jurídicas reales y
existentes.
Señala que basta observar los
planteamientos de la demanda, para concluir que ninguna de las normas de la
Constitución Política, invocadas por el actor, prohíbe o impide al legislador,
restringir el derecho al trabajo, la libertad de elegir profesión u oficio, la
libertad de competencia y de empresa.
Por último, cita antecedentes
jurisprudenciales[2]
en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto, de la libertad
configurativa del legislador los cuales llevan a concluir que la prohibición
consagrada en la norma acusada no viola los artículos 25, 26 y 333 Superior,
que hacen referencia a los derechos a elegir profesión u oficio, al trabajo y a
la libertad económica  y de empresa.
2.
Departamento Nacional de Planeación
Quien interviene por el Departamento
Nacional de Planeación, lo hace en defensa de la constitucionalidad de las
normas acusadas, para lo cual expone los  argumentos que se sintetizan a
continuación.
La primera consideración que formula, de
manera general, es para señalar que la norma acusada está revestida de los
atributos de necesidad y de proporcionalidad y, por ende, no restringe injustificadamente
los derechos al trabajo, la escogencia de profesión u oficio y la libertad de
empresa.
La limitación en una contratación
determinada y en una entidad específica de ciertas personas no implica la
vulneración de sus derechos, pues no se les estaría prohibiendo trabajar o
elegir su profesión u oficio, simplemente, en aras de la garantía suprema de
los principios que rigen la actuación de la
Administración Pública, se restringe la posibilidad de realizar interventorías
para la misma entidad respecto de la cual se encuentra ejecutando contratos de
obra, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos, hasta que se
liquiden dichos contratos.
Añade que lo que se pretende es prevenir
que una persona sea el interventor de contratos que hayan sido suscritos por
ellas o por familiares, es decir la restricción se torna en una medida
necesaria que persigue un fin constitucionalmente legítimo cual es propender y
garantizar que la contratación estatal se realice con fundamentos en los
principios de eficiencia, eficacia, imparcialidad, transparencia y objetividad.
Expresa que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades y, por extensión, el conflicto de intereses, ocupa un lugar
preponderante dentro de las medidas de prevención de actos que pueden afectar
al Estado y que es en la contratación en donde se centra una de las más
importantes fuentes de conductas contrarias al propósito de esos acuerdos de
voluntades desde el momento mismo en el que se origina la necesidad
contractual.
Aduce que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades es un mecanismo legítimo que cuenta con soporte
constitucional y, de igual forma, ha tenido un desarrollo normativo en la
Ley 80 de 1993 y en los Decretos 222 de 1983 y 150 de 1976 y que, a nivel
jurisprudencial[3],
se ha establecido que las restricciones para contratar con el Estado resultan
válidas. Agrega que el desarrollo de las normas anticorrupción es clave en la
contratación administrativa para establecer si se ha cumplido con los márgenes
de independencia e imparcialidad.
De manera puntual manifiesta que la
incompatibilidad que se estudia tiene como objetivo garantizar la transparencia
y la probidad en la contratación pública, en un ámbito en el que, como en el de
los contratos de interventoría, se requiere la mayor imparcialidad posible y
una clara independencia, al punto que la Corte Constitucional[4] ha encontrado
que la actividad propia de los mismos despliega una función pública y está
sometida al régimen propio de la responsabilidad disciplinaria sobre particulares.
Expresa que, de otra parte, la medida
corresponde al fin perseguido, pues es conducente a obtener la transparencia en
la contratación, específicamente, en la independencia propia de la
interventoría; es adecuada para lograr la finalidad indicada, pues, a través de
la restricción, se dinamiza el principio que se protege; es idónea o apta para
conseguir el fin buscado y resulta eficaz en tanto, a través de la misma, se
logra el objetivo previsto. Considera igualmente, que el término de la
restricción para contratar es proporcional por cuanto la afectación existe por
la ejecución del contrato.
Arguye que, en el caso bajo estudio, no se
debe aplicar un test riguroso y basta con la legitimidad y la relación entre la
medida y su finalidad. Es lo que la Corte[5]
ha denominado test débil, el cual permite que ciertas normas, en principio restrictivas
de derechos, sean avaladas en su constitucionalidad, en el marco de una
política de protección de integridad de lo público. Así, la revisión de los
efectos de las medidas en un plano constitucional se mueve en este caso en
espectros amplios de apreciación, puesto que  basta que las mismas se enmarquen
dentro de unos cánones razonables.
Concluye, de este modo, que la norma
atacada responde a unos criterios de racionalidad y proporcionalidad exigidos
por la jurisprudencia y las medidas son necesarias para que esta clase de
contrataciones no se vea afectada.
3. El ciudadano Herman Montenegro Orjuela, quien actúa
como representante legal de la empresa DESSAU-CEI S.A.S., intervino en el presente
asunto para exponer que de manera injustificada han visto afectados sus
derechos fundamentales al trabajo, a elegir profesión u oficio y a participar
en procesos licitatorios convocados por entidades estatales. Ello obedece a que
tienen una participación minoritaria (1.75%) en la sociedad concesionaria
SOCIEDAD DE DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. DEVINAR S.A.[6] y en razón a
ello se encuentran inhabilitados para realizar interventoría en cualquier lugar
de Colombia, tal como ocurrió con dos licitaciones en las que no pudieron
participar. Por lo anterior comparten los planteamientos de la demanda y solicitan
que se declare la inexequibilidad del artículo 5°  de la
Ley 1474 de 2011.
4. Andrés Manrique Manrique interviene en calidad
de ciudadano,[7]
para apoyar la demanda de inconstitucionalidad del artículo acusado,
manifestando que considera la disposición discriminatoria y violatoria del
derecho fundamental a la igualdad que consagra el ordenamiento superior al
establecer unas limitaciones discriminatorias e injustificadas frente al oficio
de la interventoría, obedeciendo a un “… prejuzgamiento hacia el interventor
frente a todas las circunstancia que dieron lugar al ordenamiento incluido en
la ley, constituyendo ésta norma un juzgamiento objetivo proscrito por nuestro
ordenamiento constitucional”
Argumenta que se debe evaluar si dicha
norma se ajusta al principio de igualdad material, para tal efecto, es
pertinente verificar las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar
a que los legisladores crearan tal restricción.
El reproche que presenta frente a la norma
obedece a que la prohibición no cumple ningún fin legal o constitucional que
justifique el trato discriminatorio entre los interventores y las demás
empresas que participan en las licitaciones estatales. A su juicio, la
inhabilidad para ser interventor no puede partir del hecho de tener contratos
de obra pública, concesión, suministro de alimentos o medicamentos, a pesar de que
no guarden relación entre las partes, el objeto y la zona geográfica donde se
llevan a cabo.
El fin perseguido por la
Ley 1474 de 2011 era fortalecer el papel de la interventoría, pero lo que en
efecto ocurrió fue la limitación de su actividad y consecuentemente restringe
su campo de acción. Para sustentar tal afirmación señala que existe una
discrepancia entre la intención del Gobierno de desarrollar a gran escala
proyectos de infraestructura y de servicios públicos en el país a través de la
conformación de asociaciones público-privadas,[8]
mediante la inversión del sector privado en proyectos que necesariamente
necesitan de la unión o la participación de empresas dedicadas al sector de la
construcción y de empresas consultoras especializadas en estudios, diseños e
interventoría, pero al mismo tiempo se coarta la participación en otros
procesos de selección por el solo hecho de haber celebrado contratos de obra o
concesión.
Manifiesta que con la expedición de la
norma demandada se ha limitado su participación en procesos de licitación del
Estado, al efecto cita dos ejemplos en los que su sociedad se inhabilitó para
participar en dos licitaciones de interventoría debido a que suscribieron
contratos de obra con las mismas entidades,[9]
sin que los mismos tengan algún tipo de relación o conexión directa o indirecta
con las interventorías a desarrollar.
El ciudadano señala que antes de la entrada
en vigencia de la norma, su empresa participaba en contratos de interventoría y
de obra, pero a partir de ella su objeto social se ve restringido y el Estado
también tiene una limitación en la pluralidad de oferentes.
5. Julio Andrés Sampedro Arrubla participa en el proceso constitucional
para apoyar los argumentos de la demanda, señalando que la norma demandada afecta
sus derechos fundamentales a la propiedad privada, la libre escogencia de
profesión u oficio, la libre iniciativa privada y actividad económica y a la
presunción de buena fe de los particulares. Argumenta que si bien se debe restringir
la participación que un contratista como interventor del mismo contrato, no es
razonable que se presuma la mala fe cuando existe la doble calidad, en
distintos contratos y en la misma entidad. Así las cosas, el Estado no puede
limitar de manera ilegítima y arbitraria el ejercicio de una labor empresarial.
Por otra parte, argumenta que encuentra
inútil que para evitar la corrupción se le prohíba a un mismo sujeto (o a sus
parientes y socios) contratar con una entidad la interventoría de ciertos contratos
y, a la vez, como contratista en otros contratos diferentes ya que con esa
medida solo se afecta el derecho al trabajo de miles de personas que quedarán
desprovistos de la actividad laboral debido a que sus empleadores son
desplazados de realizar una actividad económica.
6. Argelino José Durán Ariza, apoya la demanda señalando que
HIDROCONCULTA LTDA., es una firma de consultoría en ingeniería civil y para el
control de erosión, socavación, inundación y navegación, incluyendo la
construcción de obras, presta sus servicios en el sector privado y público,
hasta la fecha, celebrando más de 295 contratos de consultoría de los cuales al
menos el 50% son de interventoría.
Advierte que el artículo 5° del llamado
Estatuto Anticorrupción, le impide ejecutar simultáneamente proyectos de
construcción e interventoría con una misma entidad, aún cuando éstos no tengan
ninguna relación entre sí y, por lo tanto, no presentan ningún tipo de
conflicto de interés.
No obstante lo anterior, afirma que quedaron
inhabilitados para presentar tres proyectos,[10]
en razón a que actualmente realizan, en consorcio, la interventoría para el
INVIAS de la carretera transversal Boyacá, iniciada en septiembre de 2009 y que
finaliza en septiembre de 2013. Además, anota que si se tiene en cuenta el
objeto y la ubicación geográfica de los referidos proyectos no se puede inferir
que existe algún conflicto de intereses o algún impedimento ético o que sea una
oportunidad de incurrir en conductas corruptas.
Para terminar el ciudadano señala que lo
único comprensible sería que se prohibiera y se sancionara expresamente que una
firma llegue a la posición de ser interventora de sí misma o de otra con la
cual exista impedimento ético o legal.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la
Nación rindió en término el concepto[11] de su competencia y en él solicitó a la
Corte que declarara exequible
el artículo 5° de la Ley 1474 de 2011.
El Ministerio Público sostiene que  en
materia de inhabilidades el Congreso de la
República tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa a
efectos de diseñarlas, facultad que debe efectuar teniendo en cuenta los
valores, principios y derechos constitucionales y en ese contexto debe
examinarse la inhabilidad.
En el caso sub examine la
disposición impugnada es censurada por el actor porque considera
desproporcionado para los derechos fundamentales de los involucrados,[12]
la restricción de celebrar contratos de interventoría hasta tanto no se liquiden
los contratos de obra pública,
concesión o suministro de medicamentos o alimentos que hayan suscrito con la misma entidad.
A juicio del órgano de control, la
relevancia de la inhabilidad es la simultaneidad de contratos celebrados con la
entidad y obedece a que el legislador consideró necesario tal restricción para que
los contratos estatales mencionados se ejecuten con imparcialidad,
transparencia, y sin que existan interferencias que provengan de los
particulares.
En desarrollo de esta tesis el Jefe del
Ministerio Público anota que la extensión de la inhabilidad a las personas que
incluye la norma no es desproporcionada, porque se basa en elementos
patrimoniales, afectivos o de interés económico objetivos, que se predican
también de otro tipo de inhabilidades. En este caso considera que es evidente
la prevalencia del interés general sobre el particular y, además, anota que la
salvaguarda del bien común puede implicar que las personas reorienten su
ejercicio profesional.
Por último sostuvo la vista fiscal que el
ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador, al
establecer la inhabilidad contemplada en el artículo 5 de la
Ley 1474 de 2011, es razonable y proporcional, ya que delimita la clase de
contratos que, por su naturaleza e impacto en la sociedad, requieren de
controles adecuados y suficientes, y fija, además, un término consecuente con
la decisión de establecer la inhabilidad para celebrar contratos de
interventoría, cuyo fundamento es la prevalencia del bien común.
VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. Competencia
Esta Corporación es competente para conocer del
proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política.
2. El asunto bajo revisión
Como bien se sabe la norma acusada hace parte de la
Ley 1474, de 12 de julio de 2011, mediante la cual el legislador se propuso
dictar normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y fortalecer la efectividad del
control de la gestión pública, en aras de enfrentar y en lo posible solucionar
una problemática que, como es de público conocimiento, ha afectado
sensiblemente la función administrativa y, particularmente, la actividad
contractual.
Según la exposición de motivos de dicha ley el Congreso de la
República se propuso:
“La Administración Pública es el ámbito natural para la adopción de medidas para la lucha contra
la corrupción; por ello, en el primer capítulo, se consagra una serie de
mecanismos administrativos para reducir determinados fenómenos que afectan
gravemente al Estado:
(…) En cuarto lugar, se quiere evitar la
complicidad entre los sujetos que tienen que realizar tareas de inspección y
vigilancia y sus supervisados, tales como los encargados de control interno y
los revisores fiscales.
En ese sentido se toman medidas para
evitar que los revisores fiscales sean cómplices de delitos de corrupción,
levantando el secreto profesional en esta materia y estableciendo como causal
de pérdida de su tarjeta profesional el no denunciar actos de corrupción. (…)”
De acuerdo con el demandante, la restricción prevista
en la disposición acusada resulta contraria a los principios de razonabilidad y
de proporcionalidad, porque establece, para todo el territorio nacional y en
relación  con los contratistas del Estado, sus parientes y sus socios, una prohibición
para celebrar contratos de interventoría con la misma entidad, sin que se haga
evidente de qué manera ello contribuye a limitar la interferencia de intereses
privados cuando se trate de contratos en áreas y ámbitos geográficos distintos.
Para el demandante, en virtud de lo anterior, la norma acusada resulta
violatoria del derecho al trabajo, de la libertad de escoger profesión u oficio,
así como de la libertad económica y de la libre competencia.
Un conjunto de ciudadanos interviene, de manera
separada, en orden a apoyar las pretensiones de la demanda, para lo cual presentan
un conjunto de situaciones posibles a la luz de la norma acusada y que, en su
criterio, ponen en evidencia su oposición con la
Constitución.
Por el contrario, otro conjunto de personas y de
entidades, junto con el Ministerio Público, se oponen a la demanda porque
consideran que la inhabilidad prevista en la norma acusada se desenvuelve
dentro del ámbito de configuración del legislador y obedece a un propósito de
moralidad y de transparencia en la contratación publica, razón por la cual no
dudan en calificarla como justificada a la luz de la
Constitución.
De este modo, el problema jurídico que en esta
oportunidad debe resolver la Corte consiste en establecer si la inhabilidad
prevista en la disposición acusada, por la manera en que quedó concebida,
resulta contraria a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, y,
por consiguiente, violatoria del derecho al trabajo, de la libertad de escoger
profesión u oficio, de la libertad económica y de la libre empresa.
3. Contenido de la disposición acusada
De acuerdo con el texto de la disposición objeto de
cuestionamiento en el presente proceso de inconstitucionalidad, quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de
concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o
compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de
las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
La
anterior disposición sería susceptible de descomponerse de la siguiente manera:
a.
Quien haya celebrado un
contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de
alimentos con las entidades a que se refiere el artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrá celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
Esta disposición, a su vez, puede
reformularse así:
La persona natural
o jurídica que haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de
concesión, suministro de medicamentos y de alimentos con las entidades a que se
refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y
hasta la liquidación del mismo, no podrá celebrar contratos de interventoría
con la misma entidad.
b.
El cónyuge, compañero o
compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y/o primero civil de la persona natural que haya celebrado
un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y
de alimentos con las entidades a que se refiere el artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrá celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
c.
Los socios en
sociedades distintas de las anónimas abiertas de la persona natural que haya
celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de
medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el artículo 2º
de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
d.
Los socios en
sociedades distintas de las anónimas abiertas de la persona jurídica que haya
celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de
medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el artículo 2º
de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
Oportuno resulta precisar que el contrato
de consultoría que, de acuerdo con la norma cuestionada, no puede celebrarse
simultáneamente con los contratos de obra pública, concesión y suministro de
medicamentos y de alimentos, conforme con las prescripciones de la
Ley 80 de 1993, y atendiendo a su finalidad, son aquellos que tienen por
objeto la supervisión,
coordinación y control realizado por una persona natural o jurídica, a los
diferentes aspectos y etapas en que se desarrolla un contrato estatal, llámese
de servicio, consultoría, obra, trabajo, compra, suministro, etc., que se
ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del mismo, hasta la liquidación
definitiva.
Adicionalmente, cabe advertir que los socios de
sociedades anónimas abiertas no estarían comprendidos en la inhabilidad a que
alude el precepto. De manera que si estas sociedades celebran los contratos estatales
de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y alimentos, aquéllos
(los socios) no estarían impedidos de vincularse contractualmente para
desarrollar labores de interventoría con la misma entidad. Al efecto cabe
precisar que las sociedades anónimas abiertas son aquellas definidas por el
artículo 5° del Decreto 679 de 1994[13],
así:
“Art. 5o. Definición de las sociedades anónimas
abiertas. Para efectos
de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas
abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:
1o. Tengan más de trescientos accionistas.
2o. Que ninguna persona sea titular de más del treinta
por ciento de las acciones en circulación.
3o. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de
valores.
Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva
sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para
efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.”
A su turno, cabe resaltar que las entidades de que
trata el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 y que, en los términos de la norma
demandada, asumen la condición de contratistas son precisamente:
“(i) la nación, las regiones, los departamentos, las
provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado,
tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas
indirectas, y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquier sea la denominación que ellas
adopten en todos los órdenes y niveles.
(ii) el Senado de la
República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de al Nación, la
Contraloría General de la República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la
Procuraduría General de la Nación, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales
y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley
otorgue capacidad para celebrar contratos.”
Como se puede advertir, se trata de un artículo
altamente restrictivo, porque, sin tener en cuenta el ámbito territorial de los
respectivos contratos, establece una prohibición que se predica, no solamente
de quien tiene un previo contrato con la entidad, sino, también, de sus
parientes y socios.
Observa la Corte que el artículo ahora acusado no
hacía parte del proyecto de ley inicialmente presentado a consideración del
Congreso y que, con un  contenido similar, fue introducido durante el debate en
Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes, según da cuenta el Acta No. 47, correspondiente a la
sesión del día miércoles 9 de Marzo de 2011, de esa célula legislativa, en la
cual consta lo siguiente:
“Siguiente artículo nuevo.
Artículo Nuevo. Quien haya celebrado un
contrato estatal o su conyugue, compañera o compañero permanente, pariente en
el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o sus
socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a
que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 durante el plazo de
ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contrato de
interventoría con cualquier entidad del mismo sector administrativo de la
respectiva entidad territorial.
Está suscrita por el Honorable
Representante Humphrey Roa y Germán Navas.
La presidencia concede el uso de la palabra
al H.R. Humphrey Roa Sarmiento.
Gracias Presidente. En este solamente
buscamos que se acabe el carrusel de la contratación en los mismos entes
territoriales; qué sucede, y de pronto en sus entes territoriales en los
departamentos, ustedes lo han visto; en muchos tramos de una sola obra o con
cualquier obra, una parte es el contratista y después se convierte ese
contratista en interventor de otro tramo de la misma obra; entonces lo que
estamos acabando es que la persona que sea contratista de una obra no pueda ser
interventor en el mismo ente territorial o de la misma obra.
Eso es lo que estamos planteando, para con
eso acabamos y fortalecemos que se acabe la corrupción. Gracias señor
Presidente.”
La anterior proposición fue aprobada y el texto se
incorporó como artículo 6º del proyecto de ley.
Es preciso señalar, por otra parte, que en el texto
del proyecto de ley tal como había sido aprobado por el Senado de la
República, aparecía la siguiente disposición:
Disposiciones
para prevenir y combatir la corrupción en la
Contratación Pública
Artículo 97. Interventoría.
Es una función que cumple una persona natural o jurídica, designada por la
entidad contratante, de sus funcionarios o previo agotamiento del procedimiento
de contratación bajo la modalidad de concurso de méritos para controlar,
exigir, colaborar, absolver, prevenir y verificar la eje­cución y el
cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas,
teniendo como refe­rencia los principios rectores de la ley de contratación
estatal (Ley 80 de 1993), los decretos reglamentarios, las cláusulas de
contrato, los estudios previos de con­veniencia y oportunidad de los contratos
o convenios, los pliegos de condiciones y demás documentos que originaron la
relación contractual entre la entidad con­tratante y el contratista
(consultor/constructor/conce­sionario/proveedor).
El objeto de la
labor de interventoría es supervisar y controlar en forma eficaz y oportuna la
acción del contratista en las diferentes etapas del objeto contra­tado, para
hacer cumplir las especificaciones técnicas, tiempos, las actividades
administrativas, legales, contables, financieras, presupuestales, sociales y
ambien­tales establecidas en los respectivos contratos.
Los
interventores mientras esté vigente el contrato de interventoría no podrán
celebrar otro tipo de con­tratos con la misma entidad. (Subraya la
Corte)
En la ponencia para primer debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes se propuso suprimir el
artículo 97 del proyecto, aduciendo como única razón la siguiente:
“La norma en
cuestión es contradictoria con otras disposiciones que sobre el tema de
interventoría trae el proyecto por lo que se considera que es pertinente su
supresión.”
En relación con el artículo objeto de análisis en este
proceso, en el Pliego de Modificaciones contenido en la
Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes se incluyó el
siguiente texto:
Artículo 5°.
Quien haya celebrado un contrato estatal o su cónyuge, compañero o compañera
permanente, pariente en el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad
y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas
abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con cualquier entidad del
mismo sector administrativo en el nivel nacional o en la respectiva
entidad territorial. (Subraya la Corte)
En el texto de la ponencia no hay explicación para la
adición que se ha subrayado, no obstante lo cual se evidencia que lo quiso
evitar el legislador en materia de contratación, en el ámbito territorial, lo hizo
extensivo al nivel nacional seguramente porque encontró las mismas razones de
hecho que así lo justificaban de cara a los problemas de moralidad y de
corrupción que se querían superar.
El artículo finalmente aprobado en la plenaria de la
Cámara de Representantes fue el siguiente:
CAPÍTULO I
Medidas administrativas para la lucha contra
la corrupción
Artículo 5°.
Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión,
suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera
permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas
abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la
Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del
mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.
(Subraya la Corte)
El anterior texto corresponde a la aprobación final
del proyecto y es el que ha sido objeto de la presente demanda de
inconstitucionalidad.
4. Consideración de los cargos
El accionante orienta su argumentación a demostrar
que  la disposición acusada desconoce la libertad económica y la libre
competencia, sin embargo , como ya tuvo la
Corte la oportunidad de señalarlo en la
Sentencia C-415 de 1994, cuando se analizaron cargos similares a los que ahora
se han presentado, en esa oportunidad, relacionados con una inhabilidad
contenida en el artículo 8º
de la Ley 80 de 1993, el actor
se equivoca al ubicar la inhabilidad cuya constitucionalidad se cuestiona en el campo de la libertad económica, puesto
que es claro que, ahora como entonces, el legislador no pretende, mediante la
disposición acusada, introducir límites a la actividad económica y a la
iniciativa privada. Dicha norma hace parte de la
Ley 1474 de 2011, cuyas previsiones se encuentran orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y a promover la efectividad del
control de la gestión pública. Así, como lo señaló la
Corte en su momento, regular
la función pública, en particular la contratación estatal, es enteramente
diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre competencia. Para
la Corte, según consideraciones que resultan aplicables en la presente
ocasión, “[l]as limitaciones y restricciones que se contienen en el citado
estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los
diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos
estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se
contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o
colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada
recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y
pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino
el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse
estrictamente a lo que disponga la
Constitución y la ley (CP art. 6).”[14]
Agregó la
Corporación que “[l]a presencia del contratista particular en este contexto
se origina en la misma ley que la contempla y se desarrolla con arreglo a sus
disposiciones que regulan sus derechos, obligaciones, deberes, cargas y
responsabilidades. La colaboración del particular, reclamada y regulada integralmente
por la ley, no convierte la materia contractual estatal en privada, pues ella
con independencia de sus modalidades corresponde a una actividad pública, tanto
por el objeto que procura como por el interés general que la anima. Sería, de
otra parte, absurdo, sostener que el estatuto contractual se introduce en una
materia privada cuando al regular los contratos estatales se refiere a los
contratistas particulares. La materia contractual, asume un vínculo negocial
único, que mal puede escindirse en dos naturalezas contrapuestas.”
Sobre los anteriores presupuestos la
Corte concluyó que debía desecharse la pretensión del demandante de juzgar las
limitaciones legales a la luz de los artículos 333 y 334 de la
CP, como si ellas se enderezaran a restringir la actividad económica y la
iniciativa privada, conclusión que resulta igualmente predicable frente a la
pretensión que, sobre las mismas bases, se ha planteado en la actualidad.
Con similar argumentación a la que se acaba de
exponer, cabría excluir la afectación de la libertad de escoger profesión u
oficio, puesto que la inhabilidad acusada no se ha previsto dentro de una
regulación orientada a establecer restricciones, condiciones  o prohibiciones,
en general, para el acceso a determinadas profesiones o el desarrollo de ciertos
oficios, sino que, se reitera, está prevista como parte del régimen de la
función pública, en particular, en cuanto se orienta a asegurar la
transparencia y la probidad en la contratación pública.
No obstante lo anterior, la
Corte, en la misma sentencia a la que se ha venido haciendo alusión, expresó
que, en todo caso, debe reconocerse que las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la
libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Puntualizó la
Corte que “[s]e trata de dos derechos constitucionales que si bien son de
configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de
un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena
de vulnerar sus núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines
propios de la intervención del Estado en la economía que se señalan en el
artículo 334 de la CP, la libertad de empresa - en el lenguaje de la
CP ‘la actividad económica y la iniciativa privada’ - y la libre competencia,
pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas legales
limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por el contrario, la
restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica
libre con los que demanda la atención del bien común, en un sistema que en
razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De ahí
que, a título de garantía adicional, se disponga que ‘las leyes de intervención
económica, previstas en el artículo 334 (...) deberán precisar sus fines y
alcances y los límites a la libertad económica’ (CP art. 150-21).”[15]
De este modo, es preciso analizar la limitación contenida
en la disposición acusada a objeto de establecer si la misma se aviene a los
principios de razonabilidad y de proporcionalidad, de cara a las disposiciones
constitucionales que se invocan como transgredidas.
En vista de que la inconstitucionalidad que se le
atribuye a la norma acusada parte de la consideración de que el impedimento que
en ella se consagra restringe desproporcionadamente los derechos fundamentales a
elegir profesión u oficio y desconoce los principios constitucionales que
garantizan la libertad económica y de empresa cabe que, preliminarmente, la
Corte siente algunas precisiones al respecto:
5. La contratación estatal y sus finalidades
Para la jurisprudencia constitucional la
actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de
gestión pública, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 209
y 123 de la Constitución Política como parámetros específicos del cumplimiento
de la función administrativa y, “en general, constituyen núcleo axiológico
inherente a la filosofía del Estado social de Derecho.”[16]
El fin de la contratación pública en el
Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés
general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos
jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer
efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la
colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la
administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es
una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos
sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado
moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y
adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por
ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo,
la intervención y la experiencia que aportan los particulares.”[17]
El interés general, además de guiar y
explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de
contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas.[18]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-713-09.htm
- _ftn20
Dentro de esta concepción, el contratista,
además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo
contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que
concreta el interés general que representa la continuidad y eficiencia en la
prestación de los servicios públicos,[19] colaboración
que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento
de la función social que se requiere para la realización de dichos fines.
En este orden de ideas, la defensa del
principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino
el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida
todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son
preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la
discrecionalidad. De ahí, que el objetivo central del Estatuto de Contratación,
Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que
rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma,
Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación
con recursos públicos.” La exposición de motivos del proyecto de ley de origen
gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención
de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas
para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y
contrarrestar la corrupción.[20]
Dada la evolución en materia de
contratación pública y de las condiciones bajo las cuales los particulares
contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que buscan morigerar el
poder exorbitante del Estado, sino ante directrices que pretenden satisfacer
los principios que orientan la función administrativa, previstos en el artículo
209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades estatales asegurar
el cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.[21]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-713-09.htm
- _ftn23
6. La libertad de configuración del legislador en
materia de contratación estatal
En relación con el ámbito de configuración del
legislador en materia contractual la jurisprudencia constitucional ha señalado
los siguientes criterios:
(i) De la
Constitución no es posible inferir la obligación para el legislador de
incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia
contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el
artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la
República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no
un estatuto general como prevé la disposición constitucional.[22]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-713-09.htm - _ftn27
(ii) El mandato otorgado al Congreso de la
República, en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general
de contratación de la administración pública y en especial de la administración
nacional, implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del
legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia
el logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda
vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes
y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este
orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato
estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución
de los altos objetivos del Estado.[23]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-713-09.htm - _ftn28
(iii) En virtud de la potestad de configuración que se
comenta el Congreso tiene libertad para regular los aspectos más significativos
de la contratación pública como son los referentes a las cláusulas
excepcionales, la clasificación de los contratos estatales, los deberes y
derechos de las partes contratantes, la competencia y capacidad para contratar,
principios fundamentales, nulidades, control de la gestión contractual,
responsabilidad contractual, liquidación de los contratos y solución de las
controversias contractuales, entre otros, todo dentro de los límites de
razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros
constitucionales.[24]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-713-09.htm
- _ftn29
7. Atribuciones y restricciones de la libertad de
configuración del legislador respecto del derecho ciudadano de escoger y
ejercer profesión u oficio
La libertad de escoger y ejercer profesión u oficio,
reconocida como derecho fundamental en el artículo 26 de la Carta Política[25]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-819-10.htm
- _ftn11, ha sido
definida por la jurisprudencia como “uno de los estandartes de la dignidad de
la persona”, en tanto guarda relación con otros derechos constitucionales y
permite al individuo “diseñar en forma autónoma su proyecto de vida en una de
las facetas más importantes de la condición humana”[26].
Compete al Congreso fijar las reglas concretas para el
ejercicio de una profesión u oficio, lo que inexorablemente supone la adopción
de ciertas restricciones, las cuales “encuentran su razón de ser en la
protección de los derechos de terceros y, en general, en la tutela del interés
general, garantizados en todo el ordenamiento jurídico y, en especial, en los
artículos 1º y 2º de la Constitución Colombiana”[27]
Entre las restricciones más
comunes al ejercicio de cualquier profesión sobresalen las inhabilidades e
incompatibilidades, que encuentran sustento en el artículo 26 de la
Carta Política y en la cláusula general de competencia propia del Legislador
(art. 150 CP), particularmente cuando la actividad se despliega en el sector
público. Una incompatibilidad es, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, “una prohibición dirigida al titular de una función pública a
quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer,
simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las
correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que
puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la
confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar
la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien
ejerce la autoridad en nombre del Estado”[28]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-819-10.htm
- _ftn19.
Su regulación, sin embargo,
debe sujetarse a los parámetros anteriormente referidos, de modo que “la tarea
legislativa de fijación de inhabilidades o de incompatibilidades no puede
ejercerse de tal manera que se violen los derechos constitucionales de las
personas o se consagre una regulación excesiva, innecesaria e irrazonable”[29].
8. La libertad económica
y de empresa frente a la potestad configurativa del legislador
Sobre las libertades económicas baste recordar aquí
que la jurisprudencia constitucional ha señalado que (i) se encuentran
reconocidas y garantizadas por la
Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social; (ii)
la libertad económica comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad
de competencia; (iii) la libertad económica es expresión de valores de
razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes
y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los
individuos y de la iniciativa privada; (iv) la competencia se presenta cuando
un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco
normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la
conquista de un determinado mercado de bienes y servicios; (v) la libre
competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho
individual que entraña tanto facultades como obligaciones; (vi) las libertades
económicas no son derechos fundamentales; y (vii) el juez constitucional aplica
un test débil de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de
una intervención del legislador en las libertades económicas.
En materia de restricción de las libertades económicas
la jurisprudencia constitucional ha señalado que son constitucionalmente legítimas
de cumplir las siguientes condiciones: (i) debe llevarse a cabo por ministerio
de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo esencial” de la libertad de empresa;
(iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades
expresamente señalada por la Constitución; y (iv) debe responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato. De lo anterior se concluye,
entonces, que los poderes de intervención del Estado en materia de servicios
públicos en general llevan aparejados la facultad de restringir las libertades
económicas de los particulares que concurren a su prestación. Esta facultad se
desprende a su vez de la amplia libertad de configuración de legislador en
materia económica y especialmente cuando se trata de la regulación de los
servicios públicos, la cual ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia
constitucional.
De suerte que la
Constitución dota al Estado “de una serie de instrumentos de intervención
en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a
partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que
la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin
ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento” e
igualmente dota “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores
instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa
pública”[30].
Bajo la anterior perspectiva la
intervención estatal en la economía se justifica no solo desde una perspectiva
organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico, pues persigue
la materialización de principios y valores consagrados en la
Carta Política. Tal es precisamente el alcance del artículo 334 Superior,
precepto que radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la
intervención estatal en todas las actividades económicas para “conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación
de un ambiente sano”, entre otros propósitos.
La intervención estatal en la economía está
a cargo de distintos poderes públicos y se materializa por medio de diferentes
instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la
República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo,
las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general
mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica.
Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder
público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de
determinados agentes económicos, al igual que en la definición de las políticas
públicas sobre la materia. En conclusión, la
Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró
un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan
mediante la actuación concatenada de los poderes públicos.
Las anteriores precisiones, que resumen lo
que la jurisprudencia constitucional ha sostenido sobre el tema, se formulan
sin perjuicio de lo ya advertido en apartes precedentes de este proveído (num
4°, capítulo VI) en el sentido de que cuando el legislador ha pretendido
desarrollar el estatuto contractual que hace parte de uno de los componentes
esenciales de la función pública, sometida estrictamente a lo que dispone la
Constitución y la ley, no estaría invadiendo el ámbito de la esfera privada a
que aluden los artículos 333 y 334 constitucionales.
9. Análisis particular de
los cargos
A juicio del demandante la
única forma en que resultaría legítima la norma cuestionada, en cuanto con ello
se respetarían las reglas de la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el
enfoque particular que utiliza al efecto, y que algunos intervinientes avalan, consiste
en admitir que el legislador únicamente ha debido prohibir que quien celebre un
contrato estatal, al mismo tiempo, pueda actuar como interventor del mismo,
pues, en sus propias palabras, solo desde ese punto de vista “la medida sería
proporcional y efectiva la protección de las funciones públicas pues no puede
pensarse que una persona vigile y controle sus propias acciones”.
De entrada para la
Corte la validez de tal interpretación exhibe serios tropiezos hermenéuticos
y, por lo tanto, amerita ser desechada pues nada nuevo agregaría la norma
concebida como el demandante la reconoce como constitucional, para propiciar
una mejora en la transparencia de la función administrativa y en el respeto de
los restantes principios que la orientan, pues, de hecho, lo que el demandante
sugiere que la norma debería decir para así encontrarla racional y
proporcionada es algo que claramente no se puede hacer por la abrumadora colusión
de intereses que allí se patentizan. No tendría sentido entonces que la
disposición demandada se repitiera proscribiendo lo obvio si el motivo de la
regulación evidentemente se contrae a avanzar en la lucha contra la corrupción
bajo otros supuesto respecto de los cuales se considera necesaria la injerencia
legislativa. En este sentido la finalidad de la norma tiene que ser otra como
la que aspira a lograr el legislador prohibiendo en este caso una simultaneidad
contractual que considera desdice del óptimo trasegar de la función
administrativa.
En aras de validar la censura
encaminada a demostrar que el precepto cuestionado carece de la suficiente
racionalidad y proporcionalidad, en los términos que la
Carta Superior exige, como límite al poder configurativo del legislador, el
demandante también plantea que algunos de los contratos en relación con los
cuales, durante su vigencia y hasta cuanto se liquiden, se impone la no compatibilidad
simultanea con los contratos de interventoría, como los de concesión por
ejemplo, podrían tener una duración de hasta 20 años o más, motivo por el cual,
a su juicio, resultaría extensísimo el lapso durante el cual quienes pretendan
desarrollar labores de vigilancia y control de la actividad contractual
estatal, se verían privados de la posibilidad de ejercer laboralmente su
profesión u oficio en esa especifica área.
Para esta Corte la referida
argumentación pierde de vista que la restricción que la norma acarrea solo está
referida a una misma entidad lo cual, claramente, constituye un elemento de
marcada incidencia en la cuestión a considerar y cuya ponderación en modo
alguno cabría omitirse en al medida en que, sin duda alguna, deja abierta la
posibilidad de que quienes hayan celebrado los contratos que generan el
impedimento o sus parientes o socios bien pueden aspirar a desarrollar las
actividades propias de la interventoría que resulten de su interés, actuando
como personas naturales o como entes jurídicos, en alguna otra de las tantas
entidades del Estado, atrás indicadas, a que alude el artículo 2° de la
Ley 80 de 1993. Evidentemente este último enfoque resta fortaleza a la
argumentación del actor que por las razones ya señaladas, pretende controvertir
la constitucionalidad de la norma demandada.
Consideraciones adicionales
como la que seguidamente se reseñan guardan íntima relación con el fin
primordial que el legislador quiso concretar con la expedición del precepto
demandado como lo es el de transparentar objetivamente, al máximo nivel
posible, la función administrativa representada en la contratación estatal. Así
por ejemplo, un interventor que ejerza su labor de vigilancia seguimiento y
control sobre uno cualquiera de los contratos que, de acuerdo con la norma
examinada, genera el impedimento cuestionado bien podría direccionar sus
compromisos contractuales bajo un enfoque específico indeseable u omitir
ciertos requerimientos de sus deberes o exigirlos con mediana intensidad o
adoptar un cierto modo de proceder en la asunción de decisiones propias de su
labor revisora, en aras de consolidar un determinado entendimiento sobre los
puntos controvertidos del contrato sometido a su vigilancia y nada obstaría que
esas posiciones o maneras de actuar estuviesen determinadas o fuesen el
resultado del interés directo o indirecto de dicho interventor de que las
mismas reglas o pautas se apliquen a otro contrato de la misma u otra
naturaleza en los que éste, sus familiares o sus socios tenga celebrado con la
misma entidad. Si bien semejante interferencia o cruce de intereses pudiera ser
el resultado de una suposición extrema, en la práctica tal situación bien
podría darse y, de entrada, la misma deberá tenerse como inaceptable en la medida
en que resulta gravemente atentatoria de todos los principios que orienta la
función administrativa y, en particular, el interés público y el patrimonio del
Estado.
Bajo este entendimiento bien
cabría preguntarse, ¿por qué resulta irracional y desproporcionado que la norma
demandada pretenda evitar, en lo posible, la situación ejemplificada, si es
claro el propósito perseguido por el precepto en cuestión e idóneo y necesario
el mecanismo que al efecto se consagra en aras de preservar valores superiores
de la actuación estatal que redundan en inequívocos beneficios para su
transparencia, eficiencia y eficacia, y que claramente se ubican por encima del
interés particular.? Una respuesta obligada a este interrogante es la de que el
precepto en estudio sí se aviene al mandato superior en lo que atañe
específicamente a los cargos invocados en la demanda en cuanto satisfacen los
presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad aducidos como fundamento de
los cargos examinados.
De otra parte, cabe observar
que la validez de una restricción dependerá de un análisis de correspondencia
entre la finalidad que persiga y el grado de afectación de otro u otros
derechos, lo cual exige evaluar cada medida en el contexto de la actividad que se
pretenda desarrollar.
Es claro y así se ha señalado por la
Corte que las inhabilidades e incompatibilidades comportan una restricción
para quienes son destinatarios de las mismas, lo cual encuentra plena justificación
en el objetivo de interés público que las inspira, en este caso, el de
preservar la transparencia en la contratación pública y prevenir la
interferencia de intereses privados en el ejercicio de una actividad que, en
desarrollo del principio de descentralización por colaboración, los
particulares pueden prestar a la
Administración para la vigilancia de la adecuada ejecución de los contratos
públicos.
En esta oportunidad, la limitación se introdujo
inicialmente con el propósito de impedir que, en la misma circunscripción
territorial, quien funge como contratista actúe luego como interventor para una
entidad del mismo sector administrativo. Sin embargo, el recuento de antecedentes
muestra que durante el tránsito legislativo se amplió el ámbito de la restricción
inicialmente aprobada, incluso a partir de supuestos distintos de los
contenidos de la norma inicial, seguramente por cuanto el legislador encontró
necesario hacer uso de esa cobertura ampliada, en aras de enfrentar con mayor
eficiencia y eficacia, en todo el territorio nacional, la problemática de
corrupción y de ausencia de transparencia y moralidad que se quiso enfrentar y
superar.
Vistas así las cosas, en principio, no se advierte que
la regulación cuestionada, en cuanto introduce la restricción ya precisada,
resulte desproporcionada e irrazonable y, por ende, de ella no cabe predicar
que prive sin fundamento a sus destinatarios de la posibilidad de acceder a una
actividad lícita y, por esa vía, termine afectando tanto la libertad económica
como el derecho al trabajo.
En efecto, no advierte la
Corte que la norma acusada esté ausente de los atributos de necesidad y
proporcionalidad en tanto claramente propugna por darle alcance a principios
superiores de la administración pública como la transparencia, la imparcialidad
y la defensa del patrimonio público, entre otros, utilizando al efecto una vía
completamente idónea, útil y eficaz para asegurar el mencionado propósito, por
ende, la limitación que incorpora no desborda el ámbito de actuación del
legislador en cuanto a la observancia de los criterios que en la demanda se
echan de menos.
Para la Corte no cabe duda que la relevancia de la restricción
que la norma impugnada establece estriba en la necesidad de evitar la
simultaneidad de contratos celebrados con la misma entidad y obedece a que el
legislador consideró necesario imponerla para ciertos contratos que por su
naturaleza y gran impacto, requieren de controles más estrictos, todo con el
propósito de darle prevalencia al bien común propiciando que la actividad
administrativa que subyace en la contratación estatal se desarrolle con
imparcialidad y transparencia y sin la interferencia que podría derivarse de la
participación de los particulares por su múltiple vinculación contractual en
relación con un específico ente estatal a través de los instrumentos jurídicos
que la norma escogió como referentes para establecer la prohibición.
Cabe aquí prohijar, por su pertinencia, lo
señalado por el señor Procurador General de la
Nación en su concepto cuando señala que “la inhabilidad a las personas que
incluye la norma no es desproporcionada, porque se basa en elementos patrimoniales,
afectivos o de interés económico objetivos, que se predican también de otro
tipo de inhabilidades. En este caso considera que es evidente la prevalencia
del interés general sobre el particular y además la salvaguarda del bien común
puede implicar que las personas reorienten su ejercicio profesional.”
De esta forma encuentra la
Corte igualmente oportuno acoger algunas de las consideraciones esbozadas por
el Departamento Nacional de Planeación en cuanto señala que la limitación en
una contratación determinada, como lo es la del contrato de interventoría, con una
entidad específica, no implica la vulneración de los derechos de los
interesados en adelantar las labores propias de la actividad respectiva (supervisión, coordinación y control
realizado por una persona natural o jurídica, a los diferentes aspectos y
etapas en que se desarrolla un contrato estatal) pues no se les estaría impidiendo que, respecto de
otras entidades, puedan vincularse y ejercer el trabajo, la profesión u oficio
a cuya supuesta restricción se oponen. Perspectiva bajo la cual la
Corte encuentra válido que el legislador haya pretendido prevenir que una
persona sea el interventor de contratos que hayan sido suscritos por ella o por
familiares a objeto de concretar un fin constitucionalmente legítimo, cual es
el de garantizar que la contratación estatal se realice con apego a los
principios de eficiencia, eficacia, imparcialidad, transparencia y objetividad.
La Corte
también comparte lo que este interviniente esboza en el sentido de que el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades y, por extensión, el de conflicto
de intereses, ocupa un lugar preponderante dentro de las medidas de prevención
de actos que pueden afectar al Estado y que es dentro del marco de la
contratación estatal que debe hacerse valer con mayor rigor la anterior
consideración, pues es allí donde se centra con mayor frecuencia el surgimiento
de conductas contrarias a la observancia y acatamiento de los principios que
informan la mencionada función administrativa.
No puede perderse de vista que el contrato
de interventoría no está incluido entre aquellos que generan la
incompatibilidad que la norma impugnada consagra, cuales son precisamente el de
obra, concesión y el de suministro de medicamentos y alimentos, siendo ello
así, quienes se dediquen primordialmente a desarrollar actividades propias de
la interventoría, bien sea como personas naturales o a través de sociedades constituidas
con ese fin, claramente estarían excluidos de los efectos e implicaciones que
de aquella se derivan, motivo por el cual, en principio, y obviamente con el
lleno de los requisitos legales, podrían celebrar diversos contratos de
interventoría con la misma entidad, lo que garantizaría a los particulares
dedicados a la mencionada actividad la posibilidad de ensanchar sus
perspectivas laborales, circunstancia que se constituye en una razón de peso
para concluir en que no es clara la configuración de la inconstitucionalidad
aducida con apoyo en la supuesta conculcación del derecho a escoger libremente
profesión u oficio.
Para la Corte resulta incontestable que, ciertamente,
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades viene a ser un mecanismo
legítimo que garantiza la transparencia y la probidad en la contratación
pública que cuenta con un inequívoco soporte constitucional y legal, que
igualmente aseguran evitar la corrupción y la efectiva materialización de
principios claves como la independencia y la imparcialidad, que se constituyen
en infaltables pilares de la defensa del patrimonio público.
Para la Corte tampoco genera hesitación alguna la
consideración según la cual frente a la tensión que pueda suscitarse entre los
derechos de los particulares que puedan versen afectados o restringidos frente
a lo que supone la prevalencia y defensa del interés general y el patrimonio
público, necesariamente habrá de decantarse por la primacía de estos últimos.
Si bien es cierto que no toda restricción a la
libertad de ejercer profesión u oficio es constitucionalmente válida en tanto
debe responder a criterios de razonabilidad, luego del examen de la norma
acusada esta Sala advierte que la misma apunta a la realización de varios
intereses y principios de relevancia constitucional relacionados con la
transparencia en el ejercicio de la función pública y que la restricción en
ella consagrada constituye una regulación razonable y adecuada para alcanzar
los fines propuestos perspectiva bajo la cual no implica la violación de los
preceptos constitucionales invocados.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar
la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del artículo 5° de la
Ley 1474 de 2011
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
Con salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS CARLOS MARIN PULGARIN
Secretario General  (Ad-hoc)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA C-618/12
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Medida cumple una finalidad legítima e importante, el
medio resulta legítimo y la relación medio-fin adecuada y conducente
(Aclaración de voto)
TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación en inhabilidad para celebrar
contratos de interventoría por cuanto constituye una limitación al goce de un
derecho fundamental (Aclaración de voto)
Si bien comparto el criterio de la mayoría, considero
necesario hacer algunas precisiones sobre la línea argumental seguida en la
sentencia, pues en este caso debió aplicársele a la medida un test intermedio,
porque constituye  una limitación al menos al goce de un derecho constitucional
fundamental: el derecho al trabajo. En este juicio la norma es constitucional,
si cumple una finalidad legítima e importante, el medio empleado es legítimo,
la relación medio-fin además de adecuada, debe ser efectivamente conducente; y
finalmente la medida no debe ser desproporcionada. Pareciera que lo que
persigue la norma es evitar los conflictos de interés entre quienes actúan en
el mismo ámbito contractual, es decir, entre quienes ejecutan contratos de obra
publica, de un lado, y quienes ejercen interventoría sobre este tipo de contratos.
Referencia: expediente D-8893
Demanda de inconstitucionalidad
del artículo 5 de la Ley 1474 de Julio 12 de 2011 “Por  la  cual se  dictan
normas orientadas  a  fortalecer los mecanismos    de prevención, investigación
y  sanción    de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión publica”.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto, a continuación
expongo las razones que me llevan a aclarar el voto en la presente sentencia.
Si bien comparto el criterio de la mayoría, considero necesario hacer algunas
precisiones sobre la línea argumental seguida en la sentencia
En el caso de la norma demandada, la inhabilidad
consiste en que una persona y sus familiares mas cercanos y socios, no pueden
celebrar contrato de interventoría  con las entidades previstas en el artículo
2 de la ley 80 de 1993 durante la ejecución y liquidación de tres contratos
(concesión, obras publicas, y suministro de alimentos y medicamentos). Concretamente,
la disposición  extiende la inhabilidad al cónyuge, al compañero o compañera
permanente, a los parientes en segundo grado de consanguinidad  (abuelos,
hermanos y nietos), segundo de afinidad (abuelos y hermanos del cónyuge) y/o
primero civil (hijos y padres adoptivos) y a sus socios en sociedades distintas
a las anónimas abiertas.
La inhabilidad opera durante todo el plazo de
ejecución del respectivo contrato y termina cuando el mismo se liquida.
En este caso, debió aplicársele a la medida un test
intermedio, porque constituye  una limitación al menos al goce de un derecho
constitucional fundamental: el derecho al trabajo. El test habría facilitado el
análisis de constitucionalidad.  En este juicio la norma es constitucional, si
cumple una finalidad legítima e importante, el medio empleado es legítimo, la
relación medio-fin además de adecuada, debe ser efectivamente conducente; y
finalmente la medida no debe ser desproporcionada.
Al aplicar el
juicio a la medida, se llega a la misma conclusión de la
ponencia. Pasaré a explicar por qué:
(i) Fin de la medida. El fin de la medida es legítimo e importante porque
además de buscar la defensa de la moralidad, la transparencia, la eficiencia y
la eficacia en el ejercicio de la administración publica, particularmente de la
contratación estatal, intereses públicos valorados por la constitución, busca
resolver el problema de corrupción en la administración publica en relación con
los contratos que mayores problemas presentan en este sentido.
(ii) Medio. El medio escogido, inhabilidad, para lograr la
moralidad y la transparencia en la contratación, es legítimo e importante pues
no está prohibido por la constitución y cumple una función significativa en
materia de transparencia y  moralidad de la función administrativa y de la
preservación de los recursos públicos, que incide de manera definitiva en la
eficiencia y calidad de la misma.
(iii) Relación medio-fin. La relación medio-fin
debe ser adecuada y efectivamente conducente. Prima facie, y en
abstracto las inhabilidades permiten hacer evidentes los conflictos de interés
que se pueden presentar en la contratación pública y contrarrestarlos con la
prohibición que ellas prescriben.
Pareciera que lo que  persigue la norma es evitar los
conflictos de interés entre quienes actúan en el mismo ámbito contractual, es
decir, entre quienes ejecutan contratos de obra publica, de un lado, y quienes
ejercen interventoría sobre este tipo de contratos, pues allí se hace evidente
un interés particular, por ejemplo, de sacar del mercado un competidor, o hacer
arreglos para beneficio mutuo. En estos casos lo que generaría el conflicto de
interés radica en que quien ejecuta un contrato determinado y quien hace la
función de interventor actúan en un mismo campo contractual, sin que la
naturaleza de la entidad estatal, ni el territorio donde se va a ejecutar el
contrato sean determinantes para que se configure el conflicto de interés. Para
estos asuntos,  la medida es efectivamente conducente.
En los anteriores términos, dejo expresada mi
aclaración de voto.
Fecha ut
supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA C-618/12
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Medida resulta desproporcionada en tratándose de
contratos de concesión (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D- 8893.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
5° de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”
Actor: Juan Martín Caicedo Ferrer.
Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Estoy de acuerdo con la decisión de exequibilidad
adoptada por la Sala Plena, no obstante, salvo parcialmente mi voto frente a la
sentencia de constitucionalidad C- 618 de 2012, aprobada por la
Sala Plena en sesión del ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012) con
respecto al condicionamiento de la interpretación de la norma acusada por el
siguiente motivo:
La exequibilidad del artículo demandado en el
entendido de que la inhabilidad allí prevista se aplicará en relación con los
contratos que deban ejecutarse en la respectiva entidad territorial, a mi
juicio resulta insuficiente frente a los contratos de concesión, puesto que la
inhabilidad regulada por la norma es desproporcionada sobre éstos, en la medida
que su duración por lo general suele ser por períodos muy prolongados,
imponiendo una limitación desproporcionada a los contratistas que son
especialistas en el tema, para que puedan ser interventores.
De esta manera, me aparto parcialmente de la decisión
adoptada por la Sala haciendo la claridad antes expuesta.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-618/12
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE
INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Necesidad de adelantar juicio de proporcionalidad
(Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-618 del 8 de agosto de 2012 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),     fallo en el que la Corte decidió declarar
exequible, por los cargos analizados, el  artículo 5° de la Ley 1474 de 2011.
Estuve de acuerdo con la decisión de la mayoría, en el
sentido que la norma es  exequible en tanto no desconoce ningún precepto
constitucional y, antes bien, tiene un objetivo relevante y valioso, como es
garantizar la transparencia en la contratación estatal. Por ende, suscribí los
argumentos contenidos en el fallo en ese sentido. Sin embargo, considero que
para una adecuada solución del caso no bastaba con comprobar que la materia
analizada hacía parte del amplio margen de configuración legislativa, sino que
era también necesario adelantar un juicio de proporcionalidad. Ello
especialmente teniendo en cuenta que la sentencia concluye  que la medida
analizada no es desproporcionada, a pesar de no haberse efectuado dicho juicio.
El juicio aplicable en el caso analizado es de
carácter intermedio, pues la medida legislativa tiene por objeto establecer una
inhabilidad para contratar con el Estado, lo que limita el ejercicio del
derecho al trabajo. De manera sucinta, este juicio demostraría que (i) la
medida tiene un objetivo legítimo, como es evitar la conformación de conflictos
de intereses entre contratistas estatales y quienes ejercen la interventoría de
esos contratos; (ii) el medio utilizado, esto es, la inhabilidad para suscribir
contratos de interventoría y en los supuestos descritos en la norma demandada,
es adecuada para cumplir con la finalidad y no está prohibido por la
Constitución; y (iii) no se evidencia que la medida analizada imponga una
afectación desproporcionada del derecho al trabajo, pues se trata de una
restricción de carácter temporal y que solo afecta una faceta específica del
derecho, como es la capacidad     de celebrar contratos estatales de
interventoría en determinados eventos.
Considero, en ese sentido, que a pesar de la
corrección de la decisión, incluir un juicio de proporcionalidad del modo propuesto
hubiera permitido dar una respuesta más comprehensiva al problema jurídico
planteado y, a su vez, se hubiese contado     con reglas jurisprudenciales que
sirvieran de base para la decisión de casos futuros y análogos.
Estos son los motivos de mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencias T-403 de 1992, C-100 y C-911
de 2004, C-857 de 2008, T-493 de 2010.
[2] Sentencias C-713 de 2009, C-819 de 2010 y
C-186 de 2011.
[3]    Sentencias C-415 de 1994; C-178 de
1996; C-489 de 1996; C-429 de 1997; C- 348 de 2004; C 720 de 2004; C-172 de
2006 y C-353 de 2009
[4]    Sentencia C-37 de 2003
[5]    Sentencia C-584 de 1997.
[6]    Contrato de Concesión No.003 de 2006,
para la elaboración de los estudios y diseños definitivos, gestión predial,
gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación,
operación y mantenimiento del proyecto vial Rumichaca – Pasto – Chachagüi –
Aeropuerto, celebrado con el Instituto Nacional de Concesiones.
[7]    Manifiesta que es representante legal
de la Sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A.
[8] Ley 1508 de 2012.
[9] Uno de ellos ya se ejecutó y, el otro, se
encuentran en etapa de liquidación
[10]   SA-MC-SGT-SMF-PRE-072-2011,
construcción de obras de protección y adecuación en el municipio y muelle de
Cabuyaro, río Meta, departamento del Meta; LP-SGT-SMF-PRE-036 de 2011,
construcción de obras de protección y adecuación del canal navegable del río
Nuquí, cabecera municipal de Nuquí y; LP-SGT-SMF-PRE-034-2011, construcción de
muelle de Tarapacá, departamento de Amazonas, rio Putumayo.
[11]    No. 5339 del 26 de marzo de 2012
[12]    Cónyuge o compañero permanente, los
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, los parientes
civiles de primer grado y los socios en sociedades diferentes a la anónima
abierta
[13] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993.”
[14]    Sentencia C-415 de 1994
[15] Ibid.
[16] Sentencia C-088 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). Reiterada
en la sentencia C-372 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[17] Sentencia C-932 de 2007 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[18] Sentencia C-128 de 2003 (MP. Álvaro Tafur
Galvis).
[19] Ibídem.
[20] Exposición de motivos del proyecto de Ley 20 de 2005, Senado” en
Gaceta del Congreso No. 458, 2005.
[21] ARTICULO 209. “La función administrativa está al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.//Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones
para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los
términos que señale la Ley.” Por su parte el artículo 23 de la
Ley 80 de 1993 dispone: “De Los Principios de las
Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de
quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a
los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad
con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”
[22] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[23] El contrato del Estado no es un fin en sí mismo, no
agota su causa en el equilibrio de prestaciones determinadas, sino que todo el
negocio se coloca en bloque al servicio de un interés público polifacético y
móvil. Este fin es el verdadero fundamento del contrato del Estado, de tal
forma que cuando aquel se desconecta de este, debe procederse a su
modificación”, ha dicho José Ignacio Monedero Gil en “Doctrina del Contrato del
Estado”. Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. 1977. Madrid. Citado en la
Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[24] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[25] “Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u
oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social.// Las profesiones legalmente reconocidas
pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de
éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y
establecer los debidos controles”.
[26] Corte Constitucional, Sentencia C-788 de 2009.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1993. También
pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-408 de 1992, T-610 de
1992, C-540 de 1993, C-377 de 1994, C-619 de 1996, C-505 de 2001 y C-1213 de
2001.
[28] Sentencia C-181 de 1997. Ver también las Sentencias
C-540/01, C-893/03 y C-903 de 2008, entre otras.
[29] Corte Constitucional, Sentencia C-658 de 1996.
[30] Sentencia C-1041 de 2007.