T-355-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-355/12
DERECHO A LA SALUD-Fundamental con referencia la salud psíquica
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Protección mediante acción de tutela
DERECHO A LA SALUD-Exigibilidad de medicamentos, procedimientos y servicios no
incluidos en el POS
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
TRATAMIENTOS, PROCEDIMIENTOS O MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reglas de
procedencia y acceso a los servicios de salud
ESTADO-Atención
especial a quien padece problemas de fármacodependencia o drogadicción como
sujeto de especial protección
DROGADICCION-Sometimiento
del individuo a un estado de debilidad e indefensión
SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención por EPS e IPS públicas o privadas de regímenes
contributivo y subsidiado para problema de drogadicción
PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS-Reglas probatorias para establecer la capacidad
económica
DERECHO A LA SALUD-Fuerza vinculante del concepto emitido por médico tratante no
adscrito a EPS
DERECHO A LA SALUD-Orden médica obliga si en el pasado se han valorado y aceptado
conceptos de médico tratante no adscrito a EPS
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
TRATAMIENTOS, PROCEDIMIENTOS O MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Procedencia
excepcional aún cuando sea prescrito por médico tratante no adscrito a EPS
ACCION DE REPETICION-Obligación subsidiaria del Estado de asumir el costo
de servicios de salud no incluidos en el POS cuando persona que los requiere no
tiene capacidad económica
ENTIDAD PROMOTORA DE SERVICIOS DE SALUD DEL
REGIMEN SUBSIDIADO-Reembolso de
servicios de salud no cubiertos por el POS a cargo del Fosyga o entidades
territoriales
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Internamiento de beneficiario del régimen subsidiado
Sisben en comunidad terapéutica cerrada con asistencia psiquiátrica para
tratamiento de dependencia y abuso de sustancias psicoactivas prescrito por
médico tratante no adscrito a EPS
Referencia: expediente T- 3292007
Acción de tutela instaurada por Orlando Rafael Llerena
Viloria contra  CAPRECOM E.P.S. y la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá,
DC., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos
por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento en
primera instancia, y el Tribunal Judicial Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla en segunda,  en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el
señor Orlando Rafael Llerena Viloria contra
CAPRECOM E.P.S. y Secretaría de Salud Departamental del Atlántico.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1
Hace
16 años, el señor Orlando Rafael Llerena Viloria, padece un problema de
drogadicción. Manifiesta que desde los 15 años de edad empezó el consumo de marihuana,
posteriormente pasó a la cocaína y actualmente es consumidor de patra.
1.2
Hoy
en día, vive con sus padres y tiene un hijo de 10 años, que de manera ocasional
pasa tiempo con él.
1.3
Manifiesta
el accionante que no tiene empleo, puesto que la situación a la que la droga le
ha llevado, no le ha permitido mantenerse estable dentro del mismo.
1.4
El
señor Llerena Viloria, se encuentra afiliado al sistema general de seguridad
social en salud, bajo la modalidad del régimen subsidiado  SISBEN, y es
atendido por la E.P.S. CAPRECOM.
1.5
En
el mes de Enero del año 2011, fue recluido en el Centro de Atención y Rehabilitación
Integral C.A.R.I., para iniciar un tratamiento contra la adicción a las drogas.
En razón a ello, en el mes de febrero del año 2011, el accionante fue dado de
alta y se autorizó su salida del centro médico referenciado.
1.6
Manifiesta
el accionante, que recayó en problemas de drogadicción debido principalmente a
que el Centro de Atención y Rehabilitación Integral C.A.R.I, no le brindó un
programa integral de rehabilitación, para el tratamiento de la
farmacodependencia.
1.7
En
el mismo sentido, manifiesta el peticionario que no ha podido ser internado en
un centro de rehabilitación que cumpla con sus expectativas de resocialización,
porque sus padres no tienen el dinero para ello, y porque él no se encuentra en
capacidad de sufragar el costo del tratamiento.
1.8
El
día 15 de Julio de 2011, el médico tratante del señor Llerena Viloria, el
doctor Carlos Bruges diagnosticó “Paciente con historial de largo consumo de
sustancias psicoactivas, el cual ha tenido varios fracasos hospitalarios. Se
recomienda que éste comience un tratamiento de rehabilitación en una comunidad
terapéutica”
1.9
El
mismo día, la junta médica del Centro de Atención y Rehabilitación Integral
C.A.R.I., consideró que el accionante tenía problemas de farmacodependencia y
recomendó que el mismo iniciara un tratamiento de rehabilitación en comunidad
terapéutica.
1.10      En ese orden de
ideas, el accionante solicitó a la E.P.S. CAPRECOM  que le internara en un
centro de rehabilitación, para problemas de farmacodependencia; dicha petición
fue resuelta de manera negativa, argumentando que el servicio solicitado hacía
parte de la categoría internación parcial en institución no hospitalaria
(granja protegida, taller protegido, centro ocupacional o residencia protegida)
y que ésta estaba excluida del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (de ahora
en adelante denominado con la sigla POS-S) en concordancia con el Acuerdo 008
de 2009 y su anexo 1 y 2.
Como prueba de
lo anterior, en el expediente reposan dos documentos. El primero de ellos es un
formato de negación de servicios y/o medicamentos, suscrito por la Secretaria
de Salud del Atlántico en el cual se especifica que el servicio solicitado por
el peticionario, no se encuentra contemplado en el POS-S. El segundo de ellos,
es un documento suscrito por CAPRECOM E.P.S., en el cual se niega la prestación
del servicio y se le indica al accionante tres alternativas, para acceder a la
prestación deseada.
a.    “Solicitar el
servicio rechazado en la IPS que le ordenó el servicio para se inicie el
trámite con el ente.
b.    Solicitar la
aprobación para el suministro de medicamento NO POS-S ante el comité técnico
científico.
c.     Solicitar el
suministro del medicamento al ente encargado de administrar los recursos de
subsidio a la oferta.”
1.11 Ante la
respuesta negativa, a la petición elevada ante CAPRECOM E.P.S., por los hechos
anteriormente mencionados, el señor Orlando Rafael Llerena Viloria instauró
acción de tutela, en contra de CAPRECOM E.P.S. y la Secretaría de Salud Departamental
del Atlántico aduciendo que la falta de tratamiento para su problema de
drogadicción, está menoscabando su calidad de vida, además de ocasionar
problemas a las personas que conviven con él. Por otra parte expone, que su
vida corre peligro y que se le está negando la posibilidad de llevar una vida
en condiciones dignas. En ese sentido, solicitó el amparo al derecho a la salud
en conexidad con el derecho a la vida, y que en consecuencia se le ordene a CAPRECOM
E.P.S., prestarle el servicio de rehabilitación internándole en un centro
médico especializado en la materia.
1.12 La acción
de tutela,  fue estudiada por el Juzgado Sexto Penal del circuito con funciones
de conocimiento, quien una vez tuvo conocimiento del caso, resolvió comunicar
de la existencia de la misma a la Secretaria de Salud del departamento del
Atlántico, a la Dirección Territorial del Atlántico de la Caja de Previsión
Social de Comunicaciones (CAPRECOM) y al Centro de Atención y Rehabilitación
Integral (CARI).
2.     Intervención de
la parte demandada.
2.1 Frente a las
pretensiones de la demanda la Secretaria de Salud del departamento del Atlántico,
declaró que el accionante se encontraba afiliado al Sistema General de
Seguridad Social Subsidiado que administra la EPS-S CAPRECOM y que su estado
era activo. En ese orden de ideas y de conformidad con la Resolución 3099 de
2008, le correspondía a CAPRECOM brindar el tratamiento que requiere el
accionante, sea que esté o no contemplado en el POS, pues la Secretaria de
Salud carece de competencia legal para autorizar la hospitalización que demanda
el accionante. En concordancia con lo anterior, solicitó desvincular a la misma
del proceso.
2.2  Con ocasión
de la acción de tutela, el abogado de la Dirección Territorial del Atlántico de
la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, se pronunció indicando
que la entidad por el representada no es la obligada a prestar el servicio
médico especializado que demanda el actor, pues a su entender el servicio
solicitado por el accionante se encuentra excluido del POS, y fundamenta su
decisión en lo establecido en la resolución 5261 de 1994, indicando que la
norma citada radica la responsabilidad de prestación del servicio, en cabeza
del departamento. En ese sentido, solicita se declare improcedente la acción de
tutela.
2.3 Por otra
parte, el Centro de Atención y Rehabilitación Integral CARI, no se pronunció a
tiempo en el proceso que resolvió la acción de tutela, por lo cual no se tuvo
en cuenta su intervención, para las motivaciones del fallo de primera
instancia.
3.     Del fallo de
tutela en primera instancia:
3.1 La acción de
tutela promovida por el accionante fue resuelta por el Juzgado Sexto Penal del Circuito
con funciones de conocimiento, el cual consideró que la EPS-S CAPRECOM no
vulneró ningún derecho fundamental del peticionario en la medida que le mantuvo
internado en el Centro de Atención y Rehabilitación Integral CARI, donde
permaneció en un proceso de desintoxicación, y en su criterio el señor Llerena
Viloria se ha rehabilitado y recuperado del uso de sustancia psicoactivas, al
punto que la EPS le dio de alta.
Por otra parte,
considera el juez de primera instancia, que la EPS está exenta de
responsabilidad, no solo porque en su criterio el paciente se encuentra
recuperado, sino porque el médico tratante es el facultado para autorizar su
permanencia o no en el centro de rehabilitación, y a su entender éste no se
pronunció al respecto. En este orden de ideas, la acción de tutela se declaró
improcedente.
3.2 En escrito
posterior, el primero de septiembre de 2011, el señor Ramón Quintero Lozano,
actuando en representación del Centro de Atención y Rehabilitación Integral
CARI, se pronunció de manera extemporánea sobre los hechos de la tutela, y
solicitó se denegara la petición al señor Llerena Viloria, dado que en su
criterio no se habían vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda
vez que se le prestó la atención de acuerdo con los procedimientos vigentes.
Sin embargo, en su respuesta hizo énfasis en que el personal médico al efectuar
un análisis del caso particular y concreto es el que recomienda seguir el proceso
de rehabilitación extrahospitalario, o intrahospitalario, de acuerdo a la
valoración que haga el médico tratante. En ese orden de ideas, expone que la
farmacodependencia es una enfermedad crónica, que no tiene cura y que su manejo
es de por vida.
Por otra parte,
adjuntó informe de la doctora Milena Rubio una de las médicas tratantes del
accionante, en donde se hace un diagnóstico de: DEPENDENCIA A MULTIPLES
SUSTANCIAS PSICOACTIVAS, y se resume el proceso al cual fue sometido el señor Llerena
Viloria, en su estadía en el CARI. Se indica que en un primer momento el
paciente fue admitido por consulta prioritaria y con posterioridad se ordenó su
traslado a la unidad de cuidado especial, donde permaneció por un periodo de
ocho días; después fue remitido a la unidad de tóxicos hasta el día 8 de
febrero de 2012, fecha en la que se le traslado nuevamente a la unidad de
cuidado especial, donde permaneció hasta su egreso.
Finalmente, se
expusieron las razones por las cuales se autorizó su traslado, las cuales de
manera textual fueron: “las conductas heteroagresivas, oposicionistas ante
las reglas incitando a los demás pacientes en el servicio a sumarse a dicha
situación. Lo anterior fue una medida orientada para desestructurar una
reacción grupal”.
4.     De la impugnación
y el fallo de tutela en segunda instancia.
4.1 El día
dieciséis (16) de septiembre de 2011, el accionante impugnó el fallo de tutela
de primera instancia, pues consideró que no se habían protegido sus derechos a
la dignidad humana, a la igualdad, a la protección especial a los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a la salud, a la seguridad social y a la vida
digna; puesto que el a quo, no valoró las pruebas que reposaban en el
expediente, esto es un documento por medio del cual el Doctor Carlos Bruges,
recomienda el internamiento del paciente en un centro de rehabilitación. En el
mismo sentido, consideró el accionante que no se tomó en cuenta el documento
suscrito por la junta médica del CARI, en donde se le reconoció su enfermedad y
se recomendó iniciar tratamiento en comunidad terapéutica con atención en
psiquiatría.
4.2 El día cinco
(5) de Octubre de 2011, el Tribunal Judicial Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, confirmó el fallo de primera instancia, y argumentó su decisión
con base en cuatro criterios los cuales se pueden resumir así: (i) Al
recurrente si se le aplicó tratamiento y fue internado por un mes en el
instituto (sic) de rehabilitación CARI, en el cual se le dio de alta por su
rehabilitación y desintoxicación; (ii) No se demostró la incapacidad económica
del actor, que le impidiera sufragar los costos del tratamiento que requiere;
(iii) De las pruebas que reposan en el expediente, no hay ninguna emitida por
parte de un médico de CAPRECOM EPS, ya que solamente se adjuntan pruebas de
médicos del Centro de Atención y Rehabilitación Integral CARI, y de la junta
médica del mismo; (iv) el recurrente no agotó todos los procedimientos para
acceder a la prestación deseada, debido a que no ha tenido valoración alguna
del médico tratante de la ARP (sic) quien en su concepto, debe ordenar el
internamiento en un centro de rehabilitación.
II.  CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Competencia.
De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar los fallos, proferidos por
el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento en primera
instancia, y el Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla en
segunda, por medio de los cuales se negó el amparo solicitado.
Presentación del
problema jurídico.
Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada,
corresponde a la Sala establecer si CAPRECOM  E.P.S., y la Secretaría de Salud Departamental
del Atlántico, vulneraron los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la integridad personal, a la salud y a la seguridad social del señor Orlando
Rafael Llerena Viloria al no autorizar la internación parcial en institución no
hospitalaria (granja protegida, taller protegido, centro ocupacional o
residencia protegida) para el tratamiento de dependencia y abuso de sustancias
psicoactivas que comprende la etapa de desintoxicación, deshabituación y
reinserción.
Para resolver esta cuestión la Sala armonizará y
reiterará su jurisprudencia sobre (i) la salud como derecho fundamental con
especial referencia a la salud psíquica; (ii) la exigibilidad de medicamentos,
procedimientos y servicios no contemplados en el POS; (iii) la  atención
especial del Estado a quienes padecen problemas de farmacodependencia o
drogadicción; (iv) las reglas probatorias para establecer la capacidad
económica, cuando se solicita la prestación de servicio no cubiertos por el
Plan Obligatorio de Salud (POS); (v) la fuerza vinculante del concepto emitido
por el médico tratante no adscrito a la EPS; (vi) La obligación subsidiaria del
Estado de asumir el costo de
los servicios de salud no incluidos en los planes de beneficios en salud. Luego
de ello, se aplicaran estos criterios al caso concreto.
1.     La salud como
derecho fundamental con especial referencia a la salud psíquica. Reiteración
jurisprudencial. [1]
El derecho fundamental a la salud ha sido definido por
la Corte Constitucional como  “la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[2]. De acuerdo con esta
concepción, el derecho a la salud debe ser garantizado bajo criterios de
dignidad humana, tanto en la esfera biológica del ser humano como en su esfera
mental, psíquica y afectiva.
La Corte, ha entendido que el derecho a la salud está
conformado por varios componentes, entre los cuales encuentra su lugar, el
relacionado con la salud mental.
Al respecto, ha considerado que la afectación a la
salud mental y psicológica de una persona, no compromete solamente el disfrute
de sus derechos fundamentales, sino que tiene un impacto directo en la sociedad
en general y en su familia.
En este sentido, ha expuesto que “en los casos de
peligro o afectación de la salud mental y sicológica de una persona no
solamente están comprometidos los derechos fundamentales que a ella
corresponden sino los de sus allegados más próximos, los de la familia como
unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece especial protección, y los de
la colectividad.”[3]
En este orden de ideas la protección constitucional del
derecho a la salud tiene fundamento, principalmente en su inescindible relación
con la vida, entendiendo ésta como “la posibilidad de ejecutar acciones
inherentes al ser humano y de ejercer plenamente los derechos fundamentales, de
donde se concluye que si una persona sufre alguna enfermedad que afecta su
integridad física o mental impidiéndole continuar con sus proyectos personales
y laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado,
aun cuando biológicamente su existencia sea viable.”[4]
Al respecto, esta Corporación considera que en concordancia
con los principios que fundamentan al Estado Social de Derecho y de acuerdo con
las finalidades del mismo, el concepto de persona no puede entenderse separando
las dimensiones físicas, biológicas, psíquicas y espirituales, en este orden de
ideas, el goce y disfrute de la salud
mental, no se encuentra fuera de la órbita de protección constitucional, ni es
un derecho de menor jerarquía frente a la salud física, y en este sentido puede
ser objeto de protección por medio del mecanismo de la acción de tutela.
En un primer momento, debido a la naturaleza
prestacional del derecho a la salud, la jurisprudencia de esta Corporación manifestó
en reiteradas oportunidades que la salud, era susceptible de protección
mediante el mecanismo de la acción de tutela cuando: (i) éste se halla en
conexidad con un derecho de rango fundamental, de modo que la afectación del primero conlleva la del
segundo, ii) cuando el sujeto del derecho es un niño, una persona de la tercera
edad o un discapacitado sensorial,  físico o psíquico y iii) cuando, como
consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional
abstracta, el derecho prestacional se transmuta y adquiere raigambre
fundamental.”[5]
Con posterioridad, esta Corte consideró que el derecho
a la salud tiene rango fundamental debido a su relación directa con el derecho fundamental a la dignidad
humana, que se considera principio inspirador del Estado Social de Derecho.
En
este sentido, esta Corporación manifestó que el derecho a la salud tiene una
categoría autónoma de fundamentalidad, como puede observarse en la sentencia T
-760 de 2008: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en
el contexto constitucional colombiano, coincide con la  evolución de su
protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento
del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito
regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente’,[6] y
resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y
declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[7] Observa
el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por
el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y
socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda
persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de
facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de
salud.[8]”
En este orden ideas puede concluirse que
el goce al derecho a la salud, tiene categoría de derecho fundamental, que su
protección puede solicitarse por medio de la acción de tutela, y en este
sentido el derecho tanto a la salud física, como a la salud mental tienen el
mismo grado de protección constitucional.
2.    La exigibilidad de medicamentos, procedimientos y
servicios no contemplados en el POS.
Una vez saldada, la discusión sobre la
fundamentabilidad del derecho a la salud[9],
el objeto de estudio se centró en la exigibilidad de medicamentos,
procedimientos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y
es por ello que esta Corte por medio de la sentencia T – 760/08 puntualizó las
reglas de interpretación
aplicables para conceder el acceso a dichos servicios en sede judicial[10]:
“(i)   Que la falta del
medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de
la vida o la integridad personal del interesado;
(ii)  Que se trate de un medicamento o tratamiento
que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger la vida en relación del paciente;
(iii)  Que el servicio médico haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios a quien está solicitándolo; y.
(iv)  Que el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude
a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para
sufragar el valor que la entidad garante de la prestación está autorizada a
cobrar.”
Para
la Corte, lo anterior se funda en que la normatividad vigente que rige el
sistema de seguridad social en salud, no puede erigirse como obstáculo para
garantizar el goce efectivo de derechos fundamentales como la vida, la dignidad
humana y la salud de los afiliados. Por tanto, esta Corporación ha admitido el
acceso a medicamentos, procedimientos o tratamientos NO-POS sólo cuando se
cumplen los requisitos anteriormente enunciados, permitiéndose excepciones
únicamente cuando las circunstancias del caso lo ameriten, como podrá
observarse en el desarrollo de esta sentencia.
3.
La  atención especial del
Estado a quienes padecen problemas de farmacodependencia o drogadicción.
Reiteración jurisprudencial.
En diferentes oportunidades esta Corte, se ha pronunciado
respecto a la drogadicción como enfermedad crónica[11] que no solo
tiene manifestaciones físicas, sino que afecta la autodeterminación y autonomía
de los sujetos que la padecen.
En este sentido, la drogadicción tiene como consecuencia el
sometimiento del individuo a un estado de debilidad e indefensión, que hace
necesaria la intervención del Estado, en procura de mantener la garantía de
protección a los derechos constitucionales del afectado.[12]
Así por ejemplo, en Sentencia T-684 de 2002, frente al tema
de la adicción a sustancias psicoactivas, se enunció lo siguiente: “En la
medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadicción crónica y
la limitación que éste ha conllevado en su autodeterminación, es dable afirmar
que en los términos del artículo antes reseñado [artículo 47 C.N] esta persona es beneficiaria de los programas que el Estado –a través de sus sistema
de seguridad social en salud- debe haber adelantado, en la medida de lo posible
y lo razonable, para su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de
nuestro Estado social de derecho existe este mandato de optimización a favor de
las personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción
crónica.”
En consecuencia, es dable afirmar que quien sufre de farmacodependencia
es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política
y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una
enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su
integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así
las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un
problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema Integral de Seguridad
Social en Salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los
regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o
privadas que tengan convenio con el Estado.
4.
Reglas probatorias para
establecer la capacidad económica,
cuando se solicita la prestación de servicio no cubiertos por el Plan
Obligatorio de Salud (POS). Reiteración jurisprudencial.
En diferentes oportunidades esta Corte, se ha
pronunciado respecto a la obligación por parte de las EPS, de prestar los
servicios de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud (POS), cuando
quien pretenda la prestación del servicio no cuente con los recursos económicos
para sufragar el costo del mismo.
Esta corporación también ha expuesto, que en el evento
en que el peticionario asegure que no tiene los medios para acceder a la
prestación del servicio de salud, debe presumirse la buena fe y suponer la
veracidad de los datos que reporta quien solicita la prestación[13], respecto a su situación
económica.[14]
Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser
desvirtuada y por lo tanto puede ser objeto de debate, con información que sea
aportada dentro del proceso. En este sentido, corresponde a la EPS, y no al
accionante probar la situación financiera a la que se hace referencia, de lo
que se colige que la carga probatoria se encuentra en cabeza del EPS[15], toda vez
que ésta cuenta con información[16]
acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite fácilmente
inferir si la persona puede o no cubrir el costo de la prestación solicitada.
En este orden de ideas, el peticionario no tiene
necesidad de acudir a la acción de tutela para probar su incapacidad económica.
Ahora bien si se presenta acción de tutela, porque el accionado niega la prestación
del servicio, con base en información que posee y que le permite inferir que el
usuario tiene capacidad económica para sufragar el servicio que está
solicitando, debe aportar dicha información al juez de tutela, para que obre
como prueba contra el peticionario, dentro del proceso.
5.
La fuerza vinculante del
concepto emitido por el médico tratante                                             no
adscrito a la EPS. Reiteración jurisprudencial.
Esta Corte, ha reiterado en numerosas oportunidades
que la persona competente para
decidir sobre la necesidad de realizar un procedimiento o tratamiento, así como
de prescribir un determinado medicamento es el médico tratante.
En Sentencia T- 1204 del
2000, se estableció como regla, que para la autorización de un tratamiento NO-POS-S,
éste debe ser prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está
solicitando el tratamiento.
Sin embargo, la misma jurisprudencia ha señalado
recientemente, que, de forma excepcional, podrá reconocerse por vía de tutela
el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico NO-POS-S, aun cuando el
médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre adscrito a la
entidad demandada “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona
o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que
sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[17].
Ha precisado la jurisprudencia que, en tales casos, “el concepto médico
externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo,
con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del
caso concreto”[18],
pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto emitido por un médico
adscrito a la EPS, o de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico
Científico, según lo haya determinado previamente la respectiva EPS.
Por lo tanto, esta Corte considera que la garantía al
derecho fundamental a la salud, se extiende a los medicamentos, tratamientos o
procedimientos que no se encuentren contemplados en el POS, aun cuando ello haya
sido ordenado por un médico no adscrito a la EPS de quien se demanda la
prestación, y cuando el mismo no haya sido objetado con base en criterios
científicos o técnicos, y la prestación del servicio que requiera con
necesidad.
En concordancia con lo
anterior, la Sentencia T-760 de 2008 también establece como excepción a la
regla del médico adscrito a la EPS, cuando “(i) existe un concepto de un
médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación,
(ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y
(iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas
que consideren el caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a
la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no
desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que
éste prescribió.”[19]
No obstante, la misma
sentencia prescribe que ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso
de especial urgencia, “el juez de tutela puede ordenar directamente a la
entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el
médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún
profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.”
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corte
también ha indicado que la orden
médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos
como “médico tratante”.[20]
De lo anterior se concluye, que el concepto de un
médico no adscrito a la EPS, tiene fuerza vinculante máxime, cuando sus
dictámenes no han sido rebatidos, o cuestionados por parte de la EPS, o cuando la
EPS ha valorado y aceptado sus conceptos, como los del médico tratante.
6.    La obligación subsidiaria del Estado de asumir el costo de los servicios
de salud no incluidos en los planes de beneficios en salud.
Esta Corte ha reiterado por medio de su jurisprudencia que las
entidades promotoras de salud EPS, tienen derecho a repetir contra el Estado,
por “el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser
suministrados, y que no se encuentren contemplados en el POS, respecto de los
cuales el usuario no hubiere cotizado el número de semanas requeridas, y que
hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva
entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela.” [21]
Según el marco normativo de la ley 100 de 1993 y las demás
normas complementarias y reglamentarias, las EPS están obligadas a financiar
los servicios incluidos en el POS. Es por ello, que es al individuo y no a la
EPS, a quien corresponde, en principio, costear los procedimientos,
tratamientos y medicamentos que se encuentren por fuera de los beneficios contemplados
en el Plan Obligatorio de Salud.
No obstante, cuando la persona que demanda la prestación
del servicio, no cuenta con los recursos suficientes para cubrir el costo del
mismo, le corresponde al Estado en aras de garantizar el derecho fundamental a
la salud, financiar la prestación solicitada a cargo de los recursos públicos
destinados al sostenimiento del sistema general en salud.[22]
Aunado a lo anterior y teniendo claridad sobre la
obligación subsidiaria del Estado, para asumir el costo de los servicios de
salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, esta Corte ha considerado
que el reembolso de las sumas causadas en razón a la financiación de los
servicios de salud no POS a favor de las EPS, está a cargo del Fondo de
Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del
Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos,
Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen
dentro del Régimen Subsidiado.[23]
La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no POS en
el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de acuerdo con la Ley 100
de 1993 (arts. 202 y sig.), la administración de dicho régimen corresponde a
las EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a través de la subcuenta
independiente denominada “De compensación interna del régimen
contributivo”, es el depositario de todos los recursos llamados a
financiar el aludido régimen. Por su parte, la atribución a las Entidades
Territoriales para atender el costo de los servicios no POS en el Régimen
Subsidiado, encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y
sig.) y 715 de 2001 (art. 43), las cuales, además de atribuirle a “las Direcciones
Locales, Distritales y Departamentales de Salud” y a “los Fondos
Seccionales, Distritales y Locales de Salud”, la administración del régimen
y el manejo de los recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan a
las primeras la asunción de los servicios de salud no cubiertos con los
subsidios a la demanda, esto es, de los servicios no incluidos en el POS
subsidiado.
Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 de 2008,
en la que se afirmó que “los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a
los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC
en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece
al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales
asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los
subsidios a la demanda.[24]
De igual manera es pertinente mencionar, que en la
actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de las EPS, aparece
regulado en la Ley 1122 de 2007 y en las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de
2008, las cuales definen los criterios y condiciones que deben presentarse para
poder ejercer a cabalidad dicha figura.
Por lo tanto, puede concluirse, que corresponde al Estado
garantizar con recursos propios la prestación del servicio de salud, cuando la
persona que requiere del mismo, no tiene la capacidad económica para sufragar
su costo; además se ha reiterado que la EPS es la llamada a prestar el servicio
de salud, teniendo la facultad de ejercer el derecho de recobro ante las
entidades territoriales correspondientes tratándose de servicios no POS, dentro
del régimen subsidiado de salud.
6. Análisis del caso concreto.
6.1 En el asunto que ocupa
ahora la atención de la Sala se discute si CAPRECOM  E.P.S., ha vulnerado los
derechos fundamentales del accionante, por cuanto no ha autorizado un
tratamiento de rehabilitación y desintoxicación para la drogadicción en una
institución cerrada, especializada para el efecto.
6.2 También se discute, si el
peticionario no demostró su incapacidad para costear el tratamiento que
solicita, como concluyó el Ad quem, y si el accionante no agotó el
procedimiento para solicitar la prestación del servicio, puesto que el concepto
que le diagnosticó su enfermedad y que ordenó su internamiento en comunidad
psiquiátrica, fue emitido por un médico que no pertenece a CAPRECOM E.P.S.
6.3 Finalmente, se discute
cual es la entidad encargada de costear (si a ello hubiere lugar) el
tratamiento no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.
6.4 Conforme a las pruebas que
obran el expediente, esta Sala considera que se encuentran acreditados los
siguientes hechos.
6.4.1 El señor Orlando Rafael
Llerena Viloria, presenta un cuadro clínico de dependencia a múltiples
sustancias psicoactivas, producto del consumo de cocaína, patraciado y
marihuana, el cual ha tenido varios fracasos hospitalarios, por lo que se
recomendó iniciar “tratamiento de rehabilitación en una comunidad
terapéutica”
6.4.2 Debido a su estado de
salud, fue internado en el Centro de Atención y Rehabilitación Integral CARI,
en un plan de rehabilitación, manejo de abstinencia y rehabilitación el cual
fue iniciado en enero del año 2011.
6.4.3 El procedimiento
realizado al señor Orlando Rafael Llerena Viloria, al interior del Centro de
Atención y Rehabilitación Integral (CARI), no fue practicado con rigurosidad, así
como tampoco se surtieron las etapas del procedimiento para el manejo de la farmacodependencia,
y las razones para el traslado del paciente entre las diversas áreas del centro
de rehabilitación correspondieron a políticas de seguridad al interior de la
entidad y no al protocolo para tratar la sintomatología por la cual fue
internado el accionante.
6.4.4 El peticionario, es una
persona desempleada que en la actualidad se encuentra inscrito en el SISBEN, y
por lo tanto no cuenta con los medios para costear el tratamiento de
farmacodependencia, que está solicitando.
6.4.5 El señor Llerena Viloria
fue evaluado por profesionales de la salud, por lo menos en tres (3)
oportunidades. En dos de ellas (la que realizó la junta médica y la que prácticó
de manera individual el médico tratante doctor Bruges) se recomendó que el
mismo iniciara un tratamiento de rehabilitación en comunidad terapéutica
cerrada. En la otra, solo se hizo un recuento de su historia médica.
6.4.6  CAPRECOM E.P.S., en
ningún momento objetó el dictamen del médico tratante, ajeno a la entidad Doctor.
Carlos Bruges.
6.4.7    CAPRECOM E.P.S., tampoco
se manifestó en el sentido de demostrar que el accionante tenía capacidad
económica para sufragar con sus propios recursos el tratamiento que estaba
solicitando.
6.5 Conforme con los elementos de juicio a los que se ha
hecho referencia, inicialmente debe la Sala definir si el tratamiento de
internamiento en comunidad terapéutica para el manejo de la farmacodependencia
con asistencia en psiquiatría  (el cual comprende desintoxicación,
deshabituación y reintegración social) prescrito al actor por su médico
tratante, se encuentra o no excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).
Según lo afirma la propia entidad demandada, una de las
razones que la llevaron a negar el servicio solicitado por el actor, fue
precisamente la de considerar que se trataba de un servicio excluido del POS- S
[internación parcial en institución no hospitalaria (granja protegida, taller
protegido, centro ocupacional o residencia protegida)]. La EPS-S basó su
decisión en el Acuerdo 008 de 2009[25],
anexo 1 y 2 del mismo, así como los Acuerdo 012 y 014 de la CRES, y la
resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud.
Con fundamento en las normas anteriormente referidas, esta
Sala concluye que el servicio solicitado por el accionante no se encuentra
contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S.
6.6 No obstante, pasa esta Sala a considerar si hay lugar a
la protección constitucional, en el presente caso, a pesar que el tratamiento
solicitado está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el mismo es requerido
con carácter urgente por el actor para garantizar sus derechos a la dignidad, a
la vida, a la integridad física y a la salud.
Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es
procedente en aquellos casos en los que se niegue la prestación de un
medicamento o servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando estos se
requieran, de manera urgente, para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a
la seguridad social, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para el efecto[26].
Tales requisitos fueron enunciados en el segundo punto de las consideraciones
de la Corte y a continuación se enunciaran y analizaran para la aplicación del
caso en concreto.
6.7 En este sentido, esta Sala procederá a analizar, si en
el presente caso, concurren los elementos señalados por la jurisprudencia
constitucional para autorizar el suministro de servicio médico excluido de los
Planes Obligatorios de Salud.
a. Amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales como el derecho a la vida, la dignidad y salud mental.
Conforme a lo referenciado en las
consideraciones de esta sentencia, esta Corte ha considerado que el individuo
farmacodependiente, es un sujeto de especial protección por parte del Estado.
Así mismo, se ha expuesto, que las consecuencias de la perturbación en la salud
mental del farmacodependiente, no solo le afectan a él, sino a todos aquellos que
le rodean.
Esta Corporación, ha admitido que la adicción a las drogas
es una enfermedad que requiere ser atendida y tratada por el sistema general en
salud, cuando a ello hubiere lugar.
La situación a la que está expuesto Orlando Rafael Llerena
Viloria, perturba su capacidad de razonar, de determinarse como sujeto, de
poder ejercer su rol como padre y de materializar su derecho a la vida en
condiciones dignas.
Por lo tanto, en concordancia con todo lo anteriormente expuesto,
se colige que la respuesta negativa a las pretensiones del accionante para
prestarle el tratamiento requerido, por parte de CAPRECOM E.P.S., genera una
amenaza real y concreta en los derechos a la dignidad humana, la vida, la
integridad física y psíquica, y al derecho fundamental a la salud.
b. Inexistencia de un
tratamiento alternativo dentro del POS que tenga el mismo grado de efectividad.
Con el objetivo, de atender el problema de salud del señor
Orlando Rafael Llerena Viloria, se prescribió un tratamiento que se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud. Ni el médico tratante ni la entidad
demanda, previenen a los jueces de instancia sobre la posibilidad de que el
mismo pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido dentro del POS, y
que surta los mismos efectos que se pretenden conseguir con el citado
tratamiento. Por lo tanto, esta Corte considera que el tratamiento prescrito
por el médico tratante es idóneo, pues este no ha sido desvirtuado y no se cuenta
con elementos de juicio para llevar a cabo una valoración distinta.
Sin embargo CAPRECOM EPS-S, argumenta que al accionante se
le ha prestado el servicio de salud con el fin de rehabilitación en el Centro
de Atención y Rehabilitación Integral (CARI) y por lo tanto, considera que ha
cumplido con su obligación legal. Al respecto, es importante mencionar que la
entidad accionada, no argumenta en ningún momento que el accionante se
encuentra recuperado de su problema de salud.
Por otra parte, esta Corte considera que la atención
prestada al peticionario en el CARI, no cumplió con las expectativas del peticionario,
pues se comprobó que los procedimientos practicados en dicha entidad no
pudieron concluirse de manera total, debido al corto periodo entre el ingreso y
egreso del accionante, y a las políticas de seguridad de la institución.
En el mismo sentido, a juicio de esta Sala, el programa de
manejo de enfermedad psiquiátrica de preferencia en el programa hospital día, practicado
a Orlando Rafael Llerena Viloria, cubierto por el POS, no cumplió con las
exigencias médicas que la situación requería, y en este sentido, en caso de
prosperar esta acción, se procederá a ordenar a la entidad correspondiente a
internar al peticionario en un centro médico que tenga las condiciones
adecuadas en infraestructura y servicio, para tratar de manera integral su
problema de farmacodependencia.
c. Que el paciente carezca de los recursos económicos
para sufragar el costo del tratamiento.
Esta Sala tuvo la oportunidad de constatar que el
tratamiento, para el control de la farmacodependencia, es un tratamiento
costoso y de acuerdo a las pruebas allegadas a este expediente y a las
presunciones no desvirtuadas en el mismo, el accionante no cuenta con la
capacidad económica para poder sufragar el costo del mismo.
Es importante recordar, que la accionada CAPRECOM EPS, en
ningún momento desvirtuó la información referenciada por el accionante. Ello
junto con la declaración de estar desempleado, y estar registrado en el SISBEN,
es motivo suficiente para concluir que se trata de una persona que carece de
recursos para sufragar la prestación solicitada.
Por otra parte, esta Corte observa con preocupación la
imposición de la carga probatoria para demostrar la carencia de recursos
económicos, al accionante por parte del juez de tutela de segunda instancia.
Esta Corporación ha reiterado y desarrollado reglas para analizar
el tema de la incapacidad económica en varias oportunidades[27] y en este
sentido se exhorta a las entidades del Estado, así como a los jueces constitucionales,
de darle cumplimiento estricto a las mismas[28], con el objetivo de no establecer una
carga desproporcionada a los usuarios del sistema de salud.
d. Que el medicamento o tratamiento
haya sido ordenado por el médico tratante profesional que debe estar adscrito a
la entidad prestadora de salud.
En concordancia con los hechos descritos en el proceso y
con base en el sustento probatorio del mismo, ha quedado establecido que el
Doctor Carlos Bruges, es el médico tratante del accionante.
También ha quedado probado, que el médico tratante no
pertenece a CAPRECOM  E.P.S., y sin embargo sus dictámenes no han sido
cuestionados por la entidad referenciada; es más, en la respuesta a la acción
de tutela promovida por el señor Llerena Viloria se puede leer “Por lo
expuesto, se reitera en forma respetuosa y comedida al señor Juez declare
infundada y/o improcedente el fallo de tutela en contra de la EPS CAPRECOM; ya
que lo solicitado por el accionante en la acción incoada y formulada por su
médico tratante, osea la farmacodependencia, no está dentro del acuerdo No.
008 de 2009, no está dentro de los planes de beneficios, ni como subsidio a la
oferta, ni como subsidio a la demanda.”(Subrayas nuestras)
Por lo tanto, la EPS accionada ha reconocido implícitamente
el status de médico tratante del señor Orlando Rafael Llerena Viloria, al señor
Carlos Bruges, y según la jurisprudencia de esta Corporación, relacionada en la
parte motiva de esta Sentencia “la orden médica obliga a la entidad, si en el
pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como “médico tratante”.
Por otra parte, el criterio del médico tratante no adscrito
a la EPS se mantiene incólume, si no se cuestiona por razones técnicas o
científicas. Es de mencionar que la EPS CAPRECOM, habiendo tenido la
oportunidad de oponerse al criterio del médico tratante, no lo hizo y en este
sentido el concepto del médico externo vincula a la EPS.
En concordancia con lo
anterior, esta Corte considera que se cumplen los requisitos expuestos en la
Sentencia T-760 de 2008, la cual establece los parámetros para que se dé la
excepción a la regla del médico adscrito a la EPS, puesto que se probó que (i) existe
un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación; (ii) que es un profesional reconocido que hace parte
del Sistema de Salud y finalmente que (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho
concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del
paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica
interna al paciente en cuestión; en el evento en que no desvirtúe el concepto
del médico externo, es obligación atender y cumplir lo que éste prescribió.
En conclusión, y de acuerdo con las razones anteriormente
expuestas considera esta Sala que en el caso concreto, debe aplicarse la
excepción señalada y por tanto, darle prelación al concepto emitido por el
médico tratante del accionante, aun cuando éste no se encuentre adscrito a la
entidad demandada, puesto que la EPS accionada tuvo la oportunidad de controvertir
dicho concepto y no lo hizo, además de hacer referencia al señor Carlos Bruges
como médico tratante del accionante.
7. La decisión que debe adoptar la Corte
en el presente caso
Conforme ha sido expuesto con anterioridad, en el asunto
que se examina concurren los requisitos fijados por la jurisprudencia
constitucional para autorizar por vía de tutela la prestación de servicios de
salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. En
este sentido, la protección que se reclama es procedente, razón por la cual se
concederá el amparo invocado por el señor Orlando Rafael Llerena Viloria, el
cual implica que se le brinde un tratamiento integral, para combatir su
adicción a las drogas.
Por
otra parte, en la medida en que el tratamiento requerido por el actor se
encuentra fuera del POS del régimen subsidiado, la entidad demandada, CAPRECOM EPS,
tiene derecho a repetir contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Salud
Departamental, por las sumas
de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la decisión proferida por el
Tribunal Judicial Superior del Distrito judicial de Barranquilla, en sentencia
del cinco (5) de Octubre de 2011 y, en lugar CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud mental, a la integridad
física y a la seguridad social del señor, Orlando Rafael Llerena Viloria.
SEGUNDO: ORDENAR a la entidad CAPRECOM EPS que, en término de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice el
internamiento en comunidad terapéutica al señor Orlando Rafael Llerena Viloria, en donde se preste asistencia psiquiátrica para el tratamiento
de dependencia y abuso de sustancias psicoactivas, que comprenda la etapa de
desintoxicación, deshabituación y reinserción, que brinde condiciones óptimas
para la recuperación del accionante, por el tiempo que su médico tratante
considere necesario. Para la elección del lugar de tratamiento, deberá tenerse
en cuenta la opinión del médico tratante, de una trabajadora social de la EPS
CAPRECOM, y del señor Orlando Rafael
Llerena Viloria.
TERCERO: La entidad demandada CAPRECOM  EPS, tiene la posibilidad de repetir
contra el Departamento
del Atlántico – Secretaría de Salud Departamental, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no
sean de su cargo, si a ello hubiera lugar de acuerdo con la ley, por el valor
de los gastos en los que incurra en acatamiento de esta orden judicial, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia.
CUARTO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Con base en lo
dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la
jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en
varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-333 de 2009 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez;
T-332 de 2009 M.P Juan Carlos Henao Pérez; T-808 de 2008 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa;
T-784 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa;T-1032 de 2007 M.P Mauricio
González Cuervo;
T-689 de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-465A de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-810
de 2005 M.P Manuel
José Cepeda Espinosa; T-959 de 2004 M.P Manuel José Cepeda Espinosa; T-392 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería;T-054 de 2002 M.P Manuel José Cepeda Espinosa y T-549 de 1995 M.P Jorge Arango Mejía.
[2]
Sentencia T-597
de 1993 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, también se puede observar en las
sentencias T-137 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-454 de2008 M.P Jaime
Córdoba Triviño, T- 184 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[3]
Sentencia T- 248 de 1998 M.P José Gregorio Hernández Galindo.
En este mismo sentido ver sentencias T- 409/00 M.P Álvaro Tafur
Galvis,
T-630/04 M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-1090/04 M.P Rodrigo Escobar Gil,
entre otras.
[4]
Sentencia T-814 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[5]
Sentencia T-881 de 2007 M.P Rodrigo Escobar Gil
[6] El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”.
[7]
Naciones Unidas. Observación General
N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud”
[8]
Naciones Unidas. Observación General
N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar
la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de
la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual
a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona
[…].”
[9] En
este sentido la sentencia T-648 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, se expone: “Al mismo tiempo, se encuentran instrumentos internacionales que
consideran el derecho a la salud como elemento esencial de la persona e
inherente a la misma; a su vez, estas normas forman parte del bloque de
constitucionalidad en estricto sentido, entre las cuales se enuncian: i) El artículo 25
de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma en su párrafo 1º que
“toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre
el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes
reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12
se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los
Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”;  iii)
la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar
mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de
políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.   (Subrayas
fuera de texto)”
[10] Estos criterios se encuentran contemplados
en las Sentencias T-104 de 2000 M.P Antonio
Barrera Carbonell, T-406 de 2001 M.P Rodrigo Escobar Gil, T-137 de 2003 M.P Jaime
Córdoba Triviño, T-648 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1007 de 2007 M.P Clara Inés
Vargas Hernández, T-139 de 2008 M.P Clara Inés Vargas Hernández, T-144 de 2008 M.P Rodrigo
Escobar Gil y T-517 de 2008 M.P Clara Inés Vargas Hernández.
[11] En la sentencia
T-438 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se estudió ampliamente el
tema y se expuso lo siguiente sobre su naturaleza: “De
manera general, los distintos estudios médicos coinciden en definir la Farmacodependencia como ‘el estado psíquico y a veces físico causado por la interacción entre
un organismo vivo y un fármaco, caracterizado por modificaciones del
comportamiento y por otras reacciones que comprenden siempre un impulso
irreprimible por tomar el fármaco en forma continua o periódica a fin de
experimentar sus efectos psíquicos y, a veces, para evitar el malestar
producido por la privación’
La
farmacodependencia y/o drogadicción, implica entonces un estado de
dependencia física y/o psicológica a una(s) droga(s) o fármaco(s) que afecta(n)
mentalmente al individuo por su uso continuado a pesar de saber éste que la sustancia
es dañina. La dependencia física, también conocida como neuro adaptación, se
produce cuando el cuerpo del individuo que consume la droga desarrolla
tolerancia ante la misma y aumenta las dosis ingeridas con el propósito de que
produzca en su cuerpo los efectos deseados. Por su parte, la dependencia
psicológica es entendida como el impulso o el deseo que lleva a un consumo
constante de la sustancia que genera la adicción, buscando experimentar un
placer o disminuir un dolor.”
En el mismo sentido, en la
sentencia T-684 de 2002 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte sostuvo que: “la drogadicción crónica es considerada como un trastorno mental o
enfermedad psiquiátrica. Como regla general quien se encuentra en ese estado ve
alterada su autodeterminación. Al ser esto así, se hace manifiesta la debilidad
psíquica que conlleva el estado de drogadicción. En consecuencia, se puede
afirmar que al estar probada esta condición, la persona que se encuentre en la
misma merece una especial atención por parte del Estado en virtud del artículo
47 constitucional que contempla que ‘el Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada”
[12] Ver, entre otras, Sentencias T-684 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-696 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-591 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras
[13] “Ante la
ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación
al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de
cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener
ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser
tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del
accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el
demandado.” Corte
Constitucional, sentencia T-744 de 2004 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004 M.P Humberto Antonio Sierra Porto, T-236A de 2005 M.P Rodrigo Escobar Gil, T-805 de 2005 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y T-888 de 2006 M.P Jaime Araujo Rentería.
[14] En
sentencia T 683 de 2003 M.P Eduardo Montealegre Lynett se expuso que en la acción
de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad
económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios
probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 M.P Álvaro Tafur Galvis no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para
utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no
tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige,
para acceder a un servicio médico determinado. En el mismo sentido, ver también
la sentencia T-906 de 2002 M.P Clara Inés Vargas Hernández.
[15] La carga
probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos.
Esta Corporación
ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos,
información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas
entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por
los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su
inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el
accionante se tengan como prueba suficiente. Al respecto, ver entre otras las
siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de
2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP:
Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113
de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[16] Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo siguiente: "El
accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para
cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido
por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la
incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido,
ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[17] Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
Ibídem
[19]
Sentencia T- 760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] En
este sentido puede observarse la Sentencia T-1138 de 2005 M.P Rodrigo Escobar Gil, en la cual se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la
entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio
requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación
contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.
[21] Entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999 M.P Álvaro Tafur Galvis, T-760 de 2008 M.P Manuel José
Cepeda Espinosa y C-463 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería.
[22] En relación con
esto último, en la Sentencia C-463 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería, la Corte hizo claridad en el sentido de sostener que: “el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las
partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento
de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también
incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que
sean necesarias para restablecer la salud de las personas…”.
En concordancia con lo
expuesto en el citado fallo, en la Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó que “ la disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación
de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan,
no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a
la salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios
requeridos por las personas”. Sentencia T – 438 de 2009  M.P. Dr. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[23] Al
respecto puede observarse la Sentencia T – 438 de 2009 M.P Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[24] Con respecto a este
tema, el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, indica
que “sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones
legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio
de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.
Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar
la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que
resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas.  ||  43.2.2. Financiar con los recursos
propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental’.”
[25] Es
importante mencionar, que al momento de interponer la tutela, se encontraba
vigente el Acuerdo 008 de 2009. Sin embargo, dicha norma fue derogada por el
Acuerdo 029 de 2011, la cual en el artículo 49, numeral 30 contempla la misma
restricción al acceso a tratamientos de “internación en instituciones
educativas, entidades de asistencia o protección social tipo hogar geriátrico,
hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre
otros.”
[26]
Sentencia T-438 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[27] Sentencias
T–970 de 2008 M.P.Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-195 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto, T-415 de 2006 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[28] En
Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que “el carácter vinculante de los precedentes de las altas
cortes se explica, desde la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de
otorga eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la
igualdad y la seguridad jurídica.  Dentro de las distintas cualidades
deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su
predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales.
Los
ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en
sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente
similares.  No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y
coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia
de arbitrariedad en las decisiones judiciales.  Esto se logra a partir de
dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter
ordenador y unificador de las subreglas creadas por los altos tribunales de
justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii)la exigencia
que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo
discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas obligatorias
para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de
derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las
contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por
el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad
antes anotado.
En Sentencia C –
447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero se expuso al respecto: “Todo tribunal, y
en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con
sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de
seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Un
tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo,
pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar
las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la
estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para
justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la
interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el
precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado
el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en
que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en
tal previsión.”