C-939-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-939/02
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Examen formal
MINISTRO-Encargo de otras carteras
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Examen de fondo
DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Establecimiento de tipos penales y medidas procesales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Límites y alcances de competencia
gubernamental para crear y modificar tipos penales y aumentar o disminuir penas
ESTADOS DE
EXCEPCION-Marco normativo/CONMOCION
INTERIOR-Tipificación penal de conductas y aumento y reducción de penas
CONMOCION
INTERIOR-Límites en
tipificación penal de conductas y aumento y reducción de penas
ESTADOS DE
EXCEPCION-Limitaciones
temporales de normas
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PODER PUNITIVO ORDINARIO DEL ESTADO-Alcance
Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la
Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia
(libertad de configuración legislativa) para definir cuales conductas han de
ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales
comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control
de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos
punitivos”.
PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Restricciones constitucionales/PODER PUNITIVO DEL
ESTADO-Fundamento y límite
La Corte ha señalado que “ha habido una
constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como
procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados -
particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de
manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su
alcance. Esto significa que el Legislador no tiene una discrecionalidad
absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que
debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así
como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el
ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas”. Así, la Corte ha
entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en
límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen
límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal.
Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible.
TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad/TIPO PENAL-Creación
es competencia exclusiva del legislador
En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la
creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva
de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de
tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De
manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino
que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes
penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara,
precisa e inequívoca.
TIPO PENAL-Deber de respetar derechos constitucionales
En relación con los derechos constitucionales, la
Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de
protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el
núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos
penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos
constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a
derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de
constitucionalidad.
TIPO PENAL Y SANCION-Deber de respeto de principios de proporcionalidad y
razonabilidad
Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al
establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad,
implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia
de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de
definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien
constitucional.
TIPO PENAL-Idoneidad
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Observancia
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Restricciones
constitucionales a ejercicio
El ejercicio del poder punitivo está sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como
a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos
fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o
que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las
sanciones. Estas restricciones operan frente a toda decisión estatal en materia
punitiva.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen general
ESTADOS DE
EXCEPCION-No suspensión de
derechos constitucionales
ESTADOS DE
EXCEPCION-Régimen más
restrictivo para el goce de derechos
TIPO PENAL EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Restricciones
relativas a definición
Las restricciones, en materia punitiva, tienen
alcances distintos según se trate de la definición del tipo penal o de la
sanción imponible. Respecto de la definición del tipo, se aplican las
siguientes restricciones: (i) sólo es posible sancionar comportamientos que
atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la
convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material;
(ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en
peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio de
finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la
misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar
a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del
principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la
proporcionalidad estricta.
PRINCIPIO DE RESTRICCION MATERIAL DE TIPO PENAL EN
CONMOCION INTERIOR-Definición
constitucional de bienes jurídicos tutelados
El Gobierno encuentra una primera limitación en la
definición del tipo penal, en lo que a los bienes jurídicos tutelados respecta.
Estos, invariablemente habrán de ser la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado o la convivencia ciudadana.
TIPO PENAL EN
CONMOCION INTERIOR-Protección
de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente/PODER PUNITIVO DEL ESTADO
EN CONMOCION INTERIOR-Bienes jurídicos protegidos constitucionalmente
El poder punitivo del estado que puede
desarrollar el gobierno, se limita a la tipificación de aquellas conductas o
modificación de los tipos penales existentes, incluyendo expresamente como
objeto de protección los citados bienes jurídicos. No podrá, por lo mismo,
crear tipos o modificar los existentes, si no existe relación alguna entre el
tipo penal y la protección de la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado o la convivencia ciudadana. Ello no significa que al Gobierno le resulte
vedado la protección de otros bienes jurídicos. Simplemente, que dicha
protección, en todo caso, tiene que acompañar una protección directa a los
citados bienes jurídicos definidos constitucionalmente. La protección autónoma
de los restantes bienes jurídicos, está absolutamente reservada al legislador.
Los bienes jurídicos estabilidad institucional, seguridad del Estado y
convivencia ciudadana, deben entenderse en función de las obligaciones que la
Constitución imponen al Estado. Los bienes jurídicos apuntan a distintos
elementos que permiten al Estado la realización de sus funciones
constitucionales.
ORDEN PUBLICO-Concepto no se limita a restricción de
derechos
ORDEN PUBLICO-Valoración sujeta a condiciones normativas
PRINCIPIO DE
FINALIDAD DE TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Competencia para conjurar peligros concretos/TIPO
PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Precisión sobre capacidad concreta de alterar
en forma grave el orden público
En la definición del tipo, el Gobierno está limitado a
describir conductas que pongan en peligro directo el orden público. Esta
restricción no apunta a la delimitación de los bienes jurídicos tutelados, sino
a los criterios que puede utilizar el Gobierno para describir la conducta
turbadora del orden público. No son admisibles tipos penales descritos bajo la
forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que
se demanda una precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave
el orden público. En términos ordinarios, el juicio de razonabilidad supone que
las medidas que adopte el legislador (sea ordinario o excepcional) sean idóneas
para el fin que persigue la norma. Se trata de un juicio de racionalidad de la
medida y que difiere del principio de finalidad que busca definir, a partir de
presupuestos normativos y no de un juicio de adecuación de medios a fines, qué
clase de conductas se pueden tipificar y bajo qué condiciones.
DECLARACION DE CONMOCION INTERIOR-Inminencia
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Inminencia de peligro
La Corte entiende que la inminencia del peligro se
traduce en una restricción sobre las medidas que se estiman idóneas para
enfrentar las causas del mismo: únicamente serán idóneas, en este contexto,
aquellos tipos penales que enfrenten situaciones o peligros inminentes a los
bienes jurídicos tutelados en la Constitución. La Carta manda al gobierno que
prevenga los concretos peligros existentes a los que se enfrenta la tutela de
los bienes jurídicos mencionados. Traducido a la dogmática penal, ello equivale
a la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como
pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas
que, de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos.
Así, el gobierno, al crear tipos penales, debe identificar claramente la
conducta que, de manera cierta, atenta contra los bienes jurídicos tutelados y
que deben enfrentarse (motivación de la declaración de conmoción interior). Es
decir, deben contemplar tipos penales de peligro concreto.
DERECHO PENAL Y POLITICA CRIMINAL-Sociedad de riesgo
TIPO PENAL-Alternativas para anticipar ámbito de protección a
etapa anterior de vulneración efectiva
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO-Características
DELITOS DE PELIGRO CONCRETO-Características
BIEN JURIDICO INTERMEDIO EN DERECHO PENAL
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Limitaciones especiales
En materia de conmoción interior surgen unas limitaciones
especiales, relacionadas con el bien jurídico que protege la legislación
excepcional y la naturaleza del peligro para los mismos. Con base en esta
premisa, podemos obtener dos conclusiones: i) En primer lugar, no puede
proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual, porque la propia
Constitución señala que los actos que perturben el orden público deben tener la
característica de afectar la estabilidad institucional, la seguridad del Estado
o la convivencia ciudadana. En consecuencia, puede optar por la expedición de
tipos que protejan básicamente el mantenimiento de la estabilidad institucional,
la seguridad o la convivencia, o por proteger conjuntamente estos bienes, con
bienes de naturaleza individual. ii) En segundo lugar, que debe tratarse de un
peligro próximo para la estabilidad institucional o la seguridad ciudadana,
porque la Constitución misma cualificó el peligro, al señalar la procedencia de
la medida ante la existencia de un peligro inminente para las instituciones
señaladas en la Carta. Debe tratarse de un peligro concreto, porque no basta
con que el autor hubiere realizado una conducta de lesión para un bien
jurídico, sino que además, siempre se requiere la prueba de que ha surgido un
peligro próximo para la estabilidad institucional que se trata de salvaguardar
con la conmoción interior. No basta con que el legislador tipifique una
situación de peligro para esos bienes, porque el juez debe verificar en el caso
concreto, si  las conductas están en relación directa con las causas y motivos
que expresamente se señalaron en el decreto que declaró la conmoción. Decreto
que señala un marco de limitación adicional al señalado en la Carta, en el
bloque de constitucionalidad y en la ley estatutaria.
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE TIPO PENAL EN CONMOCION
INTERIOR-Alcance
PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN CONMOCION INTERIOR-Estricta razonabilidad y proporcionalidad
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Justificación clara de las que resultan
incompatibles
PODER-Control de ejercicio
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN CONMOCION INTERIOR-Marco normativo que define uso de la
fuerza y capacidad de coacción del Estado
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN CONMOCION INTERIOR-Medidas dictadas
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD DE TIPO PENAL Y AUMENTO DE
PENA EN CONMOCION INTERIOR
TIPO PENAL Y SANCION-Inconstitucionalidad de finalidad de alcanzar fuerza
simbólica
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE SANCION PENAL EN
CONMOCION INTERIOR-Significado
SANCION PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Restricciones al Gobierno para efectividad
A fin de alcanzar
la efectividad de las sanciones penales dispuestas en los tipos penales
dictados durante el estado de conmoción interior, el gobierno se ve sometido a
las siguientes restricciones: (i) cuando se trata de conductas que al momento
de decretar el estado de conmoción no estaban consideradas como punibles en la
legislación ordinaria, las sanciones impuestas deben ser de tal naturaleza que
puedan tener su plena efectividad durante la vigencia del estado de excepción;
y (ii), si se refiere a comportamientos que están sancionados en la legislación
ordinaria, la pena señalada en la nueva disposición no puede superar el máximo
del tipo penal correspondiente, con los agravantes de la legislación ordinaria
previstos para dicho tipo, consagrado en el Código Penal.
TEORIA DE LA PENA Y MODELO DE ESTADO-Conexión estrecha en concepción del ius
puniendi
PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Presupuesto de legitimidad material
PENA-Prevención
general de delitos
AUMENTO DE PENA EN CONMOCION INTERIOR-No superación de límites en tipos
ordinarios
FAVORABILIDAD DE LEY TEMPORAL O TRANSITORIA-Problemática
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Intangibilidad
DERECHO PENAL SIMBOLICO-Finalidad constitucionalmente ilegítima
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO-Características
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Incompatibilidad con principios
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-No incremento de límites ordinarios y de
máximos posibles
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-No suspensión
AUMENTO DE PENA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Factores que comporta
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Medidas de excepción que pueden
prolongarse una vez levantada la conmoción
TIPO PENAL-Modificaciones en la descripción/TIPO PENAL EN
CONMOCION INTERIOR-Modificaciones en la descripción
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Modificación sujeta a penas de legislación
ordinaria con agravantes y cualificaciones
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Tipificación de nuevas conductas
CONMOCION INTERIOR-Eficacia jurídica de medidas
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Establecimiento o modificaciones
CONMOCION INTERIOR-Pérdida de vigencia de medidas por levantamiento
TIPO PENAL O AUMENTO DE PENAS EN CONMOCION INTERIOR-Tránsito normativo y ruptura jurídica
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Reproducción por legislador de dictados
durante la vigencia
TIPO PENAL O AUMENTO DE PENAS EN CONMOCION INTERIOR-Incorporación por legislador al régimen
ordinario de medidas
DECRETO DECLARATORIO Y DE DESARROLLO LEGISLATIVO DE
CONMOCION INTERIOR-Conexidad
general
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO EN CONMOCION
INTERIOR-Penalización de
diversas conductas
PRINCIPIO DE RESTRICCION MATERIAL DE TIPO PENAL
ESPECIAL EN CONMOCION INTERIOR-Relación directa con bienes jurídicos, estabilidad institucional,
seguridad del Estado o convivencia ciudadana
PRINCIPIO DE RESTRICCION MATERIAL DE TIPO PENAL
ESPECIAL EN CONMOCION INTERIOR-No observancia
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE TIPO PENAL ESPECIAL EN
CONMOCION INTERIOR-Desconocimiento
TIPO PENAL ESPECIAL EN CONMOCION INTERIOR-Descripción imprecisa de conductas
TIPO PENAL ESPECIAL EN CONMOCION INTERIOR-Exceso en topes autorizados
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Establecimiento de causal de agravación
punitiva
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Demostración de insuficiencia de
normatividad o incompatibilidad con la conmoción
TIPO PENAL ESPECIFICO EN CONMOCION INTERIOR-Ausencia de justificación de la medida, a
la relación entre este tipo y bienes tutelados y sobre definición del sujeto
activo
TIPO PENAL ESPECIAL EN CONMOCION INTERIOR-Ausencia de precisión sobre otros
elementos estructurantes
SENTENCIA CONDICIONADA EN MATERIA DE CONMOCION
INTERIOR-Imposibilidad en
el caso concreto
SENTENCIA CONDICIONADA EN TIPO PENAL
Referencia: expediente
R.E 119
Revisión
constitucional del Decreto
1900
de 2002 “Por el cual se adoptan medidas en materia penal y procesal penal
contra las organizaciones delincuenciales y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los
siguientes,
I.       ANTECEDENTES.
En cumplimiento de
lo previsto en el artículo 214 numeral 6o. de la Constitución Política de
Colombia, el Gobierno Nacional, por conducto del Secretario General de la
Presidencia de la República, remitió a esta Corporación el mismo día de su
expedición, copia del Decreto Legislativo N° 1900 de 2002 para efectos de su
revisión constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 241
numeral 7° de la Carta Fundamental.
Avocado el
conocimiento por el Magistrado Sustanciador, éste ordenó mediante providencia
de veintiocho (28) de agosto de dos mil dos (2002) oficiar al Secretario
General de la Presidencia de la República, a fin de que, en trámite con las
dependencias gubernamentales pertinentes y dentro de los tres (3) días
siguientes a la comunicación de esa providencia, remitiera a esta Corporación
los sustentos probatorios y demás elementos que justificaron las motivaciones y
la expedición del Decreto 1900 de 2002, “Por el cual se adoptan medidas en
materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se
dictan otras disposiciones”.
Así mismo, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo 05 de 1992, en el
mismo auto se ordenó que una vez vencido el término anterior el proceso fuese
fijado en lista de la Secretaría General por el término de cinco (5)
días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el Decreto
1900 de 2002 en los términos del artículo 37 del Decreto 2067 de 1991. De igual
manera, en dicho auto se ordenó simultáneamente comunicar la iniciación del
proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) y al Presidente de la Empresa Colombiana de Petróleos
(ECOPETROL) para que, si lo estimaran conveniente, intervinieran dentro del
mismo.
Vencido el período
probatorio respectivo, se ordenó dar traslado del expediente al Procurador
General de la Nación, quien emitió el concepto de rigor dentro del término
legal correspondiente.
Agotados los
trámites respectivos, procede la Corte a examinar la constitucionalidad del
decreto sometido a su revisión.
II.      TEXTO
DEL DECRETO
El siguiente es el
texto del Decreto No. 1900 del 23 de Agosto de 2002, tal como aparece publicado
en el Diario Oficial N° 44.910
“DECRETO 1900
23/08/2002
“por el cual se adoptan medidas en materia
penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se dictan
otras disposiciones.
“El Presidente de
la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, en especial las conferidas por el artículo 213 de la Constitución
Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1837 del 11 de agosto de
2002, y
“CONSIDERANDO:
“Que mediante
Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002 se declaró el Estado de Conmoción
Interior en todo el territorio Nacional;
“Que el artículo 44 de la
Ley 137 de 1994, por la cual se regulan los estados de excepción, dispuso que
durante el estado de conmoción interior y mediante decreto legislativo se
podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como
modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía;
“Que el Decreto 1837 de
2002, señaló que se debe fortalecer a la rama judicial con medidas transitorias
con el fin de prever, evitar y reprimir los actos terroristas y criminales de
las organizaciones delincuenciales que han multiplicado sus ataques contra la
infraestructura de los servicios esenciales de energía, incluida en ésta la de
hidrocarburos o sus derivados, aumentando con su saqueo la capacidad financiera
de que disponen para sembrar terror entre la población civil, desestabilizar la
democracia y poner en grave riesgo las instituciones de la Nación;
“Que en el año 2001 y en
lo que va corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y
contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de
obtener ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los
impuestos al valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la
sobretasa a los combustibles;
“Que en el mismo período y
con ocasión del hurto, de hidrocarburos, el Estado colombiano ha perdido cerca
de US $ 148.000.000 correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más
los impuestos que sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha
debido asumir sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;
“Que como consecuencia del
contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado de
recibir US$ 169.000.000.
El costo de esta
criminalidad incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto
al año 2001.
“Los perjuicios y los
riesgos por la contaminación ambiental son de valor incalculable.
“En su conjunto, los daños
patrimoniales sufridos por este concepto por el Estado colombiano superan la
cifra de un billón de pesos, superior a todo el presupuesto de la rama judicial
en un año;
“Que así mismo, se hace
indispensable establecer mecanismos jurídicos transitorios, para operar
eficazmente en contra de aquellas organizaciones delincuenciales, facilitando
la captura y retención de los implicados, como quiera que el régimen legal
penal vigente es insuficiente para prevenir y contrarrestar los delitos de
hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, los que se han
incrementado drásticamente, con graves consecuencias en el mantenimiento del
orden público y la economía nacional;
“Que la comercialización
ilícita de hidrocarburos y sus derivados por parte de esas organizaciones
delincuenciales, demandan medidas de carácter penal para contrarrestar sus
efectos, de tal forma que es necesario recuperar para el patrimonio público los
bienes utilizados para esas actividades o ilícitamente obtenidos como
consecuencia de ellas y las rentas fiscales dejadas de percibir;
“Que los hidrocarburos son
elementos estratégicos para la economía nacional y el orden público, como
quiera que de su producido depende en alta medida la estructura fiscal del país
y de su disponibilidad y distribución adecuadas el servicio de transporte, la
producción industrial y la prestación de muchos otros servicios públicos
esenciales;
“Que según informes de los
organismos de seguridad del Estado, una alta proporción de los recursos que se
obtienen por este gigantesco atentado al tesoro público van a las arcas de los
grupos alzados en armas que están sembrando el terror en los campos y las
ciudades de Colombia. Una acción eficaz contra esta delincuencia comprenderá
necesariamente el estrangulamiento de sus fuentes financieras tanto más si
ellas coinciden con las que deben nutrir el tesoro público;
“Que actualmente se
adelantan alrededor de 347 procesos judiciales por el ilícito de hurto de
hidrocarburos o sus derivados y que a muchos de ellos se encuentran vinculadas
personas que tienen nexos con organizaciones delincuenciales y terroristas;
“Que no obstante existir
1926 investigaciones aduaneras, debido a la inadecuada técnica de tipificación
del delito no ha sido posible judicializar persona alguna,
DECRETA:
“Artículo 1°. Daños a la
infraestructura. El que por cualquier medio ocasione daño a obras u otros
bienes o elementos para la exploración, explotación, almacenamiento, transporte,
refinación, distribución y comercialización de hidrocarburos y sus derivados,
la infraestructura destinada a la producción y conducción de energía, o a su
almacenamiento, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de
mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de
una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines
terroristas o cuando, como consecuencia del daño, se contamine el aire, la
atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las
aguas y demás recursos naturales.
“Artículo 2°. Hurto de
hidrocarburos o sus derivados. El que se apodere de hidrocarburos o sus
derivados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto
o poliducto o por cualquier otro medio, o que se encuentren almacenados en
fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión
de seis (6) a diez (10) años y multa de mil (1.000) a ocho mil (8.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
“La pena será de prisión
de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor del hidrocarburo o sus
derivados, objeto de apoderamiento, no exceda de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“La pena se aumentará de
una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice por servidor
público.
“Artículo 3°. Hurto de
marcadores, detectores o reveladores. El que se apodere o dañe sustancias
o equipos para la identificación de combustibles, marcadores, detectores o
reveladores, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de
ochocientos (800) a seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
“La pena se aumentará de
una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice por servidor
público.
“Artículo 4°. Contrabando
de hidrocarburos o sus derivados. El que introduzca ilícitamente al
territorio nacional hidrocarburos o sus derivados, o los exporte por lugares no
habilitados o los oculte, almacene, disimule o sustraiga de la intervención y
control aduanero, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años y en
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%)
del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes
exportados.
“Si la conducta descrita
en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuyo valor
supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será
de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a seis mil
(6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea
inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados
o del valor FOB de los bienes exportados.
“Artículo 5°.
Favorecimiento en el delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados. El que sin haber tomado
parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, transporte,
almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título
hidrocarburos o sus derivados, cuando tales bienes hayan sido objeto de hurto,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de quinientos (500)
a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Artículo 6°.
Favorecimiento en el delito de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. El que sin haber tomado
parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, transporte,
almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título
hidrocarburos o sus derivados, cuando tales bienes sean de contrabando y cuando
tengan un valor inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales,
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cinco (5) a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena será de prisión
de cuatro (4) a seis (6) años y multa de cincuenta (50) a tres mil (3.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor de los bienes
objeto de contrabando supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
“Artículo 7°. Destinación
ilícita de bienes. El que destine ilícitamente bien mueble o inmueble para que
en él se almacene, transporte o venda hidrocarburos o sus derivados, o autorice
o tolere en ellos tal destinación, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años y multa de quinientos (500) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“Artículo
8°. Favorecimiento por servidor público. El servidor
público que sin haber tomado parte en la ejecución de las conductas anteriores,
de cualquier forma facilite su comisión, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el término de cuatro (4) a ocho (8) años.
“Artículo 9°. Situación
jurídica del sindicado y libertad provisional. En los procesos por
delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus derivados en los que haya
sindicados detenidos, el fiscal de conocimiento resolverá su situación jurídica
y ordenará su detención preventiva cuando se cumplan los presupuestos del
artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. El sindicado tendrá derecho a
la libertad provisional de que trata el artículo 365 de la Ley 600 de 2000,
únicamente en el caso en que se cumplan las causales previstas en los numerales
2, 3, 4 y 5, en armonía con lo dispuesto en el artículo 15 del capítulo IV
transitorio del Código de Procedimiento Penal.
“Artículo 10. Extinción de
la acción penal. En los procesos por delitos de hurto y con trabando de
hidrocarburos o sus derivados, la acción penal no se extinguirá por reparación
o indemnización integral del daño ocasionado.
“Artículo 11. Incautación
de bienes.
En la providencia de apertura de la investigación penal por hurto de
hidrocarburos o sus derivados el fiscal ordenará el decomiso de los bienes que
se hubieren utilizado en la comisión del delito, o que constituyeran su objeto.
“Una vez el fiscal haya
determinado la procedencia ilícita de los hidrocarburos o sus derivados, en un
término no mayor a cinco (5) días hábiles ordenará su entrega a Ecopetrol, así
como la de los demás bienes utilizados para la comisión del delito. Ecopetrol
procederá a la venta de tales hidrocarburos o sus derivados en condiciones
normales de mercado.
“Ecopetrol entregará los
demás bienes utilizados para la comisión del delito a una entidad fiduciaria,
para su administración.
Parágrafo. El
procedimiento de contratación y el contrato de fiducia mercantil se regirá por
el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993.
“Artículo 12.
Participaciones en el valor de los bienes recuperados. Las sumas de dinero que
reciba Ecopetrol por la comercialización de hidrocarburos o sus derivados,
previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido para el manejo de
los bienes recuperados, se distribuirán así:
“El 5% a las autoridades
competentes para que de acuerdo con sus funciones, paguen la recompensa a la
persona o personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo
a la incautación.
“El 30% para el municipio
donde la incautación se produjo, con destino exclusivo a inversión social en
educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de
desarrollo.
“El 65% restante ingresará
a la tesorería de Ecopetrol, quien lo destinará a inversión en reparaciones,
mantenimiento y protección de la infraestructura.
“Si no hubiere informantes
con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al
municipio donde el decomiso se produjo, con destino exclusivo a inversión
social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan
de desarrollo.
“Artículo 13. Bienes
aprehendidos por la DIAN. Los hidrocarburos o sus derivados aprehendidos por
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como de contrabando, serán
transferidos a Ecopetrol a título de comodato sin que se cause impuesto alguno.
La transferencia a Ecopetrol de estos bienes por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales podrá hacerse, sin perjuicio de que el proceso aduanero de
definición de la situación jurídica de la mercancía no haya terminado.
“Ecopetrol comercializará
estos bienes dentro o fuera del territorio nacional, previa revisión del
cumplimiento de las normas técnicas de calidad.
“Las sumas de dinero que
reciba Ecopetrol con ocasión de la aprehensión de hidrocarburos o sus
derivados, por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se
podrán distribuir, previo descuento de los gastos y costos en que haya
incurrido Ecopetrol para el manejo de estos bienes de la siguiente manera:
“El 5% para que las
autoridades competentes paguen la recompensa a la persona o personas que hayan
dado la información veraz y eficiente que condujo a la aprehensión.
“El 40% se transferirá al
municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión
social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan
de desarrollo.
“El 55% restante será
entregado por Ecopetrol, en hidrocarburos o sus derivados, con cargo al
patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 11 del presente decreto, a la
Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, teniendo en
cuenta la autoridad que participó en la aprehensión.
“Si no hubiere informantes
con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al
municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión
social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan
de desarrollo.
“Artículo 14. El presente decreto rige
a partir de la fecha de su promulgación y suspende por todo el tiempo que
estuviere vigente, el artículo 357 del Código Penal en lo relacionado con
energía y combustibles.
“Publíquese y cúmplase.
“Dado en Bogotá, D. C., a
23 de agosto de 2002.”
III.    PRUEBAS RECIBIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Oficio N°
OPC-143 el Secretario General de la Presidencia de la República, Alberto
Velásquez Echeverri, hizo llegar a la Corte Constitucional el siguiente
material probatorio, recibido al día siguiente del vencimiento del término
correspondiente:
1. Oficio No. 1124
de 29 de agosto de 2002, suscrito por el Director de Hidrocarburos de la
empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL- mediante el cual remite los
documentos "Impacto del Sector Petrolero en la Economía Nacional" y
“Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-”, relacionado con la refinación
y petroquímica.
2. Oficio N°.
50.001-1332 de 2 de septiembre de 2002, suscrito por el Director de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN-, relacionado con los ingresos dejados de percibir por
el Estado, en razón de los ilícitos de contrabando de combustibles en
diferentes modalidades.
3. Informe N°.
002658 del 2 de septiembre de 2002 de la Gerencia Control Pérdida de
Combustibles de ECOPETROL, que certifica las pérdidas como consecuencia del
contrabando de hidrocarburos y sus derivados.
4. Certificación del
Coordinador de Grupo de Apoyo en la Gestión Judicial y Extrajudicial de la
Dirección Jurídica de ECOPETROL, sobre el número de procesos por el delito de
hurto de hidrocarburos
5. Informe N°. VIT-TEU-002640-2001-1 del Jefe del Departamento de
Planeación y Control Operacional de la Vicepresidencia de Transporte de
ECOPETROL, que certifica las pérdidas por hurto de hidrocarburos en período
comprendido entre junio de 2001 y junio de 2002.
6. Estudio sobre los
argumentos de tipo legal y fáctico que sustentan la urgente necesidad de la
reforma en materia de legislación penal sustancial y procedimental relacionada
con el hurto y el contrabando de hidrocarburos.
7. Relación de
procesos que se adelantan por el delito de hurto de hidrocarburos y conductas
punibles relacionadas con estos.
8. Oficio del 2 de
septiembre de 2002, suscrito por la Directora general de Presupuesto Público
Nacional, mediante el cual informa sobre el peso del recaudo por impuesto
global sobre el Producto Interno Bruto, y valida las cifras presentadas por la
DIAN y ECOPETROL por hurto y contrabando de combustibles.
9. Oficio N°. 006187
del 2 de septiembre de 2002 suscrito por el Fiscal General de la Nación,
remisorio del documento estadístico de la Fiscalía General de la Nación sobre
ilícitos contra la infraestructura de hidrocarburos y delitos conexos, del
informe sobre las actividades desarrolladas por la Estructura de Apoyo de
Arauca de 2001-2002 y del informe sobre las actividades de Policía Judicial
realizadas por el CTI de 2002.
10. Informe N°. 343
de 2 de septiembre de 2002 del Director de ECOPETROL, sobre los daños
ambientales ocasionados por la delincuencia común y por organizaciones criminales
responsables de los delitos de terrorismo y hurto de hidrocarburos y sus
derivados.
Adicionalmente a lo
anterior, el Secretario General de la Presidencia de la República envió a esta
Corporación el siguiente material que recoge información confidencial vinculada
con procesos penales en curso y con informes de inteligencia de la Policía
Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que, por tales
circunstancias, tiene carácter reservado:
1. Treinta y dos
(32) informes de inteligencia de la Dirección Central de la Policía Judicial
que demuestran los operativos dirigidos a la interceptación de grupos armados
al margen de la ley, así como la captura de distintas personas involucradas en
los delitos de hurto de hidrocarburos.
2. Informe del Jefe
de Análisis y Recolección de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial
-Policía Fiscal y Aduanera-, que detalla las área de territorio Nacional en
donde tienen influencia los grupos subversivos relacionados con los delitos de
hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, que demuestra la
vinculación de dichas organizaciones con las conductas punibles mencionadas.
3. Oficio No. 678 de
2002, suscrito por el Director Seccional de Sucre del Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-, contentivo del informe con carácter
reservado sobre el delito hurto de gasolina.
4. Demanda de
constitución de parte civil de ECOPETROL dentro de un proceso penal por el
delito de hurto de combustibles (Sumario 54739).
5. Oficio No. 3747
del 2 de septiembre de 2002, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual
remite el informe con carácter reservado, rendido por el Coordinador del Grupo
de Seguridad Rural de esa Entidad, sobre el hurto y contrabando de combustible.
IV.      INTERVENCIONES.
A. Intervención de la
Presidencia de la República
En representación de la
Presidencia de la República, intervino en el proceso el Secretario Jurídico de
la Presidencia, doctor Camilo Ospina Bernal, para solicitar a la Corte la
declaración de exequibilidad de las disposiciones en estudio.
El memorial de intervención
resalta, en primer término, la importancia que tienen para la economía
nacional, la producción y comercialización de hidrocarburos. Aduce que
aproximadamente el 46% del total de la demanda de energía del país depende de
ese sector. Seguidamente, el interviniente aduce que el hurto y contrabando de
hidrocarburos y derivados se han constituido en los ilícitos que principalmente
financian la actividad criminal de grupos insurgentes, siendo el incremento de
dichos ingresos significativo en el transcurso del último año.
Agrega que también los daños
ocasionados a la infraestructura de transporte y comercialización de
hidrocarburos han afectado gravemente el medio ambiente y la organización
económica del país, “puesto que dichos ilícitos determinan una considerable
disminución en los ingresos fiscales.”.
La Presidencia de la República
advierte que de conformidad con las pruebas, no existe duda alguna de que este
panorama representa un grave peligro para la ciudadanía, pues la perforación de
los tubos por los que se transportan esos líquidos puede traer consecuencias
irreparables para la población, además de que constituye un factor de grave
perturbación del orden público y desestabilización de las instituciones.
Dice que este es un sector de la
economía especialmente vulnerable, dada su participación en el Producto Interno
Bruto, y que los daños a él producidos no sólo afectan las políticas de
inversión diseñadas por el Gobierno Nacional sino la de los gobiernos
territoriales. Los programas de interés social reciben los efectos negativos
producidos por los delitos que se cometen contra sector de los hidrocarburos,
además de ser obvios los perjuicios fiscales que tales actividades
delincuenciales generan para el país.
Desde el punto de vista
jurídico, el Secretario Jurídico de la Presidencia advierte que durante la
vigencia del estado de conmoción interior, el presidente está habilitado por la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para tipificar delitos, fijar
penas, aumentar las existentes y, en general, dictar medidas represivas
destinadas a restablecer el orden, cosa que efectivamente hizo con las
conductas ya descritas.
Dice que con sustento en las
pruebas aportadas, resulta indispensable para contrarrestar las conductas
establecidas en el Decreto 1900 de 2002 tomar medidas inmediatas que permitan
reducir los índices alertados en la documentación correspondiente. Precisa que
la normatividad ordinaria, es decir la que rigió antes de entrar en vigencia el
Decreto 1900, era insuficiente para conjurar los efectos de las conductas
descritas, por lo que fue necesario acudir a mecanismos más idóneos en orden a
reprimir tales comportamientos y a desvertebrar las fuentes de financiación de
las organizaciones que se aprovechan de esa industria.
Aclara que el Decreto en
cuestión precisa los alcances de los procedimientos que habrán de aplicarse en relación
con los bienes recuperados, además de que señala la manera en que podrán
repartirse los bienes incautados, todo ello con fundamento en que el Estado
puede disponer libremente de sus recursos y, por tanto, puede conferir
recompensas o distribuir los hidrocarburos de ECOPETROL incautados, ya que ésta
es una empresa estatal.
Rescata que el Decreto 1900
tienen una clara conexión con los motivos que propiciaron la declaratoria del
estado de conmoción interior, además de encontrar pleno respaldo en las motivaciones
del Decreto por el cual dicho estado fue instaurado, ya que su destino final es
atacar a los grupos criminales que han incrementado su accionar en el terreno
de los ataques a la infraestructura energética del país.
En su intervención, la Presidencia de la República presenta algunas
pruebas adicionales a las que remitió en su oportunidad, cuando puso a
disposición de la Corte el Decreto 1900 de 2002.
B. Intervención de la
Fiscalía General de la Nación
Señala el Fiscal de la Nación,
Luis Camilo Osorio Isaza, en justificación de la exequibilidad de las normas
revisadas, que cuando en un Estado de derecho se subvierte el orden
establecido, al punto que las medidas de control social se hacen insuficientes,
es indispensable recurrir a medidas de excepción que llevan implícita una
restricción de las garantías constitucionales.
Dentro de ese marco de
excepcionalidad, que la Constitución Política plasma en sus artículos 212 a
215, el operador jurídico constitucional puede restringir derechos fundamentales,
imponer tributos o modificar los códigos sustantivos y adjetivos, con el
propósito de restaurar el orden.
Así las cosas, para la Fiscalía
es claro que las normas que contiene el Decreto 1900 de 2002 siguen esa misma
línea jurídica y, por tanto, se acogen a los postulados de la Constitución, no
obstante que el artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de excepción
también autoriza al Ejecutivo para crear tipos penales.
Sostiene además que para nadie
es un secreto que los delitos que atentan contra la infraestructura de
hidrocarburos del país constituyen una clara amenaza contra la tranquilidad y
el orden público económico, ya que este recurso no renovable representa un
porcentaje muy importante de la capacidad fiscal del Estado; ello sin contar
con el daño ambiental que los bienes naturales sufren con ocasión de los
atentados contra las redes de conducción.
Advierte
finalmente que esta actividad, desarrollada por grupos delincuenciales, se ha
erigido en una de sus principales fuentes de financiación, lo cual permite
inferir la conexidad existente entre la norma que se ataca y la declaración del
estado de conmoción interior.
C. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN)
En representación de la entidad de la referencia, intervino en el
proceso la doctora Martha Aurora Casas Maldonado con el fin de solicitar a la
Corte que se declaren exequibles las normas que hacen parte del Decreto 1900 de
2002.
La interviniente
afirma que al Estado colombiano le corresponde crear nuevas formas de control,
no sólo administrativas, sino fiscales y penales, tendientes a combatir la
creciente ola de actividades delictivas que atenta contra la infraestructura
económica del país. Advierte que en ese contexto, el Gobierno expidió el
Decreto 1900 de 2002 mediante el cual se adoptaron medidas destinadas
contrarrestar el hurto de hidrocarburos y sus derivados, y el contrabando del
mismo. Señala que tales medidas también tienen por finalidad frenar el hurto de
hidrocarburos que se comete en pequeñas cantidades, de manera continuada, lo
cual ha generado una especie de economía subterránea en las áreas del país
donde se realiza esta práctica, haciendo imposible identificar a los autores
del ilícito.
La interviniente afirma
que esta situación ha obligado al Estado a judicializar conductas que no se
encontraban consagradas en el régimen legal previo, que resulten acordes con el
estado de anormalidad que viene presentándose en el territorio nacional.
Sugiere que la tarea del aparato estatal no puede limitarse a la ejecución de
medidas de fuerza por parte del aparato coercitivo del Estado, sino que debe
estar complementada por un régimen jurídico adecuado que permita frenar este
flagelo. Subraya que las medidas adoptadas mediante el Decreto en cuestión
están sustentadas en estadísticas sobre la incidencia negativa del hurto y
contrabando de hidrocarburos en las cifras de la economía nacional.
En adición a lo
anterior, la representante de la DIAN sustenta la constitucionalidad de las
medida en que se trata de herramientas adecuadas para garantizar la prosperidad
general y la convivencia pacífica a los ciudadanos, sin que por su conducto se
establezcan violaciones a los derechos fundamentales.
Agrega al respecto
que, dada la remisión del Decreto 1900 de 2002 a las Leyes 599 y 600 de 2000,
las previsiones en él contenidas son respetuosas del debido proceso y del
derecho de defensa de quienes puedan resultar comprometidos en un proceso penal
por hurto o contrabando de hidrocarburos.
En el caso
particular de los tipos penales creados por el Decreto 1900, la interviniente
afirma que éstos cumplen con los requisitos establecidos por la dogmática penal
como elementos mínimos del tipo y agrega que con los mecanismos legales
ordinarios con que cuenta el Estado para combatir el ingreso ilegal de
hidrocarburos, los funcionarios competentes no están en capacidad de
contrarrestar el incremento delincuencial en la materia. De allí la necesidad
de dotarlos de herramientas idóneas para frenar esta situación de anormalidad.
D. Intervención de la Empresa
Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-
En representación de la Empresa
Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, intervino en el proceso el Director
Jurídico de la misma, Dr. Álvaro Mauricio Echeverry Gutiérrez, con el fin de
solicitar a la Corte declarar exequibles las normas revisadas.
En concepto del referido
director, el incremento inusitado que en los últimos meses ha sufrido el índice
de actividades desarrolladas por grupos delincuenciales en contra de la
seguridad del Estado y de la convivencia pacífica, motivaron la declaración de
conmoción interior que se adoptó mediante Decreto 1837 de 2002.
En este contexto, ECOPETROL
considera que aunque los medios ordinarios son los que deberían utilizarse para
afrontar la crisis, la Corte Constitucional ha aceptado que la declaración de
conmoción interior puede servir para contrarrestar hechos usuales o crónicos
que súbitamente presentan un alarmante grado de intensidad que amenaza la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana.
Señala que está comprobado que
los grupos delincuenciales financian su organización y sus actividades con los
ingresos que obtienen de los hidrocarburos y derivados hurtados o que son
objeto de contrabando. Ello implica que las medidas adoptadas mediante el
decreto de conmoción que se estudia estén encaminadas a conjurar esta crisis,
pues la misma no se enfrentaría con similar eficacia acudiendo a los mecanismos
ordinarios con que cuenta el Estado.
ECOPETROL se detiene a explicar
cuál es la relación que existe entre el robo de hidrocarburos y sus derivados,
con la financiación de los grupos delincuenciales. Manifiesta entonces que,
según información de los organismos de seguridad, el hurto de hidrocarburos se
ha incrementado dramáticamente, al punto que entre enero y julio de 2002 la
empresa ha registrado pérdidas por cuantía de 72.5 millones de dólares, frente
a 86 millones de dólares totales perdidos en el año 2001.
Dice que las pruebas demuestran
una autoría de las guerrillas (FARC, ELN) y de los grupos de autodefensa de más
del 90% de los ilícitos. Agrega que las pérdidas por hidrocarburos no
corresponden sólo al material hurtado sino al dinero que es necesario invertir
para recuperar los daños ocasionados en la perpetración del ilícito.
A lo anterior se suma el hecho
de que una gran cantidad de los hidrocarburos hurtados está destinada a
sostener el negocio del narcotráfico, pues parte del proceso de refinación de
la cocaína se hace con gasolina o nafta. Según los cálculos de la empresa, la
industria cocainera requiere de 415.000 barriles de gasolina al año para
producir lo que actualmente genera y exporta.
En relación con el contrabando,
dice que el país ha dejado de percibir alrededor de 169 millones de dólares
entre 2001 y el primer semestre de 2002. En este aspecto, sostiene que las
medidas legales precedentes no permitieron judicializar ni siquiera al 1% de
los delincuentes detenidos, ya que las cuantías penalizables no lo permiten.
La Empresa de petróleos agrega a
sus consideraciones una relación de los éxitos obtenidos durante los primeros
días de implementación del Decreto 1900 de 2002, y en ese sentido asegura que
las ventas han tenido un incremento del 7.5%, que los resultados de los
operativos policiales han arrojado 45 personas capturadas, 80.000 galones de
gasolina recuperados, dos estaciones de servicio selladas y 24 tractomulas
inmovilizadas. A esto se suma el desestímulo al contrabando reportado por la Policía
Fiscal Aduanera.
En adición a lo dicho, la
Empresa adujo:
“Desde los puntos
de vista estadístico, técnico, económico, ambiental y jurídico, es fácil
demostrar la dramática situación que vive la sociedad colombiana alrededor de
la problemática que afecta la infraestructura petrolera del país, la cual se ha
visto vulnerada por los constantes ataques de organizaciones criminales que
destruyen permanentemente puntos estratégicos de la misma o utilizan
sofisticados mecanismos para introducir a Colombia gasolina desde países
vecinos y para apoderarse ilegítimamente de los hidrocarburos de producción
nacional y sus derivados, poniendo en peligro a la comunidad y produciendo, en
muchos casos, incuantificables daños al medio ambiente y a la economía nacional.
“Estos delitos
son cometidos por las organizaciones criminales que mayor daño le hacen al
Estado, entre ellas, terroristas, los grupos armados al margen de la ley, los
narcotraficantes, los carteles de la gasolina y la delincuencia común, quienes,
actuando en la mayor parte de los casos en forma mancomunada, usan los
hidrocarburos y sus derivados para hacer posible la actividad de sus ilícitas
empresas, mediante la realización de conductas que envuelven peligro común,
producen consecuencias ofensivas de efecto múltiple, mantienen aterrorizada a
la población, ponen en peligro la vida de las personas, atentan contra la
seguridad del Estado y  producen inconmensurables daños al ecosistema y al
medio ambiente, tal y como se expresa en el Decreto que declara la conmoción
interior.
“Ante este
panorama desolador y en presencia del súbito aumento de este tipo de
delincuencia, la cual actúa al lado de una legislación que francamente se quedó
corta en la represión de tan peligrosas conductas punibles de innegables consecuencias
pluriofensivas, el Gobierno tomó la iniciativa de adoptar medidas de naturaleza
excepcional, con el propósito de frenar el inusitado ataque a la
infraestructura petrolera y el descarado desafío a las instituciones jurídicas
y a la paz ciudadana, mediante el empleo de  sólidas, drásticas y actuales
acciones que le permitan al Estado afrontar con mayor energía y propiedad los
retos de la criminalidad, para así rodear a la población, en general y a sus
empresas, en particular, de la seguridad y estabilidad necesarias para la
ejecución de sus actividades.”
Dice ECOPETROL que
la situación que pretende combatir el Decreto 1900 ha generado gigantescos
perjuicios para Colombia, que amenazan con llevarla a una crisis social de
incalculables proporciones. “Los daños que causa la delincuencia tienen que ver
con cuestiones económicas y ambientales, que se reflejan en las cifras
plasmadas en los considerandos del Decreto 1900 de 2002, las cuales, como se
dijo atrás, corresponden a un período determinado (2001 – primer semestre de
2002), en el que las pérdidas ocasionadas se incrementaron en por lo menos un
treinta por ciento (30%).” Y agrega:
“Pese a los
esfuerzos de los autores de las leyes 599 (Código Penal) y 600 de 2000 (Código
de Procedimiento Penal), no aparecen en dichos estatutos las previsiones
necesarias para reprimir las mencionadas conductas dañinas, pues, en unos
casos, no aparecen adecuadamente tipificadas y, en otros, se les aplican
sanciones que no son lo suficientemente drásticas, incluso para los servidores
públicos comprometidos en tales ilícitos.”
Junto a las
consideraciones precedentes, ECOPETROL hace un recuento pormenorizado de los
primeros artículos del Decreto 1900 de 2002, que se refieren a la tipificación
de nuevas conductas delictivas, para concluir con que las mismas están
vinculadas estrechamente con las razones que motivaron la declaratoria del
estado de conmoción interior y que no suspenden ni suprimen los derechos
fundamentales, como tampoco modifican la estructura del sistema penal vigente.
Además, advierte que era necesario expedirlas por cuanto que la legislación
ordinaria no ofrecía los medios óptimos para atacar las conductas que por esta
normatividad de excepción se penalizan.
En relación con la
exequibilidad de los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 1900, la Empresa señala
que, de una parte, el artículo 11, que regula la administración que debe
dársele a los bienes producto del hurto que son recuperados, no dispone medida
que resulte contraria a la Carta, toda vez que la norma no transfiere la
propiedad de los bienes incautados a ECOPETROL sino que se limita a encomendar
a la Empresa de petróleos la función de comercializar el hidrocarburo y de
gestionar el negocio de la fiducia para la administración de los demás bienes
recuperados.
Ello quiere
significar –en términos de ECOPETROL- que, “en el evento de que se compruebe
que los combustibles hurtados pertenecían lícitamente a cualesquiera de las
compañías privadas autorizadas para comercializar hidrocarburos o sus derivados
en el territorio nacional Ecopetrol cuenta con los mecanismos adecuados para,
en desarrollo de las permanentes relaciones comerciales que mantiene con tales
compañías, efectuar en favor de éstas los reembolsos a que hubiere lugar. Del
mismo modo, los bienes utilizados para la comisión del delito que hubieren sido
decomisados permanecerán aislados del patrimonio de Ecopetrol y del de
cualquier otra entidad, administrados por la entidad fiduciaria, hasta tanto no
haya sido declarada por la jurisdicción competente la extinción del dominio
sobre los mismos.”
La medida adoptada en el
artículo 13 del Decreto 1900, según la cual se ordena la distribución del
hidrocarburo incautado por contrabando, se fundamenta en el reconocimiento de
que ECOPETROL es la única entidad capacitada para almacenar, medir y
transportar derivados del petróleo, por lo que aquella es la medida adecuada
para manejar los hidrocarburos que han ingresado ilícitamente al país.
Las medidas que se adoptan para
que ECOPETROL maneje los hidrocarburos, los bienes comprometidos con los
ilícitos y los dineros recogidos por el mismo aspecto, encuentran su
justificación en que la infraestructura que posee la entidad le permite evitar
el deterioro de los bienes y la perdida de los mismos, en detrimento de los
intereses de la Nación. “De otra parte, la comercialización de los
hidrocarburos o derivados de contrabando que sean aprehendidos por la DIAN se
encomienda en el artículo 13 del Decreto a ECOPETROL, en condición de comodatario.
Sólo el Estado, a través de una de sus entidades, es el agente natural para
disponer de un bien que a diferencia del combustible hurtado en su origen no
fue de propiedad estatal.”
Advierte además que la
prohibición del artículo 359 de la Constitución Política de que haya rentas de
destinación específica no se quebranta en esta ocasión, toda vez que dicha
restricción no opera en estado de conmoción interior, pues en esta situación de
excepcionalidad es apenas lógico que las rentas estén destinadas a atacar las
causas de perturbación que originaron la declaratoria.
En lo que tiene que
ver con el pago de recompensas por información que ayude a dar con la captura
de individuos involucrados en los ilícitos contemplados en el Decreto 1900 de
2002, el interviniente afirma que “La Corte Constitucional en sentencia
C-254-96 sostuvo que cuando un particular es el beneficiario final de unas
sumas de dinero como producto de incentivos o estímulos económicos que otorgue
el Estado, en cumplimiento de deberes constitucionales, no se está contrariando
la prohibición del artículo 355 de la Carta de otorgar auxilios o donaciones a
particulares[1].
Es indudable que esta medida incentiva a los ciudadanos a colaborar de manera
solidaria con las  autoridades públicas, lo cual permite atacar de fondo el
hurto de combustible pues contribuye a su prevención y a facilitar la acción
inmediata por parte del Estado.”
Además, la repartición de los
dineros recaudados con destino a los municipios y a la inversión social que
ordenan los artículos 12 y 13 constituye una forma de satisfacer las necesidades
de las personas que habitan en los municipios donde es incautado el
hidrocarburo y una manera de acrecentar su bienestar para fortalecer la
conciencia sobre la necesaria prevención y reducción de los delitos de hurto y
contrabando.
Dice también que el dinero que
ECOPETROL recibe por la comercialización del producto recuperado debe ser
invertido en reparaciones y mantenimiento, por lo que no se entiende que el
mismo ingrese en el presupuesto de la Empresa.
“Finalmente, el artículo 13 del
Decreto señala que el 55% restante de lo aprehendido, será entregado por
ECOPETROL en hidrocarburos o sus derivados, con destino a la Fuerza Pública o
al Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, teniendo en cuenta la
autoridad que participó en la aprehensión. Se resalta que lo que se entrega no
son sumas de dinero sino el producto en especie”. Esta medida, dice para
terminar, garantiza el refuerzo del sistema de seguridad necesario para evitar
el continuo saqueo de los recursos públicos.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya
Villazón, rindió concepto de rigor indicando lo siguiente:
En cuanto a
los requerimientos formales exigidos para la expedición de decretos
legislativos, la vista fiscal estima que ellos se cumplieron, en cuanto el
Decreto 1900 de 2002 fue expedido en desarrollo del Decreto 1837 del mismo año,
lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros y fue
dictado dentro del límite temporal de la declaración de conmoción interior.
Dentro del examen
del contenido material del Decreto 1900 de 2002, el concepto Ministerio Público
incluye el análisis de la motivación del mismo, así como el de las facultades
del Gobierno para tipificar conductas delictivas, modificar las existentes y
para introducir cambios a las normas de procedimiento penal que sean necesarios
para contrarrestar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus
efectos.
Sobre este último
punto la vista fiscal estima que en virtud de lo dispuesto por artículo 44 de
la Ley estatutaria 137 de 1994, declarado exequible por esta Corporación
mediante Sentencia C-179 de 1994, es indiscutible que dentro del estado de
conmoción interior el Gobierno tiene tales atribuciones; sin embargo, señala el
Procurador, las mismas deben ejercerse sin desconocer los parámetros fijados en
la norma estatutaria citada y en los artículos 213 y 214 de la Constitución.
Al parecer de la
vista fiscal, algunas de las regulaciones punitivas efectuadas por el Gobierno
en el Decreto 1900 de 2002 no guardan una relación de conexidad directa con las
causas invocadas para la declaración del estado de conmoción interior, por lo
cual, en el caso de ciertas disposiciones, resultan desconocidos los artículos
214 de la Carta y 44 literal a) del la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre
estados de excepción. En efecto, sostiene el concepto, aquella norma superior
exige que las medidas que adopte el Gobierno “guarden una relación directa y
específica de conexidad con las causas que fueron aducidas como perturbadoras
del orden público y que tengan por finalidad eliminar o contrarrestar sus
efectos, exigencia que no es cumplida por la totalidad de las disposiciones del
aludido Decreto legislativo.
En cuanto al tipo
penal contenido en el artículo 1° del mencionado Decreto, referente al delito
de “daño a la infraestructura”, el señor procurador estima que el mismo sí
guarda relación directa y específica con las causas invocadas por el Gobierno
para declarar el estado de conmoción interior, toda vez que dentro de estos
motivos se señaló el de la necesidad de tomar medidas para prevenir y sancionar
actos de terrorismo, como aquellos dirigidos contra la infraestructura de los
servicios esenciales de energía, dentro de la cual se encuentra la de
transporte de combustible. Siendo así, a su parecer resulta válido que el
Gobierno sancione penalmente a quienes dolosamente causan daños a tal
infraestructura.
Sobre este mismo
punto, la vista fiscal añade que aunque la conducta de perpetrar daños a obras
o elementos de la infraestructura energética referente a hidrocarburos ya
estaba penalizada en la legislación ordinaria como un delito contra la
seguridad pública, es constitucionalmente procedente que el Gobierno, ante la
insuficiencia de las respectivas normas durante la situación de conmoción,
aumente la pena fijada para la misma, de modo que no escape de sanción ningún
acto que con fines terroristas atente contra dicha infraestructura energética.
No obstante, el concepto precisa que teniéndose en cuenta que el estado de
conmoción interior se fundamenta en la intensificación de actividades “que
siembran terror”, el incremento de las penas para la conducta de “daños a la
infraestructura” sólo puede ser aplicable cuando se realice por “grupos armados
ilegales o con fines terroristas”. Así, si la misma actividad es llevada a cabo
por la delincuencia común y no por este tipo de organizaciones, para la vista
fiscal la sanción imponible debe ser la que corresponde a la legislación
ordinaria, esto es al artículo 357 del Código Penal. En tal virtud, el
Gobierno, dice el procurador, no podía suspender totalmente la aplicación de
ese artículo "pues al hacerlo está sometiendo a quienes no hacen parte de
grupos criminales y terroristas, esto es, a la delincuencia común, a la
normatividad que pretende erradicar aquellas organizaciones, ampliando de
manera injustificada el alcance de las normas de conmoción interior”.
Con fundamento en
estas consideraciones, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de los artículos 1° y 14[2]
del Decreto 1900 de 2002, “este último bajo el entendido que la suspensión sólo
tiene efectos respecto de las conductas imputables realizadas por miembros de
grupos armados ilegales, y cuando las mismas se ejecutan con fines
terroristas”.
En lo que concierne
a los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados, el concepto
fiscal estima que los mismos no tienen relación directa y específica con las
causas perturbadoras del orden público, ni son útiles para evitar la extensión
de sus efectos. En fundamento de este aserto el Procurador aduce que al
examinar las causas que llevaron a declarar la conmoción interior, solamente la
relativa al incremento de los actos terroristas y criminales de las
organizaciones delincuenciales contra la infraestructura de los servicios
esenciales de energía soporta las facultades gubernamentales para adoptar
medidas penales como las que se toman el Decreto 1900 de 2002. En este punto
insiste en que la conmoción interior tiene por finalidad “neutralizar las
actividades terroristas de los grupos al margen de la ley que buscan
desestabilizar las instituciones” y que “de dichas actividades no hacen parte
ni el hurto ni el contrabando de hidrocarburos y sus derivados, aunque
ciertamente tales organizaciones criminales se nutran, mediante la extorsión a
quienes la desarrollan, de recursos destinados a su financiación”.
Sobre este tema el
concepto fiscal afirma que en cuanto el hurto y contrabando de hidrocarburos y
derivados no generan terror y zozobra en la comunidad, ni están directamente
encaminados a desestabilizar al Estado, a violar los derechos humanos o las
normas del Derecho Internacional Humanitario, ni a desconocer el principio
democrático, y dado que usualmente esta práctica es llevada a cabo por la
delincuencia común y sólo excepcionalmente por quienes conforman los grupos
armados ilegales, el Gobierno no tenía facultades para tipificar tales
conductas de manera especial, ni para incrementar las penas. En sentir del
Procurador, las organizaciones delincuenciales obtienen algunos recursos
provenientes del hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, pero no
de manera directa, sino mediante la extorsión o boleteo a personas que sí
realizan las acciones sancionadas penalmente en los artículos 2 a 7 del Decreto
legislativo 1900 de 2002, la cuales vendrían a ser los destinatarios de las
mismas.
Ahora bien, para el
Ministerio Público no es de recibo el argumento relativo a que tales
actividades delictivas constituyen una fuente importante de financiación de las
organizaciones delincuenciales, pues esa fuente de ingresos no fue mencionada
en el Decreto 1837 de 2002 como origen de los fondos que alimentan a las
mismas, ya que en este sólo se hizo alusión al narcotráfico, el secuestro y la
extorsión como causas del lucro de dichas organizaciones. Además, tampoco puede
sostenerse que las medidas punitivas adoptadas por el Gobierno en el Decreto
1900 de 2002 encuentren su justificación en la necesidad de restringir el
acceso de las organizaciones delincuenciales a los recursos financieros
provenientes de cualquier actividad ilícita de la que indirectamente obtengan
tales ingresos, pues en ese orden de ideas, al amparo de las facultades de
conmoción interior podrían incrementarse las sanciones de cualquier clase de
ilícitos cuando fueran realizados por grupos alzados en armas. Es decir, para
el Ministerio Público dentro de las causas de perturbación aducidas por el
Gobierno para decretar la conmoción interior  no se encuentra el incremento de
cualquier actividad delincuencial que tenga una “relación tangencial y no
directa, posible o eventual y no necesaria” con la actividad de los grupos
armados, sino exclusivamente el incremento de los “actos criminales y
terroristas efectuados por organizaciones con el fin de desestabilizar el orden
y las instituciones del Estado”. Por ello no es posible aumentar las penas para
cualquier clase de delito, sino exclusivamente para los que tienen una relación
directa y específica con el hecho generador de la perturbación del orden público.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos, la vista
fiscal solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles los
artículos  2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1900 de 2002, así como los artículos
9, 10, 11, 12 y 13 del  mismo Decreto, que contemplan medidas procesales
respecto de los sindicados por los delitos de hurto y contrabando.
Hecha la anterior
solicitud, el Procurador manifiesta que bajo la consideración de la permanencia
en el ordenamiento del delito de “daños a la infraestructura”, único que estima
como ajustado a la Constitución, el tipo penal de “favorecimiento de servidor
público” resulta razonable pero sólo en relación con dicho reato, toda vez que,
estando los servidores públicos llamados a proteger los bienes del Estado y
colaborar en el mantenimiento del orden público, viene a ser gravemente
censurable que presten su colaboración para que grupos al margen de la ley
atenten contra la infraestructura energética de hidrocarburos. Por lo anterior
el Ministerio Público pide a la Corte declarar la conformidad con la Carta del
artículo 8° del Decreto 1900 de 2002.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de las decretos dictados en ejercicio de las facultades
derivadas del artículo 213 de la Constitución, según lo dispuesto en los
artículos 214, numeral 6º y 241 numeral 7º de la Carta Política.
Examen
formal
2. El examen
formal del decreto 1900 de 2002 se reduce a verificar que haya sido firmado por
el Presidente de la República y sus ministros, como lo manda el artículo 213 de
la Carta. La Corte no observa irregularidad alguna en este aspecto, como quiera
que el Decreto fue firmado por todos lo ministros y el Presidente de la
República.
Debe señalarse que
el hecho de que algunos ministerios estén encargados a los ministros de otras
carteras, en nada afecta la constitucionalidad formal del decreto, pues el
requisito está dirigido a que el gobierno, en el sentido indicado en el
artículo 115 de la Constitución, participe de la decisión de declarar el estado
de conmoción interior. Así, se trata de una decisión colegiada, reservada a
aquellas personas que tienen funciones políticas: los ministros, sea que sean
directores de una sola entidad o varias.
En conclusión, el decreto es constitucional por este
aspecto.
Examen
de fondo
3. El Decreto
sometido a revisión ante la Corte Constitucional tiene por objeto establecer
tipos penales relacionados con el hurto, contrabando y depósito de combustibles
y hurto de elementos identificadores de combustibles, así como medidas
procesales relacionadas con la captura de combustibles hurtados, depositados
ilegalmente o contrabandeados. Para efectos de adelantar el examen material del
Decreto 1900 de 2002, la Corte (i) establecerá los límites y alcances de la
competencia gubernamental durante los estados de excepción, para crear y
modificar tipos penales y para aumentar o disminuir penas (art. 44 de la Ley
137 de 1994) y (ii) analizará las disposiciones concretas.
Marco normativo durante los estados de excepción.
4. El artículo 44 de la Ley 137 de 1994 faculta al
gobierno nacional, durante el estado de conmoción interior, para “tipificar
penalmente conductas, aumentar y reducir penas”. Una lectura literal de esta
disposición llevaría a la conclusión de que no existen límites, salvo los
dispuestos en el mismo artículo 44, para que el gobierno nacional pueda ejercer
tales facultades. Esta interpretación resulta incompatible con la Constitución,
pues ella no se suspende durante el estado de excepción, sino que es
presupuesto para su existencia. La Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía
funciones de control constitucional, había adoptado esta misma posición:
“El Estado de Sitio, como lo ha dicho también en forma reiterada la
jurisprudencia, es un régimen de excepción previsto en la Constitución, por eso
mismo no puede implicar la sustitución de sus preceptos. En Estado de Sitio
rige la Constitución con las restricciones en ella establecidas de manera
expresa. Esa es la razón del control de constitucionalidad que compete a la
Corte sobre el ejercicio de los poderes propios de aquel régimen”[3].
En la misma oportunidad, la Corte Suprema indicó que
era necesario distinguir entre normas que “rigen plenamente tanto en tiempo de
normalidad como de turbación” y aquellas que “prevén limitaciones temporales
por razón del” estado de excepción. Las pertenecientes al último grupo, señaló,
“es obvio, son excepcionales y de aplicación restrictiva y temporal”. En esta
misma línea de argumentación, que recoge la tradición jurídica colombiana, la
Corte deberá precisar, en primera medida, cuales son las restricciones
ordinarias al poder punitivo del Estado, para luego ocuparse de aquellas
especiales que se imponen al Gobierno Nacional durante los estados de excepción
y, en particular, durante la conmoción interior.
Restricciones constitucionales al poder punitivo del
Estado.
5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado,
la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia
competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuales
conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a
tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control
de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos
punitivos”[4].
En esta perspectiva, la Corte ha señalado que “ha
habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia
sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a
hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas”[5].
Así, la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados
se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal[6].
Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible.
5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha
señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del
legislador (reserva de ley en sentido material)[7]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[8]. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[9].
5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos
constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en
mecanismos extremos de protección de los mismos[10], y que, en ciertas
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional[11]. Por lo mismo, al
definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de
los derechos constitucionales[12],
así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[13]
y, en general, el bloque de constitucionalidad.
5.3 Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su
sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se
somete a un juicio estricto de proporcionalidad[14] del tipo, así como de
la sanción[15].
La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal.
Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador
tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad
proteja dicho bien constitucional. En sentencia C-709 de 1996, la Corte analizó
el tema de la idoneidad del tipo penal descrito en el artículo 143 del Decreto
100 de 1980 (modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995), para
concluir que el beneficio derivado de la denuncia del hecho punible por parte
de alguno de los participantes en el mismo, tenía por efecto dejar desvalido el
bien constitucional “moralidad pública”. En similar sentido se pronunció en
sentencia C-177 de 2001, en la que se estableció que la definición del tipo
penal de genocidio tenía por efecto desproteger los derechos constitucionales,
en particular la vida e integridad física, de un grupo de personas. Es decir,
el tipo no resultaba idóneo para la protección de los derechos constitucionales
de los colombianos. En punto a la proporcionalidad, en sentencia C-070 de 1996,
la Corte señaló que en el plano constitucional equivalía a un corolario del
principio penal de antijuridicidad, y a un control sobre el exceso del
ejercicio del poder punitivo del Estado:
“10. Sin necesidad
de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de
principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario
constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso',
deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho,
principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación
de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12
(prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio
de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas
excepcionales).
El Estado Social de
derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del
amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento
penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del
hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El
Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del
poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización
medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los
derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.
El cambio político
de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el
principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales
son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos
y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a teorías absolutas de la
autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección
de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5),
tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa
social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo
material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad
de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la Constitución
complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón.
Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el
marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un
orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.
En consecuencia, la
calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la
voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al
legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de
trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP art. 13),
juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y
los medios utilizados para alcanzarlos.
Por último, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la
normalidad en los estados de excepción "deberán ser proporcionales a la
gravedad de los hechos", con lo cual el Constituyente ha querido evitar
los excesos que puedan presentarse en la utilización de facultades legislativas
por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y libertades
ciudadanas (CP art. 214). El principio de proporcionalidad prefigura y
condiciona materialmente el ejercicio de las facultades de excepción. Su
constitucionalidad se fundamenta no sólo en la necesaria conexidad con los
hechos constitutivos de los estados de conmoción sino además con la adecuación,
necesidad y estricta proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la
situación de anormalidad. El principio de proporcionalidad demarca el ámbito de
posibilidades de las atribuciones presidenciales de excepción.”
Resulta decisivo para efectos de la presente decisión,
el hecho de que la Corte hubiese “derivado jurisprudencialmente” el principio
de proporcionalidad, entre distintas disposiciones, del artículo 214 de la
Carta, relativo a las restricciones al ejercicio de las facultades derivadas de
la declaratoria del Estado de Guerra o de la Conmoción Interior. Lo anterior,
puesto que dicha derivación (aunado al expreso mandato constitucional) refuerza
la obligatoriedad de la observancia del principio de proporcionalidad frente al
poder punitivo del Estado.
6. En suma, al igual que ocurre con el resto de
competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones
constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción.
No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que
no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.
Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión
estatal en materia punitiva.
Régimen general del poder punitivo del Estado durante
los estados de excepción.
7. El régimen de facultades gubernamentales durante
los estados de excepción se encuentra definido en la propia Constitución. Por
expreso mandato constitucional, además, se han precisado algunas facultades y
establecido limitaciones adicionales a la constitucionales en la ley
estatutaria sobre la materia. A lo anterior se suma la obligación de respetar
el complejo del bloque de Constitucionalidad[16].
La Corte Constitucional ha precisado que el régimen de los estados de excepción
se sustenta, principalmente, en la necesidad de lograr la efectiva protección
de los derechos de los colombianos. Ello envuelve una paradoja, pues se admite
que dicha protección supone la posibilidad de restricciones a los derechos. En
sentencia C-179 de 1994, la Corte sostuvo al respecto:
“Los Estados de excepción o de turbación
del orden exigen, entonces, normas que se adecuen a la nueva situación. Se
trata, de normas generalmente más drásticas, vale decir, de un poder disuasivo
mayor y más restrictivas de la libertad jurídica.
No obstante su naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho
las normas de excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a
saber: 1. el gobernante, no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a
control en todos los actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. la
restricción de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como
propósito esencial la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera
pueden ser destruidos sino provisoriamente limitados, con el propósito de que
la obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la
vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos
llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los
derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes. Esa
circunstancia brinda un insustituible criterio de control de los actos del
gobernante investido de poderes excepcionales, y es ése el criterio que ha de
guiar a la Corte en el examen de constitucionalidad de la presente ley
estatutaria. Prescindir de ese criterio, conduce a trocar el Estado de derecho
en una forma de organización política que lo contradice y desnaturaliza.”
(negrillas fuera del texto).
En directa relación con lo anterior, la Constitución
únicamente autoriza la limitación de los derechos constitucionales de las
personas. En ningún caso su suspensión (C.P. arts. 93 y 214). De ello se
desprende que el gobierno goza de la facultad para establecer un régimen más
restrictivo que el ordinario para el goce de los derechos, lo que supone una
obligada revisión de las restricciones ordinarias en materia del ejercicio del
poder punitivo del Estado durante estos estados excepcionales, pues el respeto
por los derechos constitucionales y los juicios de idoneidad, proporcionalidad
y razonabilidad, no pueden resultar idénticos, habida consideración de la
facultad gubernamental de establecer restricciones más intensas. Ello, por otro
lado, deja abierta la pregunta sobre los límites a dicha facultad.
Restricciones relativas a la definición de tipos
penales durante el estado de conmoción.
8. Los estados de excepción son situaciones previstas
y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la ruptura completa del
orden constitucional, la Constitución prevé una situación de anormalidad
constitucional, en la que se invierte el principio democrático, facultando al
órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como quiera que se trata
de una situación anómala, y una afectación grave del principio democrático, la
Carta impone una serie de condicionamientos y restricciones[17]. De ellas, se deriva
la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única opción
compatible con la democracia[18].
Tales restricciones, en materia punitiva, tienen
alcances distintos según se trate de la definición del tipo penal o de la
sanción imponible. Respecto de la definición del tipo, se aplican las
siguientes restricciones: (i) sólo es posible sancionar comportamientos que
atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la
convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción
material; (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas
que pongan en peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio
de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto
de la misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que
dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un
desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad
y la proporcionalidad estricta.
8.1 Principio de restricción material o la definición
constitucional de los bienes jurídicos tutelados. Como se indicó anteriormente, el Gobierno encuentra
una primera limitación en la definición del tipo penal, en lo que a los bienes
jurídicos tutelados respecta. Estos, invariablemente habrán de ser la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.
La declaración de conmoción interior no está sujeta a
la arbitrariedad del gobierno. Por el contrario, la Carta ha establecido
condiciones fácticas específicas bajo las cuales es legítimo el recurso de la
conmoción interior[19].
Tales condiciones específicas describen graves afectaciones a bienes jurídicos
elevados a categoría constitucional: la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado y la convivencia ciudadana (C.P. art. 213), y que integran, en punto
a la conmoción interior, el “contenido material del orden público”[20]. De ahí que,
únicamente si se presenta un atentado grave contra dichos bienes jurídicos, que
se manifiestan en una “grave perturbación del orden público que atente de
manera inminente” contra ellos y que “no pueda ser conjurada mediante el uso de
atribuciones ordinarias de las autoridades de policía”, puede el gobierno
decretar el estado de conmoción interior. Esto implica que la protección de
tales bienes jurídicos, definen materialmente el ámbito de competencia que se
otorga al gobierno. No podrá, en consecuencia, regular o adoptar medidas que no
estén dirigidas a la protección de los mencionados bienes jurídicos, siempre y
cuando estén efectivamente afectados. En sentencia C-802 de 2002, la Corte
recordó que:
“...se debe tener en
cuenta que las graves alteraciones del orden público no siempre tienen las
implicaciones requeridas para poner en peligro la existencia misma de una
democracia constitucional. El que esas graves alteraciones del orden público no
sean deseables no impide que efectivamente se presenten y de allí por qué en
tales casos deba acudirse a las herramientas jurídicas ordinarias con que cuenta
el Estado de derecho para superarlas. Esto es entendible pues el régimen
político y jurídico no puede ser ajeno a las tensiones sociales en cuanto ellas
hacen parte de la misma dinámica social. Por ello, todo ordenamiento jurídico
contempla, dentro de su normalidad institucional, herramientas adecuadas para
afrontar y superar esos retos.”
En el ámbito penal, ello implica que el poder punitivo
del estado que puede desarrollar el gobierno, se limita a la tipificación de
aquellas conductas o modificación de los tipos penales existentes, incluyendo
expresamente como objeto de protección los citados bienes jurídicos. No podrá,
por lo mismo, crear tipos o modificar los existentes, si no existe relación
alguna entre el tipo penal y la protección de la estabilidad institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Ello no significa que al
Gobierno le resulte vedado la protección de otros bienes jurídicos.
Simplemente, que dicha protección, en todo caso, tiene que acompañar una
protección directa a los citados bienes jurídicos definidos
constitucionalmente. La protección autónoma de los restantes bienes jurídicos,
está absolutamente reservada al legislador.
Los bienes jurídicos estabilidad institucional,
seguridad del Estado y convivencia ciudadana, deben entenderse en función de
las obligaciones que la Constitución imponen al Estado. En particular, “servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (C.P. art. 2); es decir,
la preservación del orden constitucional (goce efectivo de los derechos
constitucionales) y el régimen democrático.
Así las cosas, los mencionados bienes jurídicos
apuntan a distintos elementos que permiten al Estado la realización de sus
funciones constitucionales. En primera medida, su propia existencia (seguridad
del Estado); en segundo lugar, la capacidad institucional para realizar, dentro
del marco constitucional y legal, las funciones estatales dirigidas a gozar de
los derechos y lograr un “orden justo” o, lo que es lo mismo, protección de la
normalidad funcional del Estado (estabilidad institucional); y, finalmente, la
protección del goce efectivo de los derechos (convivencia ciudadana). En este
orden de ideas, no puede olvidarse que la Corte ha señalado que el concepto de
orden público no se limita a la restricción de derechos:
“El criterio de ver
al mantenimiento del orden público como una restricción de los derechos, es
algo ya superado. El orden público, en primer término, es una garantía de los
derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho,
se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte
dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro
del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. Luego
el orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el
pueblo tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y
como tal, prevalente.
Para la Corte es claro que el orden público no sólo consiste en el
mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la
armonía de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visión
real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las
libertades públicas. Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en
la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad. No hay libertad sin
orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación,
responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas,
y no desorden, anarquía o atropello. Toda situación de inseguridad, anula la
libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le
lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es
verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la liberación del
hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros
abusen de los suyos.”[21]
Por otra parte, tampoco puede desconocerse que el
concepto de orden público, aunque entraña un importante caudal de información
empírica, su valoración está sujeta a condiciones normativas, en particular, a
su compatibilidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos y el
derecho internacional humanitario. La Corte ya había tenido oportunidad de
pronunciarse sobre este punto en sentencia C-300 de 1994, en la que señaló que
la valoración negativa (capacidad desestabilizadora) de la liberación de un
alto número de personas sindicadas de realizar actos punibles como
narcotráfico, terrorismo, etc., no podía asumirse como una alteración del orden
público, pues suponía el desconocimiento, entre muchos, del derecho a la
presunción de inocencia. Así, opera una limitación adicional en relación con la
restricción material, pues las conductas que se estiman amenazantes de los
bienes jurídicos mencionados y con capacidad de alterar el orden público, deben
valorarse de manera compatible con la Constitución (C.P. art. 4).
8.2 Principio de finalidad –competencia para conjurar
peligros concretos-. Tal
como se señaló antes, en la definición del tipo, el Gobierno está limitado a
describir conductas que pongan en peligro directo el orden público. Esta
restricción, entonces, no apunta a la delimitación de los bienes jurídicos
tutelados, sino a los criterios que puede utilizar el Gobierno para describir
la conducta turbadora del orden público. Como se explicará en lo que sigue, no
son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad
abstracta de afectar el orden público, sino que se demanda una precisión sobre
la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden público.
En términos ordinarios, el juicio de razonabilidad
supone que las medidas que adopte el legislador (sea ordinario o excepcional)
sean idóneas para el fin que persigue la norma. Se trata, como se analizará más
adelante, de un juicio de racionalidad de la medida[22] y que difiere del
principio de finalidad aquí expuesto, que busca definir, a partir de
presupuestos normativos y no de un juicio de adecuación de medios a fines, qué
clase de conductas se pueden tipificar y bajo qué condiciones. Tal como lo
analizó la Corte, en sentencias C-709 de 1996 y C-177 de 2001 la descripción de
los tipos penales debe estar efectivamente dirigida a proteger los bienes
jurídicos constitucionales involucrados en el tipo penal. Así, en el primer
evento la Corte declaró la inexequibilidad parcial de un tipo penal, en la
medida en que no garantizaba la protección del bien constitucional moralidad
pública, mientras que en la segunda sentencia, la decisión se derivó de la
ineptitud del tipo para proteger de manera igual ciertos derechos fundamentales
de los asociados. El juicio de finalidad que surge de estas decisiones (que
bien podría incluirse en el juicio de razonabilidad) adquiere una dimensión
distinta tratándose del estado de conmoción.
El artículo 213 de la Carta dispone que la inminencia
de la afectación de los bienes constitucionales de convivencia ciudadana,
seguridad del Estado y estabilidad institucional es un requisito normativo para
declarar el estado de conmoción interior. La Corte, tal como se precisó en sentencia
C-802 de 2002, no considera que dicha inminencia se refiera a circunstancias
temporales, como el carácter súbito de las amenazas a los bienes, sino, por el
contrario, que se trata de un peligro real y concreto. Es decir, no es la
posibilidad abstracta y teórica de la amenaza a los bienes jurídicos en
cuestión, sino que se debe probar que existe una amenaza concreta a los mismos,
identificándose así los posibles agresores y las conductas que implican la
concreción del peligro.
En este orden de ideas, la Corte entiende que la
inminencia del peligro se traduce en una restricción sobre las medidas que se
estiman idóneas para enfrentar las causas del mismo: únicamente serán idóneas,
en este contexto, aquellos tipos penales que enfrenten situaciones o peligros
inminentes a los bienes jurídicos tutelados en la Constitución. La Carta manda
al gobierno que prevenga los concretos peligros existentes a los que se
enfrenta la tutela de los bienes jurídicos mencionados. Traducido a la
dogmática penal, ello equivale a la exigencia de que los tipos penales, aunque
se contemplen como pluriofensivos, deben contener elementos que permitan
identificar conductas que, de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales
bienes jurídicos. Así, el gobierno, al crear tipos penales, debe identificar
claramente la conducta que, de manera cierta, atenta contra los bienes
jurídicos tutelados y que deben enfrentarse (motivación de la declaración de
conmoción interior). Es decir, deben contemplar tipos penales de peligro
concreto.
8.3 Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro
concreto.
8.3.1. La moderna sociedad de riesgo ha transformado
profundamente los conceptos tradicionales del derecho penal y la política
criminal. El abandono de los principios seculares de un derecho penal liberal y
la expansión de la intervención punitiva del estado en muchos ámbitos, es una
de sus características. La necesidad de controlar los inmensos riesgos que se
originan en la época que más adelantos tecnológicos ha producido en la historia
de la humanidad, hizo indispensable anticipar la protección de los bienes
jurídicos a una etapa anterior al efectivo menoscabo de los valores
fundamentales de una sociedad.[23]
Para ello se utiliza, entre otros instrumentos, la técnica de los tipos de
peligro, que se caracterizan porque la punibilidad de un comportamiento no
depende de la efectiva lesión del objeto de protección penal, sino simplemente
de la probabilidad de un daño para el mismo.
Cuando el Estado
decide anticipar el ámbito de protección a una etapa anterior a la vulneración
efectiva de un bien jurídico, puede emplear básicamente dos alternativas:
i) Hacer punible una
simple actividad peligrosa que, en virtud de una valoración anticipada del
legislador se considera necesaria de  intervención penal. Se trata de los
llamados delitos de peligro abstracto, en los cuales la simple realización
de la actividad prohibida es relevante para el tipo, sin que se requiera
verificar que realmente ha producido una situación de riesgo para los bienes
jurídicos protegidos[24].
En los delitos de
peligro abstracto, el legislador, a priori, considera peligrosa una
determinada actividad. Por ende, el eje central de su construcción,
generalmente gira en torno a la infracción de normas administrativas. Por esta
razón, otra de sus características es el diseño de una administración
centralizada de los riesgos, en el sentido que el tipo señala la infracción
de determinadas reglas técnicas (v.gr la infracción de la prohibición de
manejar embriagado) como constitutivas de una conducta punible. Esto implica
que, en vez de acudir al clásico derecho de policía, señalando sanciones para
el caso del incumplimiento de las normas administrativas, hay una huida hacia
el derecho penal para responder a esta clase de comportamientos[25].
ii) Frente a los
delitos de peligro abstracto, surgen los delitos de peligro concreto, en los
cuales no basta con la realización de una conducta prohibida por el
ordenamiento, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento
adicional: que en el caso concreto, el juez determine si esa situación
peligrosa prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un
peligro próximo para el bien jurídico[26].
Urs Kindhäuser sostiene que, mientras en los delitos de peligro
abstracto falta la característica del peligro en el tipo, en los delitos de
peligro concreto se exige la causación de un peligro para el bien jurídico.
Peligro que se predica no de la actividad en sí misma, sino de las
consecuencias que de ella se derivan[27].
Es decir, se exige un resultado de peligro.
8.3.2. Otra
influencia de la sociedad de riesgo en el derecho penal, es el replanteamiento
de los bienes jurídicos objeto de tutela. En efecto, a los conocidos bienes
jurídicos individuales (v.gr la vida, la integridad personal, el patrimonio
económico) y colectivos (v.gr la seguridad interior del estado, la seguridad en
el tráfico o la salud pública), se agregan unos nuevos, denominados bienes
jurídicos intermedios o de referencia individual, en los cuales se protegen
bienes suprapersonales o universales, en la medida en que su vulneración
represente un peligro o lesión para bienes de contenido individual[28]. Por ejemplo, la
conducción en estado de embriaguez (conducta que atenta contra la seguridad en
el tráfico) es punible sobre la base de  que represente un peligro próximo para
la vida e integridad de los transeúntes (conducta que atenta contra un bien
individual)[29].
Estos tipos penales que protegen bienes jurídicos intermedios, pueden ser de
lesión con respecto al bien jurídico colectivo y de peligro en lo que se
refiere al bien individual (delitos de lesión-peligro) o al contrario: de
peligro con respecto al bien jurídico colectivo y de lesión frente al bien
individual (delitos de peligro-lesión).
8.3.3. Si bien el legislador ordinario, dentro de su amplio margen
de discrecionalidad puede utilizar la técnica que más convenga a la política
criminal del estado, obviamente dentro de los límites que la Constitución le
impone, en materia de conmoción interior -surgen como se dijo anteriormente-
unas limitaciones especiales, relacionadas con el bien jurídico que protege
la legislación excepcional y la naturaleza del peligro para los mismos. Con
base en esta premisa, podemos obtener dos conclusiones:
i) En primer lugar, no puede proteger exclusivamente bienes
de naturaleza individual, porque la propia Constitución señala que los actos
que perturben el orden público deben tener la característica de afectar la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.
En consecuencia, puede optar por la expedición de tipos que protejan básicamente
el mantenimiento de la estabilidad institucional, la seguridad o la
convivencia, o por proteger conjuntamente estos bienes, con bienes de
naturaleza individual.
ii) En segundo lugar, que debe tratarse de un peligro próximo para
la estabilidad institucional o la seguridad ciudadana, porque la Constitución
misma cualificó el peligro, al señalar la procedencia de la medida ante la
existencia de un peligro inminente para las instituciones señaladas en
la Carta.
Debe tratarse de un peligro concreto, porque no basta con que el
autor hubiere realizado una conducta de lesión para un bien jurídico (v.gr
afectar la vida de una persona, o el daño a la infraestructura energética),
sino que además, siempre se requiere la prueba de que ha surgido un
peligro próximo para la estabilidad institucional que se trata de salvaguardar
con la conmoción interior. No basta con que el legislador tipifique una
situación de peligro para esos bienes, porque el juez debe verificar en el caso
concreto, si  las conductas están en relación directa con las causas y motivos
que expresamente se señalaron en el decreto que declaró la conmoción. Decreto
que señala un marco de limitación adicional al señalado en la Carta, en el
bloque de constitucionalidad y en la ley estatutaria.
8.4 Principio de necesidad –motivación de la relación
de conexidad y deber de reflejar dicha conexidad respecto de los sujetos
activos de los hechos punibles (exigencia de una diferenciación suficiente)-. Este principio apunta a exigir al Estado
que exprese claramente las razones por las cuales se estima que
determinadas conductas, realizadas por ciertas personas, tienen capacidad de
alterar el orden público y amenazar los bienes jurídicos tutelados durante el
estado de conmoción interior. El artículo 8 de la Ley 137 de 1994 establece el
deber del Estado de “señalar los motivos por los cuales se imponen cada
una de las limitaciones de los derechos constitucionales, de manera tal que
permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la
perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarios”. Así mismo, en
relación con la necesidad, el artículo 11 de la misma ley dispone que “los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las
cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”[30].
El principio de necesidad que se analiza en este
momento se deriva no del juicio de razonabilidad –que será analizado más
adelante-, sino del hecho de que la Carta limita las facultades gubernamentales
a aquellas “estrictamente necesarias para conjurar las causas de la
perturbación e impedir la extensión de sus efectos” (C.P. art. 213). La Corte
entiende que el principio de necesidad que se deriva de esta cláusula
constitucional y en armonía con los deberes indicados en los artículos 8 y 11 de
la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, en lo que al poder punitivo se
refiere, supone la carga gubernamental de establecer una relación directa
entre la amenaza de los bienes jurídicos tutelados y las conductas que generan
dicha amenaza. Así, mientras el principio de finalidad impone diseñar tipos
penales de peligro concreto, el juicio de necesidad obliga a establecer cómo
tales conductas generan un peligro concreto para los bienes jurídicos
tutelados. Esto se explica por el hecho de que el gobierno no es libre para
determinar conductas que estime amenazantes de los bienes jurídicos tutelados,
sino que su competencia se restringe a conjurar una amenaza cierta de los
mismos. Esto se traduce en la obligación de hacer explícita la situación
que se pretende enfrentar. Esta carga de hacer explícitas las razones, por otra
parte, pone de manifiesto la diferencia entre las competencias ordinarias del
legislador y las excepcionales del Gobierno, pues el primero puede argüir meras
consideraciones de conveniencia, mientras que el segundo únicamente puede
exponer razones de imperiosa necesidad, con lo que se refuerza el carácter
limitado de sus competencias y facultades.
En cuanto a la definición del tipo penal, lo anterior
se traduce en restricciones sobre los sujetos activos de los tipos penales. El
gobierno deberá restringir la definición del tipo penal a aquellas personas
–aunque de manera abstracta- que generen la amenaza cierta y concreta a los
bienes jurídicos tutelados, conforme al análisis y apreciación que el gobierno
hizo de la situación fáctica al momento de declarar el estado de conmoción.
Así, el gobierno deberá distinguir claramente entre conductas que fácticamente
sean similares, pero no tienen capacidad de amenaza de los bienes jurídicos
estabilidad institucional, seguridad del Estado o convivencia ciudadana.
Unicamente puede perseguir aquellas que inequívocamente pongan en peligro los
mencionados bienes jurídicos, sin incluir las conductas de personas que
resulten inofensivas en la relación causal indicada.
En materia ordinaria, la Corte ya había abordado una
cuestión similar, al exigir en materia de igualdad la existencia de
clasificaciones suficientes. En sentencia C-619 de 1996, la Corte estableció el
siguiente patrón de análisis:
“7. En la esfera del mercado de trabajo,
una clasificación se revela objetiva y razonable cuando, en virtud de la
finalidad legitima perseguida, resulta suficiente. Una diferenciación
suficiente es aquella en la cual la norma que establece distinciones fundadas
en criterios de idoneidad incluye, dentro de la categoría de personas
habilitadas para ejercer una determinada profesión, a aquellas objetivamente
capacitadas y excluye, exclusivamente, al grupo que amenazaría los derechos o
intereses legítimos de terceras personas que la norma pretende proteger. Por el
contrario, si se toma en consideración la finalidad de la norma, una
clasificación insuficiente sería aquella que, dada su amplitud, incluye, dentro
del grupo de personas habilitado para ejercer determinada profesión u oficio, a
una categoría que no está objetivamente capacitada para ello, poniendo en
riesgo los intereses y derechos que la disposición busca garantizar. También se
revela insuficiente aquella clasificación que, al ser excesivamente
restringida, excluye del grupo de personas consideradas idóneas, a una
categoría que, objetivamente, está en capacidad de adelantar las labores de que
trata la disposición, sin arriesgar los bienes cuya protección se procura.”
En esta misma línea de argumentación, la obligación de
incluir únicamente las conductas que inequívocamente se dirigen a afectar los
bienes jurídicos tutelados durante la conmoción, significa que el Gobierno está
obligado a diseñar un tipo penal que satisfaga el criterio de suficiente
distinción. Así, se revelará insuficiente (y por lo tanto innecesaria,
en cuanto no parte de la relación causal que se pretende enfrentar) el tipo
penal que dada su amplitud, incluye, dentro del grupo de conductas perseguidas,
aquellas que no afectan tales bienes jurídicos. No puede, por otra parte,
imponer que se persigan todas las conductas que pongan en peligro la
estabilidad institucional, la convivencia ciudadana o la seguridad del Estado.
Solamente podrá tipificar, las que en forma directa estén relacionadas con las
causas y motivos que en concreto dieren lugar a la conmoción.
8.5 Estricta
razonabilidad y proporcionalidad. En sentencia C-070 de 1996 la Corte estableció que el principio de
proporcionalidad se deriva del artículo 214 de la Constitución, que dicta que
“las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los
hechos”. El juicio de estricta proporcionalidad, en punto al poder punitivo del
Estado durante la conmoción interior, no opera de manera igual que durante
épocas de normalidad o respecto del legislador ordinario. La Constitución
establece un componente claro: gravedad de los hechos. El legislador
estatutario señaló que “la limitación en el ejercicio de los derechos y
libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar
el retorno a la normalidad” (art. 13 Ley 137 de 1994). Teniendo en cuenta estos
dos elementos, el juicio de proporcionalidad estricto debe atemperarse, de
manera que admita restricciones más intensas a los derechos constitucionales de
los asociados, sin que ello implique anulación de los mismos y sujeto a
condiciones[31].
En primer lugar, la finalidad que se persigue con la restricción de los
derechos, es, de manera absoluta y única, la protección de los bienes jurídicos
estabilidad institucional, seguridad del Estado y convivencia ciudadana, que
comprende la finalidad de “conjurar las causas de la perturbación e impedir la
extensión de sus efectos”. La idoneidad de la medida, se dirigirá a demostrar
cómo con la punición se logra la realización de dicha finalidad. La necesidad,
por su parte, estará orientada a demostrar que los tipos penales existentes (o
las sanciones previstas) no permiten realizar el fin legítimo y, finalmente,
que la manera en que se define el tipo no implique una restricción inadmisible
(vulneración del núcleo esencial) o excesiva del derecho constitucional involucrado,
así como la sanción prevista no resulte desmedida en relación con la gravedad
del hecho.
La Corte considera
necesario precisar el momento de la necesidad durante el juicio de
proporcionalidad. De manera ordinaria la definición de los instrumentos de protección
del orden público, corresponde al legislador. La competencia asignada al
Presidente en el numeral 4 del artículo 189 de la Carta, según el cual le
corresponde “conservar en todo el territorio el orden público”, está sujeta a
las prescripciones normativas fijadas por el legislador. Así mismo, al
considerar que la persecución de la criminalidad es un instrumento que
garantiza la protección del orden público, la competencia de la Fiscalía
General de la Nación se somete, de igual manera, a las previsiones
legislativas, tal como se desprende del principio nulla poena sine legem.
Lo anterior implica que la legislación ordinaria establece los mecanismos,
condiciones, situaciones, etc., que definen el concepto de orden público y, por
lo mismo, prima facie se estiman suficientes las herramientas ordinarias
para enfrentar la turbación del orden público. Este carácter prima facie
se desprende de la Constitución misma, en la medida que únicamente autoriza la
declaratoria de conmoción si “las atribuciones ordinarias de las autoridades de
policía” resultan insuficientes, de manera que se “podrán suspender las leyes
incompatibles con el estado de conmoción”. El artículo 12 de la Ley 137 de 1994
recoge la obligación de expresar debidamente las razones por las cuales se
estiman incompatibles los medios ordinarios con el estado de conmoción.
Tratándose de la
punición, cuando existen tipos penales que castigan las conductas que el
Gobierno considera turbadoras del orden público, éste tiene la obligación de
explicar suficientemente por qué resultan incompatibles con el estado de
conmoción. Las razones pueden ser de distinta naturaleza, pero resulta
incuestionable que debe existir una clara justificación sobre su incapacidad
para proteger los bienes jurídicos tutelados durante la conmoción. Así, no
resulta suficiente una justificación (i) que se limita a señalar que
determinadas disposiciones son incompatibles con el estado de conmoción sin
ofrecer argumento alguno que lo demuestre o (ii) que la argumentación no
resulte coherente y racional[32];
es decir que, los argumentos expuestos por el Gobierno no sean comprensibles o
que no tengan aptitud suficiente para dar cuenta de las razones por las cuales
las conductas existentes son incompatibles con la conmoción.
En punto a las medidas (punitivas, en este caso), la Constitución
ordena que exista una relación de proporcionalidad entre éstas y la gravedad de
las circunstancias que se enfrentan. Este elemento, corresponde al momento de
la estricta proporcionalidad en un juicio estricto de razonabilidad.
Este, dado el mandato constitucional, implica que, además de considerar si el
tipo conlleva a una restricción inadmisible o excesiva del derecho
constitucional involucrado, demanda un análisis que considere la capacidad de
afectación de los bienes jurídicos tutelados por parte de la conducta que se
busca reprimir y la manera en que se define, bien sea el tipo penal o la
sanción que se impone, a fin de establecer si en sí mismo se revelan excesivos.
Así, conductas que tienen una relativa capacidad de afectación de los bienes
jurídicos tutelados, no admiten un régimen punitivo igual o más extremo que
otras conductas que tienen una mayor capacidad turbadora del orden público.
El principio de temporalidad.
9. Los bienes
jurídicos tutelados por las figuras del Estado de Guerra y el Estado de
Conmoción interior, indican que durante dichas situaciones, se amplían las
facultades gubernamentales para disponer del uso de la fuerza y, en general, de
la capacidad coercitiva del Estado. No son figuras, por lo tanto, para
enfrentar situaciones de índole económico, social o ecológico, con dinámicas
distintas. Tales bienes jurídicos se protegen, en situaciones extremas,
mediante el Estado de Emergencia.
Propio de las democracias constitucionales y de la
evolución de los estados durante la modernidad es la pretensión de controlar el
ejercicio del poder. Entre los elementos sobre los cuales se evidencia un mayor
y más preciso desarrollo de esta idea regulativa, está el uso de la coacción.
Este se somete, de manera absoluta, al derecho: normativamente se define
quienes pueden ejercer legítimamente la coacción, bajo cuales circunstancias y
con qué limitaciones. El modelo democrático implica que la definición de tales
elementos normativos está reservada al pueblo, representado en el legislador.
De allí que cuando se presenten circunstancias anómalas, que admiten la
declaración de estados de guerra o de conmoción, se autoriza a un poder estatal
distinto del legislador dictar el marco normativo que define el uso de la
fuerza y la capacidad de coacción del Estado. Por ser anómalo e involucrar una
alteración radical del orden constitucional (la ley es dictada por el
legislador), se ha contemplado que dichas facultades son eminentemente
temporales.
Dicha temporalidad
tiene como consecuencia que resulta absolutamente prohibido que los efectos
jurídicos de las medidas adoptadas durante el estado de conmoción se prolonguen
más allá del término previsto en la Constitución. El artículo 213 de la Carta
es perentorio en este punto, pues dispone que “los decretos legislativos que
dicte el Gobierno... dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido
el orden público”. Ello guarda, por otro lado, perfecta armonía con el carácter
temporal y limitado de la competencia excepcional del gobierno.
La temporalidad de
las medidas dictadas durante la conmoción interior guarda una estrecha relación
con el principio de finalidad (art. 10 de la Ley 137 de 1994), según el cual
“cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos”. Ello implica que el gobierno cuenta con
un término preciso para lograr la recuperación del orden público. Así, las
medidas que se adopten, deberán ser idóneas en un sentido temporal. Deben ser
eficaces dentro del término constitucional de la conmoción y sólo dentro de
dicho término. El gobierno, se repite, es incompetente para dictar medidas que
se prolonguen más allá de dicho período. Por lo mismo, las medidas que se
adopten y que superen dicho término, no pueden estimarse eficaces ni idóneas,
es decir, no cumplen con la finalidad constitucional del estado de excepción.
Esta imposibilidad
de que los efectos jurídicos se prolonguen más allá de la conmoción[33] tiene diversas
consecuencias para la tipificación de delitos y, en particular, para modificar
las sanciones penales. La Ley 137 de 1994 autoriza al gobierno nacional para
aumentar o disminuir las penas y para tipificar nuevas conductas. La
disminución no ofrece mayores problemas constitucionales, salvo que la
reducción resulte abiertamente irrazonable. Por lo mismo, la Corte sólo
analizará el aumento de penas y la tipificación de nuevas conductas.
Restricciones
relativas a las sanciones penales durante el estado de conmoción.
10. La adopción de
medidas de carácter penal demanda que la posibilidad de la sanción sea
efectiva. Entendida la punición como un instrumento de protección de derechos
constitucionales y bienes constitucionalmente tutelados, no resulta compatible
con el orden jurídico constitucional que se adopten tipos penales y se fijen
sanciones imponibles cuya única finalidad sea, alcanzar una eminente fuerza
simbólica. Tal finalidad, por sí misma, desvirtúa el propósito constitucional
de las restricciones a los derechos que apareja la tipificación de delitos. En
este orden de ideas, así como han de tomarse en serio los derechos
constitucionales, también debe tomarse en serio la posibilidad de sancionar a
los infractores de la ley penal.
Como se ha indicado
con anterioridad, en materia punitiva el Gobierno está sujeto, durante el
estado de conmoción interior, al principio de proporcionalidad. En punto a las
sanciones imponibles significa (i) que no se pueden imponer penas que resulten
absurdas frente al hecho sancionado, bien sea por notorio exceso o por defecto.
(ii) que exista una relación de eficacia racional entre el medio y el fin
constitucional (protección de los bienes jurídicos tutelados arriba indicados).
Esta relación de eficacia (idoneidad), no se agota en una relación lógica entre
el medio y el fin, sino que también incorpora un componente normativo: la
aptitud jurídica del medio. Dicha aptitud, en materia de la facultades
punitivas del Estado durante el estado de conmoción interior, comprende, entre
muchos, los principios de temporalidad y de favorabilidad, pues ellos
determinan la capacidad de la sanción para mantenerse en el tiempo y generar el
efecto deseado: sancionar al infractor y, de esta manera, proteger los bienes
jurídicos tutelados. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe admitir que se
introduce dentro del juicio de proporcionalidad un elemento de eficacia
normativa que recae sobre la sanción.
A fin de alcanzar la
efectividad de las sanciones penales dispuestas en los tipos penales dictados
durante el estado de conmoción interior, el gobierno se ve sometido a las
siguientes restricciones: (i) cuando se trata de conductas que al momento de
decretar el estado de conmoción no estaban consideradas como punibles en la
legislación ordinaria, las sanciones impuestas deben ser de tal naturaleza que
puedan tener su plena efectividad durante la vigencia del estado de excepción;
y (ii), si se refiere a comportamientos que están sancionados en la legislación
ordinaria, la pena señalada en la nueva disposición no puede superar el máximo
del tipo penal correspondiente, con los agravantes de la legislación ordinaria
previstos para dicho tipo, consagrado en el Código Penal.
Unidad axiológica entre pena y concepción del estado.
Las bases del derecho penal del enemigo, y del derecho penal simbólico, son
incompatibles con valores y principios de la Carta Política.
10.1. En la concepción del ius puniendi existe
una estrecha conexión entre la teoría de la pena y el modelo de estado. Las
diversas formas de evolución del mismo en los dos últimos siglos, se han
reflejado directamente en la estructura del derecho penal y en sus categorías
principales. Las teorías absolutas de la pena, por ejemplo, que encontraron su
fundamentación filosófica en Kant y Hegel (máximos exponente del idealismo
alemán) se corresponden con una concepción clásica del estado, según la cual el
derecho debe limitarse a crear mecanismos que limiten el poder del soberano
frente al individuo. A partir de la concepción del “hombre como un fin en sí
mismo”, propio de la ética kantiana, y del entendimiento de la pena “como una
negación de la negación” característica de la dialéctica de Hegel, se justificó
la teoría retributiva de la pena. De conformidad con esta, la pena sólo tiene
como finalidad la realización de la justicia (Kant) o el restablecimiento del
derecho abstracto, desconocido por la voluntad particular del delincuente
(Hegel). Por el contrario, las teorías de la prevención (general y especial) encuentran
mejor su explicación en un modelo de estado intervencionista. En efecto, el
aumento de la criminalidad que produjo el desarrollo industrial del siglo XIX,
implicó la utilización del derecho penal para intervenir de forma efectiva
en las relaciones sociales. Sobre esta base, la imposición de una pena
tenía como finalidad evitar la comisión de delitos (prevención general
negativa) o buscar la resocialización del delincuente (prevención especial) [34].
10.2. En un Estado Social y Democrático de Derecho, la
pena tiene legitimidad material (entre otros presupuestos) (i) si está
orientada a salvaguardar intereses y valores reconocidos constitucionalmente,
(ii) si es un instrumento adecuado y constitucional en sí mismo para
conseguirlo y (iii) si existe una desproporción entre los derechos
constitucionales que restringe y los que trata de proteger con su aplicación.
Esto significa que, la prevención general de delitos que se trata de evitar
con la imposición de una pena, debe ser necesaria para la protección de bienes
jurídicos; es decir, debe buscar efectos reales (se trata de un derecho
penal orientado a las consecuencias) y no meramente simbólicos en la protección
de las relaciones fundamentales de la sociedad. Además, que la prevención
general no puede convertirse en un instrumento de terror penal  a través de la
exasperación y exacerbación del régimen punitivo, sin criterios de
proporcionalidad[35].
Lo cual no impide penas drásticas
10.3. El modelo de Estado acogido en nuestra
Constitución Política y la regulación de los estados de excepción contenido en
ella, llevan a la Corte a la siguiente conclusión: son inconstitucionales
los incrementos punitivos que superen los límites señalados en los tipos
ordinarios que la legislación extraordinaria modifica. Esta regulación
quebranta la Constitución, porque busca fines que no son constitucionalmente
legítimos y porque desconoce el principio de finalidad que rige los estados de
excepción. Explicaremos a continuación el fundamento de esta posición:
a) Desde hace varios años, la dogmática penal se ha
planteado el problema de la favorabilidad de las leyes temporales o
transitorias. En efecto, algún sector de la doctrina afirma que si estas leyes
se expiden con la finalidad de afrontar situaciones excepcionales, deben seguir
regulando los casos ocurridos bajo su vigencia aún después de que dejaran de
regir y en ellas no opera el principio de favorabilidad. Es decir, se habla de
la ultractividad de las leyes temporales o excepcionales. Se argumenta que si a
priori se conoce que en determinado momento pierden vigencia, desaparece la
eficacia material de la norma para contrarrestar los efectos[36].
Esta posición no es aceptable en el ordenamiento
Constitucional Colombiano, por tres razones fundamentales: i) El principio de
favorabilidad no puede ser limitado y muchos menos suspendido durante los
estados de excepción, porque es uno de los derechos intangibles, ii) los
decretos legislativos suspenden, pero no derogan la legislación existente, y
iii) de acuerdo a la Carta Política, levantada la conmoción no pueden seguir
rigiendo los decretos expedidos a su amparo. Las normas expedidas son leyes
(ley en sentido material) de carácter temporal que pierden vigencia una vez
levantada la conmoción.
b) Lo anterior significa que, si la pena supera los
límites señalados para el concreto tipo penal ordinario, en virtud del
principio de favorabilidad no va a ser aplicable una vez finalizado el estado
de excepción. Si ello es así, ¿qué se busca con los incrementos punitivos
realizados por encima de los tipos ordinarios?. No puede afirmarse que se trata
de prevenir la comisión de delitos, porque si el infractor sabe que en ningún
caso le será aplicable la exacerbación de la pena, ésta no puede cumplir la
función de motivación y orientación de conductas propia de la prevención
general. Desaparecida la finalidad de prevención, surge la pregunta: ¿Qué se busca
entonces con estos incrementos punitivos? Indudablemente una mera función
simbólica, consistente en hacerle creer a la opinión pública que se está
luchando contra el terrorismo, en tranquilizarla (no brindándole seguridad, que
es un concepto distinto) frente a la angustia que producen los actos que
desestabilizan el régimen constitucional. Pues bien: acudir a un derecho penal
simbólico, entendido éste como la apariencia de protección de bienes jurídicos,
cuando en realidad el objetivo de la pena es tranquilizar a la ciudadanía, es
una finalidad constitucionalmente ilegítima. Es ilegítima, porque la protección
de bienes jurídicos es un límite al ejercicio del ius puniendi del
Estado[37]
y en este caso no se está protegiendo un bien jurídico con relevancia penal.
Una consecuencia
natural de los principios de proporcionalidad y razonabilidad es que el
Legislador sólo puede recurrir al sistema penal para proteger bienes jurídicos
que tengan raigambre constitucional, como derechos constitucionales u otros
bienes constitucionales. La razón es obvia: el derecho penal es el instrumento
de control social y protección jurídica más invasivo de la libertad personal,
pues suele apoyarse en medidas restrictivas de la libertad. La Constitución,
por su parte, es un ordenamiento fundado genéricamente en la prevalencia de los
derechos de la persona (CP art 5) y específicamente en el respeto de la
libertad y autonomía personales (CP arts 16 y 28). Por ende, en desarrollo del
principio de proporcionalidad, de clara estirpe constitucional, el Legislador
sólo puede recurrir al sistema penal para proteger bienes y valores que, en el
caso concreto, puedan llegar a tener una mayor fuerza normativa que la libertad
personal.
En  un Estado social
de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las
personas (CP arts 1º, 5º y 16)  resulta desproporcionado que el Legislador opte
por el derecho penal para amparar bienes jurídicos de menor jerarquía que la
libertad autonomía personales. Y es que el derecho penal en un Estado social de
derecho tiene el carácter de última ratio, por lo que, resultan inconstitucionales
aquellas penalizaciones que sean innecesarias. Así lo reiteró esta Corte, en la
sentencia C-647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde
señaló que “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene
justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la
pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la
pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que,
en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en
notoria injusticia.” Por consiguiente, como consecuencia ineluctable de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, es claro que existen
comportamientos, que por no afectar ningún bien jurídico de importancia, se
encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. Como se explicó en aparte
anterior, la razón de estos límites materiales al derecho penal es que éste
implica una afectación muy intensa de la libertad de las personas, por lo cual,
sólo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de
mayor trascendencia que la propia libertad.
c) En la lucha contra el terrorismo, la sociedad de
riesgo ha creado lo que Gunther Jakobs denomina “el derecho penal del enemigo”,
que se caracteriza por ver al infractor no como un ciudadano que desconoce la
vigencia de las normas sociales, sino como un enemigo de la sociedad a quien
hay que responder con todas los instrumentos de control formal de que dispone
el Estado. Este derecho penal, que Jakobs ha criticado en diversas
oportunidades, se caracteriza básicamente por (i) la anticipación del ejercicio
del ius puniendi a un estado previo a la lesión de bienes jurídicos, (ii) por
la exacerbación de las penas y (iii) la supresión de las garantías procesales[38].
Pues bien, esa
“política criminal” facilista, consistente en afrontar únicamente la
criminalidad con una estrategia simple –incrementos de pena inaplicables- es
incompatible con dos de los principios que rigen los estados de excepción, a
saber: (i) con el de finalidad, porque estas medidas no apuntan realmente al
restablecimiento del orden público, sino que buscan fines no declarados de la pena, como el de
crear la apariencia de que se está enfrentando el terrorismo, y (ii) con el de
proporcionalidad, porque si las penas no van a ser aplicables finalmente en
virtud del principio de favorabilidad, resulta desproporcionado derivar de ella
consecuencias procesales, como la variación de las medidas preventivas durante
el proceso.
Todo lo anterior permite concluir que no es posible
incrementar los límites de los correspondientes tipos penales ordinarios y
mucho menos los máximos posibles señalados en el Código Penal. Sólo es viable,
hacer variaciones punitivas  que en virtud del principio de favorabilidad
puedan seguir rigiendo aún después de terminada la conmoción interior.
10.4. Durante los
estados de excepción no se suspende el principio (derecho constitucional y
derecho humano) de favorabilidad. Dicho principio se erige en criterio guía
para efectos de la aplicación del principio de temporalidad. El último inciso
del artículo 44 de la Ley 137 de 1994, establece que “levantado el Estado de
Conmoción Interior los procesos iniciados serán trasladados a la autoridad
judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo con el
procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la máxima
ordinaria”. La correcta interpretación de este precepto obliga a admitir que la
pena que se establezca durante el estado de conmoción debe ser efectiva una
vez levantada esta, porque lo contrario  implicaría una violación
del principio de finalidad antes mencionado.
A efectos de
armonizar estos dos principios (favorabilidad y temporalidad), cabrían dos
interpretaciones posibles. La primera, que es posible establecer penas mayores
a las ordinarias, las cuales se reducirían una vez se levanta el estado de
conmoción al máximo definido para el tipo penal ordinario. La segunda, que la
única opción para permitir la supervivencia de los efectos una vez levantado el
estado de conmoción, es establecer una pena más favorable, que se aplicará
ultractivamente por encima de la legislación ordinaria. Para determinar cuál de
las dos opciones hermenéuticas es compatible con la Constitución, resulta
necesario tener presente que el aumento de penas no se limita a incrementar el
término máximo de reclusión, sino que también comporta la posibilidad de
transformar una multa en un arresto o multa en prisión, o eliminar penas como
la prisión domiciliaria.
Es mandato
constitucional que toda disposición, así sea declarada exequible, se interprete
de conformidad con la Constitución (C.P. art. 4). De allí que las
interpretación de las leyes estatutarias debe adecuarse a los mandatos
constitucionales. En la medida en que la Carta únicamente autoriza adoptar
medidas que resulten eficaces para conjurar las causas que motivaron la
declaración de conmoción, debe partirse de la premisa de que la eficacia de la
medida ha de estar definida por su operatividad dentro del término de la
conmoción. La posibilidad de que las medidas resulten eficaces una vez
levantado el estado de conmoción, exige que se trate de una eficacia
constitucionalmente admisible. Dado el carácter temporal de las medidas de
excepción y la consiguiente pérdida de toda fuerza vinculante de las medidas
adoptadas durante dichos estados una vez se restablezca la normalidad, lo que
de suyo supone una ruptura jurídica entre el ordenamiento jurídico ordinario y
el excepcional, implica que las únicas medidas de excepción que pueden
prolongarse una vez levantada la conmoción, son las aplicables en virtud del
principio de favorabilidad.
Se podría objetar
que con ello perdería toda eficacia la opción gubernamental de aumentar las
penas, pues no podría imponer penas más altas a las existentes. Respecto de
esta apreciación caben las siguientes precisiones. En primer lugar, que el
aumento de penas no se reduce a largas condenas privativas de la libertad, sino
que la transformación de una multa en arresto o prisión equivale a un aumento
penas. Por otra parte, la restricción tiene como alcance el máximo del tipo
penal correspondiente, con los agravantes de la legislación ordinaria previstos
para dicho tipo. Así, se logra que la autorización legal tenga eficacia después
de levantado el estado de conmoción interior.
Modificación de
un tipo existente.
10.5. Una situación
distinta es aquella en la cual el legislador ha establecido que determinada
conducta es punible, pero el Gobierno introduce modificaciones en la
descripción del tipo –por ejemplo, precisa ciertas conductas (contenidas, de
manera abstracta, dentro del tipo ordinario) a fin de dar claridad sobre el
alcance del tipo penal- y, en esa medida, fija una pena mayor imponible. En
este caso resulta palpable la dificultad para lograr eficacia de la sanción,
pues una vez levantado el estado de conmoción desaparecerá el tipo especial o
subordinado y el infractor de la ley penal se verá sometido a la legislación
ordinaria. Pues bien, a fin de lograr la eficacia de la sanción (y, de esta
manera, asegurar que la modificación introducida persiga la efectiva protección
de los bienes jurídicos tutelados) la pena señalada en la nueva disposición no
podrá superar el máximo del tipo penal correspondiente previsto en la
legislación ordinaria, junto con sus agravantes.
De ocurrir lo
contrario, es decir, que se fijen unas sanciones más altas a las ordinarias, la
medida carecería de eficacia material y, por lo mismo, no resultaría idónea
para perseguir el fin jurídico constitucional válido. La falta de eficacia y de
idoneidad se deriva del hecho de que en virtud del principio de favorabilidad,
se habrá de aplicar la ley penal más favorable, lo que implica que una vez
levantado el estado de conmoción interior, únicamente se podría imponer la pena
ordinaria o, si se ha condenado a la persona, se le reducirá la pena en la
misma proporción.
Así, a fin de que el
Gobierno adopte medidas que tengan una real capacidad material y jurídica para
incidir favorablemente en el restablecimiento del orden turbado, resulta
indispensable sujetarse a las penas fijadas en la legislación ordinaria con sus
agravantes y cualificaciones. Vale decir, no pueden superar las penas de los
concretos tipos penales ordinarios, que el decreto legislativo modifica.
La tipificación
de nuevas conductas.
10.6. Este es el
evento en que se describe un tipo penal sin referente alguno dentro del sistema
penal ordinario. En este caso se observa con mayor incidencia los efectos
normativos de los principios de temporalidad y favorabilidad. En virtud de
estos principios, el tipo penal no puede subsistir una vez levantado el estado
de conmoción y, por lo mismo, deben cesar los efectos derivados del tipo. Ello
implica que la persona condenada por estos hechos punibles quedará en libertad
una vez levantado el estado de conmoción o que la investigación que se adelante
por la comisión del hecho punible deberá cesar en el mismo evento.
Lo anterior obliga a
considerar, de nuevo, la eficacia jurídica de las medidas que se adopten
durante el estado de conmoción. A fin de que resulten idóneas para alcanzar el
fin –protección de los bienes jurídicos y sanción de la conducta desviada-, se
impone que estas medidas sean eficaces durante el estado de conmoción, pues,
por carecer de referente en la legislación ordinaria, resulta imposible la
proyección legítima de algunos de sus efectos. Por lo tanto, el término máximo
de las sanciones imponibles debe ser igual al término máximo durante el cual
pueden tener vigencia y aplicabilidad las disposiciones dictadas durante la
conmoción.
Tránsito normativo y ruptura jurídica.
11. Uno de los
principales argumentos contra la interpretación que hace la Corte
Constitucional, referente a las restricciones que tiene el legislador de
excepción, en cuanto a la posibilidad de establecer tipos penales o
modificarlos durante la conmoción interior, estriba en la eventualidad de que
el legislador adoptara los tipos penales creados durante la conmoción como
normas ordinarias. En tal evento, se podría entender que existe continuidad
entre las conductas calificadas como punibles y no entrarían a operar principios
como la favorabilidad, que se ha demostrado relevante en la comprensión que
hace la Corte del tema.
El punto de partida
para la interpretación jurídica es el texto positivo. Teniendo este presupuesto
básico, la Corte no puede desconocer el perentorio mandato del constituyente
según el cual una vez levantado el estado de conmoción, las medidas dictadas
durante su vigencia dejarán de regir. El mandato normativo de dicha
disposición es claro: existe ruptura jurídica entre la legislación ordinaria y
la excepcional. Admitir que no se presenta solución de continuidad en el evento
en que se dictara una ley que adoptara como ordinarios los tipos penales
dictados bajo el estado de conmoción, supondría que tales medidas excepcionales
nunca dejaron de regir.
Lo anterior, sin
embargo, no implica que el legislador no pueda reproducir los tipos penales
dictados durante la conmoción interior o modificar las penas en los términos
establecidos en dicho período. El Congreso de la República es el competente
para fijar las conductas punibles y sus sanciones. El legislador no puede,
merced a la reproducción de las normas, prorrogar la conmoción. Puede, previo
debate democrático y consideración sobre la política criminal, adoptar la
decisión política de incorporar al régimen ordinario las medidas. Estas, en
todo caso, únicamente tendrán efectos hacia el futuro, como ocurre respecto de
toda decisión normativa en materia penal.
Análisis del Decreto 1900 de 2002.
12. Para efectos de
realizar el control de constitucionalidad del Decreto 1900 de 2002, la Corte
tendrá en consideración los motivos señalados en el Decreto 1837 de 2002
–declarativo del estado de conmoción interior- y la sentencia C-802 de 2002
mediante la cual se declaró la exequibilidad parcial de dicho decreto. Para
efectos de orden, primero se analizará la existencia de una relación de
conexidad general entre el Decreto  1900 de 2002 y el Decreto 1837 de 2002,
pues de no existir no resultaría necesario un análisis subsiguiente. Superada
esta primera etapa, la Corte se pronunciará sobre cada uno de los artículos.
13. En punto a la
relación de conexidad general del decreto objeto de revisión y las causas que
motivaron la declaración de estado de conmoción interior, la Corte estima que
se encuentra probada. En el Decreto 1837 de 2002, el Gobierno hizo clara
mención, y así lo encontró probada la Corte, a los ataques terroristas contra
la infraestructura de servicios del país. El decreto objeto de revisión apunta
a enfrentar tales modalidades de ataques, penalizando diversas conductas que
suponen bien sea actos terroristas o actos derivados de actuaciones
terroristas. Así mismo, existe relación entre este la obtención de recursos y,
en general, el financiamiento de las actividades terroristas y los hechos
punibles que se establecen en el decreto objeto de revisión. La Corte, en
sentencia C-802 de 2002, indicó que existía una amenaza al orden público
derivada de estas actividades.
Análisis de los tipos penales definidos en el Decreto
1900 de 2002.
14. Para efectos del
control de constitucionalidad de los tipos penales, definidos en los artículo 1
a 8 del Decreto 1900 de 2002, la Corte realizará un análisis de cada tipo de
manera independiente.
14.1 Tipo penal
“Daños a la infraestructura”. Artículo 1 Decreto 1900 de 2002. Este tipo penal sanciona una modalidad
específica de daño, que recae sobre los ámbitos económicos del sector petrolero
y energético. El Gobierno Nacional estimó pertinente, además, la suspensión del
artículo 357 del Código Penal (art.14) “en lo relacionado con energía y
combustibles”, que establece:
“Artículo 357. Daño
en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles.
El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas,
telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o
a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento,
incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de diez (10) a cien
(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines
terroristas.”
De acuerdo con lo
anterior, puede sostenerse que el Gobierno diseñó un tipo penal especial para
la modalidad de daño a la infraestructura de hidrocarburos y sus derivados y la
energía.
El tipo penal
dispuesto por el Gobierno, define la conducta que se considera punible y
establece como agravante que se realice con fines terroristas o contamine el
medio ambiente.
La primera restricción
(ver arriba fundamento 8.1) imponible al Gobierno en materia de definición de
tipos penales, tiene que ver con el principio de restricción material. El tipo
penal descrito tiene que guardar alguna relación directa con la protección de
los bienes jurídicos estabilidad institucional, seguridad del Estado o
convivencia ciudadana, en los términos del decreto declarativo del estado de
conmoción interior. En relación con este punto, observa la Corte que el
Gobierno no ha guardado el debido respeto por este principio, pues si bien la
agravación punitiva como consecuencia del daño realizado con fines terroristas
supone una relación con los bienes jurídicos indicados, no puede afirmarse lo
mismo con la conducta ordinaria. Antes bien, el hecho de que el Gobierno haya
establecido que el daño realizado con fines terroristas constituye una
modalidad agravada del delito de daños a la infraestructura, indica que no se
ha precisado claramente la protección directa de los bienes jurídicos
mencionados.
Este defecto,
además, implica el desconocimiento del principio de necesidad (ver fundamento
8.4), en la medida en que mediante un tipo penal adoptado bajo el estado de
conmoción interior se persiguen sujetos activos que no atentan directamente
contra los bienes jurídicos tutelados. Obsérvese que la conducta descrita bien
puede abarcar actos vandálicos, como destrucción de postes de conducción de
energía, que no tienen por objeto atentar contra los bienes jurídicos
indicados, sino la mera producción de un daño. Así mismo, la destrucción de la
infraestructura de las estaciones de gasolina, sin el propósito mencionado. Es
decir, el tipo penal establece una descripción imprecisa de las conductas que
turban el orden público, por afectación de los bienes jurídicos constitucionales
en cuestión.
Por otra parte, la
agravación como consecuencia de la afectación del medio ambiente, que opera de
manera independiente de la realización del daño con fines terroristas,
directamente nos remite a la protección de bienes jurídicos que únicamente
pueden ser objeto de tratamiento durante épocas de normalidad o bajo la figura
del estado de emergencia (C.P. art. 215).
Además, habida
consideración que el Gobierno suspendió el artículo 357 del Código Penal, en lo
referente a hidrocarburos y energía, ha debido demostrar, bajo criterios de
necesidad, cómo el tipo penal ordinario resultaba incompatible con la conmoción
y cómo, además, el tipo penal adoptado si lo era. Tal análisis no está presente
en el decreto
Finalmente, el
Gobierno se excedió en los topes autorizados para establecer la sanción
imponible. De acuerdo con lo establecido en el artículo 357 del Código Penal,
la máxima pena imponible en caso de daño (a la infraestructura), sería de 7
años y medio, en la modalidad agravada. El tipo penal definido por el Gobierno
autoriza la pena máxima de 12 años. Lo mismo puede predicarse de la multa, cuyo
mínimo excede por completo el monto máximo autorizado por el legislado
ordinario.
Por lo expuesto,
este artículo será declarado inexequible.
14.2 Hurto de hidrocarburos o sus derivados. Artículo
2 del Decreto 1900 de 2002.
El artículo 241 numeral 14 del Código Penal establece una causal de agravación
punitiva, cuando el hurto se comete “sobre petróleo o sus derivados cuando se
sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de
abastecimiento”. El numeral 6 del mismo artículo establece que será agravado el
hurto si se cometiere sobre “medio motorizado o sobre mercancía o combustible
que se lleve en ellos”.
El tipo penal objeto de revisión introduce
modificaciones al régimen penal ordinario en los siguientes puntos:
a) establece que también se considera un hurto
especial, que la conducta se realice sobre hidrocarburos o derivados
transportados en naftaductos,
b) establece que también se considera un hurto
especial, que la conducta se realice sobre hidrocarburos o derivados que se
encuentren en plantas de bombeo,
c) establece una pena específica para esta modalidad
de hurto,
d) contempla una situación de atenuación punitiva, en
razón a la cuantía de los bienes hurtados, y
e) se considera agravada la conducta, cuando es
realizada por un servidor público.
Lo primero que salta a la vista, es que el Gobierno
Nacional nunca suspendió las disposiciones existentes en el código penal que,
como se ha visto, regulan esta modalidad de hurto. Como quiera que existen
disposiciones sobre la materia, tenía que justificar porqué el régimen
ordinario resultaba inútil para proteger los bienes jurídicos tutelados durante
la conmoción interior y porqué el tipo penal propuesto lograba dicha finalidad.
No basta, para efectos de satisfacer este requisito, que se indique que la
normatividad vigente es insuficiente. Es indispensable que se demuestre dicha
insuficiencia o incompatibilidad con la conmoción. No debe perderse de vista el
documento presentado por ECOPETROL (Anexo 10 de su intervención), en el cual,
luego de un estudio sobre el hurto de combustibles, se recomienda aumentar las
sanciones imponibles y precisar el tipo, pero por encima de todo trasladar el
hecho punible “al título de los DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA”, lo que se
estima “necesario desde el punto de vista técnico, económico y de
conveniencia”, pues, como se indica en el mismo estudio, esta conducta es
pluriofensiva. Este documento, antes que sustentar la mera incompatibilidad del
régimen ordinario con la conmoción, indica que es necesaria una regulación que
proteja bienes de diversa índole y no necesariamente la convivencia ciudadana,
la estabilidad institucional y la seguridad del Estado.
En directa relación con lo anterior, resulta palpable
que no se estableció de manera clara cómo este tipo penal atenta directamente
contra la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia
ciudadana, como lo demanda el principio de restricción material. En efecto, no
existe elemento alguno en el tipo penal que permita descubrir una intención de
protección de los mencionados bienes jurídicos. Unicamente se encuentran
protegido el bien jurídico patrimonio.
Así mismo, la descripción del tipo resulta
insuficiente en lo que a los sujetos activos respecta (principio de finalidad)
en la medida en que no distingue entre los sujetos que hurtan los hidrocarburos
o sus derivados con objetivos de distinta índole, sin poner en peligro los
bienes jurídicos tutelados durante el estado de conmoción interior. Por las
anteriores razones, será declarado inexequible.
14.3 Hurto de marcadores, detectores o reveladores. Artículo
3 del Decreto 1900 de 2002.
Este tipo establece como delito el hurto de determinado bien mueble: sustancias
o equipos para la identificación de combustibles, marcadores, detectores o
reveladores. Establece una pena de 4 a 8 años y una sanción pecuniaria.
En este caso, se observa que el Gobierno Nacional ha optado
por regular una modalidad específica del hurto, el cual, obviamente, cabe
dentro del tipo ordinario hurto. Sobre el particular, caben los mismos
argumentos expuestos en el fundamento anterior (14.2), respecto de la ausencia
de justificación de la medida, a la relación entre este tipo penal y los bienes
jurídicos tutelados y sobre la definición del sujeto activo.
Mas aún, en este caso no existe elemento alguno que
permita establecer qué tipo de peligro es necesario para atentar contra el
orden público y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad del Estado o la
estabilidad institucional. Por estas razones será declarado inexequible.
14.4 Contrabando
de hidrocarburos o sus derivados. Artículo 4 del Decreto 1900 de 2002. Este tipo corresponde a una tipo especial
derivado del delito de contrabando, previsto en el artículo 319 del Código
Penal. La especificidad se refiere a la naturaleza de los bienes objeto de la
conducta (hidrocarburos o sus derivados) y la eliminación de la restricción
establecida en el tipo ordinario, respecto de la cuantía mínima para que se
considere que la conducta es ilícita. Así mismo se modifican las penas máximas
y mínimas.
La Corte observa que
el tipo penal incurre en la misma insuficiencia que se ha identificado en los
tipos penales antes estudiados. No existe elemento alguno que permita
distinguir entre quienes introducen o exportan hidrocarburos o sus derivados
sin afectación del orden público de aquellos que si lo hacen, con violación del
principio de necesidad.
Tal ausencia se
deriva de la ausencia de precisión sobre otros elementos estructurantes del
tipo. En primera medida, la manera en que el tipo penal protege los bienes
jurídicos tutelados con la conmoción interior (violación del principio de
restricción material), lo que impide la concreción del peligro contra el orden
público (violación del principio de finalidad). En efecto, no aparece claro, en
los términos del tipo penal, cómo el contrabando tiene la capacidad de alterar
el orden público. La conducta únicamente tiene capacidad de afectar los
ingresos nacionales y el control estatal sobre las actividades importadoras o
exportadoras.
El Gobierno no
aportó, además, elementos de juicio que explicaran la relación causal entre el
contrabando y las causas de la conmoción. Tal como lo indica el Procurador
General de la Nación, el decreto declarativo únicamente menciona como fuentes
de financiación el narcotráfico, la extorsión y el secuestro. Se ha violado,
por lo tanto, el principio de conexidad entre las medidas y las causas de la
declaración. Tampoco está demostrada la necesidad de tipificar esta conducta,
habida consideración de la existencia de un tipo penal sobre el contrabando.
Por estas razones será declarado inexequible el artículo.
14.5 Distintas
modalidades de favorecimiento. Artículos 5 y 6 del Decreto 1900 de 2002. En los tipos penales establecidos en los
artículos indicados, se penaliza la persona que “adquiera, posea, transporte,
almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título hidrocarburos
o sus derivados”, sean hurtados u objeto de contrabando.
El artículo 320 del
Código Penal establece el delito de favorecimiento de contrabando. La pena
máxima imponible es de 5 años. El tipo penal establecido en el artículo 6
dispone una pena superior (6 años), violándose las restricciones que en materia
sancionatoria operan en estos casos.
Por otra parte, los
tipos penales adolecen de los mismos defectos que se predican de los delitos
favorecidos, esto es, ausencia de indicación clara de la relación o conexidad
entre el tipo penal y la protección de los bienes jurídicos tutelados; ausencia
de elementos que permitan establecer qué conducta de peligro concreto amenaza
contra tales bienes jurídicos y, finalmente, insuficiencia para distinguir
entre favorecimientos con capacidad de alteración del orden público y aquellos
que carecen de dicha capacidad. Por lo tanto serán declarados inexequibles.
14.6 Destinación
ilícita de bienes. Artículo 7 del Decreto 1900 de 2002. Este tipo penal sanciona la destinación
“ilícita” de bienes para almacenamiento, transporte o venta de hidrocarburos o
sus derivados. Se trata de un tipo sin referencia en el régimen penal
ordinario. De allí que, conforme se analizó antes (fundamento 10.3 de esta
sentencia), únicamente se puede imponer una pena igual al máximo del término de
la conmoción, más noventa días adicionales. Se observa que el tipo penal tiene
como sanción la pena mínima de 4 años, lo que supera dicho tope y, por lo
mismo, se declarará su inexequibilidad.
14.7
Favorecimiento por servidor público. Artículo 8 del Decreto 1900 de 2000. Este tipo penal está condicionado a la
existencia de los tipos penales fijados en los artículos anteriores. Como
quiera que se declararán inexequibles, este pierde todo sentido y por lo tanto
será separado del ordenamiento.
15. Los artículos 9
a 13 del Decreto 1900 de 2002, serán declarados inexequibles habida
consideración de que guardan una relación inescindible con los tipos penales de
hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados. Al desaparecer los tipos
penales, estas disposiciones carecen de sentido y finalidad. Lo mismo se
predica del artículo 14, que establece la suspensión del artículo 357 del
Código Penal “en lo relacionado con energía y combustibles”, pues ha desaparecido
la causa de la suspensión.
Sentencia
condicionada
16. La Corte ha
llegado a la conclusión de que los tipos penales dictados mediante el Decreto
1900 de 2002 violan la Constitución. Podría plantearse la cuestión de si la
Corte podría declarar la exequibilidad condicionada de los tipos penales o, en
su defecto, proceder a una integración normativa. La Corte descarta dicha
posibilidad por las siguientes razones.
16.1 La posibilidad
de declarar exequible de manera condicionada una disposición, está sujeta a que
exista al menos una interpretación de la disposición que resulte compatible con
la Constitución y que las restantes (sea una o varias) la quebranten[39]. Ahora bien, la interpretación
compatible con la Constitución ha de ser, además, una que refleje el querer del
legislador (ratio legis).
Para que la
exequibilidad condicionada sea posible en materia de tipos penales es menester
que la interpretación compatible con la Constitución se derive directamente del
tipo penal y que no tenga como efecto aumentar el campo de punibilidad. Dicho
aumento únicamente puede ser el resultado de declaraciones de inexequibilidad[40] parciales del tipo
penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario para la
protección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto únicamente el
legislador puede definir cuáles conductas son consideradas punibles (ratio
legis).
Por otra parte, la
exequibilidad condicionada no puede conducir a la introducción o elaboración de
elementos estructurantes del tipo. Ello, por la estricta reserva legal que
existe en la materia y por cuanto ello no implica un desarrollo del principio
de conservación del derecho, sino una producción de derecho. En efecto, si
faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo, se estaría frente a
una violación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa,
scripta et certa”, por la falta de certeza en la descripción típica. La
Corte no podría definir o inferir legítimamente cuál es la ratio legis
y, de esta manera, integrar el tipo.
Tampoco puede operar
la exequibilidad condicionada en esta materia cuando ello implica una reducción
de la amplia libertad de configuración del legislador. El principio de
conservación del derecho en armonía con la reserva legal en materia de
tipicidad, no autorizan al juez constitucional a reducir de manera drástica el
margen de apreciación del legislador. Si la descripción resulta en extremo amplia,
ambigua o indeterminada, la Corte no puede reducir dichos defectos, pues
entraría a definir en detalle los elementos descriptivos del tipo, por encima
de la voluntad legislativa. Cosa distinta ocurre cuando el legislador está
frente a un asunto en el cual carece (o es en extremo reducida) de amplia
libertad de configuración, en cuyo caso la Corte podrá integrar el tipo penal,
a fin de adecuarlo a la Constitución. Se trataría de eventos extremos en los
cuales la definición legal del tipo impide la protección de bienes jurídicos
constitucionales, de manera absoluta.
16.2 Imposibilidad
en el caso concreto de adoptar una sentencia condicionada. En el caso concreto
de cada uno de los tipos penales declarados inexequibles, la Corte no puede
adoptar una decisión condicionada por las siguientes razones.
a) No se está frente
a situaciones en las cuales existen dos o más interpretaciones divergentes, una
de las cuales es compatible con la Constitución. En todos los casos (salvo el
artículo 8), se está en una situación en la que no existen elementos que
permitan distinguir entre quienes incurren en los delitos con capacidad de daño
a los bienes jurídicos tutelados. Para que pudiera adoptarse una decisión
condicionada, alguno de los elementos del tipo deberían permitir identificar
tales conductas.
En el caso del daño
(art. 1), en que aparece una situación de agravación punitiva cuando se realiza
la conducta con fines terroristas, un posible condicionamiento conduciría a una
modificación del tipo penal y a la consecuente violación del principio de
legalidad, habida consideración que habría que introducir el agravante dentro
de la descripción típica básica.
Además, implicaría
una restricción inadmisible a la libertad de configuración del legislador,
extensible a los restantes tipos penales, suponer que la única conducta que
daña de manera concreta los bienes jurídicos tutelados, es el terrorismo,
cuando el mismo decreto declarativo del estado de conmoción interior,
identifica otras situaciones.
b) La Corte no puede
modificar las penas, tanto en lo máximo como en lo mínimo, por cuanto es un
asunto que, salvo absoluta desproporcionalidad[41],
es de absoluta reserva del legislador.
Por lo anterior, al
declararse inexequibles los aspectos centrales de la regulación, deben
retirarse las demás disposiciones que pierden su sentido y razón de ser. En
este sentido, la Corte en sentencia C-251 de 2002, afirmó:
“...un sistema es una articulación de elementos que constituye una
totalidad. En tal contexto, si el pilar del sistema es declarado inexequible,
es lógico concluir que debe también declararse la inconstitucionalidad de todo
el sistema. La razón de ser de esa doctrina es simple: no tiene sentido
preservar en el ordenamiento elementos de una totalidad, que carecen de
contenido propio tomados aisladamente, ya que su verdadero significado dependía
de su lugar en la totalidad normativa de la cual formaban parte. se declarará
la inexequibilidad total del decreto”.
Por ello, se declarará la inexequibilidad total del decreto.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución, oído el concepto del Procurador General de la
Nación y surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 1900 de 2002.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-939/02
SANCION PENAL O AUMENTO DE PENA EN
CONMOCION INTERIOR-Límites
señalados en decisión no emanan de la Constitución y son contrarios a la ley
estatutaria (Salvamento de voto)
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Límites a tipificación de conductas
señaladas en decisión no emanan de la Constitución ni de la ley estatutaria
(Salvamento de voto)
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Tipificación condicionada a vinculación de
la conducta desplegada en cada caso (Salvamento de voto)
INEXEQUIBILIDAD DE LEY POR UNIDAD NORMATIVA-Presupuestos (Salvamento de voto)
NORMA PROCESAL EN TIPO PENAL EN CONMOCION
INTERIOR-Aplicación
(Salvamento de voto)
CONMOCION INTERIOR-Facultades del Ejecutivo para tipificar
penalmente conductas y aumentar y reducir penas/CONMOCION INTERIOR-Facultades
del Ejecutivo para modificar disposiciones de procedimiento penal (Salvamento
de voto)
TIPO PENAL NUEVO O AUMENTO DE PENAS EN
CONMOCION INTERIOR-Efectos
en el tiempo (Salvamento de voto)
NORMA LEGAL-Eficacia jurídica/NORMA LEGAL-Eficacia social
(Salvamento de voto)
NORMA LEGAL-Vigencia y eficacia (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No lo constituye eficacia jurídica ni
eficacia social (Salvamento de voto)
CONMOCION INTERIOR-Duración de normas de excepción y duración
de efectos (Salvamento de voto)
CONMOCION INTERIOR-Eficacia de medida de excepción dentro del
contexto de temporalidad (Salvamento de voto)
DECRETO DECLARATORIO Y DE DESARROLLO
LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Conexidad material (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
CONMOCION INTERIOR-Finalidad
de medidas (Salvamento de voto)
TIPO PENAL O AUMENTO DE PENAS EN CONMOCION
INTERIOR-Creación de
normas más técnicas (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD REDUCTORA (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Constitucionalidad (Salvamento de voto)
La posición de la mayoría toma pie en la
confusión entre la duración de las normas de excepción y la duración de sus
efectos. En efecto, no resulta lógicamente posible que el constituyente exija
simultáneamente el cumplimiento de principios que puedan resultar
sustancialmente antagónicos. En realidad, lo que sucede es que la eficacia
jurídica de las norma no puede ser entendida como su aptitud para lograr
efectivamente el restablecimiento del orden durante el término de la conmoción
-pues tal concepto coincide con el de eficacia social mas no jurídica-, sino en
que “durante su vigencia temporal” sea susceptible de producir efectos
jurídicos (tales como la apertura de investigaciones, la detención preventiva,
el llamamiento a juicio, y la eventual condena de delincuentes); y la conexidad
y finalidad de la norma, no pueden ser entendidas sino como el
direccionamiento de tales efectos jurídicos al restablecimiento de la
normalidad o a impedir la extensión de los efectos de la alteración del orden.
Sin embargo, por su naturaleza temporal, el examen de la conexidad o finalidad
de las medidas de excepción no puede llevarse a cabo sino respecto de los
efectos jurídicos que produce la norma durante su vigencia, es decir de la
efectividad jurídica de la misma durante este lapso.
PRINCIPIO DE CONEXIDAD EN DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Cumplimiento (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE FINALIDAD EN DECRETO DE
CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)
TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Condicionamiento de exequibilidad
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DECRETO DE
CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DECRETO DE
CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)
Referencia: expediente R.E 119
Revisión
constitucional del Decreto 1900 de 2002 “Por el cual se adoptan medidas en
materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se dictan
otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Con el debido
respeto salvamos el voto respecto del fallo adoptado en el asunto de la
referencia, por las razones que exponemos en seguida relativas a los
fundamentos con base en los cuales se adoptó la referida decisión.
Para efectos de
esta exposición, haremos primero una enunciación general de las razones por las
cuales no compartimos la posición mayoritaria, para entrar, más adelante, en
una exposición pormenorizada de los argumentos jurídicos que nos llevaron a
disentir.
1. Razones por las cuales no es posible compartir los fundamento del
fallo adoptado por la mayoría
La Sentencia de la cual nos apartamos
estimó que las facultes legislativas del Ejecutivo durante el estado de
conmoción interior debían respetar ciertos límites establecidos en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción. A
juicio de los suscritos, dichos limites o bien no existían y fueron deducidos
por la mayoría sin un adecuado soporte normativo, contrariando más bien el
texto de la mencionada ley estatutaria, o bien no podían expresarse a manera de
teoría general, como los postula el fallo del cual discrepamos.
Los límites que
fueron señalados por la mayoría son de dos clases: unos se refieren a la
potestad del ejecutivo para imponer mediante decreto ejecutivo sanciones
penales o incrementar las penas fijadas en los tipos penales de la legislación
ordinaria y otros a la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles. A
cada una de esta categoría de limitantes nos referiremos separadamente:
a. Límites a las
facultades de imponer sanciones penales o incrementar las existentes:
Los límites
señalados por la mayoría relativos a la potestad ejecutiva de incrementar las
penas fijadas en los tipos penales de la legislación ordinaria no emanan
directamente de la Carta y resultan expresamente contrarios a lo establecido
con claridad por el artículo 44 de la mencionada Ley estatutaria sobre estados
de excepción, norma sobre la cual, como antes se dijo, recaía una sentencia de
exequibilidad incondicional con efectos de cosa juzgada absoluta y erga
omnes que la Corte desconoció abiertamente.[42] Dichos límites
introducidos por la Corte en el fallo del cual nos apartamos, conducen a
descartar la posibilidad de incrementos punitivos en los tipos existentes en la
legislación penal ordinaria, posibilidad expresamente autorizada por el
referido artículo 44 de la Ley estatutaria de estados de excepción que al
respecto reza así:
“Durante el Estado de Conmoción Interior, mediante
decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y
reducir penas...”
Aumentar, a voces del Diccionario de la Real Academia Española, es “acrecentar,
dar mayor extensión, número o materia a alguna cosa”[43]. Por lo cual los
suscritos magistrados no encuentran cómo es posible considerar que de este
texto del artículo 44 trascrito, ya declarado exequible, pueda deducirse que la
pena señalada en el Decreto legislativo expedido con base en la facultades de
conmoción interior, no pueda “superar el máximo” del tipo penal
correspondiente a la legislación ordinaria. Esta interpretación  desnaturaliza
por completo la facultad excepcional de aumentar las penas, vaciándola de
contenido.
Sobre esta misma categoría de límites referentes a las
potestades del ejecutivo para imponer sanciones penales o aumentarlas, tampoco
deviene ni de la Constitución ni de la Ley estatutaria aquel según el cual
cuando se trata de conductas que hasta el momento no estaban consideradas como punibles
en la legislación ordinaria, las sanciones impuestas deben ser de tal
naturaleza, que puedan tener su plena efectividad durante la vigencia del
estado de excepción. Dicho límite impone el diseño de una sanción cuyo
cumplimiento se erige en una imposibilidad jurídica y en cambio impide el logro
de otros objetivos de carácter procesal que pueden ser perseguidos con el
señalamiento de penas de larga duración, como por ejemplo puede ser la no
operancia de algunas causales para conceder la libertad provisional durante el
estado de conmoción. La medida consistente en señalar  sanciones extensas  hace
más estricto el régimen de ese beneficio y de esta manera pretende impedir que
las personas detenidas, sindicadas de haber cometido tales ilícitos, eludan la
acción de la justicia.
b. Límites en
cuanto a la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles:
La sentencia de la cual nos apartamos
afirma que para la definición del tipo penal, el Ejecutivo se encuentra sujeto
a la siguiente categoría de límites:
“(i) sólo es posible sancionar
comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de
restricción material, (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de
conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que recoge el
principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el
objeto de la misma, deben estar en relación directa con las causas y motivos
que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un
desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad
y la proporcionalidad estricta.”[44]
Más adelante, el fallo profundiza en el alcance de cada una de estas
restricciones. En esta parte, respecto del límite impuesto por el principio de
finalidad, según el cual en la definición del tipo el Gobierno está limitado a
describir conductas que pongan en peligro el orden público, la Sentencia
advierte que “no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de
amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que se
demanda una precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el
orden público.”[45]
En tal virtud, los delitos que describa el Ejecutivo deben ser“tipos
penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, (que) deben contener
elementos que permitan identificar conductas que, de forma inmediata y directa,
ponen en peligro tales bienes jurídicos” (convivencia ciudadana, seguridad
del Estado y estabilidad institucional) ... “Es decir, deben contemplar
tipos penales de peligro concreto.”[46]
Estos tipos, según lo define la misma Sentencia, son aquellos en los
cuales “no basta con la realización de la conducta prohibida por el
ordenamiento, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento
adicional: que en el caso concreto, el juez determine si esa situación peligrosa
prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro
próximo para el bien jurídico.”[47]
Profundizando en la categoría de límites que se imponen al Ejecutivo
a la hora de definir tipos penales, la Sentencia continua indicando que dichos
tipos “no pueden proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual”.
Al respecto el mismo fallo cita como ejemplos de tales “bienes de naturaleza
individual” la vida, la integridad personal o el patrimonio económico.
En cuanto a la anterior
categoría de limites señalados en la Sentencia en relación con la facultad
ejecutiva de tipificar conductas punibles, algunos de ellos no podían ser
expresados a manera de teoría general como lo hace el fallo, pues no se
derivaban directamente de la Constitución o de la Ley estatutaria. En este
punto los suscritos magistrados disidentes son enfáticos en señalar que el
desarrollo de las normas constitucionales y estatutarias no corresponde hacerlo
a esta Corporación, quien no puede derivar de ellas sub normas por vía
jurisprudencial.
El desarrollo del artículo 213 de la
Constitución Política referente al Estado de Conmoción Interior, en el tema
concreto de las atribuciones ejecutivas en materia penal, fue hecha por el
Congreso Nacional en el artículo 44 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. Aquí se
le reconocen al Gobierno atribuciones para “tipificar penalmente conductas,
aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento
penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos.” Los
límites a estas facultades son igualmente señalados en forma expresa por la
misma disposición de la siguiente manera:
“Las medidas contempladas en el inciso
primero sólo podrán dictarse siempre que:
a) Se trate de hechos punibles que guarden
relación directa con las causas que originaron la declaratoria del Estado de
Conmoción Ìnterior o pretendan impedir la extensión de sus efectos;
b) Se respete lo dispuesto en materia de
juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por Colombia;
c) Se garanticen los derechos consagrados
en el artículo 29 de la Constitución Política, así como la vigencia del
artículo 228 de la Carta;
d) De acuerdo con la Constitución, no se
supriman, ni modifiquen los organismos ni las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
El Gobierno no podrá tipificar como delito
los actos legítimos de protesta social.”
Algunos de los
límites señalados en la Sentencia de la cual nos apartamos no están
contemplados en la disposición antes transcrita. De manera particular, la norma
estatutaria no indica que los tipos penales tengan que ser de peligro concreto,
ni tampoco que mediante ellos no se pueda proteger exclusivamente bienes
jurídicos de naturaleza individual, como por ejemplo la vida.
Tampoco el límite
supuestamente  derivado del principio de finalidad según el cual el
destinatario de la norma que describe tipos penales debe estar en relación
directa con las causas o motivos que dieron lugar a la declaración de conmoción
interior proviene del texto constitucional ni del estatutario, y en el presente
caso tampoco puede extraerse de la motivación del Decreto 1837 de 2002.  En
efecto, según el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, que en este punto
desarrolla el artículo 213 de la Carta en lo relativo a las facultades
ejecutivas para tipificar penalmente conductas, son las conductas o
los hechos punibles descritos en tipo penal los que deben guardar relación
de conexidad y finalidad con las causas de la perturbación del orden y no las
personas en sí mismas consideradas, como destinatarias de las medidas
punitivas. Y ello es así porque, aun en tiempos de excepción, las facultades
legislativas del ejecutivo en materia penal deben ejercerse para la adopción de
medidas generales, impersonales y abstractas, por lo cual no pueden estar
dirigidas exclusivamente a ciertas personas, que en este caso serían
concretamente los integrantes de las organizaciones delincuenciales
responsables de la alteración del orden.
Es cierto sí, que en
virtud del principio de finalidad sólo es posible sancionar comportamientos que
atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la
convivencia ciudadana y que las conductas descritas deben lesionar o poner en
peligro el orden público, aunque no necesariamente debe tratarse de un peligro
calificado como “concreto” en los términos de la Sentencia. En tal
sentido, algunas de las descripciones típicas contenidas en el Decreto 1900 de
2002 no podían considerarse constitucionales sin condicionamientos, pues en
general reprimían conductas que no siempre están asociadas con las causas que
según el Gobierno determinaron la alteración del orden, ni su represión
contribuía al estrangulamiento de las fuentes de financiación de las
organizaciones delincuenciales que han alterado el orden público. No obstante,
introduciendo el condicionamiento relativo a la necesaria vinculación de la
conducta desplegada en cada caso, con la actividad de los grupos al margen de
la ley responsables de la alteración del orden, las normas descriptivas de
tales conductas punibles hubieran podido declararse exequibles.
De esta manera, los
hechos punibles tipificados en el referido Decreto, con el referido
condicionamiento que había sido propuesto a la Sala Plena y que no fue aceptado
por la mayoría, cumplían el principio de finalidad, pues tipificaban conductas
alta y directamente desestabilizadoras del orden como lo son los atentados
contra la infraestructura energética de hidrocarburos o reprimían
comportamientos que constituyen la fuente inmediata del poder financiero de las
organizaciones delincuenciales, con lo cual las fortalecían en sus actividades
desestabilizadoras del orden público; recuérdese que este poder financiero
había sido considerado en el Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se declaró
la conmoción interior, como una de las causas de perturbación del orden
público, por lo cual, dentro de las medidas cuya adopción consideraba necesaria
el Gobierno, estaba la de  lograr el estrangulamiento de tales fuentes de ilícita
financiación.
c. Sobre la
extensión de la decisión a las normas de carácter procesal
Tampoco podemos
compartir la decisión de declarar inexequibles las normas de carácter procesal,
bajo el único argumento de que habrían perdido su razón de ser. A la base de
esta decisión, la Corte estimó que tales normas conformaban una unidad
normativa inescindible, lo cual no se ajustaba a la realidad. Como lo
manifestamos en el salvamento de voto a la sentencia C-251 de 2002, que declaró
inexequible la Ley 684 de 2001 sobre seguridad nacional, la declaración de
inexequibilidad total de una ley, bajo el argumento de que ella constituye de
manera general una unidad normativa, debe producirse con base en la
demostración rigurosa de la vinculación esencial de sus disposiciones y de la
consecuente inseparabilidad de aquellas encontradas particularmente
inexequibles. La separabilidad de una disposición, ha dicho la Corte, “consiste en
la posibilidad de excluirla del  texto dentro del cual está insertada, sin
alterar substancialmente este último. Para estos efectos debe entenderse como
alteración substancial aquella que hace que la propuesta legislativa
globalmente considerada, no sea la misma sin la norma excluida, sino otra
radicalmente diferente. El criterio que define la separabilidad es entonces
prevalentemente material, es decir referido al sentido y alcance de la
regulación y no a aspectos formales como la numeración de las disposiciones, la
ubicación de las mismas dentro del texto completo de la ley, su denominación o
la cantidad de ellas.”[48]
La inseparabilidad, contrario sensu, es la imposibilidad de retirar
de una ley una disposición aislada, sin alterar el contenido sustancial de
aquella, por lo cual pronunciada la inexequibilidad particular de la norma
inseparable la decisión debe necesariamente extenderse respecto del texto
íntegro de tal ley. La inseparabilidad viene a ser entonces el presupuesto
lógico de la unidad normativa general que se predica de todo su  texto.
Si bien es cierto
que en ciertos casos las leyes contienen normas que podrían llamarse accesorias
de otras, sin las cuales las primeras carecen de sentido,  pudiendo en esos
casos predicarse la unidad normativa de todo el contexto legal, los suscritos
estiman que no era ese el caso del Decreto 1900 de 2002, cuyas normas de
procedimiento resultaban aplicables al juzgamiento de las conductas de hurto o
contrabando de hidrocarburos, las cuales, después de retirados del ordenamiento
los tipos penales del Decreto legislativo, continúan hoy siendo sancionadas
como conductas punibles por la legislación penal ordinaria.
Hecha la enunciación
general de las razones de nuestra discrepancia, pasamos la exposición
pormenorizada de los argumentos jurídicos que nos llevaron a disentir.
I. Facultades del Ejecutivo para tipificar
penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las
disposiciones de procedimiento penal durante el estado de conmoción interior
1. Las facultades
del Gobierno para  tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas,
así como para modificar las disposiciones de procedimiento penal durante el
estado de conmoción interior son reconocidas expresamente por el artículo 44 de
la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre los estados de excepción. Tales
facultades son ejercidas mediante la expedición de decretos legislativos que,
en los términos del artículo 213 de la Constitución Política, pueden suspender
la legislación incompatible con el estado de conmoción interior, pero que dejan
de regir “tan pronto como se declare restablecido el orden público”.
Con anterioridad a
la expedición de esta norma, la jurisprudencia examinó los alcances de esta facultad,
en especial en lo relativo a los efectos en el tiempo de los decretos
legislativos que modificaban la legislación penal aumentando las penas o que
creaban nuevos tipos penales señalando las sanciones correspondientes. El
problema lógico jurídico que motivó la atención de los jueces de la
constitucionalidad de este tipo de decretos es el que se origina por la
naturaleza de la medida adoptada por el legislador de excepción (aumento de la
pena o fijación de una nueva antes no existente), medida que per se
tiene vocación de permanencia al fijar sanciones cuya duración excede la del
estado de excepción que justifica su adopción, vocación de permanencia ésta que
contradice la naturaleza eminentemente transitoria del estado excepcional.
Es decir, si por su
naturaleza la medida adoptada es de carácter permanente, al paso que el estado
de excepción no lo es, resulta que no le sería legítimo al Gobierno adoptarla
sin desconocer los límites temporales de su propia competencia legislativa excepcional.
Esta conclusión conduciría a la inconstitucionalidad de los decretos
legislativos que determinan aumentos de punibilidad o creación de nuevos tipos
penales, por desconocimiento del carácter temporal de las medidas que dentro
del estado de conmoción (o de sitio) pueden adoptarse.
Empero, el problema
puede resolverse acudiendo a afirmar y ratificar el carácter temporal de los
decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, incluidos los
que aumentan penas. Si se admite que incluso estos últimos cesan en sus efectos
una vez  se declare reestablecido el orden público, y que por lo tanto las
penas que fueron aumentadas no resultan imponibles con posterioridad a la
finalización del estado excepcional, entonces se respetan los principios de
temporalidad del estado excepcional y también el de favorabilidad según el cual
la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se aplicará preferentemente
a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29).
2. Esta polémica se
ve reflejada en la jurisprudencia vertida por la h. Corte Suprema de Justicia
durante la vigencia de la Constitución anterior, algunos de cuyos fallos
examinaron el problema de la siguiente manera:
- Mediante Sentencia No 35 de 10 de mayo
de 1984[49]
la h. Corte Suprema de Justicia examinó la constitucionalidad del Decreto N°
669 de 1984, por el  cual el Gobierno Nacional, en ejercicio de las
atribuciones conferidas por la declaratoria de Estado de Sitio, tipificó
algunas contravenciones relacionadas con el porte de elementos que servían para
ocultar la identidad de personas y con el porte o almacenamiento de gasolina,
elementos químicos o explosivos. Como fundamento de la decisión de
constitucionalidad adoptada, ese Tribunal afirmó lo siguiente:
“Como
se ha visto, la Procuraduría solicita a la Corporación la declaración de
inexequibildad de las normas revisadas. Y lo hace sobre un único argumento, que
las disposiciones previstas en aquél tienen a su juicio vocación de
permanencia, con lo cual se desvirtuaría el carácter transitorio propio de las
normas dictadas como consecuencia e la implantación del Estado de Sitio. En
otras palabras que la tipificación de conductas contravencionales en el
artículo 1º tiene carácter permanente y que la inconstitucionalidad de los
demás artículos se deriva de aquel.
“Encuentra la Corporación sin embargo, que la
mentada permanencia deducida por la Procuraduría carece de asidero, atendida la
estructura y redacción del Decreto sometido a revisión. Ciertamente la descripción
de las conductas contravencionales corresponde a la técnica habitualmente
empleada en la legislación criminal, sin que ella signifique por sí misma que
tengan carácter permanente. Por otra parte, el Decreto no está expresando en
ninguna de sus normas que la vigencia de las citadas conductas, se prolongue
más allá del Estado de Sitio.
“(...)
“Conviene
subrayar que la Corte ha entendido siempre que en el marco del Estado de Sitio,
la tipificación de conductas contravencionales “sin perjuicio de la acción
penal a que hubiere lugar”, tal como lo prevé en este caso el artículo 1º del
Decreto revisado, se ajusta igualmente a los mandatos de la Constitución
(Sentencia de diciembre 2 de 1976)”
-
-
- En la Sentencia N° 49
de 14 de junio de 1984[50],
la Corte Suprema de Justicia examinó la conformidad con la Constitución
Nacional de 1886 del Decreto 1041 de 1984, que creaba  nuevas
conductas contravencionales y fijaba penas. En esta ocasión se desestimó la
inexequibilidad de las disposiciones correspondientes aduciendo al respecto los
siguientes argumentos:
“La
determinación de la Pena en el Estado de Derecho
“...La Corte desestima la tesis de la
Procuraduría de que por la mera circunstancia de señalarse en el inciso primero
del artículo 1º del Decreto legislativo número 1041 de 1984 como término máximo
de la pena imponible el de un año, se esté violentando el artículo 121 de la
Carta, con el argumento de que éste sólo permite al legislador excepcional de
estado de sitio tomar medidas provisionales o transitorias pero no de vocación
de permanencia.
“Esta Corporación parte del axioma, algo
olvidado, de que durante el estado de sitio no se suspende el Estado de derecho
sino que precisamente aquella institución excepcional tiene por finalidad el
restablecimiento del orden público alterado y la restauración completa de la
normalidad institucional, dentro de los cauces de su recuperación señalados en
la misma Carta (Arts. 120-7, in fine, y 121 C.N.) Destacase como corolario que
el artículo 121 de suyo no permite sino que repudia la normatividad preventora
o policiva, ambigua, ex post facto, indeterminada o impredecible (propia del
Estado totalitario o Estado de Policía), y que en cambio se adecua a la regulación
represora o punitiva, clara, nítida, precisa, preexistente, impersonal y
determinable (propia del Estado de Derecho), con la que se busca restablecer el
orden público alterado o atenuar los efectos de su alteración.
“Por lo mismo, el legislador excepcional no puede
válidamente eludir su deber constitucionalmente impuesto en el artículo 28 de
la Carta “aún en tiempo de guerra” y por ende para todo tiempo, de atender que
nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o
decreto –así sea legislativo- en que previamente se haya prohibido el hecho y
determinado la pena correspondiente.(Subraya la Corte)
“Paradójicamente, lo que resultaría de lo
expuesto en la Vista Fiscal sería la indebida aplicación del artículo 121 en su
mandato de provisionalidad, interpretándolo como indefinido en el tiempo al
impedirle al gobierno que especifique la duración de la pena de privación de la
libertad o que se fije pena alguna, induciendo entonces al inevitable quebranto
del artículo 28 en el que a las claras y sin tanto rodeo se prescribe que ni
aún en tiempo de guerra el legislador, el gobierno u otra autoridad están
eximidos de su obligación de señalar la pena correspondiente.
“La apreciación de que el gobierno mediante
decretos legislativos de estado de sitio no puede señalar pena o que sólo puede
mencionarla pero indeterminada en el tiempo, con vocación, ahí sí, permanente,
es antinómica no sólo frente a los mandatos de los artículos 28 y 121 de la
Constitución en los que ante todo se prohíbe, en su orden la pena y el estado
de sitio indefinido, sino ante la razón de ser de toda ella, con sustento en la
cual se parte de un orden normado de naturaleza represiva y no preventiva, que
aún en estados de excepción apenas permite expedir disposiciones tendientes al
restablecimiento de un orden alterado, pero que prohibe la facultad de tomar
medidas de prevención a toda costa respecto de un orden ya turbado para que no
se acabe de alterar, según lo que vaya acontenciendo, con carácter ex post
facto y no preexistente y desconociendo la necesidad e determinación punible de
los hechos recriminables, hasta concluir en el ebsurdeo de que la duración de
la pena no depende de la gravedad del hecho punible, ni de la responsabilidad
del agente, sino del tiempo que se requiera para dar por establecido el orden
público.
“(...)
“Por último, adviértase que el principio
constitucional normado en el inciso segundo del artículo 26, en el que se
ordena aplicar en materia punitiva la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior a la restrictiva o desfavorable, releva al juez constitucional de
cualquier digresión sobre implicaciones de las penas impuestas para estado de
sitio una vez que éste sea levantado, dado el mandato del artículo 121 de la
Carta, en el que se prevé expresamente que “...tan pronto haya cesado la guerra
exterior o terminado la conmoción interior,...dejarán de regir los decretos...
que haya dictado” el gobierno.” (Negrillas fuera del original)
- Mediante Sentencia
de 10 de marzo de 1989[51],
la h. Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad del
Decreto 2490 de 1988, expedido por el presidente Virgilio Barco, mediante el
cual se tipificó el delito de homicidio de grupos alzados en armas, que fue sancionado
con pena de prisión perpetua. Para retirar del ordenamiento por inexequibles
los artículos 1° y 2°, que justamente se referían a esta pena de prisión
perpetua, ese Tribunal expuso estas razones:
“...
“La perpetuidad
de la pena que contempla el inciso primero del artículo 1° y el artículo 2° del
Decreto 2490 de 1988, supone que ésta debe durar y permanecer cuanto menos
hasta tanto el condenado viva, e implica que no puede ser decretada por virtud
de una norma que, por disposición de la misma Carta, solo puede extender su
vigencia extraordinaria hasta tanto haya la guerra exterior o cesado la
conmoción interior.
“Se ha admitido que, en estas condiciones, el
ejecutivo puede decretar no sólo la creación de nuevas figuras delictivas, sino
además, señalar las penas que les corresponda a éstas, pero en el entendido de
que dichas penas pueden en extremo lógico llegar, en la hipótesis de la
prolongada vigencia temporal del régimen de excepción, a durar tanto como dure
la perturbación del orden público, sin que se extiendan ni puedan extenderse
más allá que ésta, exigiéndose siempre su vocación temporal.
“Así, la pena de prisión perpetua no puede
fundarse e disposiciones circunstanciales y transitorias, como son las que está
autorizado a expedir el ejecutivo dentro de las competencias excepcionales de
que está revestido por virtud de la declaratoria de estado de sitio.
...
Es claro entonces que los decretos
legislativos que dicta el Presidente de la República, en ejercicio de las
atribuciones del artículo 121, son, conforme al texto del mismos artículo, de
naturaleza temporal, cuando se señala que ellos no derogan las leyes sino que
suspenden las que son incompatibles con el estado de sitio, y cuando se declara
que sus efectos cesan con el restablecimiento del orden público. Entonces por
medio de estos decretos no es lógico y racional, desde el punto de vista de los
fines consagrados por el constituyente, que se adopten medidas que tienen por
sí solas carácter de permanencia. Así lo destaca el doctor Álvaro Copete
Lizarralde en los siguientes términos:
“...
“y es que la lógica de las cosas impone esta
conclusión. Si el constituyente ha dicho que tan pronto como se haya
restablecido el orden debe ser levantado el estado de sitio, y si además, ha
estatuido que levantado el estado de sitio ha de cesar la vigencia de los
decretos dictados en uso de esa potestad extraordinaria, resultaría
contradictorio que la carta diese al Gobierno facultad para dictar medidas de
intrínseco carácter permanente cuya suspensión fuese causa para perturbar
nuevamente  el orden público. Sostenemos, pues, que el Gobierno excede las
facultades del artículo 121 cuando dicta decretos que requieren ser convertidos
en legislación permanente. (Alvaro Copete Lizarralde, Lecciones de Derecho
Constitucional, Ediciones Lerner, tercera edición, revisada 1960- citado por la
Sentencia)”
El anterior fallo
tuvo el salvamento de voto de varios magistrados que no estuvieron de acuerdo
con la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2°, que fijaban la pena de
cadena perpetua para ciertos delitos, y que al respecto expresaron lo
siguiente:
“Nadie duda, en efecto, que el instituto del
estado de sitio es excepcional y por ello mismo está diseñado como transitorio
y pasajero, no solamente porque las disposiciones tomadas a su abrigo dejan de
regir cuando él cesa y suspenden sin derogarlas las normaciones incompatibles
anteriores, sino también porque su mismo propósito y designio es el de acabar
con la perturbación que le ha dado origen y para ello, y sólo para ello, está
establecido por manera que se considera que la normalidad quebrantada por la
conmoción debe ser ganada nuevamente y resurgir gracias a su efectivo control.
Su propia naturaleza y su entronque al sistema hacen del estado de sitio una institución
provisional.
“Aceptado lo anterior sin hesitaciones, debe
destacarse que la dificultad aparece cuando se trata de medir esa
transitoriedad, de escoger el metro objetivo que pueda dar dimensiones al menos
de alguna y relativa precisión a esa temporalidad. ¿Por cual rasero debe
conmensurarse?
“Y a este respecto y respetuosamente debemos
decir que la sentencia no define este asunto tan trascendental para la decisión
y que su imprecisa y por tanto absoluta posición trae como consecuencia dos
resultados que por ser ilógicos demuestran su incorrección, ya que,
efectivamente planteada la tesis como en ella está, haría imposible cualquier
legislación de emergencia por cuanto, al no saberse cuánto va a durar el estado
provisional, ningún efecto proyectado en el tiempo podría mandarse; y así en
primer lugar, no sería dable imponer sanciones, por ejemplo de un día, de un
mes o de un año porque el estado de sitio podría dejar de regir antes de
transcurridos esos términos o cualquier otro que devendría inconciliable con la
fugacidad así medida del estado de excepción; y, en segundo lugar, siguiendo la
misma pauta, cabe preguntar cómo la sentencia ni siquiera cuestiona la sanción
de hasta seis años y ocho meses para el delito de lesiones personales...
...
“...deben diferenciarse la duración de las
normas del estado de emergencia –que termina cuando ésta se cancela- y la
duración de los efectos producidos al amparo de esa normación, ya que una cosa
es, como lo ordena clara y terminantemente la Constitución, que expire la
vigencia de los decretos excepcionales, y por lo tanto no se apliquen a
situaciones que se den en la nueva época, y otra bien distinta que continúen
los efectos surtidos bajo esa normatividad.
“Para entender lo anterior y sustentar su
veracidad es suficiente predicar que el estado de sitio es un instituto de
excepción pero es un régimen válido, como no puede dudarse.
“Y también anotar que el paso de un estado de
sitio a uno de normalidad se rige por los principios comunes del tránsito de
legislación, de los efectos de las leyes sucesivas en el tiempo, que no arrasan
y aniquilan situaciones jurídicas consolidadas ni extinguen de por sí todos los
efectos cumplidos y que deban cumplirse... Es obvio, claro está, que en materia
penal opera el principio de la favorabilidad, pero en manera separada y no
porque así lo imponga el carácter transitorio o provisional del estado de
sitio, no como consecuencia de esta calidad sino cabalmente por la aplicación
de un fenómeno distinto, imperado de forma contundente por la propia
Constitución y aceptado por las formas penales, que es ni más ni menos uno de
los elementos de la misma teoría ordinaria del cambio de leyes.
“De lo anterior se colige que el Decreto que
levanta el Estado de sitio sólo produce efectos hacia el futuro y en manera
alguna hacia el pasado, y su vigencia no puede retrotraerse a la fecha en que
se decretó aquella emergencia ya que ello equivaldría a arrasar situaciones
jurídicas surgidas de hecho o hechos no creados por el Ejecutivo sino
reconocidos por él en el Decreto que declara el estado de sitio, situaciones
que pudieron haberse consolidado generando derechos a favor de terceros, o se
concretaron en medidas sancionatorias de hechos ilícitos que se deben mantener
en beneficio de la comunidad, todo lo cual se entiende sin perjuicio desde
luego, de la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal cuando a
ello hubiere lugar.
...
“Por todo lo hasta aquí dicho, no compartimos
la siguiente afirmación de la ponencia:
“Se ha
admitido que, en estas condiciones, el ejecutivo puede decretar no sólo la
creación de nuevas figuras delictivas, sino además, señalar las penas que les
corresponda a éstas, pero en el entendido de que dichas penas pueden en extremo
lógico llegar, en la hipótesis de la prolongada vigencia temporal del régimen
de excepción, a durar tanto como dure la perturbación del orden público, sin
que se extiendan ni puedan extenderse más allá que ésta, exigiéndose siempre su
vocación temporal”
...
“Si pues, levantado el estado de sitio,
desaparece la figura o tipo de homicidio especialmente agravado de que se
trata, pero subsiste, conforme a la legislación que sí resurja, el del
homicidio simple con pena más benigna, operarán las reglas del tránsito de
legislación y entre ellas la de la favorabilidad para que, mediante el
mecanismo adecuado, se ajuste la sanción, como en cualquier otro caso,
inclusive en aquél de sanciones de duración determinada y fija.
“Finalmente, entonces, aunque conceptual y
políticamente no estamos de acuerdo con la pena de prisión perpetua, máxime
cuando no se dan virtualidades a la eventual resocialización de reo, no
encontramos en la Constitución motivo suficiente y valedero para declarar
inconstitucionales los artículos 1° y 2° del Decreto 2490 del 30 de noviembre
de 1988...”[52]
- Mediante la
Sentencia N° 43 del 13 de julio de 1989[53], la h. Corte
Suprema de Justicia se pronunció sobre el Decreto 1194 de 1989, por el cual se
establecían nuevas modalidades delictivas relacionadas con actividades de
grupos armados, comúnmente denominados escuadrones de la muerte, bandas de
sicarios o de justicia privada. En este fallo la Corte encontró que los
preceptos que examinaba, que describían nuevas conductas y señalaban las penas
correspondientes, no quebrantaban los preceptos superiores; en sustento de esta
decisión afirmó:
“Encuentra la Corte que los preceptos
reseñados no quebrantan ningún precepto superior, pues con carácter excepcional
y transitorio particularizan nuevas conductas ilícitas y le señalan las penas
correspondientes, con el fin de reprimir comportamientos especialmente nocivos
para la tranquilidad y seguridad de las comunidad, que es el interés prevalente
que define la orientación de las medidas de excepción”.
- En la Sentencia N°
1 de 19 de enero de 1989[54],
que recayó sobre el Decreto 2200 de 1988 mediante el cual el presidente había
convertido en conducta contravencional la organización, dirección, promoción,
fomento o estimulación de movimientos que tendieran al cese total o parcial de
las actividades laborales, la h. Corte Suprema de Justicia no estimó que el
señalamiento de la pena de arresto fijada para tal contravención tuviera el
alcance de desconocer los mandatos superiores:
“Es competencia del legislador describir los
hechos u omisiones que atentan contra el orden social y en consecuencia,
señalar cuáles conductas constituyen delito y cuáles contravenciones, facultad
que también puede ejercer el Presidente de la República durante el estado de
excepción. En la disposición que se estudia se crean una serie de
contravenciones que a juicio del Gobierno alteran el orden público, por lo que
decide reprimirlas con pena de arresto, y señala el funcionario competente para
conocer de ellas, como son los gobernadores, intendentes, comisarios y
alcaldes, quienes cumplen actualmente por expresa disposición legal funciones
de policía.
“No advierte la Corte que este mandato
vulnere norma constitucional alguna y por el contrario acata lo dispuesto en el
artículo 26 de las Carta, al garantizar el debido proceso, por cuanto define
previamente los hechos u omisiones que constituyen infracción, señala el
funcionario competente, determina la pena imponible y, en el artículo 5º del
mismo Decreto, consagra el procedimiento que se debe seguir para imponer la
dicha sanción de arresto, con lo cual se permite el ejercicio pleno del derecho
de defensa.”
Como puede verse,
con algunas excepciones la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de
Justicia tuvo una tendencia a considerar que no desconocía la Constitución el
que el presidente de la República ejerciera las facultades que le otorgaba la
declaratoria de estado de sitio para crear tipos penales y fijar penas, o para
aumentar las ya fijadas por el legislador ordinario para algunos delitos. En
algunos casos, como se ve,  al referirse al problema de la vocación de
permanencia de tales medidas, resolvió el problema de constitucionalidad que
ello podría implicar acudiendo a reafirmar el carácter transitorio de las
normas de excepción y la vigencia del principio de favorabilidad.
3. Después de la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero antes de la
expedición de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N°. 709 de 15
de abril de 1993 expedido con fundamento en facultades de conmoción interior,
mediante el cual se disponía el incremento de penas para ciertos delitos
anteriormente tipificados en la normatividad legal, se eliminaban ciertos
beneficios penales y administrativos, y se modificaban algunas normas de
procedimiento penal. En la Sentencia C-275 de 1993[55] esta Corporación
examinó el problema de la temporalidad de este tipo de medidas y de la
ineficacia de las mismas por efectos de la operancia del principio de
favorabilidad y llegó a la conclusión de que el mencionado Decreto era
inconstitucional:
“Las medidas que se tomen dentro del Estado de Conmoción Interior son
de naturaleza transitoria.
“ Las medidas tomadas mediante el decreto
objeto de análisis, tales como el establecimiento de luengas penas, la de
predicar una conexidad entre los delitos a que alude el artículo 1o. del decreto
y los delitos políticos, la supresión de beneficios previstos por las normas
penales y administrativas y la posibilidad de condenar con base en testimonios
de personas de identidad reservada, no solamente se enderezan hacia la
construcción de una legislación permanente, sino que ellas se hacen efectivas o
se cumplen y realizan, y producen efectos, después de que fenece el estado
excepcional en el que se fundaron, lo cual implica, que permanecen vigentes en
forma intemporal, contrariando de este modo, la naturaleza transitoria, propia
de las disposiciones del Estado de Conmoción Interior.
...
“En las facultades que el artículo 213 de la
Constitución Nacional otorga al Gobierno, concurren tres aspectos, todos
singulares o extraordinarios: *Una actuación particular del estado; *Una
situación socio-política igualmente peculiar, determinante de la actuación
estatal, y *Unas medidas de igual forma excepcionales; por consiguiente,
así como aquellas actuación y situación, son transitorias, dichas medidas, no pueden
prolongarse indefinidamente en el tiempo, como ocurre con las establecidas en
los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o del decreto 709 de 1993, las cuales,
independientemente de que obedezcan a criterios de proporcionalidad y
racionalidad frente a los hechos que le sirven de causa -los que motivaron la
declaratoria del Estado de Conmoción Interior- pasan a ser permanentes, y
desnaturalizan así el estado de excepción, el cual sólo puede ser concebido,
como se expresó antes, como una situación anormal, excepcional y transitoria.
“Debe concluirse, conforme a lo expuesto, que
las normas del decreto 709 de 1993, son inexequibles, por contradecir el
criterio de necesidad temporal y no permanente, distintivo de las normas de los
Estados de Excepción, lo cual demanda, particularmente en el cambio de la
legislación penal, que dichas normas insinúen, mejor aún, indiquen, la
transitoriedad de su vigencia y aplicación, de tal forma, que no aparezcan como
desproporcionadas.[56]
“Es indubitable que la condición de
transitorios que posen los decretos de conmoción interior, denota que a través
de ellos no se pueden tomar decisiones sobre materias que reclamen
intrínsecamente la permanencia; en tal virtud, el Gobierno no puede dictar
normas cuya cualidad sea la de ser permanentes. Así lo consideró la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia numero 10. de 1989, con ponencia
del Magistrado Fabio Morón Díaz, al señalar que "por medio de estos
decretos no es lógico y racional, desde el punto de vista de los fines
consagrados por el constituyente, que se adopten medidas que tienen por sí
solas carácter de permanencia".
“La aplicación del principio de
favorabilidad hace inocua la norma de carácter temporal y excepcional, en
consecuencia ineficaz e innecesaria, y en este sentido inexequible.
“Innegablemente, las normas del decreto que
se revisa, en cuanto aumentan las penas, aluden a la no conexidad entre los
hechos punibles de su artículo 1o, con delitos políticos, suprimen beneficios
de naturaleza penal y administrativa y permiten condenar con fundamento
únicamente en testimonios de personas con identidad reservada, no tienen una
vigencia ininterrumpida; por consiguiente, el procesado o condenado, al
recobrar vigencia las normas más benévolas o menos adversas, podrá aducir la
aplicación de estas, invocando la operancia del principio de favorabilidad.
“Es comúnmente admitido, que tratándose de
normas de naturaleza temporal, cuya vida está ya delimitada en el tiempo de
manera expresa, y que apenas suspenden la vigencia de aquellas disposiciones
que le sean contrarias, mientras dura su efímera existencia, y que consagran
soluciones mas desfavorables con respecto a las previstas en la ley anterior o
en la que regirá después de su expiración, sus adversos efectos no se extienden
ni retroactiva ni ultraactivamente.
“Siendo entonces el contenido de los
artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o del decreto que se revisa, inocuo e
inofensivo, por la carencia de poder intimidatorio, e innecesario, y aceptado,
que en la vida de las relaciones jurídicas, la eficacia normativa debe
constituir preocupación máxima del poder regulador del Estado, por la necesidad
social que toda norma jurídica tiende a satisfacer, esta Sala considera que
dichas normas se deben declarar inexequibles por inocuas, esto es, por no estar
dirigidas a lograr la finalidad del inciso 2° del artículo 213 constitucional
de "conjurar las causas de perturbación e impedir la extensión de sus efectos".
Como puede verse, la
Corte Constitucional, antes de la expedición de la Ley 137 de 1994, estatutaria
sobre estados de excepción, rechazó la posibilidad de que mediante decretos
legislativos expedidos con fundamento en el artículo 213 de la Carta el Ejecutivo
adoptara medidas de incremento de la punibilidad, supresión de beneficios
penales o modificación de las normas de procedimiento penal, al considerar que
esta práctica desconocía el carácter temporal de las facultades legislativas
presidenciales de excepción, y que, además, la vigencia del principio de
favorabilidad hacía inocuas o ineficaces tal tipo de disposiciones
transitorias, lo cual corroboraba su inconstitucionalidad.
4. No obstante, el anterior no fue el
criterio acogido por el legislador estatutario quien, al expedir el artículo 44
de la Ley 137 de 1994, expresamente facultó al Ejecutivo para “tipificar
penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las
disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de
radicación de procesos.”
En efecto, recuérdese cómo esta norma
estatutaria, antes trascrita, sólo establece como límites para el ejercicio de
esta facultad presidencial las prohibiciones de “modificar los
procedimientos penales para suprimir la intervención del Ministerio Público en
las actuaciones correspondientes” y de “tipificar como delito los actos
legítimos de protesta social”, y siempre y cuando se den estas condiciones:
que  “se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las
causas que originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Ìnterior o
pretendan impedir la extensión de sus efectos”; “se respete lo dispuesto en
materia de juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por
Colombia”;  y “se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29
de la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228 de la
Carta”.
El último inciso del artículo 44, que se
viene comentando, expresamente se refiere al problema de la transitoriedad de
las medidas así adoptadas por el Ejecutivo disponiendo al efecto lo siguiente:
“Levantado el
Estado de Conmoción Ìnterior los procesos iniciados serán trasladados a la
autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo
con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la
máxima ordinaria.”
5. La anterior disposición fue declarada
exequible por esta Corporación mediante la Sentencia C-179 de 1994[57], en donde se dijo lo
siguiente:
“Los ciudadanos intervinientes junto con el
Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación solicitan la
declaratoria de inexequibilidad de este artículo, pues consideran que en él se
está confiriendo facultades al Gobierno para expedir los códigos penal y de
procedimiento penal, labor que compete realizar exclusivamente al Congreso.
“En los estados de excepción, es inevitable
que ciertas instituciones o mecanismos del Estado de Derecho se desdibujen,
pero lo que hace que éste se mantenga es la circunstancia de que existan
mecanismos previstos para evitar la arbitrariedad, es decir, sigan siendo
conducentes las conductas normadas y controladas.
“Si bien es cierto que, ordinariamente, las
normas penales tienen vocación permanente, también lo es que ciertas conductas
puedan ser perturbadoras del orden, y que la respuesta a esas conductas es por
una parte, coyuntural y, por otra, demandante de regulación permanente y que
justamente por esa razón y para eso se le conceden al Gobierno, en estados de excepción,
facultades del legislativo.
“No puede dejarse de lado que si es de
reserva exclusiva del legislador en tiempo ordinario o de normalidad,
determinar los comportamientos que deben ser castigados o penados, señalando la
correspondiente sanción, bien puede el Presidente de la República, que durante
los estados de excepción asume la potestad legislativa, tipificar delitos,
fijar las penas, aumentar las existentes o disminuirlas, en fin dictar medidas
represivas o no hacer aplicables las normas punitivas ordinarias a quienes han
subvertido el orden, con la única finalidad de restablecer el orden público
turbado, pues el Gobierno cuenta con todas las facultades para hacerlo.
“Las normas penales ordinarias tienen
vocación permanente; en cambio las normas expedidas durante el estado de
conmoción interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se
declare restablecido el orden público.
“Aunque parezca reiterativo, debe insistir la
Corte en que el hecho de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo
de conmoción interna produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a
afirmar que por esta circunstancia tales preceptos tienen vocación de
permanencia, pues la normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo
excepcional, como lo ordena la Constitución en su artículo 213, es
eminentemente transitoria, y deja de regir una vez se haya logrado el
restablecimiento del orden perturbado.
“Finalmente, debe anotarse que si bien es
cierto las facultades que se le asignan al Gobierno durante el estado de
conmoción interior permiten limitar o restringir ciertos derechos o garantías,
no es menos claro que en ningún tiempo puede el Presidente de la República,
como se dispone en la norma que se examina, suspender las normas que rigen el debido
proceso (art. 29 C.N.); suprimir la intervención del Ministerio Público en las
actuaciones correspondientes (art. 277-7 C.N.); como tampoco suprimir o
modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento
(art. 252 C.N.); todo lo cual encaja dentro del Ordenamiento Supremo.
“Así las cosas, el artículo 44 del proyecto
de ley que se revisa será declarado exequible.”
6. El fallo
parcialmente trascrito tenía efectos de cosa juzgada constitucional absoluta,
por ser referente a una disposición de carácter estatutario; en efecto, el
control automático de constitucionalidad que, en virtud de lo dispuesto por el
numeral 8° del artículo 241 de la Constitución, ejerce esta Corporación sobre
los proyectos de leyes estatutarias es integral y definitivo. Esta es la razón
por la cual las normas estatutarias declaradas exequibles no pueden en el
futuro ser objeto de acción pública de inconstitucionalidad y por la cual el
respectivo fallo tiene alcance de cosa juzgada absoluta. Sobre el particular
esta Corporación ha expresado lo siguiente:
“Los fallos que en ejercicio del control
constitucional profiera la Corte Constitucional son, como se anotó, integrales.
Por tanto, al momento de confrontar la norma revisada con la preceptiva
constitucional, la Corte analiza todos y cada uno de los artículos del proyecto
de ley estatutaria a la luz de todos y cada uno de los artículos del estatuto
superior. En este sentido, los artículos que la Corte encuentre exequibles es
porque son conformes con la totalidad del ordenamiento constitucional. Los que
encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento jurídico. Por tanto, una
vez sancionado el proyecto y convertido en ley de la República, éste goza ya de
un juicio de constitucionalidad favorable, constatado por medio de una
sentencia.
“No sobra agregar que en sentencia de 9 de
mayo de 1916 dijo la Corte Suprema de Justicia que, en tratándose de las
objeciones presidenciales a una ley, declarada la exequibilidad, no podía
después, por la vía de la acción demandarse la ley porque desconocería la
autoridad de cosa juzgada. En esa época no existía norma que estableciera la
cosa juzgada constitucional hoy expresamente consagrada en el artículo 243 de
la Constitución Política.
“Ahora bien, las sentencias que la Corte
Constitucional profiera en ejercicio del control que nos ocupa, "hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional", según el artículo 243 antes
citado.
“En consecuencia, una ley estatutaria no sólo
goza de constitucionalidad integral desde el inicio de su vigencia, sino que la
sentencia que así lo constató goza de la fuerza de la cosa juzgada
constitucional.
“Distinto sería, sin embargo, observa la
Corte, el caso en el que el presunto vicio de inconstitucionalidad surja con
posterioridad al control previo que ella realizó, evento en el cual ciertamente
procede el control de constitucionalidad mediante acción ciudadana, de
conformidad con el artículo 241 numeral 4° y 242 numeral 1°.
“Por ejemplo, si al momento de la sanción
presidencial se viola la Constitución -si la ley es sancionada por un  ministro
u otro funcionario distinto del Presidente de la República-, el vicio de
constitucionalidad es sobreviniente al pronunciamiento -previo- de la Corte y
por tanto no ha sido objeto de sentencia alguna.”[58]
El carácter absoluto del fallo que recayó
sobre el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de
excepción, no dejaba duda acerca de las facultades que debían serle reconocidas
al Ejecutivo durante la conmoción interior para “tipificar penalmente
conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de
procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de
procesos”, siempre que se respeten los límites y condiciones enunciados en
el artículo 44 de la Ley 137 de 1994. Por lo cual, mientras subsistiera la
disposición estatutaria mencionada, no era posible discutir la posibilidad que
tenía el Ejecutivo para decretar aumentos en la punibilidad o configurar nuevos
tipos penales durante el estado de conmoción interior.   No obstante lo
anterior, en el presente caso, so pretexto de señalar límites a esta facultad
que antes fuera declarada exequible de manera incondicional, la Corte acabó
modificando soterradamente la jurisprudencia precedente, que como se ha dicho
había hecho tránsito a cosa juzgada absoluta y erga omnes, sentando así
un precedente de irrespeto a este principio angular que domina la actividad
jurisdiccional.
7. Ahora bien, como se dijo arriba, la
manera específica en la que el legislador estatutario había regulado el
problema de la temporalidad de las medidas adoptadas en materia penal por el
Ejecutivo durante el estado de conmoción interior, se encontraba recogida en el
último inciso del artículo 44 de la Ley 137 de 1994, según el cual “(l)evantado
el Estado de Conmoción Ìnterior los procesos iniciados serán trasladados a la
autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo
con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la
máxima ordinaria.”
En estas breves líneas la Ley estatutaria
regulaba los efectos de la pérdida de vigencia de la legislación transitoria y
lo hacía acudiendo a los principios generales del tránsito de la legislación
penal. La legislación ordinaria, que había estado suspendida por efectos de la
de excepción, recobraba su vigencia y debía ser mirada como si se tratara de
una legislación nueva, de cara a los efectos de la ley penal en el tiempo. El
inciso en comento expresamente prescribía esta nueva aplicación de la
legislación ordinaria, es decir de la anterior a la de excepción. Así,
la solución adoptada por el legislador estatutario dejaba a salvo los
principios constitucionales de favorabilidad penal y de transitoriedad de las
medidas adoptadas durante el estado de conmoción interior y respetaba también
los principios generales sobre efectos de la ley penal en el tiempo,
consagrados en la ley y usualmente aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia.  Conforme a estos, i) cuando la ley penal nueva reduce una
pena, debe serle aplicada al reo; ii) cuando el tipo penal desaparece, el
proceso seguido contra el sindicado de haber cometido tal conducta debe
terminar, o el condenado por ella debe ser puesto en libertad; y, iii) cuando
la ley procesal nueva le es más benéfica al sindicado, igualmente le debe ser
aplicada.
Entonces, levantado el estado de conmoción
interior, el decreto legislativo debía ser mirado como la ley antigua y la
legislación ordinaria que recobraba vigencia como la ley nueva. Si en el
primero una conducta configuraba un tipo especial agravado y en la legislación
ordinaria dicha conducta subsistía como conducta reprimida, pero bajo otra
calificación y con una pena más benigna, en aplicación del principio de
favorabilidad el comportamiento debía ser reprimido conforme a esta nueva
legislación que recobraba vigencia. Sería un caso de aplicación retroactiva de
esta legislación ordinaria a una conducta llevada a cabo con anterioridad a su
segunda entrada en vigencia, retroactividad justificada, como se dijo por el
principio de favorabilidad.
Este y no otro era el alcance normativo
lógico del último inciso del artículo 44 de la Ley estatutaria 137 de 1994, alcance
que la Corte modificó so pretexto de la existencia de límites a las facultades
del Ejecutivo, supuestamente derivados de la Constitución, que nada dice al
respecto.
En la interpretación que hacemos los
suscritos, si la conducta que había sido reprimida en la legislación de
excepción estaba descrita en la legislación anterior que recobraba vigencia,
aunque con otra denominación, no era posible sostener que debía quedar impune
alegando el principio de favorabilidad, pues esta interpretación resulta
absurda de cara a los objetivos que se persiguen al reconocer al Ejecutivo
facultades expedir este tipo de decretos. Tal conclusión tendría como efecto el
favorecimiento de la reaparición de las circunstancias que contribuyeron a la
configuración de la grave alteración del orden público, que justamente la
legislación de excepción pretendió conjurar.
No obstante, si en el decreto expedido al
amparo de la conmoción interior se tipificaba un nuevo delito inexistente hasta
entonces en la legislación ordinaria, y la conducta en él descrita no podía en
modo alguno ser subsumida en ningún tipo penal de dicha legislación ordinaria,
al recobrar vigencia esta última era menester terminar el enjuiciamiento de la
referida conducta, en aplicación del mencionado principio de favorabilidad.
También,  si se diera el caso de que la persona ya hubiera sido condenada por
la comisión de un delito inexistente antes de la conmoción interior, sería
necesario decretar su libertad, pues el principio de favorabilidad no sólo
ampara a los procesados cuyo juzgamiento está pendiente, sino también a los
reos condenados que estén cumpliendo la condena.
Los suscritos estiman que en cuanto a la
duración de las penas, la norma excluía expresamente la posición en ocasiones
adoptada por la jurisprudencia según la cual las que hubieran sido fijadas o
aumentadas por el Ejecutivo no podrían tener una duración mayor a la del estado
de conmoción. En contra de esta interpretación, ella expresamente indicaba que
levantado el estado de excepción sí habría penas, y sobre su duración señala
que las mismas no podrían  “ser superiores a la máxima ordinaria”.
En este punto los suscritos magistrados
disidentes nuevamente hacen ver cómo en la Sentencia de la cual se apartan se
tergiversó el verdadero sentido y alcance de este último inciso del artículo 44
de la Ley estatutaria sobre estados de excepción. En efecto, como se acaba de
decir, tal inciso tenía por objeto regular los efectos del tránsito de
legislación una vez terminada la conmoción interior, para lo cual, en
aplicación del principio de favorabilidad penal, prescribía que la pena
imponible en cada caso, al operar tal tránsito legislativo en ningún evento
podrá superar la máxima ordinaria, es decir, la máxima de la legislación
ordinaria. El inciso, por tanto, no había sido redactado para señalar el límite
máximo al que podría llegar el aumento de las penas determinado por el
Ejecutivo, ni tampoco se refería al máximo de cada tipo. Su finalidad, se
reitera, era regular el tránsito legislativo y la expresión “máxima
ordinaria” hacía relación la máxima pena imponible, según el régimen penal
ordinario que recobraba vigencia.
En resumidas cuentas, los suscritos ponen
de presente que el asunto de los efectos del decreto que levante el estado de
sitio frente a los decretos legislativos que hubieran consagrado delitos
nuevos, aumentado las penas o modificado el procedimiento penal debía regirse
por lo prescrito en los artículos 40, 44, 45 y   de la Ley 153 de 1887[59].
8. Ahora bien, un último asunto debe
tratarse en relación con el tema de las facultades del Ejecutivo para tipificar
conductas punibles y aumentar[60]
las penas durante el Estado de conmoción interior y es el relativo a las
consecuencias que aquellas podrían producir en la integridad de los principios
de finalidad y proporcionalidad, por aplicación de los de  temporalidad y
favorabilidad. Estas consecuencias consisten básicamente en que las medidas
punitivas más gravosas adoptadas durante el estado de conmoción dejan de
aplicarse tan pronto éste es levantado. Para la mayoría, tal circunstancia trae
como consecuencia la ineficacia de las medidas así adoptadas mediante
decretos legislativos, ineficacia de la cual se deriva su inconstitucionalidad,
bien por falta de finalidad o por falta de proporcionalidad.
La anterior posición de la Corporación
merece el examen de lo que se entiende por eficacia jurídica de una
norma, a fin de establecer si la falta de la misma implica su
inconstitucionalidad. Con respecto a esta noción, la misma Corte ha precisado
que la eficacia jurídica o aplicabilidad de una norma equivale a la posibilidad de que la disposición produzca
efectos jurídicos, o al menos sea susceptible de hacerlo.[61]
Ha de entenderse que tales efectos jurídicos consisten en la creación,
modificación o extinción de situaciones jurídicas mientras permanece vigente la
norma. Distinto al concepto de eficacia jurídica de las disposiciones es el de
eficacia social de las mismas, que alude a su aptitud para cumplir con sus
objetivos políticos.
La vigencia de las
disposiciones, conviene reiterarlo, tampoco es un concepto que coincida con el
de eficacia. En efecto, ha dicho también la Corte, se llama “validez formal
o vigencia al hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema, por
haber cumplido los requisitos mínimos para entrar al ordenamiento”[62],
independientemente de su aptitud para producir efectos jurídicos, es decir de
su eficacia jurídica. Puede darse el caso de normas que han perdido vigencia,
no obstante lo cual continúan produciendo efectos jurídicos. No obstante, la
regla general es que la posibilidad de producción de efectos jurídicos de una
norma se circunscriba al término de su vigencia, salvo en los casos
excepcionales en que la Constitución permite la aplicación retroactiva o
ultraactiva de las leyes.
En principio, ni la
eficacia jurídica ni la eficacia social constituyen el objeto del juicio de
constitucionalidad, toda vez que éste recae sobre la validez sustantiva de las
normas, es decir sobre su conformidad  con la Ley fundamental, sobre el respeto
de los principios y valores y aun de las reglas contenidas en ella. Las normas
inconstitucionales están llamadas a perder su eficacia al ser retiradas del
ordenamiento por la Corte, pero no a la inversa: la ineficacia no conduce de
suyo a la inconstitucionalidad. Sobre este objetivo específico del juicio de
constitucionalidad, relativo a la validez sustantiva de las normas y no a su
eficacia, la Corte ha dicho lo siguiente, que conviene recordar:
“La total ineficacia del precepto legal no
hace que éste devenga inconstitucional, puesto que una cosa es la validez de
las normas jurídicas y otra muy distinta su eficacia. Si bien el efecto
preventivo de la pena agravada en razón de la cuantía se pierde totalmente
cuando el aumento punitivo se aplica indiscriminadamente a prácticamente todos
los delitos contra el patrimonio económico con prescindencia del daño material
que reportan, la ineficacia de la prevención, no torna inconstitucional la
disposición acusada. En el ordenamiento jurídico pueden subsistir normas
ineficaces que, por esta sola circunstancia fáctica, no deben ser declaradas
inexequibles.”[63]
En el mismo sentido,
en la Sentencia C- 1646 de 2000[64], la Corte dijo:
“La supuesta
inocuidad de la norma acusada no constituye un cargo de inconstitucionalidad
atendible por la Corte.”[65]
Ahora bien, la
relación entre los conceptos de eficacia, vigencia y validez de las leyes, ha
sido explicada así por la Corte:
“ Como es obvio, la validez, la
vigencia y la eficacia, así definidas, son fenómenos interrelacionados, pues en
general para que una disposición produzca efectos, es decir sea aplicable y
jurídicamente eficaz, es necesario que haya sido incorporada al sistema, es
decir que se encuentre vigente, y que además, no contradiga las normas
superiores, es decir que sea válida. Este hecho explica que en el lenguaje
jurídico a veces se utilizan indistintamente esas categorías sin que se
produzcan confusiones. Sin embargo, las distinciones son útiles por cuanto una
norma puede estar vigente pero no ser válida, para lo cual basta pensar en una
ley inconstitucional pero que aún no ha sido retirada del ordenamiento por la
decisión del respectivo órgano de control. Una norma puede haber sido derogada,
con lo cual parece no estar vigente, pero puede seguir produciendo efectos
jurídicos, es decir ser eficaz. O, finalmente, la norma puede ser válida y encontrarse
vigente, pero no ser eficaz, por ejemplo por tratarse de una ley que fue
formalmente adoptada, que no viola ningún mandato superior, pero que establece
que debe transcurrir un determinado plazo antes de que pueda ser aplicada por
los operadores jurídicos.”[66]
De manera general todas las normas legales
pierden eficacia al perder vigencia, sin que esta circunstancia conlleve su
inconstitucionalidad mientras permanecen en el ordenamiento. No obstante, al
parecer de la mayoría, en el caso de las medidas punitivas adoptadas por el
Ejecutivo durante el estado de conmoción interior, sobre todo cuando tales
medidas consisten en el aumento de las penas, los principios de finalidad y
proporcionalidad exigirían que los efectos de la norma se orientaran al
restablecimiento del orden y fueran adecuados para conseguir este propósito. Es
decir, según esta tesis, si por temporal la medida no resulta apta para
restablecer el orden, incumple el principio de finalidad o bien el de proporcionalidad
y en tal virtud resulta inexequible.
Así, la temporalidad que es una exigencia
constitucional de las medidas de excepción, en el caso de las normas penales,
especialmente de las que significan incrementos de punibilidad, por aplicación
del principio de favorabilidad resultaría contraria a los principios de
finalidad y  proporcionalidad exigidos por el mismo constituyente.
A juicio de los suscritos, la posición de
la mayoría toma pie en la confusión entre la duración de las normas de
excepción y la duración de sus efectos. En efecto, no resulta lógicamente
posible que el constituyente exija simultáneamente el cumplimiento de
principios que puedan resultar sustancialmente antagónicos. En realidad, lo que
sucede es que la eficacia jurídica de las norma no puede ser entendida como su
aptitud para  lograr efectivamente el restablecimiento del orden durante el
término de la conmoción -pues tal concepto coincide con el de eficacia social
mas no jurídica-, sino en que “durante su vigencia temporal” sea susceptible de
producir efectos jurídicos (tales como la apertura de investigaciones, la
detención preventiva, el llamamiento a juicio, y la eventual condena de
delincuentes); y la conexidad y finalidad de la norma, no pueden ser entendidas
sino como el  direccionamiento de tales efectos jurídicos al restablecimiento
de la normalidad o a impedir la extensión de los efectos de la alteración del
orden. Sin embargo, por su naturaleza temporal, el examen de la conexidad o
finalidad de las medidas de excepción no puede llevarse a cabo sino respecto de
los efectos jurídicos que produce la norma durante su vigencia, es decir de la
efectividad jurídica de la misma durante este lapso.
Idéntica consideración cabría hacer
respecto del principio de proporcionalidad que gobierna la actividad normativa
del ejecutivo durante la conmoción interior. La proporcionalidad de la medida,
esto es su razonabilidad o aptitud para lograr el fin del restablecimiento del
orden, no puede ser estudiada sino durante el tiempo de su permanencia en el
mundo jurídico, sin que la condición temporal de su vigencia pueda excluir tal
proporcionalidad, pues dicha consideración implicaría, como se dijo, la absurda
conclusión de que el constituyente y el legislador estatutario han exigido el
cumplimiento simultáneo de dos requisitos antagónicos. (Temporalidad y
proporcionalidad. )
Dicho de otro modo, la eficacia de la
medida de excepción es un juicio que corresponde realizar dentro del contexto
de su temporalidad. Es la aptitud de producir efectos jurídicos en el lapso de
la conmoción interior lo que debe ser valorado por la Corte, no los efectos que
produzca o deje de producir terminado el mismo, como tampoco sus efectos
sociales.
Ahora bien, frente al hecho de que el
legislador extraordinario hubiera aumentado el monto de las penas hasta topes
que excedían el límite máximo de duración del estado de conmoción interior,
cabe reiterar que como el análisis de la eficacia de la medida debía hacerse
desde la perspectiva de su temporalidad, era a los efectos producidos durante
la vigencia de la norma a los que debía dirigir su atención el juez
constitucional. Pues si para juzgar su adecuación con el ordenamiento superior
el juez toma en consideración los efectos que la norma va a dejar de producir
luego de perder vigencia, introduce un elemento ajeno a la metodología de
análisis de la medida de conmoción interior.
En el caso particular de las medidas
adoptadas mediante el Decreto 1900 de 2002, es claro que las mismas produjeron
efectos jurídicos en el lapso correspondiente a su vigencia, y que, además, se
encontraban en relación de conexidad o finalidad con el Decreto de declaratoria
del estado excepcional, como expresamente lo reconoció la mayoría.
De otro lado, en el juicio de
constitucionalidad al juez no le está permitido realizar el análisis de la
efectividad social de las medidas, pues ello hace parte del juicio político a
que está sometido el Ejecutivo. En cambio, el juicio jurídico obliga a analizar
la validez, la eficacia jurídica, la conexidad o finalidad y la
proporcionalidad de tales medidas, ya que sólo a partir de dicho análisis es
posible derivar la concordancia de la misma con la Carta Fundamental. Sin
embargo, este análisis parte siempre de la temporalidad de la decisión
gubernamental, es decir sólo puede llevarse a cabo dentro del límite de la
vigencia temporal de la norma. En últimas, la efectividad de  medida es un
problema de aplicación de la norma por parte del operador jurídico, que escapa
al juicio de constitucionalidad.
II. Lo que demostraba el material
probatorio allegado por el Gobierno al expediente
9. Un amplísimo material probatorio había
sido allegado por el Gobierno al expediente. Este material, consistente en
pruebas documentales, daba cuenta de la efectiva ocurrencia de los supuestos de
hecho a los que aludía la parte de consideraciones del Decreto 1900 de 2002 y
de la conexidad de los mismos con la situación que dio origen a la declaratoria
de conmoción interior. Dicho material era el siguiente:
a. Oficio No. 1124 de 29 de agosto de 2002,
suscrito por el Director de Hidrocarburos de la empresa Colombiana de Petróleos
-ECOPETROL- mediante el cual remitía los documentos "Impacto del Sector
Petrolero en la Economía Nacional" y “Unidad de Planeación Minero
Energética -UPME-”, relacionado con la refinación y petroquímica.
b. Oficio N°. 50.001-1332 de 2 de septiembre de 2002,
suscrito por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, relacionado
con los ingresos dejados de percibir por el Estado, en razón de los ilícitos de
contrabando de combustibles en diferentes modalidades.
c. Informe N°. 002658 del 2 de septiembre
de 2002 de la Gerencia Control Pérdida de Combustibles de ECOPETROL, que
certificaba las pérdidas como consecuencia del contrabando de hidrocarburos y
sus derivados.
4. Certificación del Coordinador de Grupo
de Apoyo en la Gestión Judicial y Extrajudicial de la Dirección Jurídica de
ECOPETROL, sobre el número de procesos por el delito de hurto de hidrocarburos
d. Informe N°. VIT-TEU-002640-2001-1 del
Jefe del Departamento de Planeación y Control Operacional de la Vicepresidencia
de Transporte de ECOPETROL, que certificaba las pérdidas por hurto de
hidrocarburos en período comprendido entre junio de 2001 y junio de 2002.
e. Relación de procesos que se adelantan
por el delito de hurto de hidrocarburos y conductas punibles relacionadas con
estos.
f. Oficio del 2 de septiembre de 2002,
suscrito por la Directora General de Presupuesto Público Nacional, mediante el
cual informa sobre el peso del recaudo por impuesto global sobre el Producto
Interno Bruto, y valida las cifras presentadas por la DIAN y ECOPETROL por
hurto y contrabando de combustibles.
g. Oficio N°. 006187 del 2 de septiembre de
2002 suscrito por el Fiscal General de la Nación, remisorio del documento
estadístico de la Fiscalía General de la Nación sobre ilícitos contra la
infraestructura de hidrocarburos y delitos conexos, del informe sobre las
actividades desarrolladas por la Estructura de Apoyo de Arauca de 2001-2002 y
del informe sobre las actividades de Policía Judicial realizadas por el CTI de
2002.
h. Informe N°. 343 de 2 de septiembre de
2002 del Director de ECOPETROL, sobre los daños ambientales ocasionados por la
delincuencia común y por organizaciones criminales responsables de los delitos
de terrorismo y hurto de hidrocarburos y sus derivados.
Adicionalmente a lo anterior, el Secretario
General de la Presidencia de la República había enviado a esta Corporación el
siguiente material que recoge información confidencial vinculada con procesos
penales en curso y con informes de inteligencia de la Policía Nacional y del
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que, por tales circunstancias,
era de carácter reservado:
i. Treinta y dos (32) informes de
inteligencia de la Dirección Central de la Policía Judicial que demostraban los
operativos dirigidos a la interceptación de grupos armados al margen de la ley,
así como la captura de distintas personas involucradas en los delitos de hurto
de hidrocarburos.
j. Informe del Jefe de Análisis y
Recolección de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial -Policía
Fiscal y Aduanera-, que detallaba las área de territorio Nacional en donde
tienen influencia los grupos subversivos relacionados con los  delitos de hurto
y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, que demostraba la vinculación
de dichas organizaciones con las conductas punibles mencionadas.
k. Oficio No. 678 de 2002, suscrito por el
Director Seccional de Sucre del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-,
contentivo del informe con carácter reservado sobre el delito hurto de
gasolina.
l. Demanda de constitución de parte civil
de ECOPETROL dentro de un proceso penal por el delito de hurto de combustibles
(Sumario 54739).
m. Oficio No. 3747 del 2 de septiembre de
2002, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento
Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual remitía el informe con
carácter reservado, rendido por el Coordinador del Grupo de Seguridad Rural de
esa Entidad, sobre el hurto y contrabando de combustible.
10. Todos los anteriores documentos que reposaban en el expediente y
que daban cuenta de la real ocurrencia de los hechos que el Gobierno Nacional
había aducido como justificantes de la necesidad de expedir las normas
contenidas en el Decreto 1900 de 2002 habían sido preparados por diferentes
autoridades de las Ramas Ejecutiva o Judicial del poder público, versados por
sus funciones en los temas correspondientes. Ninguna de esas pruebas fue controvertida
por otra autoridad o ciudadano interviniente dentro del proceso, no obstante
que dichas pruebas fueron puestas a disposición popular durante el término
reglamentario de fijación en lista. Tampoco la vista fiscal se ocupó de rebatir
lo que esos documentos ponían de presente. En tal virtud, esas pruebas debían
presumirse veraces y aptas para dar por ciertos los considerandos en que se
fundaba la parte normativa del referido Decreto legislativo, puesto que de
ellas podía concluirse lo siguiente:
* Pruebas relativas a la vinculación existente entre los grupos
alzados en armas, especialmente los llamados “paramilitares”, y la criminalidad
relacionada con los delitos sobre hidrocarburos
Respecto de la vinculación existente
entre los grupos alzados en armas, especialmente los llamados “paramilitares”,
y la criminalidad relacionada con los delitos sobre hidrocarburos se había
allegado al expediente el informe de la Subdirección de Inteligencia y Policía
Judicial de la Policía Fiscal que contiene la explicación de esta conexidad.[67]
En dicho informe se leía lo siguiente:
“El contrabando de combustibles en Colombia se ha incrementado
notablemente en los últimos años, generando millonarias pérdidas al Fisco
Nacional, departamental y municipal a causa de la evasión en el pago de la sobretasa
que se deja de percibir por este grave problema. Esta situación irregular
comienza en el departamento de la Guajira, la cual ha afectado
considerablemente el comercio legal de combustibles en la Península y en los
Departamentos del Cesar, Magdalena y Atlántico, debido a que la mayor cantidad
de combustible de Contrabando que ingresa por la Guajira es llevado
directamente a las zonas limítrofes con los departamentos antes relacionados e
internado en pequeñas cantidades a ciudades como: Valledupar, la paz, San
Diego, Santa Marta, Palomino, Cienaga, Fundación y Barranquilla.
“Situación es altamente influenciada por la constante acción y
presencia de grupos Subversivos y de autodefensa en las vías de acceso a estas
ciudades favorece notablemente el transporte de combustible proveniente de
Venezuela pues dificulta el desplazamiento continuo de la Fuerza Pública y
Funcionarios de la DIAN para efectuar operativos de control.
“Gran parte
del comercio al por menor de ese combustible está concentrado en domicilios
personales (residencias), quienes amparados en las limitantes que tiene la
Fuerza Pública como es la Influencia de los grupos Armados para ingresar a esos
lugares, burlan los controles de las autoridades  para desarrollar dicha
actividad ilícita.
“Así también
existe el inconveniente en la realización de los controles por parte de las
autoridades porque la presencia de estos Grupos Armados se da en Zonas en donde
están los caminos o Carreteras generalmente destapadas (Trochas), las cueles
son utilizadas para transportar el combustible,  generalmente en horas de la noche
como sucede en los Departamentos de La Guajira y el César  donde opera el
Frente JOSE MANUEL MARTINEZ QUIROZ del ELN.
“Hay que tener en Cuenta que la Mayor parte de la influencia
Guerrillera en la zona Nororiental del País se asienta en el Departamento del
Cesar y de allí se extiende y/o se encuentra con la presencia Subversiva en el
Magdalena y en La Guajira en Zonas Geográficas Comunes como  la serranía del
Perijá.
“El Departamento del Cesar se encuentra afectado por parte de las
cuadrillas 41 Cacique Upar, 59 Resistencia Wayuu, 19 José Prudencio Padilla,
las cuales hacen parte del Bloque Caribe de las  F.A.R.C.; los frentes José
Manuel Martínez Quiroz, Luciano Ariza, Seis de Diciembre, Gustavo Palmesano
Ojeda del ELN, integrantes del frente de guerra Norte y el frente Camilo Torres
Restrepo del ELN. perteneciente al frente de Guerra Nor-oriental.
“Así mismo los grupos móviles de combate, compañías Oscar Sánchez
Caicedo, Capitán Francisco Comando Brocio, Héroes de las Bananeras y Guerreros
de Chimila del E.L.N, por parte de las FARC la columna Marcos Sánchez
Castellón.
“Se han
propuesto tener el control del Departamento en las áreas de crecimiento,
producción y desarrollo,  especialmente en los sectores mineros y
agropecuarios.”[68]
El informe que se acaba de transcribir
parcialmente hacía énfasis en la relación de los grupos paramilitares con la
comisión de los delitos de hurto y contrabando de combustibles. Al respeto
afirmaba:
“GRUPOS DE AUTODEFENSAS O
PARAMILITARES
“Los
Departamentos de la Guajira, César y Magdalena así como el Departamento de
Santander tienen gran influencia de grupos al margen de la ley, como las Autodefensas,
quienes son los mayores patrocinadores del Hurto y Contrabando de
los Hidrocarburos,  ejerciendo mayor dominio que la Subversión.
“Reseña histórica:
Este grupo aparece en el en esta zona del País, auto denominándose
Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), con sus actividades en
diferentes parte del norte y centro del Departamento, proliferándose
apreciablemente poco mas tarde.
“Áreas de influencias:
Sus incursiones han tomado poderío concentrándose por todo el Nor-oriente
del País donde generalmente no existe presencia de la Fuerza Pública, como
Municipios, veredas y caseríos.
“Financiación:
“Estos grupos son financiados y auspiciados por ganaderos de la
región que de una u otra forma han sido golpeados por la subversión. Los
ganaderos dan una cuota por hectárea de tierra que posean, así mismo los
comerciantes en gran escala dan una cuota en común acuerdo con las personas de
esta agrupación, con el fin de que se les brinde la seguridad que requieren.
Además del hurto de combustible del oleoducto de ECOPETROL que pasa por su
zona de injerencia y en este caso el contrabando.
“PROBLEMÁTICA
DEL COMBUSTIBLE.
“Conocidos los antecedentes anteriores se establecen la siguiente
síntesis en lo que respecta la situación de la comercialización y transporte de
combustible de contrabando, que tiene su origen en el Departamento de la
Guajira y Norte de Santander, principalmente.
o    Los Paramilitares que tienen influencia en la Zona del Magdalena
Medio así como en el César, son los Pioneros en  El  Hurto y Contrabando de
Combustibles; con dicha actividad financian sus actividades delictivas, para la
adquisición de armamento y explosivos.
o    Los contrabandistas de Combustibles provenientes de Venezuela, son
autorizados por los Paramilitares; esta situación genera un monopolio en el
comercio ilegal de combustibles en estas Regiones, por parte de las
Autodefensas.
o    Aproximadamente en el 60 % del hurto de
combustibles están involucradas las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC);
tienen mayor importancia que la Subversión en esta actividad delictiva, por
cuanto son aliadas directas de los carteles de Gasolina.
o   Aproximadamente desde hace cuatro meses,
los grupos de Paramilitares antes mencionados que delinquen en la zona
Nororiental de País, emprenden el monopolio del movimiento del contrabando en
general de esta región.
o   Estos grupos han realizado una serie de reuniones
con los transportadores del combustible de contrabando, con el fin de
establecer ciertas cláusulas en forma ilegal, persiguiendo el fin de obtener de
esta actividad un a fuente lucrativa para la satisfacción de las necesidades de
su sustento.
o   En el departamento de la Guajira, tienen el
monopolio desde el lugar de ingreso fronterizo (Paraguachon), como también el
desplazamiento en todo el Departamento, cuyas rutas conducen a los demás que
con éste limitan.
o   Para garantizarles esta actividad, los
transportadores deben aportar con una cuota de 200.000 por camión, de lo
contrario no podrían dedicarse a esta actividad delictiva.
o   Así mismo  en el Departamento del
Magdalena, donde la modalidad es el uso de las trochas aledañas a la Troncal
del Caribe, (entre esas la vía antigua), o en su defecto el uso de lanchas para
arribar el producto por vía marítima a los lugares clandestinos de
comercialización,  y de estos a las estaciones de servicio de la zona rural y
demás.
o   Los controles que llevan a cabo las
autoridades aduaneras en esta localidad, por la  situación de orden público lo
hacen a unos Kilómetros fuera del perímetro urbano, donde no es posible el
cubrimiento de las innumerables trochas utilizadas para el transporte del
producto.
o   Es así como los grupos que operan en esta
región al igual reunieron al las personas que se dedican a delinquir de esta
manera, a quienes le establecieron que  deberían pagar una cuota para
garantizarles el desplazamiento por este sector del que  tienen control.
o     Al tratar de establecer la cuota, en esta
localidad fueron reunidos directamente los dueños de las Estaciones de servicio
a quienes se les exigía una cuota de $ 50.000.000 millones mensuales, y de esta
manera no interrumpir el transporte del contrabando hasta el lugar de expendio.
o
Frente a esta
propuesta, lo propietarios de las estaciones de servicio no quisieron
aceptarla; motivo por lo cual de cierta manera esta actividad se encuentra
truncada.”[69]
Sobre el modo como operan las bandas
dedicadas a perpetrar los delitos a que se refiere el Decreto 1900 de 2002, el
documento titulado “Del hurto de Hidrocarburo y sus derivados”[70], preparado por
ECOPETROL y allegado al proceso por la Secretaría General de la Presidencia de
la República, describía esta situación de hecho:
“Lo ocurrido en la última década del noventa y lo que va
transcurrido del presente milenio, muestra el surgimiento de una criminalidad
de efectos dañinos sin precedentes en la historia de Colombia, conformada por
grupos que van desde la delincuencia común, pasando por las bandas conocidas
como los carteles  de la gasolina e integrados igualmente por organizaciones
que funcionan como verdaderas sociedades para la comisión del crimen, en las
cuales, sus miembros pertenecientes muchas veces a grupos armados al margen de
la ley, están asistidos de un propósito de permanencia en la comisión de
delitos y se apoyan en una estructura soportada en modernas tecnologías y en
una bien definida y específica distribución de tareas que se pueden clasificar,
según las personas que las cumplen, de la siguiente manera:
“EL PATRÓN: Es el jefe de la banda.
“LOS VIGÍAS, CENTINELAS Y MOSCAS: Apoyan a quienes realizan las labores
propias del apoderamiento de los hidrocarburos y sus derivados, mediante el
empleo de modernos sistemas de comunicación y de vehículos; estos delincuentes
tienen la misión de garantizar el éxito del delito, para lo cual recorren las
vías aledañas a las tuberías, autorizan el desplazamiento hacia el objetivo y
la posterior huída para buscar la impunidad de los responsables.
“LOS PERFORADORES: Tienen las siguientes responsabilidades: Perforar
las líneas mediante el empleo de sistemas manuales; colocar tapones de madera o
hierro para sellar el orificio del tubo;   y adulterar, acondicionar e instalar
válvulas subterráneas o superficiales para facilitar el apoderamiento de
combustibles.
“LOS TANQUEADORES: Encargados de envasar y llenar los camiones y
carrotanques, con los productos combustibles hurtados, mediante el empleo de
algunas modalidades, así:  a).- Directamente en los puntos de perforación del
tubo. b) Luego de transportar el producto en canecas de gran capacidad o con la
ayuda de animales de carga. c) Después de conducir el combustible por tuberías
de P. V. C. o minioleoductos. d) Luego de almacenar el combustible en piscinas,
canecas, tanques subterráneos, situados en parqueaderos, bodegas y solares,
utilizando instalaciones ilícitas o mangueras  de aproximadamente 2.000 metros,
las cuales han sido conectadas previamente a la tubería transportadora del
combustible.
“LOS TRANSPORTADORES: Encargados del desplazamiento del producto
hurtado: a) Por vía terrestre, en forma rudimentaria con ayuda de recipientes y
de animales de carga o mediante el empleo de camiones y carrotanques con
capacidad  entre 2.100 y 12.000 galones. Los tripulantes de estos vehículos
transportan el combustible hasta los sitios de almacenamiento o distribución,
apoyándose en documentación falsa. b).- Por vía fluvial  a través de
embarcaciones y planchones adaptados para este tipo de transporte.
LOS ALMACENADORES O DISTRIBUIDORES: Son los responsables de guardar
y conservar en piscinas, canecas, tanques subterráneos, situados en
parqueaderos, bodegas y solares, los productos combustibles hurtados en áreas
rurales y suburbanas, para su posterior comercialización y entrega en el sitio
de destino.”
Sobre el mismo tema de la participación
de los grupos subversivos y paramilitares en la comisión de delitos relativos a
hidrocarburos obraba en el expediente el documento preparado por la
Sub-dirección de Investigaciones Especiales del Departamento Administrativo de
Seguridad DAS, en donde se decía:
“ De manera atenta me permito enviar a su Despacho, la apreciación
sobre la situación de hurto y contrabando de combustibles por grupos al margen
de la ley, tanto de extrema izquierda (FARC-ELN) como de extrema derecha (AUC)
y CARTELES DE LA GASOLINA, que utilizan este hecho punible para autofinanciar
su accionar delictivo y como estrategia para atacar la economía del estado, así
como para la compra de material bélico, logístico y otros. También se disputan
el dominio territorial en las áreas geográficas por donde cruzan los oleoductos
que transportan combustible (gas, gasolina, ACPM, Petróleo crudo y demás
derivados del petróleo); señalando a las siguientes regiones como las de mayor
afectación, así:
1°. Poliducto del Norte que transporta combustibles desde el sitio
denominado pozos colorados, ubicado cerca de Santa Marta –Magdalena que cruza
los Departamentos del Cesar y Santander hasta llegar a Barrancabermeja.
2°. Poliducto Sur Oriental que conduce combustible desde
Paicol- Huila y cruza los Departamentos del Tolima, Huila y Caldas hasta llegar
al municipio de Barrancabermeja-Santander.
3°. Poliducto Central que transporta combustibles desde los
campos de Cañogarza, Cusiana y Capiagua- Casanare y Apiay –Departamento del
Meta, que atraviesa Cundinamarca hasta llegar a Barrancabermeja-Santander.
4°. Oleoducto Trasandino: Transporta petróleo desde
Orito-Putumayo hasta el Puerto marítimo de Tumaco –Departamento de Nariño.
5°. Oleoducto Caño-Limón  Coveñas que transporta el mayor
volumen de petróleo entre Caño-Limón –Arauca y atraviesa los Departamentos de
Arauca, Santander, Boyacá, Magdalena y Sucre.
6°. Poliducto que transporta combustibles desde
Barrancabermeja hasta la ciudad de Bogotá, con grandes depósitos en Facatativa
y Puente Aranda.
MODALIDADES DELICTIVAS.
1. Hurto de Gasolina a través de perforación del tubo y colocación
de válvulas clandestinas en grandes cantidades, que operan con importantes
infraestructuras como: Transporte, comunicaciones, gasolineras, centros de acopio
y comercialización de combustibles.
2. Hurto de petróleo crudo, modalidad utilizada en los últimos
tiempos, apoyados algunas veces por grupos subversivos que son transportados a
refinerías clandestinas que operan en forma artesanal. Utilizan para
transportar combustibles como tanques escoltados por grupos armados provistos
de radios de comunicación, celulares, vigilantes ubicados en sitios
estratégicos y depósitos clandestinos; en la mayoría de los casos la gasolina
la mezclan con otras sustancias o combustible debidamente marcado.
3. Emplean el hurto de combustibles en pequeñas cantidades, canecas,
garrafones y otros recipientes de menor capacidad.
4. Actos terroristas: A través de la voladura de oleoductos que
transportan crudo por el no pago de la vacuna petrolera, cuyo derrame del
hidrocarburo afecta gravemente el ecosistema, con enorme degradación de las
áreas productivas de la cadena alimenticia, contaminación ambiental con afectación
directa sobre las cuencas hidrográficas en detrimento de la economía nacional.
5. Cerca de las capitales de los Departamentos del Atlántico y
Córdoba, en una reunión con funcionarios de FEDIPETROLEOS se conoció que varias
bombas de gasolina que se encuentran ubicadas en las afueras de estas ciudades,
no cumplen con las normas establecidas por la Ley, y en la mayoría de los casos
son surtidas por miembros de la delincuencia común, que hurtan la gasolina y la
traen desde el sur de Bolívar mediante compra clandestina y a bajos precios.
CONTRABANDO
Esta actividad delictiva se presenta en
tres modalidades: una en pequeñas cantidades ilícitamente como una cultura de
subsistencia, y otra a gran escala por grandes organizaciones que actúan en
ambos lados de las fronteras, especialmente en Maicao –Guajira, Cúcuta –Norte
de Santander, Arauca, Puerto Carreño, Ipiales y Tumaco –Departamento de Nariño,
Guámez –Putumayo, y en general en todos los puertos fronterizos, donde existen
vías de comunicación de los denominados “Trochas Verdes”; finalmente la tercera
modalidad en cuanto a combustible es enviado a los laboratorios clandestinos
para el procesamiento de drogas narcóticas en contubernio entre los carteles de
la droga y la insurgencia armada.” [71]
* Pruebas relativas a la ineficacia de los
recursos concedidos a las autoridades por la legislación ordinaria para
perseguir los delitos relacionados con hidrocarburos:
Sobre los resultados de la labor de los
organismos de investigación y juzgamiento en la persecución de la criminalidad
relacionada con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y de daños
contra la infraestructura energética de los mismos (examinados en términos de
condenas efectivamente producidas en relación con los episodios registrados),
el cuadro elaborado por la Fiscalía General de Nación y allegado al expediente
demostraba que tales resultados no podían considerarse satisfactorios dado el
alto número de episodios delictuales que no culminan con la condena de los
responsables. [72]
Sobre este mismo punto, en el expediente se encontraba
el  documento “Del hurto de Hidrocarburo y sus derivados”, preparado por
ECOPETROL y allegado al proceso por la Secretaría General de la Presidencia de
la República [73]
en el que se consignaban los siguientes datos relativos a la evolución de los
procesos que se habían seguido antes de la expedición del Decreto por delitos
relacionados con el apoderamiento ilícito de combustibles:
“Los procesos penales que se adelantan en la actualidad se iniciaron
por hechos ocurridos durante el lapso comprendido entre los años 2000 y 2001;
en estas investigaciones se profirieron varias sentencias condenatorias y se
recuperó, por concepto de perjuicios, la irrisoria suma de $21.227.340, la
cual, ni siquiera compensa los honorarios pagados a los abogados  durante el
mencionado lapso;  lo expuesto es el resultado, en gran medida, del tratamiento
excesivamente leve con el que la legislación actual penaliza las mencionadas
conductas, propiciando así un ambiente en el que el delincuente encuentra, en
vez de un mecanismo de disuasión, un estímulo para continuar delinquiendo.”
En relación con ineficacia de la acción del Estado
para perseguir a quienes cometen el delito de contrabando de hidrocarburos y
sus derivados, estaba en el plenario el documento que contiene las siguientes
aseveraciones hechas por el Director Jurídico de ECOPETROL:
“El
Estado colombiano ha dejado de percibir alrededor 169 millones de dólares entre
el año 2001 y el primer semestre del año 2002, con ocasión del contrabando de
hidrocarburos y sus derivados.
“Además, cabe
destacar que las medidas consagradas en la legislación ordinaria, anterior al
decreto de conmoción interior sub-examine no permitieron la judicialización ni
siquiera del 1% de los delincuentes detenidos como quiera que las cuantías
exigidas en el tipo penal respectivo, impedían la concreción de
responsabilidad, por tratarse de un ilícito que generalmente se comete en forma
fraccionada.
“Los
informes de Inteligencia Policial disponibles ( ver anexo 4) permiten concluir
que la comercialización directa de la gasolina de contrabando como combustible
automotor en los departamentos de la Guajira, Arauca, Norte de Santander,
Santander, Magdalena, Cesar, entre otros, está siendo controlada y constituye
la base de la estructura financiera de dos grupos de las FARC, un frente del
ELN, y diversos grupos de autodefensas y paramilitar asentados en la  zona.”
* Pruebas sobre pérdidas
económicas causadas al Estado por los delitos relativos a hidrocarburos:
Sobre
los ingresos fiscales dejados de percibir por concepto de impuesto al valor
agregado (IVA), el impuesto global a los combustibles y la sobre-tasa a los combustibles[74], los documentos
remitidos, especialmente el cuadro sobre Cuantificación de Pérdidas por Hurto
de Combustible producido por la vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL,
daban cuenta de la real afectación de los ingresos tributarios con ocasión de
las actividades de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados.
En cuanto a las pérdidas que se han originado al
Estado colombiano durante los años 2001 y 2002 por el hurto de hidrocarburos,
el informe VIT-TEU-002640-2001-1 del Jefe del Departamento de Planeación y Control
Operacional de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL, allegado al
proceso, contenía una certificación relativa a la cuantía de tales pérdidas,
por valores prácticamente iguales a los señalados en los considerandos del
Decreto.[75]
En cuanto al valor de los sobrecostos por daños a la infraestructura  de
ductos, este era señalado en la certificación expedida por la Gerencia Técnica
de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL que también obraba en el
plenario.
En relación con las consecuencias económicas del
delito de contrabando de hidrocarburos[76],
el cuadro analítico allegado al expediente, contenido en la resolución de
estructura de precios de MME publicado por UPME,  preparado por la Gerencia de
Control de Pérdida de Combustible de ECOPETROL coincidía plenamente con las
cuantías de pérdida total que por este concepto había aducido el Gobierno
Nacional como factor justificativo de la expedición del Decreto.
Al examinar las pruebas documentales que daban cuenta
de las pérdidas causadas durante los años 2001 y 2002 al Estado colombiano con
ocasión de los delitos a que se refiere el Decreto bajo examen, y los datos
sobre los  procesos iniciados en cada uno de esos años era posible corroborar
que la criminalidad que los origina había aumentado en una proporción
aproximada del 30%. [77]
Sobre la imposibilidad de calcular la magnitud de los
daños ambientales y sobre la calidad de los mismos, se había aportado al
proceso el “Soporte Técnico Ambiental” preparado por ECOPETROL, ilustrativo de
esa situación.[78]
En cuanto al impacto que sobre la economía nacional
tiene de manera general el sector económico de los hidrocarburos existía dentro
del plenario el documento titulado “Impacto del sector petrolero en la economía
nacional”[79],
que ponía de manifiesto la creciente importancia de este sector dentro del
contexto macro-económico, hasta el punto de que hoy en día genera el 35 % del
total de las exportaciones del país y contribuye aproximadamente con un 2.7 al
PIB  generando para el Estado una de las fuentes de ingreso más importantes.
11. De todo lo anterior era menester concluir que de manera
general existe una relación entre la comisión de las conductas punibles a que
se refería el Decreto 1900 de 2002 y la actividad de las organizaciones
delincuenciales al margen de la ley. El Gobierno había mostrado cómo estos
grupos obtienen de ellas una fuente muy importante de recursos financieros,
correlativa a los costos que para el Estado tienen estas conductas delictivas.
A este respecto, como antes se dijo, se había puesto en evidencia la existencia
de un verdadero “cartel de la gasolina”, la utilización de este combustible
ilícitamente obtenido como precursor químico de las substancias objeto del
delito de narcotráfico, la permanencia de una organización que implica desde la
constante custodia de los oleoductos y poliductos para permitir el hurto de
hidrocarburos, la vigilancia de los caminos y trochas por los que se introduce
la gasolina de contrabando desde las fronteras, la red de comunicaciones de que
disponen los grupos delincuenciales para alertar a quienes inmediatamente
ejecutan las conductas, las redes de transporte y distribución de los
hidrocarburos ilícitamente obtenidos, el boleteo a la ciudadanía para obtener
mediante extorsión su cooperación bien el hurto, la ilícita importación, el
almacenamiento o la distribución de tales substancias, etc. Circunstancias
todas estas que a juicio de los suscritos demostraban la existencia de una
verdadera organización delincuencial mediante la cual se financian en gran
medida los grupos al margen de la ley responsables de la alteración del orden público.
Había mostrado también el Gobierno que las acciones de los organismos de
seguridad y los de la Rama Judicial para combatir estas conductas delictuales
mediante los recursos de sus facultades ordinarias no han resultado, hasta
ahora, adecuadas para lograr penalizar a los delincuentes que las cometen.
III.
Conexidad de la motivación del Decreto 1900 de 2002 y de las medidas punitivas
que en él se consagran, con las causas que llevaron a la declaratoria de
conmoción interior mediante el Decreto 1837 de 2002.
12. La
Sentencia C-802 de 2002, que estudió la constitucionalidad del Decreto 1837 de
2002, organizó los hechos invocados por el Gobierno como causas de la conmoción
interior, identificando que varios de los mismos podían ubicarse dentro de
ciertas categorías o grupos.
Uno primero de
estos grupos, que el fallo encontró debidamente acreditado con las pruebas que
obraban en el expediente, abarca los siguientes hechos generadores de la grave
perturbación del orden público:
“a) Ataques
contra ciudadanos indefensos, violaciones a sus derechos humanos, violaciones a
las reglas del Derecho Internacional Humanitario y comisión de delitos de lesa
humanidad como las masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos
forzados y destrucción de pueblos indefensos por parte de “bandas armadas” y
“grupos criminales”, organizados y financiados al amparo del lucro gigantesco
que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos de
narcotráfico, el secuestro y la extorsión, fuentes principales de esta tragedia
colectiva. El poder financiero de estos grupos y su conexión con grupos afines
de otros países o regiones y su capacidad tecnológica creciente para el
terror.”
Dentro de una
segunda categoría, la Sentencia incluyó las siguientes causas generadoras de la
alteración del orden, que igualmente encontró acreditadas:
“b) Actos de
terrorismo que se han presentado durante las últimas semanas en diferentes
lugares del país y ataques terroristas contra la oblación civil y otras
autoridades nacionales y contra la infraestructura de servicios esenciales por
parte de las bandas armadas y grupos criminales.”
Dentro de estas
causas que llevaron al Gobierno Nacional a la declaratoria de conmoción
interior estaban señaladas algunas directamente relacionadas con los motivos
que el mismo Gobierno expuso posteriormente para la adopción de las medidas
contenidas en el Decreto 1900 de 2002. Especialmente, la incluida en el grupo
a) relativa al “poder financiero” de los grupos responsables de la
alteración del orden público y la incluida en el grupo b) que hace relación a
los actos de terrorismo contra la infraestructura de servicios esenciales.
Con fundamento
en estas dos causas, el Gobierno elaboró la motivación del Decreto bajo examen,
como pasa a verse:
- En el Decreto
1837 se señaló dentro de los presupuestos fácticos determinantes de la
alteración del orden que “los grupos criminales han multiplicado su
actividad, ... en el terreno de los ataques terroristas a la
infraestructura de servicios esenciales –la energía, el agua potable, las
carreteras y los caminos...”.  Correlativamente, dentro de los
considerandos del Decreto 1900 se indicó que era menester “fortalecer a la
rama judicial con medidas transitorias con el fin de prever, evitar y reprimir
los actos terroristas y criminales de las organizaciones delincuenciales que
han multiplicado sus ataques contra la infraestructura de los servicios
esenciales de energía, incluida en ésta la de hidrocarburos o sus derivados...”
Como puede verse, las consideraciones de uno y otro decreto hacen alusión al
hecho de los frecuentes ataques a la infraestructura energética de
hidrocarburos por parte de grupos criminales, señalada como causa  o
presupuesto fáctico de alteración del orden.
-En el Decreto que declaró la
conmoción interior se adujo como causa el creciente poder financiero de los
grupos responsables de la alteración del orden, que hacía que, adicionalmente a
la necesidad que existía de luchar contra el terrorismo, el secuestro, el
narcotráfico y la extorsión, fuera necesario “restringir el acceso de las
organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados
en cualquier actividad ilícita, sea cual fuere el mecanismo a través
del cual se estén movilizando los recursos dentro del sistema económico.”
Por su parte, en la motivación del Decreto 1900 de 2002 se expuso que “una
alta proporción de los recursos que se obtienen por este gigantesco atentado al
tesoro público[80] va a las arcas de los grupos
alzados en armas que están sembrando terror en los campos y las ciudades de
Colombia. Una acción eficaz contra esa delincuencia comprenderá
necesariamente el estrangulamiento de sus fuentes financieras tanto más si
ellas coinciden con las que deben nutrir el tesoro público” Y sobre
este punto también se dijo “Que la comercialización ilícita de hidrocarburos
y sus derivados por parte de esas organizaciones delincuenciales, demandan
medidas de carácter penal para contrarrestar sus efectos, de tal forma que es
necesario recuperar para el patrimonio público los bienes utilizados para esas
actividades o ilícitamente obtenidos como consecuencia de ellas y las rentas
fiscales dejadas de percibir;”.
- En la motivación del Decreto 1837 de 2002
se adujo “una capacidad tecnológica creciente”. Por su parte, en
los consideraciones del Decreto 1900, el Gobierno, en relación específica con
los delitos relativos a hidrocarburos, adujo el reciente incremento del índice
de criminalidad, que redunda en la creciente fuente de financiación de dichas
redes. Específicamente, respecto del hurto y contrabando de hidrocarburos,
afirma que “el costo de esa criminalidad incontrolada se ha incrementado
en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001”[81]
- En el Decreto 1837 de 2002
se adujo “Que resulta indispensable establecer mecanismos jurídicos para
operar eficazmente en contra de la delincuencia organizada facilitando la
aprehensión, captura y retención de los eventuales implicados; realizando
allanamientos e interceptaciones, identificando sospechosos y recogiendo
pruebas que conduzcan a establecer la responsabilidad de autores y partícipes. Así
mismo asegurar que dichos mecanismos jurídicos contribuyan a la eficacia de la
investigación y juzgamiento de conductas terroristas o de aquellas que resulten
de la actividad criminal organizada;” Correlativamente, en el Decreto
1900 se indicó la necesidad de -“ establecer mecanismos jurídicos
transitorios, para operar eficazmente en contra de aquellas organizaciones
delincuenciales, facilitando la captura y retención de los
implicados, como quiera que el régimen legal penal vigente es insuficiente para
prevenir y contrarrestar los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y
sus derivados, los que se han incrementado drásticamente, con graves consecuencias
en el mantenimiento del orden público y la economía nacional;  sobre este
mismo punto la motivación del Decreto 1900 añadía que “actualmente se
adelantan alrededor de 347 procesos judiciales por el ilícito de hurto de
hidrocarburos o sus derivados y que a muchos de ellos se encuentran vinculadas
personas que tienen nexos con organizaciones delincuenciales y terroristas” y
adicionalmente señala que  “no obstante existir 1926 investigaciones
aduaneras, debido a la inadecuada técnica de tipificación del delito no ha sido
posible judicializar persona alguna”.
El anterior examen
comparativo, a juicio de los suscritos, muestra la relación de conexidad
material que se daba entre, de un lado, las causas o presupuestos fácticos que
motivaron la declaratoria de conmoción interior, la valoración de los mismos y
de la insuficiencia de los recursos ordinarios al alcance del ejecutivo para
mantener el orden público y, de otro, los motivos del Decreto 1900 de 2002;
pudiéndose afirmar, como antes se dijo, que los considerandos del último eran
una concreción de los del primero en relación con los delitos referentes a
hidrocarburos. También puede afirmarse que en la motivación del Decreto 1900 de
2002 se ampliaba la explicación de los alcances desestabilizadores del orden
público que tienen este tipo de delitos y de su condición de fuentes ilícitas
de financiación de los grupos al margen de la ley.
En este punto debe aclararse que los suscritos no
juzgan, como lo hacía el Procurador General de la Nación, que la justificación
del Decreto 1837 de 2002 estribara exclusivamente en la necesidad de perseguir
los delitos de terrorismo, secuestro, narcotráfico o extorsión y las
violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario.
Contrariamente, estiman que en los considerandos de tal Decreto se hizo alusión
expresa a que resultaba necesario “restringir el acceso de las
organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en
cualquier actividad ilícita.” Por lo tanto, las medidas  que
debían adoptarse para restablecer el orden no necesariamente debían limitarse a
la persecución de aquellos flagelos. Otras conductas que contribuyeran al lucro
de las organizaciones delincuenciales bien podían ser reprimidas mediante las
facultades de excepción, sin que por ello quedara excluida la relación directa
que la Constitución y la Ley estatutaria de estados de excepción exigen que se
dé entre las causas que motivan la declaración de la conmoción interior y las
medidas adoptadas para conjurarlo o impedir la extensión de sus efectos.
IV. Finalidad de
las medidas adoptadas en la parte normativa del decreto 1900 de 2002.
13. De manera general la parte normativa del Decreto 1900 de 2002
tenía un alcance que consistía  en readecuar la tipificación de ciertas
conductas punibles directamente relacionadas con el hurto y el contrabando de
hidrocarburos y sus derivados y con los daños a la infraestructura energética
de hidrocarburos. Además, el Decreto legislativo hacía inaplicables ciertos
beneficios penales para quienes estuvieran  siendo procesados como sindicados
de estas conductas. Finalmente, regulaba la incautación o aprehensión de los
bienes que se hubieran utilizado en la comisión de los ilícitos o que constituyan
su objeto, estableciendo normas para su administración o disposición.
Respecto de las conductas punibles
tipificadas, estas eran las siguientes:
-
El delito de daños a la infraestructura conducta
punible que no estaba descrita anteriormente en la legislación penal de la
precisa manera en que se describía en el Decreto 1900 de 2002; no obstante, la
misma se podía considerar comprendida dentro del tipo penal denominado “daño en
obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles”,
contenido en el artículo 357 del Código Penal –Ley 599 de 200-.  El cambio
consistía en que la descripción de la conducta típica en el Decreto legislativo
era más específica y se consagraba un aumento en las penas.
-
El delito de hurto de hidrocarburos y sus
derivados, conducta que es reprimida en la legislación ordinaria bajo el tipo
penal de hurto agravado, descrita por los artículos 239  y 241 del Código
Penal, pero que en el Decreto 1900 de 2002 era descrita con mayor precisión,
que, además consagraba un incremento en la punibilidad.
-
El delito de hurto de marcadores y reveladores[82]. El decreto 1900
consagraba una modalidad especial de hurto. La conducta era igual a la que
configura el delito de hurto, pero calificada por el objeto material sobre el
cual recaía el delito, y sin el elemento subjetivo referente al  “propósito
de obtener provecho para sí o para otro”. Se determinaba, además, el
aumento de las penas respecto del delito de hurto simple.
-
El delito de contrabando de hidrocarburos y sus
derivados. La norma ordinaria conforme a la cual se reprime de manera general
esta conducta es el artículo 319 del Código Penal sobre contrabando general de
mercancías. El Decreto 1900 de 2002 consagraba una modalidad específica de esta
conducta, pues recaía particularmente sobre hidrocarburos o sus derivados sin
importar el valor del objeto sobre el cual recaía el delito. Las penas
privativas de la libertad en el tipo penal del estado de excepción se
incrementaban significativamente en el máximo imponible, al paso que las
pecuniarias se disminuían, como también el mínimo de las privativas de
libertad.
-
El delito de favorecimiento en el delito de
hurto de hidrocarburos o sus derivados. Este comportamiento es penalizado en la
legislación ordinaria  bajo la figura de “Receptación”, tipificada en el
artículo 447 del Código Penal. Las diferencias introducidas en la legislación
de excepción consistían en ampliar los verbos rectores de la conducta típica
para hacerla más precisa y referirla expresamente a hidrocarburos y derivados
que hubieran sido objeto de hurto. Adicionalmente, se incrementa la pena.
-
El delito de favorecimiento en el delito de
contrabando de hidrocarburos sus o derivados. La conducta es reprimida en la
legislación ordinaria a través del tipo del artículo 320 del Código Penal,
denominado  “Favorecimiento al contrabando”. Las diferencias normativas que
introducía el artículo 6° del Decreto legislativo 1900 de 2002 pretendían
agravar la responsabilidad penal por favorecimiento al contrabando, íntimamente
ligado con el aumento de este último delito en el año corriente, sin
consideración a la cantidad de sustancia sobre la cual recayera el ilícito.
-
El delito de destinación ilícita de bienes. La
conducta típica constituía un tipo especial que reprimía el almacenamiento,
transporte o venta de hidrocarburos o sus derivados sin contar con licencia
para ello.  La misma actividad, pero cuando está demostrada la ilícita
procedencia de las substancias, es reprimida bajo el tipo penal de
favorecimiento al contrabando o de receptación.
-
El delito de favorecimiento de servidor público.
Esta conducta, restringida al favorecimiento del contrabando, existe en el
Código Penal.  En el tipo del Decreto 1900 de 2002 se incluían nuevas
modalidades y la pena se establecía sin consideración al volumen de
hidrocarburos objeto del delito.
En cuanto a la
finalidad de estas medidas, los suscritos estiman que ellas se orientaban hacia
el restablecimiento del orden mediante la creación de normas más técnicas
destinadas a lograr el estrangulamiento del poder financiero de las
organizaciones delincuenciales, puesto que se había probado ante la Corte de
que existe una relación entre la comisión de las conductas punibles a que se
refiere el Decreto y la actividad de tales organizaciones al margen de la ley;
también se había demostrado cómo estos grupos obtienen de esas conductas una
fuente muy importante de recursos financieros, correlativa a los costos que
para el Estado tienen esas actividades delictivas. En tal virtud, la parte
normativa del Decreto cumplía con el principio de finalidad.
14. No obstante todo lo anterior,  acogiendo parcialmente el
concepto del Procurador[83]
y también lo dicho en la Sentencia sobre algunas de las consecuencias que se derivan
de los principios de finalidad y necesidad, los suscritos aceptan que también
estaba demostrado que las actividades delictivas relacionadas con hidrocarburos
no son siempre llevadas a cabo por miembros de las organizaciones
delincuenciales que pretenden desestabilizar las instituciones, sino que
evidentemente tales conductas pueden ser perpetradas, y de hecho lo son en
muchos casos, por personas sin vinculación con estos grupos armados, quienes en
ocasiones recurren a ellas como un mecanismo de subsistencia. En tal virtud, la
constitucionalidad de todos los artículos cuyo alcance regulador era la
tipificación de conductas delictuales (artículos 1° a 8°) debía quedar condicionada
a la necesaria vinculación de la conducta desplegada en cada caso, con la
actividad de los grupos al margen de la ley responsables de la alteración del
orden; con tal condicionamiento, las normas descriptivas de conductas punibles
hubieran podido declararse exequibles. Esta propuesta, que como se dijo fue
presentada a la Sala Plena y no fue acogida por la mayoría, representaba una
alternativa de fallo respetuosa de las facultades legislativas expresamente
reconocidas por el constituyente al Ejecutivo durante la conmoción interior.
En este punto los suscritos deben aclarar que el condicionamiento
que en los términos anteriores fue propuesto y no aceptado, no tenía el alcance
de desconocer el principio de legalidad de los delitos y las sanciones en
materia penal, que se expresa en el aforismo latino “nulla crimen nulla pena
sine previa lege, y que recoge el artículo 29 de la Constitución Política.
En efecto, el condicionamiento propuesto no hacía que la Sentencia así
proferida viniera a ser una de aquellas que la doctrina ha llamado aditivas,
mediante las cuales el juez constitucional señala que el contenido normativo de
un precepto debe incluir “algo” que el texto de la disposición no prevé y que
es exigido por la Constitución misma.[84]
Tales sentencias aditivas han sido consideradas por algunos como inadmisibles
en materia penal, pues por tal vía no sólo se desconocería el referido
principio de legalidad que exige que todos los elementos del tipo penal sean
establecidos por el legislador, sino que también el principio de favorabilidad
se vería comprometido, pues el mismo supone que en asuntos criminales no se
hagan interpretaciones extensivas o analógicas in malam partem. Por eso,
se dice, en materia penal no son posibles las sentencias aditivas que realicen
una extensión de los supuestos objeto de sanción.
El fallo que se proponía sería más bien uno de aquellos que la
doctrina ha llamado “reductores”, en los cuales el juez constitucional reduce
el ámbito de aplicación de la norma.[85]
En materia penal este tipo de pronunciamientos no tiene el alcance de
desconocer el principio de legalidad y más bien realiza plenamente el de
favorabilidad al implicar una interpretación in bonam partem. Si se
hubiera admitido que las normas que tipificaban hechos punibles eran
constitucionales siempre y cuando las conductas desplegadas en cada caso
tuvieran vinculación con la actividad de las organizaciones delincuenciales
responsables de la alteración del orden, el ámbito de aplicación de tales
normas tipificadoras contenidas en el Decreto 1900 de 2002 se hubiera reducido
y no extendido.
Por todo lo anterior los suscritos estiman que la constitucionalidad
de las normas que describían conductas punibles se hubiera podido declarar con
el mencionado condicionamiento. Por las mismas razones, las medidas de carácter
procedimental adoptadas en el articulado del Decreto sólo podían ser
consideradas exequibles bajo el entendido de que ellas resultaban aplicables
únicamente al juzgamiento de conductas vinculadas con la actividad de tales
organizaciones delincuenciales.
V. Los
demás aspectos de la constitucionalidad del articulado del Decreto Legislativo
1900 de 2002, distintos de su finalidad y conexidad.
a. Las
normas que describían conductas punibles (artículos 1° a 8°)
15. La mejor
tipificación de conductas delictivas y el incremento de las penas llevada a
cabo a través del Decreto 1900 de 2002 cumplían con los principios de necesidad
y subsidiariedad si se acepta  la insuficiencia de las normas que regulan la
represión de estos ilícitos en tiempo de normalidad. El Decreto expresamente
mencionaba esta insuficiencia de la legislación ordinaria[86], circunstancia que
además aparecía demostrada en el expediente, pues las pruebas conducían a
concluir que a pesar de la actividad de las autoridades no había sido posible
frenar las prácticas delictivas relacionadas con hidrocarburos, las cuales,
contrariamente, se habían venido incrementado en el último año de manera
significativa.  En tal virtud, los artículos 1° a 8° que tipificaban los
delitos relacionados con hidrocarburos cumplía con el principio de necesidad
a que se refiere el artículo 11 de la Ley estatutaria sobre estados de
excepción.[87]
En este punto
y en relación con el asunto de la necesidad de las medidas que adopte el
ejecutivo durante el estado de conmoción, los suscritos hacen ver cómo el
aumento de penas cumple un objetivo disuasorio de la comisión del delito, pero,
más allá de este objetivo, tiene importantes efectos en el terreno de los
beneficios que la ley procedimental penal otorga en el caso de delitos
castigados con penas menores. Por eso, el aumento de penas pretende facilitar
el juzgamiento de los delitos respectivos y por ello resulta ser un mecanismo
apropiado para lograr en el corto plazo su represión . En tal virtud, si la legislación
ordinaria dificulta ese juzgamiento más expedito, el incremento punitivo viene
a ser una medida necesaria de política criminal en tiempo de conmoción
interior. Por ejemplo, como se hizo ver anteriormente, la libertad provisional
se concede al sindicado, entre otras causas, cuando en cualquier estado del
proceso hubiere sufrido en detención preventiva un tiempo igual al que
merecería como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le
imputa, por lo cual, si esta pena es corta, rápidamente es puesto en libertad[88].
16. De igual manera,
las normas que tipificaban conductas punibles cumplían con el principio de motivación
de incompatibilidad[89],
ya que el Decreto expresaba las razones por las cuales las leyes penales
vigentes eran incompatibles con el estado de excepción, al dificultar la
persecución y juzgamiento de las conductas que servían de fuente de
financiación a las organizaciones delincuenciales[90]. Recuérdese que la
suspensión de leyes incompatibles con el estado de conmoción interior está
autorizada expresamente por el artículo 213 de la Carta en los siguientes
términos: "Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán
suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción".
17.  Bajo el
supuesto del condicionamiento propuesto por los suscritos, que garantizaba la
conexidad y finalidad de las medidas normativas, también la adopción de los
nuevos tipos penales y el incremento punitivo adoptado guardaban proporcionalidad
con la gravedad de la situación que buscaban remediar en el corto plazo. La
proporcionalidad ha sido definida como “la justa medida que debe existir
entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden
perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende
conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad "es la
razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los
hechos".[91]
En este caso, la mejor tipificación de las conductas y la agravación de las
penas no eran medidas excesivas o irrazonables, teniéndose en cuenta que iban a
ser aplicadas a quienes las cometieran con fines terroristas o para contribuir
a la financiación de las organizaciones delincuenciales responsables de la
alteración del orden público; por el contrario, la inadecuada tipificación de
los delitos en la legislación ordinaria y lo reducido de las sanciones
contempladas en ella, con las consecuencias procedimentales que dificultan el
juzgamiento de los sindicados, constituyen medidas normativas que no guardan un
equilibrio en relación con la gravedad de las conductas y su condición de
fuentes ilícitas de financiación de los grupos desestabilizadores del orden
público. De esta manera, los artículos 1° a 8° cumplían con el principio de proporcionalidad
a que se refiere la Ley estatutaria de estados de excepción.[92]
En este punto, y
bajo el supuesto del referido condicionamiento propuesto por los suscritos,
merecen especial comentario las nuevas disposiciones punitivas que, en relación
con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos, castigaban la conducta
sin atender a la cantidad de la sustancia que constituyera su objeto. Sobre
este particular debe cabe recordar la jurisprudencia sostenida d esta
Corporación[93],
según la cual  el examen de la suficiencia o el exceso de una sanción penal
respecto del delito para el cual se contempla implica un juicio de valor que,
salvo en aquellos casos de desproporción manifiesta o evidente irrazonabilidad,
escapa a las atribuciones del juez constitucional.
Sobre este tema la
Corte ha dicho, por ejemplo, que “bien puede el legislador crear o suprimir
figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y
magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los
comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y
ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o
menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar
en el conglomerado.” Es decir, el legislador puede, dentro de su libertad
de configuración, adoptar la política criminal que se adecue a la situación
social del momento y al  juicio que en determinada circunstancia llegue a hacer
de la incidencia  social de ciertas conductas ilícitas. Es este un terreno
donde confluye un amplio margen de discrecionalidad, al cual corresponde un
correlativo examen laxo de constitucionalidad.  Por eso, sólo en el evento de
desproporcionalidad manifiesta podría la Corte retirar del ordenamiento la
disposición.
En el caso de las
medidas punitivas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción,
no debe perderse de vista que el objetivo que ellas persiguen -conjurar la
alteración del orden público o impedir la extensión de sus efectos-, se erige
como una finalidad constitucionalmente válida que hace que no pueda aplicarse
un examen rígido de proporcionalidad a las disposiciones que consagran
incrementos punitivos. Esto por cuanto la rigurosidad de las sanciones penales
debe ser mirada como una medida que en principio parece adecuarse a la
necesidad de restablecer el orden. A mayor criminalidad desestabilizadora,
lógicamente puede corresponder una mayor punibilidad. Si la proporcionalidad
implica, como se dijo, un examen de adecuación de la medida de excepción a
la gravedad de los hechos, el incremento punitivo en principio parece
justificado.
Ahora bien, el
sancionar las conductas de hurto y contrabando de hidrocarburos, cuando fueran
cometidas para contribuir a la financiación de las organizaciones
delincuenciales,  sin atender a la cantidad de sustancia sobre la cual recayera
la conducta no resultaba manifiestamente desproporcionado, máxime cuando, como
se encontraba demostrado en el expediente, la fuente de ilícita financiación
que en estas actividades encuentran las organizaciones delincuenciales responsables
de la alteración del orden público implica la existencia de una cadena de
actores, que se inicia con delincuentes que usual y continuadamente cometen los
referidos delitos sobre cantidades no apreciables de combustible.
Adicionalmente, debe
tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad de la sanción no es
asunto que solamente se refiera a las normas que sobre dosimetría penal adopte
el legislador; tal proporcionalidad también tiene un momento de aplicación
concreta, cuando se hace la graduación particular de la pena que debe
corresponder al condenado. Para ese efecto los tipos penales, como los de hurto
y contrabando, preveían máximos y mínimos imponibles, que deben adoptarse en el
caso concreto atendiendo a la gravedad del injusto y al índice de culpabilidad
o intencionalidad del agente.
18. Finalmente en cuanto a la eficacia de
las disposiciones que habían sido adoptadas por el Ejecutivo en los artículos
1° a 8° del Decreto legislativo 1900 de 2002, los suscritos aprecian lo
siguiente:
El Decreto legislativo describía
modalidades especiales de conductas típicas antes cobijadas por tipos
generales. Especialmente, se describían de manera más técnica y apropiada los
delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados, estableciendo sanciones
mayores que las anteriores y proporcionadas a la cuantía del ilícito y
consagrando como agravante específico la comisión de la conducta por un
servidor público.
Las anteriores
medidas, bajo el supuesto del condicionamiento propuesto, estaban llamadas a
tener una incidencia favorable en la represión de esas conductas ilícitas, y de
hecho ya la estaban teniendo, como lo manifestaba el interviniente en nombre de
ECOPETROL, quien al respecto informaba a la Corte lo siguiente:
“ Sólo durante la vigencia del Decreto, la
efectividad de los operativos de las autoridades se han incrementado, contando
hoy con 24 tractomulas inmovilizadas; 45 personas capturadas, retenidas y en
proceso de judicialización; un volumen recuperado de 80.000 galones de gasolina,
y dos estaciones de servicio selladas, todo lo cual contrasta con la casi total
impunidad e ineficacia que se venía presentando.
“En las zonas de frontera se ha desestimulado
el contrabando; al respecto, la Policía Fiscal Aduanera ha informado a Ecopetrol
que no hay disponibilidad de tractomulas y carrotanques para movilizar el
contrabando ya que los transportadores temen ser judicializados, según informe
anexo.
“Así las cosas, en criterio de Ecopetrol,
haciendo una proyección de los resultados obtenidos con la expedición del
Decreto 1900 de 2002, y para el término previsto de vigencia del mismo, las
medidas en él adoptadas permitirán, en el corto plazo, generar importantes
recursos para el Estado Colombiano debilitando seriamente, de paso, las finanzas
de los grupos al margen de la ley.”
b. Artículos que consagraban
modificaciones a las normas de procedimiento penal.
Artículos 9° y 10°:
19. El artículo 9° del Decreto 1900 de
2002 tenía el alcance de ordenar al fiscal que decretara la detención
preventiva en los procesos por hurto o contrabando de hidrocarburos en donde se
hubiera vinculado al imputado mediante indagatoria o declaración de persona
ausente. Además, ordenaba la inaplicación dentro de los procesos por los
delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos, mientras durara la conmoción
interior, de algunas de las causales para obtener la libertad provisional,
establecidas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.[94]
Conforme al condicionamiento general
propuesto por los suscritos y que no fue acogido, la inaplicación de las
causales establecidas para conceder la libertad provisional, operaría solo en
los procesos por los delitos de hurto y contrabando en los que estuviera
acreditado que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las
organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.
Por su parte, el artículo 10° disponía
que en los procesos por delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus
derivados, la acción penal no se extinguiera por reparación o indemnización
integral del daño ocasionado.
A juicio de los suscritos, los artículos
9° y 10° no irrespetaban la Constitución y la ley estatutaria de administración
judicial. Constituían mecanismos que pretendían adecuar la legislación
procedimental penal mientras durara la conmoción interior, para facilitar el
juzgamiento de los responsables de los delitos de hurto y contrabando de
hidrocarburos. Adicionalmente, al impedir que se concediera fácilmente la
libertad a los sindicados detenidos, las disposiciones evitaban que retornaran
a sus actividades ilícitas. Por ello, tales medidas estaban dirigidas a
combatir una criminalidad que había sido determinante de la perturbación de la
paz al contribuir a la ilícita financiación de las organizaciones
delincuenciales. Por ello debía entenderse que los artículos 9° y 10°
respetaban el principio de finalidad o conexidad  a que se refiere el
artículo 10 de la Ley estatutaria sobre estados de excepción[95], siempre y cuando se
aplicaran únicamente dentro de procesos penales seguidos por lo delitos de
hurto y contrabando de hidrocarburos en los cuales en los que estuviera
acreditado que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las
organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.
También estas disposiciones cumplían el
principio de  necesidad[96],
toda vez que el Ejecutivo en la motivación del Decreto bajo estudio
expresamente había mencionado la inadecuación de la legislación procesal
ordinaria[97]
para la represión de los mencionados delitos de hurto y contrabando de
hidrocarburos. En esta misma medida había cumplido con el principio de motivación
de incompatibilidad[98];
se observa además, que el Gobierno había señalado cuáles eran las normas
del Código de Procedimiento Penal que quedaban suspendidas por los artículos 9°
y 10° del Decreto 1900 de 2002, suspensión que, conforme se ha dicho, debía
entenderse operante sólo respecto de proceso en los que estuviera acreditado
que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las
organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.
Artículos 11, 12
y 13
20. Los artículos 11, 12 y 13 del Decreto
1900 de 2002 regulaban aspectos del manejo de los bienes objeto de los delitos
de hurto o contrabando de hidrocarburos o sus derivados, o que se hubieran
utilizado para cometerlo. El primero se titulaba “incautación de bienes”
y se refería al decomiso de los bienes que hubieran sido utilizados en la
comisión del delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados o que
constituyeran su objeto estableciendo normas para su posterior administración
por parte de ECOPETROL. El artículo siguiente se refría a la manera en la cual
serían distribuidas las sumas de dinero que recibiera ECOPETROL por la
comercialización de hidrocarburos o sus derivados que hubiera recibido como
fruto de tal incautación o decomiso; finalmente, el artículo 13 regulaba el régimen
jurídico de los hidrocarburos o derivados que fueran aprehendidos por la DIAN
como procedentes del contrabando.
En cuanto a los artículos 11[99] y 12[100] los suscritos estiman
que la correcta interpretación de su tenor literal llevaba a concluir que
regulaban una forma de decomiso judicial y que la norma no tenía en cuenta la
posibilidad de que los hidrocarburos hurtados no fueran de propiedad de
ECOPETROL sino de un tercero dueño de los mismos, o de que existiera un
tenedor legítimo con derechos sobre ellos. Esta posibilidad podía darse, puesto
que el delito de hurto podía cometerse después del momento en el cual ECOPETROL
hubiera hecho entrega de los hidrocarburos o derivados a distribuidores
mayoristas, minoristas o transportadores. Por lo tanto, las substancias objeto
del delito bien podrían ser de distribuidores o comerciantes de derivados del
petróleo, como por ejemplo lo son los dueños de estaciones de servicio. También
podría darse el caso de que los hidrocarburos hurtados no fueran íntegramente
de propiedad de la mencionada empresa estatal, pues en ocasiones ella participa
en contratos de asociación para la explotación de estas substancias, lo cual
hace que sobre ellas se establezca una copropiedad en algún momento del
proceso. Es este caso, la empresa privada asociada también tiene derechos sobre
lo hurtado, que no pueden ser desconocidos por el legislador.
Conforme con lo anterior, debía entenderse
que el fiscal sí podía ordenar el decomiso,  pero que esta medida tenía que
tener una carácter provisional  orientado a facilitar la administración de los
bienes decomisados. Si los mismos eran de naturaleza consumible, debían
comercializarse sin esperar a los resultados del proceso. En este caso la
comercialización equivaldría a un acto administrativo y no dispositivo, que
convenía anticipar para evitar los costos de almacenamiento de los
hidrocarburos y sus derivados. No obstante, la distribución final del producto
de la venta, que sí constituía un acto dispositivo, aunque las normas no lo
indicaran debía posponerse hasta la terminación del proceso cuando se hubiera
establecido con claridad si procedía o no la devolución de las sustancias
decomisadas, devolución que podía operar respecto de terceros con derechos
sobres las mismas, o incluso con respecto del inicialmente sindicado del
delito, cuando se demostrara que no era responsable en razón de ser el legítimo
tenedor de los hidrocarburos o derivados. Mientras no estuviera definido este
asunto, el producto de la comercialización de los hidrocarburos o derivados
debía mantenerse en una cuenta especial, separada de los demás activos
monetarios de ECOPETROL[101].
Si se tratara de bienes utilizados para la
realización del delito, como por ejemplo podrían serlo los carro-tanques en que
se transportara lo hurtado, u otros que por su naturaleza no fueran fungibles,
su administración debía confiarse a una fiduciaria, como lo indicaba el
artículo 11. En cuanto a su destino final, no regulado por el artículo 11 ni
por el 12, este debería ser el indicado en el respectivo contrato de fiducia,
el cual debía tener en cuenta las normas generales del Código de Procedimiento
Penal relativas al destino final de los bienes utilizados en la comisión de
delitos, contenidas en el inciso segundo del artículo 64 de dicho Código,[102] pues tal disposición,
justamente, es la que protege la propiedad de terceros no responsables,
respecto de los bienes utilizados para la comisión de ilícitos.
La propuesta presentada por los suscritos a
la Sala Plena consideraba que en la interpretación que acaba de hacerse los
artículos 11 y 12 del Decreto 1900 de 2002 no desconocían la Constitución, pues
a través de la figura del decomiso se facilitaba la administración de los
hidrocarburos objeto del ilícito de hurto o de aquellos utilizados para su
comisión, sin desconocer derechos de terceros. Contrario sensu, se
descartaba la exégesis del artículo 11 como disposición que autorizaba al
fiscal para ordenar el comiso definitivo de tales bienes sin esperar a las
resultas del proceso y a la definición de derechos de terceros.
De igual manera, a fin de garantizar la
efectividad de los principios de conexidad y finalidad en materia penal y
procesal penal a que se refiere el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, la
propuesta de los suscritos que no fue acogida por la mayoría establecía que si
bien el decomiso podía ordenarse desde la providencia de apertura de la
investigación, la destinación definitiva de los bienes decomisados a que hacía
referencia el artículo 12 no podía ser hecha sino cuando se encontrara
acreditado que la conducta punible se encontraba vinculada a la actividad de
las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden público.
21. En cuanto a
las reglas contenidas en el artículo 12 relativas al pago de recompensas con el
producto de la venta de los hidrocarburos decomisados, los suscritos ponen de
presente cómo sobre este tema  existen múltiples ejemplos en la legislación que
han sido avalados por la jurisprudencia constitucional, por lo cual la norma no
presentaba problemas de exequibilidad.
En efecto, la
consagración de beneficios por la colaboración para con la administración de
justicia ha sido una figura a la cual se ha acudido en reiteradas ocasiones
dentro de la política criminal nacional[103].
Dentro de los beneficios, han tenido relevancia las recompensas por suministro
de información oportuna, tanto dentro de la figura del anterior  estado de
sitio (C.N. de 1886), como  en la del estado de conmoción interior (C.P. de
1991)[104];
igualmente en estados de normalidad[105].
Se ha sostenido por la Corte que el Estado
tiene un margen amplio de establecimiento de la política criminal, limitado
solamente por las expresas prohibiciones de la Carta como el establecimiento de
la pena de muerte, la confiscación y la prisión perpetua. Al respecto, y frente
a la constitucionalidad del establecimiento de beneficios, recompensas o
incentivos en la búsqueda de una mejor y más eficiente administración de
justicia dentro del marco de la política criminal del país, ha dicho esta
Corporación:
“(...)el
Estado está autorizado por razones de política criminal a conceder beneficios
especiales a cambio de la colaboración de la ciudadanía para el esclarecimiento
de hechos punibles y la determinación de la responsabilidad penal de los
autores o partícipes de los mismos(...) y es así como en ocasiones anteriores
se han tomado medidas similares como por ejemplo la de establecer recompensas
en favor de quienes informen sobre los autores de delitos, la rebaja de penas a
quienes confiesen los hechos punibles que hubieren cometido, la reserva de la
identidad de testigos, etc.
(...)
Este es, entonces, un medio de obtener
pruebas y de romper el anillo del silencio y de la complicidad que ahora
protegen a los delincuentes que ya no son los pequeños y aislados agentes de
una leve criminalidad sino verdaderas organizaciones que han asolado la
sociedad civil, avasallando las defensas del Estado y puesto en grave peligro
la estabilidad institucional misma, todo con una terrible alteración del orden
público.”[106](subrayado
por fuera del original)
El establecimiento de recompensas permite
que frente al alto riesgo que implica el suministrar este tipo de información,
en virtud de las posibles represalias por parte de los autores conductas
ilícitas, se dé un equilibrio o compensación frente al riesgo asumido. Frente a
las recompensas por el suministro de información ha dicho la Corte:
“Es verdad que entre los deberes de la
persona y del ciudadano, según el artículo 95, están los de "Respetar y
apoyar las autoridades democráticas legítimamente constituidas",
"propender al logro y mantenimiento de la paz", y "colaborar al
buen funcionamiento de la administración de justicia"; y que esto podría
llevar a la conclusión errónea de que la colaboración para la captura de los
delincuentes tiene que ser forzosamente desinteresada, no remunerada.  Pero la
verdad es que las organizaciones criminales son poderosas, y combatirlas en una
u otra forma implica riesgos para el ciudadano inerme.  La recompensa,
entonces, implica una compensación por los riesgos que la persona asume al
denunciar al criminal que hace parte de una organización.
(...)
Las autoridades de la República obran
conforme a derecho, en cumplimiento de una norma que hace parte de nuestro
ordenamiento jurídico, al ofrecer públicamente recompensas por informaciones
que faciliten la captura de cualquier clase de delincuentes.(...)  Quien se
coloca al margen de la ley, está expuesto a sufrir los rigores de ésta.”[107]
Siguiendo el mismo criterio, y
añadiéndole el de restablecimiento de la igualdad frente a las cargas públicas,
la Corte dijo posteriormente:
“Si bien es cierto que el deber de denunciar
los hechos punibles tiene su fundamento en los deberes que el art. 95-2-7
impone a las personas, de obrar conforme al principio de solidaridad,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas y de colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de justicia, no resulta contrario a dichos deberes que se
creen incentivos de tipo económico que estimulen a las personas a denunciar
dichos hechos, con el fin de que no queden impunes y se protejan los intereses
superiores de la sociedad, interesada en su investigación y juzgamiento y a que
se imponga a los responsables la correspondiente sanción.
Además, el establecimiento de dichas
recompensas puede justificarse constitucionalmente en que la denuncia de
ciertos delitos, como aquellos de que conocen los jueces regionales, que
revisten cierta gravedad y que normalmente son atribuidos a organizaciones
criminales poderosas, conlleva una carga excepcional para la persona que lo
hace, que rebasa el principio general de la igualdad frente a las cargas
públicas, porque pueden correr el riesgo de poner en peligro su vida o su
integridad personal o la de su familia, de modo que la recompensa se
convierte mas bien en una indemnización por la asunción de dicho riesgo."[108]( subrayado por fuera
del original)
Por tanto, los suscritos estiman que el
otorgar una recompensa en los términos en que lo establecía el inciso segundo
del artículo 12 del Decreto 1900 de 2002 era razonable, y respetaba y acogía
los parámetros sentados por la jurisprudencia constitucional.
Artículo 13[109].
22. La lectura de la
norma planteaba los siguiente interrogantes, que eran relevantes de cara a su
constitucionalidad: en primer lugar la transferencia a ECOPETROL de los
hidrocarburos aprehendidos, se hacía a título de “comodato”.  En segundo lugar
se hacía, “sin perjuicio de que el proceso aduanero de definición de la
situación jurídica de la mercancía no haya terminado”. Tampoco la norma
hacía ninguna referencia a que dentro del proceso penal que se adelantara por
el respectivo delito, se hubiera establecido claramente la ilícita procedencia
de las substancias aprehendidas por la DIAN.
En cuanto a lo
primero, teniéndose en cuanta que “el comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie
mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de
restituir la misma especie después de terminar su uso” (Código
Civil, artículo 2200),  debía entenderse que el contrato que se regulaba en el
Decreto no corresponde al que consagra el artículo 2200 del Código Civil. Ello
por  cuanto los hidrocarburos o  derivados que
eran objeto de aprehensión y posterior entrega a ECOPETROL tienen una
naturaleza consumible que impide usarlos si posteriormente debe
restituirse “la misma especie”. En tal virtud, debía considerarse
que el legislador de excepción, dentro del marco de su libertad de
configuración normativa, había consagrado  una  modalidad sui generis de
comodato, que excepcionalmente recaía sobre bienes consumibles. De otro lado,
el comodato regulado por el Decreto legislativo era de aquellos que la ley
califica de “precarios”, es decir, aquellos en los cuales el comodante se
reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo, o no se
presta la cosa para un servicio particular ni por un tiempo determinado.[110]
Ahora bien, la entrega que a título de
comodato precario se hacía a ECOPETROL tenía por objeto permitir la
administración de los hidrocarburos objeto de contrabando y en especial su
procesamiento a fin de que pudieran ser comercializados, habida cuenta de que
usualmente se trata de gasolina que contiene plomo altamente contaminante del
medio ambiente y que en tal virtud no puede ser vendida en el país por expresa
disposición de las normas legales.[111]
Siendo ECOPETROL la empresa que cuenta con la capacidad técnica para llevar a
cabo el proceso y manejo de los hidrocarburos a fin de que puedan ser
comercializados, a ella se le entregaban con el fin de que los transformara y
comercializara, pudiendo descontar los gastos en que por ello incurriera. A
estas facultades de procesamiento y comercialización se refería el artículo 13
cuando indicaba : “Ecopetrol comercializará estos bienes dentro o fuera del
territorio nacional, previa revisión del cumplimiento de las normas técnicas de
calidad”.
Una vez hecha la comercialización de los
hidrocarburos aprehendidos por la DIAN, ECOPETROL debía trasladar el valor de
los mismos a una fiduciaria. Aunque la norma no lo mencionaba expresamente, se
llegaba a esta conclusión a partir de lo dispuesto en el penúltimo inciso  del
artículo 13, que se refería a la distribución del 55% del producto de la
comercialización, “con cargo al patrimonio autónomo a que se refiere el
artículo 11 del presente decreto” . Este patrimonio autónomo no podía ser
otro que el que se constituía por la entrega a una fiduciaria del producto de
tal comercialización, el cual tenía por finalidad mantener esos recursos
aislados del patrimonio propio de ECOPETROL, contrato de fiducia  que, en los
términos del artículo 11 del Decreto, se debía regir por normas de derecho
privado.
En este punto se constataba que
nuevamente el Decreto omitía considerar la posibilidad de que a la postre se
demostrara que existía una persona distinta de ECOPETEROL con derechos sobre
los hidrocarburos que se hubieran aprehendido, a la cual deban serle
restituidos. Tal podía ser el evento en el cual dentro del proceso se
demostrara que los hidrocarburos habían sido legalmente importados al país, o
que eran de producción nacional y debidamente adquiridos. Es decir, que en
realidad no se había cometió el contrabando.
De manera particular, ante la posibilidad
de que después de la entrega de los hidrocarburos a ECOPETROL, en el proceso
penal o en el proceso administrativo aduanero se estableciera que no se había
incurrido en contrabando o que el delito se había cometido por la delincuencia
común sin vinculación con la actividad de los grupos responsables de la
alteración del orden, debía dejarse en claro que la aprehensión a que se
refería la norma y la entrega de los hidrocarburos a esa Empresa tenían
carácter precario y estaban destinadas únicamente a permitir la administración
de tales hidrocarburos existiendo siempre la posibilidad de que el valor de los
mismos fuera devuelto al legítimo tenedor si se demostraba la inexistencia del
delito. Otra interpretación de la norma implicaría el desconocimiento de
posibles derechos de personas que a la postre no estuvieran involucradas en la
comisión de ningún ilícito.
En el caso en que los hidrocarburos
decomisados por la DIAN provinieran de la ejecución del delito de contrabando
llevado a cabo sin vinculación alguna con la actividad de los grupos
delincuenciales responsables de la alteración del orden, la aprehensión de las
sustancias objeto del ilícito debía llevarse a cabo de conformidad con lo que
al respecto dispongan las normas ordinarias.
La propuesta de los suscritos que no fue
acogida, planteaba que bajo los anteriores condicionamientos, el inciso primero
del artículo 13 fuera declarado exequible.
Como en el caso del artículo 12, el 13
establecía una serie de reglas para la distribución del producto de la
comercialización de los hidrocarburos aprehendidos por la DIAN, que eran muy
similares  a las contenidas en el artículo 12. Las diferencias que presentaban
radicaban en que los porcentajes de distribución no eran iguales y en que un
55% de lo aprehendido debía ser entregado por  ECOPETROL, en hidrocarburos o
sus derivados, a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de
Seguridad –DAS-, teniendo en cuenta la autoridad que participó en la
aprehensión.
De la misma manera que al estudiar el
artículo 12 los suscritos consideraban que el decomiso como figura procesal no
podía desconocer derechos de terceros, es decir no podía traer como consecuencia
la extinción del dominio legalmente adquirido sobre lo decomisado por personas
que no hubieran participado en el delito, en el caso del artículo 13 estimaban
que la aprehensión de hidrocarburos por parte de la DIAN tampoco podía tener
tal alcance, por lo cual la distribución del producto de la comercialización de
los hidrocarburos aprehendidos por contrabando también debía quedar supeditada
a la real comprobación sobre su procedencia ilícita y a que su comisión
estuviera vinculada a la actividad de las organizaciones delincuenciales
responsables de la alteración del orden. Sólo en esta interpretación, la
disposición no desconocía el artículo 58 de la Constitución Política.
Artículo 14[112].
23. Esta norma no
desconocía ninguna disposición constitucional ni estatutaria, siendo claro que
el término de vigencia del Decreto no podía exceder el del estado de conmoción.
El artículo 1°
del Decreto 1900 de 2002 tenía el alcance de suspender el artículo 357 del
Código Penal[113],
pero únicamente en lo relacionado con conductas que recayeran sobre la
infraestructura energética de hidrocarburos, no así en lo relacionado con la
infraestructura para comunicaciones.
Sin embargo, era
necesario acotar que la norma, en cuanto se refería a la suspensión del
artículo 357 del Código Penal, sólo resultaba exequible, según el
condicionamiento general propuesto por los suscritos, cuando el delito de daños
a la infraestructura energética de hidrocarburos estuviera vinculado a la
actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración
del orden. En los demás casos el artículo 357 del Código Penal debía mantener
su aplicabilidad. Sólo bajo este condicionamiento el artículo 14 del Decreto 1900
de 2002 respetaba los principios de finalidad y conexidad que deben cumplirse
cuando el legislador de excepción adopta mediadas de carácter punitivo.
VI. Conclusiones
A manera de
conclusión, exponemos enseguida de manera breve las razones por las cuales el
Decreto 1900 de 2002 hubiera podido ser declarado exequible de manera
condicionada:
A juicio de los suscritos, desde un punto
de vista formal el Decreto 1900 de 2002 cumplía con todos los requisitos de
este tipo que deben observarse para expedición de decretos legislativos durante
el estado de conmoción interior y, también, desde un punto de vista material se
ajustaba a la Constitución y a la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de
excepción, pues i) estaba fundamentado en una motivación real, es decir
sustentado en hechos efectivamente acaecidos probados dentro del expediente y
además conexos con las causas que dieron origen a la declaración de conmoción
interior, ii) las medidas punitivas y procesales en él adoptadas tenían como
finalidad conjurar la alteración del orden e impedir la extensión de sus
efectos y iii) tales medidas eran necesarias y adecuadas para lograr tales
fines dada la insuficiencia comprobada de las normas de la legislación
ordinaria para perseguir los delitos de daños a la infraestructura energética,
hurto y contrabando de hidrocarburos, estos últimos fuente de ilícita
financiación de la organizaciones delincuenciales responsables de la alteración
del orden público. En tal virtud dichas medidas cumplían con los principios a que
se refieren los artículos 10 y siguientes de la citada ley 137 de 1994,
especialmente con los de  conexidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad.
En efecto, en cuanto al efectivo
acaecimiento de los hechos que constituían la motivación del Decreto, las
pruebas documentales allegadas al expediente demostraban la existencia de un
incremento en la criminalidad en relación con los delitos de daños a la
infraestructura energética, hurto y contrabando de hidrocarburos, la usual
participación de las organizaciones delincuenciales responsables de la
alteración del orden en la comisión de dichos delitos y la ineficacia de la
acción del Estado para perseguir estos flagelos.
Las medidas adoptadas correspondían, además, al ejercicio legítimo
de las facultades punitivas del Ejecutivo durante el estado de conmoción
interior, conferidas por el artículo 44 de la mencionada Ley 137 de 1994, que
lo habilitaban para tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas y
modificar las disposiciones del procedimiento penal. Norma esta que había sido
objeto de un fallo de exequibilidad incondicionada proferido por la Corte
Constitucional, Sentencia que había hecho tránsito a cosa juzgada y tenía
efectos absolutos y erga omnes. [114]
a. Cumplimiento del principio de conexidad:
En cuanto a la conexidad entre los hechos
aducidos en la parte de consideraciones del Decreto 1900 de 2002 y las causas
que llevaron al Gobierno Nacional a declarar el estado de conmoción interior en
todo el territorio nacional mediante el Decreto 1837 de 2002, de los
considerandos de este último se desprendía cuáles eran las causas que a juicio
del Gobierno ocasionaron la perturbación del orden y las medidas que a su
juicio debían adoptarse para conjurar esa situación de hecho. Dentro de esas
causas, cuya constitucionalidad fue aceptada por esta Corporación mediante
sentencia C-802 de 2002,  expresamente se mencionaban los “Actos de
terrorismo ... y ataques terroristas... contra la infraestructura de servicios
esenciales por parte de las bandas armadas y grupos criminales”, y también
se hacía referencia al “poder financiero” de los grupos responsables de
la alteración del orden público. De otro lado, dentro de las mediadas que el
Gobierno señalaba en  la parte considerativa del referido Decreto 1837 como
necesarias para poder restablecer el orden, especialmente mencionaba que era
menester “restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a
los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita,
sea cual fuere el mecanismo a través del cual se estén movilizando los recursos
dentro del sistema económico.”
Estas causas y medidas
estaban directamente relacionadas con los motivos que el mismo Gobierno
expusiera posteriormente como justificantes para la adopción del Decreto 1900
de 2002, de tal manera que existía una evidente relación de conexidad material
entre los presupuestos fácticos que motivaron al declaratoria de conmoción
interior y los que llevaron a proferir el Decreto legislativo declarado
inexequible, pudiéndose afirmar que los considerandos de éste último eran una
concreción de los del primero en relación con los delitos referentes a
hidrocarburos. Podría también afirmarse que en la motivación del Decreto 1900
de 2002 se ampliaba la explicación de los alcances desestabilizadores del orden
público que tenían este tipo de delitos y de su condición de fuentes ilícitas
de financiación de los grupos al margen de la ley.
b. Cumplimiento del
principio de finalidad.
El principio de finalidad exige que las
medidas adoptadas por el ejecutivo en los decretos legislativos expedidos
durante el estado de conmoción interior estén directa y específicamente
encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión
de sus efectos[115].
En el caso del Decreto 1900 de 20002, dichas medidas consistían en la
readecuación de la tipificación de ciertas conductas punibles directamente
relacionadas con el hurto y el contrabando de hidrocarburos o sus derivados y
con los daños a la infraestructura energética de hidrocarburos. Además, hacían
inaplicables ciertos beneficios penales para quienes estuvieran siendo
procesados como sindicados de esas conductas y, finalmente, regulaban la
incautación o aprehensión de los bienes que se hubieran utilizado en la
comisión de los ilícitos o que constituyeran su objeto, estableciendo normas
para su administración o disposición.
En cuanto se encontraba probado dentro del expediente que de manera
general existía una relación entre la comisión de las conductas punibles
descritas en la parte normativa del Decreto 1900 de 2002 y su difícil
juzgamiento conforme a las normas de la legislación ordinaria, y la situación
de alteración del orden público, dichas medidas cumplían con el principio de
finalidad. En efecto, obraba en el plenario constancia documental sobre la
actividad de las organizaciones delincuenciales al margen de la ley, mostrando
cómo estos grupos obtienen de las conductas que era reprimidas en el Decreto
declarado inexequible una fuente muy importante de recursos financieros,
correlativa a los costos que para el Estado tienen estas conductas delictivas.
A este respecto se encontraba demostrada la existencia de un verdadero “cartel
de la gasolina”, la utilización de este combustible ilícitamente obtenido como
precursor químico de las substancias objeto del delito de narcotráfico, la
permanencia de una organización que implica desde la constante custodia de los
oleoductos y poliductos para permitir el hurto de hidrocarburos, la vigilancia
de los caminos y trochas por los que se introduce la gasolina de contrabando
desde las fronteras, la red de comunicaciones de que disponen los grupos
delincuenciales para alertar a quienes inmediatamente ejecutan las conductas,
las redes de transporte y distribución de los hidrocarburos ilícitamente
obtenidos, el boleteo a la ciudadanía para obtener mediante extorsión su
cooperación bien el hurto, la ilícita importación, el almacenamiento o la
distribución de tales substancias, etc. Circunstancias todas estas que eran
indicativas de una verdadera organización delincuencial tendiente a obtener
para los grupos al margen de la ley una fuente importante de ilícita
financiación a costa de los recursos públicos, atentando incluso, mediante
extorsión, contra los derechos fundamentales de los ciudadanos.  Se encontraba
demostrado también, que las acciones que habían venido adelantado los
organismos de seguridad y los de la Rama Judicial para combatir estas conductas
delictuales mediante los recursos de sus facultades ordinarias no habían
resultado adecuadas para lograr penalizar a los delincuentes que las cometen.
Por todo ello, las mediadas adoptadas, tendientes a  estrangular
esta fuente de ilícita financiación, a frenar los ataques terroristas contra la
infraestructura energética de hidrocarburos y a facilitar el juzgamiento de las
conductas correspondientes respetaban el principio de finalidad.
No obstante, teniéndose en cuenta que de los principios de finalidad
y conexidad se  desprende que las facultades del ejecutivo para tipificar
penalmente conductas y aumentar y reducir las penas deben ejercerse
exclusivamente en relación con hechos punibles que guarden relación directa con
las causas que originaron la declaratoria del estado de conmoción interior o
pretendan impedir la extensión de sus efectos, no le era posible al Ejecutivo
describir cualquier clase de conducta punible, ni aumentar las penas de
cualquier tipo penal ordinario, sino que esta facultad debía circunscribirse a
aquellas conductas típicas que directamente eran perturbadoras del orden
público, o cuya ejecución contribuía directamente al fortalecimiento financiero
de las organizaciones delincuenciales. Por esta razón, algunos de los tipos
penales no podían considerarse constitucionales pura y simplemente, pues de
manera general penalizaban conductas que no siempre están asociadas con las
causas que según el Gobierno determinaron la alteración del orden, ni su
represión contribuía al estrangulamiento de las fuentes de financiación de las
organizaciones delincuenciales que han alterado el orden público. Tal era el
caso de los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos en los cuales la
descripción de la conducta típica abarcaba modalidades utilizadas por la
delincuencia común como modus vivendi, sin ningún asocio con los
propósitos o actividades de las organizaciones criminales que han motivado la
declaración de la conmoción interior. No obstante, introduciendo el
condicionamiento relativo a la necesaria vinculación de la conducta desplegada
en cada caso, con la actividad de los grupos al margen de la ley responsables
de la alteración del orden, las normas descriptivas de tales conductas punibles
hubieran podido declararse exequibles. Esta propuesta, que fue presentada a la
Sala Plena y no siendo acogida por la mayoría, representaba una alternativa de
fallo respetuosa de las facultades legislativas expresamente reconocidas por el
constituyente al Ejecutivo durante la conmoción interior.
c. Cumplimiento del principio de necesidad
En relación con el asunto de la necesidad
de las medidas[116]
que adoptaba el ejecutivo en el Decreto 1900 de 2002, el recurso al incremento
punitivo pretendía ser un factor disuasorio de la comisión del delito, pero,
más allá de esta consideración, tenía importantes efectos en el terreno de los
beneficios que la ley procedimental penal otorga en el caso de delitos
castigados con penas menores. En ese sentido, el aumento de penas pretendía
facilitar el juzgamiento de los criminales y en esta medida resultaba ser un
mecanismo apropiado para lograr en el corto plazo la represión de delitos que,
por su alto índice de incidencia actual, habían sido considerados como causa o
concausa del estado de conmoción interior. También la mejor tipificación de las
conductas punibles con la introducción de nuevos ingredientes normativos
pretendía lograr este objetivo de lucha contra la delincuencia al facilitar el
enjuiciamiento. En cuanto a las normas procesales contenidas en el Decreto que
hacían inaplicables ciertos beneficios penales para quienes estuvieran siendo
procesados como sindicados de las conductas que se penalizaban y aquellas otras
normas que regulaban la incautación o aprehensión de los bienes que se hubieran
utilizado en la comisión de los ilícitos o que constituyeran su objeto,
estableciendo normas para su administración o disposición, los suscritos
estiman que tales medidas perseguían esos mismos propósitos de facilitamiento
del juicio de los delincuentes.
Ahora bien, dado que estaba estadísticamente
demostrado dentro del expediente que el procesamiento de los sindicados de las
conductas penalizadas se hacía muy difícil bajo la legislación ordinaria, por
la inadecuada descripción típica de las conductas y la fácil operancia del
beneficio de la libertad provisional o de la extinción de la acción penal en
muchos casos,  forzoso era concluir que todas las medidas adoptadas por el
Ejecutivo cumplían con el principio de necesidad, pues al facilitamiento del
juzgamiento de las conductas punibles se asociaba el logro del restablecimiento
del orden público.
d. Cumplimiento del principio de
proporcionalidad.
La proporcionalidad ha sido definida como “la
justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten
para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de
crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la
proporcionalidad "es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de
excepción y la gravedad de los hechos".[117]
Desde esta perspectiva,  el sancionar penalmente los hechos punibles de daños a
la infraestructura, hurto y contrabando de hidrocarburos y demás delitos
conexos, como lo hacía el Decreto, parecía adecuado y razonable una vez
demostrada la conexidad existente entre estas conductas y la alteración del
orden público o el financiamiento de las organizaciones delincuenciales
responsable de ello. Incluso, el sancionar las conductas de hurto y contrabando
de hidrocarburos sin atender a la cantidad de sustancia sobre la cual recaían
las conductas no podía estimarse manifiestamente desproporcionado, máxime
cuando, como se encontraba demostrado en el expediente, la fuente de ilícita
financiación que en estas actividades encuentran las organizaciones
delincuenciales responsables de la alteración del orden público implica la
existencia de una cadena de actores, que se inicia con delincuentes que usual y
continuadamente cometen los referidos delitos sobre cantidades no apreciables
de combustible.
e. Observancia de otros requisitos y
límites:
De otro lado, en cuanto al cumplimiento de
los principios que debe observar el legislador de excepción al proferir
decretos legislativos durante el estado de conmoción interior,  el Decreto 1900
de 2002 cumplía también con el de motivación de incompatibilidad[118] pues dentro de su
mismo texto el Gobierno había señalado cuáles eran las disposiciones de los
Códigos Penal y de Procedimiento Penal que eran suspendidas por el Decreto
legislativo y en la motivación había expresado por qué era necesaria tal suspensión,
dada su ineficacia actual.
Finalmente el
Decreto 1900 de 2002 no entrañaba discriminación alguna y respetaba las reglas
del Derecho Internacional Humanitario, los tratados y convenios internacionales
sobre Derechos humanos y los derechos intangibles a que se refiere el artículo
27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De manera particular
garantizaba el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política
y no suprimía ni modificaba los organismos ni las funciones básicas de acusación
y juzgamiento. Con todo lo anterior acataba expresamente los artículos 3°, 4 y
44° de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción.
El anterior recuento
de las razones que soportaban la constitucionalidad las disposiciones contenidas
en el Decreto 1900 de 2002, y en ciertos casos la constitucionalidad
condicionada de algunas de sus normas, como fue propuesto en el proyecto de
sentencia llevado a la Sala Plena que no fue aceptado, sustenta la posición
discrepante de los suscritos respecto de la decisión de inexequibilidad
adoptada por la Corte.
Fecha ut supra.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-254-96. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Providencia relativa a la exequibilidad de la Ley 188
de 1998 ( artículos 20 y 21 (parcial) ). “ (...) No se estima que se viole
el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos
económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o
principios de origen constitucional que describen actividades públicas
irrenunciables ”.
[2] Este artículo se refiere a la suspensión del artículo
357 del Código Penal, en lo referente a energía y combustibles.
[3] Sentencia número 21 del 3 de marzo de 1988.
Expediente 1776 (256-E) Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Gaceta Judicial
Tomo CXVC, 1988 Primer Semestre.
[4] Sentencia C-038 de 1995.
[5] Idem.
[6] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias
C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996,
C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997,
C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998,
C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001,
entre otras.
[7] Sentencia C-996 de 2000.
[8] Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001 entre otras.
[9] Sentencia C-1164 de 2000.
[10] Sentencia C-587 de 1992
[11] Sentencia C-456 de 1997
[12] Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras.
En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio
en relación con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de
1995, C-404de 1998.
[13] Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992,
C-404 de 1998, C-177 de 2001.
[14] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta
el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[15] Sentencia C-070 de 1996.
[16] Ello se desprende claramente del artículo 93 de la
Constitución, así como de la obligación de no suspender los derechos humanos y
respetar el derecho internacional humanitario (C.P. art. 214). Sobre el
particular, ver sentencia C-179 de 1994. Por otra parte, en sentencia C-802 de
2002, la Corte hizo un extenso análisis sobre las limitaciones que, desde la
perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos y sobre la base
de tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, se
imponen en materia de estados de excepción.
[17] Sentencia C-556 de 1992.
[18] El artículo 9 de la Ley estatutaria de estados de
excepción contempla restricciones al ejercicio de las competencias
gubernamentales. Tales restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar
la idea según la cual la interpretación de tales competencias, es restrictiva.
[19] Ver sentencia C-802 de 2002.
[20] Idem.
[21] Sentencia C-045 de 1996.
[22] Sentencia C-530 de 1993.
[23] Cfr. Jesús-María  Silva Sánchez. La expansión del
Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales. Cuadernos civitas.Madrid.1999.Págs. 21 y ss
[24] Cfr. Blanca Mendoza Buergo. El derecho penal en la
sociedad del riesgo. Civitas. Madrid. 2000. Págs. 78 y ss.
[25] Para que los delitos de peligro abstracto no
quebranten valores, principios o derechos constitucionales, es indispensable
que la conducta prohibida,  al menos origine un peligro mediato para los
bienes jurídicos. Con razón expresa Fernando Velásquez Velásquez que, si “...se
hace descansar la razón de ser de la punición de estas figuras en la
“peligrosidad”, quedan notorias dudas en torno a la constitucionalidad de
semejantes descripciones típicas...” Derecho Penal. Parte General 2ª
edición. Bogotá. Temis 1995, pag. 360
[26] Cfr. Cristina Méndez Rodríguez. Los delitos de
peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid. 1993. Págs. 211 y ss.
Teresa Rodríguez Montañés. Delitos de peligro, dolo e imprudencia.Madrid.1994.Págs.
13 y ss.
[27] Cfr. Urs Kindhäuser. Gefährdung als
Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der Abstrakten und
Konkreten Gefährdungsdelikte. Vittorio Klosterman. Frankfurt am main. 1989. Pág. 189, especialmente la nota a pie
de página No. 1.
[28] Cfr. Ricardo M. Mata y Martín. Bienes jurídicos
intermedios y delitos de peligro. Editorial Comares. Granada. 1997. Págs.21
y ss.
[29] Un análisis crítico, sobre las teorías tradicionales
del bien jurídico  y los delitos de peligro abstracto, puede verse en: Bernd J.
A Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz.
Peter Lang. Frankfurt am Main.
1994. Págs. 9 y ss.
[30]
Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 71 del
3 de octubre de 1989. Gaceta Judicial. Tomo CXCVII, 1989.
[31] En sentencia C-179 de 1994 se analizó in extenso
la prohibición de desconocer el núcleo esencial de los derechos
constitucionales mediante las medidas de excepción.
[32] Ver sentencias T-607 de 2000 y T-114 de 2002,
referidas a la suficiente argumentación en sede judicial.
[33] Salvo por aplicación de la favorabilidad.
[34] Cfr. Santiago Mir Puig. El Derecho penal en el
Estado social y democrático de derecho. Ariel Derecho. Barcelona. 1994.
Págs. 28 y ss.
[35]
Para algún sector de la doctrina, es claro que
la retribución tiene asiento en un modelo de Estado autoritario, diferente al
actualmente vigente. Sin embargo, muchos le dan sentido a la retribución como
límite de la pena. Con todo, a ese mismo punto se puede llegar a través del
principio de proporcionalidad: Debe existir una relación de equilibrio entre la
magnitud del daño social ocasionado, culpabilidad de la conducta y pena. Es
decir, la pena se puede limitar sin referencia a la retribución. Si ello es
así, no tiene sentido que en el derecho penal del moderno constitucionalismo se
siga hablando del fin retributivo de la pena.
[36] Cf. Enrique Bacigalupo. Principios de derecho
penal. Parte General. Akal/iure. Madrid. 1994. Págs.73 y ss.
[37] Cfr. Winfried Hassemer. Derecho penal simbólico y protección de bienes
jurídicos. Artículo publicado en la
revista Nuevo Foro Penal, No 51. Medellín, enero de 1991. Págs. 17 y ss.
Traducción de Elena Larrauri.. Del mismo autor: Lineamientos de una teoría
personal del bien jurídico. Artículo publicado, en la revista  Docrina Penal,
num 46/47, abril-septiembre 1989, págs. 275 y ss..Traducción de Patricia S.
Ziffer.
[38] Cfr. Günther Jakobs. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del
presente. Centro de Investigación en
Filosofía y Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.2000.Págs.29 y
ss. Traducción de Teresa Manso Porto. Sobre el problema de la “criminalización
anticipada a la lesión del bien jurídico”, es fundamental el trabajo crítico de
Jakobs: “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung.”.
Publicado en: Zeitschrift für die gesamnte Strafrechtwissenschaft, 97.
1985.Págs 751 y ss.. Con respecto a la aplicación de este concepto en la
legislación antiterrorista de España, ver: Manuel Cancio Melia. “Derecho
Penal” del enemigo y delitos de terrorismo. Artículo publicado  en la
Revista Ibero-Americana de Ciencias Penáis. Porto Alegre. Brasil.Numero 5.Abril
de 2002.
[39] Sentencia C-499 de 1998, C-1062 de 2000, C-410 de
2001, entre otras.
[40] Sentencia C-177 de 2001.
[41] Sentencia C-070 de 1996.
[42]
Sentencia C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[43]
Diccionario esencial de la Real academia Española. Ed. Espasa. Madrid 2001, pág
120.
[44]
Fundamento jurídico N° 8.
[45]
Fundamento jurídico N° 8.2
[46]
Ibidem
[47]
Ibidem
[48]
Sentencia C-760 de 2001
[49]
M.P. Ricardo Medina Moyano
[50]
M.P. Dr. Manuel Gaona Cruz
[51]
M.P Fabio Morón Díaz
[52]
Salvamento de voto a la Sentencia N° 10 de marzo 27 de 1989, de los magistrados
Jaime Sanín Greffenstain, Jairo Duque Pérez, Hernando Gómez Otálora y Héctor
Marín Naranjo.
[53]
M.P. Dídimo Páez Velandia
[54]
M.P. Jaime Sanín Greiffenstein
[55]
M.P Antonio Barrera Carbonell
[56]
Por otra parte, los mismos organismos internacionales de control de los estados
de excepción, además de acoger el control de proporcionalidad, les atribuyen
una dimensión temporal, con el propósito de que los gobiernos no se sirvan de
medidas transitorias para imponer medidas que deban tener efectos de larga
duración. Tal es, por ejemplo, el caso de la comisión Interamericana de
Justicia (informe Colombia página 219, párrafo tercero, citado por O'Donnell
Daniel, en: "Protección Internacional de los Derechos Humanos", de la
Comisión Andina de Juristas, pág. 410).”
[57]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[58]
Sentencia C-011 de 1994, M.P Alejandro Martínez Caballero.
[59]
El texto de estos artículos es el siguiente:
“Artículo
40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias
que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.”
“Artículo
44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los
juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo
en que se cometió el delito.
Esta
regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.”
“Artículo
45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La
nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho
que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si
la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se
declarará la correspondiente rebaja de pena.
Si
la nueva ley reduce el máximun de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de
las dos leyes la que invoque el interesado.
Si
la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá
sobre la ley antigua.
Los
casos dudosos se resolverán por interpretación benigna. ”
[60]
Sobre la facultad de “aumentar penas” conferida al Ejecutivo por la Ley
Estatuaria sobre estados de excepción , la Corte entiende que su sentido obvio
es el usual del lenguaje, que permite hacerlas más gravosas tanto cuantitativa
como cualitativamente.
[61]
Cf. Sentencia C-443 de 1997
[62]
Sentencia C-443 de 1997
[63]
Sentencia c-070 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[64]
M.P Álvaro Tafur Gálvis
[65]
Este criterio había sido también expuesto en la Sentencia C- 374 de 1997, M.P
José Gregorio Hernández Galindo
[66]
Ibidem
[67]
Este vínculo era aducido en los considerandos contenidos en los incisos 13 y 14
de la parte motiva del Decreto.
[68]
Informe de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial de la Policía
Fiscal y Aduanera obrante en el expediente. Ver anexo 1. Intervención de
ECOPETROL folio 29
[69]
Ibidem
[70]
Ver anexo 1, Intervención de ECOPETROL, folio 300
[71]
Para corroborar el hecho de que estas conductas ilícitas constituyen en muchos
casos una fuente ilícita de financiación de las organizaciones delincuenciales,
téngase en cuanta las siguientes aseveraciones de la presidencia jurídica de
ECOPETROL, obrantes en el expediente:
“Hurto de hidrocarburos y sus derivados:
“Las
estadísticas oficiales de Ecopetrol (ver anexos 1 y 2) muestran que el aumento
en lo que va corrido del año 2002, en materia de hurto de hidrocarburos
equivale a un 30% en relación con la totalidad de lo hurtado durante el año
2001 y que en los últimos meses de este primer semestre se incrementó
dramáticamente.
“En
este sentido, cabe advertir que entre enero y julio de este año, Ecopetrol
registró pérdidas por cuantía de 72.5 millones de dólares, frente a 86 millones
de dólares de la totalidad del año anterior; solamente en el mes de julio de
2002, las pérdidas presentaron un incremento de 131.795 barriles lo que
representa un aumento del 61.3 % respecto del mes anterior
“Ahora
bien, según información recibida de las autoridades competentes, las AUC y las
guerrillas (FARC y ELN) son causantes del 90% del hurto de hidrocarburos del
país.
“En
efecto, de acuerdo con estimativos a septiembre 09 de 2002 (Anexo 13)
provenientes de la Dirección Central de Policía Judicial, Área Delitos contra
el Patrimonio Económico, Grupo Hidrocarburos, del total de hidrocarburos
hurtado por aquellos grupos,  la distribución es la siguiente: las AUC, 80%;
las guerrillas, 10%, y la delincuencia común, 10%.
En consecuencia, es evidente que el hurto de
hidrocarburos y sus derivados es una de las principales fuentes de financiación
de las organizaciones terroristas.
“De
otra parte, debe tenerse en cuenta que el principal sistema para hurtar
hidrocarburos y sus derivados se efectúa a través de la instalación de válvulas
sobre los oleoductos y poliductos ubicados en zonas de difícil control y
acceso, operación en la que además se desperdicia o derrama un volumen
importante de hidrocarburos.
“En
síntesis, al valor de los hidrocarburos  y sus derivados hurtados que, se
reitera, utilizan los terroristas para financiarse (ver anexos 1, 2 y 13),  se
añaden los costos por concepto de:
i.
Perjuicios, muchas veces intasables, al ecosistema de las zonas donde se hurta
el combustible y a las fuentes hídricas de las que dependen las comunidades
aledañas;
ii.
Los costos que demanda la reparación de los sistemas de transporte;
iii.
La pérdida, para las entidades territoriales, de ingresos que se hubieran
causado sobre los hidrocarburos hurtados (impuesto global, IVA, sobretasa a la
gasolina)
iv.
Pérdidas de regalías para municipios ubicados en la red de transporte,
distribución y comercialización de hidrocarburos.
“Llama
la atención que, no obstante la disminución en el tráfico en las carreteras
colombianas por la precaria situación de orden público, que ha disminuido el
consumo de combustible para el transporte (principalmente intermunicipal), los
volúmenes de hidrocarburos y sus derivados hurtados se incrementan en forma
exponencial, lo que  lleva a concluir  que un alto porcentaje de los mismos
está siendo destinado como precursor químico del narcotráfico, según se expone
a continuación.
“b)
Narcotráfico
“De
acuerdo con la información suministrada por la Dirección Antinarcóticos de la
Policía Nacional, en Colombia se cultivan cerca de 138.930 hectáreas de coca,
con un rendimiento de 6.4 kilos de cocaína por hectárea.
“Considerando
que se requieren cerca de 20 galones de gasolina o nafta para la refinación de
un kilo de cocaína y que, según estimativos de las Autoridades Antinarcóticos,
en Colombia se producen no menos de 869.000 kilos de cocaína anuales, ello
determina que quienes están vinculados a este ilícito utilicen mínimo  415.000
barriles de gasolina o nafta al año.
“En
este sentido, debe tenerse en cuenta  que de acuerdo con estimativos a
septiembre 09 de 2002 provenientes de la Dirección Central de Policía Judicial,
Area Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo Hidrocarburos, la
composición de la estructura de ingresos de los grupos terroristas por concepto
de narcotráfico se estructura de tal manera que  el 70% de los recursos las
guerrillas, y el 30% de los recursos de  las AUC se originan en la actividad
ilícita del narcotráfico.
-
c)     Contrabando
de hidrocarburos
“El
Estado colombiano ha dejado de percibir alrededor 169 millones de dólares entre
el año 2001 y el primer semestre del año 2002, con ocasión del contrabando de
hidrocarburos y sus derivados.
“Además, cabe
destacar que las medidas consagradas en la legislación ordinaria, anterior al
decreto de conmoción interior sub-examine no permitieron la judicialización ni
siquiera del 1% de los delincuentes detenidos como quiera que las cuantías
exigidas en el tipo penal respectivo, impedían la concreción de
responsabilidad, por tratarse de un ilícito que generalmente se comete en forma
fraccionada.
“Los informes de Inteligencia Policial disponibles
( ver anexo 4) permiten concluir que la comercialización directa de la gasolina
de contrabando como combustible automotor en los departamentos de la Guajira,
Arauca, Norte de Santander, Santander, Magdalena, Cesar, entre otros, está
siendo controlada y constituye la base de la estructura financiera de dos
grupos de las FARC, un frente del ELN, y diversos grupos de autodefensas y
paramilitar asentados en la  zona.” (Resalta la Corte.)
[72]
A esta realidad de ineficacia de los mecanismos jurídicos ordinarios para
perseguir este tipo de delincuencia se referían las justificaciones contenidas
en los numerales 10 y 15 de la parte de consideraciones del Decreto bajo
examen.
[73]
Cf. Ver anexo 1, Intervención de ECOPETROL, folio 300
[74]
A este hecho se refería el considerando contenido en el inciso 4° de la parte
considerativa del Decreto 1900 de 2002, que decía así: “Que en el año 2001 y
en lo que va corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y
contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de
obtener ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los
impuestos al valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la
sobretasa a los combustibles;”
[75] El inciso 5° de la parte considerativa del Decreto
1900 de 2002 indicaba que en el período 2001-2002 con ocasión del hurto de
hidrocarburos  “el Estado colombiano ha perdido cerca de US$148.000.000
correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más los impuestos que
sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha debido asumir
sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;”
[76]
A este hecho se refería el considerando contenido en el inciso 6° de la parte
considerativa del Decreto 1900 de 2002, que decía: “Que como consecuencia
del contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado
de recibir US$169.000.000.”
[77] A este incremento se refería el inciso 7° de la parte
considerativa del Decreto cuando expresaba: “El costo de esta criminalidad
incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001.”
[78]
A ella se refería concretamente la afirmación contenida en el inciso 8° de la
parte considerativa del Decreto, según la cual “Los perjuicios y los riesgos
por la contaminación ambiental son de valor incalculable.”
[79]
Cf. Cuaderno principal del expediente, folio 272.
[80]
Se refiere concretamente a los delitos que se reprimen en la parte normativa
del Decreto 1900 de 2002, es decir a todos aquellos relacionados con los
hidrocarburos.
[81]
En la motivación del Decreto 1900 de 2002 se precisa cuantitativamente el
incremento de esta criminalidad, indicando particularizadamente lo siguiente.
-“Que en el año 2001 y en lo que va
corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y contrabando de
hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de obtener
ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los impuestos al
valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la sobretasa a los
combustibles;
-“Que en el mismo período y con
ocasión del hurto, de hidrocarburos, el Estado colombiano ha perdido cerca de
US$148.000.000 correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más los
impuestos que sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha debido
asumir sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;
-“Que como consecuencia del
contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado de
recibir US$169.000.000.
El costo de esta criminalidad
incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001.
“Los perjuicios y los riesgos por la
contaminación ambiental son de valor incalculable.
“En su conjunto, los daños patrimoniales sufridos
por este concepto por el Estado colombiano superan la cifra de un billón de
pesos, superior a todo el presupuesto de la rama judicial en un año;
[82]
Los marcadores son sustancias químicas que permiten obtener información sobre
la procedencia del combustible. Obviamente, el hurto de marcadores hace que,
por su posterior agregación a combustibles de ilícita procedencia, como los
provenientes del contrabando, no sea posible identificar estos últimos. El
detector o revelador es la sustancia o equipo que permite detectar la presencia
y/o concentración del “marcador” en el combustible.
[83]
E concepto del señor Procurador General de la Nación estimaba que no todas las
regulaciones punitivas contenidas en la parte normativa del Decreto bajo examen
guardaban una relación directa y específica de conexidad con las causas que
llevaron al Gobierno a la expedición del Decreto 1837 de 2002, mediante el cual
se declaró la conmoción interior en todo el territorio nacional. Las razones
por las cuales la vista fiscal descartaba esta relación de conexidad partían de
la base de que de los considerandos de este último Decreto se desprendería que
el Gobierno solamente tendría facultades para combatir las conductas llevadas a
cabo por grupos armados ilegales con fines terroristas o que configuraran los
delitos de narcotráfico, secuestro o extorsión. En tal virtud, consideraba que
el delito de daños a la infraestructura  resultaría exequible pero solamente en
relación con conductas imputables realizadas por miembros de grupos armados
ilegales y cuando las mismas se ejecutaran con fines terroristas. No así
respecto de los tipos penales de hurto y contrabando, pues a su juicio esas
actividades no son llevadas a cabo por tales organizaciones delincuenciales
sino por la delincuencia común y no se practican con fines terroristas, no
violan los derechos humanos o las normas del Derecho Internacional Humanitario,
ni desconocen el principio democrático. Por ello, su represión, dicía el
Ministerio Público, no constituía una medida punitiva que guardara relación
directa e inmediata de conexidad con los motivos determinantes de la
declaración del estado de conmoción interior.
[84]
Cf. Díaz Revorio Francisco Javier. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. Ed. Lex Nova S.A. Valladolid  2001, pág 170.
[85]
Cf. Ibidem, pág 222.
[86]
Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto
[87]
Artículo 11. "Necesidad. Los decretos legislativos deberán
expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas
adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción correspondiente."
[88]
Cf. Código de Procedimiento Penal, artículo 365
[89]
- Artículo 12 "Motivación de incompatibilidad. Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente estado de excepción."
[90]
Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto
[91]
Sentencia C-179 de 1994. M.P Alejandro Martínez Caballero
[92]
Artículo 13"Proporcionalidad. Las medidas expedidas durante los estados
de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar.
[93]
Cf., entre otras, las sentencias C-037 de 1997, C-565 de 1993, C-070 de 1996,
C-118 de 1996.
[94]
Las causales suspendidas eran las siguientes:
-Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados
todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena.
-Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en
cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.
-En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el
sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del
delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado.
-En los procesos que se adelanten por el delito de
peculado, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el
reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización
de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera
instancia.
-Cuando la libertad provisional prevista en los
numerales cuarto (4º) y quinto (5º) de este artículo se niegue por causas
atribuibles al defensor, el funcionario judicial compulsará copias para que se
investigue disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras dilatorias.”
[95]
- Artículo 10o. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos."
[96]
Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción: Artículo 11. "Necesidad.
Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las
cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente."
[97]
Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto
[98]
- Artículo 12 "Motivación de incompatibilidad. Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente estado de excepción."
[99] “Artículo
11. Incautación de bienes. En
la providencia de apertura de la investigación penal por hurto de hidrocarburos
o sus derivados el fiscal ordenará el decomiso de los bienes que se hubieren
utilizado en la comisión del delito, o que constituyeran su objeto.
“Una vez el fiscal haya determinado la procedencia
ilícita de los hidrocarburos o sus derivados, en un término no mayor a cinco
(5) días hábiles ordenará su entrega a Ecopetrol, así como la de los demás
bienes utilizados para la comisión del delito. Ecopetrol procederá a la venta
de tales hidrocarburos o sus derivados en condiciones normales de mercado.
Ecopetrol entregará los demás bienes utilizados para
la comisión del delito a una entidad fiduciaria, para su administración.
“Parágrafo. El procedimiento de contratación y el
contrato de fiducia mercantil se regirá por el derecho privado y no por la Ley
80 de 1993.”
[100]
“Artículo 12. Participaciones en el valor de
los bienes recuperados. Las sumas de
dinero que reciba Ecopetrol por la comercialización de hidrocarburos o sus
derivados, previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido para
el manejo de los bienes recuperados, se distribuirán así:
“El
5% a las autoridades competentes para que de acuerdo con sus funciones, paguen
la recompensa a la persona o personas que hayan dado la información veraz y
eficiente que condujo a la incautación.
“El
30% para el municipio donde la incautación se produjo, con destino exclusivo a
inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados
en su plan de desarrollo.
“El
65% restante ingresará a la tesorería de Ecopetrol, quien lo destinará a
inversión en reparaciones, mantenimiento y protección de la infraestructura.
“Si no hubiere informantes con derecho a recompensa,
el porcentaje respectivo se podrá entregar al municipio donde el decomiso se
produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento
básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.
[101]
Respecto del producto de la comercialización de los hidrocarburos decomisados
por hurto, el Decreto 1900 de 2002 no ordena la transferencia a una fiduciaria,
como sí lo determina respecto del producto de la comercialización de
hidrocarburos aprehendidos por la DIAN en el caso de contrabando.
[102]
El texto de este inciso es el siguiente: “El funcionario que esté conociendo
de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite
ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del
delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los
mismos.”
[103]
Dijo la  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  en sentencia
10194 de abril 18 de 2002, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote: ““[por
economizarle esfuerzos al Estado en su labor de recaudación de las pruebas en
el proceso penal] la rebaja de pena por confesión constituye uno de los
antecedentes más importantes de las políticas de sometimiento a la justicia,
como ocurrió a comienzos de los años 80, cuando ante la rampante violencia
vivida en el país el Gobierno Nacional declaró el antes denominado estado de
sitio y profirió en consecuencia una serie de normas con el ánimo de combatir
la punibilidad, ofreciendo recompensas a quienes suministraran información
sobre la existencia de grupos delincuenciales y rebajas de pena a quienes
estando involucrados en la comisión de hechos punibles, dieran información que
permitiera determinar la responsabilidad de otros partícipes o hacer efectiva
su captura como sucedió con la Ley 2ª de 1984, que estableció rebajas de pena a
las personas que ofrecieran pruebas necesarias sobre la responsabilidad de
autores de ilícitos como el secuestro, la extorsión y el terrorismo.
Posteriormente,
en la Ley 30 de 1986, se fijó en el artículo 45 una rebaja de pena para
personas que estando involucradas en delitos de narcotráfico, colaboraran con
la justicia; en diciembre del mismo año se expidió el Decreto 3673, en donde
por primera vez se consagró una rebaja de pena para quien fuera de los casos de
flagrancia confesara la comisión del delito en su primera versión, la cual era
mayor si de ella se desprendía la condena de otro responsable, norma que fue
recogida, más o menos en los mismos términos en el artículo 301 del Decreto 050
de 1987, más adelante en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado a
su vez por el articulo 38 de la Ley 81 de 1993 y actualmente en el 283 de la
Ley 600 de 2000.” (el subrayado es nuestro) (En esa ocasión la Corte
Suprema de Justicia no casó la sentencia estudiada porque estimó que si bien el
sindicado había confesado, esto no había sido determinante para la
determinación de la verdad real. La confesión acarreaba un beneficio penal
únicamente en la medida en que fuera el fundamento principal de la sentencia.)
[104]
Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-067 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell: "La legislación de emergencia, convertida a menudo en
permanente, recurrentemente ha apelado al otorgamiento de recompensas o
gratificaciones por información eficaz que conduzca a la identificación de los
autores o partícipes de hechos ilícitos, al esclarecimiento de los hechos o
circunstancias bajo los cuales éstos ocurrieron o a la localización, ubicación
o recuperación de bienes vinculados a los mismos.  (Decretos 139/87, inciso 2°
y 1199/87, art. 1o., este último declarado exequible por la Corte Suprema de
Justicia según sentencia 111/87 y convertido en legislación permanente por el
Decreto Extraordinario 2271/91, 180/88, art. 38, 99/91, art. 64, adoptado como
legislación permanente por el art. 4o. del Decreto Extraordinario 2271/91)”(el
subrayado es nuestro)
[105] “Ley 282
de 1996
por
la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la
libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden
otras disposiciones.
Artículo
13. Recompensa.
Las
autoridades competentes podrán reconocer el pago de recompensas monetarias a la
persona que, sin haber participado en el delito, suministre información eficaz
que permita la identificación y ubicación de los autores o partícipes de un
delito de secuestro o extorsión, o la ubicación del lugar en donde se encuentra
un secuestrado o víctima de atentado contra la liberta personal.
La
autoridad que reciba la información deberá constatar la veracidad, utilidad y
eficacia de la misma y enviar la certificación correspondiente al funcionario
competente para que se proceda al pago. El Gobierno Nacional reglamentará el
contenido de la certificación y los requisitos para su otorgamiento.(...)”
[106] Ver sentencia C-052/93, M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein (En esta ocasión la Corte encontró ajustado a la constitución un
decreto dictado dentro de un estado de conmoción interior que establecía un
beneficio de no sometimiento a investigación ni acusación por los hechos en
relación con los cuales la persona rindiera testimonio en un proceso adelantado
por los jueces regionales. Según esta Corporación, el Estado estaba facultado
para fijar este tipo de beneficios dentro de su política criminal con el fin de
esclarecer los hechos punibles que por su grave naturaleza eran de competencia
de los jueces regionales. Además, esta disposición también era respetuosa del
principio constitucional de no incriminación)
[107]
Ver sentencia T-561/93, M.P. Jorge Arango Mejía (En esta ocasión la mayoría de
la Sala de Revisión no concedió la tutela por estimar que el hecho de publicar
carteles y difundir publicidad para la captura de presuntos delincuentes no
contrariaba el derecho al buen nombre de las personas buscadas por el Estado a
través de esos medios, puesto que el buen nombre era producto de la conducta
del individuo y en la mayoría de los casos era de público conocimiento el
comportamiento contrario a derecho de estas personas. No obstante, se dejó
claro que siempre se debería precisar que al no existir sentencia condenatoria,
la condición jurídica no era la de delincuentes, sino la de presuntos
delincuentes.)
[108]
Ver sentencia C-067/96, M.P.  Antonio Barrera Carbonell (En esta ocasión la
Corte estudió la constucionalidad del decreto 1901 del 2 de noviembre de 1995
"por el cual se dictan normas en materia de orden público en todo el
territorio nacional" dictado en virtud de la declaratoria del estado de
conmoción interior. El artículo 7º con base en el cual se hicieron las
consideraciones citadas consagraba: " Las autoridades
competentes podrán conceder recompensas monetarias a la persona que sin haber
participado en la comisión del delito suministre a la autoridad información
eficaz que permita la identificación y ubicación de los autores o partícipes de
los delitos de competencia de los jueces regionales, o de bienes destinados a
su comisión o que provengan de su ejecución. La recompensa a informante se
otorgará de comprobarse el resultado y la eficacia de la información. Esta
última deberá ser certificada por el fiscal competente. En ningún caso procederán
las recompensas por informes suministrados por el perjudicado directo de la
infracción.". El artículo fue encontrado exequible.)
[109]
“Artículo 13. Bienes aprehendidos por la DIAN. Los
hidrocarburos o sus derivados aprehendidos por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales como de contrabando, serán transferidos a Ecopetrol a título
de comodato sin que se cause impuesto alguno. La transferencia a Ecopetrol de
estos bienes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá hacerse,
sin perjuicio de que el proceso aduanero de definición de la situación jurídica
de la mercancía no haya terminado.
“Ecopetrol
comercializará estos bienes dentro o fuera del territorio nacional, previa
revisión del cumplimiento de las normas técnicas de calidad.
“Las
sumas de dinero que reciba Ecopetrol con ocasión de la aprehensión de
hidrocarburos o sus derivados, por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, se podrán distribuir, previo descuento de los gastos y costos en
que haya incurrido Ecopetrol para el manejo de estos bienes de la siguiente
manera:
“El
5% para que las autoridades competentes paguen la recompensa a la persona o
personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo a la
aprehensión.
“El
40% se transferirá al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino
exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos
contemplados en su plan de desarrollo.
“El
55% restante será entregado por Ecopetrol, en hidrocarburos o sus derivados,
con cargo al patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 11 del presente
decreto, a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS, teniendo en cuenta la autoridad que participó en la aprehensión.
“Si
no hubiere informantes con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se
podrá entregar al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino
exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos
contemplados en su plan de desarrollo.”
[110]
Código Civil, artículo 2219: “El comodato toma el título de precario
si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier
tiempo”
Código Civil, artículo 2220: “Se entiende
precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija
tiempo para su restitución.
Constituye también precaria (sic) la tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño.”
[111]
Ley 681 de 2001, artículo 19, Parágrafo 5°. “Prohíbese la producción, importación,
comercialización, distribución, venta y consumo de la gasolina automotor con
plomo en el territorio nacional, exceptuando la zona atendida actualmente por
la refinería de Orito, Putumayo, previa reglamentación que hará el Gobierno.
[112]
“Artículo 14. El presente decreto rige a partir de la fecha de
su promulgación y suspende por todo el tiempo que estuviere vigente, el
artículo 357 del Código Penal en lo relacionado con energía y combustibles.”
[113]
“Artículo 357. Daño en obras o elementos de los servicios de
comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros
elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas,
telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la producción y conducción
de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de dos
(2) a cinco (5) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
“La pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas.”
[114]
Sentencia C-179 de 1994.
[115]
Ley 137 de 1994, art. 10.
[116]
Esto también podría aducirse a favor de la conexidad de las medidas.
[117]
Sentencia C-179 de 1994. M.P Carlos Gaviria Díaz.
[118]
- Artículo 12 "Motivación de incompatibilidad. Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente estado de excepción."