T-667-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-667/12
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Jurisprudencia constitucional/SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Contenido y alcance
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Fines esenciales/DEBERES CONSTITUCIONALES-Contenido
SERVICIO MILITAR-Deber constitucional
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Modalidades temporales para su prestación
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Exenciones
UNION
MARITAL DE HECHO COMO EXENCION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Medios de
prueba
REGIMEN
CONSTITUCIONAL DE PROTECCION A LA FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
UNION
MARITAL DE HECHO-Contenido y alcance/UNION MARITAL DE HECHO-Medios
probatorios para demostrar su existencia
SERVICIO
MILITAR-Exención a los casados que hagan vida conyugal y también a quienes
convivan en unión permanente
UNION
MARITAL DE HECHO-Declaración juramentada como medio probatorio válido para
demostrar su existencia
Referencia: expediente
T-3.377.003
Acción de
Tutela instaurada por Yuri Clemencia Rendón López, como agente oficiosa de Edison
Danilo Gaviria Ríos, contra el Comandante del Distrito Militar No. 31 –Zona
Octava de Reclutamiento del Batallón Ayacucho– y el Comandante del Batallón de
Apoyo y Servicios para el Entrenamiento de Tolemaida.
Magistrada
Ponente:
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO
Colaboró:
Javier Francisco Arenas Ferro
Bogotá, D.C., agosto veinticuatro
(24) de dos mil doce (2012)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y
ADRIANA
MARÍA GUILLÉN ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos dictados por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales, el veintidós (22) de noviembre de dos mil once
(2011), y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el
veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El cuatro (4)
de noviembre de dos mil once (2011) (cuad 1, folio 1), Yuri Clemencia Rendón
López, obrando como agente oficiosa de Edison Danilo Gaviria Ríos, instauró
acción de tutela contra el Comandante del Distrito Militar No. 31, con sede en
el Batallón Ayacucho de Manizales, al igual que en contra del Comandante del
Batallón de apoyo y Servicio para el Entrenamiento de Tolemaida, por considerar
que ambas autoridades públicas conculcaban los derechos a la igualdad y a la
familia de su compañero permanente. La acción constitucional fue admitida por
la autoridad judicial de primera instancia el diez (10) de noviembre de dos mil
once (2011) (Cuad. 1, folios 37 a 39) y los hechos relatados por la parte accionante
en la demanda se resumen así:
1. Indicó que
desde el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) vive en unión marital de
hecho con Edison Danilo Gaviria, quien cumplió el diecinueve (19) de junio de
dos mil once (2011) la mayoría de edad.
2. Expuso que
el señor Gaviria Ríos se presentó el veintitrés (23) de agosto de dos mil once
(2011) al Distrito Militar No. 31 con el fin de definir su situación militar y
que fue incorporado al ejército como “(…) soldado bachiller pese a haber
manifestado que no quería (…) porque vivía en unión libre [con ella]”
(Cuad. 1, folio 28). Tal condición fue acreditada en ese momento mediante la
presentación de una declaración juramentada efectuada el ocho (8) de julio de
ese año ante la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales.
3. Relató que
envió una petición al comandante del Distrito Militar No. 31 del Batallón No.
22 –Batallón Ayacucho- solicitando se diera aplicación al literal “g” del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que establece que serán exentos de la
prestación del servicio militar obligatorio quienes vivan en unión marital.
4. Adujo que
como respuesta a su petición le fue indicado por el mencionado comandante que
por mandato de la Ley 979 de 2009 -artículo 2º- tal unión sólo podía
acreditarse por escritura ante notario, por acta de conciliación, o por
sentencia judicial, “(…) negando [así] valor probatorio del estado civil de
compañeros permanentes a la declaración juramentada extrajuicio vertida el 8 de
julio de 2011 ante el Notario Cuarto del Circuito de Manizales” (Cuad. 1,
folio 28). Adicionalmente, mencionó que el referido comandante alegó que Edison
Danilo Gaviria suscribió de manera voluntaria un acta donde indicó que quería
prestar el servicio militar obligatorio. Sin embargo, a su parecer, este asunto
no podía ser cierto, ya que él presentó la declaración juramentada que mostraba
su condición de compañero permanente –a pesar de no haber sido recibida-, se
encontraba coaccionado al estar dentro de una instalación militar y no pudo “(…)
manifestar su voluntad de prestarlo como soldado regular, entre otras cosas
porque con mucho sacrificio se graduó como bachiller en noviembre de 2009 (…)”
(Cuad. 1, folio 29).
5. Relató que
inconforme con tal respuesta, elevó una nueva petición –el cinco (5) de octubre
de dos mil once (2011)- “(…) al comandante de la unidad militar de Tolemaida
(…) [argumentando] que la declaración juramentada es válida para acreditar la
intención de formar una vida conyugal y una familia[,] ya que es un medio
ordinario de prueba consagrada (sic) en el Código de Procedimiento Civil y (…)
porque el artículo 2 de la Ley 979 de 2008 se refiere a la manera de demostrar
una unión marital de hecho con efectos única y exclusivamente patrimoniales
(…)” (Cuad. 1, folio 29).
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en los hechos
relatados, la agente oficiosa de Edison Danilo Gaviria Ríos solicitó el amparo
del derecho a la igualdad –a su juicio vulnerado al desconocer el derecho de
las personas que viven en unión libre de ser exentas del servicio militar- y a
la unidad familiar. En consecuencia, pidió al juez constitucional que ordenara “(…)
a la autoridad militar que le competa, en el proceso de definición de situación
militar[,] aceptar la aplicación de la exención del servicio militar a favor de
Edison Danilo Gaviria Ríos, ordenando su inmediato desacuartelamiento”. Así
mismo, solicitó que se ordenara la definición de la situación militar, la
liquidación de la cuota de compensación y la expedición de la respectiva
libreta militar.
3. Intervención de las partes
demandadas.
3.1 Comandante del Distrito
Militar No. 31.
El Comandante del Distrito
Militar No. 31, Mayor Hilmar Fredy Torres Sanabria, perteneciente a la Zona
Octava de Reclutamiento, intervino dentro del proceso para oponerse a las
pretensiones elevadas por la parte demandante.
Relató que Edison Danilo Gaviria
Ríos realizó su proceso de inscripción el catorce (14) de septiembre de dos mil
nueve (2009) y, posteriormente, fue citado a la jornada de concentración e
incorporación el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011). Igualmente,
alegó que el actor fue informado de las causales de exención consagradas en los
artículos 27 y 28 de la ley 48 de 1998. Empero, “(…) no manifestó su
situación de tener una unión marital de hecho vigente, y como consecuencia
nunca aporto (sic) ningún tipo de soporte que demostrara su condición (…)”
(Cuad. 1, folio 42).
A continuación, apuntó que según
el artículo 19 de la ley 48 de 1993, existe la posibilidad de efectuar un
sorteo para elegir a las personas que serán reclutadas en desarrollo de la
obligación de prestar el servicio militar. Si ha de realizarse, “(…) los
reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes
de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de pruebas
sumarias por parte del interesado (…)” (subrayas del original) (Cuad. 1,
folio 42). Por lo demás, apuntó que conforme con la Ley 979 de 2005, que
reformó parcialmente la Ley 54 de 1990, la unión marital se declara por
escritura pública ante notario, por acta de conciliación o por sentencia
judicial. En consecuencia, sólo mediante tales documentos podría ser
demostrada.
Además, expuso que el señor
Edison Danilo Gaviria Ríos, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de
la personalidad “(…) manifestó de manera voluntaria su deseo de prestar el
servicio militar como soldado regular, aun conociendo las excepciones de que
trata la Ley 48 de 1993, y las modalidades con su tiempo de servicio (…)”
(cuad. 1, folio 43). Asunto que, plasmado en un acta, reposa en los archivos de
la unidad táctica[1].
Por ello, a su parecer, la agente
oficiosa Yuri Clemencia Rendón López se entrometía en la voluntad del
conscripto. A más de ello, en este caso “(…) la señora ya perdió la patria
potestad sobre su hijo (…)” (Cuad. 1, folio 44), lo que deslegitima aún más
su actuación. En este orden de ideas, enfatizó que no basta la calidad de madre
para que pueda instaurarse la acción de tutela en nombre de otra persona, por
lo que –en consecuencia- la acción constitucional debía declararse improcedente
ante la ausencia de legitimación por activa.
Finalmente, apuntó que tras la
incorporación, una vez los conscriptos son asignados a un Batallón, son
responsabilidad exclusiva de esa unidad, que tiene la facultad de tomar las
determinaciones respecto de sus soldados. Para sustentar este punto, mencionó
las competencias de los comandantes de zona y de Distrito Militar, contempladas
en el Decreto 2048 de 1993, que –en el artículo 17- estableció que los
conscriptos declarados aptos quedarán bajo el control y vigilancia de las
autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a las diferentes unidades
militares o de policía. Sin embargo, explicó que su unidad retoma competencia
al momento de la terminación del servicio militar para expedir la libreta
militar. “Por lo tanto las ordenes (sic) de desacuartelamiento, [o] modificación
de modalidad en la que fueron incorporados le corresponde al Batallón en el que
fueron incorporados los conscriptos. [Por ello] cualquier determinación que se
realice en el presente caso deberá ser oficiada al Batallón de Apoyo de
Servicio para el entrenamiento de Tolemaida[,] donde se encuentra incorporado
el joven (…)” (Cuad. 1, folio 48).
3.2 Batallón de Apoyo y
Servicio para el Entrenamiento.
De manera extemporánea, a través
de su comandante Teniente Coronel José Enrique Walteros Gómez, el Batallón de
Apoyo y Servicio para el Entrenamiento intervino dentro del proceso para oponerse
a las pretensiones del actor, expuestas a través de su agente oficiosa.
A pesar de lo anterior, para el
estudio del presente asunto, resulta relevante destacar que el referido
comandante alegó que en su unidad no existen soldados regulares.
Adicionalmente, refirió que no le compete establecer los modos legales para demostrar
la unión marital de hecho. Sin embargo, a su parecer, tal asunto debe
efectuarse a través de los documentos contemplados por el artículo 2º de la Ley
979 de 2005, que reformó la Ley 54 de 1990.
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
a.     Constancia
firmada por la Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales, con fecha diez (10) de noviembre de dos mil
once (2011), en la que señala que a Edison Danilo Gaviria Ríos se le exhortó para
que respondiera si quería que la presente acción de tutela fuera agenciada por
Yuri Clemencia Rendón López, a lo que contestó de manera afirmativa.
Igualmente, señaló que “(…) antes de hacer los exámenes él mismo llevó el
documento donde consta que convive con [ella], pero que no se lo aceptaron
porque la convivencia era inferior a dos años; que es cierto que tiene unión
marital de hecho con la mencionada señora desde mayo  de 2010; que no aceptó o
fue voluntaria su incorporación al ejército y mucho menos como soldado regular
(…)” (cuad. 1, folio 36).
b.     Copia
de Formulario de Solicitud Compráctico a la empresa Aguas de Manizales, con
fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), donde figura dentro de los
datos del “(…) cónyuge (esposo, esposa o pareja con quien vive actualmente)”
el nombre de Edison Gaviria (Cuad. 1, folio 4).
c.
Copia de Declaración Juramentada extrajuicio, efectuada el ocho (8) de
julio de dos mil once (2011) ante la Notaría Cuarta de Manizales, donde se
indica que “(…) comparecieron Edison Danilo Gaviria Ríos y Yuri Clemencia
Rendón López (…) [quienes] manifestaron (…) que desde hace trece (13) meses
[conviven] bajo el mismo techo, de manera permanente y en unión marital de
hecho” (Cuad. 1, folio 5).
d.     Copia
de petición elevada por la agente oficiosa de Edison Gaviria Ríos a la
dirección de Reclutamiento del Distrito Militar No. 31 –Batallón de Infantería
No. 22 Ayacucho-, con fecha seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). En
ella se indica que el señor Gaviria fue reclutado el veinticinco (25) de agosto
de dos mil once (2011) y que conviven juntos desde el catorce (14) de mayo de
dos mil diez (2010). También se menciona la declaración juramentada previamente
mencionada como medio probatorio de la unión marital. Igualmente, se relata que
el señor Gaviria “(…) se presentó a definir su situación militar cuando
estudiaba en el Liceo Mixto Sinaí, en el año 2009 pero como era menor de edad
debía presentarse después de que cumpliera los 18 años” (Cuad. 1, folio 6).
A continuación, se refiere que se solicitó la aplicación de la exención
contemplada en la Ley 48 de 1993, pero tal petición fue desestimada y fue
incorporado al Batallón Ayacucho y, posteriormente, trasladado a Tolemaida. Por
lo anterior, Yuri Clemencia Rendón López pidió que se aplicara la exención del
artículo 28 de la mencionada ley, definiendo la situación militar de su
compañero, así como su desacuartelamiento, la consecuente liquidación de la
compensación militar y la expedición de la respectiva libreta militar (cuad. 1,
folios 6 y 7).
e.
Respuesta a la petición anteriormente referenciada, con fecha
veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011), en la cual el comandante
del Distrito Militar No. 31 le señala a Yuri Clemencia Rendón que Edison Danilo
Gaviria Ríos fue informado de las causales de exención de los artículos 27 y 28
de la Ley 48 de 1993. Sin embargo, “(…) al momento de su incorporación no
manifestó su situación de tener una unión marital de hecho vigente, y como
consecuencia nunca aporto (sic) ningún tipo de soporte que demostrara su
condición (…)” (Cuad. 1, folio 11). A continuación, enfatizó que con
fundamento en la Ley 979 de 2008, que reformó la Ley 54 de 1990, la unión
marital solo podía declararse por escritura pública, por acta de conciliación o
por sentencia judicial. Por otra parte, señaló que el señor Gaviria suscribió
de manera voluntaria un acta “(…) donde manifestó su voluntad de prestar
[el] servicio militar como soldado regular[,] documentos (sic) que reposan
(sic) en los archivos de la unidad táctica [en] que fue incorporado” (Cuad.
1, folio 12)[2]. Finalmente, relató en la
respuesta a la petición que su competencia en relación con la situación militar
de los reclutas se limita a su incorporación, pero que las órdenes de
desacuartelamiento y modificación de la modalidad en que fueron incorporados le
corresponden al Batallón al que fueron trasladados los conscriptos (Cuad.
1, folios 8 a 14).
f.
Petición presentada por Yuri Clemencia Rendón López, el cinco (5) de
octubre de dos mil once (2011), al Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios
para el Entrenamiento –José Enrique Walteros Gómez. En ella le indica que es
compañera permanente de Edison Danilo Gaviria Ríos y que conviven bajo el mismo
techo desde el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010). Menciona que al
momento de hacer los exámenes de aptitud física, “(…) manifestó hacer vida
conyugal y no poder por esta razón prestar el servicio [militar] (…)”
(Cuad. 1, folio 22). Adicionalmente, refiere que al momento de ser incorporado,
Edison Danilo Gaviria mostró la declaración juramentada, sin embargo, le
indicaron que no tenía validez. A continuación, adujo que no acreditaron la
unión conyugal mediante escritura pública en razón a que no era de su
conocimiento tal requisito. Empero, “(…) la declaración juramentada ante
notario no carece de validez[,] ya que como tal es un medio ordinario de prueba
(…) y es equiparable con el numeral dos de [la Ley 979 de 2005]” (Cuad. 1,
folio 23). A más de ello, indicó en la petición que los dos años necesarios
para declarar la unión marital son condición para los efectos patrimoniales de
la misma, mas no para su surgimiento. Por lo demás, alegó que no era cierto que
Edison Danilo Gaviria hubiese manifestado voluntariamente su deseo de prestar
el servicio militar obligatorio. Con fundamento en tales elementos, solicitó
que fuera aplicada la causal de exención invocada con la consecuente definición
de la situación militar de su compañero permanente, el desacuartelamiento y la
entrega de la respectiva libreta militar (Cuad. 1, folio 22 a 25).
g.     Contestación
del comandante del Batallón de Apoyo y Servicio para el Entrenamiento de
Tolemaida a la anterior petición, con fecha veintisiete (27) de octubre de dos
mil once (2011). En ella, se expone que el señor Gaviria no clasifica dentro de
las exenciones definidas en la Ley 48 de 1993. Un aspecto en el que se
enfatiza, supone que “En el momento de la incorporación (…) no mencionó o
manifestó tener una unión marital de hecho vigente y tampoco aportó
documentación [como] soporte de dicha condición si no (sic) hasta la fecha,
razón por la cual se encuentra en esta Unidad” (Cuad. 1, folio 26). Con
todo, a continuación se menciona que solo ciertos documentos son válidos para
demostrar la existencia de una unión marital de hecho. Finalmente, se vuelve a
referir que el recluta suscribió voluntariamente un acta de compromiso para
prestar el servicio militar obligatorio (Cuad. 1, folio 26 a 27).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera instancia.
Conoció de la causa en primera
instancia la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, que mediante sentencia del veintidós (22) de noviembre
de dos mil once (2011) resolvió denegar el amparo deprecado por Edison Danilo
Gaviria Ríos, agenciado por Yuri Clemencia Rendón López.
En cuanto a la legitimación por
activa de la mencionada señora, consideró que se cumplía a cabalidad, dada la
situación de reclutamiento de Edison Danilo Gaviria Ríos. Adicionalmente,
apuntó que no existía duda en relación con su querer de elevar la acción, ya
que “(…) lo expuso a la funcionaria que regente este despacho (…)”
(Cuad. 1, folio 53).
Con respecto a la alegada
vulneración de los derechos fundamentales del señor Gaviria, el a quo
consideró que la Ley 48 de 1993 contempla algunas exenciones al servicio
militar. Entre ellas, el artículo 28 establece que serán exentos los casados
que hagan vida conyugal; disposición que al ser estudiada por la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-755 de 2008, se encontró ajustada a la
Carta Política, en el entendido de que también incluía a quienes convivieran en
unión permanente, de acuerdo con la ley.
Así las cosas, enfatizó que tal
unión debe ser demostrada conforme a la Ley, para que de ella pueda
desprenderse la exención aludida. Sin embargo, consideró que en el caso objeto
de estudio lo anterior no se presentaba, ya que la Ley 54 de 1990, modificada
por la Ley 979 de 2005, establecía los medios para demostrar la existencia de
la unión marital de hecho. Como quiera que la misma no fue probada a través de
tales medios, dado que se procuró evidenciar “(…) la convivencia con el
agenciado mediante una declaración extrajuicio y no mediante los documentos
idóneos para ello (…)” (cuad. 1, folio 55), el amparo no podía prosperar.
Por lo demás, enfatizó que la
agente oficiosa mencionó que el recluta suscribió un acta en la cual, bajo la
gravedad de juramento, manifestó no encontrarse incurso en las exenciones
establecidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993. Hecho que también
alegó el comandante del Distrito Militar no. 31 y que sustentaba aún más la
consecuencia de que no se pudieran favorecer las pretensiones de la parte
actora.
Finalmente, expuso que en el
proceso no se evidenciaban situaciones iguales que tuvieran un trato diferente
injustificado, por ello, no era posible determinar que existiera una
vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
2. Apelación.
Inconforme con la decisión de
primera instancia, la parte demandante elevó el recurso de alzada, que sustentó
cuestionando que se limitaran los medios probatorios para acreditar la unión
marital de hecho a la lista contemplada en el artículo 2º de la Ley 979 de 2005.
A su parecer, debía dársele valor probatorio a la declaración juramentada
extrajuicio efectuada ante el Notario Cuarto del Círculo de Manizales, el ocho
(8) de julio de dos mil once (2011), ya que los casos contemplados en la
referida ley tienen exclusivamente relación con los efectos patrimoniales de la
mentada unión. Es decir, “(…) están dirigidos a probar la constitución de la
sociedad conyugal con carácter patrimonial mas no para acreditar la unión de
pareja o la familia conformada” (Cuad. 1, folio 62).
3. Segunda Instancia.
Conoció de la causa en segunda
instancia la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que
mediante sentencia del veinte (20) de enero de dos mil doce (2012) resolvió
confirmar la decisión del a quo.
A juicio del ad quem no se
evidenciaba una vulneración a los derechos fundamentales de Edison Danilo Gaviria
Ríos, ya que no fue acreditada la existencia de la supuesta unión marital “(…)
con cualquiera de los documentos señalados en la regla 4ª de la Ley 54 de 1990,
esto es, escritura pública ante ‘notario’, acta de conciliación en centro
legalmente constituido o sentencia judicial (…)” (Cuad. 2, folio 6). Igualmente,
expuso que la declaración extrajuicio presentada no era idónea para acreditar
la causal de exención al servicio militar prevista en el artículo 28, literal
“g” de la ley 48 de 1993.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección número Cuatro, tras una insistencia
presentada por el Defensor del Pueblo, mediante Auto del treinta (30) de abril
de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
El argumento central de la
insistencia elevada giró en torno a señalar que los documentos enumerados en la
Ley 54 de 1990 como medios que prueban la existencia de la unión marital no
deben ser entendidos de forma excluyente. Para sustentar este punto, el
Defensor del Pueblo mencionó las sentencias T-183 de 2006 y T-717 de 2011,
proferidas por esta Corporación. Por ello, al parecer del Defensor del Pueblo, “(…)
el documento suscrito por los compañeros permanentes ante el Notario Cuarto de
Manizales, cuenta con la total capacidad probatoria para demostrar su condición
(…)” (Cuad. 3, folio 7)[3].
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer de la revisión de los fallos materia de acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problema jurídico y esquema de resolución.
De los hechos narrados y probados
en el proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las
autoridades públicas demandadas, al no darle valor probatorio a la declaración
extrajuicio efectuada por Yuri Clemencia Rendón y Edison Danilo Gaviria Ríos,
conculcaron su derecho fundamental al debido proceso y de contera, afectaron su
derecho a la familia y a la igualdad. Lo anterior, a pesar de que la agente
oficiosa alegó sólo como vulnerados el derecho fundamental a la igualdad y el
derecho a la familia.
Esto, en razón a que en este asunto
se debate la apreciación de una declaración extrajuicio como medio probatorio
de la unión marital de hecho y las consecuencias jurídicas que de ello se
derivan -como lo son las exenciones al servicio militar obligatorio-. Por lo
mismo, a juicio de esta Sala, el conflicto jurídico suscitado gira alrededor
del derecho fundamental al debido proceso, así implique la transgresión por
consecuencia de otros derechos.
Lo anterior no afecta la revisión
de las sentencias de tutela de los jueces de instancia, ya que el Decreto 2591
de 1991, en su artículo 14, al contemplar la informalidad como una
característica de la acción de tutela, previó que no sería “(…)
indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se
determine claramente el derecho violado o amenazado”. Por lo mismo, una de
las primeras actuaciones que el juez constitucional debe llevar a cabo es la distinción
del conflicto jurídico que debe solucionar mediante la aplicación del
ordenamiento jurídico, que -como se ha dicho- en este caso se circunscribe a
una posible afectación al derecho fundamental al debido proceso, al no darle
aplicación a normas que impelen por la exención al servicio militar obligatorio
de personas que vivan en unión marital de hecho, bajo el argumento de que sólo
son válidos ciertos medios probatorios.
Así las cosas, para solventar el
anterior problema jurídico, que –como ya se dijo- gira en torno a la
vulneración al debido proceso -dado que la parte afectada expresamente
cuestiona que no se haya aceptado la declaración juramentada como medio
probatorio para acreditar la unión marital de hecho-, la Sala de Revisión
reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a: (i) el servicio
militar en Colombia como deber de los ciudadanos, su consagración en la
Constitución, en la Ley y en la jurisprudencia; y (ii) la unión marital de
hecho en relación con las exenciones al servicio militar obligatorio y los
medios probatorios que pueden ser utilizados para demostrarla. Posteriormente,
se resolverá el caso bajo estudio.
Cuestión previa: Legitimación
por activa de la señora Yuri Clemencia Rendón.
El inciso 1º del artículo 86 de la
Constitución consagró que la acción de tutela podrá ser instaurada por la
persona directamente afectada o “(…) por quien actúe en su nombre (…)”.
Esto fue desarrollado por el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que
estableció –en el inciso 2º- que “(…) se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa (…)”.
En este caso, tal y como lo
consideró la autoridad judicial de primera instancia, que además se comunicó
directamente con el señor Edison Danilo Gaviria Ríos (Cuad. 1, folio 36), la
gestora del amparo se encuentra legitimada por activa para agenciar los derechos
del aludido conscripto.
Lo anterior, en razón a que el
mentado señor -dada su situación de reclutamiento- se encuentra en una unidad
militar, lo que dificulta que acuda personalmente a los estrados judiciales
para proteger sus intereses. Adicionalmente, conforme con la constancia firmada
por la Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, el señor Gaviria expresamente manifestó que deseaba que
la acción de tutela fuera agenciada por Yuri Clemencia Rendón López[4]
(Cuad. 1, folio 36).
Así las cosas y como quiera que la
Sala concuerda con el argumento brindado por la autoridad judicial de primera
instancia en su providencia en relación con este aspecto procesal, se abstendrá
de hacer mayores estudios al respecto.
2.1 El servicio militar en
Colombia como deber de los ciudadanos, su consagración en la Constitución, en la
Ley y en la jurisprudencia. Reiteración de jurisprudencia.
2.1.1 El constituyente de 1991,
al definir el modelo del Estado colombiano -con el fin de fortalecer, entre
otros elementos, la unidad de la Nación, la libertad y la paz-, estableció que
se trataba de un Estado Social de Derecho, democrático, participativo y
pluralista. A continuación, en el artículo 1º, como parte de sus principios
fundamentales, consagró que este modelo de Estado se funda sobre pilares como “(…)
el respeto a la dignidad humana, (…) el trabajo y la solidaridad de las
personas que (…) integran [la República] y en la prevalencia del interés
general”.
Lo anterior conlleva a que toda
actuación de los poderes constituidos, entre ellos los pertenecientes a la rama
ejecutiva del Estado -como lo son las instituciones que hacen parte de la
fuerza pública-, deban adecuar el despliegue de sus funciones a tales elementos
estructurales del mismo. Por ello y en procura de los beneficios que acarrea un
comportamiento solidario destinado a alcanzar los fines por los cuales fue
promulgada la Constitución, resulta legítima la exigibilidad del cumplimiento
de ciertos comportamientos a la ciudadanía y demás personas que habitan el
territorio, que se relacionen con la prevalencia del interés general, sin
olvidar que tales deberes deben ser compatibles con el respeto a los derechos
fundamentales.
Así las cosas, los mencionados
principios del Estado Social de Derecho, también suponen que los colombianos,
al igual que las personas de otras nacionalidades que habitan el territorio,
deban comportarse conforme con tales mandatos. En consecuencia, el Estado
-actuando dentro de las órbitas que le fueron establecidas como competencias
por el Constituyente-, puede exigir determinadas actuaciones a los miembros de
la sociedad. Se trata así de la descripción de una situación en la cual las
personas no sólo disfrutan de derechos, sino que deben también -en procura de
materializar los primeros- satisfacer ciertas obligaciones.
En este sentido, en la sentencia
C-511 de 1994[5], esta Corporación indicó
-a pesar de que los cargos elevados en aquella oportunidad fueron considerados
en su mayor parte infundados-, que “(…) de manera general, dentro de las
obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de ¨respetar y
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener
la independencia y la integridad nacionales¨ o para ¨defender y difundir los
derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica¨; .... y de
¨propender al logro y mantenimiento de la paz (art. 95 C.N)¨ (…)”.
2.1.2 Ahora bien, resulta
paladino que entre los fines esenciales del Estado se encuentra el servicio a
la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía efectiva de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, tal y como
fue establecido en el artículo 2º de la Carta. A esto se le suma, el
mantenimiento de la integridad territorial, la defensa de la independencia
nacional, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo para todos y todas. A más de ello, tal y como fue dispuesto en el segundo
inciso del citado artículo 2º, el constituyente estableció que todas las
autoridades de la República “(…) están instituidas, [entre otras cosas,]
para proteger a todas las personas residentes en Colombia (…) y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Con lo anterior se acentúa aún más la posibilidad de exigir ciertos
comportamientos a todas y todos, siempre y cuando los mismos no socaven los
derechos fundamentales de las personas, que no es lo mismo a que no entren en tensión
con los últimos, pues resulta diferente una vulneración a los derechos que
una carga legítimamente soportable en procura del bien común[6].
Bajo esta misma línea, un aspecto
que consolida los anteriores argumentos se halla en el segundo inciso del
artículo 4º de la Carta Política, que contempló como deber de “(…) los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, dentro de la óptica de
los deberes del Estado y de los particulares, el numeral 3º del artículo 95
superior contempló como una responsabilidad correlativa al ejercicio de los
derechos “(…) el respeto y apoyo a las autoridades legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”[7].
Por ende, se puede concluir que
dentro del modelo del Estado Social de Derecho colombiano la exigibilidad a las
personas de deberes resulta legítima, aspecto este que ha sido aceptado por la
jurisprudencia de esta Corporación[8]. Con todo, es menester
indicar que aquellos pueden ser diferenciados entre deberes genéricos, como
sería –por ejemplo- el respeto y obediencia a las autoridades legítimamente
constituidas[9] o propender al logro y
mantenimiento de la paz, de otros específicos, como lo serían –para mencionar
algunos de manera ilustrativa-, la defensa y difusión de los derechos humanos[10]
o el estudio de la Constitución y la instrucción cívica en todas las
instituciones de educación[11].
2.1.3 En este orden de ideas, uno
de los deberes específicos de los colombianos frente a la comunidad se
materializa a través de su ingreso a la fuerza pública, que supone el “(…)
tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones (…)”[12],
con el fin de contribuir a la materialización de los fines por los cuales tales
instituciones existen y que radican en la protección de “(…) todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades (…)”[13]. De hecho, en la
sentencia C-511 de 1994 -previamente mencionada- se expuso que el respeto y
apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas, que la defensa
y difusión de los derechos humanos como pilar de la convivencia pacífica y que
la búsqueda y el mantenimiento de la paz resultan deberes genéricos que
coinciden“(…) con los fines que son propios de las instituciones
conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están desprovistos los
asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por
el orden superior”.
Lo anterior permite insistir que
la fuerza pública no existe como un fin en sí mismo, sino como un medio para
materializar tales principios fundamentales del Estado Social de Derecho y que
resultan esenciales para la realización de un orden político, económico y
social justo. Por ello, salvo aquellas condiciones “(…) que en todo tiempo
eximen del servicio militar (…)”, la prestación de este último constituiría
una forma de materializar los deberes definidos en la Constitución con el
objetivo de contribuir a la consolidación de las condiciones que procuren tales
elementos.
2.1.4 Cabe reiterar, en
consonancia con lo anterior, que los deberes -que incluyen la prestación del
servicio militar obligatorio-, frente a los derechos, serían una base que
permitiría su ejercicio, pero no pueden llegar a tal punto de ser considerados
–a pesar de estar también contemplados dentro de los principios del Estado
Social de Derecho y desarrollados en otras normas de la Constitución-, como
entes revestidos de tal preeminencia que se permitan  socavar los derechos
fundamentales, borrando así pilares del constitucionalismo moderno, como la
libertad, la igualdad y la solidaridad. Lo anterior, adicionalmente, porque la
Constitución -conforme a su preámbulo-, fue promulgada para garantizar derechos
y no para materializar deberes por sobre aquellos.
Esta Corporación, al analizar las
tensiones entre derechos y deberes, ha reconocido que ambos hacen parte de la
relación necesaria entre libertad y orden. En efecto, en la sentencia C-511 de
1994, se apuntó que “(…) [el] ejercicio social de la persona humana, se ve
alimentado con el  cumplimiento de deberes y con el goce de derechos. Unos y
otros no pueden entenderse como antagónicos sino más bien del orden
concurrente. Cuando un deber se ve limitado por un derecho, como en el caso de
las exenciones en tiempo de paz, contenidas en el artículo 28 de la ley (no
demandado), no puede afirmarse que los derechos estén impidiendo el
cumplimiento de los deberes ciudadanos y de la persona humana, sino que
justamente limitaciones legales, propias de la racionalidad legítima y
provenientes de derechos, pueden llegar  a restringir o disminuir el  alcance
de los deberes ciudadanos. // De la misma manera cuando se ve limitado el
ejercicio de los derechos al cumplimiento de determinados deberes sociales, no
puede decirse que se esté dando primacía a éstos sobre aquellos, sino que se
están apropiando los elementos tan necesarios a la libertad contenidos en el
¨orden¨,  sin el cual, aquella no existe y la civilidad se perturba de manera aguda.
De suerte que la conciliación entre deberes y derechos hace parte de los
correlativos apoyos de la libertad y el orden”.
2.1.5 Como ya se dijo, con
respecto a la fuerza pública, comprendido como un deber de la ciudadanía, “(…)
la Constitución Política (…) [establece] la obligación a los colombianos de
tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija, para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas”[14].
A más de lo anterior, en estrecha
relación con tal deber, que -en términos generales-, debe cumplir todo
colombiano en relación con el servicio militar, el inciso primero (1º) del artículo
décimo (10º) de la Ley 48 de 1993 contempla la obligación de “Todo varón (…)
[de] definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría
de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes [la] definirán
cuando obtengan su título de bachiller”[15]. En este sentido, en la
sentencia C-058 de 1994[16], con respecto a cómo ha
de ser entendida la satisfacción de este deber, se adujo que no puede ser
comprendido como una sanción, dado que “´no es un mal’ sino un servicio a la
patria en virtud de los deberes constitucionales de las personas”[17].
Por ende, la prestación del
servicio militar obligaría, en principio, a todo colombiano mayor de edad hasta
que cumpla los cincuenta años de edad[18]. La duración del mismo,
tal y como fue establecido por el artículo 11 de la mencionada normatividad,
será de doce (12) a veinticuatro (24) meses, existiendo modalidades temporales
para su prestación. Así, el artículo 13 definió las siguientes cuatro
posibilidades: “como soldado regular, de 18 a 24 meses”, “como
soldado bachiller, durante 12 meses”, “como auxiliar de policía
bachiller, durante 12 meses”, y “como soldado campesino, de 12 hasta 18
meses”[19].
2.1.6 Al tratarse de un deber,
una consecuencia de ello, según la sentencia C-511 de 1994, es la posibilidad
de ser sancionado si se infringe la normatividad que impone la obligación de
prestar el servicio a favor de la colectividad. Con todo, a pesar de ello, no
se trata de una obligación absoluta, pues ya la Constitución establece la
posibilidad de que el legislador defina qué condiciones eximen en todo tiempo
de la prestación del servicio[20]. Así las cosas, para el
caso del servicio militar obligatorio, una manera de armonizar la tensión entre
deberes y derechos surge, precisamente, de su calidad de deber relativo.
En este orden de ideas, con el fin
de reglamentar el servicio de reclutamiento y movilización, el legislador
promulgó la Ley 48 de 1993, que en su artículo 3º se refirió en los siguientes
términos -escasamente diferentes a aquellos determinados en la Constitución-,
al servicio militar obligatorio: “Todos los colombianos están obligados a
tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las
exenciones que establece la presente ley” (subrayas fuera del
original).
Con todo, cabe precisar que las
mencionadas exenciones, contempladas en la ley previamente aludida, no son las
únicas que se reconocen en el ordenamiento jurídico colombiano, pues -conforme
con el artículo 18 de la Constitución y con la jurisprudencia de esta
Corporación, en especial con la sentencia C-728 de 2009[21]-,
en Colombia es legítimo objetar conciencia a la prestación del servicio militar
cuando tal actividad sea contraria a las convicciones y creencias de la
persona; por lo que este derecho también se consolida como una exención frente
al mencionado deber relativo.
Por otro lado, no por el hecho de
ser apto para la prestación del servicio militar se ingresará necesariamente a
las filas de la fuerza pública, esto -aunado a las exenciones legales y
constitucionales- reafirma que la prestación del servicio militar no sea una
obligación absoluta. En desarrollo de lo anterior, el artículo 19 contempla la
posibilidad de efectuar un sorteo cuando sea más que suficiente el número de
conscriptos frente al potencial humano requerido[22].
2.1.7 Ahora bien, retomando la
línea argumentativa en relación con las exenciones expresamente reconocidas por
el legislador en la Ley 48 de 1993, su existencia -como ya fue señalado-
conlleva a la conclusión de que el servicio militar sea una obligación relativa
y no absoluta. Entre ellas, se hace necesaria la distinción entre dos hipótesis
disímiles.
Por una parte, se diferenció en
la normatividad previamente mencionada aquellas situaciones que eximen en todo
tiempo de la prestación del servicio militar. Así, en el artículo 27 de la ley
en comento se expuso que “(…) Están exentos de prestar el servicio militar
en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados
físicos y sensoriales permanentes [y] b. Los indígenas que residan en sus
territorios y conserven su integridad cultural, social y económica”[23].
Por la otra, se establecieron
aquellas condiciones que sólo eximen en tiempo de paz. Al respecto, el artículo
28 de la Ley 48 de 1993 consagró que se encuentran bajo este supuesto, por
ejemplo, los clérigos y religiosos que se dediquen permanentemente al culto, el
hijo único de hombre o mujer, los huérfanos de padre o madre que atiendan con
su trabajo a la subsistencia de sus hermanos, los casados que hagan vida
marital, así como las personas que convivan en unión marital de hecho[24].
2.1.8 En síntesis, el modelo
constitucional colombiano admite la exigencia de ciertos comportamientos a todas
las personas, que incluso hacen parte de los principios del Estado Social de
Derecho, como lo sería –por ejemplo- la colaboración con las autoridades
democráticas legítimamente constituidas. Sin embargo, la exigibilidad de tales
deberes no puede llegar a tal punto de socavar los derechos fundamentales de la
persona y su dignidad humana, pues existen como medios para materializar tales
elementos y no como fines en sí mismos considerados.
Entre las obligaciones exigibles
existen deberes genéricos y específicos, siendo la prestación del servicio
militar uno de estos últimos. En cuanto a la calidad de la obligación, se trata
de un deber relativo, pues el ordenamiento jurídico expresamente contempla
exenciones -ya sea solo en tiempo de paz o en todo momento- siendo una de ellas
que las personas vivan en unión marital de hecho.
2.2 La unión marital de hecho
en relación con las exenciones al servicio militar obligatorio y los medios
probatorios que pueden ser utilizados para demostrarla.
2.2.1 Dentro de los principios
fundamentales contemplados en la Constitución Política de Colombia se halla el
reconocimiento, sin discriminación alguna, de la primacía de los derechos
inalienables de la persona y el amparo a la familia como institución básica de
la sociedad[25].
Aunado a ello, en la Carta fueron consagrados varios artículos que contemplan el
régimen constitucional de protección a tal agrupación y que, legalmente, ha
sido desarrollado en múltiples disposiciones, como lo son la Ley 54 de 1990 “Por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y [el] régimen patrimonial
entre compañeros permanentes” o el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que
reguló la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud[26].
Una de las disposiciones
constitucionales que establece el marco de protección a la referida agrupación es
el artículo 42, que reiteró que “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad (…)” y como tal se “(…) constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Frente a lo cual,
el constituyente iteró que “El estado y la sociedad garantizan la protección
integral a la familia”, asunto que abarca disímiles ámbitos como la
dignidad, la honra, o la intimidad de la misma, la proscripción de cualquier
forma de violencia dentro de ella, la progenitura responsable o el
establecimiento de un patrimonio familiar inalienable e inembargable.
Dentro de tales guardas a favor
de la agrupación considerada como núcleo fundamental de la sociedad, en la
Carta Política se establecieron -entre otros- la prohibición de discriminación
por el origen familiar. En efecto, el artículo 13 de la Constitución, a más de
establecer la igualdad de “(…) protección y trato de las autoridades (…)”,
dispuso que todas las personas “(…) gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades (…)” sin importar su origen familiar.
Adicionalmente, en el artículo 28
de la Carta, que también se refirió a la libertad de toda persona,  se dispuso
que “(…) nadie puede ser molestado en su persona o familia (…)  [salvo] con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (…)”.
Junto a lo cual, en el artículo 33, se contempló que nadie sería “(…)
obligado a declarar (…) contra su cónyuge, compañero permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
Así las cosas, es claro que el
constituyente, para proteger a la familia, estableció un marco que -entre otros
asuntos- proscribió cualquier tipo de  discriminación por el origen de tal
agrupación humana, a lo que se suma  el derecho a una igualdad de trato por
parte de las autoridades públicas y la consagración de que sólo podrá ser
interferida la armonía familiar por parte del Estado con las formalidades
legales y por los motivos previamente definidos en la ley.
2.2.2 Ahora bien, una de las
maneras –más no la única- como puede constituirse la familia es por la voluntad
libre de un hombre y una mujer de conformarla. Este asunto fue reconocido por
el legislador incluso antes de que fuera promulgada la Constitución de 1991. En
efecto, la Ley 54 de 1990, “Por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y [el] régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, estableció
que “(…) para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho,
la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular”[27].
Como se observa, para el
legislador, basta con que se haga comunidad de vida permanente y singular para
que exista una unión marital de hecho. Esto mismo fue reconocido por el
constituyente en el artículo 42 de la Carta, dado que estableció que la familia
podría constituirse por la decisión libre y responsable de conformarla.
De este modo, las uniones
maritales de hecho, incluso desde antes de la Carta, a más de ser reconocidas
como tipos de familia, son acreedoras de la protección integral que debe
garantizar el Estado y la Sociedad, lo que incluye que sus miembros no sean
discriminados por el origen del grupo que han conformado y que reciban el mismo
trato por parte de las autoridades públicas. Por lo mismo, la armonía y la
tranquilidad de la familia sólo pueden ser afectadas por el Estado con
fundamento en los motivos establecidos en la ley y bajo la égida de las
formalidades legales que supone el respeto al debido proceso. De lo contrario,
esto es, si llegase a existir una interferencia en el desarrollo familiar
desconociendo tales postulados, se configuraría una vulneración a este derecho
fundamental y, de contera, se transgrediría el principio atinente a que, como
grupo humano base de la sociedad, debe ser protegido y respetado.
2.2.3 En cuanto a la igualdad de
protección de que se hacen merecedores todas las familias en Colombia –en razón
a la proscripción de un trato desigual discriminatorio por el origen de la
agrupación humana-, esta Corporación, reiterando su jurisprudencia en la
sentencia C-755 de 2008[28],
mencionó lo siguiente: “La Constitución de 1991 eliminó de manera tajante y
definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión
permanente como fuentes u orígenes de la familia. Tanto el contrato solemne
como la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad alguna,
producen el efecto jurídico de formación del núcleo familiar. En consecuencia,
todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a
la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos, beneficios o
prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de vínculo
familiar como de los hijos habidos en el curso de la relación correspondiente.
Por eso, se muestra como contrario a los preceptos constitucionales toda norma
o acto, judicial o administrativo, que pretenda introducir distinciones entre
el matrimonio y la unión libre, con el ánimo de reservar para la primera de
esas formas de convivencia determinadas preferencias o ventajas, o para la
segunda ciertas restricciones u obstáculos en cualquier campo”.
Así las cosas, conforme a tal
jurisprudencia, “Es claro que la protección de la familia ha de darse por la
ley cuando surge de un vínculo matrimonial[29],
pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual
amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un
hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace”. En
consecuencia, tratándose de actuaciones Estatales, si en un procedimiento se
desconoce el llamado constitucional a darles igualdad de trato a todas las
familias, también podría presentarse un desconocimiento del debido proceso, que
ha de cumplirse –conforme con el artículo 29 Constitucional- en “(…) toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas (…)”.
2.2.4 Ahora bien, lo anterior no
supone que no existan o puedan existir regulaciones diferentes para ciertas situaciones
que se presentan en las uniones maritales. Sin embargo, se reitera, no pueden
ser tratamientos diferenciales carentes de sentido, pues –de lo contrario- se
transgrediría el mandato constitucional que proscribe la discriminación por
razones de origen familiar. Un ejemplo claro de tales situaciones disímiles se
evidencia en el surgimiento de la sociedad patrimonial, que requiere de dos
años de existencia de la unión marital para poder nacer a la luz del derecho.
En efecto, el artículo 2º de la
Ley 54 de 1990 contempló que “(…) se presumen sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de
los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso
no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para
contraer matrimonio; b) Cuando exista unión marital de hecho por un lapso no
inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de
uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o
sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos
un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (…)”.
Como se observa, se trata de la
protección del patrimonio, pues a eso se circunscribe la sociedad patrimonial,
conformada –según el artículo 3º de la aludida ley- por el “(…) capital
producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo (…) [excluyendo] los bienes
adquiridos en virtud de donación, herencia o legado,  [así como] los que
hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho (…)”.
En cambio, la sociedad conyugal,
conforme con el artículo 1773 del Código Civil, surge con la celebración de las
nupcias –salvo acuerdo escrito-, ya que tal disposición establece que “(…) a
falta de pacto se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal (…)”, sin que medie requisito temporal alguno, como sí
sucede en la sociedad patrimonial.
En relación con lo anterior, esta
Corporación, en sentencia C-014 de 1998[30],  indicó que “El
matrimonio y la unión de hecho comparten la característica esencial de ser
instituciones creadoras de la institución familiar. Como tales es claro que las
dos figuras merecen una misma protección constitucional. Sin embargo, ese
idéntico trato no puede aplicarse enteramente a los asuntos relacionados con
los derechos patrimoniales que se derivan de las sociedades conyugal y
patrimonial. Tanto las condiciones en que surgen las dos sociedades como las
pruebas por aportar acerca de su existencia son diferentes y ello puede generar
consecuencias distintas en este campo, siempre y cuando, como se ha expresado
reiteradamente por esta Corporación, las diferencias sean razonables, es decir,
se puedan sustentar con una razón objetiva”.
2.2.5 Empero, si bien existe tal
requisito temporal para que surja la protección al patrimonio de la unión
marital, en el ordenamiento jurídico colombiano también se observan guardas a
este grupo que emanan de manera inmediata, una vez  las personas conformen una
unión marital de hecho, que sólo exige a la pareja no tener un vínculo solemne
entre ellos y hacer comunidad de vida permanente y singular conforme quedó
establecido en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990.
Un ejemplo de ello, consagrado en
el artículo 28 de la Carta, es la garantía de que nadie pueda ser molestado en
su familia, sino con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley, asunto que sin duda se relaciona con el debido proceso. Es
claro, que en la Constitución no se establecieron requisitos temporales para
ello, lo que sin duda sería contrario a la obligación de no discriminar por
razones de origen familiar, dado que no tendría sentido que ciertos grupos
familiares sí fueran sometidas a un término de convivencia para que se vieran
cobijadas por esta garantía constitucional.
Otro de ellos se evidencia en el
régimen de seguridad social en salud y fue desarrollado por la jurisprudencia
de esta Corte. En efecto, esta Corporación, en la sentencia C-521 de 2007[31],
al referirse a la constitucionalidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993,
que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud,
indicó que en ciertos casos el criterio temporal era discriminatorio: “El
marco jurídico diseñado por el constituyente permite al legislador configurar
el sistema de seguridad social en salud, dentro de los límites propios del
Estado Social de Derecho y de conformidad con los principios, derechos y
garantías establecidos en la Constitución Política. Precisamente, el Estatuto
Superior consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas
por vínculos naturales y jurídicos, como también para las conformadas por la
decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla.
“La disposición parcialmente
demandada establece la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud POS,
determinando quienes son beneficiarios del sistema y previendo un tratamiento
diferente respecto de tres situaciones, así: i) será beneficiario el (o la)
cónyuge del afiliado; ii) será beneficiario el compañero (a) permanente del
afiliado cuya unión sea superior a 2 años; y iii) NO será beneficiario
el compañero (a) permanente del afiliado cuya unión sea inferior a 2 años. Es
decir, respecto de ésta última situación el legislador ha excluido de la
condición de beneficiario del Plan a un sector de la sociedad a partir de un
criterio temporal, incurriendo de esta manera en un acto de discriminación,
pues tal comportamiento no encuentra justificación objetiva y razonable desde
una perspectiva constitucional acorde con los principios, derechos, libertades
y garantías fijados por el constituyente” (subraya del original).
Así las cosas, en la misma
providencia se concluyó que “El artículo 42 superior sirve a la Sala como
fundamento para afirmar que mediante la expresión demandada el legislador
desbordó el ámbito de protección previsto en la Carta Política en favor de la
familia, sea ésta constituida por vínculos naturales o jurídicos, por cuanto
estableció una categoría, la de los compañeros (as) permanentes no
beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, generando una clara discriminación
respecto de los cónyuges, quienes son beneficiarios del sistema de seguridad
social en salud desde el momento mismo en que adquieren el mencionado estatus”.
2.2.6 De lo anterior, así como de
la consagración por parte del Constituyente de la “(…) protección integral
de la familia (…)” en el artículo 42 de la Carta, se desprende que en todas
aquellas situaciones jurídicas en las cuales no sea necesario el
establecimiento de requisitos diferentes en razón a la naturaleza de la unión
marital de hecho, no sea legítimo que las autoridades públicas las exija o las
impongan.
Es en este sentido que ha de
entenderse la exención al servicio militar obligatorio de que trata el literal
“g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que estableció lo siguiente: “Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar: (…) g. Los casados que hagan vida
conyugal”. Esta disposición fue declarada exequible por esta Corporación
mediante sentencia C-755 de 2008 en el entendido de que también cobijaba a
quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley, pues su exclusión
conllevaba un trato discriminatorio.
Uno de los argumentos brindados
para ese momento supuso que “(…) Analizada la exención que para prestar el
servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida
conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de
configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su
finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en
común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del
matrimonio. // No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes
sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo
matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común
podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la
prestación del servicio militar”.
En consecuencia, al ampliarse tal
exención a las personas que vivan en unión marital, en respeto al debido
proceso y de acuerdo con el deber de acatar la intangibilidad del grupo humano
que se considera la base de la sociedad salvo por los motivos establecidos en
la ley, las autoridades castrenses deben dar lugar a la aplicación de la misma.
De esta manera se cumple el mandato constitucional de amparar a la familia,
evitando que uno de sus miembros -en tiempo de paz- preste el servicio militar
obligatorio.
2.2.7 Ahora bien, queda por
dilucidar la cuestión del momento en el cual surge el derecho a que las fuerzas
militares apliquen la mentada exención para las personas que han conformado una
unión marital de hecho. Dado que con la celebración del vínculo formal del
matrimonio surge de manera inmediata, es claro que no existe ninguna
justificación constitucional para que no emane de la conformación libre y
voluntaria de la unión marital de hecho de la misma manera. Cosa distinta, como
se verá más adelante, supone la demostración de la unión como tal. Sin embargo,
resulta claro que si para el primero la protección es inmediata, también ha de
serlo para el segundo.
En este sentido, cabe indicar que
la Ley 54 de 1990, que principalmente regula los efectos patrimoniales de la
unión marital del hecho, no establece un término para que la misma surja, dado
que el artículo 1º de tal normatividad la define en las siguientes palabras: “(…)
para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular”[32].
Esto también ha sido aclarado por
la doctrina, que ha enfatizado que la existencia de un término tiene relación
con la presunción de existencia de la sociedad patrimonial. Así, por ejemplo, varios
tratadistas coinciden en asegurar que, si bien debe existir un carácter de
permanencia como requisito para la conformación de la unión de hecho, el
legislador no contempló un tiempo exacto, mínimo o definido que pudiera
atribuirse como exigencia para dar nacimiento a la misma. De este modo, para
Lafont Pianetta, es facultad y función del juez entrar a definir, según las pruebas
aportadas, si existe o no la permanencia y estabilidad suficiente en la
convivencia de la pareja para valorar la conformación de una unión que genere
efectos legales: “(…) ciertamente para saber si una vida marital es
permanente y, en consecuencia, idónea para la formación de la unión marital, la
ley no consagra plazo cierto alguno, sino que lo deja a la apreciación fáctica
del juez. En cambio, no ocurrió lo mismo con el requerimiento de un plazo (de
dos años) para el establecimiento (art.2° Ley 54 de 1990) de la sociedad
patrimonial (Infra. N. 96-II). Sin embargo, este último plazo depende de la
iniciación de la unión marital, la que, a su vez, se encuentra sujeta a la
mencionada permanencia”[33].
De igual modo, en la misma obra,
el citado autor refiere la permanencia de los compañeros como la estabilidad
reflejada en el acompañamiento constante entre ellos durante un período de vida
y recalca que el término o plazo no está establecido ni es dado al legislador formularlo,
pues puede variar en cada caso: “(…) cuando la norma habla de vida
permanente, no se está refiriendo a exigencia de duración o plazo en abstracto,
sino concretada en la misma “vida”, la que, en otros términos, indica que es
esta vida la que ha debido transcurrir determinado tiempo, a fin de poder
deducir un principio de estabilidad, que es lo que le imprime la seriedad
jurídica que tuvo en cuenta la ley para reconocer legalmente la unión marital
de hecho. “(…) [En este sentido] generalmente se descubre el carácter
permanente con posterioridad a la iniciación. Algunas veces su establecimiento
resulta sencillo, como cuando, establecida la vida común en hogar familiar
(residencia o habitación) independiente, se desarrolla la convivencia en varios
días (V.gr. 5, 7, 9 o más días), pues, dada esa convivencia general de pareja
que antes no se tenía, demuestra que se trata de una relación marital con
principio de estabilidad y, en  consecuencia, permanente.” [34]
En este sentido, otros autores
hacen referencia al criterio temporal para distinguir entre la Unión Marital de
hecho y la Sociedad Patrimonial, asegurando que a diferencia de ésta última, en
la primera no se estableció tiempo mínimo de convivencia para su nacimiento, ni
para los efectos civiles y legales que consigo trajera. Al respecto, Coral
Borrero y Torres Cabrera exponen: “En relación con la permanencia, no
estableció la ley un término mínimo de convivencia, como sí lo hizo para
establecer la presunción de existencia de la sociedad patrimonial. El requisito
de permanencia debe entenderse referido a la voluntad, la intención y el
compromiso de la pareja de unirse en una relación estable, que el juez
apreciará, de conformidad con las pruebas allegadas al respectivo proceso”[35].
De lo anterior se desprende,
conforme con la doctrina enunciada de manera ilustrativa, que la ley 54 de 1990
estableció el término mínimo de dos (2) años para la constitución de la
sociedad patrimonial. Sin embargo, es claro que para ello tuvo que haber
existido la unión marital de hecho de manera previa y, al menos, por ese mismo término.
Por lo tanto, se tiene que el carácter de permanencia y estabilidad de la
convivencia de los compañeros permanentes en la unión marital de hecho es
determinable, más no determinado. En otras palabras, según la doctrina
mencionada, para que esta convivencia produzca efectos jurídicos debe
configurarse una constante cohabitación, sin que exista un tiempo mínimo legal
para esto.
En este orden de ideas, es
legítimo concluir que el surgimiento de la unión marital de hecho no depende de
un término concreto, mas si de la voluntad para conformarla, de la singularidad
de la relación, y del acompañamiento constante y permanente, que permita
vislumbrar un principio de estabilidad y compromiso de vida en pareja. Cosa
distinta es el surgimiento de la sociedad patrimonial que regula las relaciones
económicas de esta forma de familia, que sí requiere un tiempo mínimo de dos
(2) años para que sea presumida por ministerio de la ley.
2.2.8 Ahora bien, asunto distinto
es la prueba de la unión marital. El artículo 4º de la Ley 54 de 1990,
modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La
existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se
declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura
pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2.
Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro
legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios
ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con
conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia” (subraya fuera
del original).
De una primera lectura podría
considerarse que sólo mediante tales elementos es dable demostrar la existencia
de la unión marital de hecho para todos los asuntos legales. Sin
embargo, tal planteamiento no se ajusta a una interpretación sistemática de la
ley 54 de 1990, ni a lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación.
Así, como ya se dijo, la Ley 54
de 1990, “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y [el]
régimen patrimonial entre compañeros permanentes” sólo tiene dos artículos
que se refieren a la primera. En efecto, el artículo 1º la define y el 4º
establece criterios para declararla. En cambio, el resto de las
disposiciones de la mentada normatividad regulan lo concerniente a la sociedad
patrimonial. Así, el artículo 2º trata sobre la presunción de la misma y cuándo
habrá lugar a declararla judicialmente[36]; el artículo 3º define
qué bienes harán parte de tal sociedad[37]; el artículo 5º consagra
las causales de disolución[38]; el artículo 6º
contempla quiénes podrán pedir la declaración, disolución y liquidación de la
Sociedad Patrimonial y la adjudicación de los bienes[39];
y los artículos 7º y 8º comprenden normas procesales para liquidar la sociedad
patrimonial[40]. Como se observa, en su
mayoría, las disposiciones comprendidas en la Ley 54 de 1990 tienen por objeto
la regulación de un aspecto económico de la unión marital.
Y esto se explica, precisamente,
en razón a que tal ley buscó solventar el vacío que existía en torno a los
aspectos económicos atientes a la conformación de una familia específica. Esto
fue afirmado por esta Corporación en la sentencia C-014 de 1998, donde se dijo
que “(…) durante muchos años la ley omitió regular lo relacionado con el
producto económico de las uniones de hecho. Para responder a esta carencia, la
jurisprudencia recurrió a figuras como las de la sociedad de hecho, el
enriquecimiento sin causa o la relación laboral. Con todo, solamente hasta la
expedición de la Ley 54 de 1990 se reconoció que de la unión de hecho nacía
directamente a la vida jurídica una sociedad patrimonial, que concedía derechos
a ambos compañeros permanentes sobre el haber derivado de la unión. //El objeto
de la mencionada ley fue precisamente el de remediar las injusticias que
causaba la falta de regulación de la sociedad patrimonial surgida de las uniones
de hecho, situación que operaba principalmente en desmedro de las mujeres (…)”.
Por lo mismo, al decir del
legislador, los medios probatorios necesarios para declararla cuando se trata
de dilucidar cuestiones jurídicas relacionadas con los aspectos económicos de
la unión marital de hecho son aquellos establecidos en el artículo 4º de la Ley
54 de 1990. Esta es la razón por la cual dicho artículo no establece que se demostrará
por escritura pública, por acta de conciliación o por sentencia judicial; sino
que contempló que se declararía por estos medios, tras hacer referencia
–en los artículos 2º y 3º- a la presunción de existencia de sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes y a los bienes que la conforman.
Lo anterior, es decir, la
existencia de disímiles medios probatorios para demostrar la unión marital de
hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede
de control abstracto como de control concreto. En efecto, en la sentencia C-521
de 2007, esta Corte expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el
fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan
Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario.
Asunto que se estableció en los siguientes términos: “(…)La condición de
compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario,
expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación
a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia
de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las
consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento
jurídico”.
En cuanto al reconocimiento de
otros medios probatorios diferentes de aquellos que conforme con la ley 54 de
1990 sirven para declarar la unión marital de hecho, en sede de tutela han
existido casos donde se ha aceptado el uso de declaraciones juramentadas ante
notario. Así, en la sentencia T-489 de 2011[41] esta Corporación, para
proteger los derechos invocados y ordenar el desacuartelamiento del conscripto,
aceptó la validez probatoria de la declaración juramentada celebrada por los
compañeros permanentes: “Por otra parte, y a efectos de determinar si las
autoridades militares han vulnerado los derechos fundamentales del accionante,
al no permitir su desacuartelamiento pese a que alega encontrarse amparado por
una causal de exención, observa la Sala que en el asunto sub exámine existe un
conflicto evidente entre la obligación del soldado Edwin Alexander Figueroa
Calderón de prestar el servicio militar, y la situación particular de su
compañera Gloria Asunción Parra Parra y de su hijo menor, pues ambos dependen
económicamente de aquél para subsistir.
“Lo anterior, teniendo en
consideración que dentro del acervo probatorio se encuentra la declaración
juramentada de dos conocidos de la pareja, quienes afirman que llevan una
convivencia de 9 meses y que Edwin Alexander Figueroa es padre cabeza de familia
y es el encargado del sostenimiento de su núcleo familiar, declaración que se
ve corroborada con la copia del contrato laboral suscrito entre Edwin Alexander
Figueroa y la Empresa ASOMER LTDA., lo que permite inferir que es el proveedor
económico de su familia”.
Un caso similar, esto es, en el
cual se aceptó una declaración juramentada como medio probatorio válido para
demostrar la existencia de una unión marital de hecho fue la sentencia T-774 de
2008[42]. Sin embargo, a pesar de
que tal declaración existía, la Corte le restó contundencia probatoria, no
porque exigiera un determinado medio para demostrar la mentada unión, sino por
contradicciones que se evidenciaban en relación con las circunstancias de la
convivencia de la pareja. En efecto, en dicha providencia se afirmó: “(…) No
es posible acreditar debidamente la calidad de compañera  permanente de la
peticionaria, para amparar una situación familiar y una afectación a su mínimo
vital que no demuestra. En efecto, son múltiples las inconsistencias en las que
incurren tanto ella como el señor Cavanzo con respecto a su ubicación
geográfica y a su supuesta vida en común, de modo que no es evidente la
existencia de una convivencia mutua durante los últimos tres años, como lo
alega la accionante en el escrito de tutela. [Esto, entre otras cosas, en razón
a que] la señora Mosquera Cubides pretendió probar su convivencia con el señor
Cavanzo mediante una declaración extrajuicio rendida por unos terceros ante el
Personero Municipal del Peñón, Santander, en la que ellos afirman conocer al
señor Cavanzo; acreditan que ese señor es compañero permanente de la
accionante, que es quien responde por la manutención de los tres hijos menores
de la señora y que es hijo único. No obstante, tales afirmaciones llaman
significativamente la atención, especialmente porque, como bien lo dijo el juez
de instancia en su momento, la señora Mosquera Cubides reside en otro lugar de
Santander, como es la vereda de Subal en el municipio de Bolívar, y no en el
Peñol. Por lo que los vecinos que certifican la convivencia de la pareja y que
residen en el Peñón, acreditan hechos  que debieron darse en otra entidad
territorial, de haberse dado la vida marital común que certifican”.
Finalmente, de manera
ilustrativa, cabe indicar que en otra sentencia la Corte sí expuso que la unión
marital sólo podía demostrarse mediante los medios enumerados en el artículo 4º
de la ley 54 de 1990. En la T-699 de 2009[43] esta Corporación adujo
que “(…) el amparo deprecado no debe ser concedido por (…) cuanto no fue
probada la unión permanente en los términos previstos en la Ley 54 de 1990
modificada por la Ley 979 de 2005 (Art. 2°)[44],
(…). [La] carencia de las citadas pruebas que resultan ser decisivas para
determinar si realmente se configuraba la causal prevista en el literal g) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, con el condicionamiento efectuado por esta
Corte en sentencia C-755 de 2008, conllevan por consecuencia a no acceder a la
tutela de los derechos fundamentales alegada por la señora Neila Johana Espitia
Cetina quien actúa en representación de Osman Caicedo. Esto no significa que
quede clausurada la posibilidad de que se configure, evento en el cual podrá
solicitarse ante el Batallón correspondiente que tendrá el deber de determinar
si para ese momento aplica la respectiva exención”.
Así, es claro que en la citada
providencia sí se exigió que se presentaran las pruebas de que habla el
artículo 4º de la Ley en comento. Al no haber sido aportadas, se resolvió
denegar el amparo solicitado, pero se dejó abierta la posibilidad de que en el
futuro fueran allegadas nuevamente y el caso estudiado por las autoridades
públicas encargadas del desacuartelamiento del conscripto. Sin embargo, en tal
providencia, sin duda anterior a la T-489 de 2011, no se efectuó un análisis
detallado de la jurisprudencia de esta Corporación que en sentencias de
constitucionalidad -como lo es la C-521 de 2007- así como de tutela, como lo
son la T-774 de 2008 y T-489 de 2011, validaba la presentación de declaraciones
juramentadas para demostrar la existencia de una unión marital de hecho.
Igualmente, no efectuó un estudio en torno a la diferencia existente entre un
medio declarativo para los efectos económicos de la sociedad patrimonial y
medios probatorios para la existencia de la unión marital de hecho[45].
Por lo mismo, y con base en las
demás sentencias mencionadas anteriormente, así como en una lectura sistemática
de la Ley 54 de 1990, la Sala se aparta de la sentencia T-699 de 2009 para
concluir que es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho -para
efectos diferentes a la declaración de los efectos económicos de la sociedad
patrimonial- a través de otros medios probatorios, como lo son las
declaraciones juramentadas. Sobre esto ha de reiterarse la diferencia entre
elementos constitutivos y medios probatorios eminentemente declarativos, como
son aquellos enumerados en el artículo 4º de la referida ley[46],
que sólo restringen las posibilidades probatorias para las aludidas
consecuencias económicas de este tipo de familia.
En consecuencia, la unión marital
puede demostrarse a través de otros elementos, dado que ella no se constituye a
través de formalismos, sino por la libertad de una pareja de conformarla, donde
se observe la singularidad, la intención y el compromiso de un acompañamiento
constante. Así las cosas, exigir un determinado documento para evidenciar su
existencia conlleva a que sea transgredida tal libertad probatoria y,
adicionalmente, a que se desconozca el debido proceso de quienes pretenden
demostrar la existencia de la unión para derivar de ella una consecuencia jurídica,
como lo es la exención al servicio militar obligatorio, conforme a lo dispuesto
en el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
2.2.9 Por otra parte, si bien es
posible que personas inescrupulosas intenten incumplir sus obligaciones
constitucionales a través de falsas uniones maritales, demostradas de manera
espuria a través de la pluralidad de medios probatorios válidos existentes, sea
lo primero indicar que conforme con la Constitución la buena fe ha de
presumirse de acuerdo con el artículo 83 de la Carta que reza así: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas”. Igualmente, tal y como fue reiterado en
esta providencia, en caso de evidenciarse una actuación aviesa a tal principio,
que transgreda el ordenamiento jurídico, las autoridades públicas y los
particulares tienen el deber de denunciarlas para que sobre sus actores recaiga
todo el peso de la ley, incluso las consecuencias penales a que haya lugar[47].
2.3 En suma, la familia se
constituye como una institución básica de la sociedad. Nace, de acuerdo con el
pluralismo que irradia la Carta Política, de diversas maneras, siendo una de
ellas -que no la única- la voluntad libre de conformarla. Con ello, se extendió
a nivel constitucional la protección social y Estatal a las uniones maritales
de hecho, cuyos efectos patrimoniales fueron reconocidos en la Ley 54 de 1990.
Por ello, las personas que hayan decidido conformar a través de tales uniones núcleos
familiares están igualmente amparadas por el ordenamiento jurídico y no pueden
ser discriminadas por tal hecho ni molestadas salvo por los motivos y los procedimientos
establecidos en la Ley, respetando el debido proceso.
En este sentido, una de las
protecciones que el ordenamiento jurídico contempla a favor a la familia es la
exención al servicio militar obligatorio, que, para este caso, resulta
relevante enfatizar que surge desde el momento mismo en el que las personas
hayan decidido conformar una unión marital y que requiere, como elementos
constitutivos, la voluntad, la singularidad, el acompañamiento constante y
permanente. Todos ellos permiten vislumbrar un principio de estabilidad,
intención y compromiso de los compañeros permanentes en conformar una familia.
Asunto distinto supone la prueba
de la unión marital, que tal y como fue  expuesto puede ser acreditada a través
de una declaración juramentada ante notario, lo que no significa que la misma
no pueda ser controvertida por las autoridades públicas ante las cuales sea
presentada. Lo contrario, es decir, la reducción de los medios probatorios a
aquellos descritos como declarativos en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,
conllevaría el desconocimiento de los elementos aceptados en la jurisprudencia
de esta Corporación, que admiten el uso de las referidas declaraciones, salvo
para los efectos patrimoniales de las uniones maritales de hecho y, de contera,
implicaría una transgresión al debido proceso. Por lo demás, en caso de
evidenciarse algún tipo de falsedad, las autoridades públicas, así como los
particulares, tienen el deber de denunciar tal acto para que sobre ellos caiga
todo el peso de la ley.
3. Caso concreto
3.1 De los medios probatorios
obrantes en el expediente y con base en las consideraciones generales de esta
providencia, es claro que las decisiones de instancia habrán de ser revocadas,
para en su lugar conceder el amparo deprecado en relación con el derecho
fundamental al debido proceso y ordenar el desacuartelamiento de Edison Danilo
Gaviria Ríos. Esto, en razón a que se desconoció la libertad probatoria
atinente a la existencia de la unión marital de hecho, que puede ser demostrada
a través de declaraciones juramentadas.
3.2 Como fue indicado anteriormente,
no es legítima la posición de las autoridades relativa a que sólo mediante los
elementos declarativos contemplados en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,
reformado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, pueda demostrarse la
existencia de una unión marital de hecho para efectos de la aplicación de la
exención al servicio militar obligatorio en tiempo de paz a que tienen derecho
los compañeros permanentes. Por ello, esta Corporación ha de analizar qué
elementos fueron aportados para demostrar tal condición, así como la cualidad
de los mismos, para, en consecuencia, constatar si el señor Gaviria Ríos tenía
derecho a ser exento del servicio militar obligatorio en los términos del
literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
3.3 En primer lugar, es claro que
el señor Edison Danilo Gaviria Ríos expuso ante la autoridad judicial de
primera instancia, según se evidencia en la constancia firmada por la
Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Manizales, que convivía en una “(…) unión marital de hecho con [Yuri
Clemencia Rendón] desde mayo  de 2010 (…)” (cuad. 1, folio 36). Tal
situación fue corroborada mediante una declaración juramentada rendida ante el
Notario Cuarto de Manizales el ocho (8) de julio de dos mil once (2011) (Cuad.
1, folio 4), casi mes y medio antes de que el mentado señor se presentara ante
las autoridades militares para definir su situación militar, asunto que acaeció
el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011) (Cuad. 1, folio 28).
Si bien la corta relación
temporal entre la declaración juramentada y la presentación ante las
autoridades castrenses podría sembrar un manto de duda en relación con la
existencia de la unión marital de hecho, lo cierto es que otro medio probatorio
anterior permite constatar que varios meses antes de la presentación ante el
Ejército, ambos compañeros permanentes hacían acompañamiento constante, en una
vida singular y permanente de pareja, conformando una familia. Así, en el
acervo probatorio se observa una copia de un formulario de Solicitud a la
Empresa Aguas de Manizales, con fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once
(2011) –más de tres meses antes de que el señor Gaviria se presentara al Ejército-
donde figura que él es el compañero permanente de Yuri Clemencia Rendón.
3.4 Adicionalmente, la existencia
de la unión marital de hecho fue reiterada en las dos peticiones elevadas por
la señora Rendón ante la Dirección de Reclutamiento del Distrito Militar No.
31, y frente al Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Entrenamiento
de Tolemaida. En ambos casos se solicitó expresamente que fuera aplicada la
exención contemplada en el artículo 28 de la ley 48 de 1993 y se mencionó que
se intentó acreditar la referida unión mediante la presentación de la
declaración juramentada efectuada ante el la Notaría Cuarta del Círculo de
Manizales (Cuad. 1, folios 6, 7, 22 a 25). Sin embargo, se enfatiza que tal
medio probatorio no fue aceptado al momento de la incorporación al Ejército,
con lo cual, desde ese momento, se le estaba transgrediendo el derecho
fundamental al debido proceso al señor Gaviria Ríos, comprendido aquí como la
libertad probatoria para demostrar la existencia de la unión marital de hecho.
3.5 Todo lo anterior le resta contundencia
a la aseveración efectuada por las autoridades públicas demandadas atinente a
que el señor Gaviria nunca manifestó vivir en unión marital de hecho (Cuad.1,
folio 11 y 26). Igualmente, el hecho de que hayan instaurado la acción de
tutela y de que el señor Gaviria hubiera reiterado ante la autoridad judicial
de primera instancia que no había sido voluntaria su incorporación, también le
quita peso a la afirmación del ejercito, relativa a que el conscripto había
ingresado de esa manera a prestar el servicio militar obligatorio. A esto se le
suman las inconsistencias del Distrito Militar No 31 –Zona Octava de
Reclutamiento- al momento de intervenir en el presente proceso, donde indicó
que la señora Yuri Clemencia Rendón era la madre y no la compañera permanente de
Edison Danilo Gaviria Ríos (Cuad , folio 44), de lo que puede inferirse un
estudio superficial del caso que dio lugar a la instauración de la presente
acción de tutela.
3.6 Así las cosas, es claro que
el señor Gaviria Ríos y la señora Yuri Clemencia Rendón conforman una familia
bajo la modalidad de unión marital desde antes de que éste ingresara a las
filas del ejército y que buscaron demostrar su existencia a través de una
declaración juramentada.
Ya en el proceso de tutela,
presentaron otros medios probatorios para acreditar  tal condición, dado que
aportaron un formulario de Solicitud a la Empresa Aguas de Manizales y dos
peticiones elevadas ante el Ejército. Por ello, en procura de la protección a
la familia, bajo el entendido de que ésta solo puede ser molestada en el marco
de los requisitos establecidos por la ley –respetando así el debido proceso- y
que hace parte del derecho a la igualdad ser tratado de la misma manera sin
importar el origen familiar, para esta Sala es claro que las autoridades
públicas demandadas debieron dar lugar a la aplicación de la exención
contemplada en el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. En
consecuencia, al no haber permitido que el señor Gaviria Ríos fuera exento del
servicio militar obligatorio al ser compañero permanente de Yuri Clemencia
Rendón, asunto que -se itera- puede demostrarse a través de varios medios y no
solo mediante la lista establecida en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,
vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, que supone libertad
probatoria en esta materia.
En consecuencia, como quiera que
las autoridades judiciales de instancia resolvieron denegar el amparo
deprecado, entre otras razones, porque a su juicio sólo podía demostrarse la
unión marital a través de una escritura pública ante notario, un acta de
conciliación o una sentencia judicial, aspecto que difiere de las
consideraciones generales de esta providencia, la Sala revocará tales
decisiones y en su lugar ordenará al Batallón de Apoyo y Servicios para el entrenamiento
de Tolemaida -dado que según el acervo probatorio el señor Gaviria se encuentra
prestando allí el servicio militar-, que proceda a desacuartelar al señor
Edison Danilo Gaviria Ríos y a iniciar los trámites para la definición de su
situación militar, que incluyen la liquidación de la cuota de compensación
militar.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el veinte (20) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la
decisión adoptada el veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) por la
Sala Civil Familia del Tribunal superior del Distrito Judicial de Manizales,
que a su vez denegó el amparo solicitado por Yuri Clemencia Rendón como
agente oficiosa de Edison Danilo Gaviria Ríos. En su lugar, CONCEDER el
amparo del derecho fundamental al debido proceso de Edison Danilo Gaviria Ríos
en contra del Distrito Militar No 31 –Octava Zona de Reclutamiento- y del
Batallón de Apoyo y Servicios para el Entrenamiento de Tolemaida.
Segundo. ORDENAR al
Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio Para el Entrenamiento de Tolemaida que,
en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, proceda a desacuartelar al señor Edison Danilo
Gaviria Ríos y a iniciar los trámites para la definición de su situación
militar, que incluyen la liquidación de la cuota de compensación militar.
Tercero. LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Es importante enfatizar que tal documento no reposa en el acervo
probatorio del presente expediente.
[2] Cabe recordar que tal información no fue allegada al proceso de tutela.
[3] A pesar de que la Defensoría del Pueblo citó las sentencias T-717 de 2011 y  T-183 de 2006 como fundamento de su insistencia, a juicio de esta
Sala tales providencias, si bien se tratan temas atinentes a la libertad de
medios probatorios que pueden ser utilizados para demostrar la existencia de
una unión marital de hecho, no tienen relación directa con el caso objeto de
estudio, ya que no versaron sobre asuntos donde haya sido demandada una autoridad
pública por abstenerse a dar aplicación a una exención al servicio militar
obligatorio. En efecto, la primera de ellas fue proferida tras una acción de
tutela elevada contra una autoridad judicial que en un proceso de familia solo
permitía el uso de una escritura pública o un acta de conciliación para
demostrar la unión de parejas del mismo sexo y la consecuente sociedad
patrimonial por el tiempo que habían convivido. En la segunda, se disputaba la
pensión de sobreviviente entre varias personas, una de las cuales alegaba ser
la compañera permanente del causante y cuestionaba la decisión de un juez de
denegarle tal beneficio con base en un supuesto error fáctico al momento de
apreciar las pruebas aportadas al proceso. Como se observa, tales providencias,
si bien tienen relación con la unión marital de hecho, no se compaginan con el
caso objeto de estudio. Por ello, la Sala se abstendrá de hacer un mayor
análisis sobre ellas.
[4] A más de lo anterior, cabe indicar que en la jurisprudencia de
esta Corporación se ha aceptado que, en razón a los deberes que existen entre
los miembros de la familia, la compañera permanente –al verse afectada por la
prestación del servicio militar obligatorio de su compañero- puede padecer
directamente una transgresión de sus derechos fundamentales. Por lo mismo, en
ciertos casos, podría instaurar en su nombre la acción de tutela. Al respecto
puede consultarse la sentencia T-774 de 2008, en donde se afirmó que “(…) en aquellas situaciones en las que se solicita la desincorporación de
un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en
calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese  que se están agenciando los derechos del conscripto, lo
cierto es que la decisión de incorporar al servicio   militar al ciudadano
puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo
familiar y eventualmente con sus hijos pequeños (…)”. En este mismo
sentido, pueden consultarse las sentencias T-132 de 1996 y SU-491 de 1993. Para
un recuento de los hechos que dieron origen a la sentencia T-774, ver el pie de
página 42.
[5] En esta providencia se analizó la
constitucionalidad de varios artículos contemplados en la Ley 48 de 1993, que regulaban – básicamente – temas relacionados con la función del servicio
de reclutamiento y movilización, atinente a la definición de la situación
militar de los colombianos; la obligación de las personas de definir tal
situación; la duración del servicio militar obligatorio y las modalidades
temporales diferenciales para su prestación; la definición de infractores y las
sanciones correspondientes; la definición de reservistas vinculada a la
obligación de definir la situación militar; y la facultad del Gobierno Nacional
de convocar en tiempo de paz a las reservas. Al respecto, de manera amplia, en
la referida providencia se indicó que “Los cargos que se formulan a la
normatividad acusada, tienden a definir los alcances constitucionales en
relación con la prestación obligatoria del servicio militar, en relación con la
igualdad de los colombianos en la prestación del mismo, y las limitaciones que
pueden ocurrir en esa ocasión, a manera de sanción por su no prestación”.
[6] Piénsese por ejemplo en las contribuciones al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, siempre que tales cargas
se hallen dentro de los conceptos de justicia y equidad.
[7] Resulta importante mencionar que la Constitución contempla deberes que no sólo se encuentran definidos en el mencionado artículo
95. Así, por ejemplo, el artículo 41 consagra como obligatorio el estudio de la Constitución y el fomento de prácticas democráticas en toda institución de educación. Es más,
los deberes contemplados en la Carta llegan incluso a ámbitos como el de la
familia, dado que el inciso 5º del artículo 42 establece que las relaciones de
la familia se basan, entre otros, en los “(…) deberes de la pareja (…)”.
Igualmente, mediante el acto legislativo 2 de 2009, se contempló –en el
artículo 49- el deber de toda persona “(…) de procurar el cuidado integral
de su salud y de su comunidad”. Por lo mismo, puede asegurarse que de una
lectura sistemática de la Carta se observan múltiples deberes en diversos
ámbitos que, se reitera, a pesar de ser exigibles no pueden llegar hasta el
punto de socavar los derechos fundamentales de las personas, dado que la Constitución fue promulgada para garantizar derechos y no para imponer deberes por encima de
ellos.
[8] Al respecto, puede consultarse, entre otras,
las sentencias C-406 de 1994, SU-747 de 1998, T-520 de 2003 y C-876 de 2002.
[9] Artículos 4º y 95, numeral 3º, C.P.
[10] Artículo 95, numeral 4º.
[11] Art. 31. C.P.
[12] Inciso 2º, artículo 216 C.P.
[13] Inciso 2º, artículo 2º, C.P.
[14] Sentencia C-511 de 1994
[15] El texto completo del mencionado artículo es
el siguiente: “OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a
partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los
estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. // La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad. // PARÁGRAFO. La mujer colombiana
prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las
circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan
a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio”.
[16] En esta providencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la exención en todo tiempo a
ciertos indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, que son
aquellos que habiten en su territorio y mantengan su identidad. Esta
Corporación consideró que con tal diferenciación no se consolidaba violación
alguna al derecho de igualdad, sino que –precisamente- la distinción
establecida por el legislador se materializa como su desarrollo, pues sólo se
protege a aquellos indígenas que viven en su comunidad y mantienen su
identidad.
[17] Con todo, hay que precisar que para declarar
exequible la disposición acusada, la Corte analizó el fuero territorial de la
comunidad indígena, considerando que “el concepto de residencia en el
territorio establecido como requisito para que opere la exención del artículo
27 debe ser interpretado de manera amplia y no restrictiva”. Haciendo una
aplicación del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, en la referida C-058 de 1994, la Corte indicó que el concepto de territorio cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna manera. Aunque cabe señalar que el salvamento de voto a la
decisión cuestionó precisamente la utilización de un elemento aleatorio, como
lo es el territorio, para hacer la diferenciación de quién se podía ver
beneficiado con la exención al servicio militar. Lo anterior, dado que para el
magistrado disidente no pude considerarse que el factor territorial sea una
condición necesaria para la pertenencia de la persona a un grupo étnico. Esto,
porque a su parecer tal criterio de pertenencia es independiente del hecho de
residir en un determinado lugar. En este sentido, cuestionó la carencia de
análisis sobre aspectos que obligan a indígenas a salir de sus territorios,
como –por ejemplo- la búsqueda de alternativas laborales, la violencia, o el
acceso a servicios de salud y educación. Por ello, los argumentos de la mayoría
de la Sala Plena, a su juicio equivocados, le dan mayor peso al factor territorial
que al cultural, el cual es objeto de la protección constitucional, obviando
así particularidades de la historia nacional y de las condiciones sociales en
que viven las referidas comunidades. Sin embargo, es necesario enfatizar que en
relación con la exequibilidad del literal “b” del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, esta Corporación –en la sentencia C-058 de 1994– indicó que obedecía a la
obligación de defender a las minorías, protegiendo la diversidad étnica y
cultural de la nación, dado que “(…) el servicio militar obligatorio, al
sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus
deberes militares, puede constituir una amenaza  a la preservación de la
existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien
presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria”.
[18] En este sentido, el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 establece que “La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los
cincuenta (50) años de edad”.
[19] Esta diferenciación en cuanto a las
modalidades de la prestación del servicio militar fue encontrada ajustada a la Carta en la sentencia C-511 de 1994, donde se argumentó que “(…)“Distintos elementos
integran las categorías creadas por la norma, según patrones geográficos que
permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y  rurales, en
consideración a la situación sociocultural, económica e histórica propia de
cada enclave, y según patrones intelectuales, que distinguen en la población
colombiana entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de
bachillerato. Ambos criterios permiten la definición de desigualdades
materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. No
significan tales distinciones un desconocimiento del principio y derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Es simplemente el trato diferencial propio de las distintas situaciones objeto de regulación por la ley (…) Ha sostenido con relación al derecho a la igualdad esta Corporación, de manera reiterada, que no puede entenderse, desconociendo la realidad, como la obligación pública y particular de dar un tratamientopio de las disopio de homogéneo  a los distintos
estratos sociales”.
[20] En efecto, el inciso 3º del artículo 216 de la CP establece que “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.
[21] En esta providencia, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad
del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que fue demandado bajo el argumento de
que en él se presentaba una omisión legislativa relativa que vulneraba los
derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de culto y a
la igualdad de los objetores de conciencia. Esta Corporación, tras determinar
que no había cosa juzgada constitucional en relación con el derecho en comento,
consideró que la omisión en la Ley cuestionada no era relativa, sino absoluta,
pues en las exenciones reguladas en la Ley 48 se definieron situaciones que
tienen características objetivas comunes de grupos para los cuales se
estableció tal posibilidad frente al deber genérico de prestar el servicio
militar obligatorio y que no revisten similares condiciones a los objetores de
conciencia, dado que esta última depende de razones subjetivas. Ahora bien,
resulta imperativo indicar que en esta providencia también se dijo – de manera
enfática – que la objeción de conciencia puede ejercerse así no exista en este
momento una ley que la regule, pues se trata de una aplicación directa de la Constitución, que incluso puede hacerse valer, de ser necesario, por vía de la acción de
tutela.
[22] El texto del mencionado
artículo es el siguiente: “ARTÍCULO 19. SORTEO. La elección para ingresar al
servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos
aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el
potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas
Militares. // Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán
públicos. // No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de
conscriptos. // El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre
los que resulten seleccionados en el sorteo. // Los reclamos que se presenten
después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será
resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del
interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será
aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o
incorporación”.
[23] Ver pies de página 15 y 16.
[24] El texto del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 es el siguiente: “EXENCIÓN EN TIEMPO DE PAZ. Están exentos del
servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar
cuota de compensación militar: // a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los
convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto. // b. Los que
hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los
derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación. // c. El hijo único,
hombre o mujer, // d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a
la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. // e. El hijo
de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan
de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por
ellos.  // f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una
inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo. // g. Los casados
que hagan vida conyugal. [en el entendido de que también cobija a quienes
convivan en unión permanente conforme con la sentencia C-755 de 2008]. // h.
Los inhábiles relativos y permanentes. //i. Los hijos de oficiales,
suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por
causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran
prestarlo”.
[25] Art. 5, C.P.
[26] Para un recuento jurisprudencial del régimen
constitucional de protección a la familia, puede consultarse la sentencia C-521
de 2007, en donde se indicó lo siguiente: “(…) en nuestro país el régimen
constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la
familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en
cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen
familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al
reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al
Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que
garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie
mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto
consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar
que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al
Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia;
(vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los
niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo
45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección
y a la formación integral”.
[27] Art. 1º, Ley 54 de 1990
[28] En esta providencia, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de los literales “c” y “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que establecían que los hijos únicos de madre, así como los casados que
hicieran vida conyugal, serían exentos en tiempo de paz de prestar el servicio
militar obligatorio. Los ciudadanos que demandaron las disposiciones alegaron
que transgredían el derecho a la igualdad y la protección a la familia, ya que
excluían a los hijos de padres solteros, así como a otros grupos formados de
manera distinta al matrimonio. La Corte consideró que la exclusión del hijo
único de padre era inconstitucional, al igual que el desconocimiento de las
uniones maritales como grupos familiares cuyos miembros también podían verse
beneficiados con la exención al mentado servicio. Uno de los aspectos señalados
en la providencia supuso que la voluntad, al igual que el contrato solemne,
producen efectos jurídicos para conformar la familia. Por lo mismo y tratándose
de la protección a la familia, todo trato diferenciado injustificado de
ventajas entre matrimonio y unión marital es ilegítimo, dado que ambas maneras
de conformar el aludido grupo humano deben ser igualmente protegidas.
[29] “Casado, da” es participio pasivo de “casar”,
leyéndose en la acepción tercera del Diccionario de la Lengua Española: “Autorizar un ministro de la Iglesia el sacramento del matrimonio, o
tratándose del matrimonio civil, autorizar este el juez o la autoridad
competente.”
[30] En esta providencia, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del literal “b” del artículo 2º de la Ley 54 de 1990 así como del parágrafo del artículo 3º de la misma ley. El primero regula la
presunción de existencia de la sociedad patrimonial, mientras que el segundo
consagra la pertenencia de los frutos de aquellos bienes que no hacen parte de
la sociedad patrimonial a la misma. Al parecer de los ciudadanos que demandaron
las disposiciones, se permitía la existencia de la unión marital si se había
liquidado una sociedad conyugal anterior, así existiera impedimento legal para
contraer matrimonio; asunto que vulneraba la protección constitucional a la
familia. Igualmente, cuestionaban la existencia de obligaciones que a su juicio
eran más gravosas en comparación con las sociedades conyugales, relacionadas
con la disolución y liquidación de las sociedades patrimoniales. Algunas de las
consideraciones efectuadas por esta Corporación para declarar la exequibilidad
de las disposiciones cuestionadas recordaron que por muchos años se había
omitido la regulación del producto económico de las uniones de hecho, lo que
fue el objeto de la aludida ley. Por lo mismo, la mayoría de los artículos
regulan la sociedad patrimonial y sólo 2 tienen relación con la definición o
medios probatorios de la unión marital de hecho. Finalmente, expuso que la
igualdad de protección no supone identidad en el régimen patrimonial y que
parte de los argumentos de los ciudadanos eran infundados, dado que se
sustentaban en una concepción de la familia respetable sin duda, pero contraria
a la visión pluralista de de la Carta Política. Igualmente, indicó que no era cierto que existieran obligaciones más gravosas si se consideraba la liquidación de
la sociedad patrimonial en comparación a la liquidación de la sociedad
conyugal.
[31] En esta providencia, la Corte se pronunció sobre la
inconstitucionalidad de un aparte del artículo 163 de la Ley 100, que establecía un requisito temporal de dos (2) años de convivencia para que los
compañeros permanentes pudieran ser afiliados como beneficiarios en la cobertura
familiar del Plan Obligatorio de Salud. Los argumentos de los ciudadanos que
cuestionaron la constitucionalidad de la norma se sustentaron indicando que se
discriminaba a las familias conformadas por una unión marital de hecho, ya que
al no tener requisito temporal, aquellas personas que vivieran en un matrimonio
tendrían un privilegio frente a los primeros. Por lo mismo, se había consagrado
una norma que atacaba la libertad de conformar una familia por otros vínculos
diferentes a las nupcias y se desconocía el derecho que a los matrimonios se
les reconocía de manera inmediata. Así las cosas, un punto central en los
análisis de la sentencia giró en torno a determinar si tal término era
legítimo, dado que también aparecía en la regulación patrimonial contemplada en
al Ley 54 de 1990. Algunos de los intervinientes lo defendía como un mecanismo
para evitar el fraude al sistema general de seguridad social en salud. Sin
embargo, esta Corporación, tras reiterar que ha de presumirse la buena fe y
mencionar la obligación de todas las personas de denunciar actuaciones
contrarias a ella y al ordenamiento jurídico, expuso que la condición temporal
para ser beneficiario del sistema entre compañeros permanentes transgredía la Constitución, pues el artículo 42 de la Carta contempla la protección integral de la familia.
[32] Lo atinente al régimen de protección de
las parejas homosexuales no tiene relación directa con el caso objeto de
estudio, por ello, no será abordado en las consideraciones generales de esta
providencia. Con todo, puede consultarse la sentencia C-075-2007 para acercarse
al asunto.
[33] Lafont Pianetta P. Derecho de familia
unión marital de hecho (Ley 54 de 1990), Bogotá: Ediciones Librería Del
Profesional,  tercera edición, 2001. p. 123.
[34] Ibidem. p. 123 y 124.
[35] Coral Borrero M. C. y Torres Cabrera F.,
Instituciones de derecho de familia, Legislación, Jurisprudencia  y
Doctrina, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2002. p. 244.
[36] “ARTICULO 2o.
<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Se presume sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los
siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no
inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para
contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión
marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para
contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre
y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y
liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión
marital de hecho (…)”.
[37] “ARTICULO 3o. El
patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por
partes iguales a ambos compañeros permanentes. PARAGRAFO. No formarán parte del
haber de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o
legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de
hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan
estos bienes durante la unión marital de hecho”.
[38] “ARTICULO 5o.
<Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 979 de 2005.:> La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve por los siguientes
hechos: 1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a
Escritura Pública ante Notario.2. De común acuerdo entre compañeros
permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente
reconocido.3. Por Sentencia Judicial.4. Por la muerte de uno o ambos
compañeros”.
[39] “ARTICULO 6o.
<Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 979 de 2005:> Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la declaración,
disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial y la adjudicación de los bienes. // Cuando la causa de la disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial sea, la muerte de uno o ambos compañeros permanentes, la liquidación
podrá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre y cuando
previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto en la
presente ley”.
[40] “ARTICULO 7o. A la
liquidación del la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se
aplicarán las normas contenidas en el Libro 4o, Título XXII, Capítulos I al VI
del Código Civil. // Los procesos de disolución y liquidación de sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, se tramitará por el procedimiento
establecido en el Título XXX del Código de Procedimiento Civil y serán del
conocimiento de los jueces de familia,  en primera instancia”.
“ARTICULO 8o. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de
la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriben en un año, a
partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio
con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros.//PARAGRAFO. La prescripción
de que habla este artículo se interrumpirá con la presentación de la demanda”.
[41] En esta providencia, la Corte revisó un caso en el cual se demandó a la Dirección de reclutamiento de un batallón, en razón a que uno de los compañeros permanentes había sido reclutado sin tener en
cuenta la causal de exención al servicio militar obligatorio de que trata el
artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Como medios probatorios aportados al proceso
figuraba una declaración extrajuicio en la que se manifestaba que conformaban
una unión marital y que el conscripto era quién proveía económicamente por la
familia, grupo en el cual -adicionalmente- la mujer se encontraba en estado de
gestación. Por su parte, la autoridad pública demandada adujo que no se habían
allegado documentos que acreditaran la unión marital y que el conscripto tenía
23 años sin haber definido a tiempo su situación militar. Para conceder el
amparo deprecado y ordenar el desacuartelamiento, la Corte reiteró que en la Constitución se protegen todas las familias por igual. En este
sentido, señaló que por lo general, para casos de uniones maritales con hijos,
se han establecido ciertos requisitos, como son el reconocimiento de la
paternidad, la demostración de la situación de desempleo de la compañera
permanente y la ausencia de apoyo familiar. Con todo, esta Sala reitera que
tales requisitos no pueden ser entendidos de manera férrea, pues si no son
exigidos para las parejas que han conformado su vínculo familiar mediante el
matrimonio, tampoco lo son para las uniones maritales de hecho. Lo contrario,
sería conculcar el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminar por
motivos de origen familiar, al dar un trato disímil a situaciones que, en
esencia, son iguales.
[42] En dicha providencia, la Corte revisó un caso en el cual un hombre, que había sido excluido por sorteo, fue reclutado
cuando iba a diligenciar y a entregar documentos. Su compañera permanente
instauró la acción de tutela y adujo que él velaba por la manutención de la
familia, compuesta adicionalmente por dos niños que no eran hijos del
conscripto. Por su parte, la entidad demandada señaló que era cierto que el
soldado había sido descartado por sorteo, sin embargo no pagó a tiempo la compensación
militar ni reclamó la libreta. Por lo mismo, cualquier derecho que se hubiese
derivado de tal situación había prescrito. Adicionalmente, afirmó que la
declaración extrajuicio no era un documento idóneo para demostrar la unión
marital de hecho. Un punto relevante a destacar en las consideraciones
generales de la sentencia proferida por esta Corporación radicó en señalar que
la compañera permanente, debido precisamente a las obligaciones que existen
entre compañeros permanentes, puede ver sus derechos fundamentales conculcados
por el reclutamiento de su pareja. Por ello, es posible que en un caso la
compañera permanente también esté legitimada por activa para instaurar la
acción de tutela y proteger de manera directa sus derechos fundamentales. Sin embargo,
en razón a contradicciones que se observaban a partir de un estudio minucioso
de los elementos probatorios obrantes en el expediente, esta Corporación denegó
el amparo. No porque se exigiera un documento específico para demostrar la
existencia de la unión marital de hecho, sino en razón a que la declaración
presentaba mostraba contradicciones con otros elementos probatorios que no
permitían concluir que la demandante y el conscripto fueran realmente pareja y
conformaran una familia.
[43] En esta sentencia se revisaron dos casos
que tenían que ver con la aplicación de las causales de exención y de
aplazamiento del servicio militar obligatorio. En el primero, el actor estaba
estudiando y se encontraba matriculado para cursar 9º de bachillerato al
momento de ser reclutado. El ejército indicó que el demandante nunca alegó o
demostró la calidad de estudiante, adicionalmente, enfatizó que se trataba de
un mayor de edad. La Corte señaló que se había configurado la causal de
aplazamiento que incluso cobijaba a quien estudiando secundaria hubiera
cumplido la mayoría de edad. Por lo mismo, concedió el amparo deprecado y
ordenó el desacuartelamiento. En el segundo caso, la actora alegaba ser
compañera permanente del conscripto y estar en estado de gestación, por lo que
debían aplicarse la causal de exención contemplada en la ley 48 de 1993. Por su
parte, la autoridad pública demandada alegó que nunca se mencionó la existencia
de una unión marital de hecho a través de los medios probatorios idóneos para
ello. Un elemento aportado era la mencionada declaración, que no había sido suscrita
por las personas que alegaban convivir en una unión marital de hecho. La Corte consideró que debía probarse tal modalidad de familia mediante lo establecido en la ley
54 de 1990. Adicionalmente, consideró que no existía legitimación por activa
por parte de la gestora del amparo, dado que no se evidenciaba que el
conscripto estuviera imposibilitado para instaurar por sí mismo la acción de
tutela.
[44] La citada normativa modificó la Ley 54 de 1990, en el sentido de establecer los mecanismos para demostrar la existencia de la unión marital de
hecho.
[45] Los documentos de acuerdo con su función son constitutivos y
meramente probatorios o declarativos. Los documentos constitutivos son aquellos
en que la misma ley erige en requisito formal indispensable para la validez de
ciertos actos jurídicos, excluyendo cualquier otro medio de prueba para su
existencia, mientras que los documentos declarativos son los que evidencian una
situación de hecho que dan lugar al reconocimiento del derecho. Esta
diferenciación ha sido tenida en cuenta por la Corte Constitucional cuando se refiere al otorgamiento de derechos de las personas en
situación de desplazamiento. Este asunto, en temas relacionados con el
desplazamiento forzado, puede ser estudiado a profundidad en las sentencias
T-327 de 2001, T-328 de 2007 y T-1134 de 2008.
[46] Ver pie de página anterior.
[47] En este sentido, puede consultarse la
sentencia C-521 de 2007, tal y como ya fue indicado en las consideraciones
generales de esta sentencia.