T-685-04
Sentencia T-1048/03
Sentencia T-685/04
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Procedimiento a seguir en caso de traslado de residencia a otro
municipio
Bajo una interpretación sistemática de
la normativa legal vigente, es clara la posibilidad de que las calidades que
hacen beneficiaria a la persona del régimen subsidiado puedan ser revisadas, a
fin de establecer si el afiliado sigue reuniendo los requisitos para tener
derecho al disfrute del subsidio en salud respectivo. La revisión de tales
condiciones resulta necesaria entonces, cuando la persona fija su residencia en
otro municipio diferente al de donde obtuvo su afiliación, pues bien pueden
variar sus condiciones socio-económicas, resultando preciso reevaluar las
necesidades concretas que el usuario tiene del servicio, mediante la práctica
de una nueva encuesta del Sisben. Con todo, ello no puede significar que en el
entretanto, es decir, mientras la persona se somete al nuevo proceso de
identificación, selección y afiliación ante el municipio receptor, quede
desprotegida respecto a la prestación de los servicios de salud que requiera,
pues en virtud del principio de continuidad en la prestación del servicio
público de salud, es clara la necesidad de seguir garantizando la atención que
demande el usuario.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD AFILIADA AL REGIMEN
SUBSIDIADO-Atención en caso de traslado de
residencia a otro municipio
Se observa que en varias
oportunidades, cuando de la obligación de garantizar el suministro de un
tratamiento, procedimiento o medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado P.O.S.-S. se trata, la Corte ha dispuesto dos
posibilidades respecto a la determinación de la entidad responsable de
garantizar la prestación, las cuales dependen de las condiciones fácticas en
que se encuentra el sujeto que reclama la protección. Así, según sea el caso
concreto, ha radicado la responsabilidad de garantizar el derecho reclamado, en
cabeza de las A.R.S. en coordinación con las entidades territoriales
respectivas con cargo a los recursos no cubiertos con subsidios a la demanda o
de la A.R.S. asignada al usuario, con cargo a los recursos del Fosyga. De la
misma forma, esta Sala de Revisión considera que es posible aplicar similar
operación, para los eventos en que una persona afiliada al régimen subsidiado a
través de una A.R.S., traslade su residencia. Esto por cuanto, la limitación
impuesta por la norma respecto a la responsabilidad en la prestación de los
servicios de salud requeridos por el afiliado que se traslada en cabeza de la
red pública de servicios del municipio receptor, puede resultar insuficiente
dependiendo del caso concreto, pues la financiación de tales servicios dependen
de los recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda, los cuales pueden
ser realmente escasos y no estar actualmente disponibles. Así que, en eventos
donde no se avisore una posibilidad cierta de garantizar adecuadamente el
servicio de salud requerido y sea inminente el grado de perturbación de la
salud del sujeto reclamante, resulta necesario aplicar directamente la
Constitución Política en virtud del artículo 4 Superior, sobre el artículo 33
del Acuerdo 244 de 2004 y acudir a la posibilidad de que la Administradora del
Régimen Subsidiado-A.R.S. donde se encuentre afiliado el sujeto que se traslada
de residencia, preste los servicios requeridos, con cargo a los recursos del
Fosyga, para evitar un desequilibrio financiero en aquella. Nótese que lo
anterior, además garantiza los derechos de la persona que se traslada,
derivados de su afiliación vigente al SGSSS.
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Obligaciones
frente a tratamientos, procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS-S/PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD
Se ha determinado que cuando una persona requiera una actividad, un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del P.O.S.-S., éste
debe ser suministrado por el Estado, bien a través de la A.R.S. respectiva en
coordinación con la entidad territorial correspondiente con cargo a los
recursos no cubiertos con subsidios a la demanda, de conformidad con los
artículos 4 del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS y 31 del Decreto 806 de 1998, o
mediante la Administradora del Régimen Subsidiado-A.R.S. a la que se encuentra
afiliada la persona, con la posibilidad de exigir del Estado (Fosyga) el
reintegro de los gastos en que incurre. Lo anterior, porque mientras el usuario
permanezca afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud, la entidad
territorial o la administradora deben velar por su atención integral, en
respeto de los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del
servicio, los cuales suponen que cuando se esté practicando un tratamiento o
procedimiento médico a un paciente, aquel no puede suspenderse, sin quebrantar
gravemente sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones
dignas.
DERECHO A LA SALUD-Cambio de municipio
no es obstáculo para continuar con el tratamiento médico
En éste caso se trata entonces, de una
persona de la tercera edad que a pesar de tener vigente la afiliación al
régimen subsidiado, le es negada la posibilidad de ser atendido y la
continuidad en el tratamiento requerido como consecuencia de la trombosis
sufrida, con motivo de su traslado de residencia. Existen dos opciones para
determinar el ente responsable de la prestación del servicio de salud, a saber:
i) que la atención sea brindada por la A.R.S. respectiva en coordinación con la
Secretaría de Salud donde se encuentre afiliado el usuario, con cargo a los
recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda o ii) por la misma A.R.S.
con cargo a los recursos del Fosyga. La decisión a tomar, como se ha venido
sosteniendo, depende de la valoración de las condiciones fácticas en que se
encuentre el sujeto que reclama la prestación. Es la A.R.S. Salud Total en la
ciudad de Bogotá D.C., quien directamente debe prestar los servicios de control
médico ambulatorio, medicamentos y terapia física dirigida que requiere el
señor, a fin de garantizar su derecho a la salud, seguridad social y la vida en
condiciones dignas, así como la protección especial que la Constitución prodiga
respecto de las personas de la persona edad, para lo cual esta Sala debe
aplicar directamente la Constitución Política sobre el artículo 33 del Acuerdo
344 de 2003 del CNSSS, el cual resulta para el presente caso inconstitucional.
No obstante, considerando que en principio la entidad accionada no es la
llamada legalmente a prestar los servicios reclamados, esta Sala advierte que a
Salud Total A.R.S. le asiste el derecho de repetir contra el Fosyga por el
valor que demande el suministro de los medicamentos, tratamientos o
procedimientos médicos derivados de las secuelas producidas por la trombosis
padecida por el accionante, necesarios para recuperar y/o mantener su salud,
con lo cual se garantiza el equilibrio financiero del sistema.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Debe
realizarse proceso de identificación, selección y afiliación ante Secretaría de
Salud para atención médica en otro lugar de residencia
Se concederá la acción de tutela
transitoria de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en
conexidad con la vida en condiciones dignas y la protección especial de las
personas de la tercera edad, advirtiendo que la continuidad en la prestación
del servicio se concederá sin perjuicio de que el accionante o su familia
acudiente realicen el respectivo proceso de identificación, selección y
afiliación ante la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Igualmente, surtida
la afiliación, esta entidad deberá realizar las gestiones necesarias para poner
en conocimiento de la Secretaría Departamental de Salud del Guaviare sobre el
cambio de residencia del accionante y su posterior afiliación, a efecto de
evitar una multiafiliación en diferentes entidades territoriales o A.R.S., la
cual se encuentra prohibida.
Referencia: expediente
T-855497
Acción de
tutela presentada por María Fanny Ramírez Peña en representación de Pedro
Joaquín Ramírez Rodríguez contra la Secretaria de Salud de Bogotá D.C. y Salud
Total A.R.S..
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C.,
veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de
Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por María Fanny Ramírez Peña
en representación de Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez contra la Secretaria de
Salud de Bogotá D.C. y Salud Total A.R.S..
I.
ANTECEDENTES.
1.  Hechos.
La señora María
Fanny Ramírez Peña quien actúa como agente oficiosa de su padre, señor Pedro
Joaquín Ramírez Rodríguez, interpuso acción de tutela contra la Secretaria de
Salud de Bogotá D.C. y Salud Total A.R.S, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida, la igualdad la seguridad social y la
protección a las personas de la tercera edad, ya que dichas entidades se niegan
a prestarle el tratamiento requerido como consecuencia de una trombosis.
Como fundamento
de su solicitud de amparo, expuso los siguientes hechos:
El señor Pedro
Joaquín Ramírez Rodríguez, de 72 años de edad, se encontraba residenciado en la
ciudad de San José del Guaviare, hasta que fue trasladado por su familia a la
ciudad de Bogotá, con ocasión de una trombosis sufrida por este el 31 de
noviembre de 2003.
Aclara la agente
oficiosa, que el traslado de residencia del actor obedeció a las secuelas de la
trombosis (paraplejia casi total con pérdida de la movilidad y sensibilidad de
la parte izquierda de su cuerpo), la edad del accionante, y la necesidad de
brindarle la atención y los cuidados familiares requeridos, por ejemplo, en su
aseo personal.  Así mismo, agregó que en el lugar donde vivía su padre no
existe un hospital con los recursos técnicos y humanos para prestar la atención
médica requerida en este tipo de enfermedades, pues cuando su padre sufrió la
citada trombosis, tuvo que ser remitido al Hospital Departamental de
Villavicencio y al Seguro Social de la misma ciudad, donde se le brindó la
atención necesaria.
Encontrándose en
la ciudad de Bogotá D.C., acudió ante la “E.P.S. (sic) Salud Total”,
-entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante en el régimen subsidiado
de salud- a efecto de solicitar una cita médica y la terapia requerida para el
tratamiento de su enfermedad.  Sin embargo, la entidad accionada adujo que el
accionante era residente en San José del Guaviare, por lo que la E.P.S. sólo
estaba obligada a prestar la atención médico, asistencial, quirúrgica y
hospitalaria en el departamento del Guaviare y/o del Meta, razón por la cual
deberían regresarlo a su antiguo lugar de residencia.
Posteriormente,
acudió ante diferentes entidades oficiales, siendo remitido al CAMI del barrio
Galán de la ciudad de Bogotá, donde se le informó que para tener derecho a la
prestación del servicio de salud en esta ciudad, debía ser censado por el
SISBEN, y para ello tenía que residenciarse por lo menos tres (3) meses en la
ciudad.  Considera la agente oficiosa que lo anterior constituye un trato
denigrante, absurdo y violatorio de los derechos fundamentales de su padre,
especialmente a la salud y la protección especial en favor de las personas de
la tercera edad.
Finalmente,
explica que los hijos del accionante no disponen de recursos para pagar médicos
particulares, por lo que solicita se ordene a la Secretaria de Salud de Bogotá
y/o a la A.R.S. Salud Total que preste y costee los servicios médicos
asistenciales y quirúrgicos que requiera el señor Ramírez Rodríguez en la
ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta el nivel del SISBEN que le fue otorgado en
su oportunidad, conforme al carné que porta, para lo cual podrán repetir contra
el Fosyga.
2. Intervención de las entidades
accionadas.
Mario Zarama
Bastidas en representación de Salud Total S.A. E.P.S., precisa en el informe
rendido ante el juez constitucional de conocimiento, que el accidente cerebro
vascular sufrido por el accionante no fue cubierto por su entidad, por tratarse
de una patología excluida del POSS, por lo que debió ser asumida por la
Secretaría Departamental de Salud del Guaviare, brindando la atención requerida
en San José del Guaviare y en Villavicencio.
En el mismo
sentido, explica que la consulta de medicina general requerida actualmente por
el accionante para la patología denominada trombosis, debe ser suministrada por
la Secretaría Departamental de Salud del Guaviare, ya que como se indicó, la
atención de esta enfermedad se encuentra excluida de la cobertura del POSS.
Ahora, respecto a las terapias físicas solicitadas, indica que a la familia del
usuario se le informó que estas serían autorizadas por la entidad por
encontrarse dentro de la cobertura del POSS, “por lo que debía ser asumido
por las instituciones públicas o privadas con contrato de la Secretaría
Departamental de Salud del Guaviare en Bogotá D.C., teniendo dicha entidad la
obligación de garantizarlos”.
Por otra parte,
manifiesta que “el usuario tenía la posibilidad de trasladarse de ente
territorial, para lo cual debían realizarse las gestiones ante la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, quien debe asumir los servicios que requiera el
usuario”.
Con todo, estima
que los entes llamados a prestar los servicios de salud al accionante son las
instituciones públicas distritales o la Secretaria Departamental de Salud del
Guaviare a través de las instituciones públicas o privadas con las cuales el
estado tenga contrato, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.  Para
ello, se apoya en los artículos 4 del Acuerdo 72 del CNSSS, 31 del Decreto 806
de 1998 y 43 y 45 de la Ley 715 de 2001.
Por lo anterior,
considera que la acción de tutela interpuesta contra Salud Total A.R.S. es
improcedente, pues no está dirigida contra la entidad responsable de la
violación de sus derechos fundamentales.  No obstante, solicita que en el
evento que se considere necesario inaplicar las normas sobre seguridad social
en salud para hacer efectivos los derechos fundamentales del afiliado y se
ordene a Salud Total A.R.S. asumir el costo de los servicios para la atención
de la patología no POSS de Trombosis, se ordene al Fosyga que dentro de los
diez días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, realice el
reembolso de los gastos en que incurra para la atención del usuario, a fin de
que no resulten perjudicados sus intereses.
Posteriormente,
encontrándose el proceso de la referencia a instancias de revisión ante esta
Corporación, mediante escrito de 1 de junio de 2003 Salud Total A.R.S. a través
de su representante legal y secretaria general Claudia María Sterling Posda,
reiteró los mismos argumentos presentados ante el juez de conocimiento y puso
de presente que una vez revisada la central de datos de Data Crédito se
encontró que el señor Pedro Joaquín Ramírez es titular de una cuenta corriente
en el Banco Agrario del municipio de Gachalá Cundinamarca, por lo que considera
que con tal hecho se presume su capacidad económica y la ilegalidad de su
afiliación al Régimen Subsidiado de Salud, razón por la cual ha procedido a
informar tal situación ante la dependencia de Administración y Aseguramiento de
la Secretaría Distrital de Salud, para lo de su competencia.
Por su parte,
Román Rafael Vega Romero, secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá D.C. considera que el accionante no puede ser destinatario de
subsidios de salud en el Distrito Capital ni en ninguna otra entidad
territorial, por cuanto se encuentra afiliado a la ARS SALUD TOTAL en el
municipio de San José del Guaviare.  En éste sentido explica que “como el
accionante se encuentra identificado y afiliado al régimen Subsidiado en el
Departamento del Guaviare, resulta claro que al tener el carácter de
beneficiario de subsidios en salud en dicho Departamento, ello determina que no
podrá ser atendido con recursos del distrito capital de Bogotá, teniendo en
cuenta que una misma persona no puede ser destinataria de subsidios en salud
por parte de dos entidades territoriales diferentes, en la medida que ello
implicaría una doble e indebida destinación de recursos respecto de la misma
persona o núcleo familiar, lo cual está prohibido por las normas que regulan la
operación y funcionamiento del régimen subsidiado”.
De ésta manera,
concluye que la atención en salud requerida por el accionante, debe ser
autorizada y asumida por la ARS Salud Total con cargo a los recursos del
Departamento en el que se encuentra identificado como beneficiario de subsidios
en salud.
Finalmente,
precisa que los recursos que maneja la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
tienen una destinación específica dirigida al cubrimiento de la atención en
salud brindada por las ARS y la atención a la población vinculada sin capacidad
de pago residente en Bogotá.  Por ésta razón, estima que la orden de prestar
servicios de salud a personas que no se encuentran bajo estos parámetros,
comportaría la violación de las normas legales y los mecanismos para garantizar
el acceso a los servicios de salud, así como la inadecuada destinación de los
recursos del sistema, con repercusión en los funcionarios públicos que lo
autoricen.
3. Pruebas.
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca las siguientes:
-  Fotocopia simple de cédula de ciudadanía y carné de afiliación a
Salud Total ARS del señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez (folio 1).
-  Oficio del 16 de enero de 2004
suscrito por Gonzalo Alberto Clavijo Sierra en su calidad de Gerente del CAMI
Trinidad Galán del Hospital del Sur E.S.E., en el que manifiesta al juez de
instancia que de acuerdo con las directrices de la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, para que una persona pueda ingresar al régimen subsidiado en
ésta ciudad requiere i) haber residido en la misma por lo menos por un lapso de
tres meses ii) que se le haya practicado encuesta SISBEN, lo cual es
competencia del Departamento de Planeación Distrital y iii) entrar a la lista
de priorizados esperando que haya cupo para ingresar al régimen subsidiado,
advirtiendo que mientras tanto la persona tendrá la calidad de vinculado.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN.
El Juzgado
Veintisiete Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia de 30 de enero de
2004, resolvió negar la tutela de los derechos fundamentales reclamados por el
accionante, al considerar que la atención médica solicitada debe ser prestada
por Salud Total A.R.S. en el departamento en el que se encuentra identificado
como beneficiario de subsidios en salud, es decir en el Guaviare, pero no en la
ciudad de Bogotá, dado que “cada ente territorial cuenta con sus propios
recursos para la salud de manera específica y concreta sin que sea posible que
respecto de una misma persona esta pueda ser destinataria de subsidios en salud
por parte de dos entidades territoriales diferentes”.
Igualmente,
estimó que no apareció acreditado el estado de salud del accionante, ni la
imposibilidad de trasladarse a San José del Guaviare para la atención médica
requerida.
Por último,
consideró que existe otro medio de defensa judicial, consistente en acudir a
alguna de las instituciones de la red pública del Distrito Capital de Bogotá,
para que se le preste la atención que requiere, y una vez cumpla 3 meses en
esta ciudad acuda a Planeación Distrital “para solicitar la lista de
priorizados para ingresar al régimen subsidiado” de la ciudad de Bogotá, de
acuerdo con el Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
La Corte es
competente para conocer del fallo de revisión, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y del decreto 2591
de 1991.
2. Problema
jurídico
En ésta oportunidad, son dos los
problemas jurídicos que ésta Sala de Revisión debe dilucidar. De una parte,
debe establecerse si a la luz de los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, la salud, la seguridad social y la protección especial
respecto a las personas de la tercera edad, el traslado de residencia de un
municipio a otro, de una persona de la tercera edad que se encuentra afiliada
al Régimen Subsidiado de Salud en un municipio determinado, impide a la A.R.S.
de la cual es usuario,  la prestación de los servicios de salud que requiere
para continuar su tratamiento en el municipio al que se traslada; o si en
cambio, la atención debe ser prestada por la red pública del municipio al cual
se ha trasladado, mientras se práctica un nuevo proceso de selección e
identificación por ésta entidad territorial, al tenor del artículo 33 del
acuerdo 244/2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-.
Por otra parte,
la Corte Constitucional debe determinar si el accionante dada su condición de
persona de la tercera edad en situación de debilidad manifiesta, tiene derecho
a que se continué con la prestación del tratamiento médico requerido con
ocasión del padecimiento de una trombosis, siendo que éste se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud P.O.S.-S..
3. Traslado entre municipios de personas
afiliadas al Régimen Subsidiado. Responsabilidad frente a la prestación de los
servicios de salud.
En desarrollo de
los artículos 48 y 49 Superiores que establecen el derecho de acceder al
servicio público de seguridad social, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de
Seguridad Social Integral con el objeto de cubrir las contingencias derivadas
de la enfermedad, vejez o muerte.  Concretamente, frente a la protección de la
contingencia generada por la enfermedad, se diseñó el Sistema de Seguridad
Social en Salud –SGSSS-, el cual funciona a través de dos regímenes, el
Contributivo y el Subsidiado, mediante los cuales se garantizaría la prestación
médico asistencial en salud a toda la población.  No obstante, mientras la
ampliación de la cobertura se realiza respecto de todos los ciudadanos, se
estableció la calidad de vinculados, en favor de aquellas personas sin
capacidad económica que no hubieran accedido al Sistema, los cuales deben ser
atendidos por el Estado a través de su red pública de servicios de salud[1].
A su turno, el
Régimen Subsidiado garantiza en virtud del principio constitucional de
solidaridad, que los sectores más pobres y vulnerables de la población
(estratos 1 y 2), tales como las madres durante el embarazo, parto, postparto y
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,
las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago
(Ley 100/93, arts. 211 y s.s.), accedan a la prestación del Plan Obligatorio de
Salud para la atención preventiva, médico - quirúrgica, de rehabilitación y el
suministro de medicamentos esenciales (Acuerdo 72 y 74 de 1997 del CNSSS).
Como su nombre
lo indica, éste sistema se financia a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de
que trata la Ley 100 de 1993 y se organiza según las condiciones de operación
determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –SGSSS-.
Actualmente los
acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003 del CNSSS regulan tales condiciones y
establecen la forma de realizar la identificación, selección y afiliación de
las personas al Régimen Subsidiado.  Para el efecto, hace uso de diferentes
herramientas dentro de las cuales la principal es el SISBEN –Sistema de
Selección de Beneficiarios para Programas Sociales- el cual permite que las
autoridades de las entidades territoriales focalicen el gasto social
descentralizado hacia las personas más pobres y vulnerables de la población[2].
Para tal efecto,
la identificación de los potenciales beneficiarios debe realizarse por las
Alcaldías Municipales a través de la encuesta del Sisben, al tenor del artículo
7 del Acuerdo 77 de 1997 y 9 del Acuerdo 244 del CNSSS, salvo que se trate de
las poblaciones especiales[3]
determinadas por el artículo 4 del acuerdo 244 de 2003, las cuales podrán ser
identificadas sin la práctica de tal encuesta. A su turno, la selección de los
posibles beneficiarios del Sistema se realiza por parte de la Dirección de
Salud respectiva (departamental, distrital o municipal), de conformidad con el
artículo 213 de la Ley 100 de 1993 según los criterios de priorización para la
asignación de subsidios contenidos en el artículo 7 del Acuerdo 244 de 2003 del
CNSSS.  Ahora, el proceso de afiliación de los potenciales beneficiarios es
realizado por las entidades territoriales a través de sus direcciones de salud,
para lo cual deben indicar públicamente a las ARS y a los usuarios que se
encuentran seleccionados, a efecto de que estos últimos puedan elegir
libremente una ARS que opere en la región (artículo 11 del Acuerdo 244 del
CNSSS).
Como puede
observarse, el régimen subsidiado a diferencia del contributivo[4] funciona de manera
descentralizada, radicando la responsabilidad de la identificación, selección,
afiliación y prestación del servicio en cabeza de los entes territoriales y las
ARS seleccionadas para tal fin en una respectiva región.
En concordancia
con lo anterior, así como el Estado sitúa sus recursos de manera
descentralizada en cada una de las entidades territoriales, de conformidad con
el número de población afiliada, la atención en salud también se presta dentro
de la entidad territorial que ha recibido los recursos mediante su propia red
pública de servicios o a través de las A.R.S. contratadas en la región para tal
efecto.
Tal esquema de
gestión, responde al modelo de asignación de recursos a las entidades
territoriales previsto en la Ley 715 de 2001[5]
para el régimen subsidiado, teniendo en cuenta que el Estado debe disponer y
ubicar los recursos para financiar la prestación del servicio de salud a la
población más pobre y vulnerable del país en un contexto regional, lo cual resulta
adecuado en términos de control y eficiencia fiscal.
El Acuerdo 244
de 2003 del CNSSS en su parte considerativa establece como razones que
conllevan a plantear un esquema de operación regional, “el número de
afiliados con el que operan las Administradoras del Régimen Subsidiado, las
condiciones de alta dispersión geográfica, las desbalanceadas relaciones de
oferta y demanda entre aseguradores, afiliados y prestadores en algunas
regiones apartadas del país”.
Así es como, en
el régimen subsidiado, salvo que se trate de población desplazada, cuando una
persona se traslada de residencia hacia otro municipio diferente al del lugar
que se afilió, en principio, deberá ser atendida por la red pública del
municipio en el cual fijó su nuevo domicilio.  Al efecto, el artículo 33 del
Acuerdo 244 de 2003 prevé lo siguiente:
“Cuando una persona afiliada al régimen subsidiado fije su domicilio
en un municipio diferente al que se afilió al régimen subsidiado, deberá ser
atendido por la red pública del municipio al cual se trasladó, e iniciar el
proceso de identificación, selección y afiliación al régimen subsidiado.
Cuando el
cambio de domicilio obedezca a desplazamiento forzoso, retorno o reubicación de
la población desplazada, los afiliados serán atendidos con cargo a los recursos
de la ARS a la cual se encuentren afiliados y hasta la terminación del período
contractual.  La entidad territorial a la cual se ha trasladado deberá dar
aplicación a lo establecido en el artículo 11 del presente acuerdo”.
Como se viene explicando, lo anterior
obedece al manejo descentralizado de los recursos dispuestos por el Estado,
para financiar la prestación de los servicios de salud respecto a la población
pobre del país.  Al respecto, esta sala en sentencia T-689/03, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, estableció que “[e]l hecho de que una persona traslade de
manera permanente su lugar de residencia de un municipio a otro tiene efectos
concretos para los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en
salud.  Así, como cada entidad territorial recibe directamente los recursos
para atender a sus habitantes, el cambio de domicilio hace que la obligación de
garantizar la prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la
persona, pues de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave
desequilibrio financiero.”
La norma en cuestión, además de
establecer que es el municipio receptor quien debe atender a la persona
afiliada al régimen subsidiado que se traslada de residencia, señala que esta
debe someterse a un nuevo proceso de identificación, selección y afiliación al
régimen subsidiado.
Una primera
lectura de esta obligación podría indicar que existe incongruencia con las
normas que garantizan la afiliación del usuario al Sistema.  De hecho, tales
normas establecen que una vez el beneficiario ha perfeccionado su afiliación[6], tiene derecho a seguir
perteneciendo a él siempre y cuando no reúna las condiciones para pertenecer al
régimen contributivo y pertenezca a los niveles 1 y 2 del Sisben, o haya sido
identificado como beneficiario a través del listado censal o sea beneficiario
perteneciente al nivel 3 del Sisben en los casos autorizados por el CNSSS[7].
Con éste objeto,
“los entes territoriales deberán garantizar, antes de cualquier ampliación
de cobertura la destinación de los recursos necesarios para garantizar la
continuidad de los afiliados al régimen subsidiado.”[8]
En el mismo sentido, el artículo 26 del
Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, establece que la afiliación al régimen será
indefinida mientras subsistan las condiciones para ser beneficiario previstas
en el artículo 157 de la ley 100 de 1993 y en el mismo acuerdo. En concordancia
con lo anterior, también establece que la calidad de beneficiario se perderá
cuando:
“1. Se cumplan
las condiciones definidas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios
para pertenecer al régimen contributivo.
2.
Se compruebe por parte de la entidad
territorial o la ARS, que el afiliado incurrió en actos fraudulentos contra el
sistema o de incumplimiento de los deberes establecidos en la Ley 100 de 1993,
sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.
De igual forma,
la normatividad vigente en la materia establece que en el régimen subsidiado no
se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, por lo que si antes de
90 días de la terminación del período de contratación, el afiliado no
manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de administradora, permanecerá
en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación[9].
Así las cosas,
podría entenderse que de conformidad con las normas transcritas, no sería
procedente la realización de un nuevo proceso de selección, identificación y
afiliación al Sistema, ante el municipio al cual se traslada la persona, por
cuanto la afiliación sigue estando vigente mientras se mantengan las
condiciones establecidas en estas normas.  Sin embargo, debe destacarse, que de
lo anterior también se desprende que la calidad de afiliado puede perderse
cuando éste reúna las condiciones para pertenecer al régimen contributivo o
deje de pertenecer a los niveles 1 y 2 del Sisben o cometa una conducta
fraudulenta.
De ésta manera,
bajo una interpretación sistemática de la normativa legal vigente, es clara la
posibilidad de que las calidades que hacen beneficiaria a la persona del
régimen subsidiado puedan ser revisadas, a fin de establecer si el afiliado
sigue reuniendo los requisitos para tener derecho al disfrute del subsidio en
salud respectivo.  La revisión de tales condiciones resulta necesaria entonces,
cuando la persona fija su residencia en otro municipio diferente al de donde
obtuvo su afiliación, pues bien pueden variar sus condiciones socio-económicas,
resultando preciso reevaluar las necesidades concretas que el usuario tiene del
servicio, mediante la práctica de una nueva encuesta del Sisben.  Al respecto
la Corte estableció lo siguiente:
“No obstante, como ese cambio puede implicar también una alteración
en las condiciones socioeconómicas del beneficiario o de su núcleo familiar, el
ordenamiento ha previsto la  necesidad de adelantar un nuevo proceso de
encuesta y clasificación en el sitio de residencia al que llega la persona, aún
cuando le reconoce el derecho a una atención prioritaria para las ampliaciones
de cobertura.  (...)
(...)
En
consecuencia, quien traslada su lugar de residencia de una municipalidad a otra
debe someterse al proceso previsto para los demás habitantes, con lo cual se
pretende asegurar el acceso al régimen subsidiado en condiciones de igualdad
según las disponibilidades de recursos que garanticen la estabilidad financiera
de cada entidad territorial”[10].
Con todo, ello
no puede significar que en el entretanto, es decir, mientras la persona se
somete al nuevo proceso de identificación, selección y afiliación ante el
municipio receptor, quede desprotegida respecto a la prestación de los
servicios de salud que requiera, pues en virtud del principio de continuidad en
la prestación del servicio público de salud, es clara la necesidad de seguir
garantizando la atención que demande el usuario.
Ahora, en este punto es necesario
ponderar si la solución jurídica que ofrece el artículo 33 del Acuerdo 244 de
2003, relativa a la prestación de los servicios de salud a través de la red
pública de servicios con que cuente el municipio receptor mientras se realiza
el nuevo proceso de identificación, selección y afiliación, cumple la finalidad
constitucional de proteger a la persona de las contigencias generadas por la
enfermedad y respeta el principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud, considerando que la persona ha estado cubierta por el SGSSS en el
régimen subsidiado a través de una A.R.S. escogida por él, dentro de las
posibilidades ofrecidas por la entidad territorial donde se afilió.
Al respecto, se
observa que en varias oportunidades, cuando de la obligación de garantizar el
suministro de un tratamiento, procedimiento o medicamento excluido del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado P.O.S.-S. se trata, la Corte ha
dispuesto dos posibilidades respecto a la determinación de la entidad
responsable de garantizar la prestación, las cuales dependen de las condiciones
fácticas en que se encuentra el sujeto que reclama la protección. Así, según
sea el caso concreto, ha radicado la responsabilidad de garantizar el derecho
reclamado, en cabeza de las A.R.S. en coordinación con las entidades
territoriales respectivas con cargo a los recursos no cubiertos con subsidios a
la demanda o de la A.R.S. asignada al usuario, con cargo a los recursos del
Fosyga. Al respecto, esta Corporación ha expresado lo siguiente.
“3.3. Es jurisprudencia de esta
Corporación[11]
que frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar
intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o
suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de
salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados
por la accionante, puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y
diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios.
Una primera medida está orientada
a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento
en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA;
y una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad
pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se
preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta
dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud:
con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector
oficial de salud que se destinen para el efecto.[12]”[13]
De la misma forma, esta Sala de Revisión
considera que es posible aplicar similar operación, para los eventos en que una
persona afiliada al régimen subsidiado a través de una A.R.S., traslade su
residencia.  Esto por cuanto, la limitación impuesta por la norma respecto a la
responsabilidad en la prestación de los servicios de salud requeridos por el
afiliado que se traslada en cabeza de la red pública de servicios del municipio
receptor, puede resultar insuficiente dependiendo del caso concreto, pues la
financiación de tales servicios dependen de los  recursos en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, los cuales pueden ser realmente escasos y no estar
actualmente disponibles.
Así que, en
eventos donde no se avisore una posibilidad cierta de garantizar adecuadamente
el servicio de salud requerido y sea inminente el grado de perturbación de la
salud del sujeto reclamante, resulta necesario aplicar directamente la
Constitución Política en virtud del artículo 4 Superior, sobre el artículo 33
del Acuerdo 244 de 2004 y acudir a la posibilidad de que la Administradora del
Régimen Subsidiado-A.R.S. donde se encuentre afiliado el sujeto que se traslada
de residencia, preste los servicios requeridos, con cargo a los recursos del
Fosyga, para evitar un desequilibrio financiero en aquella.
Nótese que lo anterior, además garantiza
los derechos de la persona que se traslada, derivados de su afiliación vigente
al SGSSS, en los términos de los artículos 157 de la ley 100 de 1993, 8° e inciso
segundo del artículo 13  del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS y 12 y 26 del Acuerdo
244 de 2003 del CNSSS.
4.
Obligaciones de las A.R.S. frente a los tratamientos, procedimientos o
medicamentos no incluidos en el POS-S. Continuidad en la prestación del servicio.
Vías para la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida.
En reiteradas
oportunidades[14],
esta Corporación ha considerado que las restricciones que imponen los Planes
Obligatorios de Salud no son oponibles a aquella porción de la población más
pobre y vulnerable de la sociedad (por razones de estado de salud mental, edad
y nivel de desarrollo), por tratarse de sujetos que merecen una especial
protección de parte del Estado.  Así, existe para éste, el deber de garantizar
la prestación de los servicios médico asistenciales que la persona colocada en
tal situación requiera para mantener o recuperar su salud y la conservación de
una existencia en condiciones de dignidad humana.
Bajo estos
supuestos, se ha determinado que cuando una persona requiera una actividad, un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del P.O.S.-S., éste
debe ser suministrado por el Estado, bien a través de la A.R.S. respectiva en
coordinación con la entidad territorial correspondiente con cargo a los
recursos no cubiertos con subsidios a la demanda, de conformidad con los
artículos 4 del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS[15]
y 31 del Decreto 806 de 1998[16],
o mediante la Administradora del Régimen Subsidiado-A.R.S. a la que se
encuentra afiliada la persona, con la posibilidad de exigir del Estado (Fosyga)
el reintegro de los gastos en que incurre.
Al respecto, la
Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la
intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la
entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud FOSYGA; y una segunda medida es la orden a
la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el
Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que
demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación
del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el
efecto”.[17]
Lo anterior,
porque mientras el usuario permanezca afiliado al Sistema de Seguridad Social
en salud, la entidad territorial o la administradora deben velar por su
atención integral, en respeto de los principios de eficiencia y continuidad en
la prestación del servicio, los cuales suponen que cuando se esté practicando
un tratamiento o procedimiento médico a un paciente, aquel no puede
suspenderse, sin quebrantar gravemente sus derechos fundamentales a la salud y
la vida en condiciones dignas[18].
De lo anterior
se sigue que “el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S.
de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del
servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el doliente
sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su
cuidado y responsabilidad”[19].
La adopción de
una cualquiera de las dos opciones respecto a la forma de garantizar la
prestación de los servicios de salud, corresponde al juez de tutela quien debe
“analizar los hechos y circunstancias de cada asunto en particular, teniendo
en cuenta el grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, la
naturaleza de las obligaciones asumidas por las A.R.S. y la finalidad de
régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.”[20].
5. El caso concreto.
La presente
acción de tutela, tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales
a la salud, la seguridad social y la vida digna del señor Pedro Joaquín
Ramírez, persona de la tercera de edad a quien la A.R.S. Salud Total le ha
negado la prestación de los servicios de salud en la ciudad de Bogotá D.C.
(tratamiento relacionado con trombosis-citas médicas y rehabilitación), con
base en las normas del régimen subsidiado sobre traslado de personas entre
municipios.
Conforme a las
pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que el accionante
fue afiliado al régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud  en el
municipio de San José del Guaviare a través de la A.R.S. Salud Total, la cual
venía suministrándole la atención en salud contemplada en el Plan Obligatorio
de Salud. Para la atención asistencial respecto de procedimientos, tratamientos
o medicamentos no contemplados en el POS-S., la Secretaría Departamental de
Salud del Guaviare era la entidad que se había venido ocupando de la prestación
del servicio, mediante su red pública. Ello es así, si se tiene en cuenta que
la atención de urgencias para la trombosis sufrida por el accionante fue
brindada en diferentes instituciones de salud de Villavicencio con cargo a la
Secretaría Departamental de Salud del Guaviare.
Así mismo, es
claro que debido al traslado de residencia del accionante a la ciudad de Bogota
D.C., a efecto de ser atendido por sus familiares, la A.R.S. Salud Total se
niega a seguir prestando el servicio de salud derivado de la atención de las
secuelas generadas por la trombosis que padeció el actor, al considerar que no
es la entidad legalmente obligada para brindarla, sino la Secretaría
Departamental de Salud del Guaviare.
En éste caso se
trata entonces, de una persona de la tercera edad que a pesar de tener vigente
la afiliación al régimen subsidiado, le es negada la posibilidad de ser
atendido y la continuidad en el tratamiento requerido como consecuencia de la
trombosis sufrida, con motivo de su traslado de residencia.
Como se indicó
atrás, si bien el artículo 33 del Acuerdo 344 de 2003 del CNSSS es claro en
disponer que cuando una persona en el régimen subsidiado se traslade de
residencia mientras se adelanta un nuevo proceso de identificación, selección y
afiliación ante el municipio receptor, deberá ser atendido por la red pública
de servicios con que cuente esta entidad territorial, también es necesario
destacar que de acuerdo con la normatividad legal vigente en la materia, se
garantiza la afiliación de la persona al régimen subsidiado mientras no cambien
los supuestos contemplados en los artículos 26 del Acuerdo 244 de 2003 del
CNSSS y 157 de la ley 100 de 1993, por lo que dependiendo del caso concreto y
en aplicación directa de la Constitución Política, se debe determinar cuál es
el ente llamado a prestar la atención médica requerida, tal como lo ha
realizado esta Corporación cuando de definir el ente llamado a garantizar algún
medicamento o procedimiento médico excluido del P.O.S.-S. se trata.
De acuerdo con
lo anterior, existen dos opciones para determinar el ente responsable de la
prestación del servicio de salud, a saber:  i) que la atención sea brindada por
la A.R.S. respectiva en coordinación con la Secretaría de Salud donde se
encuentre afiliado el usuario, con cargo a los recursos en lo no cubierto con
subsidios a la demanda o ii) por la misma A.R.S. con cargo a los recursos del
Fosyga.  La decisión a tomar, como se ha venido sosteniendo, depende de la
valoración de las condiciones fácticas en que se encuentre el sujeto que
reclama la prestación.
En el caso que
nos ocupa, es innegable que las secuelas producidas por la trombosis padecida
por el accionante, deben seguir siendo atendidas en el régimen subsidiado en
aplicación del principio de continuidad en la prestación del servicio.  Ahora,
a fin de identificar la entidad llamada a atender la prestación P.O.S. y no
P.O.S.-S. solicitada por el actor, es necesario resaltar que se observa que la
atención asistencial que requiere el accionante es de aquellas donde resulta fundamental
un control médico mensual y terapia física dirigida a efecto de rehabilitar a
la persona de las secuelas producidas por el accidente cerebro vascular.
Poner al
accionante en la situación de esperar a que sea el Distrito Capital de Bogotá[21] quien a través de su
Secretaría Distrital de Salud atienda al paciente mediante su red pública de
servicios, mientras realiza el nuevo proceso de identificación, selección y
afiliación en el Distrito receptor o en su defecto que sea la A.R.S. Salud
Total en coordinación con la Secretaría Distrital del Guaviare, quien
suministre los controles médicos, medicamentos y terapia física que requiere el
accionante, podría no resultar suficientemente eficiente, idóneo y oportuno,
para la protección reclamada por el actor, dado que los dineros para financiar
los mismos, provienen de recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda,
los cuales pueden ser escasos y no estar disponibles.
De éste modo, es
la A.R.S. Salud Total en la ciudad de Bogotá D.C., quien directamente debe
prestar los servicios de control médico ambulatorio, medicamentos y terapia
física dirigida que requiere el señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez, a fin de
garantizar su derecho a la salud, seguridad social y la vida en condiciones
dignas, así como la protección especial que la Constitución prodiga respecto de
las personas de la persona edad, para lo cual esta Sala debe aplicar
directamente la Constitución Política sobre el artículo 33 del Acuerdo 344 de
2003 del CNSSS, el cual resulta para el presente caso inconstitucional.  No
obstante, considerando que en principio la entidad accionada no es la llamada
legalmente a prestar los servicios reclamados, esta Sala advierte que a Salud
Total A.R.S. le asiste el derecho de repetir contra el Fosyga por el valor que
demande el suministro de los medicamentos, tratamientos o procedimientos
médicos derivados de las secuelas producidas por la trombosis padecida por el
accionante, necesarios para recuperar y/o mantener su salud, con lo cual se
garantiza el equilibrio financiero del sistema.
Igualmente, debe
aclararse que esta Sala concederá la tutela transitoria de los derechos
fundamentales del señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez, mientras este o su
familia acudiente adelantan el respectivo proceso de identificación, selección
y afiliación ante la Secretaría Distrital de Bogotá D.C. con la consecuente
asignación de una A.R.S. que garantice la adecuada prestación de los servicios
de salud, la cual puede ser escogida libremente por éste entre las opciones con
que el Distrito tenga contrato en la actualidad, de conformidad con el
procedimiento establecido por el artículo 11 del Acuerdo 344 de 2003 del CNSSS.
Una decisión
similar se adoptó en sentencia T-918/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la
cual se señaló:
“Es cierto que el acceso a determinadas prestaciones sociales está
sujeto a que los posibles beneficiarios hayan sido previamente encuestados por
el SISBEN y clasificados en alguno de sus niveles, pero es también cierto que
el Juez debe buscar la efectividad de los derechos sociales consagrados en la
Constitución Política. Por lo tanto, mientras se realiza la nueva encuesta en
donde reside el actor y su familia, debe seguírsele prestando el servicio de
atención en salud que requiere la señora Flor Ilba Ortega Narváez, como es el
suministro de oxigeno, ya que la protección efectiva a la salud y a la vida no
pueden subordinarse a los trámites formales de las entidades prestadoras de
salud”.
Ahora, no escapa
a la atención de esta Sala que Salud Total A.R.S., mediante escrito de 1 de
junio de 2004, puso de presente que una vez revisada la central de datos de
Data Crédito se encuentra que el señor Pedro Joaquín Ramírez es titular de una
cuenta corriente en el Banco Agrario del municipio de Gachalá Cundinamarca,
razón por la cual considera que ello hace presumir su capacidad económica y la
ilegalidad de su afiliación al Régimen Subsidiado de Salud.
Al respecto,
debe advertirse que mientras no se produzca la desafiliación del accionante
mediante el respectivo proceso administrativo, y se constate si ha existido o
no una presunta conducta fraudulenta por parte del accionante, en virtud del
principio de la buena fe, es preciso garantizar la prestación del servicio de
salud requerido. Además de otra parte, existe prueba en el expediente que
indica que ni el accionante ni su familia cuentan con recursos suficientes para
proveer el servicio de salud que demanda el actor (folios 71, 89 y 90).
Así las cosas,
se revocará el fallo de instancia y en su lugar se concederá la acción de
tutela transitoria de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social
en conexidad con la vida en condiciones dignas y la protección especial de las
personas de la tercera edad, del señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez,
advirtiendo que la continuidad en la prestación del servicio se concederá sin
perjuicio de que el accionante o su familia acudiente realicen el respectivo
proceso de identificación, selección y afiliación ante la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá.  Igualmente, surtida la afiliación, esta entidad deberá
realizar las gestiones necesarias para poner en conocimiento de la Secretaría
Departamental de Salud del Guaviare sobre el cambio de residencia del
accionante y su posterior afiliación, a efecto de evitar una multiafiliación en
diferentes entidades territoriales o A.R.S., la cual se encuentra prohibida por
los artículos 28 y 31 del Acuerdo 344 del CNSSS[22].
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
LEVANTAR la suspensión del término decretada para
decidir el presente asunto.
Segundo.
REVOCAR la sentencia del 30 de enero de 2004,
proferida por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C., en la
acción de tutela instaurada por María Fanny Ramírez Peña en representación de
Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez, y en su lugar CONCEDER de manera
transitoria la tutela de los derechos a la salud y seguridad social en
conexidad con el derecho a la vida digna y la protección especial de las
personas de la tercera edad.
Tercero. ORDENAR a la A.R.S. Salud Total de Bogotá D.C. que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia
preste el servicio de control médico y terapia física dirigida y demás
medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos derivados de las secuelas
producidas por la trombosis padecida por el señor Pedro Joaquín Ramírez
Rodríguez.
Cuarto. DECLARAR que le
asiste derecho a la A.R.S. Salud Total de obtener el reembolso de lo gastado en
cumplimiento de la orden emitida por esta Sala y en consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de
Solidaridad Social en Salud (FOSYGA).
Quinto.  Para
dar cumplimiento a lo señalado en el numeral anterior, el Fondo de Solidaridad
y Garantía del Ministerio de Salud  dispone de un término de seis (6) meses
contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas
respectivas.
Sexto. ORDENAR al señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez y/o su
familia acudiente, que si no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia adelante el respectivo
proceso de identificación, selección y afiliación ante la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá, en los términos del Acuerdo 344 de 2003 del CNSSS.
Séptimo. ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogota D.C.
que una vez se encuentre afiliado el señor Pedro Joaquín Ramírez Rodríguez al
régimen subsidiado en el Distrito Capital, realice las gestiones necesarias
para poner en conocimiento de la Secretaría Departamental de Salud del Guaviare
sobre el cambio de residencia del accionante y su posterior afiliación, a
efecto de evitar una multiafiliación en diferentes entidades territoriales o
A.R.S., la cual se encuentra prohibida por los artículos 28 y 31 del Acuerdo
344 del CNSSS.
Octavo. Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1] El artículo 157 de la Ley 100 establece sobre las
Personas vinculadas al Sistema:
“Los participantes vinculados son aquellas personas que
por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
El Acuerdo 72 en su
artículo 49, señala al referirse a la atención de los no asegurados, lo
siguiente: “
Las personas, sin capacidad de pago, que no hayan
podido afiliarse al régimen subsidiado por disponibilidad de recursos para
subsidios a la demanda, deberán  ser atendidas, en calidad de vinculados, en
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud  públicas o Empresas
Sociales del Estado o IPS  privadas que tengan contrato con el Estado para el
efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la  oferta.
[2]
Ver artículos 3 y 7 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[3]
Estos son:  población infantil abandonada, indigente, en condiciones de
desplazamiento forzado, desmovilizada, rural migratoria, comunidades indígenas,
núcleos familiares de las madres comunitarias y personas de la tercera edad en
protección de ancianatos.
[4]
En el régimen contributivo, las normas legales
vigentes en la materia establecen que el cubrimiento para la prestación del
servicio de salud se ubica en todo el territorio nacional, a través de la red
de servicios de cada E.P.S.  Al efecto, el artículo 41 del D.R. 806 de 1998
establece lo siguiente:
“Cobertura en diferentes municipios.  Los
beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del
sistema general de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros
que componen el grupo familiar, cotizantes o o no, se encuentren afiliados a la
misma entidad promotora de salud.  En este caso para la prestación de los
servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el
lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de
salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios
de salud.  En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la
atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio
nacional”.
[5]
El artículo 44 de la Ley 715 de 2001, establece que corresponde a los
municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de
seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción.
[6]
El inciso primero del artículo 12 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS señala lo
siguiente, sobre el inicio de la afiliación:
“El proceso se iniciará con la firma del formulario
único nacional de afiliación y traslado por parte del cabeza del núcleo
familiar o el acudiente o responsable en el caso de los menores de edad e
inimputables.  Este proceso se perfeccionará con la radicación del funcionario
por parte del afiliado y la entrega del carné definitivo por la administradora
del régimen subsidiado, en los períodos establecidos en los numerales 4° y 5°
del artículo anterior.  Para todos los efectos legales dicha afiliación
adquiere vigencia a partir del primer día del nuevo período de contratación o
de la adición respectiva”.
[7]
Artículo 8 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS.
[8]
Artículo 13 del Acuerdo 244 de 2003.
[9]
Ver inciso segundo del artículo 13 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS.
[10]
Sentencia T-689/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[11] Sentencias T-410 de 2002, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-632 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-911 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, y T-213 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[12]
Un común denominador de las dos alternativas de solución parte de reconocer la
vulneración de un derecho fundamental del peticionario, generalmente del
derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con los derechos
fundamentales a la vida o a la integridad de la persona, lo cual, como se
indicó, constituye una condición de procedencia de la acción de tutela.
[13]
Ver sentencia T-094/04 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[14] Ver entre otras las
Sentencias T-134 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y T-738 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[15]
El artículo 4 del Acuerdo 72 de 1997 establece lo siguiente:
“La complementación de los servicios del POSS, a
cargo de los recursos del subsidio a  la Oferta:  En la etapa de
transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del
Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus
condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento
requieran de servicios  no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos
en forma obligatoria en  las Instituciones Públicas o en las privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de  servicios para el efecto,
con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.
[16]
El artículo 31 del Decreto 806 de 1998 determina que:
“Prestación de servicios no cubiertos por el POS
subsidiado.  Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y
vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de
seguridad social en salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas
instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación
vigentes”.
[17] Ver sentencia T-1048/03 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[18] Ver entre otras las
sentencias T-059 de 1997 y SU-562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y
T-572 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19]
Sentencia T-1048/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[20]
Ibídem.
[21]
De conformidad con el artículo 45 de la Ley 715 de 2001 los distritos tienen
las mismas competencias en materia de salud que los municipios y departamentos,
excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los
municipios y la Nación.
[22]
El artículo 28 del acuerdo 344 de 2003 del CNSSS establece en lo pertinente lo
siguiente:
“En los casos en que se
detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea porque una
persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una misma ARS,
o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre
simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los
regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las Administradoras del
Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el
presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998.
Los eventos en que se
verifiquen múltiples afiliaciones, se aplicará lo dispuesto en el artículo 34
del presente acuerdo una vez se hayan surito los trámites de desafiliación
previstos en el presente acuerdo”.
A su turno, el literal c)
del artículo 31 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS establece:
“Múltiple afiliación en el
régimen subsidiado. (...) c) En diferentes entidades territoriales.  Cuando el
Ministerio de la Protección Social detecte múltiples afiliaciones al Régimen
Subsidiado en diferentes entidades territoriales, notificará a las entidades
territoriales los casos de multiafiliación encontrados. La afiliación válida
será la que corresponda al lugar en el que fue aplicada la encuestas Sisbén o
el listado censal, más reciente.  La UPCV-S no se pagará a partir de la fecha
de la notificación”.