C-366-14
Sentencia C-366/14
Sentencia C-366/14
CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL-Procedencia
de los registros y allanamientos
REGISTROS Y ALLANAMIENTOS
EN PROCURA DE CAPTURA DEL INDICIADO, IMPUTADO O ACUSADO POR FISCALIA-Requerimiento de orden
previa del juez de control de garantías
UNIDAD NORMATIVA EN
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración
INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un mínimo de argumentación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-No exige acreditar la condición de abogado
CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESAL
PENAL FRENTE A POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN ESAS MATERIAS-Jurisprudencia constitucional
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Límites
DERECHOS FUNDAMENTALES-Orientan y determinan el alcance del derecho penal
CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PENAL EN MATERIA
SUSTANTIVA Y PROCEDIMENTAL-Jurisprudencia
constitucional/IUS PUNIENDI-Límites
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Sujeción a límites
relacionados con el respeto de los derechos de los asociados y demás valores y
principios superiores
DERECHO A LA
LIBERTAD-Reserva Judicial
LIBERTAD INDIVIDUAL-Limitaciones
legales
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Ambito de aplicación/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD-Aplicación
DETENCION PREVENTIVA-No tiene carácter punitivo
DETENCION PREVENTIVA-Carácter excepcional
DETENCION PREVENTIVA-Excepción a libertad personal según convenios
internacionales
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Objeto preventivo
DETENCION PREVENTIVA-Naturaleza/MEDIDAS
DE ASEGURAMIENTO-Naturaleza
Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio
previo. Ellas pueden aplicarse, a la luz de la Constitución, si se cumplen los
requisitos exigidos por el artículo 28 de la Carta. Así, si media orden escrita
del juez competente, se han cumplido las formalidades que la ley consagre al
respecto y el motivo de la detención, conminación, prohibición de salida del país
o caución está nítidamente consagrado en norma legal preexistente, tales
medidas se ajustan al mandato constitucional y no implican desconocimiento del
debido proceso, aplicable en el caso de las penas. Pretender que toda detención
o medida de aseguramiento deba estar forzosamente precedida de un proceso
íntegro llevaría a desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas
ocasiones completamente inoficiosa la función judicial, pues la decisión
correspondiente podría tropezar -casi con certeza- con un resultado inútil en
lo referente a la efectividad de la pena que llegara a imponerse.
DETENCION PREVENTIVA-Requisitos
de los supuestos fácticos en que se sustenta
No es suficiente que los supuestos fácticos por los
cuales el legislador considera que una conducta delictiva da lugar a la
imposición de una medida de aseguramiento se encuentren establecidos en la ley,
pues es imperativo además que aquéllos sean claros, precisos y unívocos, esto
es, deben excluir cualquier ambigüedad previsible y deben abstenerse de hacer
generalizaciones y abstracciones que pudieran minar la seguridad jurídica de
los asociados.
PRESUPUESTOS Y FINES CONSTITUCIONALES
Y LEGALES PARA IMPOSICION DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO EN LEY 906 DE 2004-Jurisprudencia constitucional
MEDIDAS
DE ASEGURAMIENTO-Criterio de necesidad en su aplicación y finalidades
El artículo
250 superior que consagra las funciones de la Fiscalía General de la Nación,
señala en el numeral 1° que al ente investigador le corresponde solicitar al
juez de control de garantías la adopción de las medidas necesarias (privativas
de la libertad o de otros derechos y libertades) que aseguren la comparecencia
de los imputados al proceso, la conservación de los elementos materiales y la
evidencia física, al igual que la protección de la comunidad y especialmente de
las víctimas.
MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Privativas de la libertad o restrictivas
de otros derechos y libertades
SOLICITUD DE IMPOSICION DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ELEVADA
POR LA FISCALIA-Deber de reseñar la persona y el delito a los que se haga
referencia y los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida
y su urgencia
DETENCION PREVENTIVA-Presupuestos
DETENCION PREVENTIVA-Criterios
de modalidad y gravedad de la conducta punible no son suficientes para
determinar el peligro para la comunidad/DETENCION PREVENTIVA-Responde
a criterios de necesidad y proporcionalidad
DOMICILIO-Definición
constitucional excede la noción civilista
Siguiendo esos parámetros, en fallo C-519
de julio 11 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se indicó que “la definición
constitucional de domicilio excede la noción civilista”, por lo que comprende
además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona
desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando
entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del
individuo. Más adelante en el mismo pronunciamiento que se acaba de citar, se
expresó que el vocablo domicilio constitucionalmente tiene una significación
más amplia que en las normas del derecho civil, como quiera que abarca, entre
otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente,
transitorio o accidental”, verbi gratia, la habitación en un hotel, el camarote
de un barco, una casa rodante.
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE
DOMICILIO-Carácter
relativo
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE
DOMICILIO-Afectación
requiere reserva judicial
ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Presupuestos
exigidos para cumplimiento de medidas que lo dispongan
ALLANAMIENTO Y REGISTRO POR
ORDEN EXPEDIDA POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACION-Alcance/ORDEN DE ALLANAMIENTO Y
REGISTRO EXPEDIDA POR EL FISCAL-Exigencia de determinación de lugares que
se van a registrar constituye una salvaguarda a la inviolabilidad del domicilio
y evita la arbitrariedad de la autoridad/ALLANAMIENTO Y REGISTRO POR ORDEN
EXPEDIDA POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACION-Prohibición de órdenes de
registro y allanamiento indiscriminados
No se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad
del domicilio (artículo 28 superior), pues en la orden de registro o
allanamiento, el Fiscal deberá determinar los lugares donde será efectiva la
medida y de no poder hacerlo la descripción exacta de aquéllos. A su vez, se
guarda la reserva judicial que debe existir para esa clase de irrupción en los
bienes sujetos a ese tipo de medida, toda vez que acorde con la norma
constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad competente, en este
caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas y por motivos
previamente definidos en la ley
(principio de reserva legal, art. 220 L. 906 de 2004).
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección judicial de la libertad y de
los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad
excepcional de ordenar capturas
CAPTURA
EXCEPCIONAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Jurisprudencia
constitucional
Referencia: expediente D-9967
Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “o
realizar la captura”, contenida en artículo 219 de la
Ley 906 de 2004.
Demandante: Luis Carlos Jiménez Rodríguez.
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá,
D.C., junio once (11) de dos mil catorce (2014).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública consagrada
en los artículos 241 y 242 de la
Constitución, el señor Luis Carlos
Jiménez Rodríguez demandó la expresión “o realizar la captura”, contenida
en artículo 219 de la Ley 906 de 2004.
Mediante auto de noviembre
18 de 2013, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y dispuso que se
fijara en lista el presente proceso y se diera traslado al Procurador General
de la Nación para que rindiese su concepto; también ordenó comunicar la iniciación del asunto a los
señores Presidentes de la República y del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho.
Se invitó además a los Presidentes de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de las Salas Penales
y Únicas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al Fiscal General
de la Nación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, a la Federación Nacional de Colegios de Jueces y Fiscales, a los
Colegios de Jueces y Fiscales de Antioquia, Atlántico, Bolívar, Bogotá,
Bucaramanga, Cali, César, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Nariño y Putumayo,
Norte de Santander, Quindío, San Gil y Tolima, y a las facultades de derecho en
Bogotá de las Universidades Nacional de Colombia, Santo Tomás, Católica de
Colombia, Javeriana, Libre, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, del
Rosario, de los Andes, al igual que a las de Antioquia, del Norte, de Ibagué,
Gran Colombia de Armenia e Industrial de Santander, con el objeto de que, si lo
estimaban pertinente, conceptuaran sobre la exequibilidad de la preceptiva
demandada.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la
Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA
DEMANDADA.
A continuación
se trascribe el texto de la norma demandada, resaltando el
segmento acusado.
“LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004
Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
…   …   …
CAPITULO II.
ACTUACIONES QUE NO REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
PREVIA PARA SU REALIZACIÓN.
Artículo 219. Procedencia de los registros y
allanamientos. El fiscal encargado de la dirección de la investigación, según
lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener elementos
materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del
indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un
inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Si
el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado,
imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles
de medida de aseguramiento de detención preventiva.
…   …   …”
III. LA
DEMANDA.
El actor afirmó
que la preceptiva demandada desconoce el derecho a la libertad (art. 28 Const.)
y las facultades otorgadas a la
Fiscalía General de la Nación (art. 250 ib.), al permitir a los fiscales
restringir derechos fundamentales, ordenando registros y allanamientos para
efectuar capturas.
Explicó que si
bien la Constitución faculta a la Fiscalía para expedir órdenes de captura,
excepcionalmente, en tanto por regla general la orden debe provenir de los
jueces con funciones de control de garantías, la preceptiva impugnada pasa por
alto que el artículo 250 superior preceptúa que en esos casos la ley definirá su
procedencia y límites, mientras que el artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 analizado, otorga de manera “genérica y desprevenida esta
delicada tarea a la Fiscalía sin tener presente lo estipulado por el
constituyente en el Acto Legislativo [3 de 2002]”.
Aseveró que la
norma impugnada desconoce que el artículo 28 superior indica que nadie será
reducido a arresto ni prisión, salvo orden escrita de autoridad judicial
competente, en su sentir, los jueces de control de garantías, quienes previa
solicitud de la Fiscalía pueden adoptar las medidas necesarias para asegurar la
comparecencia de los imputados al proceso penal (art 250 ib.).
Planteó que la
preceptiva censurada no encuadra en los dos eventos en que la
Constitución permite restringir la libertad, habida cuenta que la orden de captura
no proviene (i) del juez de control de garantías, (ii) ni de la facultad
excepcional mediante la cual puede hacerlo la
Fiscalía, sino junto con la decisión de registro y allanamiento de que trata
el numeral 2º del artículo 250 ibídem, el cual no hace referencia a la
privación de la libertad.
Manifestó que
la norma impugnada admite dos interpretaciones. En primer lugar, permite a la
Fiscalía realizar capturas únicamente con la orden de registro y allanamiento,
sin requerir autorización previa del juez de control de garantías,
estableciendo una excepción a lo preceptuado en el artículo 28 superior;
tratándose de dos situaciones constitucionales diferentes, pues en los allanamientos
se restringe el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio,
mientras que la captura limita la libertad.
Expresó que
para proteger el derecho a la libertad resulta plausible una segunda
interpretación, acorde con la cual “la captura que se lleva a cabo en estos
eventos solo será legal de haber estado acompañada de una orden de captura
expedida por un juez de control de garantías o por un fiscal siempre y cuando
se trate de lo regulado por el artículo 300 [L. 906/04] para así evitar
que la libertad de las personas pueda llegar a ser restringida por los fiscales
contrariando la voluntad del constituyente”.
IV.
INTERVENCIONES.
4.1. Facultad
de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá.
El Director y una
Asistente Académica del Departamento de Derecho Penal solicitaron a esta
corporación inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo y,
subsidiariamente, declarar exequible la preceptiva demandada, en tanto no desconoce
las disposiciones constitucionales invocadas como conculcadas.
Los
intervinientes consideran que la preceptiva demandada sólo admite una
interpretación, mientras que el actor efectúa juicios subjetivos “en los que
no consigna una interpretación de la ley procesal penal defendible desde la
perspectiva hermenéutica como un componente necesario que le permita a ese
organismo hacer un análisis de fondo, de tal manera que pueda emitir concepto
en pro o en contra de la exequibilidad de la norma”.
Con todo,
plantearon que la norma impugnada se ajusta a la
Constitución, como quiera que si bien el artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 permite realizar u ordenar la captura durante una diligencia
de registro o allanamiento, también establece que cuando su finalidad única sea
la captura, solo podrá ordenarse por delitos susceptibles de medida de
aseguramiento de detención preventiva, para lo cual debe analizarse
sistemáticamente con las demás normas concordantes contenidas en el Código de
Procedimiento Penal.
4.2.
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Uno de los
académicos expresó que el segmento demandado debe declararse inexequible, al
igual que la expresión “Si el registro y allanamiento tiene como finalidad
única la captura del indiciado, imputado o condenado…”
En primer
lugar, indicó que el segmento inicialmente censurado desconoce precedentes de la
Corte según los cuales la captura no puede ser ordenada por la
Fiscalía, salvo lo previsto en el artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007, “previo el agotamiento de búsqueda del juez de control de
garantías que es la persona autorizada por la ley para restringir la libertad
de un ciudadano”.
Agregó que la
expresión “Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la
captura del indiciado, imputado o condenado…”, también es inexequible, pues
“si la persona está condenada quien imparte la orden de captura es el juez
que impuso la condena o si esta está ejecutoriada le corresponde al juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad, si no se ha hecho efectiva la que
dispuso el juez de garantías en la indagación o en la investigación o el juez
de conocimiento cuando dictó sentencia”.
4.3. Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
El Coordinador
del Grupo de Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico y un docente de
dicha facultad solicitaron a esta corporación declarar exequible la preceptiva
demandada, “en el entendido de que la captura del indiciado solo procede sí
existe una situación de flagrancia o cuasi flagrancia tal como lo prescribe el
art. 28 de la Constitución y de cualquier persona cuando exista orden escrita
de autoridad judicial competente”.
Al respecto, explicaron
que aunque la Fiscalía puede excepcionalmente ordenar la privación de la
libertad de una persona, acorde con lo consignado en el artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007 y la jurisprudencia, bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, siempre estará sujeta a la supervisión y los lineamientos establecidos
en la ley y analizados por un juez de garantías.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
En concepto 5700 de diciembre 19 de 2013, el señor Procurador General de la
Nación solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo por
falta de certeza y especificidad, “debido a que la demanda parte de una
interpretación errada de la disposición parcialmente acusada”.
Planteó que la
norma impugnada no faculta a la Fiscalía para efectuar capturas, en tanto al
efectuar una interpretación sistemática, se colige que “la captura que puede
realizar el Fiscal –y a la que se refiere el artículo 219 parcialmente
acusado-, tiene como presupuesto ineludible (i) una orden judicial previa; o
(ii) la existencia de flagrancia; o (iii) una orden del Fiscal en los casos
excepcionalísimos previstos en el artículo 300 del Código de Procedimiento
Penal. No sobra advertir que estos tres eventos en los cuales se puede privar
de la libertad a una persona, deben ser interpretados restrictivamente (art.
295 de la Ley 906 de 2004) en virtud del principio, derecho constitucional y
regla general, contenidos en el artículo 28 superior: ‘Toda persona es libre’.
Por lo anterior, es errada la interpretación que hace el demandante en el
sentido de afirmar que el artículo 219 le otorga una competencia ‘genérica y
desprevenida’ al Fiscal para capturar sin orden judicial, porque se trataría de
una lectura aislada y parcial de esta disposición que, simultáneamente,
desconocería el principio constitucional de la hermenéutica que se ha
denominado pro persona (art. 5º constitucional), en tanto que escoger dicha
lectura supondría elegir la más restrictiva para los derechos fundamentales de
la persona”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.-
Competencia.
En virtud de
lo dispuesto por el artículo 241.4 superior, la
Corte es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por
aquellos procedimentales suscitados en su formación, siendo esta acción fruto
de la acusación contra un segmento de la Ley 906 de 2004.
2.- Lo que
se debate e integración normativa.
2.1. Según el ciudadano demandante
y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, algunos apartes del artículo 219 de
la Ley 906 de 2004 contrarían el
derecho a la libertad individual de la persona (art. 28 Const.) y, en
consecuencia, desbordan las facultades expresamente otorgadas a la
Fiscalía General de la Nación en el artículo 250 superior, al permitir a los
fiscales ordenar la captura de una persona durante una diligencia de registro y
allanamiento, sin la autorización previa de un juez.
El Procurador General
de la Nación y quienes efectuaron su intervención por la
Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda en Bogotá, expresaron que la demanda adolece de
falta de certeza y especificidad, pues el actor efectuó una errada
interpretación de la norma en comento. Empero, en la intervención de dicha
Facultad se planteó que la norma impugnada no desconoce la carta política,
habida cuenta que debe analizarse sistemáticamente con el articulado contenido
en la Ley 906 de 2004.
Por su parte,
quienes intervinieron por la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás de Bogotá indicaron que el segmento normativo
demandado debe ser declarado exequible, bajo el entendido de que la captura del
indiciado solo procede sí existe una situación de flagrancia o cuasi flagrancia,
o cuando exista una orden escrita de autoridad judicial competente.
2.2. Corresponde a la
Sala Plena determinar si otorgar a la
Fiscalía General de la Nación la facultad de ordenar la captura de un
individuo durante una diligencia de allanamiento, conculca un principio, valor
y derecho como es la libertad, y desborda las facultades que le son otorgadas
en la Constitución.
La Sala Plena anuncia que aunque el actor únicamente impugnó la
expresión “o realizar la captura”, es necesario efectuar para efectos de
este fallo una integración normativa[1] de todo el artículo 219
de la Ley 906 de 2004, para efectos de establecer si desconoce o no el artículo
28 superior, dada su inescindible concordancia y su estrecha relación con el
ejercicio de la libertad.
Esta corporación recordará entonces
sus lineamientos jurisprudenciales frente a la constitucionalización del
derecho penal y el principio de legalidad de la privación de la libertad, para
desde esos parámetros analizar la exequibilidad del artículo 219 de la
Ley 906 de 2004.
2.3. Con todo, inicialmente esta corporación
debe constatar, en atención a lo expuesto por el Procurador General de la
Nación y la Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá, si la censura invocada en la demanda
cumple con los contenidos del artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia
constitucional.
3. Aptitud
sustantiva de la demanda en el presente evento.
3.1. El artículo
2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que razonablemente[2]
deben contener las demandas de constitucionalidad para su admisión y para que la
Corte pueda emitir así un fallo de fondo. Según lo allí indicado, es
imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas como
inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior que se tilda de
infringida y explicar las razones por las cuales se estima que las primeras
violan o desconocen la segunda.
Otra
parte fundamental de los indicados requisitos es la formulación de cargos de
inconstitucionalidad contra las normas impugnadas, esto es, la sustentación de
los distintos argumentos por los cuales el ciudadano demandante advierte que
aquéllas contrarían uno o más preceptos superiores. Al respecto, en atención a
lo cuestionado en dos de las intervenciones[3], recuérdese que la
jurisprudencia tiene establecido que las razones presentadas para sustentar la
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes[4].
La
adecuada presentación del concepto de violación permite a esta corporación
desarrollar su función de defensa de la carta política en debida forma, en
tanto delimita el campo en el cual se hará el respectivo análisis de
constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos
políticos de los demandantes, pero sí el establecimiento de unos elementos que
informen adecuadamente a la Corte para poder proferir un pronunciamiento de
fondo, evitando un fallo inhibitorio[5].
Reitérese,
en cuanto al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante[6]
en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de
las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto
o preceptos de la Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes,
ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto se debe exponer todos los
elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y que despierten duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Esta
carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta
indispensable para adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la
naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad;
de no atenderse dicho presupuesto, podría generarse un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción, sin
que ello implique una restricción de los derechos políticos del demandante,
pero sí el establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente a la
Corte Constitucional, para poder proferir un pronunciamiento de fondo[7].
Sobre
este tema, esta corporación ha indicado que “la suficiencia del razonamiento
apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional” [8].
3.2. Con todo,
la Corte ha explicado que en aplicación del principio pro actione, la exigencia de los presupuestos para la presentación
de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio ese derecho
ciudadano, (ii) debiendo propender el juez constitucional hacia un fallo de
fondo y no uno inhibitorio; por ende, (iii) la duda debe resolverse a favor del
actor.
Al respecto, en el fallo
C-978 de diciembre 1° de 2010[9], M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva, se indicó (no está en negrilla en el texto original): “No
obstante, también ha resaltado, con base en el principio pro actione que el
examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe
ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse
una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se
privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de
acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte[10]. Este
principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter
público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar
la condición de abogado[11];
en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo.’[12]”
3.3. La demanda cumple los
requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y, de
manera explícita, los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, pues los planteamientos contra el segmento impugnado reúnen las
exigencias para provocar un estudio de constitucionalidad, al identificar el
texto acusado y esbozar los cargos, generando una duda razonable sobre su
exequibilidad, partiendo de la posible contradicción con el texto superior que
invoca.
Al margen de que se
compartan o no las apreciaciones consignadas en la demanda, el actor acusó
concretamente un segmento normativo y señaló en forma directa que conculca el
derecho fundamental a la libertad individual, al permitir que la
Fiscalía la restringa, sin la previa autorización de un juez.
3.4. Sintetizado lo
anterior y contrario a lo expuesto por quienes solicitan la inhibición,
principalmente por falta de especificidad y suficiencia, la demanda cumple los
presupuestos para que esta Corte profiera un fallo de fondo.
Por el contrario, extremar
las exigencias, como se propone, implicaría incluso desconocer el principio
pro actione y los derechos de acceso a la administración de justicia y de
participación democrática. Luego, existiendo un cargo debidamente formulado,
procede efectuar el análisis de fondo.
4. La constitucionalización del derecho
sustancial y procesal penal frente a la potestad de configuración del
legislador en esas materias. Reiteración de jurisprudencia.
Esta
corporación ha recordado[13] que desde sus primeros
pronunciamientos se expresó que aunque el legislador posee un amplio espectro de
configuración legislativa en materia penal, dicha facultad está sujeta a
límites, explícitos o implícitos[14], que se aplican tanto al
derecho sustancial como al procesal, atendiendo la marcada
constitucionalización de esa rama del derecho.
En el fallo
C-038 de febrero 9 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero[15],
se recordó que los derechos fundamentales orientan y determinan el alcance del
derecho penal. Tratándose de la constitucionalización del derecho sustancial e
incluso procesal penal y el respeto de tales derechos como fundamento y límite
del ius puniendi del Estado, se expresó (no está en negrilla en el texto
original):
“4- Esto es claro en materia penal, puesto que si bien la
Carta de 1991 constitucionalizó, en gran medida, el derecho penal[16],
lo cierto es que el Legislador mantiene una libertad relativa para definir de
manera específica los tipos penales (CP arts 28 y 29).
Así, ha habido una constitucionalización del
derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en
el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta
para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe
respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como
el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius
puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
Pero lo anterior no implica que la
Constitución haya definido de una vez por todas el derecho penal, puesto que
el Legislador, obviamente dentro de los marcos fijados por la propia Carta,
tiene ante sí un espacio relativamente autónomo, caracterizado, a su turno, por
unos valores, presupuestos y finalidades propios, pese a su acentuado grado de
constitucionalización. Así, a través del procedimiento democrático de adopción
de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas
sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histórico
acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser más
o menos drásticas, según el propio Legislador lo considere políticamente
necesario y conveniente.”
En el citado fallo C-038 de 1995, se insistió que el
legislador cumple sus funciones dentro del marco establecido en la carta política,
sin que ello implique que no pueda optar por caminos distintos dentro los parámetros
allí establecidos previamente (no está en negrilla en el texto original):
“Dentro de ciertos límites son posibles entonces
diferentes desarrollos de la política criminal, que corresponden a
orientaciones distintas en la materia. Esto es perfectamente compatible con el
carácter democrático de la Constitución y el reconocimiento del pluralismo
político que implica la alternancia de mayorías políticas. Las leyes no son
entonces siempre un desarrollo de la
Constitución sino que son, en muchas ocasiones, la concreción de una opción
política dentro de los marcos establecidos por la
Carta: son pues un desarrollo dentro de la
Constitución, ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de
suerte que en él caben opciones políticas y de gobierno de muy diversa índole.
Esto es claro porque el Legislador tiene frente a la
Constitución una relación compleja puesto que ésta es tanto de libertad como
de subordinación. El Legislador no puede desbordar la
Constitución y está subordinado a ella porque la
Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la
participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro
del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha
denominado la libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad de
configuración política del Legislador. Esta Corporación ya había señalado con
claridad al respecto:
‘Es propio de una constitución democrática y
pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en
principio, puedan permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y
alternativas de interpretación. De otra parte, no podría pretender la
Constitución ser eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad si la
amplitud de la materia que abarca, no pudiera remitirse a las normas abiertas
que la integran y que permiten su permanente vinculación y adaptación a la
realidad.
La relación de la ley con la
Constitución no puede, en consecuencia, ser análoga a la existente entre la
ley y el reglamento. El legislador, en estricto rigor, no ejecuta la
Constitución sino que actúa y adopta libremente políticas legales - que en el
tiempo pueden incluso ser contrarias entre sí en desarrollo del principio
básico del pluralismo - y lo hace dentro de los marcos y espacios de actuación
que la Carta habilita para el efecto y siempre que no la quebrante’[17].”
En síntesis, aunque el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración en material penal, en
lo que respecta tanto al ámbito sustancial como procesal, dicha facultad está
sujeta a límites relacionados con el respeto de los derechos de los asociados y
demás valores y principios superiores.
5. El
principio de legalidad de la privación de la libertad y su materialización
tratándose de medidas de aseguramiento privativas de ese derecho constitucional.
5.1. Quedo establecido que el Congreso debe respetar,
dentro del ejercicio democrático de su actividad legislativa, los principios
contenidos en la Constitución, tanto en temas sustanciales como procesales
relacionados con el derecho penal. En esa gama de valores y principios
superiores se encuentra la libertad individual, íntimamente relacionada con la
dignidad humana.
5.2. Como quiera
que el cargo elevado contra un segmento del artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 versa sobre la privación de la libertad, dentro de la
diligencia de registro y allanamiento, la
Corte recordará algunas de las diferentes reformas legales efectuadas con
relación a la imposición de medidas de aseguramiento y el desarrollo
jurisprudencial de allí derivado, para luego adentrarse en la
constitucionalidad o no de la norma ahora analizada.
5.3. El artículo
28 superior reseña el derecho de toda persona a la libertad[18],
cuya excepción a ser reducida a prisión, arresto o detención, se puede
presentar sólo en ejercicio de la reserva judicial[19]
que allí se ha establecido, para lo cual se requiere de un mandamiento escrito
de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos
previamente definidos en la ley; por lo que no se trata entonces de una
potestad absoluta[20].
Acorde con la
doctrina, la jurisprudencia de esta corporación ha puntualizado que esa reserva
judicial para la referida limitación guarda relación con el “principio de
legalidad de la privación preventiva de la libertad”, el cual deviene del “principio
de legalidad de la sanción penal” [21], de modo que las exigencias para la
aplicación de este último se hacen extensivas a aquéllas, aunque no exista una
sanción definitiva por haber transgredido la normatividad penal. Lo anterior,
por tratarse de una medida de carácter preventivo, mientras se determina la
responsabilidad, sin que ello constituya la imposición de una sanción
penal, habida cuenta que su naturaleza es cautelar y con carácter meramente
instrumental o procesal, más no punitivo[22].
De ese modo,
para que una persona pueda ser preventivamente privada de la libertad se
requiere que existan motivos previamente establecidos en la ley, y que para la
aplicación de la misma medie el mandamiento de autoridad competente, en este
caso autoridad judicial, y el cumplimiento de los requisitos legales para el
efecto.
Así, se reconoce
que la detención preventiva de una persona tiene un carácter excepcional[23], como quiera que el numeral 3° del artículo
9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 consagra que
la “prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser
la regla general”, de modo que como se reiteró en la citada sentencia C-774
de 2001, se hace necesario que el legislador colombiano señale los motivos que
lleven a esa clase de restricción, dentro del ordenamiento jurídico interno.
Resulta pertinente recordar que en fallo C-106
de 1994 ya citado, se indicó que la privación de la libertad no puede estar
siempre precedida de la culminación del proceso, pues comportaría la
desnaturalización de su finalidad preventiva. En aquella ocasión se estudio la
constitucionalidad de la detención preventiva y de las medidas de
aseguramiento, principalmente de cara al debido proceso y a la presunción de
inocencia, donde se concluyó que dichas figuras se avienen a la carta política “en cuanto tienen un carácter preventivo, no
sancionatorio”, máxime cuando uno de
sus fines es que la persona comparezca al proceso, o como allí fuera indicado “no
escape a la acción de la justicia”.
Al respecto, en el fallo C-106 de 1994 se expresó (no
está en negrilla en el texto original):
“Las medidas de aseguramiento no requieren de
juicio previo. Ellas pueden aplicarse, a la luz de la
Constitución, si se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 28 de la
Carta. Así, si media orden escrita del juez competente, se han cumplido las
formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la detención,
conminación, prohibición de salida del país o caución está nítidamente
consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se ajustan al mandato
constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso, aplicable en
el caso de las penas.
Pretender que toda detención o medida de aseguramiento
deba estar forzosamente precedida de un proceso íntegro llevaría a desvirtuar
su carácter preventivo y haría en no pocas ocasiones completamente inoficiosa
la función judicial, pues la decisión correspondiente podría tropezar -casi con
certeza- con un resultado inútil en lo referente a la efectividad de la pena
que llegara a imponerse.”
Empero, como se indicó
en fallo C-123 de 2004 ya citado, con fundamento en doctrina extranjera y
nacional, no es suficiente que los supuestos fácticos por los cuales el
legislador considera que una conducta delictiva da lugar a la imposición de una
medida de aseguramiento se encuentren establecidos en la ley, es imperativo
además que aquéllos sean claros, precisos y unívocos, esto es, “deben
excluir cualquier ambigüedad previsible y deben abstenerse de hacer
generalizaciones y abstracciones que pudieran minar la seguridad jurídica de
los asociados”. Pero, se aclara, la
Corte además planteó que el poder legislativo no puede abarcar la totalidad de
los fenómenos o supuestos que son regulados por el derecho penal, de modo que
todo comportamiento quede subsumido en la descripción contenida en la norma,
evento en el cual acorde con el tratadista alemán Claus Roxin, obtiene
relevancia el criterio judicial, donde el funcionario debe llevar a cabo la
interpretación de la ley.
De ese modo, se
concluyó que el carácter general y abstracto de las normas, en eventos de
contenidos indeterminados, no conlleva per se un detrimento del
principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad, expresando
además (no está en negrilla en el texto original):
“Como se desprende de lo anterior, la dinámica del
derecho penal permite que sin quebrantar el principio de legalidad de la
sanción -en el caso particular, de legalidad de la privación preventiva de la
libertad- el legislador deje en el criterio del juez la interpretación de
ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no puede señalarse a priori,
dado el carácter general y abstracto de la norma legal.
En tal sentido, bien puede el legislador delinear
los extremos del concepto jurídico cuya aplicación entrega al juez penal, sin
que por ello se entienda que el principio de legalidad sufre desmedro alguno.
Importa, sí, que tales límites se establezcan de manera clara y concreta, a fin
de que el juez, al verter en el concepto los hechos concretos, permanezca fiel
a los márgenes en que se expresa la voluntad de la ley.”
5.4. Acorde con
lo hasta aquí consignado, más recientemente la
Corte efectuó un análisis sobre los presupuestos y fines
constitucionales y legales para la imposición de medidas de aseguramiento en el
proceso penal contenidas en la Ley 906 de 2004[24], recordando
que el artículo 250 superior[25] que consagra las
funciones de la Fiscalía General de la
Nación, señala en el numeral 1° que al ente investigador[26]
le corresponde solicitar al juez de control de garantías la adopción de las
medidas necesarias (privativas de la libertad o de otros derechos y libertades)
que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso, la
conservación de los elementos materiales y la evidencia física, al igual que la
protección de la comunidad y especialmente de las víctimas.
El artículo 307
de la Ley 906 de 2004 preceptúa cuáles son las medidas de aseguramiento,
distinguiendo entre las privativas de la libertad y las que restringen otros
derechos y libertades[27], siendo posible que el
juez imponga una o varias de esas medidas, conjunta o indistintamente, según el
caso, adoptando las precauciones necesarias para verificar  su cumplimiento.
Dentro de las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad se encuentran: (i) la
detención preventiva en establecimiento de reclusión y (ii) la detención
preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación
no obstaculice el juzgamiento.
5.5. En
desarrollo del mandato contenido en el artículo 250 superior, el artículo 306
de la Ley 906 de 2004[28] preceptúa que la
solicitud de imposición de una medida de aseguramiento elevada por la
Fiscalía, debe reseñar la persona y el delito a los que se haga referencia y
los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su
urgencia.
Para el análisis
de la imposición o no de la medida, el juez respectivo deberá escuchar los
argumentos de la Fiscalía, el ministerio público, la víctima o su apoderado y de
la defensa. Dicha norma puntualiza que la presencia del defensor constituye un
requisito de validez de la audiencia, garantizándose así plenamente el derecho
de contradicción del afectado.
5.6. Como se
indicó con antelación, en lo que atañe a las medidas de aseguramiento,
específicamente aquellas privativas de la libertad, se encuentra la detención
preventiva, en establecimiento de reclusión o en la residencia del imputado
cuando no se obstaculice el juzgamiento (art. 307
L. 906/04).
Para tal efecto,
el artículo 308 ibídem exige como presupuesto que de los elementos
materiales probatorios y de la evidencia física recogidos y asegurados o de la
información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta, siempre y cuando se cumpla
alguno de los siguientes presupuestos: (i) que la medida se muestre como
necesaria para evitar la obstrucción al debido ejercicio de la justicia; (ii)
que el sujeto de la medida constituye peligro para la seguridad de la sociedad
o de la víctima; y (iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al
proceso o no cumplirá la sentencia.
Los presupuestos
referidos con antelación tienen su desarrollo en los artículos siguientes de la
Ley 906 de 2004, dentro de los cuales se encuentran la obstrucción de la
justicia (art. 309), el peligro para la comunidad (art. 310)[29]
y para la víctima (art. 311), y la no comparecencia del imputado (art. 312)[30].
5.7. Para
establecer si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad
de la comunidad, el artículo 310 de la
Ley 906 de 2004[31], inicialmente fue
modificado por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, estableciendo como “suficiente”
la gravedad y la modalidad de la conducta, dejando al arbitrio judicial, según
el caso, poder valorar adicionalmente las cuatro circunstancias que
originalmente contenía la norma.
La Corte
Constitucional mediante fallo
C-1198 de diciembre 4 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras
determinaciones, resolvió declarar exequible la expresión “será suficiente
la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el
caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias”, contenida en el artículo 24 de la
Ley 1142 de 2007, que modificó el 310 de la
Ley 906 de 2004, en el entendido de que para determinar el peligro que el
imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de
la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines
constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y
310 de la Ley 906 de 2004.
Empero, dicha
norma fue nuevamente modificada –claro resulta, conservándose la interpretación
consignada en el citado fallo C-1198 de 2008- por el artículo 65 de la
Ley 1453 de 2011, cuyo texto actual preceptúa:
“Artículo
24. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta
peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y
modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la
detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá
valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:
1. La
continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
2. El
número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. [El
hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento,] o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
5.
Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6.
Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o
para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito.
7.
Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
8.
Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.”
La expresión en
corchetes [“El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna
medida de aseguramiento”] del numeral 3º del artículo citado, fue declarada
inexequible en el ya referido fallo C-121 de 2012, ratificando que de “forma
consistente, y como una afirmación de la libertad y de la presunción de
inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal, la jurisprudencia
de esta Corte[32] ha
destacado la importancia de que la decisión acerca de la imposición de una
medida de aseguramiento de detención preventiva tome en cuenta la necesidad e
idoneidad que ésta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del
proceso, y que esté mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoración
debe efectuarse en concreto, en relación con las características específicas
del proceso en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de
aseguramiento, y no tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de
valoración a la luz de los fines específicos de otro proceso”.
5.8. A su vez,
para determinar el peligro para la víctima que eventualmente podría
conllevar la libertad del imputado, el artículo 311 de la
Ley 906 de 2004 señala que tal riesgo se presenta cuando existen motivos
fundados que permitan inferir que podrá atentar contra aquélla, su familia o
sus bienes.
Efectuando un
análisis sistemático de las normas referidas, queda visto que para el
legislador el peligro está determinado en cuando se pueda atentar de nuevo
contra otros bienes jurídicos tutelados, de la víctima o de la comunidad.
5.9. Al
modificarse el artículo 312 de la Ley 906 de 2004 por el 25 de la
Ley 1142 de 2007, se remplazó la expresión “además”[33],
por “en especial”[34], estableciendo que al
momento de determinarse la eventual no comparecencia del imputado al proceso,
se tendrá en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta y la pena a imponer,
además de los factores originalmente contemplados: (i) falta de arraigo, (ii)
gravedad del daño causado y la actitud asumida por el agente frente al mismo, y
(iii) el comportamiento del imputado durante la actuación o en otra anterior, de
modo que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad de sujetarse a la
investigación, la persecución penal y el cumplimiento de la pena.
La expresión “en
especial”, del artículo 312 de la Ley 906 de 2004 fue declarada inexequible
en el referido fallo C-1198 de 2008, pues la forma como se presentó la conducta punible o
su envergadura, no pueden ser los criterios especiales y únicos
para determinar si el imputado obstaculizará la acción estatal. Por el
contrario, en esa decisión se explicó que es necesario que se analicen “además” los criterios subsiguientes contenidos
en el artículo 312 ibídem, de modo que pueda determinarse la necesidad o
no de la medida de aseguramiento no sólo para garantizar la comparecencia del
imputado, sino el cumplimiento de la sentencia, todo bajo los criterios de
necesidad y razonabilidad que constituyen sus presupuestos, al igual que la
interpretación restrictiva que sobre las mismas se debe efectuar.
En dicho fallo C-1198
de 2008 se explicó que en el proyecto presentado por el Gobierno y la
Fiscalía, que se convertiría en la Ley 1142 de 2007, se consignó que la
detención preventiva, acorde con los instrumentos internacionales y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe ser excepcional, necesaria y
racional, “no sólo sujeta a una base probatoria mínima que indique la
autoría o participación del imputado, sino igualmente a la consecución de los
fines del proceso, conforme con el artículo 308 de la
Ley 906 de 2004”[35].
Con todo,
a pesar de la argumentación referida con precedencia, la
Fiscalía, como promotora conjunta con el Gobierno de las modificaciones a los
criterios para determinar la necesidad de la imposición de una medida de
aseguramiento, expresó que resulta correcto que la peligrosidad que representa
el presunto responsable se fije con un análisis conjunto de los presupuestos
contenidos en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, en aquel entonces aún no
modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011, como se explicó.
Pese a lo
anterior, la Corte Constitucional en el fallo C-1198 de 2008 puntualizó que las
modificaciones allí censuradas de los artículos 24 y 25 de la
Ley 1142 de 2007, no se ajustaban a la jurisprudencia de esta corporación,
aunque dentro del trámite legislativo se asegurase lo contrario.
Al respecto, en
la sentencia C-1198 de 2008 se recordó que en fallo C-774 de 2001, aquí ya
referido, la Corte explicó que la facultad de configuración legislativa, en
materia de la aplicación de la detención preventiva, tiene como límites los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, además de los fines que aquélla
persigue, no sólo para evitar que se desoriente su carácter preventivo - no
sancionatorio -, de modo que esa medida no pueda convertirse en un mecanismo
indiscriminado, general y automático.
Bajo tales
supuestos, en la sentencia C-774 de 2001 se expresó que para la procedencia de
tal medida de detención preventiva, “no sólo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que
requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien haya de
decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma”.
Aunado a lo
anterior, en el citado pronunciamiento se puntualizó que para la completa
determinación del concepto de detención preventiva, la carta política contiene
elementos que sin excluir otros constitucionalmente admisibles, pueden
configurar finalidades válidas. Así, se indicó que al tenor del artículo 250
superior son admisibles como propósitos, velar por la protección de las
víctimas, los testigos e intervinientes y de la comunidad en general, como
quiera que el propio Estado debe propender por la prevalencia del interés
general y asegurar la convivencia pacífica. En ese orden, se concretó que “no
obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el principio de la
dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales
del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de
investigar lo favorable como desfavorable al acusado”.
5.10. Acorde con
todo lo consignado, la Corte Constitucional reiteró en el fallo C-1198 de 2008 ampliamente
referido, que toda restricción de derechos o libertades fundamentales, dentro
del marco normativo que le es propio al legislador, debe atender siempre los
criterios de necesidad y proporcionalidad.
Así, en dicho
fallo, la Corte señaló que la preceptiva del artículo 24 de la
Ley 1142 de 2007, según la cual será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible para estimar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, pero que, de acuerdo con
el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí
contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la
medida de aseguramiento.
Esta Corte agregó
que al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se
desconocen esos criterios de raigambre constitucional, y con ello el principio
de libertad que cobija el proceso penal y de legalidad de la medida preventiva
para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar
la procedencia o no del decreto de la misma. Es imperativo que se consulte su necesidad,
la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime
cuando en Colombia no existe una política criminal clara que establezca cuáles
son realmente las conductas punibles graves.
En el mismo
fallo, se explicó que se desconoce que en ejercicio de la libertad de
configuración que posee el legislador para determinar los eventos en los cuales
es procedente privar de manera preventiva a una persona de su libertad, se ha
indicado que para la solicitud de la misma también se debe sustentar su urgencia
y que toda disposición contenida en el Código de Procedimiento Penal que
permita esa clase de privaciones deben ser interpretadas restrictivamente
(arts. 306 y 295 de la Ley 906 de 2004, respectivamente).
5.11. Efectuado
el detallado recuento, es notorio que acorde con el ordenamiento jurídico
colombiano y la jurisprudencia de la Corte, acompasados por diferentes
instrumentos internacionales que recalcan la dignidad humana y los derechos
fundamentales que son propios tanto para el imputado o acusado, como para las
víctimas en el proceso penal, es constitucionalmente válido que en esas actuaciones
existan restricciones a derechos y libertades fundamentales del procesado, en
procura de salvaguardar el interés general y la convivencia pacífica.
En ese orden,
las medidas de aseguramiento buscan una serie de fines de raigambre
constitucional e imperativo acatamiento, a saber, asegurar la comparecencia de
los imputados al proceso penal, conservar las pruebas y proteger tanto a la
comunidad como a las víctimas. Recuérdese que según la doctrina especializada,
medidas preventivas restrictivas de ciertos derechos y libertades fundamentales
buscan garantizar la coexistencia entre los asociados.
En síntesis, y
acorde con los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales reseñados, las
medidas de aseguramiento tienen un carácter preventivo, mientras se
determina la responsabilidad del imputado o acusado. No constituyen por ende
una sanción como tal, como quiera que su naturaleza siempre será la de una
actuación cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carácter es
meramente instrumental o procesal, más no punitivo, esto es, no debe
estar precedida de la culminación de un proceso[36].
6. Análisis
sobre la exequibilidad de la facultad de la
Fiscalía General de la Nación para ordenar la captura del indiciado, imputado
o condenado durante una diligencia de registro y allanamiento (art. 219
L. 906/04).
6.1. El
ciudadano demandante y la
Academia Colombiana de Jurisprudencia indicaron que algunos segmentos del
artículo 219 de la Ley 906 de 2004 desconocen el artículo 28 de la
Constitución y las facultades expresamente otorgadas a la
Fiscalía en el artículo 250 ibídem, al permitirle ordenar la captura de
una persona durante una diligencia de registro y allanamiento, sin una previa
autorización de un juez.
De otro lado, la
Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá, abogó por la exequibilidad de la
norma, en particular de la expresión “o realizar la captura”, al
considerar que se ajusta a la Constitución, pues la referida potestad otorgada
a la Fiscalía debe analizarse sistemáticamente con los demás contenidos de la
Ley 906 de 2004.
La Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás de Bogotá planteó que si bien la
Fiscalía puede excepcionalmente ordenar la captura de una persona, ello tiene
lugar bajo unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales deben
ser analizados por el juez de control de garantías. Con todo, sostuvieron que
la norma debe condicionarse bajo el entendido de que tal captura solo procede
en los eventos de flagrancia o cuasiflagrancia y exista orden de autoridad
judicial competente.
6.2. El artículo
219 ibídem brinda la facultad al fiscal para ordenar a la policía
judicial el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con la
finalidad de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, o
(ii) realizar la captura del indicado, imputado o condenado. Si la diligencia
tiene como única finalidad la captura, solo podrá ordenarse en relación con
delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.
Así, la referida
norma guarda relación tanto con la inviolabilidad del domicilio, como con el
derecho a la libertad, reconocidos en el artículo 28 superior, invocado como
desconocido en la demanda de la referencia.
6.3. La inviolabilidad del domicilio ha sido ampliamente analizada por
esta corporación. En fallo C-1024 de noviembre 26 de 2002,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otros, se explicó que la privacidad del
domicilio es una consecuencia necesaria de la libertad individual.
Siguiendo esos parámetros, en fallo C-519
de julio 11 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se indicó que “la
definición constitucional de domicilio excede la noción civilista”, por lo
que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde
la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad,
abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad
del individuo.
Más adelante en el mismo pronunciamiento
que se acaba de citar, se expresó que el vocablo domicilio constitucionalmente
tiene una significación más amplia que en las normas del derecho civil, como
quiera que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil,
de uso permanente, transitorio o accidental”, verbi gratia, la
habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante.
Igualmente, aunque se especificó lo amplio
del concepto, también se aclaró que esa garantía no es absoluta, cuando se
constituya en un instrumento para facilitar la impunidad del agente que busca
eludir la captura o sea necesario ejercer solidaridad con personas puestas en
peligro grave e inminente, por lo que en eventos como los planteados la medida
queda sometida a una “cuidadoso y exhaustivo análisis del juez”, para
determinar la razonabilidad de la intromisión en el ámbito privado.
Además, se explicó que acorde con el
artículo 28 superior, se requiere del cumplimiento de tres presupuestos exigidos
para esta clase de medidas: (i) la existencia de un mandamiento escrito de
autoridad judicial competente (reserva judicial); (ii) el respeto a las
formalidades legales y (iii) un motivo previamente definido en la ley (reserva
legal).
6.4. El numeral 2° del artículo 250
superior impone a la Fiscalía General de la
Nación, en cumplimiento de sus funciones, “adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, evento
en el cual el juez de control de garantías efectuará el examen posterior
respectivo, dentro del término perentorio de las 36 horas siguientes. Se
presenta un control amplio e integral de la medida, como fuera señalado en
fallo C-1092 de noviembre 19 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis[37],
es decir, se adelanta un examen de la orden y de su cumplimiento.
Esa norma tiene desarrollo en el artículo
14 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra, dentro de los principios rectores y
garantías procesales, el de la intimidad, negando la posibilidad de que se
efectúen registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia o
lugar de trabajo, sin la orden escrita del Fiscal General de la
Nación o su delegado, imponiendo además el acatamiento de las formalidades y
motivos previamente definidos en ese Código, exceptuando eventos de flagrancia
y demás contemplados en la ley.
El inciso 2° del artículo en comento
impone el mismo proceder cuando, “resulte necesaria la búsqueda selectiva
en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que
no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar
comunicaciones”[38].
Igualmente, en cumplimiento
del artículo 250.2 superior, en el inciso 3° del referido artículo 14 de la
Ley 906 se indica que en los eventos señalados en los incisos arriba
descritos, deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control
de garantías, dentro de las 36 horas siguientes, con el fin de determinar la
legalidad formal y material de la actuación.
El artículo 220 ibídem fija
los fundamentos para la expedición de una orden de registro y allanamiento.
Sólo puede librarse cuando existan “motivos razonablemente fundados”,
que deben tener respaldo probatorio (art. 221 ib.), “de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la
ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al
propietario, al simple tenedor del bien para registrar, al que transitoriamente
se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con
los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito” (no
está en negrilla en el texto original).
6.5. Acorde con el artículo
222 ibídem (modificado por el artículo 14 de la
Ley 1142 de 2007), la orden de registro y allanamiento deberá determinar los
lugares que se van a registrar. Esa modificación efectuada por la
Ley 1142 se limitó a suprimir la expresión “con precisión”, que
precedía al verbo determinar, como analizó en su momento esta corporación en la
sentencia C-131 de febrero 24 de 2009,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla[39].
En ese fallo se indicó que
en el debate legislativo fue considerado que de no ser posible la descripción
exacta de los lugares objeto de la orden de registro, es obligación del fiscal “indicar
en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al
operativo”. Además, la norma prohíbe que la
Fiscalía diligencie órdenes de registro y allanamiento “indiscriminados, o
en donde de manera global se señale el bien por registrar”.
Así, se concluyó que no se conculca el respeto exigido
a la inviolabilidad del domicilio (artículo 28 superior), pues en la orden de
registro o allanamiento, el Fiscal deberá determinar los lugares donde
será efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripción exacta de
aquéllos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir para esa
clase de irrupción en los bienes sujetos a ese tipo de medida, toda vez que
acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad
competente, en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas
y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, art.
220 L. 906 de 2004).
Acorde con todo lo hasta aquí consignado, la facultad
otorgada a la Fiscalía para ordenar a la policía judicial el registro y
allanamiento de inmuebles, naves o aeronaves, tiene un amplio fundamento
constitucional.
En síntesis, si bien toda persona tiene derecho a que
su domicilio -en el amplio sentido analizado- no sea registrado, ese derecho no
es absoluto, pues puede ser restringido (i) en virtud a mandamiento escrito de
autoridad judicial competente; (ii) con las formalidades legales; y (iii) por
motivo previamente definido en la ley (art. 28 Const.).
En ese orden, la
Fiscalía en cumplimiento de su obligación constitucional de adelantar el
ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento, puede entre otras
facultades, adelantar registros y allanamientos para obtener elementos
materiales probatorios y evidencia física[40], sin la autorización
previa de un juez para su realización. El control amplio e integral (orden y
cumplimiento)[41] que efectúe dicho
funcionario será posterior y dentro de las 36 horas siguientes al cumplimiento
de la orden emitida por el fiscal (art. 250 ib.).
6.6. Como se anunció, el artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 analizado no solo faculta a la
Fiscalía General de la Nación para adelantar registros y allanamientos para
obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, sino también para
realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. En los eventos en los
cuales el registro y allanamiento únicamente tenga como finalidad tal captura,
solo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de
aseguramiento de detención preventiva.
Acorde con el artículo 250 de la
Constitución, la Fiscalía debe solicitar al juez que ejerza las funciones de
control de garantías adoptar las medidas necesarias para (i) asegurar la
comparecencia de los imputados al proceso penal, (ii) la conservación de
las pruebas y (iii) la protección de la comunidad, en particular de
las víctimas. Con todo, también se establece que la ley podrá facultar a esa
entidad para realizar excepcionalmente capturas, debiendo la ley establecer los
eventos y límites bajo los cuales será procedente. En todo caso, existirá un
control integral posterior por parte del juez de control de garantías dentro de
las 36 horas siguientes al cumplimiento de la misma.
6.7. Bajo esos
supuestos, la carta política da cabida a una excepcional orden de captura por
parte de la Fiscalía General de la Nación, que no requiere de la autorización
previa de un juez para tal efecto, la cual ha sido analizada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en varias oportunidades. Con todo,
desde ya anuncia la Sala Plena que ese supuesto excepcional que se analiza por
su pertinencia, no corresponde al contenido en el artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 objeto del presente pronunciamiento, donde sí se requiere de
una autorización previa por parte del juez, para que así proceda la
Fiscalía.
6.7.1. Mediante
fallo C-730 de julio 12 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta corporación declaró
inexequible la expresión “En las capturas en flagrancia y en aquellas en
donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”,
contenida en el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, antes de ser modificado por
el artículo 1º de la Ley 1142 de 2007:
Artículo
2º de la Ley 906 de 2004, original
Artículo
2º de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 1º de la
Ley 1142 de 2007
“Libertad.
Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser
molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las
formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de
control de garantías, previa solicitud de la
Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del
imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de
las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los
términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de
la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la
convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En las
capturas en flagrancia y en aquellas en donde la
Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito[42], el capturado deberá ponerse a
disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin
superar las treinta y seis (36) horas siguientes.”
“Libertad.
Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser
molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las
formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de
control de garantías, previa solicitud de la
Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del
imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de
las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los
términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de
la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la
convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En todos
los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de
garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36)
horas siguientes.”[43]
En el fallo
C-730 de 2005, se recordó que en el sistema penal acusatorio adoptado por el
Acto Legislativo 03 de 2002, si bien la
Fiscalía se mantuvo dentro del poder judicial, se creó el juez con funciones
de control de garantías como una autoridad judicial independiente, encargada de
proteger la libertad y los derechos fundamentales de quienes participan en el
proceso, quien ejercerá las competencias relativas a la restricción de esas
libertades y derechos.
Se puntualizó
además que el juez con funciones de control de garantías es la autoridad
judicial competente a la que alude el artículo 28 de la
Constitución y, por ende, quien debe proferir el mandato escrito y de quien se
pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las
personas.
La Corte expresó además que el fiscal, “es una
autoridad que en principio no es competente para dicho asunto”, pero acorde
con el numeral 1º del artículo 250 superior, “puede llegar a serlo, pues se
señala que la ley podrá facultar a la
Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero
ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho
presupuesto de excepcionalidad”.
Así, en el fallo
C-730 de 2005 que se viene citando, más adelante se enfatizó que la facultad
reconocida a la Fiscalía General de la
Nación en el numeral 1º del artículo 250 de la carta política:
“…para
realizar excepcionalmente capturas no puede entenderse como el mantenimiento en
cabeza de dicho organismo de una competencia que expresamente quiso dejarse en
cabeza de una autoridad judicial de la que se predicara autonomía e
imparcialidad en el derecho del proceso penal dentro del nuevo sistema, como se
desprende claramente de los apartes respectivos de la exposición de motivos del
proyecto que se convertiría en el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los debates
que para su aprobación se resurtieron en el Congreso[44].
En ese
orden de ideas, si el desarrollo legal de dicha posibilidad no comporta
verdaderos elementos de excepcionalidad y por el contrario permite convertir en
regla general la excepción así establecida, se contraría evidentemente el
artículo 250-1 superior.”
Así, en el fallo
citado se indicó que el solo hecho de que la ley brinde a la
Fiscalía la posibilidad excepcional de ordenar capturas, no desconoce per
se el artículo 28 de la Constitución, habida cuenta que el artículo 250 ibídem,
así lo permite, siempre que se enmarque dentro del presupuesto de la excepcionalidad,
ello es, cuando se trate de situaciones extremas y de “imposibilidad
manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían
predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente
derivado”.
Esta corporación
explicó en dicho fallo C-730 de 2005 que los presupuestos, requisitos y límites
para que se ejerza esa faculta excepcional deben estar claramente definidos en
la ley, sin que sea admisible la discrecionalidad por parte de la
Fiscalía, a la cual se le exige verificar todos los presupuestos que deben ser
constatados por el juez de control de garantías, como autoridad judicial
ordinaria, para efectos de restringir derechos fundamentales.
Todo lo arriba
reseñado llevó a esta corporación a concluir que la expresión “… y en aquellas en donde la
Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado
deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor
tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”, contenida en el artículo 2º del artículo 906 de 2004, desconocía el artículo 250 de la
Constitución, al otorgar un amplio margen de interpretación a la
Fiscalía, ostensiblemente indeterminado y contrarío al carácter excepcional
establecido en la carta política para esa clase de órdenes de captura,
afectando así el principio de legalidad.
En el mismo
fallo C-730 de 2005, no sólo se declaró inexequible la frase arriba transcrita,
sino también la expresión “En las capturas en flagrancia”[45]
allí contenida, expresando que lo relacionado con la flagrancia está regulado
en los artículos 301 a 303 de la Ley 906 de 2004, por lo que “deben ser
dichas normas las que se tomen en cuenta para regular el tema de la detención
en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se desprenden unos criterios
precisos que atienen al carácter de inmediatez con que se deberá poner a
disposición del juez al capturado en flagrancia según la
Constitución” (no está en negrilla en el texto original).
Con todo, se precisó
que lo expuesto, “en manera alguna puede interpretarse en el sentido de
privar a la Fiscalía General de la Nación de la posibilidad de efectuar
capturas en flagrancia pues dicha posibilidad existe para cualquier persona y
por tanto y con mayor razón para la Fiscalía General, solamente que en atención
al mandato señalado en el artículo 32, el capturado deberá ponerse a
disposición del juez de control de garantías inmediatamente”.
6.7.2.
Tratándose de la facultad excepcional concedida a la
Fiscalía en el artículo 250 superior para efectuar capturas, en el fallo C-1001
de octubre 3 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, se declaró inexequible el
artículo 300 de la Ley 906 de 2004 que establecía la captura sin orden judicial[46].
Con todo, como se verá más adelante (consideración 6.7.4.), luego de esa declaratoria
de inexequibilidad el legislador expidió la
Ley 1142 de 2007, cuyo artículo 21 modificó el artículo 300 de la
Ley 906 de 2004.
Antes de la
Ley 1142 de 2007, el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 preceptuaba que el
Fiscal General de la Nación o sus delegados podían proferir excepcionalmente
órdenes de captura, en los eventos en que proceda la detención preventiva,
cuando en desarrollo de la investigación tengan motivos fundados para inferir
que determinada persona participó en la conducta punible, no sea posible
obtener inmediatamente orden y concurra al menos una de las siguientes
causales: (i) riesgo de que la persona evada la acción de la justicia, o (ii)
represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación; debiéndose
poner al capturado a disposición del juez de control de garantías
inmediatamente a más tardar dentro de las 36 horas siguientes.
En el fallo C-1001
de 2005, luego de reiterar que el artículo 250 superior permite a la ley
facultar a la Fiscalía para excepcionalmente ordenar capturas, y de analizar
los presupuestos exigidos para las capturas sin orden judicial (art. 300
L. 906/04), con las contenidas en el artículo 297 ibídem y demás normas
concordantes sobre los requisitos para la captura, se concluyó que el artículo
300 allí demandado era menos exigente y desconocía el presupuesto de excepcionalidad
plasmado en la Constitución.
Así, en esa
providencia que se cita in extenso dada su pertinencia para el presente
asunto, se indicó:
“Al
respecto, la Corte constata (i) que no se evidencia en la regulación efectuada
por el Legislador en la norma acusada el presupuesto de excepcionalidad a que
se refirió el Constituyente derivado en el tercer inciso del numeral 1º del
artículo 250 de la Constitución tal como quedó establecido por el Acto
Legislativo 03 de 2002 para autorizar la posibilidad de que la
Fiscalía realizara capturas; (ii) que la norma acusada reitera como requisitos
para este efecto algunos de los elementos incorporados en el artículo 2° de la
Ley 906 de 2004 que por su indeterminación y excesivo margen de
discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la
Nación fueron declarados inexequibles por la
Corte en la sentencia C-730 de 2005.
4.2.2
Sobre el primer aspecto la Corte constata en efecto que los requisitos
establecidos en la norma acusada -necesariamente concordada con el artículo 2º
del mismo Código tal como hoy rige- para autorizar a la
Fiscalía General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial son
menos exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control
de garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también
son menos exigentes que los que se señalan al juez de garantías para decretar
la medida de aseguramiento.
4.2.2.1
Así mientras para poder ordenarse la captura por el juez de control de
garantías se requiere orden escrita con las formalidades legales, dicho
requisito no se señala para el Fiscal o su delegado en la norma acusada, que
alude simplemente a la imposibilidad de obtener inmediatamente orden judicial.”
Acorde con lo
consignado, en el fallo C-1001 de 2005 se concluyó que el artículo 300 de la
Ley 906 de 2004 desconocía la excepcionalidad instituida en el artículo 250
superior, no solo al establecer unos presupuestos menos exigentes que los
ordinarios para la procedencia de la captura sin orden judicial previa por
parte de la Fiscalía, sino que a “ello debe sumarse que en tanto no se da el
presupuesto de excepcionalidad que exigió el Constituyente para atribuirle
competencia al Fiscal General de la Nación, -por cuanto se alude a requisitos
similares pero menos exigentes que los que se señalan para el juez de control
de garantías- nada impide concluir como lo hace la demandante y alguno de
los intervinientes que la norma acusada termine convertida en regla general en
abierta contradicción con el mandato del artículo 250-1 de la
Constitución”(no está en negrilla en el texto original).
Para reforzar lo
anterior, la Corte Constitucional expresó en el fallo en cita que (i) las
condiciones del ejercicio de las competencias deben ser establecidas en la ley,
y en el caso en referencia, el constituyente señaló al legislador las precisas
directrices para hacerlo; además (ii) se trata en la norma allí analizada de la
restricción de la libertad, por lo que los motivos y las condiciones para ello
deben estar expresamente consignados en la ley, no siendo posible que queden a “discreción
de quien ordene la captura”.
6.7.3. Antes de la
Ley 1142 de 2007 y de los desarrollos jurisprudenciales que de allí se
derivaron, en fallo C-190 de marzo 15 de 2006, M. P. Jaime Araújo
Rentería, esta corporación declaró exequible la expresión “o de la captura
excepcional dispuesta por la
Fiscalía General de la Nación”, contenida en el parágrafo del artículo 297
de la Ley 906 de 2004[47] (requisitos generales de
la captura), “en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar
capturas de la Fiscalía General de la Nación no será aplicable hasta tanto el
legislador no regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del
artículo 250 de la Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente
procede la captura por orden de la
Fiscalía General de la Nación”.
Para efectos de
lo anterior, la Corte reiteró lo expuesto en los fallos C-730 y C-1001 de 2005
arriba reseñados, acorde con los cuales existe una reserva judicial para
expedir órdenes de captura (art. 28 Const.). Con todo, se expuso que la
posibilidad excepcional de la Fiscalía para efectuar capturas debe cumplir los
presupuestos, requisitos, límites e hipótesis “claramente definidos en la ley,
conforme con el numeral 1) del artículo 250 de la
Constitución”.
Así, en el fallo
C-190 de 2006 se indicó que la expresión “o de la captura excepcional
dispuesta por la Fiscalía General de la
Nación”, contenida en el parágrafo del artículo 297 de la
Ley 906 de 2004 admite dos interpretaciones:
“Una
primera, inconstitucional, según la cual por cuanto las características,
presupuestos y requisitos de la captura excepcional en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación no están claramente definidos por la ley, se
estaría violando el principio de legalidad protegido Constitucionalmente.
Una
segunda, constitucional, en el entendido de que la facultad excepcional de
efectuar capturas de la Fiscalía General de la
Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de conformidad
con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la
Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura
por orden de la Fiscalía General de la
Nación.”
Con esos
argumentos, la Sala Plena declaró el condicionamiento de la expresión “o de
la captura excepcional dispuesta por la
Fiscalía General de la Nación”, contenida en el artículo 297 de la
Ley 906 de 2004, “en el entendido de que la facultad excepcional de
efectuar capturas de la Fiscalía General de la
Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de conformidad
con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la
Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura
por orden de la Fiscalía General de la
Nación”.
6.7.4.
Posteriormente, como se anunció, luego de la declaratoria de inexequibilidad
del original artículo 300 de la Ley 906 de 2004 efectuada por la
Corte Constitucional mediante fallo C-1001 de 2005, el legislador expidió la
Ley 1142 de 2007, cuyo artículo 21 adicionó el referido artículo 300:
“Artículo
21. El artículo 300 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Captura
excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la
Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita
y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando
[por motivos serios y de fuerza mayor] no se encuentre [disponible][48] un juez que pueda ordenarla[49], siempre que existan elementos materiales
probatorios, evidencia física o información[50] que
permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la
conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1.
Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar
donde se lleva a cabo la investigación.
2.
Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3.
Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si
no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una
conducta punible.
La
vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de
control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a
disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la
audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.”
La citada norma
fue objeto de estudio por parte de la
Corte Constitucional en la sentencia C-185 de 2008 ya citada, donde se
sintetizó que el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 establece como requisitos
para la procedencia de la captura por parte del Fiscal General de la
Nación o sus delegados que: (i) se trate de alguno de los eventos en que
procede detención preventiva (art. 313
L. 906/04); (ii) es necesaria una orden escrita y motivada; (iii) deben
existir motivos serios y de fuerza mayor que hagan que no se encuentre
disponible un juez que pueda ordenarla; (iv) se requieren elementos materiales
probatorios, evidencia física o información que permita inferir que el
indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada; y (v) debe concurrir
alguna de las siguientes causales: (a) riesgo inminente de que la persona se
oculte o escape; (b) probabilidad fundada de alterar los medios probatorios, o
(c) peligro para la seguridad de la víctima o la comunidad, en cuanto a que si
no se le captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
Además, (vi) la vigencia de la orden de captura depende de que persista la
imposibilidad de acceso al referido juez para obtenerla; (vii) el capturado
debe ser puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente o
a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que efectúe
audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.
Para analizar si
el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 se ajustaba o no a la carta política, la
Corte efectuó un estudio sistemático y comparativo con las normas relacionadas
con los presupuestos para que el juez ordene la captura de una persona. Así,
indicó que dicha norma no exigía expresamente que los motivos serios y de
fuerza mayor relacionados con la ausencia del juez de control de garantías
estuviesen fundados en elementos probatorios, ni que la motivación se erigiese
en una constatación fáctica de la imposibilidad de acudir ante ese funcionario
judicial para que expida la orden.
En ese orden,
esta corporación manifestó que los vocablos motivos serios y de fuerza mayor
carecen de la suficiente concreción, precisión y determinación que requiere la
fijación de los límites y eventos en que excepcionalmente la
Fiscalía puede realizar capturas, como lo exige el artículo 250 de la
Constitución, habida cuenta que dichas expresiones y el criterio de la falta
de “disponibilidad” del juez, “dan lugar a las más variadas hipótesis
y supuestos que dejan a la discrecionalidad del propio fiscal que ha de
efectuar la captura, la determinación de esas circunstancias”,
desconociendo así el principio de legalidad reseñado en el artículo 29 ibídem.
Al margen de lo
anterior, el citado fallo C-185 de 2008 reconoció que acorde con la
jurisprudencia y para asegurar la excepcionalidad de la captura por la
Fiscalía, la finalidad del legislador era establecer requisitos más exigentes
que los de la captura ordenada por el juez con funciones de control de
garantías. Así, se indicó que “la inexequibilidad parcial de la norma busca
preservar aquellos elementos incluidos en la norma por el legislador que
aseguran esa excepcionalidad y suprimir expresiones que por su ambigüedad
impiden que esta figura esté sometida a límites precisos y más rigurosos, como
ocurre con las expresiones ‘motivos serios y de fuerza mayor’ y ‘disponible’
empleadas en la primera parte del inciso primero del artículo bajo revisión”.
De otro lado,
tratándose igualmente de la excepcionalidad predicable desde la carta política
a la captura por parte de la Fiscalía, en el fallo citado se explicó que el
artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 exige que existan elementos materiales
probatorios, evidencia física o información[51] que permitan
inferir “razonablemente” que el indiciado es autor o partícipe de la
conducta investigada, al igual que la necesidad de la medida como ya se reseñó
previamente, siendo así más rigurosa y exigente que el original artículo 300 de
la Ley 906 de 2004, declarado inexequible en la sentencia C-1001 de 2005.
En efecto, en el
fallo C-185 de 2008 que se viene citando, se explicó que en el original
artículo 300 ibídem, bastaba que al fiscal no le “fuera posible
obtener inmediatamente orden judicial”, para así ordenar la captura, sin un
adecuado fundamento fáctico para tal imposibilidad; no era exigible presentar
elementos materiales probatorios, evidencia física, testigos, peritos y/o
funcionarios de policía judicial que permitiesen constatar la necesidad de la
medida. Por el contrario, en el artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007 se piden esos elementos, materializando una “exigencia
fáctica tan rigurosa como la exigida al juez de control de garantías al momento
de decidir si ordena la captura”.
Así, la
Corte declaró “exequible el artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007, salvo las expresiones ‘por motivos serios y de fuerza mayor’
y ‘disponible’”, declaradas inexequibles. Igualmente, declaró exequible “la
expresión ‘cuando (…) no se encuentre (…) un juez que pueda ordenarla’, en el
entendido de que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los
jueces legalmente competentes, incluido el juez de control de garantías
ambulante.” A su vez, la expresión “o información” fue declarada
exequible, “en el entendido de que la información fue obtenida de
conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de la
Ley 906 de 2004”.
6.7.5. En fallo C-228
de marzo 5 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte declaró exequible el artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007, frente al cargo de desconocimiento de la reserva de ley
estatutaria, indicando que “las medidas legislativas establecidas para la
implementación de la captura excepcional de la
Fiscalía, no tienen la vocación de regular la materia de la restricción del
derecho a la libertad personal, y ni siquiera de las capturas dentro del
proceso penal, de manera integral; tampoco se refieren a la regulación de un
mecanismo de protección de derechos fundamentales; ni atañen al establecimiento
de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y
protección de un derecho fundamental”.
En el citado
fallo se indicó que “la captura excepcional por parte de la
Fiscalía es una modalidad distinta de restricción del derecho a la libertad
personal, tal como se encuentra contenido en artículo 28 superior, pero dicha
restricción no fue introducida por el legislador, sino por el constituyente.
Luego, si no fue introducida por el legislador, no se puede confundir la
posibilidad de dicha modalidad de captura (introducida por el constituyente), y
el alcance de las condiciones bajo las cuales ella es posible, en desarrollo de
los procedimientos penales”.
En síntesis, en
el citado fallo C-228 de 2208, esta corporación concluyó:
“En
aplicación de la jurisprudencia constitucional expuesta más arriba, encuentra la
Sala Plena que, las disposiciones acusadas en efecto se relacionan con un
derecho fundamental; el derecho fundamental a la libertad personal. Pero, no lo
desarrollan ni lo complementan, pues no incluye ni excluye nuevas conductas o
supuestos, que no hayan estado contemplados por la misma Constitución en la
definición de su alcance. Ante esto podría argumentarse, que la captura
excepcional por la Fiscalía configura justamente, una excepción a la reserva
judicial en materia de capturas. Lo cual es cierto, aunque dicha excepción,
como se explicó, está contenida en la
Constitución, y su origen no deriva del legislador.
Con
base en lo anterior, su regulación legal tiene el alcance de establecer
requisitos, que permitan su realización en la práctica, y que sean coherentes
con las regulaciones de la garantía y restricción de la libertad personal en
los procesos penales. Y, esto no implica la necesidad de que el legislador se
involucre con la afectación del núcleo esencial de dicho derecho fundamental.
Afirmar lo contrario, querría decir que toda regulación que tenga que ver con
derechos fundamentales, debe necesariamente afectar su núcleo fundamental o su
alcance.”
6.8. Acorde con
todo lo hasta aquí expuesto, es latente que el artículo 250.1 de la
Constitución admite que la ley faculte a la
Fiscalía General de la Nación a realizar excepcionalmente capturas, siempre
que allí se fijen los límites y eventos para su procedencia. Se trata entonces,
como se indicó en precedencia, de una excepción constitucional a la reserva
judicial en materia de capturas[52].
Así, no se
conculca el artículo 250, como tampoco el 28 ibídem, por el simple hecho
de que el legislador desarrolle ese postulado constitucional, siempre que se
enmarque dentro de los presupuestos de la excepcionalidad, en
concordancia con el numeral 1º del artículo 250, como destacó esta corporación
en citado fallo C-190 de 2006. Esto es, que el legislador fije claramente los
presupuestos y requisitos legales, atendiendo situaciones extremas y de
imposibilidad manifiesta para que previamente se acuda ante el juez de control
de garantías, debiéndose imponer las mismas exigencias o incluso unas más
rigurosas a las que ordinariamente se remite al juez para restringir un derecho
fundamental como la libertad[53].
6.9. Con todo,
esa captura excepcional no corresponde a los supuestos normativos contenidos en
el artículo 219 de la Ley 906 de 2004, donde la
Fiscalía podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o
aeronave, únicamente para realizar la captura del indiciado, imputado o
condenado, previa autorización del juez, como se analizara a continuación, para
salvaguardar la reserva judicial contenida en el artículo 28 superior, por
tratarse de una medida que priva un derecho fundamental como la libertad, en
esos eventos, inexigiblemente ligada al derecho a la inviolabilidad del
domicilio y con ello a la intimidad.
El artículo 219
de la Ley 906 de 2004 se encuentra dentro de las denominadas actuaciones que no
requieren autorización judicial previa para su realización (capítulo II, título
I del Libro II), y admite que la Fiscalía ordene efectuar registros y
allanamientos únicamente en procura de obtener la captura del indiciado[54],
imputado o condenado, evento en el cual sólo podrá ordenarse en relación con
delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva, es
decir, bajo los mismos parámetros legales e indudablemente jurisprudenciales
que siempre deben ser constatados ordinariamente por los jueces para tal efecto
(consideración 5 precedente).
6.10. Esta
corporación ya tuvo ocasión de efectuar un estudio parcial del artículo 219 de la
Ley 906 de 2004, mediante fallo C-479 de 2007 ya referido, donde se censuraba
la posibilidad de efectuar la captura del “indiciado” durante una
diligencia de registro y allanamiento, pues en sentir de los allí demandantes,
solo puede ordenarse tal aprehensión frente a los imputados.
En el referido
fallo, se consignó, tal como se expresó previamente, que dicho artículo 219 “dispone
concretamente sobre la procedencia de los registros y allanamientos y al
respecto señala que ‘El fiscal encargado de la dirección de la investigación,
según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado,
imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble,
nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial’ en el  mismo
artículo se precisa que ‘Si el registro y allanamiento tiene como finalidad
única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá
ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de
detención preventiva’.”
Seguidamente, en
el fallo en cita se recordó que el artículo 230 de la
Ley 906 establece las excepciones al requisito de la orden escrita de la
Fiscalía para proceder al registro y allanamiento. Con todo, se puntualizó que
esa norma procesal permite efectuar esa diligencia para efectuar la captura del
indiciado, sin la orden escrita del fiscal, pero, necesariamente autorizada
por el juez de control de garantías, como garante de los derechos
fundamentales.
Al respecto, se
indicó (no está en negrilla en el texto original): “En este caso [art. 230
L. 906/04] se autoriza entonces para que con ocasión de la captura del indiciado
–ordenada necesariamente por el Juez de garantías como a continuación se
recuerda- se lleve a cabo un registro o allanamiento sin orden escrita de la
Fiscalía General de la Nación.”
En ese orden, en
el citado fallo C-479 de 2007 se insistió, como lo ha hecho reiteradamente la
jurisprudencia Constitucional ampliamente reseñada, que toda medida restrictiva
o privativa de la libertad no solo tiene un carácter excepcional, sino que debe
ser interpretada restrictivamente y su aplicación necesaria, adecuada,
proporcional y razonable.
En esa ocasión, la
Corte además enunció: “La única excepción a la necesidad de mandato
judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el
artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo
se estableció que ‘el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona’”.
6.11. La captura
en flagrancia, junto con aquella excepcional efectuada por la
Fiscalía (art. 300 L. 906/04, ampliamente analizado), son los únicos dos
eventos donde no existe un mandamiento judicial escrito previo para la
aprensión de un individuo.
Los supuestos
para que se efectué la captura en flagrancia se encuentran ampliamente
desarrollados por los artículos 301 a 303 de la
Ley 906 de 2004, por lo que son los criterios precisos de inmediatez
consignados en esas normas los que deben ser tenidos en cuenta por la
Fiscalía y los jueces como se puntualizó en el fallo C-730 de 2005. Luego no
le asiste razón a los intervinientes que propugnan porque el artículo 219 ibídem
hace referencia exclusivamente a supuestos de flagrancia o cuasiflagrancia,
habida cuenta que en esos eventos existe toda una normatividad específica
aplicable.
6.10. Efectuado
entonces un análisis sistemático de la
Ley 906 de 2004, como acertadamente señalan algunos de los intervinientes y
contrario a lo afirmado por el demandante, la posibilidad de que la
Fiscalía ordene adelantar una diligencia de registro y allanamiento,
únicamente para procurar la captura de una persona, requiere de la autorización
previa del juez de garantías tratándose del indiciado o imputado, quien
deberá constatar tal como exige el artículo 219 analizado, no sólo que se esté
en presencia de un delito de aquellos susceptibles de imposición de medida de
aseguramiento de detención preventiva, sino de los demás presupuestos
contenidos en la ley y decantados por la jurisprudencia. En los eventos de
condenados, tal orden provendrá del juez de conocimiento[55]
o del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, según el caso.
Recuérdese que
el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 19 de la
Ley 1142 de 2007, en concordancia con el artículo 28 superior y con la
jurisprudencia de esta corporación que destaca, entre otros, los principios de
reserva judicial y legal para la privación de la libertad y demás derechos
fundamentales, que “para la captura se requerirá orden escrita proferida por
un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel
contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga,
según petición hecha por el respectivo fiscal”.
Mas adelante, el
artículo 297 en cita establece que salvo los casos de captura en flagrancia, o
de captura excepcional dispuesta por la
Fiscalía General de la Nación, que no corresponden a lo consignado en el
artículo 219 ibídem analizado, “el indiciado, imputado o acusado no podrá
ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del
juez de control de garantías” (no está en negrilla en el texto
original).
Aunado a lo
anterior, el artículo 299, modificado por el artículo 20 de la
Ley 1142 de 2007, regula el trámite de la orden de captura, según el cual una
vez emitida, “el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el
momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia
condenatoria, la enviará inmediatamente a la
Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía
judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el
sistema de información que se lleve para tal efecto…”.
En ese orden, los
motivos existentes para que en aplicación del artículo 219 de la
Ley 906 de 2004 la Fiscalía haga efectiva una captura en los supuestos allí
contenidos, previa orden del juez, remiten a normas donde los
presupuestos y requisitos están claramente definidos por el legislador y por la
jurisprudencia, salvaguardando así no solo la excepcionalidad en la restricción
de los derechos fundamentales del individuo dentro del proceso penal, sino los
inmanentes principios de reserva judicial y legal, por lo que la norma
analizada será declarada exequible frente al cargo relacionado con el aducido
desconocimiento de los artículos 28 y 250 de la
Constitución, dentro de las restrictivas razones expuestas.
VII.-
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 219 de la
Ley 906 de 2004, frente al cargo relacionado con el desconocimiento de los
artículos 28 y 250 de la Constitución analizado, por las razones expuestas en
esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA      MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada                                                     Magistrado
Impedimento aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ  GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado                                                       Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO                  NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado                                                   Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB            ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado                                              Magistrado
Con
salvamento de voto
MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-366/14
ORDEN DE REGISTROS, ALLANAMIENTOS Y
REALIZACION DE CAPTURA POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Interpretación inconstitucional de la
norma (Salvamento de voto)/PRIVACION DE LA LIBERTAD-Debe estar precedida
de orden judicial (Salvamento de voto)
ORDEN DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS POR LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad excepcional para realizar capturas sin perjuicio del control
posterior del juez de garantías (Salvamento de voto)
LIBERTAD PERSONAL-Reglas sobre el régimen constitucional y
legal (Salvamento de voto)
CAPTURA-Cumplimiento riguroso de requisitos que aseguren su
legalidad (Salvamento de voto)
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Diferencia entre facultades para hacer
registros, allanamientos e incautaciones y para ordenar excepcionalmente
capturas (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE RESERVA JUCICIAL DE LA DETENCION-Violación por cuanto se imponía
condicionamiento sobre realización de la captura sin orden judicial o del
fiscal (Salvamento de voto)
ORDEN DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS POR LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Exequibilidad en el entendido de que si no se trata de flagrancia
deberá mediar orden del juez de control de garantías o del fiscal (Salvamento
de voto)
Referencia:
Expediente D-9967
Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “o realizar captura”
contenida en el artículo 219 de la Ley 906 de 2004.
Magistrado
ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Con
el acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional salvo mi
voto frente a la sentencia C- 366 de 2014, aprobada por la Sala Plena en sesión
del once (11) de junio de dos mil catorce (2014) por cuánto considero que debió
declararse la exequibilidad condicionada del precepto demandado.
La
sentencia, tras haber realizado un recuento jurisprudencial sobre el derecho
fundamental a la libertad, las facultades de la Fiscalía y del juez de control
de garantías, así como de los eventos en que el Estado está facultado para
intervenir en la libertad de una persona, declaró la exequibilidad pura y
simple del aparte demandado, norma que, a mi juicio, presenta serios problemas
de constitucionalidad.
La
norma, en su redacción actual, permite una interpretación que resulta
inconstitucional, según la cual el Fiscal podría realizar una captura sin que
concurra alguna de las circunstancias excepcionales en que de acuerdo con la
Carta esta intervención directa de la Fiscalía sobre la libertad es posible. De
acuerdo con el precepto constitucional (Art. 28) la regla general es que toda
privación de la libertad debe estar precedida de orden judicial, a menos que se
presente una situación de flagrancia o que exista una autorización legal
sometida a límites y eventos precisos para que el ente acusador de manera
excepcional realice capturas, de conformidad con el inciso final del artículo
250.1.
La
precitada norma constitucional permite al legislador facultar a la Fiscalía
para realizar capturas excepcionales siempre que en la ley se fijen los límites
y eventos en que puede proceder la captura, sin perjuicio del control posterior
del juez de garantías en un término de treinta y seis horas.
La
sentencia de la cual me aparto representaba una valiosa oportunidad para que la
Corte Constitucional fijara una doctrina clara  sobre el régimen constitucional
y legal vigente respecto a la privación de la libertad personal. Una materia
tan delicada, con tanto impacto sobre los bienes más preciados de los asociados
no puede quedar librada a interpretaciones ambiguas que propicien el ejercicio
expansivo de facultades por parte de la Fiscalía General dela Nación. Era
preciso que la sentencia sentara de manera clara unas reglas básicas sobre el
régimen constitucional y legal de las intervenciones sobre la libertad
personal, a saber:
(i) Por regla general la captura de una persona requiere
de una orden judicial proferida por autoridad judicial competente y con
respeto al lleno de las formalidades legales según lo establece el artículo 28
de la Constitución. Ha dicho la Corte Constitucional que dentro del nuevo
sistema penal acusatorio ya no corresponde a la Fiscalía asegurar, de manera
directa, la comparecencia de los acusados al proceso, sino que es su deber
realizar solicitudes al juez de control de garantías para que sea este quien
tome las medidas necesarias para asegurar dicha comparecencia.[56]
Por lo tanto, en caso de requerir la captura preventiva de una persona, deberá
solicitarlo con la suficiente argumentación sobre su necesidad y el soporte
probatorio al juez de control de garantías, quien podrá ordenarla siempre que:
a) el motivo esté previamente definido en la ley; b) la restricción de la
libertad sea necesaria para su comparecencia en el proceso o para protección de
la comunidad y c) el fiscal presente todos los elementos probatorio que
fundamenten la petición.
(ii) En segundo lugar, de conformidad con el artículo 32
de la Carta puede darse captura a una persona cuando medie una situación de flagrancia,
caso en el cual deberá darse cumplimiento a lo establecido en los artículos 301
para determinar si hay o no flagrancia, y al 302 del Código de Procedimiento
Penal que establece el procedimiento a seguir. Esta Corte ha señalado que la
flagrancia corresponde a una “situación actual que torna imperiosa la actuación
inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y
urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la
concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría
exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el
aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que
las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la
reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido
suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde
se desarrollaba[57]” Así las cosas, la
captura en flagrancia constituye una primera excepción al requisito de orden
judicial previa, sin embargo no es una excepción que se torne absoluta puesto
que debe respetar la definición misma de la flagrancia[58],
el llamado ‘término de la distancia’ en el que debe ponerse al capturado a
disposición de la Fiscalía o de la Policía y por supuesto la garantía de
derechos fundamentales.
(iii) Por último, el inciso final del artículo 250.1 de la
Constitución Política reconoce la facultad excepcional que puede
conferir la ley a la fiscalía, en cuyo caso debe mediar orden escrita emitida
por el fiscal encargado enmarcada en los  límites y eventos trazados por el
artículo 300 del C.P.P., pues conforme a lo establecido en la sentencia C-185
de 2008, este es el desarrollo legal del mandato constitucional del artículo
250.1. En la sentencia C-1001 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) esta
corporación se pronunció frente a la facultad excepcional señalando que sólo es
constitucionalmente viable en tanto el fiscal emita su orden motivado por
elementos reales de urgencia y excepcionalidad.
Comoquiera
que la norma bajo examen sólo puede responder a cualquiera de las tres
hipótesis señaladas, resultaba necesario que la sentencia aclarara que en cada
uno de esos eventos debe cumplirse rigurosamente con los requisitos ya
mencionados, que aseguren la legalidad de la captura.
Teniendo
en cuenta que unas son las facultades de la Fiscalía para hacer registros,
allanamientos e incautaciones (Art. 250.2), y otras para ordenar
excepcionalmente capturas (Art. 250.1), esta diferencia debió quedar plasmada
en la  sentencia para no generar confusión, más aún considerando que el
problema jurídico que plantea la demanda atañe a las facultades de la Fiscalía
para ordenar excepcionalmente capturas.
En
este sentido y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional pertinente, la
norma sí  resulta exequible, pero se imponía un condicionamiento comoquiera que
la interpretación según la cual la captura se puede realizar sin que medie la
orden judicial previa o la orden del fiscal (una vez constatados los límites y
eventos a que se refieren los artículos 250.1 inciso final de la
Constitución y 300 del C.P.P) resulta abiertamente inconstitucional y
violatoria del principio de reserva judicial de la detención.
En
consecuencia, debió la Sala declarar la exequibilidad del `precepto examinado,
en el entendido que si no se trata de flagrancia deberá mediar orden previa
escrita y motivada del juez de control de garantías, o del fiscal siempre
que concurran los presupuestos excepcionales previstos en el artículo 250.1
superior y 300 del C.P.P.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
En la sentencia C-892 de octubre 31 de 2012,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, se recordó que acorde con la jurisprudencia
de esta corporación, la integración de la unidad normativa procede de forma
excepcional, entre otros eventos, como en el presente asunto, cuando “la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. Allí
también se indicó que los demás eventos acontecen: “(1) ‘cuando un ciudadano
demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico
claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta
absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada.’ (2) ‘Cuando la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas.’.” Para tal efecto se invitó a revisar, entre muchas otros, los
fallos “C-320 de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero); C-357 de 1999
(M. P. José Gregorio Hernández Galindo); C-539 de 1999 (M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), C-781 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández); C-227 de 2004 (M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa); C-271 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil); C-409
de 2004 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra); C-538 de 2005 (M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra); C- 925 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-536 de
2006 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); C-941 de 2012 (M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva)”.
[2]
C-131 de abril 1° de 1993,
M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros.
[3]
Procurador General de la Nación y Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá.
[4]
Ver, entre otros, auto 288 y fallo C-1052, ambos de octubre 4 de 2001, con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[5]
C-1052 de 2001, previamente citada.
[6]
Ver, entre otros, auto 288 de octubre 4 de 2001 y fallos C-1052 de octubre 4 de
2001 y C-568 de junio 28 de 2004, todas ellos con ponencia del Magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005,
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Sentencias C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.
[8]
Sentencia C-1052 de 2001, precitada.
[9]
Reiterada en las sentencias C-533 de julio 11 y C-589 de julio 25 de 2012,
C-511 de julio 31 de 2013 y, más recientemente, C-033 de enero 29 y C-081 de
febrero 12 de 2014, todas con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[10] “Corte Constitucional,
sentencia C-012 de 2010.”
[11] “Corte Constitucional,
sentencia C-814 de 2009.”
[12] “Corte Constitucional,
sentencia C-480 de 2003.”
[13]
Cfr. C-645 de agosto 23 de 2012,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, donde la
Corte Constitucional analizó la exequibilidad del parágrafo del artículo 57 de
la Ley 1453 de 2001, mediante el cual se modificó el artículo 301 de la
Ley 906 de 2004, acorde con el cual en los casos en que exista flagrancia, la
persona  sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 ibídem.
[14]
En el fallo C-079 de febrero 22 de 1996,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se explicó (no está en negrilla en el texto
original): “en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el
legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales
límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del
Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del
Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2)…”
[15]
Reiterado en el fallo C-121 de febrero 22 de 2010,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otros.
[16]“Ver,
por ejemplo, Sentencia C-127/93. M. P. Alejandro Martínez Caballero.”
[17]“Corte Constitucional.
Sentencia C-531/93 del 11 de noviembre de 1993.
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[18]
Norma que guarda concordancia con diferentes instrumentos internacionales que
no sólo lo contemplan, sino que avalan eventuales formas de restringirla, entre
otras, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (arts. 1°, 3°, 4°,
9° y 13), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
(arts. I y XXV), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, (arts. 8°, 9°, 10 y 11), y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1978 (arts. 6° y 7°).
[19]
T-490 de agosto 13 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20]
C-327 de de julio 10 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz.
[21]
C-123 de febrero 17 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] C-318 de abril 9 de 2008,
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[23]
Ver, entre otras, las sentencias C-106 de marzo 10 de 1994,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, C-327 de 1997 ya citada, C-425 de
septiembre 4 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz, C-774 de julio 25 de 2001,
M. P. Rodrigo Escobar y C-318 de 2008, previamente citada.
[24]
Cfr. C-695 de octubre 9 de 2013,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, donde se declaró exequible la expresión “o
que no cumplirá la sentencia”, contenida en la parte final del numeral 3º
del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado frente al
presunto desconocimiento de los artículos 28, 29 y 250 superiores.
[25]
El artículo 250 de la Constitución fue modificado por el artículo 2º del Acto
Legislativo 3 de 2012. Originalmente el artículo 250 superior
preceptuaba que correpondía “a la
Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella,
investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y
tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para
tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá (no está en negrilla en
el texto original):
1. Asegurar
la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las
medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias
para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los
perjuicios ocasionados por el delito.
2.
Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
3.
Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente
cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
4.
Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el
proceso.
5.
Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El
Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional.
La Fiscalía General de la
Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al
imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales
que le asisten.”
[26]
Acorde con el actual artículo 306 de la
Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia (C-209 de marzo 21 de 2007,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde se analizó la exequibilidad del texto
original de dicho artículo), la víctima o su apoderado también pueden acudir
directamente al juez de control de garantías para solicitar la imposición de
una medida de aseguramiento, cuando ésta no sea pedida por la
Fiscalía General de la Nación.
[27]
A diferencia de la Ley 906 de 2004, la
Ley 600 de 2000 únicamente contempla la detención preventiva como medida de
aseguramiento para los imputables (art. 356), la cual procede para “garantizar
la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa
de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad
delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar
elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la
actividad probatoria” (art. 355, no está en negrilla en el texto original).
Al respecto, cabe recordar que la
Corte Constitucional declaró exequible el citado artículo 355 de la
Ley 600 de 2000, mediante fallo C-774 de julio 25 de 2001,
M. P. Rodrigo Escobar, puntualizando que la
detención preventiva tiene un carácter preventivo y excepcional, que no puede
convertirse en un mecanismo de privación de la libertad indiscriminado.
[28] Modificado por el
artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.
[29] Modificado
por los artículos 24 de la Ley 1142 de 2007 y 65 de la
Ley 1453 de 2011.
[30] Modificado
por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007.
[31]
El artículo 310 original de la
Ley 906 de 2004, consagraba que “además” de la gravedad del
hecho y la pena imponible, debían tenerse en cuenta: (i) la continuación de la
actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales;
(ii) el número de delitos imputados y su naturaleza; (iii) el hecho de estar
acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar
disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
delito doloso o preterintencional; y, (iv) la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o culposo. El texto señalaba:
“Peligro
para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa
para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de
la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar
adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:
1. La
continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
2. El
número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El
hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.”
[32] “Sentencias
C-1198 de 2008: C-774 de 2001; C-634 de 200 (sic) y
C-549 de 1997.”
[33]
Inicialmente, el artículo 312 de la Ley 906 de 2004, preceptuaba: “No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no
comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la
pena imponible se tendrá en cuenta:
1. La
falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La
gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del
que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la
investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.”
[34]
El nuevo texto es el siguiente: “Para decidir acerca de la eventual no
comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, [en especial], la gravedad y
modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes
factores:
1. La falta de arraigo
en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus
negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto.
2. La gravedad del daño
causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir
razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la
persecución penal y al cumplimiento de la pena.”
[35]
Cfr., Gaceta del Congreso N° 250 de julio 26 de 2006, pág. 27.
[36] Cfr.
C-695 de 2013, ya citada.
[37]
En esa oportunidad fue declarada inexequible la expresión “al solo efecto de
determinar su validez”, contenida en la parte final del numeral 2° del
artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, correspondiente al actual artículo
250 de la Constitución.
[38]
Lo subrayado fue declarado exequible condicionadamente, en la
sentencia C-336 de mayo 9 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, “en el entendido
que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos
personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones
públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”.
[39]
Mediante ese pronunciamiento se declaró exequible la expresión “La orden
expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar”,
contenida en el primer inciso del artículo 14 de la
Ley 1142 de 2007, que modificó el 222 de la
Ley 906 de 2004.
[40]
Acorde con el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 1º
de la Ley 1652 de 2013), son elementos materiales probatorios y evidencia
física: (i) las huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares,
dejados por la ejecución de la actividad delictiva; (ii) armas, instrumentos,
objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad
delictiva; (iii) dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de
la actividad delictiva; (iv) elementos materiales descubiertos, recogidos y
asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y
allanamiento, inspección corporal y registro personal; documentos de toda
índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido
entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido
abandonados allí; (v) elementos materiales obtenidos mediante grabación,
filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como
cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; (vi) mensaje de
datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico,
telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la
Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; (vii)
los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son
descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal
directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios
aceptados oficialmente; y (viii) la entrevista forense realizada a niños, niñas
y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de la
Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013).
[41] Cfr.
C-1092 de 2033, ya referida.
[42] Como se indicó, aparte declarado inexequible mediante sentencia C-730 de 2005.
[43]
Inciso declarado exequible mediante fallo C-163 de febrero 20 de 2008,
M. P. Jaime Córdoba Triviño, en el entendido que dentro del término de treinta
y seis (36) horas posteriores a la captura, previsto en la norma, se debe
realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez
de garantías, o la autoridad judicial competente.
[44]
“En la exposición de motivos  se señaló en efecto al
respecto:
‘De
cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la
Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por
ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal,
pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales
de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los
presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro
de sus propios actos.
Por
ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la
Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior,
con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la
persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo
de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.
Función
deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas
jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad,
y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales
solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto
de control posterior.
El juez
de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las
capturas en flagrancia, las realizadas por la
Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa
orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la
imposición de las medidas de aseguramiento que demande la
Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información
obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que
la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.
De otra
parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la
filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia
constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines
que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En
consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la
autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna
indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del
pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el
imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones;
que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya
un peligro para la sociedad o las víctimas del delito.’ Exposición de motivos del
Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003).
Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002.”
[45]
Según el artículo 297 de la
Ley 906 de 2004, modificado por el 57 de la
Ley 1453 de 2011 se entiende que hay flagrancia cuando:
“1. La
persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La
persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por
la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente
después de su perpetración.
3. La
persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los
cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber
participado en él.
4. La
persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un
sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y
aprehendida inmediatamente después.
La misma
regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar
privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5. La
persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del
lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el
sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo.
La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
[46]
El artículo 300 de la Ley 906 de 2004 preceptuaba: “Captura sin orden
judicial. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal
General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente ordenes de
captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para
inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no
sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de
las siguientes causales:
1. Cuando exista riesgo
de que la persona evada la acción de la justicia.
2. Cuando represente
peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
En estos casos el
capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías
inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que
en audiencia resuelva lo pertinente.”
[47]
La sentencia C-190 de 2006 citada fue dictada antes de ser
expedida la Ley 1142 de 2007 que como se indicó, modificó el artículo 297 de la
Ley 906 de 2004 relacionado con los requisitos generales para la expedición de
órdenes de captura. Con todo, el paragrafo original del artículo 297 se mantuvo
incólume en la modificacion efectuada por el artículo 19 de la
Ley 1142 de 2007.
[48]
Las expresiones “por motivos serios y de fuerza mayor” y
“disponible”, que aparecen en corchetes, fueron declaradas inexequibles
en la sentencia C-185 de febrero 27 de 2008,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49]
En el fallo C-185 de 2007, se declaró la exequibilidad
condicionada de la expression “cuando (….) no se encuentre (…) un juez que
pueda ordenarla”, bajo el “entendido que el fiscal debe agotar
diligentemente la búsqueda de todos los jueces legalmente competentes, incluido
el juez de garantías ambulante”.
[50]
Mediante la sentencia C-185 de 2007, tambien se declaró
exequible de forma condicionada la expresión “información”, en el
entendido de “que la información fue obtenida de conformidad con el inciso
segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004”.
[51]
Con todo, como se indicó previamente, la expresión “información”,
fue declarada exequible en el entendido de “que la información fue obtenida
de conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de la
Ley 906 de 2004”
[52] Cfr. C-228
de 2008, ya citada.
[53] Cfr.
C-730 y C-1001 de 2005 y C-185 de 2008, entre otras.
[54]
La expresión indiciado, contenida entre otros en el artículo
219 de la Ley 906 de 2004, fue declarada exequible por la
Corte Constitucional mediante fallo C-479 de junio 13 de 2007,
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[55] Cfr.
Art. 299 L. 906 de 2004.
[56] Al respecto, sentencia
C-873 de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda.
[57] Sentencia C-657 de 1006.
M.P.: Fabio Morón Díaz.
[58] Corte Suprema de
Justicia. Sentencia 25136 de 2006, M.P.: Julio Enrique Socha.
Corte Suprema de Justicia. Auto de diciembre 1° de 1987.
Sentencia C-024 de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.