T-840-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-840/012
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Caso en que la EPS no
autoriza un plan de atención médica domiciliaria y suministro de silla de
ruedas
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-EPS debe brindar servicio que no se encuentra
previsto en POS-S
La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando se trata de servicios no
incluidos en el POS, las EPS están obligadas a autorizar y a brindar el
servicio si se dan las siguientes condiciones: Si la persona requiere el
servicio médico no incluido o excluido en el plan obligatorio de salud; es
decir, (i) si la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
salud, a la vida digna y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) si
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; y (iii) si el servicio médico ha sido ordenado por su médico
tratante, que, en principio, debe estar adscrito a al EPS. Si el servicio es
requerido con necesidad por el usuario, lo que significa que (iv) el interesado
no puede sufragarlo por sus propios medios.
PRESTACION DOMICILIARIA DE SERVICIOS MEDICOS-Reiteración de jurisprudencia
Toda
persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que
requiera. Para ello, las entidades encargadas de garantizar la prestación de
los servicios de salud, EPS, deben remover todas las barreras y obstáculos que
impidan su acceso efectivo, y además deben adelantar todas las gestiones
necesarias y suficientes para que quien requiera las prestaciones, o las
requiera con necesidad, pueda efectivamente obtenerlas.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Nueva EPS autorizar y prestar todos los
servicios prescritos por los médicos internistas que han tratado al actor
Referencia: expediente
T-3513576
Acción de tutela presentada por Carmen Deysi Pérez
Moreno como agente oficioso de su compañero permanente, el señor José Gerardo
Hernández Zárate, contra Nueva EPS
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo expedido, en única instancia, por el Juzgado
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot el ocho (8) de mayo de
dos mil doce (2012), con ocasión de la tutela instaurada por Carmen Deysi Pérez
Moreno, en nombre de su compañero permanente el señor José Gerardo Hernández Zárate,
contra Nueva EPS. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión
por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto proferido el veintiocho
(28) de junio de dos doce (2012).
I.
ANTECEDENTES
El
veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012) la señora Carmen Deysi Pérez
Moreno instauró acción de tutela como agente oficiosa de su compañero
permanente el señor José Gerardo Hernández Zárate, contra Nueva EPS. La actora
solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de su compañero, los cuales considera han sido vulnerados por dicha
entidad al no autorizarle: el plan de atención médica domiciliaria, (consistente
en terapias físicas y respiratorias, servicio de enfermería y visitas de
medicina general), el suministro de una silla de ruedas y oxígeno domiciliario,
los cuales dice requerir para el manejo de las enfermedades que padece. La Nueva
EPS niega los servicios de salud solicitados con fundamento en que (i) en la
actualidad no tiene relación contractual con ningún proveedor en el Municipio
de residencia del afiliado para prestarle el servicio de medicina domiciliaria
y (ii) los servicios solicitados están por fuera del POS.
La
accionante fundamenta su tutela en los siguientes
1.
Hechos
El señor
Hernández Zárate está afiliado al sistema público de salud, en calidad de
cotizante, a través de la Nueva EPS. Actualmente tiene setenta y nueve (79)
años de edad, padece de encefalopatía multifactorial, enfermedad pulmonar
obstructiva crónica (EPOC)[1]
con complicaciones neurológicas, y de acuerdo con la historia clínica también
fue diagnosticado con cáncer de páncreas asociado a dicha enfermedad.[2] Refiere la
accionante que, como consecuencia de estas afecciones, su agenciado no puede
movilizarse, está constantemente desorientado en el tiempo y el espacio, y experimenta
constantemente  lesiones en diferentes miembros debido a que permanece postrado
en cama.
El veinte (20)
de febrero del año dos mil doce (2012) el señor Hernández Zárate ingresó por
urgencias a la Clínica Nueva San Sebastián de la ciudad de Girardot, debido a
una crisis respiratoria y dolor abdominal. Allí fue atendido y tratado por varios
médicos internistas, quienes desde el veintiséis (26) de marzo de dos mil doce
(2012) le prescribieron los siguientes servicios médico-asistenciales para que
se le practicaran en su propio domicilio (Flandes, Tolima): (i) terapia
respiratoria tres veces por semana,[3]
(ii) visita médica dos veces por semana,[4]
(iii) terapia física diaria,[5](iv)
suministro de una silla de ruedas[6]
y de (v) oxígeno mas bala de transporte.[7]
Después de estas indicaciones médicas, tanto la Clínica como la accionante iniciaron
los trámites tendientes a lograr la autorización de dichos servicios.[8] Sin embargo,
luego la entidad accionada se abstuvo de emitir una respuesta frente a la
solicitud. Finalmente, el trece (13) de abril pasado el señor Hernández Zárate fue
dado de alta, sin que los servicios se le hubieran autorizado por la EPS.
La actora
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
de su compañero y, como consecuencia, que se ordene a la Nueva EPS autorizar y
brindar los servicios médicos domiciliarios ordenados por los médicos
especialistas que lo atendieron. Dice, en ese sentido, que su compañero
requiere con urgencia dichas prestaciones pues su estado de salud es muy grave
y ninguno de los dos tiene medios para financiar el tratamiento prescrito.
2.
Respuesta de la entidad accionada
Dentro
del término, Nueva EPS dio respuesta solicitando que se negara el amparo
solicitado. La entidad señaló que no puede brindar los servicios de atención médica
domiciliaria que la accionante solicita para su compañero, por dos razones.
Primero, porque están por fuera del POS, y en el expediente no están
acreditados los requisitos señalados por la Corte Constitucional para su
protección. Segundo, porque la entidad dice no tener relación contractual
alguna con proveedores para prestar los servicios médicos de atención
domiciliaria requeridos, en el municipio de residencia del afiliado (Flandes,
Tolima). Eso a su juicio significa que no está dentro de sus obligaciones
prestar dichos servicios, pues desde su punto de vista las EPS cuentan con una
red de instituciones a ellas adscritas para garantizar los servicios de salud
requeridos por sus afiliados, según las condiciones de oferta de la empresa, y
no sería procedente obligarlas a contratar con una institución prestadora de
salud determinada o con profesionales que no estén vinculados a la entidad. Pide
entonces que se niegue la tutela, o de manera subsidiaria se ordene
expresamente al Fosyga pagar el cien porciento (100%) de los servicios que
están por fuera del POS.
3.
Fallo objeto de revisión
En sentencia de mayo ocho (8)
de dos mil doce (2012) el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Girardot resolvió negar el amparo del derecho a la salud bajo la
consideración de que la EPS accionada no había vulnerado los derechos
fundamentales del señor José Gerardo Hernández Zárate, pues en su informe
expone que le ha prestado todos los servicios por él requeridos en las IPS
vinculadas a su red de prestadores de servicios, afirmación que, a su juicio,
se puede corroborar con la lectura de la historia clínica del paciente. No
obstante, tuteló el derecho de petición del agenciado, en tanto, la EPS no se
había pronunciado respecto de las solicitudes de atención médica domiciliaria y
de la silla de ruedas y le ordenó a la EPS resolver de fondo dichas
solicitudes.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.     Presentación del caso y problema jurídico
De
acuerdo con la situación fáctica expuesta, se le atribuye a la EPS Nueva la
vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del
señor José Gerardo Hernández Zárate, de la tercera edad, al no autorizarle los
siguientes servicios médico-asistenciales para que le fueran practicados en su
propio domicilio: terapia respiratoria tres veces por semana, visita médica dos
veces por semana, terapia física diaria, una silla de ruedas y oxígeno más bala
de transporte. La entidad accionada por su parte, argumenta que no puede
brindar dichos servicios: (i) porque están por fuera del POS y no están
acreditados los requisitos señalados por la Corte Constitucional para su
protección, y (ii) también debido a que dice no tener relación contractual
alguna con proveedores de servicios médicos en el municipio de residencia del
afiliado (Flandes, Tolima).
Así
las cosas, el asunto le plantea a la Sala los dos siguientes problemas
jurídicos:
- ¿Vulnera
una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un usuario
de la tercera edad que padece varias enfermedades graves, cuando se niega a
autorizar un plan de atención médica domiciliaria, el suministro de una silla
de ruedas y oxígeno domiciliario, debidamente prescritos por sus médicos
tratantes, argumentando que no está obligada a hacerlo por no estar dichos
servicios incluidos en del POS?
- ¿Vulnera
una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un usuario de
la tercera edad que padece varias enfermedades graves, al no autorizar ni
brindar la atención médica domiciliaria debidamente prescrita su médico
tratante, con fundamento en que no tiene contrato con prestadores de este
servicio en el municipio de residencia del paciente?
Para
esta Sala la respuesta a ambos problemas jurídicos es afirmativa. A
continuación pasará a exponer los argumentos que la condujeron a esa
conclusión.
3.
Primer problema. El derecho fundamental a la salud del tutelante obliga a la
EPS en este caso a prestarle los servicios solicitados, aunque uno de ellos no
esté incluido en el POS
3.1.
La Sala considera que la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del señor José Gerardo Hernández Zárate, al negarse a
autorizar y a brindarle los servicios requeridos, bajo el argumento de que no
están incluidos en el POS. A esta conclusión llega la Corte Constitucional por
las siguientes razones.
3.2.
En primer lugar, no es cierto que todas las prestaciones médico asistenciales
solicitadas por el tutelante fueran servicios no incluidos en el POS. La Sala
constata que tanto la atención médica domiciliaria como el oxígeno están
incluidos en el POS. En efecto, en el artículo 25 del Acuerdo 029 de 2011, “Por
el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, se encuentra contemplada la
atención médica domiciliaria en los siguientes términos: “[l]a
atención en la modalidad domiciliaria estará cubierta en los casos que se
consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad
establecidas en la normatividad vigente”. En este caso la atención
domiciliaria había sido prescrita por el médico tratante del actor, y por lo
mismo la prestación estaba incluida en el POS. Y lo mismo puede decirse del
oxígeno, también prescrito por su médico tratante, el cual se encuentra
expresamente incluido en el anexo 01 del mismo Acuerdo, dentro de la lista de
los medicamentos cubiertos por el POS.[9]
Por tanto, estas prestaciones no podían negarse sobre la base de que no
estaban incluidas en el POS, pues la verdad es que sí lo estaban.
3.3.
Ahora bien, el hecho de que se hubieran negado servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud con base, a pesar de que existía una orden del médico
tratante, significa que la Nueva EPS violó el derecho a la salud del actor. En efecto,
en un caso así, lo debido para la entidad era proceder a autorizar estos
servicios de manera oportuna, sin obstaculizar su acceso. Así lo ha sostenido reiteradamente
la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, en las sentencias T-320 de
2011[10]
y T-974 de 2011.[11]En
ambos casos, la Corte resolvió las tutelas instauradas para proteger los
derechos a la salud de personas de la tercera edad que padecían enfermedades
graves y requerían, entre otros, el servicio de atención médica domiciliaria.
En ambas sentencias la Corte Constitucional señaló que este servicio está
incluido en el POS (Acuerdo 029 de 2011)  por lo que es  deber de las EPS
autorizarlo y brindarlo sin dilaciones cuando el médico tratante del usuario se
lo prescriba debidamente.[12]
Para la Corte, una actuación en otro sentido por parte de la entidad
responsable quebranta el derecho fundamental a la salud del afiliado que lo
requiere.[13]
En consecuencia, la Sala piensa que la Nueva EPS le violó al señor Hernández
Zárate el derecho a la salud, y por lo tanto impartirá las órdenes necesarias y
suficientes para que cumpla con su obligación constitucional, y respete el
derecho a la salud del peticionario.
3.4.
Por otra parte, en lo que atañe al suministro de la silla de ruedas que pide el
señor José Gerardo Hernández, la Sala constata que en efecto se trata de un
servicio expresamente excluido en el POS, de conformidad con el numeral 5 del
artículo 49, Acuerdo 029 de 2011.[14]
Sin embargo, también concluye que ese solo hecho no es por sí mismo una
justificación suficiente para negar la autorización y prestación del servicio
demandado. Precisamente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
cuando se trata de servicios no incluidos en el POS, las EPS están obligadas a autorizar
y a brindar el servicio si se dan las siguientes condiciones:
a.
Si la persona requiere el
servicio médico no incluido o excluido en el plan obligatorio de salud; es
decir, (i) si la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
salud, a la vida digna y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) si
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; y (iii) si el servicio médico ha sido ordenado por su médico
tratante, que, en principio, debe estar adscrito a al EPS[15]
b.
Si el servicio es requerido con
necesidad por el usuario, lo que significa que (iv) el interesado no puede
sufragarlo por sus propios medios.[16]
3.5. Por ende, el hecho de que una silla de ruedas no
esté incluida en el POS no es suficiente para que una EPS se niegue a
autorizarla y a brindarla. Es necesario verificar si se presentan las otras dos
condiciones. Y luego de examinar si concurren en este caso, la Sala encuentra
que se presentan con suficiencia todas estas condiciones. Así, en primer lugar,
la falta de la silla de ruedas puede considerarse una amenaza para la
integridad personal del señor  Hernández Zárate, pues de acuerdo con su
historia clínica y con lo expuesto por la accionante[17] está expuesto
constantemente a sufrir heridas en la piel debido a que no puede movilizarse
por sí mismo y se ve obligado a permanecer postrado en cama, y a no tener
cambios de posición que alivien al menos en parte sus úlceras, o frenen su agravación.
La silla de ruedas le da al peticionario mayores posibilidades de cambiar de
posición y de airearse, con menores dificultades para quienes lo ayudan. La
silla de ruedas prestaría entonces una contribución positiva para evitar
ulteriores menoscabos a la integridad personal del paciente y también para
impedir afectaciones posibles a la integridad de quienes lo asisten, ya que
pueden tratar sus úlceras con menos esfuerzo físico y mejores instrumentos.
3.6. Por lo demás, es importante señalar que en otras
ocasiones la Corte ha tutelado el derecho a la salud de una persona a la cual
su EPS le ha negado el suministro de una silla de ruedas. Así, en la sentencia T-203
de 2012,[18]
la Corporación juzgó que su EPS le había violado a una persona que padecía
parálisis cerebral su derecho a la salud, en tanto se había negado a
suministrarle la silla de ruedas prescrita por el fisiatra tratante de la misma.
De hecho, en esa ocasión, había incluso un dictamen del Comité Técnico
Científico, de acuerdo con el cual no debía autorizarse suministro del aparato,
toda vez que “la no aprobación
del servicio no ponía en riesgo inminente la vida de la paciente”. Sin embargo, la Corte indicó que
aun cuando la falta de la silla de ruedas no ponía en riesgo inminente la vida
del paciente, sí vulneraba su derecho a la salud, a la vida digna y a la
integridad personal, toda vez que tenía una condición grave de salud que le
impedía movilizarse por su propia cuenta y requería de ayuda externa
permanente. De igual manera la Sala explicó que “la silla de ruedas
prescrita tiene la virtud de mejorar la calidad de vida de la paciente, en
tanto le facilitaría realizar sus funciones diarias como alimentarse o ir al
baño”.[19]
3.7. Pues bien, además de que la falta de la silla de
ruedas amenaza el derecho a la integridad personal y a la vida digna del señor
Hernández Zárate, puede decirse que no hay razones suficientes para asumir que aquella
pueda ser sustituida por otro instrumento funcionalmente similar, que se
encuentre incluido en el plan obligatorio de salud. Para empezar, en este
proceso la Nueva EPS no se ha encargado de señalar cuál podría ser ese
sustituto, ni por qué debería considerarse igual de idóneo que la silla de
ruedas para facilitar los cambios de posición y la movilidad del señor
Hernández Zárate. Y aparte de eso, la razón la más poderosa para concluir que
la silla de ruedas no puede ser remplazada por otro utensilio, es que la médica
que ha tratado al señor Hernández Zárate conceptuó que este último requiere
puntualmente la silla de ruedas, y no otra ayuda distinta de esa, para que
quienes lo asisten puedan movilizarlo con más facilidad.[20] Así es que la prestación
solicitada no puede ser sustituida por otra que esté incluido en el plan
obligatorio de salud.
3.8. Y para terminar, los elementos que obran en el
expediente permiten concluir que ni el agenciado ni su compañera permanente
tienen recursos suficientes para financiar por su propia cuenta la prestación
que solicitan. Efectivamente,  la accionante manifiesta en el escrito de tutela
que ninguno de los dos tiene dinero o ingresos suficientes para sufragar la
silla de ruedas. Y como la EPS no desvirtuó de ninguna manera esta afirmación,
ni la puso en duda tampoco, en virtud del artículo 83 de la Constitución, que
ordena presumir la buena fe en todas las gestiones que los particulares
adelanten ante las autoridades públicas, y del artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, que exige presumir la veracidad de las aserciones hechas en una tutela
cuando el demandado guarde silencio sobre ellos, la Sala concluye que ni el
señor Hernández Zárate ni su compañera tienen rentas suficientes para financiar
la silla de ruedas que ahora piden mediante tutela.
3.9.
En definitiva, estaban dadas todas las condiciones para concluir que el señor
José Gerardo Hernández Zárate requería la silla de ruedas con necesidad. Por
consiguiente, puede concluirse que tenía derecho fundamental a que la Nueva EPS
se la brindase, pues como lo ha sostenido reiteradamente la Corte
Constitucional, el derecho fundamental a la salud implica el derecho de toda
persona a que la entidad encargada de garantizarle la prestación de los
servicios de salud, EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere y
aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan
obligatorio de salud.[21]
Sin embargo, está claro para esta Sala que a pesar de requerir el servicio
solicitado con necesidad, la Nueva EPS se lo negó, sin justificaciones
suficientes, y por lo mismo le violó su derecho fundamental a la salud. En
consecuencia, la Corte Constitucional lo tutelará también y ordenará lo
necesario para que se le suministre dicha prestación médica.
4.
Segundo problema- El derecho fundamental a acceder a la prestación del servicio
de atención médica domiciliaria requerida por un usuario no se exceptúa cuando la
EPS no tiene en su red de prestadores un proveedor de dicho servicio en el
municipio de residencia del paciente
4.1.
Ahora bien, en su respuesta a la acción de tutela parece que la Nueva EPS
propone una objeción frente a la conclusión que adoptó esta Sala a lo largo del
punto 3, en el sentido de que el señor Hernández Zárate tiene derecho a que se
le autorice y suministre la atención médica domiciliaria debidamente prescrita
por su médico tratante. Según el memorial de la EPS demandada, aun cuando se
llegara a concluir que el demandante tiene derecho a la asistencia domiciliaria,
en todo caso la Corte no podría ordenarle puntualmente a la Nueva EPS que le
garantizara ese servicio, ya que para dicha entidad prestadora esa orden sería
impracticable, en vista de que dentro de su red de prestadores no hay nadie que
pueda prestarlo, en el municipio del actor. La Sala debe decidir si esta
objeción es válida, y en consecuencia si la Nueva EPS puede verse liberada de
la obligación constitucional de proporcionarle la atención médica domiciliaria
al señor Hernández Zárate.
4.2.
Para resolver este punto, conviene señalar que la Corte ya se ha pronunciado sobre
problemas jurídicos como este en varias oportunidades. Recientemente por
ejemplo, en la sentencia T-073 de 2012,[22]
un ciudadano había interpuesto acción de tutela contra la EPS Salud Total,
considerando que la entidad había violado su derecho fundamental a la salud al
no autorizarle varios servicios médicos que requería, ordenados por un médico
adscrito a la EPS, entre ellos la atención domiciliaria en salud. La EPS
sustentaba entonces su negativa en que no podía prestar el servicio requerido
porque no contaba con cobertura dentro del municipio del usuario y además
porque su vivienda era de difícil acceso. En dicha providencia la Sala Quinta
de Revisión concedió el amparo solicitado luego de reiterar
que corresponde a las EPS garantizar a sus afiliados la prestación del
servicio de salud bajo el principio de integralidad; es decir, de manera oportuna,
eficiente y con calidad. Por tanto, descartó como inadmisible el  argumento
conforme al cual las EPS podrían no prestar el servicio si no cuentan con
infraestructura o proveedores en el municipio del afiliado. Y sobre este particular advirtió: “[…] la
territorialidad del aseguramiento no constituye excusa constitucionalmente
admitida para impedir el acceso de una persona a los servicios de salud que
requiere”.[23]
Por ende, ordenó a la EPS que
programara y fijara fecha para prestarle la atención domiciliaria al tutelante.
4.3. Por lo demás, es preciso hacer énfasis en que una
cuestión semejante ha sido resuelta por la jurisprudencia de la Corte en otras
ocasiones más, y mucho antes de que el señor Hernández Zárate pidiera las
prestaciones asistenciales. Así, en la sentencia T-706 de 2003[24] la Corte concedió el
amparo del derecho a la salud de un menor con diagnóstico de cuadriparesia
espástica. En ese caso, su médica tratante le había prescrito manejo de
hospitalización domiciliaria, y en dicha orden se indicaba que en el manejo de
hospitalización domiciliaria se requería terapia física, fonoaudiológica,
respiratoria, además de manejo de traqueostomía y gastrostomía y oxígeno
domiciliario. No obstante la entidad negaba dichos servicios argumentando que
además de estar por fuera del POS, no tenía quién realizara el tratamiento por
fuera de Bogotá. La Sala de revisión en esa oportunidad tuteló el derecho a la
salud y a la vida digna del menor y ordenó a la entidad autorizar y suministrar
la prestación del servicio médico domiciliario.[25]
4.4.
Así las cosas esta Sala reitera que toda persona tiene derecho a acceder
integralmente a los servicios de salud que requiera. Para ello, las entidades encargadas
de garantizar la prestación de los servicios de salud, EPS, deben remover todas
las barreras y obstáculos que impidan su acceso efectivo, y además deben
adelantar todas las gestiones necesarias y suficientes para que quien requiera
las prestaciones, o las requiera con necesidad, pueda efectivamente obtenerlas.[26]En el caso
objeto de estudio, la Corte advierte que el usuario efectivamente requiere el
servicio de atención médica domiciliaria (terapias físicas y respiratorias,
servicio de enfermería y visitas de medicina general, de acuerdo a las órdenes
de los médicos internistas que han tratado su enfermedad[27] y que están adscritos a
la ESP[28]).
No obstante, no ha podido acceder a dichos servicios debido a la renuencia de
la entidad en prestar el servicio, entre otros bajo el argumento de no contar
con un proveedor de tales servicios en el municipio de su residencia. Pero la
Sala ya mostró que este argumento no es válido, y por tanto ratifica la Nueva
EPS violó el derecho del señor Hernández Zárate a la salud y, en consecuencia,
ordenará lo correspondiente.
5.
Conclusiones
(i)
Toda persona que lo requiera de acuerdo con el concepto de su médico tratante,
tiene derecho a acceder efectiva y oportunamente al servicio de atención médica
domiciliaria y al suministro de oxígeno (servicios incluidos en el POS). Para respetarlo,
las EPS deben proceder a autorizar y brindar el servicio sin dilación, tan
pronto tengan conocimiento de que existe una orden médica en tal sentido.
(ii)
La obligación de prestar el servicio de atención médica domiciliaria requerido
por un usuario no se exceptúa cuando la EPS aduce no tener en su red de
prestadores un proveedor de dicho servicio en el municipio de residencia del
paciente. Es deber de la entidad superar esta dificultad y tomar las medidas
necesarias para garantizar la prestación efectiva del servicio.
(iii)
Las personas que requieran con necesidad una silla de ruedas (servicio excluido
del POS), especialmente si se trata de personas de la tercera edad que padecen
enfermedades graves, tienen derecho a que la EPS se las autorice y suministre.
En consecuencia, es razonable concluir que la EPS
Nueva vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor
Hernández Zárate al (i) negarle el suministro de la silla de ruedas con el
único argumento de que es un servicio excluido del POS, (ii) negar la
autorización del servicio de atención médica domiciliaria y el suministro de
oxígeno sin tener en cuenta que son servicios incluidos en el POS y deben ser
prestados por la entidad siempre que haya una orden médica en tal sentido; y
(iii) ser renuente frente  a su obligación de prestar el servicio, bajo el
argumento de no tener cubrimiento en la zona en que actualmente reside el
usuario. Por ende, la Sala Primera de revisión concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor José Gerardo
Hernández Zárate.
6.
Órdenes a impartir
La
Sala Primera de Revisión revocará el fallo expedido, en única instancia, por el
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, y en su lugar
tutelará los fundamentales a la salud y a la vida digna del señor José Gerardo
Hernández Zárate. Para proteger los derechos del peticionario, impartirá las
siguientes órdenes. Por una parte, la Sala advierte que en los casos en los que
se ha solicitado mediante acción de tutela el servicio de atención domiciliaria
prescrita por un médico, la Corte ha ordenado directamente a la entidad
accionada que preste el servicio en los términos establecidos por el médico que
realizó la orden. En ese sentido se pueden consultar las sentencias T-073 de
2012[29]
y T-694 de 2009[30]
y T-706 de 2003.[31]
Por ello, ésta Sala ordenará a la Entidad Prestadora de Servicios Nueva EPS,
que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia, autorice y de inmediato suministre todos los
servicios prescritos por los médicos internistas que han tratado al señor José
Gerardo Hernández Zárate y solicitados a través de esta acción de tutela (silla
de ruedas, oxígeno mas bala de transporte, atención médica domiciliaria
consistente en terapias físicas y respiratorias, servicio de enfermería y
visitas de medicina general). Por otra parte, la Sala reconocerá que Nueva EPS
tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar
todos los gastos en los que incurra y que de acuerdo a la normatividad vigente
no le corresponda asumir.[32]
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo expedido en única
instancia, por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Girardot el ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012), dentro de la acción de la
tutela instaurada por Carmen Deysi Pérez Moreno, en nombre de su compañero
permanente el señor José Gerardo Hernández Zárate, contra Nueva EPS. En su
lugar, CONCEDER el amparo del fundamental a la salud del señor José
Gerardo Hernández Zárate.
Segundo.-
ORDENAR a NUEVA EPS que, en un plazo no
superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta
providencia, autorice y de inmediato preste todos los servicios prescritos por
los médicos internistas que han tratado al señor José Gerardo Hernández Zárate,
y ha sido solicitados mediante esta acción de tutela (silla de ruedas, oxígeno
mas bala de transporte, atención médica domiciliaria consistente en terapias
físicas y respiratorias, servicio de enfermería y visitas de medicina general).
Tercero.-
RECONOCER que Nueva E.P.S. tiene
derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar todos
los gastos en los que incurra y que de acuerdo a la normatividad vigente no le
corresponda asumir.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]Diagnóstico médico del paciente
José Gerardo Hernández Zárate de acuerdo a  su historia clínica. Folios 5-33
del cuaderno principal del expediente (en adelante cuando se haga mención un
folio deberá entenderse que hace parte del cuaderno principal del expediente, a
menos que se diga expresamente algo distinto)
[2] Ibíd. Específicamente en el
folio 24 se diagnostica cáncer de páncreas.
[3] Se puede constatar en la copia
de la orden médica suscrita por la médica internista Yadira Rentería. Folio 35
[4] Copia de la orden médica
suscrita por la médica internista Yadira Rentería. Folio 34.
[5] Copia de la orden médica
suscrita por la médica internista Yadira Rentería. Folio 35.
[6] Copia de la orden médica
suscrita por el médico internista John Jader Díaz. Folio 37.
[7] Copia de la orden médica
suscrita por el médico internista John Jader Díaz. Folio 44.
[8] Así lo afirma la Clínica San Sebastián a lo largo de la historia clínica del paciente. En esta se puede
constatar que desde el 26 de marzo hasta el 13 de abril, fecha en que fue dado
de alta, la clínica manifiesta que se encuentra en espera de autorización para
el manejo del paciente en el plan de atención médica domiciliaria. Folios
28-33. De igual manera obra prueba en el expediente de un correo electrónico
escrito por la Clínica a la Nueva EPS donde se solicita el plan de atención
médica domiciliaria, incluyendo los servicios solicitados en la tutela.
[9] De conformidad con el artículo
80 del Acuerdo 029 de 2011 “por medio del cual se sustituye el Acuerdo 028
de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud” Los Listados de Principios Activos y Medicamentos, Procedimientos y
Servicios, que están contenidos en los anexos 01, 02 y 03, respectivamente,
hacen parte integral del Acuerdo y su aplicación tiene carácter obligatorio.
[10] (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[11] (MP Mauricio González Cuervo).
[12] De conformidad por las ordenes
de los médicos tratantes que reposan en el expediente. El accionante requiere
visita médica de medicina general dos veces al mes, (folio 34), terapia física
diaria y terapia respiratoria tres veces por semana (folio 35), auxilio por
enfermera cuatro veces por semana (folio 43) oxígeno mas bala de transporte
para usar las 24 horas del día.
[13] Conviene no perder de vista que incluso
cuando la atención domiciliaria no estaba incluida en el POS, esta Corte tuteló
en varias oportunidades el derecho a acceder a dicho servicio médico.[13]
Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia T- 1016 de 2008 (MP. Jaime Córdoba
Triviño).  En esa oportunidad, la Corte concedió la tutela presentada por una
mujer de la tercera edad que padecía Parkinson, hipertensión arterial y
fibromialgia, y que de acuerdo con el concepto de los médicos tratantes
requería “atención en casa con personal de enfermería las 24 horas del día,
terapia física diaria en casa y terapia ocupacional para un recuperación idónea”.
En esa oportunidad, la entidad accionada se negaba a prestarle los servicios
entre otras razones porque estaban por fuera del POS. En aquella oportunidad la Corte reiteró que las EPS violan el derecho a la salud de los usuarios cuando niegan
el suministro de servicios médicos o medicamentos que no están en el POS,
cuando estos requeridos con necesidad; es decir, cuando sean “servicios indispensables para conservar la salud,
en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad (…) y que
no pueda proveérselos por sí mismo”, según los términos de la sentencia
T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver también la sentencia T- 918 de 2008 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández). En esa ocasión, la Sala Novena de Revisión debía resolver el amparo presentado por una persona con noventa y cinco (95) años de edad, a
quien le había prescrito atención domiciliaria, y padecía de “cáncer de
colon, osteoporosis severa, enfermedad coronaria, hipertensión arterial y
presenta[ba] gran dificultad para caminar”. La EPS le negaba la autorización del servicio con fundamento en que no estaba contemplado en el
POS. La Corte tuteló su derecho a la salud, y le ordenó a la EPS encargada que le prestara la atención médica debidamente prescrita, aun cuando no
estuviera incluida en el POS, por ser requerida por ella con urgencia.
[14] El artículo 49 establece
“exclusiones  en el POS: Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud
las siguientes tecnologías en salud: (…) 5. Medias elásticas de soporte, corsés
o fajas, sillas de ruedas, (…)”
[15] De conformidad con la Regla recogida en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) - Apartado
4.4.2-, se debe entender que un servicio “se requiere” cuando se cumplen
dichas condiciones.
[16] Ibíd. (Apartados 4.4.2 y 5.1.2.5), se requiere “con
necesidad” cuando el interesado no puede costear el servicio directamente.
[17] Escrito de tutela. Folios 1-4.
También se puede constatar en la historia clínica del paciente su condición de
salud. Folios 5-33
[18] (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[19]En el mismo sentido se puede consultar la sentencia
T-905 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En la primera la Corte estimó que, al negar el suministro de la silla de ruedas de una señora de 80 años, por
estar excluida del POS, la entidad accionada había vulnerado su derecho a la
salud porque la falta de la silla ponía en riesgo la dignidad humana de la
paciente. Al respecto señaló: “Se encuentra
demostrado que el suministro de la silla de ruedas es vital para la salud, en
condiciones dignas, de la señora María Catalina Ángel Arango, de 77 años de
edad, quien se encuentra bajo la especial
protección Constitucional por tratarse de una persona de la tercera edad y, además, por encontrase en situación
de discapacidad (demencia senil y pérdida de visión y audición) por la ocurrencia de un accidente
cerebro-vascular.” Además porque esta había sido ordenada por el médico
tratante de la paciente, al parecer no podía ser remplazada por un servicio
incluido en el POS y la paciente no tenía recursos propios para pagar el
insumo.”
[20] Obra en el expediente copia de
la orden suscrita por el Médico internista Jhon Jader Díaz, uno de los médicos
que ha tratado al usuario, que además está adscrito a la entidad. Folio 37
[21] Al respecto se puede consultar
en el apartado 8.1 de la sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa
[22] (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[23] Sentencia T-073 de 2012 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[24] (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[25] En esta oportunidad la Corte señaló: “(…) la atención domiciliaria que requiere el menor Miguel Ángel Vega Pérez, para que se le practiquen las terapias físicas, fonoaudiológicas y respiratorias,
así como se le dé el manejo de traqueostomía y gastrostomía y oxígeno
permanente y el suministro
del asiento con determinadas características anatómicas son esenciales para su
vida digna, pues se trata de una persona que padece de cuadriparesia espástica, enfermedad que lo
tiene absolutamente postrado e inhabilitado, pues no puede comer, ni respirar
por si solo; en tales condiciones se estima, que el menor requiere no solo del
cuidado y la atención de su familia, sino de la asistencia médica solicitada.
// le fueron recomendados por los propios médicos de la entidad accionada, pero
la entidad accionada se niega a suministrárselos por no estar incluidos dentro
del POS; dados los recursos económicos tan limitados de sus padres, éstos
tampoco pueden proporcionarlos. Ante tales circunstancias, resulta claro para la Sala, que con la negativa de la entidad demandada de no prestarle al menor la atención médica
continua, completa y oportuna que requiere la salud y la vida del menor
argumentándose no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se
contraría a la doctrina constitucional de esta Corte”.
[26]  Así lo señaló la Corte en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) - Apartado 8.1. Esta
posición ha sido reiterada por la Corte en las sentencias T-694 de 2009 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla), T-091 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-320
de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. En todas estas la corte
tuteló los derechos fundamentales de personas que requieran el servicio de
atención médica domiciliaria y señaló que todas las personas tenían derecho a
acceder integralmente a los servicios de salud que requieran.
[27] Obra copia de las órdenes de
servicios médicos domiciliarios en los folios 34-44.
[28] Se puede constatar en las
ordenes médicas y en la historia clínica del paciente que efectivamente la EPS Nueva tiene convenio con la Clínica Nueva San Sebastián donde han atendido al actor.
[29] (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En esta decisión la Corte ordenó lo siguiente a EPS Salud Total:
“[…] por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que,
en el evento en que no lo hubiere hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del presente fallo, programe y fije fecha
para la práctica de las terapias, procedimientos, citas especializadas y
tratamientos de medicina domiciliaria que ya fueron autorizados, y disponga de todos los
medios necesarios para la efectiva atención integral al señor Juan Alberto Mira
Peñarete de ahora en adelante. De igual modo, asuma el valor del transporte del
señor Juan Alberto Mira Peñarete y su acompañante, para que acceda a la
prestación de un servicio integral de manera ininterrumpida y prioritaria”.
[30] (MP. Nilson Pinilla Pinilla). En la parte resolutiva
de dicha providencia puede leerse: “ORDÉNASE a Famisanar
EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si
no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación
de la presente providencia facilite la cama especial terapéutica y suministre a
Ana Lucía Perilla Vda. de Caldas los medicamentos requeridos, el colchón anti
escaras, los pañales desechables, los medicamentos y la enfermería domiciliaria calificada, por el tiempo
y en las condiciones que para el efecto establezca el médico tratante, lo cual
será coordinado con la señora Hilda Esperanza Caldas Perilla, hija de la beneficiaria de este amparo
y persona que incoó la acción que ahora se decide”.
[31] (MP. Álvaro Tafur Galvis). En la parte dispositiva de
dicho fallo se lee: “ORDENAR, en consecuencia, al Gerente de Famisanar
EPS,  que dentro del término de cuarenta y ocho  (48) horas a partir de la
notificación personal de esta sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice
la prestación del servicio médico domiciliario, y el suministro del asiento de soporte moldeado con las especificaciones
anatómicas que requiere el menor Miguel Ángel Vega Pérez, según lo ordenado por los médicos tratantes, en su
condición de beneficiario de la afiliada Janeth Pérez  Mogollón”.
[32] De acuerdo con las regla básicas
de recobro contenidas en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa) -Apartado 6.2-, las EPS pueden recobrar el valor de las prestaciones
que no estén legalmente obligadas a cubrir. En esa misma línea la Corte en las sentencias T-110 de 2012, T-286 de 2012 y T-233 de 2012, entre muchas otras ha
reconocido y autorizado a las EPS a recobrar al Fosyga los costos de los
servicios de salud que, de acuerdo a la normatividad vigente, no está obligada
a asumir.