C-041-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-041/94
DOMICILIO-Definición
constitucional
La
definición constitucional de domicilio excede la noción civilística y
comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos
aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y
legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los
terceros y sin su presencia.
DOMICILIO-Registro
La
regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un
mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y
las formalidades, que deben observarse, responden al diseño central de
la garantía que asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la
persona no queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la
actividad reguladora o coordinadora de la administración, ni siquiera de la
encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la ley
previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas esferas de
autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de
adopción de la ley, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y
desarrollos.
CONVENIO
INTERNACIONAL-Valor interpretativo
El
valor interpretativo de los convenios internacionales vigentes es realzado por
la misma Constitución que ordena interpretar los derechos y deberes consagrados
en ella de conformidad con los mismos. Pero, cabe anotar, que además de su
función hermeneútica, las estipulaciones de los tratados y convenios suscritos
por el país, como cabalmente ocurre en esta materia de los derechos del niño,
tienen efecto normativo directo una vez han sido incorporados al derecho
interno.
PREVALENCIA
DE DERECHOS DEL NIÑO/PROTECCION DEL NIÑO
Todas
las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos
de los niños y la sanción de los infractores. La coordinación de derechos y la
regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se
vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans.
Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un
intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás,
la Constitución define directamente su prevalencia.
DOMICILIO-Inviolabilidad/DOMICILIO-Seguridad
El
derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del
menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene
un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional
como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado
de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de
los menores y allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento,
faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes
deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor
negativo para éste toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un
peligro que se cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de
protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja,
por lo tanto, de servir a su fin.
DERECHO
A LA VIDA-Menor
de edad/DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-Menor de edad
El
Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño - con mayor razón al
que se encuentra en peligro de perder su vida y ver menoscabada su integridad
física - lo que puede hacer de oficio o a petición de cualquier persona. El
deber de protección a cargo del Estado se cumple a través de los jueces y de
las autoridades de familia. Estas últimas, en los términos de la ley, son
"autoridad competente", para los efectos de rescatar a los menores
que se encuentren en situación de grave peligro. Luego, las mismas, de oficio o
a petición de cualquier persona, deben hacer realidad el deber de protección a
cargo del Estado.
SANCION
CONVERTIBLE EN ARRESTO-Naturaleza/DEFENSOR DE FAMILIA-Facultades
policivas/DEFENSOR DE FAMILIA-Facultades sancionatorias
La
Constitución prohibe el arresto por deudas. La sanción pecuniaria que se
convierte en arresto no tiene el carácter de deuda. La fuente de la sanción
pecuniaria, convertible en arresto, se vincula al poder punitivo y correctivo
del Estado, que persigue no el enriquecimiento del erario sino el control y
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y la preservación de
intereses superiores que se consideran merecedores de tutela. La naturaleza de
la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva y, precisamente,
esa finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra incapaz de servir
ese cometido. Coincide esta Corte con el criterio expuesto por el Procurador,
en el sentido de sustentar temporalmente la facultad de las autoridades de
policía - como lo son los defensores y comisarios de familia - para imponer
penas de arresto en la disposición del artículo transitorio 28 de la
Constitución.
LIBERTAD
DE  ASOCIACION/ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA
A
la libre constitución de la asociación - sin perjuicio de la necesidad de
observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto -, se
adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar
el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos,
uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía
de las personas. Estas asociaciones son vitales para canalizar la obligatoria
participación de la sociedad  y de los padres en el proceso educativo y
formativo de los menores, lo que hace que su finalidad y objetivos particulares
sean desde todo punto de vista loables y necesarios.
AUTONOMIA
DE PADRES/AUTONOMIA DE EDUCANDOS
Asegurada
la autonomía de padres y educandos, en la esfera de los derechos y deberes
intransmisibles, resta analizar si la norma acusada quebranta la libertad de
asociación positiva o negativa. Si bien la causa mediata de la constitución de
cada asociación de padres de familia es la ley, la inmediata se vincula a la
libre voluntad de los padres que concurren a su formación. El pluralismo de
asociaciones no es expresamente prohibido por la disposición y la
interpretación que en ese sentido pretenda hacerse no tendría fundamento
constitucional. En verdad, el propósito de la norma lejos de ser prohibitivo, como
se advierte en la demanda, es el de generalizar estas asociaciones en todos los
establecimientos educativos.
REF:
Demanda Nº D-365
Actor:
Omar Alberto Franco Becerra
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 43 (parcial), 44, 45, 46, 47, 68
(parcial), 72 (parcial), 223 (parcial), 272 (parcial), 273, 299 (parcial), 312
(parcial), 315, 326, (parcial) y 331 (parcial) del Decreto 2737 de 1989
"por el cual se expide el Código del Menor"
-
Facultades policivas y sancionatorias de los defensores de familia
-
Libertad de asociación
Magistrado
Ponente:
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa
Fe de Bogotá, D.C., Febrero tres (03) de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
Aprobado
por Acta Nº 06
La
Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando
Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera
Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso ordinario de constitucionalidad contra los artículos 43 (parcial),
44, 45, 46, 47, 68 (parcial), 72 (parcial), 223 (parcial), 273, 299 (parcial) y
331 (parcial) del Decreto 2737 de 1989 "por el cual se expide el Código
del Menor".
I.
TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
El
tenor literal de los artículos demandados es el siguiente:
DECRETO
NUMERO 2737 DE 1989
(noviembre
27)
por
el cual se expide el Código del Menor.
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las
facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 56 de 1988 y
oída
la Comisión Asesora a que ella se refiere,
DECRETA:
...
CAPITULO
SEGUNDO
Competencia
y procedimiento
...
Artículo
43. Cuando el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se
encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de
prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan,
ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare,
para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá
negarse a prestarlo.
Parágrafo.
Para los efectos de este artículo se entiende por peligro grave, toda situación
en la que se encuentre comprometida la vida o la integridad personal del menor.
Artículo
44. Antes de proceder al allanamiento y registro del sitio donde se
encuentra el menor, el Defensor de Familia deberá dar lectura del auto que
ordena la diligencia, a quien se encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al
enterarse del contenido del auto, entregaren al menor sin resistencia o si se
desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el Defensor de Familia
suspenderá la práctica del allanamiento.
Artículo
45. Si el Defensor de Familia no encontrare persona alguna en el inmueble
para comunicarle el allanamiento, procederá a practicarlo.
Artículo
46. En la diligencia de allanamiento y registro prevista en los artículos
anteriores, deben evitarse las inspecciones inútiles y el daño innecesario a
las cosas; en ningún caso se podrá molestar a los habitantes del inmueble con
acciones distintas a las estrictamente necesarias para cumplir su objetivo,
cual es la protección inmediata del menor.
Artículo
47. Durante la diligencia de allanamiento y registro se levantará un acta en
la que conste:
1. Si se surtió la comunicación del auto que la
ordenó.
2. La identidad de las personas que ocupaban el
inmueble.
3. Las circunstancias en que se encontró el menor y
los motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias.
4. Los demás hechos que el Defensor considere
relevantes.
5. Las medidas provisionales de protección
adoptadas.
...
CAPITULO
CUARTO
Ejecución
de las medidas.
Sección
Primera
De la
prevención o amonestación.
...
Artículo
68. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de
amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al
valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales, convertibles
en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal de multa.
Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia mediante resolución
motivada.
...
Sección
Segunda
De la
custodia o cuidado personal.
...
Artículo
72. El incumplimiento de la orden de asignación provisional de la custodia o
cuidado personal del menor, así como de las obligaciones contraídas en el acta
de entrega, dará lugar a la imposición, por parte del Defensor de Familia, de
las siguientes sanciones:
2.
Arresto inconmutable hasta de sesenta (60) días.
...
TITULO
SEPTIMO
Del
menor que presenta deficiencia física, sensorial o mental.
CAPITULO
PRIMERO
Definición.
...
Artículo
223. La atención de los menores deficientes compete prioritariamente a la
familia, y complementariamente y subsidiariamente al Estado, en los términos de
este Código.
En
este orden el menor tiene derecho a recibir la educación especializada, la
capacitación laboral que corresponda y las demás actividades de rehabilitación
requeridas.
La
renuencia u oposición injustificada de los padres o guardadores a cumplir las
obligaciones señaladas en el inciso anterior, será sancionada con multas de uno
(1) a doscientos (200) salarios mínimos legales diarios, convertibles en
arresto a razón de un (1) día por cada día de salario mínimo legal de multa,
conforme a las normas del presente Código, sin prejuicio de la aplicación de
las medidas de protección que sean necesarias.
TITULO
DECIMO
Sanciones especiales que atenten contra los derechos
y la
integridad del menor
...
Artículo
272. El que causare maltrato a un menor, sin llegar a incurrir en el delito de
lesiones personales, será sancionado con multa de uno (1) a cien (100) días de salario
mínimo legal, convertible en arresto conforme a lo dispuesto en el artículo
49 del Código Penal, sin perjuicio de las medidas de protección que tome el
Defensor de Familia.
Parágrafo.
Para efectos del presente artículo un menor se considera maltratado cuando a
sufrido violencia física o psíquica, o cuando se le obligue a cumplir
actividades que impliquen riesgos para su salud física o mental o para su
condición moral o impidan su concurrencia a los establecimientos educativos.
Artículo
273. Será competente para conocer de esta contravención la Comisaría de
Familia del lugar donde se cometió el hecho y en su defecto, el Alcalde o el
Inspector de Policía.
...
PARTE
SEGUNDA
Organismos
de protección del menor y la familia
TITULO
CUARTO
Comisarías
de Familia.
...
Artículo
299. Son funciones de las comisarías de familia:
1.
Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito
o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o
sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite
respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente Código y de los de
Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía,
y de las demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de
la denuncia.
2.
Aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en este
Código y las que le otorgue el respectivo Concejo Municipal o Distrital.
3.
Efectuar las comisiones, peticiones, práctica de pruebas y demás actuaciones
que le soliciten el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los
funcionarios encargados de la Jurisdicción de Familia, en todos los aspectos
relacionados con la protección del menor y la familia que sean compatibles con las
funciones asignadas.
4.
Practicar allanamientos para conjurar las situaciones de peligro en que pueda
encontrarse un menor, cuando la urgencia del caso lo demande, de oficio o
a solicitud del Juez o del Defensor de Familia, de acuerdo con el
procedimiento señalado para el efecto por este Código.
5.
Recibir a prevención las quejas o informes sobre todos aquellos aspectos
relacionados con conflictos familiares, atender las demandas relativas a la
protección del menor, especialmente en los casos de maltrato y explotación, y
atender los casos de violencia familiar, tomando las medidas de urgencia que
sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad competente.
6.
Las demás que le asigne el Concejo Municipal o Distrital y que sean compatibles
con la naturaleza policiva de sus responsabilidades.
...
PARTE
TERCERA
Disposiciones
especiales
...
TITULO
SEGUNDO
De la
educación.
...
Artículo
312.  Los padres o quienes tengan al menor bajo su cuidado, tienen la
obligación de vincularlo a los establecimientos educativos públicos o privados,
con el objeto de que reciban la educación a que se refiere el artículo
anterior.
La
violación de esta disposición sin causa justificada, será sancionada con multa
de uno (1) a sesenta (60) salarios diarios mínimos legales convertibles en
arresto a razón de un (1) día por cada día de salario. La sanción será
impuesta a prevención por el Comisario de Familia, el Defensor de Familia, el
Alcalde Municipal o su delegado, o el Inspector de Policía.
En
caso de incumplimiento reiterado de esta obligación, la autoridad que conozca
del hecho lo comunicará al Defensor de Familia con el objeto de que se tomen
las medidas de protección pertinentes.
...
Artículo
315. Cada establecimiento de enseñanza tendrá una asociación de padres de familia
del plantel, para facilitar la solución de los problemas individuales y
colectivos de los menores y propiciar acciones tendientes al mejoramiento de su
formación integral y a la participación en actividades que involucren a los
asociados en el desarrollo responsable de la crianza, cuidado de los hijos,
mejoramiento de su comunidad y del proceso educativo.
...
TITULO
TERCERO
Prohibiciones
y obligaciones especiales.
...
Artículo
326. No se podrá expulsar del hogar al hijo menor, ni impedir en forma injustificada
su reintegro al mismo.
Quien
incumpla lo establecido en el presente artículo, será sancionado con multa de
uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios, convertibles en arresto a
razón de un (1) día por cada día de salario de multa.
Cuando
se tratare de menor en estado de gravidez o que presente deficiencia física,
sensorial o mental, o se encuentre en tratamiento médico, la sanción a que se
refiere el presente artículo no será inferior a treinta (30) salarios mínimos
diarios legales convertibles en arresto en la proporción señalada en el
presente artículo.
La
sanción será impuesta a prevención por el Comisario de Familia, o el Defensor
de Familia, según el caso, sin perjuicio de las acciones penales a que haya
lugar.
...
TITULO
CUARTO
De las
multas.
Artículo
331. Además de los casos consagrados en este Código, el Defensor de Familia
podrá imponer multa de uno (1) a cien (100) días de salario mínimo legal, convertibles
en arresto de un (1) día por cada día de salario, a las personas que citadas
por éste, por segunda vez, se abstuvieren de comparecer sin causa justificada.
En
caso de renuencia del particular, además de la posibilidad de imponer nuevas
multas, podrá el Defensor de Familia solicitar la colaboración de la fuerza
pública para obtener la comparecencia del citado o la ejecución de la decisión
administrativa correspondiente.
(Se
subrayan las partes demandadas)
II.
ANTECEDENTES
1.
El Decreto 2373 de 1989 fue expedido por el Presidente de la República con base
en las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 56 de 1988. Como lo
señala su artículo 1º, el Código tiene por objeto consagrar los derechos
fundamentales del menor, determinar los principios que gobiernan las normas que
lo protegen con el fin de evitar o corregir la situaciones irregulares en que
pueda encontrarse y que el mismo Código define, señalar las medidas específicas
de protección, la competencia y los procedimientos para el efecto, así como
establecer y reestructurar los organismos destinados a ese propósito.
2.
El ciudadano Omar Alberto Franco Becerra instauró acción de
inconstitucionalidad contra las normas transcritas, por considerar que todas
ellas - en los fragmentos acusados -, a excepción del artículo 315, vulneran el
artículo 28 de la CP. Por su parte, el artículo 315, señala, contraviene el
derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta.
3.
Dentro del término de fijación en lista la Dra. Myriam Stella Ortiz Quintero,
en su calidad de Secretaria General encargada de las funciones de Directora
General del Instituto de Bienestar Familiar, presentó un escrito en defensa de
la constitucionalidad de las normas objeto de censura.
4.
El Dr. Jaime Córdoba Triviño, Defensor del Pueblo, en ejercicio de la facultad
consagrada en el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991, presentó dentro del
término de fijación en lista un escrito de coadyuvancia en relación con los
artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72-2, 223-3, 272, 273, 299-4, 312-2, 315 y
326 acusados.
5.
Por razones de metodología los cargos y defensas se agruparán a continuación
alrededor de las diversas normas acusadas.
-
Artículos 43 (parcial), 44, 45, 46, 47 y 299:
En
opinión del demandante, los artículos en los apartes acusados vulneran el
artículo 28 de la CP, puesto que "el primero de ellos faculta a los
defensores de familia para realizar allanamientos sin necesidad de orden previa
emanada de autoridad judicial competente en los casos contemplados en el
mismo", y los demás se limitan a desarrollar dicha hipótesis.
Señala
que para la fecha de expedición del Código del Menor, la Constitución entonces
vigente admitía el registro de domicilio en virtud de orden de autoridad
competente. En consecuencia, las normas acusadas, al facultar a una autoridad
administrativa para autorizar allanamientos, eran conformes a las
prescripciones constitucionales, pues "además de provenir de autoridad
competente (defensor de familia), debía ser escrito y cumplir con las
formalidades legales (las establecidas en los artículos 44, 45, 46 y 47) y por
los mismos motivos que la norma contempla (que el menor se encuentre en
situación de grave peligro)".
No
obstante lo anterior, la Constitución de 1991, en su artículo 28 determinó que
no sólo se requiere orden escrita de autoridad competente, sino que debe
tratarse, en todo caso, de autoridad judicial y no administrativa. El actor
señala que tanto los defensores como los comisarios de familia son autoridades
administrativas, no judiciales, por lo que no pueden decretar allanamientos ni
registros. Advierte que encuentra legítima la voluntad legislativa de pretender
proteger a los menores, razón por la cual no demanda la integridad del artículo
43, pero sí la parte en la que se autoriza "la actuación "per
se" del defensor de familia al decretar y practicar el  allanamiento y
registro de inmuebles".
Considera
que la finalidad pretendida por el legislador bien puede lograrse si el
defensor de familia solicita a la autoridad judicial la orden pertinente
encaminada a proteger al menor en peligro. El artículo 229-4 del Código, dado
que concede las mismas facultades censuradas a los comisarios de familia,
quienes igualmente forman parte de la rama ejecutiva, devendría
inconstitucional por las mismas razones expuestas.
La
representante del ICBF señala, en relación con este cargo, que si bien la
Constitución de 1991 restringió la atribución de efectuar registros
domiciliarios a la autoridad judicial, también estableció excepciones a esta
regla, como en el caso de la captura en flagrancia, previsto en el artículo 32
de la Carta. En este orden de ideas, indica, si bien las limitaciones a los
derechos y garantías constitucionales han de interpretarse restrictivamente, la
previsión del artículo 32 permite inferir que la garantía dispuesta en el
artículo 28 no tiene el carácter de absoluta. Afirma que la facultad
establecida en el artículo 43 acusado no vulnera el artículo 28 de la CP, toda
vez que la función atribuida al Defensor de Familia se limita únicamente al
evento en que el menor se encuentre en grave peligro, definida en el estatuto
como "toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o la
integridad personal del menor". El Legislador, prosigue, otorga dicha
facultad al Defensor, en atención a la urgencia que una situación como la
descrita en la demanda, pues si le impusiera el cumplimiento de innumerables
requisitos, la vida del menor podría hallarse en entredicho mientras éstos se
cumplen a cabalidad.
A
continuación presenta datos estadísticos sobre la violencia a la que están
sometidos los niños en Colombia, de conformidad con estudios realizados por el
Instituto de Medicina Legal:
"...
en 1992 en todo el país se realizaron 2.599 necropsias por muerte violenta en
menores de 14 años, de ellas 835 fueron menores de 4 años. La causa de muerte
en estos menores fue:
"Homicidio                              222
"Accidental                             243
"Recién
nacido neonatal                  370
"De
otra parte, en sólo la ciudad de Santafé de Bogotá, se atendieron en 1992, por
lesiones personales 2.450 menores de 14 años por los siguientes motivos:
"Violencia
intrafamiliar                      354
"Accidente
de tránsito               544
"Proyectil
de arma de fuego        59
"Arma
cortopunzante                 23
"Arma
contundente                1.180
"Otros
290"
Advierte
que la norma acusada señala con precisión los casos en que procede la censurada
intervención del Defensor de Familia, pues si bien el artículo 28 dispone la
obligatoriedad de una orden judicial, en los casos extremos a los que se
refiere la disposición se presenta "un manifiesto antagonismo entre la
garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio y la vida y la
integridad personal del menor". El artículo 43 es riguroso al señalar
las situaciones que se deben verificar para la procedencia de la intervención
del Defensor, de manera que no basta la situación de peligro en que se
encuentre el menor, pues adicionalmente ésta debe ser grave, tiene que amenazar
su vida e integridad personal, y deben ser tales las circunstancias que
ameriten una intervención de carácter urgente "sin las dilaciones que
implicaría un trámite judicial".
A
lo anterior se agrega, continúa la representante, que el Código fue expedido
para consagrar positivamente el interés superior de los menores, fundamento
ratificado por el artículo 44 de la CP que señala la prevalencia de los
derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Esta norma permite a
cualquier persona exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción
de los infractores. Señala que al referirse a autoridad competente alude a aquélla
encargada de la protección del menor, sin establecer diferenciaciones en razón
de su naturaleza judicial o administrativa, y la autoriza para decidir las
medidas orientadas a garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los
menores y a la sanción de los infractores, dentro del marco impuesto por la
Constitución y la ley. En opinión de la Secretaria General del ICBF, "esta
previsión constitucional parte de la base de que la protección del menor
requiere de una infraestructura especializada y dinámica", que permita
a las autoridades competentes, vgr. Defensores de Familia, adoptar las medidas
urgentes y extraordinarias a que obliga la situación de los menores en el país.
Los
supuestos fácticos de la norma, prosigue, determinan que ante el conflicto
entre la inviolabilidad del domicilio y la grave amenaza a la vida e integridad
del menor sea imperativa la prevalencia de esta última. Cita a continuación la
sentencia 081 del 13 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia, con
ponencia del doctor Jaime Sanín Greiffenstein, según la cual, por decisión
legal, corresponde al Defensor de Familia la protección de los menores, en
especial, ante eventos de la gravedad supuesta por la norma. Esta facultad, que
califica de policiva y no judicial, posibilita y justifica el medio del
allanamiento en caso de necesidad. Advierte que esta competencia también se
atribuyó a los Comisarios de Familia con las mismas restricciones, dado que
tienen la función de colaborar con el ICBF y demás autoridades encargadas de la
protección del menor en situación irregular, facultad cuya constitucionalidad
se apoya en los argumentos ya expuestos.
El
Defensor del Pueblo, Dr. Jaime Córdoba Triviño afirma que los artículos 43, 44,
45, 46 y 47 demandados, al otorgar facultades a los Defensores de Familia para
ordenar allanamientos y el artículo 299, al atribuir la misma competencia a los
Comisarios de Familia, son inconstitucionales, por transgredir el artículo 28
de la Carta.
Manifiesta
en el escrito de impugnación que la norma constitucional señalada "consagra
el amparo domiciliario en lo que hace referencia a cuatro derechos
fundamentales: el derecho a la intimidad, a la tranquilidad, a la libertad
física y a la seguridad personal", cuya garantía reside en la prohibición
del registro del domicilio, salvo orden escrita emanada de la autoridad
judicial competente. Advierte que, "más que protegerse el sitio mismo,
lo que se busca es amparar a la "persona" en su seguridad, libertad e
intimidad", por lo que tan sólo en forma excepcional procede una
intromisión en el domicilio. La protección constitucional radica básicamente en
circunscribir a las autoridades judiciales la potestad de decretar
allanamientos, garantía que se vulnera en el caso bajo examen, pues se extiende
a los Comisarios y Defensores de Familia, quienes forman parte de la Rama
Ejecutiva, y, por tanto, se encuentran constitucionalmente incapacitados para
ejercer dicha atribución.
Aclara
que las funciones jurisdiccionales a que se refiere el artículo 116 de la Carta
y que conforme al mismo pueden ser delegadas en funcionarios administrativos, "son
las pertenecientes a la esfera del denominado derecho administrativo
sancionatorio, como las de naturaleza correccional o disciplinaria. En ningún
caso las funciones que involucren administración de justicia podrán ser
ejercidas por otras Ramas del Poder sin expresa atribución constitucional".
-
Artículos 68 (parcial), 72 (parcial), 223 (parcial), 272, 273, 312 (parcial),
326 (parcial) y 331 (parcial):
En
opinión del demandante, los artículos 68, 72, 223, 312, 326 y 331, autorizan a
defensores de familia, comisarios, alcaldes, inspectores de policía o sus
delegados a conmutar las multas que pueden imponer dentro de la órbita de sus
funciones, por arresto, lo que significa una flagrante vulneración del artículo
28 de la CP, conforme al cual la pena de arresto sólo procede por orden de
autoridad judicial y con el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para
la práctica del registro. Afirma que "el interés superior del menor,
hace necesario que la autoridad encargada de protegerlo tenga los mecanismos
idóneos para ello, esto, justifica el hecho de que ante la desobediencia de sus
decisiones, o como sanción al maltrato de los menores, puedan imponer sanciones
fuertes, y capaces de disuadir, a los infractores de las normas tutelares de
los niños", lo que no significa, prosigue, que puedan estar legalmente
autorizadas para el ejercicio de competencias reservadas por la Constitución a
los jueces. Por ello, anota, únicamente se demandan los apartes en que se
autoriza a dichos funcionarios a ordenar un arresto, quedando a salvo lo
relativo a las sanciones pecuniarias.
Los
artículos 272 y 273 del Decreto 2737 de 1989, por su parte, conforman unidad
jurídica, indica el demandante, pues el primero establece las sanciones
pecuniarias conmutables en arresto, mientras que el segundo de ellos señala las
autoridades competentes para imponerlas. Los mismos argumentos expresados
fundamentan la acusación contra estas dos disposiciones.
La
Secretaria General del ICBF afirma que "ante la reiterada violación de
los derechos de los niños, deben establecerse sanciones, para los
transgresores, que les obliguen a cumplir con sus obligaciones; es así como se
ha facultado a determinadas autoridades para en caso de incumplimiento
convertir la sanción pecuniaria en arresto". La justificación
constitucional de esta competencia, la encuentra la representante en el
artículo 28 transitorio de la CP, a cuyo tenor, los funcionarios indicados en
el Código del Menor son competentes para continuar conociendo de los hechos
punibles sancionados con arresto, mientras se expide la ley que atribuya su
conocimiento a las autoridades judiciales.
El
Dr. Córdoba Triviño señala, al igual que la demanda, que estas normas vulneran
el artículo 28 de la CP, pues autorizan a funcionarios administrativos para
imponer multas convertibles en arresto, en contravención de lo dispuesto en la
norma constitucional, pues de conformidad con lo señalado en ella, se atribuye exclusivamente
a la autoridad judicial la facultad sancionatoria y la posibilidad de limitar
la libertad de las personas, por lo que resulta imposible asignar esta potestad
a autoridades distintas.
Agrega
que, según el artículo 295 del Decreto 2037 de 1989, las Comisarías de Familia
tienen carácter policivo, y "las conductas señaladas en las normas
acusadas no configuran "hechos punibles", sino faltas de carácter
administrativo, salvo la prevista en el artículo 272 que tipifica una
contravención. Tampoco son "sancionables actualmente con pena de
arresto", pues el arresto en este caso es supletivo. La sanción ordenada
en las normas acusadas es la multa, que se convertirá en arresto sólo en el
caso de que no sea satisfecha". Señala que esto implica que a las normas
acusadas no se les pueda aplicar el artículo 28 transitorio de la CP, pues el
Constituyente no quiso "dejar a las autoridades administrativas la
potestad de sancionar esas conductas con arresto, ni siquiera de manera
transitoria".
-
Artículo 315:
El
actor afirma que esta norma vulnera el derecho a la libertad de asociación
consagrado en el artículo 38 de la CP. En su sentir, la norma "establece
la obligatoriedad de que cada establecimiento de enseñanza tenga una asociación
de padres de familia del plantel, a fin de que estas faciliten la solución de
los problemas, ...", lo que contraviene la libertad que se garantiza
en la norma constitucional. Considera que ésta significa ser libres "para
que se conformen las asociaciones que a bien tengan los habitantes del
territorio, libre para darse sus propios estatutos, libre para asociarse a las
ya existentes, libre para confederarse en asociaciones de un nivel superior,
libre para retirarse de aquéllas a las que uno pertenece y obviamente libre
para disolverse". En este orden de ideas opina que la ley no puede
obligar a las personas a concurrir a la formación de una asociación
determinada, como lo pretende la norma acusada, al prescribir que los padres de
familia de los centros educativos deben asociarse, y al obligar a que en cada
institución educativa "haya "una" asociación de padres de
familia". Para el demandante, esta disposición impediría la
coexistencia de dos o más asociaciones de padres de familia, al igual que el
ejercicio de la no asociación, en contradicción con la libertad que se predica
de este derecho fundamental.
La
defensa afirma que el artículo 315 no vulnera la Constitución, concretamente su
artículo 38. En su opinión, la norma no restringe el derecho de asociación,
sino que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, lo posibilita y
garantiza para los padres de familia, con el fin de que hagan valer los
derechos de sus hijos ante las autoridades del plantel. Además, advierte, los
padres pueden escoger si se asocian o no. Tampoco se impide que los padres de
familia se agrupen en diversas asociaciones, "aunque por razones de
orden si es posible disponer que sólo una de ellas tenga la personería oficial
ante el plantel, de acuerdo con sus reglamentos, sin perjuicio de que
asociaciones distintas puedan presentar solicitudes o sugerencias".
Agrega que la norma cuestionada es un simple desarrollo del artículo 67 de la
CP, de la Ley Orgánica de la Educación de julio 28 de 1980 (sic) - artículos 73
y 74 -, de los Decretos 1625 de 1972, 1360 de 1981, 466 de 1983 (sic), por lo
cual solicita a la Corte declararlo exequible.
5.
El señor Procurador General de la Nación solicita a esta Corte la declaratoria
de inexequibilidad de los artículos 43 - en la parte acusada -, 44, 45, 46 y 47
y las expresiones "de oficio o" y "o del defensor de
familia" contenidas en el artículo 299. Por su parte, solicita se declaren
ajustados a la Constitución los artículos 68, 72, 223, 312, 326, 331, 272 y
273, en lo impugnado.
Como
asunto preliminar el señor Procurador advierte que varias de las disposiciones
acusadas ya fueron objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia y
declaradas conforme a la Constitución de 1886, en sentencia del 13 de junio de
1991. Sin embargo, procede un nuevo examen bajo los parámetros de la Carta de
1991, tal como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional,
que el Procurador indica ha de efectuarse frente a los artículos 43 a 47, 72,
299, 312 y 326 del Decreto 2737 de 1989.
En
relación con la facultad que se atribuye a los funcionarios administrativos -
Comisarios y Defensores de Familia - de decretar allanamientos, el Procurador
indica que ésta se opone a los nuevos mandatos constitucionales. Señala que
bajo las prescripciones de la Constitución de 1886, tanto las autoridades
judiciales, como las de orden policivo, quedaban comprendidas bajo el concepto
de "autoridad competente" del artículo 23, motivo que llevó a la
Corte de Justicia a declarar constitucional el allanamiento decretado y
practicado por el defensor de familia, con la condición de la amenaza a la vida
e integridad del menor como justificantes de dicha actuación. A la luz del
nuevo ordenamiento supremo, en su artículo 28, "dentro de una
orientación garantista de los derechos que consagra la misma Carta para su
efectivización", la autoridad competente resulta ser únicamente la
judicial. De esta manera el artículo 43 acusado, al habilitar al Defensor de
Familia para ordenar allanamientos, y los artículos 44 y siguientes que regulan
la forma para llevar a cabo esta diligencia, desconocen abiertamente el
artículo 28 de la CP, al igual que las expresiones "de oficio o" y
"o del Defensor de Familia" contenidas en el artículo 299.
A
continuación, explica, para "efectos de lograr un completo
entendimiento del tema que ocupa la atención de este Despacho en los aspectos
que restan de la acusación, es pertinente analizar el espíritu y filosofía que
orienta toda la legislación que protege los derechos del menor en nuestro
país", para lo cual alude a diversos instrumentos internacionales que
consagran la protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos
-Declaración de los Derechos del Niño de 1959, Declaración de Ginebra de 1924
sobre Derechos del Niño, Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre
Derechos del Niño adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas de
1989, incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 12 de 1991 -, así
como al artículo 44 de la CP, que señala la prevalencia de los derechos
fundamentales de los niños sobre los de los demás. En relación con esta
disposición cita la ponencia de la Subcomisión Primera presentada a la Comisión
V en la Asamblea Nacional Constituyente, y en la que se expresa:
"Cuando
se dice que los "derechos del niño están primero que los derechos de los
demás" y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por
primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su
comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de
maltrato que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden
evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos o priorizados.
Muchas violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o
sicológicos se podrán evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación
de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende
mejorar sus futuras generaciones...".
De
conformidad con lo expuesto, el Procurador General de la Nación considera que
la atribución a autoridades administrativas de la facultad para imponer multas
conmutables en arresto, a pesar de lo ordenado en el artículo 28 de la Carta,
está justificado por la misma Constitución, que en su artículo 28 transitorio
autorizó a las autoridades de policía para seguir conociendo de los hechos
punibles sancionables con pena de arresto, mientras se expidiera la ley que
asigne su conocimiento a las autoridades judiciales. Está justificado,
prosigue, porque los Defensores de Familia al igual que las Comisarías, son
organismos de carácter policivo - artículo 295 del Decreto 2737 de 1989 - como
también los alcaldes e inspectores de policía - artículo 315-2 de la CP -, por
lo que, en virtud del artículo 28 transitorio, pueden "válidamente
imponer una medida correctiva del arresto, en el evento de que la persona
obligada a cancelar una multa no la satisfaga, hasta tanto el legislador haga
realmente operante el artículo 28 de la Constitución", interpretación
prohijada por la Corte Constitucional, en sentencia T-490 del 13 de agosto de
1992, la que cita en los apartes pertinentes.
En
relación con la supuesta violación del derecho a la libre asociación por parte
del artículo 315 del Decreto 2737 de 1989, el concepto fiscal considera que
este último "desarrolla muchos de los principios consagrados tanto en
los instrumentos internacionales sobre los derechos del menor, como en las
normas constitucionales que consagran la prevalencia de los derechos del niño,
sobre los derechos de los demás. El mismo artículo hace referencia igualmente
sobre la obligación que tienen los padres de familia de participar activamente
en el proceso de capacitación y formación integral de sus hijos",
obligación que se desprende del artículo 44 de la CP en su inciso segundo,
conforme al cual corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado brindar
asistencia y protección al menor, con el fin de garantizar su desarrollo
armónico e integral y el pleno ejercicio de sus derechos.
La
disposición acusada, anota, no señala una obligación en cabeza de persona
determinada de conformar la asociación de padres de familia, "sino que
se proyecta como una obligación genérica" sobre quienes tengan la
voluntad de concurrir a su formación. Advierte que la finalidad buscada por el
legislador con la norma es la de lograr la colaboración entre el Estado, la
familia y la sociedad para que los niños obtengan un desarrollo normal,
equilibrado y sano y se evite que los padres deleguen la formación integral de
los menores en los centros educativos. Aunque el Procurador no lo expresa, de
las consideraciones expuestas puede deducirse que solicita la declaratoria de
exequibilidad de la norma en cuestión.
III.
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Corte es competente para resolver en forma definitiva la demanda
presentada contra los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299,
312, 315, 326 y 381 del Decreto 2373 de 1989, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 241-5 de la CP. En efecto, el Decreto fue expedido con
base en las facultades extraordinarias de la Ley 56 de 1988.
La
inviolabilidad del domicilio
2.
La controversia que suscita la demanda gira en torno de la legitimidad
constitucional de las órdenes de allanamiento de los sitios donde pudieren
estar menores, producidas por los defensores y comisarios de familia -
autoridades administrativas de policía - si las circunstancias así lo ameritan,
con el objeto de prestarles la protección necesaria en caso de peligro grave
que pueda comprometer su vida o su integridad personal.
Si
bien las normas legales acusadas establecen las formalidades y el motivo
de la indicada diligencia, los autos mediante los cuales los defensores y los
comisarios de familia decretan allanamientos no tienen el carácter de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, pues quienes los expiden son
funcionarios públicos pertenecientes a la órbita administrativa (DL 2737 de
1989, arts. 277 y 295).
Las
diferentes tesis que propugnan la inexequibilidad de las normas del Código del
Menor relativas  a esta suerte de allanamientos - formuladas por el actor, el
Procurador y el Defensor del Pueblo -, observan justamente la ausencia de este
último requisito, lo que determinaría la violación del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la CP. A ellas se
opone el planteamiento expuesto por la Secretaría General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar que postula la exequibilidad, la que tendría
asidero en la relatividad del derecho a la inviolabilidad del domicilio que en
la Constitución reconoce excepciones que no se limitan a la hipótesis del
delincuente sorprendido en flagrancia que se refugia en su propio domicilio (CP
art. 32); precisamente, la imperiosa protección del menor que arriesga grave y
peligrosamente su vida y su integridad personal, constituiría otra excepción a
la sacralidad del domicilio cuya tutela se desplaza ante la necesidad de
ingresar a él, así sea coactivamente, con la finalidad de ponerlo a salvo y
garantizar sus derechos fundamentales que, como lo expresa el artículo 44 de la
Carta "prevalecen sobre los derechos de los demás".
El
debate se centra en determinar el alcance del derecho a la inviolabilidad del
domicilio. ¿Desprovistos del mandamiento escrito emanado de autoridad judicial
competente pueden los mencionados funcionarios públicos de la administración -
defensores y comisarios de familia - ordenar y practicar allanamientos domiciliarios
enderezados a rescatar a menores cuya vida e integridad personal se encuentra
en grave peligro? La Corte, en los apartados siguientes, procederá a esclarecer
esta cuestión.
3.
El artículo 28 de la CP reconoce el derecho a la "libertad de domicilio e
inviolabilidad del domicilio", como una de las más genuinas y preciadas
manifestaciones específicas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento
de la persona y la necesidad de intimidad, llevan al individuo y a la familia a
establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes
y lugares físicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas
proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos,
esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonomía personal que
debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o
invasión externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el
de proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de
la persona.
La
interdicción al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pública y al
registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la
norma constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, interés
y necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y
rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones
externas, pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación
física sino de preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo
que no es posible sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos
provenientes del entorno social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al
control de la persona que hace del mismo un reflejo personalísimo de su propio
ser. De ahí que la definición constitucional de domicilio exceda la noción
civilística y comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio,
todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y
legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los
terceros y sin su presencia.
La
tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la
libertad personal. En efecto, todo registro o penetración en el domicilio no
puede llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley (CP art. 28). Excepcionalmente, se excusa el mandamiento
escrito de autoridad judicial. La Constitución permite a los agentes de la
autoridad, para el acto de la aprehensión, ingresar en el domicilio del
delincuente sorprendido en flagrancia que allí se ha refugiado; si se acogiere
a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador (CP art. 32).
La exigencia del mandamiento escrito de
autoridad judicial representa para la persona la garantía de que una instancia
imparcial y alejada de la administración, examinará en los términos de la ley y
del caso concreto la procedencia de ordenar la entrada coactiva a su domicilio.
De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedaría a merced
de la administración y desaparecería como tal. No cabe duda que franqueada esta
vía cada agencia administrativa encontraría, en su respectivo campo, razones de
interés general para subordinar el interés particular de la intimidad que
subyace a este derecho fundamental.
El
mandamiento judicial, de otra parte, sólo puede librarse para alcanzar
objetivos específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. "Los
motivos" y "los casos" en los que se admite su expedición, no
pueden ser vías generales a través de las cuales se acceda indiscriminadamente
a la vida privada de una persona. No tendría sentido esta garantía
constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad y exactitud
las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la materia con
latitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio, si el juez emite una orden de registro cuya
finalidad no se encuentre escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente
individualizado y declarado.
La
regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un
mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y
las formalidades, que deben observarse, responden al diseño central de
la garantía que asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la
persona no queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la
actividad reguladora o coordinadora de la administración, ni siquiera de la
encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la ley
previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas esferas de
autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de
adopción de la ley, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y
desarrollos.
La
protección del niño
4.
La norma legal acusada articula una medida de protección del menor expuesto a
una situación de grave peligro de su vida e integridad personal.
La operación de rescate se confía a los defensores y comisarios de familia que,
si las circunstancias lo ameritan, podrán ordenar el allanamiento del sitio
donde el menor se hallare. Esta disposición hace parte del Código del Menor
cuyo principio rector es la protección del menor (DL 2737 de 1989, art.
22).
5.
En lo que interesa a este proceso es importante destacar que el mencionado
Código, entre los derechos del menor, enuncia el derecho intrínseco a la
vida y la obligación del Estado de garantizar su supervivencia y desarrollo
(art 4º) y el derecho a que se proteja su integridad personal (art. 16).
Con el objeto de garantizar su protección se identifican diversas situaciones
en las que se juzga que el menor se encuentra en situación irregular. Una de
ellas es precisamente la situación de abandono o de peligro, que se tipifica
cuando el menor:
"(1)
Fuere expósito;
(2)
Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han
de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo,
incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las
calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del
menor;
(3)
No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de
asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las
personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y
educación;
(4)
Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o
mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o
cuando unos u otros lo toleren:
(5)
Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la
ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se
ejecutaren en su presencia;
(6)
Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social;
(7)
Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las
desaveniencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros
motivos".
6.
Señala el artículo 36 del Código del Menor que el Instituto de Bienestar
Familiar, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre
el menor, declara las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la
gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida.
Al término de la investigación - la que se abre previa la citación de quienes
de acuerdo con la ley deben responder del cuidado personal, crianza y educación
del menor - se expide una resolución por medio de la cual se declara, si es del
caso, el abandono o peligro que se predican del menor y se adoptan las medidas
de protección que pueden consistir en (1) la prevención o amonestación a los
padres o a las personas de quienes dependa; (2) la atribución de su custodia o
cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de
ejercerlos; (3) la colocación familiar; (4) la atención integral en un Centro
de Protección Especial; (5) la iniciación de los trámites de adopción del menor
declarado en situación de abandono, y (6) cualesquiera otra cuya finalidad sea
la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades
básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.
7.
Las normas acusadas describen una de las más graves situaciones de grave
peligro que se cierne sobre el menor. Por ello se inscriben en el procedimiento
consagrado en la ley y enderezado a su protección, el que concluye, como se ha
dejado expuesto, con medidas de índole correctiva o preventiva.
8.
Los acuerdos y las declaraciones internacionales sobre derechos del niño
suscritos por Colombia - Declaración de los derechos del niño, ONU, 1959 y
Convención sobre los derechos del niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991
- postulan expresamente el principio del interés superior del niño y el
deber de protección especial (Declaración de los derechos del niño del
20 de noviembre de 1959, principio 2; Convención sobre los derechos del niño,
artículo 3). En lo que concierne al tema específico de la materia aquí tratada
- protección inmediata que debe dispensarse al menor que se encuentre en una
situación de peligro grave para su vida e integridad personal -, deben tomarse
en consideración las siguientes normas:
-
"El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
reciban protección y socorro" (Declaración de los derechos del niño de
1959, principio 8).
-
"El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y
explotación". (Declaración de los derechos del niño de 1959, principio 9).
-
"Los estados partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente convención". (Convención sobre los derechos del niño, art.
4).
-
"Los estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida. Los estados partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño". (Convención sobre los derechos
del niño, art. 6).
-
"Los estados partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger el niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Esas medidas de protección
deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el
establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de
prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución,
investigación y tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos
de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial".
(Convención sobre los derechos del niño, art. 19).
-
"Los estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las
formas de explotación y abuso sexuales" (Convención sobre los derechos del
niño, art. 34).
-
"Los estados partes velarán porque: a) ningún niño sea sometido a torturas
o penas crueles o degradantes (...). b) Ningún niño sea privado de su libertad
ilegal o arbitrariamente (...)" (Convención sobre los derechos del niño,
art. 37).
9.
Dispone el artículo 19 del Código del Menor que los convenios y tratados
internacionales ratificados y aprobados por Colombia, relacionados con el menor
deberán servir de guía de interpretación y aplicación de las normas que
integran ese cuerpo. Ese valor interpretativo de los convenios internacionales
vigentes es realzado por la misma Constitución que ordena interpretar los
derechos y deberes consagrados en ella de conformidad con los mismos (CP art.
93). Pero, cabe anotar, que además de su función hermeneútica, las estipulaciones
de los tratados y convenios suscritos por el país, como cabalmente ocurre en
esta materia de los derechos del niño, tienen efecto normativo directo una vez
han sido incorporados al derecho interno.
Del
estudio de las normas internacionales citadas y de la normativa legal, puede
derivarse como conclusión que ellas confluyen en asegurar una plena y
prioritaria protección del niño en todas las dimensiones de su bienestar físico
y espiritual y de su desarrollo personal, procurando que éste sea completo y
armonioso, tarea que compromete al estado, a la entera sociedad y a la familia.
Desde
la perspectiva de los convenios internacionales suscritos por Colombia, la
medida de protección inmediata plasmada en las normas acusadas, tiene pleno
asidero como mecanismo preventivo y eficaz a través del cual se busca
garantizar la vida y la integridad física de los menores, derechos éstos
reconocidos en todos los instrumentos internacionales y cuya efectividad compromete
la responsabilidad internacional del país. "El interés superior del
niño", unido al principio de "protección especial", sirven de
marco de referencia para estimar si en eventos de urgente necesidad
consideraciones puramente organizativas del estado aparato - mandamiento
judicial o auto administrativo de allanamiento - pueden prevalecer sobre el
derecho intrínseco a la vida del menor y a su integridad personal. Desde esta
óptica, puede afirmarse sin hesitación, la respuesta estatal acertada será
aquélla que, atendidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso
concreto pueda, con mayor eficacia y prontitud, poner a salvo la vida del menor
y su incolumidad física: vale decir, la actuación pública, administrativa o
judicial, que sea más congruente con el interés superior del niño, aquí
representado por su vida y su integridad física. El legislador consideró que en
esas precisas e impelentes circunstancias, los órganos de policía encargados
directamente de la protección del menor - defensores y comisarios de familia -
eran los más idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales amenazados,
máxime tratándose de una función eminentemente preventiva. Ese juicio del
legislador que bien puede ajustarse a los compromisos internacionales
contraídos por el país, es el que debe ser analizado desde el punto de vista de
la Constitución Política.
10.
La Constitución reserva al niño una tutela privilegiada, como se desprende del
texto de los artículos 44 y 45 de la C.P. Se dispone en el artículo
primeramente citado:
"Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia
"
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los de los demás".
El
artículo 45, por su parte, señala:
"El
adolescente tiene derecho a la protección y formación integral.
"El
Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud".
Según
el artículo 42 de la CP la pareja tiene el deber de sostener y educar a sus
hijos mientras sean menores e impedidos.
Adicionalmente,
el artículo 50 de la Carta establece que todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado.
En
materia laboral, la Constitución ordena que el estatuto del trabajo tenga en
cuenta como principio mínimo fundamental la protección especial al trabajador
menor de edad (CP art. 53). Finalmente, a voces del artículo 67 de la CP la
educación será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y
comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica.
11.
El lugar preeminente que el niño y sus derechos ocupan en la Constitución, fue
inequívocamente descrito en las diferentes ponencias. La intención del
Constituyente, en este tema, no puede ser más manifiesta:
"El
artículo propuesto se presenta en una forma sencilla, de fácil identificación y
comprensión, para que todas las personas ejerzan tutela sobre los derechos del
niño y puedan exigir su cumplimiento, porque el ejercicio de estos derechos
involucra a la sociedad entera, pues los niños dependen de la solidaridad de ésta
para crecer, formarse y ser adultos. Incluye, además, una síntesis de dichos
derechos destinados a facilitar al niño la comprensión y el ejercicio de los
mismos, durante la enseñanza curricular, de acuerdo con su grado de desarrollo
y sus capacidades.
"..."
"De
tal manera, el artículo expone los derechos de protección, con los cuales se
ampara al niño de la discriminación, el abandono en cualquiera de sus formas,
las prácticas lesivas a la dignidad humana y de cualquier tipo de indefensión
que coloque en peligro su desarrollo físico y/o mental.
"Igualmente
el articulado concreta la responsabilidad primigenia de los padres y de la
familia, en lo que se refiere a la asistencia, educación y cuidado de los
niños; de la sociedad, porque éstos requieren de ésta para su formación y
protección; y del Estado para suplir la falta de los padres o para ayudar
cuando éstos no puedan proporcionar al niño los requisitos indispensables para
llevar una vida plena.
"El
texto del artículo, entonces, privilegia la condición del niño en todo momento
y circunstancia, en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del
individuo, la sociedad y los poderes públicos, y como interés supremo de la
raza humana.
"Ya
en cuanto al texto mismo, se deben hacer dos breves observaciones:
"1.
Cuando se dice que "los derechos del niño están primero que los derechos
de los demás" y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se
está por primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger a los
niños de su comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad
de casos de maltratos que se escuchan y se ven aun sin quererlo, y que hoy no
se pueden evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos o
priorizados.
"Muchas
violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o
sicológicos se podrán evitar en el futuro, gracias a la resuelta determinación
de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende
mejorar sus futuras generaciones" (Gaceta
Constitucional Nº 85, Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria,
"Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y
Minusválidos", p. 6 y 7).
12.
A la luz de los antecedentes de las normas constitucionales transcritas y de su
propio texto, es claro que los derechos del niño y los correlativos deberes de
la familia, la sociedad y el estado, reciben en la Constitución un notorio
reforzamiento institucional. Los principios de protección especial y de
superior interés del menor, así como los derechos, ya reconocidos en el plano
legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se
los dota de prevalencia "sobre los derechos de los demás". El
compromiso que la Constitución establece con el bienestar físico y espiritual
del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha
limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones
básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la
categoría de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y
prioritario por parte de la familia, la sociedad y el estado.
Repárese
en la contextura abierta del artículo 44 de la CP que, luego de consagrar los
derechos fundamentales del niño, efectúa un reenvío a la ley y a los tratados
internacionales con el objeto de completar su disciplina protectora y
preceptiva, de modo que a los derechos que provengan de estas fuentes se
extienda la garantía constitucional como quiera que "los derechos de los
niños - con independencia de su fuente - prevalecen sobre los derechos de los
demás".
En
el otorgamiento de este estatus especialísimo del menor seguramente se han
tomado en consideración las necesidades específicas de protección derivadas de
su falta de madurez física y mental - debilidad - y la trascendencia de
promover decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su
personalidad. De ahí que, se reitera, la tutela de la Constitución no se
circunscriba a manifestaciones o pretensiones específicas, como ocurre en
general con los restantes derechos fundamentales de las personas, sino que
abarque al niño en su plenitud, vale decir, en la integridad de su dimensión
existencial.
La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían
violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público
social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en
favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art.
350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La
coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse
según la regla pro infans (CP art. 44). Se observa que el trato especial
que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no
es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente:
como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que
pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando
entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente
su prevalencia.
13.
La Constitución le otorga carácter fundamental al derecho del niño a la vida y
a la integridad física (CP art. 44), sellando de esta manera la protección que
a estos bienes le conceden la ley y el derecho internacional. Las medidas de
allanamiento que en situaciones de peligro grave pueden ordenar las indicadas autoridades
administrativas, si bien se orientan a la inmediata protección del menor
pueden, de otro lado, vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio. Procede la Corte, a continuación, a resolver el conflicto planteado.
Intimidad
y vida e integridad física del menor
14.
Las medidas de allanamiento, cuestionadas por provenir de autoridades
administrativas, tienen el carácter de dispositivos de emergencia para proteger
de manera inmediata la vida y la integridad física del niño amenazado. Estos
bienes a los que la Constitución reserva un amparo especial, en las
circunstancias propias de este tipo de allanamientos, pueden colisionar con el
interés a la intimidad domiciliaria, igualmente garantizado por la
Constitución. Dado que en situaciones de extremo peligro, el menor tiene un
derecho constitucional y legal a su protección, que aquí se traduce en su
pronta recuperación, los titulares de derechos enfrentados son el niño y los
ocupantes del inmueble. Los dos bienes e intereses que están en juego
corresponden a la privacidad de los ocupantes y a la vida e integridad física
del niño.
15.
La prevalencia constitucional de los derechos del niño, debe, en lo posible,
evitar el menor sacrificio de los restantes derechos, procurando precaver
incluso las situaciones de conflicto. A este respecto el artículo 44 acusado,
incorpora una cautela que, de cumplirse, permitiría soslayar cualquier asomo de
disputa de derechos. Allí se dispone que "si los ocupantes al enterarse
del contenido del auto - cuya lectura previa es obligatoria -, entregaren al
menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la
medida, el defensor de familia suspenderá la práctica del allanamiento".
Este aspecto de la norma, sin duda alguna, abona la razonabilidad de la medida.
16.
El alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tiene relación
directa con los deberes que se exigen a los terceros y a la autoridad para su
materialización. En principio, el correlato de este derecho se patentiza en un
deber de abstención a cargo de éstos últimos consistente en no molestar ni
penetrar su domicilio, salvo que sea con el permiso del titular y en los
eventos y con las formalidades prescritas en la Constitución.
El
deber de protección que la Constitución y la ley asigna a las autoridades de
familia, que se torna más exigente en situaciones de manifiesto peligro de la
vida e integridad física de los niños, no puede trocarse en abstención sin que
esos bienes superiores sucumban. En esas eventualidades el bien menor se
sacrifica en aras de la preservación del bien mayor.
El
titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede razonablemente
considerar ni esperar que aún en caso de grave peligro para la vida y la
integridad física del menor, las autoridades de familia se guíen por el deber
de abstención que normalmente han de observar y que conforma junto a la
obligación pasiva de los restantes miembros de la comunidad, el correlato
necesario de su derecho. Por el contrario, si cabe prever una conducta por
parte de las referidas autoridades, ella es la del cumplimiento activo del
deber de protección del niño, así ello implique penetrar en su domicilio. Desde
este punto de vista puede sostenerse que no se vulnera el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, pues éste no tiene el alcance de inhibir en el
supuesto fáctico de la norma demandada el deber positivo de protección para
evitar el daño a cargo de las autoridades de familia, que en esas
circunstancias, como en ninguna otra, es acusadamente apremiante.
17.
No en pocos casos, cubiertos por la norma demandada, el estado de grave peligro
en que puede encontrarse la vida o la integridad física del menor, puede
originarse en la acción o en la omisión de sus padres y familiares a quienes
incumbe en primer término su protección. La actuación preventiva de las
autoridades de familia, en estos casos, constituye un especie de subrogado de
la protección dejada de prestar por parte de los allegados y demás personas
responsables del cuidado del menor. En esta hipótesis, oponerse al allanamiento
dirigido a la recuperación del menor, puede representar un abuso del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, en cuanto pretende ocultar el incumplimiento
del propio deber de cuidado y protección, aparte de que así se frustraría una
legítima acción de solidaridad social ante situaciones que ponen en peligro la
vida o la salud de las personas (CP art. 95-1 y 2).
18.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del
menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene
un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional
como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado
de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de
los menores y allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento,
faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes
deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo
para éste toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se
cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección
se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de
servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que la de
suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su
recuperación. La resistencia a esta diligencia, por parte de los ocupantes del
inmueble traspasa el umbral del derecho a un domicilio seguro que corresponde
al menor, lo que pone de presente un ostensible irrespeto al derecho ajeno - el
de niño - y un abuso de los propios (CP art. 95-1). La Constitución no
garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio con este alcance.
19.
Estima la Corte que la situación contemplada en la norma acusada debe ser, como
en la misma se indica, excepcionalmente grave, pues de lo contrario sería
indispensable obtener el mandamiento judicial de allanamiento. Es la actualidad
e inminencia de un daño considerable que puede afectar la vida o la integridad
física del menor, la que excusa la presencia del juez y la iniciación de un
proceso. La lógica que subyace a esta suerte de actuación administrativa y que
la justifica, es la de que la medida de protección sólo puede ser eficaz si es
inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias
vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuación judicial. De otra
parte, el establecimiento sumario de la situación de grave peligro que afronta
el menor es compatible con la naturaleza preventiva de la diligencia, como
quiera que la práctica de las pruebas con audiencia de la parte contraria,
tampoco se aviene con la celeridad que reclama la acción administrativa de
recuperación.
Lo
anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad, penal y
disciplinaria, en que pueden incurrir los funcionarios que con ocasión del
allanamiento violen la ley, abusen de su autoridad o adelanten la diligencia
pese a que las circunstancias objetivamente consideradas no lo permitan.
20.
Como ya se ha expresado en esta sentencia, la Constitución no ampara el abuso
en el ejercicio del derecho fundamental propio (CP art. 95-1). Cuestionar sobre
la base de la ausencia de mandamiento judicial, la diligencia de allanamiento,
dadas las condiciones y presupuestos anotados, vulneraría el principio de
igualdad sustancial, toda vez que el rescate del menor es una medida especial
de protección que se toma en consideración de su estado de debilidad manifiesta
y se orienta a compensarlo de manera eficaz e inmediata (CP art. 13),
enfrentando si es del caso a los agentes del daño que se aprovechan de su
impotencia y fragilidad y pretenden, por la vía del aislamiento ilegítimo,
perpetuarlas.
21.
El Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño - con mayor razón
al que se encuentra en peligro de perder su vida y ver menoscabada su
integridad física - lo que puede hacer de oficio o a petición de cualquier
persona (CP art. 44). El deber de protección a cargo del Estado se cumple a
través de los jueces y de las autoridades de familia. Estas últimas, en los
términos de la ley, son "autoridad competente", para los efectos de
rescatar a los menores que se encuentren en situación de grave peligro. Luego,
las mismas, de oficio o a petición de cualquier persona, deben hacer realidad
el deber de protección a cargo del Estado (CP art. 44).
22.
Los particulares que acuden en defensa del menor cuya vida e integridad física
corren grave riesgo, aún sacrificando derechos y bienes de terceros, pueden
esquivar la acción penal si concurren los requisitos de la legítima defensa o
del estado de necesidad (Código Penal, art. 29), que le restan antijuridicidad
a su conducta - con más veras a la luz de la norma constitucional que obliga a
toda persona a "obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas" (CP art. 95-2). A fortiori, la
antijuridicidad de la conducta de las autoridades de familia que, en los
términos de la ley, penetran en domicilio ajeno para rescatar a un menor que se
encuentra en situación de grave peligro para su vida e integridad física, debe
descartarse de manera absoluta en cuanto esa acción se cumple en estricto obedecimiento
de un imperioso deber constitucional y legal y, además, ella responde a un
evidente estado de necesidad (CP art. 44 y Código Penal, art. 29-1 y 5
).
23.
Si el conflicto entre los intereses en juego - en sus respectivos ámbitos
garantizados por la Constitución - se lleva hasta sus últimas consecuencias,
habrá de ensayarse un criterio de jerarquización que resulte plausible. Entre
los bienes jurídicamente protegidos, la vida y la integridad física, como
supuestos de los restantes derechos, tienen carácter primario. En consecuencia,
su salvaguarda debe ser prioritaria. La privacidad y la autonomía como
exigencias inherentes a la dignidad humana, presuponen la vida y la integridad
corporal; sin ella la estructuración de planes y la búsqueda de sigilo, carecen
de sentido. Finalmente, el sacrificio de los mencionados bienes primarios no es
restituible. No quiere con lo anterior la Corte significar que la tutela de la
intimidad esté desprovista de trascendencia. Ella es, por el contrario,
esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la autonomía. Es
ante la hipótesis de un creciente conflicto entre el bien de la vida y el de la
intimidad, que esta última debe encontrar acomodo en un espacio que permita la
preservación de la primera.
24.
Establecida una necesidad específica de protección y asistencia del niño
subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los
conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de
otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos
según lo ordena el mismo Constituyente dándole prelación a los derechos del
primero (CP art. 44). La especial calidad del niño como sujeto privilegiado
de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los
ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que
los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar. La ordenación que se
establece a partir de esta regla no conduce indefectiblemente a reducir y
erosionar los espacios asignados a los diferentes derechos. Cada miembro de la
sociedad como titular de derechos debe conjugar en el ejercicio de su propia
libertad, tanto sus propias exigencias y necesidades como las de la sociedad
que singularizan al niño como sujeto merecedor de protección. De este modo, los
derechos, en general, deben en su núcleo esencial ser expresión de un cierto
equilibrio o ajuste entre estos diferentes imperativos. A este respecto resulta
ilustrativa la norma acusada cuando prevé la suspensión de la diligencia de
allanamiento en el evento de la entrega del menor sin resistencia o de la
desestimación de los motivos que originaron la medida. Lo que pone de presente
justamente que el ejercicio responsable del derecho fundamental por parte del titular,
en este caso, puede, si se realiza de determinada manera coexistir y armonizar
plenamente con el derecho de protección del menor. Cuando ese ajuste o
equilibrio no se consigue, la regla de prioridad servirá para operar los
necesarios desplazamientos entre los diferentes derechos.
Los
argumentos anteriores son suficientes para desechar los cargos contra los
artículos 43, 44, 45, 46, 47 y 299 del Decreto 2737 de 1989, en las partes
acusadas, los cuales no infringen las normas constitucionales señaladas en la
demanda ni ninguna otra de la Carta.
Sanciones
convertibles en arresto
25.
Los cargos que el actor endereza contra los artículos 68, 72, 223, 312, 326,
272 y 273 del Decreto 2737 de 1989, que comparte en su escrito el Defensor del
Pueblo, se fundamentan en la presunta violación del artículo 28 de la CP que
ordena que toda pena de arresto sólo puede ser impuesta en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley. Contrariando el canon
constitucional, anota el demandante, las sanciones consagradas en las
disposiciones legales acusadas se libran por parte de los defensores y
comisarios de familia y los demás funcionarios de la administración que en
ellas se mencionan.
26.
Los supuestos a los que las normas citadas subordinan la imposición de diversas
sanciones pecuniarias, corresponden al incumplimiento de importantes deberes a
cargo de los padres o de quienes tengan al menor bajo su cuidado. Si tales
sanciones no se cancelan, de acuerdo con determinadas reglas, las mismas se
convierten en pena de arresto.
27.
La Constitución prohibe el arresto por deudas (CP art. 28). La sanción
pecuniaria que se convierte en arresto no tiene el carácter de deuda. La fuente
de la sanción pecuniaria, convertible en arresto, se vincula al poder punitivo
y correctivo del Estado, que persigue no el enriquecimiento del erario sino el
control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y la
preservación de intereses superiores que se consideran merecedores de tutela.
La naturaleza de la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva
y, precisamente, esa finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra
incapaz de servir ese cometido.
28.
Si la pena pecuniaria no se cancela y la misma no se muta en arresto, puede
perder eficacia disuasiva la sanción. El juicio de reprochabilidad de una
específica conducta, corre el riesgo de tornarse en pauta no obligatoria de
conducta si a la conducta desviada y a la elusión de su respectiva sanción no
sigue consecuencia adversa alguna. No merece glosa constitucional que el
legislador busque asegurar, mediante el arresto sustitutivo, la efectividad de
su propio mandato sancionatorio.
29.
La consagración de penas y sanciones constituye una competencia propia del
legislador que, en principio, es libre para asignar diferentes consecuencias
negativas a los comportamientos que considera reprochables e injurídicos, de
acuerdo con criterios de proporcionalidad. Si desde un comienzo había podido el
Legislador establecer la pena de arresto, no se ve la razón por la que deba
abstenerse de consagrarla de manera subsidiaria, esto es, para el caso de que
la pena monetaria no se satisfaga.
30.
Por último, coincide esta Corte con el criterio expuesto por el Procurador, en
el sentido de sustentar temporalmente la facultad de las autoridades de policía
- como lo son los defensores y comisarios de familia - para imponer penas de
arresto en la disposición del artículo transitorio 28 de la Constitución que
reza así: "Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades
judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con
pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de
las mismas". En relación con esta atribución, señaló esta Corte lo
siguiente: "La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de
irrespeto o desobediencia a la autoridad, como las demás contravenciones
especiales, particularmente las consagradas en la Ley 23 de 1991, cuya
competencia está atribuida a las autoridades de policía".1
Lo
expuesto y la confrontación integral efectuada por la Corte, no permitirá dar
curso favorable a la solicitud de inexequibilidad de las normas analizadas.
Libertad
de asociación
31.
Dispone el artículo 315 del DL 2737 de 1989 que "Cada establecimiento
de enseñanza tendrá una asociación de padres de familia del plantel, para facilitar
la solución de los problemas individuales y colectivos de los menores y
propiciar acciones tendientes al mejoramiento de su formación integral y a la
participación en actividades que involucren a los asociados en el desarrollo
responsable de la crianza, cuidado de los hijos, mejoramiento de su comunidad y
del proceso educativo".
El
actor estima que la norma citada viola el artículo 38 de la CP que consagra la
libertad de asociación. La vulneración, a su juicio, se origina en la
obligatoriedad legal de constituir en cada plantel educativo una asociación de
padres de familia y para éstos de asociarse a la misma. El Procurador y la
Secretaría General del Instituto de Bienestar Familiar, defienden la
exequibilidad del precepto, y a este respecto aducen que se respeta la libertad
de los padres para no ingresar a estos cuerpos que, además, como integrantes de
la comunidad educativa están llamados a participar en el proceso formativo de
los menores.
32.
El derecho a la libre asociación, consagrado en la Constitución y reconocido en
los tratados internacionales suscritos por Colombia (CP art. 38; Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 20-2; Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, art. 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las
personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una
organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos,
recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios
para la realización del designio colectivo. A la libre constitución de la
asociación - sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y
trámites legales instituidos para el efecto -, se adicionan la libertad de
ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el cuadro básico de esta
libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro
negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas.
33.
La libertad de asociación, entendida en los términos anteriores, representa una
conquista frente al superado paradigma del sistema feudal y al más reciente del
corporativismo. En el Estado social de derecho no es posible que el estado, a
través de asociaciones coactivas, ejerza control sobre los diferentes órdenes
de vida de la sociedad; o que ésta, a través de un tejido corporativo difuso,
asuma el manejo del Estado.
34.
Lo expuesto sugiere mirar con prevención las normas legales que ordenan la
creación de entes asociativos. Por vía excepcional, siempre que la solución
normativa haya sido necesaria para superar problemas de coordinación social de
otra manera insalvables, puede considerarse admisible su consagración legal si
ella persigue un fin público digno de tutela y el esquema asociativo no interfiere
con la autonomía y derechos fundamentales de las personas.
35.
Eliminada la disposición legal, nadie podría asegurar que espontáneamente las
fuerzas sociales se conducirían de manera tal que en cada plantel del país se
conformara una asociación de padres de familia. La
ley, en este caso, viene a suplir una dificultad inicial de autoconvocatoria de
las fuerzas sociales. Ahora, estas asociaciones son vitales para canalizar la
obligatoria participación de la sociedad  y de los padres en el proceso educativo
y formativo de los menores (CP arts 67 y 68), lo que hace que su finalidad y
objetivos particulares sean desde todo punto de vista loables y necesarios.
Paralelamente
a la actividad de la asociación, a través de la cual se cumple una porción
significativa de las responsabilidades de la sociedad en materia educativa,
individualmente los padres y los educandos en sus distintas esferas y también
frente al centro docente pueden y deben sin intermediación de ente alguno
ejercer sus derechos y satisfacer debidamente sus deberes. Con otras palabras,
los derechos fundamentales de los padres, así como sus deberes, no requieren
ser canalizados por las respectivas asociaciones cuya función es agregativa y
reforzadora y, de ninguna manera, supletiva de la que directamente les incumbe.
36.
Asegurada la autonomía de padres y educandos, en la esfera de los derechos y
deberes intransmisibles, resta analizar si la norma acusada quebranta la
libertad de asociación positiva o negativa. Si bien la causa mediata de la
constitución de cada asociación de padres de familia es la ley, la inmediata se
vincula a la libre voluntad de los padres que concurren a su formación. El
pluralismo de asociaciones no es expresamente prohibido por la disposición y la
interpretación que en ese sentido pretenda hacerse no tendría fundamento
constitucional. En verdad, el propósito de la norma lejos de ser prohibitivo,
como se advierte en la demanda, es el de generalizar estas asociaciones en
todos los establecimientos educativos.
Finalmente,
la ley en estricto rigor no obliga a los padres a ingresar a las asociaciones
que se constituyan o a permanecer indefinidamente en ellas.
No
se observa, por lo dicho, que la disposición acusada vulnere precepto alguno de
la Constitución.
IV.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S
U E L V E:
Declarar
exequibles los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299, 312,
315, 326 y 331 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en las partes
demandadas.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
HERNANDO
HERRERA VERGARAPresidente
JORGE
ARANGO MEJIA          ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                      Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ            Magistrado                                                Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLEROMagistrado
FABIO
MORON DIAZ                 VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Corte Constitucional, sentencia T-490/92