C-162-20
Sentencia C-162/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Exequibilidad
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Pérdida de vigencia no
inhibe su control judicial por la Corte Constitucional/DECRETOS LEGISLATIVOS
DICTADOS EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA-Control automático
de constitucionalidad
(i) se trata de un control excepcional que garantiza
la supremacía constitucional durante los estados de excepción, por lo que el
escrutinio judicial de cada decreto legislativo debe hacerse de manera
separada; (ii) el control automático sobre este tipo de normas impone que una
vez se asume su conocimiento, el tribunal conserva la competencia hasta
producir un fallo de fondo en virtud del principio de la perpetuatio
jurisdictionis; (iii) de no llevar a cabo el estudio de fondo de la norma
objeto de control, ello podría servir a una modalidad de elusión del control
constitucional y (iv) con independencia de si se ha presentado o no una
subrogación normativa respecto del Decreto Legislativo 537 de 2020, la Corte
mantiene, como ya fue señalado, la competencia para adelantar el control
automático de constitucionalidad del DL 440 de 2020.
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado,
excepcional y limitado/ESTADOS DE EXCEPCION-Control político por el
Congreso de la República/ESTADOS DE EXCEPCION-Control
jurídico lo impone la Constitución
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el
Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y
todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en
los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave
e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La
calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas
naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la Constitución prescribe que la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sólo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados
no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma
disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de
Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente, (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de
Emergencia; y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del Congreso en el
marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución
establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por
acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno
sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas
adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de
las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se
refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y,
(iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno
nacional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los estados de excepción son respuestas, fundadas en
la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y anormales
que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias
ordinarias.
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE
ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE
ESTADOS DE EXCEPCION-Criterios y parámetros de control constitucional/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
(…)
La existencia de un
régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que
surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de
legalidad que, como lo ha indicado este tribunal (i) obliga a que el Gobierno
actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción;
y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades
que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige verificar, en su
orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el
Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Igualmente en los casos en los cuales la
declaratoria del Estado de Emergencia haya comprendido únicamente determinado
ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo
excedan.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo de varios
escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO
DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los
decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha
señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i)
interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…)
ha sido considerado
como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca
dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto de
emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para
justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a
cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto, el artículo 8 de la LEEE
establece que “los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto
comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen
las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman
o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte del
reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según el artículo 12 de
la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las
razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de
excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto en el artículo
11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo
sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse
(i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad
que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario
de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…)
que se desprende del
artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de
los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de
los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales,
por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…)
el cual tiene
fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con
ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna,
fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente,
este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos
diferentes injustificados.
ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto
Legislativo 417 de 2020
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Contenido y alcance
CONTRATACION ESTATAL-Finalidades
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Medidas encaminadas a conjurar causas de perturbación
e impedir extensión de efectos
Referencia: Expediente RE-236
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
440 de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de
contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de 2020
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7, de
la Constitución Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el
trámite, establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
A través del Decreto 417 de 2020, el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
30 días calendario, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto,
esto es, a partir del 17 de marzo de 2020.
2.
En desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción, fue expedido el
Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020 “[p]or el cual se adoptan
medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
Esta norma fue remitida a la Corte
para su control automático de constitucionalidad, a través de oficio con fecha 25 de marzo de 2020,
suscrito por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
3. Mediante el auto del 31 de marzo de 2020, el Magistrado sustanciador
resolvió asumir el conocimiento del presente asunto, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia, también se ordenó (i) comunicar el proceso al Presidente de la República,
así́ como a los distintos ministerios que integran el Gobierno nacional;
(ii) oficiar a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República[1]; e (iii) invitar al Departamento Nacional de
Planeación; a la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de
Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente; al Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores; a la Contraloría General de la República; a la
Corporación Transparencia por Colombia; a la Federación Colombiana de
Municipios; a la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales —Asocapitales; a
la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a las Facultades de Derecho de la
Universidad de Los Andes, Externado de Colombia, Libre, de Antioquia, Nacional,
a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho,
Ciencia Política y Relaciones Internacional de la Universidad del Norte y a la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas. Esto con
el fin que participaran en el presente proceso si así lo estimasen.
4.
Una vez cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir sobre la
exequibilidad de la norma objeto de control.
A.
TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
5.
A continuación, se transcribe el
texto del Decreto Legislativo 440 de 2020 (en adelante, DL 440), conforme a su
publicación en el Diario Oficial No 51.262 del 20 de marzo de 2020:
“DECRETO
440 DE 2020
(marzo 20 de 2020)
D.O. 51.262, marzo 20 de 2020
“Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia
de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”
EL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, en la Ley 137 de 1994 y el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020, y
CONSIDERANDO
Que, en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el
presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el estado de emergencia económica, social y ecológica por períodos hasta de
treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario.
Que, según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de emergencia económica, social y
ecológica, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que la Organización Mundial de la
Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del nuevo coronavirus
COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por
lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la
identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el
tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas
preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la
cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se
adoptan medidas para hacer frente al virus», en la cual se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al nuevo coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020 se
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus
COVID-19.
Que la declaración del estado de
emergencia económica, social y ecológica autoriza al Presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, para dictar decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que en la justificación para la declaratoria de
emergencia se señaló, entre otros aspectos: "En ese orden de ideas, se
hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia
de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Social Integral, la Ley 1122 de 2007 - Sistema General de Seguridad Social en
Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto 663 de
1993 - Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y el Decreto 111 de
1996- Estatuto Orgánico del
Presupuesto, recurrir a las facultades del estado de emergencia económica, social
y ecológica con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan
conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19
debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la
propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar
una mayor propagación".
[...]
"Que la adopción de medidas de
rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, buscan fortalecer
las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, así como a mejorar
la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.
[...]
"Que una de las principales
medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el
distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la
información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general,
se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la
vida y la salud de los Colombianos".
Que el artículo 3 del Decreto 417 del
17 de marzo de 2020 resolvió
adoptar "mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas
en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así
mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a
cabo".
Que de conformidad con lo anterior,
se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con
la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el
distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas
electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas
electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los
procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia;
propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones
contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para
evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho
de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar
que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe
autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando
no haya mecanismos que permiten (sic)
continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las
autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación
Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimeitnos (sic) de contratación ágiles y expeditos, ante la
urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expanción
(sic) del virus y atender la
mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas
pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a
atender la epidemia.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Audiencias
públicas. Para evitar el
contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento individual, durante
el estado de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias públicas
que deban realizarse en los procedimientos de selección podrán realizarse a
través de medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes
de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.
La entidad estatal deberá indicar y
garantizar los medios electrónicos y de comunicación que serán utilizados, así
como los mecanismos que empleará para el registro de toda la información
generada, conforme al cronograma establecido en el procedimiento.
En todo caso, debe garantizarse el
procedimiento de intervención de los interesados, y se levantará un acta lo
acontecido en la audiencia.
Para la adquisición de bienes y
servicios de características técnicas uniformes, mediante el procedimiento de
selección abreviada por subasta inversa, el evento se podrá adelantar por
medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de
Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente pondrá a disposición de las
Entidades Estatales una aplicación para adelantar las subastas electrónicas en
el Sistema Electrónico de Contratación Pública — SECOP II. En ausencia de la
aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la
plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.
Parágrafo 1. En los procesos de selección que se encuentren en
trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin
embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá
informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las audiencias.
Artículo 2. Procedimientos
sancionatorios. Durante
el estado de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias
programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 86
de la Ley 1474 de 2011 se podrán realizar a través de medios
electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de
quienes hayan expedido la garantía.
La Entidad Estatal debe elegir y
garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como
los mecanismos para el registro de la información generada.
Sin perjuicio de lo anterior, el
ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de
términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este
Decreto.
Artículo 3. Suspensión de los
procedimientos de selección de contratistas y revocatoria de los actos de
apertura. Las Entidades
Estatales, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia,
podrán suspender los procedimientos de selección. Contra este acto
administrativo no proceden recursos.
Por las mismas razones, y en caso
de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la
emergencia, las entidades podrán revocar, de manera motivada, los actos
administrativos de apertura, siempre y cuando no se haya superado la fecha para
la presentación de ofertas. Contra este acto administrativo no proceden
recursos.
Artículo 4. Utilización de los Instrumentos de agregación
de demanda. Durante el
estado de emergencia económica, social y ecológica, las entidades territoriales
preferirán, para la adquisición de bienes y servicios de características
técnicas uniformes, la compra por catálogo derivado de los Acuerdos Marco de
Precios vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de la
Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente.
Artículo 5. Mecanismos de
agregación de demanda de excepción. La Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia
Compra Eficiente, diseñará y organizará el proceso de contratación para los
acuerdos marco de precios por contratación directa, durante el término de
duración del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por
el Gobierno nacional, con el fin de facilitar el abastecimiento de bienes y
servicios relacionados directamente con la misma.
Igualmente, en los acuerdos marco
de precios vigentes, directamente relacionados con la pandemia, podrá
configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores preexistentes
en esos Instrumentos de Agregación de Demanda, así como por nuevos proveedores,
previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación del
proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán vigentes hasta el
día en que culmine el estado de emergencia económica, social y ecológica.
En las órdenes de compra que se
suscriban en estos instrumentos de agregación de demanda se entenderá
incorporadas las cláusulas excepcionales.
Artículo 6. Adquisición en
grandes superficies. Cuando
se trate de la adquisición de bienes relacionados con la emergencia, las
entidades podrán adquirirlos mediante el Instrumento de agregación de demanda
de grandes superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta
por el monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.
Artículo 7. Contratación de
urgencia. Con ocasión de
la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los
términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a
declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la
contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la
ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir,
contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así
como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los
recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales
adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la
normatividad vigente.
Con el mismo propósito, las entidades
excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de
bienes y servicios.
Artículo 8. Adición y
modificación de contratos estatales. Todos los contratos celebrados por las entidades
estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una
mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrán adicionarse
sin limitación al valor. Para este propósito, la Entidad Estatal deberá
justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios
contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.
Igualmente, esta disposición se
aplicará a los contratos que se celebren durante el término de la declaratoria
del estado de emergencia económica, social y ecológica y durante el término que
dicho estado esté vigente.
Una vez termine el estado de emergencia económica,
social y ecológica, no podrán realizarse nuevas adiciones en relación con estos
contratos, salvo aquellos que no hayan superado el tope establecido en el
inciso final del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Artículo 9. Procedimiento para el pago de contratistas
del Estado. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica,
las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago
de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 616.1 del Estatuto Tributario.
Artículo 10. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores. Durante el término que dure el estado de
emergencia económica, social y ecológica, autorícese al
Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, para celebrar
convenios interadministrativos internos y contratos que tengan como propósito
adquirir de las entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o
de otras organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios
para mitigar la pandemia y sus efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993.
Para materializar
este artículo, el funcionario competente deberá justificar previamente la
conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la pandemia.
Artículo 11. Vigencia. Este decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social
y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D. C., a
20 de marzo de 2020
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
LA MINISTRA DEL INTERIOR
ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES
CLAUDIA BLUM DE BARBERY
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
MARGARITA LEONOR CABELLO
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL
CARLOS HOLMES TRUJILLO
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL
RODOLFO ENRIQUE ZEA
EL MINISTRO DE SALUD Y
PROTECCIÓN SOCIAL
FERNANDO RUIZ GOMEZ
EL MINISTRO DEL TRABAJO
ANGEL CUSTODIO CABRERA
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA
MARIA FERNANDA SUAREZ LONDOÑO
EL MINISTRO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO
JOSE MANUEL RESTREPO
LA MINISTRA DE EDUCACIÓN
NACIONAL
MARIA VICTORIA ANGULO
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD
Y TERRITORIO
JONATHAN MALAGON GONZALEZ
EL MINISTRO DE AMBIENTE Y
DESARROLLO SOSTENIBLE
RICARDO LOZANO PICON
LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES
SYLVIA CONSTAIN RENGIFO
LA MINISTRA DE TRANSPORTE
ANGELA MARIA OROZCO
LA MINISTRA DE CULTURA
CARMEN INES VASQUEZ
EL MINISTRO DEL DEPORTE
ERNESTO LUCENA BARRERO
LA MINISTRA DE CIENCIA,
TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN
MABEL GISELA TORRES”.
B.
INFORME PRESENTADO POR LA
SECRETARÍA JURÍDICA DE PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, SOLICITADO MEDIANTE EL AUTO
DEL 31 DE MARZO DE 2020
6.
La Secretaría jurídica de la
Presidencia de la República se pronunció en los siguientes términos: en primer
lugar, manifiesta que las medidas adoptadas por el DL 440 cumplen con los
criterios de necesidad y proporcionalidad y contribuyen a mitigar los efectos
negativos de la pandemia derivada del Covid-19 (en adelante, la pandemia) y a
impedir la extensión de sus efectos. Particularmente resalta que los arts. 1,
2, 4, 5, 6 y 9 habilitan el uso de herramientas tecnológicas para el desarrollo
de actividades relacionadas con la contratación estatal con el fin de promover
el distanciamiento social, mecanismo idóneo para la contención de la
enfermedad, sin que su uso interfiera en el goce de los derechos de los
concernidos. Explica que era necesario dotar eficazmente a las entidades
estatales de instrumentos para ello y así evitar que las personas acudieran
físicamente a las entidades, con el propósito de agotar diligencias
contractuales.
7.
Señala que los arts. 2 y 3
autorizan la suspensión de términos en procedimientos sancionatorios de
carácter contractual y en los de selección de contratistas, así como la
revocatoria de actos administrativos de apertura, cuando no haya mecanismos que
permitan continuarlos de manera normal. Esto, para facilitar la dirección de
los procedimientos de contratación por parte de cada entidad durante la crisis.
Indica que los mecanismos ordinarios no permiten suspender o revocar, de manera
flexible, dichos procedimientos, y que si lo hicieran sin habilitación se podrían
generar nulidades. Indica que estas medidas son necesarias porque buscan que
las entidades dirijan sus esfuerzos y recursos (de todo tipo) a la atención de
la crisis.
8.
Y son proporcionadas, dado el
deber de justificación de las actuaciones por parte de las entidades
contratantes. Explica que la revocatoria y la suspensión no son medidas
imperativas, y que deben estar motivadas en la necesidad de evitar la extensión
de efectos negativos de la pandemia en la contratación estatal.
9.
Finalmente, afirma que los arts. 4,
5, 6, 7, 8 y 10 otorgan a las entidades facultades para adelantar procesos de
contratación ágiles, expeditos y suficientes en el inmediato futuro, con el
objetivo de prevenir, contener y mitigar la pandemia. Esto, considerando el
tiempo promedio —aproximadamente dos meses— que tarda un procedimiento de
licitación pública. Por ello, resalta que estas herramientas son necesarias
únicamente con el fin de atender adecuadamente la emergencia y, son
proporcionales, a partir de la urgencia de una reacción oportuna por parte de
las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud de todos
los habitantes del territorio nacional. Advierte que las potestades de este
tercer tipo son transitorias —operan durante la emergencia y su utilización se
restringe únicamente al suministro de bienes, prestación de servicios o
ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya mencionados objetivos.
10.
En segundo lugar, explica
que la preferencia de las entidades territoriales por la compra por catálogo
derivado de los Acuerdos Marco de Precios (en adelante, AMP) vigentes y
dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano (en adelante, TVEC), en
el marco de la emergencia declarada en razón de la pandemia, permite que las
entidades definan autónomamente la destinación de sus recursos y que es
reiteración de lo previsto en el parágrafo 5, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007,
según el cual las entidades territoriales deben acudir, en primer lugar, al AMP
del Gobierno nacional y, en ausencia del mismo, podrán diseñar el suyo.
11.
En tercer lugar, destaca
que la previsión de la adición ilimitada de los contratos estatales, prevista
en el art. 8, permite la adquisición ágil de bienes, obras o servicios durante
el término del estado de emergencia para facilitar la atención de la crisis.
Indica que se requiere habilitar a las entidades para adelantar adquisiciones
que permitan una mejor gestión, lo que supone utilización de instrumentos
contractuales existentes que garanticen mayor eficiencia. Anota que esta
autorización no puede ejercerse de manera arbitraria y sin atención a los
principios correspondientes; en cada caso las entidades definirán si,
razonablemente, acuden al mecanismo.
C.
INTERVENCIONES
12.
Durante el trámite del presente
asunto se recibieron siete escritos de intervención; en cinco de ellos se solicita
a la Corte la exequibilidad simple, en uno la exequibilidad condicionada
respecto de algunas disposiciones, y en otro la inexequibilidad respecto de una
medida contenida en el Decreto sub examine.
13.
Solicitudes de exequibilidad. Estas intervenciones concluyen que el DL 440 cumple
con los requisitos formales y materiales requeridos. En particular, destacan
los siguientes aspectos:
(i) Existe una relación específica y directa entre las
consideraciones fácticas y jurídicas que motivaron la expedición del DL 440 con
las medidas efectivamente adoptadas en el mismo. También, las medidas de dicho Decreto
guardan una estrecha relación con la declaratoria del estado de emergencia, al
estar dirigidas a permitir el aislamiento y a la previsión de herramientas
ágiles, expeditas y suficientes que permitan atender la emergencia de manera
eficiente (criterio de conexidad).
(ii) Las medidas están dirigidas a que la actividad contractual del
Estado se desarrolle de manera ágil y eficiente y a propiciar el distanciamiento
social. Se busca dotar a las entidades de herramientas y mecanismos suficientes
para adquirir bienes, obras y servicios esenciales para atender oportunamente
la crisis (criterio de finalidad).
(iii) Las disposiciones del DL 440 son necesarias para
contrarrestar la emergencia porque ante la eventual contracción económica y la
urgencia de adquirir bienes, obras y servicios para atender las necesidades de
la población, se precisa de mecanismos urgentes, ágiles y expeditos. Asimismo, se
requiere dotar a las entidades públicas de herramientas que les permitan
realizar ciertas actuaciones por medios electrónicos e impedir eficazmente que
las personas acudan físicamente a sus instalaciones. Destacan las
intervenciones que las atribuciones ordinarias del ejecutivo no permiten
alcanzar, en el término de urgencia que se requiere, los fines que proponen las
medidas excepcionales para mitigar los efectos de la pandemia, y que el
ordenamiento jurídico ordinario no prevé mecanismos legales suficientes y
adecuados que, con la celeridad requerida, permitan atender los objetivos del
DL 440.
(iv) Las medidas del DL 440 que tienden a promover el distanciamiento
social mediante las TICs, permiten preservar la salud y vida de las personas,
al evitar aglomeraciones y constantes visitas a las instalaciones de las
entidades. Estas medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción.
14.
La suspensión de los procedimientos de contratación y sancionatorios, así como
la revocatoria del acto administrativo de apertura, deben justificase, de
manera que no se trata de decisiones caprichosas o arbitrarias, dado su
condicionamiento circunstancial. En lo atinente a las medidas que promueven el
uso de plataformas tecnológicas para el aprovisionamiento de bienes, señalan
que son proporcionales, dada la urgencia de una reacción oportuna de las
entidades estatales para la atención de la emergencia y el cumplimiento de sus
deberes constitucionales. Aclaran que se trata de potestades transitorias y que
su utilización se restringe únicamente a la adquisición de bienes, servicios o
ejecución de obras con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia, lo que debe establecerse y acreditarse en cada caso.
15. En lo que se refiere a la medida prevista en el art. 4, la misma no
interfiere desproporcionadamente en la autonomía de las entidades territoriales,
porque además de contar con un mandato de preferencia que equivale a una ‘obligación
de justificación’ a cargo de la entidad, esta cumple una finalidad legítima al
permitir que las entidades territoriales compren bienes y servicios en las
mejores condiciones posibles de calidad y precio. Respecto del art. 8, destacan
que el mismo se justifica por la magnitud de la crisis y es necesario para que
las entidades puedan adelantar adquisiciones de manera ágil y eficiente con
ocasión de la emergencia; resaltan que el mismo art. 8 limita la
discrecionalidad de las entidades. Por lo demás, advierten que las medidas
contenidas en el DL 440 están debidamente motivadas. En relación con la motivación
de algunos artículos (por ejemplo, los arts. 8 y 10) recuerdan que los decretos
que no limitan garantías de orden constitucional pueden contener un motivo
transversal que fundamente esas medidas, en este caso, la necesidad de que las
entidades puedan adelantar procedimientos ágiles y expeditos.
16. Respecto de los criterios de no discriminación, ausencia de
arbitrariedad, ausencia de intangibilidad y no contradicción específica, los intervinientes
coinciden en que las medidas del DL 440 no entrañan discriminación alguna ni
impone tratos diferenciados injustificados, tampoco contiene medidas que puedan
afectar un derecho fundamental pues, de hecho, señalan que su aplicación
permite la protección de derechos como la vida y el mínimo vital y, mucho menos,
alguna contradicción específica con prohibiciones constitucionales y de
derechos humanos, aplicables en estados de excepción.
17. Solicitud de exequibilidad condicionada de
los arts. 4 y 10. Respecto del art. 4, se solicita a la Corte su
condicionamiento en el sentido que su aplicación se restrinja a la adquisición
de bienes, obras o servicios requeridos para contener la expansión del Covid-19
y para atender la mitigación de la pandemia pues, si bien el art. 4 limita
temporalmente la utilización de los instrumentos durante el estado de
emergencia, no indica la limitación material de dicha preferencia. En punto al
art. 10 se pide que la autorización conferida al Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores (en adelante, el Fondo Rotatorio), sea exequible en el
entendido que la misma se sujete a los principios que rigen la función
administrativa y a las normas que regulan la responsabilidad de los servidores
públicos.
18.
Solicitud de inexequibilidad del art. 8. En relación con el art. 8 del
DL 440, aunque la intervención pareciera solicitar la exequibilidad
condicionada de la medida, al pedir condicionar la expresión “todo” a que
esta solo haga referencia a los contratos celebrados en vigencia de la
declaratoria de emergencia, lo cierto es que también pide a la Corte declarar
inexequible la expresión “podrán adicionarse sin limitación al valor”
para que la lectura del art. 8 sea congruente con el contenido del parágrafo
del art. 40 de la Ley 80 de 1993; así como la inexequibilidad de los incisos 2
y 3 del art. 8 pues “no tiene razón de ser que los contratos celebrados
durante la vigencia del estado de excepción y que no hayan alcanzado el tope
del 50% puedan posteriormente ser adicionados y/o modificados una vez cese el
motivo que los originó, en razón a que los mismos se celebraron en virtud de la
urgencia manifiesta que se configura producto del estado de excepción”.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
19.
Mediante concepto radicado el día 12 de mayo de 2020, el Procurador General de
la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del
Decreto Legislativo 440 de 2020, salvo los arts. 4 y 10, respecto de los cuales
consideró necesario su condicionamiento.
20.
Para el Ministerio Público, el DL 440 cumple con todos los requisitos formales
y materiales. Destacó que el análisis de las medidas adoptadas parte de que el Decreto
no suspende la aplicación de normas contenidas en el ordenamiento jurídico y en
especial de aquellas que regulan los principios de la función administrativa,
las responsabilidades de los servidores, ni de las que confieren competencia a
los órganos de control. En síntesis, concluyó que (i) las medidas del DL 440 cumplen
con el requisito de conexidad al tener relación directa con los hechos que
dieron lugar a declaratoria de emergencia; así mismo, aquellas se fundan en
motivos expuestos en dicho Decreto; (ii) cumplen con el requisito de finalidad
porque están relacionadas con la superación de la crisis que dio lugar a la
emergencia e impiden la posible extensión de sus efectos; (iii) el requisito de
motivación suficiente resulta menos exigente cuando las previsiones no limitan
derechos fundamentales, advirtiendo que el Gobierno nacional motivó debidamente
el DL 440; (iv) se supera el requisito de necesidad dada la ausencia de medios
jurídicos ordinarios; de hecho, al justificarse la declaratoria de emergencia,
se señaló “la urgencia y gravedad de la crisis y la insuficiencia de los
mecanismos jurídicos entre otros la Ley 80 de 1993”; y la adopción de las
medidas adicionales requeridas para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos.
21. Frente a la autorización de realizar las audiencias a través de
medios electrónicos aclaró que su nivel de generalidad determinó su
característica excepcional pues dicha autorización no se restringe a un
determinado procedimiento de contratación, etapa o estado de avance; previsión
que no se encuentra en la legislación ordinaria. Por su parte, el art. 86 de la
Ley 1474 de 2011 no advierte la posibilidad de llevar a cabo audiencias
mediante herramientas electrónicas, ni prevé regla alguna que faculte la suspensión
del procedimiento en la manera que señala el Decreto.
22. Asimismo, indicó que no existe regla alguna sobre la suspensión de
un procedimiento de contratación por motivo de la emergencia ni de revocatoria
del acto administrativo de apertura por la razón indicada en el DL 440.
Respecto de la preferencia de las entidades territoriales por la compra a
través de catálogo derivado de AMP vigentes y dispuestos en la TVEC, indicó que
la regulación ordinaria dispone que dichas entidades están facultadas, mas no
obligadas a ello. Señaló que el régimen ordinario no es suficiente, pues dicha
potestad no se conjuga con la necesidad de garantizar procedimientos de
contratación que respondan a la urgencia de contención y mitigación de la pandemia.
En particular, resaltó que la expresión “preferir” no anula el ámbito decisorio
de las entidades territoriales.  Por último, advirtió que el art. 4, si bien
limita temporalmente la utilización de los instrumentos durante el estado de
emergencia, no indica la limitación material de dicha preferencia, por lo que
sugirió su condicionamiento.
23. En relación con los arts. 5 a 7 correspondientes a lo que denominó “régimen
excepcional de la contratación para atención de la pandemia”, indicó que se
trata de medidas que se dirigen a atender necesidades derivadas de la
emergencia. Respecto del art. 8, el Ministerio Público expresó que se justifica
por la magnitud de la crisis y en la insuficiencia de los instrumentos
ordinarios (límite del 50%) para garantizar respuestas oportunas e idóneas.
Por su parte, del deber previsto en el art. 9 se justifica en el
distanciamiento social para la protección de la vida y la salud, pero en
armonía con la disposición oportuna de recursos que permitirá solventar
necesidades económicas apremiantes. Finalmente, respecto del art. 10, solicitó
declarar su exequibilidad condicionada, en el entendido que la autorización
allí conferida al Fondo Rotatorio se sujetará a los principios de la función
administrativa y a las normas que regulan la responsabilidad de los servidores.
24. Finalmente, el Ministerio Público conceptuó que el DL 440 supera el
juicio de ausencia de arbitrariedad, pues sus medidas no tienen incidencia en
el núcleo esencial de los derechos; por el contrario, ellas guardan armonía con
los derechos a la vida, salud, debido proceso, defensa, publicidad,
transparencia, entre otros. Y sobre los juicios de no discriminación, no
contradicción específica e intangibilidad, estimó que se encuentran
satisfechos.
25. En síntesis, a continuación se resumen las intervenciones y
solicitudes formuladas en relación con la norma objeto de control
constitucional:
Interviniente
Fundamento de la intervención
Solicitud
Procurador
General de la Nación
En términos generales las disposiciones están
sujetas a la justificación de las medidas y a una temporalidad específica
(rigen durante el estado de emergencia), lo que es coherente con la vigencia
prevista en el art. 11. El DL 440 no suspende la aplicación de normas
contenidas en el ordenamiento jurídico y en especial aquellas que regulan los
principios de la función administrativa, las responsabilidades los servidores
y las de competencia de los órganos de control.
La motivación es menos exigente cuando las
previsiones no limitan derechos fundamentales.
Los mecanismos jurídicos ordinarios son
insuficientes de acuerdo con las circunstancias.
Se trata de medidas de contratación estatal que
caben, en general, dentro de la competencia del legislador ordinario, como
también de ser necesario en la del legislador de excepción. No desconocen la
autonomía de las entidades territoriales y tampoco implican restricciones
para derogarlas o modificarlas. Los arts. 4 y 10 deben condicionarse.
Exequibilidad
Exequibilidad
condicionada, arts. 4 y 10
Agencia
Nacional de Contratación Pública Colombia— Compra Eficiente y Secretaría
Jurídica del Departamento Administrativo de Presidencia de la República
(intervención conjunta)
El
DL 440 cumple con los requisitos formales y materiales.
La
motivación del DL 440 se fundamenta en dos líneas: primero, prevenir la
propagación de la pandemia mediante el uso de las TICs y segundo, en la
necesidad de que la administración dirija la contratación y adelante
procedimientos ágiles y expeditos para adquirir bienes, obras o servicios
para contener la expansión del virus y mitigar sus efectos negativos.
En
el ordenamiento ordinario no existen previsiones legales suficientes y
adecuadas que con la celeridad requerida permitan atender los objetivos del
DL 440. Si el Estado cuenta con herramientas suficientes para proveerse de
bienes y servicios para atender la pandemia, más posibilidades tendrá para atender
adecuadamente las necesidades de las personas.
La
medida de preferencia por el uso de la TVEC persigue una finalidad legítima y
traduce en una obligación de justificación.
Las
medidas que promueven el uso de mecanismos ágiles y expeditos para el
aprovisionamiento de bienes, obras o servicios, se restringen al suministro de
los mismos con el objetivo de prevenir, contener o mitigar los efectos de la
Pandemia, lo que se debe acreditar en cada caso.
Exequibilidad
Universidad
Externado de Colombia
Las
medidas adoptadas se encuentran ajustadas a la Constitución.
El
DL 440 se encamina al desarrollo de medidas tendientes a evitar la
propagación de la pandemia así, “sus radios de actuación”, tienden a
garantizar la continuidad de los procedimientos establecidos para la
contratación; refuerza medidas ordinarias pues los mecanismos existentes,
resultan insuficientes.
Las
medidas no contienen disposiciones que limiten derechos fundamentales, por lo
que algunas de sus disposiciones tienen una motivación transversal (adelantar
procesos de contratación ágiles y expeditos con ocasión de la Pandemia).
Las
medidas previstas reafirman derechos.
La
medida de adición y modificación se justifica en la gravedad de los hechos
que la medida pretende conjurar; no puede devenir en abusiva, arbitraria o
injustamente aprovechada por las partes.
Exequibilidad
Academia
Colombiana de Jurisprudencia
El
DL 440 en su motivación y en las medidas que adopta presenta correspondencia
fáctico-jurídica interdependiente y coincidente con los mismos supuestos de
la declaratoria del estado de emergencia, lo que sustenta en forma más que
suficiente las condiciones requeridas por el art. 215 CP. Tampoco se
encuentra vulneración a ninguna otra disposición constitucional.
Las
medidas del Decreto son vías y mecanismos operativa y técnicamente orientados
a tornar menos complejas las actuaciones contractuales del Estado en busca de
los propósitos perseguidos, sin que se observe extralimitaciones, siempre que
se apliquen bajo las condiciones y para los efectos establecidos.
Resalta la expedición del Decreto 537 de 2020 frente
al DL 440 y advierte que “es posible que aquel se considere derogado
tácitamente, razón por la cual sería necesario que la Corte se pronunciara
con respecto a dicha vigencia”.
Exequibilidad
Asociación
Colombiana de Ciudades Capitales —Asocapitales
Las
medidas del DL 440 son necesarias para que las entidades tengan herramientas
que les permita adaptarse a las circunstancias y abastecerse de bienes y
servicios para afrontar la crisis. Asimismo, no vulneran ninguna disposición
constitucional.
El
DL 440 cumple con la recomendación de aislamiento de la Organización Mundial
de la Salud. La utilización de medios electrónicos permite garantizar la
imparcialidad y transparencia en los procesos (sentencia C-711 de 2012).
La
obligación a implementar el proceso de pago de facturas y cuentas de cobro a
través de mecanismos electrónicos permite que los contratistas del Estado y
sus familias se beneficien de los pagos y con ello sus necesidades básicas
(alimentación, vivienda, salud, etc.).
El
art. 3 respeta los derechos de quienes participan en un proceso de contratación
y va dirigido a asegurar que los recursos públicos se utilicen para afrontar
la crisis.
Exequibilidad
Mónica
Patricia Barrón Rodríguez
El
legislador de excepción interpretó de manera diferente el parágrafo del art.
40 de la Ley 80 de 1993 y por tal razón, incurrió en extralimitación de
funciones al permitir adicionar y modificar, sin limitación, todos los
contratos que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una
mejor gestión y mitigación de la emergencia.
La
medida desconoce que los recursos del Estado son finitos y que deben tener un
manejo adecuado y en armonía con los principios del art. 209 CP. Asimismo,
viola los arts. 40 y 24, numeral 5, literal c) de la Ley 80 de 1993 —principio
de transparencia.
Las
relaciones contractuales que suscribieron y suscriban las entidades en virtud
de la pandemia, culminan una vez superada la emergencia.
Inexequibilidad, art. 8
Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE
El
DL 440 cumple los requisitos formales y materiales de constitucionalidad.
Las
medidas previstas en el DL 440 pretenden facilitar las herramientas
necesarias en materia de contratación para hacer frente a una situación que,
con los medios normales previstos, en particular, en el Estatuto General de
Contratación, no permiten dar un adecuado manejo y con los resultados
esperados, que demanda del Estado una atención inmediata.
Se
requiere de las medidas que facilitan y agilizan la adquisición de bienes y
servicios necesarios para conjurar la crisis, teniendo en cuenta el rápido
avance que ha tenido la pandemia, por el índice de contagio y por la
facilidad con la que se trasmite la enfermedad. De no contemplar esas
medidas, el país se vería abocado a un mayor perjuicio por los tiempos que
toma, en situaciones normales, la adquisición de bienes y servicios. Estos
tiempos ordinarios no resultan adecuados ni compatibles con la amenaza del
virus y la velocidad de su propagación.
Las
medidas son urgentes y necesarias teniendo en cuenta la gravedad de la crisis
y la insuficiencia de mecanismos jurídicos para afrontar una crisis como la
actual. La situación que se presenta por la pandemia es un hecho notorio que
ha perjudicado a muchos países alrededor del mundo y Colombia no es la
excepción.
Exequibilidad
II. CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
26. La Corte Constitucional es competente para conocer
del presente asunto, conforme al control automático de constitucionalidad encomendado
a esta corporación por el parágrafo del artículo 215 y el artículo 241 numeral 7
de la Constitución, el artículo 55 de la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción, en adelante “LEEE”), y los artículos 36 a 38 del
Decreto 2067 de 1991. Esto, debido a que la norma analizada es un decreto
legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica.
ACLARACIÓN PREVIA
27. La Sala estima necesario advertir que con
posterioridad al DL 440 de marzo 20 de 2020, el 12 de abril de 2020, el
Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 537 “[p]or el cual se
adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica” cuya vigencia, rige “a partir
del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19”. Es necesario resaltar
que, el DL 440 previó que “Este decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social
y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”[2].
28. El contenido del Decreto Legislativo 537 de abril
12 de 2020, que actualmente surte el trámite de control automático e integral,
reproduce los contenidos normativos del DL 440 pero, en lugar de sujetarlos al
estado de emergencia económica, social y ecológica, los condiciona a la
vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19.
29. Al respecto, la Corte considera necesario aclarar que
si bien el examen de constitucionalidad, en principio, sólo puede recaer sobre
disposiciones que se encuentren en vigencia o, si no lo están, que al menos
continúen surtiendo efectos jurídicos, este criterio no inhibe la competencia
de la Corte Constitucional para realizar el control automático e integral que
le es propio en estos casos, por las siguientes razones: (i) se trata de un
control excepcional que garantiza la supremacía constitucional durante los
estados de excepción, por lo que el escrutinio judicial de cada decreto
legislativo debe hacerse de manera separada; (ii) el control automático sobre este
tipo de normas impone que una vez se asume su conocimiento, el tribunal
conserva la competencia hasta producir un fallo de fondo en virtud del
principio de la perpetuatio jurisdictionis; (iii) de no llevar a cabo el
estudio de fondo de la norma objeto de control, ello podría servir a una
modalidad de elusión del control constitucional[3] y (iv) con independencia de si se ha presentado o no
una subrogación normativa[4] respecto del Decreto Legislativo 537 de 2020, la
Corte mantiene, como ya fue señalado, la competencia para adelantar el control
automático de constitucionalidad del DL 440 de 2020.
30. Por lo expuesto, y dado que el objeto de control versa
sobre un decreto legislativo, la Sala mantiene su competencia para decidir de
fondo sobre el DL 440 de 2020, aun cuando el mismo no se encuentre vigente y, esté
o no produciendo efectos jurídicos.
B.
MATERIA OBJETO DE CONTROL, PROBLEMA
JURÍDICO Y METODOLOGÍA DE ANÁLISIS
31.
Mediante el Decreto 417 de 2020,
el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica en todo el territorio nacional. Dicho Decreto Legislativo fue
declarado exequible por esta Corte mediante la sentencia C-145 del 20 de mayo 2020.
32.
En desarrollo de tal declaratoria,
el Presidente de la República y todos los ministros expidieron el DL 440 “[p]or
el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con
ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19”. Este Decreto Legislativo es el objeto de control de
constitucionalidad en la presente sentencia. La Secretaría Jurídica del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República, la Unidad
Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente, la Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombia de
Jurisprudencia, la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales -Asocapitales- y
la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, intervinieron en el
presente asunto y solicitaron a esta corporación que declare exequible el
Decreto sub examine, por cuanto, formal y materialmente, se ajusta a las
exigencias establecidas en el ordenamiento constitucional colombiano para este
tipo de actos. Asimismo, la Procuraduría General de la Nación y la ciudadana
Mónica Patricia Barrón Rodríguez solicitaron que se declare, respectivamente la
exequibilidad condicionada y la inexequibilidad de algunos artículos del DL 440.
33.
De conformidad con lo anterior, el
problema jurídico en el presente asunto es el siguiente: ¿El Decreto
Legislativo 440 del 20 de marzo 2020 cumple con los requisitos, formales y
materiales, señalados por la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional?
34.
Para abordar y responder este
problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología. Primero, se presentará una caracterización general de los
estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica, social
y ecológica. Segundo, se reiterará el precedente sobre el fundamento y alcance
del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia Económica, Social o Ambiental. Tercero, se hará una exposición del contenido
y alcance del DL 440, objeto de análisis. Y, finalmente, se analizará si dicho
Decreto y las medidas allí dispuestas cumplen, uno a uno, con los requisitos,
formales y materiales, establecidos en la normativa referida anteriormente.
C.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y, EN PARTICULAR, DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA,
SOCIAL Y ECOLÓGICA[5]
35.
La jurisprudencia constitucional
se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado en el artículo
215 de la Constitución Política.
Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración este tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la
República. A continuación, la Corte reitera los aspectos básicos del precedente
sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis constitucional
del DL 440 sometido a su consideración en esta oportunidad.
36.
La Constitución de 1991 establece,
en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (ii) Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
37.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”[6], así como que “el uso de estas herramientas es una
potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones
constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.
38.
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en
adelante LEEE-[7], así como mediante sus especiales dispositivos de
control político y judicial[8].
39.
La Constitución dispuso un
complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del
Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la
segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno nacional
al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente,
(v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
40.
La Constitución también
estableció el control judicial constitucional automático de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo
dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
41.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto
ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella…”. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático,
derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden
económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
42.
Este tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[9]. En tales
términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una
causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[10].
43.
Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social
y ecológica por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados
públicos[11]; ii) la crisis en el servicio público de energía
eléctrica[12]; iii) desastres naturales[13]; iv) la revaluación del peso frente al dólar[14]; v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[15]; vi) las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público[16]; vii) los servicios públicos de la seguridad social y
la atención en salud[17]; y, por último, viii) la situación fronteriza con
Venezuela[18].
44.
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente, (iv) deben referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y (v) podrán
-de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes,
los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
45.
Dicha disposición señala que el
decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del
cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso,
si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez
días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
D.
FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL
CONTROL JUDICIAL DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS AL AMPARO DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONÓMICA, SOCIAL O AMBIENTAL[19]
Consideraciones generales
46.
Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el Texto Superior.  Ello, bajo el entendido que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
47.
La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las
disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts.
212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la
LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos
humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que
no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos
intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un régimen jurídico
con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la
declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que,
como lo ha indicado este tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con
sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii)
exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que
tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones
del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen el control de
constitucionalidad
48.
La jurisprudencia de este tribunal
ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al
amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata
de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional.
49.
El examen formal del decreto
exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i)
la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente en los casos en
los cuales la declaratoria del Estado de Emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
50.
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su
alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
51.
El
juicio de finalidad[20] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[21]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en
los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada
a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación
de sus efectos[22].
52.
El juicio de conexidad
material[23] está previsto por los artículos 215 de la
Constitución y 47 de la LEEE[24]. Con este juicio, se pretende determinar si las
medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional
ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[25] y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre
las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado
de Emergencia[26].
53.
El juicio de motivación
suficiente[27] ha sido
considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto
busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto
de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas[28]. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo
de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto, el artículo 8 de la LEEE establece que “los
decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
54.
El juicio de ausencia de
arbitrariedad[29] tiene por
objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia[30]. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales[31]; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii)
que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento[32].
55.
El juicio de intangibilidad[33] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
56.
El juicio de no contradicción
específica[34] tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas
en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco
de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215.
57.
El juicio de incompatibilidad[35], según el artículo 12 de la LEEE[36], exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
58.
El juicio de necesidad[37], previsto en el artículo 11 de la LEEE[38], implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
59.
El juicio de proporcionalidad[39], que se
desprende del artículo 13 de la LEEE[40], exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad
de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
60.
El juicio
de no discriminación[41], el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la
LEEE[42], exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones
de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas[43]. Adicionalmente, este análisis implica verificar que
el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados[44].
E.
EL DECRETO LEGISLATIVO 440
DE MARZO 20 DE 2020. CONTENIDO Y ALCANCE
61.
En primer lugar, es importante
destacar que el Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible en la sentencia C-145
de 2020. Como fundamento de tal declaratoria de exequibilidad, la Corte
consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se
expidió tras una situación catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e
intempestiva; (iii) se fundó en una hipótesis no generada por una guerra
exterior o conmoción interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias
del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis, y que, por
lo tanto, (v) cumplió con los requisitos de identidad, fácticos, valorativos,
de necesidad de las medidas extraordinarias y de insuficiencia de las medidas
ordinarias.
62.
En desarrollo de la mencionada
declaratoria de Estado de Emergencia, el Presidente de la República, con la
firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 440 de marzo 20 de
2020, “[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de
contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”. Este Decreto Legislativo es el
objeto de control constitucional en la presente sentencia.
63.
Bajo este marco, el DL 440 tiene
por finalidades explícitas las siguientes: (i) “prevenir la propagación de
la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de
audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las
herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los
participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y
la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de
las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios
electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido
proceso y el derecho de defensa”; (ii) “facilitar que la Administración
dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de
los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que
permiten continuarlos de manera normal”; (iii) permitir que las autoridades administrativas, y en
especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente adelante procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante
la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión
del virus y atender la mitigación de la pandemia; “inclusive se debe
autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los
contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia”. Así, en términos
generales, este DL 440 adopta medidas de aislamiento social –como mecanismo
idóneo para evitar la propagación del contagio de la enfermedad- y facilita la dirección
y gestión contractual de las entidades públicas para enfrentar la pandemia.
64.
Con tales propósitos, el DL 440
establece una serie de medidas que, de acuerdo con su contenido, pueden
clasificarse en tres grupos, a saber: (i) el que habilita el uso
de mecanismos electrónicos para adelantar actividades contractuales y de
selección (arts. 1, 2 y 9); (ii) el que autoriza suspender y revocar
procedimientos (inc. 3, art. 2 y art. 3); y (iii) el que permite a las
entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos (arts. 4,
5, 6, 7, 8 y 10).  Por su parte, el art. 11 contiene la cláusula de
vigencia, según la cual el Decreto “rige a partir de la fecha de su publicación y produce efectos durante
el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia
COVID-19”.
65.
En lo que respecta al primer grupo de medidas,
el Decreto prevé el uso de medios electrónicos (i) en la celebración de las audiencias
públicas que deban realizarse en los procedimientos de selección —por
ejemplo: asignación de riesgos, adjudicación, audiencia de precalificación en
concurso de méritos— (art. 1); y (ii) en las audiencias programadas de
conformidad con el art. 86 de la Ley 1474 de 2011[45], relativas a procedimientos sancionatorios de
carácter contractual (art. 2). Para estos efectos, se establecen requisitos
mínimos, tales como: (a) el acceso a los proponentes, entes de control y a
cualquier ciudadano interesado, así como a los contratistas y garantes,
respectivamente; y (b) la indicación y garantía de los medios electrónicos que
serán utilizados, así como los mecanismos de registro de toda la información
que se genere.
66.
En particular, pero sin limitarse
a estas actividades, el DL 440 autoriza el uso de medios electrónicos para (i)
los procesos de selección en curso al momento de su expedición, respecto
de los cuales no es necesario expedir adendas —modificación al pliego de
condiciones—, pues bastará con informar la metodología y condiciones con mínimo
dos días hábiles de antelación a la audiencia; (ii) la realización de la
audiencia en los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa, mediante
la aplicación disponible para adelantar dichas subastas; y (iii) la recepción,
trámite y pago de cuentas de cobro/facturas de los contratistas, sin perjuicio
de lo previsto en el art. 616.1 del Estatuto Tributario respecto de las
facturas electrónicas (art. 9).
67.
En relación con el segundo
grupo de medidas, el art. 3 del DL 440 prevé expresamente la
posibilidad de suspender los procedimientos de contratación, de manera motivada,
respecto de lo cual no proceden recursos. Dicha suspensión también se encuentra
autorizada en los procedimientos sancionatorios (inc. 3, art. 2). En
cuanto a la revocatoria del acto administrativo de apertura, el Decreto
determina ciertas causales para su procedencia, además de establecer un límite
temporal; decisión frente a la cual no proceden recursos.
68.
El tercer grupo de medidas,
incluidas en los arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10 del Decreto, tienen por finalidad permitir
a las entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos,
ante la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la
expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia. Para cumplir con
este propósito, el Decreto prevé las siguientes herramientas o medidas
específicas:
69.
Preferencia de las entidades
territoriales para que adquieran bienes y servicios de características
uniformes a través de AMP vigentes y dispuestos en la TVEC de la Agencia
Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente (art. 4). Para
la adquisición de bienes y servicios de características uniformes que, según la
Ley 1150 de 2007, son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas,
con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, la medida
dispone una preferencia/prioridad, dirigida a las entidades territoriales, por los
Acuerdos Marco de Precios vigentes, dispuestos en la Tienda Virtual de estado
Colombiano de Colombia Compra Eficiente. El art. 4 advierte que esta
preferencia se ejercerá durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
70.
AMP de excepción (art. 5). Esta medida autoriza a Colombia
Compra Eficiente para (i) diseñar y organizar, por contratación directa,
acuerdos marco de precios, limitándose a la finalidad de facilitar el
abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la
emergencia. Advierte que esta autorización se dará durante el término del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica;
(ii) configurar catálogos de emergencia en los acuerdos marco de precios
vigentes con proveedores preexistes o nuevos, previa verificación de los
requisitos habilitantes y de calificación que fueron exigidos en el proceso de
selección. Destaca que estos catálogos solo “estarán vigentes hasta el día
en que culmine el estado de emergencia económica, social y ecológica”. La
habilitación otorgada —para estructurar catálogos de emergencia— sólo puede
predicarse de acuerdos marco directamente relacionados con la pandemia. Dispone
que las órdenes de compra que se suscriban por las entidades compradoras
tendrán incorporadas cláusulas excepcionales al régimen común, esto es,
aquellas dispuestas en el art. 14 de la Ley 80 de 1993.
71.
Adquisición en grandes
superficies (art. 6). En concreto, esta medida faculta a las entidades
estatales para adquirir bienes relacionados con la emergencia, mediante el
instrumento de agregación de demanda de grandes superficies hasta por el monto
máximo de la menor cuantía de la respectiva entidad, cuya determinación está en
función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en
SMLM (Ley 1150 de 2007).
72.
Contratación de urgencia (art. 7). Esta medida establece una presunción a
favor de las entidades estatales respecto de la existencia de urgencia
manifiesta, con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia y en los
términos del art. 42 de la Ley 80 de 1993. Esto se predica para la adquisición
de bienes, la prestación de servicios o ejecución de obras en el inmediato
futuro y con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia,
así como para optimizar el flujo de recursos al interior del sistema de salud. Indica
que las actuaciones que se adelanten con fundamento en la urgencia manifiesta,
como caso de contratación directa, estarán sujetas a la normatividad vigente. Asimismo,
prevé esta causal de contratación directa para los regímenes especiales de
contratación.
73.
Adición y modificación de
contratos (art. 8). Esta
medida habilita a las entidades para adicionar, sin limitación al valor, y
modificar todos los contratos que permitan una mejor gestión y mitigación de la
situación de emergencia. Esta habilitación tiene las siguientes características:
(i) debe existir una justificación previa a la adición sobre la necesidad y
forma como los bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la
situación de emergencia; (ii) también se aplica a los contratos que se celebren
durante el término de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica y hasta el término de su vigencia y (iii) una vez termine dicho
estado de excepción, no podrán realizarse nuevas adiciones a estos contratos,
salvo si no han superado el 50% del valor del respectivo contrato (parágrafo
del artículo 40 de la Ley 80 de 1993).
74.
Contratos del Fondo Rotatorio
del Ministerio de Relaciones Exteriores
(art. 10). Por último, el Decreto autoriza, durante el término que dure
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al Fondo Rotatorio a
celebrar convenios interadministrativos y contratos que tengan por objeto “adquirir
de las entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras
organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios para
mitigar la pandemia y sus efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993”.
75.
Finalmente, el conjunto de
medidas mencionadas empezará a regir a partir de la fecha de publicación del DL
440 y produce efectos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
derivada de la pandemia Covid-19 (art. 11).
76.
Definido el alcance y contenido de la norma objeto de examen, la Corte procederá
a verificar si este cumple o no con los requisitos formales y materiales establecidos
en la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional.
F.
CASO CONCRETO. TRAS
ANALIZAR LOS REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES, LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERA QUE EL DECRETO LEGISLATIVO 440 DE MARZO 20 DE 2020 CUMPLE CON LOS
MISMOS, Y POR CONSIGUIENTE SE AJUSTA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL VIGENTE
77.
Como ya se mencionó, la Corte
Constitucional ha establecido que el control de constitucionalidad de los
Decretos Legislativos tiene por objeto evaluar si tales instrumentos normativos
cumplen con los requisitos, formales y materiales, previstos en la
Constitución, en la LEEE y en la jurisprudencia constitucional.
78.
En este orden de ideas, se
procederá, en primer lugar, con el estudio de los requisitos formales
del DL 440 sub examine:
Requisito
Cumplimiento
Consideraciones de la Sala Plena
SI
NO
1.
Suscripción por el Presidente de la República y sus ministros
X
El
Decreto Legislativo fue
suscrito por el Presidente de la República y todos sus Ministros.
2.
Expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia
X
El DL 440 fue expedido el 20 de marzo de
2020 con sustento en el artículo 215 CP y en desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo
de 2020, mediante el cual se
declaró el estado de excepción por el término de 30 días.
3.
Existencia de motivación
X
En
su parte motiva, (i) invoca los fundamentos constitucionales para la
expedición de normas en el marco de los estados de emergencia económica, social
y ecológica; (ii) expone la evidencia de la emergencia sanitaria que justificó
la declaratoria del estado de emergencia, mediante el Decreto 417 de 2020;
(iii) explica su relación con el decreto precitado; y (iv) señala las
finalidades y propósitos que persigue, así como las medidas que considera
necesarias para su materialización.
El
DL 440 enuncia en sus considerandos motivaciones o razones que condujeron al
Gobierno nacional a adoptar las medidas en materia de contratación estatal,
con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada
de la pandemia.
4.
Determinó su ámbito territorial de aplicación
X
Aunque
el Decreto no lo anuncia de manera expresa, dado que el Decreto 417 de 2020
declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional, se entiende
que el DL 440 de 2020 tiene esa misma cobertura.
79.
En consecuencia, la Corte
evidencia que el DL 440 sí cumple con los requisitos formales de
constitucionalidad. Además, si bien no ostenta la calidad de requisito formal
de validez de los decretos legislativos, advierte que no resultaba necesario el
envío del informe a los Secretarios Generales de la ONU y la OEA, por cuanto,
tal como se expondrá líneas adelante, el DL 440 no contiene limitaciones al
ejercicio de derechos fundamentales. En tal sentido, a continuación, se
procederá a realizar la verificación y estudio de los requisitos materiales.
80.
De conformidad con lo previsto en
la sección anterior, el estudio de los límites materiales específicos de
los decretos legislativos expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica debe ser llevado a partir de los siguientes
juicios (ver supra, numerales 44 a 53): (i)
finalidad; (ii) conexidad material; (iii) motivación suficiente; (iv) ausencia
de arbitrariedad; (v) intangibilidad; (vi) no contradicción específica; (vii) incompatibilidad;
(viii) necesidad; (ix) proporcionalidad; y (x) no discriminación.
81.
Tal como se señaló en precedencia,
el DL 440 contiene tres tipos de medidas que, para efectos metodológicos y de
análisis se agruparon en tres grupos, a saber: (i) las que
habilitan el uso de mecanismos electrónicos para adelantar actividades
contractuales y de selección (arts. 1, 2 y 9); (ii) las
que autorizan suspender y revocar procedimientos (inciso 3, art. 2 y art.
3); y (iii) las que permiten a las entidades adelantar
procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia de adquirir
bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la
mitigación de la Pandemia (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10). Por su
parte, el art. 11 contiene la cláusula de vigencia -a partir de la fecha de
publicación del Decreto y por el tiempo que dure la Emergencia Económica, Social
y Ecológica-.
82.
La Sala estudiará de manera
conjunta las tres clases de medidas a la luz de todos los juicios antes enunciados.
(i)
Juicio de finalidad
83.
Las medidas adoptadas en el DL 440
buscan conjurar las causas de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica e impedir la extensión de sus efectos. En efecto,
dichas medidas promueven el distanciamiento social como mecanismo para evitar
la expansión del virus a través del uso de tecnologías y propenden a la mayor
agilidad y eficiencia en los procedimientos de contratación para el
abastecimiento de bienes y servicios relacionados con la atención y mitigación de
la pandemia. En consecuencia, las medidas contenidas en el DL 440 están
encaminadas específicamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos con lo que se encuentra satisfecho el juicio de finalidad.
(ii)
Juicio de conexidad
material
84.
Desde el punto de vista de conexidad interna la Corte verifica que las medidas adoptadas en el DL 440 guardan
relación específica con los motivos que sustentan su expedición, esto es, la
adopción de medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
85.
En efecto, además de aludir a los
fundamentos normativos (el art. 215 CP, la LEEE y el Decreto 417 de 2020), en
los considerandos se señala que la OMS hizo un llamado a los Estados para que
adoptaran medidas urgentes de prevención y contención del COVID-19, y que, en
esa línea, el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia
sanitaria. Se invoca expresamente la necesidad de prevenir la propagación del
virus, a través del “distanciamiento
social”[46], atendiendo la recomendación de la OMS, para lo cual
se señaló que era necesario recurrir al uso de tecnologías de la información y
las telecomunicaciones. También se indicó en la motivación, la necesidad de
revocar ciertos actos o de suspender procedimientos, cuando no se pueda
continuar de manera normal con los mismos. Y se señaló la importancia de facilitar
la gestión contractual, dada la urgencia de adquirir bienes, servicios y
realizar obras para contener la expansión de virus y mitigar la propagación de
la pandemia. En tal contexto, las medidas adoptadas en el DL 440 son coherentes
con dicha motivación, pues se prevé el uso de los medios electrónicos para
realizar audiencias; se establece la posibilidad de suspender procedimientos y
revocar ciertos actos relacionados con la contratación estatal, y se señalan
una serie de mecanismos dirigidos a agilizar la adquisición de bienes y
servicios, como la contratación de urgencia, los mecanismos de agregación de
demanda y la adición ilimitada de contratos.
86.
En lo que se refiere a la conexidad externa, esta Sala encuentra que el DL 440 está relacionado, directa y
específicamente con el Decreto 417 de 2020, “[p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, en
particular, con las siguientes motivaciones: “una de las principales medidas, recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento,
para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los
servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta
esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”; “se hace necesario por la urgencia y gravedad de la
crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre
otros, en la (…) Ley 80 de 1993, (…), recurrir a las facultades del Estado de Emergencia
con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave
crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación
y mortalidad generado por el mismo, (…)”; “con el propósito de generar
mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la
población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de
la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al
procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia
y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los sectores de
salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que
requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el
suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el
inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la Pandemia”.
87.
En armonía con los citados
fundamentos, el DL 440 habilita expresamente el uso de herramientas
electrónicas para desarrollar las audiencias públicas en los procesos de
contratación y procedimientos sancionatorios, así como el trámite para el pago
de cuentas de cobro/facturas a los contratistas, garantizando, entre otros, la
publicidad, la transparencia, el debido proceso y el derecho de defensa (arts.
1, 2 y 9). Asimismo, autoriza la suspensión de procedimientos de
selección y la revocatoria de actos de apertura, cuando no sea posible
continuarlos de manera normal (art. 3). Y permite a las entidades, de
manera ágil y expedita, adquirir bienes, servicios o la ejecución de obras en
el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10).
88.
En conclusión, las medidas del DL
440 cumplen el requisito de conexidad
material, desde los puntos de vista
interno y externo.
(iii)      Juicio de motivación suficiente
89.
Respecto de este juicio, la Corte
ha establecido que “en el caso de que
la medida adoptada no limite derecho alguno resulta menos exigente aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que lo justifique”[47],
como también lo destacaron algunos intervinientes[48].
En este caso, el juicio de motivación suficiente, dado que el DL 440 no contiene
medida alguna que imponga limitación a derechos de carácter fundamental, su
escrutinio resulta menos exigente.
90.
Y el Gobierno nacional efectivamente
presentó las razones que fundamentan las medidas adoptadas en la necesidad de
prevenir la expansión de la pandemia acudiendo al uso de herramientas
electrónicas, y de facilitar que la administración dirija y gestione la
contratación pública de una manera más ágil y expedita para atender y mitigar los
efectos de la crisis, particularmente, en lo relacionado con la protección de
la vida y la salud, sin afectar los derechos de los participantes en los
procedimientos contractuales ni de la ciudadanía en general. En consecuencia,
la Sala concluye que el DL 440 no pretende limitar derechos fundamentales sino
garantizarlos y verifica el cumplimiento del requisito de motivación suficiente.
(iv)      Juicio de ausencia de arbitrariedad
91.
Como se indicó, la Corte no
advierte que el DL 440 suspenda, afecte o, mucho menos, vulnere derechos
fundamentales. Este Decreto busca propiciar el uso de herramientas tecnológicas
y que, ante la urgencia, sea posible adquirir bienes y servicios para contener
la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia, mediante la
previsión de diferentes herramientas a disposición de las entidades estatales
que, además de ser dispositivas y prever una serie de límites a su ejercicio,
de ninguna manera excluyen, debilitan o suspender los controles propios a la
actividad contractual, ni la aplicación de los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal. Tampoco se observa la Corte que el DL
440 contenga alguna medida que altere o interrumpa el normal funcionamiento de
las ramas del poder público o que implique una suspensión o modificación de los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Por estas
razones, este tribunal concluye que el DL 440 supera el juicio de ausencia
de arbitrariedad.
(v)
Juicio de intangibilidad
92.
Por lo expuesto, es evidente para
esta corporación que el DL 440 no contiene medida alguna que afecte los
derechos “intangibles” a los que hacen referencia los artículos
93 y 214 CP, el artículo 4 de la LEEE y el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ni afectan los mecanismos de garantía de los
mismos, por lo que el juicio de intangibilidad se muestra satisfecho.
(vi)      Juicio de no contradicción específica
93.
Sobre este punto, la Corte no
advierte contradicción específica entre el contenido del DL 440 y el ordenamiento
constitucional. En efecto (i) encuentra que, aunque el art. 4 “Utilización
de los instrumentos de agregación de demanda” podría afectar la autonomía
de las entidades territoriales (art. 287 CP), lo cierto es que la “preferencia”
que autoriza la ley de excepción permite a las entidades territoriales definir
autónomamente la destinación de sus recursos pues la norma, en efecto, no es
imperativa. Además, la aludida preferencia es razonable porque resulta acorde
con la situación actual de crisis, por el cual la medida no contraría la
Constitución de manera específica. (ii) Por lo demás, ninguna norma superior prohíbe
la implementación de mecanismos electrónicos para la realización de audiencias
públicas o de trámites en la contratación estatal, ni limitan la posibilidad de
adelantar procedimientos ágiles de contratación para la adquisición de
determinados bienes y servicios que se requieran con urgencia. Del mismo
modo, ninguno de los artículos del DL 440 despierta una mínima sospecha de
afectar la competencia del Congreso para reformar, derogar o adicionar este
Decreto, o de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 215
CP). En consecuencia, la Sala concluye que, en el presente asunto, se supera el
juicio de no contradicción específica.
(vii)   Juicio de incompatibilidad
94.
La Corte estima que la
habilitación a las entidades estatales, durante la vigencia del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, para adicionar el valor, de manera ilimitada, de
todos los contratos que se relacionen con bienes, obras y servicios  que
permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia (art.
8), es incompatible con la regla del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80
de 1993, pues esta disposición prohíbe adicionar los contratos en más del 50%
de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales[49].
Por su parte, en los considerandos del DL 440 se indica expresamente que ante
la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión
del virus y atender la mitigación de la pandemia, “inclusive se debe
autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los
contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia”.
95.
Asimismo, respecto de la
autorización otorgada al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones
Exteriores para adquirir bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia
y sus efectos sin aplicar la Ley 80, durante el Estado de Emergencia (art.
10), la misma resulta evidentemente incompatible con dicho régimen general.
Por su parte, en los considerandos se expresan las razones por las cuales los
mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley 80 de 1993 no son
compatibles con la urgencia y gravedad de la emergencia, y más específicamente
para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia.
96.
Vistas de este modo las medidas
adoptadas en los arts. 8 y 10 y sin perjuicio de las consideraciones correspondientes
a los juicios subsiguientes, ante la contradicción que presentan con la Ley 80,
el Decreto Legislativo sub examine expuso las razones suficientes por
las cuales sus disposiciones son irreconciliables con el contexto del estado de
excepción y, por ende, debe permitirse las adiciones (art. 8) y la autorización
al Fondo Rotatorio (art. 10) para adelantar adquisiciones necesarias
durante el término de vigencia del referido estado de excepción, en aras de
superar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos. Por lo anterior la
Sala, en lo que se refiere al juicio de incompatibilidad, lo encuentra
superado.
(viii) Juicio de necesidad
97.
Desde el punto de vista de la necesidad fáctica también denominado como de idoneidad,
la Sala encuentra al menos tres razones que justifican las medidas adoptadas en
el DL 440 relativas a la habilitación del uso de medios electrónicos en los procedimientos de
contratación estatal (arts. 1, 2 y 9), a la autorización para
suspender los procedimientos de selección de contratistas y de revocar actos
administrativos de apertura (inc. 3º, art. 2 y art. 3), y a las que permiten a las entidades adelantar
procedimientos de contratación ágiles y expeditos (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y
10). Primero, por la recomendación de distanciamiento social que
hizo la OMS, como mecanismo efectivo para evitar el aumento exponencial de los
contagios por COVID-19. Segundo, por la gravedad, magnitud, dimensiones
y naturaleza imprevisible de la crisis y sus efectos. Tercero, por la
urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar
medios conducentes y pertinentes para afrontar de manera inmediata dicha
situación excepcional.
98.
En el Decreto 417 de 2020 el
Gobierno nacional indicó que, por la urgencia y gravedad de la crisis, los
requerimientos de distanciamiento social, y por la insuficiencia de los
mecanismos jurídicos, era necesario recurrir a medidas extraordinarias que
permitieran conjurar la grave crisis generada por el Covid-19. Pues bien, las
medidas contempladas en el DL 440 en este contexto son idóneas a efectos de
superar la crisis y evitar la extensión de sus efectos y en consecuencia se
concluye que, el Presidente de la
República, no incurrió en un error manifiesto respecto de la utilidad de las
medidas para superar la crisis. En cuanto a la necesidad jurídica o
juicio de subsidiariedad, en los considerandos del DL 440, se recuerda
que el Gobierno nacional al declarar el estado de excepción señaló que eran insuficientes
los mecanismos jurídicos de carácter ordinario —en particular, los previstos en
la Ley 80 de 1993—, para atender una situación de extrema gravedad, como es la
pandemia originada por el Covid-19. Ahora bien, pese a que el ordenamiento
jurídico ordinario prevé algunas normas que regulan situaciones similares en
tiempos de normalidad, la Corte observa que las mismas no se muestran suficientes
ni idóneas para lograr los objetivos planteados en el Decreto sub examine.
De hecho, desde la perspectiva del juicio de necesidad, la justificación
constitucional de las medidas está atada a la urgencia con que éstas se
requieren. En tal sentido, para la Corte, las medidas adoptadas en el DL 440 resultan
necesarias e indispensables, como se expone a continuación.
99.
En primer lugar,
la posibilidad de realizar audiencias por medios electrónicos puede
desprenderse a partir de una interpretación armónica y sistemática de los
artículos 9 y 3 de la Ley 1150 de 2007 y las Leyes 527 de 1999, 1341 de 2009 y 1437
de 2011 (CPACA), entre otras disposiciones que permiten al servidor público inferir
que las audiencias de los procesos de contratación pueden tener lugar efectivamente
por medios electrónicos.
100.
No obstante, (i) se requiere dotar
a dichos operadores de certeza y seguridad jurídica, con miras a facilitar el
proceso de toma de decisiones durante la emergencia, lo que precisa de reglas claras,
expresas y simplificadas, sin necesidad de mayores interpretaciones que
pudieran generar dudas, tanto en las entidades contratantes como en los
proponentes, sobre procedencia o no de la actuación; (ii) la medida del DL 440
se predica de las audiencias que deban realizarse en los procedimientos de
selección en general, lo cual resultaba indispensable, pues la Ley 80 de
1993 (art. 30) y la Ley 1150 de 2007 (art. 9) se refieren a la audiencia
pública de adjudicación de la licitación pública; (iii) la posibilidad de
realizar audiencias por medios electrónicos, para los procesos de selección en
curso, sin la expedición de adendas y con la mera información al público
interesado, que promueve la continuidad del procedimiento, no existe en la
legislación ordinaria; y (iv) aunque la medida es facultativa, la particular
finalidad enunciada expresamente en las normas de excepción, esto es, el
distanciamiento físico como mecanismo de contención de la pandemia-, muestra una
indicación a los operadores jurídicos sobre la pertinencia, la importancia y el
impacto que aquella adquiere en el contexto de la emergencia, y se convierte en
un elemento de juicio adicional al momento de decidir sobre la utilización de
los medios electrónicos.
101.
Respecto de la habilitación para
la realización de audiencias programadas de conformidad con el artículo 86 de
la Ley 1474 de 2011 a través de mecanismos electrónicos, si bien el CPACA prevé
que los procedimientos administrativos se podrán adelantar por medios
electrónicos, es preciso resaltar que el procedimiento sancionatorio, en
materia contractual, se rige principalmente por reglas especiales. De hecho, la
sentencia C-499 de 2015 de esta Corte señala que, el procedimiento
sancionatorio contractual es un procedimiento reglado. En tal sentido y,
en el contexto de la emergencia, con el fin de dotar de seguridad jurídica a las
entidades estatales, era indispensable expresar inequívocamente la posibilidad
de realizar, por medios electrónicos y, en todo caso, respetando el debido
proceso, las audiencias programadas de conformidad con el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011 lo que, por lo demás, asegura el cumplimiento de los deberes de
control y vigilancia sobre los contratos, esenciales para la obtención del
interés general y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
102.
En segundo lugar,
esto es, sobre el segundo grupo de medidas, relacionadas con la suspensión del
procedimiento de contratación y la revocatoria del acto administrativo de
apertura, el ordenamiento jurídico ordinario no prevé disposiciones que
expresamente autoricen a las entidades estatales a llevar a cabo dichas
actuaciones en los términos señalados en la normatividad de excepción.  La
primera medida es tomada analógicamente de los procesos judiciales (suspensión
del proceso) o de la posibilidad que tienen las entidades para suspender el
procedimiento cuando adviertan irregularidades en el contenido del Registro
Único de Proponentes (art. 6, Ley 1150); mecanismos que no son idóneos para los
fines del DL 440. En efecto, la medida incorpora expresamente la causal de
suspensión, “por razón del servicio y
como consecuencias de la emergencia”.
103.
Lo mismo sucede con la revocatoria
del acto administrativo de apertura, pues además de corresponder a un acto de
naturaleza precontractual (el parágrafo, art. 68, Ley 80 de 1993 se refiere a
los actos administrativos contractuales), dicha revocatoria no cuenta con
causales expresas, salvo las definidas en el art. 93 del CPACA. A partir de
ello, la medida establece como causales que habilitan la competencia de la
entidad estatal, las mismas previstas para la suspensión, “y en caso de requerirse recursos para atender las
situaciones relacionadas con la emergencia”, lo cual no se prevé en el ordenamiento ordinario. Por otra parte, en
cuanto atañe a la medida de suspensión de términos en los procedimientos
sancionatorios de carácter contractual, debe indicarse que el artículo 86 de la
Ley 1474 de 2011[50]
establece el procedimiento que deben seguir las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública en materia sancionatoria,
y que en su literal d) prevé la posibilidad de suspender la respectiva
audiencia para los fines allí previstos[51],
pero no con fundamento en la emergencia y en los requerimientos de aislamiento
preventivo. De manera que no existe una norma en el ordenamiento
jurídico que corresponda exactamente a una medida como la contemplada en el inciso
3 del art. 2 del DL 440 de 2020.
104.
En tercer y último lugar, esto es, respecto del tercer grupo de medidas que el
Ministerio Público ha denominado como “régimen excepcional de la
contratación para atención de la pandemia”, las mismas también resultan necesarias, pues están atadas a la
gravedad y dimensiones de la crisis, así como a la urgencia con la que se
requiere de las mismas para atenderla de manera inmediata. En efecto, a partir
del informe rendido por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, el tiempo promedio que tarda una Licitación Pública (conocida
comúnmente como la ‘regla general’ para la escogencia de contratistas)
es de aproximadamente dos meses, mientras que el plazo para un procedimiento de
selección abreviada para adquisición de bienes y servicios de características
técnicas, se calcularía en algo más de un mes aproximadamente, considerando los
plazos legales.
105.
Dicho esto, sobre la
necesidad jurídica de la medida relacionada con la contratación de urgencia (art.
7), la “urgencia manifiesta”, como una causal de la modalidad de selección
de “contratación directa”, ella ha sido prevista en el literal a), numeral 4
del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007[52]
y en los arts. 42 y siguientes de la Ley 80 de 1993. En particular, el artículo
42 de la Ley 80 dispone lo siguiente:
“Artículo
42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la
continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando
se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que
imposibiliten acudir a los procedimientos de selección (…)”.
La urgencia
manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
(…)”. (Resaltado fuera del
texto).
106.      Por su parte, el art. 7 del DL 440 prescribe:
“Artículo 7. Contratación de
urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia
económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que
da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades
estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación
de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus
COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo
de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales
adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la
normatividad vigente (…)”
(Resaltado fuera del texto).
107.
De las disposiciones transcritas
se desprende que, si bien el ordenamiento jurídico ordinario prevé la
contratación por “urgencia manifiesta”, y que la misma existe “cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción”, estas
disposiciones no son suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la
medida excepcional, por las razones que se pasan a señalar:
(i)
La emergencia impone la
necesidad de medidas que, aun en el escenario de contratación directa previsto
en la ley, impriman la celeridad que requiere la contratación en la pandemia, facilitando
a los servidores públicos actuaciones eficientes e inmediatas ante esta situación.
(ii)
La disposición ordinaria (art.
42, Ley 80/93) establece que la “urgencia manifiesta” existe cuando se
presenten hechos, situaciones o circunstancias relacionados con los estados de
excepción y exige que la misma se declare mediante un acto administrativo motivado.
108.
Por su parte, la norma prevista en
el DL 440 señala que esos hechos, situaciones o circunstancias “se entiende[n]
comprobado[s]”. Es decir, por disposición del legislador de excepción, el
Decreto establece la justificación, fundamento o motivación que el operador de
la contratación requiere para estos efectos, relevando a las entidades
estatales, en este específico punto, del deber de motivar la “situación
relacionada con los estados de excepción” en el correspondiente acto
administrativo que declara y justifica la urgencia manifiesta. Esto, en aras de
adquirir bienes, servicios u obras en el inmediato futuro con el
objetivo de prevenir, contener
y mitigar los efectos de la pandemia. En
otras palabras, la motivación que se exige en este preciso aspecto, por
ministerio del DL 440 opera de pleno derecho, es decir, sin necesidad de
argumentación adicional por parte del operador jurídico, reduciendo la carga de
motivación que las entidades estatales deben realizar ante el contexto de la
pandemia.
109.
En esta dirección y tal como lo reconoce el DL 440 la contratación de
urgencia prevista en el art. 7 se adelanta con fundamento en la normatividad
vigente. Por ello, si bien la medida no crea un mecanismo o causal adicional o
diferente, sí establece en la figura de urgencia manifiesta una previsión
temporal que, en materia probatoria, facilita la toma de decisiones de manera
ágil y célere; medida de este tipo que no se encuentra en el ordenamiento
jurídico ordinario.
110.
La Sala estima necesario precisar que
esta medida no exime a las entidades estatales de dar cumplimiento a las demás
motivaciones y actuaciones requeridas a fin de cumplir con los deberes de
selección objetiva y planeación; los principios de legalidad, transparencia,
responsabilidad, entre otros. Por su parte, es claro que los órganos de control
conservan plenamente sus competencias para investigar y sancionar las conductas
de los servidores públicos que utilicen indebidamente o atenten contra el
patrimonio público en el uso de las facultades de contratación de urgencia.
111.
En lo que se refiere a la preferencia
de las entidades territoriales para adquirir bienes y servicios a través de los
AMP dispuestos en la TVEC (art. 4), el art. 41 de la Ley 1955 prevé que
“El reglamento establecerá las condiciones
bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para
todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública”. El artículo
2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015 establece que las entidades
territoriales no están obligadas a adquirir bienes y servicios de
características técnicas uniformes a través de AMP, pero están facultadas para
hacerlo.
112.
Por su parte, la medida prevista
en el art. 4 “Utilización de
los instrumentos de agregación de demanda”, prevé la priorización o preferencia por parte de las entidades
territoriales por la compra por catálogo derivado de los AMP vigentes,
disposición que, al impactar la autonomía de las entidades territoriales en los
términos del art. 287 de la CP, requiere de una norma de rango legal.  En tal
contexto, la legislación ordinaria no prevé la preferencia o priorización de
las entidades territoriales por los AMP dispuestos en la TVEC, previsión legal
que, dadas las ventajas de eficiencia (valor por dinero) y las necesidades de
agilidad y simplificación de las adquisiciones, se muestra como una medida
necesaria -jurídicamente- para lograr los objetivos del DL 440.
113.
En estos términos la Corte
advierte que los mecanismos que buscan permitir a las entidades adelantar
procedimientos ágiles y expeditos, ante la urgencia que representa contener la
expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia, son medidas necesarias
para superar o mitigar los efectos de la crisis, tanto fáctica como jurídicamente.
(ix)      Juicio de proporcionalidad
114.
Respecto del juicio de
proporcionalidad, la Corte evidencia que el DL 440 supera dicho examen porque,
por un lado, las medidas adoptadas no limitan garantías constitucionales y, por
otro, son proporcionales a la grave situación que se pretende atender. En efecto,
ninguna de las medidas adoptadas en dicho Decreto resulta excesiva en relación
con la naturaleza de la crisis que se busca conjurar, así mismo contribuyen a
la satisfacción de derechos no sólo de los partícipes en los procesos de
compras y contratación pública, sino de todos habitantes del territorio
nacional; y están limitadas y restringidas a la finalidad que se busca
alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y la mitigación de sus efectos.
115.
Las medidas que habilitan
expresamente el uso de mecanismos electrónicos para adelantar actividades
contractuales y de selección, como mecanismo para promover el distanciamiento
social requerido (primer grupo de medidas), no resultan excesivas ni desproporcionadas
en relación con la crisis. Por el contrario, se trata de medidas razonables y
justificadas, pues (i) garantizan la libertad de concurrencia y participación,
al prever la garantía del acceso a los proponentes, entes de control y
cualquier ciudadano interesado; (ii) promueven la transparencia y la publicidad
de las actuaciones, pues disponen la necesidad de garantizar e indicar los
mecanismos de registro, metodología, procedimientos y demás protocolos para el
desarrollo de la audiencia; (iii) el artículo 273 CP señala que “[l]os
casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se
efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se
realizará aquella, serán señalados por la ley”, por lo que dichas
medidas no implican por sí mismas una extralimitación por parte del legislador
de excepción[53];
(iv) garantizan el debido proceso en los procedimientos sancionatorios así como
el deber de control y vigilancia sobre los contratos; (v) reafirman, en particular
el art. 9 del DL 440, los arts. 6 y 123 CP habida cuenta que los
servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad, que ejercerán
sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento y
que son responsables por la omisión o extralimitación en sus funciones, cuando
no paguen a sus contratistas las correspondientes facturas o cuentas de cobro
en los términos preestablecidos.
116.
Frente al segundo grupo de
medidas, encuentra esta Corte que se trata de respuestas proporcionales frente
a la gravedad e imprevisibilidad de los hechos que causaron la crisis, por lo
que las mismas se imponen en grado necesario para mitigar la extensión de sus
efectos. Las suspensiones tanto en los procesos sancionatorios como en los
procedimientos de contratación, no son imperativos generales y deben estar
expresamente motivadas y justificarse en imposibilidad absoluta de acceder a
medios electrónicos.
117.
La Corte advierte que la facultad
de suspender procedimientos sancionatorios no puede equivaler a encubrir
posibles incumplimientos en detrimento del interés público que caracteriza al
contrato estatal y a la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos. En cuanto a la medida de revocatoria de actos administrativos de
apertura, observa que la misma procede como última ratio, esto es, cuando
no haya mecanismos que permitan continuar el procedimiento de manera normal.
Las entidades deben buscar continuar con sus procedimientos contractuales y no
paralizar la contratación pues la misma está
orientada a lograr el cumplimiento de los fines del Estado, a la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la efectividad de
los derechos e intereses de las personas que colaboran con las autoridades en
la consecución de dichos objetivos, de acuerdo con la Constitución y la ley.
118.
Adicionalmente, se entiende que esta
alternativa es razonable como lo ha estimado la jurisprudencia, siempre y cuando
los interesados no hayan presentado sus ofertas en los plazos establecidos para
tal efecto[54], pues otorga además seguridad jurídica. Finalmente, por tratarse de un acto de carácter
general, el acto de apertura no es susceptible de recursos, pero es cuestionable
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
119.
Respecto del tercer grupo
de medidas, este tribunal encuentra que su alcance está limitado a las
finalidades que se pretenden alcanzar y no son exageradas o desproporcionadas de
cara a la crisis. De hecho, en el informe remitido por la Secretaría Jurídica
de Presidencia de la República, se corrobora que estas medidas son
proporcionales a partir de la urgencia de una reacción oportuna por parte de
las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud de todos
los habitantes del territorio nacional y que las potestades otorgadas en este
tercer tipo de medidas son temporales —operan durante la emergencia y su
utilización se restringe únicamente al suministro de bienes, prestación de servicios
o ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya mencionados objetivos.
120.
En este sentido, la Corte observa
que la preferencia de las entidades territoriales por los AMP vigentes y
dispuestos en la TVEC (art. 4), permite que dichas entidades definan
autónomamente la destinación de sus recursos pues la norma no es imperativa. No
obstante, el Procurador General advirtió que esta medida, si bien limita
temporalmente la utilización de los instrumentos durante el Estado de Emergencia,
no indica la limitación material de dicha preferencia. Sobre este particular,
este tribunal advierte que la lectura de la medida contenida en el art. 4 se debe
realizar a partir del contexto normativo de la regulación y de sus mismos
considerandos, motivo por el cual es razonable comprender que el ejercicio de
dicha preferencia, por parte de las entidades territoriales, versa sobre los
acuerdos marco de precios vigentes directamente relacionados con la pandemia,
respondiendo así a la finalidad de contener la expansión del virus y
atender la mitigación de la crisis. En atención a ello, la Sala no
considera necesario realizar condicionamiento alguno en esta materia.
121.
En lo que atañe a los acuerdos
marco de excepción (art. 5)[55],
a la adquisición en grandes superficies (art. 6) y a la contratación de
urgencia (art. 7), este tribunal encuentra que estas medidas están
debidamente limitadas y restringidas a la finalidad que se pretende alcanzar,
esto es, contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia. Al respecto, este tribunal considera oportuno resaltar la obligación
de las autoridades de ejercer sus competencias conforme al principio de
legalidad y exclusivamente para los fines previstos en el ordenamiento jurídico.
Asimismo, la utilización de las diferentes herramientas (o medidas) que dispone
el DL 440 y en general, la contratación con recursos públicos, debe realizarse con
plena observancia a los principios de la función administrativa —art. 209— y de
la gestión fiscal —art. 267 CP— y están sujetas a controles de tipo fiscal,
disciplinario y penal, entre otros.
122.
Particularmente, en materia de
urgencia manifiesta, debe esta Corte recordar que la sentencia C-949 de 2001
señaló lo siguiente: “[n]o encuentra la Corte reparo alguno de
constitucionalidad a la declaración administrativa de urgencia manifiesta
regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, puesto que constituye una justificada excepción a
los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su
aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de
calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de
un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen
imposible acudir al trámite de escogencia reglada del contratista.  Los posibles excesos que genere la aplicación
práctica de este instrumento-que de por sí son ajenos al juicio de
constitucionalidad de las normas acusadas-, se ven morigerados por la exigencia
de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto administrativo
motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibidem, de enviar al
funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad los
contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que la
declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas y
los hechos, inmediatamente después de celebrados dichos contratos, sin
perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento”.
123.
En lo que se refiere a la adición
y modificación de contratos (art. 8) y a la autorización otorgada al Fondo
Rotatorio[56]
(art.10), este tribunal encuentra que dichas medidas están debidamente
limitadas y restringidas a la finalidad que se pretender alcanzar y no resultan
excesivas en relación con la naturaleza y dimensiones de la crisis.
124.
Frente a la primera medida (art.
8. Adición y modificación de contratos estatales), a partir de su
contexto normativo y su finalidad, la Sala advierte lo siguiente: (i) la
adición/modificación debe tener conexidad directa con el objeto previsto
en contrato principal[57];
(ii) en todos los casos, la adición debe surtir todas las formalidades
requeridas por la ley para estos efectos (motivación de la necesidad, disponibilidad
presupuestal, formalidad escrita); y (iii) la habilitación impartida sobre los
contratos que se celebren durante el término de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica y hasta el término de su vigencia, versa solamente
sobre aquellos contratos suscritos que contribuirán a una mejor gestión y
mitigación de la situación de emergencia. En este contexto, para la Corte, la
excepción al monto máximo de las adiciones destinadas a contener la pandemia y
mitigar la extensión de sus efectos, es razonable debido a la naturaleza y
dimensiones de la crisis, por lo encuentra que la medida adoptada es
proporcionada.
125.
Respecto de la segunda medida (art.
10. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores),
esta Corte ha aceptado que a través de decretos legislativos se establezcan
excepciones a la aplicación del régimen general de contratación estatal[58],
siempre y cuando (i) esas medidas estén exclusivamente dirigidas a atender las
causas de la emergencia y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii)
resulten salvaguardados los principios de la función administrativa.
Particularmente, respecto del límite temporal de los regímenes de contratación
en estados de emergencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “una medida de excepción
que permite la ejecución de recursos públicos por fuera de los cauces
ordinarios de la contratación estatal se justifica sólo en la atención estatal
inicial y como una medida transitoria, pero no es constitucionalmente
admisible por un tiempo prolongado en tanto desborda los límites directos de la
emergencia y con ello incumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad”[59].
126.
Con
base en lo expuesto, la medida adoptada en el art. 10 se encuentra
limitada al término del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y a
los contratos que tengan por objeto adquirir bienes y servicios de entidades
públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o
personas extranjeras, necesarios para mitigar la pandemia y sus efectos, por lo
que la misma se encuentra proporcionada. Asimismo,
en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta corporación[60]
ha entendido que el desarrollo de un proceso de contratación a través de las
reglas del derecho privado, de ninguna manera significa la inaplicación de los
principios de la función administrativa previstos en el art. 209 CP, de
la gestión fiscal que trata el art. 267 CP y el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades, ni que dichos procesos se encuentren excluidos de los
respectivos controles, por lo que se impone la aplicación de dichas
disposiciones constitucionales. En consecuencia, esta Sala advierte que no se
cumple con el supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad
condicionada sobre este particular.
127.
Por lo demás, este tribunal estima
necesario resaltar que, en atención al límite temporal de todas las medidas adoptadas
en el DL 440, esto es, mientras dure el Estado de Emergencia Económica Social y
Ecológica (art. 11), las mismas no se muestran exageradas o
desproporcionadas, por lo que el DL 440 de 2020 cumple con el juicio de
proporcionalidad. En efecto, su alcance en tiempo no puede ir más allá de lo necesario
para la atención de la emergencia y no podrá entenderse como de carácter
indefinido[61].
(x)
Juicio de no discriminación
128.
Finalmente, respecto del juicio de
no discriminación la Corte no advierte que las medidas adoptadas en el DL 440
impongan trato discriminatorio alguno y menos aún, fundado en criterios
sospechosos.
129.
En efecto, tal como se evidenció,
el Decreto Legislativo objeto de estudio tiene como propósito específico “prevenir la propagación de la pandemia, mediante
el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas
electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas
electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los
procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia;
propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones
contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para
evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho
de defensa”; (ii) “facilitar que la Administración dirija los
procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los
procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten
continuarlos de manera normal”; (iii) “permitir
que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda
adelantar procedimientos (sic) de
contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o
servicios para contener la expansión (sic) del virus y atender
la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas
pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a
atender la epidemia”.
130.
Con fundamento en las
consideraciones señaladas, la Sala procederá a exponer la síntesis del análisis
de los requisitos materiales del Decreto Legislativo sub examine:
Juicio
Cumplimiento
Consideraciones de Sala Plena
SI
NO
Finalidad
X
Las medidas del DL 440 son idóneas y tienen por
finalidad conjurar la crisis provocada por la Pandemia y mitigar la extensión
de sus efectos. Buscan que la actividad contractual del Estado y la ejecución
del gasto se desarrolle de manera ágil y eficiente, acompasándose con el
contexto de distanciamiento social, urgencia y gravedad de la crisis, de
forma que las entidades puedan contar con herramientas legales claras y
expresas que les permitan adquirir -oportunamente. bienes y servicios necesarios
para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia
Conexidad material
X
Las medidas adoptadas en el DL 440 guardan relación
específica con las invocadas motivaciones para su expedición, así como
relación directa y específica con el Decreto 417.
Motivación suficiente
X
Dado que el DL 440 no contiene medida alguna que
imponga limitación a derechos de carácter fundamental, este escrutinio
resulta menos exigente. Y el Decreto en todo caso expone las razones que
fundamentan las medidas adoptadas.
Ausencia de arbitrariedad
X
La Corte no advierte que el DL 440 suspenda, afecte
o, mucho menos, vulnere derechos fundamentales, pues busca adoptar medidas en
materia de contratación estatal que fortalezcan el uso de herramientas
tecnológicas para propiciar el distanciamiento físico entre las personas como
mecanismo idóneo de contención de la pandemia. Asimismo, ante la urgencia, permite
adquirir bienes y servicios de manera ágil y expedita, para contener la
expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia, a través de
diferentes herramientas que, además de ser dispositivas, prevén una serie de
límites y no excluyen los controles propios de la actividad contractual.
Intangibilidad
X
El DL 440 no contiene medida alguna que afecte
derechos a los que se refieren los artículos 93 y 214.2, el artículo 4 de la
LEEE y 27.2 de la CADH, ni de los mecanismos que los garantizan.
No contradicción específica
X
La Corte no advierte contradicción específica alguna
entre el contenido del DL 440 y el ordenamiento constitucional.
Incompatibilidad
X
Aunque existe una clara incompatibilidad entre la
medida adoptada en el art. 8 del DL 440 y el parágrafo del artículo 40 de la
Ley 80 de 1993, este Decreto expuso las razones por las cuales debe
permitirse la adición de los contratos, en aras de superar la crisis y/o
mitigar la extensión de sus efectos.
Necesidad
X
Desde el punto de
vista de la necesidad fáctica, la Sala encuentra varias razones que justifican
las medidas adoptadas en el DL 440. Primero, por los requerimientos de
distanciamiento social de la Organización Mundial de la Salud debido a número
de contagios y crecimiento exponencial de propagación de la Pandemia.
Segundo, por la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de
la crisis. Tercero, por la urgencia e inminente reacción que exige de las
autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para
afrontar de manera inmediata y en el inmediato futuro la actual situación.
Desde el punto de
vista de la necesidad jurídica o
juicio de subsidiariedad, pese a
que el ordenamiento jurídico ordinario prevé algunas normas que regulan
situaciones similares en tiempos de normalidad, la Corte observa que las
mismas no eran suficientes ni idóneas para lograr los objetivos planteados en
dicho Decreto y enfrentar, de esa manera, la situación excepcional generada
por la Pandemia; de hecho, desde la perspectiva del juicio de necesidad, la
justificación constitucional de la medida, está atada a la urgencia con que
esta se requiere.
Proporcionalidad
X
La Corte evidencia que el DL 440 supera dicho examen
porque, por un lado, las medidas adoptadas no limitan garantías
constitucionales y, por otro, son proporcionales con la crisis que se
pretende atender. En efecto, ninguna de las medidas adoptadas en dicho Decreto
resulta excesiva en relación con la naturaleza de la crisis que se busca conjurar,
así mismo contribuyen a la satisfacción de derechos no solo de los partícipes
en los procesos de compras y contratación pública, sino de todos los
ciudadanos; asimismo, están limitadas y restringidas a la finalidad que se
busca alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y la mitigación de sus
efectos. Y sobre ellas operan los respectivos controles. Además, la corta
duración de las medidas (durante la vigencia del estado de excepción), hace
que no puedan ser calificadas de desproporcionadas.
No discriminación
X
La Corte no advierte que las medidas adoptadas en el
DL 440 impongan trato discriminatorio, y menos aun, fundado en criterios
sospechosos.
131.      Así pues, la Corte concluye que el Decreto Legislativo
440 de marzo 20 de 2020 “[p]or el cual
se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia
COVID-19” sí cumple con los requisitos formales y materiales,
previstos en la Constitución, en la LEEE y desarrollados por la jurisprudencia
constitucional.
132.      Ahora bien, en
relación con las anteriores medidas de excepción objeto de estudio, y que están
destinadas a dar una acelerada e idónea respuesta a la crisis generada por el COVID-19,
se estima oportuno hacer un especial llamado al Gobierno nacional y a los
servidores públicos encargados de la gestión contractual y de la ordenación del
gasto en las entidades estatales de todo orden, para que en aras de fortalecer
la institucionalidad, en el ejercicio de tales facultades se garanticen los
fines del Estado y se dé plena observancia a los principios que rigen la
función administrativa. Del mismo modo, se resalta la necesidad de garantizar
la transparencia y el desarrollo de las competencias de los organismos de
control.
G.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
133.      La Corte Constitucional, en ejercicio del
control automático, integral y definitivo de la constitucionalidad sobre el
Decreto Legislativo 440 de 2020 “[p]or el cual se adoptan
medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”, verificó que este cumplió con los requisitos
formales de validez: (i) fue suscrito por el Presidente de la República y por
todos los ministros; (ii) fue expedido en desarrollo y durante el término de
vigencia del estado de excepción declarado mediante el Decreto 417 de 2020; (iii)
se encuentra motivado; y (iv) su ámbito de aplicación comprende todo el
territorial nacional.
134.      En cuanto a los requisitos materiales, la
Sala encontró que el DL 440 (i) cumple el requisito de finalidad, puesto que
las medidas están dirigidas a conjurar las causas que dieron origen a la
declaratoria del estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos; (ii)
existe conexidad material tanto interna como externa; (iii) se encuentra
suficientemente motivado; (iv) no desconoce la prohibición de arbitrariedad
durante los estados de excepción; (v) no afecta ninguno de los derechos
fundamentales intangibles; (vi) su contenido no contradice ninguna norma
constitucional; (vii) se fundamenta en debida forma la incompatibilidad con las
normas legales que suspende o modifica transitoriamente, en particular la
medida relacionada en el art. 8 del DL 440; (viii) cumple con el requisito de
necesidad, tanto fáctica como jurídica. Lo primero porque el Decreto Legislativo
bajo estudio busca hacer efectivos los
requerimientos de distanciamiento social según recomendación de la OMS, como
mecanismo idóneo para controlar la expansión de la pandemia, por la gravedad,
magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis, y por la urgencia
e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar medios
conducentes y pertinentes para afrontar la situación de emergencia. Y lo segundo porque, esta Corte
identificó que el ordenamiento ordinario no cubría las exigencias de atención
inmediata y urgente que precisa la pandemia, por lo que se requería de la
expedición de normas con fuerza de ley de carácter temporal que permitieran
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; (ix) las medidas son
proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, están limitadas por
esta finalidad, sometidas a los respectivos controles, y son además de muy
corta duración, ya que están vigentes por el tiempo que dure el estado de emergencia
económica, social y ecológica; y (x) no establece ninguna medida
discriminatoria.
135.      En particular, frente a las solicitudes
de condicionamiento formuladas por el Ministerio Público en relación con los
arts. 4 y 10 del DL 440 esta Corte estimó que ello no era necesario toda vez
que (i) la medida adoptada en el art. 4 se interpreta a partir del contexto
normativo en el cual la misma se encuentra inmersa, por lo que consideró razonable
comprender que la indicación preferencia de
los acuerdos marco de precios vigentes por parte de las entidades territoriales,
versa sobre lo directamente relacionado con la finalidad de contener la
expansión del virus y atender la mitigación de la crisis; (ii) según se
desprende de la normatividad así como de lo señalado por la jurisprudencia
constitucional, la aplicación de las reglas del régimen de derecho privado a la
contratación estatal, no significa que esta no se guíe por los principios de la
función administrativa previstos en el art. 209 CP, ni que esté exenta de
controles, en particular del que se ejerce sobre de la gestión fiscal en los
términos del art. 267 CP.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 440 del
20 de marzo de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia en
materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Auto del 31 de marzo de 2020. Se solicitó a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República un informe mediante el cual se indicara la
necesidad y proporcionalidad de cada una de las medidas adoptadas en el Decreto
440 de 2020, y de qué manera las mismas contribuirán a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. En particular, explicar cómo operaría la
medida dispuesta en el art. 4 ibidem respecto de la autonomía de las
entidades territoriales y porqué se requiere que la adición de los contratos
sea ilimitada, según lo señalado en el art. 8 ibidem.
[2]
Conforme a lo previsto en el
artículo 1 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el estado de excepción fue
declarado por un término de 30 días calendario, a partir de su vigencia. Dado
que este Decreto rigió, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 ibídem,
a partir de su publicación, lo cual ocurrió el 17 de marzo de 2020, al
publicarse en el Diario Oficial 51.259 de esta fecha, su vigencia se prolongó
hasta el 16 de abril de 2020.
[3]
Sentencia C-070 de 2009.
[4]
En general, este tribunal ha aceptado bajo algunos supuestos, el estudio de
constitucionalidad respecto de normas que han sido subrogadas. Por ejemplo, en
la sentencia C-019 de 2015.
[5] Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-136, C-145, C- 146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911 y
C-912 de 2010; C-193, C-218, C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de
2015; C-465 de 2017 y C-466 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de algunas de dichas sentencias.
[6]
Corte Constitucional, sentencia C-466 de 29017, citando a su vez la
sentencia C-216 de 2011.
[7] El carácter reglado, excepcional y limitado se
refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas
causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los
estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[8] El control judicial está a cargo de la Corte
Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo señala el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[9] Corte
Constitucional, sentencia C-216 de 1999.
[10] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades,
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada
con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este
último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades
anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar
estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la
República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la
declaración del estado de excepción.
[11] Decreto 333 de 1992.
[12] Decreto 680 de 1992.
[13] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de
1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[14] Decreto 80 de 1997.
[15] Decreto 2330 de 1998.
[16] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[17] Decreto 4975 de 2009.
[18] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[19] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas
entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y
C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de dichas sentencias.
[20] Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado la Corte
Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009,
C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011,
C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de 2015,
C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y
C-467 de 2017.
[21] Ley
137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.
[22] La Corte
Constitucional en la sentencia C-724
de 2015 señaló “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar
destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de
2015 dispuso que el juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[23] Al respecto, es posible consultar las
sentencias C-145 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884
de 2010, C-911 de 2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de
2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de
2011, C-241 de 2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de
2017, C-437 de 2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de
2017 y C-517 de 2017.
[24] Ley
137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[25] En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas
con las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la
sentencia C-434 de 2017.
[26] La
sentencia C-724 de 2015 dispuso que “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015.
[27] Sobre este tema es posible consultar las
providencias C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241
de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[28] Corte
Constitucional, sentencia C-466
de 2017. En dicha providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 y C-194 de 2011.
[29] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009,
C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017,
C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[30] Corte
Constitucional, sentencia C-466
de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 y C-742 de 2015.
[31] Artículo
7º de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se
podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[32] Corte
Constitucional, Sentencia C-149
de 2003, reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de
2011 y C-467 de 2017.
[33] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este tribunal en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009,
C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010,
C-219 de 2011, C-224 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011,
C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[34] Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de
2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de
2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[35] Esta corporación se ha referido a la
necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009,
C-146 de 2009, C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011,
C-225 de 2011,C-227 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[36] El artículo 12
de la LEEE dispone que “Los
decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las
cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción”.
[37] Al respecto se ha referido este tribunal
en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009,
C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011,
C-218 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011,
C-240 de 2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017.
[38] El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”.
[39] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009,
C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010,
C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011,
C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011,
C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017,
C-434 de 2017,  C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de 2017.
[40] El artículo 13
de la LEEE dispone que “Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La
limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en
el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.
[41] Al respecto se pueden consultar las
sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de
2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[42] Artículo
14. No discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[43] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho
listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley
prohibirá toda discriminación”.
[44] En
este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de
no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la
ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer
que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones
basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias
políticas o filosóficas”.
[45] “Por la cual se
dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”.
[46] La OMS ha preferido recientemente hablar de “aislamiento
físico” y no de “aislamiento social”. Ver documento de dicho organismo: Actualización
de la estrategia frente a la Covid-19, del 14 de abril de 2020.
https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/covid-strategy-update-14april2020_es.pdf?sfvrsn=86c0929d_10
[47] Corte Constitucional, sentencia C-753 de 2015.
[48] Procuraduría General de la Nación y Universidad Externado de
Colombia.
[49] “ARTÍCULO
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las
previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
(…)
PARÁGRAFO. En Los contratos que celebren
las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de
anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del
valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán
adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial,
expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.
[50] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión pública”.
[51]“ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios
del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer
efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente
procedimiento: (…)
d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o
su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de
parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas
que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón
debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de
la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará
fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el
procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la
cesación de situación de incumplimiento”.
[52] En dicha norma se señala que la contratación directa es una
de las modalidades de selección del contratista, y que ella procede, entre
otros casos, en el de urgencia manifiesta.
[53] Sobre el particular, ver, sentencia C-380
de 2008. Al respecto, dicha sentencia señala: “el segundo inciso de este
mismo precepto [art. 273 CP] defiere a la ley la regulación de varios
importantes aspectos relativos a la celebración de estas audiencias, particularmente
la manera como se realizará la evaluación de las propuestas, las condiciones
bajo las cuales se realizará la audiencia y “los casos en que se aplique
el mecanismo de audiencia pública”.
[54] Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo
de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2014,
Radicación 760012331000199801093 01, sostuvo
que el acto administrativo de apertura puede ser revocado discrecionalmente
“hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de
selección, porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar;
pero, cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la
administración debe iniciar la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A.
y solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del
plazo previsto en los pliegos de condiciones. En este último caso, de no
contarse con tal consentimiento, si se produce la revocatoria el acto surge
viciado de nulidad por expedición irregular, a menos que se presente el
supuesto previsto en la parte final del inciso segundo del artículo 73 del
C.C.A. (que el acto haya ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la
administración puede revocarlo directamente, en cualquier estado del proceso de
selección (hasta antes de la adjudicación o de la declaratoria de desierto),
sin que entonces requiera el consentimiento expreso de los participantes”.
[55] De acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011
Colombia Compra Eficiente tiene la función de “7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos
marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se
establezcan para el efecto”.
[56] Decreto 20 de 1992. “ARTÍCULO 1°. NATURALEZA
JURÍDICA. El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores es
una unidad administrativa especial del orden nacional, dotado de personería
jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores”.
“ARTÍCULO 6°. RÉGIMEN JURÍDICO DE ACTOS Y CONTRATOS. Los actos y
contratos que celebre el Fondo se regirán por las normas del derecho privado, salvo
los contratos de obra pública que se celebren en el país y de empréstito, que
se regirán por las disposiciones del Decreto extraordinario 222 de 1983 y los
actos de naturaleza administrativa que se regirán por el Código Contencioso
Administrativo”.
[57] Esta corporación en sentencia C-300 de
2012 destacó que las adiciones “no pueden referirse a obras que no tengan
relación directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los
principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia”.
[58] Corte Constitucional, sentencia C-193 de
2011.
[59] Corte Constitucional, sentencia C-300 de
2011.
[60] Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009.
[61] Al respecto, por ejemplo, las sentencias C- 251 de 2011 y C-194 de
2017.