T-941-07
(Proyecto de circulación restringida)
Sentencia
T-941/07
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos en su versión comercial o genérica
Las entidades responsables de la
prestación de servicios de salud están facultadas para suministrar medicamentos
en su presentación comercial o genérica. Sin embargo, los cambios que realicen
en este sentido, deben ser decididos por el médico tratante del paciente -o en
su defecto por el Comité Técnico Científico de la entidad-, de conformidad con
lo dispuesto para el efecto en el artículo 4 del
Acuerdo expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud y en el criterio jurisprudencial de esta Corporación
al respecto. Aunque para efectos de este fallo no quedó probado que el
medicamento haya sido ordenado al accionante por su médico tratante adscrito al
Instituto de Seguros Sociales EPS, esta Sala juzga necesario recordar a esta
Entidad que su facultad para suministrar al accionante medicamentos en su
presentación comercial o genérica, no es absoluta. En efecto, de conformidad
con lo dispuesto para el efecto en el artículo 4
del Acuerdo expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud y en el criterio jurisprudencial de esta Corte al
respecto, el Instituto de Seguros Sociales EPS deberá tener en cuenta que la
decisión respecto del suministro al actor de medicamentos en su presentación
genérica en lugar de su versión comercial, debe ser tomada por su médico
tratante, o en su defecto por el Comité Técnico Científico de la entidad en el
evento en que con base en dictámenes médicos de especialistas y en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico del Sr. Puerto Guío éste
considere lo contrario. Así las cosas, si el médico tratante del accionante
ordena que éste debe recibir el suministro del medicamento, el Instituto de
Seguros Sociales EPS –está en la obligación constitucional de otorgarlo. En
todo caso, el médico tratante del accionante, así como el Comité Técnico
Científico del Instituto, deberán efectuar el cambio del medicamento requerido,
con base en los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el actor.
DERECHO A LA SALUD-Caso en que el
demandante aunque tiene una pensión, de ésta se deriva no sólo su sustento sino
el de su familia
Si se considera que (i) el medicamento solicitado a través de la
presente acción tiene un costo mensual de $160.000 pesos; (ii) que dicho
medicamento fue suministrado al actor durante cuatro años y que por tanto es
admisible presumir que éste requiere de su continuo suministro; (iii) que el
accionante percibe una pensión mensual de $1.517.000 pesos, de la cual deriva
no sólo su sustento, sino también el de su núcleo familiar; y, (iv) que la
Entidad accionada no desvirtuó esta afirmación en el sentido de probar que la
mesada pensional indicada no constituye el único ingreso económico con el que
cuenta el accionante y su familia; esta Sala juzga que en efecto, admitir que
el peticionario tiene los recursos económicos para sufragar periódicamente el
costo del medicamento, implicaría aceptar que el actor ponga en peligro su
derecho fundamental al mínimo vital.
DERECHO A LA SALUD-No está probado que
el medicamento fue ordenado por médico tratante de la EPS
Si se tiene
que (i) no existe prueba en el expediente de tutela de que el medicamento fue
ordenado al actor por su médico tratante adscrito al Instituto de Seguros
Sociales EPS; (ii) que la Entidad accionada controvirtió lo indicado en el
escrito de tutela en el sentido de sostener que su personal médico no ha
ordenado el medicamento en comento; y, (iii) que la médica especialista quien
afirmó que dicho medicamento es más efectivo que el medicamento, no es la
médica tratante del actor adscrita a la Entidad accionada, para esta Sala el
requisito jurisprudencial referido no se encuentra cumplido.
Referencia: expediente T-1710805
Acción de tutela instaurada por Mario César Puerto Guío contra el
Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, DC.,
ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama – Boyacá y
la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de
Viterbo - Boyacá, que resolvieron la acción de tutela promovida por Mario César
Puerto Guío contra el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá.
I. ANTECEDENTES
El día 10 de mayo de 2007, Mario César
Puerto Guío interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama – Boyacá contra el Instituto de Seguros Sociales EPS
– Seccional Boyacá, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Fundamentó su acción en los siguientes:
1. Hechos:
1.1 El
accionante indica que tiene 65
años de edad y que se encuentra afiliado al Instituto
de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá en calidad de pensionado desde el
día 30 de junio del año 2000.
1.2 Sostiene que
desde hace 18 años padece de Diabetes, razón por la cual debe recibir “[D]os
veces al día el suministro de insulina, de cuarenta unidades, de veinticinco a
las 6 de la mañana y de quince a las 6 de la tarde.” En este orden, indica
que igualmente padece de “[P]roblemas de visión, gastritis crónica atrófica,
colesterol y triglicéridos altos y problemas lumbares serios.”
1.3 Señala que
como consecuencia de su enfermedad, y dado que hace cinco años padece
hipertensión, su médico tratante adscrito al Instituto
de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá, le ordenó el suministro de una
cápsula diaria del medicamento Adalat Oros 30.
1.4 Manifiesta
que aunque el Instituto de Seguros Sociales le suministró dicho medicamento
durante más de cuatro años, desde hace dos años se niega a hacerlo, pues esta
Entidad decidió su reemplazo por el medicamento genérico denominado Nifedipino
Retard Genfar 30 Mg, con fundamento en que “[F]unciona exactamente lo
mismo.”
1.5 Sostiene que
de acuerdo con el concepto emitido por la médica especialista Annia C. Amado, “Se
observa mejor respuesta con el Adalat Oros 30, no hay buena respuesta
terapéutica por falta de control en cifras tensionales.”
1.6 Afirma que el suministro del medicamento Nifedipino Retard Genfar 30
Mg ha alterado gravemente sus condiciones de vida y salud. Al respecto,
precisó: “El Adalat tiene mayor efectividad en mi tensión alta y sobretodo a
mi avanzada edad y causa menos efectos secundarios que el genérico por el cual
me reemplazaron.”
1.7 Por último,
el actor señala que no cuenta con los recursos económicos suficientes para
adquirir de manera particular el medicamento Adalat Oros 30, pues éste tiene un
costo de “$80.000 pesos el de 16 unidades y el de 30 unidades $160.000
pesos.” En tal sentido, agregó: “Por mi avanzada edad y mi enfermedad no
me dan trabajo, me encuentro incapacitado para adquirir otro tipo de ingreso
económico y para sufragar los altos costos del medicamento porque tengo una
familia que sostener y varios hijos desempleados.”
2. Solicitud de tutela
Con fundamento en las consideraciones y
hechos descritos anteriormente,  Mario César Puerto Guío solicitó que el juez de tutela ordenara al  Instituto
de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá, autorizar
el suministro del medicamento Adalat Oros 30 requerido para el mejoramiento de su estado de salud.
3. Trámite de instancia
3.1 La acción de tutela fue tramitada
ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama – Boyacá, el cual
mediante auto del día 10 de mayo de 2007 ordenó su notificación al Instituto de
Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá.
Respuesta del Instituto de Seguros
Sociales – Salud – Seccional Boyacá
3.2 En escrito dirigido el día 16 de mayo
de 2006, el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá, actuando por
intermedio de su Gerente (E), Sr. Abel Otálora Niño, solicitó al juez de tutela
denegar el amparo invocado.
Para sustentar su solicitud, en primer
lugar, la Entidad accionada afirmó que a diferencia de lo sostenido por el
actor en su escrito de tutela, el medicamento Adalat Oros 30 no fue ordenado
por un médico adscrito a esta Entidad. Sobre el particular, la Entidad explicó:
“No existe formulación médica que soporte el requerimiento del Sr. Puerto.
Lo que él refiere en los hechos es una anotación no reciente realizada en algún
documento que no fue allegado al ISS; y de requerirse por parte del
especialista tratante, debe ser transcrita a una fórmula médica como
corresponde,”.
En segundo lugar, el Instituto de Seguros
Sociales indicó que no es cierto que el Sr. Puerto Guío no cuente con los
recursos económicos necesarios para sufragar de manera particular el costo del
medicamento exigido a través de la presente acción, pues recibe una pensión de
jubilación por parte de esta Entidad por un valor de $1.517.000 pesos
mensuales.
Finalmente, la Entidad accionada precisó
que el medicamento suministrado al actor para el tratamiento de la
hipertensión, Nifedipino Retard Genfar 30 Mg, cumple con las exigencia de
calidad que para el efecto establece el Instituto  Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos – INVIMA.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
4.1 Folio 10,
cuaderno 2, copia del concepto emitido el día 11 de septiembre de 2006 por la
médica especialista Annia C. Amado, adscrita al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, mediante el cual indica con
relación al estado de salud del Sr. Mario César Puerto Guío lo
siguiente: “I. Información de la reacción: No hay buena respuesta
terapéutica por falta de control en cifras tensionales. II. Información sobre
el medicamento sospechoso: Nifedipino Retard Genfar 30 Mg. III.
Información del productor: Se observa mejor respuesta con el Adalat Oros 30.”
4.2 Folio 12,
cuaderno 2, copia de la certificación expedida el día 7 de marzo de 2006 por el
Instituto de Seguros Sociales Pensiones – Seccional Boyacá, mediante el cual se
indica que el Sr. Mario César Puerto Guío, “[S]e encuentra jubilado por esta
Institución desde el 30 de junio de 2000.”
4.3 Folio 15,
cuaderno 2, copia del Informe Anatomopatológico rendido el día 31 de
julio de 2006 por el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá,
mediante el cual se indica que el paciente Mario César Puerto Guío padece Gastritis
crónica antral con metaplasia.
4.4 Folios 16 -
17, cuaderno 2, copia de los resultados de algunos exámenes médicos practicados
al paciente  Mario César Puerto Guío por el Instituto de Seguros Sociales EPS –
Seccional Boyacá.
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del día 24 de mayo de 2007, el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama - Boyacá negó el amparo invocado.
Para
fundamentar su decisión, el juez de tutela consideró que el presente caso no
reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar
el suministro de servicios médicos a través de la acción de tutela, toda vez
que: (i) El medicamento exigido a través de la presente acción de tutela no “Refleja
una necesidad inmediata,” pues la solicitud de amparo fue interpuesta para
el efecto, dos años después de que la Entidad accionada decidió negar su suministro;
(ii) de conformidad con lo expuesto por la Entidad accionada en su escrito de
contestación de la acción, dicho medicamento no fue ordenado por un médico
adscrito al  Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá; y, (iii) en
virtud de las pruebas que obran en el expediente de tutela, y con base en los
hechos que fundamentan la presente acción, en su criterio, la negativa del
Instituto respecto del suministro del medicamento exigido, no pone en riesgo la
salud y la vida del actor.
2.
Impugnación.
El día 30 de mayo de 2007, Mario César
Puerto Guío impugnó la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Duitama - Boyacá, y solicitó ante el superior que concediera el amparo
invocado.
En su
impugnación, el Sr. Puerto Guío  reiteró los hechos que fundamentan la presente
solicitud de amparo. Así mismo, indicó que contrariamente a lo sostenido por el
juez de tutela de primera instancia, la negativa del Instituto respecto del
suministro del medicamento exigido, si pone en riesgo su salud y su vida.
En tal
sentido, el actor indicó que no cuenta con los recursos económicos suficientes
para adquirir el medicamento en comento, debido a que él y su núcleo familiar
derivan su sustento de la pensión de jubilación que recibe del Instituto. Al
respecto, reiteró que el costo de dicho medicamento es de $160.000 mensuales.
Adicionalmente,
precisó que el juez de instancia se equivocó al estimar que la médica
especialista Annia C. Amado, quien determinó que “Se observa mejor respuesta
con el Adalat Oros 30, no hay buena respuesta terapéutica por falta de control
en cifras tensionales”, no se encuentra adscrita al Instituto de Seguros
Sociales EPS – Seccional Boyacá.
Por último,
señaló: “Según el INVIMA este medicamento si está dentro del POS, por ende
el Seguro no tiene excusa alguna en no entregarme el medicamento.”
3.
Sentencia de segunda instancia.
En sentencia
del día 17 de julio de 2007, la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Santa Rosa de Viterbo - Boyacá confirmó la decisión adoptada el día
24 de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama -
Boyacá.
En su
sentencia, el juez de instancia reiteró las consideraciones expuestas por el
juez de primera instancia.
Adicionalmente, explicó que a su juicio,
el presente caso no cumple el requisito jurisprudencial según el cual, el
suministro de servicios médicos a través de la acción de tutela procede en
todos aquellos casos en que el accionante no cuente con los recursos económicos
necesarios para sufragar su costo de manera particular. Al respecto, el juez de
tutela precisó: “[E]n la contestación de la acción, el ISS manifestó que el
accionante goza de una pensión de jubilación por valor de $1.517.000, lo que
equivale a 3.5 salarios mínimos, situación que permite a esta Sala inferir que
el actor está en posibilidad económica de sufragar el costo del medicamento que
asciende a la suma de $180.000,”.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE.
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y con la selección y el reparto efectuados el 4 de octubre de 2007, esta
Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.
2. Problema Jurídico
2.1 De acuerdo con los hechos expuestos,
en el presente caso corresponde a la Corte Constitucional examinar si de
conformidad con los requisitos jurisprudenciales que esta Corporación ha
definido para ordenar a través de la acción de tutela la prestación de servicios
médicos, la decisión del Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá
de negar al Sr. Mario César Puerto Guío el suministro del medicamento Adalat
Oros 30, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.
Para dar
solución al problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión reiterará el
criterio jurisprudencial que la Corte Constitucional ha definido con relación a
la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la
salud. Luego, señalará las condiciones jurisprudenciales que esta Corporación
ha precisado para ordenar a través de la acción de tutela el suministro de
medicamentos y tratamientos médicos, a fin de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales a la salud y vida digna. Por último, indicará lo
expuesto por esta Corte respecto de la prosperidad de la acción de tutela para
ordenar el suministro de un medicamento en su versión comercial o genérica,
según el caso.
Finalmente, y
con base en lo anterior, ésta Sala determinará si es menester amparar los
derechos fundamentales a la salud y vida digna del Sr. Mario César Puerto Guío,
presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional
Boyacá.
3. Procedencia de la acción de tutela
para ordenar el suministro de servicios médicos. Reiteración de jurisprudencia.
3.1 De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política:
“La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.”
3.2 En virtud de la norma constitucional,
esta Corporación ha indicado que el derecho a la salud consiste en “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse  cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser.  Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”[1].
3.3 En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el derecho a la salud adquiere el carácter de
derecho fundamental autónomo, en el caso de los niños, las personas de la
tercera edad y las personas con discapacidad física o mental[2];
y por conexidad, cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales
como la vida, la integridad personal y la dignidad humana[3].
Así, como derecho autónomo, y por conexidad, la acción de tutela constituye el
mecanismo idóneo y preferente para garantizar la  protección del derecho a la
salud.
3.4 Empero, la prosperidad de la acción
de tutela para ordenar el suministro de servicios médicos no es automática. Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido la necesidad de
acreditar ante el juez de tutela el cumplimiento de determinadas condiciones a
fin de obtener a través del amparo constitucional, la protección de los
derechos fundamentales a la salud y vida digna. Dichas condiciones pueden ser
resumidas así:[4]
(i) Que la
falta del medicamento o procedimiento médico exigido amenace o vulnere los
derechos fundamentales a la vida digna, la integridad personal o la dignidad
humana del accionante.
(ii) Cuando se
trata de medicamentos o procedimientos médicos excluido del Plan Obligatorio de
Salud, que aquel no pueda ser sustituido por uno que se encuentre previsto en
el Plan o que, pudiendo sustituirse, no provea el mismo nivel de efectividad
que el excluido de éste, siempre y cuando dicho nivel de efectividad sea
indispensable para proteger los derechos fundamentales del accionante.
(iii) Que el
accionante no pueda sufragar el costo del medicamento o procedimiento médico
exigido sin poner en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital, y que no
pueda acceder a él por ningún otro medio o sistema.
(iv) Que el
medicamento o procedimiento médico requerido sea prescrito por el médico
tratante adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el accionante, o de
la cual éste es beneficiario.
3.5 Ahora bien, con relación al tercer requisito referido, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en los casos en que el juez
constitucional logre determinar que dada su situación económica, el paciente no
puede sufragar el costo de los servicios médicos solicitados, podrá ordenar su
suministro a través de la acción de tutela.[5]
Frente a la prueba sobre la situación económica del accionante, en
la sentencia T-310 de 2006, la Corte señaló:[6]
“[L]a Corte
Constitucional ha entendido que no contar con la capacidad económica es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la
prueba en el demandado, quien debe adelantar todas las gestiones necesarias
para demostrar que tal capacidad sí existe.[7]
Ahora bien,
respecto de las personas afiliadas al SISBEN esta Corporación ha establecido
una presunción de incapacidad económica frente a los mismos, por cuanto hacen
parte de la población más pobre y vulnerable de Colombia.[8]”
(Negrilla fuera del texto original).
3.6 En este orden, esta Corporación ha
precisado igualmente que la prosperidad de la acción de tutela dependerá de que
el medicamento o procedimiento médico requerido haya sido prescrito por el
médico tratante adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el
accionante, o de la cual éste es beneficiario. En tal sentido, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio expuesto por el
médico tratante del paciente, prima a la hora de determinar la necesidad del
suministro del servicio médico solicitado, pues es éste quien mejor conoce su
estado de salud y está plenamente capacitado para determinar la atención médica
que requiere. Al respecto, ha señalado que el Comité Técnico Científico de la
entidad podrá reversar la decisión del médico tratante, siempre y cuando se
base en conceptos de médicos especialistas en el campo en cuestión y en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico del paciente.[9]
En efecto, en la sentencia T-1007 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, este Tribunal precisó:
“La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico tratante
es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela,
directamente, imparta la orden,[10] así otros
médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.[11] De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto
del médico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de
funcionarios de la EPS:  la opinión del profesional de la salud debe ser
tenida en cuenta prioritariamente por el juez.[12]
En
los casos de confrontación entre el concepto del médico tratante y el Comité
Técnico Científico, situación que se presenta en el caso bajo estudio, la
jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto
del médico sobre el del Comité, como se mostrará más adelante. Sin embargo, es
preciso señalar que las razones que justifican que el concepto del médico
tratante esté por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos
de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio
frente al Comité Técnico Científico, pues la situación no es semejante.
Mientras que aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar
el acceso a la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los
procedimientos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes, el Comité
Técnico Científico es un órgano de la E.P.S. encargado, entre otras funciones,
precisamente de aprobar el suministro de medicamentos excluidos del POS.” (Negrilla fuera del texto original).
3.7 En síntesis, con el propósito de
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a la salud y vida digna
de los pacientes beneficiarios o afiliados a una EPS, previa la verificación
del cumplimiento de las condiciones jurisprudenciales señaladas anteriormente,
el juez de tutela podrá ordenar su prestación oportuna.
4.
Prosperidad de la acción de tutela para ordenar el suministro de un medicamento
en su versión comercial o genérica. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 Según el
artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002 “Por medio del cual se actualiza el
Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, “La utilización de las Denominaciones
Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de
medicamentos  será de carácter obligatorio. Los medicamentos a
dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y
concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización
(genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.” (Negrilla
fuera del texto original).
4.2 Con base en
lo anterior, se puede concluir que si bien la norma citada dispone la
obligación de las entidades responsables de la prestación de servicios de
salud, de utilizar en la prescripción de medicamentos su denominación genérica,
los medicamentos suministrados, independientemente de si son de marca o
genéricos, deben corresponder al principio
activo, forma farmacéutica y concentración indicada
por el médico tratante, conservando en todo caso los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.
Al respecto, en
la sentencia T-338 de 2003,[13] este Tribunal manifestó:
“De una
lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado, se entiende
ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la
denominación genérica; sin embargo, la ARS está facultada para otorgar el
medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se
cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i)
calidad,  (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios
estos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso
del Comité Técnico Científico de la ARS) quien de acuerdo a su experticio y
al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del
medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad
y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.”[14]
(Negrilla fuera del texto original).
4.3 En este
orden, la jurisprudencia constitucional ha concluido en varias oportunidades,[15]
que la decisión del cambio de un medicamento en su presentación comercial por
su versión genérica, corresponde exclusivamente al médico tratante, o en su
defecto al Comité Técnico Científico de la entidad en los casos en que con base
en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, éste
considere lo contrario. En ambos casos -ha dicho la Corte-, se deberá
determinar si el cambio del medicamento obedece a los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente,
dispuestos en el artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002
expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.[16]
4.4 En conclusión, las entidades
responsables de la prestación de servicios de salud están facultadas para
suministrar medicamentos en su presentación comercial o genérica. Sin embargo,
los cambios que realicen en este sentido, deben ser decididos por el médico
tratante del paciente -o en su defecto por el Comité Técnico Científico de la
entidad-, de conformidad con lo dispuesto para el efecto en el artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002
expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y en el criterio
jurisprudencial de esta Corporación al respecto.
5. Estudio del caso concreto.
5.1 En virtud de los hechos que fundamentan la presente acción de
tutela y de las reglas jurisprudenciales expuestas, como pasará a demostrarse,
el presente caso no reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos por esta
Corporación para ordenar al Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional
Boyacá el suministro del medicamento solicitado por el actor en su escrito de
tutela.
5.2 Para resolver el presente caso, en los enunciados normativos de
esta Sentencia, la Sala concluyó:
(i)
Con el propósito de garantizar la efectividad de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los pacientes
beneficiarios o afiliados a una EPS, previa la verificación del cumplimiento de
las condiciones jurisprudenciales definidas por esta Corporación para el
efecto, el juez de tutela podrá ordenar su prestación oportuna.
(ii) Las entidades responsables de la
prestación de servicios de salud están facultadas para suministrar medicamentos
en su presentación comercial o genérica. Sin embargo, los cambios que realicen
en este sentido, deben ser decididos por el médico tratante del paciente, o en
su defecto por el Comité Técnico Científico de la entidad, de conformidad con
lo dispuesto para el efecto en el artículo 4 del
Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud y en el criterio jurisprudencial de esta Corte al
respecto.
5.3 En este
orden, a continuación, esta Sala pasará a demostrar que el presente caso no
reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos por esta Corporación para
ordenar al Instituto de Seguros Sociales EPS - Seccional Boyacá el suministro
del medicamento Adalat Oros 30 solicitado por el actor en su escrito de tutela.
5.3.1 En
concordancia con lo indicado en la solicitud de amparo, el Sr. Puerto Guío padece Diabetes desde hace 18 años, razón por la cual debe recibir “[D]os
veces al día el suministro de insulina, de cuarenta unidades, de veinticinco a
las 6 de la mañana y de quince a las 6 de la tarde.” Así mismo, padece de “[P]roblemas
de visión, gastritis crónica atrófica, colesterol y triglicéridos altos y
problemas lumbares serios.”[17]
Como
consecuencia de su enfermedad, y debido a que hace cinco años sufre de
hipertensión, según el actor su médico tratante le
ordenó el suministro de una cápsula diaria del medicamento Adalat Oros 30.
Aunque, adujo el accionante, el Instituto de Seguros Sociales le suministró
dicho medicamento durante más de cuatro años, desde hace dos años se niega a
hacerlo pues decidió su reemplazo por el medicamento genérico denominado
Nifedipino Retard Genfar 30 Mg.
Sobre el
particular, el actor afirmó que el suministro del medicamento Nifedipino Retard
Genfar 30 Mg ha alterado gravemente sus condiciones de vida y salud. Al
respecto, precisó: “El Adalat tiene mayor efectividad en mi tensión alta y
sobretodo a mi avanzada edad y causa menos efectos secundarios que el genérico
por el cual me reemplazaron.”
Así pues, dado el delicado estado de salud del accionante provocado
por la Diabetes que padece, y la necesidad de controlar sus efectos mediante
atención médica oportuna, en principio, para esta Sala es claro que los
derechos invocados tienen el carácter de fundamentales, pues la falta de los
medicamentos, así como de los servicios médicos que el Sr. Puerto Guío requiere
para la recuperación de su estado de salud, vulnera de manera directa sus
derechos fundamentales a la salud y vida digna.
Entonces, al parecer, se encuentra cumplido el requisito
jurisprudencial según el cual, la prosperidad de la acción de tutela para
ordenar el suministro de servicios de salud depende de que la ausencia de
estos, ponga en riesgo la salud, vida digna e integridad personal del paciente.
5.3.2 Con relación al requisito jurisprudencial indicado en las
consideraciones generales de esta sentencia consistente en la falta de recursos
económicos suficientes para sufragar el costo de los servicios médicos
solicitados, esta Sala considera que al parecer, el presente caso satisface
dicho requisito.
En el escrito de
la acción de tutela, el Sr. Puerto Guío afirmó que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para adquirir de manera particular el medicamento Adalat
Oros 30, pues éste tiene un costo de “$80.000 pesos el de 16 unidades y el
de 30 unidades $160.000 pesos.” En tal sentido, agregó: “Por mi avanzada
edad y mi enfermedad no me dan trabajo, me encuentro incapacitado para adquirir
otro tipo de ingreso económico y para sufragar los altos costos del medicamento
porque tengo una familia que sostener y varios hijos desempleados.”
Al respecto, en su escrito de
contestación de la acción de tutela, la Entidad accionada manifestó que en su
criterio, no es cierto que el Sr. Puerto Guío no cuente con los recursos
económicos necesarios para sufragar de manera particular el costo del
medicamento exigido a través de la presente acción, pues éste recibe una
pensión de jubilación por parte de esta Entidad por un valor de $1.517.000
pesos mensuales.
Sin embargo, si se considera que (i) el medicamento solicitado a
través de la presente acción tiene un costo mensual de $160.000 pesos; (ii) que
dicho medicamento fue suministrado al actor durante cuatro años y que por tanto
es admisible presumir que éste requiere de su continuo suministro; (iii) que el
accionante percibe una pensión mensual de $1.517.000 pesos, de la cual deriva
no sólo su sustento, sino también el de su núcleo familiar; y, (iv) que la
Entidad accionada no desvirtuó esta afirmación en el sentido de probar que la
mesada pensional indicada no constituye el único ingreso económico con el que
cuenta el accionante y su familia; esta Sala juzga que en efecto, admitir que
el Sr. Puerto Guío tiene los recursos económicos para sufragar periódicamente
el costo del medicamento Adalat Oros 30, implicaría aceptar que el actor ponga
en peligro su derecho fundamental al mínimo vital.
5.3.3 Por
último, esta Sala estima que no se encuentra satisfecho el requisito
jurisprudencial en virtud del cual, el servicio médico solicitado debe ser
prescrito por el médico tratante de la EPS a la cual se encuentre afiliado el
actor o de la cual éste sea beneficiario.
De acuerdo con
lo indicado por el Sr. Puerto Guío en su escrito de tutela, su médico tratante adscrito al Instituto de
Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá, le ordenó el suministro de una cápsula
diaria del medicamento Adalat Oros 30. Al respecto, sostuvo que a pesar de que
el Instituto de Seguros Sociales le suministró dicho medicamento durante más de
cuatro años, desde hace dos años se niega a hacerlo, pues esta Entidad decidió
su reemplazo por el medicamento genérico denominado Nifedipino Retard Genfar 30
Mg. Adicionalmente afirmó que de acuerdo con el concepto emitido por la médica
especialista Annia C. Amado, “Se observa mejor respuesta con el Adalat Oros
30, no hay buena respuesta terapéutica por falta de control en cifras
tensionales.”
Empero, en su escrito de contestación de
la presente acción, el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá
afirmó que a diferencia de lo sostenido por el actor, el medicamento Adalat
Oros 30 no fue ordenado por un médico adscrito a esta Entidad. Sobre el
particular, la Entidad explicó: “No existe formulación médica que soporte el
requerimiento del Sr. Puerto. Lo que él refiere en los hechos es una anotación
no reciente realizada en algún documento que no fue allegado al ISS; y de
requerirse por parte del especialista tratante, debe ser transcrita a una
fórmula médica como corresponde,”.
En este punto,
esta Sala debe resaltar que en el expediente de tutela no existe prueba de la
cual se pueda inferir que el medicamento Adalat Oros 30, fue formulado al actor
por un médico adscrito a la Entidad accionada. Al respecto, resulta necesario
señalar que de conformidad con el folio 10 del cuaderno 2 del expediente de
tutela, el día 11 de septiembre de 2006, la médica especialista Annia C. Amado,
adscrita al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –
INVIMA, señaló con relación al estado de salud del Sr. Mario César
Puerto Guío lo siguiente: “I. Información de la reacción: No hay buena
respuesta terapéutica por falta de control en cifras tensionales. II. Información
sobre el medicamento sospechoso: Nifedipino Retard Genfar 30 Mg. III.
Información del productor: Se observa mejor respuesta con el Adalat Oros 30.”
Para esta
Sala, en aplicación de los enunciados normativos de esta Sentencia, no es
suficiente que una médica especialista adscrita al INVIMA haya indicado que el
medicamento Nifedipino Retard Genfar 30 Mg no tiene el mismo nivel de
efectividad que el medicamento exigido por el actor, pues para efectos de este
fallo, el servicio médico solicitado a través de la acción de tutela debe ser
ordenado por el médico tratante adscrito a la Entidad accionada, y no por otro.
En efecto, de
acuerdo con las consideraciones generales de esta Sentencia, el criterio expuesto
por el médico tratante del paciente prima a la hora de determinar la necesidad
del suministro del servicio médico solicitado, pues es éste quien mejor conoce
su estado de salud y está plenamente capacitado para determinar la atención
médica que requiere.
Por
consiguiente, si se tiene que (i) no existe prueba en el expediente de tutela
de que el medicamento Adalat Oros 30 fue ordenado al actor por su médico
tratante adscrito al Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá; (ii)
que la Entidad accionada controvirtió lo indicado en el escrito de tutela en el
sentido de sostener que su personal médico no ha ordenado el medicamento en
comento; y, (iii) que la médica especialista quien afirmó que dicho medicamento
es más efectivo que el medicamento Nifedipino Retard Genfar 30 Mg, no es la
médica tratante del actor adscrita a la Entidad accionada, para esta Sala el
requisito jurisprudencial referido no se encuentra cumplido.
5.4 Ahora bien, aunque para efectos de
este fallo no quedó probado que el medicamento Adalat Oros 30 haya sido
ordenado al accionante por su médico tratante adscrito al Instituto de Seguros
Sociales EPS – Seccional Boyacá, esta Sala juzga necesario recordar a esta Entidad
que su facultad para suministrar al Sr. Puerto Guío medicamentos en su
presentación comercial o genérica, no es absoluta.
En efecto, de conformidad con lo
dispuesto para el efecto en el artículo 4 del Acuerdo
228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud y en el criterio jurisprudencial de esta Corte al
respecto, el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá deberá tener
en cuenta que la decisión respecto del suministro al actor de medicamentos en
su presentación genérica en lugar de su versión comercial, debe ser tomada por
su médico tratante, o en su defecto por el Comité Técnico Científico de la
entidad en el evento en que con base en dictámenes médicos de especialistas y
en un conocimiento completo y suficiente del caso específico del Sr. Puerto
Guío éste considere lo contrario.
Así las cosas, si el médico tratante del
Sr. Puerto Guío ordena que éste debe recibir el suministro del medicamento
Adalat Oros 30, el Instituto de Seguros Sociales EPS – Seccional Boyacá está en
la obligación constitucional de otorgarlo.
En todo caso, el médico tratante del
accionante, así como el Comité Técnico Científico del Instituto, deberán
efectuar el cambio del medicamento requerido, con base en los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el actor.
5.5 En síntesis, con fundamento en que el
presente caso no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para ordenar a través de la acción de tutela el suministro de
servicios médicos, esta Sala confirmará la sentencia proferida el día 17 de
julio de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Santa Rosa de Viterbo - Boyacá, que a su vez,  confirmó la decisión adoptada el
día 24 de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama -
Boyacá, mediante la cual se negó el amparo invocado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
Sentencia, la decisión adoptada el día diecisiete (17) de julio de 2007 por la
Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo
- Boyacá, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Mario César
Puerto Guío contra el Instituto de Seguros Sociales EPS - Seccional Boyacá,
mediante la cual se negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y
vida digna.
Segundo. DÉSE cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-1218 de 2004. MP. Dr. Jaime Araújo Rentería.
[2] Ver las sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001,
T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998,
[3] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de
2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005, T-372 de
2005,
[4] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias T-419 de
2007,  T-411 de 2007, T-298 de 2007, T-869 de 2006, T-846 de 2006, T-710 de
2006, T-499 de 2005, T-412 de 2005, T-306 de 2005, T-1227 de 2004, T-1063 de
2004,  T-180 de 2004, T- 094 de 2004 y T-928 de 2003.
[5] En este sentido, se puede consultar la
sentencia T-829 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[6] M.P. Humberto Sierra Porto.
[7] Sentencia T-517 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] En dicho sentido, en la sentencia T-908 de 2004, esta Corporación
señaló: “Cuando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el
nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es
incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un
tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En
estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación.”
[9] En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-344 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] En la sentencia T-378/00 (M.P. José
Gregorio Hernández) se consideró que: “La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por
el médico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a
la respectiva EPS, y que examine, como médico general o como médico
especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien
dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que
dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que determine el médico
tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la práctica de la
operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no
cumpliera tal determinación médica.”
[11] En la sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se decidió que “(…) la petición del
solicitante: [Q]ue cualquier médico lo pueda recetar y se le entregue el
medicamento que diga aún quien no es médi­co tratante, es una solicitud
abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia. Luego había
razón para denegar la tutela.” Esta decisión ha
sido reiterada recientemente en las sentencias T-749/01 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo Rentería); sin embargo, es preciso
indicar que en esta última aunque efectivamente se reiteró que a la E.P.S. sólo
la obliga el concepto de un médico adscrito a la misma, se decidió que cuando
se trate del derecho a la salud de un niño, y el dictamen sobre el cual se haya
basado la reclamación haya sido proferido por un médico no adscrito a la
E.P.S., ésta debe proceder a determinar si en realidad el menor necesita el
medicamento mediante remisión a un médico adscrito a ella, en lugar de negarse
a pagar la prestación solicitada por el menor.
[12]
Ver, entre otras, las sentencia T-666/97  (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-179/00 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio Hernández).
[13] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] La Corte resolvió ordenar a la ARS EMSSANAR, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
sentencia, reiniciara el suministro del medicamento DEPAKENE, que bajo
prescripción del médico tratante debe tomar el menor (accionante), por el
tiempo que el mismo médico señale, salvo que el Comité Técnico Científico de
Emssanar, luego de recibir la opinión de dos especialistas en neurología,
determinara que la droga VALPROSID tenía exactamente el mismo efecto que el
Depakene en el control de la enfermedad que aqueja al menor.  Recientemente la sentencia T-806 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se decidió
que una menor de edad tiene derecho a recibir el medicamento recetado por su
médico tratante, así éste no se encuentre contemplado dentro del POS y sí se
encuentre contemplado dentro del POS una versión genérica del mismo (En este caso se resolvió ordenar a la IPS
Hospital Rafael Uribe Uribe, el suministro del medicamento Depakene suspensión
por todo el tiempo que su médico tratante lo estime necesario).
[15] Al respecto, se pueden consultar adicionalmente las sentencias:
T-1123 de 2005, T-393 de 2005 y T-1158 de 2004.
[16] En este sentido, en la sentencia T-338 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda, la Corte indicó: “En
virtud de la protección a los derechos del paciente, los cambios de
medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben
fundarse en (i) la
opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y  (ii) la
historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría
el tratamiento o el medicamento en el paciente.”
[17] Cfr. Folios
15 a 17, cuaderno 2.