T-355-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-355/95
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL-Fundamental/PENSION
DE SOBREVIVIENTES
Ese derecho, para
los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores
tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al
trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de
indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.
RETROSPECTIVIDAD
EN PENSIONES
Además de
variada, la legislación anterior y posterior a 1988 ha centrado el beneficio en
el cónyuge sobreviviente. Cualquier duda que hubiere debe ser resuelta en favor
del trabajador o del beneficiario, y, de todas maneras, la norma más favorable
debe aplicarse RETROSPECTIVAMENTE.
ACTO
ADMINISTRATIVO-Ejecutoriedad/ACTO
ADMINISTRATIVO-Ejecutividad
La ejecutoriedad
hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es
producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los
elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el
administrado y la administración, razón por la cual puede ser ejecutado
directamente por la administración, sin necesidad de la intervención de otra
autoridad del Estado. En la doctrina moderna, la ejecutoriedad de manera alguna
puede confundirse con la ejecutividad. La ejecutoriedad es propia de cualquier
acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto para que pueda
ser efectuado. La ejecutividad equivale, a la eficacia que tal acto comporta,
principio que no se constituye en una excepción, sino por el contrario es la
regla general de todo acto administrativo.
ACTO ADMINISTRATIVO-Obligatoriedad
Por
obligatoriedad se entiende la necesidad de acatamiento de los efectos jurídicos
que se generan a consecuencia del mismo. Abarca tanto a los terceros como al
propio ente público y a los demás. Esta obligatoriedad, de manera alguna se
restringe en cuanto a su aplicación a los administrados, por el contrario, tal
exigencia se extiende a la administración.
ACTO
ADMINISTRATIVO-Estabilidad/REVOCACION
DE ACTO ADMINISTRATIVO
La estabilidad de
los actos administrativos como carácter  básico en su estructura es siempre
elemento a favor del administrado y en consecuencia  elemento primordial  en
todo proceso de seguridad jurídica, por ello para no tener en cuenta las
reglas señaladas en el artículo 73 del C.C.A, debe la administración distinguir
que la revocación del acto no perjudique al administrado, ni a terceros que
pudieron estar afectos al acto dictado por la administración. La figura de la
revocación, como facultad propia de la administración para dejar sin efectos un
acto administrativo de contenido particular pero que de manera alguna puede
vulnerar derechos subjetivos adquiridos. Debe establecerse desde ya que esta
posibilidad dada a la administración establece determinados limites, por cuanto
debe la administración respetarlos y seguir unas reglas señaladas por el
legislador.
REVOCATORIA DE
ACTO ADMINISTRATIVO/DECRETO REGLAMENTARIO-Inconstitucionalidad e ilegalidad
Si un decreto
reglamentario posterior permite suspender las situaciones jurídicas resultado
de actos administrativos que no fueron debidamente impugnados, tal decreto se
constituye en abiertamente violatorio de los derechos subjetivos, adquiridos
por el administrador. Vemos entonces que la revocación de actos administrativos
por parte de la administración, se constituye, en una verdadera excepción.
EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD/PRINCIPIO DE EJECUTIVIDAD
La norma
cuestionada permite al I.S.S. suspender una prestación social decretada
legalmente. Pues bién, tal autorización deja SIN EFICACIA un acto
administrativo, en otras palabras, atenta contra el principio de la
ejecutividad. Adicionalmente el mencionado literal queda cuestionado por dos
normas de la actual Constitución: el art. 238 que adscribe en la jurisdicción
de lo Contencioso-administrativo la facultad de suspender provisionalmente los
efectos del acto administrativo (para el caso de esta tutela: el pago de la
pensión) y el art. 83 que consagra el postulado de la buena fé (en el presente
caso, como no cabe la revocatoria directa del acto administrativo porque no hay
expreso y escrito consentimiento del titular, entonces, el literal b- del art.
42 del Decreto 2665/88, eludió tal situación y le quitó los efectos, siendo
esto un ejemplo de ausencia de buena fé). Por estas razones hay que concluir
que dicho literal es inconstitucional.
COSA JUZGADA
ADMINISTRATIVA/PENSION DE SOBREVIVIENTE-Suspensión ilegal por el ISS
Existe la
protección a la cosa juzgada administrativa, en cuanto favorece al
administrado. Para el caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica
del acto adminstrativo que concedió la pensión. Y el acto posterior (suspensión
de la pensión), hecho extemporáneamente, no tiene la fuerza suficiente para
sostener la opinión de que adquirió la presunción de legalidad, porque la
suspensión se ampara en una norma ilegal e inconstitucional. Por consiguiente,
no es justo que en 1995, veinte años después de decretada una sustitución
pensional, venga a tomarse la decisión unilateral de suspenderla con la
disculpa, muy discutible, de que en 1973, el cónyuge supérstite no tenía
derecho a ella y con invocación de un decreto reglamentario al cual se le
aplican las excepciones de inconstitucionalidad y de legalidad; y con el
desconocimiento de los principios, caracteres y consecuencias de todo acto
administrativo. La determinación del I.S.S. al suspender la pensión de
sobrevivientes, no sólo es susceptible de demanda ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino de tutela y ocasiona un perjuicio
irremediable.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE POR SUSPENSION DE PENSION
Suspender una
pensión disfrutada desde hace muchísimos año por un anciano ocasiona un
perjuicio grave e irremediable que implica medida urgente y que torna a la
medida en impostergable si se trata de una persona que ha superado el promedio
de vida probable de los colombianos.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA A FAVOR DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD
El Juez de tutela
debe ponderar que en el caso concreto no había discrecionalidad para suspender
la pensión (que en el fondo es una revocatoria de la pensión decretada) y al
tomarse tal medida se violaron derechos fundamentales. Como esto ocurrió, el
perjudicado puede instaurar acción contencioso-administrativa, pero, dada su
avanzada edad que un momento dado convertiría en ineficaz una lejana sentencia,
entonces la tutela sería viable como mecanismo transitorio puesto que se ha
ocasionado un perjuicio irremediable a una persona de la tercera edad. Pero, el
presente fallo puede ir más allá y conceder la tutela de manera definitiva,
como ocurrió en la citada sentencia 189/95, esto es porque se ha invocado en el
presente fallo la excepción de inconstitucionalidad del literal b- del art. 42
del Decreto 2665 de 1988, lo cual implica también la excepción de
inconstitucionalidad para la Resolución que suspendió la pensión, invocando tal
decreto reglamentario.
REF: EXPEDIENTE
T-65198
Peticionario:
Carlos Alfonso Adams Ordoñez
Procedencia:
Juzgado 50 Civil Municipal de Santafé de Bogotá.
Temas:
-Cuándo la pensión
de sobrevivientes es derecho fundamental.
-Límites a la
acción de lesividad y a la revocatoria directa de actos administrativos
(Derechos subjetivos consolidados).
-Ejecutoriedad,
Ejecutividad, Eficacia y Estabilidad  del acto administrativo.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C.,  (9) nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-65198 adelantado por Carlos
Alfonso Adams Ordoñez, mediante apoderado, contra el Instituto de Seguros
Sociales.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
1. Solicitud.
El I.S.S., por
resolución 09756 de 14 de diciembre de 1973 concedió pensión de sobreviviente,
con mesada de $660,oo mensuales, a Carlos Alfonso Adams Ordoñez, en calidad de
cónyuge supérstite de la asegurada fallecida Ana Dueñas de Adams.
Al señor Adams se le
venía pagando cumplidamente su pensión hasta cuando, por Resolución 01049 de 23
de febrero de 1994, se le suspendió argumentándose que en 1973 el cónyuge
varón no podía ser beneficiario de la pensión de su esposa y ello
implicaría, según el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 la suspensión de la
prestación.
Interpuso reposición
y apelación contra la Resolución 01049 de 1994 que le suspendió la pensión; no
prosperó la reposición el 11 de octubre de 1994 (Resolución 07027) y no aparece
en el expediente elemento de juicio que permita pensarse que la apelación ya
hubiere sido resuelta.
El solicitante
afirma encontrarse en limitado estado de salud, no contar con otro medio de
subsistencia y tener en la actualidad 74 años.
2. Decisión de primera instancia.
La Juez 50 Civil
Municipal de Santafé de Bogotá, en sentencia de 25 de noviembre de 1994, luego
de un prolijo análisis, declara improcedente la acción. Finaliza con esta
apreciación:
"....
debemos concretar que el fundamento que trae a colación el accionante basado en
el art.73 del Código Contencioso Administrativo, no puede ser de recibo en este
caso específico por cuanto aquí la decisión tomada por el Instituto de Seguros
Sociales Nivel Nacional y en la que ordenó suspender la prestación conferida a
CARLOS ALFONSO ADAMS es un acto administrativo que goza de la presunción de
legalidad, y de otra parte no es una simple comunicación, la que sí no tendría
ningún otro mecanismo de defensa judicial."
3. Decisión de
segunda instancia.
Impugnado como fue
el fallo del Juzgado 50 Civil Municipal de esta ciudad, el ad-quem (Juzgado 19
Civil del Circuito de Santafé de Bogotá), en sentencia de 9 de febrero de 1995
confirmó con la tesis de que "la parte interesada cuenta con la acción
contenciosa y adicionalmente puede hacer uso de la suspensión provisional del
acto agraviante" y que, según el Decreto 306 de 1992 no hay perjuicio irremediable
"cuando la solución al asunto planteado se concreta al restablecimiento
del derecho".
II. FUNDAMENTOS
JURIDICOS.
A. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer de esta revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. Temas
jurídicos a tratar.
Se ratificarán estas
jurisprudencias de la Corte Constitucional: la pensión como derecho subjetivo,
la caracterización del perjuicio irremediable, la avanzada edad como factor
para tener en cuenta en la tutela como mecanismo transitorio; y se profundizará
respecto a este tema: se estudiará la vigencia del literal b-, artículo 42 del
decreto 2665 de 1988, frente a la Constitución y la ley,  teniendo en cuenta la
evolución del derecho administrativo desde la regla de la revocabilidad a la
institución de la cosa juzgada administrativa, y la oportunidad que tienen las
entidades públicas para demandar la nulidad y el restablecimiento del derecho
(acción de lesividad).
1. La pensión es
un derecho subjetivo.
Primero hay que
señalar la naturaleza de las pensiones, en general.
En reciente
sentencia de esta Sala[1]
se dijo:
La pensión,
cuando ha adquirido la condición de situación jurídica concreta, merece la
especial protección ya señalada por esta Sala de Revisión al estudiar la
transformación jurisprudencial que a partir de 1946 se dió al tema de las
pensiones. Hizo la Corte Constitucional, en la sentencia aludida (T-456/94,
M.P. Alejandro Martínez Caballero) un recuento histórico desde cuando la
pensión se consideraba como una GRACIA o RECOMPENSA GRATUITA[2]. Dice la Corte Constitucional:
"Con estas
actitudes, nadie se atrevía a plantear en aquél entonces que se considerara a
las pensiones como derecho adquirido[3]. Se necesitó que el Consejo de Estado
principiara a darle un nuevo enfoque a la liquidación de las pensiones para que
lo que había sido salvamento de voto en 1915 se convirtiera en doctrina
mayoritaria de la Corte Suprema en 1946.
La inicial tesis
de la Corte Suprema fue variada radicalmente el 28 de febrero de 1946, por
sentencia del doctor ANIBAL CARDOSO GAITAN, cuando se declaró inexequible el
artículo 9 del Decreto de 1932. Dijo la Corte Suprema:
"El régimen
jurídico de la pensión de retiro, como el del sueldo, depende de la naturaleza
jurídica de la pensión. en tanto que las condiciones legales no se han llenado
(pensión eventual) el agente público se halla en una situación legal y
reglamentaria; cuando las condiciones legales se han llenado, aquél se
encuentra en una situación jurídica individual"[4]
Para llegar a
estas conclusiones, la sentencia considera al sueldo y a la prestación como
"ventajas personales" y les da como respaldo constitucional el
respeto que se debe tener a los derechos adquiridos "con arreglo a las
leyes civiles" (artículo 10 del Acto Legislativo # 1 de 1936).
Este viraje,
expresado en una decisión que estableció inconstitucional el tope máximo para
pensiones, fijaba además estos criterios:
"Desde que
un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido
por los medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el
status que corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público
es entonces irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de la
liquidación, las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en
tal momento, no podrían ser modificados en detrimento suyo".[5]
En 1961 reitera
la Corte Suprema, en sentencia de constitucionalidad, que las pensiones son
derechos personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la
concede[6] y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del
Trabajo como luego la Sala de Casación Laboral de la Corte, ya no ponen en duda
que cuando el pensionado adquiere una situación jurídica concreta no puede
menoscabársele.
Esto se acerca
mucho a la interpretación de la Carta del 1991 que permite afirmar que las
prestaciones sociales adquiridas son derechos subjetivos, patrimoniales.
La Nueva
Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro
de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose
al Estado como social de derecho, fundado entre otras cosa en el respeto al
trabajo (artículo 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad
de los derechos dentro de los cuales está la remuneración, el reajuste y el
pago oportuno de la pensión (artículos 53, 46 y 48).
No hay la menor
duda de que salario y prestaciones son protegidos constitucionalmente. Es más,
el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos
escritos, sino a protegerlos realmente.
"Ahora bien,
en derecho público como en derecho privado, la efectividad de las obligaciones
sólo se logra si existen los mecanismos judiciales necesarios para que los
individuos puedan existir tales conductas por parte del Estado. De lo contrario
el derecho se convierte en una mera proclamación de propósitos que nadie asume
como propios. En el caso de los derechos constitucionales fundamentales se ha
establecido la tutela con el fin de hacer efectivos los derechos de manera
pronta y adecuada. La acción de tutela es la respuesta instrumental al
propósito del constitucionalismo contemporáneo, según el cual las personas
deben gozar efectivamente de sus derechos fundamentales"[7]
El criterio para
saber cómo se protege este derecho fundamental, ha sido fijado en varias
sentencias de la Corte Constitucional, por ello, viene al caso hacer esta
referencia:
"Esta
Corporación estima que las conductas omisivas de las entidades encargadas de la
seguridad social (Caja Nacional de Previsión Social, Instituto de los Seguros
Sociales) en atender y cumplir debida y prontamente con sus obligaciones frente
a los pensionados atenta contra el principio fundamental que rige nuestro
Estado social de derecho y que constituye uno de sus fines esenciales,
consistente en la eficacia real y no formal de los derechos fundamentales de
los asociados.
En efecto, el
simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho haya sido
satisfecho en debida forma. Para ello es indispensable en aras de darle
eficacia material, que efectivamente al pensionado se le cancelen cumplidamente
las mesadas futuras y atrasadas, y que se le reconozca en aquellos casos que
así se solicite, obviamente si se dan los presupuestos legales, la
reliquidación o reajuste de la pensión a que tiene derecho. Obligación que debe
hacerse efectiva dentro de los términos legales previstos para ello, en aras a
no afectar ni desmejorar los derechos ni la calidad de vida de los
pensionados."[8]
2. Cuándo la
sustitución pensional es derecho fundamental.
Vista la importancia
del mantenimiento y pago de las mesadas pensionales a fin de garantizar la
calidad de vida de los pensionados, se entrará a estudiar el caso concreto de
la sustitución pensional (pensión de sobrevivientes).
En sentencia T-292
de 5 de julio de 1995[9]
se precisó:
"Para la
Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su equivalente, la
sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor de personas que
se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o, que por
circunstacias de debilidad manifiesta, de carácter económico, físico o mental,
requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de
recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2 y 3 del artículo
13 C.N.)."
Y, en la misma
providencia, se trata el tema del respeto a los derechos subjetivos reconocidos
a través de un acto administrativo. Dijo la Corte dentro de un caso en el cual
la tutela prosperó:
"Razones de
seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones
jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona,
como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en
firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos
subjetivos reconocidos por la administración a través  de un acto administrativo.
Es cierto que
según el inciso 2º del art. 73 en referencia, es posible la revocación de los
actos administrativos de contenido subjetivo o particular y concreto, cuando
resulten del silencio positivo, si se dan las causales previstas en el art. 69,
o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, pero esta norma
debe ser entendida en el sentido de que hace alusión exclusivamente al llamado
acto presunto, producto del silencio administrativo positivo, que ha reconocido
una situación jurídica particular o un derecho subjetivo a una persona.
Dicho de otra
manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración que
reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos
ya indicados (art. 73, inciso 1 del C.C.A.). en tal virtud, cuando la
administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la
Constitución o a la ley, debe proceder a demandar su propio acto ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1º del C.C.A.),
pero no podrá revocarlo directamente, pues con ello lesiona derechos de los
administrados y se atenta contra la seguridad jurídica de los ciudadanos."[10]
Y, concretamente
sobre el caso de pensión de sobrevivientes, esta Sala Séptima, ya había
indicado:
“Este derecho es
cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el sector privado fue
reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo como antecedentes el Código
Sustantivo del Trabajo art. 275, Ley 171 de 1961 art. 12, Ley 5º de 1969 art.
1º, Decreto 435 de 1971 art. 15 y la Ley 10 de 1972 art. 10. En la Ley 100 de
1993 a esta situación se le da el calificativo de PENSION DE SOBREVIVIENTES
(artículo 46 a 49). Se ratifica que a ella tiene derecho en forma vitalicia el
cónyuge supérstite y se aclara que además son beneficiarios los hijos menores
de 18 años y hasta los 25 siempre que estén incapacitados para trabajar por
razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante  y
mientras subsistan las condiciones de invalidez (art. 47-b)
Ese derecho, para
los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores
tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al
trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de
indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.
La suspensión de
hecho, por parte del patrono, del pago de las mesadas, no significa la pérdida del
derecho, ni la caducidad de la acción, esa suspensión solamente influye en la
prescripción trienal de la mesada.
Mientras no
exista una decisión judicial, no puede el patrono eludir ni retener la Pensión
de Sobreviviente. Y si lo hace, su ilicitud no puede ser causal  de la
extinción del derecho."[11]
3.
Retrospectividad laboral.
En el caso presente
se suspendió la pensión del actor con base en el Decreto 2665 de 1988. Es
necesario, entonces, ver los antecedentes de la norma, analizar la validez de
ella y cotejarla también con la legislación posterior.
Ha sido extensa y
variada la legislación sobre este tema de la sustitución de pensión al cónyuge.
Antes de 1988 existía esta legislación:
- Ley 90 de 1946,
artículo 59: establece la pensión vitalicia mensual a la viuda, sea o no
inválida y al viudo inválido.
-Ley 171 de 1961,
artículo 12: la establece para el CONYUGE durante los dos años subsiguientes al
fallecimiento del empleado jubilado o con derecho a jubilación.
-Decreto 3041 de
1966: aprueba el Reglamento del Seguro Social Obligatorio y en su art. 21 habla
de la pensión a favor del CONYUGE SOBREVIVIENTE.
-Ley 5ª de 1969
artículo 1º: habla del CONYUGE y ratifica los 2 años de pensión, pero continúa
hablando de “empleado”.
-Decreto 433 de
1971: expresamente deroga (art. 67) la Ley 90 de 1946.
-Decreto 435 de
1971, artículo 15: ya habla de TRABAJADOR PARTICULAR y de SU CONYUGE y amplía a
CINCO AÑOS.
-Ley 10 de 1972,
artículo 10: modifica el anterior en el sentido de que para quienes llevaban
dos años de sustitución la prórroga sería hasta completar los cinco.
-Ley 3 de 1973: Esta
norma es para trabajadores particulares y para trabajadores oficiales  y
transforma en vitalicias las pensiones de LAS VIUDAS.
-Ley 12 de 1975:
habla de EL CONYUGE SUPERSTITE si el trabajador fallece antes de cumplir la
edad cronológica, pero con tiempo de servicio.
-Ley 4ª de 1976:
extiende al beneficiario los servicios médicos, odontológicos, etc.
-Ley 44 de 1980:
facilita el procedimiento de traspaso y pago aportuno de las sustituciones
pensionales.
-Ley 113 de 1985:
define quién es cónyuge supérstite: “esposo o esposa de la persona fallecida”.
-Ley 71 de 1988:
extiende las previsiones de la sustitución pensional y precisa que las normas
legales apenas contienen los derechos mínimos.
En 1988 se expidió:
- Decreto 2665 de
1988, artículo 42, literal b:
permite suspender las prestaciones económicas y de salud, por parte del I.S.S.,
“cuando se compruebe que conforme a los Reglamentos del seguro, no se tenía
derecho a ellas”[12].
Se trata de una norma  que suspende los efectos de un acto administrativo
proferido con anterioridad y curiosamente  incluida dentro de un decreto que
expresamente dice en su artículo 103 que se aplicará analógicamente el Código
Contecioso Adminsitrativo.
Con posterioridad al
Decreto 2665 de 1988 fue expedida la Ley 100 de 1993 (arts. 46 a 49): reafirma
que se concede en forma vitalicia al "cónyuge supérstite,” la pensión de
sobrevivientes.
Además de variada, la
legislación anterior y posterior a 1988 ha centrado el beneficio en el cónyuge
sobreviviente. Cualquier duda que hubiere debe ser resuelta en favor del
trabajador o del beneficiario, y, de todas maneras, la norma más favorable debe
aplicarse RETROSPECTIVAMENTE.
4.1.
EJECUTIVIDAD, OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DEL ACTO ADMNISTRATIVO
Conviene establecer
con meridiana claridad el significado  que comporta el valor de Eficacia,
Obligatoriedad, Ejecutoriedad, Ejecutividad y Estabilidad del acto
administrativo. La ESTABILIDAD constituye un CARACTER del acto administrativo,[13] o un PRINCIPIO del
mismo.[14]
Si la Administración expide una Resolución concediendo una sustitución de
pensión, tal Acto administrativo adquiere estabilidad y por lo tanto ingresa al
mundo jurídico. Otro carácter con categoría de principio, según CASSAGNE es la
EJECUTORIEDAD; explica este tratadista:
"Como un
principio consubstancial al ejercicio de la función administrativa se halla la
ejecutoriedad del acto administrativo, que consiste en la facultad de los
órganos estatales que ejercen dicha función administrativa para disponer la
realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, dentro de los
límites impuestos por el ordenamiento jurídico".[15]
Marienhoff dice:
"La ejecutoriedad del acto administrativo significa que, por principio, la
Administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndole en
práctica."[16]
O sea: si se profiere una Resolución decretando una pensión la misma entidad
que profirió el acto administrativo debe ponerlo en práctica y unilateralmente
no puede quitar o suspender los efectos.
4.2. Esta
diferencia  trae consecuencias  de suma importancia en  el campo de la certeza
jurídica propia de todo Estado de Derecho. Pero antes es necesario indicar que
en la teoría administrativa se diferencian la ejecutoriedad de la ejecutividad:
"En nuestra
opinión la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la
primera hace a las facultades que tiene la Administración para el cumplimiento
del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente
la coacción; la ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el
plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a todo nuestro ordenamiento
jurídico procesal- aquel acto que, dictado con todos los recaudos que
prescriben las normas legales, otorguen el derecho procesal de utilizar el
proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo, no es
pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse
fundado en norma legal. Por otra parte, a diferencia del derecho
privado, donde la creación del título ejecutivo proviene dl obligado, la
Administración Pública (cuando la norma legal la autoriza) es quien crea
unilateralmente el título ejecutivo, siendo éste el rasgo fundamental que
caracteriza la ejecutividad del acto administrativo."[17]
La ejecutoriedad
hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es
producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los
elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el
administrado y la administración, razón por la cual puede ser ejecutado
directamente por la administración, sin necesidad de la intervención de otra
autoridad del Estado.
En la doctrina
moderna, la ejecutoriedad de manera alguna puede confundirse con la
ejecutividad. La ejecutoriedad es propia de cualquier acto administrativo, en
cuanto significa la condición del acto para que pueda ser efectuado. La ejecutividad
equivale, a la eficacia que tal acto comporta, principio que no se constituye
en una excepción, sino por el contrario es la regla general de todo acto
administrativo, según García Trevijano. Constituyendose entonces  en real y
efectiva  aplicación del contenido del mismo sin que se difiera su
cumplimiento.
“Este carácter de
exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la
existencia del acto. Es distinto a la ejecutoriedad del acto, la cual determina
que la administración, aplique el orden jurídico y ejecute por si misma el
acto, con la posibilidad de acudir a diversas medidas de coerción para asegurar
su cumplimiento.”[18]
4.3. En algunas
ocasiones se ha confundido el significado de tales expresiones, pero es claro
que la doctrina  distingue la obligatoriedad de la efectividad que el
acto administrativo produce. Diferenciación tambien establecida en el Código
Contencioso Administrativo señalado en los artículos 48, 64, 65, y 66.
La obligatoriedad se
constituye en elemento intermedio entre  la ejecutoriedad  y la ejecutividad
del acto administrativo.
La obligatoriedad
como carácter presente en la formación de todo acto administrativo, se presenta
como elemento fundamental  (retomada por el tratadista García Trevijano) en
relación a lo que Laband denominó “la obligatoriedad del acto en sentido
verdadero, es decir , en el negocio jurídico de Derecho público”.[19]
Por obligatoriedad
se entiende la necesidad de acatamiento de los efectos jurídicos que se generan
a consecuencia del mismo. Abarca tanto a los terceros como al propio ente
público y a los demás. Esta obligatoriedad, de manera alguna se restringe en
cuanto a su aplicación a los administrados, por el contrario, tal exigencia se
extiende a la administración.  En tal sentido debe comprenderse el principio
antes citado.
4.4. Visto lo
anterior, se pasa a analizar los elementos que afectan el acto administrativo.
La estabilidad de
los actos administrativos como carácter  básico en su estructura es siempre
elemento a favor del administrado y en consecuencia  elemento primordial  en
todo proceso de seguridad jurídica, por ello para no tener en cuenta las
reglas señaladas en el artículo 73 del C.C.A, debe la administración distinguir
que la revocación del acto no perjudique al administrado, ni a terceros que
pudieron estar afectos al acto dictado por la administración.
Revisemos para los
efectos del presente análisis la figura de la revocación, como facultad propia
de la administración para dejar sin efectos un acto administrativo de contenido
particular pero que de manera alguna puede vulnerar derechos subjetivos
adquiridos. Debe establecerse desde ya que esta posibilidad dada a la
administración establece determinados limites, por cuanto debe la
administración respetarlos y seguir unas reglas señaladas por el legislador.
Cabe recordar  que
expresamente el artículo 73 de C.C.A establece que “Cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica particular y
concreta o reconocido un derecho de igual categoría, no podra ser revocado sin
el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Como vemos se
trata de una renuncia por parte del administrado, que se constituye en
una clara declinación por parte del interesado de los derechos que el acto le
confiere. Es clara esta disposición  y en consecuencia resulta violatorio de
toda la normatividad pretender desconocer lo que allí la norma prescribe.
En el estudio del
artículo 73 del C.C.A., el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6
de mayo de 1992 expresó:
"De manera
pues, que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce
un derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho no es
digno de protección y en ese  caso opera el mandato contenido en el artículo 69
del C.C.A., según el cual "Los actos administrativos deberán ser revocados
por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores..." porque indudablemente se da la primera de las causales que
dan lugar a la revocatoria directa. A juicio de la Sala, esta interpretación
consulta los principios constitucionales y además constituye una especie de
sanción para quienes recurren a medios ilegales para obtener derechos.
Obviamente sólo
en el caso de los actos provenientes del silencio adminsitrativo positivo,
cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A. y cuando
el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto,
puede revocarse directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe
este proceder, cuando la administración simplemente ha incurrido en error de
hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho.
En ese caso, estará obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de
obtener el consentimiento del particular para revocarlo."
4.5. Resulta
procedente entonces señalar que si un decreto reglamentario posterior permite
suspender las situaciones jurídicas resultado de actos administrativos que no
fueron debidamente impugnados, tal decreto se constituye en abiertamente
violatorio de los derechos subjetivos, adquiridos por el administrador. Vemos
entonces que la revocación de actos administrativos por parte de la
administración, se constituye en términos de Marienhoff, en una verdadera
excepción.
"La
revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni
puede constituir el "principio en esta materia. La revocación del acto
administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal. En suma, la
estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden
jurídico, a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal
sentido, que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos y ante
norma expresa[20]".
Ha dicho nuestro
más alto Tribunal en este sentido:
"Que no
existe ningún precepto de la ley que declare inestables, revisables, revocables
o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo, dejando los derechos nacidos o, consolidados a su amparo a merced del
arbitrio o del diferente criterio de las autoridades"[21]
Conviene aclarar
que la estabilidad del acto creador de derechos alcanza a toda la
administración en el doble sentido de que el acto administrativo de cualquier
órgano o ente administrativo pueda ser "cosa juzgada administrada",
sea un ente autárquico, empresa del Estado, y de que en la medida en que se ha
producido la estabilidad, el acto no puede ser revocado por el mismo órgano que
lo dictó por un órgano administrativo superior; en otras palabras, que la
limitación a la facultad de revocar, modicar o sustituir un acto no sólo al
órgano o ente emisor del mismo, sino a toda la administración.[22]
Esta apreciación
tiene importancia para el caso que motiva esta tutela. En efecto, la norma
cuestionada (literal b- del art. 42 del Decreto 2665/88) permite al I.S.S. suspender
una prestación social decretada legalmente. Pues bién, tal autorización deja
SIN EFICACIA un acto administrativo, en otras palabras, atenta contra el
principio de la ejecutividad. Adicionalmente el mencionado literal queda
cuestionado por dos normas de la actual Constitución: el art. 238 que adscribe
en la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo la facultad de suspender
provisionalmente los efectos del acto administrativo (para el caso de esta
tutela: el pago de la pensión) y el art. 83 que consagra el postulado de la
buena fé (en el presente caso, como no cabe la revocatoria directa del acto administrativo
porque no hay expreso y escrito consentimiento del titular, entonces, el
literal b- del art. 42 del Decreto 2665/88, eludió tal situación y le quitó los
efectos, siendo esto un ejemplo de ausencia de buena fé). Por estas razones hay
que concluir que dicho literal es inconstitucional.
4.6. Se dirá que hay
la posibilidad de que el Estado y las entidades públicas demanden sus propios
actos, esto se denomina "acción de lesividad[23]".
Esta acción es una
figura que, al igual que la revocación, limita la estabilidad propia de todo
acto administrativo, por lo tanto debe sujetarse a precisos parámetros
señalados por el legislador.
Por ello, esta
acción tiene una caducidad de dos años. Se afirma lo anterior porque desde 1984
el Decreto 01 que modificó el Código Contencioso Administrativo (expedido con
fundamento en facultades extraordinarias) estableció que tratándose de la
acción de restablecimiento del derecho, (la única que se predica de "situaciones
individuales y concretas"), si el demandante es una entidad pública, la
caducidad "será de dos años" (disposición repetida en el Decreto 2304
de 1989, art. 23). Y, el artículo 73 (también vigente hoy) es riguroso.
Disposición que venía desde el Decreto 2733 de 1959.[24]
Quiere decir lo
anterior que si transcurrió el año de 1986 (2 años después del Decreto 01 de
1984) y no se demandó por la Entidad pública, la acción caducó y NO podía
después efectuarse la revocatoria directa sin el consentimiento expreso del
titular. Y si un decreto reglamentario posterior permite desconocer las
situaciones jurídicas concretas que resultaron de actos administrativos que no
fueron oportunamente impugnados, tal decreto es violatorio de derechos
adquiridos y por lo tanto sería inconstitucional e ilegal.
Es decir, es
restringida y sujeta a caducidad la posibilidad de dejar sin efectos un acto de
la administración que establece situaciones jurídicas de carácter particular y
concreto, y esta facultad excepcional le corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa.
4.7. Además, existe
la protección a la cosa juzgada administrativa, en cuanto favorece al
administrado. Este aspecto lo desarrolla CASSAGNE, así:
"Hace mucho
-aproximadamente hasta la segunda mitad de este siglo- se sostenía la
existencia de un principio que caracterízaba al acto administrativo y lo
tornaba diferente del acto del derecho privado: la regla de la
revocabilidad. Tal principio es contemporáneo a la construcción de la
teoría del acto administrativo como acto exclusivamente unilateral, donde al
caracterizarlo como producto de un solo sujeto estatal dotado de prerrogativas
de poder público, el mismo podía revocar el acto sin necesidad de obtener la conformidad
del administrado. De esta manera, a diferencia de los actos de derecho
privado -que eran en principio irrevocables como regla general puesto que la
existencia de los contratos hacía imposible la aceptación del dogma de la
revocabilidad- un sector de la doctrina ha sostenido que éste era de la esencia
del acto administrativo.
Sin embargo, como
reacción contra el absolutismo que entrañaba la tesis del acto unilateral
esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad
de extinguir ciertos actos en la Administración Pública, dando origen a la
institución de la denominada "cosa juzgada administrativa", a
pesar, a pesar de que su régimen no fuera enteramente similar al de la cosa
juzgada judicial.
En efecto, la
cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos
aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal -no
material- en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad
en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b)
porque siempre se admite la revocación favorable al administrado.
Pero lo cierto es
que por influencia especialmente de los teóricos alemanes la tesis de la
"cosa juzgada administrativa" fue ganando adeptos sin que se
advirtieran mayormente las transformaciones que se operaban en forma
contemporánea en el campo del derecho administrativo".[25]
En la doctrina
moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el
acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite
la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias
de excepción y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado
explicado.
Para el caso
concreto, la cosa juzgada administrativa se predica del acto adminstrativo que
concedió la pensión. Y el acto posterior (suspensión de la pensión), hecho
extemporáneamente, no tiene la fuerza suficiente para sostener la opinión de
que adquirió la presunción de legalidad, porque la suspensión se ampara en una
norma ilegal e inconstitucional, según se dijo antes y se corrobora a
continuación.
4.8. El Decreto 2665
de 1988, es un DECRETO REGLAMENTARIO, expedido con invocación del numeral 3º
del artículo 120 de la antigua Constitución. Este Decreto reglamentario,
permitió la suspensión de las prestaciones sociales y de salud concretas cuando
violaran el reglamento del I.S.S.
Si el Decreto 2665
de 1988  se expidió con fundamento en el artículo 120 numeral 3º  de la
anterior Constitución, ha debido respetarse lo dicho allí: que el decreto busca
"la cumplida ejecución de la leyes". Pues bién, no se ajustó a la ley
porque pasó por alto las normas del Código Contencioso Administrativo antes
señaladas. Con mayor razón es inconstitucional hoy porque viola los artículos
1º, 2º, 58, 123 de la Constitución Política.  Los artículos 2º y 58 porque las
autoridades de la República deben proteger los "bienes" (dentro de
ellos están las pensiones) y garantizar "los derechos adquiridos"
(una resolución que otorga una pensión crea un derecho). El 123 por cuanto los
servidores públicos "ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, ley y el reglamento" y ocurre que el literal b- del artículo
42 del Decreto en mención consagró una suspensión que violaba normas del Código
Contencioso. Y, por último, se desconoce el artículo 1º de la Carta que consagra
el Estado Social de Derecho.
Por consiguiente, no
es justo que en 1995, veinte años después de decretada una sustitución
pensional[26],
venga a tomarse la decisión unilateral de suspenderla con la disculpa, muy
discutible, de que en 1973, el cónyuge supérstite no tenía derecho a ella y con
invocación de un decreto reglamentario al cual se le aplican las excepciones de
inconstitucionalidad (art. 4º C.P.) y de legalidad; y con el desconocimiento de
los principios, caracteres y consecuencias de todo acto administrativo.
La determinación del
I.S.S. al suspender la pensión de sobrevivientes, no sólo es susceptible de
demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino de tutela y
ocasiona un perjuicio irremediable. Como esto último no fue bién comprendido
por el ad-quem, se requiere repetir lo ya dicho por la Corporación en numerosos
casos.
5. Perjuicio
irremediable.
“El Juez de
tutela evaluará la situación, en cada caso concreto, para prevenir un
perjuicio irremediable, convergiendo así el derecho y la realidad.
"Ha señalado
en reiteradas oportunidades esta Corporación, que para la procedencia de la
tutela como mecanismo transitorio, es indispensable que exista con certeza la
posibilidad de que se produzca el perjuicio, para lo cual el fallo de tutela se
presenta en este caso, como el medio idóneo de protección inmediata y
transitoria de los derechos fundamentales del afectado, mientras el juez
competente se pronuncia de manera definitiva"[27]
El criterio del
juzgador tendra en cuenta que:
"... será
necesario evaluar si los hechos que se ponen en como en conocimiento de la
autoridad judicial son inminentes y graves, frente a lo cual resultaría
necesario adoptar una solución en forma urgente e impostergamble. Debe en este
punto establecer esta Sala de Revisión, que no todo perjuicio que de por sí
acarrea un menoscabo físico, psíquico o patrimonial puede calificarse como
irremediable. Diariamente los asociados se enfrentan a situaciones que pueden
resultar perturbadoras, inquietantes, e incluso alarmantes, pero que no
ameritan, a través de la acción de tutela, todo el dezplazamiento inmediato del
aparato judicial para remedair el problema; es decir, se trata de
circunstancias que no reúnen los elementos del "perjuicio
irremediable" definidos anteriormente, y, que, por tanto, pueden ser
solucionadas mediante el uso de las acciones ordinarias ante las jurisdicciones
competentes".[28]
La sentencia que
precisa los elementos del perjuicio irremediable es la siguiente:
"A- El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno
de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y
la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene
que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de
la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un
daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y
para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar
una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas."[29]
Y, en sentencia que
declaró  inexequible el inciso 2º del numeral 1º del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991 la Corte dijo:
"Tratándose
de la segunda modalidad de la acción de tutela - cuando se utiliza como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, el dato legal,
esto es, la existencia de un medio judicial ordinario no es óbice para que la
persona pueda instaurarla. Por el contrario, el presupuesto de procedibilidad
de esta acción es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que,
sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acción
de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable.[30]
Por supuesto que
establecer CUANDO existe el perjuicio irremediable no es tarea fácil. en primer
lugar hay que examinar si las acciones u omisiones son manifiestamente
ilegítimos y contrarios a derecho, "pues de otra manera no se violan ni
amenazan los intereses del presunto afectado".[31] En segundo lugar, el daño debe ser grave,
"sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación
objetiva para la persona puede ser considerado como grave."[32] Además, el perjuicio tiene que ser
inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una
determinada circunstancia de hecho"[33]. Y ante esa inminencia, "las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes"[34], impostergables, y, en relación concreta
con las pensiones de jubilación, un reconocimiento tardío equivale a un pago
atrasado, ha dicho la Corte:
"En el
Estado social dederecho los pensionados no pueden representar un sector
residual en el pago de las deudas del erario. Las normas constitucionales que
protegen a la tercera edad (art. 46), que consagran el derecho a la igualdad y
a la protección de los débiles (art. 1º y 13) y que, específicamente, imponen
en el pago oportuno de las pensiones (art. 53), no pueden quedar relegadas por
prácticadas que convierten la vida de los pensionados en un drama para el cual
la constitución y las leyes no son sino meros postulados retóricos"[35]
Suspender una
pensión disfrutada desde hace muchísimos año por un anciano ocasiona un
perjuicio grave e irremediable que implica medida urgente y que torna a la
medida en impostergable si se trata de una persona que ha superado el promedio
de vida probable de los colombianos.
Esto último plantea
este otro tema:
6.  La incidencia
de la edad en la tutela.
En la sentencia
T-456/94, de esta Sala de Revisión, se dijo:
"La equidad
permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados
que no han superado la edad de vida probable de los colombianos,se puede
aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, ordenándose que el derecho
prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el
anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se
constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la solución para
sus derechos reclamados. Esta es una forma de valorar la eficacia y decidir
jurídicamente con base en los elementos fácticos.
Con mayor razón
opera este mecanismo transitorio si el anciano reclama porque se le ha violado
el derecho a la igualdad, en otras palabras, porque su dignidiad se ve ofendida
ante la triste realidad de que el Estado, al cual le prestó sus servicios por
muchos años, le da un trato discriminatorio. Esa persona tiene todo el derecho
a conocer en vida el resarcimiento de su dignidad ultrajada.
La Corte ha dicho
en sentencia T-011/93:
Para que la vida
del hombre sea digna de principio a fin, es obligatorio asegurarle a las
personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social.
En el derecho
comparado, se consagra también la protección de la tercera edad. Por ejemplo,
en los artículos 50 de la Constitución Española y 72 de la Portuguesa.
Para la tercera
edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de las prestaciones
a su favor, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar
otros ingresos ante la pérdida de su capacidad laboral, termina atentando
directamente con el derecho a la vida".
Y en SENTENCIA
T-135 del mismo año:
"En virtud
de lo anterior, se puede afirmar que la efectividad real y material de los
derechos consagrados en la Carta Política del 91 constituye el primer y más
importante factor de legitimidad de nuestro Estado Social de Derecho en el
camino de diseñar una sociedad lo más justa posible para así lograr la paz y la
justicia social.
Pero si lo dicho
es valido, es aún más cuando se trata de derechos fundamentales de las personas
de la tercera edad. En efecto, la misma Constitución en su artículo 13 le
impone al Estado la obligación de velar por aquellas personas que por sus
condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta.
Así, se busca que
el Estado promueva y gerantice, en la medida de sus posibilidades, las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y nada mejor para ello
que se proteja efectivamente a los ciudadanos de la tercera edad quienes por
sus especiales condiciones constituyen un sector de la población que merece y
necesita una especial protección por parte del Estado- como obligación
constitucional-, de la sociedad y de sus familias, dentro del principio de
solidaridad social en que se cimienta el Estado (Art. 48).
En efecto, el
simple reconocimiento de las pensiones, que si es bien un requisito
indispensable, no implica que el derecho haya sido satisfecho en su debida
forma. Para ello, y en aras de darle eficacia material, es necesario que a los
peticionarios se les incluya en la nómina de pensionados y, lo que es aún más
importante, que efectivamente se les empiece a cancelar cumplidamente las
mesadas futuras y las atrasadas."
En SENTENCIA  T-
406/93, se agregó:
"Como lo ha
sostenido la Corte Constitucional, los derechos a la salud y a la seguridad
social de todas las personas y en particular de los pensionados son ciertamente
derechos fundamentales, que en principio deben ser prestados por la entidad,
empresa o patrono por vía directa o indirectamente a través de un contrato
específico, sin perder el contratante la responsabilidad sobre la prestación
del servicio".
Y, en SENTENCIA
T-446/93 y T-447/93.
"Cuando se
trata de derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, se le
impone al Estado la obligación de velar por aquellas personas que por sus
condiciones económicas, físicas y mentales, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta."
En realidad, en
estos casos la tutela, como mecanismo transitorio, surge por la amenaza de daño
que implicaría para un anciano el tener que esperar la alejada decisión
judicial sobre el reajuste pensional impetrado. Y no se puede decir que podría
pedir la suspensión provisional y así solucionar rápidamente el
problema, ya que la suspensión provisional neutraliza momentáneamente los
efectos del acto administrativo, pero no puede ordenar la expedición de uno que
lo reemplace.[36] (Subrayado fuera del texto lo referente a la SUSPENSION
PROVISIONAL).
Queda claro que en
el caso que se estudia  cabe la tutela, la pregunta es: si opera como mecanismo
transitorio, o en forma definitiva.
RECAPITULACION
PARA EL CASO CONCRETO.
El señor Adams,
desde hace más de 20 años disfrutaba de una sustitución de pensión, mediante
Resolución que gozaba de presunción de legalidad y estaba amparada por los
principios de estabilidad y ejecutoriedad; y, de un momento a otro, se le
suspende la pensión, sin tenerse en cuenta el art. 73 inciso 1º del C.C.A., el
artículo 136 ibidem, poniéndose por encima de estas normas a una de inferior
categoría (art. 42 decreto 2665/88) con el argumento muy discutible de que la
sustitución pensional para el viudo no era viable en 1973 y con olvido de la
retrospectividad de la normatividad laboral y violación de principios y
consecuencias del acto administrativo.
En un caso similar[37] dijo la Corte
Constitucional:
"Al
respecto, ha sostenido el H. Consejo de Estado[38] que tanto el artículo 24 del Decreto 2733
de 1959, como el inciso 1o. del 73 del C.C.A., tienen por finalidad, garantizar
la protección de los derechos individuales y la firmeza de las situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto, para que no puedan ser revocados
ni los unos ni las otras, en forma unilateral por la administración.
Lo que se busca
con la prohibición o restricción legal al ejercicio de la revocatoria por parte
de la administración, se funda en la inmutabilidad de los actos administrativos
que hayan consagrado un derecho subjetivo a favor de un particular
-inmutabilidad que se sustenta en la necesaria seguridad jurídica que debe
asistir a los administrados en sus relaciones con la administración-, los
cuales gozan del principio de la irrevocabilidad por parte de la
administración, a fin de evitar que ésta sea el juez de sus propios actos.
En consecuencia,
creada una situación jurídica individual, como la que se configuró para la
accionante en virtud de la Resolución No. 011844 de 1992 emanada del Instituto
de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, ésta es irrevocable
unilateralmente por la administración, salvo que concurra el consentimiento
expreso y escrito del titular del derecho.
Contrario a lo
dispuesto en el artículo 73 del C.C.A., el Instituto de los Seguros Sociales
expidió la Resolución No. 08217 de junio 10 de 1994, por medio de la cual
revocó la Resolución No. 011844 de 1992 -acto de carácter particular y concreto
en virtud de la cual se reconoció la pensión para sobrevivientes en cabeza de
la accionante y de sus hijos-, razón ésta que conduce a estimar el
desconocimiento y la violación del ordenamiento legal citado, ya que el acto
administrativo señalado que era irrevocable, fue revocado en forma unilaterial
por la entidad accionada, sin consentimiento de la titular del derecho.
Adicionalmente,
no se cumplió el requisito previo que permitía legalmente la revocatoria del
acto administrativo que le reconoció el derecho a la señora Mateus Cantor, cual
era el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Por el
contrario, ésta controvierte la decisión injustificada de la administración que
desconoce su derecho.
En estos casos,
lo procedente no es la revocatoria directa del acto administrativo creador de
una situación jurídica individual y colectiva, sino la acción correspondiente
ante la jurisdicción competente a fin de que se obtenga la nulidad de dicho
acto por quebrantar preceptos superiores de derecho."
El Juez de tutela
debe ponderar que en el caso concreto no había discrecionalidad para suspender
la pensión (que en el fondo es una revocatoria de la pensión decretada) y al
tomarse tal medida se violaron derechos fundamentales.
Como esto ocurrió,
el perjudicado puede instaurar acción contencioso-administrativa, pero, dada su
avanzada edad que un momento dado convertiría en ineficaz una lejana sentencia,
entonces la tutela sería viable como mecanismo transitorio puesto que se ha
ocasionado un perjuicio irremediable a una persona de la tercera edad. Pero, el
presente fallo puede ir más allá y conceder la tutela de manera definitiva,
como ocurrió en la citada sentencia 189/95, esto es porque se ha invocado en el
presente fallo la excepción de inconstitucionalidad del literal b- del art. 42
del Decreto 2665 de 1988, lo cual implica también la excepción de
inconstitucionalidad para la Resolución que suspendió la pensión, invocando tal
decreto reglamentario.
En mérito de lo
expuesto, la Sala 7ª de Revisión de la Corte Constitucional en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR las sentencias del
Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Santafé de Bogotá (de 25 de noviembre de
1994) y del Juzgado 19 Civil del Circuito de esta ciudad (de 9 de febrero de
1995).
SEGUNDO: CONCEDER la tutela y,
consecuencialmente, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término
de 48 horas continúe pagando a Carlos Alfonso Adams Ordóñez la sustitución
pensional que motivó la presente tutela y se le cancelen las mesadas debidas.
TERCERO:
Líbrense por Secretaría
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO:
Envíese copia de esta
sentencia al Defensor del Pueblo.
QUINTO: El Juzgado de primera instancia vigilará
el cumplimineto de este fallo.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Sentencia T-313 de 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
[2]Sentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver
G.J.T. XXVI, #1380, pág. 378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j. #1225,
p.165) ambas de la Corte Suprema, Sala Plena.
[3]Ver. G.J.T. XLV, # 1928, pág. 600. Sentencia de 18 de octubre de
1937, Ponente : Pedro Alejo Rodríguez.
[4]Gaceta Judicial #2029, pág. 1º.
[5]Ibidem.
[6]Sentencia de 11 de diciembre de 1961, Ponente: Enrique López de
Pava, ver. G.J.T. XCVII, #2246-9, pág. 18.
[7]Ponente: Ciro angarita Barón, T-526, 18 de séptiembre 1992.
[8]Sentencia T-181, 7 de mayo de 1993, Ponente: Hernando Herrera
Vergara.
[9]Sentencia 292/95, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[10]Ibidem.
[11]Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente:
Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[12]Nótese que este caso es muy diferente a
la suspensión de una pensión de invalidez cuando el pensionado no se somete a
las revisiones médicas.
[13]Ver Agustín Gordillo, Procedimiento y recursos administrativos.
[14]Ver Juan Carlos Cassagne, El Acto administrativo.
[15]Ibidem, pág. 331.
[16]Marienhoff Miguel, Tratado de derecho administrativo, T. II, Pág.
374
[17]Ibidem, pág. 357.
[18] Rodrigez Moro. La Ejecutividad del Acto Adminstrativo, Madrid,
1949 pág 32
[19] García Trevijano, Jose Antonio, los Actos Administrativos,
Editorial Civitas S.A,Madrid 1986, Pág 108.
[20]Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones
Macchi , Buenos Aires, 1979.
[21]Idem.
[22]Ibidem, Pág. 68.
[23]"LESIVIDAD. En la definición de Vivancos, la cualidad que
hace anulable, por los tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa, un acto de la administración que lesiona los
intereses públicos, de orden económico o de otra naturaleza, dictado con
antigüedad no superior a 4 años y aquejado de ilegalidad simple o no
manifiesta.
La
declaración de lesividad corresponde: 1º cuando se trate de la administración
estatal, al ministro del ramo por orden ministerial, o al Consejo de ministros,
por orden acordada; 2º cuando se trate de una corporación local, por acuerdo del
ayuntamiento en pleno o de la diputación provincial; 3º cuando se trate de un
ente público institucional, por resolución del mismo conforme a sus normas
vigentes." Diccionario enciclopédico de derecho usual, V. Pág. 130,
Guillermo Cabanellas.
[24]En el Decreto  2733 de 1959 la revocación directa podía ser en
cualquier tiempo (art. 22), PERO "cuando el acto administrativo haya
creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual
categoría, no podra ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del
respectivo titular".
[25]CASSAGNE, Juan Carlos, "El Acto Administrativo". Pág.
383
[26]La prescripción máxima es de 20 años.
[27]Sentencia T- 52/94,
Ponente doctor HERNANDO HERRERA
[28]Sentencia T- 253/94,
Ponente doctor VLADIMIRO NARANJO.
[29]Corte Constitucional. Sentencia Nº T-
225/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[30]Corte Constitucional Sentencia Nº
T-531/93. Magistrado Ponente: Dr Eduardo Cifuentes Muñoz.
[31]T-52/94, Ponente doctor HERNANDO HERRERA.
[32] T- 56/94, Ponente doctor EDUARDO
CIFUENTES.
[33]T-234/94, Ponente doctor FABIO MORON
DIAZ.
[34] T-56/94, Ponente doctor EDUARDO
CIFUENTES.
[35]T-56/94, Ponente doctor EDUARDO
CIFUENTES.
[36]Sentencia T- 456/94, Magistrado Ponente:
Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[37]Sentencia T-189/95, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
Tema: Revocatoria del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
[38] Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de mayo 6 de 1992. Sección
Segunda.