T-789-14
Sentencia T-789/14
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional por estado de indefensión o debilidad manifiesta aun cuando exista
otro medio de defensa judicial
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional cuando medio judicial no resulte idóneo o para evitar perjuicio
irremediable
La persona a quien se le
niega la pensión de invalidez siendo jurídicamente real beneficiario, puede
acudir directamente a la acción de tutela i) de manera transitoria para
impetrar su pago y reconocimiento, si se halla ante un perjuicio irremediable o
ii) como mecanismo principal cuando existiendo otro medio de defensa judicial,
este no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales
conculcados. Dicha situación deberá ser evaluada de manera apropiada por el
juez constitucional al momento de pronunciarse sobre el amparo, favoreciendo en
el juicio de procedencia a los sujetos de especial protección constitucional.
PROTECCION CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte
Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en
los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para el reconocimiento según Ley
860 de 2003
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE INVALIDEZ/PENSION DE INVALIDEZ
POR RIESGO COMUN-Aplicación
de excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860/03
Para la Sala es manifiestamente
inconstitucional dicho requisito para la población discapacidad de nacimiento
con más del 50 % de pérdida de la capacidad laboral, ya que significa una i)
desigualdad legal para menores especialmente protegidos, que por sus
condiciones físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta; ii) una desprotección en el goce del derecho fundamental e
irrenunciable a la seguridad social y; iii) una forma de discriminación por
razón de discapacidad de nacimiento, ya que constituye una exclusión a los
discapacitados por nacimiento sin justa causa, que obstaculiza el
reconocimiento, goce y ejercicio, del derecho fundamental a la seguridad social
de esta población específica, en igualdad de condiciones. Como se extrae, la
inconstitucionalidad se deriva en el derecho fundamental a la igualdad y a la
seguridad social, los cuales no pueden ser desconocidos abiertamente por las
autoridades del sistema de seguridad social. También se motiva en la
incompatibilidad de la norma respecto a la doble protección constitucional
especial de la que son titulares los menores de edad en situación de discapacidad. Para la Sala no hay razones
suficientes que faculten a las autoridades del sistema de seguridad social en
pensiones para anular el nivel de protección que merecen las personas que nacen
con discapacidad superior al 50%, con la imposición de una fecha de
estructuración cercana al nacimiento, anterior a la edad mínima legal para
iniciar una vida laboral.
AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Aportes podrán ser realizados por terceros
a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de
una relación laboral, según parágrafo del art. 15 de la ley 797/03
PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que madre de hija inválida de
nacimiento, realizó aportes a través del Fondo de Solidaridad Pensional, a
favor de la accionante en situación de discapacidad
PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar la
pensión de invalidez a la accionante, a quien a nombre de ella la madre realizó
aportes al sistema durante 15 años
Referencia:
expediente T-4.371.395
Acción de
tutela interpuesta por Ana Deiba Alzate de Correa en representación de su hija María
Consuelo Correa Alzate, contra COLPENSIONES.
Magistrada (e) Sustanciadora:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de
dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo proferido el 4 de abril de 2014 por el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, que
resolvió la acción de tutela instaurada por Carlos Enrique Bermúdez Pérez, en
representación de María Consuelo Correa Alzate, contra la Administradora
Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.  El 15 de enero de 2014,
Ana Deiba Alzate de Correa, otorgó poder amplio y especial a Carlos Enrique Bermúdez
Pérez, para que en nombre y representación de su hija, interpusiera acción de
tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante COLPENSIONES-.
1.2.  Mediante sentencia No.
097 de 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de
Cartago, Valle del Cauca, la accionante, María Consuelo Correa Alzate, fue
declarada en interdicción judicial indefinida, designándose a su señora madre,
Ana Deiba Alzate de Correa, en calidad de curadora principal y legítima (folios
6 y s.s.).
1.3.
El perito médico
dentro del proceso de interdicción judicial por discapacidad mental de María
Consuelo Correa Alzate, hizo constar que la tutelante tiene retardo mental
severo y secuelas de meningitis (en la infancia): “…la paciente en mención
tiene compromiso severo de sus funciones cognoscitivas, así como retraso en el
desarrollo del lenguaje. Por lo anteriormente anotado, la paciente en mención
no está en capacidad de autodeterminarse, ni de ser independiente
económicamente, ni de administrar bienes, incluyendo el manejo de dinero” (folio
12). En la historia clínica consta, (folio 19), según concepto del médico
cirujano Adolfo León Jiménez, que la paciente nació con hipotiroidismo
congénito, también conocido como hipotiroidismo neonatal. Esta condición
hace que la paciente se encuentre postrada en cama.
1.4.
La accionante, nacida
el 26 de marzo de 1971, pertenece al régimen subsidiado en salud, fue diagnosticada
con secuelas de meningitis, retardo mental e hipotiroidismo y calificada por el
Instituto de Seguros Sociales con una pérdida de la capacidad laboral del 79.60
%, producto de enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 16
de septiembre de 1971 (folio 18).
1.5.
En vista de la
condición degenerativa de su hija, que siempre debe estar en compañía de un
cuidador, Ana Deiba Alzate de Correa asumió en su totalidad los gastos
familiares, personales y médicos de su hija. A pesar de sus escasos recursos, como
ama de casa, logró afiliar a su hija en el Fondo de Solidaridad Pensional
-programa de subsidio al aporte a pensión-, cotizando en su nombre, como independiente,
un total de 736.71 semanas, desde el 1 de julio de 1998 hasta 31 de mayo
de 2013 (folios 22 y s.s.).
1.6. Manifiesta el libelo de
la demanda que la señora Ana Deiba Alzate de Correa tiene 75 años de edad y no
tiene derecho a la pensión de vejez por falta de cotizaciones al sistema a su
nombre, “no cuenta con pensión o prestación económica alguna” (…) “los
recursos económicos para subsistir son el producto de la venta de arepas y
fritanga” (folio 73). Por su parte, el padre de la accionante, José
Uriel Correa Palacios, falleció el 20 de diciembre de 2003 y, “en vida no
cotizó al sistema de pensiones, por lo tanto no tenía derecho a la pensión”
(folio 72).  Como consecuencia de lo anterior, indica que María Consuelo Correa
Alzate no tiene posibilidad alguna de alcanzar la pensión de sobrevivientes, ni
la pensión especial.
1.7. Ante el número de
semanas alcanzadas y los escasos recursos, la señora Alzate de Correa
manifiesta imposibilidad actual para seguir cotizando al sistema de seguridad
social, ya que su hija demanda permanentemente pañales, cremas, fisioterapias
domiciliarias, alimentación, vestido, citas médicas y medicamentos, por lo
tanto, solicitó el 1 de noviembre de 2012, el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez a COLPENSIONES.
1.8.
Mediante resolución de
13 de marzo de 2013 la Gerente Nacional de Reconocimiento de Pensiones de COLPENSIONES,
negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que no cumplía con el
requisito de las semanas cotizadas en los últimos 6 años anteriores a la fecha
de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.  Indicó que, “si
bien el asegurado continuó cotizando al sistema después de la fecha de
estructuración, estas semanas no serán tenidas en cuenta para el reconocimiento
de la pensión de invalidez” (folio 23).
1.9.
El apoderado insiste
que aunque la fecha de estructuración de la invalidez es del 16 de septiembre
de 1972, la verdadera, según dictamen de calificación, en consideración a la
jurisprudencia constitucional, sería la última fecha de cotización al sistema
de seguridad social en pensiones, es decir, el 31 de mayo de 2013. Con base en
esta fecha, o en su defecto, a la fecha del dictamen de calificación de la
invalidez, de 5 de agosto de 2011, la agenciada tendría derecho a la prestación
reclamada.
2.  Trámite de acción de
tutela
2.1.   Solicitud de tutela
Ana Deiba Alzate
de Correa, mediante apoderado, formuló acción de tutela como curadora de su
hija María Consuelo Correa Alzate, al considerar vulnerados los derechos fundamentales
a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad. Con fundamento en ello,
pretende que se ordene a COLPENSIONES que surta los trámites necesarios y
correspondientes para que en el término de 48 horas proceda al reconocimiento y
pago transitorio de la pensión de invalidez de origen común a favor de su
cliente, hasta tanto la jurisdicción laboral se pronuncie al respecto.
2.3. Respuesta
de la entidad accionada
COLPENSIONES fue notificada a través del correo electrónico que públicamente
ha destinado para tal fin, el día 25 de marzo de 2014. No obstante, guardó
silencio, por lo que se presumirán por ciertos los hechos de la demanda.
2.4. Sentencia
de Primera Instancia
En sentencia proferida
el 4 de abril de 2014, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago, Valle del
Cauca, negó por improcedente la acción de tutela de la referencia, bajo las
siguientes consideraciones:
La
accionante, María Consuelo Correa Alzate es discapacitada desde que tenía un año
y medio de edad, de ahí que no haya tenido vida laboral productiva, razón
suficiente para que no sea posible la variación de la fecha de estructuración
de la invalidez. Fundamentó tal decisión en que la fecha que ha determinado la
Corte corresponde al momento en que el afectado dejo de laborar, no de cotizar,
a menos de que la persona minusválida pruebe que a pesar de su condición, se
reintegró, desempeñó un empleo formal como cualquier trabajador y se afilió al
régimen de seguridad social en dicha calidad, circunstancia que no acontece en
este caso.
Por lo
anterior, tampoco puede tenerse como fecha de estructuración el día en que se
emitió el dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral, el 5 de agosto de
2011.
Finalmente,
señaló que aunque la actora es sujeto de especial protección constitucional por
su estado de discapacidad, no es posible establecer que COLPENSIONES al momento
de dejar de reconocer la prestación solicitada, haya vulnerado derecho fundamental
alguno, en especial el mínimo vital, el cual está garantizado, pues existe
prueba de que su curadora y familiares cercanos le brindan cuidado permanente y
asistencia económica, lo que permite que su existencia sea digna. Por tanto,
cualquier discrepancia frente al dictamen en cuestión debió ser expuesta ante COLPENSIONES
a través de los recursos disponibles.
3. Pruebas relevantes que
obran dentro del expediente
·
Copia registro civil de nacimiento
Ana Deiba Alzate de Correa emitido por la Notaria Primera del Círculo de
Cartago el 26 de junio de 2008. (fl. 3)
·
Copia cédula de ciudadanía de María
Consuelo Correa Alzate. De ella se deriva que actualmente tiene 43 años. (fl. 4)
·
Copia cédula de ciudadanía de Ana
Deiba Alzate de Correa. De ella se deriva que actualmente tiene 75 años. (fl.
5)
·
Copia sentencia del 27 de julio de
2012 emitida por el Juzgado Segunda de Familia de Cartago, en la cual se
declara en interdicción judicial indefinida a la señora María Consuelo Correa
Alzate, por causa de retardo mental severo, conforme pronóstico pericial. En
vista de ello se asigna como curadoras generales legítimas a la madre y hermana
de la accionante. (fl. 6-15)
·
Copia dictamen sobre pérdida de la
capacidad laboral emitida por la Vicepresidencia de Pensiones el 5 de agosto de
2011. En este se establece un 79.60% de pérdida de la capacidad laboral,
producto de enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 16 de
septiembre de 1972. (fl. 18)
·
Copia evolución médica del 8 de
abril de 2013, suscrita por el médico Adolfo León Jiménez, en el que confirma
la patología diagnosticada con hipotiroidismo congénito y retardo mental
severo. Indica en los datos de la accionante que pertenece al estrato 1. (fl.
19)
·
Copia reporte de historial clínico
del 4 de junio de 2011, avalado por el neurólogo clínico Leonardo F. Moreno
Gómez. De él se destaca que el pronóstico actual es malo y que no hay
posibilidad de mejoría. (fl. 20)
·
Copia notificación de resolución
que resuelve una solicitud de prestaciones económicas del 21 de marzo de 2013.
(fl. 21)
·
Copia resolución No. 2012-548843
del 13 de marzo de 2013 en la que se niega el reconocimiento de la pensión de
invalidez, “en tanto cuenta con cero (0) semanas a la estructuración de la
invalidez”. Advierte que aunque el asegurado continuo cotizando al sistema
después de la fecha de estructuración, estas semanas no será tenidas en cuenta.
(fl. 22 y s.s.).
·
Copia reporte de semanas cotizadas
entre julio de 1998 y febrero de 2014, emitido por COLPENSIONES el 19 de
febrero de 2014, del que se deriva que la accionante, María Consuelo Correa
Alzate, cuenta con 736.71 semanas cotizadas. (fl. 24-28)
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los
fallos de tutela proferidos en los procesos de esta referencia, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación.
2.
Problema jurídico
En atención a los hechos narrados, la Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional deberá determinar si la negativa de COLPENSIONES en otorgar el
reconocimiento de la pensión de invalidez, vulnera el derecho constitucional a
la seguridad social y vida digna de la accionante. Para concluir si a la
accionante le asiste el derecho fundamental a la seguridad social, la Sala
deberá resolver previamente si un (a) menor de edad, con discapacidad superior
al 50 % de nacimiento, puede acceder a la pensión de invalidez sin la
existencia de una relación laboral pero con las semanas cotizadas por otro al
sistema, con posterioridad a la fecha de estructuración.
Para
tal efecto, la Sala precisará: (i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela cuando existen otros medios de defensa judicial; (ii) el derecho
fundamental a la seguridad social; (iii) el régimen legal, reglamentario y
jurisprudencial para otorgar pensión de invalidez vía tutela. Y finalmente,
resolverá el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción
de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial
En principio, la demanda por el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez no es susceptible de ser
estudiada mediante la acción de tutela, toda vez que existe una jurisdicción
ordinaria propia para discutir controversias laborales. No obstante, con el fin
de garantizar la protección de los derechos fundamentales, este Tribunal
Constitucional ha permitido la procedencia excepcional del amparo cuando
el medio de defensa judicial no resulta idóneo o eficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados o
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, flexibilizando su
procedencia cuando la violación del derecho se origina en cabeza de sujetos de
especial protección constitucional, como personas de la tercera edad o en
situación de discapacidad[1].http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-101-12.htm
- _ftn18
“La Corte Constitucional reitera su
línea jurisprudencial en el sentido que el análisis de la procedibilidad de la
acción de tutela deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el
carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,
discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en
situación de pobreza extrema”[2].
En virtud de la cláusula de Estado Social
de Derecho y el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y solidaridad (art. 1º),
el Estado debe promover las condiciones para lograr que la igualdad material
sea real y efectiva, favoreciendo a grupos vulnerables con una protección
especial para aquellas personas que por su condición física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
En consecuencia, exigir de manera absoluta
el agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial, significa en
ciertas ocasiones imponer una carga desproporcionada al demandante, quien al
ser calificado en condición de invalidez por un notorio estado de discapacidad
física o mental, presenta una calidad de especial protección constitucional.
Tal es el caso del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cuando se acredita que la
negativa afecta la vida en condiciones dignas de una persona que por su estado
de incapacidad, requiere especial protección y asistencia del Estado para
proteger el mínimo vital. En estos supuestos, la subsidiariedad de la acción de
tutela es relativa, ya que según las circunstancias del caso, los medios
ordinarios de defensa judicial pueden resultar absurdos para garantizar la
protección inmediata de los derechos fundamentales del afectado, en cuanto el
trámite ordinario no propicia una solución expedita para colmar la garantía
propia de una vida en condiciones dignas.
“En virtud del carácter subsidiario de
la acción de tutela, en principio, ésta es improcedente para proteger el
derecho fundamental a la seguridad social cuando su afectación se circunscribe
al reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado
que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos
fundamentales, es posible identificar las siguientes excepciones a la subregla
de la improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o
si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso
concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la
protección constitucional reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario
de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto
puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional;
y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido,
así como de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial
tendiente a obtener la protección invocada”[3].
Ha de observarse entonces, que
si la jurisdicción ordinaria no es eficaz o idónea para proteger los derechos
quebrantados o en riesgo y si está en riesgo el mínimo vital, esto es, la
recepción oportuna de los recursos indispensables para asegurar la subsistencia
en condiciones dignas de quien sea legítimo titular de la pensión de invalidez,
es la acción de tutela el mecanismo constitucional llamado para el
reconocimiento pensional, máxime si la negativa en su reconocimiento ocasiona
un perjuicio irremediable de trascendencia constitucional.
En la sentencia T-143 de 1998, la Corte se pronunció sobre
la procedencia de la acción de tutela para acceder al reconocimiento de la
pensión de invalidez, precisando que cuando el titular del derecho fundamental
se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no está obligado a soportar
la carga que implica la definición judicial–ordinaria de la controversia:
“Si bien le asiste razón al juez de
instancia cuando sostiene que la vía procedente para definir la controversia
que surge a partir de la negativa de la pensión de invalidez, es el proceso
ordinario laboral y no la acción de tutela, también es cierto que el debate
adquiere relevancia constitucional, cuando el medio judicial se torna ineficaz
porque se amenaza el mínimo vital del accionante. En otras palabras, la
controversia entre el Instituto de Seguros Sociales y el trabajador trasciende
el mero plano legal para adquirir un carácter constitucional cuando se
compromete la efectividad inmediata del derecho fundamental a obtener la pensión
de invalidez de una persona disminuida físicamente. Esta Sala reitera la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
señalado que el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad
manifiesta no está obligado a soportar la carga que implica la definición
judicial de la controversia”.
Igualmente, la jurisprudencia ha sido
enfática en señalar que los derechos fundamentales de aquellas personas que
ostentan determinada afectación causada por enfermedad o accidente, con pérdida
de la capacidad laboral superior al 50 %, deben ser protegidas de manera
urgente, en la medida en que no pueden acceder fácilmente a una vinculación
laboral u a otros medios de sustento económico para mantener la salvaguarda a
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud,
que les permitan desarrollar una vida en condiciones dignas.
Adicionalmente, se torna aún más difícil
acceder a la vía ordinaria laboral para resolver este tipo de conflictos, ya
que significan muchas veces mecanismos de defensa tardíos en la protección inmediata
de los derechos fundamentales y en la dignidad inherente al ser humano, por
causa de la congestión del aparato judicial y otra serie de costos adicionales
que no deben ser soportados o sufragados por los solicitantes, dado el estado
de invalidez y las condiciones de incapacidad económica del caso. Por tanto,
resulta desmedida la exigencia de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, “para
obtener la pensión de invalidez cuando el tutelante no cuenta con algún
ingreso económico que le permita garantizar su vida en condiciones dignas y la
protección de los demás derechos que puedan verse afectados”[4].
En suma, la persona a quien se
le niega la pensión de invalidez siendo jurídicamente real beneficiario, puede
acudir directamente a la acción de tutela i) de manera transitoria para
impetrar su pago y reconocimiento, si se halla ante un perjuicio irremediable o
ii) como mecanismo principal cuando existiendo otro medio de defensa judicial,
este no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales
conculcados. Dicha situación deberá ser evaluada de manera apropiada por el
juez constitucional al momento de pronunciarse sobre el amparo, favoreciendo en
el juicio de procedencia a los sujetos de especial protección constitucional.
4. Derecho fundamental a la seguridad
social
La Corte Constitucional ha precisado que
el derecho a la seguridad social, tiene carácter de derecho fundamental autónomo.
Por lo mismo, debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna,
ya que su debida protección asegura el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado Social de Derecho fundado en el principio de dignidad humana.
Si bien es cierto que en un primer momento
el derecho fundamental a la seguridad social fue catalogado como un derecho
fundamental por conexidad[5],
debido a su carácter netamente social y progresivo, recientemente la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha precisado que “no resulta razonable
separar los derechos fundamentales de los derechos económicos sociales y
culturales, porque en la Constitución se les otorga el carácter de
fundamentales a todos los derechos. El derecho a la seguridad social y el
derecho a la pensión de vejez: (i) son derechos fundamentales que se encuentra
amparados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia; (ii) pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, cuando
reúnen las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerados
como un derecho subjetivo”[6].
Es así como, hoy en día, la Corte reconoce
que la seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo, que
puede ser objeto de protección constitucional mediante la acción de tutela,
cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de
idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo[7].  En sentencia T-164 de 2011, se expuso “… los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía
de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer
por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos
fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente
de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en
situación evidente de indefensión. De esta forma queda claro que el derecho a
la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal”.
De igual manera, la Corporación ha
destacado la clara relación del derecho fundamental a la seguridad social en
relación con los fines esenciales del Estado Social de Derecho, “…los
artículos 48, 49 y 53 de la Constitución, son una clara muestra de ello al
reconocer a la seguridad social un carácter de i) servicio público obligatorio,
ii) derecho irrenunciable y iii) principio de garantía a toda persona.
Seguridad social que ha sido definida como el conjunto de medidas
institucionales tendientes a brindar a los individuos y sus familias las
garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar
su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para
una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.
De acuerdo con ello, esta Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que
el carácter fundamental de este derecho encuentra asidero en la satisfacción
real de los derechos humanos, que recaen en el principio de dignidad humana,
pues a través de este resulta posible que los ciudadanos afronten las
circunstancias difíciles que impiden el normal desarrollo de sus actividades
laborales y, consecuentemente, en la obtención de los medios de sustento
económico que permiten ejercer efectivamente derechos subjetivos.[8]
Con relación a los menores de edad, la
Constitución Política en su artículo 44 consagra la seguridad social como un
derecho fundamental de los niños, al cual está obligado la familia, la sociedad
y el Estado con el fin de asistir y proteger prevalentemente al niño para
garantizar un desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. El artículo 48 establece la seguridad social como un servicio público
de carácter obligatorio que debe ser garantizado irrenunciablemente a todos los
habitantes del territorio.
Así lo dispone la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Congreso de la República, mediante
Ley 12 de 1991, la cual establece en su artículo 26 que todo niño tiene derecho
a beneficiarse de la seguridad social:
“Artículo 26.
1. Los Estados Partes reconocerán a todos
los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del
seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena
realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían
concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la
situación del niño y de las personas que sean responsables del
mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a
una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre” -negrilla fuera de texto-.
La Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad establece en su artículo 7º:
“Artículo 7
Niños y niñas con
discapacidad
1. Los Estados Partes tomarán todas las
medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con
discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.
2. En todas las actividades
relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración
primordial será la protección del interés superior del niño.
3. Los Estados Partes garantizarán que
los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión
libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la
debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con
arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.
En reciente pronunciamiento T-022 de 2013,
la Corporación consideró al respecto, “las personas con discapacidad tienen
derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr
que su derecho a la igualdad sea efectivo, garantizándoles su participación e
integración plena en la sociedad. Este derecho está consagrado en la
Constitución y en tratados internacionales, normas en las que se establecen
obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la de “tomar
todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad” , y
la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su
protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de
adoptar medidas como la implementación de “ajustes razonables”, entendido
como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren
en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el
goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y
libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga
desproporcionada o indebida”.
Por ello, una de las obligaciones de la
familia para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes
consiste en incluirlos en el sistema de seguridad social desde el momento de su
nacimiento[9].
Lo anterior, cobija los casos en los cuales por nacimiento, un niño recién nacido
tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, caso en el cual la notoria
situación de discapacidad imposibilita que como persona ejerza una actividad
laboral, esencial en la vida cotidiana para integrarse en la sociedad.
Esta Corporación ha reconocido
jurisprudencialmente que la fecha de estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral se fija en ciertas ocasiones de manera irrazonable,
desproporcionada o arbitraria, en detrimento del derecho fundamental a la
seguridad social, por tanto, ha establecido un momento ulterior de la
estructuración de la invalidez, con el fin contabilizar las semanas cotizadas
con posterioridad a la fecha de estructuración y, de esta manera, proteger el
derecho fundamental a la seguridad social y el debido proceso administrativo.
Por regla general, para los casos de
enfermedades o accidentes de origen común o laboral que conducen a una pérdida
de capacidad laboral permanente, la fecha de estructuración de la invalidez
coincide con la fecha de ocurrencia del hecho generador de la pérdida de la
capacidad laboral. No obstante, en algunos casos, la fecha de estructuración de
pérdida de capacidad laboral difiere de la fecha indicada en el dictamen médico
de calificación de pérdida de capacidad laboral. En aquellas situaciones, la
Corte ha determinado que la fecha de estructuración de invalidez puede determinarse
ya sea con base en la fecha del dictamen sobre la pérdida de la capacidad
laboral, en el momento en que se diagnosticó la enfermedad, o en aquella en la
que se presentaron los primeros síntomas, según lo que repose en la historia
clínica. En el caso de las enfermedades degenerativas, congénitas o crónicas, en
el momento en que la evolución de la enfermedad conllevó a la efectiva
incapacidad para procurarse una subsistencia mínima a través del trabajo.
Dado que por circunstancias de salud a la persona
inválida le resulta imposible seguir desarrollando sus actividades laborales en
condiciones normales, la apreciación de la pérdida de la capacidad laboral se
torna iusfundamental, ya que establece un posible derecho subjetivo en cabeza
de una persona que ostenta la calidad de sujeto de especial protección.
Erradamente, en muchas oportunidades, las Juntas de Calificación de Invalidez
al realizar una interpretación exegética, sitúan subjetivamente el momento a
partir del cual se considera que una persona no puede seguir laborando y con
esa primera calificación se torna inalcanzable el goce del derecho fundamental
a la seguridad social en pensiones.
La sentencia T-699A de 2007,  trata
sobre un tutelante que contrajo VIH y contaba con una pérdida de la capacidad
laboral superior al 50 %. La entidad accionada negaba el derecho a la pensión
de invalidez porque no cumplía con el requisito de haber cotizado 50 semanas
dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, toda vez que entre junio de 2000 y junio de 2003 solo contabilizaba
29.8 semanas de aporte. La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional consideró
que era desproporcionada la interpretación de la accionada, ya que desconocía
que el accionante continuó ejerciendo actividades laborales y cotizó al sistema
de seguridad social con posterioridad a la fecha de estructuración, por tanto,
tomó en cuenta como fecha de estructuración la fecha del dictamen de
calificación de la invalidez, “… en este caso la calificación de la
invalidez se realizó en una fecha muy posterior a aquella que se determinó para
la estructuración de la misma, ocurre que el tutelante continuó cotizando más
allá de la fecha de estructuración hasta, incluso, después de que se realizó el
examen de calificación, no obstante lo cual, la entidad accionada, al realizar
una interpretación literal del texto de la ley, sólo tuvo en cuenta el periodo
de aportes hasta la fecha de estructuración”.
Señaló en
esta oportunidad dicha Sala que el hecho de no
tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, puede
generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del sistema de seguridad
social en pensiones al “beneficie[arse] de los aportes hechos con
posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo
al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión”.
En la sentencia T-561 de 2010 la Sala
Sexta de Revisión de la Corte reconoció una pensión de invalidez que había sido
negada ya que la fecha de estructuración impuesta, fijada 21 años atrás,
reducía a 17 semanas el tiempo cotizado por la actora. Por lo cual, la Sala procedió a modificar la fecha de
estructuración, de conformidad con el dictamen de pérdida de la capacidad
laboral, emitido en el 2004, el cual consolidaba en la accionante una verdadera
situación de invalidez. “… salvo que exista una prueba concreta y
fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y
anterior, la fecha de estructuración de invalidez de una persona suele
ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el
respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador
puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de más mientras
se produce tal calificación. -subrayado fuera de texto- (…) en varias de
las ocasiones en las que, por excepción, esta corporación ha estimado
procedente la acción de tutela como vía para obtener el reconocimiento de la
pensión de invalidez, ha referido de manera precisa la posibilidad de que una
incorrecta fijación de la fecha de estructuración de dicho estado conduzca a la
negación de la pensión, al considerarse insuficiente el número de semanas de
cotización frente a lo exigido por la norma legal aplicable al caso concreto.
Este aspecto debe ser entonces cuidadosamente valorado por la entidad que decide
sobre el otorgamiento del derecho pensional, pues la inadvertencia sobre la
fecha de estructuración puede implicar el desconocimiento del debido proceso
administrativo y de otros derechos fundamentales de la persona que busca la
prestación”.
Mediante providencia T-671 de 2011,
esta Sala de Revisión estudió el caso de una señora que le fue modificada por
el Instituto de Seguro Social, la fecha de estructuración de la enfermedad del 27 de febrero de 2009 al 13 de
marzo de 1981, con una pérdida de la capacidad laboral del 64.64 %. Se
evidenció por la Sala en aquella oportunidad que “los órganos encargados de
determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación
de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella
en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar
de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente
y definitiva superior al 50 %, tal y como establece el Manual Único
para la calificación de la invalidez – Decreto 917 de 1999-.
Esta situación genera una vulneración
al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación
de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto,
en primer lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por
tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede
continuar desarrollando sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en
cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, lo
cual puede generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de
pensiones”. Por lo cual, tuvo en
cuenta la primera fecha de estructuración, dado que ese fue el día en que el galeno de medicina laboral
del ISS la determinó.
En la sentencia T-427 de 2012, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, estudió un caso de retardo
mental leve, en el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Caldas, confirmó la calificación y
la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del accionante,
argumentando que la patología calificada se identificó en el desarrollo general
del retardo, el cual se presentó a partir del nacimiento, el 11 de agosto de
1964.
En esta
providencia, indicó esta Sala que en los casos que la causa de la invalidez de
los pacientes se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, se
establece una fecha de estructuración anterior al dictamen, que vulnera el
derecho a la seguridad social y el mínimo vital de los afiliados al sistema, ya
que la persona conserva sus capacidades funciones y cotiza al sistema, “así,
es posible que, en razón de la enfermedad que genera la pérdida de la capacidad
laboral, la fecha de estructuración del estado de invalidez sea fijada en un
momento anterior a la fecha del dictamen, a pesar de que la persona haya
conservado sus capacidades funcionales y cotizado al sistema de seguridad
social con posterioridad a la fecha de estructuración”.
En ese
sentido, concluyó la Sala Primera de Revisión lo siguiente:
“A juicio
de esta Sala, una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser
excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no
reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se
estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, i) está en las
mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal
expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un
número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya
hecho con el ánimo de defraudar al sistema” -negrilla fuera de
texto-.
Por lo
anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en
forma definitiva al accionante, declarando sin efectos el dictamen de pérdida
de capacidad laboral proferido el 15 de abril de 2009, respecto de la fecha de
estructuración del estado de invalidez del actor a partir de su nacimiento. En
su lugar, entendió la Sala que la estructuración de la invalidez del señor Meza
Franco se dio a partir del el 8 de marzo de 1999, momento en que el trabajador
hizo el último aporte al Sistema General de Pensiones.
En la sentencia T-022 de 2013, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional amparó una vulneración a la
igualdad y a la seguridad social, en un caso en el cual la actora fue evaluada el 29 de febrero de 2012, y
mediante dictamen del 7 de marzo de 2012 fue calificada con un porcentaje de
pérdida de la capacidad laboral del 53.15 %, con fecha de estructuración del 24
de marzo de 1980, es decir, desde su nacimiento. La Sala de Revisión, consideró
que la invalidez de la señora Ramírez Peñuela no pudo estructurarse desde
su nacimiento, porque desde el año 2004 y hasta el año 2011, la actora contaba
con las habilidades, destrezas y aptitudes físicas, mentales y sociales, que le
permitieron desempeñar trabajos habituales, por los cuales recibía un salario y
aportaba al Sistema de Seguridad Social Integral. En razón a ello, modificó la
fecha de estructuración entendiendo por esta la fecha de solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez:
“… en
aquellos casos en los que una entidad encargada de practicar el dictamen de
pérdida de capacidad laboral de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, ha establecido la estructuración de la misma en una
fecha muy antigua en el tiempo, con base en el momento en que se dictaminó por
primera vez la enfermedad, sin tener en cuenta que esa persona ha conservado su
capacidad laboral y ha aportado al sistema luego de ese momento, y que esa
decisión hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos
legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho
a la seguridad social de esa persona, estableciendo la fecha de estructuración
a partir del momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad
laboral”.
En el más
reciente pronunciamiento, T-483 de 2014, la Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional, estudió el caso de Asdrubal Jesús Ariza,
quien alegó violación a sus derechos fundamentales por la Administradora
Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, porque ésta le negó la pensión de
invalidez argumentando que la fecha en que se fijó la estructuración de su
pérdida de capacidad laboral es concomitante con su día de nacimiento, por lo
que no tenían ninguna semana cotizada al sistema de seguridad social en
pensiones con anterioridad a la fecha de estructuración.
Consideró
que Sala irrazonable la
interpretación de la entidad accionada, pues, “de darle eficacia jurídica a
tal interpretación, se le restaría valor a los mandatos constitucionales de
prohibición de discriminación, a la protección especial de las personas con
discapacidad, así como al principio de igualdad, porque bajo la legislación
actual no existe posibilidad de que el señor Ariza se pensione por invalidez.
Esta interpretación implica, que sin importar el número de semanas que trabaje
y cotice una persona al sistema de seguridad social en pensiones, bajo la
legislación vigente no podrá gozar de este derecho, por habérsele diagnosticado
desde su nacimiento una pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta
por ciento (50%)”.
Más
adelante, señala “De aceptarse esta interpretación, se estaría (i)
admitiendo que las personas que nacieron con una discapacidad, por razón de su
especial condición no pueden trabajar ni procurarse por sus propios medios una
calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder a
una pensión de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las demás
personas.[10] Así como también,
(ii) se estaría aceptando un acto de discriminación contra el peticionario por
motivo de su discapacidad, que tiene el efecto de impedir que este acceda a la
pensión de invalidez”.
En
esa medida, como existían aportes del accionante posteriores a la fecha de
estructuración, dicha Sala modificó la fecha de estructuración a la fecha del
dictamen, en la cual se estableció la verdadera pérdida definitiva y permanente
de la capacidad laboral.
5. Régimen constitucional y legal para
otorgar pensión de invalidez por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional ha sido enfática y reiterativa en cuanto al reconocimiento del
derecho a la pensión de invalidez, dadas las condiciones especiales con que
cuentan las personas que sufren enfermedades catastróficas, crónicas,
degenerativas o congénitas. En este aspecto, la Corte ha precisado que existe
un problema en la determinación real o material de la pérdida de capacidad
laboral de las personas que sufren este tipo de enfermedades, pues para acceder
a tal pensión se exige como requisito esencial que la persona esté calificada
con pérdida definitiva y permanente respecto a su capacidad para laborar[11].
Respecto a los requisitos para obtener el
reconocimiento y pago de esta prestación previstos en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993 (texto original), se estableció el acceso a la pensión de invalidez
para los afiliados que acreditaran una pérdida de la capacidad laboral igual o
superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en alguno de los siguientes
eventos: (i) estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes equivalentes a
por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; (ii)
hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes durante por lo
menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez.
Esta norma fue modificada por el artículo
11 de la Ley 797 de 2003, el cual estableció que el afiliado que hubiese
perdido el 50% o más de su capacidad laboral debía: (i) en el caso de enfermedad
común, acreditar 50 semanas de cotización en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y su
fidelidad de cotización para con el sistema debía ser de al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplieron 20 años de edad y la fecha de
la primera calificación del estado de invalidez; (ii) para el caso de invalidez
originada en accidente de trabajo, sólo se exigía el requisito de
la cotización mínima de 50 semanas.
No obstante, esta disposición fue
declarada inexequible por esta Corporación, en la sentencia C-1056 de 2003,
debido a vicios de procedimiento en su formación.
Así las cosas, actualmente los requisitos
para el reconocimiento de la pensión de invalidez fueron nuevamente modificados
por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual dispuso que tendrá derecho a
la pensión de invalidez el afiliado al sistema que sea declarado inválido en
más de un 50 % y, además, acredite las siguientes condiciones:
(i)
En caso de invalidez causada por
enfermedad se exige "haber cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea
al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez"[12].
(ii)
En caso de invalidez causada por
accidente se exige "haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea
al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez.
Adicionalmente, el artículo 15 de la Ley
100 de 1993, establece que se consideran afiliados al sistema general de pensiones,
“todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente
servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población
que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para
ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional”,
también los trabajadores que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de
la Ley.
De manera expresa, se señala en el literal
e) del parágrafo del mencionado artículo que con respecto a los trabajadores
independientes: “Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor
del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una
relación laboral” -negrilla fuera de texto-.
6. Análisis del caso en concreto
En el presente caso se tienen
unas circunstancias fácticas excepcionales, que ameritan un recuento sobre la
particular situación de la accionante María Consuelo Correa Alzate,  cuyos derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la vida digna se
considera vulnerados, ante la negativa de COLPENSIONES en reconocer su pensión
de invalidez debido a: i) una falta en las semanas que deben ser cotizadas con
anterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad y; ii) un
desconocimiento de todas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración.
Pasa la Sala a sintetizar los
hechos de la acción de tutela de la referencia para mayor claridad:
1.     María Consuelo Correa Alzate, es una
persona declarada judicialmente en interdicción judicial indefinida, por
tanto, su madre, Ana Deiba Alzate de Correa, fue designada como curadora
principal y legítima, lo cual implica para la madre de la accionante, fungir
como su representante para todos los actos de la vida civil.
2.     De su historia clínica, soportada por
diferentes médicos y especialistas, se evidencia que padece hipotiroidismo
congénito, retardo mental severo y secuelas de meningitis. Lo anterior,
conduce a que la paciente deba llevar un tratamiento que incluye diversos
medicamentos diarios, fisioterapias, el insumo de pañales, entre otros. Según dos
conceptos médicos, María Consuelo es una “paciente con severo compromiso
motor y cognitivo con imposibilidad para marcha independiente y sin adquisición
del lenguaje”[13]
(…) “la paciente en mención no está en capacidad de autodeterminarse, ni de
ser independiente económicamente, ni de administrar bienes, incluyendo el
manejo de dinero. Requiere de asistencia permanente en todas la áreas”[14].
3.     En el dictamen sobre la pérdida de la
capacidad laboral, que le fue realizado a la accionante por la Vicepresidencia
de Pensiones del Instituto Colombiano de Seguro Social, el día 5 de agosto de
2011, se determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del
79,60 %, con fecha de estructuración del 16 de septiembre de 1972,
es decir, fue establecida aproximadamente un año y seis meses después de su
nacimiento, ya que se tiene que la accionante nació el 16 de marzo de 1971.
4.     Del reporte de semanas cotizadas al sistema
de seguridad social en pensiones, actualizado a 19 de febrero de 2014, se revela
que María Consuelo Correa Alzate, tiene un estado de afiliación activo-cotizante,
pertenece al régimen subsidiado de salud[15]
y cuenta con 736,71 semanas cotizadas, tituladas a su nombre, en un periodo de
15 años, comprendido desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de mayo de 2013,
las cuales, según el escrito de tutela fueron cotizadas en su favor por parte
de su madre como trabajadora independiente.
5.     Del anterior reporte, la Sala de Revisión extrae
que contando sus aportes realizados, bien sea tres (3) años antes de la
fecha del dictamen de calificación, del 5 de agosto de 2011 o de la
fecha de su última cotización, que data del 31 de mayo de 2013, la
accionante cuenta con 150,5 o 154,44, en este último caso todas las
semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, respectivamente.
6.     La madre-curadora de la accionante, cuenta
actualmente con 75 años de edad y escasos recursos; manifiesta que se encuentra
en imposibilidad económica de continuar efectuando las cotizaciones en nombre
de su hija. Además, que no cuenta con cotizaciones propias en el sistema
pensional, por lo cual carece de pensión de vejez, al igual que el difunto
padre de la accionante, fallecido el 20 de diciembre de 2003.
7.     El 1º de noviembre de 2012, la actora
solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el cual fue negado
por COLPENSIONES mediante resolución del 1 de marzo de 2013, aduciendo que “no
es posible que figuren semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral” (…) “… si bien el
asegurado continuó cotizando al sistema después de la fecha de estructuración,
estas semanas no serán tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión
de invalidez” -folio 23-.
Con las anteriores premisas,
propias de un caso extremo y atípico de seguridad social -pensión de invalidez-,
procede la Sala Octava de Revisión a decidir de fondo el asunto, con fundamento
en el artículo 4º de la Constitución Política, el cual establece la excepción
de inconstitucionalidad, según la cual en todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución Política y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales.
La Sala resalta que existen
precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha resuelto
casos sobre pensiones de invalidez fundada en la excepción de
inconstitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-1291 de
2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-550 de 2008, T-1203 de 2008, T-658 de
2008 y T-826 de 2008, entre otras, en las cuales esta Corporación excepcionó el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 por inconstitucional, manteniendo el
contenido normativo original de la disposición.
Como se anotó en las
consideraciones de esta providencia, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras
disposiciones”, declarado inexequible
parcialmente mediante la sentencia C-428 de 2009, modificó el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, estableciendo dos requisitos para obtener la pensión de
invalidez, a saber: i) quien sea declarado inválido por cualquier causa de
origen no profesional, no provocada intencionalmente, que hubiere perdido el 50
% o más de su capacidad laboral y; ii) haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.
En relación con el segundo requisito
referente a cotizar 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración, la Sala encuentra aplicable al caso
concreto la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º
constitucional, respecto a los menores de edad que desde el nacimiento presentan
una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % de pérdida de la capacidad
laboral, no obstante, las autoridades del sistema de seguridad social en
pensiones determinan una fecha de estructuración concomitante con el nacimiento,
que hace imposible cotizar cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores.
Esta fecha impuesta, incluso con
anterioridad a la edad mínima legal para trabajar, desconoce las capacidades y
aptitudes laborales que eventualmente puede llegar a desarrollar en su vida un
menor discapacitado, la cual transcurre con posterioridad a la fecha de
estructuración y, por tanto, debe ser exceptuada por inconstitucional al hacer quimérico
el ejercicio y goce del derecho fundamental a la seguridad social de los
menores de edad con discapacidad de nacimiento, que pretenden alcanzar una
pensión de invalidez al igual que los demás ciudadanos.
Por lo anterior, dicho requisito será
inaplicado en el caso concreto, como quiera que además vulnera la prohibición
de discriminación y la protección especial de las personas con discapacidad, ya
que bajo la legislación actual, contenida en el numeral 1º del artículo 39 de
la Ley 100 de 1993, no existe posibilidad de que la señora María Consuelo
Correa Alzate se pensione por invalidez debido a que la fecha de estructuración
de su enfermedad fue determinada al año y seis meses de haber nacido. Una
interpretación rígida y exegética de la ley, implicaría que sin importar el
número de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones con
posterioridad a la fecha de estructuración, bajo la legislación vigente no
podrá gozar de este derecho, por habérsele diagnosticado una pérdida de la capacidad
laboral superior al 50 % de manera concomitante a su nacimiento
Para la Sala es manifiestamente
inconstitucional dicho requisito para la población discapacidad de nacimiento
con más del 50 % de pérdida de la capacidad laboral, ya que significa una i)
desigualdad legal para menores especialmente protegidos, que por sus
condiciones físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta; ii) una desprotección en el goce del derecho fundamental e
irrenunciable a la seguridad social y; iii) una forma de discriminación por
razón de discapacidad de nacimiento, ya que constituye una exclusión a los
discapacitados por nacimiento sin justa causa, que obstaculiza el
reconocimiento, goce y ejercicio, del derecho fundamental a la seguridad social
de esta población específica, en igualdad de condiciones.
Como se extrae, la inconstitucionalidad se
deriva en el derecho fundamental a la igualdad y a la seguridad social, los
cuales no pueden ser desconocidos abiertamente por las autoridades del sistema
de seguridad social. También se motiva en la incompatibilidad de la norma respecto
a la doble protección constitucional especial de la que son titulares los
menores de edad en situación de discapacidad. Para la Sala no hay razones suficientes que faculten
a las autoridades del sistema de seguridad social en pensiones para anular el
nivel de protección que merecen las personas que nacen con discapacidad
superior al 50%, con la imposición de una fecha de estructuración cercana al
nacimiento, anterior a la edad mínima legal para iniciar una vida laboral.
Si se aceptara la interpretación de que
María Consuelo no tiene derecho a la pensión de invalidez, porque padece una
enfermedad desde su nacimiento, se estaría admitiendo que a las personas que nacen
con discapacidad, no se les debe garantizar la posibilidad de procurarse por
sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la
posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, derechos que sí están
reconocidos a las demás personas. Esta interpretación constituye un acto de
discriminación contra la accionante por motivo de su discapacidad, pues tiene el
efecto de impedir que ella acceda a la pensión de invalidez, situación
contraria a la Constitución y a los tratados internacionales que protegen a las
personas con discapacidad de ser discriminadas por su condición especial.
Por ello, a través de precedentes
jurisprudenciales citados con antelación, la Corporación ha evidenciado la
necesidad de modificar la fecha de estructuración conexa al nacimiento,
reemplazándola por la fecha del dictamen de perdida de la capacidad laboral,
por la última cotización efectuada o, incluso, por la fecha de solicitud del
reconocimiento pensional, como quiera que el sujeto discapacitado,
especialmente protegido, laboró y cotizó al sistema de seguridad social en
pensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración determinada.
Adicionalmente, se sustenta en compromisos
adquiridos internacionalmente por el Estado colombiano, que el 10 de mayo de
2011 ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidades, la cual en su artículo 4.1.b, comprometió al
Estado colombiano como obligación general, para asegurar el pleno ejercicio de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con
discapacidad, sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin,
Colombia se comprometió a: “(…) b) Tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las
personas con discapacidad”.
A su vez, la negativa de la entidad
accionada implica en este caso una violación a los ajustes razonables[16] que debe
realizar el Estado colombiano para cumplir con normas integradas mediante el
bloque de constitucionalidad, tendientes a promover la igualdad y eliminar la
discriminación por motivos de discapacidad, ya que se impuso a la accionante
una carga desproporcionada e irrazonable al momento de fijar una fecha de
estructuración con el nacimiento que desconoce sus semanas cotizadas al sistema
de seguridad social.
En el caso sub-examine, se tiene
que la accionante cuenta con un alto porcentaje de pérdida de la capacidad
laboral -79.60 %-. El problema jurídico radica en establecer si es posible
reclamar una pensión de invalidez cuando con posterioridad a la fecha de estructuración
y sin la existencia de una relación laboral, se realizaron y recibieron
cotizaciones al sistema de seguridad social por cuenta de otro.
Para resolver el asunto, estima la Sala
pertinente transcribir el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 3º de la Ley 797 de 2003, el cual dispone:
Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de
Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas
personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado
o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos
de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional,
de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma
obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se
regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los
efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia
de la presente ley.
Durante los tres (3) años siguientes a
la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera
administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida
deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así
mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera
administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros
Sociales, durante el mismo lapso.
Parágrafo 1°. En el caso de los trabajadores independientes se
aplicarán los siguientes principios: (…) e) Los
aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal
hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral (…)” -negrita fuera de texto-.
De conformidad con lo anterior, en el caso
concreto resulta ajustado a la ley que la madre de la discapacitada efectuara
aportes a favor de la accionante -afiliada a través del Fondo de Solidaridad
Pensional-, sin que fuese necesaria la existencia de una relación laboral, ya
que la misma afiliación denota que la accionante debía ser subsidiada en sus
cotizaciones en pensiones, por ser parte de un grupo poblacional que carece de
suficientes recursos realizar la totalidad de los aportes. Así las cosas, la
Sala de Revisión no puede desconocer los amplios aportes realizados por la
madre a la accionante, quien además en condición de curadora reemplazó
satisfactoriamente a su hija en la obligación de afiliación y cotización al
sistema de seguridad social, en concordancia con la Ley 100 de 1993 que permite
que terceros realicen aportes a favor de afiliados, sin que medie la existencia
de una relación laboral[17].
En este caso se concluye que la intención
de Ana Deiba Alzate de Correa, no consistió en defraudar al sistema de
seguridad social en pensiones, iniciando aportes a pensión con el único fin de
acumular apenas las semanas requeridas por la ley para obtener el
reconocimiento prestacional, caso en el cual, se hubiere justificado una
decisión como la proferida por COLPENSIONES.
Contrario sensu, es de resaltar que la
entidad accionada en ningún momento se negó a recibir las 736,71 semanas
cotizadas en el transcurso de 15 años, desde julio de 1998 hasta mayo de 2013;
los motivos que arguye en el acto administrativo que niega la pensión de
invalidez se circunscriben a que no cumple con las semanas cotizadas con
anterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral,
lo cual resulta imposible para cualquier discapacitado cuya enfermedad sea
estructurada en un momento cercano al nacimiento. También indicó la resolución sub
iúdice que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no deben
ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando
estas fueron cotizadas de buena fe y admitidas sin oposición durante 15 años,
fundando una expectativa cierta sobre la situación pensional de la accionante.
Ahora bien, deteniéndose la Sala en la
solidaridad de la solicitud pensional, encuentra, con un criterio flexible de
interpretación, que por cuenta de la madre, la accionante acredita durante toda
su historia laboral una cantidad significativa y muy superior a la exigida por
Ley para obtener la pensión reclamada, esto demuestra que ha cumplido y debe
recibir el mismo trato del Estado, siendo este un caso extremo de enfermedad
congénita y degenerativa que impide el ejercicio normal del derecho al trabajo[18].
Además, en este caso la falta del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez tiene efectos incontrovertibles
en términos de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del
afiliado, quien en su estado grave de discapacidad no tiene un sustento o una
prestación que la proteja ante esta contingencia, menos aun considerando que su
madre y su padre no cotizaron para obtener pensión de vejez. Esto descarta otro
medio distinto prestacional que cobije a la hija inválida, ya que no tiene
derecho a una eventual pensión de sobrevivientes o especial por hijo inválido
que le permita una subsistencia digna.
Un Estado Social de Derecho como el
nuestro, no puede desconocer la especial situación de la tutelante, perteneciente
al régimen subsidiado en salud, de estrato 1 y que nunca ha ejercido actividades
laborales por su estado de avanzada discapacidad. Por la misma cláusula
constitucional, no es posible omitir las cotizaciones al sistema que permiten determinar
el derecho social fundamental a la seguridad social, el cual en este caso
garantiza condiciones de vida digna y salud para un sujeto de especial
protección.
Así, en virtud de garantizar el derecho a
la igualdad de las personas discapacitadas por nacimiento, el derecho
fundamental e irrenunciable a la seguridad social y el perjuicio que dicha
norma irroga sobre el mínimo vital de la actora y su madre, la Sala considera
que se tutelarán los derechos de la accionante inaplicando por inconstitucional
el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
1 de la Ley 860 de 2003 y, en consecuencia, ordenará a la Administradora
Colombiana de Pensiones contabilizar las cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen sobre
la pérdida de capacidad laboral de la accionante, de fecha 5 de agosto de 2011,
teniendo en cuenta que en ese momento oficialmente el sistema calificó el
porcentaje de invalidez. Con base en todo lo anterior, la entidad
accionada deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, reconocer y pagar la pensión de invalidez
que corresponda a favor de la señora María Consuelo Correa Alzate.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de 4 de abril
de 2014, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Cartago, Valle del
Cauca y, en su lugar, CONCEDER por las razones y en los términos de esta
sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y a la igualdad respecto de la accionante María Consuelo Correa
Alzate.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Número GNR 035189 de 13 de enero de 201,
mediante la cual COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de invalidez
solicitada por la señora María Consuelo Correa Alzate.
Tercero.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de
Pensiones –COLPENSIONES– que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de
invalidez a favor de la ciudadana María
Consuelo Correa Alzate (C.C.
31.423.994), la cual será administrada por sus curadoras generales legítimas, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta
sentencia, aclarando que puede
abstenerse de pagar las mesadas que hayan prescrito.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ANDRES MUTIS
VANEGAS
Secretario
General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS
A LA SENTENCIA T-789/14
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas
cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración para reconocimiento de
pensión a accionante, inválida de nacimiento a quien a nombre de ella la madre
realizó aportes al sistema durante 15 años (Aclaración de voto)
Acompaño el fallo de la referencia en tanto amparó los derechos
fundamentales de María Consuelo Correa Alzate y dispuso, en consecuencia, que
Colpensiones le reconociera y pagara su pensión de invalidez. No comparto, sin
embargo, que el dilema constitucional objeto de revisión se haya resuelto con
base en el criterio de decisión que esta corporación ha aplicado respecto de
aquellos casos en los que se ha fijado como fecha de estructuración de la
invalidez una que no corresponde con aquella en la que la persona perdió su
capacidad laboral de manera definitiva y permanente.
En esta ocasión, no se demostró que la actora hubiera perdido su
capacidad laboral en una fecha distinta a la prevista en el dictamen de
calificación de la invalidez. Por eso, considero que el caso exigía una fórmula
de solución diferente a la aplicada por la Corte en oportunidades anteriores.
Así las cosas, procedo a aclarar mi voto en los siguientes términos.
1. La Sentencia T-789 de 2014 estudió el caso de María Consuelo
Correa, una mujer de 44 años que nació con hipotiroidismo congénito, lo cual le
causó una pérdida de la capacidad laboral del 79.60%, estructurada cuando
apenas contaba con un año y medio de vida. La señora Ana Deiba Alzate, madre de
María Consuelo – y quien promovió la acción de tutela como su agente oficiosa-
confirmó que su hija nunca pudo trabajar debido a su enfermedad y que fue ella
quien se ocupó de sus gastos médicos y personales.
2. La señora Alzate, de 75 años, trabajó durante toda su vida como
ama de casa, por lo cual no realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social
a nombre propio. En lugar de ello, decidió afiliar a María Consuelo al programa
de subsidio al aporte de pensión del Fondo de Solidaridad Pensional y destinar
sus escasos recursos económicos a realizar aportes a nombre de esta, como
trabajadora independiente. Ana Deiba Alzate cotizó al sistema, a nombre de su
hija, desde 1º de julio de 1998 hasta el 31 de mayo de 2013, cuando su avanzada
edad le impidió seguirlo haciendo.
3. En 2012, Ana Deiba le solicitó a Colpensiones reconocer la
pensión de invalidez de María Consuelo. La entidad, sin embargo, negó el
reconocimiento pensional, sobre el supuesto de que no se había acreditado el
requisito de haber cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez. Como la invalidez de María Consuelo se
estructuró en 1972, las semanas cotizadas entre 1998 y 2013 no podían
computarse para esos efectos.
4. Ante la negativa de Colpensiones, la señora Alzate formuló una
acción de tutela que fue declarada improcedente por el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Cartago, Valle del Cauca. El juez de instancia consideró que el
hecho de que María Consuelo no hubiera tenido una vida laboral productiva
impedía que la fecha de estructuración de su invalidez se cambiara por la de la
última fecha en que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, como lo
ha previsto la Corte Constitucional frente a aquellos casos en los que la persona
pudo trabajar en algún momento de su vida, pese a padecer una enfermedad
congénita y degenerativa.
5. Aunque la Sentencia T-789 de 2014 reconoció que el caso de
María Consuelo era “un caso extremo y atípico de seguridad social”, determinó,
en contraste, que sí podía resolverse aplicando la jurisprudencia
constitucional que permite que la fecha de estructuración de la invalidez
fijada al momento del nacimiento del afiliado se reemplace por aquella en la
que se emitió el dictamen de invalidez, por la de la solicitud del
reconocimiento pensional o por la fecha en la que se efectuó la última
cotización al sistema. El fallo, en efecto, dispuso que Colpensiones debía
reconocer la pensión de invalidez de María Consuelo verificando el cumplimiento
del requisito de 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años
anteriores al cinco de agosto de 2011, cuando se dictaminó la pérdida de su
capacidad laboral.
6. No comparto ese argumento. A mi juicio, la situación que en
esta oportunidad examinó la Sala es verdaderamente excepcional y, por lo mismo,
sustancialmente distinta de la valorada en los fallos que se citan como
precedentes aplicables para la solución del asunto objeto de revisión. La razón
de ello es, precisamente, la que adujo el juez de instancia: María Consuelo no
desempeñó ninguna actividad laboral durante su vida.
7. Esa circunstancia, confirmada por la señora Alzate, sugiere que
María Consuelo pudo perder su capacidad laboral al año y medio de su
nacimiento, como lo dictaminó la entidad calificadora en la oportunidad
correspondiente (recuérdese, además, que el dictamen nunca fue controvertido).
En ese orden de ideas, el caso enfrentaba a la Sala de Revisión con un dilema
constitucional concreto, relativo a la posibilidad de que alguien que nunca
tuvo la capacidad de trabajar pueda ser beneficiario de una pensión de
invalidez con fundamento en las cotizaciones que otra persona hizo a nombre
suyo, para asegurarle un ingreso que le permitiera asegurar una subsistencia
digna.
8. Aunque la Sentencia T-789 de 2014 dio cuenta de esa disyuntiva,
la resolvió con el argumento que esta corporación ha aplicado al resolver casos
de pacientes de enfermedades congénitas y degenerativas que han perdido su
capacidad laboral paulatinamente y, en consecuencia, han podido desempeñarse
laboralmente a pesar de su enfermedad. La Sala no consideró que, en esos
eventos, fijar la pérdida de la capacidad laboral al momento del nacimiento
equivale a desconocer que la persona calificada fue laboralmente productiva en
algún momento de su vida, ni que es eso, precisamente, lo que resulta
discriminatorio y justifica sustituir la fecha de estructuración de la
invalidez por otra que refleje con mayor precisión el momento en que el
afiliado perdió su capacidad laboral, como aquella en la que se efectuó la
última cotización o la fecha del dictamen de invalidez.
9. Determinar que María Consuelo perdió su capacidad laboral un
año y medio después de la fecha de su nacimiento cuando se demostró que, en
efecto, nunca desempeñó ninguna actividad laboral, no podía calificarse, por
eso, como discriminatorio. Lo que en realidad resulta discriminatorio es que el
derecho a la pensión de invalidez de una persona que perdió su capacidad
laboral al momento de su nacimiento, o en las primeras etapas de su vida, se
supedite a que haya cotizado 50 semanas al sistema durante los tres años
previos a la fecha de estructuración de su invalidez, lo cual, como es obvio,
sería de imposible cumplimiento.
10. El caso de María Consuelo resulta paradigmático, precisamente,
porque da cuenta de un déficit en la protección legal de quienes padecen una
patología que los incapacita para trabajar desde sus primeros años de vida.
Resulta manifiestamente inconstitucional, como en efecto lo indicó la Sentencia
T-789 de 2014, que quienes se enfrenten a una circunstancia invalidante desde
su niñez no puedan acceder a una pensión ante la imposibilidad de realizar las
cotizaciones previas a la fecha de estructuración de la invalidez que la
legislación exige para esos efectos.[19]
11. Considero, por eso, que la Sala debió inaplicar en este caso
el requisito de cotizar cincuenta semanas durante los tres años anteriores a la
fecha en que se estructuró la invalidez, como en algún momento lo propuso, en
lugar de ordenarle a Colpensiones que alterara la fecha de la estructuración de
la invalidez, como si el caso objeto de revisión pudiera asimilarse a aquellos
en los que el accionante perdió su capacidad laboral de forma paulatina.
12. En cambio, suscribo las consideraciones efectuadas acerca del
esfuerzo económico que supuso para la señora Alzate el haber cotizado al
sistema pensional durante quince años, a nombre de su hija, para asegurarle un
ingreso digno. También, las que aluden a la ausencia de una intención de
defraudar el sistema y al hecho de que Colpensiones hubiera recibido las
cotizaciones que realizó la agente oficiosa. Tales circunstancias, valoradas en
el contexto del vacío normativo verificado en esta oportunidad, eran, a mi
juicio, suficientes para conceder la pensión de invalidez, sin necesidad de
alterar la fecha de estructuración que fijó la entidad calificadora.
Son estas las razones que sustentan mi aclaración de voto.
Fecha ut
supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Ver, entre otras, las sentencias T-101 de 2012 y T-721 de
2012. En la sentencia T-129 de
febrero 22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, resaltó la excepción a
la regla general de la improcedencia de la acción de tutela para reconocer
derechos pensionales, salvo cuando “los medios judiciales diseñados resulten
ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales en riesgo. Así pues,
cuando el sujeto se encuentre ante la eventualidad de un perjuicio
irremediable, de manera excepcional el juez de tutela podrá declarar la
procedencia de este derecho”.
[2]
T-688 de 2008.
[3]
T-642 de 2010.
[4]
Sentencia T-574 de 2013.
[5]
Por ejemplo, la sentencia T-080 de 2011, recordó que el derecho a la
pensión de invalidez puede ser fundamental cuando está íntimamente relacionado
con derechos de rango constitucional, como la vida, la integridad física, el
trabajo y el mínimo vital. De esta manera, en aquellos casos en los que se
logre evidenciar que la omisión en el reconocimiento de la pensión de invalidez
amenaza gravemente la vida en condiciones dignas del accionante, procede la
acción de tutela.
[6]
T-477 de 2013
[7]
Ver sentencia T-474 de 2010.
[8]
Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013.
[9]
Ver artículo 39.7 de la Ley 1098 de 2006.
[10]
Sentencia T-022 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).
[11]
Ver, entre otras, la sentencia T-690 de 2013.
[12] Ver sentencia C-428 de
2009, la cual declaró exequible el artículo, salvo la expresión: "y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez".
[13] Ver
folio 20, Concepto del doctor Leonardo F. Moreno, especialista en neurología.
[14] Ver
folio 12. Dictamen de perito médico en el proceso de interdicción judicial.
[15] Según
el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al sistema de seguridad
social en salud del régimen subsidiado son “las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será
subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población
más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán
particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres
durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,
los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas,
toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de
construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas
sin capacidad de pago” -subrayado fuera de texto-.
[16] El artículo 2º de la
Convención define el término ajustes razonables como “las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; la cual
dificulta el ejercicio y goce del derecho al trabajo en condiciones normales”.
[17]
Ley 1306 de 2009, "por la cual se dictan normas para la protección de
personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación
legal de incapaces emancipados", establece en su artículo 49 los actos
en favor de incapaces absolutos, “todo acto gratuito desinteresado o de
mera liberalidad de persona capaz, en favor de personas con discapacidad mental
absoluta o a impúberes es válido y se presume el consentimiento de su
representante legal (…)”.
[18] Aclaración
de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la sentencia T-138 de
2012 “3.4.1. El juez debe tomar en
cuenta la cantidad de cotizaciones que la persona acredite durante toda su
historia laboral con el fin de analizar desde el punto de vista de la
solidaridad su solicitud pensional. En ese sentido, una persona que no cumpla
con el requisito de las cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a
la estructuración de la invalidez, pero que demuestre mediante la historia de
sus aportes o cotizaciones que ha cumplido solidariamente con el sistema, debe
recibir el mismo trato, en caso de presentarse un evento o una enfermedad que
le impida ejercer su trabajo”.
[19]
La imposición de ese requisito, frente al cual las personas
inválidas desde su nacimiento o desde su niñez se verían desprovistas,
paradójicamente, de cualquier oportunidad de acceder a una pensión de
invalidez, refleja una omisión del legislador en la valoración de las
circunstancias que deben determinar el acceso a las prestaciones del Sistema de
Seguridad Social de los sujetos que enfrentan una situación de especial
vulnerabilidad. Acerca de la importancia de que el diseño legislativo de esos requisitos
de acceso considere las realidades presentes en el entorno que pretende
regularse, la Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) indicó
lo siguiente: "42.
Ahora bien, para establecer el grado de protección de los derechos eventuales
en el marco de la seguridad social, atendiendo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad el legislador debe tomar en consideración por lo menos estos
aspectos: los parámetros generales de reparto de bienes y cargas públicas de
acuerdo a las capacidades y necesidades de cada quien; los problemas
estructurales que posea el sistema pensional; las características y finalidad
que persigue la respectiva prestación y; las particularidades de los requisitos
pensionales cuya modificación podrían llegar a vulnerar la expectativa legítima de
los reputados titulares. En esa línea, en un sistema pensional contributivo se
debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i) la proximidad
entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la
garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente
la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el
afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o semanas acumuladas se conceda
mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del afiliado de manera que se
otorgue mayor protección a las personas que cotizaron sobre salarios o ingresos
bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se estima mayor frente a
quienes cotizaron sobre salarios más elevados; (iv) la ausencia (o presencia) de
mecanismos de protección social sustitutos no contributivos; (v) el
histórico de los niveles de informalidad laboral y de promedio de tiempo que
tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor informalidad y término
de vacancia, mayor protección, pues en estos contextos el esfuerzo de
acumulación es más exigente en tanto los mencionados factores obstaculizan la
continuidad en la acumulación de las cotizaciones y, en consecuencia, el
reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de cobertura del sistema
contributivo de pensiones, junto con la persistencia de dificultades
estructurales, fácticas o normativas, que obstaculicen el acceso al sistema
pensional".