C-374-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-374/95
CONTROL FISCAL
En la
Constitución Política de 1991 se reconoce expresamente la función de control
fiscal, como una actividad independiente y autónoma y diferenciada de la que
corresponde a las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un
criterio de división y especialización de las tareas públicas, sino a la
necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización,
inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos,
distritos y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de
la administración, o eventualmente de los particulares.
CONTROL FISCAL-Finalidad
El control fiscal
constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar
los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen
manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los
fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad
general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como
son las Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la
participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública. Pero si bien el
ejercicio del control fiscal es responsabilidad de las contralorías, ello no
excluye la posibilidad de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los
particulares.
VIGILANCIA FISCAL-Atribución exclusiva de los organismos de
control fiscal
La Constitución
no autoriza el autocontrol fiscal. En relación con la vigilancia fiscal, la
mencionada disposición estableció que sobre los referidos bienes e igualmente
con respecto a los actos o contratos referentes a su manejo se aplicará la
vigilancia por las respectivas contralorías, mientras dichas entidades no
contraten la vigilancia fiscal con "empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de
acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales". El exceso
de la norma frente al referente normativo constitucional es evidente, pues la
ley ha trasladado a las empresas de servicios públicos con participación
oficial la atribución que de conformidad con la ley corresponde a las
contralorías de contratar la vigilancia fiscal con empresas colombianas, y no
cabe duda que se incurrió en el quebrantamiento de los arts. 267 y 272 inciso 6
de la Constitución Política.
REFERENCIA:
Expediente D-761
NORMA ACUSADA:
Ley 142/94, artículo 27, segmento 27.4.
ACTOR:
Germán Gama Cubillos.
MAGISTRADO PONENTE:
ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Santafé de Bogotá,
D.C., agosto veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Germán
Gama Cubillos en ejercicio de la acción consagrada en los artículos 40-6 y
241-5 de la Constitución, demandó la declaración de inexequibilidad de un
aparte del  segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994, por
considerarlo violatorio de diferentes normas constitucionales.
Agotados los
trámites propios del proceso de constitucionalidad establecidos por el decreto
2067 de 1991, procede la Corte a adoptar el correspondiente fallo de mérito.
II. LA NORMA
ACUSADA.
Se transcribe
enseguida el texto de la norma del artículo 27 de la ley 142 de 1994, en lo
pertinente, destacando en negrilla el aparte normativo  objeto de la
impugnación:
LEY 142 DE 1994
Por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
CAPITULO II
Participación de
entidades públicas en empresas.
ARTICULO 27.
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACION DE ENTIDADES PUBLICAS. La Nación, las
entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel
administrativo que participen a cualquier título en el capital de la empresas
de servicio público, estarán sometidas a las siguientes reglas especiales:
........................................................................................................
27.4. En las
empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de
las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes
hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto
del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes y a
los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre
ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de
las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no
hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente.
El control podrá
ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público
de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal
Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de
las entidades territoriales.
III. LA DEMANDA.
a) Normas
constitucionales violadas.
Considera el actor
que la norma acusada infringe los artículos 267, inciso 2o. y  272, inciso 6o.
de la Constitución.
b) Concepto de la
violación.
Los argumentos para
establecer la pretendida infracción se concretan por el actor en los siguientes
términos:
El artículo 267 de
la Constitución le asigna a la Contraloría General de la República la
competencia para ejercer la función pública de control fiscal.
El inciso 2o. de la
referida norma prescribe que el control será posterior y en forma selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, y
luego dispone:
"Esta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado..."
La palabra
"esta" que emplea el aparte normativo transcrito, dice el actor, se
refiere a la autorización que la ley otorga a las contralorías y no a las
empresas de servicios públicos, como lo vino a reconocer el legislador con la
redacción de la norma acusada.
Agrega el demandante
que la afirmación anterior resulta corroborada con la norma del inciso 6o. del
artículo 272 de la Constitución, cuando señala:
"Los
contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito
de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la
República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con
empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal".
La norma es tan
clara que no presenta problemas de interpretación -dice el demandante. Es la
ley la que autoriza a la Contraloría para contratar con empresas privadas
colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. No puede la ley autorizar a
las empresas de servicios públicos la contratación con empresas privadas de
esta función pública que la misma Constitución asigna a la Contraloría.
- Advierte
finalmente que "ni siquiera las contralorías pueden contratar con empresas
privadas el ejercicio del control fiscal. La Constitución en el artículo 267,
inciso 2, establece que es la vigilancia la que en casos especiales se puede
contratar con empresas privadas, lo que nos da como resultado que el control lo
ejercen en forma exclusiva las contralorías, y la vigilancia, en casos
especiales, las empresas privadas que contraten las contralorías, escogidas por
concurso de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado".
IV. INTERVENCION
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
El ciudadano Pablo
Segundo Galindo Nieves en su calidad de interviniente en favor de la
Contraloría General de la República, presentó un escrito en el cual coadyuvó
las pretensiones de la demanda y solicitó a la Corte, en consecuencia, declarar
la inexequibilidad  del aparte normativo acusado.
El interviniente
sustenta su coadyuvancia señalando, en primer lugar que del tema a que se
refiere la norma acusada ya se había ocupado la ley 42 de 1993 (arts. 31, 32,
33 y 34), en el sentido de que los órganos de control fiscal podían contratar
la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo
concepto del Consejo de Estado, señalando, además, que la función del
contratista consistía en revisar y sugerir el fenecimiento de las cuentas y
que, en caso de observaciones, debía "remitirlas con todos sus soportes
para que el respectivo órgano de control fiscal adelante el proceso de responsabilidad
fiscal, si es el caso"(art. 33).
Luego de señalar el
hecho de que el legislador al expedir la norma acusada ha pretendido modificar
el régimen de competencias respecto a la vigilancia del control fiscal,
concluye el apoderado de la Contraloría precisando lo siguiente:
"En
consecuencia, es claro advertir la inconstitucionalidad de la norma acusada,
toda vez que al legislador, como quedó demostrado, no le es dable suprimirle a
los órganos de control, la competencia que constitucionalmente les deviene para
contratar en los casos especiales señalados por la ley, la vigilancia de la
gestión fiscal con empresas privadas colombianas, y radicar dicha atribución en
uno o alguno de los sujetos pasivos del control fiscal, como lo hace en el
numeral 4 del artículo 27 de la ley 142 de 1994, sometida a control
constitucional".
V. INTERVENCION
DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO.
La ciudadana Claudia
Cecilia Martínez Franky, quien interviene en interés del Ministerio de
Desarrollo Económico, según poder otorgado en debida forma, impugnó por escrito
la demanda y reclamó a la Corte la declaración de exequibilidad del fragmento
normativo demandado.
Es de anotar que el
referido poder fue posteriormente sustituido en la persona de la abogada Ana
María Mónica Vargas.
El argumento central
que apoya la solicitud de la interviniente se resume en el siguiente párrafo de
su escrito:
"El accionante
está dando una interpretación errada al texto del artículo, toda vez que en
ningún momento se desconoció la función de la Contraloría de ejercer el control
fiscal o de ejercerlo a través de empresas privadas, previo cumplimiento de los
trámites establecidos en la ley 42 de 1993"
"Al referirse
al control realizado por empresas privadas, no puede entenderse que se está
dando la opción a las empresas que prestan servicios públicos de escoger entre
la Contraloría y las empresas privadas para efectos de ser vigiladas
fiscalmente".
VI. CONCEPTO DE
LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.
En virtud del
impedimento que inhibe al señor Procurador de intervenir en el presente
proceso, y que fue admitido por la Corte, el concepto de rigor se rindió por
intermedio del señor Viceprocurador General, quien en escrito del 17 de abril
de 1995 solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.
Las razones que
aduce la Procuraduría para fundamentar su petición se resumen así:
- La armonización de
las normas constitucionales señaladas como infringidas, según la demanda,
demuestran el quebrantamiento de la autonomía de que gozan las contralorías,
aún a nivel departamental y municipal, para la contratación de la vigilancia de
la gestión fiscal.
- De los artículos
267 y 272 de la Constitución es "fácil advertir que no son las empresas de
servicios públicos con aportes estatales las que pueden directamente hacer uso
de la autorización de contratar la vigilancia del control fiscal con empresas
privadas colombianas. De las normas superiores se desprende que el control
fiscal es una función pública ejercida en forma independiente por la
Contraloría General de la República y por las contralorías departamentales y
municipales. No podía entonces la ley, en lo acusado, autorizar a las empresas
de servicios públicos a ejercer una función de la que constitucionalmente está
encargada la Contraloría General de la República y las contralorías
departamentales y municipales, pues al hacerlo ignoró la autonomía
administrativa y presupuestal de éstas que constitucionalmente les permite
contratar de forma directa la vigilancia fiscal con las empresas privadas
colombianas".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1.  Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la presente demanda en virtud
de las atribuciones que le asigna el artículo 241-4 de la Constitución
Política.
2. El control
fiscal como una función pública de vigilancia de la gestión de la
administración y de los particulares en el manejo de los bienes del Estado.
En la Constitución
Política de 1991 se reconoce expresamente la función de control fiscal, como una
actividad independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a las
clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de división
y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad política y
jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y
disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos y
los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la
administración, o eventualmente de los particulares (arts. 267, 268 y 272
C.P.).
El ejercicio del
control fiscal, calificado en la Constitución como una función pública, se
sujeta en términos generales a las siguientes reglas:
a) Se ejerce en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley.
b) El ejercicio de
la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a través del control
financiero, de legalidad, de gestión y de resultado, sobre la actividad de la
gestión fiscal del Estado, fundado en criterios de eficiencia, moralidad,
economía, equidad y en la valoración de los costos ambientales.
Para la efectividad
del aludido control, se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de
cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la
vigilancia.
c) El control fiscal
se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la
administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y
por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando
manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos
los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos
oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o
privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél,  ni su
régimen jurídico.
d) Consecuente con
la concepción participativa del Estado Social de Derecho se prevén, según la
regulación que establezca la ley, sistemas de intervención ciudadana en la
vigilancia de la gestión pública en los diferentes sectores de la
administración.
En la Constitución
el ejercicio de la función pública de control, obedece a un esquema orgánico y
funcional propio, pues las instituciones de control, están dotadas de autonomía
e independencia administrativa y presupuestal, y de una competencia específica
y especializada, que se traduce en el ejercicio de una serie de potestades
estatales.
La Constitución
diseñó la Contraloría General de la República como un organismo técnico con
autonomía administrativa y presupuestal, encargada de la función pública del
control fiscal, cuyo ejercicio comporta la responsabilidad de "vigilar la
gestión fiscal" de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a las atribuciones especiales
que le han sido señaladas (C.P. arts. 267, incs. 1o y 4o y 268).
En síntesis, el
control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que
tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la
garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que
se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover
la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos
del Estado como son las Contralorías (nacional, departamental, municipal),
aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública
(art. 1o.,2o., 103, inciso 3 y 270 de la C.P.). Pero si bien el ejercicio del
control fiscal es responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la
posibilidad de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los
particulares (inciso 2o. art. 267, ibídem).
3.  La vigilancia
fiscal y su ejercicio mediante contratación.
Como se expresó
anteriormente, la "vigilancia de la gestión fiscal" es una función
activa que comprende mucho más que el control "numérico legal",
reducido a la confrontación de una simple legalidad formal y a la valoración
contable de los recursos, a lo cual se reducía anteriormente la labor de la
Contraloría, pues hoy  "incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales".
La regla general es
que el control fiscal es posterior y selectivo, con lo cual se superó el uso
del desprestigiado sistema del control previo e indiscriminado, que dio lugar,
con no poca frecuencia, a la abusiva injerencia de la Contraloría como
coadministrador de la gestión pública.  Por ello la Constitución autoriza el
examen de la gestión y de los resultados en el manejo de los recursos y bienes
públicos, de manera que se pueda establecer y evaluar la eficiencia, la
economía, la equidad y los costos ambientales en el ejercicio de esa gestión.
En aras de un
ejercicio ágil y eficaz de la vigilancia fiscal, la Constitución (art. 267
inciso 2) dispuso que la ley podía autorizar para contratar en casos
especiales, esto es, dentro de las circunstancias y condicionamientos regulados
por ésta, la labor de vigilancia con "empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos... previo concepto del Consejo de
Estado".
La ley 42 de 1993
sobre el control fiscal, señaló los eventos en que se puede acudir al referido
mecanismo de excepción, y en tal sentido dispuso:
"ARTICULO
31. Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión
fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su conveniencia
del Consejo de Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito en los
siguientes casos:
a) Cuando la
disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan al
órgano de control ejercer la vigilancia fiscal en forma directa.
b) Cuando se
requieran conocimientos técnicos especializados.
c) Cuando por
razones de conveniencia económica resultare más favorable.
PARAGRAFO. La
Contraloría General de la República determinará las condiciones y bases para la
celebración del concurso de méritos, así como las calidades que deben reunir
las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente.
Los contratos se
celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con
cargo al presupuesto del órgano de control fiscal correspondiente. La
información que conozcan y manejen estos contratistas será de uso exclusivo del
organismo de control fiscal contratante".
En el mismo sentido
se autorizó por la Constitución el ejercicio de la vigilancia fiscal a nivel
regional y local, de manera que las contralorías departamentales y municipales,
pueden también celebrar contratos, en términos similares, con empresas
nacionales de carácter particular.
Resulta
absolutamente claro de los textos constitucionales en referencia, que la vigilancia
fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal. Por
consiguiente, y dentro de la regulación prevista en la ley, son éstos los que
pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de la contratación
para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se
admitiera que las empresas de servicios públicos con participación oficial
pudieran contratar su vigilancia fiscal, ello iría en contra de la filosofía de
dicho control, el cual supone que éste se ejerce  por organismos externos a la
entidad, como son las respectivas contralorías. En otros términos, la
Constitución no autoriza el autocontrol fiscal.
Por lo demás, no se
puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia fiscal con la organización
y el funcionamiento en las entidades públicas del sistema de control interno
que están obligadas a diseñar y aplicar aquéllas, en los términos que señale la
ley, el cual excepcionalmente y por autorización de ésta también puede
contratarse con empresas privadas colombianas (arts. 209 inciso 2 y 269 C.P.).
Es decir, que el control interno si lo podría contratar la entidad pública en
los términos regulados por la ley, no así la vigilancia fiscal, pues como se
advirtió antes, la contratación de ésta cuando la ley la autoriza le
corresponde a las contralorías (arts. 267 inciso 2, 268 y 272 inciso 6
C.P.).
4.  Análisis de
los cargos de la demanda.
La ley 142 de 1994,
dispuso en el numeral 4 de su artículo 27 que son bienes de la Nación, de las
entidades territoriales o descentralizadas los aportes de capital hechos por
estos organismos en las empresas de servicios públicos de participación
oficial, lo mismo que los derechos que ellos confieren sobre el resto del
patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles.
En relación con la
vigilancia fiscal, la mencionada disposición estableció que sobre los referidos
bienes e igualmente con respecto a los actos o contratos referentes a su manejo
se aplicará la vigilancia por las respectivas contralorías, mientras dichas
entidades no contraten la vigilancia fiscal con "empresas privadas
colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo
concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según
se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades
territoriales".
El exceso de la
norma frente al referente normativo constitucional es evidente, pues la ley ha
trasladado a las empresas de servicios públicos con participación oficial la
atribución que de conformidad con la ley corresponde a las contralorías de
contratar la vigilancia fiscal con empresas colombianas, y no cabe duda que se
incurrió en el quebrantamiento de los arts. 267 y 272 inciso 6 de la
Constitución Política.
La Corte, en
consecuencia, estima procedente la pretensión del demandante y, en tal virtud,
declarará inexequible la expresión acusada que forma parte del segmento
normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994.
VIII.  DECISION.
Con fundamento en el
análisis precedente, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar inexequible
la expresión "mientras las empresas no hagan uso de la autorización que
se concede en el inciso siguiente" que forma parte del segmento
normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994.
NOTIFIQUESE,
COPIESE, COMUNIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
CUMPLASE.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General.