T-511-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-511/11
ARBITRAMENTO-Definición
El
arbitramento es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos en
virtud del cual las partes involucradas en una controversia de carácter
transigible acuerdan delegar su solución a particulares, quienes quedan
transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia y cuya
decisión es obligatoria, definitiva y tiene efectos de cosa juzgada. Esta
figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo
116 de la Carta Política, el cual establece que “los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley.” La jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que el arbitramento es un mecanismo propicio para
garantizar la efectividad de principios y valores constitucionales como la
eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la participación
activa de los particulares en la solución de sus propios conflictos.
PACTO ARBITRAL COMO MANIFESTACION DEL PRINCIPIO DE
VOLUNTARIEDAD DEL ARBITRAMENTO
El
arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual
establece como requisito sine qua non para su procedencia, que las partes hayan
manifestado previa y libremente su intención de deferir a un grupo de
particulares la solución de sus diferencias. Para la Corte, la celebración de
dicho negocio supone no solamente la decisión de someter una determinada
controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales
depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea
– se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de
acatarla plenamente. La determinación de habilitar a los árbitros para poner
fin a una determinada disputa se materializa a través de un negocio jurídico de
derecho privado denominado pacto arbitral, el cual, según la normativa vigente,
puede tomar las formas de cláusula compromisoria o compromiso. Aquel puede
abarcar una controversia determinada o referirse de manera general a todos los
conflictos de naturaleza transigible que puedan surgir de una relación
jurídica. Esta Corporación ha señalado que el pacto arbitral, en tanto negocio
jurídico, puede encontrarse viciado de nulidad cuando quiera que la voluntad de
las partes esté distorsionada o gravemente comprometida. No obstante, la
consecuencia derivada de tal circunstancia es aún más trascendental que aquella
originada en la nulidad de cualquier otro acto o declaración de voluntad. En
efecto, los vicios del consentimiento de los suscriptores de un pacto arbitral
no solo afectan la validez de dicho negocio jurídico, sino que comprometen
adicionalmente la legitimidad de cualquier decisión que los árbitros adopten en
virtud de él. Es por ello que para la jurisprudencia constitucional es
indispensable que el pacto arbitral resulte de la voluntad libre y autónoma de
las partes de someter sus diferencias a la decisión de particulares, y no de la
imposición de la parte más fuerte en la relación negocial. En adición, el pacto
debe ser sumamente claro e inequívoco de la intención de los contratantes de
deferir sus conflictos a la decisión de la justicia arbitral.
CLAUSULA COMPROMISORIA-Definición
La
cláusula compromisoria es el pacto contenido en un contrato o en un documento
anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales
diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un
Tribunal Arbitral. Entretanto, el compromiso es un negocio jurídico por medio
del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado,
convienen resolverlo a través de un Tribunal de Arbitramento. A pesar de que la voluntad en el pacto arbitral
consiste simplemente en la decisión clara e inequívoca de someter una
determinada controversia a la decisión de un grupo de árbitros, los artículos
116 y 117 del Decreto 1818 de 1998 exigen su carácter documental como
solemnidad sustancial para que se repute legalmente perfecto.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO
ORGANICO-Procedencia excepcional
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, se está
en presencia de un defecto orgánico cuando la autoridad que dictó la
providencia censurada carecía absolutamente de competencia para conocer del
asunto. El defecto orgánico es de naturaleza (i) funcional, cuando los jueces
exceden de manera manifiesta el ámbito de la competencias  conferidas por la
Constitución y la ley y (ii) temporal, cuando la autoridad judicial, si bien
gozaba de atribuciones suficientes para realizar determinada conducta, lo hace
por fuera de los espacios de tiempo establecidos  para ello. Así las cosas, el desconocimiento de los límites
temporales y funcionales de las competencias de los funcionarios judiciales
conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el
desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.
DEFECTO SUSTANTIVO-Como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales
El
defecto sustantivo como criterio específico de procedencia de la acción de
tutela pretende conjurar aquellos eventos en los cuales, bajo el pretexto del
ejercicio de la autonomía judicial, las autoridades accionadas desconocen los
derechos fundamentales de las personas en la aplicación o interpretación de la
normativa relevante para dirimir la controversia.
DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su configuración
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Causales
ACTO ARBITRAL-Requisito
de solemnidad para su perfeccionamiento
PACTO ARBITRAL-Responde
a principios de hermenéutica contractual
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA-Vulneración por la Sección Tercera del Consejo de
Estado al declarar inexistente la cláusula compromisoria
RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Corte Constitucional resuelve declarar infundado
recurso de anulación contra laudo arbitral entre Unión Temporal Mavig-Deprocon
vs. Secretaría de Educación Distrital de Bogotá
Referencia:
expediente T-2958222
Acción de tutela instaurada por la Unión
Temporal MAVIG – DEPROCON contra la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., treinta (30) de
junio de dos mil once (2011)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, que confirmó la decisión de primera instancia proferida por Sección
Cuarta de dicha autoridad judicial.
I.
ANTECEDENTES
1.
La Unión Temporal  MAVIG-DEPROCON presentó, el ocho (8) de julio de dos mil
diez (2010), acción de tutela en contra de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, buscando la protección
efectiva de su derecho al debido proceso, de conformidad con los siguientes
hechos:
-
Cuenta
que el veintidós (22) de diciembre de dos mil tres (2003), la Secretaría de
Educación Distrital de Bogotá, a través del Fondo de Desarrollo Local de San
Cristóbal, y la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON, celebraron el contrato de obra
UEL-SED-04-131/00/03, para
el diseño y ejecución de las obras necesarias para la ampliación y mejoramiento
de las instalaciones de las Instituciones Educativas Distritales Juan Evangelista
Gómez y CASD de la localidad de San Cristóbal, en la ciudad de Bogotá.
-
Pone
de presente que la cláusula vigésima cuarta del mencionado acuerdo disponía lo
siguiente:
“Las
diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de
aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e
interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y
liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los
mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como
arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción y si tales
diferencias tienen carácter insalvable, acudirán de mutuo acuerdo al
arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas vigentes.”
-
Asegura
que ante las diversas dificultades que se presentaron durante la ejecución del
mencionado acuerdo, la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON formuló, el treinta y uno
(31) de enero de dos mil siete (2007), solicitud de convocatoria de un Tribunal
de Arbitramento, pretendiendo que se declarara, por hechos imputables al Fondo
de Desarrollo Local de San Cristóbal de la Secretaría de Educación Distrital de
Bogotá, la ruptura del equilibrio económico y financiero de dicho contrato.
-
Manifiesta
que según reposa en el acta del nueve (9) de febrero de dos mil siete (2007) y
comunicación del diez (10) de abril de esa misma anualidad, las partes
designaron de común acuerdo como árbitros a Sandra Morelli Rico, Germán Alonso
Gómez Burgos y Néstor Osuna Patiño, quienes aceptaron oportunamente.
-
Sostiene
que una
vez contestada la solicitud de convocatoria, tramitada la etapa probatoria y
presentados los alegatos de conclusión, el proceso arbitral culminó en laudo
dictado el (16)
de febrero de dos mil nueve (2009).
-
Relata
que en dicha
providencia, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON y el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal de la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, acogió de manera unánime las
pretensiones de la solicitud de convocatoria, declarando la ruptura del
equilibrio económico y financiero del contrato, su nulidad absoluta parcial y
decretando consecuencialmente su terminación y liquidación.
-
Comenta
que la parte convocada presentó recurso de anulación ante la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, invocando como
fundamento las causales 7ª y 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.
Sustentó dicho recurso en los siguientes argumentos:
-
o  Tratándose de la causal 7ª, relativa a “contener la
parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias
siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”,
la parte recurrente señaló que la providencia judicial reprochada contenía
disposiciones contradictorias en las resoluciones sexta y séptima. En efecto, la
Secretaría de Educación de Bogotá alegó que mientras que la primera de las
determinaciones citadas establecía que la entidad contratante no adeudaba valor
alguno al contratista por concepto del rompimiento del equilibrio económico del
contrato – por no haberlo ejecutado –, la segunda de ellas, en abierta
contradicción con lo anterior, condenaba al pago de mil treinta y cuatro
millones doscientos sesenta y nueve mil trescientos sesenta y ocho pesos
($1.034.269.368).
o
o  Asimismo, invocando la misma causal, el recurrente
señaló que el laudo censurado contenía errores aritméticos, ya que el Tribunal
de Arbitramento, para efectos de calcular el monto de la condena, tuvo como
utilidad proyectada por el contratista el 349.2975% y como costo real de la
obra contratada tan solo $414.873.532, lo cual resultaba “abiertamente
contrario a la realidad del contrato”. Adicionalmente, la Secretaría de
Educación de Bogotá manifestó que el panel de árbitros se equivocó al haber
condenado al pago de intereses respecto de una suma de dinero que había sido
previamente indexada.
o  En lo atinente a la causal 8ª, relativa a “haberse [sic]
recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o
haberse concedido más de lo pedido”, la parte recurrente sostuvo que el
Tribunal de Arbitramento obró por fuera del marco de su competencia al declarar
la nulidad absoluta parcial del negocio jurídico objeto de la controversia, ya
que, en su criterio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado de
manera reiterada y uniforme que a la justicia arbitral le está vedado
pronunciarse sobre la legalidad de los contratos estatales.
-
El
Consejo de Estado, mediante decisión del diecisiete (17) de marzo de dos mil
diez (2010), declaró inexistente el pacto arbitral contenido en la estipulación
vigésima cuarta del contrato y en consecuencia, declaró la inexistencia
jurídica del laudo del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009).
-
Expuso
esa Corporación que la cláusula compromisoria que presuntamente habilitaba a
los árbitros para dirimir dicha controversia, al no consignar “la decisión
clara, inequívoca y vinculante de someter las diferencias que surjan entre los
contratantes al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento” carecía de
objeto, y en consecuencia, faltaba uno de los elementos esenciales requeridos
por la ley sustancial para su surgimiento a la vida jurídica. El órgano máximo
de la jurisdicción contencioso administrativa explicó que la estipulación
contractual apenas  “se limitaba a prever que en el futuro, cuando se
presenten o configuren diferencias insalvables, las partes “acudirán de mutuo
acuerdo al arbitraje”, sin que en realidad existiera una manifestación de
voluntad inequívoca en el sentido de someter a un Tribunal de Arbitramento la
solución de las controversias que se presentaran en desarrollo de dicho
acuerdo. De esa forma, concluyó que la cláusula carecía de la eficacia
normativa para habilitar a los árbitros para conocer del presente litigio.
Conforme a lo expuesto, el accionante
asevera que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado desconoció su derecho fundamental al debido proceso,
porque incurrió en (i) un defecto orgánico, al haber declarado la
“inexistencia jurídica” de la cláusula compromisoria, sin que dicha
circunstancia hubiera sido alegada por la parte recurrente y estuviera
contemplada dentro de las causales legales de procedencia del recurso de
anulación y (ii) un defecto sustantivo, al haber efectuado una “interpretación
y aplicación contraevidente” de las normas sustanciales relativas a los
elementos esenciales del contrato de arbitraje, luego de concluir que la
estipulación contractual a la cual las partes dieron el nombre de “cláusula
compromisoria” carecía de “absoluta claridad, precisión o determinación
concreta y específica” respecto de los asuntos que serían sometidos a la
decisión del Tribunal de Arbitramento y en razón de ello, era inexistente.
En lo relativo al alegado defecto
orgánico, la entidad reclamante recordó que, conforme a la jurisprudencia
constitucional, la competencia del juez que conoce del recurso de anulación
establecido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “se encuentra
limitada y circunscrita exclusivamente a las causales invocadas por la parte
recurrente, motivo por el cual dicha revisión de los presupuestos formales del
laudo arbitral no se puede convertir, en manera alguna, en una segunda
instancia que examine integralmente la decisión de fondo que ha sido proferida
por el Tribunal de Arbitramento.”
La entidad accionante señaló que la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, al momento de presentar el recurso
de anulación contra el laudo del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez
(2010), se limitó a cuestionar dicho acto jurisdiccional respecto de algunos
errores in procedendo, pero nunca cuestionó la validez ni la existencia
del pacto que presuntamente habilitaba a los árbitros para dirimir dicha
controversia.
Asegura que la autoridad judicial
accionada, en virtud del principio dispositivo que gobierna al recurso de
anulación, tenía limitado el ámbito de su competencia a los reproches
endilgados por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, sin que pudiera
pronunciarse, en modo alguno, sobre sí la cláusula compromisoria reunía la
totalidad de los requisitos para su existencia jurídica.
Explicó que, aun cuando el Consejo de
Estado ha admitido el rompimiento del mencionado principio dispositivo en
algunas situaciones, específicamente “(i) cuando exista nulidad absoluta del
pacto arbitral por objeto o causa ilícita y (ii) en los casos de nulidad por
obtención de la prueba con violación al derecho fundamental al debido proceso”,
la declaratoria de inexistencia de la cláusula que se decretó oficiosamente en
la sentencia cuestionada por vía de tutela no se enmarca dentro de tales
excepciones.
En lo atinente al defecto sustantivo, la
entidad actora indicó que la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó una
“interpretación y aplicación indebida” de los artículos 118 y 119 del Decreto
1818 de 1998, que consagran la definición de cláusula compromisoria, al haberle
dado al concepto y elementos esenciales de dicha institución un alcance que no
corresponde con lo allí establecido. En efecto, la Unión Temporal
MAVIG-DEPROCON afirmó que la entidad accionada, al haber concluido que la
cláusula vigésima
cuarta del acuerdo fuente de la controversia, era inexistente por carecer de
objeto, por considerar que no contenía la decisión clara, inequívoca y vinculante
de someter las diferencias que surgieran entre los contratantes al juzgamiento
de un Tribunal de Arbitramento, desconoció “criterios hermenéuticos mínimos
y elementales” contenidos en la legislación civil. Específicamente, la
parte accionante aseveró que la Sección Tercera del Consejo de Estado ignoró
los principios de conservación del negocio jurídico (Art. 1618 C.C.), efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.) y prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.), al manifestar que la mencionada estipulación no reunía los elementos esenciales para tenerse como cláusula
compromisoria no obstante que, en su criterio, la intención textual y
circunstancial de sus suscriptores no dejaba duda alguna de que deseaban
someter dicha disputa a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
La Unión Temporal MAVIG-DEPROCON sostuvo,
contrario a lo decidido mediante fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil
diez (2010), que la cláusula vigésima cuarta del contrato sí tenía
perfectamente delimitadas en su texto las controversias que las partes
acordaron someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento y, en
consecuencia, sí tenía objeto, lo cual a su turno, indicaba que el pacto sí
reunía la totalidad de los elementos esenciales requeridos para surgir a la
vida jurídica.
En adición, la entidad accionante puso
de presente que la conducta de las partes permitía inferir, sin dubitación
alguna, que su real intención no era otra diferente a acudir al arbitraje para
dirimir de manera definitiva y vinculante las diferencias que se presentaran
alrededor del contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03. En efecto, la actora
comentó que la “comunicación S-158938” del ocho (8) de noviembre de dos mil
seis (2006) y la “reunión de conciliación” del dieciséis (16) de noviembre de
ese mismo año muestran contundentemente “el entendimiento de la cláusula
vigésima cuarta como una cláusula compromisoria.”
2. Contestación de la entidad accionada
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado dio respuesta a la solicitud de amparo de
la referencia, manifestando que aquella no comportaba una violación al derecho
fundamental al debido proceso de la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON, toda vez que
dicha providencia fue dictada “no solo con base en el material probatorio
allegado al proceso, sino también con estricto apego a la regulación normativa
de la cláusula compromisoria.”
3. Intervenciones de terceros
3.1
Secretarías de Educación y Gobierno Distrital de Bogotá
Vinculada oficiosamente por parte del juez de primera
instancia, las Secretarías de Educación y Gobierno Distrital de Bogotá
solicitaron que se declarara improcedente la solicitud de amparo de la
referencia, por considerar que el fallo de la Sección Tercera del Consejo de
Estado del diecisiete (17) de marzo de
dos mil diez (2010) constituye una “decisión motivada de conformidad con el
ordenamiento jurídico y según la valoración y consideración que efectuó el
aludido despacho”, la cual respeta cabalmente el derecho fundamental al
debido proceso de la entidad reclamante.
3.2. Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir
las controversias entre la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON y el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal de la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá
Vinculado oficiosamente en sede de revisión, el
Tribunal  de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON y el Fondo de
Desarrollo Local de San Cristóbal de la Secretaría de Educación Distrital de
Bogotá, a través de escrito presentado por Germán Alonso Gómez Burgos y Néstor
Osuna Patiño, se pronunció sobre los
hechos que motivaron la solicitud de tutela, manifestando que la decisión de
los árbitros de asumir competencia y decidir en derecho las controversias
surgidas con ocasión del contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03
estaba legítimamente amparada “en la propia habilitación, clara y expresa
que las partes hicieron para que un Tribunal de justicia, distinto a su juez
natural, decidiera de fondo un asunto de naturaleza contractual.”
En efecto, los miembros del Tribunal de Arbitramento
aseveraron que la estipulación contractual a la cual los contratantes dieron el
nombre de “cláusula compromisoria” manifestaba con claridad la voluntad
de las partes de solucionar sus diferencias a través del arbitramento, al
establecer en su texto que en el evento en que las partes no pudieran
solucionarlas a través de mecanismos de negociación directa “acudirán de
mutuo acuerdo al arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas
vigentes.”
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1. Sentencia de primera instancia
En
sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “rechazó
por improcedente” la solicitud de amparo de la referencia.
A juicio del a quo, la solicitud de amparo
promovida por la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON no cumplía con los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, ya que había sido promovida contra una decisión del Consejo de
Estado, órgano máximo de la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto,
para el fallador de instancia, la procedencia de la acción de tutela contra
actos jurisdiccionales está condicionada a que la decisión impugnada no haya
sido proferida por un órgano de cierre de las diferentes jurisdicciones que
integran la rama judicial del poder público, ya que de lo contrario, se
atentaría contra principios de orden constitucional como la cosa juzgada, la
seguridad jurídica y la independencia y autonomía judicial.
4.2. Impugnación del accionante
La entidad demandante, inconforme con la decisión del
Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitó la revocatoria de la sentencia
de primera instancia.
En sentir del actor, el juez de primer grado, aun
cuando citó abundante precedente jurisprudencial relacionado con la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, omitió realizar un
análisis de fondo respecto de la cuestión sometida a su consideración. La Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON manifestó que el a quo nunca expresó cuál de los
requisitos para la procedencia del amparo no se había cumplido, por lo cual
concluyó que era imposible establecer cuáles fueron las razones que motivaron
la determinación de declarar improcedente la solicitud de tutela de la
referencia.
4.3. Sentencia de segunda instancia
La Sala Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del dos (2) de
diciembre de dos mil diez (2010), confirmó en su totalidad la sentencia de
primer instancia, por considerar que la solicitud de amparo de la referencia no
pretendía otra cosa que “variar el sentido del fondo de la controversia
dirimida en la providencia judicial.” El ad quem precisó que las
meras discrepancias interpretativas entre el peticionario y la autoridad
judicial accionada no constituyen motivo suficiente para que el juez de tutela
aborde materias “adscritas legalmente al conocimiento de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo”, por lo cual la solicitud de amparo estaba
desde el inicio destinada a fracasar.
5. Pruebas
De los elementos probatorios obrantes en el
expediente, la Sala destaca los siguientes:
1.
Folios 18 a 38 del cuaderno de revisión, copia del fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010)
de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado del expediente 36.537.
2.
Folios 39 a 54 del cuaderno de revisión, copia del Acta Núm. 9 del Tribunal de Arbitramento conformado para
dirimir las controversias entre la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON y el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal de la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, del doce (12) de octubre de dos
mil siete (2007).
3.
Folios 54 a 127, copia del laudo arbitral del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009) del Tribunal
de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON y el Fondo de
Desarrollo Local de San Cristóbal de la Secretaría de Educación Distrital de
Bogotá.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar la
presente decisión de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2.1. La Unión Temporal MAVIG-DEPROCON
considera que el fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró la
inexistencia jurídica del laudo del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve
(2009), desconoció
su derecho fundamental al debido proceso, ya que incurrió en un (i) defecto
orgánico, por haberse pronunciado sobre la existencia de la cláusula
compromisoria contenida en el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03, sin que
aquello hubiera sido alegado por la parte recurrente y estuviera contemplado
dentro de las causales legales de procedencia del recurso de anulación y (ii) defecto
sustantivo, al haber
concluido que la aludida estipulación contractual carecía de objeto y en razón
de ello, no tenía la virtualidad para habilitar a los árbitros para resolver la
controversia.
En lo relativo al alegado defecto
orgánico, la entidad reclamante explicó que, en virtud del principio
dispositivo que gobierna el recurso de anulación, la competencia del juez que
conoce de él está ineludiblemente circunscrita a las causales legales
que hayan sido invocadas expresamente por la parte recurrente, sin que pueda
pronunciarse sobre cualquier otro asunto.
De esa manera, la entidad accionante
asevera que, en la medida que la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá
nunca cuestionó la validez ni la existencia de la cláusula compromisoria
contenida en la estipulación vigésima cuarta dentro del trámite del recurso de
anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado carecía absolutamente de
competencia para pronunciarse sobre tales materias y mucho menos, para tenerla
por inexistente.
En lo atinente al defecto
sustantivo, la peticionaria manifestó que la Sección Tercera del
Consejo de Estado realizó una interpretación manifiestamente equivocada de los
artículos 118 y 119 del Decreto 1818 de 1998, al haber considerado que la
expresión de la voluntad consignada en la estipulación vigésima cuarta del
contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03 carecía de la
eficacia suficiente para habilitar a los árbitros para dirimir la controversia.
La Unión Temporal MAVIG-DEPROCON señaló que la autoridad judicial accionada, al
haberse limitado a desentrañar la intención de los contratantes a partir del
texto del pacto, realizó una aplicación de la ley sustancial “desprovista de
cualquier mínimo de racionalidad jurídica”.
2.2. La entidad actora arguyó que la
cláusula compromisoria sí tenía objeto y por ende, sí reunía la totalidad de
los elementos esenciales requeridos para reputarse como existente, toda vez que
sí tenía perfectamente delimitadas las materias que las partes habían acordado
someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. En efecto,  la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON
indicó que el texto de la estipulación vigésima cuarta era lo suficientemente
claro en indicar que la materia arbitrable estaba constituida por las
controversias que se generaran con ocasión del contrato de obra
UEL-SED-04-131/00/03 y que, en todo caso, la conducta de las partes no dejaba duda
de que habían acordado acudir al arbitraje como mecanismo para dirimir las
diferencias que se presentaran alrededor de aquel. La parte actora comentó que
diversos elementos probatorios, tales como la “comunicación S-158938” del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006) y la “reunión de conciliación” del dieciséis
(16) de noviembre de ese mismo año, apuntaban a la existencia de una decisión
clara e inequívoca de someter las diferencias que entre ellas se presentaran a
la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
2.3. Acorde con las condiciones antedichas, la Corte
examinará si la decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado,
mediante la cual se declaró oficiosamente la “inexistencia jurídica” de la
cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03, incurrió en (i) un defecto orgánico, al
pronunciarse sobre dicha circunstancia, a pesar de que no está contemplada como
causal de procedencia del recurso de anulación y no fue objeto del debate
procesal y (ii) un defecto sustantivo, por haber manifestado que
el mencionado pacto carecía de objeto al
no contener la decisión clara e inequívoca de las partes de someterse a un
Tribunal de Arbitramento, y en esa medida, no había surgido a la vida
jurídica.
2.4. Para resolver los anteriores interrogantes, la
Corte reiterará su jurisprudencia respecto a (i) el pacto arbitral como
manifestación del principio de voluntariedad del arbitramento, (ii) los
requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, (iii) el defecto orgánico y (iv) el
defecto sustantivo. Posteriormente procederá al análisis del caso concreto.
3.  El pacto arbitral como manifestación del principio de voluntariedad
del arbitramento
El
arbitramento es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos en
virtud del cual las partes involucradas en una controversia de carácter
transigible acuerdan delegar su solución a particulares, quienes quedan
transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia y cuya
decisión es obligatoria, definitiva y tiene efectos de cosa juzgada.[1]
Esta
figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo
116 de la Carta Política, el cual establece que “los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley.”
La
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el arbitramento es un
mecanismo propicio para garantizar la efectividad de principios y valores
constitucionales como la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya
que favorece la participación activa de los particulares en la solución de sus
propios conflictos.[2]
De
la anterior definición, salta a la luz que la fuente de las funciones
jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado, sino un contrato o
acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, en virtud del cual desean
derogar – para el asunto particular – la jurisdicción estatal como sede para
dirimir la controversia.[3]
Así, esta Corporación ha señalado que el arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual
establece como requisito sine qua non para su procedencia, que las
partes hayan manifestado previa y libremente su intención de deferir a un grupo
de particulares la solución de sus diferencias.[4]
Para la Corte, la celebración de dicho
negocio supone no solamente la decisión de someter una determinada controversia
a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su
confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste
al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla
plenamente[5].
La
determinación de habilitar a los árbitros para poner fin a una determinada
disputa se materializa a través de un negocio jurídico de derecho privado
denominado pacto arbitral, el cual, según la normativa vigente, puede tomar las
formas de cláusula compromisoria o compromiso[6].
Aquel puede abarcar una controversia determinada o referirse de manera general
a todos los conflictos de naturaleza transigible que puedan surgir de una
relación jurídica.[7]
La cláusula
compromisoria es el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo
a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales
diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un
Tribunal Arbitral. Entretanto, el compromiso es un negocio jurídico por
medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado,
convienen resolverlo a través de un Tribunal de Arbitramento.[8]
A
pesar de que la voluntad en el pacto arbitral consiste simplemente en la
decisión clara e inequívoca de someter una determinada controversia a la
decisión de un grupo de árbitros, los artículos 116 y 117 del Decreto 1818 de
1998 exigen su carácter documental como solemnidad sustancial para que se
repute legalmente perfecto.
Asimismo, es pertinente resaltar que en materia de
contratación administrativa, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece la
posibilidad de que en los contratos estatales se incluyan cláusulas
compromisorias “a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.”
Una
consecuencia trascendental del principio de voluntariedad del arbitramento es
el carácter transitorio y limitado de las funciones jurisdiccionales conferidas
a los árbitros. En efecto, la competencia de los árbitros está estrictamente
limitada a la materia que las partes hayan acordado someter a decisión del
Tribunal de Arbitramento. De ese modo, una vez se resuelve la controversia, los
árbitros pierden sus facultades para impartir justicia, ya que desaparece la
razón de ser de su habilitación.[9]
Adicionalmente,
esta Corporación ha señalado que el pacto arbitral, en tanto negocio jurídico,
puede encontrarse viciado de nulidad cuando quiera que la voluntad de las
partes esté distorsionada o gravemente comprometida. No obstante, la
consecuencia derivada de tal circunstancia es aún más trascendental que aquella
originada en la nulidad de cualquier otro acto o declaración de voluntad. En
efecto, los vicios del consentimiento de los suscriptores de un pacto arbitral
no solo afectan la validez de dicho negocio jurídico, sino que comprometen
adicionalmente la legitimidad de cualquier decisión que los árbitros adopten en
virtud de él.[10]
Es por ello que para la jurisprudencia constitucional es indispensable que el
pacto arbitral resulte de la voluntad libre y autónoma de las partes de someter
sus diferencias a la decisión de particulares, y no de la imposición de la
parte más fuerte en la relación negocial.[11]En
adición, el pacto debe ser sumamente claro e inequívoco de la intención de los
contratantes de deferir sus conflictos a la decisión de la justicia arbitral.[12]
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
La
Corte Constitucional, partiendo de lo consagrado en el artículo 86 de la Carta
Política, el artículo 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(Pacto de San José) y el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ha desarrollado una uniforme y reiterada jurisprudencia
respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a
providencias judiciales.
En
efecto, este Tribunal ha señalado de vieja data que los funcionarios judiciales
son autoridades públicas en el lenguaje del artículo 86 Superior y en
consecuencia, pueden ser demandados mediante la acción de tutela cuando sus
decisiones desconozcan los derechos fundamentales de las personas. Así lo sostuvo
por primera vez en la sentencia C-543 de 1993, donde manifestó:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver
o  que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los
preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada
la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la
Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo
por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º
del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de
atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se
trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.”[13]
De
esta manera, aquellas hipótesis en donde las autoridades judiciales profieren determinaciones
carentes de cualquier mínimo de razonabilidad jurídica y son fruto de un actuar
caprichoso y arbitrario fueron denominadas en una primera etapa de la
jurisprudencia constitucional como “vías de hecho”.  A partir de lo anterior, la Corte categorizó los
distintos supuestos de hecho de tal fenómeno, agrupándolos en los denominados defectos
(i) sustantivo; (ii) probatorio o fáctico; (iii) orgánico y (iv) procedimental.[14]
Mucho
después, consciente de que no sólo las
decisiones abiertamente trasgresoras del ordenamiento jurídico podían llegar a
comprometer los derechos fundamentales de los asociados, la Corte redefinió y
precisó la terminología empleada para referirse a la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales.
Dicho cambio jurisprudencial ocurrió a través de las sentencias T-949 de 2003 y
C-590 de 2005, en donde se dijo:
“Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido
dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de
irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (arts. 1, 2,
13, 86, 228 y 230 C.P.).
En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de
la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”.
Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del
procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de
proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la
actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan
desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de
proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente
con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado.”[15]
En
aquella ocasión, la Corte denominó criterios generales de
procedibilidad aquellos requisitos de carácter procedimental relativos a las
condiciones de tiempo y modo en que se ejerce la acción de tutela, con el fin
de garantizar que no exista abuso en el uso de aquella, máxime si se tiene en
cuenta que los procesos judiciales cuentan – en principio – con mecanismos aptos
y suficientes para remediar cualquier vulneración al derecho al debido proceso.[16]
No obstante la naturaleza informal y sumaria de la tutela, esta Corporación ha
estimado necesario exigir estos requisitos toda vez “en estos casos la
acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate
procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse
ajustada a la Constitución.”[17] Los criterios
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales han sido descritos por la jurisprudencia de esta Corte de la
siguiente manera:
“(i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión
discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en
cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho
fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos
casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya
agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su
alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera
posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se
cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se
requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se
impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela.”[18]
Por
otro lado, los denominados criterios específicos o defectos
hacen alusión a los yerros del acto jurisdiccional censurado, los cuales deben
observarse de manera notoria y evidente en la decisión bajo examen y tener una
magnitud tal que vulneren los derechos fundamentales del peticionario.[19]
La Corte los ha descrito de la siguiente manera:
“i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental:
La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial
desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en
su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o
cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido.[20]
ii) Defecto fáctico:
Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o
estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el
sentido del fallo proferido.[21]
iii) Error inducido
o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al
funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad
inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de
la administración de justicia.[22]
iv) Decisión sin
motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento
argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el
caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene
fundamentos jurídicos o fácticos.[23]
v) Desconocimiento
del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta
de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
vi) Vulneración
directa de la Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el
contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza
interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de
inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y
cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto[24].”[25]
Así
las cosas, ante la concurrencia de la totalidad de las causales genéricas de
procedibilidad y la estructuración de cualquiera de los criterios específicos,
se configura una “actuación defectuosa” que hace procedente la acción de
tutela[26].
5.
Defecto orgánico como criterio específico de procedencia
De acuerdo a la
jurisprudencia constitucional, se está en presencia de un defecto orgánico
cuando la autoridad que dictó la providencia censurada carecía absolutamente
de competencia para conocer del asunto.[27]
El defecto orgánico es de naturaleza (i) funcional, cuando los jueces exceden
de manera manifiesta el ámbito de la competencias  conferidas por la
Constitución y la ley y (ii) temporal, cuando la autoridad judicial, si bien
gozaba de atribuciones suficientes para realizar determinada conducta, lo hace
por fuera de los espacios de tiempo establecidos  para ello. Así lo dijo esta
Corporación en la sentencia T-929 de 2008 al
señalar que:
“la extralimitación de la esfera de competencia
atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se
produce cuando “los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les
corresponde” y también cuando adelantan alguna actuación o emiten
pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se
surtan determinadas actuaciones.”
Así las cosas, el desconocimiento de los límites
temporales y funcionales de las competencias de los funcionarios judiciales
conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el
desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.
6.
Defecto sustantivo como criterio específico de procedencia
La
Constitución Política de 1991 contempla un complejo y extensivo reparto de
competencias a los diversos órganos de la rama judicial del poder público y les
reconoce un amplio margen de interpretación y aplicación del derecho a su
cargo. No obstante lo anterior, esta Corporación ha recordado que dicha
autonomía no es absoluta, ya que se encuentra limitada por el sometimiento de
los jueces al imperio del Estado de Derecho[28].
Así
las cosas, el defecto sustantivo como criterio específico de procedencia de la
acción de tutela pretende conjurar aquellos eventos en los cuales, bajo el
pretexto del ejercicio de la autonomía judicial, las autoridades accionadas
desconocen los derechos fundamentales de las personas en la aplicación o
interpretación de la normativa relevante para dirimir la controversia. Según la
jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, el defecto sustantivo
se configura cuando:
(i)
los jueces fundamentan su decisión
en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello
desconocen de manera directa un derecho fundamental;[29]
(ii)
la providencia judicial carece de
motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable;[30]
(iii)
la interpretación o aplicación que
se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance[31];
(iv)
la interpretación de la norma se
hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son
necesarias para efectuar una interpretación sistemática[32]
(v)
la norma aplicable al caso
concreto es desatendida y por ende inaplicada.[33]
Ahora bien, es pertinente enfatizar que, en materia de
interpretación jurídica, la mera divergencia de criterio con la decisión
judicial cuestionada no configura un defecto sustantivo.[34] En palabras de este Tribunal:
“las posibles
diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente,
no pueden ser calificadas como vías de hecho pues, en realidad -lo ha dicho
este Tribunal-, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no
implica por ella misma un desconocimiento grosero de la juridicidad, sino una
consecuencia humana del ejercicio del derecho.”[35]
En ese sentido, solo aquellas rupturas flagrantes,
ostensibles y graves de la normativa constitucional o legal aplicable resultan
en un yerro de esta naturaleza. Así las cosas, siempre y cuando se apliquen las
disposiciones pertinentes con un sentido mínimo de razonabilidad y coherencia,
el acto jurisdiccional bajo escrutinio permanecerá incólume.[36]
7. Análisis del caso concreto
7.1.
Causales genéricas de procedibilidad
7.1.1.
Relevancia constitucional de las cuestiones discutidas
La
entidad actora afirma que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el fallo
del diecisiete (17) de marzo del dos mil diez (2010), desconoció su derecho al
debido proceso, al haber declarado la inexistencia jurídica de la cláusula
compromisoria contenida en el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03, por
considerar que dicho pacto carecía de objeto, toda vez que no consignaba la
intención libre e inequívoca de sus suscriptores de someter sus diferencias a
la decisión de un Tribunal de Arbitramento, no obstante que, a juicio de la
reclamante, tal manifestación de la voluntad sí está claramente reflejada en la
mencionada estipulación y dicha circunstancia no fue alegada por la parte
recurrente, ni se encuentra contemplada dentro de las causales de procedencia
del recurso de anulación.
La
Sala considera que la presente disputa es de relevancia constitucional ya que,
además de versar sobre cuestiones de contenido patrimonial, involucra la posible
vulneración de los derechos al debido proceso, acceso efectivo a la
administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial dentro de un
proceso en el cual la entidad demandante afirma que las autoridades judiciales
accionadas incurrieron en desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios,
frente a los cuales agotó oportunamente todos los mecanismos judiciales para su
defensa.
7.1.2.
Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial
En
el asunto que se analiza se observa que el fallo proferido por la Sección
Tercera del Consejo de Estado es una decisión dictada por el órgano de cierre
de la jurisdicción contencioso administrativa.
Si
bien contra dicha providencia no es posible interponer recurso de apelación, la
Sala constata que, según lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, las sentencias ejecutoriadas por dicha jurisdicción son
susceptibles del recurso extraordinario de revisión.
De
acuerdo con el artículo 188 de la referida codificación, son causales de
revisión:
-
Haberse dictado la sentencia con
fundamento en documentos falsos o adulterados.
-
Haberse recobrado después de
dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales hubiera podido
proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso
por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
-
Aparecer, después de dictada la
sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho a reclamar.
-
No reunir la persona en cuyo favor
se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud
legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o
sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.
-
Haberse dictado sentencia penal
que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
-
Existir nulidad originada en la
sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de
apelación.
-
Haberse dictado la sentencia con
base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición.
-
Ser la sentencia contraria a otra
anterior que constituye cosa juzgada entre las partes del proceso en que
aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo
proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
Para
la Sala, ninguno de los supuestos de hecho que hacen procedente el recurso de
revisión se presentan en el caso bajo examen, toda vez que lo que la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON discute es la interpretación de las normas sustantivas
relevantes a la disputa y la competencia de la autoridad judicial para
pronunciarse sobre un asunto que no fue debatido por las partes durante el
trámite de dicho recurso. Como bien se observa, tales cuestiones no se enmarcan
dentro de ninguna de las causales de procedencia del recurso de anulación.
En
ese sentido, es necesario concluir que la entidad peticionaria no cuenta con
otros mecanismos diferentes a la acción de tutela para hacer valer las
referidas circunstancias. Por consiguiente, la Sala encuentra cumplido el
requisito del agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de
defensa judicial.
7.1.3.
Cumplimiento del requisito de la inmediatez.
La
Unión Temporal MAVIG-DEPROCON interpuso la acción de tutela de la referencia el
ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), es decir, aproximadamente cuatro (4)
meses después de emitido el fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez
(2010) que acusa de ser vulneratorio de sus derechos fundamentales. Para la
Sala, debido a la complejidad técnica del asunto, el término transcurrido se
considera razonable y proporcionado, y en esa medida, no afecta ni pone en
riesgo el principio de la seguridad jurídica. Así las cosas, la presente
solicitud de amparo cumple con el requisito de la inmediatez.
7.1.4.
No se trata de sentencia de tutela
La
presente acción de tutela no se dirige contra una providencia judicial de tal
naturaleza, sino contra el fallo proferido por la Sección Tercera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que desató el recurso de
anulación presentado contra el laudo arbitral del dieciséis (16) de febrero de
dos mil nueve (2009).
7.1.5.
Las irregularidades alegadas tienen incidencia directa y decisiva en la
providencia que se acusa de vulnerar los derechos fundamentales
El
actor señala que la autoridad judicial accionada incurrió en protuberantes
defectos orgánicos y sustantivos, al haber declarado la inexistencia jurídica
de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra UEL SED
04-131/00/03 bajo el argumento de que aquella carecía de objeto, aún a pesar de
que dicha circunstancia nunca fue alegada por ninguna de las partes a lo largo
del trámite arbitral y el recurso de anulación.
Agrega
que si el Consejo de Estado hubiera respetado el principio dispositivo que
gobierna dicho mecanismo de defensa, no hubiera tenido por qué pronunciarse
sobre la existencia de la cláusula compromisoria y así, no hubiera podido dejar
sin efectos el acto jurisdiccional proferido por el Tribunal de Arbitramento
que resultó favorable a sus intereses. Igualmente, asevera que si la autoridad
judicial accionada hubiera interpretado de manera adecuada las disposiciones
sustanciales relativas a la cláusula compromisoria (Artículos 111 y 112 del
Decreto 1818 de 1998) hubiera llegado a la conclusión de que aquella sí existía
y en consecuencia, el laudo arbitral dictado en virtud de ella sí había surgido
a la vida jurídica para resolver las controversias originadas entre las
partes.
Como
se advierte, los vicios reprochados tienen una relevancia medular en el sentido
de la decisión que se acusa, toda vez que concierne a las garantías propias del
debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.
7.2.
Examen del presunto defecto orgánico
7.2.1.
La Sala examinará si la autoridad judicial accionada incurrió, a la luz del
recuento jurisprudencial antes efectuado, en un defecto orgánico, al haber declarado la “inexistencia jurídica” de la
cláusula compromisoria que habilitó a los árbitros para proferir el laudo del
dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), sin que dicha circunstancia
hubiera sido alegada por la parte recurrente y estuviera contemplada como
causal de procedencia de dicho mecanismo de defensa.
La Unión Temporal MAVIG-DEPROCON aseguró
que, en razón a los principios de voluntariedad y estabilidad jurídica de los
laudos arbitrales, el recurso de anulación es un instrumento que pretende única
y exclusivamente conjurar los errores procedimentales en que hayan podido
incurrir los árbitros al proferir su decisión, sin que aquel pueda servir de
medio para revisar integralmente todos los asuntos de la controversia. Explicó
que el recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, el cual
circunscribe la competencia del juez a las causales legales que hayan
sido invocadas expresamente por la parte recurrente y lo imposibilita para
pronunciarse sobre cualquier otra circunstancia.
De esa forma, asegura que en la medida
que la existencia de la cláusula nunca fue materia de discusión entre las
partes durante el trámite del recurso de anulación, la Sección Tercera del
Consejo de Estado carecía absolutamente de competencia para declararla
inexistente.
7.2.2.
La jurisprudencia constitucional ha manifestado de forma uniforme y reiterada
que el arbitramento constituye una derogación específica, excepcional y
transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la expresa e
inequívoca voluntad de las partes.
La
naturaleza voluntaria del arbitraje implica no solamente que será un grupo de
árbitros – y no los jueces de la República -  los que tengan competencia para
conocer de la controversia, sino que le confiere a la decisión que ellos
adopten un carácter prima facie obligatorio, definitivo y que hace
tránsito a cosa juzgada.[37]
En efecto, un rasgo esencial del principio de voluntariedad del arbitramento es
que las partes de una disputa, por motivos de confianza y conveniencia,
entienden que la decisión arbitral – independientemente de su sentido – será la
más adecuada.[38]
En
razón de lo anterior, los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico para
controvertirlos no buscan cuestionar el fondo del laudo arbitral, sino que se
limitan estrictamente a conjurar errores in procedendo específicamente
definidos, excluyéndose así la posibilidad de efectuar una revisión in
integrum[39].
Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia SU-174 de 2007, donde reiteró el
carácter esencialmente dispositivo y restringido del recurso de anulación, al
manifestar que:
“En este orden, en el ámbito arbitral no existe un
recurso de apelación que permita acudir a la justicia estatal en segunda
instancia. El ejercicio del recurso de anulación no desencadena como tal una
segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus causales son restringidas, y
las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia
de lo que sucede con los jueces de apelación, cuya única restricción es la de
no violar la prohibición de reformatio in pejus. Por el contrario, los
jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente
invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el
legislador.” (Subrayado fuera de
texto)
No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha avalado diversas hipótesis en las
cuales el Consejo de Estado – juez competente para conocer del recurso de
anulación promovido contra laudos arbitrales en donde es parte una entidad
pública – se ha pronunciado ex officio respecto de circunstancias no
alegadas por la parte recurrente, ni contempladas legalmente como causales de
anulación. En tales oportunidades, esta Corporación ha manifestado que el
rompimiento del denominado principio dispositivo y del carácter taxativo del
recurso de anulación se justifica por la necesidad de respetar disposiciones de
carácter imperativo y el imperativo de salvaguardar el orden público. En
palabras de la Corte:
“La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, al conocer de los recursos de anulación
interpuestos contra laudos nacionales referentes a controversias derivadas de
contratos administrativos, ha señalado que si bien la nulidad absoluta del
pacto arbitral no fue incluida por el legislador como una de las causales de
anulación que puedan alegar los recurrentes contra este tipo de laudos (Art.
230 del Decreto 1818 de 1998), esto no obsta para que de oficio, el juez del
recurso (en este caso, la Sección Tercera) esté obligado a declarar la nulidad
del pacto arbitral, en el evento que constate la ocurrencia de cualquiera de
las causales de nulidad absoluta del mismo, y se cumpla con los requisitos
previstos en el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
referentes a que la causal de nulidad absoluta esté plenamente demostrada en el
proceso y que en éste hayan intervenido las partes contratantes o sus
causahabientes. (…)
De otro lado, respecto de la causal de anulación
relativa a “haberse proferido el laudo después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral o su prórroga” (Art. 163, num. 5 del Decreto
1818 de 1998), no prevista expresamente por el legislador frente a los laudos
nacionales referentes a controversias derivadas de contratos administrativos
(Art. 230, del Decreto 1818 de 1998), se debe señalar que existen providencias
de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, en las que ha interpretado que la circunstancia de hecho prevista en
la referida causal de anulación, implica que el Tribunal de Arbitramento actuó
sin competencia (Art. 167, num. 5 del Decreto 1818 de 1998). Por tal razón, la
Sección Tercera ha reconocido que dicha circunstancia de hecho puede ser
alegada mediante la causal referente a que el laudo recayó sobre puntos no
sujetos a la decisión de los árbitros (Art. 230, num. 4 del Decreto 1818 de
1998), dado que esta última causal de anulación ha sido interpretada por la
Sección Tercera en el sentido de que involucra tanto los asuntos que las partes
dispusieron no someter al conocimiento de los árbitros, como aquellos que la
ley previó excluir de su conocimiento (como serían en este caso, los asuntos
respecto de los cuales ya venció el término previsto para que se pronunciara el
Tribunal de Arbitramento).”[40]
En
adición, la Corte Constitucional ha considerado viable alegar la nulidad del
laudo arbitral por la obtención de la prueba con violación del debido proceso,
conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.[41]
Así
las cosas, la Sala observa que la competencia del juez que conoce del recurso
de anulación comprende las causales taxativamente establecidas en la
legislación vigente; así como también aquellas violaciones a disposiciones
legales de carácter imperativo como la nulidad absoluta del pacto arbitral y la
falta de competencia temporal de los árbitros. Asimismo, el juez de anulación
puede pronunciarse sobre circunstancias que impliquen violación de derechos
fundamentales, tales como la obtención de una prueba ilícita.
7.2.3.
Revisando las pruebas obrantes en el expediente, la Sala observa en primer
lugar que, en efecto, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá no
alegó como causal para solicitar la anulación del laudo la supuesta “inexistencia
jurídica” de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03.
Por
el contrario, se observa que la parte recurrente invocó las causales séptima y
octava, con fundamento en las siguientes razones:
-
“Contener la parte resolutiva
del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias siempre que se
hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento” (Causal
séptima del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998): Sobre el particular, señaló
que el laudo contenía disposiciones contradictorias en las resoluciones sexta y
séptima, ya que mientras que la primera de las determinaciones establecía que la
Secretaría de Educación no debía suma alguna por el rompimiento del equilibrio
económico y financiero del contrato; la segunda de ellas “inexplicablemente”
condenaba al pago de mil treinta y cuatro millones doscientos sesenta y nueve
mil trescientos sesenta y ocho pesos ($1.034.269.368).
-
En adición, manifestó que los árbitros,
con el fin de calcular el monto de la condena, tuvieron como utilidad
proyectada por el contratista el 349.2975% y como costo real de la obra
contratada tan solo $414.873.532, lo cual resultaba “abiertamente contrario
a la realidad del contrato”.  Adicionalmente, la Secretaría de Educación de
Bogotá manifestó que el panel de árbitros incurrió en un error aritmético al
haber condenado al pago de intereses respecto de una suma de dinero que había
sido previamente indexada.
-
-
“Haberse recaído el laudo sobre
puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo
pedido” (Causal octava del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998): Al
respecto, aseveró que los árbitros obraron por fuera del marco de sus
competencias al declarar la nulidad absoluta parcial del contrato, toda vez
que, en razón al carácter intransigible de los actos administrativos, los
Tribunales de Arbitramento no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los
contratos estatales.
Adicionalmente,
la Corte tampoco encuentra que la “inexistencia jurídica” de la cláusula
compromisoria se enmarque dentro de las hipótesis de “nulidad absoluta del
pacto arbitral”; “falta de competencia temporal del Tribunal de Arbitramento”
o “ilicitud de la prueba” que la jurisprudencia constitucional y
contencioso administrativa han reconocido como excepciones al principio
dispositivo que gobierna al recurso de anulación.
Sin
embargo, la Sala advierte que la inexistencia del pacto que el proveído
censurado declaró alude en realidad a una circunstancia relativa a la
habilitación del Tribunal de Arbitramento y que así, se constituye un
presupuesto indispensable para la legitimidad del trámite y del laudo arbitral.
En
efecto, no cabe duda que de constatarse que las partes involucradas en una
determinada controversia no han suscrito pacto arbitral para sustraer de la
justicia estatal sus conflictos de carácter transigible se podrían desconocer
no solamente disposiciones de orden imperativo – como las relativas a las
exigencias mínimas que la ley señala para el perfeccionamiento de los negocios
jurídicos – sino que también se quebrantarían principios de orden
constitucional como el del carácter voluntario del arbitramento. Ciertamente,
de no existir habilitación para que un grupo de particulares puedan resolver
una determinada controversia, el laudo arbitral carecería de toda fuerza
obligatoria y por ende, no podría producir efectos jurídicos.
En
efecto, la eventual falta de consentimiento de un pacto arbitral desconocería
el postulado básico contenido en el artículo 116 de la Carta Política según el
cual la autoridad del juez arbitral emana de la concurrencia de voluntades de
los contratantes tendiente a dirimir sus diferencias a través de dicho
mecanismo alternativo de solución de disputas. Para la Corte en estos casos –
al igual que como lo manifestó el Consejo de Estado en el fallo censurado – se
estaría ante un evento de inexistencia del pacto arbitral por falta de
consentimiento, el cual, de acuerdo a la legislación mercantil y a los
principios generales de derecho común, es uno de los elementos esenciales de
cualquier negocio jurídico (Arts. 1501 C.C. y 898 C.Co.).
Lo
mismo ocurriría en aquellos supuestos en los cuales si bien las partes acuerdan
someterse a la justicia arbitral, no determinan cuáles serán las controversias
que desean que sean resueltas mediante tal vía. Allí se estaría ante una
hipótesis de inexistencia por falta de objeto, ya que se desconocería cual fue
la materia sometida a decisión de un Tribunal de Arbitramento.
A
idéntica conclusión se llegaría en aquellos eventos en los cuales el pacto
arbitral no se encuentre contenido en un documento, tal y como los artículos
118 y 119 del Decreto 1818 de 1998 así lo exigen. En tal caso, la estipulación
contractual sería inexistente por faltar a las solemnidades ab sustantiam
actus que la normativa vigente impone como requisito para su
perfeccionamiento.
Así
las cosas, no cabe duda que cuestiones tales como la existencia de
consentimiento, objeto o solemnidades sustanciales son asuntos respecto de los
cuales el juez de anulación debe involucrarse incluso oficiosamente, toda vez
que la verificación de tales requisitos no pretende otra cosa que asegurar el
respeto, no solamente de las normas imperativas sustanciales que regulan al
pacto arbitral como negocio jurídico, sino también los principios
constitucionales que rigen al arbitramento.
7.2.4.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra que el Consejo de Estado haya
incurrido en un defecto orgánico al haber considerado que era competente para
pronunciarse sobre la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el
contrato objeto de la controversia. La verificación de dicha circunstancia, a
pesar de no estar contemplada expresamente como causal de procedencia del
recurso de anulación, está ineludiblemente ligada a la habilitación que las
partes han hecho a los árbitros para dirimir sus conflictos de carácter
transigible, es decir, a la facultad excepcional que tienen aquellos para
proferir el laudo arbitral.
7.3.
Examen del presunto defecto sustantivo
7.3.1. La Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON acusa a la Sección Tercera del Consejo de Estado de
haber incurrido en un defecto sustantivo, por haber realizado una
interpretación “manifiestamente defectuosa” de los artículos 117 y 118
del Decreto 1818 de 1998 que definen el pacto arbitral y la cláusula
compromisoria,  al concluir que la estipulación vigésima cuarta del contrato
objeto de debate era inexistente, toda vez que no contenía “una decisión
clara, inequívoca y vinculante de someter las diferencias que surjan entre los
contratantes al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento”.
La entidad peticionaria señaló que,
conforme a la normativa vigente, la declaración de voluntad contenida en la
referida estipulación sí plasmaba de manera clara y contundente la intención de
sus suscriptores de deferir sus diferencias a la justicia arbitral y, en
consecuencia, sí había nacido a la vida jurídica para habilitar a los árbitros
con el fin de dictar el laudo arbitral del dieciséis (16) de febrero de dos mil
nueve (2009). En sentir de la parte actora,  el texto de la cláusula vigésima
cuarta no dejaba dudas respecto no solo de la decisión de acudir a dicho
mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino también de la indicación
de la materia arbitrable, la cual asegura estaba constituida por las
controversias que se generaran con ocasión del contrato de obra referido.
Adicionalmente, sostuvo que la autoridad
judicial demandada ignoró los principios de conservación del negocio jurídico
(Art. 1618 C.C.), efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.) y prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) para efectos de interpretar el mencionado pacto, al considerar que la cláusula carecía de consentimiento, no
obstante que la intención textual y circunstancial de las partes era clara e
inequívoca en señalar que deseaban someterse a la decisión de un Tribunal de
Arbitramento.
La parte actora aseguró que, además de
la claridad literal de la cláusula, diversos elementos probatorios como la
“comunicación S-158938” del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006) y la
“reunión de conciliación” del dieciséis (16) de noviembre de ese mismo año,
apuntaban a la existencia de una decisión inequívoca de someter las diferencias
que entre ellas se presentaran a la decisión de la justicia arbitral.
7.3.2. Como se recordó en
apartes anteriores de esta providencia, la Corte Constitucional ha señalado
reiteradamente que la configuración de un defecto sustantivo fundado en la
interpretación indebida de una norma es excepcional, en la medida en que se
requiere demostrar de manera fehaciente e incontrovertible que la
decisión judicial reprochada, en razón de tal circunstancia, se torna contraria
al orden jurídico.[42]
Así lo sostuvo
enfáticamente esta Corporación en la sentencia T-757 de 2009, al manifestar:
“En materia de
interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de
hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la
actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de
que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades
judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a
quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la
compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad,
de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar
dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio
democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la
adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho.”[43]
En ese sentido, para este Tribunal no cabe duda que “un
juez de la República no viola el derecho al debido proceso de una persona
cuando, prima facie, su lectura de las normas jurídicas
aplicables, o no aplicables, se encuentra dentro del margen de interpretación
razonable.”[44]
7.3.3. Ahora bien, la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
efectuó el siguiente análisis para concluir que la estipulación vigésima cuarta
del contrato objeto del litigio era inexistente y, en consecuencia, carecía de
la eficacia jurídica necesaria para habilitar a los árbitros para dictar el
laudo arbitral del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009):
(i) La estipulación contractual
objeto de la controversia señalaba que:
“Las
diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de
aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e
interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y
liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los
mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como
arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción y si tales
diferencias tienen carácter insalvable, acudirán de mutuo acuerdo al
arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas vigentes.”
(Resaltado fuera de texto)
(ii) La cláusula establecía que
las partes acudirían a los “mecanismos de solución ágil de conflictos
previstos en la ley” para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del
contrato. No obstante, su texto no señalaba concreta y específicamente cuál de
ellos sería el aplicable. En igual sentido, el pacto arbitral tampoco definía
las condiciones de tiempo, modo y lugar para que operaran dichos mecanismos. En
razón de las anteriores deficiencias, la referida estipulación era tan solo una
“mera enunciación de opciones”, que no resultaba vinculante para
los contratantes. En palabras del Consejo de Estado:
“Si llegan a surgir, en el
futuro, diferencias entre las partes con ocasión de la celebración, el
cumplimiento o la liquidación del contrato, para dirimirlos las partes podrán
acudir a la utilización – genérica, imprecisa, vaga, abstracta – de los
mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como los
que a título meramente enunciativo o de ejemplo se indican a continuación:
arreglo directo, amigable composición, conciliación o la transacción, sin que
haya claridad, precisión o determinación concreta y específica acerca de cuál
de esos mecanismos será el aplicable y menos se definen condiciones de tiempo,
modo o lugar para que opere una de esas varias alternativas, cuestión que
reduce la estipulación a una mera enunciación de opciones sin que el acuerdo
pueda ser exigible coactivamente, lo cual lo torna en un acuerdo que no resulta
vinculante para los contratantes.”[45]
(iii) Adicionalmente, el pacto
preveía que si las diferencias entre las partes tenían un carácter “insalvable”,
aquellas acudirían “de mutuo acuerdo al arbitramento”. Sin embargo, la
cláusula no señalaba qué debía entenderse por diferencia “insalvable”,
por lo cual no era posible establecer cuándo era viable someterse a la decisión
de un Tribunal de Arbitramento. La referida estipulación supeditaba también el
acceso a la justicia arbitral a “un mutuo acuerdo”, que debía
necesariamente expresarse en el momento en que surgieran las discrepancias
insalvables. En consecuencia, en sentir del Consejo de Estado, el aludido pacto
era apenas “un enunciado de propósitos comunes para hipótesis fácticas
venideras”, que carecía de total exigibilidad. Dijo al respecto:
“La otra parte de esa misma
cláusula prevé que si tales diferencias eventuales llegaren, además, a tener el
carácter de insalvables – cuestión que no es fácil desentrañar si dependerá del
hecho de que no hubieren podido dirimirse o resolverse mediante la puesta en
marcha de uno o varios de los mencionados “mecanismos” de solución ágil de
conflictos previstos en la ley o si podrán tener ese carácter de manera
autónoma o independiente – las partes prevén que sólo en ese momento, cuando
surjan esas discrepancias insalvables, “acudirán de mutuo acuerdo al
arbitramento de conformidad con lo establecido en normas vigentes”,  lo cual
evidencia entonces que sólo en ese evento futuro procederán a pactar, convenir
o celebrar el correspondiente pacto arbitral, cuestión que impide la
exigibilidad de la cláusula y le elimina la generación de efectos vinculantes, para
reducirla, por tanto, a un enunciado de propósitos comunes para hipótesis
fácticas venideras.”[46]
(Resaltado fuera de texto)
(iv) Así las cosas, debido a la
necesidad de que las partes manifestaran su consentimiento cuando surgieran las
aludidas diferencias de carácter “insalvable” y a la absoluta falta de
precisión de los términos bajo los cuales operaría la habilitación arbitral, la
cláusula vigésima cuarta del contrato era inexistente por carecer de objeto, ya
que no plasmaba la decisión clara, inequívoca y vinculante de someterse a la
decisión de un Tribunal de Arbitramento.
7.3.4. Para la Sala, las
anteriores conclusiones constituyen un defecto sustantivo que hace procedente
la acción de tutela en el presente caso, toda vez que están fundamentadas en un
entendimiento manifiestamente equivocado de las disposiciones sustanciales aplicables,
negando injustificadamente el derecho fundamental al acceso a la justicia de
las partes, por las razones que pasarán a explicarse:
(i)
El Consejo de Estado declaró la inexistencia de la cláusula
compromisoria al verificar la ausencia de elementos diferentes a los que el
artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 exige para tal efecto.
La inexistencia es una sanción
de los negocios jurídicos introducida por el Código de Comercio en el inciso
2do del artículo 898. De acuerdo con dicha normativa, habrá lugar a decretar la
inexistencia de un negocio jurídico única y exclusivamente cuando (i) aquel
carezca de las solemnidades ab sustantiam actus que la ley exige para su
perfeccionamiento; (ii) no haya objeto, consentimiento o causa; o (iii) el
acuerdo bajo examen falte a cualquiera de los elementos esenciales específicos
del correspondiente acto o contrato.[47]
Por su parte, a partir del
texto de los artículos 117 y 118 del Decreto 1818 de 1998, puede sostenerse que
el objeto del contrato de arbitraje consiste en someter un litigio de carácter
transigible – presente o futuro – a la decisión de un Tribunal Arbitral. Asimismo,
las aludidas disposiciones establecen que el pacto arbitral es un negocio
jurídico de naturaleza solemne, ya que deberá estar “contenido en un
contrato o documento anexo”.[48]
Así las cosas, un pacto
arbitral se reputará legalmente perfecto y tendrá la virtualidad para habilitar
a un grupo de árbitros para definir con autoridad de cosa juzgada una disputa
específica cuando: (i) las partes expresen su intención de acudir al arbitraje
para solucionar una determinada controversia y (ii) dicho acuerdo esté plasmado
en un documento.[49]
Si bien los contratantes, en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad privada, están plenamente facultados para determinar con total
precisión los términos y condiciones en virtud de los cuales operará la
habilitación de los árbitros, la ley sustancial no los exige como requisitos de
la existencia del contrato de arbitraje.[50]
En realidad, ante la falta de pacto de las partes sobre las circunstancias de
ejecución del negocio jurídico arbitral, la disposiciones contenidas en el
Decreto 1818 de 1998, por vía supletiva, llenarán tales vacíos.[51]
El Consejo de Estado distorsionó
insalvablemente la intención de las partes de acudir al arbitraje, cuando
sostuvo que ello era consecuencia de la falta de “claridad, precisión o
determinación concreta y específica” acerca de cuál de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos debía aplicarse, y de la total ausencia
de “condiciones de tiempo, modo o lugar para que opere una de esas varias
alternativas”. Entendió equivocadamente como elementos esentialli
negotii del contrato requisitos que ni la legislación vigente ni la
jurisprudencia han impuesto, incurriendo en un defecto sustantivo por
interpretación manifiestamente irrazonable de las disposiciones normativas
aplicables.
En efecto, si bien la
estipulación objeto de debate enunciaba no sólo al arbitramento, sino también a
otros mecanismos alternativos de solución de conflictos como instrumentos para
dirimir las divergencias que surgieran a raíz del contrato, la falta de
definición del orden en el cual debían emplearse, o el momento en que debían
operar pueden entenderse como circunstancias que impidieran entender que los
contratantes deseaban, con toda certeza, solucionar sus disputas a través de
ellos. En realidad, lo que en esencia indicaba dicho pacto era la obligación de
realizar un acercamiento directo antes de acudir a un tercero para dirimir la
controversia.
En consecuencia, la Sala debe
concluir que el Consejo de Estado, al exigir absoluta precisión y claridad
sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debía operar la
habilitación de los árbitros como requisito para la existencia de la cláusula
compromisoria, incurrió en un defecto sustantivo, ya que, conforme a la
normativa vigente, basta que el pacto arbitral contenga la intención de acudir
al arbitraje para solucionar una determinada controversia.
Dicho yerro interpretativo se
tradujo en la vulneración insalvable del derecho fundamental al acceso a la
justicia de la entidad reclamante, toda vez que, en razón a la declaración de
inexistencia de la cláusula compromisoria, se dejó sin efectos el laudo
arbitral que había zanjado las controversias relativas al contrato objeto de la
disputa.
(ii)
El Consejo de Estado desconoció arbitraria e
injustificadamente los principios de interpretación de los negocios jurídicos al
examinar la cláusula compromisoria.
El pacto arbitral, en tanto
negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de
los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil.[52]
En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la
vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la
interpretación de los contratos, como los principios de conservación del
negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.).[53]
En materia arbitral la doctrina especializada ha señalado que la aplicación de
los anteriores principios de hermenéutica exige del juez:
“la separación de lo
defectuoso y de lo inválido atendiendo el denominado “efecto útil” del convenio
arbitral. Por eso el juez debe distinguir con precisión entre una cláusula
oscura que no suponga ningún obstáculo para realización del arbitraje de
aquella otra que sí lo suponga, por ejemplo, en las hipótesis que hemos
formulado, cuando no pueda identificarse con claridad del organismo arbitral al
que las partes pretenden someterse. Se entiende, en tal sentido, que después de
que las partes hayan incluido una cláusula compromisoria en el contrato, el
juez debe presumir que su intención es establecer un futuro mecanismo de solución
de controversia basado en el arbitraje. Esto es, el juez debe dejar constancia
de la voluntad real de las partes de recurrir al arbitraje y solo ha de llegar
a una conclusión contraria si esta voluntad no está suficientemente acreditada
por circunstancias de índole objetivo. No se trata de que el juez tenga la
obligación de modificar el sentido literal de las cláusulas compromisorias,
sino que debe reconstruir, si así lo considera oportuno, la voluntad
deficientemente expresada por las partes de someterse al arbitraje y prescindir
de una simple lectura plenamente formal de la cláusula controvertida. Mas
tampoco ha de extralimitarse en su función y llegar a una revisión de la
cláusula, lo cual denota que deberá moverse, en muchas ocasiones, en un difícil
equilibrio, pues si la imposibilidad de revisión de la cláusula se encuentra en
un extremo de la balanza en el otro se halla una eventual déni de justice.”[54]
En consecuencia, a menos de que
no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse
al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto
arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de
precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería
indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera
pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución
de controversias.[55]
En ese sentido la Corte
Constitucional observa que el Consejo de Estado, al razonar que la expresión “acudirán
de mutuo acuerdo al arbitramento” suponía que era indispensable que las
partes expresaran posteriormente su aquiescencia de someterse a la decisión de
someterse a un Tribunal Arbitral una vez las diferencias de carácter “insalvable”
se presentaran, privó de un “efecto útil” a la cláusula vigésimo cuarta
del contrato objeto del litigio. La intención de los contratantes al consignar
dicho pacto no se limitaba a reproducir una prerrogativa constitucional y legal
que cualquier persona cuenta para resolver sus conflictos de carácter
transigible – como lo es acudir a los métodos alternativos de solución de
conflictos – sino que en realidad aludía al deseo claro e inequívoco de dirimir
las diferencias que se presentaran en la celebración y ejecución del contrato a
través del arbitramento. Sostener que la referida cláusula exigía que las
partes prestaran nuevamente su consentimiento para acudir al arbitraje la
reduce a la inutilidad, lo cual pugna flagrantemente con la intención de las
partes de dejar de antemano, en forma expresa y por escrito, la posibilidad de
someterse a un tribunal de tal naturaleza.
(iii)
El Consejo de Estado
inadvirtió injustificadamente que la voluntad clara e inequívoca de las partes
de someterse a un Tribunal de Arbitramento también estaba contenida en diversas
pruebas documentales oportunamente incorporadas al expediente.
Aun
admitiendo, en gracia de discusión, que las deficiencias de redacción y
precisión de la cláusula compromisoria fueran de tal magnitud que la harían
jurídicamente inexistente, la Sala advierte diversos documentos que daban cuenta
de la voluntad clara e inequívoca de los contratantes de acudir a un Tribunal
de Arbitramento. Dichos elementos de convicción llenaban entonces el –supuesto-
vacío que el Consejo de Estado encontró, cuando sostuvo que lo que las partes
pretendieron fue reiterar la necesidad de expresar la voluntad de someterse al
arbitraje una vez se presentaran las diferencias insalvables.
En
efecto, la prueba denominada “comunicación S-158938”, del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006), y “el acta de la reunión de conciliación”,
del dieciséis (16) de noviembre de ese mismo año, muestran que las partes
siempre tuvieron la intención de acudir a un Tribunal de Arbitramento para
solucionar sus divergencias de carácter transigible.
La
primera de las pruebas consiste en una respuesta que la Secretaría de Educación
de la Alcaldía Mayor de Bogotá le dio a una petición elevada por la Unión
Temporal MAVIG-DEPROCON, relativa a una reclamación por una presunta ruptura
del equilibrio económico y financiero del contrato. Luego de desestimar la gran
mayoría de las solicitudes, la Secretaría de Educación – parte convocada en el
Tribunal de Arbitramento – señaló lo siguiente:
“Podría tenerse en cuenta algún reconocimiento
lógico, presentado y avalado por la interventoría de gastos administrativos en
que incurrió el Contratista: De lo contrario dejaremos para que un Tribunal de
Arbitramento justo determine con mayor certeza, los valores reales a reconocer.”[56]
En
igual sentido, el acta de conciliación anteriormente reseñada consigna la
voluntad de la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON de someterse a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento, al establecer que:
“El contratista opina que debido a que no hay un
acuerdo económico entre las partes, considera que se debe proceder al Tribunal
de Arbitramento.”[57]
De
idéntica forma, no puede dejar de mencionarse que, conforme a las actas del
trámite arbitral, las partes designaron y ratificaron, de común acuerdo, las
personas que integrarían el Tribunal de Arbitramento, en una clara muestra de
su intención de poner punto final a sus controversias de carácter transigible a
través de dicho mecanismo.[58]
Asimismo,
aun cuando la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá censuró la
competencia del Tribunal de Arbitramento por considerar que era necesario que
las partes acudieran a él “de común acuerdo”, los árbitros, fundamentados en el
cruce de comunicaciones anteriormente referido y en la designación y
ratificación del panel arbitral, desestimaron categóricamente tal argumento.[59] Debe resaltarse, además, que la
entidad contratante nunca volvió a cuestionar la habilitación de los árbitros
en ninguna otra instancia, a tal punto que ni siquiera formuló un cargo
relativo a dicha circunstancia en sede del recurso de anulación.
No
es necesario realizar mayores esfuerzos para comprender que, en virtud de todas
las anteriores circunstancias, las partes tenían la intención clara e
inequívoca de dejarle a un Tribunal Arbitral la decisión con autoridad de cosa
juzgada de las diferencias que tuvieran en relación con el contrato objeto de
debate. Tales expresiones de voluntad, como bien se observa, están contenidas
en pruebas escritas, con lo cual se satisface la solemnidad exigida por los
artículos 117  y 119 del Decreto 1818 de estar plasmado en un documento.
Así
las cosas, además de existir una cláusula compromisoria que, a pesar de sus deficiencias
de redacción, cumplía con la totalidad de los requisitos legales para su
existencia jurídica, puede decirse que existió un compromiso, a través del cual
las partes decidieron libre y voluntariamente resolver sus diferencias mediante
la justicia arbitral.
En
este orden de ideas era absolutamente claro que los contratantes eligieron al
arbitramento como mecanismo para poner punto final a las divergencias surgidas
con ocasión de la celebración y ejecución del contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03.
Por ello, cuando el Consejo de Estado concluyó justamente lo contrario,
incurrió en un defecto sustantivo por interpretación manifiestamente
irrazonable de las normas relativas a los requisitos de existencia del pacto
arbitral y, por consecuencia, desconoció injustificadamente el derecho al
acceso a la justicia de la parte reclamante.
Ha
de anotarse que el presente yerro apreciativo es evidente y tiene una magnitud
considerable para el sentido de la decisión reprochada, ya que con fundamento
en él se tomó la determinación de dejar sin efectos el laudo arbitral del
dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009). Además, la declaratoria
injustificada de inexistencia del pacto arbitral vulneró el derecho de acceso a
la justicia de la parte actora, toda vez que en razón de la presunta
inexistencia del laudo las diferencias de carácter transigible entre las partes
contrato quedaron sin solución alguna.
8.
Conclusión
El análisis precedente permite concluir que el fallo dictado
por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, al decidir el recurso de anulación contra el laudo arbitral que
resolvió las controversias surgidas entre la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, no configuró un defecto orgánico.
Sin embargo, dicho fallo sí incurrió en un defecto
sustantivo al haber declarado que la estipulación vigésima cuarta del
contrato era inexistente por carecer de objeto, en detrimento de los derechos
al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia.
En efecto, a pesar de las –eventuales- deficiencias de
redacción y precisión de la cláusula, lo cierto es que a la luz de principios
de hermenéutica contractual y de la conducta desplegada por las partes, se
contaba con los elementos de juicio suficientes para acreditar, en grado de
certeza, la voluntad libre e inequívoca de las partes de someterse a la
decisión de un Tribunal de Arbitramento, de manera que la cláusula sí cumplía
los requisitos para nacer a la vida jurídica y tener plenos efectos, como
finalmente ocurrió.
En estas condiciones, la Corte revocará la sentencia
de segunda instancia que, confirmando el fallo de primer grado, declaró
improcedente la solicitud de amparo.
9.
De las medidas de protección que deben adoptarse
9.1.
Esta Corporación, al haber verificado que
la mencionada providencia es contentiva de un defecto sustantivo por
interpretación manifiestamente irrazonable de las disposiciones jurídicas
pertinentes, debe adoptar, por mandato constitucional, la medida más idónea y
efectiva para asegurar la protección de los derechos fundamentales aquí
vulnerados.
En
principio debería ordenarse a la autoridad judicial demandada que profiriera un nuevo fallo. No obstante, la Sala advierte
que en el presente caso la única alternativa realmente idónea para alcanzar la
protección efectiva de los derechos fundamentales consiste en resolver la
controversia planteada con el recurso de anulación. En efecto, constata que se
dan las mismas circunstancias excepcionales que motivaron a la Sala Plena de
esta Corporación, en la sentencia SU-917 de 2010, a tomar una determinación similar.
Para
la Sala, al igual que en la decisión anteriormente citada, es necesario proferir
un fallo que ponga fin a la controversia. Ello se explica por varias razones:
(i) existen antecedentes que demuestran la negativa del Consejo de Estado para atender
lo dispuesto por la Corte Constitucional cuando se trata de tutela contra providencias
emanadas de esa Corporación, “lo que hace necesario explorar nuevas
alternativas para proteger sin más traumatismos los derechos fundamentales de
los ciudadanos”; (ii)  es la forma más efectiva de garantizar la protección
oportuna de los derechos fundamentales prevista en el artículo 86 de la
Constitución, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en estos excepcionales casos; (iii) se hace en cumplimiento de las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente al
cumplimiento de sentencias de tutela; y (iv)  es la decisión menos lesiva para
la responsabilidad del Estado Colombiano y más garantista para quienes han
visto afectados sus derechos.[60]
9.2.
Así las cosas, la Corte procederá al estudio de los cargos formulados por la Secretaría
de Educación Distrital al proponer el recurso de anulación, ya que es
justamente aquello lo que el Consejo de Estado debería decidir, una vez
definido que la cláusula compromisoria sí existía y que, por ende, los árbitros
sí estaban habilitados para proferir el laudo del trece (13) de febrero de dos
mil nueve (2009).
9.2.1.-
Cargos fundados en la configuración de la causal contenida en el numeral 7
del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (Numeral 7 del artículo 163 del Decreto
1818 de 1998)
·
Primer cargo
La
Secretaría de Educación de Bogotá adujo que el laudo arbitral contenía
disposiciones contradictorias en las resoluciones sexta y séptima. Al respecto
alegó que mientras que la primera de las determinaciones citadas establecía que
la entidad contratante no adeudaba valor alguno al contratista por concepto del
rompimiento del equilibrio económico del contrato – por no haberlo ejecutado –,
la segunda de ellas, en abierta contradicción con lo anterior, condenaba al
pago de mil treinta y cuatro millones doscientos sesenta y nueve mil
trescientos sesenta y ocho pesos ($1.034.269.368).
Al
darse traslado del recurso de anulación a la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON,
ésta descartó la configuración del aludido yerro por considerar que mientras
que la resolución sexta aludía a la exoneración por obra ejecutada, “toda
vez que por culpa de la administración no se pudo ejecutar nada de la obra”,
el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo estaba relacionado con
la indemnización de perjuicios procedente de “la mala planeación del
contrato por parte de las entidades estatales.”[61]
De
conformidad con el numeral 7º artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, es requisito
indispensable para alegar la existencia de errores aritméticos o disposiciones
contradictorias que la parte afectada los haya planteado oportunamente ante el
Tribunal de Arbitramento.
Sin
embargo, observando las pruebas obrantes en el expediente y haciendo propia la
posición del Ministerio Público en tal sentido, la Sala encuentra que la
Secretaría de Educación no solicitó ante los árbitros la aclaración y
corrección del laudo, lo cual era el instrumento procesal idóneo dentro de
dicho juicio para conjurar dicha circunstancia.[62]
Adicionalmente,
la Sala no encuentra que las resoluciones sexta y séptima del laudo arbitral
sean contradictorias y puedan configurar la causal 7ª de anulación, toda vez
que aluden cuestiones jurídicas plenamente diferenciables. En efecto, mientras
que la primera estaba relacionada con la liquidación parcial del contrato como
consecuencia necesaria de su nulidad absoluta parcial, lo dispuesto en la
resolución séptima hacía referencia a la indemnización del daño sufrido por la
Unión Temporal MAVIG-DEPROCON con ocasión de “las actuaciones, omisiones y
abstenciones imputables a la entidad contratante que conllevaron a una mayor
permanencia en la ejecución del contrato.”[63]
Por consiguiente, el cargo no prospera.
·      Segundo cargo
La
Secretaría de Educación también sostuvo que el laudo era contradictorio en sus
resoluciones tercera y sexta, porque mientras una declaraba el rompimiento del
equilibrio económico y financiero del contrato, la otra ordenaba la liquidación
parcial del contrato y establecía que no había obligaciones a cargo de la
entidad contratante.
A
su turno, la Unión Temporal expresó que las resoluciones sexta y tercera se
referían a situaciones diferentes y por ende no eran contradictorias. Explicó
que la declaración del rompimiento del equilibrio económico del contrato estaba
relacionada con aquella parte del negocio jurídico que sí se ejecutó pero no se
anuló, ni liquidó; mientras que la liquidación del contrato hacía alusión a la porción
del convenio que sí se había terminado mediante declaración judicial.
Tal
como sucedió con el primer cargo, la Sala observa que la parte recurrente no
cumplió con la exigencia de alegar dicha circunstancia directamente ante el
Tribunal de Arbitramento.
Y
a pesar de que ello sería suficiente para descartar la configuración del cargo
endilgado, la Corte encuentra, además, que los referidos numerales de la parte
resolutiva no son contradictorios toda vez que aluden a circunstancias
debatidas independientes. Si bien el numeral sexto señala que la Secretaría de
Educación no debe suma alguna por concepto de liquidación parcial del contrato,
ello no quiere decir que no pueda ocurrir lo contrario respecto de otros actos
u omisiones generadores de responsabilidad patrimonial, tales como el
rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. Es justamente
aquello lo que ocurre en el presente caso, ya que el numeral tercero alude a la
obligación de la entidad contratante de indemnizar al contratista por el cambio
injustificado e imprevisto de las condiciones económicas de ejecución del
referido negocio jurídico.
En
consecuencia, al encontrarse que las referidas resoluciones no pugnan unas con
otras, se descarta la configuración del presente cargo.
·      Tercer cargo
A
juicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, el Tribunal de Arbitramento
incurrió en un error aritmético al haber tenido en cuenta, para
efectos de calcular el monto de la condena, una utilidad proyectada por el
contratista el 349.2975%, y como costo real de la obra contratada tan solo
$414.873.532, lo cual resultaba “abiertamente contrario a la realidad del
contrato”.  Adicionalmente, manifestó que el panel de árbitros se equivocó
al haber condenado al pago de intereses respecto de una suma de dinero que había sido previamente
indexada.
La
Unión Temporal, en respuesta a dicho cargo, sostuvo que tal reproche no podía
ser alegado en virtud de la referida causal, toda vez que aquella está
circunscrita para aquellas equivocaciones en la aplicación de operaciones
aritméticas y no para cuestionar diferencias conceptuales.
Sobre el particular la Corte encuentra que, como lo ha
sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la
causal fundada en la existencia de errores aritméticos pretende conjurar
únicamente aquellas equivocaciones
en las que pudo haber incurrido el Tribunal “al realizar alguna de las cuatro
operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al
corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha
tomado.”[64]
Teniendo en cuenta lo anterior,
observa que el reproche formulado por la Secretaría de Educación excede con
creces el ámbito de aplicación de la mencionada causal, debido a que lo que se
cuestiona no es una operación aritmética sino la forma de calcular el valor de condena,
a partir de rubros que en su parecer son ajenos a la realidad del contrato.
Dicha censura no es otra cosa que una inconformidad con los fundamentos
conceptuales y contractuales que adoptó el Tribunal, lo cual resulta ajeno al
recurso de anulación.
Así
mismo, pero no menos importante, la Sala advierte que el reproche tampoco
resulta procedente debido a que la Secretaría de Educación no alegó tal
presunta irregularidad dentro del trámite arbitral. En vista de lo anterior, el cargo no
está llamado a prosperar.
9.2.2.-
Cargo fundado en la configuración de la causal contenida en el numeral 8 del
artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto
1818 de 1998)
Finalmente,
la parte recurrente expuso que el laudo censurado recayó sobre puntos no
sujetos a la decisión de los árbitros, al haber declarado la nulidad absoluta
parcial del negocio jurídico objeto de la controversia, ya que, en su criterio,
la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado de manera reiterada y
uniforme que, en razón al carácter no transigible de estos asuntos, la justicia
arbitral carece de competencia pronunciarse sobre la legalidad de los contratos
estatales.
La
Unión Temporal se opuso a la prosperidad de dicho cargo, al señalar que los
árbitros, por expresa habilitación legal, están facultados para declarar la
nulidad de los contratos, incluso aquellos de carácter administrativo.
Al
respecto, debe recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998[65],
“la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la
validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al
procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y
validez del contrato y la decisión del Tribunal será conducente aunque el contrato
sea nulo o inexistente”[66]
En
igual sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unívoca en señalar
que si bien el juicio de legalidad de los actos administrativos es de resorte
exclusivo de su jurisdicción[67],
los árbitros están expresamente autorizados para conocer de procesos en los
cuales se debata la existencia y validez del contrato objeto de controversia.
En palabras de dicha autoridad judicial:
“La norma transcrita [Art. 116 de la Ley 446 de 1998], de manera
expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador
consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto,
estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los
cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente
faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La
disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son
absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento
arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del
contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la
cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se
autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de
arbitramento para decidir sobre ella.”[68]
Visto
lo anterior, la Sala debe concluir que el Tribunal de Arbitramento conformado
para dirimir las controversias entre la Unión Temporal MAVIG-DEPROCON y la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá no incurrió en la causal de
anulación contenida en el numeral 8º del artículo 38 del Decreto 2279 de
1989, al haberse pronunciado en relación con el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03. En efecto, la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia y
validez de los negocios jurídicos, de conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, está comprendida dentro
del marco de sus competencias, en cuanto no se ha pronunciado respecto de actos
administrativos dictados por la Administración en ejercicio de sus poderes
excepcionales[69],
sino sobre asuntos de naturaleza patrimonial que, por consiguiente, hacen parte
de las cuestiones sometidas al arbitramento.
Así
las cosas, el cargo no prospera.
9.2.3.-
Conclusión respecto del recurso de anulación
En
suma, la Sala no encuentra procedente ninguno de los cargos formulados por la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá contra el laudo arbitral del
dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), debido a que: (i) las
circunstancias constitutivas de los cargos los relacionados con la causal
contenida en el numeral 7º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 no fueron
alegadas oportunamente ante el Tribunal de arbitramento; (ii) no existe
contradicción entre las resoluciones sexta y séptima, ni tercera y sexta; (iii)
los reproches endilgados bajo la referida casual no constituyen errores
aritméticos; y (iv) los árbitros no decidieron cosas ajenas al arbitramento.
Por consiguiente, se declarará infundado el aludido recurso de anulación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del dos (2)
de diciembre de dos mil diez (2010) de la Sección Quinta de la Sala del Consejo
de Estado, por medio de la cual se confirmó la decisión del diecinueve (19) de
agosto de dos mil diez (2010) de la Sección Cuarta de esa misma Corporación
judicial, que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la
Unión Temporal MAVIG-DEPROCON.
SEGUNDO.- En su lugar, CONCEDER la
protección del derecho fundamental al debido proceso de la Unión Temporal
MAVIG-DEPROCON, vulnerado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, a través del fallo del diecisiete (17) de
marzo de dos mil diez (2010).
TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior,
DEJAR SIN EFECTOS el fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil
diez (2010), proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró la
inexistencia jurídica de la cláusula compromisoria contenida en la estipulación
vigésima cuarta del contrato de obra UEL SED – 04 – 131/00/03 y del laudo
arbitral del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009).
CUARTO.- DECLARAR INFUNDADO, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el recurso de anulación
promovido en contra del laudo arbitral del dieciséis (16) de febrero de dos mil
nueve (2009) por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá.
QUINTO.- LÍBRESE la comunicación de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Corte
Constitucional: Sentencias C-242 de 1997, C-163 de 1999, C-098 de 2001, T-136
de 2003, C-662 de 2004, SU-174 de 2007, T-058 de 2009, entre otras.
[2] Corte
Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
[3] Corte
Constitucional: Sentencia T-466 de 2011.
[4] Corte
Constitucional: Sentencia T-443 de 2008.
[5] Corte
Constitucional: Sentencia T-408 de 2010.
[6] Decreto
1818 de 1998.
[7] Corte
Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
[8] Artículos
117 y 118 del Decreto 1818 de 1998.
[9] Corte
Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
[10] Ibíd.
[11] Corte
Constitucional: Sentencia C-1140 de 2000.
[12] Corte
Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
[13] Corte Constitucional: Sentencia C-543 de 1992.
[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1992, T-079 de
1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de 1998, T-567 de
1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-014 de 2001, SU-1184 de
2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, SU-058 de 2003, T-108
de 2003,  T-088 de 2003, T-116 de 2003,  T-201 de 2003, T-382 de
2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de 2003, T-462 de
2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-606 de
2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de 2007, T-793 de
2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008, T-202 de
2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, T-033, T-268 y T-328 de 2010
entre muchas otras.
[15] Corte
Constitucional: Sentencia T-943 de 2003.
[16] Corte Constitucional, Sentencia SU-813 de 2007.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.
[18] Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 2008.
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2008.
[20] Sobre defecto sustantivo pueden
consultarse las sentencias T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU.159 de 2002, T-405
de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002, entre
otras (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[21] Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes
sentencias: T-260 de 1999, T-488 de 1999, T-814 de 1999, T-408 de 2002, T-550
de 2002, T-054 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[22] Al respecto, véase, Corte Constitucional: Sentencias SU-014,
T-407, T-759 y T-1180 de 2001, T-349, T-705 y T-852 de 2002 (cita original de
la jurisprudencia trascrita).
[23] Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias:
T-260 de 1999, T-814 de 1999, T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU-159 de 2002,
T-405 de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002 (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[24] Corte Constitucional: Sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003
(cita original de la jurisprudencia trascrita).
[25] Corte Constitucional: Sentencias T-939 de 2005, T-1240 de 2008 y
T-218 de 2010, entre otras.
[26] Corte Constitucional, Sentencias T-769 de 2008, T-592 de 2009,
T-619 de 2009 y T-268 de 2010, entre muchas otras.
[27] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-696 de 2010, T-965 de 2009, T-743 y T-929 de 2008,
T-009 de 2007, T-1293 de 2005, entre otras.
[28] Corte
Constitucional: Sentencias T-033, T-328 y T-709 de 2010, entre otras.
[29] Corte Constitucional:
Sentencia SU-174 de 2007.
[30] Corte
Constitucional: Sentencia T-244 de 2007.
[31] Corte
Constitucional: Sentencia T-790 de 2010.
[32] Corte
Constitucional: Sentencia T-790 de 2010.
[33] Corte
Constitucional: Sentencia T-058 de 2009.
[34] Corte
Constitucional: Sentencia T-1222 de 2005.
[35] Corte
Constitucional: Sentencias T-777 de 2008 y SU-1185 de 2001, entre otras.
[36] Corte
Constitucional: Sentencias T-1001 de 2001, T-295 y T-1222 de 2005 y T-757 de
2009, entre otras.
[37] Corte
Constitucional: Sentencia T-466 de 2011.
[38] Ibíd.
[39] Corte Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
[40] Ibíd.
[41] Ibíd.
[42] Corte
Constitucional: Sentencia T-204 de 2009.
[43] Ver también
la sentencia T-1001 de 2001.
[44] Sentencias
T-051 de 2009 y T-131 de 2010, entre otras.
[45] Folio 33
del cuaderno de revisión.
[46] Ibíd.
[47] “Será inexistente el negocio
jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley
exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de
sus elementos esenciales.”
[48] Art. 117 “Por medio del pacto
arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes
se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral,
renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.”
Art. 118
“Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato
o documento anexo, a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter
las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a un
tribunal arbitral.”
[49] Silva
Romero, Eduardo: El arbitraje examinado a la luz del derecho de las
obligaciones. En: El contrato de arbitraje. 1ra Ed, Bogotá, Legis, 2005 P. xv
[50] Ibíd.
[51] Ibíd.
[52] Zuleta
Jaramillo, Eduardo: El arbitraje y la responsabilidad civil extracontractual. En:
El contrato de arbitraje. 1ra Ed, Bogotá, Legis, 2005 P.225
[53] Ibíd.
[54] Fernández Rozas, José Carlos y Artuch Iriberri, Elena:
Validez y eficacia del convenio arbitral internacional. En: Tratado de Derecho
Arbitral. Tomo I. Bogotá, Ibáñez 2011, P. 767.
[55] Op cit.
Zuleta.
[56] Folio
153 del cuaderno de revisión.
[57] Folio
155 del cuaderno de revisión.
[58] Folio 51
del cuaderno de revisión.
[59] Folio
49 del cuaderno de revisión.
[60]
Sentencia SU-917 de 2010.
[61] Folios 14 a 17 del cuaderno de revisión.
[62] Folios 18
y 19 del cuaderno de revisión.
[63] Folios
124 a 126 del cuaderno de revisión (Páginas 143 a 147 del Laudo Arbitral)
[64] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia del veinticuatro (24) de
marzo de dos mil once (2011). Radicación número:
11001-03-26-000-2010-00019-00(38484).
[65]
Originalmente, artículo 116 de la Ley 446 de 1998.
[66] Norma
declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 1999.
[67] Cfr.,
Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007
[68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003). Radicación
número: 24344.
[69] Cfr.,
Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.