T-347-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-347/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre
escogencia de entidades que prestan el servicio
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Libertad para
suscribir convenios con instituciones de salud /ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber
de informar previamente a los usuarios las nuevas contrataciones con IPS
ACCION DE TUTELA-Presupuestos/ACCION
DE TUTELA-Diferencias entre vulneración y amenaza
Referencia: expediente T-1524647
Acción de tutela interpuesta por Alirio Guerrero Dávila contra
Cafesalud E.P.S. de Ibagué.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D. C.,
diez (10) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos de
la demanda
El accionante se
encuentra afiliado al régimen contributivo en salud a través de la EPS
Cafesalud en calidad de cotizante desde el año 2001.Afirma que padece una
enfermedad grave clasificada como catastrófica o ruinosa denominada insuficiencia
renal crónica, razón por la cual desde hace 1 año se le ordenó la
realización de la diálisis peritoneal con una frecuencia de 4 sesiones por día,
aumentada a 5, que se realiza mediante la inserción de un catéter permanente en
el estomago por lo que tiene una herida constantemente abierta para que a
través de ella puedan entrar y salir los líquidos.
Indica que la
diálisis es realizada en su hogar con la supervisión de la IPS Fresenius
Medical Care, que se ha caracterizado por su responsabilidad y eficiencia al
disponer de los recursos técnicos y humanos requeridos para una buena
prestación del servicio.
Asegura que fue
informado por parte de la E.P.S Cafesalud que el servicio que le venía
suministrando dicha IPS, sería prestado de ahora en adelante por la IPS Unidad Renal
del Tolima “circunstancia que me ha afectado notablemente, no sólo a mí,
sino a mi entorno familiar, debido que no es un secreto que la UNIDAD RENAL DEL
TOLIMA, no tiene un servicio de calidad, pues muchos pacientes en mis …
condiciones tratados por la UNIDAD RENAL, han tenido serias complicaciones en
su salud, hasta el punto de perder la vida; puesto que no tienen las
condiciones técnicas como las instalaciones, el método que utilizan para la
realización de las diálisis peritoneales, el apoyo médico y psicológico, además
de presentar un alto índice de hacinamiento, etc.”.
En virtud del
cambio realizado, la IPS los ha citado para capacitarlos acerca de la
realización de las diálisis siendo informado que el método de ejecución varía
siendo mas obsoleto y teniendo una mayor manipulación manual con lo cual se
incrementa el riesgo de peritonitis. Además, tienen que hacerle una serie de
cambios en el catéter lo que implica una mayor posibilidad de infección y más
traumatismos quienes padecen la enfermedad, “por lo que he sentido un gran
temor y una afección psicológica a tal magnitud que los últimos días se ha
visto afectado mi sistema nervioso, resultándome hasta difícil conciliar el
sueño. Debido a ello, tuve la experiencia de hablar con personas que atienden
allí, por la misma enfermedad, las cuales me expresaron muchas dificultades,
entre estas las pésimas condiciones de la atención, la proliferación de
pacientes, la ausencia de recursos humanos locativos y técnicos suficientes
para una atención de calidad, lo que les ocasionó no sólo un desmejoramiento en
su tratamiento, sino un gran deseo de no continuar con el mismo, y dejarse
morir”.
Considera así
que con el cambio intempestivo de la IPS se estaría retrocediendo en el
tratamiento de esta penosa enfermedad lo que vulnera sus derechos a la salud,
vida, dignidad humana, integridad física y personal, seguridad social y
prevalencia del interés general.
Como pruebas
acompañó fotocopias de la cédula de ciudadanía, carné de afiliación  a la EPS
Cafesalud e historia clínica.
2.  Trámite procesal
El juzgado
Primero Penal Municipal de Ibagué, mediante auto del 19 de julio de 2006,
dispuso avocar el conocimiento de la acción y i) oficiar a la EPS Cafesalud
para que indique las razones por las cuales no se continúo prestando el
servicio requerido por el actor por parte de la IPS Fresenius Medical Care de
Ibagué y se hizo traslado a la IPS Unidad Renal del Tolima, ii) Remitir al
accionante a medicina legal  para determinar la patología que padece al igual
que la urgencia vital de la prestación de la atención integral por la EPS
Cafesalud, y iii) oficiar a la IPS Fresenius Medical Care para que indique si
actualmente está vigente el contrato de prestación de servicios con la EPS
Cafesalud.
2.1.   Contestación de la acción de
tutela
Cafesalud E.P.S., a través del
administrador regional, concluye que no existe amenaza o vulneración de derecho
fundamental alguno por cuanto el actor ha recibido “toda la atención que los
médicos tratantes han ordenado”.
Señala que desde el momento de afiliación
del actor ha procedido a autorizar todas las consultas médicas ambulatorias y
especializadas que ha requerido para la recuperación de su salud, como también
los procedimientos diagnósticos, terapéuticos, medicamentos y eventos de IV
nivel que ha necesitado y que hacen parte de las coberturas del POS, incluyendo
la realización de hemodiálisis que venía realizando la I.P.S Fresenius Medical
Care. Indica que a partir del 1 de julio de 2006, el contrato con dicha  I.P.S
fue terminado y como proveedor de este tipo de servicios “fue asignado la
IPS Unidad Renal del Tolima, entidad que cuenta con amplio reconocimiento y
calidad técnico científica”.
Refiere que constituye presupuesto básico
para la procedencia de la acción de tutela la existencia de amenaza o
vulneración de un derecho fundamental lo cual no se presenta en este caso. De
igual forma, alude a la existencia de otro medio de defensa judicial como lo es
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud.
2.2.   Respuesta del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses
El Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presenta informe técnico médico
legal del estado de salud del actor indicando que el actor sufre de enfermedad
grave por falla de la función renal de manera irreversible “pero actualmente
en condiciones estables, gracias que hasta ahora ha sido beneficiario del
tratamiento requerido para controlar la enfermedad (diálisis periotoneal
ambulatoria) por lo cual éste se debe continuar en las mejores condiciones que
permitan garantizar que se disminuye al máximo el riesgo de sufrir graves
complicaciones inherentes al procedimiento, las cuales podrían inclusive
atentar contra su vida.”
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Sentencia
de primera instancia
El Juzgado
Primero Penal Municipal de Ibagué, mediante sentencia de 2 de agosto de 2006,
deniega el amparo a los derechos del actor y dispuso advertir a la EPS
Cafesalud para que garantice la prestación oportuna en condiciones dignas y
seguras de todos los tratamientos y procedimientos necesarios con los
especialistas idóneos para el debido tratamiento de la enfermedad.
Señala que “no
se encuentra probado que la entidad Cafesalud EPS, haya vulnerado o amenace el
derecho fundamental aludido, en virtud de que hasta la fecha le han prestado
todos los servicios, que el hoy tutelante ha requerido y que en la actualidad
ofrecen seguir atendiendo y prestando todos los servicios médico-asistenciales
para el tratamiento que necesita…con instituciones prestadoras del servicio
(IPS) que se encuentran dentro de la red adscrita…garantizando la calidad
técnico científica para la atención, de acuerdo al diagnóstico efectuado por el
galeno tratante”.
Manifiesta que
la tutela no es el mecanismo para imponer a las EPS una IPS determinada con la
cual deben contratar por cuanto se está en plena libertad para celebrar
contratos con las IPS que consideren pueden prestar el servicio en las
condiciones requeridas siempre que cumplan con las exigencias del sistema de
seguridad social.
Reitera que “no
se ha demostrado que de asumir el tratamiento del señor…una IPS distinta, se
ponga en riesgo su vida, pues, si, como lo aduce la accionada, se trata de
instituciones autorizadas y vigiladas por el Estado (Ministerio de la
Protección Social), de donde se infiere su idoneidad”. Expone que tampoco
se estaría retrocediendo en el tratamiento de la enfermedad atendiendo que el
servicio debe prestarse en las condiciones requeridas “llenando así los
postulados del Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales deberán
garantizar y propender por continuar con el tratamiento, a partir de las
condiciones que aparezcan en la historia clínica como fiel reflejo de los
diagnósticos, exámenes, procedimientos, medicamentos utilizados, etc., que
permiten dar secuencia a los métodos sugeridos”.
Sin embargo, se
prevendrá a la entidad accionada para que se cerciore de la prestación oportuna
del servicio en condiciones dignas y seguras, con los especialistas que
requiera y dando continuidad y permanencia al tratamiento que se le ha venido
prestando.
2.      Impugnación
Luego de
proferido el fallo de primera instancia el actor impugna dicha decisión
manifestando que debe revocarse al someterlo “a un ´nuevo´ método para la
realización de mis 5 sesiones diarias de diálisis peritoneal”. Asevera que
no se tuvo claridad respecto a la discapacidad visual que padece como efecto de
la insuficiencia renal al haberle sido diagnosticado retinopatía diabética “lo
que ha causado que sea muy poco lo que vea y en algunas ocasiones nada, al
encontrarme muy regularmente con hemorragia ocular interna, pues ello hace que
obstruya mi visión y que al realizarse las 5 sesiones de diálisis peritoneales
haya más dificultad y riesgo”.
3.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Ibagué, confirmó la sentencia del juez de primera
instancia y dispuso compulsar copias de la acción de tutela con destino a la
Secretaría de Salud de Ibagué y la Superintendencia Nacional de Salud para que
conozcan de los hechos relacionados con la Unidad Renal del Tolima.
Estima que el
actor plantea “un hecho futuro, que no ha sucedido, sino que presiente que
está por suceder, por lo tanto, nos encontramos ante meras expectativas…se
trata de simples temores que no significan per se una amenaza a los derechos
fundamentales del actor”. Sin embargo, señala que como se trata de una
segunda acción de tutela por los mismos hechos debe informarse de ello a la
Secretaría de Salud de Ibagué y a la Superintendencia Nacional de Salud.
III.    ACTUACION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto de fecha 23 de marzo Del
2007, la Magistrada ponente dispuso poner en conocimiento de la entidad
Fresenius Medical Care  y de la Unidad Renal del Tolima, la presente tutela
para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación se
pronunciaran sobre la solicitud de tutela.
1.      La entidad Fresenius Medical Care
señaló que es una empresa privada del sector salud que presta servicios médicos
especializados a pacientes que padecen de insuficiencia renal. Anota que
suscribió el 30 de abril de 2004, contrato de prestación de servicios de
diálisis con Cafesalud EPS, que estuvo vigente hasta el 29 de abril de 2005.
Desde el 28 de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2006, el actor fue atendido
en la modalidad de diálisis peritoneal manual por orden de servicios previa
autorización de la EPS.
Expone que en cuanto a la diálisis
peritoneal existen dos tipos: i) CAPD (diálisis peritoneal ambulatoria continua),
la cual es manual, puede realizarse en la casa o trabajo, requiere de
entrenamiento y se realizan 4 intercambios diarios. Y ii) APD (Diálisis
peritoneal automatizada), que se utiliza una máquina cicladota, realiza
intercambios automáticamente y suele utilizarse en la noche.
Concluye que por carecer de contrato u
orden de servicios cuyo objeto sea la prestación de servicios de diálisis a los
pacientes adscritos a la EPS Cafesalud, dicha entidad no puede atender de
manera regular ni ininterrumpida a dichos usuarios.
2.      La Unidad Renal del Tolima indica
que hace parte de la Red Nacional de Servicios de Terapia Renal de RTS Colombia
Ltda., que se convierte en la IPS más grande de Colombia, siendo la primera
unidad renal que se constituyó en el Departamento del Tolima.
Expone que dicha Unidad en cuanto a su
funcionamiento y calidad del servicio es constantemente supervisada como lo es
por la Secretaría de Salud y así mismo tiene las acreditaciones
correspondientes. Aduce que “no está comprobado científicamente las
afirmaciones hechas por el paciente respecto a que la técnica de diálisis
peritoneal manual utilizada por la Unidad Renal del Tolima provoque efectos
adversos en los pacientes. El aval científico al respecto se podría solicitar a
la sociedad colombiana de nefrología”. Agrega que contrario a lo afirmado
por el actor la mayor parte de pacientes utilizan dicha técnica al ofrecer
mejor calidad de vida dado que se dializa por las noches con equipo facilitado
en calidad de comodato, sin tener que acudir a la unidad renal salvo el control
mensual, “por esta razón es muy importante que el paciente una vez entrenado
por el equipo médico de la clínica renal atienda y cumpla todas las
instrucciones de manejo de la terapia para evitar inconvenientes”.
Argumenta que cuando ingresó el paciente
a la Unidad Renal las instalaciones  donde opera se encontraba en periodo de
ajustes y adaptación por las nueva infraestructura, técnica y personal
distinto, donde llegó prevenido negativamente y mal informado, “juzgando un
servicio que ni siquiera conocía y sin base científica que le permitiera
argumentar sobre las técnicas mundiales de diálisis”.
Manifiesta dicha entidad que el actor se
encuentra estable, anexando para el efecto copia de la historia clínica, quien
señala se encuentra adaptado y conforme al cambio.
A continuación,
la entidad procede a realizar una enumeración detallada de todos los servicios
ofrecidos; el personal médico, asistencia y administrativo; las instalaciones
de la clínica renal; y los equipos utilizados en la prestación del servicio;
para así concluir que al actor no se le está violando ninguno de los derechos
constitucionales citados ya que “a la fecha se le ha prestado el servicio de
su salud requerido por él, servicio que cuenta con los más altos estándares de
calidad y atención, es importante anotar que el paciente se encuentra en el
programa de diálisis peritoneal desde el día veintidós (22) del mes de julio de
2006, por tal motivo no existe fundamento para manifestar que se le están
violando sus derechos, cuando la EPS le está garantizando un servicio de
calidad que a la fecha le ha permitido no sufrir ningún daño en su salud y
vida”.
IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia
La Sala Novena
de Revisión de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y las demás
disposiciones pertinentes.
2.
Presentación
del caso y problema jurídico a resolver
El actor quien
está afiliado a Cafesalud EPS solicita no ser trasladado de la IPS Fresenius
Medical Care de Ibagué -entidad que en vigencia del contrato y órdenes de
servicio suministraba la diálisis peritoneal por insuficiencia renal crónica-,
a la Unidad Renal del Tolima, pues, en su opinión es conocido que no presta un
servicio idóneo y eficiente por carecer de las condiciones técnicas y humanas
indispensables, y además resultar obsoleto el método empleado para la diálisis
por sujetarse a una mayor manipulación manual. Considera así, sin aportar
ningún elemento de juicio, que se vulneran sus derechos fundamentales a la
salud, vida, dignidad humana, integridad física y personal, seguridad social y
prevalencia del interés general.
Por su parte,
Cafesalud EPS, entidad accionada, se opone rotundamente a las pretensiones del
actor al indicar que no existe amenaza o violación de derecho fundamental
alguno por cuanto se le ha autorizado todas las consultas médicas ambulatorias
y especializadas solicitadas, como también los procedimientos y medicamentos
requeridos, incluyendo la diálisis que venía prestando la IPS Fresenius Medical
Care, ya que a partir del 1 de julio de 2006 el contrato le fue terminado,
siendo asignado la IPS Unidad Renal del Tolima, que cuenta con amplio
reconocimiento y calidad técnico científica.
La IPS Unidad
Renal del Tolima manifiesta que hace parte de la Red Nacional de Servicios de
Terapia Renal, siendo la IPS más grande de Colombia y la primera unidad renal
en el Departamento del Tolima. Igualmente expresa que su funcionamiento y
calidad del servicio está acreditado y supervisado por las autoridades
competentes. Señala que carece de todo fundamento y no están comprobadas las
afirmaciones del actor respecto a la técnica de diálisis utilizada ya que
cuenta con el aval científico respectivo y la mayoría de los pacientes la
utilizan al ofrecer una mejor calidad de vida. Anota que cuando el paciente
ingreso a la Unidad Renal desafortunadamente se encontraba en ajuste la
infraestructura física, técnica y de personal. También procedió a realizar una
lista minuciosa de los distintos servicios ofrecidos; el personal medico,
asistencial y administrativo; las instalaciones y los equipos empleados para la
prestación del servicio. Por último, informa que el actor se encuentra estable
en su salud, adaptado y conforme al cambio realizado, anexando para el efecto
copia de la historia clínica.
Los jueces de
instancia en tutela negaron la acción al no encontrar demostrado la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales del actor máxime cuando resulta
acreditado que se le ha suministrado todos los servicios médicos y
asistenciales con la IPS adscrita, la cual se encuentra debidamente autorizada
y presta un servicio de calidad técnico científica. Anotan que el accionante
parte de un hecho futuro fundado en simples temores que no pueden conllevar por
sí mismo a la existencia de una amenaza o violación real de los derechos fundamentales.
Conforme a lo anterior, la Sala debe
entrar a examinar si realmente se está frente a la amenaza o violación de los
derechos fundamentales del actor por el traslado efectuado a la nueva IPS
Unidad Renal del Tolima, que en opinión del accionante deriva en un
desmejoramiento en la prestación del servicio de salud y al resultar obsoleta
la técnica de diálisis peritoneal empleada, sin que para el efecto se hubiera
aportado elemento de juicio alguno, ni demostrada dicha afirmación. Por ello,
la Sala habrá de referir  brevemente a la jurisprudencia constitucional sobre
el derecho a la salud, el no carácter absoluto de la libre escogencia de la EPS
o IPS en el Sistema General de Salud y la necesaria demostración de la amenaza
o violación del derecho fundamental, para así entrar a la resolución del caso
concreto.
3.  El no carácter absoluto de la
libertad de escogencia de la IPS en el Sistema General de Salud. Denegación de
la acción de tutela cuando no se  demuestra la amenaza o vulneración del
derecho fundamental. El caso concreto.
Es indudable que la condición de derechos
fundamentales obedece principalmente al carácter de ser esenciales e inherentes
al ser humano y de suyo traducible en un derecho subjetivo en la medida que
resultan ser universales, integrales e interdependientes. En relación con el
derecho a la salud, la Corte Constitucional ha avanzado en su jurisprudencia en
orden a reconocerle el carácter de fundamental per se[1]
dada su trascendencia en el campo de la dignidad del ser humano, sin que
implique el desconocimiento de la dimensión prestacional, que ahora resulta
justiciable de manera directa a través de la acción de tutela.
Bajo los postulados constitucionales de
los artículos 48 y 49 de la Constitución, en concordancia con la forma
organizativa de Estado social de derecho, principio de dignidad humana y
autonomía y libertad de las personas, el legislador contempló dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud la libertad de escogencia
de la EPS y de la IPS, según las condiciones de oferta de servicios. Así lo
señala expresamente el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, entre otras
disposiciones[2], al reconocerle como uno
de los principios del Sistema de Salud, en los siguientes términos: “Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad
Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan
la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las
regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la
escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley”.
En sentencia T-010 de 2004[3],
la Corte refirió al alcance de dicho principio para denotar su relevancia
constitucional en la medida que propende por el respeto de los derechos y
principios fundamentales como el garantizar la eficiencia y calidad en la
prestación del servicio de salud. De igual modo, refirió que como regla que se
garantiza dentro del Estado social y democrático de derecho “no se trata
de una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona
tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello
´sea posible según las condiciones de oferta de servicios´. Estas condiciones
de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos
por la regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones
materiales de recursos y entidades existentes”.
Así lo acogió esta Sala de Revisión en
sentencia T-247 de 2005[4], al indicar que si bien el
derecho a la libre escogencia de la EPS o IPS goza de importancia
constitucional no tiene un carácter absoluto, pues, dicha libertad se
sujeta a las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con
las cuales exista contrato o convenio vigente dentro de la red de servicios. En
consecuencia, los afiliados deben acogerse a las instituciones prestadoras de
salud -IPS- a donde fueren remitidos por la EPS correspondiente, “aunque
sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos
están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de
contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con
las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”.
También ha precisado la Corte, sentencia
T-238 de 2003[5], que la facultad que
tienen las EPS para decidir con cuáles IPS suscribe contratos y para qué
servicios, encuentra un límite en la garantía para los afiliados de la
prestación integral del servicio de salud[6]. Potestad de
las EPS para escoger las IPS, que no puede oponerse a eventos excepcionales
como la atención de urgencias. También conviene puntualizar que cuando una EPS
ofrece la prestación del servicio de salud con determinadas IPS, dichas
cláusulas iniciales en cuanto al nivel de calidad del servicio ofrecido deben
mantenerse o tratar de mejorarse dado que no le es permitido en principio
retroceder frente al nivel de garantía inicial alcanzado y comprometido. En
dicha medida los cambios intempestivos de IPS que puedan presentarse, implican
para las EPS el informar previamente a sus usuarios las nuevas contrataciones
con IPS que se piensen realizar a fin de garantizar el acceso oportuno a dicha
información y la posibilidad de participación en las decisiones que los afectan
(art. 1 superior). No sobra recordar que el artículo 42 de la Ley 1122 de 2007[7],
que efectuó algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en
salud, contempla la figura del defensor del usuario en salud.
En el presente caso, el actor considera
vulnerados sus derechos fundamentales por el traslado realizado a la nueva IPS
Unidad Renal del Tolima, que en su opinión implica una mala prestación del
servicio de salud, además de considerar que resulta obsoleta la técnica de
diálisis peritoneal empleada.
Sin embargo, la Sala procederá a denegar
la acción de tutela ya que no se demostró ni evidenció mínimamente la
existencia de una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del
actor.
Si bien la acción de tutela (art. 86
constitucional) reviste de informalidad dicha característica esencial no
implica que se prescinda en su presentación de una exposición soportada en
hechos presentes y ciertos[8] que tiendan a demostrar
la existencia de una amenaza o vulneración del derecho fundamental, lo cual no
se demostró en este asunto por cuanto el actor parte de hechos hipotéticos,
futuros e inciertos. En efecto, se limita a manifestar su preocupación por el
traslado de que fue objeto a la IPS Unidad Renal del Tolima, al considerar que
puede implicar la merma en la calidad del servicio y un retroceso en el
tratamiento de la diálisis respecto a la enfermedad que padece y le venía
prestando la IPS Fresenius Medical Care. Afirmación que soporta en rumores existentes
respecto a la atención que presta la nueva institución, pero sin aportar
elemento de juicio alguno, ni demostrarlo en el trámite de la acción.
El artículo 86 de la Constitución, señala
como presupuestos de procedencia de la acción de tutela los siguientes: i) la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, ii) por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular bajo las circunstancias del
inciso final. Respecto al alcance conceptual de las expresiones “amenaza”
o “vulneración”, esta Corporación ha manifestado:
“Ahora bien, los términos “vulneración” y “amenaza”  no se pueden
equiparar entre sí, pues en tanto la vulneración lleva implícito el concepto de
daño o perjuicio, la amenaza es una violación potencial que se presenta como
inminente y próxima.[9]
De esta manera resulta entonces que se “vulnera” un derecho cuando
el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado y se “amenaza” un
derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance
de sufrir mengua. [10]
Para que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los
derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos -
convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro - como objetivos -
condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un
riesgo o peligro.[11] (Sentencia T-952 de 2003[12]).
Presupuestos de amenaza o vulneración de
los derechos fundamentales que en este asunto no logran evidenciarse al no
demostrarse una amenaza cierta y contundente, o inminente y próxima sobre los
derechos del actor, toda vez que según la documentación aportada al expediente
Cafesalud EPS a través de la IPS correspondiente, ha autorizado desde un
principio todas las consultas médicas ambulatorias y especializadas que ha
requerido incluyendo la diálisis que le venía prestando por órdenes de servicio
la IPS Fresenius Medical Care y que hoy continúa suministrando la Unidad Renal
del Tolima.
Como se ha señalado, si bien los usuarios
disponen de la libertad de escogencia de la EPS o IPS que habrá de prestar el
servicio de salud, dicho derecho se encuentra sujeto a las opciones ofrecidas
por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato
dentro de la red de servicios, por ello los cambios de IPS están permitidos
siempre y cuando se mantenga para el usuario la continuidad del tratamiento o
la prestación integral del servicio en condiciones de calidad, eficiencia y
oportunidad. Por consiguiente, la simple preferencia denotada por el actor
respecto a la IPS anterior, no constituye por sí solo fundamento suficiente
para mantener su prestación en dicha entidad.
Además, debe
indicarse que tanto Cafesalud EPS como la Unidad Renal del Tolima informaron
que la técnica empleada para el suministro de diálisis peritoneal por la
enfermedad de insuficiencia renal crónica, no constituye un retroceso ya que
cuenta con el aval técnico científico y resulta ser la más acogida entre los
pacientes al mejorar la calidad de vida. De igual forma, se señaló que el actor
se encuentra estable en su salud, adaptado y conforme al cambio realizado,
anexando para el efecto copia de la historia clínica. Así mismo, el Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ibagué, dictaminó que el actor se
encuentra en condiciones estables gracias al tratamiento que se le ha venido
suministrando y que debe continuar en las mejores condiciones.
Conforme a lo anterior, la acción de
tutela habrá de ser desestimada dado que como se ha señalado no se acreditó la
amenaza o vulneración de derecho fundamental alguno del actor.
No obstante, ello no es óbice para que
esta Sala con una finalidad preventiva en orden a garantizar el servicio de
salud al actor dada las gravosas condiciones en que se encuentra al padecer de
insuficiencia renal crónica, disponga que Cafesalud EPS y concretamente la IPS
Unidad Renal de Tolima, fuera de continuar prestando el servicio de salud con
la misma oportunidad, eficiencia y calidad, adopten igualmente las medidas
pertinentes procediendo inmediatamente a valorar la nueva situación expuesta en
el escrito de impugnación consistente en la pérdida de visión que ha
dificultado el tratamiento de diálisis manual lo que puede hacer indispensable
la supervisión o el acompañamiento médico en dicho tratamiento.
Por último, debe indicarse que la
presentación de esta acción de tutela no impide al actor el volver a presentar
una nueva acción sin que por ello se incurra en temeridad de encontrar
realmente amenazado o vulnerado sus derechos fundamentales por la no atención
oportuna, eficiente y de calidad en el suministro de la diálisis peritoneal.
La Sala habrá de confirmar los fallos de
los jueces de instancia en tutela que dispusieron negar la acción conforme a
los motivos expuestos en esta decisión. De igual forma, se procederá a prevenir
a Cafesalud EPS y a la IPS Unidad Renal de Tolima para que atiendan
oportunamente lo aquí dispuesto.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR los fallos proferidos por los
Juzgados Primero Penal Municipal del 2 de agosto de 2006 y Quinto Penal del
Circuito del 21 de septiembre de 2006 de la ciudad de Ibagué, conforme a lo
expuesto en la parte motiva de esta decisión.
Segundo. PREVENIR a Cafesalud EPS y a Unidad Renal del Tolima IPS,
para que cumplan lo indicado en la parte motiva de esta decisión.
Tercero. Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
T-016 y T-060 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En estas decisiones
se sostuvo: “ De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la
Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –
ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”.
T-085 de 2007, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[2]
Artículos 156, 159, 178, 183 y 210 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el
parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.
[3]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia acogida en la T-247 de
2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6]
Igualmente, el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, señaló: “El
usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se
haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de
prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el
tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá
hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para
dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La
Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales
la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales
mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas
en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las
limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria
contratación con la red pública”.
[7] Artículo 42. Defensor del
usuario en salud. Créase la figura del defensor del usuario en salud que
dependerá de la Superintendencia Nacional de Salud en coordinación con la
Defensoría del Pueblo. Su función será la de ser vocero de los afiliados ante
las respectivas EPS en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin
de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas
relativas a la prestación de servicios de salud.
Créase
el fondo-cuenta, dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud,
encargado de recaudar y administrar los recursos destinados a la financiación
de los costos que demande la defensoría del usuario. Dicho fondo se alimentará
con los recursos girados por las EPS para el sostenimiento del mismo. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo relacionado con el
número de defensores, la elección de los mismos quienes deben ser elegidos por
los usuarios y la forma como deben contribuir, cada EPS para la financiación de
dicho Fondo.
[8] En la sentencia
T-502 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte recordó la no
procedencia de la acción de
tutela frente a hechos futuros e inciertos por no existir violación de derechos
fundamentales ciertos y reales.
[9] Una amenaza se configura con hecho o conductas
consistes “en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal
a otro.” OSSORIO. Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y
sociales. Heliasta S.R.L Buenos Aires. 1981. Pág. 52
[10] Sentencia No. T-096/94.
[11] Sentencia No. T-308 de 1993.
[12]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.