SU819-99
Sentencia
SU.819/99
DERECHO A LA
SALUD-Carácter
prestacional/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter prestacional
DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Prestacionales y transmutación hacia un derecho subjetivo
Según lo ha
expresado la jurisprudencia constitucional, estos derechos son prestacionales
propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales,
procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y
que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación
de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras
destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez
un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los
derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la
posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la
jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la condición
meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende
a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los
elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de
ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber
asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.
DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Adquisición carácter de fundamentales
Los derechos
económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su
desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la
violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra,
pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.
A toda persona le asiste el derecho a la protección de un mínimo vital “por
fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal” y en la medida en
que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, “ya no puede entenderse
tan sólo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo
que guía la actuación positiva del Estado”.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD-Alcance
SISTEMA INTEGRAL
DE SEGURIDAD SOCIAL-Objeto
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
DERECHO A LA
SALUD-Presupuestos a
cumplir para considerarlo fundamental/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Presupuestos
a cumplir para considerarlo fundamental
Una de las
hipótesis en que los derechos a la seguridad social y a la salud cambian su
carácter programático, e involucran el poder para exigir del Estado el derecho
a la atención, es la del afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en
ese caso, para que los derechos a la seguridad social o a la salud se
consideren como derechos fundamentales, es necesario que cumplan los
presupuestos destacados por la jurisprudencia de la Corte: "primero, que
opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la
asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de
manera  grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de
extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las
posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso
concreto."
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental
prevalente
Como lo ha
precisado esta Corporación, el derecho a la salud en el caso de los niños, en
cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad,
es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección
inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el
Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro
del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar
la salud de los niños.
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público esencial
La seguridad social en el ámbito de la
salud como servicio público esencial, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de
la Constitución, representa el deber que tiene el Estado de garantizar en forma
efectiva, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el
acceso a los servicios de salud,  con el propósito de mantener o recuperar la
salud de las personas y evitar el menoscabo de la capacidad económica de la
población.
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio privado de interés público
La seguridad
social como actividad privada de interés público, en desarrollo de lo previsto
en el artículo 335 de la Carta, se proyecta al conjunto de beneficios
opcionales y voluntarios que no corresponde garantizar al Estado bajo los
principios de solidaridad y universalidad, cuya financiación se surte de manera
exclusiva con los recursos de los particulares, diferentes a los aportes
obligatorios que éstos deben hacer a la seguridad social.
PLANES
ADICIONALES DE SALUD-Naturaleza
SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Recursos
limitados
No obstante el
reconocimiento constitucional del principio de la solidaridad, es preciso manifestar
que el Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-, carece de los
recursos suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso al servicio
público esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar la
prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos
destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la
población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones
mínimas en salud. En cuanto a los recursos destinados a la seguridad social y a
financiar la salud como recurso público a cargo del Estado, estos son limitados
y deben manejarse razonablemente para beneficiar a la colectividad.
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza
REGIMEN SUBSIDIADO
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza
FONDO DE
SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Naturaleza
FONDO DE
SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Recursos
son limitados
FONDO DE
SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Objeto
FONDO DE
SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Afectación
del equilibrio financiero por asunción de obligaciones excluidas
Entiende la Corte
que se alteran las reglas de juego iniciales establecidas por la ley, cuando se
exige que el Fondo de Solidaridad y Garantía asuma una serie de obligaciones
que están excluídas de los respectivos regímenes, o cuando igualmente se impone
a las EPS su asunción, no teniendo la capacidad económica ni los recursos para
cubrir prestaciones, procedimientos o tratamientos que están por fuera del
Plan, pues ello incide necesariamente en el equilibrio financiero de la EPS y
del propio Sistema, y en especial en el cumplimiento adecuado y eficaz de las
funciones a cargo del Fondo. En consecuencia, cuando ese Fondo no recibe los
giros y las transferencias correspondientes con los cuales pueda cumplir su
objeto, cual es garantizar la eficacia del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, o cuando sus recursos son utilizados para cubrir tratamientos o
procedimientos que están excluídos del Plan Obligatorio de Salud, se pone en
grave peligro la solvencia y eficiencia del Sistema, al igual que los derechos
fundamentales de todos y cada uno de los afiliados y los principios
constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Equilibrio
estructural
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Características
principales
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Funciones
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Servicios
adicionales
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Alcance
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Límites a
obligaciones
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Afiliación es al
sistema y no a la EPS
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Pago de
cotización es al sistema
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Periodos mínimos
de cotización
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Periodos de
carencia
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Prestación de
servicios excluidos por prevalencia de derechos fundamentales
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Aplicación
estricta de periodos mínimos de cotización afecta derechos fundamentales
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y
medicamentos de alto costo
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Exclusión de
ciertas actividades, intervenciones y procedimientos
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Remisión de
pacientes al exterior
PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Jerarquía
Superior
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Prevalencia sobre ley de seguridad social
LEY DE SEGURIDAD
SOCIAL-Naturaleza
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Modificación de normas sobre prestación de servicios
de salud en el exterior
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Tratamientos,
procedimientos y medicamentos que deben prestarse en Colombia y el exterior
aunque estén por fuera
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Prestaciones en
Colombia y el exterior no incluidas cuando se afecta derecho a la vida
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Deberes de los
usuarios frente a prestaciones que por excepción sean autorizadas
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Cubrimiento de
prestaciones por fuera del POS lleva al Estado a titularidad del cobro al
usuario
En estos casos
las Entidades Promotoras de Salud actúan por cuenta integral del Estado al
cubrir prestaciones por fuera de los límites legales de su operación, y por
consiguiente, a juicio de la Corte, a la imposición de una responsabilidad a la
Entidad Promotora de Salud que excede los límites contractuales y legales, mal
se le puede agregar la carga de efectuar el correspondiente cobro al usuario,
siendo entonces el Estado el titular directo de las correspondientes acciones
judiciales de cobro de las sumas que corresponde asumir al usuario.
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Límites en cuanto
condiciones financieras del sistema y tecnología existente en el país
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Responsabilidad y
coordinación en prestación de servicios excluidos para remisión al exterior
Debe señalar esta
Corporación en relación con las solicitudes de remisión, las siguientes
conclusiones: a) Corresponde al Estado, como directamente responsable de las
prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligación de asumir
los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el
tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de su salud. b) El
Estado, a través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la
respectiva evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al
paciente y determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del
procedimiento, y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre
afiliado para que ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un
tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en
Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la
correspondiente patología. c) El Ministerio de Salud, previamente a la remisión
del paciente al exterior, deberá disponer de los recursos a través del Fosyga
con los cuales se cancelarán los gastos de traslado, intervenciones,
procedimientos y otros a practicarle al paciente, así como la entidad que en el
exterior se deberá hacer cargo del procedimiento; recursos que se adicionarán a
los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en las condiciones mencionadas
en el literal anterior. d) En el caso de la población vinculada, la
responsabilidad y coordinación en cuanto al otorgamiento de prestaciones por
fuera del POS, se debe efectuar a través de la red pública de prestadores y sus
correspondientes fuentes de financiación.
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Parámetros
legales para otorgamiento excepcional de beneficios excluidos en Colombia y el
exterior
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Cumplimiento de
requisitos para acceder a servicios excluidos en Colombia y el exterior
No puede
desconocerse que la remisión de pacientes al exterior aunque pueda convertirse
en una posibilidad que les permita a éstos la recuperación de su salud o al
menos la prolongación de su vida, en la medida en que los tratamientos y
procedimientos que habrán de ser practicados en el exterior implican costos muy
elevados, y que los recursos del Estado para responder con su obligación de
proporcionar a todos los habitantes del territorio nacional los servicios de
salud son limitados, pone en grave riesgo el acceso de la población a los
servicios de salud, así como la garantía y la defensa de los derechos a la
salud, a la vida y a la seguridad social. Por ello, el legislador, en la Ley
508 de 1999, estableció una serie de requisitos que son de ineludible y
obligatorio cumplimiento, para acceder a los servicios de salud excluidos del
POS en Colombia y en el exterior cuando esté de por medio el derecho
fundamental a la vida, que se convierten en necesarios para garantizar los
principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés
general, así como los específicos que rigen el sistema de seguridad social en
salud -la eficiencia, universalidad y solidaridad-.
JUEZ DE TUTELA-Necesidad de tener en cuenta
territorialidad y capacidad financiera para proteger derecho a la salud
No cabe duda para
la Corporación que si los elementos de la territorialidad y de la capacidad
financiera no son tomados en cuenta por el juez de tutela para adoptar órdenes
dirigidas a la protección del derecho a la salud, se hace imposible que el
Estado pueda cumplir con su obligación constitucional de garantizar a todos los
habitantes del territorio nacional su salud y seguridad social, y en conexidad,
su vida, dignidad y mínimo vital.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Transplante
de médula ósea en el exterior
FONDO DE
SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Reembolso
a EPS
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Capacidad
económica del usuario respecto de servicios no cubiertos
CONSEJO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación
del régimen de copago y de cuotas moderadoras para servicios por fuera del POS
Sala Plena - Sentencia de Unificación de
Jurisprudencia
Referencia:
Expediente T-217.495
Peticionario:
Alejandro Moreno Alvarez contra el Estado - Ministerio de Salud y COLMENA SALUD
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Santafé de Bogotá,
D.C., octubre veinte (20) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por Alejandro Moreno Alvarez, en
nombre del menor Alejandro Moreno Parra contra el Ministerio de Salud y Colmena
Salud E.P.S.
I.   ANTECEDENTES
El ciudadano
Alejandro Moreno Alvarez, en ejercicio de su atribución constitucional, formuló
acción de tutela en representación de su menor hijo Alejandro Moreno Parra
contra el Estado - Ministerio de Salud y contra Colmena Salud EPS, con el
objeto de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales
a la vida, a la salud y a la integridad física.
1.
Hechos
Señala el
peticionario como hechos que motivaron la formulación de la tutela, los
siguientes:
1º Desde el primero
de marzo de 1995 se encuentra afiliado a Salud Colmena EPS como cotizante y en
calidad de beneficiarios incluyó a sus tres hijos (entre ellos a Alejandro), a
su esposa y a la madre de ésta.
2º Que desde
mediados del año pasado, su hijo Alejandro presentó quebrantos de salud, razón
por la cual acudió a los médicos de la EPS para que verificaran su posible
enfermedad y el tratamiento que se debía seguir. Fue así como la doctora Martha
Patricia Vizcaino, médica adscrita a la EPS Salud Colmena, diagnosticó que el
niño padecía de la enfermedad denominada “Leucemia Mieloide Crónica”, siendo
necesario para preservar su vida, la realización de un transplante de médula
ósea con donante no relacionado, igualmente denominado transplante heterólogo
(en cuyo caso el donante es un tercero). Este transplante es diferente al
autólogo, pues en él se utiliza la médula del mismo paciente, el cual se
encuentra incluido en el plan obligatorio de salud que corresponde prestar a la
EPS.
3º Que el
transplante heterólogo con donante no relacionado, según certificaciones de los
médicos Martha Patricia Vizcaíno y Enrique Pedraza, no se realiza en Colombia
por cuanto no se cuenta con la tecnología adecuada. Es así como en la
Resolución 5261 de 1994, que fija los procedimientos que deben prestar las EPS
dentro del POS no se contempla este tipo de transplante, precisamente por no
existir en Colombia la tecnología requerida.
4º Que mediante
comunicación del 12 de marzo de 1999, Salud Colmena le informó la imposibilidad
en que se encontraba para realizar el transplante heterólogo, por no contar en
Colombia con la tecnología necesaria, resaltando que si se tratara de un transplante
autólogo o heterólogo con donante relacionado, lo asumiría sin dilación alguna.
Así mismo, precisó la normatividad en la cual se fundamentaba para negar el
transplante requerido, manifestando su disponibilidad de asumir el valor
correspondiente al transplante incluido en el POS, y que sería el que por ley
tendría que asumir, considerando que su campo de acción se limita estrictamente
al señalado en la ley, conforme delegación que el Estado le hiciere en la
prestación del servicio público de salud.
5º Que tiene
conocimiento que este tipo de transplante heterólogo puede ser realizado en el
Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama, EEUU, y que su costo podría
ascender a la suma de U$371.740.oo, según cotización anexa, valor que no podría
conseguir ya que no cuenta ni podría contar nunca con los recursos económicos
necesarios para sufragarlo.
6º Que de no
efectuarse el transplante sugerido por el médico tratante a la mayor brevedad,
la consecuencia inmediata sería la muerte del menor Alejandro. Teniendo en
cuenta la urgencia de conservar a toda costa la vida de su hijo, y la
imposibilidad de realizarle el transplante requerido en el país con cargo a los
recursos del sistema de seguridad social en salud, el accionante se encuentra
en la agobiante necesidad de demandar el amparo del Estado, quien debe
garantizar el derecho fundamental a la salud y a la vida de los niños, conforme
a los principios consignados en la Constitución, la ley y la jurisprudencia
constitucional.
7º Que obra
comunicación dirigida al Presidente de Salud Colmena, en la cual le manifiesta
que en la actualidad uno de los médicos tratantes de su hijo al descartar la
posibilidad de que al niño se le practicara un transplante de médula ósea en
Colombia por las particulares características de su enfermedad y la no
existencia en el país de un banco de donantes que pueda proveer la médula, nos
puso en contacto con el Hospital de la Universidad de Birmigham a donde se han
enviado los estudios realizados en el país a su hijo, para que en ese centro de
salud le sea practicado al niño el transplante que posiblemente garantizará su
mejoría y en consecuencia le permita seguir viviendo.
En virtud de lo
anterior, el actor solicita que se ordene al Estado - Ministerio de Salud,
quien es el primeramente responsable de la atención del servicio esencial en
salud, de acuerdo con los artículos 44 y 48 de la Constitución, la realización
del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como los
demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él
como padre o para la madre, y así mismo, que se ordene a SALUD COLMENA
reembolsar al Estado el valor equivalente al tratamiento contemplado en la
Resolución 5261 de 1994, para transplante heterólogo de médula ósea con donante
no relacionado, de manera que coadyuve en la parte correspondiente al valor del
tratamiento que se realiza en Colombia y que se encuentra contemplado en el
POS.
2.
Pruebas
2.1
Ordenadas por el Juzgado de Instancia
*
Oficio remitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud
Afirma el
funcionario que la leucemia mieloide con trasplante heterólogo sí es tratable
en Colombia. Según el Jefe del Programa de Primer Nivel de Atención del
Ministerio de Salud, consultada la división de registro y acreditación del
Ministerio, existen varias instituciones con licencia para practicar el
transplante heterólogo de médula ósea en Colombia, entre ellas, el Instituto
Nacional de Cancerología, la Clínica Marly, la Fundación Santafé y el Hospital
Militar.
Por otra parte,
agrega el Jefe de la Oficina Jurídica que de conformidad con lo dispuesto en la
Resolución 5261 de 1994 y en el Decreto 806 de 1998, los pagos de los valores
que excedan el Plan Obligatorio de Salud y los medicamentos no incluidos en la
lista esencial no pueden ser financiados con cargo a los recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía creado mediante la Ley 100 de 1993, como una cuenta
adscrita al Ministerio de Salud, con la dirección y control integral a cargo de
la Dirección General de Gestión Financiera. Ahora bien, precisa que en la
Nación-Ministerio de Salud no existe el Fondo de Reconocimientos de
enfermedades catastróficas ni otros recursos destinados al plan obligatorio de
salud. El Fosyga tiene objeto y destinaciones específicas y no es lo mismo el
evento o riesgo catastrófico, que la enfermedad calificada como catastrófica o
de alto costo, como en el caso en estudio. En cuanto a los recursos destinados
a la seguridad social y a financiar la salud como recurso público a cargo del
Estado, estos son limitados y deben manejarse razonablemente para beneficiar a
la colectividad.
Es por ello, señala,
que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar atención a sus
afiliados y a garantizar el tratamiento necesario, incluyendo los medicamentos
que el paciente requiera y los costos deben ser asumidos a través de mecanismos
de seguro y reaseguro, que deben implementar las EPS, con el porcentaje de la
unidad de pago por capitación, que tiene la finalidad de garantizar la cobertura
del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten
afectados por enfermedades de alto costo en su manejo.
*
Oficio del Director de Servicios Médicos de Colmena Salud EPS
La entidad accionada
le envió comunicación al señor Alejandro Moreno Alvarez, fechada 12 de marzo de
1999, donde afirmó que el país no contaba con la tecnología disponible para
realizar tratamientos como el que su menor hijo requiere; los trasplantes de
médula ósea que se efectúan en el país son los autólogos y los heterólogos con
donante relacionado, los cuales se encuentran incluidos dentro de los
contenidos del POS.
Agrega que
actualmente las EPS que operan en Colombia, cualquiera sea su naturaleza
jurídica, deben garantizar la prestación de los servicios en los términos de la
ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dentro de los cuales no se
encuentran incluidos tratamientos con tecnología no disponible en el país. Por
lo tanto, Colmena EPS no puede asumir el costo del tratamiento requerido por el
menor y en consecuencia no autoriza la realización del transplante de médula
ósea con donante no relacionado en el exterior. No obstante, teniendo en cuenta
que está de por medio el derecho a la vida, señala que la entidad está
dispuesta a asumir el valor que corresponde al tratamiento previsto en la
Resolución 5261 en la que se contempla el tratamiento para médula ósea con
donante relacionado que es el que se efectúa en el país.
Escrito
presentado por el apoderado de COLMENA SALUD EPS
Sostiene el interviniente,
que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan
Obligatorio de Salud en el cual ha limitado el listado de medicamentos y de
procedimientos. Así mismo, señala que la UPC se ha fijado para responder
únicamente por el contenido del POS, y que bajo ninguna circunstancia se
encontrará documento de antecedente o norma debidamente interpretada de la que
se pueda concluir que la UPC debe cubrir medicamentos o prestaciones por encima
del POS, excepción hecha de lo establecido en el Acuerdo 83 de 1997 cuando el
valor del medicamento requerido es igual o inferior al contenido en el listado.
En consecuencia,
solicita que se conceda la tutela del menor accionante por estar de por medio
la vida de un niño, ordenando al Estado - Ministerio de Salud la realización
del transplante heterólogo con donante no relacionado al menor Alejandro
Moreno, señalando que COLMENA SALUD EPS deberá realizar el pago de $66.000.000,
con el fin de cofinanciar la atención en salud en la parte que a ella corresponde.
Y además, en caso de considerar el Juez que la EPS debe suministrar el
tratamiento, se le reconozca el derecho a obtener el reembolso por parte del
Estado - Ministerio de Salud en aquella parte que exceda el valor de lo
reconocido en el país para el transplante autólogo, de manera que no se altere
el equilibrio contractual que debe existir entre el Estado y la EPS.
2.2
Ordenadas por la Corte Constitucional
Con el objeto de
determinar si en Colombia se practica el transplante heterólogo de médula ósea
con donante no relacionado, así como la situación actual de salud en que se
encuentra el menor accionante de tutela y de constatar la situación económica
del peticionario, se ofició a la EPS SALUD COLMENA, para que a través del
médico tratante del menor ALEJANDRO MORENO PARRA, se informe el estado de salud
en que se encuentra, los procedimientos que se le han venido realizando, el
tratamiento que debe practicársele, y si éste puede o no efectuarse en
Colombia; igualmente, se ofició a una serie de instituciones prestadoras de
salud en el país, con el objeto de conocer si el transplante que requiere el
menor se realiza en Colombia, e igualmente, se ofició al peticionario con el
objeto de constatar su situación económica.
Al respecto, se
recibieron las siguientes pruebas:
.1 Oficio remitido por el Gerente de la
Clínica de Marly S.A. en el cual expresa que “desde hace 6 años se realiza
Transplante alogenico o heterologo, transplantes exclusivamente relacionados o
familiares idénticos. No se han realizado transplantes con donante no
relacionado”.
.2 Oficio remitido por el Asesor Científico
del Hospital de la Misericordia, en el cual informa que en dicho centro no se
está realizando el transplante de médula ósea.
.3 Oficio suscrito por el Presidente de
COLMENA SALUD, fechado junio 18 de 1999, en el cual informa a la Sala lo
siguiente:
“Le remito en
original las certificaciones expedidas por los doctores MARTHA PATRICIA
VIZCAINO y ENRIQUE PEDRAZA MESA, profesionales que conocieron el estado de
salud del niño ALEJANDRO MORENO PARRA, durante su tratamiento en nuestro país,
en las cuales se expone el tratamiento adelantado y se certifica que por
las condiciones de la patología, el transplante de médula que requiere, no puede
ser realizado en Colombia.
De la misma
manera remitimos la comunicación enviada por el doctor KENNETH G. LUCAS,
Director de Transplante Pediátrico de Médula Osea de la Universidad de Alabama,
Birminghan Estados Unidos, Institución en la que se encuentra recluido el
menor, a través de la cual se informa el estado de salud actual de Alejandro y
los próximos procedimientos que se le realizarán” (negrillas y subrayas
fuera de texto).
En relación con las
citadas certificaciones, indica el doctor Pedraza Mesa que:
“el niño
ALEJANDRO MORENO, con diagnóstico de Síndrome Mielodisplástico tipo Leucemia
Mielomonocítica tiene como única opción curativa el trasplante alogénico de
células progenitoras de sangre periférica utilizando un donante HLA idéntico no
aparentado; que este tipo de tratamiento no se puede realizar en el país, y por
lo tanto, dado el carácter urgente de su tratamiento ha sido remitido a la
Universidad de Birmingham, en Alabama y que por razones relacionadas con el
buen término del proceso de Trasplante, Alejandro deberá permanecer alrededor
de un año residenciado en el estado de Alabama” (negrillas y subrayas fuera de texto).
.4 Escrito enviado por el señor Alejandro
Moreno Alvarez, accionante de tutela, fechado 6 de julio de 1999, en el cual informa
a la Sala lo siguiente en relación con su situación económica:
“En la actualidad
me desempeño como Gerente de la Sucursal Mercadeo Institucional de la empresa
COLMENA SEGUROS, devengando una asignación mensual equivalente a la suma de
$5.990.400.oo”.
Agrega que su grupo
familiar está compuesto por sus tres hijos y su esposa, y que su salario está
destinado a satisfacer las necesidades básicas de su familia, como son las
obligaciones financieras, educativas, servicios públicos domiciliarios y canasta
familiar. En consecuencia, señala que le es imposible asumir los costos que el
procedimiento médico en el exterior de su hijo le demanda, toda vez que según
la cotización expedida por la institución encargada de realizar el
procedimiento al menor, “el costo normal, es decir sin ningún tipo de
complicación, oscila en promedio a la suma de $644.000.000.oo”.
3.   Sentencia de Instancia.
El
Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 16 de
abril de 1999, resolvió conceder la tutela, ya que las demandadas al negarse a
cubrir los costos del tratamiento del menor Alejandro Moreno, a saber, el
transplante de médula ósea, han vulnerado flagrantemente el derecho a la salud
y por conexidad el de la vida, por lo que se hace necesario a fin de preservar
la vida del menor Alejandro Moreno, tutelar los derechos a la vida y a la salud
ordenándole a la EPS que proceda a autorizar, promover y gestionar la
realización del transplante de médula ósea en el exterior, ante las
instituciones médicas que los facultativos de la EPS ordenen remitir.
II.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
La Sala Plena de la
Corte Constitucional es competente para revisar la providencia proferida por el
Juzgado Veinte Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y
en cumplimiento del Auto de fecha 27 de mayo de 1999 expedido por la Sala de
Selección Número Cinco de esta Corporación.
2.   Solicitud
de fallo por Sala Plena para unificar jurisprudencia
Mediante oficio de
fecha junio 11 de 1999, el Presidente de Salud Colmena solicitó a la Sala Sexta
de Revisión que el conocimiento de la acción de tutela en referencia se realice
por la Sala Plena, considerando que el tema en salud que se debate “involucra
aspectos trascendentales para la viabilidad de las EPS y por consiguiente del
Sistema General de Seguridad Social en Salud”, y siendo necesario que la Corte
delimite el campo de acción de las EPS dentro de la estricta delegación
realizada por el Estado, especialmente en relación con el cubrimiento de
prestaciones en el exterior.
Agrega que las
recientes decisiones de la rama jurisdiccional por vía de tutela condenan a las
EPS a cubrir en el exterior prestaciones que no se encuentran comprendidas en
el POS por no existir la tecnología requerida en el país, originando no solo el
desequilibrio financiero de las mismas, por cuanto la UPC -valor que se
reconoce a las EPS por las prestación del POS-, se calculó con base en el POS
establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el que única
y exclusivamente comprende procedimientos con tecnología existente en el país,
y servicios en salud a precios de moneda colombiana.
En consideración a
la petición del representante legal de la EPS accionada, la Sala Plena en uso
de sus facultades legales y reglamentarias reconocidas por el Acuerdo interno
de la Corporación, estimó procedente la solicitud, por lo que el negocio se
falla por la Plenaria de la Corte con la finalidad de unificar la
jurisprudencia constitucional vigente sobre períodos mínimos de cotización,
plan obligatorio de salud, tratamientos en el exterior y el derecho al reembolso
que tienen las EPS en casos de procedimientos y medicamentos excluidos del POS.
3.   La
materia a examinar
De conformidad con
los antecedentes expuestos, la controversia planteada en el asunto sub
examine versa sobre la presunta vulneración al derecho a la salud, y por
conexidad al derecho fundamental a la vida del menor Alejandro Moreno Parra, al
no autorizarse por la EPS accionada ni por el Ministerio de Salud, la asunción
de los costos ni la remisión al exterior del paciente, para que se le realice el
transplante de médula ósea que requiere.
Debe en consecuencia
la Sala, con el fin de adoptar la decisión de rigor, efectuar previamente
algunas consideraciones generales en torno del conjunto de beneficios que se
derivan del Sistema de Seguridad Social en Salud creado a partir de la
Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, así como de los principios que
rigen la relación entre el Estado y las Entidades Promotoras de Salud, los
alcances del Plan Obligatorio de Salud, los tratamientos en el exterior y el
derecho a la repetición. Lo anterior, entonces, permitirá a la Corporación
determinar si la garantía constitucional reconocida en los artículos 48 y 49 de
la Carta Política, compromete más allá del Plan Obligatorio de Salud, la
responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud.
3.1 Del conjunto de beneficios dentro de la Seguridad Social
3.1.1 La seguridad social: derecho, actividad de interés público y
servicio público esencial
.1 Los derechos a la
salud y a la seguridad social, hacen parte de los denominados derechos de
segunda generación, que corresponden al Capítulo II del Título II de la
Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y culturales”.
Según lo ha expresado
la jurisprudencia constitucional[1],
estos derechos son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad
requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan
viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el
equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre
otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la
asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas
acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido
social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado
una pretensión subjetiva.
Empero, la
jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la condición
meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende
a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los
elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de
ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber
asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[2]
Al
respecto, dijo la Corporación en sentencia T-645 de 1996:
“En otras palabras, para esta Sala resulta claro que la pretensión de la
presente tutela se ubica en el terreno de los derechos fundamentales
prestacionales, toda vez que aunque se discute un derecho fundamental, el juez
de tutela no puede ser ajeno a la propia capacidad del Estado y de los
particulares encargados de la prestación del servicio de salud.
En estas circunstancias, el intérprete no puede desconocer la limitación
monetaria y logística a la que están sometidas las entidades prestadoras de
servicios médicos. Por consiguiente, en el presente asunto, la interpretación
del derecho fundamental a la salud debe estar orientada por criterios de
razonabilidad que se ubican en la misma consagración constitucional de la
dimensión prestacional del derecho. Esto significa que el juez de tutela no
puede proferir decisiones que desbordan la capacidad operativa del Estado, pues
su decisión sería inocua, por lo tanto, contraria a la función judicial y al
principio de eficacia de la función pública. Por consiguiente, el juez debe
buscar el sentido razonable de la decisión, que consiste en "sujetarse a
un criterio de prudencia y moderación", de tal forma que en el momento de
sopesar y ponderar los derechos, valores y principios en conflicto, busque un
equilibrio capaz de proferir una decisión jurídica razonable”.
.2 Los derechos
económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su
desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la
violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra,
pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.
En efecto, a toda
persona le asiste el derecho a la protección de un mínimo vital “por fuera del
cual el deterioro orgánico impide una vida normal”[3] y en la medida en que
la vida abarca las condiciones que la hacen digna, “ya no puede entenderse tan
sólo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que
guía la actuación positiva del Estado”.[4]
.3 El artículo 48 de
la Carta Política reconoce a la seguridad social como un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley. Así mismo, se trata de un
derecho irrenunciable de todos los habitantes.
Por su parte, el
artículo 49 de la Constitución dispone que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, que se garantiza a todas las personas en
cuanto al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud. Agrega el precepto que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En relación con el
alcance del principio de solidaridad, se expresó en la Sentencia No. T-309 de
1995, emanada de esta Corporación, que:
“La idea y las
proyecciones del Estado Social de Derecho, que es característico de nuestra
organización política, según lo expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que
proclama una responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados
favorables a la satisfacción de las necesidades primegenias de la comunidad y
de los asociados, dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de
sus actuaciones en los moldes normativos. En el actual sistema jurídico, el
principio de solidaridad, contemplado en los artículos 1 y 95 de la
Constitución Política, al que están obligados los particulares pero que es
primordialmente exigible al Estado, si bien no bajo una concepción paternalista
que establezca una dependencia absoluta. A tal concepto se ha referido esta
misma Sala, indicando que tiene el sentido de un deber, impuesto a toda
persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente
en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados o en interés colectivo”.
Teniendo en cuenta
el problema jurídico objeto del presente proceso, es pertinente recordar, que
conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[5]
en materia de seguridad social, la alusión constitucional al principio de
solidaridad es directa y explícita en el artículo 48 de la Carta Política. Allí
se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
.4 La Seguridad Social en Salud fue concebida en la Ley 100 de
1993 como un sistema destinado a regular el servicio público esencial de salud
y a crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención, que permitieran
garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la
seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho y con fundamento
en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia
del interés general. Para ello, el Estado debería crear las condiciones para
hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando
progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud y garantizando la
protección y la recuperación de la salud a los habitantes del país. Obligación
ésta que en los términos de los artículos constitucionales 48 y 49 no sólo
corresponde al Estado en la medida en que el beneficiario del servicio
no cuente con los recursos necesarios para sufragarlos,
sino igualmente a toda persona en la medida en que debe procurar el cuidado
integral de su salud.
Ahora bien, en
desarrollo de las citadas disposiciones, se expidió la Ley 100 de 1993, en cuyo
artículo 1º se señala que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto
garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afectan. Mientras que el artículo 2º
ibídem dispone que el servicio público esencial de seguridad social se prestará
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.
Principios éstos, en
particular los de solidaridad, universalidad y participación, que desarrollan
los postulados fundamentales del Estado social de derecho, así como las
finalidades que le son propias, de conformidad con los mandatos contenidos en
los artículos 1º, 2º y 95 constitucionales.
En el ámbito del
Sistema de Seguridad Social en Salud, el principio de solidaridad inspira la
configuración y funcionamiento del régimen subsidiado en salud, el plan
obligatorio de salud, y el Fondo de Solidaridad y Garantía. En efecto, el
Sistema de Salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud
para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad económica o
sin ella, de tal manera que permita a todas las personas el acceso a los
servicios de salud.
Este plan busca
garantizar la protección integral de las familias a la maternidad y la
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen
contributivo, el contenido del Plan que defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social en salud será el contemplado por el decreto ley 1650 de 1977 y sus
reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su
presentación genérica; mientras que para los afiliados según las normas del
régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará
un programa para que sus beneficiarios alcancen el plan obligatorio del sistema
contributivo (art. 162 de la ley 100/93).
Ahora bien, el
régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la ley (art.
211 ibídem), cuyo propósito es financiar la atención en salud a las personas
pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar
(art. 212). Dicho régimen se financia con recursos provenientes, entre otros,
del Fondo de Solidaridad y Garantía, una de cuyas subcuentas independientes
corresponde a la solidaridad del régimen de subsidios en salud.
.5 El compromiso de
las instituciones de seguridad social no alcanza a configurar una obligación de
resultado, pero es lo suficientemente amplio como para comprender la
realización de las acciones encaminadas a procurar en lo posible la
recuperación del paciente o a disminuir sus dolencias. Por ello, la Corte ha
destacado que esas instituciones asumen “un compromiso con la salud del
afiliado, entendida en este caso como un derecho conexo con la vida”.[6]
Una de las hipótesis
en que los derechos a la seguridad social y a la salud cambian su carácter
programático, e involucran el poder para exigir del Estado el derecho a la
atención, es la del afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en ese
caso, para que los derechos a la seguridad social o a la salud se consideren
como derechos fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados
por la jurisprudencia de la Corte[7]:
"primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo,
entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que
requiera, de manera  grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante
casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las
posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso
concreto."
.6 Ahora bien, como
lo ha precisado esta Corporación,[8]
el derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños.
.7 Conforme lo define el artículo 2º del
decreto 806 de 1998, el marco constitucional previsto en los artículos 48, 49 y
335 de la Carta Política deriva en la necesaria distinción entre la seguridad
social como servicio público esencial y como servicio privado de interés
público.
La seguridad social en el ámbito de la
salud como servicio público esencial, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de
la Constitución, representa el deber que tiene el Estado de garantizar en forma
efectiva, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el
acceso a los servicios de salud,  con el propósito de mantener o recuperar la
salud de las personas y evitar el menoscabo de la capacidad económica de la
población.
La seguridad social
como actividad privada de interés público, en desarrollo de lo previsto en el
artículo 335 de la Carta, se proyecta al conjunto de beneficios opcionales y
voluntarios que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de
solidaridad y universalidad, cuya financiación se surte de manera exclusiva con
los recursos de los particulares, diferentes a los aportes obligatorios que
éstos deben hacer a la seguridad social.
En principio la ley
100 de 1993 desarrolla tales actividades o servicios bajo el concepto de
complementarios en su artículo 169. Por  su parte, los artículos 18 y 19 del
decreto 806 de 1998 asumen una descripción más amplia al denominarlos
adicionales, incluyendo dentro de la categoría el concepto de complementario
más acorde con el concepto general de "interés público" previsto en
el artículo 335 de la Carta. Disponen las normas referidas:
"ARTICULO
18. DEFINICION DE PLANES ADICIONALES DE SALUD, PAS. Se entiende por plan de
atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario,
financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria.
El acceso a estos
planes serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un
servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al
Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son
propias.
Estos planes
serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas,
las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras."
ARTICULO 19.
TIPOS DE PAS. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden
prestarse los siguientes PAS:
1. Planes de
atención complementaria en salud.
2. Planes de
medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas
en su régimen general.
3. Pólizas de
salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen
general.
PARAGRAFO. Las
entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su política de
descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la
institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al
descuento."
Ahora bien, no
obstante el reconocimiento constitucional del principio de la solidaridad, es
preciso manifestar que el Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-,
carece de los recursos suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso
al servicio público esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar
la prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los
recursos destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda
la población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las
prestaciones mínimas en salud.
Como lo dispone el
artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se han de suministrar a todos los afiliados
al sistema los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en
consonancia con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones
financieras del sistema, sin olvidar, que los derechos individuales son
relativos, en cuanto prima el bien común y la satisfacción del interés general,
y que la solidaridad debe prevalecer como principio base de la salud y la
seguridad social.
Finalmente, en cuanto a los recursos
destinados a la seguridad social y a financiar la salud como recurso público a
cargo del Estado, estos son limitados y deben manejarse razonablemente para
beneficiar a la colectividad.
3.1.2 La
conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud
En el Sistema
General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su
financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen
de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y
Garantías.
a) El régimen
contributivo es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su
empleador.
Los afiliados al
Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través
de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y
los trabajadores independientes con capacidad de pago.
De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, la cotización obligatoria
que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el régimen contributivo será máximo del 12% del salario base de cotización
el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la
cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador.
Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía
para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.
El Gobierno Nacional previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido y su
distribución entre el Plan Obligatorio de Salud y el cubrimiento de las
incapacidades y licencias de maternidad, y la subcuenta de las actividades de
promoción de salud e investigación.
Corresponde a las
Entidades Promotoras de Salud recaudar las cotizaciones obligatorias de los
afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto
descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación -U.P.C.- fijadas
para el POS y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad.
b) El régimen
subsidiado por su parte,
es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad de que trata la ley 100 de 1993.
Su propósito
fundamental es financiar la atención en salud a las personas pobres y
vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La
forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los afiliados al
Sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago
para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del
país en las áreas rural y urbana, teniendo especial importancia dentro de este
grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y postparto y
período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia,
los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos
de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, entre otros.
El carácter del
subsidio que podrá ser una proporción variable de la Unidad de Pago por
Capitación se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida
en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la
situación sanitaria y geográfica de su vivienda. Las personas que cumplan con
los criterios fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como
posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la
Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de
beneficiario del subsidio.
De otra parte, el
régimen subsidiado se financiará con los siguientes recursos: 15 puntos como
mínimo de las transferencias de inversión social destinadas a salud; los
recursos propios y aquellos provenientes de Ecosalud que los departamentos y
municipios destinen al régimen de subsidios en salud; los recursos del situado
fiscal y de las rentas cedidas a los departamentos que se requieran para
financiar al menos las inversiones de segundo y tercer nivel del Plan de Salud
de los afiliados al régimen subsidiado; los recursos para subsidios del Fondo
de Solidaridad y Garantía, y el 15% de los recursos adicionales que a partir de
1997 reciban los municipios, distritos y departamentos como participaciones y
transferencias por concepto del impuesto de renta sobre la producción de las
empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana.
La administración del
régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o
departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración
del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los
beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del
Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud
que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los beneficiarios del
régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios
contenidos en el POS.
c) El Fondo de
Solidaridad y Garantía de
que trata el artículo 218 de la ley 100 de 1993, se creó como una cuenta
adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, sin
personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el Estado de Contratación de la Administración Pública. El
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de
utilización y distribución de sus recursos.
Este Fondo tendrá
las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del
régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c)
De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes
de tránsito.
Según el artículo 220
ibídem, los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo
provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y
el valor de las UPS que le serán reconocidos por el sistema a cada EPS. Las
entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las UPC reconocidas
trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las
entidades en las que aquellos sean menores que las últimas.
Para cofinanciar con
los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados del régimen
subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes
recursos, los cuales por su origen y naturaleza son limitados: “a) un punto de
la cotización de solidaridad del régimen contributivo, que será girada por cada
EPS directamente a la subcuenta de solidaridad del Fondo; b) el monto que las
Cajas de Compensación Familiar destinen a los subsidios de salud; c) un aporte
del presupuesto nacional (…)” (art. 221 de la ley 100 de 1993).
Además, los recursos
de la solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los
colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán a la cuenta
especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y
locales para el manejo de los subsidios en salud.
Por lo tanto, el
Fondo de Solidaridad y Garantía tiene por objeto garantizar la compensación
entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos,
así como asegurar la eficacia del Sistema, atendiendo el expreso mandato legal
-artículo 218 de la Ley 100 de 1993-, las obligaciones a cargo del Fosyga son
limitadas, ya que sus recursos lo son igualmente.
Por ello, entiende
la Corte que se alteran las reglas de juego iniciales establecidas por la ley,
cuando se exige que el Fondo de Solidaridad y Garantía asuma una serie de
obligaciones que están excluídas de los respectivos regímenes, o cuando
igualmente se impone a las EPS su asunción, no teniendo la capacidad económica
ni los recursos para cubrir prestaciones, procedimientos o tratamientos que
están por fuera del Plan, pues ello incide necesariamente en el equilibrio
financiero de la EPS y del propio Sistema, y en especial en el cumplimiento
adecuado y eficaz de las funciones a cargo del Fondo.
En consecuencia,
cuando ese Fondo no recibe los giros y las transferencias correspondientes con
los cuales pueda cumplir su objeto, cual es garantizar la eficacia del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, o cuando sus recursos son utilizados para
cubrir tratamientos o procedimientos que están excluídos del Plan Obligatorio
de Salud, se pone en grave peligro la solvencia y eficiencia del Sistema, al
igual que los derechos fundamentales de todos y cada uno de los afiliados y los
principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés
general.
Así lo entendió la
Ley 100 de 1993 al limitar los servicios de salud a los que la población en
virtud del Plan Obligatorio de Salud, puede mediante determinación explícita,
tener acceso. En efecto, el Sistema General de Seguridad Social en Salud creó
las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los
habitantes del territorio nacional dirigido a garantizarles la protección
integral de su salud, con algunas limitaciones, como el ámbito de aplicación de
la ley. Así lo dispuso el parágrafo 2º del artículo 162 ibídem, al disponer que
tales servicios serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la
población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada
disponible en el país y las condiciones financieras del mismo.
En este sentido se
pronunció igualmente la Corporación en la sentencia SU-480 de 1997, MP. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, al afirmar que:
“Hay que admitir
que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la
prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire
obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. (…) Por tal razón,
la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen
subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir
paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos
del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de
salud (art. 366 C.P.).
…
Lo importante
para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función
propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
…
En
conclusión, para la efectividad del derecho a la salud es vital el
funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los
preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse
y por ello todas las EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas
en el numeral 5º del artículo 178 de la ley 100 de 1993.
Adicionalmente,
el sistema también se encuentra alterado actualmente, en lo que específicamente
corresponde a la SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD (…)
Es decir, los
agentes que participan en el sistema son perjudicados por la alteración del
equilibrio, luego para la efectiva protección de sus derechos (y en especial de
los pacientes que instauraron las tutelas) habrá que dar órdenes tendientes a
lograr y mantener el equilibrio debido, y, además, si el ISS ha incumplido,
este aspecto no será extraño en el tema de si se puede o no repetir contra el
Estado”.
De otra parte, el
decreto 1938 de 1994 señaló el conjunto de actividades, procedimientos,
suministros y reconocimientos que el Sistema debe brindar a las personas, lo
cual se logra mediante seis sub-conjuntos o planes definidos teniendo en cuenta
la forma de participación de los afiliados: plan de atención básica en salud,
plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, planes de atención
complementaria en salud, atención en accidentes de trabajo y enfermedad
profesional y atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
En relación con
estos planes, teniendo en cuenta la materia que ocupa la atención de la Sala,
se hará alusión únicamente del plan obligatorio de salud, con miras a resolver
el problema jurídico planteado.
3.1.3 Del Plan
Obligatorio de Salud.
a)
Características principales
El Sistema General
de Seguridad Social de Salud de que trata la ley 100 de 1993 en desarrollo de
los artículos 48 y 49 constitucionales, crea las condiciones de acceso a un
Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
antes del año 2001.
En efecto, el
Sistema General de Salud creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por
el legislador en 1993, se estableció con el objetivo esencial de proteger la
salud como derecho y servicio público esencial de todos los habitantes en
Colombia. Y cada uno de éstos, en la medida en que debe estar afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización
o a través del subsidio que se financia con recursos fiscales, de solidaridad y
los ingresos propios de los entes territoriales, recibe un Plan Integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud.
Cada persona,
entonces, como titular de ese derecho -fundamental cuando están de por medio
derechos inherentes, esenciales e inalienables para ella-, tiene la garantía
constitucional y legal para exigir su efectividad, obviamente dentro de los
límites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece
de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y
con condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario por el que
atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes, tal
como lo reconoció esta misma Corporación en la sentencia SU-480 de 1997.
Ahora bien, conforme
al artículo 162 de la ley 100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, el Plan
Obligatorio está determinado por el conjunto de acciones en salud necesarias
para una atención integral del individuo o la familia en las diferentes fases
de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad
general y la maternidad. Implica en principio, como prestación mínima, la
atención médica, quirúrgica y farmacéutica que se estime necesaria de acuerdo
con las posibilidades de tecnología y medicamentos existentes en el país. Para
el caso del régimen contributivo, incluye como componentes especiales las
prestaciones económicas por incapacidad derivada de la enfermedad general o la licencia
de maternidad.
Para los afiliados
cotizantes, según las normas del régimen contributivo, el contenido del POS que
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado en
el Decreto Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de
medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros
beneficiarios de la familia del cotizante, el POS será similar al anterior,
pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores.
El decreto 1938 de
1994 en el literal b) del artículo 3º que definía el contenido del Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo, fue derogado por el artículo 7º
del Decreto 806 de 1998, el cual dispone que la determinación de tales
contenidos es competencia expresa y exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
En cuanto a la
responsabilidad que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud por los
contenidos que resulta necesario prestar por fuera de las regulaciones
aprobadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se estipula en
el parágrafo del artículo 28 del decreto 806 de 1998 que cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, quienes estarán en la obligación de
atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio
una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes (v. Decreto
806/98).
b)  Alcances del Plan Obligatorio de Salud
Conforme a los
contenidos de nuestra legislación, el Plan Obligatorio de Salud tiene como
característica fundamental la de ser un Plan Integral en los términos del
artículo 162 de la ley 100 de 1993, que debe permitir una protección "de
las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y
fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
para todas las patologías, según su intensidad de uso y los niveles de atención
y complejidad que se definan".
En cuanto al diseño
y conformación del Plan Obligatorio de Salud, es pertinente recordar que tanto
el ingreso de las Entidades Promotoras de Salud (unidad per cápita y porcentaje
para pago de prestaciones económicas) como sus correspondientes egresos
(conjunto de beneficios a través del Plan Obligatorio de Salud, y reembolso de
prestaciones económicas), son definidos de manera exclusiva por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, tal como lo dispone el artículo 172 de
la Ley 100 de 1993.
Dicho Consejo está
adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y tiene dentro de sus funciones, como se
anotó, definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas
de los regímenes contributivo y subsidiado; determinar el monto de la
cotización de los afiliados del Sistema; definir el valor de la UPC; establecer
el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud, entre otras.
Ahora bien, según el
marco legal descrito, a las Entidades Promotoras de Salud les es exigible el
conjunto de prestaciones contenidos en el Plan Obligatorio de Salud y régimen
de prestaciones económicas, de acuerdo con lo establecido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social, en armonía con las disposiciones legales.
Precisamente, el artículo 9º del Decreto 806 de 1998 que incorpora
disposiciones previstas en el derogado decreto 1938 de 1994, prevé, en términos
generales, los lineamientos dentro de los cuales el Plan debe ser definido y
por ende, garantizado por las Entidades Promotoras de Salud, con la precisión
de que la condición de calidad se sujeta a la tecnología existente en el país y
a las condiciones financieras del Sistema.
c)
Limitaciones de las obligaciones a cargo de las Entidades Promotoras de Salud
- Responsabilidades complementarias del Estado.
El Plan Obligatorio
de Salud se constituye, entonces, en un conjunto de prestaciones expresamente
delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de
Salud, en armonía con la definición del Plan Obligatorio hecha por la autoridad
competente, cual es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Cabe anotar que las
Empresas Promotoras de Salud que operan en Colombia, cualquiera sea su
naturaleza jurídica, deben garantizar la prestación de los servicios de salud
en los términos concretos definidos en la ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios, dentro de los cuales no se encuentran incluidos ciertos
tratamientos, procedimientos, actividades y medicamentos, por no existir
tecnología disponible en el país o por las condiciones financieras del sistema
Al respecto, la
Resolución 05261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, establece en la
actualidad las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud que deben garantizar las Entidades Promotoras de Salud
dentro del régimen contributivo, que tienen algunas limitaciones por razón de
los servicios requeridos, el número de semanas cotizadas, y en general, por
aquellas que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Esas limitaciones
están definidas, de una parte, por la exigencia al afiliado en el cumplimiento
de un período mínimo de cotizaciones al Sistema, y de la otra, por la exclusión
de ciertas actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud.
.1- De los
períodos mínimos de cotización.
Particular
importancia para el caso materia del presente fallo tiene la afiliación al Plan
Obligatorio de Salud. De acuerdo con la ley, ésta ha de predicarse no de una
determinada EPS, sino del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ahora bien, el pago
de la cotización por parte del afiliado o beneficiario, se hace es al Sistema,
lo cual tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación, en cuanto a
los derechos que se tienen, según el tiempo de cotización, ya que hay unos
períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios, como lo indica
el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:
“Artículo 26.
De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización
para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas
de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.
Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de
cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo,
y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a
períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de
promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el
primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto,
pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente
en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos
mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la
afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo
anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente
al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los
períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al
sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad
acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.” (Negrillas
fuera de texto).
Estos períodos
corresponden según la ley, al tiempo mínimo que debe cotizar un individuo,
dentro del cual carece de derecho para reclamar el servicio o prestación. Los
períodos de carencia pueden ser fijados de manera restrictiva en la ley o las
disposiciones reglamentarias o determinados conforme a la libertad de las
partes.
En concordancia con
las limitaciones financieras del sistema y en aras de lograr una correcta
financiación del plan de salud, se pueden establecer, en principio, periodos
mínimos de carencia para tener derecho a la prestación de determinados
servicios o el reconocimiento de prestaciones económicas (inciso segundo del
artículo 164 de la ley 100), con la restricción, según la jurisprudencia
constitucional, de que dichos períodos mínimos no se pueden exigir cuando estén
de por medio derechos fundamentales.
En relación con esos
períodos mínimos de cotización, ha señalado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (entre otras, en la sentencia T-328 de 1998), que:
“Generalmente,
porque toda relación contractual implica un interés económico, dicha
legislación estableció una serie de condiciones y excepciones para la
prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud por particulares, con
el fin de que no vieran afectado desproporcionadamente su patrimonio, pues
existen dolencias humanas que, por razón de su gravedad, requieren tratamientos
costosos y, en principio, es el Estado el principal obligado a asumirlos
(artículo 49 de la Carta). Sin embargo, la solución dada por el legislador a
este problema no fue la de excluir de la cobertura esas enfermedades, sino la
de permitir su tratamiento sometido a ciertas condiciones, tales como el cobro
de cuotas moderadoras, copagos y el cumplimiento de un mínimo de semanas
cotizadas al sistema, regulado directamente por la legislación[9],
también buscando que más personas se beneficien de los aportes hechos al
régimen contributivo, lo cual solamente se logra introduciendo en la cobertura
del plan obligatorio aquellas dolencias físicas de mayor ocurrencia y menor
costo, como regla general, dejando como excepción aquellas que afectan a unos
pocos y que tienen alto costo.
……………..
El conflicto se
presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las
cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los
derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el
argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas
Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.
No cabe duda de
que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo
de derechos y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta
Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando
para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios
excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución
Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los
derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su
cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino
que es un deber hacerlo”.
Por consiguiente,
según lo ha dejado establecido la jurisprudencia de esta Corporación[10], la aplicación
estricta del Decreto 806 de 1998, relativo a la exigencia de cumplir un número
mínimo de semanas cotizadas al Sistema para tener derecho a los tratamientos
correspondientes a las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas,
vulnera o amenaza los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física
de quien lo requiere. Así lo indicó en la sentencia T-691 de 1998, al señalar
que:
“En reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin
contemplaciones del decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993,
acogiendo los mandatos de su artículo 164, vulnera el derecho constitucional a
la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo
determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del tratamiento
sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese
tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de
cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se
encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por
otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el
tratamiento”.
.2
La exclusión de ciertas actividades, intervenciones, procedimientos y
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
Los artículos 13 y
18 del Decreto 806 de 1998 definen los criterios que se deben seguir cuando la
Entidad Promotora de Salud haya de suministrar procedimientos o medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, o frente a los cuales la Unidad per
Cápita -U.P.C.- no ha previsto su financiación, los cuales se plasman en el
Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre cuyo alcance, el artículo
88 del Decreto 806 de 1998 dispone:
“Los contenidos y exclusiones del Plan
Obligatorio de Salud son los establecidos por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud y desarrollados por la Resolución 5261 de 1994 del
Ministerio de Salud hasta tanto dicho
Consejo defina nuevos contenidos y exclusiones” y de acuerdo con el literal o
del artículo 18 de la mencionada Resolución están excluidos
del POS las “actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente
considerados en el presente Manual”
(negrillas y subrayas fuera de texto).
Así las cosas, se debe
concluir que en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a
suministrar exclusivamente, los procedimientos y medicamentos previstos en la
Ley 100 de 1993, en el Decreto 806 de 1998 y en la Resolución 5261 de 1994.
d)
La prestación de servicios en el exterior para la protección de los derechos
fundamentales y el Plan Obligatorio de Salud
Ahora bien, es
procedente determinar qué ocurre cuando se presentan situaciones en las cuales
se haga exigible el otorgamiento de prestaciones por fuera del Plan Obligatorio
de Salud para proteger derechos fundamentales? Y qué ocurre cuando se refiere a
tratamientos o medicamentos que deban suministrarse en el exterior?
Para resolver los
interrogantes planteados, es necesario efectuar la revisión de las normas
relativas a la prestación en el exterior de servicios médicos no incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud, así como de la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la materia.
*  La normatividad legal anterior a la expedición de la
Ley 508 de 1999
.1 El Decreto 1650 de 1977 en su artículo 12 disponía que los
servicios y prestaciones inherentes a los seguros sociales obligatorios se
extienden y limitan al territorio nacional, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
.2 La Ley 20 de
1987 en su artículo 1º modificó
el artículo 12 del Decreto Ley 1650 de 1977, y estableció que los
servicios y prestaciones inherentes a los seguros sociales obligatorios se
extienden al territorio nacional. Igualmente dispuso que el Instituto de
Seguros Sociales podía autorizar la atención de la salud de sus beneficiarios
en instituciones del exterior cuya eficiencia esté científicamente acreditada,
pero sólo para la realización de procedimientos que no se practicaran en el
país, o cuando el riesgo sucediera en el exterior y no hubiese el tiempo
necesario para el traslado a Colombia.
.3 Los decretos
1307 de 1988 y 237 de 1989,
reglamentarios de la Ley 20 de 1987 fijaron el procedimiento mediante el cual
se podía hacer la remisión al exterior:
(a) Según el art.
1º del Decreto 1307/88 el I.S.S. podrá autorizar la atención de sus
beneficiarios en el exterior, solo para la realización de procedimientos que no
se practiquen en el país;
(b) Según el
numeral 5 del artículo 2º ibídem, para que proceda la remisión al exterior o el
reconocimiento de los gastos de atención médica de “urgencias en el exterior”,
se requiere, fuera de la afiliación al I.S.S., estar al día en el pago de las
obligaciones con el Instituto; haber cotizado un número mínimo de semanas;
concepto favorable del Comité ad hoc de Remisiones al Exterior acerca de que el
procedimiento no se practica en el país, todo conforme a los trámites que
señala el reglamento;
(c) Según el
artículo 6º del mismo decreto, el especialista tratante deberá determinar en
primera instancia, la conveniencia y oportunidad de la remisión al exterior de
los pacientes a su cargo, con sujeción estricta a lo dispuesto en el
reglamento. Deberá dirigir su solicitud a la Subgerencia de servicios de salud
o al Departamento Médico, según sea el caso de seccionales o Unidades
programáticas de Naturaleza especial.
(d) Finalmente,
según el artículo 3º del Decreto 237 de 1989, el reconocimiento y pago de
servicios de salud prestados en el exterior procede, entre otros casos, “cuando
se requiera un procedimiento médico que no se practique en el país y que de su
aplicación se espere un beneficio significativo para la salud del paciente, y
siempre que la remisión se hubiere efectuado con el cumplimiento de los
requisitos establecidos en este decreto”.
.4 El
artículo 162 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo 2º señala que los servicios de
salud incluídos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el
Consejo de Seguridad Social en Salud, según los cambios en la estructura
demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la
tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones
financieras del Sistema.
.5 El artículo 209 del Decreto Ley
1122 de 1999
“por el cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de
los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración
Pública y fortalecer el principio de la buena fe”, derogó el artículo 12 del
Decreto 1650 de 1977 modificado por la Ley 20 de 1987, que establecía que el Instituto de Seguros
Sociales podría autorizar la atención de la salud de sus beneficiarios en
instituciones del exterior y cuya eficiencia esté científicamente acreditada,
solo para la realización de procedimientos que no se practiquen en el país, o
cuando el riesgo suceda en el exterior y no haya tiempo necesario para el
traslado a Colombia.
*  La jurisprudencia constitucional sobre remisión de
pacientes al exterior
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido admitiendo en casos
excepcionales la procedencia de la tutela para ordenar la remisión de pacientes
al exterior, sean estos afiliados al Instituto de Seguros Sociales o a otras
EPS, siempre y cuando esté comprobado que no exista tratamiento médico posible
en el país. Así lo precisó, entre otras, en la sentencia T-395 de 1998, en la
cual se afirmó que para la expedición de la orden de remisión al exterior se
requiere: (1) convocar el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior; (2) una
decisión favorable de la Junta Médica que debe consistir básicamente en el
reconocimiento y el señalamiento preciso de la enfermedad que padece el
beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en
el país.
Igualmente,
según la citada providencia, las aludidas normas no obstante ser anteriores a
la Constitución de 1991 y aplicables tan sólo al Instituto de Seguros Sociales,
mantienen su vigencia mientras no sean declaradas contrarias al ordenamiento
superior por la Corte Constitucional, y se hacen extensibles a las demás
Empresas Promotoras de Salud, pues aunque de conformidad con la Ley 100 de 1993
y el mismo Decreto 806 de 1998, las EPS sólo están obligadas dentro del POS a
suministrar los procedimientos con la tecnología existente en el país y a
suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana, cuando estén
de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la
integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la mayor
brevedad y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a éstas el derecho a
exigir el reembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando dicho
tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)[11].
*  La
Ley 508 de 1999, una nueva normatividad en relación con la prestación del
servicio de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia
.1- El 29 de julio
de 1999 se promulgó la Ley 508 de 1999, “por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo para los años de 1999-2002”, en cuyo artículo 37 se autoriza en
situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, y
previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos, la prestación de los
servicios de salud en el exterior por fuera del POS definidos por el Consejo
Nacional de Seguridad Social, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre
que la atención en el país no sea posible. En dicho precepto se indica:
“Artículo 37.
Concepto de ingreso bruto. Los recursos de la seguridad social, conforme con su
destinación específica, no se podrán destinar a otros fines. El Gobierno
Nacional determinará, para todos los efectos legales, el concepto de ingreso
bruto de las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud.
Con el objeto de
evitar la desviación de recursos de la seguridad social y conductas de fraude,
para efecto del trámite de reclamación de las prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud de los afiliados, se establece que éstas se prestarán en
el territorio nacional "conforme la tecnología apropiada disponible en el
país" según se dispone en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, y
teniendo en cuenta el principio previsto en virtud del cual la esencia de un
derecho prestacional limita su acción en la razonable capacidad de los poderes
públicos y ocasionalmente de los particulares. Las EPS deben prestar el Plan
Obligatorio de Salud dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado.
En
situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se
autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de
Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud
por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las
entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o
excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional,
siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos
experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las
situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo de
Seguridad Social en Salud.
Para este efecto
las prestaciones en el exterior se deberán otorgar por entidades acreditadas y
debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social del país correspondiente.
El Ministerio de Salud o, en su caso, la EPS conforme lo defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social, tendrán la responsabilidad de escoger la entidad
en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
Parágrafo. El
afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o
medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena
y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y
reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar
por que esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los
derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago
de las sumas que le corresponda cancelar” (negrillas y subrayas fuera de
texto).
.2- La ley del plan
contiene normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y las metas
señaladas en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones
previstas en la programación de las inversiones públicas. Esto deriva de una
cualidad especial de la ley del plan, pues, según la Carta, "sus mandatos
constituirán mecanismos idóneos para su ejecución" por lo cual es
perfectamente natural que en estas leyes se incluyan normas instrumentales,
esto es, disposiciones que permitan la puesta en marcha del plan de desarrollo.
Dicha ley, contiene esencialmente las pautas generales que se deben seguir para
el manejo de la economía nacional en el mediano y largo plazo, las metas y
objetivos que el Ejecutivo se propone alcanzar durante el período correspondiente,
y la definición de prioridades.
Ahora bien, en
relación con la normatividad que está contenida en la ley del plan nacional de
desarrollo y de inversiones públicas, es pertinente destacar que la
Constitución en su artículo 341 le reconoce una jerarquía superior frente a las
demás leyes, al preceptuar que “el plan nacional de inversiones se expedirá
mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”.
Al respecto, ésta
Corporación en la sentencia C-015 de 1996, MP. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo, reconoció la especial jerarquía que tiene la ley del plan de
desarrollo frente a las demás leyes, al señalar que:
“Consecuencia
necesaria de la trascendencia que la Constitución confiere al Plan Nacional de
Desarrollo y de Inversiones Públicas es la superior jerarquía de la ley por
medio de la cual se adopta sobre las demás leyes. La obligatoriedad
del Plan no cobija tan sólo a quienes ejecuten las políticas en él trazadas
sino que vincula de manera expresa al legislador, no únicamente en lo relativo
a la expedición de las leyes anuales de presupuesto sino, en términos
generales, en lo relativo a todas las normas que apruebe.
Como lo señala de
modo expreso la Constitución, los mandatos contenidos en la Ley del Plan
constituyen mecanismos idóneos para la ejecución de las leyes y suplirán los
existentes, sin necesidad de la expedición de leyes posteriores. En ese orden
de ideas la jerarquía superior de dicha Ley implica la necesaria adaptación de
la normatividad que la precede a sus dictados.
(…)
Ahora bien, la
obligatoriedad del Plan para el legislador no significa su carácter
irreformable, pues el Congreso no pierde la competencia para introducir los
cambios que estime pertinentes mediante una ley que cumpla los requisitos de la
inicial, según la Carta Política y la correspondiente Ley Orgánica, siempre y
cuando se mantenga el equilibrio financiero, tal como lo estatuye el artículo
341 de la Constitución” (negrillas fuera de texto).
En el mismo sentido
se pronunció la Corte en la sentencia C-032 de 1996, MP. Dr. Fabio Morón Díaz,
al expresar que:
“No hay duda
entonces que existe una inescindible relación entre los fines que persigue la
ley del Plan Nacional de Desarrollo y la reorganización del Fondo Nacional de
Caminos Vecinales, dentro de los términos consagrados en los artículos 339 y
341 de la C.P., y especialmente el inciso de este último que señala
inequívocamente:
"El plan
nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre
las demás leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos
para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de
leyes posteriores...."
Igualmente, la Corte
Constitucional en la sentencia C-254 de 1996, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz,
reiteró la prelación que la ley del plan nacional de desarrollo y de
inversiones públicas tiene sobre las demás leyes, al señalar que:
“El plan nacional
de desarrollo se consagra en una ley que, como todas, debe sujetarse a la
integridad de la Constitución. Los programas que conforman el plan de
inversiones públicas, por lo tanto, no pueden violar el artículo 355 de la
C.P., ni ninguna otra norma de la misma. Como quiera que las leyes anuales de
presupuesto deben corresponder al plan nacional de desarrollo, en éste no
pueden contenerse propósitos, objetivos, programas y proyectos que contraríen
los mandatos constitucionales y, en el evento de hacerlo, inexorablemente
perderá poder vinculante.
Adicionalmente, debe
tenerse en cuenta que el plan nacional de inversiones tiene prelación sobre las
demás leyes y que sus prescripciones constituirán mecanismos idóneos para su
ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes
posteriores” (negrillas y subrayas fuera de texto).
.3- De conformidad
con nuestro ordenamiento constitucional, es indudable que se establece una
jerarquización entre las leyes, tanto por su especialidad, por el procedimiento
que se exige para su aprobación, por su origen, o por el mismo reconocimiento
que el texto constitucional hace de algunas de ellas, el cual aparece evidente
en el artículo 341 de la Carta Política que establece la prelación de la ley
del plan nacional de inversiones sobre las demás leyes. Lo mismo ocurre con
otros preceptos superiores que reconocen, la prioridad del gasto social y la
sujeción de la actividad legislativa a las leyes orgánicas (artículo 151 CP.).
Por consiguiente, es
indudable que la Ley 508 de 1999, aprobatoria del plan nacional de desarrollo y
de inversiones públicas, prevalece sobre la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Ley
508 de 1999, como ya se anotó, contiene el plan nacional de desarrollo, el cual
a su vez está conformado por una parte general y por un plan de inversiones
públicas. Esta ley, constitucionalmente, posee un “plus”, que le otorga una
prevalencia o superioridad sobre las demás leyes, entendiendo, que, sin
embargo, la misma Carta Política reconoce expresamente la primacía de algunas
leyes, como las orgánicas y las estatutarias, a las que dichas aquellas
estarían subordinadas.
Mientras que la Ley
100 de 1993, expedida por el Congreso en ejercicio de la cláusula general de
competencia, ostenta una naturaleza de ley ordinaria, en cuanto no tiene
requisitos especiales para su expedición y vigencia, y regula situaciones
generales, de manera impersonal, obligatoria y abstracta. En efecto, la Corte
Constitucional en la sentencia C-408 de 1994 determinó que el desarrollo de las
materias de las que se ocupaba la ley 100 de 1993, eran propias de la actividad
ordinaria del legislador, en cuanto no se ocupaban de aspectos pertenecientes
al núcleo esencial de los derechos fundamentales de las personas, que fueran
por consiguiente objeto de regulación a través de una ley estatutaria. Sobre el
particular, anotó la sentencia:
“Revisados los
contenidos de la Ley 100 se observa que entre ellos no existen regulaciones que
amplíen o limiten los contenidos de su núcleo esencial, que pudieran hacer
parte de la Constitución, sino que, se aprecian en ella elementos que
haciendo parte de ese derecho fundamental, por su carácter reglamentario pueden
ser objeto de las competencias propias del legislador ordinario.
(…)
Es claro para la
Corte que esta normatividad sobre la seguridad social, no debe ser objeto de
reglamentación mediante la vía legal exceptiva de las leyes estatutarias por no
corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el
constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de
tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de la existencia de una
relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y
derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos (...)
Y así lo declarará esta Corte, rechazando el cargo por razones de forma,
planteado en la demanda contra la Ley 100, según el cual los contenidos de
ésta  imponían su expedición mediante el trámite de leyes estatutarias”
(negrillas y subrayas fuera de texto).
En ese orden de
ideas, es indudable el carácter prevalente que la propia Constitución le
reconoce a la ley del plan de desarrollo, sobre las demás leyes. En
consecuencia, la Ley 508 de 1999, que en su artículo 37 reguló lo relativo a la
prestación de servicios de salud en el exterior por fuera del POS, modificó la
normatividad existente hasta la fecha, incluida aquella contenida en la ley 100
de 1993 y su decreto reglamentario 806 de 1998.
Sobre el particular,
debe aclararse que los análisis que con el fin de resolver el presente caso
hace la Corte en relación con la Ley 508 de 1999, se entienden sin perjuicio
del control constitucional que en virtud de la acción pública, se ejerza contra
esta normatividad con efectos erga omnes.
.4- Resaltada la
prevalencia de la normatividad contenida en la ley 508 de 1999, de su contenido
se pueden extraer los siguientes parámetros generales que son aplicables para
todos aquellos tratamientos, procedimientos y medicamentos que deban prestar
las EPS a sus usuarios o afiliados en forma excepcional en Colombia y en el
exterior, aunque estén por fuera del POS:
(1) Las
prestaciones en el exterior: beneficio excepcional.
El Plan Obligatorio
de Salud que deben garantizar las Entidades Promotoras de Salud es en
principio, exclusivamente el fijado por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, conforme la tecnología disponible en el país. Corresponde al Gobierno
la reglamentación de las prestaciones que deban ser otorgadas por fuera del
P.O.S. en Colombia o en exterior.
(2) Beneficios
excepcionales por fuera del P.O.S. otorgados en el exterior.
Se fija como
competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social la determinación del
trámite, las situaciones y procedimientos que se deben cumplir para el
otorgamiento de prestaciones en el exterior no incluidas por su naturaleza en
el Plan Obligatorio de Salud definido por las disposiciones legales, para
aquellos casos excepcionales en que se encuentra de por medio el derecho
constitucional fundamental a la vida.
(3) Beneficios excepcionales por fuera del
P.O.S. otorgados en Colombia.
Se fija como
competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social la determinación del
trámite, las situaciones y procedimientos que se deben cumplir para el
otorgamiento de  prestaciones en Colombia no incluidas en el Plan Obligatorio
de Salud, para aquellos casos excepcionales en que se encuentra de por medio el
derecho a la vida.
(4) Determinación
de la Institución Prestadora de Servicios de Salud frente a prestaciones que
por excepción sean autorizadas en el exterior.
Corresponde al
Consejo Nacional de Seguridad Social determinar la entidad que en el exterior
se debe hacer cargo del procedimiento o prestación, cuando éste por sus
características no se encuentra previsto en el Plan Obligatorio de Salud. Es
competencia del Consejo delegar dicha responsabilidad en el Ministerio de Salud
o en las Entidades Promotoras de Salud, tanto en el régimen subsidiado como en
el régimen contributivo.
(5) Deberes de
los usuarios.
Se establece una
regulación especial frente al usuario, en la medida en que se le exige
"demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones,
conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias" para poder
reclamar prestaciones por fuera del POS, bien se trate de realización en
Colombia o en el exterior.
En forma
complementaria, se impone como deber de las autoridades judiciales y
administrativas velar porque ésta disposición se cumpla como requisito para el
ejercicio de los derechos, exigiendo la aplicación de las medidas que
garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda
cancelar. En este sentido, se evidencia la necesidad de que el Consejo Nacional
de Seguridad Social reglamente los pagos que en estos eventos debe realizar el
usuario, en cuanto el régimen de cuotas moderadoras y copagos es de su resorte
legal. Así, es deber del usuario acreditar su falta de capacidad de pago para
asumir las prestaciones por fuera del Plan Obligatorio con sus propios
recursos, negativa que debe valorar el juez a la luz de esta disposición para
denegar la tutela en caso de no recibir colaboración.
Al respecto, no se
puede olvidar que en estos casos las Entidades Promotoras de Salud actúan por
cuenta integral del Estado al cubrir prestaciones por fuera de los límites
legales de su operación, y por consiguiente, a juicio de la Corte, a la
imposición de una responsabilidad a la Entidad Promotora de Salud que excede
los límites contractuales y legales, mal se le puede agregar la carga de
efectuar el correspondiente cobro al usuario, siendo entonces el Estado el
titular directo de las correspondientes acciones judiciales de cobro de las
sumas que corresponde asumir al usuario.
(6) La fuente de
recursos.
De conformidad con
la ley las prestaciones por fuera del Plan Obligatorio deben ser financiadas
con cargo a las fuentes que alimentan los correspondientes regímenes
contributivo, subsidiado o de vinculados. Por esta razón, debe guardarse
especial cuidado en el otorgamiento de estos beneficios, en la medida en que su
costo puede comprometer la viabilidad del sistema dadas las altas sumas
comprometidas. Es así que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe
examinar si se presentan o no excedentes que permitan financiar esta clase de
prestaciones, cumplida la función primaria de financiar en forma correcta tanto
la Unidad Per Cápita -U.P.C.- en los diferentes regímenes, como las
prestaciones económicas frente a la población con derecho a ella. Esto, por
cuanto si llegare a faltar financiación, sería necesario lograr la máxima
racionalización en las prestaciones y el aumento de recursos de origen fiscal,
considerando que el deber primario en esta materia es del Estado, como garante
del servicio público.
(7) Derecho al
reembolso y población beneficiaria.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 162 de la ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios, los servicios de salud incluidos en el POS que deben prestar
las EPS serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
de acuerdo con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones
financieras del sistema.
Dicho Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan Obligatorio de Salud en
el cual ha señalado limitaciones en el listado de medicamentos y de
procedimientos, en armonía con los recursos asignados a cada régimen de salud.
Entonces, resulta
claro e indiscutible que por mandato legal, por la naturaleza del contrato, por
las limitaciones de los recursos destinados a la salud, por la prevalencia del
interés general y por la efectividad del principio constitucional de la
solidaridad, la prestación de los servicios de salud es limitada en cuanto a
las condiciones financieras del sistema y a la tecnología existente en el país.
Sin embargo, cuando
se trata de la prestación de algunas actividades, intervenciones,
procedimientos y tratamientos que en virtud de lo dispuesto en los artículos
13, 18 y 88 del Decreto 806 de 1998, están excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, surge el interrogante sobre quién está llamado a asumirlas.
De acuerdo con las
normas citadas, en particular las establecidas en el Título III de la Ley 100
de 1993, las EPS están obligadas a garantizar sólo los servicios de salud en
los términos de la ley y sus decretos reglamentarios. En la relación
Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más
allá de lo establecido y estipulado implique el derecho al mantenimiento del
equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la
ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad
de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí
nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario,
en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos
ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un “seguro del
co-contratante” contra déficits de la explotación y negligente administración,
sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.
No obstante, según
la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la
expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos
del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el
derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte[12], las EPS deben repetir
contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban
ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el
reembolso de tales sumas. Así lo expresó la Corte en sentencia T-796 de 1998,
MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, al señalar:
“En efecto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los
derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de
la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en
relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y
la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de
atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto
en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el
otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar
expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal
aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está,
la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en
estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del
Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender
el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan”.
Sin embargo, la
situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de
1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por
medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la
prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud
definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso
cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de
realización, en Colombia o en el exterior.
Por consiguiente, a
partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
(artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir
para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la
persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la
certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se
encuentre afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, el
procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y
que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un
tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá
acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y
reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la
orden para que con los recursos del Estado-Fosyga se ordene la prestación del
servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de
Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio
o en su caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior
que se atenderá el procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo.
En consecuencia,
debe señalar esta Corporación en relación con las solicitudes de remisión que
se produzcan en adelante, las siguientes conclusiones:
a) Corresponde al
Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos,
intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el
afiliado requiere para la recuperación de su salud.
b) El Estado, a
través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el
Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la respectiva
evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al paciente y
determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento,
y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre afiliado para que
ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un tratamiento similar,
si este existiere, que se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la correspondiente patología.
c) El Ministerio de
Salud, previamente a la remisión del paciente al exterior, deberá disponer de
los recursos a través del Fosyga con los cuales se cancelarán los gastos de
traslado, intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, así
como la entidad que en el exterior se deberá hacer cargo del procedimiento;
recursos que se adicionarán a los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en
las condiciones mencionadas en el literal anterior.
d) En el caso de la
población vinculada, la responsabilidad y coordinación en cuanto al
otorgamiento de prestaciones por fuera del POS, se debe efectuar a través de la
red pública de prestadores y sus correspondientes fuentes de financiación.
3.1.4 Parámetros legales que se deben tener en
cuenta en relación con
el otorgamiento excepcional de beneficios de salud por fuera del POS en el
exterior y en Colombia - Modificación de la jurisprudencia vigente.
Para el otorgamiento
de prestaciones en el país o en el exterior por fuera del P.O.S. según las
normas legales vigentes, se imponen algunos parámetros que resulta necesario
introducir por la propia naturaleza del sistema para evitar así, la desviación
de los recursos de la seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del
sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del
Estado social de derecho y de la prevalencia del interés general. Parámetros
estos que como se anotó en precedencia, ya habían sido señalados e invocados
por esta Corte a través de sus diversas Salas de Revisión y de la misma Sala
Plena al unificar su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir
de la sentencia SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a
partir de la expedición de la nueva normatividad legal:
a) La situación de
riesgo inminente para la vida del afiliado.
b) Cuando se trate
de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento
cuya eficacia esté científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto
técnico-científico favorable del médico tratante; que no se practique en el
país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de
salud. Se deben descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos
experimentales (artículo 37 de la Ley del Plan de Desarrollo 508 de 1999).
c) El beneficio
esperado para la salud del afiliado, de los procedimientos, diagnósticos y
terapeúticos para los cuales se remite.
d) Certificación de
la correspondiente institución escogida que acredite que el procedimiento no es
experimental, determinando razonablemente las probabilidades de éxito con base
en la experiencia.
e) El Ministerio de
Salud o, en su caso, la E.P.S. según lo defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social (artículo 37 del Plan Nacional de Desarrollo), tendrá la responsabilidad
de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
De esta forma, no
corresponde al juez de tutela, dado el carácter excepcional de éste medio de
defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una u otra
institución, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protección de
carácter judicial, o frente a una situación de perjuicio irremediable que exija
un amparo inmediato para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de
la persona, se lleve a cabo en caso de existir oferta y de cumplirse las
condiciones ya señaladas y las que dentro de su competencia corresponda definir
al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez de tutela deberá
siempre consultar los términos y condiciones en que el procedimiento se puede
surtir desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales
del usuario.
f) Conforme al
principio de equilibrio financiero y dada la naturaleza y límite de las
obligaciones delegadas a la E.P.S., el Estado debe garantizar a través del
Ministerio de Salud-Fosyga el otorgamiento o la financiación de la prestación o
el medicamento excluido del POS en Colombia o en el exterior, teniendo el
derecho a exigir a la respectiva EPS a la que esté afiliada la persona que
solicita el servicio, el pago de los valores del procedimiento o medicamento
equivalentes dentro del P.O.S. de conformidad con las tarifas definidas para
éstos dentro del costeo de la Unidad Per Cápita.
g) El usuario debe
cumplir con los pagos que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, según su capacidad de pago, siendo titular el Fondo de Solidaridad en
las acciones que sean procedentes contra el usuario, cuando decida utilizar
terceras entidades para la financiación y coordinación del otorgamiento de la
prestación.
h) Se debe dar
aplicación al Decreto 806 de 1998 en cuanto a la responsabilidad de la
financiación de dichas prestaciones excepcionales.
i) El usuario debe
acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el
procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago
se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de
mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los
contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.
De otra parte, la
preservación de los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco
del Estado social de derecho, impone tanto al juez de tutela, cuando se acuda a
este mecanismo para obtener la defensa del derecho a la salud y por conexidad a
la vida, como a las autoridades gubernamentales, representadas por el
Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, el deber de
solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de la información
tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de necesidad y
la imposibilidad de pago. Es que no puede olvidarse que en estos supuestos, se
están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y normalmente escasos,
con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad social en salud.
Finalmente, no sobra
reiterar que conforme a la Constitución Política, la protección del derecho a
la vida incumbe no sólo al Estado, o a la organización que éste establezca,
según el sistema acogido, sino también a la sociedad y a los propios titulares
del derecho fundamental.
j) Todos los
procedimientos o exámenes que se puedan realizar en Colombia deben respetar el
principio de la territorialidad del sistema.
3.1.5  Conclusión
No puede
desconocerse que la remisión de pacientes al exterior aunque pueda convertirse
en una posibilidad que les permita a éstos la recuperación de su salud o al
menos la prolongación de su vida, en la medida en que los tratamientos y
procedimientos que habrán de ser practicados en el exterior implican costos muy
elevados, y que los recursos del Estado para responder con su obligación de
proporcionar a todos los habitantes del territorio nacional los servicios de
salud son limitados, pone en grave riesgo el acceso de la población a los servicios
de salud, así como la garantía y la defensa de los derechos a la salud, a la
vida y a la seguridad social. Por ello, el legislador, en la Ley 508 de 1999,
estableció una serie de requisitos que son de ineludible y obligatorio
cumplimiento, para acceder a los servicios de salud excluidos del POS en
Colombia y en el exterior cuando esté de por medio el derecho fundamental a la
vida, que se convierten en necesarios para garantizar los principios
constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general, así
como los específicos que rigen el sistema de seguridad social en salud -la
eficiencia, universalidad y solidaridad-.
No cabe duda para la
Corporación que si los elementos de la territorialidad y de la capacidad
financiera no son tomados en cuenta por el juez de tutela para adoptar órdenes
dirigidas a la protección del derecho a la salud, se hace imposible que el
Estado pueda cumplir con su obligación constitucional de garantizar a todos los
habitantes del territorio nacional su salud y seguridad social, y en conexidad,
su vida, dignidad y mínimo vital.
Finalmente, debe
reiterarse que la acción de tutela es un medio de defensa judicial de los
derechos constitucionales fundamentales, establecido por el artículo 86 de la
Carta Política, cuando estos son vulnerados o amenazados por las autoridades
públicas o por los particulares, que ostenta una naturaleza eminentemente
subsidiaria y residual, por lo que solamente procede cuando no existe otro
mecanismo de protección judicial, o para evitar un perjuicio irremediable, en
cuyo caso es viable la tutela como mecanismo transitorio. Para el caso de
derechos como la salud o la seguridad social, que pretende el actor le sean
amparados a través de este medio de amparo judicial, será procedente la tutela
cuando estén en conexidad con un derecho fundamental, como el de la vida o la
integridad física, y siempre y cuando no se trate de resolver cuestiones
contractuales, pues para ello existen otros mecanismos de protección[13].
4.
Examen del caso concreto
.1- En el caso sub
lite, como se evidenció, no es posible efectuarle el transplante de médula
que requiere el menor Alejandro Moreno con los medios tecnológicos que existen
en Colombia según las certificaciones remitidas por los médicos tratantes y por
los directores de las clínicas y hospitales que practican transplantes de
médula ósea en Colombia.
Por ello, siguiendo los criterios trazados, y con fundamento en la
jurisprudencia constitucional y en las normas legales vigentes para la fecha en
que se instauró la acción de tutela, debe concluir la Sala que el fallo que se
revisa ha de ser confirmado, ya que según las pruebas que obran en el proceso, el
menor fue remitido por recomendación de sus médicos tratantes, adscritos a la
EPS Salud Colmena, una vez se pudo encontrar en los Estados Unidos de
Norteamérica una médula ósea compatible, y por autorización de la propia EPS
Salud Colmena (emitida con fundamento en la sentencia del juez de tutela que
dispuso su remisión al exterior), donde actualmente y desde hace algunos meses
se le están practicando las pruebas y demás exámenes necesarios previos al
transplante.
En
consecuencia, existe una cesación de la actuación impugnada, pues lo que se
pretendía mediante el ejercicio de la acción de tutela -la remisión de
Alejandro Moreno al exterior para que le efectuaran el transplante de médula
ósea con donante no relacionado-, ya se llevó a cabo, por lo que por este
aspecto, habrá de confirmarse el fallo que se revisa.
.2- Debe
la Corte hacer referencia a la solicitud formulada por la accionada en cuanto
al derecho que tiene, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales vigentes, a
repetir proporcionalmente contra la Nación-Ministerio de Salud el valor de las
prestaciones que debió cancelar por la remisión al exterior del menor Alejandro
Moreno.
Con las precisiones
efectuadas en el acápite anterior en relación con el trámite que a partir de la
expedición de la Ley 508 de 1999 (artículo 37) debe seguirse para ordenar la
remisión al exterior de un afiliado al sistema de salud cuando el procedimiento
o el tratamiento que requiere no se practique en Colombia, así como con la
aplicación de la jurisprudencia de la Corporación que ha reconocido el derecho
que tienen las Empresas Promotoras de Salud de repetir contra el Estado el
valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por
fuera del Plan Obligatorio de Salud, y teniendo en cuenta el momento de
interposición de la acción de tutela por parte del señor Alejandro Moreno
Alvarez, se revocará el fallo que se revisa, y se dispondrá el reconocimiento
al derecho que tiene la EPS Salud Colmena al reembolso de dichos costos. Ello,
además, con la finalidad de mantener el principio del equilibrio financiero de
las entidades prestadoras y del Sistema en su conjunto, y de garantizar los
principios constitucionales.
.3- Ahora bien, para
la Corte, con fundamento en la jurisprudencia que se ha trazado en esta
providencia, si el procedimiento no se ha efectuado debe directamente el Estado
a través del Fosyga asumir el pago de su parte y la EPS la suya. Empero, si
como ocurre en el asunto materia de revisión, el paciente -el menor Alejandro
Moreno Parra- ya fue remitido al exterior y se le está realizando en la
actualidad el transplante de la médula, y la EPS -Salud Colmena S.A.- ya
canceló los gastos para la remisión al exterior, debe el Ministerio de Salud a
través del Fosyga, reembolsarle a aquella dichos gastos en el término de diez
días contados a partir de la formalización de las cuentas de cobro
correspondientes, descontando la suma equivalente al costo que había asumido la
EPS, en caso de haber sido viable el transplante “autólogo” de médula ósea en
Colombia, sin tener que acudir para ello ante la jurisdicción ordinaria.
Sobre el particular,
cabe señalar que el representante de la E.P.S. Salud Colmena manifestó al juez
de tutela que esta entidad no puede asumir el costo del tratamiento requerido
por el menor y en consecuencia no autoriza la realización del transplante de
médula ósea con donante no relacionado en el exterior; sin embargo, el mismo
funcionario, teniendo en cuenta que está de por medio el derecho a la vida del
niño, expresa que la entidad está dispuesta a asumir el valor que corresponde
al tratamiento previsto en la Resolución 5261/94, en la que se contempla el
tratamiento para médula ósea con donante relacionado que es el que se efectúa
en el país. Que es precisamente el valor que deberá asumir directamente la EPS
y a cuyo reembolso no tendrá derecho.
.4- Finalmente, es
necesario hacer algunas precisiones en cuanto a la posibilidad que tendría el
Fondo de Solidaridad y Garantía de cobrar al accionante de tutela en su calidad
de usuario del régimen contributivo de seguridad social en salud, aquellas
sumas que debía éste cancelar proporcionalmente conforme a su capacidad
socioeconómica, por el tratamiento y demás intervenciones practicadas a su hijo
en el exterior, por estar excluidos del POS.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el
artículo 61 del Decreto 806 de 1998, las enfermedades de alto costo, o también
denominadas catastróficas o ruinosas, están sometidas, para que el usuario o afiliado
tenga derecho a la atención en salud, al cumplimiento de unos períodos mínimos
de cotización, que cuando no se acrediten, imponen a éste el pago de un
porcentaje del valor total del tratamiento. Igual ocurre cuando se trata, como
en el presente caso, de enfermedades, medicamentos o patologías excluidas del
POS, que deberán ser asumidas por el usuario, según su capacidad
socioeconómica.
En consecuencia, lo
que no esté cubierto en principio por el POS, bien por no reunirse el número mínimo
de semanas de cotización, o por tratarse de una actividad, procedimiento,
intervención o medicamento que se encuentre excluido del POS, debe asumirlo el
usuario o afiliado en los términos señalados. Sin embargo, si la persona
acredita, mediante un balance certificado por contador, o a través de la
declaración de renta o del certificado de ingresos, no poder asumir el pago de
aquellas prestaciones que no estén cubiertas por el POS a título de copago por
falta de recursos, deberán ser atendidos él o sus beneficiarios por las
instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas
privadas con las cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendrá derecho a
cobrar una cuota de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes.
Ahora bien, en el
caso en que el usuario no logre acreditar la falta de capacidad económica,
deberá, de conformidad con la ley, asumir una parte del costo del tratamiento,
medicamento o procedimiento, según su capacidad socioeconómica, para lo cual, a
juicio de la Corporación, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los
ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin
menoscabar aquellos destinados a vivienda, educación, seguridad social (aportes
para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una
subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario.
En el caso que ocupa
la atención de la Sala, aparece acreditado en el expediente mediante escrito
debidamente sustentado con los recibos y facturas correspondientes (que demuestran
que en la actualidad el actor tiene varias obligaciones y créditos
hipotecarios, y que dentro de sus gastos mensuales están el pago de matrículas
educativas, pagos de servicios públicos y otros), que el peticionario no
dispone de los ingresos mensuales suficientes para asumir los procedimientos
médicos que demanda en el exterior la atención y la recuperación de su hijo, a
quien se le efectúa un transplante de médula ósea. Por lo que, dada su
capacidad socioeconómica, no está en posibilidad objetiva de asumir tales
costos.
Lo razonable es que
si en cumplimiento de las normas legales, al usuario se le va a exigir que, en
razón de su capacidad socioeconómica, asuma el pago de una parte del costo de
los servicios, tratamientos o procedimientos suministrados, excluidos o no
cubiertos por el POS, deben fijarse por parte del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud unos parámetros objetivos, claros y expresos, para determinar
el porcentaje que el usuario deberá asumir, el tope máximo a pagar, las condiciones
y los términos para realizar el pago diferido del mismo, así como los
requisitos que debe cumplir el Fondo de Solidaridad y Garantía para exigir la
cancelación de esas sumas. Con lo cual se evitará que el Estado incurra en
arbitrariedad frente a los usuarios del sistema de salud, al quedar debidamente
precisadas y determinadas las condiciones y los requisitos para exigir al
usuario el pago proporcional de tales sumas.
Por consiguiente, en
la medida en que hasta la fecha y con fundamento en el artículo 37 de la Ley
508 de 1999, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no ha expedido la
reglamentación del régimen de copago y de cuotas moderadoras para las
prestaciones, procedimientos, medicamentos y tratamientos que están por fuera
del POS, en aras de garantizarle al usuario, y en el caso sub examine al
peticionario, su derecho fundamental al debido proceso, no podrá imponérsele,
en cuanto no existe dicha regulación, el pago proporcional del valor de los
tratamientos suministrados en el exterior al menor Alejandro Moreno Parra. En
este sentido, la Corte hará un llamado a prevención al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, para que, en un término prudencial, no superior a
los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a
expedir la reglamentación del régimen de copago y de las cuotas moderadoras
para los procedimientos, prestaciones, tratamientos y medicamentos que estén
por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Una vez expedida dicha reglamentación,
el Fondo de Solidaridad y Garantía podrá exigir al usuario del Sistema de Salud
el pago del costo de los servicios de salud suministrados por fuera del POS, en
proporción a su capacidad socioeconómica.
III.     DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, obrando en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero. CONFIRMAR
parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de
Santa Fe de Bogotá el 16 de abril de 1999, por las razones expuestas en esta
providencia, en cuanto concedió la tutela instaurada por Alejandro Moreno
Alvarez contra Salud Colmena EPS y el Ministerio de Salud.
Segundo. DECLARAR
que la Empresa Promotora de Salud COLMENA SALUD tiene derecho a repetir proporcionalmente
contra el Ministerio de Salud - Fondo de Solidaridad y Garantía, para que éste
le reembolse el valor del tratamiento suministrado en el exterior al menor
Alejandro Moreno Parra, incluyendo los procedimientos, medicamentos, gastos de
traslado y otros, con descuento de la suma equivalente al costo que debió
asumir SALUD COLMENA en caso de haber sido viable el trasplante autólogo en
Colombia, sin tener que acudir para ello ante la jurisdicción ordinaria.
Tercero. Para
dar cumplimiento a lo preceptuado en el numeral anterior, el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud -Fosyga- dispone de un término
de diez (10) días contados a partir de la presentación y formalización de las
cuentas respectivas.
Cuarto. Hacer un
llamado a prevención al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para que
en un término prudencial no superior a los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta providencia, proceda a expedir la reglamentación del
régimen de copago y de las cuotas moderadoras para los procedimientos,
prestaciones, tratamientos y medicamentos que estén por fuera del Plan
Obligatorio de Salud
Quinto. El
Juez de instancia verificará el estricto cumplimiento de lo dispuesto en esta
providencia, y tomará las medidas adecuadas para ello.
Sexto. Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte Constitucional. Ver entre otras, las
sentencias T-102 de 1998 y T-560 de 1998.
[2]Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de
1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.
[3] Cf. Corte Constitucional. Sentencia No. T-597 de
1993.
[4] Cf. Corte Constitucional. Sentencia No. T-271 de
1995.
[5]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-005 de
1995.
[6] Ibídem.
[7] Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21
de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-165 de 1995
[9] Artículo 26 del decreto 1938 de 1994.
[10] Corte Constitucional. Ver entre otras, las sentencias
T-691 de 1998, T-628 de 1998, T-385 de 1998, T-497 de 1997 y T-236 de 1996.
[11] Cfr.
Corte Constitucional. Ver entre otras, las siguientes sentencias: T-165 de
1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395 de 1998.
[12]
Ver entre otras, las sentencias T-307/97,
SU-039/98, T-080/98, T-699/98 y T-118/99.
[13] Sobre el particular, se puede ver la sentencia SU-039
de 1998. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.