T-796-98
Sentencia T-796/98
Sentencia T-796/98
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Exclusiones y
limitaciones
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Cubrimiento de
cirugía que no tiene fines estéticos
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Cirugía de
transplante de prótesis ocular
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA-Alcance
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
por conexidad
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Práctica de cirugía de transplante de prótesis ocular
que se encuentra excluída
SUBCUENTA DEL
FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Repetición de EPS
por sobrecostos
Referencia:
Expediente T-182.745
Peticionaria: María
Luz Mila García contra la Caja Nacional de Previsión Social, E.P.S., Seccional
Risaralda.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santa Fe de Bogotá, D.C., diciembre catorce
(14) de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Para su revisión constitucional, fue
remitido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira el proceso de la
referencia promovido por María Luz Mila García Nieto en representación de su
menor hijo Diego Andrés Pérez, contra Cajanal E.P.S., Seccional Risaralda.
En cumplimiento de lo dispuesto por el
Decreto 2591 de 1991, correspondió a la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Hernando Herrera Vergara,
Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, revisar la sentencia proferida
por el citado despacho judicial el 3 de septiembre de 1998.
I.    ANTECEDENTES
La mencionada ciudadana promovió en
representación de su hijo Diego Andrés Pérez Garcia, acción de tutela contra la
Caja Nacional de Previsión Social, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a una vida digna, a la salud y a la seguridad social, con
fundamento en los siguientes
H E C H O S :
Manifiesta que el señor Israel Perez
Bedoya, padre del menor, se encuentra afiliado a la EPS de Cajanal por el
régimen contributivo, por lo que su menor hijo Diego Andrés tiene derecho a los
servicios en seguridad social por parte de la citada entidad.
Señala que el 12 de marzo de 1998, su hijo
recibió un proyectil en su ojo derecho propinado por un particular, por lo que
sufrió la pérdida total del mismo. Por esa circunstancia, agrega que el menor
ha recurrido a galenos de la Caja Nacional de Previsión, quienes lo están
tratando, e incluso ya le han practicado algunas cirugías en la ciudad de Cali,
y actualmente se encuentra en la etapa final de las intervenciones.
Afirma la peticionaria que en los próximos
días le realizarán una cirugía para retirarle su ojo, siendo entonces necesario,
por razones obvias, que se le implante una prótesis que le permita llevar una
vida mas o menos normal. En esas condiciones, Cajanal ya les informó que no
cubrirían el valor de la prótesis y que dicho gasto correría por cuenta de los
padres del menor.
Según la actora, no disponen del dinero
suficiente para pagar los $800.000 que cuesta la prótesis, toda vez que su
esposo no gana el mínimo pues es trabajador de oficios varios en el Colegio
Industrial de ese municipio, y porque ha debido acudir a préstamos de dinero
para atender los constantes traslados a Cali del menor. Y además, ella no
trabaja en la actualidad.
En esas circunstancias, afirma que
"salta a la vista que lo expuesto se traduce inexorablemente en
vulneración de sus derechos fundamentales citados, por cuanto al no tener
nosotros dinero, nuestro hijo de escasos 12 años de edad tendrá que continuar
viviendo con su parche en el ojo o tapándoselo no se con que, escuchando las
constantes burlas de sus compañeros, en síntesis, no gozará de una vida digna y
no podrá desarrollarse como persona normal, estará lleno de complejos y traumas
que jamás lo dejarán tranquilo".
En consecuencia, la accionante solicita que
se le tutelen los derechos invocados de su menor hijo, y que en consecuencia,
se ordene a la entidad accionada, practicarle la cirugía requerida para
implantarle la prótesis en el ojo derecho.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
Correspondió conocer de la demanda al
Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira, el cual mediante sentencia de 3 de
septiembre de 1998, resolvió no tutelar los derechos invocados por la
peticionaria en nombre y representación de su hijo.
Señala el Juez que el beneficiario Diego
Andrés Pérez está cobijado específicamente dentro del plan obligatorio de salud
y por tanto, los servicios a que puede acceder son los señalados en el Decreto
1938 de 1994, artículos 11 y siguientes, donde no aparece incluído el
suministro de prótesis ocular. Esta exclusión, afirma, impide al beneficiario
acceder a dicho suministro porque su atención implicaría un tratamiento
discriminatorio a su favor, lo cual va en contravía del sentido de equidad y de
igualdad que busca la ley de seguridad social. No obstante, podría acceder a él
mediante una cuota prepagada y bajo condiciones que se establezcan en la EPS y
en la ley habiendo tomado un plan de atención complementario, que deberá ser
cubierto por el afiliado.
Además, según el citado Juzgado, el
beneficiario no está en una situación de inminente peligro de su vida para
pretender que el derecho que afirma le está siendo violado tenga un carácter
preferente y fundamental, sino que está sometido a una regulación legal a la
cual debe someterse al igual que la EPS acusada. Aún más, afirma que según la
respuesta suministrada por el médico retinólogo tratante, al menor ya se le han
practicado dos cirugías y "el paso siguiente consiste en la rehabilitación
de carácter cosmético, lo cual implica colocación de prótesis ocular removible
sobre el lecho anoftálmico", por lo que no existe violación actual como lo
exige el artículo 86 de la Carta Política.
Por lo anterior, no es a juicio del juez,
la tutela el mecanismo adecuado para obligar a las personas o funcionarios
encargados del servicio público de salud a que obren por fuera de la
reglamentación, cuando el derecho está sometido a esas directrices. Y en el
presente asunto aparece evidente que la falta de la prótesis ocular en ningún
momento significa que esté en peligro un derecho fundamental, razón por la cual
concluye que no es procedente la tutela.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
Con fundamento en los artículos 86 y 241
numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira.
El asunto que se debate
Pretende la accionante, en representación
de su hijo menor Diego Andrés Pérez, beneficiario del POS -régimen
contributivo-, que mediante la tutela se le protejan sus derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud y a la seguridad social vulnerados por la Caja
Nacional de Previsión Social EPS, al negarse a efectuarle la prótesis ocular
que requiere a raíz de la pérdida de su ojo derecho, aduciendo que es un
tratamiento excluído de cubrimiento por la EPS.
Obran dentro del expediente las siguientes
pruebas que son esenciales para proferir el fallo de rigor:
a) Oficio suscrito por el Jefe de la
División de Salud de CAJANAL EPS, fechado 25 de agosto del año en curso, donde
manifiesta lo siguiente en relación con la situación de salud en que se
encuentra el menor:
"(...) el
niño Diego Andrés Pérez García sufrió trauma ocular severo, perdiendo su ojo,
requiere ENUCLEACION y una PROTESIS OCULAR.
Dicha prótesis
ocular no puede ser suministrada por Cajanal E.P.S. debido a que según el
artículo 12 de la resolución 5261 está excluída del P.O.S.".
b) Oficio remitido por el profesional
médico del Servicio de Oftalmología de la Fundación Clínica Valle del Lilí,
doctor Felipe Betancourt, del 27 de agosto del presente año, donde indica:
"El paciente
en referencia (Andrés Pérez García) ha estado bajo nuestra supervisión desde su
accidente. A pesar de dos cirugías que le fueron realizadas, la severidad del
trauma ocasionó la atrofia del globo ocular. El paso siguiente consiste en la
rehabilitación de carácter cosmético, lo cual implica colocación de prótesis
ocular removible sobre el lecho anoftálmico, procedimiento universalmente
utilizado en estos casos. Es muy difícil precisar qué implicaciones en su
desarrollo sicológico podría tener el hecho de no ser adaptada, sin embargo la
apariencia al usarla es significativamente mejor".
El derecho fundamental a la salud de los
niños y el examen del caso concreto
En el caso sub examine, observa la Sala que
lo que se pretende con la tutela es que por la amenaza de los derechos
fundamentales del menor Diego Andrés, y por la situación económica en que se
encuentran sus padres que les imposibilita asumir los costos de la intervención
quirúrgica para realizar el transplante de prótesis que requiere en su ojo
derecho, se ordene a la EPS accionada para que a través del plan obligatorio de
salud, asuma "la rehabilitación de carácter cosmético" que éste
requiere para su ojo derecho, "lo cual implica colocación de prótesis
ocular removible sobre el lecho anoftálmico" (folio 24), no obstante estar
excluída del P.O.S.
En efecto, el menor en cuyo nombre se
ejerce la acción, ostenta la calidad de beneficiario del plan obligatorio de
salud, el cual se le brinda a través de la Caja Nacional de Previsión,
Seccional Risaralda. Este plan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
7o. del Decreto 806 de 1998, se define como:
"... el
conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso
de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, ESA,
debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el
Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de
seguridad social en salud".
...
A través de este
plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162
de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud
conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado
de medicamentos (...)".
Por su parte, en el artículo 10 ibídem, se
establecen las exclusiones del citado plan, en los siguientes términos:
"Con el
objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
consagrados en la Constitución Política, el plan obligatorio de salud tendrá
exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral
que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que
no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de
la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos (...)" (negrillas fuera de texto).
Así entonces, el plan obligatorio de salud
establece una serie de exclusiones y limitaciones en cuanto a la cobertura del
servicio, que comprenden, entre otras, las actividades, procedimientos e
intervenciones que no tengan por objeto contribuir al tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad, así como aquellos considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios.
Observa la Corte que según el concepto
emitido por uno de los médicos del Servicio de Oftalmología de la Fundación
Clínica Valle del Lilí, al menor se le realizaron varias cirugías, las cuales
no lograron la recuperación plena y total de su oído derecho. Y agregó el
citado profesional, que la severidad del trauma ocasionó la atrofia del globo
ocular, lo que requiere de rehabilitación de carácter cosmético; y además,
"es muy difícil precisar qué implicaciones en su desarrollo sicológico
podría tener el hecho de no ser adaptada, sin embargo la apariencia al usarla es
significativamente mejor".
Ahora bien, cabe preguntarse si por el
hecho de tratarse de una cirugía o rehabilitación de carácter
"cosmética" que está excluida del Plan Obligatorio de Salud, es
admisible la negativa de la accionada de suministrarle al menor la prótesis que
requiere para garantizar y proteger su derecho a la salud y a la dignidad
humana.
En orden a resolver el interrogante
planteado, es conveniente mencionar que en un asunto similar al que ahora ocupa
la atención de esta Sala, tuvo oportunidad de expresar la Corporación,
sentencia No. T-102 de 1998, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell, lo siguiente:
"Una
cirugía como la que demanda la actora de Coomeva E.P.S., en principio, puede
ser considerada como una “cirugía estética”, y por lo tanto excluida del P.O.S.
Sin embargo, en el caso concreto no tiene esta connotación, porque de los
antecedentes que obran dentro del proceso se deduce claramente que la referida
cirugía no la reclama la demandante con fines meramente estéticos, sino con el
propósito de poner fin o mejorar a las graves dolencias que la afectan, tal
como lo  certifican los médicos tratantes".
....
La demandante
tiene una enfermedad que le produce dolor, y la cirugía que aconsejan los
profesionales de la salud consultados, es el medio indicado para asegurar que
pueda disfrutar de una vida digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y
degradante.
A este respecto
la Corte[1]
ha expuesto lo siguiente:
"Una lesión
que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una
intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12)
cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El
dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo
y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega,
sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo,
omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana..."
3. En conclusión,
encontrándose afectado el principio de la dignidad humana y el derecho
fundamental a no ser objeto de tratos inhumanos crueles o degradantes, es
procedente la tutela impetrada" (negrilla y subrayas fuera de texto).
Ahora bien, examinado el expediente, obra a
folio 24 el oficio remitido por el médico Felipe Betancourt, adscrito al
Servicio de Oftalmología de la Fundación Clínica Valle del Lilí, en el cual
manifiesta que "la severidad del trauma ocasionó la atrofia del globo
ocular. El paso siguiente consiste en la rehabilitación de carácter cosmético, lo
cual implica colocación de prótesis ocular removible sobre el lecho
anoftálmico, procedimiento universalmente utilizado en estos casos".
Igualmente como ya se indicó, el mismo
médico en la historia clínica del paciente, y particularmente en el resumen de
egreso de la Fundación Clínica Valle del Lilí, de 27 de marzo de 1998
manifiesta que "se decide dar salida al paciente por encontrar una
evolución satisfactoria; continuará con sus antibióticos por vía oral y se
programará para cirugía vitrea completa al completar diez días del trauma
penetrante".
En consecuencia, con fundamento en las
pruebas que obran dentro del proceso, y atendiendo los problemas que viene
sufriendo el menor como consecuencia del accidente que sufrió, estima la Sala
que la cirugía que requiere el beneficiario, cuyo padre (que es el afiliado)
viene cotizando a Cajanal desde el 2 de diciembre de 1996, tiene como finalidad
esencial, garantizar el derecho a la integridad física y a la dignidad humana,
afectados por la pérdida de su ojo derecho, y busca proteger al mismo de tratos
inhumanos, crueles y degradantes, prohibidos constitucionalmente.
Cabe agregar que, además del dolor físico
que puede sufrir el menor por la pérdida de su ojo, se encuentra el sicológico,
generado por el entorno social que lo rodea, lo que justifica el amparo
constitucional demandado por vía de tutela.
Así mismo, no puede dejarse de lado la
información del médico tratante al juzgado de instancia, acerca de la
colocación de la prótesis ocular que requiere el menor en su ojo derecho, es el
procedimiento universalmente utilizado en estos casos, el cual, según se afirma
en la demanda, no puede ser cancelado directamente por los padres del niño por
su precaria situación económica.
Por consiguiente, a juicio de la Corte,
resulta evidente que por tratarse de los derechos fundamentales del niño a su
salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, se dan los presupuestos
necesarios para conceder la tutela formulada.
En efecto, según lo dispuesto en el
artículo 44 de la Carta Política, son derechos fundamentales de los niños, la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, además de que la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Así entonces, los derechos a la salud y a la seguridad social de
los niños adquieren por disposición expresa del constituyente, la calidad de
fundamentales.
Al respecto, en sentencia No. T-556 de
1998, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, dijo la Corte en relación con
los derechos de los niños, lo siguiente:
"-El derecho
a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin necesidad de
que se establezca conexidad con el derecho a la vida.
Así lo ha
expresado la Corte, entre otras, en las sentencias T-068 del 22 de febrero de
1994 y T-514 del 21 de septiembre de 1998 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo).
-Además del
derecho a la salud, en el caso de los niños tienen el rango de fundamentales,
según la Constitución (art. 44), los derechos a la integridad personal, a la
seguridad social y al desarrollo armónico e integral.
-Los derechos de
los niños, como lo expresa sin rodeos el artículo 44 de la Constitución
Política, prevalecen sobre los derechos de los demás.
...
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966,
aprobado por Ley 74 de 1968, estipula en su artículo 24 que "todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado".
....
-Sobre el interés
superior del niño, ha de reiterarse lo dicho por la Corte en el sentido de que
se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los
menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos
prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se
los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice
el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y
moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (Cfr. sentencias
T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de septiembre de 1998)".
Por su parte, en relación con la dignidad
humana, advirtió la Corte en la misma providencia, que:
"Es que el
concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano,
un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino
un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.
En virtud de la
dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como
elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de
consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos
sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de la
persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en
cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la
racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual
excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o
privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un
fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución,
descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y
espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho,
que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y
justificación del sistema jurídico.
Ese concepto se
traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún
derecho de los que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la
persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en
condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano.
Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben
afrontar una evolución irregular de sus sistemas físico y sicológico en
condiciones de desamparo".
De otro lado, es pertinente manifestar que
si bien es cierto la administración está sujeta al principio de legalidad en su
actividad, ella no puede oponerse a hacer efectivo el mandato constitucional
que impone darle prevalencia a los derechos fundamentales de los niños,
reconocidos como tal por el ordenamiento superior, y en particular, por el
principio del Estado social de derecho. En consecuencia, en el caso concreto
del menor cuya protección se solicita, se requiere garantizar la aplicación
efectiva de las normas constitucionales que amparan los derechos a la vida, a
la dignidad humana, a la integridad física, a la salud, y en particular, los
derechos de los niños, los cuales no pueden supeditarse a criterios meramente
legales, que al ser evaluados frente a principios, derechos y valores
constitucionales, al tenor del artículo 4o. superior, quedan subordinados a
ellos, e implican por lo tanto, que la administración deba darle aplicación
concreta a las normas superiores, por encima de las legales.
Es importante precisar, que como en
múltiples ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, si bien la seguridad
social en salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, se erige
como tal, y por ende es susceptible de amparo por parte del juez de tutela,
cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la
protección de otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona
humana, como la vida, la dignidad humana y la salud de los niños.
Por lo tanto, estima la Sala que la cirugía
de transplante de prótesis ocular que demanda el menor Diego Andrés Pérez
García, no obstante estar excluída del Plan Obligatorio de Salud, en la medida
en que a través de ella se pretende garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales del niño a una vida digna, a su integridad física y a la salud,
debe ser realizada por la Empresa Promotora de Salud accionada, pues como lo
indicó el Médico del Servicio de Oftalmología de la Fundación Clínica Valle del
Lilí, es el procedimiento universalmente utilizado en estos casos, y por ende,
es el medio indicado para asegurarle al menor que pueda disfrutar de una vida
digna, ajena a un trato inhumano, cruel y degradante, la cual se ha visto
afectada, en la medida en que por la falta de la intervención quirúrgica ha
tenido que "llevar permanentemente un parche sobre su ojo, lo que le ha
generado problemas sicológicos, como complejos y traumas por las constantes
burlas de sus compañeros."
Cabe recordar al respecto, lo expresado por
la Corporación en la sentencia No. T-499 de 1992 (MP. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz), según la cual "una lesión que ocasiona dolor a la persona y que
puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una
forma de trato cruel cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento
para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide
su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad
competente que se niega, sin justificación suficiente a tomar las medidas
necesarias para evitarlo, omite sus deberes, y desconoce el principio de la
dignidad humana".
En esas condiciones, es claro que la
cirugía requerida por el menor Diego Andrés Pérez tiene fines curativos y de
rehabilitación, y encuadra dentro del concepto de salud como derecho
fundamental, por su conexidad con la dignidad humana, la vida en condiciones
dignas y los derechos de los niños. En consecuencia, no obstante que dicha
cirugía de transplante de prótesis ocular está excluída del catálogo
establecido por el artículo 10 del Decreto 806 de 1998, ello no es razón
suficiente para denegar la pretensión cuando están de por medio los derechos
constitucionales fundamentales de los niños, y por ende, la asistencia
quirúrgica y médica necesaria para la rehabilitación del menor, de preferente
aplicación.
Y es que a juicio de la Sala, como ya se
indicó, frente al conflicto que surge entre la aplicación de normas legales
-los artículos 12 de la resolución 5261 de 1994 y 10 del Decreto 806 de 1998-,
y las disposiciones constitucionales que buscan garantizar el acceso a una
atención en salud integral -artículos 11, 12, 44, 48 y 49-, debe hacerse
prevalecer lo dispuesto en el artículo 4o. superior, por lo que en tales casos
deben inaplicarse los preceptos de inferior jerarquía, si están de por medio
los principios y valores fundamentales como la dignidad humana y la calidad de
vida. Por lo tanto, en el asunto sub examine, se inaplicarán los citados
preceptos legales por su manifiesta y ostensible violación de los artículos 11,
12, 44 y 49 de la Carta Política.
Sobre este particular, expresó la Corte en
sentencia No. T-556 de 1998, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en un
asunto similar, que:
"En primer
lugar, la Corte Constitucional repite que la aplicación de la Carta Política es
preferente, aun en presencia de normas inferiores que en apariencia tengan un
carácter imperativo, pero que en realidad la contradicen de manera
protuberante, a tal punto que son incompatibles con ella.
De otro lado,
debe recalcarse que el juicio que está llamado a hacer el juez de tutela no es
de naturaleza legal, ni termina en la verificación de las reglas que en cierta
materia haya consagrado el legislador. El poder de éste es constituido,
sometido al Estatuto Fundamental del Estado, subalterno, sujeto al examen
constitucional; la tarea del fallador, por eso mismo, es lograr la plena
efectividad de la Constitución frente a la misma ley y en relación con las
acciones u omisiones de las autoridades públicas (no sólo las legislativas sino
también las ejecutivas y jurisdiccionales) y, eventualmente, respecto de
aquellas provenientes de los particulares que se aparten de la preceptiva
suprema o que la desobedezcan o quebranten.
Ahora bien, puede
ocurrir que la acción o la omisión del demandado en el proceso de amparo
constitucional esté cobijada o protegida por una norma legal o reglamentaria,
pero tal situación no descarta de plano la posibilidad de que se estén
desconociendo los preceptos constitucionales. Si ello es objeto de discusión o
conjetura por no ser palmario el choque con la Carta Política y, por ende,
apenas susceptible de la resolución a cargo de quien goza de autoridad para
fijar el alcance de los preceptos superiores (en el caso de las normas
señaladas en el artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional), no
hay más remedio que aplicar la norma inferior, aunque un razonamiento plausible
la muestre contraria a los fundamentos del orden jurídico, a la espera de que
el juez constitucional decida.
Pero si, a la
inversa, lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de
manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la
Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo
quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a
cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las
cuales la regla subalterna colide.
...
Así las cosas, en
el presente caso no han debido los jueces de tutela conformarse con apreciar la
actuación del Instituto de Seguros Sociales respecto de las normas legales y
reglamentarias, sino que por su parte habría sido pertinente a la vez comparar
dichos preceptos con los valores, principios y reglas constitucionales. Pero no
solamente era necesario haber hecho esa comparación, sino que para los efectos de
la acción de tutela, en caso de encontrar que existía una incompatibilidad
entre las disposiciones legales y reglamentarias y las de estirpe
constitucional, los jueces han debido esclarecer si dicha pugna de normas
comportaba la violación de un derecho fundamental.
.....
La Sala considera
que en tratándose de los niños con problemas físicos y síquicos, siempre que
estén probados, las normas que restringen el suministro de sillas de ruedas, o
de otros implementos de su misma índole, en el Plan Obligatorio de Salud,
desconocen los citados preceptos constitucionales en la medida en que no tienen
en cuenta la especial protección que la Carta ha querido brindar a los menores,
ya que para ellos ha elevado a rango fundamental los derechos a la salud y a la
seguridad social. Lo anterior aunado a que las niñas para las que se solicitan
dichos aparatos padecen discapacidades físicas y síquicas, lo que implica que
el Estado, en aplicación del principio de igualdad, debe proporcionarles una
atención especial.
La Sala encuentra
que las normas constitucionales con las cuales pugnan las de rango legal y
reglamentario involucran derechos fundamentales de los niños a la salud, a la
integridad personal y a la seguridad social, consagrados expresamente en el
artículo 44 de la Constitución, en concordancia con el derecho a la igualdad
real y efectiva (artículo 13 ibídem), motivo por el cual resulta viable
la acción de tutela para lograr la protección de los derechos invocados.
En este orden de
ideas, la Sala inaplicará las disposiciones en las cuales se amparó el
Instituto de Seguros Sociales para negar la dotación de las sillas de ruedas a
las niñas BEATRIZ ELENA BETANCUR PEÑA y JULY MARCELA RAMIREZ BARRETO. En
consecuencia, se ordenará a esa entidad que suministre los aparatos según las
especificaciones médicas".
En razón de lo anterior, se dispondrá en la
parte resolutiva de esta providencia, la revocatoria del fallo materia de
revisión, y en su lugar, se concederá la tutela de los derechos fundamentales
del niño Diego Andrés Pérez a la vida digna, a su integridad física, a no ser
sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes y a la salud, y en
consecuencia, se ordenará a CAJANAL EPS, Seccional Risaralda, que en un término
no superior a los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a programar la práctica de la cirugía de colocación o
transplante de prótesis ocular al menor.
Adicionalmente, es importante advertir que
CAJANAL EPS, puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para que este, entratándose de
una obligación a cargo del Estado, y no de la EPS, le reembolse las sumas que
deba pagar en orden a efectuar la cirugía de transplante de la prótesis ocular.
Para ello, en orden a garantizar la
eficacia y viabilidad del sistema de seguridad social en salud, se ordenará al
Fosyga que a más tardar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
realización por parte de la EPS accionada de la intervención quirúrgica al
menor Diego Andrés Pérez, a través de la cual se le coloque la prótesis ocular
removible, y previa solicitud de reembolso formulada por la EPS con los
respectivos soportes, le reintegre efectivamente a Cajanal EPS las sumas
canceladas para los citados efectos.
Sobre este particular, estima la Sala de
especial importancia, señalar, como ya lo había hecho en anterior oportunidad[2], que no se puede dejar
pasar en forma desapercibida la situación actual en que se encuentra el sistema
de seguridad social en salud, por el desequilibrio estructural existente entre
el Estado y las Empresas Promotoras de Salud.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las
personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento
al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y
su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a
todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las
Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la
realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones,
a pesar de estar expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se
indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos
fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y
legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el
Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que
deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando
estén excluidos del plan.
No obstante, por la falta de una adecuada
reglamentación por parte del Ministerio de Salud para fijar el procedimiento
general que se debe seguir para que las EPS puedan reclamarle al Fosyga el
reintegro de las sumas pagadas cuando la prestación que deben suministrar esté
por fuera del POS, dentro de unos términos y en unas condiciones que garanticen
la efectividad del sistema, y eviten poner en peligro los derechos
fundamentales de las personas afiliadas y usuarias del sistema de seguridad
social en salud, que frente a la negativa de las EPS a otorgarlas por las
causas mencionadas, se ven avocadas a acudir a la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Finalmente, cabe señalar que aunque en las
sentencias donde se ordene a una EPS asumir un tratamiento excluido del POS no
se diga expresamente que tienen derecho al reembolso de las sumas pagadas, es
un derecho legítimo que estas tienen, tal como lo dispone el Decreto 806 de
1998, sin necesidad de acudir para ello a las vías ordinarias.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, obrando en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero. REVOCAR la sentencia de 25
de junio de 1998 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira, y
en su lugar conceder la tutela de los derechos constitucionales fundamentales
del menor Diego Andrés Pérez García a la vida, a la dignidad humana, a la
integridad física y a la salud vulnerados por la Caja Nacional de Previsión
EPS, Seccional Risaralda.
Segundo. INAPLICAR, para el caso
concreto que fue objeto de examen por esta Sala de Revisión, los artículos 12
de la Resolución 5261 de 1994 y 10 del Decreto 806 de 1998, en cuanto
restringen la posibilidad de suministro de la prótesis que el menor Diego
Andrés Pérez requiere para la garantía y protección de sus derechos
constitucionales fundamentales.
Tercero. Ordenar a CAJANAL EPS,
Seccional Risaralda, que en un término no superior a los cinco (5) días siguientes
a la notificación de esta providencia, programe la práctica de la cirugía de
colocación o transplante de prótesis ocular al menor Diego Andrés Pérez.
Cuarto. Lo anterior es sin perjuicio
de que la Caja Nacional de Previsión, EPS Seccional Risaralda, pueda
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, a fin de que le reintegre
las sumas canceladas para los citados efectos, de conformidad con lo dispuesto
en el Decreto 806 de 1998.
Quinto. Exhortar al Ministerio de
Salud para que reglamente a la mayor brevedad, el procedimiento general que se
debe seguir para que las EPS puedan reclamarle al Fosyga el reintegro de las
sumas pagadas cuando la prestación que deben suministrar esté por fuera del
POS, dentro de unos términos y en unas condiciones que garanticen la
efectividad del sistema y los derechos fundamentales de los usuarios, así como
de las EPS.
Sexto. Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO                          FABIO MORON DIAZ
Magistrado                                                 Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Corte
Constitucional. Sentencia No. T-499 de 1992 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Corte
Constitucional. Sentencia No. SU-480 de 1997. MP. Dr. Alejandro Martinez
Caballero.