SU096-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU096/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Procedencia cuando embarazo presenta grave
malformación del feto incompatible con la vida
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y contenido
La
Corte Constitucional ha precisado cual es el fundamento y el alcance de los
derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En
tal sentido ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre
dos dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la
imposibilidad del estado y la sociedad de implantar restricciones
injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y
la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos
ESTEREOTIPOS DE
GENERO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias
Esta
Corte menciono que esta distinción resulta especialmente relevante en el
desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia de la
adscripción de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la
protección de su sexualidad solamente al contexto de la maternidad
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación
reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
AUTODETERMINACION
REPRODUCTIVA-Vulneración
Se
violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio
de la autonomía personal y se recurre a la coacción para obtener una decisión
respecto del desarrollo de la progenitora. Igualmente, cuando no se ofrecen los
medios y servicios necesarios para adoptar una determinación en relación con
esta facultad; y finalmente, cuando no se suministra la información precisa
para adoptar una decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa
o inexacta
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO CUANDO EXISTE
PELIGRO PARA LA VIDA O LA SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto
médico que certifique el riesgo que representa el embarazo, para la vida o la salud de la mujer
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE
CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requisitos,
de acuerdo con la sentencia C-355/06 sin exigir requisitos adicionales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE POR GRAVE MALFORMACION DEL FETO
INCOMPATIBLE CON LA VIDA-No
comporta aborto eugenésico o selectivo por discapacidad
Para
la Sala Plena es indudable que la hipótesis de IVE por grave malformación del
feto incompatible con la vida no comporta el establecimiento del denominado
aborto eugenésico ni del aborto selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i)
no tiene por objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la
superación del sufrimiento de la mujer gestante  que comparte su cuerpo con un
feto con pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a
fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus
dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la realización del
procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de vida extrauterina
que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o después del nacimiento
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento
médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y
disponibilidad en los servicios por parte de las EPS
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-EPS no pueden negarse a practicar IVE, cuando la mujer
se encuentre bajo las condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006,
cualquiera que sea la etapa de embarazo y el tipo de afiliación a la seguridad
social
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Obligación de reservar identidad de las mujeres que
interponen acción de tutela para exigir la IVE
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-EPS e instituciones prestadoras de salud deben contar
con un protocolo de diagnóstico en caso que se configure hipótesis de peligro
para la vida o la salud de la madre
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE Y
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Sistema de seguridad social no puede
negarse a respetar la faceta de diagnóstico del derecho a la IVE
La
obligación de respeto de la faceta de diagnóstico del derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo implica que el sistema de seguridad social no puede i)
negar o dilatar la realización de consultas o exámenes necesarios para
verificar si el embarazo amenaza la vida o la salud física o mental de la
gestante y ii) negar o dilatar la emisión del certificado médico una vez hecha
la valoración o expedir uno que no corresponda con el diagnostico efectuado
PLAZOS PARA LA PRACTICA DE LA
IVE-No se impone límites a la edad gestacional
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO-Término de cinco días para resolver toda petición de aborto legal
OBJECION DE CONCIENCIA POR
MEDICOS PARA PRACTICAR ABORTO-Requisitos y procedimientos
deben constar por escrito para garantizar seriedad y rigurosidad al ejercicio
de la objeción
OBJECION DE CONCIENCIA-No
son titulares las personas jurídicas, solo se reconocen a personas naturales
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
HECHO SUPERADO-Configuración
El principal parámetro para
determinar la configuración de un hecho superado siempre será la amenaza de
derechos fundamentales, de modo que el juez valore si persiste o cesó, según el
curso de la situación particular
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
HECHO SUPERADO-Jurisprudencia constitucional ha sostenido que la pretensión de
solicitar la práctica de la IVE ha sido superada, en razón a la duración de la
gestación y el tiempo promedio para resolver las acciones de tutela
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE
CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-No
le corresponde al juez de tutela cuestionar la idoneidad o calidad de los
dictámenes médicos para la procedencia de la IVE, puesto que esto estará a
cargo del Comité de Ética Medica
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad
Las medidas provisionales
establecidas en el proceso de tutela persiguen dos fines. Por una parte, buscan
evitar que la amenaza de un derecho fundamental se convierta en vulneración.
Por otra parte, si ya ocurrió la violación de estas garantías constitucionales,
propende porque no se aumente el daño causado por la situación.
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Si su
procedencia se encuentra condicionada por el peligro inminente y el daño
causado en un asunto particular, no se pueden establecer criterios de
restricción absolutos
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-El juez
constitucional puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles, en
situaciones en las que estén en peligro derechos fundamentales que requieren
protección urgente
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo
jurisprudencial
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-EPS realizó IVE
Referencia: Expediente T-6.612.909
Acción de tutela instaurada por Emma[1] en contra de Compensar
EPS y otros.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre dos mil
dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Seis Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, al interior de la acción de
tutela que presentó la señora Emma contra la EPS Compensar.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
relevantes[2]
1. El 05 de enero de 2018 la accionante
presentó acción de tutela contra la EPS Compensar ante la negativa de esta y de
sus IPS de practicarle el procedimiento denominado “ASPIRACIÓN AL VACIO DE
UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”, ordenado por
un médico adscrito a la EPS el 20 de diciembre de 2017[3], con ocasión del
diagnóstico descrito como “malformación SNC[4]
fetal - holoprosencefalia”[5].
Solicitó así, la protección de sus derechos a la salud y a la vida y, en
consecuencia, ordenar a la EPS accionada la práctica del procedimiento ordenado
por el médico tratante y garantizar el tratamiento integral.
2. De forma previa a la orden antes
mencionada, según la historia clínica y la narración de la accionante, el 13 de
septiembre de 2017, se le realizó una ecografía obstétrica que determinó la
existencia de una “[g]estación intrauterina de 9 semanas y 4 días con
adecuados signos de vitalidad”[6].
3. El 19 de septiembre de 2017, la señora Emma
ingresó a urgencias ginecobstétricas de la Clínica de la Mujer. La historia
clínica refiere: “paciente con embarazo de 10.4 semanas por FUR quien
consulta por cuadro que inició hace 10 horas consistente en sangrado vaginal
inicial abundante, no asociado a coágulos que ha disminuido progresivamente de
manera espontánea, asociado a dolor pélvico tipo cólico de leve a moderada
intensidad”. Con el fin de determinar el diagnóstico, se le efectuó una
ecografía obstétrica la cual determinó “embarazo intrauterino de 10.7
semanas” y “hematoma subcoriónico”[7].
Le diagnostican “amenaza de aborto”[8]
y le dieron de alta con recomendaciones de “reposo absoluto”[9] y una incapacidad
médica del 19 de septiembre al 03 de octubre de 2017[10].
4. El 02 de octubre de 2017, en atención médica
se le practicó un ultrasonido obstétrico el cual arrojó las siguientes
conclusiones: “1. Embarazo de 11 semanas y 6 días(s) +/- 7 días por
biometría. 2. Tamizaje negativo de uterinas para RCIU o HIE. 3. Tamizaje
genético negativo para aneuploidias. 4. Hematoma subcorial”[11].
5. El 10 de octubre de 2017 le fue emitida una
nueva incapacidad por 10 días, con fecha de finalización el 19 de octubre de
2017[12]
con ocasión del diagnóstico “O200”, “amenaza de aborto”. Por el
mismo motivo, el 07 de noviembre de 2017 la EPS emite una nueva incapacidad por
5 días, la cual terminó el 11 de noviembre[13].
6. El 13 de noviembre de 2017, la señora Emma
nuevamente ingresó al servicio de urgencias ginecobstétricas de la Clínica de
la Mujer. Refirió “cuadro clínico de +- dos horas de dolor en región de
hipogastrio tipo cólico y sangrado escaso rojo”[14]. Le realizaron valoración
ecográfica encontrando “feto único vivo activo” y “se observa a nivel
de borde inferior placentario colección anecoica”; para ese momento se dejó
a la accionante en observación hasta el día siguiente; el 14 de noviembre le
dieron de alta con incapacidad y “reposo relativo”[15] con un diagnóstico de
“hemorragia anteparto, no especificada”[16]
y una incapacidad del 14 de noviembre de 2017 al 23 del mismo mes.
7. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada
a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre[17]. Allí se determinó una
edad gestacional de “aproximadamente 21 semanas y 2 días, acorde con FUR y
el seguimiento ecográfico”[18].
La médico ginecobstetra interpretó la ecografía y determinó “holoprosencefalia
lobar”[19],
en consecuencia, citó a junta médica[20].
8. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el
Comité Técnico Científico para segunda opinión de casos difíciles y como
posible diagnóstico estableció “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia
lobar”[21],
en plan de manejo se lee “estudio citogenético. Se explica el mal pronóstico
en el neuro desarrollo a futuro”[22].
9. El 12 de diciembre de 2017, con ocasión del
diagnóstico holoprosencefalia, le fueron practicados al feto dos exámenes
denominados “FISCH DETECC DE ANEUPLOIDIAS 13, 18, 21, x Y PRENATAL” y el
“careotipo prenatal”.
10. El primero interpretó “un paciente
femenino normal para los cinco cromosomas analizados”[23]; el segundo indicó que
“se observó un complemento cromosómico femenino normal sin alteraciones
numéricas ni estructurales. La holoprosencefalia es una alteración que se
origina en la división del procencéfalo (lóbulo frontal embrionario) causando
problemas en el desarrollo cerebral y de la cara. En el 50% de los casos se
asocia a anomalías cromosómicas las cuales no se observan en este examen”[24].
11. Afirmó la accionante que los médicos le
informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo
neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo
peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[25]. Por esta razón, el 15
de diciembre de 2017 el médico tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo
de 20 sem. Malformación SNC fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción
Voluntaria del embarazo”[26].
12. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017
el médico tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE
UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[27],
en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[28].
13. Aseguró la señora Emma que desde esa fecha
comenzó su “odisea para lograr la autorización de este procedimiento pues me
enviaron a la Fundación Santa Fe allí el médico me examinó y me dijo que no
podían realizarme el procedimiento, de ahí me remitieron al Hospital San José
pero allí tampoco me lo hicieron ya que según ellos esta institución no tiene
el protocolo para poder realizar el procedimiento, fui a Compensar EPS me
informaron que en el Hospital la Victoria pero ahí tampoco me quieren realizar
el procedimiento”[29].
14. En efecto, el 27 de diciembre de 2017 la
Unidad de Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal del
Hospital San José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico
con transductor multifrecuencia con técnica de alta definición”[30]. Acorde con los
resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por
biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs
holoprosencefalia lobar”[31].
15. El mismo día, una médica ginecobstetra del
Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó:
“Paciente de 33 años G1P0 con embarazo
de 24.4 semanas con hallazgos de malformación en SNC fetal detectado a la
semana 20 sospecha de displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar. Hoy
direccionada de su EPS para valoración en esta institución, en la mañana se
realizó ecografía descrita con hallazgos sugestivos de holoprosencefalia lobar
vs displasia septo óptico. En reunión realizada con la Dra. Pinto y el DR.
Rojas sobre el caso se considera que los hallazgos presentes en el feto no son
incompatibles con la vida, las posibles secuelas que puede presentar el neonato
pueden ser variables desde leves hasta severas no predecibles mediante
ecografía. La paciente y su esposo solicitan interrupción de la gestación,
actualmente no cumple con los criterios contemplados por la sentencia C-355
para este procedimiento por encontrarse a una edad gestacional avanzada
requiere feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual se envía
a su EPS para ser redireccionada a otra IPS. Se solicita valoración por
psiquiatría”[32].
16. El 29 de diciembre de 2017, un médico
psiquiatra adscrito a la EPS Compensar, evaluó el caso de la accionante dada su
solicitud de “interrupción del embarazo de común acuerdo con su esposo”[33]. Encontró a una
paciente “consciente, alerta, orientada, sin alteraciones en la
sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria
conservada. Juicio de realidad adecuado”[34].
Conceptuó: “madre gestante de 33 años que ante informe solicita interrupción
del embarazo. Es consciente de su situación y está en pleno uso de sus
facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar en apoyo
psicoterapéutico”[35].
17. En la misma fecha, la paciente fue remitida
a Profamilia. El formato contiene la siguiente información, relevante para el
caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión desencadenado por la
noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”;
y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de ansiedad y depresión, Z303
Extracción menstrual. Z359 Supervisión de embarazo de alto riesgo, sin otra
especificación. Z300 Consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción”[36].
18. Una vez evaluada por Profamilia, un
profesional médico de esta entidad relacionó en su historia clínica la
siguiente información: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa,
Sentimientos de desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el
sueño, Inapetencia. Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa,
Pensamientos Negativos frecuentes, Dificultad para resolver problema,
Dificultad para la concentración y producción intelectual”.
En
consecuencia, certificó “paciente con cuadro depresivo y ansiedad
desencadenado por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs
displasia septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita.
Explico sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[37]. Como plan de manejo
señaló “se remite para IMF”[38]
la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de
muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[39].
19. El 02 de enero de 2018 la señora Emma
presentó una queja ante la Superintendencia de Salud en contra de la EPS
Compensar “en razón a la demora e inconvenientes presentados para la
interrupción voluntaria del embarazo”[40].
En respuesta, la Superintendencia de Salud le informó a la accionante que “[en]
razón a que COMPENSAR tiene el deber legal de garantizar su derecho (o el de
su representado) a la salud, su denuncia está siendo gestionada a través del
Grupo Soluciones Inmediatas en Salud –SIS-, mediante la impartición de
instrucciones de inmediato cumplimiento que permitan superar la situación
denunciada”[41].
20. Manifestó la accionante en el escrito de
tutela que para ese momento, sentía que “ [su] vida corre peligro pues
Compensar EPS y las instituciones hospitalarias han hecho todo lo posible por
dilatar las cosas y no realizar el procedimiento”[42]. Además, expuso que su
“estado de salud se deteriora día a día”[43]. Finalmente planteó
que, ante la ausencia de recursos económicos para realizarse el procedimiento “debemos
someternos a seguir con las humillaciones a que hemos sido sometidos por parte
de Compensar EPS y la falta de valores humanos de las cuales carecen algunos de
sus empleados. No se puede tolerar que bajo la negligencia descarada Compensar
EPS, las personas de bajos recursos tengamos que ser sometidos a llevar una
vida indigna o a la pena de muerte de manera lenta y anticipada”[44].
21. Como medida provisional solicitó “ordenar
a Compensar EPS llevar a cabo de manera inmediata el procedimiento ASPIRACION
AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, que fue ordenado desde diciembre
20 de 2017 y el cual a la fecha no le han practicado”. Lo anterior teniendo
en cuenta la urgencia ya que podría “sufrir un daño irreversible que ponga
en peligro mi vida”[45].
Trámite procesal en primera instancia.
22. Mediante auto del 5 de enero de 2018[46], el Juzgado Treinta y
Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el
conocimiento de la acción de tutela, dispuso la notificación de la parte
accionante[47]
y de la EPS accionada[48].
Asimismo, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social[49], a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[50], a la Fundación Santa
Fe[51], al Hospital San José[52] y al Hospital La
Victoria[53].
Medida provisional
23. En el mismo proveído del 5 de enero de 2018, el
juzgado de primera instancia decretó una medida provisional en favor de la
señora Emma en los siguientes términos:
“Luego de analizar los elementos de
convicción allegados por la demandante con su libelo de solicitud de amparo, se
avizora que en efecto, la citada paciente requiere con urgencia el referido
procedimiento, por lo que a efectos de salvaguardar su derecho fundamental a la
vida, salud, y vida en condiciones dignas de la paciente, se ordenará al representante
legal de la EPS COMPENSAR, que en el término no superior a 24 HORAS CORRIDAS, a
partir de la notificación de esta determinación y mediante respectivo oficio,
proceda a efectuar los trámites pertinentes para que se realice EL
PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN AL VACIO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO tal y
como lo prescribiera el galeno tratante”[54].
Respuestas a la acción
24. La EPS Compensar[55] informó que la señora Emma
se encuentra afiliada al régimen contributivo y al plan complementario de salud
en calidad de cotizante independiente. Señaló que el 06 de enero de 2018
autorizó la IVE y practicó el legrado en el Hospital La Victoria[56]. Por lo tanto solicitó
a la Corte declarar la carencia actual de objeto, para esos efectos
allegó copia de la historia clínica de la paciente.
25. La Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-[57] solicitó ser
desvinculada del proceso en atención a la falta de legitimación en la causa por
pasiva.
26. La Fundación Santa Fe de Bogotá[58] informó que el último ingreso que
registran las bases de datos de la entidad respecto de la señora Emma datan del
6 de julio de 2016 (consulta externa con ortopedista especialista en mano y
microcirugía), luego de lo cual, “la paciente no presenta ingresos al
Hospital Universitario por hospitalización, urgencia o consulta interna”[59]. En consecuencia,
solicitó su desvinculación del trámite de tutela.
Al margen, indicó que “el procedimiento
médico ordenado a la paciente, denominado ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, es un procedimiento que se realiza hasta la semana 12
de gestación y para el presente caso la paciente cuenta con más de 26 semanas”[60].
27. La Subred Integrada de Servicios de Salud
Centro Oriente ESE de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Hospital La Victoria-[61],
reiteró que el 06 de enero de 2017 le practicó a la accionante el procedimiento
“Amniocentesis diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación
fetal del SNC (causal 2)”.
28. La Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital
San José-[62] manifestó que el 27 de diciembre de 2017
fue valorada la accionante, quedando consignada en la historia clínica el
análisis del caso y el plan de manejo. A su juicio, “no solo le suministró
los servicios de salud requeridos por la señora [Emma], sino que además
emitió las correspondientes órdenes que la accionante requirió como plan de
manejo para su patología”[63].
Respecto del plan de manejo, la entidad aseguró que “no cuenta con la
habilitación del servicio de ‘feticidio’ por parte del Ente Territorial
competente, atención que es requerida por la paciente debido a su avanzada edad
gestacional”[64].
En este sentido, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.
Sentencia objeto de revisión. Sin
impugnación
Única instancia
29. El Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 22 de enero de 2018[65], decidió (i) “NEGAR
por carencia actual de objeto, la acción de tutela”; (ii) confirmar la
medida provisional adoptada el 05 de enero de 2018; y (iii) negar el
tratamiento integral. La providencia consideró que con la realización del
procedimiento ordenado por el médico tratante a la paciente, el 06 de enero de
2107, “en la actualidad ha desaparecido el objeto jurídico que motivó la
génesis a la acción de amparo, precisamente porque esto es lo que se buscaba
por parte de la demandante, lo que daría lugar a un hecho superado”.  En
cuanto a la pretensión del tratamiento integral aseguró que “no es posible
acceder a tal pretensión, dado que de hacerlo se estaría desbordando los
límites y fines esenciales de las misma, contrariándose la misma norma
constitucional”.
Pruebas que obran en el expediente
30. Las pruebas que obran en el expediente son las que a
continuación se relacionan:
i) Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Emma
y del carné de afiliación al Plan Complementario Especial de la EPS Compensar[66].
ii) Orden médica para la realización del
procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACION DEL EMBARAZO”,
emitida el 20 de diciembre de 2017[67].
iii) Orden del médico tratante solicitando la “interrupción
voluntaria del embarazo” por “malformación SNC Fetal – holoprosencefalia”,
emitida el 15 de diciembre de 2017[68].
iv)  Respuesta de la Superintendencia de Salud
en virtud de la queja presentada por la accionante contra la EPS Compensar[69].
v)  Queja presentada por la accionante ante la
Superintendencia de Salud contra la EPS accionada[70].
vi) Historia clínica de la accionante del 12 de
diciembre de 2017[71].
vii) Concepto del Comité Técnico Científico del
04 de diciembre de 2017[72].
viii) Historia clínica de la accionante del 30 de
noviembre de 2017[73].
ix) Dictamen médico de la accionante emitido
por un médico psiquiatra el 29 de diciembre de 2017[74].
x) Opinión emitida por el Hospital San José –
FUCS sobre el caso de la accionante, el 27 de diciembre de 2017[75].
xi) Análisis y plan de manejo en el caso de la
accionante emitido por el Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San
José, el 27 de diciembre de 2017[76].
xii) Remisión del asunto a Profamilia[77].
xiii) Historia clínica de la accionante del 29 de
diciembre de 2017 en Profamilia[78].
xiv) Historia clínica de la accionante del 02 de
octubre de 2017[79].
xv) Ecografía obstétrica temprana de urgencia
del 19 de septiembre de 2017[80].
xvi) Ecografía obstétrica de primer semestre del
13 de septiembre de 2017[81].
xvii) Incapacidad emitida el 07 de noviembre de
2017[82].
xviii) Incapacidad emitida el 10 de octubre de
2017[83].
xix) Incapacidad emitida el 9 de septiembre de
2017[84].
xx) Historia clínica de la accionante del 19 de
septiembre de 2017[85].
xxi) Incapacidad emitida el 14 de noviembre de
2017[86].
xxii) Historia clínica de la accionante del 13 y
14 de noviembre de 2017[87].
xxiii) Historia clínica de la accionante del 06 y
07 de enero de 2018[88].
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. La Sala de Selección número dos de la Corte Constitucional
mediante auto del 27 de febrero de 2018 resolvió seleccionar para revisión el
Expediente T-6.612.909 y dispuso su reparto al despacho de la Magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, quien solicitó las pruebas que se relacionarán a
continuación. La Sala Plena de esta Corporación en sesión del día 18 de abril
de 2018 asumió el conocimiento del mismo. El 17 de octubre de 2018 la Sala
Plena decidió no acoger la ponencia presentada por la Magistrada y, en
consecuencia, el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas fue designado como
ponente del asunto.
2. Por medio de autos del 6 de abril[89] y 21 de junio[90] de 2018, la Corte pidió
a la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia, a la Asociación
Colombiana de Neurocirugía, a la Asociación Colombiana de Genética Humana, a la
Sociedad Colombiana de Pediatría, a la Asociación Colombiana de Cirugía, a la
Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, al Ministerio de Salud y
Protección Social, y a las facultades de medicina de las Universidades
Nacional, los Andes, Javeriana, de la Sabana y del Rosario, que dentro del
ámbito de su experticia, respondieran algunas preguntas relacionadas con el
diagnóstico “DISPLASIA SEPTO ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR”.
Con estas pruebas se pretendía esclarecer (i) la
fiabilidad del examen de ecografía obstétrica en un diagnóstico positivo de
displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar, realizado en feto de más de
20 semanas de gestación; (ii) el porcentaje aproximado de falsos positivos en
la ecografía obstétrica para este tipo de diagnóstico; (iii) la sensibilidad
del examen de ecografía obstétrica sobre de 20 semanas de gestación para
pronosticar compromisos en las funciones cerebrales, la visión y otras funciones
orgánicas; (iv) el pronóstico para un paciente de 26 semanas de gestación con
el diagnóstico displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar; (v)
estadísticas sobre la mortalidad de los fetos de más de 26 semanas de gestación
con este diagnóstico; y (vi) el riesgo para la vida o la salud física de la mujer
gestante de un feto con este diagnóstico en comparación con los riesgos del
embarazo de una mujer gestante sin dicha prescripción.
Adicionalmente, planteó preguntas relacionadas con el
“feticidio”, así: (i) a partir de que semana de embarazo el lenguaje
médico científico considera la interrupción del embarazo como un feticidio;
(ii) a partir de qué semana de gestación se considera que el feto logra la
viabilidad autónoma; y (iii) cuál es el procedimiento o protocolo que se
adelanta para llevar a cabo la interrupción voluntaria de un embarazo con feto
vivo a partir de la semana 24 de gestación en Colombia.
Finalmente, ordenó al Ministerio de Salud y Protección
Social, contestar si: (i) en Colombia existen protocolos aprobados para
realizar la interrupción voluntaria de embarazos con más de 16 semanas de
gestación; y (ii) existe un protocolo denominado “feticidio” para la
realización de interrupciones de embarazo de más de 24 semanas de gestación con
feto vivo.
3. Mediante auto del 24 de abril de 2018[91], la Corte solicitó a
la Asociación Colombiana de Psiquiatría, al Colegio Colombiano de Psicólogos, a
la Asociación Colombiana de Psicoanálisis y la Sociedad Colombiana de
Psicología, que dentro del ámbito de su experticia respondieran 11 preguntas
relacionadas con la enfermedad “afecto reactivo ansioso depresivo”.
Requirió información acerca de: (i) la clasificación
de los tipos de depresión y los síntomas que pueden considerarse como un riesgo
para la vida de la paciente; (ii) si es común la presentación de síntomas de
depresión o ansiedad durante el embarazo; (iii) la diferencia entre la
afectación normal de la salud mental de la mujer gestante y una afectación
grave de la vida psíquica de ella; (iv) los factores desencadenantes de un
trastorno ansioso-depresivo en una mujer embarazada; (v) la relación entre el
diagnóstico del feto y una situación de alto riesgo para la vida o la salud
mental de la mujer; (vi) las consecuencias en la salud mental de la mujer ante
la práctica de un aborto inducido; (vii) si el diagnóstico afecto reactivo
ansioso depresivo puede ser considerado como un riesgo grave para la
accionante; (viii) los criterios de evaluación para establecer dicho
diagnóstico; (ix) las posibilidades de éxito de los tratamientos contra la
depresión de mujeres embarazadas; (x) bajo qué circunstancias la interrupción
del embarazo es una medida necesaria para evitar un grave daño a la salud
mental de una mujer gestante; y (xi) si el nacimiento de un hijo con
discapacidad mental o sensorial se considera como un factor que arriesga o
afecta gravemente la salud mental de la mujer gestante.
4. A través de providencias del 08[92], 17[93] y 28[94] de mayo, 07 de junio[95], 26 de julio[96], 06 de agosto[97] y 06 de septiembre[98] de 2018, la Corte
invitó a participar en el proceso a la Organización Internacional de Derechos
Humanos Women's Link Worldwide, al Programa de Acción para la Igualdad y
la Inclusión Social - PAIIS, a Profamilia, a la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, al Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad
-Dejusticia-, al Instituto Nacional para Ciegos – INCI, a la Clínica de Interés
Público de la Universidad de la Sabana y a la Plataforma Cívica Nueva
Democracia, a la Asociación de Discapacitados del Valle -Asodisvalle, a la
Clínica Jurídica de Interés Público y Derecho Humanos –UNAB, al Semillero de
Investigación de Género y Derecho, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, a Amnistía Internacional,
a la organización A buon diritto – Associazione per le libertà y a la Associazione
Luca Coscioni per la Libertá di ricerca scientifica, Non c'e pace senza
giustizia y Radicali Italiani.
Con tal fin planteó cinco asuntos pilares de las intervenciones:
(i) barreras de acceso a las mujeres con orden para la realización de la IVE en
Colombia; (ii) estándares internacionales y/o de derecho comparado respecto del
concepto de “malformación del feto” como causal de aborto; (iii)
estándares internacionales y/o de derecho comparado sobre la ponderación entre
derechos de las mujeres y derechos de los fetos humanos con diagnóstico de
discapacidad; (iv) derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, y los
estándares normativos sobre aborto, en particular luego de la semana 24 de
gestación; y (v) medidas provisionales o cautelares que ordenen la realización
de abortos en el derecho comparado.
5. Mediante auto del 19 de junio de 2018[99], la Corte invitó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a la Fundación Los Pisingos,
a la Fundación para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la
Asociación Amigos del Niño “Ayúdame” Clemencia Gutiérrez Wills, a la Casa de la
Madre y el Niño; y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN,
a presentar un escrito con sus argumentos sobre aspectos relacionados con el
trámite de adopción en Colombia.
Las cuestiones giraron en torno a (ii) el
procedimiento para dar en adopción un hijo; (ii) si el trámite presenta
diferencias cuando el hijo que se pretende dar en adopción presenta
características particulares; (iii) si existen instituciones y programas para
atender a estos niños que se encuentran bajo medidas de protección; (iv) las
estadísticas de niños con características o necesidades especiales[100] que en los últimos 5
años han sido entregados por sus padres en adopción; (v) las estadísticas de
niños con características o necesidades especiales que en los últimos 5 años
han sido adoptados; (vi) el número actual de niños con características o
necesidades especiales que actualmente atiende la institución bajo medidas de
adoptabilidad; (vii) el número de niños con características o necesidades
especiales que, en el promedio anual de los últimos 5 años, fueron entregados a
familias adoptantes por parte de la correspondiente institución; y (viii) las
condiciones de vida de los niños con características o necesidades especiales
que no son adoptados y hasta qué edad son sujetos de acompañamiento y
protección.
6. Adicionalmente, la Corte Constitucional
recibió intervenciones de[101]:
la Corporación Católicas Por el Derecho a Decidir Colombia[102], el ciudadano Pio
Iván Gómez Sánchez[103],
las ciudadanas María Carolina Borrero y Olivia López Arellano[104], la Casa de la Mujer[105], el ciudadano Felipe
Jaramillo Ruiz[106],
el Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá[107],
el Colectivo de Mujeres del Tolima[108],
Human Rights Watch[109],
el Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género[110], el Centro de
Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la
Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)[111], el Instituto de
Investigación del Comportamiento Humano[112],
la Corporación Colectiva Justicia Mujer (CCJM)[113], el Consorcio
Latinoamericano contra el Aborto Inseguro (CLACAI)[114], Médicos sin
Fronteras[115],
el Instituto Guttmacher[116],
el Grupo Médico por el Derecho a Decidir[117],
la Fundación Unidad de Orientación y Asistencia Materna (Oriéntame)[118], el Programa
Universitario de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de México[119], la Agrupación
Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico[120], la ciudadana Natalia
Bernal Caro[121],
la Secretaría de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.[122], la Federación
Nacional para el Aborto[123],
la Universidad Sergio Arboleda[124],
la Coalición Internacional de Salud de la Mujer[125], Defensoría del
Pueblo[126],
la Comisión Colombiana de Juristas[127],
la Universidad Metropolitana de Manchester[128],
la Corporación Miles de Chile[129]
y el Centro de Derechos Reproductivos[130].
7. En atención a la extensión de las
respuestas a las pruebas solicitadas y de las intervenciones presentadas por
interesados en el asunto, estas se adjuntaran al fallo en anexo y, en la medida
de su pertinencia, serán mencionadas al resolver el caso concreto.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena es competente para
analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política; 31
a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento de la Corte Constitucional).
Presentación de caso
2. El 15 de diciembre de 2017, después de varios
exámenes, ecografías y conceptos clínicos, el médico tratante de la accionante
diagnosticó “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[131], en consecuencia, el
20 de diciembre ordenó el procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”[132].
3. A partir de esa fecha, la señora Emma y su esposo
solicitaron a la EPS Compensar autorizar el procedimiento para la Interrupción
Voluntaria del Embarazo, por considerar que, en su caso, se cumplía con dos de
las causales permitidas por la sentencia C-355 de 2006, esto es, “cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico” y “cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico”, sin obtener respuesta positiva a su petición. Según el escrito de
tutela el Hospital San José[133],
la Fundación Santa Fe[134]
y el Hospital La Victoria[135]
se negaron a practicarle el procedimiento, motivo por el cual el 05 de enero de
2018 -21 después de que se emitió la orden por su médico tratante- interpuso
acción de tutela.
En la misma fecha el Juzgado Treinta y Seis
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá dispuso a la EPS
Compensar como medida provisional practicar a la señora Emma el procedimiento “aspiración
al vacío de útero para terminación del embarazo”, tal como lo ordenó el
galeno tratante, medida que se notificó a la EPS accionada el 9 de enero de
2018[136].
4. El 06 de enero de 2018 la EPS accionada autorizó el
procedimiento y se hizo efectiva la intervención quirúrgica -el mismo día-. Por
este motivo, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 22 de enero
de 2018 “negó” la acción de tutela por carencia actual de objeto,
confirmó la medida provisional por él adoptada y negó el tratamiento integral
solicitado por la accionante.
Planteamiento del problema jurídico y metodología
5. De
conformidad con los antecedentes señalados, y atendiendo el contenido de la
solicitud de amparo, corresponde a la Sala Plena establecer si una EPS o una IPS vulnera
los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a los derechos
reproductivos en su faceta de derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE)[137],
al no autorizar y practicar el
procedimiento “aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo”
a pesar de contar con el documento que certifica
en el feto una “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[138],  y en la mujer un diagnóstico “[a]fecto reactivo
ansioso depresivo”[139] y un “episodio
mixto de ansiedad y depresión”[140].
6. Para resolver el problema jurídico planteado,
la Corte examinará los siguientes temas: i) el marco constitucional de los derechos
reproductivos; ii) el derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como expresión de los
derechos reproductivos; iii) se desarrollarán las causales que soportaron la
procedencia de la IVE; iv) los estándares y deberes de protección derivados del
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Finalmente, v) se resolverá el caso concreto.
Marco constitucional de los derechos
reproductivos
7. A continuación la Sala se referirá al marco normativo
de los derechos sexuales y reproductivos, con el propósito de contextualizar el
escenario en que se inscribe el debate sobre el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo. Explicará que los derechos sexuales y reproductivos
comparten su fundamento normativo y filosófico, pues se enmarcan en el empeño
de avanzar en la eliminación de los estereotipos de género que han facilitado
la discriminación histórica de la mujer, y en las reivindicaciones relativas a
su libertad y autonomía sexual y reproductiva. La Sala precisará, no obstante,
que el alcance y contenido obligacional de cada una de estas categorías ius
fundamentales, es de carácter independiente. Advertirá, finalmente, que el
derecho a la IVE se encuadra exclusivamente en el margen de protección de los
derechos reproductivos.
8. Los derechos sexuales y reproductivos “reconocen y
protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones
libres sobre su sexualidad y su reproducción”[141]. En
particular, con relación a los derechos reproductivos, la Constitución consagra
el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42
C. Pol.) y garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo, expresamente, la
discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43 C. Pol.).
9. Sin embargo, atendiendo al carácter indivisible e
interdependiente de los derechos fundamentales, estas garantías amplían su
fundamento y contenido a partir del extenso catálogo de derechos y libertades incorporados
en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad[142]. A tal propósito
concurren, en concreto, los derechos a la dignidad humana y a la autonomía
individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser
sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art.
12 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); a la
igualdad (Art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.
Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la
seguridad social y a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67
C. Pol.)[143].
10. En un sentido semejante[144],
la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por
sus siglas en inglés) establece, en su artículo 16, que la mujer y el hombre tienen derecho a decidir
libremente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, así
como a acceder a la información, a la educación y a los medios que les
permitan ejercer ese derecho. El artículo
12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), por su parte, reconoce que todas las personas tienen derecho a
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, lo que comprende
el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva[145].
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas, a su turno, comprometen a sus Estados parte a prohibir actos
que constituyan tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes[146].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, finalmente, protege el derecho a la autonomía reproductiva y el
acceso a servicios de salud reproductiva (Art. 11 y 17)[147].
11. Con fundamento en esas disposiciones la Corte
Constitucional ha precisado cuál es el fundamento y el alcance de los derechos
sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En tal
sentido, ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre dos
dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la
imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones
injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y
la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos[148].
12. De igual modo, el soporte normativo de esas
prerrogativas guarda especial correspondencia con el proceso de especificación
ocurrido en favor de la mujer en el derecho internacional de los derechos
humanos[149].
En relación con ello, la jurisprudencia constitucional ha destacado que, si bien los derechos sexuales y reproductivos protegen
a todas las personas y constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en
otros derechos fundamentales, su emergencia específica e independiente responde
a la necesidad de enfrentar la persistente discriminación histórica que han
soportado las mujeres[150]
y los estereotipos que tradicionalmente han restringido materialmente su
autonomía y su libertad[151].
13. La Corte ha dado cuenta de las
implicaciones concretas que la consagración, la protección y la garantía de los
derechos sexuales y reproductivos han tenido en la realización de los derechos
a la libertad, a la autonomía y a la igualdad de las mujeres. Por un lado, en
tanto suponen reconocer que “la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son
esenciales para la sociedad y (…) una de las estrategias directas para promover
la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en
condiciones de justicia social”[152]. Además, porque corroboran la existencia de
situaciones que afectan a las mujeres de forma diferenciada, en particular,
aquellas que “conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y
reproducción”[153].
14. La vigencia de una serie de concepciones y prejuicios
son la base que explica las imposiciones sociales que persiguen constreñir a la
mujer para que actúe de una u otra forma[154].
A partir de ahí, se cimientan las exigencias que buscan suprimir su capacidad libre
y autónoma de disponer sobre sí misma, en el desarrollo no solamente de sus
derechos sexuales y reproductivos, sino también de toda la gama de garantías
que posee como persona[155].
15. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, en su Observación General número 22, destacó
que la respuesta que se dé en torno a esa problemática debe asegurar la
adopción de una visión integral de la perspectiva de género en el contexto de
los derechos sexuales y reproductivos[156].
Igualmente, recalcó la importancia de adoptar medidas que no perpetúen los
estereotipos de género, sino que, por el contrario, contribuyan a eliminar las
barreras sociales que limitan la materialización del plan de vida que posee
cada mujer y que, con ello, se asegure su igualdad material[157].
16. En un sentido similar, la Corte Constitucional ha
establecido que estos patrones y concepciones, además de constituir una forma
de violencia de género[158],
son el fundamento de las obligaciones que posee el Estado para adoptar medidas
que permitan hacer frente y, con ello, suprimir este tipo de criterios
negativos. En esa medida, ha resaltado la obligación de eliminar dichos
prejuicios, en tanto suponen el desconocimiento de las responsabilidades que,
por mandato de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, tiene el
Estado y la sociedad frente a las mujeres.
17. Precisamente, esta Corporación ha identificado que i)
el reforzamiento del paradigma social construido en torno al hombre, y a partir
del cual se deriva la concepción de la mujer como débil y sumisa[159]; ii) su escasa
participación en los espacios decisorios del Estado[160]; iii) la designación
de roles de género, junto con la consecuente desvalorización de su papel como
sostén económico de la familia[161];
iv) su cosificación como elemento direccionado al hogar, a su esposo y a la
procreación[162];
v) su invisibilización en los distintos estamentos normativos[163] y; vi) la
discriminación y la violencia de género, junto con la consecuente impunidad de
estas conductas[164];
son algunos de los estereotipos y escenarios concretos en los que se manifiesta
esta cuestión. Al respecto, en la sentencia C-754 de 2015 este Tribunal
sintetizó estas circunstancias y, además, puntualizó que:
“[L]a Corte ha identificado de manera reiterada los
estereotipos de género con preconcepciones que generalmente le asignan a la
mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a
la subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído
todas las obligaciones de liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta
racionalidad mental. En ese sentido, el Tribunal ha acudido a los contenidos de
la cláusula de igualdad constitucional y al bloque de constitucionalidad para
superar los estereotipos de género. Esto, con el fin de reconocer las
obligaciones de acción u abstención al Estado para que no aplique políticas
discriminatorias en razón del género y de estereotipos que se construyen
alrededor de la idea de las mujeres, como ciudadanas que están supeditadas a
roles de inferioridad en la sociedad”.
18. En este contexto y antes de abordar las cuestiones
relacionadas con el alcance de las garantías analizadas, esta Sala concluye que
el diagnóstico presentado por la jurisprudencia alrededor de los estereotipos
de género es un componente que no se puede ignorar y que, por el contrario,
constituye un factor determinante a la hora de valorar los hechos que dan
origen a este proceso de unificación.
19. Como se mencionó, el reconocimiento de los derechos
sexuales y reproductivos y la suscripción de los mencionados instrumentos
internacionales imponen al Estado colombiano y a los particulares una serie de
obligaciones en esta materia. La jurisprudencia de esta Corporación[165]
y los documentos de los órganos de supervisión internacional han resalto su
alcance a través de diversos pronunciamientos[166].
20. Para el efecto, han distinguido entre derechos
sexuales y derechos reproductivos. Esta diferencia ha estado orientada, de una
parte, a distinguir entre la sexualidad y la reproducción como ámbitos
independientes de las personas y, en particular, de las mujeres. Y de otra, a
advertir que, pese a su autonomía, guardan en todo caso una estrecha relación.
Sobre este punto, esta Corte mencionó que esta distinción resulta especialmente
relevante en el desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia
de la adscripción de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la
protección de su sexualidad solamente al contexto de la maternidad[167].
El alcance de los derechos sexuales
21. De ese modo, esta Corporación ha explicado cuáles son
las implicaciones que se derivan de cada una de esas garantías. En esa medida,
ha indicado que los derechos sexuales les proporcionan a todas las personas la
autoridad para “decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con
quién. En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo
tipo de discriminación[168],
violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se
proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la
prostitución forzada[169]”[170].
22. De igual forma, se ha referido que los derechos
sexuales se estructuran a través de tres facetas. La primera, relacionada
con la oportunidad de disponer de información y educación adecuada sobre los
distintos aspectos de la sexualidad humana[171];
la segunda, que tiene que ver con la posibilidad de acceder a los servicios de
salud sexual[172];
y la última, correspondiente a la facultad de contar con toda la educación e
información respecto de la totalidad de los métodos de anticoncepción, así como
la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos[173].
El alcance de los derechos reproductivos
23. Por otra parte, los derechos reproductivos le
otorgan a todas las personas, especialmente a las mujeres[174], la facultad de
adoptar decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de procrear o no, y
cuándo y con qué frecuencia hacerlo[175].
De ahí, que esta garantía posea dos dimensiones: la primera, relacionada con la
existencia de una autodeterminación reproductiva; y, la otra,
correspondiente al acceso a los servicios de la salud reproductiva[176].
24.
En cuanto a la autodeterminación
reproductiva, la Corte ha
señalado que de él se deriva “el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir
tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea
que se decida tener descendencia o no”[177]. Aunado
a ello, este Tribunal ha afirmado que se transgrede esta garantía cuando se
recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando se
exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o no,
hijos[178].
25.
Sobre este último escenario, el Comité de Derechos Humanos de la
ONU, en su Observación General número 28, indicó que los Estados no respetan la
vida privada de la mujer “cuando se exige que el marido dé su autorización
para tomar una decisión respecto de la esterilización, cuando se imponen
requisitos generales para la esterilización de la mujer, como tener cierto
número de hijos o cierta edad, o cuando los Estados imponen a los médicos y a
otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que
se someten a abortos”.[179]
26.
Asimismo, en su Observación General número 22 el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que los Estados tienen
una obligación de respeto frente a las decisiones que se adopten bajo la esfera
de esta garantías. Adicionalmente, aclaró que de conformidad con este compromiso
los Estados no se deben inmiscuir en el ejecicio de los derechos reproductivos,
no deben denegar el acceso a los servicios que estructuran esas potestades y,
finalmente, “los Estados deroguen, y se abstengan de promulgar, leyes y
políticas que obstaculicen el acceso a los servicios de salud sexual y
reproductiva. Esto incluye los requisitos de autorización de terceros, como los
requisitos de autorización de los padres, el cónyuge y los tribunales para
acceder a los servicios y la información en materia de salud sexual y
reproductiva, en particular para el aborto y la anticoncepción”[180].
27.
En un sentido semejante, en ese documento el Comité DESC señaló
que “[l]os Estados parte también tienen la obligación de combatir la
homofobia y la transfobia, que conducen a la discriminación, incluida la
violación del derecho a la salud sexual y reproductiva”.
28.
De este modo entonces, se violenta la autodeterminación
reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y
se recurre a la coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de
la progenitura. Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios
necesarios para adoptar una determinación en relación con esta facultad; y,
finalmente, cuando no se suministra la información precisa para adoptar una
decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta[181].
29.
Respecto del acceso a los servicios de salud reproductiva se
destaca el especial aporte que han suministrado las definiciones y
observaciones brindadas por algunos estamentos internacionales sobre este
asunto. En tal sentido, por ejemplo, el Comité CEDAW, en su
Recomendación General número 24, enfatizó que “la negativa de un Estado
Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a
la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”[182].
30.
Asimismo, el Comité DESC, en su Observación General número 22,
relacionó los elementos que estructuran esta faceta del derecho. De ese modo,
refirió que la prestación de los servicios de salud reproductiva se debe
adelantar bajo la óptica de la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad.
En cuanto al primer componente, aseguró que de conformidad con él la asistencia
médica prestada por el Estado debe asegurar que la oferta de los servicios sea
adecuada y completa; que los profesionales de la salud estén debidamente
capacitados; y que las medicinas esenciales hagan parte de la oferta
farmacológica, incluyendo los medicamentos e insumos anticonceptivos, así como
los requeridos para la asistencia del aborto y el tratamiento del VIH[183].
31.
Además, destacó que en ningún caso la prestación de estos
servicios médicos puede verse obstaculizada por cuestiones ideológicas, como la
objeción de conciencia, y que se debe asegurar que la cobertura médica requerida
para garantizar que este derecho esté disponible en todo momento y a una
distancia física razonable[184].
32.
En cuanto al componente de accesibilidad, indicó que a partir de
este aspecto se cimienta la obligación de asegurar que los servicios requeridos
para la materialización de los derechos reproductivos se puedan utilizar por
todas las personas, independientemente de su ubicación geógrafica o su
situación de vulnerabilidad[185]. Paralelamente, advirtió que los
costos de acceso a estas herramientas no pueden constituir una barrera
infranqueable para su empleo[186]. Igualmente, hizo hincapie en la
importancia de que las personas tengan la oportunidad de buscar, recibir y
difundir información sobre los derechos sexuales y reproductivos[187].
33.
Particularmente, recalcó que todos, “incluidos los adolescentes
y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre
todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…)”[188].
34.
Finalmente, en cuanto al criterio de calidad aseguró que los
procedimientos, servicios e insumos que se suministren deben tener un
fundamento empírico y, además, estar actualizados “desde un punto de vista
científico y médico”[189].
Esto, a su vez, guarda armonía con la obligación de contar con profesionales
debidamente capacitados. Asimismo, dijo que “no incorporar o rechazar los
avances y las innovaciones tecnológicas en la prestación de servicios de salud
sexual y reproductiva, como los medicamentos en relación con el aborto, la
asistencia médica para la procreación y los avances en el tratamiento del VIH y
el sida, pone en peligro la calidad de la atención[190].
35.
Bajo ese contexto, este Tribunal recogió las distinas exposiciones
presentadas en el marco nacional e internacional, y concluyó que el derecho a
la salud reproductiva está integrado por los siguientes elementos[191]:
i) Los componentes de educación
e información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos que que
integran los metodos anticonceptivos. A este aspecto también se integra la
posibilidad de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia
de cada persona, de conformidad con los artículos 10[192]
y 12[193]
de la CEDAW[194].
ii) La existencia de mecanismos
que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en los periodos de
gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener
hijos sanos[195]. Concretamente, el acceso a cuidado
obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
iii) La prevención y
tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[196].
iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos
biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de
fertilización in vitro[197].
v) El acceso a los servicios de
interrupción voluntaria del embarazo bajo los estándares de disponibilidad,
accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el
Comité DESC, en los casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355
de 2006[198], así como la obligación del Estado de
proteger y respetar este componente de los derechos sexuales y reproductivos.
36.
Tal es el marco normativo,
sobre el que se construye la jurisprudencia relativa al contenido y alcance del
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Pasa la Sala a
concretar su fundamento y a exponer sus diversas dimensiones, en tanto derecho
sexual y reproductivo.
El derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo como expresión de los derechos reproductivos
37. El derecho fundamental a la interrupción voluntaria
del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que,
encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la
sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El
derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por
tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional. Al mismo
tiempo, al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su
respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los
prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares.
38. En el orden interno este derecho fue identificado por
la Corte Constitucional a partir de la acción pública de inconstitucionalidad
formulada contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que sancionaba
penalmente la práctica del aborto en todos los casos. La sentencia C-355 de
2006, que resolvió la censura propuesta contra la mencionada disposición,
estableció que la prohibición absoluta del aborto resultaba contraria a los
derechos de la mujer, en particular a su dignidad humana, al libre desarrollo
de su personalidad, a la vida digna, a su salud física y mental, y a no estar
sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
39. La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción
penal por aborto infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero,
cuando el embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de
incesto. Segundo, cuando la continuación del embarazo constituye un
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. Tercero,
cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico.
40. Para sustentar su decisión, el Tribunal partió por
diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido
(Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11
C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho
absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y
derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones
previas la Corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona
humana y titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de
protección. Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el
momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo
caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de
la protección de la mujer gestante[199].
41. Precisó, así mismo, que la Constitución reconoció la
discriminación histórica de que ha sido objeto la mujer y, en consecuencia,
optó por establecer expresamente un conjunto de garantías en su favor,
brindándole una protección reforzada y efectiva. Advirtió que desde la década
de 1960 emergió en el sistema universal de protección de derechos humanos una
preocupación por la persistente discriminación de la mujer y, en esa medida,
buscó otorgarle una salvaguarda diferenciada por medio de la celebración de
diversos instrumentos internacionales y del reconocimiento de los derechos
sexuales y reproductivos como derechos humanos, positivizados, a la postre, en
el ordenamiento constitucional. Bajo tal perspectiva, la Corte consideró que la
penalización absoluta del aborto cosificaba a la mujer y la despojaba de su
dignidad humana al instrumentalizarla como un simple medio para alcanzar un fin
reproductivo:
[U]na regulación penal que sancione el
aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos
fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su
dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de
derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.
42. La Corte, sin embargo, se abstuvo de dictaminar la
inconstitucionalidad de la penalización del aborto en los supuestos restantes[200]. Aclaró, empero, que
el Congreso de la República tenía potestad para establecer en qué otras
hipótesis el aborto no resultaba punible. Puntualizó, en definitiva, que “el
legislador puede prever otras [causales] en las cuales la política pública
frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias
en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a
los objetivos de la política de salud pública”.
43. La conclusión según la cual la prohibición absoluta
del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres
implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción voluntaria
del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte, integra el
contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos. Su
íntima vinculación con la dignidad humana, su posibilidad de traducción y
concreción en derechos subjetivos y su sólido respaldo en tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, comportó, además,
su adscripción dentro del conjunto de derechos sexuales y reproductivos[201]. Así lo explicó esta
Corporación en la decisión T-585 de 2010:
“Resulta innegable que, a partir de la
sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran
incursas en las tres hipótesis despenalizadas. En efecto, como se indicó, en
esta sentencia la Corte concluyó que la protección de los derechos
fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la
Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad- implican reconocerle
la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación en
las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal
resultaba desproporcionada. En otras palabras, del contenido de los derechos
fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres
gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados”.
44. A partir de la despenalización parcial de la IVE y de
su categorización como derecho fundamental[202],
las salas de revisión de esta Corporación han venido decantando su contenido,
en cuanto garantía superior, en armonía con lo dispuesto en la sentencia C-355
de 2006. La Sala Plena, a continuación, se referirá a las dos causales que
integran el derecho a la IVE y que interesan a efectos de resolver el caso que
se plantea. Resaltará, posteriormente, las obligaciones generales que se
desprenden de él y señalará, igualmente, las barreras de acceso que ha
identificado la Corporación y las determinaciones que ha adoptado para removerlas.
El
derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud
física y mental de la mujer gestante
45. La sentencia C-355 de 2006 determinó que la
prohibición penal del aborto es contraria al orden constitucional, cuando la
continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico.
46. La Corte consideró que en los casos en que la salud y
vida de la mujer gestante está “amenazada”, resulta desmesurado imponer
el “sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en
formación”. Aseguró que bajo esta causal “no hay ni siquiera
equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio
de la madre respecto de la salvaguarda del embrión”. Enfatizó que el Estado
no puede obligar a la mujer embarazada a “asumir sacrificios heroicos y a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general”,
incluso si se trataba de un embarazo consentido. Indicó que la prohibición del
aborto en estos eventos podría comportar “una trasgresión de las
obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho
internacional”.
47. Cabe precisar que, frente a esta causal, la Corte
distinguió entre el peligro para la vida y el peligro para la salud de la
mujer. Así mismo, incorporó un estándar amplio y comprensivo de salud, pues
precisó que esta hipótesis “no cobija exclusivamente la afectación de la
salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales
resulta afectada su salud mental”. Recordó, igualmente, que en virtud del
artículo 12 del PIDESC la garantía de la salud comprende “el derecho al goce
del más alto nivel posible de salud física y mental”. En ese sentido,
puntualizó que “el embarazo puede causar una situación de angustia severa o,
incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según
certificación médica”. Del mismo modo, reseñó que no es posible someter a
la mujer a “sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en
beneficio de terceros o del interés general”.
48. El Tribunal señaló, finalmente, que para la
materialización de esta causal basta presentar certificación de un profesional
de la medicina que dictamine la amenaza a la vida o a la salud de la mujer, en
los términos recién descritos y conforme a los estándares éticos de su
profesión. [203]
El
derecho fundamental a la IVE cuando existe grave malformación del feto que hace
inviable su vida
49. La sentencia C-355 de 2006 determinó que la
prohibición penal del aborto es contraria al orden constitucional, cuando
existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico.
50. La Corte consideró que en este evento “el deber
estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por
estarse ante la situación de una vida inviable”. Señaló que en este caso
prevalen los derechos de la vida formada, por sobre la protección de un feto
que posiblemente no vivirá. Argumentó, igualmente, que se advierte
desproporcionado imponer a la mujer la carga de continuar con un embarazo en
esas condiciones, solo para soportar, posteriormente, “la pérdida de la vida
del ser que por su grave malformación es inviable”. Un padecimiento de estos
sostuvo la Corte, implica someter a la mujer “a tratos crueles, inhumanos y
degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la
dignidad humana”.
51. El Tribunal precisó que en esta hipótesis se debe
contar con certificación médica en la que se establezca que el feto
“probablemente no vivirá”, en razón de “una grave malformación”.
Aclaró que desde la perspectiva constitucional las malformaciones que habilitan
la práctica del aborto corresponden a “aquellas que por su gravedad hacen
que el feto sea inviable”. Enfatizó, asimismo, que la causal no alude a los
eventos en que simplemente se advierte “alguna enfermedad en el feto que
pueda ser curada antes o después del parto”.
52. Bajo tal marco, la Corte debe esclarecer dos aspectos
en relación con esta causal. El primero, referente a la diferencia categorial
que existe entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por
malformación del feto que hace inviable su vida, y los conceptos de aborto
eugenésico y aborto selectivo por discapacidad. El segundo, concerniente a la
disparidad de criterios de las salas de revisión de esta Corporación, frente al
estándar aplicable al momento de verificar la ocurrencia de la hipótesis de IVE
por inviabilidad fetal vital.
La IVE por grave
malformación del feto incompatible con la vida no comporta aborto eugenésico o
selectivo
53. La Sala debe precisar, de entrada, que esta causal no
alude en modo alguno a los denominados “aborto eugenésico” o “aborto
selectivo por discapacidad”. En efecto, el propósito de la interrupción del
embarazo, en la causal identificada por la Corte, no contiene un propósito
eugenésico de supuesta preservación o mejoramiento de la raza humana, sino de
alivio a la angustia y padecimiento de la mujer gestante que se ve avocada a
convivir en su cuerpo con un feto que probablemente no vivirá[204]. Tal fue la
preocupación de la sentencia C-355 de 2006 por marcar diferencia con el aborto
eugenésico, que insistió en señalar que la IVE solo procedería cuando se
acreditara científicamente la probable incompatibilidad del feto con la vida.
54. De igual modo, la causal de inviabilidad fetal
incompatible con la vida tampoco es predicable frente a embriones que alberguen
una potencial discapacidad. La Corte fue clara en indicar, nuevamente, que la
IVE no prosperaría en relación con cualquier tipo de malformación, sino solo
frente a aquellas en las que, por su gravedad, fuera posible pronosticar que el
feto “probablemente no vivirá” [205].
La Corporación, en armonía con lo expuesto, insistió en que esta hipótesis no
operaría en situaciones en las que se advirtiera “alguna enfermedad en el
feto que pueda ser curada antes o después del parto”[206].
Para profundizar en el alcance de la diferencia entre
el aborto por inviabilidad vital del feto y el aborto por discapacidad, es
pertinente acudir a las observaciones finales del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (en adelante Comité DPCD) en relación con la IVE
en la legislación española, emitidas el 19 de octubre de 2011. De este modo,
prescindiendo de los plazos y demás condiciones previstas en el artículo 15 de
la Ley Orgánica Número 02 del 3 de marzo de 2010 de ese país, se encuentra que
dicha disposición establece cuatro causales del IVE por causas médicas.
Primera, grave riesgo para la vida o salud de la embarazada. Segunda, riesgo de
graves anomalías en el feto. Tercera, anomalías fetales incompatibles con la
vida. Cuarta, feto con enfermedades extremadamente graves e incurables[207].
55. Las hipótesis primera y tercera, consagradas en la
legislación española, son semejantes en sus aspectos relevantes a las causales
por factores médicos dispuestas en la sentencia C-355 de 2006. Frente a estas
el Comité guardó silencio y, por tanto, es posible inferir que las estimó
compatibles con la Convención. Por el contrario, en lo concerniente a las
causales segunda y cuarta, reprochó al Estado español por contemplar supuestos
normativos discriminatorios en relación con las personas con discapacidad.
Recomendó, por esa razón, suprimir la distinción realizada “en cuanto al
plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por
motivos de discapacidad exclusivamente”.[208] (Énfasis añadido).
56. De esta manera, a la luz de las observaciones del
órgano supervisor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante la Convención DPCD), las causales de IVE por anomalías
fetales que establecen como condición la incompatibilidad con la vida, son
convencionalmente admisibles[209].
Entre tanto, las que contemplan la sola identificación de graves anomalías o
enfermedades graves e incurables como motivo de aborto, no lo son. La sentencia
C-355 de 2006, según se anotó, solo consagró la primera clase de causal,
mientras que proscribió la segunda. En ese orden de ideas, para esta Corte es
claro que la hipótesis por grave malformación del feto incompatible con la
vida, prevista en la mencionada providencia, no es constitutiva de “aborto
por discapacidad”, ni resulta lesiva de los derechos de las personas con
discapacidad.
57. Es menester aclarar que, en todo caso, los reproches
efectuados por el Comité DPCD en las mencionadas observaciones finales a la IVE
en los eventos señalados, únicamente obedecen al monitoreo de las obligaciones
de los Estados Parte de suprimir la discriminación por motivos de discapacidad
y de eliminar los prejuicios negativos sobre esta. La Convención DPCD, en
efecto, no reconoce derechos a la vida en gestación o a los fetos, sino
exclusivamente a las personas de la especie humana[210]. El feto, según se
señaló en la sentencia C-355 de 2006 y más recientemente en la sentencia C-327
de 2016, carece de esa denominación. Su amparo, en el orden constitucional
vigente, solamente obedece a su valor como bien superior objeto de protección.
58. En suma, para la Sala Plena es indudable que la
hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible con la vida no
comporta el establecimiento del denominado aborto eugenésico ni del aborto
selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i) no tiene por
objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la superación del
sufrimiento de la mujer gestante que comparte su cuerpo con un feto con
pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a
fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus
dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la
realización del procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de
vida extrauterina que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o
después del nacimiento.
El estándar
aplicable a la hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible
con la vida
59. La Sala Tercera de Revisión tuvo oportunidad de
pronunciarse en relación con esta causal en la sentencia T-301 de 2016. En
dicha decisión, pese a que encontró acreditada la hipótesis de interrupción
voluntaria del embarazo por peligro para la salud mental de la mujer,
dictaminó que no se había comprobado la causal alusiva a una grave malformación
del feto que hiciera inviable su vida. Para llegar a esa conclusión, la Sala de
Revisión sostuvo que “aunque se aportaron pruebas y diagnósticos clínicos
que muestran la existencia de la malformación, ninguno de los médicos
tratantes expuso cómo la malformación del feto implicaría su
inviabilidad. Aún más, el hecho de que la criatura naciera y sobreviviera,
permite a la Corte apreciar que en este caso, esta primera causal alegada no se
configuró”. (Énfasis añadido).
60. Así mismo, en las sentencias T-171 de 2007, T-388 de
2009, T-636 de 2011 y T-959 de 2011 esta Corporación revisó asuntos en los que,
al igual que en la sentencia T-301 de 2016, se discutía la vulneración del
derecho a la práctica de la IVE de mujeres que habían invocado su protección
por contar con certificado de inviabilidad del feto por malformación incompatible
con la vida. En esas decisiones, no obstante, este Tribunal se abstuvo de
analizar la motivación expuesta por los médicos en el aludido certificado, y de
aplicar un estándar que implicara un grado de certeza sobre la inviabilidad del
feto con la vida. Debido a esta disparidad de criterios, pasa la Sala Plena de
la Corte debe unificar su postura, en los siguientes términos.
61. La Sala debe destacar, en primer lugar, que el juez
constitucional carece de competencias suficientes para revisar y cuestionar la
motivación de esta clase de dictámenes médicos. Por esa razón, la valoración
efectuada por la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-301 de 2016 se
advierte problemática. En efecto, la sentencia C-355 de 2006 fue tajante en
señalar que “no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento,
establecer en qué eventos la continuación del embarazo produce peligro para la
vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha
determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes
actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión”.
62. La Sala Plena considera, de otra parte, que el
estándar de verdad, empleado por la sentencia T-301 de 2016 para acreditar la
configuración de la causal, no resulta ajustado al entendimiento que realizó la
sentencia C-355 de 2006 frente a la misma. En ese sentido, al explicar
la naturaleza de la incompatibilidad del feto con la vida, la Corte resaltó que
“la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto
que probablemente no vivirá”[211]
(énfasis añadido). La Sala precisa que la determinación de ese grado de “probabilidad”,
en todo caso, corresponde a los médicos tratantes de la mujer en gestación y,
en modo alguno, al juez constitucional.
63. En síntesis, como lo expuso la sentencia C-355 de
2006, para efecto de acreditar la ocurrencia de esta causal basta la “certificación
de un profesional de la medicina” en la que determine la existencia de una
grave malformación del feto, que implique que este “probablemente no
vivirá”.
64. Al menos dos razones adicionales respaldan la postura
asumida en la sentencia C-355 de 2006. Esa decisión empleó estándares
probatorios débiles o flexibles para efectos de acreditar la
materialización de cada una de las tres causales, como se explicó al exponer el
alcance de dicha sentencia. Esa determinación resulta sensata, pues un estándar
muy estricto resultaría problemático con miras a la protección del derecho a la
IVE, ya que la penalización residual del aborto podría inhibir a los
profesionales de la salud para certificar la necesidad del procedimiento.
65. Tal posibilidad fue prevista por la Corte y, por ello,
estableció que “basta que se reúnan estos requisitos –certificado de
un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que la
mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de
acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la
exequibilidad del artículo 122 acusado” [212]
(énfasis añadido).
66. Advierte la Sala que los asuntos relativos a la IVE
son de carácter urgente, pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento
se hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer. Por
ese motivo, un debate científico sobre el contenido del dictamen extendería
irrazonablemente el momento de realización del procedimiento y aumentaría la
amenaza para los bienes fundamentales de la mujer. Justamente en casos como el
que ahora se analiza, pero además de otros que ya han ocupado la jurisprudencia
de esta Corte, se ha advertido como ha sido una actitud altamente criticable de
algunas EPS oponer toda suerte de trabas para un acceso eficaz –por motivos de
índole diversa—sin reparar bastante que cada día que avanza, el riesgo para la mujer
acrece de manera progresiva, pues, son estos eventos donde se demanda una
diligencia hiper extrema.
67. Precisamente, para evitar dilaciones injustificadas,
la sentencia C-355 de 2006, i) dispuso que la eventual regulación
de la IVE no podría imponer “cargas desproporcionadas sobre los derechos de
la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto”; ii)
estableció que en caso de objeción de conciencia por parte de los profesionales
de salud, se debía “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se
encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo
el aborto” y; iii) determinó que para la inmediata aplicación
de la decisión de despenalización parcial de la IVE no era necesaria “una
reglamentación de las hipótesis anteriormente determinadas como no
constitutivas de delito de aborto”, sin perjuicio de los deberes de
regulación de los derechos constitucionales de las mujeres con miras a su “goce
efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema social de
salud”.
68. Todas estas condiciones de la sentencia C-355 de 2006
tienen en común, entonces, la preocupación por establecer pautas que permitan
efectuar la interrupción voluntaria del embarazo de manera rápida, oportuna y
segura. Con ese propósito en mente, a partir del estudio de casos concretos,
las Salas de Revisión de esta Corporación han identificado diversas facetas del
contenido obligacional del derecho a la IVE, han encontrado algunas barreras de
acceso a dicho procedimiento, así como cargas desproporcionadas frente a la
mujer y, por último, han fijado estándares para la superación de las mismas con
miras a la real y efectiva protección de esta expresión del derecho a la
autonomía reproductiva.
Estándares y deberes de protección derivados
del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo
69. Atendiendo al
carácter polifacético de las garantías ius fundamentales, el contenido
del derecho a la IVE no se agota en la materialización de un procedimiento
médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la
sentencia C-355 de 2006. Según se indicó, su realización se vincula
estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual
(Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la
intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art.
18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48
y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.).
En ese sentido, el derecho a la IVE no se agota en la realización de un
procedimiento médico. Este derecho tiene también componentes referidos a la información adecuada sobre el derecho para
la mujer; la accesibilidad a los servicios médicos, psicológicos y de trabajo
social, entre otros, necesarios para la realización del mismo; la
disponibilidad de los servicios en caso de configurarse las causales
establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, entre
otros.
A continuación, la Sala Plena reiterará los estándares
de protección identificados por la Corte Constitucional a través de sus
distintas salas de revisión. La Corte, igualmente, delineará y concretará
algunos de estos estándares, con miras a materializar el goce efectivo de los
derechos reproductivos de la mujer gestante.
El
deber de suministrar información oportuna, suficiente y adecuada en materia
reproductiva
70.
Todas las mujeres tienen
derecho a recibir información comprensible, oportuna, suficiente, adecuada y
pertinente sobre la existencia y contenido de sus derechos sexuales y
reproductivos. Este derecho incluye el deber de las entidades de seguridad
social en salud, públicas y privadas, de entregar y publicar periódica y
activamente información sobre la existencia, alcance y requisitos del derecho
constitucional a la interrupción voluntaria del embarazo en las causales
despenalizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006.
Compete también a los operadores y personal médico mantener informada a la
mujer en gestación sobre su estado de salud y el desarrollo de su embarazo[213].
El
deber de disponibilidad de los medios necesarios para la materialización de la
IVE en todo el territorio, en todos los niveles de complejidad y en cualquier
etapa del embarazo
71. Los servicios de interrupción voluntaria del embarazo,
bajo las hipótesis contempladas en la sentencia C-355 de 2006, deben estar
disponibles en todo el territorio nacional. Las mujeres en estado de gravidez
han de poder acceder a estos servicios en todos los niveles de complejidad que
lo requieran, en cualquier etapa del embarazo. El Ministerio de Salud y
Protección Social, el órgano supervisor de seguridad social en salud, los
departamentos, los distritos y los municipios están obligados a dictar las
medidas que, en el ámbito de sus respectivas competencias, aseguren la suficiente
y efectiva disponibilidad y acceso a estos servicios sin discriminación, de
forma oportuna y en condiciones de seguridad, calidad y salubridad [214].
Ninguna Entidad Prestadora de Salud – sea pública o
privada, confesional o laica - puede negarse a practicar la interrupción
voluntaria del embarazo, cuando la mujer se encuentre bajo los supuestos y
condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006, cualquiera que sea la
etapa del embarazo y el tipo de afiliación a la seguridad social. Lo anterior,
con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago,
orientación sexual o etnia. [215]
El
derecho a la intimidad en materia reproductiva y el deber de confidencialidad
de los profesionales de la salud
72. Las personas profesionales de la salud y, en general,
el personal de salud que atienda la solicitud de las mujeres relativa a la
interrupción voluntaria de su embarazo, están obligados a ofrecer plena
garantía de confidencialidad y, en consecuencia, a respetar el derecho de las
mujeres a la intimidad y a la dignidad. Guardar el secreto profesional se
convierte en una obligación de primer orden para los prestadores de servicios
de salud en relación con este derecho[216].
La decisión de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo –en las condiciones
de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a su esfera íntima o privada y, en
consecuencia, no se trata de un asunto de interés público o general, pues es
una decisión que le incumbe solamente a ella[217].
El
derecho de las mujeres a decidir libre de apremios sobre la interrupción
voluntaria de embarazo, en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006
73. Las mujeres puestas bajo las hipótesis contenidas en
la sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a decidir libres de presión,
coacción, apremio, manipulación y, en general, cualquier suerte de
intervenciones inadmisibles respecto de su decisión a la interrupción
voluntaria de su embarazo. Ni las mujeres que optan por interrumpir
voluntariamente su embarazo bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355
de 2006, ni quienes atienden su solicitud, pueden ser víctimas de
discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan su acceso
al lugar de trabajo o a centros educativos o su afiliación al sistema general
de salud o riesgos profesionales.[218]
Para el efecto, las autoridades deben tomar en
consideración el deber de abordar y enfrentar los estereotipos de género y los
prejuicios negativos que pesan sobre la mujer.
La
mujer gestante tiene de derecho a un diagnóstico oportuno y actual sobre el
estado y condiciones de su embarazo
74. El derecho fundamental a la interrupción voluntaria
del embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006 incluye la faceta de diagnóstico. Ello porque al
tratarse de un asunto relacionado con la salud, es un diagnóstico médico el que
puede determinar si se configuran las hipótesis clínicas referidas. De ahí que
el requisito para acceder a la IVE sea justamente un certificado médico.[219]
Con fundamento en la faceta de diagnóstico la mujer
gestante puede exigir del sistema de seguridad social en salud:
-
Una valoración médica
oportuna sobre el peligro que llegue a representar el embarazo para su vida o
su salud. Esta se debe dar en aquellos eventos en que los profesionales de la
salud adviertan la posibilidad de que se configuren ésta hipótesis o cuando la
mujer gestante alegue estar incursa en ella. El diagnóstico debe ser integral
y, por tanto, incluir una valoración del estado de salud físico y mental, lo
cual debe comunicarse de manera oportuna, clara y especifica a la paciente,
resolviendo todas sus dudas y clarificando todos los aspectos que la mujer
estime oportuno.
-
Una valoración
periódica sobre el desarrollo y estado del embarazo. Lo anterior con miras a
identificar  de forma temprana, rápida y oportuna posibles malformaciones del
feto que resulten incompatibles con la vida y activen, en consecuencia, el
derecho de la mujer a decidir sobre la continuidad del embarazo.
-
La expedición
inmediata del certificado médico para proceder a la interrupción voluntaria del
embarazo, si así lo decide la mujer gestante incursa en alguna de las causales
previstas en la sentencia C-355 de 2006.
75. La obligación de respeto de la faceta de diagnóstico del
derecho a la interrupción voluntaria del embarazo implica que el sistema de
seguridad social no puede i) negar o dilatar la realización de
las consultas o exámenes necesarios para verificar si el embarazo amenaza la
vida o la salud física o mental de la gestante y ii) negar o
dilatar la emisión del certificado médico una vez hecha la valoración o expedir
uno que no corresponda con el diagnóstico efectuado.
La
prohibición de dilaciones en la práctica de la interrupción voluntaria del
embarazo
76. El plazo razonable para dar respuesta a la
petición de interrupción voluntaria del embarazo y llevarla a cabo –si ello es
médicamente posible- es de cinco días[220].
La brevedad de este término constituye un estándar apropiado de protección de
este derecho, y responde a la necesidad de realizar el procedimiento de forma
urgente y segura, si así lo decide la mujer gestante incursa en alguna de las
causales despenalizadas en la sentencia C-355 de 2006[221].
Del
certificado médico
77. La emisión del certificado corresponde a los
profesionales de la salud quienes actuarán conforme a los estándares éticos de
su profesión.[222]
Cuando la paciente ha recurrido a un médico externo
para obtener el certificado médico de interrupción voluntaria del embarazo, la
EPS podrá proceder a refutarlo científicamente si lo considera necesario desde
el punto de vista médico, a través de sus profesionales de la salud y con base
en la condición médica particular de la gestante. Dicho trámite debe darse en
todo caso dentro de los cinco días que constituyen el plazo razonable
para contestar la solicitud de IVE y proceder a la misma.[223] Permitir un debate
científico y médico que se extienda más allá de este término dilataría la
realización de una intervención médica que se hace más compleja y riesgosa cuanto
más avanza la gestación y podría llegar a frustrar la posibilidad de realizar
la IVE si el nacimiento se produce.
Una vez se ha emitido la certificación médica de
interrupción voluntaria del embarazo y la mujer haya expresado su voluntad de
continuar con el procedimiento, la entidad prestadora de salud deberá realizar
de oficio y directamente con su red de instituciones prestadoras de salud los
trámites administrativos indispensables para la práctica del procedimiento.
Para el efecto, las entidades prestadoras de salud solo podrán remitir a la
paciente a las entidades que tengan capacidad técnica para efectuar el
procedimiento de acuerdo con la edad gestacional, y que hayan consentido
previamente sobre la realización del mismo. Estas diligencias deberán respetar
el término de cinco días dispuesto para la materialización del mismo, el cual
empezará a correr desde la emisión del certificado médico respectivo.
Los dictámenes psicológicos son
válidos para la evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos en la
sentencia C-355 de 2006. Los psicólogos son profesionales de la salud, y por
ende, están en capacidad de evaluar el impacto que un embarazo tiene en la
salud mental de la paciente, y cómo la puede afectar en tal grado que la
integridad y dignidad de la mujer corra peligro por el hecho del embarazo.[224]
En el caso de la causal asociada a la violencia sexual
prevista en la sentencia C-335 de 2006, únicamente será exigible la
presentación de la correspondiente denuncia penal.
Plazos
para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo
78. La jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad
gestacional para la realización del procedimiento de interrupción del embarazo.
Los profesionales de la salud informarán a la mujer embarazada sobre los
alcances y riesgos del procedimiento, atendiendo a la edad gestacional, para
que esta adopte su decisión de manera instruida.[225]
Las
menores de edad tienen plena autonomía para decidir sobre la IVE
79. Los menores
de edad son titulares plenos del derecho al libre desarrollo de la personalidad
y en esa medida gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e
intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo,
entre ellas la interrupción voluntaria del embarazo. No se deben imponer
obstáculos o barreras adicionales cuando sus padres o representantes legales no
estuvieran de acuerdo con el consentimiento otorgado para el efecto.[226]
Objeción
de conciencia
80. En el caso de las mujeres gestantes puestas bajo las
hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, en principio, las personas
profesionales de la medicina pueden eximirse de practicar la interrupción del
embarazo por motivos de conciencia sí y solo sí se garantiza la prestación de
este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para la salud y la vida
de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o
exigirle actuaciones que signifiquen obstaculizar su acceso a los servicios de
salud por ella requeridos, y con ello, desconocerle sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la salud sexual y reproductiva, a la integridad
personal, a la dignidad humana. [227]
La
objeción de conciencia se predica únicamente del personal que realiza
directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario
sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del
personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a
cabo las actividades médicas preparatorias de la intervención, ni de quien o
quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la intervención.[228]
En caso de que el personal médico que participará
directamente en la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee
manifestar su objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado
deberá hacerlo por escrito expresando i)
las razones por las cuales está contra sus más íntimas convicciones la
realización del procedimiento tendente a interrumpir el embarazo en ese
específico caso, para lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo,
ni aquellos que realice persona distinta a quien ejerce la objeción de
conciencia y; ii) el profesional médico al cual remite a la
paciente que necesita ser atendida. Esto teniendo siempre como presupuesto que
se tenga certeza sobre la existencia de dicho profesional, sobre su pericia
para llevar a cabo el procedimiento de interrupción del embarazo y de su
disponibilidad en el momento en que es requerido. [229]
Las personas jurídicas no son titulares del derecho la
objeción de conciencia y, por tanto, a las entidades de seguridad social en
salud no les es permitido oponerse a la práctica de la interrupción voluntaria
del embarazo.
Caso concreto
Sobre la carencia actual de objeto por hecho superado
81. Como quiera que en el presente asunto, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con
Función de Conocimiento de Bogotá, resolvió declarar la carencia actual de
objeto por hecho superado al evidenciar que la pretensión de la accionante fue
satisfecha por la EPS accionada, se realizará a continuación un breve
desarrollo de la mencionada figura.
82. En efecto, el hecho superado es una de las modalidades de la
carencia actual de objeto[230],
la cual se caracteriza porque la sustracción de la materia de decisión o de los
motivos que llevaron a la interposición de la acción. Así, aunque es posible
hacer un pronunciamiento de fondo sobre la materia[231], la facultad de
emitir órdenes que puedan contener la amenaza inicial sobre los derechos
fundamentales del accionante, en el caso particular, se extingue por razones de
hecho.
83. La variación de los hechos puede ser consecuencia de
la concreción de la amenaza que materializa el daño (daño consumado), o porque
las circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesaron y, con ellas, el
riesgo para los derechos fundamentales inicialmente comprometidos (hecho
superado). En estos dos eventos, el juez constitucional no tiene materia sobre
la que pueda concretar una protección y en razón de ello “cualquier orden
que pueda emitir (i) caería en el vacío[232]
y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo
86 superior, con apego a la naturaleza de la acción constitucional”[233].
84. La carencia de objeto por hecho superado se
configura cuando entre la interposición de la acción y la emisión de la
decisión cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de amparo, de
modo que “la amenaza o violación del derecho no existen al momento de
proferir el fallo, salvo que los hechos que configuran una u otra persistan y
sean actual y ciertamente percibidas por el juez”[234].
85. Conforme a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional la ocurrencia de un hecho superado se asocia principalmente a la
desaparición de “los motivos que (…) originaron” la acción de tutela[235]. Entonces, el
principal parámetro para determinar la configuración de un hecho superado
siempre será la amenaza sobre los derechos fundamentales, de modo que el juez
valore si persiste o cesó, según el curso de la situación particular.
86. En
reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de
los presupuestos para declarar la carencia actual de objeto. En la sentencia
T-731 de 2016, la Corte Constitucional evidenció que con frecuencia cuando la
Corte se pronuncia sobre un asunto donde la pretensión es la práctica de la
IVE, resulta que la pretensión ya ha sido superada, “en razón a la duración
de los procesos de gestación en los seres humanos, comparada con los tiempos
promedio de resolución de las acciones de tutela”. En estos asuntos el
hecho superado ha sido consecuencia: (a) de la práctica del procedimiento
pretendido[236];
(b) porque en ausencia de éste se hubiere producido el nacimiento del infante
para entonces en gestación[237];
y (c) por desistimiento de la acción de tutela[238].
87. En las situaciones
descritas la Corte se ha limitado a plantear algunas importantes reflexiones, las que
por lo demás, constituyen buena parte de la doctrina de este tribunal sobre el
tema en mención, pero no responde a la garantía de los derechos fundamentales
de las accionantes. Es el momento para reiterar que, a juicio de la Sala Plena,
en algunos de estos casos, una medida provisional efectiva podría haber evitado
las consecuencias fácticas y vulneradoras de derechos que se suscitaron.
88. En
el presente asunto, tal y como lo indicó el Juez de instancia, se configuró la
carencia actual de objeto por las razones que se exponen a continuación.
89. En primer lugar,
en el expediente reposa la historia clínica de la accionante de los días 06 y
07 de enero de 2018 que prueba la práctica del procedimiento “Amniocentesis diagnóstica SOD” con
ocasión del diagnóstico “malformación fetal del SNC (causal 2)” [239] en el Hospital La
Victoria. Así las cosas, si bien el método llevado a cabo por la IPS no fue el
inicialmente ordenado por el médico tratante el 20 de diciembre de 2017, la
consecuencia fue la misma, esto es, la interrupción voluntaria del embarazo que
17 días antes había solicitado a la EPS.
90. En segundo lugar, el procedimiento practicado a la accionante
no fue consecuencia de la
medida provisional. Como se ha mencionado, esta se adoptó el 05 de enero de
2018 mismo día de la interposición de la acción de tutela. Según consta en el
folio 74 del cuaderno de primera instancia, dicha decisión fue recibida en el
área de correspondencia de la EPS Compensar el 09 de enero de 2018, fecha
posterior a la realización del procedimiento (6 y 7 de enero). Además, la
respuesta a la acción de tutela presentada por la accionada fue radicada en el
centro de servicio judiciales el 10 de enero de 2018, en esta la EPS no
menciona que el procedimiento se haya llevado a cabo como consecuencia de la
medida provisional, y es que ese no podría ser su fundamento porque para la
fecha de la cirugía no había sido notificada de dicha decisión[240].
91. Adicionalmente, la
Fundación Santa Fe, el Hospital la Victoria y el Hospital San José fueron
notificados de la acción de tutela interpuesta por la señora Emma el día 10 de
enero de 2018[241],
fecha para la cual ya se había superado la pretensión.
92. En este sentido,
no resulta preciso afirmar que con la medida cautelar adoptada por el juez de
primera instancia se vulneró el derecho a la defensa de la EPS accionada o de
las IPS vinculadas puesto que su defensa estuvo dirigida a la configuración de
un hecho superado, no fundamentado en la medida provisional, sino en el
comportamiento activo de las instituciones involucradas.
93. En tercer lugar, la historia clínica de la accionante
de los días 06 y 07 de enero de 2018 no se pronuncia sobre la medida
provisional, en cambio, certifica que la malformación fetal es incompatible con
la vida, tipificando así una de las causales dispuestas en la sentencia C-355 de
2006. Específicamente, la historia clínica certifica “que la malformación
fetal diagnosticada es incompatible con la vida”[242], en consecuencia, se
tipifica una de las causales legales para la interrupción del embarazo “y la
certificación médica llena los requisitos legales vigentes”[243].
94. Así las cosas, la
pretensión expuesta por la señora Emma en la acción de tutela presentada el 05
de diciembre de 2018 se satisfizo independientemente de la orden proferida por
el juez de tutela, configurándose la carencia actual de objeto por hecho
superado. Ahora bien, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
en uso de sus competencias, realizará un examen del asunto concreto y, de ser
oportuno, una declaración adicional relacionada con la materia.
Configuración de dos de las causales
dispuestas en la sentencia C-355 de 2006
95. Atendiendo
a las circunstancias fácticas planteadas en el escrito de tutela y que fueron
resumidas en los antecedentes, tal y como se expuso en el acápite respectivo, corresponde
en esta oportunidad a la Corte determinar si la EPS accionada vulneró el
derecho reproductivo en su faceta de derecho a la IVE de la accionante, al
dilatar la práctica del respectivo procedimiento.
96. En
el caso concreto se alegaron dos de las causales contempladas en la sentencia
C-355 de 2006: (i) el peligro para la salud mental de la mujer gestante, y (ii)
la existencia de malformaciones del feto que harían inviable su vida. En
consideración a la reiterada jurisprudencia de la Corte, cada una de las
causales invocadas por la accionante tienen carácter autónomo e independiente,
por lo trato, serán analizadas de manera separada.
La Sala Plena
encuentra cumplida la causal: cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico
97. Resulta
relevante precisar que este caso gira en torno a la decisión de una mujer y de
su esposo, quienes aun deseando el embarazo[244], solicitaron su interrupción; en efecto, tan
deseado era que desde las primeras semanas de gestación la señora Emma tuvo que
someterse a continuas incapacidades médicas ante la amenaza de aborto,
cumpliendo a cabalidad la instrucción de reposo absoluto. Adicionalmente, por
lo menos en dos ocasiones acudió al servicio médico de urgencias en procura de
hacerle seguimiento a los síntomas de alarma ante una posible pérdida.
98. Así, aun deseando
el embarazo y después de dirigir su atención a todos los cuidados requeridos
para que este llegara a buen término, resolvieron solicitar la IVE como consecuencia
de las conclusiones emitidas por diferentes especialistas sobre las
características del feto, respecto del cual se diagnosticó una malformación
fetal con certificación medica que indicó que la misma era “incompatible con
la vida”[245]
y que generó afectación a la salud mental de la gestante[246].
99. En
sus intervenciones, la Defensoría del Pueblo, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, María Carolina Morales Borrero y Olivia López Arellano, el Centro
Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género – Corporación Humanas, la Corporación Colectiva Justicia Mujer –
CCJM, el Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro –CLACAI, la Comisión Colombiana de Juristas y la Universidad Metropolitana de Manchester,
defendieron la procedencia del aborto cuando la salud mental de la mujer
gestante se encuentra afectada.
100. Como
se expuso en las consideraciones de esta providencia el único requisito para
hacer procedente la IVE por configuración de esta causal es el certificado
médico. En la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional fue clara al
determinar que dicho certificado podría ser expedido por un profesional de la
medicina y tal sentido “no corresponde a la Corte, por no ser su área del
conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce
peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto.
Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina
quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión”.
101. Así, el certificado médico para proceder con
la IVE, debe responder a los resultados de la valoración médica realizada; de
la lectura de la historia clínica, el profesional de la salud, debe concluir la
procedencia o no de la IVE, sin más requerimientos. En el expediente reposa un
certificado médico emitido el 29 de diciembre de 2017 por un médico psiquiatra[247] adscrito a la EPS
Compensar, que indica:
“La sra [Emma] (…), casada, de 33 años de edad, asiste hoy a mi
consulta para evaluación de su estado mental. Refiere que se encuentra en
semana 25 de embarazo, ha asistido a controles de embarazo y presentó amenazas
de aborto en las semanas 9 y 10 que fueron atendidas en la Clínica de la Mujer,
con tratamiento médico. Con base en ecografía de 30 nov., se reunión el Comité
Técnico Científico de Obgyn y le informó que el diagnóstico es displasia
septo-óptico vs holoprosencefalia lobar y mal pronóstico de neuro desarrollo
futuro. (…) Está solicitando Interrupción voluntaria del embarazo de común de
común acuerdo con su esposo.
La encuentro consciente, alerta, orientada, sin
alteraciones en la sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso
depresivo. Memoria conservada. Juicio de realidad adecuado.
Concepto: Madre gestante de 33 años que ante informe
médico solicita interrupción de embarazo. Es consciente de su situación y está
en pleno uso de sus facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar
en apoyo psicoterapéutico”[248] (negrilla no
original).
102. Adicionalmente,
en la misma fecha, la accionante fue remitida a Profamilia con la anamnesis “cuadro
depresivo y ansiedad desencadenado por el embarazo”. El formato contiene la siguiente
información, relevante para el caso, así: (i) “paciente con cuadro de
ansiedad y depresión desencadenado por la noticia de que el feto presenta
holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”; y (ii) diagnóstico: “F412
Trastorno mixto de ansiedad y depresión (…)”[249].
103. Una vez evaluada por Profamilia, un profesional médico
de esta entidad relacionó: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa,
Sentimientos de desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el
sueño, Inapetencia. Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa,
Pensamientos Negativos frecuentes, Dificultad para resolver problema,
Dificultad para la concentración y producción intelectual”[250].
104. En consecuencia, documentó “paciente con cuadro
depresivo y ansiedad desencadenado por el embarazo (…). Certifico causal salud
(…). Explico sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF
[inducción de muerte fetal]”[251].
Como plan de manejo señaló “se remite para IMF”[252] la justificación que
incluye el informe es “paciente requiere inducción de muerte fetal y
atención del parto del óbito fetal”[253].
105. En el mismo sentido, en la acción de tutela la
accionante manifestó sentir que su “vida corre peligro pues Compensar EPS y
las instituciones hospitalarias han hecho todo lo posible por dilatar las cosas
y no realizar el procedimiento”[254].
Además, expuso que su “estado de salud se deteriora día a día”[255].
106. Los certificados relacionados, refieren un riesgo para
la salud mental de la mujer gestante, lo cual resulta suficiente para hacer
procedente la IVE. No es necesario que la gestante atente contra su vida para
luego sí certificar el peligro, el diagnóstico en sí mismo y la certificación
que avala la práctica de la IVE resultan suficientes para probar el riesgo en la vida o
la salud de la mujer[256]. Tan cierto
es ello que en Sede de Revisión, el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación Colombiana de Facultades de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría y
la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, manifestaron que el embarazo de un
feto diagnosticado con posibles alteraciones en el desarrollo neuronal, puede
ser considerado como una situación de alto riesgo para la salud mental de la
madre.
107. Al respecto,
resultaría contrario a la Constitución y a los parámetros de los derechos
reproductivos reseñados antes, exigir a todas las mujeres que asuman un
embarazo diagnosticado con malformaciones en el sistema nervioso sin tener en
cuenta la afectación que dicha noticia genera en la salud mental de cada gestante.
Hacerlo así, convertiría a la mujer en un simple instrumento de
reproducción de la especia humana, o como lo dijera la sentencia C-355 de 2006
en un “receptáculo” o en una herramienta efectivamente útil para
procrear. Situación que bajo ningún concepto puede ser avalado por esta
Corporación.
108. A
juicio de la Sala Plena lo anterior resulta suficiente para acreditar el
cumplimiento de la causal. Es necesario insistir en que no le corresponde al
juez de tutela cuestionar los dictámenes médicos emitidos en punto de
determinar la procedencia de la IVE. Ahora bien, si existe controversia
respecto de la idoneidad o calidad del dictamen será el Comité de Ética Médica
quien se pronunciará.
109. La
anterior regla no solo corresponde a lo dispuesto en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto de la falta de experticia del juez de tutela en
asuntos clínicos. También responde a los términos previstos para resolver una
acción de tutela y a la urgencia de la práctica de la IVE, lo cual dificulta
que el juez despliegue los medios probatorios necesarios para debatir la
pertinencia de los certificados que obran en el expediente.
110. Si bien en el
presente asunto la Corte practicó una serie de pruebas tendientes a contar con
elementos de juicio en procura de determinar si el diagnóstico “efecto
reactivo ansioso depresivo” era adecuado y ajustado a los protocolos
psiquiátricos existentes, lo cierto es que dicha etapa de pruebas no responde a
la necesidad de resolver el asunto ni a la urgencia que ello requiere.
111. En efecto, el
primer auto de pruebas emitido en Sede de Revisión, tendiente a establecer los
fundamentos del  diagnóstico emitido por el médico psiquiatra, fue proferido el
24 de abril de 2018 y solamente hasta el 07 de junio de 2018, el despacho
recibió la totalidad de los conceptos solicitados, es decir más de un mes
después. Tal lapso de tiempo indica que, de no haberse practicado la IVE, se habría
prolongado la afectación de derechos fundamentales de la accionante, al
someterla a esperar hasta tanto el juez de tutela avalara la adecuación del
certificado médico a los protocolos psiquiátricos existentes, lo cual, se
insiste, no es su competencia. Nunca puedo olvidarse que el juez de tutela
trabaja sobre hechos concretos, en  veces de suma urgencia y de manera
apremiante, con lo cual solo es esperable que haya decisiones razonables no
exentas de crítica.
112. Ahora bien, independiente de si la
certificación médica se ajustaba o no a los protocolos psiquiátricos, varios de
los conceptos emitidos en Sede de Revisión refuerzan la idea de que el dictamen que certificó el riesgo de
afectación de la salud psíquica de la accionante, era suficiente para practicar
la IVE.
113. En primer lugar, sobre la gravedad del diagnóstico
depresivo los intervinientes coincidieron en que este depende de la evaluación
particular que el profesional de la salud haga sobre la accionante “en
directa proporción a las características individuales de la mujer gestante”[257].
114. Sin embargo, la Asociación Colombiana de Psiquiatría
manifestó que existe una clara asociación entre un cuadro con síntomas de
ansiedad y depresión, como el descrito por el médico tratante de la accionante,
con la prolongación del embarazo. Afirmó que “es claro que esta situación
-la dilación de la orden médica-, a modo de ver de la accionante y con base en
el diagnóstico ha puesto y puede poner en un futuro en riesgo su vida o su
salud”. Por su parte, la Asociación Colombiana de Psiquiatría indicó que “en
casos de continuación forzada del embarazo por cualquier razón, han sido
descritos severos impactos negativos en el corto, mediano y largo plazo para la
salud mental de la mujer que es obligada forzadamente a continuar con un
embarazo que se quiere interrumpir”. También, el Colegio Colombiano de
Psicólogos aseguró que “el diagnóstico ‘afecto reactivo ansioso depresivo’
(sic) en sí mismo, implica riesgo para la salud mental de la madre gestante”.
115. En segundo lugar, según el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación
Colombiana de Facultades de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría
y la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, está documentado que recibir un
diagnóstico del feto con posibles alteraciones en el desarrollo neuronal, “desencadena
la posibilidad de presentar un trastorno mental grave que pone en riesgo el
bienestar emocional”[258]
de la mujer. En palabras de la Asociación Colombiana de Facultades de
Psicología “al presentarse un estímulo en la vida de la persona el cerebro
lo identifica y lo analiza como algo que puede afrontar o no; si este caso se
evalúa como amenazaste es debido a que no se cuenta con las estrategias para
solucionar esta situación y por lo tanto se desencadenan después de estrés y
ansiedad para intentar buscar solución al mismo. Pero si en el tiempo no se
logra resolver la situación, la posibilidad de presentar una afectación en el
bienestar emocional y en la vida de la paciente es alto”[259].
116. En tercer lugar, en relación con la afectación de la
salud mental de las mujeres sometidas al procedimiento de IVE, el Colegio
Colombiano de Psicólogos relató que, de los numerosos estudios realizados, “la
gran mayoría, han concluido que no hay evidencia de que la interrupción del
embarazo produzca efectos negativos duraderos en la salud mental de las madres”[260]. Por su parte, la
Asociación Colombiana de Psiquiatría considera que prolongar un embarazo en el
que se sugiere la interrupción es asimilable a la vivencia de un desastre o un
evento catastrófico que se prolonga, “luego lo recomendable es desembarazar
si es lo indicado y el riesgo para la salud mental se incrementa con el avance
del embarazo”[261].
Además, para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis un aborto inducido, la
negación de este y/o un embarazo no deseado debido a una afectación del feto “puede
generar síntomas de ansiedad o depresión”[262] de la madre.
117. Por su parte, el Instituto de Investigación del
Comportamiento Humano conceptuó que las mujeres que se someten a una IVE pueden
presentar síntomas depresivos temporales (no un trastorno depresivo), los cuales
les permiten adaptarse y regresar a una vida familiar y laboral productiva. En
su concepto, no existe relación entre la interrupción del embarazo y la salud
mental posterior de la madre.
118. Finalmente, a juicio de la Federación Colombiana de
Obstetricia y Ginecología el riesgo de complicaciones obstétricas es
mayor para las mujeres que tienen embarazos de fetos con malformaciones en
general[263].
En su concepto, “la crianza de un hijo con discapacidad aumenta el riesgo de
afectaciones físicas derivadas del estrés psico-emocional asociado. Estos
niveles incrementados de estrés se han correlacionado con alteraciones físicas
cuantificables en términos de alteraciones en el patrón hormonal,
específicamente en la secreción de cortisol que es la hormona que regula el estrés,
que puede reflejarse en mayor incidencia de enfermedades crónicas y mayor
incidencia de síntomas somáticos”[264].
En este sentido, “es importante tener en cuenta la afectación de su
bienestar emocional [de las madres gestantes con un feto diagnosticado con
malformaciones que producen discapacidad] ya que en general y de manera
sistemática a través de los estudios, se encuentran mayores niveles de estrés,
dificultad de adaptación y afecto negativo en estas madres tanto en el corto
como en el largo plazo”[265].
119. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional
considera que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo de la señora Emma, por no darle trámite inmediato a la
solicitud pese a contar con el certificado médico requerido acorde con la
sentencia C-355 de 2006.
La Sala Plena
encuentra cumplida la causal: cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida, certificada por un médico
120. Como ya se mencionó, la causa que generó la depresión
y la ansiedad de la señora Emma, quién deseaba ser madre, fue el diagnóstico
recibido de parte de los médicos respecto de su hijo.
121. Del material probatorio que reposa en el proceso, la
Sala Plena de la Corte Constitucional considera que esta causal también se
configuró. En igual sentido que la causal analizada con anterioridad, el único
requisito exigido por la jurisprudencia constitucional es la existencia del
certificado médico. A continuación se expone lo relevante para el caso del
proceso médico de la accionante.
122. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada
a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre[266], que determinó “holoprosencefalia
lobar”[267].
En consecuencia, citó a junta médica.
123. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el Comité Técnico
Científico para segunda opinión de casos difíciles, estableció como posible
diagnóstico “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia lobar”[268], en plan de manejo se
lee “estudio citogenético. Se explica el mal pronóstico en el neuro
desarrollo a futuro”[269].
124. Según lo expuesto por la señora Emma los médicos le
informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo
neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo
peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[270].
125. En efecto, el 15 de diciembre de 2017 el médico
tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo de 20 sem. Malformación SNC
fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción Voluntaria del
embarazo”[271].
126. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017 el médico
tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[272],
en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[273].
127. Con la orden médica, la accionante solicitó la
práctica de la IVE, sin embargo, acorde con lo expresado por ella: “en la
Fundación Santa Fe (…) el médico me examinó y me dijo que no podían
realizarme el procedimiento, de ahí me remitieron al Hospital San José pero
allí tampoco me lo hicieron ya que según ellos esta institución no tiene el
protocolo para poder realizar el procedimiento, fui a Compensar EPS me
informaron que en el Hospital la Victoria pero ahí tampoco me quieren realizar
el procedimiento”[274].
128. En efecto, el 27 de diciembre de 2017 la Unidad de
Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal, del Hospital
San José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico con
transductor multifrecuencia con técnica de alta definición”[275]. Acorde con los
resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por
biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs
holoprosencefalia lobar”[276].
129. El mismo día, una médica ginecobstetra del
Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó:
“Paciente de 33 años G1P0 con embarazo
de 24.4 semanas con hallazgos de malformación en SNC fetal detectado a la
semana 20 sospecha de displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar. Hoy
direccionada de su EPS para valoración en esta institución, en la mañana se
realizó ecografía descrita con hallazgos sugestivos de holoprosencefalia lobar
vs displasia septo óptico. En reunión realizada con la Dra. Pinto y el DR.
Rojas sobre el caso se considera que los hallazgos presentes en el feto no son
incompatibles con la vida, las posibles secuelas que puede presentar el
neonato pueden ser variables desde leves hasta severas no predecibles mediante
ecografía. La paciente y su esposo solicitan interrupción de la gestación,
actualmente no cumple con los criterios contemplados por la sentencia C-355 para
este procedimiento por encontrarse a una edad gestacional avanzada requiere
feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual se envía a su EPS
para ser redireccionada a otra IPS. Se solicita valoración por psiquiatría”[277] (negrilla fuera de
texto original).
130. En la misma fecha, un profesional médico de Profamilia
evaluó a la paciente y certificó “feto presenta holoprosencefalia vs
displasia septo-óptica. Certifico causal (…) malformación congénita. Explico
sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de
muerte fetal]”[278].
Como plan de manejo señaló “se remite para IMF”[279] la justificación que
incluye el informe es “paciente requiere inducción de muerte fetal y atención
del parto del óbito fetal”[280].
131. Finalmente, en la
respuesta de la acción de tutela la EPS accionada informó que el día 06 de enero de 2018 se inició la IVE con el
procedimiento “Amniocentesis
diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación fetal del SNC
(causal 2)” [281]
en el Hospital La Victoria. La historia clínica certifica “que la
malformación fetal diagnosticada es incompatible con la vida”[282], en consecuencia, se configura
una de las causales legales para la interrupción del embarazo, además “la
certificación médica llena los requisitos legales vigentes”[283].
132. De lo expuesto la Sala Plena encuentra que:
(i) desde el 30 de noviembre de 2018 el feto fue diagnosticado con una
enfermedad denominada “holoprosencefalia lobar”; (ii) el médico tratante
de la accionante, el 20 de diciembre de 2018 ordenó la práctica de la IVE por
malformación del sistema nervioso central del feto, hizo solo referencia la “holoprosencefalia”;
(iii) la EPS remitió a la accionante a la IPS Hospital San José donde consideraron
que la accionante no cumplía con los presupuestos jurisprudenciales para
acceder a la IVE, sin embargo, la remitieron a otra institución por no tener
los medios para practicar un “feticidio”; (iv) el mismo día, un
profesional de la salud de Profamilia certificó que la accionante se encontraba
incursa en la causal malformación del feto; y (v) finalmente, 21 días después
de expedida la orden médica del galeno tratante de la accionante, un
profesional de la salud del Hospital La Victoria certificó la procedencia de la
IVE por incompatibilidad del feto con la vida[284] -ello sin tener
conocimiento como quedó demostrado de la medida provisional, que si bien es
cierto se emitió por medio de auto del 5 de enero de ese año, solo se notificó
5 días después, y el procedimiento se practicó el fin de semana previo a la
notificación del auto-.
133. Así las cosas, resulta evidente para la
Sala Plena la procedencia de la IVE por encontrarse acreditada esta causal.
Ahora bien, de las respuestas obtenidas en virtud de las pruebas solicitadas en
Sede de Revisión y de las intervenciones de algunos de los intervinientes, el
asunto plantea un dilema: era el feto realmente inviable o se trataba de una
interrupción voluntaria del embarazo por un diagnostico discapacidad futura del
feto. Para resolver este asunto es necesario tener en cuenta las siguientes
consideraciones:
134. En primer lugar,
como se dijo en el análisis de la primera causal, no le corresponde al juez
constitucional evaluar la idoneidad de los certificados médicos, la única
exigencia es su existencia y la referencia de la inviabilidad con la vida. Para
el caso, el expediente cuenta con tres certificados médicos que dan fe de la
procedencia de la IVE por configuración de esta causal: (i) la orden médica que
solicita la IVE unida al requerimiento a la EPS para que le realizara a la
accionante el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[285],
revelando “MALFORMACIÓN FETAL”[286];
(ii) el certificado emitido por un profesional de la salud de Profamilia donde
asegura que es procedente la IVE considerando que el “feto presenta
holoprosencefalia vs displasia septo-óptica. Certifico causal (…) malformación
congénita”; y (iii) la certificación emitida por un profesional de la salud
del Hospital La Victoria en la cual señala “que la malformación fetal
diagnosticada es incompatible con la vida”[287].
135. Al margen, en la
sentencia C-355 de 2006 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que
el certificado médico debe ser expedido por el profesional de la medicina “pues
de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la
existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede
ser penado”. En concordancia, los profesionales de la medicina deben actuar
conforme “a los estándares éticos de su profesión”.
136. En segundo lugar, si bien el 27 de diciembre de 2017
una médica ginecobstetra del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San
José determinó “que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles
con la vida” también señaló que “las posibles secuelas que puede
presentar el neonato pueden ser variables desde leves hasta severas no
predecibles mediante ecografía”. Al respecto, resulta pertinente reiterar
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no exige probar
fehacientemente la inviabilidad del feto, al contrario, la línea
jurisprudencial[288]
hace referencia a la probabilidad de incompatibilidad con la vida.
137. Así las cosas, resulta incongruente que la profesional
de la medicina pese a no tener la certeza sobre las secuelas que podría
presentar el neonato, las cuales podrían llegar a ser severas -acorde con su
propio concepto-, y sin tener en consideración el dictamen del médico tratante
de la accionante quien ordenó la IVE, concluya que los hallazgos presentes en
el feto lo hacen compatible con la vida. Más irregular resulta que, aun
considerando la impertinencia de la IVE, ordene el traslado de la paciente a
otra IPS ya que por la avanzada edad gestacional el Hospital San José no
realiza el procedimiento, el cual denomina feticidio. Adicionalmente, en fecha
posterior a este dictamen, dos galenos más certificaron la procedencia de la
IVE por la malformación del sistema nervioso central del feto (médica de
Profamilia y médico del Hospital La Victoria).
138. En tercer lugar, es cierto que del material probatorio
solicitado por la Corte Constitucional en Sede de Revisión, la Federación
Colombiana de Obstetricia y Ginecología, la Sociedad de Cirugía de Bogotá –
Hospital de San José y las universidades Javeriana y Nacional, coincidieron al
manifestar que los diagnósticos del feto no lo hacían inviable con la vida. Sin
embargo, como ya se ha dicho, no le corresponde a este tribunal desvirtuar los
certificados médicos que reposan en el expediente, los cuales fueron expedidos
por médicos especialistas quienes debían  actuar
conforme con los estándares éticos de su profesión.
Este aspecto es medular y puede causar algún grado de
preocupación en el lector, pero es necesario recordar con total puntualidad,
que el trabajo de los jueces es la reconstrucción de un hecho histórico, esto
es, algo sucedido en el pasado. No es su labor la adivinación ni el cálculo de
«lo que hubiera sucedido si, en lugar de lo que ocurrió, hubiese sucedido
que…», esto es, indagar qué habría pasado si, por ejemplo,   el conductor X
hubiera respetado la señal de pare en lugar de haberla trasgredido y, por ende,
preguntarse ¿hubiera sucedido igual la colisión con los mismos o parecidos
efectos, si…”?, etc.[289]
Así las cosas, la práctica de pruebas decretada en la
Sala de revisión, con el fin antes especificado, podrían arrojar diversos
resultados, confirmando o negando la conclusión  a la que el juez arribó en su
día. Mas ocurre que tal no es la metodología con la cual trabaja de ordinario
un juez, que debe decretar una medida de precaución, prudencia y protección
urgente. Él trabaja con los elementos que tiene a la vista y mesura su grado de
convicción y sobre esos ejercicios hermenéuticos, decide.
139. En cuarto lugar, reitera la Sala lo expuesto al
analizar la primera causal, por la estructura misma de la acción de tutela
resulta desproporcionado proponer un debate probatorio acerca de la idoneidad
del certificado médico, llegando al límite de solicitar peritajes que avalen si
las enfermedades y/o diagnósticos podrían ser o no incompatibles con la vida.
140. En el caso concreto, la Corte Constitucional mediante
providencias del 6 de abril y del 21 de junio de 2018 remitió, entre otros, a
la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, a la Sociedad de Cirugía
de Bogotá – Hospital de San José y a las universidades Javeriana y Nacional, un
cuestionario tendiente a dilucidar el nivel de inviabilidad del feto acorde con
el diagnóstico “holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”. La totalidad
del material probatorio se obtuvo el 04 de septiembre de 2018, la intervención
registrada en la Secretaría General de la Corte Constitucional con más
prontitud fue del 17 de abril de 2018 recibida en el despacho el 28 de mayo del
mismo año, una vez cumplido el proceso secretarial correspondiente.
141. Visto lo anterior, exigirle a un juez de instancia que
despliegue sus facultades probatorias en procura de abrir un debate sobre la
idoneidad del certificado médico, podría convertirse en una más de las tantas
barreras de las ya existentes en el camino de acceder a la IVE. No solo sería
fácticamente difícil contar con las pruebas necesarias antes de cumplidos los
10 días de que trata el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, sino que saldría
de la órbita de competencia del juez de tutela descartar lo dispuesto por el
médico tratante.
142. En este punto reitera la Corte que, ante
la existencia de distintas clases de malformaciones, “desde el punto de
vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por
su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis
completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el
feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la
hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente
no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En
estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso,
precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los
derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo
a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según
certificación médica se encuentra en tales condiciones”[290].
143. Así, los médicos deberán evaluar esta circunstancia,
sin estarles permitido proferir un certificado de IVE ante un diagnóstico de
simple discapacidad física o mental. Sea esta la oportunidad para reiterar la
protección constitucional de las personas en situación de discapacidad y
recalcar que la práctica de IVE motivadas por malformaciones que puedan generar
discapacidades futuras no es compatible con la Constitución. Es precisamente
por esto que la línea jurisprudencial exige al galeno verificar (a) la
existencia de la malformación y (b) la calificación de esta como incompatible
con la vida del feto.
144. Recapitulando
(i) es un profesional de la medicina quien debe expedir el certificado; (ii) la
certificación debe establecer la causal y que esta responde a, por lo menos,
una causal de las establecidas en la sentencia C-355 de 2006; (iii) la práctica
de la IVE debe estar sujeta a la voluntad de la mujer gestante; (iv) al juez
constitucional no le corresponde evaluar la idoneidad del certificado; y (v) si
se considera que la certificación no fue expedida acorde con los parámetros
científicos adecuados, será al interior de otro proceso donde se deberá debatir
la actuación del profesional.
145. En
el caso concreto (i) tres profesionales de la salud expidieron un certificado
de procedencia de la IVE por malformaciones del sistema central nervioso del
feto; (ii) las tres certificaciones establecen la procedencia de la IVE por
responder a una de las causales de la C-355 de 2006; específicamente la
proferida el 06 de enero de 2019 asegura que el feto es inviable con la vida;
(iii) la madre expresó su voluntad de interrumpir su embarazo, pese a ser
deseado; (iv) en este proceso constitucional no es pertinente evaluar la
idoneidad del certificado; y (v) en caso de suponer necesario debatir los
parámetros científicos tenidos en cuenta con los profesionales de la salud para
acreditar la IVE, será en otro proceso donde se plante el asunto.
146. En síntesis, la Corte Constitucional
considera que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo de la accionante, por no darle trámite inmediato a la
solicitud pese a contar con el certificado médico requerido acorde con la
sentencia C-355 de 2006.
Sobre
la medida provisional adoptada por el juez de primera instancia
147. A tono con las
conclusiones a las que se llegó antes, es necesario que la Sala Plena se
pronuncie sobre la medida provisional adoptada por el Juzgado Treinta y Seis
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el 05 de enero de 2018.
148. En efecto, los derechos fundamentales
ocupan una posición privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones
de salvaguarda de la dignidad humana y fundamento del orden político, económico
y social justo que se propuso alcanzar el Constituyente del 91. Atendiendo a su
importancia, la Constitución instauró un mecanismo de protección judicial
dotado de características especiales que permite su amparo de manera inmediata
y efectiva.
149. El artículo 86 superior establece que toda persona
tiene derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
150. A partir del contenido del artículo 86 y la
configuración legislativa de la acción de tutela, la jurisprudencia
constitucional[291]
ha sostenido que este instrumento judicial se caracteriza por ser i)
subsidiario, porque solo procede cuando el afectado no dispone de otro
medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o cuando está ante la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable; ii) inmediato,
debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a que haya
lugar; iii) informal, en tanto su ejercicio no requiere
apoderado judicial, su trámite es sencillo y no se encuentra sometido a mayores
requisitos y ritualidades; iv) específico, ya que se creó
como mecanismo de especial protección de los derechos fundamentales; v)
oficioso, pues exige un papel activo y comprometido de la autoridad
judicial en la dirección del proceso y la salvaguarda de los derechos[292]; vi) eficaz,
porque requiere que el juez constitucional adopte de manera oportuna y precisa
las medidas necesarias para materializar la protección otorgada y vii)
preferente, ya que sus términos son breves y perentorios y desplaza la
instrucción de los demás trámites que esté conociendo el respectivo despacho
judicial.
151. En desarrollo de lo expuesto, el Decreto
2591 de 1991 instituyó la facultad del juez constitucional de decretar, de
oficio o petición de parte, medidas provisionales al interior del juicio de
tutela, cuando las circunstancias particulares del asunto así lo exijan. Ello
supone que la autoridad judicial ante quien se adelanta este trámite “(…) podrá
ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer
ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”[293]. Asimismo, implica
que “[e]l juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar
cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o
a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos
realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”[294].
152. Las medidas provisionales establecidas en
el proceso de tutela persiguen dos fines. Por una parte, buscan evitar que la
amenaza de un derecho fundamental se convierta en vulneración. Por otra parte,
si ya ocurrió la violación de esas garantías constitucionales, propende porque
no se aumente el daño causado por esa situación[295]. En tal medida, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que las medidas cautelares
pretenden:
“i) proteger los derechos de los
demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii)
salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en
amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como
consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no
se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante”[296].
153. Ahora bien, la facultad del juez
constitucional para librar esta clase de decisiones cautelares no es absoluta.
Este Tribunal ha establecido que antes de adoptar este tipo de medidas se debe
valorar la urgencia y necesidad de las mismas[297]. Por ello, la
autoridad judicial debe proferir, en todo caso, una decisión “razonada,
sopesada y proporcionada a la situación planteada”[298], basada en las
circunstancias fácticas y jurídicas que preceden la solicitud de amparo
constitucional[299].
154. Por ello, en este tipo de asuntos se debe
considerar el peligro en la demora, es decir, la magnitud de las
consecuencias materiales que comporta no adoptar una decisión que responda
integralmente a la urgencia y necesidad del caso[300]. Asimismo, se
requiere que el juez valore la apariencia del buen derecho, es decir, la
titularidad real de la garantía que se reclama. No obstante, en relación
con esta última exigencia, se ha precisado que (…) no es necesario un
estudio exhaustivo de los expedientes por parte del juez constitucional, sino
que ‘(…) para que la medida cautelar pueda cumplir su función, la demostración
de la situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de mera
probabilidad, de la prueba semiplena, del acreditamiento, sin necesidad de la
plena convicción del juez’[301]”[302].
155. Como resultado, la autoridad judicial ante
quien se solicite este tipo de medidas provisionales debe atender los
parámetros relacionados para proferir una decisión de esa naturaleza. Esto
implica que si en el trámite constitucional se advierte que las condiciones
fácticas del asunto son de tal gravedad que requieren la adopción de una serie
de medidas que resulten materialmente irreversibles, el juez constitucional
cuenta con la facultad de, excepcionalmente, librar ese tipo de órdenes. En tal
sentido, esta Corte insiste en que si la procedencia de las medidas
provisionales se encuentra condicionada por el peligro inminente y el daño
causado en un asunto particular, no se pueden establecer criterios de
restricción absolutos para estas.
156. En una oportunidad la Corte Constitucional
profirió una medida provisional irreversible con el fin de evitar un daño grave
en la salud del accionante ante la omisión de la EPS de prestar el servicio.
Específicamente, ordenó la práctica de los procedimientos necesarios para
hacer efectivo un trasplante de órganos[303].
157. Además de lo expuesto, resulta oportuno
destacar los parámetros que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) tiene respecto de las medidas cautelares o preventivas,
pues pueden guiar el desarrollo de este tipo de decisiones en el plano
nacional, sin que ello implique la igualación de las regulaciones. En este
sentido, el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
contempla la facultad de la Corte IDH de decretar las medidas provisionales que
considere pertinentes “[e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando
se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”[304]. Por su parte, el
artículo 25 del Reglamento de la Comisión IDH dispone que en situaciones de
gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de
parte, “solicitar que un Estado adopte medidas cautelares.  Tales medidas,
ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se relacionarán con
situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de daño irreparable
a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante los órganos
del Sistema Interamericano” [305].
158. En suma, las medidas provisionales
consagradas en el marco de la acción de tutela no tienen límites fijos. Estos están
dados por las circunstancias particulares de cada asunto, es decir que las
decisiones cautelares que el juez constitucional puede decretar deben estar
guiadas por la magnitud del daño que busca evitar. Con ello, entonces, la
autoridad judicial se encuentra facultada para que, en casos excepcionales de
extrema gravedad y urgencia, se adopten decisiones no reversibles.
159. Respecto de la adopción de medidas
provisionales en el caso bajo estudio la Plataforma Cívica Nueva Democracia y
la Universidad de la Sabana, manifestaron su desacuerdo con la decisión del
juez de primera instancia porque, en su concepto, con ello se desconoció el
derecho de defensa de la entidad accionada, se eliminó el objeto en disputa y
se puso en riesgo la vida y la salud de la mujer.
160. En sentido contrario, la Defensoría del Pueblo y la
Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, defendieron una actitud activa de
los jueces en procura de evitar la afectación prolongada de los derechos
fundamentales de la mujer gestante. Sobre el caso concreto, consideraron que el
juez de instancia dio cabal cumplimiento a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Así, verificada la certificación médica, estando presente la
voluntad de la madre y ante la negativa de la EPS de practicar el
procedimiento, el juez constitucional no debía esperar hasta la culminación del
proceso para dar la orden pertinente, más aún considerando “que el avance de
la edad gestacional del mismo hubiera supuesto mayores riesgos para los
derechos fundamentales de la demandante”[306].
161. Atendiendo a las
consideraciones presentadas, la Sala Plena considera que la medida provisional
adoptada por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá el 05 de enero de 2018, obedeció a un análisis razonado
y proporcionado del material probatorio. Del expediente se desprende que la
accionante se sometió a varios exámenes y trámites que implicaron una demora
desproporcionada en el cumplimiento del procedimiento denominado “aspiración
al vacío del útero para terminación del embarazo”[307] (expedida el 20 de
diciembre de 2017), y que se negaron a prestar las IPS a la cuales fue
remitida, pese a contar con documentos médicos que certificaban la procedencia
del procedimiento tanto por el estado de salud de la madre como por el
diagnóstico del feto. En efecto,
-
en los folios 9 y 10
del cuaderno de primera instancia reposa la orden medica en la cual el galeno
solicita “Interrupción voluntaria del embarazo” por “Malformación SNC
fetal holoprosencefalia”; a folio 28 se encuentra la certificación del
médico psiquiatra que determina “afecto reactivo ansioso depresivo”;
-
a folio 32 reposa un
documento denominado “formato referencia de pacientes” que contiene la siguiente información,
relevante para el caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión
desencadenado por la noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs
displasia septo-óptica”; y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de
ansiedad y depresión (…)”[308];
y
-
a folios 33 y 34 reposa
certificación de Profamilia de la cual se lee “paciente con cuadro depresivo y ansiedad desencadenado
por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs displasia
septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita. Explico
sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[309]. Como plan de manejo
señaló “se remite para IMF”[310]
la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de
muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[311].
162. En
el caso analizado y ante la evidencia referida, la medida cautelar era
procedente, más aún si se tiene en cuenta que con cada día que se prolongase la
realización del procedimiento, se ponía en riesgo la vida y/o la salud de la mujer
en embarazo puesto que, el padecimiento físico o mental de paciente, en estos
eventos, tiende a ser progresivo. Así las cosas, mal haría la Corte en coartar
la competencia de los jueces de tutela acerca de adoptar medidas provisionales
en asuntos como el aquí examinado. Sin embargo, es necesario que los jueces
verifiquen en el material probatorio la existencia de certificados médicos que
den fe de la configuración de las causales que hacen procedente la IVE, pues
solo de esta manera se cumple con los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad
de la medida.
163. En
este escenario, la Corte Constitucional ha conocido casos en los cuales ante la
inacción de las instituciones prestadoras de salud y de los jueces de tutela,
las mujeres se han visto obligadas a continuar con el embarazo pese a tener el
derecho a la IVE, en el peor de los casos, se han sometido a métodos
clandestinos.
164. Tal fue el caso
analizado en la sentencia T-171 de 2007. En este una mujer con 20 semanas de
embarazo se enteró de las múltiples malformaciones del feto, entre otras,
porque no tenía cerebro. Pese a ello la paciente se vio obligada a continuar
con el embarazo y como consecuencia de una cesárea de emergencia “le fue extraído un feto
con múltiples malformaciones, las cuales, como se había previsto médicamente,
hicieron inviable su vida”. Este asunto resulta relevante para tratar el tema de las
medidas cautelares. Pese a que, en Sede de Revisión, la Corte emitió una medida
cautelar ordenando la conformación de una junta médica para decidir el
procedimiento a seguir con la paciente. Dicha junta decidió continuar con el
embarazo en razón a las semanas de gestación (32 semanas) para ese momento.
165. En
otras oportunidades, la Corte ha evidenciado que, ante la inactividad de las
EPS, las pacientes se han visto en la obligación de acudir a abortos
clandestinos, con las implicaciones que estos conllevan. Así, en la sentencia
T-988 de 2007 la Corte estudio el caso de una mujer que manifestaba que su
hija, con una discapacidad cognitiva severa, había sido abusada sexualmente y,
en consecuencia, quedó en estado de gestación. En Sede de revisión, la Corte se
comunicó con la accionante, quien informó que “la joven ya no se encontraba
en estado de gestación y que tampoco había dado a luz. La actora solicitó que,
en vista de las circunstancias del caso concreto y de lo perturbadora que había
resultado la situación para la joven, no se continuara con los trámites de
tutela por cuanto éstos carecían ya de objeto”. Por su parte, la EPS
aseguró que la accionante no había atendido a su requerimiento para ser
valorada.
166. Un
caso similar se presentó en la acción estudiada en la sentencia T-585 de 2010,
en esta oportunidad la Corte constató que la accionante “ya no se encontraba
en estado de gestación y que tampoco había dado a luz; concretamente manifestó
que no había continuado con el embarazo’”. Así las cosas, la Corte
declaró la carencia actual de objeto la cual “no se deriva de la presencia
de un hecho superado o de un daño consumado pues la pretensión de la actora de
acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue
rechazada pero, al mismo tiempo, el nacimiento tampoco se produjo. Aquí la
carencia actual de objeto surge de una modificación en los hechos que
originaron la acción de tutela que hace que la pretensión sea imposible de
llevar a cabo”.
167. Lo anterior, permite a la Sala Plena avalar la
adopción de medidas preventivas pese a ser irreversibles con el fin de proteger
de la mejor manera posible la salud de la mujer en estado de gestación. Con
relación al procedimiento que debe ordenar el juez, este debe atender a la
orden médica aportada al proceso de tutela, no le corresponde al juzgador
determinar cuál es el procedimiento indicado para efectuar la IVE, en este
escenario, será competencia de la EPS practicar el tratamiento que responda a
los protocolos establecidos para tal fin acorde con las semanas de gestación,
protegiendo con ello la vida y salud de la paciente.
168. En síntesis, el
juez constitucional puede tomar por excepción medidas cautelares no
reversibles, en situaciones extremas en las que estén en peligro derechos
fundamentales que requieran medidas de protección urgentes -como la realización
de una cirugía-. A juicio de la Sala Plena, en el presente proceso, el juez de
tutela valoró de manera razonable los elementos de juicio puestos en su
conocimiento al momento de admitir la acción de tutela para adoptar la medida
provisional en mención, en aras de proteger los derechos de la accionante. Esta
consideración se reforzará con el análisis que, más adelante, la Corte
realizará al aplicar las reglas dispuestas por la Corte Constitucional con
relación a los requisitos de procedencia para la práctica de la IVE.
Remedio constitucional
169. La Sala Plena de la Corte Constitucional
confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal
con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró la carencia actual de objeto
por hecho superado. En efecto, la pretensión de la accionante se cumplió con
ocasión de la práctica de la IVE por parte de la EPS.
Sin embargo, tal y como se expuso en el
desarrollo del caso concreto, la accionante tuvo que someterse a un sin número
de barreras evidentes para lograr la protección de sus derechos que van desde
verse obligada a realizarse exámenes adicionales a los ya ordenados por su
médico tratante, acudir a varias instituciones para rogar la práctica del
procedimiento y a someter los certificados médicos emitidos en los términos de
la sentencia C-355 de 2006, al escrutinio minucioso y puesto en debate de otra
profesional que más parece objetando conciencia que haciendo un análisis médico
objetivo, prueba de ello es que prefiere enviarla a otra IPS para
la práctica de la IVE.
170. Por ello la Corte advierte que pasados más
de doce años de reconocido el derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo
y a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de
2006, como lo demuestra este caso, aún existe todo tipo de trabas y barreras
para que las mujeres que solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna
y en las condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a
que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud, teniendo
que acudir a la acción de tutela para lograr que se garantice su derecho a la
atención debida. Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los
compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha
observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las
mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE, en los casos
permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte dogmática, la imposición
de barreras para este tipo de procedimiento constituye violencia y
discriminación contra la mujer.
171. Por lo anterior, la Sala Plena exhortará al
Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración
legislativa, regule la materia, avanzando en la protección de los derechos
fundamentales de la mujer y buscando eliminar las barreras aún existentes para
el acceso a la IVE.
172. Adicionalmente, ordenará al Ministerio de
Salud y de protección Social, emitir una regulación para todas las EPS del
país, relacionando las reglas dispuestas por esta Corporación con relación al
derecho fundamental a la IVE y las sanciones ante su incumplimiento. Esto
pretende garantizar el derecho fundamental de las mujeres que, cumpliendo con
los presupuestos dispuestos en la sentencia C-355 de 2006, no pueden hacer
efectivo su derecho.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el día
veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018) que declaró la carencia
actual de objeto por hecho superado.
SEGUNDO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que, en
ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule el derecho
fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, avanzando en la
protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las
barreras aún existentes para el acceso a la IVE.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social
que, en el término de seis (6) meses, contados desde la notificación de
esta providencia, emita una regulación única en la cual se garantice la
interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la
sentencia C-355 de 2006. Para el efecto, deberá aplicar y desarrollar las
reglas extraídas de la jurisprudencia constitucional relacionadas en los
numerales 36 al 83 de esta providencia, y los demás aspectos que considere
pertinentes para la realización de dicho procedimiento en el sistema de
seguridad social en salud, de manera oportuna y segura para la mujer. Dicha
regulación deberá ser puesta en conocimiento de todas la EPS e IPS del país, y
deberá contener las sanciones correspondientes frente a su incumplimiento.
CUARTO.- Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
ANEXO 1
Respuestas a las
pruebas decretadas en Sede de Revisión
Expediente
T-6.612.909
Los autos de pruebas proferidos en el trámite del
proceso en la Corte Constitucional abarcaron cuatro asuntos. En primer lugar,
se plantearon preguntas a entidades expertas en el diagnóstico “displasia
septo óptica vs holoprosencefalia lobar”. En segundo lugar, se
remitió un cuestionario a organismos especializados en el diagnóstico “afecto
reactivo ansioso depresivo” específicamente en el embarazo. En tercer
lugar, se invitó a diferentes instituciones expertas en derechos sexuales y
reproductivos, y en la procedencia de la Interrupción Voluntaria del Embarazo,
para que dieran su concepto. En cuarto lugar, la Corte solicitó a varias
instituciones concepto sobre el trámite de adopción en Colombia.
A.
Sobre el diagnóstico “displasia septo óptica
vs holoprosencefalia lobar”.
Mediante providencias del 6 de abril y el 21 de junio
de 2018[312],
la Corte ordenó a la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia, a la
Asociación Colombiana de Neurocirugía, a la Asociación Colombiana de Genética
Humana, a la Sociedad Colombiana de Pediatría, a la Asociación Colombiana de
Cirugía, a la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, al Ministerio de
Salud y Protección Social, y a las facultades de Medicina de las Universidades
Nacional, de los Andes, Javeriana, de la Sabana y del Rosario que dentro del
ámbito de su experticia, respondieran algunas preguntas relacionadas con el diagnóstico
“DISPLASIA SEPTO ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR”. Adicionalmente,
ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, contestar si: (i) en
Colombia existen protocolos aprobados para realizar la interrupción voluntaria
de embarazos con más de 16 semanas de gestación; y (ii) existe un protocolo
denominado “feticidio” para la realización de interrupciones de embarazo
de más de 24 semanas de gestación con feto vivo.
Cuestión previa:
La Asociación Colombiana de Genética Humana, la
Asociación Colombiana de Pediatría, la Asociación Colombiana de Cirugía y la Asociación Colombiana de Radiología se abstuvieron de emitir un
pronunciamiento por falta de experticia en el asunto. Por otra parte, la
Asociación Colombiana de Radiología se declaró impedida para rendir dictamen pericial o
concepto alguno toda vez que acorde con de la información relacionada en el
expediente “podrían encontrarse profesionales de la salud que están
afiliados o pueden afiliarse a la [asociación]”[313].
La Asociación Colombiana de Genética Humana informó que no tiene las competencias para
responder las preguntadas planteadas por la Corte Constitucional “ya que es
competencia de perinatología y Ginecoobstetricia” [314]. Por su parte, la Asociación Colombiana de
Pediatría manifestó que
si bien los miembros de la Sociedad Colombina de Pediatría pueden rendir
dictámenes dentro de un proceso judicial como personas naturales, la solicitud
emitida por la Corte “requiere específicamente [ser respondidas] por
un especialista. Para ello sugerimos recurrir directamente a un pediatra
(…)”[315].
De la misma forma, la
Asociación Colombiana de Cirugía aclaró que la asociación no es apta para rendir el
peritaje solicitado ya que en su Comité de Bioética no cuenta con obstetras
ginecólogos, especialistas que podrían dar una respuesta exacta a las preguntas
formuladas por la Corte sus preguntas[316].
La Asociación
Colombiana de Sociedades Científicas remitió el cuestionario a la Asociación Colombiana de
Radiología[317].
1.     ¿Cuál es la fiabilidad del examen de ecografía
obstétrica en un diagnostico positivo de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS
HOLOPROSENCEFALIA LOBAR realizado en feto de más de 20 semanas de gestación?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología FECOLSOG[318] presentó el significado que la RAE le da a
fiabilidad “probabilidad de buen funcionamiento de algo, es decir,
probabilidad de que un sistema, aparato o dispositivo cumpla una determinada
función bajo ciertas condiciones durante un tiempo determinado”. A partir del
concepto aclaró que utilizar el término fiabilidad en pruebas diagnósticas no
es adecuado.
Explicó que la ecografía obstétrica a las 20 semanas
de gestación, tiene en cuenta la sensibilidad, especificidad, valor predictivo
positivo y valor predictivo negativo. En el 76% de los casos en los que existen
malformaciones se detecta mediante la ecografía, “sin embargo, esta se puede
ver influenciada por la edad gestacional al momento de la ecografía, el índice
de masa corporal de la mujer, el entrenamiento del examinador así como su
experiencia, la resolución del aparato o maquina utilizada, etc”.
Aclaró que para detectar las malformaciones
del sistema nervioso central, “la sensibilidad de la ecografía es del 94 al
99% y la especificidad es del 99%, es decir, una vez detectada la malformación
por ecografía, la posibilidad de que realmente se curse con ella, es muy alta
ya que el margen de error es solo del 1%”.
Específicamente sobre la pregunta
planteada, FECOLSOG respondió que “la holoprosencefalia es un diagnóstico
con una incidencia de 1 en 16.000 nacidos vivos, y 1 de cada 250 productos de
la concepción. En la holoprosencefalia lobar el diagnostico especifico resulta
difícil ya que depende de los factores anteriormente descritos. La displasia
septo-óptica es una anomalía rara de etiología desconocida. El diagnóstico es
posnatal y generalmente ese realiza un diagnostico presuntivo de impresión y
sospecha el cual debe corroborarse al nacimiento. Los hallazgos ecográficos
prenatales en la displasia septo-óptica son virtualmente idénticos a los de la
holoprosencefalia lobar”.
Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de
San José en términos generales, los diversos estudios poblacionales
coinciden en una sensibilidad global para malformaciones congénitas es del 76%,
lo cual depende de la edad gestacional de la ecografía, el índice de masa
corporal, el entrenamiento del examinador así como su experiencia, la
resolución del aparato o maquina utilizada.
La holoprosencefalia, es un diagnóstico con una incidencia
de 1 entre 16.000 nacidos, es decir, 1 de cada 250 productos de la concepción.
Por su parte, la displasia septo-óptica es una anomalía rara de etiología
desconocida, el diagnóstico definitivo es posnatal, y generalmente se realiza
un diagnóstico presuntivo de impresión y sospecha, el cual debería corroborarse
al nacimiento.
Los hallazgos ecográficos prenatales en la displasia
septo-óptica son virtualmente idénticos a los de la holoprosencefalia lobar.
2.     ¿Cuál es el porcentaje aproximado de falsos positivos
en la ecografía obstétrica para el diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS
HOLOPROSENEFALIA LOBAR?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología aseguró que “La sensibilidad de la
ecografía para detectar anomalías del sistema nervioso central es alta. La
certeza diagnosticada de anomalías cerebrales antes de las 224 semanas es del
92%, pero es poco enfática para discriminar holoprosencefalia vs
holoprosencefalia”.
Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de
San José la sensibilidad de anomalías del sistema nervioso central es alta,
pero poco específica para discriminar displasia septo-óptica vs
holoprosencefalia.
3.     ¿Cuál es la
sensibilidad del examen de ecografía obstétrica sobre de 20 semanas de
gestación que diagnostica DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENEFALIA LOBAR para
pronosticar compromisos en las funciones cerebrales, la visión y otras
funciones orgánicas?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología afirmó que “las anomalías del sistema
nervioso central son fácilmente diagnosticables pero la discriminación es poco
probable. Se necesita estudios complementarios en la vida posnatal. La
ecografía es un estudio morfológico mas no funcional por lo tanto, no es
posible predecir el estado funcional del sistema nervioso central en estos
fetos; se necesitan pruebas postnatales y seguimiento por parte de
neurodesarrollo”.
La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San
José afirmó que las anomalías del sistema nervioso central son fácilmente
diagnosticables pero la discriminación es poco probable. Se necesitan estudios
complementarios en la vida posnatal. La ecografía es un estudio morfológico más
no funcional. No es posible predecir el estado funcional del Sistema Nervioso
Central en estos fetos, se necesitan pruebas postnatales y seguimiento por
parte de neurodesarrollo.
4.     ¿Cuál es el pronóstico para un paciente de 26 semanas
de gestación con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENEFALIA
LOBAR?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología expuso que “la holoprosencefalia puede
ser compatible con la vida” y el grado de discapacidad dependerá de si es
alobar (es la más severa), semilobar o lobar (es la menos severa). (i)
El tipo alobar es la forma más severa “rara vez sobreviven más allá de la
primera infancia”. (ii) En el tipo lobar los individuos afectados “no
pueden llevar una vida normal ya que son muy frecuentes el retraso mental y las
secuelas neurológicas”. (iii) “La discapacidad motora severa
observada en la holoprosencefalia semilobar y alobar es menos frecuente vista
en el tipo lobar. Los pacientes con este tipo de holoprosencefalia
pueden llegar a caminar con asistencia, controlar adecuadamente sus miembros e
incluso hablar con palabras o frases”.
Respecto del diagnóstico de displasia septo-óptica “es
controvertido; la alteración visual esta generalmente presente, pero la ceguera
es rara. Si cursa con hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia
aumentada de parálisis cerebral, retraso mental y convulsiones”.
En concepto de la Sociedad de Cirugía de Bogotá –
Hospital de San José esta patología es compatible con la vida, con un grado
variable de discapacidad. Para el pronóstico de holoprosencefalia lobar, los
datos disponibles son limitados. Se ha publicado que los individuos afectados
pueden llevar una vida normal, pero son frecuentes el retraso mental y secuelas
neurológicas. El pronóstico de displasia septo-óptica es controvertido, la
alteración visual está generalmente presente, pero la ceguera es rara, si cursa
con hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia aumentada de
parálisis cerebral, retraso mental y convulsiones.
5.     ¿Cuál es la mortalidad de los fetos de más de 26
semanas de gestación con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS
HOLOPROSENEFALIA LOBAR? y ¿en cuánto supera dicha tasa de mortalidad a la tasa
para los efectos sin dicho diagnostico en Colombia?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología informó que no cuentan con una cifra
exacta del riesgo de mortalidad “in útero de los fetos con este diagnóstico.
Teniendo en cuenta que la frecuencia del diagnóstico es mucho mayor en fetos
(1:250) que en nacidos vivos (1:16000) podría deducirse que el riesgo de muerte
intrauterina es mayor al normal”.
La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San
José indicó que la mortalidad es la misma de la población general. Sin
embargo, la literatura en Colombia no se cuenta con este tipo de reporte.
6.     ¿Existe un riesgo mayor para la vida o la salud física
de la madre gestante de un efecto con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS
HOLOPROSENEFALIA LOBAR en comparación con los riesgos del embarazo de una madre
gestante sin dicho diagnóstico?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología consideró que en corto y mediano plazo, el
riesgo de complicaciones obstétricas es mayor para las mujeres que tienen
embarazos de fetos con malformaciones en general. Por ejemplo, “trastornos
hipertensivos severos inducidos por el embarazo, abruptio pacentae
(desprendimiento de placenta), ruptura prematura de membranas, necesidad de
cesárea o parto instrumentado asociados a condiciones secundarias a la
malformación como por ejemplo el polihidramnios (exceso de líquido amniótico) o
las presentaciones fetales distósicas, es decir que obstruyen el parto vaginal”.
En su concepto, “la crianza de un hijo con
discapacidad aumenta el riesgo de afectaciones físicas derivadas del estrés
psico-emocional asociado. Estos niveles incrementados de estrés se han
correlacionado con alteraciones físicas cuantificables en términos de
alteraciones en el patrón hormonal, específicamente en la secreción de cortisol
que es la hormona que regula el estrés, que puede reflejarse en mayor
incidencia de enfermedades crónicas y mayor incidencia de síntomas somáticos”.
Respecto de la afectación a la vida de la madre de un
gestante diagnosticado con malformaciones que producen discapacidad, “es
importante tener en cuenta la afectación de su bienestar emocional ya que en
general y de manera sistemática a través de los estudios, se encuentran mayores
niveles de estrés, dificultad de adaptación y afecto negativo en estas madres
tanto en el corto como en el largo plazo”.
La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San
José respondió de manera negativa, en su concepto el riesgo materno es
igual en las pacientes con o sin este diagnóstico.
7.     ¿A partir de qué semana de embarazo el lenguaje médico
científico considera la interrupción del embarazo como un feticidio y por qué?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología presentó la diferencia médica entre los
conceptos de feticidio e interrupción del embarazo. “El feticidio es un
procedimiento previo a la interrupción del embarazo, que debe considerarse en
edades gestacionales superiores a las 20 semanas para evitar los signos vitales
transitorios en fetos que aún no alcanzan la viabilidad y siempre en edades
gestacionales mayores a las 22 semanas cuando es posible la sobrevivencia
extrauterina y por lo tanto, de no hacerse el feticidio previamente, el
procedimiento ya no sería una interrupción voluntaria del embarazo, sino un
adelantamiento del parto”. La diferencia más significativa entre los dos
conceptos es “el deseo de la mujer con respecto a la continuidad del
embarazo y de la maternidad (si desea que se salvaguarde la vida del feto o no)
y los riesgos asociados a las mismas de acuerdo con la sentencia C-355/06)”.
En concepto de la Sociedad de Cirugía de Bogotá
ya está diseñado e implementado el protocolo IVE para la prevención del aborto
inseguro en Colombia. Aborto lo define como la terminación espontánea o
provocada de una gestación antes de la vigésima semana (20), cuando el feto no
es capaz de sobrevivir fuera del vientre materno, aproximadamente el feto pesa
500 gramos para esta edad gestacional. Posterior a esta edad gestacional se
consideran feto viable, con la posibilidad de sobrevivir.
Por su parte, feticidio es la muerte a un feto viable.
Técnicamente el feticidio se indica cuando no hay deceso del feto al
interrumpir la gestación, por lo que se propone feticidio previo a evacuación
para evitar medidas inútiles en un feto con mal pronóstico.
8.     ¿Actualmente, a partir de qué semana de gestación se
considera que el feto logra la viabilidad autónoma?
Para la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología la viabilidad del feto depende de la
tecnología disponible para asistir de forma artificial la vida neonatal para
llevarla a un punto donde pueda ser verdaderamente autónoma. De esta forma, “no
hay consenso universal sobre el momento preciso en que se inicia la viabilidad
pues esta depende de un conjunto de elementos relacionados con las capacidades
del recién nacido, la capacidad tecnológica de la institución donde va a
atenderse, las condiciones socio-económicas del médicos, entre otras”.
Ahora bien, “ninguna publicación considera la sobrevivencia antes de las 22
semanas”, el Colegio Real de Obstetricia y Ginecología del Reino Unido “sostiene
que hay consenso internacional sobre la ausencia de esperanza de vida
extrauterina a las 22 semanas y que las 22 semanas 6 días se considera el
límite de la viabilidad extrauterina humanada con condiciones de máximo soporte
tecnológico, sin embargo la incidencia de secuelas severas para los
sobrevivientes que han nacido en esta edad gestacional es muy alta: al menos
una secuela mayor en 66% de los nacidos entre las 22 y 23 semanas”.
Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá a partir
de 24 a 26 semanas.
9.     ¿Cuál es el procedimiento o protocolo que se adelanta
para llevar a cabo la interrupción voluntaria de un embarazo con feto vivo a partir
de la semana 24 de gestación en Colombia?
La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología reiteró que “no existe un criterio
objetivo que permita delimitar la edad gestacional a la cual se pueda hacer
necesaria una IVE para evitar el riesgo para la vida o la salud de la mujer o
en caso de malformaciones fetales no viables, en los casos de embarazos a
partir de la semana 24 se debe realizar previamente el feticidio de acuerdo con
lo establecido por el protocolo para la ‘prevención del aborto inseguro en
Colombia’ del ministerio de Salud”.
Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá el “feticidio
previo a la finalización de la gestación debe ofrecerse en gestación es por
encima de las 22 semanas. Por encima de las 24 semanas el feticidio es obligatorio
(corresponde al límite de la viabilidad fetal)”.
10.
¿En Colombia existen protocolos
aprobados para realizar la interrupción voluntaria de embarazos de más de 16
semanas de gestación?
El Ministerio de Salud y Protección
Social[319] expuso el marco normativo de la IVE en
Colombia. Reiteró que en la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional
estableció que la interrupción voluntaria del embarazo es un derecho
fundamental de las mujeres, niñas y adolescentes en tres casos específicos. A
partir de esto, han sido varios los pronunciamientos[320] de la Corte en los
que se reconoce que el derecho a la IVE se encuentra estrechamente ligado,
entre otros, al derecho fundamental a la vida, a la salud, a la dignidad, a la
intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En este
sentido, le corresponde al sistema de salud[321]
garantizar la atención IVE de manera oportuna, segura y con disponibilidad de
prestadores en cualquier edad gestacional.
Presentó una serie de lineamientos técnicos para
prestadores de servicios de salud, con directrices claras y actualizadas a la
tecnología disponible, para la prestación del servicio en forma adecuada y así
garantizar este derecho.
- Protocolo para la prevención del aborto inseguro en
Colombia. Es la adaptación
del documento de la OMS “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas
para sistemas de salud”. Para el ministerio “este documento se define
como una herramienta para avanzar en el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales con respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, para
eliminar la inequidad de género y para garantizar el acceso de las mujeres a
servicios de salud sexual y reproductiva que incluyan anticoncepción y otras
medidas para la reducción de la mortalidad materna”. El documento cuenta
con a) una presentación de la problemática del aborto inseguro a partir del
embarazo no planeado y de la morbilidad y mortalidad materna; b) el marco legal
colombiano para explicar las causales en las que procede la IVE; c) el modelo
de atención sugerido para el manejo de los casos, competencias de los
diferentes niveles de atención, ruta de atención (consulta inicial, orientación
y asesoría, procedimiento y seguimiento), asesoría anticonceptiva y manejo de
posibles complicaciones[322].
- Lineamiento técnico para la atención
integral de la IVE en primer nivel de complejidad. Busca garantizar la prestación de los servicios de IVE
en las instituciones de baja complejidad, con el fin de garantizar el acceso de
las mujeres a estos servicios. Se abordan los siguientes temas: a) ámbito
jurídico, b) aspectos contextuales del sistema de salud e c) implementación del
servicio de IVE[323].
- Lineamiento técnico para la atención del
postaborto y sus complicaciones. Fue desarrollado para garantizar la calidad e integralidad de la
atención en los casos de aborto en curso o postaborto que llegan a las
instituciones de salud. a) Presenta un modelo de atención para la etapa de
postaborto, catalogada como una emergencia esencial en los servicios de
obstetricia. b) Entrega los lineamientos de la Atención Postaborto (APA),
cuando se requiere una atención de emergencia. c) Describe los métodos para la
evacuación uterina. d) Trata sobre la orientación y asesoría para dar apoyo
emocional a la mujer y brindarle información sobre las opciones de tratamiento.
e) Se centra en los servicios de anticoncepción y planificación. f) Incluye
otros servicios de salud sexual y reproductiva[324].
- Lineamiento técnico para orientación y
asesoría en IVE. Está
dirigido a profesionales de la salud y busca ofrecer herramientas sobre el
proceso de orientación y asesoría a mujeres que están considerando la IVE, en
el marco de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2009. Contiene: a) los conceptos
básicos; b) el proceso de la orientación, c) las actuaciones claves del
orientador u orientadora; d) el acompañamiento en procedimientos; y e) la
orientación posterior a la IVE.
11.
¿Existe un protocolo denominado
como “feticidio” para la realización de interrupciones de embarazo de más de 24
semanas de gestación con feto vivo?
Resaltó el ministerio que la sentencia C-355 de 2006
no impuso un límite de edad gestacional para la práctica del procedimiento para
la interrupción voluntaria del embarazo. Anotó que la “expresión ‘feticidio’
se atenderá bajo el entendido de asociarla a procedimientos para la
Interrupción Voluntaria del Embarazo y en el marco de lo previsto por dicha
Sentencia, fuera de esa consideración, se menciona enfáticamente que el sistema
de salud colombiano no prevé que la inducción de la muerte fetal conlleve un
procedimiento en sí mismo o una finalidad distinta que la de garantizar el
derecho fundamental de la mujeres a interrumpir un embarazo”.
Informó que el documento “Prevención del Aborto
Inseguro en Colombia Protocolo para el Sector Salud” dispone que “Cuando
se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo en edades
gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de iniciar el
procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical de cloruro
de potasio o intraamniotica/intrafetal de digoxina, para evitar la viabilidad
al momento de la expulsión ya que con un producto vivo como resultado final, no
se considera una IVE (Pág. 63)”.
Por su parte, la guía expedida por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) “Aborto sin riesgos: Guía técnica y de Políticas
para Sistemas de Salud, Segunda edición” (2012) indica que: “Cuando se
utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación,
debe considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento.
Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para
inducir la muerte del feto se incluyen: la Inyección de cloruro de potasio
(KCl) a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto y la
Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina”.
Según lo expuesto por el ministerio, las orientaciones
de la OMS para estos procedimientos indican que se debe realizar la “inducción
a la muerte fetal previa a la realización del procedimiento de IVE, ya que los
métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y
misoprostol o misoprostol solo, no produce directamente la muerte fetal; y la
incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está
relacionada con el aumento de la edad gestacional lo que conlleva el uso de
cuidados críticos no justificados en el contexto de la IVE”.
Posteriormente, “para la expulsión de óbito fetal
posterior a la administración de algunos de los métodos de inducción a la
muerte fetal antes mencionados, se requiere un servicio obstétrico de mediana o
alta complejidad habilitado y que la atención de dicho expulsivo o la
realización de operación cesárea, según sea el caso, se realice de forma
inmediata, en la misma institución que adelantó el procedimiento de IMF (si
tiene habilitado el servicio obstétrico de mediana o alta complejidad) o
mediante el proceso de referencia y contra referencia, caso en el que deberá
conocer con anticipación la red de atención disponible por cada Entidad
Administradora de Planes de Beneficios”.
Destacó que las sentencias T-584 de 2010 y T-731 de
2016, impusieron la obligación a todas las EPS e IPS a garantizar el servicio
de IVE, sean estas públicas, privadas, laicas y/o confesionales.
Finalmente, hizo referencia a la Resolución 05171 de
2017 el Ministerio de Salud y Protección Social estableció la clasificación
única de procedimientos en salud y tiene como finalidad cumplir con los
principios de interoperabilidad y de estandarización, ajustar los
procedimientos acuerdo con la práctica clínica actual y las necesidades de
salud del país y contribuir al uso de un lenguaje homogéneo entre los
diferentes actores del sistema de salud en la realización de procedimientos en
salud, tratándose de procedimientos que se puedan realizar para la IVE, señala
los siguientes:
Procedimiento
Código CUPS
Descripción del procedimiento
Quirúrgico
750301
Evacuación uterina para terminación del embarazo por
dilatación y curetaje
Quirúrgico
750302
Evacuación uterina para terminación del embarazo por
aspiración al vacío
Quirúrgico
751201
Amnioreducción
Quirúrgico
753719
Cardiocentesis fetal
Quirúrgico
753733
Punción fetal
Quirúrgico
753734
Reducción embrionaria
Quirúrgico
750101
Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por
dilación y curetaje
Quirúrgico
750105
Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por
aspiración al vacío
Médico
750303
Evaluación uterina para terminación del embarazo por
otros métodos
De los expuestos, los procedimientos amnioreducción,
cardiocentesis fetal, punción fetal y reducción embrionaria, inducen la muerte
fetal como procedimiento previo a la IVE en gestaciones de más de 20 semanas.
12.
¿Cuáles son las características y
el diagnóstico de la DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA y de la HOLOPROSENCEFALIA LOBAR?
La Pontificia Universidad Javeriana[325] explicó que la displasia septo-óptica “es
un trastorno raro, su frecuencia se estima en 1/10000 nacimientos y lo define
la triada 1. Hipoplasia del Nervio Óptico 2. Anomalías de las hormonas
hipofisiarias y 3. Defectos del desarrollo de la línea media cerebral. La
mayoría de los casos son de aparición esporádica y una minoría asociados con un
riesgo familiar. Se describe la alteración de algunos genes, su gravedad es
variable y depende del grado de compromiso de la estructura y función
descritos. Se estima que el 23% de los casos tendrá trastornos visuales, 62 a
80% presentará anomalías hormonales y tanto como el 60% de los casos presentará
trastornos de desarrollo del cuerpo calloso”. Adicionalmente, es posible
que el paciente presente: diabetes insípida, trastornos del sueño, autismo,
pubertad precoz, obesidad, alteraciones de la termorregulación, anosmia,
pérdida de audición neurosensorial, anomalías cardiacas y anomalías digitales.
Sobre el diagnostico indicó que este “se realiza
cuando al examen de recién nacido y el infante se encuentran las
características clínicas descritas.  Sin embargo con la introducción del
ultrasonido como herramienta de diagnósticos, la DSO es susceptible de
diagnosticar durante el embarazo. En efecto el hallazgo ecográfico de algunos
estigma de DSO pueden orientar el diagnóstico”.
Por su parte, la holoprosencefalia lobar “es la
forma más leve de Holoprosencefalia. Los hemisferios cerebrales frontales, se
encuentran con algún grado de fusión - característica de la holoprosencefalia -
de la corteza nueva en la región rostral y frontal. La etiología es diversa, se
reconocen factores ambientales (Diabetes materna, consumo de alcohol,
infecciones por el grupo TORCH, niveles de colesterol materno bajo, consumo de
medicamentos como el ácido retinoico y estatinas durante la embriogénesis,
anomalías genéticas (GenSIX3, SHH, TGIF1, ZIC2) anomalías cromosómicas
(trisomía 18, trisomía 13, monosomias, triploidias, duplicación o deleción de
material genético). Puede también aparecer como componente constitutivo de
algunos síndromes definidos”. El diagnóstico “frecuentemente se realiza
en el periodo neonatal, es frecuente encontrar los siguientes hallazgos al
examen del individuo: labio leporino bilateral, Hipotelorismo ocular, nariz
achatada y rostro relativamente normal. El diagnóstico prenatal es
posible y la holoprosencefalia es una condición cuyo diagnóstico prenatal en
manos expertas es bastante probable”.
Según concepto de la Universidad Nacional de
Colombia, la displasia septo-óptica se conoce como el síndrome de Morsier,
“se caracteriza por la ausencia (falta de) del septo pellucido, hipoplasia
(pequeño o mal desarrollado) del nervio óptico[326] y con
hipoplasia[327]
(pequeño o mal desarrollado) de la glándula pituitaria[328]”.
El septo pellucido lo explica como “una estructura
de la línea media a nivel de los cuernos frontales que son las prolongaciones
hacia delante de los ventrículos cerebrales se interpreta como una tela
transparente que sirve como una estación de relevo conteniendo fibras que se
comunican con otras estructuras del cerebro como el hipotálamo o el hipocampo.
Está presente en la vida fetal y su ausencia aumenta la probabilidad de tener
malformaciones del desarrollo del cerebro”.
En su lugar, la holoprosencefalia es “una
malformación en el desarrollo del cerebro anterior y de la cara, es una
alteración que afecta la separación normal del cerebro anterior en sus 2
lóbulos es decir quedan fusionados o pegados los lóbulos frontales”.
Existen cuatro tipos: alobar, semilobar lobar y sintelencefalia o variante
media. La holoprosencefalia lobar es la menos severa “es un cerebro casi
normal con separación del cerebro casi completa con un grado variable de fusión
(unión) a nivel de los cuernos frontales. El septo pellucido está ausente los
bulbos y los tractos olfatorios y el cuerpo calloso pueden estar ausentes”.
Aseguró que el diagnóstico prenatal de la displasia
septo-óptica “no es posible”, es necesario esperar “al nacimiento
para confirmar la hipoplasia del nervio óptico y las alteraciones de la
glándula pituitaria”. Insistió en que el “diagnóstico de la displasia
óptica NO se puede realizar en el periodo prenatal”, es posible sospechar
del diagnóstico mediante una ecografía realizada después de la semana 18 de
embarazo por la ausencia del septo pellucido y la fusión de los cuernos
frontales, sin embargo, el hallazgo se debe confirmar mediante una resonancia
nuclear magnética que solo puede ser realizada “en centros especializados
los cuales no hay en Colombia” y cuando nace el bebé se le deben realizar
exámenes “para confirmar la deficiencia de las hormonal de la glándula
pituitaria”.
En conclusión, el “diagnóstico de la
Holoprosencefalia se sospecha prenatalmente con un hallazgo de ausencia del
septo pellucido y fusión de los cuernos frontales después de la semana 18 de
embarazo y este se debe confirmar con una resonancia nuclear magnética- examen
especializado después de semana 28 de embarazo. EL DIAGNÓSTICO CONFIRMADO
PRENATAL ES MUY DIFICIL la ecografía solo lo puede sospechar”.
13.
¿Cuál es la sensibilidad y el
porcentaje aproximado de falsos positivos del examen de ecografía obstétrica
para un diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR
realizado en feto de más de 20 semanas de gestación?
La Universidad Javeriana expuso que “no hay
información científica que permita responder esta pregunta, los trastornos del
desarrollo cerebral mencionados son infrecuentes y su reporte en la literatura
se limitan a reportes de casos individuales y a lo sumo series de casos. En
efecto los investigadores de EUROCAT un registro de más de 6.000.000 de recién
nacidos, encuentra una prevalencia entre 1.9 y 2.5 casos por 100.000
nacimientos. En este estudio, el 57% de los afectados con DSO fueron
diagnosticados al mes de nacidos. La mayoría de los diagnósticos fetales se
agruparon como ‘anomalías cerebrales aisladas" y solo 40% de los casos
fueron diagnosticados en fetos con alguna anomalía en SNC”.
La Universidad Nacional manifestó que con la
evidencia actual no es posible diagnosticar la displasia septo-óptica ni la
holoprosencefalia lobar solo con la ecografía obstétrica por lo que esta
pregunta “NO TIENE RESPUESTA BASADA EN LA LITERATURA MEDICA”.
14.
¿El examen de ecografía
obstétrica, en un feto de más de 20 semanas de gestación, tiene la sensibilidad
para diferenciar entre el diagnóstico por DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA y aquel por HOLOPROSENCEFALIA
LOBAR?
La Universidad Javeriana aseguró que “el
ultrasonido prenatal solo puede hacer una orientación hacia el diagnóstico dado
que los hallazgos son compatibles con anomalías del desarrollo de la porción
anterior del cerebro. La DSO es un complejo diagnostico definido como 1.
Hipoplasia del nervio óptico, 2. Deficiencia de Hormonas Hipofisiarias y 3.
Defectos del desarrollo de la línea media cerebral. En el sentido estricto, el
diagnóstico solo es posible completarlo después del nacimiento dada la
imposibilidad de evaluar las hormonas hipofisiarias en el feto”.
La Universidad Nacional fue enfática al
aseverar que “no es posible diferenciar estos diagnósticos solo con
ecografía”.
15.
¿El diagnóstico de DISPLASIA SEPTO
OPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR en un feto de más de 20 semanas de gestación
se considera incompatible con la vida del feto?
Para la Universidad Javeriana la pregunta no es
clara. Considera que “si se trata de definir la incompatibilidad con la vida
de una u otra patología, se puede decir que la supervivencia de los neonatos
con DSO que son diagnosticados tempranamente, manejados en forma apropiada y
que sobrepasan el primer año es alta. Vale la pena destacar que, siendo una
condición frecuentemente asociada con otras malformaciones, su pronóstico
tiende a ser peor en la medida en que el compromiso de otros sistemas esta
presentes. La supervivencia de los neonatos con es alta, se espera que estos
recién nacidos presentes alteración importante del desarrollo intelectual y
trastornos visuales”.
A juicio de la Universidad Nacional, “ni la
displasia septo óptica ni la holoprosencefalia lobar son incompatibles para la
vida del feto”.
16.
¿Cuál es la mortalidad de los
fetos de más de 25 semanas de gestación con diagnóstico de DISPLASIA
SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEF ALIA LOBAR? y ¿en cuánto supera dicha tasa de
mortalidad a la tasa para los fetos sin dicho diagnóstico en Colombia?
Para la Universidad Javeriana “la mortalidad
perinatal (esto es desde la semana 22 de gestación hasta los 7 días del post
parto) por defectos en el sistema nervioso central en Colombia en la categoría
en la cual se encuentran la DSIO y la HL es de 13.7 por 10.000 nacidos vivos.
No hay información sobre Mortalidad fetal o perinatal de la DSO y/o HL.
Mortalidad perinatal en Colombia para 2017 es de 1.31 muertes perinatales por
10000 nacidos vivos, de los cuales cerca de la mitad (48%) son muertes fetales,
lo que corresponde a 0.62 por 10000 nacidos vivos. Con estos datos se puede
decir que la mortalidad fetal del grupo con anomalías del SNC que incluyen la
DSOI y la HL es de 22 veces mayor”.
La Universidad Nacional indica que en tanto “no
son incompatibles con la vida (…) la tasa de mortalidad no se modifica”.
17.
¿El embarazo normal conlleva
riesgos o afectaciones a la salud física de la mujer embarazada?
Para la Universidad Javeriana “el embarazo
en una condición fisiológica que tiene un riesgo de asociarse con desenlaces
maternos fetales y neonatales de diverso nivel de gravedad incluyendo la muerte
de la madre, el feto y el neonato. Eso explica por qué los casos de muerte
materna, fetal y neonatal son eventos de interés  en salud pública sometidos a
vigilancia estatal y por organismos multilaterales y todos los actores
participantes en la atención materna, fetal y neonatal siguen directrices de
vigilancia; prevención, control y tratamientos para evitar las ocurrencias de
tales desenlaces”.
La Universidad Nacional respondió que sí, “cualquier
embarazo normal implica riesgos para la mujer en cuanto a su salud física”.
18.
¿La gestación de un feto con
diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR a partir de la
semana 20, implica un riesgo grave para la salud de la mujer gestante?
La Universidad Javeriana señaló que “la DSO
y la HL no conlleva a riesgos o afectaciones somáticas a la salud de la madre.
Si tomamos en cuenta la definición de salud propuesta por la OMS ‘La salud es
un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo
la ausencia de enfermedad’ Podemos afirmar que la afectación severa del feto
por un cuadro de malformación tiene unas profundas e importantes implicaciones
para la salud mental de la madre que puede trascender a su entorno socio
familiar por razones obvias. La DSO y la HL no son condiciones que condiciones
una situación de incompatibilidad de la vida de la gestante. Como en la gran
mayoría de anomalías fetales la DSO y la HL no tiene una repercusión sobre
ningún sistema orgánico vital materno”.
La Universidad Nacional respondió de manera
negativa, “con ese diagnóstico fetal no se aumenta el riesgo para la salud
física de la mujer”.
19.
¿Se considera que la gestación de
un feto con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA constituye
una situación incompatible con la vida de la mujer?
La Universidad Javeriana consideró que “esta
pregunta es reiterativa, ni la DSO, ni la HL constituyen una situación
incompatible con la vida de la gestante”.
20.
¿Actualmente, a partir de qué semana
de gestación se considera que el feto logra la viabilidad autónoma?
En concepto de la Universidad Javeriana “la
viabilidad fetal autónoma puede referirse a la capacidad de un recién nacido
para sobrevivir sin más apoyo o cuidados de los que le proporciona en forma
natural su madre. En este orden, consideramos un neonato apto para realizar la
transición inicial de la vida fetal a la vida extrauterina a aquel que tiene 37
semanas o más de gestación (esto es contando desde el primer día de la última
regla) y/o 2500 gramos de peso”.
Para la Universidad Nacional “la definición
de feto viable se considera a partir de la semana 24 en países desarrollados y
en Colombia dependiendo de la institución adoptan la definición Internacional o
en consenso de expertos que es de 26 semanas o 650 gramos de peso”.
21.
¿En Colombia existen protocolos
aprobados para realizar la interrupción voluntaria de embarazos de más de 16
semanas de gestación?
El Ministerio de Salud y Protección Social[329] expuso el marco
normativo de la IVE en Colombia. Reiteró que en la sentencia C-355 de 2006 la
Corte Constitucional estableció que la interrupción voluntaria del embarazo es
un derecho fundamental de las mujeres, niñas y adolescentes en tres casos
específicos. A partir de esto, han sido varios los pronunciamientos[330] de la Corte en los
que se reconoce que el derecho a la IVE se encuentra estrechamente ligado,
entre otros, al derecho fundamental a la vida, la salud, la dignidad, la
intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En este
sentido, le corresponde al sistema de salud[331]
garantizar la atención IVE de manera oportuna, segura y con disponibilidad de
prestadores en cualquier edad gestacional.
El Ministerio de Salud y Protección Social ha emitido
una serie de lineamientos técnicos para prestadores de servicios de salud, con
directrices claras y actualizadas a la tecnología disponible, para la
prestación del servicio en forma adecuada y así garantizar este derecho.
- Protocolo para la prevención del aborto inseguro en
Colombia. Es la adaptación
del documento de la OMS “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas
para sistemas de salud”. Para el ministerio “este documento se define
como una herramienta para avanzar en el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales con respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, para
eliminar la inequidad de género y para garantizar el acceso de las mujeres a
servicios de salud sexual y reproductiva que incluyan anticoncepción y otras
medidas para la reducción de la mortalidad materna”. El documento cuenta
con a) una presentación de la problemática del aborto inseguro a partir del
embarazo no planeado y de la morbilidad y mortalidad materna; b) el marco legal
colombiano para explicar las causales en las que procede la IVE; c) el modelo
de atención sugerido para el manejo de los casos, competencias de los
diferentes niveles de atención, ruta de atención (consulta inicial, orientación
y asesoría, procedimiento y seguimiento), asesoría anticonceptiva y manejo de
posibles complicaciones[332].
- Lineamiento técnico para la atención
integral de la IVE en primer nivel de complejidad. Busca garantizar la prestación de los servicios de IVE
en las instituciones de baja complejidad, con el fin de garantizar el acceso de
las mujeres a estos servicios. Se abordan los siguientes temas: a) ámbito
jurídico, b) aspectos contextuales del sistema de salud e c) implementación del
servicio de IVE[333].
- Lineamiento técnico para la atención del
postaborto y sus complicaciones. Fue desarrollado para garantizar la calidad e integralidad de la
atención en los casos de aborto en curso o postaborto que llegan a las
instituciones de salud. a) Presenta un modelo de atención para la etapa de
postaborto, catalogada como una emergencia esencial en los servicios de
obstetricia. b) Entrega los lineamientos de la Atención Postaborto (APA),
cuando se requiere una atención de emergencia. c) Describe los métodos para la
evacuación uterina. d) Trata sobre la orientación y asesoría para dar apoyo
emocional a la mujer y brindarle información sobre las opciones de tratamiento.
e) Se centra en los servicios de anticoncepción y planificación. f) Incluye
otros servicios de salud sexual y reproductiva[334].
- Lineamiento técnico para orientación y
asesoría en IVE. Está
dirigido a profesionales de la salud y busca ofrecer herramientas sobre el
proceso de orientación y asesoría a mujeres que están considerando la IVE, en
el marco de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2009. Contiene: a) los
conceptos básicos; b) el proceso de la orientación; c) las actuaciones claves
del orientador u orientadora; d) el acompañamiento en procedimientos; y e) la
orientación posterior a la IVE.
22.
¿Existe un protocolo denominado
como “feticidio” para la realización de interrupciones de embarazo de más de 24
semanas de gestación con feto vivo?
Resaltó el ministerio que la sentencia C-355 de 2006
no impuso un límite de edad gestacional para la práctica del procedimiento para
la interrupción voluntaria del embarazo. Anotó que la “expresión ‘feticidio’
se atenderá bajo el entendido de asociarla a procedimientos para la
Interrupción Voluntaria del Embarazo y en el marco de lo previsto por dicha
Sentencia, fuera de esa consideración, se menciona enfáticamente que el sistema
de salud colombiano no prevé que la inducción de la muerte fetal conlleve un
procedimiento en sí mismo o una finalidad distinta que la de garantizar el
derecho fundamental de la mujeres a interrumpir un embarazo”.
Informó que el documento “Prevención del Aborto
Inseguro en Colombia Protocolo para el Sector Salud” dispone que “Cuando
se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo en edades
gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de iniciar el
procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical de cloruro
de potasio o intraamniotica/intrafetal de digoxina, para evitar la viabilidad
al momento de la expulsión ya que con un producto vivo como resultado final, no
se considera una IVE (Pág. 63)”.
Por su parte, la guía expedida por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) “Aborto sin riesgos: Guía técnica y de Políticas
para Sistemas de Salud, Segunda edición” (2012) indica que: “Cuando se
utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación,
debe considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento.
Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para
inducir la muerte del feto se incluyen: la Inyección de cloruro de potasio
(KCl) a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto y la
Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina”.
Según lo expuesto por el ministerio, las orientaciones
de la OMS para estos procedimientos indican que se debe realizar la “inducción
a la muerte fetal previa a la realización del procedimiento de IVE, ya que los
métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y
misoprostol o misoprostol solo, no produce directamente la muerte fetal; y la
incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está
relacionada con el aumento de la edad gestacional lo que conlleva el uso de
cuidados críticos no justificados en el contexto de la IVE”.
Posteriormente, “para la expulsión de óbito fetal
posterior a la administración de algunos de los métodos de inducción a la
muerte fetal antes mencionados, se requiere un servicio obstétrico de mediana o
alta complejidad habilitado y que la atención de dicho expulsivo o la
realización de operación cesárea, según sea el caso, se realice de forma
inmediata, en la misma institución que adelantó el procedimiento de IMF (si
tiene habilitado el servicio obstétrico de mediana o alta complejidad) o
mediante el proceso de referencia y contra referencia, caso en el que deberá
conocer con anticipación la red de atención disponible por cada Entidad
Administradora de Planes de Beneficios”.
Destacó que las sentencias T-584 de 2010 y T-731 de
2016, impusieron la obligación a todas las EPS e IPS a garantizar el servicio
de IVE, sean estas públicas, privadas, laicas y/o confesionales.
Finalmente, hizo referencia a la Resolución 05171 de
2017 el Ministerio de Salud y Protección Social estableció la clasificación
única de procedimientos en salud y tiene como finalidad cumplir con los
principios de interoperabilidad y de estandarización, ajustar los
procedimientos acuerdo con la práctica clínica actual y las necesidades de
salud del país y contribuir al uso de un lenguaje homogéneo entre los
diferentes actores del sistema de salud en la realización de procedimientos en
salud, tratándose de procedimientos que se puedan realizar para la IVE, señala
los siguientes:
Procedimiento
Código CUPS
Descripción del procedimiento
Quirúrgico
750301
Evacuación uterina para terminación del embarazo por
dilatación y curetaje
Quirúrgico
750302
Evacuación uterina para terminación del embarazo por
aspiración al vacío
Quirúrgico
751201
Amnioreducción
Quirúrgico
753719
Cardiocentesis fetal
Quirúrgico
753733
Punción fetal
Quirúrgico
753734
Reducción embrionaria
Quirúrgico
750101
Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por
dilación y curetaje
Quirúrgico
750105
Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por
aspiración al vacío
Médico
750303
Evaluación uterina para terminación del embarazo por
otros métodos
De lo expuesto, los procedimientos amnioreducción,
cardiocentesis fetal, punción fetal y reducción embrionaria, inducen la muerte
fetal como procedimiento previo a la IVE en gestaciones de más de 20 semanas.
B.
Sobre el diagnóstico “afecto reactivo ansioso depresivo”
y su relación con el estado de gestación
Mediante auto del 24 de abril de 2018[335], la Corte solicitó a
la Asociación Colombiana de Psiquiatría, el Colegio Colombiano de Psicólogos,
la Asociación Colombiana de Psicoanálisis, y la Sociedad Colombiana de
Psicología, que dentro del ámbito de su experticia respondieran once (11)
preguntas relacionadas con la enfermedad “afecto reactivo ansioso depresivo”
diagnosticada a la accionante.
1.     ¿Existe una clasificación de los tipos de depresión y
de ser así, cuál o cuáles implican síntomas que puedan considerarse como un
riesgo para la vida de la paciente?
El Colegio Colombiano de Psicólogos aclaró que
para la psicología clínica, “cada persona es una entidad particular, cuyo
comportamiento es multicausado”, por lo tanto, un evento como el aborto “puede
afectar de forma diferente a distintas mujeres”.
Afirmó que sí existe una clasificación. Expuso que “los
dos sistemas nosológicos que más se utilizan a nivel mundial son: la
Clasificación Internacional de Enfermedades, 10ª Edición (CIE.10) de la
Organización Mundial de la Salud y el Manual Diagnóstico y Estadístico de
Trastornos Mentales, 5ª Edición (DSM-V), de la Asociación Americana de
Psiquiatría. Las dos formas de clasificación, el DSM-V y la CIE-10,
describen los síntomas depresivos en escalas de menor a mayor gravedad. La
Depresión Mayor se caracteriza por experimentar estado de ánimo deprimido la
mayor parte del día, disminución importante del interés o el placer por todas o
casi todas las actividades la mayor parte del día, pérdida importante de peso
sin hacer dieta o aumento de peso o disminución o aumento de apetito, insomnio
o hipersomnia, agitación o retraso psicomotor, fatiga o perdida de energía,
sentimiento de inutilidad o culpabilidad excesiva o inapropiada, disminución de
la capacidad para pensar o concretar o para tomar decisiones, pensamientos de
muerte recurrentes, ideas suicidas recurrentes sin un plan determinado, intento
de suicidio o un plan específico para llevarlo a cabo, por lo cual puede
representar un mayor nivel de riesgo para la vida”.
Por su parte, la Asociación Colombiana de
Facultades de Psicología manifestó que acorde con el Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales, para diagnosticar el trastorno de depresión
mayor primero se debe identificar la gravedad/curso en donde se encuentra:
leve, moderado, grave, con características psicóticas, en remisión parcial, en
remisión total y no especificado. Luego se debe determinar si es: episodio
único o episodio recurrente. También se debe especificar el tipo de depresión
que presenta en el momento la paciente, en donde se evidencia la
caracterización propia del trastorno como lo es con: ansiedad, características
mixtas, características melancólicas, características atípicas, características
psicóticas congruentes con el estado de ánimo, catatonia, el inicio en el
periparto y el patrón estacional.
Para diagnosticar el Trastorno Depresivo
Persistente (Distimia) se debe determinar si es con: ansiedad,
características mixtas, características melancólicas, características atípicas,
características psicóticas congruentes con el estado de ánimo, catatonia, el
inicio en el periparto. Luego se debe identificar si es remisión parcial o
total. Además si es inicio temprano o inicio tardío. De allí especificar si es
con: síndrome distinto puro, episodio de depresión mayor persistente, episodios
intermitentes de depresión mayor, con episodio actual o con episodios
intermitentes de depresión mayor, sin episodio actual. Finalmente, determinar
la gravedad: si es leve, moderado o grave.
También identificó el Trastorno Depresivo Inducido
por una Sustancia/medicamento; Trastorno Depresivo debido a otra
Afección Médica; otro Trastorno Depresivo Especificado; y otro Trastorno
Depresivo No Específico.
Explicó lo anterior de la siguiente manera:
“De acuerdo con lo anterior, el
especificador de mayor riesgo y al que se debe otorgar mayor atención es
aquella depresión que se encuentra cursando con ansiedad y aquella con
características mixtas. Lo anterior, debido a que los altos grados de ansiedad
se han asociado a mayor riesgo de suicidio, prolongación de la enfermedad y
mayor probabilidad de falta de respuesta al tratamiento. Es allí donde se debe
tener muy claro la gravedad del trastorno ya que entre más grave (mayor
presencia de síntomas, mayor agitación motora y síntomas psicóticos) es el
trastorno, mayor probabilidad de intento de suicidio y daño clínicamente
significativo en la vida de la paciente.
La presencia de Trastorno Depresivo con
especificador de inicio en el periparto también se encuentra dentro de los
trastornos en donde dependiendo de la gravedad de los síntomas y la
interferencia en las áreas de ajuste de la persona, puede poner en riesgo la
vida de la paciente y del feto o bebé en su defecto”.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría comenzó
su intervención aclarando que, según lo obrante en el expediente, “para el
momento en el que se profirió la orden médica, a saber, ASPIRACIÓN AL VACÍO DEL
ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, la accionante se encontraba dentro del
primer trimestre”. Por lo tanto, el auto del 24 de abril no es consistente
con los hechos relatados en el escrito de tutela, por cuanto en el numeral 8,
la Magistrada sustanciadora indica que la detección fue realizada en la semana
20.
Aseguró que someter a la accionante a trasladarse por
tres instituciones distintas y a un régimen burocrático con ocasión de las
disposiciones jurídicas, “se constituye en un itinerario
terapéutico-burocrático extenso, que ha sido descrito en la literatura
científica con las consecuencias para la salud mental que tiene dilatar la
intervención indicada clínicamente”.
A su juicio, existe una clara asociación entre un
cuadro con síntomas de ansiedad y depresión, como el descrito por el Doctor
Oscar Ardila González, con la prolongación del embarazo. Sin embargo, aclaró
que dicho diagnóstico “no afecta la capacidad para decidir la finalización
del embarazo”. Afirmó que “es claro que esta situación -la dilación de
la orden médica-, a modo de ver de la accionante y con base en el diagnóstico
ha puesto y puede poner en un futuro en riesgo su vida o su salud”.
Con relación a la pregunta específica informó que la
clasificación oficial en Colombia es el CIE-10 y contempla en su apartado F32
los trastornos depresivos y en su apartado F41.2 el trastorno ansioso-depresivo
(CIE10). Esta clasificación se divide según la severidad en leve, moderado y
severo, y puede estar o no asociada a síntomas psicóticos.
Es grave cuando se presenta ánimo depresivo, pérdida
de interés y de la capacidad de disfrutar y, por lo menos, cuatro de los
siguientes síntomas con intensidad grave: a) disminución de la atención y
concentración; b) pérdida de la confianza en sí mismo y sentimientos de
inferioridad; e) ideas de culpa y de ser inútil (incluso en los episodios
leves); d) una perspectiva sombría del futuro; e) pensamientos y actos suicidas
o de autoagresiones; f) trastornos del sueño; y/o g) pérdida del apetito.
El episodio depresivo debe durar normalmente, por lo
menos, dos semanas, “pero si los síntomas son particularmente graves y de
inicio muy rápido puede estar justificado hacer el diagnóstico con una duración
menor de dos semanas”, para ello es necesario observar el compromiso de la
funcionalidad respecto de la “afectación de su actividad laboral, social o
doméstica más allá de un grado muy limitado”. Afirmó que “la
consecuencia más grave es el suicidio materno”.
Al respecto, informó que el suicidio es el responsable
del 20% de las muertes maternas durante el primer año posparto, también pueden
aparecer ideas de hacer daño al bebé llegando al filicidio, principalmente en
los casos de psicosis puerperal o en depresión con síntomas psicóticos. En el
70% de los casos de filicidio, la mujer ha tenido algún tipo de trastorno
mental.
Para la asociación, “en cualquier caso, se pueden
presentar síntomas graves que pongan en riesgo la vida de la paciente, aunque
la recomendación es privilegiar en casos graves el diagnóstico de un Trastorno
depresivo o uno de ansiedad. Si se trata de un cambio biográfico significativo
o un acontecimiento vital estresante, se debe considerar el apartado F43
Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación”.
Respecto a la evaluación del riesgo para la salud, “a
pesar de que la literatura epidemiológica y médica utiliza medidas de riesgo
poblacional, la evaluación del riesgo para la salud debe ser siempre individual
y considerar aspectos subjetivos de la mujer y de su contexto. El riesgo en este
caso es la posibilidad o probabilidad de daño a la salud, al bienestar y al
proyecto de vida. Ante la duda de la existencia de riesgo, debe considerarse
que este riesgo existe. No debe homologarse peligro a daño inminente”.
La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis
conceptuó que los trastornos depresivos se clasifican en “Trastorno
depresivo persistente (distimia), Trastorno de desregulación destructiva del
estado de ánimo, Trastorno Depresivo mayor, Trastorno disfórico premenstrual,
Trastorno depresivo inducido por una sustancia/medicamento, Trastorno depresivo
debido a otra afección médica, Trastorno depresivo no especificado, Trastorno
de adaptación con ánimo triste”. Los síntomas de alarma se relacionan con
las ideas o conductas suicidas, el insomnio, anhedonia y la pérdida del
apetito.
2.     ¿Puede considerarse que los síntomas de depresión o
ansiedad de la madre durante el embarazo o en la etapa post parto son comunes?
En concepto del Colegio Colombiano de Psicólogos
“de acuerdo con estudios epidemiológicos, la prevalencia de depresión mayor
y menos combinadas es de 11% en el primer trimestre del embarazo, y 8.5% en el
segundo y tercer trimestre”[336].
Aclaró que “la intensidad y el grado de interferencia, ya que puede haber
síntomas aislados de ansiedad y depresión, que son comunes, mientras que la
presencia de los trastornos de ansiedad y depresión están relacionados con
vulnerabilidades personales y con factores de estrés ambiental, así como por la
posibilidad de anormalidades en la gestación, mientras que la sintomatología de
la depresión es común en los primeros tres meses de gestación”[337].
Para la Asociación Colombiana de Facultades de
Psicología los episodios del estado de ánimo o la presencia de los síntomas
pueden iniciar durante el embarazo o en el posparto. Del 3 al 6% de las mujeres
experimentan un episodio de depresión mayor durante el embarazo o en las
semanas o meses después del parto. El 50% de los episodios de depresión mayor “posparto”
comienzan realmente antes del parto, estos episodios se denominan
colectivamente “episodios de periparto”. Las mujeres con episodios de
depresión mayor en el periparto con frecuencia sufren de ansiedad grave e
incluso ataques de pánico. Los síntomas del estado de ánimo y de ansiedad
durante el embarazo, y el desánimo puerperal, aumentan el riesgo de un episodio
de depresión mayor después del parto.
En la misma línea, los episodios del estado de ánimo
(de depresión mayor o maniacos) en el posparto, con características psicóticas
se producen en un número de partos que oscilan entre 1 de cada 500 a 1 de cada
1000 partos y pueden ser más frecuentes en primípara. El riesgo de episodios
posparto con características psicóticas es especialmente mayor en mujeres con
episodios del estado de ánimo posparto anteriores, pero también es elevado en
pacientes con antecedentes de un trastorno depresivo o bipolar y en las que
tienen antecedentes familiares de trastorno bipolares.
En concepto de la Asociación Colombiana de
Psiquiatría, los síntomas de depresión o ansiedad de la madre durante el
embarazo o en la etapa post parto sí son comunes. Al respecto ofreció las
siguientes estadísticas:
“Los trastornos mentales perinatales
alcanzan una prevalencia alrededor del 25% en Estados Unidos de Norteamérica.
Según un meta análisis realizado en países de media y baja renta encontró que
la prevalencia puntual de los trastornos mentales comunes no psicóticos
(depresión y ansiedad) alcanzó un 15.6% durante el embarazo y 19.8% durante el
postparto. Existe un estudio realizado en países de renta alta que estima que
la prevalencia puntual del trastorno depresivo mayor es de entre el 3.1% y el
4.9% durante el embarazo y el 4. 7% en los primeros 3 meses posteriores al
parto. La prevalencia puntual, incluida la depresión menor, se estimó en hasta
11% en el embarazo y 13% en los primeros 3 meses postparto (las tasas de
prevalencia son 18,4% y 19,2%, respectivamente)”.
Sin embargo, aclaró que estas estadísticas se refieren
a embarazos en general y no al caso específico planteado en el proceso de
tutela. Para lo cual resulta necesario “considerar las afectaciones
emocionales y para la salud mental que se encuentran asociadas con la
prolongación innecesaria de un embarazo en el que se ha indicado de manera
explícita su interrupción”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis el
embarazo no es considerado una condición patológica, sin embargo, es frecuente
encontrar cuadros de ansiedad asociados al estado de gestación, “los
estudios reportan una frecuencia que oscila entre el 25% y el 45% de asociación”.
3.     ¿En qué medida o porcentaje el embarazo puede afectar
la salud mental de la madre gestante? Y en ese sentido, ¿Cómo se diferencia una
afectación grave de la vida psíquica de la madre, de aquellas alteraciones que
pueden resultar regulares durante el embarazo o post parto?
Con relación a la primera cuestión, el Colegio
Colombiano de Psicólogos informó que “un embarazo conlleva cambios de
estilo de vida y rutinas, en las relaciones interpersonales, así como cambios
hormonales que influyen directamente en el estado emocional de la madre
gestante, lo que implica que el periodo del embarazo requiere ajustes a
distintos estresores y se constituye en una etapa de vulnerabilidad para la
mujer. La evidencia permite reconocer que los cambios hormonales asociados a
los ciclos reproductivos incrementan el riesgo de padecer algún trastorno del
estado de ánimo, especialmente el trastorno depresivo[338]. Por
otro lado, el primer episodio depresivo de algunas mujeres se da durante el
embarazo, mientras que en mujeres con antecedentes depresivos, se presenta
mayor riesgo para una recurrencia o exacerbación de dicho trastorno[339]. Sin
embargo, el nivel de afectación está directamente relacionado con factores de
riesgo biológicos tales como historial de enfermedades psiquiátrica en la
familia, así como en habilidades de afrontamiento, antecedentes de trastorno de
ansiedad o depresión de la mujer en estado de gestación”.
Identificó otros factores que contribuyen a comprender
que el embarazo puede afectar la salud mental de la mujer asociados con
factores de riesgo psicológicos y sociales, como lo es, “la edad temprana
del embarazo, la maternidad en mujeres solteras o sin pareja, el limitado apoyo
social y afectivo, el embarazo no planeado, la historia de abuso durante la
infancia, las situaciones económicas precarias y en general todas aquellas
situaciones que hacen percibir a la madre un panorama poco favorecedor para la
crianza”[340].
Respecto de la segunda pregunta, señaló que “el
criterio establecido por los sistemas nosológicos arriba referenciados, tienen
que ver con la intensidad y persistencia de los síntomas, así como con el nivel
de interferencia en el funcionamiento cotidiano, los cuales se determinan a
través de una cuidadosa evaluación psicológica o psiquiátrica con el fin de
evaluar de riesgo para la salud mental”.
La Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
no recomienda dar un
porcentaje exacto con respecto a cómo el embarazo puede afectar la salud mental
de la madre gestante debido a que en cada caso la situación puede ser
completamente diferente; sin embargo, en algunas investigaciones han logrado
reportar que de 10 a 15 de cada 100 mujeres embarazadas se puede presentar
afectación.
Si hay presencia de los siguientes factores se debe
prestar mayor atención a la madre: presencia de situaciones estresantes,
cambios corporales durante el embarazo que le generen a la paciente malestar
emocional, presencia de antecedentes de trastorno mental, embarazo no deseado,
baja red de apoyo y/o baja regulación emocional.
Para la asociación, la mayor diferencia entre una
afectación grave a aquellas alteraciones que pueden ser regulares en el
embarazo es el grado de interferencia que está generando la situación en la
vida de la paciente (malestar clínicamente significativo o deterioro
significativo en las áreas de ajuste de la paciente como familiar, social,
laboral, afectivo, sexual y personal).
La Asociación Colombiana de Psiquiatría informó
que “durante el embarazo hay cambios fisiológicos a nivel neurohormonal
(disminución estrógenos, progesterona, y más adelante disminución de
prolactina) e inflamatorios (aumento de interleukina-6) que pueden precipitar
la aparición de síntomas depresivos y ansiosos en algunas mujeres”. En este
sentido, existe evidencia de los efectos desestabilizadores del estado de ánimo
debido a los esteroides gonadales, en mujeres con antecedentes de enfermedad
mental. Sin embargo, “los datos son contradictorios en personas sin
enfermedad mental previa”.
Con respecto a la segunda pregunta, en las dos
primeras semanas posparto “las mujeres pueden experimentar algunos síntomas
depresivos leves conocidos como ‘baby blues’ los cuales son considerados
normales (se explica por los cambios hormonales), ceden espontáneamente, y no
requiere tratamiento farmacológico. Si los síntomas se prolongan por un
periodo más largo o son severos, ya podría indicar una posible depresión
posparto”.
La afectación de la vida psíquica de la madre se debe
evaluar a la luz de cada caso específico, diferenciando los embarazos normales
de aquellos que no se desean continuar. “En casos de continuación forzada
del embarazo por cualquier razón, han sido descritos severos impactos negativos
en el corto, mediano y largo plazo para la salud mental de la mujer que es
obligada forzadamente a continuar con un embarazo que se quiere interrumpir”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis las complicaciones a la vida psíquica de
la madre pueden ser consecuencia de “aspectos antes no evidenciados en la
madre. Las afecciones maternas independientes al embarazo se diferencian de las
ocasionadas durante el embarazo, en tanto que las primeras ya presentarían
síntomas previos a la gestación”. Los síntomas varían según la patología
base, pueden ser: “ansiedad, pobre tolerancia a la frustración, pobre patrón
de relaciones objetales”.
4.     ¿Cuáles son los principales factores desencadenantes
de un trastorno ansioso-depresivo en una mujer embarazada?
El Colegio Colombiano de Psicólogos considera que los cambios hormonales
durante el ciclo menstrual y el embarazo en sí mismo, hacen susceptibles a la
mujeres de presentar trastornos emociones especialmente en los tres primeros
meses, por lo tanto, la depresión y la ansiedad podría estar presente en
mujeres en estado de gestación.
Los factores desencadenantes pueden variar en cada
caso. Por ejemplo, la incertidumbre sobre el curso o resultados del embarazo
pueden desencadenar mayores reacciones de ansiedad, y la sensación de falta de
control o la preocupación sobre posibles efectos negativos pueden exacerbar
reacciones depresivas. Por lo tanto, no se podría afirmar que existen factores
desencadenantes de los trastornos ansioso-depresivos en todas las mujeres en
estado de gestación.
De las variables intervinientes: biológicas, psicológicas,
sociales y culturales, las más relevantes son las sociales y las culturales.
Algunos estudios afirman que “las mujeres que realizan actividad fuera del
hogar tienen aproximadamente tres veces más riesgo de presentar depresión en el
embarazo”. También se puede presentar depresión cuando las mujeres tienen
antecedentes de aborto y algún grado de disfunción familiar. Estadísticamente,
la ansiedad está presente en el 50.5% y la depresión en el 67% de las mujeres
embarazadas. La edad de las madres gestantes también es un elemento relevante
en las cusas de estas enfermedades.
Para la Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
los factores de mayor
prevalencia en el desarrollo de un trastorno ansioso-depresivo en una mujer
embarazada son: presentar antecedentes de algún trastorno psiquiátrico previo
al embarazo, embarazo no deseado, falta de tratamiento ahora algún trastorno
mental, presencia de algún acontecimiento estresante en la vida que sobrepase
las estrategias de afrontamiento de la paciente, percepción del embarazo como
desbordante o problemático en su vida, presentar un diagnóstico de enfermedad
del feto, baja regulación emocional, estrategias de afrontamiento do adaptivas
para la situación que presenta, pobre red de apoyo y/o baja capacidad
socioeconómica.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría afirmó
que no existen desencadenantes absolutos para un trastorno. Aunque sí existen
factores que permiten evaluar el riesgo (probabilidad) de que una madre
presente síntomas depresivos durante el embarazo o el posparto.
“• Factores genéticos: Los estudios
encuentran una agrupación familiar y una heredabilidad del 25%
• Factores de riesgo sociales: Estatus
socioeconómico bajo, Antecedente de exposición al trauma (principalmente abuso
sexual en la infancia), violencia doméstica, estar en situación de inmigrante,
pobre relación y apoyo social, no haber tenido una intención reproductiva.
• Factores psicológicos: Rasgos de
personalidad mal adaptativos con un alto nivel neuroticismo, antecedente de
enfermedad mental previa como: depresión, ansiedad, trastorno de estrés
postraumático, abuso de sustancias
• Factores de riesgo biológico: Edad
materna (Más común en madres adolescentes), complicaciones del embarazo y parto
(bebés prematuros, bebés con bajo peso al nacer o con malformaciones) que
requieren manejo en unidad de cuidados intensivos neonatal, complicaciones en
el posparto (dificultades en la lactancia, bebés con llanto prolongado)”.
Ahora bien, en cuanto al trastorno ansioso depresivo,
el CIE 10 plantea: “Este tipo de enfermos con mezcla de síntomas
comparativamente leves se ve con frecuencia en atención primaria y su
prevalencia es aún mayor en la población general, pero la mayoría de los
afectados rara vez demandan cuidados médicos o psiquiátricos”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis los
factores son “los
embarazos no deseados, pobre red de apoyo, patología en el naonato o en la
madre, alteraciones en la identificación con la figura materna”.
5.     ¿El embarazo de un feto diagnosticado con posibles
alteraciones en el desarrollo neuronal, es considerado como una situación de
alto riesgo para la vida o la salud mental de la madre?
El Colegio Colombiano de Psicólogos se abstuvo de responder la cuestión
relacionada con el riesgo para la vida de la madre. Respecto de las
consecuencias en la salud mental de la madre, respondió de manera afirmativa.
Reiteró que “el solo embarazo constituye riesgo para la salud mental de la
mujer gestante como consecuencia de los factores ya mencionado, los cuales se
potencian cuando se le suma el hecho de que el feto ha sido diagnosticado con
alteraciones en el desarrollo neuronal, o cualquier otro diagnóstico que
posibilite la anormalidad del nonato o su inviabilidad”.
La Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología considera
no tener la experticia para dar un concepto sólidamente fundamentado. Ahora
bien, sí está documentado que recibir un diagnóstico del feto con posibles
alteraciones en el desarrollo neuronal, “desencadena la posibilidad de
presentar un trastorno mental grave que pone en riesgo el bienestar emocional”
de la mujer. “Al presentarse un estímulo en la vida de la persona el cerebro
lo identifica y lo analiza como algo que puede afrontar o no; si esta caso se
evalúa como amenazaste es debido a que no se cuenta con las estrategias para
solucionar esta situación y por lo tanto se desencadenan después de estrés y
ansiedad para intentar buscar solución al mismo. Pero si en el tiempo no se
logra resolver la situación, la posibilidad de presentar una afectación en el
bienestar emocional y en la vida de la paciente es alto”.
Según estudios, luego de recibir este tipo de diagnósticos
la presencia de la negación es de un 70% de las gestantes y depresión de un
24%. “Esta diferencia se debe a que algunas madres conservan la negación
hasta que llega el consentimiento final de interrumpirse o no el embarazo,
otras lo que experimentan desde que se les realiza el diagnostico hasta la
decisión final, es la depresión, factor que puede empeorar el bienestar
emocional y de sus áreas de ajuste e inclusive poner en riesgo su vida”.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría
respondió de manera afirmativa. Acorde con los estudios expuestos, una
malformación fetal es un factor de riesgo para desarrollar depresión posparto.
En promedio, a una mujer con depresión posparto le toma 49 semanas alcanzar la
remisión de los síntomas depresivos. Estadísticamente, “de las mujeres que
desarrollan una depresión posparto, el 56% de los casos los síntomas se
prolongan hasta 1 año posparto, y hay un 10% que se prolonga incluso más allá
de 2 años”.
Resaltó que las consecuencias de una mujer con
depresión perinatal son graves, ya que generan implicaciones negativas directas
sobre (i) el embarazo (parto pre- término, bajo peso al nacer, restricción del
crecimiento intrauterino), (ii) el desarrollo del niño (desnutrición, mayor
número de enfermedades infecciosas, diarrea, riesgo de no completar esquema de
vacunación, menor desarrollo físico cognitivo, social, comportamental y
emocional), (iii) la relación de pareja (5% de los padres experimentan
depresión en el periodo perinatal), (iv) la familia y (v) la sociedad.
Entre otras cosas, “en un estudio realizado en el
2018 se encontró que los niños de mujeres con depresión persistente y severa
están en mayor riesgo de problemas de conducta a la edad de 35 años, así como
menor rendimiento académico y depresión durante la adolescencia”. Además,
según este mismo estudio, “es probable que las mujeres con depresión
posnatal experimenten síntomas depresivos significativos hasta al menos 11 años
después del parto”.
Por tanto, el diagnóstico implica un evento estresante
grave, es un riesgo que se incrementa con el paso del tiempo y en la medida que
el contexto contribuya a ello. Adicionalmente y como en el caso de las víctimas
de otros eventos estresores graves, se debe contemplar las consecuencias a
largo plazo y la sobrevinencia de trastorno de estrés postraumático
(F43.1) o de trastorno depresivos recurrentes (F33).
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis “dicho
diagnóstico constituye una situación adversa y generadora de ansiedad, cuyo
grado de afectación en la madre dependerá de su personalidad previa”.
6.     ¿El aborto inducido de un feto de más de 24 semanas de
gestación, puede generar en la madre síntomas de ansiedad y depresión? ¿Qué tan
grave puede llegar a ser la depresión causada por un aborto inducido?
El Colegio Colombiano de Psicólogos relató que de los numerosos estudios
realizados, “la gran mayoría, han concluido que no hay evidencia de que la
interrupción del embarazo produzca efectos negativos duraderos en la salud
mental de las madres”.
Mostró un estudio longitudinal prospectivo a 5 años,
en el que examinaron las trayectorias psicológicas en un grupo de 956 mujeres a
las que se les practicó el aborto por estar dentro del límite gestacional y a
mujeres a las que se les negó el aborto por encontrarse fuera del límite
gestacional, “los resultados indicaron que las mujeres a las que se les negó
el aborto mostraron mayores síntomas de ansiedad, menores niveles de autoestima
y calidad de vida y niveles comparables de depresión en comparación con el
grupo de mujeres a quienes se les permitió el aborto”.
Aclaró que los estudios referidos no incluyeron
mujeres con embarazos de alta probabilidad de anormalidades, en cuyo caso se
podría esperar una mayor probabilidad de problemas de ansiedad o depresión en
caso de no permitirse la interrupción del embarazo.
Los trastornos de personalidad y los factores
sociodemográficos también han sido considerados como factores que desatan
trastornos mentales. La planificación del embarazo también resulta relevante,
mujeres con un embarazo accidental tienen mayores síntomas psiquiátricos con el
embarazo.
Respecto de la gravedad del diagnóstico depresivo,
aseguró que “no es posible emitir una respuesta exacta, pero si afirmar que
la gravedad estará en directa proporción a las características individuales de
la mujer gestante, tales como su historia de vida, las circunstancias propias
de la gestación y el embarazo, edad, el nivel educativo de la mujer, la
presencia o no de alteración emocionales previas a la gestación, que, aunque
fueran poco frecuentes, el apoyo familiar, social, psicológico e incluso
espiritual, así como si cuenta o no con asistencia médica”.
Para la Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
es necesario realizar
una evaluación psicológica a fondo de la madre, debido a que ellas pasan por
tres fases: negación, depresión y aceptación. Durante la etapa de negación la
gestante no está preparada para asumir el diagnóstico del defecto neurológico
fetal, la mayoría prefiere conservar la esperanza, pensar en que es un gran
error. En la fase de depresión pueden aparecer sentimientos de culpa, falta de
energía, de interés, llanto frecuente, incapacidad para tomar decisiones
claras, es un sentimiento general de melancolía. En la aceptación, cuando luego
de recibir información decide realizar el aborto hay presencia de un nivel de
racionalización tanto de las familias donde el consentimiento de los otros y de
la pareja juega un papel fundamental, lo que conlleva a mayor bienestar
emocional.
Así las cosas, son los factores protectores los que
permiten que las pacientes luego de realizarles un aborto inducido no
desencadenan estos síntomas, tiene que ver con el hecho de tener estrategias de
afrontamiento adoptivas, presentar regulación emocional, tener una fuerte red
de apoyo, contar con el soporte de sus seres más cercanos y estar informada
adecuadamente de la situación.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría
considera que prolongar un embarazo en el que se sugiere su interrupción es
asimilable a la vivencia de un desastre o un evento catastrófico que se
prolonga, “luego lo recomendable es desembarazar si es lo indicado y el
riesgo para la salud mental se incrementa con el avance del embarazo”.
Respecto de la segunda pregunta su respuesta depende de cada caso. “Sin
embargo, para personas que lo solicitan y en quienes está indicado es de
esperar que sea terapéutico y protector de su salud y salud mental a corto y
largo plazo”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis un
aborto inducido, la negación de este y/o un embarazo no deseado debido a una
afectación del feto “puede generar síntomas de ansiedad o depresión” de
la madre.
7.     ¿El diagnóstico: afecto reactivo ansioso depresivo
debe considerarse como un riesgo grave para la vida de la madre o para su salud
mental?
El Colegio Colombiano de Psicólogos aclaró que
“el diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no corresponde a
ninguno de los sistemas de clasificación vigentes, ya que los sistemas actuales
describen conjuntos de síntomas pero no factores etiológicos. Sin embargo, un
diagnóstico de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo Mayor, es en sí
un problema de salud mental, no un factor de riesgo grave, ya que los factores
de riesgo son los que aumentan las probabilidades de un trastorno mental, lo
cual es irrelevante cuando el trastorno en sí está diagnosticado”.
Nuevamente se abstuvo de responder la cuestión
relacionada con el riesgo para la vida de la madre.
Aseguró que “el diagnostico ‘afecto reactivo
ansioso depresivo’ (sic) en sí mismo, implica riesgo para la salud mental de la
madre gestante. Este diagnóstico debe contextualizarse con sus características
individuales, así como con la identificación de recursos de afrontamiento, de
resiliencia y redes de apoyo con las que se cuenten, en tanto que el
sufrimiento causado por el diagnostico puede ser aliviado si se genera un
espacio de atención interdisciplinar, incluso espiritual, para acompañar a la
mujer gestante que ha recibido dicho diagnóstico”.
Así las cosas, el riesgo vital “estaría asociado a
que, derivado del diagnóstico de depresión, la mujer gestante no solo presente
ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida producto del
sufrimiento que está experimentando”.
Para la Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
“únicamente el
reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un indicador concluyente de
bienestar o no de la paciente, debido a que solamente está reportado una parte
de los diferentes aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay
riesgo o no en la vida de la paciente y su salud mental. Por lo tanto, se
recomienda generar una evaluación psicológica, en la cual se identifique que
tanta interferencia, está generando la situación en la vida de la paciente, con
que estrategias de afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de
otros síntomas característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental,
que predomina más en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de
ideas o planes de muerte y que percepción tiene de la situación por la que está
pasando”.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría aseguró
que “el afecto reactivo depresivo ansioso no es un diagnóstico, es una
descripción semiológica”. Es importante considerar “la gravedad de los
síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave la vida de la
paciente. También puede poner en riesgo su salud mental. La reacción a estrés
agudo (F43) de no ser tratada de manera adecuada, evitando el estresor - para
el caso, prolongar un embarazo que se desea interrumpir puede llevar a cuadros
subsiguientes y complicaciones en salud, anotados en la respuesta 5”.
La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis
conceptuó que “en caso de efectuar un diagnóstico de Trastorno de Adaptación
y que los factores desencadenantes persistan o no se corrijan pueden generar
afecciones más graves como episodios disociativos, psicóticos o de estrés post
traumático”.
8.     ¿Cuáles son los criterios de evaluación para
establecer que un trastorno ansioso-depresivo pueda considerarse como un riesgo
a la vida, o una afectación grave a la salud mental de la madre gestante?
Para el Colegio Colombiano de Psicólogos además de las entrevistas clínicas
estructuradas de diagnóstico y los cuestionarios de tamizaje de depresión se debe
tener en cuenta criterios como pérdida de peso, alteraciones de la conducta
social, ideas, planes, gestos e intentos suicidas o medios para concretar el
suicidio como posesión de armas, medicamentos o sustancial altamente toxicas,
historia familiar de suicidio, la comorbilidad con trastornos de ansiedad,
antecedentes de historia familiar de suicidio y factores sociales como vivir
sola, contar con pobre red de apoyo, ser soltera, viuda, divorciada o separada.
Para la Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
es indispensable que “exista
una interferencia clínicamente significativa en la vida de la paciente. Esto
quiere decir que las diferentes áreas de ajuste de la paciente (familiar,
social, laboral, personal y afectiva/sexual) se vean afectadas por la
situación. Adicionalmente, la presencia de ideas de suicidio, sintomatología
psicótica y baja regulación emocional son signos de alarma de que puede estar
en riesgo la vida de la madre.
Según la Asociación Colombiana de Psiquiatría
para determinar la gravedad de un trastorno ansioso depresivo se utilizan los
criterios diagnósticos según la clasificación CIE-10 mencionada en la primera
pregunta. También hay escalas de tamizaje que se utilizan en el periodo
perinatal, para detectar depresión, esta es la Edinburgh Postnatal
Depression Scale (EPDS). Es una medida de auto informe de 10 ítems que
enfatiza en las preguntas emocionales y cognitivas presentes en la depresión, y
evalúa específicamente la idea de suicidio.
De acuerdo con la clasificación CIE 10, “Esta
categoría debe usarse cuando están presentes síntomas de ansiedad y de
depresión, pero ninguno de ellos predomina claramente ni tiene la intensidad
suficiente como para justificar un diagnóstico por separado. Una ansiedad
grave, acompañada de depresión de intensidad más leve hace que deba utilizarse
cualquiera de las categorías de trastorno de ansiedad o de ansiedad fóbica.
Cuando ambas series de síntomas, depresivos y ansiosos, estén presentes y sean
tan graves como para justificas un diagnóstico individual deben recogerse ambos
diagnósticos y no debería usarse esta categoría”. En tal sentido y como ya
se ha anotado previamente la gravedad de los síntomas depresivos y los ansiosos
son los que definen el riesgo para la vida y para la salud mental. Si existe un
evento estresor, la persistencia de este evento redunda en una mayor afectación
a corto y largo plazo.
En concepto de la Sociedad Colombiana de
Psicoanálisis “además de la evaluación clínica, existe la escala de The
Fear of Childbirth and Postpartum Anxiety Scale (FCPP), que evalúa la gravedad
de estrés en la madre y la escala de ansiedad de Hamilton. Las escalas SAO
PERSONS evalúan el riesgo de suicidio. Entre mayor puntúe las escalas, mayor es
el riesgo de presentar cuadros psicopatológicos que en casos extremos pueden
desembocar en suicidio o en lesiones al recién nacido”.
9.     ¿Cuáles son las posibilidades de éxito
(estadísticamente si es posible) de los tratamientos de la depresión que
regularmente puede sufrir una mujer como afecto del embarazo sin alteraciones?
Y ¿Cuál es el porcentaje de éxito del tratamiento de los estados depresivos, o
ansioso-depresivos respecto de mujeres en embarazo con alteraciones del feto?
Para el Colegio Colombiano de Psicólogos los tratamientos contra la depresión en el
embarazo pueden ser farmacológicos o psicológicos. Las Guías Clínicas del
Instituto Nacional de Excelencia en Salud del Reino Unido determina que “el
tratamiento cognitivo-conductual se constituye en la primera línea de acción
antes de considerar tratamientos farmacológicos, ya que éstos últimos pueden
generar efectos secundarios en el feto”. Sin embargo, “hacen falta datos
precisos sobre el porcentaje de éxito, ya que este depende de múltiples
factores, como la adherencia, el ambiente familiar y social y la reacción a los
estresores”.
Según la Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología no son
concluyentes los datos, son diferentes los aspectos que se deben considerar: el
tipo de tratamiento que se le brinde a la paciente, el tipo de depresión, su
gravedad y la presencia de antecedentes, inclusive si se cuenta con un
historial o no de trastorno de personalidad o intento de suicidio. En el caso
de mujeres con embarazos con alteraciones del feto, “las posibilidades de
mejoría son mucho más bajas, debido a que la situación que desencadena la
depresión -en este casi el diagnóstico del bebé, que es muy probable que sea el
factor principal de desarrollo de la depresión o ansiedad- se encuentra
presente, por lo tanto se convierte en factor de mantenimiento de la depresión
y eso genera la posible cronificación de la depresión”.
Para la Asociación Colombiana de Psiquiatría “es
común que las mujeres no busquen ayuda para manejo de sus síntomas depresivos
durante el embarazo”. Con relación a la afectación en casos de malformación
fetal indicó que no hay estudios que comparen depresión en casos de
malformación vs. no malformación fetal. Sin embargo, si está demostrado que “las
mujeres con síntomas psiquiátricos que reciben tratamiento farmacológico y psicológico
durante el embarazo, el bebé tiene menor riesgo de nacer pretérmino y menor
riesgo tener bajo peso al nacer que las mujeres que no reciben tratamiento”.
Reiteró la respuesta ofrecida en una pregunta
anterior, “en promedio a una mujer con depresión posparto que recibe
tratamiento le toma 49 semanas alcanzar la remisión de los síntomas depresivos.
De las mujeres que desarrollan una depresión posparto, el 56% de los casos los
síntomas se prolongan hasta 1 año posparto, y hay un 10% que se prolonga incluso
más allá de 2 años”. Pese a lo expuesto, aclaró que “el caso planteado
no corresponde a la mayoría de los trastornos depresivos en el embarazo, ante
lo cual se requiere individualizar la situación”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis “es
importante definir qué se entiende por éxito, ya que un tratamiento busca que
la persona tenga más herramientas para enfrentar su problemática, lo cual es
distinto a pretender la ausencia de todo malestar.
Si el cuadro obedece a una patología o malformación
fetal la ansiedad concomitante tiende a ser más intensa que en condiciones
normales lo cual disminuye las probabilidades de recuperación o mejora que con
respecto a embarazos sin malformaciones”.
10.
¿Desde la perspectiva psiquiátrica
o psicológica, bajo qué circunstancias se considerarían que la interrupción del
embarazo es una medida necesaria para evitar un grave daño a la salud mental de
una madre gestante?
El Colegio Colombiano de Psicólogos manifestó que “no hay evidencia clara
sobre las condiciones que están asociadas con una alta probabilidad de un grave
daño a la salud mental de la madre gestante, más cuando según la OMS, la salud
mental no es solamente la ausencia de la enfermedad”.
Para la Asociación Colombiana de
Facultades de Psicología “los factores de mayor importancia tienen que ver con el
malestar clínicamente significativo que esté generando el diagnóstico del bebé
en la vida de la paciente, es así como a mayor interferencia en las áreas de
ajuste de la paciente y de la calidad de vida de la paciente hay mayor
probabilidad de daño a la salud mental de la mismo, al punto tal de poder poner
en riesgo la integridad física de esta. Adicionalmente, la presencia de algún
trastorno metal es importante abordarlo debido a que junto con la situación del
bebe podría aumentar el riesgo de bienestar de la madre”.
Según la Asociación Colombiana de Psiquiatría
en las mujeres que tiene un riesgo alto para desarrollar estas complicaciones,
que adicionalmente cursan con un trastorno mental grave y/o no desean tener un
hijo, es altamente probable que no desarrollen un vínculo sano y que el
embarazo precipite una crisis, que en algunos casos puede hacerse crónico. En
esos casos “la interrupción del embarazo sería terapéutica en la medida que
dicho embarazo se constituya en un evento de estrés excepcional”.
A su juicio, “en la medida que esté indicada la
interrupción (como en el caso en discusión), dilatar la intervención puede
constituir una afectación mayor y en consecuencias más graves para la salud
mental a corto y largo plazo”.
En consecuencia, como Asociación Colombiana de
Psiquiatría proponen “que se busque la forma de elaborar lineamientos en los
que el equipo terapéutico cuente con elementos para determinar los casos donde
el embarazo generará un riesgo para la salud mental y bienestar de la madre y
podría considerarse la IVE como una medida terapéutica. Lo anterior no debe
generar un mayor itinerario terapéutico para las pacientes que solicitan de
manera autónoma una IVE”.
Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis
esto responde a situaciones en las cuales el tratamiento psicoterapéutico es
fallido o en los que la sintomatología se incremente hasta el punto de generar
auto o hétero agresión.
11.
¿El nacimiento de un hijo con
discapacidad mental o sensorial se considera como un factor que arriesga o
afecta gravemente la salud mental de la madre?
El Colegio Colombiano de Psicólogos reiteró que “la salud mental de la
madre no es unicausada, por lo que es inadecuado afirmar que una sola variable,
nacimiento de un hijo con discapacidad mental o sensorial, se considere, en sí
misma, como un factor que ponga en riesgo o afecte gravemente la salud mental
de la madre. Para determinar el riesgo se deben analizar las condiciones
biológicas, psicológicas, sociales y culturales particulares de la madre”.
Si bien el nacimiento de un hijo en condición de discapacidad puede
desencadenar alteraciones en la salud mental de la madre, la gravedad dependerá
de todas las condiciones particulares de la madre, señaladas con anterioridad.
La Asociación Colombiana de Facultades
de Psicología
respondió que “sí se
puede llegar a afectar la salud mental de la madre debido a que la situación de
salud y cognitiva de un hijo generan cambios en diferentes niveles de los
padres como tal”. Es importante considerar aspectos como del estatus
socioeconómico, cultural, académico y de red de apoyo de la madre gestante.
Presentó un estudio según el cual la condición
socioeconómica de las mujeres influye en estas cuestiones “ya que se observa
una limitación importante en la capacidad de disfrutar placer en la vida o
alcanzar satisfacción en las madres con niños que presentan discapacidad”
al contar con la posibilidad de pagar a un ayudante para cuidar al niño en
algún periodo del día. Informó que “un estudio con 429 bebés con
diagnósticos de discapacidad mental o sensorial de hasta 20 días de nacimiento
apunto a que los hijos de mujeres con síntomas de depresión posparto asociada a
la situación del bebe presenta mayor riesgo de interrupción precoz de
amamantamiento materno, sugiriendo que los cuadros depresivos interfieren en el
estado afectivo materno y pueden ejercer influencia en la calidad del vínculo
entre la madre y el niño”.
La Asociación Colombiana de Psiquiatría
respondió afirmativamente. Informó que según algunos estudios “la
discapacidad mental o sensorial del bebé [es] un factor de riesgo para
desarrollar depresión posparto”. Ante la inexistencia de un vínculo entre
la embarazada con el bebé en gestación o de la madre con el niño, como
consecuencia de un embarazo y un parto no deseados, “se puede poner en
riesgo el bienestar de ambos”.
En el caso concreto, se trata de un parto en el que
fue ordenado un aborto inducido semanas o meses antes y la orden médica no es
llevada a cabo, “dicha situación sí puede afectar gravemente la salud mental
y esperar a un parto constituirse en una reedición de la vivencia traumática de
un diagnóstico catastrófico”.
La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis expuso
que “aunque el nacimiento de un hijo con discapacidad mental y/o sensorial
es un factor de riesgo para el desarrollo de ansiedad, dicha condición no
conlleva necesariamente a un compromiso grave de la salud mental de la madre,
quedando esto sujeto a la capacidad de la madre de elaborar el duelo por dicha
situación”.
C.
Sobre los derechos sexuales y reproductivos, y
la procedencia de la Interrupción Voluntaria del Embarazo
Mediante autos del 08[341], 17[342] y 28[343] de mayo, 07 de junio[344], 26 de julio[345], 06 de agosto[346], 06 de septiembre[347] de 2018, la Corte
invitó a diferentes entidades para que presentarán un escrito con sus
argumentos sobre: (i) barreras de acceso por parte de las IPS y EPS a las
mujeres a quienes se les ordena la realización de la IVE en Colombia; (ii)
estándares internacionales y/o de derecho comparado respecto del concepto de “malformación
del feto” como causal de aborto; (iii) estándares internacionales y/o de
derecho comparado sobre la ponderación entre derechos de las mujeres y derechos
de los fetos humanos con diagnóstico de discapacidad; (iv) derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, y los estándares normativos sobre aborto, en
particular luego de la semana 24 de gestación; y (v) medidas provisionales o
cautelares que ordenen la realización de abortos en el derecho comparado.
1.     Organización Women's Link Worldwide[348] y
organización Women Enabled lnternational[349]
La intervención de estas organizaciones se dividió en
tres aspectos: (i) las causales de despenalización de la IVE en Colombia como
núcleo duro de protección a los derechos fundamentales de las mujeres y su
relación con la protección constitucional a la vida prenatal; (ii) las
obligaciones del Estado colombiano frente al acceso seguro y legal al aborto en
las causales, según el DIDH; (iii) el derecho a la vida en el DIDH y (iv) los
obstáculos que enfrentan las mujeres para acceder al derecho fundamental de
IVE.
En primer lugar, reiteran las hipótesis permitidas
para la interrupción voluntaria del embarazo establecidas en la sentencia C-355
de 2006. Entienden que en la citada sentencia la Corte creó “un núcleo duro
de protección a los derechos fundamentales de las mujeres en materia de
interrupción voluntaria del embarazo; uno que solamente puede ser ampliado por
el legislador, pero no restringido”, pues obligar a las mujeres incursas en
alguna de las hipótesis planteadas, produciría una intromisión estatal que
afectaría sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y de su dignidad.
Lo anterior, no constituye un desconocimiento a la
protección a la vida prenatal como un valor constitucional. La misma sentencia
C-355 de 2006 la Corte reconoció que el nasciturus no es titular del
derecho a la vida ni es sujeto de derechos. En palabras de la Corte
Constitucional “[l]a vida humana transcurre en distintas etapas y se
manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección
jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la
persona humana”. Así las cosas en asuntos donde resulte claramente
desproporcionada la sanción penal del aborto, la protección a la vida prenatal
debe ceder frente a los derechos fundamentales de la mujer embarazada.
Citando la sentencia C-327 de 2016, los intervinientes
aseguran que limitar la IVE en las causales de la sentencia C-355 de 2006, es
una carga excesiva que supone la completa anulación de los derechos
fundamentales de las mujeres. Así, las hipótesis despenalizadas constituyen un
mínimo de protección de los derechos de las mujeres embarazadas. Por lo tanto,
“sin importar la etapa gestacional en la que la mujer embarazada se
encuentre, sus derechos fundamentales, tales como la dignidad, integridad,
derecho a la salud y a la vida, entre otros, no pueden ser anulados ni
desconocidos con ocasión de la protección constitucional de la vida como valor,
pues ésta última se encuentra sometida a principios de proporcionalidad y
razonabilidad”.
En segundo lugar, afirman las organizaciones que
acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), el Estado
colombiano tiene la obligación de asegurar el acceso seguro y legal al aborto
en ciertas circunstancias, incluyendo en los casos de malformaciones fetales.
Precisamente, el bloque de inconstitucionalidad fue sustento de la sentencia
C-355 de 2006 para reconocer, entre otros, “que el feto no es una persona y
no es titular de derechos”.
Indicaron que los pronunciamientos de los órganos de
tratados de la ONU se han consolidado y progresan paulatinamente, “creando
una obligación clara de avanzar en la garantía del acceso al aborto” en
condiciones seguras y legales. Así mismo, resaltaron la obligación de los
Estados de remover las barreas en el acceso al aborto para garantizar el acceso
al mismo. Mencionaron los siguientes pronunciamientos:
- El Comité de Derechos Humanos (CDH)
recomienda de manera frecuente a los Estados que criminalizan el aborto que
modifiquen sus leyes sobre el aborto[350]
para que lo permitan en al menos las circunstancias en las que es permitido en
Colombia[351].
- Frente a países con marcos jurídicos
similares al colombiano e incluso en aquellos con legislación más flexible en
el acceso al aborto, el CDH ha expresado su preocupación sobre las barreras
prácticas y procedimentales, incluyendo la exigencia legal de autorizaciones de
cualquier tipo para la práctica del procedimiento[352].
- En el caso K.L. vs. Perú, el CDH encontró
que el Estado de Perú violó diferentes artículos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) al negarle a una adolescente el acceso al
aborto en un caso en el que el embarazo constituía riesgo para su salud. KL
sabía que el feto tenía anencefalia y fue obligada a llevar el embarazo a
término, generándole sufrimientos graves y depresión. En ese caso, la
denegación de la práctica del aborto pudo constituir tortura o tratos crueles,
inhumanos y degradantes[353].
- En el caso L. C. vs. Perú, el CEDAW
recomendó al Estado revisar su legislación para garantizar un acceso efectivo
al aborto terapéutico para proteger la salud física y mental de las mujeres y
despenalizar el aborto en casos de violación o abuso sexual. En este asunto, la
había negado el acceso al aborto y posterior tratamiento médico a una
adolescente de 13 años que había quedado embarazada como resultado de abusos
sexuales repetidos, quien sufría depresión y riesgo de discapacidad permanente[354].
- El anterior Relator Especial sobre la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E.
Méndez, realizó un informe donde afirma que la denegación de servicios de
salud, incluyendo explícitamente el aborto, constituye una grave violación de
derechos humanos, lo cual puede constituir tortura o tratos y penas crueles,
inhumanos y degradantes[355].
- En el mismo sentido, el Comité contra la
Tortura (CAT) ha afirmado que la denegación del acceso al aborto puede
constituir tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes cuando (i) el Estado
tiene una prohibición total del aborto[356],
(ii) las leyes permiten el aborto solamente bajo ciertas causales[357] y
(iii) a pesar de una regulación que permite el acceso al aborto, el Estado
falla en la garantía del acceso efectivo[358].
Específicamente en el caso de Colombia, los
intervinientes resaltaron dos pronunciamientos donde si bien el CDH reconoce
los avances con ocasión de la sentencia C-355 de 2006 expresa su preocupación
por la falta de implementación para el acceso efectivo al aborto legal[359]. En este sentido,
cualquier retroceso implicará el desconocimiento de diferentes tratados de derechos
humanos, incluyendo el PIDCP.
En tercer lugar y teniendo en cuenta el Derecho
Internacional de Derechos Humanos, las organizaciones argumentan que limitar el
acceso a la IVE en las causales despenalizadas, es una violación de los
derechos humanos de las mujeres. En su concepto, cualquier restricción al marco
legal existente es violatorio del DIDH, que tiene el mandato de ampliar el
acceso al aborto legal y seguro para salvaguardar los derechos humanos de las
mujeres. Es así como en el ámbito internacional la tendencia es a derogar las
leyes que criminalizan el aborto buscando un aborto seguro y disminuir la
mortalidad materna.
Por una parte, el DESC ha recomendado que los Estados
“liberalicen” sus leyes sobre el aborto[360], como una medida o
que modifiquen de otra manera sus leyes sobre el aborto para hacerlas más
compatibles con los derechos de las mujeres a la salud, la vida y la dignidad.
Dicha recomendación se ha realizado inclusive a Estados que ya permiten el
aborto en casos de riesgo para la vida[361]
o la salud de la mujer embarazada[362],
anomalía fetal[363]
y violación o incesto[364]
lo que, para las intervinientes, indica que “el Comité DESC recomienda una
liberalización adicional de las leyes para garantizar el acceso al aborto en
una amplia variedad de circunstancias”.
Por otra parte, el Comité CEDAW ha recomendado a los
Estados (i) legalizar o considerar legalizar el aborto en casos de violación,
incesto, anomalía fetal, y cuando hay un riesgo para la salud o la vida de una
mujer embarazada[365],
entre otras circunstancias[366].
(ii) Extender el plazo para acceder al aborto[367], (iii) acelerar la
aprobación de leyes para liberalizar las leyes del aborto, (iv) garantizar el
acceso a servicios de aborto seguros, asequibles y confidenciales[368], (v) abstenerse de
limitar el acceso al aborto legal y seguro[369],
(vi) adoptar una interpretación amplia del derecho al aborto terapéutico para
garantizar el acceso físico, mental, y necesidades sociales de la salud. A tal
punto de pedir a un Estado[370]
(vii) llevar a cabo una consulta pública sobre derogación de las leyes que
penalizan el aborto[371].
En cuarto lugar, las organizaciones expusieron la
relación entre el derecho al aborto y el derecho a la vida, plantearon tres
premisas:
(1) Bajo el DIDH los derechos surgen a partir del
nacimiento[372],
para los intervinientes la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que
“[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (...)” (Negrilla fuera del texto). El PIDCP consagra el derecho a
la vida para las personas. Tanto en la Declaración como en el PIDCP se
rechazaron propuestas de modificaciones que extendían el derecho a la vida a la
etapa prenatal[373].
Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los niños pueden
recibir protección “tanto antes como después del nacimiento”, a juicio
de las organizaciones, esto no consagra derechos prenatales. Por el contrario,
en su redacción se aclaró que la inclusión de ese apartado no tenía como objeto
afectar la posibilidad del aborto[374].
El CDPD si bien ha emitido algunas observaciones sobre la configuración de la
causal de malformación fetal, “todas las observaciones que sobre este tema
ha hecho el Comité CDPD han sido a Estados que han establecido plazos
diferenciales en esa causal”. En este sentido, ha reconocido el acceso al
aborto seguro como parte integral de los servicios de salud sexual y
reproductiva que los Estados deben proveer[375].
En el caso del Sistema Interamericano, la sentencia
Artavia Murillo vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
es el precedente más claro y vigente en lo que respecta a la interpretación del
derecho a la vida contenido en el artículo 4 de la Convención Americana, el
cual determinó: i) que ni del texto de la Convención Americana ni de sus
trabajos preparatorios puede entenderse al embrión como persona, por lo que no
puede dársele tal estatus, ii) que la protección al derecho a la vida no es
absoluta, y debe aplicarse de forma incremental y armonizarse con los derechos
humanos de la mujer embarazada, iii) que la expresión “concepción” debe
entenderse como implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y en
consecuencia, iv) el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es la
mujer embarazada, lo que se expresa en la garantía de sus derechos[376].
(2) Para estas organizaciones, existiendo consenso en
que los fetos no son sujetos de derechos y en que no cuentan con un derecho a
la vida, tampoco pueden ser sujetos de discriminación, ni siquiera bajo lo
consagrado en la CDPD. En este sentido no es posible hablar de “´fetos con
discapacidad´ ni de ´fetos humanos con discapacidad´, como propone el
cuestionario enviado por la Magistrada Ponente”, pues “no es posible
hablar de discriminación a un feto con discapacidad, pues no es posible afectar
derechos que no tiene”[377].
(3) Denegar o restringir el acceso al aborto con base
en la causal malformación fetal inviable para la vida no cambia los
estereotipos ni los estigmas sobre la discapacidad. El Estado debe tomar
medidas efectivas para eliminar el estigma y la discriminación contra las
personas con discapacidad sin afectar los derechos humanos fundamentales de las
mujeres. Para las intervinientes, es deber del Estado adoptar las medidas
necesarias para enfrentar las causas estructurales de la desigualdad relacionadas
con la discapacidad en tanto permitirían que las mujeres vivan en sociedades
más inclusivas, proporcionando mejores herramientas para tomar decisiones sobre
si llevar un embarazo a término o no y sin que el resultado ponga en riesgo sus
derechos fundamentales.
En quinto lugar, los intervinientes se concentraron en
los obstáculos que enfrentan las mujeres en el acceso al servicio de IVE dentro
de las causales de la sentencia C-355 de 2006, los cuales diferenció entre (i)
las barreras del sistema de salud; (ii) las barreras impuestas por funcionarios
judiciales y administrativos; y (iii) las barreras de carácter cultural.
Sobre las barreras del sistema de salud plantearon
que, pese a que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer
que ninguna entidad prestadora de salud puede negarse a la IVE cuando la mujer
se encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006, es
claro que no se puede dilatar de manera injustificada la práctica del aborto,
pues ello resulta arbitrario, desproporcionado y contrario a lo establecido en
la sentencia C-355 de 2006. Dentro de las prácticas dilatorias más frecuentes
para evitar la IVE por parte de instituciones prestadoras de servicios de salud
y/o profesionales de salud se encuentran[378]:
- Realizar juntas médicas de revisión o de
aprobación por auditores que ocasionan tiempos de espera injustificados para la
práctica del aborto inducido.
- Imponer requisitos adicionales,
verbigracia, exigir: (a) dictámenes de medicina forense; (b) órdenes
judiciales; (e) exámenes de salud que no son practicados de manera oportuna;
(d) autorización por parte de familiares, asesores jurídicos, auditores,
médicos y pluralidad de galenos.
- Ser reticentes en cumplir a cabalidad con
las reglas de referencia y contrareferencia imprescindibles para atender
eventos en los que el servicio médico - en este caso la práctica del aborto
inducido - no está disponible en el centro hospitalario al que acude la
paciente.
- Las instituciones prestadoras de servicios
no cuentan con un protocolo de diagnóstico para la atención de las mujeres
solicitantes de servicios de IVE.
- Los prestadores y profesionales de
servicios de salud no reconocen las certificaciones médicas sobre el riesgo a
la salud o a la vida que provienen de profesionales de la salud externos a la
red de la institución en cuestión.
- Los profesionales de la salud se niegan a
entregar o a recibir las certificaciones médicas que son necesarias para acceder
a la IVE o a autorizar la realización de los exámenes médicos requeridos para
proseguir con la solicitud del procedimiento de IVE.
- Al momento de determinar el riesgo que un
embarazo implica para la salud o la vida de la mujer, los profesionales de la
salud consideran de manera exclusiva la afectación de la dimensión física de la
salud, dejando por fuera la dimensión del bienestar mental y/o la social que
incorporó la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. Por esta
razón, se descalifican conceptos médicos expedidos por psicólogos a quienes la
Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.
- Los profesionales de la salud desconocen
cómo realizar una IVE o utilizan técnicas obsoletas o no apropiadas para su
realización. Esta barrera se origina desde la propia formación médica, pero se
refuerza en las instituciones quienes no ofrecen la capacitación necesaria.
- El uso inconstitucional de la objeción de
conciencia o cuando se suscriben pactos individuales o conjuntos - para negarse
a practicar la interrupción del embarazo. Es importante tener en cuenta que: “Si
bien los profesionales de la salud tienen derecho a presentar objeción de
conciencia, no pueden abusar del mismo utilizándolo como barrera para impedir,
de manera colectiva o institucional, la realización del procedimiento”.
Acerca de las barreras impuestas por funcionarios
judiciales y administrativos, las organizaciones expusieron que en muchos
casos, los funcionarios judiciales se niegan a recibir o a fallar a favor de
una acción de tutela, sin embargo, es claro para la jurisprudencia
constitucional que estos no pueden hacer uso de la objeción de conciencia[379]. En los casos de
violencia sexual, también se configura una barrera ilegal cuando los
funcionarios se niegan a recibir la denuncia del delito o a entregar una copia
de la denuncia, como requisito para acceder a la IVE por esta causa. En este
caso se hace referencia a los funcionarios de la Fiscalía, los centros de
atención integral a víctimas de abuso sexual (Caivas) o de la Policía Nacional[380].
Por último, se pronunciaron sobre las barreras de
carácter cultural. Para las organizaciones, “Los prejuicios, estereotipos y
estigmas presentes en una sociedad conservadora como la colombiana se han
materializado como una barrera cultural frente al acceso a la IVE”. En este
sentido, para la Corte Constitucional, resulta ilegal la realización de juicios
de valor o cuestionamientos a cualquier mujer o niña que solicite la IVE[381]. También, el
maltrato, desinformación o intimidación de mujeres y niñas solicitantes de una
IVE, implicaría la responsabilidad de tipo disciplinario y la eventual
destitución del cargo[382].
Pese a ello, las mujeres siguen enfrentando esta barrera cuando durante la
realización del procedimiento sufren de violencia obstétrica o tratos
deshumanizantes. Con frecuencia esta violencia se dirige a buscar que las
mujeres cambien de decisión y/o sientan culpabilidad o arrepentimiento por su
decisión[383].
Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que entre las barreras
inadmisibles también se encuentra el impedir a las niñas menores de 14 años en
estado de gravidez exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la
interrupción voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o representantes
legales no están de acuerdo con dicha interrupción[384]; así como acogerse a
formatos o plantillas de adhesión que incidan en que las entidades
hospitalarias no cuenten en su planta de personal con médicos dispuestos a
prestar los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto
estos (as) profesionales de la medicina son víctimas de discriminación en el
momento en que se efectúa su vinculación laboral o por cuanto, una vez
vinculados (as), reciben presiones en el sentido de abstenerse de practicar
abortos. A pesar de lo anterior, existen múltiples casos en donde estas
barreras se siguen presentando.
De acuerdo con lo expuesto, las organizaciones Women's
Link Worldwide y  Women Enabled lnternational solicitaron
confirmar la sentencia en revisión dentro del presente proceso, manteniendo los
estándares de protección del derecho a la IVE en Colombia como se han
establecido hasta el momento en la línea jurisprudencial pacífica y reiterada
de esta Corporación desde hace doce años.
2.     Programa de Acción para la igualdad y la
Inclusión Social (PAIIS) y la Universidad de los Andes
Las intervinientes dividieron su exposición en los
siguientes temas: (i) la causal “peligro para la vida o salud de la mujer”,
y (ii) el derecho de las mujeres a recibir información libre de estereotipos
sobre la discapacidad para ejercer el derecho a la IVE.
En primer lugar, plantearon que el caso
concreto no se encuadra en la causal “incompatibilidad con la vida
extrauterina del feto” en consideración al concepto que la Corte Constitucional
ha ofrecido sobre este asunto. Al respecto expusieron que en la sentencia C-355
de 2006 la Corte Constitucional determinó que la procedencia de esa causal
corresponde a aquella “hipótesis límite ineludible a la luz de la
Constitución [en la que el] feto probablemente no vivirá, según
certificación médica [...]. En estos casos, el deber estatal de proteger [al]
nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida
inviable”. Así las cosas, la inviabilidad se debe entender, en
estricto sentido, como “la pérdida de la vida del ser”[385].
Sin embargo, plantearon que en el caso
concreto, la accionante ejerció legítimamente su derecho fundamental a la IVE
al configurarse la causal “peligro para la vida o salud de la mujer”. En
su concepto, el embarazo de la accionante sí constituía un peligro para su
salud física y su vida al generarle problemas respiratorios graves y que
requerían intervención médica urgente[386].
Su posición la fundamentaron en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional[387], en la decisión de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros “Fecundación
in vitro” vs. Costa Rica, en informes de las Naciones Unidas tanto del
Relator Especial[388]
como del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la
mujer en la legislación y en la práctica[389].
En este escenario, la accionada desconoció,
no solo la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006, sino una de
las condiciones sine qua non para su efectividad material, al poner
barreras para que la accionante accediera a la IVE, evitando así que pudiera
acceder a servicios de salud sexual y reproductiva de forma oportuna,
sometiéndola a pasar por cinco (5) entidades para finalmente poder acceder al
procedimiento[390].
En el segundo apartado de su intervención
las entidades se ocuparon de desarrollar el derecho que tiene las mujeres a
recibir información libre de estereotipos sobre la discapacidad para ejercer el
derecho a la IVA. En su concepto, una de las principales barreras que enfrentan
las mujeres embarazadas durante la fase prenatal es que la información que se
otorga por parte del personal de salud está cargada de juicios de valor que
promueven prejuicios negativos sobre la discapacidad.
De esta forma, expusieron que los
estándares internacionales sobre derechos de las personas con discapacidad no
cuestionan el derecho a la IVE (y los derechos sexuales y reproductivos en
general) de las mujeres, sino que problematizan la injerencia de los perjuicios
que existen en la sociedad sobre la discapacidad en la información que reciben
las madres gestantes. Al respecto consideran que la persona con discapacidad
debe ser entendida desde el reconocimiento y respeto de la igualdad, la
dignidad y diversidad humana, y no centrándose exclusivamente en un diagnóstico
o en el cuerpo de las personas.
En este sentido, ateniendo la legislación
internacional se deben garantizar tanto los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres como los derechos de las personas con discapacidad “sin que
exista la tensión que se pretende argumentar a través de las preguntas del
Despacho de la Magistrada Pardo”. Por lo tanto, “no es cierto que exista
una tensión entre la causal ‘incompatibilidad con la vida extrauterina del
feto’ y los estándares internacionales sobre discapacidad pues, como se explicó
a lo largo de la intervención, no es posible predicar del feto una discapacidad”[391].
Al respecto, realizaron una precisión importante,
argumentaron que en la práctica, “los profesionales de la salud presentan
información sesgada, incompleta e inadecuada sobre la vida de las personas con
discapacidad y recomiendan interrumpir el embarazo solo por el hecho de que se
identifica en el feto un diagnóstico de diversidad funcional, presentándola
como un hecho trágico que justifica per se la IVE”. Esta situación, a
juicio de las intervinientes, resulta violatorio “no solo de la libertad y
autonomía reproductiva de las mujeres, quienes tienen derecho a recibir
información clara, suficiente y veraz para tomar la decisión de interrumpir el
embarazo, sino que vulnera los derechos a la dignidad y la igualdad de las
personas con discapacidad”.
Concluyeron que es posible articular el derecho a la
IVE con el modelo social de la discapacidad, siempre y cuando los promotores y
prestadores del servicio de salud otorguen a las mujeres información
suficiente, amplia y adecuada cuando se identifica en el feto un diagnóstico de
diversidad funcional que les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus
derechos sexuales y reproductivos.
En el caso concreto, precisaron que la EPS accionada
debe contar con prestadores capacitados para brindar información desde el
modelo social de la discapacidad, “que eviten el uso de ideas cargadas de
estereotipos negativos sobre la discapacidad y, en su lugar, vayan más allá de
las denominaciones médicas y los conceptos científicos, para así dar una
perspectiva más real y social sobre las diversidades funcionales a las mujeres
embarazadas”. Solo así se asegura el consentimiento plenamente informado de
las mujeres para la práctica de la IVE y se garantiza el respeto a la dignidad
y a la igualdad de las personas con discapacidad.
3.     Profamilia
La Asociación Probienestar de la Familia-
Profamilia, dividió su intervención en cuatro partes. En primer lugar, expuso
la interrupción voluntaria del embarazo y el limite gestacional en dicho
derechos. En segundo lugar, se ocupó de mostrar la crítica a la viabilidad
fetal como argumento para limitar el aborto. En tercer lugar, desarrolló su
propuesta en el sentido que las mujeres requieren interrupciones del embarazo
en todas las edades gestacionales. Por último, se pronunció frente a la
existencia de Protocolos médicos avalados por la Organización Mundial de la
Salud para la práctica de interrupciones del embarazo e inducción a muerte
fetal.
Respecto a la interrupción voluntaria del
embarazo y el límite de edad gestacional en el derecho, relacionó 15 sentencia
de la Corte Constitucional donde se define la IVE como un derecho fundamental
de las mujeres[392]
y aclara que no existe una edad gestacional máxima para realizarse un aborto
(sentencia T-841 de 2011, T-636 de 2011, T-532 de 2014 y T-301 de 2016).
Afirmó que desde el derecho comparado no hay una solución al
límite de edad gestacional. Sin embargo, en los países que cuentan con límites
se han evidenciado las consecuencias para las mujeres, pues los riesgos para su
salud se incrementan. Así, por ejemplo, experiencias como las de “Alemania,
Bélgica, Luxemburgo muestran que las limitaciones legales en edad gestacional
no eliminan estas interrupciones, sino que terminan fomentando prácticas
riesgosas para las mujeres o el aumento el "turismo médico" en
búsqueda del servicio”[393].
También mujeres de países como Irlanda[394]
en el que el aborto estaba penalizado totalmente, terminaban accediendo a estos
servicios en Inglaterra[395],
país donde está permitido el aborto en todos los casos, pero que ha establecido
como límite gestacional la semana 24[396].
En la India casos judiciales de más de 20
semanas de gestación[397],
“la mayoría de estos casos han correspondido a adolescentes que han sido
violadas o mujeres a las que se les han detectado malformaciones incompatibles
con la vida[398].
De este modo, las mismas cortes han tenido que compensar a las mujeres por
dejar avanzar embarazos en contra de su voluntad, y han asignado tasación de
prejuicios”[399].
Para Profamilia, la viabilidad fetal no
puede ser un criterio que se use para limitar el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo. De entrada encuentra difícil definir de forma objetiva
el término viabilidad fetal pues no hay un estándar o definición única
para definirlo[400],
por lo tanto, fijar límites temporales para el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo, sería desconocer la complejidad misma del concepto de
viabilidad y los diferentes factores que o determinan[401].
Además, concuerda con las intervenciones ya
expuesta en el sentido de que no es equiparable el status del feto antes
y después del nacimiento, equiparlos (otorgándole derechos) “implicaría ir
en contra de la jurisprudencia de esta misma corporación que mediante la
Sentencia C-355 de 20016 ya ponderó y definió que en este tipo de debates deben
prevalecer los derechos fundamentales de las mujeres, incluyendo su derecho a
la dignidad, autonomía, libertad y vida”.
Seguidamente presentó detalladamente las
razones por las que las mujeres requieren interrupciones del embarazo en
diferentes edades gestacionales, incluyendo el tercer trimestre, dividiéndolas
en la existencia de barreras para acceder al servicio y la coexistencia de
vulnerabilidades.
Respecto de las barreras para acceder al
servicio aseguró que en el país aún persisten múltiples obstáculos que impiden
un acceso real y seguro a la IVE, lo cual implica que el Sistema de Salud deba
atender casos de interrupción del embarazo de segundo y tercer trimestre. Así,
en el caso concreto, la mujer debió pasar por 3 IPS y emprender una acción
legal para lograr que su EPS le garantizara el servicio. En este contexto,
Profamilia evidencia la necesidad de que la Corte Constitucional revise los
obstáculos[402]
que las mujeres siguen enfrentando 12 años después de la sentencia C-355 de
2006, dentro de los cuales se encuentran: (i) dilaciones para la garantía del
derecho; (ii) requisitos adicionales; (iii) malas prácticas de objeción de
conciencia; (iv) acoso y estigmatización de las mujeres y prestadores; y (v)
violación de la confidencialidad, violencia psicológica y criminalización.
Por otra parte, están las razones de
coexistencia de vulnerabilidades de las mujeres que estando en el tercer
trimestre de gestación desean interrumpir su embarazo[403], las cuales enlistó
así: (i) mujeres que usaban un método anticonceptivo o siguieron presentando
periodos menstruales; (ii) el caso de las niñas y adolescentes; (iii) el cambio
en circunstancias de vida y violencias basadas en género; (iv) mujeres víctimas
de violencia sexual; y (v) diagnósticos incompatibles con la vida.
Con relación a este último aspecto, la
interviniente explicó que muchos de los diagnósticos prenatales se detectan en
la medida que el embarazo está más avanzado. De acuerdo con el Colegio de
Obstetricia y Ginecología del Reino Unido ha establecido que “La mayoría de
casos -de incompatibilidad de los fetos- solo son identificados en ecografías
entre la semana 28 y 20”[404].
Respondiendo a esto, países como Nepal y Canadá, entre otros países europeos,
permiten las interrupciones ante diagnósticos incompatibles con la vida,
durante diferentes etapas del embarazo[405].
Finalmente, la entidad aseguró que el marco
legal vigente habilita a los prestadores de servicios de salud para prestar
servicios de aborto después de la semana 22, de acuerdo a las guías de la OMS y
del protocolo vigente del Ministerio de Salud.
De este modo, solicitó a la Corte
Constitucional: 1) Revisar de forma urgente el estado de barreras que
persiste para que las mujeres y niñas puedan interrumpir el embarazo de forma
segura en las causales y términos establecidos por esta Corte. 2)
Abstenerse de limitar la edad gestacional para el acceso a la interrupción del
embarazo, en cualquiera de las causales, con el fin último de no perjudicar y
dejar sin opciones legales a las niñas y mujeres más vulnerables del país,
incluyendo a víctimas de violencia sexual, niñas y mujeres rurales, madres
cabeza de familia, entre otros. 3) Realizar una interpretación del caso
de estudio que considere las actuaciones de los actores del sistema de salud
que ocasionaron a que la mujer del caso terminara realizándose la interrupción
del embarazo en la semana 25. 4) Realizar interpretaciones del caso de
estudio que considere y sea coherente con la línea jurisprudencial que la misma
Honorable Corte Constitucional ha reiterado durante los últimos 12 años.
4.     Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres[406]
La intervención comienza mostrando las
barreras de acceso al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en
Colombia. Dicha exposición se basa en un acompañamiento en 1122 casos de
mujeres que han solicitados a sus EPS el servicio IVE, lo que ha permitido
identificar el tipo de patrones y las contravenciones a lo reglado. De manera
general identificó como barreras de acceso a la IVE[407] el desconocimiento
del marco legal en IVE, la interpretación restrictiva del marco legal y las
fallas en la prestación del servicio de salud. De manera específica resaltó
como barreras (i) la falta de protocolos internos en IVE o la no aplicación de
los mismos; (ii) la dilación injustificada del servicio de IVE y posterior
negación del servicio con fundamento en la edad gestacional; y (iii) el hecho de
que las EPS e IPS tienen por política institucional no prestar el servicio IVE.
Posteriormente, explicó los estándares
normativos en materia de acceso a servicios de aborto legal y seguro en
Colombia según la sentencia C-355 de 2006 y su posterior desarrollo
jurisprudencial para concluir que:
“Recogiendo todo lo expuesto
y para responder al punto planteado por la Honorable Magistrada en cuanto a "los
estándares normativos sobre aborto, en particular luego de la semana 24 de
gestación': se tiene que la Corte Constitucional, quien se ha encargado de
fijar las reglas y subreglas para definir el alcance del derecho a la IVE en
Colombia, que además se sustenta en los tratados de derechos humanos que
protegen las decisiones relacionadas con el derecho al aborto[408], ha
sido clara y contundente en afirmar que: (i) no existe un límite de edad
gestacional para la garantía del derecho a la IVE; (ii) la regla de
fijar un límite no puede ser establecida por los jueces ni por ninguna otra
autoridad o particular que participe en el sistema de salud, y hacerlo
vulneraría los derechos de las mujeres; (iii) por consiguiente, los
estándares normativos en materia de respeto, protección y garantía del derecho
a la IVE son los mismos para todas las mujeres que deseen acceder al derecho en
Colombia sin distinción alguna con base en la edad gestacional”.
En cuanto a prácticas prohibidas, las
intervinientes señalaron que “de manera expresa la Corte elaboró una lista
no taxativa de las barreras de acceso a la IVE inadmisibles”[409], así:
-
Realizar juntas médicas, de
revisión o de aprobación por auditores que ocasionan tiempos de espera
injustificados para la práctica del aborto inducido.
-
Impedir a las niñas menores
de 14 años en estado de gravidez exteriorizar libremente su consentimiento para
efectuar la interrupción voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o
representantes legales no están de acuerdo con dicha interrupción.
-
Imponer requisitos
adicionales, verbigracia, exigir: (a) dictámenes de medicina forense; (b) órdenes judiciales; (e)
exámenes de salud que no son practicados de manera oportuna; (d)
autorización por parte de familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y
pluralidad de galenos.
-
Alegar objeción de
conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de conciencia,
institucionales e infundadas.
-
Suscribir pactos -
individuales o conjuntos - para negarse a practicar la interrupción del
embarazo.
-
Acogerse a formatos o
plantillas de adhesión que incidan en que las entidades hospitalarias no
cuenten en su planta de personal con médicos dispuestos a prestar los servicios
de interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto estos (as)
profesionales de la medicina son víctimas de discriminación en el momento en
que se efectúa su vinculación laboral o por cuanto, una vez vinculados (as),
reciben presiones en el sentido de abstenerse de practicar abortos.
-
Descalificar conceptos
médicos expedidos por psicólogos a quienes la Ley 1090 de 2006 les reconoce el
status de profesionales de la salud.
-
Ser reticentes en cumplir a
cabalidad con las reglas de referencia y contra referencia imprescindibles para
atender eventos en los que el servicio médico -en este caso la práctica del
aborto inducido- no está disponible en el centro hospitalario al que acude la
paciente.
-
No disponer dentro de
algunas redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles
departamental, distrital y municipal del servicio de interrupción voluntaria
del embarazo.
Luego, reseñaron los estándares normativos
sobre la ponderación entre derechos de las mujeres y la causal “malformación
del feto que haga inviable su vida”[410],
así:
-
Prevalencia de los
derechos de las mujeres en los casos de malformación incompatible con la vida por estarse ante
la situación de una vida inviable.
-
Tratos crueles,
inhumanos y degradantes: sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la vida en
gestación "entrañaría la imposición de una conducta que excede la que
normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar
la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave
malformación es inviable". Llevar a término este tipo de embarazo
implicaría del mismo modo "someterla a tratos crueles, inhumanos y
degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la
dignidad humana".
- La información y el derecho al
diagnóstico son fundamentales para una adecuada aplicación de la causal
malformación fetal de manera que la decisión de las mujeres se tome sin ningún
tipo de coacción y evitando que esta se informe a partir de estereotipos sobre
la discapacidad a la vez que cuente con información veraz, oportuna y segura.
- El requisito para demostrar la causal
de malformación fetal exige la presencia de un certificado médico que
identifique: la existencia de la malformación y la calificación de la
malformación como incompatible con la vida del feto.
- Formulación de un principio de
favorabilidad para la mujer (coexistencia de causales) según el cual le
corresponde al operador o prestador del servicio de salud: (i) identificar si
la situación de una mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo se
enmarca en algunas de las causales contempladas por la sentencia C-355 de 2006;
y (ii) dar aplicación a la causal que suponga menos requisitos ante la
coexistencia de dos o más causales para la realización de la IVE.
- Cuando coexista la causal afectación a
la vida o salud de la mujer – Las mujeres no están obligadas a "asumir
sacrificios heroicos" ni puede conducirse a sacrificar sus propios
derechos en beneficio de terceros o el interés general. Máxime cuando el
artículo 49 de la CP contiene el deber de "adoptar medidas para el cuidado
de la propia salud". En consecuencia, el Estado no puede forzar a una
mujer a llevar a término un embarazo que pone en riesgo la salud o la vida de
una mujer.
Así las cosas, en el caso concreto, aun
cuando la mujer en un inicio solicitó la IVE bajo la causal “malformación
del feto que haga inviable su vida”, también manifestó la existencia de
riesgos para su vida y su salud que, posteriormente fueron certificados por el
médico tratante en la IPS Hospital La Victoria, donde finalmente le practicaron
la IVE bajo el amparo de la causal “para la vida o la salud de la mujer”.
Para las intervinientes, esto es una muestra de la aplicación del principio de
favorabilidad o de coexistencia de causales, “en tanto se aplicó el
requisito de la causal que menos cargas imponía a la mujer, de cara a la
desacreditación que hubo del diagnóstico de malformación fetal”.
Continuando con su intervención, la
organización se mostró sorprendida por la expresión utilizada por la magistrada
sustanciadora, esto es, “los derechos de los fetos humanos con diagnóstico
de discapacidad” ya que, en su concepto:
(i) La interpretación
literal y sistemática del artículo 90 del Código Civil, el artículo 4.1. de la
CADH y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la CIDH, permite
concluir que la existencia legal de las personas comienza con el nacimiento, lo
cual se entiende como el momento de la separación completa de la mujer, y por
tanto, no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.
(ii) En este sentido, el
embrión no debe ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni puede
adjudicársele la titularidad del derecho a la vida y otros derechos.
(iii) Si bien la Corte
Constitucional ha señalado que existe un interés del Estado por proteger la
vida prenatal, dicha protección no abarca el estatus de persona al no nacido
sino el de “bien constitucionalmente protegido”.
Con relación a los estándares internacionales
y/o de derecho comparado sobre la ponderación de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres y el derecho a la IVE, la intervención concluyó
que “es deber de orden constitucional, reconocer que el uso de ‘Estándares
internacionales en materia de derechos de las mujeres’, implica necesariamente el
ejercicio del balanceo objetivo a favor de las garantías ya ganadas, por un
lado y por otro, el respeto por la dignidad y demás derechos fundamentales de
la mujer, sobre la base de abordar temas sustanciales en las decisiones
judiciales que exige a los jueces considerar los efectos negativos de imponer
limitaciones a los derechos constitucionales de las mujeres y explicar los
beneficios y costos ‘desproporcionados’ asociados a la protección de la vida
prenatal, que hasta el momento, las mujeres han soportado”.
Respecto de la procedencia de las medidas
provisionales o cautelares emitidas en el caso concreto, las intervinientes
manifestaron que, tratándose de un derecho fundamental (la IVE) y por su
estrecha relación con otros derechos fundamentales como la salud, vida digna,
igualdad y no discriminación, “era plenamente procedente que, dentro del
marco del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional buscara
proteger el derecho a la IVE mediante la orden provisional de suministrar el
servicio de IVE, teniendo en cuenta el acto vulneratorio de su negación o
dilación por parte de la EPS COMPENSAR y a las IPSs de su red FUNDACIÓN
SANTA FE, HOSPITAL SAN JOSÉ y HOSPITAL LA VICTORIA, aun cuando la mujer se
encontraba inmersa en dos de las tres causales establecidas por la Corte y
contaba con el correspondiente requisito”.
A su juicio, el juez contaba con los elementos
de juicio y convicción suficientes para demostrar la urgencia y necesidad de la
realización del procedimiento, en tanto podía poner en riesgo la vida o
salud (en sentido amplio), generando otros daños y agravando el estado de salud
de la mujer.
Finalmente, con base en el rol que la Corte
Constitucional ha asumido en procura de alcanzar el cumplimiento de sus
sentencias en la vida diaria de todas las mujeres solicitaron adoptar una
decisión que permita (i) avanzar y no retroceder en el nivel de protección al
que se ha llegado; (ii) emitir un fallo dirigido a eliminar definitivamente las
barreras de acceso a este derecho por parte de EPS que sistemáticamente lo
incumplen o lo cumplen de manera desigual y arbitraria; (iii) emitir órdenes
orientadas a la satisfacción del derecho a la IVE en términos de acceso,
cobertura, oportunidad y calidad.
5.     Dejusticia[411]
Planteó que debido a las diferentes barreras que
actualmente enfrentan las mujeres para acceder a la IVE, es inconveniente
referirse a las semanas de gestación como criterio para garantizar la
satisfacción de este derecho. Adicionalmente, siendo la IVE un derecho
fundamental debe garantizarse a lo largo de los tres primeros trimestres de
embarazo. La exposición la dividen en tres partes (i) modelos de regulación del
aborto a nivel comparado, (ii) las barreras de acceso a los servicios IVE,
(iii) el límite de semanas para el ejercicio de la IVE acentuaría las barreas
existentes, impondría cargas desproporcionadas en las mujeres y las sometería a
vivir tratos crueles, inhumanos y degradantes.
1.
Modelos de
regulación del aborto a nivel comparado. La interviniente pretende demostrar que en las últimas
décadas diversos países han adoptado modelos de despenalización parcial o total
que reconocen los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
- Modelo de penalización total: este modelo es considerado obsoleto pues
va en contravía de los estándares internacionales. Al respecto hace referencia
a pronunciamientos del Comité para la eliminación de la Discriminación contra
la Mujeres donde se ha establecido que la penalización de los servicios de
salud únicamente para las mujeres, incluido el aborto, es una forma de
discriminación a razón del género[412].
Este implementado en países como El Salvador y Nicaragua.
- Modelo de permisos o causales: permite algunas excepciones a la
criminalización en razón de causales, ha sido adoptado por Argentina, Chile,
Ecuador, Perú, Colombia, entre otros. Refiere la sentencia C-355 de 2006 como
ejemplo de implementación de este modelo. Asegura que este modelo no suele
someter la práctica del aborto a un plazo restrictivo, pues reconoce que el
diagnostico o identificación de las causales puede darse incluso en semanas
tardías[413].
- Modelo de plazos o aborto voluntario: generalmente permite el aborto voluntario
en las etapas iniciales del embarazo y en las etapas avanzadas adopta un modelo
de causales. Ofrece como ejemplo los países de Uruguay, Francia, Sudáfrica,
Austria, Bélgica, el Distrito de México D.F., entre otros, donde se permite el
aborto a demanda durante las primeras 12 semanas y, superado este plazo, solo
se permite en situaciones excepcionales como el riesgo a la vida y a la salud
de la mujer o malformaciones del feto.
- Modelo de asesoramiento: permite el aborto a demanda en las
primeras semanas y por causales específicas después de un tiempo determinado.
Sin embargo, las mujeres deben pasar por un servicio de asesoramiento –no
vinculante- en el que un experto debe explicarles las consecuencias de
interrumpir su embarazo. Lo aplican países como Alemania y Estados Unidos[414].
Expuesto lo anterior, la intervención sugiere que el
sistema de asesoramiento es una solución razonable para los países que
reconocen la vida desde la concepción y tiene políticas amplias de
despenalización del aborto.
2.
El derecho
fundamental a la IVE en Colombia: reconocimiento y obstáculos en su ejercicio. Para Dejusticia si bien la jurisprudencia
constitucional ha reconocido de modo garantista el derecho a la IVE, en la
práctica las mujeres enfrentan barreras estructurales que no les permiten
acceder a un servicio oportuno y seguro.
Elaboró una reseña histórica y jurídica acerca de las
razones centrales que la Corte Constitucional tuvo en consideración al decidir
despenalizar parcialmente el aborto para concluir que el Estado tiene la
obligación de garantizar el acceso a la IVE, atendiendo a: i) la no intervención
en los asuntos concernientes a aspectos reproductivos de las personas; lii) la
garantía de los mecanismos idóneos para la materialización de los derechos
(acceso a información, procedimientos y servicios) y iii) la remoción de
obstáculos para hacer efectivos los derechos.
Encuentran preocupante la existencia de barreras para
el acceso a la IVE porque, entre otras cosas, tiene como consecuencia la
práctica de abortos clandestinos[415].
Respecto de las barreras mencionó las siguientes:
(i)
Obstáculos
relacionados con la ausencia y tergiversación de la información
Respecto del desconocimiento de los alcances de la
jurisprudencia vigente en materia de IVE[416],
trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional donde se ha
reconocido esta barrera (T-988 de 2007 y T-209 de 2008) e investigaciones que
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres ha realizado en este sentido[417]. Sobre las brechas
de información en mujeres sobre reconocimiento de su derecho a la IVE,
relató que pese a la insistencia de la Corte (T-946 de 2008, T-209 de 2008,
T-388 de 2008) acerca del derecho que tiene las mujeres a obtener la
información suficiente y necesaria acerca de su derecho a la IVE, persisten las
grandes brechas de información en mujeres sobre la regulación y el acceso de su
derecho a la IVE[418].
Acerca de la exigencia de requisitos adicionales
para acceder a la IVE informó que estos no solo desconocen la
jurisprudencia en materia de IVE, sino que tienen efectos directamente
perjudiciales; implican una demora injustificada en el proceso y, por lo tanto,
su exigencia tiene efectos graves sobre la garantía del derecho (T-388 de
2009). En este punto se resalta la afirmación del centro de estudios en el
sentido de que “en el caso de peligro para la vida o la salud de la mujer,
debe certificarse por parte de un médico o psicólogo[419] que
existe la probabilidad de daño; sin embargo ‘es la mujer quien decide el nivel
de riesgo o peligro que está dispuesta a correr, es decir, hasta donde
permitirá que la gestación altere su bienestar’[420]. La
decisión sobre la interrupción del embarazo cuando este representa un riesgo
para la vida y la salud de la mujer es trascendental para su proyecto de vida.
En ese sentido, se trata de una decisión que puede adoptar únicamente ella,
bajo su propio criterio y dentro del respeto de las reglas vigentes”[421].
(ii)
Obstáculos
relacionados con las fallas en la prestación del servicio
Al respecto se concentró en dos factores. En primer
lugar expuso la ausencia de disponibilidad de servicio seguros, centros
médicos y profesionales capacitados para la práctica de la IVE. A manera de
ejemplo mostró que aunque la Organización Mundial de la Salud (en adelante:
OMS) ha reiterado que los métodos recomendados para realizar abortos en etapas
tempranas de la gestación son el misoprostol y la mifepristona, el primero solo
hasta octubre de 2012 fue incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y
hasta 2017 fue aprobada por el INVIMA la mifepristona; el método predilecto de
los médicos para la realización del aborto legal es el legrado, un método
anticuado, no recomendado por la OMS y que exige la aplicación de anestesia
general, hospitalización y otro tipo de demoras.
También señaló la precaria oferta institucional a
nivel nacional. Lo cual implica que una mujer que viva en zonas apartadas
del país con una oferta precaria de servicios de salud debe viajar largos
trayectos para someterse al procedimiento de IVE en las ciudades principales de
las regiones. Estos traslados implican costos de tiempo y dinero que muchas
mujeres no pueden cubrir, lo que las obliga a continuar indefinidamente con sus
embarazos por la ausencia de servicios adecuados en sus regiones[422].
Lo anterior se relaciona con el bajo número de
profesionales de la salud disponibles y capacitados para prestar servicios de
IVE[423]
y con el ejercicio inadecuado de la objeción de conciencia. Aseguró
que aunque la objeción de conciencia es un derecho reconocido, puede tornarse
en un obstáculo cuando su ejercicio es indebido, institucional y fuera de las
normas y reglas que la regulan. En este sentido, se han presentado casos de
objeción de conciencia informales (oralmente, sin fundamentación), colectivos
(a través, por ejemplo, de planillas con firmas múltiples) o institucionales
(de parte de hospitales como institución y no del médico como individuo)[424].
(iii)
Obstáculos
relacionados con concepciones culturales sobre la IVE
La mayoría de obstáculos que hemos descrito están
marcados por los prejuicios y estigmas que muchos prestadores de salud e
instituciones guardan en torno a la IVE. Tan es así que en la sentencia T-388
de 2009 la Corte Constitucional aseguró que las barreras de acceso a la IVE
oportuna “provienen en gran parte de patrones culturales profundamente
arraigados en Colombia, donde aún persisten estructuras patriarcales que
encasillan a mujeres y hombres en diferentes roles y posiciones sociales y de
poder”. Al respecto mencionó un estudio del entonces Ministerio de la
Protección Social y un documento titulado La Despenalización parcial del Aborto
en Colombia[425],
donde se relata con precisión las causas y consecuencias de esta barrera[426].
3.
Sumar un límite de
semanas al modelo de causales en el contexto colombiano acentúa los obstáculos
existentes en el acceso a la IVE, lo que hace inviable su garantía, impone una
carga desproporcional en las mujeres y las somete a vivir tratos crueles,
inhumanos y degradantes.
Indicó que las mujeres usualmente acceden a la IVE de
manera tardía (en el segundo y tercer trimestre) debido a que los obstáculos en
la prestación del servicio las obligan a hacerlo. Por tal razón, enmarcar la
garantía de la IVE en términos de semanas es inconveniente porque desconoce el
paso del tiempo que generan los obstáculos y crea una barrera adicional.
Adicionalmente, según algunos estudios, la malformación
del feto puede ser diagnosticada en la semana 30 de gestación[427]. En Colombia,
“‘los casos del mal formaciones del feto
incompatibles con la vida no se conocen antes de la semana 12, debido a las
condiciones de atención prenatal del país. De hecho, es frecuente que no se
conozca antes de las semanas 16 o 18, debido al tiempo que transcurre entre las
ecografías que se realizan a mujeres embarazadas’[428].
Según un informe de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, como
consecuencia de las tardías ecografías, y sumando las frecuentes dudas del
personal médico para diagnosticar y certificar la malformación, la demora entre
el diagnóstico de una malformación fetal incompatible con la vida y la
realización de una IVE es de tres a cuatro semanas. Por lo anterior, las IVE
por malformaciones fetales muchas veces se realizan en estados avanzados de la
gestación[429]”.
Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional ha
reconocido que no se pueden imponer límites o restricciones de tiempo para la
realización de la IVE (T-946 de 2008, T-585 de 2010 y T-301 de 2016). Acorde
con el concepto, “mezclar restricciones de plazo con un sistema de causales
en el contexto colombiano tendría un efecto letal sobre el derecho a la IVE de
las mujeres: un gran número de mujeres que busquen acceder a un aborto cuando
su vida o su salud estén en peligro, cuando el feto tenga malformaciones
incompatibles con la vida o cuando el embarazo sea producto de violación o
incesto, tendrían que acudirán a un aborto clandestino que pondría en riesgo
sus vidas o estarían obligadas a llevar a término un embarazo que atenta contra
sus derechos fundamentales”.
Solicitó a la Corte confirmar la sentencia de primera
instancia, la cual ordenó la protección de los derechos de la accionante contra
COMPENSAR EPS, ya que la accionante tuvo que sufrir la existencia de distintos
obstáculos que la obligaron a continuar indefinidamente con un embarazo que,
según un primer diagnóstico, se adecuaba a las causales de despenalización del
aborto en Colombia.
6.     Instituto Nacional para Ciegos – INCI[430]
Comienza la intervención aclarando que “las
malformaciones que no son incompatibles con la vida, pueden derivar en una
discapacidad, pero una discapacidad no es óbice para que las personas puedan
vivir la vida con calidad y dignamente, participando activamente de la
política, la democracia, la sociedad, la cultura, la educación, el trabajo,
etc., con un matiz que antes por el contrario, enriquece a la vida misma”.
Posteriormente, expuso que la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad de la ONU “no solo protege los derechos del
no nacido con discapacidad, sino que también recoge los derechos de los
discapacitados a ser padres, pues son muchos casos en los que las personas con
discapacidad son obligadas a la esterilización o al aborto forzado,
desconociendo sus derechos”. Luego, planteó el amplio reconocimiento de
derechos de las personas en condición de discapacidad, los avances en la
materialización de los mismos y los rezagos en si implementación.
Respecto del asunto específico del aborto reconoció
que la tendencia mundial es a favor de la práctica legal y segura del aborto,
sin embargo, pocas legislaciones detallan las malformaciones genéticas o la
inviabilidad fetal, dejando esta casual a las interpretaciones que se hagan en
cada caso, atendiendo a criterios médicos, especialmente a la medicina basada
en evidencias. Así, las legislaciones existentes sobre la inviabilidad fetal
apuntan a que debe ser incompatible con la vida extrauterina, que el deterioro
es tal que lo más seguro es que no nacería, o que si nace no viviría mucho
tiempo o en un estado de deterioro clínico progresivo, tan dolorosa para el
nacido como para la madre.
Atendiendo a lo dispuesto en la legislación de países
como México, Perú, Chile, Argentina, Estados Unidos, España e Irlanda, concluyó
que “la diferencia entre malformación que haga inviable la vida y la
discapacidad pone en juego derechos fundamentales y desafortunadamente no se
puede acudir a principios del derecho para determinar cuando estamos frente a
una u otra, pues es un ejercicio de la ciencia médica, requiriéndose de una
práctica médica con responsabilidad y no sesgada por prejuicios, paradigmas,
presupuestos e imaginarios, que desembocan en la discriminación a las personas
con discapacidad”. En su sentir, el Estado colombiano debe preocuparse por
ofrecer un programa de educación donde se informe a las personas acerca de sus
derechos sexuales y reproductivos para que asuman su sexualidad con
responsabilidad. De esta manera, el aborto no puede ser considerado la solución
al problema y se debe permitir solo en casos específicos.
A continuación, se ocupó de presentar el estado actual
del aborto en Colombia, citando la sentencia C-355 de 2006, concentrándose en
la segunda causal[431]:
Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico, la cual debe responder a los siguientes elementos:
1.
La Sentencia
C-355 de 2006, fundamenta esta causal en el hecho de que no se puede exigir a las
mujeres soportar la carga de un embarazo que implique riesgo para su salud
física y emocional, a sabiendas de la inviabilidad del feto, dado que esto
significaría someterlas a tratos crueles, inhumanos y degradantes que
afectarían su dignidad como ya lo ha conceptuado el Comité de Derechos Humanos
de la ONU[432].
2.
El único
requisito exigible para la aplicación de la segunda de las situaciones
excluidas del tipo penal se da cuando exista una grave malformación del feto
que haga inviable su vida, situación que, igualmente, debe ser certificada por
un médico “conforme a los estándares éticos de su profesión”[433].
3.
Este concepto
médico, ha establecido la Corte, debe atender a los estándares éticos de la
medicina, y ser completo, en el sentido de comprender los dos requisitos
exigidos para la configuración de la causal, es decir, la verificación de la
existencia de la malformación, y la calificación de la misma como incompatible
con la vida del feto. Los médicos en estos casos, como bien lo estableció la
sentencia ídem, deben sopesar las circunstancias médicas del nasciturus y
determinar una probabilidad razonable de que no sobrevivirá por causa de las
afecciones que padece. Esta doble verificación asegura la eficacia de la
ponderación establecida por la Corte, donde el derecho a la vida de la madre
prima sobre una expectativa razonablemente lejana de vida de la criatura.
4.
Como
consecuencia de lo anterior, destacó la Corte que “esta es una causal
calificada, pues implica no solo la identificación de una malformación en el
que está por nacer, sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura
no tenga la posibilidad de vivir”.
5.
Además, que no
debe ser ignorada la posibilidad de afectación de la salud integral de la mujer
como resultado de la continuación del embarazo para establecer conexidad de
esta causal con la primera causal. En este sentido, la Corte Constitucional
reitera que “no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando
existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho a estar
libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes”[434].
Finalmente, se refirió al caso concreto. Según el
contenido de la acción de tutela al feto le fue diagnosticado displasia
septo-óptica vs holoprosencefalia lobar, diagnostico que, según la biografía
médica, se realiza en una etapa tardía del embarazo. Precisó que la displasia
septo-óptica no prevé la muerte del feto “los pacientes mostraban
movimientos rápidos e involuntarios de los ojos, baja visión, estrabismo y
retraso psicomotor, evidenciado que ninguno de estos eventos hace inviable la
vida”[435].
Respecto de la holoprosencefalia alobar, las posibles consecuencias,
dependiendo de las manifestaciones que se presenten en el feto son las de
ventrículo único, ausencia de cuerpo calloso, ausencia de la hoz del cerebro,
cerebro pequeño, cabeza pequeña, labio leporino, pies zambos, un solo ojo, ojos
juntos y pequeños, nariz con un orificio, malformaciones intestinales, del
corazón o de los riñones y deformidad de la medula espinal o de la columna vertebral,
“las cuales en su mayoría no conllevarían inevitablemente el suceso de la
muerte temprana de la persona”. (Solomon, Gropman, & Muenke, 201314).
Lo anterior, coincide con el concepto del comité
técnico científico el cual advirtió que “el cuerpo calloso se observa
íntegro, fosa posterior normal, cortes parasagitales sin alteraciones, espina
normal, desarrollo de circunvoluciones normal y como mal pronóstico no estima
que sea inviable la vida, sino, el neuro desarrollo a futuro”. Es decir que
el feto podría llegar a ser una persona con discapacidad visual y con algún
tipo de discapacidad intelectual, contraviniendo lo que dispone el desarrollo
actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la causal
alegada y los pronunciamientos del comité de los derechos de las personas con
discapacidad de las Naciones Unidas.
En consecuencia, el instituto no encuentra configurada
la causal, razón por la cual el juez de tutela debe discernir con mayor
rigurosidad la valoración médica que se realiza en cada caso, especialmente
cuando ordenan una medida de protección estableciendo la práctica de la IVE.
7.     Clínica de Interés Público de la
Universidad de la Sabana[436]
En primer lugar, se ocupó de diferenciar los conceptos
“malformación” y “discapacidad” en el contexto de la segunda
causal definida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia
C-355 de 2006, esto es, cuando existe grave malformación del feto que haga
inviable su vida. Para la universidad, el alcance de dicha causal está delimitado
por su misma enunciación semántica, por lo tanto, debe entenderse que para la
Corte Constitucional sólo se despenalizó el aborto en situaciones en las que
esté suficiente y rigurosamente demostrado que la malformación sea de tal
entidad que la vida extrauterina del feto será inviable. Es decir, no es
posible afirmar que el contenido de la causal puede extenderse hasta el punto
de incluir la discapacidad como uno de los supuestos en los cuales, según el
precedente jurisprudencial, está permitido practicar el procedimiento abortivo.
Por lo anterior, encuentra de gran relevancia la
necesidad de exigir la certificación médica que evidencie la malformación del
no nacido y su virtualidad para inhibir su vida extrauterina. En la misma
línea, la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de requerir un
certificado médico para esta causal de despenalización del aborto, y que a esta
certificación médica le asista siquiera un grado de certeza razonable, para que
en efecto la vida en gestación pueda ser salvaguardada y la práctica del aborto
pueda salirse de la esfera de la punibilidad.
En segundo lugar, resaltó la importancia de establecer
un límite temporal para la práctica del aborto tomando en consideración los
riesgos que implica para la salud de la madre, para su bienestar y para su
derecho a la vida, la realización del procedimiento abortivo en una etapa
avanzada de gestación. Mencionó que la Organización Mundial de la Salud en la
segunda edición de la cartilla “Aborto sin riesgos: guía técnica y de
políticas para sistemas de salud” evidencia que la tasa de mortalidad de
madres gestantes aumenta exponencialmente cuando el procedimiento abortivo se
practica después de las 20 semanas. La misma cartilla indica que practicar el
procedimiento denominado “aspiración al vacío de útero para terminación del
embarazo” después de las 15 semanas de gestación resulta riesgoso para la
vida de la mujer.
Por lo anterior, diferentes países han establecido
límites temporales con el propósito de proteger la vida de la madre, mencionó a
Francia[437],
Alemania y Estados Unidos[438].
Para el caso Colombia hizo referencia a las sentencias T-532 de 2014, C-341 de
2017,
A su juicio, esto no implica que imponer dicho límite
temporal signifique eliminar las tres causales establecidas
jurisprudencialmente para dar vía libre al aborto en cualquier circunstancia.
Pero, llama la atención para que la Corte reconozca la competencia del Congreso
de la Republica para que sea allí donde se defina con claridad un límite
temporal para la práctica del aborto[439].
Por último, abordó la naturaleza jurídica de las
medidas provisionales para afirmar que la medida provisional adoptada en este
caso concreto, constituye una desnaturalización de dicha figura, ya que esta
medida adoptada por el Juez Treinta y Seis Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá significó una respuesta definitiva y anticipada a las
peticiones presentadas por la accionante en su tutela, en contravía de lo
dispuesto en la sentencia C-284 de 2014.
8.     Plataforma Cívica Nueva Democracia[440]
Presentó una intervención similar a la de la
Universidad de la Sabana. Se pronunció sobre i) la necesidad de diferenciar
entre “malformación incompatible con la vida” y “discapacidad”
como causal de despenalización del aborto, ii) los argumentos sobre la
necesidad de establecer un límite temporal en términos de semanas de gestación
para la práctica del aborto, iii) las consideraciones sobre la naturaleza de
las medidas provisionales y la ponderación de sus efectos sobre el objeto de estudio
en los casos de tutela, y iv) el caso concreto.
Citando la sentencia C-355 de 2006 mostró los dos
presupuestos para que sea procedente la segunda causal de despenalización del
aborto. Primero, debe tratarse de un feto incompatible con la vida; segundo,
debe existir una certificación médica que así lo determine. Por lo tanto, “de
ninguna manera, la posibilidad que le da la Corte a la madre de abortar con
base en la causal de la malformación se extiende a una discapacidad
identificada en el feto”. Como fundamento de su afirmación la interviniente
expuso que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
hecho recomendaciones a España[441],
Austria[442],
Gran Bretaña y Hungría[443],
para que modifiquen su legislación en ese sentido.
En la misma línea, informó que en noviembre del año
pasado, The European Centre for Law and Justice (ECLJ), manifestó que “Esta
discriminación basada en las condiciones de salud de los niños por nacer, según
una discapacidad comprobada o supuesta, se opone firmemente al artículo 5 de la
Convención. Estas políticas mantienen la estigmatización de las personas
discapacitadas que son discriminadas en su derecho a la vida y se viola su
dignidad. Esta discriminación prenatal se basa en la suposición de que un niño
discapacitado nunca sería deseado por naturaleza y debería ser sistemáticamente
abortado[444]”.
También, Jean-Marie Le Méné, presidente de la Fundación
Jérôme Lejeune, explicó que “estas políticas se basan en ‘la
viabilidad técnica, el ahorro oficialmente calculado del costo de la vida de
una persona discapacitada, la intolerancia a la imperfección’. Validan la idea
de que el nacimiento de un niño imperfecto es un ‘desorden’ y una ‘desgracia’,
la evitación a través del aborto terapéutico de tales nacimientos restablece el
orden en la sociedad y la felicidad en la familia” (SIC).
Resaltó que si bien en el Reino Unido está permitido
abortar legalmente a niños que puedan nacer con discapacidad física o mental[445], esto ha sido
rechazado por la “Disability Rights Commision” de ese país, por ser
discriminatorio de las personas con discapacidad.
Posteriormente, defendió el establecimiento de semanas
o plazos para la práctica del aborto con argumentos biológicos, estudios sobre
el dolor fetal, riesgos para la salud de la madre gestante y la necesidad de un
diagnóstico médico sobre el riesgo particular del aborto. Respecto de los
argumentos biológicos expuso el desarrollo del embrión asegurando que en la
semana octava ya funciona el sistema nervioso[446]. Afirmó que desde la
semana 24 y muy posiblemente desde la semana 16 el feto reacciona a estímulos
estresantes, por esto algunos Estados han limitado el tiempo en que puede
realizarse un aborto a la semana 12 de gestación[447]. En su concepto, “los
riesgos para la salud de las madres gestantes, quienes a veces se encuentran en
graves dificultades y con presiones ambientales que llevan a acogerse a
realizar esta práctica, aumentan en la medida que avanza su gestación. Sin
límites claros o reglamentaciones más precisas y justificadas, se seguirá
atentando directamente contra la salud y la vida de las madres gestantes[448]”. Teniendo en cuenta
lo anterior, encuentra fundamental que se introduzca la obligación de contar
con un diagnóstico médico adicional que señale de manera concreta el riesgo que
supone para la salud de la madre el hecho de someterse a un procedimiento de
aborto, teniendo en cuenta las semanas de embarazo.
Luego, se ocupó del derecho comparado. Manifestó que
en países como México, España o Estados Unidos existe la despenalización amplia
del aborto siempre y cuando ocurra antes de las 12 semanas. El mismo límite de
tiempo lo tienen Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Polonia, Suecia,
Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letanía, Lituania y la
República Checa. Países como Inglaterra, Gales y Escocia permiten el aborto
antes de las 24 semanas, siempre que se enmarquen en causales relativamente
similares a las que se aplican en Colombia. En 2011 seis estados de EE. UU.
adoptaron una legislación que restringía la posibilidad de abortos en caso de
fetos viables de 20 semanas o más de gestación. En marzo, Arkansas aprobó una
ley para prohibir sin excepción el aborto después de las 12 semanas de
gestación. Dakota del Norte fue aún más allá, reduciendo el plazo a las 6
semanas.
Con relación a la naturaleza de las medidas cautelares
y con fundamento en los dispuesto en la sentencia C-284 de 2014, consideró que
estas “deben obedecer a una lógica propia respecto de lo que el caso en
concreto exija, teniendo por presente los efectos que deriven de estas medidas
no pueden ocasionar que cualquiera que sea el sentido del fallo se haga
inviable, ya que, de lo contrario, se estaría violando el debido proceso e
incluso otras garantías constitucionales como el derecho a la defensa”,
condiciones que no se cumplían en el caso concreto.
Respecto del caso concreto, la interviniente propuso
que además de que no se configurarse la causal de aborto, ordenar la IVE a las
26 semanas de gestación implicó un alto riesgo de letalidad, agravado por el uso
de un procedimiento totalmente inadecuado para el momento del embarazo. Por lo
tanto, el juez de instancia debió premiar el derecho a la salud de la mujer y
no fallar en su contra, así, ante la certeza del riesgo para la salud de la
mujer vs la incertidumbre por la condición médica del no nacido, debió
resguardar la salud física de la mujer y dar a ella una especial protección,
por lo cual no debió autorizar su sometimiento a dicho procedimiento, por ende,
negar las pretensiones de la demandante por no ser proporcional el riesgo a su
salud y no encausar una de las causales de aborto dispuestas en la sentencia
C-355 de 2006.
Al margen, la Plataforma Cívica Nueva Democracia
solicitó al Magistrado José Fernando Reyes declararse impedido para resolver
sobre el presente asunto con ocasión de la entrevista que ofreció en un medio
de comunicación y donde “manifestó expresamente su posición personal
respecto de poner un límite en las semanas de gestación a la interrupción del
embarazo, que es una protección especial a la salud de la mujer”.
9.     Semillero de Investigación de Género y
Derecho, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga[449]
En su intervención, aseguraron que en Colombia existen
barreras estructurales que impiden el derecho de las mujeres a acceder a una
IVE segura. Para ello, reiteran lo establecido por la Mesa por la Vida y la
Salud de las Mujeres respecto de las barreras por desconocimiento del marco
normativo, por interpretación restrictiva del marco legal y por fallas en la
prestación del servicio de salud o la falta de garantizar el acceso a la IVE.
En tal virtud, las mujeres deben acudir a procedimientos alternos como “ganchos
de ropa, vidrios (cesárea), píldoras abortivas o acuden a clínicas clandestinas”,
los cuales terminan requiriendo un legrado por tratarse de abortos incompletos.
En su concepto, limitar las semanas para que las
mujeres puedan abortar genera discriminación y representa mayor inestabilidad
en la garantía del derecho a la IVE. Además, impone una barrera adicional a las
ya existentes para hacer efectivo el derecho. Luego expone los principales
obstáculos en el acceso a la IVE, en términos muy similares a la intervención
de Dejusticia y de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, para concluir
que “las mujeres en Colombia se encuentran en un estado de vulneración
debido a aspectos sociales, culturales y del mismo sistema de salud, que
constituyen un claro impedimento para la materialización de sus derechos”.
Resaltó que la ausencia de una adecuada y oportuna
atención médica para las mujeres que solicitan su derecho fundamental a la IVE
es un impedimento para su realización, arriesgando la vida de la madre, porque
a medida que la gestación avanza, su vida se ve más comprometida. Por lo
anterior, solicitó a la Corte Constitucional conminar a las EPS para evitar que
sometan a las mujeres a dilaciones injustificadas que ponen en riesgo su
derecho a acceder a la IVE legal.
10.
Amnistía Internacional[450]
Puso en consideración de la Corte varios argumentos
para demostrar que el precedente constitucional establecido en la sentencia
C-355 de 2006, cumple con el mínimo requerido por el derecho internacional de
los derechos humanos y, por tanto, instan a este tribunal a avanzar en los derechos
sexuales y reproductivos de las niñas y las mujeres en Colombia.
Propuso que el derecho a acceder a los servicios de
aborto seguro y legal es fundamental para garantizar los derechos humanos que
amparan a las mujeres y las niñas en virtud del derecho internacional. Al
respecto, presentó varios pronunciamientos de órganos internacionales de
derechos humanos dirigidos a demostrar que restringir el acceso legal al aborto
conduce a abortos inseguros que generan peligros, desigualdades sociales y violencia
en razón del género que pueden construir tortura o trato cruel, inhumano o
degradante.
Afirmó que la IVE “es un servicio de salud
fundamental especialmente esencial para asegurar el derecho de las mujeres y
las niñas a la salud, que constituye un estándar mínimo que el Estado
colombiano debe garantizar y es fundamental también para asegurar el derecho a
la igualdad y a no sufrir discriminación”. Pese a ello son varias las
barreras que las mujeres encuentran para acceder a los servicios de salud
sexual y reproductiva, lo cual impide la igualdad sustantiva para las mujeres y
las niñas. Entre dichas barreras enuncia: la penalización del aborto, la
priorización de la protección del feto sobre la vida y la salud de las mujeres
y niñas, imposición de procedimientos para acceder a los servicios legales de
IVE.
En conclusión, “de acuerdo con las normas
internacionales de derechos humanos (…) ya reconocidos a nivel nacional,
el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que las mujeres y las
niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y reproductiva sin
discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye proporcionarles acceso a
servicios de aborto seguro y legal, proteger su salud y su vida y garantizar
que no sufren trato cruel, inhumano o degradante, violencia y/o estigma y
discriminación”.
11.
Associazione Luca
Coscioni per la Libertá di Ricerca Scientifica, non c'e pace Senza Giustizia,
Radicali Italiani e a Buon Diritto Onlus
Afirmó que cuando se verifican procesos patológicos
relativos a malformaciones o enfermedades del nasciturus, también es
posible recurrir al aborto si esto determina un grave peligro para la salud
física o psíquica de la madre. En ese supuesto la interrupción del embarazo
está determinada por las significativas repercusiones negativas sobre la madre,
que pongan en grave riesgo su salud física o mental, derivadas de un feto
enfermo.
Aportó al debate lo planteado por el Ministro de la
Salud y del Welfare holandés al defender la procedencia del aborto
seguro en casos de malformación del feto, en los siguientes términos “no se
puede razonablemente esperar que el nasciturus sobreviva fuera del cuerpo de la
madre” o en los que haya “anomalías fetales que comporten graves e
incurables disfunciones pero que podrían razonablemente prever una posibilidad
de supervivencia, aunque muy limitada”.
También mencionó un informe de 2010, del Royal College
of Obstetricians & Gynaecologists (RCOG) “ha declarado que deben ser
considerados diversos factores, incluida la posibilidad de un potencial
tratamiento eficaz; el previsible grado de autoconsciencia por parte del niño y
de la capacidad de comunicarse con los demás; el sufrimiento que habría
padecido; la probabilidad de que el niño esté en condiciones de vivir solo y de
ser autosuficiente de adulto; y por parte de la sociedad, la medida en la que
necesitarían asistencia para realizar los actos esenciales para la salud que
realizan individuos sin discapacidad”. Finalmente, expuso experiencias
internacionales en el tema.
D.
Sobre el proceso de adopción en Colombia
Mediante auto del 19 de junio de 2018[451], la Corte invitó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a la Fundación Los Pisingos,
a la Fundación para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la
Asociación Amigos del Niño “Ayúdame” Clemencia Gutiérrez Wills, a la Casa de la
Madre y el Niño; y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño
-CRAN, a presentar un escrito con sus argumentos sobre aspectos relacionados
con los trámites de adopción de niños con características o necesidades
especiales en Colombia.
1.      ¿Cuál es el procedimiento a seguir por parte de los
padres que toman la decisión de dar en adopción a su hijo?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que la Ley 1098 de 2006 establece que, para materializar la decisión de
entregar un niño, niñas o adolescente en adopción, es necesario que quien
ejerce la patria potestad dé su consentimiento ante la autoridad administrativa
competente, es decir, ante un defensor de familia.
Según la Casa de la madre y el niño para
iniciar el trámite de adopción el menor debe ser entregado por consentimiento
de sus padres de manera personal, libre y voluntariamente al defensor de familia
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La aptitud del consentimiento
se entiende cumplida un mes después del día del parto. Seguido a esto, es
importante aclarar, que al transcurrir los treinta días al haber dado
consentimiento, ellos pueden revocarlo dentro de dicho mes o que este quedé en
firme.
Según la Fundación CRAN el procedimiento se
encuentra regido por los lineamientos del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar - ICBF, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la
Resolución No 1515 de febrero 23 de 2016 “lineamiento técnico del programa
especializado para la atención a adolescentes y mujeres mayores de 18 años,
gestantes o en periodo de lactancia, con sus derechos inobservados, amenazados
o vulnerados”.
CRAN presta sus servicios a mujeres mayores de edad
que de manera voluntaria se vinculan. El centro tiene la modalidad de “apoyo
psicosocial, externado”, la cual tiene como objetivo “adolescentes y
mayores de 18 años, gestantes y/o en periodo de lactancia (contemplado como los
dos (2) años de lactancia materna complementaria) con derechos inobservados,
amenazados o vulnerados y sus hijos e hijas bajo cuidado temporal menores de 18
años, que por su condición no requieren de una medida de ubicación en un medio
institucional de internamiento, sino un proceso de acompañamiento institucional
y de apoyo presencial, para fortalecer sus vínculos familiares, que permitan
dar continuidad a su proceso educativo y resignifiquen su proyecto de vida”.
El programa de atención se desarrolla en tres fases:
i) identificación, diagnóstico y acogida, ii) integración o permanencia y iii)
preparación para el egreso.
i)
En la primera etapa,
brindan a la gestante o a la madre en periodo de lactancia y a su familia o red
de apoyo, “información completa, suficiente y clara en cuanto al programa,
su gratuidad incondicionada, el tiempo de permanencia, rol de los profesionales
responsables de la atención y todo lo relacionado con el proceso de atención
para el restablecimiento de derechos”.
ii)
Durante el proceso, la
atención psicosocial la realizan con madres y sus familias. En este punto, “es
necesaria la vinculación de la familia, cuando sea posible, y del padre del
niño por nacer o recién nacido, siempre y cuando no hayan existido situaciones
o amenazas de violencia, con el fin de vincularlos al proceso de atención y
fortalecer la paternidad responsable”.
iii)
Después del nacimiento
del bebé, “se continúa con la atención psicosocial para que la madre tome la
decisión sobre el proceso de su hijo. En caso de que la adolescente o mayor de
18 años presente problemáticas asociadas, tales como situación de vida en
calle, consumo de sustancias psicoactivas, discapacidad, violencia sexual,
etc., la autoridad administrativa deberá activar la ruta del sector salud, con
el fin de que realice la atención correspondiente. Si la adolescente o mayor de
18 años con problemáticas asociadas continúa con esta situación (consumo de
sustancias psicoactivas, con trastornos de salud mental, portadoras de VIH,
desvinculadas de grupos armados, adolescentes en conflicto con la ley penal y
otros casos particulares), la autoridad administrativa determinará, de acuerdo
con la situación de mayor vulneración, la ubicación en el programa de atención
especializado más pertinente. Para dicha acción la autoridad administrativa
deberá realizar, posterior al nacimiento del hijo o hija, un estudio de caso
donde determine la ubicación más pertinente y así asegurar el restablecimiento
de derechos para las adolescentes, y su(s) hijo(s) o hija(s). La madre y/o
familia deberán participar durante todo el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, PARD, del niño o niña mientras se culmina el
proceso con una toma de decisión de reintegro familiar o una condición de
adaptabilidad”.
2.      ¿Existe algún requerimiento adicional,
condicionamiento o diferencia, para los padres que toman la decisión de dar en
adopción a su hijo cuando se trata de un niño con características o necesidades
especiales?
Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
–ICBF las normas establecidas para la adopción son aplicables a todos los
niños, niñas y adolescentes sin excepción alguna.
La Casa de la madre y el niño indicó que el
trámite para dar un menor de edad en consentimiento para la adopción, es el mismo
independiente de las características y necesidades especiales.
La Fundación CRAN respondió de manera negativa,
“la atención se realiza en igualdad de condiciones y se acompaña a las
mujeres y/o familias para que tomen la mejor decisión para el bienestar de ese
niño/a que está por nacer o el hijo nacido”.
3.      ¿En el país, y particularmente en Bogotá, existen
instituciones y programas para atender niños con características o necesidades
especiales que se encuentren bajo medidas de protección y específicamente que
hayan sido dados en adopción por sus padres?
Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
–ICBF los menores con los que se adelanta el proceso de restablecimiento de
derechos cuentan con varias modalidades de atención hasta tanto sean dados en
adopción: hogar de paso, centro de emergencia, intervención de apoyo,
externado, hogar gestor, internado, casa horas y hogar sustituto. La regional
Bogotá cuenta con todas las modalidades.
La Casa de la madre y el niño, desde el año
2012 ha implementado el programa “Una familia para todos” el cual busca
restablecerles el derecho a los niños, niñas y adolescentes de características
y necesidades especiales a tener una familia. Este programa está enfocado en la
valoración de menores de características y necesidades especiales a nivel
nacional, logrando así la ubicación de familias idóneas, la mayoría de ellas
ubicadas en el extranjero, donde son muy bien acogidos. Aquellos niños y niñas
que nacen con alguna discapacidad, “son fácilmente acogibles en países como
Estados Unidos, donde hemos logrado adopciones de menores con VIH, Síndrome de
Down, parálisis física y parálisis mental, entre otras necesidades médicas”.
Por otro lado, en el año 2016, La Casa de la Madre y el Niño implementó el
programa de Vacaciones Milagrosas, la cual facilita la búsqueda de familia para
los menores que están con altas permanencias en el sistema de protección del
Estado. Durante el año 2018 viajarán 100 niños, niñas y adolescentes de los
cuales se espera que el 98% de ellos sean adoptados. Actualmente el 30% de
estos menores, cuentan con alguna discapacidad física o mental severa.
Para la Fundación CRAN “no existen
instituciones que atiendan particularmente niños/as de características
especiales que hayan sido entregados en adopción por sus padres. Los niños con
un PARD abierto son ubicados en instituciones de acuerdo con su perfil que
respondan a las necesidades que presenten”.
4.      ¿Cuál es el número de niños con características o
necesidades especiales que en los últimos 5 años han sido entregados por sus
padres en adopción en el país, y particularmente en Bogotá?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que en el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2013 al 31 de
diciembre del 2017 han sido adoptados 3.127 niños, niñas y adolescentes con
características y necesidades especiales por familias nacionales o extranjeras
en todo el país, de los cuales 544 correspondían a la Regional ICBF Bogotá. Es
de observar que estas adopciones incluyen los tipos de adopción de cónyuge,
consanguíneo, hijo de crianza e indeterminada.
La Casa de la madre y el niño cuenta con un
programa de Madres Gestantes el cual acoge y atiende a la mujer con un embarazo
no deseado o en conflicto, que está considerando la opción de entregar el bebé
por nacer en adopción pero que si decide no hacerlo al momento de nacer,
también está en todo su derecho de acogerlo. En los últimos cinco años en la
fundación han sido atendidas un total de 170 mujeres en estado de embarazo, de
las cuales han nacido 11 menores de características y necesidades especiales,
los cuales lograron ser adoptados por familias abiertas a características y
necesidades especiales:
Año
Madres gestantes atendidas - menores
Menores del programa de madres gestantes
de condiciones especiales
2013
30
4
2014
31
2
2015
26
0
2016
30
2
2017
36
3
2018
17
0
La Fundación CRAN no cuenta con estos datos, la
Fundación en los últimos cinco años no “han tenido casos de niños con
características o necesidades especiales que hayan sido entregados por sus
padres”.
5.      ¿Cuál es el número total de niños con características
o necesidades especiales que en los últimos 5 años han sido adoptados en
Colombia, y particularmente en Bogotá?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que en el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2013 al 31 de
diciembre del 2017, 1.131 niños, niñas y adolescentes con características y
necesidades especiales fueron adoptados por familias residentes en Colombia, de
los cuales 256 correspondían a la Regional Bogotá. Estas adopciones incluyen
los tipos de adopción de cónyuge, consanguíneo, hijo de crianza e
indeterminada.
La Casa de la madre y el niño ha logrado
liderar dentro de las instituciones autorizadas para desarrollar el Programa de
Adopción en Colombia, la adopción de menores con características y necesidades
especiales. Estas han sido las estadísticas de Casa de la Madre y el Niño,
respecto al programa "Una familia para Todos" y "Vacaciones
Milagrosas" desde el año 2012 a la fecha:
Año
Niños, niñas y adolescentes de
características y necesidades especiales adoptados
2012
29
2013
34
2014
41
2015
42
2016
65
2017
89
2018
52 a mayo de 2018
Total
352
La Fundación CRAN manifestó que de acuerdo con
las estadísticas del ICBF, en los últimos cinco años en Colombia se han
adoptado un total de 3.132 niños con características o necesidades especiales.
6.      ¿Cuál es el número actual de niños con características
o necesidades especiales que actualmente atiende la institución bajo medidas de
adoptabilidad?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que 9.277 niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad con
características y necesidades especiales se encuentran en las diferentes
modalidades de atención de los servicios de protección del ICBF.
La Casa de la madre y el niño cuenta con su
sede principal, en la cual tiene cupo para 122 niños y niñas de 0 a 8 años de
edad o mayores en el caso de grupo de hermanos. De los cuales el 40% cuentan
con alguna necesidad especial. Teniendo en cuenta la necesidad de tener un
espacio adecuado para los niños mayores de 8 años hasta los 18 años de edad,
que estén con declaratoria de adaptabilidad y en proceso de preparación para la
adopción, se abrió, Casa de la Madre y el Niño - Casa Imagina el 23 de enero de
2018 para atender a 28 adolescentes de características y necesidades especiales
en proceso de adopción.
En la actualidad la Fundación CRAN tienen bajo
su cuidado “tres niños con resolución de adaptabilidad ejecutoriada con
características o necesidades especiales relacionadas con antecedentes
familiares y estado de desarrollo, desfase generalizado del desarrollo”.
Resaltó que la Fundación está participando en la estrategia del ICBF "restaurando
vidas construyendo futuro", la cual tiene como objetivo “la
consecución de familias idóneas para niños, niñas y adolescentes con
características o necesidades especiales en diferentes regionales del país.
Actualmente nos encontramos valorando nueve niños y niñas”.
7.      ¿Cuál es el número de niños con características o
necesidades especiales que, en el promedio anual de los últimos 5 años, fueron
entregados a familias adoptantes por parte de la correspondiente institución?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que en entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2017 han
sido adoptados 3.127 niños, niñas y adolescentes con características y
necesidades especiales. Estas adopciones incluyen los tipos de adopción de
cónyuge, consanguíneo, hijo de crianza e indeterminada.
La Casa de la madre y el niño reiteró la
respuesta ofrecida en la pregunta 5.
La Fundación CRAN informó que “en los
últimos cinco años un total de 88 niños con características y necesidades
especiales se integraron a una familia adoptante”.
8.      ¿Cuáles son las condiciones de vida de los niños con
características o necesidades especiales que no son adoptados y hasta qué edad
son sujetos de acompañamiento y protección?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF
informó que los niños, niñas y adolescentes con características y necesidades
especiales que no son adoptados y que tienen una condición de salud grave o con
discapacidad, continúan a cargo del ICBF en las diferentes modalidades de los
servicios de protección de manera permanente.
Según la Casa de la madre y el niño, en
Colombia existen más de 120.000 de niños, niñas y adolescentes de
características y necesidades especiales que no son adoptados debido a las
fallas en el proceso legal y judicial. Al tardar tanto tiempo en definir su
situación legal, muchos de estos niños, niñas y adolescentes son considerados
de características y necesidades especiales debido a su edad o debido a que
cuentan con alguna discapacidad física o mental. Ha sido nuestra constante
mucha que los llamados hijos del Estado no crezcan en el sistema de protección,
sino que todas las instancias administrativas y judiciales entiendan el derecho
constitucional de los niños y su prevalencia de crecer en una familia, ya sea
biológica o adoptiva. Por el contrario, lo que ocurre actualmente, es que los
niños, niñas y adolescentes están creciendo en hogares sustitutos o
instituciones del Estado, sin que se les respeten sus derechos.
Ante esta problemática, esta institución está
iniciando un proyecto de Casa Sueños de la mano con el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, debido a que se evidenció la necesidad de implementar una
estrategia que permitiera apoyar los menores que crecieron bajo protección del
Estado y llegaron a su mayoría de edad sin una posibilidad real de adelantar
estudios de educación superior. La población objetivo de la estrategia son los
adolescentes y jóvenes sin discapacidad adoptables que hayan cursado primer
semestre de universidad. Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar cuenta con programas e instituciones especializadas de menores con
condiciones médicas especiales.
La Fundación CRAN señaló que permanecen en
instituciones del Estado, allí se les brindan las condiciones para favorecer el
cumplimiento de sus derechos y brindar una atención integral, su permanencia
depende de los perfiles de cada uno de los niños, es decir, de lo funcionales e
independientes que puedan ser en las habilidades básicas para la vida así como
en actividades laborales, que les permita construir un proyecto de vida
autónomo.
ANEXO 2
Intervenciones
1. Corporación Católicas por el Derecho a
Decidir Colombia[452]
Comienzan su intervención destacando la protección
constitucional de los derechos sexuales y reproductivos y, por ende, del
derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (C-355 de 2006). Hizo énfasis
en la preocupación expresada por el Comité de la CEDAW “en torno a la
criminalización del aborto” ya que las mujeres pueden ser sometidas “a
procedimientos clandestinos de alto riesgo”. Indicó que “los países con
leyes menos restrictivas sobre el aborto, tienen en general menos abortos que
los que mantienen leyes más restrictivas”.
Posteriormente, llamó la atención sobre las barreras
que les impiden a las mujeres acceder a los servicios de IVE en condiciones de
seguridad, salubridad y dignidad, y reiteró las subreglas que la Corte
Constitucional ha construido en torno a dichas barreras, especialmente la
relacionada con la objeción de conciencia institucional.
Concluyó que en el presente asunto la accionante fue
sometida a tratamientos que vulneraron sus derechos y su dignidad como ser
humano. En su concepto, “es la mujer la que de manera libre y autónoma quien
debe tomar la decisión de interrumpir o no su embarazo, sin injerencias
externas y el Estado, a través del sistema de salud, debe prestar el servicio
de IVE como una materialización del derecho a decidir”.
2. Pio Iván Gómez Sánchez[453]
Aseguró que la evidencia científica y acorde con su
experiencia “siempre va a haber necesidad de interrupciones de embarazo por:
falla anticonceptiva, abuso sexual, malformaciones fetales inviables y
enfermedades que afecten la salud o la vida de la mujer gestante”. Es por
ello que, comparte el respeto por el derecho a decidir de las mujeres,
reconociendo su capacidad para tomar decisiones responsables y conscientes
sobre su vida, particularmente sobre su vida reproductiva. Para ello, el
sistema de salud debe acoger integralmente a las mujeres con embarazos no
planeados o no deseados y brindarles servicios seguros de interrupción legal
del embarazo, de no ser así, gran parte de ellas pondría en riesgo su salud o
su vida.
3. María Carolina Morales Borrero y Olivia
López Arellano[454]
Para las intervinientes, la EPS accionada vulneró los
derechos fundamentales de la accionante al desconocer cuatro premisas del
derecho a la IVE, a saber:
1.
El derecho a la salud
impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y
posibles para que las personas alcancen el máximo nivel de bienestar, toda
mujer tiene derecho a beneficiarse de todas las medidas que le permitan gozar
del mejor estado de salud que pueda alcanzar, entre estas: el acceso universal
a los servicios más amplios posibles de salud sexual y reproductiva sin ningún
tipo de discriminación o coacción.
2.
La protección del
derecho a la salud de la mujer, y por tanto la protección de los derechos a la
salud sexual y reproductiva durante el embarazo implican la protección de otros
derechos, tales como: derecho a la dignidad es el derecho a no permitir que la
continuación forzada de un embarazo se convierta en un trato cruel, inhumano y
degradante.
3.
El derecho al principio
de justicia en la atención de la salud: Implica proveer lo necesario para
compensar las desigualdades evitables, innecesarias e injustas en la atención
médica de las personas. Busca evitar que los profesionales de la salud
obstaculicen, dilaten o nieguen el acceso a los servicios por edad, estado
civil, género y tipo de servicio solicitado, entre otros.
4.
El derecho a la
información: la mujer debe recibir toda la información relacionada con su salud
y con su derecho a acceder al aborto cuando se trata de proteger su salud, en
forma oportuna, precisa, basada en los alcances del conocimiento científico, y
de una forma culturalmente apropiada.
Sobre la salud mental y su relación con el derecho
fundamental a la IVE, consideraron que entre las dimensiones del derecho a la
salud, se incluyen la física, la psicológica, la mental y la social, las cuales
no tienen una jerarquía específica, todas tienen un valor idéntico para la
concreción de dicho derecho.
Citaron un estudio de La Mesa por la Vida y la Salud
de las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir para explicar la
afectación a la salud mental como causal de aborto legal[455]. En esa esfera,
expusieron que el concepto de riesgo no se refiere a la configuración de un
daño, sino a su posible ocurrencia, por tanto, basta la presencia de uno o
varios factores de riesgo, para avalar su existencia y, en consecuencia,
garantizar la interrupción legal del embarazo por motivos de salud.
Seguidamente, plantearon que el riesgo depende de factores de vulnerabilidad[456], precipitación[457] y consolidación[458].
A partir de lo expuesto, proponen lo siguiente:
- La causal de peligro para la salud o la
vida de la mujer gestante no cobija solamente la protección de su salud física
sino que también se extiende a “aquellos casos en los cuales resulta afectada
su salud mental”.
- La causal peligro para la vida o la salud
de la mujer debe ser certificada por un médico(a), o un profesional de la
psicología, el cual certifica que existe esta probabilidad de daño, pero es la
mujer quien decide el nivel de riesgo o peligro que está dispuesta a correr, es
decir, hasta donde permitirá que la gestación altere su bienestar.
- La causal salud para interrumpir el
embarazo abarca cualquier afectación a la salud física, mental o social de la
mujer. Por ello, basta la existencia de riesgo para la salud de la mujer en
cualquiera de estas esferas y no se requiere que se haya generado ya un daño
por la continuación del embarazo.
- El concepto de peligro tiene que ser
valorado por la mujer y no por terceros o por los profesionales que le
atiendan.
- Para una IVE por salud mental NO debe
exigirse la existencia de un diagnóstico psiquiátrico o una discapacidad
psicosocial. La causal de salud mental es procedente cuando se presente dolor
psicológico o sufrimiento mental, y se afecten cualquiera de las esferas de la
salud de la mujer.
- La certificación busca identificar la
existencia del riesgo, NO cuantifica ni pondera el riesgo.
- No es apropiado ni aceptable imponer un
criterio médico con el fin de definir cuándo el riesgo amerita o no una
interrupción.
- Es inaceptable la construcción de listas de
enfermedades o protocolos para juzgar por parte de los médicos u otros
profesionales de la salud o de la institución de salud, cuándo un caso en
concreto configura un riesgo suficiente para indicar una IVE.
4. Casa
de la Mujer[459]
Con base en los más de cien mil casos de los cuales
han tenido conocimiento solicitaron a la Corte Constitucional no limitar los
lineamientos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 porque, en su concepto,
agudiza la ya grave situación de las mujeres generadas por las múltiples
barreras que deben enfrentar. Resaltó el requisito relacionado con el concepto
médico como garantía para evitar un daño desproporcionado.
Con base en su experiencia afirman que el sistema de
salud aún carece de mecanismos para garantizar el ejercicio de la interrupción
voluntaria del embarazo, especialmente en las regiones y en el sistema de
régimen subsidiado donde acceder a diagnósticos tempranos es complicado, entre
otras cosas, por la distancia de los centros con servicio de especialistas y la
demora en la asignación de citas. Además, no hay rutas claras, hay barreras
culturales que les impide a las mujeres acceder a información y acompañamiento.
No hay oportunidad ni celeridad, deben acudir a diferentes instancias a pesar
de contar con el criterio científico lo cual genera una carga excesiva en el
ámbito de la salud física y emocional de las pacientes. A su juicio, la
tardanza en la aplicación del procedimiento no es fruto del capricho de las
mujeres, sino que está relacionada con las barreras que enfrentan.
Al margen, solicitaron la realización de una audiencia
pública para el asunto de la referencia.
5. Felipe Jaramillo Ruiz[460]
A partir del análisis de los estándares internacionales[461], manifestó que “una
interpretación fidedigna de los instrumentos internacionales de derechos
humanos indicaría que no se presenta una violación de derechos humanos cuando
se reconoce el derecho al aborto, motivo por el cual en el caso en cuestión se
debe permitir el procedimiento”.
6. Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá[462]
Puso a consideración de la Corte Constitucional las
siguientes cuestiones: (i) las barreras impuesta a la accionante para la
aplicación de la IVE; (ii) su preocupación sobre el “desmonte de la
sentencia C-355 de 2006”; (iii) las barreras para acceder a la IVE como
imposición a la mujer del “rol de la identidad maternal, que busca
preservar, el estatus de ‘productora y reproductora de servicios a la familia’,
pero no la reconoce como sujeta de derechos por ser ciudadana de una comunidad”;
(iv) lo anterior desconoce uno de los lineamientos de la CEDAW sobre la
necesidad de “modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la
mujer en la sociedad y en la familia”; y por último, (v) sugirió que
someter a la mujer a la esclavitud de su cuerpo sería retorcer en la historia a
criterios de orden natural de base teológica.
7. Colectivo de Mujeres del Tolima[463]
Concentró su intervención en exponer las barreras de
acceso a la IVE, específicamente en la ciudad de Ibagué, enumerándolas así:
- Deficiente conocimiento de la Sentencia por
parte de las Instituciones con competencia en la ruta de atención y acceso a la
IVE, especialmente entre las instituciones del sector justicia.
- Niñas y adolescentes víctimas de violencia
sexual que no conocen sobre la Sentencia, por lo que se presume que no reciben
información ni orientación adecuada y que no se cumplen los protocolos y
lineamientos de las autoridades judiciales y sanitarias en materia de IVE.
- Inexistencia de un protocolo de información
y orientación sobre IVE para mujeres gestantes infectadas con el virus del
Zika, pese a que Ibagué es una zona endémica para la transmisión de esta
enfermedad.
- Miedo e interpretación restrictiva de la
Sentencia en el sector salud, dada la ambigüedad entre el aborto como derecho
de las mujeres y como delito en el Código Penal Colombiano.
- Desconocimiento de la sentencia y en
general de los derechos sexuales y reproductivos por parte de adolescentes, jóvenes
y mujeres adultas, lo que está afectando el acceso a servicios, a derechos y
está impactando considerablemente la SSR de las mujeres ibaguereñas.
- Inexistencia de salas adecuadas para la
realización de los procedimientos de IVE en las IPS que prestan el servicio,
con excepción de Profamilia.
- Deficientes mecanismos de información y
comunicación en las IPS que permitan a las mujeres conocer su derecho a la IVE.
- Inexistencia de una institución prestadora
de servicios de salud que practique la IVE en tercer trimestre, lo que impone
trámites administrativos de remisiones y autorizaciones a las mujeres que
quieren acceder a la IVE y se encuentran en avanzada edad gestacional.
- Barreras administrativas para la
autorización de exámenes diagnósticos por parte de las EPS que permitan
identificar a tiempo una malformación fetal.
- Interpretación y aplicación restrictiva de
la Sentencia en el sector salud y en el sector justicia, desconociendo el
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional que permite encausar en
el marco de la Sentencia, a las mujeres con embarazos no deseados.
- Baja aplicación del principio de
oportunidad en los casos de investigación de mujeres por el delito de aborto,
pese a la Directiva 0006 de 2016 que permite encausar los casos en las
circunstancias despenalizadas por la Corte.
- Prejuicios morales, violación de la
confidencialidad e intimidad de las mujeres y tratos degradantes que pueden
suceder en el sector salud, lo que hace que las mujeres no tengan más opción
para acceder a la IVE que buscar sitios clandestinos o prácticas abortivas
inseguras o riesgosas.
- Baja cobertura en el acceso a métodos
anticonceptivos y precarios programas de educación sexual dirigidos a la
población en general, no escolarizada y edad reproductiva, pese a que más del
40% de la población ibaguereña se encuentra en esta etapa de su vida.
- Nula información, educación y acceso a la
anticoncepción de emergencia en las IPS de Ibagué.
En síntesis consideran que cuando una mujer llega a
una edad gestacional avanzada ocasionada por las barreras de acceso, el Estado
debe garantizar sus derechos y no limitar la IVE a las semanas de embarazo.
8. Human Rights Watch[464]
La intervención se ocupó de mostrar los estándares
internacionales de derechos humanos sobre el aborto, aseguró que “el acceso
al aborto seguro es un imperativo de derechos humanos”, en consecuencia,
Colombia está obligada a garantizar “que el aborto sea seguro, legal y
accesible”.
Respecto del derecho a la vida expuso que “cada
año, entre 2010 y 2014, se practicaron 25 millones de abortos inseguros, y que
numerosa mujeres y niñas mueren debido a complicaciones”. Así, “entre el
8% y el 11% de las muertes maternas en todo el mundo están asociadas con el
aborto, que provocó de 22.800 a 31.000 muertes prevenibles cada año”.  Con
base en diferentes pronunciamientos de organismos internacionales concluyó que
“las leyes restrictivas sobre el aborto contribuyen a las muertes maternas
que son el resultado de abortos inseguros y ponen en riesgo el derecho a la vida”
de las mujeres. Específicamente sobre el caso Colombia, recordó que en el año
2016 el CDH manifestó preocupación por los informes sobre los obstáculos que
enfrentan las mujeres para acceder a la IVE. Con relación al derecho a la salud
tanto física como psíquica presentó diferentes tratados de derechos humanos que
fundamentan la garantía de este derecho. Señaló que en el año 2013 el Comité
CEDAW manifestó consternación por la limitada aplicación de la sentencia C-355
de 2006.
Afirmó que el PIDCP y la CCT, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el derecho internacional consuetudinario, protegen el
derecho de la mujer a no sufrir tortura ni otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. En este sentido, la criminalización y la
inaccesibilidad del aborto, son incompatibles con la efectividad de estos
derechos. Indicó que limitar el acceso a servicios de salud exclusivos de las
mujeres, criminalizando el aborto, genera desigualdades entre hombres y mujeres
en el ejercicio de sus derechos. Sobre el derecho a la intimidad recalcó la
necesidad de proteger los datos personales de las mujeres que desean acceder a
la IVE. Respecto del derecho a la información señaló que no solo contempla la
obligación negativa de los Estados de abstenerse de interferir en la provisión
de información por particulares, sino también, la responsabilidad positiva de
suministrar la información completa y exacta que resulta necesaria para la
protección y promoción de estos derechos.
Finalmente, en cuanto al derecho a decidir sobre la
cantidad de hijos y el intervalo entre los nacimientos, citó la Convención
CEDAW en cuanto establece que los “Estados Partes… asegurar[án],
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres […] los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo
entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos”.
9. Centro Regional de Derechos Humanos y
Justicia de Género – Corporación Humanas[465]
La organización presentó dos intervenciones. La
primera remitida desde la sede en Chile[466]
y la segunda de la sede en Colombia[467].
La primera intervención comienza resaltando que las causales de interrupción
legal del embarazo previstas por el ordenamiento jurídico colombiano
constituyen estándares mínimos de protección a los derechos humanos de las
mujeres. En su concepto, dichas causales garantizan el derecho a la vida, a la
integridad física y psíquica y la prohibición de torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, su derecho a una vida libre de violencia, su derecho a
la igualdad y no discriminación, su derecho a la vida privada y
autodeterminación, y su derecho a la salud.
Resaltó que dentro de las medidas que los Estados
deben adoptar para garantizar el derecho a la vida de las mujeres se debe
considerar “que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en
peligro su vida”. Además, el Comité de Derechos Humanos ha dictaminado que
la continuidad forzada de una embarazo inviable igualmente impone a las mujeres
un sufrimiento que vulnera la prohibición de tortura o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Respecto de la vida libre de violencia, expuso que el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomienda a
los Estados derogar, entre otras, las disposiciones que penalicen el aborto. En
su concepto, las restricciones al acceso al aborto seguro imponen graves
riesgos a las mujeres y vulnera los derechos humanos internacionalmente
reconocidos.
Por último, expuso que las causales legales de
interrupción del embarazo constituyen un núcleo duro del derecho a la IVE, por
lo tanto, no son susceptibles de ser afectadas o modificadas por el legislador
o por el intérprete, pues ello configuraría una medida regresiva incompatible
con las obligaciones convencionales.
Por su parte, la sede en Colombia se ocupó de explicar
cada una de las causales de IVE permitidas por la Corte Constitucional.
Con relación a la primera causal: que el embarazo
constituya peligro para la vida o la salud integral de la mujer, determinó que
el derecho a la vida consagra diversos niveles, incluido el bienestar, la
dignidad, la seguridad, entre otros derechos. Por lo tanto, no es válido
afirmar que solo es posible la práctica de la IVE cuando la existencia de la
mujer se encuentra en riesgo, porque su salud mental, su bienestar emocional,
su proyecto de vida, su dignidad y su seguridad, también hacen parte del
derecho fundamental que es obligatorio respetar por parte del Estado Colombiano
y por supuesto de los proveedores de salud.
Respecto de la grave malformación del feto que hace
inviable su vida extrauterina, opinó que el diagnóstico de malformaciones
fetales (graves o no), se encuentra íntimamente ligado al derecho a la salud de
la mujer, ya que por un lado constituiría un trato cruel y degradante la
imposición de llevar a término un embarazo a sabiendas de que no existe
posibilidad de supervivencia del feto fuera del útero; y por el otro, a pesar
de que la malformación no sea incompatible con la vida, el diagnóstico puede
poner en peligro la vida y la salud de la madre, exacerbando condiciones
psicológicas, afectando su proyecto de vida e incluso su salud física.
Así, cuando confluyen dos causales como el peligro a
la salud de la mujer y malformaciones fetales, el proveedor de salud debe
atender las necesidades de la mujer sin imponer barreras o limitaciones tales
como múltiples exámenes, o traslados a diferentes centros médicos, u objeción
de conciencia institucional e incluso requerimientos de juntas médicas, ya que
ninguna de las anteriores circunstancias se encuentran previstas en la Circular
003 de 2013 de la Superintendencia de Salud o en la jurisprudencia, el único
requerimiento actualmente con respecto a la práctica de la IVE es contar con
una certificación médica que dé cuenta de la configuración de una de las tres
causales, como ocurrió en el presente caso.
10. Centro de Investigación y Docencia en
Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la Universidad Nacional del Mar de
la Plata (Argentina)[468]
Comienza su intervención resaltando la necesidad de
compatibilizar los derechos de las mujeres con el trato digno de los seres
humanos. Hace un recorrido normativo y jurisprudencial sobre la dignidad humana
como principio y como derecho. En tal medida, “al adoptar normas de carácter
penal, el legislador no puede desconocer que la mujer es un ser humano
plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y
convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de
imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta
efectivamente útil para procrear”.
Sin embargo, resulta discriminatorio fundar una causal
de aborto legal en razón de la diversidad funcional del feto “malformaciones”.
Esto desconoce el objeto de la CDPD, la prohibición de discriminación por
motivo de discapacidad, los principios generales que establece la CDP para su
intervención y aplicación y el derecho a la vida de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones que el resto.
Precisó que la interacción entre la diversidad
funcional de la persona (denominada en la ley “malformaciones”) y una
barrera actitudinal (una decisión del legislador o una interpretación
jurisprudencial basada en prejuicios respecto al menor valor de la vida de
estas personas o de su condición de carga para los padres o la sociedad) la que
le impiden gozar de la protección en igualdad de condiciones que el resto de
personas (sin diversidad funcional). Aceptar esta causal implicaría reconocer
que “la vida de una persona con discapacidad no es lo suficientemente digna
para ser vivida, o al menos no en igual medida que la del resto de personas,
sin discapacidad. Esto es claramente violatorio del principio de ‘igual valor
en dignidad’ de todos los seres humanos”.
Lo anterior, también vulnera la prohibición de
discriminación por motivo de una discapacidad. En su sentir, acorde con la
Convención para demostrar una discriminación es suficiente que esta tenga como
causa, “la condición de discapacidad. En el caso que nos atañe, importa
decir que el marco antidiscriminatorio de la Convención abarca la protección no
solo de la persona nacida con discapacidad, sino del feto o de la vida prenatal
o la vida potencial siempre que se vulnere el principio de igualdad por motivo
de discapacidad. Es decir que la discriminación existe aunque para el derecho
no nos encontremos frente a una persona”.
Las reglas que valoren diferencialmente una vida
potencial/feto/vida prenatal cuando existe riesgo o detección de diversidad
funcional son claramente violatorias de la igual dignidad inherente de todos
los seres humanos, la no discriminación, la participación e inclusión plenas y
efectivas en la sociedad, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad,
entre otras.
En este sentido, un Estado que permite el aborto lo
debe permitir de la misma manera cuando el feto o nasciturus tenga o no
diversidad funcional, y si un Estado prohíbe el aborto, lo debe prohibir de
igual modo cuando la persona por nacer tenga o no discapacidad. Es decir, lo
que claramente elimina la Convención es la posibilidad de que se realicen
distinciones basadas precisamente en la condición de diversidad funcional de
este feto, nasciturus o persona por nacer (según las consideraciones de
cada Estado)[469].
Concluyó que es obligación del Estado garantizar,
conforme al derecho internacional de los derechos humanos, que la mujer pueda
ejercer a su derecho a interrumpir un embarazo no deseado, decidir libremente y
mantener en reserva sus razones, en el marco de su ética privada. Por lo tanto,
imponer a la mujer seguir con un embarazo no deseado (cualesquiera sean sus
razones para no desearlo) vulnera su derecho a la autonomía, y pone gravemente
en riesgo su salud psicofísica. Sin embargo, no se debe imponer el derecho de
la mujer a un criterio heterónomo, basado en la diversidad funcional
(denominada “malformación”) del feto, pues esto resulta manifiestamente
contrario al estándar establecido por la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
11. Instituto de Investigación del
Comportamiento Humano[470]
La intervención se preocupó por responder los
interrogantes planteados por la Magistrada sustanciadora en el auto del 24 de
abril de 2018, pese a no ser requerido para tal fin.
Explicó que existen dos clasificaciones sobre el
diagnóstico de depresión: la clasificación internacional de Enfermedades y el
Manual Diagnostico y Estadístico. Entre los síntomas que se consideran de alto
riesgo están las ideas suicidas, intentos suicidas, planes suicidas, fantasías
suicidas, alteración funcional global, ideas de desesperanza, desestructuración
cognitiva, entre otras. Criterios que pueden ser identificados con la
realización de una entrevista clínica.
Aclaró que la presencia de algunos síntomas por tiempo
limitado no se considera en sí mismo un trastorno mental. Según estudios, la
frecuencia de trastorno de ansiedad durante el embarazo puede alcanzar un 13%
lo que muestra que la frecuencia es muy similar en mujeres gestantes y en no
gestantes.
En su concepto, en psiquiatría, para definir la
severidad de un episodio se tienen en cuenta dos parámetros: el número de
síntomas presentes y el compromiso en el funcionamiento global de la personas
en el ámbito individual, de pareja, familia, académico o laboral y social.
Entre los factores más importantes se encuentran:
historia de un trastorno previo al embarazo, el bajo nivel educativo, ser
adolescente, sin pareja estable, problemas financieros, estresores
psicosociales, contar con poco apoyo familiar, social o institucional,
antecedentes de abuso durante la infancia y el número de hijos vivos. Por otra
parte, un embarazo no planeado, no deseado o la gestación de un feto poco o no
viable se pueden considerar un estresor que se sume para la prestación de dicho
trastorno.
En efecto, los embarazos con fetos diagnosticados con
posibles alteraciones en el desarrollo neuronal se pueden considerar como una
situación estresora, que puede desencadenar un episodio depresivo grave, con
profunda afectación de la salud mental de la mujer y presencia de
comportamientos suicidas. Lo anterior tiene que ver con las discapacidades a
largo plazo: limitaciones funcionales, pobre calidad de vida asociada a la
discapacidad intelectual profunda, síndrome compulsivo y el escaso desarrollo
motor (en los casos en los que la discapacidad es compatible con la vida).
Sumado a deficientes condiciones económicas, barreras de acceso a salud, entre
otros.
Para el instituto las mujeres que se someten a una IVE
pueden presentar síntomas depresivos (no un trastorno depresivo), pero son
temporales, les permiten adaptarse y regresar a una vida familiar y laboral
productiva. En su concepto, no existe relación entre la interrupción del
embarazo y la salud mental posterior de la madre.
Por otra parte, la expresión “afecto reactivo
depresivo” puede estar presente en uno o varios cuadros clínicos:
trastornos mentales del capítulo de los trastornos depresivos, de los
trastornos de ansiedad o de los trastornos relacionados con traumas y factores
de estrés. Así, el riesgo de gravedad está asociado con otros factores: ideas
suicidas, intentos suicidas, planes suicidas. Un diagnóstico de feto con
malformaciones congénitas graves es un factor de estrés que empeora el
diagnóstico.
Manifestó que no tiene conocimiento de estudios sobre
las tasas de éxito en los tratamientos de depresión en mujeres con embarazos
con o sin alteraciones. Sin embargo, en términos generales los estudios
existentes muestran que la prevalencia de depresión en embarazadas varía entre
el 8,3% y el 20%. La mortalidad está alrededor del 10% de todos los casos,
desencadenada principalmente por suicidios.
La consecuencia de la depresión perinatal puede ser:
muerte perinatal, bajo peso al nacer, parto prematuro, hipertensión gestacional
y alteraciones comportamentales, emocionales, cognitivas y motoras en la
primera infancia, además de influir negativamente en la relación madre-hijo.
Señaló que entre el 65% y el 80% de las gestantes con depresión son tratadas
solo por el médico general y el 70% de estas son manejadas con medicamentos
antidepresivos exclusivamente, a pesar de que se recomienda la psicoterapia
para depresión leve o moderada como tratamiento inicia.
En su concepto, es fundamental tener presente que el
estigma es una barrera trascendental para acceder a los servicios de salud
mental. En el caso de las mujeres con embarazos de fetos con malformaciones
congénitas hay una sumatoria de estigmas, adicional a otras condiciones
socioeconómicas y culturales que podrían agravar las condiciones para la
búsqueda y recibo de atención en salud por las mujeres gestantes en Colombia,
lo que se agrava por las barreras administrativas propias del sistema de salud
colombiano.
Cuando el trastorno ansioso depresivo conlleva factores
estresores de gran relevancia, como puede ser el caso de algunas mujeres
gestantes con embarazos indeseados o aquellas cuyos fetos tienen alteraciones
malformaciones congénitas que amenazan gravemente la integridad y viabilidad
del feto o a veces la salud física y mental de la madre, la interrupción del
embarazo puede ser una medida de características terapéuticas, ya que las
mujeres que habiendo deseado interrumpir un embarazo antes de que la
legislación lo permitiera, han tenido mayores alteraciones en su salud mental
que quienes sí tomaron la decisión de la interrupción. Para no agravar aún más
las condiciones de salud mental de la mujer gestante la intervención recomienda
no dilatar los procedimientos estipulados en los lineamientos del Ministerio de
Salud y Protección Social y que se encuentren inmersos en las causales
contempladas en la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional.
Finalmente, los estudios existentes indican que entre
el 41 ,2% y el 79% de las madres de hijos con discapacidad mental o sensorial
tendrán importantes problemas de salud mental y trastornos mentales como
ansiedad y depresión.
12. Corporación Colectiva Justicia Mujer – CCJM[471]
En principio, expuso los principales estándares
jurídicos del derecho a la salud. Mencionó la Ley 1751 de 2015, la Ley 1438 de
2011, la Ley 1257 de 2008, la Ley 1616 de 2003, el Plan Decenal de Salud
Pública (2012-2012) y el Plan Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y
Derechos Reproductivos (2012-2021). Respecto de la jurisprudencia se refirió a
las sentencias C-355 de 2006, T-636 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008,
T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-636 de 2011, T-532 de 2014 y
T-301 de 2016.
Concluyó que, dentro de las principales obligaciones
entregadas por la Corte a diversos actores para hacer realidad el derecho
fundamental a la IVE, se encuentran:
- Al Estado le corresponde adoptar
internamente las medidas que sean necesarias para promover la eliminación de
barreras que impidan el acceso a los servicios de IVE.
- A las y los jueces les asiste el deber de
ser garantes del orden constitucional, incorporando estándares de derechos de
las mujeres en sus decisiones.
- A las y los profesionales de la salud les
corresponde cumplir la obligación ética, constitucional y legal de respetar los
derechos de las mujeres y garantizar su goce efectivo permitiéndole el acceso a
todos los servicios legales de salud.
Ahora, con relación al derecho a la salud de las
mujeres que solicitan una IVE, la Corte lo ha protegido abordado tres
cuestiones: a) la relación de este derecho con las mujeres víctimas de
violencia sexual; b) el derecho al diagnóstico, c) el deber del Estado de
asegurar el acceso a servicios de IVE como garantía del derecho a la salud y el
diagnóstico.
En síntesis, los estándares sobre el derecho a la
salud en relación con los DSDR y los DH, en su concepto, son: la
autodeterminación reproductiva, el respeto por el proyecto de vida, la salud
como concepto integral, el diagnostico, la protección de la intimidad en
asuntos judiciales y médicos, la expresión libre del consentimiento en niñas y
adolescentes, la expresión del consentimiento en mujeres en situación de
discapacidad, la prohibición de imponer obstáculos para la IVE, la garantía del
servicio en todo el territorio nacional, el acceso en todos los niveles de
atención según la complejidad, contar con profesionales de salud idóneos y
suficientes, la prohibición de discriminación y el límite a la intervención
judicial.
Posteriormente, se concentró en la causal relativa a
la salud mental de la madre. Aseguró que no puede exigirse a las gestantes la
existencia de una incapacidad absoluta o una enfermedad mental severa, pues
para que proceda la causal salud mental, basta con él dolor psicológico o el
sufrimiento mental, sin que se pida que exista un diagnóstico psiquiátrico
(trastorno mental, locura o demencia) o una discapacidad psicosocial. En su
concepto, el único requisito que procede es la certificación médica o
psicológica, sin que sea necesaria la de un especialista, psiquiatra, o el
concepto de una junta o grupo de médicos[472].
En este sentido, es el riesgo para la vida o la salud (física, mental o social)
y no un daño ya consumado lo que da derecho a las mujeres y niñas a optar por
una IVE. El riesgo es la posibilidad del daño que puede generarse como
consecuencia de la continuación del embarazo, es decir, una afectación a la
salud que genere angustia o sufrimiento y que puede incluso conducir a la
muerte.
Presentó las categorías que según su experiencia
configuran esta casual: “i) Afectación del proyecto de vida por embarazo
temprano no planeado, no deseado o forzado; ii) Ausencia de redes de apoyo
social, familiar o de corresponsabilidad de la pareja; iii) Aspectos sociales
que generen o aumenten la vulnerabilidad de sufrir afectaciones a la salud
física y mental como condiciones crónicas de pobreza o embarazo temprano; iv)
Afectación del bienestar de las mujeres con base en aquello que cada mujer
considere como “estar bien”; v) Predisposición a padecer una afectación de la
salud física y mental; vi) Estrés por condiciones sociales, materiales
precarias o de marginalidad; vii) Imposibilidad de continuar la educación o el
vínculo laboral por embarazo; viii) Imposibilidad de encargarse de los hijos
por razones de empleo; ix) Maternidad satisfecha (se ha alcanzado el número de
hijos deseados); x) Exclusión o marginalidad por desplazamiento, conflicto
armado, migración, condición rural, racial/étnica (indígenas,
afrodescendientes); xi) Afectación de la salud de hijos ya nacidos, o riesgos
sociales y de salud previos asociados con la condición de ser hijos no deseados
(maltrato, o pobres resultados de salud); xii) Ausencia de políticas integrales
de atención de la mujer en embarazo y después del parto que abarquen el mercado
formal y el informal”.
Dentro de las barreras identificadas por el colectivo
señaló: a) la ausencia de profesionales y sobrecarga de la red pública, b) las
resistencias frente al procedimiento de “inducción de daño fetal”; c)
las objeciones de conciencia institucionales implícitas y adoptadas en
protocolos; d) el rol omisivo y pasivo de las aseguradoras; e) la violación del
derecho a la igualdad de las mujeres y aumento de clandestinidad; f) la
inexistencia de acciones de Inspección, Vigilancia y Control (IVC) y g) la
ineficacia de las acciones de tutela.
Luego, hizo énfasis en barreras concretas para el
ingreso a la IVE de más de 22 semanas: (i) insuficiencia de prestadores idóneos
y capacitados para realizar la inducción de daño fetal, así como la aparente
falta de habilitación; y (ii) la imposición de argumentos carentes de veracidad
y soporte científico cuando se trata de IVES en edades gestacionales avanzadas.
Finalmente, propuso tres bloques temáticos que se
deben desarrollar con el objetivo de superar las barreras enunciadas: i) la
disponibilidad y habilitación del servicio de IVE para embarazos superiores a
22 semanas; ii) el diagnóstico oportuno, el acceso a la información y los
criterios para la certificación médica; y iii) la edad gestacional avanzada
como criterio insuficiente para descartar la IVE y su relación con la decisión
del nivel de riesgo a correr.
13. Consorcio Latinoamericano contra el Aborto
Inseguro –CLACAI[473]
Dividió su exposición en dos partes, los estándares
internacionales del DIDH frente al derecho a la IVE y las limitaciones y
obstáculos a la IVE.
En primer lugar, planteó que según el consenso del
DIDH, la IVE es un mínimo de derechos humanos que los Estados deben garantiza,
sin que la protección a la vida prenatal permita su prohibición, dado que el
embrión o feto no puede considerase sujeto de derechos. Para sustentar su tesis[474] expuso que:
“En el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos no existe ninguna cláusula que establezca una obligación de
reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento, de manera tal que se
obligue a los Estados a otorgar derechos a las distintas etapas gestacionales
del desarrollo del ser humano. Por el contrario, existe consenso en reconocer
que la interrupción del embarazo debe ser un servicio de salud no penalizado y
accesible para prevenir la mortalidad materna asociada a los abortos inseguros.
(En ese sentido se han decretado sanciones por priorizar la protección de vidas
en desarrollo sobre los derechos de la mujer gestante, especialmente tratándose
de las circunstancias excepcionadas por la Corte Constitucional de Colombia”.
Basado en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, resaltó la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica como el precedente
más claro y vigente en lo que respecta a la interpretación del derecho a la
vida contenido en el artículo 4 de la Convención Americana, la cual determinó:
“i) que ni del texto de la Convención Americana ni de sus trabajos
preparatorios puede entenderse al embrión como persona, por lo que no puede
dársele tal estatus, ii) que la protección al derecho a la vida no es absoluta,
y de be aplicarse de forma incremental y armonizarse con los derechos humanos de
la mujer embarazada, iii) que la expresión ‘concepción’ debe entenderse como
implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y en consecuencia, iv)
el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es la mujer embarazada,
lo que se expresa en la garantía de sus derechos”.
En segundo lugar, presentó las barreras frente al
acceso a la IVE en condiciones seguras, así: poca disponibilidad de los
servicios, los costos elevados, la estigmatización, los requisitos
innecesarios, el suministro de información engañosa, y la tensión entre los
médicos y las mujeres en relación al encuadre de la causal con los hechos
alegados en el caso concreto.
En tercer lugar manifestó que la “causal salud” en su
esfera mental, implica considerar que “la salud mental incluye la angustia
psicológica, sufrimiento mental actos sexuales obligados o forzados y el
diagnóstico de un daño fetal grave”[475].
Al respecto, según la interviniente, la Corte ha identificado unas mínimas
garantías del derecho a la IVE: autodeterminación reproductiva, el respeto por
el proyecto de vida, la salud como concepto integral, el diagnostico, la
prohibición de imponer obstáculos para la IVE, la garantía de servicios en todo
el territorio nacional, el acceso en todos los niveles de atención según la
complejidad, los profesionales de la salud idóneos y suficiente, la prohibición
de la discriminación y el límite a la intervención judicial.
En síntesis, solicitaron a la Corte mantener los
estándares de protección del derecho a la IVE en Colombia como se han mantenido
en la a línea jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación desde
hace doce años.
14. Médicos sin fronteras[476]
Exhibió las siguientes barreras de las mujeres para
acceder a la IVE:
- Algunas instituciones niegan el servicio
basados en el “desconocimiento” de la sentencia que despenalizó el
aborto en Colombia con la cual se garantiza el acceso a los servicios.
- En cuanto a la objeción de conciencia
durante los acompañamientos realizados se ha evidenciado que el uso de la
objeción de conciencia es discriminatorio (muestra del desconocimiento de la
sentencia), desde el personal administrativo hasta el personal asistencial
(enfermeras, farmacéuticos, administrativos, etc.) son objetores afirmando
incluso que la Institución es objetora. Cuando esto NO puede ser aplicado de
manera colectiva.
- Se han evidenciado aseguradoras (EPS) que
una vez reciben una paciente solicitando este servicio, inician un proceso de “acompañamiento”.
En estas visitas se intenta convencer a las pacientes de desistir del
procedimiento usando argumentos falsos que no corresponden a la realidad médica
de la paciente, y que desconocen la autonomía de las mujeres.
- Solicitud de autorización de padres o
adultos responsables en caso de menores de edad que llegan solicitando una
Interrupción Voluntaria del Embarazo. En estos casos la Corte Constitucional
tiene en cuenta el concepto de evolución, por tanto pueden decidir SIN
autorización.
- En casos de solicitud de Interrupción
Voluntaria del Embarazo por Violencia Sexual exigencia de la denuncia aun
cuando las pacientes no desean denunciar porque el perpetrador en la mayoría de
los casos es un familiar o un vecino o fue víctima en el marco del conflicto
armado.
- Casos en los que aun cuando se busca el
servicio dentro de una Institución de salud habilitada, el procedimiento no se
realiza de forma segura, esto asociado al desconocimiento en estos protocolos,
falla de entrenamiento médico y actitud del profesional ya que a pesar de
realizar el procedimiento, no se practica con los mínimos de calidad y
seguridad del paciente. Esto es más grave específicamente durante tercer
trimestre.
- Malas praxis, que conllevan a
complicaciones para las pacientes. En una ocasión, la paciente estuvo internada
en UCI 2 semanas debido a una perforación uterina como consecuencia de una mala
intervención resultando en una histerectomía.
- Acceso a Misoprostol limitado en las
instituciones, razón por la cual se entrega fórmula pare que el medicamento sea
comprado por las pacientes, exponiéndolas a pagar altas sumas de dinero o
adquirir medicamentos falsificados. –
- Muchas aseguradoras (EPS) no tienen
establecidas redes de prestación del servicio de IVE. Este escenario es mucho
más dramático en las regiones, donde de por si las redes de prestadores son mínimas
y en condiciones precarias, esto además de ser una barrera de acceso al
servicio también genera barreras geográficas, por ejemplo: desplazamiento de
las pacientes a otras ciudades, malos tratos de parte de los prestadores de
salud y, algunas EPS, obligan a las pacientes a llevarse el producto del
procedimiento o garantizar servicio funerarios para el mismo.
15. Instituto Guttmacher[477]
A partir de su amplia experiencia en investigación y
políticas públicas en salud sexual y reproductiva, ofreció las siguientes
estadísticas sobre el aborto inducido.
- Se estima que en los países en desarrollo
por cada 1.000 mujeres entre los 15 y 44 años se realizan 36 abortos al año, en
comparación con 27 abortos en las regiones desarrolladas.
- En América Latina y el Caribe, las tasas de
aborto subregional varían desde 33 en América Central a 48 en América del Sur y
59 en el Caribe.
- Los abortos ocurren con la misma frecuencia
en los países con más restricciones legales que en los que tienen menos
restricciones: 37 y 34 por cada 1.000 mujeres, respectivamente
- La elevada necesidad no satisfecha de
anticonceptivos y los altos niveles de embarazos no deseados pueden explicar el
alto número de abortos que ocurren en países con leyes de aborto restrictivas.
- De acuerdo con los cálculos recientes
disponibles, la tasa de aborto en Colombia es de 39 por cada 1.000 mujeres. Las
tasas de aborto varían bastante según la región: desde 18 abortos por cada
1.000 mujeres en la región oriental, hasta 66 abortos por cada 1.000 en Bogotá.
- A pesar de los importantes avances en el
uso de anticonceptivos que se han desarrollado en las últimas dos décadas, el
67% de todos los embarazos del 2008 en Colombia fueron embarazos no deseados.
Acorde con las evidencias recolectadas, “el aborto
es seguro a largo plazo y conlleva pocos o ningún riesgo de problemas
relacionados con la fertilidad, cáncer o enfermedades psicológicas”. Sin
embargo, el aborto es riesgoso donde las leyes son más restrictivas. Al
respecto presentó los siguientes datos:
- La OMS y el Instituto Guttmacher han
clasificado los abortos en todo el mundo según su nivel de riesgo de la
siguiente manera: seguros, menos seguros o nada seguros. Casi el 90% de los
abortos se realizan en condiciones seguras en países donde el aborto es ampliamente
legal, mientras que solo el 25% de los abortos se realizan de manera segura en
países con leyes de aborto restrictivas.
- Aproximadamente 6.9 millones de mujeres son
tratadas por complicaciones relacionadas con el aborto cada año en dichos
países en la regiones en desarrollo que tienen leyes restrictivas, y muchas de
las mujeres que necesitan tratamiento no reciben atención oportuna.
- Las mujeres colombianas, en particular, se
enfrentan rutinariamente a barreras innecesarias para acceder al aborto legal y
muchas recurren a procedimientos clandestinos.
- Al rededor del 33% de la todas la mujeres
que tienen abortos clandestinos en Colombia sufren de complicaciones que
requieren atención médica, y el 53% de la mujeres que provienen de áreas
rurales de bajos recurso que tienen abortos sufren complicaciones. Además,
aproximadamente una quinta parte de todas las mujeres que desarrollan complicaciones
no reciben la atención médica que necesitan. La mitad de las mujeres de las
zonas rurales de bajos recurso que han abortado y han sufrido complicaciones
pos-aborto no reciben tratamiento.
Finalmente, argumentó que la decisión de acudir al
aborto depende de la capacidad que cree tener la mujer para cuidar a su niño.
16.  Grupo Médico por el Derecho a Decidir[478]
Para la interviniente fijar límites a la edad
gestacional es contrario al espíritu de la sentencia C-355 de 2006 y de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. En este sentido, la protección de
los derechos a la salud, a la dignidad y a la integridad de la mujer no varía
con la edad gestacional. En su concepto, los límites de edad gestacional
promueven las barreras de acceso por parte de personal médico obstructor y
disminuyen la posibilidad de que las mujeres ejerzan sus derechos. Aseguró que
el aborto, incluso después del primer trimestre, es un procedimiento seguro.
Por último, manifestó que la causal por viabilidad
fetal no trae consigo la necesidad de definir un límite de edad gestacional
para la IVE pues se trata de embarazos en los que no se espera un nacido vivo.
Adicionó que la viabilidad es un concepto que depende de la capacidad del
recién nacido, la oferta institucional, el contexto local, entre otros.
17.  Fundación Unida de Orientación y
Asistencia Materna – Oriéntame[479]
Expuso que desde el año 2006 la institución ha
practicado 50.000 procedimientos IVE, la mayoría de los procedimientos (89%) se
han realizado antes de la semana 12, el 11% entre las semanas 12 y 20, y apenas
19 procedimientos (menos del 1%) después de la semana 20.
Planteó que “Cualquier limitación del acceso a
servicios de Interrupción Voluntaria del Embarazo seguros y legales, por
razones tales como edad gestacional, falta de capacidad instalada,
interpretación restrictiva de la sentencia C-355 de 2006 o desconocimiento del
marco normativo, entre otras, y que tengan como consecuencia la negación del
servicio sin remisión adecuada y oportuna de la mujer, desconoce la realidad de
las mujeres y su capacidad de tomar decisiones como sujetos morales, limita el
ejercicio del derecho a la salud definida desde un punto de vista integral; y
expone la salud y la vida de las mujeres”.
Argumentó que las mujeres son sujetos morales con
capacidad de toma de decisiones y se ven seriamente afectadas por los
estereotipos que afirman lo contrario, estereotipos tales como pensar que “las
mujeres van a abusar de la opción el aborto” y/o considerar necesaria la
intervención de terceros para tomar decisiones por ellas. Así, obligar a la
mujeres a continuar embarazos que no desean, mediante la imposición de barreras
de acceso a servicios de aborto seguro, es un acto que no tiene como objetivo
preservar la vida de un feto sino reforzar la idea que las mujeres están
obligadas a ser madres y a sentirse plenas y felices de esto,
independientemente de la circunstancias.
Respecto de las limitaciones y barreras legales al
acceso a los servicios de Interrupción Voluntaria del Embarazo, afirmó que esto
no impacta el número de abortos. Es decir, las leyes restrictivas no disminuyen
las tasas de aborto. En cambio, la seguridad del aborto está relacionada con
que no hayan restricciones, limitaciones y barreras de acceso a los servicios;
las leyes restrictivas exponen la salud y la vida de las mueres a los riesgos
asociados al aborto clandestino.
En la experiencia de prestación de servicios de
Oriéntame, implementando el Protocolo del Ministerio de Salud y Protección
Social de acuerdo con las políticas públicas vigentes, desde enero de 2017 la
tasa de complicaciones de los diferentes procedimientos ha sido muy baja. Por
ejemplo, el porcentaje promedio de infecciones desde mayo del 2017 hasta abril
del 2018, no alcanza el 0,50%. La tasa de otras complicaciones en el mismo
periodo fue de 0,16%. Esas complicaciones incluyen hemorragia, desgarro
cervical y perforación uterina, entre otras.
Resaltó que las causales establecidas por la sentencia
C-355 de 2006 no se dan independientemente, por lo que es frecuente que las
causales coexistan.
Solicitó a la Honorable Corte Constitucional que
avance en el reconocimiento de la autonomía reproductiva de las mujeres y emita
un fallo con medidas para eliminar las barreras de acceso que aún, después de
12 años de implementación de la sentencia C-355 de 2006, las mujeres en
Colombia siguen enfrentando para acceder a servicios de aborto legal y seguro.
18. Programa Universitario de Derechos Humanos
de la Universidad Autónoma de México[480]
Aseguró que el nacimiento de un hijo con discapacidad
supone un evento traumático que se relaciona íntimamente con la indeseabilidad ante
la presencia de una deficiencia o diferencia significativa en el hijo. Explicó
que dentro de los lineamientos éticos para la emisión del diagnóstico prenatal
(DPN), publicados por la OMS, se contempla el asesoramiento genético no
directivo que incluye una discusión exhaustiva de sus riesgos, beneficios y
limitaciones. De acuerdo con Taboada Lugo, el DPN cumple con diversas funciones
de tipo informativo a través del cual es posible saber si se puede llevar a
cabo tratamientos prenatales, indicar el mejor modo y lugar para la realización
del parto, prepararse sobre las condiciones de vida y tratamientos adecuados
para asumir la llegada de un hijo “enfermo”.
Al respecto, señaló que el Comité de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha emitido una serie de
recomendaciones a Estados parte de la Convención que contemplan en sus
legislaciones la interrupción del embarazo “por motivos de discapacidad
exclusivamente”. También se ha pronunciado sobre el derecho de las mujeres
a decidir sobre su cuerpo, precisando que estos deben respetarse sin legalizar
el aborto selectivo por motivos de deficiencia fetal.
De acuerdo con el Programa de Acción de la Conferencia
Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo (CIPO) (1994) y conforme a la
Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU (Beijing-Pekín, 1995) el
reconocimiento y la defensa a la decisión de la interrupción legal del embarazo
compete de manera exclusiva a las mujeres, en consonancia con el marco legal
internacional dirigido a proteger su derecho a decidir, así como a ser
protegida por la ley para llevar a cabo esta decisión en condiciones
asequibles.
Sin embargo, la detección de patologías en el feto
como causal para la interrupción del embarazo a través del aborto selectivo
contiene una carga ideológica que menosprecia, en el mejor de los casos, las
condiciones de deficiencia o divergencia como condición humana; no nada más
hacia los fetos que presentan estas condiciones sino hacia las personas vivas
que forman parte de nuestro entorno.
Finalmente propone analizar la responsabilidad de los
Estados respecto de aumentar la calidad de vida de las personas con
deficiencias o divergencias significativas y ver la discapacidad no solamente
desde el concepto de enfermedad, anormalidad, deficiencia o patología, sino en
perspectiva del modelo social y de la diversidad humana.
19. Agrupación Ciudadana por la Despenalización
del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico[481]
Los temas prioritarios que la Agrupación Ciudadana por
la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico trabaja son: a)
Promover el cambio de imaginarios para la regulación en la legislación
existente sobre la penalización absoluta del aborto y las consecuencias
nefastas que con ello lleva. b) Defender legalmente a nivel nacional e
internacional a mujeres criminalizadas por abortos o delitos relacionados. C)
Educar, informar y divulgar a la sociedad la necesidad que las mujeres reciban
asistencia médica, gratuita adecuada para asegurar su salud sexual y reproductiva,
de tal manera que no recurran a abortos inseguros que pongan en peligro sus
vidas.
La intervinientes sugiere a la Corte tener en cuenta
los siguientes aspectos al momento de decir sobre el asunto objeto de debate:
- Restringir el derecho a una interrupción
del embarazo viola el derecho a la salud de las mujeres, niñas y adolescentes
reconocido Constitucionalmente.
- Todos los embarazos impuestos en niñas y
adolescentes constituyen delitos sexuales y ponen en riesgo su salud y vida.
Además son una violación a sus derechos humanos, obstaculizan su plena
participación en la vida económica, política y social.
- Ante un embarazo que pone en riesgo la
salud y vida de la mujer gestante, debe tener la oportunidad de decidir la
interrupción del embarazo.
Informan que la tendencia internacional está dirigida
a disminuir el marco punitivo, orientando medidas hacia escenarios de salud
pública que reconocen los derechos de las mujeres y sus necesidades. El 97% de
países en el mundo contemplan en su legislación la posibilidad de realizar la
interrupción del embarazo para salvar la vida de la mujer gestante, cuando la
continuidad del embarazo supone un riesgo para la salud o la vida de la mujer
gestante, mientras que un 67% de países para preservar su salud. En Latinoamérica
y el Caribe, el porcentaje de países es algo menor, el 88 % de países permiten
el aborto para salvar la vida y el 58 % para preservar su salud.
Considera que es importante tener en cuenta aspectos
como: el riesgo de daño a la salud y a la vida de las mujeres, los limites en
la estrategia de disminución de la mortalidad materna, la inseguridad jurídica
del personal sanitario, y las opiniones favorables de asociaciones
internacionales de ginecología y obstetricia, respecto a la justificación del
aborto por causas de salud.
En este último aspecto señaló que las asociaciones
gremiales internacionales de ginecología y obstetricia (FIGO y FLASOG),
reconocen que el aborto es un problema de salud pública con importante
presencia, que no se puede ignorar y que genera consecuencias graves para las
mujeres, en especial cuando se realiza en condiciones de inseguridad e
ilegalidad, por lo que manifiestan un amplio consenso en considerar que el
aborto es éticamente justificable cuando se efectúa por razones médicas, para
proteger la vida y la salud de la mujer gestante.
Por todo lo anterior, limitar las semanas para poder
interrumpir un embarazo no responde ni aborda la problemática relacionadas con
la morbilidad y mortalidad de la mujer gestante, así como el derecho de las
mujeres y las niñas a resguardar su integridad física, psíquica y moral.
20. Natalia Bernal Cano[482]
Afirmó que realizó un estudio comparado de la
jurisprudencia constitucional y de la legislación del aborto inducido en
Estados Unidos, España, Francia y Colombia. En este utilizó como método el
análisis real del dolor humano y no teorías jurídicas complejas.  Luego de
exponer casos en los cuales identificó afectaciones mentales en las mujeres con
ocasión del aborto inducido al que fueron sometidas, presentó varias
conclusiones de su investigación.
Llamó la atención sobre la importancia de ofrecer a
los adolescentes una educación sexual integral que les enseñe a ser
responsables con su cuerpo y sus emociones[483],
programas no dirigidos a facilitar el “sexo seguro” ni el “aborto inducido”,
deben ser encaminados hacia el aprendizaje de los valores, el respeto del
propio cuerpo, una buena autoestima, entre otros.
Aseguró que: “Después de escuchar testimonios de
mujeres que sufrían como consecuencia de su libre decisión de interrumpir su
embarazo, leí la literatura aconsejada por algunos especialistas en salud
mental, después de entrevistar varios de ellos en las dos primeras ediciones en
español de mi obra original, después de escuchar opiniones científicas, llegué
a la conclusión de que el aborto inducido es una práctica auto-destructiva que
perjudica gravemente la salud mental de las mujeres”.
Presentó una serie de estudios y entrevistas a
psicólogos a partir de las cuales concluyó que:
“Muchos riesgos del aborto inducido que
afectan la salud mental de las mujeres no son por lo general muy conocidos,
porque las mismas mujeres llevan en lo más íntimo de su ser sus procesos de
‘duelo prohibido’, un duelo que por lo general es censurado y que surge por el
mismo hecho mismo de los sentimientos de culpa que genera la interrupción
voluntaria del embarazo.
La mujer que ha abortado voluntariamente
sufre por lo general en silencio de depresiones por sentimientos de culpa que
ella misma no expresa a nadie porque ella misma no se perdona lo que hizo a su
hijo. Por eso poco se conoce mucho este riesgo. Algunas mujeres acuden al
psicólogo o al psiquiatra a solicitar ayuda pero estos síntomas quedan por lo
general ocultos en el secreto de las consultas. Muchas mujeres que se practican
un aborto inducido, no hablan de esta secuela producida en la salud mental
porque se arrepienten de haberse practicado voluntariamente el aborto y se
sienten mal si hablan a otras personas de su propia experiencia.
La gran mayoría de mujeres afectadas no
acude al psicólogo o al psiquiatra para solicitar ayuda. El trauma severo que
se produce genera en las mujeres fuertes depresiones, ataques de pánico,
episodios fuertes de ansiedad, insomnio, pesadillas con restos de bebés abortados
y las depresiones fuertes exponen a las mujeres al alcohol, al consumo de
drogas y lamentablemente, al suicidio. Hemos visto que resultados muy recientes
de investigaciones serias realizadas en los Estados Unidos revelan todo esto y
en Colombia no son conocidos estos estudios en los estrados judiciales.
Los jueces, los abogados, muchas personas
que solicitan la práctica de un aborto inducido en nuestro país, no están por
lo general bien informados de la existencia de este daño en la salud mental de las
mujeres que abortan voluntariamente por los secretos íntimos que guardan las
mismas mujeres. No es razonable culpar o juzgar a los abogados, a los jueces, a
las personas que piensan que este riesgo no existe como consecuencia del aborto
voluntariamente practicado, precisamente porque la gran mayoría de mujeres
afectadas sufre en silencio y no cuentan a nadie qué sucede en su interior”.
En su concepto, “el embarazo no deseado no afecta
gravemente la salud mental de la mujer porque hay otras soluciones alternas más
positivas que el camino del aborto. Es el trauma del aborto inducido lo que
realmente provoca daños graves o menos graves en la salud mental de pocas o
muchas mujeres. No importa el número de mujeres afectadas, debe tenerse en
cuenta la existencia contundente de este: riesgo, debe tenerse en cuenta que
existe un dolor humano después del aborto que no puede ignorarse”.
Planteó que se deberían revocar las decisiones de la
Corte donde reconoce el derecho a la IVE “simplemente por la verificación del
dolor moral que los especialistas anteriores han demostrado y que muy
seguramente existe también en nuestro país”.
Con relación al dolor que podría producir el
procedimiento de la IVE en el feto afirmó, con base en diferentes estudios
científicos, que “el niño o la niña por nacer sufren cuando se interrumpe el
embarazo en el seno materno, con mayor razón si se interrumpe el embarazo de
manera violenta”.
También se refirió a la afectación en la salud mental
de los profesionales de la salud, en su sentir, “muchos médicos ginecólogos
colombianos, pueden sentirse psicológicamente afectados cuando introducen las
cánulas y los aspiradores en el útero de las mujeres. De igual forma, pueden
sentirse afectados cuando realizan todo el procedimiento explicado por el
Ministerio de salud en el Documento Atención postaborto (APA) y sus
complicaciones”.
Finalmente solicitó a la Corte cambiar su precedente
ya que (i) la condición humana se adquiere desde la concepción y todas las
personas por el hecho de tener una condición humana, rasgos humanos
identificables, signos vitales, capacidades sensoriales, tienen el derecho a
nacer; (ii) no existe ninguna razón legítima que justifique en los Estados la
terminación del ciclo de la vida o la práctica de tratamientos médicos que
producen torturas o cualquier forma de dolor intenso en el ser humano; (iii) la
libertad de la mujer en ningún caso es más importante que el derecho a la vida
de su hijo; y (iv) la vida humana en gestación desde la concepción es igual a
la vida humana después del nacimiento.
21. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría
Distrital de la Mujer[484]
Para la entidad, “la Interrupción Voluntaria del
Embarazo -IVE- es un derecho fundamental de rango constitucional y un derecho
humano de las mujeres”. Su intervención la divide en tres aspectos: (i) el
Respeto al precedente judicial de la Corte Constitucional en materia de IVE;
(ii) la jurisprudencia en materia de Interrupción Voluntaria del Embarazo; y
(iii) la postura institucional de la Secretaría Distrital de la Mujer frente al
tema objeto de debate y desde el enfoque de derechos humanos de las mujeres.
1. El respeto al precedente judicial de la
Corte Constitucional en materia de IVE. Basándose en textos jurídicos del profesor Diego
López Medina explica el contexto y la importancia acerca del respeto al
precedente vinculante y, la excepcionalidad para cambiarlo.
2. Jurisprudencia en materia de Interrupción
Voluntaria del Embarazo.
Expone una serie de escenarios protegidos por la Corte Constitucional respecto
del derecho al IVE[485].
3. Postura institucional de la Secretaría
Distrital de la Mujer frente al tema objeto de debate y desde el enfoque de
derechos humanos de las mujeres. La EPS Compensar y sus IPS adscritas, revictimizaron a la accionante
y vulneraron su derecho a la salud. Para la Secretaría, es evidente la
concurrencia de causales, “en donde la causal riesgo para la vida y la salud
de las mujeres confluye, poniendo de presente que, para el caso en concreto,
era pertinente aplicar la causal salud, porque implicaba menos requisitos, en
consonancia con el principio de favorabilidad, según lo señalado en la
Sentencia T -585 de 2010; así como garantizar proveedores entrenados para la
práctica del procedimiento dentro el tiempo establecido por la Corte (Sentencia
T-209 de 2008), evitar dilaciones injustificadas asociadas con la edad
gestacional, previendo que en Colombia no existe límite para la práctica del
procedimiento (Sentencia C-355 de 2006) y con ello, evitar realizar juntas
médicas que ocasionaron tiempos de espera injustificados para la práctica del
aborto inducido (T-388 de 2009)”.
Resaltó que “si bien la causal invocada está
relacionada con la malformación incompatible con la vida, no es menos cierto
que la mujer tenía claro que no estaba dispuesta a asumir el riesgo presente y
futuro implícito en su continuación del embarazo, con un diagnóstico de
malformación en el feto, que a su turno tendría implicaciones para su proyecto
de vida”. De hecho, “la mujer contaba con el requisito exigido para la causal
malformación incompatible con la vida extrauterina, como lo era el certificado
médico; de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-355 de 2006 y haberse
emitido por el médico tratante la orden de ‘aspiración al vacío de útero para
terminación del embarazo derivado de la malformación’”. Pese a lo expuesto,
las accionadas omitieron cumplir con su deber.
Adicionalmente, las demandadas incumplieron con la
obligación de ofrecer a la accionante información completa sobre sus derechos,
sometiéndola a dilaciones injustificadas y a trámites burocráticos,
dificultaron el acceso al servicio pese a configurarse las causales para hacer
viable la IVE, vulnerando con esto los derechos fundamentales de la paciente.
22. Federación Nacional para el Aborto – NAF[486]
La Federación presenta a la Corte tres cuestiones: i)
el aborto como derecho fundamental humano; ii) los métodos para la práctica del
aborto; y iii) los resultados negativos de los marcos legales que limitan los
servicios de aborto legal y seguro.
1. El aborto como derecho fundamental humano. En su concepto, el aborto “es un
derecho humano fundamental y una parte esencial de los cuidados de salud”.
En aras de lograr una sociedad justa y equitativa de las mujeres ellas “debe
tener los medios para controlar su cuerpo, incluida su fertilidad, lo cual
requiere el acceso a métodos anticonceptivos asequibles y eficaces, así como el
acceso al aborto seguro y legal”, de esta forma, “las decisiones sobre
el embarazo, la crianza de los hijos y la futura capacidad reproductiva deben
ser libres y voluntarias, sin coacción”. En términos de igualdad, sugiere
que cuando existe un amplio acceso a servicios de aborto seguro y legal, “las
mujeres y los hombres tienen igual control sobre sus cuerpos” logrando así
justicia y equidad para todos. Imponer barreras al derecho al aborto “sobrecarga
a las mujeres financiera, física y psicológicamente, lo cual afecta
inevitablemente a las mujeres más marginadas en primer lugar. limitar el acceso
a la atención en aborto es algo particularmente discriminatorio hacia las
mujeres pobres, inmigrantes, rurales, víctimas de la violencia y mujeres
jóvenes y adolescentes de una manera en la que no son afectados los derechos
los hombres de un modo similar”. Aseguró que el aborto seguro “puede
realizarse en cualquier edad gestacional, y es más seguro para la mujer
embarazada que un parto a cualquier edad gestacional”.
2. Métodos para la práctica del aborto durante
el embarazo. Afirmó que “el
aborto es un procedimiento médico extremadamente seguro”. Así, en los
países donde el aborto es legal, “las mujeres se han beneficiado
considerablemente de la introducción de métodos modernos y de alta calidad para
la atención del aborto. Allí, las complicaciones derivadas de abortos legales
se han vuelto extremadamente raras”. Sin embargo, en países con leyes
restrictivas se evidencia mayor número de abortos inseguros. La legalización
del aborto permite la capacitación del personal médico en técnicas y manejo de
complicaciones relacionadas con el aborto. Tal como demuestran las Guías de
Prácticas Clínicas para la Atención del Aborto de la NAF, existen diferentes procedimientos
de aborto que son comunes y eficaces: suministro de mifepristona y misoprostol
durante el embarazo, aspiración endouterina (antes de las semanas 14-16),
dilatación y evacuación (después de las semanas 14-16).
3. Los marcos legales restrictivos que limitan
el acceso a los servicios de aborto legal y seguro tienen resultados negativos.
Planteó que “las
restricciones al acceso tienen efectos negativos para la salud, las cuales
afectan de manera desproporcionada a las mujeres con bajos recursos, en zonas
rurales, jóvenes y en general, a las mujeres marginadas”. Como
restricciones perjudiciales mencionó: edad gestacional y viabilidad del feto.
Respecto de esta última resaltó que “las anomalías fetales se presentan de
muchas maneras: algunas son uniformemente letales, pero muchas tienen una
amplia gama de resultados, incluyendo discapacidad de por vida. Cada síndrome o
anomalía es diferente y, lo que es más importante, cada familia y su capacidad
para cuidar a los niños con estos síndromes o anomalías es diferente. La amplia
variación en cada situación es otra razón por la cual las decisiones médicas
relacionadas con la atención del aborto deben ser tomadas por la mujer
embarazada en consulta con su prestador de servicios de salud sexual y
reproductiva”.
23. Universidad Sergio Arboleda[487]
Comienza su intervención presentando el contexto del
debate sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo, refuta como con la
sentencia C-355 de 2006 la Corte cambió su jurisprudencia “no solo respecto
de la importancia del derecho a la vida del no nacido, sino incluso a su
existencia”, apelando a una concepción civilista de personas, “lo que
confunde abiertamente el sentido de la personalidad jurídica, con la naturaleza
intrínseca de los derechos fundamentales”. Argumentó que, acorde con las
ciencias biológicas, “el embrión es un individuo de la especie humana desde
la concepción y la aportación de la filosofía consiste en afirmar que el
embrión es persona humana desde la concepción”. A partir de dicha premisa
afirmó que “la exigencia de asegurar al embrión también una tutela jurídica
de todos los derechos humanos, que en el plano internacional reconocen a todos
los seres humanos, se presenta como evidente e inderogable”, dicha
protección demanda que “sólo en casos que lo hagan estrictamente necesario
para proteger los derechos de las madres, permita el aborto”.
Posteriormente, describe la regulación de la IVE en
Colombia, para concluir que “es necesario que, en Colombia, se fijen los
límites temporales para realizar el procedimiento. Lo anterior, debido a que no
existe justificación científica ni filosófica para considerar que el nasciturus
con edad gestacional superior a 24 semanas, es decir, con viabilidad autónoma,
pueda ser considerado como un objeto, y no un sujeto de derechos. Se hace por
lo tanto indispensable establecer una protección a la vida del feto viable
autónomamente tal y como se ha procurado en el ámbito internacional”[488].
Específicamente se pronunció sobre la hipótesis de
abortar a una persona por su condición de discapacidad, encuentra necesario que
la Corte establezca “que la discapacidad no puede ser una situación
modificatoria de la Ley, como por ejemplo para la justificación del aborto y
posterior atentado contra la vida humana, ni muchos menos, se puede catalogar
como uno de los móviles de discriminación y desconocimiento de la dignidad
inalienable de todo ser humano”.
Concluyó que “frente a la ponderación que tiene que
realizarse conforme al derecho a la IVE como un derecho no absoluto, debe tenerse
en cuenta que los restantes derechos, se ubican en una jerarquía subalterna, lo
que significa que no puede sacrificarse el valor supremo de la vida para
proteger, en base de su negación, derechos secundarios. Se hace evidente, que
la vida comienza en el momento de la concepción, y por tanto el ser que está
por nacer debe ser protegido en igualdad de condiciones que el nacido. Defender
lo contrario sería abiertamente discriminatorio”.
24. Coalición Internacional de Salud de la
Mujer – IWHC[489]
La organización presentó dos tesis, a saber: i) Las
restricciones al aborto han demostrado ser ineficaces para reducir su
acontecimiento y, al mismo tiempo, son muy dañinas para la salud de las
mujeres; y ii) Las restricciones perjudiciales para el acceso a los servicios de
atención médica no se limitan a las leyes y políticas públicas, sino que
también incluyen la negación de atención por parte de los proveedores de
servicios de salud.
Sobre la primera cuestión expuso cifras que, en su
concepto, demuestran la ineficacia de las regulaciones que restringen el
aborto. A su juicio, las medidas que sí permiten una reducción en el número de
abortos son la inversión en salud pública y educación. Por ejemplo, permitir el
acceso a los anticonceptivos, ofrecer información y educación sobre el uso de
los mismos y aumentar la disponibilidad de estos para las mujeres, sí reduce
los embarazos no deseados y, en consecuencia, reduce el número de abortos.
Ahora bien, entendiendo que los métodos
anticonceptivos pueden fallar y que es posible que se presenten situaciones
diferentes a un embarazo no deseado que terminaría en un aborto, el
interviniente resalta que despenalizar el aborto es la medida adecuada para
reducir la práctica del aborto. Al respecto recalcó que la penalización del aborto
conlleva abortos inseguros los cuales “no están distribuidos uniformemente
entre las diferentes regiones del mundo. Por el contrario, el 97% de los
abortos inseguros (es decir, 24,3 millones de procedimientos precarios y
peligrosos) se realizan en países en desarrollo, donde el acceso a
procedimientos legales y seguros se limita a unos pocos motivos legales, como
es el caso de Colombia, o se prohíbe por completo. Según la Organización
Mundial de la Salud, en aquellos países donde el aborto legal está restringido,
el aborto seguro se convierte en un privilegio de los ricos, y las barreras y
riesgos recaen principalmente sobre las mujeres rurales, pobres, adolescentes,
solteras o con menos acceso a la educación, lo que resulta en muertes y
complicaciones evitables”.
Respecto de la segunda cuestión, afirmó que con
ocasión de la objeción de conciencia “el uso de creencias personales para
negar el acceso a procedimientos médicos necesarios y deseados, que están
respaldados con evidencia científica, como es el caso del aborto, es un
fenómeno creciente con implicaciones mortales para las mujeres y las niñas,
especialmente aquellas que son más vulnerables”. Con base en algunas
investigaciones aseveró que “las mujeres que se enfrentan a la negación de
procedimientos de aborto (…) enfrentan un mayor riesgo de daño físico y
psicológico, desventajas socioeconómicas e incluso acortamiento de la esperanza
de vida”. En este sentido, sugiere que “permitir que los profesionales
de la salud se nieguen a proporcionar ciertos servicios sobre la base de la
religión o la conciencia afecta a una amplia gama de pacientes y evita el
acceso a un espectro de procedimientos legales de salud sexual y reproductiva”.
25. Defensoría del Pueblo[490]
Presentó concepto en defensa de la protección de los
derechos fundamentales de la accionante, sugirió a la Corte pronunciarse sobre
“los obstáculos que padecen las mujeres y las niñas en Colombia para ejercer
su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y por tanto,
para adoptar medidas eficaces que propendan por su efectivo ejercicio”.
Dividió su exposición en tres partes: (i) elaboró una síntesis de los
antecedentes del proceso; (ii) expuso las consideraciones de la Defensoría
respecto del caso objeto de estudio y, (iii) formuló las correspondientes
conclusiones y solicitudes.
Se ocupó de exponer el contenido y alcance del derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional para el ejercicio del mismo,
específicamente en lo relacionado con las causales: malformación del feto que
hace inviable su vida y el riesgo de continuar con la gestación para la salud
física o mental de las mujeres, a partir de las consideraciones plasmadas en la
sentencia C-355 de 2006 y T-388 de 2009. De dicho análisis destacó que “el
único requisito para la causal relacionada con la afectación a la salud de [las
mujeres gestantes] y la referida a la malformación del feto que haga su vida
inviable -en la que se circunscribe el caso analizado en este proceso-, es
contar con el certificado del profesional de la salud tratante para proceder
inmediatamente, conforme al deseo de la mujer o niña involucrada, a realizar la
interrupción voluntaria del embarazo”.
Para la Defensoría no es pertinente establecer que la
“viabilidad en el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del
embarazo es la edad gestacional del feto, acompañada de una valoración médica
que indica que la misma es suficiente para que el mismo sobreviva fuera del vientre”,
en línea con la jurisprudencia constitucional es suficiente con demostrar “la
existencia de un riesgo manifiesto de los derechos fundamentales a la vida, la
salud, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad humana de la mujer gestante” para hacer procedente el
procedimiento. En tal sentido, elabora una crítica jurídica a lo dispuesto por
la Corte en la sentencia T-352 de 2014.
Posteriormente, menciona algunos regímenes jurídicos
de otros países, Estados Unidos, Francia, Italia, Hungría, Uruguay, España y
Argentina para concluir que “conjugar el plazo con las causales, [ofrece]
mayores garantías a las mujeres gestantes (…) y no imponiendo términos
perentorios para tal efecto como equivocadamente es sugerido por la sentencia
T-532 de 2014, pues ello resulta restrictivo, inconveniente, regresivo en
relación con el derecho a la salud de las mujeres y niñas y representaría un
obstáculo adicional a los ya enfrentados por las mujeres en el país para
ejercer este derecho fundamental”.
Como obstáculos para el ejercicio del derecho a la IVE
señaló los siguientes: i) falta de oferta institucional para garantizar estos
servicios; ii) objeción de conciencia por parte de profesionales y funcionales
del sistema de salud; iii) falta de difusión de la sentencia C-355 de 2006 y
desconocimiento del derecho fundamental a la IVE por parte de las autoridades,
funcionarios y la sociedad en general; iv) la falta de comprensión sobre el
alcance de la causal de afectación a la salud mental como válida para el acceso
a la IVE; v) desconocimiento de los protocolos para llevar a cabo el
procedimiento en determinadas edades gestacionales y vi) los pronunciamientos
de los jueces de instancia y de las Altas Cortes contrarios al precedente
establecido en la sentencia C-355 de 2006.
Aseveró que imponer un límite de tiempo para la IVE
constituye una vulneración del principio de progresividad frente a la
protección del derecho a la salud de las mujeres y niñas. Por lo tanto,
solicitó a la Corte considerar que “limitar el procedimiento a la
interrupción voluntaria del embarazo a una determinada etapa gestacional en el
marco de las condiciones que padecen quienes pretenden ejercer este derecho
fundamental en Colombia (…) puede constituirse en el peor de los obstáculos a
los que se les sometería, pues es posible que haciendo uso de éste, se lleve al
aumento del número de semanas de gestación de manera injustificada, y luego se
niegue el servicio con fundamento en esta situación”.
Respecto de la adopción de medidas provisionales
durante el trámite de tutela, defendió una actitud activa de los jueces, en
procura de evitar la prolongación de afectación de los derechos fundamentales
de la madre gestante. Finalmente, sobre el caso concreto, consideró que:
“En lo que respecta al caso concreto
bajo examen, esta Delegada comparte el criterio del Juzgado Treinta y Seis
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuanto dicho
despacho dio aplicación cabal a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en
relación con el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, al tener por
acreditado: i) la configuración de la causal de inviabilidad del feto para la
vida, con fundamento en el diagnóstico y el tratamiento establecido por el
médico tratante; ii) la voluntad clara, expresa e informada de la madre
respecto de la práctica de dicho procedimiento; y iii) la negativa
injustificada de las instituciones sanitarias a las que acudió la accionante
para el efecto, la cual ocasionaba una grave amenaza a sus derechos fundamentales.
Asimismo, como se dijo previamente, la
adopción y confirmación de la medida cautelar en virtud de la cual se ordenó la
práctica del procedimiento correspondiente para la interrupción del embarazo de
la accionante, toda vez que de haberse aguardado hasta la culminación del
proceso para ordenarla, el avance de la edad gestacional del mismo hubiera
supuesto mayores riesgos para los derechos fundamentales de la demandante,
incluso con posibilidad de exponerla a la realización del parto de un feto que
presentaba condiciones que le hadan inviable para la vida extrauterina.
No obstante, no ocurre lo mismo con lo
decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia fechada
el 22 de enero de 2018, toda vez que la argumentación expuesta por el Juzgado
Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá desconoce
no sólo el precedente jurisprudencial de la Corte, en el que se ha reiterado
que la protección del derecho a la salud requiere de que los servicios
sanitarios deben ser integrales, sino adicionalmente lo establecido en el
artículo 8 de la Ley 1751 de 2015”.
26. Comisión Colombiana de Juristas[491]
La Comisión dividió su intervención en cuatro
cuestiones: i) la situación actual del reconocimiento del derecho a la IVE,
desde la necesidad de superar la desigualdad y discriminación estructural
frente a las mujeres en Colombia; ii) la consagración de un derecho fundamental
al IVE y la obligación del Estado a garantizarlo; iii) algunas de las barreras
frente al acceso a la IVE, y los daños psicosociales que genera la ausencia de
atención oportuna en salud en estos casos; y iv) proponen órdenes que podrían
garantizar efectivamente el derecho fundamental a la IVE.
En primer lugar, hizo un recuento de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre el derecho de las mujeres a estar libre de
todas las formas de violencia y coerción que afecten su salud sexual y
reproductiva; enfoque de género que se desprende de diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, principalmente de la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En
desarrollo de lo expuesto, señaló que existe una jurisprudencia consolidada
frente a la IVE por afectación a la salud mental como un derecho fundamental, y
sobre los requisitos para que se pueda realizar una IVE por esta causal, a
saber: 1. Entrega de información suficiente, amplia y adecuada. 2. Evaluación
por una persona profesional en psiquiatría o psicología dentro de los cinco
días siguientes a la solicitud de la IVE. 3. Certificado médico de una persona
profesional en psiquiatría o psicología dentro de los cinco días. 4. Si se va a
impugnar dicho certificado, debe darse también dentro de esos cinco días.
En segundo lugar, afirmó que “de conformidad con la
jurisprudencia constitucional que determina a la IVE como derecho fundamental y
que establece la imposibilidad de crear nuevos requisitos en los tres casos
reconocidos por la sentencia C-355 de 2oo6, así como con las obligaciones
asumidas por el Estado a nivel internacional frente a la garantía al acceso a
la IVE y con la progresiva garantía de los derechos sexuales y reproductivos,
al igual que con la progresiva eliminación de la discriminación en contra de la
mujer, el Estado Colombiano está obligado a (i) no reducir los derechos ya
reconocidos por la H. Corte al acceso a la IVE y (ii) progresivamente
garantizar que todas las barreras que limitan el acceso a la IVE desaparezcan”.
En tercer lugar, identificó las barreras para el
acceso a la IVE: i) alto nivel de dispersión de las reglas relacionadas con el
acceso a la IVE; ii) imposición de otros requisitos más allá de los estipulados
en la jurisprudencia constitucional; iii) falta de disponibilidad de
prestadores del servicio de salud y protocolos para atender a la mujer y para
la realización de la IVE por parte de las EPS; iv) violación del derecho a la
autodeterminación de la mujer frente a la toma de decisión de llevar adelante
la IVE; v) falta de acceso a la información en materia reproductiva, en
particular frente a la IVE; y vi) exceso en la aplicación de la objeción de
conciencia por parte de los agentes de la salud.
En cuarto lugar, sugirió una serie de órdenes
propensas a superar las barreras presentadas:
“Que en el plazo de tres meses el
Ministerio de Salud, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la
Nación, la Fiscalía General de la Nación, el ICBF, el Ministerio de Justicia,
el Consejo Superior de la Judicatura y demás entidades competentes, le
presenten a la H. Corte los protocolos de acceso a la información, de pedagogía
masiva a la sociedad y de capacitación a funcionarios públicos y de la salud,
según corresponda, sobre los estándares constitucionales frente a la IVE.
Que en el plazo de seis meses dichas
entidades presenten las metas y los indicadores de impacto que aplicarán para
la evaluación de las medidas de su competencia que busquen la garantía efectiva
de la IVE.
Que cada año, dichas entidades informen a
la Corte: (i) las actividades que han realizado y realizarán frente a la
pedagogía a la sociedad y capacitación a funcionarios públicos y de salud sobre
el acceso a la IVE y los estándares constitucionales, y (ii) la evaluación de
dichas acciones con base metas e indicadores de impacto.
Que en el plazo de tres meses, el
Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, informen a la H.
Corte sobre (i) el cumplimiento de las EPS frente al deber de garantizar a sus
afiliados un número adecuado de proveedores habilitados o disponibles para las
IVE; (ii) las fallas evidenciadas en la atención de las solicitantes del
aborto, por parte de las EPS, por el incumplimiento de los lineamientos
jurisprudenciales para la realización del procedimiento, y (iii) las acciones
que realizarán para que se cumpla con las obligaciones jurisprudenciales por
parte de todas las prestadoras de salud y para disminuir las fallas en esta
materia. Asimismo, se solicite que anualmente se remita la información que
permita evaluar los tres aspectos mencionados.
Que en el plazo de seis meses el Ministerio
de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud presenten las metas y los
indicadores de impacto que aplicarán para la evaluación de las medidas de su
competencia que busquen la garantía efectiva de la IVE.
Que en el plazo de un año el Congreso de la
República legisle sobre el acceso a la IVE conforme a los estándares
constitucionales determinados por esta Corporación, teniendo especial atención
a no establecer más requisitos que los expresamente autorizados por esta H.
Corte”.
27. Universidad Metropolitana de Manchester[492]
Los estudios realizados por la universidad
identificaron una seria de obstáculos sociales y estructurales con relación al
cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006, a saber: a) entendimiento parcial y
limitado del alcance de la sentencia (médicos, IPS, EPS, usuarios); b) falta de
conocimiento de los diferentes tipos de IVE y modos de acceso (clínica,
hospital); c) percepciones estigmatizadas sobre sexualidad; d) percepciones y
priorización cultural de la maternidad; e) estigma relacionado con la salud y
el bienestar mental; f) falta de información sobre el acceso al procedimiento;
g) uso de la objeción de conciencia institucional; h) los protocolos de
atención y reglamentos institucionales establecen dilaciones innecesarias en el
acceso a IVE (autorización de especialistas, obligación de pasar por controles
prenatales, etc); i) falta de conciencia sobre los riesgos asociados a la
negación del acceso a la salud y a la IVE; j) ruptura del secreto profesional y
posibilidad de judicialización en varios casos; k) persiste el estigma y/o
invisibilidad de la salud mental en Colombia (tanto en general como en la
particularidad de la causal para IVE); y l) poco conocimiento en términos de
cifras de IVE y abortos incompletos.
Por otra parte, han logrado establecer como barreras
estructurales las siguientes: a) necesidad de viajar para acceder a los
servicios por razones de cobertura, oferta y falta de confidencialidad; b)
costos asociados al acceso a la salud sexual y reproductiva; c) carencia de
entidades independientes encargadas de evaluar o vigilar las políticas de
derechos y salud sexual y reproductiva; d) acceso limitado a servicios de salud
en las periferias y en sectores sociales vulnerables; e) poca importancia
curricular de temas de salud y derechos sexuales y reproductivos en las
facultades de medicina y derecho; f) entendimiento de la IVE como un
procedimiento optativo y no como una necesidad médica; g) carencia de
profesionales capacitados –no objetores en IVE- en todas las IPS; h) carencias
económicas de las personas en situación de vulnerabilidad que no pueden asumir
costos directos o asociados con la IVE; y i) acceso restringido a la
presentación de la IVE en las periferias.
28. Corporación Miles de Chile[493]
En su concepto, las causales establecidas en la
sentencia C-355 de 2006 constituyen “el mínimo ético para los derechos
reproductivos de las mujeres y de ninguna manera puede verse restringidos”.
En este sentido “Restringir las causales permitidas en Colombia (…) un mínimo
ético, significaría una involución en la legislación nacional vigente”.
Expuso de manera sucinta el desarrollo normativo sobre
este asunto en Chile, el cual, en la actualidad permite el aborto en 3
causales, esto avalado por el Tribunal Constitucional Chileno quien consideró
que “las mujeres no debemos ser entendidas como un medio para el fin de
otro, aún más, cuando para ese otro no existe viabilidad de una vida digna”.
Con relación a la protección del que está por nacer, la corporación considera
que el “Estado debe bridar el apoyo y cuidado, pero no a costa de la
autonomía y libertad sobre los cuerpos de las mujeres, que además, cuando se
trata la causal en cuestión como ‘inviabilidad fetal’, en que la mujer desea
ese embarazo. En esta hipótesis en particular nos encontramos con diferentes
cargas, principalmente la de interrumpir el embarazo deseado, además de las
intervenciones por parte de diferentes médicos y médicas, para además agregar
una carga por parte del estado a propósito del tiempo en cuento debe realizarse
esta prestación médica, resulta irrisorio”.
En este sentido, asegura que “limitar y obligar a
las mujeres y niñas a llevar un embarazo no deseado, que sea producto de una
violación o inclusive, cuando existan malformaciones fetales que sean
incompatibles con la vida extrauterina, daña la salud física y mental de las
mujeres y constituye una vulneración a sus derechos fundamentales”.
29. Centro de Derechos Reproductivos[494]
Presentó un escrito con el fin de aportar elementos
que profundizan sobre los siguientes tres puntos: “1. El mapa "Leyes de
aborto en el Mundo" del Centro de Derechos Reproductivos se refiere a los
límites gestacionales en aquellos países en donde el aborto es legal y
permitido sin necesidad de aplicar ningún tipo de causal; 2. En aquellos países
donde el aborto es permitido de manera libre bajo la decisión de la mujer, una
vez se cumple el límite gestacional establecido por la ley, las mujeres pueden
seguir accediendo a este servicio de salud bajo las causales de gravedad
mundialmente reconocidas sin ningún tipo de restricción o límite gestacional-
esto es cuando la vida y salud de la mujer se encuentran en riesgo, cuando el
embarazo ha sido el resultado de violación o incesto, cuando el feto sufra de
malformaciones incompatibles con la vida fuera del útero-; 3. En la mayoría de
países en donde el aborto es permitido de manera restringida, es decir, bajo
ciertas causales, no se han establecido límites gestacionales de ningún tipo”.
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA SU 096 DE 2018
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de la entidad accionada,
por cuanto la carencia actual de objeto se declaró como consecuencia de una
medida cautelar que, dado su alcance, se convirtió en definitiva (Salvamento de
voto)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE--Considerar ajustada a la
Constitución la orden de practicar el aborto como medida cautelar, excede
alcance legal de la figura cautelar prevista en el artículo 7 del Decreto
2591/91 (Salvamento de voto)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE-Medida cautelar para ordenar realizar
aborto era desproporcionada e inconstitucional (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-6.612.909
Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas
En atención a las decisiones adoptadas por la Sala
Plena de la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 en este asunto,
presento Salvamento de Voto fundado en los siguientes argumentos:
En cuanto a la decisión de confirmar la sentencia proferida
en primera instancia por el Juzgado 34 Penal de Bogotá, que declaró la carencia
actual de objeto
Esta determinación vulnera el debido proceso de la
entidad accionada, desconoce el deber de la Corte Constitucional de resolver
los litigios sobre derechos fundamentales en sede de revisión de tutelas y
contraría precedentes sobre carencia actual de objeto. Esto es así por varias
razones:
(i)   La carencia
actual de objeto se declaró como consecuencia del efecto producido por una
medida cautelar, que, dado su alcance, se convirtió en una medida definitiva.
Comoquiera que las medidas cautelares no son recurribles, la entidad accionada
no tuvo oportunidad de discutirla. Por ende, la decisión de la mayoría vulneró
el debido proceso de la entidad accionada.
(ii) Considerar ajustada a la Constitución la orden de practicar el aborto
como como medida cautelar, excede el
alcance legal de la figura cautelar prevista en el artículo 7º del Decreto 2651
de 1991, toda vez que el contenido de las medidas cautelares no puede implicar
una decisión anticipada y definitiva del proceso de tutela, al punto de
extinguir ab initio el objeto del proceso. Ello no solo resulta
violatorio del debido proceso de las entidades accionadas, sino que, en
circunstancias excepcionales como las del caso sub judice, implica
también el desconocimiento de garantías constitucionales del padre, quien
también es titular del derecho a la libertad reproductiva, así como del nasciturus,
que para ese momento era un feto viable.
(iii)
En este caso la medida cautelar no
solo fue desproporcionada, sino que era claramente inconstitucional en atención
a la evidente imposibilidad de defensa de los implicados y a la ausencia total
de los medios de prueba necesarios para encontrar acreditada una amenaza
inminente de derechos y para establecer el procedimiento médicamente más
idóneo. En este caso se advierte que el procedimiento ordenado por el juez de
tutela en la medida cautelar era de imposible realización teniendo en cuenta la
edad gestacional del feto, al punto que la entidad accionada debió practicar
otro distinto, para no incurrir en desacato. Por el respeto de los artículos 11
y 29 de la Constitución Política, la Corte Constitucional no puede aceptar que
en los procesos de tutela de esta naturaleza, el aborto se practique en
cumplimiento de una medida cautelar.
(iv)
El juez de instancia, en estricto
rigor, nunca resolvió el litigio constitucional. Por ello, le correspondía a la
Corte Constitucional hacerlo. Esta es una de sus competencias en sede de
Revisión de tutelas.
(v) En esa medida, la decisión de la mayoría también contradice abundante
jurisprudencia constitucional, según la cual no existe carencia actual de
objeto cuando esta es producto de una orden del juez de tutela instancia, como
ocurre en el caso sub examine. En esa medida la Corte dejó de pronunciarse sobre el
problema jurídico que era esencial para dirimir el litigio constitucional en
este caso, a saber, ¿qué protección constitucional amerita la vida, la igualdad
y el debido proceso del feto que tiene madurez suficiente para subsistir con
independencia de la madre, pero cuya vida, sin configuración de ninguna causal
de aborto, es eliminada por orden judicial, por la posibilidad de que al nacer
sufra de una discapacidad?
En cuanto a los resolutivos segundo y tercero de la
sentencia
Tanto el exhorto al Congreso para que regule por vía
legislativa el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo,
como la orden impartida al Ministerio de Salud y Protección Social para que
emita una resolución única que garantice tal procedimiento, se fundamentan en
la consideración conforme a la cual existen barreras de acceso para la práctica
del aborto.
Lo cierto es que al margen de lo discutible que
resulta la configuración del pretendido derecho, en el caso concreto la determinación de las diversas
instituciones de salud en el sentido de negarse a practicar el aborto
solicitado por la accionante estuvo plenamente justificada por cuanto no se
configuraba ninguna de las causales
establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, en
especial, las referidas a: (i) que la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud física o mental de la mujer, certificada por un
médico y (ii) grave malformación del feto, que haga inviable su vida,
certificada por un médico.
En efecto, en el expediente fue
plenamente acreditado que en el caso sub iudice no se emitió certificado
médico en el que se acreditara que la malformación diagnosticada al feto fuese
incompatible con la vida. Tampoco se acreditó, mediante certificación médica,
que la continuación del embarazo en estas condiciones supusiera un riesgo para
la vida o salud física o mental de la madre.
Por el contrario, a partir de las respuestas de entidades públicas,
instituciones privadas expertas e intervenciones ciudadanas, se estableció que
lo siguiente: (i) La ecografía es un estudio morfológico, no funcional; (ii)
Los diagnósticos sobre el feto son presuntivos y requieren confirmación
posnatal; (iii) Las predicciones sobre el estado funcional del sistema nervioso
no son posibles en el feto; (iv) La Haloprosenfalia lobar diagnosticada
al feto es la menos severa, porque el cerebro es casi normal, mientras
que con respecto a la displasia septo óptica se dijo que no es posible
su diagnóstico en etapa prenatal; y (v) Las discapacidades futuras que se
pueden derivar de este diagnóstico son variables, depende de las
características de la malformación en cada paciente y solo pueden ser
corroboradas con el nacimiento. Estas son evidencias de la viabilidad del feto.
De manera que no existiendo causal aplicable al caso
preciso de la accionante, es desacertado concluir que se impusieron barreras de
acceso, cuando precisamente la inviabilidad del feto es requisito de la
jurisprudencia constitucional y, por lo tanto, se trata de una exigencia
insoslayable. En este sentido, la decisión de la mayoría vulnera la cosa
juzgada constitucional de la Sentencia C-355 de 2006. La mayoría estima como
barreras injustificadas para acceder al aborto el cumplimiento de las
exigencias para la configuración de las causales de despenalización del aborto
previstas en dicha decisión judicial.
Fecha ut
supra,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE
LAMAGISTRADA
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA
SU.096/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Se omitió adecuar la IVE a la protección de
la vida del nasciturus autónomamente viable (salvamento de voto)
La Corte Constitucional debió reconocer que
a partir de la semana 24 de gestación en que la viabilidad autónoma de un ser
humano permite al nasciturus no depender de la madre gestante, la vida e
integridad de ese ser humano autónomo es ampliamente protegida
constitucionalmente. Los hechos del caso marcaban el momento ideal para
remarcar que, la protección de la vida e integridad del que está por nacer,
especialmente luego de alcanzar su viabilidad autónoma, debe hacerse en respeto
de la dignidad humana y sin ningún tipo de discriminación, en especial respecto
de las diversas funciones que puedan ocasionar a futuro algún tipo de
discapacidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Se decidió avalar práctica de abortos por discriminación
y desconocer reconocimiento constitucional sobre derechos de las personas con
discapacidad (salvamento de voto)
La Corte debió pronunciarse al respecto,
rechazar enfáticamente el accionar discriminatorio de las entidades que
brindaron información basada en estereotipos de discriminación y establecer con
claridad las obligaciones de las entidades de Salud en materia de información
objetiva y acompañamiento a las mujeres en gestación cuando de los exámenes
médicos surjan diagnósticos de posibles malformaciones.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No resulta válido admitir diferenciación de
la dignidad de los seres humanos fundada en diversidad funcional, mental u
orgánica que tenga como fin extinguir o restringir derechos presentes o futuros
(salvamento de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE
PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Se desconoció jurisprudencia establecida a
partir de la sentencia C-355/06 respecto del diagnóstico médico integral para
autorización de la IVE (salvamento de voto)
MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA
PARA PROTEGER UN DERECHO-Se
desconocieron requisitos y límites de medidas provisionales en proceso de
tutela por cuanto solo era posible la declaratoria de carencia actual de objeto
por daño consumado (salvamento de voto)
MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA
PARA PROTEGER UN DERECHO-Se
desconoció la protección de los derechos de personas con discapacidad y en
general la protección de la vida y dignidad humana (salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-6.612.909
Acción de tutela instaurada contra
COMPENSAR EPS.
Magistrada Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la mayoría, me permito manifestar que no comparto la
decisión adoptada por la Sala Plena, por cuanto la misma resulta
abiertamente contraria a los precedentes fijados por la jurisprudencia de esta
Corte y porque además, es producto de una indebida valoración probatoria. Al
respecto, en la primera parte de este escrito, aclaro mi posición sobre
la protección de la vida humana desde el momento de la concepción. En la segunda
parte de este escrito, expongo las razones por las cuales me aparto de la
Sentencia SU-096 de 2018, por cuanto considero que, con dicha decisión, la
Corte Constitucional: (i) desaprovechó una importante oportunidad para llenar
el vacío de protección a la vida de los nasciturus autónomamente viables
que dejó la Sentencia C-355 de 2006; (ii)  desconoce la jurisprudencia de esta
Corte sobre los derechos de las personas con discapacidad y, en cambio, decidió
avalar la práctica de abortos por discriminación; (iii)  desconoce la
jurisprudencia constitucional que exige para la configuración de las causales
de IVE que los certificados médicos se fundamenten en protocolos de diagnóstico
integrales y adecuados; (iv)  desconoce abiertamente los requisitos y límites
de las medidas provisionales en materia de tutela, generando además un riesgo
que amenaza la vida de los nasciturus.
A continuación, se detallan las razones de
mi aclaración y salvamento respecto de la sentencia señalada.
I.
ACLARACIÓN DE
VOTO EN LA SENTENCIA SU 096 DE 2018
Al respecto, aunque para tomar la decisión de la cual
me aparto en esta ocasión me atuve a la jurisprudencia obligatoria fijada y
reiterada por esta Corporación en materia de aborto, considero importante
manifestar mi total desacuerdo con las consideraciones vertidas en la Sentencia
C-355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional varió su jurisprudencia para
sostener que la vida humana en formación es un “valor
constitucionalmente relevante” diferente del derecho subjetivo
fundamental a la vida. A partir de dicha Sentencia, el hilo argumentativo con
el que se sustenta la IVE aborda la vida del ser humano en gestación en la
categoría de valor o bien abstracto y desconoce no sólo el hecho biológico de
la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental.
Para la suscrita, un valor es un concepto universal y
abstracto que solo existe en la mente humana, pero no en la realidad biológica.
Al definir la vida humana como un valor, la Corte desconoce el hecho biológico
de la vida misma del ser humano no nacido, vida esta que científicamente es
humana (por identificarse con el genoma humano, el par de 23 cromosomas) e
independiente (por llevar consigo un ADN distinto del de su madre).
De otro lado, los argumentos que utiliza la Sentencia
C-355 de 2006 para sostener tal posición son en extremo ambiguos. Consisten,
como se dijo, en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana
del bebé en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto,
despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano
viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo
ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda
reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se
ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro
derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.
Adicionalmente, la diferenciación entre las nociones
de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una
pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no
nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En
efecto, la vida en gestación entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como
un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de
otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida
humana.
Lo más grave de esta diferenciación entre la vida como
bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no sólo a los casos de
la vida humana naciente, sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el
de la vida al término del ciclo vital o la vida de las personas en condición de
discapacidad, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan
sobre los más débiles.
Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la
distinción planteada en la Sentencia C-355 de 2006, según la cual la vida del
ser humano no nacido es tan sólo un “valor” o un “bien
jurídico”, al paso que la vida de las personas nacidas sí constituye
un derecho subjetivo fundamental.
A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el
hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un
proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la
vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de
distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida
en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del
proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el
grado de sensibilidad y demás características de una etapa específica de la
vida humana, son tan humanos como las características que el individuo humano
adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital.
Tal como se expuso en el Salvamento de Voto a la
citada Sentencia C-355 de 2006 “…la vida en sus fases iniciales no es
tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de
protección jurídica, como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la
Corte.  La vida sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser
vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al
que llamamos ser humano o persona. En cuanto la vida para el viviente es su
mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepción o
fertilización, hasta la muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico,
un verdadero derecho subjetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al
artículo 14, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser
titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida”.
La vida humana, entendida como la vida de un individuo
de la especie humana, inicia en el momento en el que se conforma el cigoto. El
cigoto es la célula fundamental, con la carga genética individual y única, que
a través de su propia multiplicación tiene la capacidad de conformar todas las
estructuras, órganos y sistemas de un cuerpo humano. El cigoto contiene a su
vez las características genéticas que lo identifican como miembro de la especie
humana (genoma humano), y como un individuo único (su ADN es diferente del de
cualquier otro individuo).
La gestación en el vientre de la mujer genera el medio
adecuado para que el cigoto pueda desarrollarse y expresar su contenido
genético. Algunas posiciones parecen confundir la independencia ontológica
del nasciturus, con la dependencia ambiental que el mismo
puede presentar en ciertas circunstancias respecto de la madre gestante, de
otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto,
dado que ampliamente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la
vida humana inicie por fuera del vientre materno (fertilización in
vitro) y que se desarrolle parcialmente en ambientes artificiales, como por
ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos distintos del de su madre
genética, es inevitable concluir que si bien puede darse una cierta dependencia
del embrión respecto de la madre gestante, no se trata más que de una dependencia
ambiental que en nada difiere de la que tienen los ya nacidos respecto
de la atmósfera o del alimento.
Las explicaciones que pretenden fijar el inicio de la
vida humana a partir de otros criterios como el grado de desarrollo neuronal,
la estructura corporal, el funcionamiento cerebral, o en un hecho puntual como
el nacimiento, son arbitrarias y carecen de una fundamentación biológica o
filosófica, básicamente porque ningún hecho o grado de desarrollo determina la
naturaleza del individuo como miembro de la especie humana. Es únicamente la
estructura del genoma en el núcleo de las células desde la formación del cigoto
lo que determina si se trata de un humano y si se trata de un individuo
(diferente a cualquier otro).
Por todo lo anterior, considero necesario aclarar mi
voto en esta oportunidad para indicar que no comparto la Sentencia C-355 de
2006. No obstante, aceptando que se trata de jurisprudencia vinculante, estimo
que en esta ocasión la Corte desaprovechó la ocasión de precisar su postura
para proteger la vida del nasciturus capaz de vida independiente, e
incluso desconoció las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación
respecto de los requisitos para la procedencia de las causales del aborto, tal
como como se pasa a explicar.
II.
RAZONES POR LAS
CUALES ME APARTO DE LA SENTENCIA SU-096 DE 2018
1.     LA MAYORÍA DE LA SALA PLENA OMITIÓ ADECUAR
LA IVE A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL NASCITURUS AUTÓNOMAMENTE VIABLE
La decisión mayoritaria de la Corte Constitucional en
la Sentencia SU-096 de 2018 desaprovechó una importante oportunidad para
establecer precisiones que permitieran llenar el grave vacío de protección
jurídica que en Colombia afecta a los nasciturus con viabilidad
autónoma, puntualmente a los fetos con más de 24 semanas de gestación, lo que
convierte a Colombia en uno de los únicos países del mundo en donde se autoriza
legalmente el feticidio, a cualquier edad gestacional, por cualquiera de las
tres causales de IVE.
La Corte debió tener en cuenta que los avances médicos
y científicos de los últimos años permiten realizar precisiones sobre las
reglas jurisprudenciales sobre IVE, que resultan útiles para superar los vacíos
en la materia.
1.1.
La
Sentencia C-355 de 2006 y la justificación de la despenalización del aborto en
tres causales específicas.
En Colombia, “desde los primeros Códigos Penales
Colombianos, el aborto siempre ha sido considerado un delito, entendido
–legalmente- como la interrupción violenta y voluntaria del proceso de
gestación. La penalidad del aborto siempre ha sido inferior que la del
homicidio y en general se han establecido dos niveles de penalización de este
delito, primero, cuando se causa con la anuencia de la mujer, que se sanciona
de una manera más leve, y, segundo, cuando se causa contra el consentimiento de
la mujer embarazada, que se sanciona de manera más drástica”[495].
Así, en los Códigos Penales de 1837 y 1890 –que simplemente reprodujo a su
antecesor- se establecían penas de 1 a 3 años de presidio para quien mediante
violencia (empleando bebidas, alimentos, golpes o cualquier otro medio)
procurara que una mujer embarazada abortara sin su consentimiento (art. 638 CP
1890), incrementando esta pena de 5 a 10 años cuando efectivamente se
presentara el aborto (art. 639 CP 1890). En estos mismos estatutos, se disponía
que la pena para la mujer en el aborto consentido era de 1 a 3 años de
reclusión cuando el aborto se causare, y 6 meses a 1 año, cuando el mismo no
resultaba, pena que se reducía para el aborto honoris causa de
3 a 6 meses de prisión cuando no se verificara el aborto, y de 5 a 10 meses si
se consumaba (art. 642 CP 1890).[496]
Igualmente, desde nuestros primeros Códigos Penales, se ha establecido, unas
veces de manera explícita y otras no, la causal de justificación del delito de
aborto cuando se cause para salvar la vida de la madre
gestante(denominado aborto terapéutico), estableciendo, que esta
causal opera igualmente para el médico que produce el aborto terapéutico[497].
El Código Penal de 1936, vigente hasta 1980, criminalizó el delito de aborto
consentido (Art. 386 CP 1936) cuando la mujer causaba su aborto o permitía que
otro lo cause, con pena de 1 a 4 años de prisión y el aborto no consentido
(art. 387 CP 1936) con pena de 1 a 6 años.[498]
Desde este Código desaparece la regulación específica sobre el denominado
aborto terapéutico- el que se causa para salvar la vida de la mujer- en el
entendido que se trata de un evento de estado de necesidad, que excluye la
ilicitud del comportamiento.
El Código Penal de 1980 mantuvo la clasificación entre aborto consentido (Art.
343 CP 1980) con pena de 1 a 3 años de prisión, y aborto no consentido
(Art. 344 CP 1980) con pena de prisión de 3 a 10 años e introdujo un atenuante
punitivo para el aborto causado cuando el embarazo sea producto de acceso
carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida (Art. 345
CP).
Por último, el Código Penal de 2000 mantiene la clasificación entre aborto
consentido (Art. 122 CP 2000) con pena de prisión de 16 a 54 meses de prisión y
no consentido (Art. 123 CP 2000) con pena de prisión de 64 a 180 meses de
prisión. Mantiene, al igual que su antecesor, una disminución de pena (art. 124
CP 2000) en el evento en que el embarazo sea producto de acceso carnal violento,
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, e
incluye la posibilidad de no imponer la pena señalada en esos casos siempre y
cuando la mujer obre en extraordinarias condiciones de motivación (art.
124. Par. CP 2000).[499]
El primer pronunciamiento de la Corte respecto de la
tipificación del aborto en la Ley 599 de 2000 se hizo en la Sentencia C-647 de
2001, en la que la Corte Constitucional señaló que la atenuación punitiva,
cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas era conforme a la
Constitución.
La Sentencia C-355 de 2006 estableció la
despenalización del aborto bajo tres causales taxativas. Pero con la
autorización del aborto en dichas causales, que se fundan en las atenuaciones
punitivas y eximentes de responsabilidad previstos en la ley penal colombiana
frente al delito de aborto, la Corte Constitucional no quiso significar que
desconoce la protección que el Estado debe al que está por nacer. Por el
contrario, en aquella sentencia la Corte reiteró el compromiso del Estado en
proteger la vida del nasciturus, y manifestó que por lo tanto no pende
de una decisión unilateral de la madre gestante.
Al respecto dijo la Corte en la parte conclusiva de la
decisión sobre la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal:
“El punto de
partida del análisis de exequibilidad lo constituye la afirmación contenida en
el acápite cuarto de esta decisión, relativa a que la vida del nasciturus
es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está
obligado a adoptar medidas para su protección. En efecto, la interrupción del
embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto
exclusivamente privado de la mujer embarazada y por lo tanto reservada al
ámbito del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En efecto, como
se expuso con anterioridad, diversos mandatos constitucionales y del derecho
internacional de los derechos humanos que hacen parte de bloque de
constitucionalidad, le otorgan a la vida en sus diferentes estadios, dentro de
los cuales se incluye por supuesto la vida en gestación, el carácter de bien
constitucionalmente protegido.
Por esa misma
razón, no puede argumentarse que la penalización del aborto sea una medida
perfeccionista dirigida a imponer un determinado modelo de virtud o de
excelencia humana bajo la amenaza de sanciones penales.  (…)  En el caso
concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus es
un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las
decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en
gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al
Estado y al legislador.”[500]
Desde entonces y en repetida jurisprudencia la Corte
Constitucional ha sostenido que una de las formas en que el legislador protege
la vida del que está por nacer es a través de la penalización del aborto, pero,
que dicha penalización está excluida en los casos en que (i) el embarazo pone
en peligro la vida o la salud de la madre gestante, (ii) el feto es inviable y
(iii) el embarazo es producto de una violación, por cuanto penalizar la interrupción del embarazo en estos casos
podría suponer, siempre que así lo demuestren las circunstancias concretas,
anular los derechos fundamentales a la vida,[501] la integridad y dignidad de la
mujer.
1.2.
La
adecuación de las causales de la IVE a los embarazos que superan la edad
gestacional en que el feto alcanza el desarrollo suficiente para lograr su
viabilidad autónoma
Ahora bien, como sistema por despenalización en
determinados supuestos, que se sostiene únicamente en decisiones de la Corte
Constitucional y no ha sido desarrollado por el Congreso de la República, la
despenalización del aborto en Colombia cuenta con vacíos, principalmente por la
inexistencia de plazos en los que las causales de despenalización resulten
acordes con la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida, en particular
teniendo en cuenta el carácter gradual e incremental de la protección de la vida
por el Estado, que la suscrita no comparte porque estima que la vida humana
merece protección plena desde la concepción, pero que ha sido admitido por la
Corte Constitucional y por la Corte IDH, según la jurisprudencia nacional e
internacional vigente.
En efecto, las causales de despenalización del aborto
se sostienen en la protección de derechos fundamentales de la madre gestante
bajo un test de proporcionalidad que protege de forma reforzada los derechos de
la mujer a la vida, la integridad y la dignidad, sobre la protección de la vida
del nasciturus, pero sin desconocer esta última.
Sin embargo, la postura acogida por esta Corporación[502]
y sostenida igualmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[503]
indica que la vida del ser humano existe desde el momento de la concepción y el
ser humano se va desarrollando durante la gestación, lo que implica que su
protección resulta gradual e incremental hasta el momento en que la viabilidad
autónoma del ser humano permita el mayor nivel de protección de su vida.
En particular es importante partir de que, en la
lógica de la jurisprudencia vigente, que la suscrita no comparte, el objetivo
de la IVE no es acabar con la vida del que está por nacer, sino proteger los
derechos de la madre gestante, pues solo en ese sentido la medida resulta
éticamente aceptable y jurídicamente admisible. Ahora bien, lo que puede
generar un peligro para los derechos de la mujer, en la gran mayoría de los
casos, es la condición de embarazo, y no la vida del que está por nacer. En el
estado actual de la medicina, quizá en las primeras semanas de gestación ambas
cuestiones están ligadas, de tal forma que la interrupción del embarazo va
unida ligada necesariamente a la terminación de la vida del que está por nacer,
pero conforme la edad gestacional aumenta, el desarrollo del nasciturus
va separando ambas cuestiones, al punto que el consenso científico actual es
que al menos a partir de la semana 24, se considera que el feto tiene
viabilidad autónoma, es decir que puede sobrevivir por fuera del vientre de la
gestante.
En ese punto, esto es a partir de la semana 24 cuando
el que está por nacer puede, con apoyo de la tecnología médica actualmente
disponible, sobrevivir autónomamente, es posible, en algunos casos, interrumpir
el embarazo a través de un parto inducido, sin necesidad de generar el
sacrificio de la vida del que está por nacer.
En ese sentido, una medida de IVE que según la
jurisprudencia pudiera resultar proporcional y razonable en las primeras
semanas de embarazo, puede no resultarlo a partir de la semana 24, cuando el
desarrollo que le permite tener viabilidad autónoma implica un grado mayor de
protección a la vida del nasciturus, el tiempo restante de duración del
embarazo es mucho menor, y los riesgos para la madre gestante de un feticidio
intrauterino puedan resultar notablemente más altos que los de un parto
inducido.
Las causales de despenalización del aborto
establecidas por la sentencia C-355 de 2006, al fundamentarse en la ponderación
de la protección gradual e incremental de la vida del nasciturus según
su desarrollo, frente a los derechos a la vida, la integridad y la dignidad de
la mujer, no constituyen reglas absolutas e irreflexivas que desconozcan las
realidades biológicas del desarrollo humano, ni mucho menos, que desatiendan la
obligación de proteger la vida cuando haya lugar a ello. La Corte
Constitucional debió ser consciente de la necesidad de revisar los límites que
la edad gestacional y particularmente la viabilidad autónoma del feto plantean
ante los fundamentos de las causales de autorización de la IVE en Colombia.
1.3.
Análisis de
derecho comparado sobre la limitación de la IVE por la edad gestacional
El concepto de “viabilidad del feto”
Una revisión de la bibliografía médica especializada
evidencia que el concepto de “viabilidad del feto” ha sido evolutivo y
controversial. Para finales del siglo XIX, los tratados de obstetricia
sostenían que “cuando el feto no tiene vicio de conformación orgánica
importante; cuando su viabilidad no ha estado comprometida durante el parto, y
cuando nace a término es viable, es decir, apto para vivir la vida
extra-uterina”.[504]
Hacia comienzos del siglo XX, se consideraba que la
viabilidad no la alcanzaba el feto hasta las 26 o 28 semanas posteriores a la
fecundación. De igual manera se afirmaba que “la longitud de feto, para ser
considerado viable, no puede ser inferior a los treinta y cuatro centímetros y
su peso no puede bajar de los 1200 grs. Este límite que señalamos puede, de
modo excepcional, descender algo, pero en términos generales podemos decir que
un feto que nazca por debajo de las cifras apuntadas no tiene condiciones para
vivir la vida exterior y, por lo tanto, no es viable”[505].
Para finales del siglo pasado, la variable del peso
del feto perdió importancia en relación con el número de semanas de gestación.
Lo anterior, por cuanto “las expectativas en cuanto a la supervivencia
neonatal están influidas por la edad gestacional y la madurez y no simplemente
por el peso. Por ejemplo, se ha informado la supervivencia de un lactante de
380 grs. pero la edad gestacional confirmada fue de 25.3 semanas”.[506]
De allí que la frontera de la supervivencia ha sido desplazada, en forma
progresiva, hacia un momento más temprano de la gestación.
Los estudios contemporáneos apuntan a señalar que, al
ser la medicina esencialmente probabilística, se ha entendido que “es viable
un feto desde que su probabilidad de vida alcanza determinada magnitud”[507].
Conforme a la literatura científica existente, se considera que un feto es
absolutamente inviable a las 22 semanas o antes (500 grs) y siempre es viable
pasadas las 26 semanas (750 grs).[508]
La Organización Mundial de la Salud, en su Resolución
461, define el aborto como “la interrupción de la gestación antes de la
viabilidad fetal, que se define como la expulsión o extracción de un embrión o
feto de 500 gramos o menos. Este peso corresponde a una gestación de 20 a 22
semanas”[509].
La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, por su parte, especifica la
semana 22 como el límite en cuanto a la viabilidad fetal.
FECOLSOG sostiene que la viabilidad autónoma
del feto es un concepto relativo ya que depende de la tecnología disponible
para asistir de forma artificial la vida neonatal para llevarla a un punto
donde pueda ser verdaderamente autónoma. No obstante, agrega que ninguna
publicación científica considera la sobrevivencia antes de las 22 semanas. Como
ejemplo de ello, destaca lo señalado por el Colegio de Obstetricia y
Ginecología del Reino Unido donde existe consenso sobre la ausencia de
esperanza de vida extrauterina a las 22 semanas, y a las 22 semanas 6 días se
considera el límite de la viabilidad extrauterina humana “en condiciones de
máximo soporte tecnológico.”
Las discusiones que se han tenido en el derecho
comparado han partido, en buena medida, del concepto de “viabilidad del feto”.
De allí que, en un número importante de países, se establecen mayores
exigencias para la práctica del aborto en dicho período. Cuando no existe duda
alguna sobre la viabilidad del feto, se permite la IVE sólo en casos muy
excepcionales (peligro de vida para la gestante o malformaciones del feto que
lo hagan inviable para tener vida extrauterina).
Los conceptos científicos rendidos ante la Corte
Constitucional coinciden en afirmar que el concepto de viabilidad fetal justifica
la imposición de límites temporales a la práctica de la IVE. Así, en los países
donde el aborto se encuentra liberalizado, lo está en las fases iniciales de
gestación, es decir, cuando el feto aún no es viable. Por el contrario,
conforme transcurre el término de gestación, las diversas legislaciones imponen
mayores condiciones o causales para la realización del aborto. Lo anterior,
precisamente, debido a la viabilidad del feto.
Para el caso específico de Colombia, ambos conceptos
señalan que el legislador debería imponer un límite temporal a la tercera
causal señalada en la Sentencia C- 355 de 2006, esto es “Cuando el embarazo
sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.
Coinciden en señalar que, aunque no es lo más aconsejable practicar un aborto
en el último trimestre de embarazo, debido a los elevados riesgos que ello implica
para la mujer, las otras causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006 no
deben ser objeto de fijación de límites temporales.
Los aportes del derecho comparado
Las anteriores consideraciones se sustentan en los
aportes que brinda el derecho comparado. Tras revisar la legislación de países
de distintas latitudes, se confirma la existencia de una interacción entre las
causales aprobadas para la práctica del aborto y los límites temporales
establecidos según la etapa de desarrollo del feto, priorizándose una división
basada en los trimestres de gestación.
Como muestra de ello, se referencian las
correspondientes legislaciones vigentes en quince (15) Estados: España,
Francia, Alemania, Austria, Japón, Chile, Estados Unidos, India, Sudáfrica,
México (Distrito Federal), Indonesia, Canadá, Australia (incluidos los ocho
Estados que la integran) y Turquía.
Legislación
Causales con límite temporal entre las semanas
14 – 22 [510]**
Causales sin límite temporal
Alemania
Código Penal Alemán[511]
Es posible abortar entre la semana 22 y 24:
-Si se presenta un peligro para la vida de la mujer,
o un grave riesgo para su salud, y no existe otro medio para evitarlo[512].
Todas las causales tienen un límite temporal.
Austria
Ley Federal No. 60, 1974[513]
Durante el segundo semestre de embarazo se requiere:
-Que exista riesgo para la salud de la mujer, y no
haya otro medio distinto al aborto para evitarlo.
-Que exista un peligro inmediato para la vida de la
madre gestante, y no pueda evitarse por un medio distinto.
-Que hallan serias malformaciones fetales.
-Que la mujer sea menor de catorce años.
Todas las causales están limitadas temporalmente.
España
Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y
de la interrupción voluntaria del embarazo. Modificada por la Ley Orgánica
11/2015.[514]
Entre las semanas 14 y 22, es posible la
interrupción del embarazo en las siguientes causales:
-Que exista un grave riesgo para la salud o vida de
la madre gestante.
-Que el feto presente serias anomalías.
Con posterioridad a las 22 semanas, se permite si el
feto tiene malformaciones incompatibles con la vida, o cuando se le
diagnostique una enfermedad extremadamente grave e incurable.
Francia
Ley 588 de 2001.
Código de Salud Pública. Segunda parte, Libro II,
Título I, Capítulos 1-2.[515]
No existen causales que se limiten a las 22 semanas
de gestación.
Es posible llevar a cabo el aborto con posterioridad
a las 12 semanas:
-Si existe un serio riesgo para la salud de la madre
gestante, certificado por un comité multidisciplinario de cuatro
profesionales de la salud.
-Si el feto tiene una alta probabilidad de sufrir
una enfermedad particularmente severa, reconocida como incurable, certificada
por un centro multidisciplinario de diagnóstico prenatal.
Gran Bretaña
Ley de Aborto de 1967[516]
Hasta la semana 24, es posible la interrupción del
embarazo:
-Si existe riesgo para la salud o vida de la madre gestante.
No existe un límite temporal:
-Cuando existe un riesgo sustancial de anormalidades
que hicieren inviable al feto.
-Si se previene una grave y permanente afectación a
la vida o salud de la madre gestante, certificada por dos médicos.
En Australia no existe regulación federal sobre el
aborto, por lo que cada Estado tiene su propia regulación en la materia.
Victoria:
Ley de Reforma al Aborto. 2008[517]
Australian Capital Territory:
Ley de abolición del delito de aborto. 2002[518]
Queensland:
Código Penal de Queensland.  Secciones 224, 225 and
226.[519]
New South Wales:
NSW Ley Criminal. Secciones 82,83 y 84[520]
Northern Territory:
Ley de servicios médicos. Sección 11[521]
South Australia:
Consolidado de la Ley Criminal. Secciones 81 y 82[522]
Tasmania:
Ley de Salud Reproductiva. 2013[523]
Western Australia:
Ley de Salud. Secciones 334 y 335[524]
No existen causales que limiten su aplicación con
anterioridad al plazo señalado.
Después de las 12 semanas de gestación se requiere
la aprobación de un panel de médicos para llevar a cabo el procedimiento.
No existen causales con un límite temporal
específico entre las semanas 12 y 22.
No existen causales con un límite temporal
específico entre las semanas 12 y 22.
Entre las semanas 14 y 23, es posible en caso de una
intervención necesaria para prevenir un serio daño a la salud de la
embarazada
No existen causales con un límite temporal
específico entre las semanas 12 y 28.
No existen causales con un límite temporal
específico entre las semanas 12 y 22.
Hasta la semana número 20 es posible abortar en las
causales señaladas.
Después de la semana 24, debe ser aprobado por dos
doctores que certifiquen la pertinencia del procedimiento en ese estado de
gestación.
En el último trimestre de embarazo, se requiere la
aprobación mencionada.
No se permite el aborto después de la semana 22 de
gestación.
No es posible la práctica del aborto con
posterioridad a la semana 20.
Después de la semana 23, el aborto se encuentra
permitido solo para salvar la vida de madre gestante.
A partir de la semana 28, solo se permite si se
requiere para salvar la vida de la mujer.
No hay límite temporal, si dos médicos aprueban el
procedimiento, en caso de peligro para la vida de la madre gestante, o la
existencia de anormalidades en el feto.
Se permite el aborto en caso de malformaciones
fetales.
India
Ley de terminación médica del embarazo de 1971, Acto
No. 34 de 1971, reformada por la Ley 64 de 2002[525].
Entre las semanas 12 y 20, está contemplada la
interrupción del embarazo, en los siguientes casos:
-Si se acredita riesgo para la vida de la gestante.
-Si la mujer tiene riesgo de sufrir un grave daño a
su salud.
-Si existe el peligro sustancial para el feto, de
sufrir una anormalidad que devenga en una discapacidad grave.
Se permite el aborto con posterioridad a la semana
20, únicamente si se requiere de manera inmediata para salvar la vida de la
mujer.
Indonesia
Regulación Presidencial No. 61 de 2014 de Salud
Reproductiva[526]
No existen causales que se encuentren limitadas a la
semana 22.
Se permite el aborto sin límite temporal si se
requiere para salvar la vida de la gestante.
Japón
Ley de protección maternal. 1996, que modifica la
Ley Eugenésica Nacional de 1940. [527]
Es posible abortar con anterioridad a la viabilidad
del feto (22 semanas) en las siguientes causales:
-Si la salud de la mujer podría verse seriamente
afectada.
-Si el embarazo fue producto de una conducta
delictiva.
Todas las causales tienen un límite temporal.
Turquía
Ley de Control Poblacional No. 2827 de 1983[528]
No existen causales que se encuentren limitadas a
la semana 22.
Con posterioridad a la semana 10, es posible en las
siguientes causales:
-Si el embarazo representa peligro para la vida de
la madre gestante.
-Si dos especialistas en obstetricia y ginecología
certifican que el feto presenta malformaciones.
Sudáfrica
Ley de Decisión de Terminación del Embarazo. [529]
Entre las semanas 12 y 20 de gestación, es posible
realizar el aborto:
-Si hay riesgo para la salud de la mujer.
-Si existe el riesgo substancial para el feto de
sufrir una anormalidad severa.
-Si el embarazo es causa de una violación o incesto.
-Si se afectan las circunstancias sociales o
económicas de la mujer.
-Si dos médicos certifican que hay peligro para la
vida de la mujer
-Si dos médicos certifican que la continuación del
embarazo resultaría en una severa malformación del feto.
Canadá
Corte Suprema de Canadá. 1988.[530]
Canadian Medical Association. CMA Policy. Induced
Abortion.[531]
De acuerdo a la Asociación Médica Canadiense, el
aborto está limitado a la viabilidad del feto (20 semanas)[532].
Si se presentan circunstancias excepcionales, como
el peligro de muerte de la mujer, se permite la realización del aborto.
Chile
Código Penal Chileno[533]
Código Sanitario Chileno[534]
Proyecto de ley No. 1230-362. [535]
No existen causales que se encuentren limitadas a la
semana 22.
No tiene límite temporal para las siguientes
causales:
-Si la mujer se encuentra en peligro vital.
-Si el feto padece una alteración estructural
incompatible con la vida extrauterina.
Estados Unidos de América
Caso Roe v. Wade [536]
Caso Planned Parenthood v. Casey. [537]
Las causales que rigen entre las semanas 12 y 22
varían en cada Estado, teniendo como parámetro general, la protección de la
vida o salud de la mujer, y la facultad de interrumpir el embarazo en casos
de malformaciones del feto.
El Instituto Guttmacher ha certificado que más de 43
Estados tienen límites temporales claros en su legislación. [538]
La Corte Suprema ha establecido que, pasado el
periodo de viabilidad, la protección estatal de la vida debe primar, con lo
cual, se permite el aborto solo para salvaguardar la vida de la mujer. [539]
México
(Distrito Federal)
Código Penal para el Distrito Federal
Ley de Salud del Distrito Federal.
Reglamento de la Ley de Salud del Distrito Federal.[540]
Se permite la interrupción del embarazo entre la
semana 12 y 20:
-Cuando el embarazo es resultado de una conducta
punible.
-Cuando la salud de la mujer corra peligro de
afectación grave.
-Cuando el feto presenta alteraciones que pongan en
riesgo su sobrevivencia.
Todas las causales tienen un límite temporal
A partir de la revisión realizada por esta Corporación
sobre la regulación del aborto en el derecho comparado es posible extraer las
siguientes conclusiones:
En primer lugar, se destaca que más que una
diferenciación clara y precisa entre un sistema de indicadores y uno de plazos,
existe una interacción continua entre ambas variables. De esa manera, la
regulación de la IVE varía en cada país entre alguna las siguientes
alternativas: (i) la fijación de un período de acceso libre al aborto para las
primeras semanas de gestación y la adopción de un sistema de causales para el
resto del embarazo, presentándose una limitación mayor en el tercer trimestre;
(ii) el establecimiento de grupos de causales diferenciales, según el trimestre
de gestación; (iii) la adopción de causales de despenalización para la práctica
del aborto únicamente para los dos primeros trimestres, y la imposibilidad
absoluta de llevar a cabo el procedimiento en el tercero; (iv) El
establecimiento de indicadores sólo para las primeras semanas de embarazo, y
una etapa posterior de completa prohibición; y, por último, (v) la existencia
de dos grupos de causales aplicables a cada uno de los dos primeros trimestres
de gestación, y la posibilidad de abortar en el tercero únicamente para
proteger la vida de la madre gestante.
En segundo lugar, se evidenció la ausencia de países
que liberalicen por completo la práctica del aborto, sin considerar causales o
plazos en sus ordenamientos. Se constata la existencia de una progresiva
protección del nasciturus, según su etapa de desarrollo, y la fijación
de supuestos más estrictos para el último trimestre de embarazo, teniendo como
presupuesto la viabilidad del feto.
Aunado a lo anterior, se destaca la particularidad del
caso colombiano, al basar su regulación únicamente en un sistema de indicadores
y no fijar límites temporales para la práctica del aborto. En Colombia no
existe una ley que regule a profundidad la materia y contemple los distintos
aspectos de salud pública que involucra el embarazo y su eventual interrupción,
tales como los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, la protección de
la vida en el vientre materno, las condiciones de acceso a la IVE, la fijación
de beneficios para la maternidad, la atención psicológica para la mujer, entre
otros.
En tercer lugar, respecto al último semestre de
gestación (con su inicio en la semana 22 o 24), el derecho comparado incluye
las siguientes fórmulas de regulación: (i) una prohibición total del aborto en
esta etapa, (ii) la restricción de llevar a cabo el procedimiento sólo para
proteger la vida de la madre gestante; (iii) la aprobación de la IVE,
únicamente, si está en grave peligro la vida o salud de la mujer, o si el feto
presenta malformaciones que hagan inviable su vida.
En todo caso, las opciones que se han resumido, se
aplican en consideración al principio de protección gradual e incremental
reconocido por la jurisprudencia internacional. Por eso, para realizar el
análisis del caso concreto en la presente oportunidad bajo el principio de gradualidad
conforme al desarrollo del feto, la Corte debió tener en cuenta dos aspectos.
El primero es que existe un consenso médico - científico en que, a partir de la
semana 24 de gestación se entiende que el feto ha logrado su viabilidad
autónoma.[541]
El segundo aspecto, relacionado con el primero, es que, como consecuencia de la
viabilidad autónoma alcanzada, los protocolos nacionales e internacionales
sobre aborto seguro exigen, que previa a la interrupción del embarazo se
realice el feticidio (muerte provocada del feto), porque de no hacerlo
el feto nacería vivo y la muerte provocada luego del nacimiento se considera
homicidio y no aborto.[542]
En consecuencia, resulta indispensable que la
aplicación de las causales de IVE tengan en cuenta esta diferenciación entre
IVE y feticidio, en particular a partir de la semana 24 de gestación, a la luz
de la protección gradual e incremental de la vida del feto de acuerdo con su
grado de desarrollo, para lograr medidas ética y jurídicamente adecuadas no
solo a la Constitución Política y sus principios axiales, sino a los cimientos
de la medicina y a los avances tecnológicos disponibles.
Con fundamento en lo anterior, es claro que el derecho
colombiano, desde su Constitución Política y en una larga tradición jurídica que
refleja la voluntad de la población colombiana, protege la vida del que está
por nacer y que dicha protección se da desde el momento mismo de la concepción,
en concordancia con el Bloque de Constitucionalidad (CDPD y CADH).
Está protección a la vida en gestación por parte del
derecho colombiano, no solo se traduce en la penalización del aborto como regla
general,[543]
sino en otras medidas de protección de la vida en gestación, que surgen de lo
consagrado la Carta Política[544]
y se incorpora legalmente a través del Código de Infancia y Adolescencia que
reconoce y brinda al niño en gestación medidas de protección en materia de
prevención del contagio de enfermedades, garantía de alimentación, atención
médica suficiente, restablecimiento de derechos de las mujeres gestantes y
acompañamiento a las mujeres gestantes en casos de embarazos no deseados.[545]
Además, otras medidas de protección a la gestación se traducen en la protección
de la madre gestante, al reconocer que el Estado tiene un deber de especial
asistencia y protección frente a ella (Art. 43 Superior), lo que se refleja en
su protección en el ámbito laboral (SU-070 de 2013) la priorización que brinda
el Código Nacional de Policía y el reconocimiento legal de la obligación
especial del Estado frente a la mujer embarazada del artículo 7 de la ley sobre
igualdad de oportunidades.[546]
De otro lado, desde una perspectiva protectora de los
derechos humanos, y en correspondencia con lo dispuesto en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (que respecto del derecho a la vida hace
referencia a “todo individuo” y no a la persona, y establece que la
personalidad jurídica es un derecho de “todo ser humano”)[547]
y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (cuyo artículo
10 señala “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de
todos los seres humanos”) es claro que la protección de la vida no está
ligada al reconocimiento de la personalidad jurídica, sino a la pertenencia del
individuo como miembro de la especie humana. Así mismo, desde la perspectiva de
los tribunales constitucionales de diversos países, la Corte constató la
recurrente aplicación de un test de ponderación entre los derechos
fundamentales de la mujer y la   protección de la vida del nasciturus,
cuyo resultado depende del tiempo de gestación.
La revisión de la regulación del aborto en quince (15)
países de distintas latitudes permite comprobar la existencia de una
progresiva protección del nasciturus, según su etapa de desarrollo, y la
fijación de supuestos más estrictos para el último trimestre de embarazo,
teniendo como presupuesto la viabilidad del feto. Hacia ese escenario debe
encaminarse el ordenamiento jurídico colombiano, para generar una protección
acorde con el grado de desarrollo del que está por nacer en tanto ser humano
con viabilidad autónoma.
La Sentencia C-355 de 2006, al basar su regulación
únicamente en un sistema de causales, y no fijar límites temporales para la
práctica del aborto, está incurriendo en vació de protección respecto de las
vidas humanas autónomas y viables a partir de la semana 24 de gestación, por lo
que es necesario avanzar en su correcta y proporcional protección.
En el estado actual de la ciencia, existe consenso en
que, si bien la autonomía depende de la tecnología disponible entre la semana
22 y 24, a partir de la semana 24 de gestación el feto tiene el desarrollo
suficiente para lograr su viabilidad autónoma. Los estudios científicos
contemporáneos apuntan a señalar que, al ser la medicina esencialmente
probabilística, se ha entendido que “es viable un feto desde que su
probabilidad de vida alcanza determinada magnitud”[548]. Por tanto,
conforme a la literatura científica, se considera que un feto es absolutamente
inviable antes de las 20 semanas (500 grs) y es viable pasadas las 24 semanas
(750 grs).[549]
Así se concluye del hecho de que, según la
Organización Mundial de la Salud, el procedimiento para practicar aborto a
partir de la semana 22 de edad gestacional, consiste en la realización de un
feticidio (la muerte provocada del feto) y un posterior parto (o cesárea)
inducido, puesto que si se no se realiza el feticidio, el niño nacería vivo,
tendría autonomía suficiente para vivir, y los médicos deberían adelantar las
tareas necesarias para proteger sus derechos.[550]
El feticidio a través de una inyección de cloruro de
sodio o solución salina en el corazón latiente del feto demuestra, justamente,
que a partir de cierta edad gestacional hay un ser humano autónomo, que bien
podría sobrevivir fuera del vientre materno, y por el hecho de encontrarse aún
en el vientre, puede ser privado de su vida, ya que no se le reconoce ningún
derecho.
La gestación luego de la semana 24 es importante para
facilitar el desarrollo del feto, pero no es indispensable para su
supervivencia y por lo tanto, la dependencia ambiental entre el feto y la madre
gestante no podría entenderse de tal forma que distorsione la realidad
biológica y desconozca la existencia de un ser individual, con viabilidad
autónoma, perteneciente a la especie humana, y como tal, un ser humano cuya
vida debe ser protegida.
Pretender que entre el feto con 24 semanas de
gestación y un niño nacido (con igual o mayor número de semanas de gestación)
existe por este último hecho una diferencia tal que justifica que solo al
segundo se le reconozca como persona humana, mientras que al primero se le
trate como un objeto excluido del derecho a vivir, es una ficción contraria a
la realidad biológica que desconoce abiertamente los elementos definitorios de
la naturaleza humana y pretende convertir el nacimiento en el acto mágico en el
cual aparece un ser humano.
En ese sentido, dado el estado actual de la medicina y
de la tecnología, la Corte Constitucional debió reconocer que a partir de la
semana 24 de gestación en que la viabilidad autónoma de un ser humano permite
al nasciturus no depender de la madre gestante,[551]  la
vida e integridad de ese ser humano autónomo es ampliamente protegida
constitucionalmente. Los hechos del caso marcaban el momento ideal para
remarcar que, la protección de la vida e integridad del que está por nacer,
especialmente luego de alcanzar su viabilidad autónoma, debe hacerse en respeto
de la dignidad humana y sin ningún tipo de discriminación, en especial respecto
de las diversidades funcionales que puedan ocasionar a futuro algún tipo de
discapacidad.
Lamentablemente, y en desmedro de los derechos de los
más vulnerables, en la Sentencia SU-096 de 2018 la Sala Plena de la Corte
Constitucional decidió desaprovechar la oportunidad para adecuar las causales
de la IVE a una protección adecuada de la vida del que está por nacer cuando
sobrepase las 24 semanas de gestación.
2.     CON LA SENTENCIA SU-096 DE 2018 LA CORTE
CONSTITUCIONAL DECIDIÓ AVALAR LA PRÁCTICA DE ABORTOS POR DISCRIMINACIÓN Y
DESCONOCER EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
El sistema jurídico del Estado colombiano
está construido sobre la base del reconocimiento pleno de la dignidad en
iguales condiciones de todos los seres humanos. Por esa razón, en Colombia se
reconoce la diversidad de la sociedad como un elemento connatural a la especie
y un valor que enriquece a la humanidad. Desde esa perspectiva, toda forma de
discriminación y exclusión es repudiada por la Constitución Política de
Colombia y bajo su égida no resulta admisible que en este país el derecho
patrocine prácticas dirigidas a eliminar la vida de seres humanos en razón de
su diversidad funcional, o de cualquier otro criterio que, fundado en
paradigmas y estereotipos, procure construir un modelo de sociedad homogénea y
excluyente. Sin embargo, pese a la evidencia obrante en el expediente, la
decisión mayoritaria de la Sala Plena decidió voluntariamente omitir un
pronunciamiento de rechazo frente al caso de un feticidio motivado por el
prejuicio sobre el sufrimiento que implicaría la maternidad y la vida de un ser
humano con posibles discapacidades, según la información sesgada y
discriminatoria que recibió la mujer gestante.
Al respecto, la jurisprudencia pacífica y
ampliamente reiterada había sido clara hasta ahora en la exigencia de la
certificación médica sobre la inviabilidad del feto como requisito
indispensable para que se configure la causal. Desafortunadamente, la Sentencia
SU-096 de 2018 borra de un solo brochazo esta exigencia y abre la puerta para
que en Colombia, la discriminación fundada en la discapacidad, sea una causal
para abortar e incluso para realizar feticidios.
2.1.La causal de autorización de la IVE por
malformación que haga inviable la vida del feto. Aproximación jurisprudencial.
Con la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional
reconoció la existencia de un principio general en el ordenamiento jurídico
colombiano según el cual el aborto es un delito en cualquier etapa del embarazo
y, por tanto, debe ser desaprobado. No obstante, en la decisión que como se
dijo no comparto, también reconoció que este principio no tiene una aplicación
absoluta ni puede anular los derechos de las mujeres embarazadas, sino que, por
el contrario, existen circunstancias en las que la protección de la vida del no
nacido debe ceder ante los derechos de las mujeres para evitar cargas
desproporcionadas. Estas excepciones al tipo penal, desarrolladas en tres
causales específicas[552],
constituyen los límites que deben respetar las autoridades para que la
prohibición del aborto no se convierta en una exigencia que vulnere de manera
intolerable los derechos de la mujer embarazada.
Específicamente frente la causal que permite el aborto
“cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida”,
la Corte hizo referencia a un escenario completamente distinto a la simple
identificación de alguna malformación en el feto que, aunque pueda resultar
incurable, no sea incompatible con la vida.[553]
Es decir, la Sentencia planteo una causal muy diferente a lo que en algunos
países se estima como aborto eugenésico.[554]
En aquella decisión, la Corporación fue enfática al señalar que si bien existen
diferentes clases de malformaciones, la despenalización del aborto solo procede
ante un escenario donde el feto “probablemente no vivirá, según
certificación médica, debido a una grave malformación”[555]. Lo
anterior significa que para la configuración de la causal se necesita como
mínimo contar con una certificación médica, acorde a los estándares éticos de
la profesión, que contenga los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia:
(i) la verificación de la existencia de la malformación y (ii) la calificación
de esta como incompatible con la vida del feto. Se reitera: no basta con que
se certifique la malformación.
En la sentencia T-171 del 2007[556], la Corte
Constitucional reiteró el deber de las entidades judiciales y de salud de
proteger el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) de una
mujer cuando se determina médicamente la existencia de una grave malformación
del feto que hace inviable su vida extrauterina. En su decisión, la Corte buscó
proteger los derechos de la madre sin transgredir o sobrepasar las causales
específicas en que la jurisprudencia constitucional permitió el aborto. En
efecto, la sentencia reafirmó lo establecido previamente por la jurisprudencia
sobre la causal de malformación: la interrupción voluntaria del embarazo está
autorizada cuando se verifica médicamente –como se hizo en ese caso particular,
incluso mediante varios diagnósticos– la existencia de una malformación grave
en el feto que hace inviable su vida.
En la Sentencia T-388 de 2009, siguiendo lo expuesto
en la sentencia C-355 de 2006, la Corte indicó que, si bien la malformación del
feto que haga inviable su vida extrauterina constituye una de las causales que
permiten la realización de la IVE, era indispensable contar previamente
con un certificado médico para realizar el procedimiento. Bajo tal hipótesis,
la Corte manifestó:
“[E]l deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde
peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí,
que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla,
acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que,
según certificación médico, se encuentra en tales condiciones (…).”.[557]
Recientemente, en la sentencia T-301 de
2016,[558]
la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en el sentido de que la
causal establecida en la sentencia C-355 de 2006 no se habilita simplemente por
las malformaciones que puedan ser diagnosticadas en un feto, sino que es indispensable
que dichas malformaciones sean de tal magnitud que hagan inviable su vida. Más
allá de ello, la Corte reiteró que cuando exista una grave malformación
del feto, debe mediar certificación médica respecto de la inviabilidad de su
vida “conforme a los estándares éticos de su profesión”, para que se
adecue a la causal permitida por la sentencia C-355 de 2006.[559] En ese
sentido, esta Corporación reiteró:
“Frente a la inviabilidad del feto, conviene
destacar que con base en lo expuesto en la jurisprudencia esta causal tiene dos
requisitos para su configuración: (i) la verificación de la existencia de una
malformación; y (ii) la inviabilidad de la vida de la criatura por causa de
esta. (…) requiriéndose como requisito sine qua non para la
configuración de la causal el concepto médico que indique la inviabilidad del
feto, pues sólo con esta verificación se puede decir que el deber de protección
de la vida del nasciturus pierde peso, al ser evidente
médicamente que es improbable su supervivencia”[560]
Los médicos en estos casos, como lo ha establecido la
jurisprudencia constitucional, deben sopesar las circunstancias médicas
del nasciturus y determinar razonablemente, según los
estándares éticos que rigen su profesión, que éste no sobrevivirá por causa de
las afecciones que padece.
En atención a los parámetros establecidos por la
jurisprudencia sobre malformación, era de esperarse que la sentencia de la cual
me aparto exigiera a los operadores o prestadores del servicio de salud una
certificación médica otorgada conforme a los estándares éticos de su profesión,
en la cual se expresara que la malformación del feto era de tal gravedad que
hacía inviable la vida futura de la criatura por sí misma.  Esto por cuanto,
como lo ha dicho la propia Corte, sin el certificado emitido bajo estas
condiciones no resulta posible “ni para las EPS, ni para los jueces de
instancia, dar por cumplido el requisito de la certificación médica, para
activar el derecho fundamental a IVE bajo la causal de grave malformación del
feto que haga inviable su vida”[561].
2.2.En el caso concreto no existió
certificación de inviabilidad del feto, y la malformación detectada NO ERA
INCOMPATIBLE CON LA VIDA.
En la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte desconoció sus
precedentes pacíficos y reiterados en la materia, y concluyó que, pese a la
evidencia científica, la inexistencia de un certificado médico sobre la
incompatibilidad de la malformación con la viabilidad del feto que sirviera de
sustento a la decisión judicial[562]
y, pese a que obraba en el expediente una certificación que expresamente
manifestaba que la malformación detectada no era incompatible con la vida de la
niña por nacer, se cumplieron los requisitos para ordenar, en el caso concreto,
la realización de una IVE como medida provisional.
Al respecto afirma la sentencia que “Sala Plena
encuentra cumplida la causal: cuando exista grave malformación que haga
inviable su vida, certificada por un médico”.
Sin embargo, ello no corresponde a las pruebas
obrantes en el expediente. En efecto, según los documentos y pruebas que se
anexaron a la acción de tutela y constan en el expediente, es evidente que la
solicitud de IVE se fundamentó únicamente en prejuicios discriminatorios y que
no existió certificado sobre la inviabilidad del feto, con anterioridad a la
decisión del juez de tutela de ordenar la IVE por medida provisional.
En efecto, tanto de las afirmaciones de la accionante
como del conjunto de sus condiciones personales -33 años, casada y profesional,[563]-
se evidencia que el embarazo, finalmente interrumpido, fue el resultado de una
decisión consciente y responsable.
Consta en los documentos anexos a la tutela
que durante el embarazo asistió a los controles, e incluso que estuvo atenta a
los signos de riesgo y se sometió a los tratamientos médicos que se hicieron
necesarios frente a las amenazas de aborto en las semanas 9 y 10,[564]
lo que le exigió llevar reposo absoluto, fruto de cuyos cuidados pudo continuar
el embarazo hasta la semana 21 en que el examen ecográfico detectó la posible
diversidad funcional.
Luego de transcurridas 21 semanas de
gestación, se realizó el examen ecográfico de control y el informe del Comité
Técnico Científico del laboratorio de Diagnóstico Ecográfico OBGYN, para
segunda opinión de casos difíciles, de fecha 4 de diciembre de 2017, con la
firma de 5 médicos, concluye:
“HALLAZGOS: Ventriculomegalia límite
bilateral, ausencia del cavum del septum pellucidum, fusión completa de las
astas anteriores de los ventrículos laterales, el cuerpo calloso se observa
íntegro, fosa posterior normal cortes parasagitales sin alteraciones, espina
normal, desarrollo de circunvoluciones normal.
POSIBLES DIAGNÓSTICOS: Displasia
septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar.
PLAN DE MANEJO: Estudio citogenético, Se
explica el mal pronóstico en el neuro desarrollo futuro.”[565]
En este documento, anexo a la acción de
tutela y por lo tanto disponible para la Juez que conoció de la misma,
claramente se concluye “mal pronóstico en el neuro desarrollo futuro”,
sin que haya ninguna anotación sobre la inviabilidad del feto, y por el
contrario, al prever un desarrollo futuro asume el diagnóstico que la
malformación detectada no resulta incompatible con la vida del feto. De hecho,
en el mismo resultado del examen ecográfico emitido por OBGYN, respecto de las
demás condiciones del feto se concluye: “Valoraciones anatómicas y biofísica
satisfactoria”.
El 20 de diciembre de 2018, Compensar EPS
autorizó la realización de IVE para la accionante. En el expediente consta una
solicitud médica del 15 de diciembre, pero en dicha solicitud no existe ninguna
certificación o al menos una mención sobre la inviabilidad del feto, por el
contrario, en todos los documentos se hace mención de la causal como “malformación”.
Se reitera que hasta ese momento y a partir de la evaluación que dio lugar a la
decisión de la accionante, ningún médico advirtió, y menos aún certificó la
incompatibilidad de la malformación detectada con la vida del feto.
El posible diagnóstico fue luego confirmado
por el Informe de Ecografía Obstétrica del Hospital San José, que en un
detallado examen concluye con el resultado de normalidad en la anatomía y
funcionamiento de cara, cuello, tórax, pulmones, corazón, diafragma interno
(estómago, hígado, vasos interhepáticos, intestino, riñones, vejiga, pared
abdominal), columna vertebral, extremidades y falanges.[566] Del examen
realizado, la junta médica del Hospital San José concluye en su análisis que:
““(…) EN REUNION REALIZADA CON LA DRA PINTO
Y EL DR ROJAS SOBRE EL CASO SE CONSIDERA QUE LOS HALLAZGOS PRESENTES EN EL FETO
NO SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA. LAS POSIBLES SECUELAS QUE PUEDE
PRESENTAR EL NEONATO PUEDEN SER VARIABLES DESDE LEVES HASTA SEVERAS NO
PREDECIBLES MEDIANTE ECOGRAFÍA. LA PACIENTE Y SU ESPOSO SOLICITAN INTERRUPCIÓN
DE LA GESTACIÓN, ACTUALMENTE NO CUMPLE CON LOS CRITERIOS CONTEMPLADOS POR LA SENTENCIA
C-355 DE 2006 PARA ESTE PROCEDIMIENTO. (…)”[567]
Todos estos documentos obran en el
expediente como anexos de la acción de tutela. En cambio, no constaba en el
expediente ningún documento en donde se afirme, diagnostique y menos en donde
se certifique, que el diagnóstico del feto resultaba incompatible con su vida.
Esa información estuvo disponible para que la Juez la valorara a fin de tomar
su decisión, en particular sobre las medidas provisionales a tomar.
Por otra parte, consta también en el expediente
el concepto emitido por una médica general de Profamilia el 29 de diciembre de
2017, en la que, sin que se hubiere realizado ningún examen adicional al feto,
se sostiene: “PACIENTE CON CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD DESENCADENADO POR EL
EMBARAZO, ADEMAS FETO PRESENTA HOLOPROSENCEFALIA VS DISPLACIA SEPTO-ÓPTICA.
CERTIFICO CAUSAL DE SALUD Y MALFORMACIÓN CONGÉNITA.” En este “certificado”
no consta absolutamente nada de lo que hasta entonces exigía la jurisprudencia,
esto es, la manifestación de que lo que denomina “malformación congénita”
resulte incompatible con la vida del feto.
Ahora bien, es evidente que el certificado
del Hospital San José, en el que claramente se manifiesta que “LOS HALLAZGOS
PRESENTES EN EL FETO NO SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA” y la afirmación
posterior de Profamilia que certifica causal de “MALFORMACIÓN CONGÉNITA”
debieron generar en el juez de tutela una duda suficiente sobre si se cumplían
con las exigencias constitucionales en materia de IVE y por ende se requería
una verificación antes de cualquier decisión.
Bajo esas consideraciones, en una primera
etapa del trámite, esta Corte consideró necesario verificar si, en efecto, el
resultado del examen que fue comunicado a la madre gestante resultaba
compatible con la vida del feto. Para tal fin, ofició una serie de preguntas a
entidades científicas de cuyas respuestas coinciden en que el diagnóstico de
Holoprosencefalia lobar Vs. displasia septo óptica “es compatible con la
vida, con un grado variable de discapacidad”.[568] Ninguna
de las entidades que enviaron su respuesta sostuvo que la malformación
detectada resultara incompatible con la vida del feto.
Más allá de ello, las respuestas enviadas
sostienen que el examen de ecografía realizado en el caso concreto, evalúa
únicamente la morfología del feto y no el funcionamiento neuronal, por eso, el
diagnóstico no tiene siquiera la sensibilidad suficiente para distinguir entre
dos anomalías cuyos efectos son bastante distintos -la Holoprosencefalia lobar
(la más leve forma de holoprosencefalia) y de displasia septo óptica- y mucho
menos puede predecir, el pronóstico de los efectos futuros de dicho
diagnóstico, que puede variar entre un margen muy amplio de posibilidades. [569]
En todo caso, lo que sí se conoce, es que las posibles enfermedades que
coinciden con el resultado del examen, no significan la inviabilidad del que
está por nacer.
Esto significa que no existía duda sobre la
circunstancia de que la malformación detectada no afectaba la viabilidad del
feto y mucho menos si se tenía en cuenta la avanzada edad gestacional y los
buenos resultados de los demás exámenes realizados que no indicaron ningún otro
hallazgo respecto de diversidad funcional o malformación del feto, sino que,
por el contrario, concluían el normal desarrollo y funcionamiento de los
órganos y estructuras del cuerpo de la nasciturus.
2.3.En el caso concreto la IVE se motivó en la
información sesgada y discriminatoria que entregaron a la mujer embarazada
sobre futuras discapacidades de la bebé por nacer.
El embarazo inicialmente deseado se
convirtió en una fuente de angustia para la madre gestante como
resultado de la forma en que se le comunicó el resultado del diagnóstico
resultante de la ecografía realizada el 30 de noviembre de 2017. Si bien dicho
diagnóstico nunca se refirió a la inviabilidad del feto o a un riesgo para la
vida de la madre, en cambio, se le informó de tal forma que reaccionó
negativamente ante la posibilidad de continuar su embarazo y dar vida a una
hija con posibles discapacidades. Así lo consignó en su escrito de tutela con
las siguientes palabras:
“tengo 26 semanas de embarazo y en uno de
los controles que me hicieron fui diagnosticada de Displasia septo-óptica Vs
Holoprosencefalia lobar, esta es una alteración que se origina en la división
del prosencéfalo (lóbulo embrionario) causando problemas en el desarrollo
cerebral y de la cara de mi bebe, adicionalmente los médicos me informaron
que la bebe puede nacer con trastorno psicomotor (…) neurológico, endocrino,
óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo peor podría nacer muerta
o le dan poco tiempo de vida, por tal razón el médico tratante me ordenó el
procedimiento llamado ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL
EMBARAZO.”
Esta clase de información imprecisa, con
alto grado de subjetividad y sin ningún sustento científico, se entregó
irresponsablemente a la madre gestante promocionando un acto de discriminación.
Ahora bien, al consultar a instituciones
expertas en la materia, se pudo comprobar que, de los hallazgos del examen de
ecografía realizado a la paciente, no era posible extraer ninguna de las
conclusiones a las que hace referencia la accionante. Esto porque como
claramente lo expone en su demanda y aparece consignado a lo largo del
expediente, el examen es estrictamente morfológico y no puede distinguir
siquiera entre dos diagnósticos con efectos totalmente diferentes: Displasia
septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar, mucho menos determinar los
efectos que puede tener en la vida futura del niño. Según concluye la facultad
de Medicina de la Universidad Nacional en su concepto “EL DIAGNÓSTICO
CONFIRMADO PRENATAL ES MUY DIFÍCIL, la ecografía solo lo puede sospechar”.
En el caso concreto, las entidades
encargadas de prestar el servicio de salud, esto es, quienes evaluaron y
realizaron el diagnóstico con fundamento en el examen ecográfico, omitieron
realizar un pronunciamiento sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la
malformación detectada con la vida del feto. Esa información era de vital
importancia en el caso concreto y hubiese sido determinante para evitar todos
los problemas que surgieron a continuación. En cambio de ello, y de haber
brindado la información objetiva y el acompañamiento que requería la madre
gestante sobre la viabilidad de su futura hija, la información que ella
dice haber recibido le produjo angustia y rechazo.
En la evaluación que realiza la IPS donde
se realizó finalmente la IVE con posterioridad a la medida provisional emitida
por la Juez de tutela, se consigna el siguiente análisis:
“MUJER DE 33 AÑOS QUIEN CURSA UNA GESTACIÓN
DE 26 SEMANAS, SOLICITA DE MANERA LIBRE Y ESPONTÁNEA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO,
DECISIÓN QUE TOMÓ LUEGO DE SER INFORMADA DE LOS HALLAZGOS Y EL PRONÓSTICO
FETAL EN LA ECOGRAFÍA DEL DÍA 30/11/2017 REALIZADA POR EL DRA. DIANA MARCELA
CEPEDA, QUE SE ANEXA A LA HISTORIA. ELLA MANIFIESTA QUE NO ESTÁ DISPUESTA A
ASUMIR LO QUE RESTA DEL EMBARAZO Y EL ROL MATERNO POR EL MAL PRONÓSTICO.
(…)”[570]
En la misma acta se consignan las razones
que presenta la paciente como fundamento de su decisión, así:
(…) NO DESEA CONTINUAR ESTE EMBARAZO NI
ASUMIR EL ROL MATERNO EN ESTE MOMENTO YA QUE NO TIENE LAS CONDICIONES
PERSONALES, EMOCIONALES NI ECONÓMICAS PARA HACERLO. CUANDO SE ENTERÓ DE LA
PATOLOGÍA FETAL PRESENTÓ DEPRESIÓN, LLANTO FÁCIL, ANODINIA, INSOMNIO Y SE
PREGUNTÓ EN PAREJA POR QUE ESTABA SUCEDIENDO ESTA SITUACIÓN. REFIERE QUE POR
ESTAS CONDICIONES Y [PORQUE] LA CALIDAD DE VIDA DEL FETO ES MALA POR EL MAL
PRONÓSTICO FETAL INFORMADO POR LA ECOGRAFÍA Y EN JUNTA MÉDICA COMO CONCLUSIÓN
MAL PRONÓSTICO EN EL NEURODESARROLLO A FUTURO.
Llama fuertemente la atención que, pese a toda esta
información disponible, la decisión mayoritaria de la Sala Plena en este caso
sea la de evadir el análisis del contexto de discriminación en que se presentó
la solicitud de IVE y en cambio, pese a las pruebas, afirme que el
procedimiento se dio por la inviabilidad del feto y afirme además que se
cumplieron los requisitos para que se configure la causal. Es necesario
recordar que las obligaciones constitucionales en virtud del artículo 13
superior y en virtud de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, implica no solo
evitar discriminar, sino también actuar frente a los actos de discriminación
que se cometan contra las personas con discapacidad o que pongan en riesgo su
vida. La decisión de la cual me aparto, es un grave retroceso en la materia.
En efecto, no basta con afirmar en la Sentencia que no
se trata de la autorización de abortos eugenésicos, o que no se atenta contra
la CDPD porque esta solo protege los derechos de las “personas” que ya han
nacido, porque en realidad la decisión mayoritaria acogió la tesis por la cual
un feticidio cuya única motivación era evitar los supuestos sufrimientos que
significaría la maternidad de una niña con malformaciones, cuando justamente
ello provenía de prejuicios discriminatorios y de información sesgada que se entregó
a la madre. Decir que la CDPD protege la vida y la no discriminación únicamente
de las personas nacidas, y por lo tanto discriminarlas y acabar con su vida
antes que nazcan resulta compatible con la Convención es, abiertamente, una
violación del artículo 26 de la Convención de Viena que consagra el principio pacta
sunt servanda por el cual las partes están obligadas a cumplir los tratados
de buena fe. El aborto basado en discriminación va contra el objeto y el fin de
la CDPD y contra el principio pro homine, pero particularmente atenta contra el
artículo 10 de la Convención que puntualmente sostiene:
Artículo 10 Derecho a la vida. Los Estados
Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres
humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el
goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con las demás.
La garantía primaria del derecho a la vida de las
personas con discapacidad empieza por evitar los abortos discriminatorios, razón
por la cual el Comité CDPD ha recomendado a los Estados eliminar las cláusulas
que autorizan el aborto por malformación. Por ello, en el caso colombiano, la
causal sólo resulta compatible con la Carta si se exige el certificado médico
de inviabilidad del feto. Lamentablemente y aunque afirme engañosamente lo
contrario, la Sentencia SU-096 de 2018 prohijó la decisión que autorizó un
aborto discriminatorio, y con ello abre una puerta para el aborto eugenésico en
Colombia.
2.4.La Sentencia Su-096 de 2018 funda su
decisión en consideraciones imprecisas y en una incorrecta valoración
probatoria.
Para concluir que, en efecto existía certificación
sobre la causal de malformación que implique inviabilidad del feto en el caso
examinado, sostiene la Corte en el párrafo 132 de la sentencia:
32. De lo expuesto la Sala Plena encuentra
que: (i) desde el 30 de noviembre el feto fue diagnosticado con una enfermedad
denominada “holoprosencefalia lobar”; (ii) el médico tratante de la
accionante, el 20 de diciembre de 2018 ordenó la práctica de la IVE por
malformación del sistema nervioso central del feto, hizo solo referencia la
(sic) “holoprosencefalia”; (iii) la EPS remitió a la accionante a la IPS
Hospital San José donde consideraron que la· accionante no cumplía con los presupuestos
jurisprudenciales para acceder a la IVE, sin embargo, la remitieron a otra
institución por no tener los medios para practicar un “feticidio”; (iv) el
mismo día, un profesional de la de Profamilia certificó que la accionante se
encontraba incursa en la causal malformación del feto; y (v) finalmente, 21
días después de expedida la orden médica del galeno tratante de la accionante,
un profesional de la salud del Hospital La Victoria certificó la procedencia de
la IVE por incompatibilidad del feto con la vida” -ello sin tener conocimiento
como quedó demostrado de la medida provisional, que si bien es cierto se emitió
por auto del 5 de enero de ese año, solo se notificó 5 días después, y el
procedimiento se practicó el fin de semana previo a la notificación del auto-.
Esa conclusión está repleta de imprecisiones. En
primer lugar, sobre el “diagnóstico”, en el folio 23, que contiene el
documento fechado el 30 de noviembre, claramente está indicado que corresponde
a la interpretación de la ecografía y en el mismo documento se cita a junta
médica y se solicita complementar con estudio citogenético. El documento en que
constan la conclusión definitiva del examen es el que obra en el folio 19 del
expediente, con fecha 4 de diciembre de 2017, titulado “COMITÉ TÉCNICO
CIENTÍFICO PARA SEGUNDA OPINIÓN DE CASOS DIFICILES”, con la firma de cinco
médicos del mismo laboratorio en que se realizó el examen y que concluye: “POSIBLES
DIAGNÓSTICOS: Displasia septo-óptica Vs
Holoprosencefalia lobar”.
Las palabras utilizadas resultan de enorme relevancia
para entender el alcance del concepto y sus consecuencias. En primer lugar,
como ya se explicó y consta ampliamente en las respuestas de las entidades
científicas a las que les preguntó la Corte Constitucional en el trámite de la
tutela, el examen ecográfico es simplemente morfológico y por lo tanto no puede
dar un diagnóstico definitivo, sino únicamente presuntivo sobre enfermedades
del sistema nervioso central. Por esta razón, no se emite un diagnóstico sino
un POSIBLE DIAGNÓSTICO, que es la conclusión que la experiencia médica da
frente a una malformación detectada.
Esto concuerda además con el hecho de que el posible
diagnóstico no define una, sino dos posibles anomalías: Displasia
septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar, porque cómo fue ampliamente
explicado por las entidades consultadas, el examen no permite establecer entre
estos dos posibles diagnósticos. En cualquier caso, tal como unánimemente
respondieron las entidades científicas consultadas, este posible diagnóstico no
es incompatible con la vida, sino que puede generar secuelas que impliquen
posibles discapacidades futuras, las cuales, en todo caso, son imposibles de
predecir con el examen prenatal.
En segundo lugar, no es cierto que, el 20 de diciembre
de 2018, el médico tratante haya ordenado la IVE y mucho menos por la razón
indicada en el párrafo transcrito de la sentencia. El único documento con esa
fecha es el que consta en el folio 9 del expediente, que es la “AUTORIZACIÓN
DE SERVICIOS HOSPITALARIOS” emitida por la EPS y dirigida a la Fundación
Santafé de Bogotá, para el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE
UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”. Nada se indica en dicho documento
acerca de la causal y mucho menos se trata de una certificación sobre la
inviabilidad del feto. Lo que sí se evidencia, es que se autoriza un
procedimiento que, claramente resultaba incompatible con la edad gestacional de
la mujer en embarazo, y que de haberse realizado pudo haber puesto en grave
riesgo su vida y su salud.
En efecto, resulta muy extraño que un médico
ginecobstetra ordene el procedimiento de “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”, cuando dicho procedimiento, según toda la
documentación disponible en la materia y en particular en el manual OMS y en la
cartilla sobre aborto seguro en Colombia del Ministerio de Salud, sólo puede
realizarse hasta la semana 12 de embarazo y en este caso superaba las 21
semanas de gestación.
Más grave aún resulta, que tres IPS se hayan negado a
realizar el procedimiento por no ser compatible con la edad gestacional, y que
la juez de tutela, de todas maneras, haya ordenado la realización de ese
procedimiento específico en su decisión de medida provisional.
En tercer lugar, sostiene la Sentencia que la EPS
remitió a la accionante a la IPS Hospital San José, lo cual es impreciso,
porque la remitió a 3 IPS, la primera de las cuales, según consta en el
expediente, fue la Fundación Santafé de Bogotá   y también omite que en las 3
IPS le indicaron que el procedimiento ordenado no era compatible con la edad
gestacional. Además, omite explicar que en la IPS San José se le brindó
atención, se hicieron nuevamente los exámenes médicos y ecográficos, y de ellos
resultó que se confirmaron los hallazgos “sugestivos” del primer examen,
y se examinó el caso a tal punto que en análisis del concepto señala:
“(…) EN REUNION REALIZADA CON LA DRA PINTO
Y EL DR ROJAS SOBRE EL CASO SE CONSIDERA QUE LOS HALLAZGOS PRESENTES EN EL FETO
NO SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA, LAS POSIBLES SECUELAS QUE PUEDE PRESENTAR EL
NEONATO PUEDEN SER VARIABLES DESDE LEVES HASTA SEVERAS NO PREDECIBLES MEDIANTE
ECOGRAFIA.”
Este concepto se corresponde perfectamente con la
larga jurisprudencia de esta Corporación respecto de las obligaciones de debida
diligencia y cuidado que el personal médico tiene frente a la protección
efectiva del derecho a la salud. Es un concepto proferido con fundamento
médico, con base en resultados de laboratorio y de la reunión de tres médicos
de la institución, en el que claramente se pronuncian sobre la compatibilidad
de la malformación detectada con la vida del feto. Sin embargo, la afirmación
que hace sobre este punto la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la Corte
en la Sentencia SU-096 es un reproche contra el concepto emitido. Al respecto
sostiene la sentencia:
“13 7. Así las cosas, resulta incongruente
que la profesional de la medicina pese a no tener la certeza sobre las secuelas
que podría presentar el neonato, las cuales podrían llegar a ser severas
-acorde con su propio concepto-, Y sin tener en consideración el dictamen del
médico tratante de la accionante quien ordenó la IVE, concluya que los
hallazgos presentes en el feto lo hacen compatible con la vida.”
La decisión mayoritaria de la Sala decidió cambiar de
un golpe la centenaria tradición de los principios éticos de la medicina que
protegen ante todo la vida humana. La sentencia no solo parece obviar que al
hablar de las posibles secuelas en el “neonato”, justamente el concepto
médico se está refiriendo al que nace con vida y que por lo tanto esta
conceptuando que no es inviable, sino que la Sala Plena pretende
reprochar a tres doctores en medicina, especialistas en ginecobstetricia porque
consideraron, tal como los estándares médicos lo determinan, que las posibles
secuelas futuras de las malformaciones detectadas, no significan que su vida no
exista y sea digna de ser vivida y protegida. La sentencia además le reprocha a
la médica el haber sido diligente en la determinación de la viabilidad del
feto, “sin tener en consideración el dictamen del médico tratante que ordenó
la IVE”, ello pese a que en ninguna parte del expediente hay un certificado
del médico tratante que ordenó la IVE en el que, tal como lo exige la
jurisprudencia de la Corte desde la Sentencia C-355 de 2006, se certifique que
la malformación detectada es incompatible con la vida del feto.
No es claro si esa lamentable consideración de la
sentencia se debe a la falta de información sobre el significado de la palabra
neonato, o si en realidad, se pretende crear un precedente jurisprudencial por
el cual se exige al personal médico que considere a quienes tienen secuelas
severas orgánicas o funcionales como seres sin vida humana y sin derecho a
ella. Sea como sea, una afirmación semejante solo significa un abrupto
retroceso en la protección de la vida y la dignidad humana en Colombia, que
resulta especialmente grave desde la perspectiva del modelo social de la
discapacidad.
Finalmente, en un extraño giro argumentativo y pese a
la claridad de los hechos anunciados en el escrito de tutela, la Sentencia de
la cual me aparto concluye que en el caso se cumplió con el requisito del
certificado médico sobre la inviabilidad del feto. Eso no es cierto. La
solicitud de servicio u orden médica emitida por el médico tratante de la EPS
el 15 de diciembre de 2017, que obra en el folio 10 del expediente y cuya firma
es ilegible, textualmente dice lo siguiente: “Embarazo 20 sem. Malformación
SNC fetal – Holoprosencefalia.  SS. [Se solicita] Interrupción
Voluntaria del Embarazo.”
Nada indica la orden médica acerca de si la
malformación es o no compatible con la vida del feto, o si se configura una de
las causales de la Sentencia C-355 de 2006. La jurisprudencia constitucional,
(no solo la sentencia T-301 de 2016 de la que dice apartarse esta nueva
decisión) ha sido reiterativa en explicar que para que opere la causal se
requiere concepto médico previo que certifique la inviabilidad del feto. Este
requisito NO se satisfizo en el caso concreto, porque la orden médica nada
certifica al respecto.
Además, respecto de la certificación emitida por una
médica general de Profamilia el 29 de diciembre de 2017, es decir, luego de que
la EPS ya había   proferido la autorización para la realización del procedimiento
de IVE (el 20 de diciembre de ese año), es claro que no se le realizó al feto
ningún examen distinto a los ya existentes. El concepto dice: “PACIENTE CON
CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD DESENCADENADO POR EL EMBARAZO, ADEMAS FETO PRESENTA
HOLOPROSENCEFALIA VS DISPLACIA SEPTO-ÓPTICA. CERTIFICO CAUSAL DE SALUD Y
MALFORMACIÓN CONGÉNITA.”
Tampoco dicho documento cumple con el requisito
exigido por la jurisprudencia. Justamente, no se trata de la causal
malformación, sino de la malformación que haga inviable la vida del feto y eso
no fue explicitado por ninguno de los certificados que se presentaron en la
acción de tutela y que sirvieron de fundamento a la decisión de la Juez de
tutela en materia de medidas provisionales.
En el expediente solo obra una certificación que
eventualmente cumpliría con el requisito constitucional, pero que, en todo
caso, se dio el día 6 de enero de 2018, en la evaluación de ingreso para la
realización de la IVE que se realizó ese mismo día.  Esta certificación es
posterior a la fecha en que fue interpuesta la acción de tutela, se decidió su
procedencia y la Juez dictó la orden, como medida provisional, de realizar el
procedimiento. Es decir, esta certificación no existía en el momento en que la
Juez ordenó que se realizara la IVE.
Pero en cualquier caso, en dicha certificación,
justamente, se evidencia la contradicción entre el fundamento de la causal
segunda de la IVE y lo que realmente sucedió en el caso concreto. La
certificación deja en evidencia, no solo que el feto era viable, sino que la
motivación de la IVE estaba fundada en estereotipos frente a la posible
discapacidad futura de la que estaba por nacer. Al respecto se lee
textualmente del escrito:
MUJER DE 33 AÑOS QUIEN CURSA UNA GESTACION
DE 26 SEMANAS. SOLICITA DE MANERA LIBRE Y ESPONTANEA INTERRUPCION DEL
EMBARAZO, DECISION QUE TOMO LUEGO DE SER INFORMADA DE LOS HALLAZGOS Y EL
PRONOSTICO FETAL EN LA ECOGRAFIA DEL DIA 30/11/2017 REALIZADA POR LA DRA
DIANA MARCELA CEPEDA, QUE SE ANEXA A LA HISTORIA. ELLA MANIFIESTA QUE NO
ESTA DISPUESTA A ASUMIR LO QUE RESTA DEL EMBARAZO Y EL ROL MATERNO POR
MAL PRONOSTICO. YO CERTIFICO QUE LA MALFORMACION FETAL DIAGNOSTICADA ES
INCOMPATIBLE CON LA VIDA, LO ANTERIOR TIPIFICA CAUSAL LEGAL DE INTERRUPCION DEL
EMBARAZO Y LA CERTIFICACION MEDICA LLENA LOS REQUISITOS LEGALES VIGENTES. SE
BRINDA AMPLIA INFORMACION SOBRE EL PRONOSTICO E IMPLICACIONES FETALES Y POS
NATALES, SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS DE SALUD SEXUAL Y
REPRODUCTIVA. SENTENCIA C355/2006, ASESORIA DE ANTICONCEPCION (DESEA UTILIZAR
JADELLE) Y ALTERNATIVAS A LA INTERRUPCION COMO CONTINUAR EL EMBARAZO BAJO
SEGUIMIENTO MULTIDISCIPLINARIO O ADOPCION DEL RECIEN NACIDO. ELLA
PERSISTE EN SU IDEA DE INTERRUMPIR SU EMBARAZO. (…)
En la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte abiertamente
decidió evadir su deber constitucional y legal de examinar y valorar las
pruebas bajo la lupa del ordenamiento constitucional, y de la jurisprudencia
vigente. A cambio de ello, la decisión se limita a afirmar, sin ningún
raciocinio ni lectura de los textos, que se cumplieron los requisitos de la IVE
y que se certificó la inviabilidad del feto. Más allá de eso, en el párrafo 138
la sentencia critica la labor probatoria adelantada inicialmente por la Corte y
afirma que pedir del juez ius fundamental que analicé y evalué las órdenes
médicas de IVE se constituye en una barrera a ese derecho.
La decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena
no solo avala el aborto eugenésico, sin ninguna certificación, en retroceso de
la jurisprudencia en la materia, sino que pretende convertir al juez
constitucional en un ente inerte, que deba permanecer inmutable y abstenerse de
verificar el cumplimiento de los requisitos que la propia Corte Constitucional
ha determinado para la procedencia de la IVE. La Sentencia de la que me aparto
claramente inclina la balanza a favor de una presunción de inviabilidad de los
fetos frente a cualquier malformación que en ellos se detecte, excluyendo la
obligación de certificar la incompatibilidad con la vida y abriendo con ello la
puerta a los abortos eugenésicos y discriminatorios que tan repugnantes
resultan a la tradición constitucional de este país y de todo el hemisferio.
La Sentencia SU-096 de 2018, en su párrafo 138, socava
profundamente la integridad de la labor del juez ius fundamental y caricaturiza
la imagen de la justicia vendada, para cambiar el sentido de la venda, ya no
para evitar parcializaciones o prejuicios, sino para que el juez se tape los
ojos ante la evidencia, y evada su compromiso de indagar la verdad, en fiel
reflejo de lo que hace la Corte Constitucional en la decisión de la cual me
aparto.
En efecto, la decisión mayoritaria de la Sala Plena
prefirió pasar por alto que, de la lectura del escrito de tutela y de los
documentos obrantes en el expediente, surge con total claridad que la única
motivación para que la mujer y su esposo hayan deseado terminar con el embarazo
fue la información sesgada e incompleta que acompañó al diagnóstico, la falta
de acompañamiento psicológico e institucional a la madre gestante y los
prejuicios contra las personas con discapacidad por parte de las entidades que
brindaron información subjetiva, estereotipada e incorrecta a los futuros
padres. Todo ello generó el rechazo a la idea de asumir el rol de padres de una
hija con diversidades funcionales y anatómicas que pudieran traducirse en
discapacidades.
La Corte debió pronunciarse al respecto, rechazar
enfáticamente el accionar discriminatorio de las entidades que brindaron
información basada en estereotipos de discriminación y establecer con claridad
las obligaciones de las entidades de Salud en materia de información objetiva y
acompañamiento a las mujeres en gestación cuando de los exámenes médicos surjan
diagnósticos de posibles malformaciones. Desafortunadamente, la decisión
mayoritaria de la Sala Plena fue la de aceptar como válido el actuar
abiertamente discriminatorio que se evidencia en el caso.
2.5.El modelo social de la discapacidad como
parámetro de control constitucional contrariado por la sentencia SU-096 de 2018
Los modelos de abordaje de la discapacidad son
básicamente las diferentes formas en que las sociedades asumen la discapacidad
y con fundamento en los cuales se garantizan los derechos de las personas con
discapacidad. Estos modelos “coexisten y permean los marcos jurídicos y las
prácticas legales, políticas y culturales sobre el tema”.[571]
La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante CDPD) de las Naciones Unidas se construye bajo el
modelo social de la discapacidad.
El modelo social de discapacidad pone el acento en la
interacción entre la persona con una diversidad funcional y las barreras y
obstáculos sociales, que la “discapacitan”, ello se debe a que se deja
de considerar a la discapacidad como una limitación individual para pasar a
considerarla como un fenómeno complejo, integrado por causas individuales, pero
también, y en gran medida, por causas y limitaciones sociales.
Este modelo es expresamente abordado en la CDPD, cuyo
artículo 1.2 establece que: “(…) Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales
a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que
los demás”, Esas barreras que menciona el artículo pueden ser de diversa
índole (arquitectónicas, comunicacionales, actitudinales, etc.).
De especial importancia resulta el artículo 8° de la
Convención denominado “Toma de conciencia”, en el que los Estados
partes se comprometen a realizar campañas de sensibilización y comunicación
dirigidas a la superación de prejuicios, costumbres o estereotipos usualmente
existentes en relación con las personas discapacitadas, al reconocimiento de
sus méritos y habilidades, y a la viabilidad de su plena inclusión social. Esas
acciones deberán adelantarse en diversos ámbitos, incluyendo el familiar, el
educativo y el laboral.
Según lo ha explicado esta Corporación:
“Estas
disposiciones se enmarcan en el contexto de un modelo de abordaje de la
discapacidad a partir de las barreras sociales, en que la noción de
persona en situación de discapacidad se basa, más allá de la diversidad
funcional de las personas, en las barreras que genera la propia sociedad. De
este modo, se realiza una distinción entre la diversidad funcional y lo
que se entiende por discapacidad. El modelo social está íntimamente ligado al
respeto por la dignidad y la vida independiente, pero acompañada de unos
Principios Fundamentales que describen la discapacidad como una forma
específica de opresión social. Estos principios hacen una distinción entre
diversidad funcional u orgánica —la condición del cuerpo y de la mente– y
‘discapacidad’, respecto de las restricciones sociales que se experimentan”.[572]
La CDPD hace parte del Bloque de Constitucionalidad y
del marco legal en Colombia[573].
El Estado colombiano depositó su instrumento de ratificación frente a la
Convención el día 10 de mayo de 2011, luego de la promulgación de la Ley 1346
de 2009 y su correspondiente declaración de constitucionalidad en la Sentencia
C-293 de 2010. En dicha Sentencia, la Corte Constitucional analizó con
detenimiento la Convención y concluyó que parte importante de su propósito era
el de actualizar la normativa para ajustarla al modelo social de la
discapacidad.[574]
El reconocimiento de la Convención DPD como
parte del Bloque de Constitucionalidad ha tenido efectos en cuanto al modelo de
abordaje de la discapacidad que la Corte ha adoptado. Así, en el año 2012, al
estudiar la constitucionalidad de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se
establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de
discapacidad” esta Corporación consideró que la palabra discapacidad
engloba: “aquellas personas con deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales, que al interactuar con diversas barreras puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás”.[575]
Ello resulta conforme con el modelo social adoptado por la CDPD.
En efecto, la Corte Constitucional en su
sentencia C-767 de 2014 mencionó la definición establecida por la CDPD y
sostuvo: “Al respecto, vale destacar que este instrumento representa la
adopción normativa del modelo social de la
discapacidad, estableciendo una nueva forma de entender este concepto, que
busca tanto igualar las condiciones de las personas con discapacidad como
fortalecer su participación plena, eliminando barreras”.[576]
Postura que ha reiterado en su jurisprudencia.[577]
En la reciente Sentencia C-147 de 2017, la Corte
Constitucional usó concretamente el modelo social de la discapacidad, como
parte del parámetro de control en consonancia con los artículos 1 y 13 de la
Carta Política. En dicha decisión la Corte reprocha la expresión demandada por
considerar que la misma se concentra en la condición de discapacidad para
definir a una persona, pero desconoce que su esencia radica en que se trata de
un ser humano. Al respecto sostuvo la Corte:
“La expresión
demandada es inconstitucional pues desconoció el deber de neutralidad del
Legislador y no tiene la naturaleza de definición técnico jurídica. Por el
contrario, configuró un escenario de vulneración de la dignidad humana de
las personas en condición de discapacidad, pues redujo su identificación a su
condición de discapacidad y desconoció su esencia misma de ser humano.
De igual manera, se
apartó de los artículos 1° y 13 de la Constitución porque no introdujo el
modelo social de la discapacidad como referente de interpretación que trate a
las personas con dignidad, en el sentido de que el Legislador utilizó una
expresión que desconoció la diversidad funcional de las personas”. [578]
Así, para la Corte, uno de los aspectos más relevante
del modelo social de la discapacidad consiste en reconocer que, sin importar
las condiciones físicas u orgánicas que nos diferencian, todos los seres
humanos somos igualmente dignos. La dignidad del ser humano y el respeto de sus
derechos no pueden estar ligados a las capacidades físicas o intelectuales. Por
el contrario, el Estado y la sociedad deben adaptarse para permitir que todo
individuo de la especie humana, con las diversidades mentales, orgánicas y
funcionales que tenga, puedan disfrutar plenamente de sus derechos.
Esa es la postura de la Corte Constitucional, y así lo
ratificó en la Sentencia C-042 de 2017[579]
en la que sostuvo al respecto:
“4.3.12. Para la
Constitución Política, todos los seres humanos son iguales en derechos; son
seres completos, integrales, y dignos. La diversidad hace parte de la
especie humana y enriquece a la sociedad colombiana.
4.3.13. Bajo ese
entendido, la concepción actual de la discapacidad, que resulta además más
cercana a la protección y el respeto de la dignidad humana, aborda la
discapacidad como el efecto de las barreras sociales que impiden el pleno goce
de los derechos en condiciones de igualdad y limitan la integración social como
respuesta al funcionamiento orgánico o funcional diferente al de la mayoría de
las personas. La discriminación frente a las personas con diversidad
funcional u orgánica resulta además artificial y peligrosa, porque parte de
suposiciones erradas sobre la naturaleza humana, desconoce la infinita diversidad
de la especie, las múltiples capacidades humanas y sus distintas formas de
desarrollo y, en cambio da lugar a teorizar sobre parámetros funcionales u
orgánicos que solo son útiles para excluir, como sucede con las teorías
eugenésicas. El funcionamiento de los órganos no tiene ninguna relación con
el acceso a los derechos, si el Estado responde eficientemente a los
requerimientos de todos los grupos sociales, la diversidad funcional no debería
impedir el desarrollo adecuado del proyecto de vida individual. El problema no
radica en la funcionalidad de los órganos de cada ser humano, sino en las
barreras que la sociedad y el Estado ponen a ciertas personas”.
La Corte no debería admitir como válida ninguna
diferenciación de la dignidad de los seres humanos fundada en la diversidad
funcional, mental u orgánica que tenga como fin extinguir o restringir los
derechos presentes o futuros de los seres humanos.
Pero a pesar de la consagración del modelo social en
el derecho internacional, en la jurisprudencia constitucional y en la
normatividad colombiana, aún persisten en el imaginario social y político los
modelos de la prescindencia y con mayor énfasis el modelo médico rehabilitador.
El primero entiende que la discapacidad es una
circunstancia que obliga a separar al “afectado’’ de los demás miembros
de la sociedad que se consideran “normales”, pues su condición
particular y catastrófica –consecuencia incluso del castigo divino - lo
convierte en una carga innecesaria e inútil que lo aleja de los estándares de
la vida en sociedad. El segundo acoge una visión científica y médica de la
discapacidad, que sin embargo no es objetiva, sino que parte de la concepción de
que la persona con discapacidad es inferior en destrezas y aptitudes, por lo
que busca su normalización dentro de un parámetro marcado por la idea de
un individuo estándar, que procura curar a la persona con discapacidad
de su carga para participar en la sociedad “en igualdad de condiciones”.
De lo anterior se desprende que, incluso las
categorías y teorías científicas sobre la discapacidad están cargadas de
valoraciones subjetivas y juicios morales, políticos e ideológicos que, en la
práctica, han llevado a la exclusión sistemática del goce de derechos
personalísimos, fundamentales y patrimoniales de las personas con discapacidad.
En materia de derechos sexuales y reproductivos tiene múltiples manifestaciones
nefastas, como la esterilización forzada de personas con discapacidad, que ya
ha sido analizada y condenada por esta misma Corte.
En el caso de la IVE, la prevalencia del modelo médico
rehabilitador se manifiesta en el abordaje que, en algunos casos, se da a los
exámenes prenatales, pues demuestra la persistencia del modelo médico de la
discapacidad en el sistema de salud y un sesgo marcado en contra de cualquier
diversidad funcional que pueda implicar una futura discapacidad.
La información incompleta y sesgada frente al
diagnóstico de una diversidad funcional, que califican al que está por nacer a
partir de estereotipos sobre deficiencias en capacidades y “problemas”
futuros, y que pronostica una discapacidad como una carga de sufrimiento, es
una valoración contraria al modelo social de la discapacidad y abiertamente
atentatoria de los derechos de las personas con discapacidad.
2.5.1.  El modelo social de discapacidad en
Colombia y la percepción del nasciturus como una carga de sufrimiento por
efecto de la discriminación social.
El aborto motivado por un diagnóstico de diversidad
funcional u orgánica del nasciturus, sin que exista plena certeza de su
inviabilidad, resulta abiertamente contrario al modelo social de discapacidad,
a la Convención DPD y a la Constitución colombiana.
El aborto por discapacidad es una forma de
discriminación, puesto que se produce como efecto de la interacción entre la
diversidad funcional del nasciturus (denominada en la causal como “malformación”)
y una barrera actitudinal que se traduce en la decisión de la madre gestante como
resultado de los conceptos médicos e información basada en prejuicios respecto
al menor valor de la vida de estas futuras personas o de su condición de carga
para los padres y para la sociedad.
Aún si se parte de la idea de que la CDPD se aplica a
personas nacidas y no al nasciturus, es innegable que un aborto que se
motiva en estimar que un hijo con diversidad funcional es una carga y un
sufrimiento, o una vida que no es digna de ser vivida, es la manifestación de
perjuicios de discriminación y exclusión contra las personas con discapacidad.
Al permitir la realización de abortos por la causal de
malformación sin exigir la certeza sobre la inviabilidad del feto, se genera
claramente un trato diferenciado que les impide a las futuras personas con posible
discapacidad gozar de la protección de su vida (aun antes de nacer) en igualdad
de condiciones con el resto de personas (sin diversidad funcional). Ello
tiene su razón en una decisión basada en prejuicios sociales y valoraciones
discriminatorias que violarían el objeto mismo de la CDPD, que se resume en
asegurar que las personas con discapacidad gocen plenamente y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos,[580]
lo que por supuesto requiere, como condición fundamental, que se les permita
nacer.
Según lo explicó en su intervención uno de los
actuales miembros del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad: “para
el Comité la experiencia muestra que las evaluaciones sobre las condiciones de
deterioro a menudo son falaces, fundadas en apreciaciones médicas en las cuales
la evaluación perpetúa las nociones de discapacidad estereotipada, anquilosada
en la idea de que la discapacidad es incompatible con una buena vida.”[581]
En efecto, el Comité de los Derechos de las Personas
con Discapacidad (en adelante el Comité) en el año 2011, indicó a España en sus
recomendaciones lo siguiente:
“El Comité toma nota de la Ley Nº 2/2010,
de 3 de marzo de 2010, sobre la salud sexual y reproductiva, que despenaliza la
interrupción voluntaria del embarazo, permite que se ponga fin al embarazo
durante las primeras 14 semanas e incluye dos casos específicos en los que se
amplían los plazos para el aborto si el feto tiene una discapacidad: hasta las
22 semanas de gestación cuando exista un "riesgo de graves anomalías en
el feto", y después de 22 semanas de gestación cuando, entre otras
cosas, "se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e
incurable". El Comité también toma nota de las explicaciones del
mantenimiento de esta distinción dadas por el Estado parte. El Comité
recomienda al Estado parte que suprima la distinción hecha en la Ley Nº 2/2010
en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo
por motivos de discapacidad exclusivamente”.[582]
En similar sentido, en el año 2012, el Comité, también
recomendó a Hungría[583]
la revisión de su normativa con respecto al aborto y en 2013 a Austria[584].
Lo anterior, por cuanto el Comité entiende que realizar distinciones por
pronósticos de futuras discapacidades como fundamento para la realización de un
aborto no es compatible con las disposiciones de la Convención de las Personas
con Discapacidad.
En ese sentido, siguiendo estrictamente los mandatos
de la Convención PCD, la discapacidad nunca puede ser un hecho relevante que
permita o determine tratos desiguales contrarios a los derechos de las personas
con discapacidad[585].
Esa es la razón por la cual la Convención, en su artículo 10, expresamente
protege el derecho a la vida “de todos los seres humanos” y no lo limita
al concepto de persona nacida.
A ese respecto, el CDPD ha manifestado frente a la
causal de aborto relacionada con la malformación del feto, que la interrupción
del embarazo con fundamento en discapacidades constituye una violación a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En ese sentido,
argumenta que “a menudo no se puede decir si una discapacidad es fatal. La
experiencia demuestra que las evaluaciones sobre las condiciones de
discapacidad a menudo son falsas. Incluso si no es falso, la evaluación
perpetúa las nociones estereotipadas sobre la discapacidad como incompatibles
con una buena vida”[586].
Así, resulta evidente que el modelo social de
discapacidad adoptado por Colombia en una Convención que se integra al Bloque
de Constitucionalidad es abiertamente contrario a la infra valoración del ser
humano por razones de diversidad funcional. Colombia es, ante todo, un Estado
Social y Democrático de Derecho fundando en el respeto por la dignidad humana,
que reconoce la diversidad como una característica inescindible de la especie
humana y la concibe como una riqueza de la sociedad.
Es claro que la dignidad humana es el núcleo central
de todos los derechos y, en consecuencia, resulta completamente inadmisible
todo argumento que parta de que existen individuos menos dignos que otros. En
ese sentido, un aborto que se motiva en considerar que la vida de un ser humano
con diversidad funcional y futura discapacidad no es digna y que representa una
carga de sufrimiento para los padres o la sociedad, debería ser objeto de
rechazo por la Corte Constitucional, aunque lamentablemente, la decisión de la
cual me aparto, decidió por el contrario prohijar esta práctica.
A partir de la Constitución de 1991 y la
jurisprudencia de la Corporación, el Estado colombiano no puede cohonestar con
prácticas discriminatorias que excluyen a las personas con discapacidad de la
condición más elemental para todos los derechos, que es nacer. El respeto por
su vida no se desprende simplemente de las obligaciones frente a la normatividad
vigente, sino que se fundamenta en la fuente material de todo el orden legal,
que no es otra cosa que el modelo de sociedad que esta nación pretende ser.
Por otro lado, y con fundamento en el respeto por la
dignidad humana, resulta impensable que el nacimiento de una persona con una
posible discapacidad pueda ser considerado como una tortura o un trato
inhumano, cruel o degradante para la madre. La vida de un ser humano no puede,
de ninguna forma, considerarse como un daño a los derechos de otro, y su
nacimiento, tampoco. Eso no lo cambia el hecho de que el que está por nacer
tenga o no una disfuncionalidad orgánica, porque la condición humana no depende
del funcionamiento de los órganos, ni del grado de desarrollo de estos, sino de
la pertenencia a la especie humana.
Considerar que el nacimiento de una persona con
discapacidad es una violación de la integridad física o psicológica de la madre
gestante, es partir de un paradigma de discriminación, que irrespeta la
dignidad humana de todas las personas en condición de discapacidad, porque
considera que su vida es un afrenta contra los demás, una carga para sus
familiares y para ellos mismos. Esa posición no solo agrede la dignidad de las
personas en condición de discapacidad, sino que atenta contra la Constitución y
sus principios, y por contera, atenta contra la sociedad colombiana en su
conjunto.
Si las personas con diversidad funcional deben
enfrentar barreras en el ejercicio de sus derechos, es porque la sociedad y el
Estado no han logrado adaptarse a la diversidad de la especie humana. El temor
de la madre gestante en el embarazo no surge únicamente de la diversidad
funcional del feto, sino de la información incompleta y rodeada de perjuicios
negativos que recibe, que la llevan a percibir la vida de su futuro hijo como
una carga insoportable.
Es la información sobre la supuesta discriminación que
la sociedad va a ejercer sobre su futuro hijo, sobre las exclusiones de que
será víctima y las subvaloraciones de las que ya es objeto, lo que genera el rechazo
de los padres. El sufrimiento de la madre gestante no lo produce la vida del
que está por nacer y tampoco su diversidad funcional, lo produce la presión que
genera la sociedad que la rodea, cuando induce en ella la idea de que lo que
lleva en su vientre no merece vivir. El aborto por discapacidad es la
expresión más evidente de la discriminación.
Ahora bien, no es posible ocultar que, en el estado
actual de la sociedad colombiana, las personas con diversidad funcional son
objeto de barreras que en muchos casos les impiden o al menos restringen gozar
plenamente de sus derechos. Pero por una parte, estas barreras no solo se crean
frente a las personas con discapacidad, sino a frente a muchos grupos sociales
que por razones étnicas, económicas, políticas, o de distintos órdenes se ven
afectados por algún tipo de discriminación, sin que de ninguna forma se pueda
creer que es necesario quitarles la vida o impedirles nacer. Por otra parte,
las barreras existentes no solo no pueden servir de pretexto para limitar al
extremo sus derechos al no permitirles vivir, sino que justamente se plantean
como retos que la sociedad y el Estado deben trabajar en superar.
El estereotipo de que las personas con discapacidad
conllevan una carga de sufrimiento para sus padres no solamente es infundado y
paradigmático, sino que se derrumba por la propia realidad.
En el trámite de este expediente, la Corte solicitó
información a diferentes entidades relacionadas con procesos de adoptabilidad
de niños y niñas, e hizo énfasis en aquellas instituciones que atienden niños y
niñas con diversidad funcional, con el objeto de indagar sobre sus casos, y
obtuvo respuestas conclusivas, sobre la existencia de programas específicamente
adaptados para acompañar mujeres en conflicto con su embarazo,[587] y para dar
respuesta a las necesidades y requerimientos de los niños con diversidad
funcional en condiciones de dignidad[588],
pero sobre todo, obtuvo importante información sobre el número de familias en
Colombia y en el mundo interesadas en adoptar un hijo sin que la diversidad
funcional sea un motivo de exclusión.[589]
Todo esto deja en evidencia que la vida de un niño con
diversidad funcional es tan digna como la de cualquier otro niño y no
constituye por sí misma una carga de sufrimiento, excepto claro, que los
estereotipos y la discriminación creen en sus padres una condición de rechazo y
aversión contra su hijo. En ese caso no es la diversidad funcional lo que
afecta su vida, sino el rechazo de que son víctimas. Y sin embargo, hay
personas y familias que hacen todos los esfuerzos necesarios para adoptar a un
niño o niña con diversidad funcional, hacerlo parte de sus vidas y darle todo
el apoyo que necesite. Esto evidencia que la vida de un niño con discapacidad
está muy lejos de ser una carga de sufrimiento, por el contrario, hay miles de
familias que ven en un niño con diversidad funcional un ser humano digno,
completo y plenamente capaz de llenar sus vidas de felicidad.[590]
El aborto basado en discriminación es un fenómeno
reiterado que atenta contra los grupos de personas históricamente
discriminados.
En las sociedades occidentales el aborto fundado en
futuras discapacidades es numeroso, y similar fenómeno sucede en sociedades
donde la discriminación contra la mujer es incisiva. Según informe de las
Naciones Unidas y su Fondo para las Poblaciones “Al día de hoy, se cree que
alrededor de 126 millones de mujeres han "desaparecido" en
todo el mundo, como resultado de la preferencia de los hijos y la selección de
sexo sesgada por motivos de género, una forma de discriminación.”[591]
Recientemente, en India -país asiático con la
legislación más liberal en materia de abortos-,   el gobierno de ese país viene
de reconocer que existe un faltante de alrededor de 63 millones de mujeres.[592]
Este número obedece a la práctica constante del aborto selectivo de niñas, como
fruto de la arraigada y marcada discriminación contra la mujer.
Sin lugar a dudas, el aborto selectivo, basado en
género o en discapacidad, es una forma aberrante de discriminación. Bajo la
Constitución Política de 1991 es completamente injustificable que por efectos
de la discriminación se prive de su vida a un ser humano.
2.5.2.  El derecho a la no discriminación de las
personas con discapacidad y su protección reforzada en Colombia
Según lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo
13 de la Carta Política y reiterado en cada uno de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, implica no solo la obligación de excluir toda
diferenciación restrictiva de la redacción de las normas, (igualdad en la ley)
sino, también, el deber del Estado de aplicar de forma universal e
igual, para todos los destinatarios cobijados por la norma, en presencia del
respectivo supuesto de hecho, teniendo en cuenta, cuando haya lugar a ello, las
diferencias de los grupos de sujetos, que puedan generar iniquidades frente a
normas iguales.[593]
En ciertas circunstancias la igualdad ante la ley, implica justamente la
obligación para el Estado de tratar y proteger de distinta forma a ciertos
sujetos, en particular cuando las condiciones sociales exigen de medidas que
contrarresten el desequilibrio.
En efecto, frente a situaciones históricas de
discriminación y exclusión, el Estado no puede permanecer neutral, porque la
neutralidad ante una sociedad discriminatoria es el patrocinio para que se
perpetúen las prácticas de exclusión. Le corresponde por lo tanto al Estado
adelantar las acciones de protección necesarias para garantizar los derechos de
las personas afectadas.
Al respecto, al analizar la situación de las personas
con discapacidad, la Corte ha señalado que el inciso 3º del artículo 13 de la
Constitución establece para el Estado una obligación concreta de proteger a
estas personas y sancionar los abusos que se cometan contra ellas, lo que,
además, se complementa con lo dispuesto en el artículo 47, que impone al Estado
la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e
integración social.
Por lo tanto, el Estado colombiano no puede permanecer
incólume ante la evidencia de prácticas discriminatorias, y tampoco puede
establecer medidas neutrales que den pie a actos discriminatorios. Como lo ha
señalado la Corte “si el Estado omite diferenciar positivamente en los
eventos de personas en situación de discapacidad permite que la condición
natural de desigualdad y desprotección en que se hallan se mantenga y les
impide participar e integrarse socialmente, ejercer plenamente sus
prerrogativas y asumir sus obligaciones; en otros términos, vulnera sus
derechos fundamentales.”[594]
La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) fue incorporada en el ordenamiento nacional[595]
y hace parte del Bloque de Constitucionalidad, y constituye en consecuencia,
tal como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha reconocido, un parámetro
de interpretación de la Carta Política.
En dicha convención, el artículo 10 establece:
“Artículo 10.
Derecho a la vida. Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la
vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias
para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”.
Este derecho a vivir en iguales condiciones con los
demás, debe ser leído a la luz del artículo 4 de la Convención,[596]
por el cual se establece que el Estado está obligado a adelantar las acciones
necesarias para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, y en
particular, lo establecido en el numeral 2. del artículo 5 que dispone:
“2. Los Estados
Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y
garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y
efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.
Actualmente en Colombia el aborto voluntario legal
está permitido únicamente bajo unas causales específicas, fuera de las cuales
se considera un delito. Esto se encuadra en un sistema jurídico legal que
concibe la protección de la vida del que está por nacer como una obligación del
Estado, y por lo tanto, no desconoce que sobre el nasciturus radican
derechos que le resultan inherentes como ser humano, independientemente de si
puede gozar de personalidad jurídica en el sentido jurídico-civil de la
palabra. La protección de la vida del que está por nacer, incluida la protección
frente a las expresiones discriminatorias que tengan por objeto anular la
posibilidad de que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho a la
vida, es, según el artículo 13 de la Carta Política, en consenso con lo
sostenido por la CDPD, una obligación del Estado colombiano.
Ahora bien, el mandato constitucional consagrado en el
artículo 13 superior, no solo implica para el Estado una obligación negativa de
abstenerse de dictar normas con contenido discriminatorio (igualdad en la ley),
sino que implica también abstenerse dictar normas que aunque tengan una
redacción neutral, puedan resultar discriminatorias en su aplicación al no
reconocer la diferencia o la necesaria protección que requieren los sujetos
pertenecientes a ciertos grupos históricamente discriminados. Además, es deber
del Estado sancionar las prácticas discriminatorias que atenten o anulen los
derechos de las personas con discapacidad.
En ese sentido, la causal de la IVE por “malformaciones
que hagan inviable la vida del feto”, debe ser entendida y aplicada de
forma restrictiva, solo para aquellos casos en que exista certeza de que la
vida del que está por nacer resulta inviable, pues no es la “malformación”
la razón de que se autorice el aborto, sino el hecho de que el que está por
nacer no va a poder vivir y por lo tanto no resulta necesario obligar a la
mujer a llevar a cabo el embarazo.
Dicho esto, el concepto de inviabilidad no puede, de
ninguna forma ser leído a través de interpretaciones subjetivas,
discriminatorias o estereotipadas. Toda vida humana es digna, no existen grados
de dignidad, ni mucho menos escalones de valor entre los seres humanos. La
viabilidad a que hace referencia la causal de la IVE es estrictamente física y
no admite ninguna otra valoración, que pretenda excluir o marginar a unos u
otros.
No puede admitirse que bajo la égida de la
Constitución de 1991 en Colombia se autoricen las prácticas eugenésicas de
regímenes totalitarios que concebían la idea de aniquilación frente a las vidas
indignas de ser vividas y cuyas posturas han sido rechazadas
unánimemente por la humanidad.[597]
La sociedad colombiana se rige por el respeto de la dignidad humana, de la
diferencia y de la diversidad, como principio estructural del Estado Social de
Derecho. La práctica de abortos motivados por malformaciones que puedan generar
discapacidades futuras no es compatible con la Constitución ni con los valores
que pregona.
Por lo tanto, la decisión de la cual me aparto, al
haber aceptado como válido un aborto basado en discriminación, sin exigir una
certificación médica que expresa y claramente manifieste la incompatibilidad de
la malformación detectada con la vida del feto, se aleja de la causal tal como
fue establecida por la jurisprudencia la Corte Constitucional, y perpetua con
ello las prácticas que alientan la discriminación contra las personas con
discapacidad, al tomar como cierto que la malformación, en sí misma, es
suficiente razón para que la vida del que está por nacer sea desprotegida por
la Cara Política de 1991.
3.     EN LA SENTENCIA SU – 096 DE 2018 LA CORTE
CONSTITUCIONAL DESCONOCIÓ LA JURISPRUDENCIA ESTABLECIDA A PARTIR DE LA
SENTENCIA C-355 DE 2006 RESPECTO DEL REQUISITO DE UN DIAGNÓSTICO MÉDICO
INTEGRAL Y ADECUADO COMO FUNDAMENTO PARA LA AUTORIZACIÓN DE LA IVE POR RIESGO
GRAVE A LA SALUD O A LA VIDA DE LA MADRE.
De antemano vale la pena indicar que en la
demanda de tutela no hay ningún alegato concreto sobre la afectación o el
peligro a la salud mental de la madre gestante. Los argumentos de la acción de
tutela se construyen sobre riesgos a la salud (física) – sin que se acompañe
ningún certificado de enfermedad-, o a la vida digna, pero no sobre salud
mental.
Por otra parte, en el expediente no obra ningún
certificado psiquiátrico o psicológico que mencione que el embarazo estaba
poniendo en riesgo la vida o podría afectar gravemente la salud mental de la
madre. La causal que reiteradamente se presenta en todos los documentos que
hacen referencia a la realización de la IVE es “malformación”. Por el
contrario, no solamente ésta causal no fue invocada en las solicitudes, sino
que en las valoraciones médicas que aparecen en el expediente se da cuenta de
una situación de salud física estable sin que se advierta ninguna complicación
del embarazo que esté poniendo en riesgo su vida.
A ese respecto, al referirse a la causal por riesgo a
la vida de la madre, que no había sido interpuesta por la accionante en su
demanda ni ante la EPS, y sobre la cual no consta ninguna certificación válida
en el expediente, la sentencia SU-096 de 2018 hace afirmaciones que resultan de
una valoración inexacta de las pruebas. Así sucede cuando la sentencia afirma
que en efecto se verifica el cumplimiento de las causales para la IVE:
98. Así, aun deseando el embarazo y
después de dirigir su atención a todos los cuidados requeridos para que este
llegara a buen término, resolvieron solicitar la IVE como consecuencia de las
conclusiones emitidas por diferentes especialistas sobre las características
del feto, respecto del cual se diagnosticó malformación fetal con certificación
medica que indicó que la misma era “incompatible con la vida”,245 y
que generó afectación a la salud mental de la madre.246
Al respecto en las notas al pie
correspondientes a la cita, la sentencia señala:
“245. En efecto esto fue certificado según
puede leerse en historia clínica visible a folio 87 del cuaderno de primera
instancia.
246. Ver folios 28, 33 adverso y 34.”
Sin embargo, al analizar el expediente se evidencia
que los documentos no sustentan la afirmación de la sentencia. En el folio 87,
se encuentra un documento con fecha 6 de enero de 2018, es decir, un día
después de que la tutela fue radicada y de que se ordenó la medida provisional
por la Juez. En el documento se señala que el diagnóstico del feto es
incompatible con la vida, pero al mismo tiempo, se advierte del pronóstico posnatal
y de la posibilidad de dar al nacido en adopción. En ese documento, que no es
la certificación médica otorgada por el médico tratante, no se menciona como
causal de la IVE el riesgo a la salud psicológica o a la vida de la madre.
Sin embargo, en el expediente aparecen dos
elementos (folios 28 y 33 adverso) que, según la Sentencia de la cual me
separo, podrían cumplir con los requisitos de la causal por riesgo grave a la
salud mental. Por una parte, el 29 de diciembre de 2017, el Psiquiatra Oscar
Ardila de Compensar S.A. examinó a la paciente y certificó lo siguiente:
“El encuentro consciente,
sensopercepción en el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria
conservada. Juicio de realidad adecuado.
(…)
Concepto: Madre gestante de
33 años que ante informe médico solicita interrupción de embarazo. Es
consciente de su situación y está en pleno uso de sus facultades para tomar esa
decisión. Se recomienda continuar en apoyo psicoterapéutico.”
Evidentemente, no se trataba de una certificación
sobre una grave afectación a la salud mental de la paciente, ni mucho menos de
que la continuación del embarazo implique un peligro grave para la salud
psicológica de la madre. Por el contrario, el resultado general es positivo y
la anotación de “afecto reactivo ansioso depresivo” no se enmarca como
situación de riesgo. Se trata de una valoración de la paciente en la cual,
dentro de una serie de calificaciones positivas (consciente, alerta, orientada,
memoria conservada, juicio de realidad adecuado) describe un síntoma (afecto
reactivo ansioso depresivo) sin que el médico psiquiatra se adentrara a
diagnosticar ningún tipo de trastorno, o a calificar la gravedad del mismo y
mucho menos a certificar que el mismo constituía un peligro a la vida o a la
salud que justificara la IVE.
El segundo documento (folios 33 anverso y
34) es la certificación de Profamilia con fecha del mismo 29 de diciembre,
firmada por la médica general Dra. Clara M. Ramírez D., que establece:
Área afectiva: Angustiada,
deprimida, Ansiosa, Sentimientos de desesperanza, Impotencia
Área Somática (Sic):
Alteraciones en el sueño, inapetencia (Sic)
Área Relacional: Aislamiento
Área Cognitiva: Dispersa,
Pensamientos negativos frecuentes, Dificultad para resolver problemas,
Dificultad para la concentración y producción intelectual
Observaciones: EPISODIO MIXTO
DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN
En el documento se certifica: “PACIENTE
CON CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD DESENCADENADO POR EL EMBARAZO, ADEMÁS FETO
PRESENTA HOLOPROSENCEFALIA (…)”
Además de la contradicción entre la
certificación firmada por la médica general de Profamilia frente a la
valoración que el mismo día certificó el médico psiquiatra de la EPS, es decir,
el especialista en salud mental, la certificación en todo caso no determinaba
que existiera un peligro para la vida o la salud mental de la gestante, no
establecía la gravedad del “cuadro depresivo y ansiedad” ni sostenía que
esa fuera la causa por la cual se debía acudir, como última ratio para proteger
la vida y salud de la madre, al aborto.
En efecto, al revisar cuidadosamente el
material obrante en el proceso, es claro que la Corte Constitucional debió
concluir que ninguno de los dos conceptos podía ser considerado como un
certificado sobre un peligro a la vida o a la salud mental de la madre.  Ni
la anotación de “afecto reactivo ansioso depresivo”, ni la de “cuadro
depresivo y ansiedad” son médica o jurídicamente suficientes para
constituir una causal de IVE. A ese respecto, en el trámite de revisión del
expediente, la Corte preguntó a diferentes entidades especializadas en el tema
sobre el alcance de esos términos. A la pregunta “¿El diagnóstico: afecto
reactivo ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la vida
de la madre o para su salud mental?”  Las respuestas fueron las siguientes:
(i)      El Colegio Colombiano de Psiquiatría
explicó en su respuesta que “[e]l Diagnóstico de afecto reactivo ansioso
depresivo no corresponde a ninguno de los sistemas de clasificación vigentes,
ya que los sistemas actuales describen conjuntos de síntomas, pero no factores
etiológicos. Sin embargo, un diagnóstico de Trastorno de Ansiedad o de
Trastorno Depresivo Mayor, es en sí un problema de salud mental.”
Señala que “el riesgo vital estaría
asociado a que, derivado del diagnóstico de depresión, la madre gestante no
solo presente ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida
producto del sufrimiento que está experimentando”.
(ii)   La Asociación Colombiana de Psiquiatría
sostuvo igualmente que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un
diagnóstico y en consecuencia no determina por sí mismo una afectación a la
vida o a la salud mental, sino que se requiere analizar la gravedad de los
síntomas. Señala: “El afecto reactivo depresivo ansioso no es un
diagnóstico, es una descripción semiológica. Debe considerarse la gravedad de
los síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave la vida de la
paciente. También puede poner en riesgo su salud mental.”
(iii) La Asociación Colombiana de Facultades de Psicología
coincidieron con los conceptos anteriores al establecer que el reporte de
afecto reactivo ansioso depresivo no es un diagnóstico sobre la salud mental de
la paciente, y explica que solo se trata de uno de los aspectos a tener en
cuenta para el diagnóstico, para el cual se requiere una evaluación psicológica
sobre el grado de interferencia que dicho síntoma está generando en la vida de
la paciente.  Textualmente señala:
“Únicamente el reporte de afecto reactivo
ansioso depresivo no es un indicador concluyente de bienestar o no de la
paciente, debido a que solamente está reportando una parte de los
diferentes aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay riesgo o
no en la vida de la paciente y en su salud mental por lo tanto, se recomienda
generar una evaluación psicológica, en la cual se identifique qué tanta
interferencia, está generando la situación en la vida de la paciente, con qué
estrategias de afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de otros
síntomas característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental, que
predomina más en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de ideas
o  plan de muerte y qué percepción tiene de la situación por la que está
pasando”
(iv)
Finalmente, la Sociedad
Colombiana de Psicoanálisis señaló que un trastorno de adaptación diagnosticado
en la madre gestante, cuyos factores desencadenantes no sean corregidos y
persistan, puede generar afecciones más graves como episodios disociativos,
psicóticos o de estrés postraumático.
La Corte Constitucional tenía material científico y
razones jurídicas suficientes para concluir que el certificado emitido sobre la
salud mental de la madre gestante no puede limitarse a manifestar, como sucedió
en el caso examinado, que se ha detectado un síntoma, como es el caso del afecto
reactivo ansioso depresivo,[598] para que ello pueda ser considerado por un juez de
tutela como fundamento suficiente para ordenar una IVE como medida provisional.
De los diferentes conceptos allegados sobre
el significado de peligro a la vida y riesgo a la salud mental, surge con
absoluta claridad que las anotaciones hechas por los médicos sobre síntomas de
ansiedad y depresión en el caso analizado, no llenaban los requisitos para ser
válidamente considerados como un certificado de causal de IVE, puesto que no
fueron el resultado de una evaluación psicológica o psiquiátrica adecuada y
consistente con los protocolos existentes en la materia; no diagnosticaban la
existencia o el riesgo de un trastorno mental; no determinaban la gravedad de
la afectación  a la paciente, ni la interferencia que está teniendo en su vida,
o los medios con que cuenta para afrontarlo; no evaluaban la presencia de
ideación suicida y en ningún momento certificaron la necesidad de interrumpir
el embarazo para superar el peligro.
El alegato de la sentencia para asumir como
certificados válidos para la configuración de la IVE las anotaciones de “afecto
reactivo ansioso depresivo” y “cuadro depresivo y ansiedad” se
presenta en tono de sarcasmo indicando que no es necesario esperar a que la
mujer atente contra su vida para poder autorizar la IVE. Ese sarcasmo
redundante solo demuestra el absoluto desapego por la jurisprudencia y en
particular por la rigurosidad médica y científica.
Por su puesto que no es necesario el
suicidio, pero justamente lo que requiere la jurisprudencia es un diagnóstico
integral, científico, realizado con protocolos médicos adecuados, y no la
decisión sin fundamentos probatorios que realizó la sentencia. La diferencia
entre un diagnóstico y la anotación de un síntoma es una cuestión que pertenece
al mundo médico y respecto de la cual la Corte debería abstenerse de hacer
reproches carentes de todo soporte científico. Desafortunadamente, en la
Sentencia SU-096 de 2018 pudo más la subjetividad pro aborto que el respeto por
las reglas jurisprudenciales y por los protocolos médicos. El problema de esa
clase de decisiones imprudentes y subjetivas, es que tienen efectos adversos.
En el caso concreto, la falta de exigencia de un examen integral bajo
protocolos médicos y psiquiátricos completos tienen la evidente consecuencia de
que las EPS podrían desatender su labor de atención integral a la salud mental
de las madres gestantes.
3.1.La importancia de la certificación médica
respecto de la gravedad de los riesgos a la vida o salud mental de la madre
gestante
En cuanto a la causal de IVE por peligro a la vida y a
la salud integral de la madre, la Corte Constitucional ha indicado que, según
la sentencia C-355 de 2006, el único requisito que se puede exigir para acceder
a su petición es un certificado médico. Específicamente en la hipótesis de
afectación de la salud mental de la gestante, desde la sentencia T-388 de 2009,
la Corte ha aclarado que el certificado debe ser expedido por un profesional de
la psicología o psiquiatría, y subrayó que está terminantemente prohibido
descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la Ley 1090
de 2006 les reconoce el estatus de profesionales de la salud.
Además, la Corte ha señalado, en lo
que respecta al derecho al diagnóstico, que cada prestador de servicios de
salud debe contar con un protocolo para la atención pronta de las solicitudes
que requieren una valoración del estado de salud integral de la madre gestante.
Esto implica que, ante una solicitud de aborto por la causal de peligro para la
salud o la vida de la madre gestante, los prestadores de servicio de salud
tienen una obligación positiva para realizar la valoración tanto física como
psicológica de la paciente, lo que implica investigar a través de los exámenes
y protocolos clínicos adecuados, la eventual configuración del peligro alegado
por la madre solicitante.
En la sentencia T-301 de 2016 la Corte reiteró que no
basta con la manifestación de la madre gestante, sino que es indispensable una
certificación médica sobre la existencia de un peligro para la salud mental de
la madre a fin de que se configure la causal de IVE. Sostuvo la Sala Tercera de
revisión que:
“131…Tal como
ocurre con la causal de inviabilidad del feto, la causal de peligro para la
vida o salud de la madre requiere de un concepto médico para la verificación de
la circunstancia que activa el derecho fundamental a la IVE, pues solo mediante
la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia
real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado”[599].  No
basta entonces con la expresión de la voluntad de la mujer embarazada para la
activación del derecho, sino que esa voluntad positiva para la realización de
la interrupción voluntaria del embarazo, debe estar acompañada por un concepto
médico para proceder a la realización del procedimiento.”
Ahora bien, resulta que el embarazo en todos los casos
genera afectaciones a la salud de la madre gestante, especialmente a su salud
mental. Esto significa claramente, que para la  Corte Constitucional no toda
afectación a la salud física o mental debería ser considerada como una causal
de IVE, sino únicamente aquellas que generen “peligro para la vida y la
salud” de la madre gestante, entendido no como una simple afectación, sino
como un grave riesgo.
Sobre el punto es necesario indicar que el concepto de
peligro para la salud mental de la madre gestante como causal de IVE no ha sido
suficientemente precisado por la Corte Constitucional, y ello ha dado lugar a
que se pueda confundir con síntomas leves y comunes de afectación a la salud
mental que la gran mayoría de embarazos pueden conllevar. Claramente, la causal
de la IVE establecida en la Sentencia C-355 de 2006 se refiere a un riego a la
salud de la madre gestante, capaz de generar un grado de afectación tal que
convierta en desproporcionada la exigencia de llevar a cabo el embarazo, como
sucedería, por ejemplo, con el diagnóstico de trastornos mentales mayores.
Según las pruebas recaudadas en el proceso,[600]
existe evidencia de que los cambios hormonales, fisiológicos e inflamatorios
producidos durante el embarazo pueden desestabilizar el estado de ánimo e
incrementan el riesgo de padecer trastornos como la depresión en la madre. Por
lo tanto, la situación misma del embarazo afecta la salud mental, y no solo de
la madre, sino que también puede afectar la del padre. Pero los síntomas de
depresión o ansiedad, que son comunes en el embarazo, no pueden ser
considerados como un peligro para la vida o la salud mental que pueda dar lugar
a la autorización de la IVE.
Al indagar sobre lo que científicamente constituiría,
ya no una simple afectación, sino un peligro para la vida y una afectación
grave a la salud mental, las diferentes entidades indagadas en el proceso se
refirieron a la necesidad de realizar una evaluación integral para establecer
la gravedad del trastorno y poder determinar, por ejemplo, el diagnóstico de un
trastorno de depresión mayor, y particularmente coincidieron en relacionar la
gravedad de la afectación y el peligro para la vida, con los hallazgos de
planes o ideas de suicidio en la paciente.
Por su relevancia se citan apartes de las respuestas
enviadas:
El Colegio Colombiano de Psicólogos - COLPSIC, explica
que:
“La depresión, o
trastorno depresivo mayor, es un cuadro clínico que suele asociarse con pérdida
de peso, alteraciones de la conducta social e ideas de muerte y suicidio. En
ese sentido además de las entrevistas clínicas estructuradas de diagnóstico y
los cuestionarios de  tamizaje de depresión, los criterios de evaluación para
establecer que un trastorno ansioso- depresivo pueda considerarse como un
riesgo a la vida, o una afectación grave a la salud mental la madre gestante
están relacionados con  ideas, planes, gestos e intentos suicidas o
comportamientos auto agresivos. Asimismo se ha de explorar si la madre gestante
cuenta con medios para concretar suicidio, como posesión de armas, medicamentos
o sustancias altamente tóxicas.”[601]
La Asociación Colombiana de Psiquiatría - ACP coincide
en que la evaluación de la gravedad se determina a través de protocolos de
diagnóstico, y en particular la presencia de ideas de suicidio.
“Para determinar
la gravedad de un trastorno ansioso depresivo se utilizan los criterios
diagnósticos según la clasificación CIE-10 mencionada en la pregunta 1. También
hay escalas de tamizaje que se utilizan en el periodo perinatal, para detectar
depresión; la Edinburgh Postnatal Depression Scale (EPDS), es una medida de
autoinforme de 10 ítems que enfatiza en las preguntas emocionales y cognitivas
presentes en la depresión y evalúa específicamente la idea de suicidio.
(…)
En tal sentido y
como ya se ha anotado previamente la gravedad de los síntomas depresivos y los
ansiosos son los que definen el riesgo para la vida y para la salud mental.”[602]
La Asociación Colombiana de Facultades de
Psicología –Ascofapsi, en su respuesta indica que el criterio para establecer
la gravedad del riesgo a la vida y a la salud de la paciente depende de:
“Que exista una
interferencia clínicamente significativa en la vida de la paciente. Esto quiere
decir que las diferentes áreas de ajuste de la paciente (familiar, social,
laboral, personal y afectiva/sexual) se vean afectadas por la situación.
Adicionalmente, la presencia de ideas de suicidio, sintomatología psicótica y
baja regulación emocional son signos de alarma de que puede estar en riesgo la
vida de la madre.”[603]
Finalmente, la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis,
afirma que:
“Además de la evaluación clínica, existe la
escala de The Fear Childbirth and Postpartum Anxiety Scale (FCPP), que
evalúa la gravedad de estrés en la madre y la escala de ansiedad de Hamilton.
Además a estos métodos de evaluación, destaca que también están las escalas Sad
Person que evalúan el riesgo de suicidio. Entre mayor puntúe las escalas,
mayor es el riesgo de presentar cuadros psicopatológicos que en casos extremos
pueden desembocar en suicidio o en lesiones al recién nacido.”[604]
Por su parte, las entidades que contribuyeron con sus
conceptos, coinciden en sostener que la evaluación de un trastorno que pueda
poner en riesgo la salud mental de la madre gestante requiere de una evaluación
profunda, a través de protocolos preestablecidos. Según determina Colpsic, el
criterio para determinar la gravedad de la depresión tiene que ver con “la
intensidad y persistencia de los síntomas así como el nivel de interferencia en
el funcionamiento cotidiano, los cuales se determinan a través de una cuidadosa
evaluación psicológica o psiquiátrica con el fin de evaluar el nivel de riesgo
para la salud mental”.
Por lo tanto, y según lo que ha venido desarrollando
en su jurisprudencia, en particular lo sostenido en las sentencias revisadas
T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-301 de 2016, la Corte debió
pronunciarse en el sentido de establecer la necesidad de que la evaluación de
las afectaciones que pueda producir el embarazo a la salud mental de la madre
gestante se realicen bajo los protocolos y con la rigurosidad necesaria para
generar un diagnóstico psicológico o psiquiátrico preciso sobre si existe o no
una afectación de tal magnitud que pueda considerarse como un peligro a la vida
de la madre gestante o un riesgo de una afectación grave de la salud mental. Es
muy importante partir de que el diagnóstico de un riesgo de trastornos mayores
y del riesgo a la vida por ideación suicida, requiere de unos protocolos que ya
están establecidos, y que las entidades que prestan los servicios de salud
deben implementar para que se pueda evaluar la situación de la paciente en las
mejores condiciones y el menor tiempo posible.
Esto lleva a concluir que el certificado emitido sobre
la salud mental de la madre gestante no puede limitarse a manifestar que se ha
detectado un síntoma,[605]
como es el caso del afecto reactivo ansioso depresivo. Es una obligación
de las EPS y de las IPS prestar el servicio médico y psicológico requerido, lo
que implica contar con los protocolos de diagnóstico adecuados e integrales,
que evalúen la salud física y sicológica de la madre, para establecer con plena
rigurosidad científica si en efecto, la continuación de un embarazo constituye
un peligro para la vida o la salud física o mental de la paciente. Ello no
solamente para que se autorice la realización de la IVE si así lo solicita la
madre gestante, sino también para que con fundamento en el diagnóstico se
efectúe la atención integral de la paciente.
Lamentablemente, con la Sentencia SU-096 de 2018, la
Corte Constitucional desaprovechó una importante oportunidad para fijar la
obligación de las EPS y de las IPS de prestar el servicio médico y psicológico
requerido, lo que implica contar con los protocolos de diagnóstico adecuados e
integrales, que evalúen la salud física y sicológica de la madre gestante, para
establecer con plena rigurosidad científica si en efecto, la continuación de un
embarazo constituye un peligro para la vida o la salud física o mental de la
paciente. Ello no solamente para que se autorice la realización de la IVE si
así lo solicita la madre gestante, sino también para que con fundamento en el
diagnóstico se efectúe la atención integral de la paciente.
4.     LA SENTENCIA SU-096 DE 2018 DESCONOCIÓ
ABIERTAMENTE LOS REQUISITOS Y LÍMITES DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN EL
PROCESO DE TUTELA
Según consta en el expediente, [606] el día 5 de
enero de 2018, a las 10:25 de la mañana, la demanda de acción de tutela fue
recibida en el despacho del Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con función
de conocimiento de Bogotá.
Horas después, el Juzgado profirió un auto avocando
conocimiento de la demanda y concediendo la medida provisional solicitada en
los siguientes términos:
“Peticiona la actora se ordene, como medida
precautelativa, a la EPS accionada, “llevar a cabo de manera INMEDIATA el procedimiento
ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO que fue ordenada
desde el 20 de diciembre de 2017 y la cual a 1a fecha no me han practicado”
Al respecto ha de indicarse por el despacho
que, luego de analizar los elementos de convicción allegados por la demandante
con su libelo de solicitud de amparo, se avizora que en efecto, la citada
paciente requiere con urgencia el referido procedimiento, por lo que a efectos
de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, salud y vida en condiciones
dignas de la paciente, se ordenará al representante legal de la EPS COMPENSAR,
que en el término no superior a 24 HORAS CORRIDAS, a partir de la notificación
de esta determinación y mediante respectivo oficio, proceda a efectuar los
trámites pertinentes para que se realice EL PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN Al VACÍO
DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO tal y como lo prescribiera el galeno
tratante.
Nada diferente a adoptar esta provisional y
a la vez extrema medida bajo los parámetros que contempla el Art 7, cuando a su
tenor literal prevé que: “El juez también podrá, de oficio o a petición de
parte dictar cualquier medida de conservación de seguridad encaminada a
proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia
de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”
Retomando el tema de la demanda de amparo,
se ordena: (…)”[607]
Las comunicaciones sobre las órdenes proferidas en la
decisión fueron emitidas, según consta en el sello impuesto por el Centro de Servicios
del Sistema Penal Acusatorio, ese mismo día a partir de las 4:52 pm.[608]
En la Sentencia de la cual me aparto, la Corte
Constitucional decidió avalar esa medida, y con ello, desnaturalizó
completamente el sentido de las medidas provisionales en materia de tutela, no
solo porque permitió que se tomara la decisión definitiva del asunto sin haber
escuchado los alegatos de las partes, y porque desapareció el objeto del
litigio imposibilitando una decisión posterior, sino porque extinguió el deber
de fundamentación y examen de las pruebas que debe preceder a toda decisión
judicial y en particular esta clase de medidas.
Al respecto sostiene la Sentencia SU-096 de 2018:
“168. En síntesis, el juez constitucional
puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles, en las que estén
en peligro derechos fundamentales que requieran medidas de protección urgentes
-como la realización de una cirugía-, A juicio de la Sala Plena, en el presente
proceso, el juez de tutela valoró de manera razonable los elementos de juicio
puestos en su conocimiento al momento de admitir la acción de tutela para la
medida provisional en mención, en aras de proteger los derechos de accionante.
Esta consideración se reforzará con el análisis que, más adelante, la Corte
realizará al aplicar las reglas dispuestas por la Corte Constitucional con
relación a los requisitos de procedencia para la práctica de IVE.”
Al margen de que el análisis que se anuncia al final
del párrafo no se realiza en la sentencia, este inciso elimina de un solo tajo
la debida diligencia en la valoración probatoria que se debe tener para dictar
una medida provisional, pues evidentemente, la juez que ordenó como medida
provisional la realización del procedimiento aspiración al vacío de útero
para terminación de embarazo  tomó una decisión definitiva, que extinguió
el objeto del proceso (acabó con la vida de la nasciturus) sin siquiera
haberse percatado de que la razón por la que las IPS se negaron a realizar el
procedimiento era doble: en primer lugar porque el procedimiento autorizado era
incompatible con la edad gestacional, y en segundo y más importante, porque no
estaba configurada una causal valida de IVE según la sentencia C-355 de 2006.
En efecto, la juez en su auto no dice nada al
respecto, no verifica si constan los certificados médicos, no soluciona la
controversia sobre el procedimiento debido y no permite que las IPS (que eran
quienes se negaban a realizar el procedimiento) presenten sus argumentos.
La decisión fue abiertamente violatoria de la Carta
Política, pero la Corte decidió avalarla con argumentos absolutamente
inadecuados.
En primer lugar, sostiene que la condición de
irreversible de una medida provisional no es absoluta, y alude que de hecho la
Corte Constitucional ya ha tomado medidas irreversibles como cuando “ordenó
la práctica de los procedimientos necesarios para hacer efectivo un trasplante
de órganos”. La gran diferencia entre la medida en que se autoriza el
inicio de los trámites para la realización de un trasplante y aquella en que se
ordena una IVE en 24 horas, es que en la segunda, desaparece el objeto del
diferendo jurídico, porque al realizar la IVE la duda sobre si el nasciturus
debe o no ser constitucionalmente protegido queda extinta. En cambio, con la
orden de trasplante no se atenta de forma definitiva contra el objeto del
litigio pues el pago por los costos de la intervención sigue en debate, pero se
protege transitoriamente la vida del paciente. Es una diferencia elemental, que
justamente se refleja en la posibilidad o no de tomar una decisión final.
La Sentencia SU-096 en el numeral 164 y subsiguientes,
trata de sustentar que si no se tomaba la decisión con urgencia se podría
presentar daños irreparables, y pone de ejemplos la sentencias T-171 de 2007,
T-988 de 2007 y T-585 de 2010, pero los ejemplos resultan absolutamente
extraños, en primer lugar porque se trata de inviabilidad del feto médicamente
certificada y dos casos de abuso sexual contra menores con discapacidad, pero
en segundo lugar y más importante, porque lejos de lo que pretende afirmar, en
ninguno de esos casos, el retraso o la negativa en la realización de una IVE
generó un daño irreversible en la vida de la madre, que hubiere justificado una
decisión de IVE como medida preventiva sin valoración alguna del acervo
probatorio disponible en el proceso.
Lo cierto es que la Sentencia SU-096 de2018 no puede
sustentar su defensa de esa medida provisional con un precedente en la materia,
porque claramente no existe tal cosa. Una orden que tiene un efecto definitivo
y extingue el objeto del litigio, no corresponde a la naturaleza jurídica y al
objetivo de una medida provisional, y en tal medida jamás la Corte
Constitucional ha ordenado provisionalmente algo semejante.
En el caso concreto, al ordenar la realización de la
IVE la juez no solo extinguió el objeto del litigio, lo cual se verificó en la
decisión final en la que declaró en consecuencia la ocurrencia de un “hecho
superado”, sino que además su decisión generó un efecto definitivo e
irreversible sobre uno de los derechos en juego, en el caso concreto, la vida
de la que estaba por nacer.
En efecto, en su sentencia del 22 de enero de 2018
afirma la juez:
“Empero, resulta que con la información
suministrada por parte de la apoderada especial de la accionada EPS COMPENSAR, se
evidencia que el 6 de enero del año cursante, tal y como se ordenó en la medida
provisional decretada el 5 de enero del mismo año, de(sic) practicó la
interrupción voluntaria del embarazo en la Unidad de Servicios La Victoria,
siendo evidente que en la actualidad ha desaparecido el objeto jurídico que
motivó la génesis a la acción de amparo, precisamente porque esto es lo que se
buscaba por parte de la demandante, lo que daría lugar a un hecho superado.”
La declaratoria del “hecho superado” como
efecto del cumplimiento de la orden dictada en la medida provisional, da clara
cuenta que la decisión resultó absolutamente contraria a lo que se persigue con
la figura la medida provisional, que es, justamente, resguardar el objeto del
litigio para permitir que la decisión final resulte eficaz.
La primera obligación de la juez en este caso era
determinar con claridad el problema fáctico y jurídico y establecer con ello
los derechos realmente amenazados. De hacerlo, se habría dado cuenta de que la
causal invocada para la solicitud de la IVE fue la de malformación que haga
inviable la vida del feto. Tan solo a partir de ese análisis, el marco de la
decisión habría variado radicalmente, puesto que los derechos supuestamente
amenazados no eran la vida y salud de la madre gestante, sino la integridad y
la dignidad.
4.1.La decisión de conceder la medida
provisional se produjo sin una valoración suficiente del expediente ni de las
pruebas consignadas en él, por lo que termina justificándose en una causal de
IVE que no coincide con los hechos del caso y dictando una orden que no podía
ser cumplida en estricto sentido.
Un examen adecuado de las pruebas anexadas en la
acción de tutela, e incluso la lectura detenida de la misma, habrían permitido
concluir que en ningún momento se alegó y aún menos diagnosticó un padecimiento
concreto y médicamente certificado, que implicara un riesgo a la vida de la
madre gestante.
La juez omitió la valoración probatoria, pero más
grave aún, omitió realizar un razonamiento sobre las implicaciones de la orden
que estaba por emitir, que evidentemente extinguirían el objeto del litigio y
anularían la vida del que estaba por nacer, pese a que el Estado le debía
protección.
La decisión tomada como medida provisional en
realidad, lejos de guardar y tutelar los derechos en juego, lo que hizo fue
extinguirlos, haciendo inane la decisión final. Era una orden abiertamente
contraria a la naturaleza cautelar y transitoria de las medidas provisionales,
pero la Juez omitió hacer cualquier valoración al respecto, no analizó ni
explicó en qué sentido pudo lo ordenado resguardar los derechos en juego y el
objeto del litigio, y en cambio, dictó la orden sin mayor miramiento.
En efecto, según consta en el expediente, las IPS, y
particularmente el Hospital San José, advirtieron que en el caso concreto no se
configuraban las causales de la Sentencia C-355 de 2006 y, además, se negaron a
realizar el procedimiento ordenado porque resultaba inadecuado para la edad
gestacional de la paciente.
El análisis del expediente y en particular de los
problemas fácticos y jurídicos del caso resultaban absolutamente necesario para
abordar la solicitud de medida provisional, sin embargo, la juez omitió
cualquier valoración al respecto, pasó por alto la advertencia de que estaba en
duda la configuración de las causales de la IVE, y más allá de eso, desatendió
la inadecuación de la orden de servicios con el procedimiento requerido.
Al revisar el expediente, la juez debía advertir que
no había claridad sobre la configuración de la causal para practicar la IVE,
que no estaba en riesgo la vida de la madre gestante, incluso podía evidenciar
que no se trataba de un embarazo no deseado, sino que la voluntad de abortar
surgía del diagnóstico de posible HPL vs DSO, y que no existió ninguna
certificación de que tal diagnóstico implicara la inviabilidad del feto (ni
mucho menos peligro a la vida de la gestante). Por el contrario, de los
documentos que obran adjuntos a la tutela se desprende con claridad, que dicho
diagnóstico no implica la inviabilidad del feto.
Todos estos elementos fueron abiertamente desatendidos
por la Juez, que solo tomó unas horas en resolver el asunto de fondo, bajo la
cortina de una medida provisional.
Esta lectura rápida del escrito de tutela se refleja
en que la medida se fundamentó en la causal de la IVE por peligro a la vida o
la salud de la madre gestante, la cual, si bien fue enunciada por la accionante
en la acción de tutela, no correspondía a la causal invocada a lo largo del
asunto, que además está claramente establecida en la orden de servicios médicos
que obra en el proceso, la cual se refiere a “malformación fetal”.
En efecto, en el numeral 2 de la demanda, la
accionante sostiene que en uno de los controles que le hicieron le
diagnosticaron al feto Displasia septo-óptica VS Holoprosencefalia lobar, y
explica que “por tal razón el médico tratante me ordenó el procedimiento
llamado ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO.”
Es cierto que la redacción posterior de la demanda es
confusa y que la accionante, en ciertos apartes del escrito, hace parecer que
el diagnóstico del feto implica un riesgo para su vida,[609] o incluso
afirma que el procedimiento es urgente y necesario para contrarrestar el daño
respiratorio que padece y así mejorar su calidad de vida,[610] pero
ninguna de estas afirmaciones tiene asidero probatorio. A lo largo del
expediente no existe ninguna referencia a padecimiento médico alguno de la
paciente, relacionado con el embarazo y en todo caso, no fue esa la causal que
se invocó para la realización de la IVE.
Por el contrario, la autorización de servicios
hospitalarios emitida por la EPS, que se adjunta justo a continuación del
escrito de tutela, claramente señala la causal “MALFORMACIÓN FETAL”[611].
Enseguida, todos los documentos anexos se refieren a los exámenes de
laboratorio y ecografías realizadas sobre el feto, sus resultados, los
diagnósticos de posible Displasia septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar y las
respuestas de las IPS, sin que en ninguno de estos documentos conste, al menos
indiciariamente, que la accionante tenía un problema respiratorio, o que el
posible diagnóstico del feto pudiera generar algún tipo de riesgo a la salud
física o a la vida de la madre.
La decisión de conceder la medida provisional “a
efectos de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, salud y vida en
condiciones dignas de la paciente” no tiene ningún fundamento en los
elementos probatorios de la acción de tutela, y tampoco se sustenta en ningún
tipo de razonamiento que justifique la medida.
Finalmente, esto queda plenamente demostrado cuando,
el día siguiente de la orden dictada en la medida provisional, durante el
diagnóstico realizado como parte del protocolo de realización de la IVE se
consigna:
“ANÁLISIS:
PACIENTE DE 33 AÑOS DE EDAD, EN PROTOCOLO
PARA IVE CAUSAL 2 -HOLOPROSENCEFALIA LOBAR.”[612]
Por lo tanto, es evidente que la juez de tutela no
cumplió con su deber de valorar el expediente para razonar y decidir la
posibilidad de tomar una medida provisional. El fundamento errado de la
decisión, que se contrasta fácilmente con una lectura detallada de los hechos
del caso, evidencia la falta de diligencia en cuanto al análisis.
Por otro lado, la orden dictada fue a tal grado
inadecuada que no pudo ser cumplida en estricto sentido.
La orden concreta de la medida provisional fue: “proceda
a efectuar los trámites pertinentes para que se realice EL PROCEDIMIENTO
ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO tal y como lo
prescribiera el galeno tratante”.
Si se hubiera realizado un análisis somero del
expediente, la juez habría caído en cuenta que, la denegación a la realización
de la intervención por parte de las IPS, además de sustentarse en que
encontraron que no se configuraban causales para la IVE, se dio porque, habida
cuenta del avanzado estado de gestación, el procedimiento a realizar era
diferente, y las IPS no tenían los protocolos para adelantarlos.
En efecto, el procedimiento ordenado solo se debe
realizar - según los protocolos vigentes- hasta la semana 12 de gestación y, en
el caso bajo examen la edad gestacional superaba 26 semanas en el momento en
que se emitió la medida, lo que implicó la necesidad de realizar un feticidio
(muerte inducida del feto) y posterior extracción del cadáver fetal por parto
inducido. Este es el procedimiento que se realiza en Colombia a partir de las
22 semanas de gestación, porque siendo autónomamente viable, no basta con
separar al nasciturus del cuerpo de la madre gestante para que muera,
sino que una IVE en tales circunstancias implica que antes del parto inducido
sea necesario inocular en el cuerpo del feto una sustancia para producir su
muerte intrauterina.
La orden, por lo tanto, tuvo que ser adaptada por la
institución prestadora del servicio de salud para poder cumplirse.
4.2.La decisión carece de un razonamiento sobre
la necesidad y la urgencia de la medida para la protección de los derechos
supuestamente amenazados.
En realidad, la decisión de medida provisional carece
de todo razonamiento al respecto, simplemente se limita a sostener que “la
citada paciente requiere con urgencia el referido procedimiento,” sin
explicar por qué el aplazar tal decisión para la solución de la tutela, esto
es, por un máximo de 10 días, generaría un daño irreversible a la madre
gestante.  Esa explicación era evidentemente necesaria, no solo por la gravedad
de la orden, sino porque lo que se solicitaba como medida provisional coincidía
con la solicitud principal de la acción.
Bajo las condiciones del caso concreto y en
particular, teniendo en consideración que quien se vería afectado con la medida
provisional ordenada era un ser humano en gestación, que evidentemente no tenía
la posibilidad de presentar por sí mismo una oposición a esa medida, y que
tampoco contaba en aquel proceso con alguien que pudiera representar sus
intereses, la garantía mínima que debía respetar la juez del asunto era la de
permitir que se presentaran los argumentos de la accionada, analizar
detalladamente el asunto y las pruebas, y sobre todo abstenerse de ordenar una
medida irreversible que extinguiera la vida del feto de forma provisional.
Evidentemente la orden dictada como medida provisional
fue contraria a derecho, pero en todo caso, del expediente surge con absoluta
claridad que no era necesaria porque no estaba en riesgo la vida de la madre
gestante ni el embarazo estaba afectando su salud, y evidentemente no era
urgente, porque de ninguna manera el término en que el la Juez decidiera la
tutela, más aún si actuaba con mayor diligencia, podría implicar un daño
irreversible para la madre gestante.
La juez del caso omitió su deber constitucional de
proteger la vida del que está por nacer al dictar la orden, y al no explicar
por qué era necesario que la IVE se realizará en 24 horas, sin que fuera
posible escuchar los argumentos de la accionada, valorar las pruebas y analizar
con detalle el expediente.
4.3.En el caso se consumó un daño: la pérdida
de la vida de la que estaba por nacer, como consecuencia de la medida
provisional ordenada.
La decisión del 22 de enero de 2018, por la cual la
juez decidió “CESAR LA ACTUACIÓN por hecho superado y como consecuencia
NEGAR por carencia de objeto” no se ajusta a los aspectos fácticos ni
jurídicos del asunto.
La decisión de declarar hecho superado, tal como lo
asume la juez de tutela, se fundamentó en que “el 6 de enero del año
cursante, tal y como se ordenó en la medida provisional decretada el 5 de enero
del mismo año, se practicó la interrupción voluntaria del embarazo en la Unidad
de Servicios La Victoria, siendo evidente que en la actualidad ha desaparecido
el objeto jurídico que motivó la génesis a la acción de amparo”.[613]
Sin embargo, la juez desconoció que el problema
fáctico-jurídico que motivó la acción de tutela fue la renuencia de las IPS a
practicar una IVE por considerar que no se configuraban las condiciones
requeridas para ello y que el procedimiento ordenado no era el adecuado para la
edad gestacional de la madre gestante. Nada de esto fue, siquiera someramente,
analizado por la Juez.
Por el contrario, de un somero análisis del expediente
resulta evidente que la autorización de servicios emitida por la EPS no solo
carecía de fundamento adecuado, sino que justamente se sustentaba en una razón
antijurídica como es la discriminación. Además, es claro que el procedimiento
ordenado resultaba abiertamente inadecuado para el tiempo de gestación
transcurrido.
Al haber dictado la orden de realizar la IVE en un
término de 24 horas, la Juez de tutela vulneró la protección de la vida de un
ser humano con viabilidad autónoma, sin tener en cuenta ninguna de las pruebas
obrantes en el proceso y sin corroborar los argumentos de la accionante en su
tutela. Al hacerlo, la Juez no solo desconoció la naturaleza jurídica de las
medidas provisionales sino, y lo que resulta más grave aún, violó de forma
arbitraria la protección de la vida de un ser humano por nacer.
El daño generado por la medida provisional es
irreversible, y si bien no versaba sobre el derecho alegado en la acción de
tutela por la madre gestante, sí afectó la protección debatida en el proceso.
Por lo tanto, la única decisión posible era la declaratoria de carencia de
objeto por daño consumado.
4.4.Breve recuento sobre los fines de las
medidas provisionales (en general y en materia de tutela) en relación con el
objeto del proceso.
Dado el peligroso precedente que fija la Sentencia
Su-096 de 2018 de la cual me aparto y en particular el desconocimiento de los
fines y alcances de las medidas provisionales en materia de tutela, considero
mi deber recapitular algunos aspectos elementales en la materia.
La doctrina más calificada ha identificado la
sustancia de las medidas provisionales de tipo cautelar como la “anticipación
provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a
prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”,[614]
destacando de ellas la característica de provisionalidad, esto es el hecho de
que este tipo de medidas nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que se
dirigen exclusivamente a garantizar la efectividad del resultado de la ulterior
providencia definitiva.
El carácter instrumental, que justifica la medida
provisional y a la vez limita el ámbito de actuación del juez, es una
característica esencial de estas medidas. Al respecto sostiene el profesor
Calamandrei que el carácter instrumental “es la nota verdaderamente típica
de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí
mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una
ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran
preventivamente”.[615]
Esa instrumentalidad significa que la medida
provisional se justifica por cuanto está al servicio de garantizar la
posibilidad y eficacia de una decisión definitiva, esto es, está dirigida a
conservar los derechos o los hechos que constituyen el objeto del litigio frente
a un peligro que podría afectarlos de tal forma que la decisión final pierda
eficacia. Esto a su vez implica inevitablemente que la medida provisional no
puede tener el alcance de resolver o imposibilitar la decisión definitiva.
Ahora bien, pese a la prontitud con que en principio
deben tomarse, una decisión en cuanto a medidas provisionales requiere el
análisis del acervo probatorio suficiente para comprobar la necesidad y
urgencia frente al fin perseguido que alegue quien la solicite. En cualquier
caso, dicho análisis no puede confundirse con la solución sobre el fondo del
asunto, pues de ser así, se convertiría en una toma anticipada de la decisión,
en vulneración del debido proceso de las partes.
La otra nota característica de estas medidas, sobre la
cual existe un amplio consenso doctrinario es su carácter provisional (de donde
viene su nombre en el caso de las medidas a que hacemos referencia), que
consiste en que sus efectos están limitados a la subsistencia del proceso al
cual acceden, culminado el cual, los efectos de la medida provisional se
extinguen necesariamente. [616]
Esto implica que no pueden tomarse medidas provisionales o cautelares con
efectos definitivos o irreversibles, puesto que sus efectos deben estar
previstos para durar estrictamente tanto como dure el proceso, ya que de otra
forma limitarían la capacidad del juez en su toma de decisión y en detrimento
de su objetivo, extinguirían cualquier posibilidad de efecto práctico de la
sentencia.
En materia de medidas provisionales durante el trámite
de la acción de tutela el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 dispone lo
siguiente:
“Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la
solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para
proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace
o vulnere.
Sin embargo, a
petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad
de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés
público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para
proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a
favor del solicitante.
La suspensión de
la aplicación se notificará inmediatamente a aquel contra quien se hubiere
hecho la solicitud por el medio más expedito posible.
El juez también
podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación
o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las
circunstancias del caso.
[…]”
De conformidad con esta disposición, y en concordancia
con la doctrina general sobre medidas de esta naturaleza, de oficio o a
petición de cualquiera de las partes, el Juez, cuando lo considere necesario,
puede dictar “cualquier medida de conservación o seguridad” dirigida,
tanto a la protección del derecho como a “evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados” (Inciso final del
artículo transcrito), en todo caso, “para proteger los derechos y no
hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”,
estando el juez facultado para “ordenar lo que considere procedente” con
arreglo a este fin.[617]
La Corte Constitucional ha sostenido que resulta
procedente el decreto de medidas provisionales: “(i) cuando éstas resultan
necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete
en una vulneración o; (ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación,
sea imperioso precaver su agravación”.[618]
Esto por cuanto la potestad de decretar medidas provisionales tiene como
finalidad “proteger los derechos constitucionales fundamentales, antes de
pronunciarse definitivamente en el fallo, pues con ella se busca evitar que la
amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose
constatado la existencia de una violación, que ésta se torne más gravosa.”[619]
Según la jurisprudencia constitucional, el
ejercicio de esta potestad del juez es una decisión discrecional que debe
ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[620]
y está sometida al menos a dos condiciones: en primer lugar, que se
trate de una violación o amenaza “grave e inminente”, a tal punto que
incluso el breve término mediante el cual se resuelve la acción de tutela
resulte excesivo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental
conculcado.[621]
Y en segundo lugar, “que se aporten medios de prueba suficientes para
deducir que se está ante las condiciones descritas.”[622]
4.4.1.  Las medidas provisionales y su alcance
frente a la restricción o suspensión de valores y derechos fundamentales.
Resumiendo, una medida provisional que se dicta en el
trámite de una acción de tutela está indefectiblemente dirigida a evitar que se
configure la vulneración de un derecho fundamental, o que continúe
vulnerándose. Así el juez puede dictar órdenes, no solo dirigidas a suspender
un acto de autoridad pública, o de particulares, sino incluso a suspender el
ejercicio de un derecho. Pero esto podría implicar, en ciertas circunstancias,
que la medida provisional afecte bienes jurídicos protegidos o más aún, el
ejercicio de un derecho fundamental.
Esto incluye una limitación intrínseca de las medidas
provisionales, en cuanto a que la medida no puede ser de tal naturaleza que
genere un hecho irreversible o anule definitivamente un derecho. Esto por
cuanto evidentemente en tal caso, la medida deja de ser provisional y se
convierte, en definitiva, pudiendo incluso anular el objeto del litigio o
modificarlo de tal forma que transforme el debate jurídico en otro.
Por lo tanto, bajo el mandato constitucional vigente,
no es admisible que con el ropaje de una medida provisional, un juez de tutela
ordene afectar irreversiblemente una situación jurídica, menos aun cuando el
asunto se sustente en la contradicción de derechos constitucionales
fundamentales, que no pueden ser anulados por una decisión parcial, sino que
requieren, para su correcta ponderación de un profundo análisis.
Resulta abiertamente contrario a la Carta Política
dictar una medida cuyo efecto significa restringir de tal forma un derecho o
una protección constitucional, que quede anulada por la imposibilidad fáctica o
jurídica de retrotraer la situación a su estado anterior. Así sucede por
ejemplo con el derecho y valor de la vida, el derecho a la integridad personal,
el derecho a la dignidad, entre otros, que no pueden ser afectados por medidas
provisionales que impliquen su anulación.
Por otra parte, y aun cuando la decisión no resulte
irreversible, o no anule completamente un derecho, la posibilidad de que
derechos de todo orden, y en particular derechos fundamentales se vean
restringidos a través de una medida provisional, es una cuestión que debe ser
seriamente analizada y precavida por el Juez de tutela, de manera que la
exigencia de que la medida resulte “razonada y ponderada” implica una
verdadera sustentación probatoria y argumentativa de la providencia, cuya
rigurosidad se incrementa de forma directamente proporcional con el grado de
afectación que la medida pueda generar y la mayor cercanía de dicha afectación
con aspectos que hagan parte del núcleo fundamental de un derecho
constitucional, siendo este último, el límite material de cualquier medida
provisional.
La decisión mayoritaria de la Corte desconoció su
propia jurisprudencia al aceptar como constitucionalmente válido el que la Juez
de tutela haya dictado como medida provisional la orden de realizar un
procedimiento de IVE respecto de una nasciturus de 26 semanas de
gestación, desconociendo abiertamente la naturaleza y objetivo de una medida
provisional, al haber omitido su deber de fundamentar la decisión en un examen
detallado del expediente, y tomar una decisión que agotaba el objeto del
asunto, generando un daño irreversible.
La decisión de la cual me aparto constituye un abierto
desconocimiento de la jurisprudencia en materia de medidas provisionales en
tutela y requisitos para la IVE, pero más grave aún, es un retroceso en la
protección de los derechos de las personas con discapacidad, en la lucha contra
la discriminación y en general, en la protección de la vida y la dignidad
humana.
Fecha et supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA SU096/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
IVE-Cumplimiento
de los compromisos internacionales (Aclaración de voto)
Para garantizar dicho
derecho (i) no se pueden imponer barreras adicionales y diferentes de
las establecidas en la sentencia C-355 de 2006, al aborto legal, las cuales
podrían conllevar al desconocimiento de la normatividad
aplicable; (ii) los prestadores de salud deben garantizar el acceso
al derecho a la IVE de manera favorable a la mujer, y el juez de tutela debe
respetar los ámbitos de competencia de otros profesionales;
y (iii) el legislador puede prever supuestos de despenalización
adicionales, atendiendo a las circunstancias en las que se practica el aborto,
la educación, la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y los
objetivos de salud pública
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
IVE-Los
prestadores de salud deben garantizar el acceso al derecho a la IVE de manera
favorable a la mujer (Aclaración de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
IVE-No le
corresponde al juez de tutela, por estar fuera de su campo del
conocimiento, determinar si la continuación del embarazo supone o no un
peligro para la vida o salud de la mujer (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-6.612.909
Acción de tutela instaurada por Emma en contra de Compensar
EPS y otros.
Magistrado Ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Con
el debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría, considero
necesario aclarar mi voto frente a la sentencia SU-096 de 2018 aprobada por la
Sala Plena de esta corporación, con el fin de precisar ciertas consideraciones
en dicha sentencia para futuras providencias que deban ser adoptadas en
relación con los derechos sexuales y reproductivos, incluyendo pero sin limitarse,
al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo -IVE- como
expresión de los derechos reproductivos.
Así
las cosas, es de la mayor relevancia destacar que el caso sometido a estudio,
representa una oportunidad para evidenciar los obstáculos que padecen
actualmente las mujeres para ejercer su derecho fundamental a la IVE. Bajo este
panorama, debo precisar que para garantizar dicho derecho (i) no se
pueden imponer barreras adicionales y diferentes de las establecidas en la
sentencia C-355 de 2006, al aborto legal, las cuales podrían conllevar al
desconocimiento de la normatividad aplicable; (ii) los prestadores de
salud deben garantizar el acceso al derecho a la IVE de manera favorable a la
mujer, y el juez de tutela debe respetar los ámbitos de competencia de otros
profesionales; y (iii) el legislador puede prever supuestos de
despenalización adicionales, atendiendo a las circunstancias en las que se
practica el aborto, la educación, la garantía de los derechos de las mujeres
gestantes y los objetivos de salud pública. A continuación, procederé a exponer
cada uno de dichos asuntos.
(i)
El derecho
fundamental a la IVE y el cumplimiento de los compromisos internacionales: La Constitución Política consagra el
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16
superior) y, además, establece que “[l]a pareja tiene derecho a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos (…)”[623]. La presente sentencia de
unificación, en adición a reivindicar estos mandatos constitucionales y normas
internacionales aplicables, axiales en la protección del derecho fundamental a la IVE, le permite a esta
corporación reiterar la existencia de los derechos sexuales y reproductivos,
reconociendo y protegiendo (a) la autodeterminación reproductiva libre de todo
tipo de interferencias -discriminación, coacciones, violencia-; así como (b) el
acceso a servicios de salud reproductiva[624].
Bajo esta óptica, es importante mencionar que la
sentencia C-355 de 2006 despenalizó tres situaciones de hecho en las
que prevaleció el derecho de las mujeres a decidir respecto de la interrupción voluntaria de su embarazo, libres de
presión, coacción, apremio, manipulación y, en general, libres de injerencias
injustificadas e inadmisibles. Cabe resaltar que la mencionada sentencia no
impuso, como requisito para el acceso a la IVE, un límite temporal[625]. En
este orden de ideas, la temporalidad no puede ser una justificación válida para
la abstención o negación de la realización del procedimiento de aborto, pues no
releva a los prestadores de salud de su deber de garantizar los derechos de las
mujeres gestantes. De esta forma, no puede ser un elemento considerado en
abstracto -el tiempo de gestación-, el que dificulte el acceso al procedimiento
de interrupción voluntaria del embarazo, pues razones así aparecen bien sea
como barreras para el acceso o como justificación de la actuación omisiva de
los prestadores de servicios de salud[626].
Asimismo, la sentencia SU-096 de 2018 responde a los
compromisos internacionales que honran los derechos de las mujeres[627]. En
la reciente Observación General No. 35 del Comité CEDAW se estableció que la denegación o postergación del aborto sin
riesgo constituye una forma de violencia de género que puede llegar a
constituir tortura o un trato cruel inhumano o degradante, por lo que instó a
los Estados a eliminar las legislaciones que penalicen el aborto. Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño
no se refiere de manera explícita a una protección del no nacido. De hecho, el
Preámbulo hace referencia a la necesidad de brindar “protección y cuidado
especiales […] antes […] del nacimiento". Sin embargo, los trabajos
preparatorios indican que esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al
no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida, y
adicionó: “[c]omo compromiso se acordó que se incluyera en el Preámbulo tal
referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo
no determinaría la interpretación del artículo 1 de la Convención”. Con
fundamento en lo anterior, es dado afirmar que en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos no existe ninguna cláusula que establezca una obligación
de reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento, de manera tal que
se obligue a los Estados a otorgar derechos durante las distintas etapas
gestacionales del desarrollo del ser humano. Por el contrario, podría
presumirse, a partir de las normas internacionales, que existe un consenso en
reconocer que la interrupción del embarazo debe ser, además de un derecho
humando de la mujer gestante, un servicio de salud no penalizado y accesible
para prevenir la mortalidad materna asociada a los abortos inseguros.
En ese sentido, se han decretado sanciones por
priorizar la protección de vidas en desarrollo sobre los derechos de la mujer
gestante, especialmente tratándose de las circunstancias excepcionadas por la
Corte Constitucional de Colombia. De forma particular en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la sentencia Artavia Murillo vs. Costa
Rica es el precedente más claro y vigente en lo que respecta a la
interpretación del derecho a la vida contenido en el artículo 4 de la
Convención Americana, el cual determinó que: (a) ni del texto de la Convención
Americana ni de sus trabajos preparatorios puede equipararse al embrión con una
persona, por lo que no puede dársele tal estatus; (b) la protección al derecho
a la vida no es absoluta, y debe aplicarse de forma incremental y armonizarse
con los derechos humanos de la mujer embarazada; (c) la expresión “concepción”
debe entenderse como implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y
en consecuencia; (d) el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es
la mujer embarazada, lo que se expresa en la garantía de sus derechos.
(ii)
Los
prestadores de salud deben garantizar el acceso al derecho a la IVE de manera
favorable a la mujer:
Al respecto, en el mismo
sentido de la ratio decidendi de la sentencia T-301 de 2016, es una
obligación, en cabeza de los operadores o prestadores del servicio, eliminar
todas las barreras administrativas que pueden impedir el acceso al derecho
fundamental a la IVE, así como dar aplicación a la causal más favorable
y oportuna para la mujer cuando, en determinado caso, concurran dos o más
causales.
Sobre el particular, la Recomendación General No. 24
del Comité CEDAW señaló que los Estados deberán eliminar la discriminación
contra la mujer en lo que respecta a los servicios de atención médica durante
todo su ciclo vital. Asimismo, determinó que los Estados deben abstenerse de
imponer trabas a las mujeres para lograr sus objetivos en materia de salud. Con
relación a los elementos que deben ser garantizados, la Observación General No.
22 del Comité DESC señaló que los derechos sexuales y reproductivos también se
estructuran a través de los elementos de disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y calidad. Lo anterior, permite que todas las personas puedan
acceder en las mismas condiciones a bienes y servicios disponibles. La igualdad
de género requiere que se tengan en cuenta las necesidades en materia de salud
de las mujeres, y se presten los servicios apropiados en función de su ciclo
vital.
Por demás, frente a la disponibilidad de prestadores
del servicio de salud, es necesario recordar que desde la sentencia C-355 de
2006 se estableció para las EPS la obligación de contar en su red con
prestadores capacitados para la realización del aborto en las condiciones
delineadas en la jurisprudencia, y que la sentencia T-209 de 2008 fue clara en
señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida la lista
correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se encuentran,
están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el
transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las
mujeres”. En este sentido, como se reconoce en la sentencia T-301 de 2016,
el hecho de que la accionante estuviera en una etapa avanzada del embarazo y
que uno de los prestadores de la red no estuviera en capacidad de realizar el
procedimiento requerido, no es excusa válida para relevar a la entidad de su
deber de realizar el procedimiento cuando se reúnan los requisitos de la
sentencia C-355 de 2006, así como tampoco de tener previamente identificados
los prestadores para atender abortos en etapas iniciales o tempranas del
embarazo, y también en etapas avanzadas, teniendo en cuenta los protocolos
adecuados científicamente a cada uno de los escenarios.
Ahora bien, con relación a los requisitos, considero
que no le corresponde al juez de tutela, por corresponder a un asunto
ajeno a su campo del conocimiento, determinar las particularidades médicas
que indiquen si la continuación del embarazo supone o no un peligro para la
vida o la salud de la mujer, o la inexistencia de graves malformaciones al feto;
así, el estándar probatorio que debe valorar el juez de tutela corresponde a la
verificación de la preponderancia de la prueba. Las condiciones médicas son propias
del diagnóstico por parte de los profesionales de la medicina quienes, bajo los
estándares de la lex artis, serán los idóneos para proferir, junto con
el consentimiento libre e informado de la madre gestante[628], el concepto médico que
se exige en las mencionadas causales que fueron despenalizadas mediante la
sentencia C-355 de 2006.
(iii)
Sobre el rol
del legislador y de las autoridades administrativas, en relación con la
definición de una política pública sobre la IVE: Con esto en mente, los protocolos técnico-científicos para la
realización efectiva de la IVE son instrumentos de política pública
determinantes para la realización efectiva del derecho fundamental a la
interrupción voluntaria del embarazo. Representan, además, un medio para
prevenir y mitigar las barreras administrativas a las que se enfrentan las
mujeres al acceder a su derecho fundamental a la IVE, que puedan llegar a poner
en riesgo la salud y la vida de mujeres gestantes[629]. La creación de una
política pública que evite imponer cargas indebidas, o permitan la
despenalización, contribuirán de manera significativa a reducir la mortalidad
materna, la cual se ve incrementada ante la imposición de barreras que
conllevan a abortos inseguros que se realizan en contextos de informalidad e
ilegalidad.
Bajo esta concepción, el exhorto al legislador abre un
camino para que, dentro de su amplia potestad de configuración, prevea
situaciones de hecho adicionales en pro del derecho a escoger de las mujeres
-tal como la fijación de límite de temporalidad en la interrupción voluntaria
del embarazo[630]-,
con el fin de que, en aplicación conjunta de políticas públicas en educación y
salud reproductiva[631],
se supere la sanción penal que aún existe sobre las prácticas abortivas[632]. En
este sentido, es importante resaltar que, de las normas constitucionales e
internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto, ni una
prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas en este ámbito.
Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir
entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los
bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo
podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o
irrazonable. Asimismo, se amplía con esta decisión la facultad de intervenir en
este trascendental asunto a autoridades administrativas, por lo que no sólo en
las Altas Cortes, ni en el Congreso de la República se puede concretar y
garantizar este derecho, sino que también es un asunto que es del resorte de
todas las ramas del poder público.
Tal como se alcanzó a discutir brevemente en la Sala
Plena, para este caso, el suscrito Magistrado no descarta que, si el Congreso
no lo hace en un plazo razonable, esta Corte puede establecer otras exclusiones
frente a las sanciones penales, durante las primeras 16 semanas de gestación,
para dar protección efectiva a los derechos fundamentales de la mujer gestante.
Finalmente,
y con fundamento en lo anteriormente expuesto, considero que esta sentencia
continúa la lucha contra los estereotipos, las suposiciones y las expectativas
sobre el rol de las mujeres, basado en el desempeño de una función exclusiva
como cuidadoras, criadoras y madres. Avanzar en este debate, permitirá eliminar
los obstáculos a la igualdad sustantiva entre géneros, esto es, la igualdad a
la salud sexual y reproductiva de las mujeres. Así, al margen de juzgamientos
morales, el debate sigue en el marco del respeto a la autonomía y la intimidad
de la mujer en su decisión de interrumpir voluntariamente el embarazo, decisión
que pertenece a la esfera íntima de las mujeres y debe ser protegida por el
Estado[633].
Con
el debido respeto,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] Por
razones de protección de los derechos fundamentales a la intimidad y a la
familia, el nombre de la accionante será cambiado.
[2] Se
extraen del escrito de tutela, de las actuaciones procesales y de las pruebas
acopiadas.
[3]
Ver folio
9 del cuaderno de primera instancia.
[4] Sistema
Nervioso Central.
[5]
Ver folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[6]
Ver folios 43 y 45 del cuaderno de primera instancia.
[7] Ver
folios 39 al 42 del cuaderno de primera instancia.
[8] Ver
folio 51 adverso del cuaderno de primera instancia.
[9] Ibídem.
[10] Ver
folio 49 del cuaderno de primera instancia.
[11] Ver
folios 35 al 38 del cuaderno de primera instancia.
[12] Ver
folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[13] Ver
folio 46 del cuaderno de primera instancia.
[14] Ver
folios 54 a 63 del cuaderno de primera instancia.
[15] Ver
folio 60 del cuaderno de primera instancia.
[16]
Ibídem.
[17] Ver
folios 20 al 27 del cuaderno de primera instancia.
[18] Ver
folio 23 del cuaderno de primera instancia.
[19] Ibídem.
[20] El
informe trae una nota que indica “la literatura médica actualizada coincide
en que la certeza diagnóstica del ultrasonido en la detección de anomalías
estructurales fetales es de aproximadamente 75 – 85 %”. Ibídem.
[21] Ver
folios 19 del cuaderno de primera instancia.
[22] Ibídem.
[23] Ver
folio 15 del cuaderno de primera instancia.
[24] Ver
folio 13 del cuaderno de primera instancia.
[25] Ver
folio 1 del cuaderno de primera instancia.
[26] Ver
folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[27] Ver
folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[28] Ibídem.
[29] Ver
folio 1 del cuaderno de primera instancia.
[30] Ver
folio 29 y adverso del cuaderno de primera instancia.
[31] Ibídem.
[32] Ibídem.
[33] Ver
folio 28 del cuaderno de primera instancia.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem.
[36] Ver
folio 32 del cuaderno de primera instancia.
[37] Ver
folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.
[38] Ver
folio 34 del cuaderno de primera instancia.
[39] Ibídem.
[40] Ver
folio 12 y adverso del cuaderno de primera instancia.
[41] Ver
folio 11 del cuaderno de primera instancia.
[42] Ver
folio 1 adverso del cuaderno de primera instancia.
[43]
Ibídem.
[44] Ver
folio 1 adverso cuaderno de primera instancia.
[45]
Ibídem.
[46]
Folios 65 y 66 del cuaderno de primera instancia.
[47] Fue
notificada del auto que avoca conocimiento de la acción el 10 de enero de 2018,
según consta en el folio 65 del cuaderno de primera instancia.
[48] Fue
notificada del auto y de la medida cautelar el 09 de enero de 2018, según
consta en el folio 74 del cuaderno de primera instancia.
[49] Fue
notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el
folio 68 del cuaderno de primera instancia.
[50] Fue
notificada del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el
folio 70 del cuaderno de primera instancia.
[51] Fue
notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el
folio 69 del cuaderno de primera instancia.
[52] Fue
notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el
folio 72 del cuaderno de primera instancia.
[53] Fue
notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el
folio 71 del cuaderno de primera instancia.
[54]
Ibídem.
[55] Ver
folios 75 al 108 del cuaderno de primera instancia. La respuesta fue presentada
el 10 de enero de 2018 en el centro de servicios judiciales de Paloquemado.
[56] Como
prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero
de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.
[57] Ver
folios 109 al 112 del cuaderno de primera instancia.
[58] Ver
folios 113 al 116 del cuaderno de primera instancia.
[59] Ver
folio 114 del cuaderno de primera instancia.
[60] Ibídem.
[61] Ver
folios 107 al 133 del cuaderno de primera instancia.
[62] Ver
folios 134 al 137 del cuaderno de primera instancia.
[63] Ver
folio 136 del cuaderno de primera instancia.
[64] Ibídem.
[65] Ver
folios 138 al 143 del cuaderno de primera instancia.
[66] Folio 8 del cuaderno de primera instancia.
[67] Folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[68]
Folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[69]
Folio 11 del cuaderno de primera instancia.
[70]
Folios 12 y adverso del cuaderno de primera instancia.
[71]
Folios 13 a 18 del cuaderno de primera instancia.
[72]
Folio 19 del cuaderno de primera instancia.
[73]
Folios 20 a 27 del cuaderno de primera instancia.
[74]
Folio 28 del cuaderno de primera instancia.
[75] Folio
29 y adverso del cuaderno de primera instancia.
[76]
Folios 30 y 31 del cuaderno de primera instancia.
[77]
Folio 32 del cuaderno de primera instancia.
[78]
Folios 33 y 34 del cuaderno de primera instancia.
[79]
Folios 35 y 38 del cuaderno de primera instancia.
[80] Folios
39 y 42 del cuaderno de primera instancia.
[81]
Folios 43 y 45 del cuaderno de primera instancia.
[82]
Folio 46 del cuaderno de primera instancia.
[83]
Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[84]
Folio 49 del cuaderno de primera instancia.
[85]
Folios 50 al 52 del cuaderno de primera instancia.
[86]
Folio 53 del cuaderno de primera instancia.
[87]
Folios 54 al 63 del cuaderno de primera instancia.
[88]
Folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.
[89]
Ver folios 23 al 25 del cuaderno principal.
[90] Ver
folios 784 al 809 del cuaderno principal.
[91]
Ver folios 68 al 70 del cuaderno principal.
[92]
Ver folios 163 y 164 del cuaderno principal.
[93]
Ver folios 366 y 367 del cuaderno principal.
[94]
Ver folios 321 y 322 del cuaderno principal.
[95]
Ver folios 406 y 407 del cuaderno principal.
[96]
Ver folio 143 del cuaderno nuevo.
[97]
Ver folio 144 del cuaderno nuevo.
[98]
Ver folios 899 y 900 del cuaderno principal.
[99]
Ver folios 811 al 813 del cuaderno principal.
[100] Así
fue solicitado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en los autos por
medio de los cuales decretó las pruebas.
[101] Las
intervenciones relacionadas corresponden a aquellas presentadas antes de la
fecha del registro de fallo del asunto, es decir, del 28 de septiembre de 2018.
Atendiendo a la extensión de estas, en documento adjunto se presentará la
síntesis de cada una de ellas.
[102] Ver
folios 416 al 245 del cuaderno principal.
[103] Ver
folios 454 al 459 del cuaderno principal.
[104]
Ver folios 461 al 473 del cuaderno principal y 264 al 274 del cuaderno nuevo.
[105] Ver
folios 472 al 477 del cuaderno principal y 277 al 281 del
cuaderno nuevo.
[106] Ver
folios 478 al 484 del cuaderno principal y 286 al 300 del
cuaderno nuevo.
[107]
Ver folios 486 al 490 del cuaderno principal.
[108]
Ver folios 491 al 513 del cuaderno principal.
[109] Ver
folios 515 al 527 del cuaderno principal.
[110] Ver
folios 528 al 550 y 704 al 774 del cuaderno principal.
[111]
Ver folios 551 al 564 del cuaderno principal.
[112]
Ver folios 565 al 581 del cuaderno principal.
[113]
Ver folios 582 al 638 del cuaderno principal.
[114]
Ver folios 640 al 676 del cuaderno principal.
[115]
Ver folios 677 al 682 del cuaderno principal.
[116]
Ver folios 683 al 763 del cuaderno principal.
[117]
Ver folios 775 al 782 del cuaderno principal.
[118]
Ver folios 845 al 864 del cuaderno principal.
[119]
Ver folios 865 al 869 del cuaderno principal.
[120]
Ver folios 890 al 895 del cuaderno principal.
[121]
Ver folios 902 al 969 del cuaderno principal.
[122]
Ver folios 26 al 39 del cuaderno nuevo.
[123]
Ver folios 40 al 51 del cuaderno nuevo.
[124]
Ver folios 53 al 79 del cuaderno nuevo.
[125]
Ver folios 116 al 127 del cuaderno nuevo.
[126]
Ver folios 146 al 164 del cuaderno nuevo.
[127]
Ver folios 172 al 183 del cuaderno nuevo.
[128]
Ver folios 218 al 220 del cuaderno nuevo.
[129]
Ver folios 221 al 228 del cuaderno nuevo.
[130]
Ver folios 283 al 284 del cuaderno nuevo.
[131] Ver
folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[132] Ver
folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[133] Argumentando
que “(…) los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la vida
(…) actualmente no cumple con los criterios contemplados por la sentencia C 355
par este procedimiento. Por encontrarse en una edad gestacional avanzada
requiere feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual se encía
a su EPS para ser re direccionada -sic- a otra IPS” Ver folio 30 y 31 del
cuaderno de primera instancia.
[134] Aseguran
en la respuesta que la accionante no se presentó en la entidad para solicitar
dicho procedimiento. Ver folios 113 a 116 del cuaderno principal.
[135] En
esta IPS finalmente se practica el procedimiento ordenado por su médico
tratante. Ver folios 117 a 133del cuaderno principal.
[136] Ver
folio 74 del cuaderno principal.
[137] Reconocido
como derecho en sentencia C-355 de 2006.
[138] Ver
folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[139] Ver
folio 28 del cuaderno de primera instancia.
[140] Ver
folio 33 adverso cuaderno de primera instancia.
[141]
Cfr. Sentencia
T-732 de 2009. Reiterada en las sentencias T-585 de 2010, T-627 de 2012, T-274
de 2015, T-697 de 2016 y C-093 de 2018, entre otras.
[142] En
relación con la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos
fundamentales, es posible consultar las sentencias T-016 de 2007, T-760 de
2008, T-235 de 2011, C-372 de 2011, C-377 de 2011, C-288 de 2012, C-313 de
2014, C-520 de 2016, C-389 de 2016 y C-113 de 2017.
[143]
Cfr. Sentencias C-533 de 2006, T-627 de 2012, T-697 de 2016 y C-098
de 2018, entre otras.
[144] La
sentencia C-355 de 2006, en particular, señaló que “…
diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y
protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de
la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la
igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar
libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos
reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando
se violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo
y a la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como
parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos”.
[145] Al
respecto se puede consultar la Observación General número 22 del Comité
DESC, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva como parte
integrante del derecho a la salud contemplado en el artículo 12 del PIDESC.
[146] Artículos
16 de la Convención y 7 del PIDESC, respectivamente.
[147]
Los artículos 11 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos aluden,
respectivamente, a la protección de la honra y de la dignidad y a la protección
de la familia. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos les dio el alcance referido en la Sentencia de 28 de noviembre
de 2012, al resolver el Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)
vs. Costa Rica.
[148]
Cfr. Sentencia
T-732 de 2009.
[149] Sobre
este criterio la sentencia T-878 de 2014 indicó “que la comunidad internacional ha realizado esfuerzos para
eliminar tanto la violencia como la discriminación contra la mujer, a través de
instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los
Estados y a la humanidad en general”.
[150] Frente
a la exclusión de la mujer en diversos campos, la sentencia C-586 de 2016
anotó: “La discriminación a la mujer ha
sido ampliamente documentada por las sentencias de la Corte Constitucional
desde diversos planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo
patriarcal, que constituyó la preocupación de la Corporación durante la década
de los noventa, las violencias de diferente clase, la discriminación como forma
de violencia sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial
de remoción de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan
formas de violencia y de discriminación”.
[151] En relación con prácticas arraigadas en la sociedad
que cosifican a la mujer, la sentencia C-754 de 2015 puntualizó: “la
Corte ha identificado de manera reiterada los estereotipos de género con
preconcepciones que generalmente le asignan a la mujer un rol tradicional
asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a la subordinación frente al
hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas las obligaciones de
liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta racionalidad mental”.
[152] Cfr. C-553 de 2006.
[153] Ibídem. Sobre el mismo tema, la sentencia
T-732 de 2009 refirió lo siguiente: “Tanto hombres como mujeres son
titulares de estos derechos, sin embargo, es innegable la particular
importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la
determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su
proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y,
aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la
crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido
históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre
sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado.”
[154] En
particular, la sentencia C-754 de 2015 mencionó que “Un estereotipo se refiere a
la determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que
cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el
efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces
responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a
un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en
el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos
como una preconcepción sobre los atributos o las características de los
miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este
sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen
unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se
valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de
conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”.
[155] En
la misma C-754 de 2015, la Corte reconstruyó la línea jurisprudencial que
existe sobre este asunto y encontró que los prejuicios que se han establecido
contra la mujer no son exclusivos de un ámbito de la vida en sociedad, sino que
abarcan escenarios tan variados como las sanciones contra “la mujer
adúltera” y la afiliación a seguridad social de las trabajadoras, por
ejemplo.
[156]
Observación General número 22 del Comité DESC, párrafo 26.
[157]
Ibídem, párrafos 26 y 27. Adicionalmente, en ese documento se menciona que: “Las
leyes, las políticas y las prácticas neutrales pueden perpetuar las
desigualdades de género y la discriminación ya existentes contra la mujer. La
igualdad sustantiva requiere que las leyes, las políticas y las prácticas no
mantengan, sino que mitiguen, la desventaja inherente que experimentan las
mujeres en el ejercicio de su derecho a la salud sexual y reproductiva. Los
estereotipos, las suposiciones y las expectativas basados en el género sobre la
subordinación de las mujeres respecto de los hombres y su función exclusiva
como cuidadoras y madres, en particular, son obstáculos a la igualdad
sustantiva entre los géneros, incluido el derecho en condiciones de igualdad a
la salud sexual y reproductiva, que hay que modificar o eliminar, al igual que
el papel exclusivo de los hombres como cabezas de familia y sostén de la
familia”.
[158]
Cfr. Sentencia T-311 de 2018.
[159] Cfr.
Sentencia C-082 de 1999.
[160] Cfr.
Sentencia C-371 de 2000.
[161]
Cfr. Sentencia T-500 de 2002. En un sentido semejante, en la Observación
General número 22 del Comité DESC se indicó que “Los Estados deben reconocer
las normas sociales y estructuras de poder arraigadas que impidan el ejercicio
de ese derecho en igualdad de condiciones, como los papeles asignados a cada
género, que afectan a los determinantes sociales de la salud, y adoptar medidas
para corregirlas”.
[162] Cfr.
Sentencia C-507 de 2004.
[163] Cfr.
Sentencia C-804 de 2006
[164] Cfr.
Sentencias C-335 de 2013 y T-967 de 2014.
[165]
Cfr. Sentencias
C-355 de 2006, T-607 de 2007, T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-732 de 2009,
T-274 y C-754 de 2015, T-697 de 2016 y C-093 de 2018.
[166] Cfr.
Recomendación General 24 del Comité CEDAW, Observación General 22 del Comité
DESC, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
[167]
Cfr. Sentencia T-732 de 2009.
[168] Al
respecto se pude citar toda la jurisprudencia constitucional en torno a la
prohibición de discriminación de las personas homosexuales. Ver la sentencia
C-029 de 2009.
[169] Cfr.
T-732 de 2009.
[170] En un sentido semejante la Cuarta
Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing) señaló que “los derechos
humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones
relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y decidir
libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la
discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el
hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno
respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento
recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las
consecuencias del comportamiento sexual”.
[171]
Cfr. Sentencia T-293 de 1998.
[172]
Cfr. sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 en las que se ordena a las EPS
demandadas el suministro a un hombre de un medicamento para la disfunción
eréctil y T-143 de 2005 en la cual se ordena a la EPS la implantación de una
prótesis peneana con el fin de corregir la misma patología.
[173] Cfr.
T-732 de 2009.
[174] Sobre
este punto la Sala quiere volver a hacer especial énfasis, pues de forma
reiterada la Corte ha abordado la particular relevancia que tienen estas
garantías en el desarrollo de las mujeres. Véase, por ejemplo, que en la
sentencia T-627 de 2012 dijo: “Tanto hombres
como mujeres son titulares de estos derechos, sin embargo es innegable la
particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya
que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente
sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la
gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del
cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que
han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad
sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”.
[175]
Cfr. Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[176]
Cfr. Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016,
T-697 de 2016.
[177]
Cfr. Sentencia T-627 de 2012. Reiterada en la sentencia T-274 de 2015.
[178]
Cfr. Sentencia
T-627 de 2012. Al respecto, el Comité de la CEDAW, en su Recomendación General
número 21, dijo: “La decisión de tener hijos, si bien de preferencia debe
adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe, sin embargo,
estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”.
[179] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General número 28,
igualdad de derechos entre hombres y mujeres, párrafo 20.
[180] Observación
General número 22 del Comité DESC, párrafo 41. Asimismo, en ese documento se
indicó que: “La no discriminación, en el contexto del
derecho a la salud sexual y reproductiva, abarca también el derecho de todas
las personas, incluidas las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e
intersexuales, a ser plenamente respetadas por su orientación sexual, identidad
de género o condición de intersexualidad. […] || La no discriminación y la
igualdad requieren no solo la igualdad jurídica y formal sino también la
igualdad sustantiva. || La igualdad sustantiva requiere que se aborden las
necesidades particulares en materia de salud sexual y reproductiva de grupos
concretos, así como cualquier obstáculo con que puedan tropezar”.
[181]
Cfr. Sentencia
T-627 de 2012. Sobre el particular, la misma Observación General número 22 del
Comité DESC señala que: “Esas violaciones comprenden la injerencia del
Estado con la libertad de la persona para controlar su propio cuerpo y la
capacidad para adoptar decisiones libres, informadas y responsables en ese
sentido”.
[182]
Párrafo 11. Cfr. Sentencia
T-627 de 2012.
[183] Observación
General número 22 del Comité DESC, párrafos 11 a 13.
[184] Párrafo
14.
[185]
Párrafo 16.
[186] Párrafo
17.
[187] Párrafo
18 y 19.
[188] Párrafo
18.
[189] Párrafo
21.
[190] Ibídem.
[191] A
continuación, se recogen parte las conclusiones que presentan las sentencias
T-627 de 2012 y C-093 de 2018.
[192] “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de
asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y
en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[193] “1.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia” (subrayado fuera de texto).
[194]
Cfr. Sentencia T-627 de 2012.
[195] Al
respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una
Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[196] En
la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una
mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las
Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida
del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía
procrear.  Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se
ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo
materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos
espontáneos.
[197] Cfr.
Sentencia C-093 de 2018.
[198]  Cfr.
Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011.
[199] Esta
postura fue reiterada recientemente por la Sala Plena de esta Corporación en la
sentencia C-327 de 2016. En esa decisión la Corte determinó que la expresión “principia
al nacer” del artículo 90 del Código Civil no viola la protección del
derecho a la vida establecida por el artículo 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos como parte del bloque de constitucionalidad. De este modo,
luego de analizar la jurisprudencia surtida en la sentencia C-355 de 2006 y en
diversas decisiones de revisión de tutela, el Tribunal Constitucional concluyó
que: “la vida, como valor, tiene una protección proporcional frente al
alcance y contenido de los derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la
vida, el derecho a la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la
autonomía de las mujeres. También, es importante advertir que en principio el
valor de la vida y el ejercicio de estos derechos no se encuentra en colisión
salvo cuando se trata del ejercicio del derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo. Sin embargo, en estos casos, la Corte ha señalado con
precisión que el derecho a la vida, en la medida en que está en cabeza de una
persona humana, merece una protección reforzada que, sin ser absoluta, permita
que se superen los obstáculos que impiden una protección efectiva, real e
integral de otros derechos. // De la misma manera, permite concluir que el
derecho a la vida no es absoluto y también admite ponderación cuando se
encuentra en conflicto con otros derechos o valores como en el caso del derecho
a morir dignamente. Lo anterior, no implica una violación del deber de
protección del valor de la vida o del derecho a la vida, sino que reconoce que
éstos se encuentran sujetos a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad”.
[200] La
sentencia C-355 de 2006 señaló, en ese sentido, que “si bien no resulta
desproporcionada la protección del naciturus mediante medidas de carácter penal
y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución
Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la
completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del
naciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos
fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces
inconstitucional”.
[201] Los aspectos relevantes para adscribir la
naturaleza ius fundamental de un derecho fueron establecidos por la Sala
Plena de la Corte en la sentencia C-288 de 2012, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad
formulada contra el Acto Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el
principio de sostenibilidad fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “por
medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras
disposiciones”. Al respecto, sostuvo la Corte: “las propiedades de interdependencia e indivisibilidad
han permitido concluir a la jurisprudencia constitucional que “los derechos
fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización
de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos
subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos,
jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario.” A su vez,
ese mismo precedente determina que la posibilidad de “traducción” en derechos
fundamentales subjetivos es un asunto que debe analizarse en cada caso y hace
referencia a la posibilidad de determinar la existencia de una posición
jurídica subjetiva de carácter iusfundamental en el evento enjuiciado o de
establecer si están plenamente definidos el titular, el obligado y el contenido
o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a partir de los citados
consensos”.
[202] La
categorización de la interrupción voluntaria del embarazo como derecho
fundamental autónomo ha sido reconocida en las sentencias T-585 de 2010, T-841
de 2011, T-627 de 2012, C-754 de 2015, T-301 de 2016 y C-093 de 2018.
[203] La Corte ha revisado asuntos en los que se
alega esta causal, en las sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010, T- 636 de
2011, T-841 de 2011, T-532 de 2014, T-301 de 2016 y T-731 de 2016.
[204] En relación con el concepto de eugenesia
resulta pertinente resaltar la definición acogida por la Corte frente a dicho
término en la sentencia C-239 de 1997, al estudiar la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra el artículo 326 del Decreto 100 de 1980
(Código Penal). De este modo, al establecer la diferencia entre homicidio
eugenésico y homicidio por piedad, esta Corporación señaló lo siguiente: “El actor confunde los conceptos de homicidio
eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la motivación consiste en
ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como
fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas, la preservación y el
mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es además, el homicidio
pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto
pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos,
provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no
se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del
que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento.”.
Esa decisión analizó el asunto relativo a la muerte digna y, a la postre, declaró exequible el artículo acusado “con la
advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la
voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad
para el médico autor, pues la conducta está justificada”.
[205]
Cfr. Sentencia
C-355 de 2006.
[206] Ibídem.
[207] El siguiente es el contenido completo del
artículo 15 de la Ley Orgánica 02 de 2010 del Reino de España: “Interrupción
por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo
por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: //
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista
grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica
especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por
riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. // b) Que no se
superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de
graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que
la practique o dirija. // c) Cuando se detecten anomalías fetales
incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la
intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente
grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité
clínico”. El subrayado es añadido.
[208] El texto completo del análisis realizado
por el Comité DPCD en sus observaciones finales a España señala lo siguiente: “El
Comité toma nota de la Ley Nº 2/2010, de 3 de marzo de 2010, sobre la salud
sexual y reproductiva, que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo,
permite que se ponga fin al embarazo durante las primeras 14 semanas e incluye
dos casos específicos en los que se amplían los plazos para el aborto si el
feto tiene una discapacidad: hasta las 22 semanas de gestación cuando exista un
"riesgo de graves anomalías en el feto", y después de 22
semanas de gestación cuando, entre otras cosas, "se detecte en el feto
una enfermedad extremadamente grave e incurable". El Comité también
toma nota de las explicaciones del mantenimiento de esta distinción dadas por
el Estado parte. // El Comité recomienda al Estado parte que suprima la
distinción hecha en la Ley Nº 2/2010 en cuanto al plazo dentro del cual la ley
permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad
exclusivamente”. (Énfasis añadido).
[209]
Esta Convención fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de
la Ley 1346 de 2009. La misma fue materia de examen por parte de la Corte
Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.
[210] En su artículo primero la Convención DPCD
define su ámbito de aplicación y establece la titularidad de los derechos
humanos en las personas con discapacidad. En ese sentido indica: “El
propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen
a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”. (Énfasis añadido).
[211]
Cfr. Sentencia
C-355 de 2006.
[212]
Cfr. Sentencia
C-355 de 2006.
[213]
Cfr. T-697
de 2016, T-388 de 2009, T-627 de 2012, T-301 de 2016 y T-731 de 2016.
[214]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[215]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[216]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[217]
Cfr. Sentencia T-841 de 2011.
[218]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[219]
Cfr. Sentencia T-841 de 2011, T-585 de 2010.
[220] Al
respecto, cabe precisar que el término de cinco días para la realización de la
IVE fue acogido por la Corte Constitucional en la sentencia T-209 de 2008, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución 4905 de 2006. Esta
norma, que a su vez estaba sustentaba en el Decreto 4444 de 2006, señalaba que “La
provisión de servicios de IVE debe realizarse en lo posible dentro de los
primeros cinco días siguientes a la solicitud y previo el consentimiento
informado por parte de la gestante y la presentación de la certificación médica
o la copia de la denuncia penal, según el caso”. Sin embargo, la misma fue
objeto de decaimiento administrativo por cuenta de la nulidad del
Decreto 4444 de 2006, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado en
sentencia del 13 de marzo de 2013. Dicho plazo, así mismo, se encontraba
previsto en la instrucción décima primera de la Circular 003 de la Superintendencia
Nacional de Salud. Esta última instrucción, empero, también fue anulada por la
Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 2015.
Pese a estas decisiones, la Sala Plena estima que el término de cinco días
configura un parámetro apropiado de protección del derecho a la IVE, por lo que
el mismo deberá seguir siendo aplicado por los operadores del servicio de
seguridad social, hasta tanto se regule la materia.
[221]
Cfr. Sentencia T-532 de 2014, T-731 de 2016, T-841 de 2011, T-388 de
2009, T-301 de 2016, T-959 de 2011
[222] Al
respecto resultan relevantes los documentos “Aborto sin riesgos, guía
técnica y de políticas para sistemas de salud” de la Organización Mundial
de la Salud y el “Protocolo para el Sector Salud, Prevención del Aborto
Inseguro en Colombia 2014”, entre otros.
[223]
Cfr. Sentencia T-841 de 2011.
[224]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009 y T-301 de 2016.
[225]
Cfr. Sentencia T-946 de 2008, T-841 de 2011, T-532 de 2014, T-301
de 2016, T-731 de 2016.
[226]
Cfr. Sentencia T-209 de 2008, T-841 de 2011 y T-697 de 2016.
[227]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[228]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[229]
Cfr. Sentencia T-388 de 2009.
[230]
Ver entre otras las sentencias T-535 de 1992 y T-564 de 1993.
[231]
Decreto 2591 de 1991. Artículo 24. “Si al concederse la tutela hubieren
cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que
no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado,
en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva
a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la
tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con
lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin
perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. // El juez
también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”
[232]
Sentencias T-535 de 1992 “La acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado
o amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en
sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la
persona que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo
que si la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido
superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el
derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o
amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en
el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el
artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la tutela.”
[233] Sentencia
T-627 de 2017.
[234]
Sentencia T-515 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[235] Sentencias
T-564 de 1993 y T-235 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; y T-100 de 1995
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[236]
Ver entre otras, las sentencias T-731 de 2016,
[237] Ver,
entre otras, las sentencias T-171 de 2007, T-841 y T-959 de 2011, T-532 de 2014
y T-301 de 2016.
[238] Ver,
entre otras, las sentencias T-988 de 2007, T-532 de 2014 y T-636 de 2011.
[239] Como
prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero
de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.
[240] En
efecto, tal y como puede leerse a folio 74 del cuaderno de primera instancia,
el oficio por medio cual se notifica a la EPS accionada fue remitido por el
Juzgado al Centro de Servicios el día viernes 5 de enero de 2018 y apenas
recibido en la EPS el martes 09 de enero siguiente según puede leerse en el
sello respectivo. Y el procedimiento se practicó los días sábado 6 y domingo 7
de enero.
[241] Ver
folios 71 y siguientes del cuaderno de primera instancia.
[242] Folio
87 del cuaderno de primera instancia.
[243]
Ibídem.
[244] A
folio
85 puede leerse la historia clínica en donde consta que “mujer (…) que
asiste de manera libre y voluntaria a la institución, solicitando interrupción
voluntaria del embarazo, expresa claramente y sin dudas que cursa un embarazo
aunque deseado se diagnosticó en semana 21 de malformación fetal (…)”.
[245] En
efecto esto fue certificado según puede leerse en historia clínica visible
a folio 87 del cuaderno de primera instancia.
[246] Ver
folios 28, 33 adverso y 34.
[247] En la sentencia T-388 de 2009 esta Sala
estableció que “está terminantemente prohibido descalificar conceptos
médicos expedidos por psicólogos pues la Ley 1090 de 2006 les reconoce el
status de profesionales de la salud”.
[248]
Ver folio 28 del cuaderno de primera instancia.
[249] Ver
folio 32 del cuaderno de primera instancia.
[250] Ver
folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.
[251] Ver
folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.
[252] Ver
folio 34 del cuaderno de primera instancia.
[253] Ibídem.
[254] Ver
folio 1 adverso del cuaderno de primera instancia.
[255]
Ibídem.
[256] La Corporación Colectiva Justicia Mujer
conceptuó que no es posible exigir a las gestantes la existencia de una
incapacidad absoluta o una enfermedad mental severa, para que proceda la causal
salud mental. Basta con que se evidencia dolor psicológico y/o sufrimiento
mental. En su concepto, el único requisito que procede es la certificación
médica o psicológica, sin que sea necesaria la de un especialista, psiquiatra,
o el concepto de una junta o grupo de médicos. En este sentido, es el riesgo
para la vida o la salud (física, mental o social) y no un daño ya consumado lo
que da derecho a las mujeres y niñas a optar por una IVE. El riesgo es la
posibilidad del daño que puede generarse como consecuencia de la continuación
del embarazo, es decir, una afectación a la salud que genere angustia o
sufrimiento y que puede incluso conducir a la muerte.
[257] Expresión
sustraída del concepto emitido por el Colegio Colombiano de Psicólogos, ver
folio 91 adverso del cuaderno principal.
[258] Expresión
sustraída del concepto emitido por la Asociación Colombiana de Facultades de
Psicología, ver folio 130 adverso del cuaderno principal.
[259] Ibídem.
[260]
Ver folio 91 del cuaderno principal.
[261]
Ver folio 143 del cuaderno principal.
[262]
Ver folio 3 del cuaderno nuevo.
[263]
Por ejemplo, “trastornos hipertensivos severos inducidos por el embarazo,
abruptio pacentae (desprendimiento de placenta), ruptura prematura de
membranas, necesidad de cesárea o parto instrumentado asociados a condiciones
secundarias a la malformación como por ejemplo el polihidramnios (exceso de
líquido amniótico) o las presentaciones fetales distósicas, es decir que
obstruyen el parto vaginal”.
[264]
Ver folios 55 al 59 del cuaderno principal.
[265]
Ibídem.
[266] Ver
folios 20 al 27 del cuaderno de primera instancia.
[267] Ibídem.
[268] Ver
folios 19 del cuaderno de primera instancia.
[269] Ibídem.
[270] Ver
folio 1 del cuaderno de primera instancia.
[271] Ver
folio 10 del cuaderno de primera instancia.
[272] Ver
folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[273] Ibídem.
[274] Ver
folio 1 del cuaderno de primera instancia.
[275] Ver
folio 29 y adverso del cuaderno de primera instancia.
[276] Ibídem.
[277] Ver
folio 30 y 31 del cuaderno de primera instancia.
[278] Ver
folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.
[279] Ver
folio 34 del cuaderno de primera instancia.
[280] Ibídem.
[281] Como
prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero
de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.
[282] Folio
87 del cuaderno de primera instancia.
[283]
Ibídem.
[284] Ver
folio 87 del cuaderno de primera instancia.
[285] Ver
folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[286] Ibídem.
[287] Folio
87 del cuaderno de primera instancia.
[288] Desde la sentencia C-355 de
2006, la Corte estableció que “la hipótesis límite ineludible a la luz de la
Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según
certificación médica, debido a una grave malformación” (negrilla no
original).
[289] Cfr. Al respecto  Luigi Ferrajoli –Derecho
y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 57
ss.—cuando afirma: “«Toda
construcción histórica», escribe justamente John Dewey, «es necesariamente
selectiva” en el sentido de que está siempre orientada por puntos de vista,
intereses historiográficos e hipótesis interpretativas que inducen al
historiador a poner en evidencia algunos hechos del pasado en lugar de otros, a
acentuar como significativos sólo algunos aspectos, a privilegiar algunas
fuentes y a descuidar o, incluso, ignorar otras, sin estar siquiera en
condiciones de reconocer las distorsiones eventualmente llevadas a cabo. Pero
lo mismo vale también para la investigación científica, que contra la ilusión
metodológica de la tabula rasa sugerida por Bacon, también parte de hipótesis
de trabajo que guían sus itinerarios de investigación y, sobre todo, está
condicionada por el enorme bagaje de teorías preexistentes que suelen oponer
una tenaz resistencia a ser desmentidas por nuevas observaciones. || Si acaso,
se puede decir que respecto de la investigación histórica y científica, las
distorsiones involuntarias producidas en la actividad jurisdiccional por la
subjetividad del juez resultan agravadas por tres elementos, el primero
extrínseco a la naturaleza de la jurisdicción y los otros dos intrínsecos a
ella. […] En segundo lugar, mientras la historiografía y las ciencias naturales
son capaces de autocorrección, al estar destinadas a sucumbir las  hipótesis
falsas o inadecuadas frente a las refutaciones y críticas de la comunidad de
los historiadores y los científicos, no ocurre lo mismo con la jurisdicción. El
juez es en realidad un investigador exclusivo, en el sentido de que su
competencia para investigar y juzgar le está reservada por la ley: de forma
que, salvo el contradictorio entre las partes que precede a la sentencia y
fuera de los sucesivos grados de juicio, sus interpretaciones de los hechos y
de las leyes no pueden ser refutadas por hipótesis interpretativas más
adecuadas y controladas, sino que incluso son consagradas al final del proceso por
la autoridad de la .cosa juzgada.”
[290] Ver
sentencia C-355 de 2006.
[291]
Sobre estos aspectos se pueden consultar las sentencias T-502 de 1992, T-288 de
1997, A- 203 de 2002, T-1020 de 2004, T-693 de 2005, A-227 de 2006, A-234 de
2006, A-308 de 2007, A-150 de 2008 y C-483 de 2008, entre otras. De forma más
reciente se pueden consultar las sentencias T-065 de 2010, T-194 de 2010, T-235
de 2010, T-710 de 2010, T-344 de 2011 y T-327 de 2013.
[292] En
relación con el comportamiento de la autoridad judicial en el trámite de la
acción de tutela la sentencia T-255 de 2015 destacó que “en
varias decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está
revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para
brindar una adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente
conculcados. Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela
tiene el deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la
solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii)
identificar cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles
responsables; (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al
trámite a aquellas entidades que puedan estar comprometidas en la afectación
iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv)
decretar y practicar de oficio las pruebas que resulten necesarias para
despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real
materia de examen; (v) dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad
de evitar
que
la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que
habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se
torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados.
Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los
derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a
favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las
personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con
lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger
adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos
vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.
[293]
Decreto 2591 de 1991, artículo 7.
[294]
Ibídem.
[295]
Sentencia T-733 de 2013 y auto A-2017 de 2012.
[296]
Sentencia T-103 de 2018.
[297]
Ibídem.
[298]
Sentencia T-103 de 2018 y los autos A-419 de 2017, A-207 de 2012, A-222 de A-049
de 1995.
[299]
Ibídem.
[300]
ARIAS, Rodrigo, La actividad cautelar en los procesos constitucionales de
protecciones de derechos fundamentales, control de constitucionalidad y
conflictos de competencia: Especial referencia al ordenamiento jurídico
costarricense, Revista de Ciencias Jurídica N° 116, 2008, p. 84 y 85. El
recurso se puede consultar en la dirección electrónica.
[301]
ORTELLIS RAMOS, Manuel, CALDERON CUADRADO, María Pía, La tutela judicial
cautelar en el Derecho Español, Comares, 1996, p. 14.
[302]
ARIAS, Rodrigo, La actividad cautelar en los procesos constitucionales de
protecciones de derechos fundamentales, control de constitucionalidad y
conflictos de competencia: Especial referencia al ordenamiento jurídico
costarricense, Revista de Ciencias Jurídica N° 116, 2008, p. 85 y 86.
[303]
Dentro del proceso T-4.806.450, el magistrado sustanciador declaró como medida
provisional “un tratamiento integral para la atención de sus patologías
–insuficiencia renal crónica terminal, hemorragia vítrea, retinopatía diabética-
sin oponer ningún tipo de obstáculo administrativo que conduzca a retrasar la
práctica de los procedimientos o la entrega de los medicamentos ordenados por
el médico tratante”. La providencia dispuso que dicho tratamiento integral
debería incluir la entrega de las autorizaciones correspondientes a la “aspiración
diagnóstica para honorarios de anestesia”; a la “Evaluación de donante
cadavérico” y la “intervención en el receptor con donante cadavérico y
control post quirúrgico del primer mes”, sin perjuicio de los demás
procedimientos, medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos
tratantes.
[304]
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 63.
[305] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Medidas provisionales respecto del El Salvador, Asunto B., decisión del 29 de
mayo del 2013. El recurso se puede consultar en la dirección electrónica http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/B_se_01.pdf. Dice la decisión “En lo que se refiere
al requisito de “gravedad”, para efectos de la adopción de medidas
provisionales, la Convención requiere que aquélla sea “extrema”, es decir, que
se encuentre en su grado más intenso o elevado. El carácter “urgente” implica
que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la
respuesta para remediarlos sea inmediata. Finalmente, en cuanto al daño, debe
existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en
bienes o intereses jurídicos que puedan ser reparables”.
[306] Frase
extraída de la intervención de la Defensoría del Pueblo, ver folio 164 adverso
del cuaderno nuevo.
[307] Ver
folios 9 del cuaderno de primera instancia.
[308] Ver
folio 32 del cuaderno de primera instancia.
[309] Ver
folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.
[310] Ver
folio 34 del cuaderno de primera instancia.
[311] Ibídem.
[312] Ver folios 23 al 25
del cuaderno principal.
[313] Folios 58 al 63.
[314] Folios 40 y 41.
[315] Folios 42 y 43.
[316] Folio 44.
[317] Folio 57.
[318] Folios 51 al 55.
[319] Folios 45 al 48.
[320] T-988 de 2007,
T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010,
T-636 de 2011 y T-841 de 2011.
[321] Cita la sentencia
T-388 de 2009.
[322] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf
[323] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-IVE-Atencion-baja-complejidad.pdf
[324] https://srhr.org/abortion-policies/documents/countries/18-Colombia-Health-sector-protocol-on-post-abortion-care-and-complications-Ministry-of-health-2014.pdf
[325] Ver folios 210 al
215 cuaderno nuevo.
[326] “Nervio que sirve
para la visión”.
[327] “Que está mal
desarrollado y puede funcionar mal”.
[328] “Glándula endocrina
o sea que produce hormonas para ciertas funciones como crecer o manejar los
líquidos del cuerpo (Hormona antidiurética)”.
[329] Folios 45 al 48.
[330] T-988 de 2007,
T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010,
T-636 de 2011 y T-841 de 2011.
[331] Cita la sentencia
T-388 de 2009.
[332] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf
[333] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-IVE-Atencion-baja-complejidad.pdf
[334] https://srhr.org/abortion-policies/documents/countries/18-Colombia-Health-sector-protocol-on-post-abortion-care-and-complications-Ministry-of-health-2014.pdf
[335] Ver folios 68 al 70
del cuaderno principal.
[336] Gaynes, & Lohr,
2005.
[337] Gotbil, Whiffen,
Mount, 2005; Liewellyn, Stowe y Nemeroff, 1997; Benner y col., 2004.
[338] (Parry, 2001).
[339] (Contreras, Mori-Qispe,
Lam-figueroa, & Luna-Praetorius, 2011).
[340] (Ryan D, Milis L, Misti N. 2005).
[341] Ver folios 163 y
164 del cuaderno principal.
[342] Ver folios 366 y
367 del cuaderno principal.
[343] Ver folios 321 y
322 del cuaderno principal.
[344] Ver folios 406 y
407 del cuaderno principal.
[345] Ver folio 143 del
cuaderno nuevo.
[346] Ver folio 144 del
cuaderno nuevo.
[347] Ver folios 899 y
900 del cuaderno principal.
[348] Representada por
Cristina Rosero Arteaga y Diana Patricia Bonilla Rey.
[349] Representada por Suzannah Phillips y Juan
Sebastián Jaime Pardo
[350] CDN, Observaciones
finales: Argentina, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/ARG/C0/4 (2010); Chile, párr. 8,
Doc. ONU CCPR/C/CHL/C0/5 (2007); El Salvador, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/SLV
/C0/6 (2010); Guatemala, párr. 19, Doc. ONU CCPR/C0/72/GTM (2001); Honduras,
párr. 8, Doc. ONU CCPR/C/HND/C0/1 (2006); lreland, párr. 13, Doc. ONU CCPR/
C/IRL/C0/3 (2008); Jamaica, párr. 14, Doc. ONU CCPR/C/JAM/C0/3 (2011); Kenya,
párr. 14, Doc. ONU CCPR/C0/83/KEN (2005); Kuwait, párr. 9, Doc. ONU
CCPR/C0/69/KWT (2000); Madagascar, párr. 8, Doc. ONU CCPR/C/MDG/C0/3 (2007);
Mauritius, párr. 9, Doc. ONU CCPR/C0/83/MUS (2005); México, párr. 10, Doc. ONU
CCPR/C/MEX/C0/5 (2010); Mónaco, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/MCO/C0/2 (2008);
Morocco, párr. 29, Doc. ONU CCPR/C0/82/MAR (2004); Nicaragua, párr. 13, Doc.
ONU CCPR/C/ NIC/C0/3 (2008); Paraguay, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/PRY jC0/2
(2006); Perú, párr. 20, Doc. ONU CCPR/C0/70/PER (2000); Poland, párr. 8, Doc.
ONU CCPR/C0/82/POL (2004); Sri Lanka, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C0/79/LKA (2003);
Trinidad and Tobago, párr. 18, Doc. ONU CCPR/C0/70/TTO (2000); Venezuela, párr.
19, Doc. ONU CCPR/C0/71/VEN (2001).
[351] CDN, Observaciones
finales: Angola, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/AGO/C0/1 (2013); Chile, párr. 15,
Doc. ONU CCPR/C/CHL/C0/6 (2014); Dominican Republic, párr. 15, Doc. ONU
CCPR/C/DOM/C0/5 (2012); Malta, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/ML T jC0/2 (2014); San
Marino, párr. 14, Doc. ONU CCPR/C/SMR/C0/3 (2015); Sierra Leone, párr. 14, Doc.
ONU CCPR/C/SLE/C0/1 (2014); Sri Lanka, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/LKA/C0/5
(2014); CDN, Observaciones finales: Colombia, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C0/80/COL
(2004); Guatemala, párr. 20, Doc. ONU CCPR/C/GTM/C0/3 (2012); lreland, párr. 9,
Doc. ONU CCPR/C/IRL/C0/4 (2014); Malawi, párr. 9, Doc. ONU
CCPR/C/MWI/C0/1/Add.1 (2014); Philippines, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/PHL/C0/4
(2012); CDN, Observaciones final es: Great Britain and Northern lreland, párr.
17, Doc. ONU CCPR/C/GBR/C0/7 (2015); lreland, párr.9, Doc. ONU
CCPR/C/IRL/C0/4(2014).
[352] CDN, Observaciones
finales: Argentina, párr. 14, Doc. ONU CCPR/CO /70/ ARG (2000); Bolivia, párr.
9, Doc.  ONU CCPR/C/BOL/C0/3 (2013); Cameroon, párr. 13, Doc. ONU
CCPR/C/CMR/C0/4 (2010); Mónaco, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C/MCO/C0/3 (2015);
Poland, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/6 (2010).
[353] Comité CEDAW, Caso
KL vs. Perú. Comunicación o. 1153/2003, Doc. ONU CCPR/C/85/D/1153/2003 (2005).
[354] Comité CEDAW, Caso
L. C. vs. Perú. Comunicación No. 22/2009, Doc. ONU CEDAW /C/50/D/22/2009
(2011).
[355] Informe del Relator
Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Juan E. Méndez, 1 de febrero de 2013, Doc. ONU A/HRC/22/53.
[356] CAT, Observaciones
finales: Nica ragua, párr. 16, Doc. ONU CAT /C/N IC/C0/1 (2009).
[357] CAT, Observaciones
fina/es: Pa raguay, párr. 22, Doc. ONU CAT /C/PRY /C0/4-6 (2011).
[358] Luisa Cabal y A
manda McRae, Torture or lll-Treatment in Re productive Health Care: A Form of
Gender Discrimination, EN: Torture in Hea lth ca re Se ttings: Re fl ecti ons
on th e Spe ci a l Rapporteur on Torture 's 2013 Thematic Report, Center For
Human Rights & Humanitari an Law - Anti-Torture lnitiative, 2016. Págs.
51-58.
[359] CDN, Observaciones
finales: Colombia, párr. 19 Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/6 (2010). CDN, Observaciones
finales: Colombia, párr. 21 Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/7 (2016).
[360] Comité DESC,
Observaciones Finales: Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).
[361] Comité DESC,
Observaciones Finales: Costa Rica, párr. 53, Doc. ONU E/C.12/CRI/C0/5 (2016);
Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).
[362] Comité DESC,
Observaciones Finales: Costa Rica, párr. 53, Doc. ONU E/C.12/CRI/C0/5 (2016).
[363] Comité DESC,
Observaciones Finales: Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).
[364] Ibídem.
[365] Véase, por ejemplo,
Comité CEDAW, Observaciones Finales: Trinidad y Tobago, párr. 33, Doc. ONU
CEDAW /C/TTO/C0/4-7 (2016); Myanmar, párr. 39, U.N.Doc. CEDAW /C/MMR/C0/4-5
(2016); Haití, párr. 34 Doc. ONU CEDAW /C/HTI/C0/8-9 (2016); japón, párr. 39,
Doc. ONU CEDAW /C/JPN/C0/7-8 (2016); Bolivia, párr. 29Doc. ONU CEDAW /C/BOL/
C0/5-6 (201 5); Ecuador, párr. 33, Doc. ONU CEDAW /C/ECU/C0/8-9 (2015); Malawi,
párr. 35, Doc. ONU CEDAW /C/MWI/C0/7 (2015); Líbano, párr. 42, Doc. ONU CEDAW
/C/LBN / C0/4-5 (2015); Tuvalu, párr. 31, Doc. ONU CEDAW /C/TUV /C0/3-4 (2015);
Gabán párr. 35, Doc. ONU CEDAW /C/GAB/C0/6 (2015); Perú, párr. 36, Doc. ONU
CEDAW /C/PER/C0/7-8 (2014); República Dominicana, párr. 37Doc. ONU CEDAW
/C/DOM/C0/6-7 (2014); Islas Salomón, párr. 37Doc. ONU CEDAW / C/SLB/C0/ 1-3
(201 4); Venezuela, párr. 31Doc. ONU CEDAW/C/VEN/C0/7-8 (2014); Afganistán,
párr. 37, Doc. ONU CEDAW/C/AFG/C0/1-2 (2013); Reino Unido de Gran Bretalía e
Irlanda del Norte, párr. 51, Doc. ONU CEDAW /C/GBR/C0/7 (2013); Chile, párr. 35,
Doc. ONU CEDAW/C/CHL/C0/5-6 (2012); Yibuti, párr. 20, Doc. ONU
CEDAW/C/DJI/C0/1-3 (2011); Yibuti, párr. 31, Doc. ONU CEDAW / C/ DJI/C0/ 1-3
(2011); Costa Rica, párr. 33, Doc. ONU CEDAW /C/CRI/C0/5-6 (2011); Honduras,
párr. 25, Doc. ONU CEDAW /C/HON/C0/6 (2007).
[366] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Trinidad y Tobago, párr. 33, Doc. ONU CEDAW/C/TTO/C0/4-7
(2016); República Unida de Tanzania, párr. 35, Doc. ONU CEDAW /C/TZA/C0/7-8
(2016); Myanmar, párr. 39, Doc. ONU CEDAW/C/MMR/C0/4-5 (2016); Japón, párr. 39,
Doc. ONU CEDAW/C/JPN/C0/7-8 (2016); Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, párr. 51, Doc. ONU CEDAW /C/GRC/C0/7 (2013).
[367] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Indonesia, párr. 42, Doc. ONU CEDAW /C/IDN/C0/6-7
(2012).
[368] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Haití, párr. 34, Doc. ONU CEDAW /C/HTI/C0/8-9 (2016).
[369] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Lituania, párr. 37, Doc. ONU CEDAW /C/LTU/C0/5 (2014).
[370] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Perú, párr. 36, Doc. ONU CEDAW /C/PER/C0/7-8 (2014).
[371] Comité CEDAW,
Observaciones Finales: Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, párr.
50, Doc. ONU CEDAW/C/GRC/C0/7 (2013).
[372] Centro de Derechos
Reproductivos, Whose Right To Life? Women's Rights and Prenatal Protections
under Human Rights and Comparative Law, Disponible en:
https://www.reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/files/documents/GLP
RTL ENG Updat ed 8%2014 Web.pdf
[373] Ver, entre otros,
U.N. GAOR 3rd Comm., 99th mtg., párr.párr: 110-124, Doc. ONU A/PV/99 (1948);
U.N. GAOR Annex, 12th Session, Agenda ltem 33, párr.párr: 96, 113, 119, Doc.
ONU A/C.3/L.654. Citado en, Op. Cit. Whose Right To LiJe?
[374] Ver, entre otros,
Question of a Convention on the Rights of the Child: Rep. of the Working Group,
U.N. Comm'n on Human Rights, 36th Sess., DOC. ONU E/CN.4/L.1542 (1980); Rep. of
the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child, U.N. Comm'n
on Human Rights, 45th Sess, at 11, Doc. ONU E/CN.4/1989/48 (1989). Citado en,
Op. Cit. Whose Right To LiJe?
[375] Comité CDPD,
Observaciones finales: España, párr.párr. 16-17, Doc. ONU CRPD/C/ESP/C0/1
(2012); Observaciones finales: Hungría, párr. 18, Doc. ONU CRPD/C/HUN/C0/1,
(2012); Observaciones finales: Austria, párr. 15, CRPD/C/AUT/C0/1 (2013);
Observaciones finales: Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, párr.
13, Doc. ONU CRPD/C/GBR/C0/1 (2017). Comité CDPD, Observaciones fina les:
Canadá, párr. 4 6, Doc ONU CRPD/C/ CAN/C0/1 (2017).
[376] Corte IDH. Caso
Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica,
Sentencia de 28 de noviembre de 2012, (Excepciones Pre liminares, Fondo,
Reparaciones y Costas).
[377] Ver, entre otras,
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-850 de 2014. M.P.: Martha Victoria
Sáchica Méndez; Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-097 de 2016. M.P.:
Luis Ernesto Vargas Silva
[378] Colombia. Corte
Constitucional. Sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-627 de 2012, T-209
de 2008, T-946 de 2008, T-841 de 2011, T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-532 de
2014 y T-760 de 2008.
[379] Colombia. Corte
Constitucional. Sentencias C-355 de 2006, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388
de 2009, T-585 de 2010, T-627 de 2012, T-697 de 2016, T-301 de 2016, Autos 327
de 2010 y 085A de 2011.
[380] La Mesa por la Vida
y la Salud de las Mujeres, "Barreras de Acceso a la Interrupción Voluntaria
del Embarazo en Colombia". Texto disponible en:
http://www.despenalizaciondelaborto.org.cojwpcontentjuploads/2017
/05/Barreras_IVE_vf_ WEB.pdf
[381] Ley 23 de 1981,
"Por la cual se dictan normas en Materia de Ética Médica".
[382] Ley 734 de 2002,
"Por la cual se expide el Código Disciplinario Único".
[383] La Mesa por la Vida
y la Salud de las Mujeres, "Barreras de Acceso a la Interrupción
Voluntaria del Embarazo en Colombia". Texto disponible en:
http://www.despenalizaciondelaborto.org.cojwpcontentjuploads/2017 /05/Barreras_IVE_vf_
WEB.pdf
[384] Colombia. Corte
Constitucional. Sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010 y T-627 de 2012.
[385] Esta acepción de la causal ha sido
reiterada a lo largo de diez años, en las sentencias T-171 de 2007, T-388 de
2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011 y T-301 de 2016.
[386] Lo anterior puede evidenciarse en el
resumen de su historia clínica, donde consta su diagnóstico, y a lo cual se
refiere en su escrito de tutela de la siguiente forma: “siendo obvio y
científicamente comprobado por los médicos tratantes la necesidad de la
valoración y posterior tratamiento que requiero para restablecer mi salud, en
razón de la gravedad y peligro inminente que me genera la Displasia
septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar (..)”, lo anterior pues “el
procedimiento que requiero, es no solamente urgente sino indispensable para
contrarrestar el daño respiratorio que padezco con el fin de mejorar mi
calidad de vida”. (Negrillas fuera del texto original).
[387] Sentencias C-355 de 2006, T-388 de 2009,
T-585 de 2010, T-841 de 2011 y C-327 de 2016.
[388] Naciones Unidas, Asamblea General. Informe
del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes. 5 de enero de 2016. Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/31/57
[389] Naciones Unidas.
Asamblea General. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la
discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica. 8 de abril
de 20 16. Consejo de Derechos Humanos.  A/HRC/32/44. página 16
[390] Corte Constitucional. Sentencias T-988 de
2000, T-946 de 2008 y T-209 de 2008.
[391] Ver sentencia C-042
de 2017.
[392] Sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008,
T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011,
T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016,
T-731de 2016 y T-697 de 2016, C-341 de 2017.
[393] R lngham et al /
Reproductive Health Matters 2008; 16 (31 Supplement):18-29. P.21
[394] Para la fecha de la
intervención Irlanda estaba sometiendo a un referendo la decisión de la
despenalización parcial del aborto, en el cual gano el SI.
[395] “Las estadísticas inglesas muestran que
en 2006, aproximadamente 7.500 mujeres no residentes, provenientes de otros
países europeas obtuvieron abortos de prestadores de servicio ingleses. De este
número, 1.300 casos correspondieron a interrupciones de segundo trimestre”.
[396] Voice for Choice,Why
some women need later abortion, 2008. Disponible en línea: https://vfc.org.uk/wp-content/uploads/2008/04/vfc-later-abortion.pdf
[397] “Según una
investigación realizada por el Centro de Derechos Reproductivos, desde el 2015
las altas cortes-incluyendo la Corte Suprema- han evaluado la procedencia de 25
casos de aborto por encima de la semana 20”.
[398] Center for Reproductive Rights, Reform to
address women's and girls need for abortion after 20 weeks in India, Nepal,
2018. P. 18.
[399] La Corte Suprema de Justicia de India
estudió un caso por encima de la semana 20, y alegó la necesidad de revisar el
marco legal que sigue permitiendo la negación de los procedimientos en estas edades.
Ver P. 26. Traducido de: “This Court, as at present being advised, would not
enter into the medico legal aspect of the identity of t he fetus but consider
it appropriate to decide the matter from the standpoint of the right of the
petitioner to preserve her life in view of the foreseeable danger to it, in
case she allows the current pregnancy to run its full course”.
[400] Johanna Erdman, Theorizing Time in
Abortion Law and Human Rights, 29-40 34 June 2017 Volume 19 Number 1 Health and
Human Rights Journal. P. 33
[401] N.D. Hunter, "Time limits on
abortion," in S. Cohen and N. Taub (eds), Reproductive laws for the 1990s
(C iifton, New Jersey: Humana Press, 1989), pp. 129-153. Traducción de:
"viability cannot be thought of as a bright line ... it is hardly a line
at all."
[402] Ministerio de Salud, Protocolo para la
Prevención del Aborto Inseguro. Ver también: Superintendencia Nacional de
Salud, Circular 003 de 2013.
[403] “Así, se puede concluir que las mujeres
que llegan a interrumpir el embarazo en tercer trimestre muestran diferentes
factores de vulnerabilidad. De este modo, la práctica clínica muestra casos de
niñas, víctimas de violencia sexual, mujeres víctimas de desplazamiento
forzado, sin afiliación al sistema de seguridad social en salud, mujeres
rurales, mujeres en condiciones de sobrepeso u obesidad mórbida, mujeres con
discapacidad, mujeres que quedan embarazadas en periodo puerperio o con
periodos intergenésicos muy breves, niñas y adolescentes bajo custodia del
ICBF, migrantes de Venezuela, mujeres madres cabeza de familia, mujeres en
extrema pobreza, mujeres con trastornos alimenticios y mujeres a las que les
han fallado los métodos anticonceptivos temporales o permanentes, entre otras”.
[404] Royal College of Obstetricians and
Gynecologists, Termination of Pregnancy for Feta l Abnormality in England,
Scotland, and Wales 17, 2010. Traducción de: "the majority [of feta l
impairments] will on ly be identified on an anoma ly sean at 18-20 weeks"
[405] Center for Reprod uctive Rights, Reform to
address women 's and girls need for abortion after 20 weeks in India, Nepal,
2018. P. 37-39. Ver también: Austria, Federal Act of 23 January 1974 on actions
threatened with legal punishment, 1974, sec. 96-98; Belgium, Penal Code, 1867,
sec. 348-350; Bu lgaria, Decree No. 2 on the Conditions and Procedures for the
Artificial Termination of Pregnancy, 1990, secs. 7-17; Croatia, Contraception
steril ization, abortion, and artificial insemination, law no. 1252, 1978, sec.
2; Cyp ru s, Law on Abortion, 1986, sec. 167-169; Denmark, Abortion Law as set
out in the Health Act, 2016, secs. 92-103; France, Public Hea lth Code,
Legislative Part 11, secs. 2212- 22 13; Hungary, Act LXX IX on the Protection
of Fetal Life, 1992, sec. 2; lce land, Act on Co unse ling and Educa tion
regarding Sex and Childbirth and on Abortion and Sterilization Procedures,
1975, sec. 9; ltaly, Law No. 194 of 22, 1978, Sec. 6(b); Luxembourg, Law on the
lnterruption of Pregnancy, 1978; Macedonia, Law on Termination of Pregnancy,
2013, Sec. 2; Netherlands, Law on te rmination of pregnancy, 1981, sec. 3;
Norway, Law on lnterruption Of Pregna ncy, 1975, Sec. 2; Serbia, Law on
Abortion in Health lnstitution s, 2005; Slovakia, Act No. 73 on Artificial
lnterruption of Pregnancy, 1986; Spain, Organic Law 2/2010 on Sexual and Reproductive
Health and the Voluntary lnterruption of Pregnancy, 2010, Sec. 15; United
Kingdom, Abortion Act, 1967, Chapter 87 as amended, sec. 4.
[406] Juliana Martínez
Londoño y Ana María Méndez Jaramillo.
[407] González Vélez, Ana Cristina y Castro,
Laura. "Barreras de acceso a la Interrupción Voluntaria del
Embarazo en Colombia". La Mesa por la Vida
y la Salud de las Mujeres (Colombia), 2017.
[408] CEDAW, Recomendación No. 21 (13 2 período
de sesiones, 1994), La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,
párr. 22. CEDAW, Recomendación general No. 19 (11 º período de sesiones,
1992) La violencia contra la mujer, párr. 24. artículo 4.1 de la Convención
Americana interpretado por la CID en Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros
(Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257. Corte
IDH. Asunto 8., medidas provisionales respecto de El Salvador, 29 de mayo de
2013.
[409] Corte Constitucional. Sentencia T-388 de 2009
y T-841 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también
sentencias T-209 de 2008, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-532 de 2014, C-754 de
2015, T-301 de 2016, T-697, T-731 de 2016.
[410] Corte
Constitucional. Sentencias T-388 de 2009, T-532
de 2014, T-301 de 2016, T-532 de 2014 y T-841 de 2011.
[411] Cesar Rodríguez Garavito, Nina
Chaparro González, Mauricio Albarracín Caballero y María Ximena Dávila
Contreras.
[412] COMITÉ PARA LA
ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMI NACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General 24
sobre la mujer y la salud, 1999. párr. 11.
[413] BERGALLO, Paola.
Aborto y Justicia Reproductiva: una mirada sobre el derecho comparado, en:
Revista Cuestión de Derechos, 20 11, No. 1, p. 25.
[414] Caso Planned
Parenthood vs. Casey, Corte Suprema de los Estados Unidos.
[415] Los abortos
clandestinos, para el año 2008, se estimaban en 400.400 (PRADA, Elena et al.,
Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Causas y consecuencias.
Nueva York: Guttmacher lnstitute, 2011). Según datos del DANE, es posible
calcular que la mortalidad registrada por aborto en 2010 representaba el 4,3%
de todas las muertes maternas (DANE, Defunciones maternas por grupos de edad.
Año 2010, 2011.). Estas cifras son alarmantes, pues la mayoría de las muertes
que se registran por abortos serían evitables con acceso a servicios legales,
seguros y oportunos (DALÉN, Annika, La despenalización parcial del aborto en
Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia, 2013. p 16). Además, cada año hasta
2011, se registró que un total estimado de 132.000 mujeres sufren
complicaciones que pueden ser muy riesgosas debido al aborto clandestino. Esto
representa un 30% de las mujeres que abortan en esas condiciones, pero ese
porcentaje llega a 53% en el caso de las mujeres rurales pobres y es menor
(24%) en el caso de las mujeres de las ciudades que no son pobres (PRADA. Elena
et al., Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Causas y
consecuencias. Nueva York: Guttmacher lnstitute. 2011). Las mujeres de escasos
recursos o que viven en zonas rurales son quienes están expuestas a los
peligros más graves de este tipo de abortos, puesto que deben recurrir a los
métodos más inseguros, tienen menos oferta a su disposición y usualmente tienen
un restringido acceso a la información sobre IVE.
[416] Ver: LA MESA POR LA
VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la interrupción voluntaria
del embarazo Bogotá, 2016; DALÉN, Annika, La despenalización parcial del aborto
en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia, 2013.
[417] LA MESA POR LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la interrupción voluntaria del
embarazo Bogotá, 20 16.
[418] La Encuesta
Nacional de Salud y Demografía realizada por Pro familia en 2015 establece que
el 56% de mujeres entre 13 y 49 años tienen conocimiento sobre el estado actual
de la despenalización parcial del aborto (PROFAMILIA, Encuesta Nacional de
Demografía y Salud, Bogotá: Ministerio de Salud, 20 15. p. 41.) Es decir, un
poco más de la mitad de las mujeres en edad fértil tienen conocimiento sobre la
regulación de sus derechos reproductivos. Pese a que un número importante de
mujeres conoce la sentencia, lo que obstaculiza su acceso a los servicios de
salud en IVE se relaciona con “desconocimiento generalizado en las mujeres
respecto de la titularidad de los derechos, replicado en los actores del
sistema de salud” (GUZMÁN, Diana el al, Lejos del Derecho: la interrupción
voluntaria del embarazo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
Bogotá: Ediciones Dejusticia, 2013). La misma encuesta encontró que se presenta
un mayor conocimiento de las causales por parte de mujeres menores de 20 años,
solteras, de zonas urbanas, con mayor nivel educativo, y en los quintiles de
riqueza alto y más alto, lo que indica que las brechas económicas, etáreas y
geográficas tienen un impacto importante en la satisfacción de sus derechos.
[419] La Corte
Constitucional ha reconocido la validez de los certificados emitidos por
psicólogos. Específicamente ha dicho que considera que su rechazo es un
obstáculo y en este sentido está prohibido descalificar conceptos expedidos por
psicólogos a quienes Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales
de la salud. Ver Sentencia T-301 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[420] MINISTERIO DE SALUD
Y PROTECCIÓN SOCIAL, Prevención del aborto inseguro en Colombia Protocolo para
el Sector de Salud, 2014.
[421] CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia T-009 de 2009. M.P. Manuel .losé Cepeda Espinosa; LA
MESA POR LA VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo. Bogotá, 2016.
[422] PRADA. Elena et
al., Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Causas y consecuencias.
Nueva York: Guttmacher lnstitute. 2011
[423] GUZMÁN, Diana el
al, Lejos del Derecho: la interrupción voluntaria del embarazo en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, Bogotá: Ediciones Dejus1icia, 2013. p.
70.
[424] Ver: MOLONEY, Anastasia,
Unsafe abortions common in Colombia despite law change. En: The Lancet. 2007,
p. 373 : LA MESA POR LA VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Un derecho para las
mujeres: la despenalización parcial del aborto en Colombia, Bogotá, 2009; LA
MESA POR LA VIDA Y LA SALU D DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo, Bogotá, 2016.
[425] DALÉN, Annika, La
despenalización parcial del abono en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia,
2013.
[426] MINISTERIO DE LA
PROTECCIÓN SOCIAL, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia
C-355 de la Corte Constitucional: un avance para el ejercicio de los derechos
humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas. Bogotá: Ministerio de la
Protección Social, 2007.
[427] HERN, Warren M.,
Fetal diagnostic indications for sccond and third trimester outpatient
pregnancy termination. En: Prenatal Diagnosis, 20 14, 34. p. 440.
[428] DALÉN, Annika, La
despenalización parcial del aborto en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia,
2013, p. 20
[429] LA MESA POR LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Un derecho para las mujeres: la despenalización
parcial del aborto en Colombia. Bogotá, 2009.
[430] Carlos Parra
Dussan.
[431] Refirió las siguientes sentencias
de la Corte Constitucional donde fue objeto de debate esta causal T-171/07,
T-009/09, T-388/09, T-636/11, T-959/11
[432] Comité de Derechos
Humanos. Dictamen en el caso de Karen Noelia Llantoy Huamán contra el Estado
Peruano. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Comunicación No11
53/2003: ONU ; 2005
[433] Dijo la Corte que "[s]i
bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de
vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por
su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis
completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el
feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis
limite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente
no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En
estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso,
precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los
derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo
a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según
certificación médica se encuentra en tales condiciones". Cita tomada
de la Sentencia T-301 de 2006.
[434] República de
Colombia. Sentencia 301 del 3 de mayo de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo.
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-301 -1 6.
htm
[435] Zimmermann-Paiz,
D., & Fang-Sung, J. W. (2009). Hipoplasia del nervio óptico y displasia
septo-óptica. En Arch Argent Pediatr (págs. 542-546).
[436] José Miguel Rueda
Vásquez y Juan Nicolás Cortés Galeano.
[437] Consejo
Constitucional francés. Decisión del 15 de enero de 1975.
[438] GLENDON, Mary Ann.
Comparative Legal Traditions". 4d ed. West Academy, 2014. Capítulo 17
Comparative exercises: abortion and judicial review. p 795-803
[439] Caprizo, Jorge. El
Tribunal Constitucional y el control de la Reforma Constitucional, Publicación
electrónica, núm. 1, 2011, instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, pág.
80. Disponible en: http://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2955/7.pdf
[440] Johan Mauricio
Caldas García, María Camila Ospina y Pedro Daniel Contreras.
[441] Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, 19 de octubre de 2011,
CRPD/C/ESP/CO/1
[442] Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. 30 de septiembre de 2013,
CRPD/C/AUT/CO/1.
[443] Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad 22 de octubre de 2012, CRPD/C/HUN/CO/1
[444] Kant, Metaphysics
of Morals (1796), II, "The Doctrine ofVirtue", § 38.
[445] Abortion Act 196 7,
Section 1 (UK).
[446] Zurriará in,
Roberto Germán. "La cuestión de fondo sobre el tema del aborto".
En Revista Persona y Bioética. 2015; 19(1): 117-128. doi:
10.5294jpebi.2015.19.1.9.
[447] Pardo, José María.
El no nacido como paciente. Ediciones Universidad de Navarra, EUNSA, 2011.
[448] ©2017 UpToDate.
Firsttrimester medication abortion (termination ofpregnancy). Author: Bryna
Harwood, MD, MS. Section Editor: Jody Steinauer, MD, MAS. Deputy Editor: Sandy
J Falk, MD, FACOG. ©2017 UpToDate. Secondtrimester pregnancy termination:
Dilation and evacuation. Author: Cassing Hammond, MD., Section Editor: jody
Steinauer, MD, MAS., Deputy Editor: Sandy J Falk, MD, FACOG.
[449] Kevin Alonso
García, María del Carmen Prada Sarmiento y Erika Johana Barajas Reyes. En
escrito separado tres integrantes más del semillero presentaron observaciones
en el mismo sentido del documento principal (Karen Estefanni Pérez Álvarez,
Juan Diego García Guerrero y Flor Liliana Castellanos Bothia).
[450] Ver folios 128 al 141 del
cuaderno nuevo.
[451] Ver folios 811 al
813 del cuaderno principal.
[452] Sandra Patricia
Mazo Cardona, directora y representante legal de la corporación. Ver folios 416
al 425.
[453] Médico
ginecobstetra, Fellow del Congreso Americano de Obstetricia y Ginecología
(FACOG), Miembro del Comité de Derechos Humanos y Salud de la Mujer de la
Federación Internacional de Obstetricia y Ginecología(FIGO) con sede en Londres
y Asesor del Comité de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Federación
Latinoamericana de Obstetricia y Ginecología (FLASOG) con sede en Panamá, así
como Asesor Médico de Federación Internacional de Planificación de la
Familia-Región Hemisferio Occidental (IPPF/RHO) con sede en Nueva York. Ver
folios 454 al 459 del cuaderno principal.
[454] María Carolina
Morales Borrero: Profesora titular de la Universidad Nacional de Colombia Sede
Bogotá, PhD en Salud Pública, experta en políticas de salud sexual y
reproductiva en Colombia, Líder del grupo de Investigación "Salud
Colectiva" avalado por COLCIENCIAS y Secretaria Ejecutiva de la Red
Colombiana de Salud Colectiva. Olivia López Arellano: PhD en Ciencias en Salud
Pública, Profesora Investigadora de la Universidad Autónoma Metropolitana
Unidad Xochimilco, México; Coordinadora del Doctorado en Ciencias en Salud
Colectiva de la Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco y Miembro
del Sistema Nacional de Investigadores de CONACYD México. Ver folios 461 al
473. Posteriormente, presentaron un escrito con similitud de argumentos, ver
folios 264 al 274 del cuaderno nuevo.
[455] Tomado de: La Mesa
por la Vida y la Salud de las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a
Decidir. Ana Cristina González, Coordinadora. Causal Salud, Interrupción legal
del embarazo, ética y Derechos Humanos, Montevideo, 2008.
[456] Aquellos que
predisponen a la aparición de un riesgo o afectación para la salud de la mujer.
Pueden ser físicos, mentales, emocionales o sociales.
[457] Aquellos que pueden
desencadenar la aparición de un riesgo o afectación en la salud de la mujer.
Pueden ser físicos, mentales, emocionales o sociales.
[458] Aquellas
situaciones de carácter irreversible o crónico, o aquellas que pueden generar
consecuencias que impacten en forma crónica o a largo plazo la salud. Pueden
también ser físicos, mentales, emocionales o sociales". (Tomado de: La
Mesa por la vida y la salud de las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho
a decidir. Ana Cristina González (coordinadora). Causal salud, interrupción
legal del embarazo, ética y derechos humanos. Montevideo. 2008.)
[459] Olga Amparo Sánchez
Gómez, Ver folios 472 al 477 del cuaderno principal. Posteriormente,
presentaron un escrito con similitud de argumentos, ver folios 277 al 281 del
cuaderno nuevo.
[460] Investigador y
experto en derechos humanos, género y discapacidad, Ver folios 478 al 484 del
cuaderno principal. Posteriormente, presento un escrito con similitud de
argumentos, ver folios 286 al 300 del cuaderno nuevo.
[461] Shaffer, Bret.
(2009). The right to life, the Convention on the Rights of Persons with
Disabilities, and Abortion. Penn State Jnternational Law Review, Vol. 28(2):
265-287.
[462] Rosalba
Castiblanco, María Luisa Obando y Luz Myriam Palacios. Ver folios 486 al 490
del cuaderno principal.
[463] Diana Melissa Delgado Ospina y
Martha Lisbeth Alfonso Jurado. Ver folios 491 al 513 del cuaderno principal.
[464] José Miguel
Vivanco. Ver folios
515 al 527 del cuaderno principal.
[465] Ver folios 528 al
550 y 704 al 774 del cuaderno principal.
[466] María Carolina
Carrera Ferrer. Ver folios 528 al 550 del cuaderno principal.
[467] Adriana María
Benjumea Rua. Ver folios 704 al 774 del cuaderno principal.
[468] María Graciela
Iglesias y Agustina Palacios. Ver folios 551 al 564 del cuaderno principal.
[469] El caso de la
bioética. Agustina Palacios Javier Romañach El modelo de la diversidad: una
nueva visión de la bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad
funcional (discapacidad), en Revista Intersticios. Volumen 2 2008.
[470] Edwin Herazo Acevedo y Adalberto
Campo Arias. Ver
folios 565 al 581 del cuaderno principal.
[471] Dorian Juliet Gómez Osorio. Ver folios 582 al
638 del cuaderno principal.
[472] Este certificado
puede ser proferido por un médico-a general o un psicólogo-a, quienes tienen el
estatus de profesionales de la salud según la ley 1090 de 2006.
[473] Viviana Bohórquez Monsalve,
Beatriz Galli, Ximena Casas Isaza, Patricia Spaniel, Catalina Martínez, Brenda
Álvarez y Susana Chávez. Ver
folios 640 al 676 del cuaderno principal.
[474] Citó la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Político, al
Comité de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de Todas las
formas de Discriminación contra la Mujeres, la Convención sobre los Derechos
del Niño, el Pacto de derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité
contra la Tortura de Naciones Unidas, la Convención Europea de Derechos
Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, el Sistema Africano de Derechos
Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.
[475] Organización
Mundial de la Salud. Aborto Sin Riesgos: guía técnica y de política para
sistemas de salud. 2012. Op. Cita.
[476] Nicholas
Gildesleeve y María José Usach. Ver folios 677 al 682 del cuaderno principal.
[477] Susheela Singh. Ver
folios 683 al 703 del cuaderno principal.
[478] Salomé Valencia
Aguirre. Ver folios 775 al 782 del cuaderno principal.
[479] María Mercedes
Vivas y Cristina Villarreal en calidad de directora ejecutiva adjunta y
representante legal, respectivamente. Ver folios 845 al 864 del cuaderno
principal.
[480] Emma Erika González
Gutiérrez coordinadora del área de psicología en la clínica jurídica de la
universidad. Ver folios 865 al 869 del cuaderno principal.
[481] Sara Beatriz García
Gross. Ver folios 890 al 895 del cuaderno principal.
[482] Doctora en Derecho
de la Universidad de Paris y Pantheón Sorbonne. Ver folios 902 al 969 del
cuaderno principal.
[483] Para sustentar esta
consideración expuso in extenso una investigación de su papá.
[484] Ver folios 26 al 39
del cuaderno nuevo.
[485] Objeción de
conciencia (T-209 de 2008); responsabilidad de las entidades prestadoras del
servicio de tener un si catálogo de prestadores, instituciones y personas que
puedan realizar la interrupción requerida (T-209 de 2008); diagnóstico oportuno
(T-585 de 2010); servicio oportuno e integral (T-209 de 2008, T-946 de 2007,
T-988 de 2007, T-388 de 2009); entrenamiento a prestadores de salud para la
garantía del derecho en edad gestacional avanzada (T-988 de 2007, T-209 de
2008, T-946 de 2008 y T-388 de 2009); derecho a la información frente al
derecho a la IVE (T-627 de 2012 y T-697 de 2016); inexistencia de edad
gestacional para la práctica de la IVE (T-841 de 2011 y T-532 de 2014); causal
salud mental (T-841 de 2011); eliminación de barreras de acceso a la IVE
relacionadas con prácticas dilatorias, juntas médicas y requisitos adicionales
(C-355 de 2006, T-209 de 2008, T-841 de 2011 y T-388 de 2009); obligaciones de
los entes territoriales (T-388 de 2009 y T-988 de 2007); Obligaciones de la
Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud (T-946 de 2008); el derecho
fundamental de rango constitucional a la IVE (T-585 de 2010 y T-841 de 2011);
los derechos sexuales y reproductivos en general y en especial la IVE en las
condiciones de la Sentencia C-355 de 2006, garantizan el derecho a la igualdad,
(T-697 de 2016); la negación o dilación injustificada en la autorización del
procedimiento de IVE vulnera los derechos de las mujeres (T-946 de 2008 y T-697
de 2016).
[486] Ver folios 40 al 51
del cuaderno nuevo.
[487] Ver folios 53 al 79
del cuaderno nuevo.
[488] Presentó el estudio
de derecho comparado extraído de la sentencia C-341 de 2017.
[489] Ver folios 116 al 127 del
cuaderno nuevo.
[490] Ver folios 146 al 164 del
cuaderno nuevo.
[491] Ver folios 172 al
183 del cuaderno nuevo.
[492] Ver folios 218 al
220 del cuaderno nuevo.
[493] Ver folios 221 al
228 del cuaderno nuevo.
[494] Ver folios 283 al
284 del cuaderno nuevo.
[495] BERNATE, F. Universidad del
Rosario, A propósito de una nueva reforma del aborto. Febrero de 2016.
[496] Ibidem.
[497] Así, por ejemplo, el CP
1890 establecía que no se incurría en pena alguna cuando se causare el aborto
como “medio absolutamente necesario para salvar la vida de la
mujer ni cuando en conformidad con los sanos principios de la ciencia médica,
sea indispensable el parto prematuro artificial” (CP
1890 art. 640).
[498] El Código Penal de 1936
establece una disminución punitiva para el denominado aborto honoris
causa (Art. 390 CP 1936), fundamentada en el derecho penal español.
[499] Universidad del Rosario, A
propósito de una nueva reforma del aborto. Febrero de 2016. Según explica
Bernate, “En este último supuesto, se reitera que la mujer que causa su aborto
en estas condiciones ha cometido un delito, pero el funcionario judicial podrá
prescindir de la pena, es decir, nuestro código actual no entiende que en este
evento haya una causal que excluye la responsabilidad.” En: http://www.urosario.edu.co/Revista-Nova-Et-Vetera/Vol-2-Ed-12/Omnia/A-proposito-de-una-nueva-reforma-al-delito-de-abor/
[500]  Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006 (MP
[501] Corte Constitucional,
Sentencia T-388 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte justifica
su decisión en una distinción que hace respecto del derecho a la vida y el
valor vida: “el ordenamiento constitucional colombiano le confiere protección al
valor de la vida y al derecho a la vida, pero esta protección no tiene el mismo
fundamento ontológico. Existe una protección general de la vida que engloba el
valor de la vida del nasciturus. De ahí que la ley pueda diseñar los
mecanismos para protegerla de la manera más óptima posible. Puede, incluso,
diseñarse una política pública de punición penal para esos efectos.”.
[502] Corte Constitucional,
Sentencia C-327 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[503] Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2012. Sentencia del caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa
Rica.
[504] Ribemont y Lepage, Précis d’obstétrique,
París, 1896.
[505] Recasens Girol, Tratado de obstetricia,
Madrid, 1920.
[506] Williams, Obstetricia, McGraw-Hill, Madrid, 1998.
[507] Raúl Nico, Un tema perinatológico:
sobre el concepto de viabilidad fetal, Mar del Plata, Argentina, 2000.
[508] Ibidem.
[509] Lía Ornat Clemente, El aborto provocado
en la Comunidad Autonómica de Aragón: estudio epidemiológico de la población
española e inmigrante. Tesis doctoral. Universidad de Zaragoza, 2012.
[510] (**) El límite temporal varía
en algunos países entre la semana número veinte y la veinticuatro.
[511]Federal Ministry of Justice and
Consumer Protection. (2016). German Criminal Code. Disponible en:
http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1816
[512] The Law Library of Congress.
Global Legal Research Center. (2015). Abortion Legislation in Europe. P. 14.
Disponible en:
https://www.loc.gov/law/help/abortion-legislation/abortion-legislation.pdf
[513]  International Planned
Parenthood Federation (2012) Abortion. Legislation in Europe. Disponible en:
http://www.ippfen.org/sites/ippfen/files/2016-12/Final_Abortion%20legislation_September2012.pdf
P. 11
[514] Agencia Estatal Boletín
Oficial del Estado. Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-3514&b=22&tn=1&p=20150922#a13
[515]Legifrance. Code de la Santé Publique. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665&idArticle=LEGIARTI000006687544&dateTexte=&categorieLien=cid
[516] UK Legislation. Abortion Act
1967. Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/87/contents
[517] Victoria Current Acts. (2008).
Abortion Law Reform Act 2008. Disponible en:
http://www5.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol_act/alra2008209/s5.html
[518] Australian Capital Territory.
(2002). Crimes (Abolition of Offence of Abortion) Act 2002. Disponible en:
http://www.legislation.act.gov.au/a/2002-24/20020909-2735/pdf/2002-24.pdf
[519]Queensland. Criminal Code Act.
1899. Disponible en:
https://www.legislation.qld.gov.au/LEGISLTN/CURRENT/C/CriminCode.pdf
[520] New South Wales Consolidated
Acts. Crimes Act 1900. Disponible en:
http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/ca190082/
[521] Northern Territory
Consolidated Acts. Medical Services Act. Disponible en:
http://www.austlii.edu.au/au/legis/nt/consol_act/msa153/
[522] Government of South Australia.
South Australia Legislation. Criminal Law Consolidation Act. Disponible en:
https://www.legislation.sa.gov.au/LZ/C/A/CRIMINAL%20LAW%20CONSOLIDATION%20ACT%201935.aspx
[523] Tasmania Numbered Acts.
Reproductive Health Act 2013. Disponible en:
http://www.austlii.edu.au/au/legis/tas/num_act/rhtta201372o2013481/
[524] Western Australia. Health Act
1911. Disponible en:
https://www.health.wa.gov.au/publications/documents/HealthAct1911.pdf
[525] Department of Public Health
& Family Welfare. India. The Medical Termination of Pregnancy Act, 1971.
http://www.health.mp.gov.in/acts/mtp%20Act.pdf
[526] National Commission on
Violence against Women (2014). Press release responding to Government
Regulation No. 61/2014 on Reproductive Health. Disponible en:
http://en.komnasperempuan.go.id/2014/09/press-release-responding-to-government-regulation-no-61-2014-on-reproductive-health/
[527]Harvard University. School of
Public Health. (s, f) Japan. The Maternal Protection Law. Disponible en:
https://www.hsph.harvard.edu/population/abortion/JAPAN.abo.htm
[528] Harvard University The
Population Planning Law. Law No. 2827 de 1983. Disponible en:
https://cyber.harvard.edu/population/abortion/Turkey.abo.htm
[529] South African Government.
(1996). Choice on Termination of Pregnancy Act. Disponible en:
http://www.gov.za/sites/www.gov.za/files/Act92of1996.pdf
[530] R v Morgentaler, [1988] 1 S.C.R. 30. Supreme
Court of Canada. Disponible en: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/288/index.do
[531] Association Médicale Canadienne
– Canadian Medical Association. (1998). Induced Abortion CMA Policy. Disponible
en: http://policybase.cma.ca/dbtw-wpd/PolicyPDF/PD88-06.pdf
[532] Ibídem. “Induced abortion,
as interpreted by the CMA, is the active termination of a pregnancy before fetal
viability. In this context viability is the ability of the fetus to survive
independently of the maternal environment. According to current medical
knowledge viability is dependent on fetal weight, degree of development and
length of gestation; extrauterine viability may be possible if the fetus weighs
over 500 g or is past 20 weeks’ gestation, or both (Gestation begins at
conception).”
[533] Código Penal Chileno.
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984
[534] Código Sanitario de Chile.
Disponible en: http://www.ispch.cl/documento/18460
[535] Secretaria General de la
Presidencia. República de Chile. (31 de enero de 2015). Proyecto de ley que
regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres
causales. Disponible en:   http://3causales.gob.cl
[536] Caso Roe v. Wade, 22 de
enero, 1973, Corte Suprema, U.S. Reports, vol. 410,1973, p. 113.
[537] Caso Planned
Parenthood v. Casey, 29 de junio, 1992, Corte Suprema, U.S. Report, vol. 505, p.
845-846.
[538] Guttmacher Institute. (2017).
State policies on later abortions. Disponible en:
https://www.guttmacher.org/state-policy/explore/state-policies-later-abortions
[539] Saldarriaga, E. (2005).
Intervención ciudadana en coadyuvancia de la acción pública de
inconstitucionalidad presentada por Mónica del Pilar Roa contra el artículo 122
de la Ley 599 de 2000 (Exp. D-5764).
[540] Cámara de Diputados. Estados
Unidos Mexicanos. Dirección General de Servicios de Documentación, Información
y Análisis. (2014). Regulación del aborto en México. Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SAPI-ISS-32-14.pdf
[541] Al respecto, la semana 24 es
la edad de gestación a partir de la cual, en Colombia es obligatorio realizar
el feticidio como parte del protocolo de IVE. La Sociedad de Cirugía de Bogotá
explicó que: “Aborto se define como la  terminación espontánea o provocada de
una gestación antes de la vigésima semana (20), cuando el feto no es capaz de
sobrevivir fuera del vientre materno, aproximadamente el feto pesa 500 gramos
para esta edad gestacional (OMS). Posterior a esta edad gestacional se
considera feto viable, con la posibilidad de sobrevivir”. Fecolsog indica
que: “el Colegio de Obstetricia y Ginecología
del Reino Unido sostiene que hay consenso internacional sobre la ausencia de
esperanza de vida extrauterina a las 22 semanas y de las 22 semanas 6 días se
considera el límite de la viabilidad extrauterina humana en condiciones de
máximo soporte tecnológico”.  En años recientes, el Nuffield Council for
Bioethics revisó los aspectos éticos, sociales, económicos y legales
que enmarcan el manejo apropiado para estos recién nacidos. En términos
generales, este documento sugiere que antes de las 23 semanas de gestación no
es apropiado intervenir; además se deberá discutir con los padres la provisión
de una intervención activa versus una paliativa de acuerdo a las circunstancias
del caso. En tanto que, a partir de las 24 semanas de gestación, se ha de
proceder con la intervención activa y cuidados intensivos, a no ser que las
condiciones del recién nacido sean de muy mal pronóstico”.
[542] Al respecto señala el
Ministerio de Salud, según el protocolo para la prevención del aborto inseguro
en Colombia: “cuando se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo
en edades gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de
iniciar el procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical
de cloruro de potasio o intraamniótica/intrafetal de digoxina,
para evitar la viabilidad al momento de la expulsión, ya que con un producto
vivo como resultado final, no se considera una IVE”.
[543] Con la excepción de la causales
en que está permitida según la Sentencia C-355 de 2006
[544] La Constitución Política de
Colombia reconoce el derecho a la vida en dos disposiciones: la primera de
orden general, en el artículo 11 que indica: “El derecho a la vida es
inviolable. No habrá pena de muerte”; la segunda, resalta específicamente a los
niños como sujetos de derecho, y en ella se expresa que: “Artículo 44. Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.  Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[545] Entre otros, Ley 1096 de 1998
“ARTÍCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los
adolescentes serán protegidos contra: 14. El contagio de enfermedades
infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la
exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia
psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de
vida.” “ARTÍCULO 41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el
contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal deberá: (…) 10. Apoyar a las familias para
que estas puedan asegurarle a sus hijos e hijas desde su gestación, los
alimentos necesarios para su desarrollo físico, psicológico e intelectual, por
lo menos hasta que cumplan los 18 años de edad. 11.  Garantizar y proteger la
cobertura y calidad de la atención a las mujeres gestantes y durante el parto;
de manera integral durante los primeros cinco (5) años de vida del niño,
mediante servicios y programas de atención gratuita de calidad, incluida la
vacunación obligatoria contra toda enfermedad prevenible, con agencia de responsabilidad
familiar.(…) 5. Asegurar los servicios de salud y subsidio alimentario
definidos en la legislación del sistema de seguridad social en salud para
mujeres gestantes y lactantes, familias en situación de debilidad manifiesta y
niños, niñas y adolescentes.”  ARTÍCULO 46. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son obligaciones especiales del
sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los
niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, las siguientes: (…) 3.
Diseñar, desarrollar y promocionar programas que garanticen a las mujeres
embarazadas la consejería para la realización de la prueba voluntaria del
VIH/SIDA y en caso de ser positiva tanto la consejería como el tratamiento
antirretroviral y el cuidado y atención para evitar durante el embarazo, parto
y posparto la transmisión vertical madre-hijo.”  “ARTÍCULO 60. VINCULACIÓN
A PROGRAMAS DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
VULNERADOS. Cuando un niño, una niña o un adolescente sea víctima
de cualquier acto que vulnere sus derechos de protección, de su integridad
personal, o sea víctima de un delito, o cuando se trate de una adolescente o
mujer mayor de 18 años embarazada, deberán vincularse a un programa de atención
especializada que asegure el restablecimiento de sus derechos. (…)PARÁGRAFO
2o. El Gobierno Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar expedirán la reglamentación correspondiente al funcionamiento y
operación de las casas de madres gestantes y los programas de asistencia y
cuidado a mujeres con embarazos no deseados de que trata el presente artículo,
durante los 12 meses siguientes a la expedición de la presente ley.” ARTÍCULO
116. DERECHOS EN CASO DE MATERNIDAD. Sin perjuicio de los derechos
consagrados en el Capítulo V del Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo,
la jornada de la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18)
años, no podrá exceder de cuatro horas diarias a partir del séptimo mes de
gestación y durante la lactancia, sin disminución de su salario y prestaciones
sociales.
[546] Ley 823 de 2003 “Por la cual
se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres"
Artículo 7º. Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución, la
mujer gozará de la especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo y después del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el
Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres no
afiliadas a un régimen de seguridad social. Dentro de los doce meses siguientes
a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecerá un programa
de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o
desamparada.
[547] Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.
[548] Raúl Nico, Un tema perinatológico:
sobre el concepto de viabilidad fetal, Mar del Plata, Argentina, 2000.
[549] Así lo sostuvieron las entidades
médico-científicas intervinientes, además de la literatura médica disponible.
[550] Según la intervención del
Ministerio de Salud referida en este acápite de manera precedente.
[551] Aunque en las últimas semanas
la gestación permite al feto desarrollarse en su etapa final, lo que repercute
en sus mayores probabilidades de supervivencia, y en mejores condiciones de
salud futura, el feto puede sobrevivir fuera del vientre materno.
[552] Corte Constitucional,
sentencia C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández;
SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV
Manuel José Cepeda Espinosa). En la sentencia la Corte despenalizó parcialmente
la IVE en Colombia y declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000
(Código Penal), en el entendido que “no se incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas , o de incesto”.
[553] Mónica Fernández Muñoz “El
nacimiento como nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el
derecho colombiano” (2017) https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v30n2/art14.pdf
citado en: Jaramillo, C., “Derecho Privado”, Ibáñez – Universidad Javeriana,
Tomo IV, Responsabilidad Civil, Volumen 2, Bogotá, 2014, p. 865.
[554] Bermeo, E., Aborto eugenésico,
diagnóstico prenatal y bioética personalista, Editorial Universidad del Valle,
Cali, 2012. González Salvat, R. y González Labrador, I., “Eugenesia y
diagnóstico prenatal”, en Revista Cubana Obstet Ginecol, vol. 28, n. 2
(mayo-agosto 2002), tomado de: Mónica Fernández Muñoz “El nacimiento como
nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el derecho
colombiano” (2017) https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v30n2/art14.pdf
[555] Corte Constitucional,
sentencia C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández;
SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV
Manuel José Cepeda Espinosa).
[556] Corte Constitucional,
sentencia T-171 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional conoció del caso
de una mujer que solicitó la realización de un aborto ante el hallazgo en el
feto de cinco meses de gestación de una malformación denominada anencefalia.
Esta malformación es un defecto en la formación del tubo neural del bebé
durante el desarrollo. Un bebé que nació con
anencefalia puede nacer muerto o sobrevivir solo algunas horas o días después
del nacimiento.
[557] Corte
Constitucional, sentencia T-388 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En
este punto cobra sentido la observación del
Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, que ha indicado que en estos casos la prohibición del aborto y por ende
la obligación de llevar a término el embarazo constituye un trato cruel,
inhumano y degradante infligido a la mujer embarazada.
[558] Corte Constitucional,
sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). La Sala Tercera de Revisión estudió el caso de una
mujer que solicitó la interrupción del embarazo con base en la causal de malformación. Sin embargo, la EPS accionada opuso
barreras para la realización de dicha intervención, particularmente respecto
del acceso a un diagnóstico oportuno, toda vez que la mujer se encontraba en
estado de gestación avanzado, por lo que los riesgos de la interrupción
aumentaban con el transcurso del tiempo. Así, la Corte reiteró su precedente
sobre los términos de resolución de las peticiones relacionadas con el aborto
legal y, al condenar en abstracto a las EPS accionadas, recordó que se trata de
un derecho fundamental que merece la protección del Estado.
[559] Corte Constitucional,
sentencia C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández;
SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV
Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte destacó que esta es una causal
calificada, pues implica no solo la identificación de una malformación en el
que está por nacer, sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura
no tenga la posibilidad de vivir
[560] Corte Constitucional,
sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). Negrillas fuera del
original.
[561] Corte Constitucional,
sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[562] Esto pues si bien obra en el expediente un documento en que se
afirma tal cosa, el mismo es de fecha 6 de enero de 2018, es decir un día
después de que la decisión provisional de realizar la IVE fuera ordenada por la
Juez. El documento corresponde a la evaluación de ingreso que se realizó a la
paciente para la realización de la IVE.
[563] Expediente T-6612909.,
cuaderno 2, folio 28.
[564] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folios 50 a 53.
[565] Expediente T-6.612.909, folio
19. Negrillas fuera del texto original.
[566] Expediente T-6.612.909, folio
29.
[567] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folio 30.
[568] Respuesta de la Sociedad de
Cirugía de Bogotá, que concuerda con la respuesta de Fecolsog. En su concepto
la Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Medicina Responde que, “ni
la displasia óptica ni la holoprosencefalia lobar son incompatibles con la vida
del feto”. Por su parte, la Universidad Javeriana, respondió que ““la
supervivencia de los neonatos con DSO que son diagnosticados tempranamente,
manejados en forma apropiada y que sobrepasan el primer año es alta”.
[569] Al respecto, en su respuesta
la Sociedad de Cirugía de Bogotá explica que: “Pronóstico de holoprosencefalia
lobar, los datos disponibles son limitados. Se ha publicado que los individuos
afectados pueden llevar una vida normal, pero son frecuentes el retraso mental
y secuelas neurológicas. Pronóstico de displasia septo-óptica es controvertido, la alteración
visual es generalmente presente, pero la ceguera es rara, si cursa con
hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia aumentada de
parálisis cerebral, retraso mental y convulsiones.” Por su parte la Federación
Colombiana de Obstetricia y Ginecología – Fecolsog en su respuesta inicia por
explicar los posibles efectos de los tipos más severos de holoprosencefalia
(alobar y semilobar) y explica que en cuanto a la holoprosencefalia lobar “los
datos disponibles son limitados sin embargo se ha publicado que los individuos
no pueden llevar una vida normal ya que son muy frecuentes el retraso mental y
las secuelas neurológicas”. Sostiene además que “la discapacidad motora
severa observada en la holoprosencefalia semilobar y alobar es menos
frecuentemente vista en el tipo lobar”.  Concluye finalmente que el
pronóstico depende del grado de malformación en cada paciente. En cuanto al
pronóstico de displasia septo-óptica sostiene que es controvertido; “la
alteración visual está generalmente
presente, pero la ceguera es rara.”
[570] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folio 123.
[571] Paiis, escrito de Amicus
Curiae enviado a la Corte Constitucional para el presente asunto.
[572] Corte Constitucional,
sentencia C-042 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez).
[573] Así por ejemplo la Ley 1618 de
2013 "Por Medio de la cual se establecen las Disposiciones para
Garantizar el Pleno Ejercicio de los Derechos de las Personas con Discapacidad"
describe a las personas con discapacidad con apego al modelo social, así: “Aquellas
personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo
las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
[574] Corte Constitucional,
sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla): La Corte sostuvo que“(…)
la aprobación de la Convención implica entonces un importante esfuerzo de
reformulación y actualización de las normas internacionales sobre la materia,
frente a los grandes cambios sociales y culturales observados durante los años
recientes, incluso respecto al concepto mismo de discapacidad, que el tratado
reconoce como cambiante y evolutivo, (…)”
[575] Corte Constitucional,
sentencia C-606 de 2012 (MP Adriana María Guillen Arango).
[576] Corte Constitucional,
sentencia C-767 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta
decisión la Corte Constitucional estudió y resolvió la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010.
[577] Corte Constitucional,
sentencia C-458 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). La Corte sostuvo que
con la ratificación de la “Convención sobre los Derechos de las personas con
Discapacidad” se adopta en Colombia el modelo social de la
discapacidad, condición que bajo este supuesto debe ser entendida de la siguiente
forma: “(i) frente a la idea de que la discapacidad proviene de estados
inmanentes e innatos a los individuos, el modelo social ubica la discapacidad
en el entorno social, en tanto que considera que son las estructuras sociales,
económicas, políticas y culturales opresivas y excluyentes las que generan esta
condición; (ii) frente a la idea de que a la discapacidad subyacen
defectos, insuficiencias, anomalías, alteraciones o deficiencias de los
individuos, para el modelo social se trata únicamente de diferencias que deben
ser reconocidas y aceptadas, y que en ningún caso agotan la individualidad de
las personas, las cuales tienen una vida más allá de los problemas derivados de
sus diferencias; (iii) frente a la idea de que las personas con discapacidad
deben ser tratadas desde una perspectiva médica, con el objeto de buscar su
normalización, el modelo social propone una aceptación social de la diferencia,
y en su lugar, una intervención, no en los individuos con discapacidad, sino
directamente en las estructuras sociales de base, que son aquellas que impiden
la realización y el pleno goce de los derechos de todas las personas.”
[578] Corte Constitucional,
sentencia C-147 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[579] Corte Constitucional,
sentencia C-042 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez).
[580] Así lo manifiesta en su
escrito de amicus curiae para el trámite del presente expediente, el
Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”
de la Universidad del Mar del Plata, firmado por Agustina Palacios y María
Graciela Iglesias.
[581] Así lo manifiesta en su
escrito de Amicus Curiae el Instituto Nacional de
Ciegos, firmada por el Dr. Carlos Parra Dussán, miembro actual del Comité de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[582] Al respecto Ver: Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes presentados por los
Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención Observaciones finales
del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. España. El
Comité examinó el informe inicial de España (CRPD/C/ESP/1) en sus sesiones 56ª
y 57ª (véase CRPD/C/6/SR.3 y SR.4), celebradas el 20 de septiembre de 2011, y
aprobó las siguientes observaciones finales en su 62ª sesión, celebrada el 23
de septiembre de 2011.
[583] Al respecto Ver: Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes presentados por los
Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención Observaciones finales
del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 22 de octubre
de 2012, CRPD/C/HUN/CO/1.
[584] Al respecto Ver: Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención
Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. 30 de septiembre de 2013, CRPD/C/AUT/CO/1
[585] El 17 de octubre de 2017, el
comité de la ONU que vigila el cumplimiento de la Convención de Personas con
Discapacidad declaró que  los Estados pueden permitir el acceso al aborto como
un derecho humano, pero que no deben hacerlo en función de las discapacidades.
Tal distinción estigmatiza a las personas con discapacidad y es una violación
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, afirmó el
comité. Ver:   Susan Yoshihara. Otro Comité de las Naciones Unidas dice que el
Aborto puede ser un derecho, pero no por razones de discapacidad. C-FAM.
octubre 17 de 2017. Disponible en: https://c-fam.org/friday_fax/otro-comite-de-las-naciones-unidas-dice-que-el-aborto-puede-ser-un-derecho-pero-no-por-razones-de-discapacidad/
[586] Naciones Unidas. Comité de los
derechos de las personas con discapacidad. Observaciones al borrador del
Comentario General No. 3636 al artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Octubre de 2017. Disponible en: https://www.ohchr.org/en/hrbodies/ccpr/pages/gc36-article6righttolife.aspx
[587] En su respuesta al Auto del 19
de junio de 2018, la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño
– CRAN  refiere que los programas de atención  a mujeres y/o familias que
se encuentran en conflicto con su embarazo están establecidos en el Código de
Infancia y Adolescencia y en la Resolución No. 1515 de 206 del ICBF. El CRAN
atiende mujeres mayores de 18 años para apoyo psicosocial con el fin de lograr
que tomen la decisión de asumir una crianza de manera responsable. No obstante,
si se evidencia en la madre problemáticas asociadas al consumo de sustancias
psicoactivas, habitabilidad en calle, trastornos de salud mental, etc., se
deberá determinar según la situación de vulneración de cada caso la ubicación
más pertinente para el recién nacido.
La Casa de la Madre Y el Niño explicó que cuenta “con un
programa de Madres Gestantes el cual acoge y atiende a la mujer con un embarazo
no deseado o en conflicto, que está considerando la opción de entregar el bebé por nacer en
adopción pero que si decide no hacerlo al momento de nacer, también está en
todo su derecho de acogerlo. En los últimos cinco años en la funci6n han sido atendidas un total de 170 mujeres en estado de
embarazo, de las cuales han nacido 11 menores de características y necesidades
especiales, los cuales lograron ser adoptados por familias abiertas a
características y necesidades especiales.”
[588] En respuesta al Auto del 19
de junio sobre adoptabilidad de niños con características y requerimientos especiales,
se obtuvieron, en resumen las siguientes respuestas:  El Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar – ICBF  Responde que “el ICBF es la
entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera
infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia
y, por lo tanto es responsable de restablecer los derechos de los niños, niñas
y adolescentes que hayan sido inobservados, amenazados o vulnerados a través
del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos – PARD establecido
en la Ley 1098 de 2006.” A continuación procede a enlistar las modalidades de
ubicación de los niños, niñas y adolescentes (NNA), así: hogar de paso, centro
de emergencia, intervención de apoyo, externado, hogar gestor – “modalidad
para el    restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y adolescentes
con discapacidad. Víctimas del conflicto armado y mayores de 18 años con
discapacidad mental absoluta, en situación de amenaza o vulneración  de
derechos”.
La Fundación Centro para el Reintegro y
Atención del Niño – CRAN Señala que no existe ningún requerimiento especial para la
atención brindada. La atención se realiza en igualdad de condiciones paras las
madres y/o familias para que tomen la mejor decisión para el bienestar del
menor.
La Casa de la Madre y el Niño, señala que desde el año 2012 ha
implementado el programa “Una Familia para todos” el cual busca restablecerles
el derecho a los niños, niñas y adolescentes de características y necesidades
especiales a tener una familia. Este programa está enfocado en la valoración de
menores de características y necesidades especiales a nivel nacional, logrando
así la ubicación de familias idóneas, la mayoría de ellas ubicadas en el
extranjero. A pesar de prevalecer la adopción nacional sobre los extranjeros
por mandato constitucional, al no encontrar familias idóneas en Colombia
dispuestas a adoptar niños, niñas y adolescentes de características y
necesidades especiales, se ubican estos niños en la comunidad internacional
donde son muy bien acogidos. Es importante mencionar que todos aquellos niños y
niñas que nacen con alguna discapacidad, son fácilmente acogibles en países
como Estados Unidos, donde hemos logrado adopciones de menores con VIH,
Síndrome de Down, parálisis física y parálisis mental, entre otras necesidades
médicas. Por otro lado, en al año 2016, La Casa de la Madre y el Niño
implementó el programa de Vacaciones Milagrosas, la cual facilita la búsqueda
de familias para los menores que están con altas permanencias en el sistema de
protección del Estado. Durante el año 2018 viajarán 100 niños, niñas y
adolescentes de los cuales se espera que el 98% de ellos sean adoptados.
Actualmente el 30% de estos menores, cuentan con alguna discapacidad física o
mental severa.”
[589] Respecto del número de niños
con requerimientos especiales adoptados, el ICBF señala que “De
conformidad con la información reportada en el Sistema de Información Misional
SIM y las Actas del Comité de Adopciones en el periodo comprendido entre el 1
de enero del 2013 al 31 de diciembre del 2017 han sido adoptados 3.127
niños, niñas y adolescentes con características y necesidades especiales por
familias nacionales o extranjeras en todo el país. De los cuales 544
correspondían a la Regional ICBF Bogotá.” Sostiene además, que entre el 1
de enero del 2013 al 31 de diciembre del 2017, 1.131 NNA con características y
necesidades especiales fueron adoptados por familias residentes en Colombia.
La Casa de la Madre y el Niño explica, que
ha logrado liderar la adopción de menores con características especiales en el
país. Según las estadísticas que presenta en su escrito, entre el año 2012 y el
2018 han sido adoptados 352 menores de edad con características y necesidades
especiales.
La Fundación Centro para el Reintegro y
Atención del Niño – CRAN Destaca que de acuerdo con las estadísticas del ICBF, en Colombia
en los últimos 5 años se han adoptado un total de 3.132 niños con
características o necesidades especiales.
[590] Los niños con diversidad
funcional que por alguna razón son entregados por sus padres, pueden vivir una
vida plena, son adoptados y existen programas estatales y de instituciones
privadas que se encargan de sus requerimientos especiales para que se
desarrollen en total armonía.
[591] Fondo para las Poblaciones de
la Organización de las Naciones Unidas. Consultado en:
https://www.unfpa.org/gender-biased-sex-selection
[592] Así lo relata en Washington
Post, en informe de enero 29 de 2018, bajo el título “India has 63 million
‘missing’ women and 21 million unwanted girls, government”. Consultado en: https://www.washingtonpost.com/news/worldviews/wp/2018/01/29/india-has-63-million-missing-women-and-21-million-unwanted-girls-government-says/?noredirect=on&utm_term=.c78543ae5ead
[593] Corte Constitucional,
sentencia T-097 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En este caso, señaló la
Corte al respecto que “esta es la noción de igualdad más básica que impone al
operador jurídico tomar en serio que aquello que ha de ser aplicado a una
multiplicidad de personas es la misma regla general, sin prejuicios, intereses
o caprichos. Cfr. Hart, Herbert, The concept of law, Oxford
University Press, Oxford, 2012, p. 206.”
[594] Corte Constitucional,
sentencia C-174 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), reiterada en sentencias:
T-378 de 1997, (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-401 de 2003, (MP Álvaro Tafur
Galvis); T-826 de 2004, (MP Rodrigo Uprimny Yepes); T-097 de 2016, (MP Luis
Ernesto Vargas Silva).
[595] Con la Ley 1346 de 2009 y la
Sentencia de Constitucionalidad C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[596] Artículo 4 Obligaciones
generales 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno
ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de
discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas
las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes
para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b)
Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en
cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción
de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de
actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por
que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en
ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona,
organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad; f)
Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios,
equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del
artículo 2 de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible
y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas
con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño
universal en la elaboración de normas y directrices; g) Emprender o promover la
investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas
tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones,
ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo
adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio
asequible; -7- h) Proporcionar información que sea accesible para las personas
con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y
tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de
asistencia y servicios e instalaciones de apoyo; i) Promover la formación de
los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad
respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de
prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos.
[597]   Al respecto, el
observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia señala: “La
ideología nazi se había visto imbuida por la idea de la eugenesia, debido al
apoyo social en el contexto de una sociedad mayoritariamente utilitarista, con
el que podría justificarse la eliminación de los estratos más débiles de la
sociedad. Esta influencia estuvo marcada por filósofos y científicos, como Friedrich
Nietzsche, Adolf Jost (“El derecho a la muerte”), Karl Binding y Alfred Hoche
(“Libertad para la aniquilación de la vida indigna de la vida”), Eugen Fischer,
Erwin Braur y Fritz Lenz (“La heredabilidad humana y la higiene racial”).
Dichos filósofos, científicos, médicos y juristas promovieron durante finales
del siglo XIX y principios del siglo XX, la acuñación de un concepto nuevo: la
“Lebensunwertes Leben” (“vida indigna de ser vivida”). Este lema fue el
leitmotiv de las políticas eugenésicas que se desarrollarían durante la
Alemania nazi. La eugenesia comenzó a establecerse en el III Reich alemán, a partir
de 1935 con la aprobación de leyes como la “Ley para la prevención de la
descendencia genéticamente enferma” , que conllevaba la esterilización
forzosa de las personas con posibles enfermedades hereditarias, y la
legalización del aborto, bajo la premisa del diagnóstico de una enfermedad
hereditaria; (…). El NSDAP, con su control del Reichstag (Cámara
representativa alemana), consiguió implantar estas medidas legislativas
sentando la base para futuras acciones mayores, como sería la eutanasia misma.
Una de las actuaciones con las que el NSDAP pretendía implantar la eugenesia
fue el uso de la esterilización forzosa, que fue incorporada dentro de la “Ley
para la prevención de la descendencia genéticamente enferma” (Gesetz zur
Verhütung erbkranken Nachwuchses), junto a la creación de 200 tribunales
eugenésicos integrados por oficiales nazis y de la salud pública para su
vigilancia. Esta ley obligaba a todos los profesionales médicos a informar
sobre cualquier paciente (bajo pena de importantes multas a los pacientes, si
no aceptaban) que presentase las siguientes características: incapacidad
mental, esquizofrenia, trastorno bipolar, epilepsia, ceguera, sordera,
incapacidades físicas, enfermedad de Huntington y alcoholismo.
[598] ¿El diagnóstico: afecto
reactivo ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la
vida de la madre o para su salud mental?
Colpsi Explica en su respuesta que “[e]l
Diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no corresponde a ninguno de
los sistemas de clasificación vigentes, ya que los sistemas actuales describen
conjuntos de síntomas pero no factores etiológicos. Sin embargo, un diagnóstico
de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo Mayor, es en sí un problema
de salud mental.”   Señala que: “el riesgo vital estaría asociado
a que, derivado del diagnóstico de depresión, la madre gestante no solo
presente ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida
producto del sufrimiento que está experimentando”.
ACP coincide con el Colegio, en el sentido en
que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un diagnóstico y en consecuencia
no determina por sí mismo una afectación a la vida o a la salud mental, sino
que se requiere analizar la gravedad de los síntomas. Señala: “El afecto
reactivo depresivo ansioso no es un diagnóstico, es una descripción
semiológica. Debe considerarse la gravedad de los síntomas y de acuerdo con
ellos puede poner en riesgo grave la vida de la paciente. También puede poner
en riesgo su salud mental.”
Ascofapsi coincide con los conceptos anteriores al
establecer que el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un
diagnóstico sobre la salud mental de la paciente, y explica que solo se trata
de uno de los aspectos a tener en cuenta para el diagnóstico, para el cual se
requiere una evaluación psicológica sobre el grado de interferencia que dicho
síntoma está generando en la vida de la paciente.  Textualmente señala: “Únicamente
el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un indicador
concluyente de bienestar o no de la paciente, debido a que solamente está
reportando una parte de los diferentes aspectos que se deben tener en cuenta
para considerar si hay riesgo o no en la vida de la paciente y en su salud
mental, por lo tanto, se recomienda generar una evaluación psicológica, (…)”
[599] Corte Constitucional,
sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[600] ¿En qué medida o porcentaje el
embarazo puede afectar la salud mental de la madre gestante? y en ese sentido,
¿cómo se diferencia una afectación grave de la vida psíquica de la madre, de
aquellas alteraciones que pueden resultar regulares durante el embarazo o post
parto?
[601] Respuesta firmada por el Dr.
Bernardo Ignacio Useche, presidente del Colegio Colombiano de Psicólogos –
COLPSIC, al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud
mental, recibida en Secretaría General de la Corte Constitucional el 16 de mayo
de 2018.
[602] Respuesta firmada por el Dr.
Juan Ángel Isaac Llanos, presidente de la Asociación Colombiana de Psiquiatría
- ACP, al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud
mental, recibida en Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de mayo
de 2018.
[603] Respuesta firmada por la
psicóloga Olga María Vargas Ramos al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos
relativos a la salud mental, recibida en Secretaría General de la Corte
Constitucional el 23 de mayo de 2018. Con cita: BITTENCOURT, G. Y ALVARENGA,
P. Stressful Life Events and Women’s Mental Health During Pregnancy and
Postpartum Period. 2017. Disponible en:
http://www.scielo.br/pdf/paideia/v27n66/0103-863X-paideia-27-66-00051.pdf
[604] Respuesta firmada por Jorge
Ballesteros, miembro titular de la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, al
Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud mental,
recibida en Secretaría General de la Corte Constitucional el 04 de julio de 2018.
[605] ¿El diagnóstico: afecto
reactivo ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la
vida de la madre o para su salud mental?
Colpsic
Explica en su respuesta que “[e]l
Diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no corresponde a ninguno de
los sistemas de clasificación vigentes, ya que los sistemas actuales describen
conjuntos de síntomas pero no factores etiológicos. Sin embargo, un diagnóstico
de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo Mayor, es en sí un problema
de salud mental.”
Señala que “el riesgo vital estaría
asociado a que, derivado del diagnóstico de depresión, la madre gestante no
solo presente ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida
producto del sufrimiento que está experimentando”.
ACP
La respuesta de la Asociación coincide con
el Colegio, en el sentido en que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un
diagnóstico y en consecuencia no determina por sí mismo una afectación a la
vida o a la salud mental, sino que se requiere analizar la gravedad de los
síntomas.
Señala: “El afecto reactivo depresivo
ansioso no es un diagnóstico, es una descripción semiológica. Debe considerarse
la gravedad de los síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave
la vida de la paciente. También puede poner en riesgo su salud mental.”
Ascofapsi
Coincide con los conceptos anteriores al
establecer que el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un
diagnóstico sobre la salud mental de la paciente, y explica que solo se trata
de uno de los aspectos a tener en cuenta para el diagnóstico, para el cual se
requiere una evaluación psicológica sobre el grado de interferencia que dicho
síntoma está generando en la vida de la paciente.  Textualmente señala:
“Únicamente el reporte de afecto reactivo
ansioso depresivo no es un indicador concluyente de bienestar o no de la
paciente, debido a que solamente está reportando una parte de los
diferentes aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay riesgo
o no en la vida de la paciente y en su salud mental por lo tanto, se recomienda
generar una evaluación psicológica, en la cual se identifique que tanta
interferencia, está generando la situación en la vida de la paciente, con qué estrategias
de afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de otros síntomas
característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental, que predomina
más en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de ideas o  plan
de muerte y qué percepción tiene de la
situación por la que está pasando”.
[606] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folios 1, 64 y 65. En la demanda y en el acta de reparto hay una rúbrica de
recibo fechada 5-1-18, 10:25.
[607] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folio 65.
[608] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folios 73.
[609]  Sostiene la accionante en el
escrito de tutela “Siendo obvio y científicamente comprobado por los médicos
tratantes la necesidad valoración y posterior tratamiento que requiero para
restablecer mi salud, en razón de la gravedad y peligro inminente que le genera
la Displasia septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar, y al ser afiliada en
calidad de cotizante del régimen contributivo de salud a COMPENSAR EPS es a
esta a quien corresponde propender por su OPORTUNA realización”. (Folio 2 del
expediente).  Más adelante reitera. “Los hechos narrados, permiten vislumbrar
que si no se le (sic) practican los exámenes y los procedimientos recurridos de
manera urgente, estará en riesgo mi vida, pues de no hacerlo de manera
inmediata podré sufrir un daño irreversible que termine con mi existencia y así
de esta manera se me estaría coartando el sagrado derecho a la vida”. (Folio 4
del expediente.)
[610] En el escrito de demanda
(folio 5 del expediente), se lee: “No puede ninguna entidad promotora de salud
negarse con su conducta negligente a realizar los exámenes, ni tampoco a darle
continuidad al tratamiento de manera inmediata como lo ordenan los médicos
especialistas y que requiero, la cual ostenta una importancia de la que nadie
dudara, atendiendo a que es del dominio público, y con muchísima mayor razón
lo será de las elites médicas especializadas, que el procedimiento que
requiero, es no solamente urgente sino indispensable para contrarrestar el daño
respiratorio que padezco con el fin de mejorar mi calidad de vida, mucho
menos puede una EPS sumir en la incertidumbre a los clientes, informándoles
que su petición fue incluida en una base de datos sin indicarle una fecha
precisa en que será atendido su requerimiento, con el agravante de saber que no
le autorizan el procedimiento por no tener las
partidas para tal fin (…)”
[611] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folio 6.
[612] Expediente T-6612909, cuaderno
2, folio 95.
[613] Expediente T6612909, cuaderno
2, folio 142.
[614] Calamandrei, Piero.
Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Librería El
Foro. Buenos Aires, 1996. (p. 45)
[615] En ese sentido, Calamandrei
“Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el
derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la
providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela
cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a
hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia.”
[616] Así por ejemplo sostiene el
profesor Calamandrei que la medida provisional “nace en previsión, e incluso en
espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo
no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a
desaparecer por falta de objeto”.  En cuanto a la doctrina nacional Hernán
Fabio López
[617] (inciso 2º del artículo
transcrito).
[618] Corte Constitucional, Auto
A-219 de 2017, reiterando por la Corte a partir del Auto A-031 de 1995.
[619] Corte Constitucional.
Sentencia T-888 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) reiterando la Sentencia
T-440 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y los Autos 031 de 1995 (MP
Carlos Gaviria Díaz), 041A de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, 049 de
1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), Autos 040A de 2001 (MP Eduardo Montealegre
Lynett).
[620] Al respecto Corte
Constitucional, Autos A-049-95. A-035-07 y A-222-09.
[621] Corte Constitucional, en
sentencia T-371 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta sentencia, la
Corte ha precisado por ejemplo que “el juez, antes de ordenar la suspensión
provisional de actos concretos, debe evaluar cuidadosamente el cuadro general
de los hechos manifestados por el afectado y, de ser necesario llenarse de
elementos de juicio para tener la convicción plena de la necesidad y urgencia de
acudir a la suspensión. Con mayor razón si por circunstancias de tiempo, modo y
lugar, se le facilita al funcionario judicial obtener una mayor información de
las circunstancias fácticas que dieron lugar a la acción de tutela”.
[622] Al respecto, ver, entre otros,
los Autos A 040a de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), A 049 de 1995 (MP
Carlos Gaviria Díaz), A 041a de 1995 y A 031 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[623] Ver artículo 13 (libertad),
artículo 11 (vida), artículo 49 (salud) y artículo 43 (protección especial a la
mujer) de la Constitución Política.
[624] Ver, ente
otras, las siguientes normas: el artículo 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, aprobados por la Ley 74 de 1968; el artículo 12.1, 14 y 16
de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW), aprobado por la Ley 984 de 2005; y la Convención Interamericana de Belém do Pará, aprobado por la Ley
248 de 1995. Adicionalmente, a pesar de no formar parte del bloque de
constitucionalidad, es importante mencionar como criterio auxiliar de
interpretación que el Comité DESC en la Observación General No. 22 definió que
la salud reproductiva suponía “(…) la capacidad de reproducirse y la
libertad de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. También
incluye el acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y
servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones
informadas, libres y responsables sobre su comportamiento reproductivo”. De igual forma, a partir de lo dispuesto en el literal e del párrafo 1º
del artículo 16 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, los Estados deben garantizar que esta “(…)
tenga los mismos derechos que el hombre a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos”.
Por último, los casos del Comité de
Derechos Humanos de la ONU KL vs. Perú (CCPR/C/85/D/1153/2003); LMR vs. Argentina (Doc. CCPR/C/101/D/1608/2007);
LC vs. Perú (CEDAW/C/50/D/22/2009), constituyen un desarrollo de una
jurisprudencia internacional que concibe el acceso al aborto como un derecho
humano.
[625] En la sentencia C-355 de 2006 y
en las sentencias que la han desarrollado vía tutela definiendo el alcance al
derecho a la IVE, no se estableció un límite gestacional, para enmarcar las
tres causales en las que se entiende despenalizado el aborto. Así, se
resalta por ejemplo en la sentencia T-585 de 2010 que cada una de las hipótesis
despenalizadas es autónoma e independiente, y por consiguiente los requisitos
exigidos para cada una de ella son específicos; así mismo, resaltó que en
ausencia de una norma legal que establezca una restricción o límite de tiempo
para las causales de aborto despenalizadas, no se pueden imponer entonces
obstáculos o barreras para la práctica de las mismas. En este mismo sentido, la
sentencia T-532 de 2014 afirmó que la sentencia C-355 de 2006 no definió un
criterio temporal para la realización del procedimiento, y conceptuó que “este
es un asunto que debe ser fijado por el legislador al momento de dictar las
reglas a las que se sujeta este tema”; y reiteró lo dispuesto en la
jurisprudencia en el sentido de que se debe dejar al criterio científico de los
médicos o profesionales tratantes y al consentimiento de la madre, los
potenciales efectos de la práctica del aborto en la etapa gestacional que se
encuentre la madre. Argumento también fundamental en la ratio decidendi de
la sentencia T-301 de 2016, en la cual, no se limitó el derecho a la IVE a la
edad gestacional: “Así mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor
no impone límites a la edad gestacional para la realización del procedimiento
de aborto, siendo esta una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo
mismo, es su deber contar en su red con prestadores capacitados para la
realización del procedimiento en cualquiera de las etapas del embarazo”.
[626] Sobre esto la sentencia SU-096 de 2018, recoge la
intervención de Profamilia, en la que los “límites
temporales para el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, sería
desconocer la complejidad misma del concepto de viabilidad y los diferentes
factores que lo determinan”. También, la Superintendencia Nacional de Salud
se ha pronunciado en tal sentido, pues exigencias distintas o
adicionales a las establecidas en la sentencia C-355 de 2006 están prohibidas
y, por esa razón, la interrupción voluntaria del embarazo debe programarse
evitando barreras o dilaciones (Circular 003 de 2013, instrucción décimo
primera).
[627] Ver nota de pie de página 2.
[628] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Información en Materia
Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos, 2011, p. 15. El
documento se puede consultar en la dirección electrónica https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ACCESO%20INFORMACION%20MUJERES.pdf. En dicho
documento, se indican los estándares que reglamentan el acceso a la información
y el consentimiento informado en el marco de los derechos reproductivos. En
este sentido, refirió que es necesario informar sobre la naturaleza del
procedimiento, las opciones de tratamiento y las alternativas razonables, así
como acerca de los riesgos y beneficios de la intervención. Al respecto,
explicó que eso conlleva que “la información que se brinde debe ser
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser
comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”.
[629] En su aclaración de voto en el caso WHOLE
WOMAN’S HEALTH vs. JOHN HELLERSTEDT, COMMISSIONER, TEXAS DEPARTMENT OF STATE
HEALTH SERVICES (https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/15-274_new_e18f.pdf), la Magistrada Ruth Bader Ginsburg señaló, entre
otros, que una ley que imponga barreras a las mujeres para acceder a su derecho
a la IVE, como por ejemplo, limitando el acceso a procedimientos seguros y
legales, conlleva a la paradoja de que las mujeres acudan a médicos sin
licencia, faute de mieux, creando un gran riesgo en su salud y
seguridad.
[630] En la sentencia
C-355 de 2006 se reconoció la competencia del legislador para regular la
materia, así: “Sin embargo, acorde con su potestad de configuración legislativa,
el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en
otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a señalar las
tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que, con la
voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se
produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis,
el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al
aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las
cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los
objetivos de la política de salud pública”. Adicionalmente, en el caso Roe
vs. Wade (https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/410/113.html), la Corte Suprema
de los Estados Unidos, protegió el derecho a escoger de las mujeres gestantes a
la IVE. En dicho pronunciamiento, también decidió liberalizar la IVE durante el
primer trimestre gestacional; así, los estados no podrían prohibir en dicho
período la práctica de la IVE. Posteriormente, durante el segundo trimestre
gestacional, los estados podrán proferir regulaciones razonables. Finalmente,
en el último trimestre gestacional, la IVE podrá ser prohibida en su totalidad,
siempre que las leyes prevean excepciones para aquellos casos que sean
necesarios para proteger el derecho a la salud de la madre. Después, en 1992,
la Corte profirió el segundo pronunciamiento hito en temas de IVE, el caso Planned
Parenthood v. Casey (505 U. S. 833, 874 (1992), https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/505/833). En el mismo, la
Corte reafirmó la razón de la decisión (ratio decidendi) del caso Roe,
esto es el derecho a la mujer de optar libremente por  la IVE, pero abandonó la
liberalización total del aborto durante el primer trimestre, y en su reemplazo
estableció un estándar sobre la posibilidad de proferir regulaciones siempre
que no impongan cargas indebidas (undue burden).
[631] En materia de
derechos reproductivos, existe un informe de solución amistosa de la CIDH (No 71 de 2003),
petición amistosa María Mamérita Mestanza Chávez vs. Perú (10 de octubre
de 2003), en los que la Comisión recomendó, y el Estado peruano se comprometió,
a “las modificaciones legislativas y de políticas públicas sobre los temas
de Salud Reproductiva y Planificación Familiar, eliminando de su contenido
cualquier enfoque discriminatorio y respetando la autonomía de las mujeres”. Disponible
en internet desde: https://www.cidh.oas.org/women/Peru.12191sp.htm
[632] La sentencia C-355
de 2006 fue clara en
resolver: “[…] Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para
la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas , o de incesto […]”. La decisión contenida en la sentencia C-355 de 2006
“se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la
Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento
del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo”, lo
que no excluye una decisión legislativa que prevea otras exclusiones frente a
las sanciones penales.
[633] Regla de Roe v.
Wade, reiterada en Parenthood v. Casey.