T-556-17
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-556/17
PROTECCION CONSTITUCIONAL A TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y
TRIBALES-Alcance
DESPOJO DE TIERRAS-Definición
PROCESO DE USURPACION DE TERRITORIOS ANCESTRALES
ORDENES COMPLEJAS PARA DETERMINAR VULNERACION DE DERECHOS DE
COMUNIDAD INDIGENA A TERRITORIOS ANCESTRALES
COSA JUZGADA EN TUTELA-Configuración
ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE
TUTELA-Configuración
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA,
PETICION E INMUNIDAD DEL TERRITORIO ANCESTRAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a
alcaldía suspender desalojo contra de las comunidades accionantes hasta tanto
se tenga claridad sobre la titularidad de los bienes en disputa
Referencia:
expediente T-6.175.180
Acción de tutela interpuesta por los señores Gonzalo Sánchez
Bonivento (autoridad tradicional de la Comunidad de Arroyo Guerrero) y Rosa
Matilde Epiayu (autoridad tradicional de la Comunidad de Santa Rosa) contra el Ministerio del Interior y otros.
Magistrado Sustanciador (e.):
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto
Escrucería Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de
la referencia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil-Familia y Laboral, que concedió
la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, petición e
inmunidad del territorio ancestral de las comunidades accionantes.
I.
ANTECEDENTES
Rosa Matilde Epiayu y Gonzalo Sánchez Bonivento, en representación
del Resguardo Indígena Santa Rosa y Arroyo Guerrero, respectivamente, presentaron acción de tutela contra el
Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, el Ministerio de
Defensa- Ejército Nacional, la Policía Nacional - Escuadrón Móvil
Antidisturbios de la Policía Nacional, Agencia Nacional de Tierras, el Distrito
Turístico y Cultural de Riohacha, Personería Municipal de Riohacha, Superintendente
de Notariado y Registro, Departamento de la Guajira – Secretaría de Asuntos
Indígenas, el Director Seccional de Fiscalías de la Guajira, el Comandante de
Policía Departamento de la Guajira, Corpoguajira, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la Nación (Delegados en Asuntos
Ambientales y Agrarios), la Defensoría Regional del Pueblo, la Inspección de
Policía de Riohacha, la Unidad de Restitución de Tierras, el Juzgado 2º Penal
de Rioacha, la Notaría Primera de Rioacha, el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, la Presidencia de la República y el Ministerio de la
Protección Social.
Para
fundamentar sus pretensiones los líderes de las comunidades accionantes relataron
los siguientes
1. Hechos
Los demandantes identifican la existencia de varias actuaciones
judiciales y administrativas que bien por acción u omisión han vulnerado los
derechos de las comunidades que representan. Teniendo en cuenta lo voluminoso
del expediente y lo confuso de la narración tanto cronológica como secuencial
contenida en el escrito de tutela, esta Sala explicara mediante ejes temáticos
las  (7) siete vulneraciones que según los peticionarios afectan sus garantías
constitucionales.
(i) Presunta vulneración del plazo razonable en la constitución de
los resguardos de las comunidades de Arroyo Guerrero
Afirman que el 21 de octubre de 1996, los señores Caisar Sijono e
Isabel Bonivento (miembros de las comunidades accionantes), elevaron solicitud
al Incora (hoy Agencia Nacional de Tierras), para que la comunidad indígena
Wayuú habitante en el área de “El Arroyo”, ubicado en el margen
izquierdo de la vía que de Riohacha conduce a Camarones, fuese reconocida como
resguardo indígena. Aseveran que a la fecha dicho trámite no ha sido
adelantado, lo cual ha generado que su territorio ancestral sea ocupado
ilegalmente por particulares ajenos a su comunidad.
(ii) Presunta usurpación de los territorios ancestrales por parte de
particulares.
Precisan que la familia Epieyu desde 1935 ejercía posesión y dominio
sobre el territorio de Arroyo Guerrero a tal punto que “construyeron un
cementerio según sus usos y costumbres para dar sepultura a sus muertos[1]”,
lo cual sería un hecho que objetivamente y más allá de toda consideración
jurídica probaría la ocupación ancestral de dicho terreno, ya que “como es
costumbre en el derecho Wayúu, la propiedad de la tierra se determina por los
cementerios y por los jagüeyes. Existe un cementerio ancestral, con no menos de
20 sarcófagos que testimonian el antiguo asentamiento de esta comunidad en este
sitio[2]”.
Exponen que su territorio ancestral ha sido sustraído mediante la
utilización de procesos de adjudicación de baldíos y de prescripción
adquisitiva del dominio.
En primer lugar, ponen de presente que el Ministerio del Interior
mediante la Resolución 3476 de 1953, tituló parte de su territorio ancestral a
un particular sin que este hiciera explotación económica del mismo[3].
Así mismo, aseveran que mediante diversas acciones de prescripción adquisitiva
del dominio que datan del año 1954 se han usurpado al Estado cientos de
hectáreas baldías, las cuales por ocupación ancestral pertenecen a la comunidad
accionante.
Exponen que varias acciones de prescripción llevaron a que el
Juzgado 1º Civil del Circuito de Riohacha, en sentencia del 3 de marzo de 1999,
confirmada por el Tribunal Superior de esa localidad el 7 de julio del mismo
año, adjudicara mediante esta figura el dominio del bien denominado “La
Esperanza” al señor Fulgencio Quintero Ramírez. En igual medida, exponen
que el fundo “Santa Lucía”, fue sustraído mediante el mismo
procedimiento a Olga Mercedes Palacio e Isabel Palacio de Linero.
Refieren los accionantes que el 3 de febrero
de 2005, el señor Aníbal Epiayu solicitó al Incoder la adjudicación de un
predio baldío denominado Cachaca Mejía. Tras adelantar las actuaciones
pertinentes, el instituto aceptó la oposición planteada por los señores Jesús
Amilcar Iguarán Quintero, Eduardo Iguarán Mendoza, Fulgencio Quintero Ramírez y
Luz Aurora Iguarán de Solano, al determinar que el fundo solicitado se
superpone a las fincas “Santa Lucía” y “La Esperanza” (adjudicados
mediante sentencias de pertenencia), de propiedad privada, sin contar con
información suficiente para establecer si se trata de un lote de terreno
ubicado dentro del predio Laguna de los Remedios (adjudicado por el Ministerio
del Interior mediante Resolución 3476 de 1953 a un particular).
Exponen que el 3 de enero de 2016 tuvieron conocimiento que mediante
Resolución número 1743/29, emanada de la alcaldía de Riohacha, fue decretada la
perturbación de la posesión en contra de las personas que inicialmente habían
despojado a la comunidad de su territorio colectivo. Aseveran que este nuevo
amparo prosperó ya que se demostró que los documentos con los cuales se
adelantó el proceso de lanzamiento eran falsos. Así mismo, precisan que
recientemente se tuvo conocimiento de que existía la Resolución 0051 de 2015
del Incoder, que con anterioridad al lanzamiento estableció que las personas
que habían promovido el proceso policivo en contra de la comunidad no
demostraron la existencia de propiedad privada; ello sumado a que “los
títulos que esgrimen (los supuestos dueños) no tienen linderos claros, y a veces
los hacen valederos para un sitio, y a veces para otro distinto, es decir, no
saben dónde verdaderamente están ubicadas”.
Afirman que “el predio Santa Lucía vecinos de la comunidad de
Santa Rosa, tienen el mismo código y ficha de identificación y se encuentran
ubicados en kilómetros diferentes de la vía que de Riohacha conduce a Santa
Marta[4]”.
En igual medida, respecto a este predio y a otro denominado La Laguna de
los Remedios afirmaron que “este aparece en el Agustín Codazzi con dos
cedulas catastrales y dos ubicaciones distintas, utilizando la misma matrícula
inmobiliaria y la misma escritura, en este caso van superponiendo sus predios
con el beneplácito y la complicidad de autoridades y funcionarios públicos, entre
las cuales está el Incoder, Instituto Geográfico Agustín Codazzi e incluso
Jueces de la República[5]”.
(iii) Presunto desconocimiento del derecho a la consulta previa al
momento de expedir la licencia ambiental de la planta de tratamiento de aguas
residuales del municipio de Riohacha
Mediante Resolución No. 0051 de 2006, el Incoder adjudicó a la
Alcaldía Municipal de Riohacha el predio denominado “Laguna de Oxidación”,
tras desestimar la oposición formulada por algunos particulares.
Por Resolución
No. 00049 de enero 13 de 2004,
Corpoguajira otorgó licencia ambiental para el proyecto construcción y operación
del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Riohacha,
dejando constancia en ese documento del trámite de la consulta previa realizado
con las comunidades indígenas afectadas directamente.
En el año 2006, la accionante y otros, obrando en representación de
las comunidades Santa Rosa, Pazpilón e Irrachón, promovieron acción de tutela
contra la Gobernación de la Guajira y otros, por no haber incluido a esa
población en el trámite de la consulta previa para el otorgamiento de la
referida licencia.
Relatan que  instauraron acción de tutela a fin de obtener  la
protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, empero el
Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en fallo del 17 de octubre
de 2006, negó el amparo pretendido al establecer que para cuando se llevó a
cabo el procedimiento reclamado no se encontraban registradas las poblaciones
aborígenes mencionadas, pues sus líderes formaban parte de otras agrupaciones
que participaron en la consulta. La decisión fue conformada por la Sección
Segunda, del Consejo de Estado[6].
(iv) Presunta vulneración del derecho al debido proceso en el marco
del proceso de lanzamiento sobre las tierras sobre las cuales se alega la
existencia de posesión ancestral
Afirman los accionantes que las familias que han sido despojadoras de
su territorio han adelantado diferentes acciones policivas para expulsarlos de
sus territorios colectivos.
Exponen que el 11 de septiembre de 2014, el señor Ever David
Quintana promovió querella policiva ante la Alcaldía Municipal de Riohacha
contra la comunidad indígena Santa Rosa por perturbación a la posesión,
respecto del predio denominado “Laguna de los Remedios”, ubicado en el
margen izquierdo, Km 5 de la carretera que de Riohacha conduce a Santa Marta.
Dicha queja fue admitida mediante Resolución No. 1311 del 11 de
noviembre de 2014, donde, además, se dispuso realizar inspección ocular al
predio reclamado.
El 23 de diciembre de 2014 se practicó, según los accionantes, la
prueba ordenada, sin presencia de las autoridades indígenas, por haber sido
citadas a audiencia de conciliación con el querellante, en la misma fecha. De
acuerdo con la demanda de amparo, en aquella oportunidad se utilizó
“maquinaria pesada para derrumbar los ranchos de las familias indígenas, para
destruir sus muebles y enseres”.
Aseguran que en enero de 2015 los peritos que acompañaron la
diligencia, presentaron informe donde conceptuaron que “existe perturbación
a la posesión”. Exponen que dicha actuación fue irregular ya que conforme a
la ley colombiana la querella policiva por perturbación de la posesión debe
formularse dentro de los 30 días siguientes, sin embargo, “la comunidad
lleva en el predio 90 años o más. El querellante no tiene ninguna posesión en
dicho predio[7]”.
Sostienen, así mismo, que los peritos emplearon como principal argumento
para declarar la inexistencia de la comunidad que una fotografía de Google
Earth no evidenció ninguna construcción en años posteriores[8].
Precisan que la Alcaldía Mayor de Riohacha el 13 de febrero de 2015,
emitió la Resolución
No. 0153 por medio de la cual
concedió un amparo policivo en favor del señor Ever Quintana Rodríguez, ordenando
cesar la perturbación que varios miembros Wayúu ejercían sobre su bien. En
consecuencia, dispuso adelantar la respectiva diligencia de desalojo.
Los accionantes elevaron solicitud de nulidad respecto de las
resoluciones proferidas por el ente territorial accionado en desarrollo del
proceso policivo, aduciendo la carencia de competencia de la Alcaldía para
conocer y fallar el asunto, la falta de apoderado judicial de la comunidad, la
ausencia de notificación de la admisión del asunto y de la decisión de mérito
proferida, y de traslado del peritazgo rendido como resultado de la inspección
ocular al extremo demandado, aunado a la inexistencia de delimitación del
terreno supuestamente perturbado.
El 26 de febrero de 2015, se intentó la diligencia de entrega por
parte de la Alcaldía Municipal, con oposición de la comunidad indígena, por lo
que, acorde con la demanda algunos de sus miembros, entre ellos, una mujer
gestante, fueron agredidos físicamente por integrantes del ESMAD de la Policía
Nacional.
El 2 de marzo del mismo año, el Ministerio del Interior solicitó a
la Alcaldía Municipal de Riohacha “SUSPENDER cualquier tipo de diligencia
administrativa y policial ordenada contra personas indeterminadas
pertenecientes a la Comunidad Indígena Wayúu “Santa Rosa”; hasta tanto no se
adelante una verificación de la situación del caso sub-judice.[El cual]deberá
contar con su iniciativa y con la participación de las entidades del nivel
Municipal y Departamental involucradas en el asunto, además de los órganos de
control del nivel nacional, del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
Incoder-, Unidad de Restitución de Tierras y de la Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior”.
El 10 de abril de 2015 la comunidad demandada, a través de sus
autoridades tradicionales, instauraron acción de tutela contra el querellante
Ever Quintana Rodríguez y la Alcaldía Municipal de Riohacha, por considerar
vulnerados los derechos fundamentales con el procedimiento policivo adelantado,
concretamente, la orden de amparo y consecuente desalojo. No se tiene
conocimiento de lo fallado en dicha oportunidad.
Afirman los actores que el 15 de ese mes y año, mientras estaba en
curso la solicitud de amparo constitucional, se adelantó la diligencia de
desalojo, con apoyo del ESMAD de la Policía Nacional y “terceros interesados
en desalojar también a los indígenas (…) como el Sr. Fulgencio Quintero, de
quien la resolución 051 del 17 de marzo de 2006 – folio 3 – dice que “NO SE
ACREDITÓ POR NINGÚN MEDIO PROBATORIO EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CABEZA [SUYA].
Dicha persona se presenta con otras gentes armadas quienes curso se suman al
saqueo y el pillaje en contra de la comunidad y la desposeen de sus territorios
ancestrales”.
(v) Existencia de condiciones que
pueden llevar a la desaparición de la etnia.
Afirman los accionantes que como resultado del proceso de
lanzamiento, la comunidad indígena fue reducida de un terreno de 65 hectáreas a
solo 5 de ellas.
Específicamente la tutela pone de presente que la inacción y la
ineficacia institucional han puesto en peligro la vida de niños y niñas de la
comunidad, a tal punto que varios de ellos se encuentran en estado de
desnutrición. Específicamente sostienen que una menor de la comunidad llamada Diana Vanessa Mengual Bonivento fue
diagnosticada con “desnutrición global severa”.
(vi) Presuntas amenazas al derecho a la vida y seguridad personal de
varios de los miembros de las comunidades accionantes
Exponen que a lo largo del proceso de defensa de su territorio sus
líderes han sido amenazados por encapuchados armados que han irrumpido a sus
territorios. Aseguran que a la fecha continúan siendo objeto de incursiones
armadas por personas que pretenden desterrarlos completamente de ese lugar.
(vii) Omisión de protección por parte de distintos organismos de
control
Informan que el 20 enero de 2015, la comunidad solicitó a la
Defensoría del Pueblo – Regional Guajira, proteger sus derechos al territorio
ancestral. Posteriormente, el 9 de febrero siguiente, presentaron petición en
el mismo sentido a la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del
Ministerio del Interior.
Aseveran que el 24 de abril de 2015, fue formulada queja
disciplinaria contra el personero municipal ante la Procuraduría General de la
Nación, por considerar que incurrió en prevaricato por acción y omisión, abuso
del derecho y extralimitación de poderes al levantar acta de incumplimiento
contra la población accionante, y “por negarse a recibir un dinero a cambio
de no instaurar acción legal, judicial, administrativa, penal”[9]
Los demandantes, ponen de presente que han elevado diversas
solicitudes, quejas y denuncias ante las autoridades estatales accionadas con
miras a lograr la protección de los derechos que estiman vulnerados; aseguran,
que a la fecha no han obtenido solución a la problemática planteada,
circunstancias que los lleva a presentar la presente acción de tutela con miras
a que se den respuestas integrales, definitivas y eficaces frente a los
pedimentos y necesidades, pues sienten que sus garantías como población
minoritaria de especial protección por su alto grado de vulnerabilidad no han
sido respetadas.
Teniendo en cuenta lo anterior los
accionantes solicitan al juez de tutela amparar los derechos constitucionales
fundamentales invocados y en consecuencia ordene:
(i) A
las Secretarías de Gobierno y de Asuntos Indígenas del Municipio de Riohacha y
de la Gobernación de La Guajira, así como a la Agencia Nacional de Tierras y a
la Superintendencia de Notariado y Registro “adelantar el proceso
administrativo de reconocimiento legal de las tierras ancestrales en especial
de aquellas que la comunidad de Santa Rosa ocupaba antes del 15 de abril de
2015, así como el reconocimiento legal de su capacidad colectiva. (…) realizar
el estudio de titularidad de los presuntos títulos de propiedad que presentan
los pretendidos dueños del territorio ancestral y que aportaron al proceso
policivo de “perturbación de la propiedad” en contra de la comunidad”.
(ii) Se invalide la actuación
administrativa adelantada por la Alcaldía de Riohacha a partir de la Resolución
No. 153 de 2015 , inclusive y,
en su lugar, se ordene al Ministerio del Interior-Direcciones de Consulta
Previa y Asuntos Indígenas, a la Agencia Nacional de Tierras y al ente
territorial acusado, llevar a cabo la consulta previa.
(iii) Al Instituto Nacional de Medicina
Legal realizar “pruebas técnicas (…) en los restos humanos pertenecientes a
los cementerios indígenas de Santa Rosa, para corroborar la vinculación
ancestral de los actuales habitantes de la comunidad (…) con sus ancestros”.
(iv) A la Defensoría del Pueblo-Regional
Guajira, brindarles “el acompañamiento técnico jurídico necesario para
iniciar y llevar a término los procesos de reivindicación y restitución
efectiva del territorio indígena, la titulación colectiva del territorio
ancestral, la reparación integral de las comunidades de Arroyo Guerrero y Santa
Rosa (…) la seguridad efectiva frente a reclamos de terceros” y designarles
representación judicial idónea en los procesos en que sean demandados.
(v) A la Dirección de Asuntos Indígenas
del Ministerio del Interior, prestar el acompañamiento necesario para el
“diseño de su plan de vida que incluya entre otros el derecho a su proyecto de
vida, en su dimensión individual y colectiva, a la luz del corpus juris
internacional existente, (…) protección especial, (…) deber general de garantía
estatal y el deber de desarrollo progresivo respecto a la salud, (…) a un medio
ambiente sano, a la alimentación, educación y beneficios de la cultura”.
(vi) A la Gobernación de la Guajira,
convocar a la Agencia Nacional de Tierras, al Ministerio del Interior –
Subdirección de Etnias y a la Alcaldía de Riohacha con el fin de definir
propuestas viables para que la comunidad pueda “ubicarse y estabilizarse
definitivamente, en su territorio de manera que su cultura y sus integrantes
queden debidamente protegidos”.
(vii) A la Unidad de Víctimas, que
“adelante la inscripción en el RUPD de los miembros de la comunidad indígena de
Santa Rosa y el Arroyo (…) para que reciban ayuda humanitaria de emergencia… y
en asocio con la Secretaría de Salud Departamental, diseñar (…) un plan de
atención a la integridad psicológica y social comunitaria” para los
afectados.
(viii) A Corpoguajira, a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Alcaldía de Riohacha,
convocar y llevar a cabo consulta previa en un plazo máximo de 15 días,
respecto del proyecto “laguna de Oxidación” y a la última, abstenerse de
adelantar cualquier actuación en sus territorios sin la aplicación del referido
mecanismo de participación.
(ix) A la Unidad Nacional de
Protección del Ministerio del Interior, “realizar los estudios de riesgo de
los líderes de la comunidad (…) y la toma de medidas provisionales de
protección (…) a fin de precaver riesgos contra la vida y salvaguardar sus
derechos a la integridad física”. De manera provisional, solicitan que se
ordene a la Alcaldía de Riohacha adoptar medidas provisionales de protección.
(x) A la Procuraduría General de la
Nación – Delegada para Grupos Étnicos y a la Justicia Penal Militar, adelantar
la investigación disciplinaria de rigor para sancionar a los funcionarios de la
administración municipal y de la fuerza pública (ESMAD), por el procedimiento
utilizado para el desalojo cuestionado.
(xi) Por último, exigen que se
condene en abstracto a la Alcaldía de Riohacha y a la Policía Nacional (ESMAD),
al pago del daño emergente ocasionado a las familias desalojadas y remitir las
diligencias a la justicia administrativa para que de curso al correspondiente
trámite.
2. Actuaciones del juez de primera instancia[10]
Mediante auto de fecha 23 de
septiembre de 2016 la Sala de Decisión Civil-Familia y
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, decidió: (i)
admitir la tutela, (ii) notificar de la misma al Ministerio del
Interior, Ministerio de Defensa-Escuadrón Móvil Antidisturbios, Agencia Nacional
de Tierras, Distrito Cultural de Riohacha y la Personería del mismo municipio y
(iii) vincular a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del
Pueblo, Ministerio del Interior, Unidad Nacional de Protección, Superintendente
de Notariado y Registro, Gobernación de la Guajira, Director Seccional de
Fiscalía de la Guajira, Director de Corpoguajira y Director del ICBF para que
se pronunciaran sobre la solicitud de amparo.
Mediante auto del 19 de diciembre de 2016, se ordenó la
vinculación de Ever Quintana Rodríguez, la Inspección de Policía de Riohacha,
la Unidad de Restitución de Tierras, el Juzgado 2º Penal Municipal de Riohacha,
la Notaría 1ª de Riohacha, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, la Presidencia de la República, el Ministerio de la Protección
Social, el Ejército Nacional y la Policía Nacional.
Finalmente, mediante auto de fecha 7 de febrero de 2017,
el Tribunal Judicial de Riohacha ordenó vincular a terceros indeterminados de conformidad a lo
consagrado en el artículo 138 del Código General del Proceso.
3. Respuestas de las entidades y personas
accionadas.
3.1. Procuraduría
General de la Nación
El Procurador 12 Judicial Ambiental y Agrario de la
Guajira señaló que sus actuaciones no vulneraron los derechos invocados por los accionantes. Sin embargo, precisó que ante la gravedad de
las denuncias presentadas en la tutela debería solicitar a la Unidad Nacional
de Protección que evaluaran las condiciones de seguridad de los líderes de la
comunidad accionante;  así mismo, solicita que se ordene al Comandante de las
Unidades Militares acantonadas en el Distrito de Riohacha “Batallón de
infantería Mecanizado No 6” que disponga los operativos necesarios con el
personal a su cargo, para que brinden seguridad a los demandantes y a los
integrantes de sus comunidades.
En lo que respecta al supuesto deber de garantizar el
derecho a la consulta previa al momento de haber proferido la Alcaldía de
Riohacha la Resolución
No. 0153 de 2015 , por medio de
la cual concedió el amparo policivo invocado y ordenó cesar la perturbación, expuso que esta era innecesaria por dos razones a saber: (i) en
primer lugar es claro que dicha potestad es una respuesta institucional
destinada a salvaguardar el derecho a la propiedad que se ha visto perturbada
por la acción arbitraria e ilegal de un tercero y, en esa medida, no es posible
consultarle a dicho tercero si desea o no retirarse pues esto desdibujaría la
figura a tal punto de hacerla inoperante y (ii) en estricto sentido los
procesos policivos de amparo a la posesión no discuten la propiedad ni
titularidad de derechos sobre el bien objeto de solicitud y, por tanto, no es
necesario realizar el proceso de consulta previa.
Sin embargo, precisó que aunque no es válido agotar el
requisito de consulta previa al momento de realizar un proceso de lanzamiento, “otra
cosa muy diferente es que, las autoridades que hayan otorgado el título, en
ejercicio de sus competencias, no hayan observado el debido proceso y dentro de
él, si era viable la consulta previa, pues la decisión de adjudicación si
afectaría derechos ancestrales de comunidades indígenas[11]”.
Teniendo en cuenta lo anterior advirtió que es necesario
que se protejas los derechos de las comunidades accionantes, ya que en “el
proyecto de las Lagunas de Oxidación no se ha realizado el proceso de consulta
previa, cuyo requisito se considera importante, pues se trata de la
construcción de un sistema de tratamiento de aguas residuales que en virtud de
lo dispuesto por el artículo 9º numeral 14 del Decreto 2041 de 2014, la
ejecución de dicho proyecto requiere de licencia ambiental previa, dentro de
cuyo trámite está prevista la consulta previa”.
3.2. Fiscalía General de la Nación.
La Directora de Fiscalías
Seccional Guajira en escrito contentivo de (2) folios puso de presente
que ha adelantado las correspondientes tareas de investigación respecto a cada
una de las denuncias que se han presentado en la comunidad Santa Rosa, ubicada
en el kilómetro 5 vía Riohacha-Santa Marta[12].
3.3. Defensoría del Pueblo
Precisó que le corresponde al
Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo monitorear y analizar
permanentemente las situaciones de amenaza y vulnerabilidad que afectan a la
población civil, para formular hipótesis de riesgo sobre la factible ocurrencia
de violaciones masivas de derechos humanos y advertir sobre ellas
anticipadamente a las autoridades, con el fin de que se active un dispositivo
de respuesta integral del Estado que garantice la protección de los derechos
humanos de la comunidad en riesgo, razón por la cual “antes de que fuese
instaurada la acción de tutela de la referencia, ya la Defensoría Regional
había prevenido a las comunidades administrativas y de policía sobre la
problemática territorial presentada en la comunidad de Santa Rosa”.
La Defensoría anexó un escrito presentado por el señor Ronal Gómez
García en calidad de Director de Seguridad y Convivencia Ciudadana dirigido a
dicha entidad, documento que precisa que el referido funcionario acudió el mes
de julio de 2016 en compañía de la inspectora de policía de ese municipio, la
Doctora Milagro Puentes Vidas, a los predios de Santa Rosa o La Esperanza para
atender una denuncia de la comunidad. Expuso que en dicha visita “las partes
estaban muy alteradas y los indígenas amenazaron con flechas al señor Abrahan
Quintero y con quemar la maquinaria existente en el predio”.
3.4. Alcaldía de Riohacha.
Si bien la acción de tutela fue presentada en contra del señor Fabio
Velásquez Rivadeneira[13],
la contestó el jefe de la oficina jurídica del distrito turístico y cultural de
Riohacha. Este precisó que el día 9 de noviembre de 2014 el señor Ever David
Quintana Rodríguez[14]
acudió ante el inspector de policía de dicho municipio solicitando que se
protegiera su derecho a la propiedad del terreno denominado “Laguna de los
remedios”.
Expuso que al satisfacer todos los requisitos que la ley establece
fue ordenado el respectivo proceso de lanzamiento. Aseveró que mientras se
adelantaba la inspección ocular la líder de la comunidad accionante “agredió
física y verbalmente a la Doctora Milagros Puente Vidal, empujándola, luego
agredió al señor perito dañándole el medidor mecánico de rodachines, y a su vez
incentivó a la comunidad al desorden, hasta tal punto de agredir a los policías
y funcionarios que se encontraban en la diligencia con piedras, palos y
machete”
Explicó que respecto de los bienes que los accionantes reclaman como
propios y otros de mayor extensión han existido diferentes reclamantes que
aseveran ser los dueños y poseedores. La entidad demandada anexó una sentencia de
fecha 27 de abril de 2015 en la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Riohacha negó la acción de tutela presentada por la señora Rosa Matilde Epieyú
contra la alcaldía de Riohacha en contra de la Resolución 153 de 2015 por medio
de la cual se concedió el amparo policivo del inmueble ubicado en el kilómetro
5 vía Riohacha.
Esta decisión denegó la protección de los derechos fundamentales
invocados aduciendo lo siguiente: “se tiene que en este trámite
procedimental, si bien las autoridades Wayúu han hecho alusión a que llevan
mucho tiempo de estar posesionados en el territorio antes señalado, no existe
dentro del plenario, la más mínima prueba que demuestre tal situación, puesto
que la Diligencia de Posesión de Territorios Ancestrales Número 074, solo data
del año 2009, y a contrario sensu, si existe una Resolución a través de la cual
el Municipio de Riohacha, luego de admitir y resolver una querella por
ocupación de hecho, ordenó que se practique un desalojo en favor de una persona
que si ha demostrado ser la propietaria del bien inmueble en disputa, como
consta en el Certificado de Libertad y Tradición visible a folio 75”.
3.5. Superintendencia de Notariado y Registro
La Superintendencia de Notariado y Registro informó que la solicitud
de reconocimiento legal de las tierras ancestrales, elevada por las comunidades
accionantes reposa en la actualidad en manos de la Superintendencia Delegada
para la Protección Restitución y Formalización de Tierras y que lo pedido es
una cuestión dispendiosa y compleja que implica la revisión de la documentación
disponible. En memorial adicional, informó que tras el análisis correspondiente
pudo determinar que el fundo es y ha sido de naturaleza privada, toda vez que
fue adjudicado por el Ministerio de Agricultura a Clemente Iguarán Laborde
mediante Resolución 3476 del 13 de diciembre de 1953.
3.6. Corporación Autónoma Regional de la Guajira – Corpoguajira
Afirmó que dicha entidad no ha violado derecho fundamental alguno,
ya que la responsabilidad de identificar y certificar la presencia de
comunidades étnicas en áreas de influencia directa de proyectos sujetos a
Licencia Ambiental, corresponde a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior.
En igual medida, explicó como fue el procedimiento que llevó a la
expedición de la Resolución 049 de 2004 “Por la cual se otorga licencia
ambiental para el proyecto construcción y operación del sistema de aguas
residuales del municipio de Riohacha”[15].
En  primer lugar, precisó que los trámites para la obtención de la licencia
ambiental iniciaron en el año 1999 cuando fue presentado por el Gobernador del
Departamento de la Guajira ante la Corporación Autónoma Regional de la Guajira
los documentos necesarios para la aprobación de una licencia ambiental que
permitiese la construcción de un sistema de aguas residuales para el municipio
de Riohacha.
Específicamente precisó que: (i) el 7 de diciembre
Corpoguajira avocó conocimiento de la solicitud de licenciamiento ambiental
para la construcción de unos pozos de oxidación que operarían como planta de
tratamiento; (ii) expuso que la construcción de la obra era una
necesidad para la población del municipio ya que permitiría que las aguas a
verter en el mar tuviesen previamente un adecuado tratamiento y purificación,
superando así las serias consecuencias ambientales y sociales derivadas de la
inexistencia de una planta de tratamiento; (iii)  precisó que dicha obra
se construiría al suroccidente del municipio de Riohacha en cercanías de Arroyo
Guerrero, a aproximadamente 4km de la cabecera municipal; (iv) el 16 de
mayo del año 2000 la CAR requirió el respectivo estudio de impacto ambiental; (v)
el 27 de julio de 2001 fue presentado el referido documento por la Gobernación
de la Guajira; (vi) el 27 de junio de 2002 fue proferido concepto
jurídico por parte de Corpoguajira el cual determinó la viabilidad del estudio
de impacto ambiental; (iv) mediante Resolución 1474 del 15 de julio de
2002 fue concedida licencia ambiental para la construcción y operación del
sistema de tratamiento y disposición final de las aguas residuales del
Municipio de Riohacha.
El citado acto administrativo expuso que fue adelantado el
procedimiento de consulta previa con las comunidades de Campo Alegre, La Loma,
El Arroyo, Los Olivos y Guayabito ya que se determinó que estas se encontraban
ubicadas en el área de influencia directa de las obras, por el contrario las rancherías
Jope, Guerrero, Cachaca I y II, Las delicias, Puerto Caracol, Juan de
Aragón, Warinay, La Laguna, Corral viejo, Las Piedras, y Galilea no fueron
consultadas ya que “no se encuentran en el área de influencia
indirecta[16]”
y, por consiguiente, no se encontró constitucionalmente necesario adelantar
la consulta con las mismas.
Afirmó la entidad demandada que contra la Resolución 1474 del 15 de
julio de 2002 fue presentado recurso de apelación, el cual fue decidido por el
Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial por intermedio
de la Resolución 0475 del 23 de abril de 2003. Expone que dicha cartera
resolvió “retrotraer el procedimiento llevado a cabo para el otorgamiento de
la licencia ambiental a partir de la etapa de consulta previa”. Ante esta
decisión, mediante Auto número 148 del 10 de junio de 2003, se efectuó
nuevamente convocatoria a la celebración de consulta previa con las comunidades
indígenas que se encontraban en el área de influencia del proyecto de acuerdo
con la delimitación realizada.
Informó que el 14 de julio se reunieron el Secretario General de
Corpoguajira, un delegado de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
y de Justicia y un delegado del área de monitoreo y control ambiental de dicha
CAR con líderes y autoridades tradicionales de las rancherías y/resguardos de
El olivo, Guayabito, La Loma, El Arroyo y Mawwichon. Expuso que en dicha
reunión “se acordó entre los mismos”[17] compromisos relativos
a: (i) ampliación del acueducto de las zonas de influencia de la zona de
oxidación y (ii) dotación de agua potable para la comunidad.
Señaló que al haberse satisfecho adecuadamente los lineamientos
establecidos por el Ministerio fue expedida  la Resolución 049 de 2004, “Por
la cual se otorga licencia ambiental para el proyecto construcción y operación
del sistema de aguas residuales del municipio de Riohacha”.
3.7. Comandante del Departamento de Policía de la Guajira
El Coronel Tito Yesid Castellanos Tuay precisó que el ESMAD no
vulneró los derechos de los accionantes ya que la competencia de la Policía
Nacional dentro de una querella de lanzamiento por ocupación de hecho se limitó
única y exclusivamente al servicio de apoyo y acompañamiento requerido por el
funcionario competente del conocimiento de la acción posesoria.
3.8. Ministerio del Interior
Expuso que una vez tuvo conocimiento del asunto por parte de la
comunidad accionante solicitó mediante oficio del 02 de marzo de 2016 la
suspensión de “cualquier tipo de diligencia administrativa y policial
ordenada contra personas indeterminadas pertenecientes a la comunidad indígena
Wayúu Santa Rosa hasta tanto no se adelante una verificación de la situación”.
Afirmó que en virtud de las funciones de acompañamiento y mediación que
adelanta dicho ente ministerial tuvo conocimiento del acuerdo de pago entre las
partes para “ceder un espacio de tierra y cancelar una suma de dinero”[18].
Informó el Ministerio del Interior, que fue notificado de la salida
negociada respecto de la controversia territorial tal y como lo demuestra el
acta elevada en el marco del proceso adelantado en contra del señor Ever
Quintana y la autoridad de la comunidad indígena Wayúu de Santa Rosa. Sin
embargo, expuso que en diferentes espacios la comunidad indígena manifestó
desconocer por completo el acuerdo previo y, por ende, “la autoridad Rosa
Matilde Epiayu actuó sin conocimiento plena de las circunstancias y sin la
asistencia debida de la comunidad Wayúu de Santa Rosa”.
3.9. Gobernación del Departamento de
la Guajira
Adujo haber cumplido su función de proteger los derechos de las
comunidades indígenas asentadas en su territorio. Como soporte de tal postura
allegó fotocopia de las actuaciones administrativas adelantadas en orden a
restablecer la convivencia en las poblaciones reclamantes.
3.10. Notaría Primera de Riohacha
Expuso que sus actuaciones no vulneraron los derechos fundamentales
de los accionantes. Afirmó que conforme lo establece el artículo 53 del Decreto
2148 de 1983 “el archivo notarial puede ser consultado por toda persona”,
así mismo, expuso que no se ha vulnerado el derecho de petición ya que
solamente se observa que los accionantes elevaron “una preocupación por
cuanto la escritura No. 235 de julio de 1958, de la notaria única, hoy primera
de Riohacha inscrita en la oficina de instrumentos públicos no aparezca en los
archivos de esa notaria, preocupación que compartimos pero en la respuesta que
se le dio se le manifestó que puede existir la posibilidad de un error en
cuanto a la fecha o número de escritura cuando se realizó la inscripción”.
3.11. Ministerio de Salud
Manifestó que conforme a los hechos narrados en la demanda carece de
legitimación en la causa para ser convocado a este trámite constitucional.
3.12. Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Riohacha
Expuso que la decisión adversa adoptada el 27 de abril de 2015 en la
acción de tutela instaurada por los aquí reclamantes, para cuestionar el
proceso policivo adelantado por Ever Quintana Rodríguez ante la Alcaldía
Municipal y remitió copia de esa providencia, así como de la confirmación
emitida por su superior funcional, con fundamento en la existencia de un
mecanismo legal idóneo para reclamar la protección, como lo es la demanda de prescripción
adquisitiva de dominio ante la justicia civil ordinaria y el medio de
control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces
administrativos.
3.13.  Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
Puntualizó que a la fecha no ha recibido solicitud de ninguna
autoridad judicial o administrativa, tendiente a realizar la identificación de
cadáveres pretendida por los libelistas, razón por la cual no ha dispuesto
gestiones en tal sentido. Así mismo expuso que: “el Instituto no interviene
en la diligencia de exhumación propiamente dicha, solo lo hace en la
identificación del cadáver”.
3.14. Presidencia de la República
Aseguró que la problemática que se presenta con la comunidad Wayúu
es de suma importancia para la entidad y, por ende, ha dispuesto lo necesario
para intervenir en todas las acciones de tutela instauradas por sus autoridades
con diferentes finalidades. No obstante, adujo que no es competente para
ofrecer solución a la controversia planteada por lo que solicitó ser
desvinculada de la queja.
3.15. Unidad de Restitución de
Tierras
Manifestó que no ha recibido petición encaminada a lograr la
restitución de derechos territoriales indígenas por parte de las comunidades
Wayúu de Santa Rosa y Arroyo Guerrero, como tampoco traslado formal por parte
de la Defensoría del Pueblo y/o Centros Regionales de Atención de Víctimas que
evidenciara abandono o despojo forzado de ese tipo de predios; sin embargo, reparó
en que la situación de desalojo denunciada fue como consecuencia de una orden
administrativa de la Inspección de Policía de Riohacha y, en ese contexto, no
sería de su resorte intervenir.
3.16. Sonia Linero de Angulo (Copropietaria del predio denominado
Santa Lucía)
Intervino para precisar el historial de propietarios de ese fundo y
de los conocidos como “La Esperanza”, “Riomar” y “La Laguna de los
Remedios”, todos ellos, afirmó, de naturaleza privada. En lo relacionado
con la consulta previa para la concesión de la licencia ambiental del proyecto
de tratamiento de aguas residuales de la laguna de oxidación, puso de presente
que en sede constitucional se negó el amparo pretendido porque para cuando se
llevó a cabo ese procedimiento (octubre de 2006) la comunidad Santa Rosa no
existía. De otro lado, adujo que mediante auto de septiembre 3 de 2015, el
Incoder negó a Aníbal Epiayu la adjudicación de los predios La Esperanza, Santa
Lucía, Riomar, La Laguna de los Remedios, por ser de propiedad privada. Con
fundamento en ello, se opuso a la prosperidad del amparo solicitado.
3.17. Fulgencio Quintero Ramírez
Se opuso a la concesión de la protección invocada respecto de su
predio –La Esperanza- dice, invadido por integrantes de la etnia Wayúu desde el
año 2016.
3.18. Jesús Amilcar Iguarán (Copropietario del predio Riomar)
Destacó que para el licenciamiento del proyecto de la laguna de
oxidación sí se llevó a cabo consulta previa y así quedó establecido en el
expediente de tutela No. 44001-23-31-002-2006-00857-00 que conoció en primera
instancia el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira y, en segundo
grado, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, además adujo que la consulta no era necesaria para el trámite
policivo adelantado contra las comunidades tutelantes asentadas en territorios
privados.
3.19. Agencia Nacional de Tierras
Puntualizó la fecha de reconocimiento del Resguardo Indígena Wayúu,
así como su área de asentamiento y concluyó que ninguna de las solicitudes de
la demanda de amparo tiene origen en actuaciones atribuibles a esa autoridad,
por lo que solicitó no emitir orden alguna contra esa entidad.
3.20. El curador ad litem designado
Manifestó atenerse a lo demostrado en el trámite constitucional.
3.21. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Alegó carecer de legitimidad para intervenir.
3.22. Unidad Nacional de Protección
Solicitó ser desvinculada del presente trámite de tutela, toda vez
que su actuación no ha generado la vulneración de derecho alguno.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1. Primera instancia
4.1.1. En sentencia de 22 de febrero de
2017, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Riohacha consideró
que la tutela no debía analizar la problemática descrita en relación con la
existencia de supuestos menores en estado de desnutrición al igual que la
relativa a la exhumación de un cementerio Wayúu, por cuanto: “la exhumación
de sus ancestros y derechos de los menores, específicamente de Diana Vanessa
Mengual Bonivento es una coyuntura y pretensión que escapa a la problemática
central, aunque nada obsta para que las personas interesadas formalicen la
solicitud a Medicina Legal. Por otra parte según acta de reunión o comité No
009 (visible a folios 354 a 357) se observan que existen verificaciones
nutricionales en la comunidad de Santa Rosa, concluyendo que los menores tienen
garantizados los derechos a la identidad, salud, educación, y vivienda digna
conforme a su entorno cultural y alimentario, luego si en el caso particular de
aquella menor hay déficit de atención debe intentarse su protección de manera
individual[19]”.
Ahora bien, aunque la tutela consideró que no era procedente
analizar la vulneración de los derechos a la salud ni la petición relativa a la
identificación del cementerio Wayúu en el lote objeto de disputa, concedió la
protección de los otros derechos invocados. En este sentido, ordenó “al
Ministerio del Interior en sus Direcciones de Consulta Previa y Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías, que impulse acciones efectivas tendientes a que
ningún proyecto que afecte los territorios ancestrales que aún conserva la
etnia wayúu de Santa Rosa y Arroyo Guerrero se realice sin mediar el mecanismo
consultivo”.
Así mismo, exhortó a la “Superintendencia Delegada para la
Protección, Restitución y Formalización de Tierras, para que si todavía no lo
ha hecho que, proceda a emitir respuesta material e inmediata, acorde a la
petición redireccionada por Superintendencia de Notariado y Registro, quedando
compelida a acreditar el cumplimiento en término no superior a quince (15)
días”.
Igualmente instó a Corpoguajira a no expedir
licencias sin el mecanismo consultivo previo; conminó a la Procuraduría General
de la Nación a intervenir en la problemática planteada en el asunto y a la
Secretaría Departamental de Asuntos Indígenas para que asumiera con diligencia
el asesoramiento y acompañamiento permanente a las comunidades accionantes, los
cuales dispuso que continuaran por parte de la Defensoría Regional del Pueblo.
4.2.
Impugnación
La Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo para que fuera
adicionado en cuanto al pronunciamiento deprecado frente a la adjudicación de
la “Laguna de Oxidación” sin agotar el mecanismo de la consulta previa,
toda vez que frente a este tópico no hubo decisión. De otro lado, estimó
paradójica la providencia en lo relacionado con el despojo de tierras, por
desestimar las pretensiones pero, “amparar el derecho a la inmunidad del
territorio ancestral”, por lo cual solicitó claridad al respecto.
Por su parte, las autoridades indígenas accionantes demandaron un
pronunciamiento de fondo frente a todas sus súplicas e insistieron en que se
aplique el precedente jurisprudencial sobre la materia, en atención al derecho
fundamental a la igualdad.
A su turno, Sonia Linero de Angulo, solicitó revocar
integralmente la sentencia, para que en su lugar se denegara la protección
constitucional invocada, basada en argumentos similares.
4.3.
Segunda instancia
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 24 de abril de 2017 confirmó la decisión del
a quo y además adicionó las siguientes órdenes:
“SEGUNDO: ORDENAR a la Agencia
Nacional de Tierras que en un término máximo de cinco (5) días hábiles, inicie
el proceso tendiente a contestar la solicitud de reconocimiento como resguardo
de la tutelante, elevada desde el pasado 21 de octubre de 1996. Dentro del
mismo término, deberá gestionar lo necesario para clarificar, en los términos
dispuestos por la Corte Constitucional en sentencia T-488 de 2014, los títulos
de propiedad de los predios Santa Lucía y la Esperanza, adjudicados a
particulares mediante procesos de pertenencia agraria, habitados por la
población indígena antes del 15 de abril de 2015, fecha en que se hizo efectivo
el desalojo. Estos procedimientos no podrán exceder de un término máximo de
cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección
de la Policía Nacional que en el término máximo de cinco días hábiles, contados
a partir de la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para abrir
investigación disciplinaria, con miras a determinar si el Escuadrón Móvil
Antidisturbios que intervino en la diligencia de entrega del predio Laguna de
los Remedios, en la querella policiva formulada por Ever Quintana Rodríguez,
incurrió en alguna falta de aquellas denunciadas por los desalojados y adopte
las decisiones a que haya lugar.
CUARTO: ORDENAR a la Unidad
Nacional de Protección y a la Fiscalía General de la Nación, que de acuerdo a
sus competencias y facultades, realicen mancomunadamente un estudio de
seguridad a los líderes y lideresas de la comunidad Santa Rosa y Arroyo
Guerrero, a fin de determinar el riesgo en que se encuentren y la necesidad de
prodigarles protección diferenciada para su vida e integridad personal.
QUINTO: ORDENAR a la Policía
Nacional que adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad y el
orden público, así como impedir la incursión de personas armadas en los
asentamientos donde habitan en la actualidad los integrantes de las Comunidades
tutelantes.
SEXTO: REVOCAR la orden de amparo
contra la Superintendencia de Notariado y Registro, por haberse acreditado la
respuesta de la solicitud elevada por la tutelante”.
5.
Actuaciones en sede de revisión
constitucional
5.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas
mediante auto del 31 de julio de 2017, dispuso:
Vincular al trámite de tutela al
Instituto Colombiano de Antropología e Historia y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que ejerciera
sus derechos en el trámite de la referencia.
Así mismo ordenó a diversas entidades vinculadas al trámite tutelar que
allegaran una serie de pruebas indispensables para poder resolver al sub
examine. Específicamente solicitó a:
(i) la Agencia Nacional
de Tierras que allegara copia de las actuaciones que  ha adelantado para
determinar la viabilidad de constituir el resguardo solicitado. Así como las
acciones adelantadas para lograr la clarificación de los títulos de propiedad
de los predios en disputa.
(ii) la Unidad Nacional
de Protección y la Fiscalía General de la Nación, que presentaran
por separado un informe de las conclusiones a las cuales se llegó después de
realizar los estudios de seguridad ordenados en favor
de los líderes de la comunidad Santa Rosa y Arroyo Guerrero.
(iii) la Corporación Autónoma Regional
de la Guajira – Corpoguajira, que remitiera copia de las actas
documentos y compromisos en los cuales se soportó la consulta previa realizada
con el objeto de la expedición de la licencia ambiental del proyecto denominado
“Laguna de oxidación” (Resolución No. 0051 de
2006). Así mismo, se ordenó allegar el plan de manejo arqueológico presentado
para la expedición de la licencia.
(iv) la Alcaldía de Riohacha y a la Inspección de Policía de Riohacha que remitieran los soportes,
pruebas, videos, y fotografías que fueron presentados por los peritos, partes
y/o auxiliares de la justicia que sirvieron de soporte para la expedición de la
Resolución No. 0153 de 2015.
5.2. Dentro del término establecido fueron allegadas las siguientes pruebas:
-Respuesta Instituto Colombiano de
Antropología e Historia
Precisó que en el caso sub examine “sería fácil corroborar la
cronología de la ocupación del predio con la presencia de un cementerio propio
realizando pruebas de Carbono 14 en las tumbas que la comunidad indique son las
más antiguas”. Este procedimiento se realiza enviando una muestra del
carbón recolectado durante la excavación de una tumba o con una muestra de
hueso humano recolectado de la misma.
Así mismo precisó que dado que los indígenas Wayúu que reclaman este
territorio son descendientes de los primeros individuos que llegaron a él y que
supuestamente los muertos que se han enterrado durante varias generaciones en
este cementerio son familia, “sería posible realizar pruebas genéticas de
ADN para corroborar que las tumbas efectivamente corresponden a individuos de
la etnia Wayúu y que son sus ancestros directos”.
Finalmente precisó que de encontrarse dentro del terreno en cuestión
urnas funerarias sería fácilmente identificable determinar si se ha ejercido
posesión ancestral sobre el territorio en disputa.
- Respuesta Instituto Geográfico
Agustín Codazzi
Afirmó que si bien en el caso de la “Laguna de los Remedios”
y el “Lote Santa Lucía” se han presentado cancelaciones, procesos de
depuraciones catastrales y rectificaciones de área, ello ha obedecido a
mandatos judiciales y, por tanto, el actuar del instituto conforme lo establece
la Resolución No. 070 de 2011 del IGAC en el artículo 42[20] no ha
generado afectaciones al dominio ni a la propiedad de las personas que
demuestren ser los legítimos dueños de los terrenos en cuestión.
Específicamente el escrito precisó que el predio denominado Laguna
de los Remedios inicialmente figuraba inscrito con el numero catastral 00030001-1189000
y matrícula inmobiliaria No 210-13446, pero éste fue cancelado por medio de la
Resolución No 2880 de fecha 23 de diciembre de 2015 la cual obedeció a un
mandato judicial. Además, informó que el predio denominado “Santa Lucía” inicialmente
figuraba inscrito con el número catastral 00030001-03050000 y certificado de
libertad No 210-13602 pero este fue cancelado por medio de la Resolución No
44-001-00141996-2016 de fecha 26 de septiembre de 2016 a raíz de un proceso de
depuración catastral que realizó la Entidad por estar doblemente inscrito.
Actualmente el predio “Santa Lucía” se le realizó una rectificación del
área por medio de la Resolución No 44-001-2889-2015.
- Respuesta de la Fiscalía General de la Nación
Precisó que le fue imposible realizar las valoraciones de seguridad ordenadas
por la Corte Suprema de Justicia ya que en el caso del señor Gonzalo Sánchez
Bonivento “no le asistió disposición de rendir entrevista para efectos del
estudio técnico de evaluación de amenaza y riesgo, decisión que se hizo
extensiva a su núcleo familiar”. Así mismo, precisó que en el caso de la
señora Rosa Matilde Epiayu “no ha sido posible establecer el contacto con la
candidata en el resguardo indígena al que pertenece”.
- Respuesta de la Unidad Nacional de Protección
Expuso que el día 7 de julio el grupo de solicitudes de protección
remitió comunicación al correo de la vocera de la comunidad indígena Santa Rosa
y Arroyo Gurrero, e igualmente a la dirección aportada, informándole de la
necesidad de que fueran allegados los documentos mínimos necesarios para
iniciar el estudio de seguridad requerido por la Corte Suprema de Justicia[21].
Informó que para el 21 de julio de 2017 la vocera de la comunidad
indígena no había remitido a la Unidad de Protección la documentación requerida
para iniciar el proceso de valoración de seguridad tanto de la accionante (Rosa
Matilde Epiayu) como de los otros miembros de la comunidad. Afirma que el día
14 de agosto de 2017 vía telefónica pudieron hablar con la señora Leonor Viloria
líder delegada para adelantar los trámites ante la UNP la cual informó que  la
señora Rosa Matilde Epiayu se encuentra recolectando los documentos exigidos
para que se adelante el correspondiente estudio de seguridad y a más tardar el
día 15 de agosto serían presentados a la unidad.
Por lo expuesto solicita a esta Corporación que conmine a la señora
Leonora Viloria (vocera elegida para representar a las comunidades de Santa
Rosa y Arroyo Guerrero) para que allegue los documentos exigidos para iniciar
la valoración del nivel del riesgo ordenado en los términos de la sentencia
proferida por la Corte Suprema de Justicia.
-Respuesta de la Agencia Nacional de Tierras
Informó que con fecha 18 de julio de 2017, se avocó conocimiento del
proceso de constitución del resguardo indígena Santa Rosa y Arroyo Guerrero en
el municipio de Riohacha, Guajira. Así mismo, expuso que el 27 de julio de 2017
“se reunió en el comando de la policía de Riohacha, con los presuntos
propietarios de los predios involucrados en el fallo de tutela. En dicha
reunión, nos enteramos que no solo los predios Santa Lucía y la Esperanza los
que se pretenden, sino que abarca otros predios, entre los cuales se mencionan
Riomar, Riveralpe, la Laguna de los Remedios y adicional a lo anterior nos
encontramos que el predio Santa Lucía cuenta con dos matrículas inmobiliarias”.
Adujo que los presuntos propietarios de los predios mencionados
allegaron documentación para efectuar los estudios de títulos respectivos y en
dicho estudio de títulos se observó que en total son 15 predios, los que están
involucrados en la clarificación.
- Respuesta de la Alcaldía de Riohacha
Mediante escrito contentivo de 3 folios fue allegado informe de
visita realizado al lote La Laguna de los Remedios, este afirma que “al
momento de la visita de los peritos al lugar de ubicación del inmueble, se
observó una construcción de un piso, estilo tradicional en todas y cada una de
sus dependencias , con paredes de barro y/o bahareque, sin pañetes, los pisos
en terreno natural sin ventanas, cubierta en la mina de zinc, puerta de acceso
en madera tipo tablero, sin puestas en el interior, sin baño, el inmueble”.
En una página fue allegada una foto borrosa titulada “vista del estado
actual y la casa de Bahareque al fondo”
Esta fue la única prueba obrante en el expediente que soporta el
proceso de lanzamiento y permite evidenciar la supuesta invasión del terreno.
- Escrito allegado por los señores Gonzalo Sánchez Bonivento, Rosa
Matilde Epiayu y Leonor María González.
Los accionantes reiteraron gran parte de las denuncias expuestas en
el escrito de tutela. Igualmente afirmaron que según se conoce en todo el
municipio “lo que se está cocinando es que el Estado le compre a los
supuestos propietarios las tierras para dárselas a las comunidades indígenas
donde todos ganan, nosotros los indígenas nuestras propias tierras compradas a
terceros luego de robarlas en procesos de pertenencia viciados de nulidad, los
supuestos dueños de nuestras tierras recibirían dinero en complicidad de
algunos funcionarios públicos en un claro acto de corrupción para sustraer
dinero público en detrimento del erario estatal a favor de terceros”.
Finalmente, expuso que “es evidente el interés de la alcaldía por
desalojarnos ya que el señor Ever Quintana era concejal en la época de los
hechos y luego de que el vendiera la tierra paso a varios dueños una de ellas
la señora María Ceballos, hermana del anterior alcalde Rafael Ceballos”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia.
Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de
1991.
2. Planteamiento
del caso, problema jurídico y esquema de resolución.
Los señores Gonzalo Sánchez Bonivento y Rosa Matilde Epiayu en
representación de los Resguardos Indígenas de Santa Rosa y Arroyo Guerrero,
respectivamente, presentaron acción de tutela solicitando
que fuesen protegidos los derechos fundamentales a la consulta previa, petición
e inmunidad del territorio ancestral, los cuales presuntamente estaban siendo
vulnerados por diversas entidades estatales (17 en total), que por acción u
omisión contribuían a la desaparición del territorio como al asesinato y
desplazamiento de sus miembros.
Tanto la Sala Civil-Familia-Laboral del
Tribunal Superior de Riohacha como la Corte Suprema de justicia Sala de Casación Civil concedieron parcialmente la protección de los
derechos invocados por los accionantes y, en consecuencia, dispusieron una
serie de órdenes destinadas a superar la afectación de derechos.
A partir de las circunstancias fácticas que
dieron lugar al ejercicio de la  acción de tutela, de las decisiones adoptadas
en las respectivas instancias judiciales y conforme al material probatorio que
consta con la presente actuación, le corresponde a la Corte determinar, en
primer lugar, el alcance de las órdenes proferidas, la
pertinencia y la coherencia con el precedente constitucional y, en caso, de
llegar a encontrar que se adecuan a los lineamientos proferidos por este
Tribunal, se limitará a confirmarlos.
En igual medida, deberá determinar si la
decisión proferida por la autoridad judicial de segunda instancia se pronunció
sobre la totalidad del conflicto puesto a consideración (7 problemas), pues a
partir de lo resuelto en dicha instancia se profirieron una serie de
órdenes a la Superintendencia Delegada para la
Protección, Restitución y Formalización de Tierras, a Corpoguajira, a la Agencia Nacional de Tierras, a la Unidad Nacional de
Protección, a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación.
De esta manera, en caso de que dicha decisión
haya abordado la totalidad de la situación planteada y agotado el objeto de la
controversia, la Sala podría limitarse a confirmar el fallo de segunda
instancia. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 35 del
Decreto 2591 de 1991[22], en el que se señala que las
decisiones de revisión que no modifiquen o revoquen las decisiones de instancia
podrán ser brevemente justificadas.
Por el contrario, en segundo lugar, de no
predicarse tal situación –es decir, siempre que la decisión de segunda
instancia no haya agotado el conflicto en su totalidad–, la Sala deberá
esclarecer si los derechos fundamentales invocados por las comunidades accionantes
fueron trasgredidos, al no haberse adoptado una decisión integral que
permitiese la resolución de la totalidad de la problemática dispuesta.
En el evento de que se identifique que ciertos mandatos deben ser
complementados o restructurados en su alcance y sentido, esta Corporación
proferirá las órdenes complementarias que considere necesarias.
Con fundamento en lo anterior, se procederá
entonces al examen del primer problema jurídico planteado, relacionado –como ya
se dijo– con el agotamiento analítico de la totalidad del conflicto sometido a
decisión del juez de tutela, por parte de las autoridades judiciales de primera
y de segunda instancia.
3. Cuestión previa: inexistencia del
agotamiento del conflicto.
El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política
establece, con diametral claridad, la necesidad de que exista una actuación o
una omisión de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares,
que tenga la entidad de vulnerar o amenazar un derecho fundamental, para que el
asunto pueda ser resuelto por el juez de tutela. Esta
situación constituye el núcleo u objeto de la controversia constitucional y
sobre ella es que la autoridad judicial ejerce su competencia[23].
En el asunto bajo examen, es preciso recordar que se alegaron las diferentes
vulneraciones a los derechos de las comunidades accionantes. Desde esta
perspectiva, la ejecución del fallo en cuestión, le impone a esta Sala de
Revisión la obligación de examinar si se presenta un agotamiento del conflicto,
pues no cabe duda de que la intervención de las citadas autoridades estatales
en la implementación de acciones destinadas a remediar la vulneración de los
derechos de las comunidades del Arroyo, incide en la presente acción y en el
asunto que habrá de abordar este Tribunal.
4. ¿Vulneración del plazo razonable en la constitución de los
resguardos de las comunidades del arroyo?
4.1. Precedente constitucional.
Este Tribunal en la sentencia T-009 de 2013 respecto a la
importancia del territorio para los pueblos indígenas señaló que: “Para
hablar sobre la propiedad colectiva es necesario tener en cuenta que los
pueblos indígenas y tribales guardan una relación especial con la tierra, pues
con frecuencia sus tradiciones y ritos se relacionan con la tierra por tener un
carácter sagrado o un significado espiritual, y además de ella depende en gran
parte su existencia física y como grupo diferenciado culturalmente. Al
respecto, el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y
tribales[24]
señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que
utilizan, comprendidos bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie
como el subsuelo. La tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la
vida de muchos de estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su
bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida
de tierras ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y
como pueblo”.
Así mismo, en la sentencia T-379 de 2014
respecto a la correlación entre el derecho al territorio y la posibilidad de
subsistencia de una comunidad indígena esta Corporación expuso:
“El derecho a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas sobre su territorio necesita de una protección
especial, debido a la relación especial que aquellos tienen con el espacio
físico que habitan; allí ejercen sus usos, costumbres, y sus actividades
ancestrales y de supervivencia, generando un fuerte vínculo con su entorno.
Para estos pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y
supervivencia desde el punto de vista religioso,
político, social y económico; no constituye un objeto de dominio sino un
elemento del ecosistema con el que interactúan. De
esa forma, la propiedad indígena colectiva no puede ser entendida como una
propiedad privada desde la perspectiva meramente occidental,  pues todo
análisis sobre la materia merece tener en cuenta
el especial carácter sensible y ancestral encarnado en el ejercicio de la
propiedad colectiva por parte de los miembros de esas comunidades[25]”.
Teniendo en cuenta la importancia que subyace del reconocimiento de
los derechos derivados de la protección a los territorios indígenas, este Tribunal
ha precisado que la suspensión indefinida en la resolución de la viabilidad o
no de constituir un resguardo es una omisión que atenta contra los derechos de
las comunidades solicitantes. En esta medida, mediante la sentencia T- 009 de
2013 en un asunto en el cual una comunidad alegaba que existía un retardo
injustificado por parte del INCODER al no haber respondido la solicitud de
constitución que se había presentado hace más de una década, expuso lo
siguiente:
“Con el retardo injustificado en el adelantamiento del proceso de la
constitución del resguardo, se ha mantenido la vulneración constante de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad cultural de la
comunidad indígena Sikuani Arizona Cupepe. Así, a pesar de que el proceso administrativo
inició en el año de 1998, sólo hasta el 2007 se obtuvo una respuesta de la
entidad demandada y ésta realizó una visita a la comunidad para la realización
del estudio socioeconómico, no obstante, a la fecha de la interposición del
amparo, no se ha emitido siquiera el mencionado estudio. Tal situación, conduce
a considerar que el hecho que originó la vulneración y amenaza de los derechos
fundamentales del pueblo indígena, permanece en la actualidad y continúa
generando perjuicios a la identidad cultural (…)
Igualmente, el retardo en el adelantamiento del proceso
administrativo y de una solución a las pretensiones, ha mantenido en riesgo
inminente a la comunidad indígena, lo que exige acudir a una vía sumaria acorde
con la urgencia de sus derechos como población especialmente protegida (…) En
este contexto, la Sala observa que el retardo en la constitución del resguardo
ha agravado la situación de vulnerabilidad de la comunidad indígena Sikuani
Arizona Cupepe, por el riesgo a la que se ha visto expuesta por los intereses
de colonos en sus tierras y la presencia de grupos armados al margen de la ley.
En otras palabras, para la Sala Séptima, la vulneración de los derechos
fundamentales de la comunidad tutelante es responsabilidad y consecuencia
directa del retardo injustificado en la titulación de su territorio por parte
de las autoridades estatales competentes”.
En este orden de ideas, prolongar la respuesta en lo relativo a la
viabilidad o no de constituir un territorio indígena es una conducta que atenta
contra diversas garantías constitucionales de las comunidades que habitan en ellos.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior es indispensable que esta
Corporación determine si: (i) la problemática relativa a la falta
de constitución de los resguardos fue debidamente abordada, (ii)
se demostró la vulneración de los derechos presuntamente desconocidos y (iii)
si la respuesta constitucional tiene la potencialidad de superar la
problemática identificada.
En este sentido vale la pena destacar que si bien el juez de primera
instancia que conoció del presente amparo se abstuvo de pronunciarse sobre este
tópico, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sí analizó
esta problemática y profirió una orden específica. En concreto, el fallo de segunda
instancia que se analiza reiteró la jurisprudencia constitucional sentada en
las sentencias T-188 de 1993[26], T-652 de
1998[27],
T-079 de 2001[28],
T-433 de 2011[29],
T-009 de 2013[30]
en orden a enfatizar sobre la obligación de las autoridades agrarias de
responder en un plazo razonable las solicitudes de constitución que son allegadas
por pueblos indígenas.
4.2. En el caso sub examine, al analizar este tópico la Corte
Suprema llegó a las siguientes conclusiones: “En el caso objeto de estudio,
se logró establecer que desde el año 1996, la tutelante Rosa Matilde Epiayu,
acompañada de dos miembros más de la comunidad indígena asentada en el sector
de “El Arroyo”, solicitó al otrora Incora, adelantar las gestiones necesarias para
reconocerlos como resguardo, dada la preocupación que ya desde el año 1994
manifestaban otros integrantes del pueblo a las autoridades municipales de la
Riohacha, por los atropellos que empezaron a sufrir para que desalojaran las
tierras que habitaban desde antes de los procesos de pertenencia agraria
adelantados en favor de los señores Fulgencio Quintero Ramírez (1999), Olga
Mercedes Palacio e Isabel Palacio de Linero (2001). Al respecto, no obra en la
actuación constitucional ninguna prueba que acredite que la solicitud elevada
el 21 de octubre de 1996, por la comunidad accionante al extinto Incora,
hubiese encontrado respuesta alguna por parte de esa institución ni por parte
de las que la han reemplazado tras su extinción”.
En ese sentido, ese Tribunal consideró indispensable, “para
proteger los derechos fundamentales al territorio ancestral, la vida en
condiciones dignas y la cultura de las comunidades no resguardadas Santa Rosa y
Arroyo Guerrero, que la Agencia Nacional de Tierras proceda, como es su deber a
adelantar el proceso tendiente a contestar el referido pedimento de 1996”.
Para ello ordenó a la Agencia Nacional de Tierras que en un término
máximo de cinco (5) días hábiles, inicie el proceso tendiente a contestar la
solicitud de reconocimiento como resguardo de la tutelante, elevada desde el
pasado 21 de octubre de 1996.
Ahora bien, teniendo en cuenta que dicho mandato se compagina con la
jurisprudencia constitucional, existe prueba de la solicitud presentada y lo
ordenado se encuentra dentro de las competencias del juez constitucional, esta
Sala se limitara a confirmar esta protección.
Se precisará que
la obligación de la Agencia Nacional de Tierras se circunscribe a resolver la
solicitud elevada sin que en este espacio constitucional pueda determinarse el
alcance de la decisión[31].
Ello sin embargo no es óbice para que esta Sala reitere
que el amparo del derecho fundamental de petición no solo implica que la
respuesta dada a la solicitud se haya efectuado dentro del término legal
previsto para el efecto, sino también que dicha respuesta sea suficiente,
efectiva y congruente[32].
5. ¿Se ha presentado usurpación de los territorios ancestrales de
las comunidades accionantes por parte de particulares?
Las comunidades accionantes precisaron en el marco de la acción de
tutela que debido al crecimiento de la ciudad y a eventuales operaciones de
compra que se pensaban adelantar tanto por la ANT como por privados, se estaban
presentando acciones ilegales con el único propósito de sustraer sus
territorios ancestrales.
5.1.
Precedente constitucional.
La Corte ha manifestado que existen prácticas estatales,
judiciales, sociales, económicas o legislativas que si bien son lícitas,
impactan negativamente sobre los derechos de la población indígena de nuestro
país[33]. En igual medida, la Unidad para la Atención
y Reparación Integral a las víctimas, ha expresado que los grupos armados o de
delincuencia organizada cuando se posicionan en un territorio suelen adelantar
acciones dirigidas al despojo de tierra con fines comerciales. Sobre el particular dicha entidad manifestó:
“la dinámica actual
del conflicto interno y de la violencia en general plantea un escenario de
permanencia de las acciones de los grupos armados organizados al margen de la
ley afectando de forma sistemática a la población civil e incrementado la
crisis humanitaria, especialmente mediante el desplazamiento forzado en zonas
de presencia histórica de estas estructuras ilegales y en aquellas en las que
el marco del desarrollo económico les genera un ambiente propicio para la
implementación de rentas ilícitas y la cooptación de otras de carácter licito”[34].
Por su parte, la Defensoría del Pueblo ha tenido conocimiento de
múltiples casos en los cuales se ha intentado realizar desalojos de población,
en zonas en las cuales se presentan importantes inversiones económicas
destinadas a fomentar el desarrollo de la Nación. Precisamente, la referida
entidad adujó lo siguiente: “resulta frecuente que estos desalojos forzosos
se presenten en zonas de alta valorización por efecto de construcción de obras
de infraestructura vial y comercial, así como por la realización de
megaproyectos, entre otras actividades promovidas por intereses particulares[35]”.
En igual medida, vale la pena traer a colación lo
manifestado por el propio Gobierno Nacional, según el cual: “uno de los factores que influyen en el desplazamiento forzado lo
constituyen las tácticas de los grupos armados ilegales por apropiarse de las
áreas con mayor presencia de recursos naturales y mineros, así como de zonas
con influencia de cultivos extensivos y megaproyectos (energéticos, viales y de
infraestructura)[36].
Ante este panorama no hay duda para la Corte que el
Estado tiene el deber de prevenir o contrarrestar antes de su llegada, a los
grupos que buscan beneficiarse de las rentas lícitas e ilícitas que pueden
derivarse, como lo manifestó el Centro de Memoria Histórica en su
informe titulado “Justicia y Paz – Tierras y Territorios en las Versiones de
los paramilitares”:
“El destierro además de ser una maniobra de vaciamiento de poblaciones
para consolidar territorios y corredores estratégicos, reconquistar parcelas
adjudicadas por el Estado y atesorar tierras, también fue una estrategias para
apropiarse de zonas ricas en recursos naturales, y/o de zonas en las que se
planeaban o ejecutaban proyectos de desarrollo y plusvalía (…)  Las zonas de
expolio de tierras y territorios coinciden con regiones en las que se ejecutan
o planean grandes proyectos de desarrollo, entre ellos de explotación minera
(ferroníquel en Córdoba, carbón en La Guajira y Cesar y oro en Bolívar);
agroindustria para oleginosas y agrocombustibles (Urabá, Sucre, La Guajira,
Cesar y Norte de Santander); agroforestería (Urabá, Montes de María
-Sucre-Bolívar- y Córdoba); ganadería extensiva (Urabá, Córdoba, Sucre, Bolívar
y Magdalena), y construcción de infraestructura portuaria (Choco, La Guajira y
Magdalena), vial (Ruta del Sol), de riego y energía (represas de Urrá en
Córdoba y Ranchería en La Guajira) y poliductos y refinerías (Bolívar). En
algunas regiones, el destierro se relaciona con las expectativas de futuros
proyectos, como por ejemplo, la construcción de la vía Panamericana que conectará
a Colombia con Panamá.”
La Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 del año 2004, por su
parte en el auto 004 de 2009 manifestó en relación con la existencia de
estrategias violentas de desalojo a ciertas comunidades lo siguiente: “múltiples grupos indígenas han denunciado
estrategias de violencia por parte de los actores armados interesados, o bien
en la realización directa de megaproyectos agrícolas y de explotación de
recursos naturales, o bien en el apoyo a ciertas empresas y actores económicos
que desarrollan estos proyectos, y con los cuales se han asociado para lucrarse
con los beneficios de tales actividades”
En este mismo sentido, vale la pena traer a colación lo manifestado por
la Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011.
Esta considera que la presencia de proyectos mineros, agrícolas e industriales
en algunas zonas del país podría generar como consecuencia la llegada de grupos
armados, los cuales buscarían controlar los rendimientos que generan dichas
actividades. Específicamente la referida comisión manifestó lo siguiente:
“La ampliación de la minería ilegal es vista como un factor de
amenaza, porque pone en riesgo las posibilidades de restitución, a partir de la
depredación ambiental y la destrucción de la calidad agrológica de los suelos,
a lo que se suma la regulación ejercida por actores armados irregulares. En
este sentido no puede descartarse la posibilidad de que beneficiarios del
despojo de tierras, terratenientes y personas vinculadas a actividades
agroindustriales o mineras, utilicen la oferta violenta de grupos post
desmovilización de las AUC para generar amenazas e intimidaciones a líderes
sociales, de organizaciones de víctimas y reclamantes de tierras”[37].
Sin embargo, todos estos precedentes y subreglas
establecidas para su aplicación deben partir de un supuesto elemental, este es,
que efectivamente se logre probar dos cosas: (i) que el territorio presuntamente
despojado efectivamente pertenezca a la comunidad y (ii) que los expulsores
verdaderamente estén actuando por fuera del ordenamiento jurídico.
5.2. Análisis del caso. Dificultades probatorias
en el marco de la tutela a pesar de las pruebas requeridas.
A lo largo del expediente los accionantes han realizado
varias manifestaciones, según las cuales ciertos funcionarios públicos en
complicidad con políticos departamentales y municipales han permitido la
sustracción ilegal de sus territorios. Dichos
argumentos en el común de los casos que alegan actos de corrupción,
complicidad, amenazas o alteración probatoria de una de las partes, suelen
estar desprovistas de elementos demostrativos que siquiera permitan generar una
duda mínima respecto a la veracidad de los mismos.
Sin embargo, el hecho de que en las pruebas obrantes en el
expediente[38]
se demuestren una serie de inconsistencias probatorias, actuaciones por parte
de la justicia contra varios de los accionados, denuncias que recaen tanto del
actuar de los accionantes como de las entidades accionadas, actuaciones
administrativas surtidas aún ante la existencia de solicitudes cautelares, y
negaciones indeterminadas hasta de los aspectos más básicos de la litis,
obligan a que este Tribunal al momento de analizar la vocación de prosperidad
de varias de las pretensiones de la tutela, no pueda proferir directamente una
orden tendiente a negar o reconocer la existencia de un derecho, sino por el
contrario, tenga la necesidad de decretar una serie de acciones destinadas a
comprobar o demostrar la veracidad de las afirmaciones realizadas tanto en el
escrito de tutela como en las contestaciones.
De lo contrario, es decir, de adoptar algún tipo de determinación
sin tener plena certeza de la veracidad o no de las afirmaciones que se han
realizado en este expediente, fácilmente podría llegarse a desconocer los
derechos de los sujetos que intervienen, particularmente, de las garantías
procesales, más aún cuando debido a las particularidades del presente caso la
prosperidad de las pretensiones tanto de los accionantes como de los accionados
podría conllevar hechos con connotaciones penales[39].
Así las cosas, en escenarios como los descritos, nace la obligación
del juez constitucional de emplear sus facultades oficiosas para lograr develar
la realidad de la situación puesta en consideración. Para ello deberá, en
primer lugar, y durante el término de resolución de las instancias, propender
por la identificación de la naturaleza y alcance de la presunta vulneración de
derechos.
En el presente caso, debe precisarse que a pesar de que estos
deberes fueron adecuadamente desplegados por los jueces de instancia que en
diversas oportunidades intentaron determinar el alcance de las afirmaciones
puestas en consideración de las partes. En este sentido, vale la pena destacar
que: (i) el Tribunal de Riohacha decretó en más de tres oportunidades la
práctica de pruebas con el objeto de obtener elementos para mejor proveer; (ii)
la Corte Suprema de Justicia ordenó a la Agencia Nacional de Tierras que clarificara los títulos de propiedad de los predios Santa Lucía y La
Esperanza, adjudicados a particulares mediante procesos de pertenencia agraria
en el término de 4 meses con el propósito de verificar la veracidad de las
afirmaciones proferidas por las comunidades Wayúu; y (iii) la Corte
Constitucional decretó mediante auto de fecha 31 de
julio de 2017 la realización de varias pruebas con el propósito de identificar
si a la fecha existía certeza de la naturaleza jurídica de los bienes en
disputa.
Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha y debido a la complejidad
técnica y logística que implica la realización de un proceso de clarificación y
ubicación catastral no es posible aun tener certeza de la veracidad o no de
muchas de las afirmaciones realizadas por las partes respecto a la ilegalidad
de los titulos, la superposición de varios predios y la alteración de la
ubicación espacial de las resoluciones del Incidir, razón por la cual las órdenes
a expedir en asunto sub examine deben tener por objeto certificar o
desmentir la veracidad de lo afirmado por las comunidades Wayúu.
Ahora bien, podría pensarse que ante la inexistencia de pruebas de
varios de los hechos descritos por los accionantes, la solución por la cual
debería inclinarse el juez constitucional debería ser: (i) negar la
protección de los derechos invocados o (ii) abstenerse de decidir la
tutela hasta tanto se aporten elementos que permitan llegar a tener claridad
del panorama fáctico y jurídico que rodea este caso.
No obstante, ninguna de estas opciones es plausible, ya que de
acceder a la primera hipótesis se estaría desconociendo el precedente
constitucional de este Tribunal, según el cual ante la inexistencia de pruebas
que permitan establecer si se están vulnerando los derechos de una comunidad,
más aun, cuando ésta es un sujeto de especial protección constitucional, el
juez no puede simplemente optar por la negación del derecho, sino ,por el
contrario, en dichos eventos se refuerza el deber de ejercer las facultades
probatorias en materia de tutela entre las cuales se encuentran: (i) la
posibilidad de exigir pruebas de oficio, (ii) la aplicación de presunción de
veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y
(iii) la aplicación de la inversión de la carga de la prueba o la carga
dinámica de la prueba, según sea el caso[40].
En igual medida, abstenerse de decidir hasta tanto se aporten
elementos que permitan llegar a tener plena claridad del panorama fáctico y
jurídico que rodea este caso en el sub examine, tampoco podría ser
considerado como una respuesta constitucional válida. Ello en razón a que la
acción de tutela conforme lo precisa el artículo 86 de la Constitución conlleva
a que la protección que se reclame ante los jueces deba garantizar “la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales”.
Así las cosas, es común en la jurisprudencia de esta Corporación que
en vez de dilatar la resolución de un caso hasta que se tenga la totalidad de
las pruebas necesarias para adoptar una decisión, se profieran órdenes
destinadas a identificar la veracidad de las mismas. En ese orden de ideas, en
eventos en los cuales se ha alegado la supuesta existencia de contaminación
ambiental de una actividad, la solución por la cual se ha inclinado esta Corporación
no ha sido exigir evidencia científica de la misma en el trámite de la tutela,
sino que ha ordenado la realización de estudios para determinar el impacto de
dicha industria[41].
Por su parte, en casos en los cuales existía duda de si un bien era baldío o
privado, en vez de esperar a que finalizara el proceso de clarificación, el
cual en promedio puede tardar casi dos años[42]
se ha inclinado por ordenar a las autoridades agrarias que a través de un
procedimiento se ejecute la plena clarificación de la propiedad[43].
Es decir, que ante la imposibilidad de conocer la veracidad de lo
alegado tanto por los accionantes como por los accionados, y siempre que surjan
elementos contextuales que permitan inferir en un grado de posibilidad la
existencia de la vulneración de un derecho, la respuesta constitucional no debe
estar dirigida a conceder la protección de las garantías constitucionales en
los términos solicitados por los accionantes o negarla ante la inexistencia de
pruebas, sino en propiciar los espacios administrativos para poder determinar
la existencia o no del derecho invocado, lo cual comúnmente se encaja en lo que
la jurisprudencia conoce como órdenes complejas.
Para esta Corporación, las órdenes complejas son: “mandatos de
hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de
tiempo, y dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden
requerir el concurso de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto
considerable de recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una
determinada política pública”.[44]
La Corte ha manifestado en relación con una orden compleja que: “las
posibilidades que tiene el juez de prever los resultados de su decisión se
reducen. La variedad de órdenes y actores que deben realizarlas, o la
complejidad de las tareas impuestas, que pueden suponer largos procesos al
interior de una entidad, obligan al juez de tutela a ser ponderado al momento
de concebir el remedio, ordenarlo y vigilar su cumplimiento.”[45]
El juez de tutela debe ser consciente de que cuando imparte una orden compleja
su trabajo con relación al caso no se acaba con la sentencia, es más, suele
comenzar en ese momento. La labor que ha de desplegar el operador judicial en
cuanto a la supervisión y control del cumplimiento de este tipo de órdenes,
puede superar, con creces, la elaboración de la decisión misma. Este es un
factor que también ha de ser considerado por el operador jurídico, pues es uno
de los aspectos de los cuales dependerá asegurar, efectivamente, el goce del
derecho a las personas[46].
En lo que respecta al desacato y cumplimiento de una orden compleja
la sentencia T-086 de 2003 afirmó:
“En el caso en que la solución es una orden compleja, las
posibilidades que tiene el juez de prever los resultados de su decisión se
reducen. La variedad de órdenes y actores que deben realizarlas, o la
complejidad de las tareas impuestas, que pueden suponer largos procesos al
interior de una entidad, obligan al juez de tutela a ser ponderado al momento
de concebir el remedio, ordenarlo y vigilar su cumplimiento. La labor del juez
en sede de tutela no acaba, entonces, en el momento de proferir sentencia y
renace cuando alguna de las partes vuelve a plantear el caso, por ejemplo, en
un incidente de desacato”.
Ahora bien, vale la pena precisar que la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia mediante la providencia del 24 de abril de 2017,
sentencia que aquí se analiza, respetó el precedente constitucional existente
sobre la materia y, en esa medida, ante la imposibilidad de determinar la
veracidad de los hechos relatados y partiendo del supuesto de que las pruebas
generaban un grado de duda que permitía inferir la posibilidad de que varias de
las afirmaciones de la comunidad Wayúu fuesen ciertas, profirió una serie de órdenes
destinadas a lograr develar la naturaleza jurídica de los bienes en disputa.
Específicamente dicha Corporación dispuso dos órdenes destinadas a
identificar si los predios que la comunidad consideraba como usurpados son o no
baldíos. La primera dictó que la Agencia Nacional de Tierras en
un término máximo de cinco días hábiles iniciara los trámites para clarificar
“en los términos dispuestos por la Corte Constitucional en sentencia T-488 de
2014, los títulos de propiedad de los predios Santa Lucía y la Esperanza,
adjudicados a particulares mediante procesos de pertenencia agraria, habitados
por la población indígena antes del 15 de abril de 2015, fecha en que se hizo
efectivo el desalojo; y el segundo mandato pretendía que dicho
procedimiento no se dilatara indefinidamente en el tiempo, por ello ordenó que
“Estos procedimientos no podrán exceder de un término máximo de cuatro (4)
meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia”
Así mismo, se debe precisar que como lo informó la Agencia Nacional
de Tierras a la Corte Constitucional en el marco de las pruebas solicitadas a
la fecha se tiene conocimiento de que no solo los predios “Santa Lucia”
y “la Esperanza” los que se pretenden, sino que en total son 15 predios,
los que están involucrados en la clarificación.
Conforme a lo anterior, esta Corporación procederá a
determinar si la orden proferida por el juez de segunda
instancia se compagina al precedente constitucional y, en esa medida, debe ser
confirmada o revocada.
En primer lugar se debe precisar que como lo precisó la sentencia
T-488 de 2014, en eventos en los cuales no se tenga certeza de la naturaleza jurídica
de un bien, es indispensable que el juez de tutela proceda a ordenar a la
Agencia Nacional de Tierras que adelante los correspondientes procesos de
clarificación de la propiedad. Por lo anterior, la primera parte de la orden proferida
por la Corte Suprema de Justicia satisface el precedente constitucional y, por
consiguiente, será confirmado por esta Corporación, sin embargo en lo que
respecta al término para satisfacer el cumplimiento de dicha decisión esta
Corte evidencia que desconoce los términos contemplados en el Auto 040 de 2017.
En dicha decisión esta Corporación estableció un procedimiento
estándar para dar trámite a los procesos de clarificación que deben adelantarse
en cumplimiento de la sentencia T-488 de 2014, así como de la ruta prioritaria
que se creó para tal fin. Específicamente el Auto 040 de 2017 consagró como término
máximo para que la ANT resolviera dichas clarificaciones en 18 meses. Téngase
lo expuesto en dicha oportunidad:
“En esta
medida, ante la manifestación por parte de las autoridades agrarias en el marco
de procesos de tutela o de prescripción adquisitiva del dominio de estar en presencia
de un bien “presuntamente baldío” estas deberán activar una ruta administrativa
prioritaria en la cual: (i) la ANT dentro del término de 20 días siguientes a
dicha manifestación habrá de iniciar el proceso de clarificación respecto del
bien sobre el cual se alega dicha naturaleza, (ii) dicho proceso deberá ser
tramitado en el término máximo e improrrogable de 18 meses”
En el Auto 040 de 2017 la Corte explicó las razones que llevaron a
consagrar “18 meses” como término máximo para que la ANT adelantar dicho
procedimiento. Específicamente dispuso que el referido lapso obedeció a que tal
y como lo precisó la ANT en el Auto de pruebas solicitado en la sentencia T-548
de 2016 “el trámite de procedimientos
administrativos agrarios especiales establecidos en el Incoder se determinó
como plazo de ejecución en los proceso de clarificación de dieciocho (18) meses
en promedio”. De ahí surge dicho límite temporal.
En este orden de ideas, esta Corporación reiterara la protección
otorgada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 24 de abril de 2017, salvo el término con el cual cuenta la ANT para finiquitar dicha
acción (clarificaron de 15 predios), el cual en concordancia con el Auto 040 de
2017 se establecerá en 18 meses, los cuales se computarán a partir del momento
en el cual fue notificada la sentencia proferida por el juez de segunda
instancia.
Así mismo, teniendo en cuenta que los términos inicialmente
establecidos por la Corte Suprema de Justicia no han sido satisfechos ya que
expresamente se le otorgó a la Agencia Nacional de Tierras el término de 5 días
para dar inicio al trámite de clarificación y como lo precisó la misma agencia
en respuesta del auto de pruebas solicitado por la Corte Constitucional solo
hasta el 18 y 27 de julio de 2017 se dio trámite a esta orden, este Tribunal
ordenará que el juez que conoció de la presente tutela en primera instancia que
dé inicio al trámite de desacato o verificación con el propósito de determinar
si el incumplimiento a este término obedeció a razones justificables o por el
contrario es necesario la interposición de las correspondientes sanciones
consagradas en el Decreto 2591 de 1991.
7. ¿Se desconoció el derecho al debido proceso en el marco del
proceso de lanzamiento sobre las tierras sobre las cuales se alega la
existencia de posesión ancestral?.
7.1. Precedente constitucional.
La Corte Constitucional ha podido evidenciar a lo largo de su
jurisprudencia que en algunas oportunidades los procesos policivos han sido
empleados por ciertos actores económicos, en algunos casos aliados con fuerzas
criminales, para desalojar a grupos étnicamente diferenciados del territorio
que les pertenece. En este sentido mediante autos de fecha 18 de mayo de 2010,
045 de 2012 y 299 de 2012 suspendió varias órdenes policivas de desalojo que
varias empresas palmeras estaban adelantando contra las comunidades de
Curvaradó y Jiguamiandó[47].
En estas decisiones la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia
T-025 de 2004 pudo evidenciar como el poder de policía estaba siendo
instrumentalizado para expulsar a las comunidades ancestrales. Tiempo después,
y en virtud a las órdenes que fueron proferidas en las decisiones en comento se
comprobaría que notarios, registradores y funcionarios nacionales,
departamentales y municipales lograron construir un sofisticado sistema para
despojar a las comunidades de parte de su territorio a través de figuras como
prescripciones, adjudicaciones de baldíos, revocatoria de los mismos y hasta suplantación
de organizaciones y consejos comunitarios.
Cabe precisar, no obstante, que la Corte Constitucional no pudo
develar los complejos métodos utilizados para materializar el despojo, con la simple
afirmación de las partes y, por tanto, solo fue hasta tanto se realizaron
diversos procesos tendientes a determinar la legalidad de los títulos que se
oponían, que esta Corporación pudo tener plena certeza de las denuncias
allegadas por las comunidades de Curvaradó y Jiguamiandó.
En igual línea de pensamiento, la Corte ha precisado que en
determinados eventos es necesario previamente adelantar un proceso de
clarificación en el territorio, para lograr determinar a posteriori si los
procesos de titulación y desalojo son viables. En este sentido recientemente en
sentencia T-601 de 2016 esta Corporación conoció de la acción de tutela
presentada por varias comunidades de Arroyo Grande en las cuales se exigía la
inmediata titulación de un predio de gran extensión que en cierto momento fue
otorgado como recompensa a las familias de una hacienda por sus años de
trabajo. Ante esta pretensión, y teniendo en cuenta que sobre dicho bien podía
existir propiedad privada consolidada, esta Corporación dispuso lo siguiente:
“Según lo indicado en la parte motiva de esta providencia, el
derecho a la propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes es de
carácter fundamental. Ahora bien, debido a las ya referidas complejidades sobre
el territorio objeto de estudio en el presente proceso, es claro que para hacer
efectiva la titulación de la propiedad, el paso previo es la clarificación de
los terrenos y el saneamiento de la propiedad. Por ello, esta Sala estima
necesario ordenar a la Agencia Nacional de Tierras que, una vez se haya
culminado el proceso agrario, tramite las solicitudes de titulación colectiva
elevadas por los Consejos Comunitarios de la Europa, Arroyo Grande y
Amanzaguapos, de manera pronta, efectiva y sin dilaciones injustificadas”
Empero, en dicha providencia este Tribunal reiteró que si bien es
plausible que solamente hasta que se tenga claridad de la titularidad de la
naturaleza jurídica de un bien sea posible lograr su adjudicación, no es óbice
para que las autoridades de policía puedan tratar a los ocupantes de un terreno
como invasores. De esta manera, en dicha providencia se reiteró que:
“La Corte vio la necesidad de dar aplicación al
artículo 5º del Decreto 747 de 1992, que establece que las autoridades de
policía no podrán ordenar el desalojo de campesinos ocupantes de predios rurales,
sobre los cuales se hayan iniciado procedimientos administrativos de extinción
de dominio, clarificación de la propiedad, recuperación de baldíos, deslinde de
tierras pertenecientes al Estado, o delimitación de playones y sabanas (…) a
pesar de la inactividad del INCODER respecto de la iniciación de los procesos
de clarificación de la propiedad, las solicitudes ya estaban formuladas, por
ello y en virtud del referido artículo 5º, el Inspector de Policía no podía
ordenar ni llevar a cabo desalojos en los predios que ocupaba la Comunidad.
Adicionalmente, tal inacción terminaría siendo una condición que permitiría el
despojo de tierras”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
en la sentencia T-601 de 2016 ordenó a la Alcaldía
Mayor de Cartagena de Indias, a la Secretaría del Interior de ese municipio y
al Inspector de Policía del corregimiento de Arroyo Grande, que se abstuvieran
de ordenar, iniciar, adelantar o llevar a cabo nuevos procedimientos
administrativos o policivos y, en general, cualquier actuación administrativa
cuyo fin sea obtener el desalojo de presuntos ocupantes de hecho en predios
ubicados en el corregimiento de Arroyo Grande; y que suspendiera la realización
de las actuaciones y procesos que actualmente se encuentren en curso, hasta
tanto se tuviera claridad sobre la titularidad de los bienes en disputa.
En consecuencia,
conforme lo ha expresado la jurisprudencia constitucional en eventos en los
cuales es imposible determinar la naturaleza jurídica de un bien, y además
existen serios indicios que llevan a considerar que se está en presencia de un
proceso de usurpación de territorios ancestrales, el juez de tutela debe
ordenar que se adelanten las correspondientes actuaciones tendientes a
identificar tanto la titularidad de la propiedad como la legalidad de los
procesos policivos de lanzamiento.
7.2. Imposibilidad del juez de tutela de pronunciarse sobre la
legalidad de los procesos de lanzamiento adelantados hasta tanto finalice la
clarificación de la propiedad.
En lo relativo a la protección del derecho al debido proceso
presuntamente vulnerado por las actuaciones que se han adelantado en el marco
del proceso de lanzamiento adelantado por la inspección de policía de Riohacha
y la Alcaldía de ese mismo municipio, la decisión proferida por el Tribunal
Superior de Riohacha Sala Civil-Familia-Laboral
consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para discutir la
legalidad de las actuaciones que se están adelantando. En este sentido expuso
lo siguiente:
“Resulta palmario que la definición en los procesos policivos es
provisional, luego no cierra el paso para que el conflicto sea ventilado ante
el juez natural por el procedimiento que establezca el ordenamiento jurídico,
de ahí que la pretensión de ineficacia o nulidad de esas decisiones carezca de
respaldo jurídico”.
No obstante, esta decisión fue modificada por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 24 de abril de 2017. En
este sentido, precisó que en aras de brindar una respuesta efectiva respecto a
la legalidad de las actuaciones que se estaban cuestionando era necesario que
la Agencia Nacional de Tierras, adelantara las gestiones del caso para
clarificar si a los accionantes “les asiste el derecho a permanecer
asentadas en los territorios de los cuales fueron desalojados o parte de ellos”
Ahora bien, esta orden no se observa ajena al precedente
constitucional más aún si se tiene en cuenta que como lo precisó la Corte
Suprema de Justicia “insiste, existen documentos aportados a las
diligencias, que los ubican como moradores del área de “El Arroyo”, desde antes
de que se declarara la prescripción adquisitiva en favor de los propietarios
inscritos de esas tierras”.
Así
las cosas, es claro que la Corte Suprema de Justicia consideró que sería
imposible pronunciarse sobre la legalidad de los procesos policivos adelantados
contra la comunidad, hasta que previamente se tuviese claridad de la naturaleza
jurídica de los bienes en disputa, es decir, que en el sub examine se
reconoció la imposibilidad de decidir sobre la vulneración al debido proceso
hasta tanto no finalizara el proceso de clarificación de la propiedad, es decir,
consideró que en este asunto operaba el fenómeno de prejudicialidad[48].
Sin
embargo, a pesar de que este Tribunal comparte la determinación adoptada por el
juez de segunda instancia, se debe precisar que la orden proferida en estrictos
términos no satisface el goce efectivo de los derechos que buscaba proteger.
Ello por cuanto la Corte Suprema de Justicia al igual que el Tribunal Superior
de Riohacha no consideraron que incluso en el evento de llegar a demostrarse
que los bienes en cuestión efectivamente son privados, ya que son los mismos
que fueron titulados por el Incora, per se no significaría que el
proceso de lanzamiento se realizó en el marco de la legalidad.
Así
las cosas, son dos los aspectos centrales que deben analizarse al momento de
determinar si el procedimiento de desalojo se efectuó de conformidad con los
cánones constitucionales. Estos son: (i) si quien inició el proceso de
lanzamiento efectivamente se encontraba legitimado para interponer el proceso
policivo ya que lograba demostrar bien sea propiedad o posesión de los bienes y
(ii) que las comunidades que fueron expulsadas efectivamente acababan de
invadir el predio en cuestión y, por ende, su presencia en el territorio era
reciente. La sentencia de tutela que aquí se analiza se centró en el primero de
los aspectos pero nada dijo sobre el segundo.
En
este orden de ideas, de llegar a comprobarse que los predios en discusión son
privados ya que el Estado mediante título originario se desprendió del dominio
del mismo, las autoridades deberán precisar si la
querella policiva por perturbación de la posesión se formuló en el término
legalmente establecido, o si por el contrario, como lo afirman los accionantes,
“la comunidad lleva en el predio 90 años o más”.
Si bien, las autoridades y organismos de control tendrán un amplio
margen de libertad probatoria para determinar la legalidad del proceso de
lanzamiento, este Tribunal no puede pasar por alto una afirmación realizada por
la comunidad accionante, la cual de llegar a demostrarse, facilitaría el
proceso de identificación de posesión y/o ocupación del predio. En este sentido,
vale la pena exaltar que el escrito de tutela precisó
que la familia Epieyu desde 1935 ejercía posesión y dominio sobre el territorio
de Arroyo Guerrero a tal punto que “construyeron un cementerio según sus
usos y costumbres para dar sepultura a sus muertos[49]” y
en esta medida este sería un hecho que objetivamente y más allá de toda
consideración jurídica probaría la ocupación ancestral de dicho terreno, porque
“como es costumbre en el derecho Wayúu, la propiedad de la tierra se determina
por los cementerios y por los jagüeyes. Existe un cementerio ancestral, con no
menos de 20 sarcófagos que testimonian el antiguo asentamiento de esta
comunidad en este sitio[50]”
Así mismo, vale la pena precisar que en respuesta al Auto de pruebas
solicitado por esta Corporación el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia precisó que en el caso sub examine “sería
fácil corroborar la cronología de la ocupación del predio con la presencia de
un cementerio propio realizando pruebas de Carbono 14 en las tumbas que la
comunidad indique son las más antiguas”. Este procedimiento se realiza
enviando una muestra del carbón recolectado durante la excavación de una tumba
o con una muestra de hueso humano recolectado de la misma.
En igual medida precisó que dado que los indígenas Wayúu que
reclaman este territorio son descendientes de los primeros individuos que
llegaron a él y que supuestamente los muertos que se han enterrado durante
varias generaciones en este cementerio son familia, “sería posible realizar
pruebas genéticas de ADN para corroborar que las tumbas efectivamente
corresponden a individuos de la etnia Wayúu y que son sus ancestros directos”. Por
último, expuso que de encontrarse dentro del terreno en cuestión urnas
funerarias sería fácilmente identificable determinar si se ha ejercido posesión
ancestral sobre el territorio en disputa.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal ordenará que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, el Instituto
Nacional de Medicina Legal y la Fiscalía General de la Nación en conjunto con
las autoridades tradicionales de las comunidades accionantes, en el término de 5 días contados a partir de la
notificación de esta providencia, inicien los trámites administrativos
necesarios para lograr la ubicación de los cementerios que supuestamente se
encuentran localizados en los predios objeto de desalojo y de ser autorizado
por la comunidad procedan a realizar las pruebas de Carbono 14 que permitan
identificar la edad de los sepulcros. Proceso que no podrá tardar más de 6
meses contados a partir de la notificación de este auto.
8. Se han garantizado la protección
ante amenazas al derecho a la vida y seguridad personal de varios de los
miembros de las comunidades accionantes.
8.1 Precedente Constitucional.
La Corte ha
precisado en reiterados fallos que las autoridades estatales tienen el deber de
garantizar el derecho a la vida de las personas que se ven expuestas a amenazas
serias, creíbles, determinables y con un elevado grado de posibilidad de
materialización. Sobre el particular, en la sentencia T-719 de 2003[51] dijo lo
siguiente: “quienes se encuentran seriamente amenazados en su vida y han
puesto tal situación en conocimiento de las autoridades, son titulares del
derecho a recibir protección, hasta el punto de que la obligación del Estado de
preservar su vida, que normalmente es una obligación de medios frente a la
generalidad de la población, se convierte en una obligación de resultados, al
menos para efectos de la responsabilidad administrativa.”
En esa misma providencia este Tribunal precisó que “no
desconoce la Corte que por las condiciones que atraviesa el país no es posible
ponerle a cada persona amenazada un agente que lo proteja. Pero, ello no es
óbice para que las autoridades competentes examinen el caso concreto, evalúen
el riesgo y adopten las medidas de seguridad, que cada caso requiera”.
Posteriormente, esta Corporación en la sentencia T-1101 de 2008 estudió la tutela instaurada por una
ciudadana que recibía constantes amenazas de un grupo alzado en armas y que, en
razón de ello, se vio obligada a desplazarse en varias ocasiones hacia
diferentes lugares del país. Solicitó la inclusión al Programa de Protección
del Ministerio del Interior pero, para el tiempo en el que se resolvió la
tutela, aún no había recibido respuesta alguna sobre su petición. Para la Sala
Octava de Revisión, la omisión de respuesta por parte de las autoridades violó
el derecho a la seguridad personal, no solo por el paso del tiempo sino por la
evidencia sobre el grave riesgo que corría la vida de la accionante. Así las
cosas, concedió la acción de tutela y ordenó la inclusión de la peticionaria en
el referido programa.
Por su parte, en la sentencia T-496 de 2008
la Corte decidió amparar el derecho a la seguridad de varias mujeres
pertenecientes a la Iniciativa de Mujeres por la Paz, que recibieron múltiples
amenazas contra su vida por el hecho de  participar como víctimas y testigos
dentro de los procesos de justicia y paz, y a quienes no se les realizó de
forma completa y oportuna un estudio del nivel de riesgo que permitiera
determinar las medidas de protección a las que tenían derecho. En especial
consideración a las afectaciones diferenciales a las que se ven sometidas las
mujeres en el marco del conflicto armado, la Corte decidió amparar el derecho a
la seguridad personal de las accionantes, ordenando medidas individuales de
protección, consistentes en la realización de estudios de nivel de riesgo y de
inclusión en los programas correspondientes. Pero, en este caso, de forma
adicional ordenó efectuar una revisión integral del Programa de Protección de
Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz, a fin de adecuarlo a los
principios y elementos mínimos de racionalidad y proveer una estrategia
integral de protección satisfactoria de las víctimas y testigos de los
procesos, en especial de las mujeres.
Una situación similar fue examinada en la
sentencia T-728 de 2010, la Corte protegió el derecho a la seguridad personal
de varios miembros de una fundación dedicada al asesoramiento de víctimas
quienes solicitaron la inclusión dentro de los programas de protección pero al
momento de la tutela no habían obtenido respuesta por parte de las autoridades.
En conclusión para la Corte el Estado tiene
un conjunto de obligaciones en materia de protección del derecho fundamental a
la seguridad personal que no se agotan en el deber general de garantizar la
vida a todos los habitantes del territorio nacional, sino que exigen la
adopción de medidas de protección concretas que respondan a las fuentes de la
amenaza.
8.2 A la fecha se están realizando los respectivos estudios de
seguridad ordenados.
La Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela de segunda
instancia que se analiza revisó la protección de los derechos fundamentales a
la seguridad invocados por los accionantes. En este sentido, afirmó que “en
cuanto a las amenazas, atropellos y demás agresiones que denuncian los líderes
de las comunidades accionantes, la Corte observa que es necesario atender estos
llamados, de un lado, porque han sido insistentes en ellas, a tal punto que las
han denunciado en diversas oportunidades ante la Fiscalía General de la Nación,
autoridad que adelanta las indagaciones de rigor según lo informó; ante los
medios de comunicación que han visibilizado en diversas notas periodísticas los
hechos de posible violación de derechos humanos enfilados contra la población
indígena reclamante y, de otro, porque las autoridades del Estado no pueden
esperar a que se produzcan hechos lamentables e irreversibles para adoptar
medidas en orden a proteger la vida, honra y bienes de sus nacionales, máxime,
si se trata de grupos minoritarios étnicos, cuyo peligro de exterminio, como
quedó visto en el inicio de estas consideraciones, es latente en nuestro país”.
En igual medida, dispuso que la Fiscalía General de la Nación y la
Unidad Nacional de Protección “aúnen esfuerzos y de acuerdo a sus
competencias y facultades, realicen un estudio de seguridad a los líderes y
lideresas de las comunidades tutelantes – Santa Rosa y Arroyo Guerrero -, para
que determinen la necesidad de prodigarles protección diferenciada para sus
vidas y las de sus respectivas familias”. Adicional a dicha orden la Corte
Suprema de Justicia ordenó “a la Policía Nacional, institución encargada de
garantizar y mantener el orden público, que establezca las acciones preventivas
en materia de seguridad, para que los pobladores de Santa Rosa y Arroyo Guerrero,
no sean víctimas de nuevas agresiones, amenazas e incursiones de personas
armadas en sus lugares de asentamiento y se les posibilite una vida y
convivencia pacífica”.
Teniendo en cuenta lo anterior, dispuso la protección de los
derechos de los accionantes en los siguientes términos:
“CUARTO: ORDENAR a la Unidad
Nacional de Protección y a la Fiscalía General de la Nación, que de acuerdo a
sus competencias y facultades, realicen mancomunadamente un estudio de
seguridad a los líderes y lideresas de la comunidad Santa Rosa y Arroyo
Guerrero, a fin de determinar el riesgo en que se encuentren y la necesidad de
prodigarles protección diferenciada para su vida e integridad personal.
QUINTO: ORDENAR a la Policía
Nacional que adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad y el
orden público, así como impedir la incursión de personas armadas en los
asentamientos donde habitan en la actualidad los integrantes de las Comunidades
tutelantes”.
Conforme a lo anterior, esta Corporación considera que la
orden proferida por el juez de segunda instancia se
compagina al precedente constitucional y, en esa medida, debe ser confirmada.
Sin embargo, teniendo en cuenta que las pruebas solicitadas por la Corte tanto
a la Fiscalía General de la Nación a la Unidad Nacional de Protección como las
allegadas al expediente permitieron evidenciar que a la fecha los respectivos
estudios de seguridad se encuentran en trámite, este Tribunal ordenará tanto a
los accionantes como a las referidas entidades que satisfagan de manera
adecuada sus correspondientes deberes de cara al cumplimiento de esta orden,
con el propósito de que a más tardar dentro de los diez días siguientes a la
notificación de este fallo el respectivo proceso de diagnóstico haya
finalizado.
Así mismo, teniendo en cuenta que los términos inicialmente
establecidos por la Corte Suprema de Justicia no han sido satisfechos
trascurridos más de 4 meses, este Tribunal ordenará al juez que conoció de la
presente tutela en primera instancia que dé inicio al trámite de desacato con
el propósito de determinar si el incumplimiento a este término obedeció a
razones justificables o por el contrario es necesario la interposición de las
correspondientes sanciones consagradas en el Decreto Estatutario 2591 de 1991.
9. ¿Se han adelantado las acciones destinadas a evitar la desaparición de la etnia?
Afirman los accionantes que la inacción y la ineficacia
institucional ha puesto en peligro la vida de niños y niñas de la comunidad, a
tal punto que varios menores de la comunidad se encuentran en estado de
desnutrición. Específicamente sostienen que una menor de la comunidad llamada Diana Vanessa Mengual Bonivento ha
sido diagnosticada con “desnutrición global severa”.
9.1. Precedente constitucional.
La Corte Constitucional en la sentencia T-466
de 2016 analizó la situación de desnutrición que
padecía la etnia Wayúu en el departamento de la Guajira. En dicha providencia
específicamente encontró que:
De acuerdo con la prueba recopilada en sede de revisión y los hechos
que han informado los medios de comunicación en fechas recientes, resulta
evidente y notorio que la niñez Wayúu padece de una crisis humanitaria por una
multiplicidad de factores que vulneran distintos derechos fundamentales. Un
indicador muy importante de la gravedad de la situación lo constituyó la
adopción de medidas cautelares por parte de la CIDH, que mediante Resolución 60
del 11 de diciembre de 2015 conminó al Estado colombiano a adoptar “las
medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los
(sic) niñas, niños, y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha
y Maicao (…)
Según evidenció la Sala en la recopilación de las pruebas en el
caso, la respuesta a este interrogante depende de una multiplicidad de
factores, que en el fondo se traducen en la necesidad de coordinación de varias
competencias, para que los esfuerzos destinados para atender a los niños Wayúu
no resulten enredados en un entramado de burocracias de todo tipo, que, en
lugar de funcionar al unísono para realizar el interés superior del menor de
edad, restan la eficacia de la atención. Bajo este contexto, se pudo observar
que el buen funcionamiento de una sola institución no garantiza necesariamente
el propósito de brindar a los niños Wayúu una oportunidad de reparación para
sus derechos vulnerados.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte profirió una serie de
órdenes de corto, mediano y largo plazo destinados a garantizar la protección
de los derechos de la niñez Wayúu. De este modo, dispuso:
“La Sala considera necesario que las autoridades encargadas de la
gestión concreta de soluciones para la atención de las necesidades en materia
de salud y alimentación tomen medidas de carácter inmediato con el fin de
ofrecer paliativos fundamentales que permitan evitar la muerte de los niños por
las deficiencias en la prestación de estos servicios (…) El ICBF deberá, por
ende, actuar como el principal gestor en esta fase de atención urgente de la
niñez Wayúu, dando trámite a las iniciativas a cargo del Estado, la sociedad y
la familia, de cara a la solución de la situación de vulneración de derechos a
la salud y a la alimentación de los niños Wayúus, que en el momento se
presenta. En otras palabras, corresponde al ICBF especialmente encargarse y
hacer todos los esfuerzos para asegurar que la acción del Estado en los niveles
nacional, departamental y municipal conlleve a brindar soluciones efectivas a
los problemas y eliminar los obstáculos que impidan la efectividad de los
programas.
Así mismo, la referida providencia dispuso que para que la protección invocada a favor de los niños Wayúu sea
efectiva, se requieren acciones de protección inmediata para atender a los
niños que por desnutrición alimentaria y por falta de acceso a salud, se
encuentran en una situación de riesgo. Pero además, es necesario ordenar la
realización de acciones de cumplimiento progresivo a cargo de distintas
autoridades del Estado para prevenir que las vulneraciones se sigan presentando
y evitar así que continúe el desconocimiento de los derechos de los niños
Wayúu.
9.2. Análisis de la vulneración de los derechos de la comunidad.
De los fallos que aquí se analizan únicamente el proferido por el
juez de primera instancia analizó la presunta vulneración de los derechos de la
etnia Wayúu por la presunta desnutrición de los menores que habitaban en el
resguardo. Sin embargo, precisó que de las pruebas obrantes en el expediente
podía deducirse que no se estaban vulnerando sus derechos. En este sentido,
específicamente adujo que “existen verificaciones nutricionales en la
comunidad de Santa Rosa, concluyendo que los menores tienen garantizados los
derechos a la identidad, salud, educación y vivienda digan conforme a su
entorno cultural y alimentario, luego si en el caso particular de aquella menor
hay déficit de atención debe intentarse su protección de manera individual”.
Ahora bien, para este Tribunal la anterior manifestación no es
acorde con la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, debido a que en
los folios 354 a 357 del cuaderno principal se evidencia una serie de
recomendaciones y acciones que el ICBF identificó al momento de adelantar una
visita a las comunidades accionantes. Si bien, en dicho escrito dicho instituto
precisó que se tomarían acciones para solucionar los hallazgos detectados, en
ningún momento se logra probar que dichas acciones fuesen debidamente
desplegadas.
En consecuencia el referido informe establece que: “se evidenció
que existen 16 menores que no cuentan con el carnet de seguridad social, a
continuación de relacionan, Lucia Epiayu, Sheily Epiayu, Nerio Jose Epiayo
Uriana, Esteban Mengual, Adriana Bonivento, Daniel y Roberto Jarariyuo, Alfonso
Bonivento, Lucianis Epiayu, Luis Fernando Epiayu, Sebastian Jarariyuo. Por lo
tanto, por medio de la defensoria de familia (sic) realizar las acciones
pertinentes, para la garantía del derecho a la salud”. Teniendo en cuenta
lo anterior el ICBF precisa en dicho documento que “realizará las acciones
pertinentes para garantizar el derecho a la salud de los 16 niños que no
cuentan con seguridad social”.
Así mismo el referido documento precisó que de conformidad a la
clasificación nutricional se encontró que existían entre los niños de la
comunidad accionante  “2 con riesgo de bajo peso” y “2 bajo de peso”.
Ahora bien, conforme a lo expuesto, esta Sala amparará el derecho
fundamental a la salud, a la alimentación y a la vida digna de los menores que
son integrantes de las comunidades de Arroyo Guerrero y
Santa Rosa. En esa medida ordenará al ICBF, a la Alcaldía de Riohacha, y a la
Gobernación de la Guajira que a más tardar en el término de 10 días contados a
partir de la notificación de esta decisión realice un visita de campo a las
comunidades accionantes con el propósito de identificar las necesidades relativas
a salud, alimentación y oferta social que requieran sus integrantes, ello con
el propósito de que se adelanten las acciones necesarias para garantizar los
derechos de los integrantes de dicha etnia.
10.  ¿Se vulneró el derecho a la consulta previa al momento de
expedir la licencia ambiental de la planta de tratamiento de aguas residuales
del municipio de Riohacha?
Afirman los accionantes que se vulneró el derecho a la consulta
previa de las comunidades que representaban debido al desconocimiento del
derecho a la consulta previa al momento de expedir la
licencia ambiental de la planta de tratamiento de aguas residuales del
municipio de Riohacha. Por su parte Corpoguajira allegó copia de dos decisiones
que evidenciarían que no se desconoció el derecho consagrado en el convenio 169
de la OIT, estos son: (i) copia de la Resolución
No. 00049 de enero 13 de 2004,
dejando constancia en ese documento del trámite de la consulta previa realizado
con las comunidades indígenas afectadas directamente y (ii) copia de la
sentencia proferida el 17 de octubre de 2006 por la Sección Segunda, Subsección
B del Consejo de Estado en la cual se evidenció que si había sido realizado el
proceso de consulta previa con las comunidades circundantes a la obra[52].
10.1 Precedente constitucional.
La Corte en sentencia SU-1219 de 2001 ha precisado que una de las
finalidades de esta institución es garantizar la cosa juzgada y el principio de
cosa juzgada constitucional. En este sentido expuso lo siguiente:
“Admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o
excluidos para revisión sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sería
como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la
insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido, lo cual es
contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591
de 1991) y a las normas reglamentarias en la materia (arts. 49 a 52 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las
Salas de Selección de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y
reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido
de selección para revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de
tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte
Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el
lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para
revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional[53]),
opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1
C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por
decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate
sobre lo decidido.” [54]
Ahora bien, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de precisar
qué ocurre cuando un proceso de consulta es adelantado ante una comunidad y
posteriormente un grupo significativo de la misma se separa de esta. En este
sentido mediante sentencia T-384A de 2014, este Tribunal precisó en un asunto en el cual una
nueva organización indígena solicitaba que fuese consultada nuevamente a pesar
de que sus miembros habían pertenecido a otra de la cual ya se habían escindido:
“Cabe precisar que si bien, tal y
como se expuso en el apartado de antecedentes de esta providencia, algunas de
las comunidades del resguardo solicitaron la desvinculación de la asociación
ACIYA y, hoy en día conforman una asociación diferente denominada ACITAVA
constituida mediante resolución 009 de febrero 08 de 2011 la cual comprende, a
los pueblos indígenas ubicados en el Vaupés, lo cierto es que, cada una de
ellas se integraron al proceso de constitución del parque y, se surtió en su
presencia cada una de las fases de la consulta previa. Por lo tanto, se
concluye que la creación de una nueva asociación no afecta la validez de un
proceso que se inició con antelación”.
En
conclusión, conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional el juez
de tutela debe verificar si la tutela guarda identidad de partes, de causa o
hechos que la motivan y de objeto o pretensión, con otra tutela anteriormente
decidida o pendiente de resolución. Así mismo la jurisprudencia ha considerado
que para efectos de la consulta previa una escisión de varios de los miembros
de un reguardo legalmente no constituyen un nuevo sujeto a consultar.
10.2. Existencia de cosa juzgada en el marco de la tutela.
Tal y como lo precisó el juez de primera instancia en el sub
examine se presenta el fenómeno de temeridad. Así las cosas, de las pruebas
obrantes en el expediente este Tribunal puede observar que mediante Resolución
No. 00049 de enero 13 de 2004,
Corpoguajira otorgó licencia ambiental para el proyecto construcción y
operación del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de
Riohacha, dejando constancia en ese documento del trámite de la consulta previa
realizado con las comunidades indígenas afectadas directamente.
De las pruebas obrantes en el expediente igualmente puede observarse
que para el año 2006, las comunidades Santa Rosa, Pazpilón e Irrachón,
promovieron acción de tutela contra la Gobernación de la Guajira y otros, por
no haber incluido a esa población en el trámite de la consulta previa para el
otorgamiento de la referida licencia.
Sin embargo tal y como lo relataron en el marco de la tutela
mediante sentencia del 17 de octubre de 2006, se negó el amparo pretendido al
establecer que para cuando se llevó a cabo el procedimiento reclamado no se
encontraban registradas las poblaciones aborígenes mencionadas, pues sus
líderes formaban parte de otras agrupaciones que participaron en la consulta. Esta
decisión fue conformada por la Sección Segunda del Consejo de Estado[55].
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la decisión
proferida por el juez de instancia se observa conforme a la jurisprudencia de
esta Corporación, esta Sala se limitará a confirmar en este punto las
decisiones de instancia. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que los
representantes de las comunidades accionantes acudan a los medios de defensa
judiciales y acciones y medios de control existentes en el ordenamiento
jurídico para la defensa de sus derechos en el marco de actuaciones pasadas,
presentes y futuras que tengan la potencialidad de afectar sus derechos. Así
mismo, teniendo en cuenta que el director de Corpoguajira se negó a entregar la
información solicitada por este Tribunal, se compulsaran copias a la Procuraduría
General de la Nación para que esta determine si dicha omisión constituye o no
una omisión con alcances disciplinarios.
11. Órdenes a proferir a la Fiscalía General de la Nación y a los
organismos de control
11.1. Incumplir la orden dada por un juez constitucional es una
conducta de suma gravedad porque: “(i) prolonga la vulneración o amenaza de
un derecho fundamental y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos
fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia”[56].
Acatar las providencias judiciales es un imperativo del Estado
Social y Democrático de Derecho[57].
El derecho a acceder a la justicia[58]
implica, para ser real y efectivo, al menos tres obligaciones: (i) la
obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho), en el sentido
de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar
el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas
discriminatorias respecto de este acceso; (ii) la obligación de hacer del
Estado (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para
impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración
de justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado
(deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce[59].
Este Tribunal, en Auto 010 de 2004, afirmó respecto a dicha
situación lo siguiente:
“Es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela,
dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin
excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de
la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los
derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el
plazo allí señalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación
sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución
material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento
de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1°
y 2°). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas
constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido,
también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al
debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares
fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230)”.
En este orden de ideas, es claro que el acceso a la administración
de justicia no se agota simplemente en la posibilidad de acudir ante un juez
con el objeto de plantear un problema jurídico, ni en su pronta resolución,
sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo ordenado por
el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”[60].
La
Procuraduría General de la Nación, es una de las entidades que debe propender
por lograr el cumplimiento de los fallos judiciales ante la evidente renuencia
de la administración. En este sentido el Código
Disciplinario Único (Ley 734 de 2002)
establece que a todo servidor público “le está prohibido”:
(i) “Incumplir los deberes o abusar
de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los
tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos,
las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la
entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones
judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de
trabajo”. (Artículo 35 Numeral 1º)
(ii) Incumplir
cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en
razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución. (Artículo 35 Numeral 24)
En igual
medida el artículo 50 de la misma normatividad establece las consecuencias
disciplinarias en las que incurriría un servidor público al incurrir en dichas
prohibiciones (falta grave o leve dependiendo de las circunstancias)[61].
11.2. En
igual línea de pensamiento y teniendo en cuenta que a lo largo de esta tutela y
sus contestaciones han sido denunciados diversos actos de naturaleza penal es
claro que la Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que debe
propender develar lo ocurrido en el marco de este proceso, tal y como el
artículo 250 superior lo reconoce en los siguientes términos:
“La Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el
cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como se
ha sostenido en la sentencia T-042 de 1996 en el evento de llegar a
determinarse que una respuesta o prueba allegada a esta Corporación es abiertamente
falsa o contradice la realidad procesal, dicha conducta puede llegar a
constituirse en el delito de "Fraude Procesal", tipificado en
el artículo 182 del Código Penal o eventualmente el delito de “Falsa
denuncia” consagrado en el artículo 435 de ese mismo Código, y, en esa
medida, una vez aclarado el alcance fáctico y jurídico de la controversia
puesta a consideración de las partes será necesario que la Fiscalía General de
la Nación adelante las acciones correspondientes destinadas a esclarecer las
actuaciones adelantadas por los sujetos procesales intervinientes.
Por lo anteriormente expuesto se ordenará al Procurador
General de la Nación y al Fiscal General de la Nación que conformen un equipo
de trabajo con funcionarios dependientes directamente de su despacho, para que
vigilen el acatamiento de lo ordenado en esta decisión, y así mismo, adelanten
las investigaciones penales y disciplinarias que permitan verificar o descartar
las aseveraciones expresadas tanto en los hechos de la tutela como en la
contestación.
En este orden de ideas se ordenará a los referidos
organismos que de manera trimestral alleguen al juez que conoció en primera
instancia de la presente acción de tutela un informe en el cual certifiquen los
avances en el cumplimiento de las órdenes proferidas, así como los resultados
penales y disciplinarios que se han obtenido.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR los fallos
proferidos en el asunto de la referencia por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 24 de abril de 2017, que a
su vez confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Riohacha, Sala de decisión Civil-Familia y Laboral del 22 de
febrero de 2017, por medio de la cual se concedió la protección de los derechos
fundamentales a la consulta previa, petición e inmunidad del territorio
ancestral de las comunidades accionantes.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la orden proferida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de
fecha 24 de abril de 2017 en lo relativo a la
obligación de la Agencia Nacional de Tierras de Clarificar los 15 predios en disputa con las comunidades, para ello y en
concordancia con el Auto 040 de 2017 se otorgará el término de 18 meses el cual
se computará a partir del momento en el cual fue notificada la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia.
TERCERO.-  ORDENAR a la alcaldía de Riohacha y a los inspectores de policía
de esa ciudad que suspenda la realización de actuaciones y procesos de desalojo
que actualmente se encuentren en curso en contra de las comunidades accionantes
hasta tanto se tenga claridad sobre la titularidad de los bienes en disputa[62].
CUARTO.- ORDENAR al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses y a la Fiscalía General de la Nación en conjunto con las
autoridades tradicionales de las comunidades accionantes, que en el término de
5 días contados a partir de la notificación de esta providencia, inicien los
trámites administrativos necesarios para lograr la ubicación de los cementerios
que supuestamente se encuentran localizados en los predios objeto de desalojo y
de ser autorizado por la comunidad procedan a realizar las pruebas de Carbono
14 que permitan identificar la edad de los sepulcros. Proceso que no podrá
tardar más de 6 meses contados a partir de la notificación de este auto.
QUINTO.- ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Nacional de
Protección que a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la notificación
de este fallo finalice el respectivo proceso de diagnóstico de las condiciones
de seguridad tanto de los accionantes como de los líderes de la comunidad.
SEXTO.- ORDENAR al ICBF, a la Alcaldía de Riohacha y a la Gobernación de la Guajira
que a más tardar en el término de 10 días contados a partir de la notificación
de esta decisión realicen un visita de campo a las comunidades accionantes con
el propósito de identificar las necesidades relativas a salud, alimentación y
oferta social que requieran sus integrantes, con el propósito de que se
adelanten las acciones necesarias para garantizar la supervivencia de los
integrantes de dicha etnia.
SÉPTIMO.- ORDENAR al Procurador General de la Nación y al Fiscal General de la Nación
que conformen un equipo de trabajo con funcionarios dependientes directamente
de su despacho, para que vigilen el acatamiento de lo ordenado en esta
decisión. Así mismo, dichos funcionarios deberán adelanten las investigaciones
penales y disciplinarias que permitan verificar o descartar las aseveraciones
expresadas tanto en los hechos de la tutela como en la contestación, para lo
cual se ordenará que de manera trimestral alleguen al juez que conoció en
primera instancia de la presente acción de tutela un informe en el cual
certifiquen los avances en el cumplimiento de las esta orden.
OCTAVO.-
ORDENAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala de
decisión Civil-Familia y Laboral que teniendo en cuenta que varias de sus
órdenes al igual que las órdenes proferidas por la Corte Suprema de Justicia no
fueron satisfechas dé inicio al trámite de desacato con el propósito de
determinar si el incumplimiento a los términos establecidos obedecieron a
razones justificables o por el contrario es necesario la interposición de las
correspondientes sanciones consagradas en el Decreto Estatutario 2591 de 1991.
NOVENO.-
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCIO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] Folio 415 del cuaderno principal.
[2] Ibídem.
[3] Aseveran que a pesar de la
existencia del acto administrativo no
se conoce la ubicación geográfica de dicha titulación, a tal punto que los
dueños en ciertos casos han afirmado que su bien está ubicado al margen de la
carretera y en otros procesos han afirmado que el bien adjudicado es otro.
[4] Folio 350 Cuaderno Principal.
[5] Folio 367 Cuaderno Principal.
[6] Folios 1411-1437
[7] Folio 241 cuaderno principal.
[8] Folio 422 cuaderno principal.
[9] Folio 23, c.1 Anexos
[10] El 23 de septiembre de 2016 se admitió la acción de tutela y se avocó
correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho a
la defensa. Así mismo, se dispuso vincular a la Procuraduría General de la
Nación, a través de sus Delegados para Asuntos Ambientales y Agrarios y
Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, a la Defensoría Regional del Pueblo, al
Ministerio del Interior – Unidad Nacional de Protección, a la Superintendencia
de Notariado y Registro, al Departamento de La Guajira-Secretaría de Asuntos
Indígenas, a la Dirección Seccional de Fiscalías de La Guajira, al Comandante
de Policía del Departamento de La Guajira, al Director de Corpoguajira y al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Con dichos sujetos procesales
vinculados fue en un primer momento fallada la presente acción de tutela por el
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Riohacha (primera sentencia). Sin embargo mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016 la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil dispuso la nulidad del fallo en
atención a que no fueron vinculados la totalidad de los sujetos procesales
necesarios para adoptar la decisión correspondiente. Por ello, el juez de
primera instancia dispuso, mediante auto de 19 de diciembre de 2016, la
vinculación de Ever Quintana Rodríguez, la Inspección de Policía de Riohacha,
la Unidad de Restitución de Tierras, el Juzgado 2º Penal Municipal de Riohacha,
la Notaría 1ª de Riohacha, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, la Presidencia de la República, el Ministerio de la Protección
Social, el Ejército Nacional y la Policía Nacional. Con dichos sujetos
procesales fue proferida por el Tribunal Judicial de Riohacha la sentencia del 17 de enero de
2017 (segunda sentencia). Posteriormente, mediante providencia del 7 de febrero de 2017, el
Tribunal de Riohacha ordenó con fundamento en las solicitudes y
peticiones allegados por terceros al proceso, decretar de oficio la ineficacia
de la sentencia anteriormente proferida y rehacer la actuación con la
vinculación de terceros indeterminados de conformidad a lo consagrado en el
artículo 138 del Código General del Proceso. Seguidamente fue proferido por el
Tribunal Judicial de Riohacha
mediante providencia del 22 de febrero de 2017 la sentencia que aquí se analiza
(tercera decisión). Ahora
bien, teniendo en cuenta que a pesar de las diferentes nulidades decretadas
tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal de instancia, los
argumentos expuestos tanto por las entidades originalmente demandadas, como por
las vinculadas, así como por el juez de instancia son prácticamente los mismos
y con el objeto de garantizar una mayor facilidad en la comprensión de la
decisión adoptada, esta Sala no reiterara por segunda, ni tercera vez, los
argumentos expuestos por el juez de instancia, ni mucho menos las respuestas
que fueron remitidas en cada oportunidad. Por lo anterior, se sistematizaran
las contestaciones de todas las entidades en un solo acápite y se ilustrará por
una sola vez la decisión adoptada por el juez de instancia.
[11] Folio 235 cuaderno principal
[12] No se precisaron qué actuaciones
concretamente se han desarrollado.
[13] En las pruebas obrantes en el
expediente se logra determinar que el juez 81 de control de garantías de
Bogotá, dictó el 1º de enero de 2017 medida de aseguramiento contra el alcalde
de Riohacha, Fabio Velásquez, por presuntas irregularidades con el contrato de
alimentación de los niños escolarizados de estratos 1 y 2 de la capital de La
Guajira.
[14] En
las pruebas obrantes en el expediente se logra determinar que el señor Ever David
Quintana
fue electo Concejal para el periodo 2015-2019, sin embargo, la Sección quinta
el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2016,
radicación número: 44001-23-33-000-2015-00172-01, declaró nula su elección ya
que se logró demostrar que al candidato que lo superaba en votos, de manera
irregular le fueron restados 5 votos en el formulario
e-24, mientras que al señor Quintana Rodríguez le fueron agregados 7 votos en
el acta e-24.
[15] Proferida por la Corporación
Autónoma Regional de la Guajira.
[16] Folio 328 cuaderno principal.
[17] Folio 233 cuaderno principal.
[18] A folio 279 del cuaderno
principal se evidencia una declaración ante el juez de tutela que conoció de la
presunta vulneración de los derechos de la comunidad accionante en la cual el
señor Ever David Quintana expuso que “se suscribió acuerdo entre las partes
en el cual el señor Ever Quintana se compromete a ceder el área de 18 metros de
ancho por 57 metros de fondo, en la parte de atrás sur, además se compromete de
igual forma a cancelar la suma de Cinco Millones de Pesos a la señora Rosa
Matilde Epieyu”
[19] Folio 1564.
[20] ARTÍCULO 42.- Efecto jurídico de
la inscripción catastral.- La inscripción en el catastro no constituye título
de dominio, ni sanea los vicios de que adolezca la titulación presentada o la
posesión del interesado, y no puede alegarse como excepción contra el que
pretenda tener mejor derecho a la propiedad o posesión del predio.
[21] Estos son: (i) formulario de
inscripción debidamente diligenciado, (ii) documento mediante el cual se acredite
pertenencia del solicitante a la población y (iii) denuncias de los hechos de
amenaza ante la Fiscalía General de la Nación , la Defensoría  del Pueblo, la
Procuraduría o Personería.
[22] Decisiones de
revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo,
unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las
normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente
justificadas”.
[23] Sentencia T-026 de 2015.
[24] Organización Internacional del
Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[25] Así lo ha entendido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en varios de sus casos sobre comunidades
indígenas conforme el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Para el efecto ver Felipe
Forero-Mantilla, Conectividad: alcances del derecho a la propiedad aborigen y
tribal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16 International
Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 177-212 (2010).
[26] En este fallo
se protegió el derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas
ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario la constitución
de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente para solucionar
problemas de convivencia. La Corte concluyó que del material probatorio se
desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar el
procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera directa
a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que
se cernía sobre los miembros de las parcialidades indígenas en conflicto.
[27] En dicho fallo
se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre
otras razones, porque al territorio había sido arbitrariamente seccionado por
el Gobierno en dos resguardos a pesar de que no existía solución de continuidad
en el territorio. En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de
los resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad
de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos
pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal
b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el
artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
[28] La
Sala Séptima de Revisión estudió en esa oportunidad la acción de tutela
interpuesta por el Gobernador del Resguardo Indígena de Quizgó asentado en el
municipio de Silvia en el departamento del Cauca, quien fundamentaba la
solicitud de amparo en los derechos de petición y de propiedad colectiva que
estimaba vulnerados ante la dilación injustificada en la tramitación de la
solicitud de ampliación del resguardo por parte del INCORA. La Corte declaró la
vulneración del derecho de petición de la comunidad indígena, en el sentido de
que la entidad se había tomado un tiempo irrazonable para dar respuesta a la
solicitud de ampliación del resguardo, excusándose únicamente en la complejidad
del asunto, sin realizar otras actuaciones. Se ordenó entonces al INCORA
resolver en el término de 15 días la solicitud de ampliación del resguardo
indígena. Lo relevante de esta providencia es que esta Corporación observó que
el plazo de 13 meses que se había tomado la entidad demandada para responder la
solicitud era un plazo irrazonable, pues, a pesar de que la ampliación del
resguardo implicaba la  discusión de territorios baldíos no se había emitido
siquiera una respuesta, circunstancia que afectaba los derechos fundamentales
de la comunidad indígena.
[29] Analizó la
acción de tutela interpuesta por representantes de las comunidades Embera
Dobida de Eyakera del Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del Interior
y del Medio Ambiente, y el INCODER, debido a las dilaciones en la tramitación
de la titulación de las tierras y constitución del resguardo indígena. La Corte
luego de encontrar probado que la comunidad Embera Dobidá inició
un proceso de titulación de su territorio, el cual no había culminado luego de
16 años de solicitudes e intervenciones ante el INCORA (y luego el INCODER),
advirtió que “La
titulación de la tierra, como derecho de las comunidades indígenas, es esencial
para la protección de su derecho constitucional fundamental al reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural. No se concibe a la comunidad indígena
sin su tierra”.
[30] Examinó la
acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Sikuani  Arizona Cupepe,
del municipio de Cumaribo, Vichada, que solicitaba la constitución de su
resguardo que había tardado más de 14 años, ante el INCODER. La Corte protegió
los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la identidad
cultural, a la propiedad colectiva, a la vida digna y a la educación de la
comunidad indígena accionante. Al ser esta providencia el precedente aplicable
al caso concreto, sus fundamentos se desarrollarán con más detalle en el
acápite del análisis de la vulneración.
[31] Sobre el particular ver sentencia T-052 de
2017. En dicha oportunidad la Corte Constitucional precisó en relación a una
tutela en la cual un resguardo solicitaba reclamos territoriales sobre bienes
que actualmente cubrían importantes cabeceras municipales como Tibú y Pamplona
lo siguiente: “Es claro que frente a la reivindicación por parte de una
comunidad indígena o afrodescendiente, de los territorios que en algún remoto
momento sus antecesores ocuparon, debe procederse con cautela y sentido de
proporcionalidad, pues más allá de la connotación injusta y/o violenta, que en
su momento puedan haber tenido algunos de los hechos que determinaron la
reducción de sus territorios históricos, no resulta razonable pretender su
completa recuperación, frente a situaciones lenta y largamente consolidadas, en
cuya preservación tienen interés terceros de buena fe, que en muchos casos no
participaron de los presuntos actos de despojo, ni por sí mismos ni a través de
sus causantes. Esta situación es común en los casos en que, con el transcurso
de los tiempos, surgieron en tales áreas poblados o ciudades, actualmente
reconocidos y dotados de autonomía territorial, o se desarrollaron y
consolidaron determinadas actividades económicas, cuyo desmonte supondría
injusta afectación a los derechos de terceras personas”.
[32] Al respecto, en la sentencia T-561 de
2007, la Corte explicó: “Ahora bien, esta Corporación ha manifestado que una
respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface
los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea
negativa a las pretensiones del peticionario. La  efectividad de la respuesta depende
de que se solucione el caso que se  plantea. Por último, la congruencia exige
que exista coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la
solución verse sobre lo pedido y no sobre un tema semejante, sin que se excluya
la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre
relacionada con la petición propuesta.”
[33] Sobre el particular vale la pena
traer a colación lo expresado por esta corporación en los autos 004 y 005 de
2009, en los cuales este tribunal identifico la ocurrencia de ciertas
actividades de explotación y exploración de recursos que han impactado de
manera desproporcional a la población indígena y afrodecendiente en el
territorio nacional.
[34] Informe Unidad
para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – Desplazamiento y Crisis
Humanitaria 2012-2013.
[35] Segundo informe de seguimiento y monitoreo a la
implementación de la ley de víctimas y restitución de tierras, 2012-2013 -
Comisión de seguimiento de los organismos de control.
[36] Informe Unidad
para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – Desplazamiento y Crisis
Humanitaria 2012-2013.
[37] Primer
Informe al Congreso de la República 2013 –
2014, Comisión de Seguimiento y Monitoreo
al Cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, agosto de 2014.
[38] Más de 2.000 folios.
[39] En otras palabras, de llegar a
demostrarse la veracidad de varias de las afirmaciones expresadas en el escrito
de tutela se estaría demostrando que ciertos jueces, notarios, y funcionarios
de la administración han actuado de manera ilegal en contra de los intereses de
la comunidad y, en esa medida, dichas actuaciones podrían constituir la
existencia de delitos tales como desplazamiento forzado, fraude procesal,
falsedad ideológica en documento público, amenazas, concierto para delinquir,
peculado, entre otros.
[40] En este sentido ver la sentencia
T-174 de 2013.
[41] Sentencia T-445 de 2016.
[42] Según precisó la ANT en el Auto
040 de 2017, los procesos de clarificación tardan en promedio 18 meses en
realizarse.
[43] Sentencia T-488 de 2014.
[44] Corte Constitucional, Sentencia
T-086 de 2003.
[45] Ibídem.
[46] Auto 335 de 2014.
[47] En este sentido el auto de fecha 18 de mayo expuso lo
siguiente: “En atención a lo ordenado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en resolución calendada a 17 de
noviembre de 2009, y teniendo en cuenta que los predios titulados a favor de
los consejos comunitarios son imprescriptibles e inalienables, ni los palmeros,
ni los invasores podrán contar con título válido alguno para que se configure
un posible derecho que los lleve a una eventual declaración de pertenencia,
motivo por el cual deben ser desalojados aún cuando sea necesario el uso de la
fuerza pública, sin importar para tal declaración la antigüedad de la
ocupación, ya que tal aspecto sólo es relevante respecto de la caducidad de las
acciones policivas, distintas de las que tienen por objeto la protección y
restitución de bienes de propiedades colectivas en las que el Estado es garante
por mandato constitucional y legal.  De igual manera, se informa que se practicó inspección
ocular dentro de la querella de restitución, para determinar el territorio
colectivo ocupado por cada empresa palmicultora y fue así como el INCODER logró
determinar un área de casi 10.000 hectáreas. A la diligencia se dice que
asistieron, el Ministerio del Interior y de Justicia en su calidad de
querellante, el INCODER como perito y Acción Social, ICA y el Programa
Presidencial de Derechos Humanos como acompañantes. Finalmente, y sobre el
particular, se menciona que la Superintendencia de Notariado y Registro remitió
los certificados inmobiliarios actualizados con los que se determinan los
propietarios actuales de los predios privados a los que hace alusión la
resolución 2424 de 2007. Para
garantizar esta protección la decisión en comento ordenó que se “ Suspenda
inmediatamente el proceso
de restitución administrativa y entrega física de los territorios colectivos de
las cuencas de los ríos Curvaradó, hasta tanto haya finalizado el proceso de
censo y caracterización a que hace referencia el ordinal anterior y se haya
realizado la Asamblea General para la elección del Consejo Comunitario Mayor
mencionado en los ordinales anteriores, de tal manera que se clarifique la
legitimidad y representatividad de sus autoridades colectivas”.
”.
[48] La Corte Constitucional en el Auto T-278 de 2009
definido a prejudicialidad en los siguientes términos: “La prejudicialidad
se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa,
que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el
mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre
la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo
proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca”.
[49] Folio 415 del cuaderno principal.
[50] Ibídem.
[51] En dicha providencia la Corte examinó la solicitud elevada por
una ciudadana, en nombre propio y el de su hijo menor de edad, que sufrieron
múltiples desplazamientos y agresiones desde cuando su esposo decidió
desmovilizarse de las FARC y buscar infructuosamente la ayuda del Estado para
reintegrarse de forma definitiva a la vida civil, hasta el momento en que fue asesinado.
[52] Folios 1411-1437
[53] [Cita del aparte transcrito] Reglamento
Interno de la Corte Constitucional, Artículo 49. Sala de Selección de
Tutelas. (…) Según el artículo 33 del decreto 2591 de 1991, es facultad de
la Sala de Selección escoger de forma discrecional las sentencias de tutela que
serán objeto de revisión. En tal virtud, las peticiones que se reciban de
personas interesadas en que se revise un fallo de tutela, serán respondidas por
el secretario general de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por la
Sala de Selección (Acuerdo 01 de 1997).
De la misma manera, se procederá en caso de
petición de insistencia de los particulares en la revisión de un fallo excluido
de revisión, la cual es facultativa del Defensor del Pueblo o de un magistrado
de la Corte Constitucional, en los términos del citado artículo 33 del decreto
2591 de 1991 (Acuerdo 01 de 1997). Artículo 51. Insistencia. Además
de los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo
dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado
titular o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más
tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a: 1.
La comunicación de la Secretaría General de la Corte al despacho del Magistrado
sobre la decisión negativa de la Sala de Selección. 2. El recibo de dicha
información por parte del Defensor del Pueblo. (Acuerdo 04 de 1992) Mediante
sentencia del Consejo de Estado del 28 de julio de 1995, se resolvió no acceder
a la petición de nulidad de este artículo.  Artículo 52. Trámite de la
insistencia. Recibida la solicitud, la Sala de Selección de turno entrará a
reexaminar en los términos y por las causales previstas en el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991, la tutela objeto de insistencia. Si encuentra procedente
la selección, así lo hará y dispondrá su reparto. Si la decisión fuere
negativa, se informará de ello al solicitante dentro de los tres días
siguientes. Contra las decisiones de selección no procederá recurso alguno (Acuerdo
04 de 1992). Mediante sentencia del Consejo de Estado del 28 de julio de
1995, se resolvió no acceder a la petición de nulidad de este artículo.
[54] Sentencia
[55] Folios 1411-143
[56] Cfr.
Sentencias C-1003 de 2008 y T-329 de 1994.
[57] Cfr.
Sentencias C-1006 de 2008 y T-1686 de 2000.
[58] Cfr.
Sentencias T-443 de 2013 y C-426 de 2002.
[59] Estas
obligaciones están previstas, también, en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 25) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 2).
[60] Cfr. Sentencias
T-096 de 2008, T-1051 de 2002 y T-553 de 1995.
[61] Artículo  50. Faltas graves y leves. Constituye falta
disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso
de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen
de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto
de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. (Negrilla
fuera de texto)
[62] Lo anterior de ninguna manera
faculta o avala nuevas invasiones u ocupaciones
en los territorios en disputa, ya que la orden se extiende a garantizar la protección de la ocupación/posesión que existe a
la fecha de expedición
de este
fallo.