T-468-20
Sentencia
T-468/20
Referencia: Expediente T-7.794.819.
Acción de tutela instaurada por Germán Javier Caballero Cáceres
contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Procedencia: Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior de Bucaramanga.
Asunto: Procedencia de la acción de
tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020).
La Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes
Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la providencia proferida por
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, el 3 de diciembre de 2019, mediante la cual se revocó la decisión
del 24 de octubre de 2019 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga,
Santander, a través de la cual se concedió el amparo promovido por el
accionante.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Secretaría
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 14 de enero de 2020[1]. El 28 de febrero de 2020, la Sala de Selección de Tutelas número
dos escogió el presente caso para su revisión.
Con
ocasión a la pandemia del COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura
profirió los Acuerdos PCSJUDA20-11517, PCSJUDA20-11518, PCSJUDA20- 11519,
PCSJUDA20-11521, PCSJUDA20-11526, PCSJUDA-11532, PCSJUDA-11546, PCSJUDA-11549,
PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 de 2020. Estos suspendieron los términos
judiciales en todo el territorio nacional desde el 16 de marzo hasta el 30
de julio de 2020. Por lo tanto, el 31 de julio de 2020 se reanudó el
término para decidir la presente
acción de tutela.
I. ANTECEDENTES
El
10 de octubre de 2019, el señor Germán Javier
Caballero Cáceres formuló acción de tutela en contra
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC),
con el propósito de dejar sin efectos la resolución mediante la cual
fue trasladada su sede laboral al Complejo Carcelario y Penitenciario
Metropolitano de Cúcuta, Norte de Santander.
A.
Hechos y pretensiones
1. El señor Germán Javier
Caballero Cáceres es funcionario del INPEC. Desde el 29 de julio de 2010, ocupa
el cargo de dragoneante código 4114 grado 11.
2. El peticionario está
casado con la señora Liliana Marcela Triana Mora, con quien tiene una hija,
Eimy Juliana Caballero Triana. La niña nació el 7 de mayo de 2016, de manera
que, a la fecha de la interposición de la acción de tutela, tenía 3 años de
edad.[2]
3. El accionante se
desempeñó como dragoneante en el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Málaga, Santander, desde
noviembre de 2014.
5. El 29 de noviembre de
2018, el INPEC le notificó al demandante la Resolución No. 4114 del 26 de
noviembre de ese año.[3]
A través de este acto administrativo, la entidad accionada le informó al
peticionario que, por necesidades del servicio, sería trasladado al Complejo
Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, Norte de Santander.
6. El demandante interpuso
recurso de reposición contra la resolución que ordenó el traslado.[4]
Afirmó que movilizarse a Cúcuta tendría un impacto negativo en su proyecto de
vida y su unidad familiar. Señaló que compró un inmueble en Málaga con su
esposa y que suscribió un crédito hipotecario de vivienda para este fin. En ese
sentido, resaltó que el pago mensual de las cuotas del crédito impactaban de
manera considerable su salario, por lo que no disponía del dinero suficiente
para sufragar sus gastos en la ciudad de Cúcuta. Por último, resaltó que el
traslado lo obligaba a separarse forzosamente de su familia, debido a que su
esposa suscribió distintas obligaciones laborales en Málaga, que le impedían
trasladarse con él.
7. El 21 de diciembre de
2018, el INPEC resolvió el recurso interpuesto por el actor mediante la
Resolución 4665 de ese año. En primer lugar, manifestó que, de acuerdo con el
Decreto Ley 407 de 1994, el Director del INPEC está facultado para disponer el
traslado del personal bajo su cargo con la finalidad de preservar la seguridad,
custodia y vigilancia de todos los establecimientos públicos de reclusión. En
ese sentido, afirmó que, para cumplir con este objetivo en el Complejo
Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, era imperativo el traslado
del peticionario. En segundo lugar, afirmó:
“si bien es cierto que el cambio de sede laboral implica una serie
de traumatismos e imprevisiones, no es menos cierto que para suplirlos el
[INPEC] […] ha ordenado a favor del señor CABALLERO CÁCERES, el reconocimiento
y pago de una prima de instalación […] por un valor correspondiente a un millón
novecientos ochenta y siete mil novecientos veintiún pesos m/cte ($1.987.921.oo).” [5]
En
tercer lugar, señaló que:
“aunque la ausencia del señor Caballero, sin lugar a dudas podría
afectar el bienestar emocional de la menor, pues es lógico que requiera de la
presencia de su padre, sin embargo, ella no está desamparada sin el cuidado, el
amor y el apoyo psicológico que requiere, pues se encuentra de manera permanente
bajo el cuidado de la figura materna.
[…]
Así las cosas, el señor Dragoneante GERMÁN JAVIER CABALLERO
CÁCERES, desde el nuevo sitio de trabajo, puede continuar cumpliendo con el
apoyo económico y el deber legal de asistencia que afirma cumplir con su grupo
familiar, pues en materia salarial no se causa ninguna modificación, dado que
continuara [SIC] conservando su empleo en el mismo nivel y grado.”[6]
Por
último, resaltó que
“la atención que pudiere requerir el señor GERMÁN JAVIER
CABALLERO CÁCERES ó [SIC] su familia, estará garantizada en su nueva sede
laboral, toda vez que en la ciudad de Cúcuta, la red hospitalaria existente,
está en plena capacidad de garantizar el tratamiento, cuidado y atención que
pudiere requerir el recurrente o su familia.” [7]
En consecuencia, negó el
recurso interpuesto y confirmó lo ordenado mediante la resolución objeto del
recurso.[8]
8. El 10 de octubre de 2019,
el accionante interpuso acción de tutela.[9] En esta solicitó que se ampararan sus
derechos fundamentales y los de su hija menor de edad, Eimy Juliana Caballero
Triana, a la unidad familiar y a la vida digna. En el escrito indicó que su
traslado tuvo un impacto psicológico muy negativo en la niña. De esta forma,
afirmó que, desde su partida, la menor de edad sufre de trastornos de ánimo, de
aprendizaje y de neurodesarrollo, los cuales han sido efectivamente
diagnosticados por psicólogos clínicos de la Institución Prestadora de Salud (IPS)
MEVE. Asimismo, resaltó que no había interpuesto acción de tutela a la espera
de que la situación de salud mental de su hija mejorara, pese a lo cual no fue
así. Por último, reiteró que no era posible que su hija y su esposa se
trasladaran a Cúcuta, debido a que esa última se encontraba vinculada laboralmente
a las Empresas Públicas Municipales de Málaga y que, debido al crédito
hipotecario que adeudan, ella debe mantener su empleo para que puedan pagar sus
obligaciones económicas conjuntamente.
B. Actuaciones
en sede de tutela
El
11 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, Santander, admitió
la acción de tutela instaurada por el demandante contra el INPEC.[10]
Como consecuencia de ello, lo notificó para que diera respuesta y vinculó al
proceso a la señora Liliana Marcela Triana Mora, con el objetivo de que se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la acción de amparo.
Respuesta de Liliana Marcela
Triana Mora
El 21 de octubre de 2019, la
señora Liliana Marcela Triana Mora radicó su respuesta.[11]
En esta reiteró lo expuesto por el demandante en la acción de tutela y afirmó
que su hija:
“está cada vez más decaída, no quiere regresar al jardín y su
interacción con las demás personas ha desmejorado, se encuentra triste, tímida,
callada y ha presentado regresión en cada una de las etapas acordes para su edad,
e incluso a [sic] desarrollado un apego conmigo, no quiere que vaya al trabajo,
quiere que esté en todo momento con ella, pues siente que también puede ser
separada de su madre.”[12]
Asimismo, confirmó que
actualmente se encuentra vinculada como trabajadora oficial con contrato a
término indefinido a las Empresas Municipales de Málaga. Por último, señaló que
adeuda el pago de un crédito hipotecario de vivienda con su esposo, Germán Javier Caballero Cáceres.
El Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario no allegó ninguna respuesta.
Decisión de primera
instancia
El
24 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, Santander,
amparó los derechos del accionante[13].
En primer lugar, afirmó que las razones que motivaron el traslado fueron
arbitrarias, ya que estas no tuvieron en cuenta la situación particular del
peticionario. En ese sentido, consideró que el traslado del accionante rompió
su unidad familiar, debido a que “la niña Eimy Juliana Caballero Triana ha
sido separada del cuidado de sus padres […] pues ninguno de está cerca- el
padre se encuentra laborando en otro municipio y la madre labora todo el día.”[14]
En
segundo lugar, determinó que el traslado afectó gravemente y de manera directa
a la hija del accionante, debido a que esta “debe recibir tratamiento
prioritario por medicina especializada pediatría, psicología y terapia
ocupacional debido a su bajo estado de ánimo, lo que hace más difícil la
situación actual de los padres.”[15]
En
tercer lugar, afirmó que el traslado “afectó gravemente a toda la familia,
pues el padre y accionante Caballero Cáceres fue trasladado a un municipio no
tanto distante geográficamente sino distante por las difíciles vías.”[16]
Por
último, resaltó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en repetidas
ocasiones, ha hecho énfasis en el carácter prevalente de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, de manera que, en virtud de este rasgo, el amparo
solicitado debía ser concedido. En consecuencia, dejó sin efectos la Resolución
No. 4114 del 26 de 2018 y, en consecuencia, ordenó al INPEC trasladar al señor
Germán Javier Cáceres Caballero al Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Málaga.
Impugnación
El 25 de octubre de 2019, el
INPEC impugnó la decisión del juez de primera instancia[17].
La entidad estableció que el traslado del peticionario respondió a la necesidad
de su servicio en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de
Cúcuta, Norte de Santander. Resaltó que en este centro de detención es
necesario equilibrar la planta del personal, debido a que la relación entre
dragoneantes e internos es de 1 por 11,53.
Además, señaló que el
traslado del peticionario respondió al ejercicio del ius variandi por
parte del Director del INPEC. De este modo, reiteró que este último tiene
amplias facultades discrecionales para ordenar un traslado y que fue ordenado
por la ausencia de personal en el Complejo Carcelario y Penitenciario
Metropolitano de Cúcuta.
Por último, resaltó que “la
menor hija del señor CABALLERO CACERES [sic] actualmente se encuentra al cuidado
de su madre”[18], quien reside en el
municipio de Málaga. En ese sentido, señaló que la sentencia de tutela no
valoró la posibilidad de que estas dos últimas se mudaran a la ciudad de
Cúcuta. De este modo, concluyó que la separación del demandante de su núcleo
familiar no implicó una carga desproporcionada e irrazonable que suponga una
afectación a sus derechos fundamentales, debido a que se tomó esa decisión con
el fin de cumplir con el servicio en el Complejo Carcelario y Penitenciario
Metropolitano de Cúcuta. Asimismo, afirmó que la esposa y la hija del
demandante podrían mudarse a Cúcuta para preservar la unidad familiar del
accionante.
Decisión de segunda
instancia
El 3 de diciembre de 2019,
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga revocó la decisión del juez de primera instancia[19].
En primer lugar, afirmó que,
de acuerdo con la jurisprudencia, solo es posible para un juez de tutela
ordenar un traslado cuando la salud o integridad del trabajador o sus
dependientes estén en peligro. En ese sentido, señaló que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha establecido que en estos casos debe probarse que “el
traslado se requiere para salvaguardar la salud o la integridad personal del
trabajador o de alguno de sus dependientes, requerimiento que además exige que
se trate de una enfermedad grave”[20]. De este modo, señaló que,
si bien la hija del accionante padece complicaciones de salud, esta no cumple
con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional porque no
padece una enfermedad grave.
En segundo lugar, afirmó que
el peticionario hace parte de la planta global y flexible del INPEC, por lo que
está sujeto a las variaciones de las condiciones de la vinculación laboral por
necesidades en el servicio que requiera la institución. De esta manera, afirmó
que la entidad accionada:
“argumenta que debido a la sobrepoblación carcelaria en Cúcuta,
debió efectuar movimientos de personal para cubrir tal contingencia, lo que
desde ningún punto de vista puede verse como caprichoso y antojadizo y, en
consecuencia, ningún reproche puede hacérsele con la decisión de trasladar al
accionante a otro lugar”[21].
En tercer lugar, resaltó que,
de conformidad con lo expuesto por la esposa del accionante y madre de la menor
de edad, “la familia extensa, tanto paterna, como materna, residen en el Municipio
[SIC] de Málaga y alrededores, por lo que, si bien la ausencia del padre no
puede ser suplida con otras personas, […] se evidencia la existencia de una red
de apoyo que puede ayudar a mitigar los problemas que presenta la menor”[22].
Por lo tanto, de conformidad
con estas consideraciones revocó la decisión del a quo y negó las
pretensiones de la demanda.
C. Actuaciones en sede de
revisión
El 29 de abril de 2020, la
Magistrada Sustanciadora profirió auto de pruebas con el fin de contar con
mayores elementos de juicio. En este solicitó al accionante y a su esposa que informaran cuál es la
situación actual de salud de su hija. Además, les pidió que indicaran su
situación socioeconómica particular, así como las razones por las que la esposa
del accionante y su hija no pueden trasladarse a la ciudad de Cúcuta. Por otro
lado, ofició a la IPS MEVE para
que remitiera una copia actualizada de la historia médica de la niña. Por
último, le solicitó al INPEC que le comunicara cuáles fueron las especiales
razones por las que ordenó el traslado del peticionario al Complejo Carcelario
y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, Norte de Santander, y si esa
motivación aún se mantiene en la actualidad.
Respuesta de MEVE Rehabilitación Integral IPS
El 11 de
mayo de 2020, la IPS allegó su respuesta mediante correo electrónico. Esta se
limitó a remitir el informe del 12 de julio de 2019, en el cual se relató que
la menor de edad Eimy Juliana Caballero fue llevada a consulta psicológica luego
del traslado de su padre. Este relata que la niña presentó un deterioro en su
salud, bajó hasta 3 kilos de peso y adoptó comportamientos de retracción,
soledad, susceptibilidad e irritabilidad.
De acuerdo con
el dictamen psicológico, la menor de edad desarrolló trastornos
de ánimo, aprendizaje y neurodesarrollo a causa del duelo de la ausencia de su
figura paterna. Además, resaltó que presentó alteraciones
del sueño, en la conducta alimentaria (pérdida del apetito), así como en las
etapas de socialización y aprendizaje
Por lo
tanto, el especialista le recomendó a los padres iniciar un tratamiento
prioritario con terapia ocupacional, psicología y pediatría con el fin de
disminuir el desarrollo de patologías psicosomáticas. Asimismo, este sugirió un
proceso de reagrupación familiar de manera urgente.
Respuesta de Liliana Marcela
Triana Mora
El 16 de mayo de 2020, la
señora Liliana Marcela Triana Mora allegó su respuesta. En primer lugar,
manifestó que actualmente se encuentra vinculada
por contrato a término indefinido a las Empresas Públicas Municipales de Málaga.
Además, afirmó que, debido al traslado de su esposo, ha tenido que asumir la
totalidad de los gastos del hogar, ya que su compañero debe pagar sus gastos de
alimentación y transporte en la ciudad de Cúcuta.
En segundo lugar,
resaltó que devenga un millón ochocientos cuarenta y nueve mil setecientos
setenta pesos ($1.849.770). En el siguiente cuadro relacionó el monto de sus
gastos mensuales de la siguiente manera[23]:
Ítem
Valor
Canasta Familiar
$400.000
Cuidado Hija
$450.000
Cuota muebles sidexmex 12 cuotas
$167.000
Crédito comultrasan cuota + aparte
$222.000
Tarjeta de crédito éxito cuota
$165.401
Televisión por cable movistar
$67.575
Telefonía móvil
$70.903
Servicio energía ESSA
$32.430
Servicio de agua
$25.000
Gasolina vehículo promedio mensual
$70.000
TOTAL GASTOS
$1.803.309
En tercer
lugar, resaltó que ella y su esposo son propietarios de una vivienda en la
ciudadela de Comfenalco Málaga–Santander, la cual se encuentra como patrimonio
familiar. Esta fue adquirida con subsidio de la caja de compensación familiar
mediante crédito hipotecario.
En cuarto lugar, señaló que no puede trasladarse a la ciudad
de Cúcuta, debido a que en Málaga, Santander, tiene un trabajo estable.
Asimismo, informó que tampoco puede desplazarse a Cúcuta porque su vivienda fue
adquirida mediante un subsidio otorgado por una caja de compensación, por lo
que, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1537 de 2012, esta debe ser ocupada
por los compradores mínimo durante 10 años desde su fecha de transferencia para
que el subsidio no sea suspendido. Además, afirmó que, en caso de trasladarse a
Cúcuta, ella y su esposo tendrían que asumir el costo del arriendo de su
vivienda, lo cual tendría un efecto grave en sus finanzas. Por otro lado,
resaltó que en el municipio de Málaga, Santander, la menor de edad Eimy
Caballero actualmente se encuentra recibiendo un tratamiento psicológico para
mitigar sus trastornos comportamentales. De este modo, no sería viable
trasladarse a otra ciudad e iniciar nuevamente este tratamiento. Además, reseñó
que en su lugar de residencia se encuentra el entorno familiar y social de la
niña, ya que está cerca a sus abuelos, tíos y su ambiente escolar. Por último, manifestó
que está en estado de gestación de 27 semanas, el cual está catalogado como de
alto riesgo por diagnóstico de PRECLAMSIA + SINDROME DE HELLP.
Respuesta de Germán
Javier Caballero Cáceres
El
16 de mayo de 2020, el accionante envió su respuesta mediante correo
electrónico. En primer lugar, afirmó que su hija, la menor de edad Eimy Juliana Caballero Triana,
presenta graves problemas de salud mental, por lo que en 2019 tuvo que ser hospitalizada.
En ese sentido, resaltó que la niña actualmente se encuentra en tratamiento
psicológico clínico con un especialista en rehabilitación integral, el cual
conoce a fondo los impactos generados a causa de la separación de la menor con
su padre. Resaltó que su relación durante este tiempo se ha limitado a las
video llamadas, ya que la pandemia del COVID–19 hace imposible que pueda verla,
debido a que no hay transporte habilitado.
En segundo lugar, afirmó que su situación económica actual se
ha visto deteriorada, ya que su salario le alcanza únicamente para sufragar sus
necesidades de transporte, alimentación y obligaciones económicas como pago de
servicios, cuota del crédito hipotecario y créditos de cupos rotativos. Informó
que sus ingresos son de dos millones novecientos
cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta y cinco mil pesos ($2.957.855), de
los cuales por nómina le descuentan un millón trescientos treinta y nueve mil
setecientos cuatro pesos ($1.339.704) por motivos de residencia y servicios.  A
través del siguiente cuadro relacionó sus gastos mensuales de la siguiente
manera[24]:
CONCEPTO
VALOR
DE EGRESOS
Pago
de alimentación
$400.000
Pago
de transporte
$100.000
Pago
celular pos pago
$131.742
Pago
de cuota de crédito hipotecario
$649.326
Pago
de las cuotas de cupos rotativos
$369.500
TOTAL
GASTOS
$1.550.568
En tercer lugar, informó que
dentro de los bienes a su nombre reporta una vivienda en la ciudadela de Comfenalco en Málaga, Santander, la cual se
encuentra como patrimonio familiar y tiene una cláusula de permanencia de 10
años. Además, informó que es propietario de un automóvil marca Renault línea
Stepway modelo 2013.
En cuarto lugar, advirtió
que es tecnólogo en gestión empresarial, investigador en criminalística
judicial y actualmente estudia zootecnia en la Universidad Nacional Abierta y a
Distancia. Asimismo, reseñó que su familia se encuentra compuesta por su madre,
tres hermanos y su núcleo familiar, el cual consiste en su esposa e hija. Como
personas a su cargo, afirmó que tiene a su madre de 62 años y a su hija de 3
años.
En quinto lugar, resaltó que
reside en los alojamientos asignados para el personal de custodia y vigilancia
del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, ya que no se
encuentra en capacidad económica de solventar un arriendo y los gastos
derivados de ello.
Por último, explicó que las
razones por las cuales su hija y su esposa no pueden trasladarse a la ciudad de
Cúcuta son: i) su hija tiene graves problemas psicológicos, por lo que
actualmente se encuentra en un tratamiento
psicológico clínico con un médico especialista en rehabilitación integral en
Málaga; ii) su esposa actualmente trabaja en ese municipio; iii) un
miembro de su núcleo familiar debe residir en la vivienda que adquirió por un
mínimo de 10 años; y iv) su esposa se encuentra en estado de gestación con 27
semanas y, por antecedentes clínicos, su embarazo es de alto riesgo.
Para soportar sus
afirmaciones respecto al estado de salud de su hija, el peticionario envió una
serie de informes médicos en los que se relata la evolución de su condición. Estos
se encuentran reseñados a continuación.
Valoración psicológica del
12 de octubre de 2019
En
esta valoración la madre de la paciente refirió que la menor de edad ha estado “muy
irritable en los últimos meses”[25].
Asimismo, afirmó que se queja de dolores en el estómago y el vientre, por lo
que el médico general le diagnosticó “PERTURBACION DE LA ACTIVIDAD Y LA ATENCIÓN
como diagnóstico base y el segundo diagnóstico fue OTROS SIGNOS Y SÍNTOMAS QUE
INVOLUCRAN LA APARIENCIA Y COMPORTAMIENTO”[26]. También relató que se le
dio remisión a pediatría psicológica nuevamente. Además, la madre afirmó que cada
vez que la niña habla con su padre esta cree que en cualquier momento llegará,
lo que le genera ansiedad y angustia. Por último, enfatizó en que en el jardín
la profesora reportó que es muy nerviosa y que tiene que alzarla en brazos
constantemente.
En
su diagnóstico, evaluó a la niña de la siguiente manera:
“ESCALAS COGNITIVAS
Ansiedad: 9
Estrés: 7
Actividad
deportiva o física: Normal
Autoestima: Baja
HISTORIA
ACTUAL
Área
cognitiva: Alteración en los procesos
de aprendizaje, no especificado.
Área
afectiva: Estado de ánimo fluctúa
entre la euforia y la tristeza.
Área
somática: SOMATIZACIONES Y ENURESIS.
Área
interpersonal: En elaboración.
Área
conductual: Rasgos de ansiedad y temor”[27].
Asimismo,
el especialista señaló acerca de la menor de
edad:
“estado de ánimo que fluctúa entre la euforia y
la tristeza […] con algunas alteraciones del sueño (Pesadillas recurrentes),
con alteración en la conducta alimentaria, leve pérdida del apetito, REGRESIÓN
EN LAS ETAPAS enuresis […] La paciente evidencia distorsiones cognitivas reflejadas
en apegos inseguros hacia figuras de autoridad como la maestra del jardín y la
progenitora, demandando atención y protección por medio del contacto físico […];
se inicia evaluando el nivel de ansiedad por medio de escalas cognitivas en
donde puntúa en un nivel 7 sobre una escala global de 10 (donde 1 es el nivel
mínimo y 10 es el nivel máximo), lo que indica que presenta unos rasgos
tendientes a la ansiedad.”[28]
Valoración psicológica del 9
de noviembre de 2019
Un
mes después, la madre manifestó que, en un viaje a Bucaramanga con su hija, la
menor de edad tuvo que ser ingresada al hospital debido a una infección
urinaria, lo que le generó mayor ansiedad y estrés.
La
evaluación de la niña arrojó los siguientes resultados:
“ESCALAS COGNITIVAS
Ansiedad: 8
Estrés: 7
Actividad
deportiva o física: Normal
Autoestima: Normal
HISTORIA
ACTUAL
Área
cognitiva: Alteración en los procesos
de aprendizaje, no especificado.
Área
afectiva: Estado de ánimo irritable
Área
somática: DX infección de vías
urinarias.
Área
interpersonal: En elaboración
Área
conductual: Leves rasgos de ansiedad”[29].
A
partir de los test y de su evaluación, el psicólogo concluyó que:
“[l]a paciente evidencia distorsiones cognitivas reflejada [SIC] en
miedos excesivos hacia el personal médico, denominado el fenómeno de la bata
blanca. En la paciente persiste la irritabilidad, y rasgos de somatización que
empezó con leves dolores abdominales y del vientre hasta la hospitalización por
infección de vías urinarias. En la prueba grafológica se concluye que la paciente
a desarrollado [SIC] rasgos de ansiedad, por otra parte no relaciona los
patrones de normas, existe una dificultad para proponer elementos nuevos en los
juegos y en las asociaciones de imágenes se rastrean emociones latentes como la
tristeza, la frustración y la angustia.”[30]
Valoración psicológica del 6
de diciembre de 2019
La
mamá de la niña afirmó lo siguiente en la consulta:
“EIMY me preocupa, el seguro demora muchísimo en autorizar
órdenes para pediatría, y necesito que el doctor me la valore pronto […] Yo le
doy toda mi atención, mi cariño, yo juego con ella, yo le dedico mucho de mi
tiempo, quiero que ella sea feliz pero parece que nada es suficiente, cuando el
papá puede venir ella es la niña más feliz y plena del mundo, no se cambia por
nadie, no despista [SIC] al papá para nada, todo el tiempo quiere tenerlo al
lado, le decía al papá que ella se quiere ir con él, va a la habitación, saca
su maleta del jardín y le dice, papi vámonos los dos, a mí me parte el alma
verla así, ella todavía no entiende que el papa [SIC] se tiene que ir, yo creo
que es por eso que ella se pone malita […], se pone toda achicopalada y no me
recibe de comer y así dura como días, después ya empieza la llamadera hasta
dormida por el papá […], me da temor que un día la niña se me salga a la calle
a buscar al papa [SIC], por eso me toca estar súper pendiente de ella.”[31]
En
su valoración, el psicólogo evaluó a la menor de edad de la siguiente manera:
“ESCALAS COGNITIVAS
Ansiedad: 7
Estrés: 7
Actividad
deportiva o física: Normal
Autoestima: Normal
HISTORIA
ACTUAL
Área
cognitiva: En elaboración
Área
afectiva: Estado de ánimo fluctuante
Área
somática: DX infección de vías
urinarias
Área
interpersonal: En elaboración
Área
conductual: Leves rasgos de ansiedad”[32].
A
partir de la evaluación, el psicólogo concluyó:
“[L]a niña presenta alteraciones psicológicas recientes y
antecedentes en procesos de apegos inseguros hacia la figura paterna, con atención
euprosexica, estado de ánimo que fluctúa entre la alegría y la tristeza,
memoria reciente y remota conservada, pensamiento coherente sin ideación
suicida, con alteración en conducta alimentaria, enuresis recurrente.
Existe adherencia al tratamiento psicoterapéutico con mejorías
dentro de la media esperada. Dando continuidad a las técnicas de intervención
de modelamiento de conductas con refuerzos y castigos. Se recomienda mejorar la
motricidad gruesa y continuar con la actividad física. Motivar y facilitar la
comunicación con el padre, vinculándolo con la terapia narrativa.”[33]
Valoración psicológica del
28 de enero de 2020
La
madre de la menor de edad manifestó que la niña:
“parece estar montada en una montaña rusa con su salud, ella está
unos días estable y cuando todo parece que va a mejorar se enferma nuevamente
[…], el pediatra Sergio H. Pacheco LE DIO DX 1 DE INFECCIÓN EN VÍAS URINARIAS
DX2 TRASTORNO DEL METABOLISMO DEL CALCIO. Además, le envió EXÁMENES DE CALCIO
CREATINEN EN ORINA MUESTRA AISLADA. Yo no hago mas [SIC] que pedirle a Dios que
me de fortaleza por qué [SIC] estar sola con la niña enferma, y mi esposo lejos
es complicado, y cuando llega el papá mi hija no se enferma tanto, hoy mas [SIC]
que nunca me siento angustiada, desesperada, no me siento con fuerzas, me da
miedo que mi hia [SIC] desarrolle alguna enfermedad grave y no se pueda
recuperar.”[34]
Durante
la consulta, el psicólogo evaluó a la paciente y realizó un juego de roles y un
“test de estilos parentales de Baumrind”[35].
Su diagnóstico concluyó lo siguiente:
“ESCALAS COGNITIVAS
Ansiedad: 9
Estrés: 8
Actividad
deportiva o física: Normal
Autoestima: Tendencia a la baja.
HISTORIA
ACTUAL
Área
cognitiva: En elaboración.
Área
afectiva: Estado de ánimo episodios
depresivos.
Área
somática: DX 1 infección vías
urinarias – DX2 trastorno del metabolismo del calcio.
Área
interpersonal: En elaboración
Área
conductual: Retraimiento y signos de depresión.”[36]
En
su informe, el psicólogo concluyó:
“se reconoce que si existe somatizaciones [SIC] en la menor EIMY
ya que por medio del trabajo interdisciplinar [SIC], los exámenes médicos, las
hospitalizaciones, no se ha podido distinguir si existe una causa orgánica
hasta el momento que determine o explique el origen de los problemas renales de
las vías urinarias, por otra parte la paciente tiene una ENURESIS con evolución
aproximada de 8 meses que se exacerba cuando el padre de la paciente debe
ausentarse del hogar. Para realizar las técnicas de intervención en psicológica
[SIC] como juego de roles se cuenta con un espacio adecuado para dicho fin con
elementos propios del juego y estimulación, se percibe rasgos de inseguridad,
conductas de apego inseguro, discurso negativita [SIC] en la solución de
problemas como incapacidad de resolver y falta de motivación intrínseca.”[37]
Valoración psicológica del
12 de marzo de 2020
En
esta consulta la madre de la niña manifestó:
“estuvimos nuevamente con el pediatra, mi hija se sigue orinando
en la ropita y en la cama, los médicos no me dan explicación y ellos también
creen que la niña puede estar somatizando enfermedades, mi hija es una niña
dulce, cariñosa, muy amorosa, yo trato de darle todo el cariño y afecto que
puedo pero ella todo [SIC] los días pregunta al papá todo el tiempo, le hace
mucha falta.”[38]
La
evaluación de la niña arrojó los siguientes resultados:
“ESCALAS COGNITIVAS
Ansiedad: 8
Estrés: 7
Actividad
deportiva o física: Normal
Autoestima: Normal
HISTORIA
ACTUAL
Área
cognitiva: Pensamiento negativita [SIC]
Área
afectiva: En elaboración
Área
somática: DX 1 infección vías
urinarias – DX2 Trastorno del metabolismo del calcio. HIPERCALSURIA
Área
interpersonal: En elaboración
Área
conductual: Baja tolerancia a la
frustración.”[39]
El
psicólogo realizó un taller de relajación autógena, el cual arrojó los
siguientes resultados:
“EIMY JULIANA CABALLERO
se encuentra consciente, atenta, ubicada en tiempo, espacio lugar y persona.
Con posibles alteraciones psicológicas recientes por apego inseguro,
reelaboración de duelos recurrentes en función de la ausencia de la figura
paterna, con atención euprosexica, estado de ánimo episódica ansiosa, memoria
reciente y remota conservada, pensamiento coherente sin ideación suicida, sin
alteración de la conducta alimentaria, persiste la enuresis, se orina en la
ropa y en la cama.
[…]
Después de realizar
los ajustes en las diferentes esferas de la paciente EIMY CABALLERO, se podría
hipotetizar [SIC] que existe una afectación psicológica, como susceptibilidad,
irritabilidad, baja tolerancia a la frustración, episodios reiterados de anhedonia,
algunos terrores nocturnos, pesadillas y sufrimientos en el momento de dormir,
rasgos de depresión infantil generando una afectación en el NEURODESARROLLO
INFANTIL. Los signos y síntomas que según parece se acrecientan cuando el
progenitor está ausenta [SIC] del hogar, esto se desplaza a su área salud
física donde evidencia alteraciones del orden PSICOSOMÁTICO, al punto de
iniciar un tratamiento por NEFROLOGÍA PEDIÁTRICA por los diagnósticos antes
mencionados.
Se procede a
explicarle a la madre de la paciente que los pacientes que muestran
alteraciones como cambios de comportamiento o enfermedades recurrentes puden
[SIC] acrecentar las patologías o desarrollar enfermedades del origen
PSICOSOMATICO [SIC] como lo evidencias [SIC] estudios científicos en relación
de la afectación de la mente sobre el cuerpo, siendo las poblaciones infantiles
muy proclives a este fenómeno.”[40]
El Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario no allegó ninguna respuesta.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.  Corresponde
a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional analizar las sentencias
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y
problema jurídico
2. El accionante trabajó como
dragoneante en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Málaga, Santander. No obstante, el 29 de noviembre de 2018, el INPEC le
notificó la decisión de trasladarlo al Complejo Carcelario y Penitenciario
Metropolitano de Cúcuta, Norte de Santander, por necesidades del servicio.
El demandante interpuso
recurso de reposición contra la resolución que ordenó el traslado. De este
modo, señaló que desplazarse a Cúcuta tendría un impacto negativo en su proyecto
de vida y su unidad familiar, ya que en Málaga viven su esposa y su hija de 3
años. Sin embargo, la entidad accionada negó el recurso y confirmó lo ordenado el
26 de noviembre de 2018.
El 10 de octubre de 2019, el
señor Caballero Cáceres interpuso acción de tutela en contra del INPEC.
En esta solicitó el amparo de su derecho fundamental a
la unidad familiar. En su escrito relató que su desplazamiento a Cúcuta ha
tenido un impacto negativo en la salud de su hija menor de edad, ya que desde
su partida ella desarrolló trastornos en el ánimo, en su proceso de aprendizaje
y de neurodesarrollo. Además, señaló que su esposa se encuentra vinculada
laboralmente a las Empresas Públicas Municipales de Málaga y adquirió un
crédito hipotecario para comprar una vivienda en este municipio, por lo que no
puede trasladarse a Cúcuta, pues debe mantener su empleo para cumplir con sus
obligaciones crediticias.
3. En ese sentido, si en este asunto se cumplen los
requisitos de procedencia de la acción de tutela, esta Sala de Revisión debe
resolver el siguiente problema jurídico: ¿el INPEC vulneró el derecho
fundamental a la unidad familiar del dragoneante accionante, al trasladarlo de un establecimiento carcelario en Málaga (Santander) a un
complejo carcelario en Cúcuta, por necesidades del servicio?
Para responder al problema jurídico anunciado la Sala
examinará, inicialmente, la procedencia general de la acción de tutela. De superarse
el análisis de procedibilidad, abordará i) el
alcance y límites al ius variandi; ii) el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella; y iii) la resolución del caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela
Legitimación en la causa por
activa y por pasiva
4. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier
persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
o de un particular.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación
para el ejercicio de la acción de tutela, de manera que puede ser presentada:
i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de
apoderado judicial; iv) mediante agente oficioso
cuando el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; o v) por
el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
5. En el presente caso,
el señor Germán Javier Caballero Cáceres se encuentra legitimado en la causa
por activa. El accionante busca a nombre propio el amparo de los derechos
fundamentales que alega vulnerados y actúa también en representación de su hija, en los términos del artículo
288 del Código Civil, con el objetivo de que se protejan los derechos
fundamentales que considera afectados.
6. Por otro lado, es importante señalar que la legitimación en la
causa por pasiva dentro del trámite hace referencia a la capacidad legal del
destinatario de la acción de tutela para ser demandado, ya que está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado, si
efectivamente esta es acreditada en el proceso.[41]
Los artículos 86 de la Constitución y 5º del Decreto 2591 de 1991
establecen que la acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de una autoridad que haya violado, viole o amenace
un derecho fundamental.
7. En el presente asunto la acción de
tutela se dirige contra el INPEC. De este modo, se trata de una entidad
pública de origen legal[42] acusada de presuntamente vulnerar los derechos fundamentales del
peticionario. En consecuencia, se encuentra legitimada en la causa
por pasiva para actuar en este proceso.
Inmediatez[43]
8. Esta Corporación ha
resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción
de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo
debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo
el hecho vulnerador.
Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción
constitucional que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la
inmediata intervención del juez constitucional. Por lo tanto, cuando ha
transcurrido un periodo de tiempo considerable y desproporcionado entre la
ocurrencia del evento en el que se vulneraron o amenazaron los derechos
fundamentales y la presentación de la acción de tutela, se entiende prima
facie que su carácter apremiante fue desvirtuado, siempre que no se hayan
expuesto razones que justifiquen el paso del tiempo para utilizar el mencionado
instrumento constitucional. Este requisito de procedencia tiene
por objeto respetar o mantener la certeza y estabilidad de los actos o
decisiones que no han sido controvertidos durante un tiempo razonable, respecto
de los cuales se presume la legalidad de sus efectos ante la ausencia de
controversias jurídicas.
En ese sentido, la jurisprudencia de este Tribunal[44] ha precisado que el presupuesto de
inmediatez: i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la
protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental; ii)
persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e
iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el
cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
No obstante, existen
eventos en los que el análisis de procedibilidad excepcional de la petición
de protección constitucional se torna menos estricto y está condicionado a la
verificación de los siguientes presupuestos[45]:
i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal,
como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en
un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[46], entre otros; ii) cuando la
vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; y iii) la carga
de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo resulta
desproporcionada debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra el accionante.
9. En este caso, la Sala
advierte que, mediante acto administrativo del 21
de diciembre de 2018, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario negó el
recurso interpuesto en contra de la resolución del 29 de noviembre de 2018, a
través de la cual se ordenó el traslado del demandante.
El peticionario interpuso acción de tutela el 10 de octubre de
2019. Junto con esta aportó un concepto psicológico del 12 de julio de 2019, el
cual certificó que su hija de 4 años[47]
fue diagnosticada con trastornos de ánimo, del aprendizaje y del
neurodesarrollo. Además, el accionante afirmó que los padecimientos de la niña
se desarrollaron por su traslado a otra ciudad. Por otro lado, en Sede de Revisión el
peticionario anexó las valoraciones psicológicas del 12
de octubre, 9 de noviembre y 6 de diciembre de 2019, así como las del 28 de
enero y 12 de marzo de 2020.
Por lo tanto, la Sala considera que, si bien el acto
administrativo que confirmó el traslado del accionante fue proferido en
diciembre de 2018, según lo dicho por el demandante, hasta el 12 de julio de
2019, los sicólogos y médicos que atienden a la niña le certificaron que su
cambio de residencia tuvo un efecto perjudicial en la salud de la menor de
edad. Lo anterior, debido a que en esa fecha la valoración psicológica estimó
que la ausencia del padre presuntamente afectó negativamente la salud de la
niña.
En ese sentido, la inactividad procesal del peticionario desde que
se emitió la resolución que confirmó su traslado se encuentra justificada, ya
que acudió a la acción de tutela cuando tuvo conocimiento de un diagnóstico
médico que le certificó que su traslado impactó negativamente la salud de su
hija.
En conclusión, la acción de tutela fue presentada el 10 de octubre
del 2019, es decir, aproximadamente tres meses después de que el accionante
tuvo conocimiento de la relación de conexidad que tenía su traslado de ciudad
con la salud de su hija. Por lo tanto, la Sala considera que el tiempo entre la
constatación de la afectación alegada y la presentación de la tutela es
razonable, de manera que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.
Subsidiariedad[48]
10.
El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución establece el principio de
subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, así:
“[E]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. (Negrilla fuera del texto original).
De
la norma transcrita se evidencia que si existen otros mecanismos de defensa
judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los
derechos amenazados o vulnerados, se deberá recurrir a ellos de manera
prevalente. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que cuando las personas acuden a la acción de tutela no pueden desconocer las
vías judiciales previstas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez
constitucional emita decisiones paralelas a las del funcionario que debe
conocer el asunto en el marco de las competencias ordinarias.[49]
No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el presupuesto de
subsidiariedad debe ser analizado en cada caso concreto. En los eventos en los
que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado
que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la tutela[50]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para
resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las
especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo
definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, este
no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que
requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia,
personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población
desplazada, entre otras, el examen de procedencia de la tutela se realiza mediante
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[51].
Por lo tanto, el requisito de subsidiariedad señalado en el
artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela no puede desplazar los recursos judiciales ordinarios o
extraordinarios de defensa judicial, ni tampoco vaciar las competencias de los
jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa. Sin embargo, como se dijo, este requisito debe ser analizado
en cada caso concreto.
De este modo, cuando existan otros mecanismos de defensa judicial para salvaguardar los derechos
reclamados, el juez constitucional deberá evaluar si estos son idóneos y
eficaces para resolver el caso bajo estudio. Asimismo, este también deberá
verificar si los medios de defensa judicial idóneos previenen de manera
efectiva la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, la acción de
tutela solo será procedente si cumple con alguna de las dos hipótesis
mencionadas.
Reglas específicas del requisito de
subsidiariedad sobre reubicación de trabajadores del Estado
11. El ordenamiento jurídico
colombiano contempla varios mecanismos de defensa judicial para salvaguardar los derechos laborales. Su protección está a cargo
de las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el
caso. Por lo tanto, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela, en
principio, no es procedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria
de los servidores públicos[52]. En consecuencia, por regla general la acción de tutela es improcedente para controvertir
decisiones relacionadas con la
reubicación de trabajadores del Estado.[53]
No obstante, la Corte ha expresado que la vía contencioso
administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca
impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza
derechos fundamentales o, ii) “el
objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la
vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden” [54].
En ese sentido, la vía ante la jurisdicción contenciosa administrativa será
desplazada en forma definitiva por la jurisdicción constitucional cuando el
medio de control no protege los derechos fundamentales afectados o, lo será en
forma transitoria, cuando se requiere la intervención urgente del juez
constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable contra los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
12. Por lo tanto, este Tribunal ha
señalado[55] que un acto de traslado
laboral vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando:
“(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el
sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus
condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los
derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”[56].
En relación con este último presupuesto, la Corte Constitucional
ha aclarado que prima facie la afectación grave[57]
de un derecho fundamental se presenta cuando[58]:
a) La decisión sobre
traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la
localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico
requerido;
b) La decisión sobre
traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia;
c) Las condiciones de salud
de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e
implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado;
d) La ruptura del núcleo
familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de
la carga que se impone con el traslado.
Respecto estos cuatro
requisitos, la jurisprudencia constitucional ha llevado a cabo un esfuerzo por
determinar qué tipos de casos se ajustan a cada de una estas tipologías, de
manera que sea posible identificarlas a partir de sus presupuestos fácticos y determinar
la procedencia de la acción de tutela.
Sin embargo, es necesario
señalar que el estudio preliminar de estos requisitos se limita a establecer si
hay una vulneración de derechos fundamentales, prima facie. En ese
sentido, el análisis se circunscribe a determinar si del contexto fáctico del
caso se derivan elementos que indiquen la presunta existencia de una
contravención que pueda derivar en una violación de garantías constitucionales.
Por lo tanto, en esta fase analítica la conclusión sobre la vulneración de
derechos alegada no es definitiva, ya que esta se limita a determinar si se
cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea analizada de
fondo.
Una vez realizada esta
aclaración, se presentarán los cuatro presupuestos enunciados anteriormente con
el objetivo de establecer con mayor claridad las características de los casos en
los que esta Corporación ha determinado que la acción de tutela es procedente.
13. La jurisprudencia ha
señalado que cuando se aduce que el traslado, o la ausencia de este,
genera serios problemas de salud en el peticionario es necesario
establecer por qué en el sitio al que fue trasladado, o en el que se encuentra,
no se pueden atender sus necesidades médicas. Por ejemplo, en la sentencia
T-048 de 2013[59],
la Sala Séptima de Revisión declaró improcedente la acción de tutela presentada
por un trabajador de la Personería de Bogotá. En esta oportunidad, el
accionante afirmó que su traslado de la sede principal de la entidad a la
oficina de Puente Aranda afectó gravemente su salud. Señaló que padecía de una
adicción a las drogas y al alcohol que había incrementado a raíz del traslado, debido
a que su esposa trabajaba en la sede principal de la entidad y su cercanía le
ayudaba a manejar sus desordenes de ansiedad. Asimismo, resaltó que la
separación de su pareja en el ámbito laboral le produjo una gran depresión.
En esta oportunidad, la Sala
afirmó que i) el traslado se adoptó
por necesidades del servicio; ii) en principio no afectó la salud del
actor, puesto que la reubicación tuvo lugar dentro del perímetro urbano de
Bogotá, donde contaba con diversos centros de atención para tratar su patología
y, además, donde residía su compañera sentimental. Por lo tanto, la acción
fue declarada improcedente.
14. Por
otro lado, diferentes Salas de Revisión han determinado que los traslados que ponen en peligro la vida o la integridad del
servidor o de su familia, son aquellos en los que,
con ocasión del traslado o por la ausencia de este, estos son víctimas de
hostigamientos, amenazas o violencia física. Un ejemplo de esta categoría es la
sentencia T-095 de 2018[60].
En esta ocasión se analizó el caso de una docente a la que se le negó el
traslado a otra ciudad, a pesar de que lo solicitó porque era víctima de
maltrato, violencia intrafamiliar y amenazas de muerte por parte de su cónyuge.
De este modo, la Sala consideró que
la acción era procedente porque las
respuestas emitidas por la entidad no analizaron los argumentos presentados por
la tutelante respecto de su calidad de víctima de violencia intrafamiliar. En
ese sentido, consideró que la negativa de la entidad accionada de ordenar el
traslado a otro municipio diferente del cual residía su presunto agresor era
una medida prima facie arbitraria. Lo anterior, debido a que
no valoraba una situación objetiva de la trabajadora que se consideraba
absolutamente relevante para el asunto: su condición de mujer víctima de
violencia intrafamiliar.
15. Respecto a las condiciones de salud de los familiares del
trabajador que pueden incidir en la procedencia del traslado, la jurisprudencia
ha determinado que debe existir, en principio, un nexo causal entre la
afectación del derecho a la salud del miembro de la familia del peticionario y
la necesidad de la reubicación o cambio de lugar de trabajo.[61]
En ese sentido, para comprobar la existencia de este vínculo, la Corte ha
determinado lo siguiente:
“no toda enfermedad o alteración física o mental autoriza a
suspender el traslado, pues para que proceda el cambio de sede o jornada
laboral es indispensable que se encuentre probado, en cada caso, que: “(i) en
la localidad de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o
no existan las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) la afectación
a la salud sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa,
guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para
alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea
necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de
dependencia entre el familiar y el trabajador”.”[62]
Un
ejemplo de la aplicación de este presupuesto fáctico es la sentencia T-922 de 2008[63]. En este caso se declaró procedente la acción de tutela de una
docente que trabajaba en Quibdó y había sido trasladada al municipio de Atrato.
La Sala determinó que la entidad demandada ignoró que el hijo de la
peticionaria padecía graves problemas neurológicos y coronarios que exigían el
constante desplazamiento de la accionante y su hijo a la ciudad de Medellín, de
manera que el traslado había impactado gravemente la salud del menor de edad.
16. Por último, esta Corporación ha dicho que cuando se alega
que la ruptura del núcleo familiar va más allá
de la mera separación transitoria o impone una carga desproporcionada parra la
familia, las Salas de Revisión han afirmado que debe tratarse de un
distanciamiento que materialmente derive en el rompimiento de los vínculos
familiares. Por ejemplo, en la sentencia T-247 de 2012[64]
la Sala Séptima de Revisión examinó el caso de una docente madre cabeza de
familia que había sido trasladada de Quibdó al municipio de San José del
Palmar, ubicado a 14 horas de distancia. En esta ocasión, la Sala determinó que
la peticionaria era madre cabeza de familia de dos hijas adolescentes, de las
cuales una de ellas tenía 25 semanas de embarazo catalogado de alto riesgo
debido a que padecía anemia. En ese sentido, la Sala afirmó que, en principio,
no era posible que las hijas de la peticionaria de trasladaran con ella debido
al riesgo para la salud de su hija embarazada, de manera que el traslado
implicaba materialmente la separación de la familia por la distancia entre los
dos municipios y generaba una carga desproporcionada para el núcleo familiar.
Por lo tanto, la Sala Séptima de Revisión declaró procedente la acción y, al
analizar el fondo del asunto, concedió el amparo y ordenó el traslado de la
accionante a Quibdó o a un municipio aledaño.
17. Por lo tanto, de la
lectura de estos casos se concluye que los presupuestos a), b), c) y d)
enunciados genéricamente en el fundamento 12 de esta sentencia, solo  aplican
en situaciones en las que se evidencia la imposición de cargas
desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, las cuales
deben encontrarse probadas en el expediente.[65] Por lo tanto, en este tipo de casos el
juez constitucional tiene la obligación de evaluar que prima facie hay
una vulneración de derechos fundamentales que acredita el cumplimiento de los
requisitos de procedencia.
Luego
de haber establecido cuáles son los requisitos de subsidiariedad especiales en
los casos de reubicación de trabajadores del Estado, se evaluará si en este
caso la acción de tutela es procedente.
Examen
de requisitos específicos de subsidiariedad en el caso concreto
18. En el
caso objeto de estudio, el INPEC, mediante la Resolución No. 4114 del 26 de
noviembre de 2018, trasladó al peticionario del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Málaga, Santander, al Complejo Carcelario y
Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, Norte de Santander.
Para
justificar su traslado, la entidad demandada afirmó que era necesario el
servicio del peticionario en el centro de detención de Cúcuta para equilibrar
la relación entre dragoneantes e internos. Además, le reconoció al demandante
una prima de instalación para poder trasladarse del municipio de Málaga a la
ciudad de Cúcuta con su núcleo familiar.
El
señor Caballero Cáceres interpuso recurso de reposición contra la resolución
que ordenó su traslado. En este argumentó que su desplazamiento tendría un
impacto negativo en su proyecto de vida y su unidad familiar. Afirmó que
adquirió junto con su esposa un inmueble en el municipio de Málaga a través de
un crédito hipotecario, el cual no podría pagar si era trasferido a Cúcuta,
debido a que no disponía del dinero suficiente para sufragar sus gastos en esta
ciudad y a la vez pagar el crédito. Finalmente, sostuvo que el traslado lo
obligaba a separarse forzosamente de su familia, debido a que su esposa había
suscrito distintas obligaciones laborales en Málaga que le impedían trasladarse
con él.
El INPEC
negó el recurso y confirmó la decisión por cuatro razones. Primero, afirmó que
el centro de reclusión de Cúcuta requería su servicio para equilibrar el número
de dragoneantes respecto al de internos. Segundo, resaltó que, a pesar de que
el traslado del peticionario implicara un cambio en su proyecto de vida, el
reconocimiento de la prima de instalación tenía como objetivo que pudiera
llevar a cabo esta transición junto a su núcleo familiar. Tercero, sostuvo que
en caso de que la esposa e hija del peticionario decidieran no trasladarse con
él, la menor de edad no estaría desamparada en la medida en que estaría bajo el
cuidado de su madre. Por último, estableció que la red hospitalaria de Cúcuta
garantiza la prestación de cualquier servicio médico que el peticionario o
miembro de su núcleo familiar requiera.
El
accionante interpuso acción de tutela porque consideró que se vulneraron los
derechos fundamentales a la unidad familiar y a la vida digna suyos y de su
hija. Afirmó que su traslado tuvo un impacto negativo en la salud de la niña.
De esta forma, sostuvo que, desde su partida, esta ha sufrido trastornos
psicológicos recurrentes por los que padece altos niveles de ansiedad y deficiencias
en su aprendizaje. Asimismo, resaltó que no era posible que su hija y su esposa
se trasladaran a Cúcuta, ya que esa última se encontraba vinculada laboralmente
a las Empresas Públicas Municipales de Málaga y que, debido al crédito hipotecario
que adeudan, esta tenía que mantener su empleo para poder pagar sus
obligaciones económicas conjuntamente.
i)
Análisis sobre la existencia de un mecanismo judicial idóneo y eficaz para
solucionar la controversia
19.
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento número 10 de esta sentencia, la
acción de tutela solo es procedente cuando i) el
medio de defensa judicial para resolver la controversia no es idóneo y eficaz
dadas las circunstancias del caso; o ii) a pesar de la existencia de un
mecanismo judicial idóneo, este no impide de
manera efectiva la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En
el caso particular, la Sala observa que existe un mecanismo judicial idóneo
para resolver la discusión en este caso, debido a que el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 de la
ley 1437 de 2011, es un mecanismo adecuado para desatar la controversia
presentada en esta ocasión. Sin embargo, debe examinarse si este medio
efectivamente garantiza que no se configure un perjuicio irremediable.
ii)
Análisis del mecanismo judicial a disposición para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable
20. Para
llevar a cabo el mencionado análisis, es necesario determinar si el traslado
del peticionario vulnera o amenaza prima facie derechos fundamentales, de
conformidad con las reglas específicas sobre la reubicación de trabajadores
estatales.
Como se observó en el
fundamento número 12 de esta providencia, un traslado viola o pone en peligro
derechos fundamentales cuando i) es arbitrario en la medida en que no consulta
en forma adecuada las circunstancias particulares del trabajador; y ii) en
principio, afecta de manera grave y directa sus derechos fundamentales o los de
su núcleo familiar.
iii) Valoración sobre la presunta
arbitrariedad del traslado
21.  Respecto al análisis del primer
requisito, es decir, sobre la evaluación del carácter presuntamente arbitrario
del traslado, la Sala considera que el INPEC no incurrió en esta conducta por
dos motivos.
En primer lugar, porque se motivó en
la necesidad del servicio del peticionario en el Complejo
Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta. La entidad accionada afirmó
que “por cada funcionario en el grado de Dragoneante [SIC] se deben ejercer
actos de seguridad, vigilancia y custodia sobre once punto dos 11.2 [personas
privadas de la libertad]”[66]. Por lo tanto, el objetivo
del traslado era equilibrar el número de guardias respecto al de internos, por
lo que es posible afirmar que este fue motivado debidamente.
Asimismo, esta Sala
reconoce la complejidad del escenario que deben enfrentar las autoridades
penitenciarias y carcelarias para administrar estos establecimientos. En ese
sentido, esta Corporación ha reconocido que el INPEC posee recursos escasos
para llevar a cabo sus labores, por lo que debe utilizarlos de la manera más
eficiente posible para cumplir con su función constitucional.[67]
Sin embargo, este Tribunal también ha señalado que la escasez de medios del
INPEC no es un pretexto válido para que este vulnere la dignidad humana y
seguridad física de los reclusos y del personal que trabaja para la entidad.[68]
Particularmente, ha señalado que la falta de funcionarios de
custodia y vigilancia en un centro de reclusión impacta negativamente en el
cumplimiento del deber de cuidado que esta entidad tiene a su cargo[69],
y pone en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
personal de los reclusos que se encuentran dentro de los establecimientos
carcelarios y de quienes están bajo medidas de detención domiciliaria.
Por lo tanto, esta entidad tiene un margen amplio de
discrecionalidad para administrar el personal que tiene a su disposición. Solo
de esta manera puede cumplir su objetivo de garantizar el cumplimiento efectivo
de las penas privativas de la libertad y medidas de seguridad, en un contexto
que respete los derechos fundamentales de los internos y de los funcionarios de
la entidad.
En segundo lugar, no es posible
afirmar que la entidad no tuvo en cuenta la situación particular del
demandante. Tanto en el acto administrativo que ordenó el traslado como en la
resolución mediante la cual resolvió el recurso de reposición, el INPEC examinó
la situación del peticionario. En ese sentido, en la resolución que ordenó el
traslado la entidad reconoció una prima de
instalación al demandante con el objetivo de que pudiera trasladarse con su
familia a Cúcuta. Asimismo, en el acto administrativo mediante el cual desató
el recurso de reposición la entidad textualmente afirmó que:
“aunque la ausencia del señor Caballero, sin lugar a dudas podría
afectar el bienestar emocional de la menor pues es lógico que requiera de la
presencia de su padre, sin embargo, ella no está desamparada sin el cuidado, el
amor, y el apoyo psicológico que requiere, pues se encuentra de manera
permanente bajo el cuidado de la figura materna.
[…]
Así las cosas, el señor Dragoneante GERMÁN JAVIER CABALLERO
CÁCERES, desde el nuevo sitio de trabajo puede continuar cumpliendo con el
apoyo económico y el deber legal de asistencia que afirma cumplir con su grupo
familiar, pues en materia salarial no se causa ninguna modificación, dado que
continuara [SIC] conservando su empleo en el mismo nivel y grado."[70]
Por
otro lado, también señaló que:
“la atención que pudiere requerir el señor GERMÁN JAVIER
CABALLERO CÁCERES ó [SIC] su familia, estará garantizada en su nueva sede
laboral, toda vez que en la ciudad de Cúcuta, la red hospitalaria existente
está en plena capacidad de garantizar el tratamiento, cuidado y atención que
pudiere requerir el recurrente o su familia.” [71]
De este modo, no es posible señalar
que la entidad ignoró el contexto particular del demandante, en la medida en
que examinó su contexto familiar, le aclaró que en Cúcuta podría acceder a la
prestación de cualquier servicio de salud que él o algún miembro de su núcleo
familiar requiriera, y le reconoció una prima con la cual sufragar sus gastos
de traslado y los de su núcleo familiar.
22. En conclusión, la Sala determina
que el traslado del peticionario no se ordenó de manera arbitraria, debido a
que el INPEC i) motivó debidamente la necesidad del servicio del peticionario
en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta; y ii) examinó la
situación particular del señor Caballero Cáceres y de su núcleo familiar al
momento de ordenar el desplazamiento.
iv)
Valoración sobre la manera en que el traslado prima facie afecta los derechos fundamentales
del demandante o los de su núcleo familiar
23. La Sala considera que tampoco se
cumple el segundo requisito específico, ya que, en principio, no se afectaron
de manera grave y directa los derechos fundamentales del accionante o los de su
núcleo familiar.
En
el fundamento jurídico 12 se señaló que la jurisprudencia determina que este
presupuesto se configura cuando se presenta una de cuatro condiciones
evaluadas, asociados a los derechos fundamentales del accionante y/o su grupo
familiar.
De acuerdo con las características de
este caso, la Sala considera que es posible afirmar que no se configura ninguna
de las hipótesis informadas en el fundamento jurídico 12 de esta sentencia y
si, en gracia de discusión se quisiera debatir sobre las mismas, el caso se
podría analizar desde los enunciados c) o el d). Por lo tanto, analizará cada
una de estas tipologías para demostrar por qué este caso no se ajusta a ninguno
de los dos requisitos.
24. Respecto
a la tipología c), el fundamento jurídico 15 estableció que, en principio, debe
existir un nexo causal entre la afectación del derecho a la salud del miembro
de la familia del peticionario y la necesidad de la reubicación o cambio de
lugar de trabajo.[72]
Asimismo, se afirmó que para determinar la existencia de este vínculo debe
probarse prima facie que i) en el lugar de destino no es posible
proporcionarle el cuidado médico requerido o no existen las condiciones para
hacerlo; ii) la afectación a la salud es de una entidad importante; iii) el
traslado o su negativa guarda una relación con la afectación de la salud del
familiar, la cual implica que para alcanzar su mejoría física es necesaria la
presencia constante del empleado; y iv) existe una relación de dependencia
entre el familiar y el trabajador.
En
primer lugar, debe señalarse que, si bien las afirmaciones de la tutela y los
dictámenes allegados en Sede de Revisión reflejan que efectivamente la hija
del peticionario adolece de trastornos psicológicos, no hay ningún motivo que
explique por qué estos no pueden ser atendidos en Cúcuta. Esta ciudad
cuenta con diferentes centros de salud en los que la niña puede ser atendida y
llevar a cabo sus terapias psicológicas, de manera que no es posible afirmar
que en el lugar de destino no es posible prestarle a la menor de edad el
servicio médico que necesita.
En
segundo lugar, los múltiples dictámenes establecen que la niña padece de trastornos
de ansiedad, un nivel alto de estrés y baja tolerancia a la frustración.[73]
La Sala reconoce que la ausencia del padre implica una afectación en el
comportamiento de la menor de edad, debido a los lazos afectivos y emocionales
que caracterizan las relaciones familiares. No obstante, los dictámenes
psicológicos no afirman que la presencia física del padre sea indispensable
para la mejoría de la salud de la niña. Por lo tanto, considera que este
requisito no se encuentra acreditado.
En
tercer lugar, si bien el hecho de que el padre y su hija vivan en la misma
ciudad puede tener consecuencias positivas en la salud de esta última, este
presupuesto se trata de una mera hipótesis. Si bien para la Sala es deseable
que la niña esté cerca de su padre mientras se llevan a cabo sus terapias
psicológicas, es importante señalar que el peticionario y su esposa decidieron
que esta última no se trasladara a Cúcuta junto con su hija por razones económicas
que ponderaron libremente como, por ejemplo, el empleo de la señora Liliana
Marcela Triana Mora en Málaga y las obligaciones crediticias que la pareja
tiene en este municipio. En ese sentido, si bien el INPEC le reconoció una
prima al peticionario para que pudiera trasladarse con su familia a Cúcuta,
este eligió junto con su esposa no hacerlo y, en consecuencia, decidió no convivir
con la menor de edad.
Además,
debe señalarse que los dictámenes psicológicos no indican que exista un enlace
causal que permita establecer que la cercanía física entre el peticionario y su
hija sea un medio necesario o una herramienta para que ella alcance su mejoría
física y emocional.
En
efecto, la Sala debe señalar que la convivencia
física no es la única manera mediante la cual el señor Caballero Cáceres puede
cumplir con su obligación de apoyo y acompañamiento a su hija, ya que los
diferentes medios de comunicación le permiten estar en contacto con la menor de
edad en tiempo real o incluso trasladarse. En ese sentido, si bien la presencia
y cercanía física son importantes para el desarrollo de la niña, las formas
actuales de comunicación son una alternativa para suplir esta necesidad.
Además, debe resaltarse que la niña cuenta con la presencia física de sus
abuelos y familiares maternos y paternos en Málaga, quienes como miembros de su
red de apoyo pueden acompañarla. Por lo tanto, se estima que este requisito no
fue cumplido.
Por
último, la Sala debe resaltar que no existe una relación de dependencia total
entre el familiar y el trabajador. La niña cuenta con el apoyo de su red de
apoyo familiar en Málaga, debido a que en este municipio residen sus parientes
paternos y maternos. Asimismo, se encuentra bajo el cuidado de su madre. Por lo
tanto, a pesar de que el peticionario no está liberado de sus obligaciones de
asistencia y ayuda en las labores y obligaciones del hogar, tanto económicas
como emocionales, el bienestar de la niña no puede condicionarse a la presencia
física del padre, pues su protección permanente y cercana para poder
desarrollarse puede efectuarse mediante el amor y atención del padre, mediante
sistemas de comunicación a su alcance o visitas frecuentes, o del cuidado
permanente de la madre y su núcleo familiar cercano, de manera que es necesario
señalar que este requisito tampoco se cumple.
25. En
consecuencia, la Sala concluye que prima facie no existe un vínculo
causal que permita establecer que la afectación de salud de la niña mejorará si
el peticionario es trasladado de nuevo a Málaga ni tampoco existe certeza de
que la afectación a la salud de la menor de edad se produzca exclusivamente
porque su padre fue trasladado a otra ciudad. Para la Sala es claro que: i) la
niña puede recibir atención psicológica en Cúcuta; ii) los dictámenes psicológicos
no establecen que los padecimientos de la niña afectan su salud de una forma
que la presencia del padre sea necesaria o sea el único medio para su mejoría;
iii) el peticionario junto con su esposa decidieron libremente no trasladar el
núcleo familiar a Cúcuta, a pesar de que les dieron un apoyo económico para
hacerlo; y iv) la decisión de la familia de mantener la distancia entre los
cónyuges obedeció a razones económicas que son respetables pero no pueden
imponerse a la entidad pública empleadora que evalúa razonablemente las
necesidades del servicio.
26. Por otro lado, la Sala debe advertir que en este caso tampoco
convergen los presupuestos fácticos que permitan afirmar que, en principio, se
vulneraron los derechos fundamentales del accionante y de su núcleo familiar
porque la ruptura de este último fue más allá de la mera separación
transitoria.
En el fundamento número 16 de esta providencia se afirmó que las
distintas Salas de Revisión han establecido que solo es posible sostener que el
núcleo familiar se rompe más allá de la mera separación transitoria, cuando se
trata de un distanciamiento que materialmente deriva en el rompimiento de los
vínculos familiares.
De acuerdo con la información allegada en Sede de Revisión por el
peticionario y su esposa, es posible concluir que i) la señora Liliana Marcela Triana Mora tenía 27 semanas de
embarazo con diagnóstico de PRECLAMSIA +
SINDROME DE HELLP al momento de allegar su respuesta[74]
; ii) el peticionario es propietario de
un automóvil marca Renault línea Stepway modelo 2013[75];
iii) el accionante devenga un salario de dos millones novecientos
cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta y cinco mil pesos ($2.957.855), de los
cuales por nómina le descuentan un millón trescientos treinta y nueve mil
setecientos cuatro pesos ($1.339.704), por lo que dispone de un millón
seiscientos dieciocho mil ciento cincuenta y un pesos ($1.618.151); y iv) la señora
Triana Mora tiene un salario de un millón
ochocientos cuarenta y nueve mil setecientos setenta pesos ($1.849.770).
Asimismo, esta Sala de Revisión debe señalar que hay 210 km de distancia entre Málaga y Cúcuta de acuerdo a la
información consignada en la página web del Instituto
Nacional de Vías (Invías)[76]. No obstante, de acuerdo con el juez de primera instancia, la
dificultad del traslado no recae en la distancia entre municipios sino en el
estado de las vías.[77]
27. De conformidad con esta información, está probado que el peticionario tiene a su disposición un
vehículo particular para transportarse de Cúcuta a Málaga, y que además cuenta
con recursos económicos para sufragar los gastos de viajes con cierto grado de
periodicidad. Por otro lado, debe señalarse que, para el momento en que se
emite esta providencia, la señora Liliana Marcela
Triana Mora ya debió haber dado a luz a su segundo hijo, en la medida en que el
16 de mayo de 2020[78]
afirmó que tenía 27 semanas de embarazo.
En ese sentido, la Sala reconoce el esfuerzo y trabajo que implica
tener dos hijos, en especial para la madre. Sin embargo, considera que para el
peticionario es una carga soportable tener que transportarse de Cúcuta a Málaga
para ver a su esposa y sus dos hijos. De este modo, la Sala también considera
que, a pesar de que el estado de las vías no debe ser el ideal de acuerdo con
lo afirmado por el juez de primera instancia, la distancia entre ambos
municipios hace que la carga impuesta al peticionario no sea desproporcionada. Además,
es importante resaltar que el accionante y su pareja, de manera autónoma y
libre, decidieron asumir esa carga cuando decidieron no trasladarse a Cúcuta.
28. En consecuencia, no es posible sostener que
el traslado implica un rompimiento de los lazos familiares, debido que el
accionante y su esposa i) pueden movilizarse con cierta periodicidad para
encontrarse; y ii) cuentan con ingresos para sufragar
dicho gasto.
29. En conclusión, el análisis realizado en este apartado demostró
que, en principio, el traslado no afectó los derechos fundamentales del
demandante ni los de su núcleo familiar.
Se observó que i) la afectación del derecho a la salud de la hija
del peticionario puede ser tratada médicamente en Cúcuta, pues esta ciudad
cuenta con red médica adecuada; ii) no está probado en el proceso que la
convivencia entre padre e hija sea una condición necesaria y suficiente para
que la salud de la menor de edad mejore; iii) a pesar del apoyo económico que
les fue ofrecido, la pareja decidió no trasladarse a Cúcuta por razones
personales; y iv) la niña no depende única y exclusivamente del cuidado de
padre, en tanto que tiene a su madre y a su familia materna y paterna cerca de
su lugar de residencia. Por lo tanto, las características del caso no permiten
determinar prima facie que se vulneró el derecho a la salud de la hija
de peticionario, por lo que no supera el análisis preliminar de subsidiariedad.
Por otro lado, la Sala determinó que el accionante debe recorrer
210 km entre Cúcuta y Málaga por una vía que, de acuerdo a lo informado por el
juez de primera instancia, se encuentra en mal estado. Asimismo, estableció que
para el momento en que se emite esta providencia, la esposa del accionante ya
debió haber dado a luz a su segundo hijo. No obstante, la Sala consideró que
esta es una carga soportable para el peticionario en la medida en que i) es
propietario de un vehículo particular para realizar el trayecto; y ii) tiene
recursos económicos para sufragar gastos de viaje para estar con su esposa y
sus hijos. En consecuencia, determinó que de este contexto tampoco se derivaron
elementos que prima facia indicaran la existencia de una afectación de
garantías constitucionales del accionante.
vi)
Conclusiones del análisis del mecanismo judicial a disposición para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable
30.  De conformidad con lo expuesto anteriormente, la Sala
concluye que i) el INPEC no ordenó el traslado del peticionario de manera arbitraria; y
ii) no se comprobó que prima facie exista un daño a los derechos fundamentales del peticionario o de
su núcleo familiar. Por lo tanto, no hay motivos para sostener que el traslado vulnera o amenaza prima
facie las garantías fundamentales del demandante. En
consecuencia, no hay razones para argumentar que el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho no sea una vía judicial idónea para salvaguardar
los derechos del accionante y de su familia, ni tampoco se encontró demostrada la
ocurrencia o inminencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, en este caso no se satisfacen los presupuestos
específicos del requisito de subsidiariedad para la reubicación de trabajadores del Estado,
de manera que la tutela debe ser declarada improcedente.
Síntesis
del caso y de su solución
31. El
peticionario formuló acción de tutela contra el INPEC, debido a que consideró
que la decisión de esta entidad de trasladarlo de Málaga a Cúcuta vulneró los
derechos fundamentales a la vida digna y a la unidad familiar suyos y de su
hija. Para sostener sus afirmaciones señaló que esta última desarrolló trastornos
psicológicos como consecuencia de su partida, y que actualmente su esposa y la
menor de edad no podían trasladarse a Cúcuta por los compromisos económicos y
laborales que la cónyuge del peticionario tiene en Málaga.
En
ese sentido, la Sala procedió a realizar el examen de procedencia de la acción
y a formular el problema jurídico derivado del asunto de la referencia, en caso
de cumplir con los requisitos exigidos.
32.
En primer lugar, encontró acreditados los requisitos de legitimación por activa
y por pasiva. Primero, señaló que el accionante actuó a nombre propio y como
representante legal de su hija menor de edad. Segundo, sostuvo que el INPEC es
una entidad pública con capacidad de ser parte a la cual se le acusó de expedir
un acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales el
peticionario.
33.
En segundo lugar, resaltó que la acción de tutela cumplía con el requisito de
inmediatez. Sostuvo que la vulneración alegada ocurrió el 12 de julio de 2019,
debido a que en esa fecha se certificó que el traslado del peticionario
presuntamente afectó de manera negativa la salud de la niña. En ese sentido,
consideró que el tiempo entre la afectación alegada y la presentación de la
tutela fue razonable, debido a que esta última fue interpuesta el 10 de octubre
de 2019.
34.
En tercer lugar, la Sala examinó el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad.
Primero,
determinó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era
un mecanismo judicial idóneo para resolver la controversia en este caso.
Segundo,
concluyó que debía examinar si este medio efectivamente garantizaba que no se
configurara un perjuicio irremediable. La sentencia resaltó que para llevar a
cabo este análisis debía valorar si el traslado i) había sido ordenado de
manera arbitraria y ii) prima facie vulneraba los derechos fundamentales
del peticionario o de su grupo familiar.
La
Sala encontró que el INPEC no ordenó el traslado de manera arbitraria, debido a
que i) este se motivó en la necesidad del servicio del accionante en el centro
penitenciario de Cúcuta para equilibrar el número de guardias respecto al de
internos; y ii) la entidad analizó la situación particular del demandante en la medida en que examinó
su contexto familiar, le afirmó que en Cúcuta podía acceder a cualquier
servicio médico que él o algún miembro de su familia requiriera, y le reconoció
una prima para pagar los gastos de traslado suyos y de su familia.
Además,
determinó que prima facie no hubo una afectación a los derechos del
peticionario o de su núcleo familiar.
Por
un lado, consideró que a primera vista no existe un vínculo que permita
determinar que la salud de la niña solo puede mejorar si su padre es trasladado
de nuevo a Málaga, ya que i) la menor de edad puede recibir atención
psicológica en Cúcuta; ii) los dictámenes psicológicos no señalan que la presencia
física del padre sea una condición indispensable para que la salud de la niña
mejore; iii) la hija del peticionario cuenta con una red familiar de apoyo
amplia en su lugar de residencia; iii) la niña no depende única y
exclusivamente del cuidado físico de su padre para desarrollarse y, iv) la
relación de amor y cuidado entre padre e hija puede desarrollarse por medios de
comunicación o herramientas tecnológicas que les permitan mantener un contacto
permanente y directo.
Por
otro lado, determinó que, en principio, el
traslado no implica un rompimiento de los lazos familiares del peticionario,
debido a que este y su esposa i) son propietarios de un vehículo particular que
les permite movilizarse; y ii) cuentan con los ingresos para pagar gastos del trayecto, de tal forma que pueda hacerse con una
frecuencia razonable. En ese sentido, consideró que realizar el viaje entre
Cúcuta y Málaga en esas condiciones es una carga
soportable para el peticionario.
35.
En consecuencia, la Sala determinó que como el traslado no se ordenó de forma
arbitraria y prima facie no hay una vulneración de derechos
fundamentales, en este caso particular no se está ante la ocurrencia o amenaza
de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, consideró que el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo idóneo para resolver
esta controversia y, en consecuencia, la tutela debía ser declarada
improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad.
36.
Finalmente, esta Sala de Revisión debe señalar que la separación transitoria
del padre de su hija no implica el rompimiento de los lazos emocionales que los
unen. Esta Corporación, a lo largo de sus años, ha defendido que la familia
está donde están los afectos, de manera que, a pesar de que esta pueda estar
materialmente separada temporalmente, mientras los vínculos de amor, respeto y
responsabilidad se encuentren vigentes, los padres siempre podrán apoyar a sus
hijos y buscar maneras para poder acompañarlos emocionalmente.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por la
Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que
negó la acción de tutela presentada por Germán Javier Caballero Cáceres a nombre propio y en representación de su hija Eimy
Juliana Caballero. En su lugar, DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela por las razones expuestas en este
fallo.
SEGUNDO. Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 1, cuaderno de la Corte Constitucional.
[2] Folio 114, cuaderno de primera instancia.
[3] Folios 10 a 13, cuaderno de primera instancia.
[4] Folios 15 a 22, cuaderno de primera instancia.
[5] Folio 25, cuaderno de primera instancia.
[6] Folio 25, cuaderno de primera instancia.
[7] Folio 26, cuaderno de primera instancia.
[8] Folios 23 a 28, cuaderno de primera instancia.
[9] Folios 1 a 9, cuaderno de primera instancia.
[10] Folio 121,
cuaderno de primera instancia.
[11] Folios 125 y
126, cuaderno de primera instancia.
[12] Folio 126,
cuaderno de primera instancia.
[13] Folios 127 a 135, cuaderno de primera instancia.
[14] Folios 133 y
134, cuaderno de primera instancia.
[15] Folio 133,
cuaderno de primera instancia.
[16] Folio 134,
cuaderno de primera instancia.
[17] Folios 137 a
140, cuaderno de primera instancia.
[18] Folio 139,
cuaderno de primera instancia.
[19] Folios 3 a
8, cuaderno de segunda instancia.
[20] Folio 7, cuaderno de segunda instancia.
[21] Folio 7, cuaderno de segunda instancia.
[22] Folio 7,
cuaderno de segunda instancia.
[23] Folio 2,
respuesta de la señora Liliana Marcela Triana Mora.
[24] Folio 2,
respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres.
[25] Folio 10 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[26] Folio 10 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[27] Folio 11 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[28] Folio 12 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[29] Folio 14 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[30] Folio 15 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[31] Folio 17 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[32] Folio 18 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[33] Folio 19 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[34] Folio 21 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[35] Folio 22 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[36] Folio 22 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[37] Folio 23 de
la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[38] Folio 25 de
la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[39] Folio 26 de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[40] Folios 27 y
28 de la de la respuesta de Germán Javier Caballero Cáceres del 16 de mayo
de 2020.
[41]Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de
2016 ambas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre
otras.
[42] Decreto 2160 de 1992, artículo 2: “El Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio
de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
administrativa”.
[43]Sentencias T-106 y T-471 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[44]Sentencias T-1028
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-246 de 2015, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
[45] Sentencia T-485 de 2011,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] Sentencia T-485 de 2011,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] Edad actual de la niña, de conformidad con el folio 114 del cuaderno de primera instancia.
[48] Este acápite fue retomado parcialmente de la sentencia
T-095 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[49] En la sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo
complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común
garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia
con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2
Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que
desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las
mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones
de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos
dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”
[50] Sentencia T-662 de
2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[51] Sentencias T-163 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-328 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004, M.P.
Jaime Araujo Rentería; T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-136
de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
[52] Sentencias T-595 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo;
T-326 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[53] Sentencias T-095 de 2018 y T-662 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[54] Sentencia T-514 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, entre otras.
[55] Sentencias T-528 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-682 de 2014, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-210 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
T-796 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[56] Sentencias T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo;
T-319 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-425 de 2015, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-608 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[57] En relación con
este punto, la Corte Constitucional ha señalado: “como es lógico suponer que
la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un
margen razonable de desequilibrio en la relación familiar porque supone
reacomodar las condiciones de vida y cambios en la cotidianidad de las labores
del trabajador, la jurisprudencia ha aclarado que la vulneración o amenaza de
un derecho fundamental del docente o de su familia no corresponde a situaciones
razonables o ´normales´ de desajuste familiar o personal en la medida en que
correspondan a cargas soportables, sino que se presenta en eventos en que, de
las pruebas obtenidas o allegadas al expediente de tutela, se desprendan
situaciones que resulten cargas desproporcionadas para el trabajador.”
Sentencia T-319 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[58] Sentencias T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo;
T-079 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-075 de 2017, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-425 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-396 de 2015,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-608 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, entre otras.
[59] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[60] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[61] Sentencia T-805 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reiterada por la sentencia T-653
de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[62] Sentencia T-815 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Reiterada por las sentencias T-922 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-805 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-653 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[63] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[64] M.P.  Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] Sentencias T-565 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-561 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
[66] Folio 27,
cuaderno de primera instancia.
[67] Auto 119 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[68] Sentencia T-762 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[69] Sentencia T-195 de 2015, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[70] Folio 25,
cuaderno de primera instancia.
[71] Folio 26,
cuaderno de primera instancia.
[72] Sentencia T-805 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reiterada por la sentencia T-653
de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[73] Folio 25 y 26 de
la respuesta de Germán Javier
Caballero Cáceres del 16 de mayo de 2020.
[74] Folio 2, respuesta de la señora Liliana
Marcela Triana Mora del 16 de mayo de 2020.
[75] Folio 2, respuesta de Germán Javier Caballero
Cáceres.
[76]
Información obtenida en la página web del Instituto Nacional de Vías (Invías),
disponible en: https://hermes.invias.gov.co/carreteras/  Consultada el 17 de septiembre de 2020.
[77] Folio 134,
cuaderno de primera instancia.
[78] Fecha en que la señora Liliana Marcela Triana
Mora presentó su respuesta a las preguntas formuladas en el auto del 29 de
abril de 2020 emitido por la Magistrada Ponente.