T-290-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-290/95
ACCION DE TUTELA-Improcedencia/MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL/DECLARACION DE ABANDONO-Recursos
El actor aún puede, antes de que quede en
firme la declaración de abandono o de adopción, solicitar al Juez de Familia
competente, "la terminación de los efectos de las declaraciones hechas por
el Defensor de Familia y la finalización de las medidas de protección adoptadas",
demostrando para ello que se han superado las circunstancias que dieron lugar a
dichas medidas.   Dada la eficacia de este trámite para la protección de los
derechos de quien solicita el cuidado del menor, el cual se surte mediante
procedimiento verbal sumario, mal podría ser reemplazado por la acción de
tutela. Adicionalmente, si el actor considera violado el debido proceso, podrá
ejercer oposición contra el acto de declaración de abandono o contra la
resolución de adopción que en el futuro se profieran, evento en el cual se hace
obligatoria la homologación por parte del Juez de Familia, de las decisiones
adoptadas por el Defensor de Familia en representación del  I.C.B.F.
DERECHOS DEL NIÑO
A TENER UNA FAMILIA/INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Protección de menores
En el caso que nos ocupa, la menor xx fue
alejada del actor.  La entidad oficial legalmente encargada de velar por el
cumplimiento de los derechos de los niños encontró a la menor en una situación
irregular tal, que ameritaba su intervención, mediante los mecanismos que la
ley dispone para ello. La menor había sido abandonada por sus padres y se
encontraba viviendo en un medio que hacía peligrar su seguridad y el adecuado
desarrollo al que tiene derecho.  Esta situación, obligaba al ICBF a brindarle
la protección debida. Fue así como se establecieron sucesivas medidas
provisionales de protección (colocación en hogar amigo, en un hogar de paso y,
por último, en un hogar sustituto), como parte del proceso mediante el cual se
busca precisamente garantizarle a la menor su adopción definitiva por parte de
una familia que le brinde los cuidados y garantías a los que todo menor debe
tener acceso.
HOMOSEXUAL-Custodia de niña
El actor asegura que fue su homosexualidad
el único factor que el I.C.B.F. tuvo en cuenta para declarar a la niña en
estado de peligro y asignar su custodia a terceros.  Sin embargo, ello resulta
contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales
aportadas. Todo lo anterior conduce a la Sala a descartar la violación del
derecho del actor a la igualdad.  Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones
objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró
necesarias en favor de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se
debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del actor.
Ref.: Expediente
No. T- 63127.
Descripción:
Acción de tutela
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por quitarle al actor,
"debido a su homosexualidad", la custodia de una niña abandonada a
quien cuida desde hace cinco años.
Tema:
- La homosexualidad
del actor no fue el factor determinante de la decisión del I.C.B.F. y, por lo
tanto, no se le violó el derecho a la igualdad.
- Los recursos de la
vía gubernativa no impiden el ejercicio de la acción de tutela.
Actor:    José Gerardo Córdoba
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Santafé de Bogotá,
D.C., julio cinco (5)  de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Corte
Constitucional, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, integrada por los
Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos
Gaviria Díaz, este último en calidad de ponente, pronuncia,
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA
CONSTITUCION
la siguiente
sentencia en el proceso de tutela número T-63127, interpuesto por José Gerardo
Córdoba contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con base en las
razones que se exponen a continuación.
ANTECEDENTES
El ciudadano José
Gerardo Córdoba solicita, a través de la acción de tutela, la protección de su
derecho fundamental a la igualdad y del derecho de la menor XX a tener una
familia, consagrados en los artículos 13 y 44 de la Carta Política, los cuales
considera vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a raíz
de los siguientes
1.  HECHOS.
En agosto de 1989 el
señor Gerardo Córdoba vivía en un inquilinato en donde desempeñaba el cargo de
administrador. Allí se hospedaron, durante cuatro noches, un hombre y una mujer
que tenían una bebé de menos de un mes de edad. Ellos le pidieron al señor
Córdoba el favor de que cuidara por unos días a la niña, pero nunca volvieron
para reclamarla y, por el contrario, le manifestaron que podía quedarse con
ella pues no querían ni podían criarla.
Desde entonces el
actor se ocupó del cuidado de la menor con los escasos recursos económicos de
que disponía, y teniéndola como su propia hija, hasta que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar consideró inconveniente que él la criara, la
declaró en situación de peligro -por las razones que se expondrán más
adelante-, y posteriormente la ubicó en un hogar sustituto que cuidará de ella
hasta que sea dada en adopción.
Del estudio
detallado de los diversos testimonios que obran en el expediente surgen
aspectos más precisos de lo acontecido, los cuales conviene resumir brevemente:
-
En 1991, luego
de dos años de cuidar a la menor,  el señor Córdoba la inscribió en el registro
civil con el nombre de xx y se acercó a las dependencias del Instituto
Colombiano de Bienestar familiar a solicitar su adopción. Como consecuencia de
esta solicitud se abrió en el Instituto una investigación respecto de la menor
y del solicitante, y poco tiempo después se efectuó una visita a la residencia
de éstos, con el fin de determinar sus condiciones de vida y la conveniencia de
una eventual adopción.  Se hizo entonces manifiesto que el medio en el cual
vivía la menor era inadecuado para su normal desarrollo y se le recomendó al
señor Córdoba buscar un lugar más apropiado para vivir.
En efecto, el señor
Córdoba, quien se declaró a sí mismo homosexual (característica confirmada por
peritos siquiatras a folio 195), vivía con su anciana madre y con la niña en
una pequeñísima habitación en la que sólo cabía una cama, y en donde cocinaban
sus alimentos con una estufa de petróleo, expuestos al peligro de incendios y a
la contínua emisión de vapores insalubres.  El estado higiénico, tanto de la
alcoba como del resto de la "residencia", era lamentable.  Además, la
vivienda se encontraba en una zona de tolerancia de la ciudad, caracterizada
por la delincuencia y la prostitución de hombres y mujeres, tanto
heterosexuales como homosexuales.
El actor, siguiendo
la recomendación que le hizo la trabajadora social, cambió de casa
inmediatamente, pero, como no avisó al I.C.B.F. su nueva dirección, esta
entidad no logró hacer un seguimiento de la investigación y la archivó.
-   En abril de
1994, con ocasión de un programa de prevención de la prostitución de menores,
la Procuradora 20 Delegada para la Defensa del Menor y la Familia efectuó un
operativo de búsqueda en la zona de tolerancia de la ciudad y allí se detectó
el caso de la menor xx quien, junto con José Gerardo Córdoba y la madre de
éste, se encontraba viviendo en un inquilinato llamado Residencias Costa Azul
"en condiciones deprimentes", según palabras de la Procuradora (folio
63).  Se solicitó en forma urgente la intervención del I.C.B.F, razón por la
cual esta entidad ordenó reabrir la investigación sobre xx.  En la residencia
se encontraron varios casos de menores que vivían con sus madres prostitutas y
con respecto a ellos también se adoptaron medidas de protección.
-   El I.C.B.F.,
representado por una trabajadora social y una Defensora de Familia, efectuó la
visita correspondiente al señor Córdoba, quien les manifestó que por temor a
que le quitaran a su niña y por sugerencia de la misma Procuradora, acababa de
enviarla a vivir con la hermana de él, quien tenía un hogar bien constituído y
le ayudaría a cuidarla.  Se trasladaron estas autoridades a la casa de la
hermana del actor y encontraron que, ciertamente, ese era un lugar mucho más
adecuado para la crianza de la menor, pues el medio en el que vivía José
Gerardo Córdoba no le garantizaba a xx las bases mínimas para un sano
desarrollo y, por el contrario, la colocaba en "situación irregular"
de conformidad con el art. 30 del Código del Menor.
Procedió entonces la
Defensoría a proferir resolución mediante la cual declaró a xx en situación de
peligro y confirmó la medida de protección provisional consistente en su
ubicación en el "hogar amigo" de la hermana del señor Córdoba, quien
se comprometió con el I.C.B.F. a tenerla allí por espacio de dos meses.  No
obstante, pasaron seis meses antes de que esta entidad volviera a interesarse
por la suerte de la niña, y durante todo este tiempo  el actor contribuyó con
su manutención y la visitó a diario comportándose como su padre.
La Defensoría
también presentó denuncia del posible delito de falsedad documental y solicitó
la cancelación del registro civil de la menor, ya que los datos consignados en
el registro eran falsos:  el actor había inscrito a xx con el apellido suyo
(Córdoba) y el de su compañero Fidel Martínez.
-   Como parte del
seguimiento que normalmente se hace al medio familiar en que se desarrolla el
menor asignado a un hogar amigo, el I.C.B.F. realizó una visita domiciliaria a
la casa de la hermana del actor, y ésta manifestó que no quería continuar
haciéndose cargo de la niña, razón por la cual, ese mismo día, se profirió
resolución que ordenó cambiar la medida de colocación familiar y ubicarla en el
Hogar de Paso "Casa de Belén".  Esta resolución fue comunicada
personalmente al actor quien, desconcertado por tal decisión, se negó a firmar
la constancia de notificación.
-   Finalmente, la
menor fue trasladada de Pasto a Ipiales y allí se le ubicó en un "hogar
sustituto normal" que consiste en una familia que cuida a la menor
mediante contrato con el I.C.B.F., mientras se decide sobre su eventual
adopción.  En este lugar xx, según informes obrantes en el expediente (folio
329), se ha adaptado bien -no obstante extrañar a su "papá Gerardo"-
y ha empezado a tener contacto por vez primera con niños de su edad.   El
Instituto de Bienestar familiar está próximo a proferir declaración de abandono
de la menor para luego poderla entregar en adopción como medida definitiva de
protección.
2. LA PETICIÓN.
El señor José
Gerardo Córdoba expresa que durante cinco años, a pesar de su pobreza, le ha
dado todo lo necesario a la niña y la ha querido como si fuera su propia hija,
razón por la cual le causa un gran sufrimiento la decisión del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de quitársela y buscarle otros padres
adoptivos.  Sostiene que la única razón en la que se basó el Instituto es su
homosexualidad, a pesar de que esta característica no lo inhabilita para ser un
buen padre.
Por todo lo anterior
considera violado su derecho a la igualdad y el derecho de la niña a permanecer
en su familia, y solicita que se ordene  a la autoridad competente devolvérsela
y legalizar su situación.
3. FALLO DE
INSTANCIA
Conoció de la acción
de tutela el Juez Promiscuo de Familia de Pasto, Nariño, quien la negó por
considerar que existían otros mecanismos judiciales de defensa al alcance del
actor y que no se evidenciaba vulneración de los derechos fundamentales
alegados por éste.
Tanto el Código
Contencioso Administrativo como el Código del Menor consagran, en favor del
interesado en adquirir o recuperar la patria potestad de un niño, mecanismos
administrativos y judiciales tendentes a hacer valer sus derechos. A ninguno de
ellos acudió el actor para impugnar las resoluciones que decretaron medidas de
protección de la menor xx.
Por otra parte, las
particulares características del grupo familiar y del medio en el que xx se
desarrollaría, de continuar al lado del actor, hacían urgente la adopción de
medidas de protección por parte de la entidad demandada, la cual no hizo más
que cumplir con su obligación legal de proteger a los menores que se encuentren
en situación irregular.
El juez de instancia
negó entonces la tutela, pero le ordenó al I.C.B.F. observar rigurosamente en
adelante los procedimientos, términos y formalidades debidos en sus
actuaciones, pues se detectaron irregularidades tales como la mora en ejecutar
las actuaciones que eran de su competencia para proteger eficazmente a la
menor, y el archivo injustificado de la investigación pese a que existía
información suficiente sobre la localización de la niña y sobre sus precarias
condiciones de vida.  Por otra parte, se encontraron deficiencias en la
notificación al actor de la resolución por la cual se terminó la colocación de
xx en casa de la hermana de aquél.  Concretamente, el I.C.B.F. dejó constancia
de que el señor Córdoba renunciaba a los términos para interponer recursos, lo
cual resulta inverosímil si se piensa que él ni siquiera aceptó darse por
notificado.  Tampoco se notificó debidamente la resolución por la cual se
ordenó el traslado de la menor a Ipiales.
Pese a lo anterior,
en aras de proteger los derechos de la menor xx, y dado que el actor en ningún
momento interpuso los recursos de que disponía (pues su renuncia no le
resultaría oponible), la actuación surtida hasta ahora debe mantenerse hasta
que culmine con la adopción de una medida de protección definitiva.
Por último, se
ordena compulsar copias "a la autoridad competente" para investigar
las eventuales faltas disciplinarias en que hubiesen podido incurrir los
funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
De conformidad con
lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala es competente para conocer de la revisión de la sentencia proferida
por el Juez Promiscuo de Familia de Pasto. El presente examen se hace conforme
al reglamento interno de la Corporación, y a la selección que del proceso hizo
la Sala Tercera de Selección.
2. Otros medios
de defensa.
La acción de tutela
puesta a consideración de esta Sala resulta improcedente con base en la causal
primera del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.  Lo anterior, debido a que
José Gerardo Córdoba contó en su momento con las acciones que el Código
Contencioso Administrativo contempla para la impugnación de los actos
administrativos, tales como las resoluciones mediante las cuales el I.C.B.F.
estableció las sucesivas medidas de protección a favor de la menor xx.  Además,
el artículo 56 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) dice expresamente:
"Artículo
56: El control jurisdiccional de las decisiones que tome el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar se sujetará a las normas del Código
Contencioso Administrativo.
No obstante, los
actos administrativos que resuelvan acerca de la aplicación de las medidas de
protección preceptuadas en el artículo 57 y las demás que definan, en forma
permanente o provisional, la situación de un menor, estarán sujetas al control
jurisdiccional de los Jueces de Familia, conforme a lo establecido en el
artículo 64 de este Código".
En desarrollo de la
norma citada el actor aún puede, antes de que quede en firme la declaración de
abandono o de adopción, solicitar al Juez de Familia competente, "la
terminación de los efectos de las declaraciones hechas por el Defensor de
Familia y la finalización de las medidas de protección adoptadas" (art.
64 del Código del Menor), demostrando para ello que se han superado las
circunstancias que dieron lugar a dichas medidas.   Dada la eficacia de este
trámite para la protección de los derechos de quien solicita el cuidado del
menor, el cual se surte mediante procedimiento verbal sumario, mal podría ser
reemplazado por la acción de tutela, en contravía de lo preceptuado por el
artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, si
el actor considera violado el debido proceso, podrá ejercer oposición contra el
acto de declaración de abandono o contra la resolución de adopción que en el
futuro se profieran, evento en el cual se hace obligatoria la homologación por
parte del Juez de Familia, de las decisiones adoptadas por el Defensor de
Familia en representación del  I.C.B.F. (arts. 61 y 63).
Es importante dejar
claro que el interés que tiene el actor en recuperar a la menor xx no amerita
la concesión de la tutela como mecanismo transitorio, pues esta medida sólo es
procedente cuando se trata de evitar un perjuicio irreparable, el cual no se
evidencia en este caso.   No desconoce la Corte el amor y los cuidados que José
Gerardo Córdoba desinteresadamente le brindó a la niña durante estos años, pero
por encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia, está el
derecho prevalente de la menor a gozar de un ambiente en el cual pueda crecer
sanamente.  Corresponde al I.C.B.F. velar porque este objetivo se cumpla y, en
el caso en estudio, dicha entidad juzgó necesario adoptar las medidas de
protección ya reseñadas, con base en razones que esta Sala comparte y que se
expondrán más adelante.
Finalmente, conviene
advertir que la consideración del juez de instancia según la cual la existencia
de los recursos propios de la vía gubernativa también hace improcedente la
tutela, carece de fundamento legal. Los recursos que se surten ante la misma
administración con el fin de que revoque o corrija su propio acto, no son
medios de defensa judiciales que hagan improcedente la tutela.  Más aún, el
artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece claramente que no es necesario
agotar previamente la vía gubernativa para presentar una solicitud de tutela.
En el caso que se estudia, la acción impetrada sí es improcedente por contar el
actor con recursos judiciales alternativos y eficacez, pero no por la
existencia de recursos administrativos, como erradamente consideró el a-quo.
3.   Derecho del
menor a tener una familia.
Sostiene el actor
que, con las medidas adoptadas por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, se está violando el derecho de la menor xx a tener una familia y a no
ser separada de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política.  El
demandante considera que el núcleo familiar conformado por él, por su madre y
por la niña xx, ha sido destruído por acción del I.C.B.F.
Es cierto que el
niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable,
además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el
Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino
que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como
a aquella formada por lazos naturales o afectivos.  Sin embargo, no es menos
cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para
lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta de
los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia
-como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir
directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya
idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden
constitucional.  Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política
dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado
legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de
1989).
Es por esta razón
que, en el caso que nos ocupa, la menor xx fue alejada del señor José Gerardo
Córdoba.  La entidad oficial legalmente encargada de velar por el cumplimiento
de los derechos de los niños encontró a la menor en una situación irregular
tal, que ameritaba su intervención, mediante los mecanismos que la ley dispone
para ello.
En efecto, xx había
sido abandonada por sus padres y se encontraba viviendo en un medio que hacía
peligrar su seguridad y el adecuado desarrollo al que tiene derecho.  Esta
situación, contemplada en los numerales 1 y 5 del artículo 30 del Código del
Menor, obligaba al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a brindarle la
protección debida (Cap. II del C.M.).
Fue así como se
establecieron sucesivas medidas provisionales de protección (colocación en hogar
amigo, en un hogar de paso y, por último, en un hogar sustituto), como parte
del proceso mediante el cual se busca precisamente garantizarle a la menor su
adopción definitiva por parte de una familia que le brinde los cuidados y
garantías a los que todo menor debe tener acceso.
4.   Derecho del
actor a la igualdad.
José Gerardo Córdoba
asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de
peligro y asignar su custodia a terceros.  Sin embargo, ello resulta
contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales
aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:
- El lugar de
residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la
menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad
de Pasto.  La Comandante de la Policía de Menores, Teniente Yolanda Arteaga
Arévalo,  declaró que "esta zona donde residía la menor es una de las
zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se
presentan toda clase de delitos; ...".  Respecto de la residencia
donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que "...esta
residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la
sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones
infrahumanas para que viviera cualquier persona".
- La vivienda de la
menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde
convivían hacinados el actor, su madre y la menor.  En el mismo cocinaban con
una estufa de petróleo.
- Existen serios
motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con
frecuencia.  Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona
que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años y por
contribuír en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su
ambiente familiar.
- La Defensora de
Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente
"se  han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar
de trabajo de José Gerardo Córdoba y Fidel Martínez (amigo del primero), en
donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son las mejores
para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos
señores".
Todo lo anterior
conduce a la Sala a descartar la violación del derecho del actor a la
igualdad.  Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes
para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor de la
menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus
funcionarios respecto de la sexualidad del señor Córdoba.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, obrando
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE :
PRIMERO:  CONFIRMAR  la sentencia proferida por el
Juez Promiscuo de Familia de Pasto, mediante la cual resolvió negar la tutela
impetrada por el ciudadano José Gererado Córdoba contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
SEGUNDO: ORDENAR que en cualquier publicación,
divulgación o estudio que se haga de esta sentenecia se omita el nombre de la
menor involucrada.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión al juez de
primera instancia para los efectos del artículo 36 de Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado ponente
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. T-290/95
ADOPCION DE MENOR
POR HOMOSEXUAL/COMPORTAMIENTO ETICO (Aclaración de voto)
Negarle a una persona la posibilidad de
adoptar o cuidar a un niño, por la sola razón de ser homosexual constituiría
ciertamente un acto discriminatorio contrario a los principios que inspiran
nuestra Constitución. Se pretendía así dejar claramente establecido que eran
otros los motivos que habían guiado a la Corte al confirmar la sentencia que
denegó la tutela. No obstante, aunque por razones diferentes, los Magistrados
fueron partidarios de excluir las frases que arriba se transcriben entre
comillas. El suscrito juzga necesario explicitar, con toda nitidez, que esas
palabras condensan de modo inequívoco su pensamiento sobre el asunto. La
homosexualidad no es en sí misma un lastre moral, pues el comportamiento recto
o desviado de una persona nada tiene que ver con sus preferencias sexuales. El
comportamiento ético de una persona nada tiene que ver con sus predilecciones
amorosas y que es aquél, y no éstas, el que ha de evaluarse para decidir si un
adulto es o no competente para educar a un niño.
REF. Expediente
T-63127
En el párrafo
penúltimo del proyecto de fallo, se decía lo siguiente: “Negarle a una persona
la posibilidad de adoptar o cuidar a un niño, por la sola razón de ser
homosexual constituiría ciertamente un acto discriminatorio contrario a los
principios que inspiran nuestra Constitución”.
Se pretendía así
dejar claramente establecido que eran otros los motivos que habían guiado a la
Corte al confirmar la sentencia que denegó la tutela. No obstante, aunque por
razones diferentes, los Magistrados Hernández y Herrera fueron partidarios de
excluir las frases que arriba se transcriben entre comillas.
El suscrito juzga
necesario explicitar, con toda nitidez, que esas palabras condensan de modo
inequívoco su pensamiento sobre el asunto. La homosexualidad no es en sí misma
un lastre moral, pues el comportamiento recto o desviado de una persona nada
tiene que ver con sus preferencias sexuales.
En el caso referido,
el actor interpuso tutela contra la resolución de Bienestar Familiar,
justamente porque se sintió discriminado en razón de su homosexualismo. Pienso
que era un deber de la Sala no solo exponer las razones de otro orden,
justificativas de la decisión, sino sentar, sin la más mínima vacilación, que
el comportamiento ético de una persona nada tiene que ver con sus
predilecciones amorosas y que es aquél, y no éstas, el que ha de evaluarse para
decidir si un adulto es o no competente para educar a un niño.
Fecha ut supra.
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Magistrado