T-658-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-658/08
PENSION DE INVALIDEZ-Requisito de fidelidad de cotización
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-La
interpretación del derecho a la seguridad social deberá ser realizada de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Bloque de constitucionalidad
Resulta imperativa la labor de consulta de los los
tratados internacionales sobre derechos humanos que permitan avanzar en el
esfuerzo de determinación del aludido derecho
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Mínimo irreductible que de manera
impostergable debe garantizar el estado. Derecho fundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-En la medida en que es de importancia
fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un
verdadero derecho fundamental
PENSION DE INVALIDEZ-Protección constitucional a la seguridad
social
PENSION DE INVALIDEZ-La seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público,
asume la forma de derecho constitucional
PENSION DE INVALIDEZ-Existe la posibilidad de demandar del
Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad social la
satisfacción de prestaciones concretas
PENSION DE INVALIDEZ-El diseño y funcionamiento del Sistema
general de seguridad social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53
del texto constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Ineludible
compromiso asumido por la organización estatal consistente en la erradicación
de todas las formas de marginación social y discriminación que se opongan a la
realización plena de la dignidad humana
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Aplicación en sede de tutela en el caso
específico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a la
pensión de invalidez
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Configuracion
normativa
CONFIGURACION NORMATIVA DEL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-En el texto constitucional, artículo 49 superior, y en los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Categoría iusfundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Principio de
dignidad humana
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos
PENSION DE INVALIDEZ-Excepción de inconstitucionalidad en
aplicación del principio de favorabilidad y de la progresividad de derechos
sociales
Referencia: expedientes T-1.852.626 y
T-1.911.331
Acciones de tutela instauradas por Angélica
Dussan Cuellar, representante de David Gerardo Fernández Fuentes, contra
Porvenir, Fondo de pensiones y cesantías S. A.; y Arnulfo Torres Gaitán contra
Santander, Fondo de pensiones y cesantías S. A. y Famisanar Empresa Promotora
de Salud
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. primero (1) de julio de dos mil
ocho (2008)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés
Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
de tutela proferidos en los asuntos de la referencia, correspondientes a las
solicitudes de amparo promovidas de manera separada por Angélica Dussan
Cuellar, representante de David Gerardo Fernández Fuentes, contra Porvenir,
Fondo de Pensiones y Cesantías S. A.; y Arnulfo Torres Gaitán contra Santander,
Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. y Famisanar, Empresa Promotora de Salud.
De manera preliminar, es preciso anotar
que, mediante auto del 26 de junio de 2008, el Magistrado Ponente resolvió acumular
los citados procesos, con el fin de decidir los problemas jurídicos planteados
en las acciones en una única providencia, dada la similitud sustancial que
presentan, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal,
justifica la mencionada acumulación.
I. ANTECEDENTES
1.1.- Expediente T- 1.852.626
Obrando en calidad de representante de David Gerardo Fernández Fuentes, la
Ciudadana Angélica Dussan Cuellar, compañera permanente del titular de derechos
fundamentales cuyo amparo fue solicitado, otorgó poder a la abogada Diana
Patricia Jiménez Aguirre para que fuese iniciada acción de tutela contra Porvenir,
Fondo de Pensiones y Cesantías debido a la ocurrencia de los hechos que a
continuación resume la Sala de Revisión:
1.- El día 8 de junio de 2007, el Ciudadano
David Gerardo Fernández Fuentes fue notificado de un oficio emitido por parte
de “Seguros de vida Alfa S. A.” en el cual le informaron que “En
atención a su solicitud de pensión por invalidez a la AFP Porvenir S. A. le
informamos que las limitaciones que generan sus patologías han sido calificadas
por el Grupo interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad
Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S. A. según lo establecido en el
Artículo 52 de la Ley 692 de 2005 / Según los parámetros establecidos por el
Decreto 917 de 1999 (Manual Único para la Calificación de la Invalidez) se ha
calificado una PCL de 68.35%, de origen enfermedad común y fecha
de estructuración 02 de agosto de 2004”[1].
2.- Con fundamento en la aludida valoración
médica, el Ciudadano solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la
pensión de invalidez dada la pérdida de su capacidad laboral, la cual supera el
50%.
3.- El día 22 de agosto de 2007, fue
notificado de la decisión adoptada por el Director Jurídico de Prestaciones de
la entidad; en la cual le informaron que la solicitud no resultaba viable
debido al incumplimiento del requisito de cotización mínima al sistema general
de seguridad social señalado en la Ley 860 de 2003. De manera puntual le
manifestaron lo siguiente: “usted no cuenta con el requisito legal de tener
50 semanas anteriores a la fecha del hecho causante de la invalidez, contenido
en la Ley 860 de 2003, por la cual se reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”[2].
En tal sentido, en atención a que al momento de estructuración de la
incapacidad el peticionario sólo había completado 38.5 semanas de cotización
dentro de los tres años anteriores, negó la petición de reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Con fundamento en los hechos anotados, la
representante interpuso acción de tutela con el objetivo de reclamar protección
judicial de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y
a la salud del señor Fernández Fuentes, solicitud que, de manera específica, se
encontraba orientada a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez,
como mecanismo transitorio de amparo, mientras fuese tramitado el
correspondiente procedimiento ordinario ante la jurisdicción laboral; el cual
no constituía, a juicio de la demandante, un mecanismo idóneo de protección
debido a la dilación que caracteriza este tipo de procesos judiciales.
1.2.- Expediente T-1.911.331
El Ciudadano Arnulfo Torres Gaitán
interpuso acción de tutela, mediante la cual reclamó la obtención de protección
judicial de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social,
contra las entidades Santander, Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. y
Famisanar, Empresa Promotora de Salud, debido a la ocurrencia de los siguientes
hechos:
1.- Durante su vinculación a la Cooperativa
de Transportadores de Melgar, Cootransmelgar, al accionante le fue
diagnosticada la dolencia “sarcoma pleomórfico muslo derecho”[3],
razón por la cual fue incapacitado en repetidas oportunidades.
2.- Sobre el particular, el escrito de
demanda informa que, una vez fueron canceladas las incapacidades
correspondientes a los primeros 180 días, la EPS Famisanar cesó la continuación
de dicho pago con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463
de 2001, el cual establece que a partir de dicho momento tal obligación “es
competencia de los Fondos de Pensiones”[4]. Por tal
razón, el Ciudadano solicita al juez de amparo ordenar el pago “de las
incapacidades otorgadas desde 6-03-06 y hasta 30-04-07 de la Cual anexo la
solicitud de noviembre 3 de 2007, en razón de mi enfermedad”[5].
3.- Debido a las constantes limitaciones
laborales que la aludida enfermedad produjo, mediante dictamen número
751/26/2007, el día 10 de noviembre de 2007 la Compañía de Seguros Bolívar
–entidad con la cual Santander contrató la calificación de este tipo de eventos
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005- estimó el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Arnulfo Torres Gaitán en
una cifra que ascendió al 64.68% y fijó como fecha de estructuración el día 4
de septiembre de 2005.
4.- Luego de solicitar el reconocimiento de
la pensión de invalidez con base en la anterior calificación médica, el día 27
de marzo de 2007 el Fondo Santander negó la petición en atención a que el
accionante no cumplía el requisito de fidelidad de cotización al sistema
general de seguridad social contemplado en la Ley 860 de 2003.
Por la ocurrencia de los hechos relatados,
el Ciudadano solicitó al juez de amparo ordenar el pago de las incapacidades no
sufragadas por las entidades demandadas y el reconocimiento de la pensión de
invalidez, como mecanismo de amparo de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y la seguridad social
II. Intervención de las entidades
demandadas
2.1.- Expediente T- 1.852.626
Mediante escrito remitido al Juzgado de
primera instancia, la Ciudadana Marcela Munevar, Gerente Jurídica del Fondo
Porvenir, se opuso a la pretensión de tutela debido a que “El accionante no
cumple requisitos para acceder a una pensión de invalidez en el régimen de
ahorro individual con solidaridad. La ley es clara respecto a la situación del
accionante y no pueden interpretarse, adecuarse o modificarse las normas de
forma unilateral y subjetiva. Desconocimiento del carácter subsidiario de la
acción de tutela. La discusión de encuentra fuera del ámbito constitucional”[6].
Con el objetivo de dar alcance a la
oposición manifestada, la representante informó que el peticionario dentro del
proceso de amparo se encuentra afiliado a la Administradora del fondo de
pensiones desde el 1° de enero de 2004, período dentro del cual fue cotizante
del Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 6 de
enero de 2006, razón por la cual solicitó la integración del contradictorio
mediante la correspondiente notificación al Instituto pues, a su juicio, el
eventual reconocimiento de la pensión de invalidez requeriría como requisito
indispensable la emisión de un bono pensional.
Para terminar, la representante señaló que,
en atención al contenido económico de la pretensión, el reconocimiento de la
pensión de invalidez desborda los márgenes propios de la acción de tutela;
consideración que resaltaba, en su opinión, la improcedencia de la acción de
tutela, a lo cual debía añadirse que la jurisdicción laboral ofrece un
mecanismo judicial idóneo para el encauzamiento de este tipo de solicitudes.
2.2.- Expediente T-1.911.331
Mediante oficio remitido el día 31 de enero
de 2008, en su calidad de representante legal de Famisanar EPS, la Ciudadana
Martha Garzón de Ávila se opuso a la pretensión de amparo promovida por el
peticionario por cuanto, a su juicio, la entidad se habría limitado a dar
cumplimiento a la normatividad de seguridad social que le confía a las Empresas
Promotoras de Salud la responsabilidad de cancelar las incapacidades no profesionales
reconocidas a favor de sus afiliados durante los primeros 180 días, momento a
partir del cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463
de 2001, le corresponde efectuar dicho pago al fondo de pensiones. En segundo
lugar, indicó que la acción no se encontraba llamada a proceder en el caso
concreto en la medida en que las pretensiones reclamadas por el Ciudadano eran
de contenido puramente económica, lo cual desbordaba, en su opinión, el objeto
natural de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Nacional.
A su turno, el día 31 de enero de 2008, el
Ciudadano Carlos Alberto Medina Lozano, representante legal del Fondo
Santander, remitió un oficio dirigido al juzgado de primera instancia con el
fin de acercar información sobre la vinculación del accionante a la entidad
demandada. Sobre el particular, informó que el día 7 de noviembre de 2006 el
peticionario radicó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez,
la cual fue enviada por la entidad a la Compañía de Seguros Bolívar, “entidad
con la cual tenemos contratada la póliza de riesgo de nuestros afiliados esta
aseguradora (Sic) que tiene a cargo el pago de la suma adicional que
haga falta para financiar la pensión y la calificación de los trámites conforme
lo dispone el Art. 52 de la Ley 962 de 2005”. La aseguradora estimó la pérdida
de capacidad laboral en un 64.68% mediante dictamen proferido el día 10 de
noviembre de 2006. Con fundamento en dicha calificación, el Fondo Santander
procedió a resolver la petición de reconocimiento, la cual fue contraria al
peticionario por cuanto negaron la pensión de invalidez debido al
incumplimiento del requisito de fidelidad de cotización del 20% al sistema
general de seguridad social, exigencia que se encuentra consignada en la Ley
860 de 2003.
III. Sentencias judiciales objeto de
revisión
3.1.- Expediente T- 1.852.626
Atendiendo la solicitud presentada por la
representante de la entidad demandada, el día 27 de diciembre de 2007 el a
quo procedió a vincular al Instituto de Seguros Sociales para que se
pronunciara sobre las pretensiones elevadas por el señor Fernández Fuentes;
vinculación que venció en silencio dentro del término ofrecido por la autoridad
judicial.
Mediante sentencia emitida el día 4 de
enero de 2008, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá resolvió negar la
solicitud de amparo en aplicación del principio de subsidiariedad que preside
la procedibilidad de la acción de tutela. Sobre el particular señaló que la
solicitud invocada por vía de tutela -esto es, la aplicación del principio de “favorabilidad”
para efectos de decidir el reconocimiento de la pensión de invalidez- no podía
ser decidida mediante este mecanismo excepcional, el cual se encuentra
orientado a suplir el ordenamiento jurídico en aquellos eventos en los cuales
una determinada infracción de derechos fundamentales no cuente con un mecanismo
judicial para solicitar su composición. En tal sentido, señaló que la
existencia de los recursos ordinarios ante la jurisdicción laboral se oponía a
la pretensión de amparo. No obstante, el Juzgado de instancia ordenó al
Instituto de Seguros Sociales dar respuesta a la solicitud interpuesta por
parte de Porvenir el día 4 de julio de 2007 en cuanto a la devolución de los
aportes realizados por el accionante.
El día 14 de enero del año en curso, la
apoderada judicial del Ciudadano interpuso recurso de impugnación con el
objetivo de recurrir la decisión adoptada por el a quo pues, a su
juicio, dicho fallo desconoció la jurisprudencia constitucional acerca de la
procedibilidad de la acción de tutela. En tal sentido, luego de transcribir in
extenso un aparte de la sentencia T-418 de 2007, manifestó que la
intensidad del principio de subsidiariedad, en el caso particular de los
discapacitados, debía ser modulado según lo impone el texto constitucional en
sus artículos 47 y 13.
Mediante providencia suscrita el día 19 de
febrero de 2008, el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá resolvió
confirmar el fallo emitido en primera instancia. Como fundamento de la decisión
adoptada, el ad quem indicó que en el caso concreto no se observa
vulneración alguna de los derechos fundamentales del peticionario. En segundo
término, manifestó que el principio de subsidiariedad imponía al accionante
agotar el correspondiente trámite judicial ante la jurisdicción laboral antes
de interponer la acción de tutela, toda vez que el escenario judicial que
procura la jurisdicción ordinaria constituye el espacio idóneo para la solución
de controversias de esta naturaleza. En conclusión, en la medida en que no
encontró acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que justificara
la intervención del juez constitucional, confirmó en su integridad el fallo
recurrido.
2.2.- Expediente T-1.911.331
En sentencia proferida el día 1° de febrero
de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Melgar, Tolima, concedió
amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del
señor Arnulfo Torres Gaitán. En consecuencia, ordenó a las entidades demandadas
realizar el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, para lo cual
–precisó la providencia- deberían dar aplicación a la versión original del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de la decisión adoptada, el a
quo indicó que de acuerdo a lo resuelto por esta Corporación en sentencia
T-641 de 2007, la modificación legislativa introducida por la Ley 860 de 2003
en lo atinente a los requisitos que condicionan el reconocimiento de la pensión
de invalidez, vulnera el principio de progresividad en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, razón por la cual a juicio del fallador de
instancia era menester dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad
respecto del artículo 1° de la ley 860 de 2003.
De manera separada, los representantes de
las entidades demandadas presentaron recurso de impugnación contra la sentencia
proferida, para lo cual alegaron que la decisión judicial habría desconocido
los precedentes jurisprudenciales de la Corte acerca de la improcedencia de
solicitudes de amparo cuyo contenido fuese puramente económico, como a su
juicio ocurría en el caso concreto, en la medida en que la acción de tutela
perseguía el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, además de las
correspondientes incapacidades médicas.
Mediante providencia del 4 de abril de
2008, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, Tolima, revocó la
sentencia proferida por el a quo por cuanto, según lo informó la cónyuge
del accionante y la Cooperativa Cootransmelgar, durante el trámite de la
apelación el señor Torres Gaitán falleció. En tal sentido, señaló que debido a
la “carencia [actual] de objeto” de la acción promovida, un eventual
fallo de amparo resultaría inocuo; circunstancia por la cual resolvió modificar
la decisión judicial adoptada en primera instancia.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.- Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Nacional y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención a que la solicitud de amparo
interpuesta por los accionantes consiste en obtener aplicación de la versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -el cual fue objeto de
modificación por la Ley 860 de 2003- para el reconocimiento de la pensión de
invalidez; la Sala de Revisión encuentra necesario dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿es posible ordenar la protección del contenido específico
de la progresividad del derecho a la seguridad social por vía de tutela, cuando
se trate del reconocimiento de la pensión de invalidez? Para tal efecto, en
esta providencia se abordarán los siguientes temas: (i) Protección
constitucional a la seguridad social. (ii) El principio de progresividad en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (iii) Aplicación del
principio de progresividad en sede de tutela en el caso específico del derecho
a la seguridad social en su contenido de derecho a la pensión de invalidez.
Ahora bien, en atención a que el señor
Arnulfo Torres Gaitán (expediente T-1.911.331) falleció durante el trámite de
la apelación, la Sala adelantará una breve reiteración a propósito de la figura
de la carencia de objeto dentro del trámite de la acción de tutela.
Protección constitucional a la seguridad
social. Reiteración de jurisprudencia
En abundante jurisprudencia esta
Corporación se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como
bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento[7].
Así, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido objeto
de una configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el inciso 1°
del artículo 48 superior, constituye un "servicio público de carácter
obligatorio". De acuerdo a esta disposición al Estado le corresponde
una importante labor en su realización dado que el texto superior le confía las
correspondientes labores de dirección, coordinación y control; actividades que
deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia[8]. Adicionalmente, en la
dirección sugerida por el artículo 48 superior, el Congreso estableció en el
artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que la seguridad social constituye un “servicio
público esencial” en lo relativo a los subsistemas de salud y
pensiones, precisando que en este último sólo gozan de tal caracterización
aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago de mesadas.
Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que
resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema
de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del
servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el
propósito general que inspira la Ley de seguridad social.
Aunado a lo anterior, del inciso segundo de
la disposición constitucional en comento surge la faceta complementaria del
diseño ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo
establece que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio
público, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a
la posibilidad de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de
seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de
prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado
derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social”.
De acuerdo a la regla hermenéutica
consignada en el artículo 93.2 constitucional, la interpretación del derecho a
la seguridad social deberá ser realizada “de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[9],
razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos
de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del
aludido derecho. De manera específica, interesa resaltar ahora lo establecido
en el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposición prescribe
lo siguiente: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".
Sobre el particular, de manera reciente[10]
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano
encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general
número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)".
De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha
garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[11],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. A renglón
seguido, el Comité llama la atención sobre el carácter "redistributivo"
que caracteriza a este derecho; virtud de la cual se siguen las
significativas consecuencias de disminución de la pobreza y promoción de la
inclusión social que este derecho trae consigo.
Con orientación análoga a la propuesta por
el CDESC, en sentencia T-468 de 2007, esta Corporación se pronunció sobre el
notable papel que desempeña el derecho a la seguridad social dentro de la
compleja red de garantías fundamentales consagradas en la Constitución
Nacional:
En el panorama propio de
nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia
en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del
constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible
de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria
de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la
medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el
deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice
el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias
constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad
y del individuo.
De acuerdo a la consideración anterior, el
diseño y funcionamiento del Sistema general de seguridad social no sólo
encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto constitucional, sino
adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida en que su
implementación sigue el ineludible compromiso asumido por la organización
estatal consistente en la erradicación de todas las formas de marginación
social y discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad
humana[12].
Ahora bien, de acuerdo a la observación
bajo estudio, en desarrollo de lo dispuesto en el párrafo 10 del artículo 2°
del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro del máximo de
recursos de los que dispongan­ adoptar medidas encaminadas a brindar protección
adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habrán de ser
diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables
o desproporcionadas de acceso y "en todo caso deben garantizar a toda
persona un disfrute mínimo de este derecho humano". En consecuencia,
al margen del amplio espectro de configuración reconocido a las organizaciones
estatales; tal como ocurre con el conjunto de derechos inscritos bajo la enseña
de los derechos económicos, sociales y culturales, existe un mínimo
irreductible que de manera impostergable debe garantizar el Estado. Así las
cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de
importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana”[13]
es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.
De manera precisa, en cuanto al contenido
del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: "El derecho a
la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo".
Aunado a lo anterior, bajo la rúbrica "elementos
del derecho a la seguridad social", en la observación en comento el
órgano internacional señaló los diferentes elementos que, de acuerdo a lo
establecido en el PIDESC, dan al alcance a este derecho:
(i) Disponibilidad: En virtud de esta exigencia,
el Estado debe asegurar la existencia y el adecuado funcionamiento de un
sistema de seguridad social que, con prescindencia del tipo de plan acogido -“contributivo
o no contributivo”- ha de garantizar la provisión de las prestaciones en
las cuales se materializa el derecho a la seguridad social. Adicionalmente, la
organización estatal se encuentra llamada a asumir su administración y
supervisión eficaz. Por último, dentro de este principio se incluye un deber
específico que demanda del Estado que el diseño del aludido sistema se realice
sobre bases económicas que permitan su sostenibilidad.
(ii) Riesgos e imprevistos sociales. El
sistema de seguridad social se encuentra llamado a garantizar el cubrimiento de
las siguientes situaciones, dentro de las cuales se establecen de manera
precisa requisitos sustanciales de calidad, idoneidad y prontitud en su
provisión: a.) atención en salud, b.) enfermedad, c.) vejez, d.) desempleo, e.)
accidentes laborales, f.) prestaciones familiares, g.) maternidad, h.)
discapacidad, i.) sobrevivientes y huérfanos.
(iii) Nivel suficiente. Las prestaciones
ideadas para atender las contingencias anteriormente descritas deben resultar suficientes
de cara a la labor de satisfacción del derecho a la seguridad social, lo
cual establece una considerable exigencia en términos cualitativos y
cuantitativos, razón por la cual el establecimiento de aquellas prestaciones
habrá de ceñirse de manera cuidadosa al tipo de necesidades que pretenden ser
atendidas. Adicionalmente, en desarrollo de este principio, el Comité señala
que las organizaciones estatales están obligadas a considerar, en todo caso, el
alcance de los principios rectores que debe acoger el sistema: dignidad humana
y proscripción de la discriminación.
(iv) Accesibilidad. La creación del sistema
de seguridad social, si bien ha de seguir una vocación de universalidad, al
mismo tiempo debe realizar especial énfasis en la tarea de promover la
inclusión de sectores tradicionalmente marginados de la posibilidad de goce de
esta garantía. De acuerdo a tal consideración, el CDESC señaló los siguientes
parámetros para efectos de asegurar el acceso al derecho a la seguridad social:
a.) Cobertura. El sistema de seguridad
social debe permitir a "todas las
personas" el goce de las prestaciones creadas. Por
tal razón, el diseño de planes no contributivos -esto es, aquellos basados en
una estructura económica y administrativa en la cual se hace prescindencia de
la capacidad de pago de los beneficiarios- adquieren notable importancia para
incluir a las personas que no cuentan con los medios económicos para asumir el
costo de las prestaciones; pues los anotados motivos económicos no pueden
constituir una barrera atendible de acceso.
b.) Condiciones.
Los requisitos que han de ser opuestos para los beneficiarios del sistema deben
recoger, en todos los casos, exigencias razonables, proporcionadas y
transparentes.
c.)
Asequibilidad. El pago de las cotizaciones que han de asumir los participantes
en el sistema debe ser establecido de manera previa y, adicionalmente, su costo
debe permitir el acceso de la población.
d.)
Participación e información. Los beneficiarios han de contar con la posibilidad
real y efectiva de participar en la administración del sistema, lo cual, a su
vez, señala la obligación en cabeza del Estado consistente en garantizar el
derecho a "recabar, recibir y distribuir información sobre todos los
derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y
transparente".
e.)
Acceso físico. Las prestaciones han de ser reconocidas y concedidas
oportunamente, pues de otra forma el propósito que anima la fundación del
sistema de seguridad social resulta burlado con la consecuente mella del
principio de dignidad humana que pretende ser materializado mediante aquel.
Aunado a lo anterior, los Estados deben garantizar acceso físico a los
servicios de seguridad social, lo cual adquiere gran importancia en el caso
particular de los discapacitados, trabajadores migrantes, personas que habitan
en zonas distantes, víctimas de conflictos armados, entre otras, etc.
Para terminar el examen de la observación
general es preciso examinar con algún detenimiento las obligaciones básicas
establecidas para los Estados a partir de la suscripción del Pacto en la
materia específica del derecho a la seguridad social. Antes de avanzar en dicho
estudio, resulta oportuno señalar que la indicación de dichas obligaciones
básicas apuntan, a la vez que refuerzan, el mismo propósito constitucional
indicado en líneas precedentes a propósito de la naturaleza iusfundamental del
derecho a la seguridad social, en la medida en que dan cuenta de la existencia
de un conjunto de condiciones sustanciales, de las cuales no sólo depende la
posibilidad efectiva de hacer valer el derecho a la dignidad humana, sino que
condicionan de manera a priori el desarrollo legislativo o reglamentario
que han de ofrecer los Estados. Cabe anotar ahora que la cuestión específica
respecto de su exigibilidad por vía de tutela constituye un problema jurídico
diferente del cual se ocupará la Sala más adelante.
El establecimiento de un conjunto
específico de obligaciones básicas en la materia es consecuencia de la
consideración que con antelación el Comité había desarrollado en la observación
general número 3, a propósito de la naturaleza de las obligaciones de los
Estados parte, en la cual señaló que, si bien de acuerdo al artículo 2° del
PIDESC el principio de progresividad establece el alcance de tales deberes, la
misma ratificación del tratado por parte de las organizaciones estatales indica
el acuerdo respecto de la creación de obligaciones específicas relacionadas con
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. En tal
sentido, la suscripción del tratado por parte de los Estados indica la
existencia de deberes mínimos de protección a su cargo, con independencia de la
proscripción de adopción de medidas regresivas.
En el caso particular del derecho a la
seguridad social, el órgano internacional compila los siguientes deberes
básicos: “(i) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que
ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de
prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial,
alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más
elementales de educación”. A continuación, el Comité indica que en
aquellos eventos en los cuales las organizaciones estatales no cuenten con los
medios para asegurar cumplimiento a tal prescripción, es su obligación realizar
amplias consultas que le permitan seleccionar un grupo básico de riesgos e
imprevistos sociales, que deberán ser atendidos en los términos señalados; "(ii)
Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin
discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados; (iii) Respetar y proteger los regímenes de
seguridad social existentes de injerencias injustificadas; (iv)Adoptar y
aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad
social; (v) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en
particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos
y marginados; (vi) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la
seguridad social".
Ahora bien, en el caso colombiano, como ha
sido sugerido anteriormente, el sistema de seguridad social creado a partir de la
Ley 100 de 1993 ha sido el instrumento mediante el cual el Estado ha pretendido
dar cumplimiento a las obligaciones internacionales reseñadas y a los fines
constitucionales que se encuentran plasmados en el artículo 48 superior. Así
las cosas, dentro de la regulación ofrecida por la ley de seguridad social se
encuentra establecida la estructura a partir de la cual ha de ser ejercido el “derecho
irrenunciable a la seguridad social”.
De cara a dicha tarea, la ley 100 de 1993 y
la normatividad complementaria ha establecido con precisión los elementos que
hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las
autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (i) las prestaciones
sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la
supervisión del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente,
(v) los mecanismos de financiamiento.
Con fundamento en dicha estructura, la
jurisdicción constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales
interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a
la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido
ordenada por vía de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i)
reclamación de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii)
prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social.
En este punto resulta oportuno indicar que,
de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior
-principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de
tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de
esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad
social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en
consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho
fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de
las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la
idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.
Empero, en aplicación del mismo principio
de subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios
de amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos ante
los cuales, a pesar de la existencia de tales medios de protección, resulta
imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el
objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable,
circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en
el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental
amenazado.
De acuerdo a la consideración anterior,
ante la urgencia de brindar protección judicial por vía de tutela al derecho a
la seguridad social, la jurisdicción constitucional se ha encontrado ante los
dos eventos señalados: (i) en el primer supuesto, se presenta una oposición
-esto es, una abstención frente- a la solicitud de una determinada prestación a
pesar de la existencia de un deber específico dirigido al sistema, consistente
en la obligación de asegurar dicha prestación. En la medida en que existe una
prescripción de orden legal sobre la cual se apoya la pretensión de amparo, en
estos eventos esta Corporación ha dado aplicación al argumento de la "transmutación
de los derechos sociales" para ordenar la protección del derecho fundamental
a la seguridad socia1[14].
(ii) En la segunda hipótesis, se reclama
una prestación de seguridad social a la cual, de acuerdo a lo prescrito en las
disposiciones que dan cuerpo al sistema y, de manera específica, según lo
dispuesto para los diferentes planes de cobertura, el Ciudadano no resulta
acreedor de aquella solicitud. En este supuesto particular la Corte
Constitucional se ha valido de los argumentos de "conexidad' y
amparo del "mínimo vital" para efectos de asegurar una
adecuada protección de la garantía iusfundamental que ha sido reconocida
a todos los habitantes, bajo el título de un verdadero "derecho
irrenunciable".
Sin embargo, es necesario anotar que, de
acuerdo al principio de subsidiariedad, la pretensión de amparo del derecho a
la seguridad social por vía de tutela resulta admisible a condición de reunir
los diferentes requisitos de procedibilidad de la acción. Así las cosas, en
este tipo de pretensiones es menester que se acredite el cumplimiento de las
siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia
planteada suponga un problema de relevancia constitucional; conclusión a la
cual arriba el juez de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones
objetivas en las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen
de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir
la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la
aplicación de los principios superiores en el caso concreto[15].
(ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado
aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del
derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las
facultades y competencias del juez de amparo[16]. (iii) Para
terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto
por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la
garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana.
Establecido el alcance del derecho a la
seguridad social a la luz del texto constitucional y del bloque de
constitucionalidad, procede la Sala a examinar la aplicación del principio de
progresividad en el caso particular del establecimiento de requisitos para
acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez en el régimen de seguridad
social.
El principio de progresividad en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Con el objetivo de analizar la aplicación
del principio de progresividad, es menester examinar los fundamentos normativos
que lo consagran como uno de los cánones rectores para determinar el alcance de
los derechos económicos, sociales y culturales. De manera específica, el
artículo 2° del PIDESC establece lo siguiente:
Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos[17]. (Negrilla fuera de texto)
A su vez, el texto constitucional
colombiano consagra el principio de progresividad en el caso específico del
derecho a la seguridad social. Textualmente, el artículo 48 superior establece
lo siguiente:
El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley.
En la medida en que el principio de
progresividad proviene, en gran parte, de su consagración en el ordenamiento
internacional, es preciso tener en cuenta el pronunciamiento que en la materia
realizó el CDESC en su observación general número 3. En esa ocasión el Comité
afirmó que la consagración del principio de progresividad en el Pacto pone en
evidencia la dificultad fáctica más importante a la cual se enfrenta el
propósito de brindar amparo a los derechos económicos, sociales y culturales; la
cual acusa que su debida realización no es posible de manera inmediata. Al
contrario, en la medida en que demanda las más variadas prestaciones a cargo
del Estado, se requiere un lapso dentro del cual la organización estatal adecue
su estructura al objetivo de ofrecer a estos derechos plena satisfacción. No
obstante, su consagración, en opinión del Comité, no debe ser mal interpretada
en el sentido de vaciar la obligación de amparo de los derechos económicos,
sociales y culturales de contenido significativo.
En consecuencia, el principio de
progresividad debe ser leído a la luz del propósito general que recorre la
totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, el cual se dirige al establecimiento de
obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para garantizar el cumplimiento
de los derechos reconocidos por este tratado. De tal manera, de la lectura
sistemática del Pacto se deduce una obligación consistente en el deber de
actuar con prontitud para adelantar todas las actuaciones necesarias para
alcanzar el objetivo que traza el tratado.
En este pronunciamiento el Comité hace
especial hincapié en una obligación de contenido específico que brota del
principio de progresividad, según la cual los Estados firmantes del tratado no
pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protección que
haya avanzado el Estado para procurar el amparo de estos derechos[18].
En este punto aflora un importante tema de
reflexión, pues el principio de progresividad, que según abundante
jurisprudencia de esta Corporación constituye el rasgo esencial de los derechos
sociales[19], parece sugerir que el
único deber jurídico que impone a los Estados es el de no deshacer de manera
injustificada el eventual desarrollo legislativo que haya sido ofrecido; lo
cual se opondría al reconocimiento de un contenido intrínseco de estos
derechos.
En contra de esta idea, en la misma
observación general el Comité llama la atención sobre este punto con el
objetivo de evitar cualquier interpretación que conduzca a tal conclusión. En
tal sentido, en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de
una "una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha
de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería
en gran medida de su razón de ser".
En idéntico sentido al sugerido por el
órgano internacional, en sentencia C-038 de 2004 la Sala Plena de esta Corporación
señaló que el principio de progresividad se encuentra desprovisto de cualquier
contenido meramente retórico, lo cual supone la inconducencia de su empleo como
excusa para eludir o dilatar la obligación de realización de los derechos
sociales. Al contrario, a juicio de la Corte, este principio supone el
compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la
realización plena de tales derechos, obligación que se suma al reconocimiento
de “unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos
que el Estado debe garantizar a todas las personas”[20].
Así, en virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del
derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado pesa el
deber de ampliar su espectro de protección y de limitar las restricciones
eventuales que puedan alterar su contenido.
Sobre el particular, En sentencia C-038 de
2004, ya referenciada, la Corte se pronunció sobre el significado de este
principio con el objetivo de señalar que una vez ha sido alcanzado un
determinado nivel de protección de cierto derecho social -tal como ocurrió con
la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto del derecho a la seguridad social-
su ocasional retroceso se revela problemático desde la perspectiva
constitucional, puesto que si bien el Congreso de la República goza de un
amplio margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le
corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge una fuerte
limitación consistente en que cualquier repliegue que disminuya la órbita de
protección debe contar con suficiente apoyo argumentativo.
En la observación general número 19
anteriormente examinada, el Comité se pronunció a propósito de la adopción de
este tipo de medidas por parte de los Estados con el objetivo de señalar lo
siguiente: "42. Existe una fuerte presunción de que la adopción
de medidas regresivas con respecto a la seguridad social está prohibida de
conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas medidas se han
adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles y de que
están debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en
el Pacto en el contexto del pleno aprovechamiento del máximo de los recursos de
que dispone el Estado
En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de
2000 esta Corporación señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una
disminución del ámbito de protección ya concedido a un derecho social pesa una
presunción de inconstitucionalidad. Tal consideración sería ampliada más
adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la Sala Plena de la
Corte precisó lo siguiente: "el mandato de progresividad implica que
una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto". Por tal motivo, la superación del examen
de exequibilidad, además de suponer la aprobación de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al
principio de proporcionalidad; debe acreditar la existencia de motivos
imperiosos que hagan necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un
derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el juez de
constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya reseñados, contenidos en su
observación general número 3.
Aplicación del principio de progresividad
en sede de tutela en el caso específico del derecho a la seguridad social en su
contenido de derecho a la pensión de invalidez
Ahora bien, esta Corporación se ha
pronunciado de manera específica a propósito del alcance del principio de
progresividad en lo relativo a la pensión de invalidez, como contenido
específico del derecho a la seguridad social. Para efectos de examinar esta
línea jurisprudencial, es necesario llevar a cabo un examen previo de las
disposiciones que regulan esta prestación: la versión original del artículo 39
de la Ley 100 de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del
derecho pensional que al momento de producirse el estado de invalidez, el
afiliado se encontrara vinculado al sistema de seguridad social y hubiese
cotizado un mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en
aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema,
el requisito exigido consistía en haber realizado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas dentro del año anterior a la estructuración del estado
de invalidez.
En sentencia C-125 de 2000, al realizar la
revisión constitucional de esta disposición, la Sala Plena de esta Corporación
resaltó que, en desarrollo de su amplia libertad de configuración, el Congreso
de la República no había creado un régimen de transición que modulara su
aplicación. Esta decisión,  a juicio de la Corte, lejos de apartarse de los
postulados constitucionales sobre protección al trabajo y la seguridad social,
constituía una aplicación directa de aquellos, en la medida en que no se
difería la solución de un asunto tan delicado como aquel que pretende aliviarse
por medio de la creación de dicha prestación.
Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 100 de
1993 fue objeto de modificación por medio del artículo 10 de la Ley 860 de
2003. En esta nueva versión la disposición explica que la estructuración del
estado de invalidez puede ocurrir debido al acaecimiento de dos eventos:
enfermedad o accidente. No obstante, los requisitos que deben ser satisfechos
son idénticos en ambos casos. Así, de acuerdo al nuevo texto, el reconocimiento
del derecho pensional se encuentra condicionado a que (i) el beneficiario haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez. (ii) Adicionalmente, la disposición
creó un nuevo requisito, consistente en la acreditación de lo que a partir de
la modificación sería conocido como "fidelidad de cotización", figura
que exige al beneficiario el cumplimiento de determinados períodos de
permanencia y cotización al sistema. En este caso, quien ha padecido la pérdida
de capacidad laboral debe demostrar una fidelidad superior al 20% del tiempo
transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha en la cual se realizó la primera calificación del estado de invalidez.
En los dos parágrafos adicionales el
Legislador reguló dos supuestos de hecho particulares. En primer término,
precisó que los menores de veinte (20) años sólo deben acreditar la cotización
de (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la
invalidez o su declaratoria. En segundo término, estableció que el beneficiario
que hubiese cotizado un mínimo equivalente al 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo deberá demostrar la
cotización de veinticinco (25) semanas dentro de los últimos tres (3) años
En conclusión, de acuerdo a la modificación
incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes se han hecho más estrictos debido a (i) la creación
de una nueva exigencia -fidelidad de cotización al sistema- y (ii) al
incremento de la intensidad del requisito previo -50 semanas de cotización
dentro de los tres años anteriores a la discapacidad, en vez de 26 semanas en
cualquier tiempo-.
Ahora bien, antes de avanzar en el examen
de las providencias emitidas por las diferentes Salas de Revisión de esta
Corporación a propósito de la aplicación in concreto de estos
requisitos; es necesario indicar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 –en
el cual ha sido consignada la más reciente modificación al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993- no ha sido objeto de control por parte de la Sala Plena de la
Corte Constitucional. Por tal motivo, las sentencias de tutela que a
continuación serán examinadas han empleado la excepción de inconstitucionalidad
para lograr la aplicación del principio de favorabilidad, como instrumento útil
a la aplicación directa del texto superior en las controversias específicas que
han sido puestas en conocimiento de las Salas. En consecuencia, es preciso
advertir de manera preliminar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, si bien
ha sido inaplicado en sede de tutela, en la actualidad se encuentra vigente
toda vez que el Tribunal Constitucional no ha emitido una providencia en la
cual se estudie de fondo el asunto de su corrección constitucional.
En sentencia T -221 de 2006 esta Corporación
resolvió la solicitud de amparo de una persona de 73 años que padecía cáncer
pulmonar. En esta oportunidad la Corte se pronunció de manera específica a
propósito del requisito de fidelidad de cotización con el objetivo de señalar
que la aplicación de tal exigencia hacía más gravoso el acceso a esta
prestación a las personas de mayor edad, lo cual se oponía prima facie al
mandato de protección de la tercera edad. En tal sentido, luego de realizar un
examen estadístico de las implicaciones de esta nueva exigencia, concluyó que
el requisito de fidelidad de cotización, en la medida en que sujeta su
proporción a la edad del beneficiario del sistema que reclama la prestación,
dificulta su acceso a la tercera edad, pues una persona de 70 años deberá
acreditar una cotización de al menos 520 semanas, mientras que este requisito
se hace más laxo en la medida en que el rango de edad desciende[21].
En esa ocasión, al realizar un examen de
los antecedentes que precedieron la adopción de la Ley 860 de 2003 la Corte
concluyó que la creación del requisito de fidelidad obedeció al designio de
promover una "cultura de afiliación" y, en segundo término, de
aminorar el número de fraudes al sistema de seguridad social. Estos fines, si
bien no se oponen al texto constitucional, deben ser examinados por el juez de
tutela a la luz de las implicaciones que se siguen de su aplicación en el caso
concreto. De acuerdo a lo anterior, la Corte concluyó que la norma resultaba
desproporcionada, en la medida en que hacía más difícil el acceso a la
prestación a un sector poblacional que, precisamente, merece especial
consideración: las personas que pertenecen, o se encuentran a punto de
ingresar, a la categoría de la tercera edad.
Como ya ha sido señalado en esta
providencia, la justificación sobre la cual debe descansar este tipo de medidas
está llamada a satisfacer con suficiencia una particular carga de argumentación
que permita desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que se cierne
sobre ellas. En la sentencia en comento la Corte realizó dicho análisis, el
cual llevó a concluir que dicho apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo
cual en esa ocasión empleó la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la
Ley 860 de 2003[22].
El asunto se revela problemático al
realizar un análisis comparativo de las disposiciones objeto de revisión -artículo
39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y el artículo 10 de la Ley 860
de 2003- pues, si bien los fines a cuya consecución se orienta la modificación
legislativa son legítimos, se crea una compleja situación que llama la atención
del juez de tutela, dado que los usuarios del sistema que venían cotizando al
sistema y, según la primera redacción de la disposición, tendrían acceso a
disfrutar de la pensión de invalidez; debido a la expedición de una nueva ley
se ven alejados de la posibilidad de gozar de dicha prestación.
En tal sentido, para esta Sala de Revisión
es claro que quienes se encontraban realizando sus cotizaciones al sistema de
seguridad social no tenían un derecho adquirido en virtud del cual se realizara
el reconocimiento de esta pensión. Empero, resulta incuestionable su
titularidad del derecho a la seguridad social, y que su situación, bajo el
prurito de promover la cultura de afiliación, se vio gravemente
desmejorada. Tal como ha sido señalado en la jurisprudencia que ahora se
reitera, tal retroceso no fue justificado de manera suficiente, debido a que no
se encuentra explicación alguna que de fe de la existencia de motivos
inapelables que de manera forzosa impusieran tales medidas regresivas.
Ahora bien, en idéntico sentido al señalado
hasta ahora, en sentencia T-1291 de 2005 esta Corporación resolvió la solicitud
de amparo presentada por una madre cabeza de familia quien, debido a la
ocurrencia de un accidente, padecía una incapacidad que ascendía al porcentaje
de 69.05%. La petición de reconocimiento de la pensión de invalidez había sido
negada por la respectiva administradora de pensiones debido a que la ciudadana
no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el artículo 10 de la
Ley 860 de 2003.
En dicha oportunidad la Corte señaló que si
bien la decisión adoptada por la entidad demandada se ajustaba formalmente al
texto de la Ley, se revelaba contraria al texto constitucional y al principio
de progresividad que informa el desarrollo del derecho a la seguridad social;
razón por la cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad, lo cual dio paso
al empleo de la regulación previa a la Ley 860 de 2003. Textualmente, la Corte
precisó lo siguiente:
Por tratarse de un caso de
invalidez por "riesgo común" acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la
discapacidad y minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del
artículo trascrito. Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número
de semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento
anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la
Constitución Politica y el
principio
de progresividad del Sistema de Seguridad Social[23].
En efecto,
hay que tener en cuenta que
frente, a los requisitos establecidos en el artículo 39 "original" (o derogado el 29 de
diciembre de 2003) la señora Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para
acceder a la
prestación
y; por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínim() vital, el trabajo y los derechos de su menor hija.
En sentencia T-043 de 2007 esta Corporación
realizó un prolijo análisis de la materia que ahora ocupa a esta Sala el cual
concluyó que la infracción del principio de progresividad se presentaba en la
medida en que los nuevos requisitos incorporados por la Ley 860 de 2003 "(i)
imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en
comento, (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso
para disminuir el nivel de protección, (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición". Para terminar, señaló que en
estos eventos la Corte Constitucional ha establecido como exigencia de
procedibilidad de la pretensión de amparo la existencia de un perjuicio
irremediable, el cual se materializa en la afectación concreta del derecho
fundamental al mínimo vital del accionante.
A la luz de las consideraciones precedentes,
procede esta Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual
fue promovido el proceso de tutela del cual ahora se ocupa.
SOLUCIÓN A LOS CASOS CONCRETOS
Expediente T- 1.852.626
Mediante apoderado judicial, la Ciudadana Angélica Dussan Cuellar interpuso acción de
tutela solicitando amparo judicial de los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud y al mínimo vital de su compañero permanente, David Gerardo
Fernández Fuentes. Tales garantías habrían sido infringidas por parte de
Porvenir, Fondo de Pensiones y Cesantías, al negar el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes requerida con fundamento en la pérdida de capacidad
laboral del 58.35%, dictaminada por el Grupo interdisciplinario de Calificación
de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S. A.
El argumento por el cual la entidad
demandada se opuso a dicho reconocimiento consistió en que la solicitud
interpuesta por el Ciudadano no se ajustaba a los requisitos consignados en el
artículo 10 de la Ley 860 de 2003, disposición que establece, además del
requisito de fidelidad de cotización al sistema, como condición para la
obtención de la pensión de invalidez, un tiempo mínimo de cotización de 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Los Juzgados de instancia negaron la
solicitud de amparo por cuanto coincidieron en estimar que el principio de
subsidiariedad obstaculizaba la prosperidad de la acción, toda vez que este
tipo de reclamaciones debían ser debatidas ante el juez natural, que en el caso
concreto se encuentra en la jurisdicción laboral ordinaria.
Sobre el particular, la Sala Octava de
Revisión observa que, si bien la premisa de la cual parte la decisión adoptada
en las instancias objeto de revisión resulta valedera, toda vez que sin lugar a
dudas el principio de subsidiariedad recoge una exigencia de raigambre
constitucional; la conclusión, en el caso concreto, se revela por completo
desproporcionada en la medida en que no tiene en cuenta el estatus de los
derechos fundamentales comprometidos y desconoce por completo la condición de
sujeto de especial protección que rodea al accionante, dada su condición de
discapacitado.
En tal sentido, la Sala encuentra probado
que la reclamación de amparo del derecho fundamental a la seguridad social
interpuesta, no sólo involucra de manera directa esta garantía sino a su vez el
derecho fundamental al mínimo vital, pues de acuerdo a la severidad de la
incapacidad laboral padecida -la cual asciende a un porcentaje del 58.35%- el
accionante no cuenta con los medios requeridos para laborar y, en tal sentido,
de procurarse el capital requerido para garantizar su subsistencia.
Adicionalmente, como fue puesto de presente en el escrito de demanda, el núcleo
familiar del accionante se compone de un menor de edad y la compañera
permanente del accionante, quien dada la gravedad del estado de salud del señor
Fernández Suárez se ha dedicado a ofrecerle los cuidados requeridos y no cuenta
con una provisión permanente de recursos económicos
Aunado a lo anterior, las providencias
objeto de revisión desconocen por completo el estatuto de la protección
privilegiada que ofrece el artículo 13 superior a los sujetos de especial
protección. En esta dirección, la Sala encuentra que la imposición de la carga
que supone el principio de subsidiariedad a un discapacitado, debe contar con
un consistente respaldo argumentativo que se echa de menos en las decisiones de
instancia, toda vez que en éstas las autoridades judiciales se limitaron a la
constatación de la existencia de un mecanismo dentro de la jurisdicción laboral
para desestimar la pretensión de amparo. En este evento, la actuación que se
impone al juez de tutela por el aludido artículo 13 consiste en justificar las
razones por las cuales un sujeto de especial protección que se encuentra
completamente marginado de la posibilidad de participar en el tráfico laboral y
sufre graves quebrantos de salud, ha de acudir en pie de igualdad -en
comparación con las pretensiones ordinarias que por esta vía se resuelven- a la
jurisdicción laboral para que por este dilatado procedimiento judicial se
resuelva su pretensión, sin prestar atención al demostrado perjuicio
irremediable que se cierne sobre sus derechos fundamentales.
Cumplidos en estos términos los requisitos
de procedibilidad de la acción, procede la Sala a examinar los criterios
restantes para establecer la procedencia de la reclamación de amparo del
derecho fundamental a la seguridad, de acuerdo a los parámetros establecidos en
la parte considerativa de esta providencia.
(i) En primer lugar, observa la Corte que
la controversia propuesta trae consigo un problema de relevancia
constitucional, no sólo en atención al punto relacionado con el deber de
asegurar la protección reforzada que establece la Constitución Nacional a favor
de un sujeto de especial protección, sino en consideración a la aplicación del
principio de progresividad a las restricciones de acceso a la pensión de
sobrevivientes creadas por la Ley 860 de 2003. (ii) En segundo término, como ha
sido indicado en el presente acápite, el panorama probatorio que rodea la
pretensión de amparo se encuentra por completo esclarecido. (iii) Para
terminar, según acaba de señalarse, las particulares condiciones de
desprotección en las que se encuentra el accionante, las cuales apuntan a su
efectivo reconocimiento como sujeto de especial protección, hacen evidente que
en el caso concreto las acciones judiciales propias de la jurisdicción laboral,
debido a la dilación de su procedimiento, no constituyen un instrumento
efectivo para la garantía del derecho a la seguridad social como instrumento de
materialización de la dignidad humana.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del
principio de progresividad a las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que
establecen requisitos más rigurosos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, la Sala de Revisión dará aplicación a los precedentes señalados en
esta providencia y, en consecuencia ordenará a la entidad demandada emitir un
nuevo pronunciamiento sobre dicha petición, en la cual deberá resolver la
petición de reconocimiento de la pensión de invalidez dando aplicación a la
excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4° superior, para
así resolver la solicitud con fundamento en lo dispuesto en la versión original
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Sobre este punto vale resaltar que el
Ciudadano registra 38.5 semanas de cotización anteriores a la estructuración
del estado de invalidez -según información proveída por la entidad demandada en
el escrito del 22 de agosto de 2007, oportunidad en la cual Porvenir resolvió
la solicitud interpuesta[24]- cifra a la cual deben
sumarse las semanas que el accionante cotizó durante su afiliación al Instituto
de Seguros Sociales, las cuales fueron cotizadas con posterioridad al
acaecimiento de la pérdida de capacidad laboral.
Así las cosas, la Sala observa que en el
caso concreto se ha presentado una vulneración del derecho fundamental a la
seguridad social del Ciudadano David Gerardo Fernández Fuentes por cuanto se
dio aplicación a una disposición que resulta contraria al mandato de
progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Por
consiguiente, en atención a que este tipo de medidas se presumen
inconstitucionales y al exiguo valor de la justificación encontrada dentro de
los antecedentes de la Ley 860 de 2003 en lo atinente a esta limitación al
acceso a la pensión de invalidez; la Corte revocará las decisiones de instancia
y concederá amparo al derecho fundamental a la seguridad social del accionante.
Para terminar, es preciso anotar que con,
posterioridad a la fecha de reunión de la Sala de Revisión, el día 14 de julio
de 2008 fue radicado un documento ante la Secretaría General de esta
Corporación en el cual la señora Angélica Dussan Cuellar eleva la siguiente
petición : “Solicito a ustedes, respetuosamente, que por medio de su
despacho no se revise la acción de tutela de la referencia (…) toda vez
que la entidad FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, ya reconoció y pago (Sic)
la pensión de invalidez de mi esposo”[25].
En atención a que la petición interpuesta
por la Ciudadana fue presentada una vez la Sala de Revisión ya había decidido
la acción de tutela de la referencia, razón por la cual la pretensión fue
elevada de manera extemporánea, la Corte ordenará al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S. A. que, en el término de 48 horas, contado a partir de la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, dé aplicación al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y proceda a reconocer
la pensión de invalidez por riesgo común a favor del Ciudadano David Gerardo
Fernández Fuentes desde la fecha en que el accionante solicitó su
reconocimiento.
Expediente T-1.911.331
El señor Arnulfo Torres Gaitán promovió acción
de tutela contra las entidades Santander, Fondo de Pensiones y Cesantías S. A.
y Famisanar, Empresa Promotora de Salud, por la supuesta vulneración de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en la cual
habrían incurrido al oponerse a la cancelación de determinadas incapacidades
laborales y al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dada la
pérdida de capacidad laboral del 64.68% dictaminada al accionante por la
Compañía de Seguros Bolívar.
Como fue indicado en el acápite de
antecedentes de la presente providencia, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Melgar, Tolima, concedió amparo a los derechos fundamentales del accionante
en la medida en que, dando aplicación a los precedentes reiterados en esta
oportunidad por la Sala Octava de Revisión, encontró acreditada la vulneración
de la garantía iusfundamental a la seguridad social del peticionario,
ocurrida debido a la aplicación de una norma que limita el acceso a la pensión
de invalidez, la cual no cuenta con el requerido sustento argumentativo a favor
de este tipo de normas regresivas.
Una vez las entidades demandadas
interpusieron el recurso de impugnación, la autoridad judicial de segunda
instancia resolvió revocar la sentencia emitida por el a quo por cuanto
se habría configurado la carencia actual de objeto debido al fallecimiento del
señor Torres Gaitán durante el trámite de la apelación.
Sobre el particular, en sentencia T-972 de
2006, esta Corporación señaló lo siguiente: “[E]s claro que si la
acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva de los derechos
fundamentales conculcados o amenazados, la desaparición de los supuestos de
hecho en los cuales se fundó la acción -por cesación de la conducta violatoria,
por haber dejado de tener vigencia o aplicación el acto en el que consistía el
desconocimiento del derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia
representaba la vulneración del mismo- o la muerte del accionante cuando la
orden solicitada tuviera directa relación con la defensa del derecho a la vida
y los derechos a él conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en
que se basaba la petición elevada conforme a las prescripciones del artículo 86
de la Constitución Nacional y disposiciones reglamentarias. El fenómeno
descrito tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias
sobreviene antes de dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse
el de segundo o la revisión eventual por parte de la Corte Constitucional[26]
y, en realidad, ningún objeto tiene en tales casos la determinación judicial de
impartir una orden, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por
sustracción de materia[27]”
(Énfasis fuera de texto).
De acuerdo a la anterior consideración, la
Sala de Revisión estima que en el caso concreto la emisión de una providencia
judicial en la cual se conceda amparo a los derechos fundamentales del señor Torres
Gaitán resultaría inocua en la medida en que el titular de estas garantías ha
fallecido. Por consiguiente, la decisión judicial no concedería en forma alguna
un amparo efectivo en cuanto a las garantías del Ciudadano.
Empero, al consultar el escrito de demanda,
la Sala encuentra que la infracción atribuida a las entidades demandadas no
sólo produjo una afectación concreta que lesionó la situación del accionante,
sino que ésta se extendió a los miembros de su núcleo familiar. Sobre el
particular, se encuentra la siguiente alusión: “Señor Juez se busca que se
me de un trato igual que cualquier otro ciudadano colombiano, se me proteja de
la violación de la cual he venido siendo objeto y creando un gran problema a
mi y a mi familia, ya que es imposible, que los que me han otorgado crédito
para comer sigan otorgando el mismo, por el contrario se me han cerrado todas
las puertas”[28]. A continuación, relató
el accionante: “es tal la situación que he llegado al extremo de no tener
qué darle a mi familia, y no tener para mi subsistencia”
(énfasis fuera de texto).
De acuerdo a dicha manifestación –la cual
se presume verídica de acuerdo a lo prescrito en el artículo 83 del texto
constitucional- la Sala encuentra acreditado que la aludida vulneración de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social no sólo lesionó
al señor Torres Gaitán, sino que, adicionalmente, afectó de manera sensible a
los miembros de su núcleo familiar, en la medida en que, de acuerdo a lo
expresado en la parte motiva de esta providencia, el accionante tenía derecho
al reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual habría solucionado la
difícil situación económica a la cual se encuentra sometida su familia debido a
la ausencia de recursos económicos para asumir los costos de subsistencia del
mencionado grupo.
En tal sentido, si al momento de resolver
la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez interpuesta ante el
Fondo Santander, éste hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad en
los términos descritos en esta sentencia; al presentarse la muerte del señor
Torres Gaitán sus causahabientes hubieran podido reclamar de manera directa el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, según lo dispone el inciso 1° del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003; norma que establece lo siguiente: “El
artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: /  Artículo 4. Tendrán derecho a
la pensión de sobrevivientes: / 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado
por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca (…)”.
No obstante, en esta oportunidad la Sala de
Revisión carece de competencia para enmendar esta vulneración de derechos
fundamentales en atención a que dicha controversia jurídica involucra a sujetos
diferentes –esto es, a los miembros del núcleo familiar del fallecido
accionante- y a que, según ha sido establecido por la Ley 717 de 2001, las
entidades correspondientes cuentan con un término de dos meses para decidir las
solicitudes relacionadas con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes;
término que no ha sido concedido al Fondo Santander para resolver la eventual
petición de sustitución pensional.
Así las cosas, para efectos de solucionar
la actual controversia en la cual participan elementos como la acreditada
vulneración de los derechos fundamentales del señor Torres Gaitán, la cual no
pudo ser enmendada por vía de tutela debido a su fallecimiento, y la
imposibilidad de resolver en sede de revisión una situación sustancialmente
diferente a aquella propuesta en el escrito de demanda; la Sala Octava de
Revisión conminará a las entidades demandadas a abstenerse en el futuro de cometer
infracciones a garantías iusfundamentales durante el trámite de
reconocimiento de pensiones de invalidez y, adicionalmente, advertirá a los
miembros del grupo familiar del causante la posibilidad de reclamar de manera
eventual el pago de las incapacidades adeudadas y la pensión de sobrevivientes,
procedimiento dentro del cual habrá de tenerse en cuenta el contenido de la
presente providencia y que habrá de ser decidido con la celeridad ordenada por la
Ley 717 de 2001 y las demás normas pertinentes.
Para terminar, es preciso señalar que de
presentarse una nueva vulneración de derechos fundamentales durante el trámite
de cancelación de incapacidades y de reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, los miembros del núcleo familiar del fallecido accionante
podrán iniciar una nueva acción de tutela para reclamar amparo judicial, en
cuyo caso no habrá temeridad respecto a los hechos que han sido considerados en
esta decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos por los Juzgados Octavo Penal Municipal y
Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONCEDER amparo
al derecho fundamental a la seguridad social del Ciudadano David Gerardo
Fernández Fuentes.
SEGUNDO.- ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S. A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la
notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, dé aplicación al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y proceda a reconocer
la pensión de invalidez por riesgo común a favor del Ciudadano David Gerardo
Fernández Fuentes desde la fecha en que el accionante solicitó su
reconocimiento. La norma a aplicar establece textualmente lo siguiente:
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse
el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley"
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Melgar, Tolima, dentro de la acción de tutela promovida por
Arnulfo Torres Gaitán contra Santander, Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. y
Famisanar Empresa Promotora de Salud; por las razones expuestas en esta
providencia.
TERCERO.- CONMINAR a la entidad Santander, Fondo de Pensiones
y Cesantías S. A. a abstenerse en el futuro de cometer infracciones a garantías
iusfundamentales durante el trámite de reconocimiento de pensiones de
invalidez, so pena de incurrir en las correspondientes sanciones
administrativas y penales establecidas por la ley.
CUARTO.- ADVERTIR a los miembros del grupo familiar del señor
Arnulfo Torres Gaitán la posibilidad de reclamar de manera eventual el pago de
las incapacidades adeudadas y la pensión de sobrevivientes, procedimiento
dentro del cual habrá de tenerse en cuenta el contenido de la presente
providencia y que habrá de ser decidido con la celeridad ordenada por la Ley
717 de 2001 y las demás normas pertinentes.
QUINTO.- ADVERTIR a las entidades Santander, Fondo de
Pensiones y Cesantías S. A. y Famisanar, Empresa Promotora de Salud; que la
eventual reclamación presentada por los miembros del grupo familiar del señor Arnulfo
Torres Gaitán relacionada con el anterior numeral, deberá ser decidida
atendiendo el contenido de la presente providencia y habrá de ser resuelta con
la celeridad ordenada por la Ley 717 de 2001 y las demás normas pertinentes.
SEXTO.-Por Secretaría General de esta Corporación líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifiquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Folio 9, cuaderno 2
[2]
Folio 10, cuaderno 2
[3] Folio
38, cuaderno 2
[4] Folio
37, cuaderno 2
[5] Folio
39, cuaderno 2
[6]
Folio 27, cuaderno 2
[7]
Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111
de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU480 de
1997, entre otras
[8]
Según fue establecido en sentencia C-623 de 2004, la seguridad
social, no sólo debido a las disposiciones superiores que así lo precisan sino
a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la medida en que se
ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el derecho constitucional
han trazado para deducir tal característica de determinadas actividades
desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se ciñe a los
lineamientos que han servido como parámetro definitivo de los servicios
públicos, tal como se explica a continuación: (i) En primer término, constituye
una actividad dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter general, la
cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha
labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para
terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar
el servicio directamente o por medio de concesionarios, administradores
delegados o personas privadas.
[9]
Por consiguiente, en aras de determinar la extensión del
derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes
disposiciones del orden internacional: artículo 9° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 9° del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11, numeral 1, literal e de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
entre otros.
[10]
39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
[11]
De manera textual el Comité señaló lo siguiente: “El
derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a
todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que
les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en
el Pacto”
[12]
Al respecto, consultar la sentencia SU-225 de 1998
[13]
Observación general número 19
[14]
Sobre el particular, en sentencia T-468 de 2007, la Corte
Constitucional señaló: “una vez ha sido provista la estructura básica sobre
la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los
elementos ya anotados -prestaciones y autoridades responsables-; a su vez
supone el establecimiento de una ecuación constante de recursos en la cual
están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como
último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el
carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por
vía de tutela”
[15]
Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La definición de
asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa
con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés
constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”
[16]
Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373 de 1998, T-335
de 2000
[17]
Por su parte, en su artículo 26 la Convención Americana de
Derechos Humanos consagra el mismo principio en el ámbito interamericano: “ Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados” (Negrilla fuera de texto). A su
vez, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo
relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales,
establece lo siguiente: “Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a
adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo,
a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna,
la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
[18]
Las medidas que sean adoptadas en tal sentido deberán estar
plenamente justificadas, lo cual implica que el Estado debe considerar como
marco de referencia los siguientes parámetros: (i) el panorama que surge de la
consideración de la totalidad de derechos consagrados en el Pacto Internacional
y, en segundo lugar, (ii) el deber de aprovechamiento pleno del máximo de
recursos con los que cuenta la organización estatal
[19]
Sentencias C-896 de 2006, C-177 de 2005, C-791 de 2002, T-594
de 2006, entre otras
[20]
En el mismo sentido, sentencia C-251 de 1997
[21]
Sentencia T-221 de 2006: “Se pone de manifiesto, entonces,
que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores,
porque les exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si
bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que “es claro que no
toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social
implica per se un retroceso en este campo (…)” en el caso concreto se
tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del
principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para
acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en Estado de
abandono, además de repercutir de manera más lesiva respecto de los grupos
poblacionales de mayor edad”.
[22] A juicio de la Sala, tal deficiencia argumentativa se
hacía evidente al consultar la justificación del texto legislativo contenida en
la exposición de motivos, en el cual se consignó el extracto que a continuación
se trascribe: "Artículo 2  Condiciones para acceder a la pensión
de Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas sino de
densidad de cotización. Para tener derecho a la pensión de invalidez causada
por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25%
del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el
siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de
cotización durante el mismo periodo. Al requerirse más semanas, cuando se
tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y
se controlan los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil
semanas, la cobertura del seguro se mantiene en forma vitalicia, así haya
dejado de cotizar por un tiempo prolongado” (Negrilla fuera de texto).
Congreso de la República, Gaceta del Congreso número 593, página 10.
[23]
“En la sentencia de tutela T-974 de 2005 se da aplicación al artículo 39
derogado en aplicación del principio de favorabilidad ante la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003”. Cita
contenida en la providencia
[24] Folio
10, cuaderno 2
[25] Folio
14, cuaderno 1.
[26] Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-033 de 1994.
[27] Corte constitucional. Sentencia T-143 de 1994.
[28] Folio
39, cuaderno 2