T-766-15
Sentencia T-766/15
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Vulneración a comunidades
afrodescendientes al expedir Resoluciones por medio de las cuales declararon y
delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus territorios colectivos
El Ministerio de Minas y
Energía y la Agencia Nacional de Minería vulneraron los derechos fundamentales
a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica
y a la participación ciudadana de las comunidades demandantes,
al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de las cuales
declararon y delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus territorios
colectivos, en vista de que dichas entidades, aun cuando las decisiones adoptadas
en los mencionados actos administrativos afectaban directamente a los
accionantes, no cumplieron con el deber de consultarlas previamente.
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de
tutela para la protección de sus derechos
La jurisprudencia constitucional
ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades
indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que, por
ejemplo, conceden una licencia ambiental, asunto que escapa a la competencia
del juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección
adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades
sobre asuntos que las afectan directamente.
COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de
sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela
AFROCOLOMBIANOS Y SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y
COLECTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas
CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia
CONSULTA PREVIA-Afectación directa
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e
informado de pueblos indígenas
CONSULTA PREVIA PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que debe materializarse
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o
administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario
La afectación directa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes por parte de una medida legislativa o
administrativa puede verificarse en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un
tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a
procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a
pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida
está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando,
aunque se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente
materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo
que puede generarse o bien una posible afectación, un déficit de protección de
los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las
discrimine.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Vulneración a comunidades
afrodescendientes por declaratoria y delimitación de sus territorios colectivos como
áreas estratégicas mineras, poniendo en riesgo su subsistencia
Con la sola
declaratoria y delimitación de los territorios colectivos de las comunidades
afrodescendientes como áreas estratégicas mineras se pone en riesgo, así sea
latente, su subsistencia, su identidad étnica y cultural, sus usos, valores, y
costumbres tradicionales, sus formas de producción y apropiación del
territorio, su cosmovisión y su historia.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se advierte a autoridades que deben
agotar el procedimiento de consulta previa y de obtención del
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades
que habiten los territorios que se pretenden declarar y delimitar como áreas
estratégicas mineras
Referencia: expediente
T-4.327.004
Demandantes: Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular
Campesina del Alto Atrato, Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina
Integral del Atrato, Consejo Comunitario de la Costa Pacífica Norte “los
Delfines”, Consejo Comunitario General “los Riscales”, Consejo Comunitario de
Vuelta Mansa, Consejo Comunitario de Santo Domingo Boca de Tanando, Consejo
Comunitario de Puerto Echeverry, Consejo Comunitario de Bellavista-Dubaza,
Consejo Comunitario de Pavasa, Consejo Comunitario Villamaría de Purricha,
Consejo Comunitario de Piliza, Consejo Comunitario de San Agustín de Terrón,
Consejo Comunitario de Juradó, Consejo Comunitario de Cuevita, Consejo
Comunitario de Virudó, Consejo Comunitario de
la Molana y el
Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó.
Demandados: Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional de Minería, Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá
D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz
Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la providencia
proferida, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el
dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), en el trámite de la acción
de amparo constitucional promovida por el Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular
Campesina del Alto Atrato, el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación
Campesina Integral del Atrato, el Consejo Comunitario de la Costa Pacífica
Norte “los Delfines”, el Consejo Comunitario General “los Riscales”, el Consejo
Comunitario de Vuelta Mansa, el Consejo Comunitario de Santo Domingo Boca de
Tanando, el Consejo Comunitario de Puerto Echeverry, el Consejo Comunitario de
Bellavista-Dubaza, el Consejo Comunitario de Pavasa, el Consejo Comunitario
Villamaría de Purricha, el Consejo Comunitario de Piliza, el Consejo
Comunitario de San Agustín de Terrón, el Consejo Comunitario de Juradó, el Consejo
Comunitario de Cuevita, el Consejo Comunitario de Virudó, el Consejo Comunitario de la Molana y el Foro Inter-étnico
Solidaridad Chocó, mediante apoderadas judiciales, contra el Ministerio de
Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible y el Ministerio del Interior.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 10 de septiembre de 2013, María Ximena Gonzalez y Johana
Rocha Gómez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra
Digna, actuando en nombre y representación legal del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular
Campesina del Alto Atrato, del Consejo Comunitario Mayor de la Asociación
Campesina Integral del Atrato, del Consejo Comunitario de la Costa Pacífica
Norte “los Delfines”, del Consejo Comunitario General “los Riscales”, del Consejo
Comunitario de Vuelta Mansa, del Consejo Comunitario Santo Domingo Boca de
Tanando, del Consejo Comunitario de Puerto Echeverry, del Consejo Comunitario
de Bellavista-Dubaza, del Consejo Comunitario de Pavasa, del Consejo
Comunitario Villamaría de Purricha, del Consejo Comunitario de Piliza, del Consejo
Comunitario de San Agustín de Terrón, del Consejo Comunitario de Juradó, del Consejo
Comunitario de Cuevita, del Consejo Comunitario de Virudó, del Consejo Comunitario de la Molana y del Foro Inter-étnico
Solidaridad Chocó presentaron acción de tutela contra el Ministerio de Minas y
Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y el Ministerio del Interior, con el propósito de obtener el amparo de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas
accionantes a la consulta previa, al territorio, y a la diversidad étnica y
cultural, presuntamente vulnerados por los demandados al expedir, sin
previamente consultarles, las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 por medio
de las cuales delimitaron áreas estratégicas mineras sobre su territorio.
2. Reseña fáctica
2.1. Refieren las demandantes que el Congreso de la República,
el 16 de junio de 2011, aprobó la Ley 1450 de 2011, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014”, la cual en su artículo
108 dispuso:
“La autoridad minera determinará los
minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá
delimitar áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales
no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión
minera.
Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en
contrato de concesión especial a través de un proceso de selección objetiva, en
el cual la autoridad minera establecerá en los términos de referencia, las
contraprestaciones económicas mínimas distintas de las regalías, que los
interesados deben ofrecer.
PARÁGRAFO. En todos los contratos de concesión minera
podrán solicitarse prórrogas de la etapa de exploración por periodos de dos
años cada una, hasta por un término total de once (11) años, para lo cual el
concesionario deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas,
el cumplimiento Minero-Ambientales, describir y demostrar los trabajos de
exploración ejecutados y los que faltan por realizar especificando su duración,
las inversiones a efectuar y demostrar que se encuentra al día en las
obligaciones de pago del canon superficiario y que mantiene vigente la póliza
Minero-Ambiental.”
2.2. Indican que, en razón de lo anterior, el Ministerio de
Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería profirieron las Resoluciones
N.°180241 y 0045 de 2012, respectivamente, por medio de las cuales declararon y
delimitaron áreas estratégicas mineras sobre territorios ancestrales de las comunidades afrodescendientes demandantes. Sostienen
que dicha declaratoria se hizo sin que se consultara, previamente, a los
afectados.
2.3. Señalan que el Consejo Comunitario Mayor de la
Organización Popular Campesina del Alto Atrato, COCOMOPOCA, es una organización
étnico-territorial integrada por aproximadamente 3.200 familias
afrodescendientes, las cuales han ocupado, de forma ininterrumpida, las cuencas
de los ríos Andágueda, Capá y Tumutumbudo en la Región del Alto Atrato, en el departamento
del Chocó.
Refieren que,
el 17 de septiembre de 2011, el Incoder, mediante Resolución N.°2425 otorgó a
COCOMOPOCA el titulo colectivo sobre 73.000 hectáreas de los municipios de
Atrato (Yuto), Bagadó, Lloró y Cértegui.
Aducen
que el Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución N.°180241 delimitó
9 bloques mineros en el territorio ancestral de COCOMOPOCA a saber: (i) Bloque
N.°156 de 657 hectáreas sobre Bagadó (ii) Bloque N.°158 de 644 hectáreas sobre
Cértegui, (iii) Bloque N.°168 de 194 hectáreas sobre Lloró, (iv) Bloque N.°175
de 27.588 hectáreas sobre Bagadó, Andes y Pueblo Rico (v) Bloque N.°181 de
2.437 hectáreas sobre Bagadó, Lloró y Carmen de Atrato, (vi) Bloque N.°195 de
851 hectáreas sobre Medio Atrato, (vii) Bloque N.°224 de 371.006 hectáreas
sobre Bojayá, Quibdó, Bagadó, Lloró, Medio Atrato, Cértegui y Vigía del Fuerte,
(viii) Bloque N.°290 de 400 hectáreas sobre Medio Atrato y (ix) el Bloque
N.°306 de 2.381 hectáreas sobre Andes y Bagadó.
2.4. Así mismo, afirman que el Consejo Comunitario Mayor de la
Asociación Campesina Integral del Atrato, COCOMACIA, es una organización étnica
territorial que agrupa 120 comunidades afrodescendientes a la cual, el Incora, mediante
Resolución N.°4566 de 1997, le reconoció el título colectivo sobre 695.245
hectáreas del departamento del Chocó.
Manifiestan
que el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución N.°180241 de
2012 delimitó 11 bloques mineros sobre el territorio ancestral de COCOMACIA así:
(i) Bloque N.°181 de 2.437 hectáreas sobre Bagadó, Lloró y Carmen de Atrato,
(ii) Bloque N.°189 de 162 hectáreas sobre Carmen de Atrato, (iii) Bloque N.°190
de 4.396 hectáreas sobre Quibdó, (iv) Bloque N.°193 de 12.860 hectáreas sobre
Andes, Betania, Ciudad Bolívar, el Carmen de Atrato, (v) Bloque N.°195 de 851
hectáreas sobre Medio Atrato, (vi) Bloque N.°224 de 371.000 hectáreas sobre
Bojayá, Quibdó, Bagadó, Lloró, Medio Atrato, Cértegui y Vigía del Fuerte, (vii)
Bloque N.°270 de 1.410 hectáreas sobre Carmen de Atrato, (viii) Bloque N.°271
de 5.164 hectáreas sobre el Carmen de Atrato y Quibdó, (ix) Bloque N.°290 de
400 hectáreas sobre Medio Atrato, (x) Bloque N.°305 de 5.896 hectáreas sobre
Ciudad Bolívar y Carmen de Atrato y (xi) el Bloque N.°307 de 2.000 hectáreas
sobre Salgar, Ciudad Bolívar y Carmen de Atrato.
2.5.
De igual manera, refieren que la Agencia
Nacional de Minería, a través de la Resolución N.°0045 de 2012, delimitó uno de
los bloques mineros de mayor extensión en la subregión de la costa pacífica del
Chocó, en particular sobre los municipios de Juradó, Bahía Solano y Nuquí, sin
tener en cuenta que el Incora, mediante las Resoluciones N.°02200,2206 y 2199
de 2002 reconoció a los Consejos Comunitarios de Jurado, los Delfines y los
Riscales, que agrupan alrededor de 2.300 familias afrodescendientes, títulos
colectivos sobre 125.914 hectáreas de dicho territorio.
2.6. Por otra parte, advierten que si bien las Resoluciones N. °180241 y 0045 de 2012 no afectan
directamente el territorio ancestral del resto de organizaciones demandantes,
ello no impide que se vean perjudicadas con la actividad minera que se
realizará en las áreas estratégicas delimitadas, pues dichas comunidades están
ubicadas muy cerca de estas, como se explica a continuación:
Organización Étnico Territorial
familias afrodescendientes
Territorio
Resolución que les reconoció el Título Colectivo
Consejo Comunitario de Puerto Echeverry
92
4.346 hectáreas de la Subregión del Alto Baudó en el departamento
del Chocó
1219 de 2000
Consejo Comunitario Bellavista-Dubaza
51
2.515 hectáreas de la Subregión del Alto Baudó en el departamento
del Chocó
1218 de 2000
Consejo Comunitario de Cuevita
32
17.283 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el departamento
del Chocó
2701 de 2001
Consejo Comunitario de Pavasa
33
7.435 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el departamento
del Chocó
2695 de 2001
Consejo Comunitario de Piliza
115
16.852 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el departamento
del Chocó
3367 de 2000
Consejo Comunitario de San Agustín de Terrón
116
18.329 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el departamento
del Chocó
3369 de 2000
Consejo Comunitario de Virudó
163
6.868 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el departamento
del Chocó
2698 de 2000
2.7.
Ahora, respecto al Foro
Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) señalan que es un espacio que reúne a 47
organizaciones étnico-territoriales del departamento del Chocó en el que se
busca visibilizar los problemas sociales, políticos económicos y del territorio
que sufren dichas comunidades como consecuencia del conflicto armado y de la
implementación de planes de desarrollo que no tienen en cuenta su cultura,
cosmovisión y modelos propios de subsistencia.
2.8.
Reiteran que el Ministerio de Minas y
Energía y la Agencia Nacional de Minería con las Resoluciones N. °180241 y 0045
de 2012 delimitaron áreas estratégicas mineras sobre 817.025 hectáreas del departamento
del Chocó, las cuales, en su mayoría, se superponen sobre los territorios
habitados ancestralmente por comunidades étnicas. Lo anterior, implica la
definición unilateral del destino productivo y económico de esas tierras y por
lo tanto, la vulneración de los derechos fundamentales y colectivos de las
comunidades accionantes.
2.9. Indican que el estudio que realizó el Ministerio de Minas
y Energía para definir las áreas estratégicas mineras se hizo con base en la información
cartográfica temática, es decir, geológica, geoquímica y geofísica, disponible
en el Servicio Geológico Colombiano.
En
dicho estudio se definen tres tipos de áreas a saber: (i) Áreas Tipo I: son las
que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico aceptable, es
decir, que son potenciales para el hallazgo de minerales estratégicos, en
particular oro, platino y cobre, su calificación esta entre 4.4 y 5.0. De este
tipo de áreas se crearon 33, las cuales se extienden sobre 5.340.126 hectáreas
del territorio nacional, (ii) Áreas Tipo II: son las que ofrecen un
conocimiento geológico, geofísico y geoquímico menor, sin embargo, son
potenciales para alojar mineralizaciones de oro, platino, cobre, fósforo, uranio
y carbón metalúrgico, por lo tanto se requiere complementar el conocimiento
actual, su calificación esta entre 3.0 y 4.3. De esta clase de áreas se crearon
119, las cuales se extienden sobre 11’534.992 hectáreas del territorio y (iii)
Áreas Tipo III: son las que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y
geoquímico bajo, no obstante, las condiciones geológicas indican que tienen minerales,
su calificación es de 1.2 a 2.9. De esta categoría se delimitaron 61 áreas que
se extienden sobre 8’530.724 hectáreas.
3.0.
Señalan que en la Resolución N. °180241 de
2012 se delimitaron las Áreas Tipo I, las cuales por contar con la información
geológica, geofísica y geoquímica aceptable serán adjudicadas a inversionistas
privados dentro de los 5 años siguientes a la expedición de dicho acto
administrativo, mientras que para las Áreas Tipo II y III, creadas mediante la
Resolución N.° 0045 de 2012, el tiempo para su adjudicación será de 10 años.
3.1. Manifiestan que en la delimitación de las áreas
estratégicas, el Servicio Geológico Colombiano excluyó: (i) los títulos mineros
vigentes inscritos en el Registro Minero Nacional, (ii) las solicitudes de
contratos de concesión vigentes en el Catastro Minero Colombiano (iii) las
zonas excluibles de la minería, entre ellas, Parques Nacionales Naturales,
Parques Naturales de Carácter Regional, Zonas de Reserva Forestal Protectora,
Ecosistemas de Páramo, Humedales designados dentro de la Lista de la Convención
Ramsar, (iv) Zonas Mineras Indígenas y Zonas Mineras de Comunidades Negras, (v)
las áreas de inversión del Estado pendientes de adjudicación, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 685 de 2001, (vi) las áreas de
reserva especial declaradas por el Ministerio de Minas y Energía y (vii) las
áreas solicitadas para la legalización de la minería de hecho y de minería
tradicional.
3.2. Sostienen que si bien el Gobierno Nacional realizó los
estudios en el campo geológico, geofísico y geoquímico e integró la información
cartográfica temática disponible para delimitar las áreas estratégicas, este no
hizo los estudios poblacionales y socio-ambientales correspondientes, en los
que se considera el potencial biótico, abiótico y natural de dichos territorios,
asi como su actual destinación económica y productiva y su importancia cultural
para las comunidades que las habitan o las circundan.
En
consecuencia, coligen que las autoridades gubernamentales no realizaron un
análisis integral de las consecuencias e impactos previsibles que la medida
pudiese tener para efectos de preservar el equilibrio ecológico y social, al
efectuar un análisis exclusivamente técnico.
3.3. Finalmente, refieren que respecto a la necesidad de realizar
la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre la
declaratoria de áreas estratégicas mineras, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior emitió el concepto OFI12-0622-DCP-2500 en el que señaló:
“La declaración y limitación de áreas de reserva minera estratégica-Art. 108
de la ley del Plan Nacional de Desarrollo-, no debe ser consultada, toda vez
que se trata de una mera expectativa de que una mina en dicha zona pueda ser
viable en su explotación, lo que implicaría que debe seguirse un proceso
objetivo de selección y acatar los mandatos del código de minas . (…) Lo
anterior implica que el procedimiento a seguir en este tipo de contratación,
una vez surtido y agotado el proceso precontractual, debe ser consultado con
las comunidades que según la ley tienen protección especial a la luz del
Convenio 169 de la OIT, lo que implica que dicha obligación estará a cargo del
concesionario como aquellas otras derivadas de este tipo de actividades en la
fase precontractual”.
3.4.
Aducen que contrario a lo anterior, el
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT establece que “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras…”
3.5. De conformidad con lo expuesto, consideran que las
Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 son medidas administrativas que afectan
directamente territorios de los pueblos indígenas y de comunidades afrodescendientes
y, por lo tanto, tenían que haber sido consultadas y aprobadas por los mismos,
en consecuencia, solicitan al juez de tutela dejar sin efectos los actos
administrativos que crearon áreas estratégicas mineras en el departamento del
Chocó.
3.
Fundamentos de la acción y pretensiones
María Ximena Gonzalez y
Johana Rocha Gómez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social,
Tierra Digna y apoderadas judiciales de los accionantes exponen, en síntesis, las
siguientes razones:
Señalan que la acción de tutela se
presenta por la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades
demandantes a la consulta
previa, al territorio, a la diversidad étnica y cultural, a la participación
ciudadana, así como también por la amenaza inminente de los derechos
colectivos de dichos grupos al medio ambiente, al agua, a la alimentación, a la
cultura, en conexidad con la vida e integridad personal y porque para su protección
no resulta efectiva la acción de nulidad, dada la posible configuración de un
perjuicio irremediable.
Además, indican que aunque las referidas resoluciones son actos
administrativos de carácter general, sus efectos lesivos se materializan en
situaciones concretas que transgreden o amenazan derechos fundamentales de
comunidades específicas, razón por la cual, la acción de tutela resulta ser el
mecanismo adecuado para su protección, así como el de los derechos colectivos,
en aplicación del principio constitucional del fuero de atracción.
Informan que,
en la actualidad, la autoridad minera se encuentra recogiendo información para
elaborar los términos de referencia del proceso de selección objetiva y así
poder llevar a cabo la Ronda Minera en el 2014, año en el cual entregará las
referidas áreas estratégicas mineras a inversionistas privados. En este
sentido, las apoderadas judiciales precisaron que “de acuerdo con las
declaraciones del Ministro de Minas, la ronda minera se celebrará en los
primeros meses de 2014, lo que permite constatar la inminencia, certeza y
gravedad de la medida, y sus consecuencias sobre los derechos fundamentales y
colectivos de las organizaciones demandantes”.
Agregan que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior conceptuó que “la declaración y limitación de áreas de reserva
minera estratégica - Art 108 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo-, no
debe ser consultada, toda vez que se trata de una mera expectativa de que
una mina en dicha zona pueda ser viable en su explotación. (...)”, En ese
orden de ideas, la obligación de consulta recaería en el concesionario, una vez
se efectúe la correspondiente concesión del área.
Aducen que dicho concepto desconoce instrumentos internacionales
como el Convenio 169 de la OIT y jurisprudencia constitucional sobre la materia, pues no tiene en
cuenta que la creación de áreas estratégicas afecta, de forma directa y
específica, los territorios colectivos de las comunidades étnicas.
Afirman que la delimitación de las áreas estratégicas mineras
careció de estudios poblacionales y socio-ambientales para considerar el
potencial natural de las áreas, así como su actual destinación económica y
productiva y su importancia cultural para las comunidades que las habitan o
circundan.
Refieren que
las entidades del Estado no realizaron estudios íntegros del impacto de la
delimitación de áreas mineras, por el contrario, dieron irreflexiva prioridad a
la actividad minera, considerada como una de las actividades industriales de
mayor impacto socio-ambiental.
Consideran
que las actividades de exploración y explotación de los minerales supondrán,
necesariamente, el impulso de proyectos de infraestructura física y vial para el
acceso a las zonas, así como la conducción y transporte de los minerales
extraídos, lo que generará impactos socio-ambientales adicionales, sin embargo,
estos fueron ignorados en los estudios que sustentan la creación de las áreas
estratégicas mineras.
Además,
manifiestan que las Resoluciones N.°180241y 0045 de 2012 y 429 de 2013,
expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y la autoridad minera,
constituyen un paso acelerado en el intento de efectuar un ordenamiento minero
del territorio, pues pretenden hacerlo sin adelantar un proceso participativo,
abierto a la sociedad, incluyente de aquellas comunidades que verán alterado el
destino y la vocación productiva de su tierra y sin los estudios sólidos de
naturaleza social y ambiental que permitan hacer una lectura integral del tema.
Por dichas irregularidades funcionarios del
Ministerio de Ambiente
han recomendado elevar la consulta previa a la sociedad civil,
entre otras medidas.
Indican que por esa delimitación también resultan
amenazadas las cualidades de diversidad natural y etno-cultural del
departamento del Chocó, así como la importancia mundial de su biogeografía y de
los sitios declarados como bienes de importancia cultural del
patrimonio arqueológico de la Nación.
Explican
que el departamento del Chocó tiene un total de 2.915.339
hectáreas tituladas como territorios colectivos de comunidades negras, en 24 de
sus 30 municipios, en donde se asientan aproximadamente 591 comunidades negras
y, además, hay 116 resguardos indígenas, integrados por las etnias Embera
Dóbida, Embera Katio, Embera Chamí, Wounaan.
Este departamento, según los informes del Servicio Geológico
Colombiano, posee reservas potenciales de minerales Tipo I y Tipo II
principalmente oro, cobre y elementos del grupo de los platinoides, razón por
la cual se configuraron sobre su territorio 40 áreas estratégicas mineras, que
se extienden sobre 817.025 hectáreas.
Advierten que el derecho a la consulta previa es una expresión del
derecho de las comunidades étnicas a participar en las decisiones que los
afectan, derecho fundamental “en la medida en que constituye un importante
medio para garantizar el ejercicio de otros derecho de la misma estirpe”,
entre ellos, la integridad cultural, social y económica, la autodeterminación y
la supervivencia colectiva.
Del mismo
modo, resaltan la distinción entre la consulta previa y el consentimiento
libre, previo e informado, este último debe obtenerse para la expedición de las
resoluciones demandadas y para los planes de desarrollo e inversión a gran
escala que tengan un impacto significativo en el derecho de uso y goce de los
territorios ancestrales de las comunidades étnicas y en los recursos naturales
de los cuales depende su subsistencia, conforme a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (caso Pueblo Saramaka vs Suriname) y de la
Corte Constitucional Colombiana.
Agregan que
la consulta previa es un mecanismo de participación que privilegia el diálogo
informativo entre las comunidades étnicas y el Estado; sus resultados, pese a
que deben ser observados, de buena fe, por parte de aquellos que intervinieron
en su discusión, no son obligatorios. En contraste, el consentimiento libre, previo
e informado, supone no solo la construcción de un dialogo que habilite la toma
de decisiones, sino el logro de una autorización por parte de las comunidades
étnicas que puedan ser afectadas por una determinada medida, por lo que supone
el derecho de definición a favor de las comunidades.
Reiteran que
la consulta previa o el consentimiento previo, libre e informado, deben
realizarse antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en tierras habitadas por comunidades
étnicas, tal como lo dispone el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.
Así, tras
referirse a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
de la Corte Constitucional sobre la materia, resaltaron que después de
proferidos los actos aquí cuestionados, el gobierno priorizará la realización
de labores de prospección y exploración minera sobre las áreas Tipo II y Tipo
III, en especial, aquellas demarcadas en la Resolución N.° 0045 de 2012, con el
propósito de contar, próximamente, con la información geológica, geofísica y
geoquímica requerida para emprender la fase exploratoria.
Lo anterior,
implica la realización de incursiones en el territorio, la remoción de capas
vegetales, la instalación de equipos, la realización de pruebas técnicas;
actividades que generan impactos sociales y ambientales específicos que no
pueden ignorarse.
Indican que
el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT prevé que los Estados
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios que ocupan. El territorio es concebido por las organizaciones afrodescendientes
como una expresión de su memoria colectiva, de su concepción de la libertad.
Advierten que del territorio también hacen parte los usos y
costumbres vinculados a su hábitat que se han mantenido por siglos y que se
expresan en los saberes de la gente y el conocimiento de los ritmos y los
tiempos para hacer las distintas actividades; aspectos que la Corte
Constitucional ha concebido para establecer el carácter fundamental del derecho
al territorio para las comunidades étnicas, entre ellas, las afrodescendientes.
Señalan que varias de las comunidades demandantes son sujetos de
especial protección constitucional, en especial, por la situación de
vulnerabilidad derivada del desplazamiento forzado a las que se han visto
sometidas, el conflicto armado y la afectación de su territorio, según lo
expuesto en el Auto 005 de 2009 por la Comisión de la Corte Constitucional para
el seguimiento de la sentencia T-025 de 2004. Precisamente, la delimitación
inconsulta se realizó sobre los territorios de estas comunidades, ignorando
este crucial aspecto y las posibles consecuencias de esa medida sobre la
garantía de los derechos colectivos de sus poblaciones.
Afirman que la creación de las áreas estratégicas mineras genera
una grave vulneración del derecho fundamental a la alimentación, pues desconoce
la obligación del Estado de proteger, especialmente, la producción de alimentos
y, por tanto, de priorizar el desarrollo de las actividades que a ello
conducen, así como de procurar el acceso a la tierra de los trabajadores
rurales de forma que puedan adelantar cabalmente su labor (Constitución
Política, artículos 64 y 65).
Insisten en que el derecho a una alimentación suficiente, adecuada
y digna se satisface en la medida en que el acceso al alimento se asegure
atendiendo las condiciones sociales y procurando que la atención del Estado
incorpore, esencialmente, los valores de la comunidad y de los habitantes del
territorio.
Además, expresan que las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012
comportan una grave amenaza para el derecho colectivo al medio ambiente sano
por las siguientes razones:
a)  Carecen de estudios ambientales previos, en cooperación con los
pueblos interesados (conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio
169 de la OIT), pese a que la medida puede generar impactos sociales,
culturales y ambientales, y supone el impulso de proyectos de infraestructura
física y vial, y demás medidas de intervención que acarrean impactos socio-ambientales
considerables, cuya previsión y análisis fue ignorado.
En el departamento del Chocó una decisión de ese talante tiene
consecuencias considerables, por su compleja configuración social, la presencia
de actores armados, la debilidad de las instituciones del Estado, el alto
componente étnico de su población, las profundas cicatrices que ha dejado el
conflicto armado, el desplazamiento forzado y masivo de comunidades.
b)  Desconocen los principios de planeación del sector minero y de ordenamiento
territorial consagrados en el Artículo 5,
numeral 3, de la Ley 99 de 1993 y en el Artículo 240 de la Ley 1450 de 2011. El
Gobierno ha dado prioridad a un ordenamiento minero inconsulto, sin estudios
consistentes, sin ningún criterio y en franca violación de la ley.
c)   Vulneran el principio de participación en las decisiones de
importancia ambiental. Además, el derecho al medio ambiente supone, entre otros
aspectos, que toda explotación y/o aprovechamiento de los recursos naturales
sea sostenible, racional y planificado, y que se garantice la conservación,
restauración o sustitución de aquellos.
Advierten que si bien la minería es una actividad de utilidad
pública e interés social, ello no es suficiente ni adecuado para tomar
decisiones irresponsables sobre el ordenamiento y la planificación de las
actividades productivas en el país, pues el Estado y los particulares deben
participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés
social.
Finalmente, aducen que las áreas estratégicas mineras constituyen
una grave amenaza al derecho fundamental al agua, pues las regiones en las que
habitan las comunidades accionantes son ecosistemas de producción hídrica de
especial importancia ecológica, de la cual dependen los habitantes de
comunidades rurales.
Así mismo, advierten
que las áreas estratégicas
mineras amenazan el derecho a la cultura y al
patrimonio cultural de las comunidades accionantes,[1]
sus distintas prácticas que caracterizan el modo de vida y la forma de entender
el mundo. Dichas resoluciones tienen la potencialidad de alterar el uso
productivo del territorio, y por tanto de alterar la cultura misma de las
poblaciones que de él dependen.
De conformidad con lo expuesto, solicitan:
“PRETENSIONES
PRIMERA: En concordancia con
lo expuesto se le solicita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca TUTELAR
los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la
participación ciudadana, a la alimentación, al medio ambiente, al agua y a la
cultura de las comunidades y organizaciones demandantes, de acuerdo a los
fundamentos de hecho y de derecho enunciados.
SEGUNDA: En consecuencia se
solicita al juez de tutela, en reconocimiento de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional,
que deje sin efectos la aplicación de las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012,
en tanto su expedición y vigencia comporta la violación objetiva de los
derechos fundamentales referidos.
TERCERA: De forma subsidiaria,
se solicita al juez de tutela que deje sin efectos los bloques o áreas
estratégicas mineras creadas por las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012, que
afectan de forma específica los territorios de las organizaciones y comunidades
demandantes, como se describe en el acápite de hechos, en tanto se surten y se
da tramite a las acción de nulidad correspondiente, en atención a lo dispuesto
en el Art. 8 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTA: Se solicita al juez
de tutela, que ordene a las entidades demandantes respetar y observar los
derechos fundamentales y colectivos de los ciudadanos y comunidades, respecto a
toda medida de ordenación o planificación del sector minero-energético.
QUINTA: Se solicita al juez
de tutela, que ordene a las entidades demandantes adoptar las siguientes
medidas para adecuar la figura de las áreas estratégicas mineras a los
principios constitucionales y al respeto y garantía de los derechos
fundamentales y colectivos trastocados o en grave amenaza, de conformidad con
las recomendaciones planteadas por la Contraloría General de la Nación y
expertos del Ministerio de Ambiente:
1. Realizar un proceso amplio de participación social que
involucre a distintos sectores: academia, empresas, Ongs, instituciones de
gobierno competentes (Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional de
Minería, Ministerio de Ambiente, Ministerio del Interior, Ministerio de
Agricultura autoridades de gobierno en los ámbitos locales y regionales
(alcaldes, gobernadores), Ministerio Público, Contraloría General de la Nación,
representantes de comunidades y organizaciones sociales, que permita generar un
dialogo reflexivo y concertado sobre la figura de las áreas estratégicas
mineras, en atención a la importancia de esta medida en la planificación del
sector minero energético y las repercusiones económicas, sociales, ambientales,
culturales, territoriales que ostenta.
Realizar el proceso de consulta previa, y de obtención del
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas, (indígenas
y afrodescendientes) sobre la medida de creación de las áreas estratégicas
mineras en los espacios legítimos de participación y de toma decisiones
existentes en el nivel nacional, en los que también se garantice la participación
de las comunidades directamente afectadas por la medida.
Ordenar la elaboración de los estudios ambientales, sociales,
económicos y productivos de las áreas o bloques mineros de forma previa a su
creación, vigencia e implementación definitiva.
Ordenar que la creación de figuras especiales en el sector
minero-energético, como la delimitación e implementación de áreas estratégicas
mineras se estructure e inserte en un adecuado proceso de planeación y
ordenamiento territorial, que tome en cuenta la vocación y destinación
productiva de los territorios, las particularidades socio-culturales de las
poblaciones que los habitan, el avance en la ordenación ambiental del
territorio y de los recursos naturales a él asociados, respete las áreas objeto
de conservación ambiental, los ecosistemas estratégicos, las reservas de la
biosfera reconocidas por UNESCO, los nacederos y zonas de recarga de acuíferos,
las zonas y regiones de producción agroalimentaria.
Ordenar que la creación de áreas estratégicas mineras excluya
aquellos territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes en el
departamento del Chocó, que han sido despojados o directamente afectados en el
marco del conflicto armado interno y cuya población enfrenta una especial
condición de vulnerabilidad manifiesta, de conformidad con las ordenes
incluidas en el Auto 005 de 2009 emitido por la Corte Constitucional. Los
municipios identificados por la Corte son: Curvaradó, Jiguamiandó, Bojayá,
Bagado, Unguía, Cacarica, Alto y Bajo Mira, Carmen del Darien, Alto y Bajo
Baudó, Jurado, Sipí, Tadó,  Nóvita, Frontera, Riosucio, Itsmina, Condoto, y
Quibdó.”
4. Oposición a la demanda de
tutela
La acción de tutela fue
tramitada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección A, corporación que, a través de auto de once (11) de septiembre de
dos mil trece (2013), resolvió admitirla y correr traslado de la misma a los
demandados para efectos de ejercer su derecho a la defensa.
4.1. Agencia Nacional de
Minería
Ángela Paola Alba Muñoz,
apoderada judicial de la Agencia Nacional de Minería, durante el termino
otorgado para el efecto, solicitó al juez constitucional denegar el amparo
invocado, toda vez que la Resolución N.°045 de 2012 no vulneró el derecho a la
consulta previa de las comunidades demandantes, pues dicho acto administrativo,
en primer lugar, no otorgó facultades para explorar y explotar minerales, en
segundo lugar, se expidió en cumplimiento del artículo 108 de la Ley 1450 de 2011,
en tercer lugar, no excluyó ni discriminó derechos de las comunidades étnicas y,
en cuarto lugar, no eximió a los interesados en la adjudicación de las áreas
estratégicas del deber de agotar la consulta previa y cumplir con las normas
del Código de Minas.
Advirtió que, según el concepto
proferido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la
delimitación de las áreas estratégicas mineras no debía consultarse, previamente,
con las comunidades étnicas protegidas por el Convenio 169 de la OIT, por
cuanto, una vez se adjudicara el contrato de concesión a un particular dicha
obligación recaería sobre el titular minero.
Sostiene que en el caso objeto
de estudio no se configura un perjuicio irremediable, en la medida en que las
áreas estratégicas delimitadas en la Resolución N.°045 de 2012 todavía no han
sido adjudicadas. Así mismo, considera que los demandantes cuentan con otros
mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos.
4.2. Ministerio de Minas y
Energía
Claudia Roció Castro Ordoñez,
actuando como apoderada judicial del Ministerio
de Minas y Energía, informó que
en la Resolución N.°180241 de 2012 dicha cartera declaró y delimitó áreas
estratégicas mineras con el fin de lograr el crecimiento y desarrollo
sostenible del sector minero colombiano, bajo un concepto de responsabilidad
técnica, ambiental y social, con los mejores estándares de operación y
seguridad e higiene minera, así mismo con el propósito de obtener mejores
condiciones y beneficios para el Estado y las comunidades que se encuentren en
esas áreas.
Señaló que el
Ministerio expidió dicha resolución con base en los artículos 58 de la
Constitución Política y 13 del Código de Minas[2],
relativos al carácter de utilidad pública e interés social que tiene la
industria minera colombiana.
Precisó que,
en atención a lo dispuesto en el artículo 108 del Plan Nacional de Desarrollo[3], mediante Resolución N.°180102 de 30 de
enero de 2012, la entidad determinó los minerales de interés estratégico para
el país y, a su vez, delimitó las áreas estratégicas. Refiere que dichas zonas del
territorio serán asignadas a particulares para su exploración y explotación,
mediante contrato de concesión especial, a través de procesos de selección
objetiva.
Así mismo,
indicó que la Resolución N.°180241 de 2012 se expidió con base en el estudio
realizado a la información cartográfica del país por parte del Servicio Geológico
Colombiano, el cual evidenció su potencial minero. Aclara que en dicho acto
administrativo también se señaló que respecto de las áreas establecidas se
aplicaría, si era del caso, la delimitación de las zonas mineras indígenas o de
comunidades negras conforme con lo dispuesto en los artículos 122, 131 y 134
del Código de Minas.
Afirmó que
no se realizó la consulta previa a las comunidades que habitan las zonas que se
declararon áreas estratégicas porque la declaratoria solo genera una mera
expectativa de que pueda ser viable la explotación de una mina, de acuerdo al
concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior.
De igual
manera, adujó que en la Resolución N.°180241 el Ministerio adoptó el marco
general de una política de explotación de recursos mineros, que no afecta
directa y concretamente a una comunidad indígena o tribal, por consiguiente no
resulta procedente realizar una consulta previa a su expedición.
De otro
lado, sostuvo que si bien el Convenio 169 de la OIT dispone que el Estado debe
consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre las medidas que
los puedan afectar directamente, dicha disposición debe interpretarse en
armonía con el artículo 34 ídem, que dispone que la naturaleza y alcance
de la consulta deberá determinarse con flexibilidad, conforme a las condiciones
propias de cada país. Así las cosas, en Colombia, dicha medida no puede
constituirse en una barrera para el desarrollo de una actividad de utilidad
pública como la minería.
En este
sentido, argumentó que la consulta previa solo es procedente cuando se tiene
certeza de las actividades mineras que se van a desarrollar en virtud del
contrato de concesión minera, es decir, una vez presentado el PTO (Plan de
Trabajos y Obras de Explotación) de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 82 y 84 del Código de Minas.
Coincidió con
la Agencia Nacional de Minería en que aún no se han asignado títulos mineros
sobre las áreas delimitadas y en que es en la etapa de explotación cuando se
hace real y efectiva la afectación del territorio. En ese orden de ideas, la
consulta previa debe surtirse durante el trámite adelantado por el titular
minero para la obtención de la licencia ambiental y no antes, de conformidad con
lo previsto en los Decretos 1320 de 1998 y 2820 de 2010 y la Ley 685 de 2001. Por
lo tanto, considera que el Ministerio de Minas y Energía no tiene legitimación
en la causa por pasiva en el presente asunto.
4.3. Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Jorge
Enrique Cortes Piñeros, actuando como apoderado judicial del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, se opuso a las pretensiones de la demanda,
pues, a su juicio, la entidad que representa carece de legitimación para
comparecer como parte demandada al presente proceso de tutela. Además, señaló
que el ministerio no tiene ninguna función relacionada con la consulta previa,
que es competencia del Ministerio del Interior[4],
ni con las resoluciones cuestionadas por la parte demandante, expedidas por el
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería[5].
4.4.
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
Andree Viana
Garcés, Directora de Consulta Previa del Ministerio del Interior, indicó que
mediante Resolución N.°180241 de 2012, el Ministerio de Minas y Energía declaró
y delimitó áreas estratégicas mineras en los departamentos de Nariño, Putumayo,
Cauca, Huila, Tolima, Valle del Cauca, Quindío, Chocó, Risaralda, Caldas,
Antioquia, La Guajira, Cesar, Bolívar y Santander. En dicho acto
administrativo, el Ministerio de Minas y Energía se limitó a señalar la
importancia de ciertos minerales y a delimitar las áreas en que pueden
encontrarse, por consiguiente, no autorizó la explotación de dichos recursos.
Agregó que
mediante Resolución N.°0045 de 2012, la Agencia Nacional de Minería delimitó y
declaró áreas estratégicas mineras en una extensión total de 22’262.646,81 hectáreas,
de las cuales 17’570.198,92 corresponden a 202 polígonos ubicados en los
departamentos de Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés, Vichada y Chocó.
Señaló que las
resoluciones cuestionadas en la tutela se expidieron con base en el estudio de
Ingeominas denominado: “Áreas con potencial mineral para definir áreas de
reserva estratégica del Estado” y con fundamento en lo establecido en el
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, que facultó a la autoridad minera para
delimitar áreas con potenciales reservas de minerales estratégicos.
Adicionalmente,
sostuvo que las mencionadas resoluciones reconocen que el Código de Minas
otorga ciertos derechos a las comunidades étnicas, por ello no se incluyeron
las zonas mineras de las comunidades indígenas y negras en las áreas
estratégicas mineras.
Ahora bien,
adujó que, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional[6], el proceso de consulta previa es
obligatorio cuando la medida administrativa o legislativa afecte directamente a
las comunidades étnicas. Asi pues, considera que en este caso no hay afectación
directa de los derechos de los grupos étnicos porque los actos cuestionados,
simplemente, delimitaron las zonas en que se ubicarán los bloques mineros.
Por último,
advirtió que la competencia para adelantar la consulta previa corresponde al
Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y
Minorías o de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, según sea el caso.
4.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante providencia de 25 de septiembre de 2013, puso en conocimiento de la
comunidad en general el asunto de la referencia para que hicieran las
manifestaciones correspondientes, toda vez que la petición de amparo busca
dejar sin efectos las resoluciones que crearon y delimitaron los bloques y
áreas estratégicas para la exploración y explotación minera, previa
adjudicación que para ello se hace a particulares, sobre un área equivalente al
20.3% del territorio nacional.
Lo anterior,
teniendo en cuenta que es posible que algunas de esas áreas ya se hayan
adjudicado o que dicha actuación este en curso y por lo tanto dichas personas
tendrían un interés en la decisión definitiva, al igual que las personas que se
consideren afectadas con las mencionadas resoluciones.
5.
Intervención de Terceros Coadyuvantes de la Demanda
Los señores
Emigdio Cuesta Pino, Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José
Augusto Benjumea Chamucero, Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez y César William Díaz
Morales, en calidad de coadyuvantes de las demandantes, esgrimieron, en
general, los mismos argumentos de la demanda de tutela. Particularmente, los
coadyuvantes manifestaron, en síntesis, lo siguiente:
5.1.
Emigdio Cuesta Pino
De manera
preliminar, el señor Cuesta Pino dijo actuar en nombre propio y en
representación de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas –
CNOA.
En cuanto al
fondo del asunto, adujó que la Resolución N.°180241 de 2012 delimitó y declaró
un área estratégica minera (bloque 19), “en zonas que coinciden con las
tierras de las que son dueñas u ocupantes tradicionales las comunidades étnicas
y campesinas (…) como las comunidades en Barbacoas del Telembí en el
Departamento de Nariño”. A su vez, señaló que esa medida administrativa constituye
una amenaza para los derechos fundamentales al agua, al territorio y a la
subsistencia de las comunidades negras y campesinas de Barbacoas del Telembí porque
destina sus territorios, exclusivamente, a la explotación minera, pese a los
impactos negativos que se generarían.
5.2. Renso
Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José Augusto Benjumea Chamucero
y Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez
Los señores
Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José Augusto Benjumea
Chamucero y Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez manifestaron actuar en nombre propio
y se identificaron como miembros de la comunidad de Cajamarca (Tolima). Por su
parte, el señor Jimmy Fernando Torres señaló que también actuaba en
representación de la organización Conciencia Campesina.
Afirmaron
que la Resolución N.°180241 de 2012 conculcó los derechos fundamentales al
territorio, a la alimentación, al agua, a la participación ciudadana y a la
subsistencia de las comunidades étnicas y campesinas de Cajamarca (Tolima), “municipio
que es considerado Despensa Agrícola de Colombia”, porque a pesar de los
graves impactos que se generarían, creó varios bloques mineros sin consultar previamente
a las comunidades que habitan la zona.
Además,
indicaron que el esquema de ordenamiento territorial de Cajamarca, “considerada
la estrella hídrica central del país”, no contempla la minería porque esta
está rodeada de páramos, bosques de niebla, altos andinos y a su vez, forma
parte de la reserva forestal central.
5.3. César
William Díaz Morales
El señor
Díaz Morales afirmó actuar en nombre propio y en representación de la Fundación
Estrella Orográfica del Macizo Colombiano – FUNDECIMA.
Indicó que
la Resolución N.° 180241 de 2012 delimitó y declaró varias áreas estratégicas
mineras, “en zonas que coinciden con las tierras de las que son dueñas u
ocupantes tradicionales las comunidades étnicas y campesinas, entre ellas las
demandantes y la comunidad campesina, e indígena y afro de los Municipios del
sur del Cauca”. Así mismo, señaló que dicha medida administrativa
constituye una amenaza para los derechos fundamentales al agua, al territorio y
a la subsistencia de las comunidades indígenas, negras y campesinas del macizo
caucano, “considerado Patrimonio de la Biosfera” por la UNESCO, porque
destina sus tierras a una futura explotación minera, pese a los impactos
negativos que se generarían.
6. Pruebas que obran en el expediente
Durante el trámite de la acción de tutela, las partes
allegaron los siguientes documentos:
·
Poderes otorgados por
quienes manifiestan ser los representantes legales de los Consejos Comunitarios
demandantes a las abogadas María Ximena Gonzalez Serrano y Johana Rocha Gómez (folios
75, 80, 85, 89, 93, 97, 101, 105, 109 a 117).
·
Certificados de
existencia y representación legal de los Consejos Comunitarios Mayor de la
Organización Popular Campesina del Alto Atrato, de la Asociación Campesina
Integral del Atrato, de la Costa Pacífica, de los Riscales, de Santo Domingo,
de Vuelta Mansa, de Bellavista y de Puerto (folios 76 a 79, 81 a 84, 86 a 88,
90 a 92, 94 a 96, 98 a 100).
·
Copia del Anexo I y II
referentes a las áreas estratégicas mineras en el departamento del Chocó (folios
117 a 120).
·
Copia de las
Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, proferidas por el Ministerio de Minas y
Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente (folios 122 a 146).
·
Copia de la exposición
realizada por el Ministerio de Minas y Energía sobre las Áreas Estratégicas
Mineras, en febrero de 2012 (folios 147 a 161).
·
Copia de la exposición
realizada por la Agencia Nacional de Minería sobre las Áreas Estratégicas
Mineras, en febrero de 2012 (folios 162 a 168).
·
Informe del estudio
realizado por el Servicio Geológico Colombiano sobre las “Áreas con
Potencial Mineral para definir Áreas de Reserva Estratégica del Estado” (folios
169 a 219).
·
Copia de la respuesta
emitida por la Agencia Nacional de Minería a la petición presentada por el
Ministerio de Minas y Energía en la que solicita información sobre las áreas de
reserva estratégica (folios 220 a 223).
·
Copia de las noticias
publicadas por el periódico el espectador, la revista Semana, y los sitios web
razónpublica.com y lasillavacia.com referentes a la creación de las áreas
estratégicas mineras (folios 224 a 248).
·
Copia del informe
presentado por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo
Internacional sobre la minería en Colombia denominado “Área estratégica
minera una actividad riesgosa en una región de alta fragilidad ambiental”,
del 26 al 28 de junio de 2013, en Lima, Perú (folios 249 a 258).
·
Plano del territorio
nacional elaborado por la Agencia Nacional de Minería que contiene la
delimitación de las áreas estratégicas mineras (folio 470).
·
Copia del Oficio N.°12-0622-DCP-2500
por medio del cual el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior
contesta la petición presentada por el Director del Servicio Geológico
Colombiano en la que solicita el concepto respecto de si la declaración y
limitación de las áreas de reserva minera estratégica se debe consultar con las
comunidades protegidas por el convenio 169 de la OIT (folio 463).
·
Plano del departamento
del Chocó elaborado por la Agencia Nacional de Minería que contiene la
delimitación de las áreas estratégicas mineras (folios 578 a 579).
·
Documento “Minería
en Colombia, fundamentos para superar el modelo extractivista” elaborado
por la Contraloría General de la República (anexo en Cd).
·
Libro “Políticas
Mineras en Colombia” elaborado por Julio Fierro Morales para el Instituto
Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (anexo en Cd).
·
Informe del estado de
los recursos naturales y del ambiente elaborado por la Contraloría General de
la República, en el año 2012 (anexo en Cd).
·
Informe Nacional de
Desarrollo Humano 2011(anexo en Cd).
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Subsección A, mediante providencia proferida el diez (10) de octubre
de dos mil trece (2013), concedió el amparo respecto del derecho fundamental a
la consulta previa de las comunidades accionantes, en consecuencia, suspendió, transitoriamente,
los efectos de la Resolución N.°180241 de 2012 expedida por el Ministerio de
Minas y Energía, en cuanto a la delimitación de los bloques 156, 158, 168, 175,
181, 189, 190, 193, 195, 224, 270, 271, 290, 305, 306 y 307, hasta que el juez
competente para estudiar la legalidad de dicho acto administrativo, se
pronunciara de fondo.
Así mismo, suspendió, transitoriamente,
los efectos de la Resolución N.°0045 de 2012 expedida por la Agencia Nacional
de Minería, en cuanto a la delimitación del bloque 202, hasta que el juez
competente para estudiar la legalidad de dicho acto administrativo, se
pronunciara de fondo.
De igual manera, advirtió
a las
comunidades accionantes que debían
ejercer el correspondiente medio de control contra las citadas resoluciones,
ante la autoridad judicial competente, en un término máximo de cuatro (4) meses
a partir de la notificación de la presente providencia (artículo 8°, decreto
2591/91).
Por último, rechazó por
improcedente la tutela en cuanto a la solicitud de protección de los derechos
colectivos al medio ambiente, al
agua, a la alimentación y a la cultura.
Lo anterior, al
considerar que la delimitación de
áreas estratégicas mineras realizada en las Resoluciones N.°180241 y 0045 de
2012 afecta, directamente, los territorios sobre los cuales recae, pues implica
que el Estado dispone de los mismos para el desarrollo de la actividad minera,
por lo tanto adelantará el proceso de selección objetiva para finalmente
adjudicarlos a personas o empresas privadas que realizarán labores de
exploración y explotación.
Así mismo,
al advertir que la Agencia Nacional de Minería está adelantando una serie de
actuaciones tendientes a asignar las áreas estratégicas y ninguna de esas
actividades está relacionada con la consulta previa a las comunidades indígenas
o afrodescendientes que puedan resultar afectadas[7],
pese a que la adjudicación empezaría en los primeros meses del próximo año
(2014), lo cual determina la inminencia del perjuicio irremediable.
Sostuvo que la consulta de las comunidades afectadas
con la delimitación de áreas estratégicas mineras debió realizarse antes de
tomar esa determinación y no después de emitidos los actos administrativos, ya
que así lo precisan, claramente, los instrumentos y normas nacionales, así como
la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Además,
consideró que aunque la medida constituya la adopción de un marco general de la
política de explotación minera para dar cumplimiento al artículo 108 del Plan Nacional
de Desarrollo 2011-2014, antes de su adopción debió consultarse a las
comunidades indígenas y afrodescendientes sobre la afectación que pudiera generales,
pues estas deben participar y ser consultadas previo a la adopción de
programas, proyectos o planes de desarrollo.
De otro lado, tampoco evidenció que en la
delimitación de las áreas estratégicas se hubiese excluido las zonas mineras de
las comunidades indígenas y afrodescendientes, como lo afirmó la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior en su informe[8].
2. Impugnaciones
En desacuerdo con lo anterior,
los accionantes, el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de
Minería presentaron el recurso de apelación.
2.1. Parte demandante
En concreto, los
demandantes impugnaron la sentencia de primera instancia porque, a su juicio,
el tribunal omitió: i) pronunciarse sobre las violaciones de los derechos
fundamentales al territorio, a la diversidad étnica y cultural y a la
participación ciudadana, así como sobre la amenaza que representan las
resoluciones cuestionadas para los derechos fundamentales al agua y a la
alimentación y para los derechos colectivos al ambiente sano y a la cultura y
ii) practicar pruebas “esenciales”[9], que demuestran la violación de los
derechos invocados como vulnerados en la solicitud de tutela.
2.2. Ministerio de Minas
y Energía
El Ministerio de Minas y
Energía reiteró los argumentos expuestos en la contestación. Adicionalmente,
señaló que, contra lo afirmado por el Tribunal, al proferir la Resolución N.°180241
de 2012, el Ministerio de Minas y Energía, sí excluyó y recortó las zonas
mineras indígenas y las zonas mineras de las comunidades negras de las áreas
estratégicas mineras. De hecho, en esa resolución también se dispuso la
exclusión de los títulos mineros legalmente otorgados e inscritos en el
registro minero nacional, así como la de los parques naturales nacionales y
regionales, las zonas de reserva forestal protectora, los ecosistemas de páramo
y los humedales enlistados en la Convención Ramsar.
Por otra parte, sostiene
que la obligación de realizar la consulta previa no se configura en todas las
etapas del contrato de concesión minera, sino “únicamente cuando se tiene
certeza de las actividades mineras que se van a desarrollar, esto es, una vez
presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) por la
autoridad minera”. Por tal motivo, la obligación de adelantar la consulta
previa no recae en el Ministerio de Minas y Energía, pues no es la autoridad
minera.
En consecuencia, manifiesta
que el Ministerio de Minas y Energía no ha vulnerado el derecho fundamental a
la consulta previa invocado por los demandantes.
2.3. Agencia Nacional de
Minería
La Agencia Nacional de
Minería también impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, en
resumen, manifestó lo siguiente:
Que no es cierto, como lo
dijo el tribunal, que las entidades demandadas no hayan informado a la
comunidad sobre el contenido de las resoluciones cuestionadas, toda vez que la
Ley 1450 de 2011, que dispuso la delimitación de las áreas estratégicas mineras,
sí fue consultada. Por lo tanto, no se vulneró el derecho a la consulta previa.
Señala que, en el actual
régimen de concesión minera, el Estado confiere derechos de exploración y
explotación minera en todo el territorio nacional, sin exigir requisitos
distintos a los contemplados en el Código de Minas y las normas reglamentarias.
Justamente, lo que se busca con la figura prevista en el artículo 108 de la Ley
1450 de 2011 es poder hacer una selección más estricta de los adjudicatarios a
quienes se les otorgan los títulos mineros.
Sostiene que, de todos
modos, ninguna de las dos modalidades de concesión minera afecta directamente a
las comunidades étnicas, “pues en el uno o el otro, el beneficiario del
título minero antes de comenzar las actividades de explotación de minerales
deberán (sic) agotar el trámite de la consulta previa”.
Así pues, en vez de
representar un perjuicio, la delimitación de áreas estratégicas mineras
beneficia a las comunidades étnicas, pues el artículo 108 de la Ley 1450 de
2011 prevé que no se pueden solicitar esas áreas en concesión ni suscribir
contratos de concesión minera mientras no se lleve a cabo el proceso de
selección objetiva. De hecho, la autoridad minera, eventualmente, podría
considerar que en cierta zona no es procedente adelantar ningún proceso, “quedando
de ese modo el área protegida pues no será objeto de ninguna actividad”.
3. Segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, revocó la sentencia impugnada y, en
su lugar, denegó la tutela presentada por los accionantes e instó a las autoridades demandadas a que se aseguraran de
adelantar el trámite de la consulta previa con las organizaciones étnicas demandantes
antes de que se ejecutaran los actos preparatorios del proceso de concesión
minera especial de las áreas mineras estratégicas creadas y delimitadas, en el
departamento de Chocó.
Lo anterior, al advertir que las Resoluciones N.°180241[10] y 0045[11]
de 2012 son reglamentos, dictados por la administración, en este caso,
representada por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de
Minería, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 108 de la Ley
1450 de 2011[12] que le ordenó a la autoridad minera
establecer cuáles son los minerales estratégicos para el país[13]
y le confirió la facultad expresa para delimitar las áreas estratégicas
mineras, las cuales serán adjudicadas, mediante contrato de concesión especial,
bajo la modalidad de selección objetiva.
En ese contexto, contra
lo afirmado por el a quo, la Sala estimó que las mencionadas
resoluciones no afectan, directamente, a las comunidades afrodescendientes del
Chocó, pues lo cierto es que no solo dispusieron la creación y delimitación de
áreas mineras estratégicas en ese departamento, sino en otros 19 departamentos
del país[14]. Es decir, las medidas administrativas
de creación y delimitación de las áreas mineras estratégicas afectan de manera
uniforme al conjunto de colombianos que habita en esos 20 departamentos —que no
exclusivamente a un grupo étnico específico— y, por ende, no debían ser
consultadas previamente con las comunidades étnicas demandantes.
Las Resoluciones N.°180241
y 0045 de 2012 forman parte de la política general de desarrollo minero del
país, ampliamente conocida como “locomotora minera” establecida en el
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Por tanto, debe entenderse que esas
medidas no están orientadas a regular, específicamente, la situación de ningún
grupo étnico que pudiera estar asentado en alguno de los 20 departamentos a que
aluden esas resoluciones.
Lo anterior, no significa
que las autoridades demandadas estén relevadas de la obligación de realizar la
consulta previa. Lo que ocurre es que deberán surtir el trámite de la consulta
previa en el momento oportuno. Y eso, en gran parte, depende de establecer cuál
es la medida que afecta directamente a las comunidades étnicas demandantes.
Para la Sala, la medida
que afectará directamente a los grupos étnicos del Chocó es la adjudicación de
los bloques mineros en sus territorios, pues, a partir de ese momento, el
adjudicatario quedará habilitado para emprender labores de exploración minera[15],
actividad que, aunque no genera impactos tan graves como los que se derivan de
la explotación, implicará, como mínimo, la presencia permanente de personas
ajenas a esas comunidades.
En ese orden de ideas, la
consulta previa deberá surtirse antes del proceso contractual, previsto en las
Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, en el que se adjudicarán los bloques que
hacen parte de las áreas estratégicas mineras del departamento de Chocó[16],
pues si bien el amparo del derecho fundamental a la consulta previa no es
procedente frente a los actos administrativos aquí cuestionados, lo cierto es
que la adjudicación de los bloques mineros sí será una medida administrativa
que puede llegar a afectar la identidad cultural y la subsistencia de las
comunidades étnicas de ese departamento.
Ahora bien, en
relación con los señores Emigdio Cuesta Pino, Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando
Torres, José Augusto Benjumea Chamucero, Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez y César
William Díaz Morales, quienes coadyuvaron la demanda de tutela presentada por
las organizaciones étnicas mencionadas, el ad quem determinó que no
tenían legitimación por activa en el asunto de la referencia, toda vez que la
titularidad del derecho a la consulta previa recae exclusivamente en los grupos
étnicos, por lo que no cualquier comunidad (ni cualquier persona) está
legitimada para invocar la protección de ese derecho fundamental.
Así las cosas,
advirtió que en el sub lite, los señores Renso Alexander García
Parra, José Augusto Benjumea Chamucero y Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez no
adujeron ni demostraron pertenecer a ningún grupo étnico, sino que se limitaron
a afirmar que acompañaban la solicitud de amparo, en calidad de miembros de la
comunidad de Cajamarca (Tolima).
Por su parte,
respecto de los señores Emigdio Cuesta Pino, César William Díaz Morales y Jimmy
Fernando Torres quienes dijeron representar, en su orden, a las siguientes
organizaciones: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas – CNOA,
Fundación Estrella Orográfica del Macizo Colombiano– FUNDECIMA y Conciencia
Campesina, el juez de segunda instancia señaló que no obra prueba en el
expediente de que ostenten la calidad de representantes de las organizaciones
referidas, y que tampoco aparece probado en el proceso que las organizaciones
que los coadyuvantes dicen representar sean comunidades étnicas.
III. PRUEBAS
SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Mediante Auto de veintinueve (29) de septiembre de dos mil
catorce (2014), el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas
pruebas para verificar hechos relevantes del proceso. En consecuencia, resolvió
lo siguiente:
“PRIMERO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al INCODER, para
que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación
de este auto, se sirva enviar a esta Corporación copia de las resoluciones
mediante las cuales se otorgó títulos colectivos a las siguientes
organizaciones:
·
Consejo Comunitario Mayor de la
Organización Popular Campesina del Alto Atrato (COCOMOPOCA): Resolución N.°
2425 de 2011.
·
Consejo Comunitario de la Asociación
Campesina Integral del Atrato (COCOMACIA): Resolución N.° 4566 de 1997.
·
Consejo Comunitario de la Costa
Pacífica del Chocó “los Delfines”: Resolución N.° 02200 de 2002.
·
Consejo Comunitario General de “los
Riscales”: Resolución N.° 2206 de 2002.
·
Consejo Comunitario de Juradó:
Resolución N.° 2199 de 2002.
·
Consejo Comunitario de Puerto
Echeverry: Resolución N.° 1219 de 2000.
·
Consejo Comunitario
Bellavista-Dubaza: Resolución N.° 1218 de 2000.
·
Consejo Comunitario de Cuevita:
Resolución N.° 2701 de 2001.
·
Consejo Comunitario de Pavasa:
Resolución N.° 2695 de 2001.
·
Consejo Comunitario de Piliza:
Resolución N.° 3367 de 2000.
·
Consejo Comunitario de San Agustín
de Terrón: Resolución N.° 3369 de 2000.
·
Consejo Comunitario de Virudó:
Resolución N.° 2698 de 2000.
SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al Departamento
Nacional de Planeación para que, en el término de tres (3) días hábiles
contados a partir de la notificación de este auto, envié a esta Corporación:
·
Copia del Anexo
IV.C.1-1, "Protocolización de la Consulta Previa al Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014 con Grupos Étnicos"
·
Copia del Acta de
la consulta previa sobre el tema de Pueblos indígenas
·
Copia del Acta de
consulta previa con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Palanqueras y
Raizales
·
Copia del Acta de
consulta con el Pueblo Rom
TERCERO: Suspender el término para fallar el presente asunto hasta
tanto sean allegadas y valoradas las pruebas aquí ordenadas.”
2. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 7 y 29
de octubre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en la recepción de
esta Corporación se recibieron los Oficios N.° 2014324084808051 y 20143240972461
suscritos por Sandra Teresa Rodríguez Sierra, Coordinadora del Grupo de Asuntos
Judiciales del Departamento Nacional de Planeación, en el que informa que
remite copia de los siguientes documentos:
·
Copia del Anexo
IV.C.1-1 “Protocolización de la Consulta Previa al Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 con Grupos Étnicos”.
·
Copia del “Acta de
Protocolización de la Consulta Previa del Capítulo de los Pueblos Indígenas del
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”.
·
Copia del “Acta
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales
y Palenqueras Protocolización Consulta Previa PND 2010-2014”.
·
Copia del “Acta de
la Consulta Previa del Plan Nacional de Desarrollo con el Pueblo Rom”.
3. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 31 de
octubre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación se
recibió el Oficio N.°20142189601, suscrito por Rose Mary Luque Garzón,
Coordinadora del Grupo de Representación Judicial del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural-INCODER-, al cual se adjuntó copia digital de las resoluciones
por medio de las cuales se les otorgó títulos colectivos a varios de los Consejos
Comunitarios demandantes.
4. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 11 de
noviembre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación
se recibió un memorial suscrito por las señoras Johana Rocha Gómez y María
Ximena Gonzalez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social
“Tierra Digna”, apoderadas judiciales de las organizaciones accionantes, en el
que se reiteran los argumentos expuestos en la acción de tutela de la
referencia, al cual se adjunta copia del recibido por parte del Consejo de
Estado, Sección Tercera, de la demanda de nulidad que presentaron, el 5 de
septiembre de 2014, contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y 429 de
2013 proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de
Minería.
5. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 4 de
marzo de 2015, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación se
recibió un Amicus Curie suscrito por Luis Manuel Castro Novoa, Defensor
Delegado para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del
Pueblo, en el que solicita a la Corporación, principalmente, “que revoque el
fallo de tutela de segunda instancia y en su lugar conceda el amparo solicitado
sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas del Chocó…”.
Lo anterior, al considerar que la delimitación de territorios colectivos de
comunidades afrodescendientes y campesinas del Chocó, como áreas estratégicas
mineras, sí genera una afectación directa a su derecho a ser consultadas
previamente.
Refiere que la afectación
del derecho a la consulta previa se configura porque la definición de las áreas
estratégicas mineras no representa tan solo una “mera expectativa” de adquirir
un derecho de explotación sino que genera afectaciones directas en los
territorios delimitados como tales y, en particular, sobre aquellos en donde conviven
poblaciones vulnerables como las comunidades afrodescendientes y campesinas del
Chocó. Según el defensor, dicha declaratoria afecta la autodeterminación de las
comunidades al destinar estos suelos a una actividad que, como la minera, no
respeta su cosmovisión particular respecto de sus territorios y expone su
identidad cultural y la pervivencia física de las comunidades al permitir que
sus territorios sean objeto de una ronda minera en la cual se otorgaran
derechos de explotación al mejor oferente.
Agrega que la
delimitación de las áreas estratégicas mineras representa una nueva fase de
inicio del proceso de otorgamiento de concesiones mineras, por consiguiente, requiere
de la participación activa y de la consulta previa de las comunidades que se
verán afectadas, sin que dichas actividades puedan ser aplazadas para fases
posteriores en las que ya medie “certeza” de la realización de la actividad
minera, pues, si se mantuviera la realización de la consulta al momento en que
el solicitante de la concesión realice el estudio del impacto ambiental, como
ocurre actualmente, se estaría desconociendo el carácter previo de la misma al
agotar importantes fases del proceso sin la participación de las comunidades,
como por ejemplo, la realización de la ronda.
Adicionalmente,
manifiesta que el carácter general, abstracto e impropio de los actos
administrativos que delimitaron las áreas estratégicas mineras no es un obstáculo
para realizar el proceso de consulta previa ni excluye el deber del Estado de
proteger y garantizar dicho derecho.
Finalmente, señala que la
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
afrodescendientes supone, a su vez, una amenaza para otros derechos tales como
el territorio, el agua, la alimentación, el medio ambiente, la cultura y el
patrimonio arqueológico. Así mismo, considera que el proceso de definición de
áreas estratégicas mineras no contó con canales de participación de otras
comunidades, no étnicas, afectadas, sino que se realizó a puerta cerrada,
desconociendo el principio de autonomía territorial y el derecho a la
participación ciudadana de los habitantes de estas zonas.
6. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 16 de
diciembre de 2015, por solicitud del Magistrado sustanciador adjuntó, para que
obrara dentro del expediente, la consulta realizada en la base de datos del
Consejo de Estado sobre el estado del proceso de nulidad adelantado por las
demandantes contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013
proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de
Minería.
IV.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y previo
examen de las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en
esta oportunidad, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para resolver
la controversia planteada. Si la Sala encuentra
que la acción de amparo resulta procedente, pasará a definir, si el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional
de Minería vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la
participación ciudadana de las
comunidades demandantes, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012,
por medio de las cuales declararon y delimitaron Áreas Estratégicas Mineras
sobre su territorio, sin que, previamente, se les consultaran dichas medidas.
A efecto de resolver la
cuestión planteada, previamente, la Sala de Revisión realizará un análisis
jurisprudencial sobre (i) La acción de tutela y la procedibilidad de la
misma para proteger los derechos fundamentales de las comunidades afrodescendientes,
(ii) La protección de los derechos
fundamentales de los afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia
constitucional y, (iii) El derecho fundamental a la consulta
previa.
3. La acción de tutela y la procedibilidad de la
misma para proteger los derechos fundamentales de las comunidades
afrodescendientes
El artículo 86
constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares.
En virtud del principio
de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta
Corporación ha sostenido que en
los casos en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance
del actor, el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar
que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados; (ii) se requiere del amparo constitucional como
mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio
irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional[17].
Por regla general, la
acción de amparo resulta improcedente para revocar actos administrativos, pues
para reclamar dicha pretensión existen en el ordenamiento jurídico mecanismos
judiciales ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No
obstante lo anterior, la Corte ha señalado que, en ciertos casos, los medios
ordinarios de defensa judicial no son idóneos para la protección de derechos
fundamentales, como por ejemplo, cuando se busca la protección de derechos
fundamentales de un sujeto de especial
protección constitucional o de una persona que esté en una circunstancia de debilidad
manifiesta[18]. Es así como “el amparo
constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata
protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa
judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido”[19].
Dado el carácter subsidiario de la
acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que,
a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que
justificase una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría
improcedente en este caso.
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las
comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que, por
ejemplo, conceden una licencia ambiental, asunto que escapa a la competencia
del juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección
adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades
sobre asuntos que las afectan directamente.[20]
Sobre el particular, en la
Sentencia SU-383 de 2003, se recordó que la
Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial
significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales
comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo
de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social
económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su
subsistencia como grupo social”.[21]
En esa sentencia, la
Corte expresó además que “… no existe en el ordenamiento un mecanismo
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”, criterio
que fue reiterado en la Sentencia T-880 de 2006.
Ahora bien, en relación
con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas para
presentar la acción de tutela, la Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos
de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha
establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas
comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el
fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como
también “las organizaciones creadas para la
defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[22].
Por
las anteriores consideraciones, en principio, resulta posible que, al margen de
la controversia que pueda plantearse en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se
declararon y delimitaron las áreas estratégicas mineras en el territorio
nacional, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden
a establecer si, en este caso, resultaba imperativo un proceso de consulta
previo a la expedición de dichos actos, y si la ausencia del mismo se traduce
en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades negras a su
identidad e integridad social, cultural y económica.
4. La protección de los derechos fundamentales de los
afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional
Esta Corporación ha
reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que
pertenecen son titulares de derechos fundamentales y gozan de un status
especial de protección que aspira, tanto a compensarlas por las difíciles
circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas
de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural,
en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el
Estado colombiano ha adquirido en esa materia.
Sobre esos supuestos, la
Corte ha amparado los derechos fundamentales de los afrocolombianos que han
sido víctimas de actos de discriminación asociados a su raza o que han sido
excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos por vía legal o administrativa
para garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que
tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha protegido a las
comunidades negras que han visto amenazados o vulnerados los derechos que el
Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en su condición
de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada.
Las controversias
fácticas y jurídicas que se han suscitado en esos casos han exigido que la
Corte se pronuncie sobre los criterios que determinan que cierta persona o
comunidad esté legitimada para reclamar el tratamiento especial que la Carta,
la legislación interna y los instrumentos internacionales de derechos humanos
han consagrado a favor de los afrodescendientes.
Es profusa la
jurisprudencia constitucional que ha revisado asuntos sobre la materia. En
efecto, son varios los fallos que en sede de control de constitucionalidad y de
tutela se han referido a la noción de comunidad negra - tanto en el ámbito de
la Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo tribal que ideó la OIT- a
los elementos que configuran la diversidad de estas colectividades y a los
distintos factores a partir de los cuales podría validarse o descartarse la
identidad afrocolombiana de cierto grupo o individuo.
La primera aproximación
al debate sobre la titularidad de los derechos fundamentales de los
afrocolombianos y a las categorías conceptuales (raza, etnia, cultura,
territorio) con las que se ha vinculado su condición de sujetos de especial protección
constitucional se encuentra en la sentencia T-422 de 1996[23].
La providencia, de hecho, fue la primera en
identificar a la población negra del país como destinataria de un trato
preferente, que asoció a dos fines concretos: al de compensarla por
décadas de abandono institucional, discriminación y aislamiento y al de
defender su supervivencia como grupo étnico cultural.
Al concepto de
comunidades negras y a su condición de grupo étnico volvió a referirse esta
corporación cinco años después. La sentencia C-169 de 2001[24],
que examinó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que
reglamentó el artículo 176 de la Carta Política[25],
retomó la discusión desde una nueva perspectiva: la del alcance del término
“tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT.
El fallo indicó que el
término comprende a aquellos grupos sociales que
reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos
culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de
identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una
comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal y como
fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos, decidió que era
posible considerarlas un pueblo tribal, en los términos del Convenio 169.[26]
Fue esta, entonces, la
primera providencia que circunscribió la etnicidad de las comunidades negras a
la caracterización que hizo de ellas la Ley 70 de 1993. La comunidad negra,
entendida como un “conjunto de familias de
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad (...)” fue reconocida, así, como titular de derechos
colectivos similares a los que la Constitución y el bloque de
constitucionalidad les habían reconocido a las comunidades indígenas.
El
debate, sin embargo, se ha hecho mucho más complejo en el marco de los casos
concretos de las comunidades que han apelado a su diversidad cultural para
reclamar el amparo de los derechos fundamentales que les corresponden como
colectivo. La Sala se referirá a algunos de ellos más adelante. En lo que
respecta a la sentencia C-169 de 2001, se destacará, finalmente, que asoció el
reconocimiento de las comunidades negras como titulares de derechos
fundamentales, a “su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad
propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de
sus integrantes”, reiterando, así, la regla de decisión que aplicó la
sentencia T-422 de 1996: aquella que descarta a la raza como factor
determinante para el reconocimiento de derechos étnicos[27].
La
sentencia T-955 de 2003[28], por su parte, marcó
un hito en la jurisprudencia constitucional relativa a la identidad étnica
afro, por ser el primer fallo que amparó los derechos étnicos de una comunidad
negra[29], en concreto, los
derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad
colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades negras de
la Cuenca del Río Cacarica, los cuales habían sido vulnerados por varias
autoridades que autorizaron la explotación de maderas en sus territorios ancestrales.
En esta ocasión, la Corte
sostuvo que el Convenio 169 y las disposiciones constitucionales que protegen a
los pueblos indígenas y tribales reivindican con claridad “el derecho de las
comunidades afrocolombianas a ser tenidas como pueblos, atendiendo las
condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros
sectores de la colectividad nacional”[30].
No obstante, como el
problema jurídico tenía que ver con la ejecución de una actividad extractiva en
las tierras de los peticionarios, el fallo destacó el valor espiritual que
tiene para las comunidades negras su relación con sus territorios y el papel
que, en este sentido, representan sus territorios colectivos y las prácticas
tradicionales de producción que desarrollan en ellos frente a la construcción
de su identidad cultural[31].
5. El derecho fundamental a la consulta
previa. Reiteración de jurisprudencia
5.1. Fundamentos normativos del derecho fundamental
a la consulta previa
Los pueblos indígenas y las comunidades
negras, afrodescendientes o afrocolombianas[32] son
titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional. Desde la sentencia T-380 de 1993[33]
la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es
imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de
una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de
vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras
razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les
impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión
ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización
social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada
en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de
desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave
impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en
desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios
ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del
conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que,
por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[34]
Los derechos de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos
mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar:
la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez
participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas
formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas
para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de
igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la
prohibición de discriminación[35]; y, de otra, ordena la adopción de
medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o
personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad
étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las
diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de
igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida
mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la
visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos
por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[36]
Un elemento
imprescindible para una adecuada interpretación y aplicación de las normas y
principios asociados a la protección, respeto y garantía de los derechos de las
comunidades cultural o étnicamente diversas, es el enfoque de diversidad y
autonomía planteado por la comunidad internacional desde la aprobación del
Convenio 169 de 1989[37] de la OIT. Ese enfoque, en síntesis,
plantea que las culturas indígenas o afrodescendientes[38]
poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su
derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del
principio de autodeterminación de los pueblos.[39]
En el mismo sentido, el
Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios] pueden
hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de
decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa
para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y el derecho de
los pueblos indígenas y tribales de interactuar en condición de igualdad con el
grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado.[40]
La orientación del
Convenio 169 de 1989 permea todas sus disposiciones y, por lo tanto, plantea un
criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y
tribales vinculante para los operadores jurídicos, de acuerdo con el cual la
aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe tener como
norte la maximización de su autonomía, la preservación de su cultura y el
respeto por la diferencia.
En
ese marco, la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye
el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas
y tribales, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones
autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales.
En
esa dirección, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra
angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por
su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos
indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia y soberanía
popular, al rechazar el gobierno “por imposición” [41].
En el ámbito interno, la
Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el
carácter de derecho fundamental[42]. En el fallo de unificación SU-039 de
1997, la Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque
concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de
grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330
parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas,
estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y
tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los
recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las
autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las
comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en
relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades”.
En ese marco, el artículo
40 constitucional[43], en su numeral 2º, establece el
derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los
afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos
constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[44]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de
potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia
política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva
sobre las tierras y territorios colectivos.
En concordancia con esas
disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la
Ley 70 de 1993[45], en la que estableció el derecho de
las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes
medidas:[46]
“[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las
áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se
encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas
tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la
conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que
existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las
comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la
identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico
y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en
las áreas a que se refiere esta ley”.[47]
El Convenio 169 de la OIT
-última de las fuentes citadas en la sentencia SU-039 de 1997 como fundamento
del derecho a la consulta previa- es el instrumento de mayor relevancia en la
interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales
en el orden interno, no sólo por el avance que supuso en el respeto por su
autodeterminación, sino también porque hace parte del bloque de
constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el
orden interno, con fuerza constitucional.
El artículo 6, inciso 1º,
literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los
siguientes términos: “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;||
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo
de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
Diversas obligaciones y
conceptos se desprenden de la disposición citada. En primer término, la regla
general de consultar a las comunidades originarias, previa la adopción de
medidas administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo
lugar, la definición de los medios para asegurar su participación en
instituciones vinculadas con el diseño e implementación de políticas y
programas que les conciernan; y finalmente, la destinación y provisión de
recursos necesarios para el cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal
2º del artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la
aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la
finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[48].
Sin embargo, el artículo
6º del Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía
con el conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la
participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna,
y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados
y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a
continuación:
Así, el artículo 5º,
ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de
los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e
individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación
y cooperación”[49]; el artículo 7º, plantea la obligación de garantizar su participación
en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al
mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar
estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio
ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados[50]; el
artículo 4º, establece la obligación genérica de adoptar medidas para la
protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin
contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[51].
En relación con sus
territorios, el artículo 15, hace referencia a la obligación de consultar a
los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán
perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los
beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones
equitativas por los daños que les ocasionen[52], en tanto
que el artículo 16 establece la
obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el
Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar
las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.[53]
La exposición
de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la
consulta en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación,
la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la
participación en los beneficios, y la indemnización en determinados eventos.
Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección
de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y
respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de
vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar
la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los
territoriales).[54]
5.2. Alcance de la consulta
y subreglas aplicables
La jurisprudencia
constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido
los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas,
principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos
competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se
vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[55]
se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así:
Criterios generales de
aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y
afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas,
planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación
de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y,
por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas
se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos
interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a
la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista
debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas;
(iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye,
por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio
169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Reglas o subreglas
específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta
debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá
incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio
que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla
(preconsulta o consulta de la consulta); (ii) debe adelantarse con los
representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de
no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben
estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social.[56]
5.3. Ámbito material
de procedencia de la consulta previa
Las primeras decisiones
proferidas por la Corte Constitucional, en relación con la consulta previa,
establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los
territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en
ellos. Así, en las sentencias T-428 de 1992[57], T-380 de
1993[58] y el primer fallo de unificación en la
materia, SU-039 de 1997[59], la Corporación abordó casos sobre el
eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa, la construcción de
una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la
explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de
árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo.
En casos posteriores, la
Corte analizó la procedencia de la consulta frente a grandes proyectos de
infraestructura, como represas (T-652 de 1998[60]),
concesiones de explotación minera (T-769 de 2009[61]),
construcción de puertos (T-547 de 2010)[62], entre
otros. De acuerdo con la amplia reiteración jurisprudencial presentada en las
sentencias T-129 de 2011[63] y T-693 de 2011[64],
la Corporación ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como
la adopción de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente
a las comunidades originarias; la entrega de concesión en general y de
explotación minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la
explotación de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de
infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las
comunidades indígenas.
A pesar del valor
ilustrativo que posee la reseña de cada uno de los casos conocidos por la Corte
Constitucional, en sede de revisión de tutela, por violación al derecho a la
consulta previa, resulta relevante indicar que la consulta no procede
exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente
construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación.
Ese aspecto fue aclarado
de forma definitiva por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 2003[65],
en la que se planteó un eventual conflicto entre los intereses de las
comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la
cuestión constitucional de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión
de sustancias químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco
de la lucha internacional contra el narcotráfico[66].
La Corte sostuvo que la consulta previa sí resultaba vinculante en ese evento,
y explicó que su ámbito material de procedencia está dado por la afectación
directa de cualquiera de los derechos de las comunidades indígenas y no
exclusivamente por la eventual incidencia en los territorios indígenas:
“[…] de conformidad con lo previsto en el
artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la
Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el
Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la
existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en
todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció
a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a
un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”[67]
La posición sostenida por
la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT y el 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta
procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que
las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean
el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia
colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta
procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas,
programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las
comunidades originarias o afrodescendientes.
En síntesis, el ámbito
material de aplicación de la consulta no se ciñe a supuestos hipotéticos. Los
eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos
relevantes del DIDH deben considerarse especialmente relevantes, pero no agotan
la obligación estatal. La importancia de esos supuestos se refleja en las
condiciones de realización de la consulta y la relación con las subreglas
asociadas al consentimiento.
Ahora bien, esta
Corporación, ha hecho énfasis en el derecho de las comunidades
afrodescendientes al territorio, pues su reconocimiento conlleva la posibilidad
material de ejercer los derechos de identidad cultural y autonomía de los
grupos étnicos,[68] por cuanto “el derecho al
territorio de los grupos étnicos representa la base material para su
supervivencia y el desarrollo de sus culturas”[69].
Al respecto, la
Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones del Bajo Atrato (Ascoba),
sostiene que:
“El territorio es y forma parte de nuestra
vivencia social y cultural y jamás puede ser considerado como un inmueble de
intercambio comercial. Él es para nosotros, los dueños y pobladores
ancestrales, un espacio que acoge la vida de las Comunidades de manera
integral, con pueblos, culturas y organizaciones sociales propias, y que nos
proporciona los recursos naturales para la reproducción de la vida y la cultura.
(…) Este es todo aquello que se puede ver y palpar con facilidad, es decir, los
ríos, las ciénagas, los bosques los animales, la tierra para cultivar, los
minerales, pero también incluye todo aquello que no se puede tocar con las
manos y que hace parte de nuestra espiritualidad como pueblos
afrodescendientes, esto es, las manifestaciones culturales propias, las
tradiciones, las costumbres, las fuerzas sobrenaturales que rigen la
naturaleza, los espíritus de nuestros ancestros que protegen el territorio, las
formas propias de relacionarnos con la naturaleza y nuestro conocimiento
ancestral”
5.4. La afectación
directa
Como se explicó
previamente, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta es
el de afectación directa, cuyo alcance será abordado en los siguientes
párrafos, desde dos bases: en primer término, se partirá de la jurisprudencia
ya reiterada, que evidencia cómo la Corte Constitucional partió de la
evaluación de supuestos concretos de procedencia de la consulta hasta
establecer en sentencia de unificación SU-383 de 2003, un concepto amplio de
consulta, basado en lo dispuesto por el literal a del artículo 6 del Convenio
169, que abandona la enumeración taxativa y se concentra en la evaluación de la
afectación directa de cualquier derecho de las comunidades. De otra parte, se
hará referencia a las consideraciones vertidas en sentencias de
constitucionalidad sobre el concepto.
En efecto, la consulta
previa a la adopción de medidas legislativas es el escenario en el que la Corte
ha asumido mayores esfuerzos por definir lo que significa que una medida afecte
directamente a una comunidad indígena o afrodescendiente; esos esfuerzos
obedecen a que la Ley, por su carácter general y abstracto, afecta directamente
a todos sus destinatarios, por lo que la Corte consideró, en el primer análisis
del tema, que la consulta no era viable frente a medidas legislativas (C-169 de
2001), sino, más bien, en el momento del desarrollo reglamentario de la Ley o
en la instancia de aplicación del derecho.
Con posterioridad, y en
un proceso surgido desde el año 2002 y consolidado en el año 2008, la
Corporación terminó por establecer en jurisprudencia uniforme y constante que
la consulta sí es procedente, frente a la expedición de normas legales, siempre
que se acredite la afectación directa, y presentó los siguientes criterios para
evaluar ese aspecto[70]:
“[…] En principio, las leyes, por su
carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus
destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin
embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el
estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (…)
procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar
lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que
tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente,
objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no
toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas
y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el
propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso
de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que
sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población.
[…]
Con todo, es preciso tener en cuenta que
la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que
en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos
del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el
resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las
materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de
la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de
manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.”[71]
Posteriormente, en el fallo C-175 de 2009[72],
la Corporación precisó:
“Según lo expuesto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de
los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato
superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a
través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular
de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas
disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los
intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma (…) uniforme a todos los ciudadanos,
entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie
sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga
previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que
sí interfieran esos intereses”.
De la
exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos
estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que
una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indígenas o tribales; a su turno, las sentencias de
constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación
directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Evidentemente
se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad
del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de
una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero
constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa
tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.
5.5. Participación,
consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de
proporcionalidad
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de
Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar
una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo
indígena debe obtener su consentimiento previo.
La Corte Constitucional
colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[73] (relativa a
la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados
entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[74]
(caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la
comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación
de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el
proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares
consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la
consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado
y expreso como condición de procedencia de la medida. Así lo expresó la
Corporación:
“[…] esta corporación aclara que cuando se
trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del
Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento
libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.”[75]
En ese orden de ideas, en
las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[76]),
la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de
consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de
las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida
represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto.
La Sala estima que una
adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas
consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes
disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
a partir del principio de proporcionalidad.
En tal sentido, según se
expresó al inicio de este acápite, la consulta previa no es una garantía
aislada que se agote en el mínimo previsto por el artículo 330 de la
Constitución Política, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas
jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de
las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos
de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las
comunidades indígenas y afrodescendientes a la discusión, diseño e
implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean
invisibilizadas por el grupo social mayoritario.
Con el fin de comprender
de mejor manera el alcance de este derecho fundamental y las obligaciones
estatales correlativas, es oportuno recordar que la consulta refleja un
equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los
proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los
pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en
materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[77].
La ponderación, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la
aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el
principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la
eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una
restricción de otro principio constitucional determinado.
La consulta es entonces
un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El
consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo -y siempre dentro de la
lógica de la proporcionalidad-, es un balance constitucionalmente diverso, en
el cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía
reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente
sus derechos.[78]
Pero, por otra parte, la
Corte Constitucional ya había evidenciado la importancia de la proporcionalidad
al determinar el alcance del derecho a la consulta previa, refiriéndose al
alcance normativo del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Así, en sentencia
de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala Plena expresó que (i) la consulta
previa procede frente a afectaciones directas de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes, en virtud del inciso 1º (literal a) del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, mientras que (ii) cuando se
presente una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta de los
derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de
participación para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a los
que tiene el resto de la población a disposición.
Es decir, que de acuerdo
con el artículo 6º del Convenio de la OIT, existe un derecho fundamental a la
consulta previa frente a medidas que comportan la afectación directa de los
pueblos indígenas o comunidades afrocolombianas; y un derecho de participación
para medidas que inciden directamente en tales comunidades.
Con base en las
consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,
que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la
intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,
así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en
todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta
previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento
previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto,
plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.
Bajo criterios similares,
ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
de los indígenas:
“47.
Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el
consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que
estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios
de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida
propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas.
En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición
de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas. La
Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la
obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el
consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar
al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos
relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)”.[79]
Ahora bien, según lo
planteó la Sala Quinta en sentencia T-129 de 2011, la regla del consentimiento
genera cierta “resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría
resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo
entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa
cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del
consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o
pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse,
así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[80].
Esa objeción merece una
respuesta constitucional, la cual puede construirse con base en una premisa
adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un proceso de diálogo,
excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición
como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto de diálogo, en la
subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente,
que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o
desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
Como se sabe, cualquier
medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, es legítima solo si
respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pues bien, una
medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de las comunidades
originarias y se pretende implantar sin la aceptación expresa y libre del
pueblo interesado, resulta abiertamente irrazonable, puede afectar
desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo
tanto, ser objeto de control judicial de carácter constitucional.
Por ello, en los eventos
en que se aplica la regla del consentimiento, adoptar cualquiera de las medidas
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos han identificado como potenciales causantes de una
afectación demasiado intensa de los derechos de los pueblos indígenas solo es razonable
y, por lo tanto, constitucionalmente válido, si se cuenta con el consentimiento
previo, libre e informado del pueblo interesado.
El consentimiento, libre,
expreso e informado, como garantía reforzada del derecho general de
participación de las comunidades indígenas o afrodescendientes, debe producirse
al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta
son también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que
algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre
e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del
procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la
realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada
divulgación y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación
con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios
derivados del proyecto.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de
Revisión pasa al análisis del caso concreto.
6. Análisis del caso concreto
Con fundamento en la
reseña fáctica expuesta y en las pruebas que obran dentro del expediente, la
Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:
·
Que la Ley 685 de
2001, en su artículo 10 establece como objetivos de interés público, primero,
fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de
propiedad estatal y privada; segundo, estimular estas actividades en orden a
satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y, tercero,
que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas
de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente,
dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento
económico y social del país.
·
Que es interés del
Gobierno Nacional lograr el crecimiento y desarrollo sostenible del sector
minero colombiano bajo un concepto de responsabilidad técnica, ambiental y
social, en el que se haga un aprovechamiento racional de los minerales
estratégicos que posee el país, bajo los mejores estándares de operación y de
seguridad e higiene minera, a través de la obtención de las mejores condiciones
y beneficios para el Estado y las comunidades que se encuentran ubicadas en
estas áreas estratégicas mineras.
·
Que en enero de 2011,
el Gobierno Nacional consultó el proyecto de Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014, Ley 1450 de 2011, con la Comisión Consultiva Nacional de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. En dicha ocasión, el
funcionario delegado del Ministerio de Minas se comprometió a: “1. revisar,
analizar la política pública para las Comunidades Negras, Afrocolombianas,
raizales y Palenqueras en el Ministerio de Minas y en la Agencia de
Hidrocarburos, Energía y Gas, y lo hará en forma concertada con la subcomisión
de territorio, vivienda, medio ambiente de la consultiva de alto nivel, y la
DACN, con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo. 2. designar el 50% de
sus recursos para el acompañamiento en la delimitación de las zonas mineras de
comunidades negras, y si estas hacen más solicitudes el ministerio las atenderá
asi se sobrepase este presupuesto. 3. A buscar una estrategia para diseñar
programas y proyectos diferenciados para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
raizales y Palenqueras en concertación con la subcomisión de territorio,
vivienda, medio ambiente de la Comisión Consultiva de alto Nivel, la Dirección
de Asuntos para comunidades negras del MIJ y el acompañamiento de la Defensoría
del Pueblo”.
·
Que el Congreso de la
República incluyó en la Ley 1450 del de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014”, el artículo
108, que establece: “La autoridad minera determinará los minerales de
interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá delimitar áreas
especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales no se recibirán
nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera.
Lo anterior con el fin de que estas áreas
sean otorgadas en contrato de concesión especial a través de un proceso de
selección objetiva, en el cual la autoridad minera establecerá en los términos
de referencia, las contraprestaciones económicas mínimas distintas de las
regalías, que los interesados deben ofrecer.
PARÁGRAFO. En todos los contratos de concesión minera
podrán solicitarse prórrogas de la etapa de exploración por periodos de dos
años cada una, hasta por un término total de once (11) años, para lo cual el
concesionario deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas,
el cumplimiento Minero-Ambientales, describir y demostrar los trabajos de
exploración ejecutados y los que faltan por realizar especificando su duración,
las inversiones a efectuar y demostrar que se encuentra al día en las
obligaciones de pago del canon superficiario y que mantiene vigente la póliza
Minero-Ambiental.”(Subraya
fuera del texto original).
·
Que el 30 de enero de
2012, el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el informe
suministrado por el Servicio Geológico Colombiano y mediante Resolución
N.°180102, determinó los minerales de interés estratégico para el país[81].
Lo anterior, al considerar que “si el Estado genera el conocimiento geocientífico básico, a
escalas adecuadas y requeridas por los inversionistas privados interesados en
la consecución de recursos minerales, el país podrá lograr posicionar la
minería colombiana en el contexto mundial, para convertirla de esta manera en
uno de los pilares del desarrollo sostenible en el entorno nacional”[82]
·
Que el 20 de febrero
de 2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante
Oficio N.°12-0622-DCP-2500, determinó que la declaración y limitación de las
áreas de reserva minera estratégica no es una medida que se deba consultar con
las comunidades protegidas por el Convenio 169 de la OIT, toda vez que “se trata
de una mera expectativa de que una mina en dicha zona pueda ser viable en su
explotación, lo que implicaría que debe seguirse un proceso objetivo de
selección y acatar los mandatos del Código de Minas. (...)
Lo anterior, implica que el
procedimiento a seguir en ese tipo de
contratación, una vez surtido y agotado el proceso precontractual,
debe ser consultado con las comunidades que según la ley tiene
protección especial a la luz del Convenio 169 de la OIT, lo que
implica que dicha obligación estará a cargo del concesionario como
aquellas otras derivadas de ese tipo de actividades en la fase contractual.”
·
Que el Servicio
Geológico Colombiano realizó un estudio denominado “Áreas con Potencial
Mineral para definir Áreas de Reserva Estratégica del Estado” con base en
la información geológica, geoquímica y geofísica, disponible. En dicho informe
se definen tres tipos de áreas a saber: (i) Áreas Tipo I: son las que ofrecen
un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico aceptable, es decir, que son
potenciales para el hallazgo de minerales estratégicos, en particular oro,
platino y cobre, su calificación esta entre 4.4 y 5.0, (ii) Áreas Tipo II: son
las que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico menor, sin
embargo, son potenciales para alojar mineralizaciones de oro, platino, cobre,
fósforo, uranio y carbón metalúrgico, por lo tanto se requiere complementar el
conocimiento actual y (iii) Áreas Tipo III: son las que ofrecen un conocimiento
geológico, geofísico y geoquímico bajo, no obstante, las condiciones geológicas
indican que tienen minerales, su calificación es de 1.2 a 2.9.
·
Que en la delimitación
de las áreas estratégicas, el Servicio Geológico Colombiano excluyó: (i) los
títulos mineros vigentes inscritos en el Registro Minero Nacional, (ii) las
solicitudes de contratos de concesión vigentes en el Catastro Minero
Colombiano,(iii) las zonas excluibles de la minería, entre ellas, Parques
Nacionales Naturales, Parques Naturales de Carácter Regional, Zonas de Reserva
Forestal Protectora, Ecosistemas de Páramo, Humedales designados dentro de la
Lista de la Convención Ramsar, (iv) Zonas Mineras Indígenas y Zonas Mineras de
Comunidades Negras, (v) las áreas de inversión del Estado pendientes de
adjudicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 685
de 2001, (vi) las áreas de reserva especial declaradas por el Ministerio de
Minas y Energía y (vii) las áreas solicitadas para la legalización de la
minería de hecho y de minería tradicional.
·
Que el 24 de febrero
de 2012, el Ministerio de Minas y Energía, con base en la Resolución N.°180102
de 2012 y el estudio realizado por el Servicio Geológico Colombiano denominado “Áreas con potencial mineral
para definir áreas de reserva estratégica del Estado”, mediante
Resolución N.°180241, delimitó y declaró como áreas estratégicas mineras 2.900.947.78
hectáreas del territorio nacional, correspondientes a 313 bloques o polígonos,
ubicados en los departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar,
Chocó, Huila, La Guájira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío ,
Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca.
Así mismo, determinó
que la Autoridad Minera adelantaría dentro de un plazo no superior a cinco (5)
años, contados a partir de la fecha de publicación de la mencionada resolución,
los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de la Ley 1450
de 2011, para lo cual establecerá, en cada caso, los términos de referencia y
los requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y
beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales
a las regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva
deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, con los principios de
transparencia, economía y selección objetiva.
Ahora, también estableció que vencidos
los cinco (5) años sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad de las
áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, estas quedarán libres para
ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que trata el Código
de Minas.
·
Que el 20 de junio de
2012, la Agencia Nacional de Minería con base en la Resolución N.°180102 de
2012 y el estudio realizado por el Servicio Geológico Colombiano denominado “Áreas
con potencial mineral para definir áreas de reserva estratégica del Estado”,
mediante Resolución N.°0045, delimitó y declaró como áreas estratégicas mineras
17.570.198.92 hectáreas del territorio nacional, correspondientes a 202 bloques
o polígonos, ubicados en los departamentos de Amazonas, Guainía, Guaviare,
Vaupés, Vichada, Chocó.
Así mismo, determinó
que la Autoridad Minera adelantaría dentro de un plazo no superior a diez (10)
años, contados a partir de la fecha de publicación de la mencionada resolución,
los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de la Ley 1450
de 2011, para lo cual establecerá, en cada caso, los términos de referencia y
los requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y
beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales
a las regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva
deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, con los principios de
transparencia, economía y selección objetiva.
Ahora, también estableció que
vencidos los diez (10) años sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad
de las áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, estas quedarán
libres para ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que
trata el Código de Minas.
·
Que en la Resolución N.°180241 de 2012
se delimitaron las Áreas Tipo I, las cuales, por contar con la información
geológica, geofísica y geoquímica aceptable, serán adjudicadas a inversionistas
privados dentro de los 5 años siguientes a la expedición de dicho acto
administrativo, mientras que para las Áreas Tipo II y III, creadas mediante la
Resolución N.° 0045 de 2012, el tiempo para su adjudicación será de 10 años.
·
Que el
gobierno deberá realizar labores de prospección y exploración minera sobre las
áreas Tipo II y Tipo III, en especial, aquellas demarcadas en la Resolución N.°
0045 de 2012, con el propósito de contar, próximamente, con la información
geológica, geofísica y geoquímica requerida para emprender la fase
exploratoria.
·
Que las Resoluciones N.°180241
y 0045 de 2012 declararon y delimitaron en el departamento del Chocó un total
de 817.025 hectáreas, correspondientes a 37 bloques como áreas estratégicas
mineras. Dichas áreas se superponen, específicamente, sobre los municipios de
Nóvita, Condoto, Río Iro, Tadó, Bagadó, Cértegui, Lloró, el Carmen de Atrato,
Quibdó, Medio Atrato, Acandí, Unguía, Carmen del Darién, Bojayá y Riosucio.
·
Que si bien el
Gobierno Nacional realizó los estudios en el campo geológico, geofísico y
geoquímico e íntegro la información cartográfica temática disponible para
delimitar las áreas estratégicas, este no hizo los estudios poblacionales y
socio-ambientales correspondientes, en los que se considera el potencial
biótico, abiótico y natural de dichos territorios, asi como su actual
destinación económica y productiva y su importancia cultural para las comunidades
que las habitan o las circundan.
·
Que las autoridades
gubernamentales no realizaron un análisis integral de las consecuencias e
impactos previsibles que la medida pudiese tener para efectos de preservar el
equilibrio ecológico y social, al efectuar un análisis exclusivamente técnico.
·
Que las comunidades
negras como grupo étnico tienen, por mandato constitucional[83]
y legal[84], el derecho a ser adjudicatarias de
las tierras baldías, rurales, ribereñas e insulares que ancestral e
históricamente han ocupado en la Cuenca del Pacífico Colombiano y en otras
regiones del país.
·
Que el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER-entre los años de 1996 y 2011 adjudicó
58 títulos colectivos, correspondientes a 3.039.601 hectáreas del departamento
del Chocó[85], a las comunidades afrodescendientes de
la Cuenca del Pacífico, entre las que se encuentran los consejos comunitarios
demandantes.
·
Que
las prácticas tradicionales de producción de las comunidades negras son las
actividades y técnicas agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias,
de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, las cuales han
utilizado, consuetudinariamente, para garantizar la conservación de la vida y
el desarrollo autosostenible.
·
Que el 5 de septiembre
de 2014, Johana Rocha Gómez y Juan Pablo Muñoz Onofre, actuando en nombre y
representación del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna presentaron
demanda de nulidad contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y la
Resolución N.°429 de 2013 ante el Consejo de Estado. En dicho escrito, también solicitaron
la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
·
Que el 11 de mayo de
2015, la consejera ponente del mencionado proceso[86],
al resolver el recurso de reposición presentado por los demandantes contra el
auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones
N.°180241 y 0045 de 2012 y la Resolución N.°429 de 2013, decidió reponer dicho
auto y, en su lugar, suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los
actos administrativos demandados. Lo anterior, al considerar que:
“El
Despacho encuentra que si bien, las medidas administrativas tomadas por las
autoridades mineras, prescindieron de realizar la consulta previa a las
comunidades indígenas y afrocolombianas, que pudieran verse afectas con las
mismas, con base en el concepto emitido por el Ministerio del Interior, y pese
a que pudieran ser meras expectativas de explotación minera, lo cierto es que
dentro de la planeación y direccionamiento de las mismas se debió contar con la
participación de éstas comunidades, para garantizar sus derechos
constitucionales, que cómo ya se vio, no pueden verse desmedrados.
De
igual manera, el Estado no puede escindir su responsabilidad de garantizar la
consulta previa y participación de las comunidades étnicas, en la toma de
decisiones como las que se estudian, y transferirla en cabeza de un
concesionario, pues éste no es el llamado a proteger y velar por los derechos
fundamentales de las comunidades que se verían afectadas con la explotación
minera, contrario a lo considerado por el Ministerio del Interior, se estima,
que las resoluciones demandadas, no crean meras expectativas de explotación
minera, sino que pueden contener actividades con alta potencialidad de generar
cambios y transformaciones notables en gran parte del territorio colombiano, de
lo que se deduce que es necesario un estudio más acucioso y participativo para
la expedición de ésas medidas[87].
En
el caso en concreto, se tiene que la Resolución No. 180241 del 24 de febrero de 2012, del Ministerio de Minas y Energía
creó 313 Bloques Mineros, con un área total de 2.900.947,78 hectáreas en los
departamentos de: Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La
Guajira, Nariño, Nte. De Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Valle
del Cuca; por su parte la Resolución
No. 0045 del 20 junio de 2012, emitida por la Agencia Nacional de Minería, creó 202 Bloques Mineros,
equivalentes a un área total de 17.570.198,9288 hectáreas en los departamentos
de: Amazonas, Guainía, Guaviare, Vichada y Chocó; y por último la Resolución
0429 del 27 de junio de 2013, expedida igualmente por ANM, delimitó un área
estratégica minera con una extensión de 200 hectáreas en el Departamento de
Norte de Santander.
Es
apenas evidente que dentro los departamentos en donde delimitaron áreas
estratégicas mineras, se encuentran territorios que han sido habitados
ancestralmente por colectivos de comunidades indígenas y negras, como en los
departamentos de Nariño, Putumayo, Chocó, la Amazonía, La Guajira, Valle,
Cauca, Antioquia, entre otros, así nuestro territorio, pese a la violencia y
vulneración de minorías étnicas, aún conserva un gran número de población
indígena y afrocolombiana, que debe ser protegida de manera preferente, pues
hace parte de nuestro patrimonio cultural e histórico, y de nuestra identidad,
por lo que es imperiosa su participación en la planeación de medidas como las
tomadas por las autoridades mineras. (…)
Finalmente el Despacho considera, que la
suspensión provisional de las resoluciones demandadas se hace necesaria, en
razón a la naturaleza y el alcance del impacto que las medidas propuestas
puedan tener, pues lo que se busca es proteger el derecho fundamental a la
consulta previa, y evitar el desmedro de los derechos constitucionales de las
comunidades étnicas que con las mismas pudieran verse afectadas.”
·
Que el 21 de mayo de
2015, la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía
presentaron recurso de súplica contra el Auto que decretó la medida cautelar de
suspensión provisional de las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y la
Resolución N.°429 de 2013 ante el Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección C. Sin embargo, a la fecha, dicho recurso no ha sido resuelto.
Conforme con lo atrás señalado, en el presente
caso, le corresponde a la Corte Constitucional determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de las
cuales el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería
declararon y delimitaron Áreas Estratégicas Mineras sobre territorios
colectivos de las comunidades afrodescendientes demandantes.
Cabe señalar que por
regla general, la acción de amparo resulta improcedente para revocar actos
administrativos, pues para reclamar dicha pretensión existen en el ordenamiento
jurídico mecanismos judiciales ordinarios ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. No obstante lo anterior, la Corte ha indicado que,
en ciertos casos, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para
la protección de derechos fundamentales, como por ejemplo, cuando se busca la
protección de derechos fundamentales de un
sujeto de especial protección constitucional o de una persona que esté en una
circunstancia de debilidad manifiesta[88]. Es así como “el amparo
constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata
protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa
judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido”[89].
Dado el carácter subsidiario de la
acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que,
a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que
justificase una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría
improcedente en este caso.
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las
comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos, asunto que
escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela
como mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la
consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente.[90]
Advierte la Sala que si bien, en la
actualidad, las mencionadas resoluciones se encuentran suspendidas
provisionalmente, en virtud de la demanda de nulidad que instauraron representantes
del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, dicha decisión no
está en firme[91], pues contra el Auto que decretó la medida cautelar de suspensión la
Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía presentaron
recurso de súplica, el cual, a la fecha, no ha sido resuelto. En ese orden de
ideas, se advierte que el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades afrodescendientes demandantes todavía no cuenta con una protección
definitiva.
Ahora, en todo caso si la Sala de la
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el
recurso de súplica, decidiera confirmar el auto que decretó la medida cautelar
de suspensión provisional, esto no garantizaría la protección definitiva del
derecho a la consulta previa de las comunidades demandantes, pues según el
artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 “El demandado o el
afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida
cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en
los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para
garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser
modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición
de parte, cuando
el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su
otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es
necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se
requerirá la caución de que trata el inciso anterior. (…)” (Subraya fuera del texto original).
Al respecto, la Corte
Constitucional, en Sentencia C-284 de 2014, al resolver la demanda de
inconstitucionalidad que se presentó en contra del parágrafo del artículo
229[92]
de la Ley 1437 de 2011 “por el cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, señaló:
“la Constitución de 1991 diseñó la acción de
tutela como un instrumento apto para obtener la “protección inmediata” de los
derechos fundamentales, en un proceso “preferente y sumario” (CP art 86).
Esto impide al legislador crear instrumentos de impugnación que impacten la
celeridad del amparo susceptible de alcanzarse en un proceso de tutela, por la
vía de posponer la protección oportuna de los derechos. Ahora bien, los
recursos de apelación y súplica que consagra el artículo 236 del CPACA, se
conceden en “el efecto devolutivo”, y en apariencia, se podría alegar, no
tendrían la virtualidad de postergar la protección que ordene el juez de tutela
como medida provisional. No obstante, la Sala considera que incluso los
recursos que se conceden en ese efecto, cuando se interponen contra una medida
provisional dictada en un proceso de tutela, tienen como consecuencia directa
la dilatación del término a partir del cual la protección provisional queda en
firme. El titular de los derechos obtendría entonces, si se acepta la
posibilidad de consagrar dichos recursos, un auto provisional y carente de
firmeza. La Corte estima, sin embargo, que esto significaría minar la inmediata
fuerza que debe tener una orden de protección del juez de tutela. Las
decisiones -definitivas o provisionales - “sobre la protección de un derecho
fundamental cuando se estima que él ha sido violado o se encuentra amenazado de
inminente vulneración, ha de quedar en firme a la mayor brevedad posible”. [93] (Subraya y
negrilla fuera del texto original).
La Corte Constitucional ha señalado, de forma
reiterada, en su jurisprudencia, que el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas y tribales reviste el carácter de fundamental, cuestión que
tiene importantes implicaciones, al permitir, por ejemplo, que su protección se
reclame por vía de tutela, aunque se trate de un derecho de titularidad
colectiva. La Sentencia SU-039 de 1997[94] explicó, al respecto,
que, al asegurar que dichas comunidades participen
en las decisiones que puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa
garantiza la integridad y la subsistencia de las
minorías étnicas. La referida participación, a través del mecanismo de
consulta, “adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”, indicó la sentencia.
Por
las anteriores consideraciones, resulta posible que, al margen de la
controversia que pueda plantearse en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se
declararon y delimitaron las áreas estratégicas mineras en el territorio
nacional, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden
a establecer si, en este caso, resultaba imperativo un proceso de consulta
previo a la expedición de dichos actos, y si la ausencia del mismo se traduce
en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades negras a su
identidad e integridad social, cultural y económica.
En relación con el deber de consulta de las medidas que
sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales,
la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les
asiste a estas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura[95] y que,
cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.[96]
Ahora bien, qué clase de
medidas deben ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas. Sobre
este preciso particular, también concurre en la jurisprudencia constitucional
un precedente consolidado y recientemente sistematizado por la Corte, razón por
la cual esta sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.[97]
La Corte ha concluido,
especialmente a partir de lo previsto por el artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT,[98] que concurren dos niveles de
participación de las comunidades diferenciadas, en lo que respecta a la
adopción de medidas legislativas y administrativas. Cuando se trata de medidas
de carácter general, esto es, que no conllevan una afectación directa de
esas comunidades, ellas tienen los derechos de participación democrática
garantizados en la Constitución, inclusive aquellos de naturaleza diferencial,
como su representación particular en el Congreso. En cambio, cuando se esté
ante medidas que sí involucren esa afectación directa, debe llevarse a cabo
el procedimiento de consulta previa, con el fin de asegurar los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas.
Sobre esta
diferenciación, la sentencia C-366/11 señala que “… de las normas
constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a
favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes. La primera, de carácter
general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a
participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que
los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que
impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se
ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del
reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que
obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y
adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad.
Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las
corporaciones públicas. (…) El segundo ámbito de participación es el
relativo a la instauración de medidas que afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. En este caso, la interpretación de
las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un
procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como
requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad
diferenciada.”
De manera general, existe
afectación directa cuando la medida legislativa o administrativa “altera el
estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes o le confiere beneficios.” Acerca de este
preciso particular es necesario hacer énfasis en que el análisis sobre el grado
de afectación directa de la medida legislativa o administrativa se opone a una
evaluación de naturaleza paternalista hacia las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Por lo tanto, la identificación del grado de afectación
directa en modo alguno podría considerarse como una evaluación sobre la bondad
de la medida, respecto de los intereses de las comunidades étnicas. Ello debido
a que una opción de esa naturaleza desconocería, de manera grave, el mandato
constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de dichas
comunidades, a través de una imposición sobre determinado modelo de virtud,
externo a sus prácticas tradicionales.
Existe, en ese orden de
ideas, un vínculo inescindible entre la afectación directa y la construcción de
la identidad diferenciada de las comunidades étnicas. Por ende, puede
plantearse un primer criterio sobre la obligatoriedad de la consulta, de
naturaleza sociológica, según el cual concurre afectación directa cuando la
medida legislativa o administrativa incide en la construcción de la identidad
diferenciada de las comunidades tradicionales. En los términos de la sentencia
C-175/09 “… el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas,
resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del
proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca
con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no
existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de
forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto
regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,
conformen la identidad de la comunidad diferenciada. (…) para acreditar
la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la
medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de
las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que
pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su
previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana.”
A su vez, también resalta
el precedente estudiado que el grado de impacto en la definición de la
identidad diferenciada debe estudiarse a partir de la incidencia que tiene la
medida, en términos de la escala de valores que se deriva de la cosmovisión
igualmente diferenciada que tiene la comunidad étnica correspondiente.  En
términos de la sentencia C-175/09 “…la determinación de la gravedad de la
afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los
bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas.”
Un segundo criterio es de
naturaleza normativa. La jurisprudencia ha considerado que se presume la
necesidad de efectuar la consulta previa respecto de (i) asuntos en donde
concurre un mandato constitucional que vincula determinadas materias objeto de
regulación con los derechos de las comunidades étnicas; y (ii) aquellos tópicos
expresamente indicados como objeto de consulta por parte del Convenio 169 de la
OIT.
En cuanto al primer
aspecto del criterio normativo, el precedente analizado ha resaltado que desde
la Constitución se prevén mandatos específicos, en los cuales (i) se otorga un
tratamiento preferente para las comunidades indígenas y afrodescendientes
respecto del ejercicio de determinados derechos constitucionales; o (ii) se
vinculan los derechos de las comunidades tradicionales a asuntos relacionados
con las decisiones relativas a las competencias constitucionalmente asignadas
frente a los territorios indígenas, en los términos del artículo 330 C.P.,
destacándose la obligatoria compatibilidad entre la protección de su identidad
cultural y la explotación de los recursos naturales en sus territorios.
Acerca de este último
aspecto, la sentencia C-317/12, al reiterar lo señalado en el fallo C-175/09,
insiste en que “[s]e presume (…) que todas las regulaciones
que afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan una afectación
directa que exige la realización de consulta previa: “tanto las normas del
derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la
jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el
territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y
tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas,
contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que
intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y
afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales
de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de
otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas.”
Esta misma conclusión es
resaltada por la sentencia C-366/11, cuando señala que “[l]a
identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional
en cada caso concreto. Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patrón
común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos de qué tanto
incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo
étnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque
sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el territorio, el
aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos
naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son
asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el entendido que
la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas está
estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y la
manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión
patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social
mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la
protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. Así, en virtud de lo regulado por
los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta
previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones
con las demás entidades locales de las unidades territoriales de las
comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los
territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación
de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el
parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se
realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las
decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.” (Subraya
fuera del texto original)
En segundo término, se
resalta que la consulta es obligatoria cuando la medida legislativa o
administrativa tenga relación directa con las materias reguladas por el Convenio
169 de la OIT, que refieren a su vez a la protección de los derechos de las
comunidades étnicas en tanto grupos de identidad diferenciada. Estos asuntos
versan, entre sus principales aspectos, acerca de (i) la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación (Art. 13); (ii) la participación de las comunidades
étnicas en la utilización, administración y conservación de los recursos
naturales existentes en sus territorios (Art. 15); (iii) la obligación estatal
de adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos
interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación
y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente
por la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20); (iv) la
obligación del Estado de disponer a favor de las comunidades tradicionales,
medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás
ciudadanos (Art. 21); (v) el deber estatal de poner a disposición de los
pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos
pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su
propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel
posible de salud física y mental (Art. 25); (vi) la necesidad de adoptar
medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie
de igualdad con el resto de la comunidad nacional (Art. 26); (vii) la
obligación de los gobiernos de tomar medidas apropiadas, incluso por medio de
acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre
pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las
actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente
(Art. 32); y (viii) la definición, por parte de la autoridad estatal encargada
de los asuntos del Convenio, de asegurar que existan instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos
interesados, y de que tales instituciones o mecanismos dispongan de los medios
necesarios para el cabal desempeño de sus funciones (Art. 33).
Este vínculo entre la
medida legislativa y los asuntos materia del Convenio 169 de la OIT también ha
servido a la Corte para resaltar que la consulta previa es obligatoria en tanto
la medida afecta de forma específica a las comunidades étnicas. A este
respecto, la sentencia C-030/08 refiere que esa condición de especificidad “…se
requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella
resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión
expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal,
que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre
las comunidades indígenas y tribales. || En los anteriores términos, en
cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta,
bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa
que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la
medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que
les son propios”. (Subraya fuera del texto original)
Por último, puede
evidenciarse un tercer criterio interpretativo, consistente en que la consulta
previa es obligatoria cuando, a pesar de que la medida legislativa o
administrativa tenga carácter general, en todo caso la materia regulada debió
contar con una regulación particular y específica respecto de las posiciones
jurídicas de las comunidades étnicas. Esto debido a que dicha materia tiene una
relación intrínseca con asuntos propios de la definición de la identidad de
dichas comunidades, como sucede cuando la regulación general tiene, dentro de
su ámbito de aplicación, la administración del territorio ancestral o la
utilización de los recursos naturales en él asentado. Acerca de este tópico, la
sentencia C-030/08 determina que “…cuando de lo que se trata es de adoptar
el marco general de la política petrolera del Estado no hay una afectación
directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el
ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a regular de manera
específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión
del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la
participación de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a
menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas específicamente
dirigidas a la explotación de recursos en los territorios de esas comunidades,
o que se pudiese establecer una omisión legislativa por la falta de una
previsión específica.”  (Subrayas fuera del texto original).
En conclusión y
adoptándose la regla jurisprudencial contenida en la sentencia C-366/11, la
afectación directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes por parte de
una medida legislativa o administrativa puede verificarse en tres escenarios:
(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa
disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que
cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación
de recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de
esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos
que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii)
cuando, aunque se está ante una medida de carácter general, regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades
tradicionales, por lo que puede generarse o bien una posible afectación, un
déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine.
Así las cosas, para esta Corporación no cabe
duda de que las Resoluciones N.°180241
y 0045 de 2012, pese a ser medidas administrativas de carácter general, afectan
directamente a las comunidades afrodescendientes demandantes y, por
consiguiente, debían consultarse con estas de forma previa a su expedición,
pues al declarar y delimitar sus territorios colectivos como áreas estratégicas
mineras modificaron, unilateralmente, el destino económico y productivo de
dichos terrenos. Así mismo, al establecer que dichos territorios serían objeto
de un proceso de selección objetiva, el cual terminará con un contrato de
concesión con un particular para la explotación minera, crearon una restricción
para su uso e impusieron un modelo de desarrollo basado en la industria
extractiva.
De igual manera, se advierte que el Servicio
Geológico Colombiano, de conformidad con lo establecido en las mencionadas
resoluciones y con el propósito de obtener la información necesaria para
realizar la oferta pública de las áreas estratégicas mineras adelantó “campañas
de reconocimiento geológico y de exploración geoquímica en las áreas”[99], lo que ha implicado, entre
otras cosas, el traslado de personal a dichas zonas. A su vez, se observa que la
declaratoria de un territorio como área estratégica minera genera, primero, que
los posibles oferentes se desplacen a dichas zonas con el fin de evaluar si se
justifica o no participar en el proceso de selección objetiva y, segundo, se
expone a las comunidades a ser víctimas de un eventual interés por parte de los
actores armados que operan en el departamento del Chocó por el control y la
explotación ilegal de sus tierras.
Así las cosas, resulta altamente probable que
los acercamientos por parte del personal de las autoridades mineras y de los
actores privados interesados en ganar las concesiones puedan afectar las
costumbres y valores culturales de las comunidades afrodescendientes.
Cabe señalar
que si bien el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, Ley 1450 de 2011, que
crea, en su artículo 108, la figura de las áreas estratégicas mineras, fue
consultado con la Comisión Consultiva Nacional de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dicha actuación no eximia al
Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería del deber de
consultar las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 con las comunidades étnicas
afectadas, pues, contrario al artículo 108, dichos actos administrativos
delimitaron y declararon los territorios colectivos de las comunidades
afrodescendientes demandantes como áreas estratégicas mineras.
Ahora, para esta Corporación no es de recibo el
argumento de las autoridades mineras, según el cual, en el caso concreto, no se
omitió el deber de realizar la consulta previa a las comunidades
afrodescendientes porque esta se va a realizar una vez se tenga certeza de las
actividades mineras a desarrollar en sus territorios, pues, a diferencia del
contrato regular de concesión[100], con la creación de las áreas
estratégicas mineras es el Estado quien después de adelantar un proceso de
selección objetiva escoge al mejor oferente, por lo tanto, esperar a que sea un
privado, que agotó todo el proceso, quien realice la consulta, no es otra cosa
que limitarse a cumplir con un requisito formal, pues no habrá posibilidades
reales de diálogo y de negociación intercultural.
Tampoco comparte esta Corte, el argumento planteado
por el Consejo de Estado, al resolver el recurso de impugnación, según el cual,
en el caso concreto, el trámite de la consulta previa con las comunidades
demandantes solo debe efectuarse antes de que se ejecuten los actos
preparatorios del proceso de selección objetiva del concesionario minero, bajo
el entendido de que es la adjudicación de los bloques mineros la medida que
afectara directamente a dichos grupos étnicos, pues, como quedo plenamente establecido,
a partir de los argumentos esbozados, con la sola declaratoria y delimitación
de los territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes como áreas
estratégicas mineras se pone en riesgo, así sea latente, su subsistencia, su identidad
étnica y cultural, sus usos, valores, y costumbres tradicionales, sus formas de
producción y apropiación del territorio, su cosmovisión y su historia.
En conclusión, considera esta Sala que el
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería vulneraron los
derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la participación
ciudadana de las comunidades
demandantes, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de
las cuales declararon y delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus
territorios colectivos, en vista de que dichas entidades, aun cuando las
decisiones adoptadas en los mencionados actos administrativos afectaban directamente
a los accionantes, no cumplieron con el deber de consultarlas previamente.
En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte
revocará el fallo proferido por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el dieciséis
(16) de diciembre de dos mil trece (2013), que revocó la decisión proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el
diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). En su lugar, tutelará los derechos
a la consulta previa, al
territorio, a la diversidad étnica y a la participación ciudadana de las comunidades afrodescendientes accionantes.
Cabe aclarar que la protección que aquí se concede no puede
irradiar solamente a las comunidades que instauraron la acción de tutela de la
referencia, sino sobre todo el universo de comunidades indígenas y
afrodescendientes que resultaron afectadas con la declaratoria y delimitación
de sus territorios como áreas estratégicas mineras. En esa medida, el amparo
que aquí se otorga será concedido con efectos inter comunis,[101]
para proteger, en condiciones de igualdad, los derechos de todas las
comunidades afrocolombianas e indígenas que no fueron consultadas previamente
sobre las medidas administrativas adoptadas en las Resoluciones N.°180241, 0045 de 2012 y la Resolución N.°429 de 2013.
En consecuencia, esta Corporación dejara sin valor y efectos
las Resoluciones N. °180241, 0045 de 2012 y
la Resolución N. °429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y
la Agencia Nacional de Minería, por medio de las cuales se delimitaron y
declararon áreas estratégicas mineras en los departamentos de Antioquia,
Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño, Norte de
Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca, Amazonas,
Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada, en cuanto no agotaron el trámite de la
consulta previa de las comunidades concernidas.
Así mismo, advertirá al Ministerio del Interior, al Ministerio de Minas
y Energía y a la Agencia Nacional de Minería que deberán agotar el
procedimiento de consulta previa
y de obtención del
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes que habiten
los territorios que se pretendan declarar y delimitar como áreas estratégicas
mineras, de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR la
suspensión de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO: REVOCAR, por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo judicial proferido por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el
dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), que revoco la decisión
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección A, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), que concedió el
amparo solicitado dentro de la acción de la referencia. En su lugar, tutelar, con efectos inter comunis, los derechos a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la
participación ciudadana de todas las
comunidades indígenas y afrodescendientes que resultaron afectadas directamente
con la expedición de las Resoluciones N.°180241, 0045 de 2012 y la Resolución
N.°429 de 2013.
TERCERO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO las Resoluciones N. °180241, 0045 de 2012 y la Resolución N. °429 de 2013, proferidas por el
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, por medio de
las cuales se delimitaron y declararon áreas estratégicas mineras en los
departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La
Guájira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima,
Vallé del Cauca, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada.
CUARTO: ADVERTIR
al Ministerio del Interior, al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia
Nacional de Minería que deberán agotar el procedimiento de consulta previa y de obtención del consentimiento libre, previo e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes
que habiten los territorios que se pretenden declarar y delimitar como áreas
estratégicas mineras, de conformidad con las consideraciones expuestas por la
Corte Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.
QUINTO: LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-766/15
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se cumplió con
el requisito de subsidiariedad, en tanto que el proceso administrativo es el
medio idóneo de defensa (Salvamento de voto)
En este caso no se
cumplió con el requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo
para la protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de
nulidad simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había
protegido los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que
se  profirió el fallo en sede de revisión. El medio de control de nulidad
y la medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el
presente caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los
actos a partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos
fundamentales cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las
resoluciones atacadas.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se observa una afectación directa sobre las
comunidades étnicas que vulnere el derecho fundamental a la consulta previa (Salvamento
de voto)
Referencia:
expediente T-4.327.004
Acción
de tutela presentada por Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular
Campesina del Alto Atrato y otros, contra el Ministerio de Minas y Energía y
otros.
Asunto:
Derechos de las comunidades étnicas en la creación áreas estratégicas mineras.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar
el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de
Decisión de tutelas, en sesión del 16 de diciembre de 2015.
La providencia de la que me aparto, concede los
derechos a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la
participación ciudadana de todas las comunidades indígenas y afrodescendientes
que resultaron afectadas directamente con las Resoluciones N°. 180241, 0045 de
2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y
Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Por medio de estos
actos administrativos se delimitaron y declararon unas áreas estratégicas
mineras en distintos departamentos del país[102].
La Sala estimó que se vulneró el derecho a la consulta
previa de las comunidades accionantes, en razón a que dentro de las distintas
áreas declaradas como áreas estratégicas mineras, se encuentran 20 bloques
mineros que están ubicados en el territorio ancestral de las comunidades
étnicas o se encuentran en cercanías de territorios ancestrales que pueden
verse perjudicados por el desarrollo de proyectos mineros.
Por lo anterior, la Sala concluyó que la tutela era el
mecanismo idóneo para la protección del derecho a la consulta previa, y decidió
dejar sin valor y efecto las resoluciones atacadas de manera definitiva.
Considero que en este caso no se cumplió con el
requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo para la
protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de nulidad
simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había protegido
los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que se
profirió el fallo en sede de revisión.
De conformidad con la reseña fáctica de la sentencia,
el 5 de septiembre de 2014, en ejercicio del medio de nulidad simple, los
accionantes presentaron una demanda contra las Resoluciones N°. 180241, 0045 de
2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía
y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Así mismo, solicitaron la
medida de suspensión provisional de los efectos de las referidas resoluciones.
Mediante auto del 11 de mayo de 2015, el Consejo de
Estado resolvió suspender los efectos de los actos administrativos antes
mencionados, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas que se podrían ver afectadas por éstas. Contra dicho auto,
el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería presentaron
recurso de súplica, los cuales no han sido resueltos aun por dicha Corporación.
Como consecuencia de la suspensión provisional de las
Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 decretada mediante auto del 11
de mayo de 2015, en la actualidad dichos actos administrativos no están
surtiendo efectos. Ello se debe a que dicha providencia fue concedida en el
efecto devolutivo y por ello los efectos de la suspensión continuaran vigentes,
a menos que el Consejo de Estado revoque dicha medida.
Al abordar el análisis del expediente T-4327004, se advierte que el medio de control de nulidad y la
medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el presente
caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los actos a
partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos fundamentales
cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las resoluciones
atacadas.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que si las
Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 se encuentran suspendidas se
desvirtúa la inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable en este caso,
puesto que los actos administrativos vulneradores de los derechos fundamentales
no estaban surtiendo ningún efecto, al momento de proferirse la sentencia
T-766 de 2015.
En efecto, considero que mediante el control de
validez de los actos administrativos es posible alegar el incumplimiento  de
las reglas establecidas en el Convenio 169 de la OIT y en las normas que
protegen el derecho fundamental a la consulta previa. Luego, es posible que el
juez natural que evalúa la legalidad y constitucionalidad de esos actos
administrativos se pronuncie sobre la materia objeto de estudio en la
providencia de la que me aparto.
Por todo lo anterior, estimo que la decisión de dejar
sin valor ni efecto las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 usurpa
las competencias del juez administrativo que tramita en la actualidad la
nulidad de estos actos administrativos. Si bien es cierto que los actos
administrativos se pueden dejar sin efecto a través de la acción de tutela, en
este caso particular no había sustento que justificara dicha decisión, pues se
encuentra acreditado que el medio de defensa idóneo es el de nulidad y que el
principal efecto de la suspensión provisional es precisamente la salvaguarda de
los derechos fundamentales de los actores.
Ahora bien, respecto del fondo de la decisión, en la
sentencia se afirma que la declaración y delimitación de territorios colectivos
como áreas estratégicas mineras modificaron, unilateralmente, el destino
económico y productivo de dichos terrenos, al darles una vocación minera.
Considero que de las normas objeto de controversia en
el presente caso, no se desprende que la creación de áreas estratégicas mineras
cambie la vocación del suelo, ni tampoco que se establezca una priorización de
la actividad minera sobre cualquier otra que se desarrolle en los terrenos
incluidos en dichas áreas. Este argumento encuentra su sustento en que las
áreas estratégicas mineras no cambian el uso del suelo, y en esa medida, no le
asignan un uso exclusivo para el desarrollo de proyectos mineros.
Adicionalmente, la creación de áreas estratégicas
mineras no conlleva la asignación de títulos mineros (ni mucho menos el
otorgamiento de nuevas concesiones mineras), sino que se limitan a garantizar
la realización de procedimientos de selección objetiva. En este sentido, en sentencia
C-035 de 2016, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, la Corte sostuvo que
la finalidad de la declaración de áreas de reservas estratégicas mineras es “(…)
excluir las áreas de reserva especial minera del régimen ordinario de la
minería regulado por el Código de Minas. Con ello busca focalizar la labor de
obtención de información geológica, para impedir la proliferación desordenada
de títulos mineros en determinadas áreas del territorio nacional”.
Ello implica que quien se vea beneficiado como
adjudicatario en dichos procesos de selección, se debe someter al cumplimiento
de las regulaciones mineras, ambientales y sociales para el desarrollo de su
proyecto minero, dentro de las cuales se destaca la obligación de adelantar el
o los procesos de consulta previa, cuando ésta sea obligatoria. En este orden
de ideas, no se advierte que la creación de estas áreas comporte una afectación
directa sobre las comunidades étnicas y, en consecuencia, que se vulnere el
derecho fundamental a la consulta previa.
De esta manera, expongo las
razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la
decisión que se adoptó para el expediente T-4327004.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Dichos derechos han sido reconocidos en varias disposiciones constitucionales y en
instrumentos internacionales como la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco, aprobada por Colombia mediante la
Ley 1037 de 2006.
[2] Ley 685 de 2001.
[3] Ley 1450 de 2011.
[4] En
cuanto a la competencia del Ministerio del Interior para adelantar la consulta
previa, el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible trajo a
colación los artículos 1º y 16 del Decreto 2893 de 2011.
[5] Para aclarar lo atinente a la competencia del
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, el apoderado
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible citó los Decretos 0381 de 2012 (artículos 1º y 2º) y 4134 de 2011 (artículos 3º y 4º).
[6] La directora
de consulta previa del Ministerio del Interior citó la sentencia C-366 de 2011.
[7] Oficio No. 20131000215921 del 9 de agosto de
2013 dirigido por la Presidente de la ANM al Ministerio de Minas y Energía
(fol. 222). En este documento la ANM señaló lo siguiente:
Mediante Resolución No. 180241 del 24 de febrero
de 2012 del el (sic) Ministerio de Minas y Energía se declararon y se
delimitaron una áreas estratégicas mineras y se estableció que la Autoridad
Minera tenía un plazo no mayor de 5 años contados a partir del 24 de febrero de
2012 para iniciar los procesos de selección objetiva para la adjudicación de
las áreas declaradas como estratégicas mineras, cumpliendo con los principios
de transparencia, economía y selección objetiva.
De acuerdo a ello, y de conformidad con el
articulo 17 numeral 5 del Decreto 4134 de 2011, la Vicepresidencia de Promoción
y Fomento se encuentra en la preparación del proceso de selección objetiva.
En esa preparación, la entidad se encuentra
recopilando la información nacional e internacional de rondas mineras para la
elaboración de los términos de referencia y para la estructuración del proceso
de selección objetiva de las áreas estratégicas mineras. Adicionalmente la ANM
viene liderando mesas interinstitucionales a nivel nacional y regional
encaminadas a caracterizar dichas áreas desde el punto de vista socio ambiental.
[8] (fol. 350).
[9] La
parte actora no especificó qué pruebas dejó de practicar el a quo.
[10]
Emanada del Ministerio de Minas y Energía.
[11] Proferida por la Agencia Nacional de Minería.
[12] (Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014) “La autoridad minera determinará los
minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá
delimitar áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales
no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión
minera.
Lo
anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en contrato de concesión
especial a través de un proceso de selección objetiva, en el cual la autoridad
minera establecerá en los términos de referencia, las contraprestaciones
económicas mínimas distintas de las regalías, que los interesados deben
ofrecer.
PARÁGRAFO.
En todos los contratos de concesión minera podrán solicitarse prórrogas de la
etapa de exploración por periodos de dos años cada una, hasta por un término
total de once (11) años, para lo cual el concesionario deberá sustentar las
razones técnicas y económicas respectivas, el cumplimiento Minero-Ambientales,
describir y demostrar los trabajos de exploración ejecutados y los que faltan
por realizar especificando su duración, las inversiones a efectuar y demostrar
que se encuentra al día en las obligaciones de pago del canon superficiario y
que mantiene vigente la póliza Minero-Ambiental”.
[13] El Ministerio de Minas y Energía, mediante
Resolución N°.180102 del 30 de enero de 2012, determinó que los minerales
estratégicos para el país son: el oro, el platino, el cobre, los minerales de
fosfato, los minerales de potasio, los minerales de magnesio, el carbón
metalúrgico, el uranio, el hierro y los minerales de coltán.
[14]
Mediante las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, el Ministerio de Minas y
Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, crearon y
delimitaron áreas estratégicas mineras en los siguientes departamentos:
Amazonas, Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Guainía, Guaviare,
Huila, La Guajira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda,
Tolima, Valle del Cauca, Vaupés y Vichada.
[15] Según
lo estipulado en el artículo 71 de la Ley 685 de 2001, el concesionario del
título minero deberá hacer la exploración técnica del área contratada, dentro
de los tres (3) años siguientes a la fecha de inscripción del contrato.
[16] En
las resoluciones cuestionadas en la tutela, el proceso de adjudicación está
regulado así:
-Resolución
No. 18 0241 de 2012 del Ministerio de Minas y Energía: “ARTÍCULO SEGUNDO. La Autoridad Minera adelantará
dentro de un plazo no superior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha
de publicación de la presente Resolución, los procesos de selección objetiva de
que trata el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 para los minerales
determinados como estratégicos en la Resolución 180102 del 30 de enero de 2012,
para lo cual establecerá en cada caso los términos de referencia y requisitos
para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y beneficios
para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales a las
regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva deberán
ofrecer, cumpliendo para el efecto, los principios de transparencia, economía y
selección objetiva.
(…)
PARÁGRAFO
3. Vencidos los cinco (5) años de que trata este artículo sin que se hubieren
adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en proceso de
adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el sistema
general de concesión de que trata el Código de Minas”.
-Resolución No. 0045
de 2012 de la Agencia Nacional de Minería:
“ARTÍCULO TERCERO: La Autoridad Minera concedente adelantará dentro de un
plazo no superior a diez (10) años, contados a partir de la fecha de
publicación de la presente Resolución, los procesos de selección objetiva de
que trata el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 para los minerales
determinados como estratégicos en la Resolución 18 0102 del 30 de enero de
2012, para lo cual establecerá en cada caso los términos de referencia y
requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y
beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales
a las regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva
deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, los principios de transparencia,
economía y selección objetiva.
(…)
PARÁGRAFO
3. Vencidos los diez (10) años de que trata este artículo sin que se hubieren
adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en proceso de
adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el sistema
general de concesión de que trata el Código de Minas”.
[17] Ver sentencia
T-177 de 2011
[18] Al
respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de
2008.
[19] Sentencia T-235 de 2010.
[20]Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P.
[21]
Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló transitoriamente
los derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica
y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste sea consultado
antes de proferir una resolución de exploración en su territorio. En igual
sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998.
[22] Sentencia 049
de 2013.
[23] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[25] El
artículo 176 superior contempla la existencia de una circunscripción nacional especial para asegurar la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las
minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior.
[26] La Corte reconoció que la definición de comunidades
negras prevista en el artículo 2-5 de la Ley
70/93 y el establecimiento de un régimen especial de protección de
su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento jurídico como un actor
social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la base de sus
condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva. “Se trata,
así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno
exclusivo de esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a
configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando
se establecieron los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o
"cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como
una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las
últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito
local o regional” Por eso, indicó el fallo, el reconocimiento de estas
comunidades como grupo étnico es un presupuesto indispensable para su adecuada
inserción en la vida política y económica del país.
[27] El fallo explicó que el
reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en
función de su raza, porque ello equivaldría a suponer que en Colombia existen
razas puras y  llevaría a efectuar distinciones odiosas entre quiénes se
deben considerar de raza negra y quiénes no. La categoría "raza",
indicó la Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso,
una clasificación basada en dicho criterio desconoce que la Constitución no
alude a grupos raciales, sino a grupos étnicos. Hecha esta precisión, advirtió
que el término de comunidades negras, para los efectos del proyecto de ley que
se estaba examinando, comprendía a i) aquellas comunidades que habitan en la
Cuenca del Pacífico colombiano y a las que se ubican en otros puntos del
territorio nacional y cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que
determinan a los beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones
raizales de San Andrés y Providencia, que también son un grupo étnico titular
de derechos especiales. Sobre ese supuesto, condicionó la
constitucionalidad del artículo 1° del proyecto–sobre las curules asignadas a
las comunidades negras en la Cámara de Representantes, dada su condición de
minorías étnicas- a que se entendiera que las comunidades raizales del
Archipiélago de San Andrés y Providencia se entenderían incluidas para todos
los efectos de la ley, dentro de las comunidades negras.
[28] M.P. Álvaro Tafur.
[29] Para ese entonces, esta corporación había consolidado, en
aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional sobre la
posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de derechos
colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus
integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380
de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad
colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la
comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de
los recursos naturales no renovables existentes en su territorio, respectivamente.
También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) que, con
ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa, a propósito de los
trabajos de exploración petrolífera adelantados por ECOPETROL y Occidental de
Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la consulta previa como un
derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos
indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación.
[30] La sentencia destacó que los pueblos tribales, entre los que se
encuentran las comunidades negras, merecen la misma protección que reciben los
pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se refieran
solamente a estos últimos. Lo anterior, en aplicación del Convenio 169 y de las
normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas
existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su
conservación, difusión y desarrollo.
[31] En efecto, la Corte sintetizó el marco normativo que regula el
derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras a las tierras que
tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho supone que estas son las
únicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las que pueden
extraer y aprovechar los productos de sus bosques.
[32] En relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos
étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,
“negro” o “negra”, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como
adjetivos calificativos de comunidades étnicamente diversas, el hecho de que
las distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los
pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes,
que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de
los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la Declaración de
Durban, toma como referencia la línea de descendencia con personas esclavizadas
y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra afrocolombiano,
por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad nacional, en tanto que la
palabra negra, es usada por algunas comunidades, líderes y
organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio de auto identificación,
de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó el autor, aclarando que
el vocablo posee también actualmente implicaciones reivindicatorias, según se
explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime Arocha explica cómo la
denominación y especialmente el auto reconocimiento de las comunidades étnicas
ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones entre los titulares de
los derechos, evidenciados en las preguntas que se estructuran al realizar
censos con el propósito de orientar las políticas públicas asociadas a la
realización de sus derechos. Explica el autor cómo el proceso de auto
identificación (aspecto relevante para establecer la titularidad de los
derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones históricas
como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la colonia,
seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar de
nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los nombres
María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra
o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y
la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente
y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base
y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo,
mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo
no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente
discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para
las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el
Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es
posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”,
“afrodescendiente”, “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las
comunidades, haciendo parte los primeros de un reciente proceso de articulación
de las exigencias jurídicas de las comunidades a partir del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; y los dos últimos porque, a pesar de que
inicialmente hacían alusión directa al comercio de personas hacia América,
actualmente son usados por las comunidades, bien sea como criterio de auto
reconocimiento; bien sea como una forma de recordar la lucha contra la
discriminación histórica. || A su turno, las expresiones “palenqueras”,
para aquellas comunidades que escaparon durante la colonia y organizaron parte
de la resistencia más recia a la dominación y que actualmente se ubican
principalmente en Cartagena  y “raizales”, la cual hace referencia a los
habitantes del Departamento de San Andrés y Providencia, quienes comparten un
origen diverso caracterizado a muy grandes rasgos por su ascendencia
primordialmente europea, la lengua creole y una orientación religiosa
predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado establecerse como
parámetros de un de auto identificación por parte de los pobladores de las
islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con esas precisiones
en mente y especialmente respetando los criterios de auto reconocimiento y el
significado político y jurídico que las comunidades étnicas y el cuerpo de
protección de los derechos humanos les han otorgado a tales expresiones, la
Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad negra, comunidad
afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en la compilación
Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número 5. Facultad de
Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010)
[33] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[35] Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas
esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e
igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del
artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de
vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias,
derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas
(arts. 7º y 70 CP).
[36] En el marco del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT,
instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del
artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de
las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de
consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad
internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas.
Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta
previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la
Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de
Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina
autorizada: “Derechos
de los pueblos indígenas y tribales  sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales”
(2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30
diciembre 2009
[37] Al
respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V.
Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en
esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta
previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las
comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que
les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los
derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus
territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos
naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les
afecten directa y específicamente.” Ver también,
sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de
2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[38] El Convenio 169 de la OIT hace referencia a “pueblos
tribales en países independientes”. En el contexto colombiano, sus normas cobijan
a las comunidades negras y los pueblos indígenas, considerados como grupos
étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169 de 2001
M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería).
[39] El enfoque del Convenio 169 plantea un
abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido
por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de
igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad
mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las
formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de
unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto,
en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de
derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de
los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen
aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.”
[40] SU-383 de 2003, citada.
[41] Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009.
“Promoción y protección de todos
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008
(M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime): “En relación con el deber de consulta de
las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa
del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades
en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.”
[42] Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor
jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción
de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de
la acción.
[43] Artículo 40. “Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser
elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar
parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos,
por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará
esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las
autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en
los niveles decisorios de la Administración Pública.
[44] Constitución Política. Artículo 330: “De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo.
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
[45] Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la
Constitución Política.
[46] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47] Sentencia C-169 de 2001.
(MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime).
[48] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[49] Artículo 5. “Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los
valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de
dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d)
deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de
esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de
los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que
experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
trabajo.
[50] , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y
del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación
y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya
lugar, se efectúen estudios, en  cooperación con los pueblos interesados, a fin
de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los
gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.
[51] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse
las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a
los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin
discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.
[52] Ver, Artículo 15, ibídem.
[53] Ver, Artículo
16, ibídem.
[54] Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y
derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en
caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13,
sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación
espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta
es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de
sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas
tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la
protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la
creación de programas de formación profesional que promuevan la participación
voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre
los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y
educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de
las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los
pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos
específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los
derechos allí previstos, entre otros.
[55] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] Esta síntesis se basa en
las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de
2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se
reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la
consulta.
[57] M.P. Ciro Angarita Barón.
[58] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[59] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[60] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[61] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[62] (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Específicamente,
en el caso se discutió la violación de la consulta previa a la entrega de la
licencia ambiental para la Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto
Multipropósito de Brisa, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla,
Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, caso en que la Corte
consideró que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos
indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.
[63] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[64] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[66] Posteriormente, en la sentencia de unificación SU-383 de 2003
(citada), la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de
comunidades indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos
para la erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La
Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa
del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito
internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes,
de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de
las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra.
[67] Acto seguido, aclaró la
Corte: “No
implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos
indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten
proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios
ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta,
ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia
constitucional[67], y
iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la
comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los
grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas
“(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de
indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el
derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre
las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos
directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica
de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio
espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para
decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas está comprendida.” Ibídem.
[68] Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993.
[69] Corte Constitucional, Sentencia T-652 de
1998.
[70] Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y
C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio
Sierra Porto).
[71] “En los anteriores
términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de
consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[72] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[73] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[74] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[75] Estos fueron los
fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes de
realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de
Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y
exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos
aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y
afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que
se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio
del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos,
ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá
iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[76] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván
Palacio Palacio, respectivamente.
[77] Este aspecto fue ampliamente explicado en la
sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[78] Sentencia T-129 de 2011 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una
comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada
de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud
de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma
residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio
indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda
determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[79] “[… El Relator
Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar
consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se
haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto
que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator
Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al
espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se
han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han
incorporado en la Declaración.” (Naciones
Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de
2009).
[80] En el documento previamente citado
(A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas
manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién
veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como
instrumento de construcción del estado multicultural.
[81] “ART.1º—Determinar los siguientes grupos de minerales de interés
estratégico para el país, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del
presente acto administrativo:
• Oro
(Au) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Platino (Pt) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Cobre (Cu) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Minerales de fosfatos (P) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Minerales de potasio (K) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Minerales de magnesio (Mg) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Carbón metalúrgico y térmico.
•
Uranio (U) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Hierro (Fe) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.
•
Minerales de niobio y tantalio (conocidos como coltan) y/o arenas negras o
industriales, y sus minerales asociados, derivados o concentrados.”
[82] Servicio Geológico Colombiano, “Áreas con potencial
mineral para definir áreas de reserva estratégica del Estado”, Noviembre de
2011.
[83] Constitución Política de 1991, “ARTICULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la
entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo
estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal
efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido
ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la
Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción,
el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la
misma ley. (…)”
[84] Ley 70 de 1993, “ARTICULO 1. La presente ley tiene por objeto reconocer
a las comunidades negras que han venido ocupando tierras
baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico,
de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la
propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la
protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras
de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y
social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones
reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.
De acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 1o. del artículo
transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las
zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por
comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras
zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.
[85] Específicamente, en los municipios de Riosucio, Quibdó, Bojayá,
Atrato, Alto Baudó, Medio Baudó, Bajo Baudó, Nóvita, Cantón de San Pablo,
Istmina, Sipí, Litoral del San Juan, Bahía Solano, Río Quito, Atrato, Cértegui,
Tadó, Unión Panamericana, Istmina y Medio San Juan, Condoto, Río Iró, Juradó,
Bahía Solano, Nuquí, Unguía, Acandí, Lloro y Bagadó.
[86] Olga Melida
Valle de la Hoz.
[87] La parte demandante bien argumentó en el
sustento de la demanda, que la Corte Constitucional en sentencias C-891 de
2002, C-030 de 2008, y C-366 de 2011, analizó medidas legislativas abstractas
con efectos generales, considerando que en razón a la naturaleza de la
actividad minera, y a la potencialidad de la misma en transformar de manera
notable la tierra, puede generar amenazas considerables para las comunidades
étnicas.
[88] Al
respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de
2008.
[89] Sentencia T-235 de 2010.
[90]Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010.
[91]
Sentencia C-284 de 2014.
[92]
Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se
adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de
la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente
sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no
implica prejuzgamiento.
Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos
que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos
y en los
procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser
decretadas de oficio.
[93]
Auto  270 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra. Unánime).
[94]
M.P Antonio Barrera Carbonell.
[95]
Sentencia C-208 de 2007.
[96] Ibid.
[97] La
sistematización de  la jurisprudencia sobre los tipos de medidas legislativas
objeto de consulta previa, así como los criterios interpretativos para su
definición, ha sido realizada por la Corte en las sentencias C-196/12 y
C-317/12.  A su vez, estas decisiones compilan las reglas que sobre la misma
materia han fijado los fallos C-030/08, C-175/09, C-063/10 y C-366/11.
[98] La
norma en comento es la siguiente:
“Artículo 6
1.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
c)
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
2.
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.”
[99] Folio 222.
[100] “primero en el
tiempo primero en el derecho”.
[101] Sobre la
extensión de efectos a un grupo de personas que se encuentran en la misma
situación de hecho de los tutelantes pero que no promovieron la acción
constitucional y la facultad de la Corte para modificar en ese sentido los
efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P. Juan Carlos
Henao).
[102]
Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño,
Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca,
Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada.