T-907-09
Sentencia T-907/09
Sentencia T-907/09
(Diciembre 7; Bogotá D.C.)
PERSONAS
EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial del
discapacitado
PENSION
DE INVALIDEZ-Requisitos
legales/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y
pago de pensión de invalidez
EMPLEADOR-Asunción de
responsabilidad por mora en aporte a pensiones
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-No puede negar la pensión justificándose
en el incumplimiento del empleador en el pago de aportes que fueron descontados
al trabajador/ENTIDAD ADMINISTRADOR DE PENSIONES-Cuentan con mecanismos
legales para el cobro de aportes no pagados y con sanciones por pagos
extemporáneos
PAGO
DE APORTES EXTRAORDINARIOS EN PENSIONES CON POSTERIORIDAD A LA ESTRUCTURACION
DE LA INVALIDEZ-Reglas
jurisprudenciales sobre allanamiento a la mora
Referencia: expediente T-2.357.546
Demandante(s): Orlando Olivar
Demandado(s): Porvenir S.A.
Fallo objeto de revisión:
Sentencia del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali. (no impugnada).
Magistrados
de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1
Elementos de la demanda.
-Derechos Fundamentales Invocados: El ciudadano Orlando Olivar
interpuso mediante apoderado judicial, acción de tutela contra Porvenir S.A.[1], al considerar que este ha vulnerado sus derechos al
mínimo vital y móvil, vida, dignidad humana, seguridad social y petición.
-Conducta
que ocasionó la vulneración: La negativa de la entidad demandada de
reconocerle la pensión de invalidez al actor, por considerar que no cumplía i)
con el requisito de las 50 semanas de cotización señalada en el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003 y ii) por el pago extemporáneo de los aportes.
-Pretensiones
del Actor: Solicita que Porvenir S.A. le reconozca el pago de la pensión de
invalidez a que tiene derecho.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
El
actor solicitó a Porvenir S.A. el  14 de enero de 2008, el reconocimiento de su
pensión de invalidez. La entidad accionada le respondió que efectivamente había
sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 52.23% por un
glaucoma, enfermedad de origen común estructurada el 22 de junio de 2007. Para
probar lo anterior anexó:
-Copia
de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca.[2]
Sin
embargo, advirtió la accionada en respuesta del 2 de febrero de 2009[3],
que el demandante no cumplía con el requisito legal del artículo 1 de la Ley
860 de 2003[4], de las
50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez que ocurrió el 22 de junio de 2007,
sino que tan solo había acreditado 19 semanas, por tanto no reunía los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Por
lo anterior, el apoderado del accionante, se dirigió a la última empresa donde
laboró el actor y al solicitar las planillas de descuento de aportes se percató
que la empresa descontaba los aportes pero no los pagaba[5].
Por lo tanto, se comunicó con la empresa para que cancelara dichos aportes ya
que con ello se estaba afectando el derecho del actor a pensionarse.
Efectivamente la empresa canceló los aportes, como se demuestra con los recibos
de pago[6] y la
entidad accionada los recibió, completándose así el tiempo de 51.8 semanas de
cotización.
Indicó,
que una vez completados los requisitos que exigía la accionada, le dirigió un
derecho de petición solicitándole nuevamente la pensión de invalidez pero con
la sorpresa que la volvió a negar, esta vez ya no por el requisito de las 50
semanas, sino por el pago extemporáneo de los aportes.
Para
corroborar lo anterior adjuntó:
-Copia
del derecho de petición de mayo 6 de 2009[7], en el
que manifestó, que su representado solicitó el reconocimiento y pago en forma
retroactiva de la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la
invalidez. Hace énfasis en la sentencia de la Corte Constitucional[8]
sobre la obligación del pago de aportes por parte del empleador, la sanción por
mora y las acciones de cobro establecidas en la Ley 100 de 1993.
-Copia
de la respuesta de Porvenir S.A.[9] en la
que reitera que no es viable  modificar la decisión de rechazo de la
prestación, por las mismas razones señaladas en la comunicación de de fecha 2
de febrero de 2009.
Por
lo anterior se pregunta el apoderado del accionante, porqué si la demandada
tenía a su alcance esas herramientas jurídicas, no realizó los cobros
ejecutivos establecidos en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993? Además, señaló
que la mora en el pago de los aportes no es razón para negar una pensión y mucho
menos de invalidez.
Manifestó
finalmente, que con la actitud de la accionada de no concederle la prestación
por invalidez, se están amenazando los derechos fundamentales de su poderdante,
ya que debido a la invalidez se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta y los familiares que le colaboraban con su manutención ya no lo
quieren hacer más.
El
actor fundamenta su pretensión en los artículos 11, 16 y 23 de la Constitución
Política, en la Ley 100 de 1993, la Ley 860 de 2003 y la Ley 797 de 2003, así
como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional T-553 de 1998, T-026 de
2003 y T-236 de 2008.
2. Respuesta del accionado[10].
La
Subgerente de Servicios del Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
señaló, que en efecto el actor se encuentra afiliado a su administradora de
pensiones y que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del
52,23% de origen común, estructurada el 22 de junio de 2007.
Destacó,
que para tener derecho a la pensión de invalidez se requiere acreditar los
requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, es decir que
haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, que en el presente caso
corresponden al lapso comprendido entre el 22 de junio de 2004 y el 27 de junio
de 2007. Que al verificar ese requisito se evidencia que tan solo se cotizaron 19
semanas anteriores a la fecha de estructuración (22-06-07), por lo tanto no
cumple con los requisitos legales exigidos por la norma para acceder a la
pensión de invalidez.
Informó
también, que Porvenir S.A. no es una entidad de naturaleza pública por lo que
sus decisiones no son susceptibles de recursos por la vía gubernativa, sin
perjuicio de que sus afiliados y beneficiarios puedan presentar documentos y
pruebas legalmente pertinentes que permitan la reconsideración de su solicitud.
De
otra parte, señaló que el empleador no efectuó aportes en ciertos periodos y
que para que surja el derecho a una pensión de invalidez, se requiere que los
aportes hayan sido cotizados con anterioridad a la fecha de ocurrencia del
siniestro. Sin embargo, en el presente caso ni siquiera se pagaron. Es por
ello, que la responsabilidad de la negativa de la solicitud pensional del
accionante es exclusiva del empleador según lo establecido en el artículo 39
del  Decreto 1406 de 1999[11]. Indicó
también, que Porvenir si adelantó las acciones de cobro correspondientes contra
el empleador.
Adujo,
que el mismo Decreto en su artículo 1° define al aportante como: “la persona o entidad que tiene la obligación directa
frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes
correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el
Sistema y para uno o más afiliados al mismo”. Por lo anterior, consideró que la omisión
en la liquidación de aportes es responsabilidad exclusiva del aportante y como la
Seguridad Social no es un servicio gratuito, es obligación del empleador el
pago de aportes pensionales para que el trabajador tenga derecho a la pensión
cuando a ésta hubiere lugar.
Señaló entonces, que al tenor del Decreto 1406, si el pago de los
aportes se efectuó con posterioridad a la fecha del siniestro no se puede tener
en cuenta para acceder a la pensión, y que así lo han señalado en reiterada
jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
Por lo anteriormente expuesto concluyó finalmente, que Porvenir
S.A. no es la llamada a responder por la pensión que pretende el actor y que no
actuó irresponsablemente o con desidia frente a la mora en el pago de los
aportes,  toda vez que pese a que realizaron todas las gestiones legales, fue
el empleador quien se negó a pagar oportunamente los demás aportes, sin ponerse
al día en sus obligaciones.
De otra parte, la accionada considera que el actor tiene a su
alcance otros medios de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones y
que no existe prueba que permita colegir la existencia de un perjuicio
irremediable, por lo que solicita negar la acción impetrada.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado
Veintisiete Civil Municipal de Cali (no impugnada).
3.1.
Mediante fallo del 2 de julio de 2009, el juez de instancia negó el amparo
considerando que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria, por tanto,
no es el mecanismo para obtener el reconocimiento y pago de una pensión.
Expresó que tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, sólo procede el
recurso para ordenar el pago de una acreencia prestacional que ya ha sido
reconocida mediante el agotamiento del procedimiento correspondiente ante la
entidad competente.
Manifestó,
que la discusión sobre el tiempo de cotización de las 50 semanas y el pago
extemporáneo de los aportes no le corresponde dirimirla al juez de tutela sino
a la justicia ordinaria, quien definirá si le asiste o no derecho a la pensión
de invalidez del accionante y a cual entidad le corresponde asumirla, si al
empleador que no efectuó los pagos a tiempo, o al fondo de pensiones que acogió
los pagos extemporáneamente. Adujo también, que ante la negativa de la entidad
de reconocer la pensión de invalidez, puede el actor solicitar reconsideración
ante Porvenir, las veces que considere necesario, aportando las pruebas
pertinentes para el caso, o en últimas como se dijo acudir a la justicia
ordinaria. Señaló finalmente, que tampoco puede concederse la acción como
mecanismo transitorio ya que no se deduce el perjuicio irremediable causado y
que este ha debido probarse.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las
decisiones proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 21
de Agosto de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de la Corte
Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
2.1.
La Sala de Revisión determinará, si la acción de tutela es procedente para
ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a un afiliado a un
fondo de pensiones a quien le fue negada, inicialmente con el argumento de no
cumplir con el requisito de las 50 semanas de cotización establecido en la Ley
860 de 2003 y posteriormente por el pago extemporáneo de las cotizaciones
realizadas por el empleador, para lo cual deberá establecerse si se están
vulnerando los derechos al mínimo vital y móvil, dignidad humana y seguridad
social.
2.2. Con el fin de abordar el
problema jurídico la Sala hará referencia a:
(i)
La protección del discapacitado en el ordenamiento constitucional; (ii)
Los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez y la
procedencia excepcional de la acción de tutela para su reconocimiento y pago y;
iii) El pago de aportes extraordinarios al Sistema General de Pensiones con
posterioridad a la estructuración de la invalidez y la figura del allanamiento
en la mora, para luego verificar si existe vulneración o no en el caso
concreto.
3. La protección especial
del discapacitado en el ordenamiento constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1.  Nuestra Carta Política en
varias de sus disposiciones, establece una protección especial para todas
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. A su vez, en el artículo
47  establece que el Estado “adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
3.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Ha
señalado esta Corporación[12], que los mandatos constitucionales imponen al Estado:
i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con
discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en igualdad de
condiciones con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 2 C.P.);
ii) la obligación de proteger a las personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el
deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13
C.P.); y (iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47 y 54 C.P.).
De
este modo, se concluye que las autoridades deben obrar diligentemente frente a
las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y que
merecen especial protección, interpretando
el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de
tal forma que se materialice la intención del Constituyente de garantizar el
goce de sus derechos constitucionales fundamentales.[13]
3.3. Caso concreto.
El
actor, quien se desempeñaba como guardia de seguridad de la empresa Aseo Total,
se encuentra en situación de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta por la
discapacidad que padece pues tal como se
encuentra acreditado en el material probatorio, ha sido calificado con una
pérdida de la capacidad laboral del 52.23% por un glaucoma, enfermedad de
origen común, que lo imposibilita para trabajar y obtener una fuente de
ingresos y por las condiciones económicas que padece, ya que su familia no
quiere seguir colaborándole con su manutención, tal como lo manifestó en el
proceso.
4.
Requisitos legales exigidos para
acceder a la pensión de invalidez y procedencia
excepcional de la acción de tutela para ordenar su reconocimiento y pago.
4.1. La pensión de invalidez, si bien es un derecho de
creación legal, encuentra fundamento en la Carta Política en los artículos 25,
48 y 53.
4.2. El Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones, recogido en la Ley 100 de 1993
definió en el artículo 39 los requisitos que debe acreditar todo trabajador
para lograr obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[14]. Este artículo
fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-1056 de 2003. Posteriormente, la Ley 100
de 1993 fue nuevamente modificada por la Ley 860 de 2003 que entró en vigencia
a partir del 26 de diciembre de 2003 y que cambió las condiciones previstas
para acceder a la pensión de invalidez[15]. Actualmente,
esta Corporación en reciente sentencia C-428 del 1° de julio de 2009[16],
entró a resolver si los requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003, en
comparación con los establecidos en el artículo 39 de la ley 100, resultaban
contrarios al principio de progresividad. De conformidad con lo analizado, declaró
la exequibilidad del requisito de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de las que tratan los
numerales 1 y 2 y la inexequibilidad del presupuesto de fidelidad.
De
otra parte, la jurisprudencia constitucional[17] ha sido
enfática en afirmar que la acción de tutela no procede para el reconocimiento
de pensiones, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya
competencia está en cabeza de la justicia laboral o contenciosa administrativa,
según el caso. No obstante lo anterior, en situaciones excepcionales ha
admitido por vía de tutela  el reconocimiento de una pensión, en particular la
de invalidez, cuando por las circunstancias del caso concreto adquiere carácter
de fundamental.
El
derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando está en
conexidad con derechos como la vida, la integridad física, el trabajo y el
mínimo vital. Pues bien, en aquellos casos en los que la omisión en el
reconocimiento o en el pago de la pensión, amenaza gravemente la vida en
condiciones dignas de una persona en estado de invalidez, procede la acción de
tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio laboral a una
persona disminuida laboralmente, que no puede acceder al trabajo y por ende a
una fuente de ingresos, resulta a todas luces desproporcionado, por lo que la
Corte en diversas oportunidades ha concedido el amparo como mecanismo definitivo[18], o transitorio[19]. Ello por cuanto la pensión de invalidez representa
un derecho esencial e irrenunciable[20], de cuyo disfrute depende la supervivencia de
aquellas personas que han visto menguada o disminuida su capacidad laboral, por
razones ajenas a su voluntad.[21]
También,
ha dicho la Corte[22] que las entidades administradoras de pensiones tienen
la función de exigir al patrono la cancelación oportuna de los aportes
pensionales, no siendo posible a aquella alegar a su favor su propia
negligencia en la implementación de esa atribución.
También
señaló[23] que una entidad administradora de pensiones no podrá
negar a un trabajador el reconocimiento de la pensión a que tiene derecho,
justificándose para ello en el incumplimiento del empleador en el pago de algunos
aportes, pues debe recordarse que al trabajador, en su momento y de manera
periódica se le efectuaron los descuentos de ley directamente de su salario
mensual, y por ello mismo no será él quien deba soportar tan grave perjuicio
por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la
misma entidad tan pronto como esta se generó. Dicho de otra forma si el
empleador efectúa los descuentos y elude el pago a seguridad social, dicha
omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse consecuencias
negativas que amenacen su derecho a la pensión
4.3. Caso concreto.
En
el presente caso, la entidad le negó primeramente la pensión de invalidez al
actor por no acreditar el requisito señalado en el Art. 1º de la Ley 860 de
2003, respecto a las 50 semanas de
cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez que ocurrió el 22 de junio de 2007. Aduce la
entidad, que tan solo acreditó 19 semanas. No obstante lo anterior, una vez
probado que descontaban los aportes pero no los pagaban, solicitó su
cancelación con el fin de que no se afectara el derecho de su representado a
pensionarse. En efecto, la empresa donde laboró el accionante canceló los
aportes y la entidad accionada los recibió, completándose así el tiempo de 51.8
semanas de cotización.
De
lo anteriormente expuesto, se concluye que se está vulnerando el derecho del
actor al reconocimiento de su pensión de invalidez, toda vez que se comprobó
que cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas y aunque los aportes
se realizaron extemporáneamente por el empleador, al actor si se le descontaron
periódicamente de su salario. Por tanto, como se dijo anteriormente, no le
corresponde a éste soportar las consecuencias negativas ocurridas por la
desidia del empleador en el pago de los aportes a seguridad social. Además, es
de advertir que el demandante es una persona de 57 años que padece una
enfermedad grave en sus ojos y que por ello ha sido calificado con una pérdida
de la capacidad laboral del 52.23%.
5. Pago de aportes extraordinarios al Sistema General de Pensiones con
posterioridad a la estructuración de la invalidez. Allanamiento a la Mora.
5.1. Como ya ha
sido reiterada la jurisprudencia en este tema, a continuación se presentará una
breve síntesis de las reglas jurisprudenciales definidas por esta Corporación.
- Para que las
Entidades Administradoras de Pensiones tengan la obligación de reconocer la
pensión de invalidez deben reunirse dos requisitos: i) pérdida de la capacidad
laboral y ii) monto de cotizaciones exigidos por la ley, para lo cual deberán
tenerse en cuenta los ciclos de cotización que se hayan causado con
anterioridad a la estructuración de invalidez.
-
Cuando se realizan pagos con posterioridad a la estructuración de la invalidez
que correspondan a ciclos anteriores y las entidades encargadas de administrar
el Sistema aceptan dichos pagos, se presenta la figura del “allanamiento a
la mora”, lo cual  implica que aceptan el pago en tanto no se
alegó al momento en que se efectuaron los mismos[24]. Esta posición
ha sido aplicada por esta Corporación cuando se trata de reconocer por vía de
tutela la licencia de maternidad, el reconocimiento y pago de pensiones de
vejez o el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez[25].
- La carga del
incumplimiento del empleador por el no pago de aportes que se le han descontado
oportunamente al empleado y no se han transferido al Sistema General de
Seguridad Social, no puede estar en cabeza de este, ya que las administradoras
de los distintos subsistemas cuentan con los mecanismos legales[26] que les
permiten el cobro de los aportes no pagados por los empleadores y las faculta
para imponer sanciones por cancelación extemporánea[27].
5.2. Con fundamento en los
enunciados anteriores, la Corte concluye: i) del reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, previo cumplimiento de los requisitos legales, depende la
protección efectiva de los derechos fundamentales de personas que por su
discapacidad son sujetos de especial protección constitucional; y ii) habida
cuenta de la relevancia constitucional que el tema de pensión de invalidez
tiene, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a ella no
constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la misma, máximo si
se tiene en cuenta los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico para
que las entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones
respectivas[28].
5.3. Caso concreto.
Una
vez cumplido por el actor el requisito exigido por el art. 1º de la Ley 860 de
2003, relativo a las 50 semanas de cotización, su apoderado elevó un derecho de
petición a la entidad accionada solicitando nuevamente el reconocimiento de la
pensión. Sin embargo, ésta la volvió a negar, ahora con el argumento que los
aportes realizados fueron extemporáneos.
Como
se dijo
anteriormente,
la mora del empleador no puede constituir una carga para el empleado y si
además se suma el hecho que la entidad haya recibido el pago aunque en forma
tardía de los aportes a la seguridad social en pensiones a favor del
demandante, entonces se allanó a la mora del empleador y, en consecuencia, debe
asumir el pago de la prestación reclamada por el demandante, como quiera que
para la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, éste se encontraba
afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones, cotizando como
dependiente a Porvenir S.A., sin perjuicio de que para esa fecha su empleador
se encontrara en mora, pues a él se le estaban descontando oportunamente los
aportes. Finalmente la empresa Aseo Total, realizó el pago de los mismos y la
entidad los aceptó. De
otra parte, en
el expediente no obra prueba que demuestre que Porvenir S.A, haya hecho uso de
los medios disponibles para lograr el pago de las cotizaciones dejadas de
cancelar.
En
ese orden de ideas, le corresponde a Porvenir S.A. reconocer la pensión de
invalidez del actor, pues es evidente que por la omisión de esta, el demandante
se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por su especial condición
física y económica, toda vez que sus familiares no quieren colaborarle para su
sostenimiento.
6.
Razón de la decisión.
6.1.
La
Sala encuentra procedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que se
encontró demostrada la vulneración de los derechos fundamentales del actor a la
seguridad social y al mínimo vital, con la omisión de la entidad accionada de
negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. El actor logró demostrar
que sí cumplía con el requisito del art. 1 de la Ley 860 de 2003 relativo a las
50 semanas de cotización en
los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez que ocurrió el 22 de junio de 2007.
6.2. En cuanto a los
pagos realizados de forma extemporánea, la entidad accionada  os recibió sin
haber realizado ninguna gestión para lograr el pago, por tal razón se allanó a
la mora del empleador y le corresponde asumir el pago de la pensión de
invalidez reclamada por el actor a quien al perder su capacidad laboral le es
imposible procurarse una fuente de ingresos para su subsistencia.
Por lo anterior,
la Sala Quinta de Revisión ordenará a Porvenir S.A. reconocer y pagar la
pensión de invalidez al peticionario desde la fecha de estructuración de la
invalidez.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo  proferido por el Juzgado Veintisiete Civil
Municipal de Cali, el 2 de julio de 2009. En consecuencia TUTELAR
el derecho fundamental a la seguridad social y mínimo vital del señor Orlando
Olivar, por las razones expuestas en esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que dentro de las 48 horas siguientes
a la comunicación de la presente sentencia, proceda a reconocer y pagar la
pensión de invalidez por riesgo común a favor del señor Orlando Olivar desde la
fecha de estructuración de invalidez.
Tercero.-
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] La tutela fue interpuesta el 12
de junio de 2009. Ver folio 31 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
[2] Ver folios 17 a 21 del cuaderno
#1 del expediente.
[3]  Ver folios 22 a 24 del cuaderno
#1 del expediente.
[4]
Ley 860 de 2003: Artículo 1°. El
artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la
pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
[5] Ver folios 2 a 5 del cuaderno #1 del
expediente.
[6] Ver folios 4 a 11 del cuaderno #1 del
expediente.
[7] Ver folios 12 a 15 del cuaderno
#1 del expediente.
[8] Sentencia T-205 de 2002.
[9] Respuesta de Porvenir S.A. al
derecho de petición, el 3 de junio de 2009. Ver folio 16 del cuaderno #1 del
expediente.
[10] Ver folio 38 a 49
[11] El inciso primero del artículo 39
del Decreto 1406 de 1999 dispone: DEBERES ESPECIALES DEL
EMPLEADOR: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las
declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta,
que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o
la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los
afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.
[12]
Sentencia T-043 de 2005 y T-220de 2007.
[13] Sentencia T-719 de 2003.
[14] El artículo 39 de la
ley 100 de 1993 en su versión original estableció los siguientes requisitos: “Requisitos
para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a)
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;
b)
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo
se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la
presente Ley.”
[15]  Ver  sentencia T-103 de 2008. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma,
y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo 1º.
Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[16] Ver comunicado oficial N° 29 del
1 de julio de 2009 de esta Corporación.
[17] Ver entre otras  la T-580 de
2007, T-103 de 2008, T-826 de 2008 y T-1030 de 2008
[18] Sentencia T-860 de 2005, T-817
de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras.
[19] Sentencia SU-1354 de 2000.
[20]
La pensión de invalidez es un derecho de creación legal, pero que encuentra
fundamento en la Constitución Política (Art. 25, 48 y 53).
[21] Ver entre otras la sentencia
T-184 de 2007.
[22] Ver entre otras la sentencias SU-
430 de 1998, C-177 de 1998 y T-138 de 2005.
[23] Ibidem.
[24] Sentencia T-860 de 2005.
[25] Sobre el particular la Corte al referirse a
la doctrina del allanamiento a la mora dijo en Sentencia T-043 de 2005, lo
siguiente: “… el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de
seguridad social para efectos del reconocimiento de diferentes acreencias
laborales como las pensiones de invalidez, las licencias de maternidad y
las pensiones de sobrevivientes, entre otras, no es razón suficiente para
justificar que el trabajador deba soportar las consecuencias negativas que se
puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en
pensiones, en la medida en que, no obstante la falta de transferencia de dichas
sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de
pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas”. (negrilla
adicionada)
[26]
Los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecen mecanismos específicos
relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el
empleador.
[27]
Sobre el asunto dijo recientemente la Corte en la sentencia T-668 de 2007:
“De lo expuesto,
es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades
administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de
los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer
las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor
su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha
precisado la Corporación[27] que, estando la entidad administradora
facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el
empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea
se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.
Además de lo
anterior, tampoco les es dable a tales entidades, hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes o de la falta de descuento de los mismos,
toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las
entidades responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer
las deducciones mensuales respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha
situación.”
[28] Ver T-498 de 2008.