T-099-11
Sentencia T-099/11
Sentencia T-099/11
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA A NOMBRE DE UNA
PERSONA DECLARADA INVALIDA
En
el presente caso se observa que el agenciado sufre de cáncer de laringe en
estado terminal, su diagnóstico específico fue “carcinomaescamocelular laríngeo
metástico y laringectomía total con prótesis vocal”. Ha de contemplarse además,
que del dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral obrante en el
expediente, se extrae que las condiciones del señor Bayona Sánchez para
“promover su propia defensa” se encuentran disminuidas, pues tiene limitaciones
en sus habilidades de comunicación, locomoción, destreza, orientación, entre
otras. Por esas razones, es evidente que no resultaba viable al agenciado asumir
directamente su defensa y reclamar la protección de sus derechos fundamentales,
y por lo mismo, deviene entendible que esta acción de tutela fuera promovida
por su esposa, pues su situación se ajusta a los lineamientos normativos al
inicio señalados
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento en caso de mora en el pago de aportes
por parte del empleador
La
ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir
al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las
situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible
a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa
atribución. También la Corte indicó que estando la entidad administradora
facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el
empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea
se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.
Además, tampoco es dable a tales entidades hacer recaer sobre el empleado las
consecuencias negativas que puedan derivarse de la mora del empleador en el
pago de los aportes, de ninguna manera transferible al trabajador, a quien
aquel debe hacer las deducciones mensuales a que haya lugar. Es relevante
decretar, (i) el periodo cotizado y pagado morosamente (enero a diciembre de
2004), no es posterior a la fecha de estructuración como se indicó en la
Resolución N°5649 de 2009; (ii) independientemente de la mora, ese lapso se
cotizó y debe ser contado con el fin de determinar el derecho; y (iii) si bien
el periodo en cuestión se pagó en agosto de 2006, fecha posterior a la de
estructuración de la invalidez, no puede admitirse que existe mala fe o
intención de defraudar al Sistema, pues la fecha de notificación del dictamen
de la invalidez, es decir, el momento en que se supo con claridad desde cuándo
se estructuró es fatídico estado, fue en noviembre 11 de 2008, momento
posterior al pago moroso de los aportes no contabilizados. Esta Sala descubrió,
que el ISS negó arbitrariamente la pensión de invalidez al agenciado,
pretermitiendo los lineamientos de la Corte Constitucional en la materia y
alegando su propia negligencia, situaciones que legitiman aún más a esta
corporación para corregir el error de la entidad administradora y proteger los
derechos fundamentales vulnerados. En conclusión, los
derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera edad y a la
seguridad social, sí fueron vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negar
el reconocimiento de la pensión de invalidez al agenciado.
Referencia:
expediente T-2797519.
Acción de tutela instaurada por Nelli Orestegui de
Bayona como agente oficiosa  del señor Rodrigo Bayona Sánchez, contra el
Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.
Procedencia: Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrado Ponente:
Nilson Pinilla Pinilla.
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once
(2011).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo
de Santander, dentro de la acción de tutela incoada por Nelli Orestegui de
Bayona agenciando oficiosamente a Rodrigo Bayona Sánchez, contra el Instituto
de Seguros Sociales, seccional Santander.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el referido Tribunal,
en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la Sala
de Selección Nº 9 de la Corte, el 22 de septiembre de 2010, lo eligió para su
revisión.
I.
ANTECEDENTES.
Nelli Orestegui de Bayona, agenciando oficiosamente a su
esposo Rodrigo Bayona Sánchez, incoó acción de tutela en mayo 4 de 2010, contra
el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, seccional Santander, que le
correspondió al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga por la
presunta vulneración de sus derechos “a la seguridad social, conexo con el
mínimo vital, vida digna y adulto mayor” por los hechos que a continuación
son resumidos (f. 4 cd. inicial).
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante.
l. En el escrito de tutela aseveró la agente oficiosa,
que el señor Rodrigo Bayona Sánchez “sufre de cáncer de laringe en estado
terminal”, debido a ello, fue calificado por el médico laboral del ISS,
seccional Santander, mediante dictamen de noviembre 11 de 2008, el cual
determinó una pérdida de la capacidad laboral de 68.3%, estructurada en enero
12 de 2006, cuya denominación de origen fue enfermedad común (f. 2 cd.
inicial).
2. Igualmente, se expresó en la demanda que el señor
Bayona Sánchez cotizó al ISS “840 semanas, de las cuales 50 o más fueron
cotizadas entre febrero de 2003 a febrero de 2006”; por lo cual, en diciembre 9 de 2008, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez ante la entidad, ya que a su entender cumplió los requisitos para
acceder a tal prestación (f. 1 ib.).
3. Sin embargo, la solicitud fue negada por el ISS,
seccional Santander, mediante Resolución N° 5649 de junio 25 de 2009; decisión
confirmada por las Resoluciones N° 8578 de septiembre 21 de 2009 y N° 029 de
enero 15 de 2010, al desatar los recursos de reposición y apelación
respectivamente.
Relata la agente oficiosa que para negar la pensión,
la entidad demandada “no contabiliza cotizaciones a pensiones, pagadas
extemporáneamente con la debida autorización del ISS por el empleador JURADO
PARRA CRISTIAN el 18 y 19 de Septiembre de 2006, y que presentaba deuda morosa
por este concepto con el ISS” (f. 2 ib.).
4. Considera además que, el accionante no puede ser
castigado por la negligencia del patrono al no hacer efectivo el pago de la
seguridad social oportunamente, ni tampoco por el desinterés de la entidad
demandada que no cobró al patrono moroso en su oportunidad, teniendo las
herramientas legales para hacerlo.
5. Aunado a lo anterior, se sustentó en la tutela que
el accionante es una persona de 66 años de edad, inhabilitado para trabajar y
que la prestación solicitada “constituye el único ingreso posible de
supervivencia, es su mínimo vital para el sustento de él y la persona que lo
cuida” (f. 2 ib.).
Por ende, se pide conceder la acción, ordenando el
reconocimiento de la pensión de invalidez al estimarse cumplidos los requisitos
exigidos, pues la desidia del patrono y del ISS, viola sus derechos
fundamentales “al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera
edad y a la seguridad social”.
B.
Documentos relevantes cuya copia obra como prueba en el expediente.
1.
Certificado de registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de Rodrigo
Bayona Sánchez (fs. 7 y 8 cd. inicial).
2.
Formato de “Información General del Dictamen sobre la Pérdida de la
Capacidad Laboral”, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS,
que informó al actor un porcentaje de 68.3% de pérdida, estructurada en enero
12 de 2006, cuya denominación de origen fue enfermedad común (f. 9 ib.).
3.
Historia clínica de Rodrigo Bayona Sánchez (fs. 10 a 25 ib.).
4.
Certificación emitida por el ISS, asegurando que el accionante está afiliado a
dicha administradora de pensiones, desde agosto 31 de 1974 (f. 26 ib.).
5.
Reporte de semanas cotizadas en pensiones por el peticionario, desde enero de
1967 hasta febrero de 2010, emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del
Instituto de Seguros Sociales (fs. 27 a 31 ib.).
6.
Recibos de pagos a pensiones del afiliado Rodrigo Bayona Sánchez, realizados
extemporáneamente, por el empleador “Jurado Parra Cristian” de los
períodos de septiembre a diciembre de 1995, y de los años 1996, 1997, 1998,
1999 y 2004 (fs. 32 a 95 ib.).
7.
Resolución N° 5649 de junio 25 de 2009,
emitida por el ISS, seccional Santander, que negó la pensión solicitada
estimando que “revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia
Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros
Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) cotizó a este Instituto en
forma interrumpida un total de 724 semanas, de las cuales 30 semanas se
cotizaron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha
fecha no pueden ser tenidas en cuenta para los efectos de la prestación
solicitada…” (f. 96 ib.).
8.
Resolución N° 029 de enero 15 de 2010, en
donde el ISS, seccional Santander, resolvió recurso de apelación previamente
interpuesto, confirmando la anterior decisión (f. 97 ib.).
9.
Comunicación suscrita por el accionante y dirigida al Juez de Circuito de
Bucaramanga (Reparto), en donde ratifica a la señora Nelli Orestegui de Bayona
como agente oficiosa (f. 98 ib.).
II.
ACTUACIÓN PROCESAL.
Mediante
auto de mayo 7 de 2010, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de
Bucaramanga, encontró reunidos los requisitos establecidos en el Decreto 2591
de 1991, por ende, admitió esta acción y concedió al ISS, seccional Santander,
el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a su notificación, para que ejerza su derecho de defensa presentando
informe acerca de los hechos de la demanda.
A.
Respuesta del Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.
La
Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, seccional Santander, en oficio de
mayo 12 de 2010, manifestó que “procedió a dar respuesta a la solicitud de
prestación económica, a través de la Resolución N° 05649 de 2009, negándole la
pensión de invalidez al señor RODRIGO BAYONA SÁNCHEZ… toda vez que no cumple
los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para tener derecho a la
prestación” (f. 103 ib.).
Argumenta
la accionada que tratándose de pensión de invalidez la normatividad aplicable
al caso concreto es aquella vigente al momento de la fecha de estructuración,
de esta forma, al entender de la jefe del departamento, el actor no solventó
los requisitos exigidos por ley, pues no tiene las semanas exigidas por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Por
último, se resalta que el ISS dio respuesta de fondo y a tiempo a la petición
presentada por el actor, así no trasgredió ningún derecho fundamental,
exigiendo entonces la desestimación de las pretensiones y adjuntó copias de las
Resoluciones[1]
y sus respectivas actas de notificación.
B.
Sentencia de primera instancia.
El
Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de mayo
20 de 2010, concedió la protección a los derechos fundamentales del actor,
ordenando al ISS, seccional Santander, inaplicar las Resoluciones del caso, y
verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de
1993 original, “advirtiendo que deberá tener en cuenta las semanas de
cotización pagadas en forma extemporánea correspondientes a los períodos
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez” (f. 126 ib.) para
que, si a ello da lugar, reconociere y pagare la prestación en cuestión.
Agrego
que de conformidad con “las pruebas que reposan en el expediente, el
demandante se encuentran (sic) en una situación de debilidad manifiesta,
que afecta su mínimo vital, puesto que la invalidez le impide trabajar para
proveer los medios económicos adecuados para su subsistencia, y no tiene los
recursos necesarios para ello. De esta forma, resulta clara la relación entre
la afectación del mínimo vital del demandante y la pensión de invalidez, lo
cual autoriza inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para que el
demandante pueda acceder a la prestación social que requiere para su
subsistencia” (f. 125 ib.).
C.
Impugnación.
El ISS discrepó del fallo reseñado, al valorar que no
es aplicable al caso concreto legislación diferente a aquella que se encontraba
vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez del
accionante. Igualmente, argumenta que en materia de reconocimiento de derechos
prestacionales derivados de la seguridad social, la Corte Constitucional sólo
ha permitido el amparo al derecho de petición, que en modo alguno se vio
conculcado. Por ello, pretende se modifique la providencia precedente, para
aplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dado que es ése el régimen
regulador del caso.
D. Sentencia de segunda instancia.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante
fallo de agosto 5 de 2010, revocó la sentencia impugnada, anotando (f. 145
ib.): “se observa que el actor cuenta con otra vía judicial para reclamar (sic)
su pretensiones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la
acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”. Por tanto, se indicó que
la existencia de otro medio judicial para demandar tornó improcedente la acción
y se revocó la sentencia de primera instancia.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos “a la seguridad social, conexo con el mínimo vital,
vida digna y adulto mayor” están
siendo vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negarle el reconocimiento de
la pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez, argumentando que el
peticionario no cumple los requisitos legales exigidos.
Para
ello, se abordará previamente el tema relativo a la actuación por otro en
materia de tutela. Una vez superado este aspecto, se
observará (i) el derecho fundamental de la seguridad social y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) la procedencia de esta acción para reclamar
una pensión de invalidez; (iii) el reconocimiento de la pensión indicada en
caso de mora en el pago de los aportes por parte del empleador y,
posteriormente se resolverá el caso concreto.
Tercera.
Legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de una persona declarada
inválida.
La
actuación por otro en materia de tutela, contemplada en el artículo 86 superior
y desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, presenta una
manifestación a partir de la cual una persona tiene la posibilidad de agenciar
derechos ajenos, cuando su titular no esté en
condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que deberá advertirse de
manera explícita en la demanda[2], con términos que indiquen esa condición así no sean
expresamente los mismos utilizados en la permisión legal, pero sin dejar lugar
a duda de que se actúa legítimamente por otro.
Corresponde al juez de
tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya
protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo la
defensa de estos.
En
el presente caso se observa que el agenciado sufre de cáncer de laringe en
estado terminal[3],
su diagnóstico específico fue “carcimonaescamocelular laríngeo metástico y
laringectomía total con prótesis vocal”. Ha de contemplarse además, que del
dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral obrante en el expediente, se
extrae que las condiciones del señor Bayona Sánchez para “promover su propia
defensa” se encuentran disminuidas, pues tiene limitaciones en sus
habilidades de comunicación, locomoción, destreza, orientación, entre otras.
Por
esas razones, es evidente que no resultaba viable al señor Bayona Sánchez asumir
directamente su defensa y reclamar la protección de sus derechos fundamentales,
y por lo mismo, deviene entendible que esta acción de tutela fuera promovida
por su esposa, pues su situación se ajusta a los lineamientos normativos al
inicio señalados.
Cuarta.
El derecho fundamental a la seguridad
social y su protección por medio de la acción de tutela. Fundamentos.
Reiteración de Jurisprudencia.
Basado
en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la
seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX[4]. A partir de
ese momento, y de la positiva evolución que ha tenido el concepto, emergió su
reconocimiento a nivel internacional como uno de los Derechos Humanos, de
manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos[5]
y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, estableciendo este último (art. 9°): “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.”
De igual forma, el artículo 16 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, estatuye: “Toda persona tiene derecho
a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra
causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios de subsistencia.”
Así mismo, el artículo 9° del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), es del siguiente tenor: “Derecho
a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de
personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes
de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto.”
Reafirmando
lo antedicho, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su
Conferencia N° 89 de 2001, llegó a siguiente la conclusión (no se encuentra en
negrilla en el texto original): “la seguridad social es muy importante para
el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es
un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese
modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social.”[6]
Se
colige de lo anteriormente expuesto que internacionalmente existe un
reconocimiento actual de la seguridad social como un derecho fundamental, sin
embargo no siempre fue así.
Inicialmente,
los derechos se clasificaron en razón a los procesos históricos que les dieron
origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y Políticos, que buscaban
principalmente proteger al individuo en su autonomía, estableciendo
obligaciones negativas o de no hacer a los Estados (no detener a una persona
arbitrariamente), por dicho carácter negativo se entendió que estos
derechos eran totalmente justiciables y exigibles, por ende fundamentales. De
otro lado, (ii) los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
dentro de los cuales se enmarca la seguridad social, apuntaban a la protección
de la sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e
imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (establecer la
prestación del servicio de salud para todos los habitantes), implicando
estos, entre muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales
para su realización, condición que les situó como derechos prestacionales,
programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no fundamentales.
Así,
en principio se sostuvo tesis de la improcedencia general de la acción de
tutela para la protección de los derechos sociales por no ser ellos
fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional reconoció que la rigidez de
la clasificación presentaba dificultades, estableciendo excepciones a la
procedencia de dicha acción cuando se trataba de proteger derechos económicos,
sociales y culturales, “desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano
admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de
segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un
derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[7]”[8]. Con todo, el
patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el tipo de
obligación que imponía al Estado y su clasificación como de primera o segunda
generación.
No
obstante, y como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia
constitucional nacional[9]
e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre
los Derechos Civiles y Políticos, y los Económicos, Sociales y Culturales, se
ha establecido que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar
en cualquier tipo de derecho sin importar en cual categoría se sitúe[10]; “podría
decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos
civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen
un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización
más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho
llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho
esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas
o negativas que lo caractericen.” [11]
Bajo
esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el
carácter fundamental de un derecho, lo otorga su consagración en la
Constitución Política Colombiana, debido a que todos los allí consignados son
fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda este Estado
Social[12]
de Derecho, razón por la cual la distinción que otrora se realizó hoy resulta
inocua.
Al
ser los derechos constitucionales, fundamentales, ellos se hacen exigibles en
diferente grado y manera, a través de diferentes acciones[13], debido a que su estatus
superior los hacen blanco ineludible para la formulación de las políticas
públicas de cada Estado. Empero, una cosa es el carácter fundamental de los
derechos, y otra que todos ellos hagan proceder la acción de tutela
directamente, pues como refiere la cita precedente, cada derecho tomará su
lugar, en este caso su exigibilidad por vía de tutela, según el peso en mayor o
menor grado de obligaciones positivas y negativas que imponga al Estado.
El
derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones
positivas que implantan la responsabilidad a cada Estado de realizar
importantes erogaciones presupuestales con el fin de ponerlo en marcha y
promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces
sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan”[14].
Así,
el artículo 48 de la Constitución colombiana instituyó la obligatoriedad del
servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la
Ley 100 de 1993 y disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose
en estas normas específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones
para acceder a ellas. Ya ha dicho esta corporación que “una vez ha sido
provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de
seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y
autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación
constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los
beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva
prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo
cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela”[15].
Entonces,
creada como está esa estructura básica, y determinadas las diferentes facetas
que desarrollan el derecho a la seguridad social, se entiende que su protección
por vía de tutela, solo se limita a la revisión de los requisitos generales de
procedibilidad de este mecanismo constitucional.
Finalmente,
reafírmese que la seguridad social no es un simple derecho prestacional o
programático, sino que es además el resultado de la idea de progreso universal
de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran
trascendencia como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos
ellos presentes en nuestra Carta Política.
Quinta. Procedencia
de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Reiteración de jurisprudencia.
En concordancia con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para
procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable,
entendiendo así que la tutela es un medio subsidiario.
Debido a ello, en principio, resultaría improcedente
el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela, ya que
el ordenamiento jurídico nacional ha
dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese
origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contenciosa
administrativa, según el caso.
No obstante, la regla general de improcedencia tutelar para el pago de
prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa,
tiene excepciones que han sido desarrolladas por esta Corte. De este modo, la
sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería, señaló:
“En síntesis, se puede indicar que en virtud del
principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el
reconocimiento de una pensión. Sin embargo,… el juez de tutela puede ordenar el
reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el
reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente
demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del
derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv)
cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina
que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional
que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.”
En desarrollo de dichas excepciones, frente al
perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital, cabe anotar que cuando
una persona se encontraba trabajando y sufre una pérdida de su capacidad
laboral, por enfermedad o accidente, sus ingresos se reducen
consecuencialmente, en la medida en que se presume que la actividad laboral
dejada de realizar era su medio de subsistencia. De esta forma, se colige la
afectación al mínimo vital, infiriéndose el perjuicio irreparable y la
materialización de los criterios (i) y (ii) recién citados[16].
Así mismo, es pertinente recordar que la Corte ha
catalogado como sujetos de especial protección a las personas discapacitadas y
los adultos mayores que solicitan una pensión de invalidez. Así, en la
sentencia T-144 de marzo 30 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell, se lee:
“La condición de disminuido físico, sensorial o
psíquico - que subyace a la calificación médica de pérdida de la capacidad
laboral como presupuesto del reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez -, coloca a la persona afectada bajo la órbita del derecho a la
igualdad y la hace acreedora de una protección especial del Estado por
encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta.”
También ha resaltado esta corporación la existencia de
circunstancias que hacen del pago de la pensión de invalidez una necesidad
vital[17],
esto por la ostensible relación que tiene con derechos fundamentales como la
seguridad social y la vida digna; de esta manera, se permite al afectado
solicitar su protección por vía de tutela.
A
la par de lo anterior, cuando una entidad se rehúsa a conceder el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a pesar de la persona haber acreditado los requisitos exigidos,
dicho ente vulnera el derecho a la igualdad. Para evitar el menoscabo de las
garantías constitucionales de los ciudadanos, las entidades deben siempre optar
por una revisión consiente y estricta de los procedimientos y requisitos en
cada caso revisando los señalamientos establecidos por la jurisprudencia
concordante y no negar arbitrariamente los derechos obtenidos, pues de lo contrario,
la tutela es correctamente invocada.
En
conclusión, tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el
juez constitucional debe efectuar un estudio de procedencia de la acción de
tutela, que si bien ha de ser estricto, mantendrá racionalidad con la
concepción fundamental que tiene la seguridad social. Ello quiere decir que la
improcedencia tutelar en materia pensional, no puede ser absoluta.
Sexta.
Mora en el pago de aportes y
cotizaciones a pensión. Reiteración de jurisprudencia.
La mora o la omisión por parte del empleador en la
transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho
fundamental a la seguridad social del trabajador, pues del pago oportuno que se
haga puede depender directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de
que el trabajador reúna los requisitos legales.
Así, esta corporación ha señalado[18] que una entidad
administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que
tiene derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los
aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su
salario mensual  y no resulta justo que soporte tan grave perjuicio por una
falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador
y por la cual éste debe responder. Recuérdese que el artículo 22 de la Ley 100
de 1993 dispone:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y
del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte
aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
En armonía con lo anterior, en la sentencia C-177 de
mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se indicó, sobre el
incumplimiento patronal:
“En
cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los
empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es
endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una
consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer
oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto
con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.
Dicho
de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los
valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación
de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto
con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa
los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad
social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra
éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la
vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa
la pensión de invalidez.[19]”
Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la
transferencia de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales de quien
ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el
legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras
cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para
corregir el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger
al afiliado[20].
Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993[21] consagran mecanismos
específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra
el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del
Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto
2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece
acciones para el cobro[22].
De lo expuesto deviene con claridad, entonces, que la
ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir
al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las
situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo
posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación
de esa atribución.
También la Corte indicó[23] que estando la entidad
administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de
aportes adeude el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en
forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en
tiempo de cotización.
Además, tampoco es dable a tales entidades hacer
recaer sobre el empleado las consecuencias negativas que puedan derivarse de la
mora del empleador en el pago de los aportes, de ninguna manera transferible al
trabajador, a quien aquel debe hacer las deducciones mensuales a que haya
lugar.
Séptima. El caso concreto.
7.1. La señora Nelli Ostegui de Bayona, agenciando
oficiosamente a su esposo Rodrigo Sánchez Bayona, solicitó ante el ISS el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo que el agenciado
cumplió los requisitos exigidos por ley, cuales son en su caso, la pérdida de
capacidad laboral superior al 50 % y 50 semanas cotizadas en los últimos tres
años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. El ISS negó la
solicitud al considerar que el actor no cumplió el requisito de las semanas
cotizadas.
7.2.
Según lo expuesto anteriormente y en primer lugar, se advierte que el examen de
procedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión del actor resulta
favorable, en cuanto, vulneró el derecho fundamental a la seguridad social,
negándose la pensión de invalidez. Como segundo punto, se evidencia la
existencia de un perjuicio irremediable, al verse afectado el mínimo vital en
razón de la pérdida de capacidad para trabajar del demandante, impidiéndole
percibir su retribución acostumbrada, y permitiendo inferir la precariedad de
sus medios de subsistencia.
7.3.
Además de ello, el actor es considerado por la jurisprudencia constitucional
como sujeto de especial protección, ya que tiene 65 años de edad, un porcentaje
de 68.3% de pérdida de capacidad laboral y es una persona discapacitada que
padece de una enfermedad terminal, por ello, ante la ausencia de su mesada
pensional se encuentra en debilidad manifiesta. De lo anterior, se determina en
este caso, que la pensión de invalidez como componente esencial de la seguridad
social, adquiere rango de fundamental por las dolorosas y frustrantes
circunstancias que rodean dicha contingencia; así, es procedente la acción y de
haber protección al derecho del actor, ésta se hará en forma definitiva.
7.4.
Ahora bien, la negativa del ISS a reconocer la pensión de invalidez, se
justifica en el hecho de que el actor no cumple con las 50 semanas cotizadas
con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, ello es antes de
enero 12 de 2006, “aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a
dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para los efectos de la prestación…”
(f. 96 ib.).
Con
el fin de aclarar los puntos divergentes entre las afirmaciones del ISS y las
del peticionario, se analizaron las pruebas obrantes en el expediente, de
manera tal que en los folios 28 a 30 del cuaderno inicial, se encuentra el
historial del reporte de semanas cotizadas por el señor Rodrigo Bayona Sánchez
expedido por el ISS, del cual se extrae que en el período comprendido entre
enero 12 de 2006 y enero 12 de 2003, se cotizaron 810 días que divididos en 7,
dan un total de 115,71 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez del suplicante.
7.5.
Se entiende que el ISS, a través de los actos administrativos que negaron la
pensión, no contabilizó aquellos períodos de cotización pagados por el
empleador “Jurado Parra Cristian”, pues consideró que quien debió asumir
la mora en el pago de los aportes a pensiones era el empleado y no el
empleador. No obstante, como se explicó en las consideraciones, esta Sala
recuerda al ISS, por un lado, que dicha entidad tiene acciones legales de cobro
de aportes en contra de los empleadores constituidos en mora; y por otro, el
trabajador no debe soportar la negligencia de dicha entidad para el cobro, ni
la desidia del patrono para el pago, pues a él directamente se le hicieron los
descuentos pertinentes.
7.6.
Continuando con el análisis probatorio, se encuentran en los folios 36 a 47 ibídem, los recibos de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del periodo
comprendido entre enero a diciembre de 2004, realizados en agosto 23 de 2006,
por el empleador “Jurado Parra Cristian” a nombre del trabajador Rodrigo
Bayona Sánchez y a favor del ISS. Este hecho permite inferir a la Sala que la
entidad accionada se allanó al pago de los aportes extemporáneos sin objeción
alguna; aunque, es manifiesto que dicha administradora no tuvo en cuenta ese
periodo de cotización para conceder la pensión pedida.
Respecto
de ello es relevante decretar, (i) el periodo cotizado y pagado morosamente
(enero a diciembre de 2004), no es posterior a la fecha de estructuración como
se indicó en la Resolución N°5649 de 2009; (ii) independientemente de la mora,
ese lapso se cotizó y debe ser contado con el fin de determinar el derecho; y
(iii) si bien el periodo en cuestión se pagó en agosto de 2006, fecha posterior
a la de estructuración de la invalidez, no puede admitirse que existe mala fe o
intención de defraudar al Sistema, pues la fecha de notificación del dictamen
de la invalidez, es decir, el momento en que se supo con claridad desde cuándo
se estructuró es fatídico estado, fue en noviembre 11 de 2008, momento posterior
al pago moroso de los aportes no contabilizados.
7.7.
Finalmente, esta Sala descubrió, que el ISS negó arbitrariamente la pensión de
invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez, pretermitiendo los lineamientos de la
Corte Constitucional en la materia y alegando su propia negligencia,
situaciones que legitiman aún más a esta corporación para corregir el error de
la entidad administradora y proteger los derechos fundamentales vulnerados.
En
conclusión, los derechos al mínimo vital, a la vida
digna, a la salud, a la tercera edad y a la seguridad social, sí fueron
vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez.
Por ende, será revocada la sentencia proferida en agosto 5 de 2010, por el
Tribunal Administrativo de Santander, que en su momento revocó la proferida en
mayo 20 del mismo año por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, la
cual había amparado los derechos fundamentales del actor.
Por
ende, será revocada la sentencia proferida en agosto 5 de 2010, por el Tribunal
Administrativo de Santander, que en su momento revocó la proferida en mayo 20
del mismo año por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, la cual había
amparado los derechos fundamentales del actor.
En tal virtud, se dispondrá que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el
ISS, seccional Santander, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y
empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona
Sánchez, cubriendo desde enero 12 de 2006, fecha de estructuración de la incapacidad.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato  de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en agosto 5
de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su momento revocó
el dictado en mayo 20 del mismo año, por el Juzgado Doce Administrativo del
Circuito de Bucaramanga, que concedió la tutela presentada por la señora Nelli
Orestegui de Bayona como agente oficiosa del señor Rodrigo Bayona Sánchez,
contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.
Segundo: En
su lugar, se dispone DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones N° 5649 de junio
25 y N° 8578 de septiembre 21 de 2009, y N° 029 de enero 15 de 2010, proferidas
por el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander, y TUTELAR los
derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la
salud, a la tercera edad y a la seguridad social del demandante, ordenándole
al referido Instituto que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida acto de
reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez del señor
Rodrigo Bayona Sánchez, cubriendo desde enero 12 de 2006, fecha de estructuración
de la incapacidad.
Tercero: Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Resoluciones N° 5649 y N° 8579 de 2009, y N° 029 de 2010 (Fs. 105 a 112 ib.).
[2]
Cfr. T-294 de marzo 25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 de
julio 14 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-279 de abril 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[3]
“Cáncer de laringe: Cáncer que se forma en los tejidos de la laringe (parte de la
garganta que contiene las cuerdas vocales y que se usa para respirar, tragar y
hablar). La mayoría de los cánceres de laringe son carcinomas de células
escamosas (cáncer que comienza en las células planas que recubren la laringe).”
“Enfermedad en estado terminal: Enfermedad que no se puede curar
y que es mortal”. Las anteriores definiciones fueron extraídas del
Diccionario de cáncer que se encuentra en la página web del Instituto Nacional
del Cáncer de España. http://www.cancer.gov/diccionario/
.
[4]“La
seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes
factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y
después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar.
La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un
esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una
sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de
Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social
a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de
seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente
ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d)
Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres
elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo
de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las
instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción
al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981. Pág. 27.
[5]
Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.”
[6]
Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002.
[7]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
[8]
Sentencia T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de
febrero 18 de 2010,  T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008,
en las anteriores, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[10]
Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos,
por ejemplo, la protección del derecho a libertad de opinión, prensa e
información (Art. 20 Superior) conlleva el establecimiento de diferentes
organismos y sistemas para que funcione como son la Comisión Nacional de Televisión, entre otros, y por ende, la asignación de recursos para su
creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como la prohibición de realizar
reformas regresivas a la seguridad social, impuesta a los Estados.
[11] Abramovich, Víctor.
Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Edit. Trotta
S. A, Madrid, 2002. Pág. 37.
[12]“La
historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la
transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la
discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que
corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.”  Ibídem.
[13]Este es un tema de gran
amplitud que no se tratará en la presente sentencia, sin embargo, cuando se
hace referencia a acciones, ha de aclararse que no sólo se trata
de acciones ante la Rama Judicial, sino también, y principalmente, a aquellas
adelantadas ante y por las restantes dos ramas del poder público, es decir, la Legislativa y
la Ejecutiva.
[14]
T- 122 de 2010, ya citada.
[15]
Sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
[16] En la sentencia T-124 de
marzo 29 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, se expresó: “ la pensión de
invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de
trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su
subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”. Cfr. también T-1291 de
diciembre 7 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-138 de febrero 17
de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[17] Cfr. T-1128 de noviembre
3 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1013 de octubre 16 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-442 de abril 30 de 2008, T-271 de abril 13 de 2009 y T-561
de julio 7 de 2010, en las tres últimas M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
[18] Cfr. SU-430 de agosto 19
de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[19] “En este sentido se
puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998.”
[20] Ver también la sentencia
T-205 de marzo 19 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Artículo 23 L. 100 de 1993: “Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos
señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador,
igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos
intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales
de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en
el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la
autoridad correspondiente”.
Art. 24 ib.: “Acciones
de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes
regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
[22] Artículo 5°
D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del
artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre
los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la
estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en
el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // ‘Vencidos los plazos señalados para efectuar las
consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad
administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual
prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24
de la Ley 100 de 1993.”
[23] Cfr. T-664 de julio 9 de
2004, M. P. Jaime Araújo Rentería y T-043 de enero 27 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.