T-245-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-245/07
ACCION DE TUTELA-Mujer embarazada que
fue separada de un cargo de la Rama Judicial el cual estaba desempeñando en
provisionalidad
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
VINCULACION EN PROVISIONALIDAD-Naturaleza/VINCULACION
EN PROPIEDAD-Naturaleza
La naturaleza
jurídica de cada forma de vinculación –en propiedad y en provisionalidad- es
esencialmente diferente. La Corte señaló las relaciones que comunican estos dos
tipos de vinculación. En tal sentido, sostuvo que la estabilidad laboral,
generalmente atribuida a los nombramientos en propiedad, no es un atributo
exclusivo de éstos; al contrario, tal garantía en el caso de “un funcionario
que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que
lo haga en provisionalidad, y aunque dicha estabilidad no es la misma de quien
lo hace en propiedad, tampoco puede equiparse su condición laboral a aquélla
del funcionario de libre nombramiento y remoción, quien tiene una estabilidad
laboral precaria en virtud de la facultad discrecional del empleador”. “…no
puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo de
carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de
libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene
la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto que no ha
ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación de
servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional
del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y
remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aún cuando sean
ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puede
obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o a la
existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio"
EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD-Estabilidad
laboral intermedia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se
reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
FUERO DE MATERNIDAD-Opera
independientemente del tipo de relación laboral
PRINCIPIO DE ARMONIZACION CONCRETA-Juez
de tutela debe decidir la controversia a favor de la solución que brinde la
protección de los derechos en conflicto
Surge una
colisión entre el derecho a la estabilidad laboral del funcionario nombrado en
propiedad y la estabilidad laboral reforzada reconocida a la mujer embarazada
que debe ser solucionado con base en el principio de armonización concreta con
el objetivo de asegurar la simultánea protección de estos derechos. El juez de
tutela está llamado a decidir el sentido de las controversias que se le
planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretación armónica
del texto constitucional, según el cual debe preferirse aquella solución que
brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a
su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos. Este
principio de interpretación impone al juez de tutela del deber de proteger,
dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal
sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento
constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así,
evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los
dos derechos.
DESPIDO DE EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA-Debe
preceder justa causa mediante resolución expedida por el nominador
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA DE EMPLEADA EN PROVISIONALIDAD-No se vulneró por cuanto existe resolución motivada sobre la
separación del cargo
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA-Pago desde fecha del retiro hasta el parto y tres meses más
Referencia: expediente T-1485813
Acción de tutela instaurada por Rosa Audrin Bermúdez Zea contra la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 34 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías del Distrito de Bogotá.
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., treinta (30 ) de marzo
de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela instaurada por Rosa
Audrin Bermúdez Zea contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura y el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
del Distrito de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana
Rosa Audrin Bermúdez Zea interpuso acción de tutela ante la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, solicitando el amparo de sus
derechos fundamentales a la protección especial en su condición de mujer
embarazada, al mínimo vital, la salud y la seguridad social. Demandó,
igualmente, la protección de los derechos constitucionales de la criatura por
nacer. En la acción, dirigida contra la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías del Distrito de Bogotá, la ciudadana apoyó la solicitud de
amparo en los hechos que a continuación se resumen:
1.- El día
primero de abril de 2005 la accionante se vinculó al Juzgado 34 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías del Distrito de Bogotá, en el cargo de oficial
mayor. El nombramiento por medio del cual la accionante asumió dicho cargo fue
hecho en provisionalidad, pues su vinculación fue realizada para que ocupara de
manera transitoria la vacante dejada por el titular, quien se encontraba
disfrutando de una licencia no remunerada.
2.- El día 29 de
junio de 2006 el Juzgado expidió la resolución número 002 de 2006 en la cual se
reconoció el período de vacaciones a la señora Audrin Bermúdez. Textualmente,
la resolución estableció lo siguiente:
CONSIDERANDO
(…)
Que verificado el libro de Resoluciones y Posesiones se constató que
la empleada ha laborado en forma continua e ininterrumpida desde el 1 de abril
de 2005 y el 31 de marzo de 2006 (Sic).
(…)
RESUELVE
PRIMERO. CONCEDER a la señorita ROSA AUDRIN BERMUDEZ ZEA, Oficial
Mayor del Juzgado y que actualmente apoya al Centro de Servicios Judiciales de
Paloquemao, vacaciones por veintidós (22) días comunes a partir del catorce
(14) de julio de dos mil seis (2006)
3.- Antes de que
iniciara el período de vacaciones, el día 10 de julio de 2006 la ciudadana
informó al juez que se encontraba en estado de embarazo, para lo cual hizo
entrega de los resultados del examen médico practicado en el laboratorio “Clínica
Nueva”, los cuales, efectivamente, daban cuenta de su estado de gravidez.
4.- Al culminar
el período de vacaciones la accionante regresó al despacho judicial al que se
encontraba vinculada y fue notificada de la resolución número 004 de 2006,
expedida el día 3 de agosto de 2006, por medio de la cual se ordenó el reintegro
de Hugo José Rodríguez, titular del cargo que Audrin Bermúdez venía ocupando en
calidad de provisionalidad, dado que había sido aceptada la renuncia a la
licencia no remunerada que fue concedida por el Juzgado al funcionario.
En la misma
decisión, en atención al estado de embarazo de Audrin Bermúdez, el despacho
ordenó el traslado de la decisión a la Dirección Nacional de Administración
Judicial –Oficina de recursos humanos- para que fuesen adoptadas las medidas
pertinentes de cara a la desvinculación de la accionante en su condición de
mujer embarazada
Igualmente, al
acercarse al Juzgado, la accionante recibió instrucciones para que se dirigiera
a la mencionada Oficina, donde sería reintegrada de forma inmediata. No
obstante, en la oficina de recursos humanos le informaron que una vez el
Juzgado había ordenado el reintegro del señor Hugo José Rodríguez ella había
sido excluida de la nómina, por tanto “hasta esa fecha sería contado el
tiempo de pago de mi cotización en salud, cesantías y salario, de tal forma que
ni siquiera se me cancelaría mi período vacacional completo”.
Adicionalmente, en dicha dependencia le informaron que ésta carecía de
competencia para ofrecer solución alguna a su situación, por lo que debía
dirigirse a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
5.- Al acudir a
la Secretaría General del Consejo Superior de la Judicatura la accionante fue
informada del nombre de la Magistrada encargada de adelantar la supervisión del
Juzgado al cual ella venía prestando sus servicios. De acuerdo a la explicación
ofrecida en la Secretaría de esa Corporación, el despacho de la Magistrada
sería el encargado de llevar a cabo las actuaciones que resultaran procedentes
para tramitar su solicitud.
No obstante, la
Magistrada le informó que carecía de competencia para adoptar decisión alguna
sobre su situación “pues tal asunto estaba en manos de mi jefe nominador,
quien debió informar el caso al Consejo Superior de la Judicatura –Sala
Administrativa, para que fuera ubicada y no despedirme (Sic), y que por
lo tanto la solución inmediata era que el juzgado revocara la resolución por
medio de la que me había despedido y que procediera directamente a solicitar mi
reubicación”.
6.- Así,
atendiendo tal instrucción, la accionante interpuso recurso de reposición en
contra de la decisión adoptada por el juez, el cual fue decidido por medio de
la resolución número 006 de 2006. En esta providencia el Juzgado informó que la
decisión cuestionada por la ciudadana no era objeto de recurso alguno, pues se
trataba de un auto de mero trámite, por lo que la solicitud presentada, por
este sólo hecho, no estaba llamada a prosperar. Sin embargo, el Juzgado se
pronunció sobre la solicitud sustancial para indicar a la peticionaria que la
naturaleza de su nombramiento permitía su desvinculación en cualquier momento,
por lo que cualquier solicitud encaminada a reclamar algún tipo de estabilidad
en este tipo de vinculaciones resultaba infundada.
El despacho
agregó que la solución a su petición no era competencia exclusiva del Juzgado
pues en ella debía participar, igualmente, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, razón por la cual al decidir la desvinculación de
Audrin Bermúdez, el Juzgado había ordenado oportunamente el traslado de la resolución
a esa Corporación.
Con base en
estos hechos la ciudadana solicitó al juez de tutela, como medio de protección
de sus derechos fundamentales supuestamente conculcados por las autoridades
judiciales demandadas, ordenar la declaración de nulidad del despido que la
separó de su cargo de oficial mayor y, en consecuencia, ordenar el pago de la
indemnización establecida por el Código Sustantivo de Trabajo por despido de
mujer embarazada sin obtener previa autorización del inspector de trabajo.
Aunado a lo anterior, demandó la reubicación laboral en un cargo de similar o
superior jerarquía al que venía desempeñando, y el pago de los salarios y
cotizaciones en seguridad social dejados de percibir durante el lapso en el
cual estuvo desvinculada. Como pretensión subsidiaria la accionante solicitó el
pago de una indemnización en la cual se incluyera el pago de los salarios y
prestaciones a los cuales tiene derecho durante la gestación y licencia de
maternidad; a lo cual, según lo expuso la accionante, debe sumarse la
prestación de un año de servicios de salud para ella y su hijo por parte de su
EPS.
Intervención
de las entidades demandadas
1.- El día 15 de septiembre de 2006 el Representante legal de la
Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial de Bogotá –
Cundinamarca solicitó al juez de instancia “no tutelar las pretensiones de
la accionante frente a ésta (Sic) Dirección Ejecutiva, por cuanto (…)
ésta (Sic) Entidad solamente a (Sic) cumplido a cabalidad con
sus funciones propias y en ningún momento ha pretendido desconocer o desvirtuar
derechos de ningún servidor”. Así, la oposición a la solicitud de amparo
planteada por la entidad se funda en la naturaleza jurídica de la Dirección, la
cual, según la exposición adelantada en el escrito de contestación, reduce su
objeto a la ejecución del gasto presupuestal. En tal sentido, la entidad no
podría ser llamada a participar en el proceso de tutela bajo estudio, en la
medida en que la Dirección carece de competencia para adoptar decisiones de
fondo en situaciones administrativas, como la que comprometió a la señora
Audrin Bermúdez, salvo aquella que le impone desarrollar todas las actuaciones
necesarias para la ejecución del gasto. Por tal motivo, la entidad señaló que
ante la decisión del nominador de separar del cargo a la accionante, la
Dirección no podía realizar ninguna actuación excepto acatar la orden y hacer
los pagos de salario y prestaciones sociales de acuerdo a la orden recibida del
Juzgado. Al respecto indicó la entidad que “La Dirección Ejecutiva Seccional
es una Entidad netamente pagadora, ejecutora del gasto presupuestal, que en
ningún momento podrá fungir o actuar como nominador, además de carecer de
competencia o facultad legal para pronunciarse sobre situaciones
administrativas de los Despachos Judiciales que conforman el ámbito de nuestra
competencia en lo que al pago de nómina se refiere”.
2.- En escrito recibido el día 18 de septiembre de 2006 el Juzgado 34
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se opuso a la pretensión
de tutela intentada por Audrin Bermúdez. En primer lugar el Despacho judicial
señaló que, en el lapso de vinculación laboral, fueron iniciados cuatro
procesos disciplinarios en contra de la accionante por incumplimiento del
horario y de las labores para las cuales había sido vinculada. A reglón seguido
indicó que estos procesos terminaron con la exoneración de responsabilidad
disciplinaria al no encontrar mérito en las quejas elevadas.
Ahora bien, a
propósito de la supuesta violación de los derechos fundamentales de la
ciudadana, el Despacho señaló que, en atención al estado de gravidez en el cual
ella se encontraba, el día 3 de agosto de 2006 el Juzgado informó a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección de
Administración Judicial la situación de la demandante para que estas
Corporaciones realizaran las actuaciones necesarias para asegurar la protección
requerida por su condición de mujer embarazada. En tal sentido, según el
escrito de contestación, el Juez solicitó su reubicación en un cargo similar en
una plaza que se encontrara vacante en otro juzgado.
En el escrito el
Juzgado hace especial hincapié en la ilegitimidad de la pretensión de amparo
presentada debido a la naturaleza de la vinculación por medio de la cual la
accionante prestó sus servicios al despacho. En tal sentido, según el Juez, el
carácter provisional de su nombramiento, a pesar del estado de embarazo en el
cual se encontraba la señora Audrin Bermúdez, disipa cualquier aspiración de
estabilidad laboral. Al respecto, el despacho recuerda que al momento de
vincularse a la Rama judicial en el cargo de oficial mayor del despacho, Audrin
Bermúdez tenía conocimiento del carácter transitorio de su vinculación,
situación que, a juicio del Juzgado, no estaba llamada a ser modificada por el
acaecimiento de hechos posteriores.
Así pues, según
fue explicado por el Juzgado, la accionante tenía conocimiento de lo efímero
que resultaba su nombramiento por encontrarse condicionado a la continuación de
la causa inicial por la cual se dio, que fue, precisamente, la concesión de una
licencia no remunerada a favor del señor Hugo José Rodríguez, quien era el
titular del cargo.
El despacho
agregó que a pesar de fungir como agente nominador, al momento en que el
titular del cargo presentó la renuncia a la licencia de la cual venía
disfrutando, no podía trasladar a la ciudadana a otro cargo, dado que no había
vacantes en el despacho y no contaba con la facultad de ordenar su nombramiento
en otro Juzgado.
Por las razones
anteriores el Juzgado se opone a la pretensión de amparo presentada por Audrín
Bermúdez concluyendo que en el caso concreto no ocurrió el supuesto despido
alegado por la accionante, sino, por el contrario, se dio un “desplazamiento
por el titular del cargo, como consecuencia lógica de la aceptación de la
renuncia a la licencia”. Así, como último argumento para concluir las
razones que a juicio del Juzgado hacían improcedente la solicitud de tutela, el
despacho señaló que, pese a conocer las condiciones de su vinculación, la
accionante “decidió quedar en embarazo para de esta manera lograr su
permanencia en la rama judicial u obtener la indemnización correspondiente”.
3.- En escrito presentado el día 20 de septiembre de 2006, el Director
Administrativo de la División de procesos de la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial se opuso a la solicitud de protección de los derechos
fundamentales de Audrin Bermúdez puesto que, según afirmación contenida en el
escrito de contestación, al vincularse a la Rama Judicial la accionante aceptó
las condiciones de su vinculación, cuya continuidad estaba condicionada a la
renuncia de la licencia no remunerada del funcionario nombrado en propiedad,
hecho que, precisamente, fue el que separó a la ciudadana del cargo.
Luego de
adelantar un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia
laboral, concluyó que, de acuerdo a los fundamentos jurídicos sobre los cuales
debía apoyarse el juez de tutela para la decisión del caso concreto, la
pretensión de amparo intentada por la accionante, encaminada a que se garantice
el derecho a la estabilidad laboral, no está llamada a prosperar, pues este
concepto –estabilidad- es por completo ajeno a este tipo de vinculaciones.
Aunado a lo
anterior, el Director señaló la existencia de un argumento adicional que hacía
improcedente la solicitud de tutela, consistente en que la accionante contaba
con otros mecanismos judiciales efectivos, orientados a obtener la protección
de sus derechos en el escenario judicial natural, que en el caso concreto,
según criterio de la Dirección, es la justicia de lo contencioso
administrativo. Así, valiéndose de la sentencia SU-250 de 1998 proferida por la
Corte Constitucional, sostuvo que el objeto de la acción de tutela no puede ser
desbordado hasta el extremo de garantizar el reintegro de todas las personas
que han sido retiradas de sus cargos.
Sentencia de
primera instancia
En sentencia del
28 de septiembre de 2006 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de
la ciudadana Rosa Audrin Bermúdez. En primer lugar, la Sala indicó que el
supuesto sobre el cual se apoya la pretensión de la accionante, esto es, la
ocurrencia de un despido por el cual fue separada del cargo que venía
desempeñando en la Rama judicial, es inexistente, dado que, al consultar el
tipo de nombramiento, se concluye que la solicitante no fue despedida. Al
contrario, según explicación de la Sala, en el caso concreto ocurrió una
desvinculación causada por la renuncia legítima que presentó el titular del
cargo a la licencia sin remuneración de la cual venía disfrutando .
Una vez fue
realizada esta aclaración, la Sala procedió a adelantar un escueto análisis la
figura del fuero de maternidad. Al respecto, el a quo precisó que dicho
fuero no supone una subordinación absoluta del empleador al vínculo laboral que
lo une con la trabajadora. Al contrario, según criterio de la Sala, la
existencia del fuero no se opone a que la trabajadora pueda ser despedida bajo
la condición del agotamiento de determinadas condiciones, como la existencia de
una justa causa de despido y su debida acreditación ante un inspector de
trabajo.
Ahora bien, al
analizar la solicitud de reintegro de la ciudadana, la Sala encontró acreditado
que el despido no había ocurrido por el estado de embarazo en que ella se
encontraba. En tal sentido, reiteró que la separación del cargo era una
consecuencia propia del tipo de nombramiento en provisionalidad, lo cual lo
hacía previsible para la accionante, quien desde el momento en que inició su
vinculación conocía el carácter precario de su vinculación.
Como corolario
de estas consideraciones, la Sala estimó que en el caso concreto no había duda
sobre el fundamento legal de la desvinculación de la señora Audrin Bermúdez. No
obstante, el eventual reparo que podría ser alegado ante estrados judiciales
podría orientarse a la reparación de las consecuencias que trajo para la
accionante la separación del cargo, pretensión que debía ser presentada ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por tal razón, resultaba ajena
al objeto de la acción de tutela.
Impugnación
La accionante
presentó recurso de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia
alegando que la Sala no dio aplicación al fuero de maternidad del cual ella es
titular, pues, su consideración en el caso concreto, en opinión de la
accionante, hubiera llevado al a quo a concluir que si bien la
provisionalidad de un nombramiento se opone al reconocimiento de cualquier
forma de estabilidad laboral, el estado de embarazo en el que ella se encuentra
impone una decisión diferente debido a la amenaza de los derechos fundamentales
que se sigue de la desvinculación. Al respecto indicó la accionante “tal
causa de terminación [tratándose de nombramientos en provisionalidad] por
regla general es justa y legal, pero que en caso de que la empleada nombrada
provisionalmente se encuentre en estado de embarazo y por ende cubierta por el
fuero de maternidad, opera la regla excepcional, que dicta que aún cuando el
nombramiento sea en provisionalidad y el titular del cargo solicite el
reintegro, la empleada embarazada no puede ser despedida, puesto que la
protección constitucional a la mujer embarazada y su hijo por nacer opera con
independencia del tipo de nexo laboral, lo que quitaría la legalidad a esta
motivación apareciendo naturalmente que el despido aconteció sin que obrase una
justa causa”
La accionante
concluye, después de adelantar un análisis de la jurisprudencia constitucional
sobre fuero de maternidad, que el fallo impugnado se aparta por completo del
precedente sentado por la Corte Constitucional y, en consecuencia, lesiona su
derecho fundamental a la igualdad.
Sentencia de
segunda instancia
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió el recurso de
impugnación presentado por la accionante en sentencia del 31 de octubre de 2006
confirmando el fallo de primera instancia. La Sala señaló que la señora Rosa
Audrin cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
cuestionar la legitimidad de la decisión adoptada por el Juzgado. Así, en
aplicación del principio de subsidiariedad que gobierna la procedibilidad de la
acción de tutela, debido a que el ordenamiento ha puesto a disposición de la
ciudadana una acción judicial específica orientada a solucionar la controversia
jurídica que subyace la supuesta violación de sus derechos fundamentales, no es
procedente la solicitud de amparo por vía de tutela.
Adicionalmente,
a juicio de la Sala, la ciudadana puede emplear la acción de nulidad absoluta,
en cuyo caso es procedente la solicitud de obtener del juez de lo contencioso
administrativo la orden de suspensión provisional del acto administrativo que
la separó del cargo. Al respecto, el ad quem precisó que la accionante
lo siguiente: “puede –en cualquier tiempo- interponer la acción de nulidad
absoluta de los mencionados actos administrativos, al interior de la cual
resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí
contenida para evitar que el alegado perjuicio se consolide, argumento útil
para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de
conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991”.
Tal actuación, a
juicio de la Sala de Casación Penal, no sólo resulta por completo respetuosa de
la esfera de competencias conferida a las autoridades judiciales, sino que es
un medio idóneo y efectivo de protección de los derechos fundamentales
supuestamente conculcados.
Para concluir,
la Sala reitera los argumentos del juzgado de primera instancia, según los
cuales la desvinculación del cargo que venía desempeñando Audrin Bermúdez no
ocurrió por el estado de embarazo en que se encontraba, sino, por el contrario,
obedeció al desarrollo legítimo de una competencia conferida por la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia y, especialmente, al deber de
protección de los derechos del funcionario de carrera, quien era el titular del
cargo de oficial mayor.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto a
tratar
Con el objetivo
de dar solución a la controversia que ahora se plantea a esta Sala de Revisión,
es preciso establecer si resulta procedente la solicitud de reintegro, por vía
de acción de tutela, presentada por una mujer embarazada que ha sido separada
de un cargo de la Rama Judicial –el cual venía ocupando en provisionalidad-
debido a la reincorporación del funcionario de carrera que anteriormente se
desempeñaba en tal empleo en virtud de un nombramiento en propiedad.
Para tal efecto,
la Sala examinará los siguientes temas: (i) estabilidad laboral intermedia
asegurada a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera administrativa
por medio de nombramientos en provisionalidad; (ii) protección constitucional a
la mujer embarazada en el ámbito laboral; (iii) obligación en cabeza del
empleador consistente en obtener autorización al separar de su cargo a una
mujer embarazada que tiene la calidad de servidora pública.
Con base en
estas consideraciones, la Sala de Revisión procederá a dar solución al caso
concreto.
3. Estabilidad laboral
intermedia de los funcionarios nombrados en provisionalidad que desempeñan
cargos de carrera administrativa
El artículo 125
del texto constitucional compila los principios básicos sobre los cuales se
apoya el sistema de administración del personal que presta sus servicios a los
órganos y entidades que componen el Estado colombiano. Con el objetivo de
alcanzar los fines constitucionales que más adelante se reseñan, la disposición
superior establece como principio general de provisión de empleos públicos el
sistema de carrera administrativa.
De acuerdo a la
Ley 909 de 2004, la cual desarrolla los postulados contenidos en la disposición
constitucional en comento, la carrera administrativa “es un sistema técnico
de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de
la administración pública y ofrecer, estabilidad e igualdad de oportunidades
para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el
ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que
se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”
Según el modelo
descrito en el artículo constitucional, las precisas excepciones a este
principio general sólo pueden ser establecidas por la Constitución y la Ley. El
mismo artículo 125 enlista un conjunto de empleos que, por su naturaleza, no
deben ser proveídos por medio del sistema de carrera administrativa. Así, los
cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, tienen, cada uno, un
sistema diferente de acceso, permanencia y retiro.
Ahora bien, en
este punto es relevante anotar que la facultad conferida por la Constitución al
Legislador que le permite crear empleos que se aparten del sistema de carrera
administrativa, no es ilimitada pues, como lo ha explicado la jurisprudencia de
esta Corporación, ésta debe ser desarrollada dentro de los márgenes que la
misma disposición, y el resto de reglas y principios constitucionales,
establece.
Al respecto, en
sentencia C-191 de 1994 la Sala Plena de esta Corporación señaló que, según la
Constitución, la creación de dichos empleos debe ser, en primer término, el
resultado de una decisión del Congreso de la República, la cual en todo caso
debe ser vertida en el texto de una Ley. A este requisito de naturaleza formal
se suma una condición sustancial que tiende a preservar la conservación del
sistema de carrera, pues, según esta exigencia, la creación del empleo no debe
contrariar el sistema general establecido en el artìculo 125 superior de tal
manera que la regla general de provisión de cargos –carrera administrativa-
resulte convertida en una excepción. En segundo lugar, en el caso concreto debe
existir una razón suficiente que justifique la excepción al sistema de carrera
administrativa. Así, mientras el primer requisito está encaminado a asegurar
que el sistema de carrera no sólo es efectivamente empleado para proveer los
empleos públicos, sino que dicho sistema es, en efecto, la regla general en
materia de nombramientos, lo cual conlleva una relación de proporción numérica
superior; el segundo requisito está orientado a establecer la existencia de
razones atendibles que permitan la creación de un cargo que se aparte de los
parámetros establecidos por el sistema de carrera. Para terminar, como último
peldaño para establecer la corrección constitucional de la creación de dichos
empleos, es menester acreditar que éstos son cargos de plena y total confianza.
Retomando el
análisis del artículo 125 superior, el cual contiene una breve descripción del
sistema de carrera que ahora se explica, el ingreso a estos cargos y el ascenso
dentro de la estructura jerarquizada del personal, propio del modelo de carrera
administrativa, se encuentra sometido al “cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”. Tales requisitos y condiciones están orientados a
asegurar que la provisión de cargos y el ascenso se debe al cumplimiento de un
conjunto de exigencias de idoneidad y capacidad de los servidores. En el mismo
sentido, dado que el objetivo primordial que pretende el sistema es el
cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se vale del establecimiento
reglas que promueven parámetros de calidad y eficiencia, la separación del
cargo del empleado de carrera deberá ser realizada por “calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley”.
En conclusión,
el diseño del sistema de carrera administrativa pretende alcanzar dos fines de
notable importancia: en primer término, se encamina a asegurar el camino más
expedito a la consecución de los objetivos esenciales del Estado (artículo 2º
superior) por medio de la selección de las personas más calificadas a la hora
de elegir los servidores públicos que han de ofrecer sus servicios a los
órganos y entidades del Estado. En segundo lugar, permite el acceso a dichos
cargos en igualdad de condiciones y oportunidades ((Arts. 40 numeral 7, 99
C.P.).
Sobre el
particular, en sentencia C-733 de 2005, esta Corporación precisó lo siguiente:
En numerosas ocasiones[1], la Corte
se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera
administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas
jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar
con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez
con mejores índices de resultados[2]; (ii)
asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los
puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la
función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés
general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado[3];
(iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos  y garantiza
que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y
calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de
igualdad [4]; y (iv) asegura la vigencia de los
principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de
oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos
reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa[5].”
Las
consideraciones que hasta ahora han sido anotadas por esta Sala de revisión
cobran importancia en el asunto bajo estudio en la medida en que permiten esclarecer
el panorama jurídico en el cual se inscribe la prestación de los servicios por
parte de un funcionario que se encuentra desempeñando un cargo de carrera por
medio de un nombramiento en provisionalidad. Por supuesto, la naturaleza
jurídica de cada forma de vinculación –en propiedad y en provisionalidad- es
esencialmente diferente. No obstante, el cabal entendimiento de la figura de la
provisionalidad debe partir de la comprensión del principio general establecido
por el texto constitucional –la carrera administrativa-.
En sentencia
T-1316 de 2005 la Corte señaló las relaciones que comunican estos dos tipos de
vinculación. En tal sentido, sostuvo que la estabilidad laboral, generalmente
atribuida a los nombramientos en propiedad, no es un atributo exclusivo de
éstos; al contrario, según lo manifestó esta Corporación, tal garantía en el
caso de “un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se
reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, y aunque dicha
estabilidad no es la misma de quien lo hace en propiedad, tampoco puede
equiparse su condición laboral a aquélla del funcionario de libre nombramiento
y remoción, quien tiene una estabilidad laboral precaria en virtud de la
facultad discrecional del empleador”.
Esta
consideración da una primera idea de la naturaleza del nombramiento en
provisionalidad que permite avanzar sobre el escenario de perplejidad en el que
suele confundirse la esencia de los nombramientos en provisionalidad con la de
aquellos empleos que se proveen de acuerdo al sistema de libre nombramiento y
remoción. Tal confusión empobrece la situación de los servidores nombrados en
provisionalidad, en la medida en que, al acoger tal criterio, los nominadores
hacen uso de un grado de discrecionalidad que es ajeno a este tipo de
vinculaciones y abre las puertas a la separación arbitraria de los cargos que
los empleados vienen desempeñando en provisionalidad.
A diferencia de
los empleos ocupados en provisionalidad, los de libre nombramiento y remoción
son cargos de manejo y confianza que, por tal motivo, suponen una especial
relación con el nominador. En tal sentido, la provisión de dichos cargos no
sólo obedece al cumplimiento de un determinado perfil de idoneidad profesional,
sino que atiende, adicionalmente, a la reunión de determinadas calidades
personales que permiten al nominador depositar su entera confianza para el
desarrollo de valiosos oficios que en condiciones ordinarias no pueden ser
encargados a cualquier funcionario.
Por tal motivo,
en estos eventos se asegura al nominador la posibilidad de nombrar y separar de
tales cargos a los funcionarios con un considerable grado de amplitud, teniendo
en cuenta que la naturaleza de dichas vinculaciones no pretende la concesión de
facultades omnímodas que desprotegen la situación laboral de los empleados,
sino que su empleo es un requisito de especial importancia para alcanzar la
mejor prestación de los servicios del Estado.
El considerable
margen de discrecionalidad de estas vinculaciones, el cual se encuentra
justificado por el nivel de confianza requerido, no se presenta en aquellos
eventos en los que un funcionario se encuentra prestando sus servicios en un
cargo de carrera por medio de un nombramiento en provisionalidad. La razón por
la cual el nominador no cuenta con esta atribución consiste, precisamente, en
que el supuesto fáctico que explica la existencia de los cargos de libre
nombramiento y remoción resulta inexistente en estos casos, dado que el
desempeño de las labores del funcionario nombrado en provisionalidad no exige
tal relación de confianza.
Se trata, por el
contrario, de un funcionario que de manera transitoria está ocupando una
vacante que debe ser proveída por el sistema de concurso de méritos. Por tal
motivo, como fue consignado en las sentencias T-1323 de 2005 y T-800 de 1998,
en caso de ser separado de su cargo, este servidor tiene derecho a demandar de
la Administración la justificación de los motivos por los cuales ha sido
adoptada tal decisión. De tratarse de un cargo de libre nombramiento y
remoción, como ha sido señalado en varias oportunidades por esta Corporación[6],
no resulta exigible dicha obligación de motivación al nominador.
De manera
expresa, en sentencia T-800 de 1998, la Corte precisó que “la estabilidad
laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se
reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad”. Una
consideración en contra implicaría la desnaturalización de la figura de la
provisionalidad, lo cual trae consigo una grave e injustificada afectación de
las garantías laborales de los servidores. En esa oportunidad la Corte precisó
que tal garantía de estabilidad laboral, aunque intermedia, permite asegurar
que existe una motivación que respalda la desvinculación. Así, según fue
explicado por la Corte, la separación del cargo debe tener como supuesto la
comisión de una falta disciplinaria o la elección de un funcionario por medio
de la realización de un concurso de méritos.
De acuerdo a la
jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos
funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de
estabilidad”[7], el cual protege,
precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores,
la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa
causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de
faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.
Al respecto, en
sentencia T-1240 de 2004 esta Corporación hizo la siguiente precisión acerca de
la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad para desempeñar
cargos de carrera:
"Encuentra
la Sala que no puede equipararse la situación de quien ocupa en
provisionalidad  un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para
desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado
en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la
carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está
sujeto a calificación de servicios, su permanencia en el cargo no depende de
una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos
de libre nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera
aún cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del
empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de
méritos, o a la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del
servicio"
4. Protección constitucional a la mujer
embarazada en el ámbito laboral
La inclusión de la cláusula del Estado
Social de Derecho en el artículo 1º del texto constitucional, el cual define el
modelo esencial del Estado colombiano, supone la adopción de un compromiso
impostergable por corregir las inequidades que, en un momento histórico,
permitió la consagración de un modelo estatal en el cual la abstención de éste
fue considerado como el mecanismo más efectivo de protección de la libertad de
los ciudadanos. Dentro del enorme listado en el cual se compilan los propósitos
a los cuales se encamina el Estado de acuerdo a esta forma de organización, la
protección de aquellos sujetos que a lo largo de la historia han sido sometidos
a la discriminación de las mayorías adquiere señalada importancia.
Uno de los más oprobiosos casos de
discriminación es aquel que se da en contra de la mujer. El artículo 43 de la
Constitución recoge el propósito de asegurar condiciones materiales que
conviertan en realidad el derecho a la igualdad de las mujeres. Literalmente,
tal disposición establece: “la mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada  o desamparada”.
Como ha sido señalado por la jurisprudencia
de esta Corporación[8], no hay razones
atendibles que permitan excluir a determinadas mujeres de la protección que el
texto constitucional, en su artículo 43, les dispensa. Debido al enorme valor
de los bienes jurídicos que esta disposición protege –igualdad y vida- su
aplicación no puede convertirse en fuente de discriminación. Al contrario, en
atención a que esta disposición parte del reconocimiento de una serie de
circunstancias que rodean el embarazo de la mujer, las cuales deben ser
consideradas y debidamente atendidas para que ella y la criatura en gestación
reciban el cuidado que requieren; estas condiciones afectan por igual a todas
las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, lo cual impone que la
protección ofrecida por el texto constitucional no dependa de consideraciones
subjetivas que consulten la situación particular de cada mujer.
A su vez, las normas que componen el
bloque de constitucionalidad robustecen este propósito de brindar especial
protección a la mujer, objetivo que adquiere especial importancia en aquellos
eventos en los cuales se encuentra en una posición de mayor vunerabilidad, tal
como ocurre cuando se encuentra en estado de embarazo. En tal sentido, el artículo
10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece la obligación en cabeza de los Estados de “conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad
social”
Uno de los escenarios en los cuales se
requiere mayor esmero en el esfuerzo de procurar a la mujer en estado de
embarazo la protección que requiere, es aquel propio de las relaciones
laborales. La situación de subordinación en que se desarrolla la prestación del
servicio, sumado a los prejuicios que conciben el estado de gravidez como
sinónimo de improductividad y gasto laboral, suelen someter a la mujer a
situaciones de eventual discriminación, lo cual demanda especial atención de la
jurisdicción laboral, las autoridades administrativas y, particularmente, del
juez de tutela.
En tal sentido, el artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer establece la obligación en cabeza de los Estados, de asegurar todas las
condiciones materiales requeridas para el pleno disfrute de los derechos de la
mujer en el ámbito laboral. Así, el instrumento garantiza la igualdad de
oportunidades para acceder al empleo; la posibilidad real de elegir libremente
la profesión o empleo que la mujer decida, a lo cual se suma el deber de
asegurar a la mujer el derecho de ascenso y estabilidad, teniendo en cuenta que
éstos sólo deben consultar el desempeño profesional, por lo que la condición de
género, no podrá ser empleada para discriminar a la mujer. El amplio abanico de
garantías desplegado en la disposición en comento hace referencia específica a
la mujer que se encuentra en estado de gravidez. Literalmente, la convención
establece lo siguiente:
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones
de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la
base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad
o los beneficios sociales;
(...)
d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. (negrilla fuera de texto)
La estabilidad laboral reforzada que
ofrecen las disposiciones del texto constitucional, entre las que se incluyen
aquellas que componen el bloque de constitucionalidad, se materializan en el
derecho fundamental específico que ha sido reconocido en nuestro ordenamiento a
la mujer embarazada, según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser
sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su
estado de gravidez[9]. La jurisdicción laboral
es, en principio, el escenario judicial en el cual se deben enmendar este tipo
de entuertos, de acuerdo con los factores de competencia contenidos en el
Código de Procedimiento del Trabajo.
No obstante, dada la naturaleza efímera
del estado de gravidez y, especialmente, en consideración a la enorme
importancia de ofrecer la más pronta atención a la corrección de este tipo de
actuaciones por el valor de los derechos fundamentales en juego, en la mayoría
de las ocasiones resulta desproporcionada la carga de oponer a la mujer que
solicita el amparo de sus derechos fundamentales por vía de tutela, la
exigencia de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios diseñados por el
Legislador. Por tal razón, en aquellos eventos en los cuales resulten
lesionados los derechos fundamentales de la futura madre, la pretensión de
obtener protección judicial por medio de la interposición de una acción de
tutela constituye una solicitud legítima, que no puede ser desechada con base
en el principio de subsidiariedad que orienta esta acción.
En cuanto a la solicitud de reintegro por
vía de acción de tutela, esta Corporación ha señalado que, en principio, tal
pretensión resulta improcedente debido a la existencia de otros mecanismos
judiciales encaminados a obtener del juez natural este tipo de órdenes. No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado una serie de requisitos
cuya satisfacción permite que el juez de tutela ordene dicho reintegro. Al
respecto, en sentencia T-373 de 1998, se indicó lo siguiente:
La comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe
evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del
derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione
durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es,
que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes
al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha
del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de
gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las
condiciones que establece la ley.  c) que el despido sea una consecuencia del
embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103
de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de
despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora
oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la
actora o del niño que está por nacer”
Ahora bien, en sentencia T-885 de 2003
esta Corporación se pronunció sobre la estabilidad laboral de las mujeres en
embarazo que prestan sus servicios a la Rama Judicial del Estado. Luego de
adelantar un abundante estudio de la jurisprudencia constitucional sobre la
materia, la Corte concluyó que el goce de este derecho fundamental que asegura
la mencionada estabilidad laboral no depende del tipo de nombramiento por el
cual la mujer se encuentra vinculada a la Rama. En tal sentido, señaló que no
hay razones que encuentren respaldo en el texto constitucional que permitan
restringir el goce de este derecho a ciertas funcionarias por el tipo de
nombramiento que las vincule al empleo. Por el contrario, dado que las
circunstancias a las que se ven abocadas por el embarazo son, de hecho,
idénticas, el ordenamiento no puede dispensar un tratamiento diferente.
En esta providencia la Corte dio solución
a la solicitud de amparo presentada por una mujer embarazada que había sido
nombrada en provisionalidad como Citadora Grado 3 en el Juzgado 5° de Menores
de Cali. El titular del cargo cuya vacante se encontraba ocupando la accionante
era un funcionario que había sido nombrado en propiedad, quien, a su vez, se
encontraba ejerciendo de manera transitoria el cargo de sustanciador en el
mismo Juzgado. La ciudadana fue declarada insubsistente debido a que, por
acuerdo proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, el cargo de sustanciador fue suprimido, por lo cual el funcionario
regresó al cargo de citador Grado 3 del cual era titular y, en consecuencia, la
accionante fue desvinculada.
La Corte dio aplicación a la consideración
ya reseñada a propósito de la ilegitimidad de cualquier restricción del derecho
de estabilidad laboral que se funde en la consideración del tipo de vínculo
laboral que tenga la mujer y, en consecuencia, concedió el amparo de los
derechos fundamentales de la mujer.
En idéntico sentido, en sentencia T-173 de
2005 esta Corporación concedió el amparo de los derechos fundamentales a una
mujer embarazada que había sido vinculada en provisionalidad en el Juzgado
Sexto de Menores de Cali. Inicialmente, la trabajadora había sido contratada
para ocupar el cargo de asistente social grado 1, el cual se encontraba
temporalmente vacante, dado que el titular había solicitado al despacho
judicial una licencia de un año. Al culminar dicho período, la trabajadora fue
declarada insubsistente, a pesar de que el Juzgado había sido debidamente
notificado del estado de embarazo en el que se encontraba la accionante. La
razón que motivó al Juzgado para adoptar tal decisión fue la solicitud de
reintegro del titular del cargo. En esta ocasión la Corte reiteró las
consideraciones realizadas en la sentencia T-885 de 2003, ya reseñada, para
concluir que no hay argumentos atendibles que permitan la distracción de la
protección que el texto constitucional ofrece a las mujeres embarazadas con
base en el tipo de vinculación por la cual la mujer se encuentra prestando el
servicio.
En estos casos surge una colisión entre el
derecho a la estabilidad laboral del funcionario nombrado en propiedad y la
estabilidad laboral reforzada reconocida a la mujer embarazada que debe ser
solucionado con base en el principio de armonización concreta con el objetivo
de asegurar la simultánea protección de estos derechos. Sobre el particular, en
sentencia C-475 de 1997, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre
los enfrentamientos normativos que se producen en el seno del texto constitucional.
Sobre el particular señaló que “la mayoría de los
derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses
constitucionalmente relevantes. En estas condiciones, para asegurar la vigencia
plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente,
para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es
necesario que los derechos se articulen, auto - restringiéndose, hasta el punto
en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”[10].
En tal sentido,
el juez de tutela está llamado a decidir el sentido de las controversias que se
le planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretación
armónica del texto constitucional, según el cual debe preferirse aquella
solución que brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto, lo
cual supone, a su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre
éstos.
Este principio
de interpretación impone al juez de tutela del deber de proteger, dentro del
mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado
que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez
debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que
impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos.
6. Autorización para despedir a la mujer
embarazada
Ahora bien, esta Sala de revisión
encuentra pertinente adelantar un  análisis de la regla general de protección a
la maternidad contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
para luego establecer si las garantías allí contenidas son igualmente
aplicables a las servidoras públicas.
Esta disposición, de acuerdo al
entendimiento específico ordenado por la Corte Constitucional en sentencia
C-470 de 1997, estableció una serie de reglas que gobiernan las relaciones
laborales, cuya creación obedeció al propósito de desarrollar las disposiciones
constitucionales que brindan protección reforzada a la maternidad.
Las medidas de protección adoptadas, que a
continuación se enlistan, procuran a la mujer las condiciones materiales
necesarias para que pueda ocuparse del bienestar propio y el de la criatura en
gestación. Tales medidas son las siguientes: (i) proscripción del despido de la
mujer que se encuentra en embarazo o período de lactancia; (ii) presunción
según la cual el despido ocurrido durante el estado de gravidez, o durante los
tres meses posteriores al parto, ha ocurrido por el estado de embarazo o
lactancia de la madre; (iii) creación de una indemnización especial reconocida
a la mujer titular del fuero de maternidad que ha sido despedida sin que el
empleador haya obtenido del inspector de trabajo autorización que acredite la
existencia de una justa causa de terminación de la vinculación laboral.
En la sentencia C-470 de 1997 la Corte
examinó la exequibilidad de la disposición bajo el cargo de vulneración al
derecho a la igualdad de las servidoras públicas, en la medida en que, al
parecer, ellas no gozarían de la protección ofrecida por el texto legal dado
que éste sólo resultaba aplicable a las relaciones laborales de tipo
particular. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación señaló que “en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las
servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad
normativa (art. 6º del decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución
protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas
sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario
extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos
que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas,
aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas
especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual
(trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública).
Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es
exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de
una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al
parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo
competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente
resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa
causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas”.
En conclusión, de acuerdo a lo señalado
por esta Corporación, la desvinculación de las empleadas públicas en estado de
embarazo se encuentra condicionada a la expedición de una resolución por el
respectivo nominador en la que se informe la razón por la cual la mujer ha de
ser separada de su cargo, la cual en todo caso debe descansar en la debida
acreditación de una justa causa de despido. De lo contrario, según fue
explicado en la sentencia de constitucionalidad, el despido será ineficaz y
convertirá en legítima la reclamación de la indemnización correspondiente.
Caso concreto
La señora
Audrin Bermúdez solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la
protección especial en su condición de mujer embarazada, al mínimo vital, la
salud y la seguridad social. Demanda, adicionalmente, la protección de los
derechos constitucionales de la criatura en gestación. De acuerdo a la
exposición de la accionante, tales derechos se encuentran en peligro debido a
la separación del cargo de oficial mayor que venía ocupando en el Juzgado 34
Penal Municipal con Función de Control de Garantías del distrito de Bogotá. La decisión
fue adoptada debido a que la solicitante había sido vinculada a la Rama
Judicial por medio de un nombramiento en provisionalidad, con el objetivo de
que ocupara de manera transitoria la vacante del señor Hugo José Rodríguez,
titular del cargo que se encontraba disfrutando de una licencia sin
remuneración.
La solución de
la petición de amparo presentada por la señora Rosa Audrin Bermúdez demanda el
análisis concreto de dos cuestiones específicas que se encuentran contenidas en
el problema jurídico que planteó inicialmente esta Sala de Revisión. (i) En
primer lugar, es preciso analizar si ha sido vulnerado su derecho a la
estabilidad laboral intermedia en su condición de funcionaria nombrada en
provisionalidad para ocupar un cargo de carrera administrativa. (ii) Una vez
esclarecido este punto, se debe examinar la eventual violación de su derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada reconocido en su calidad de
mujer embarazada.
(i) Como fue
anotado anteriormente, según ha sido señalado por la jurisprudencia de esta
Corporación, en virtud del derecho a la estabilidad intermedia asegurada a los
servidores públicos que han sido nombrados en provisionalidad para que ocupen
cargos de carrera, al momento de decidir la separación del empleo el nominador
tiene la obligación de proferir una resolución en la cual se motive debidamente
la razón por que adopta dicha decisión, la cual, a su vez, debe descansar en la
acreditación de una de las causas ya referidas que ponen fin de manera legítima
a tales nombramientos.
Así pues, al
revisar la resolución número 004 de 2006, expedida por el Juzgado demandado el
día 3 de agosto de 2006, se encuentra debidamente probado que la decisión fue
adoptada por el Despacho debido a que el titular del cargo había renunciado a
la licencia no remunerada de la cual venía disfrutando. En atención a que el
nombramiento en provisionalidad de la accionante tenía por objeto proveer la
vacante temporal que había surgido debido a la concesión de la mencionada
licencia y, en tal sentido, su continuidad se encontraba sometida a tal
condición; la Sala de revisión concluye que este pronunciamiento satisface el
derecho a la estabilidad intermedia de la ciudadana, en la medida en que por
medio de éste el Juzgado no sólo ofreció a la accionante una resolución
motivada que exponía con suficiencia la razón por la cual estaba siendo
separada de su cargo, sino que tal argumento, prima facie, pone fin
legítimamente al nombramiento en provisionalidad, en la medida en que explica
el agotamiento del fundamento por el cual dicho nombramiento había sido
realizado.
En tal sentido,
esta Sala de revisión considera que no ha sido vulnerado el derecho a la
estabilidad laboral intermedia del cual era titular la accionante.
(ii) Ahora bien,
en cuanto al derecho a la estabilidad laboral reforzada en su condición de
mujer embarazada, al volver sobre las consideraciones previas realizadas a
propósito del alcance de tal derecho, esta Sala de revisión concluye que el
carácter provisional del nombramiento por el cual la señora Audrin Bermúdez
estaba vinculada a la Rama Judicial no es un obstáculo atendible para negarle
dicha titularidad.
No obstante, al
punto de establecer la procedencia del reintegro solicitado por la accionante,
se observa que en el caso concreto la pretensión elevada no reúne la totalidad
de los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para conceder
este tipo de solicitudes. En primer lugar, la separación del cargo que venía
ocupando Audrin Bermúdez fue decidida por medio de una resolución motivada
expedida por el nominador. Como fue precisado por esta Corporación en sentencia
C-470 de 1997, este tipo de actuaciones valen como sucedáneo de la autorización
del inspector de trabajo en el caso de despido de las empleadas públicas que se
encuentren en estado de embarazo.
A su vez, esta
decisión fue adoptada con base en la acreditación de lo que, en principio,
constituye una justa causa –reintegro del funcionario de carrera- y no ocurrió
por el estado de embarazo en que la señora Audrin Bermúdez se encontraba. En
tal sentido, no es procedente la pretensión de reintegro.
En conclusión,
debido a la necesidad de proteger los derechos fundamentales de la accionante,
la orden que ha de emitir esta Sala de revisión tomará como base lo decidido en
la sentencia T-885 de 2003, la cual es reiterada en esta providencia. En tal
ocasión la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó al Consejo
Superior de la Judicatura comunicar a la Dirección Ejecutiva de la
Administración Judicial la obligación de pagar, en un término no superior a las
48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, el valor correspondiente
a los meses dejados de trabajar desde cuando la solicitante fue retirada hasta
cuando el parto se produjo y tres meses más.
Igualmente,
ordenó el pago de las respectivas cotizaciones por concepto de seguridad social
a la EPS a la que se encontraba afiliada la demandante desde el momento del
retiro de la trabajadora embarazada hasta cuando cumpliera la criatura
cumpliera un año de vida, para que la madre y el menor pudieran acceder al POS
durante un año a partir del parto.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia proferidas en el proceso de tutela iniciado por
Rosa Audrin Bermúdez Zea contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías del Distrito de Bogotá; para, en su lugar, conceder el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante.
Segundo.- ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia le comunique a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial
la orden de cancelar de manera inmediata el valor correspondiente a los
salarios de los meses dejados de trabajar desde cuando fue retirada hasta
cuando el parto se produjo y tres meses más.
Tercero.-
ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo
Superior  de la Judicatura que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia le comunique a la Dirección
Ejecutiva de la Administración Judicial la orden de cancelar de manera
inmediata las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentre afiliada la señora
Rosa Audrin Bermúdez, desde el momento de su retiro hasta cuando el menor
cumpla un año de vida, para que la madre y el menor accedan al POS durante un
año a partir del parto.
Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de
1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de
2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001; C-1177 de
2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004.
[2]
Sentencia C-479 de 1992.
[3]
Sentencia C-195 de1994.
[4]
C-356 de 1994.
[5]
Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de
1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998.
[6] Sentencias T-031 de 2005
y T-884 de 2002.
[7] Sentencia T-1011 de 2003
[8] Sentencias T-362 de 1999,
T-855 de 2003 y T-173 de 2005.
[9] Sentencias T-494 de 2000,
T-1008 de 2004, C-470 de 1997
[10] En
el mismo sentido, sentencia T-933 de 2005: “En relación con este tema, la Corporación viene sosteniendo que la
Carta Política no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un
modelo de preferencia relativa condicionada a las circunstancias especificas de
cada caso, de manera que le compete al legislador y a los operadores jurídicos,
en el ámbito de sus competencias, procurar armonizar los distintos derechos y
principios, y cuando ello no sea posible, es decir, cuando surjan conflictos
entre ellos, entrar a definir las condiciones de prevalencia temporal del uno
sobre el otro”