C-324-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-324/09
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
PRECONSTITUCIONAL-Parámetros de
control
La
Corte ha diferenciado entre el control de forma o procedimental y el control de
fondo o sustancial para determinar el parámetro de control que debe aplicarse
frente al estudio abstracto de constitucionalidad de normas sujetas a control,
cuando éstas ostentan la naturaleza de normas anteriores a la Constitución
Política que rige a partir de 1991, y ha explicado que los aspectos atinentes a
la forma de las disposiciones anteriores a la actual Constitución, a diferencia
de su contenido material, se rigen por las disposiciones de la Carta Política
vigente al momento de su expedición, en tanto que los aspectos relativos al
contenido material se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la
Constitución de 1991, toda vez que se torna indispensable confrontar la
preceptiva demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose
verificar si a luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el
análisis de constitucionalidad las disposiciones impugnadas tienen vocación de
subsistir.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
PRECONSTITUCIONAL-Requisitos de
procedencia en cuanto a su contenido
Se ha establecido por la Corte
Constitucional que para que el estudio abstracto de constitucionalidad de
normas legales anteriores a la actual Carta  proceda en cuanto al contenido de
las mismas, es necesario que tales preceptos se encuentren vigentes al momento
de la demanda, o que de estar derogadas, se encuentren produciendo efectos
jurídicos.
PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM-Aplicación
MINISTERIO DE DEFENSA-Norma que lo faculta para asignar partidas
presupuestales y elementos disponibles a entidades sin ánimo vulnera la
constitución/MINISTERIO DE DEFENSA-Asignación de partidas
presupuestales y elementos disponibles a entidades sin ánimo para planes de
recreación y bienestar, constituyen auxilios o donaciones prohibidos por la
Constitución
La disposición que se demanda
parcialmente en esta oportunidad -artículo 1º de la Ley 36 de 1981-, faculta al
Ministerio de Defensa para que dentro de los planes de recreación y bienestar, pueda asignar partidas
presupuestales y elementos disponibles, a las entidades que sin ánimo de lucro
tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación deportiva,
social y cultural y de fortalecimiento de los vínculos de compañerismo,
encontrándose que si bien el deporte y la recreación en los términos del
artículo 52 superior constituyen gasto público y, en ese orden la Constitución
autoriza expresamente el fomento de estas actividades, se advierte que la Ley
36 de 1981 autorizó in genere al Ejecutivo para asignar partidas, pero omitió
consagrar garantías dirigidas a asegurar la igualdad material en el reparto de
tales asignaciones, abriendo la compuerta a la arbitrariedad en la distribución
de los recursos públicos, pues se omitió  determinar de manera concreta las
condiciones y criterios de asignación, así como límites y porcentajes de las
partidas a asignar y demás requisitos que aseguren la participación de las
entidades destinatarias en condiciones de igualdad, lo que obstaculiza el
control fiscal de los recursos públicos y facilita la desviación de poder,
razón suficiente para encontrar fundado el cargo de inconstitucionalidad por
violación al artículo 355 superior, además de que la asignación a que se hace
mención, no fue autorizada en desarrollo de la facultad de intervención del
Estado en la economía y por tanto no corresponde a una subvención de naturaleza
económica condicionada a la verificación de retorno o beneficio a la sociedad
en su conjunto, ni tal asignación de recursos o bienes públicos a personas
naturales o jurídicas de derecho privado se encuentren ajustadas al Plan
Nacional de Desarrollo y a la correspondiente Ley de Inversiones, razón de más
para declarar su inexequibilidad
AUXILIOS PARLAMENTARIOS-Antecedentes/AUXILIOS
PARLAMENTARIOS-Prohibición
AUXILIOS O DONACIONES A FAVOR DE PERSONAS DE DERECHO
PRIVADO-Alcance de la prohibición
AUXILIOS O DONACIONES-Desarrollo jurisprudencial de la prohibición
AUXILIOS O DONACIONES-Prohibición no es absoluta/AUXILIOS O DONACIONES-Requisitos
generales para que asignación resulte ajustada a la carta política
Mediante
sentencia C-507 de 2008 la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 10
del Plan Nacional de Desarrollo -Ley 1151 de 2007-, por el cual se estableció
la creación indeterminada de apoyos económicos, en relación con los cuales se
otorgaba al Gobierno Nacional la facultad de establecer el sector beneficiario,
el valor del apoyo o incentivo económico, así como los requisitos y condiciones
necesarios en cada caso; y si bien el artículo fue declarado inexequible en
razón a su generalidad y a la indeterminación de la ley, merece especial
atención el que en tal providencia se señaló como requisitos generales para
autorizar cualquier excepción al artículo 355 superior, los siguientes: 1.
Toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad
del gasto. 2. Toda política pública del sector central, cuya ejecución
suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada
en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión. 3.
Toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos, sin
contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en
un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. 4. Debe
respetar el principio de igualdad.
AUXILIO O DONACION Y SUBSIDIO O SUBVENCION-Conceptos con idéntico significado pero con particularidades
desde el punto de vista jurídico que los diferencia
Los
conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el
punto de vista semántico idéntico significado, lo que haría suponer que las
subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las
donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en
tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida
del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o
jurídicas. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten
particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es
posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la
finalidad que persigan.
SUBVENCION O SUBSIDIO-Concepto/SUBSIDIO REGRESIVO-Configuración/SUBSIDIO-Ley
que lo otorga debe establecer finalidad, alcance y límites
La
subvención o subsidio constituye un instrumento económico autorizado por la
Constitución Política frente a las donaciones y auxilios de que trata el
artículo 355 constitucional, y  no es otra cosa que la diferencia entre el
precio que los compradores pagan y el precio que los productores reciben,
diferencia que para efectos de la presente providencia es pagada por un tercer
agente, en este caso el Estado; están dirigidos a desencadenar un proceso
económico en situaciones coyunturales con el fin de generar un beneficio social
y la ley que lo otorgue debe señalar de manera concreta su finalidad,
destinatarios, alcance y condiciones de asignación y establecer un fuerte
control de constitucionalidad frente a cada subvención autorizada por la ley.
Un subsidio es regresivo y de efectos perversos para la sociedad cuando el
costo del subsidio es mayor que los beneficios que obtiene la sociedad o cuando
éste únicamente aumenta las diferencias sociales o beneficia injustificadamente
a un grupo de interés, asimismo cuando se otorgan con vocación de permanencia.
SUBSIDIOS-Clasificación
SUBVENCIONES-Modalidades
Las
subvenciones o auxilios que otorga el Estado pueden: (i) Albergar una finalidad
estrictamente altruista y benéfica dirigida a orientar una actividad de interés
público, caso en el cual, el beneficio se encuentra enfocado en un grupo de
interés, que es precisamente la circunstancia prevista en el inciso segundo del
artículo 355 superior, asociadas con el impulso de programas y actividades de
interés público acordes con los planes nacional y seccionales de desarrollo, de
manera que se asegure una cierta reciprocidad a favor del Estado; (ii)Derivarse
de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia,
orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que
por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una
contraprestación, es decir, debe implicar un retorno o beneficio para la
sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda
justificación; y (iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice
expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a
bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores
ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.
PROHIBICION DE DONACION, AUXILIO, SUBSIDIO O
INCENTIVO-Eventos en que se
materializa
La
prohibición general de que trata el inciso primero del artículo 355 de la Carta
se materializará cuando se registre, al menos uno, de los siguientes eventos:
(i) se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto;
(ii) la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334
y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente
por la Constitución Política, omita  determinar de manera concreta y explícita
su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y
criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la
libertad económica; (iii) la asignación obedezca a criterios de mera
liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el
Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo; (iv) cuando
el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se
obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo
beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su
conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales; (v) cuando la
asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad
de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la
medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen;
(vi) cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una
carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está
llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura
económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o
sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas
estructurales; y (vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de
poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel
para el cual aparentemente fue creado.
ASIGNACION DE RECURSOS O BIENES PUBLICOS A
PARTICULARES-Requisitos que deben
cumplirse para que resulte ajustada a la carta política
Toda norma legal que asigne recursos públicos en
cumplimiento de una determinada política social o económica debe asegurar como
mínimo el principio de igualdad y no discriminación, asegurar un retorno social
mayor que el costo del auxilio y estar acorde con el Plan Nacional de
Desarrollo.
DESVIACION DE
PODER-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER
EN AUXILIOS O SUBSIDIOS-Carga de la
prueba
La Constitución precisa
los fines de interés público que  justifican y determinan la actividad tanto
legislativa como  administrativa, de modo que si se apartan de los mismos en el
desempeño de sus funciones se incurre en desviación de poder. De esta manera
cuando la Carta asigna determinadas competencias, lo hace con la la finalidad
de que se procure la satisfacción de unos determinados propósitos orientados
siempre por el interés público. Sin embargo, cuando se hace uso de tales
atribuciones, ya no orientados por el interés público sino por intereses
particulares, se está en el campo de la desviación de poder. Para la
jurisprudencia colombiana la regla general en materia probatoria cuando se
pretenda la declaración de nulidad de un acto administrativo acusándolo de
incurrir en desviación de poder, no es otra que atribuir al demandante la carga
de demostrar plenamente que la autoridad administrativa –en ese caso-  profirió
el acto, no en beneficio del buen servicio público ¾lo que se presume¾, sino con un fin apartado de dicho
propósito. De acuerdo con esta exigencia es necesario probar, por tanto, que
los móviles que impulsaron al órgano administrativo o legislativo a establecer
un determinado auxilio o subsidio no correspondian en realidad a buscar un
retorno a la sociedad sino un beneficio político o económico, parcelando con
visos de legalidad el presupuesto público, de manera que por encima de su
resultado la finalidad  fue desviada. Dicha carga de la prueba se deriva de la
presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el
acto se profiere en aras del interés general y en orden a una mejor prestación
del servicio.(…)´´(…) Esta presunción que es 'iuris tantum" admite prueba
en contrario, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien
controvierte su legalidad […]”.
Referencia:
expediente D-7442
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 36 de 1981
Demandante:
Alexander Duque Acevedo
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D. C., trece (13) de
mayo de dos mil nueve (2009)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.     ANTECEDENTES.
1.
El ciudadano Alexander Duque Acevedo, en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad presentó demanda contra la Ley 36 de
1981, al considerar que infringe los artículos 122, 209 y 355 de la
Constitución Política.
2.
La demanda fue inadmitida mediante auto de 2 de octubre de
2008, en razón a que no cumplió con el requisito establecido en el numeral 3
del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En su escrito de corrección de la
demanda el ciudadano Duque Acevedo subsanó, únicamente, el vicio advertido en
relación con el artículo 355 Superior.
Por lo anterior, mediante
auto de 23 de octubre de 2008, se dispuso admitir parcialmente la demanda en
relación con el cargo presentado por violación del artículo 355 de la
Constitución Política y rechazar los demás cargos efectuados.
En
el mismo auto, se dispuso fijar en lista el proceso en la Secretaría General de
la Corte por el término de diez (10) días para efectos de permitir la
intervención ciudadana, correr traslado del expediente al Procurador General de
la Nación, comunicar la iniciación de este trámite al Presidente del Congreso
de la República, al Ministro del Interior y de Justicia y al Ministro de
Defensa. Finalmente, se invitó a participar en este proceso a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y a las facultades de derecho de las Universidades
Santo Tomás, del Norte, del Atlántico y Popular del Cesar, con el fin de que
emitiesen su opinión especializada sobre la disposición que es materia de
acusación.
3.    Conviene señalar que en la demanda rechazada el 2 de
octubre  de 2008, el actor circunscribía los cargos a las asignaciones
efectuadas por el Ministerio de Defensa Nacional, en aplicación de la Ley 36 de
1981, al Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares, hoy Círculo de
Suboficiales de las Fuerzas Militares. No obstante, mediante el escrito por el
cual subsanó la demanda concretó el cargo de manera general sin particularizar
entidad alguna. Por tal razón, la Corte se abstendrá de realizar cualquier
juicio relativo a los aportes efectuados por el Ministerio de Defensa a dicha
entidad, precisamente, porque no fue objeto de la demanda admitida y porque el
estudio de constitucionalidad debe realizarse in genere.
II.    NORMA DEMANDADA.
A
continuación se trascribe la disposición normativa demandada, acorde con su
publicación en el Diario Oficial No. 35760 del jueves
14 de mayo de 1981.
“LEY
NÚMERO 36 DE 1981
(Marzo
23)
Por la cual se dictan normas para mejorar los planes
de recreación y bienestar del personal de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional
ARTÍCULO PRIMERO. Dentro de los planes de recreación y bienestar, el Ministerio
de Defensa podrá enviar personal en comisión, o asignar partidas
presupuestales y elementos disponibles, a las entidades que sin ánimo de
lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación deportiva,
social y cultural y de fortalecimiento de los vínculos de compañerismo.
ARTÍCULO SEGUNDO. Esta Ley rige a partir de la fecha
de su sanción.
Dada en Bogotá, a los veinticuatro días de febrero de
mil novecientos ochenta y uno.”
III.  DEMANDA.
1.
El demandante en su escrito de
corrección de la demanda concretó su reclamo en la expresión “o asignar
partidas presupuestales y elementos disponibles” contenida en el artículo
1º de la Ley 36 de 1981, al encontrar que con tal enunciado se vulneraba el
artículo 355 de la Constitución Política, según el cual ninguna de las ramas u
órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado. Igualmente, consideró el
actor que el citado aparte infringe el artículo 355 superior, en cuanto
consagra que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y
municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar
contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad
con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con
el Plan Nacional de Desarrollo y con los planes seccionales de desarrollo.
2.
Menciona el actor que de
conformidad con el diccionario jurídico Temis, la expresión “asignar” se define
como “Señalar lo que corresponde a alguien o algo, fijar, nombrar, designar”,
mientras que la expresión “contratar” se define como “Acuerdo de voluntades
destinado a producir un efecto cualquiera de derecho”.
Por consiguiente, el demandante estima que la
expresión demandada del artículo 1º de la Ley 36 de 1981, vulnera el derecho a
la participación ciudadana al asignar partidas presupuestales públicas a
entidades privadas sin acudir a los procesos de contratación pública,  con lo
cual se atenta contra los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad que deben orientar la función
administrativa.
3.    De acuerdo con la demanda, la
finalidad única de la contratación de que trata el artículo 355 de la
Constitución, es la de impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el plan nacional de desarrollo y los planes seccionales de
desarrollo, y no con el interés particular, como las que prevé la Ley 36 de
1981.
Para el demandante, la Ley 36 de 1981 facultó
claramente al Ministerio de Defensa para asignar partidas presupuestales sin
sujetarse a los mecanismos de contratación y formalidades que exige el Decreto
777 de 1992 modificado por el  Decreto 1403 de 1992. Lo anterior, por cuanto la
contratación estatal con entidades sin ánimo de lucro, en desarrollo del
artículo 355 de la Constitución, se rige por las disposiciones del Decreto 777
de 1992, salvo en los casos consagrados en el artículo 2º del mismo.
4.    Finalmente, el demandante señaló
que la recreación se puede contratar con cajas de compensación, sin necesidad
de asignar partidas a entidades sin ánimo de lucro, en las que funcionarios
públicos del Ministerio de Defensa son quienes manejan los dineros asignados.
Por lo anterior, concluyó el actor que el aparte
señalado en el artículo 1º de la Ley 36 de 1981, es inconstitucional, en la
medida que faculta al Ministerio de Defensa para asignar partidas presupuestales
sin necesidad de acudir a los mecanismos de contratación pública, lo cual se
encuentra en contravía del artículo 355 de la Constitución Política.
IV.  INTERVENCIONES.
1.
Ministerio de Defensa
Nacional.
El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderada
judicial, solicitó a esta Corte declarar exequible la disposición parcialmente
demandada.
Pese a que la demanda fue subsanada y el cargo en
estudio no particulariza entidad alguna, el Ministerio de Defensa hizo alusión
a los argumentos presentados por el actor en la demanda materia de rechazo,
frente a la cual manifestó que el actor pretende demostrar que el Ministerio de
Defensa Nacional no se encuentra facultado para enviar personal en comisión a
una de sus entidades, esto es, al Círculo de Suboficiales de las Fuerzas
Militares, de manera que orientó su argumentación hacia ese único cargo y,
olvidó demostrar en concreto, de qué manera la Ley 36 de 1981 podría violar los
artículos 122, 209 y 355 de la Constitución Política.
Realizó el Ministerio un recuento histórico de las
disposiciones legales acerca de la naturaleza jurídica del Círculo de Suboficiales.
En ese orden, señaló que tal entidad surgió a la vida jurídica por decisión del
Estado – Ley 124 de 1948-, con lo cual se demuestra un claro origen público,
razón que justifica el envío del personal que hace el Ministerio de Defensa
Nacional. Se trata entonces, de una dependencia que figura en la estructura del
Ministerio de Defensa Nacional “como Entidad del Grupo Social Empresarial
del Sector Defensa, según el Artículo 25, numeral 4, del Decreto No. 3123 de 2007.”
Así mismo, agregó la representante del Ministerio que
la norma demandada en ningún momento hace alusión a entidades de derecho
privado. Para apoyar su argumentación, el Ministerio citó la sentencia del
Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2004, Sección Primera, en la cual se
sostuvo que el reconocimiento de la personería jurídica al “Club de
Suboficiales de las FF.MM.” no desnaturaliza su carácter de persona jurídica de
derecho público.
En cuanto a los cargos imputados por el actor,
consideró el Ministerio de Defensa que la Ley 36 de 1981, bajo ningún concepto
resulta violatoria de la Constitución, sino por el contrario, se encuentra en
armonía con el artículo 1º Superior que establece que Colombia es un Estado
Social de Derecho, en el que todas las instituciones de origen público debían
propender por promover los fines propios del Estado, tales como el
fortalecimiento de los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la
recreación.
Por tal razón, la Ley 36 de 1981 se encuentra en
armonía con este mandato, ya que su finalidad no era otra que buscar mecanismos
y herramientas idóneas para brindar bienestar a los miembros de las Fuerzas
Militares, otorgándole facultades al Ministerio de Defensa para enviar personal
en comisión o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles a
entidades sin ánimo de lucro, que tuviesen por objeto brindar bienestar y
recreación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en
actividad o en retiro.
De otra parte, observó el Ministerio que de la demanda
presentada no era posible inferir la inconstitucionalidad de la norma acusada,
por cuanto en su criterio el demandante olvidó exponer las razones por las
cuales la Constitución Política se estima quebrantada, lo cual debería conducir
a un fallo inhibitorio.
Finalmente, afirmó la apoderada del Ministerio que la
norma acusada, pese a haberse proferido diez años antes de la Constitución de
1991, se encuentra en consonancia con la actual Carta, por cuanto desarrolla
los artículos 1º y 2º Superiores, relativos a los principios y fines esenciales
del Estado Social de Derecho.
2. Intervenciones extemporáneas.
Las
intervenciones del decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Popular del Cesar, del Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico, del Director del
Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, así como del escrito
adicional del ciudadano Alexander Duque Acevedo, no serán tenidas en cuenta
dentro de este proceso de constitucionalidad, por cuanto fueron presentadas de
manera extemporánea, como se evidencia en informes de la Secretaría General de
esta Corporación. (Folios 55, 64 y 81 Cuaderno Principal).
V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación mediante concepto
No. 4678 del 15 de diciembre de 2008, solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad de la Ley 36 de 1981, únicamente, en relación con el cargo por
vulneración del artículo 355 de la Constitución Política.
A juicio del Ministerio Público el problema jurídico que le corresponde
resolver a la Corte es si la Ley 36 de 1981, según la cual el Ministerio de
Defensa puede enviar funcionarios en comisión, asignar partidas presupuestales
y elementos disponibles con destino a entidades sin ánimo de lucro que
desarrollen actividades de recreación deportiva, social y cultural para los
miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo o en retiro, es contraria
a los fundamentos constitucionales de la función pública, la defensa del
patrimonio público y la participación de las personas en las decisiones que las
puedan afectar. Así mismo, si la disposición contiene una inconstitucionalidad
sobreviniente frente a la prohibición de realizar auxilios o donaciones a las
personas de derecho privado que prevé el artículo 355 de la Carta Política de
1991.
Sobre
el particular el Procurador General de la Nación consideró lo siguiente:
1.    En primer término, expresó el
Ministerio Público que su pronunciamiento se concretaría al cargo planteado por
el accionante por vulneración del artículo 355 de la Constitución Política.
2.    Consideró la Vista Fiscal que la
norma acusada no mencionó directamente a ninguna entidad pública o privada sin
ánimo de lucro y, sin embargo, el actor en su demanda realizó una alusión
específica a la aplicación de recursos fiscales mediante la asignación de
partidas presupuestales del Ministerio de Defensa Nacional al Círculo de
Suboficiales de las Fuerzas Militares. Por consiguiente, en criterio del
Ministerio Público, el cargo formulado en la demanda no surge del contenido
mismo de la norma acusada y, en ese sentido, lo procedente sería que la Corte
Constitucional profiriera una sentencia inhibitoria.
No obstante, y pese a que las transferencias del
Ministerio de Defensa al Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas no fue
materia de la demanda de inconstitucionalidad, la Procuraduría entró a analizar
de fondo el cargo planteado por el actor en la demanda inadmitida y no en la
demanda subsanada, para lo cual efectuó un análisis de carácter histórico y
legal del Club de Suboficionales, hoy en día, Círculo de Suboficionales de las
Fuerzas Militares, su creación, objeto y función, para concluir que dicha
entidad en la actualidad opera como una sección del Club Militar bajo la
condición de dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.
En este orden de ideas, entendió la Procuraduría que del texto de la norma acusada no se desprende la
intención del legislador de beneficiar a través de auxilios o donaciones a
instituciones de carácter privado, como tampoco se prevé un favorecimiento al
Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares por medio de la asignación de
partidas que puedan considerarse auxilios o donaciones porque en el evento en
que la facultad consagrada en el artículo 1° de la Ley 36 de 1981 se concrete,
ello debe interpretarse como una acción encaminada al sostenimiento de una
entidad adscrita al Ministerio de Defensa Nacional que desarrolla actividades
razonablemente armónicas con los mandatos constitucionales.
Expuso la Vista Fiscal que de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prohibición constitucional de
decretar auxilios o donaciones a favor de personas jurídicas de derecho privado
contenida en el artículo 355 de la Carta no tiene un carácter absoluto
(Sentencia C-922 de 2000), por lo cual se hacía preciso mirar el interés
general y la armonización de tales decisiones en consonancia con los fines del
Estado.
Por
consiguiente, la Vista Fiscal solicitó a esta Corte declarar exequible la Ley
36 de 1981, en cuanto al cargo analizado.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.    Competencia.
De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4º de la Constitución
Política, esta Corte es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia puesto que las disposiciones demandadas
forman parte de una Ley.
2.    Problema jurídico.
En razón a lo expuesto el problema jurídico a resolver
es si la facultad que se otorgó al Ministerio de Defensa de “[…] asignar
partidas presupuestales y elementos disponibles a las entidades que sin ánimo
de lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación
deportiva, social y cultural y de fortalecimiento de los vínculos de
compañerismo”, contenida en el artículo 1º de la Ley 36 de 1981, anterior a
la Constitución de 1991, vulnera el artículo 355 de la actual Constitución
Política, en la medida que este precepto superior prohíbe a las ramas u órganos
del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales
o jurídicas de derecho privado.
Para resolver el problema planteado, esta
Corte desarrollará: (i) Como cuestión preliminar el parámetro de control de
constitucionalidad cuando se trata de normas legales anteriores a la
Constitución de 1991; (ii) Origen de la prohibición consagrada en el artículo
355 Superior y alcances generales de la norma. (iii) Desarrollo jurisprudencial
a propósito del artículo 355 superior. (iv) Subvenciones como instrumentos
económicos autorizados por la Constitución Política frente a las donaciones y
auxilios de que trata el artículo 355 constitucional. (v) Estudio en concreto
de la constitucionalidad de la disposición demandada.
2.1  Cuestión
Preliminar. El parámetro de constitucionalidad cuando se trata de normas
legales anteriores a la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia.
2.1.1  La norma demandada en esta
oportunidad corresponde a una ley de la república expedida en el año 1981, esto
es, anterior a la Constitución de 1991. Esta consideración impone a la Sala un
breve análisis acerca de los parámetros fijados por la Corporación frente al
estudio abstracto de constitucionalidad de normas sujetas a control, cuando
éstas ostentan la naturaleza de normas anteriores a la Constitución Política
que rige a partir de 1991.
Sobre el particular, la Corte ha
diferenciado entre el control de forma o procedimental y el control de fondo
o sustancial para determinar el parámetro de control que debe aplicarse en
este caso.
Así, la Corte Constitucional en copiosa jurisprudencia[1]
ha explicado que los aspectos atinentes a la forma de las disposiciones
anteriores a la actual Constitución, a diferencia de su contenido material, se
rigen por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su
expedición, es decir, se rigen por la Constitución de 1886. Por el contrario,
esta Corporación ha establecido claramente, que los aspectos relativos al
contenido material de las normas anteriores a la actual Carta, se deben
controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991. Al
respecto, ha manifestado la Corte: “[…] los aspectos de forma de una norma
expedida con anterioridad a la actual Constitución se rigen, contrariamente al
contenido material[2], por las disposiciones
superiores vigentes en el momento de su creación[3]”[4].
Cuando el estudio de constitucionalidad recae sobre la
materia de las normas, se torna indispensable confrontar la preceptiva
demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose verificar si
a la luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el análisis
de constitucionalidad las disposiciones impugnadas tienen vocación de
subsistir.
2.1.2  De la misma forma ha establecido
esta Corporación que la revisión formal de normas expedidas en forma previa a
la actual Carta, teniendo como referente la anterior normatividad
constitucional, “no implica que la Corte haya otorgado efectos ultra-activos
a la Constitución de 1886, puesto que ello contrariaría el efecto inmediato que
surtió la Carta de 1991 a partir del momento de su expedición; simplemente se
deriva de un reconocimiento del principio tempus regit actum, que en estos
casos obliga a estudiar la validez del proceso de formación de una norma
preconstitucional actualmente vigente, de conformidad con las pautas formales y
procedimentales que regían al momento de su expedición”[5].
2.1.3  También se ha establecido que
para que el estudio abstracto de constitucionalidad de normas legales
anteriores a la actual Carta  proceda en cuanto al contenido de las mismas, es
necesario que tales preceptos se encuentren vigentes al momento de la demanda,
o que de estar derogadas, se encuentren produciendo efectos jurídicos. En este
sentido ha afirmado la Corte: “Ahora bien, como tales normas
constitucionales, para poder ser objeto de control de constitucionalidad, han
de estar actualmente vigentes o produciendo efectos, en relación con su
contenido la Constitución de 1991 es el parámetro de control[6].”
2.1.4  Teniendo en cuenta las reglas
jurisprudenciales establecidas por esta Corporación, es claro para esta Sala
que en el caso sub examine, al tratarse de una norma anterior a la
Constitución de 1991, por encontrarse contenida en una ley expedida en 1981,
vigente a la fecha, cuya constitucionalidad es objetada con fundamento en
cargos materiales o de fondo, procede plenamente su estudio teniendo como
parámetro normativo la Constitución de 1991.
2.2  Origen de la prohibición consagrada en el artículo 355
Superior y sus alcances generales.
La Constitución de 1886, a partir del Acto Legislativo número 1 de 1945, incluyó dentro del ámbito de competencias del
Congreso de la República en el artículo 76 la facultad de “[…] fomentar
empresas útiles y benéficas dignas de estimulo y apoyo.”, atribución que
fue extendida por el Congreso a las Asambleas Departamentales y a los Concejos
Municipales con fundamento en el numeral 3 del citado artículo 76 y en el
artículo 187 constitucional.
En
ese orden, si bien resulta inexacto atribuir a la reforma constitucional de
1968 el origen de los “auxilios parlamentarios”, en realidad lo que se
cuestionó a esta reforma fue haberla mantenido como concesión a los
parlamentarios -a quienes se les restó las atribuciones que hasta entonces
detentaban en materia de intervención en la economía-, a cambio de autorizar
atribuciones exclusivas al Ejecutivo en materia de hacienda pública.
Ello
por cuanto la reforma de 1968 produjo profundos cambios en materia de Hacienda
Pública a la Constitución de 1886, en la medida que introdujo y materializó
conceptos tan importantes como el de planeación del gasto público y, el
principio según el cual no era posible decretar ningún gasto sin respaldo en un
recurso para satisfacerlo, en punto a aplicar los recursos públicos con óptima
utilidad social y económica, para cuyo efecto se hizo necesario revisar las
competencias que hasta el momento detentaban tanto el ejecutivo como el
legislativo, revisión a la que se censura el haber mantenido el esquema de los
auxilios.
En
esos términos, la primacía del ejecutivo quedó expresamente señalada en al
artículo 79 de la Constitución de 1886, a partir del cual las leyes en materia económica, es decir, aquellas que entre otras cosas, decretaran inversiones
públicas o privadas, ordenaran participaciones en las rentas o transferencias
de las mismas, decretaran exenciones o contribuciones o se refirieran a normas
orgánicas del presupuesto nacional, sólo podrían ser dictadas o reformadas por
el Gobierno.
Pues bien, esta
actividad de fomento avalada por el artículo 76-20 de la anterior Constitución
fue reglamentada, entre otras, por las Leyes 25 de 1977, 30 de 1978 y 61 de
1989. Así, el artículo 1º de la Ley 25 de 1977 precisó qué entidades
útiles y benéficas serían destinatarias del fomento autorizado por el artículo
76 de la Constitución de 1886: “[...] Artículo 1º.-Para todos los
efectos del numeral 20 del artículo 76 de la Constitución Nacional, son
empresas útiles y benéficas, dignas de estímulo y apoyo por la Nación, que el
Congreso puede fomentar por medio de iniciativas legales, aquellas de derecho
público o derecho privado, sin ánimo de lucro, que se ajusten a los planes y
programas sectoriales vigentes, emprendidos, trazados o puestos en marcha
por las administraciones nacionales, seccionales o locales y por los entes
descentralizados o aquellas otras que el Congreso adopte […]” (subrayado
fuera de texto).
Así, el artículo
segundo de la Ley 25 de 1977, repetido en las disposiciones posteriores,
autorizó al Congreso a realizar apropiaciones en los presupuestos de la Nación
y de los establecimientos descentralizados, para programas de fomento regional
y de empresas útiles y benéficas, siempre que las mismas fuesen dirigidas a entidades
sin ánimo de lucro.
Al mismo tiempo,
tales disposiciones distinguieron como sectores y obras o empresas útiles y
benéficas, aquellas enmarcadas dentro del sector salud, educación, ciencia y
cultura, obras públicas, vivienda y urbanismo, desarrollo hidroeléctrico y
telecomunicaciones, ecológico, agropecuario, monumentos nacionales y patrimonio
histórico, desarrollo de la comunidad y de la asociación, así como obras varias
de las Juntas de Acción Comunal, espectro generoso que denotaba que cualquier
sector y/o cualquier obra podría llegar a ser materia de inversión en
desarrollo de las actividades de fomento autorizadas por el artículo 76
constitucional, con lo cual las llamadas actividades de fomento se constituían
en verdaderas subvenciones que debían atender el amplio principio del interés
general.
Por su parte, la
Ley 30 de 1978, encargó a los congresistas identificar dentro de la
circunscripción electoral por la que eran elegidos, las entidades y los
proyectos merecedores de la ayuda financiera de la Nación, conforme a los
objetivos señalados en la misma ley, determinando que el reparto de las
apropiaciones respectivas se haría a través de las comisiones Cuartas
Constitucionales Permanentes y serían incorporadas en el Decreto de Liquidación
del Presupuesto Nacional, desarrollando la apropiación global respectiva de la
ley anual de presupuesto.
Podría
afirmarse, entonces, que la atribución parlamentaria de asignar recursos a
empresas útiles y benéficas se circunscribía al fomento de entidades sin ánimo
de lucro y, respondía, en principio, a la necesidad de atender pequeñas
necesidades regionales que aparentemente pasaban inadvertidas al nivel
nacional, pero que en todo caso, debían ajustarse a los planes y programas
sectoriales bien nacionales o seccionales, lo que en últimas correspondía a una
modalidad en que se repartía a pedazos un porcentaje importante del
presupuesto, sin que la asignación tuviese una coherencia dirigida a priorizar
el gasto público, por demás escaso.
Pues bien, este
esquema terminó por degradarse, tal como se analizó a profundidad por la
sentencia C-372 de 1994, en la medida en que su aplicación efectiva produjo
desequilibrios regionales en razón a las diferencias en los porcentajes
asignados “[…] sin contar las ocasiones en que el poder ejecutivo se
reservaba una parte que luego repartía entre algunos congresistas,
particularmente entre los integrantes de las comisiones de presupuesto de una y
otra cámara. Asimismo, las partidas decretadas con base en el ordinal 20 del
artículo 76 superior, aumentaron considerablemente en número y cuantía a punto
tal que llegaron a comprometer ingentes cantidades que, por esa vía, se
deslizaban hacia el patrimonio personal del congresista o hacia la financiación
de campañas electorales. De ahí que la magnitud de las sumas no correspondiera
a la eficiencia esperada del gasto público, puesto que en contraste radical con
el acrecentamiento de esta fuente de despilfarro se tornó patente la ausencia
de adecuados y efectivos mecanismos de control sobre la destinación e inversión
de esos recursos.”[7]
El rechazo a esta
figura se hizo explicito en el proceso de reforma que dio lugar a su
proscripción en la Carta Política de 1991, cuyos argumentos se revelan en la
exposición de motivos del "Proyecto de Acto Constituyente de Vigencia
Inmediata", los cuales bien vale la pena reiterar[8]:
"Inicialmente
todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios,
juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos
años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o
corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió
para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente
sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o
inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de
activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales.
"Ensayado el
sistema con éxito por unos pocos, rápidamente cundió, al punto que de las
partidas decretadas para la vigencia fiscal de 1991, según el presupuesto
aprobado por el Congreso en el segundo semestre de 1990, algo más del NOVENTA
POR CIENTO (90%), se destina a personas jurídicas privadas, con fines tan generales
que equivalen a cualquier cosa y sólo el nueve y medio por ciento (9.5%) se
lleva a ejecución directa por los municipios, agencias del gobierno y juntas de
acción comunal.
"Lo
anterior, pese a que el artículo 76, numeral 20 de la constitución obliga a
sujetar estrictamente tales recursos a los planes y programas de fomento
regional. La desviación sucede porque, como dice el señor Contralor General, la
norma que reglamenta dicho artículo, dictada por el mismo congreso, la ley 25
de 1977, 'es lo suficientemente amplia y en la práctica autoriza cualquier tipo
de gasto con ellos'.
"La
evolución de las cuantías destinadas a auxilios parlamentarios ha tomado
características alarmantes en el tiempo reciente. Mientras entre 1980 y 1990
crecieron en un promedio de 21.9% anual, hasta llegar a DOCE MIL MILLONES de
pesos en el último de tales años, para 1991 la partida decretada por el
Congreso y distribuida entre los diversos ministerios, supera los VEINTISIETE
MIL MILLONES. Es decir, para el año en curso el total decretado dio el
impresionante salto de doce mil a veintisiete mil millones, superando en más de
seis veces el promedio anual de los últimos once años. ¿Sería el último
estertor de un sistema que todos sabíamos condenado a su fin en la Asamblea
Constituyente?
"Esta
cuantía significa un promedio de 86 millones por parlamentario, de su libre
disposición, sin control de ninguna especie, porque como lo confiesa el mismo
Contralor General, 'hasta el presente la tarea fiscalizadora ha sido,
francamente, escasa, en parte debido al crecido control de los dineros públicos
que manejan las sociedades de utilidad común es escaso, el de los que llegan a
las personas naturales es inexistente'. (Informe Financiero del Contralor,
Enero de 1991).
"En otras
palabras, estamos ante el hecho cierto de veintisiete mil millones de recursos
nacionales sin control alguno.
"Claro que
el promedio antedicho, de 86 millones por congresista, en la práctica presenta
enormes distancias entre unos y otros. En un examen preliminar de los auxilios
decretados para 1991, se encuentra que algunos parlamentarios encauzan hacia
sus fundaciones cerca de cuatrocientos millones de pesos, mientras otros
solamente disponen de treinta o cuarenta millones. Esa diferencia obedece a
múltiples razones, la mayoría de ellas muy poco santas.
"Por
desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo
que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las
asambleas departamentales y en los concejos municipales. Según los más
conservadores cálculos, las partidas de las que disponen libremente los
diputados y concejales superan los cuarenta mil millones de pesos. Para la
muestra un botón: en Bogotá D.E. son cerca de 2.400 millones y no hay asamblea,
por pobre que sea su departamento, en la que esta cifra baje de 1.000 millones.
"En total,
por consiguiente, estamos ante la abrumadora cifra de setenta mil millones de
pesos del erario público que este año de gracia de 1991, podrían gastarse sin
control y muchas veces, con fines torticeros, muy distintos a los del bien
común. Es sin duda, una fuente de corrupción que debe extirparse.
"La Comisión
cuarta de esta Asamblea Constituyente aprobó ya la total eliminación de los
auxilios parlamentarios. Esta prohibición será sin duda ratificada por el
plenario. Pero obrará hacia adelante. Mientras tanto, si no hacemos algo,
permitiremos que culmine una irregularidad sin nombre con la cifra más alta de
la historia. No tendríamos justificación ni perdón si lo hiciéramos"1 (Negrillas fuera de texto original).
Tales precisiones
justificaron en su momento la prohibición contenida en el artículo 355 de la
Constitución de 1991, cuyo alcance se explicó por la doctrina de la siguiente
forma:
“A través de esta
disposición se pretende eliminar por vía activa, vale decir como prohibición
expresa, la práctica de los llamados “auxilios parlamentarios” surgidos al
amparo de las normas de la Carta derogada que atribuía al Congreso la facultad
de “fomentar empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo” (artículo
76-20) y le otorgaba autonomía presupuestaría a las cámaras (artículo 208,
parágrafo), normas que no tienen equivalente en el nuevo Estatuto
Constitucional, salvo en el artículo 305-6, que deberá ser analizado
cuidadosamente por el Gobierno nacional, para que en el reglamento respectivo
se coordine con este artículo. En realidad lo que sucede ahora es que se
desplaza al ejecutivo tal función de fomento a través de un mecanismo
contractual cuyo fin, es en esencia, el mismo. El propósito es permitir
que ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas
en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad social y humana,
puedan recibir apoyo estatal, pero sometidos a mecanismos de verificación
del destino dado a los recursos y a las modalidades de su ejecución, inherentes
a la contratación pública, evitando así que desvirtúe su función hasta
convertirse en una herramienta de proselitismo político, de beneficio
individual o de despilfarro de dineros públicos como aconteció en años
anteriores. Llama la atención la facultad reglamentaria que la propia
Constitución atribuye aquí al Gobierno nacional, precisamente con el ánimo de
preservar esta figura de desviaciones. Por esta vía se mantiene aunque en un
ámbito mucho más específico y reducido, la figura de los “reglamentos
constitucionales autónomos” que tantos debates suscitó en el pasado.
De conformidad
con las normas de la Constitución, los dineros objeto de contratos deben haber
sido incluidos en el presupuesto respectivo, y guardar relación con los planes
de desarrollo del orden nacional o seccional, según sea el caso. Este requisito
va a dificultar notablemente la aplicación inicial de la norma aquí comentada.
De otra parte,
esta norma parece hacer ineficaz la previsión del artículo 136-4, pues no es
posible que exista una ley que decrete auxilios o donaciones.”[9]
(Subrayado fuera de texto)
En el mismo
sentido, se expresó la doctrina a propósito de la Asamblea Constituyente[10]:
“Por último, la
asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público
decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de
excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas
por el fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando
sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la
sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben
pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar
eventuales abusos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un
contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los
niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán
acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y
que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el
plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos
términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar
la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se
les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional,
departamental, distrital o municipal, según el caso.” (Subrayado fuera de texto)
En esos términos, la prohibición prevista en el
artículo 355 constitucional permite esbozar unas primeras conclusiones de
carácter general:
1.
La facultad de fomento en la
Constitución de 1886, estaba atribuida al Congreso y, sólo en favor de
entidades útiles y benéficas, esto es, entidades sin ánimo de lucro.
2.
No obstante, la prohibición de
decretar auxilios o donaciones se extendió, por virtud del artículo 355 de la
Constitución de 1991, a todas las ramas u órganos del poder
público, es decir, no se circunscribió a proscribir la facultad otorgada al
Congreso por la Constitución de 1886, sino que  amplió el radio de la
restricción a los poderes ejecutivo y judicial.
Este aspecto resulta interesante, si se tiene en
cuenta, como lo anota la doctrina, que en la práctica hubiese bastado con la
restricción contenida en el artículo 136-4 de la Carta de 1991, según el cual,
se prohíbe al Congreso “Decretar a favor de personas o entidades,
donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras
erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos
reconocidos con arreglo a leyes preexistentes.
3.
La restricción de fomento no se
circunscribió únicamente a las “empresas útiles y benéficas” a que hacía
alusión el artículo 76-20 de la Constitución de 1886, esto es, a las personas
jurídicas que por definición legal corresponden a “entidades sin ánimo de
lucro” reguladas por el artículo 663 del Código Civil con fines altruistas
o de beneficio comunitario, sino que la amplió, en general, a todas “las
personas naturales o jurídicas de derecho privado”.
4.
A través del inciso segundo del
artículo 355 de la Constitución de 1991, se trasladó la facultad altruista que
autorizaba la Constitución de 1886 a favor de las entidades sin ánimo de lucro
del Congreso al Gobierno Nacional, en todo sus niveles, sujetándola a la previa
celebración de un contrato y, siempre que: (i) La entidad sin ánimo de lucro
sea de reconocida idoneidad. (ii) Se busque impulsar programas o  actividades
de interés público. (iii) Estos programas o actividades se encuentren acordes
con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. (iv) La
contratación se realice en los términos previstos en el reglamento expedido por
el Gobierno Nacional con tal propósito.
Al respecto, conviene señalar que el inciso segundo
del mencionado artículo constitucional no distingue entre entidades sin ánimo
de lucro de carácter privado u oficial, de manera que ha de entenderse que el
deber de suscribir un contrato se predica de las entidades sin ánimo de lucro,
en general, sin atender al origen de sus recursos.
A más de las anteriores conclusiones parciales, se
advierte como, el inciso primero del artículo 355 superior puede encontrar
contradicciones con la facultad del Estado de crear y aplicar instrumentos
económicos de fomento a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado o con los deberes propios de un Estado social de derecho. De la misma
manera se puede anticipar, que el inciso segundo del mismo artículo restringe
de manera absoluta cualquier apoyo de carácter benéfico o altruista que pueda
otorgar el Estado a entidades sin ánimo de lucro sin que medie la celebración
de un contrato.
Planteadas estas observaciones iniciales conviene
revisar el tratamiento que a este artículo ha otorgado la Corporación a través
de su jurisprudencia.
2.3  Desarrollo jurisprudencial a propósito del
artículo 355 superior.
En su jurisprudencia, esta Corte se ha pronunciado en
numerosas oportunidades acerca del contenido y alcance del artículo 355 de la
Carta Política y, al efecto, ha concluido por diferentes vías, que la
prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite “excepciones” que se
legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la
asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución
Política.
La evolución jurisprudencial inicia a partir del
estudio de los antecedentes que llevaron a la prohibición contenida en el
artículo 355 por la Asamblea Nacional Constituyente, asunto que una vez
analizado en la sentencia C-372 de 1994, permitió concluir que ante todo la
finalidad de dicha prohibición fue la de erradicar la práctica de los
denominados "auxilios parlamentarios" por pervertir las instituciones
democráticas y alimentar ilegítimas destinaciones de los fondos del erario. En
dicha providencia se enlistaron, por vía negativa, las prácticas que podían
encuadrarse en la restricción contenida en el artículo 355 superior:
”En cuanto a los motivos - conviene reiterarlo -, se
encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala
interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar
de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo
que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los
recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando
con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de
desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la
consolidación de un orden justo y la prevalencía del interés general.
Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no
era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no
había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un
plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado
de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del
individuo facultado para ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que
erradica los denominados "auxilios parlamentarios" (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución
de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de
interés público o social, siendo esa es (sic) la razón de ser del Contrato
que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”. (Subrayado fuera de texto)
Es así como, la jurisprudencia empieza a vislumbrar
situaciones en las que reconoce la posibilidad de que el Gobierno Nacional
asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares,
siempre que tales asignaciones fuesen decretadas (1) Con fundamento en la
Constitución  y, (2) a través de los contratos que se debían celebrar
exclusivamente con dichos fines[11].
Sin embargo, pronto la jurisprudencia encontró en las disposiciones de la misma
Carta argumentos suficientes para autorizar la posibilidad de asignar tales
erogaciones, no sólo mediante la celebración de los contratos a que hacía
referencia el inciso segundo del citado artículo 355 superior, sino en
aquellos eventos en que el auxilio o incentivo concedido por la ley no solo
(1) tuviese como fundamento una norma o principio constitucional, sino que (2).
resultare imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado[12].
A
los requisitos trazados hasta entonces, se sumó un nuevo elemento, según el
cual la transferencia gratuita de bienes estatales a particulares era posible, siempre
y cuando, no se tratase de un acto de mera liberalidad del Estado sino del
cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguraran la igualdad
material. En ese sentido concluyó la Corte que ciertos aportes no estaban
prohibidos, en la medida que no se estaba frente a actos de mera liberalidad,
sino de justicia distributiva.[13]
De
allí que la jurisprudencia terminó por admitir que muchas de las erogaciones a
título gratuito por parte del Estado a favor de particulares, sin
contraprestación alguna, surgían de todos aquéllos supuestos que la misma
Constitución autorizaba, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales
del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población del país, al tenerlos como criterios que
responden a la concepción del Estado Social de Derecho. De tal manera explicó
los profusos eventos en que la Carta autorizaba este tipo de subvenciones: La
probidad y posibilidad de los subsidios en materia de servicios públicos
domiciliarios (art. 368 C.P.); el fomento de la investigación y transferencia
de la tecnología (art. 71 C.P.);el fomento a la construcción de obras de
infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.); la adquisición de predios para los trabajadores agrarios (art. 64 C.P.); la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación
(Art. 49, 51 y 67).[14]
Sin
embargo, solo hasta la sentencia C-152 de 1999[15] la Corte reconoció
expresamente que la Carta autorizó al Estado para conceder subvenciones,
estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades
que aquella considerara dignas y merecedoras de apoyo y, lo más importante,
precisó que su desarrollo era materia reservada a la libre configuración
normativa del Legislador, en tanto la Carta aparte de permitir la concesión
de incentivos o estímulos omitió determinar la forma en que estos podrían
decretarse.
Frente
a este reconocimiento la Corte señaló como imperativo el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Gobierno en punto a señalar el procedimiento que
debía ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la
ley, de modo que los mismos fuesen asignados a las personas que tuviesen
mayores méritos y necesidades. Actuaciones, por lo demás, que debían
someterse a las reglas de publicidad, imparcialidad e igualdad y, por tanto,
ser susceptibles de impugnación, cuando se desviasen los derroteros
trazados por la Constitución, la ley y el reglamento.[16]
Dentro
de este proceso jurisprudencial la sentencia C-1168 de 2001, por la cual se
analizaron los artículos 2 y 3 de la Ley 628 de 2000, a propósito de los proyectos de inversión para el apoyo regional que forman parte del Banco
Nacional de Programas y Proyectos y, por la cual se crearon los denominados “
cupos indicativos”, este análisis permitió a  la Corte concluir que la
prohibición de los auxilios no sólo existe cuando los recursos públicos son
desviados a personas privadas, sin contraprestación alguna, sino también cuando
el Gobierno o el Congreso incurrían en desviación de poder al
aprobar determinadas partidas presupuestales, aunque estuviesen asignadas a
entidades oficiales. Esto significó que a la interdicción establecida por el
artículo 355 de la Carta se le asignó un doble alcance: de un lado, prohibir la
transferencia gratuita, sin razones constitucionales que la justifiquen, de
recursos públicos a los particulares; del otro, impedir que los dineros del
presupuesto fuesen utilizados con fines desviados, aún por entidades oficiales,
de manera que se limite la independencia del Congreso o se favorezca a
determinados grupos políticos, lo cual afecta la transparencia e imparcialidad
del proceso político.
Adicionalmente, la citada sentencia C-1168 de 2001, a propósito de la prohibición de los auxilios, encontró esencial que erogaciones sin
contrapartida a particulares cumpliese de manera estricta con los principios
de planeación y legalidad del gasto.[17]
Es así como en la sentencia C-712 de 2002 se acopiaron
los criterios expuestos a efectos de concluir:
“(1) La prohibición de los auxilios
y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los
"auxilios parlamentarios", y en buena medida explica su alcance. (2) La
prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de
la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la
contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad (3) El auxilio o donación, materia de la
prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal
en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna
contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías,
las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre
los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación.
Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos
que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de
los auxilios. (4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las
transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No
se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el
Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón
del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen
actividades públicas irrenunciables.” (subrayado fuera de texto)
Adicionalmente, en la referida
providencia la Corte reconoció de manera expresa que las exclusiones que hasta
entonces la Corte había encontrado en relación con la prohibición contenida en
el artículo 355, planteadas como excepción, en realidad descubrían la faz más
característica del Estado social de derecho. En efecto, se suponía asumir como
función propia la puesta en marcha de un sistema prestacional enderezado a
asegurar el mínimo vital, al cual resultaba connatural la intervención en la
vida económica y social (C.P. art. 334), de donde encontró necesario
distinguir el campo de la prohibición de otorgar auxilios y donaciones, propia
de la esfera presupuestal, del concierto de acciones propias del Estado social
de derecho imputables al cumplimiento de deberes y principios constitucionales que
necesariamente implican gasto público, o articularse en bienes o servicios, a
veces entregados gratuitamente, sin que por ello se ingrese en el campo de la
anotada prohibición.
Esta distinción también se avizoró a propósito de la
sentencia C-042-06, por virtud de la cual
se analizó la constitucionalidad de los artículos 10  y 11 de la ley 681 de
2001, mediante los cuales se creó un estimulo económico dirigido a fomentar la
industria del transporte aéreo, permitiendo que ECOPETROL, decidiese sí
concedía o no un determinado descuento en la venta del combustible tipo JET A1;
tales disposiciones se encontraron exequibles luego de concluir que
subvenciones de esta naturaleza no se inscribían en la órbita de los auxilios o
donaciones proscritos por el constituyente, sino que correspondían a un
instrumento económico habilitado por la facultad de intervención del Estado en
la economía de conformidad  con los artículos 333 y 334 de la Constitución
Política, dirigido a fomentar actividades que por su grado de afectación para
el sistema macroeconómico, requería del control y la regulación permanentes
por parte de las autoridades públicas.[18]
Finalmente, se destaca dentro de este recorrido jurisprudencial relativo a los alcances
del artículo 355 superior, la sentencia C-507 de 2008, mediante la cual se
estudió la constitucionalidad del artículo 10 del Plan Nacional de Desarrollo
-Ley 1151 de 2007-, por el cual se estableció la creación indeterminada de
apoyos económicos, en relación con los cuales se otorgaba al Gobierno Nacional
la facultad de establecer el sector beneficiario, el valor del apoyo o
incentivo económico, así como los requisitos y condiciones necesarios en cada
caso. Si bien el artículo fue declarado inexequible en razón a su generalidad y
a la indeterminación de la ley, merece especial atención el que en tal
providencia se señaló como requisitos generales para autorizar cualquier
excepción al artículo 355 superior, los siguientes: 1.Toda asignación de
recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. 2.
Toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación
de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional
de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión. 3. Toda
disposición que autorice una asignación de recursos públicos, sin
contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en
un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. 4. Debe
respetar el principio de igualdad.[19]
Recapitulando, la evidencia jurisprudencial indica que
la aplicación del artículo 355 constitucional no ha estado desprovista de
complicaciones prácticas, pues aunque la tendencia sea la de evitar la
disposición de recursos públicos sin contraprestación a favor de particulares,
la mayor de las veces ha terminado la Corte, con argumentos suficientes y
razonados, por dar vía libre a este tipo de asignaciones a título de excepción,
cuando estas se dirigen a asegurar los postulados del estado social de derecho
o se encuentren expresamente autorizadas por la Carta.
Desde ese punto de vista es indudable que el artículo
355 busca tener un impacto en materia de gasto público, limitando aquellas
erogaciones que por su naturaleza, antes de perseguir el bienestar general,
crean privilegios ineficaces y aislados, al punto que es justamente por dicha
razón que tal prescripción se encuentra incluida en el capítulo sobre
presupuesto.
No obstante, la reciente jurisprudencia revela que no
es ajeno a nuestro régimen económico y de hacienda pública, la facultad del
Estado de   intervenir en la economía –artículo 334 superior-, facultad a
través de la cual se articulan diferentes mecanismos y modelos que autorizan,
ante el escaso y recortado presupuesto, medidas de fomento dirigidas a igualar
las oportunidades de acceso a servicios básicos, así como la distribución de
los recursos de la manera más eficiente posible.
Así las cosas, conviene señalar qué se entiende por
subsidio, auxilio o subvención, así como sistematizar los requisitos señalados
por la jurisprudencia para entender cuándo estos instrumentos se encuentran
autorizados por la Constitución, así como en qué casos se está frente a la
prohibición contemplada por el artículo 355 constitucional.
2.4
Subvenciones como
instrumentos autorizados en general por la Constitución Política en su artículo
334 o de manera directa por otros artículos de la Carta Política frente a la
prohibición de donaciones y auxilios de que trata el artículo 355 constitucional.
Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o
subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado,
así: subvenir[20] significa venir en
auxilio; subsidio[21], ayuda o auxilio
extraordinario de carácter económico; auxilio[22], ayuda o amparo; y
donación[23], acto de liberalidad de
una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de
otra. Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones
–subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o
auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata
de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del
beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o
jurídicas.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se
advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los
cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el
origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que
otorga el Estado pueden:
(i)
Albergar una finalidad
estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por
mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud
del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de
desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia
con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
Al respecto, se pronunció esta Corte recientemente en
la sentencia C-290 de 2009, en la cual se analizó la constitucionalidad de
establecer un subsidio de carácter permanente destinado a los veteranos de las
guerras de Corea y del Perú que devenguen pensiones de jubilación inferiores a
cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, frente al cual se concluyó
que esta clase de subsidios resultaban contrarios a la Constitución, pues tal
prestación sería posible, siempre y cuando, respondiese a consideraciones
distintas a la mera liberalidad, por ejemplo, al que los veteranos de guerra se
encontraran en una situación de extrema pobreza.
De esta forma, la finalidad altruista del auxilio se
encuentra autorizada únicamente cuando se dirige a alentar actividades o
programas de interés público acordes con el plan de desarrollo y los planes
seccionales de desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro, con las
cuales deberá suscribirse, previamente, un contrato. De esta manera se asegura
una cierta reciprocidad a favor del Estado.
(ii)
Derivarse de la facultad de
intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al
estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato
expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es
decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la
subvención carece de equidad y de toda justificación.
(iii)
Derivarse de un precepto
constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos
fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen
mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una
contraprestación o beneficio social.
Las consideraciones precedentes permiten anticipar que
las situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido como
“excepciones” a la prohibición contenida en el inciso 1º del artículo 355
constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues se trata de
figuras constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone  un
retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es
decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida
por la Carta Política y que se concreta en mejorar la calidad de vida de los
habitantes, en especial de los de menores ingresos, al punto que de estar
desprovista la subvención de tal característica, se estaría incurso de manera
automática en la prohibición de que trata el artículo 355 de la Constitución
Política, pues no se estaría afectando el presupuesto para atender los fines
sociales del Estado.
Conviene entonces revisar cada una de las modalidades
expuestas:
2.4.1
Albergar una finalidad
estrictamente altruista y benéfica dirigida a alentar una actividad de interés
público, a través de entidades sin ánimo de lucro, caso en el cual, el
beneficio se encuentra enfocado en un grupo de interés.
Es precisamente a esta circunstancia a que hace
referencia el inciso segundo del artículo 355 superior, tal como se dejó
establecido en apartes anteriores de esta providencia, pues su  finalidad no es
otra que la de autorizar al Gobierno, en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal, el impulso de programas  y actividades de interés
público acordes con el plan nacional de desarrollo y los planes seccionales de
desarrollo, en concurrencia con entidades sin ánimo de lucro de reconocida
idoneidad, a través de la celebración de contratos, para lo cual se otorgó
al Gobierno Nacional la facultad de desarrollar un reglamento autónomo, que
básicamente fue implementado a través del Decreto 777 de 1992 modificado por el
Decreto 1403 de 1992.
Este inciso justamente faculta el desarrollo de
actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un
propósito meramente asistencial y altruista, en el que a diferencia del pasado,
no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que
se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la
ayuda.
De esta manera, es inminente concluir que el mecanismo
establecido en el inciso segundo del artículo 355 puede usarse con el fin de
impulsar programas de interés público, como esquema de apoyo a
actividades benéficas, pero rodeado de controles subjetivos -solamente
puede realizarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad – y, objetivos -la materia del contrato se limita a actividades o
programas concretos de interés público y acordes con el plan de desarrollo a
nivel nacional o seccional-, práctica que a partir de la Constitución de 1991
debe ser el único canal para adelantar la función benéfica
del Estado con el concurso de entidades sin ánimo de lucro, sin importar
si estas son de naturaleza privada u oficial, en tanto el inciso segundo no
establece ninguna discriminación en tal sentido, lo cual entraña un control
previo derivado del proceso de selección y un control posterior a la entrega de
los recursos públicos.
Al señalar como requisito indispensable, para que
estas ayudas procedan, la celebración de un contrato con entidades benéficas,
se impone el tamiz de un proceso de selección y el control fiscal de los
recursos de quienes funjan como colaboradores del Estado, con el explícito
propósito de buscar la eficiencia en la inversión de las partidas públicas por
parte de las entidades que las reciban, según se establezca en un “reglamento
autónomo”.
2.4.2
Derivarse de la facultad de
intervención del Estado en la economía (Art. 334 C.P.) y, en consecuencia, orientarse al estimulo de una determinada actividad económica que debe
tener un retorno o beneficio para la sociedad en su conjunto, sin el cual la
subvención no se justifica de manera alguna.
Esta reflexión es válida si se tiene en cuenta que el
constituyente de 1991 concedió al Estado a través de los artículos 334 y
siguientes de la Carta, la dirección general de la economía, con lo cual
reconoció su capacidad para incidir sobre variables macroeconómicas
preponderantes en cualquier economía tales como el crédito, la moneda, la
política fiscal y, por supuesto, sobre el gasto y la inversión pública.
El mismo artículo 334 superior contempló una
intervención “cualificada”, que en el marco social del estado de derecho
justifica el empleo de los “recursos” necesarios para asegurar a todas las
personas y, en especial, a las de menores ingresos, el acceso a bienes y
servicios básicos, sin apartarse, en todo caso, de que dicha intervención
económica encuentra límite en el artículo 150-21 de la Carta, según el cual se
consigna una reserva legal dirigida a que sea la ley la que precise sus fines,
alcances y límites.
Al respecto, los mecanismos que se habilitan en
desarrollo de esta clase de intervención han sido objeto de estudio por la
Corte, que al efecto ha expresado:
“En el repertorio de las técnicas de intervención
indirectas, sobresalen los estímulos o incentivos al desarrollo económico, los
cuales sirven para articular políticas económicas participativas y
consensuales, de corte no autoritario. El fomento económico, en los términos
del artículo 334 de la C.P., constituye una forma legítima de intervención del
Estado en la economía y corresponde a una técnica de dirección y manejo de los
agentes y variables que en ella inciden, que por su eficacia resulta
imprescindible en las actuales condiciones.
El fomento económico apela a la oferta de estímulos
positivos que se formulan a las empresas y personas que libremente colaboren en
el logro de los objetivos concretos de una determinada política a través de la
cual se satisfacen necesidades de interés público, sin que el Estado se vea en
la necesidad de crear o gestionar directamente el servicio o la actividad económica
de que se trate. No obstante no existir una contraprestación específica a cargo
de las empresas y personas favorecidas con las medidas de apoyo, el Estado y la
sociedad pueden beneficiarse en el mediano y en el largo plazo, pues si éstas
tienen éxito el crecimiento de los agentes económicos puede repercutir en
mayores impuestos, creación de un mayor número de empleos, aumento de las
reservas cambiarias del país y, en fin, un mayor poder de ordenación y control
de la administración sobre el respectivo sector de la economía.
Las medidas y medios que conforman una específica
política de fomento económico, deben estar autorizadas en la ley. De una parte,
las subvenciones y ayudas en las que normalmente se traduce el fomento
económico, pueden implicar gasto público. De otra parte, el fomento económico,
como forma peculiar de intervención en la economía, se sujeta al mandato legal
y a su precisa incorporación en los planes de inversión pública. La reserva de
ley, en este caso, obedece también a los efectos que las medidas directas o
indirectas de subvención o ayuda a los agentes económicos, tienen sobre la
libertad de empresa, la libre competencia y la igualdad. En lo que respecta a
las entidades territoriales, dentro del marco de la ley o de su propia autonomía,
corresponderá a las asambleas o concejos, según el caso, adoptar las medidas de
fomento de carácter local.
La circunstancia de que una política de incentivos
involucre la aplicación de recursos del erario y que incida de manera tan
nítida en la libertad de empresa y en la libre competencia, exige que la ley
establezca el marco dentro del cual la administración proceda a su adjudicación
sobre la base de la igualdad, la racionalidad, la transparencia, la
concurrencia y la objetividad. Así la distribución de las subvenciones se
realice a través de una sociedad de economía mixta, sujeta al derecho privado,
aquélla trasluce una clara función pública y como tal no podrá considerarse
exenta de fiscalización por parte de los órganos de control”[24].
Tal como lo señaló la jurisprudencia la intervención
económica se torna operativa a partir de la aplicación de políticas sociales
que se concretan en inversión pública o en la ejecución de políticas que
involucran el empleo de instrumentos económicos capaces de maximizar los
beneficios a la sociedad, entre los cuales se destacan las subvenciones
-subsidios, incentivos y auxilios-, según lo demanden  las externalidades o
circunstancias económicas.
Pues bien, la subvención o subsidio no es otra cosa
que la diferencia entre el precio que los compradores pagan y el precio que los
productores reciben,[25] diferencia que para
efectos de la presente providencia es pagada por un tercer agente, en este caso
el Estado. No obstante, la doctrina apunta a afirmar que sólo en la medida en
que el costo del subsidio que autoriza el Estado sea menor que el beneficio que
obtiene la sociedad en su conjunto con su aplicación, éste se encuentra
plenamente justificado, pues sólo en esa medida el instrumento resulta eficiente
y equitativo.
De lo contrario, esto es, cuando el costo del subsidio
es mayor que los beneficios que obtiene la sociedad o cuando éste únicamente
aumenta las diferencias sociales o beneficia injustificadamente a un grupo de
interés, se está frente a un subsidio regresivo de efectos perversos para la
sociedad. En el mismo caso se encontrarían aquellos subsidios que se postergan
de manera indefinida en el tiempo, si se tiene en cuenta que ellos están
dirigidos a desencadenar un proceso económico en situaciones coyunturales con
el fin de generar un beneficio social, de manera que la racionalidad impone que
un subsidio con vocación de permanencia carece de eficacia.
La anterior visión económica guarda coherencia con los
postulados superiores, si se tiene en cuenta que la razón de ser del subsidio
es  alcanzar metas sociales, o bien favorecer – por distintas razones- a
determinadas personas, actividades o zonas del país, de manera que este
criterio indudablemente debe orientar cualquier análisis de constitucionalidad.
En ese orden, se identifican subsidios a la oferta
otorgados a los productores de bienes y servicios. Subsidios a la demanda,
con los que se reduce lo que paga el usuario, es decir, lo que éste paga por
debajo del costo real del bien o servicio. A su turno, los subsidios pueden ser
directos, indirectos o cruzados: (i) directos cuando el Gobierno paga
una parte del costo del bien o servicio a los beneficiarios o consumidores; se
trata de una transferencia directa de bienes en dinero o en especie a grupos
sociales con mayores necesidades, asumiendo que  las personas que los reciben
podrán incrementar sus ingresos o acceder a ciertos bienes o servicios que de
otra forma serían inalcanzables; (ii)  indirectos cuando el
Estado subvenciona la producción de ciertos bienes y servicios bien mediante
una transferencia directa al productor o mediante mecanismos como la
eliminación de impuestos, otorgamiento de créditos en condiciones
preferenciales, o venta de insumos a valor menor que el del mercado y,
finalmente; (iii.) subsidios cruzados cuando los sectores de mayores
ingresos asumen un porcentaje del costo de los más necesitados, caso en el cual
no existe erogación directa del Estado[26].
Cada una de estas modalidades de subvención conlleva
riesgos y efectos perversos; así los subsidios indirectos con el tiempo
permiten que los grupos empresariales aseguren mercados cautivos e impidan la
entrada de nuevos productores al mercado generando una especie de monopolio y/o
oligopolio encubierto; de otro lado, al subsidiarse productos de consumo masivo
no es posible concentrar los beneficios sólo respecto de quien más los
necesita.
Por su parte, los subsidios directos generan una
cierta inercia pues una vez entregadas las ayudas es casi imposible
modificarlas sin un costo político para el gobernante de turno. Sin embargo, el
verdadero problema que entrañan es que son una herramienta limitada para
alcanzar las metas sociales. Es decir, si el subsidio tiene por finalidad
superar situaciones transitorias y puntuales en que se encuentran determinadas
personas es posible que, bien manejados, produzcan resultados positivos, de
manera que funcionan bien en situaciones coyunturales, pero no como mecanismo
para revertir o superar problemas estructurales. Lo que significa, como lo han
expresado los tratadistas, que se deben identificar  y distinguir  los problemas
sociales coyunturales de las situaciones de tipo estructural.[27]
Así, la pobreza extrema no alcanzan a ser remediada
con mecanismos de subsidio, en atención a que este no es un problema   de
carencia pura de dinero, sino “[…] un subproducto de otro fenómeno más
complejo: la incapacidad de generar recursos[…]” en donde siempre
resultaran insuficientes las políticas redistributivas implícitas en todo subsidio
directo; por ello su uso debería ser limitado en economías de ingresos bajos,
además de que su creación puede dar lugar a conductas  contraproducentes, por
ejemplo, en aquellos países en que se subsidia el desempleo, aumenta la tasa de
desempleo; o los que se entregan a mujeres cabeza de familia aumentan las tasas
de natalidad, (Newsweek, 1995)[28] [29].
En consecuencia, cuando la ley que dé vida al subsidio
otorgado en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la
economía, no establezca su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21 C.P.) ó cuando el costo del subsidio para el Estado supere el costo del beneficio para la sociedad
en su conjunto o se dirija a un grupo de interés en que no se privilegie el
gasto social se estará frente a la prohibición de que trata el inciso primero
del artículo 355 de la Constitución Política.
2.4.3
Derivarse directamente de
un precepto constitucional que lo autoriza, en orden a garantizar condiciones
de acceso a bienes y servicios básicos de quienes tienen mayores necesidades y
menores ingresos dentro de la sociedad.
Finalmente, la Constitución autoriza y desarrolla de
manera expresa y directa subvenciones, esto es, subsidios o auxilios que se
legitiman por si mismos dentro de un Estado social de derecho, de manera que su
objetivo no es otro que acortar las distancias de los sectores más deprimidos
de la población frente a aquellos que tienen mayor capacidad económica, lo cual
de suyo lleva implícita una contraprestación social; en consecuencia la Carta
enlista los siguientes:
·
Artículo 43, por el cual se
autoriza subsidio alimentario a la mujer en embarazo o después del parto si se
encontraré desempleada o desamparada;
·
Artículo 46, por el cual se
reconoce un subsidio alimentario a personas de la tercera edad en estado de
indigencia;
·
Artículo 48, por el cual se
autoriza un subsidio dirigido a ampliar la cobertura en materia de seguridad
social;
·
Artículo 50, mediante el cual se
establece la atención gratuita a todo niño menor en instituciones que reciban
aportes del Estado;
·
Artículo 51, por el cual se
autoriza la promoción de planes de vivienda de interés social, sistemas de
financiación y formas asociativas de ejecución de programas de vivienda;
·
Artículo 52, por el cual se
consagra la obligación del Estado de fomentar las actividades deportivas y
recreativas;
·
Artículo 64, según el cual
corresponde al Estado garantizar el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra de los trabajadores del campo;
·
Artículo 69, que autoriza la
creación de mecanismos financieros dirigidos a facilitar el acceso de personas
aptas a la educación superior;
·
Artículo 71, por el cual se
autoriza el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que
desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología;
·
Artículo 305.6, por el cual se
autoriza a los gobernadores a fomentar las empresas, industrias y actividades
convenientes al desarrollo económico, social y cultural del departamento;
·
Artículo 368, por el cual la
Nación, los departamentos, distritos, municipios y entidades descentralizadas
pueden conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las
personas de menores ingresos puedan pagar sus tarifas y cubrir sus necesidades
básicas.
En aplicación de los principios de racionalidad e
integralidad, se tiene que el lindero entre los auxilios o subsidios
creados en desarrollo de la  facultad de intervención en la economía que otorga
el artículo 334 superior y los que directamente autoriza la Constitución
Política -antes enlistados-, y, la restricción que expresamente impone el
inciso primero del artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de
una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el
auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un
beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo  de la prohibición
de que trata el artículo 355 superior.
En ese orden, se precisa: (1). Imponer una
carga al legislador de manera tal que al señalar la subvención o auxilio
explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y
condiciones de asignación y, adicionalmente, se garantice su publicidad, la
igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la asignación. y (2).
Establecer un fuerte control de constitucionalidad frente a cada subvención que
sea autorizada por la ley.
Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso
primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio,
subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera
liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio
redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado,
empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y,
que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.
Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de
que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al
menos, uno de los siguientes eventos:
(i.)
Cuando se omita dar aplicación
al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del
gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser
decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra
vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico
requerimiento.
Este principio en
la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público
corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado
por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente
Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de
1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al
Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá
hacerse ningún gasto público "[…] que no haya sido decretado por el
Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o
municipales[...]”
(ii.)
Cuando la ley que crea la
subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P.
o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución
Política, omita  determinar de manera concreta y explícita su finalidad,
destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de
asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad
económica.
Ello con el fin de asegurar los principios de justicia
distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la
asignación. Vale la pena recordar lo que en el tema concreto y frente al
principio de igualdad ha manifestado la Corte:
“Luego de la reiterada y consistente jurisprudencia
constitucional en la materia no parece necesario explicar, una vez más, porqué
en un Estado de derecho toda asignación de recursos públicos debe estar
sometida estrictamente al principio de igualdad. En particular, cuando se trata
de la asignación de bienes o recursos públicos sin contraprestación, la
sociedad tiene derecho a que existan garantías legales claras, expresas y
exigibles, que aseguren que el proceso distributivo está guiado de manera
estricta por el artículo 13 de la Carta.
En este sentido, tanto la Corte como la doctrina y la
jurisprudencia internacional han encontrado que las medidas distributivas o de
satisfacción de derechos sociales o incentivos económicos, que se adopten como
resultado de un proceso que no respete el principio de igualdad o que pueda
terminar generando privilegios constitucionalmente injustificados son, en
principio, inconstitucionales. Tales medidas no sólo vulnerarían el artículo 13
de la Carta sino los artículos 2.2 y 3 del PIDESC.[30]
La obligación de respetar el principio de igualdad
reduce de manera considerable la discrecionalidad del Estado a la hora de
asignar recursos públicos. En este sentido, si parte de los recursos escasos
que deben ser destinados para promover la igualdad real y efectiva y evitar las
violaciones constantes de los derechos de millones de colombianos que deben
vivir por debajo de la línea de pobreza, se destina a un sector determinado o a
un sólo segmento de la población, en natural detrimento de otro, las
autoridades competentes deberán demostrar que la medida respeta el principio de
igualdad y no está destinada a generar privilegios.
En consecuencia, en aplicación de la doctrina
reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos escasos
debe asegurarse de que el proceso se soporte en argumentos objetivos,
razonables y proporcionados. (…)’
Según la jurisprudencia trascrita, para que el proceso
de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe estar consagrado
en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas que van a
permitir la selección de los beneficiarios en condiciones de igualdad.
Adicionalmente, debe contener garantías suficientes – claridad, publicidad, y
recursos – para que tanto su diseño como su implementación, pueda ser
efectivamente controvertida por las personas que se consideren afectadas. Esas
son, nada menos, las garantías de vivir en un Estado de derecho. De otra forma,
como lo ha señalado la Corte, la política pública podría ser fácilmente
confundida con la ‘dilapidadora y venal concesión de privilegios’[31]
contraria a cualquier Estado democrático.”[32]
(iii.)
La asignación será
inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no
se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo
o en los planes seccionales de desarrollo.
Sobre este punto, la Corporación reitera la necesidad
de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el Gobierno
Nacional se ajusten o encuentren en plena armonía con lo fijado, dispuesto y
determinado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como con lo
contenido en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 339 Superior.
Lo anterior, por cuanto en el Plan Nacional de
Desarrollo se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las
metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y
orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán
adoptadas por el Gobierno. Así mismo, en la Ley de Inversiones se determinan
los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de
inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución. Por tanto, cualquier asignación de recursos o
bienes públicos que haga el Gobierno Nacional, de conformidad con una ley
preexistente, deberá encontrarse en armonía tanto con lo fijado a largo y
mediano plazo en el Plan Nacional de Desarrollo como consultar el presupuesto
plurianual contenido en la Ley de Inversiones que determina la inversión
pública nacional.
(iv.)
Cuando el costo del subsidio
para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su
implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de
interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a
ampliar las diferencias sociales.
Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento
económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en
su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe se
claramente identificable. Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede
ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la
sociedad debe tenerse por inconstitucional.
De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a
título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento
se torna inequitativo y regresivo. Se está frente a la dilapidación de los
recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en
satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a
mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución.
De igual manera cuando el subsidio solo impacta un
grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo
en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración
del presupuesto público.  Es así como, la misma Constitución Política otorga
niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado
“gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la C.P., en concordancia con
el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto
dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas.
(v.)
Cuando la asignación de
recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de
los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en
que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.
(vi.)
Cuando el subsidio tenga
vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en
la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos
dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de
permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de
otras y más profundas medidas estructurales.
(vii.)
Cuando el subsidio entrañe la
figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un
propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir,
que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para
perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de
transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el
de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público
comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley[33]”.
La Constitución determina los fines de interés público que
justifican y determinan la actividad tanto legislativa como  administrativa, de
modo que si se apartan de los mismos en el desempeño de sus funciones se
incurre en desviación de poder. De esta manera cuando la Carta asigna
determinadas competencias, lo hace con la la finalidad de que se procure la
satisfacción de unos determinados propósitos orientados siempre por el interés
público. Sin embargo, cuando se hace uso de tales atribuciones, ya no
orientados por el interés público sino por intereses particulares, se está en
el campo de la desviación de poder.
La figura de la desviación de poder -détournement de
pouvoir- usada en francia en 1869, señalaba algunos casos de ‘desviación
del poder de policía conferido a la Administración’, en la que incurriría
el agente administrativo que ‘cumpliendo un acto de su competencia y
siguiendo las formas prescritas por la legislación’, utilizaba ‘su poder
discrecional para un caso y por motivos distintos de aquellos en relación a los
cuales tal poder le había sido conferido[34]’.
Este primer concepto fue ampliado por Laferrière en 1888 “La
desviación de poder constituye pues un abuso del mandato que el administrador
ha recibido. El que lo comete adopta, bajo una falsa apariencia de legalidad,
decisiones que no le atañen y que están, así, incursas en una especie de
incompetencia, sino (sic) ppor las prescripciones que imponen, sí, al
menos, por el fin que persiguen[35][…]”. Indudablemente,
puede afirmarse que en considerable medida los elementos que incluye esta
definición mantienen toda su vigencia en lo que atañe a la prohibición en
estudio, cuando el auxilio o subvención a pesar de tener apariencia de
legalidad, persigue, un espurio interés particular.
Se ha dicho con mucha razón que ‘el talón de Aquiles de la
desviación de poder ha sido su prueba, ciertamente una ‘probatio diabólica’,
en la medida que supone la necesidad de llegar a la evidencia del fin espurio
que la infracción entraña[36], asunto siempre lleno de
dificultad, lo que convierte el aspecto probatorio en el problema fundamental
de la desviación de poder, como lo reconoce prácticamente de manera unánime la
doctrina[37].
Sin embargo, para la jurisprudencia colombiana la regla general
en materia probatoria cuando se pretenda la declaración de nulidad de un acto
administrativo acusándolo de incurrir en desviación de poder, no es otra que
atribuir al demandante la carga de demostrar plenamente que la autoridad
administrativa –en ese caso-  profirió el acto, no en beneficio del buen
servicio público ¾lo que se presume¾, sino con un fin apartado de dicho
propósito.
De acuerdo con esta exigencia es necesario probar, por tanto,
que los móviles que impulsaron al órgano administrativo o legislativo a
establecer un determinado auxilio o subsidio no correspondian en realidad a
buscar un retorno a la sociedad sino un beneficio político o económico,
parcelando con visos de legalidad el presupuesto público, de manera que por
encima de su resultado la finalidad  fue desviada.
La referida carga de la prueba se deriva ¾como no podía ser de otra forma¾ de la presunción de legalidad que robustece
a la actividad pública, presupuesto de partida en virtud del cual se afirma que
“[…]en el ejercicio de la facultad discrecional existe una presunción legal,
según la cual el acto se profiere en aras del interés general y en orden a una
mejor prestación del servicio.(…)´´(…) Esta presunción que es 'iuris
tantum" admite prueba en contrario, pero la carga de la prueba
corresponde siempre a quien controvierte su legalidad […][38]”.
Sin embargo, existen hechos e indicios que sumados y revisados
desde el angulo de la sana crítica pueden llevar al juez a la íntima convicción
de una desviación de poder.
2.5    Conclusiones del análisis de la disposición
demandada en concreto.
Basada
la Corte en todo lo expuesto, concluye en concreto frente al cargo formulado:
2.5.1    La disposición que se demanda parcialmente
en esta oportunidad -artículo 1º de la Ley 36 de 1981-, faculta al Ministerio
de Defensa para que dentro de los planes
de recreación y bienestar, pueda asignar partidas presupuestales y elementos
disponibles, a las entidades que sin ánimo de lucro tengan por objeto
proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en
actividad y en retiro, medios de recreación deportiva, social y cultural y de
fortalecimiento de los vínculos de compañerismo entre ellos.
2.5.2    El cargo
una vez corregido por el actor se orientó a solicitar la inconstitucionalidad
de la expresión “o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles”,
en consideración a que la asignación de partidas presupuestales y bienes
públicos por parte del Ministerio de Defensa podría constituir un auxilio o
donación, de los expresamente prohibidos por el inciso primero del artículo 355
de la Constitución Política.
2.5.3    De conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de esta sentencia, se tiene que la asignación a que hace mención
el aparte demandado del artículo 1º de la Ley 36 de 1981, no fue autorizada en
desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la economía y, por
tanto no corresponde a una subvención de naturaleza económica condicionada a la
verificación de retorno o beneficio a la sociedad en su conjunto.
2.5.4    Si Si
bien el deporte y la recreación en los términos del artículo 52 superior
constituyen gasto público y, en ese orden la Constitución autoriza expresamente
el fomento de estas actividades, se advierte que la Ley 36 de 1981 autorizó in
genere al Ejecutivo para asignar partidas, pero omitió consagrar garantías
dirigidas a asegurar la igualdad material en el reparto de tales asignaciones,
abriendo la compuerta a la arbitrariedad en la distribución de los recursos
públicos. Así, en relación con el aparte demandado del artículo 1º de la Ley 36
de 1981, se omitió  determinar de manera concreta las condiciones y criterios
de asignación, así como límites y porcentajes de las partidas a asignar y demás
requisitos que aseguren la participación de las entidades destinatarias en condiciones
de igualdad, lo que obstaculiza el control fiscal de los recursos públicos y
facilita la desviación de poder, razón suficiente para encontrar fundado el
cargo de inconstitucionalidad por violación al artículo 355 superior.
2.5.5    De otro lado, la asignación que por vía del precepto
demandado se autoriza, está claramente dirigida a un  grupo de interés:
entidades sin ánimo de lucro que tengan por objeto la recreación deportiva,
social o cultural, así como  la promoción del compañerismo entre los miembros
activos o en retiro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, cuyo
objeto es ampliamente cubierto por las Cajas de Compensación Familiar a las
cuales se dirigen buena parte de las contribuciones parafiscales, lo cual
descarta la urgencia y trascedencia de dicha erogación.
En ese orden, si lo que se pretende por vía de la
ley en estudio es mejorar la calidad de vida de los miembros de la fuerza
pública, estos servicios son ofrecidos por las Cajas de Compensación Familiar,
sin perjuicio de que el Ministerio acuda a la facultad que el mismo inciso
segundo del artículo 355 otorga al Gobierno Nacional para celebrar contratos
con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas de interés
público, siempre que para el caso se dé cumplimiento al Decreto 777 de 1992
modificado por el  Decreto 1403 de 1992.
2.5.6
De conformidad con lo expuesto
en la parte motiva y considerativa de esta sentencia en relación con las reglas
jurisprudenciales establecidas por esta Corte para la constitucionalidad de las
asignaciones de recursos o bienes públicos a personas naturales o jurídicas de
derecho privado, sin contraprestación alguna, reitera esta Sala que tales
asignaciones  constituirán auxilios o donaciones proscritos por el artículo 355
Superior y, serán inconstitucionales, cuando no se encuentren ajustadas al Plan
Nacional de Desarrollo y a la correspondiente Ley de Inversiones, lo cual
ocurre en el presente caso, razón de más para declarar la inexequibilidad
solicitada.
Como ya fue explicado, toda norma legal que asigne
recursos públicos en cumplimiento de una determinada política social o
económica debe asegurar como mínimo el principio de igualdad y no
discriminación, asegurar un retorno social mayor que el costo del auxilio y
estar acorde con el Plan Nacional de Desarrollo. En ese sentido, huelga
reiterar que los apartes de la disposición que se demanda no entrañan tales
garantías.  Por lo expuesto, para la Sala aparece demostrada la violación del
artículo 355 de la Constitución y, por tanto,
declarará la inexequibilidad de la expresión demandada.
VII.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR
INEXEQUIBLE la expresión “o
asignar partidas presupuestales y elementos disponibles” contenida en
el artículo primero de la Ley 36 de 1981.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
Con Aclaración de Voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-324/09
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
PRECONSTITUCIONAL-Parámetros de
control (Aclaración de voto)/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
PRECONSTITUCIONAL-Necesidad de incluir elementos fácticos en el control,
dado que la eficacia de la norma también determina su validez  (Aclaración de
voto)
La
Sala Plena a propósito del control constitucional de normas anteriores a la
Constitución de 1991, manifestó de manera general que si se trataba de un
control formal, éste se rige por las disposiciones de la Carta Política vigente
al momento de su expedición; pero si se trata de control material, se deben
controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991, lo que en
el caso concreto del artículo 1º parcial de la ley 36 de 1981, condujo a
declarar la inexequibilidad de la expresión “o asignar  partidas presupuestales
y elementos disponibles”, de la norma acusada, decisión que si bien comparto, a mi juicio,
desde una perspectiva técnica, puede haber casos en los cuales sea necesario
tener en cuenta, elementos fácticos en el control de constitucionalidad, toda
vez que la eficacia de la norma determinaría la validez de la misma y no siempre
la ineficacia de una norma es razón suficiente para declarar su
inconstitucionalidad.
La
Sala Plena estudió la constitucionalidad del artículo 1° (parcial) de la ley 36
de 1981 mediante la cual  “se dictan normas para mejorar los planes de
recreación y bienestar del personal de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional”. Éste artículo permitía que el Ministerio de Defensa asignara
partidas presupuestales y elementos disponibles a entidades que, sin ánimo de
lucro, proporcionaran medios de recreación deportiva, social y cultural que
fortalecieran los vínculos de compañerismo dentro de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional. [39]
El
demandante consideró que la norma acusada era inconstitucional ya que la
expresión “o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles”
facultaba al Ministerio de Defensa para asignar partidas presupuestales sin
necesidad de acudir a los mecanismos de contratación pública y sin estar
incluidos dentro del Plan Nacional de Desarrollo, como lo estipula el artículo
355 de la Carta Política.
Así,
la Sala Plena a propósito del control constitucional de normas anteriores a la
Constitución de 1991, manifestó de manera general que si se trataba de un
control formal, éste “se rige por las disposiciones de la Carta Política
vigente al momento de su expedición”. Pero si se trata de control material,
“se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991”.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala Plena utilizó como parámetro de control el
contenido del artículo 355 de la Constitución de 1991, por tratarse de un
control material sobre la norma. Encontró que al artículo mencionado, “se le
asignó un doble alcance: de un lado, prohibir la transferencia gratuita, sin
razones constitucionales que la justifiquen, de recursos públicos a los
particulares; del otro, impedir que los dineros del presupuesto fuesen
utilizados con fines desviados, aún por entidades oficiales, de manera que se
limite la independencia del Congreso o se favorezca a determinados grupos
políticos, lo cual afecta la transparencia e imparcialidad del proceso
político.” Previsión que no se cumple por parte del artículo 1° de la Ley
36 de 1981.
En
consecuencia, la Sala Plena consideró que la norma en mención “no fue
autorizada en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la
economía y, por tanto no corresponde a una subvención de naturaleza económica
condicionada a la verificación de retorno o beneficio a la sociedad en su
conjunto”. Además, el artículo demandado no contiene condiciones, criterios
o límites para realizar las asignaciones allí contenidas y no se encuentra
ajustada al Plan Nacional de Desarrollo o la correspondiente Ley de
inversiones.
Por
todo lo expuesto, la Sala Plena decidió declarar inexequible la expresión “o
asignar partidas presupuestales y elementos disponibles” contenida en el
artículo 1° de la Ley 36 de 1981.
Si
bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación,
respecto de la inexequibilidad del la norma acusada. Es
preciso consignar que a mi juicio,
desde una perspectiva técnica, puede haber casos en los cuales sea necesario
tener en cuenta, elementos fácticos en el control de constitucionalidad, toda
vez que, la eficacia de la norma determinaría la validez de la misma. No
obstante, considero necesario hacer una salvedad en relación con la forma en
que se haría ese control. En este caso, habría sido necesario establecer,  cómo
se determinarían los efectos de la norma, y si se requeriría de alguna
experticia técnica, pues no siempre se puede utilizar la metodología planteada
en el presente asunto, es decir no siempre la ineficacia de la norma es razón
suficiente para declarar su inconstitucionalidad.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Ver Sentencias C-647 de 1997, C-646 de 2002 y C-061 de 2005, entre
otras.
[2] Ver Sentencia C-955/01.
[3] Ver entre otras las Sentencias C-099/91, C-416 de 1992, C-555/93,
C-176/96, C-647/97.
[4] Sentencia C-646 de 2002.
[5] Sentencia C-061 de 2005.
[6] Sentencia C-061 de 2005.
[7] Sentencia C-372 de 1994.
[8] Sentencia C-372 de 1994.
[9] Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia. Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Augusto Hernández Becerra, Juan Manuel
Charry Urueña. Asociación Colombiana de Derecho Constitucional. agosto de 1992.
Páginas 586 y 587.
10 El
Congreso en la Constitución de 1991. Alfonso Palacio Rudas. Tomas Grez &
Sons de Colombia –Tercer Mundo Editores. 1992. página 143.
[11] Sentencia C-506 de 1994. Se demanda la autorización especial otorgada
a la Nación y sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los
particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de
lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación
de tecnologías para lo cual podrían realizar aportes dinero, en especie o de
industria.
Al respecto, la Corte Constitucional reitera el mencionado criterio para estos asuntos, pero advierte que de
existir fundamento constitucional expreso, que es para el caso la actividad de
fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica de que
se ocupan las disposiciones acusadas en esta oportunidad, como ocurre con los
artículos 69 y 71 superiores. La constitucionalidad de la ley  es avalada. En
efecto, en el caso de las disposiciones acusadas en esa oportunidad, se trató
de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la
atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares , previa celebración de un
contrato.
[12] C-205-95. Se analiza el artículo 25 de Ley 41 de 1993, por el cual se concede a
los pequeños productores, usuarios de los distritos de adecuación de tierras,
un subsidio equivalente al 50% de las cuotas de recuperación de inversiones de
los proyectos. Al efecto, la Corte reconoce que todo subsidio estatal a
usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública,
necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un
particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial,
a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran
prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la
ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para
realizar una finalidad esencial del Estado.  En el presente caso se ha consagrado
un subsidio parcial del costo de recuperación de esta suerte de inversiones públicas,
que beneficia a los pequeños productores. Pretende, de esta manera, el
incentivo promover la igualdad real y efectiva, habilitando a los pequeños
productores como eventuales usuarios y beneficiarios de las obras públicas de
adecuación de tierras (CP art. 13) y evitar, como se ha visto, que el
cumplimiento de un deber estatal no se traduzca en la práctica en el
incumplimiento de otro. Los pequeños productores se encuentran en condiciones
socioeconómicas diferentes respecto de los medianos y grandes productores y
arriesgan perder sus parcelas si se someten a una misma metodología y sistema
de cobro. El tratamiento diferente y favorable que se les prodiga, en
consecuencia, se justifica pues solo así - gracias al subsidio - pueden
mantenerse como categoría social y recibir el beneficio de la acción estatal
como los restantes productores agrarios. Desde luego, el Consejo Superior de
Adecuación de Tierras, al cual se asigna la función de determinar las
condiciones socioeconómicas que deban reunir los usuarios sujetos de los
subsidios (Ley 41 de 1993, art. 10-7), so pena de violar la Constitución y la ley, debe asegurarse que los beneficiarios efectivamente sean personas
cuyas condiciones materiales no les permitan sufragar la cuota integral que
deben satisfacer los restantes titulares o poseedores de predios, pues, de lo
contrario, se estaría configurando una inequidad de trato y un asistencialismo
no congruente con el designio de promover la igualdad real y efectiva, la que
en modo alguno puede confundirse con la dilapidadora y venal concesión de
privilegios.
[13] C-251-96.  Se demanda  el artículo 58 de la Ley 9 de 1989 que autoriza ceder a título gratuito los inmuebles de propiedad del Estado,
para vivienda de interés social a particulares Concluye la Corporación que la Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin
contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal
transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales
expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y
donaciones (CP arts 355) con los deberes sociales de las autoridades
colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado
social de derecho (CP art. 1º) y de los fines que le son inherentes (CP art.
2º), entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden
justo, en donde la igualdad sea real y efectiva (CP arts 2 y 13). En ese orden
encuentra que tales subsidios no están prohibidos, porque no son actos de mera
liberalidad sino de justicia distributiva, con el propósito de satisfacer
derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia
Constitución.
[14] C-152/99.
15 Sentencia C-152- 99. Se
estudia la exequibilidad del artículo 31 de la Ley 397 de 1997, por el cual se crea una pensión vitalicia para creadores y gestores de la Cultura. La Corte lo declara constitucional al reconocer que la Constitución autoriza al Estado para que pueda
conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares,
tratándose de actividades que aquélla directamente considera dignas y merecedoras
de apoyo como la prevista en el artículo 71 de la C.P., según el cual “(...) El Estado creará incentivos para personas e instituciones que
desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones
culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que
ejerzan estas actividades”. En este orden de ideas,
la Constitución aparte de permitir la concesión de incentivos o estímulos a
las personas dedicadas a la creación o al desarrollo cultural, no determina la
forma concreta que éstos podrían revestir, de esa manera corresponde al
Legislador, en el contexto de las políticas que en este campo considere
conveniente dictar, definir el contorno y alcance concretos de los beneficios
que en un momento dado pueden servir como instrumentos de desarrollo
científico, tecnológico y cultural. En particular, lo que se resuelve es la
legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede un
incentivo económico bajo la forma de cancelación de cotizaciones en favor de
ciertas personas que, gracias a ella, se convierten en beneficiarios del
sistema de seguridad social.
Manifiesta la Corte que no es difícil verificar que el beneficio que en este
caso se concede tiene relación directa con el desarrollo y fortalecimiento de
la cultura y, por otro lado, puede considerarse idóneo para alcanzar este fin.
Los artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la
cultura, que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte
espiritual significativo a su país, pueden haber desestimado su propio
bienestar material y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas
tan precarias que no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado,
la satisfacción de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la
sociedad representada por el Estado, pretende compensar, así sea de manera
parcial y simbólica, la contribución desinteresada que han hecho al bien
público de la cultura, del cual todos en mayor o menor medida son
beneficiarios. Se torna imperioso, por consiguiente, que en ejercicio de la
potestad reglamentaria el Gobierno establezca el procedimiento que debe ser
observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de
modo que los mismos se asignen a las personas que tengan los mayores méritos y
necesidades.
16 C-152/99.
[17] C.1168/01. La Corte concluye
que las partidas acusadas de los artículos 2º y 3º de la Ley 628 de 2000 relativas a los cupos indicativos del Banco de Proyectos no vulnera el
artículo 355 superior ya que constituyen legítimas partidas de desarrollo
regional y no configuran auxilios parlamentarios. Sin embargo, ese mismo
análisis puso en evidencia que esas partidas, para poder ser ejecutadas, tienen
que promover el desarrollo armónico de las regiones (CP art. 334), ajustarse a
los principios de planeación y legalidad del gasto (CP arts 339, 345 y 346), y
no deben constituir instrumentos de desviación de poder. Por esa razón, la Corte condicionó la constitucionalidad de esas apropiaciones, en los siguientes términos: En
virtud de los principios de moralidad, imparcialidad y publicidad de la
actuación administrativa (CP art. 209), es deber de las autoridades encargadas
de aprobar los proyectos concretos de inversión explicar y motivar por qué es
escogido un determinado proyecto de inversión y no otro.  De otro lado, en
virtud del principio de legalidad del gasto, esas partidas son apropiaciones
para la inversión y el desarrollo regional, y en ningún momento constituyen
cupos de los congresistas, de los cuáles ellos pueden disponer libremente o
condicionar su orientación, ya que esos cupos individuales están
terminantemente prohibidos por la Constitución. En tercer término, en virtud del principio de igualdad y del deber del Estado de promover el desarrollo
armónico de las regiones (CP arts 13 y 334), los programas y proyectos
financiados con esas partidas deben ser distribuidos en forma equitativa entre
las entidades territoriales. En cuarto término, es claro que la ejecución de
esas partidas debe ajustarse a las normas orgánicas que rigen el proceso
presupuestal. Por ello, en desarrollo del principio de democracia
participativa, y de conformidad con el artículo 68 del decreto 111 de 1996, los
proyectos a ser financiados con esas partidas podrán ser presentados por la
“iniciativa directa de cualquier ciudadano”. Por consiguiente, también quienes
aspiren a ser miembros de cuerpos representativos podrán presentar proyectos,
que deberán ser debidamente estudiados y considerados. En quinto término, en
desarrollo del principio de legalidad del gasto y de las normas orgánicas
presupuestales, los proyectos y programas con cargo a tales partidas deben
haber sido decretados previamente por la ley con anterioridad a la expedición
de la ley de presupuesto, para esta caso, la Ley 628 de 2000. Y en caso de que esos proyectos y programas pretendan dar cumplimiento al plan de desarrollo, y
no hayan sido decretadas en ley previa, dichos proyectos y programas deberán
estar registrados en el Banco de Proyectos en forma previa a la apropiación de
las partidas respectivas en la ley del presupuesto, según lo establecido en el
artículo 68 del decreto 111 de 1996. Finalmente, los proyectos que aspiran a
ser financiados con esas partidas deben formularse y ser evaluados por una
entidad del orden nacional que sea responsable del proyecto, con sujeción a la
metodología general o específica que avale el Banco Nacional de Programas y
Proyectos (BPIN), y debe existir un registro público de todos los proyectos
para conocimiento general de la ciudadanía.
[18] C1168/01.
En concepto de la Corte las normas demandadas no contradicen lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política; por el contrario, mediante ellas el legislador implementó un sistema
mediante el cual, a pesar de las contingencias y de las variables económicas
internacionales, se permite al mercado nacional garantizar un precio competitivo
para la venta del combustible tipo Jet A1. A partir de los preceptos examinados
el Estado intervino para incentivar el desarrollo de una industria de especial
interés, por cuanto de ella dependen factores relacionados con el fomento de la
productividad macroeconómica, en particular con el transporte de pasajeros y de
las mercancías requeridas por el mercado interno, como también de aquellas
producidas para la exportación.
[19] Sentencia C-507 de 2008.
[20] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima
Primera Edición. 1992. Página 1356.
[21] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima
Primera Edición. 1992. Página 1356.
[22] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima
Primera Edición. 1992. Página 164.
[23] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima
Primera Edición. 1992. Página 547.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 1996.
[25] CALL, Steven et Loan, William L., Microeconomía,
Grupo Editorial Iberoamérica S.A. de C.V. México.
[26] Ibidem.
[27] Becker, Gary S. (1964), Human Capital, New Cork, Colombia University Press.
[28] Sabino Carlos (1994) De Cómo un Estado Rico nos Llevó ala
Pobreza, Caracas, Panapo- CEDICE.
[29] Wagner, Richard E. (1989) To Promote the General Welfare, San
Francisco California The Pacific Research Institute.
[30] La discriminación puede producirse tanto en el proceso de asignación
como en el resultado de la misma. Sobre lo primero, Cfr. Entre otras T-499 de
1995. Sobre lo segundo Comité ECOSOC, Observación General No. 12, párrafo 18.
[31] C-205 de 1995.
[32] Sentencia C-507 de 2008. Ver también sentencia T-499 de 1995 y C-423
de 1997.
[33] C-1168 de 2001.
[34]SÁNCHEZ ISAAC, J., La desviación de poder en la reciente jurisprudencia,
Editorial Bayer Hermanos S.A., Barcelona, 1999, p. 27
AUCOC, M., Conférences sur l’Administration et le Droit Administratif, Dunod
Editeur, París, 1878, p. 467., apud SÁNCHEZ ISAAC, J., La desviación de poder,
cit., p. 64.
[35]Ibidem. La cursiva dentro del texto original. Cfr. LAFERRIÈRE, E., Traité de la Juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrauet et Cie., París, 2
éme éd., 1896, p. 584.
[36]Ibidem, p.27.
[37] Ibidem, p.36;
[38] Ibidem. Pág. 38
[39] LEY NÚMERO 36 DE 1981. “ARTÍCULO PRIMERO. Dentro de los planes de
recreación y bienestar, el Ministerio de Defensa podrá enviar personas en
comisión, o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles, a las
entidades que sin ánimo de lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros
de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación deportiva, social y cultural y de fortalecimiento de los
vínculos de compañerismo”.