C-621-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-621/03
REGISTRO MERCANTIL-Naturaleza jurídica
REGISTRO MERCANTIL-Instrumento de publicidad para la vida
comercial
REGISTRO MERCANTIL-Naturaleza personal
REGISTRO MERCANTIL-Carácter meramente declarativo
REGISTRO MERCANTIL-Inscripción no es requisito necesario para
existencia o validez de los actos jurídicos
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL DEL
REGISTRO-Efectos/REGISTRO
MERCANTIL-Finalidad
INSCRIPCION CONSTITUTIVA-Inscripción como condición sine qua non
para la producción de efectos jurídicos del acto inscrito/INSCRIPCION
CONSTITUTIVA-Clases
REGISTRO MERCANTIL-Personas que deben inscribirse
REGISTRO MERCANTIL-Efectos de la inscripción o falta de esta
del nombramiento de los representantes legales o revisores fiscales de las
sociedades
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Efectos de la designación o de la
desvinculación por cualquier causa
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Solamente registro de nuevo nombramiento
los desvincula de responsabilidad frente a la sociedad
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Registro de nombramiento tiene carácter
declarativo y constitutivo
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Efectos jurídicos de la designación ante
terceros
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Alcance de la expresión “para todos los
efectos legales”
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Continuidad en la responsabilidad
inherente al cargo una vez inscrita la renuncia o destitución
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Interpretación dada frente a la
responsabilidad carece de sustento en el texto de la disposición
REPRESENTANTE LEGAL-Funciones y responsabilidades hasta tanto
no se inscriba un nuevo nombramiento
REVISOR FISCAL-Funciones y responsabilidades hasta tanto no se
inscriba un nuevo nombramiento
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Funciones y responsabilidades en caso de
desvinculación está sujeta a una condición futura e incierta
NORMA ACUSADA-Finalidad
SOCIEDAD COMERCIAL-Representación y administración de bienes
se ajustará a estipulaciones del contrato social según régimen de cada tipo de
sociedad
SOCIEDAD COMERCIAL-Necesidad de definir quien ejercerá
representación legal
SOCIEDAD COMERCIAL-Comparecen a juicio por medio de sus
representantes legales
REVISOR FISCAL-Participa en el cumplimiento de las funciones y fines
del Estado
REVISOR FISCAL-Funciones
REVISOR FISCAL-Da fe pública respecto de los balances y estados
financieros de la sociedad
NORMA ACUSADA-Finalidad que persigue es constitucionalmente válida
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Fórmula legal de permanencia indefinida no
precisa límites temporales o materiales
REPRESENTACION LEGAL-Deferida por medio de diversos mecanismos
jurídicos
REPRESENTACION LEGAL O REVISOR FISCAL-Elección y remoción
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Imposibilidad de convenir inamovilidad ni
siquiera por un término señalado
NORMA ACUSADA-Si bien garantiza intereses constitucionales lo hace
limitando ciertos derechos fundamentales
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Responsabilidad por desvinculación del
cargo no puede carecer de límites temporales y materiales/REPRESENTANTE
LEGAL O REVISOR FISCAL-Inaplicación de los límites
REPRESENTANTE LEGAL O REVISOR FISCAL-Permanencia en el registro mercantil de la
inscripción
PERSONA JURIDICA COMO REPRESENTANTE LEGAL O
REVISOR FISCAL-Procedencia
en caso de renuncia, remoción o muerte de la persona natural que cumple la
función
Referencia: expediente  D-4450
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio)
Actora: Alexandra Hoyos Pizano
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil
tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Alexandra Hoyos Pizano demandó los artículos
164 y 442 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), por estimar que
resultan contrarios a los artículos 6°, 13 y 26 de la Constitución Política.
II. NORMAS DEMANDADAS
El siguiente es el texto de las normas demandadas:
“DECRETO - LEY 410 DE 1971
(Marzo 27)
“Por el cual se expide el Código de
Comercio
“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
“En ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la ley 16 de
1968, y cumplido el requisito allí establecido,
“DECRETA:
“...
“Art. 164.- Las personas inscritas en la cámara de
comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus
revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales,
mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento o elección.
La simple confirmación o reelección de las
personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.
“Art. 442.- Las personas cuyos nombres figuren
inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y
suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos
legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento.”
III. LA DEMANDA
Afirma la demanda que los artículos
acusados imponen a las personas que ocupan el cargo de representante legal o de
revisor fiscal de una sociedad la obligación de permanecer en dichos cargos
hasta tanto no se efectúe un nuevo nombramiento que sea inscrito en el registro
mercantil. A su parecer, lo anterior es abiertamente inconstitucional,
especialmente por cuanto dichos cargos se pueden aceptar y ejercer por término
fijo.
Destaca la demanda que el representante legal o el
revisor fiscal de una sociedad tiene a su cargo un cúmulo de obligaciones y
responsabilidades, las cuales, en virtud de las normas acusadas, tendrán que
seguir cumpliendo a pesar de haber culminado el término para el cual se
obligaron a ejercer el cargo, si la sociedad no se decide a nombrar otra
persona y registrar el nombramiento en el registro mercantil. Al respecto,
señala especialmente algunos ejemplos de normas que imponen responsabilidades
solidarias de los administradores o revisores fiscales por obligaciones de la
sociedad, tales como las indicadas en los artículos 222[1], 224[2], 458[3] y otros del Código de
Comercio.
Lo anterior conduce, a juicio de la demandante, a que
las normas que acusa vulneren varias disposiciones superiores. En primer lugar,
señala que el principio de autonomía de la voluntad privada a que se refiere el
artículo 6° constitucional resulta desconocido.[4]
Si los particulares pueden pactar la duración de los contratos o acuerdos que
los comprometen, sean de naturaleza laboral o de otra índole, no existe razón
para que expirado el término acordado la sociedad obligue a los representante
legales o revisores fiscales, en contra de su voluntad, a permanecer en sus
cargos y a asumir las obligaciones que de ellos se derivan.
La demanda también aduce que las disposiciones
acusadas desconocen el derecho a la igualdad que pregona el artículo 13 de la
Constitución Política, por cuanto “las personas que ocupan el cargo de
representante legal o de revisor fiscal de una sociedad suelen ser trabajadores
sometidos a la regulación laboral y, por lo tanto, son iguales a cualquier otro
trabajador y deben ser tratados de la misma forma..” Si el Código Sustantivo
del Trabajo permite que un trabajador renuncie a su empleo dando preaviso, sin
exigir que la renuncia sea aceptada y el reemplazo provisto, este mismo
tratamiento es que debe otorgarse a los representantes leales y revisores
fiscales que ejercen el cargo en virtud de una relación laboral.  De otro lado,
si la legislación laboral permite que al momento de contratar a un trabajador
se pacte con él un término fijo de duración del contrato, y si dentro de las
causas de terminación de la relación laboral se encuentra el vencimiento del
plazo, no resulta posible exigir al representante legal o revisor fiscal que
ejercen el cargo como trabajadores de la sociedad, que permanezcan en él
indefinidamente, asumiendo las responsabilidades inherentes. Esto mismo se
aplica para los casos en que los estatutos de la sociedad fijan un plazo al
ejercicio de la representación legal o la revisoría fiscal o para aquellos
otros en los cuales el convenio celebrado entre la sociedad y el representante
o revisor es de otra índole diferente a la laboral, pero también se  establece
por un término fijo. En todos ellos se otorga un trato desigual a quienes
ejercen tales cargos, frente a otros trabajadores o contratistas.
Por último la actora estima que las disposiciones que
acusa desconocen también el derecho a escoger profesión u oficio a que se
refiere el artículo 26 de la Constitución, pues ellas “pretenden imponerle a
los representantes legales y a los revisores fiscales la obligación de ejercer
determinada profesión u oficio, que se concreta en ostentar el cargo
respectivo, hasta tanto el máximo órgano social acepte su renuncia.” La
vulneración se hace más evidente, afirma, “en el caso en que en virtud de la
autonomía de la voluntad privada se pacte un término de duración del contrato
que da lugar a la relación que surge entre el representante legal y/o el
revisor fiscal y la sociedad, o cuando estatutariamente exista un término
determinado para los cargos en mención.”
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Colegio de Abogados Comercialistas
Actuando como presidente del Colegio de
Abogados Comercialistas, intervino dentro del proceso el ciudadano Jorge Hernán
Gil Echeverri, quien se opuso a las pretensiones de la demanda.
A juicio del interviniente, son razones de seguridad
jurídica las que justifican que las normas acusadas dispongan que, para todos
los efectos legales, quienes figuren como representantes legales y revisores
fiscales de las sociedades conserven tal carácter mientras no se cancele su
inscripción. Estas disposiciones, afirma, no puede estudiarse aisladamente de
los artículos 117 y 196 del Código de Comercio, que disponen, respectivamente,
que la representación de las sociedades se probará con el certificado expedido
por la Cámara de Comercio, y que los representantes  legales pueden celebrar, a
nombre de la sociedad, cualquier acto o contrato que se relacione con el objeto
social, salvo las limitaciones estatutarias inscritas. Así, para que un tercero
contrate con la sociedad le basta observar el certificado de existencia y representación
en donde aparece inscrito el representante legal. Las normas acusadas, continua
la intervención, persiguen proteger a terceros de manera tal que cualquier
contrato celebrado con quien aparece inscrito como representante, se entiende
realizado con la sociedad. Así mismo buscan la protección de los socios y de la
Administración Pública, impidiendo que la sociedad quede acéfala, situación que
le impediría desarrollar su objeto social, responder por su obligaciones, ser
demandada o ser sujeto de actuaciones administrativas.
Frente al cargo de inexequibilidad por
violación del artículo 6° de la Constitución, el presidente del Colegio de
Abogados Comercialistas sostiene que dicha norma se limita a decir que los
particulares quedan sujetos a la Constitución y a la ley. Precisamente la ley
es la que dispone que cuando un particular acepta el cargo de representante
legal asume dicha función hasta el momento en que se le nombra un reemplazo y
este nombramiento sea inscrito. Nada obliga al particular a aceptar en estas
condiciones el cargo, salvo su propia voluntad autónoma.
De otro lado la intervención señala que el Código de
Comercio no regula la relación laboral que surge entre el gerente y la
sociedad, sino la relación societaria. El cargo de gerente, indica, no origina
necesariamente una relación laboral, pero si ella existe, para efectos del
período de la representación lo dispuesto en el contrato de trabajo resulta
indiferente. Agrega que “no puede concluirse que cuando el legislador establece
normas imperativas en los contratos se viola la Constitución respecto al
principio de autonomía, pues el mismo artículo 6° de la Carta obliga a respetar
la Ley”. Cuando las personas autónomamente se vinculan mediante contratos
regidos por leyes de esta naturaleza, voluntariamente aceptan que estas serán
las condiciones que los rigen.
En cuanto a la supuesta violación del principio de
igualdad, el interviniente expresa que las normas acusadas se aplican a todos
los representantes legales y revisores fiscales sin distinción. “Tampoco
establece discriminación laboral, como que las normas del Código de Comercio no
regulan dichas materias. Si en el gerente concurren la relación mercantil y la
laboral, es claro que las relaciones laborales se rigen por el Código Laboral y
las relaciones mercantiles (de mandato, ha dicho reiteradamente la Sala Laboral
de la Corte), se rigen por el Código de Comercio”.
Finalmente, frente a la libertad de escoger profesión
u oficio, el interviniente expresa que las normas acusadas no la desconocen por
cuanto “el cargo de representante legal solamente puede ser registrado en la
Cámara de Comercio, previa aceptación del nombramiento.”
2. Intervención del Ministerio de Justicia y el
Derecho.
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino dentro del proceso la doctora Ana Lucía Gutiérrez
Guingue, para justificar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Afirma la interviniente que el artículo 33 de la
Constitución establece los principios de la libertad de empresa e iniciativa
privada y de libre competencia, pero le otorga a la ley la facultad de
delimitar el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés
social. Por ello las sociedades comerciales son objeto de supervisión y control
del Estado. Por esta razón, añade, “se consagra a la empresa como base del
desarrollo y el reconocimiento de su función implica que su protección sea mayor,
estableciéndose mecanismos que permitan su recuperación y un marco legal que
incumbe a las responsabilidades que se derivan con ocasión de la actividad
empresarial.” Es por ello que se justifica el alcance jurídico de las normas
acusadas.
De otro lado, indica que si la persona decide aceptar
el cargo de representante legal o revisor fiscal, debe sujetarse a las
regulaciones legales, incluyendo que será responsable hasta tanto no se
registre un nuevo nombramiento. Sostiene que las normas acusadas buscan
“prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir estas
personas”, dolo que consistiría en utilizar la renuncia como eximente de
responsabilidad.  Por lo cual afirma que  “no puede reprocharse a la ley que
con sano criterio preventivo se anticipe y mediante la imposición de este
deber, clausure esa posibilidad”.
3. Intervención de la Superintendencia de la Economía
Solidaria.
Actuando a nombre de la Superintendencia
de la referencia, intervino dentro del proceso el ciudadano Réne Vargas Pérez,
Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad.
Estima la Superintendencia que las normas acusadas se
ajustan a la Constitución, por cuanto pretenden hacer efectivo el principio de
seguridad jurídica. En nuestro sistema, afirma, la oponibilidad de los derechos
se basa en la fe registral, y constituye el pilar de aquel principio jurídico.
Agrega que razones que tocan con la prevalencia del
interés general sobre el particular justifican las normas acusadas, por cuanto
“la sociedad debe tener una mayor seguridad en su ordenamiento jurídico, ya que
con este se pretende establecer un consensus sobre el aparato del Estado,
presentándolo como un poder necesario, bien hecho y neutral en relación con
diferentes grupos que conforman la sociedad.”
4. Intervención de la Superintendencia de Sociedades
Oportunamente intervino dentro del
proceso el señor Superintendente de Sociedades, doctor Rodolfo Danies
Lacouture, quien abogó por la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
A juicio del señor Superintendente, la sola lectura de
las disposiciones acusadas pone de manifiesto que, contrario a lo manifestado
por la demandante, “las citadas normas no establecen la obligación de
permanecer en el cargo, solamente, que dada la naturaleza e implicaciones de la
representación jurídica de la sociedad, especialmente frente a terceros,
consagran mecanismos que permiten dar certeza inequívoca sobre tal
circunstancia.” Agrega que en modo alguno las normas acusadas pueden ser
entendidas en el sentido de que disponen la permanencia indefinida en los
cargos a que se refieren, pues eso resultaría contrario a lo que el mismo
Código de Comercio indica en su artículo 198, según el cual deben tenerse por
no escritas las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los
administradores en sus cargos.
Refiriéndose a la personalidad jurídica de las
sociedades, anota que no habiendo otra forma de relacionarse con la persona
jurídica que a través de su representante legal, “era imprescindible para los
socios, los terceros, el Estado mismo, etc., que la ley proporcionara
mecanismos de carácter general  y en abstracto que permitan dilucidar, en
cualquier momento y sin lugar a dudas, la representación legal de la persona
jurídica” .
De otro lado, estima que “si en gracia de discusión se
presentara una violación a las normas constitucionales, tal violación no podría
achacarse a las normas acusadas, sino a los asociados y administradores de
compañías mercantiles, ... quienes no convocan o integran el órgano competente...
para que, entre otros, considere la renuncia del representante legal o el
revisor fiscal, o habiéndolo hecho no se ocupan de ponerlo en conocimiento de
la Cámara de Comercio respectiva.”
5. Intervención de la Superintendencia Bancaria
Obrando en representación de la Superintendencia
Bancaria, intervino oportunamente el ciudadano José Yesis Benjumea Betancur,
con el propósito de defender la constitucionalidad de las normas acusadas.
Empieza la intervención señalando que “el registro
mercantil es un sistema público de depósito de copias de documento, que se
lleva ante la Cámara de Comercio competente, con el fin de imprimir
oponibilidad a las relaciones jurídicas que emanen de dichos documentos”. Así,
la finalidad perseguida por el registro público mercantil es la de poner en
conocimiento de terceros determinados actos, so pena de inoponibilidad. El
objeto de dar publicidad a tales actos pretende, de contera, dar validez al
principio de seguridad jurídica. Agrega, citando al respecto circulares expedidas
por la Superintendecia que representa y jurisprudencia del Consejo de Estado,
que las normas relativas al registro mercantil cobijan igualmente a las
entidades bancarias y financieras.
Prosigue la intervención indicando que no existen
deberes reparatorios a cargo del representante legal o el revisor fiscal ante
situaciones ocurridas con posterioridad a su renuncia o a la expiración del
contrato que lo vinculaba con la sociedad; explicando este aserto sostiene que
“si laboralmente una persona ha dejado de ejercer las funciones de
representante legal o de revisor fiscal de una sociedad, así figure inscrito en
el registro mercantil en uno de esos cargos, no puede responder por y ante esa
sociedad por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su desvinculación,
pues en ese caso no tiene ninguna fuerza vinculante con la misma ni acatamiento
interno que les permita desarrollar gestión alguna.”
Además, sostiene que si a pesar de haber renunciado a
su cargo como representante legal o revisor fiscal, la asamblea general de
accionistas no se pronuncia sobre tal dimisión,  en virtud de los dispuesto por
el numeral 8° del artículo 207 del Código de Comercio, el funcionario puede
convocar a la asamblea general con el propósito de formalizar la renuncia con miras
a su aceptación, pudiendo luego, con el acta respectiva, solicitar a la Cámara
de Comercio la cancelación de la inscripción respectiva, en el caso del revisor
fiscal. Indica también que el principio de no inamovilidad en los cargos de
administrador de las sociedades implica que éstos pueden separarse del
ejercicio de sus funciones en cualquier momento, sin que tal proceder pueda
estar condicionado a la aprobación por parte del órgano social respectivo.
Explica que el sentido de las normas acusadas es el de
impedir que la sociedad quede acéfala, por lo cual se exige siempre la
inscripción de reemplazo respectivo. Sin embargo, opina que “frente a dos
valores en juego, como son la representación de la sociedad y el derecho del
representante legal a separarse de su cargo, debe primar este último, pues la
decisión de proveer el reemplazo no depende de él, sino de los integrantes del
órgano social respectivo”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones,
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de los artículos demandados.
6. Intervención del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo.
En representación del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo intervino dentro del proceso el ciudadano Álvaro
Peñaranda Álvarez, quien solicitó a la Corte declarar la constitucionalidad de
las normas demandadas.
Se opone el interviniente a la acusación formulada en
contra de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio por desconocimiento
del artículo 6° de la Constitución, por estimar que no existen en nuestro
régimen político libertades absolutas. Las normas acusadas simplemente imponen
ciertas restricciones. Tampoco estima desconocido el derecho a la igualdad,
pues no encuentra cuáles son los sujetos a los que se les dispensa un trato
discriminatorio. Al respecto indica que “las normas sub lite, en ningún momento
prescriben un tratamiento desigual para algunos sujetos de derecho, sino que su
expedición... persigue el aseguramiento del principio de seguridad jurídica.”
En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la libertad de escogencia de
la profesión u oficio, también considera que no es de recibo, pues las normas
sólo buscan “reglamentar una actividad, que no puede quedar al garete de
persona alguna”. El legislador está constitucionalmente facultado para poner
límites al ejercicio de ciertos cargos u oficios.
En cuanto a la responsabilidad posterior a la remoción
del cargo que pueda caberles a los representantes legales o revisores fiscales,
citando jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, afirma que
en ese momento el funcionario no responde por y ante esa sociedad pues sus
actos no la vinculan ni obedecen a las decisiones colectivas.
7. Intervención de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Oportunamente intervino dentro del proceso la Cámara
de Comercio de Bogotá, por intermedio de su vicepresidente jurídico, el
ciudadano Jaime Alejandro Moya Suárez. La intervención busca defender la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas, con fundamento en los
siguientes argumentos:
Inicialmente el representante de la aludida Cámara
afirma que la regla contenida en las normas acusadas es perfectamente razonable
y “antes de oponerse a los valores constitucionales protegidos, resuelve el
conflicto que entre algunos de ellos pudiera presentarse”. Continua afirmando
que “hay al menos tres categorías de personas interesadas en el fenómeno de la
representación de la sociedad.” Menciona en primer término a la misma sociedad
y sus socios, a quienes interesa que la aquella pueda actuar en el mundo
jurídico y desarrollar su objeto, por lo cual no les conviene que quede sin
representante legal. En segundo lugar se encuentra la persona que ejerce la
representación legal, para quien no es indiferente determinar si tiene o no esa
calidad, por las facultades y responsabilidades que le son anejas al cargo,
existiendo múltiples circunstancias que pueden determinar su intención de dejar
de ser representante legal. Finalmente, existe otra categoría de personas
interesadas en que se determine en cabeza de quién está la representación
legal, que son los terceros que tengan alguna relación o interés jurídico
respecto de la sociedad. Los intereses de estas tres categorías de personas
pueden resultar opuestos y el artículo 164 del Código de Comercio, demandado de
inconstitucionalidad, es justamente la norma que establece el criterio para
resolver el conflicto en este caso.
La fórmula acogida por la norma cuestionada, afirma la
intervención, es la de privilegiar el interés de los terceros por encima del
interés del representante legal que quiere dejar de aparecer como tal en el
registro mercantil. Esta solución  toma pie e la protección de los acreedores
sociales y de la comunidad en general, quienes se verán amparados por los
efectos de la disposición, cuales son que la sociedad no se vea nunca sin
representante legal  y que siempre sea posible determinar quién tiene esa
calidad, porque el inscrito lo será para todos los efectos legales.
Profundizando en los beneficios que apareja la norma
aludida, el interviniente expresa que “los terceros pueden así confiar
absolutamente y sin reservas en la información del registro mercantil, al punto
que no sea controvertible después por ningún medio ni bajo ningún argumento que
quien aparecía como representante legal no tenía esa calidad. La sociedad no
podrá decir que no es representante quien ella haya inscrito en el registro.
Las circunstancias internas de la sociedad devendrán inoponibles al tercero de
buena fe...”
En cuanto al derecho que tiene la sociedad de designar
un representante legal e inscribirlo en el registro mercantil, la intervención
afirma que si bien es posible llevar a cabo la designación y no inscribirla,
esta facultad no es ilimitada ni puede ejercerse en forma caprichosa. En este
sentido indica que “si renuncia o se remueve un representante, la sociedad debe
tener en cuenta que su inacción frente al nombramiento e inscripción de un
nuevo representante, no solamente la afecta a ella sino que también puede
afectar a quien ha renunciado o ha sido removido.” Por ello, continua, si tal
inactividad irroga perjuicios al representante legal o al revisor fiscal
obligados contra su voluntad a permanecer en los cargos, “se estaría
posiblemente abusando del derecho que se reconoce y, en consecuencia, gozaría
el afectado de las acciones pertinentes al efecto de proteger ya su interés
legítimo, ya su derecho protegido...”
Dadas las anteriores explicaciones sobre lo que para
el interviniente es el verdadero sentido de las normas acusadas, entra a
señalar por qué no deben prosperar los cargos formulados por la demandante. En
cuanto a la supuesta violación de la autonomía privada, expresa que es
precisamente la autonomía privada la que lleva a la persona a aceptar el cargo
de representante legal de una sociedad, y que la respectiva designación no
puede inscribirse sin constancia escrita de su aceptación. Ahora bien esta
autonomía puede ser objeto de límites señalados por el legislador con miras a
proteger derechos de terceros.
En cuanto a los perjuicios que la permanencia en el
cargo pueda acarrearle al representante o revisor, la Cámara sostiene que ellos
sólo pueden consistir en la responsabilidad dolosa o culposa que pueda
corresponderle por actuaciones en ejercicio de su cargo. La solidaridad de los
administradores respecto de las obligaciones de la sociedad también opera
solamente sobre la base de este elemento subjetivo.
Agrega que, en virtud de lo dispuesto por el artículo
163 del Código de Comercio, el representante que ha renunciado y su renuncia ha
sido aceptada, puede inscribir en el registro tal renuncia lo cual, si bien no
remueve a la persona como representante legal, deja constancia del hecho de la
renuncia en el registro mercantil, lo cual viene a ser conocido por los
terceros.
En cuanto al cargo esgrimido en la demanda por
violación del derecho a la igualdad, la intervención expresa que no deben
confundirse la relación jurídica que existe entre el representante legal y la
sociedad, en virtud de la cual ésta puede actuar en el mundo jurídico a través
de aquel, relación regida por el derecho comercial, y otra relación que es la
de la persona natural con la persona jurídica, que puede ser una relación
laboral, un contrato de mandato o de prestación de servicios, etc. A juicio de
la Cámara, “se trata no sólo de dos relaciones separadas, sino que no se
encuentran en una relación directa de dependencia la una con la otra.” Por
ello, continúa, “la no remoción de un representante legal no tiene por qué
afectar la relación laboral existente entre las partes.” En opinión de la
Cámara interviniente, los cargos relacionados con el desconocimiento del
derecho a la igualdad, obedecen a que la demandante ignora la diferencia entre
estas dos clases de relaciones.
Finalmente, en cuanto a la supuesta vulneración de la
libertad de escoger profesión u oficio, la Cámara de Comercio de Bogotá estima
que la representación legal no es un oficio ni menos una profesión. Que el
artículo 26 de la Constitución lo que busca es garantizar la libertad de
ejercer actividades económicas y profesionales, y que no existe relación entre
el interés protegido por dicha norma y aquel otro a que se refieren los
artículos acusados.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya
Villazón, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los
artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio-, con excepción
de expresión “mediante el registro de un nuevo nombramiento” contenida
en ellos, la cual estima que debe ser declarada inexequible.
El concepto fiscal se inicia con unas reflexiones
generales acerca de la función de los representantes legales y los revisores
fiscales. Destaca que, a su modo de ver,  la representación legal a que se
refieren las normas acusadas no es la legal sino la estatutaria, “esto es la
que se confiere por las personas morales a las personas físicas”;
Enseguida recuerda que tanto el representante legal
como el revisor fiscal tienen responsabilidades civiles inherentes a sus
cargos, frente a los socios, a la sociedad y frente a terceros. Con fundamento
en lo anterior, estima que por la importancia de sus funciones  y las
responsabilidades que aparejan ambos cargos, resulta contrario a la Constitución
obligar contra su voluntad a permanecer en ellos a quienes venían
desempañándolos.
Por ello, refiriéndose a las normas acusadas, estima
que la solución que parece más coherente con el texto superior es considerar
que las disposiciones son constitucionales,  con excepción de la expresión “mediante
el registro de un nuevo nombramiento”.
Con la decisión anterior, explica el señor Procurador,
se desligaría la cancelación del registro del nombramiento del anterior
representante o revisor fiscal del nombramiento del nuevo. Así, quedan abiertas
otras formas de efectuar la cancelación de la inscripción, como podría ser el
registro del acta en la que consta la revocatoria del nombramiento o la
aceptación de la renuncia presentada.
Profundizando en las razones que sustentarían la
decisión que propone, el señor Procurador recalca que es contrario a la
autonomía de la voluntad obligar indefinidamente a una persona, en este caso a
los representantes legales y a los revisores fiscales, a ocupar un cargo. Si bien
la finalidad de las normas acusadas es proteger a terceros y a la misma
sociedad en tanto se registra un nuevo nombramiento, objetivos que resultan
ajustados a la Constitución, la indicación contenida en las normas según la
cual la cancelación del registro se hará “mediante el registro de un nuevo
nombramiento” contraría el ordenamiento superior por cuanto somete de
manera indefinida a quienes ocupan los cargos a permanecer en ellos,
“estableciendo no sólo una limitación a su libertad para ejercer una profesión
u oficio, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a su derecho al
trabajo, sino también, les está imponiendo la carga de continuar con la
responsabilidad  de los cargos que venían desempeñando aún después de haber
cesado en sus funciones”. Adicionalmente el Ministerio Público encuentra
ilógico que quien no está desempeñando un cargo siga respondiendo por una
funciones que ya no ejerce. Sin embargo, como no existe norma que obligue a las
directivas de la sociedad a proveer el reemplazo ni término para ello, puede
ocurrir que no se lleve a cabo el nombramiento.
Por todo lo anterior la vista fiscal propone la
decisión mencionada, consistente en retirar del ordenamiento la expresión
“mediante el registro de un nuevo nombramiento” contenida en las dos
disposiciones acusadas, con lo cual estima que se solucionarían los problemas
de inconstitucionalidad que presentan las normas, pues así “una vez el
representante legal o el revisor fiscal cese en sus funciones, la aceptación de
su renuncia será suficiente para que la Cámara de Comercio cancele la
respectiva inscripción, indicando la fecha a partir de la cual cesa en el
ejercicio del cargo, con independencia de las decisiones de la junta,
relacionadas con el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor
fiscal, por cuanto, es del interés de la sociedad y no una carga de quienes
ejercieron el cargo, tomar las medidas pertinentes para la designación de quien
actuará como nuevo representante legal o revisor fiscal.”
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. Competencia.
1. La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la demanda objeto de revisión, con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 241 numeral 5° de la Constitución Política.
B. Lo que se debate.
2. Conforme a lo aducido en la demanda,
a lo expuesto por los intervinientes y al concepto del señor Procurador,
corresponde a la Corte  decidir si resulta contrario a la Constitución,
especialmente a  las normas de la misma que se refieren a la autonomía de la
voluntad privada, al derecho a la igualdad y a la libertad de escoger profesión
u oficio, el que las normas acusadas dispongan que las personas que aparezcan
inscritas en la cámara de comercio correspondiente como representantes legales
o revisores fiscales de una sociedad conservarán tal carácter para todos los
efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro
de un nuevo nombramiento o elección. En especial, la Corte debe estudiar si por
la fe pública que presta el registro mercantil y por la oponibilidad a terceros
de los datos en él asentados, como medida de protección suya y del interés
general, se justifica la permanencia de los representantes y revisores en sus
cargos mientras no se registre un nuevo nombramiento, o si tal permanencia
vulnera los derechos de las personas que cumplen tales funciones en las
sociedades comerciales, en especial el derecho a la igualdad, la autonomía de
la voluntad y la libertad de escoger profesión u oficio.
C. Naturaleza Jurídica del Registro Mercantil.
3. Dice el artículo 26 del Código de Comercio que el
registro mercantil tiene por objeto “llevar la matrícula de los comerciantes
y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los
actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa
formalidad.” Agrega que tal registro será público y que “cualquier persona
podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de
sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.”
Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia
en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la
vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento ciertos
datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de
esta naturaleza producen efectos no sólo entre la partes, sino también frente a
terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que
exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al
comerciante la obligación de dar publicidad a tales  hechos o actos, así como
su propia condición de comerciante[5].
Este interés de terceros, señala acertadamente Garrigues, no es un interés
difuso, sino concreto[6].
A diferencia de otros registros que son de naturaleza
real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza
personal porque lo inscrito es la persona misma en su condición de comerciante
y los hechos y actos que a él lo afectan frente a terceros. Usualmente se le
reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un
mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico
mercantil. Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de
aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos
jurídicos inscritos,  sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto
“oponibles” a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el
acto tendrá efectos no sólo entre quienes participaron en él, sino erga
omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento. Este
es el principio que se conoce como de “publicidad material del registro”, en
virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. Por lo
anterior, la doctrina señala que la finalidad inmediata del registro es dar
seguridad a las relaciones que implican la responsabilidad jurídica del
comerciante.
Ahora bien, a pesar de que los efectos del registro de
manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado de que
en ocasiones la inscripción obra como condición sine qua non  para
la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, es decir como
condición de su eficacia jurídica. En este caso las inscripciones han sido
llamadas “constitutivas”. [7]
Dentro de esta clase de inscripciones constitutivas se reconocen tres
posibilidades: (i) aquellas cuya omisión impide de manera absoluta la
producción de efectos jurídicos; (ii) otras inscripciones cuya falta no impide
la producción de efectos jurídicos, pero sí ocasiona la imposibilidad de
registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de
la calidad de comerciante, o matrícula mercantil propiamente dicha;  y, (iii)
aquellas cuya omisión permite que se produzcan efectos jurídicos entre las
partes que intervinieron el acto llamado a registrarse, mas no frente a
terceros. De esta clase son, por ejemplo, el registro de las escrituras de
constitución de las sociedades o de reforma del contrato social, a que se
refieren los artículos 112 y 158 del Código de Comercio, respectivamente[8].
D. Alcance jurídico de las normas demandadas.
4. El artículo 28 del Código de Comercio enumera las
personas, actos contratos y documentos que deben inscribirse en el registro
mercantil y dentro de ellos, en el numeral 9°, incluye “la constitución,
adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así
como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción.”
Armónicamente, el artículo 117 ibidem, señala que “para probar la
representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara
respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades
conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a
dichas facultades, en su caso”. En cuanto al revisor fiscal, el artículo
163 del mismo ordenamiento prescribe que la designación o revocación de los
revisores fiscales ... “no estará sujeta sino a simple registro en la cámara
de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o
la revocación.” Todas estas disposiciones, por su ubicación dentro del
Código, resultan aplicables a todas las sociedades comerciales.
Las normas demandadas, esto es los artículos 164 y 442
del Código de Comercio, regulan los efectos de la inscripción y de la falta de
inscripción del nombramiento de los representantes legales o revisores fiscales
de las sociedades. La primera de estas normas pertenece al Título I del Libro
Segundo del Código de Comercio, y por tanto resulta aplicable de manera general
a todas las sociedades comerciales. La segunda es una norma del Título VI,
relativo a la sociedad anónima. Como se recuerda, estas disposiciones
prescriben lo siguiente:
a. Que las personas “inscritas en la
cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad,
así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los
efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción”. (Artículo 164,
aplicable a todo tipo de sociedades)
b. Que la cancelación de la inscripción de un
nombramiento en estos cargos sólo se produce “mediante el registro de un nuevo
nombramiento o elección”. (Artículo 164, aplicable a todo tipo de sociedades)
c. Que las personas inscritas como gerentes
principales o suplentes se consideran los representantes legales de la sociedad
anónima y que conservan esa calidad mientras no se cancele la
inscripción.(Artículo 442, relativo a las sociedades anónimas)
d. Que esta inscripción sólo se entiende cancelada
“mediante el registro de un nuevo nombramiento”. (Artículo 442)
Como puede verse, el alcance normativo de las
anteriores disposiciones consiste en establecer que la designación de
representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos
cuando ha sido inscrita en el registro mercantil. Ahora bien, cuando por
cualquier causa (renuncia, remoción, muerte, etc.), la persona cuyo nombre
aparece inscrito deja de ocupar cargo, el sólo registro de este hecho no es
suficiente para que cesen sus obligaciones y  responsabilidades como tal, pues
lo que determina esta cesación no es el registro de la renuncia, remoción,
muerte, incapacidad o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio
de sus funciones, sino la inscripción cómo representante legal o revisor fiscal
de la persona llamada a reemplazarlo.
En efecto, a pesar de que el artículo 163 del Código
de Comercio permite el registro de la revocación de los administradores[9] o revisores fiscales,
no es esta inscripción la que pone fin a las obligaciones y responsabilidades
de quienes ejercen estos cargos, sino que, por mandato de las normas acusadas,
solamente el “registro de un nuevo nombramiento” desvincula
definitivamente tal responsabilidad suya frente a la sociedad.[10]
Destaca la Corte que del texto de los artículos
acusados no se deduce con claridad si los efectos de la falta de inscripción
del “nuevo nombramiento” se producen únicamente frente a terceros. En
efecto, las normas no sólo no lo señalan, sino que el artículo 164 dice que el
representante o revisor “para todos los efectos legales”
continuará siendo el que aparece inscrito. Aunque es dable pensar que el
conocimiento que tengan los socios respecto de la causa que puso fin al
ejercicio del cargo hace que frente a ellos y a la sociedad sí sea oponible la
desvinculación y que por lo tanto ante ellos no exista la responsabilidad
inherente a la función de representante legal o revisor fiscal, en cierta clase
de sociedades, especialmente en las anónimas, no es presumible el conocimiento
general por parte de los socios respecto de la renuncia, remoción, muerte o
cualquier otra causa de retiro del cargo.
Lo anterior hace que en virtud de lo dispuesto por las
normas acusadas pueda decirse que el registro del nombramiento de representante
legal o revisor fiscal tiene un carácter no simplemente declarativo, sino
también constitutivo, en cuanto los efectos jurídicos de la designación no se
producen ante terceros sino con la inscripción en la Cámara de Comercio, y en
ocasiones posiblemente esos efectos jurídicos tampoco podrán ser oponibles a
los asociados o  la misma sociedad.
Por último, los alcances de las normas
acusadas, especialmente de la expresión “para todos los efectos legales”,
hacen que el representante legal y el revisor fiscal sigan considerándose como
tales en todo sentido. Es decir en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y
funciones inherentes al cargo, como a la responsabilidad personal por el
incumplimiento o extralimitación en las mismas.
5. En este punto es necesario anotar que
sobre el tema de la continuidad en la responsabilidad inherente al cargo que le
cabría al representante legal o al revisor fiscal después de la renuncia o
destitución, cuando estos actos han sido inscritos en el registro mercantil
pero aun no se ha registrado el nuevo nombramiento de la persona llamada a
reemplazarlos, la Superintendencia de Sociedades y aun la jurisprudencia ha
propiciado una interpretación del artículo 164 del Código de Comercio, ahora
bajo examen, según la cual una vez inscrita la renuncia o la destitución,
aunque no se haya registrado un nuevo nombramiento, cesa la responsabilidad del
representante legal o el revisor fiscal respectivo. En efecto, la
Superintendencia sobre el punto expresó:
''El artículo 164 (...) quiere significar
que frente a terceros se da prevalencia del orden externo de la compañía sobre
el orden meramente interno. El artículo 164 se refiere entonces a la publicidad
que requiere el nombramiento respectivo al exigir su inscripción en el registro
mercantil, mas no al desconocimiento de la elección o remoción válidamente
efectuada.
Respalda los argumentos hasta aquí
expuestos el reciente fallo producido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera (diciembre 18 de 1991), según el cual se declaró
la nulidad de resoluciones expedidas por este despacho, mediante las cuales se
impuso y confirmó una sanción de multa a un revisor fiscal, desconociendo la
desvinculación y reemplazo en el cargo, con el fundamento de que la inscripción
pertinente aún no se había producido en el registro mercantil. Manifiesta el
mencionado fallo lo siguiente: ''De modo que si laboralmente una persona ha
dejado de ejercer las funciones de representante legal o de revisor fiscal de
una sociedad, así figure inscrito en el registro mercantil en uno de esos
cargos, no puede responder por y ante esa sociedad por las actuaciones
desarrolladas con posterioridad a su desvinculación, pues en ese caso no tienen
ninguna fuerza vinculante con la misma ni acatamiento interno que les permita
desarrollar gestión alguna. Y si producida la desvinculación laboral de la
persona que actuaba como representante legal o revisor fiscal de una sociedad
aquélla pierde la posibilidad de ejercer las funciones que le correspondían,
lógicamente no se le puede señalar responsabilidad administrativa,
disciplinaria o penal por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su
retiro de la sociedad en la cual actuaba con uno de esos cargos". [11] (Negrillas fuera del
original)
No obstante, esta interpretación del
artículo 164, si bien tiene la virtud de ser garantista frente a los derechos
del representante o revisor insubsistentes por cualquier motivo en el cargo,
parece carecer de verdadero sustento en el texto de la disposición, el cual, se
recuerda, indica que  “Las personas inscritas en la cámara de comercio del
domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores
fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no
se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o
elección”. Nótese que el texto no dice que los efectos legales de aparecer
como representante o revisor cesen con la inscripción de la renuncia o
destitución, sino con la inscripción de un nuevo nombramiento. Además, esta
interpretación del artículo 164 hace posible que la sociedad, en un momento
dado, llegue a carecer de representante o de revisor, situación que resulta contraria
al querer del legislador y que, por lo menos en lo que tiene que ver con el
representante legal, hace imposible el demandarla judicialmente y le impide
actuar en el mundo jurídico para el desarrollo de su objeto social. Por tal
razón la Corte descarta que esa sea una posible lectura constitucional de la
norma.
E. Funciones y responsabilidades que
competen a los representantes legales y revisores fiscales, mientras no se
cancele la inscripción de su nombramiento mediante el registro de uno
nuevo.
6. Ahora bien, ¿cuáles son las funciones y
responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que
continúan en cabeza de ellos hasta tanto no se inscriba un nuevo nombramiento?
Respecto de los representantes legales, los artículos 23 y siguientes de la Ley
222 de 1995 regulan de manera general el asunto, señalando las siguientes:
“Artículo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES [12].
“Los administradores deben obrar de buena
fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus
actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los
intereses de sus asociados.
“En el cumplimiento de su función los administradores
deberán:
“1. Realizar los esfuerzos conducentes al
adecuado desarrollo del objeto social.
“2. Velar por el estricto cumplimiento de
las disposiciones legales o estatutarias.
“3. Velar porque se permita la adecuada
realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
“4. Guardar y proteger la reserva comercial
e industrial de la sociedad.
“5. Abstenerse de utilizar indebidamente
información privilegiada.
“6. Dar un trato equitativo a todos los
socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
“7. Abstenerse de participar por sí o por
interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que
impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista
conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o
asamblea general de accionistas.
“...
“Artículo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES.
“El artículo 200 del Código de Comercio
quedará así:
“Artículo 200. Los administradores
responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por
dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
“No estarán sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o
hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones,
violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del
administrador.
“...
“Se tendrán por no escritas las cláusulas
del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las
responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que
hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Destaca la Corte)
En cuanto a los revisores fiscales, los
artículos 207 y 211 del Código de Comercio indican, también de manera general,
es decir respecto de todas las sociedades comerciales, cuáles sus funciones y
responsabilidades frente a la sociedad, asociados y terceros:
“Artículo 207. Son funciones del revisor fiscal:
“1. Cerciorarse de que las operaciones que
se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones
de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta
directiva;
“2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la
asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos,
de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el
desarrollo de sus negocios;
“3. Colaborar con las entidades
gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y
rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;
“4. Velar por que se lleven regularmente la
contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la
junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven debidamente la
correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo
las instrucciones necesarias para tales fines;
“5. Inspeccionar asiduamente los bienes de
la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o
seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro
título(sic);
“6. Impartir las instrucciones, practicar
las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer
un control permanente sobre los valores sociales;
“7. Autorizar con su firma cualquier
balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente
“8. Convocar a la asamblea o a la junta de
socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y
“9. Cumplir las demás atribuciones que le
señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las
anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.
“Parágrafo. En las sociedades en que sea
meramente potestativo el cargo de revisor fiscal, éste ejercerá las funciones
que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto
requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los
estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea
general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no
es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni
dictaminar sobre ellos.
“Artículo 211.  El revisor fiscal
responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a
terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.”
Entre otras normas legales que regulan de
manera general la responsabilidad de los representantes legales y revisores
fiscales se encuentra el artículo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del
siguiente tenor:
“Artículo 42. AUSENCIA DE ESTADOS
FINANCIEROS.
“Sin perjuicio de las sanciones a que haya
lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir
estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir
cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley.
“Los administradores y el revisor fiscal,
responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a
terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros”.
Sin que sean las únicas, las anteriores disposiciones
ponen de presente el alcance de las responsabilidades que siguen en cabeza de
los representantes legales y revisores fiscales mientras no se desvinculen del
cargo “mediante la inscripción de un nuevo nombramiento”.
Destaca la Corte que las funciones y
responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que
figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el
tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron
elegidos para un período determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro
del cual, una vez se produce su renuncia, destitución, o cesación en el cargo
por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designación y
registrarla. De esta manera, la cesación de las aludidas funciones y
responsabilidades está sujeta a una condición futura e incierta que es la
realización de la referida designación y su posterior registro, actos jurídicos
que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino  de otros
órganos sociales que no tienen señalado un plazo  para llevarlos a cabo.
Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la
representación legal o la revisoría fiscal terminan por muerte del respectivo
representante o revisor,  la solución legal consiste en seguir considerándolos
como tales “para todos los efectos legales”, mientras no se registre un nuevo
nombramiento. De esta manera, en la práctica se permite la posibilidad de que
una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello
implica frente a derechos de terceros.
F. Los intereses y derechos
implicados en la norma demandada.
7. Como bien lo dicen varios de los intervinientes en
el presente proceso, la finalidad que persiguen las disposiciones acusadas es
asegurar que en todo momento las sociedades comerciales tengan un representante
legal y, cuando la ley o el contrato social lo exigen, un revisor fiscal. Lo anterior
a fin de garantizar los derechos e intereses de terceros que pueden verse
afectados por la falta de estos órganos sociales, en especial los intereses de
los acreedores. También, las normas acusadas protegen a la propia sociedad y
los socios pues a una y a otros les asiste un interés en cuanto a que la
sociedad no carezca de representación o de órgano de control.
Conforme al artículo 196 del Código de Comercio, la
representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se
ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el régimen de cada
tipo de sociedad[13].
Y de acuerdo con el artículo 110 ibidem, en la misma escritura de
constitución debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que
han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y
obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato,
a todos o algunos de los asociados[14].
Si en la escritura de constitución no se incluyen estipulaciones a cerca de la
forma de ejercer la representación legal y de los límites del representante, se
entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social.
La necesidad de que cada sociedad tenga definido quién
ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estriba en que,
como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano
llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en
el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su
objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad
no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente
sino a través de su representante legal.
Ahora bien, especial importancia reviste la
representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de
comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las
normas procesales, las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen
al proceso por medio de sus representantes legales.[15] Dentro de los
requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es
menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la
prueba de tal representación, que en el caso de la sociedades comerciales es el
certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro.
Este  certificado de existencia y representación legal, ha dicho
esta Corporación, “es prueba necesaria para acreditar la representación
legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una
persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se
escoja.”[16]
No prevé la ley procedimental que careciendo de
representante legal una sociedad que haya sido demandada, se designe un curador
ad litem con quien se adelante el juicio, o que pueda comparecer a su
nombre otra persona. El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil regula el
trámite que debe adelantarse cuando existe imposibilidad de obtener la prueba
sobre la existencia y representación del demandado, pero este supuesto difiere
de aquel en que la sociedad no tiene órgano de representación, supuesto este
último que no aparece regulado por la ley procesal, pues se parte de la base
que de todas las sociedades comerciales tendrán representante. Para cuando
existe la imposibilidad de obtener la prueba de la existencia y representación,
el mencionado artículo 78 indica que en este caso se hará como dispone el
artículo 318, es decir se procederá al emplazamiento público del representante,
y vencido el término del mismo a la designación de un curador ad litem. [17]  No obstante, la h.
Corte Suprema de Justicia ha explicado que este procedimiento no puede en
manera alguna sustituir definitivamente la prueba de la existencia o
representación legal y que el auto admisorio de la demanda debe revocarse si,
una vez cumplido el procedimiento señalado en el artículo 78, subsiste la
imposibilidad de obtener la prueba de la existencia y representación legal de
la persona jurídica demandada:
"(...), si la actividad probatoria
desplegada con ocasión de lo previsto en el artículo 78, resulta en vano,
porque en las oportunidades allí indicadas no se obtiene la prueba de la
existencia y representación de la persona jurídica demandada, el proceso
definitivamente se frustra, bien porque la demanda nunca se admitiría, caso del
ordinal 1º del artículo en comentario, o la admisión dispuesta conforme al
numeral 2º se revocaría, tal como lo entiende la doctrina nacional, y en
cualquier caso obraría un impedimento procesal para una definición de mérito,
porque no es posible una adecuada conformación de la relación jurídica
procesal, cuando uno de sus extremos carece del presupuesto procesal de la
capacidad para ser parte, pues no otra sería la situación de una persona
calificada de jurídica, que no se sabe si es tal, porque no se demostró su
existencia, y por consiguiente su representación, aunque la ausencia de esto
último concierne a la capacidad procesal o para comparecer, que como bien se
sabe es otro de los presupuestos del proceso. Analizando el caso del ordinal 2º
del artículo 78, o sea, cuando preventivamente se ha admitido la demanda para
procurar la posterior obtención de las señaladas pruebas, bien porque quien se
indica como representante de la persona jurídica las aduzca, o señale la
oficina donde se pueden obtener, López Blanco considera que si este cometido no
se consigue, “el juez… procederá a dictar un auto que revoque el admisorio de
la demanda, pues no puede adelantarse un proceso, y mucho menos tenerlo por
iniciado, cuando se presenta tal situación” (instituciones, t. I, pág. 33)”.[18]
8. Todo lo anterior pone de presente la
razón por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades
mercantiles queden sin un representante legal públicamente conocido, respecto
de quien todos los terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo
jurídico compromete a la persona jurídica como tal, y a través de quien puedan
demandarla judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este interés
en que la sociedad pueda actuar jurídicamente. Incluso existe un interés
concreto en cabeza del Estado en la materia.
Cosa similar ocurre con la función que cumplen los
revisores fiscales. La Corte ha destacado que “la revisoría fiscal participa en
el cumplimiento de las funciones y fines del Estado, razón por la cual se le
impone el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral,
independiente, oportuna y objetiva.”[19]
Sus funciones no tienen por objeto exclusivo proteger a los socios y garantizar
que se cumplan las normas legales y estatutarias relativas a la administración
de la sociedad y de sus bienes y al asiento de la contabilidad, sino que
también persiguen la protección de los intereses de terceros, así como ser un
instrumento para que el Estado ejerza la inspección y vigilancia de aquellas
sociedades a quienes legalmente se les impone el tener un revisor fiscal, en
desarrollo de lo dispuesto por el numeral 24 del artículo 189 de la
Constitución Política[20].
Es por eso que a los revisores fiscales la ley les impone el informar
oportunamente sobre la crisis de la sociedad deudora[21], y colaborar con las
entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las
compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o les sean solicitados [22].
El sentido de la función que compete llevar a cabo a
los revisores fiscales ha sido explicado por la jurisprudencia de la Corte. En
la sentencia C- 290 de 1997[23],
señaló que “los estados financieros certificados son los que, suscritos por
el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se
prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros,
contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido
objeto de previa comprobación, según el reglamento. Sobre esta base, los estados
financieros dictaminados son aquellos estados financieros certificados que, por
haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal o, a falta de éste, del
contador público independiente que los hubiera confrontado, cuentan, de acuerdo
con las normas de auditoría generalmente aceptadas y las obligaciones propias
del revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen. Dichos estados
deben estar suscritos por los citados profesionales. Pero, puesto que la razón
de ser de las intervenciones de estos profesionales, por lo menos en relación
con los estados financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría,
no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de
las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento jurídico, tengan
también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la
razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones éticas y
sus propias capacidades como expertos en la materia.”
De otro lado, corresponde al revisor fiscal dar “fe
pública” respecto de los balances y estados financieros de la sociedad, de
manera que cuando han sido suscritos por él debe entenderse que reflejan
fielmente la contabilidad y la situación financiera de la sociedad. Esta
necesidad de fe pública se justifica precisamente por los diversos intereses
que concita la actividad de las sociedades mercantiles, incluida la función
social que le reconoce la Carta a la empresa como base del desarrollo. (C.P
artículo 333)  Por ello la jurisprudencia ha hecho ver que la empresa, dada su
función social, “convoca permanentemente el interés legítimo del Estado y de
diversos colectivos: trabajadores, acreedores, proveedores, consumidores,
ciudadanos etc. Corresponde al revisor fiscal cerciorarse de que las
operaciones de la sociedad y su funcionamiento se ciñan a la ley, la cual a
través de sus contenidos perfila la dimensión social de la empresa.”[24]
No es pues necesario continuar ilustrando las razones
por las cuales es menester que la ley asegure la permanencia de la
representación legal de la sociedad y de su revisoría fiscal. La Corte
encuentra que la finalidad que persiguen las normas acusadas es
constitucionalmente válida, pues consiste en proteger intereses legítimos que
encuentran garantía en las normas superiores, como lo son la función social de
la empresa, el derecho de acceso a la justicia, la protección de los derechos
adquiridos conforme a las leyes, la seguridad jurídica, etc.
9. Sin embargo, es preciso examinar la fórmula ideada
por el legislador para alcanzar las finalidades señaladas, fórmula que consiste
en disponer la indefinida permanencia de los representantes legales y revisores
fiscales de la sociedad inscritos en el registro mercantil, hasta que se
inscriba un nuevo nombramiento. Esta fórmula legal, no precisa límites
temporales o materiales a la responsabilidad que los representantes o revisores
tienen que asumir mientras no se registre un nuevo nombramiento.
La representación legal de la sociedad puede ser
deferida por medio de diversos mecanismos jurídicos. Puede ejercerse en virtud
de un contrato de trabajo, de un contrato de prestación de servicios, de un
contrato de mandato, o por cláusula del mismo contrato social. Puede recaer en
una persona natural o en una jurídica.  La elección y remoción del
representante legal y el revisor fiscal está regulada por los artículos 198 y
199 del Código de Comercio, que al efecto disponen que los órganos competentes
para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos
nombramientos se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin
perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo. Agrega la
disposición que “se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que
tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la
asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la
remoción mayorías especiales distintas de las comunes”.
La inamovilidad a que hace referencia esta norma debe
ser entendida no sólo en el sentido de que tales funcionarios pueden ser
removidos en cualquier tiempo, sino también que ellos pueden en las mismas
condiciones renunciar al ejercicio del cargo. Así, con independencia de los
efectos que tal remoción o renuncia anticipada pueda tener frente al título
jurídico en virtud del cual se ejerce el cargo, lo cierto es que no es posible
convenir la inamovilidad, ni siquiera por un término señalado.  Sin embargo,
como arriba quedó dicho, en virtud de lo dispuesto por las norma acusadas  la
sola renuncia o remoción, así se inscriba en el registro mercantil, no produce
los efectos de desvincular a quien aparece inscrito de la responsabilidad que
le cabe como representante legal o revisor fiscal, pues este efecto sólo se
produce “mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un
nuevo nombramiento”.
A juicio de la Corte, si bien las normas
demandadas pretenden garantizar importantes intereses constitucionales, lo hacen
estableciendo una limitación a ciertos derechos fundamentales: a la libertad de
ejercer o no ejercer un cargo, libertad que es una manifestación concreta del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la libertad de escoger
profesión u oficio; y al derecho a actualizar los datos personales contenidos
en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, derecho que
forma parte del derecho constitucional de habeas data. Ahora bien,  el
establecimiento de límites a las libertades individuales no resulta per se
contrario a la Carta, pues éstas no son absolutas y admiten restricciones  en
aras del interés colectivo. No obstante, es necesario estudiar si en el
presente caso la limitación resulta proporcionada y razonable, pues ciertas
restricciones a la libertades fundamentales pueden ser de tal naturaleza que
acaben por desconocer el núcleo esencial del derecho constitucionalmente
protegido.
Las normas acusadas, si bien no imponen
directamente el asumir indefinidamente en el tiempo las obligaciones y
responsabilidades inherentes a los cargos de representante legal y revisor
fiscal, y el aparecer ante el público como tales, si permiten o toleran esta
situación, pues al prescribir la permanencia indefinida del representante o
revisor en las responsabilidades del cargo, no señalando, de otro lado, una
plazo dentro del cual el órgano social encargado de proveer el reemplazo deba
hacerlo y asentar el registro respectivo, ni estableciendo límites materiales a
la responsabilidad de los representantes y revisores durante este lapso,
toleran que se obligue a desempeñar la función y a asumir ilimitadamente las
responsabilidades inherentes a ella. Recuérdese además que, según se vio, la
renuncia, destitución o cualquier otra causa de terminación del cargo, aun
registradas, no desvinculan al representante o revisor de la responsabilidad
frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento, e incluso en
ocasiones dicha renuncia o desvinculación no podrá ser oponible a los socios,
como sucede en el caso de las sociedades anónimas.
10. En la ponderación que debe hacerse
entre el interés general, de terceros y de los mismos socios, que existe en que
las sociedades comerciales tengan permanentemente un representante legal y un
revisor fiscal, y el derecho de quienes ocupan estos cargos a no ejercerlos y a
no figurar como tales ante terceros cuando media renuncia aceptada,
destitución, vencimiento del término acordado o cualquier otra circunstancia
que ponga fin a su ejercicio, la Corte encuentra que si bien resulta necesario
asegurar tal permanencia en la función, ello no puede lograrse imponiendo sin
límites temporales ni de índole material la obligación de continuar a cargo de
las responsabilidades inherentes a las funciones de representante legal o
revisor fiscal y de figurar como tal en los registros públicos. Esta obligación
ilimitada constituye una restricción excesiva al derecho al libre desarrollo de
la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, así como del
derecho constitucional al habeas data. La desproporción se manifiesta en las
siguientes circunstancias: (i) En que se grava al representante o revisor con
el cumplimiento de un deber que, por la naturaleza de las relaciones jurídicas
subyacentes, no es suyo sino de la sociedad. En efecto, proveer un
representante y un revisor y asegurar la continuidad de sus funciones, es
obligación de la sociedad y no de quienes ocuparon en el pasado tales cargos.
(ii) En que el deber que se impone es indefinido en el tiempo. (iii) En que
implica la asunción de un cúmulo alto de responsabilidades jurídicas frente a
terceros y en ocasiones frente a los mismos socios, que carecen de un título jurídico
que las justifique. (iv) En que este cúmulo de obligaciones se impone sin
contraprestación alguna. (v) En que la obligación impuesta cercena el derecho
de defensa del representante legal o revisor fiscal, quien, ante terceros, no
podrá alegar su renuncia o desvinculación para exonerar su responsabilidad por
el ejercicio de las funciones propias del cargo, pues incluso si tales renuncia
o destitución han sido registradas en la cámara de comercio, para “todos los
efectos legales” continuará ostentando la calidad que tenía, mientras no se
registre un nuevo nombramiento.
Así, las normas acusadas no pueden ser
entendidas en el sentido de que permiten la situación de permanencia obligada e
indefinida en el cargo y de asunción ilimitada de responsabilidades, pues esta
lectura resulta contraria a la Constitución, dado que tolera una restricción
desproporcionada de los derechos de quienes los vienen ocupando. La misma
Superintendecia de Sociedades ha considerado que esta situación de permanencia
obligada en el cargo, cuando ella es determinada por la falta de aceptación de
la renuncia, produce un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual
la protección de los mismos sería procedente por la vía de la acción de tutela.
En efecto, ha señalado que esta situación de permanencia indefinida, “resulta
contraria a varios principios del mismo derecho societario, como la prohibición
de la inamovilidad de los administradores, el deber de colaboración de los
órganos sociales, el abuso del derecho, así como también repugna con postulados
de nuestra Carta Política, entre los cuales cabe mencionar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y el derecho al trabajo, y resulta
particularmente injusta con el representante legal”. Por eso, prosigue, “el
mecanismo jurídico más eficaz para la protección de los derechos vulnerados con
la conducta de los socios, es la acción de tutela (...) dirigida
fundamentalmente a que el juez imparta la orden a los socios para que se erijan
en máximo órgano social y procedan a aceptar la renuncia presentada”.[25]
11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las
normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el
entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y
revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo
nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos
límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un
derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante
legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier
circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación
correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el
reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del
reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer
lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los
estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe
proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente,
los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo
dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia,
remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier
otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la
persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de
las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la
Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del
contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del
Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley
2351 de 1956.[26]
(iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya
procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal
o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio
de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos
de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el
representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de
Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado
de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si
vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a
la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el
nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor
fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de
tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin
perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los
perjuicios que esta situación pueda irrogarle.  (vi) No obstante todo lo
anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de
la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o
hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal
que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos
legales.
Los anteriores condicionamientos hacen que la
permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien
venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad
se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de
garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica.
Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del
interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un
carácter meramente formal.
Finalmente, tratándose del caso en que el
representante legal o el revisor fiscal sea un apersona jurídica, debe
aclararse que si de lo que se trata es de la renuncia, remoción, muerte, etc.
de la persona natural que a nombre de aquella cumple con la función, lo que
procede es su reemplazo en tal actividad, sin necesidad de registro o
comunicación alguna.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero: Declarar EXEQUIBLES los artículos 164 y 442 del Código de
Comercio, en los términos de la consideración jurídica  número 11 de la
presente Sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARAINÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-621/03
CONFLICTO DE DERECHOS-Autonomía de la voluntad frente a la
seguridad jurídica de terceros/REGISTRO PUBLICO-Certeza sobre relación
jurídica de quien representa a persona jurídica/NORMA ACUSADA-Interpretación
inconstitucional por ejercicio de la voluntad en el tiempo (Aclaración de voto)
Ref.: Expediente D-4450
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio)
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado se ve precisado a
aclarar su voto sobre el siguiente aspecto.
En este caso se presenta un ejemplo típico de
conflicto de derechos: De un lado el derecho a la autonomía de la voluntad y de
otro el de los terceros a la seguridad jurídica, pues todo registro público lo
que busca es dar certeza sobre una relación jurídica; en este caso, quien
representa a una persona jurídica.  Lo que hace que la norma tenga una
interpretación inconstitucional no es que el representante legal lo siga haciendo
contra su voluntad durante un tiempo, sino que contra su voluntad lo sea
indefinidamente.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
ART. 222. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En
consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y
conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata
liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados
expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los
asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al
revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
El nombre de la sociedad disuelta
deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los
encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven
por dicha omisión.
[2]
ART. 224.Cuando la sociedad se encuentre en estado de cesación en los pagos,
los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán de
inmediato a los asociados para informarlos completa y documentadamente de dicha
situación, so pena de responder solidariamente de los perjuicios que se causen
a los asociados o a terceros por la infracción de este precepto.
Los asociados podrán tomar
las medidas conducentes a impedir la declaratoria de quiebra o a obtener la
revocatoria de la misma.
[3]
ART. 458.Cuando se verifiquen las pérdidas indicadas en el ordinal segundo del
artículo anterior, los administradores se abstendrán de iniciar nuevas
operaciones y convocarán inmediatamente a la asamblea general, para informarla
completa y documentadamente de dicha situación.
La infracción de este precepto
hará solidariamente responsables a los administradores de los perjuicios que
causen a los accionistas y a terceros por las operaciones celebradas con
posterioridad a la fecha en que se verifiquen o constaten las pérdidas indicadas
[4]
Esta norma superior indica que “los particulares sólo son responsables ante
las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”;
[5]
La ley mercantil distingue entre la “matrícula mercantil”, que es el registro
de la condición de comerciante, y el registro mercantil que es la anotación de
los actos, libros, y documentos respecto de los cuales la ley exige publicidad.
[6] Cf. Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho
Mercantil, Pág. 63 Bogotá, Ed. Temis, 1987. Explica este autor que no todos los
hechos de la vida profesional del comerciante se llevan a la publicidad, pues
hay sectores de su actividad que permanecen completamente cerrados a la
publicidad legal, como los que se refieren a los negocios que lleva a cabo, a
sus posibilidades de venta, etc. Otras actividades o situaciones tampoco son
objeto de publicidad sin motivo suficiente, aun cuando su conocimiento afecte
el interés general, como sucede con la situación financiera del negocio: el
legislador en principio protege el secreto de la contabilidad mercantil y sólo
excepcionalmente su publicación. En cambio, cuando el legislador impone la
obligación de registrar determinado acto, lo hace en defensa del interés
concreto de un tercero, que puede verse afectado con él.
[7] Cf. Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho
Mercantil, Pág. 78 Bogotá, Ed. Temis, 1987. en el mismo sentido, Cf. Luis
Gonzalo Baena Cárdenas, Estudios de Derecho Mercantil, Bogota, Escuela Superior
de Administración Pública ESAP, 1989, Pág. 161.
[8]
ART. 112 Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara
correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el
contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los
socios.
ART. 158.—Toda reforma del contrato de sociedad
comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se
dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de
comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.
Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá
efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los
asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.
[9]
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son
administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros
de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan
o detenten esas funciones.
[10]
Código de Comercio. Art. 163: La designación o revocación de los
administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el
contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o
ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara
de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o
la revocación.
Las cámaras se
abstendrán, no obstante, de hacer la inscripción de la designación o revocación
cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la
ley o del contrato.
La revocación o
reemplazo de los funcionarios a que se refiere este artículo se hará con el
quórum y la mayoría de votos prescritos en la ley o en el contrato para su
designación
[11]
Superintendencia de Sociedades, Resolución. N° 241-02456 de  junio 2 de 1992
[12]
Como se dijo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222
de 1995, son administradores, el representante legal, el
liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes
de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
[13]
La administración de la sociedad colectiva corresponderá a
todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en
extraños (Código de Comercio art. 310)  La administración de la sociedad en
comandita estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla
directamente o por sus delegados (Código de Comercio art. 326)  La
representación de la sociedad de responsabilidad limitada y la administración
de sus negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socio , pero
la junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la
sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones.
(Código de comercio art. 358). La sociedad anónima tendrá por lo menos un
representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva
para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o
removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a
la asamblea. Código de Comercio art. 440)
[14]
No obstante, la designación o revocación de los representantes
legales o revisores fiscales no se considera reforma estatutaria y solo está
sujeta al registro en la cámara de comercio, de las copias del acta o acuerdo
en que conste la designación o revocación. (Código de Comercio art. 163)
[15]
Cf: Código de Procedimiento Civil, artículo 44. Código Contencioso
Administrativo artículo 137. Código Procesal del Trabajo, artículo 25.
[16]
Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]
Código de Procedimiento Civil. Artículo
78: Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 31. Imposibilidad de acompañar
la prueba de la existencia o de la representación del demandado. Cuando en la
demanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o de la
representación del demandado, se procederá así:
1. Si se indica
la oficina donde puede hallarse dicha prueba, el juez librará oficio al
funcionario respectivo, para que a costa del demandante expida copia de los
correspondientes documentos en el término de cinco días. Allegados éstos, se
resolverá sobre la admisión de la demanda.
2. Cuando se
ignore dónde se encuentra la mencionada prueba, pero se exprese el nombre de la
persona que representa al demandado y el lugar donde puede ser hallada, se
resolverá sobre la admisión de la demanda, y al ser admitida, en el mismo auto
el juez ordenará al expresado representante que con la contestación presente
prueba de su representación, y si fuere el caso, de la existencia de la persona
jurídica que representa, o que indique la oficina donde puede obtenerse, o que
manifieste bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del
escrito, no tener dicha representación.
Si aquél no
cumple la orden, se le impondrá multa de diez a veinte salarios mínimos
mensuales y se le condenará en los perjuicios que con su silencio cause al
demandante.
3. Cuando se
ignore por el demandante y su apoderado quién es el representante del demandado
o el domicilio de éste, o el lugar donde se encuentre la prueba de su
representación, se procederá como dispone el artículo 318.
Las afirmaciones
del demandante y de su apoderado se harán bajo juramento, que se considerará
prestado por la presentación de la demanda, suscrita por ambos.
Código de
Procedimiento Civil. Artículo 318: Modificado.
D.E. 2282/89, art. 1º, num. 147. Emplazamiento de quien debe ser notificado
personalmente. Cuando el interesado en una notificación personal manifieste
bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación de la
solicitud, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser
notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o
que se encuentra ausente y no conoce su paradero, el juez ordenará el
emplazamiento de dicha persona por medio de edicto en el cual se expresará la
naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le
designará curador ad litem si no comparece en oportunidad.
El edicto se
fijará por el término de veinte días en lugar visible de la Secretaría, y se
publicará por una vez y dentro del mismo término en un diario de amplia
circulación en la localidad, a juicio del juez, y por medio de una
radiodifusora del lugar, si la hubiere, en las horas comprendidas entre las
siete de la mañana y las diez de la noche. La página del diario en que aparezca
la publicación y una constancia auténtica del administrador de la emisora sobre
su transmisión, se agregarán al expediente. El edicto será firmado únicamente
por el secretario.
Transcurridos
cinco días a partir de la expiración del término del emplazamiento, sin que el
emplazado haya comparecido a notificarse, el juez le designará curador ad
litem, con quien se surtirá la notificación.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación. Civil, Sentencia de
mayo 16 de 2001. Exp. 5708. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
[19]
Sentencia C-780 de 2001. M. P Jaime Córdoba Triviño
[20] C.P Art. 189. Corresponde al Presidente de la República...
24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y
las sociedades mercantiles.
[21]
Cf. Ley 222 de 1995, artículo 118.
[22]
Ibidem artículo 207.
[23]
M.P Jorge Arango Mejía
[24]
Sentencia C-538 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25]
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-40463 del 21 de julio de 1998.
[26]
Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 5°, numeral 2°:  “El contrato a término
indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y
la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado
mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo remplace.”