C-955-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-955/07
SERVICIOS PUBLICOS-Regulación es
competencia del Legislador
El régimen constitucional de los servicios públicos prevé una
actividad específica de regulación que puede ser llevada a cabo por órganos
diseñados ad hoc por el legislador para ello, a través de los cuales se cumplen
funciones de intervención económica por mandato de la ley, y que buscan lograr
el objetivo constitucional de que la adecuada prestación de los servicios
públicos y las finalidades sociales inherentes a la misma no queden libradas
únicamente a las fuerzas económicas del mercado.
REGULACION SOCIO ECONOMICA-Función
estatal que constituye una forma de intervención del estado en la economía/REGULACION
SOCIO ECONOMICA-Importancia
En ciertas ocasiones la función de regulación socio económica
adquiere especial trascendencia, por cuanto mediante ella se normativiza una
actividad o un servicio cuyo cumplimiento o prestación involucra la efectividad
de derechos fundamentales, como sucede en el ámbito de la prestación de los
servicios públicos.
FUNCION DE REGULACION EN ASUNTOS ECONOMICOS Y SOCIALES E
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Relación
ORGANOS DE REGULACION SOCIO ECONOMICA EN MATERIA DE SERVICIOS
PUBLICOS-Creación por el Legislador
FUNCION DE REGULACION-Naturaleza y
alcance
Las funciones de regulación son específicas de intervención socio
económica, por lo cual se revisten de un carácter técnico, sectorial y
permanente, y están llamadas a ser ejercidas de conformidad tanto con la
Constitución como con la ley y las disposiciones gubernamentales, y en todo
caso sujetas a las formalidades previstas en el
Código Contencioso Administrativo y los controles pertinentes de carácter
administrativo y judicial
COMISION DE REGULACION EN SALUD CRES-Creación
y asignación de funciones de regulación simple ejercicio de la atribución
otorgada al legislador.
LEY ORGANICA YLEY ORDINARIA-Relación
La
jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que si bien las leyes orgánicas
no son en propiedad de rango constitucional, las leyes ordinarias deben
sujetarse a aquellas, so pena de desconocer el artículo 151 constitucional
REQUISITO DE ANALISIS DE IMPACTO FISCAL EN NORMA QUE CREA GASTO-Incumplimiento no acarrea vicio de tramite que produzca
inconstitucionalidad formal de la ley
La Corte ha definido que los requisitos a que alude el artículo 7° de la Ley 819 de 2003,
Orgánica del Presupuesto Nacional, se orientan a la racionalización de la
actividad legislativa, a fin de que ella se lleve a cabo conociendo las
implicaciones fiscales de las iniciativas aprobadas, su viabilidad financiera y
su congruencia con la política y los planes económicos adoptados por las
autoridades, por lo cual en principio tales requisitos deben ser observados por
el  Congreso. Empero, la Corte también ha puesto de presente que la
inobservancia u observancia parcial de los mencionados requisitos por parte del
órgano legislativo no puede ser estimada como un vicio de trámite, pues ellos
no son una carga que gravite exclusivamente sobre el Parlamento, sino ante todo
una responsabilidad que incumbe al Ministerio de Hacienda; ahora bien, en la
medida en que el ejercicio de la función legislativa no puede quedar supeditado
al cumplimiento de una responsabilidad que en forma prevalente es de la Rama
Ejecutiva, la inobservancia de lo prescrito por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 mal
puede significar que el proceso legislativo se encuentre viciado.
REQUISITO DE ANALISIS DE IMPACTO FISCAL EN NORMA QUE CREA LA COMISION
DE REGULACION EN SALUD-Cumplimiento
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió un concepto,
antes de la aprobación del proyecto de Ley por las plenarias de ambas
Corporaciones, que a juicio de la Corte, permitía a los congresistas dar su
voto a favor de la creación de la Comisión de Regulación en Salud con
conocimiento de que Ministerio de Hacienda sí había estudiado el impacto fiscal
en el gasto público que esa iniciativa legislativa comportaba, así como la
posibilidad de  financiarla con recursos provenientes del Fosyga, según se
establecía en el mismo proyecto de ley; y que tanto dicho gasto público como su
fuente de financiación eran congruentes con el Marco Fiscal de Mediano Plazo que
el Gobierno había presentado ante las comisiones económicas de cada una de las
cámaras en el mes de junio anterior. De esta manera, entiende esta Corporación
judicial que con este concepto ministerial se cumplió el objetivo perseguido,
es decir, la iniciativa legislativa que ordenaba un gasto por la creación de la
CRES no fue votada de manera inconsulta y sin sopesar su impacto fiscal ni
determinar la fuente de ingresos correspondiente y su conformidad con el Marco Fiscal
de Mediano Plazo. En el presente caso el Congreso de la República si valoró con
la información y las herramientas que tenía a su alcance las incidencias
fiscales de la iniciativa legislativa.
NORMA LEGAL-Admisión de interpretaciones
distintas/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD INTERPRETATIVA O CONDICIONADA-Alcance/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN FORMA INDIRECTA-Alcance
A veces los textos legales admiten interpretaciones distintas, y
algunas de ellas pueden ser contrarias a la Constitución. Una primera vía por
medio de la cual esta Corte se ve obligada a controlar –en forma indirecta- la
constitucionalidad de ciertas interpretaciones es entonces cuando uno de esos
textos es demandado por un ciudadano, puesto que no puede el juez
constitucional expulsarlo del ordenamiento, por cuanto el artículo acusado
admite ciertas interpretaciones constitucionales, pero tampoco puede la Corte
declararlo exequible en forma pura y simple, por cuanto estaría legitimando
ciertos entendimientos del mismo contrarios a la Carta. En esos eventos, la
única alternativa es recurrir a una sentencia interpretativa o condicionada, y
declarar exequible el texto legal, pero expulsando del ordenamiento el
entendimiento de ese texto que resulta contrario a la Carta
COSA JUZGADA MATERIAL-Hipótesis en las
que se configura/COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
La cosa juzgada material se presenta cuando después de proferido un
fallo de constitucionalidad respecto de una norma determinada, la Corte debe
estudiar otra disposición distinta que sea: (a) idéntica en su tenor a aquella
sobre la cual recayó el pronunciamiento anterior, o (b) no literalmente
idéntica, pero con un contenido normativo igual al de la otra norma examinada.
En estos dos casos, por cuanto el asunto objeto de juicio ya ha sido decidido
anteriormente, la Corte debe proferir un fallo inhibitorio, por carencia de
objeto de la decisión. En la presente ocasión, dado que ninguna de las dos
hipótesis anteriores se presenta, pues la norma ahora acusada no es de igual
tenor literal ni de igual contenido normativo a la estudiada antes, debe la
Corporación producir un fallo de fondo.
COMISION DE REGULACION EN SALUD CRES-Funciones
en materia tarifaria
Las funciones
de la Comisión en materia tarifaria sólo se ejercerán para regular tarifas
aplicables en los regímenes contributivo y subsidiado de salud, y las tarifas a
que alude la disposición son (i) las correspondientes a los servicios que
prestan las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) u otras entidades
prestadoras de servicios de salud como las Empresas Sociales del Estado (ESE),
y (ii) las correspondientes a los servicios prestados por profesionales de la
salud (a la definición por la Comisión de estos honorarios profesionales
mínimos se refiere expresamente el numeral 7° bajo examen)
LEY DE INTERVENCION ECONOMICA-Precisión
de fines y alcances y los límites a la libertad económica
Si bien el texto mismo del numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 no precisa expresamente cuáles son los fines y
alcances y los límites a la libertad económica, según
lo exige el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, lo cierto es que la
interpretación histórica y sistemática o contextual de la disposición sí
permite establecer cuáles son dichos fines, alcances y límites. Por esta razón,
en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de inconstitucionalidad
fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior no está llamado a
prosperar, ya que el legislador sí definió durante el trámite legislativo del
proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma Ley, dichos
fines, alcances y límites.
LIBERTAD DE EMPRESA Y DE LIBRE COMPETENCIA EN RELACION CON SERVICIOS
DE SALUD-Limitación por modelo de mercado regulado/LIMITACION
AL MODELO DE LIBERTAD DE EMPRESA Y DE LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Justificación
En la presente oportunidad el numeral 7° del artículo
7° de la Ley 1122 de 2007 introduce una limitación al modelo de libertad de
empresa, de mercado y de libre competencia  diseñado por el mismo legislador.
Dicho numeral, busca establecer un modelo de mercado regulado y no absolutamente
libre, en relación con los servicios de salud que las EPS (y las demás
administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud) contratan con las IPS
(y otras entidades prestadoras de servicios de salud como las Empresas Sociales
del Estado –ESE-), regulación del mercado que consistirá en definir un sistema
tarifario en el cual los estándares de calidad en el servicio que acrediten
cumplir las entidades prestadoras de servicios de salud determinarán la
posibilidad de acceder a mejores tarifas, y dentro del cual tendrán cabida
tarifas mínimas que igualmente asegurarán estándares mínimos de calidad.
Además, ese mismo sistema velará por asegurar una remuneración laboral mínima a
los profesionales de la salud. La Corte encuentra que en la presente
oportunidad resulta necesario determinar si se introduce una limitación al
modelo de libertad de mercado y libre competencia en materia de Seguridad
Social en Salud que resulte proporcionada. Para lo anterior debe ponderar los
intereses y valores constitucionales implicados en la norma, a fin de constatar
su equilibrio. En el presente caso parece estar de por medio la necesidad de
hacer efectivo el principio constitucional de eficiencia en la seguridad social
en salud a que alude al artículo 48 superior, que implica que los servicios de
salud tengan un estándar de calidad que haga efectivos los derechos a la salud,
a la dignidad y a la vida de los usuarios, necesidad que debe conciliarse con
la de garantizar las condiciones propias de la libertad de competencia en la
prestación de ese servicio público, según el modelo adoptado por el
legislador.  Así mismo, en la norma acusada entran en tensión la mencionada
libertad de mercado y de competencia con el derecho fundamental de los trabajadores
del sector salud a una remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, reconocido por el artículo 53 de la
Constitución. Debe
recordarse que de conformidad con lo explicado en la sentencia C-615 de 2002,
“una restricción a las libertades económicas es constitucional si  (i)
se llevó a cabo por ministerio de la ley; (ii) respeta el “núcleo
esencial” de la libertad de empresa; (iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades
expresamente señalada por la
Constitución; y (iv) responde a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad en
sentido lato”
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Destinación de
los recursos
Al enfatizar
que todos los recursos de la Seguridad Social tienen destinación específica, la
Corte ha aclarado que dicha destinación incluye tanto los recursos destinados a
la organización y administración del sistema de seguridad social como los
orientados a la prestación del servicio. Así pues, la misma Corporación se ha
encargado de explicar que la destinación específica de los recursos
parafiscales de la Seguridad Social en Salud no se desconoce por el hecho de
que parte de los mismos se dirijan a financiar la organización y administración
del Sistema. Además, ha indicado que ello es así por razones que tocan con la
materialización del principio de eficiencia que preside la prestación de dicho
servicio de salud, principio que se orienta a lograr la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Destinación
específica de los recursos no se desconoce porque se dediquen a financiar la organización
y administración del sistema
COMISION DE REGULACION EN SALUD CRES-Financiamiento
con recursos del Fosyga
El FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección
Social, que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica y que
tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos
ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás
funciones complementarías señaladas en la Ley, conformada con recursos que
forman parte de los recursos de la seguridad social en salud. Las funciones de la
Comisión, corresponden a atribuciones de regulación socioeconómica que
claramente pueden ser consideradas como de organización del Sistema de
Seguridad Social en Salud. Por lo cual la financiación del órgano llamado a
cumplirlas con recursos provenientes del FOSYGA  no implica una destinación de
los mismos para objetos ajenos a la financiación del Sistema de Seguridad
Social en Salud.
Referencia: expedientes D-6842 y D-6843 acumulados
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3° (parcial),
el numeral 7° del artículo 7° y el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007, “por
la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
Actores: Diana María Hernández Díaz (Expediente D-6842) y José
Gendry Mosos Devia (Expediente D-6843)
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Bogotá D. C.,  catorce (14 ) de noviembre de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Mauricio González Cuervo
y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los  ciudadanos Diana María
Hernández Díaz y José Gendry Mosos Devia demandaron la inconstitucionalidad de
los artículos 3° (parcial), el numeral 7° del artículo 7° y el artículo 8° de la
Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
II. NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se
subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados:
“LEY 1122 DE 2007
(enero 9)
“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
“El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 3°. Comisión de Regulación en Salud: Creación y
naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica,
autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la
Protección Social.
“El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes
sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en
funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES.
“Parágrafo. Se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud un carácter de asesor y consultor del Ministerio de la
Protección Social y de la Comisión de Regulación en Salud. El Ministerio de la
Protección Social reglamentará las funciones de asesoría y consultoría del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
“…
“Artículo 7°. Funciones. La
Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones:
“1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que
las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las
normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
“2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.
“3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada
Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la
Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la inflación causada.
“4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en
salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.
“5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de
que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100
de 1993.
“6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el
reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o
en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.
“7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener
entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada
año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo,
será indexado con la inflación causada.
“8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un
informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y las recomendaciones para mejorarlo.
“9. Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando
a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud.
“10. Adoptar su propio reglamento.
“11. Las demás que le sean asignadas por ley.
“Parágrafo 1°. El valor de pagos compartidos y de la UPC serán
revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia
fiscal, y el nuevo valor se determinará con fundamento en estudios técnicos
previos.
“Parágrafo 2°. En casos excepcionales, motivados por situaciones de
emergencia sanitaria que puedan afectar la salubridad pública, el Ministerio de
la Protección Social asumirá temporalmente las funciones de la Comisión de
Regulación en Salud.
“Parágrafo 3°. Las decisiones de la Comisión de Regulación en Salud
referidas al régimen contributivo deberán consultar el equilibrio financiero
del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y
largo plazo, y las referidas al régimen subsidiado, en cualquier caso serán
compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
“Artículo 8°. Financiación de la Comisión de Regulación en Salud. La
Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga
incluyendo la remuneración de los Comisionados, la Secretaría Técnica y los
costos de los estudios técnicos necesarios. Dichos estudios serán definidos y contratados por la Comisión.”
III. LAS DEMANDAS
1. Expediente
D-6842
1.1 Esta primera
demanda recae sobre el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007. A
juicio de la ciudadana demandante, la norma acusada, en cuanto pretende
establecer una tarifa mínima para los servicios de salud, reproduce el
contenido normativo del artículo 42 de la Ley 812 de 2003, declarado
inexequible mediante la Sentencia C-137 de 2007.
Afirma la actora
que en dicha Sentencia, para sustentar las declaración de inconstitucionalidad
de la disposición que establecía una tarifa mínima para los servicios de salud,
esta Corporación sostuvo lo siguiente: (i) que competía al Congreso mediante
ley determinar los fines y alcances de la intervención económica; (ii) que uno
de los fines del Estado era alcanzar la gratuidad de los servicios de salud;
(iii) que la Ley 812 de 2003 no especificaba a qué servicios se referían las
tarifas mínimas que mencionaba, ni tampoco señalaba parámetros ni el método
para definir los costos de tales tarifas, asuntos estos que tenían que ser
definidos por el Congreso mediante ley, y no por el ejecutivo a través del
Ministerio de la Protección Social; (iv) que la norma que se examinaba y que
fue declarada inexequible era imprecisa e indefinida, toda vez que no
contemplaba el sujeto de la obligación, el objeto, la finalidad y los límites
de la tarifa mínima.
Al parecer de la
demandante, los anteriores vicios no fueron subsanados en la nueva norma que
ahora acusa de inconstitucional, por lo cual solicita que sea retirada del
ordenamiento por inexequible.
1.2
Violación del numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política.
Adicionalmente a
lo anterior, en la demanda se expone que el numeral 7° del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007 desconoce en primer lugar el numeral 21 del artículo 150 de la
Constitución, conforme al cual corresponde al Congreso expedir las leyes de
intervención económica previstas en el artículo 334 superior, las cuales
deberán “precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.”
En su opinión, en el numeral 7° acusado “no se precisaron los fines y alcances
de la medida” prevista en ella, es decir del establecimiento de tarifas mínimas
para la prestación de servicios de salud, ni los límites a la libertad
económica en este asunto. Así las cosas, “se legisló como si el numeral 21 en
mención no existiera, otorgando dicha facultad de definir los alcances de la
norma por la vía ejecutiva”, a pesar de la reserva de ley que operaba sobre el
asunto. Pues  “la indefinición por parte del legislador sobre los fines y
alcances de la medida y sobre los límites a la libertad económica permiten que
el Gobierno Nacional –Comisión de Regulación en Salud… establezca el sistema de
tarifas mínimas imponiendo dichos fines, alcances y límites a su arbitrio.”  Es
decir, se deslegalizó un asunto claramente referente a la intervención del
Estado en la economía.
Continua la
demanda explicando por qué el sistema de tarifas mínimas para la prestación de
servicios de salud es una forma de intervención estatal en la economía, y al
respecto señala que debe tenerse en cuenta que una vez establecidas tales
tarifas, “ningún operador puede ofrecer tarifas inferiores a la mínima así
tenga costos inferiores que le permitan ofrecer una tarifa competitiva.”
Agrega, citando para el efecto un concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público referente al tema, que “fijar una tarifa mínima introduce
inflexibilidades ineficientes en el mercado, eliminando las posibilidades
reales de adoptar precios inferiores al mínimo fijado, por ejemplo a través de
la obtención de descuentos importantes por la negociación de grandes volúmenes,
por la incorporación tecnológica, y en general por mejoras en la eficiencia
(reducción de costos).” También hace ver que estos ahorros “sería absorbidos en
su totalidad por las Instituciones Prestadoras, sin posibilidades de reflejarse
en el sistema en conjunto” lo cual imposibilitaría distribuirlos socialmente.
Así las cosas,
la demanda señala que la medida acusada comporta una limitación a la autonomía
de la voluntad y de manera particular a la libertad contractual. Hace ver,
además, que tal limitación no recae únicamente sobre los servicios prestados
por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir los que se reciben a
través del sistema contributivo o subsidiado y que son comprendidos por el Plan
Obligatorio de Salud (POS) o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS),
sino que en general también recae sobre toda “prestación de servicios de
salud”, concepto mucho más amplio que quedaría sujeto al señalamiento de
tarifas mínimas. Por ejemplo, las tarifas de medicina prepagada, los regímenes
excepcionales, los servicios no incluidos en los planes obligatorios, etc.,
quedarían sujetos a tarifas mínimas.
Por todo lo
anterior, la demandante concluye que la disposición acusada es un claro ejemplo
de una medida de intervención en la economía.
Refiriéndose a
los fines de la disposición, la demanda dice que podría deducirse que ellos son
implícitos y que consisten en proteger a los prestadores. Sin embargo, lo
anterior no es claro, pues la medida también podría utilizarse para proteger a
los prestadores públicos de servicios de salud que se encuentran en situación
deficitaria, o para limitar el poderío de los prestadores que tienen posición
dominante. Por todo lo anterior, la demanda sostiene que la finalidad ha debido
ser definida por el legislador, ya que la Constitución es clara al indicar que
la finalidad de una medida de intervención económica debe ser señalada por el
legislador.
En cuanto a los
alcances de la medida y los límites de la libertad económica, sostiene que el
silencio del legislador sobre la finalidad de la fijación de tarifas mínimas
para los servicios de salud determina que el tipo de sistema a establecer y las
diversas modalidades que pueda revestir, sea fijado libremente por el Gobierno
Nacional.
1.3
Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Para explicar
por qué la norma acusada desconoce los artículos 333 y 334 de la Constitución
Política, la demanda afirma que tanto los prestadores públicos y privados, como
quienes demandan o contratan servicios de salud, son titulares de la libertad
económica a que se refiere el artículo 333 superior[1].
Agrega que la medida adoptada en la norma acusada afecta el núcleo esencial de
este derecho, en cuanto elimina la libre competencia sin que ni en la ley, ni
en el proyecto correspondiente, se hubieran expuesto los motivos adecuados y
suficientes que justificaran tal limitación.
Tampoco hay un
criterio de solidaridad claramente establecido en la norma legal, de manera que
es el Gobierno quien acabará estableciendo el sistema de tarifas mínimas con
fundamento en los criterios que estime adecuados; por lo cual resulta
desconocido el artículo 334 de la Carta[2], conforme al cual el Estado intervendrá la economía por mandato de la ley, a fin
de racionalizarla con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. De igual
manera se echan de menos criterios legislativos de razonabilidad y
proporcionalidad que justifiquen la medida limitativa de derechos.
1.4 Violación del artículo 115 de la Constitución.
Afirma también la demanda que el numeral 7° del artículo 7°
de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 115 superior[3],
pues indica que el Gobierno Nacional, Comisión de Regulación en Salud,
establecerá el sistema de tarifas mínimas, con lo cual “establece una
composición del Gobierno Nacional para el caso particular de la siguiente
manera: Presidente de la República, Ministro de la Protección Social, y el
Ministro de Hacienda y Crédito Público, con lo cual se infringe el artículo 115
de la Constitución Política, según el cual el Presidente y sus Ministros o
directores de Departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno, perteneciendo entonces todos los miembros de la
Comisión a la Rama Ejecutiva, que como se ha expresado no está facultado para
establecer los parámetros límites y alcances de las medidas de tipo económico.”
Agrega que al tratarse del establecimiento e unas tarifas mínimas, las cuales
incluyen a entidades del orden privado, estas deberían ser concertadas.
1.5 Violación del artículo 13 de la Constitución Política.
Finalmente, la demanda indica que el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 13 superior, pues las
facultades concedidas al Gobierno para fijar las tarifas mínimas de salud
implican un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados
de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar
en condiciones de igualdad con las entidades públicas. De esta manera, el
Gobierno hace uso abusivo de su posición dominante. Además, se introduce una
discriminación frente a los usuarios de servicios de salud, pues se establece
una tarifa mínima, pero no una máxima.
Estos tratos desiguales, afirma la demanda, carecen de una
finalidad constitucional que los justifique, porque la ley omite indicar cuál
es el propósito de esta medida de intervención económica. Finalmente, la medida
tampoco puede calificarse de adecuada no proporcional para alcanzar una
finalidad constitucional, pues ésta misma no existe no ha sido señalada.
2. Expediente
D- 6843
Esta demanda
recae sobre el inciso primero del artículo 3° (parcial)
y el artículo 8° (parcial) de la Ley 1122 de 2007. Estas disposiciones, a
juicio del ciudadano demandante, desconocen los artículos 2°, 48, 209, 365 y
366 de la Constitución Política.
2.1 En un primer cargo, la demanda indica que el artículo
8° de la Ley 1122 de 2007, al disponer que la Comisión
de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga, contravía lo
dispuesto en el inciso 5° del artículo 48 de la Carta Política,  conforme al
cual “no se podrán destinar ni utilizar los recursos
de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.”
(Destinación específica de los recursos de la seguridad social) Destaca además,
que el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 dispuso un incremento de la
cotización parafiscal para el Sistema de Salud, que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 8° demandando, se destinará al mencionado propósito de
financiar la referida comisión, lo cual no resulta constitucionalmente valido,
en la medida en que el sostenimiento de las entidades de la Rama Ejecutiva debe
solventarse con las tasas retributivas que para el efecto establezca el
legislador, cosa que en el caso de la Comisión de Regulación en Salud no hizo,
o en su defecto con recursos del Presupuesto General de la Nación. Al respecto
cita la Sentencia C-731 de 2000, en donde dice, se hicieron las anteriores
precisiones.
Agrega que la norma demandada, por las misma razones, viola
también el principio de equidad tributaria, y destaca que la Ley 1122 de 2007
en ninguna parte determinó que la financiación de la Comisión de Regulación en
Salud, con cargo a los recursos de la seguridad social, se haría sobre la base
de establecer determinada tasa, ni menos señaló la tarifa y método de la misma,
como lo exige la Constitución; por lo cual encuentra que también resulta
desconocido el artículo 338 superior.  Además, la norma demandada resulta
contraria al principio de solidaridad, “al echar mano de los recursos de
quienes aportan al sistema que son afiliados cotizantes”, para fines distintos
a los de asegurar la optimización, universalidad y solidaridad en la prestación
de los servicios de salud.
2.2 En un segundo cargo, la demanda afirma que el artículo
8° de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional, porque al modificar la destinación
de los recursos de la seguridad social, viola el mandato constitucional
contenido en el artículo 2° de la Carta, conforme al cual es un fin esencial
del Estado garantizar la efectividad de los principios, deberes consagrados en la
Constitución.
2.3 Como tercer cargo de inconstitucionalidad, la demanda
sostiene que el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007 desconoce los mandatos de la
Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional, y en tal medida
indirectamente vulnera el artículo 151 superior, conforme al cual para el
ejercicio de la función legislativa, el legislador está sujeto a las leyes
orgánicas. Concretamente, dice que al aprobarse la norma demandada, el Congreso
omitió dar aplicación a las exigencias de la referida  Ley Orgánica que exigen
efectuar el análisis del impacto fiscal  de cualquier proyecto que ordene
gasto, e incluir en la correspondiente exposición de motivos y en las ponencias
en trámite la exposición de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de
ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. (Ley 819 de
2007, artículo 7°). De manera particular, la demanda estima que las anteriores
exigencias no se cumplieron con la comunicación enviada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público que aparece en la Gaceta del Congreso N° 649 de 12
de diciembre de 2006, pues lo que dicho concepto afirma es que el proyecto de
ley sí define las fuentes para financiar los gastos que la nueva Comisión
genera, pero no expone de manera concreta cuáles son dichos costos fiscales de
la iniciativa, ni cuáles son las fuentes de ingreso adicionales
correspondiente. Así, al parecer del demandante, las exigencias de la ley
orgánica sólo fueron cumplidas parcialmente.
2.4 Cuarto Cargo: Conforme  un cuarto cargo que recae sobre
el inciso 1° del artículo 3° y sobre el inciso 1° del artículo 8°, dichas
normas son inconstitucionales en la medida en que la creación de la Comisión de
Regulación en Salud no persigue objetivos de eficiencia y solidaridad, que sean
adecuados, suficientes, proporcionados ni razonables. En tal virtud desconocen
los artículos 2°, 48, 49, 209, 365 y 366 de la Constitución.
Explicando el concepto de violación, sostiene que “si bien la
Corte ha reconocido que la destinación de recursos de la seguridad social para
sufragar determinados gastos administrativos (como por ejemplo los que
financian la labor de las ARS del Régimen Subsidiado), no constituye desviación
de los dineros de la seguridad social a otros fines, por considerar que sin
esas tareas de coordinación, que cumplen dichas intermediarias, no sería
posible la realización eficiente de los actos médicos (Sentencia C- 1489 de
2000), lo mismo que ha considerado constitucionalmente válido al ocuparse de la
tasa retributiva por concepto de inspección, vigilancia y control a la
Superintendencia Nacional de Salud, “tal criterio jurisprudencial no resulta
aplicable ni hacerlo extensivo a la creación y financiación de la CRES
dispuesto por las normas demandadas (sic), pues aun aceptando en gracia de
discusión que las labores de la Comisión tuvieran relación con la prestación de
los servicios de salud, dicha actividad y su financiación no fueron motivadas,
no fueron producto del diseño racional fundamentado, suficiente ni
proporcionado a los fines perseguidos, sino por el contrario, carentes de la
más mínima justificación y de los indispensables estudios técnicos y
valoraciones que la justificaran y razonaran…”. Por todo lo anterior, no se
garantiza el carácter eficiente y solidario de la seguridad social, ni los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, afectándose de esta
manera la posibilidad de lograr los fines esenciales del Estado.
De manera particular, arguye la demanda que durante el
trámite legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1122 de 2007 no se
demostró que la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud fuera un
organismo demasiado grande y complejo, ni que no se reuniera con la suficiente
periodicidad ni actuara con la suficiente diligencia. Menos aun que su labor
estuviera dirigida a defender intereses particulares, como se dijo en la
exposición de motivos al proyecto que vino a ser la mencionada ley, y que
tampoco son ciertas otras acusaciones infundadas que se le hicieron a dicho
organismo en esa misma ocasión.
Por último, señala que la creación de la Comisión de
Regulación en Salud –CRES- resulta contraria a toda la política estatal sobre
racionalización del gasto, reducción del tamaño del Estado, políticas de
austeridad y priorización de gasto público social definas en el plan de
Desarrollo Económico.
IV.
INTERVENCIONES
Dentro del término
legalmente previsto para ello, se recibieron en la Secretaría General de la
Corte Constitucional las siguientes intervenciones:
1.
Intervención del Ministerio de la Protección Social.
En
representación del Ministerio de la referencia, intervino oportunamente la ciudadana
Mónica Andrea Ulloa Ruiz, quien defendió la constitucionalidad de las normas
demandadas, para lo cual expuso, en resumen, los siguientes argumentos:
Al parecer de la
interviniente, son dos los temas que cuestionan las demandas. Por una parte, se
critica la adopción de un régimen de tarifas mínimas, tanto desde el punto de
vista formal como sustancial. De otra parte, se cuestiona la existencia y financiación
de la Comisión de Regulación en Salud.
Tras hacer una
larga introducción en la que se exponen los aspectos básicos del Sistema de
Seguridad Social en Salud, y el papel de la intervención del Estado en la materia,
la ciudadana resalta cómo la intervención del Estado en la prestación del
servicio público de salud es particularmente intensa, debido a la relación que
existe entre la efectividad de derechos fundamentales y la adecuada prestación
de tal servicio. Por eso la Constitución ordena esa intervención, que debe
darse en el contexto de la tensión con otros criterios valorativos como lo son
la libertad de mercado, la libertad de empresa, la  libre competencia económica,
etc.  En seguida, la intervención ministerial trae a colación diversos fallos
de esta Corporación en los cuales, a su juicio, se recoge la visión de este
Tribunal en materia del derecho a la salud, su extensión y expresión, y de los
diversos mecanismos y herramientas que pueden ser utilizados para su
protección.[4]
Prosigue el
Ministerio presentando un panorama de la situación del sistema de Seguridad
Social y destaca que debe tenerse en cuenta que con la expedición de la Ley 100
los aseguradores del régimen contributivo “impusieron sus condiciones en el
mercado: precios de los servicios que contratan, condiciones de prestación del
servicio, ubicación de las redes para la atención, escogencia de IPS, etc.” Es
decir, afirma que al amparo de la libertad de empresa “se han introducido una
serie de factores que han afectado sensiblemente la prestación del servicio de
salud”. Agrega que en este contexto, “la limitación de la integración vertical
y del abuso de la posición dominante a las cuales se refiere el artículo 15 de la
Ley 1122, así como la regulación en materia de tarifas, cristaliza uno de los
aspectos más críticos”. Además, al parecer de la interviniente, “un precio artificialmente
bajo no es garantía de una bien calidad del servicio.”
En sustento de
sus afirmaciones, la ciudadana continúa exponiendo los mecanismos a través de
los cuales las entidades promotoras de salud (EPS) han logrado colocarse en una
posición dominante, a través del establecimiento inicial de tarifas por debajo
de los costos, y mediante la creación posterior de un sistema de “integración
vertical” de las EPS con las IPS, que genera un desequilibrio en la oferta de
éstas últimas y reduce la competencia, pues el usuario queda atrapado en una
red en la que no tiene opción de elegir.  Además, se llega a un “aniquilamiento
del profesionalismo médico ante la imposición del interés corporativo”[5],
“el riesgo ético de interferir sobre el libre y correcto ejercicio de la
profesión médica se ha incrementado notoriamente”[6],
y los profesionales de la salud deben soportar contratos en los cuales el pago
por los servicios es precario y con tendencia a la baja. Además, la
Superintendencia de Salud ha evidenciado la desviación de recursos del Sistema
de Salud con destino a la construcción clínicas, en un afán de la EPS de
edificar este sistema de integración vertical. De esta manera, paulatinamente
los hospitales y clínicas existentes fueron reemplazados por instituciones
muchas veces improvisadas, llamadas a prestar los servicios en este sistema de
integración vertical.  Consecuencia de esta situación, dice, es que se ha
generado un incremento en la necesidad de acudir al juez de tutela para lograr
tratamientos, procedimientos o medicamentos, incremento notorio a partir de
1997, y la verificación de situaciones llamadas por la prensa “el paseo de la
muerte”, en la que la atención de urgencias es negada a los usuarios. Así las
cosas, la intervención concluye que lo que las demandas pretenden es “continuar
con la carrera de lucro que las EPS han instaurado”, oponiéndose a las medidas
legales que tratan de impedirlo. Cuando lo que se ha evidenciado es no sólo la
conveniencia, sino la necesidad de expedir un manual tarifario que corrija las
anteriores inequidades.
Refiriéndose
concretamente a la reciente sentencia C-137 de 2007[7],
relativa a la fijación de tarifas mínimas en materia de servicios de salud, en
donde se declaró inconstitucional la disposición que exigía una tarifa mínima
para la prestación este tipo de servicios, la intervención ministerial arguye
que “es necesario aclarar que el escenario de regulación de tarifas, contenido
en la Ley 1122 de 2007 es específico y no tiene el alcance contenido en la
sentencia C-137 de este año”. Para explicar lo anterior, el Ministerio sostiene
que el principio de gratuidad consagrado en el artículo 49 de la Carta se
predica únicamente de los servicios de salud de atención básica, comprendidos
en el concepto de salud pública a cargo de la Nación y las entidades
territoriales, “que no son los mismos servicios  del sistema de seguridad
social en salud sino complementarios a estos, tienen unos costos que asumen los
responsables de su provisión, de manera independiente de que para el beneficiario
o usuario final éstos sean gratuitos.”
En lo relativo a
las afirmaciones de la demanda concernientes a los requisitos que informan el
sistema tributario para la fijación de las tarifas de las tasas, el Ministerio
indica que “el concepto de tarifas solo puede estar referido al valor, monto o
precio por la prestación de servicios de salud, y como tal constituye una
materia que se inscribe en la relación transaccional o negocial de compradores
y prestadores de servicios, ajeno a la materia impositiva, eso sí del resorte
de la intervención del Estado del servicio público de salud como garante de su
prestación entre responsables del aseguramiento a quienes el Estado ha delegado
su prestación (EPS) y los responsables de la prestación propiamente dicha (IPS).”
Agrega que esta Corporación ya ha sentado jurisprudencia en lo elativo a la
diferencia entre los conceptos de tasas y de tarifas de los servicios públicos,
y al respecto cita las Sentencia C-580 de 1992, C-144 de 1993, C-455 de 1994,
C-577 de 1995 y C-465 de 1993.  Enfatiza en que, tratándose de servicios
públicos, la tasa equivaldría al concepto de precio de dicho servicio, y
vendría  determinada por el juego de la oferta y la demanda; no obstante, en
mercados imperfectos, en los cuales existe una necesidad pública, la regulación
de precios mediante topes máximos o mínimos resulta necesaria; en este caso, la
fijación de tales topes involucra el tema de calidad en la prestación de
servicio de salud.
En cualquier
caso, la intervención ministerial estima que la norma que ahora se cuestiona,
referente a tarifas mínimas, es distinta de la que fue objeto de estudio
mediante la Sentencia C-137 de 2007. En primer lugar, porque forma parte de una
reforma integral a la Ley 100 de 1993; en segundo lugar, porque no se dirige a
señalar pagos moderadores que se puedan cobrar al usuario, sino que únicamente
busca asignar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- la función de
determinar un Manual de Tarifas por los servicios que prestan las IPS y los
profesionales de la salud. Además, los destinatarios son quienes pagan tales
servicios, y no se trata de “sistemas tarifarios”, sino de un “manual de
tarifas mínimas”, cuya fijación está imbuida de carácter técnico y más asociada
con el concepto de precio que con el de tasa.
Entrando a
analizar otro de los asuntos planteados en la demanda, la intervención se
refiere a la conformación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Al
respecto indica que al legislador le asiste libertad para modificar las normas
que antes ha expedido,  pues la Constitución no tiene una única forma de
desarrollarse. Así las cosas, la creación de la Comisión de Regulación en Salud
-CRES- es desarrollo de esa facultad. Además, en contra de lo que afirma la
demanda, la intervención sostiene que durante el trámite del proyecto de ley
correspondiente, “se expusieron una serie de razones para justificar su
existencia”, argumentos que demostraban la necesidad de radicar en un organismo
netamente técnico las decisiones en salud, cambiando la óptica de los consensos
que había inspirado la creación del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. De esta manera, temas como la unidad de pago por capitación –UPC-,  los
pagos moderadores, el contenido del POS, etc., no quedarían “al albur de la
presión política y a los oleajes del gremialismo que supone la representación
de intereses”, como ha sucedido hasta ahora, pues tales asuntos vendrán a ser
definidos técnicamente por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, mientras
que el Consejo pasa a ser un organismo asesor de aquella.   Hace ver, además,
que varios organismos del Estado responden a los mismos criterios que animaron
la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, como las comisiones
de servicios públicos domiciliarios, sobre las cuales esta Corporación, afirma
la intervención, ha dicho que logran tecnificar los procesos de regulación de
la prestación de tales servicios.[8]  En todo caso, el
Ministerio interviniente aclara que la Comisión de Regulación en Salud -CRES-
no viene a duplicar las funciones del Consejo, sino que lo reemplaza, llegando
a cumplir una función protagónica que hoy es necesaria.
En un nuevo
acápite, el Ministerio de la Protección Social analiza el asunto de la
destinación de recursos del sector salud para la financiación de la Comisión de
Regulación en Salud. Al respecto señala que el sistema de Seguridad Social en
Salud cuenta con diversas fuentes de financiación.  Entre ellas, en primer
lugar aparecen las cotizaciones, que en el escenario de la Hacienda Pública
corresponden al concepto de parafiscalidad. Tras referirse extensamente a esta
noción, y a lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación han
dicho la respecto, el Ministerio destaca que la destinación sectorial de los
recursos es uno de los elementos substanciales del concepto de parafiscalidad,
constitucionalmente definido.
Ahora bien,
refiriéndose al FOSYGA, afirma que se trata de una cuenta adscrita al Ministerio
de la Protección Social, a través de la cual se administran parte de los
recursos destinados a salud en los diversos regímenes, recursos que no pueden
ser distraídos a fines diferentes a los sectoriales. En consecuencia, en
relación con la acusación de la demanda, la pregunta que debe responderse es si
la actividad que realiza la Comisión de Regulación en Salud -CRES- resulta
extraña al sector salud, y por lo tanto la destinación de recursos del FOSYGA
para dicho su financiación vulnera la Constitución. Al respecto, recuerda que
dicha entidad ha sido concebida como un organismo de dirección del sistema,
cuyas funciones están estrechamente relacionadas a “los elementos vértice de la
regulación” del mismo, de donde se deduce que puede contar con los  recursos
del FOSYGA para su funcionamiento. En soporte de esta conclusión afirma que la
parafiscalidad “a diferencia de la tasa, no genera retribución específica para
quien la aporta, materializada en un servicio en específico o en proporción a
su esfuerzo”.
Finalmente, en
un último acápite la intervención, el Ministerio de la Protección Social se
dedica a demostrar que el trámite legislativo de la norma que creó la Comisión
de Regulación en Salud -CRES- (Artículo 3° de la Ley 1122 de 2007) sí estuvo
acompañado del análisis de impacto fiscal que exige el artículo 7° de la Ley
819 de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional. Al
respecto sostiene que “si bien la justificación de la Comisión de Regulación en
Salud y la fuente para financiar los gastos que genere tal comisión no fueron
explícitas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto de
consistencia. No obstante que hizo una salvedad “proponemos que se excluyan los
recursos de la Subcuenta de Solidaridad”, esta recomendación no afecta
el concepto requerido.” Y en relación con la fuente sustitutiva de financiación
del gasto, el Ministerio de la Protección afirma que la misma fue analizada por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues confrontando el concepto
visible en la Gaceta del Congreso N° 649 de 2006, “se observa que el referido
Ministerio analizó detenidamente el proyecto de ley bajo estudio, pues de no
ser así no hubiera señalado que éste definía las fuentes para financiar los
otros gastos que genera, tales como los derivados de la creación de la Comisión
de Regulación en Salud, CRES y su Secretaría Técnica.”
2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En representación del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, intervino oportunamente dentro del proceso la ciudadana Paula Marcela
Cardona Ruiz, quien defendió la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas.
En relación con la acusación según la cual el artículo 8°
de la Ley acusada dispone una indebida destinación de recursos de la seguridad
social, pues irrespeta la destinación específica de los mismos, el Ministerio
de Hacienda recuerda que el FOSYGA  comprende cuatro subcuentas independientes.
De ellas, la de Compensación y la de Promoción de Salud, “se nutren
exclusivamente con los aportes de los afiliados.” Pero la de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito, así como la de Solidaridad “se
encuentran financiadas por otros recursos diferentes a los de las cotizaciones,
entre los cuales se encuentran, por ejemplo, los aportes del Presupuesto
General de la Nación en el caso de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA.
Explicado lo
anterior, afirma que “para cumplir con los fines y usos dados por el legislador
a la contribución parafiscal siempre será necesario incurrir en gastos
administrativos y de funcionamiento que permitan materializar tales fines”, por
lo cual no podría entenderse que este último tipo de gastos irrespeten las
destinación específica de los recursos parafiscales dispuesta por el artículo
48 constitucional.
Dicho lo
anterior, la intervención entra a referirse a la razonabilidad de la creación
de la Comisión de Regulación en Salud, CRES; tras
explicar cómo se financian tanto el régimen contributivo como el subsidiado de
seguridad social en salud, destaca que todas las funciones legalmente asignadas
a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- guardan
estrecha relación con la necesidad de encontrar el equilibrio que debe existir
entre los recursos disponibles del régimen contributivo y el subsidiado, de un
lado, y el conjunto de beneficios que se pueden financiar con los mismos, del
otro (es decir el alcance del POS). Por ello, para determinar el contenido del
POS y definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, es necesario que
las decisiones de los organismos competentes estén sustentadas en estudios y
análisis técnicos y financieros, de manera que se garantice la efectividad de
los derechos que otorga el Sistema.
Ahora bien, “adelantar los estudios y análisis que permitan
justamente una adecuada prestación de servicios no solo contribuye sino que
permite garantizar la efectividad de los derechos que otorga el Sistema General
de Seguridad Social en Salud”, por lo cual el financiamiento de las funciones
asignadas a la CRES no constituye una indebida destinación de recursos, sino
que antes bien permite mayor eficiencia en el manejo de los mismos.
En un nuevo capítulo, la intervención contradice el
argumento de la demanda conforme al cual el incremento en la cotización
decretado por la Ley demandada tiene por  objeto financiar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Al
respeto, afirma que ese no es el propósito de tal incremento, sino que el mismo
simplemente busca  garantizar, para el año 2009, la cobertura universal del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Agrega que el artículo de la Ley
1122 de 2007 que dispone dicho incremento (artículo 11 no demandado en esta
oportunidad) surgió del proyecto de Ley N° 67 de 2006, presentado al Senado de la
República, y que sobre la finalidad perseguida con la medida puede leerse la
exposición de motivos a dicho proyecto, en donde se explica que se buscaba
tanto la ampliación de la cobertura como el mejoramiento de los servicios.
Dicho lo anterior, pasa la intervención a referirse a la
manera en la cual, durante el trámite del proyecto que vino a ser la Ley 1122
de 2007, se dio cumplimiento a la exigencia del artículo 7° de la Ley 819 de
2003, Orgánica del Presupuesto, que exige que cualquier proyecto de ley que
ordene gasto cuente con un análisis de impacto fiscal. Al respecto explica que
el referido proyecto, “no crea un nuevo gasto que demande nuevas rentas.”  Lo
que hace es darle un nuevo uso a los recursos del FOSYGA. Ahora bien, dichos
recursos “hacen parte del Marco Fiscal de Mediano Plazo, en la cuantía estimada
de sus ingresos en cada vigencia fiscal, por lo que una destinación al
financiamiento de la CRES (su costo fiscal), de parte de sus recursos,
necesariamente queda comprendida en dicho Marco, en consecuencia considerado su
impacto fiscal. En este sentido entendemos que el legislador dio cumplimento,
en este caso, al artículo 7° de la ley 819 de 2003”. (Sic) Agrega que “respecto
del concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la consistencia
del proyecto de Ley con el Marco Fiscal de Mediano plazo, es preciso recordar
que este se radicó el 4 de diciembre de 2006 en el Senado de la República…
precisando…que “tanto los de financiamiento del régimen subsidiado como los
de creación de la comisión de regulación en salud y su secretaría técnica, se
ajustan a las condiciones previstas por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 y
es consistente con los escenarios y meas fiscales definidas para el Gobierno
Nacional Central y para el sector público consolidado no financiero, en el
mediano plazo…”. En virtud de o anterior, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público considera que en el trámite de la Ley 1122 de 2007, y
particularmente en lo referente a la creación de la CRES, se dio cumplimiento a
la Ley Orgánica del Presupuesto.
Pasa la intervención ministerial a referirse a la libertad
que le asiste al legislador para configurar el régimen de seguridad social en
salud, y afirma que lo establecido en las normas demandadas cae bajo dicha libertad,
toda vez que se relaciona con la necesidad de establecer las condiciones en que
debe desarrollarse la Seguridad Social en Colombia, según se evidencia en la
lectura de la exposición de motivos al proyecto de Ley que se transformó en la
Ley 1122 de 2007, que transcribe in extenso.
En seguida el Ministerio de Hacienda se refiere al alcance
constitucional del principio de solidaridad, y a la proyección del mismo en la
norma que crea la Comisión de Regulación en Salud
-CRES-. Al respecto indica que no cabe duda de que a
través de la creación de dicho ente el legislador desarrolla dicho principio,
toda vez que “al establecer un organismo de dedicación exclusiva, cuyas
funciones guardan relación con la determinación del Plan Obligatorio de Salud –
POS y la UPC que financia el plan, claramente se pretendió la mejor utilización
de los recursos tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, y por ende, la
concreción del principio de solidaridad permite de una parte que más
colombianos puedan ingresar al aseguramiento, a la vez que se genera una
optimización de las prestaciones a las que tienen derecho.”
Por último, en cuanto al contenido prestacional y
progresivo del derecho a la salud, la intervención sostiene que esta
característica requiere de la participación del legislador para lograr que
todas las personas accedan a la seguridad social en salud, “por cuanto dichos
derechos forman parte de los derechos sociales que no son de aplicación
inmediata.” Al respecto explica,  recordando abundante jurisprudencia sentada
sobre el tema por esta Corporación, que los derechos individuales y de
prestación se concretan y estructuran en los términos en que el legislador lo
disponga, y que por ello “las leyes y normas que regulan los temas de seguridad
social, deben tener en cuenta aspectos institucionales (la CRES por ejemplo),
presupuestales y financieros, sin los cuales no podrían efectivizarse los
derechos prestacionales…”.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el
Ministerio de Hacienda y Crédito público solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
3. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
En nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
intervino dentro del proceso el ciudadano Augusto Trujillo Muñoz, académico de
número de dicha institución, quien expuso lo siguiente:
En cuanto la cargo de inconstitucionalidad según el cual el
artículo 8° de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional por destinar recursos
parafiscales de la seguridad social a objetos diferentes a ésta, el ciudadano
interviniente estima que es jurídicamente viable que dichos recursos financien
la operación de los organismos encargados de prestar los servicios propios del
sector, como aquel que consiste en ejercer la función reguladora del mismo. Por
lo anterior, en lo que tiene que ver con este cargo, estima que el referido
articulo 8° resulta conforme con la Constitución.
En lo que concierne al cargo de inconstitucionalidad según
el cual el trámite del mismo artículo 8° en el Congreso de la República  habría
desconocido las normas de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, y por ende
el artículo 151 superior, el interviniente sostiene que no existe una jerarquía
entre los distintos tipos de leyes (orgánica, estatutaria, ordinaria), pues
todas tienen origen en el mismo órgano. Por lo tanto “el principio jerárquico
ha de dar paso al principio competencial, el cual no sólo evita la colisión
legal, sino que permite superar cualquier problema de conflicto de leyes.”
Ahora bien, dado que la Ley 819 de 2003 fue tramitada como orgánica por cuanto
contiene normas relacionadas con la aprobación y ejecución del presupuesto de
rentas, entonces el “Marco Fiscal de Mediano Plazo” a que dicha ley se refiere
debe ser estudiado y discutido durante el primer debate del proyecto de ley
anual de presupuesto. Además, cuando su artículo 7° hace referencia la impacto
fiscal de cualquier proyecto de ley que ordene gastos u otorgue beneficios
tributarios, se refiere al impacto sobre el presupuesto, con el objeto de
preservar la estabilidad macroeconómica del Estado, pero no a los recursos
parafiscales que no forman parte del presupuesto, para cuyo control, vigilancia
y regulación existen otras normas y organismos. Agrega que ninguno de los temas
regulados en la Ley 1122 de 2007 hacen parte de del listado taxativo a que se
refiere el artículo 151 superior.
Finalmente el ciudadano interviniente refuta los cargos de
inconstitucionalidad aducidos en contra de los artículos 3° inciso primero y 8°
de la Ley 1122 de 2007 conforme a los cuales la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y
la destinación de recursos para su financiamiento “no obedecen a motivos
adecuados, suficientes, proporcionados ni razonables.” Al respecto indica que
el Congreso es titular de la cláusula general de competencia, y que, además, el
numeral 7° del artículo 150 superior le atribuye la competencia de
“(d)eterminar la estructura de la Administración y … crear… otras entidades
del orden nacional”.
4. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario.
En representación del Instituto de la referencia intervino
oportunamente el ciudadano Juan Pablo Godoy Fajardo, quien presentó ante la
Corte el concepto preparado por la doctora Cecilia Montero Rodríguez, avalado
por la mayoría de los miembros del Consejo Directivo de esa Institución.
En cuanto al primero de los cargos de inconstitucionalidad,
conforme al cual la destinación de recursos parafiscales para la financiación
de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- desconoce la destinación específica de los mismos, el
Instituto lo refuta recordando el alcance normativo de varias normas
superiores, cuales son los artículos 48, 49, 365 y 150 numeral 7 de la
Constitución; estas disposiciones, dice, fueron desarrolladas por el legislador
con la expedición de la Ley 1122 de 2007. En ésta, explica, se reformaron
aspectos concernientes a la dirección, universalización, financiación,
equilibrio entre los actores del sistema, racionalización y mejoramiento de los
servicios de salud, fortalecimiento de los programas de salud pública y de las
funciones de inspección, vigilancia y control y organización y funcionamiento
de redes para la prestación de servicios de salud.
Ahora bien, en lo relativo a la dirección y regulación del
sistema de salud, en el artículo 3° la Ley acusada creo la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, y
en el 7° le señaló una serie de funciones, todas cuales tienen una relación con
la prestación del servicio de salud, “porque son desarrollo de la obligación
del Estado de organizar, dirigir, regular y coordinar el servicio público de
seguridad social en salud.”
Recuerda entonces el Instituto, que la financiación del
Sistema de Seguridad Social en Salud proviene de recursos fiscales y
parafiscales; y agrega que, dentro de este sistema, es evidente que existe una
necesidad de financiar el costo de las actividades de regulación en cabeza del
Estado representado en este caso por la Comisión de
Regulación en Salud -CRES-, si se tiene en cuenta que
“se trata de una función que constitucional  y legalmente le impele como
responsable que es de la prestación eficiente de los servicios públicos”.
Por todo lo anterior, la intervención concluye que la
destinación específica de los recursos parafiscales no significa que con cargo
a ellos no pueda atenderse la financiación de las actividades de dirección, regulación
y demás deberes estatales relacionados con el servicio público de seguridad
social en salud. Destaca que tal regulación es necesaria, toda vez que, como
lo ha explicado esta Corporación, el derecho a la seguridad social pertenece a
la categoría de los derechos prestacionales, para cuya eficacia se requiere de
procedimientos y entidades que los hagan efectivos, así como de reglamentación
legal que lo organice…”. Finalmente, pone de presente que los sujetos
favorecidos con el cumplimiento de las funciones asignadas a la Comisión de
Regulación en Salud no son únicamente las empresas prestadoras de servicios,
como lo afirma el demandante, sino “todo el universo del sistema definido por la
Ley”. Por todo ello, concluye que es válida la financiación de dicha Comisión
con cargo a los recursos de la Seguridad Social en Salud.
Finalmente, el Instituto interviniente destaca la libertad
de configuración legislativa que le asistía al Congreso para la creación de
dicha Comisión, y la contribución que la misma puede aportar con el
cumplimiento de sus funciones, para la realización de los principios de
eficiencia y solidaridad propios de Estado, según la formula social de Derecho.
5. Intervención de la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral, ACEMI.
En nombre de la Asociación de la referencia, intervino
oportunamente la ciudadana Ana Cecilia Santos, quien coadyuvando la demanda
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del numeral 7° del artículo 7°
de la Ley 1122 de 2007, por considerarlo violatorio de los artículos 49, 50,
150 numeral 21, 333 y 338 de la Constitución Política.
Para explicar el concepto de violación del artículo 49
superior, trascribe su texto y resalta dentro de él el inciso en el cual dice
que “(l)a ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. Al respeto sostiene que
cuando el numeral 7° del artículo 7° de la Ley demandada faculta a la Comisión
de Regulación en Salud -CRES- para que establezca y actualice una tarifa mínima
en los servicios de salud, la prestación de dichos servicios nunca podría ser
gratuita, lo cual contradice ostensiblemente el inciso trascrito. Agrega que la
disposición no especifica a qué tipo de servicios se refieren las tarifas
mínimas que menciona, de donde se debe deducir que ellas resultan aplicables a
todo el sector salud. Recuerda entonces que esta Corporación, en la Sentencia
C-137 de 2007, declaró inexequible el artículo 42 de la Ley 812 de 2003 que
autorizaba al Ministerio de la Protección Social para establecer un sistema de
tarifas mínimas para la prestación de los servicios de salud.
Pasando a explicar las razones del desconocimiento del
artículo 50 de la Constitución, la intervención recuerda que conforme a dicha
norma superior, “(t)odo niño menor de un año que no esté cubierto por algún
tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención
gratuita en todas las instituciones de salud  que reciban aportes del Estado”.
Frente a esta disposición, la norma demandada, al establecer la exigencia de
una tarifa mínima en los servicios de salud sin hacer ningún tipo de
distinciones, impide su prestación a los menores de un año que carezcan de
seguridad social. Agrega que en este punto resultan aplicables los conceptos
vertidos por esta Corporación en la citada Sentencia C-137 de 2007.
En lo que concierne a las razones por las cuales el numeral
7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 vulnera el artículo 150 numeral 21 de
la Constitución, la interviniente explica que conforme a esta norma superior,
al expedir las leyes de intervención económica previstas en el artículo 334 de la
Carta, el Congreso debe precisar sus fines y los alcances y límites a la
libertad económica que en ella se establezcan.  Sostiene entonces que la
facultad de establecer un sistema de tarifas o precios mínimos, incluyendo los
honorarios profesionales, otorgada a la Comisión de Regulación en Salud -CRES-
constituye una forma de intervención económica, puesto que en lo sucesivo en el
mercado no será posible pactar tarifas inferiores a las contenidas en el manual
de tarifas mínimas. Por lo anterior, el Congreso ha debido dar cumplimiento a
lo ordenado en el numeral 21 del artículo 150 de la Carta. No obstante, dice
que dichos requisitos de echan de menos en la norma demandada, “puesto que si
bien se señala que dentro del manual de tarifas mínimas deben incluirse los
honorarios profesionales, no dispone sobre qué otras materias se refiere el
sistema de tarifas y el manual tarifario”. En consecuencia, afirma que podría
entenderse que tal sistema podría cobijar a todo el sector salud, lo que por
ejemplo incluiría los precios de los medicamentos, insumos médicos,
infraestructura hospitalaria, tarifas de todos los profesionales de la salud y
del personal administrativo que trabaja para en sector público o privado de
salud, tarifas para atender a la población más pobre en lo no cubierto con el
subsidio a la demanda, etc. Afirma que también en este asunto de la
inconstitucionalidad de las normas de intervención económica que no señalan sus
fines y ni los límites y alcances de la libertad económica en la materia
regulada, cabe reiterar la jurisprudencia contenida en la pluricitada Sentencia
C-137 de 2007.
Prosigue la intervención explicando las razones por las
cuales el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 vulnera el artículo
338 de la Constitución Política. Al respecto recuerda que dicha norma superior
consagra el principio de legalidad en materia tributaria e indica que la ley,
las ordenanzazas o los acuerdos deben señalar directamente los sujetos activos,
pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos; y que
tratándose de tasas, pueden permitir a la autoridades que las fijen, pero en
este caso el sistema y método para definir los costos y beneficios que las
determinan deben ser señalados discretamente por el Congreso, las asambleas o
los concejos. Recordado lo anterior, afirma que en la norma demandada “se
establece una tasa por la retribución del servicio de salud prestado por el
Estado, sin que la Ley haya definido el sujeto pasivo de la obligación, las
tarifas a las cuales se refiere el manual de tarifas mínimas, ni la metodología
para fijarlas.” Enseguida, la intervención recuerda que esta Corporación, en la
tantas veces citada Sentencia C-137 de 2007, sostuvo la retribución por la
prestación que obtiene el usuario del sistema de seguridad social en salud
constituye un gravamen al que se conoce con el nombre de tasa.
Finalmente, la intervención se dedica a explicar las
razones por la cuales el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007
resulta contrario a lo prescrito en el artículo 333 de la Constitución
Política, referente a la libertad económica, a la libre iniciativa privada,  a
la libertad de empresa y a la libre competencia. Al respecto sostiene  que “el
establecimiento de un sistema de tarifas mínimas comporta una limitación a la
libre competencia en la medida en que a los prestadores se les prohíbe ofrecer
tarifas inferiores a la mínima, así tengan una estructura de costos que les
permita ofrecer tarifas más competitivas para conquistar el mercado en
condiciones de eficiencia y calidad”.
De otro lado, sostiene la intervención que la norma acusada
resulta ser desproporcionada “en cuanto general un efecto inflacionario en todo
el sector.”  Para explicar el anterior aserto, recuerda la jurisprudencia
vertida por esta Corporación el Sentencia C-616 de 2001[9],
en donde, al decir de la interviniente, se sostuvo que la libre competencia
comportaba unas garantías básicas, como la de poder ofrecer las ventajas que se
consideraran oportunas, entre ellas un precio que resulte competitivo para la
conquista del mercado.  Por ello, es decir por cuanto el establecimiento de
tarifas mínimas implica una limitación a la libertad de empresa, la introducción
de la medida tenía que cumplir con los requisitos constitucionalmente definidos
en la Sentencia C-615 de 2002, en la cual se sostuvo que tal intervención sólo
procedía mediante ley, que no podía afectar el núcleo esencial de la libertad
de empresa, que debía obedecer a motivos adecuados y suficientes y al principio
de solidaridad, y responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Requisitos que no fueron observados por el legislador en el presente acaso. En
especial, al explicar por qué la medida no es razonable ni proporcionada y en
cambio resulta inflacionaria, afirma que la fijación de tarifas mínimas implica
que los prestadores que por su estructura de costos podrían ofrecer precios más
bajos a los impuestos, en lo sucesivo no trasladarán este beneficio a los
usuarios.
En un escrito adicional allegado por la misma ciudadana en
representación de la misma entidad interviniente, coadyuva la demanda en lo
referente a la inconstitucionalidad de los artículos 3° (en lo demandado) y 8°
de la Ley 1122 de 2007. Al respecto, tras destacar la importancia que revisten
los estudios técnicos que deben llevarse a cabo para la determinación del valor
de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- en el sistema de Seguridad Social en
Salud, la interviniente arguye que la prohibición de destinar los recursos de
la seguridad social a otros fines diferentes a ésta no debería entenderse
extendida al financiamiento de de dichos estudios técnicos, pues se trata de
asuntos inherentes y consustanciales al servicio de salud. Por esa razón
solicita a la Corte mantener la jurisprudencia sentada en el sentido de que los
costos de la esencia de la prestación del servicio de salud, como los
relacionados con los mencionados estudios técnicos que lleve a cabo la Comisión
de Regulación de Salud, CRES, pueden ser financiados con recursos del FOSYGA
sin que ellos contravenga la Constitución.
No obstante lo anterior, la intervención prosigue señalando
que  en el caso de la Ley 1122 de 2007, no se establecieron criterios o
parámetros de eficiencia y racionabilidad para la financiación de los costos
que genere el funcionamiento de la Comisión de
Regulación en Salud -CRES-, vacíos que comportan una
clara violación al principio de eficiencia de la seguridad social. En sustento
de esta opinión, cita la Sentencia SU-480 de 1997.
6. Intervención de la Federación de Aseguradores
Colombianos FASECOLDA.
En representación de la Federación de Aseguradores
Colombianos FASECOLDA, intervino en tiempo el ciudadano Gustavo Enrique Morales
Cobo, quien abogó por la declaración de inconstitucionalidad del numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007.
En sustento de esta posición expuso los siguientes
argumentos:
En primer lugar, adujo que la facultad de intervención del
Estado en la economía se ejerce por medio de la ley, pero dentro de ciertos
parámetros y requisitos fijados por los artículos 334  y 150 numeral 21 de la
Constitución. Ahora bien, en el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de
2007 el Congreso confirió la potestad a la CRES para expedir y actualizar un
sistema tarifario aplicable al sector salud, pero “el precepto es tan
indeterminado e impreciso que no especifica siquiera el sector o el servicio al
cual debe dirigirse dicho sistema tarifario, sino que sólo menciona que debe
componerse de un manual de tarifas mínimas.”  Por ello no cumple con las
exigencias constitucionales para intervenir la economía, porque no define los
sujetos sobre los cuales recae, no determina o especifica la tarifa mínima a
que alude, ni los parámetros para establecerla.
De otra parte, la indeterminación del precepto vulnera
también el artículo 338 superior, en la medida en que no especifica el método y
el sistema para fijar la tarifa de la tasa a que se refiere.
Por último, la intervención destaca que el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el principio de gratuidad de la
prestación del servicio de salud, a que alude el artículo 49 superior.
En virtud de lo anterior, el ciudadano interviniente
solicita la declaración de inconstitucionalidad del referido numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, y por unidad de materia la de otros apartes
de disposiciones relacionadas con la misma norma, contenidas en la misma Ley,
cuales son ciertas expresiones del literal j) del artículo 14 y del artículo
43, que se refieren a las tarifas mínimas que señalará la Comisión de
Regulación en Salud, CRES.
7. Intervención de la ciudadana Myriam Patiño de Mosos.
En forma oportuna intervino la ciudadana  Myriam Patiño de
Mosos, quien solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad de las normas
demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:
Sostiene la ciudadana que las normas acusadas son
inconstitucionales porque la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional dispone que
en toda ley ordenanza o acuerdo que ordene gastos u otorgue beneficios
tributarios debe hacerse explícito su impacto fiscal, que tendrá que ser
compatible con el Marco Fiscal  de Mediano Plazo, para lo cual en la exposición
de motivos del proyecto y en las ponencias  correspondientes deberán incluirse
los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingresos adicional generada
para el financiamiento de dicho costo; como durante el trámite legislativo de la
Ley 1122 de 2007 se incumplió con lo anterior, resulta desconocida también la
Constitución Política, concretamente su artículo 151.
V. Concepto del Procurador General de la Nación.
El señor
Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta
Corporación declarar la inexequibilidad   del numeral 7º del artículo 7º de la
Ley 1122 de 2007 y la exequibilidad de los artículos 3° y 8° de la misma Ley,
en lo demandado. En sustento de esta petición expuso
los siguientes argumentos:
Refiriéndose
inicialmente al numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, dice la
vista fiscal que si bien su contenido y el contexto normativo en que está
insertado es diferente al de la norma declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-137 de 2007, por cuanto en aquella ocasión se
trataba de una ley ordinaria, “en tanto que en el presente caso, se trata de la
ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo” (sic), en todo caso ambas
disposiciones hacen referencia a la creación y actualización de un sistema
general de tarifas y un manual de tarifas mínimas, por lo cual las razones para
declarar la inexequibilidad del artículo 42 de la Ley 812 de 2003 resultan
ahora extensibles al numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122, dado que esta
última disposición, al igual que aquella,  se limita  a establecer como función
de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- el establecer y actualizar el
régimen tarifario y en particular las mencionadas tarifas mínimas, sin señalar
ni los fines ni los alcances de tal medida, según lo exige el artículo 150 de la
Carta en su numeral 21. Así mismo se desconoce el artículo 333 de la Carta,
pues no se delimita “el alcance de la libertad económica” que se ve
restringida por la norma acusada, y el 334 ibídem, conforme al cual las leyes
que intervengan la economía deben tener como propósito racionalizarla para
lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo,
así como  “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos…[y] promover la productividad y la competitividad.”
De la anterior disposición constitucional se deriva, dice el señor Procurador,
“la exigencia de que el legislador establezca cómo y por qué una determinada
política de intervención económica se orienta a los mencionados fines
constitucionales, justificación ausente en la disposición demandada y en
general en la Ley que la contiene”, que por lo tanto resulta inconstitucional.
Destaca en
seguida la Procuraduría que la disposición contenida en el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el principio de gratuidad que
orienta la prestación del servicio de salud, consagrado en el artículo 49 de la
Constitución el cual indica que: “La ley señalará los términos en los cuales
la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.
Estos aspectos
irregulares de la disposición son suficientes, dice la vista fiscal, para
solicitar a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la misma.
Ahora bien, en
lo que tiene que ver con la creación de la Comisión de Regulación en Salud, y
al trámite de esta iniciativa en el Congreso de la República, dice el señor
procurador que la exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente
planteó diversos problemas en la dirección, coordinación, cobertura y calidad
del servicio de salud, señalando que la Comisión podría superar estas dificultades.
Agrega que dicha justificación es suficiente, aunque “le asiste razón al
demandante en cuanto a la falta de inclusión en las ponencias del estudio de
impacto fiscal de la creación de la Comisión”. No obstante encuentra que dicha
falencia “no significa que no se haya cumplido con este requisito”, puesto que
tal impacto y su conformidad con el marco fiscal de mediano plazo fue evaluado
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien dio su concepto favorable
al proyecto de ley en este aspecto, según puede constatarse con la lectura del
referido concepto, enviado por dicho Ministerio a las comisiones séptimas
conjuntas de Cámara y Senado. Así mismo, dice la vista fiscal que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en Concepto No. 563 del 23 de noviembre de 2006, publicado en la
Gaceta del Congreso No. 649 de diciembre 12 de 2006, emitió concepto favorable
en relación con la compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2006,
respecto del proyecto que vino a ser la Ley 1122 de 2007.
Por todo lo
anterior, en concepto del  Ministerio Público no debe prosperar el cargo de
falta de justificación para la creación de la Comisión de Regulación en Salud.
Finalmente, el
señor Procurador se refiere al carácter parafiscal de los recursos de la salud
y la posibilidad constitucional de financiar la Comisión de Regulación en Salud
con cargo a estos recursos. Al respecto indica que esta Corporación ha
explicado que el carácter parafiscal de los recursos del Sistema de Seguridad
Social en Salud significa que ellos deben ser reinvertidos en el mismo sistema,
en beneficio de todos los usuarios. Agrega que en la Sentencia C-1002 de 2004, la
Corte aceptó que el pago de gastos administrativos para el funcionamiento del
Sistema requiere una valoración restrictiva de su carácter indispensable y
directo en relación con la prestación del servicio, y que tratándose las
funciones de control y vigilancia, la prohibición de destinación a otros
objetos no resulta aplicable. (Sentencias C-731 de 2000 y C-1040 de 2003).
Dicho lo
anterior, la vista fiscal se detiene en examinar qué tipo de funciones lleva a
cabo la Comisión de Regulación en Salud, y concluye que si bien no cumple
funciones de vigilancia y control, sí se dedica a la regulación de algunos
aspectos de las relaciones entre los actores del sistema para lograr la
sostenibilidad y la eficiencia dentro del principio constitucional de
solidaridad, por lo cual “la financiación de la Comisión de Regulación en Salud
con recursos del FOSYGA, se enmarca en la excepción que establece la Corte en
relación con los costos necesarios e inherentes a la prestación del servicio y
al aseguramiento de sus fines”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Por dirigirse la
demanda contra una norma que forma parte de una ley de la República, al tenor
de lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política,
corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
2. El problema jurídico que plantean las
demandas
En conjunto, las dos demandas acumuladas acusan de
inconstitucionales tres disposiciones de la Ley 1122 de 2007, a saber: (i) el
artículo 3° que crea la Comisión de Regulación en Salud -CRES-; (ii) el numeral
7° del artículo 7° que le asigna a dicha Comisión la función de establecer un
sistema de tarifas que contenga un manual de tarifas mínimas para servicios de
salud, incluyendo las de los honorarios profesionales; y (iii) el artículo 8°
conforme al cual dicha Comisión se financiará  con recursos del Fosyga.
2.1 En contra del artículo 3° que crea la mencionada Comisión, la
demanda dice:
-Que ella no persigue objetivos de
eficiencia y solidaridad, que sean adecuados, suficientes, proporcionados ni razonables.
-Que durante el trámite
legislativo de aprobación de esta disposición, surtido en el Congreso de la
República, no se demostró que la existencia y actividad del nuevo órgano
hubieran sido producto de un diseño racional,
fundamentado, suficiente y proporcionado a los fines perseguidos de
mejoramiento del sector salud, sino que por el contrario la disposición careció
de la más mínima justificación y de los indispensables estudios técnicos y
valoraciones que la soportaran.
- Que durante el trámite legislativo que culminó
con la expedición de la Ley 1122 de 2007 no se demostró que la ya entonces
existente Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud fuera un organismo
demasiado grande y complejo, ni que no se reuniera  ni cumpliera adecuadamente
sus funciones, de manera que se hiciera necesaria la creación de la Comisión de
Regulación en Salud -CRES-.
- Que la creación de la referida Comisión de Regulación en
Salud -CRES- resulta contraria a toda la política estatal sobre racionalización
del gasto, reducción del tamaño del Estado, políticas de austeridad y
priorización de gasto público social definidas en el Plan de Desarrollo
Económico.
2.2 En contra del artículo 8°, que determina que
la nueva Comisión se financiará con recursos del Fosyga, la demanda sostiene lo
siguiente:
- Que no estuvo precedido de una justificación
razonable.
- Que modifica la destinación específica de los
recursos de la seguridad social, en contravía de lo
dispuesto en el inciso 5° del artículo 48 de la Carta Política,  conforme al
cual “no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella”.
- Que durante el trámite de su aprobación se
omitió cumplir con el requisito a que alude el artículo 7° de la Ley 819 de
2007, Orgánica del Presupuesto Nacional, que exige que al aprobar leyes que
ordenen gasto se efectué un análisis de impacto fiscal y se incluya en la
correspondiente exposición de motivos y en las ponencias en trámite, el estudio
de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional
generada para el financiamiento del costo correspondiente. Por ello, resulta
vulnerado el artículo 151 superior.
- Que como en el artículo 10 de la Ley 1122 se dispuso un incremento
de la cotización parafiscal para el Sistema de Salud, debe entenderse que dicho
incremento se destinará al propósito de financiar la referida Comisión, según
lo dispuesto en artículo 8°. Lo cual no resulta constitucionalmente válido, (i)
dada la destinación específica de los recursos de la seguridad social en salud;
(ii) por desconocimiento de los principios de equidad y legalidad tributaria,
toda vez que la Ley no determinó, como ha debido hacerlo, que la financiación
de dicho organismo se hiciera sobre la base de establecer determinada tasa
retributiva por la prestación del servicio de la Comisión, ni menos señaló la
tarifa y método de la misma, como lo exige la Constitución en su artículo 338;
y (iii), porque esta forma de financiación  mediante el incremento de la
cotización desconoce el principio de solidaridad, “al echar mano de los
recursos de quienes aportan al sistema que son afiliados cotizantes”, para fines
distintos a los de asegurar la optimización, universalidad y solidaridad en la
prestación de los servicios de salud.
2.3 En lo relativo a la acusación que recae sobre el numeral 7° del
artículo 7°, que autoriza a la Comisión para adoptar un manual de tarifas
mínimas para el sector salud, la acusación expone las siguientes razones de
inconstitucionalidad:
- Que la disposición reproduce el contenido normativo del artículo
42 de la Ley 812 de 2003, declarado inexequible mediante la Sentencia C-137 de
2007[10], y que los vicios que
estaban presentes en dicha norma y que fueron señalados por esta Corporación en
la mencionada Sentencia, no fueron subsanados en la nueva norma que ahora se
acusa de inconstitucional.
- Que la norma legal acusada consagra una forma de intervención del
Estado en la economía de aquellas a que se refiere el artículo 334 superior, y
que por lo tanto debía precisar sus fines y alcances así como los límites a la
libertad económica que de ella emanan, pues así lo ordenaba el numeral 21 del
artículo 150 de la Constitución. No obstante, esos requerimientos
constitucionales no fueron cumplidos por el legislador.
- Que en cuanto
elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el núcleo esencial de la
libertad económica, sin que ni en la Ley aprobada ni en el proyecto correspondiente
se hubieran expuesto los motivos adecuados y suficientes que justificaran tal
limitación. Se echan de menos criterios legislativos
de solidaridad, razonabilidad y proporcionalidad que justifiquen la medida
limitativa de derechos, con todo lo cual se desconocen los artículos 333
y 334 de la Constitución Política.
- Que al
autorizar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de
tarifas mínimas en el sector salud, se desconoce la composición del Gobierno
central definida en el artículo 115 superior.
- Que las
facultades concedidas a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar
un manual de tarifas mínimas significan un trato
desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados de servicios de
salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar en condiciones
de igualdad con las entidades públicas.
2.4 Las
intervenciones gubernamentales presentadas por los ministerios de la Protección
Social y de Hacienda y Crédito Público se orientan a demostrar que con
anterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007, la regulación del Sistema
de Seguridad Social en Salud permitió el abuso de la posición dominante por
parte de algunas empresas prestadoras del servicio de salud (EPS),
evidenciándose la conveniencia y necesidad de expedir un manual tarifario que
corrigiera esas inequidades.
Refiriéndose a la
Sentencia C-137 de 2007[11], sobre fijación de
tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud, las intervenciones
oficiales afirman que la Ley 1122 de 2007 tiene un contenido específico que no
cae bajo el alcance de la referida Sentencia. Destacan que la gratuidad en la
prestación de los servicios de salud dispuesta por la Constitución sólo se
refiere a los servicios de salud de atención básica, comprendidos en el
concepto de salud pública a cargo de la Nación y las entidades territoriales.
De otro lado, ponen de manifiesto que el concepto tributario de “tarifa de la
tasa” no resulta aplicable tratándose de servicios que se inscriben en una
relación de mercado, transaccional o negocial, ajena a la materia impositiva.
No obstante, en un escenario de mercados imperfectos, sí cabe la intervención
del Estado en la economía para la fijación de topes máximos o mínimos.
De otra parte,
las intervenciones oficiales destacan la libertad de configuración legislativa
que le asistía al legislador para crear la Comisión de Regulación en Salud
–CRES-, y que contrario a lo que afirma la demanda, durante el trámite de
aprobación de la Ley 1122 de 2007 se expusieron una serie de razones para
justificar su existencia, y sí se hizo el análisis de impacto fiscal que exige
el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica del
Presupuesto Nacional. Además, dado que la actividad que realiza la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- no resulta extraña al sector salud, no
existe un inconveniente constitucional para que su financiación provenga de los
recursos del Fosyga.
2.5 En cuanto a
las intervenciones ciudadanas, unas coadyuvan la demanda y otras se oponen a
ella con similares argumentos a los esgrimidos por los ministerios
intervinientes. Por su parte, la vista fiscal aboga por la inexequibilidad del
numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, teniendo en cuenta lo decidido
por esta Corporación en la Sentencia C-137 de 2007[12],
y por la exequibilidad de los artículos 3° y 8°, en lo demandado, pues
encuentra que dentro del trámite de aprobación de dichas normas en el Congreso
de la República si se presentó la justificación para la creación de la Comisión
de Regulación en Salud, y el Ministerio de Hacienda sí emitió un concepto
favorable en relación con la compatibilidad de la medida con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo 2006. Adicionalmente, sostiene que por el tipo de funciones que la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- está llamada a cumplir, su financiación
con recursos provenientes del Fosyga no implica un desconocimiento de la
destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema de Seguridad
Social en Salud a que se refiere el artículo 48 superior.
2.6 Así las
cosas, los problemas que corresponde definir a la Corte en la presente ocasión
son básicamente los siguientes:  (i) Si la creación de la Comisión de
Regulación en Salud -CRES-, llevada a cabo mediante la expedición del artículo
3° de la Ley 1122 de 2007, debía observar, y en caso afirmativo, efectivamente
observó, los requisitos constitucionales que deben cumplir las leyes que creen
entidades administrativas  y ordenen gasto. (ii) Si la financiación de la
Comisión de Regulación en Salud con cargo a los recursos del Fosyga dispuesta
por el artículo 8° acusado implica un desconocimiento de la destinación
específica de los recursos de la seguridad social en salud, a que alude el
artículo 48 superior. (iii) si la facultad que el numeral 7° del artículo 7° le
concede a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de
tarifas mínimas para el sector salud implica el desconocimiento del principio
de gratuidad en la prestación de los servicios de salud, e implica también una
intervención del legislador en materia económica, y por lo tanto el Congreso
debía precisar los fines y alcances de la medida así como los límites a la
libertad económica que se introducía,  y en caso afirmativo establecer si lo
hizo o no. Y si la norma reproduce o no otra muy similar declarada inexequible
mediante la Sentencia C-137 de 2007[13].
Para resolver
los anteriores problemas jurídicos, por razones metodológicas  la Corte
inicialmente estudiará si la creación de la Comisión de Regulación en Salud
-CRES- observó los requisitos constitucionales exigidos para la adopción de
este tipo de disposiciones, y solamente si llegara a encontrar que el artículo
3° de la Ley 1122 de 2007, que crea dicha Comisión, se ajusta a la
Constitución, pasará a estudiar si la forma de financiación de sus actividades
(Artículo 8°) y las facultades que se le conceden para adoptar un manual de
tarifas mínimas para el sector salud, resultan acordes con las normas
superiores.
3. La creación de organismos de regulación de servicios públicos.
3.1 El régimen constitucional de los servicios públicos.
En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al régimen
constitucional de los servicios públicos y a la relación que existe entre la
adecuada prestación de los mismos y el logro de las finalidades del Estado
según la fórmula “social de Derecho”.[14] Ciertamente, el
constitucionalismo social prontamente reconoció la importancia de los servicios
públicos como instrumento para el logro de los fines del Estado y de la plena
vigencia de los derechos fundamentales, por lo cual el constituyente de 1991
diseñó un marco  normativo para su prestación, que involucra la responsabilidad
de diversos órganos del poder público en su regulación, control y vigilancia,
y que prevé el ejercicio de la actividad estatal de intervención
económica a fin de asegurar la prestación eficiente de esta clase de servicios
a todos los habitantes del territorio nacional.
Sobre el diseño constitucional del régimen de los servicios públicos
y la intervención socio económica prevista por las normas superiores para su
prestación,  la Corte ha dicho:
“El marco constitucional para la regulación de los servicios
públicos[15] está compuesto por
varios de los principios fundamentales consagrados en el Título I de la
Constitución (Artículos 1, 2 y 5, CP); por ciertos derechos específicos
consagrados en el Título II de la misma (Artículos 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67,
76, 77 y 78, CP.); por las disposiciones relativas a la potestad de
configuración del legislador y la potestad reglamentaria del Presidente en
materia de servicios públicos (Artículos 150, numeral 23 y 189, numeral 22,
respectivamente, CP); por las normas relativas a las competencias de las
entidades territoriales en materia de servicios públicos (Artículos 106, 289,
302, 311 y 319, CP); por las normas del régimen económico y de hacienda pública
(Artículos 333 y 334, CP) y, por las disposiciones del Título XII, capítulo 5
de la Constitución, que definen "la Finalidad Social del Estado y de los
Servicios Públicos" (Artículos 365 a 370, CP).
“De conformidad con este marco se le ha confiado al Legislador la
misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y
la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos
encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la
permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con
los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas
de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un
servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la
inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente.[16]
“El alcance de la potestad de configuración del Legislador en esta
materia está determinado, a su vez, por el mandato constitucional del artículo
334 de la Carta que atribuye al Estado la dirección general de la economía,
para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la ley, [...] en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin
de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”
“Adicionalmente, el ejercicio de esta potestad está orientado por
varios deberes relevantes a la hora de regular los servicios públicos
domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional (Artículo 365 CP); (ii) el deber de dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de
agua potable (Artículo 366, CP); (iii) el deber de garantizar la universalidad
de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios (Artículos 365 y 367, CP); y (iv) el deber de garantizar los
derechos y deberes de los usuarios (Artículo 369, CP).
“Si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365
Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por
comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades
sociales que justifican su prestación no esta totalmente librada a las
condiciones del mercado. Por ello, para asegurar el cumplimiento de las
finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y
de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la
C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y
vigilancia sobre los servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte
recientemente, tan “importante es el mencionado objetivo constitucional que
el Constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del
Gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos
previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.).”[17]
“La intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para
garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir
las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o
para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo. Por ello, tal como lo reiteró recientemente esta Corporación,[18] “la regulación del mercado por parte de los
órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para
proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de
los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La
corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas
funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad
(...)– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de
competitividad.”[19]
Como
puede verse, además de la función propiamente legislativa en cabeza del
Congreso de la República, el régimen constitucional de los servicios públicos
prevé una actividad específica de “regulación” que puede ser llevada a
cabo por órganos diseñados ad hoc por el legislador para ello, a través
de los cuales se cumplen funciones de intervención económica “ por mandato
de la ley, y que buscan lograr el objetivo constitucional de que la adecuada prestación de los servicios públicos y las
finalidades sociales inherentes a la misma no queden libradas únicamente a las
fuerzas económicas del mercado.
3.1 La
función de regulación socio económica.
Esta Corporación
ha explicado cómo la función estatal de “regulación” socio-económica
constituye una forma de intervención del Estado en la economía, que tiene unos
rasgos característicos propios que la distinguen de otras formas de
intervención.[20] Dentro de esos rasgos
característicos propios, ha hecho ver que se trata de una función eminentemente
técnica, que toma en cuenta las notas y las dinámicas propias del sector que se
regula, por lo cual “la función estatal de regulación está segmentada por
sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un
sector pueda responder a las especificidades del mismo.”[21]
Adicionalmente, es una función que se ejerce en forma permanente, atendiendo a
la evolución y a las circunstancias cambiantes del sector correspondiente.
Empero, éste carácter técnico, sectorial y permanente no hace que las funciones
de regulación socio económica sean ajenas al señalamiento de políticas, que
deben ser fijadas directamente por el Congreso de la República. Finalmente, la
jurisprudencia también ha señalado que la función de regulación “usualmente
exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es
ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación
fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o
independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y
cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.”[22]
Ahora bien, en
ciertas ocasiones la función de regulación socio económica adquiere especial
trascendencia, por cuanto mediante ella se normativiza una actividad o un
servicio cuyo cumplimiento o prestación involucra la efectividad de derechos
fundamentales, como sucede en el ámbito de la prestación de los servicios
públicos. Por ello, en este último campo el legislador ha diseñado diversos
órganos de regulación, a los que usualmente ha llamado “comisiones de
regulación”.
3.2 La
creación de órganos de regulación socio económica
En relación con
los órganos que adelantan esta función de regulación en materias
económico sociales, se tiene que unos son de estirpe constitucional y otros de
rango legal; éstos últimos tienen origen en las facultades concedidas al
legislador por los numerales 7°, 21 y 23 del artículo 150[23]
de la Constitución, en armonía con el 211 ibídem[24].
En efecto, debe recordarse que el numeral 7° del artículo 150 superior faculta
al Congreso de la República para determinar la estructura de la Administración,
lo cual le permite crear entidades administrativas y establecer las
características de los órganos creados, tales como su grado de independencia
jurídica, administrativa, técnica o financiera, etc. Así mismo, dicho numeral
7° le da al legislador facultades para establecer las funciones que el órgano
legalmente creado estará llamado a cumplir y entre ellas bien puede estar la de
intervención económica en un determinado sector, mediante la regulación del
mismo, como sucede con la prestación de servicios públicos.
En efecto, en
relación con la existencia de órganos de regulación socio económica, la Corte
ha vertido los siguientes conceptos:
“Así, se puede decir que la Constitución contempla dos grandes
tipos de órganos de regulación: primero, los de rango constitucional, entre
los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la
República como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria", y la
Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de
"[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la
ley" (art. 77 de la C.P.) entre otras funciones; y, segundo, los de
creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como "otras
entidades del orden nacional" (artículo 150, numeral 7, C.P.) y
"agencias del Estado" (artículo 211 C.P.). Una de las
características principales de estos órganos de regulación especializados por
áreas de actividad reside en su independencia y, en el caso de los que tienen
rango constitucional, la propia Carta les reconoce autonomía, que es diferente
y más amplia que la independencia…”[25] (Negrillas fuera del
original)
Así pues, la
creación legal de organismos públicos revestidos de funciones reguladoras en
asuntos económicos y sociales constituye una forma de intervención estatal en
la economía “por mandato de la ley” que encuentra soporte específico en
diversas normas constitucionales, principalmente en los ya mencionados
numerales 7°, 21 y 23 del artículo 150 superior. Pero adicionalmente, otras
disposiciones superiores dan soporte constitucional a la creación legal de este
tipo de órganos,  fundamentalmente el artículo 334 de la Carta, conforme al
cual "(l)a dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones". (subraya la Corte).
3.3 La
creación de órganos de regulación socio económica en materia de servicios
públicos y concretamente del servicio público de salud.
Por su parte, en
referencia concreta a la intervención socio económica sobre la actividad
prestadora de servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución prescribe
que este tipo de servicios son inherentes a la finalidad social del
Estado, que es deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, que estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley, y que podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Agrega que en
todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios.” (destaca la Corte)
Más
puntualmente, la intervención económica para regular la prestación del servicio
público de salud, y la posibilidad que tiene
el legislador de crear organismos públicos revestidos de funciones de regulación
de dicho servicio público, encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo
49 de la Constitución Política, a cuyas voces  “(c)orresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.” (subraya la Corte)
Por su parte, el
artículo 366 de la Carta señala que el bienestar general y el mejoramiento de
la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado y que
“será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.”  (Subraya la Corte).
Como puede
verse, existe un grupo de disposiciones constitucionales que sirve de soporte
suficiente a la creación legal de un organismo de regulación del
servicio público de salud. Observa la Corte que si bien no se trata de un
servicio público domiciliario, cuya regulación mediante organismos
administrativos creados ad hoc para ello (comisiones de regulación de
servicios públicos domiciliarios) encuentra fundamento constitucional
específico en lo reglado por el artículo 370 superior[26],
según lo ha explicado esta Corporación[27], en el caso
del servicio público de salud debe tenerse en cuenta que la Constitución en su
artículo 365 indica con toda claridad que en general, en el caso de todos los
servicios públicos, domiciliarios o no domiciliarios, el Estado “mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia”. Así pues, en esta
disposición superior existe, respecto de todos los servicios públicos, una
alusión concreta a la función estatal de regulación que, como ha sido
entendido por esta Corporación y anteriormente se explicó, es una forma de
intervención económica de carácter técnico, sectorial y permanente,
desarrollada por organismos independientes de creación constitucional o legal.
3.4 La
naturaleza y alcance o contenido  de las funciones de regulación
3.4.1 La
naturaleza jurídica de de las funciones de regulación. Ahora bien, en
cuanto la naturaleza jurídica de las funciones de regulación adelantadas por
este tipo de organismos de regulación socio económica, debe recordarse que la
jurisprudencia ha explicado que no se trata de funciones legislativas ni
simplemente administrativas o reglamentarias, como tampoco de la posibilidad de
expedir  reglamentos autónomos o constitucionales (es decir, de reglamentar la
Constitución directamente por vía no legislativa), sino que las funciones de
regulación son específicas de intervención socio económica, por lo cual se
revisten de un carácter técnico, sectorial y permanente, y que están llamadas a
ser ejercidas de conformidad tanto con la Constitución como con la ley y las
disposiciones gubernamentales, y en todo caso sujetas a
las formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo y a los
controles pertinentes de carácter administrativo y judicial.[28]
En efecto, sobre el particular la Corte ha dicho:
“Ahora bien, se hace necesario que la Corte
precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de
"regular", toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al
legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos
sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno,
se violaría la Constitución…
“A juicio de la Corte, las comisiones no pueden
asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni
pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.
“…
“Cabe recordar que el artículo 365 de la Carta
Política hace alusión expresa a la función reguladora del Estado respecto de
los servicios públicos.
“…
“En todo caso, se estima pertinente dejar en
claro que  los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter
general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para
tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden
ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial.
“…
“Es importante señalar que la regulación es una
forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz
herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las
leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo,
artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).
“…
“Tampoco resultan ajustadas a la Constitución
otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro
medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación “en
forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia
de los decretos reglamentarios pueden “llenar los vacíos legislativos dejados
por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de Derecho.
“Este tipo de interpretaciones es abiertamente
opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones
-que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los
decretos reglamentarios- un alcance normativo general de alta jerarquía y le
confieren la atribución inconstitucional de "crear Derecho" en forma
compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de
formulación de normas "como atribución constitucional propia”. Se ha
llegado al extremo de  definir las disposiciones reguladoras como una
“legislación secundaria”, y ello bajo la desacertada importación de modelos
foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido
acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que
han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en
virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a
dictar normas "de aplicación preferente frente a ellas”, todo lo cual
desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas,
pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional
prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 C.P.).
“A juicio de la Corte, estas interpretaciones se
apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede
admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función
legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta
contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad
afectaría gravemente el principio democrático.
“Por otra parte, como se ha advertido, la
regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente
de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un
texto diferente (artículo 189, numeral 11, C.P.).
“…
“En suma, el campo de la regulación debe
restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las
políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección
técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden
abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que
aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación…”[29]
3.4.2 El alcance y contenido de las funciones de regulación. La Corte también se ha detenido al estudiar el
alcance o contenido  de las funciones de regulación. Sobre este asunto ha
indicado que dicha función admite muchas formas que responden a las
particulares y especificidades del sector económico llamado a ser regulado, que
determinan diversas manifestaciones de esta actividad estatal. Entre estas
manifestaciones se incluyen desde la facultad normativa, es decir la
posibilidad de adoptar normas jurídicamente obligatorias para el sector, hasta
otras funciones de carácter simplemente divulgativo o informativo, sin carácter
jurídicamente vinculante, pasando por facultades de acopio de información,
emisión de conceptos, recomendaciones o autorizaciones, resolución de
conflictos[30], definición
de tarifas, protección de derechos, etc.  Véase lo que la respecto ha dicho la
Corte:
“Dadas las especificidades de la función de regulación y las
particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha
función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy
diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación,
consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de
ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el
legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de
efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin
de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o
usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su
comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades
encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la
facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin
de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para
adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un
interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir
recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como
autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del
comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus
actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes
de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el
régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones
judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el
debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro
del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en
ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites
constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de
regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés
general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.
“A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede
sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el
constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en
algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las
personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus
aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa
finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos
donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios
(artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de
regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines
sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el
ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de
acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)”.[31]
De todo lo anterior se desprende que la creación de la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- y la asignación a la misma de funciones
de regulación del servicios publico de salud debe tenerse como un simple
ejercicio de la atribución constitucional otorgada al legislador por el numeral
7° del artículo 150 superior, en armonía con los numerales 21 y 23 de la misma
disposición y con los artículos 49, 365 y 366 de la Carta, motivo por el cual,
en principio, los apartes demandados del artículo 3° de la Ley 1122 de 2007[32],
no resultan inconstitucionales.
3.5. Inexistencia de vicios de trámite por la supuesta
inobservancia de los requisitos a que alude el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica
del Presupuesto Nacional.
3.5.1  La demanda afirma que para la creación de entidades
del tipo de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-  no basta con que el
legislador haga uso de las facultades constitucionales que tiene al respecto,
sino que adicionalmente debe observar lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica
del Presupuesto Nacional, que ordena hacer un análisis del impacto fiscal en el
caso de la leyes que crean entidades administrativas y ordenan gasto público,
cosa que, según dice la demanda, no sucedió en este caso. Adicionalmente, la
acusación sostiene que el Congreso de la República debió haber
presentado la justificación de la creación de la Comisión de Regulación en
Salud y que dentro del trámite legislativo surtido tenía que haberse analizado
la compatibilidad de la medida con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2006,
deberes que tampoco fueron cumplidos al aprobarse el artículo 3° de la Ley 1122
de 2007.
Al respecto la Corte encuentra lo siguiente:
3.5.2. Como es sabido, la Constitución distingue entre los
conceptos de ley orgánica y ley ordinaria. Aquella es una categoría especial de
ley, a la cual deben sujetarse ciertas leyes ordinarias, en razón de la materia
que regulan. En efecto, la Constitución Política en su artículo 151 dispone que
el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales
estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa, y que por medio de
ellas “se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las
Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las
relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.”
Estas leyes, en virtud de lo dispuesto por la misma norma superior, requieren
para su aprobación la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y
otra Cámara.
Refiriéndose la
relación que existe entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, la
jurisprudencia de  esta Corporación ha explicado que si bien las primeras no
son en propiedad de rango constitucional,  las segundas deben “sujetarse” a
aquellas, so pena de desconocer el artículo 151 constitucional:
“La Corte considera que el artículo 151 de la Carta, al establecer
que "el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa", no determina que las normas de
naturaleza orgánica adquieran, por ese hecho, rango constitucional. La regla
que se deriva de la citada disposición sólo establece que toda norma legal que,
por virtud de la Carta Política, deba sujetarse a una específica ley orgánica y
no lo haga es inexequible no porque viole las disposiciones de la ley orgánica
sino en razón de que viola el artículo 151 de la Constitución Política. En
consecuencia, siempre que una ley ordinaria vulnere normas de naturaleza
orgánica, a las cuales, por virtud de la Constitución, deba sujetarse,
quebranta el Estatuto Superior.”[33]
En similar sentido, en la Sentencia C-337/93[34]
la Corte precisó la naturaleza jurídica de las leyes orgánicas y su valor normativo
de la siguiente manera:
"Desde luego una ley orgánica es de naturaleza jerárquica
superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material,  ya
que éstas deben ajustarse a lo que organiza aquella.  Pero, propiamente
hablando, la ley orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no
está constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas,
que es, únicamente, el Estatuto Fundamental. La ley orgánica no es el primer
fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias
preestablecidas, no por ella misma, sino por la Constitución.  Así, la norma
constitucional es creadora de situaciones jurídicas, sin tener carácter
aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgánica sí
aplica una norma superior -la constitucional- y crea, a la vez, condiciones a
las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa;  ahora bien,
la ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal
un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así
como la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa
estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas (art. 151)[35]."
3.5.3. Ahora bien, el artículo 7°
de la Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto
Nacional,  prescribe lo siguiente:
“Artículo 7º. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá
hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
“Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de dicho costo.
“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo
durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su
concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En
ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano
Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
“Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un
gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente
fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual
deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
“En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso
anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga
sus veces”.
Por su parte, el
artículo 1° de la misma Ley define de la siguiente manera lo que ha de
entenderse por “Marco Fiscal de Mediano Plazo”:
“Artículo 1º. Marco fiscal de mediano plazo. Antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, el Gobierno
Nacional, presentará a las Comisiones Económicas del Senado y de la Cámara de
Representantes, un Marco Fiscal de Mediano Plazo, el cual será estudiado y
discutido con prioridad durante el primer debate de la Ley Anual de
Presupuesto.
Este Marco contendrá, como mínimo:
“a) El Plan Financiero contenido en el artículo 4º de la Ley 38 de
1989, modificado por el inciso 5 del artículo 55 de la Ley 179 de 1994;
“b) Un programa macroeconómico plurianual;
“c) Las metas de superávit primario a que hace referencia el
artículo 2º de la presente ley, así como el nivel de deuda pública y un
análisis de su sostenibilidad;
“d) Un informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la
vigencia fiscal anterior. Este informe debe incluir, en caso de incumplimiento
de las metas fijadas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del año anterior, una
explicación de cualquier desviación respecto a las metas y las medidas
necesarias para corregirlas. Si se ha incumplido la meta de superávit primario
del año anterior, el nuevo Marco Fiscal de Mediano Plazo tiene que reflejar un
ajuste tal que garantice la sostenibilidad de la deuda pública;
“e) Una evaluación de las principales actividades cuasifiscales
realizadas por el sector público;
“f) Una estimación del costo fiscal de las exenciones, deducciones o
descuentos tributarios existentes;
“g) El costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia fiscal
anterior;
“h) Una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la
situación financiera de la Nación;
“i) En todo presupuesto se deben incluir indicadores de gestión
presupuestal y de resultado de los objetivos, planes y programas desagregados
para mayor control del presupuesto.”
3.5.4. Visto lo anterior, la Corte se pregunta
si el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, ahora bajo examen, mediante el cual
se dispone la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, es una
norma legal que “ordene
gasto”, y en tal virtud si para su adopción era necesario llevar a cabo
el análisis de impacto fiscal a que alude el artículo 1° de la Ley 819 de 2007,
análisis fiscal que además debía ser compatible con el “Marco Fiscal de
Mediano Plazo” vigente en ese momento. Al
respecto encuentra que la respuesta al anterior interrogante es positiva,
puesto que resulta obvio que la creación de la aludida Comisión genera un
costo, realidad que es reconocida por la misma Ley 1122 de 2007 que, en su
artículo 8°, también demandado dentro de este proceso, dispone que tal
entidad se financiará “con recursos del Fosyga incluyendo la remuneración de
los Comisionados, la Secretaría Técnica y los costos de los estudios técnicos
necesarios”, en una clara alusión a la manera en la cual se cubrirán los
costos o gastos que genere el nuevo órgano de regulación.
3.5.5. Así pues,
ciertamente el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, ahora bajo examen, ordena un
gasto; y además lo hace en forma permanente, es decir, no con miras exclusivas
al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2007, sino indefinidamente en
todas las subsiguientes vigencias fiscales. Por lo cual, en principio el
Congreso tenía que cumplir con lo preceptuado por el artículo 7° de la Ley 819
de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional. Sin
embargo, esta Corporación ha sentado una jurisprudencia que estima que el
incumplimiento de los requisitos a que alude esa disposición no acarrea en
realidad un vicio de trámite que produzca la inconstitucionalidad formal de la
ley así aprobada. En efecto, sobre este particular la Corte ha vertido las
siguientes consideraciones:
“32. Como se observa, en sus primeras sentencias sobre la aplicación
de las condiciones establecidas en el art. 7 de la Ley 819 de 2003 la Corte
determinó que las disposiciones del artículo todavía no eran exigibles al
Congreso de la República, por cuanto el Gobierno Nacional todavía no había
dictado el marco fiscal de mediano plazo. Ello a pesar de que manifestó que, en
principio, la aprobación de los artículos que autorizaban gasto público en los
proyectos objetados por el Presidente debía haberse ceñido a lo dispuesto en el
art. 7.
“Posteriormente, en la sentencia C-874 de 2005, la Corte afirmó, con
fundamento en el principio de independencia de las ramas del Poder Público, que
el incumplimiento del Ministerio de Hacienda de las obligaciones que le impone
el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 – en el sentido de conceptuar acerca del
impacto fiscal del proyecto y su adecuación con el marco fiscal de mediano
plazo - no afecta la validez de un proyecto de ley que ha sido aprobado por el
Congreso de la República con el cumplimiento de todas las formalidades.
“Finalmente, en la sentencia C-856 de 2006, la Corte afirmó que los
requisitos establecidos en el art. 7 de la ley 819 de 2003 sólo son aplicables
para los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios
tributarios. Con base en esta precisión, definió que la mayoría de las
objeciones presentadas a este respecto contra el proyecto de ley del teatro
colombiano eran infundadas, puesto que las normas atacadas no constituían
mandatos imperativos de gasto para el Gobierno Nacional, sino simples alusiones
generales sobre el apoyo que debía dar el Estado a las actividades teatrales,
de manera tal que el Gobierno quedaba en libertad para definir el contenido del
proyecto de ley de presupuesto.
“33. Ahora bien, en el caso presente la Corte encuentra que desde el
año 2004 el Gobierno ha venido presentando el marco fiscal de mediano plazo al
Congreso para su estudio y discusión.[36] Por esta razón, en esta
ocasión no tiene cabida  el argumento acerca de que el art. 7 de la Ley 819 de
2003 no es aplicable al proyecto de ley bajo estudio.
“Por otra parte, en este caso no se puede decir que las normas del
proyecto que se analiza – y de manera muy especial el artículo 6 – no obligan
al Gobierno Nacional a incluir en el Presupuesto General de la Nación los
costos estimados para la realización de la elección directa y universal de los
Representantes por Colombia ante el Parlamento Andino, en las próximas
elecciones para Congreso de la República, es decir en el año 2010. En los
términos del Marco Fiscal de Mediano Plazo del año 2006, si el proyecto de ley
estatutaria que se analiza se convierte en ley pasaría a ser una “ley con costo
fiscal cuantificable”, costo que será permanente, pero en el que se incurrirá
con una periodicidad de cada cuatro años.
“34. Ahora bien, lo anterior no significa que la Corte acoja la
posición expuesta en el concepto del Procurador General de la Nación acerca de
que el proyecto de ley bajo examen es inconstitucional por cuanto no cumplió
con los trámites exigidos en el art. 7 de la Ley 819 de 2003.
“El art. 7° de la Ley 819 de 2003 exige que en todo proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo que ordene gastos u conceda beneficios tributarios se
explicite cuál es su impacto fiscal y se establezca su compatibilidad con el
Marco Fiscal de Mediano Plazo que dicta anualmente el Gobierno Nacional. Para
el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de los proyectos y en cada
una de las ponencias para debate se debe incluir expresamente los costos
fiscales de los proyectos y la fuente de ingreso adicional para cubrir los
mencionados costos. De la misma manera,  establece que durante el trámite de
los proyectos el Ministerio de Hacienda debe rendir concepto acerca de los
costos fiscales que se han estimado para cada uno de los proyectos, así como
sobre la fuente de ingresos para cubrirlos y sobre la compatibilidad del
proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
“Evidentemente, las normas contenidas en el art. 7° de la Ley 819
de 2003 constituyen un importante instrumento de racionalización de la
actividad legislativa, con el fin de que ella se realice con conocimiento de
causa de los costos fiscales que genera cada una de las leyes aprobadas por el
Congreso de la República. También permiten que las leyes dictadas estén en
armonía con la situación económica del país y con la política económica trazada
por las autoridades correspondientes. Ello contribuye ciertamente a generar
orden en las finanzas públicas, lo cual repercute favorablemente en la
estabilidad macroeconómica del país.
“De la misma manera, el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el mencionado art. 7° ha de tener una incidencia favorable en la aplicación
efectiva de las leyes, ya que la aprobación de las mismas solamente se
producirá después de conocerse su impacto fiscal previsible y las posibilidades
de financiarlo. Ello indica que la aprobación de las leyes no estará acompañada
de la permanente incertidumbre acerca de la posibilidad de cumplirlas o de
desarrollar la política pública en ellas plasmada. Con ello, los instrumentos
contenidos en el artículo 7 analizado pueden contribuir a la superación de esa
tradición existente en el país – de efectos tan deletéreos en el Estado Social
de Derecho - que lleva a aprobar leyes sin que se incorporen en el diseño de
las mismas los elementos necesarios –administrativos,  presupuestales y
técnicos- para asegurar su efectiva implementación y para hacer el seguimiento
de los obstáculos que dificultan su cabal, oportuno y pleno cumplimiento.
“Así, pues, el mencionado art. 7° de la Ley 819 de 2003 se erige como
una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso legislativo como
para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes, así como la
implementación efectiva de las políticas públicas. Pero ello no significa que
pueda interpretarse que este artículo constituye una barrera para que el
Congreso ejerza su función legislativa o una carga de trámite que recaiga sobre
el legislativo exclusivamente.
“35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se desempeña
el Congreso de la República, admitir que el art. 7° de la Ley 819 de 2003
constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y exclusiva
sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa, en la
práctica, cercenar considerablemente la facultad del Congreso para  legislar y
concederle al Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto sobre los
proyectos de ley.
“Por una parte, los requisitos contenidos en el artículo presuponen
que los congresistas – o las bancadas - tengan los conocimientos y herramientas
suficientes para estimar los costos fiscales de una iniciativa legal, para
determinar la fuente con la que podrían financiarse y para valorar sus
proyectos frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la realidad, aceptar que
las condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819 de 2003 constituyen un
requisito de trámite que le incumbe cumplir única y exclusivamente al Congreso
reduce desproporcionadamente la capacidad de iniciativa legislativa que reside
en el Congreso de la República, con lo cual se vulnera el principio de
separación de las Ramas del Poder Público, en la medida en que se lesiona
seriamente la autonomía del Legislativo.
“Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se generarían
para la actividad legislativa del Congreso de la República conducirían a
concederle una forma de poder de veto al Ministro de Hacienda sobre las
iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de Hacienda es quien cuenta
con los elementos necesarios para poder efectuar estimativos de los costos
fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los recursos necesarios para
asumir los costos de un proyecto y para determinar la compatibilidad de los
proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él tendrían que acudir los
congresistas o las bancadas que quieren presentar un proyecto de ley que
implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría qué peticiones atiende
y el orden de prioridad para hacerlo. Con ello adquiriría el poder de
determinar la agenda legislativa, en desmedro de la autonomía del Congreso.
“Pero, además, el Ministerio podría decidir no intervenir en el
trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o simplemente
desatender el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que el proyecto
fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y sin conocer
de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias macroeconómicas
establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En realidad, esta situación
ya se presentó en el caso analizado en la Sentencia C-874 de 2005 – atrás
reseñada – y el Presidente de la República objetó el proyecto por cuanto  el
Ministerio de Hacienda  no había conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin
embargo, como se recordó, en aquella ocasión la Corte manifestó que la omisión
del Ministerio de Hacienda no afectaba la validez del proceso legislativo.
“36. Por todo lo anterior, la Corte considera que los primeros tres
incisos del art. 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de
racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le incumbe
inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado,
con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias
fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que ellos
constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.
“Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido
de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las
realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio
de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del
Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de
racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de
Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la
experticia en materia económica. Por lo tanto, en el caso de que los
congresistas tramiten un proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el
impacto fiscal, sobre la manera de atender esos nuevos gastos o sobre la
compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le
corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para
ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto. Y
el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por el Ministerio.
No obstante, la carga de demostrar y convencer a los congresistas acerca de la
incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae
sobre el Ministro de Hacienda.
“Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de
Hacienda  no participa en el curso del proyecto durante su formación en el
Congreso de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo
se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones establecidas
en el art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que
la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los
proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en
informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no
afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente.”[37]
Como puede apreciarse, la Corte ha definido que los requisitos a que
alude el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica
del Presupuesto Nacional, se orientan a la racionalización de la actividad
legislativa, a fin de que ella se lleve a cabo conociendo las implicaciones
fiscales de las iniciativas aprobadas,
su viabilidad financiera y su congruencia con la
política y los planes económicos adoptados por las autoridades, por lo cual en
principio tales requisitos deben ser observados por el  Congreso. A éste
corresponde valorar, “con la información y las
herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un determinado
proyecto de ley”.   Empero, la Corte también ha
puesto de presente que la inobservancia u observancia parcial de los
mencionados requisitos por parte del órgano legislativo no puede ser estimada
como un vicio de trámite, pues ellos no son una carga que gravite
exclusivamente sobre el Parlamento, sino ante todo una responsabilidad que
incumbe al Ministerio de Hacienda; ahora bien, en la medida en que el ejercicio
de la función legislativa no puede quedar supeditado al cumplimiento de una
responsabilidad que en forma prevalente es de la Rama Ejecutiva, la
inobservancia de lo prescrito por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 mal
puede significar que el proceso legislativo se encuentre viciado.
En todo caso, la Corte detecta que en el presente caso el Congreso
de la República si valoró con la información y las herramientas que tenía a su
alcance las incidencias fiscales de la iniciativa legislativa, que el
Ministerio de Hacienda sí intervino en los debates previos a la aprobación del
artículo mediante el cual se creó la mencionada Comisión, y que incluso emitió
el concepto a que alude el 7° de la Ley 819 de 2003, según pasa a verse:
3.5.6. El análisis de los costos fiscales de la iniciativa legislativa consistente en la
creación de la Comisión de Regulación de Salud CRES,  y de  la fuente de
ingreso adicional generada para el financiamiento de dicha entidad, sí fue
abordado por el Congreso de la República.
* La Ley 1122 de 2007 fue aprobada por el Congreso de la
República y sancionada por el Presidente después del trámite legislativo
surtido por el Proyecto de Ley 040 de 2006 Senado - 02
de 2006 Cámara“ Por la  cual se hacen algunas  modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Proyecto
de origen gubernamental, al cual fueron acumulados los siguientes proyectos
previamente presentados: 01 de 2006 Cámara, 018 de 2006 Cámara, 084 de 2006
Cámara, 130 de 2006 Cámara, 137 de 2006 Cámara, 140 de 2006 Cámara, 141 de 2006
Cámara, 20 de 2006 Senado, 26 de 2006 Senado, 38 de 2006 Senado, 67 de 2006
Senado, 116 de  2006 Senado, 122 de 2006 Senado, 128 de 2006 Senado, 143 de
2006 Senado y  01 de 2006 Senado- 087 de 2006 Cámara.[38]
* Ahora bien, la
iniciativa de crear la Comisión de Regulación en Salud -CRES- fue planteada
inicialmente en el Proyecto de Ley N°  01 de 2006 Cámara, 38 de 2006 Senado,  “Por la cual se crea la Comisión de
Regulación de Salud”,  de autoría del h.
representante Jaime Restrepo Cuartas[39],
luego acumulado al mencionado proyecto de Ley 040 de 2006 Senado - 02 de
2006 Cámara, “Por la  cual se hacen algunas  modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
* El proyecto de
origen gubernamental -Proyecto de Ley 040 de
2006 Senado - 02 de 2006 Cámara- al cual fueron acumulados los demás proyectos,
no preveía la existencia de la Comisión de Regulación en Salud, y por lo tanto
tampoco se refería a su forma de financiación[40]. Por esta
razón, la exposición de motivos a este proyecto acumulado no contenía un análisis
de los costos fiscales que generaría concretamente la creación de la aludida
Comisión ni de la fuente de ingresos adicionales que sería necesario generar
para el financiamiento de dicho costo específico. Sin
embargo, debe destacarse que el objetivo general perseguido por este proyecto
de ley era hacer una reforma integral del Sistema de Seguridad Social en Salud
que permitiera cumplir la meta de cobertura universal y el mejoramiento en la
calidad del servicio, y por lo tanto los estudios financieros presentados en la
exposición de motivos se dedicaron principalmente a analizar el costo de esta
iniciativa legislativa globalmente considerada  y las fuentes de su
financiación.[41]
* En la exposición de motivos al proyecto de ley N°  01 de 2006 Cámara, 38 de 2006 Senado,
“Por la cual se crea la Comisión de Regulación de
Salud, luego acumulado
la mencionado proyecto de Ley 040 de 2006 Senado - 02
de 2006 Cámara, se hace la justificación de la necesidad de crear dicho
organismo, pero no se lleva a cabo un análisis concreto de los costos fiscales
que generaría particularmente la creación de la mencionada Comisión ni de la
fuente de ingresos adicionales que se generaría para el financiamiento de dicho
costo.[42] Sin embargo, sí se hacen
consideraciones generales relativas a la financiación de la iniciativa
legislativa íntegramente considerada, de los propósitos perseguidos por la
misma y de la necesidad de incluir nuevos órganos administrativos y de vigilancia
y control.[43]
* El primer
debate se surtió de manera conjunta en las Comisiones Séptimas del Senado de la
Republica y de la Cámara de Representantes. En el texto del proyecto de ley  presentado
ante las comisiones conjuntas, publicado en las Gacetas del Congreso números
510 de 3 de noviembre de 2006 y 514 de 7 de noviembre de 2006, se incluye por
primera vez la creación de la Comisión de Regulación en Salud, en los
siguientes términos:
“Artículo 3°. Comisión de Regulación en Salud. Creación y naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como
Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, independencia administrativa, técnica y
patrimonial; y adscrita al Ministerio de la Protección Social.”[44]
En cuanto a la financiación de este nuevo
organismo, el artículo 8° del texto
del proyecto presentado a las comisiones conjuntas preveía que la Comisión de Regulación en Salud se
financiaría con recursos del Fosyga. Ahora bien,  en la
ponencia para este primer debate conjunto, no se llevó a cabo ningún análisis
específico de los costos fiscales que generaría concretamente la creación de la
aludida Comisión, ni de la fuente de ingresos adicionales que sería necesario
generar concretamente para el financiamiento de dicho costo. No obstante, en dicha ponencia sí se hace un análisis
financiero en términos generales, de los recursos con los que se nutriría todo
el Sistema General de Seguridad Social en Salud tras las reformas introducidas
por la nueva ley.[45]
Las comisiones séptimas conjuntas de Cámara y
Senado aprobaron la creación de la  Comisión de Regulación en Salud y su
financiación con recurso del Fosyga, en los términos anteriormente comentados.
* El proyecto presentado a segundo debate en ambas cámaras
legislativas incluyó también el texto del actual artículo 3° de la Ley 1122 de
2007, en los siguientes términos:
“Artículo 3º. Comisión de Regulación en Salud. Creación y naturaleza.
Créase la
Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con
personería jurídica, independencia administrativa, técnica y patrimonial; y
adscrita al Ministerio de la Protección Social”[46]
Así mismo, dicho proyecto
preveía en su artículo 8° que la financiación de la Comisión de Regulación en Salud se
llevaría acabo
con recursos del Fosyga. Ahora bien, como en la ponencia para primer debate, en
la ponencia para el segundo, tanto en la Cámara como en el Senado, no se llevó a cabo un análisis particular de los costos fiscales que generaría
concretamente la creación de la aludida Comisión, ni un estudio de la fuente de
ingresos adicionales que sería necesario generar específicamente para el
financiamiento de dicho costo. Sin embargo, sí se
hacen análisis financieros que se refieren de manera general a la forma en que
se financiará todo el Sistema de Seguridad Social en Salud después de la
reforma introducida por la nueva ley.[47]
* Ahora bien, el proyecto de ley, con el texto
de los artículos 3° y 8°, fue aprobado en segundo debate durante los días 5 y 6 de diciembre de 2006 en el Senado de la República y 5 de
diciembre del mismo año en la Cámara de Representantes[48].
3.5.7. Inexistencia de un vicio de trámite en la
adopción del artículo 3° de la Ley 1122 de 2003.
El estudio anterior muestra que si bien en el presente caso en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite no se hizo un análisis de
impacto fiscal concretamente dirigido a estudiar los costos que generaría la
creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, las fuentes de recursos
para atender concretamente este nuevo costo y la compatibilidad de dicho gasto
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, lo cierto es que, como se vio arriba, en
dichas exposición de motivos y ponencias sí se hizo un estudio de esta
naturaleza que englobaba la financiación general de la reforma al Sistema de
Seguridad Social en Salud y  las fuentes de nuevos recursos que engrosarían el
FOSYGA, recursos estos últimos llamados a cubrir los costos de la nueva entidad
de regulación.[49]
Además, en la presente ocasión, como pasa a verse, en los debates
surtidos durante el trámite parlamentario, sí se hizo referencia al asunto de
los costos fiscales que generaría la creación de la Comisión de Regulación en
Salud -CRES-. Dichas referencias y reflexiones se produjeron así:
3.5.7.1. Durante el segundo
debate surtido en la plenaria de la Cámara de Representantes, se abordó de
manera explícita el estudio del impacto fiscal y de las fuentes de financiación
que sería necesario generar para cubrir los costos de la creación de la
Comisión de Regulación en Salud –CRES-. En efecto, entre lo dicho durante el
debate por los honorables representantes en torno a la financiación de la
Comisión de Regulación en Salud que se proponían crear, se encuentran, entre
otras, estas consideraciones:
“Dirige la Sesión el
Presidente, honorable Representante Alfredo Cuello Baute:
“Representante Valencia.
“Intervención del honorable
Representante Juan Carlos Valencia Montoya:
Presidente, mi solicitud es en la misma consigna del colega anterior, pedirle al ponente que nos cuente cuál fue el consenso frente a la Comisión de Regulación,
porque ahí hay dudas, en principio se
habló de cinco miembros, luego se llegó a nueve, hay una proposición, y alguien
hablaba de 11, cuánto vale esa Comisión, cuántos son los costos para el Estado,
porque si estamos hablando del punto
cinco, que vamos a pedir a los
patronos para ampliar cobertura, pero de manera adicional, estamos metiendo más
carga a la operatividad en este sentido,
yo votaría la proposición del colega de Cambio Radical, positivo de eliminar
esto, si se amplía a 11 ó 12 cargos, porque eso
va en contra del objeto de cobertura para todos los colombianos.
“…
“Dirige la Sesión el
Presidente, honorable Representante Alfredo Cuello Baute:
“Señor Viceministro de
Hacienda, Ministro Encargado escuchamos para aclarar sobre este punto.
“Intervención del señor Viceministro de Hacienda, doctor Juan Pablo
Zárate:
Buenas tardes, muchas gracias a la honorable Cámara de
Representantes, este es un proyecto muy
importante para el país, y para el Ministerio de Hacienda y es de nuestro
máximo interés que todo lo que tiene que ver con financiación sea supremamente
claro.
El planteamiento de financiación del Ministerio de Hacienda, de los
Ponentes y de las Comisiones fue muy
claro en el siguiente sentido: vamos a tener unas metas agresivas de cobertura,
para lograr la cobertura a finales del año 2009, esto implica un crecimiento
muy importante en los costos de sistemas subsidiados de salud, cómo se van a
financiar esos costos, yo creo que el
Congreso tiene que recordar que buena parte de estos costos se financian con el
Sistema General de participaciones.
El acto legislativo que está haciendo tránsito en el Congreso de la República prevé un
crecimiento permanente del Sistema General de participaciones, pero mientras
llegamos a un nivel del Sistema General de Participaciones que nos sufrague los
costos vamos a necesitar de consumir los recursos que hoy están en el Fosyga.
Por esa razón nosotros no solo necesitamos recursos transitorios,
sino necesitamos recursos nuevos permanentes, y está planteado en el proyecto
en consenso con los ponentes y las Comisiones, que esos recursos permanentes
provengan de medio punto del punto que se
estaba pactando para incrementarse en el año 2008.
De acuerdo con esos supuestos, el Ministerio de Hacienda adquirió el
compromiso de, en la medida en que el medio punto de cotización para salud sea
permanente, de mantener el Sistema General de participaciones como está discutiéndose en el Congreso de la República, de mantener los costos actuales en el caso de salud,
el Ministerio de Hacienda adquirió el compromiso de dar los recursos que
hiciesen falta para cumplir con esta medida
agresiva de cobertura y mantenerla en el tiempo.
Para nosotros es fundamental este medio punto de cotización, ahora,
bien, vienen propuestas que señalan otras fuentes posibles de financiamiento en
ese contexto dado que esas propuestas no están
aprobadas en la Ley Tributaria, yo le
propondría, a la honorable Cámara de Representantes, que aprobáramos un
artículo dejando flexible hasta medio punto, permanentemente y en la medida en
que se consigan los recursos de otras fuentes
como ha dicho el Senador Oscar Darío Pérez, del impuesto de timbre, se estaría
agotando el tiempo en que este medio punto estaría funcionando.
Esa sería nuestra propuesta y sobre esa base nosotros estaríamos
manteniendo nuestro compromiso de dar los
recursos que se hiciera falta para mantener y sostener la cobertura, si no no
pasa esta propuesta, nosotros sí creemos que habría un problema fiscal muy
importante y no podríamos mantener ese compromiso, yo creo que esa es la claridad que quería el honorable Representante.
“…
“Dirige la Sesión el
Presidente, honorable Representante Alfredo Cuello Baute:
“Representante Cabrera.
“Intervención del honorable Representante Angel Custodio Cabrera Báez:
Gracias Presidente. Primero que
todo, celebro que el señor Viceministro de Hacienda se haga presente aquí el
día de hoy, porque efectivamente el punto crucial de esta reforma de la Ley 100, tiene que ver con su financiación, como lo ordena la Ley
819 en su artículo 7°, todo proyecto de ley que implique gasto tiene que tener
el visto bueno del Ministerio de Hacienda.
Y hay otra cosa señor Viceministro de Hacienda, aquí se aprobó el
artículo 7° de las funciones de lo
que tienen que ver con la Comisión
de Regulación en Salud, si uno lee con cuidado esas funciones tiene una
cantidad de implicaciones fiscales muy grandes y dentro del articulado no se
aprobó algo que traía en la
ponencia, en el sentido de que cualquier implicación en el gasto debía tener la
aprobación del Ministerio de Hacienda.
Me parece muy delicado que eso no se hubiera aprobado porque el
visto bueno de este proyecto de ley está basado en el concepto técnico que dio el Ministerio de Hacienda. Segundo punto, se va a
crear una Comisión con el ánimo de analizar cuál es la financiación de lo que
tiene que ver con la cobertura universal; pues ustedes como Ministerio dicen
esto se basa en lo siguiente: incremento
de las cotizaciones para salud, excedentes financieros del Fosyga,
transformación del Sistema General de Participaciones y aportes del Presupuesto
Nacional, a mí sí me gustaría saber hoy con precisión, cuáles son los aportes
del Presupuesto Nacional; porque
no está muy claro, entonces en la
Comisión que se va a crear vale la pena analizar las propuestas que se han
creado el día de hoy, inclusive el tema del impuesto del timbre, a pesar de que
en la propuesta de la Reforma Tributaria se habla de empezar a retirarlo a partir del
año 2008.
Entonces por eso el tema de la temporalidad es válido y miremos con
cuidado el Presupuesto de la Nación para este tema, no lo veo claro acá señor Presidente y seño r
Ministro de Salud, se habla de un gran aporte por parte del Ministerio de
Hacienda pero no dice cuál es, entonces sí vale la pena que se mire si el 0.5%
se puede contribuir con el tema del Presupuesto y con el tema de la Reforma Tributaria vale la pena que hay excedentes perfectos, yo
soy coordinador ponente de la
Reforma Tributaria y le puedo asegurar que los recursos sí los tiene el Ministerio de Hacienda para ese tipo de
temas.
Y me preocupa lo que hablaba de las funciones, porque hay unas
implicaciones del gasto muy serio de la Comisión Reguladora de
Salud y vale la pena que usted se pronuncie sobre eso señor Viceministro,
porque ustedes dieron ese concepto basado en como está en la ponencia, pero si
eliminaron el párrafo donde tenía el Ministerio de Hacienda ver por eso, o si
no aquí esa Comisión se dispara
bajando el POS o aumentando el POS u otro tipo de implicaciones que no están
dentro del Presupuesto, vale la pena que coordinemos y por eso celebro que
usted esté el día de hoy. Gracias Presidente.
“…
“Intervención del señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio
Betancourt: Gracias
señor Presidente. Señores Representantes, este es sin ninguna duda uno de los
proyectos sobre el cual mayor expectativa existe en el país y lógicamente en esos 7 millones de
colombianos que están esperando poder tener algún tipo de decisión en el
Congreso de la República,
para lograr que a partir del primero de enero del año entrante podamos iniciar la carnetización de 7 millones de
colombianos, que a diferencia nuestra y a diferencia de nuestra familia no
tienen carné de aseguramiento en salud.
Este es un tema crítico, el tema de financiación
es un tema en el cual nos toca buscar alternativas de financiación y les voy a mostrar y les voy a
contar señores Representantes el esfuerzo enorme, que el Gobierno Nacional está
haciendo para lograr alcanzar la universalización en salud.
Primer tema, a partir del año 2004, en un
acuerdo con ustedes por lo menos
con la bancada Uribista, este Gobierno decidió que la totalidad de los recursos
recaudados en Fosyga se iba a la ampliación de cobertura de régimen subsidiado
a diferencia de los que se había hecho en los últimos seis, ocho años que era
utilizar los recursos del
sistema de salud para poder financiar la tesorería del Gobierno Nacional o
parte de la tesorería, ese es un primer esfuerzo.
Segundo esfuerzo, a solicitud de la bancada, el
Gobierno se ha comprometido que en el transcurso de los próximos tres años desahorrará la totalidad de los recursos
que se encuentran incorporados en TES, no acumulados en los últimos tres años,
sino acumulados en los últimos ocho o nueve años, ese solo desacumulamiento
queridos amigos, estamos hablando de un poco más de 2 billones de pesos que el Gobierno va a invertir,
va a desahorrar que están invertidos en TES para poder ampliar la cobertura.
Tercer elemento, importante para poder asegurar
la universalización, hemos propuesto que a partir del año 2008 y 2009 se pueda
incrementar en un punto
adicional las trasferencias, con el ánimo de poder asegurar los recursos
suficientes para poder universalizar en salud, a partir de ahí del año 2009, ya
lo que viene es el mantenimiento de las personas que ya están universalizadas
en salud, o que ya están
aseguradas en salud.
Fuera de eso hemos planteado y se ha discutido
también abiertamente con los ponentes, los mecanismos que permitan facilita r y
promover la vinculación de personas de Sisbén tres a una contribución a régimen
contributivo como está
planteado dentro del proyecto de ley.
Les solicitaría señor Presidente, a los señores
Congresistas poder estudiar la siguiente formula, previa discusión con el
Ministerio de Hacienda y con gran parte de los ponentes.
Primer tema, déjenme recordarles que el incremento de un punto fue la
discusión que se tuvo al interior de las Comisiones en un trabajo serio que han
venido haciendo los ponentes de absolutamente todos los partidos, después de
encontrar que había dificultad, en el incremento de un punto se plantea incrementar 0.5, entonces
primera alternativa, si a ustedes les parece, que no diga se incrementará 12.5,
sino se incrementará hasta 12.05, hasta 12.5 dependiendo de qué; de la
evolución de la economía y de la posibilidad de otras cuentas.
Adicionalmente, si el Congreso de la República ayuda a conseguir fuentes
adicionales de financiación, el Gobierno estaría dispuesto a que en el proyecto
quedaría hasta el año 2012, pero calculamos y creemos que podría ser suficiente si dejamos: se
incrementará la cotización hasta el 12.5 asegurando la universalización con las
distintas fuentes de financiación, creo señores Representantes, que con esta
alternativa podemos nosotros salir y podemos ofrecerle al país la posibilidad de la universalización que
tanto reclaman cada una de las regiones de las cuales ustedes han recibido el
respaldo popular. Gracias señor Presidente.
Excúseme señor Presidente, perdón una cosa, el
proyecto de ley de pensiones o la Ley de Pensiones la 797, plantea que el Gobierno podrá, si en los dos
años anteriores existe un crecimiento superior al 4%, podrá incrementar hasta
un punto y hay dos palabras podrá y hasta un punto, lo que estamos planteando
es que el Gobierno Nacional
en caso de incrementar este 0.5, no incrementara el punto en pensiones que ya
está autorizado en el proyecto de ley, sino que bajamos hasta cero cinco, de
modo que la suma de las dos cosas no vaya a estar superior al punto que habían
autorizado en el incremento
de pensiones, bajamos.”[50]
Del análisis de las anteriores intervenciones surtidas durante el
segundo debate en la Cámara de Representantes, se
deduce que el tema de la financiación de la Comisión de
Regulación -CRES-, y de la fuente de recursos correspondiente, tanto en el
corto como en el mediano plazo, sí fue un asunto
considerado y sopesado por esa Cámara Legislativa, quien para el efecto tuvo
oportunidad de consultar la opinión del viceministro de Hacienda, y del
Ministro de la Protección Social. Además, a juicio de la Corte, los términos en que se desarrolló el debate ponen de
manifiesto que la financiación de la Comisión de
Regulación se entendió incluida dentro de los recursos
adicionales que alimentarían el Sistema de Seguridad Social en Salud,
concretamente el FOSYGA, como efecto del aumento en las cotizaciones. A esta
realidad se refiere una de las intervenciones que se acaban de transcribir
cuando afirma: “Presidente,
mi solicitud es en la misma consigna del colega anterior, pedirle al ponente
que nos cuente cuál fue el consenso frente a la
Comisión de Regulación, porque ahí hay dudas, en principio se habló de cinco miembros, luego se llegó a nueve, hay una proposición, y alguien
hablaba de 11, cuánto vale esa Comisión,
cuántos son los costos para el Estado, porque si estamos hablando del punto
cinco, que vamos a pedir a los patronos para ampliar cobertura, pero de manera adicional, estamos metiendo más carga a la operatividad en
este sentido, yo votaría la proposición
del colega de Cambio Radical, positivo de eliminar esto, si se amplía a 11 ó 12
cargos, porque eso va en contra del objeto de cobertura para todos los colombianos.”
3.5.7.2. Cosa similar sucedió durante el segundo debate en la
plenaria del Senado de la República. En efecto, allí se hicieron, entre otras,
las siguientes consideraciones relativas a la financiación de la aludida
Comisión:
“El
Partido Liberal hizo una propuesta y le agradezco a la bancada mayoritaria que
haya acogido esa propuesta, para nosotros era casi un punto de honor y era la
creación de la Comisión de Regulación, el Consejo Nacional de
Seguridad Social, que es quien ha venido fijando esas políticas de la salud en
el país, hemos visto cómo es que ha venido fijando esas políticas y las va
fijando dependiendo a los intereses de los que ellas lo representan o los que
representan ese Consejo Nacional de Seguridad Social, son los por o menos 18
miembros cada quien defendiendo sus propios intereses, los representantes de
las EPS defienden lo propio, las IPS, las ARP los delegados o el delegado de la
asociación
de clínicas privadas, los delegados de los hospitales públicos, allí lo que
hemos visto el Consejo Nacional de Seguridad Social, es una defensa del cúmulo
de intereses de que tiene cada organización y hemos visto que ello no ha dado
un buen resultado.
“En
esta ley, ya no es el Consejo de Seguridad Social el que fija las políticas en
el campo de la salud, será la Comisión de Regulación y ellos
pasarán a ser un organismo asesor, o sea, que tenemos que afirmar que no desaparece
totalmente; sus funciones le son trasladadas a esa Comisión de Regulación; esa
comisión tendrá cinco miembros, el Ministerio de la Protección Social, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público o en su defecto la Oficina de Planeación
Nacional y tres personas que tengan un origen de las universidades del país en
respectivos temas, para que sean tres personas técnicas al lado del Gobierno
que repito es el que tiene la responsabilidad de la salud, para que fijen esas
políticas, para que apliquen correctivos, y yo creo que eso hará que la tarea
que se cumpla sea mucho más positiva.
“Hablamos de los requisitos
de los comisionados, hablamos de una Secretaría Técnica, hablamos de la financiación
de la Comisión de Regulación que ahí señor Ministro le
quiere hacer unos comentarios el Senador Alvaro Ashton, tendremos que hablar ahí
del manejo de los recursos, y por supuesto el traslado de funciones del
Consejo Nacional de Seguridad Social a la Comisión de Regulación, nosotros
vemos como algo muy positivo ese número de artículos que va del 3° al 10…”[51]
3.5.7.3. Adicionalmente,
como pasa a verse, el día 4 de diciembre de 2006, antes de la aprobación del
proyecto de Ley por las plenarias de ambas Corporaciones[52],
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el concepto a que alude el
artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica del
Presupuesto Nacional. Recuérdese que conforme a dicho artículo, “El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el
respectivo trámite en el Congreso de la República” [53],
debe emitir el concepto relativo a  los costos fiscales de la iniciativa
legislativa que ordena gasto, a la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de dicho costo, y su compatibilidad con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.  En esta oportunidad, dicho concepto decía así:
“Honorables Congresistas:
“De manera atenta les informo que el proyecto de ley, por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones, según el texto de ponencia para segundo debate
publicado en la Gaceta del Congreso número 563 del 23 de noviembre de 2006, es
compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2006.
“El artículo 13 del proyecto prevé las
fuentes de ingresos adicionales para financiar los gastos requeridos para
lograr la cobertura universal en salud en el año 2009 y su sostenibilidad
futura, según el esquema de financiamiento
propuesto por este Ministerio mediante comunicado del 8 de noviembre de 2006,
que parte de la base que las condiciones actualmente vigentes (UPC-Plan de
Beneficios) del Sistema de Seguridad Social en Salud se mantienen, con las
modificaciones que se proponen en esta en cuanto al incremento en el subsidio
parcial, pues en primer lugar se privilegia el aumento de la cobertura en
población.
“El proyecto de ley también define las fuentes para financiar los
otros gastos que genera, tales como los derivados por la creación de la
Comisión de Regulación en Salud, CRES (artículo 3°) y su Secretaría Técnica
(artículo 6°), que serán financiados con recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, sobre lo cual
proponemos que se excluyan los recursos de la Subcuenta de Solidaridad.
“En estos términos, ello que se refiere a estos artículos, tanto los
de financiamiento del Régimen Subsidiado como los de creación de la Comisión de
Regulación en Salud y su Secretaría Técnica, se ajustan a las condiciones
previstas por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 y es consistente con los
escenarios y metas fiscales definidas para el Gobierno Nacional Central y para
el sector público consolidado no financiero, en el mediano plazo.
“Cordial saludo,
“La Viceministra General encargada de las funciones del Despacho del
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Gloria Inés Cortés Arango.”[54]
A juicio de la Corte, el anterior concepto permitía a los
congresistas dar su voto a favor de la creación de la Comisión de Regulación en
Salud con conocimiento de que Ministerio de Hacienda sí había estudiado el
impacto fiscal en el gasto público que esa iniciativa legislativa comportaba,
así como la posibilidad de  financiarla con recursos provenientes del Fosyga,
según se establecía en el mismo proyecto de ley; y que tanto dicho gasto
público como su fuente de financiación eran congruentes con el Marco Fiscal
de Mediano Plazo que el Gobierno había presentado ante las comisiones
económicas de cada una de las cámaras en el mes de junio anterior.
De esta manera, entiende esta Corporación judicial que con este
concepto ministerial se cumplió el objetivo perseguido por el artículo 7° de la
Ley 819 de 2003, es decir, la iniciativa legislativa que ordenaba un gasto por
la creación de la CRES no fue votada de manera inconsulta y sin sopesar su
impacto fiscal ni determinar la fuente de ingresos correspondiente y su
conformidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Así pues, es claro que inicialmente el Congreso de la República, con
la información y las herramientas que tenía a su alcance, valoró las
incidencias fiscales del proyecto de ley que tramitaba, incluyendo la creación
de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Lo hizo (i) cuando en la
exposición de motivos al proyecto acumulado y en las ponencias de trámite
analizó de manera global el impacto fiscal general de la ley que se proponía
aprobar;  y (ii)  posteriormente, durante los debates parlamentarios, cuando se
refirió concretamente a los costos que generaría la creación de la Comisión de
Regulación en Salud -CRES-, que entendió que se cubrirían con cargo al FOSYGA,
fondo que a su vez se vería incrementado por el aumento en las cotizaciones que
sería decretado.  Y finalmente, también es claro que durante el trámite
legislativo el Ministerio de Hacienda intervino sin refutar dichas
valoraciones, y que posteriormente emitió un concepto certificando que el
proyecto de ley definía las fuentes para financiar los gastos que generaría
específicamente la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y su
Secretaría Técnica, gastos que serían financiados con recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga, por lo cual el artículo 3° se ajustaba tanto a
los requerimientos del artículo  7° de la Ley 819 de 2003, como al Marco Fiscal
e Mediano Plazo. Por lo cual, aún si se estimara que alguna irregularidad de
trámite hubiera podido llegar a configurarse, relativa a los requisitos a que
alude el artículo 7° de la ley orgánica mencionada, la misma debe entenderse
convalidada por la emisión del concepto Ministerial.
Así pues, visto en primer lugar que la inobservancia por parte del
Congreso de los requisitos a que alude el artículo  7° de la Ley 819 de 2003 no
constituye una causal de inconstitucionalidad formal de una norma legal que
ordene gasto, y estudiado de otro lado que en el presente caso el Congreso de la
República  durante los debates parlamentarios sí abordó, con participación del
Ministerio de Hacienda, el estudio de las incidencias fiscales del artículo 3°
de la Ley 1122 de 2007 que crea la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y que
además dicho Ministerio durante el trámite legislativo emitió concepto relativo
al impacto fiscal, las fuentes de financiación del nuevo gasto y la
compatibilidad del mismo con el Marco Fiscal  de Mediano Plazo, se despachará
como improcedente el cargo de inconstitucionalidad esgrimido en contra de dicha
norma por violación del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, como al Marco Fiscal
e Mediano Plazo.
Adicionalmente, el examen de los antecedentes legislativos del
artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, entre ellos los apartes del debate que
parcialmente retranscribieron arriba, demuestra fehacientemente que el Congreso
no aprobó la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- sin haber
hecho primero una reflexión sobre la justificación de su existencia, y de la
necesidad de dicho organismo de regulación, pese a la permanencia del Consejo
Nacional de de Seguridad Social en Salud.
4. Examen de constitucionalidad del artículo 7° numeral 7° de la Ley
1122 de 2007.
4.1 En numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, se
recuerda, reza así:
“Artículo 7°. Funciones. La
Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones:
“…
“7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener
entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada
año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo,
será indexado con la inflación causada.”
4.2.  En relación con la anterior disposición, como se desprende de
la demanda, las intervenciones y el concepto del señor procurador, existen
diversas interpretaciones.   En efecto, la demanda dice que ella reproduce otra
norma declarada inexequible mediante la Sentencia C-137 de 2007[55];
en efecto, a juicio de la actora, tanto el artículo 42 de la Ley 812 de 2003,
declarado inexequible mediante la referida sentencia, como el numeral 7° del
artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, ahora acusado, se identifican por su
contenido material en cuanto (i) ambos permiten al ejecutivo regular un sistema
tarifario para la prestación de servicios de salud, (ii) sin que en ninguna de
las dos disposiciones se señalara ni el sistema ni el método para la fijación
por la administración de las tarifas de las tasas por la prestación de dicho
servicio público, (iii) como tampoco los fines y alcances de esta forma de
intervención económica.
Esta interpretación de la norma es compartida por algunos de los
intervinientes y por el señor Procurador, para quien las razones para declarar
la inexequibilidad del artículo 42 de la Ley 812 de 2003 resultan extensibles
al numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122.
De otro lado, aparece la interpretación de la disposición que
exponen los ministerios intervinientes, para quienes el numeral 7° del artículo
7° de la Ley 1122 de 2007 tiene un contenido específico que no se identifica
con el alcance normativo de la disposición declarada inexequible mediante la
citada Sentencia C-137 de 2007.  En efecto, destacan que la disposición ahora
acusada no se refiere a tarifas de tasas por la prestación del servicio público
de salud, sino a tarifas o precios de servicios que se inscriben en una
relación de mercado, transaccional o negocial, ajena a la materia impositiva.
Así las cosas, debe la Corte (i) desentrañar cuál es verdadero
sentido de la disposición, (ii) establecer si este sentido resulta conforme con
la Constitución,  y (iii), dilucidar si la norma admite ser leída de alguna
manera que desconozca los postulados de la carta. En este último caso, debe
expulsar del ordenamiento tal exégesis inconstitucional.
Ciertamente, la Corte ha explicado que “a
veces los textos legales admiten interpretaciones distintas, y algunas de ellas
pueden ser contrarias a la Constitución. Una primera vía por medio de la cual
esta Corte se ve obligada a controlar –en forma indirecta- la
constitucionalidad de ciertas interpretaciones es entonces cuando uno de esos
textos es demandado por un ciudadano, puesto que no puede el juez
constitucional expulsarlo del ordenamiento, por cuanto el artículo acusado
admite ciertas interpretaciones constitucionales, pero tampoco puede la Corte
declararlo exequible en forma pura y simple, por cuanto estaría legitimando
ciertos entendimientos del mismo contrarios a la Carta. En esos eventos, la
única alternativa es recurrir a una sentencia interpretativa o condicionada, y
declarar exequible el texto legal, pero expulsando del ordenamiento el
entendimiento de ese texto que resulta contrario a la Carta.” [56].
Pasa la Corte a hacer el ejercicio anterior.
4.3 En la Sentencia C-137 de 2007[57], esta
Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 812 de
2003, “por la cual se aprueba el plan nacional de desarrollo 2003-2006,
hacia un Estado comunitario”. Dicha norma era del siguiente tenor:
“ART. 42.—Sistemas tarifarios. El
Gobierno Nacional —Ministerio de Protección Social— establecerá un sistema de
tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud.”
En la mencionada
Sentencia, tras señalar que la intervención en la economía corresponde al
legislador, quien debe también definir en lo esencial el ámbito y los fines de
la misma, la Corte recordó que, en materia de servicios públicos, y
concretamente del servicio público de salud, la intensidad en la
intervención económica podía ser mayor.
Refiriéndose luego a la gratuidad en la prestación del servicio de
salud, la providencia sostuvo que “la prestación mínima del servicio público
de salud se convierte en un derecho fundamental esencial para el ser humano.
Esta prestación mínima o básica es la que permite garantizarle su propia
existencia.  Es por lo anterior, que los derechos en su mínima prestación se
convierten en fundamentales.”    Agregó que por ello al artículo 49
superior indicaba que la ley señalaría “los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”, de
donde se extraía que “al interior de la prestación del servicio público de
salud, no todo puede ser tarifado, en aras de cumplir con el postulado de
gratuidad del artículo referido.”
Recordó más
adelante la Corte que la prestación de la salud es un servicio público a cargo
del Estado, prestación que podía llegar a ser retribuida, retribución a la que
se conocía con el nombre de tasa.[58]
Sobre el particular agregó lo siguiente:
“El monto de dicha tasa como tiene como fin
esencial recuperar en algo - igual o inferior - los costos que el Estado
invierte en la prestación del servicio público, como es el caso de la salud.
Es decir, el  monto no es cosa diferente que la tarifa de la tasa por la
prestación del servicio público.  El concepto de tarifa, según el diccionario
de la  Real Academia Española[59], responde al
precio unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos
realizados a su cargo. Sin embargo, el concepto de tarifa es más amplio, y no
sólo está circunscrito a aquel que se establece para una tasa o un impuesto.
En otras palabras, pueden existir tarifas por fuera del sistema tributario del
Estado.”
Destacó
enseguida la Sentencia que la disposición acusada pretendía regular los
sistemas tarifarios para la prestación de servicios de salud, pero que ni en su
mismo texto ni en el resto de la Ley en que estaba insertada se expresaban a)
sus fines y alcances, y  b) los límites a la libertad económica, requisitos
estos exigidos por el artículo 150 numeral 21 Constitucional. Agregó que los
requisitos mencionados debían “ser expresados a través de una ley del
Congreso de la República y no por la rama ejecutiva así sea el ejecutivo
nacional, situación que se presenta en la disposición acusada.”
Además de lo
anterior, la Corte sostuvo que la norma acusada buscaba establecer un sistema
de tarifas para el sistema público de salud pero que, ni en el texto mismo de
la disposición, ni la Ley que la contenía, se fijaban el sistema y el método
para definir tales costos y beneficios, ni la manera de hacer el reparto. En
cambio, se señalaba que “el Gobierno Nacional – Ministerio de
Protección Social – establecerá un sistema tarifario para la prestación
de dicho servicio.”
Visto lo
anterior, la Corte concluyó que la disposición acusada era inexequible,
decisión que sustentó en los siguientes argumentos adicionales:
“7. Así entonces, la disposición demandada es contraria a la
Constitución por cuanto exige siempre una tarifa mínima para la prestación del
servicio de salud, por consiguiente nunca puede ser la prestación del servicio
de salud gratuita; lo que contradice abiertamente el artículo 49 inciso 4
Constitucional que obliga al legislador a señalar una atención básica gratuita
o sea sin tarifas mínimas.  En efecto, con la exigencia de una tarifa se
estaría contradiciendo la gratuidad del servicio de salud.
“8. Además, el contenido normativo de la disposición acusada es
impreciso e indefinido.  Dicha indeterminación proviene de los siguientes aspectos:
“8.1. El sistema tarifario a que hace alusión la norma demandada no
señala el sujeto de la obligación. En consecuencia, no se indica
quien debe pagar dicha tarifa.
8.2
El sistema tarifario mencionado no precisa a
cuales tarifas hace referencia ( pagos a IPS, copagos, cuotas moderadoras, etc
).
8.3
El sistema tarifario anotado no fija
parámetros objetivos , ni siquiera para el mínimo y mucho menos para el máximo
, del señalamiento de la tarifa.
“En conclusión, encuentra esta Corte en primer lugar, que el
hecho de que la  disposición acusada establezca como  presupuesto una tarifa
mínima en la prestación del servicio público de salud contradice el artículo 49
constitucional que determina como principio la obligación al legislador para
señalar una atención básica gratuita de dicho servicio público, es decir sin el
presupuesto de una tarifa mínima
“En segundo lugar, la norma acusada es contraria a la
Constitución por la falta de definición en los sujetos sobre los cuales recae
la obligación, en la determinación y especificidad de la tarifa y en la falta
de señalamientos de parámetros objetivos para establecer los mínimos y máximos
del monto de la tarifa.
“No cabe dudas que el señalamiento de un sistema tarifario para la
prestación del servicio de salud , es una determinación ,en un servicio público
como lo es la salud, que requiere para ello de la intervención económica del
Estado, de manera intensa por las connotaciones constitucionales que
tiene el servicio de salud  y de manera especial por cuanto
constitucionalmente busca asegurar que todas las personas, en particular las
de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos y
promover la productividad y competitividad entre los sujetos que prestan
el servicio público de salud.”
En cualquier caso la Sentencia aclaró que “una forma ajustada a la
Constitución de intervención, en lo que se refiere a un servicio público puede
ser establecer los mínimos, los máximos o ambos, de las tarifas por la
prestación de dicho servicio.  No obstante, debido a la intensidad y
especialidad de la intervención económica en el servicio público de salud, ésta
debe efectuarse a través de una ley.”
Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró inexequible el
artículo 42 de la ley 812 de 2003, “por ser violatorio de la reserva legal
de que trata el artículo 150 numeral 21 de la Constitución, por ser y por
vulnerar el principio de gratuidad establecido en el inciso cuarto del artículo
49 Constitucional.”
4.4  En la presente oportunidad, la norma que examina la Corte
(Numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 1007), señala que la Comisión de
Regulación en Salud -CRES- tendrá la función de “(e)stablecer y actualizar
un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de
tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios
profesionales.” Pasa la Corte a estudiar si es posible entender que esta
disposición es igual o muy similar a la que fue declarada inexequible por esta
Corporación, de manera que también deba ser considerada inconstitucional, o si
en ella el legislador introdujo elementos nuevos que impliquen una decisión
diferente.
Del tenor literal de la disposición ahora acusada se deduce que en
ella el legislador ha dispuesto que un organismo de intervención socio
económica especialmente creado para ello -la CRES- haga lo siguiente: (i)
establezca y actualice un “sistema de tarifas” (nótese que aquí no se
trata de un sistema de tarifas mínimas, sino tan solo un “sistema de
tarifas”);  (ii) establezca y actualice anualmente un componente de dicho sistema
de tarifas llamado “manual de tarifas mínimas” (nótese que dentro
del sistema general de tarifas habrá un sistema de tarifas mínimas);
(iii) establezca y actualice anualmente un elemento de dicho “manual de
tarifas mínimas”, llamado “los honorarios profesionales.”
En contraste con esta disposición, el artículo 42 de la Ley 812 de 2003,
que fue examinado por la Corte en la Sentencia C- 137 de 2007, indicaba esto: “(e)l
Gobierno Nacional —Ministerio de Protección Social— establecerá un sistema de
tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud.” Como puede
apreciarse, en esta disposición el legislador (i) radicó en cabeza del Gobierno
Nacional, y no de un organismo de regulación económica como lo hace la nueva
disposición, la función de fijar “un sistema de tarifas mínimas para
la prestación de servicios de salud”; (ii) se refirió en general a
la existencia de un sistema de tarifas mínimas para toda “prestación de
servicios de salud”, y no a un sistema de tarifas dentro del cual existiría
un componente denominado manual de tarifas mínimas, como lo hace la norma ahora
demandada.
4.4.1 Vistas las anteriores diferencias, la Corte descarta, en
primer lugar, la presencia del fenómeno de la cosa juzgada material.
Ciertamente, esta Corporación ha vertido una jurisprudencia conforme a la cual
la “cosa juzgada material” se presenta cuando después de proferido un
fallo de constitucionalidad respecto de una norma determinada, la Corte debe
estudiar otra disposición distinta que sea: (a) idéntica en su tenor a aquella
sobre la cual recayó el pronunciamiento anterior, o (b) no literalmente
idéntica, pero con un contenido normativo igual al de la otra norma examinada.
En estos dos casos, por cuanto el asunto objeto de juicio ya ha sido decidido
anteriormente, la Corte debe proferir un fallo inhibitorio, por carencia de
objeto de la decisión. En la presente ocasión, dado que ninguna de las dos
hipótesis anteriores se presenta, pues la norma ahora acusada no es de igual
tenor literal ni de igual contenido normativo a la estudiada antes, debe la
Corporación producir un fallo de fondo.
4.4.2 En segundo lugar, la Corte observa que el artículo 42 de la
Ley 812 de 2003, examinado por la Corte en la Sentencia C- 137 de 2007, fue
estimado contrario a la Constitución por las razones que en seguida se
recuerdan, que no están presentes en relación con la nueva norma ahora bajo
examen, como también se verá a continuación. Estas razones fueron las
siguientes:
4.4.2.1 Primera razón: La primera razón por la cual el
artículo 42 de la Ley 812 de 2003 fue considerado inconstitucional consistió en
decir que esta norma  exigía siempre una tarifa mínima para la prestación del
servicio de salud, y por consiguiente nunca dicha prestación podría llegar a
ser gratuita, lo que se consideró abiertamente contradictorio del inciso 4° del
artículo 49 de la Carta, que obliga al legislador a señalar una atención básica
gratuita, esto es, sin  previsión de tarifas mínimas. Es decir, la Corte
consideró que con la permanente exigencia de una tarifa mínima, se estaba
contradiciendo la gratuidad de la atención básica del servicio de salud.
Ahora bien, al revisar el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122
de 2007, se observa, como se dijo, que en él se ordena a la Comisión de
Regulación en Salud -CRES- establecer un “sistema de tarifas” que
contendrá un componente la llamado “manual de tarifas mínimas”. Así
pues, puede concluirse que no todas las tarifas contenidas en el
“sistema de tarifas” tienen que ser tarifas “mínimas”. Bien puede haberlas de
otra naturaleza, como “máximas” o “libres”, o puede no haber tarifa, etc., por
lo cual  no puede decirse, como si sucedía en el caso del artículo 42 de la Ley
812 de 2003, que el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 exija
siempre una tarifa mínima, y por lo tanto vulnere el principio de gratuidad de
la atención básica en salud a que se refiere el inciso 4° del artículo 49 de la
Carta[60], como sucedía
anteriormente.
En cualquier caso, en esta oportunidad la Corte llama la atención en
lo relativo a qué cosa debe entenderse por “atención básica” en el
servicio de salud;  atención básica  que, según las voces del artículo 49 de la
Carta, es la que debe prestarse en condiciones de gratuidad. Al respecto
recuerda que sobre este particular el artículo 165 de la Ley 100 de 1093 define
la atención básica de  la siguiente manera que, en términos prácticos,
coincide con el concepto de salud pública:
“ARTICULO 165. Atención Básica. El Ministerio de Salud
definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en
el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento
ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que
se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los
individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información
pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco,
alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y
planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y
las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de
enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de
enfermedades tropicales como la malaria.
“La prestación del plan de atención básica será gratuita y
obligatoria. La financiación de este
plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional,
complementada con recursos de los entes territoriales.”[61]
(Negrillas fuera del original)
Así las cosas, en cuanto la nueva disposición no exige que para todo
tipo de tarifas se fijen topes mínimos, no irrespeta el principio de gratuidad
de los servicios básicos de salud a que alude el mencionado artículo 49
superior, en armonía con el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, pues no impone
que en este campo no se establezcan ese tipo de topes.
Además, debe recordarse que en la Sentencia C- 137 de 2007 no se
dijo que el establecimiento de una sistema tarifario fuera per se
inconstitucional; antes bien, la existencia de tal categoría de intervención
económica en el servicio público de salud, e incluso la fijación de tarifas
mínimas, fue estimada como constitucionalmente justificada y en tal sentido se indicó
que “una forma ajustada a la Constitución de intervención, en lo que se
refiere a un servicio público puede ser establecer los mínimos, los máximos o
ambos, de las tarifas por la prestación de dicho servicio.”
4.4.2.2 Segunda
razón. La segunda razón por la cual el artículo 42 de la Ley 812 de
2003 fue considerado inconstitucional consistió en decir que ni en ella ni en
ninguna otra disposición de esa misma Ley se definían los fines y alcances de
la medida de intervención económica dispuesta (fijación de un sistema de
tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud), ni los límites a la
libertad econó­mi­ca que se introducían con esta medida, requisitos estos que,
en virtud de lo reglado por el artículo 150 numeral 21 de la Constitución,
debían “ser expresados a través de una ley del Congreso de la
República y no por la rama ejecutiva….”.
Al respecto, en
el presente caso, la Corte observa que dentro del texto del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007 no se hace una alusión explícita a los fines ni a los límites
de la intervención económica que la Comisión de Regulación en Salud -CRES- está
llamada a cumplir cuando ejerza su función de “(e)stablecer y actualizar un
sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas
mínimas.”  No obstante, la exégesis sistemática e histórica de la disposición
permiten al intérprete, en este caso a la Corte, encontrar claras indicaciones
legislativas respecto de tales fines y límites, según pasa a explicarse:
4.4.2.2.1. Interpretación
sistemática del numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007:
a. Si se atiende
a la interpretación sistemática o contextual del numeral 7° acusado, se tiene
que dentro del mismo artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, del cual forma parte
este numeral, está el Parágrafo 3° que reza así:
“Parágrafo 3°. Las decisiones de la
Comisión de Regulación en Salud referidas al régimen contributivo deberán
consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones
de sostenibilidad de mediano y largo plazo, y las referidas al régimen
subsidiado, en cualquier caso serán compatibles con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo”.
A juicio de la
Corte, este parágrafo señala pautas y límites a las actuaciones de la Comisión,
cuando en ejercicio de sus funciones adopte decisiones relativas al sistema de
tarifas del sector salud; en efecto, esta disposición indica que tratándose de
tarifas de servicios prestados en el sistema contributivo de seguridad social
en salud, ellas deberán “consultar el equilibrio financiero del sistema, de
acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo”. A
su vez, agrega que las decisiones relativas al régimen subsidiado, “en
cualquier caso serán compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo”. Indicación
esta que a pesar de su brevedad textual, tiene hondas implicaciones en lo
relativo a los análisis técnico financieros que deben soportar las decisiones
de la Comisión. Ciertamente, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud depende de diversas variables tales como los contenidos del
Plan Obligatorio de Salud y del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, el número
proyectado de afiliados cotizantes y beneficiarios en el Sistema contributivo y
de afiliados y beneficiarios en el Régimen subsidiado, el costo de los
honorarios profesionales y no profesionales, los costos de los insumos, los
costos administrativos y operativos de las diversas entidades involucradas en
el Sistema, etc. Así pues, las indicaciones de este parágrafo exigen a la
Comisión examinar las implicaciones de todas las variables que inciden en el
complejo asunto del equilibrio financiero del Sistema, su sostenibilidad en el
largo y mediano plazo y su compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo,
nociones todas estas determinadas por proyecciones económicas que obran a la
vez como límites y como pautas impuestas a la aludida Comisión.
Además, el
parágrafo delimita el campo en el cual se ejercerán las funciones de la
Comisión, incluyendo sus facultades en materia tarifaria, pues habla de
funciones “referidas al régimen contributivo” y de funciones
“referidas al régimen subsidiado”. No a otras más. Es decir, bien cabe
concluir que las funciones de la aludida Comisión en materia tarifaria sólo se
ejercerán para regular tarifas aplicables en estos dos regímenes. No para
cualquier “prestación de servicios de salud”, que se lleve a cabo en desarrollo
de contratos de medicina prepagada, de regímenes excepcionales, de contratos de
seguros, etc.
b. También
llevando a cabo una interpretación sistemática de la disposición bajo estudio,
se encuentra que el numeral 5° del mismo artículo 7° de la Ley 1122 de 2007
dice lo siguiente:
“Artículo 7°. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá
las siguientes funciones:
“…
“5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de
que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100
de 1993”
Véase cómo la función de la Comisión de “establecer los pagos
moderadores” es distinta a la de establecer y actualizar un sistema de
tarifas que contenga un manual de tarifas mínimas e incluya los honorarios
profesionales. En efecto, a la función de determinar los pagos moderadores se
refiere el numeral 5° que se acaba de transcribir (no demandado) y a la función
de establecer el sistema de tarifas se dedica en numeral 7° (acusado). Se trata
pues de dos funciones distintas, de donde se deduce que dentro del sistema de
tarifas que debe establecer la Comisión, no se incluyen los pagos moderadores.
En este punto debe la Corte recordar que de acuerdo con el artículo
187 de la Ley 100 de 1993[62], los afiliados y
beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos
a pagos moderadores, es decir, pagos compartidos, cuotas moderadoras y
deducibles (copagos). Estos pagos, para los afiliados cotizantes, se aplican
con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema y,
para los demás beneficiarios, se aplican para complementar la financiación del
plan obligatorio de salud.  No obstante, al respecto el  mismo artículo 187 de la
Ley 100 de 1993 señala que “(e)n ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. Ahora bien, según
la reglamentación legal en comento, los recursos obtenidos por ese concepto son
de las entidades promotoras de salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la
salud del Fondo de Solidaridad y Garantía.[63]
Concretamente,
la cuota de recuperación o copago, es la contribución que se exige a los
beneficiarios del Régimen Subsidiado en Salud, como contraprestación por la
atención en salud que reciben, que es establecida de acuerdo al nivel de
clasificación en el SISBEN en la que se encuentren, esto es, 5%, 10% y 30%,
según los niveles 1, 2 y 3, respectivamente, dispuestos en el artículo 11 del
Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS).
Por su parte,
las cuotas moderadoras se aplican en el régimen contributivo y son las que “tienen
por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen
uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención
integral desarrollados por las EPS”. (Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido
por el Consejo Nacional de Seguridad Social.)[64]  Dentro de
las cuotas moderadoras se incluyen aquellos pagos a que alude el artículo 164
de la Ley 100 de 1993, según el cual en el Sistema General de Seguridad en
Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus
afiliados, pero el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo
para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos
de cotización, que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al
Sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el
último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios
requerirá un pago por parte del usuario.
Obsérvese con particular atención cómo la definición del valor de
las cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o copagos no equivale a la
función de establecer un sistema de tarifas que comprenda un manual de tarifas
mínimas e incluya los honorarios profesionales. Pues a aquella función se
refiere el numeral 5° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, mientras que a
ésta se refiere en numeral 7°, que es el que ha sido acusado de
inconstitucional en esta oportunidad.
c. Continuando con esta exégesis sistemática de la norma, se observa
que en el mismo artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, del cual forma parte el
numeral 7° ahora bajo examen, se encuentran también los numerales 3° y 4° de
esa disposición, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 7°. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá
las siguientes funciones:
“…
“3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada
Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la
Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la inflación causada.
“4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en
salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.”
Véase como la
definición de estos valores, que es asignada a la Comisión por los numerales 3°
y 4° trascritos, no se identifica con la función de establecer un sistema
tarifario, función esta última que es asignada a la Comisión por el numeral 7°
ahora bajo examen. Así pues, la definición del valor de la Unidad de Pago por
Capitación y de los subsidios parciales en salud tampoco corresponde a la
función de establecer el sistema tarifario a que alude el numeral 7° acusado.
d. Así las
cosas, la interpretación sistemática del numeral 7° permite entender el alcance
de la disposición y los fines y límites de la intervención económica que la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- está llamada a cumplir cuando ejerza su
función de “(e)stablecer y actualizar un sistema de tarifas que debe
contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas, incluyendo los
honorarios profesionales .” En efecto, dado que como se acaba de ver, la
función a que alude el numeral 7° no consiste en fijar pagos moderadores, es
decir, los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos) que los
afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud
están llamados a cubrir, como tampoco en fijar el valor de la Unidad de Pago
por Capitación y de los subsidios parciales en salud, por exclusión debe
entenderse que las tarifas a que alude la disposición sub exámine son
(i) las correspondientes a los servicios que prestan las Instituciones
Prestadoras de Salud (IPS) u otras entidades prestadoras de servicios de salud
como las Empresas Sociales del Estado (ESE), y (ii) las correspondientes a los
servicios prestados por profesionales de la salud (a la definición por la
Comisión de estos honorarios profesionales mínimos se refiere expresamente el
numeral 7° bajo examen), únicamente dentro del contexto del régimen contributivo
o del régimen subsidiado de salud.
4.4.2.2.2. Interpretación histórica del numeral 7° del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007:
De otro lado, la
interpretación histórica de la disposición también permite entender cuáles fueron
los fines y límites de la función de intervención socio económica radicada por
el legislador en cabeza de la Comisión.  En efecto, la investigación en los
antecedentes legislativos de la adopción de la Ley bajo examen muestra qué se
propuso el legislador a asignar a la Comisión de Regulación en Salud la función
a que alude el numeral 7° del artículo 7°, como pasa a verse:
a. Concretamente,
en lo que tiene que ver con la posibilidad de adoptar un sistema de tarifas
para el Sector Salud y dentro de él un manual de tarifas mínimas, en la Ponencia
para Primer Debate al Proyecto de Ley 040 de 2006 Senado, 02 de 2006 Cámara,
que aparece publicada en la Gaceta del Congreso N° 510 del tres de noviembre de
2006, se señaló lo siguiente con respecto a los fines y límites de la
intervención que el legislador se propone adelantar en materia socio económica
con la expedición de la nueva ley, hoy Ley 1122
de 2007, y específicamente con la creación de la Comisión de Regulación en
Salud -CRES- y el ejercicio de esa función en matera tarifaria:
“A continuación nos
permitimos reseñar y resumir los proyectos de ley que han sido acumulados
“…
“5. PL 38 de 2006, Senado,
“Por la cual se crea la comisión de regulación de salud”, autoría del honorable
Representante Jaime Restrepo Cuartas, sugiere
la creación de la Comisión de Regulación en Salud y modificar las competencias
del CNSSS, con el fin de racionalizar la intervención del Estado en el sector
salud.
“…
“Hay varias iniciativas preocupadas por regular la integración vertical de las EPS y la
presencia de un fenómeno que se denomina posición dominante, lo cual ha provocado un
manejo especulativo,
que produce fabulosos negocios y ganancias para sus negociantes, que se
apropian ilegítimamente de recursos públicos destinados a la salud.
“…
“Esta propuesta se caracteriza fundamentalmente
por:
“• Un logro supremo a
obtener es la plena universalización y equidad del sistema de salud.
...
“• No
se permite la integración vertical, ni las posiciones dominantes.
“…
“• Se dispone que se
expida un
manual de control y estandarización de tarifas para: Redes, ESE, e IPS.
“• Se establece un
porcentaje fijo de administración para las EAS del régimen contributivo y
solidario.
“• Se dispone la
regulación del salario mínimo profesional y ocupacional de los servidores del sector de la salud.
“…
Nótese como la ponencia explica que la propuesta
legislativa persigue como “logro supremo” la plena universalización y equidad del sistema de
seguridad social en salud de salud. Que además pretende abolir lo que se ha llamado la “integración vertical” y el abuso de la posición dominante.[65] Que para esos propósitos y no para otros, dispone “que
se expida un manual de control y estandarización de tarifas para: Redes, ESE, e IPS”. Que también para esos propósitos dispone que debe
establecerse “un porcentaje fijo de administración para las
EAS del régimen contributivo y solidario”, además
de ordenar que se introduzca una  “regulación del salario mínimo profesional y ocupacional
de los servidores del sector de la salud.”
b. Así mismo, en
el Informe
de Ponencia para Segundo Debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006
Cámara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N°
562  del 23 de noviembre de 2006, se encuentran entre otras estas afirmaciones
que explican el propósito perseguido por el legislador al señalar como función
de la Comisión de Regulación en Salud la de establecer un sistema de tarifas
para el sector y dentro de él un manual de tarifas mínimas:
“Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud
“Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el
proyecto propone.
“Definir los requisitos y el procedimiento para la habilitación de
nuevas Instituciones prestadoras de servicios de salud teniendo en cuenta criterios poblacionales, epidemiológicos,
financieros, socioeconómicos y condiciones del mercado.
“Establecer un manual
de tarifas mínimas que será revisado cada año. En caso de no revisarse, el
mismo será indexado con la inflación esperada.
“Diseñar un sistema de clasificación de IPS, con base en los
indicadores, que provea el sistema obligatorio de garantía de calidad relacionado con el Sistema Tarifario, de manera que
incentive a las IPS para ascender en su clasificación y optar por mejores
tarifas.
“Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente
entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de
influencia.
“Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho
a la libre escogencia de IPS o que se haya
afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta.
“Transferir recursos que procuren garantizar los servicios básicos
requeridos por la población, cuando por las
condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles
financieramente en condiciones de eficiencia,
las entidades territoriales pondrán el reglamento.
“…
Véase cómo aquí la ponencia explica que el propósito general de la
Ley es “regular la prestación de los
servicios de salud”, y que para ello, entre otras
medidas, debe establecerse un sistema tarifario y un manual de tarifas mínimas;
que con fundamento en la existencia de lo anterior, debe “diseñarse “un sistema de
clasificación de IPS, con base en los indicadores, que provea el sistema obligatorio de garantía de calidad relacionado con el
Sistema Tarifario, de manera que incentive a las IPS para ascender en su clasificación
y optar por mejores tarifas”; con lo cual, además, se podrá
“(g)arantizar a los afiliados la posibilidad de
escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red
ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.”  Finalmente, nótese como la ponencia explica que el proyecto de ley
regula la situación en la cual “cuando por las
condiciones del mercado de su área de
influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente en condiciones de
eficiencia”, por lo cual se deban “Transferir
recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la
población”
Todo lo anterior, a juicio de la Corte, implica el señalamiento de fines a la medida de intervención económica consistente en la fijación de
un sistema de tarifario y dentro de él un manual de tarifas mínimas. Concretamente, este sistema tarifario está dirigido a las
Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-  (a ellas se refieren prácticamente
todas las expresiones de la ponencia que se acaban de transcribir), aunque
también cobija a las Empresas Sociales del Estado
(ESE), es decir el sistema se dirige a definir las tarifas que pueden cobrar
estas entidades, atendiendo a la calidad del servicio que ofrecen. En efecto, a
esta finalidad perseguida por el legislador se refiere con toda claridad la
siguiente  expresión:  “Con
el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone …“Diseñar un sistema de clasificación de IPS, con base en los
indicadores, que provea el sistema obligatorio de garantía de calidad
relacionado con el Sistema Tarifario,
de manera que incentive a las IPS para ascender en su clasificación y optar por
mejores tarifas.
Obsérvese cómo la anterior conclusión, relativa a la finalidad
perseguida a través del establecimiento de un sistema tarifario, coincide con
la extraída anteriormente cuando se dijo que las
tarifas que se pretende que queden incluidas en el referido sistema no son los
valores que deben pagar los usuarios cuando reciben atención en salud, es
decir, los pagos compartidos, cuotas moderadoras y
deducibles (copagos) que los afiliados y beneficiarios del sistema general de
seguridad social en salud están llamados a cubrir, como tampoco los valores de la
Unidad de Pago por Capitación y de los subsidios parciales en salud, por lo
cual por exclusión debe entenderse que las tarifas a que alude la disposición sub
exámine son las correspondientes a los servicios que prestan las
Instituciones Prestadoras de Salud y los profesionales de la salud.
c. Además, dichas
manifestaciones contenidas en las ponencias
parcialmente transcritas también indican cuáles son los límites a la libertad
económica que en materia de prestación de servicios de salud se pretenden
introducir: esos límites son concretamente la restricción a la posibilidad de
construir sistemas de “integración vertical” entre IPS
y EPS que anulen la libertad de escogencia del usuario, permitan el abuso de la
posición dominante y por esa vía atenten contra la calidad del servicio y la
posibilidad de universalizar la cobertura. Límites que
también están relacionados con la defensa de los derechos de los trabajadores
del sector salud, por lo cual, dentro del mencionado sistema tarifario,
expresamente se incluye “la regulación del salario mínimo profesional y
ocupacional de los servidores del sector de la salud.”
Conclusión: Así las cosas, si bien el texto mismo del
numeral 7° del artículo 7° no precisa expresamente cuáles son los “fines y alcances
y los límites a la libertad económica”, según lo
exige el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución[66],
lo cierto es que la interpretación histórica y sistemática o contextual de la
disposición sí permite establecer cuáles son dichos fines, alcances y límites.
Por esta razón, en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de
inconstitucionalidad fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior
no está llamado a prosperar, ya que el legislador sí definió durante el trámite
legislativo del proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma
Ley, dichos fines, alcances y límites, cosa que no sucedía en el caso del
artículo 42 de la Ley 812 de 2003, que se había incluido dentro de la Ley
aprobatoria del Plan Nacional de desarrollo 2003-2006 y no dentro de una ley
íntegramente destinada a modificar el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, como la que ahora se examina.
4.4.2.3 Tercera
razón. Por último la tercera razón por la cual en la Sentencia C-137 de
2007 esta Corporación declaró la inexequibilidad del artículo 42 de la Ley 812
de 2003 consistió en considerar que dicha norma buscaba que el ejecutivo
estableciera un sistema de tarifas para el sistema público de salud pero que,
ni en el texto mismo de la disposición, ni la Ley que la contenía, se fijaban el
sistema y el método para al definición de tal tarifa, correspondiente a una
tasa por la prestación de un servicio público a cargo del Estado. Agregó
el fallo que la norma no definía otros elementos de esta obligación que
consideró de carácter tributario, puesto que no se señalaba el sujeto de la
obligación, no precisaba a cuáles tarifas hacía referencia la norma y no señalaba
parámetros objetivos para establecer los mínimos y máximos del monto de la
tarifa.  Por todo lo anterior, resultaba desconocido el artículo 338 de la
–Carta, conforme al cual “(l)a ley, las ordenanzas y los acuerdos deben
fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos” y “(l)a ley, las ordenanzas y
los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y
beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos.”
Para arribar a la anterior conclusión la Corte en la aludida
Sentencia sostuvo que la atención de la salud era un servicio público a cargo
del Estado, prestación que podía llegar a ser retribuida, retribución a la que
se conocía con el nombre de tasa. Y agregó que el monto de dicha tasa se
utilizaba para recuperar de manera total o parcial los costos en que incurría
el Estado en la prestación de dicho servicio público. Explicó también que tal
monto no era “cosa diferente que la tarifa de
la tasa por la prestación del servicio público”. De donde concluyó que el artículo
42 de la Ley 812 de 2003  buscaba establecer un sistema de tarifas para la
prestación del servicio  público de salud pero que, ni en el texto mismo de la
disposición, ni la Ley que la contenía, se fijaban el sistema y el método para
definir tal tarifa, correspondiente a esa tasa.
En la presente ocasión, por todo lo examinado
anteriormente en esta misma Sentencia, la Corte encuentra que el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 no pretende que la Comisión de Regulación en
Salud -CRES- establezca tarifas de tasas por la prestación del servicio público
de salud a los usuarios del sistema de Seguridad Social. En efecto, como se vio
atrás, de la interpretación sistemática e histórica de la disposición acusada
se concluye que ella no está encaminada a que dicha Comisión fije los valores que, como pagos moderadores, deben pagar los usuarios
cuando reciben atención en salud[67], como tampoco el valor de las cotizaciones que los afiliados al
régimen contributivo están llamados a pagar. En efecto, como ha sido explicado
por esta Corporación, estas cotizaciones no corresponden al concepto de tasa, sino al de contribuciones parafiscales.[68] Ahora bien, dado que los usuarios del Sistema de Seguridad Social
en Salud no están llamados al pago de ningún otro valor distinto de los pagos moderadores y de la cotización
cuando se trata de afiliados al sistema contributivo, es necesario concluir que
la disposición acusada (numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007) no
asigna a la Comisión funciones para establecer las tarifas de las tasas que
supuestamente se cobrarían a los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud, como recuperación de los costos de los servicios que en este campo
reciban. Así pues, los destinatarios o sujetos pasivos del sistema tarifario
que establecerá dicha Comisión, que incluirá un manual de tarifas mínimas, no
son dichos usuarios.
Así las cosas, las tarifas a que se refiere la disposición acusada
que ahora se examina no corresponden a tasas que se cobrarían a los usuarios
del Sistema de Salud para recuperar de manera total o parcial los costos en que
incurra el Estado en la prestación de dicho servicio público, como se estimó
que sucedía en el caso del artículo 42 de la Ley 812 de 2003 declarado
inexequible mediante la Sentencia C-137 de 2007.[69]
En esta ocasión, a diferencia de lo que ocurría en aquella oportunidad, el
examen sistemático e histórico de la Ley permiten entender que no se trata de
eso, sino de establecer un sistema tarifario cuyo destinatario principal aunque
no exclusivo[70] son las Instituciones
Prestadoras de Salud -IPS- y los profesionales del Sector Salud, y que lo que
busca el legislador no es “recuperar costos” sino implementar un sistema que
permita hacer una “clasificación de IPS, con
base en los indicadores, que provea el sistema obligatorio de garantía de
calidad relacionado con el Sistema Tarifario, de manera que incentive a las IPS
para ascender en su clasificación y optar por mejores tarifas.”[71] Es decir, un sistema en el que las
tarifas que pueden cobrar las IPS o las ESE (a las EPS o las demás
administradoras del Sistema) estén en relación de proporcionalidad directa con la calidad del servicio que prestan, esto es, a
mejor servicio mayor tarifa. Calidad del servicio que, como explica la ponencia
en cita, se definirá por indicadores objetivos, que formarán parte de este sistema tarifario. Además,
dentro de este sistema tarifario se incluirá un “manual de tarifas mínimas”, lo cual
hace referencia a dos conceptos: (i) el valor mínimo que las IPS o ESE deben cobrar a las EPS o ARS por la
prestación de determinado servicio de salud a un usuario del Sistema de Seguridad Social; y (ii) la retribución mínima que los
profesionales de la salud que trabajan para dichas entidades deben recibir por su trabajo
profesional.
Visto pues que las tarifas (entre ellas las mínimas) a que alude el
numeral 7° del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007 no corresponden a tasas que se llegaría a cobrar a los usuarios del
Sistema de Salud por la prestación de servicios de esta naturaleza, sino que
corresponden a las tarifas de los servicios que las IPS  o ESE cobran a las EPS
o ARS por la prestación de
determinado servicio de salud, o a las tarifas con las que se retribuye a los
profesionales de la salud que trabajan para el Sistema, debe detenerse la Corte
a considerar si tales tarifas corresponden al concepto tributario de tasa,
de manera que en la disposición acusada el legislador  hubiera debido dar
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución, conforme al
cual cuando el Congreso, las asambleas o los concejos
establecen tasas, pueden permitir a la autoridades administrativas que fijen
las tarifas correspondientes, pero en este caso el sistema y método para
definir los costos y beneficios que las determinan deben ser señalados
discretamente por dichas corporaciones públicas de representación popular.[72]
Al parecer de la Corte, la expresión tarifa no
es unívoca. En lenguaje tributario, como lo ha explicado esta Corporación[73],
la tasa es una carga impositiva dirigida a la
recuperación total o parcial del costo de un servicio. Para la
determinación de su monto, se acude a una tarifa, esto es a un valor
porcentual o porcentaje que se aplica sobre una base cuantificable. La
Constitución en su artículo 338 permite que las autoridades administrativas
establezcan esta tarifa, es decir este porcentaje, previa la determinación
de los demás elementos de la obligación tributaria, y siempre y cuando se
señale por los órganos representativos de elección popular el “sistema y el
método” para definir los costos y beneficios que las
determinan. Así pues, las tasas son mecanismos de financiamiento de los
servicios públicos en donde los contribuyentes son a su vez beneficiarios de
los respectivos servicios que les presta la entidad que las recauda. La tasa es
entonces una carga tributaria de carácter retributivo, que se origina por la
prestación de un servicio público.
Ahora bien,  el concepto
de tasa se asocia con una imposición unilateral por parte del Estado,
que se hace exigible cuando el particular hace uso del servicio
correspondiente. En este sentido, la Corte ha dicho:
“b) Tasas:  Son aquellos ingresos tributarios que se
establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el
caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente.
Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera
la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante
una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.
“Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el
Estado por un motivo claro, que, para el caso,
es el principio de razón suficiente:  Por la prestación de un servicio público
específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público
que se presta.
“La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el
Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido
de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.”[74]
(Negrillas fuera del original)
Sin embargo, en el numeral 7° del artículo 7° de
la Ley 1122 de 2007, la expresión tarifa no es utilizada en este
sentido, es decir no es sinónimo de tasa pagadera por la prestación final
de un servicio público, impuesta unilateralmente por el Estado. Ciertamente, el
pago que hacen las EPS (o las demás administradoras del Sistema de Seguridad
Social en Salud) a las IPS o ESE constituye más bien un costo dentro de los
varios que ocasiona la prestación final del servicio público de salud al
usuario. Ahora bien, para cubrir este costo, las EPS cuentan con los recursos
provenientes de las cotizaciones, según lo reglado por el artículo 182 de la
Ley 100 de 1993. Empero, el valor de este costo, si bien está abstractamente
definido dentro de la noción de Unidad de Pago por Capitación a que alude el
citado artículo 182 de la Ley 100 de 1993[75]
(concepto que el legislador utiliza para reconocer a las EPS un valor per
cápita por la organización y garantía de prestación de los servicios
incluidos en el POS a cada usuario y no para otros propósitos), para el
reconocimiento o pago que las EPS hacen a las IPS o ESE por los servicios que
les prestan, en la práctica viene determinado por las circunstancias del
mercado, que permiten a las EPS y ARS de un lado y a las IPS y ESE de otro,
actuar dentro del contexto una relación económica de oferta y demanda, dentro
de la cual se establecen precios máximos y mínimos.
Así las cosas, el pago que las
EPS hacen a las IPS se asimila más a un precio comercial que a una tasa,
entendida esta como gravamen tributario. A este precio, la disposición acusada
lo denomina “tarifa”. Sin embargo, lo que pretende el numeral acusado no es
eliminar este esquema de mercado dentro del cual se determinan esos precios o
tarifas, sino regularlo, de manera que algunas circunstancias presentes en el
mismo, como la integración vertical entre EPS e IPS[76]
y la conformación de redes entre administradores y prestadores, no devenga en
inequidades y en la afectación de la calidad servicio. En lo sucesivo, aun
dentro de un esquema de mercado, el sistema tarifario buscará que las tarifas
observen una relación de proporcionalidad directa con
la calidad del servicio que se preste, esto es, a mejor servicio mayor tarifa,
como arriba se dijo y como se deduce de la interpretación histórica de la norma
acusada. En efecto, recuérdense las expresiones
contenidas en la ponencia en donde se dijo que lo que se pretendía es “que se expida un manual de control y estandarización de
tarifas para: Redes,
ESE, e IPS”. Y que  también
para esos propósitos debía establecerse “un
porcentaje fijo de administración para las EAS del régimen contributivo y
solidario”, además de
ordenar que se introduzca una  “regulación
del salario mínimo profesional y ocupacional de los servidores del sector de la
salud.”[77]
De esta manera, la medida adoptada por el legislador, en lo que
tiene que ver con los pagos que las EPS (o las demás administradoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud) hacen a
las IPS o a las ESE, no consiste en la imposición unilateral de una tasa,
dejando a las autoridades administrativas la fijación de la tarifa
correspondiente. Por lo cual no era necesario que se fijara “el sistema y el método” para la
determinación de la tarifa. Se trata más bien de
mantener un sistema de mercado regulado, y no de imposición de tasas fijas,
mercado dentro del cual se introducirán ciertos mínimos que garantizarán la
calidad de los servicios, y además existirá un sistema de indicadores objetivos de la calidad de tales servicios que incidirá en las mayores
o menores tarifas o precios que podrán cobrar las IPS o las ESE, por encima de
los aludidos mínimos.
Otro tanto sucede con las tarifas de los honorarios profesionales a
que alude el numeral 7° del artículo 7°, ahora bajo
examen[78]. Estos pagos también son costos que se originan por la prestación
del servicio de salud al usuario final, que en modo alguno pueden ser considerados como tasas. No existe duda alguna en lo relativo al carácter laboral y no
tributario de dicho pago, por lo cual no es posible pensar que cuando la norma
bajo examen dice que dentro del sistema de tarifas habrá un manual de tarifas
mínimas que incluya los honorarios profesionales, alude
a que la Comisión de Regulación en Salud determinará la
tarifa de una tasa en los términos del artículo 338
superior. Entonces, por sustracción de materia, no puede decirse que el legislador debía fijar el sistema y el método para la
definición de tal tarifa.
Por todo lo anterior, la Corte en esta
oportunidad encuentra que la tercera razón que se hallaba presente para
declarar la inconstitucionalidad del artículo 42 de la Ley 812 de 2003 no tiene cabida en este caso.
Ciertamente, en la Sentencia C-137 de 2007 se encontró que dicha norma buscaba
que el ejecutivo estableciera un sistema de tarifas para el sistema público de
salud pero que, ni en el texto mismo de la disposición, ni la Ley que la
contenía, se fijaban el sistema y el método para al definición de tal
tarifa, correspondiente a una tasa por la prestación de un servicio
público a cargo del Estado. En cambio, por todo lo explicado en las líneas
anteriores, en el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 el
legislador no pretendió delegar en la Administración la fijación de la tarifa
de una tasa, por lo cual no hacía falta que señalara el sistema ni el método
requerido para ello por el artículo 338 de la Constitución.
Conclusión: Examinadas las tres razones por las cuales en
la Sentencia C-137 de 2007  la
Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 42
de la Ley 812 de 2003, y visto
que dichas razones no están presentes respecto numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, la Corte concluye que
no es del caso proferir un fallo similar al anterior.
No obstante, debe la Corte pasar a evaluar
si la norma que examina resulta inconstitucional por otros motivos diferentes,
alegados en la demanda, distintos de las razones de inconstitucionalidad arriba
descartadas.
4.5 Examen de los cargos de inconstitucionalidad
esgrimidos en la presente demanda, distintos a las razones por las cuales fue
declarado inexequible el artículo 42 de la Ley
812 de 2003 en la Sentencia C-137 de 2007.
4.5.1 El numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 frente a
los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
4.5.1.1 Afirma
la demanda que la norma acusada desconoce el artículo 333 de la Constitución
Política, porque la medida adoptada en la norma acusada afecta el núcleo
esencial de la libertad económica a que se refiere dicha norma superior, así
como la autonomía de la voluntad y la libertad contractual; además, como no hay
en la disposición un criterio de solidaridad claramente señalado para el
establecimiento del sistema tarifario a que alude, resulta desconocido el
artículo 334 de la Carta, conforme al cual el Estado
intervendrá la economía por mandato de la ley, a fin de racionalizarla con el
objeto de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.
Al respecto la Corte observa lo siguiente:
4.5.1.2 No es esta la primera vez que la Corte tiene
que referirse a los límites a que se encuentra sujeto
del Congreso de la República a la hora de expedir leyes
llamadas a regular la prestación del servicio público de salud. En diversas
oportunidades ha explicado que tales límites son de
diversa clase: En primer lugar, el legislador se encuentra limitado por la
necesidad de dar efectiva garantía a los derechos fundamentales que se
encuentran comprometidos con la adecuada prestación de dicho servicio público
de salud.
De esta manera,
a vía de ejemplo,  la jurisprudencia ha hecho ver como
“no sería constitucional una reglamentación que tolerara una inadecuada
atención de las personas, de manera que constituyera una amenaza para su vida,
su salud o su integridad personal, o que fuera discriminatoria por excluir
algún sector de la población.”[79]  Así pues, dado que el
derecho a la salud en ciertas oportunidades adquiere el carácter de derecho
fundamental autónomo[80]  y en
otras de derecho fundamental por conexidad[81], el
legislador no pude regular la atención de la salud de forma que no se garantice
en forma real la efectividad del mismo.
En segundo lugar, a la hora de diseñar el régimen legal del servicio
público de salud el legislador encuentra también límites que emanan de las
propias normas constitucionales, que le dan indicaciones concretas para el
cumplir ese cometido:  en este sentido, se encuentran las indicaciones
recogidas en los artículos 48 y 49 de la Constitución, conforme a los cuales la atención de la salud es un servicio público que debe prestarse
observando los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”, “podrá
ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”, y
para cuya organización corresponde al Estado “establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas…” . De esta
manera, no sería posible que el legislador diseñara un régimen legal de
seguridad social en salud que no garantizara unos niveles mínimos de eficiencia
técnico científica, que solo cubriera a un sector mínimo de la población, o que
se abstuviera de establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por entidades particulares, si esa fuera la opción permitida por el
legislador.
Ahora bien, como también ha sido explicado por esta Corporación[82],
dentro de la órbita de libertad que le asiste al legislador para diseñar el
Sistema de Seguridad Social en Salud,  sin que sea la
única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución “en materia
de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la
actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de
empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las
personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación
del referido servicio.”[83]  La
anterior conclusión se desprende de lo reglado por el artículo 365 de la
Constitución, conforme al cual los servicios públicos podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares, y más específicamente del 49 ibidem, según el cual, “la
Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley”.
La Corte también
ha hecho ver que con base en la libertad legislativa en comento, “el
legislador optó por un modelo de seguridad social en salud que permite la
concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del
correspondiente servicio público, dentro del esquema de libertad de empresa.
Diversas normas de la Ley 100 de 1993 son explícitas en ese sentido,
especialmente las contenidas en sus artículos 8°, referente a todo el sistema
general de seguridad social, que lo define como un conjunto armónico de
entidades públicas y privadas establecido para pensiones, salud, riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios[84];
el artículo 153, que al definir cuáles son las reglas rectoras del servicio
público de salud expresa que los usuarios tienen libertad para escoger entre
las distintas Entidades Promotoras de Salud y entre las Instituciones
Prestadores de Servicios de Salud[85], cuando
“sea posible según las condiciones de oferta de servicios”[86];
y el artículo 154 según el cual  el Estado debe intervenir el servicio público
de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de
que trata la misma Ley 100 de 1993 y en el marco de lo dispuesto en los
artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política[87].”[88](Negrillas
fuera del original)
4.5.1.3 Ahora bien, en la presente oportunidad el
numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 introduce una limitación al
modelo de libertad de empresa, de mercado y de libre competencia  diseñado por
el mismo legislador. En efecto, como arriba se explicó, dicho numeral, ahora
bajo examen, busca establecer un modelo de mercado regulado y no
absolutamente libre, en relación con los servicios de salud que las EPS (y las
demás administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud) contratan con
las IPS (y otras entidades prestadoras de servicios de salud como las Empresas
Sociales del Estado –ESE-), regulación del mercado que, como se dijo,
consistirá en definir un sistema tarifario en el cual los estándares de calidad
en el servicio que acrediten cumplir las entidades prestadoras de servicios de
salud determinarán la posibilidad de acceder a mejores tarifas, y dentro del
cual tendrán cabida tarifas mínimas que igualmente asegurarán estándares
mínimos de calidad. Además, ese mismo sistema velará por asegurar una
remuneración laboral mínima a los profesionales de la salud.
Se pregunta entonces la Corte si le era posible al
legislador introducir esta restricción al modelo diseñado por él mismo, sin
desconocer con ello  la libertad de empresa y competencia, la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual, como lo alega la demanda.
4.5.1.4. Prima facie, la respuesta al anterior
cuestionamiento parece ser positiva. En efecto,  dado que el Congreso tiene libertad para escoger entre un régimen de libre
concurrencia económica en la prestación del servicio público de salud, o
reservar esta actividad para el Estado optando por un sistema de salud y
seguridad social de carácter estrictamente público,  puede pensarse que también
tiene facultades amplísimas para restringir el alcance de la libertad de
competencia en este terreno, señalando restricciones como la contenida en el
artículo acusado. Además, la anterior conclusión se ve reforzada por el hecho
de que los dineros que administran las EPS (y las demás administradoras del Sistema
de Seguridad Social en Salud), con los cuales contratan la prestación de
servicios de salud con las IPS (y otras entidades prestadoras de servicios de
salud como las Empresas Sociales del Estado -ESE-), son recursos que han sido
considerados de naturaleza pública[89], por lo cual el
legislador tendría amplia libertad para determinar la forma de su
administración.
La jurisprudencia precedente en materia de limitación a la libertad
económica y al modelo de mercado y de libre competencia originalmente diseñado
por el legislador en materia de Seguridad Social en Salud también parece
contribuir a la anterior conclusión. En efecto, en diversos pronunciamientos
esta Corporación ha estimado como ajustadas a la Constitución profundas
limitaciones a este modelo de libertad de mercado. Así por ejemplo, en dos
oportunidades la Corte ha considerado que la obligatoriedad de que las
administradoras del sistema contraten con IPS  públicas una proporción de los
servicios que requieran no desconoce los artículos 333 y 334 de la
Constitución.[90]
Todo lo anterior llevaría a pensar que el legislador tiene una
libertad prácticamente absoluta para introducir limitaciones al modelo de libre
concurrencia económica en la prestación del servicio público de salud que
originalmente diseñó. Sin embargo, esta Corporación ha hecho ver que esa
conclusión no es del todo cierta, y que una vez que el legislador ha optado por
un modelo de libre concurrencia para la prestación del servicio público de
salud, encuentra limitada su libertad para restringirlo. Ciertamente, la Corte
ha vertido una jurisprudencia conforme al cual, sin que sea imposible
establecer limitaciones al referido modelo a fin de obtener objetivos
constitucionales, esas limitaciones no pueden ser tan intensas que en realidad
lleguen a eliminar radicalmente el esquema de libertad de empresa[91];
en efecto, sobre el asunto, por ejemplo, se ha dicho:
“Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de
concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio
público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener
objetivos constitucionales, ¿cuál es el limite de esta intervención? ¿hasta
dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo
arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue
eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues
si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone
indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe
respetar ciertos límites que, con base en la Constitución,  han sido señalados
por esta Corporación.  Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal
intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el
núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos
adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al
principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.”[92]
(Negrillas fuera del original)
Y en
el mismo sentido se han vertido estos conceptos:
“Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de
acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un
servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es
claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias
de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible
que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o
peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de
la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica.”[93]
Además, la Corte ha hecho ver que los límites a la facultad
legislativa de restringir la libertad de empresa en una actividad económica
librada a la concurrencia de los particulares no tienen por objeto proteger
únicamente los intereses privados, sino que tales límites se derivan de la
naturaleza misma de la libertad de empresa y de competencia, y de su valor
constitucional como fuentes del desarrollo y mecanismos para la consecución de
intereses públicos[94]:
“La competencia es un principio estructural de la economía social
del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares
de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la
protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por
la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y
servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia.”[95]
Por lo anterior,
la jurisprudencia ha hecho ver que “el modelo de libertad de empresa en la
prestación del servicio público de salud se adopta por cuanto se estima que es
un adecuado cauce para lograr la realización de los principios de eficiencia y
universalidad de la seguridad social a que se refiere el artículo 48 superior,
por lo cual su limitación excesiva puede ir en contra del interés público
implicado en esos principios constitucionales, que se satisface cuando a través
del libre juego de oferta y demanda se logra una ampliación de los servicios y
una mejora en la calidad de los mismos, en beneficio general de los usuarios.”[96]
4.5.1.5. Visto lo anterior, la Corte encuentra que en la presente
oportunidad resulta necesario determinar si el numeral 7° del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007 introduce una limitación al modelo de libertad de mercado y
libre competencia en materia de Seguridad Social en Salud que resulte
proporcionada. Para lo anterior debe ponderar los
intereses y valores constitucionales implicados en la norma, a fin de constatar
su equilibrio. En el presente caso parece estar de por medio la necesidad de
hacer efectivo el principio constitucional de eficiencia en la seguridad
social en salud a que alude al artículo 48 superior, que implica  que los
servicios de salud tengan un estándar de calidad que haga efectivos los
derechos a la salud, a la dignidad y a la vida de los usuarios, necesidad que
debe conciliarse con la de garantizar las condiciones propias de la libertad de
competencia en la prestación de ese servicio público, según el modelo adoptado
por el legislador.  Así mismo, en la norma acusada entran en tensión la
mencionada libertad de mercado y de competencia con el derecho fundamental de
los trabajadores del sector salud a una “remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, reconocido por el
artículo 53 de la Constitución.
A fin de hacer
el anterior examen, debe recordarse que de conformidad con lo explicado en la
sentencia C-615 de 2002[97], “una restricción a las
libertades económicas es constitucional si  (i) se llevó a cabo por
ministerio de la ley;[98]  (ii) respeta el
“núcleo esencial” de la libertad de empresa;[99]
(iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades
expresamente señalada por la Constitución;[100] y (iv)
responde a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.[101]”
Enseguida pasa la
Corte a estudiar si en el presente caso, se cumplen los anteriores postulados
en relación con la norma acusada en el presente proceso.
(i) La restricción a las libertades económicas sí se
llevó a cabo “por ministerio de la ley.”
En relación con
el acatamiento de esta regla, la Corte recuerda lo dicho anteriormente dentro
de esta misma Sentencia, en lo relativo a la regulación socioeconómica de la
prestación de los servicios públicos, y a la constitucionalidad de los órganos
independientes que el legislador está autorizado para crear a fin de
implementarla. Ciertamente, como se explicó arriba, la intervención socio
económica para regular la prestación del servicio público de salud, y la posibilidad que tiene el legislador de crear organismos
públicos revestidos de funciones reguladoras de dicho servicio, encuentra
fundamento en lo dispuesto por los artículos 49, 365 y 366 de la Constitución
Política, por lo cual la creación de la Comisión de
Regulación en Salud –CRES- y la asignación a la misma de funciones de
regulación del servicio publico de salud debe tenerse como un simple ejercicio
de la atribución constitucional otorgada al legislador por el numeral 7° del
artículo 150 superior, en armonía con las citadas normas superiores.
Así las cosas, cuando el numeral 7° del artículo 7° de la
Ley 1122 de 2007 asigna a dicho organismo de regulación funciones para establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener un
manual de tarifas mínimas, incluyendo los honorarios profesionales, no
hace otra cosa que implantar “por ministerio de la Ley” un mecanismo de
regulación socioeconómica que ha sido entendido como ajustado a la Constitución
por esta Corporación, según se examinó arriba dentro de esta misma Sentencia.
(ii) La restricción de la libertad económica respeta
el “núcleo esencial” de la libertad de empresa y del modelo de  libre competencia.
Como se dijo arriba, la intervención económica en el diseño del sistema de
Seguridad Social en Salud no puede ser tan intensa que llegue eliminar
completamente el esquema de mercado libre que originalmente fue diseñado por el
legislador, pues en este supuesto se caería en la estatización de una actividad
antes dejada a la libertad de empresa, lo cual impondría la necesidad de
indemnizar a los particulares que lícitamente la ejercían, en los términos del
inciso segundo del artículo 336 de la Constitución.[102]
Ahora bien, si la excesiva regulación de una actividad económica limita
desproporcionadamente el esquema de mercado y de libre competencia, aunque no
se trátate propiamente de estatizar la actividad, dichas libertades pueden
quedar en la práctica eliminadas, caso en el cual el núcleo esencial de la
libertad de empresa puede entenderse desconocido. Ciertamente, en las normas de
intervención económica suele estar presente la tensión entre la libertad de
empresa y la prevalencia del interés general. Aquella libertad puede verse
limitada en aras del interés social, mas no erradicada, pues en este
supuesto se eliminaría un régimen de libre concurrencia económica, con la
consecuencial necesidad de indemnizar el daño causado a quienes lícitamente
desarrollaban la actividad respectiva.
No obstante, en el presente caso no es éste el efecto
de la disposición. Como se dejó explicado arriba, el numeral bajo examen señala
que la Comisión de Regulación en Salud -CRES- tendrá como función la de
establecer un sistema tarifario, que contenga un manual de tarifas mínimas,
incluyendo los honorarios profesionales. Ciertamente, la existencia de tarifas
mínimas representa una limitación intensa a la libertad económica, y
concretamente a la libre competencia en la oferta de servicios de salud. No
obstante, la Corte observa que por encima de esas tarifas mínimas, los
oferentes de dichos servicios (IPS y demás entidades prestadoras de servicios
de salud como las ESE) siguen teniendo posibilidades de competir en el mercado.
Aunque no podrán seguir compitiendo mediante el recursos de cobrar (a las EPS o
a otras administradoras) precios cada vez más bajos, o de pagar a los
profesionales de la salud honorarios progresivamente menos remunerativos de su
trabajo, lo cual ha sido considerado por el legislador como un peligro para la
idoneidad del servicio y para la dignidad de los trabajadores, sí podrán seguir
compitiendo mediante el recurso de mejorar progresivamente la calidad del
servicio que ofrecen, objetivo que es justamente lo que se  busca con la norma.
Como se dijo, la filosofía de esta disposición es la siguiente: “a mejor
calidad del servicio, mejor tarifa”; así pues, por encima de las tarifas
mínimas que lleguen a imponerse en ciertos casos, sí hay un espacio para seguir
compitiendo, sólo que ahora dicha competencia en tales casos necesariamente
debe girar en torno de la calidad del servicio, que será evaluada de
conformidad con indicadores incluidos en el sistema tarifario que diseñara la
Comisión de Regulación en Salud.
(iii) La restricción de la
libertad económica que introduce el
numeral 7° del artículo 7° de al Ley 1122 de 2007  obedece tanto al principio
de solidaridad como a finalidades expresamente señalada por la Constitución.
Para examinar si el numeral 7° del artículo 7° de al Ley 1122 de 2007 introduce una restricción de la
libertad económica que obedezca al principio de solidaridad o a finalidades
constitucionales, es menester establecer claramente cuál es la  finalidad perseguida por dicha norma.  Sobre el particular, la interpretación histórica de la disposición acusada,
llevada a cabo en ellas líneas anteriores de esta misma providencia, arroja
luces en lo relativo a que lo que buscó el legislador fue corregir ciertas
inequidades que se vienen presentando en el mercado de
servicios de salud, que inciden en la baja calidad del mismo, en la pérdida de
libertad del usuario para escoger instituciones que ofrezcan las mejores
condiciones de calidad, en el abuso de la posición dominante de las
administradoras del sistema, especialmente de las EPS,
y en la pauperización de los profesionales de la salud.  Inequidades del
mercado propiciadas por varias circunstancias, pero principalmente por el
fenómeno económico conocido como “integración vertical” (IV). Este fenómeno, en el Sistema se Seguridad Social en Salud
colombiano, consiste en la práctica de que las Empresas Promotoras de Salud
(EPS) contraten con sus propias Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS)
sus gastos de salud, práctica que se ha visto como limitativa de la libertad
del usuario del sistema y reductora de la calidad del mismo.
Todo lo anterior es explicado con toda claridad por el Ministerio de
la Protección Social en su intervención dentro del presente proceso, en los siguientes términos:
a. Sobre la posición de dominio que alcanzaron las aseguradoras del
régimen contributivo en desarrollo del modelo adoptado por la Ley 100 de 1993 y la necesidad de intervenir
el mercado para corregir tal inequidad, dicha intervención hace ver lo
siguiente:
“Con la expedición de la Ley 100 de 1993,
los aseguradores del régimen contributivo, quienes acceden a los recursos de
las cotizaciones y son los obligados a garantizar el
acceso a la salud, ocuparon ese sitial e impusieron sus condiciones en el
mercado: los precios de los servicios que contratan, condiciones de prestación
del servicio, ubicación de las redes para la atención, escogencia de IPS, etc. No es la “mano invisible” que mencionaba Adam Smith la que
pueda corregir tales imperfecciones ni esa “libertad” contractual, tan
ponderada en la demanda, la que corrige esas desviaciones. Precisamente, en
virtud de esa proclamada libertad se han introducido
una serie de factores que han afectado sensiblemente la prestación del servicio
de salud.”
b. Sobre la necesidad de limitar la integración vertical y la
práctica de reconocer precios cada vez más bajos a las IPS por la prestación de
los servicios de salud (práctica propiciada por la
integración vertical), dicha intervención ministerial afirma:
“La limitación de la integración vertical y del abuso de la posición
dominante a los cuales se refiere el artículo 15 de la
Ley 1122 así como la regulación en materia de tarifas
cristaliza uno de los aspectos más críticos. Contrario a lo manifestado por la
accionante, un precio artificialmente bajo no es garantía de una buena calidad
en el servicio.
“…
“Como se puede apreciar y contrario a lo
manifestado por la impugnante, el tema de la regulación de precios no cae en el
vacío ni aterriza de una manera sorpresiva ni supone una falta de análisis del
legislador. En los diversos escenarios, a salvo tal vez el de los interesados
en acabar paulatinamente con la oferta existente y
terminar de pauperizar a los profesionales de la salud, se trata de un problema
endémico y exige la intervención del Estado.”
c. Refiriéndose a la integración vertical como mecanismo para
alcanzar posiciones de dominio y un “imperio de los precios”, prosigue así
la intervención:
“Sin duda, uno de los mecanismos a través los cuales se logra ese
imperio de los precios, que ha sido uno de los síntomas de esa posición de
dominio. No se pasa por alto que en un estudio
realizado por la Universidad de Antioquia[103] se develaron
algunas de las desventajas de esa figura que contrastan con sus ventajas, las
cuales se enuncian de la siguiente manera:
“-Pérdida de beneficios de la competencia,
pues un eslabón integrado a otros termina anquilosándose, perdiendo
productividad, eficiencia y calidad. Mediante la
integración la IPS se dedica a contener los
costos, a realizar procedimientos mínimos o por
debajo de los mínimos permisibles.
“-Efectos sobre el usuario, pues queda
atrapado de una red en la que no tiene opción de elegir.
“- Genera un desequilibrio entre la oferta de IPS como consecuencia
de la construcción de nuevas clínicas por parte de las
aseguradoras.
“-La EPS solo desea prestar aquellos servicios de mayor rentabilidad
o donde el volumen de demanda permite disminuir costos y hacer importantes
ahorros.
“- Limitación a los usuarios de acceso a los servicios y, en algunos casos, estimulo a la adopción de seguros alternativos para poder
satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador.
“- Posición dominante en la relación contractual.
“- Aniquilamiento del profesionalismo
médico ante la imposición del interés
corporativo. El riesgo ético de interferir sobre el libre y correcto ejercicio
de la profesión médica se ha incrementado notoriamente.
“Concluyen los autores con toda justeza:
“Sin embargo, se nota que la IV (integración vertical) podría no ser una solución óptima al existir el riesgo
de que ella esté motivada no por la reducción de costos de transacción sino por
la apropiación de rentas, de manera que la EPS
busque resultados estrictamente financieros a
costa de la calidad y haciendo uso de su poder dominante lleve al deterioro de la IPS. Esto
puede suceder cuando la EPS con sus propias IPS
presta los servicios de atención directamente y utiliza el ahorro en costos de transacción únicamente en su propio
beneficio.[104]
“Por otra parte, este desequilibrio ha
desembocado en la necesidad de acudir al juez en sede de tutela para lograr
tratamientos, procedimientos o medicamentos. Es
curioso, por decir lo menos, que desde 1997 en adelante
el crecimiento de las acciones de tutela se haya centrado en la prestación de
servicios de salud. Se puede colegir que uno de los causantes de la explosión
de acciones de tutela pasara lograr procedimientos, tratamientos o medicamentos
está asociado a ese dominio absoluto de las condiciones
en las que se ofrece el servicio….
“Otro dato notable -otro síntoma- ha sido el esplendor de las
inversiones financieras de las EPS en construcción de IPS. De los datos con que
cuenta la Superintendencia de Salud a 2006, se
advierte, con claridades efecto soslayado y el movimiento existente de
recursos, a tal punto que se demostraron procesos de alianzas e integración
claras entre EPS y constructoras. El Distrito Capital
cuenta con uno de los frutos más notables de estas conductas en la Autopista Norte calles 92 y 113, costado occidental.
“A través de la Circular 026 de 2006 de la Superintendencia Nacional de Salud evidenció la desviación de
recursos con destino a la construcción de clínicas, centros de atención y
universidades…
“…
“¿Cómo negar que paulatinamente, los Hospitales y las Clínicas existentes fueron perdiendo su participación en la prestación
del servicio de salud y reemplazadas por instituciones maltrechas, muchas veces
improvisadas? ¿Cómo
evadir en hecho de que los profesionales de la salud sufrieron, también, una
gradual sujeción a este nuevo amo llamado EPS?
¿Cómo negar que le precio de los servicios es uno de os elementos con que éstas
logran presionar?...
“…
“Por ello resulta más que ajustado ver en
el Manual de Tarifas un elemento consustancial del sistema, a través del cual se pueden corregir las deficiencias y asimetrías en los
precios….
“La evidencia, demuestra que so capa de la libre competencia, la
libre empresa y la fijación de los precios con base en la “autonomía de la
voluntad” se persigue, precisamente, lo contrario,
es decir evitar a toda costa que se logren esos postulados, en desmedro de su
objetivo.
“Es más, en la estructuración de un sistema de tarifas adecuado y
razonable gravita el respeto al derecho fundamental al trabajo…. Lo que es vox populi es que las IPS y los profesionales
de la salud deben soportar contratos en donde el pago por los servicios es
precario y con tendencia a la baja….
“…
“En consecuencia, la intención de la medida que se critica es evitar
una de las asimetrías que se está generando,
vale decir, un deterioro progresivo de los ingresos de los profesionales de la
salud, una utilización de figuras (cooperativas de trabajo asociado) para
acentuar esta pérdida, la explotación desmedida a estos profesionales y
auxiliares y, en consecuencia, una pérdida en la
calidad de los servicios. Esto lleva como corolario, una afectación al
usuario.”
Así pues, es
claro que lo que el legislador pretende es corregir ciertas inequidades del
mercado que se han venido presentando por la posibilidad que han tenido la administradoras del Sistema de Seguridad Social de
lograr la integración vertical con IPS propias, lo que ha generado el
reconocimiento a éstas de tarifas exageradamente bajas, el abuso de la posición
dominante que de esta manera se obtiene y el deterioro
de los ingresos profesionales. Por ello, en el numeral bajo examen asigna a la Comisión de Regulación en Salud la función de establecer un
sistema tarifario que incluya un manual de tarifas mínimas, y en el artículo 15 de la misma Ley regula la integración vertical y
la posición dominante en los siguientes términos: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar,
directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor
del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones
que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de
los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.”
Se pregunta ahora la Corte si este propósito
legal de regular las tarifas, hoy artificialmente bajas en virtud de la
situación arriba descrita, resulta conforme con el principio de solidaridad o
con alguna finalidad constitucional; y encuentra que evidentemente la respuesta es positiva. En primer lugar, este nuevo sistema tarifario
permitirá lograr objetivos de equidad en el mercado de servicios de salud, con lo que se realizará el
valor fundamental de la justicia (C.P. Preámbulo), y se alcanzará el fin
estatal esencial de lograr un orden social justo (C.P
Art. 2°). En igual forma la axiología constitucional que reconoce los valores
del respeto de la dignidad humana, el trabajo y la
solidaridad , así como la prevalencia del interés general, encontrará adecuado
cauce de materialización.
De manera particular, en lo que se refiere a las tarifas que en lo
sucesivo las EPS reconocerán a las IPS en virtud de la implantación del nuevo
sistema tarifario, cuyo espíritu es que los precios
dependan de la calidad del servicio, ciertamente se logrará alcanzar la eficiencia del Sistema de Seguridad
Social en Salud, a que alude el artículo 48 de la Constitución Política. “Eficiente” es la cualidad que se predica de una
acción que sirve para producir el efecto que con ella se busca alcanzar.
Obviamente, la calidad
de un servicio, en este caso el de salud, tiene una relación directa con su eficiencia. A mayor calidad, mayor eficiencia o aptitud para lograr su finalidad, en
este caso la recuperación o preservación de la salud de los usuarios. En este
sentido, el nuevo sistema tarifario constituye una forma de intervención
económica que permite lograr “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes”, objetivo constitucional claramente señalado para este tipo de
medidas por el artículo 3334 superior.
En lo que concierne a las honorarios mínimos de los profesionales de
la salud, que serán un componente del nuevo sistema
tarifario, encuentra la Corte que en el estado actual
de cosas, por demás públicamente conocido, la norma legal ahora bajo estudio
persigue clarísimos objetivos constitucionales que no son otros que el reconocimiento de una “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo”, en los términos del artículo
53 de la Carta Política. Que nuestros profesionales de la salud, algunos de
ellos altamente capacitados a costa de inmensos sacrificios personales,
familiares y sociales, reciban la justa remuneración de su trabajo y de su
dedicación a la comunidad, en una de las actividades de mayor servicio social
que conoce la humanidad, desarrolla claramente caros postulados superiores de
reconocimiento a la dignidad del trabajo y de la persona humana, a la par que
incentiva a estos profesionales y las nuevas generaciones que los relevarán, al
mejoramiento constante de su formación técnica y científica. Evitar que dichos
profesionales se vean pauperizados como consecuencia de la posición dominante
que han alcanzado sus empleadores y contratantes resulta a todas luces un
propósito ajustado a la Constitución.
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que
la restricción de la libertad económica que introduce
el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007,
al señalar que una de las funciones de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- es establecer un sistema
tarifario que contendrá un manual de tarifas mínimas incluyendo los honorarios
profesionales, desarrolla postulados constitucionales de
justicia, solidaridad, reconocimiento del derecho al trabajo y de la garantía
de remuneración digna y proporcional que él merece, así como de eficiencia en
la prestación del servicio público de salud.
(iv) La restricción de la libertad económica
que introduce el numeral 7° del artículo
7° de al Ley 1122 de 2007 responde a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad en sentido lato.
Finalmente, la Corte
encuentra que la norma que ahora estudia responde a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad en sentido amplio. Lo anterior por
cuanto, en primer lugar, la limitación introducida persigue fines
constitucionales que justifican la restricción de la libertad económica, como
acaba de explicarse. En segundo lugar, el medio escogido
para alcanzar este fin no está prohibido por la
Constitución, que claramente permite la intervención económica en los servicios
públicos mediante la regulación socio económica llevada a cabo por órganos legales creados para ello. Tampoco la
Constitución prohíbe un control de precios, cuando mediante esa forma de
intervención no se anula la libertad de empresa, sino que se corrigen
inequidades del mercado.  Justamente, en la posibilidad
de implantar medidas de intervención de esta naturaleza se distingue el modelo
de Estado organizado según la fórmula “social de Derecho”, de aquel otro
simplemente “gendarme” que le precedió. Además, el medio escogido resulta idóneo para lograr las finalidades constitucionales estudiadas.
En efecto, como se dijo arriba, el espíritu que inspira la medida de
intervención, espíritu conforme al cual la posibilidad de obtener una mayor
tarifa depende de la mejor calidad del servicio que se
ofrezca, favorece el desarrollo de una sana competencia para el logro de altos
estándares de calidad, y no solamente para el aumento del lucro de las
entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Y finalmente,
la medida limitativa de la libertad económica no
resulta desproporcionada, en cuanto, como también se estudió anteriormente, no
elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el
legislador, manteniéndose vigente el núcleo esencial de dicha libertad. Simplemente, en lo sucesivo dicha competencia económica no se
centrará exclusivamente en la reducción de las tarifas pagadas a las IPS y
demás entidades prestadoras de servicios de salud, sino que prioritariamente se
orientará a competir mediante la oferta de mejores
condiciones de atención que permitirán acceder a mayores tarifas.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 no desconoce los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política.  En tal virtud, no prospera el cargo correspondiente.
4.5.2 La acusación contra el numeral 7° del artículo 7° de la Ley
1122 por presunta violación de los artículos  115 y 13 de la Constitución
Política.
4.5.2.1 Dice la demanda que el
numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 115
superior[105], pues “establece
una composición del Gobierno Nacional para el caso particular de la siguiente
manera: Presidente de la República, Ministro de la Protección Social, y el
Ministro de Hacienda y Crédito Público, con lo cual se infringe el artículo 115
de la Constitución Política, según el cual el Presidente y sus Ministros o
directores de Departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno, perteneciendo entonces todos los miembros de la
comisión a la Rama Ejecutiva, que como se ha expresado no está facultado para
establecer los parámetros límites y alcances de las medidas de tipo económico.”
(Sic)
En relación con el anterior
cargo de inconstitucionalidad, la Corte encuentra que el mismo no es claro,
por lo cual no resulta sustancialmente apto para  propiciar un debate sobre la
conformidad o inconformidad del numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de
2007 con el artículo 115 constitucional. En tal virtud, respecto el mismo, la
Corte se inhibirá de proferir un fallo de fondo.
Ciertamente, el numeral 3° del
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 prescribe que las demandas en las acciones
públicas de inconstitucionalidad deberán contener “(l)as razones por las
cuales dichos textos se estiman violados”. En
relación con la anterior disposición, la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional ha señalado que dichas demandas deben observar ciertos
requisitos de fondo que garanticen la coherencia, pertinencia y suficiencia de
sus argumentos, en aras de facilitar el análisis jurídico que permita
determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma acusada.[106]
En este orden de ideas, la Corporación ha agregado que los cargos de la demanda
deben ser claros, entendiendo por claridad la existencia de un
hilo conductor que desarrolle de manera inteligible el argumento en que se
sustenta la oposición normativa entre la disposición legal y la disposición
constitucional.[107]
A juicio de la
Corte, en la presente oportunidad no se cumple con la anterior exigencia de
claridad en la formulación del cargo. La Corte no entiende las explicaciones
expuestas en la demanda relativas a  por qué la norma superior concerniente a
la composición orgánica del Gobierno para cada asunto particular (C.P. Art.
115) se vería infringida por el hecho de que la norma acusada le asigne
funciones de regulación socio económica a la Comisión de Regulación –CRES-. Las
explicaciones vertidas en la demandada se orientan más bien a indicar que tal
tipo de funciones no pueden ser atribuidas a órganos de la Rama Ejecutiva, pero
no señalan claramente por qué los mismos, desde un criterio orgánico, vendrían
a componer el Gobierno. Es decir, a partir de argumentos fundados en criterios
funcionales, la demanda pretende extraer conclusiones relativas a la
composición orgánica del Gobierno, resultando confusa la argumentación.
4.5.2.1 También se presenta una ineptitud en relación con
el cargo de inconstitucionalidad aducido por violación del artículo 13 de la
Constitución. Dicho cargo consiste en afirmar que el numeral 7° del
artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 13 superior, pues las
facultades concedidas al Gobierno para fijar las tarifas mínimas de salud
implican un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados
de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar
en condiciones de igualdad con las entidades públicas. De esta manera, el
Gobierno hace uso abusivo de su posición dominante. Además, se introduce una
discriminación frente a los usuarios de servicios de salud, pues se establece
una tarifa mínima, pero no una máxima.
A juicio de la Corte, el anterior cargo de
inconstitucionalidad no es cierto. La jurisprudencia ha explicado que
dentro de los requisitos de fondo que debe observar la
demanda para que sea posible examinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma acusada[108] se encuentra
aquel que exige que los cargos sean ciertos, es decir, que se desprendan
“del contenido de una norma jurídica existente y real”[109]
y no de un contenido deducido por el actor o implícito. En el presente caso, el
numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 no dice que el sistema
tarifario que corresponde establecer a la Comisión de Regulación en Salud
-CRES- resulte aplicable exclusivamente a los prestadores de servicios de salud
privados, como las IPS privadas, y que los públicos, como las Empresas Sociales
del Estado -ESE- no queden cobijados por dicho sistema.[110]
Se trata de una deducción infundada del actor, que hace que el cargo no resulte
cierto.
Por otro lado
este cargo de inconstitucionalidad, en cuanto afirma que la norma acusada introduce una discriminación frente a los usuarios de
servicios de salud, pues se establece una tarifa mínima, pero no una máxima, no
explica cómo se produce el trato desigual que alega. En este sentido este cargo
no es suficiente. En efecto, la Corte ha señalado que un
argumento es suficiente cuando permite ilustrar que, por lo menos prima
facie, existe una oposición normativa entre el texto de la Constitución y
el texto de la Ley que se acusa. Si de la argumentación expuesta por el actor
quedan asuntos por resolver que sería necesario agotar para entender la
oposición normativa que pretende dilucidar, el cargo deberá ser considerado
insuficiente. Lo anterior implica que para aducir un
cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 13 superior
lógicamente se exija que el actor señale qué grupo de personas queda cobijado
por los efectos de la disposición y que otro grupo no queda, de manera que
quede explicado que hay un trato diferente  injustificadamente dispensado a dos
o más clases o grupos de personas. En el presente caso no se explica cuáles son
las dos o más clases de personas que resultan ser objeto de un trato diferente,
por lo cual el cargo no es suficiente. Además, este cargo tampoco es cierto,
pues la necesaria existencia de tarifas mínimas, y la no obligatoria
introducción de tarifas máximas, se dispone de manera general impersonal y
abstracta respecto del universo completo de los sujetos a quienes les resulte
aplicable la disposición, según se desprende de su solo tenor literal.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Corte
se abstendrá de proferir un fallo de fondo en relación con los cargos
esgrimidos por desconocimiento de los artículos 13 y 115 de la Constitución,
por ineptitud sustancial de la demanda.
4.5.3.
Conclusión sobre la constitucionalidad del numeral 7° del artículo 7° de la Ley
1122 de 2007.
Establecido cual
es el verdadero sentido y alcance del numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122
de 2007, y por qué no está afectado de los mismos vicios de
inconstitucionalidad que determinaron la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 42 de la Ley 812 de 2003 llevada a cabo mediante la Sentencia C-137 de
2007, y que tampoco los otros cargos de inconstitucionalidad aducidos en las
demandas acumuladas están llamados a prosperar, la Corte debería declarar la
exequibilidad de dicho numeral 7°.
No obstante lo
anterior, como se dijo anteriormente, los demandantes, varios de los
intervinientes y mismo señor Procurador han llevado a cabo una interpretación
de la norma según la cual ella permite a la Comisión de Regulación en Salud
fijar la tarifa de una tasa a cargo de los usuarios, por la prestación de los
servicios de salud. En esta interpretación, la disposición tendría un alcance
regulador muy similar al de la norma que fue declarada inexequible mediante la
Sentencia C-137 de 2007, por lo cual también debería ser declarada
inconstitucional.   Al respecto, la Corte  encuentra que a pesar de que, como
se acaba de ver, la exégesis sistemática e histórica de la disposición llevan a
descartar esta interpretación, el tenor literal del numeral 7° del artículo 7 °
de la Ley 1122 de 2007 induce a confusión y hace plausible la interpretación
mencionada; la confusión proviene precisamente de la similitud entre el texto
del artículo 42 de la Ley 812 de 2003, declarado inexequible mediante la
mencionada Sentencia C-137 de 2007, y el texto de la norma ahora acusada. Así
mismo, proviene de la utilización por el legislador de la expresión “tarifas”,
para referirse a pagos que no tienen carácter tributario.
Así las cosas,  la
Corte encuentra que debe rechazar expresamente dicha plausible interpretación
del numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, pues conforme a ella
dicha disposición sería inconstitucional por violación del artículo 338
superior, dado el legislador no habría señalado directamente el sistema y el
método para la fijación de dichas tarifas.
De esta manera,
en cuanto la Corte se ve obligada a expulsar del ordenamiento esta posible
interpretación que haría inexequible la disposición, en la parte resolutiva de
la presente Sentencia declarará la exequibilidad del numeral 7° del artículo 7°
de la Ley 1122 de 2007, condicionada a que se entienda que en dicha norma el
legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud para fijar la
tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a los usuarios,
sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las
administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las
instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de
los profesionales de la salud. [111]
5.  Examen de
constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 1122 de 2007.
5.1 En artículo 8° de la Ley 1122 de 2007, se recuerda, reza así:
“Artículo 8°. Financiación de la Comisión de Regulación en
Salud. La Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga
incluyendo la remuneración de los Comisionados, la Secretaría Técnica y los
costos de los estudios técnicos necesarios. Dichos estudios
serán definidos y contratados por la Comisión.”[112]
En relación con
la anterior disposición, según se explicó anteriormente, corresponde a la Corte
definir si la financiación de la Comisión de Regulación en Salud con cargo a
los recursos del Fosyga, dispuesta por el artículo 8° acusado, implica un
desconocimiento de la destinación específica de los recursos de la Seguridad
Social en Salud a que alude el artículo 48 superior. Al respecto la Corte
considera lo siguiente:
5.2 Conforme lo prescribe el numeral 5° del artículo 48 de la
Constitución Política, “(n)o se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
Sobre la
destinación específica de todos los recursos de la Seguridad Social dispuesta
por el inciso 5° del artículo 48 de la Constitución Política que se acaba de
transcribir, la Corte ha hecho ver que se trata de una norma constitucional que
no admite excepciones de ningún tipo. En este sentido ha afirmado que  “comprende
tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de
seguridad social como los orientados a la prestación del servicio,
lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como
se despende del principio superior de eficiencia...”[113]
(Negrillas fuera del original). Véase como al enfatizar en que todos los
recursos de la Seguridad Social tienen destinación específica, la Corte ha
aclarado que dicha destinación incluye tanto “los recursos destinados a
la organización y administración del sistema de seguridad social como los
orientados a la prestación del servicio”. Así pues, la misma
Corporación se ha encargado de explicar que la destinación específica de los
recursos parafiscales de la Seguridad Social en Salud no se desconoce por el
hecho de que parte de los mismos se dirijan a financiar “la organización y
administración” del Sistema. Además, como se lee, ha indicado que ello es
así por razones que tocan con la materialización del principio de “eficiencia”
que preside la prestación de dicho servicio de salud, principio que se orienta
a lograr “la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente”.[114]
Ya en ocasiones
anteriores la Corte ha reconocido que la destinación
de recursos de la seguridad social para financiar ciertos gastos
administrativos, por ejemplo la administración del Régimen Subsidiado por parte
de las ARS, no constituye desviación de los dineros de la Seguridad Social a
otros fines ajenos al Sistema, contraria al artículo 48 superior, por cuanto
sin esas tareas de coordinación no sería posible la realización eficiente de
los actos médicos. En efecto en la Sentencia C-1489 de 2000[115],
se dijo al respecto lo siguiente:
“… si la labor de las ARS hace parte
del RS, y es un componente esencial de su funcionamiento, no se puede tampoco
decir que los dineros destinados a sufragar los gastos administrativos de esas
entidades, que son necesarios para la prestación efectiva del servicio médico,
constituyan una desviación de los recursos de la seguridad social a otros
fines. En efecto, como bien lo destacan varios intervinientes, si no existieran
las ARS, y el subsidio a la salud hubiera sido estructurado de otra forma, de
todos modos subsistirían los costos de administración de ese régimen, que
tendrían que ser financiados con los dineros previstos para el sistema de
salud. En efecto, no tendría sentido que la ley previera dinero y subsidio
únicamente para el acto médico, pero no financiara los otros pasos
administrativos que hacen posible la atención del usuario de baja capacidad
económica.
“Así, por ejemplo, si la ley hubiera
optado por mantener un subsidio a la oferta y una financiación directa de los
hospitales y centros de salud, de todos modos tendrían que existir entidades
administrativas que coordinen la labor asistencial de esos hospitales y centros
médicos, y que permitan el acceso de los usuarios de escasos recursos a esas
instituciones prestadoras de salud. En tal contexto, ¿sería razonable suponer
que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los recursos de
salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no sería
posible la realización eficiente de los actos médicos, a pesar de los subsidios
a la oferta.
“En ese mismo orden de ideas, si la
ley hubiera establecido que directamente las autoridades públicas locales
debían administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión
implicaría costos administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que
esos gastos son una desviación de los recursos de seguridad social a otros
fines ya que, insiste la Corte, las personas pobres no pueden beneficiarse de
esos subsidios, si no existe una organización administrativa eficiente que
permita que el subsidio llegue al usuario que lo requiere, y que éste sepa como
utilizarlo adecuadamente.” [116]
En similar
sentido, la Corte ha admitido que la destinación de los recursos de la
Seguridad Social en Salud para financiar actividades de control y vigilancia de
dicho servicio público no desconoce lo preceptuado por el inciso 5° del
artículo 48 superior:
“De lo expresado se deduce que la prohibición de utilizar los
recursos de la seguridad social para fines diferentes, alude a la restricción
de su manejo en programas distintos, así estén dirigidos a satisfacer otras
necesidades básicas de similar importancia dentro del plexo de las necesidades
sociales, mas dicha restricción no se extiende a las actividades de control y
vigilancia que son inherentes al servicio público”.[117]
Y en el  mismo
orden de ideas, la jurisprudencia ha aceptado que los honorarios de las juntas
de calificación de invalidez pueden ser cubiertos con recursos de la Seguridad
Social en Salud, sin que esto implique el desconocimiento de la destinación
específica de tales recursos a que alude el numeral 5° del artículo 48 de la
Constitución; véase:
“Los honorarios que los miembros de las juntas de calificación
reciben por su trabajo provienen evidentemente de los recursos de la seguridad
social, cuando son las entidades de seguridad social las que los pagan. No
obstante, es evidente que el servicio que las juntas de calificación de
invalidez prestan a la comunidad es un servicio relacionado con la seguridad
social, pues constituye nada menos que la vía oficial por la cual el sistema
califica la pérdida de capacidad laboral de sus beneficiarios. En esta medida,
no es cierto que los recursos con que se pagan dichos honorarios se destinen a
objetivos diferentes y ajenos a la seguridad social. Todo lo contrario: los
honorarios de las juntas de calificación de invalidez financian una actividad
íntimamente ligada con este aspecto de la realidad colombiana, por lo que es
legítimo que provengan del mismo sistema.”[118]
Así las cosas, resulta claro que la destinación específica de los
recursos de la Seguridad Social en Salud, entre ellos las cotizaciones de los
afiliados al régimen contributivo, que tienen la naturaleza jurídica de ser
contribuciones parafiscales[119],  no se ve descocida
por el hecho de que se dediquen a financiar la organización y administración
del Sistema. Ahora bien, dentro de dichos recursos se encuentran los que
conforma el FOSYGA, que es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección
Social, que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica,[120]
que tiene por objeto “garantizar la compensación entre personas de distintos
ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás
funciones complementarías señaladas en la Ley.”[121]
5.3 Visto lo anterior, lo que ahora debe preguntarse la Corte es si
el financiamiento de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- con cargo a los
recursos del FOSYGA implica una destinación de los mismos para fines diferentes
de la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud. Y encuentra que
para resolver esta pregunta es menester detenerse a estudiar si las funciones
de la aludida Comisión son de aquellas que pueden considerarse como de “organización
y administración” de dicho Sistema. Dichas funciones son las señaladas por
el artículo 7° de la Ley 1122 de 2007  que, se recuerda, reza así[122]:
“Artículo 7°. Funciones. La
Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones:
“1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que
las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las
normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
“2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de
Beneficios.
“3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada
Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la
Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la inflación causada.
“4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en
salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.
“5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de
que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100
de 1993.
“6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el
reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o
en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.
“7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener
entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada
año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo,
será indexado con la inflación causada.
“8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un
informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y las recomendaciones para mejorarlo.
“9. Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando
a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud.
“10. Adoptar su propio reglamento.
“11. Las demás que le sean asignadas por ley.
“Parágrafo 1°. El valor de pagos compartidos y de la UPC serán
revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia
fiscal, y el nuevo valor se determinará con fundamento en estudios técnicos
previos.
“Parágrafo 2°. En casos excepcionales, motivados por situaciones de
emergencia sanitaria que puedan afectar la salubridad pública, el Ministerio de
la Protección Social asumirá temporalmente las funciones de la Comisión de
Regulación en Salud.
“Parágrafo 3°. Las decisiones de la Comisión de Regulación en Salud
referidas al régimen contributivo deberán consultar el equilibrio financiero
del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y
largo plazo, y las referidas al régimen subsidiado, en cualquier caso serán
compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Al parecer de la
Corte, las anteriores funciones, en especial las señaladas en los numerales 1°
a 7°, corresponden a atribuciones de regulación socioeconómica que claramente
pueden ser consideradas como de “organización” del Sistema de Seguridad
Social en Salud. Por lo cual considera que la financiación del órgano llamado a
cumplirlas con recursos provenientes del FOSYGA  no implica una destinación de
los mismos para objetos ajenos a la financiación del Sistema de Seguridad
Social en Salud. En tal virtud, se despachará como improcedente el cargo de
inconstitucionalidad esgrimido en contra del artículo 8° de la Ley 1122 de 2007
por la presunta vulneración del inciso 5° del artículo  48 de la Constitución
Política.
5.4
Adicionalmente, en el presente caso la Corte repara en que la financiación de la
Comisión de Regulación en Salud- CRES- con cargo a los recursos del Fosyga
tiene un fundamento razonable y no afecta la financiación del régimen
subsidiado; lo anterior por dos motivos diferentes, uno de carácter
cuantitativo y otro que tiene que ver con la destinación principal de los
recursos de ese Fondo, dispuesta por la misma Ley.
En efecto,
cuantitativamente hablando, debe tenerse en cuenta que con el objeto de
alcanzar los objetivos perseguidos con la expedición de la Ley 1122 de 2007,
incluido el de la creación de la CRES, el artículo 10 de la misma ley decretó
un incremento en las cotizaciones, destinado especialmente a ampliar la
cobertura del régimen subsidiado; de manera que, a partir de la expedición de
la nueva Ley, el Sistema en general contará con mayores recursos de
financiación, orientados especial pero no exclusivamente a desarrollar el
principio de solidaridad.[123]
Y de otro lado,
el artículo 11 de la misma Ley 1122 de 2007 se preocupa concretamente de
definir la forma de financiación del régimen subsidiado, mencionando los
recursos de diversas proveniencias que se destinarán a ese propósito.[124]
Entre ellos incluye aquellos procedentes del Fosyga, junto con otros de diversa
fuente. De esta manera, la misma Ley privilegia la destinación de los recursos
de dicho Fondo para esos fines de solidaridad y aumento de la cobertura de la
población pobre, financiación que de esta manera viene a quedar legalmente
garantizada.
Lo anterior, sin
embargo, no impide que de dicho Fondo se tomen recursos para financiar a la
Comisión de Regulación -CRES-, como el artículo 8° expresamente lo permite.
Ahora bien, como arriba vio, sobre la suficiencia fiscal de esta medida, tanto
en el corto como en el mediano plazo, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público emitió, dentro del trámite legislativo de aprobación de la Ley 1122 de
2007, la certificación correspondiente.
Así las cosas, la
Corte no encuentra que la financiación de la Comisión de Regulación en Salud
con cargo a los recursos del Fosyga implique la posible desatención o desmejora
de los servicios de salud, ni imposibilidad de financiación o de ampliación
progresiva de la cobertura del régimen subsidiado; lo anterior, por cuanto la
misma ley dispone un incremento cuantitativo de los recursos de dicho Fondo y
una orientación prioritaria de los mismos hacia los aludidos propósitos de
expansión del Sistema.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E:
PRIMERO:
Declarar EXEQUIBLE la expresión “Créase la Comisión
de Regulación en Salud (CRES), contenida en el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007”,
por los cargos examinados en la presente Sentencia.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE el numeral 7° del artículo 7° de la Ley
1122 de 2007, por los cargos estudiados, y condicionada a que se entienda que
en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud
para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a
los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que
las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las
instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de
los profesionales de la salud.
TERCERO: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados, la expresión “La
Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga
incluyendo la remuneración de los Comisionados, la Secretaría Técnica y los
costos de los estudios técnicos necesarios”, contenida en el artículo 8° de
la Ley 1122 de 2007.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
AUSENTE EN COMISION
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración
de Voto a la Sentencia C-955/07 del Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA
GASTO
PUBLICO-Iniciativa legislativa (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-6842 y
D-6843
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 3º (parcial), el numeral 7º del artículo 7º y el artículo
8º de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la
presente decisión, reiterando para ello mi posición jurídica en relación con la
iniciativa que tiene el Congreso de la República en materia de gasto público,
de conformidad con lo dispuesto por los artículos 150 y 345 de la Constitución
Nacional.
Con fundamento
en lo anterior, aclaro mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] C.P. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
[2] C.P.
Artículo 334. La dirección
general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato
de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en
la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a
los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones.
[3] C.P Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del
Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.
El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción
de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos
en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá
valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro
del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo
correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias
<sic>, los establecimientos públicos y las empresas industriales o
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.
[4] La
intervención cita la sentencia C-176 de 1996, sobre intervención en medicina
prepagada, la sentencia C-663 de 1996, sobre obligatoriedad en la afiliación al
sistema de seguridad social, la Sentencia C—542 de 1996, sobre pagos
moderadores, la Sentencia C-599 de 1998, sobre núcleo esencial del derecho a la
salud y determinación e los planes de beneficios, la Sentencia C-915 de 2002
sobre obligatoriedad de contratación con IPS pública, la Sentencia C-130 de
2004, sobre obligatoriedad de que las ARS sean entidades sin ánimo de lucro y
la sentencia C-137 de 2007, sobre fijación de tarifas mínimas en materia de
servicios de salud, entre otras.
[5]
En esta parte la intervención cita textualmente un estudio del
Centro de Investigaciones Económicas de la Universidad de Antioquia titulado
“Integración Vertical en el sistema de Salud Colombiano. Aproximaciones
empíricas y análisis de doble marginalización.” Mayo de 2006.
[6] Ibídem.
[7] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[8] Menciona
de manera concreta las Sentencias C-272 de 1998 y C-150 de 2003.
[9] M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[10] M.P.
Jaime Araujo Rentaría.
[11] M.P.
Jaime Araujo Rentería
[12] M.P.
Jaime Araujo Rentaría.
[13] M.P.
Jaime Araujo Rentería
[14] Sobre
la relación existente entre la adecuada prestación de los servicios públicos y
la efectividad de los derechos fundamentales, puede verse la Sentencia C-247 de
1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[15] Corte Constitucional,
Sentencia C-150 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, donde la Corte examinó las
competencias constitucionales para la regulación de las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios.
[16] Ver entre otras, las sentencias C-284 de
1997, MP: Antonio Barrera Carbonell, C-263 de 1996, MP: Antonio Barrera
Carbonell; y C-517 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón.
[17] Corte Constitucional,
Sentencia C-503 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, ya citada.
[18] Ibidem.
[19] Sentencia
C-741 de 2003. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] Sentencia
C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Ibídem
[22] Ibídem
[23] “CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
…
7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del estado y sociedades de economía mixta.
…
21.
Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las
cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad
económica.
…
23.
Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos.”
[24] “CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos
administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La
ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los
delegatarios.”
[25] Sentencia
C-150 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 370: “Corresponde al
Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los
presten.”
[27] Véase
Sentencia C-1162 de 2000, M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[28] Véase ibídem.
[29] Sentencia
C-1162 de 2000, M.P José Gregorio Hernández Galindo
[30] Sobre
este tema puede consultarse la sentencia C-1120 de 2005, M.P Jaime Araujo
Rentería.
[31] Sentencia
C-150 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[32]
Estos apartes, se recuerda, son del
siguiente tenor: “Artículo 3°. Comisión de Regulación en Salud:
Creación y naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería
jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al
Ministerio de la Protección Social.
[33]
Sentencia C-283 de 1997, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[35]Sentencia
C-337/93. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.1.1
[36]
Al respecto es importante tener en cuenta que el inciso primero del art. 1 de la
Ley 819 de 2003 establece: “Artículo 1° Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, el Gobierno Nacional presentará
a las Comisiones Económicas del Senado y de la Cámara de Representantes, un
Marco Fiscal de Mediano Plazo, el cual será estudiado y discutido con prioridad
durante el primer debate de la Ley Anual de Presupuesto...” El primer Marco
Fiscal de Mediano Plazo fue presentado por el Gobierno el día 11 de junio de
2004 (Gaceta del Congreso 399 del 2 de agosto de 2004). Actualmente se
encuentra vigente el Marco Fiscal de Mediano Plazo del año 2006. (ver
www.minhacienda.gov.co)
[37] Sentencia
C-502 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Proyecto de Ley 01 de 2006, Cámara.  Autores: Dilyan Francisca Toro y los H. Representantes Sandra
Rocío Ceballos Arévalo y Eduardo Benítez Maldonado.
Título.  “Por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 48, 49, 356 y 357 de la
Constitución Política”
Proyecto
de Ley 02 de 2006 Cámara - 040 de 2006 Senado. Autor: Ministro de la Protección Social
Título.  “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
Proyecto
de Ley 018 de 2006, Cámara.  Autores:
H. Representantes Gloria Stella Díaz, Alexandra Moreno, Manuel A Virguez
Título.  “Por el cual se modifica el Régimen Subsidiado de
Seguridad Social en Salud de la Ley 100 de 1993.”
Proyecto
De Ley  084 De 2006, Cámara.  Autor: H. Representante Jorge
Julián Silva Meche.
Título.  “Por
la cual se reforma parcialmente la Ley 100 de 1993, y se dictan normas para la
organización del régimen subsidiado y de la atención en salud de los
vinculados”.
Proyecto
de Ley 130 de 2006, Cámara.  Autor:H. Representante German Enrique Reyes Forero.
Título.   “Por el cual se
reforman los libros Segundo y Tercero de la Ley 100 de 1993 y se crea el
Sistema Integrado de Seguridad Social en Salud (SISESA)”
Proyecto
de Ley 137 de 2006, Cámara.  Autor: H. Representante Venus Albeiro Silva Gómez.
Título.  “Por
el  cual se implementa el Sistema General de Seguridad Social en Salud a los
Trabajadores y Trabajadoras del Arte y Gestores y Gestoras Culturales”
Proyecto
de Ley 140 de 2006, Cámara.  Autores: H.
Representantes Carlos Ramiro
Chavarro Cuellar, Carlos Germán Navas Talero, David Andrés Luna Sánchez, Juan
de Jesús Córdoba Suárez, Germán Varón Cotrino, Carlos Arturo Piedrahita
Cárdenas, William Vélez Mesa, Nicolás Uribe, José Fernando Castro
Caicedo, Wilson Alfonso Borja Díaz, Germán Enrique Reyes, José Joaquín Camelo
Ramos, Crisanto Pizo Mazabuel, Jorge Julián Silva Meche, Samuel Benjamín
Arrieta Buelvas, Gustavo Petro Urrego
Título.  “Por  la cual se dictan normas sobre la prestación
de servicios de salud “
Proyecto
de Ley 141 de 2006, Cámara.  Autores:
H. Representantes Hernando Betancourt Hurtado,
Pedro Nelson Pardo, Luis Fernando Almario, Orlando Montoya Toro, Oscar
Arboleda Palacio, y Constantino Rodríguez.
Título.  “Por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras normas en materia de recursos y competencias”.
Proyecto
de Ley 087 de 2006, Cámara – 01 de 2006 Senado. Autor: Ministro de la Protección Social.
Titulo. “Por
la cual se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República y
se dictan otras disposiciones”.
Proyecto
de Ley 20 de 2006, Senado.  Autor: H.
Senador Dieb Maloof Cuse.
Título.   “ Por la cual
se hacen modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud”.
Proyecto
de Ley 26 de 2006, Senado.  Autor:
Senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda
Título.  “Por la cual
se dictan normas para el fortalecimiento de las Instituciones Prestadoras de
servicios  de carácter público  (IPS) de la  red hospitalaria nacional y se
dictan otras disposiciones”
Proyecto
de Ley 38 de 2006, Senado.  Autor:
H.  Representante Jaime Restrepo Cuartas
Título.  “Por
la cual se crea la Comisión de Regulación de Salud”
Proyecto
de Ley 67 de 2006,  Senado.  Autores:
H. S.  Zulema Jattin, Armando Benedetti, Julio Manzur, y los H. R.
Bernardo M. Elías, Eduardo Crissien, Erick Morris, Carlos Zuluaga, Luis A.
Serrano, y otros.
Título.   “Por la cual
se promueve la universalización de la afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud”.
Proyecto
de Ley 116 de 2006, Senado.  Autor:
H. Senador Jorge Eliécer Ballesteros.
Título.  “Por
la cual se introducen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud”.
Proyecto
de Ley 122 de 2006, Senado. Autor:
H. Senador Luis Carlos
Avellaneda Tarazona.
Título.  “Por el cual se deroga el libro segundo, y
se reforma el libro tercero de la Ley 100 de 1993, y algunos artículos
referentes a salud, contenidos en la Ley 715 de 2001, y se constituye el
Sistema Integral de Salud “.
Proyecto
de Ley 128 de 2006, Senado.  Autores:
H. Senador Dieeb Maloof Cuse.
Título.  "Por
el cual se ordena la afiliación obligatoria de las Entidades Oficiales del
Orden Nacional, Departamental y Municipal a la Administradora de Riesgos
Profesionales del Instituto de Seguros Sociales”.
Proyecto
de Ley 143 de 2006, Senado.
Presentado por el H. Senador Miguel Pinedo Vidal.
Título.  "Por
el cual se reforman los libros segundo y tercero de la Ley 100 de 1993 y se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[39] Publicado
junto con la exposición de motivos correspondiente en la Gaceta del Congreso N°
264 de 28 de julio de 2006.
[40]
El proyecto en su artículo proponía
crear una Secretaría
Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que haría los
estudios técnicos que soportaran las decisiones del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, y que se financiaría con recursos del Fondo y
Solidaridad y Garantía, Fosyga.
[41]
Sobre este asunto, en la exposición
de motivos al proyecto acumulado, se hace el siguiente análisis de costos y de
financiación: “Afiliar 6 millones de
personas más con subsidio pleno costaría un billón trescientos mil millones
adicionales al gasto actual y un millón adicional de subsidios parciales más el
ajuste de los actuales costarían cerca de 200.000 millones adicionales. Para
tener cobertura universal con estas ampliaciones y la continuidad de lo
existente se requieren no menos de 1.700.000 millones de pesos adicionales que
deberán definirse anualmente en los presupuestos del Fosyga y en el Presupuesto
General de la Nación y que pueden incluir una importante transformación de por
lo menos 500.000 millones de pesos de subsidios de oferta a demanda en el
Sistema General de Participaciones.” (Gaceta del Congreso 249 de 2006)
[42] Dentro de las consideraciones para justificar la
creación de la nueva Comisión de Regulación, se dijo, entre otras cosas, lo
siguiente:
“Tengo
el gusto de presentar a consideración del honorable Congreso de la República, a
través de la Cámara de Representantes, un proyecto de ley cuyo objeto es
modificar la Ley 100 de 1993 al establecer una Comisión de Regulación en Salud
de carácter autónomo y permanente, que asuma las funciones de la Comisión
Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad que se convertiría en asesora
del Ministerio de Seguridad Social, por las siguientes razones:
La
aplicación de la Ley 100 ha tenido grandes debilidades en Colombia, pues no ha
existido un organismo capaz de diseñar las políticas y trazar las estrategias
necesarias para que se avance en la solución de los principales problemas de
salud del país. La actual Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud es un
organismo demasiado grande y complejo, con representación específica de los
diferentes organismos que tienen que ver con la organización, aseguramiento y
prestación de los servicios de salud, que no se reúne con la suficiente
periodicidad ni actúa con la debida diligencia para pensar con seriedad en la
salud de los colombianos. Su labor está más dirigida a defender intereses
particulares de las entidades que representan sus miembros, por lo que debería
convertirse en una comisión asesora del Ministerio de la Protección Social y de
ese modo sirviera como un instrumento de regulación y control.
“…
“La
Comisión de Regulación en Salud deberá coordinar con la Superintendencia
Nacional de Salud y con base en la información disponible, los informes del
Sistema Nacional de Información en Salud y los datos que tiene a disposición el
Ministerio de la Protección Social, el control de las entidades públicas y
privadas que participan en el sistema para evitar la corrupción y velar por el
buen manejo y distribución de los recursos.
Es
necesario recuperar la dignidad de los profesionales de la salud, que se ha
visto deteriorada y ha menoscabado la ética en el manejo y la prestación de los
servicios de salud. Un médico que tenga que ver cuatro pacientes por hora y que
se encuentre limitado en el uso de medicamentos, exámenes y traslados, no tiene
el tiempo ni la autonomía necesaria para ejercer con dignidad su profesión y
está pensando más en consideraciones económicas que en prestar un servicio
eficaz, eficiente y humano. La nueva Comisión de Regulación en Salud deberá
elaborar las reglamentaciones necesarias para que le permita a los
profesionales de la salud, con base en su ética profesional, prestar un
servicio de alta calidad y ejercer el control requerido.
…”.(Gaceta del Congreso N° 264 del 28 de julio de 2007)
[43] Sobre la forma de financiación de esta iniciativa global, en esta
exposición de motivos se dijo: “El
proyecto de ley incrementa los recursos para el Régimen Subsidiado en un 38% en
comparación con su nivel actual. Así la asignación de las fuentes del Régimen
Subsidiado, que sin proyecto serían de $4.4 billones para el 2007, pasaría a
ser $6 billones en el mismo año y de $6.5 billones en el año 2010 en pesos
corrientes.
FUENTES DE RECURSOS
SOSTENIBILIDAD
Y NUEVA COBERTURA
SIN PROYECTO
CON PROYECTO
2007
2007
2010
Punto
de Cotización RC
868.784
868.784
970.211
Aporte
del PPN (Deuda) 94-96
100.000
100.000
100.000
Aporte
del PPN (Deuda Paripassu)
286.699
286.699
349.276
Cajas
81.904
81.904
90.806
Rendimientos
y Otros
151.540
151.540
4.862
Excedentes
Fosyga
351.419
351.419
-
Esfuerzo
Territorial Actual
371.813
371.813
418.230
SGP
2.139.363
2.139.363
2.805.007
Cajas
Propias
57.256
57.256
58.024
Punto
de Cotización Adicional
-
868.784
970.211
Fonede
-
74.720
83.444
Sistema
General de Participaciones Transformación
-
543.632
619.474
Total
4.410.786
5.897.922
6.471.554
DIFERENCIA
1.487.136
Fuente:
Proyecciones con información suministrada por Minhacienda y el DNP 2006.
Estos
recursos podrán garantizar la cobertura universal del 100% de la población
nivel 1 y 2 del Sisbén no cubierta por el Régimen Contributivo, que se
encuentra estimada en 19.2 millones de personas en el año 2007 y en 24.1
millones en el año 2010. La población Sisbén 3 no asegurada en otro régimen
quedará también cubierta con subsidios parciales en un 100%, incluyendo los 4,8
millones de sisbenizados identificados en el año 2010 con subsidios parciales.
El
incremento de los recursos disponibles se explica por las siguientes variaciones
como consecuencia de este proyecto de ley, así:
Actualmente
el Sistema General de Participaciones está aportando $2.1 billones en el año
2007; pasaría a aportar $2.7 millones en el mismo año con los recursos
transformados de oferta en demanda, de aprobarse la ley. También se dispone de
los recursos para garantizar la sostenibilidad de largo plazo de la cobertura,
continuando su incremento a razón del 8% anual, hasta llegar a $3.4 billones en
el año 2010. Estos incrementos superan el crecimiento económico, estimado en el
4%, y se ex plican por la transformación de subsidios de oferta en demanda,
desde el 52% del valor del SGP en el año 2007 sin reforma de la ley, para pasar
al 65% en el año 2010.
Con
esta ley, la cotización obrero patronal se elevará en un punto porcentual,
pasando de 12% al 13% de la base salarial de cotización. De los cuales dos
puntos quedarán asignados al Régimen Subsidiado, llevando el aporte de
solidaridad de $0,87 billones en el 2007 sin reforma de ley, hasta casi
duplicarse el mismo año por efecto de la ley, alcanzando un valor de $1,6
billones. Si a este valor se suman los rendimientos y los excedentes
financieros, los aportes recaudados por el Fosyga pasarán de $2.2 billones en
2007 hasta $2.5 billones en el 2008. Cuando se agoten los excedentes y se
estabilicen en aportes, su valor se estabilizará en $1.9 billones anuales desde
el año 2010.
El
Pari Passu, incluyendo el pago de la deuda de años anteriores y el aporte
corriente se incrementará desde $0.39 billones en el año 2007 hasta llegar a
los $0,45 billones en el año 2010. No obstante lo cual el Ministerio de
Hacienda garantizará la sostenibilidad de la cobertura conseguida para
entonces.
Los
recursos del Fonede, como fuente nueva, son reasignados por esta ley en beneficio
del Régimen Subsidiado y significan un aporte de $0.75 billones en el año 2007
para convertirse en $0.83 billones por efecto de su crecimiento del 4% anual.
El
esfuerzo territorial de departamentos y municipios se facilita con la ley al
definir con más nitidez la asignación de los recursos de loterías, juegos de
azar, y Etesa como contrapartida en los procesos de cofinanciación del Fosyga.
Aunque las proyecciones elaboradas solo con un crecimiento vegetativo, se
incrementan desde su nivel actual de $0.37 billones hasta llegar a $0,42
billones en el año 2010, un pequeño incremento de las mismas permitiría la
cobertura universal en el nivel 3 del Sisbén con un POS parcial equivalente al
50% del POS subsidiado pleno.” (Gaceta del Congreso 249 de 26 de julio de 2006)
[44] Gaceta
del Congreso 510 de 3 de noviembre de 2006.
[45] En
efecto, en la ponencia para primer debate que aparece publicada en la Gaceta
del Congreso N° 514 del 7 de noviembre de 2007, se lee lo siguiente:
El sistema financiero para la
salud se nutrirá de las siguientes fuentes básicamente:
RECURSOS FISCALES:
• Recursos del monopolio de
juegos a través de ETESA.
• Excedentes de la liquidación
de los contratos de las subcuentas y de la atención de eventos.
• Recursos del SGP y otras
transferencias de la nación.
• Recursos del SGP destinados a
acciones colectivas
• Partida anual del presupuesto
nacional equivalente a una doceava del monto total de las cotizaciones
recaudadas en el régimen contributivo en el año anterior.
• Recursos de las Empresas
petroleras en fase de explotación de hidrocarburos.
• Recursos del impuesto a
compra de armas de fuego.
RECURSOS PARAFISCALES:
• Contribución obrero-patronal.
• Aportes de las cajas de
compensación familiar.
• Cotización de los ingresos de
los trabajadores independientes
• Cotización de empresarios
para riesgos profesionales.
• Aportes de las cajas de
compensación
• Recursos del SOAT y FONSAT.
• Rendimientos financieros.
La iniciativa incluye la
estructuración con tecnología de punta de un Sistema Integrado de Información
en Salud, SIINS, que contribuya a controlar los graves problemas de evasión y
elusión de los recursos del sistema a obtener una base de datos confiable y a
mejorar la precaria vigilancia y control.
Se estructura un completo y
riguroso Sistema de inspección, vigilancia y control a nivel nacional y
territorial, con instancias de interventoría y auditoría especializada en
salud, administración por resultados con base en indicadores de gestión,
control interno, control social y se concreta la figura del Defensor del
Paciente.
“
[46] Gaceta
del Congreso 563 de 23 de noviembre de 2006.
[47] Ver
Gacetas del Congreso 562 y 563 de 2006. en esta última, se lee al respecto lo
siguiente.
“Las propuestas financieras del
proyecto de ley
El proyecto propone cobertura universal de
aseguramiento para los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que
cumplan con los requisitos para la afiliación al régimen Subsidiado y
obligatoriedad del Gobierno Nacional y el Congreso de la República para
garantizar en las leyes de presupuesto de los próximos tres años los recursos
necesarios para lograr dicha cobertura.
Se plantea elevar la cotización obrero
patronal con cargo a los empresarios en un cero punto cinco por ciento pasando
el total de la cotización de 12 a 12.5%, de los cuales 1.5 puntos quedarán
asignados al Régimen Subsidiado, incluidos los regímenes especiales y de
excepción.
En cuanto a los recursos del Sistema
General de Participaciones en Salud, SGP, se destinarán hasta en un 65% al
régimen subsidiado en salud. Igualmente se destinará el 93% de los recursos
obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos
de ETESA y por lo menos el 25% de las rentas cedidas destinadas a salud de los
departamentos y del Distrito Capital, otros recursos propios de las entidades
territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la
financiación del régimen subsidiado.
Prevé que las cajas de compensación
continúen con los aportes del 5 y 10% de sus recaudos en proporción a su
cociente de recaudo.
Se plantea que los recursos del régimen
subsidiado de salud transferidos por el Sistema General de Participaciones y el
Fondo de Solidaridad y Garantía se deben distribuir dentro de los municipios y
distritos buscando conseguir la equidad territorial.
El Gobierno Nacional aportará un monto por
lo menos igual a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del año 2007 cuyo
monto fue de doscientos ochenta y seis mil novecientos cincuenta y tres
($286.953) millones y garantizará los recursos necesarios para cumplir con el
proceso de universalización.
Usos del Sistema General de
Participaciones en Salud 2006-2010
Año
Crecimiento Real*
%
Total SGP Salud
Salud Pública
Régimen Subsidiado
Total Oferta
Part. Rég. Subsidiado/SGP
Salud
%
2006
3.857.648.258.032
399.914.204.428
1.954.948.966.924
1.502.785.086.680
50,68
2007
< /td>
2,50
4.127.683.636.096
417.910.343.628
2.139.362.876.888
1.570.410.415.580
51,83
2008
4,00
4.457.898.326.982
434.626.757.373
2.390.044.737.406
1.633.226.832.203
53,61
2009
4,00
4.792.240.701.506
449.838.693.881
2.652.012.236.295
1.690.389.771.331
55,34
2010
3,50
5.103.736.347.104
463.333.854.697
2.899.301.027.936
1.741.101.464.470
56,81
Inflación: 4,5%: 2006; 4%: 2007; 3,5%:
2008; 3%: 2009 en adelante.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito
Publico.
Se autoriza a los municipios y
departamentos para destinar, por una sola vez, recursos no comprometidos,
provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, y del Fondo
Nacional de Regalías, para el pago de las deudas con el régimen subsidiado de
salud que estén debidamente registradas y reconocidas. Si las EPS con las que
se tengan estas cuentas le adeudan a la red de prestadores, el FAEP y el Fondo
Nacional de Regalías realizarán el giro directo a las instituciones prestadoras
de servicios de salud de la red pública, previa revisión de las cuentas
pendientes con el régimen subsidiado.”
[48]
Confrontar en la página informativa de la Secretaría del
Senado de la República, http://www.secretariasenado.gov.co/antecedentesley.asp,
octubre 18 de 2007.
[49] Recuérdese
que conforme al artículo 8° de la Ley acusada, los gastos que genere la
Comisión de Regulación en Salud –CRES- serán cubiertos con cargo al FOSYGA, y
que los recursos que alimentan este Fondo se verá incrementados por lo
dispuesto en el artículo 10 de la misma Ley.
[50] Acta de Plenaria 029 del
4 de Diciembre de 2006 Cámara. Gaceta del Congreso N° 10 de
2007. Págs 28, 29, y 30.
[51] Intervención
del h. senador Germán Antonio Aguirre Muñoz. Acta
de Plenaria 31 del 28 de Noviembre de 2006 Senado. Gaceta del
Congreso N° 39 del 9 de febrero de 2007.
[52]
El proyecto de ley fue aprobado en segundo debate
durante los días 5 y 6 de diciembre de 2006 en el Senado de la República
y 5 de diciembre del mismo año en la Cámara de Representantes.
[53] Negrillas fuera del
original.
[54] Gaceta del Congreso N°
649 de 2006.
[55] M.P.
Jaime Araujo Rentería
[56]
Cf. Sentencia C- 569 de 2004, M.P
Rodrigo Uprimny Yepes.
[57] M.P.
Jaime Araujo Rentería
[58] Sentencias C- 711 de
2001, C- 731 de 2000, C-1067 de 2002, Corte Constitucional ; entre otras.
[59] Diccionario
de la Real Academia Española, Madrid 1992
[60]
Este inciso, se recuerda, dice lo
siguiente: “La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.”
[61] Esta norma se
complementa con lo dispuesto por los artículos 42  y 46 de la Ley 715 de 2001,
que explican que la atención básica en salud es un concepto que coincide con el
de “salud pública” a cargo de la Nación y de las entidades Territoriales. En
efecto, dichas normas dicen así:
“Ley
715 de 2001:
…
Artículo
42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la
dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio
de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras
disposiciones:
…
42.12.
Definir las prioridades de la Nación y de las entidades territoriales en
materia de salud pública y las acciones de obligatorio cumplimiento del Plan de
Atención Básica (PAB), así como dirigir y coordinar la red nacional de
laboratorios de salud pública, con la participación de las entidades territoriales.
“Artículo
46. Competencias en Salud Pública. La gestión en salud pública es función
esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales
concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las
entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de
salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su
jurisdicción.
Los
distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que
incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían
parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que
financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación
del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase
de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las
Entidades Promotoras de Salud Indígenas.
Los
municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica
las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado
con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo
Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la
existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento
para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del
plan no sea satisfactoria.
La
prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la
entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativ a.
El
Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo
tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al
Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias.”
[62] El texto del artículo
187 de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:
Artículo 187. De los pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud.
En ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre,
tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el Sistema,
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las
Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud
del Fondo de Solidaridad y Garantía.
PARAGRAFO. Las normas
sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los
usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
Mediante la Sentencia C-542 de 1998
(M.P Hernando Herrera Vergara), este artículo fue declarado exequible
condicionadamente. El texto de la parte resolutiva de esta sentencia, dice así.
“En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo
187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio
no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o
controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la
expresión  “ y la antigüedad de afiliación en el Sistema” contenida en el
inciso 2o. de ese mismo artículo 187, la cual se declara INEXEQUIBLE.
Segundo.- Los recursos provenientes de los pagos
moderadores a que se refiere el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de
1.993, declarado exequible en el numeral anterior, se entiende que son recursos
parafiscales, en los términos de esta sentencia.
En consecuencia por unidad normativa declárase EXEQUIBLE
el parágrafo 1o. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993.”
[63]
De conformidad con lo resuelto en la Sentencia C-542 de 1998,
estos recursos deben considerarse de naturaleza parafiscal.
[64]
El régimen legal de los pagos
moderadores venía siendo regulado por el artículo 187 de la Ley 100 de
1993, reglamentado por los Decretos 2357 de 1995 y Decreto 806 de 1998, y
desarrollado por los Acuerdos 30 de 1996, 117 de 1998 y 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
[65]
Tal y como se deduce de lo reglado por el artículo 15 de la
misma Ley 1122 de 2007, la integración vertical consiste en la práctica de que
las Empresas Promotoras de Salud (EPS) contraten con sus propias IPS sus
gastos de salud, práctica que se ha visto como limitativa de la libertad del
usuario del sistema y reductora de la calidad del mismo. Por esa razón, el
mencionado artículo 15 de la Ley dice así:
“Artículo
15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición
dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar,
directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor
del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones
que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de
los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
El
Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la
vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para
evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de
los actores del sistema de salud.”
[66] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones
…
21.
Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las
cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad
económica.
[67]
Es decir, los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles
(copagos) que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad
social en salud están llamados a cubrir.
[68]
Sobre este asunto, en la Sentencia C-577 de 1995
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte explicó que “(s)egún las
características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica
contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto,
constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de
manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se
satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación
equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización
de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya
que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. La
cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, reúne los requisitos de una típica contribución
parafiscal. Sin embargo, esta contribución corresponde al aporte de que trata
el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el
servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad,
eficiencia y universalidad.”
En este mismo fallo la Corte agregó que “(l)a
cotización de seguridad social en salud es una contribución parafiscal de
aquellas reguladas por lo dispuesto en la Carta y por ello la Ley puede delegar
en otras autoridades la fijación de la tarifa correspondiente, siempre que
establezca el sistema y método para calcularla, así como el modo de hacer el
reparto de los costos y beneficios que tiende a sufragar. Pero al mismo tiempo,
por tratarse de un aporte al sistema general de seguridad social en salud, la
tarifa de la cotización debe ser fijada conforme a los principios de
eficiencia, solidaridad y universalidad. Para que la tarifa cumpla con la
función que se le asigna en materia de tasas y contribuciones, no conviene que
esté consagrada en una norma de carácter legal que, por su naturaleza, tiene
pretensiones de estabilidad. Por el contrario, la fijación del monto de la
tarifa debe realizarse a través de actos que le permitan cierta flexibilidad
atendiendo a los costos de los bienes o servicios que ella sufraga o financia”.
[69] M.P.
Jaime Araujo Rentaría.
[70] Según
la ponencia antes trascrita entre dichos destinatarios también estarían las
Empresas Sociales del Estado –ESE- y las Redes.
[71]
Informe
de Ponencia para Segundo Debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006
Cámara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N°
562  del 23 de noviembre de 2006
[72] C.P. Art. 338: …La ley, las ordenanzas y los acuerdos
pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y
beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos.
[73] Ver,
entre otras muchas, las sentencias C-144 de 1993 y C-482 de 1996.
[74] Sentencia
C-465 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[75] Conforme a esta norma el valor de esta Unidad se establece “en función
del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y
de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
Dicha Unidad, según la misma disposición es el valor per cápita que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada Entidad Promotora
de Salud por la organización y garantía de la prestación de los servicios
incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado.
[76]
Recuérdese que como se deduce de lo reglado por el artículo 15
de la Ley 1122 de 2007, la integración vertical consiste en la práctica de que
las Empresas Promotoras de Salud (EPS) contraten con sus propias IPS sus
gastos de salud, práctica que se ha visto como limitativa de la libertad del
usuario del sistema y reductora de la calidad del mismo.
[77] Ponencia
para Primer Debate al Proyecto de Ley 040 de 2006 Senado, 02 de 2006 Cámara,
que aparece publicada en la Gaceta del Congreso N° 510 del tres de noviembre de
2006
[78] El
texto de la disposición, se recuerda, es el siguiente: “7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que
debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será
revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no
revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada.
[79] Sentencia C-898 de 2003,
M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[80] La salud de los niños es
per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior;
la jurisprudencia también lo estima así en el caso de las personas de la
tercera edad y de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Cf  Sentencia C-615 de 2002
[81]
Abundan los casos en los cuales la
jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por
considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad
e incluso al libre desarrollo de la personalidad. Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00,
T-1579/00, T-1602/00,
T-1700/00, T-284/01,
T-521/01, T-978/01,
T-1071/01.
[82] Cf. Sentencias C-616 de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, C-615 de 2002,  M.P Marco
Gerardo Monroy Cabra y c-898 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[83] Sentencia C-615 de 2002.
M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[84]
LEY 100 DE 1993 ARTICULO 8.‑
Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad
Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas,
normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios
sociales complementarios que se definen en la presente ley.”
[85] Para la administración
del sistema de seguridad social en salud la Ley 100 de 1993 prevé la existencia
de Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la
afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio
de Salud (POS), y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades
privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la
prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las
EPS o fuera de ellas. (Ley 100 de 1993, art. 85)
[86] LEY 100 DE 1993. ARTICULO 153. Fundamentos del Servicio Público. Además
de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas
del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social
en Salud las siguientes:...
4. Libre escogencia. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.
[87] LEY 100 DE 1993 ARTICULO 154. Intervención del Estado. El Estado
intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las
reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los
artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha
intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
a) Garantizar la observancia de los
principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta
Ley;
b) Asegurar el carácter obligatorio de la
Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los
habitantes de Colombia;
c) Desarrollar las responsabilidades de
dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y
de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;
d) Lograr la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso
a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de
protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;
e) Establecer la atención básica en salud
que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la
Ley;
f) Organizar los servicios de salud en
forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la
comunidad;
g) Evitar que los recursos destinados a la
Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes;
h) Garantizar la asignación prioritaria
del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como
parte fundamental del gasto público social.
PARAGRAFO. Todas las competencias
atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno
Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención
estatal de que trata este artículo.
[88] Sentencia
C-898 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[89] En efecto, estos recursos son de naturaleza parafiscal
cuando provienen de las cotizaciones, o en el caso del régimen subsidiado provienen del denominado Sistema General de
Participaciones (antiguamente trasferencias y participación en los ingresos
corrientes de la Nación), de los recursos de cofinanciación derivados de la
segunda subcuenta del fondo de solidaridad y garantía Fosyga, así como aquellos
que provengan del esfuerzo fiscal territorial y se destinen a esos efectos. Cf.
Ley 715 de 2001 artículo 47 y Ley 100 de 1993, art. 219
[90]
En la Sentencia C-915 de 2002 (M.P Álvaro Tafur
Galvis), la Corte examinó la constitucionalidad del  artículo 51 de la Ley 715
de 2001, conforme al cual las entidades administradoras del régimen subsidiado
-ARS- deben comprometer ciertos porcentajes de la Unidad de Pago por Capitación
Subsidiada -UPSC-S- en la contratación de servicios con instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas. El demandante sostenía que la norma
vulneraba los principios de libertad económica, de empresa y de competencia a
los que hace referencia el artículo 333 superior, pues, en su criterio, no era
otro el efecto de la limitación a la actividad contractual contenida en el precepto
acusado. La Corte en esta oportunidad sostuvo que la norma que examinaba no
atentaba contra los principios de la libre competencia  y de la libertad de
empresa pues dichos principios debían armonizarse con las potestades especiales
de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios
públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de
salud. Agregó que resultaba plausible la finalidad de la norma
acusada en cuanto la ley podía determinar cómo se debía de prestar el servicio
de seguridad social, toda vez que “la Carta no se inclina por un sistema
excluyente de prestación del mismo y asegurar para la sociedad que los agentes
públicos que actúen directamente lo hagan en condiciones de igualdad, en cuanto
a calidad y eficacia; de otra parte, habida cuenta del origen de los recursos
económicos destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley establecer
reglas tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se afecten
los  principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el
ejercicio de una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite
y realice en concurrencia por organismos públicos y privados.”
Esta
jurisprudencia fue reiterada en la Sentencia C-331 de 2003, (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) en donde la Corte decidió que “(…) no contradice los principios de
la seguridad social y en particular el de la eficiencia, que la ley disponga
que un porcentaje de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con
IPS públicas, cuando éstas estén en capacidad de prestar el servicio en las
condiciones de cantidad y calidad requeridas (…)”. Teniendo en cuenta que “(…) no
se está reservando una actividad, o excluyendo de la misma a los particulares,
sino disponiendo la manera como va a cumplir una obligación a su cargo y el
destino de los recursos públicos disponibles para el efecto (…).”  La Corte
consideró que “(…) no se trata, se insiste, de que el Estado se reserve una
actividad imponiendo a todos la obligación de contratar con entidades públicas,
para lo cual se requeriría agotar la condiciones previstas en el artículo 365
de la Constitución, sino que dispone sobre el destino de unos dineros públicos
con cargo a los cuales debe desarrollarse una responsabilidad que la ley ha
confiado a las entidades territoriales del Estado.” En este caso la Corte
también consideró que “(…) no se desconoce el principio de igualdad, cuando el
legislador, al regular la manera como deben concurrir el Estado y los
particulares a la prestación del servicio de salud, dispone que un porcentaje
de los recursos con los que cuentan las entidades territoriales para la
atención de sus responsabilidades en el régimen subsidiado deba contratarse por
las respectivas ARS con IPS públicas.”
.
[91] Ver
Sentencia C-898 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[92] Sentencia C-615 de 2002.
M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[93] Sentencia C-616 de 2001.
M.P Rodrigo Escobar Gil.
[94] Ver
Sentencia C-898 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[95] Sentencia C-616 de 2001.
M.P Rodrigo Escobar Gil.
[96] Sentencia
C-898 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[97] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[98]
Constitución Política de Colombia; artículo 333.- La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.  ||  (…)  ||  El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional.  ||  La ley delimitará el alcance de
la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.;  artículo 334.- La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para reconciliar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. (…).  (acento fuera del original)
[99]
En la sentencia T-291 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó
que “(…) las limitaciones constitucionales de la libertad de
empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una
ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho.” (acento
fuera del original)  En el caso concreto también analizó el derecho a la
igualdad. Se consideró que “[l]a actuación de la Alcaldía de Armenia vulneró el
derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento
diferente a la calle donde está situado su local comercial - zona céntrica -,
sin justificación objetiva y razonable. No puede la autoridad pública
establecer diferencias de trato sin justificación objetiva y razonable entre
agentes económicos dedicados a un mismo género de actividad  - Casino Bingo de
Armenia y T.V. Bingo Familiar -, a riesgo de colocar a alguno de ellos en
situación de desventaja, vulnerando así el derecho constitucional de la
igualdad (CP Art. 13)”
[100]
Constitución Política, artículos 333 y 334.
[101]
Corte Constitucional, sentencia T-291 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
En esta sentencia la Corte consideró que “[l]as actuaciones
administrativas de autorización y control, sean regladas o discrecionales,
deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jurídicamente
fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El
incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración
o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,
hipótesis que entrará a analizarse inmediatamente en relación con las
actuaciones de la autoridad pública acusada.”  Corte Constitucional,
sentencia C-398 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En este fallo
“(…) insiste la Corte en que la Carta Política no ha acogido
un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas
deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones
absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la
preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo
1º), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado
(artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado.” Con relación a la
norma acusada en esta oportunidad, dijo la Corte: “En el caso de la disposición
enjuiciada, si bien no estamos frente a una intervención estatal directa en la
economía con base en un mandato de la ley, es claro que se trata del desarrollo
de facultades extraordinarias para adecuar la estructura del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural con el objeto de hacerla posible y efectiva, así
como para facilitar que se cumplan los aludidos fines constitucionales y los de
la Ley 101 de 1993, que necesariamente exigen comprender la libertad económica
en su cabal sentido, no absoluto ni exento de controles, ni excluido de las
políticas económicas del Estado, sino razonable y adecuado a la finalidad
social que la inspira y la condiciona.”
[102]
Conforme a este inciso:“la ley que establezca
un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados
los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una
actividad económica lícita.”
[103]
Centro de Investigaciones Económicas, INTEGRACIÓN VERTICAL EN
EL SSTEMA DE SALUD COLOMBIANO: APROXIMACIONES EMPÍRICAS Y ANALISIS DE DOBLE
MARGINALIZACIÓN, Jorge Restrepo Zea, John Fernando Lopera y Sandra Rodríguez,
,ayo de 2006.
[104]
Centro de Investigaciones Económicas, INTEGRACIÓN VERTICAL EN
EL SSTEMA DE SALUD COLOMBIANO: APROXIMACIONES EMPÍRICAS Y ANALISIS DE DOBLE
MARGINALIZACIÓN, Jorge Restrepo Zea, John Fernando Lopera y Sandra Rodríguez,
,ayo de 2006.
[105]
C.P Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del
Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.
El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción
de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos
en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá
valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro
del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo
correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias
<sic>, los establecimientos públicos y las empresas industriales o
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.
[106] Cfr. Sentencia C-1052
de 2001M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[107] Ver ibídem
[108] Cfr. Sentencia C-1052
de 2001
[109] Cfr. Sentencia C-362 de
2001
[110]
El texto de este numeral, se recuerda, asigna a la
CRES la función de “Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe
contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será
revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no
revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada.”
[111]
La Corte ha explicado que “a veces
los textos legales admiten interpretaciones distintas, y algunas de ellas
pueden ser contrarias a la Constitución. Una primera vía por medio de la cual
esta Corte se ve obligada a controlar –en forma indirecta- la
constitucionalidad de ciertas interpretaciones es entonces cuando uno de esos
textos es demandado por un ciudadano, puesto que no puede el juez
constitucional expulsarlo del ordenamiento, por cuanto el artículo acusado
admite ciertas interpretaciones constitucionales, pero tampoco puede la Corte
declararlo exequible en forma pura y simple, por cuanto estaría legitimando
ciertos entendimientos del mismo contrarios a la Carta. En esos eventos, la
única alternativa es recurrir a una sentencia interpretativa o condicionada, y
declarar exequible el texto legal, pero expulsando del ordenamiento el
entendimiento de ese texto que resulta contrario a la Carta.” Cf. Sentencia C-
569 de 2004, M.P Rodrigo Uprimny Yepes.
[112] Los
apartes subrayados y resaltados son los demandados.
[113] Sentencia
C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[114] Ley 100
de 1993, artículo 2° literal a).
[115] M.P
Alejandro Martínez Caballero.
[116]
En esta oportunidad el demandante y varios
intervinientes consideraban que las disposiciones acusadas establecían una
intermediación obligatoria de las ARS (Administradoras del Régimen Subsidiado)
en la gestión del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, que genera
un sobre costo en el sistema, ya que buena parte de los recursos se quedaban en
las arcas de dichas administradoras. Según su parecer, esta situación
desconocía los principios de eficiencia y universalidad que orientan la
seguridad social, pues esos gastos eran innecesarios, generaban corrupción y
representaban un obstáculo para que la seguridad social en salud lograra una
cobertura progresiva para toda la población colombiana. Además, argumentaban
estos que la transferencia de esos dineros para las ARS implicaba una
desviación de esos fondos, que vulneraba el mandato constitucional según el
cual los recursos de las instituciones de la Seguridad Social no pueden ser
destinados a fines diferentes a ella (CP art. 48)
[117]
Sentencia C-731 de 2000. MP Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento,
al estudiar la constitucionalidad del artículo 98 de la Ley 488 de 1998, que
creó la Tasa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte sostuvo que solo por excepción, no se oponía a la
destinación especial de los recursos de la Seguridad Social, la tasa que con
cargo a dichos recursos debían pagar las entidades que se encuentran bajo la
inspección y vigilancia de la Superintendencia de Salud.
[118] Sentencia
C-1002 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[119] Sobre
la naturaleza parafiscal de las cotizaciones al sistema de seguridad social en
Salud la Corte ha dicho:
“Según
las características de la cotización en seguridad social, se trata de una
típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En
efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se
cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud
se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes
de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del
presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de
seguridad social en salud”. (Sentencia
C-577de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Doctrina reiterada en las Sentencias
SU-480 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, entre otras.)
[120] Cf.
Ley 100 de 1993, artículo 218. Los artículo 119 y siguientes de la Ley 100 de
1993 señalan las sub cuentas que conforman el Fosyga, y la manera como se
financia cada una de ellas.
[121] Cf.
Ley 100 de 1993, artículo 156 literal L).
[122]
El numeral 7° de esta disposición fue demandado dentro de este
mismo proceso y el examen de constitucionalidad correspondiente está contenido
en las consideraciones anteriores de esta misma Sentencia.
[123]
“Artículo 10: Modifícase
el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será,
a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o
salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La
cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno
punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de
Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios
del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los
regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por
ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de
solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el
presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en
parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el
cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por
ciento (0,5%).”(Negrillas y sub rayas fuera del origina)
[124]
Artículo 11. Modifícase el artículo 214 de la
Ley 100, el cual quedará así:
Artículo 214. Recursos
del Régimen Subsidiado. El régimen subsidiado se financiará con los
siguientes recursos:
1. De las entidades territoriales.
a)
Los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, SGP.S, que se
destinarán previo concepto del Conpes, y en una forma progresiva al Régimen
Subsidiado en Salud: En el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61% y a partir
del año 2009 el 65%, porcentaje que no podrá ser superado. El porcentaje
restante se destinará, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional para financiar la atención de la población pobre no asegurada, las
actividades no cubiertas por subsidio a la demanda y a las acciones en salud
pública;
b)
Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y
los recursos transferidos por ETESA a las entidades territoriales, que no estén
asignados por ley a pensiones, funcionamiento e investigación. Estos recursos
se contabilizarán como esfuerzo propio territorial;
c)
Sin perjuicio de lo previsto en el primer inciso del artículo 60 de la Ley 715
de 2001, a partir del año 2009, del monto total de las rentas cedidas
destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital, se destinará por
lo menos el 25% a la financiación del régimen subsidiado o el porcentaje que a
la entrada en vigencia de la presente ley estén asignando, si este es mayor.
Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial. Para los
años 2007 y 2008 se mantendrá en pesos constantes el monto de los recursos de
rentas cedidas asignados al régimen subsidiado en la vigencia 2006;
d)
Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que
puedan destinar en el futuro a la financiación del régimen subsidiado;
e)
Los recursos propios y los demás que asignen las entidades territoriales al
régimen subsidiado, diferentes a los que deben destinar por ley, deberán estar
garantizados de manera permanente.
2. Del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
a)
Uno punto cinco de la cotización del régimen contributivo y de los regímenes
especiales y de excepción;
b)
El Gobierno Nacional aportará un monto por lo menos igual en pesos constantes
más un punto anual adicional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del
año 2007 cuyo monto fue de doscientos ochenta y seis mil novecientos cincuenta
y tres millones de pesos ($286.953.000.000,00). En todo caso el Gobierno
Nacional garantizará los recursos necesarios para cumplir con el proceso de
universalización de la población de Sisbén I, II y III en los términos
establecidos en la presente ley;
c)
El monto de las cajas de compensación familiar de que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993.
3.
Otros.
a)
Los recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y
otras organizaciones;
b)
Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian
el régimen subsidiado;
c)
El 15% de los recursos adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios,
distritos y departamentos como participación y transferencias por concepto de
impuesto de rentas sobre la producción de las empresas de la industria
petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana;
d)
Los recursos que aporten los afiliados que tienen derecho a subsidio parcial y
que quieran optar al subsidio pleno o al POS del régimen contributivo.
Parágrafo.
Los recursos del régimen subsidiado de salud transferidos por el Sistema
General de Participaciones y el Fondo de Solidaridad y Garantía se distribuirán
dentro de los municipios y distritos con criterio de equidad territorial. En
todo caso, se garantizará la continuidad del aseguramiento de quienes lo han
adquirido, siempre y cuando cumplan los requisitos para estar en el régimen
subsidiado.” (Negrillas y sub rayas fuera del origina)