T-354-19
Sentencia
T-354/19
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican las
mismas reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales
ACCION DE TUTELA
CONTRA LAUDO ARBITRAL-Examen estricto de
procedibilidad
ACCION DE TUTELA
CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables
(1) Un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros,
que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse
sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la
acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca,
una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente
aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina
ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del
arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de
vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la
acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que
sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el
ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la
vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación
contra el laudo.
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Requisitos
específicos de procedibilidad
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Procedencia
excepcionalísima
La procedencia
de la tutela contra laudos internacionales es excepcionalísima pues, además de compartir a ese
efecto las consideraciones jurisprudenciales en relación con los laudos
nacionales, a estas se les deben sumar las incidencias propias de la naturaleza
internacional del arbitraje, las cuales -como se verá- acentúan el análisis
estricto de los requisitos de procedibilidad y dan un alcance concreto a las
reglas adicionales de procedencia.
ARBITRAJE
INTERNACIONAL-Elementos que sobresalen de su
normatividad
Los elementos
que sobresalen de la normativa que rige el arbitraje internacional, en
particular: (i) la prohibición expresa de intervención judicial; (ii) la
libertad de escogencia de las normas de derecho aplicables; y (iii) las
causales de anulación internacionales; los cuales inciden en la jurisprudencia
constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos
nacionales.
LAUDO
INTERNACIONAL-Causales
de anulación
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Inaplicabilidad
de los requisitos especiales de procedencia
Frente a las
acciones de tutela que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con
derecho sustancial extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad
especiales propios de la acción de tutela debido a que el único parámetro de
control al cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es el orden
público internacional de Colombia y, al estar la violación de este último
contemplada como una causal de anulación, se hace indispensable agotar
previamente dicho recurso.
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Improcedencia
por incumplir requisito de subsidiariedad
Referencia: Expediente T-7.033.416
Accionantes: GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.
Accionado: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de
dos mil diecinueve (2019).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la Sentencia
proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2018, que confirmó la Sentencia
dictada por la Sección Cuarta el 26 de julio de 2018 de la misma Corporación
con ocasión de la acción de tutela promovida por las sociedades GECELCA S.A.
E.S.P. (en adelante, Gecelca) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante, Gecelca 3
y, junto con Gecelca, las Accionantes) en contra del Tribunal Arbitral de la
Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Tribunal).
De conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y en los artículos
50, 51 y 53 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección Diez (10) de la Corte
Constitucional, mediante Auto de 29 de octubre de 2018, notificado el 14 de
noviembre del mismo año, resolvió seleccionar el expediente de tutela de la
referencia y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
La solicitud
Las Accionantes, mediante apoderado
judicial, presentaron acción de tutela contra el laudo final proferido el 4 de
diciembre de 2017 por el Tribunal (en adelante, el Laudo Final) por considerar
que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.
El Laudo Final tuvo origen en las
controversias que surgieron entre las Accionantes y el CONSORCIO CUC-DTC,
integrado por las sociedades CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE
CO. LTD. (en adelante, el Consorcio), en la ejecución y liquidación del
contrato (en adelante, el Contrato RP3) que celebraron el 22 de diciembre de
2010 con el objeto de construir la planta de generación termoeléctrica Gecelca
3 en el municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba (en adelante,
Central Gecelca 3).
2.
Hechos relevantes
2.1. Gecelca es una empresa de servicios públicos mixta, organizada
como sociedad anónima, en la que la Nación tiene una participación accionaria
del 99% en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y es propietaria
del 99% del capital social de Gecelca 3. Esta última también es una empresa de
servicios públicos mixta, organizada como sociedad por acciones simplificada.
2.2. Por su parte, el Consorcio está conformado por dos sociedades
extranjeras, CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE CO. LTD.,
incorporadas bajo las leyes de la República Popular China y con domicilio en el
mismo país.
2.3. El 2 de septiembre de 2009, Gecelca y Gecelca 3 celebraron un
contrato de mandato en virtud del cual Gecelca, en calidad de mandataria de Gecelca
3, quedó facultada para contratar mediante la modalidad “llave en mano”
(también conocida como EPC), todas las actividades relacionadas con la
construcción, instalación y puesta en operación de la Central Gecelca 3.
2.4. En desarrollo de su mandato y a partir de la aceptación de la
solicitud abierta de ofertas Nro. SCN-03-2009-10, el Consorcio y Gecelca -en
nombre y por cuenta de Gecelca 3- celebraron el Contrato RP3 el 22 diciembre de
2010, para:
“La realización por parte del EL CONTRATISTA EPC y a favor de
GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en
operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con
capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en
sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110 kV, en una sola unidad a
carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto
Libertador, Departamento de Córdoba- Colombia”[1].
2.5. El literal c) de la cláusula 31 del Contrato RP3 estableció una
cláusula compromisoria en los siguientes términos:
“c) Las disputas relativas a este Contrato que no hayan sido
resueltas de acuerdo con los literales anteriores, serán resueltas por arbitramento,
de acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de
la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con tres (3) árbitros
colombianos nombrados por dicho centro y será conducido en el idioma español.
El laudo arbitral será en derecho, definitivo y vinculante para las Partes, de
forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo
en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere”[2].
2.6. El 29 de agosto de 2013, las partes celebraron un otrosí (en
adelante, Otrosí Nro. 1) mediante el cual extendieron el plazo del Contrato RP3
y fijaron que la entrada en operación comercial de la Central Gecelca 3 sería
el 31 de marzo de 2014 y la entrega total de las obras se produciría el 10 de
julio del mismo año.
2.7. Durante el desarrollo del Contrato RP3 surgieron controversias
relacionadas con: (i) el periodo máximo de ejecución; (ii) la suspensión de las
obras desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo año;
(iii) la supuesta mora de Gecelca 3 en el pago de algunas facturas al
Consorcio; (iv) la imposición de una multa por parte de Gecelca, en nombre de
Gecelca 3, al Consorcio por cuenta de un incumplimiento parcial; (v) la
devolución de los saldos pendientes retenidos por Gecelca 3 y la suscripción de
la garantía de estabilidad de la obra; y (vi) la supuesta materialización de
varios incumplimientos contractuales en cabeza del Consorcio. No obstante, lo
anterior, el 17 de septiembre de 2015 la Central Gecelca 3 entró en operación.
2.8. El arbitraje:
2.8.1. El 29 de diciembre de 2014, el Consorcio presentó una solicitud
para someter a arbitraje internacional las controversias relacionadas con el
Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro de Arbitraje), la cual fue
contestada por Gecelca 3 el 29 de enero de 2015, fecha en la que también
contestó Gecelca solicitando ser desvinculada del trámite.
2.8.2. El 6 de febrero de 2015, el Consorcio presentó una
complementación a la solicitud de arbitraje, la cual fue contestada el
11 de febrero de 2015, en escritos separados, por Gecelca 3 y Gecelca. En ambos
escritos, las Accionantes solicitaron al Centro de Arbitraje que se abstuviera
de sortear y designar los árbitros de su lista de árbitros internacionales por
considerar que la naturaleza del arbitraje era nacional. En el expediente no
consta prueba de la respuesta del Centro frente a tal solicitud.
2.8.3. El 11 de marzo de 2015, el Centro de Arbitraje informó sobre la
conformación del tribunal arbitral con tres árbitros sorteados y designados de
la lista de árbitros internacionales del Centro de Arbitraje y durante el
término dispuesto para ello, ni las Accionantes ni el Consorcio presentaron
recusaciones contra los árbitros designados.
2.8.4. No obstante lo anterior, en razón a que Gecelca 3 y Gecelca, por
un lado, y el Consorcio, por el otro, diferían sobre la naturaleza nacional o
internacional del arbitraje, el 17 de abril de 2015, el Tribunal los invitó a
rendir sus observaciones sobre este punto. El 29 de abril de 2015, las partes
presentaron escritos con sus respectivas observaciones sobre la materia.
2.8.5. El 8 de mayo de 2015, el Tribunal dictó un laudo parcial (en
adelante, el Laudo Parcial) mediante el cual determinó, entre otros temas, que
el arbitraje sería de naturaleza internacional debido a que: (i) había sido
promovido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la
cual, en su artículo 119 dispone que la misma sólo se aplicará a los procesos
arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia; y (ii) se
configuraron dos de los criterios previstos en el artículo 62 de la norma
citada para que el arbitraje se considerara internacional, a saber, que las
partes al momento de la celebración del pacto arbitral tuvieran sus domicilios
en Estados diferentes y que la controversia sometida a decisión arbitral
afectara los intereses del comercio internacional.
2.8.6. El 9 de julio de 2015, el Tribunal emitió la orden de
procedimiento Nro. 1 mediante la cual: (i) fijó las reglas de procedimiento
acordadas entre Gecelca 3, Gecelca y el Consorcio; (ii) decidió sobre los temas
en los que hubo desacuerdo; y (iii) estableció que el Tribunal debía dictar el
laudo en un plazo no mayor a seis meses contados a partir del día siguiente a
la presentación de los escritos de conclusión. Durante el trámite arbitral y
hasta el 30 de agosto de 2017, el Tribunal emitió 16 órdenes de procedimiento
adicionales para efectos de dirigir el arbitraje.
2.8.7. El 30 de noviembre de 2015, el Consorcio presentó demanda
arbitral, la cual fue contestada por Gecelca 3 el 28 de febrero de 2016, en
escrito en el que también presentó demanda de reconvención. En la misma fecha
en la que Gecelca, a su turno, contestó la demanda y solicitó al Tribunal
decidir, como cuestión previa, su desvinculación del proceso. El 4 de abril de
2016, el Tribunal mediante la orden de procedimiento Nro. 3. negó tal solicitud.
2.8.8. El 28 de abril de 2016, el Consorcio presentó memoriales de
réplica frente a las contestaciones de Gecelca 3 y Gecelca y el 28 de mayo
siguiente, contestó la demanda de reconvención presentada por Gecelca 3. Por su
parte, el 27 de junio del mismo año, las Accionantes presentaron
–respectivamente- memoriales de dúplica y el 27 de julio de 2016 Gecelca 3
presentó su réplica frente a la contestación a la demanda de reconvención, contestada
el 5 de septiembre de 2016 por parte del Consorcio mediante memorial de
dúplica.
2.8.9. Del 5 al 8 de diciembre de 2016, el Tribunal celebró audiencia en
la que las partes interrogaron a los testigos[3]
y del 20 al 24 de febrero de 2017, tuvo lugar la audiencia en la que los
peritos[4] expusieron sus conclusiones y fueron
sometidos a careo. Posteriormente, el 5 y 6 de junio de 2017, las partes
presentaron alegatos de conclusión tanto de forma oral como escrita.
2.8.10. El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profirió y notificó el
Laudo Final, al que incorporó el Laudo Parcial. El árbitro José Armando
Bonivento Jiménez salvó parcialmente su voto frente al Laudo Final por razones
contenidas en el texto de la decisión. El Tribunal decidió lo siguiente:
a.       Declaró
que el Centro no tenía jurisdicción, ni el Tribunal tenía competencia, para
decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca, por cuanto ésta
actuó como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la celebración, ejecución y
terminación del Contrato RP3 y, en ese sentido, no está comprendida dentro del
ámbito de aplicación subjetivo de la cláusula compromisoria[5].
b.       Declaró
que el Centro tenía jurisdicción, y el Tribunal tenía competencia, para decidir
sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca 3 dentro de la demanda
inicial, y sobre las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio dentro de la
demanda de reconvención.
c.
Declaró que las pretensiones formuladas por el Consorcio en contra
Gecelca 3 y las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio eran admisibles.
d.       Declaró
que el Contrato RP3 existía, era válido, eficaz y oponible en todas sus
cláusulas.
e.
Declaró que el plazo máximo para el cumplimiento de las
obligaciones del Contrato RP3 fue extendido de común acuerdo por medio de las
actas de liquidación Nro. 2 a Nro. 8, hasta el 17 de marzo de 2016, a pesar de
no haber suscrito un otrosí para el efecto.
f.
Declaró que Gecelca 3 incumplió las obligaciones pactadas en el
Contrato RP3 por: (i) haber suspendido las actividades de construcción en la
Central Gecelca 3 desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del
mismo año. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a Gecelca 3 pagar al
Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo
Final las sumas de USD $690.064 y de USD $551.166,54, esta última por concepto
de intereses de mora; (ii) haber incurrido en mora en el pago de las facturas
expedidas por el Consorcio y, por tanto, ordenó a Gecelca 3 a pagar al
Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo
Final la suma de USD $389.915,13; y (iii) haber impuesto una multa indebida al
Consorcio, que ascendió a USD $10.425.000 y haberle descontado USD $10.350.000
de los pagos que le adeudaba al Consorcio, por lo que ordenó a Gecelca 3 a
pagar al Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación
del Laudo Final las sumas de USD $10.350.000 y de USD $8.266.731,30, esta
última por concepto de intereses de mora.
g.       Declaró
que el saldo pendiente de pago del Contrato RP3 ascendía a USD $13.299.404, por
lo que ordenó a Gecelca 3 pagar al Consorcio, dentro de los 30 días siguientes
a la fecha de notificación del Laudo Final dicha suma más USD $7.280.146,95 por
concepto de intereses de mora.
h.       Declaró
que era procedente aplicar la sanción prevista en el artículo 16.3.1 de
Contrato RP3 en contra del Consorcio y ordenó descontar USD $497.600 de las
sumas que, como consecuencia de la liquidación del Contrato RP3 Gecelca 3,
debía pagarle.
i.
Declaró que el Consorcio tenía la obligación de entregarle a
Gecelca 3 la garantía de estabilidad de la obra. En consecuencia, ordenó al
Consorcio, previa entrega por parte de Gecelca 3 del certificado de recepción y
aceptación de las obras, constituir a su favor dicha garantía dentro de los 30
días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final.
j.
Declaró que el Contrato RP3 se encontraba liquidado.
k.       Ordenó
que, en caso de que Gecelca 3 incumpliera con el pago de las condenas
contenidas en el Laudo Final, correrían en su contra intereses de mora a la
máxima tasa legal aplicable.
l.
Ordenó a los miembros del Consorcio y/o al Consorcio pagarle a
Gecelca la suma de COP $824.568.463,80 dentro de los 30 días siguientes a la
fecha de notificación del Laudo Final, por concepto de los gastos y costas en
los que Gecelca incurrió con ocasión del trámite arbitral debido a que no debió
haber sido vinculada al mismo.
m.    Rechazó
las demás pretensiones formuladas por Gecelca 3 y el Consorcio.
2.9. El recurso de anulación[6]:
El 11 de enero de 2018, Gecelca 3, a
través de apoderado judicial, interpuso recurso de anulación contra el Laudo
Final ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Invocó, como causales de
anulación, las contempladas en el artículo 108, numeral 1, literales b) y d) de
la Ley 1563 de 2012, así:
-
“b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera
otra razón, hacer valer sus derechos; (…)”, pues el Tribunal le impidió
ejercer sus derechos a solicitar la aclaración y/o corrección del Laudo Final
o, inclusive, a que se emitiera un laudo adicional. Lo anterior, debido al
vencimiento del término de las actuaciones arbitrales, sin que las mismas
fueran prorrogadas por el mismo Tribunal.
-
“d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo
estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes
no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las
normas contenidas en esta sección de la ley”, pues el Tribunal desconoció
el procedimiento acordado por las partes al negar que Gecelca 3 presentara un
dictamen de contradicción y al permitir que el Consorcio presentara, bajo la
denominación de un dictamen corregido, un nuevo peritazgo.
Asimismo, señaló que a la Sección
Tercera le correspondía anular el Laudo Final de manera oficiosa y según lo
dispuesto en el artículo 108, numeral 2, literal b), cuando:
-
“b) El laudo sea contrario al orden público internacional de
Colombia”, lo anterior debido a que el Tribunal no había elevado
solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
2.10. El 31 de enero de 2018, a raíz de una solicitud de corrección
elevada por el Consorcio, el Tribunal corrigió errores tipográficos en tres
párrafos del Laudo Final, y rechazó las demás peticiones formuladas.
2.11. A su vez, el 28 de febrero de 2018, las Accionantes, conjuntamente
y mediante apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Laudo
Final por considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela
judicial efectiva (en adelante, la Acción de Tutela), por lo que solicitaron
que se deje sin efectos el Laudo Final. La Acción de Tutela es causa del
presente trámite de revisión.
3.
Fundamentos de la Acción de Tutela
En la Acción de Tutela, las Accionantes,
además de solicitar el decreto de una medida provisional, argumentaron las
razones por las cuales consideran cumplidos los requisitos de procedibilidad
generales y específicos exigidos para las tutelas interpuestas contra laudos
arbitrales.
3.1. Medida provisional.
Solicitaron que, como medida
provisional, se suspendiera el pago de las condenas pecuniarias impuestas en el
Laudo Final y se dispusiera que, durante el término de suspensión, no se
generaran intereses adicionales a favor del Consorcio.
Para sustentar la solicitud,
indicaron que era necesario proteger el patrimonio de Gecelca 3 condenada a
pagar la suma de USD $24.729.383, como condena principal, y USD $16.098.044,79
por concepto de intereses para un total de USD $40.827.427,7. Señalaron que,
para pagar esta condena, Gecelca 3 tendría que solicitar un crédito a una
entidad financiera que causaría intereses en un orden de USD $18,500 diarios.
Arguyeron que el decreto de la medida
provisional era indispensable para evitar perjuicios ciertos e inminentes al
interés público, en razón de su naturaleza jurídica, además de que los recursos
públicos y las actividades de generación de energía se verían afectadas por el
término perentorio otorgado para el pago y los excesivos intereses determinados
en el Laudo Final.
Pusieron de presente que, de no
accederse a la suspensión solicitada, una eventual sentencia de tutela
favorable a las Accionantes sería ilusoria, habida cuenta que las sociedades
que conforman el Consorcio son extranjeras y, si Gecelca 3 llegara a pagarles
lo dispuesto en el Laudo Final, la devolución de dichos dineros se haría
difícil.
Agregaron que la medida provisional
se solicitaba por medio de la Acción de Tutela puesto que el recurso de
anulación contra laudos internacionales, de acuerdo con el artículo 109 de la
Ley 1563 de 2012, no permite solicitar la suspensión provisional del laudo.
3.2. Requisitos de procedibilidad
Las Accionantes adujeron que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional y en particular con la Sentencia
SU-500 de 2015, la acción de tutela procede contra las decisiones de los
tribunales de arbitramento, incluyendo las de los tribunales internacionales.
Agregaron que, por vía del numeral 3 del artículo 111 de la Ley 1563 de 2012,
los laudos internacionales cuya sede sea Colombia se consideran como nacionales
y “[p]or ese motivo pueden ser ejecutados sin un procedimiento de
reconocimiento, pero también están sujetos a los recursos y las acciones del
ordenamiento jurídico colombiano, como son el recurso de anulación – para los
errores in procedendo- y la acción de tutela cuando se vulneran los derechos
fundamentales”[7].
Señalaron que la Corte
Constitucional, en Sentencia T-244 de 2007, estableció que los laudos
arbitrales son materialmente equivalentes a las sentencias judiciales y, en ese
sentido, a los primeros les son aplicables las mismas causales de
procedibilidad en sus dimensiones genérica y específica. Igualmente remitieron
a la Sentencia C-431 de 2016 con el fin de afirmar que, en virtud del principio
de voluntariedad y en aplicación del artículo 116 superior, los árbitros
nacionales e internacionales tienen los mismos deberes, poderes y facultades
que los jueces, a pesar de que en estricto sentido no lo sean, de manera que
cuando se considera que un laudo arbitral internacional ha desconocido derechos
fundamentales de las partes se han de cumplir los mismos requisitos que se le
exigen a las acciones de tutela contra laudos nacionales.
Frente al alcance del derecho al
debido proceso en los trámites arbitrales, indicaron que en la Sentencia SU-556
de 2016, la Corte analizó el derecho a no ser juzgado sino “conforme a leyes
y a la Constitución (CP arts 4 y 29), por autoridad jurisdiccional “competente”
(CP arts 29 y 116) y a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra”, lo cual presupone el derecho a que las pruebas allegadas no se
valoren de un modo manifiestamente irrazonable (CP art 29)”[8],
motivo por el cual la configuración de un defecto orgánico, fáctico, sustantivo
o procedimental es, por sí misma, una violación al derecho al debido proceso.
Y antes de pronunciarse sobre el
cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, las Accionantes
finalizaron por advertir que la excepcionalidad de la procedencia de la tutela
frente a los laudos no puede interpretarse como una “inmunidad
constitucional para los laudos arbitrales”[9]
y que tal control era conducente para asegurar que los árbitros cumplieran la
ley y la Constitución.
3.2.1. Requisitos generales
3.2.1.1. Relevancia constitucional. Alegaron cinco razones por las
cuales consideran que el escrito de tutela cumple con el requisito de
relevancia constitucional: (i) la afectación material al debido proceso es
suficiente para dotar de relevancia constitucional las tutelas contra laudos; (ii)
las consecuencias para el patrimonio público que se desprenden del Laudo Final;
(iii) la afectación de los derechos al acceso a la administración de justicia y
a la tutela judicial efectiva de Gecelca 3, en la medida en que, al haber
calificado el arbitraje como internacional, el Tribunal impidió que Gecelca 3
accediera a los jueces “en condiciones de igualdad”[10]
pues restringió el recurso de anulación a las causales previstas para laudos
internacionales, las cuales, a su juicio, son más restrictivas que sus pares
nacionales; (iv) el imperio de la Constitución Política debe reafirmarse en los
contratos estatales cuando en los mismos se incluyan cláusulas compromisorias;
y, (v) el desconocimiento de la ratio decidendi de la Sentencia C-170 de
2014 por parte del Tribunal al declararse internacional, por cuanto “[d]icha
sentencia estableció que las normas legales que delimitan el consentimiento
otorgado por las partes al arbitraje, y por tanto, sirven para interpretar el
pacto arbitral, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva a contratos
celebrados con anterioridad a su vigencia”[11].
3.2.1.2. Subsidiariedad. Las Accionantes se apoyaron en
jurisprudencia constitucional[12] para deducir
que cuando los argumentos de la tutela y del recurso de anulación son distintos
y los defectos planteados en la tutela no caben dentro de las causales de
anulación, es posible interponer ambos en simultánea. Sostuvieron que el
recurso de anulación permite plantear violaciones al debido proceso durante el
procedimiento arbitral pero únicamente por errores in procedendo,
mientras que la tutela permite alegar vicios derivados de la vulneración de la
Constitución.
Explicaron que el recurso de anulación
que presentaron ante la Sección Tercera del Consejo de Estado se limitó a
solicitar la nulidad del Laudo Final enervando causales que se materializan en
errores in procedendo, mas no incluyeron consideraciones sustantivas ni
probatorias sobre el Laudo Final. En ese sentido, aclararon que tales vicios se
alegan en la Acción de Tutela, mecanismo que, a su parecer, es el conducente
para que el juez califique los criterios, valoraciones probatorias,
motivaciones e interpretaciones plasmados en el Laudo Final y que vulneraron
sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a
la tutela judicial efectiva.
Reforzaron su postura al evidenciar
que tal circunstancia era aún más notoria en el caso de los laudos
internacionales, frente a los cuales las causales de nulidad son más
restrictivas que frente a los nacionales, además de que la jurisprudencia de la
Corte Suprema había dispuesto que tales causales debían aplicarse de manera
taxativa y no extensiva frente a los laudos internacionales.
3.2.1.3. Inmediatez. Manifestaron que la Acción de Tutela
cumplía con el requisito de inmediatez por haberse presentado 26 días después
de la notificación de la decisión sobre la solicitud de corrección del Laudo
Final y que este último, inclusive, se había notificado hacía menos de tres
meses a la fecha de la presentación de la Acción de Tutela.
3.2.1.4. Carácter decisivo de las
irregularidades procesales. Indicaron que los defectos del Laudo Final tenían un carácter decisivo por
los siguientes motivos:
“(i) Al calificar el arbitraje como internacional, se desconoció
el principio de voluntariedad y se recortaron decisivamente las garantías
procesales de las entidades estatales, Gecelca y Gecelca 3. Se adelantó el
procedimiento arbitral de acuerdo con reglas pactadas entre las partes, en
lugar de las normas procesales de orden público aplicables al caso. Además, el
laudo quedó sujeto a un catálogo restringido de causales de anulación.
(ii) Al crear un segundo periodo de ejecución, en contra de lo dicho
en el contrato, de principios constitucionales que rigen la función
administrativa de las entidades estatales y de las pruebas que obran en el
expediente, se concluyó que la entidad estatal, no el Consorcio, era la Parte
que había incumplido el contrato. Esto llevó a imponerle a la entidad estatal
una condena de USD 13.989.468 dólares americanos, con intereses de mora.
(iii) Al invalidar la multa, ignorando el contenido claro del
informe de Interventoría y aplicando criterios y requisitos inexistentes en el
Contrato se impuso una condena a la entidad estatal de USD10.739.915,13, con
intereses de mora.
(iv) Al imponer intereses de mora, constituyendo a Gecelca 3 en
mora desde la solicitud de arbitraje y aplicando una norma inaplicable a las obligaciones
pagaderas en dólares, se impuso una condena de USD 16.098.044,79 por concepto
de intereses de mora.
(v) Al establecer la obligación de pagar las anteriores sumas en
treinta días, impone una carga injustificada y desproporcionada a Gecelca 3, que
de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, debería contar con diez meses para pagar”.[13]
3.2.1.5. No se impugna una sentencia
de tutela. Las Accionantes pusieron de
presente que el Laudo Final no es una sentencia de tutela y que, por tanto, la
Acción de Tutela es procedente.
3.2.2. Requisitos específicos
Las Accionantes alegaron que el Laudo
Final se aparta de la Constitución por 16 causales específicas de
procedibilidad, las cuales compiló en cuatro grupos, de los que se dará cuenta
en el mismo orden seguido en la Acción de Tutela.
3.2.2.1. La calificación del
procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las
partes y de los requisitos legales y constitucionales expresos, decisión cuyos
efectos continuaron hasta el Laudo Final, con lo cual el Laudo Final habría
incurrido en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente
constitucional.
Sostuvieron que, al calificar el
trámite arbitral como internacional, el Tribunal aplicó indebida y
retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoció el precedente constitucional
establecido en la Sentencia C-170 de 2014 el cual, según las Accionantes,
radica en que “las normas legales que delimitan las características del
consentimiento al arbitraje, y por lo tanto llenan de sentido al pacto
arbitral, no pueden aplicarse a contratos celebrados con anterioridad a la
vigencia de la norma”[14]; vulneró el artículo 116
de la Constitución; inaplicó el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (270 de 1996); y desconoció el reglamento del
arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Advirtieron que, tanto el defecto
sustantivo como el desconocimiento del precedente, tuvieron graves efectos
materiales, pues la internacionalización del trámite implicó que: i) a Gecelca
y a Gecelca 3, a pesar de su calidad de entidades públicas, se les diera el
tratamiento que se daría a cualquier otro agente del mercado mediante la
aplicación exclusiva de reglas y supuestos del derecho privado; ii) se
inaplicara lo establecido en el artículo 199 del Código General del Proceso
para este tipo de casos, el cual permite la intervención de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público; y iii) el
procedimiento del arbitraje fuera acordado por las partes en lugar de recurrir
a las leyes imperativas vigentes, lo que permitió al Tribunal hacer ajustes de
procedimiento en materia de plazos y oportunidades probatorias, y derivó en que
el Tribunal inaplicara el derecho colombiano que rige a las entidades
estatales, se apartara de las reglas mínimas de valoración probatoria,
inaplicara el artículo 116 de la Constitución, e ignorara normas relativas al
pago de condenas por parte de las entidades públicas y a la liquidación de
intereses moratorios, sumado al carácter restrictivo de las causales de
anulación a la hora de impugnar el Laudo Final.
Finalmente sostuvieron que, en gracia
de discusión, aun acogiendo la interpretación del Tribunal sobre la aplicación
de las normas vigentes al momento de convocar el Tribunal Arbitral en vez de
aquellas vigentes al momento en que las partes pactaron la cláusula
compromisoria, el Laudo Parcial desconoció el artículo 3.1.2. del reglamento de
arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. Según la
interpretación de las Accionantes, este artículo establece que el
consentimiento sobre el arbitraje internacional debe ser expreso y debe constar
por escrito en la cláusula compromisoria para que el mismo reglamento sea
aplicable.
3.2.2.2. La creación de un segundo
periodo de ejecución contractual- que se habría iniciado 57 días después de la
expiración del plazo acordado por las partes- habría conducido a que el Laudo
Final incurriera en dos defectos fácticos, dos defectos sustantivos y una
decisión sin motivación.
Las Accionantes señalaron que
el Laudo Final determinó que el plazo de ejecución del Contrato RP3 había sido
extendido tácitamente por Gecelca 3 y el Consorcio desde el 10 de julio de
2014, fecha en la cual venció el plazo fijado en el Otrosí Nro. 1, hasta el 17
de marzo de 2016.
a)       Defecto
fáctico: Supuesta valoración contraevidente de la voluntad expresada en las
actas de liquidación Nros. 2 a 8.
La extensión del plazo se originó en
una valoración supuestamente contraevidente de las actas de liquidación Nro. 2
a Nro. 8, único medio probatorio al cual habría recurrido el Tribunal para
proferir su decisión sobre este punto. Para demostrarlo, las Accionantes
presentaron un cuadro comparativo en el que se contrastó el contenido textual
de las mencionadas actas de liquidación frente a las apreciaciones hechas por
el Tribunal.
En su concepto, el plazo de ejecución
nunca fue prorrogado ni tácita ni automáticamente más allá del Otrosí Nro. 1 y,
en ese sentido, el Laudo Final adolece de un defecto fáctico, por lo que la
limitada valoración probatoria realizada por el Tribunal resultó en la
declaración de incumplimiento de Gecelca 3 y en su correlativa condena a pagar
el saldo del Contrato RP3, los intereses de mora sobre el mismo y una
indemnización por la suspensión de los trabajos entre el 25 de julio de 2014 y
el 25 de septiembre del mismo año.
b)      Defecto
fáctico: Supuesta omisión de medios de prueba.
Las Accionantes manifestaron que la
conclusión a la que llegó el Laudo Final sobre la extensión acordada del plazo,
en su sentir equivocada, habría sido distinta si el Tribunal hubiera
considerado otros medios de prueba que no aparecen mencionados en el capítulo
dedicado a analizar la supuesta prórroga, pero que sí figuran en otros apartes
del Laudo Final.
El material probatorio que no se tuvo
en cuenta fue: (i) el acta de liquidación Nro. 1 suscrita el 15 de julio de
2014 en la cual se evidencia el desacuerdo de las partes sobre el vencimiento
del plazo máximo de ejecución; (ii) la invitación a firmar un segundo otrosí
que fue rechazada por el Consorcio y que demostraría que Gecelca 3 propuso
extender el plazo de ejecución del Contrato RP3 hasta el 10 de febrero de 2015;
(iii) la cláusula 25 del Contrato RP3, en la cual se dispone que el Contrato
RP3 solo podía ser modificado por escrito y mediante un contrato adicional u
otrosí; (iv) la comunicación remitida por Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al
Consorcio el 11 de julio de 2014 en la cual le hizo saber sobre el vencimiento
del plazo contractual el 10 de julio de 2014; y (v) la solicitud de arbitraje
presentada por el Consorcio ante el Centro de Arbitraje durante el periodo de
liquidación del Contrato RP3, en la cual mencionó “el derecho que tiene el
Consorcio a que se le reconozca una extensión del plazo contractual”[15].
En su opinión, estos cinco elementos
probatorios reposan en el expediente e, inclusive, algunos fueron mencionados
en otros apartes del Laudo Final. En consecuencia, si el Tribunal los hubiera
valorado habría llegado a una conclusión distinta con respecto al segundo
período de ejecución contractual. Por tanto, encuentran configurada una vía de
hecho por defecto fáctico debido a que la conclusión del Tribunal se basó en
conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno, incurriendo,
también, en una falta de motivación.
c)       Decisión
sin motivación: De la supuesta ausencia de acuerdo sobre el periodo de
liquidación, se habría deducido la existencia de acuerdo para crear un segundo
periodo de ejecución.
Las Accionantes pusieron de presente
que los laudos arbitrales internacionales pueden carecer de motivación si las
partes así lo convienen. Sin embargo, tal supuesto no era aplicable al trámite
arbitral adelantado, dado que en la cláusula compromisoria las partes pactaron
que el arbitraje sería en derecho, lo que a su juicio remite ineludiblemente a
una necesidad de motivación.
Subrayaron que dicha falta de
motivación es una causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela
contra laudos arbitrales, la cual estiman probada y cumplida en el caso bajo
examen.
En todo caso, insistieron en la
ausencia de sustento legal para establecer una prórroga automática o tácita de
un contrato estatal con un plazo de ejecución vencido.
d)      Defecto
sustantivo: Supuesta modificación de la naturaleza del Contrato RP3 en la etapa
de liquidación calificada como segundo periodo de ejecución.
Las Accionantes alegaron que el Laudo
Final incurrió en un defecto sustantivo al modificar la naturaleza del Contrato
RP3 en su etapa de liquidación y al calificarla, de forma equivocada, como
segunda etapa de ejecución del Contrato RP3.
Describieron que en el Contrato RP3
se pactó un precio global fijo, por lo cual el Consorcio debía correr con todos
los riesgos, sobrecostos e imprevistos de la obra, pero el Tribunal trasladó a
Gecelca 3 gran parte de los riesgos inicialmente asignados al Consorcio y
desconoció, en consecuencia, que la asignación de riesgos se había hecho en
aras de salvaguardar el patrimonio público; dicha distorsión en la asignación
de riesgos implicó que el Consorcio se beneficiara de su propia culpa.
También se pactó un plazo máximo de
ejecución, luego del cual el Consorcio debía entregar la obra encargada, por lo
que la obligación sería de resultado. En su concepto, la frustración de dicho
plazo implica necesariamente el incumplimiento del objeto contractual, pues el
Contrato RP3 contempló un solo periodo de ejecución, extendido únicamente por
el Otrosí Nro. 1, por lo que bastaba con verificar que al 10 de julio de 2014
el Consorcio no hubiera entregado la obra para que se predicara su
incumplimiento.
e)       Defecto
sustantivo: Supuesta violación directa de la Constitución al deducir una
voluntad implícita de la entidad pública contraria a los principios de
publicidad, moralidad y transparencia.
Las Accionantes manifestaron que en
el Laudo Final se configuró un defecto sustantivo por inaplicación de la
Constitución al declarar la existencia de la voluntad de Gecelca 3 para
extender el plazo máximo de ejecución de la obra, en contravía de los
principios de publicidad, moralidad y transparencia.
Afirmaron que Gecelca 3 actuó
conforme a los principios constitucionales, impuso la multa a la que había
lugar por los retrasos del Consorcio ciñéndose al procedimiento acordado por
las partes en el Contrato RP3, y extendió el plazo mediante el Otrosí Nro. 1
para lograr la recepción en operación de la Central Gecelca 3, pero ante la
imposibilidad de lograr un acuerdo sobre un borrador de un segundo otrosí y
ante el incumplimiento del plazo por parte del Consorcio, se vio obligada a
iniciar el periodo de liquidación en aras de salvaguardar el interés general,
el patrimonio público y la prestación del servicio público esencial de energía.
Puntualizaron que, si bien al Contrato RP3 no se le aplican las disposiciones
de la Ley 80 de 1993, Gecelca 3, por ser una entidad pública, debe cumplir con
los principios constitucionales de la función administrativa y de la
contratación estatal, uno de los cuales es el de la transparencia.
Durante dicho periodo recibieron las
obras faltantes sin que en ningún documento se hubiera pactado que ello
implicaba una extensión del plazo máximo de ejecución o un reconocimiento de un
saldo por pagar, de lo que se dejó constancia reiterada a través del rechazo de
cualquier interpretación tendiente a afirmar que el plazo de ejecución se había
prorrogado.
No obstante lo anterior, el hecho de
autorizar la realización de obras durante el periodo de liquidación fue
interpretado en el Laudo Final como un acuerdo de extensión del plazo máximo de
ejecución, que resultó premiando al Consorcio con el reconocimiento del precio
pactado, a pesar de sus reiterados y graves retrasos en las obras, en
desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia.
3.2.2.3. La invalidación y la orden
de devolución de la multa impuesta legalmente al Consorcio por considerarla
indebida a pesar de haber aceptado el incumplimiento del mismo Consorcio; con
lo cual el Laudo Final habría incurrido en cuatro defectos sustantivos y en un
defecto fáctico.
Las Accionantes expusieron que el 12
de abril de 2013 la interventoría le informó a Gecelca que, según el plan de
trabajos acordado entre las partes, varias actividades presentaban
incumplimientos significativos de los plazos, pues aun cuando para ese momento
el Consorcio había ejecutado el 75,97% del cronograma, las actividades
adelantadas por este no eran críticas, de manera que a esa fecha era posible
prever que estos retrasos podían afectar el cumplimiento del plazo máximo de
ejecución del Contrato RP3.
Con base en lo anterior, Gecelca, en
nombre de Gecelca 3, le impuso una multa al Consorcio por USD $10.425.000.
El Tribunal determinó que la multa
era indebida y le ordenó a Gecelca 3 devolverle al Consorcio su importe más
intereses de mora. Según las Accionantes, lo anterior configuró las siguientes
vías de hecho:
a)     Defecto
sustantivo: Supuesta exigencia de un estándar probatorio mucho más alto.
Las Accionantes aclararon que
Gecelca, en nombre de Gecelca 3, cumplió los requisitos procedimentales y
sustantivos de la cláusula 15 del Contrato RP3 para imponer al Consorcio la
multa por el monto máximo permitido en la cláusula 15.1., pues se originó en
atrasos debidamente verificados por la interventoría sobre los cuales no se
presentó un plan de mejoramiento en los términos establecidos en el Contrato
RP3.
Arguyeron que “el Laudo Final al
considerar que un contrato EPC es incompatible, por su naturaleza, con una
previsión de hitos parciales para la entrega de las obras, establece una
presunción de responsabilidad global que debía ser desvirtuada y cuyo acuerdo
en contrario, obtención oportuna de hitos parciales, debía ser probada
expresamente”[16]. Dicha interpretación, a
juicio de las Accionantes, no es propia de la naturaleza del Contrato RP3 y va
en contra del acuerdo entre las partes, pues resultó en la invención, sin
sustento normativo alguno, de una exigencia probatoria particularmente elevada
para la imposición de una sanción.
Lo anterior, a su juicio, derivó en
que el Laudo Final vaciara de contenido la cláusula 15.1 del Contrato RP3 a
pesar de que fue válidamente negociada y acordada por las partes, tal como el
propio Tribunal lo reconoció.
b)    Defecto
sustantivo: Supuesta exigencia de motivación con la identificación de la ruta
crítica.
Destacaron que el Laudo Final le
reprochó a Gecelca 3 la imposición de la multa por haber omitido el “análisis
de ruta crítica, el cual, según los expertos de las demandadas, implica
analizar las actividades que pueden afectar el avance en la construcción y
puesta en marcha de la caldera”[17]. Agregaron que “ni la
interventoría ni Gecelca identificaron cuáles de las actividades que
presentaban retrasos (…) eran parte de la ruta crítica”[18].
Sin embargo, explicaron que en el
Contrato RP3 no se hizo mención alguna a una ruta crítica que debiera evaluarse
como fundamento para la imposición de multas, sino que se trató de un concepto
introducido durante el trámite arbitral por el dictamen pericial rendido por
FTI Consulting, empresa contratada para esos efectos por el Consorcio, prueba
que carece de la entidad suficiente para incluir requisitos no contemplados en
el clausulado contractual.
c)     Defecto
sustantivo: Supuesta exigencia de sustento suficiente.
Las Accionantes señalaron que, al
realizar el análisis de la ruta crítica sin que fuera requerido por la cláusula
15.1, el Tribunal adoptó implícitamente normas inexistentes en el ordenamiento
jurídico consistentes en la exigencia de una carga de motivación mayor a la que
efectivamente Gecelca, en nombre de Gecelca 3, tuvo en cuenta a la hora de
imponer la multa. Por tanto, a su juicio, se configuró un defecto sustantivo.
d)    Defecto
sustantivo y decisión sin motivación: Supuesta exigencia de proporcionalidad.
Las Accionantes manifestaron que el
Tribunal, sin sustento alguno, afirmó que la multa era desproporcionada, cuando
para determinar si la multa era o no proporcional, el Tribunal debió acudir a
los criterios sentados en el mismo Contrato RP3, siendo estos (i) el grado de
afectación o daño; y (ii) la agilidad de la corrección del mismo. Sin embargo,
en su opinión, hizo un juicio subjetivo y se impresionó con el valor de la
multa, lo que le bastó para calificarla de desproporcionada.
En concepto de las Accionantes, lo anterior
configuró: (i) un defecto sustantivo en la medida en que el Tribunal impuso un
criterio de proporcionalidad inexistente en el Contrato RP3; y (ii) en una
decisión sin motivación, pues el Tribunal no explicó la fuente del criterio de
proporcionalidad que usó para llegar a su conclusión.
e)     Defecto
fáctico: Supuesta omisión de la valoración de la alteración del informe de
interventoría por parte del perito del Consorcio.
Las Accionantes arguyeron que, para
el Tribunal, la imposición de la multa fue defectiva porque Gecelca, a nombre
de Gecelca 3, no analizó las actividades que podían afectar la puesta en marcha
de la caldera. En concreto, el Tribunal determinó que no se había tenido en cuenta
la actividad de sellado de caldera.
En su concepto, dicha conclusión se
aparta de la evidencia práctica pues, a su juicio, tal actividad sí fue
analizada tal como lo acredita el anexo b) de la comunicación de la
interventoría del 2 de abril de 2013, el cual consta en el expediente del
procedimiento arbitral como anexo C-110.
Según las Accionantes, el Tribunal no
tomó en cuenta este análisis porque adoptó como propio y de manera acrítica el
dictamen rendido por FTI Consulting. En su criterio, este dictamen presentó de
manera parcial anexos de la comunicación de la interventoría y recortó las
filas del anexo correspondientes a la actividad de sellamiento de la caldera.
El Tribunal, insistieron, al dejar
pasar tal alteración y al haberle dado pleno valor al dictamen de FTI
Consulting, incurrió en un defecto fáctico.
3.2.2.4. Las determinaciones sobre
intereses moratorios, plazo para que una entidad estatal pague la condena y el
rechazo supuestamente inmotivado de las pretensiones de Gecelca 3, con lo cual
el Laudo Final habría incurrido en dos defectos sustantivos y una decisión sin
motivación.
a)     Defecto
sustantivo: Supuesta aplicación de normas sobre intereses inaplicables a las
obligaciones pagaderas en divisas extranjeras.
Las Accionantes argumentaron que el
Laudo Final adolece de un defecto sustantivo debido a que se utilizó una norma
sobre intereses que no es aplicable a obligaciones pagaderas en moneda
extranjera.
b)    Defecto
sustantivo: Supuesta inaplicación del artículo 192 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Manifestaron que el Laudo Final
incurrió en un defecto al inaplicar el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011,
relativo al lapso de 10 meses con el que las entidades estatales cuentan para
pagar condenas, pues el Tribunal ordenó a Gecelca 3 cumplir las órdenes de pago
dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión final.
c)     Decisión
sin motivación: Supuesta ausencia de motivación en el rechazo de 75
pretensiones de Gecelca 3.
Alegaron, en últimas, que el Laudo
Final rechazó -sin motivación- 75 de las 77 pretensiones presentadas por
Gecelca 3 en su demanda de reconvención.
3.3. Pretensiones
En primer lugar, las Accionantes
solicitaron que, como medida provisional, se suspendiera el pago de las
condenas pecuniarias impuestas en el Laudo Final y se dispusiera que, durante
el término de suspensión, no se generaran intereses adicionales a favor del
Consorcio.
En segundo lugar, solicitaron tutelar
sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la tutela judicial efectiva y, por consiguiente, dejar sin efectos
el Laudo Final.
4.
Trámite de la Acción de Tutela
El 15 de marzo de 2018, la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó un memorial a la Secretaría
General del Consejo de Estado en el que coadyuvó la medida provisional
solicitada por las Accionantes, al considerar que el Laudo Final había desconocido
el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante, CPACA).
En auto del 23 de marzo de 2018, la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado admitió la Acción de Tutela y negó tanto la medida provisional como la
coadyuvancia, en auto que ordenó notificar a los árbitros que profirieron el
Laudo Final, al Centro de Arbitraje, al Consorcio y a los terceros interesados
en el resultado del proceso.
5.
Fundamentos de la oposición
5.1. El Tribunal
El 22 de abril de 2018, los árbitros
que profirieron el Laudo Final contestaron la Acción de Tutela mediante correo
electrónico. Señalaron que el Tribunal había cesado sus funciones el 31 de
enero de 2018 luego de haber dictado su decisión sobre la solicitud de
corrección del Laudo Final, tal como lo disponían la ley y el reglamento del
Centro, por lo que no les correspondía comparecer ante el Consejo de Estado
para efectos de pronunciarse como parte accionada en el trámite de la Acción de
Tutela.
No obstante, a título personal,
señalaron que tanto el Laudo Parcial como el Laudo Final comprenden
exposiciones detalladas y suficientes de los motivos por los cuales adoptaron
las decisiones allí contenidas, advirtiendo que el árbitro José Armando Bonivento
Jiménez salvó parcialmente su voto por razones también contenidas en el texto
de la decisión.
5.2. El Consorcio
El Consorcio, en calidad de tercero
interesado en el resultado del proceso y mediante apoderada judicial, contestó
la Acción de Tutela en los siguientes términos.
Anotó que convocó al Tribunal con el
propósito de que Gecelca 3 cumpliera con las obligaciones derivadas del
Contrato RP3 y pagara el precio de la Central Gecelca 3, pretensión que
prosperó en un pronunciamiento en el que se verificó la normativa aplicable.
Por tanto, advirtió que la Acción de Tutela era un intento por reabrir el
debate sobre el fondo del asunto, además de que no era el escenario para
abordar el análisis de argumentos que nunca fueron alegados por las Accionantes
durante el trámite arbitral.
Sostuvo que Colombia ha demostrado
ser un país que incentiva la inversión extranjera, para lo cual debe garantizar
la seguridad jurídica y constituirse como una sede de arbitraje confiable,
valores que, en su concepto, se verían comprometidos si a través de una acción
de tutela se dejara sin efecto un laudo dictado en un arbitraje internacional y
sin antes haber tramitado el correspondiente recurso de anulación al que se
refiere el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012. Por tanto, cuando se interpone
una acción de tutela en forma paralela a los mecanismos judiciales disponibles
sin haberlos agotado, se incumple el requisito de subsidiariedad.
Para sustentar su posición, explicó
que las causales de anulación de laudos internacionales son lo suficientemente
amplias como para garantizar la protección de los derechos al debido proceso y
al acceso a la administración de justicia, además de que su procedencia
exclusiva articulaba el sistema de arbitraje internacional y el marco constitucional.
A su turno, el artículo 67 de la Ley
1563 de 2012 dispone que en arbitrajes internacionales no puede intervenir
ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos
expresamente dispuestos en la sección tercera de norma citada. Tal prohibición
encuentra sentido en la necesidad de proteger, por vía legislativa, el derecho
de apartarse de la jurisdicción ordinaria para acudir al arbitraje con el fin
de resolver de manera definitiva las controversias. Es así como, contrario a lo
afirmado por las Accionantes, cuando el artículo 111 de la Ley 1563 de 2012
establece que los laudos proferidos en un arbitraje internacional con sede en
Colombia se considerarán laudos nacionales, lo hace única y exclusivamente para
fines de su reconocimiento y ejecución y no de los recursos judiciales que
pueden interponerse para impugnarlos.
Adicionalmente, subrayó que Gecelca
3, al decidir no recurrir en sede de anulación la internacionalización del
trámite arbitral, cerró de manera definitiva la posibilidad de alegar dicha
situación. Y, si bien la Corte Constitucional ha permitido la interposición de
acciones de tutela sin haberse agotado previamente los mecanismos de defensa
judicial disponibles, esta posibilidad está supeditada a que dichos mecanismos
sean manifiestamente ineficaces para controvertir los defectos alegados en sede
de tutela, circunstancia que no ha sido demostrada en el presente caso.
Afirmó que, en todo caso, la Acción
de Tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez debido a que el Laudo
Parcial, en el cual se decidió de manera definitiva la naturaleza internacional
del arbitraje, fue proferido el 8 de mayo de 2015 y la Acción de Tutela fue
presentada casi tres años después, además de que tampoco constituye un asunto
de relevancia constitucional pues solo atañe a aspectos económicos de interés
del derecho comercial, civil y administrativo.
Y frente a las causales específicas
de procedibilidad, el Consorcio argumentó que los defectos fácticos y
sustantivos alegados no se evidenciaban en el Laudo Final.
Destacó que la interpretación que
hizo el Tribunal de la Ley 1563 de 2012 fue razonable y que en ningún momento
desconoció precedente constitucional alguno, pues la Sentencia C-170 de 2014 no
es aplicable al sub lite en tanto difiere del análisis fáctico que ahora
invocan las Accionantes con efectos de aplicación muy distintos. En ese orden
de ideas, el hecho de que el procedimiento por el cual se condujo el arbitraje
haya sido diferente de aquel previsto para arbitrajes nacionales no implica una
violación del debido proceso de acuerdo con las Leyes 1563 de 2012 y 315 de
1996 y la Sentencia C-170 de 2014. Por consiguiente, los argumentos que no se
presentaron durante el trámite arbitral, no pueden ahora alegarse en sede de
tutela, máxime si las normas alegadas como violadas (numeral 3 del artículo 12
de la Ley Estatutaria de Justicia, 270 de 1996) se encuentran derogadas en lo
relativo a los arbitrajes internacionales (Ley 315 de 1996).
El Consorcio enfatizó que en el Laudo
Final tampoco se habían configurado defectos fácticos, sustantivos, falta de
motivación, ni desconocimiento del precedente, en lo que atañe a la supuesta
creación de un segundo periodo de ejecución contractual, por lo que insistió en
que la intención de las Accionantes era reabrir el debate sobre los efectos
jurídicos y sobre la interpretación de las actas de liquidación Nro. 2 a Nro.
8. Agregaron que la acción de tutela no es un recurso de apelación que permita
hacer un nuevo análisis, y que, en todo caso, la decisión contenida en el Laudo
Final no demostraba ser caprichosa o carente de razonabilidad.
Con respecto a la decisión del
Tribunal de declarar improcedente la multa impuesta por Gecelca 3, sostuvo que
estuvo basada en el análisis e interpretación del Contrato RP3, en los
documentos que reflejaban el avance del proyecto, en los dictámenes periciales
aportados por las partes y en las pruebas que se practicaron durante el trámite
arbitral.
Es así como, la cláusula 15.1.1. del
Contrato RP3 admitía la posibilidad de que Gecelca 3 le impusiera multas al
Consorcio cuando se concretara un incumplimiento parcial que afectara la
correcta ejecución del mismo, redacción de la que se deduce que no hay una
definición unívoca de lo que se entiende, por ejemplo, por incumplimiento
parcial o por correcta ejecución del Contrato RP3. En esos términos, el
Tribunal debía desempeñar una labor interpretativa para establecer si la multa
había sido impuesta conforme a los requisitos contractuales.
Ahora, dadas las particularidades y
la magnitud del objeto del Contrato RP3, el procedimiento contractualmente
correcto para la imposición de una multa por incumplimiento en el cronograma de
obra debía estar precedido de un cierto análisis material que debía
estructurarse con base en la ruta crítica de las obras, toda vez que los
peritos de las partes coincidieron en afirmar que la correcta ejecución del
Contrato estaba directamente relacionada con ella. Esta conclusión, en su
opinión, es lógica, razonada y se ajusta a lo estipulado en el Contrato RP3.
Con respecto a la fecha en la cual
debían haberse calculado los intereses de mora en las condenas proferidas por
el Tribunal, el Consorcio aseguró que no se había configurado el supuesto
defecto sustantivo alegado. En efecto, si bien el artículo 192 de la Ley 1437
de 2011 prevé un plazo máximo para el pago de las condenas a las entidades
públicas, este no se opone a que el Tribunal establezca el momento a partir del
cual se hacen exigibles las condenas impuestas, de manera que lo que hizo el
Tribunal fue favorecer a Gecelca 3 al disponer que tales intereses solo
empezarían a correr a partir de los 30 días siguientes a la ejecutoria del
Laudo Final.
Concluyó que el hecho de que algunas
de las pretensiones formuladas por Gecelca 3 en su demanda de reconvención no
hayan sido tratadas individualmente en el Laudo Final, de ninguna manera deriva
en una falta de motivación debido a que las pretensiones de las dos partes
estaban íntimamente relacionadas.
6.
Sentencia de Primera Instancia
En Sentencia del 26 de julio de 2018,
la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de
tutela por no haberse cumplido con el requisito de relevancia constitucional,
pues pretendió abrir el debate jurídico que se surtió en el trámite arbitral,
ya que controvirtió (i) la competencia del Tribunal para resolver el arbitraje
internacional; y (ii) lo relativo al cumplimiento o incumplimiento contractual.
Tales aspectos, sostuvo, ya habían sido abordados y decididos por el Tribunal.
Tampoco encontró cumplido el
requisito de inmediatez frente a los argumentos atinentes a discutir la
internacionalidad del arbitraje, definida en el Laudo Parcial del 8 de mayo de
2015, por lo cual, a la fecha de presentación de la Acción de Tutela (28 de
febrero de 2018), se había superado ampliamente el término de seis meses fijado
por dicha Sección para el ejercicio de tutelas contra providencias judiciales.
7.
La Impugnación
Las Accionantes impugnaron la
decisión de primera instancia.
Frente al requisito de inmediatez,
aseguraron que la acción de tutela estaba dirigida contra el Laudo Final, que
incorpora el Laudo Parcial, pues de haberla presentado contra la primera
decisión, no habría cumplido con el requisito de subsidiariedad.
Por otro lado, aseguraron que la
relevancia constitucional no puede ser descartada por el simple hecho de que
los defectos alegados se refieran al procedimiento arbitral o al contenido del
laudo, pues de lo contrario no procedería la acción de tutela contra ninguna
decisión judicial, incluidos los laudos, desconociendo la Constitución, la ley
y el precedente constitucional sobre la materia.
Así las cosas, a efectos de
determinar la relevancia constitucional de la acción de tutela, es necesario
partir de los defectos específicos planteados para analizar la relevancia de
cada uno de ellos y posteriormente revisar si la acción, en su conjunto,
reviste tal relevancia.
En todo caso, la magnitud de la
condena impuesta a Gecelca 3 y la correlativa afectación al patrimonio público que
se le derivaba, refuerza la relevancia en materia constitucional.
8.
La Sentencia de Segunda Instancia
En Sentencia del 12 de septiembre de
2018, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado confirmó la Sentencia de primera instancia, pero por razones
distintas.
De un lado, estimó que la acción de
tutela satisfizo el requisito de relevancia constitucional por cuanto toda
tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva
implícita una eventual vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, el
estudio sobre el cumplimiento de este requisito resultaba innecesario.
De otro lado, sostuvo que la acción
sí cumplió con el requisito de inmediatez frente a las cuestiones relativas a
la internacionalización del trámite arbitral, pues estaba dirigida contra el
Laudo Final, contentivo del Laudo Parcial, tal como señalaron los árbitros en
su contestación, máxime cuando las Accionantes habían alegado su inconformismo
con esta decisión a lo largo del trámite arbitral sin que dichas alegaciones
prosperaran.
Sin embargo, la Sección Quinta
decidió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad
porque el defecto sustantivo que según las Accionantes se deriva de la
internacionalización del trámite no puede ser alegado en sede de tutela al estar
enmarcado en la causal de anulación contemplada en el literal d), numeral 1º,
del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012[19].
Consideró que (i) el desconocimiento
del precedente sobre la aplicación en el tiempo de la Ley 1563 de 2012; (ii) la
controversia frente a la manera en que el Tribunal interpretó los criterios de
internacionalidad; y (iii) el aparente conflicto de normas en el tiempo de cara
a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de
2012, son argumentos dirigidos a desvirtuar la naturaleza internacional del
trámite arbitral, lo cual ha debido ser alegado en sede del recurso de
anulación, cuyo conocimiento en este caso le corresponde a la Sección Tercera
del Consejo de Estado.
En segundo lugar y en lo que
concierne a los demás cargos que involucran múltiples manifestaciones sobre
defectos fácticos y sustantivos por: (i) la declaración de la existencia de un
segundo periodo de ejecución contractual; (ii) la invalidación de la multa
impuesta por Gecelca 3; (iii) la determinación de los intereses; y (iv) el
rechazo sin explicación de 75 pretensiones de la demanda de reconvención,
estimó que cualquier decisión del juez de tutela sobre el asunto sería inocua
hasta tanto el juez de anulación no se pronunciara, a pesar de que tales
defectos no eran susceptibles de proponerse en el recurso de anulación.
Así las cosas, en caso de que la
Sección Tercera del Consejo de Estado anulara el Laudo Final en sede de
anulación, la decisión del juez constitucional a ese respecto tendría los
mismos efectos aun cuando se fundamentara en otros motivos.
Por consiguiente, y en aras de
garantizar la seguridad jurídica de las decisiones judiciales, la Sección
Quinta manifestó que el juez constitucional debe respetar las instancias
judiciales naturales dispuestas en el ordenamiento para desatar todos los
recursos disponibles para zanjar definitivamente una controversia de este tipo.
Apoyó su consideración en la prohibición que pesa sobre las autoridades
judiciales para intervenir en los asuntos regidos por la sección tercera de la
Ley 1563 de 2012, contenida en el artículo 67 del mismo estatuto arbitral.
Asimismo, puntualizó que, al pronunciarse de fondo sobre el asunto, el juez
constitucional vaciaría de competencia al juez de la anulación.
Con todo, concluyó, hasta tanto la
Sección Tercera del Consejo de Estado no se pronuncie sobre el recurso de
anulación, la Acción de Tutela no es procedente por falta de subsidiariedad.
8.1. Aclaración del Voto del
Consejero Alberto Yepes Barreiro
El Consejero aclaró su voto por las
siguientes razones: adujo que la acción de tutela no procede contra laudos
arbitrales internacionales debido a que (i) la asistencia o intervención de los
jueces locales debe ser excepcional en materia de arbitraje internacional; (ii)
el legislador excluyó expresamente la procedencia de recursos distintos al de
anulación contra los laudos arbitrales internacionales; y, (iii) los tribunales
arbitrales internacionales no pueden ser considerados como autoridades públicas
colombianas a la luz del artículo 86 superior.
8.2. Aclaración del Voto de la
Consejera Rocío Araujo Oñate
La Consejera afirmó que la
jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de relevancia
constitucional en sede de tutela contra providencias judiciales debe ser
analizado en cada caso concreto, sin que sea posible concluir, de manera
general, que toda acción de tutela de este tipo traiga implícito el
cumplimiento de tal requisito. En el caso concreto, encontró que el requisito
de la relevancia constitucional se encontraba satisfecho por cuanto se alegó un
desconocimiento del precedente constitucional, una omisión en la valoración
probatoria y otra omisión en la aplicación de normas de derecho público en
materia contractual.
9.
Trámite surtido ante la Corte Constitucional
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 24, numeral 9, de la
Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991 y en los artículos 50, 51 y 53 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección
Diez (10) de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de octubre de 2018,
notificado el 14 de noviembre del mismo año, resolvió seleccionar el expediente
de tutela de la referencia y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión.
El 6 de diciembre de 2018, las Accionantes solicitaron medida cautelar en
el sentido de “(…) disponer que el dinero pagado por Gecelca 3 en virtud de
la condena impuesta por el Laudo final sea depositado por el Consorcio CUC-DTC
en una fiducia en Colombia, mientras se decide la tutela por parte de la Corte
Constitucional, con el fin de que la suma sea devuelta a Gecelca 3 en el evento
de que la Corte deje sin efectos el Laudo final o al Consorcio CUC-DTC en caso
de que la Corte lo convalide (…)”.
La anterior solicitud fue formulada en consideración a que Gecelca, en
nombre de Gecelca 3, había pagado la condena impuesta en el Laudo Final en dos
cuotas, el 20 de marzo de 2018 y el 30 de abril del mismo año, y al efecto,
contrajo una deuda por COP $120.000.000.000 con una entidad financiera. Sin
embargo, para que el pago de un eventual fallo de tutela a ellas favorable no
fuera ilusorio, era necesario adoptar medidas provisionales urgentes debido a
que las sociedades que conforman el Consorcio no están domiciliadas en Colombia
y no tienen activos en el país, por lo que los recursos públicos pagados en
virtud del Laudo Final están en riesgo. Reforzaron su solicitud alegando que el
Consorcio, al terminar la ejecución de otro contrato en Colombia en mayo de
2019, se marchará del país, por lo cual resulta indispensable acceder a la
medida cautelar.
La Sala Quinta de Revisión, en auto del 28 de enero de 2019, negó la
solicitud debido a que no tenía apariencia de buen derecho, además de que no
existía un riesgo probable de afectación durante el trámite de revisión. En la
misma providencia se solicitaron pruebas e intervenciones para mejor proveer.
En lo relativo a las pruebas, se solicitó a las Accionantes que: (i)
allegaran las pruebas presentadas por el Consorcio ante el Tribunal y que
fueron presuntamente adulteradas; (ii) informaran sobre la presentación de la
respectiva denuncia penal; y (iii) dieran razón sobre las reglas de
procedimiento acordadas para el trámite arbitral. Asimismo, se requirió al
Consorcio para que detallara: (i) su naturaleza jurídica y su composición
societaria; (ii) sus compromisos contractuales vigentes en Colombia; (iii) la
relación y explicación detallada de las pruebas presentadas por el Consorcio
ante el Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento acordadas para el trámite
arbitral; (v) los pagos realizados y recibidos por el Consorcio en cumplimiento
de la condena impuesta en el Laudo Final; y (vi) las garantías existentes para
la devolución de dichas sumas en caso de un eventual fallo desfavorable a sus
intereses. Finalmente, se solicitó a la Secretaría de la Sección Tercera del
Consejo de Estado que informara sobre el estado del trámite del recurso de
anulación.
Además, se invitó al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Centro de Conciliación
y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, al Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Comité Colombiano de Arbitraje, a la
Asociación Latinoamericana de Arbitraje- ALARB, a la Comisión Interamericana de
Arbitraje Internacional- CIAC, a los expertos Juan Antonio Gaviria Gil y
Fabricio Mantilla Espinosa, así como a los decanos de las facultades de derecho
de las Universidades del Rosario, Javeriana, Externado de Colombia y Sergio
Arboleda, para que rindieran concepto sobre cuestiones atinentes a la vigencia
y aplicación de la Ley 1563 de 2012, al procedimiento y los requisitos para
determinar la naturaleza internacional o nacional del arbitraje, a las diferencias
en el procedimiento aplicable a un arbitraje nacional e internacional, a las
tasas de interés aplicables a condenas en moneda extranjera y a la procedencia
de la acción de tutela contra laudos internacionales.
Al respecto, se allegaron las siguientes intervenciones:
9.1. Universidad Sergio Arboleda
En su intervención, la Universidad Sergio Arboleda precisó, entre otros,
que de acuerdo con la Resolución Externa Nro. 53 de 1992, el Banco de la
República había establecido que las limitaciones a los intereses moratorios
eran únicamente aplicables a las obligaciones pactadas en pesos colombianos. La
misma resolución, citada en el Concepto 2015081891-001 de 2015 de la
Superintendencia Financiera de Colombia, fijó en 20% y en 25% efectivo anual
las máximas tasas de interés corriente y de mora que pueden convenirse en
operaciones en dólares estadounidenses. Además, apuntó que en Colombia no
existe un interés legal moratorio para las obligaciones en moneda extranjera. Y
frente a la procedencia de tutelas contra laudos arbitrales internacionales,
recordó lo decidido por esta Corporación en las Sentencias SU-500 de 2015 y
SU-033 de 2018.
9.2. Asociación Latinoamericana de
Arbitraje -ALARB.
Concluyó que la acción de tutela no procede en contra de laudos arbitrales
internacionales debido a que:
a)
El artículo 67 de la Ley 1563 de 2012, el cual se contrae a lo
dispuesto en la Ley Modelo del CNUDMI, limita la intervención de la autoridad
judicial en sede de arbitrajes comerciales internacionales a los casos y para
los propósitos expresamente señalados en la sección tercera de la Ley 1563 de
2012.
b)    Los
tratados internacionales en materia de arbitraje, particularmente la Convención
de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975, señalan que la
anulación es el único recurso que puede impedir que se reconozca y ejecute un
laudo internacional, y en la misma línea, el artículo 107 de la Ley 1563 de
2012 señala que en contra de los laudos internacionales solo procede el recurso
de anulación por las causales establecidas taxativamente en la misma ley.
c)
Los árbitros internacionales no ejercen funciones judiciales ni
públicas en la sede; si se estimara lo contrario, se llegaría al absurdo de que
un tribunal integrado por árbitros de nacionalidades distintas a las del país
de la sede ejerzan jurisdicción sin tener la competencia para hacerlo, o que
extranjeros funjan como jueces en Colombia pudiendo, incluso, comprometer la
responsabilidad internacional del Estado con sus actuaciones.
d)    En
la medida en que el recurso de tutela es subsidiario y solo procede si, agotado
el recurso de anulación, subsiste la violación al derecho fundamental, no
habría razón para admitir una acción de tutela cuando la misma Ley 1563 de 2012
reconoce como causal de anulación la violación del orden público colombiano.
e)
El orden público al cual se refiere la Ley Modelo CNUDMI, es el de
carácter internacional y ha sido definido por la jurisprudencia comparada como
aquella noción que representa los principios básicos en los que se fundamenta
el Estado, entre ellos, el debido proceso.
f)
El recurso de anulación permite, entonces, preservar el derecho
fundamental al debido proceso sin tener que acudir a acciones subsidiarias o
diferentes a las establecidas en la ley.
9.3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Frente a la vigencia y aplicación de la Ley 1563 de 2012, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia explicó que en la Sentencia SC-001 del 15 de enero
de 2019 , la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al
resolver un recurso de anulación contra un laudo internacional donde se
sostenía que en el pacto arbitral no aparecía la indicación expresa de su
naturaleza internacional, había resuelto que tal omisión no tenía ninguna
consecuencia jurídica en tanto la Ley 1563 de 2012 había eliminado la necesidad
del convenio de internacionalidad y por tanto, para que el arbitraje fuera
internacional, bastaba con que se concretara cualquiera de los criterios
fijados en la misma ley. Sin embargo, tal jurisprudencia no responde la
pregunta sobre si los pactos arbitrales concluidos en vigencia de la Ley 315 de
1996 debían o no hacer referencia expresa a su internacionalidad como requisito
para que se pudiera entender que la voluntad de las partes era acogerse a un
arbitraje de este tipo.
Ahora, frente a los intereses moratorios sobre las obligaciones en moneda
extranjera, puso de presente que existe jurisprudencia arbitral que reconoce
que en Colombia existe un vacío normativo en la materia. Y en lo atinente a la
procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales, presentó
consideraciones y conclusiones en la misma línea de las aportadas por la ALARB.
9.4. Comité Colombiano de Arbitraje
Destacó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
determinado que, si bien en un proceso de arbitraje internacional existe una
cierta flexibilidad procedimental, se debe respetar el debido proceso
constitucional en la forma como lo ha definido la Corte Constitucional.
Y respecto a la procedencia de la tutela contra laudos internacionales,
expuso sus consideraciones y conclusiones en la misma línea que las rendidas
por la ALARB y por la Academia Colombia de Jurisprudencia. Afirmó, en concreto,
que la tutela no debería proceder directamente contra el laudo internacional, a
menos de que se empleara como mecanismo transitorio.
Puso de presente que, para examinar la procedencia de la tutela contra
laudos internacionales, debía tenerse en cuenta, entre otras, la razón de ser
del arbitraje internacional, punto sobre el cual precisó que:
“(…) debe observarse que el
desarrollo del comercio internacional da lugar a relaciones jurídicas a las
cuales pueden ser aplicadas los ordenamientos de diversos estados, los cuales
individualmente considerados no pueden reclamar la competencia exclusiva para
resolver los conflictos derivados de dichas relaciones que tienen carácter
internacional. Es por ello que se ha desarrollado el arbitraje internacional,
para que unas personas escogidas por las partes o por un tercero en quien ellas
deleguen, resuelvan la controversia, teniendo en cuenta las características de
la misma, aplicando una norma, escogida por las partes o determinada por los
árbitros, que no necesariamente es la del estado en que una de las partes tiene
su domicilio”[20].
9.5. Doctor Juan Antonio Gaviria (experto)
Manifestó que la acción de tutela no cabe contra laudos internacionales
debido a que: (i) existe una alta probabilidad de que mediante una acción de
tutela el juez constitucional revise el mérito de la decisión arbitral; (ii) al
arbitraje internacional no le debe aplicar el paternalismo constitucional;
(iii) la acción de tutela dilata excesivamente el tránsito a cosa juzgada; y
(iv) la decisión en sede de tutela podría contravenir la Convención de Nueva
York, incorporada al derecho colombiano por la Ley 49 de 1990.
9.6. Las Accionantes
9.6.1. El 7 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el
cual plasmaron sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) al pago de
la condena; (ii) la prueba supuestamente recortada y presentada por el
Consorcio ante el Tribunal; (iii) la no interposición de denuncia penal en lo
referente a dicha prueba; y (iv) las reglas de procedimiento del trámite
arbitral.
9.6.2. El 13 de febrero de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el
cual se pronunciaron sobre las pruebas allegadas al trámite ante esta
Corporación y solamente sobre los aspectos probatorios de las mismas. Hicieron
observaciones en relación con: (i) el supuesto recorte de las pruebas por parte
del Consorcio; y (ii) las reglas de procedimiento del trámite arbitral.
9.6.3. El 3 de abril de 2019, las Accionantes presentaron un memorial en el cual
presentaron algunas consideraciones sobre: (i) la aplicación retroactiva de la
Ley 1563 de 2012; (ii) el ejercicio de una función pública en cabeza de los
árbitros internacionales en Colombia; (iii) el concepto de orden público internacional
para efectos del recurso de anulación; y (vi) el remedio constitucional
adecuado.
9.7. El Consorcio
9.7.1. El 6 de febrero de 2019, el Consorcio allegó un memorial en el cual
plasmó sus observaciones preliminares en lo referente a: (i) la naturaleza
jurídica y composición societaria del Consorcio; (ii) los compromisos
contractuales del Consorcio en Colombia; (iii) las pruebas presentadas por el
Consorcio ante el Tribunal; (iv) las reglas de procedimiento pactadas para el
trámite arbitral; (v) los pagos realizados por Gecelca y recibidos por el
Consorcio en cumplimiento del Laudo Final; y (vi) las garantías para una
eventual devolución de las sumas pagadas al Consorcio.
9.7.2. El 7 de febrero de 2019, el Consorcio allegó un memorial aclaratorio del
memorial antes citado, corrigiendo algunos aspectos formales y tipográficos de
este último.
9.7.3. El 14 de febrero de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el cual se
pronunció sobre las pruebas allegadas al trámite ante esta Corporación. Hizo
apuntes sobre: (i) el respaldo probatorio que acredita la naturaleza
internacional del arbitraje y la consecuente ausencia de afectación del derecho
al debido proceso; (ii) las pruebas que sustentan que la acción de tutela no
procede contra laudos arbitrales internacionales; y (iii) los comentarios de
las Accionantes en relación con el análisis del Tribunal sobre la imposición de
la multa.
9.7.4. El 20 de febrero de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el que se
pronunció sobre la medida provisional solicitada por las Accionantes.
9.7.5. El 20 de mayo de 2019, el Consorcio presentó un memorial en el cual
recogió y desarrolló argumentos acerca de la improcedencia de la Acción de
Tutela.
9.8. DONFANG TURBINE CO. LTD.
El 20 de mayo de 2019, DONFANG TURBINE CO. LTD., en calidad de miembro del
Consorcio, presentó un memorial en el cual recogió y desarrolló argumentos acerca
de la improcedencia de la Acción de Tutela.
9.9. Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa
El 12 de marzo de 2018, la Procuraduría Delegada para la Conciliación
Administrativa allegó oficio Nro. 378 mediante el cual remitió la comunicación
que le envió al Centro de Arbitraje y en el que le manifestó que, al no haberle
informado a la citada procuraduría acerca del trámite arbitral, le impidió
intervenir en el mismo e hizo nugatoria la posibilidad prevista en el numeral 4
del artículo 109 de la Ley 1563 de 2012 que le permite al Ministerio Público
interponer recurso de anulación contra laudos internacionales.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Delimitación
del problema jurídico
Corresponde a esta Sala determinar si el
Laudo Final objeto de la tutela vulneró los derechos de las Accionantes al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela
judicial efectiva, análisis que sólo será desarrollado en caso de que se
encuentre que la acción de tutela interpuesta por estas contra el mencionado Laudo
Final es procedente.
Para el efecto, la Sala comenzará
por reiterar lo dicho por la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de
la tutela contra laudos arbitrales, enseguida estudiará la procedencia
excepcionalísima de la acción de tutela contra laudos internacionales y,
finalmente, pasará a examinar en concreto el cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.
La
procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales
Para efectos de avalar la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la Corte
Constitucional ha equiparado materialmente a estos últimos con las providencias
judiciales, por cuanto ambos son producto del ejercicio de una función
jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada[21].
A este propósito, en la Sentencia SU-033 de 2018 señaló:
“La
equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia
judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan
verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo
por los tribunales de arbitramento.”
Por tanto, la procedencia de este tipo
de acciones está sometida, prima facie, a los mismos requisitos de
procedibilidad, tanto generales como específicos[22], que la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias
judiciales[23].
2.1.
El examen estricto de procedibilidad
Esta Corporación ha precisado, sin
embargo, que el examen de los requisitos de procedibilidad debe ser más
estricto y riguroso frente a laudos arbitrales que frente a providencias
judiciales. En la Sentencia SU-500 de 2015 se ahondó sobre la razón que
fundamenta este análisis restrictivo:
“La
razón para que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra laudos
arbitrales, se predique esa lectura particular y más restrictiva de los
requisitos de procedibilidad establecidos para la acción de tutela contra
providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la consideración de que
se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos
de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte
un tribunal de arbitramento.”
En esa medida, la jurisprudencia ha
reconocido que la alternatividad del arbitraje –en tanto elemento
esencial de este método de solución de controversias- “irradia la facultad
de permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse
condicionada a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la
jurisdicción a la cual las partes han renunciado originalmente.”[24]
Es por ello que las vías previstas en el
ordenamiento jurídico para atacar los laudos arbitrales son extraordinarias y
limitadas: su objeto se circunscribe a controvertir, en principio, aspectos del
procedimiento y se adscriben a unas causales taxativas[25].
En tales términos, “no pueden asimilarse al examen de un recurso de
apelación que está destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el
ámbito sustancial de la controversia”[26] y, por
tanto, no tienen como objeto “revisar in
integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que
aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de
plenos efectos de cosa juzgada.”[27].
En consecuencia, esta Corporación ha
advertido que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos
encuentra sentido, por una parte, en la protección de los derechos
fundamentales, dada su trascendencia en nuestro ordenamiento constitucional, el
cual prevé la tutela como la última alternativa de defensa de estos bienes
jurídicos y, por otra, en que los árbitros, no obstante, su autonomía e
independencia se encuentran igualmente obligados a garantizar dichos derechos[28].
En esa misma línea, este Tribunal ha señalado que tal excepcionalidad exige
respetar:
“(i)
La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional
y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la
voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular
específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el
margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el
juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del
asunto sometido a arbitramento”[29].
2.2.
Reglas
adicionales de procedencia
En atención a lo anterior, en la
Sentencia SU-174 de 2007 este Tribunal confeccionó unas reglas
adicionales a las cuales debe sujetarse al juez constitucional a la hora de
examinar la procedencia de este tipo de acciones de tutela:
“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no
ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el
fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2)
la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado,
en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales;
(3)
si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los
laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos
propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se
circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y
(4)
el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial
claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los
recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a
pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración
de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el
recurso de anulación contra el laudo.”
Y en la citada Sentencia SU-033 de 2018,
la Corte identificó la influencia particular de estas reglas sobre tres
presupuestos de la acción de tutela, a saber: las contenidos
en los numerales 1 y 2 implican que el juez de tutela debe realizar una
especial valoración del requisito de relevancia constitucional; la
incluida en el numeral 4 deriva en un estudio más atento del requisito de subsidiariedad;
y la fijada en el numeral 3 condiciona la aplicación de los requisitos
específicos de procedibilidad.
2.2.1.  Relevancia
constitucional
El impacto de las reglas adicionales de
procedencia incluidas en los numerales 1 y 2 de la Sentencia SU-174 de 2007
frente a la relevancia constitucional, deriva en que al juez de tutela le
“corresponde verificar si la pretensión en sede de tutela hace referencia a una
violación directa de un derecho fundamental, o por el contrario está orientada
a revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo”[30]. Es decir, debe
demostrarse de manera inequívoca y mediante una carga argumentativa sólida la
vulneración ius fundamental que haga inminente la
intervención del juez constitucional[31].
En lo que atañe al debido proceso, la
jurisprudencia exige a este respecto un quebrantamiento en su dimensión in
procedendo y no sobre razonamientos que recaigan en aspectos meramente
legales y contractuales de la controversia sometida al juicio arbitral in
iudicando, los cuales tienen por objeto reabrir el fondo del asunto
que ya ha sido decidido por los árbitros[32].
Para identificar los quebrantamientos in
procedendo, por ejemplo, la jurisprudencia se ha valido de la distinción
entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales:
“(…)
no existe una enumeración taxativa de los derechos fundamentales, Ferrajoli, a
partir de su teoría sobre la democracia constitucional, formula una
categórica distinción entre los derechos fundamentales y los derechos
patrimoniales, útil a la cuestión en revisión. Los primeros se caracterizan,
entre otras características por no ser negociables, mientras que los segundos
establecen relaciones de dominio y de sujeción, es decir, de poder.
Esta
cualidad identitaria de los derechos fundamentales en relación con aquellos que
tienen un contenido patrimonial, en los términos de la jurisprudencia
consolidada por la Corte (Sentencias SU-837 de 2002, SU-174 de 2007 y SU-500 de
2015), referenciada en las consideraciones generales de esta providencia
también de unificación, permiten a esta Corporación reiterar que la función del
juez constitucional no consiste en suplantar al juez ordinario (en este caso
arbitral), sino en proteger a quien, después de someterse a un proceso ante la
justicia arbitral, le han sido desconocidos o vulnerados sus derechos
fundamentales.”[33] (negrilla
fuera del texto original).
2.2.2.  Subsidiariedad
En desarrollo de la regla en el numeral
4 de la Sentencia SU-174 de 2007, la Corte ha reconocido que “el recurso
extraordinario de anulación es el medio idóneo para que el juez verifique la
adecuación del laudo a los parámetros constitucionales respecto a las causales
que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles
errores in procedendo”[34] y, en esa
medida, la regla general para estimar cumplido el requisito de subsidiariedad
implica agotar el recurso de anulación.
Tal regla, no obstante, admite una
excepción debido a que el Legislador restringió el recurso de anulación a unas
causales taxativas y “por ello, es posible que en el trámite arbitral se
presenten afectaciones a derechos fundamentales que no estén comprendidas en
tales causales y, en consecuencia, no puedan ser controvertidas por vía del
referido recurso de anulación”[35].
En tales eventos, “obligar al agotamiento del recurso de anulación (…)
significaría un artificio innecesario cuando no se está en presencia de alguna
de las causales o se pretendiera forzadamente acomodar la verdadera razón de la
afectación del derecho fundamental en una de las causales de anulación”[36].
En el Auto 051 de 2012, esta Corporación
precisó que la idoneidad de este último recurso debe analizarse en cada caso
concreto y que, de no encontrarse probada, debe admitirse la interposición de
la acción de tutela contra un laudo arbitral sin que se haya agotado el recurso
de anulación[37].
En estos eventos, la tutela implica “un
primer acercamiento al laudo arbitral, por lo que la valoración sobre la
eventual vulneración de derechos fundamentales habrá de ser más estricta”[38] y, por
tanto, el juez deberá ser más exigente frente al cumplimiento del requisito de
relevancia constitucional, sobre el cual se dieron luces en el numeral 2.2.1.
anterior.
2.2.3.  Requisitos
específicos de procedibilidad
La regla adicional de procedencia
señalada en el numeral 3 de la Sentencia SU-174 de 2007, “conlleva a que al
examinar los requisitos o causales de procedibilidad, se deban tener en cuenta
las características propias del trámite arbitral”[39]. Lo anterior fue
desarrollado por la Sentencia T-466 de 2011 frente a los
requisitos específicos de procedibilidad, tal como se plasma a continuación:
“I.
Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión
en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello
desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de
motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la
interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv)
la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación
sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende
inaplicada.
II.
Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de
competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque
han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en
razón a que se han pronunciado sobre materias no arbitrables.
III.
Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el laudo de
manera completamente contraria al procedimiento establecido contractualmente o
en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de
defensa y de contradicción. Para que la mencionada irregularidad tenga la
magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es necesario que aquella
tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal
forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una determinación
diametralmente opuesta.
IV.
Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los árbitros
(i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso;
(ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa
derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las pruebas
con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable. Para este
Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya sido determinante
respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el laudo”.
2.3.
Conclusión
sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos arbitrales
El desarrollo jurisprudencial a que se
ha hecho referencia, en suma, avala la procedencia excepcional de la tutela
contra laudos arbitrales y establece el análisis estricto y las reglas
adicionales de procedencia a los que debe sujetarse el juez constitucional a la
hora de estudiar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en estos
casos.
3.
Procedencia
excepcionalísima de la acción de tutela contra laudos internacionales
La Ley 1563 de 2012 adoptó un régimen dualista frente al arbitraje
comercial, lo que significa que el arbitraje nacional y el arbitraje
internacional están regidos por normativas separadas. El último encuentra su
regulación en la sección tercera de la citada ley, cuyo artículo 64 indica que,
para su interpretación, “habrán de tenerse en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la
observancia de la buena fe (…)”.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha abordado
específicamente esta particularidad a la hora de estudiar la procedencia de la
acción de tutela contra decisiones arbitrales internacionales.
Es así como, por ejemplo, la citada Sentencia SU-500 de 2015 analizó la
procedencia de una tutela contra un laudo internacional limitando su estudio a
los criterios sentados frente a laudos nacionales y remitiéndose, inclusive, a
las causales nacionales de anulación [40].
La Sala, por tanto, estudiará los elementos que sobresalen de la normativa
que rige el arbitraje internacional, en particular: (i) la prohibición expresa
de intervención judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de
derecho aplicables; y (iii) las causales de anulación internacionales; los
cuales inciden en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia
excepcional de la tutela contra laudos nacionales.
3.1.
La prohibición expresa de
intervención judicial
El artículo 67 de la Ley 1563 de 2012 establece que, en los asuntos
regidos por su sección tercera, no podrá intervenir ninguna autoridad judicial,
salvo en los casos y para los propósitos allí dispuestos[41]. Por su parte, el artículo 107 de la
misma normativa contempla que contra el laudo internacional solamente procederá
el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en la
sección tercera de la misma ley[42].
Ante la prohibición de intervención de las autoridades judiciales, excepto
para el conocimiento y decisión del recurso de anulación, cabría señalar que el
Legislador -a primera vista- habría: (i) limitado la competencia de los jueces
constitucionales en lo que respecta al conocimiento de acciones de tutela que
impliquen el estudio de un trámite arbitral internacional; y (ii) excluido a
los laudos internacionales del ámbito objetivo de aplicación de la acción de
tutela. Esta interpretación conllevaría a concluir que, por vía de una ley
ordinaria, el Legislador limitó el derecho a la tutela contemplado en el
artículo 86 superior y, por tanto, descartó, de plano, la procedencia de esta acción
contra laudos internacionales.
La Sala se aparta de esta lectura debido a que las decisiones arbitrales
internacionales pueden vulnerar o poner en riesgo derechos fundamentales de las
partes y, en ese sentido, tal postura desconocería flagrantemente el principio
de supremacía constitucional y el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
colombiano[43]. El
derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión constitucional es
jerárquicamente superior a la ley, razón por la que el legislador no puede
limitar la posibilidad reconocida a todas las personas de acudir ante los
jueces para asegurar la protección o el restablecimiento de sus derechos[44] ni la
competencia de los jueces para conocer de las acciones previstas en la
Constitución para tal efecto, como es la tutela.
Tanto es así que las limitaciones introducidas a la tutela se han
considerado contrarias a la Constitución, incluso en escenarios en que se han
adoptado por la vía de reformas constitucionales. En la Sentencia C-674 de 2017
y a propósito del examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017,
esta Corporación concluyó:
“(…) como la acción de tutela
constituye el dispositivo procesal por excelencia para garantizar la vigencia
de los derechos fundamentales, su inactivación en el escenario de la
Jurisdicción Especial para la Paz termina también por anular el deber del
Estado de garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, deber que,
según se indicó en los acápites anteriores, constituye también un elemento
irremovible de la Carta Política” (negrilla fuera del texto original).
Por tanto, los artículos 67 y 107 de la Ley 1563 de 2012 deben
interpretarse sistemáticamente con los postulados constitucionales, lo cual se traduce
en que no se ha vedado la intervención de los jueces constitucionales ni
tampoco se han excluido los laudos internacionales del ámbito objetivo de la
acción de tutela[45].
No obstante, la procedencia de la tutela contra laudos internacionales es
excepcionalísima pues, además de compartir a ese efecto las consideraciones
jurisprudenciales en relación con los laudos nacionales, a estas se les deben
sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del arbitraje, las
cuales -como se verá- acentúan el análisis estricto de los requisitos de
procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales de
procedencia.
La primera de estas incidencias radica en la citada prohibición expresa de
intervención judicial, particularidad que es propia del arbitraje
internacional. Este elemento implica que la voluntad de sustraerse de la
justicia estatal encuentra una protección especial en la sección tercera de la
Ley 1563 de 2012. Así lo reconoció recientemente la Corte Suprema de Justicia
al indicar que:
“(…) la intervención judicial en el
arbitraje internacional está acotada a las precisas materias definidas por el
legislador, quien consagró excepcionales instrumentos de intervención y de
apoyo, tendientes a remediar defectos garrafales o facilitar el ejercicio de
las atribuciones de los juzgadores temporales, como claramente lo prescribe el
artículo 67 de la ley 1563 (…).
Y es que, una vez las partes deciden
acudir al arbitraje, declinan de la jurisdicción estatal, razón por la que, en
línea de principio, no será posible volver a ella, sino para solicitar medidas
que son propias de la indelegable facultad de imperium que está radicada en el
estado, las cuales deben estar en armonía con el derecho nacional”[46].
Cabe señalar, en consecuencia, que el examen de los requisitos de
procedibilidad se hace más estricto y riguroso cuando la tutela se dirige contra
un laudo internacional.
3.2.
La libertad de escogencia de las
normas de derecho aplicables
El artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 faculta a las partes para que
elijan las normas de derecho aplicables a su controversia y, si no las indican,
el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes[47].
En estos términos, nada impide que en laudos internacionales proferidos
con sede en Colombia se aplique ley extranjera o, inclusive, integrando en sus
consideraciones y resoluciones una superposición del ordenamiento nacional con
normas foráneas.
De lo anterior sobresale una incidencia respecto a la regla adicional de
procedencia analizada en el numeral 2.2.3. anterior, en el sentido de que, frente a las acciones de tutela
que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con derecho sustancial
extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad especiales
propios de la acción de tutela debido a que el único parámetro de control al
cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es el orden público internacional
de Colombia y, al estar la violación de este último contemplada como una causal
de anulación, se hace indispensable agotar previamente dicho recurso.
En este contexto, el juez únicamente puede aplicar los requisitos
específicos de procedibilidad en acciones de tutela formuladas contra laudos
que estén gobernados, al menos parcialmente, por la ley colombiana y, aún en
esos casos, la aplicación de estos requisitos habrá de respetar al máximo los
elementos característicos de tal arbitraje.
Queda claro, entonces, que la libertad de escogencia de las normas de
derecho aplicables le da un alcance específico a una de las reglas adicionales
de procedencia de la tutela.
3.3.
Las causales de anulación de laudos
internacionales
El artículo 107 de la Ley 1563 de 2012[48] prohíbe expresamente que el
juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia o califique
los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral. Y el artículo 108 del mismo estatuto
establece las causales de anulación a las cuales están sujetas los laudos
internacionales, a saber:
“ARTÍCULO 108. CAUSALES DE ANULACIÓN.
La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de
oficio:
1. A solicitud de parte, cuando la
parte recurrente pruebe:
A) Que para el momento del acuerdo de
arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es
válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o
B) Que no fue debidamente notificada
de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o
no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o
C) Que el laudo versa sobre una
controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que
exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las
disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
D) Que la composición del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes,
salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta
sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo,
que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
2. De oficio, cuando:
A) Según la ley colombiana, el objeto
de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,
B) El laudo sea contrario al orden
público internacional de Colombia” (negrilla
fuera del texto original).
En la línea de lo señalado por la jurisprudencia constitucional frente a
los laudos nacionales y que se expuso ad supra, la Sala se adhiere a la
apreciación según la cual, también en materia de laudos internacionales, la
mayoría de las causales de anulación se relacionan con el derecho al debido
proceso por posibles errores in procedendo. Esto, asimismo, se ve
reforzado por la prohibición que el citado artículo 107 de la Ley 1563 de 2012
le impone al juez de la anulación al adelantar su análisis.
No obstante, la Sala advierte que la causal oficiosa incluida en el
literal b) del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que
contempla que el laudo puede ser anulado cuando sea contrario al orden público
internacional de Colombia, es una causal de anulación que no se encuentra
concebida en la normativa del arbitraje nacional y que, como se verá, incide en
el alcance de la regla adicional de procedencia sobre la cual se hicieron
precisiones en el numeral 2.2.2., que atiende al criterio de subsidiariedad.
En desarrollo de lo anterior, la Sala estima preciso recordar el alcance
que la jurisprudencia le ha conferido al concepto de orden público
internacional de Colombia. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia sostuvo en providencia de 2011:
“Se limita a los principios
básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual serviría de
ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe,
la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso.
Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa
propia del ´foro´ del juez del exequatur, per se, no conlleva un ataque al
mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el
resquebrajamiento de garantía de linaje superior, como las antes anunciadas”[49].
(negrilla fuera del texto original)
Y agregó en una sentencia del 2019:
“Integran el orden público
internacional los derechos fundamentales, los bienes jurídicos tutelados
por los tipos penales, el principio de la buena fe, la prohibición de abuso del
derecho y otros estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la
sociedad (Cfr. SC12467,7 sep. 2016, rad. nª2014-02737-00)
(…)
Así mismo, la Sala precisó que
´comprende (…) garantías procesales pertinentes a este asunto, tales como la
imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso (SC5207,
18 ab. 2017, rad. nª 2016-01312-00).
(…)
En suma, el orden público
internacional se refiere a las nociones más básicas de moralidad y justicia,
que sirven de sustrato a las instituciones jurídicas patrias, tanto
sustanciales como procesales, vistas de forma restrictiva (SC9909, 12 jul.
2017, rad. nª 2014-01927-00)”[50] (negrilla fuera del texto original).
La Asociación de Derecho Internacional[51]
en la Resolución Nro. 2 de 2002, formuló algunas recomendaciones en torno a la
interpretación del concepto de orden público internacional[52], las cuales fueron recogidas por la
misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 2018. En
las mismas, se reconoce que el orden público internacional tiene una dimensión
sustantiva y otra procesal:
“Dentro de la categoría de «orden
público internacional sustantivo» se encontrarían los principios de «no
abuso de los derechos», «buena fe», «fuerza obligatoria del contrato»,
«prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización» y «prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres,
como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la
esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia».
Y en la de «orden público
internacional procesal» se incluyen las garantías fundamentales que permitan
asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una
adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las
partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial”[53] (negrilla fuera del texto original).
La violación al derecho internacional público de Colombia es, por tanto,
una causal de anulación que sobrepasa errores in procedendo y puede
implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas.
En este entendido, esta causal limita las posibilidades de acudir
directamente a la acción de tutela contra laudos internacionales por no
satisfacer el requisito de subsidiariedad. Cuando se interpone una tutela
contra un laudo internacional que aplicó al menos parcialmente ley colombiana y
el accionante formula pretensiones que pueden encasillarse dentro de un alegato
de violación del orden público internacional, se torna indispensable agotar el
medio judicial, puesto que, aunque la causal sea oficiosa, nada obsta para que
una parte la formule en sede de anulación.
En suma, la causal contenida en el literal b) del numeral 2º del artículo
108 de la Ley 1563 de 2012 permite que en sede de anulación se analicen
defectos que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando
estos se enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden público
internacional de Colombia. Lo anterior implica que, en materia de laudos internacionales,
la exigencia de agotar el recurso de anulación se vea reforzada.
En esa medida, la citada causal de anulación de laudos internacionales le
otorga un alcance más estricto al requisito de subsidiariedad.
3.4.
Conclusión sobre la procedencia
excepcionalísima de la tutela contra laudos internacionales
La Sala encuentra que la prohibición expresa de intervención judicial, la
libertad de escoger las normas de derecho aplicables y las causales de
anulación del laudo internacional -en tanto elementos propios de la normativa
que rige el arbitraje internacional-, derivan en que la procedencia de la
acción de tutela contra laudos internacionales tenga un carácter excepcional
mucho más restrictivo que cuando se trata de tutela contra laudos nacionales y,
en esa medida, la primera es excepcionalísima.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala procederá, en
primer término, a determinar si la Acción de Tutela que ahora se estudia
satisface integralmente los requisitos generales de procedibilidad y, si a ello
hubiere lugar, continuará con el estudio de los requisitos específicos de
procedibilidad con base en los defectos alegados por las Accionantes.
4.     Examen de los requisitos generales de
procedibilidad en el caso concreto
La Sala observa que en el presente caso no se reúnen todos los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales
internacionales, tal como se expondrá a continuación:
4.1.
Legitimación en la causa
De forma preliminar, la Sala observa que en el Laudo Final el Tribunal se
declaró incompetente para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra
Gecelca, por cuanto esta actuó como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la
celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato RP3 y, en ese
sentido, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la
cláusula compromisoria.
Las Accionantes, siendo Gecelca y Gecelca 3, alegan que la fuente de las
violaciones a sus derechos fundamentales es el Laudo Final, por ende, al no contener
éste ninguna condena en contra de Gecelca, la Sala concluye que esta última
carece de legitimación en la causa por activa en lo que atañe a la Acción de
Tutela, siendo Gecelca 3 la única legitimada para el efecto.
En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, referida “a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser
demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso”[54], la Sala constata que el Tribunal accionado, en ejercicio de la función transitoria
de administrar justicia de la que fue investido, es la autoridad que
presuntamente vulneró los derechos fundamentales de las Accionantes, además de
que, en efecto, fue el emisor de la providencia cuestionada en la Acción de
Tutela.
4.2.
En el presente caso, la Sala advierte
que la Acción de Tutela es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito
de subsidiariedad
La Corte Constitucional ha establecido que los requisitos de
procedibilidad de carácter general deben ser satisfechos integralmente
para habilitar la viabilidad procesal de la tutela[55].
En el caso sub examine, la Sala encuentra que la Acción de Tutela no
satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, no se cumplen los
presupuestos procesales para su procedencia.
Sobre el incumplimiento de este requisito, la Sala, en primer lugar, se
pronunciará sobre las cuestiones atinentes a la calificación del procedimiento
arbitral como internacional y, en un segundo momento, estudiará el supuesto
error fáctico en el cual habría incurrido el Tribunal al valorar un dictamen
pericial que habría incluido una prueba alterada.
4.2.1.  Internacionalización del arbitraje
La Sala encuentra que Gecelca 3 expuso dos grupos de reproches en relación
la internacionalización del trámite arbitral.
El primero, circunscrito a la supuesta violación de sus derechos al acceso
a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva. En su
concepto, la indebida internacionalización del arbitraje la obligó a ejercer el
recurso de anulación de forma limitada, en tanto se vio encasillada a las
causales de nulidad aplicables a los laudos de esta naturaleza, las cuales
estima mucho más restrictivas que las aplicables a los laudos nacionales.
El segundo se refiere a presuntas violaciones al debido proceso, las
cuales argumentó que se materializan en la medida en que el Tribunal aplicó
indebida y retroactivamente la Ley 1563 de 2012; desconoció el precedente
constitucional establecido en la Sentencia C-170 de 2014; vulneró el artículo
116 de la Constitución; inaplicó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996; y
desconoció el reglamento de arbitraje comercial internacional de la Cámara de
Comercio de Bogotá.
La Sala estima que ambos grupos de reproches satisfacen el requisito
general de relevancia constitucional por cuanto se adscriben a eventuales
violaciones directas de los derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
No obstante, si bien Gecelca 3 desplegó una sólida carga argumentativa
para acreditar que las transgresiones alegadas son constitucionalmente
trascendentes, no logró probar que las mismas fueran ajenas a las causales de
anulación y tampoco demostró que derivaran en un perjuicio irremediable.
Frente al primer grupo de reproches, la Sala advierte que no es posible
que el juez constitucional entre a determinar si se configuró una violación de
los derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial
efectiva si el mismo hecho que habría materializado la violación puede ser
controvertido, como se explicará enseguida, mediante otro mecanismo de defensa
judicial. Así las cosas, la Sala descarta el estudio del primer grupo de
reproches elevados por Gecelca 3.
Ahora, en lo relativo al segundo grupo de reproches, la Sala estima que
los argumentos que sustentan la supuesta violación al debido proceso y que
atañen a la internacionalización del trámite arbitral están todos ligados al
pacto arbitral y al procedimiento que se le deriva en razón a la aplicación de
los criterios de internacionalidad consignados en el artículo 62 de la Ley 1563
de 2012[56]. En consecuencia, se
insertan perfectamente dentro de la causal de anulación internacional
contemplada en el literal d) del numeral 1º del artículo 108 de la Ley 1563 de
2012, la cual prevé que las partes podrán solicitar la anulación del laudo
cuando prueben que el procedimiento arbitral no se ajustó a su acuerdo.
Es así como la Sala encuentra que esta supuesta vulneración del debido
proceso es un asunto de resorte del recurso de anulación y esto, sumado a que
Gecelca 3 no probó ni sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable
derivado de la internacionalización del trámite arbitral, resulta en que la
Acción de Tutela no satisface el requisito de subsidiaridad necesario para
avalar su procedencia.
4.2.2.  La supuesta omisión en la valoración
de una alteración de pruebas documentales incluidas en el dictamen de FTI
Consulting
Gecelca 3 señaló que el Tribunal, para efectos de invalidar y ordenar devolver
el importe de la multa impuesta al Consorcio, acogió sin salvedades las
conclusiones del dictamen pericial rendido por FTI Consulting, el cual integró
supuestamente una prueba alterada. Con esto, se habría materializado un defecto
fáctico.
La posibilidad de haber realizado una valoración fáctica defectuosa con
base en una prueba alterada tiene la vocación de quebrantar el debido proceso
constitucional y faculta la intervención del juez de tutela para repeler una
posible vulneración ius fundamental al debido proceso.
El artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así
las cosas, la Corte Constitucional ha expuesto que la norma citada faculta la
exclusión del material probatorio que haya sido recaudado vulnerando los
derechos fundamentales del procesado. Al efecto, la Sentencia T-364 de 2018
explicó:
“De todas maneras, es preciso
advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo
29 de
la Constitución, es la de una prueba (la
obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En
un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría
dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte
observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada
judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de
alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por
fuera de la ley procesal.” (Sentencia C-372
de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía) (Subrayado adicionado al texto original).
50. En sentido similar la sentencia
SU-159 de 2002 expuso:
“el artículo 29 inciso último de la
Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida
ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta
se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho
acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas
determinantes.”
51. Teniendo en cuenta lo expuesto,
el proceso si puede declarase nulo si el fundamento de la decisión que concluye
el mismo fue la valoración de una prueba obtenida de manera irregular. Al
respecto la Corte en sentencia T-233 de 2007 señaló que “si la prueba ilegal
o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto
es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no
haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el
juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido
proceso del afectado”.
52. En síntesis, la Corte ha señalado
que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una
prueba obtenida de manera irregular y la anulación del proceso en que se
inscribe, corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario
verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como
base el contenido probatorio ilegítimo.” (negrilla fuera del texto original)
Para la Sala es claro que la dimensión constitucional del debido proceso
en materia probatoria, aunada a la habilitación del juez de tutela para efectos
de anular providencias cuya decisión haya sido determinada por pruebas ilegales
o inconstitucionales -la cual ha sido ratificada por vía jurisprudencial-, son
elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede ceder, ni siquiera en
escenarios internacionales. En concreto, la garantía de no ser condenado con
una prueba de esta índole es una garantía fundamental que permite asegurar un
juicio ecuánime y un procedimiento justo.
Es así como la Sala encuentra que esta garantía hace parte del orden
público internacional de Colombia en su acepción procesal y, en esa medida, una
decisión arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba
alterada, tiene la vocación de vulnerarlo.
En ese orden de ideas, este es un asunto que cabe dentro del recurso de
anulación por vía de la causal internacional contemplada en el literal b) del
numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que prevé que “[l]a
autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral (…) de oficio, cuando: (…) El
laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia” y, por
tanto, la Sala reconoce otro argumento para validar la idoneidad de este medio
de defensa judicial en el caso que nos ocupa.
4.2.3.  Conclusión sobre el requisito de
subsidiariedad
En conclusión, la Acción de Tutela no satisface el requisito de
subsidiaridad necesario para avalar su procedencia, pues, por un lado, no
existen motivos para considerar ineficaz el recurso de anulación, y por el
otro, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que afecte a
Gecelca 3.
Se insiste, no es propio de la acción de tutela reemplazar los procesos
ordinarios o especiales previstos para la protección de un derecho, ni desplazar
al juez competente, ni mucho menos servir de instancia adicional a las
existentes, ya que el propósito específico de su consagración, dado su carácter
subsidiario, es brindar al interesado protección efectiva, actual y supletoria,
para garantizar los derechos fundamentales.
En el sub judice, siendo evidente la idoneidad del recurso de
anulación para amparar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados
-en tanto se evidencian cargos que son susceptibles de ser alegados dentro de
las causales de anulación internacionales e inclusive tramitados
oficiosamente-, la Acción de Tutela se torna improcedente hasta tanto la
Sección Tercera del Consejo de Estado, como autoridad competente para resolver,
profiera el fallo respectivo.
5.     Conclusión
La presente Acción de Tutela es improcedente porque no acreditó el
cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuyo examen es más
riguroso ante decisiones arbitrales, máxime si estas ostentan un carácter
internacional.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela
proferida en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018,
la cual, a su turno, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 26 de julio de 2018, pero por las razones expuestas en esta
providencia.
Se recuerda que, proferida una providencia en sede de anulación, contra
ella podrán interponerse las acciones que resulten procedentes.
III.
DECISIÓN
Si una acción de tutela interpuesta contra una decisión arbitral
internacional no satisface el presupuesto de subsidiariedad, el juez
constitucional debe abstenerse de adelantar el estudio de fondo y declarar la
improcedencia del amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de GECELCA S.A.
E.S.P.
SEGUNDO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de
tutela dictada en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de septiembre de 2018, la
cual, a su vez, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 26 de julio de 2018 que declaró improcedente la acción de tutela formulada
por las accionantes.
TERCERO: LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte
Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a
través del juez de tutela de primera instancia–, previstas en el artículo 36
del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración
de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración
de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
SENTENCIA
T-354/19
COMPETENCIA DE
ARBITROS INTERNACIONALES-Se deriva
exclusivamente del pacto arbitral (Aclaración de voto)
ARBITROS
INTERNACIONALES-No ejercen funciones
jurisdiccionales (Aclaración de voto)
Los árbitros internacionales no ejercen funciones
jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario implica dar cabida a
que extranjeros, aplicando ley foránea, puedan ejercer transitoria y
temporalmente una función pública y, por esa vía, profieran un laudo que
eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado colombiano
Accionantes:
GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.
Accionado:
Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
En
el presente caso, del cual soy ponente, me permito aclarar mi voto con el fin
de precisar que, a mi juicio, los árbitros internacionales no ejercen funciones
jurisdiccionales necesariamente. Reconocer lo contrario implica
dar cabida a que extranjeros, aplicando ley foránea, puedan ejercer transitoria
y temporalmente una función pública y, por esa vía, profieran un laudo que
eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado colombiano[57].
La
competencia de los árbitros internacionales se deriva
exclusivamente del pacto arbitral, tal circunstancia ha sido reconocida por el
Legislador al sustraerles el poder de imperium, muestra de ello es que
las medidas
cautelares dictadas por árbitros internacionales requieran de la intervención de
un juez de apoyo para su perfeccionamiento[58] y
que para la práctica de pruebas fuera de audiencia sea necesaria la
colaboración de la autoridad judicial[59].
En
sede internacional, por tanto, se debilita la tesis jurisprudencial que ha
equiparado, al menos materialmente, a los laudos arbitrales con providencias
judiciales para efectos de avalar la procedencia de la acción de tutela contra
los primeros.
A
mi juicio, tal procedencia -que en atención a la sentencia es excepcionalísima-
no se deriva de una analogía que cobra sentido en sede nacional, en donde el
trámite arbitral se ha convertido en un proceso. Esta se sustrae, sobre
todo, de: (i) la eventual incidencia que tienen las decisiones arbitrales
internacionales frente a la vulneración de derechos fundamentales y la
preminencia de estos en nuestro ordenamiento jurídico; (ii) el ámbito objetivo
de la acción de tutela, el cual comprende acciones u omisiones de particulares[60];
y (iii) los puntos específicos de contacto entre la justicia estatal y el
arbitraje internacional[61].
En
Colombia, el arbitraje nacional y el arbitraje internacional son instituciones
jurídicas diferentes. Y esto, en los términos de la sentencia, incide en el
examen de los requisitos de procedibilidad y en el alcance de las reglas
adicionales que la jurisprudencia ha sentado a este tenor. No obstante, tal
diferencia, concluyo, también debe ser reconocida a efectos de avalar la
procedencia excepcionalísima de la tutela contra laudos internacionales.
Fecha
ut supra
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-354/19
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-No cumplía con el requisito de subsidiariedad (Aclaración de
voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-El orden público
internacional de Colombia es un concepto que debe ser entendido de forma
restrictiva (Aclaración de voto)
El orden público debe ser entendido en un sentido muy
restringido y limitado en el arbitraje internacional. La doctrina del orden
público debería ser invocada únicamente en aquellos casos en los que claramente
el perjuicio de lo “público” fuese incuestionable» (…) únicamente si el laudo
arbitral para el que se pide el reconocimiento lesiona los valores y principios
básicos o fundamentales en que se inspiran las instituciones jurídicas del
ordenamiento patrio, podría denegarse su reconocimiento
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Se abstuvo de analizar el
cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pese a que era el principal fundamento de la improcedencia de
la acción de tutela (Aclaración de voto)
La
exigencia de relevancia constitucional debe analizarse siempre que se promueven
acciones de tutela contra laudos arbitrales y debe valorarse de un modo
especialmente estricto cuando se trata de aquellos proferidos en el marco del
arbitraje comercial internacional. Sin embargo, la decisión respecto de la cual
aclaro mi voto omitió estudiar el cumplimiento de este requisito en el caso
concreto, pese a que el precedente de esta Corporación ha estudiado
reiteradamente su cumplimiento en casos similares. Así las cosas, la ratio
decidendi de la providencia pudo acompañarse del análisis del requisito de
relevancia constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela
respecto de la mayoría de señalamientos. No obstante, en la medida en que la
decisión optó por verificar la subsidiariedad, era necesario que ese análisis
se hiciera de manera completa, en relación con todos los defectos alegados.
ACCION
DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONAL-Se debió aclarar
que no cualquier vulneración al debido proceso implica una transgresión al
“orden público internacional de Colombia”, susceptible de anular un laudo
arbitral internacional (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO
INTERNACIONAL-Importancia de preservar la naturaleza del mecanismo
de anulación de laudos arbitrales internacionales y los límites de la
competencia oficiosa del juez que conoce dicho recurso (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T-7.033.416
Accionantes:
GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.
Accionado:
Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá
Magistrado
Ponente:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Con el
acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a
continuación, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en
la Sentencia T-354 de 2019, proferida por la Sala Quinta de Revisión en
sesión del 6 de agosto de ese mismo año.
Aunque comparto
la decisión de declarar improcedente la acción de tutela de la referencia,
presento esta aclaración de voto con la finalidad, de una parte, de explicar
brevemente razones que me separan de algunos de los argumentos expuestos en la
providencia y, de otra, de exponer planteamientos adicionales para fortalecer
la decisión. Para el efecto, primero recordaré el caso y luego explicaré mi
posición.
1. En la decisión de la referencia, esta Corporación
estudió la acción de tutela formulada por las sociedades GECELCA S.A. E.S.P.
(en adelante, GECELCA) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante, GECELCA 3) en
contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los
hechos que originaron la acción de tutela analizada pueden resumirse de la
siguiente manera:
1.1.
El 2 de septiembre de 2009,
GECELCA y GECELCA 3 celebraron un contrato de mandato en virtud del cual
GECELCA, en calidad de mandataria de GECELCA 3, quedó facultada para contratar
mediante la modalidad de contrato EPC o “llave en mano”, todas las
actividades relacionadas con la construcción, instalación y puesta en operación
de la Central Termoeléctrica GECELCA 3.
1.2.
El 22 diciembre de 2010,
GECELCA —en nombre y representación de GECELCA 3— celebró el Contrato RP3
con un consorcio conformado por dos sociedades extranjeras, China United Engineering Corporation y
Dongfang Turbine CO. LTD. (en adelante, el Consorcio).
1.3.
El Contrato RP3 estableció una
cláusula compromisoria, en virtud de la cual las disputas relativas al mismo
serían resueltas “por arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de
Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal
arbitramento se hará con tres (3) árbitros colombianos nombrados por dicho
centro”.
1.4.
El 29 de diciembre de 2014, el
Consorcio presentó una solicitud para someter a arbitraje internacional las
controversias relacionadas con el Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro de
Arbitraje). Dicha solicitud fue contestada el 29 de enero de 2015 por GECELCA y
GECELCA 3.
1.5.
El 11 de marzo de 2015, el
Centro de Arbitraje informó sobre la conformación del Tribunal Arbitral con
tres árbitros sorteados y designados de la lista de árbitros internacionales de
dicho Centro.
1.6.
El 8 de mayo de 2015, el
Tribunal dictó un laudo parcial mediante el cual determinó, entre otros temas,
que el arbitraje sería de naturaleza internacional.
1.7.
El 30 de noviembre de 2015, el
Consorcio presentó demanda arbitral, la cual fue contestada por GECELCA y
GECELCA 3.
1.8.
El 4 de diciembre de 2017, el
Tribunal profirió y notificó el laudo final el cual, entre otros aspectos: (i)
declaró que GECELCA 3 incumplió las obligaciones pactadas en el Contrato RP3 y, por consiguiente, condenó al Consorcio a
pagar varias sumas en razón de dicho incumplimiento; (ii) ordenó a GECELCA 3
que sufragara el saldo pendiente de pago del Contrato RP3; y (iii) dispuso que
el Consorcio debía pagar a GECELCA 3 una sanción prevista en el Contrato RP3.
1.9.
El 11 de enero de 2018,
GECELCA 3 a través de apoderado judicial, interpuso recurso de anulación
contra el laudo final ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Invocó,
como causales de anulación: (i) la indebida notificación a una de las partes; y
(ii) el desconocimiento de la voluntad de las partes en la composición del
tribunal arbitral o su procedimiento. Igualmente, en dicho recurso señaló a la
Sección Tercera le correspondía anular el laudo final de manera oficiosa y
según lo dispuesto en el artículo 108, numeral 2, literal b), de la Ley 1563 de
2012, de conformidad con el cual debe anularse el laudo cuando sea contrario al
orden público internacional de Colombia, toda vez que no se había elevado
solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
1.10.
El 28 de febrero de 2018,
GECELCA y GECELCA 3 presentaron acción de tutela conjuntamente contra el laudo
final por considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso, acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial
efectiva. En síntesis, estimaron que la actuación del Tribunal de Arbitramento
incurrió en 16 causales de procedibilidad (defectos fácticos, decisiones sin
motivación, defectos sustantivos y desconocimiento del precedente), las cuales
se derivan de los siguientes asuntos:
(i) la calificación del
procedimiento arbitral como internacional en contra de la voluntad de las
partes y de los requisitos legales y constitucionales expresos;
(ii) la creación de un
segundo periodo de ejecución contractual;
(iii) la “invalidación”
y la orden de devolución de la multa impuesta legalmente al Consorcio; y
(iv) las determinaciones
sobre intereses moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena
y el rechazo supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3.
2.
En primera instancia, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela
por estimar que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional. Al
respecto, consideró que las empresas accionantes pretendían reabrir el debate
jurídico y controvertir aspectos que ya habían sido abordados y decididos por
el Tribunal de Arbitramento.
Dicha decisión fue
confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero con fundamentos
distintos a los expuestos en primer grado. En este sentido, consideró que la
acción de tutela satisfacía el presupuesto de relevancia constitucional, por cuanto
toda tutela contra providencia judicial, en este caso laudo arbitral, lleva
implícita una eventual vulneración de un derecho fundamental.
No obstante, estimó que la
solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad por
considerar que, en términos generales, cualquier decisión del juez de tutela
sobre el asunto sería inocua hasta tanto la Sección Tercera del Consejo de
Estado no se pronunciara en el recurso de anulación. En consecuencia, si se
decidiera anular el laudo final, la decisión del juez constitucional a ese
respecto tendría los mismos efectos aun cuando se fundamentara en otros
motivos.
3. En la Sentencia T-354 de 2019[62],
la Sala Quinta de Revisión confirmó las decisiones de instancia que declararon
improcedente la acción de tutela objeto de estudio. En cuanto a las
consideraciones generales, reiteró que el examen de los requisitos de
procedibilidad debe ser más estricto y riguroso cuando se trata de acciones de
tutela contra laudos arbitrales. En particular, dicho análisis implica que “el
juez de tutela debe realizar una especial valoración del requisito de
relevancia constitucional (…) [y] un estudio más atento del requisito de
subsidiariedad”[63].
Igualmente, enfatizó en la procedencia
excepcionalísima de la acción de tutela contra laudos internacionales[64],
en razón de las características previstas en la Ley 1563 de 2012 para el
arbitraje internacional como, por ejemplo, (i) la prohibición expresa de
intervención judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de derecho
aplicables; y (iii) las causales de anulación internacionales. En cuanto a este
último aspecto, la providencia destacó que la causal de anulación oficiosa por
violación del orden público internacional de Colombia, permite que se analicen
errores más allá de los quebrantamientos in procedendo.
4. Así mismo, en el análisis del caso concreto, la
providencia concluyó que la acción de tutela no satisface el requisito de
subsidiariedad, dado que, “por un lado, no existen motivos para considerar
ineficaz el recurso de anulación, y por el otro, no se probó la existencia de
un perjuicio irremediable que afecte a GECELCA 3”[65].
En este sentido, dividió el análisis de este presupuesto en dos tipos de
argumentos: (i) los atinentes a la calificación del procedimiento arbitral como
internacional; y (ii) los referentes al “supuesto error fáctico en el cual
habría incurrido el Tribunal al valorar un dictamen pericial que habría
incluido una prueba alterada”[66].
No obstante, respecto de ambos asuntos,
la Sala Quinta de Revisión destacó que el recurso de anulación de laudos
internacionales era idóneo para debatir la vulneración de los derechos
fundamentales alegada. En consecuencia, consideró que los referidos argumentos
podrían proponerse a través de ese mecanismo judicial, específicamente mediante
las causales previstas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012: (i) el desconocimiento de la voluntad de las
partes en la composición del tribunal arbitral o su procedimiento, que puede
invocarse a petición de parte; y, (ii) la violación del orden público
internacional de Colombia, que debe ser analizada oficiosamente por el juez de
la anulación.
5. En particular, respecto de esta última causal, esta
Corporación consideró que “la dimensión constitucional del debido proceso en
materia probatoria, aunada a la habilitación del juez de tutela para efectos de
anular providencias cuya decisión haya sido determinada por pruebas ilegales o
inconstitucionales son elementos sobre los cuales nuestro ordenamiento no puede
ceder, ni siquiera en escenarios internacionales”[67].
De igual modo, enfatizó en que “esta garantía hace parte del orden público
internacional de Colombia en su acepción procesal y, en esa medida, una
decisión arbitral que eventualmente se haya proferido con base en una prueba
alterada, tiene la vocación de vulnerarlo”[68].
En suma, la Sala estimó que el recurso
de anulación de laudos internacionales, previsto por la Ley 1563 de 2012, era
el mecanismo idóneo y efectivo para estudiar el presunto desconocimiento de los
derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela
judicial efectiva.
6. Estoy de acuerdo con el sentido de la Sentencia
T-354 de 2019, por cuanto declaró que la acción de tutela en contra del
laudo arbitral internacional es improcedente. Sin embargo, estimo indispensable
aclarar que el orden público internacional de Colombia es un concepto que
debe ser entendido de forma restrictiva. Por consiguiente, deben
descartarse las interpretaciones que establezcan que cualquier vulneración a
los derechos fundamentales genera una infracción al orden público internacional
de Colombia, lo cual implicaría, a su vez, una competencia ilimitada para el Consejo
de Estado en el marco del recurso de anulación de laudos internacionales.
Así mismo, considero que la decisión se
abstuvo de analizar el cumplimiento del requisito de relevancia
constitucional, cuya verificación debe ser más estricta cuando se trata de
laudos proferidos en el marco del arbitraje internacional. En mi criterio,
dicho presupuesto era el principal fundamento para sustentar el sentido de ese
fallo.
Por último, estimo que el análisis
de subsidiariedad efectuado en la providencia fue insuficiente, pues se
limitó a estudiar solo dos de los 16 defectos propuestos por la parte
accionante.
A continuación, me permito explicar
cada uno de los asuntos que motivan mi aclaración de voto.
La Sentencia T-354 de 2019 debió
aclarar que no cualquier vulneración al debido proceso implica una transgresión
al “orden público internacional de Colombia”, susceptible de anular un laudo
arbitral internacional.
7. El fallo de la referencia declaró la improcedencia de
la acción de tutela por estimar que la totalidad de los defectos en los que
presuntamente incurrió el laudo arbitral internacional, pueden ser “alegados
dentro de las causales de anulación internacionales e inclusive tramitados
oficiosamente”[69].
En particular, la Sentencia T-354 de
2019 indicó que la causal oficiosa de anulación de laudos por violación del
orden público internacional colombiano “sobrepasa errores in procedendo y
puede implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas”[70].
Además, citó algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales
se indica, de forma general, que el debido proceso es uno de los principios que
integran dicho concepto[71].
8. Aunque comparto las consideraciones expuestas en el
fallo, considero indispensable precisar que no todas las violaciones al
debido proceso implican un desconocimiento del orden público internacional de
Colombia, con la entidad de generar la anulación de un laudo arbitral
proferido en el marco del arbitraje internacional.
Dicha conclusión se sustenta en: (i) el
concepto de orden público internacional; y (ii) la importancia de preservar la
naturaleza del mecanismo de anulación de laudos arbitrales internacionales y
los límites de la competencia oficiosa del juez que conoce de dicho recurso.
El concepto de orden público internacional
9. Como ha sido establecido por la jurisprudencia y la
doctrina, la noción de orden público en el derecho interno es distinta a
la de orden público internacional de un Estado determinado.
Mientras que, en el primer caso, se incluye cualquier norma imperativa u
obligatoria prevista en el derecho nacional, la segunda categoría se refiere a
un concepto más estricto, que se restringe a aquellos principios
fundamentales para el ordenamiento jurídico colombiano, con tal incidencia para
el Estado que, de ningún modo, se puede permitir la aplicación del laudo
arbitral internacional en territorio colombiano, por haberse proferido en
desconocimiento de tales preceptos[72].
Al respecto, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “[l]a noción
de “orden público” en el “Derecho Internacional Privado”, concuerda con el
criterio de la doctrina, al señalar, que es diferente a la concebida en áreas
como el “Constitucional” y el “Privado Interno”, pues en el ámbito de aquel, en
el evento de llegar a contrariar principios fundamentales del ordenamiento
jurídico, se erige como una excepción a la aplicación de la ley extranjera
cuando se demanda el “reconocimiento y ejecución de un fallo foráneo”[73].
En igual sentido, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, como juez de anulación de los laudos arbitrales
que involucran a entidades estatales, ha definido el orden público
internacional como “aquellas nociones jurídicas representativas de los
principios básicos que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que
subyacen a la práctica jurídica nacional”[74].
10.
Por otra parte, en relación
con la interpretación que debe hacerse del concepto de orden público
internacional, en materia de procesos de exequatur y anulación de laudos
arbitrales, la Corte Suprema de Justicia ha destacado que:
“el orden público debe ser entendido en un
sentido muy restringido y limitado en el arbitraje internacional. La doctrina
del orden público debería ser invocada únicamente en aquellos casos en los que
claramente el perjuicio de lo “público” fuese incuestionable» (…) únicamente si
el laudo arbitral para el que se pide el reconocimiento lesiona los valores y
principios básicos o fundamentales en que se inspiran las instituciones
jurídicas del ordenamiento patrio, podría denegarse su reconocimiento”[75].
11. De igual modo, el Consejo de Estado ha
sostenido que la causal de anulación por violación del orden público
internacional de Colombia “no se configura por el simple desconocimiento de
una norma imperativa del derecho interno (…) [y su lectura]
necesariamente, es convencional debiendo el juez actuar con suma cautela pues
una interpretación suficientemente extensa del concepto de orden público
internacional llevaría al fracaso diversas actuaciones arbitrales”[76].
12.
A su turno, la doctrina y la
jurisprudencia han ofrecido ejemplos de los principios y normas que pueden
conformar el orden público internacional de Colombia. En este sentido, la
anulación del laudo arbitral puede presentarse en casos de afectación de
principios como la imparcialidad y la transparencia como, por ejemplo, cuando
existan actos de corrupción o falsificación de pruebas[77].
13.
Finalmente, existen
importantes razones que impiden la equiparación del concepto de orden público
en el derecho interno y el de orden público del derecho internacional privado.
Precisamente, uno de los propósitos de acudir a la justicia arbitral es
garantizar la autonomía de las partes, que deciden libremente someter sus
diferencias a los árbitros. Por ende, atentaría contra el principio dispositivo,
la autonomía de la voluntad de las partes y el carácter definitivo de las
decisiones arbitrales que estas sean sometidas a los jueces locales para que
las revisen de manera amplia e integral.
La importancia de preservar la
naturaleza del mecanismo de anulación de laudos arbitrales internacionales y
los límites de la competencia oficiosa del juez que conoce dicho recurso
14.
En mi criterio, la Sentencia
T-354 de 2019 debió aclarar expresamente que si bien el debido proceso,
como principio y derecho fundamental, forma parte del orden público
internacional de Colombia, ello no implica que cualquier afectación de
dicho mandato, por mínima que sea, tiene la dimensión suficiente para conllevar
la anulación de un laudo arbitral internacional.
Esa precisión era de gran
importancia, toda vez que la decisión de la referencia consideró que la
totalidad de los defectos alegados podían debatirse en el recurso
extraordinario de anulación de laudos arbitrales, con lo cual era indispensable
aclarar que la interpretación de esta causal debe ser restrictiva.
De este modo, en caso de
admitirse que toda transgresión del debido proceso, en un sentido genérico y
amplio, permite anular oficiosamente el laudo, se desnaturalizaría el
recurso de anulación tantas veces mencionado, que es de carácter
extraordinario[78], sus
causales son taxativas y no admiten interpretación extensiva ni abierta.
15.
Precisamente, el entendimiento
del debido proceso como elemento del orden público internacional debe
armonizarse con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, según el
cual“[c]ontra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación
por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia,
la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni
calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”[79].
Así las cosas, una visión
maximalista del concepto de orden público internacional[80] pondría en riesgo el carácter
extraordinario del recurso de anulación, al extender la posibilidad de declarar
nulo un laudo internacional a todos los supuestos de transgresión al debido
proceso.
16.
De igual modo, la
interpretación del debido proceso en sentido genérico extiende de manera
desproporcionada las facultades oficiosas del juez de la anulación, en la
medida en que el recurso pierde su carácter rogado, potestativo para los
contratantes y excepcional y se le otorga al juzgador una facultad casi absoluta
de anular el laudo por cualquier aspecto que, a su juicio, constituya una
infracción al debido proceso.
Si se adopta esa hermenéutica, el juez
de la anulación podría revisar oficiosamente cualquier situación que, a su
juicio, desconozca el debido proceso. Ello ocasionaría una injerencia en las
decisiones arbitrales que extendería la controversia de la anulación de laudos
mucho más allá de lo planteado por las partes, quienes sí cuentan con causales
taxativas en el recurso extraordinario mencionado.
17. En resumen, el orden público internacional
de Colombia “denota los valores esenciales de un Estado, que no son
susceptibles de negociación en el concierto internacional”[81] de modo que, esta categoría no puede
asimilarse con el orden público del derecho interno y debe interpretarse
restrictivamente. Por consiguiente,
aunque considero que el debido proceso forma parte del orden público
internacional de Colombia, estimo que no debe anularse oficiosamente un laudo
arbitral por cualquier situación que, de forma genérica y abierta, afecte este
mandato.
La Sentencia T-354 de 2019 se
abstuvo de analizar el cumplimiento
del requisito de relevancia constitucional, pese a que era el principal
fundamento de la improcedencia de la acción de tutela
18. Como se explicó reiteradamente, la decisión de la
referencia declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el
requisito de subsidiariedad. Sin embargo, optó por abstenerse de evaluar el
presupuesto de relevancia constitucional, el cual debe analizarse de manera
estricta y rigurosa cuando se trata de acciones de tutela contra laudos
arbitrales internacionales.
En efecto, aunque en la parte motiva se
incluyeron consideraciones respecto del requisito de relevancia constitucional[82],
en el análisis del caso concreto se omitió evaluar este aspecto. Con todo, en
mi criterio, resultaba indispensable estudiar el cumplimiento de esta
exigencia, pues era un sólido fundamento de la improcedencia de la acción
de tutela.
19. Por regla general, esta Corporación ha considerado
necesario evaluar el requisito de relevancia constitucional en las acciones de
tutela contra laudos arbitrales[83]. En
este sentido, ha efectuado importantes precisiones sobre el contenido y alcance
de este presupuesto que, como se ha insistido, debe valorarse con especial
rigor en este tipo de casos.
20. Por ejemplo, la Sentencia T-972 de 2007[84]
analizó el caso de una entidad financiera que acudió a la acción de tutela
para controvertir un laudo arbitral. Sin embargo, descartó una de las
cuestiones debatidas por cuanto la Sala consideró que “la discusión sobre el
monto de la cláusula penal es de carácter estrictamente económico y esta Sala
de revisión considera que no tiene relevancia desde la perspectiva del debido
proceso constitucional”.
21. En esa misma línea, la Sentencia T-225 de 2010[85]
desestimó uno de los defectos alegados por la parte actora, por considerar que “carec[ía]
totalmente de relevancia constitucional, pues se trata[ba] de una cuestión
probatoria propia del trámite arbitral”. En este sentido, estableció que se
trataba de un simple señalamiento de índole legal, sin incidencia en derechos
constitucionales fundamentales.
22. Igualmente, en la Sentencia SU-500 de 2015[86]
se analizó el requisito de relevancia constitucional en la revisión de una
acción de tutela contra un laudo arbitral internacional. Al respecto, sostuvo
que el amparo constitucional es improcedente cuando tiene como propósito
reabrir el proceso y cuestionar el criterio del tribunal arbitral, dentro de su
ámbito de autonomía. Por ende, debe descartarse una injerencia del juez de
tutela en el margen de autonomía de los árbitros al resolver el fondo del
litigio.
23. Por último, en la reciente Sentencia SU-033 de 2018[87],
esta Corporación destacó que el presupuesto de relevancia constitucional “requiere
una sólida carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones
alegadas son constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales
reguladas para fundar el recurso de anulación. Es decir, que debe demostrarse
de manera inequívoca la vulneración ius fundamental, que haga inminente la
intervención del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario de la
función jurisdiccional”. En esa oportunidad, estableció que el amparo
invocado no satisfacía este presupuesto y, por consiguiente, declaró la
improcedencia de la acción de tutela.
24. Como se observa a partir del anterior recuento
jurisprudencial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional ha
sido verificado reiteradamente por esta Corporación en el estudio de los casos
concretos sometidos a su consideración, cuando se promueven acciones de tutela
en contra de laudos arbitrales.
En mi criterio, dicho análisis era
necesario igualmente en la Sentencia T-354 de 2019, toda vez que la
presunta vulneración de derechos fundamentales se origina en un laudo
internacional. No obstante, la providencia optó por omitir esta evaluación en
el asunto objeto de análisis, pese a que en la parte motiva se refirió
expresamente a este particular. De este modo, las consideraciones expuestas en
el fallo debieron ligarse a la resolución del caso concreto, para que se
vincularan a la ratio decidendi.
25.
Ahora bien, en el caso que se estudia en
esta oportunidad, estimo que los defectos propuestos por las accionantes no
superan el requisito de relevancia constitucional. En este sentido, los demás
reproches que se formularon al laudo aludían a: (i) la creación de un segundo periodo de ejecución
contractual; (ii) la “invalidación” y la orden de devolución de la multa
impuesta legalmente al Consorcio; y (iii) las determinaciones sobre intereses
moratorios, plazo para que la entidad estatal pague la condena y el rechazo
supuestamente inmotivado de las pretensiones de GECELCA 3.
A mi juicio, estos señalamientos pretendían discutir
asuntos del fondo de la cuestión resuelta por el tribunal arbitral, los cuales
no cabe discutir en el marco de la acción de tutela contra laudos
internacionales cuya procedencia es excepcionalísima y cuyo análisis de
relevancia constitucional debe ser mucho más exigente.
26. En definitiva, considero necesario resaltar que la
exigencia de relevancia constitucional debe analizarse siempre que se promueven
acciones de tutela contra laudos arbitrales y debe valorarse de un modo
especialmente estricto cuando se trata de aquellos proferidos en el marco del
arbitraje comercial internacional. Sin embargo, la decisión respecto de la cual
aclaro mi voto omitió estudiar el cumplimiento de este requisito en el caso
concreto, pese a que el precedente de esta Corporación ha estudiado
reiteradamente su cumplimiento en casos similares.
Así las cosas, la ratio decidendi
de la providencia pudo acompañarse del análisis del requisito de relevancia
constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto
de la mayoría de señalamientos. No obstante, en la medida en que la decisión
optó por verificar la subsidiariedad, era necesario que ese análisis se hiciera
de manera completa, en relación con todos los defectos alegados, como lo
expondré a continuación.
El análisis de subsidiariedad
efectuado en la Sentencia T-354 de 2019 fue insuficiente, pues se restringió al
estudio de la idoneidad y eficacia de dos de los defectos alegados y dejó de
estudiar los demás señalamientos propuestos
27. Finalmente, la providencia respecto de la cual aclaro
mi voto verificó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad únicamente
respecto de los reproches relacionados con: (i) la internacionalización del
arbitraje[88]; y (ii)
la supuesta omisión en la valoración de una alteración de pruebas documentales[89].
Sin embargo, no se pronunció respecto de los demás defectos alegados por
GECELCA y GECELCA 3, para explicar las razones por las cuales era idóneo y
efectivo el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.
Así mismo, se abstuvo de argumentar las
razones por las cuales iba a limitarse a analizar la subsidiariedad en dos de
los dieciséis defectos alegados y omitió explicar las razones que motivaban la
decisión de restringir el análisis a estos reproches y a omitir la verificación
de los demás.
28. En mi criterio, la decisión debía explicar los motivos
por los cuales se optó por dejar de analizar los demás defectos propuestos en
la acción de tutela, en la medida en que el análisis de la idoneidad y eficacia
de los medios de defensa debe atender precisamente a la aptitud del mecanismo
judicial ordinario para resolver las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales
aducidas por la parte actora. Dicho análisis no debía ser específico por cada
uno de los defectos, pero era necesario que la Sala se refiriera, de manera
general, a todos los reproches, en lugar de pronunciarse sobre algunos y omitir
hacerlo respecto de los demás.
De
esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto respecto de
la sentencia T-354 de 2019, adoptada por la Sala Quinta de Revisión.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio 163 del
Anexo 1.
[2] Folios 185 y 186
del Anexo 1.
[3] Los testigos
interrogados fueron los siguientes: Johanna Covas, Liu Wu, Wang Zhiliang,
Nicolás Tafur, Wilfran Pertuz, Wu Huijing, Álvaro Alemán, José Bencomo, Jairo
Ávila, Gerjan Tadeo Bermejo, Aida Ximena Martínez, Carlos Angarita, Ronald
Howard y Li Yanfei.
[4] Los
peritos interrogados fueron los siguientes: Nelson Gallardo y Glenn Villacoria
(FTI), Chow Shiao Ling (FTI), Fabián Arias, Carlos Sosa y Rubén Pulgar (GPS),
Manuel Maiguasca (Cerrito Capital) y Marcelo Schoeters (Compass Lexecom) y
Carmenza Chahín.
[5]
Gecelca (la matriz) actuó como mandataria de Gecelca 3 (filial) en la
celebración del Contrato RP3, el cual incluye la cláusula compromisoria. En el
arbitraje se vinculó a Gecelca, y en el Laudo Final se determinó que, como
había suscrito el Contrato RP3 y por ende la cláusula compromisoria en calidad
de mandataria, el Tribunal no era competente para pronunciarse frente a ella
pues no suscribió la cláusula compromisoria por su cuenta y riesgo, sino por
cuenta de su mandante, Gecelca 3.
[6] Sobre
el estado de dicho proceso de anulación, la Secretaría de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, en escrito fechado 5 de marzo de 2019, certificó que el
recurso había sido avocado por tal Corporación en auto del 21 de agosto de
2018, en el cual se había ordenado correr traslado para presentar alegatos al
Consorcio y al Ministerio Público para lo de su cargo. Agregó que el proceso
ingresó el 24 de octubre de 2018 al despacho de la Consejera Ponente, doctora
María Adriana Marín y que, a la fecha del escrito, se encontraba pendiente de
elaborar proyecto de sentencia.
[7] Folio 24 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[8] Folio 29 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[9] Folio 29 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[10] Folio 30 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[11] Folio 31 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[12] Las Peticionarias
hicieron referencia a las Sentencias T-294 de 1994, T-244 de 2007, T-972 de
2007, T-058 de 2009 y SU-500 de 2015,  entre otras.
[13] Folios 37-38 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[14] Folio 41 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[15] Folio
69 del Cuaderno 1 del
Consejo de Estado.
[16] Folio 90 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[17] Folio 91 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[18] Folio 91 del
Cuaderno 1 del Consejo de Estado.
[19] El
texto del artículo es el siguiente: “Que la
composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron
al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto
con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse
o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en
esta sección de la ley” (negrilla fuera del texto original).
[20] Folio
542 del Cuaderno 2 de la Corte Constitucional.
[21]Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la
Corporación sostuvo lo siguiente frente al fundamento de la equivalencia, al menos
material, entre laudos arbitrales y providencias judiciales: “El
inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone
que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de
administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley. Esta habilitación constituye el fundamento
constitucional para que los particulares administren justicia a través de
mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya
naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el
alcance de surtir efectos de cosa juzgada.
Precisamente el
carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se
asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción
de tutela contra providencias.”
[22]Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la citada sentencia, la
Corporación sostuvo lo siguiente sobre el particular: “En ese sentido, su
procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas
que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a
las providencias judiciales (…)”
[23]Corte
Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. En dicha providencia, la
Corporación diferenció dos tipos de presupuestos para que proceda la acción de
tutela contra providencias judiciales, a saber: los requisitos generales y
específicos de procedibilidad.
Los siguientes
son los requisitos generales: (i) que la cuestión que se discuta tenga
relevancia constitucional, esto es, que el caso involucre la posible
vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con
el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, es decir, que se
hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que estos carezcan de idoneidad o que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el
requisito de inmediatez, por lo que la acción debe interponerse en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv)
que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto
decisivo en la providencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique
de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los
derechos vulnerados; y(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Y los requisitos
especiales son: (i) el defecto orgánico: ocurre cuando el
administrador de justicia que profirió la providencia impugnada carece en forma
absoluta de competencia; (ii) el defecto procedimental absoluto: se
origina cuando el administrador de justicia actuó completamente al margen del
procedimiento establecido; (iii) el defecto fáctico: se
presenta cuando el administrador de justicia carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o
cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada; (iv) el defecto
material o sustantivo: se configura cuando se decide con base en normas
inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o
cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
la decisión; (v) el error inducido: sucede cuando el administrador
de justicia fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la
decisión sin motivación: implica el incumplimiento del administrador de
justicia del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones; (vii) el desconocimiento del precedente: se configura
cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el
administrador de justicia desconoce la regla jurisprudencial establecida; y (viii)
la violación directa de la Constitución: se estructura
cuando el administrador de justicia adopta una decisión que desconoce, de forma
específica, postulados de la Constitución.
[24] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.
[25] Corte
Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007, SU-500 de 2015 y SU-033 de 2018.
[26] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.
[27] Corte
Constitucional, Sentencia T-466 de 2011.
[28] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.
[29] Corte
Constitucional, Sentencias SU-174 de 2007 y SU-033 de 2018.
[30] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[31] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. En la mentada providencia, la
Corporación señaló lo siguiente sobre el particular: “[e]n materia
de laudos arbitrales, el presupuesto de relevancia constitucional requiere una
sólida carga argumentativa, en orden a acreditar que las transgresiones
alegadas son constitucionalmente trascendentes y diversas de las causales
reguladas para fundar el recurso de anulación. Es decir, que debe demostrarse
de manera inequívoca la vulneración ius fundamental, que haga inminente
la intervención del juez constitucional contra el ejercicio arbitrario de la
función jurisdiccional.”
[32] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[33] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[34] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[35] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[36] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.
[37] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015.
[38] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[39] Corte
Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
[40] En la Sentencia
SU-500 de 2015, la Corte Constitucional mencionó lo siguiente en sus
consideraciones: “Para el análisis del requisito de subsidiariedad en estos
eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior
(Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012,
artículo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del recurso de
anulación a unas causales taxativas. De este modo es posible que en el
trámite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no
estén comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser
controvertidas por vía del referido recurso de anulación.” (negrilla fuera
del texto original)
[41] El
artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 67. ALCANCE DE LA INTERVENCIÓN DE LA
AUTORIDAD JUDICIAL. En los asuntos que se rijan por la presente sección, no
podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los
propósitos en que esta sección expresamente así lo disponga.”
[42] El
artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 107. LA ANULACIÓN COMO ÚNICO RECURSO
JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral solamente procederá
el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta
sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el
fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Cuando
ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán,
mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo
posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o
limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la
presente sección.”
[43] Artículos 4 y 230
de la Constitución Política.
[44] Corte
Constitucional, Sentencia C-1083 de 2005.
[45] Otro
elemento que apunta al mismo propósito es la existencia de puntos de contacto
entre el arbitraje internacional y la justicia estatal. La sección tercera de
la Ley 1563 de 2012, regula la intervención judicial en los trámites arbitrales
internacionales, sobre todo en lo concerniente a la colaboración de los jueces
locales en la práctica de pruebas (artículo 100); en la práctica de medidas
cautelares (artículo 71); en la designación de árbitros (artículo 73); en la
recusación de los árbitros (artículo 76); en eventos de falla o imposibilidad
de ejercicio de las funciones por parte del árbitro (artículo 77); en el
reconocimiento y ejecución del laudo (artículos 111 a 116); y en la impugnación
del laudo (artículos 107 a 110).
La intervención
de los jueces locales en instancias de apoyo y de anulación, si bien es
restringida y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el
arbitraje internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las
decisiones de esta última pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de
tutela, no puede entonces inferirse que este tipo de trámites arbitrales sean
completamente exógenos a la jurisdicción constitucional.
[46] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad.
2016-03020-00.
[47] El
artículo en comento dispone: “ARTÍCULO 101. NORMAS APLICABLES AL FONDO DEL
LITIGIO. El tribunal arbitral decidirá de conformidad
con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u
ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se
exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas
de conflicto de leyes.
Si las partes no
indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que
estime pertinentes.”
El tribunal
arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren
autorizado. En todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso.”
[48] El texto
del artículo en comento es el siguiente: “ARTÍCULO 107. LA ANULACIÓN COMO
ÚNICO RECURSO JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo
arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales
taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad
judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará
los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral.
Cuando ninguna de
las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán,
mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo
posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o
limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la
presente sección”. (negrilla fuera del texto original).
[49] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de julio de
2011, Rad. 2007-01956-01.
[50] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad.
2016-03020-00.
[51]
La International Law Association (ILA), en español Asociación de
Derecho Internacional, fue fundada en 1873. Sus objetivos, son el estudio,
la aclaración y el desarrollo del derecho internacional, tanto público como
privado, y la promoción de la comprensión internacional y el respeto por el
derecho internacional.
[52] Informe Final de
la Asociación de Derecho Internacional Público acerca del orden público como
una prohibición a la ejecución de laudos arbitrales internacionales.
[53] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de marzo de 2018,
Rad.2017-00080-00.
[54] Corte Constitucional,
Sentencia T-109 de 2019.
[55] Corte
Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. En la mencionada sentencia, la Corte sostuvo
sobre el particular: “Para ello el reproche de un laudo por medio de la
acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de
procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a
las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron
clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter
general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad
procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan
la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos,
se configura una vulneración del derecho al debido proceso.”
[56]
El
texto del artículo en comento establece lo siguiente: “ARTÍCULO
62. ÁMBITO DE APLICACIÓN. (…)
Se
entiende que el arbitraje es internacional cuando:
a) Las
partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o
b) El
lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar
con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado
fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o
c) La controversia
sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.
Para
los efectos de este artículo:
1. Si
alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde
una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.
2. Si
una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia
habitual.
Ningún
Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un
Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio derecho
para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad
de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje.”
[57] ZULETA JARAMILLO,
Eduardo. La colaboración de los jueces en el arbitraje internacional. En: ALJURE SALAME,
Antonio et al. Estatuto Arbitral Colombiano. Análisis y
aplicación de la Ley 1563 de 2012. Legis Editores, 2013. p. 499.
[58] Artículos 88 y 89
de la Ley 1563 de 2012.
[59] Artículo 100 de
la Ley 1563 de 2012.
[60] Artículos
86 superior y 1º del Decreto 2591 de 1991.
[61] La
sección tercera de la Ley 1563 de 2012, regula la intervención judicial en los
trámites arbitrales internacionales, sobre todo en lo concerniente a la
colaboración de los jueces locales en la práctica de pruebas (artículo 100); en
la práctica de medidas cautelares (artículo 71); en la designación de árbitros
(artículo 73); en la recusación de los árbitros (artículo 76); en eventos de
falla o imposibilidad de ejercicio de las funciones por parte del árbitro
(artículo 77); en el reconocimiento y ejecución del laudo (artículos 111 a
116); y en la impugnación del laudo (artículos 107 a 110). La intervención
de los jueces locales en instancias de apoyo y de anulación, si bien es
restringida y puntual, devela la existencia de puntos de contacto entre el
arbitraje internacional y la justicia estatal, y en la medida en que las
decisiones de esta última pueden ser excepcionalmente objeto de acciones de
tutela, no puede entonces inferirse que este tipo de trámites arbitrales sean
completamente exógenos a la jurisdicción constitucional
[62] M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo.
[63] Sentencia T-354 de
2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[64] De conformidad con
el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, “(…) [s]e entiende que el arbitraje
es internacional cuando:
a) Las partes en
un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo,
sus domicilios en Estados diferentes; o
b) El lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual
el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del
Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o
c) La
controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio
internacional.”
[65] Ibídem.
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Ibídem.
[69] Ibídem.
[70] Ibídem.
[71] Al respecto, la
Corte Suprema de Justicia indicó que el orden público internacional de Colombia:
“Se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo
cual serviría de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos,
la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al
debido proceso” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Rad. 11001-0203-000-2007-01956-00).
Resaltado por fuera del texto original.
[72] “En suma, el
concepto que acoge el “Derecho Internacional Privado” es el de "orden
público internacional" que difiere de la noción de “orden público interno”
(…) La distinción a la que se ha hecho mención tiene profunda significación,
pues de ello se desprende que en la jurisprudencia de muchos países una norma
obligatoria de derecho interno no necesariamente prevalece en asuntos
internacionales” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Rad. 11001-0203-000-2007-01956-00).
[73] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de julio de 2011. M.P. Ruth
Marina Díaz Rueda. Rad. 11001-0203-000-2007-01956-00.
[74] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C.
Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556).
[75] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de junio de 2016. M.P. Ariel
Salazar Ramírez. Rad. 11001-02-03-000-2014-02243-00.
[76] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C.
Sentencia de 13 de abril de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556).
[77] Cárdenas Mejía,
Juan Pablo. El recurso de anulación en el arbitraje internacional. En:
Estatuto Arbitral Colombiano. Legis. 2013.
[78] La Ley 1563 de 2012 indica que el recurso de anulación de laudos es
extraordinario.
[79] Resaltado por fuera del texto original.
[80] La tesis
maximalista defiende “una concepción amplia del orden público internacional,
que incluya todas las leyes de policía así como un control profundo de los
laudos para verificar que el orden público aplicable está siendo respetado, lo
cual conlleva una revisión de fondo de los laudos”. En contraste, la tesis
minimalista “considera que aún en presencia de las leyes de policía o
principios de orden público, el control del laudo por el juez de nulidad o
ejecución debe ser mínimo y no puede anular o no ejecutar el mismo más que en
casos excepcionales” (González de Cossío, Francisco, Orden público y
arbitrabilidad: Dúo-Dinámico del arbitraje, Revista Auctoritas Prudentium,
ISSN 2305-9729, Nº. 1, 2008).
[81] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12
de julio de 2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad. 11001-02-03-000-2014-01927-00.
[82] Ibídem. Fundamento
jurídico 2.2.1.
[83] Sentencias SU-033
de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle
Correa; T-430 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; SU-500 de 2015, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-186 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-455 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-466 de 2011, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-790 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-225 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo; T-972 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; y T-244 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De igual
modo, véase el Auto 001 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[84] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[85] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[86] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[87] M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[88] Sentencia T-354 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Fundamento jurídico 4.2.1.
[89] Ibídem. Fundamento jurídico 4.2.2.