T-197-06
# 01
Sentencia T-197/06
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
APLICABLE A LOS  DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL
MAGISTERIO
La normatividad aplicable al caso y lo expresado por
las partes, se estima que en desarrollo de las potestades a que se hizo
referencia anteriormente, se celebró un contrato entre la Fiduciaria La
Previsora y la IPS Red Salud, contrato que terminó el 15 de julio de 2005, pues
a partir de esa fecha a los docentes del Distrito Capital los atiende FERSALUD.
U.T. -Médicos Asociados-. Determinado como está el régimen de seguridad social
en salud aplicable a la actora, es necesario establecer si para el caso existe
otro mecanismo de defensa judicial al que pueda acudir ésta en procura de que
se le solucione el problema que plantea; de igual manera se debe analizar si
para el caso se presenta un perjuicio irremediable y si la entidad demandada es
realmente la obligada a suministrar el resultado del examen médico que se
reclama, todo ello con el fin de precisar si es la acción de tutela el medio
idóneo para exigir la protección de los derechos presuntamente vulnerados, que
invoca la tutelante en su demanda.
DERECHO A LA SALUD-Se encuentra garantizado por cuanto
demandante está afiliada a entidad de salud
En el caso en estudio la Sala advierte que no obstante
que la peticionaria es una persona que sufre de varias dolencias, su situación
de salud no reviste tal gravedad, que amerite el amparo constitucional que se
reclama, pues no se evidencia que con la omisión en la entrega del examen
médico que reclama a la actora se le ocasione un perjuicio irremediable que
justifique el desplazamiento de los medios ordinarios y la procedencia de la
acción de tutela. En este análisis se tiene en cuenta que su derecho a la salud
se encuentra garantizado al encontrarse actualmente afiliada a FERSALUD. U.T.
-Médicos Asociados-.
DERECHO A LA SALUD-Demandante cuenta con otros medios para
lograr entrega del resultado del examen médico
Se estima que
la demandante cuenta con otros medios de defensa para lograr la entrega del
resultado del electroencefalograma que reclama, como son agotar el trámite
pertinente ante la IPS Red Salud o acudir ante la Superintendencia de Salud o
ante la entidad encargada de ejercer la supervisión sobre la ejecución y
cumplimiento del contrato celebrado entre  la IPS Red Salud y la Fiduciaria La
Previsora.
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad demandada no es responsable de
omisión en entrega de resultado de examen
La acción de tutela resulta igualmente
improcedente, por configurarse el fenómeno de falta de legitimación pasiva de
la tutela, evento que se presenta en este caso,  dado que la actora no está
afiliada a la Seguridad Social en Salud en la E.P.S. RED SALUD, y por tanto
esta entidad no es responsable por la omisión en la entrega del resultado del
electroencefalograma que reclama.
Referencia: expediente T-1226377
Acción de tutela
instaurada por Amparo Castaño Yepes, contra Red Salud EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis
(2006).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas
Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos adoptados por
los Juzgados Octavo Civil del Circuito y Treinta Civil Municipal de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por
Amparo Castaño Yepes, contra Red Salud EPS.
I.  ANTECEDENTES
La señora Amparo Castaño Yepes, interpuso acción de tutela en contra de la EPS Red Salud,
por considerar que dicha entidad le ha vulnerando sus derechos fundamentales a
la seguridad social, igualdad y debido acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, al negarse a entregar el resultado de un electroencefalograma
que le fue practicado el 5 de Julio de 2005.
1. Hechos
1. Señala la actora que a finales del mes de febrero
de 2005, empezó a padecer de dolores de cabeza de manera permanente, sin que
ningún medicamento le sirviera
para mitigar tal dolencia, por lo que los médicos tratantes de la sede de Red
Salud de Kennedy, la remitieron al neurólogo, quien en consulta realizada el 2
de julio de ese mismo año, le ordenó un electroencefalograma.
2. El citado examen le fue practicado el 5 de julio de 2005 en la Clínica
“El Campín”,  entregándole un pequeño papel para reclamar el resultado en ocho
(8) días hábiles. Al presentarse el 15 de julio a reclamar el mismo, le
informaron que no había llegado y que debía esperar otros ocho (8) días.
3. Afirma que la EPS accionada, prestaba el servicio
médico al Magisterio del Distrito Capital desde hacía varios años, pero que el
contrato terminó el 15 de julio de 2005, fecha a partir de la cual a los
docentes los atiende FERSALUD. U.T. (Médicos Asociados).
4. Asevera que al cumplirse el plazo
señalado, procedió a solicitar nuevamente el resultado del examen. Pero aduce
que al enterarse dicha entidad que era del magisterio, le respondieron que ya
no tenían contrato y ante la  réplica de ella en el sentido de que el examen
se lo habían efectuado durante la vigencia del contrato (5 de julio/05), le
contestaron que debía comunicarse con la Fiduciaria La Previsora.
5. El 27 de julio de 2005, se presentó en la
Fiduciaria La Previsora, donde se
le informó que Red Salud había hecho empalme con Médicos Asociados y por tanto
en la sede de esta entidad ubicada en la carrera 13 N° 51-87, se entregarían
todas las historias clínicas y los resultados de exámenes que estuvieran
pendientes, pero al ir a reclamarlos
en dicha entidad, se le comunicó que Red Salud, no había entregado los exámenes
médicos ni las historias clínicas.
6. Por lo tanto, solicita que se ordene a la EPS
accionada, que le entregue el resultado del electroencefalograma practicado y la historia clínica que deben conocer los
nuevos médicos tratantes, ya que es una persona que sufre diferentes
enfermedades y que requiere permanente seguimiento, pues padece de
hipotiroidismo, artritis, problema de columna lumbo-sacra, psoriasis, síndrome de jorguen, riñón único, trombosis profunda
en pierna derecha, y los dolores de cabeza permanentes.
2. Pruebas
En el expediente obran entre otros documentos los
siguientes:
- Fotocopia del resumen de historia de la consulta con
el neurólogo.
- Fotocopia del recibo con el cual debía reclamar el resultado del examen.
-Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de
afiliación de la actora a la IPS Red Salud.
-Fotocopias de remisiones y fórmulas médicas, las
cuales prueban su vinculación
a Red Salud.
- Remisión para valoración por
Neumología autorizada por el Dr. Gary Tovar, Coordinador Médico Red Salud, cuya
cita no alcanzó a ser otorgada.
- Orden del 2 de julio de 2005 dada por el Neurólogo
para que se le practique electroencefalograma.
- Autorizaciones de servicios Nos. 314731, 448238,
498434,
476408, 498542, 292984, 446553 y 372342.
-Fórmulas médicas Nos. 0704070, 0776067,0885432,
0861853, 0889681, 0889680 y 0911149.
- Aviso por el cual Médicos Asociados informan a los
docentes que deben reclamar
sus exámenes en Red Salud.
- Constancia expedida por la Coordinadora de Historias
Clínicas de Médicos Asociados donde se afirma que no se han recibido las
historias clínicas y los resultados de exámenes pendientes, por parte de Red Salud.
3.  Intervención de la entidad accionada
El Representante Legal Suplente de RED SALUD ATENCION
HUMANA EPS S.A., dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes
términos:
1. Señala que RED SALUD ATENCION HUMANA EPS SA., es
una Empresa Promotora de
Servicios de Salud, cuya función es la de organizar y garantizar directa o
indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados.
2.  Informa que en su base de datos
la actora no se encuentra registrada como cotizante ni como beneficiaria de la EPS,
por lo que asegura que no está afiliada a la RED SALUD ATENCION HUMANA EPS S.A.
3. Precisa igualmente que revisada la base de datos
del FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS - FOSYGA -  tampoco aparece registrada,
por lo que concluye que la
señora Castaño Yepes no está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
4. Afirma que La Red Salud Atención Humana EPS SA, no
tiene ni ha tenido contrato de prestación de servicios para la atención del Magisterio del Distrito, ni se
encuentra entre sus clientes la Fiduciaria La Previsora.
5. Sostiene que de acuerdo con las propias
afirmaciones de la actora y su condición de docente pensionada, debe estar
afiliada al Fondo Prestacional del Magisterio, circunstancia que la excluye de su afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que la imposibilita para
afiliarse a una EPS.
6. Con fundamento en lo expresado, solicita se declare
improcedente la tutela, por falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que RED SALUD ATENCION
HUMANA EPS S.A. no está obligada legal ni contractualmente a atender a la
accionante, ya que no es ni ha sido su afiliada (cotizante ni beneficiario) por
lo que es jurídicamente imposible que le haya violado derecho fundamental alguno.
4.  Decisiones Judiciales objeto de revisión.
4.1 Fallo de Primera Instancia
El Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá en
decisión adoptada el 22 de agosto de 2005, denegó el amparo impetrado al
estimar que la tutela en
contra de la E.P.S. RED SALUD, no debe prosperar pues es presupuesto
indispensable para su procedencia, que la conducta del demandado sea la que
produzca la violación de los derechos fundamentales del demandante, de manera
que, debe haber una relación
de causalidad entre la conducta y la violación endilgada, de lo contrario hay
inexistencia de responsabilidad.
En el presente caso, la entidad accionada indica que
en su base de datos no aparece la actora, como afiliada a la Seguridad Social
en Salud de la E.P.S. RED
SALUD, ni como cotizante ni como beneficiada, al igual que dicha entidad no ha
tenido contrato de servicio en el Magisterio Distrital.
En estas condiciones, resulta evidente que no existe
legitimación en la causa por pasiva, por lo tanto, la tutela no está llamada a prosperar toda vez que
legalmente la E.P.S. accionada no está obligada a atender médicamente a la
accionante en virtud que no se encuentra afiliada a dicha entidad.
4.2  Impugnación
La actora impugnó la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes
consideraciones:
Manifiesta que la providencia que negó la acción de
tutela, se fundamentó en la respuesta dada por la accionada, la cual no se
ajusta a la realidad pues conduce a incongruencias y confusiones “ya que el juego que expone se basa en la imbricación que
se presenta con las denominaciones RED SALUD E.P.S., RED SALUD I.P.S., RED
SALUD ATENCIÓN HUMANA EPS SA. o simplemente RED SALUD,” sin que se determine en la contestación de
la demanda, cuál es la diferencia
entre esas personas jurídicas, qué relación hay entre ellas, si alguna es
matriz y cuál es subsidiaria etc.
Advierte además, que en la providencia en mención se
omitió tener en cuenta la Ley 91 de 1989, que en su artículo 3° creó el Fondo
Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,
cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía
mixta, con la cual el Gobierno
Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, entidad
que en este caso se trata de la Fiduciaria La Previsora que, al tenor de la
norma mal puede interpretarse que pueda ser cliente de RED SALUD, como lo
manifiesta el Representante
Legal Suplente de la accionada.
Afirma igualmente que el Magisterio tiene un Estatuto
o Régimen Especial y en el caso concreto de la contratación de la prestación de
servicios asistenciales de salud, la hace el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con las entidades
prestadoras de salud.
Señala que el contrato para prestar el servicio médico
a los docentes del Distrito, lo hizo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, con la Red Salud I.P.S., entidad que más adelante se convirtió en E.P.S. y que además
independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, RED SALUD
es quien prestó los servicios médicos a los docentes del Distrito Capital hasta
el 15 de Julio de 2005.
Cuestiona lo afirmado por la entidad demandada en el escrito de
contestación de la demanda, donde aduce que ella nunca ha estado afiliada a esa
entidad, pues precisa que cómo se explica que tenga el carné número 14O939
expedido en marzo de 2005 por pérdida del anterior número 2897 (anexa fotocopias), en los cuales dice
muy claro “Red Salud I.P.S - Docentes.”
Informa además que Red  Salud la atendía generalmente
en la sede de Kennedy ubicada en la Avenida Primero de Mayo N° 38-76 y 38-80, exceptuando las veces que
fue remitida a especialistas externos o a la práctica de exámenes en otra sede,
como el que es objeto de la presente acción.
4.3  Fallo de Segunda Instancia
El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá en decisión
del 30 de septiembre de 2005,
confirma el fallo de primera instancia, pues estimó que cuando la actora
presentó la acción de tutela el día 29 de julio de 2005, ya había terminado el
contrato de prestación de servidos entre Red Salud y el Magisterio Distrital como bien lo sostiene la propia
accionante, razón suficiente para que el A-quo negara la tutela solicitada,
pues estima que uno de los requisitos para la prosperidad de la acción contra
las entidades prestadoras de salud es que se encuentre vigente el “vinculo contractual”, que no se da en
el presente caso, razón por la cual la sentencia impugnada debe ser confirmada.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia.
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es
competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de
tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991.
2.  Problema jurídico.
Corresponde a
la Sala determinar si la EPS RED SALUD, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la
actora, al negarse a entregarle el resultado de un
electroencefalograma que le fue practicado el 5 de julio de 2005 en la Clínica
“El Campín”, aduciéndose para ello que el contrato entre la entidad demandada y
el Magisterio del Distrito de Bogotá había terminado el 15 de julio de  ese
mismo año.
3.  El deber de prestar la
atención en salud solamente surge para la EPS en el momento en que la persona
adquiere la calidad de afiliado-cotizante o beneficiario.
De conformidad con lo previsto
en el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social
Integral, debe garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad, con el fin de obtener una calidad de vida acorde con su dignidad
humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
En ese entendido, el Sistema de
Seguridad Social en Salud está diseñado de forma tal que por regla general a él
puede acceder toda la población civil, a través de dos (2) regímenes el
subsidiado y el contributivo,[1]
garantizando así el derecho a la seguridad social como servicio público
esencial en todos los niveles de atención.
Empero, para pertenecer al
citado sistema es menester que el usuario reúna unos mínimos requisitos
previstos en la normatividad vigente,[2]
cuyo cumplimiento le otorgará la calidad de afiliado o beneficiario,[3] y en
consecuencia le conferirá el legítimo derecho para solicitar y recibir la
atención en salud que requiera.
En esos términos, es claro
entonces que mientras el usuario del servicio público de salud no ostente la
calidad de afiliado al sistema, bien sea como cotizante directo o mediante la
figura del beneficiario, no tiene un derecho formal al acceso en la prestación
del servicio, y como consecuencia lógica al no hacer parte del Sistema de
Seguridad Social en Salud, no surge para ninguna entidad promotora de salud
-EPS- la obligación legal de atenderlo en las contingencias de salud que
padezca.
4. Distinción entre las Empresas Promotoras de Salud  y las
Instituciones Prestadoras de Salud.
Si bien las Empresas Promotoras de
Salud  y las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades que pertenecen al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que están autorizadas para
prestar los servicios de salud de acuerdo con lo reglado en la Ley 100 de 1993,
ostentan características específicas que comportan tratamientos diferenciales.[4]
En efecto, el artículo 177 de la Ley
100 de 1993, define a las Empresas Promotoras de Salud, de la siguiente manera:
“Las Entidades Promotoras de Salud son
las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y
del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantías. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía,
de que trata el Titulo III de la presente Ley.”
El artículo 181 de la Ley 100 de 1993, precisa además,
que la Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades
Promotoras de Salud a las siguientes entidades:
“a. El Instituto
de Seguros Sociales;
b. Las cajas,
fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector
público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente Ley;
c. Las entidades
que por efecto de la asociación o convenio entre las cajas de compensación
familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado
individualmente por ellas se constituyan para tal fin;
d. Las entidades
que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea
su naturaleza jurídica;
e. Las Entidades
Promotoras de Salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios
y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades
hospitalarias públicas y privadas;
f. Los
organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para
prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de
la presente Ley, siempre que se constituyan como personas, jurídicas
independientes;
g. Las
organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se
organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud y las de
las comunidades indígenas;
h. Las entidades
privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de
funcionar como Entidad Promotora de Salud.
En el parágrafo 1º del mencionado
artículo se establece además que “Cuando una Institución Prestadora de
Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora de Salud, la
primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un
régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente.
Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los
términos en que lo establezca el reglamento.”
El literal i) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, se refiere a las
Instituciones Prestadoras de Salud, de la siguiente manera: “Las
Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas,
comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de servicios de salud
a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las
Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas” y en su artículo 185, se
establece que “Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los
afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la
presente Ley.
Y el
artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala además que “Las Instituciones
Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la
eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además,
propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información
oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición
dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o
sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al
interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto
impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del
mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la
prestación de los servicios de salud.
Ahora bien, en lo relativo a la garantía de atención a los usuarios, el artículo 188 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el Decreto 2150 de 1995, precisa que las Instituciones
Prestadoras de Servicios no pueden discriminar en su atención a los usuarios y
que “Cuando ocurran hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada
prestación de los Servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
aquél podrá solicitar reclamación ante el Comité técnico‑científico integrado
por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado, integrado de la
siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y un
representante del afiliado, quien podrá concurrir directamente. Si persiste la
inconformidad ésta será dirimida por un Representante de la Dirección Municipal
de Salud.”
Conforme a lo expresado anteriormente, se puede
concluir que si bien las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Salud son entidades que tienen como rasgo en común ser entidades
pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que están
autorizadas para prestar los servicios de salud de conformidad con lo
establecido en el Plan de Salud Obligatorio, no pueden equipararse entre sí.
5.  El régimen de seguridad social en salud aplicable
a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.
Cabe destacar de otro lado, que el
Sistema Integral de Seguridad Social  contenido en la Ley 100 de 1993, no se
aplica a todos los trabajadores. En efecto, el artículo 279 de dicha
disposición, establece que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, no se les aplica dicha norma cuando precisa:
“ARTICULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley
1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de
la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones
Públicas.
Así mismo, se
exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas
prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de
remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos
pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad
con la reglamentación que para el efecto se expida.(..)”
La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creo el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando  dispuso:
“Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación,
con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,
cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía
mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el
Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil,
que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la
presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá
cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable
determinada con base en los costos administrativos que se generen. La
celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación
Nacional.”
El artículo 5º  de la Ley 91 de 1989, señaló además,
que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá entre sus
objetivos: “2. Garantizar la prestación de los servicios
médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones
que imparta el Consejo Directivo del Fondo.”
De lo expresado anteriormente resulta claro entonces,
que los docentes no pueden afiliarse a otra entidad prestadora de salud
diferente al Fondo Nacional del Magisterio, así como tampoco pueden estar
inscritos en dos entidades prestadoras de servicio médico.
En ese sentido cabe recordar lo dicho por la Corte en
la Sentencia T-905 de 2004:[5]
“3.  El régimen de seguridad social en
salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio.
Ahora bien, siguiendo la competencia
asignada en los artículos 48, 49 y 366 de la Carta Política, a través de la Ley
100 de 1993 el legislador se ocupó de desarrollar el derecho a la seguridad
social, creando el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por
objeto “... garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afecten”. En lo atinente
al campo del servicio de salud, la misma ley establece que con el Sistema
General de Seguridad Social en Salud se busca “... regular el servicio
público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al
servicio en todos los niveles de atención.”
Es relevante destacar que aun cuando el
Sistema de Seguridad Social Integral tiene una proyección general, el mismo no
resulta aplicable a todos los estamentos que hacen parte de la comunidad
nacional. La propia Ley 100 de 1993, en su artículo 279, reconoce la existencia
de una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos titulares están
excluidos de la aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de los
miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, los afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los trabajadores de las
empresas en concordato preventivo y obligatorio que hayan pactado sistemas
especiales de protección de las pensiones mientras dure el proceso concursal y
los trabajadores de Ecopetrol, quienes, entonces, se rigen por normas
especiales. En palabras de la Corte, “[t]ales regímenes consagran derechos
adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a reivindicaciones
colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el Congreso de la República,
justamente, para que no fueran desconocidas por el sistema general de pensiones
y salud”[6].
Sobre la existencia de regímenes especiales
de seguridad social, este Tribunal viene considerando que, en principio, no
vulneran la igualdad, “en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en
la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí
señalados[7]”[8]. Por ello, “[s]alvo que
se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas
vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos
sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”[9].
Para lo que interesa a este caso, se tiene
que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es
decir, los docentes, constituyen uno de los grupos que en materia de seguridad
social, y por señalamiento expreso del artículo 279, se encuentran sujetos a
disposiciones especiales. En relación con los docentes afiliados al fondo, es
menester precisar que esta Corporación tuvo oportunidad de analizar el punto de
si resultaba arbitrario exceptuarlos de los derechos y obligaciones de la Ley
100 de 1993, concluyendo que tal excepción persigue inicialmente un objetivo
legítimo, ya que procura la protección de sus derechos adquiridos y el
cubrimiento integral de su seguridad social.
En ese orden, por
mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones
sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los docentes y de
sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la
Nación y cuyos recursos son administrados y manejados por una entidad
fiduciaria estatal que, según lo dispuesto en la escritura pública 0083 del 21
de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá D.C. -con sus respectivas prórrogas[10]-,
es la fiduciaria La Previsora S.A..
Como complemento de lo
anterior, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes,
ya sean de vinculación departamental, distrital o municipal, deben incorporarse
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los
servicios asignados a éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención
en salud y por disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley
91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones
que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo[11].
Es cierto que por medio de la normatividad
citada se les busca garantizar a los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio la prestación de los servicios
médico-asistenciales. (..)
Sobre el punto, ha podido precisar la
jurisprudencia constitucional que el régimen de seguridad social en salud de
los educadores estatales se determina a nivel departamental en el respectivo
contrato de prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa
a quien corresponde la atención de los usuarios. En este sentido la Corte
expresó que:
“(...) El numeral 5° de la cláusula quinta
del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria
contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los
servicios médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités
regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12],
recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la
prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental, de
acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las
indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el
Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c)”. (Sentencia T-348 de 1997,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
6.  Procedencia de la acción tutela como
mecanismo transitorio para la protección de derechos fundamentales cuando se
configure un perjuicio irremediable.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución
Política y en armonía con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela  procede sólo cuando no exista en el ordenamiento jurídico otro
mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales presuntamente
afectados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
Por tanto es presupuesto necesario, para
que resulte pertinente acudir a la jurisdicción constitucional en busca de
tutela la existencia de una conducta (acción u omisión) que genere la amenaza o
violación de los derechos fundamentales de la persona, de manera que la orden
judicial sea el medio adecuado para amparar al peticionario, garantizándole el
disfrute de aquellos derechos.[13]
Ahora bien, la Corte ha señalado que  el amparo de
tutela es procedente, cuando el perjuicio irremediable cumpla las siguientes
condiciones:[14]
(i) Sea cierto e inminente, es
decir, que no se debe a meras conjeturas y que amenaza o está por suceder;
(ii) de urgente atención, lo que
significa que la medida que se requiera para conjurar el perjuicio ha de
adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consume un daño
irreparable;
(iii) grave, pues no basta con la
presencia de cualquier perjuicio, sino que el mismo ha de ser relevante lo
que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona[15].
7. Improcedencia de la acción de tutela
por  falta de legitimación por pasiva
Esta Corporación ha señalado igualmente, que si no
existe suficiente claridad sobre la identidad de la entidad responsable de desconocer los derechos
fundamentales que aduce el afectado y no existe nexo de causalidad entre los
actos u omisiones y el daño o amenaza que motiva la acción, la tutela se torna
improcedente. A ese respecto la Corte en la Sentencia T-1613
de 2000,[16]dijo
lo siguiente:
“En consecuencia, como lo ha
reiterado permanentemente esta Corte cuando del trámite procesal se deduce que
el demandado no es responsable del quebrantamiento de los derechos fundamentales
del actor, no puede concederse la tutela en su contra pues no existe nexo de
causalidad entre la acción de tutela y la omisión o acción o amenaza de
derechos fundamentales, por lo que se torna improcedente, por configurarse el
fenómeno de la falta de legitimación pasiva de la tutela, evento que se
presenta en este caso analizado,  en donde surge al rompe que como el actor no
tiene un vínculo laboral ni legal ni reglamentario con la Secretaría de Salud
del Departamento de Cundinamarca, ésta última entidad no es responsable de la
liquidación ni mucho menos del pago de las cesantías parciales reclamadas. Por
lo tanto la Sala, en la parte resolutiva de esta Sentencia confirmará el fallo
de instancia.”
8.  Caso concreto
-La actora señala que la EPS RED SALUD, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al negarse a entregarle el resultado de un electroencefalograma que le fue
practicado el 5 de julio de 2005 en la Clínica “El Campin” de Bogotá.
-La EPS Red Salud, señala en su
intervención que la acción de tutela no debe prosperar, pues de acuerdo con su
base de datos la señora Yepes Castaño, no se encuentra afiliada a dicha entidad ni como cotizante ni como
beneficiaria. Igualmente asevera que no ha tenido contrato de prestación de
servicio con el Magisterio Distrital, ni entre sus clientes se encuentra la
Fiduciaria la Previsora.
-El Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá en decisión
adoptada el 22 de agosto de 2005, denegó el amparo impetrado al estimar que la
tutela en contra de la E.P.S. RED SALUD no debe prosperar, pues para el caso
resulta evidente que no existe legitimación en la causa por pasiva y en ese orden de ideas la E.P.S.
accionada no está obligada a atender los requerimientos de la actora.
-La tutelante impugnó el fallo de primera
instancia, argumentando que la respuesta dada por la entidad accionada no se
ajusta a la realidad y conduce
a incongruencias y errores.
Aclara que la contratación de servicios
asistenciales de salud la hace el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (art. 3º de la Ley 91 de 1989) y que si bien ella desconoce como
está integrada RED SALUD, le
consta que la EPS accionada prestó los servicios médicos a los docentes del
Distrito hasta el 15 de julio de 2005.
-El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá en
decisión del 30 de septiembre de 2005
confirmó el fallo de primera instancia, pues estimó que cuando la actora presentó la acción de tutela (29
de julio de 2005), ya había terminado el contrato de prestación de servidos
entre Red Salud y el Magisterio Distrital, razón suficiente para que el A-quo
negara la tutela solicitada, pues
uno de los requisitos para la prosperidad de la acción contra las entidades
prestadoras de salud es que se encuentre vigente el vínculo contractual,
circunstancia que en el presente caso no se cumple y por tanto la sentencia
impugnada debe ser confirmada.
Para resolver se considera:
-De lo expresado anteriormente, se puede
concluir que en efecto, los
docentes se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad
Social (art. 279 de la Ley 100 de 1993.
-El régimen aplicable a los docentes y sus
prestaciones sociales son atendidas por el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley
91 de 1989, que lo creó, como“una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,
cuyos fondos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía
mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.”
-En cumplimiento de la Ley 91 de 1989, la
Nación estaba facultada para celebrar contrato de fiducia con la Fiduciaria La
Previsora[17],
la cual en desarrollo de su objeto social, está a su vez autorizada, para
celebrar contratos de prestación de servicios con diferentes Instituciones
Prestadoras de Salud.
-Si bien el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede calificarse como una Empresa
Promotora de Salud, sí está obligado a garantizar la prestación de los
servicios médico-asistenciales, que le corresponden. Tal objetivo lo cumple a
través de los contratos celebrados entre la Fiduciaria La Previsora y las
diferentes IPS.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta el material
probatorio que obra en el expediente, la normatividad aplicable al caso y lo
expresado por las partes, se estima que en desarrollo de las potestades a que
se hizo referencia anteriormente, se celebró un contrato entre la Fiduciaria La Previsora y la IPS Red
Salud, contrato que terminó el 15 de julio de 2005, pues a partir de esa fecha
a los docentes del Distrito Capital los atiende FERSALUD. U.T. -Médicos
Asociados-.
Determinado como está el régimen
de seguridad social en salud aplicable a la actora, es necesario establecer si
para el caso existe otro mecanismo de defensa judicial al que pueda acudir ésta
en procura de que se le solucione el problema que plantea; de igual manera se
debe analizar si para el caso se presenta un perjuicio irremediable y si la
entidad demandada es realmente la obligada a suministrar el resultado del
examen médico que se reclama, todo ello con el fin de precisar si es la acción
de tutela el medio idóneo para exigir la protección de los derechos
presuntamente vulnerados, que invoca la tutelante en su demanda.
En el caso en estudio la Sala advierte que no obstante que la señora Amparo Castaño Yepes, es una persona que sufre de varias dolencias, su
situación de salud no reviste tal gravedad, que amerite el amparo
constitucional que se reclama, pues no se evidencia que con la omisión en la
entrega del examen médico que reclama a la actora se le ocasione un perjuicio
irremediable que justifique el desplazamiento de los medios ordinarios y la
procedencia de la acción de tutela. En este análisis se tiene en cuenta que su
derecho a la salud se encuentra garantizado al encontrarse actualmente afiliada
a FERSALUD. U.T. -Médicos
Asociados-.
De igual manera, se estima que la demandante cuenta con otros medios de
defensa para lograr la entrega del resultado
del electroencefalograma que reclama, como son agotar el trámite pertinente ante la IPS Red Salud o acudir
ante la Superintendencia de Salud o ante la entidad encargada de ejercer la
supervisión sobre la ejecución y cumplimiento del contrato celebrado entre  la
IPS Red Salud y la Fiduciaria La
Previsora.
La acción de tutela resulta igualmente
improcedente, por configurarse el fenómeno de falta de legitimación pasiva de
la tutela, evento que se presenta en este caso,  dado que la actora no está afiliada a la Seguridad Social en
Salud en la E.P.S. RED SALUD, y por tanto esta entidad no es responsable por la omisión en la
entrega del resultado del
electroencefalograma que
reclama.
Por lo tanto la Sala procederá
a confirmar el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, que a
su vez confirmó la providencia dictada por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá que había denegado el amparo.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, la sentencia del 30 de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito
de Bogotá, mediante la cual, se confirmó a su vez, la decisión adoptada el 22 de agosto de 2005 por el Juzgado Treinta Civil Municipal de
Bogotá, que había denegado el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por Amparo Castaño Yepes, contra de la Red Salud EPS.
Segundo. LIBRESE, por Secretaría, la comunicación a la que
se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ley 100 de 1993,
artículo 157 y Decreto 806 de 1998, artículo 25.
[2] Ley 100 de 1993,
artículo 160 y Decreto 806 de 1998, artículos 26 a 29.
[3] Decreto 806 de
1998, artículo 42 y sgtes.
[4] Al respecto se puede consultar la Sentencia C-572/03 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[5] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[6] Sentencia T-348 de
1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[7] SC-461/95 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-173/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); SC-665/96 (MP.
Hernando Herrera Vergara).
[8] Sentencia T-348 de
1997.
[9] Sentencia Ibídem.
[10] Dicha escritura ha
sido prorrogada por las escrituras públicas N° 1736 de junio 18 de 1993, N°
5818 de junio 20 de 1996 y N° 1028 de junio de 1997, entre otras.
[11] Ley 91 de 1989,
artículo 5°, numerales 1° y 2°
[12] Ley 91 de 1989,
artículo 3°
[13] Ver
Sentencia T-905/05
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Ver Sentencia T-144
de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencia T-225 del
15 de junio de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el mismo sentido se puede
consultar, entre muchas otras, la Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).
[16] M.P. Fabio Morón Díaz.
[17] Sociedad
de Economía Mixta sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del
Estado, para el manejo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.