T-349-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-349/06
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Objeto
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Surgimiento/PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Alcance
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Régimen legal/PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Orden de prelación
En el régimen
legal de la pensión de sobrevivientes, en un primer orden de prelación se
encuentran los hijos, y el cónyuge o el compañero o compañera permanente del
pensionado o afiliado que fallezca. Dentro de su amplio margen de configuración
en materia de seguridad social, el legislador ha previsto que, en ciertos
supuestos, y en ausencia de los beneficiarios del primer orden, la protección
se extienda a los padres y a los hermanos del pensionado o afiliado que
fallezca. Así, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a
falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y si
también faltan los padres con derecho el beneficio se extenderá a los hermanos
inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
REGIMEN LEGAL EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No puede extenderse automáticamente a situaciones no contempladas
por el legislador que no correspondan al concepto de familia/REGIMEN LEGAL
EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No están incluídas las parejas homosexuales
Las
pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el ámbito de definición
legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan
alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas
las personas, no puede oponerse una pretensión iusfundamental a una
generalizada extensión de la pensión de sobrevivientes a situaciones no
contempladas por el legislador  y que no correspondan al concepto de familia
que fue el empleado para el diseño de la prestación. Para la configuración
actual de la prestación, el legislador tomó como base el concepto de familia,
de la manera como está incorporado en la Constitución, y, como tal, no puede
considerarse como una categoría sospechosa de distinción. En ese régimen no
están incluidas las parejas homosexuales, no en razón de la orientación sexual
de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el
legislador como condición para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el
de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que
prevé una protección integral a la familia, y se inscribe dentro de la
concepción constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del
matrimonio o por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Razones
por las cuales no se vulnera la igualdad al no incluir a parejas homosexuales
dentro del sistema de seguridad social
Podría argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad
social haya previsto una especial protección a la familia, se produce una
lesión del principio de igualdad porque dicha protección ampara al cónyuge o
compañero o compañera permanente en la pareja heterosexual, independientemente
de la existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin
embargo, tal argumentación no es de recibo, por varias razones: En primer
lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: la unión
heterosexual tiene un plus en la conformación de la familia como  núcleo
esencial de la sociedad y objeto de especial protección constitucional. En el
contexto de la protección constitucional de la familia, la presencia de los
hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha
protección. Además de la obvia diferencia de su composición, existen algunos
elementos que están presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no
lo están en las homosexuales y que son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos. Señaló la Corporación que “[l]as uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales.” En
segundo lugar existen también diferencias en las circunstancia temporales y los
elementos fácticos que dieron lugar a la pensión de sobrevivientes. La pareja
heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya
presencia es muy anterior al diseño de los actuales sistemas de seguridad
social. Si bien el régimen legal de la pensión de sobrevivientes se adecuó para
asimilar el cambio de la circunstancias, no perdió su basamento como factor de
protección a la familia. Las parejas homosexuales estables son una realidad que
surge en nuestra sociedad en un contexto distinto y en el que no aparecen
razones objetivas que justifiquen, per se, hacerles extensivo el régimen de
especial protección de la familia.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Solicitud
reconocimiento de pensión de sobrevivientes a compañero permanente de
homosexual fallecido
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Integrantes
de unión homosexual no están desprotegidos del sistema
Por otra
parte, que los integrantes de una unión homosexual no puedan acceder a la
seguridad social en pensiones a través del sistema especial que para el efecto
se ha previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren
desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el
sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en
desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben
procurarse de manera autónoma sus medios de subsistencia y contribuir al
sistema en orden a obtener una pensión en las condiciones legales, y cuando no
estén en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de
acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones
con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante la
orientación sexual. Los integrantes de una unión homosexual no se encuentran
desprotegidos en materia de pensiones, y pueden, dentro del régimen general,
acceder a las pensiones de invalidez y de vejez, en los términos de la ley.
Referencia: expediente T-942082
Acción de tutela interpuesta contra el ISS
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D. C.,
cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de tutela identificado con el número de radicación T-942082 iniciado
contra el Instituto de Seguros Sociales.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional, mediante
Auto de julio 26 de 2004 de la Sala de Selección Número Siete y repartido al
Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Como quiera que la ponencia presentada por el
Magistrado Córdoba Triviño no fue acogida en Sala de Revisión de 5 de mayo de
2006, la sustanciación de la decisión de la Sala correspondió al Magistrado
Rodrigo Escobar Gil.
Asunto
preliminar. Protección del derecho a la intimidad del afectado.
Por solicitud
expresa del demandante en el escrito de tutela presentado mediante apoderado,
y, en aras de salvaguardar su derecho a la intimidad y confidencialidad, en el
ejemplar de esta sentencia destinado al conocimiento general se omitirá
mencionar la identidad del accionante y la de las personas con él
relacionadas.
En este sentido
la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la información acerca de
hechos pertenecientes a la esfera privada de los accionantes requiere
protección especial y, por ello, no pueden constituirse en datos del dominio
público.[1]
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Actuando a
través de apoderado, una persona homosexual que sufre del síndrome del VIH-Sida
(aquí será el accionante) interpuso acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales, por considerar que la entidad violó sus derechos
fundamentales a la igualdad (C.P., Art. 13) y a la dignidad humana (C.P., Art.
1), y desconoció los Artículos 2  y 7 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; el Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Convenio 100/51 de la Organización Internacional del Trabajo
O.I.T., tratados que, arguye el accionante, de conformidad con el artículo 93
de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno y constituyen
fuente de interpretación para los derechos y deberes consagrados en la Constitución.
En ese contexto,
el accionante señala que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso
Young Vs. Australia, encontró que como el Estado parte no había ofrecido
argumentos acerca de que la distinción entre los beneficiarios de una pensión,
según se trate de parejas homosexuales o heterosexuales, fuera razonable y
objetiva, su negativa a reconocer una pensión dentro de la ley especial de
veteranos a una pareja del mismo sexo del causante violaba el artículo 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2.      Los
hechos
2.1.   Expresa
el accionante que convivió con XXXXX de forma estable como pareja homosexual
desde el primero de mayo de 1992 hasta el nueve de junio de 2000, fecha en la
que falleció este último, como consecuencia del virus de inmunodeficiencia
adquirida VIH-Sida, virus que también le ha sido diagnosticado al accionante.
2.2.   El
accionante trabajó hasta el quince de agosto de 2002, fecha en que, por
decisión del empleador, se dio por terminado su contrato y, acto seguido, fue
desafiliado del régimen obligatorio en salud. Al perder la cobertura en salud,
el accionante dejó de recibir los medicamentos retrovirales que se le
suministraban a causa de la enfermedad.
4. Señala la
demanda que el accionante presentó solicitud de sustitución pensional de
sobreviviente ante el I.S.S. – Pensiones, el (doce) 12 de julio de 2000. En la
solicitud manifestó estar sin trabajo por dedicarse al cuidado de su compañero
hasta que murió y alegó la protección constitucional de la orientación sexual
como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la
sustitución pensional en las parejas de hecho o compañeros permanentes[2],
la primacía de la Constitución sobre la ley; y, la prohibición de
discriminación a las personas por su condición de homosexualidad. Por  último,
el petente solicitó la inaplicación del Decreto 1889 de 1994.
Dentro de los
documentos allegados a la demanda se encuentran la fotocopia de la cédula de
ciudadanía tanto del accionante como de su compañero fallecido, registros
civiles de nacimiento y documentos relacionados con su compañero como
certificado de defunción, fotocopia de la Resolución 014561 de 1998 por medio
de la cual se le reconoció la pensión de invalidez y, desprendibles de pago de
los dos últimas mesadas recibidas por este concepto. De igual forma se anexó la
copia autenticada de la declaración extra juicio rendida por el accionante ante
la Notaría 53 del Círculo de Bogotá, así como copia autenticada del poder
otorgado por el fallecido al accionante.
5. La entidad no
contestó dicha solicitud y el accionante interpuso acción de tutela para
solicitar la protección de su derecho de petición, el 12 de septiembre de
2001.  El 25 de septiembre de 2001, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito de Bogotá D.C., concedió la tutela ordenando al I.S.S., responder la
solicitud de la pensión de sobrevivientes.
6.
El 8 de octubre de 2001, mediante resolución 023804, el I.S.S. negó la
solicitud de sustitución pensional. Esta resolución fue objeto de los recursos
de ley, reposición y subsidiario de apelación, presentados el 24 de octubre de
2001, dentro del término legal.
7.
El I.S.S. no contestó oportunamente los recursos interpuestos, razón por la
cual el accionante presentó nueva  acción de tutela solicitando la protección
de su derecho fundamental de petición.
8. El 2 de mayo
de 2002, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá D.C., ordenó al I.S.S.
resolver el recurso de reposición.
9. El día 29 de
mayo de 2002, el I.S.S. (Resolución 12122), decidió no reponer la resolución
023804 del 8 de octubre de 2001 y en consecuencia negó la solicitud de la
pensión de sobreviviente al  demandante por considerar que “(...) no reúne
la calidad de beneficiario por el fallecimiento del afiliado teniendo como base
el Artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.” Esa Resolución fue apelada por el
accionante y no fue oportunamente respondida por el I.S.S., razón por la cual
el accionante se vió abocado a presentar una nueva acción de tutela ante el
Juez Catorce Civil del Circuito. El juez en mención tuteló el derecho de
petición del accionante mediante sentencia del 11 de abril de 2003 y ordenó al
I.S.S. responder el recurso de apelación en un plazo no superior a 48 horas.
Plazo que fue incumplido por el ente demandado.
10. El 16 de julio de 2003, después de
haber sido necesario iniciar un incidente por desacato contra el superior del
I.S.S. (Ministro de Protección Social) y el I.S.S; finalmente el I.S.S.
resolvió el recurso de apelación (resolución 000277) negando la pensión de
sobrevivientes del accionante bajo los siguientes argumentos:
“Que con el
ánimo de decidir el recurso de apelación se realizó un minucioso estudio del
acervo probatorio obrante dentro del expediente encontrando:
“Que dentro
del expediente obra declaración extraprocesal del  accionante   donde
manifiesta que convivió con el asegurado fallecido.
“Que no
existe pronunciamiento judicial que nos ordene conceder la pensión solicitada.
“Que según lo
preceptuado en el Artículo 46 y siguiente de la ley 100 de 1993 y el Artículo
10 del decreto reglamentario 1889 de 1994, en el que establece que “para
efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de
compañero o compañera permanente la última persona del sexo diferente al
del causante, que haya hecho vida marital con el, (sic) durante el
lapso no inferior a dos (2) años.
“Que por lo
anterior no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada ya
que el citado decreto se encuentra vigente a la fecha de fallecimiento del
asegurado y no hay pronunciamiento judicial que impida dicha aplicación.
“En
consecuencia.
RESUELVE
“ARTÍCULO
ÚNICO: NO REPONER la resolución 023804 de 2001 por la cual se le negó la
sustitución pensional al señor xxxxxxxxxx en
calidad de compañero permanente del asegurado por las razones expuestas en la
parte motiva de esta resolución.
“Contra la
presente resolución no procede recurso alguno, queda agotada la vía
gubernativa.
11. Inconforme
con lo anterior, el accionante interpuso la acción de tutela de la referencia,
para solicitar la protección de sus derechos fundamentales mediante una orden
conforme a la cual el I.S.S. le reconociera la pensión de sobreviviente y el
pago de las mesadas atrasadas desde el día en que falleció su compañero.
Alegó en la
acción de tutela la primacía de los Tratados Internacionales en el orden
interno y la interpretación de los derechos y deberes constitucionales a la luz
de los Tratados ratificados por Colombia; la violación del derecho de igualdad,
pues consideró que la respuesta negativa del I.S.S. se basó en su condición de
homosexual, criterio sospechoso cuya utilización está prohibida según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-623-01) y la Constitución
Política.
Recoge en la
acción de tutela diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre
homosexualidad y libre desarrollo de la personalidad, el fallo del Comité de
Derechos Humanos Young vs. Australia y citó el concepto de la Organización
Mundial de la Salud sobre la homosexualidad, en el sentido de reconocer que no
constituye enfermedad ni anormalidad.
Afirma en la
tutela, que por su enfermedad requiere atención integral, permanente y de por
vida, así como un ingreso para vivir, y que por encontrarse desafiliado y no
reconocerle la pensión, debió afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social
en Salud haciendo grandes esfuerzos económicos que no tendría que padecer si
estuviera pensionado.
Se allegaron al
proceso copia de la solicitud de pensión del fallecido y copia de resolución
00027 del 16 de julio  de 2003 emitida por el Seguro Social.
A pesar de que
la entidad accionada fue notificada de la demanda, no intervino en  el presente
proceso.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.    Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2004, el Juzgado Treinta y Ocho
Civil del Circuito de Bogotá D.C., denegó la acción de tutela interpuesta. A
juicio del fallador, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial,
a saber, las acciones judiciales ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, por tratarse de una actuación de la administración, aun cuando
ésta se tache de sospechosa y discriminatoria en la interpretación de la ley.
Considera el juez de primera instancia que la tutela no es la vía para discutir
la interpretación errónea de la ley y que no puede emplearse como un recurso
procesal anexo para resolver de fondo el objeto del litigio, lo que ocasionaría
un desplazamiento del juez competente por el juez de tutela.
No encuentra el
juez de instancia la configuración de vía de hecho por parte de la entidad
accionada de forma que rechaza el amparo del debido proceso por una eventual
conducta arbitraria, abusiva o caprichosa del funcionario.
El fallo niega
el amparo transitorio en tanto el accionante no invocó esta protección, ni se
encuentra probado en el expediente la existencia de un perjuicio grave,
inminente e irremediable. Sostiene que, salvo la mención de la enfermedad que
padece no hay prueba en el expediente de dicho perjuicio, máxime teniendo en
cuenta que se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, como
él mismo afirmó.
2.    El accionante impugnó el fallo del a-quo, argumentando que en la
legislación ordinaria colombiana no existe una previsión aplicable al caso en
estudio, que los Tratados Internacionales prevalecen en el orden interno y que
“los ordenamientos legales que tratan sobre el referido caso son
violatorios de los derechos humanos”. Alega que el perjuicio irremediable
es claro pues el I.S.S. violó y continúa violando el derecho a la igualdad al
no reconocerle la pensión de sobreviviente. Que en virtud de ello, debió
afiliarse al sistema de Seguridad Social en Salud por sus propios medios, pero
que ello no elimina la violación del derecho a la igualdad.
3.    La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
a través de Sentencia del 17 de junio de 2004, confirmó la sentencia de primera
instancia.
Consideró el
ad-quem que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial y que la tutela
debió presentarse como mecanismo transitorio y no en forma definitiva como se
impetró. No advierte la irremediabilidad del perjuicio que justifique el amparo
transitorio mientras la jurisdicción contencioso administrativa define el
litigio. En concepto del Tribunal, no hay una violación del derecho a la
igualdad y al  respecto indicó:
“… para que
pueda considerarse vulnerado o amenazado es indispensable que la autoridad,
efectúe un juicio de valor en el que unos mismos hechos de tratamiento
diferente a unas personas respecto a lo discernido respecto de otras, en el que
se eche mano de una condición o situación especial para darle un tratamiento
diferente a una personas ... (sic)”
“(...) En
efecto, en el sub-lite no se puede realizar un juicio al no acreditar que a
otras personas en iguales circunstancias del hoy accionante, se les haya
reconocido la pensión, que nos devele una violación al derecho a la igualdad,
al dárseles un tratamiento diferente, siendo acertada la decisión del a-quo.”
Finalmente,
considera el ad-quem, que la resolución del I.S.S. se hizo con apego a la
normatividad vigente, constituyendo una conducta legal de la entidad.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y
por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la
Corte determinar si el régimen legal y reglamentario de la pensión de
sobrevivientes y la negativa que, de conformidad con el mismo, manifestó el ISS
a la solicitud de reconocimiento de la pensión presentada por el accionante
alegando su condición de compañero permanente en el marco de una relación
homosexual estable, resultan violatorios del derecho de acceso a la seguridad
social en condiciones de igualdad y constituyen una forma de discriminación en
razón de la orientación sexual.
3.      La seguridad social en pensiones
De acuerdo con
el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público
de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Nuestro
ordenamiento superior ha previsto la seguridad social como un derecho
irrenunciable de todas las personas (C.P. art 48) y de manera particular ha
establecido, por un lado, el deber del Estado, la sociedad y la familia de
concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad, a quienes se les garantizan los servicios de la seguridad social integral
y el subsidio alimentario en caso de indigencia (C.P. art. 46) y, por otro, que
el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (C.P. art 47).
De este modo, la
seguridad social se desenvuelve en un marco en el cual, como ha señalado la
Corte, “los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las
autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones
sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados
derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y
culturales.”[3] En el origen de
esta concepción, en las ideas contractualistas, toda persona, como presupuesto
de su vida en sociedad, tiene derecho a una vida en condiciones dignas, lo que
implica la garantía de condiciones de realización personal y una
responsabilidad subsidiaria del Estado en la satisfacción de necesidades
mínimas, a través de medidas tales como seguro de desempleo, subsidios y apoyo
de diversas clases. Ese postulado inicial, sin embargo, solo tuvo parcial
desarrollo  a través de las previsiones, a menudo de poca eficacia práctica,
sobre asistencia pública.
Después de la
etapa liberal, en la cual se limitó al mínimo la intervención del Estado y la
atención de las necesidades sociales se consideraba responsabilidad exclusiva de
los individuos, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, surgieron en el
mundo los primeros modelos de seguridad social.
No obstante el
papel determinante que el Estado está llamado a cumplir en el nuevo esquema,
los sistemas de seguridad social tienen en su base la consideración del
individuo como ser autónomo y capaz de autoproveer sus necesidades, razón por
la cual los mismos se edifican sobre el trabajo, el cual está concebido en
nuestra Constitución como un derecho y como una obligación social. Esta última
acepción comporta, por una parte, la necesidad de que cada individuo que cuente
con la capacidad para hacerlo trabaje para la atención de sus necesidades
vitales y las de su familia, y, por otra, que es responsabilidad del Estado y
de la sociedad la garantía de las oportunidades de empleo. La primera acepción
del trabajo como obligación tiene una expresión negativa que se traduce en que
nadie puede albergar una pretensión de que la sociedad o el Estado se hagan
cargo de sus necesidades vitales si tiene la capacidad y la posibilidad
efectiva de trabajar. Esto es, en principio, su pretensión debe orientarse a
demandar trabajo, demanda frente a la cual, precisamente, se plantea la segunda
acepción del trabajo como obligación social, puesto que corresponde a la
sociedad y al Estado garantizar las oportunidades de empleo para todos los
habitantes que lo requieran.
En ese contexto
es posible identificar tres imperativos constitucionales a cargo del Estado:
(1) la promoción del empleo, como condición de dignidad de la persona y
presupuesto para su realización vital; (2) el establecimiento de mecanismos de
protección contra el desempleo, tales como subsidios  y seguros, y (3) el
diseño de sistemas de previsión social para quienes no están en condiciones de
trabajar o no les resulte exigible la autoprovisión de los recursos para la
atención de sus necesidades vitales.
Esta última dimensión de la responsabilidad
del Estado se desenvuelve hoy a través de los sistemas de seguridad social. En
Colombia, la ley desarrolló el sistema de seguridad social en tres dimensiones
primordiales: i. El sistema general de pensiones, ii. El sistema general de
salud; y  iii. El sistema general de riesgos profesionales.
En la medida en
que, como se ha señalado, el sistema tiene su base en el trabajo y en la
contribución de todas las personas, particularmente en materia de pensiones, el
mismo tiene un carácter subsidiario, lo cual quiere decir que es la persona, en
primer lugar, la llamada a hacerse cargo de la atención de sus necesidades
vitales y solamente cuando esa persona no puede responder por sí misma, opera
alguno de los mecanismos propios de la seguridad social. En la base de esta
concepción está el respeto por la autonomía de la persona, lo cual implica que,
en principio, cada individuo es responsable de su propio destino, y que, en
materia de derechos de prestación, sólo de manera subsidiaria resultan
obligados la sociedad y el Estado.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado extensamente del tema y, de manera
general, ha señalado que el objeto del sistema integral de seguridad social es
alcanzar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afecten, cubriendo las de carácter
económico y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios. Se
ha puesto de presente que se trata de un servicio público que se presta con
sujeción a los principios fundamentales determinados en Constitución[4],
pero para cuya configuración el legislador está ampliamente habilitado.
En relación
específicamente con el sistema general de pensiones, la Corte ha dicho que el
mismo tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley que
las regula[5], así como propender por
la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones.
Ha destacado la
Corporación que el sistema general de pensiones tiene entre sus características
centrales la obligatoriedad de la afiliación y de efectuar los aportes
correspondientes, a través de uno de dos regímenes solidarios excluyentes pero
que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el
régimen de ahorro individual con solidaridad.
Para asegurar el
principio de universalidad, que por mandato constitucional impera en la
seguridad social y que se orienta a obtener una cobertura general de los
riesgos en favor de toda la población, el sistema diseñado por la ley dispuso
la obligatoriedad de afiliación al régimen para todos los trabajadores dependientes
e independientes y la creación del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo
de Garantía de Pensión Mínima con miras a asegurar a los afiliados una pensión
mínima y ampliar progresivamente la cobertura a grupos poblacionales que por
sus características socio económicas carecen de capacidad contributiva. Así, a
través del Fondo de Solidaridad Pensional se busca ampliar la cobertura
mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a  los sistemas de seguridad
social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas,
deportistas, madres comunitarias y discapacitados.[6]
Con el mismo propósito se creó una subcuenta de subsistencia del citado fondo,
destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza
extrema, mediante un subsidio económico, cuyo monto, origen y regulación se
establece en la ley. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por su parte,
pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio
autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para
reconocer la pensión mínima a aquellos afiliados que al llegar a la edad de
jubilación no han alcanzado a generarla.
A su vez, ha
dicho la Corte que, para dar desarrollo al principio de solidaridad que
igualmente rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los
partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia,
sus miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos
beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto[7].
De este modo se busca que para la financiación del sistema los sujetos
económicamente activos contribuyan para beneficio de todos los integrantes de
la sociedad de tal manera que se produzca un equitativo reparto de cargas y
beneficios.
En relación con la operatividad del
principio de solidaridad en el sistema de seguridad social en pensiones la
Corte ha señalado:
El legislador se ha ocupado de
desarrollar los mecanismos legales a través de los cuales opera el principio de
solidaridad específicamente en materia de seguridad social en pensiones, y de
manera particular en cada uno de los subsistemas diseñados por él, bien el
régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS, o el de
ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de
pensiones[8].  A este respecto la ley
establece que, en aplicación del principio de universalidad, la afiliación al
sistema de seguridad social en pensiones hoy en día es obligatoria para todos
los trabajadores dependientes e independientes[9]. Tal
afiliación, en los dos subsistemas, impone la obligación de hacer los aportes
que en la misma ley se establecen, destinados al financiamiento de las
pensiones y prestaciones futuras, de manera que el reconocimiento de tales
pensiones y prestaciones se logra previo el cumplimiento de la referida
obligación de cotizar durante el tiempo y en las condiciones fijadas por el
legislador.
En relación con los trabajadores dependientes e independientes, la
ley dispone que durante toda la vigencia de la relación laboral o del contrato
de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones con base en el
salario o ingresos que devenguen.[10] De conformidad con lo
prescrito por el artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modifica el 20 de la Ley
100 de 1993, los empleadores cubren el 75% de la cotización total y los
trabajadores el 25% restante. La tasa de cotización en ambos subsistemas es del
13.5% del ingreso base de cotización. (No obstante, a partir del 1° de enero
del año 2004 la cotización, por previsión contenida en la Ley 797 de 2003, se
incrementó en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización y,
adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 se incrementará en medio
por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. Además,  a partir
del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementarla en un
(1%) punto adicional por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del
producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos
(2) años anteriores.)
4.2.2.  De manera especifica, el principio de
solidaridad en materia pensional se concreta así: en el régimen de prima media
con prestación definida, el 10.5% del ingreso base de cotización se destina a
financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El
3% restante sobre el ingreso base de cotización se destina a financiar los
gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el
régimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del ingreso base de
cotización se destina a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5%
del ingreso base de cotización se destina al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima del Régimen de Ahorro Individual con  Solidaridad, y el 3% restante se
dirige a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de
Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.[11]
La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993,  prevé la
existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima. El primero “está destinado a ampliar la cobertura mediante el
subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tienen acceso a  los sistemas de seguridad social, tales
como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres
comunitarias y discapacitados.” [12] Dentro de él existe la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada “a la
protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema,
mediante un subsidio económico”, cuyo origen, monto y regulación se establecen
en la misma Ley.
Para alimentar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la Ley 797 de
2003 se prevé que los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior
a cuatro 4 SLMM, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento
(1%) sobre el ingreso base de cotización, y los afiliados con ingreso igual o
superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte
adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SLMM, de un
0.2%; de 17 a 18 SLMM,  de un 0.4%; de 18 a 19 SLMM,, de un 0.6%, de 19 a 20
SLMM, de un 0.8% y superiores a 20 SLMM, de 1%; aportes adicionales destinados
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia   del mencionado Fondo de
Solidaridad Pensional.[13]  También para dotar de
recursos al Fondo de Solidaridad, los pensionados que devenguen una mesada
superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte
(20) contribuyen para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que
devenguen más de veinte (20) salarios mínimos en un 2%.
Con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, la Ley 797 de 2003
contempla también el subsidio a los aportes para aquellas personas que, siendo
mayores de 55 años, si se trata de afiliados al ISS, o de 58, si son vinculados
a los fondos privados de pensiones, carecen de capital suficiente para
financiar una pensión mínima[14].
4.2.3. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima[15]
pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio
autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para
reconocer la pensión mínima que a aquellos afiliados que al llegar a la edad de
jubilación no han alcanzado a generarla.[16] Como se dijo,
este Fondo se alimenta con los recursos provenientes de los aportes de los
afiliados que en un  0.5% del ingreso base de cotizaciones dedican a este
propósito.”[17]
De este modo el sistema de seguridad social en pensiones se
construye sobre la base de los aportes individuales y en ese sentido, “[l]a
pensión de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un ‘salario
diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de
trabajo’. Por lo tanto, ‘el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la
Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años,
es debido al trabajador’. Esto muestra que la pensión es un derecho
constitucional de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir
los requisitos para acceder a la misma. Además, se trata de un derecho que no
es gratuito, pues surge de una acumulación de cotizaciones y de tiempos de
trabajo efectuados por el trabajador.”[18]
Adicionalmente,
tal como se ha destacado por la Corte, como expresión del principio de
solidaridad que rige el sistema, la ley ha previsto mecanismos que permiten la
socialización de los riesgos de invalidez, vejez o muerte de las personas menos
favorecidas, de manera que, por ejemplo,  las pensiones futuras de quienes hoy
en día cotizan con  base en el salario mínimo en su momento se verán
subsidiadas en un porcentaje importante, o cuando se dispone que con cargo al
Fondo de Solidaridad Pensional, se podrá ampliar la cobertura del sistema
mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y
condiciones socioeconómicas, no tendrían acceso a  los sistemas de seguridad
social, o, finalmente, cuando a través de la subcuenta de subsistencia de dicho
fondo, se busca extender la protección a las personas en estado de indigencia o
de pobreza extrema, mediante un subsidio económico.[19]
4.      La
pensión de sobrevivientes
En este
contexto, y con carácter complementario, surgen las figuras de las pensiones de
invalidez y de sobrevivientes, las cuales ya no tienen su fundamento en los
aportes individuales para la acumulación de un capital suficiente para
financiar una pensión, o en la idea de un subsidio para las personas de menores
recursos,  sino en el aseguramiento del riesgo de invalidez o muerte del
afiliado.[20]
4.1.   La
pensión de sobrevivientes[21] y la sustitución
pensional[22] surgieron históricamente
para hacer frente a los riesgos de la viudez y la orfandad. Son, en la base, un
imperativo del principio de universalidad de la seguridad social en la medida
en que sus beneficiarios no estarían en condiciones de asegurar su mínimo vital
por otra vía y no les resulta exigible la autoprovisión de sus necesidades.
Estas pensiones están concebidas a partir de la concepción de que el ingreso
generado por el trabajador se destina a la atención de las necesidades propias
y las de su familia, en cuanto que a sus integrantes no les resulte exigible
velar por su propio sustento.
La Constitución
postula que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y dispone que el
Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. Tal como
se ha señalado, inicialmente estas pensiones se reconocían en beneficio de la
viuda y los hijos menores del afiliado.
4.2.   En
relación con los hijos menores existe una presunción acerca de su incapacidad
para trabajar, en razón de la edad. De hecho, la propia Constitución dispone
que es responsabilidad de la pareja sostener y educar a los hijos mientras sean
menores de edad (C.P. Art. 42). La protección se extiende por virtud de la ley
a los hijos del afiliado que estén en situación de invalidez y a los que se
encuentren incapacitados para trabajar por razón del estudio, en este último
caso hasta una edad límite de 25 años[23].
Sobre el
referido límite de edad ha dicho la Corte que dentro del relativamente amplio
margen de configuración normativa con que cuenta el legislador en materia de
régimen pensional, no todos los miembros del grupo familiar pueden acceder a la
pensión de sobrevivientes y que la diferenciación en razón de la edad no es, en
este caso, un factor de discriminación, sino que refleja el hecho de que “… no
es igual la situación de los hijos menores de edad, cuya vulnerabilidad es
evidente en razón de dicha circunstancia, ni la de los hijos inválidos si
dependían económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de
invalidez, que también merecen una protección especial debido a su debilidad manifiesta,
con la de los hijos mayores de edad, aptos para ingresar a la vía laboral pero
a los que el Legislador quiso otorgarles una protección adicional hasta los 25
años para afianzar su formación académica con miras a un mejor desempeño
futuro.”[24] Esa previsión
legislativa, señaló la Corte “… armoniza con el significado y finalidad de la
pensión de sobrevivientes en el marco del sistema general de seguridad social
anteriormente descrito.”[25]
Específicamente
en relación con la protección que se concede al hijo del afiliado, entre los 18
y los 25 años, mientras mantenga la condición de estudiante, la Corte destacó
que la misma es congruente con el imperativo constitucional de  proteger
especialmente a estas personas en atención a la vulnerabilidad en la que se
encuentran, atribuible al hecho de que apenas “… transita[n] por el camino de
la formación educativa, en aras de acceder a un conocimiento que le[s] permita
valerse por sí misma[s], a través de la capacitación para ejercer una profesión
u oficio y alcanzar un desarrollo humano integral, con la posibilidad de
desenvolverse autónomamente en el campo laboral, personal y social.”[26]
Puntualizó la
Corte que “[e]l límite de 25 años de edad para acceder a la pensión de
sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser interpretado
entonces como un acto de discriminación entre los hijos, o con motivo de la
edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de
haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la
persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y
procurarse su propio sustento.”[27]
4.3.   El
tratamiento legislativo aplicado a la pensión de sobrevivientes entre cónyuges
o compañeros o compañeras permanentes responde en la actualidad a criterios
distintos de los que se han establecido para los hijos del afiliado, puesto que
en este caso, la ley no exige que se cumplan las condiciones de dependencia
económica o incapacidad para trabajar, para conferir una pensión de
sobrevivientes que, en principio, se ha previsto como vitalicia.
Sin embargo es
claro que no se trataba de una excepción arbitraria al principio de subsidiariedad
y a la obligación de contribuir, porque en el contexto cultural en el que
surgió la legislación, la mujer tenía una responsabilidad social en el ámbito
de la familia, y estaba, en la práctica, excluida del mercado laboral. Por
consiguiente, era razonable que su acceso a la seguridad social se hiciese al
amparo del ingreso generado por la cabeza de la familia.
Con el
reconocimiento de la igualdad de derechos y obligaciones entre hombres y
mujeres, y no obstante las diferenciaciones injustificadas que en la práctica
aún se mantienen en detrimento de la mujer, la situación con base en el cual se
concibió la pensión de sobrevivientes para las viudas cambió, como quiera que,
de manera progresiva, la mujer se ha ido incorporando al mercado laboral en condiciones
que, al menos desde la perspectiva legislativa, deben ser iguales a las de los
hombres.  Esa nueva realidad arroja un cierto interrogante en torno a la
configuración de un beneficio en cuyo punto de partida se encontraba,
precisamente, la exclusión de la mujer de las posibilidades laborales y de la
capacidad de atender de manera autónoma a su propio sustento. Y ese
interrogante se vuelve más apremiante cuando se considera que también el
concepto mismo de la seguridad social cambió, entre otras razones porque se
incluyeron nuevas variables orientadas a asegurar la sostenibilidad del sistema
y a tecnificar la manera de hacer la distribución entre las cargas y los
beneficios, de manera que se exija una justificación suficiente para cualquier
tratamiento diferenciado que comporte una carga especial para el sistema, en
detrimento del conjunto de sus beneficiarios, o de los más necesitados, cuya
atención se hace con cargo a unos recursos que son limitados. Desde esta
perspectiva, resulta indudable que el esfuerzo social de cada uno de los
contribuyentes es mayor para atender esas situaciones de acceso diferenciado no
vinculadas a la contribución individual, las cuales, por consiguiente deben
estar claramente justificadas.
Ese cambio de
circunstancias llevó a que, en algunas latitudes, incluso se llegase a plantear
la supresión de un beneficio que ya no respondía a las consideraciones que le
dieron origen. Tal posibilidad, sin embargo podría resultar contraria al
carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, conforme
al cual, como ha señalado la Corte, “… una vez alcanzado un determinado nivel
de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto[28].
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional.”[29]
De esa manera,
la supresión de un instrumento orientado a proteger el ingreso familiar en los
eventos de fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, parecería, prima
facie, una clara medida regresiva, que no podría adoptarse de manera
general, a menos que, en cada caso, se realizase un ejercicio de ponderación
entre la disminución del ámbito del derecho y los beneficios en la
sostenibilidad del sistema y su costo para los contribuyentes al mismo.[30]
Sin que haya
registro sobre un debate de esa naturaleza, lo cierto es que el legislador
colombiano ha optado por mantener la pensión de sobrevivientes para los
cónyuges o compañeros o compañeras permanentes, sobre la base de una
racionalidad distinta. Se trata de proteger el ingreso familiar, porque, tal
como se ha expresado por la Corte, “… la pensión de sobrevivientes atiende un
importante objetivo constitucional cual es la protección de la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, pues con esta prestación se pretende que las
personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus
necesidades de subsistencia[31], sin que vean alterada
la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o
afiliado que ha fallecido[32].
En ese nuevo
contexto, el ámbito de la pensión de sobrevivientes se fue ampliando, para
responder a las nuevas realidades sociales, y así, el beneficio vitalicio se
establece no ya a favor exclusivamente de la viuda sino que, de manera general,
la ley se refiere al cónyuge supérstite, bien sea hombre o mujer, y prescinde
del requisito del matrimonio, para admitir, en igualdad de condiciones, a los
compañeros o compañeras permanentes, pero preservándose la idea de una
protección a la familia, entendida como la que se forma por vínculos naturales
o jurídicos que surgen de la decisión de un hombre y una mujer de conformarla.
De esta manera, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece que tendrán derecho a la pensión
de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo común que fallezca y, cumplidos ciertos requisitos, los
miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca. En
consonancia con esa disposición y en desarrollo de lo dispuesto en los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1889 de 1994 precisa las
personas que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y la manera como la
misma habrá de distribuirse entre los distintos beneficiarios.  En particular,
este decreto, en su artículo 10 dispone que para efectos de la pensión de
sobrevivientes del afiliado, “… ostentará la calidad de compañero o compañera
permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho
vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.”  Esa
regulación es consecuencia del entendimiento de la pensión de sobrevivientes
como un instrumento de protección a la familia. Sobre este particular, la
Corte, en la Sentencia SU-623 de 2001, al referirse a la cobertura del sistema
de seguridad social en salud, expresó que la idea de una cobertura familiar
presupone que la expresión “compañero o compañera permanente” remite a una
relación heterosexual, puesto que de acuerdo con la definición que la misma
Constitución trae del concepto de familia, en su artículo 42, ésta es el núcleo
fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
4.4.   De esta
manera se tiene, entonces, que en el régimen legal de la pensión de
sobrevivientes, en un primer orden de prelación se encuentran los hijos, y el
cónyuge o el compañero o compañera permanente del pensionado o afiliado que
fallezca. Dentro de su amplio margen de configuración en materia de seguridad
social, el legislador ha previsto que, en ciertos supuestos, y en ausencia de
los beneficiarios del primer orden, la protección se extienda a los padres y a
los hermanos del pensionado o afiliado que fallezca. Así, en los artículos 47 y
74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del
causante si dependían económicamente de éste, y si también faltan los padres
con derecho el beneficio se extenderá a los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.
5.      El
régimen legal de la pensión de sobrevivientes no es discriminatorio frente a
los homosexuales
Tal como se ha
visto, la pensión de sobrevivientes surgió para la protección de la familia, en
un contexto que presuponía el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia
de quien suministraba el ingreso familiar. Tal beneficio se estableció
originariamente a favor de los menores, en atención a su incapacidad para
atender a su propio sustento y de la mujer, tradicionalmente encargada de las
tareas del hogar y excluida o limitada en su acceso al mercado laboral. Dentro
del contexto de preservar el ingreso familiar, la prestación, con algunas
limitaciones menores, se mantuvo, pese al cambio en el entorno cultural que
significó un progresivo acceso de la mujer al mercado laboral y se amplió al
cónyuge varón en igualdad de condiciones. En el régimen actual de la pensión de
sobrevivientes, además de los hijos menores, inválidos o incapacitados para
trabajar en razón del estudio, hasta los 25 años, y del cónyuge o el compañero
o compañera permanente, también tienen derecho a la pensión, de manera
subsidiaria, los padres del pensionado o afiliado si dependían económicamente
de éste y los hermanos inválidos, en las mismas condiciones.
Ese régimen de
la pensión de sobrevivientes se estructura por la ley alrededor de dos
presupuestos: Por un lado el carácter subsidiario de la seguridad social en
pensiones, que implica que, como expresión, también, de la autonomía
individual, toda persona debe contribuir en la medida de sus capacidades a la
autoprovisión de sus necesidades y que sólo cuando ello no sea posible surge
una obligación de prestación a cargo del sistema. Por otro, que la pensión de
sobrevivientes está concebida como instrumento de protección integral del grupo
familiar del que forman parte el cónyuge o el compañero o compañera permanente,
los hijos y, de manera subsidiaria, los padres y los hermanos inválidos.
Tal como se ha
señalado reiteradamente por la jurisprudencia el régimen de la seguridad social
es de configuración legal, lo cual no quiere decir, sin embargo, que no pueda
dar lugar a pretensiones ius fundamentales, como son, por ejemplo las
dirigidas contra la injusta privación de las mesadas pensionales que afecta el
mínimo vital, o las que buscan evitar la limitación del ámbito de
autodeterminación individual, cuando el derecho a una pensión se supedita a la
condición de no contraer nuevas nupcias. Incluso la garantía misma de acceso al
sistema de seguridad social puede dar lugar a una pretensión ius fundamental.
Pero esas
pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el ámbito de definición
legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan
alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas
las personas, no puede oponerse una pretensión iusfundamental a una
generalizada extensión de la pensión de sobrevivientes a situaciones no
contempladas por el legislador  y que no correspondan al concepto de familia
que fue el empleado para el diseño de la prestación. Para la configuración
actual de la prestación, el legislador tomó como base el concepto de familia,
de la manera como está incorporado en la Constitución, y, como tal, no puede
considerarse como una categoría sospechosa de distinción.
En ese régimen
no están incluidas las parejas homosexuales, no en razón de la orientación
sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el
legislador como condición para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el
de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que
prevé una protección integral a la familia, y se inscribe dentro de la
concepción constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del
matrimonio o por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla.
Esa opción
legislativa no es contraria al imperativo de la universalidad de la seguridad
social en pensiones puesto que quienes no hagan parte del grupo familiar con
derecho a la pensión de sobrevivientes se rigen por el sistema ordinario, que
permite a todas las personas, en igualdad de condiciones, acceder a la pensión
de jubilación y que ha previsto mecanismos especiales de protección, tanto en
salud como en pensiones, para amparar a quienes se encuentren en condiciones
especiales de debilidad. Ese régimen no discrimina a los homosexuales, ni les
limita en sus opciones vitales, porque el criterio diferenciador no es la
orientación sexual, sino la pertenencia al grupo familiar, de manera tal que
quienes no hagan parte del mismo no acceden a los beneficios especiales
previstos en la ley para la protección integral de la familia, pero concurren,
en igualdad de condiciones, en las vías ordinarias de acceso a la seguridad
social.
La manera como,
de acuerdo con la ley, se conforma el grupo de familiar para efectos de la
especial protección derivada del régimen de la pensión de sobrevivientes, no
implica per se discriminar a otras personas que, como los hijos mayores
de edad, los padres que no dependían económicamente del afiliado o del
pensionado o los hermanos que no sean inválidos, en principio, están en
capacidad de acceder por si mismas a la seguridad social.
En ese contexto,
criterios tales como la dependencia económica o la  incapacidad física para
proveerse el propio sustento, no son en si mismos suficientes para alentar una
pretensión de acceso a la pensión por el sistema especial de la pensión de
sobrevivientes y, en todo caso, la ley ha previsto sistemas de protección,
tanto en salud como en pensiones, que cubren a quienes se encuentran
incapacitados físicamente para  autoproveer sus necesidades.
Por otra parte,
podría argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad social haya
previsto una especial protección a la familia, se produce una lesión del
principio de igualdad porque dicha protección ampara al cónyuge o compañero o
compañera permanente en la pareja heterosexual, independientemente de la
existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin embargo, tal
argumentación no es de recibo, por varias razones:
.-       En
primer lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: La pareja
encuentra amparo en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, como
opción de vida, se desenvuelve en un ámbito privado, constitucionalmente
protegido independientemente del carácter heterosexual u homosexual de la
relación. Sin embargo la unión heterosexual tiene un plus en la conformación de
la familia como  núcleo esencial de la sociedad y objeto de especial protección
constitucional. En el contexto de la protección constitucional de la familia,
la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor
condicionante de dicha protección.
En este sentido,
la Corte, en sentencia de unificación proferida por su Sala Plena,   señaló que
“… a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y
protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de
familia que tiene nuestra Constitución.  En esa medida, la diferencia en los
supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las
parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia
como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una
comparación judicial entre unos y otros …”.[33]
En materia de seguridad social en salud, con criterios que resultan
igualmente aplicables en materia pensional, la Corte ha avalado la posibilidad
de cobijar exclusivamente a los integrantes de la familia del afiliado como
beneficiarios del régimen contributivo del sistema de seguridad social en
salud, y ha señalado que ello se justifica, no sólo por la progresividad que
caracteriza la ampliación de la cobertura del servicio, sino porque la familia,
por mandato constitucional, es objeto de protección integral y porque esa
previsión hace parte de la garantía de que hombres y mujeres tengan iguales
derechos y oportunidades.[34]
Así, la Corte precisó que, además de la obvia diferencia de su
composición, existen algunos elementos que están presentes en las uniones
maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales y que son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos. Señaló la Corporación que
“[l]as uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman
familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su
“protección integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales
derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de
protección no se da en las parejas homosexuales.”[35]
.-       En
segundo lugar existen también diferencias en las circunstancia temporales y los
elementos fácticos que dieron lugar a la pensión de sobrevivientes. La pareja
heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya presencia
es muy anterior al diseño de los actuales sistemas de seguridad social. De este
modo la respuesta del ordenamiento jurídico, y, en particular, la especial
protección brindada a la mujer dentro de una pareja heterosexual, obedecía a la
consideración de una serie de elementos objetivos existentes para entonces:
desprotección atribuible al rol de la mujer en la familia, encargada del
cuidado de los hijos y del hogar y excluida del mercado laboral. Si bien el
régimen legal de la pensión de sobrevivientes se adecuó para asimilar el cambio
de la circunstancias, no perdió su basamento como factor de protección a la
familia.
Las parejas
homosexuales estables son una realidad que surge en nuestra sociedad en un
contexto distinto y en el que no aparecen razones objetivas que justifiquen, per
se, hacerles extensivo el régimen de especial protección de la familia. No
se trataba de una realidad visible para el momento en el que se diseñó la
prestación, ni sus integrantes enfrentaban las limitaciones que eran
predicables de la mujer en una unión heterosexual.
En el escenario
en el que surge esta nueva situación social no se aprecia la razón para excluir
del deber de contribuir al sistema de seguridad social a una persona capaz de
hacerlo, por el hecho de haber conformado una unión homosexual estable. No hay,
en este caso, una razón autónoma que justifique, sobre la base de un imperativo
constitucional, la pretensión de acceso diferenciado al sistema de seguridad
social en pensiones. No quiere ello decir, que dentro de su ámbito de
configuración, no pueda el legislador, en desarrollo del mandato de ampliación
progresiva de la seguridad social, contemplar medidas especiales de protección
en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus
particulares circunstancias y necesidades. Pero la pretensión alentada por el
accionante, orientada a la declaración de la existencia de un imperativo
constitucional en esta materia, derivado del principio de igualdad, se sustenta
en una equiparación de condiciones, que, como se ha visto, no solamente no
existe en la base, sino que tampoco tiene lugar en las circunstancias que
dieron origen a la prestación que ahora se reclama.
Por otra parte,
que los integrantes de una unión homosexual no puedan acceder a la seguridad
social en pensiones a través del sistema especial que para el efecto se ha
previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren
desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el
sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en
desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben
procurarse de manera autónoma sus medios de subsistencia y contribuir al
sistema en orden a obtener una pensión en las condiciones legales, y cuando no
estén en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de
acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de
condiciones con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante
la orientación sexual.
6.      Caso concreto
El accionante
sostiene que la negativa del ISS a reconocerle la pensión de sobrevivientes
como beneficiario de su compañero en una relación homosexual estable es
violatoria de su derecho a la seguridad social y constituye una forma de
discriminación en razón de su orientación sexual.
Tal como se ha
puesto de presente en esta providencia, la actuación del ISS se desenvuelve
dentro del marco constitucional y legal de la seguridad social en pensiones,
que no ha previsto una pensión de sobrevivientes para los integrantes de una
pareja homosexual.
La ausencia de
una previsión en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del
sistema de seguridad social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de
acceso del accionante a la seguridad social, puesto que éste se rige para el
efecto por el régimen legal previsto de manera general para todas aquellas
personas que no queden cobijadas por el mecanismo especial que se ha previsto
para la protección integral de la familia. De hecho, el accionante, con
posterioridad a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
en el año 2000, estuvo vinculado laboralmente, hasta el año 2002, y contribuyó
para la financiación de su pensión, lo cual, según expresa en su solicitud de
amparo, continúa haciendo, no obstante haber perdido su empleo en el año
2002.
Tampoco se puede
decir que la respuesta del ISS constituya un caso de discriminación en razón de
la orientación sexual del peticionario, puesto que la entidad de seguridad
social se limitó a la aplicación de un régimen jurídico en cuyos supuestos no
encajaba la situación fáctica del actor. No es de recibo la pretensión según la
cual las normas legales y reglamentarias que restringen el ámbito de la pensión
de sobrevivientes al grupo familiar debían haber sido inaplicadas por
contrarias al ordenamiento constitucional y a diversos tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, porque, como se ha visto, por un lado, existen
diferencias objetivas en las situaciones cuya comparación se pretende y, por
otro, a partir de la garantía constitucional de la seguridad social no es
posible alentar una pretensión iusfundamental conforme a la cual resulte
imperativo garantizar la pensión de sobrevivientes a los integrantes de una
pareja homosexual. Como se ha dicho, los integrantes de una unión homosexual no
se encuentran desprotegidos en materia de pensiones, y pueden, dentro del
régimen general, acceder a las pensiones de invalidez y de vejez, en los
términos de la ley.
Cabe señalar,
finalmente, que la referencia que hace el accionante al dictamen del Comité de
Derecho Humanos en el caso Young Vs. Australia[36], no sirve
para desvirtuar las anteriores consideraciones, que son congruentes con
reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia y que han sido
vertidas en un fallo de unificación de su Sala Plena[37],
por cuanto en esa oportunidad la decisión del Comité tuvo como fundamento el
hecho de que el Estado parte no presentó “… ningún argumento que sirva para
demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se
les permite recibir prestaciones de pensión en virtud de la VEA[38],
y compañeros heterosexuales no casados, a los que se conceden dichas
prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la
existencia de factores que pudieran justificar esa distinción.”[39]
En este caso, siguiendo
la jurisprudencia constitucional sobre la materia, se ha reiterado que no cabe
una extensión automática a las parejas homosexuales del régimen legal que en
materia patrimonial se ha previsto para la protección integral de la familia y
que, en materia de pensión de sobrevivientes, no concurren en las parejas
homosexuales los presupuestos a partir de los cuales se estableció la
prestación.
Como resultado de las
anteriores consideraciones, las sentencias de instancia serán confirmadas en
cuanto denegaron el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta
providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR los términos en el presente
proceso.
Segundo. CONFIRMAR las sentencias del 10 de mayo de
2004, del Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., y del 17 de
junio de 2004 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala
Civil- por medio de las cuales se NEGO el amparo solicitado.
Tercero. Para la protección del derecho a la intimidad del accionante, su
nombre, así como el de su compañero fallecido, no podrán ser divulgados y  el
presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser consultado
únicamente por los directamente interesados. De esta manera, se ORDENARÁ a la
Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso, que tomen las medidas adecuadas con el fin de que
guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en
especial con la identidad e intimidad del accionante y su compañero
fallecido.
Por Secretaría
General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO
DEL
MAGISTRADO  JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO A LA SENTENCIA T-349 DE 2006.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Debe tener
carácter solidario y no individualista (Salvamento de voto)
Luego de
hacer un amplio recuento sobre la legislación en materia de seguridad social,
así como de sus aspectos normativos y su evolución en el estado liberal, la
mayoría se centró en resaltar el carácter  individual y autónomo que inspira la
protección social. Esta premisa expuesta por la mayoría de la Sala, desconoce
claramente el  carácter solidario con el que surge y se expande la Seguridad
Social. Negar el principio de solidaridad, ayuda y socorro mutuo en la
Seguridad Social, es tanto como desvirtuar el sustrato mismo del Estado Social
de Derecho. Ello, porque si bien es el propio trabajador que con su esfuerzo
laboral contribuye a la estabilidad y permanencia del sistema, la solidaridad
se encuentra implícita en todo el sistema pensional, ya sea del cotizante con
otros o de una generación a otra. El énfasis en una seguridad social individual
y de un trabajador que debe autoprotegerse se aleja profundamente del caso
sometido a estudio y de la situación concreta del demandante, que como enfermo
de SIDA, se encuentra en un estado de desventaja física y social. El centro de
la discusión -obviado por la mayoría- es que el demandante es una persona que
convivió con otra del mismo sexo en forma estable, al igual que una pareja
heterosexual, se creó un vínculo afectivo y de solidaridad que duró hasta la
muerte de su pareja, quien cotizó en pensión, no tiene herederos y a quien
legítimamente le corresponde una pensión de sobrevivientes no reconocida por la
mayoría.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-No está
dirigido exclusivamente a la familia compuesta por hombre y mujer, sino que
puede extenderse a grupos familiares (Salvamento de voto)
No es cierto que el sistema de seguridad pensional se
encuentre exclusivamente dirigido a la protección de la familia entendida como
la unión estable de un hombre y una mujer. De hecho la seguridad social ha
venido en forma cada vez más clara abandonando el concepto de familia para
extenderse al de grupos familiares. Grupos familiares que pueden integrarse de
formas variadas, más ajustada a una realidad sociológica colombiana en donde
muchos hogares se componen de una madre soltera con sus hijos, o de la abuela
con algunos hijos y sus nietos, o el de una hermana(o) con su hermana(o), por
mencionar sólo algunas dentro de las infinitas combinaciones posibles. Lo que
resulta relevante es que el concepto de familia es, en todo caso, una forma de
unión de las personas que no refleja lo que el concepto de grupos familiares sí
consigue mostrar, una realidad de fuertes lazos de solidaridad mediados por la
convivencia, ayuda y socorro y que se gestan por consanguinidad, por afinidad,
por afiliación o por mero accidente de la vida.
DERECHO A LA
LIBRE OPCION SEXUAL-No se prohíbe pero no se
aceptan sus consecuencias (Salvamento de voto)
Las personas
son libres de escoger la opción sexual que prefieran, pero las consecuencias
que de ello se derivan son diferentes: la convivencia estable entre
heterosexuales da lugar a una protección social al sobreviviente, mientras que
la misma situación vivida por una pareja homosexual se verá amenaza por la
incertidumbre económica del supérstite. La lectura de la Constitución promovida
por la mayoría afirma proteger la opción sexual, pero, a su vez y sin advertir
su misma contradicción, crea cargas adicionales diferenciadas a sus
expresiones familiares. Todo ello no es más que una burla a la libertad sexual,
en tanto no la prohíbe, pero sus manifestaciones son desprovistas de la
protección legal y en últimas sancionadas.
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Fundamental
(Salvamento de voto)
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE TRATO A HOMOSEXUALES (Salvamento de voto)
La Corte
Constitucional no se ha pronunciado precisamente sobre la solicitud de
sustitución de pensión de sobreviviente de una pareja homosexual, sin embargo,
en múltiples oportunidades se ha ocupado de proteger los derechos a la igualdad
y libre desarrollo de la personalidad del colectivo homosexual. En términos
generales, la Corte ha considerado reiterada y coherentemente que el
homosexualismo es una elección libre y autónoma de los ciudadanos, que se sitúa
en el ámbito del libre desarrollo de la personalidad y como tal, no hay lugar a
la discriminación de las personas en razón de su orientación sexual. No
obstante, el camino jurisprudencial desarrollado por la Corte en relación a la
protección de los derechos de los homosexuales muestra que  el enfoque de éste
Tribunal se ha caracterizado por salvaguardar el derecho a la identidad sexual
al entenderla como una opción individual que no puede ser objeto de
discriminación, empero, tal defensa no ha sido siempre enérgica.
DERECHO A LA
IGUALDAD-Trato desigual no justificado por el ISS
en el que se dio relevancia a la orientación sexual (Salvamento de voto)
La
persistente renuencia del I.S.S. en dar respuesta tanto a la solicitud
presentada por el accionante reclamando el derecho a la pensión de
sobrevivientes, como a cada uno de los recursos que en su debido momento
interpuso el demandante, a saber el de reposición y el de apelación, generó
unas excesivas cargas para el accionante con los costos económicos de buscar
asesoría jurídica o extender el tiempo del servicio previsto para ello, unido
al desgaste físico y psicológico que todo proceso judicial genera. La
displicente actitud del I.S.S. con el petente, notorio desde el principio hasta
el final del procedimiento impulsado por el accionante,  muestra un grotesco
abuso de poder del ente público quien en su condición de parte fuerte posterga
arbitrariamente la debida respuesta y diligencia que debe dar a las peticiones
que formulen los ciudadanos. La comprobada negligencia del I.S.S. sólo puede
interpretarse como un grave indicio de que el I.S.S. usó criterios sospechosos,
el de la orientación sexual del petente, como una información relevante para
darle un trato desigual no justificado.
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD EN LA LEY 100 DE 1993-No hay
diferenciación por sexo u orientación sexual (Salvamento de voto)
La Ley 100 de
1993 define el Sistema de Seguridad Social en su artículo primero. Este
artículo desarrolla el principio de universalidad enunciado en el artículo 48
de la Constitución. La norma no hace ningún tipo de diferenciación con base en
el sexo, o la orientación sexual, pues el principio de universalidad se define
a partir del principio de dignidad humana, siendo su objeto las personas y la
comunidad. El artículo segundo de la Ley establece los principios por los que se
guiará la prestación del servicio de seguridad social (salud, pensiones y
riesgos profesionales), siendo el principio de universalidad uno de ellos. El
texto legal es claro al señalar que la garantía de protección es para todas las
personas y expresamente prohíbe la discriminación de cualquier tipo.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-En la ley 100
de 1993 no existen criterios de exclusión para homosexuales (Salvamento de
voto)
La Ley 100 de
1993 no establece ningún criterio relacionado con el sexo o la orientación
sexual como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes ni para ser
beneficiario de ella. El reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no
puede estar sujeto a ningún criterio de discriminación, como sería la
orientación sexual del accionante. No existen criterios de exclusión en la ley
para personas homosexuales, de existir, serían claramente contrarios a los
principios constitucionales que pretende desarrollar el Sistema de Seguridad
Social, y a los principios de la Ley misma.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad del
Decreto 1889 de 1994 es opuesto a la ley 100 de 1993/PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Es inconstitucional  el decreto 1889 de 1994 y la
interpretación de la ley 100 de 1993 que excluya a los homosexuales/EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicación del artículo 10 del Decreto 1889 de
1994 (Salvamento de voto)
La excepción
de inconstitucionalidad autoriza al juez de tutela para la inaplicación de una
norma jurídica que sea incompatible con una norma constitucional. En relación a
la norma sometida a estudio, el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 al incluir
la frase “del sexo diferente al del causante”, es incompatible con el artículo
13 de la Constitución, por lo que vulnera flagrantemente el derecho a la
igualdad. En esa medida, el juez de tutela debe inaplicar el artículo en
mención y dar prevalencia al mandato constitucional de la igualdad, verificando
por consiguiente, los demás requisitos legales que establece la Ley 100 de 1993
y el Decreto 1889 de 1994. Por consiguiente el juez de tutela hará caso omiso a
cualquier interpretación posible que se base en la orientación sexual de las
partes, porque tal interpretación es inadmisible a la luz de la Constitución.
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Extensión de
los beneficios de la seguridad social a los homosexuales (Salvamento de voto)
La propuesta
en este salvamento es provocar  un cambio en la  jurisprudencia para extender
las bondades y beneficios de la seguridad social al colectivo de homosexuales.
Desde la axiología constitucional que aquí se ha explicitado es posible
concluir que  la unión de dos personas del mismo sexo en el marco de  una
solidaridad, dependencia y ayuda mutua no puede quedar excluida de la respuesta
del Estado en lo que a Seguridad Social concierne.
Referencia: expediente T-0942082
Acción de tutela interpuesta contra el ISS.
Magistrado Ponente:
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de ésta Corporación, salvo mi voto
respecto a la posición de la mayoría de no amparar el derecho a la igualdad, a
la dignidad y la seguridad social del demandante, enfermo de Sida y quien había
establecido una relación estable y solidaria durante 8 años con su compañero,
quien falleció por la misma enfermedad. Las razones por las cuales me aparto de
la decisión de la mayoría fueron presentadas en la ponencia inicial, las cuales
se reiteran  en este salvamento.
Argumentos de la mayoría
1. Una seguridad social “individualista”
Luego de hacer un amplio recuento sobre la legislación
en materia de seguridad social, así como de sus aspectos normativos y su
evolución en el estado liberal, la mayoría se centró en resaltar el carácter
individual y autónomo que inspira la protección social. Desde ésta visión es el
propio individuo mediante su esfuerzo “como ser autónomo y capaz de
autoproveer sus necesidades” y con su trabajo, como derecho y obligación
social, quien da lugar a las prestaciones en Seguridad Social. Es entonces en
el individuo en quien recae la seguridad social y sólo en forma subsidiaria, “cuando
esa persona no puede responder por sí misma, resultan obligados la
sociedad y el Estado.”
Esta premisa expuesta por la mayoría de la Sala,
desconoce  claramente el  carácter solidario con el que surge y se expande la
Seguridad Social, que reconoce una cobertura al trabajador para cubrirle
aquellos aspectos de su ciclo vital en los que justamente su fuerza laboral se
ve disminuida o apocada, tales como la maternidad, la vejez, el desempleo, la
incapacidad o la enfermedad. No en vano en el artículo 48 constitucional, se
invocan tres principios base de la Seguridad Social, la universalidad, la
solidaridad y la eficiencia.
Negar entonces
el principio de solidaridad, ayuda y socorro mutuo en la Seguridad Social, es
tanto como desvirtuar el sustrato mismo del Estado Social de Derecho. Ello,
porque si bien es el propio trabajador que con su esfuerzo laboral contribuye a
la estabilidad y permanencia del sistema, la solidaridad se encuentra implícita
en todo el sistema pensional, ya sea del cotizante con otros o de una
generación a otra, “los sectores económicos, las regiones y las comunidades
bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.”[40]
El énfasis en una seguridad social individual y de un
trabajador que debe autoprotegerse se aleja profundamente del caso sometido a
estudio y de la situación concreta del demandante, que como enfermo de SIDA, se
encuentra en un estado de desventaja física y social. Aún en el evento en que
el demandante pudiese conseguir un trabajo, su superviviencia se encuentra
atada inescindiblemente al suministro de unas costosas medicinas que
difícilmente pueden ser solventadas en forma individual.  La debilidad
manifiesta del demandante parece haber sido tajantemente inobservada por la
mayoría al dispensarle un trato de trabajador reclinado ilícitamente en el
sistema de seguridad social y en ocasiones, tal sistema de seguridad social
pareciese haberse confundido con la caridad. El punto central es que el demandante
no solicita caridad por su enfermedad, ni un sistema en salud que lo proteja
únicamente por éste hecho. El centro de la discusión -obviado por la mayoría-
es que el demandante es una persona que convivió con otra del mismo sexo en
forma estable, al igual que una pareja heterosexual, se creó un vínculo
afectivo y de solidaridad que duró hasta la muerte de su pareja, quien cotizó
en pensión, no tiene herederos y a quien legítimamente le corresponde una
pensión de sobrevivientes no reconocida por la mayoría.
2. El silogismo de la “Familia”
Como principal argumento de su decisión, la Sala
presenta un silogismo simple constituido por dos premisas con una conclusión
que se deriva de las anteriores, todo ello como argumento para negar el derecho
a una sustitución pensional al demandante:
1.
El régimen de seguridad
social en pensiones se encuentra dirigido a la protección de la “familia”.
2.
Las parejas
homosexuales no constituyen una “familia”, por tanto
3.
Las parejas
homosexuales al no ser consideradas “familia”, no tienen derecho a la pensión
de sobrevivientes.
No obstante, para que la conclusión del silogismo
adquiera el carácter de verdadero, las premisas que lo componen deben también
serlo.
En este caso, no es cierto que el sistema de seguridad
pensional se encuentre exclusivamente dirigido a la protección de la familia
entendida como la unión estable de un hombre y una mujer. De hecho la seguridad
social ha venido en forma cada vez más clara abandonando el concepto de familia
para extenderse al de grupos familiares. Grupos familiares que pueden
integrarse de formas variadas, más ajustada a una realidad sociológica
colombiana en donde muchos hogares se componen de una madre soltera con sus
hijos, o de la abuela con algunos hijos y sus nietos, o el de una hermana(o)
con su hermana(o), por mencionar sólo algunas dentro de las infinitas
combinaciones posibles.
No obstante el concepto de familia expuesto en la
Sentencia y que se reduce a la relación estable entre un hombre y una mujer,
llega a absorber el de Grupos familiares, creando confusión sobre el uso
apropiado de los términos.
No es mi interés volver a discutir si las parejas
homosexuales constituyen o no una familia intentando que de la letra del
artículo 42 se deduzca que finalmente sí que las contempla. Lo que resulta
relevante es que el concepto de familia es, en todo caso, una forma de unión de
las personas que no refleja lo que el concepto de grupos familiares sí consigue
mostrar, una realidad de fuertes lazos de solidaridad mediados por la
convivencia, ayuda y socorro y que se gestan por consanguinidad, por afinidad,
por afiliación o por mero accidente de la vida.
Por otra parte, es de reconocerse que uno de los lazos
más fuertes de solidaridad en la sociedad se produce entre los padres y los
hijos, quienes reciben el apoyo, ayuda y soporte de sus padres en las fases más
débiles de su ciclo vital. Con el paso de los años y su avance a la adultez y
etapa de mayor productividad,  la relación se invierte y es el momento en que
los hijos retornan a sus padres todo aquello recibido, justamente cuando estos
envejecen y su productividad disminuye. Sin duda la descendencia en las parejas
heterosexuales que optan por ello, genera una red de apoyo y reciprocidad que
torna más sólida la estabilidad familiar.
Esta ley de vida, favorable para las parejas
heterosexuales, opera de facto, en contra de las parejas homosexuales. En ellas,
por el contrario, en la medida en que no les es posible la procreación, su
avance hacia la vejez se desarrolla en ausencia de una red familiar de apoyo
que no hace más que dejar en mayor fragilidad y soledad al homosexual. Carente
de éste apoyo familiar es entonces donde el Sistema de Seguridad Social debe
actuar en forma más efectiva supliendo las necesidades asistenciales que
requiera la persona homosexual.
3. Si a la libertad sexual pero no a sus
consecuencias.
Sostiene la
mayoría, que la libertad para escoger la orientación sexual que se prefiera se
encuentra protegida por la Constitución, sin embargo, afirma al mismo tiempo,
que en “ (…) ese régimen [de seguridad social] no están incluidas las
parejas homosexuales, no en razón de la orientación sexual de sus integrantes,
sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condición
para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual
desarrolla el expreso mandato constitucional que prevé una protección integral
a la familia, y se inscribe dentro de la concepción constitucional de familia,
esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisión libre de
un hombre y una mujer de conformarla.”
Bajo ese
entendido, las personas son libres de escoger la opción sexual que prefieran,
pero las consecuencias que de ello se derivan son diferentes: la convivencia
estable entre heterosexuales da lugar a una protección social al sobreviviente,
mientras que la misma situación vivida por una pareja homosexual se verá
amenaza por la incertidumbre   económica del  supérstite. La lectura de la
Constitución promovida por la mayoría afirma proteger la opción sexual, pero, a
su vez y sin advertir su misma contradicción, crea cargas adicionales
diferenciadas a sus  expresiones familiares. Todo ello no es más que una burla
a la libertad sexual, en tanto no la prohíbe, pero sus manifestaciones son
desprovistas de la protección legal y en últimas sancionadas.
Ahora bien, el nivel de contradicción de la mayoría llega a rozar lo
intolerable cuando sostiene:
“(…)que los
integrantes de una unión homosexual no puedan acceder a la seguridad social en
pensiones a través del sistema especial que para el efecto se ha previsto en
beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren desamparados en la
materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el sistema, puesto que,
en igualdad de condiciones con todas las personas, en desarrollo de los
principios de subsidiariedad y de solidaridad deben procurarse de manera
autónoma sus medios de subsistencia y contribuir al sistema en orden a obtener
una pensión en las condiciones legales, y cuando no estén en capacidad de
hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de acceso a la seguridad
social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones con todas las
personas, sin que en ese escenario resulte relevante la orientación sexual.”
Esta forma de entender la igualdad por la mayoría da al traste con
toda la jurisprudencia construida por éste Tribunal en el sentido de entender
que el trato desigual se encuentra justificado cuando lo que se busca es
corregir una situación de injusta desigualdad.
En suma, son múltiples los aspectos que no tuvo en cuenta la Sala y
que habían sido tratados de manera extensa en la ponencia inicial.
A continuación se expondrán aquellos elementos que componían la
sentencia original y que fueron no compartidos por la Sala:
1.
La sustitución pensional  como derecho
fundamental de especial protección.
2.
Los homosexuales como grupo discriminado
tradicionalmente.
3.
El derecho a la igualdad en el caso de los
homosexuales.
4.
El ISS dio relevancia a la orientación sexual
del petente para brindarle determinado trato.
5.
La Ley 100/93 no excluye a los homosexuales.
1. La sustitución
pensional como derecho fundamental.
Desde el inicio
de la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la sustitución pensional
tiene por objeto evitar que los allegados al trabajador queden desamparados por
el sólo hecho de la desaparición de éste[41]. Se trata de
un derecho orientado a institucionalizar mecanismos de “justicia social a
favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible
necesidad o, que por circunstancias de debilidad manifiesta, de carácter
económico, físico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o
protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad
(inciso 2 y 3 del artículo 13 C.N.).”[42]
En cuanto a su naturaleza, la Corte tempranamente reconoció que la
sustitución pensional es un derecho que revestido por el carácter de cierto,
indiscutible e irrenunciable, constituye para los beneficiarios un derecho
fundamental[43] . Lo anterior, “por
estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la
seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial.
Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe
pagarle la mesada.[44]”
Varios son los principios expuestos por la
Corte en relación al derecho fundamental a la sustitución pensional:
1. Principio de
estabilidad económica y social para los allegados del causante. Desde esta
perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la miseria”[45].
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,
las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él
su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[46].
2. Principio de
reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados. En el mismo
sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que
sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea
obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por
lo cual “el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a
la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la
compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de
comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de
sus integrantes[47]”
3. Principio
material para la definición del beneficiario. En la sentencia C-389 de 1996[48]
esta Corporación concluyó que:
“(...) la
legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia
efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien
es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta
congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el
pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien
efectivamente convivía con el fallecido.”
Es prolija y
coincidente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado que describe la finalidad de la sustitución pensional y que ha sido
utilizada por la Corte Constitucional. Éste Tribunal citó[49]
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que ha reconocido que el propósito
central de la pensión de sobrevivientes es el de dar apoyo económico a los
familiares del pensionado, o del afiliado fallecido, frente a las necesidades
que surgen como consecuencia de su deceso:
“Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y
finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes  que busca
precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y
efectivamente,  y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte,
se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como
espirituales, que supone su desaparición.” (Corte Suprema de Justicia. 17
de abril de 1998, Radicación 10406).
En el mismo
sentido, la sentencia C-1255/01[50] señaló que la pensión de sobrevivientes es
una de las prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones (Libro I
de la Ley 100 de 1993), que tiene por finalidad proteger a la familia del
trabajador de las contingencias generadas por su muerte. Así, según la Corte
Suprema, el pago de la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que
las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su
actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el
desamparo o la desprotección”[51].
De igual forma,
en la sentencia C-081/99 ésta Corte trajo a colación la sentencia de julio 1º
de 1993, del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, al referirse al tema de la
sustitución pensional:
“(...) puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen
la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de
proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al
trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento,
claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del
causante.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, sent. julio
1º/93). Subrayado fuera del texto original
Así, el
propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha
sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del
pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su
muerte[52].
En conclusión,
señaló la sentencia C-1094/03[53], la finalidad
esencial de la sustitución pensional es la protección de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían
económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de
subsistencia[54], sin
que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del
pensionado o afiliado que ha fallecido[55].
La tutela objeto
de revisión negó la sustitución pensional a un homosexual que padece del
síndrome del VIH, y que acompañó hasta su muerte a su compañero permanente, lo
que sugiere presentar un recorrido por la jurisprudencia de esta Corporación en
punto a la  protección constitucional de los homosexuales y los derechos
fundamentales garantizados en diferentes acciones de tutela.
2. El trato
de los homosexuales en la jurisprudencia constitucional. Los homosexuales como
grupo discriminado tradicionalmente.
La Corte
Constitucional no se ha pronunciado precisamente sobre la solicitud de
sustitución de pensión de sobreviviente de una pareja homosexual, sin embargo,
en múltiples oportunidades se ha ocupado de proteger los derechos a la igualdad
y libre desarrollo de la personalidad del colectivo homosexual. En términos
generales, la Corte ha considerado reiterada y coherentemente que el
homosexualismo es una elección libre y autónoma de los ciudadanos, que se sitúa
en el ámbito del libre desarrollo de la personalidad y como tal, no hay lugar a
la discriminación de las personas en razón de su orientación sexual. En
reiteradas sentencias, cuyos supuestos de hecho no se refieren a casos de
homosexuales, ha afirmado no obstante, que la orientación sexual es un criterio
sospechoso y que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado[56].
No obstante, el camino jurisprudencial desarrollado por la Corte en
relación a la protección de los derechos de los homosexuales muestra que  el
enfoque de éste Tribunal se ha caracterizado por salvaguardar el derecho a la
identidad sexual al entenderla como una opción individual que no puede ser
objeto de discriminación, empero, tal defensa no ha sido siempre enérgica.
Por su parte, en relación al derecho a la Seguridad Social en el
marco de una pareja homosexual, la Corte ha encontrado que al confrontar otras
formas de convivencia entre personas al concepto de “familia”, y ante las
restricciones que constitucionalmente de este concepto se derivan, no se
entienden afectados los derechos fundamentales de los homosexuales cuando se
les niega la cobertura en salud y pensiones. En cambio, la Corte ha entrado a
proteger el derecho a la seguridad social cuando éste ha sido vulnerado como
consecuencia de la afectación de otros derechos de carácter fundamental como el
debido proceso, sin entrar a valorar la orientación sexual de quien solicitó la
protección de sus derechos. En éste sentido la Corte Constitucional ha
proferido varios fallos.
En la sentencia T-618-00, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte decidió que una vez un homosexual ha sido
afiliado como beneficiario de su pareja permanente dentro del régimen
contributivo, no podía ser desafiliado arbitrariamente; pues ello implicaba el
desconocimiento de su derecho al debido proceso y el principio de la buena fe.
En ésta ocasión la Sala Sexta de Revisión[57]
ordenó al I.S.S. prestar la atención médica correspondiente, siempre y cuando
no existiera decisión judicial en contrario dentro de un proceso
contencioso-administrativo. Aclaró expresamente la sala de revisión de la Corte
que no se tutelaban los derechos a la intimidad, honra, diversidad cultural,
libre desarrollo de la personalidad e igualdad, pues no se vislumbraba la
violación de estos derechos por parte del I.S.S. y que al contrario,
inicialmente se le había concedido el derecho al beneficiario sabiendo de su
homosexualidad. Sostuvo  la Corte que la posterior modificación del criterio se
hizo con base en la proyección de la caracterización del concepto de “familia”
y no con base en otra razón como la orientación sexual.
En la sentencia T-999-00, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte decidió
que una E.P.S. no violaba el derecho a la igualdad al negar la afiliación como
beneficiario dentro del régimen contributivo en salud, al compañero de un
homosexual. Esto, porque según la sala Séptima de Revisión[58],
las reglas civiles de familia, y en especial la Ley 54 de 1990, impiden
extender tal derecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
Agrega la Corte que los accionantes solicitan la protección de su derecho a la
seguridad siendo éste un derecho social cuya realización está mediada por el
legislador y que en este caso no se demostraba conexidad con un derecho
fundamental, por lo que la acción de tutela no es la vía correcta para buscar
tal protección.
En la Sentencia T-1426-00, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
reiteró que no se violaba el derecho a la igualdad ni a la seguridad social en
salud al negar la solicitud de un cotizante de afiliar como beneficiario a su
pareja homosexual. En ésta sentencia, sin embargo, la Sala Novena de Revisión[59]
presentó argumentos diferentes a los de la sentencia T-999-00. En esta
oportunidad afirmó la Corte que las reglas de familia y la Ley 54 de 1990 no
son aplicables para la interpretación de las normas del Sistema de Seguridad
Social pues esto excedería su ámbito de aplicación[60],
restringido al derecho civil. Para sustentar la decisión, se basó en el decreto
reglamentario del régimen de pensiones que para efectos de la pensión de
sobrevivientes, define el concepto de compañero (a) permanente, de forma
heterosexual, esto es, con la frase “de sexo diferente al del causante”.
Ahora bien, sin duda la sentencia de la cual me aparto se encuentra
seriamente apoyada en la Sentencia de Unificación SU-623-01, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, en la cual se reitera que no existe una violación del derecho a la
igualdad, a la seguridad social, a la salud, ni al libre desarrollo de la
personalidad cuando se niega el acceso al régimen de seguridad social en salud,
a un beneficiario de su pareja homosexual cotizante.
En esta ocasión la Corte consideró que el derecho a la seguridad
social es un derecho prestacional que en principio no es susceptible de
protección por medio de la acción de tutela, a menos que se demuestre una
vulneración de los derechos fundamentales y en consecuencia pueda ser protegido
en virtud del criterio de conexidad. En tanto prestacional, el derecho a la
seguridad social requiere desarrollo legislativo, de forma que sea el
legislador el que establezca la forma de distribución de los servicios y
beneficios del sistema integrado de seguridad social. Por esa razón, la mayoría
de la Corte estimó que si bien el acceso al sistema de seguridad social se rige
por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y por tanto no
pueden aceptarse como constitucionalmente válidas las discriminaciones hacia
sectores de la población, la ampliación de cobertura es un proceso paulatino y
progresivo que obedece a diversos factores normativos constitucionales,
económicos y demográficos, cuya ponderación corresponde al legislador. En ese
sentido, estimó la Corte que la decisión legislativa de no incluir determinados
grupos sociales históricamente marginados, en este caso los homosexuales que
hagan vida en pareja, en la asignación de beneficios como la afiliación de
beneficiarios de su pareja dentro del régimen contributivo de seguridad social
en salud, no necesariamente constituye una vulneración del derecho a la
igualdad, pues se encuentra dentro de su ámbito de decisión.
A su vez la Corte citó la sentencia C-098-96 como ejemplo en el que
una omisión legislativa, en su concepto, del mismo carácter (la no inclusión de
las parejas homosexuales en la Ley 54 de 1990 en la que se extendían los
beneficios del matrimonio a las uniones permanentes), no comporta un trato
discriminatorio. Lo anterior puesto que, entendió la Corte en su momento, la cobertura
del servicio de seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar
la continuidad del servicio, lo que es claramente un fin constitucionalmente
válido.
Consideró también que si bien la orientación sexual es una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad y debe ser respetada y
protegida por el Estado, la unión permanente de homosexuales no es equiparable
constitucionalmente al concepto de familia de la Constitución Política. Por esa
razón, no puede extenderse la cobertura en salud, pues ésta pretende proteger
integralmente a los miembros de la familia y tal finalidad también la encuentra
constitucionalmente válida, justificando la exclusión de las parejas
homosexuales, como beneficiarios del sistema contributivo de seguridad social
en salud. Por lo anterior, en términos de proporcionalidad, encuentra
justificada la exclusión. Finalmente, afirmó que la decisión del legislador de
utilizar el criterio de familia para inscribir a los beneficiarios del
cotizante en el régimen contributivo no contradice el principio de
universalidad ni implica discriminación, pues no se les excluye en razón de su
orientación sexual, y existen para las personas homosexuales diferentes formas
de acceder al sistema, bien sea por el régimen contributivo como cotizante, o
bien el subsidiado o vinculado mientras logran su afiliación. Así, no se les
vulnera el derecho a la salud, ni se les discrimina por su orientación sexual.
Por último la Corte hizo una revisión de las normas vigentes aplicables al caso
y citó los artículos 157 num. 1, 160 num. 2, 162, 163, 202 de la Ley 100 de
1993 y el artículo 42 de la Constitución Política, haciendo énfasis en que el
criterio utilizado por el legislador en el régimen contributivo de seguridad
social en salud, es el de la familia. En consecuencia, niega el amparo.
Ahora bien, a pesar de que se trataba en esa oportunidad de una
sentencia de unificación, la Corte Constitucional obtuvo una estrecha mayoría
(5 contra 4), y por esa razón, es importante reseñar también el salvamento de
voto[61], que con argumentos y
consideraciones diferentes, así como sentando una posición crítica frente a la
decisión mayoritaria, concluyó lo siguiente:
En primer lugar, que sí hay una discriminación violatoria del
derecho a la igualdad cuando se niega la solicitud de incluir a una persona
homosexual como beneficiaria dentro del régimen contributivo al cual cotiza la
persona de la cual es económicamente dependiente, y con la cual conforma una
pareja comprobadamente estable para efectos de la Ley 100 de 1993, en razón,
precisamente, a su condición de homosexual.
Segundo, que si se trata de una persona que carece de ingresos para
cotizar por sí misma y que tampoco hace parte de uno de los grupos sociales que
tienen derecho a participar en el régimen subsidiado, como consecuencia directa
de dicha discriminación se le está desconociendo su derecho a la seguridad
social en salud de conformidad con el principio de universalidad.
Tercero, que el principio de universalidad implica que toda persona
tiene que estar cobijada por el sistema de salud y que la expansión progresiva
de éste no significa que algunas personas, en virtud de las leyes, se
encuentran temporalmente fuera del sistema; sino que son los servicios de
atención médica a los cuales todos los colombianos tienen derecho, los que se
van igualando paulatinamente y por tanto, ninguna actuación legislativa puede
perpetuar una discriminación, negando el goce efectivo del derecho a la
igualdad. Adicionalmente, el accionante se encuentra estructuralmente por fuera
del sistema de modo que no es cuestión de tiempo que pueda acceder a él. Consideran
los magistrados disidentes, que si bien el derecho a la seguridad social
requiere de desarrollo legislativo, el derecho a la igualdad en materia de
acceso al sistema no lo requiere. Que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la igualdad, no pueden ser restringidos o
castigados con la desprotección en materia de salud a la pareja homosexual
estable y  ni aún cuando se considere temporal, la exclusión es justificable.
Afirman que las parejas homosexuales y las heterosexuales sí pueden
ser comparadas y que para eliminar la discriminación existente, la comparación
debe hacerse, pues de hecho comparten todos los aspectos determinantes para el
caso en cuestión, a saber, que constituyen una comunidad de vida en común, se
fundan en la voluntad responsable de conformarla y nacen de motivos afectivos y
sexuales semejantes. Las diferencias entre unas y otras, a saber, que las
parejas homosexuales no pueden contraer matrimonio ni procrear naturalmente, no
son diferencias significativas para el caso concreto, pues hay parejas
heterosexuales que tampoco lo hacen.
El salvamento difiere también en el rigor del test de razonabilidad,
pues considera que el test aplicable debe ser estricto pues la diferenciación
empleada por la E.P.S. constituye un criterio sospechoso (la orientación
sexual), porque los derechos invocados (salud y seguridad social) gozan de
garantías constitucionales y por tanto su limitación debe justificarse por la
protección de otro derecho constitucional o la promoción de un interés público
imperioso; y finalmente, porque los homosexuales han sido un grupo
tradicionalmente discriminado. En esta justificación, el salvamento argumenta
también que la prohibición de discriminación en razón a la orientación sexual
se deriva de la Constitución y de los Tratados Internacionales suscritos por
Colombia y cita una decisión del Comité de Derechos Humanos (Toonen Vs.
Australia), en el que el comité decidió que la categoría “orientación sexual”
está contenido en el término “sexo”, del artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
El salvamento de voto presenta también el juicio de razonabilidad
concluyendo en el primer paso, que el fin que persigue la E.P.S., es decir,
cumplir con la normatividad vigente es legítimo e imperioso, pero insuficiente,
pues no es constitucionalmente admisible interpretar la Ley 100 de 1993 para
excluir a los homosexuales. Hace especial énfasis en los objetivos del sistema
según la Ley 100, los principios en los que se funda y en el hecho de que no
emplea conceptos técnicos tomados del derecho civil que permitan concluir que
las parejas homosexuales están excluidas por no constituir matrimonio o unión
marital de hecho. Por último señala que aceptar la medida de la E.P.S. conlleva
a dividir en dos clases a los homosexuales pues actualmente sí existen
homosexuales afiliados en calidad de beneficiarios de su pareja al régimen
contributivo, como es el caso del ciudadano al que se le tutelaron sus derechos
en la sentencia T-618-00, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Para complementar
la conclusión de que el medio empleado por la E.P.S. es ilegítimo por basarse
en criterios de diferenciación expresamente prohibidos y por excluir a un grupo
de personas del goce efectivo del derecho constitucional a la salud, se
presentan argumentos mostrando que incluir a beneficiarios homosexuales no
representa un cambio en las reglas del sistema, ni costos mayores.
En  la sentencia
T-725-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se analizó un caso en el que la Oficina de
Control y Circulación de Residencia, OCCRE, del Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina se negaba a conceder la tarjeta de
residencia a una persona debido a que la misma se solicitó en atención a su
condición de compañero permanente en una relación homosexual. Los accionantes
consideraban violados sus derechos a la igualdad, a la dignidad de la persona
humana, al trabajo y a la seguridad social. La Corte, al amparo de la sentencia
SU-623-01 y las definiciones normativas de familia, matrimonio y unión marital
de hecho, consideró que en el caso no se negaba el derecho de residencia en el
Archipiélago en razón de la condición de homosexual, pues ello sería claramente
discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional. Lo que se pide es
que para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender
ampararse en las previsiones legales que brindan especial protección a la
familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera
general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos allí previstos,
la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad
de condiciones. Estimó la Corte, que el accionante erró en la norma en la que
fundó su solicitud de residencia, pero que era obligación de la administración
readecuar el trámite con fundamento en las otras disposiciones legales, lo que
habría dado como resultado la concesión de la tarjeta de residencia. Concede la
tutela, pero considerando que se vulneró el derecho al debido proceso y no el
derecho a la igualdad pues no son hipótesis equiparables la familia, matrimonio
y unión marital de hecho entre heterosexuales, a la unión de personas
homosexuales.
También en el escenario de las personas privadas de la libertad se
han producido varios pronunciamientos:
En la sentencia T-499-03, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, se resuelve un caso en el que el Defensor del Pueblo Regional
Caldas, en nombre de una pareja de mujeres homosexuales, instaura acción de
tutela en contra del Director del INPEC Regional Viejo Caldas y de la Directora
del Reclusorio Nacional de Mujeres “Villa Josefina” de Manizales, solicitando
la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y al
libre desarrollo de la personalidad de las nombradas, en razón de que los
accionados no les permite las visitas homosexuales que éstas solicitan. La
Corte afirma que el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo claro
del derecho al libre desarrollo de la personalidad contemplado en el artículo
16 de la Constitución y que la relación física entre el recluso y su visitante
es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa
protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la
privación de la libertad. En consecuencia ordena permitir el ingreso de la
accionante para que realice las visitas, salvaguardando la dignidad y los
derechos a la igualdad, e intimidad de las accionadas.
En sentencia
T-1096-04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se analiza un caso en el que un
recluso solicita el amparo de su derecho a la vida, a la salud, a su integridad
física y moral y a su libertad sexual, al rehusarse a trasladarlo a un
establecimiento carcelario en el que se le preste debidamente el servicio de
salud y no sea sometido al acoso y al abuso sexual permanente, por su condición
de homosexual. Se refiere a la protección especial de los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad, al estado de cosas
inconstitucional del sistema carcelario y a ello agrega que a las condiciones
de hacinamiento se unen  los prejuicios acerca de la orientación sexual que
reinan en las cárceles, y que pueden convertirse en factores autónomos de
violencia y discriminación hacia personas de orientación homosexual, aumentando
los riesgos que enfrenta esta población. Considera en el caso concreto que tal
situación de discriminación es avalada por las autoridades penitenciarias y por
el juez de instancia al presuponer que el accionante es parcialmente
responsable de las vejaciones a las que ha sido sometido, ‘por su condición de
homosexual’, conclusión jurídicamente inadmisible, y en consecuencia, concede
el amparo.
En sentencia T-301-04, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, la Corte analiza un caso en el que el accionante considera vulnerados
sus derechos a la igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre circulación, por parte
del Comandante de la Policía del Magdalena. Relata que es permanentemente
hostigado y retenido ilegalmente por los agentes y auxiliares de policía
quienes lo expulsan de un sector de la ciudad con el argumento que el comando
central de policía ordenó el desalojo de los homosexuales del lugar, con base
en la protección de la moral y la salubridad pública.
La Corte afirma en el mentado fallo, que
respecto de la condición homosexual como criterio sospechoso de discriminación,
la jurisprudencia ha sostenido que (i) en estos eventos debe aplicarse
un test estricto de proporcionalidad, por cuanto difícilmente puede sustentarse
un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricción de la
autodeterminación sexual; (ii) la opción sexual de los ciudadanos
constituye un componente esencial de la autodeterminación de los proyectos
vitales y del desarrollo de la vida en relación. Implícitamente puede afirmarse
también que los fallos de la Corte proscriben la prohibición de comportamientos
públicos permitidos a los heterosexuales y negado para los homosexuales.
Concluye del test de razonabilidad, que resulta inconstitucionalmente
discriminatorio que las personas homosexuales sean arrestadas con ocasión de
comportamientos que son respetados y garantizados a los heterosexuales. De
igual manera, la tesis de conformidad con la cual un grupo de personas comercia
con drogas ilícitas, debe denunciarse y probarse en el curso de un proceso
penal. No puede presumirse con el fundamento peligrosista consistente en que
los ciudadanos con cierta opción sexual cometen este delito con ocasión de sus
preferencias eróticas. En consecuencia, las medidas de la policía resultan
desproporcionadas, en el sentir de la Corte y ordena al accionado adoptar el
cauce necesario para que cese el hostigamiento.
A la luz de la
doctrina anterior, y dado que la decisión del ISS niega la pensión de
sobreviviente a una persona homosexual con sustento en una norma que establece
un trato diferenciado, es menester analizar si tal decisión es contraria al
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.
3. El derecho
a la igualdad   en el caso de los homosexuales.
Lo primero a
tener en cuenta es que la Constitución Política sólo se refiere a la
heterosexualidad en relación con el matrimonio, pero claramente proscribe en su
artículo 13 cualquier forma de discriminación con base en el sexo.
En este caso, la diferenciación hecha por el Decreto 1889 de 1994 en
su artículo 10[62],
entre las parejas homosexuales y heterosexuales, restringe el acceso a la
pensión de sobrevivientes para las primeras. Es claro que la restricción es
para un grupo determinado de personas y no se trata de una restricción general.
Adicionalmente, dicha restricción está fundada en un criterio potencialmente
discriminatorio. Debe establecer la Corte si existe o no una discriminación
contraria a la Constitución Política. Cabe aclarar que en el caso que nos
ocupa, la respuesta del I.S.S. se fundamenta en el artículo 10 del Decreto 1889
de 1994 y es por ello que se está haciendo referencia tanto a la norma, como al
pronunciamiento de la entidad encargada de determinar si el accionante tiene o
no derecho a la pensión de sobrevivientes.
Antes de entrar
a valorar la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales al accionante
es pertinente resaltar el procedimiento que el ciudadano realizó frente a
aquella institución y el trato que, con motivo de su solicitud, recibió de la
misma.
4. EL  I.S.S. dio relevancia a la orientación sexual del petente
para brindarle un determinado trato.
En el expediente se comprobó que el accionante debió interponer tres
acciones de tutela solicitando el amparo del derecho de petición contra el
I.S.S. a fin de permitir darle continuidad al proceso administrativo en curso
ante la entidad y así agotar la vía gubernativa. En las tres ocasiones los
jueces de conocimiento garantizaron el derecho de petición del demandante, y en
la última de ellas fue necesario iniciar un incidente de desacato contra el
Ministro de Protección Social como superior del Director del I.S.S., y el mismo
Director de ésta institución, con el único objeto de que finalmente el I.S.S.
contestara la apelación y diera cumplimiento a la sentencia de tutela que lo
condenaba a ello.
La persistente renuencia del I.S.S. en dar respuesta tanto a la
solicitud presentada por el accionante reclamando el derecho a la pensión de
sobrevivientes, como a cada uno de los recursos que en su debido momento
interpuso el demandante, a saber el de reposición y el de apelación, generó
unas excesivas cargas para el accionante con los costos económicos de buscar
asesoría jurídica o extender el tiempo del servicio previsto para ello, unido
al desgaste físico y psicológico que todo proceso judicial genera.
La displicente actitud del I.S.S. con el petente, notorio desde el
principio hasta el final del procedimiento impulsado por el accionante,
muestra un grotesco abuso de poder del ente público quien en su condición de
parte fuerte posterga arbitrariamente la debida respuesta y diligencia que debe
dar a las peticiones que formulen los ciudadanos. Aún más cuando se trata de
una persona enferma que pide una ayuda económica justamente para sobrevivir y
acceder a los medicamentos que le permiten perpetuar su vida. En las
condiciones descritas, el tiempo opera como un factor en contra de la parte más
débil de la relación jurídica, sin embargo y a sabiendas de ello, el I.S.S. se
ensañó sin el menor recato con el petente, ahora accionante.
Como antes ya se ha señalado, ésta Corte ha reconocido que aunque la
Constitución no se refiere expresamente a la orientación sexual, ella es un
criterio de diferenciación que está prohibido, en el sentido de que no es una
categoría válida constitucionalmente para excluir a las personas del acceso a
beneficios y para someterlas a cargas a las cuáles no está expuesto otro
individuo.[63]
En la sentencia
C-098-96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte afirmó:
..(…)
“La Corte no considera que el principio democrático
pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales
al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P.
art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y
prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas
creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales,
no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público.”
Justamente la comprobada negligencia del I.S.S. sólo puede
interpretarse como un grave indicio de que el I.S.S. usó criterios sospechosos,
el de la orientación sexual del petente, como una información relevante para
darle un trato desigual no justificado. Como se verá  más adelante, tal
criterio incluso fue mantenido no solamente durante el trámite seguido por el
petente sino también en la respuesta dada a su solicitud.
Del texto del artículo 13 de la Carta Política se deriva que el
trato desigual en virtud de la orientación sexual no es justificable y por ende
se encuentra proscrito. Por esa razón, la decisión del I.S.S. que afirma que no
es posible conceder el beneficio de la pensión de sobrevivientes solicitado, en
razón de que el Decreto 1889 de 1994 en su artículo 10 establece que ostentará
la calidad de compañero o compañera permanente la última persona del sexo
diferente al del causante[64], constituye una alusión
directa a la orientación sexual del accionante.
Ahora bien, cabe aclarar que la discusión
en relación a si la homosexualidad está biológicamente determinada, o no,
resulta interesante más no produce efectos diversos en la protección del
homosexual. Lo anterior porque en cualquiera de los dos eventos, si está
determinada biológicamente o es una construcción del individuo, la orientación
sexual se encuentra incluida en la prohibición de discriminación prevista por
la Constitución. Cualquiera de las dos tesis que se acoja (el determinismo
biológico o la decisión libre y autónoma del individuo) estaría respaldada, en
el primer caso por la prohibición de discriminación por rasgos inmutables en la
persona; o en el último, por la protección constitucional del derecho
fundamental a la autonomía de la voluntad, entendido como el derecho de las
personas a construir el proyecto de vida que deseen siempre y cuando no abuse
de sus derechos ni afecte el derecho de los demás. Aspecto éste último
fundamental en un estado constitucional pluralista ausente de tesis
perfeccionistas sobre la personalidad y la vida de sus habitantes; y en donde,
al entender como sospechosas las acciones y decisiones con propósitos de
homogeneización, se protege la diferencia.
Lo anterior significa  que la Constitución establece un mandato
específico y claro de igualdad con respecto a las decisiones autónomas de los
ciudadanos y en tanto la orientación sexual recae dentro de dicha esfera de
autonomía, está protegida constitucionalmente.
En suma, la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales para
negar la solicitud de la pensión de sobreviviente al accionante está soportada
exclusivamente en su orientación sexual. En consecuencia, el I.S.S. vulneró el
derecho a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad e igualdad del
accionante al usar un criterio sospechoso para darle un trato desigual e
injustificado.
Ahora bien, la decisión de la entidad, amparada en una norma que
consagra un criterio sospechoso que apunta directamente a la preferencia sexual
del accionante, no nos  exime de hacer un análisis del fin que persigue la
disposición y si ella corresponde a una formulación idónea, necesaria y
proporcional.
5. El fin que persigue la medida: no es admisible interpretar y
reglamentar la Ley 100 de 1993 para excluir a los homosexuales.
En primer lugar
debe establecerse cuál es el fin buscado por el I.S.S. al negar la pensión de
sobreviviente a una persona homosexual. La respuesta del I.S.S, como se ha
dicho, tiene asidero, en exclusiva, en una  norma legal vigente en el momento
en que acontecieron los hechos, el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.
Como bien lo
señala la decisión de segunda instancia que se revisa, se trata de una conducta
legal de la entidad y en esa medida, es dable afirmar que tal proceder de
conformidad con el ordenamiento jurídico responde a un fin legítimo y necesario
en un Estado de Derecho. Sin embargo, no debe perderse de vista que cuando se
trata de la confrontación de una norma legal con normas de rango
constitucional, como el derecho a la igualdad, no es suficiente el propósito de
velar por el cumplimiento de la ley. Por esa razón, la decisión del I.S.S.
requiere de un análisis más estricto y cuidadoso que permita establecer si es o
no contraria a la Constitución. Tal análisis implica entonces revisar la
normatividad vigente en materia de pensión de sobrevivientes como parte del
derecho a la seguridad social.
La Ley 100 de
1993 define el Sistema de Seguridad Social en su artículo primero. Este
artículo desarrolla el principio de universalidad enunciado en el artículo 48
de la Constitución. La norma no hace ningún tipo de diferenciación con base en
el sexo, o la orientación sexual, pues el principio de universalidad se define
a partir del principio de dignidad humana, siendo su objeto las personas y la
comunidad. El artículo segundo de la Ley establece los principios por los que
se guiará la prestación del servicio de seguridad social (salud, pensiones y
riesgos profesionales), siendo el principio de universalidad uno de ellos. El
principio de universalidad está definido en el literal b) del artículo segundo
de la siguiente forma:
“b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las
personas, sin ninguna discriminación,  en todas las etapas de la vida."
El texto legal es claro al señalar que la
garantía de protección es para todas las personas y expresamente prohíbe la
discriminación de cualquier tipo. En su artículo tercero la Ley 100 de 1993[65]
establece el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social y la
obligación del Estado de garantizarlo. Así, en el artículo 6, se establecen los
objetivos del Sistema, dentro de los que se señala la garantía de las
prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o
capacidad económica para afiliarse al sistema y también la garantía de la
ampliación de la cobertura para incluir a sectores de la población sin
capacidad económica suficiente.[66]
Lo anterior
significa que el sistema de seguridad social debe ampliar su cobertura de forma
que el elemento económico no es fundamental y decisivo para la no prestación
del servicio, máxime si se trata de la protección y garantía de derechos
fundamentales. Como puede notarse, no existen criterios de diferenciación
basados en el sexo o la orientación sexual de las personas, sino que se enmarca
dentro del principio de universalidad y de igualdad. Esto constituye entonces
el marco interpretativo de las disposiciones específicas del sistema de
seguridad social.
Para el caso
específico de la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de La Ley 100 de
1993[67] fija los requisitos para
obtener la pensión de sobrevivientes; y el artículo 47 define quiénes pueden
ser beneficiarios de ella.  Establecen los artículos aplicables:
Artículo 46.- “Requisitos para obtener la Pensión de
Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o
invalidez por riesgo común, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca,
siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley.”.
ARTICULO 47. “Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos
desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a
una pensión de vejez o invalidez, y[68] hasta su
muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos
con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el
pensionado fallecido;
b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y
hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos
inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las
condiciones de invalidez;
c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con
derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de éste;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e
hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.”.
De la lectura anterior, se reitera que la
Ley 100 de 1993 no establece ningún criterio relacionado con el sexo o la
orientación sexual como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes ni
para ser beneficiario de ella. De hecho, los criterios legales para ser
beneficiario de la pensión de sobreviviente se dirigen  en primer lugar, a la
protección de las personas que convivieron con el causante haciendo vida
marital sin considerar su orientación sexual; en segundo lugar, se protege a
los dependientes económicamente del causante, también sin considerar el
criterio de la orientación sexual. En tercer lugar, a las personas con algún
grado de invalidez, considerando que son personas en situación de debilidad
manifiesta.
De esa forma, el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no puede estar sujeto a ningún
criterio de discriminación, como sería la orientación sexual del accionante. No
existen criterios de exclusión en la ley para personas homosexuales, de
existir, serían claramente contrarios a los principios constitucionales que
pretende desarrollar el Sistema de Seguridad Social, y a los principios de la
Ley misma, tal como se mostró anteriormente.
Ahora bien,
siendo ese el marco legal es preciso analizar dentro del contexto
interpretativo, el Decreto 1889 de 1994, que reglamenta parcialmente la Ley 100
de 1993. Los artículos aplicables son los siguientes:
“Artículo 9. Cónyuge
beneficiario de la Pensión de Sobrevivientes por muerte del Pensionado. El
cónyuge del pensionado que fallezca tendrá derecho a la pensión de
sobrevivientes cuando cumpla con los requisitos exigidos por los literales a)
de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.”
“Artículo 10. Compañero o
Compañera Permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del
afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última
persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital
con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.” (Negrillas fuera de Texto)
Tratándose del pensionado, quien cumpla
con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la
Ley 100 de 1993.
“Artículo 11. Prueba de la
Calidad de Compañero Permanente. Se presumirá compañero o compañera permanente,
quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad
administradora. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio
probatorio previsto en la ley. En todo caso las entidades administradoras
indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el
procedimiento de reconocimiento respectivo”.
El Decreto 1889
de 1994, consagra así una restricción al acceso a la pensión de sobrevivientes
a las parejas del mismo sexo en su artículo décimo. Tal como se ha venido
sosteniendo, la Ley 100 de 1993, no establece tal restricción, ni da lugar a
ella pues sería contrario a la Constitución y a los principios del Sistema de
Seguridad Social. Así las cosas, si el legislador no estableció una
diferenciación para las personas homosexuales frente a las heterosexuales,
porque sería claramente contrario a la Carta, no es admisible que lo haga una
norma de rango inferior como es el Decreto 1889 de 1994.
De otra parte no
existe un fin constitucionalmente admisible e imperioso que fundamente la
restricción expresa para que los homosexuales accedan a la pensión de
sobrevivientes, pues no está en juego la protección de otro derecho
constitucional que justifique la restricción del derecho a la seguridad social
para los homosexuales.
La orientación
sexual es un criterio de diferenciación prohibido que no puede servir para la
restricción del principio de universalidad del sistema de seguridad social,
específicamente en el tema de la pensión de sobrevivientes cuando como en el
caso sometido a análisis se satisface el principio material de efectiva
convivencia, con los supuestos de ayuda y socorro, en el lecho de muerte.
Recordemos que el accionante cuidó de su
pareja durante su enfermedad y lo acompañó hasta su muerte, aún a riesgo de
perder su propio trabajo. Resulta claro que la vocación de ayuda y socorro que
se estableció entre el causante y su pareja constituye un acuerdo de
reciprocidad, en el sentido de correspondencia mutua de una persona con otra,
que fue plenamente satisfecho por uno de ellos y que aún se encuentra pendiente
respecto al segundo. En especial, si tenemos en cuenta que el sobreviviente
también se encuentra enfermo y requiere un ingreso estable que le permita
acceder a los medicamentos, es decir, requiere conservar un mínimo vital para
su subsistencia. Por otra parte hay que  tener presente que el accionante es el
único reclamante de la pensión y que su pareja adquirió, con su propio trabajo
y esfuerzo, el derecho a la misma, y que ahora, necesariamente y en razón de la
reciprocidad profesada entre ambos, precisa su excompañero.
Tampoco existe
en este caso interés general alguno, cuyo logro o búsqueda, sea imperioso, y
que con ello pueda justificar la restricción.
Así las cosas,
la restricción es discriminatoria pues se basa exclusivamente en la orientación
sexual de los individuos, ámbito de la esfera privada que está absolutamente
vedado para la intervención del Estado. Es contraria a los mandatos de igualdad
de la Constitución y a las normas rectoras del Sistema de Seguridad Social. Con
lo anterior, es claro que la finalidad que persigue el Decreto 1889 de 1994 y
que constituye el argumento central para negar la solicitud de la pensión de
sobreviviente al accionante, es opuesta al texto de la Ley 100 de 1993 y a la
Constitución, pues como se señaló, es una disposición que resulta
irreconciliable con el mandato del artículo 13 constitucional.
6. Idoneidad
de la medida para garantizar la finalidad perseguida.
No es menester
realizar un análisis dirigido a verificar la idoneidad de la medida pues, como
ya se ha establecido, el fin es en sí mismo contrario a la Constitución, y ello
constituye una razón suficiente para concluir que se trata de una violación del
derecho a la igualdad. Situación anterior que se extiende, a su vez, a la
verificación de la necesidad de la medida.
En este sentido,
el análisis de proporcionalidad tampoco se revela  imperioso, pues, como antes
se ha expuesto, dado que el trato diferenciado para personas homosexuales y
heterosexuales no se ajusta al grado de discrepancias entre los dos grupos de
personas;  la carga que se está imponiendo a la población homosexual es
acentuadamente asimétrica en relación con el grupo heterosexual mayoritario. De
hecho, en lo que se refiere a la pensión de sobrevivientes, y en general los
beneficios que integran el derecho a la seguridad social, no existe diferencia
alguna. La única diferencia existente entre los homosexuales y los
heterosexuales es la orientación sexual, y, como ya se ha ampliamente
argumentado, ésta se encuentra protegida por el texto constitucional, ergo, no
puede configurarse como el supuesto de ningún trato desigual.
Para el Estado y
las entidades privadas pertenecientes al Sistema de Seguridad Social es
absolutamente indiferente en términos económicos o financieros reconocer la
pensión de sobreviviente a una persona heterosexual o a una persona homosexual,
de forma que no se afectaría a ningún otro grupo poblacional ni sus derechos
fundamentales. Por el contrario, permitir que todas las personas una vez
verificados los requisitos para obtener la pensión de sobreviviente accedan a
este beneficio, excepto los homosexuales, introduce una división dentro de la
sociedad que relega a los homosexuales del grupo heterosexual mayoritario. Tal
división es claramente contraria al artículo 13 de la Constitución.
En esa medida,
el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 así como cualquier interpretación de la
Ley 100 de 1993 que excluya a las personas homosexuales del beneficio de las
prestaciones allí consignadas sobre la base de su orientación sexual, es
contraria a la Constitución Política.
Esta conclusión
no sólo se deriva del texto constitucional en sí mismo, sino que también encuentra
respaldo en los tratados[69] y convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, así como por
la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que en
virtud del artículo 93 de la Carta, prevalecen en el orden interno y son
criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un
estándar de protección mayor al que consagra la Constitución o la
jurisprudencia constitucional.[70]. El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el
artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:
“Todas las
personas son iguales ante la ley y tiene derecho, sin discriminación, a igual
protección de ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizara a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
Respecto a este
artículo el Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto
ha afirmado que la categoría “orientación sexual” está incluida dentro del
término “sexo” del artículo citado. De hecho, el Comité de Derechos Humanos
resolvió en el año 2003 una causa con hechos similares al que se analiza en
esta ocasión. El 18 de septiembre de 2003, el Comité mediante Comunicación Nº
941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso Young Vs. Australia[71].
En este proceso el actor afirmó ser víctima de la violación del artículo 26 del
Pacto porque, el Estado australiano, le había negado la solicitud de pensión de
“persona a cargo” de un veterano. Persona con la que había convivido durante 38
años hasta el momento de su muerte.
La pensión le
fue negada al actor porque según la definición legal de compañero/a, debe
tratarse de una persona del sexo opuesto de forma que conformen una pareja, y
el actor y el causante eran del mismo sexo. En efecto, dentro de los requisitos
exigidos por la legislación australiana para reconocer a una persona como
miembro de una pareja con efectos en la adquisición de la pensión de
sobrevivientes, se consagra: i) vivir con otra del sexo opuesto (denominada
en este párrafo compañero/a). Por esa razón, la autoridad administrativa
aplica la ley y no le concede el beneficio de la pensión de sobreviviente.
El Comité
observó que en el análisis de los requisitos de admisibilidad de la denuncia, “las
autoridades nacionales negaron una pensión al autor por no encajar en la
definición de ser "miembro de una pareja" al no haber vivido con una
"persona del sexo opuesto". A juicio del Comité, está claro que al
menos los órganos nacionales que examinaron el caso consideraron que la
orientación sexual del autor era un factor determinante para su falta de
legitimación. A ese respecto, el autor ha demostrado que es víctima de una
presunta violación del Pacto a los efectos de lo dispuesto en el Protocolo
Facultativo.”[72]
Arguyó asimismo
el Comité que dentro de los parámetros que sienta la legislación australiana,
nunca se le habría pagado una pensión al actor independientemente de que
hubiese satisfecho los demás criterios establecidos en ella, en razón a que
había vivido con una persona del sexo opuesto. En esa medida, considera que la
única explicación aducida por las autoridades australianas fue el hecho de que
no cumplía el requisito de “vivir con una persona del sexo opuesto”.
Con base en lo
anterior, el Comité define como problema a resolver, decidir si “al negar al
autor una pensión con arreglo a la VEA[73] porque
era del mismo sexo que el fallecido, el Estado parte ha violado el artículo 26
del Pacto.”
Como puede
observarse se trata de similares hechos a los presentados en el caso que nos
ocupa. Pues bien, el Comité reitera la jurisprudencia anterior en el sentido de
que el artículo 26 incluye la discriminación basada en la orientación sexual[74]
e insiste en que no todo trato desigual constituye una violación del pacto,
pues en tanto y cuanto esté basada en criterios razonables y objetivos, es
legítima. Sin embargo, el Estado parte no presentó argumentos para demostrar
que la distinción entre compañeros del mismo sexo y compañeros heterosexuales
fuese razonable y objetiva, y el Comité no encontró en el material probatorio
disponible, argumento para ello. El Comité concluyó entonces que el Estado
parte efectivamente violó el artículo 26 del Pacto al denegar al autor una pensión
sobre la base de su orientación sexual.
En la parte
resolutiva del fallo, el Comité estableció que: “el autor, como víctima de
una violación del artículo 26, tiene derecho a un recurso efectivo, incluso a
que se vuelva a examinar su solicitud de una pensión sin discriminación fundada
en motivos de sexo u orientación sexual. El Estado Parte tiene la obligación de
adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en
el futuro.”
De esta forma,
es claro que en el plano internacional tampoco es admisible una interpretación
en donde se niegue el acceso a beneficios o derechos con base en la orientación
sexual de las personas.[75] Debe tenerse en cuenta
que Colombia también está sujeto a las decisiones e interpretaciones del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos que haga el Comité, y que, en la medida en que
éste hace parte integral de la Constitución Política en los términos de su
artículo 93, es inadmisible constitucionalmente que se niegue la pensión de
sobrevivientes a un ciudadano sobre la base de lo dispuesto en el artículo 10
del Decreto 1889 de 1994, a saber, que será reconocido como compañero/a
permanente, la última persona de sexo diferente al del causante. También es
inadmisible constitucionalmente entonces, cualquier interpretación de la Ley
100 de 1993 en este mismo sentido.
La ponencia
proponía entonces excepcionar la norma del ISS por tratarse de una clara
violación a la Constitución.
Excepción de
Inconstitucionalidad: Inaplicación de norma legal.
Ahora bien, la
respuesta del I.S.S., como se afirmó, se ajusta a la normatividad vigente, pero
como también ya se dijo, cuando ésta se encuentra en conflicto con normas
superiores, como lo son una norma de rango legal y una norma constitucional,
debe prevalecer el respeto por las normas constitucionales. El artículo 4 de la
Constitución Política establece que: “la Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”.
El artículo cuarto
de la Constitución posee una doble dimensión jurídica, como principio y
mandato. Como principio establece la supremacía constitucional, que no es más
que la preferencia de las normas constitucionales sobre cualquier otra norma
jurídica y en tanto mandato establece una orden, a los funcionarios judiciales
y administrativos[76]
en el sentido de que sí al confrontar la norma inferior con la superior, en
casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos[77]
se encuentra con una incompatibilidad, de manifiesta confrontación de la
última frente a la Constitución siendo evidente su vulneración, se inaplique la
norma inferior.
En sentencia T-925-04 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, la Corte Constitucional recogió los pronunciamientos sobre la procedencia
de la excepción de inconstitucionalidad en los procesos de tutela viabilizando
el ejercicio conjunto de la protección del derecho fundamental y la
inaplicación de la norma inferior de la siguiente manera:
Claro está, puede suceder que
el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él
provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una
norma-legal o de otro nivel-que resulta incompatible con la preceptiva
constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de
ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad
(artículo 4º C.N.) y la acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con
el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con
ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho.
De dichas consideraciones se
desprende que bien puede el juez de tutela en cumplimiento del artículo 4°
superior inaplicar normas que resulten incompatibles con la Constitución y
afecten derechos fundamentales. Empero como lo ha precisado igualmente la Corte
para que ello sea posible es necesario que se cumplan precisas condiciones. Así
dicha incompatibilidad con la Constitución debe ser manifiesta al tiempo que la
norma debe vulnerar en forma ostensible y flagrante un derecho constitucional
fundamental. (...)
Que dicha violación
sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicación del acto
administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata efectividad
del derecho fundamental.”[78].
Así, la
excepción de inconstitucionalidad autoriza al juez de tutela para la
inaplicación de una norma jurídica que sea incompatible con una norma
constitucional; sin que ello sea óbice para que más adelante se pueda adelantar
otros procedimientos de defensa de la Constitución de carácter abstracto y con
efectos generales, como la acción pública de inconstitucionalidad.
En relación a la
norma sometida a estudio, el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 al incluir la
frase “del sexo diferente al del causante”, es incompatible con el artículo 13
de la Constitución, por lo que vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad.
En esa medida, el juez de tutela debe inaplicar el artículo en mención y dar
prevalencia al mandato constitucional de la igualdad, verificando por
consiguiente, los demás requisitos legales que establece la Ley 100 de 1993 y
el Decreto 1889 de 1994. Por consiguiente el juez de tutela hará caso omiso a
cualquier interpretación posible que se base en la orientación sexual de las
partes, porque como ya se mostró, tal interpretación es inadmisible a la luz de
la Constitución.
Ahora bien, con
respecto a los efectos de dicha inaplicación en sentencias de tutela ha dicho
la Corte que tiene facultad para modular los efectos de sus fallos y que dicha
potestad reside en la necesidad de buscar la forma más efectiva de proteger los
derechos constitucionales y de garantizar el respeto por la Constitución. En
sentencia T-203-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa afirmó:
“De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,[79]
la Corte Constitucional puede modular los efectos de sus sentencias. Dentro de
las múltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cuál es el
efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la
integridad y supremacía de la Constitución. Así lo ha hecho esta Corporación
cuando ejerce un control abstracto de normas, al fijar, por ejemplo, los
efectos retroactivos o diferidos de las sentencias correspondientes.[80]
“La Corte también ha determinado los efectos de sus
providencias cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió que
estos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter
pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones[81]”.
Es de suponer
que cuando el juez de tutela que inaplica una norma inferior por vulnerar la
Constitución es la Corte Constitucional, mediante su facultad de revisión, tal
decisión se encuentra rodeada de una serie de efectos vinculados a el objeto mismo
de la revisión, como es:
unificar
la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales, por
eso, cuando hay modificación de un criterio jurisprudencial la determinación
debe tomarse por Sala Plena. Por la misma razón todos los jueces deben respetar
la posición que la Corte adopte porque sería un absurdo que la jurisprudencia
sólo incidiera en las decisiones de la propia Corte Constitucional y no de la
totalidad de los integrantes de la jurisdicción constitucional. [82]
Así mismo se expresó
en esa misma decisión que bajo el ideal de unidad de la jurisdicción
constitucional, se asegura la certeza del derecho y la seguridad jurídica que
deben ser entendidos como pilares de la real vigencia de los derechos
fundamentales de los asociados, en condiciones de igualdad.
En la misma dirección se encuentra la
sentencia SU-1023 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, en
la cual se  decretaron efectos inter comunis, en el sentido de
extender los efectos de una sentencia de tutela a todos aquellos exfuncionarios
de la Flota Mercante Gran Colombiana que se encontraban en idénticas
condiciones a la de los demandantes que habían interpuesto la acción. En ésta
decisión se precisó que tal atribución la posee la Corte Constitucional más no
el ad- quem en la medida en que la primera
(...)puede señalar el alcance de sus sentencias  y lo hará para
evitar proliferación de decisiones encontradas, o equivocadas. Por
consiguiente, determinar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y
la decisión que se tomará, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser
aplicada a todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta
sentencia.”[83]
Teniendo en
cuenta todo lo anterior y en virtud de la protección del derecho a la igualdad,
los efectos de este fallo habrán de ser inter pares, tal como lo
establece la sentencia anteriormente citada y de conformidad con casos
anteriores en los que se realiza la inaplicación de una norma legal por la
excepción de inconstitucionalidad. Así las cosas, la decisión que se tome en
este caso será extendida a todos los casos que reúnan los supuestos legales de
este fallo.
Procedencia
de la Acción de Tutela.
La Corte
Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no procede
para la protección de derechos prestacionales. Sin embargo, en reiteradas
oportunidades ha señalado también las circunstancias en las que la negativa a
reconocer un derecho prestacional puede comprometer los derechos fundamentales,
situación en la que la tutela tendría lugar como mecanismo transitorio.
La Corte se
pronunció concretamente sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
en la sentencia T-378-97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, estableciendo las
condiciones de procedibilidad de la tutela así:
“(...), la tutela constitucional de la prestación es
procedente si se dan las siguientes condiciones: (1) que el derecho
prestacional alegado pueda, efectivamente, radicarse, en los términos
predeterminados por la ley, en cabeza del actor; (2) que la negativa del Estado
comprometa, directamente, un derecho de carácter fundamental y; (3) que se
cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.”[84]
En el presente caso se cumplen dichas condiciones de la siguiente
forma: en primer lugar, los términos predeterminados por la ley para este caso,
tal y como se concluyó del juicio estricto de razonabilidad, deben aplicarse
excluyendo la aplicación del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, así como
cualquier interpretación de la Ley 100 de 1993 que se base en la orientación
sexual del accionante. Así las cosas, si el actor efectivamente cumple con los
requisitos establecidos en la legislación, tal como se concluye del material
probatorio, el derecho a la pensión de sobrevivientes puede radicarse en cabeza
suya; es decir, que el actor efectivamente tiene derecho al reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes de su compañero fallecido.
En segundo lugar, la negativa del Estado a reconocer la pensión
viola el derecho fundamental a la igualdad, pues como se evidenció, la
respuesta se basa en la aplicación de una norma legal discriminatoria. Ha dicho
la Corte en sentencia T-1283 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda, con respecto a la
pensión de sobrevivientes y el derecho a la igualdad, que: “los conflictos
surgidos con ocasión del derecho a la pensión de sobrevivientes “tienen
relevancia constitucional en la medida en que su resolución pueda afectar
derechos fundamentales como la igualdad y la familia entre otros.”[85]
La Corte Constitucional también ha reconocido el carácter
fundamental de la pensión de sobrevivientes, de forma que aún sin el criterio
de conexidad, la tutela procede para la protección de éste derecho[86].
Esta posición
fue reiterada en la sentencia T-695-00 M.P. Álvaro Tafur Galvis en donde se
enfatizó que esta prestación brinda un resguardo en  la situación de debilidad
manifiesta y desprotección.[87] Lo que configura en últimas una garantía de un mínimo vital
para el sobreviviente.
Se concluye
entonces que la acción de tutela se erige como una de las formas de protección
del derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando no exista otro
medio de defensa judicial idóneo para la protección efectiva y eficaz del
derecho, lo cual puede suceder aún cuando procedan otros medios de defensa pero
en cuyo caso la protección obtenida no sea suficiente, o, implique la
materialización de un perjuicio irremediable.
Con respecto a
la existencia de otro medio de defensa judicial la Corte Constitucional,
refiriéndose concretamente a derechos pensionales, ha afirmado que la tutela es
el medio idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida; pero no
una que no tenga tal carácter, pues se trata de un derecho litigioso de
carácter legal, como es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[88].
Sin embargo, también ha establecido una línea jurisprudencial en la que se
acepta la ineptitud del medio judicial para estos efectos[89]
o cuando a lo que se enfrenta es a la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[90]. Ha
dicho la Corte:
“Ha sido ese el sentir de la jurisprudencia por cuanto
el análisis en sede de tutela adquiere relevancia constitucional, cuando las
circunstancias de quienes activan el mecanismo excepcional de la tutela se
muestran graves y el medio judicial ordinario se torna de tal manera ineficaz
que amenaza el mínimo vital del accionante.[91] En otras
palabras, la controversia trasciende el mero plano legal para adquirir un
carácter constitucional cuando se compromete la efectividad del derecho fundamental
a obtener la pensión de sobreviviente de una persona disminuida físicamente.”[92]
Como ya se
evidenció, en la controversia que suscitó la tutela interpuesta, el
reconocimiento a la pensión de sobrevivientes va más allá de lo meramente legal
en tanto está en juego la protección del derecho a la igualdad del accionante,
asunto indiscutiblemente de carácter constitucional. Adicionalmente, el
accionante se encuentra dentro de un grupo tradicionalmente discriminado y en
una situación de debilidad manifiesta por su estado de salud al padecer del
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).
Los jueces de instancia negaron la acción de tutela por considerar
tres aspectos: Primero, que el accionante contaba con otros medios de defensa
judicial dentro de la jurisdicción contencioso administrativa. Segundo, que no
había propuesto la acción de tutela como mecanismo transitorio; y, tercero, que
no había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. La conjunción
de estos tres aspectos, con especial luz sobre el segundo, determinaba la no
procedencia del amparo. En la sentencia de segunda instancia también se
argumenta que no es posible realizar el juicio de valor sobre el trato diferente
pues no existen personas a las que se les haya reconocido la pensión estando en
la misma situación del accionante, denegando la petición de protección del
derecho a la igualdad.
Descartaron los fallos de instancia el carácter constitucional del
derecho a la pensión de sobrevivientes y el examen del derecho a la igualdad,
razones suficientes para que la tutela aparezca como el medio idóneo para
solucionar la controversia. Adicionalmente, desconocieron la situación de
debilidad manifiesta del accionante por enfermedad física, al padecer del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y valorar con ello,
el perjuicio irremediable en el caso concreto. De esperar a entablar las
acciones respectivas y su resolución, el accionante sufriría un perjuicio
irremediable, pues se le expondría a una violación del derecho a la igualdad
durante todo el tiempo que dure el proceso e igualmente, se le sometería a
sobrellevar por sí mismo la carga de su enfermedad, con la consecuente
vulneración de otros derechos relacionados, como la salud y la vida digna.
Por lo tanto, la remisión del accionante a la
jurisdicción contencioso-administrativa por parte de los jueces de tutela lleva
a someter a una persona en condiciones de debilidad manifiesta por enfermedad
física, a muchas cargas procesales, personales y temporales. Por todo lo
anterior, debió haberse estudiado la procedencia de la acción de tutela de la
referencia, no sólo como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, si no como medida definitiva que garantizara a una
persona en condiciones de debilidad manifiesta y a la que se le está vulnerando
el derecho a la igualdad, los únicos ingresos con los que cuenta para
satisfacer sus necesidades más básicas de sustento y salud.
Tal como se indicó anteriormente, en este caso debía
decretarse la inaplicación del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 por su
incompatibilidad con la Constitución y tal decisión debía tener efectos inter
pares. En esa medida, la protección del juez de tutela en este caso, no era
provisional sino definitiva pues la controversia trascendía el plano legal y la
perspectiva de análisis era constitucional, con el fin de garantizar la
protección de los derechos vulnerados.
No sobra decir que reconozco que la Corte en su
jurisprudencia vigente ha negado los beneficios de la seguridad social a las
personas homosexuales, pese a reconocer que existe un mandato claro de
prohibición a toda forma de discriminación. Por ello la propuesta en este
salvamento es provocar  un cambio en la  jurisprudencia para extender las
bondades y beneficios de la seguridad social al colectivo de homosexuales.
Desde la axiología constitucional que aquí se ha explicitado es posible
concluir que  la unión de dos personas del mismo sexo en el marco de  una
solidaridad, dependencia y ayuda mutua no puede quedar excluida de la respuesta
del Estado en lo que a Seguridad Social concierne.
En consecuencia,
debieron las sentencias de instancia ser revocadas para dar paso al amparo
solicitado por el accionante en torno a su derecho a la pensión de
sobreviviente e inaplicarse por inconstitucional, y para todos los casos
similares, el artículo  10 del Decreto 1889 de 1994.
Estos los
motivos de mi disentimiento,
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Fecha ut supra
[1]    Cfr. Corte Constitucional
sentencias SU -082 de 1995, T- 477 de  1995, M.P. T- 618 de  2000, T- 220 de
2004, T-539 de 2004, T-436 de 2004 y  T-810 de 2004.
[2]    Para lo cual cita la
Sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional.
[3]    Sentencia C-251 de
1997
[4]
Sentencias C-086 de 2002 y C-107 de 2002.
[5]
Ley 100 de 1993 y disposiciones complementarias.
[6]
Ley 797 de 2003, artículo 2°
[7]
Ver entre otras sentencias C-967 de 2003, C-126 de 2000 y
C-1089 de 2003.
[8]
Cf. Sentencia C-967 de 2003. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]    Cf. Ley 797 de 2003, artículo 2°
[10]   Ley 797 de 2003, art. 17.
[11]    Cf. Ley 797 de 2003,
artículo 20.
[12]
Ley 797 de 2003, artículo 2°
[13]    Cf. Ley 100 de 1993, arts. 25 y siguientes y Ley 797 de 2003,
art. 20.
[14]
Ley 797 de 2003, artículo 8, parágrafo 1°.
[15]
Cf. Ley 100 de 1993, artículo 65 modificado por el artículo 14 de la Ley 797 de
2003.
[16]
La pensión mínima es la definida en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993,  y
corresponde al valor del salario mínimo legal mensual vigente.
[17]    Sentencia
C-1054 de 2004
[18]    Sentencia C-177 de
1998
[19]    Cfr. Sentencia C-1054
de 2004
[20]    Ver Sentencia C-617
de 2001
[21]
La pensión de sobrevivientes, de manera general contempla el derecho a una
pensión que, en ciertas condiciones tiene el grupo familiar del pensionado o
afiliado que fallezca.
[22]
La sustitución pensional es “…  es un derecho que permite a una o varias
personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes
percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la
pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de
este derecho.” Sentencia T-190 de 1993
[23]
En la Sentencia T-780 de 1999, la Corte explicó que “… la sustitución pensional
también busca proteger la educación como forma de dar cumplimiento a un fin
esencial del Estado (asegurar la vigencia de un orden justo), y de asegurar la
dimensión positiva del principio de igualdad para proteger a quienes se hallan
en una situación de vulnerabilidad y a causa de sus estudios requieren durante
algún tiempo un tratamiento diferencial”. Sentencia C-451 de 2005
[24]    Sentencia
C-451 de 2005
[25]    Ibid.
[26]    Sentencia T-780 de
1999
[27]   Sentencia C-451 de
2005
[28]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.. Fundamento 8.,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[29]    Sentencia C-617 de
2002
[30]
Un paso en la dirección de limitar la pensión de sobrevivientes de los cónyuges
y compañeros o compañeras permanentes, se encuentra en el artículo 13 de la Ley
797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer
unas condiciones especiales de acceso a la pensión de sobrevivientes en
atención a factores como la edad del beneficiario, el tiempo de convivencia con
el pensionado fallecido o el hecho de haber procreado hijos en común. El
literal a) de esa disposición fue estudiado por la Corte en la Sentencia C-1094
de 2003, y en lo demandado fue declarado exequible.
[31]
Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito perseguido por la
Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de
protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a
las contingencias económicas derivadas de su muerte.  Sentencia C-1176 de
2001.
[32]
Sentencia C-002 de 1999
[33]    SU-623 de 2001
[34]    Ibid.
[35]    Ibid.
[36]
Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia.
18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000. (Jurisprudencia)
[37]   Sentencia SU-623 de
2001
[38]
VEA es la sigla por su nombre en inglés, de la ley sobre los derechos de los ex
combatientes (Veteran's Entitlement Act).
[39]    Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000
[40] Sentencia C-408/94, M.P.
Fabio Morón Díaz.
[41]
Sentencia T-190/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42] Sentencia T-292/95 M.P.
Fabio Morón Díaz.
[43] El carácter de derecho
fundamental ha sido sostenido en las sentencias T-553/94 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo y T-827 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[44] Sentencia T-173/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[45]
Sentencia C-002/99. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46]
Sentencia C-080/99. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[47]
Sentencia T-190/93, Magistrado Ponente:  Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo
sentido ver sentencia T-553/94, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo; sentencia C-617/01, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
[48]
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[49]
Sentencia C-1176/01.Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-1094/03. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba
Triviño.
[50] Magistrado Ponente: Rodrigo Uprimny Yepes.
[51] Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2406, Pág.
518.
[52] Sentencia C-1176/01.Magistrado Ponente: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[53]
Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[54]
Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito perseguido por la
Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de
protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a
las contingencias económicas derivadas de su muerte.  Sentencia C-1176/01,
M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55]
Sentencia C-002/99, Magistrado Ponente:  Antonio Barrera Carbonell.
[56]
Al respecto pueden consultarse: C-371-02, T-277-01, T-324-01, T-719-03, entre
otras.
[57]
Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa.
[58]
Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, Álvaro Tafur Galvis y Fabio Morón Díaz.
[59]
Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur
Galvis.
[60]
Esta conclusión es la reiteración de lo dicho por la Corte en la sentencia
C-098-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se analiza la
constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, por la cual se extienden los
beneficios del matrimonio a las uniones maritales de hecho. En esta sentencia,
la Corte consideró que no había un trato discriminatorio con respecto a las
parejas homosexuales, pues el legislador tiene autonomía para extender los
beneficios a determinados grupos discriminados históricamente, y que el hecho
de que no extienda los beneficios a todos los grupos discriminados configura
una omisión legislativa que no es contraria a la Constitución.
[61]
El salvamento de voto fue firmado por los magistrados Jaime Araújo Rentaría,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre
Lynett.
[62] El artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 que
reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 establece: Artículo 10.- Compañero o Compañera
Permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado,
ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de
sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un
lapso no inferior a dos (2) años.
Tratándose del
pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de
los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
[63] Sentencias C-098/96 M.P.
Eduardo Cifuentes y C-371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[64]
Folio 24-70, Resolución del 16 de julio de 2003.
[65] ARTICULO
3o. Del Derecho a la Seguridad Social. El Estado garantiza a todos los
habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad
social.
[66]  ARTICULO
6o. Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las
instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:
1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a
quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para
afiliarse al sistema.
2. Garantizar la prestación de los servicios sociales
complementarios en los términos de la presente Ley.
3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr
que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo
del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la
capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores
independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema
y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.
[67] Las
disposiciones relativas al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100
de 1993, fue reformada por la Ley 797 de 2003, que fue promulgada el 29 de
enero de 2003. Los hechos de este caso son anteriores a esta reforma, como
puede verificarse en el expediente. Por esa razón, la normatividad aplicable es
el texto de la Ley 100 de 1993 anterior a la reforma del año 2003. Es este
texto el que se analizará.
[68] Las expresiones señaladas con negrilla
en este literal, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en
la sentencia C-1176
del 8 de noviembre de 2001.
[69]
Fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que merecen citarse en torno a
la prohibición de discriminación por razón del sexo, entre otros :   sentencias
de 17 de octubre de 1986 Caso  Rees contra Reino Unido, de 27 de septiembre de
1990 Caso Cossey  contra Reino Unido, de 27 de septiembre de 1999 Caso Smith y
Grady contra Reino Unido, de  31 de julio de 2000 caso ADT contra Reino Unido
en el que se afirmó  la existencia de violación del derecho a la igualdad por
apreciar la existencia de una  discriminación por razón  de la orientación
sexual.
[70]
Sentencias C-010-00 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-004-03 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; y T-453-05 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
[71]
Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000:
Australia. 18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000. (Jurisprudencia).
[72]
Cfr. Ibídem, fundamento Nº 9.3.
[73]
VEA es la sigla por su nombre en inglés, de la legislación aplicable al caso,
por tratarse de un excombatiente.
[74]
Fundamento 10.4.
[75]
La jurisprudencia comparada ilustra este tópico con pronunciamientos que
merecen citarse. En Argentina, la sentencia de 9 de marzo de 2005 del Juzgado
Contencioso Administrativo número 1 de la Plata, reconoció que un hombre
homosexual que convivió con otro durante 11 años, tenía derecho a recibir una
pensión por viudez después del fallecimiento de su pareja. El beneficiario de
la decisión judicial presentó una reclamación ante la entidad a la que estaba
afiliado el causante y ante la negativa, presentó un recurso de amparo
reclamando el beneficio. Los abogados del demandante alegaron que la Caja le
negó la pensión exclusivamente por la condición de homosexual, aunque la
entidad esgrimió en sus resoluciones otro tipo de impedimentos administrativos.
El demandante alegó que desde la muerte de su compañero se vió envuelto en una
situación de total desamparo, afectivo y material, y que por tal motivo, el 28
de abril de 2003 inició el reclamo administrativo a fin de obtener el cobro de
la prestación de pensión por fallecimiento. Dentro del texto del fallo se
resalta que es la relación de ayuda mutua, en términos afectivos y materiales,
y la convivencia permanente, lo que define el ámbito de protección de la norma
de seguridad social aplicable. Por ende, no se trataba de determinar si el
vínculo existente entre la pareja descrita constituía un  matrimonio o un
concubinato, sino de verificar si las condiciones exigidas por la ley de
“aparente matrimonio”, se cumplían. Lo anterior en el sentido de que, al
involucrar a la dignidad  humana, la relación homosexual no es un asunto, en
exclusiva, de la órbita del derecho civil. En consecuencia, no debe hacerse
ninguna discriminación con base en la orientación sexual, y el hecho de negar
la pensión de sobreviviente al accionante, justamente por ello, configura una
interpretación restrictiva que se traduce en una discriminación negativa,
prohibida por las normas internas y por el derecho internacional. Situación que
convierte en responsable internacional al Estado Argentino por incumplimiento
de los pactos y tratados relacionados.
( fallo consultado en www.lexisnexis.com.ar ).
La jurisprudencia brasileña
ofrece otros ejemplos interesantes sobre la orientación que debe tomar la
protección de la pareja homosexual. Es así que en Río Grande do Norte, Brasil,
el juez Almiro Lemus, mediante una decisión de febrero de 2004 protegió el derecho
de un gay, cuyo compañero ( militar) había fallecido, a percibir la pensión
correspondiente a la prevista para el concubino, afirmando que desconocer ese
derecho sería ejercer un acto discriminatorio contrario a la Constitución.
Por su parte, en Santa
Catarina, Brasil, en fecha 16 de agosto de 2004, el Tribunal de Justicia del
Estado amparó el derecho de  CCA a ser beneficiario de la pensión de su
compañero fallecido. La empresa privada Omissis se había negado a pagar la
pensión aduciendo que la unión estable entre personas del mismo sexo no está
reconocida por la Constitución del país. El relator del Tribunal, juez Silveira
Lenzi  escribió en su veredicto es “
inadmisible que la sociedad moderna imponga dogmas medievales, repudio social y
una visión polarizada y estigmatizada, marginando a las personas por su
orientación sexual y fomentando la homofobia cuando lo que debe prevalecer es
la garantía de igualdad en el trato y la dignidad de la persona humana.” Caso
consultado en: Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y
Lesbianas. Programa para América Latina y el Caribe. Resumen informe año
2004.
[76]
Ver la Sentencia T-049/02 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[77] Sentencia T-925-04 M.P.
Álvaro Tafur Gálvis.
[78] Sentencia T-397/97 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[79] Ver entre otras, las sentencias de la Corte
Constitucional, C-113/93, MP: Jorge Arango Mejía (sobre efectos de la parte
resolutiva de las sentencias).
[80] Corte Constitucional, Sentencia C-109/95, MP:
Alejandro Martínez Caballero (modulación de los efectos de las sentencias de
control abstracto).
[81] De conformidad con el Auto 071 de 2001, MP: Manuel
José Cepeda Espinosa, las condiciones para que la inaplicación del Decreto 1382
de 2000 tuviera efectos inter pares eran las siguientes: “a) Que la excepción
de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior
con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino
inmediata y directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre
en este caso. b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación
sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica
que debe ser aplicada, como sucede en este caso porque el artículo 86 de la
Constitución dice que la acción de tutela puede ser presentada "ante los
jueces, en todo momento y lugar". c) Que la inconstitucionalidad pueda ser
apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del
caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. La inaplicación
del Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de la
naturaleza del conflicto, ni de la condición de las partes en este caso. Del
conflicto de su texto con la Constitución, independientemente de las
particularidades del caso, es posible observar su manifiesta
inconstitucionalidad. d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las
cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una
responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la
protección efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del artículo 241
numeral 9 y del inciso 2 del artículo 86 de la Carta.  e) Que la decisión haya
sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de
unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como
ya se dijo, la Corte en Sala Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90
autos reiterando su jurisprudencia sentada inicialmente
en el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118 MP. Alfredo Beltrán Sierra.”
[82]
Corte Constitucional, Sentencia SU-783-03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[83]
Corte Constitucional, Sentencia SU-783-03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[84] Corte Constitucional, Sentencia T-378/97,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Derecho a la sustitución pensional de hijo mayor
inválido, luego de que la madre de ella, quien disfrutaba de la pensión
sustitución falleciera.
[85]
Corte Constitucional, Sentencia T-660/98, MP: Alejandro Martínez Caballero. Ver
también las sentencias T-1103/00, MP Alvaro Tafur Galvis, T 695/00, MP: Alvaro
Tafur Galvis; T-323/00, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-283/00, MP: José
Gregorio Hernández Galindo; T-263/00, MP: José Gregorio Hernández Galindo;
T-122/00, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-566 /98, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-1006/99, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-842/99, MP: Fabio
Morón Díaz; T-660/98, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-528/98, MP: Antonio
Barrera Carbonell; T-556/97, MP: Hernando Herrera Vergara. T-378/97, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-328/97, MP: Hernando Herrera Vergara; T-355/95, MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-292/95, MP: Fabio Morón Díaz; T-173/94, MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-521/92, MP: Alejandro Martínez Caballero;
T-426/92, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz
[86]
Corte Constitucional, Sentencia T-355-95, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[87]
Corte Constitucional, Sentencia T-695-00, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[88]
Corte Constitucional, Sentencia T-038-97, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[89] La Sentencia T-842 de 199 ordena el reconocimiento de
una pensión de sobreviviente.
[90] Ver la Sentencia T-001 1997, M.P.  José Gregorio
Hernández Galindo.
[91] T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, ordena el
reconocimiento de una pensión de sobreviviente.
[92]
Corte Constitucional, Sentencia T-401-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.