T-274-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-274/94
DERECHO
A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA
Uno
de los derechos fundamentales de los niños y, en general, de las personas,
consiste en tener una familia y no ser separado de ella. No obstante, cuando
por diversas razones los padres se separan, y quedan de por medio menores, no
puede entenderse que el padre a cuyo cuidado haya quedado el menor, sea quien
decida, a su arbitrio, si el otro tiene o no derecho a entrevistarse con sus
hijos. Esta decisión deben adoptarla, de común acuerdo, los progenitores, y a
falta de entendimiento, las autoridades competentes. Se ha reconocido como
derecho fundamental de la familia, el procurar el mantenimiento de las
relaciones afectivas entre los padres y los hijos. Este derecho es digno de
protección, así la perturbación provenga de un particular, y no de la
autoridad pública.
OBLIGACIONES
DE LOS PADRES
Las
obligaciones de los padres, al no existir acuerdo entre ellos sobre las mismas,
la Sala considera que el demandado no puede irrogarse, por sí y ante sí, el
derecho a decidir si sus hijos pueden entrevistarse con la actora o no.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA/REGIMEN DE VISITAS/DERECHOS DE LOS
PADRES SEPARADOS/VISITAS DE LOS HIJOS A PADRES ENFERMOS
En
relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional, ha señalado que éste debe reunir las siguientes
características: que el perjuicio sea inminente, las medidas a adoptar sean
urgentes, y el peligro grave, lo que determina que la acción de tutela sea
impostergable. En el caso sub examine, el estado de salud de la actora,
presenta las características atrás anotadas, pues se está ante un peligro de
muerte. Esto hace procedente conceder la tutela solicitada, como mecanismo
transitorio. Además, no hay que olvidar los sentimientos de solidaridad que
deben reinar en las relaciones familiares, especialmente cuando uno de sus
integrantes está sometido a tratamientos médicos importantes. Por consiguiente,
la Corte tutelará el derecho que la actora y sus hijos menores tienen de
sostener entrevistas periódicas, en forma tranquila, hasta cuando se produzca
decisión judical que resuelva sobre este asunto.
REFERENCIA:
Expediente T-29.319
PETICIONARIOS:
MARIA
DEL CARMEN HERNANDEZ CERON contra AUGUSTO CHAVEZ MENDOZA.
PROCEDENCIA:
TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA.
MAGISTRADO
PONENTE: JORGE
ARANGO MEJIA.
Aprobada
en sesión de la Sala Primera de Revisión, celebrada a los diez (10) días del
mes de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes
Muñoz, decide sobre el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Penal, actora MARIA DEL CARMEN HERNANDEZ CERON.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal,
en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
La
Sala de Selección de la Corte eligió, para su revisión, el expediente de la referencia.
I.       ANTECEDENTES
A.-
La
señora MARIA DEL CARMEN HERNANDEZ CERON presentó el 11 de  octubre de 1993,
ante el Juzgado Penal del Circuito de esta ciudad, demanda de tutela contra el
señor Augusto Chávez Mendoza.
a)
Hechos
La
actora convivió durante 16 años con el demandado; tienen 2 hijos, actualmente
de 16 y 12 años. Hace un año, la actora se separó del demandado, quedando él
con los menores. Pero el demandado no se los deja ver con el argumento de que
la actora no aporta dinero para sus hijos. Ella no tiene empleo fijo, ya que
trabaja como manicurista a domicilio. Desde hace tres años está enferma de
cáncer, por lo que el dinero que gana, apenas le alcanza para sus necesidades
básicas, y el tratamiento y medicamentos que requiere su enfermedad.
Ella
sólo ha podido entrevistarse con sus hijos a escondidas del papá. Acudió al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pero, en su concepto, las
soluciones que allí le dan, son a muy largo plazo, y, dadas sus condiciones de
salud, considera que no puede esperar mucho tiempo.
Adjuntó
fotocopia de un informe anatomopatológico del Hospital Universitario de San
Ignacio, de fecha 6 de octubre de 1993, con el siguiente diagnóstico:
"Tejido linfoide. Región orofaringea. Biopsia: Linfoma difuso de célula
grande. Grado intermedio de malignidad."
b) Pretensiones.
La
actora lo único que pretende es que  se le permita entrevistarse periódicamente
con sus hijos.
B.-
ACTUACION PROCESAL.
Una
vez recibida la demanda por el Juzgado 62 Penal del Circuito de esta ciudad, la
Juez recibió explicaciones o aclaraciones de la actora y del demandado, y
declaración del hijo mayor de la pareja.
En
síntesis, ellos dijeron:
a)      La
actora.-
Recién
separados, la actora y el demandado acordaron que este último tendría a los
menores, y que ella podría continuar viéndolos. Pero, ahora, él no se lo
permite, con el argumento de que la señora Hernández nada aporta
económicamente. Por tal razón se ha visto obligada a encontrarse con sus hijos
a escondidas del papá, lo que ha creado situaciones muy difíciles para los
menores en sus relaciones con él.
Señaló
que a los niños no les hace falta nada, viven muy bien con el papá y gozan de
comodidades. Por lo que no considera justo que se le exija aportar dinero que
ella no tiene.
Vive
en una habitación que tiene arrendada, su situación económica es difícil, y
está pendiente de iniciar un nuevo tratamiento, lo cual no le permite llevarse
a los menores a vivir con ella.
La
actora señaló muchos otros aspectos sobre las razones que la llevaron a
separarse del demandado, pero que no son relevantes en esta acción, y
correponderían a un proceso ante la jurisdicción de familia.
b)      El
demandado.-
Al
ser preguntado sobre si conoce a la actora, respondió:
"Desgraciadamente
sí, la conozco unos diez y siete a veinte años . . . Convivimos en una época
por algunos periódos no continuos, ya que ella se iba cada cierto tiempo, con
los hombres que le gustaban."
Preguntado
sobre si ha tratado de solucionar el problema a través de Bienestar Familiar,
contestó:
"No
he tratado de solucionar el problema . . . En alguna ocasión recibí una nota
que por instrucciones de mi abogado no asistí, la recibí en mi casa, de
Bienestar Familiar."
Al
preguntarle la Juez si estaría en condiciones de permitir que la actora viera a
sus hijos, dijo: "Llegando la situación al punto en que está en este
momento, yo creo que la decisión la debería tomar un Juez de Familia, para que
al mismo tiempo que establecer los derechos de esa señora, se establezcan los
deberes también, los cuales ella está eludiendo, cuando se hace la perdediza
permanece escondida porque no se sabe ni donde vive y al tratar de requerirla
para que cumpla su deber se niega y manifiesta que solamente el hombre tiene la
obligación de mantener a sus hijos económicamente". Sobre lo económico,
dijo que éste era sólo un aspecto del problema, pues "tambien existen
otros que aun me parecen más graves como por ejemplo nunca se molesta en hablar
conmigo cuando pretende ver a sus niños y sí va a los colegios a exagerar y
decir mentiras cosa que desgraciadamente ha afectado a los niños. . . "
Señaló que sí reprende a sus hijos cuando se ven con la mamá sin su
autorización. También manifestó su preocupación cuando en una ocasión la actora
se llevó al hijo mayor a un bar, hecho que se realizó sin su consentimiento.
También
dijo que conocía de la enfermedad de la actora, que consiste en un pequeño
tumor en la espalda.
Señaló
otros aspectos de conflictos con la actora, pero que se refieren más a su
relación de pareja.
Finalizó
su declaración así:
"Pues
quiero dejar muy en claro que en ningún momento ha habido una negativa por
parte mía para que ella vea los niños, que lo único que yo exijo es que por el
sólo hecho de que están viviendo conmigo, que yo con bastante trabajo estoy
tratando de sostenerlos a ambos y darles la mejor educación posible, que
respete el derecho a que sepa en donde andan, y qué les inculca ella cuando se
ven con ella, que ella no se ha puesto en contacto conmigo, ni ha llamado por
teléfono ni ha ido a solicitar el ver los niños, sino pretende hacerlo sin la
autorización mía y sobretodo a escondidas mías."
c)       Declaración
del hijo mayor.-
Tiene
16 años, es estudiante de 5o. de bachillerato. Sobre la forma como se encuentra
con la actora, dijo: ". . . yo llamó a mi mamá y le dejo razón donde una
amiga, ella le comenta a mi mamá, y así siempre yo la llamo y así nos podemos
encontrar . . .  Ella no me llama, ella no me da la dirección ni el teléfono.
"
Sobre
la actitud del papá cuando sabe que se ha encontrado con la mamá, señaló el
menor: "Cuando él sabe que me voy a encontrar con ella no se molesta, si
lo sabe con anterioridad no se molesta, pero si sabe que nos encontramos con
ella sin él saber se molesta."
Cuando
el papá sabe que se han visto con la actora, dice el menor: "Nos regaña y
nos trata de explicar la razón por la cual él no quiere que nos veamos, y es
porque mi mamá tiene obligaciones para con nosotros y no quiere cumplirlas.
Pues las obligaciones que toda madre debe tener con los hijos, como por ejemplo
la alimentación, la recreación, en general los ratos del hijo, y los gastos que
representamos mi hermano y yo, deben ser compartidos por las dos partes."
Manifestó
que nunca les ha faltado nada. La Juez al preguntarle si extrañaba a la actora,
contestó: "Pues sinceramente no nos hace falta, estando con ella o sin
ella no tiene diferencia, es igual estar con ella o sin ella. No es que no la
queramos, yo si la quiero a ella, mi hermano también la quiere a ella."
Sobre
la noche que estuvo en una discoteca con la actora y otras personas, el menor
señaló que no tenía permiso del papá, y fue regañado por él.
Preguntado
sobre si le gustaría verse con la actora con el permiso del papá, y qué es lo
que requiere el demandado para conceder ese permiso, contestó:
"Se
requiere que mi mamá cumpla con las obligaciones que tiene como madre con
nosotros y me gustaría poderme entrevistar con ella sin tener que hacerlo a
escondidas."
Finalizó
diciendo que: "A mí no me gusta hacer todo a escondidas de mi papá, a mi
me gustaría que ella cumpliera con las obligaciones con nosotros para poderla
ver tranquilamente."
SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA:
El
Juzgado Sesenta y dos Penal del Circuito, en sentencia de 26 de octubre de
1993, CONCEDIO LA TUTELA solicitada por la actora, y ordenó que el demandado y
la demandante acudieran dentro del término de 4 meses a la Jurisdicción de
Familia, en caso contrario acarrearía para ellos las sanciones de que trata el
artículo 52 del decreto 2591 de 1991. Solicitó la intervención de la Defensoría
de Menores del ICBF para lo relativo a las entrevistas.
Las
consideraciones de la Juez Sesenta y dos fueron:
"Quiere
decir todo ello que si los padres en conflicto no han resuelto legalmente la
custodia de sus comunes hijos, éstos, quienes no son responsables de sus
desacuerdos de pareja, no pueden verse sometidos al capricho de los mayores
respecto de sus naturales e inalienables derechos al afecto que
independientemente del desacuerdo de los padres, tienen derecho a recibir en
forma permanente o por lo menos regular de cada uno de ellos.
".
. .
"Siendo
así y que los menores SERGIO y DANIEL CHAVEZ HERNANDEZ, no pueden verse
frustrados indefinidamente en sus naturales y biológicas tendencias de afecto,
respecto de la madre MARIA DEL CARMEN HERNANDEZ CERON, en el sentido de poder
entrevistarse libre y periódicamente con ella y a pesar de que en cabeza de la
invocante existen derechos de accionar la Jurisdicción de Familia, a efectos de
conseguir el reconocimiento de sus derechos y hasta el momento se ha negado a
ejercerlos o utilizar ese medio legal para ello, debe entenderese en equidad y
a la luz de los derechos fundamentales consagrados en favor de los menores, que
esta acción está llamada a la prosperidad, pero como mecanismo transitorio,
para que dentro del término que en este fallo señalaremos, se regule la
custodia de los menores multicitados  en este procedimiento, así como los
alimentos y las visitas a que tienen derecho por parte del padre a quien se le
sustraiga de esta tutela por la vía que legalmente corresponde y con el término
preestablecido."
IMPUGNACION.
El
demandado impugnó la sentencia del Juzgado Sesenta y dos por considerar que la
acción de tutela en este caso es improcedente, según el artículo 6 del decreto
2591 de 1991, pues existe otro medio de defensa judicial, y no se está ante un
perjuicio irremediable. La actora debió acudir a la jurisdicción de familia,
para que se reglamenten las visitas y no a la acción de tutela.
Estimó
que el Juzgado incurrió en una errónea interpretación y tal hecho amerita la
nulidad de lo actuado.
Manifestó,
también, que, para adoptar la decisión, la Juez sólo dió credibilidad a la
actora, sin tener en cuenta la declaración del demandado, y sin darle la
oportunidad de controvertir la solicitud de tutela, y pedir y aportar pruebas.
Es decir, se le condenó sin haber sido oído y vencido en juicio. Por
consiguiente, solicita que se le amplíe su declaración y se llame a declarar a
otras personas.
SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante
sentencia de 14 de diciembre de 1993, REVOCO en su integridad la sentencia del
Juzgado Sesenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad.
El
Tribunal, previo análisis de la protección especial que la Constitución otorga
a los niños, dijo:
"Ahora
bien, las circunstancias de que las visitas regulares y voluntarias sean un
derecho indiscutible e importante para los padres y los menores, no por eso
debe perderse de vista que se trata de una tutela, en el caso concreto, entre
particulares que no está señalada dentro de la hipótesis del artículo 42 del
decreto 2591, pues el numeral 9o. del precitado artículo bajo cuyo tenor
podría discutirse la situación objeto del diligenciamiento, se refiere
únicamente a la protección de los derechos fundamentales, de la vida y de la
integridad personal ninguno de los cuales se vulnera o pone en peligro por
la negativa a que la madre los visite sin necesidad de permiso del padre; para
llegar a esta conclusión basta leer las declaraciones de la petente y del menor
Sergio Chávez Hernández. (lo subrayado corresponde al texto original)
"El
Juzgado de primera instancia, posible y justamente impresionado por la
situación dramática - una madre con cáncer que quiere visitar regularmente a
sus hijos - optó por tutelar el derecho de los menores, como mecanismo
transitorio, sin ocuparse, en lo más mínimo, del presupuesto de procedencia,
aspecto que resulta trascendente para la viabilidad del mecanismo expedito de
protección, invocado; pues en ausencia de éste no es posible hablar siquiera de
mecanismos transitorios de tutela.
"No
sobra también advertirle a la señora Hernández Cerón que en estos casos procede
otro mecanismo judicial para obtener la regulación de las visitas y para tal
efecto, debe acudir ante la jurisdicción de familia que tiene la atribución de
regularla mediante mecanismos rápidos y no sólo las visitas, sino también los
demás derechos y obligaciones que dimanan de la familia entre padres e hijos y
entre aquellos, así lo dispone el literal d del artículo 5o. del decreto 2272
de 1989."
El
Tribunal señaló que si la actora acude al procedimiento adecuado y no se
atienden debidamente sus derechos, sí puede acudir a la acción de tutela.
Finaliza
el Tribunal así:
"Por
último, debe precisarse que no se está frente a la excepción prevista en el
numeral 1o. del artículo 6o. que dispone ". . . salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable",
por cuanto no se advierte la presencia del perjuicio irremediable exigido por
las normas legales aplicables, toda vez que los menores, con ciertas restricciones,
tienen visitas con su madre."
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.-   Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para decidir este asunto, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con las normas
pertinentes del decreto 2591 de 1991.
Segunda.-  Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional.
La
Sala solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
concepto sobre el estado de salud de la actora.
Se
transcriben algunos de sus apartes del informe Clínico Forense, oficio Nro.
1108-94-GCF-RBO, de fecha 11 de mayo de 1994:
"VII-
De acuerdo al informe anexado y sin contar con Historia Clínica de  la
examinada el cual nos informaría sobre la evolución o estudio clínico-patológico
se establece un diagnóstico de LINFOMA DIFUSO DE CELULA GRANDE DE GRADO
INTERMEDIO DE MALIGNIDAD.
"IX-
COMENTARIOS: Los linfomas son tumores procedentes de células llamadas
linfocitos que normalmente se encuentran en tejidos diversos y que
potencialmente pueden ser los sitios de transformación maligna entre éstos
tenemos los ganglios linfáticos de regiones distintas; el bazo y la submucosa
de todo el aparato digestivo.
"Hay
dos grandes grupos de linfomas, que se diferencian en muchos aspectos pero lo
más importante hace referencia al pronóstico; son los linfomas lincocíticos o
no-Hodgkin o linfociticos. Los linfomas linfocíticos o no-Hodgkin se
manifiestan inicialmente por aumento del tamaño de uno o varios ganglios
linfáticos que motivan al paciente a consultar; el diagnóstico se logra
realizando una biopsia, es decir un análisis del tejido-problema, que a su vez
identifica las características tisulares y de malignidad. Hay varias
clasificaciones utilizadas para establecer las características de los linfomas
linfosíticos; la de mayor utilidad clínica ha sido la clasificación del
"National Cancer Institute" que determina la organización del tumor
en folicular y difuso y en grado bajo, intermedio y alto de malignidad. La
biopsia, en este caso particular, informó sobre un linfoma difuso de grado
intermedio con celularidad grande. Los linfomas con celularidad difusa en
general tienen un comportamiento más agresivo que los linfomas foliculares, los
de mayor agresividad son los que están compuestos por células grandes,
como es el caso de la examinada, en comparación con los linfomas de las células
pequeñas o clivadas." (se resalta)
La
Sala, de acuerdo con lo señalado en el informe forense, solicitó a la Clínica
San Pedro Claver la historia clínica de la actora, para lo cual contó con su
autorización.
El
mismo Grupo Clínico Forense, habiendo conocido la historia clínica, en el
oficio Nro. 1273-94-GCF-RBO, de fecha 19 de mayo de 1994, se refiere a la
evolución de la enfermedad desde hace tres años,  y a las quimioterapias y
cirugías a que se ha sometido la actora, por proliferación de las masas.
Finaliza el informe así:
"COMENTARIOS:
La Historía Clínica enviada corresponde a cinco (5) días de hospitalización
en en el Instituto de Seguros Sociales, del 14 al 20 de enero de 1994. En los
diversos folios se anota de manera concreta, el cuidado y control estrictos que
se tuvo con la paciente en cuanto a valoración médica, control de líquidos,
control del servicio de enfermería y seguimiento de las variables dadas por los
examenes (sic) paraclínicos; es decir, diversos análisis bioquímicos buscando
algún cambio anormal en algún órgano, principalmente el riñón, para tomar los
correctivos del caso. Las medidas anteriores se toman generalmente en las
sesiones de quimioterapia que se realizan a pacientes con tumores de evolución
crónica, como lo es el LINFOMA - no HODGKIN; en este caso particular se
utilizaron medicamentos como el cisplatino, el etopósido y la ifosfamida cuyo
uso busca controlar la proliferación y destruir las células tumorales;
desafortunadamente, los medicamentos antitumorales producen molestos efectos
secundarios incluyendo algún compromiso de órganos vitales, por lo cual se
requiere administración cuidadosa y vigilada en un medio hospitalario.
"Con
la información aportada por los documentos enviados se ratifica la dolencia
manifestada por la examinada en la valoración inicial. Es esencial anotar que
la paciente debe continuar en controles periódicos y a análisis regulares con
sus médicos, quienes a su vez, realizaran (sic) los tratamientos a que hubiere
lugar."
Los
informes, en su integridad, obran en el expediente.
Tercera.-    Situaciones
que se deben analizar.
A-
Derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
B-
Existencia de otro medio de defensa judicial y el caso concreto.
Análisis
de estos aspectos:
A-
Derechos fundamentales presuntamente vulnerados:
La
actora no señaló cuáles derechos fundamentales considera vulnerados con la
conducta de su ex compañero. No obstante, es pertinente aplicar lo dispuesto en
el artículo 14 del decreto 2591 de 1991, inciso 2o., en cuanto dice que tal
señalamiento no es indispensable para que el juez de tutela avoque su
conocimiento,  siempre que sea posible deducir la norma o normas
constitucionales infringidas.
En
el presente caso, es claro, que la actora, al describir su situación, remite a
los artículos 42, 44 y 45 de la Carta, que se refieren a la familia y a los
derechos que tiene ella como madre de poder entrevistarse con sus hijos,
mientras no exista providencia judicial que lo prohiba, y los que tienen ellos
de poder verse en forma tranquila con su progenitora.
Dicen
los artículos mencionados:
"Artículo
42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
"
. . .
"Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
"Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley."
"Artículo
44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
"La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás."
"Artículo
45.- El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral." (se resalta)
Por
lo tanto, el presente proceso se estudiará con base en tales derechos
fundamentales.
El
caso concreto a la luz de los derechos fundamentales.-
La
Constitución consagró normas especiales relacionadas con los derechos y
obligaciones de quienes integran la familia, distinguiendo los que corresponden
a los padres, a los hijos, si éstos son menores, si se trata de personas de la
tercera edad, etc.
Uno
de los derechos fundamentales de los niños y, en general, de las personas,
consiste en tener una familia y no ser separado de ella. No obstante, cuando
por diversas razones los padres se separan, y quedan de por medio menores, no
puede entenderse que el padre a cuyo cuidado haya quedado el menor, sea quien
decida, a su arbitrio, si el otro tiene o no derecho a entrevistarse con sus
hijos. Esta decisión deben adoptarla, de común acuerdo, los progenitores, y a
falta de entendimiento, las autoridades competentes.
Además,
cuando una pareja decide separarse, es el momento en que los hijos menores
necesitan contar con mayores manifestaciones del amor que por ellos tienen los
padres, en forma independiente de los sentimientos que la pareja tenga entre
sí. Es por esto que las visitas regulares y tranquilas del padre que no tiene
el cuidado directo del menor, adquieren características importantes, tanto para
el hijo como para el padre que requiere visitarlo.
La
Corte Constitucional, en muchas sentencias, ha reconocido como derecho
fundamental de la familia, el procurar el mantenimiento de las relaciones
afectivas entre los padres y los hijos. Este derecho es digno de protección,
así la perturbación provenga de un particular, y no de la autoridad
pública.
Vale
la pena citar algunos pronunciamientos de la Corporación.
Sentencia
T-523, de 18 de septiembre de 1992:
"Por
tanto, estos significativos antecedentes son de particular utilidad para
desentrañar el espíritu de las normas constitucionales en materia de los
derechos de los niños, particularmente en el momento de su aplicación.
Prevalece en ellos  una diada inescindible que compromete y determina la tarea
del sentenciador a saber: el niño debe ser ubicado  fundamentalmente en el
ámbito de una familia, como condición esencial  para su desarrollo y
protección.
"Esta
relación es de tal importancia que el Constituyente la elevó a la naturaleza de
derecho fundamental que  rige por encima de  la voluntad  -no pocas veces
voluble- de sus progenitores, sobre todo en situaciones típicas de crisis de
pareja. Vale decir, el ofrecerle al niño un ambiente familiar  es hoy no solo
manifestación natural de afecto y generosidad de sus progenitores, sino también
derecho exigible por el niño,  con todas sus consecuencias y en todas aquellas
circunstancias en que así lo demanden su protección  y bienestar. . .
"Es,
pues, claro a todas luces que por su naturaleza y finalidad la visita es un
derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los
hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y
solidez de las relaciones familiares." (Sentencia T-523 de 1992,
Magistrado ponente, doctor Ciro Angarita Barón)
Sentencia
T- 290, de 28 de julio de 1993:
"No
puede perderse de vista que el derecho en referencia es de doble vía, es
decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres
en igualdad de condiciones, razón por la cual no puede admitirse que se
entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre otras
razones porque semejante interpretación llevaría a desnaturalizar el concepto.
"Obviamente,
esta característica implica el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres
en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su
correspondiente derecho. Toda persona está obligada por la Constitución a
respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), máxime si
aquellos son los de los niños, que tienen preferencia ante los de otros (art.
44 C.N.); y lo están los cónyuges con mayor razón cuando viven separados si se
tienen en cuenta las graves perturbaciones sicológicas que ocasionaría a los
menores, en circunstancias de suyo difíciles, una conducta contraria a los
normales sentimientos de amor filial.
"Estamos, pues, frente a un derecho
fundamental, intrínseco a la naturaleza humana, que no puede ser entorpecido
por autoridad alguna ni por los particulares, ni siquiera por aquel de los
padres separados que conserva el cuidado y la custodia de los menores, pues
el cumplimiento de los deberes que esa responsabilidad impone no implica
autorización legal para adoptar decisiones en perjuicio o amenaza de derechos
fundamentales." (se subraya) (Sentencia T-290 de 1993, Magistrado ponente:
doctor José Gregorio Hernández)
Este
derecho no es nuevo en Colombia: está consagrado en el Código Civil, desde su
expedición, artículo 256: "Al padre o madre de cuyo cuidado personal se
sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y
libertad que él juzgare convenientes".
En
el presente caso,  con los documentos que obran en el expediente, especialmente
las declaraciones obtendidas por el a quo, permiten observar que
el demandado no está permitiendo que sus hijos se entrevisten en forma
tranquila con la actora. A pesar de manifiestar que lo único que pide es saber
con anterioridad sobre tales encuentros, en su misma declaración los condiciona
a que la madre cumpla sus obligaciones, y a decisión de la autoridad. El menor,
en su declaración, corroboró que tales entrevistas están practicamente
condicionadas al cumplimiento de las obligaciones exigidas por el demandado.
En
relación con el tema de las obligaciones de los padres, al no existir acuerdo
entre ellos sobre las mismas, la Sala considera que el demandado no puede
irrogarse, por sí y ante sí, el derecho a decidir si sus hijos pueden
entrevistarse con la actora o no. Esto, como bien lo dice el propio demandado,
corresponde determinarlo a un juez de familia.
Pero,
es en este aspecto en el que se analizará la procedencia de la presente tutela.
B.-
La existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
Tal
como lo señalaron las dos instancias de la presente demanda, la actora tiene
otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de familia.
El
decreto 2272 de 1987, artículo 5o., señala:
"Artículo
5o. Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el
procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos:
"En
única instancia.
".
. .
"d.
De la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los
menores."
El
procedimiento, que le corresponde, es el proceso verbal sumario, numeral 5o.
del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, norma modificada por el
decreto 2282/89, artículo 1o., numeral 239.
No
obstante existir tal proceso, la Sala considera que, en el presente caso se
debe tener en cuenta la situación planteada por la actora en relación con su
salud, y la eficacia de tal medio de defensa judicial.
De
acuerdo con los informes de Medicina Legal, cuyos apartes se transcribieron, se
puede concluir que a la actora desde hace tres años se le detectó un tumor
canceroso;  ha sido sometida a varias cirugías por tal causa, ya que dichos
tumores han vuelto a proliferar; ha estado en tratamientos de quimioterapia en
varias ocasiones; y, los medicamentos antitumorales pueden comprometer órganos
vitales, por lo que requiere estar hospitalizada. La última hospitalización, de
cinco días, fue este año.
En
la Historia Clínica de la San Pedro Claver consta que la actora estuvo muy
deprimida, razón por la que fue remitida a psiquiatría. Allí se señala:
"Paciente
con síntomas de depresión ansiosa. Llanto fácil. Llora durante la entrevista.
Dice que está padeciendo de un cáncer. Tiene 2 hijos de 16 y 12 años, es
separada del esposo y él no la deja ver a los hijos. Entabló una acción de
tutela. Esto último es lo que la tiene más deprimida, según ella, más que su
enfermedad. Añade que duerme mal porque le da miedo dormirse. Cuando está
dormida experimenta susto y preocupación. La familia no ha venido a visitarla.
"yo me hospitalizo sola y me salgo sola". E. Psicoterapia de apoyo.
"
Así
las cosas, la Sala considera que, en este caso, se está en presencia de una situación
especial, por lo cual es pertinente aplicar el artículo 6o. del decreto 2591 de
1991, numeral 1o., que dice:
"Artículo
6o. Causales de improcedencia. La acción de tutela no procederá:
"1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreversible.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante."
(se subraya)
En
relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia reiterada de
la Corte Constitucional, ha señalado que éste debe reunir las siguientes
características: que el perjuicio sea inminente, las medidas a adoptar
sean urgentes, y el peligro grave, lo que determina que la acción
de tutela sea impostergable.
La
Sala estima que el estado de salud de la actora, presenta las características
atrás anotadas, pues se está ante un peligro de muerte. Esto hace procedente
conceder la tutela solicitada, como mecanismo transitorio. Además, no hay que
olvidar los sentimientos de solidaridad que deben reinar en las relaciones
familiares, especialmente cuando uno de sus integrantes está sometido a
tratamientos médicos importantes.
Por
consiguiente, la Corte tutelará el derecho que la actora y sus hijos menores
tienen de sostener entrevistas periódicas, en forma tranquila, hasta cuando se
produzca decisión judical que resuelva sobre este asunto.
Pero,
para efectos de la iniciación, lugar, días, horas, etc., en que se realizarán
las visitas aquí ordenadas, se solicitará la intervención inmediata del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues el mencionado Instituto tiene
el personal capacitado, trabajadores sociales, sicólogos, abogados, etc., para
determinar que las entrevistas se realicen en tal forma que produzcan
beneficios tanto a los menores como a la actora.
Finalmente,
en lo relativo a que esta tutela se dirige contra un particular, situación que
examinó el ad quem para decidir sobre su improcedencia, la Sala
considera que ésta se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el
artículo 42 del decreto 2591 de 1991.
III.
DECISION.
En
mérito de lo expuesto,  la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la
sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, de
14 de diciembre de 1993. En consecuencia, CONCEDER, como mecanismo
transitorio, la demanda solicitada por la actora MARIA DEL CARMEN HERNANDEZ
CERON. La regulación provisional de visitas que se concede en esta sentencia,
se prolongará hasta cuando el juez de familia competente, adopte la decisión
correspondiente.
SEGUNDO:
Como
consecuencia de lo anterior, la actora deberá iniciar dentro del término de
cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, ante la jurisdicción de familia, el proceso de regulación de
visitas. Se advierte a la actora que si no instaura la demanda respectiva, en
el plazo señalado, cesarán los efectos de esta tutela.
TERCERO:
ADVERTIR al
demandado AUGUSTO CHAVEZ MENDOZA que deberá permitir, sin obstáculos de su
parte, las entrevistas periódicas por parte de la actora y sus hijos, en la
forma que determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En caso
contrario, se le aplicarán las sanciones previstas en el decreto 2591 de 1991.
CUARTO:
SOLICITAR, en forma inmediata, la intervención del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que determine la manera en que
se llevarán a cabo las visitas aquí ordenadas, las cuales se deben iniciar en
el menor tiempo posible. Para tal efecto, se enviará fotocopia íntegra del
expediente al Director del mencionado Instituto, quien informará a la Corte y
al Juzgado Sesenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad, sobre el
cumplimiento de las visitas que se ordenan.
QUINTO:
El
Juzgado Sesenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad verificará el
cumplimiento de esta sentencia
SEXTO:
ORDENASE,
en guarda del derecho a la intimidad de la familia relacionada con este
proceso, que en toda publicación de la presente sentencia se omitan sus
nombres.
SEPTIMO:
Comunicar
la presente sentencia al Juzgado Sesenta y dos Penal del Circuito de Santafé de
Bogotá, para que sea notificada a las partes, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JORGE
ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General