T-726-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-726/12
DEBER INEXCUSABLE DE MOTIVAR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA
INSUBSISTENCIA DE TRABAJADOR NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN EL
DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA POR ACCION U OMISION DE AUTORIDAD PUBLICA-Procedencia
ACCION DE TUTELA POR ACCION U OMISION DE AUTORIDAD PUBLICA-Procedencia
según jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales de procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales
específicas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento
del precedente constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN
PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia
CORTE CONSTITUCIONAL-Ejercicio interpretativo directo de las cláusulas
de los derechos fundamentales como órgano de cierre constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Y FISCALIA GENERAL DE
LA NACION-Proferir nuevo fallo observando el precedente constitucional sobre
el deber inexcusable de motivación de actos administrativos de retiro de
empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reglas cuando no procede el reintegro
Referencia: expedientes acumulados de Yasmira del Carmen Gómez Bustillo
contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Fiscalía General de la Nación
(T-3463471); Cosme Gregorio González Ramírez contra el Juzgado 23
Administrativo de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la
Fiscalía General de la Nación (T-3469573).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos en segunda instancia por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los expedientes acumulados T-3463471 y
T-3469573.
I.
ANTECEDENTES.
Mediante auto del 13 de julio de
2012, la Sala de Selección número 7 decidió acumular los expedientes T-3463471
y T-3469573, luego de advertir que existía una conexidad temática entre ellos,
para ser fallados dentro de una misma sentencia.
En efecto, ambos accionantes,
aunque fueran nombrados en provisionalidad, se desempeñaban en cargos de
carrera al interior de la Fiscalía General de la Nación, siendo desvinculados
sin que los actos administrativos de retiro hubieren sido motivados. No
obstante, como cada caso presenta sus especificidades a pesar de la conexidad
anotada, la Corte reseña a continuación los supuestos fácticos, elementos
probatorios relevantes y decisiones judiciales de instancia de cada uno.
1. Expediente T-3463471.
1.1. Hechos.
La señora
Yasmira del Carmen Gómez Bustillo, mediante apoderado judicial, formuló acción
de tutela contra la Sala de Decisión 3ª del Tribunal Administrativo de Bolívar,
al considerar que esa corporación vulneró su derecho fundamental al debido
proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad,
con base en los hechos que a continuación se resumen.
La accionante
relata que fue vinculada en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación,
mediante resolución número 0-0820 del 8 de abril de 1998, en el cargo de Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cartagena. Asegura que luego de prestar sus servicios en forma
ininterrumpida por seis años, el Fiscal General de la Nación resolvió, mediante
resolución 0-0590 del 20 de febrero de 2004, “sin señalar circunstancias de
hecho y derecho alguno”[1],
declarar insubsistente su nombramiento.
En razón de
lo anterior, la actora indica que, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, demandó la validez del acto de retiro. El proceso
correspondió al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual,
mediante sentencia del 30 de julio de 2009, declaró la nulidad del acto y ordenó
el reintegro de la actora sin solución de continuidad. El juzgado consideró que
aunque “no se demostró la desviación de poder, pues no existe prueba de que
la insubsistencia de la actora haya obedecido a motivos personales o venganza
del funcionario que profiere el acto (…), sí se probó en el expediente la
ausencia de motivación del acto o anotación en la hoja de vida de las
razones que fundamentaron la decisión”[2].
Impugnada la
decisión anterior por la Fiscalía General de la Nación, la Sala de Decisión 3ª
del Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 29 de julio de 2011,
revocó la providencia del a quo, al considerar que para la época en que
se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad “aun se encontraba
vigente la Ley 443 de 1998, por tanto, no era obligatorio según lo expuesto por
la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso, motivar el acto por el
cual se declaró la insubsistencia de la actora”[3]. Igualmente, adujo que
era la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para
determinar la legalidad de los actos administrativos y, por lo tanto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional no era pertinente para el caso.
En relación
con el contenido de la sentencia cuestionada, la accionante Gómez Bustillo
asegura que la autoridad judicial demandada desatendió “de manera abierta la
línea jurisprudencial sólida, reiterada y uniforme, que desde hace más de 13
años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como intérprete máximo de
la Constitución, en relación con el deber inexcusable de motivación de los
actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en actos de
carrera”[4].
Dicho lo
anterior, solicita que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, al
trabajo y al acceso efectivo a la administración de justicia, y en
consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar el 29 de julio 2011, para en su lugar, darle pleno
valor a la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 12
Administrativo del Circuito de Cartagena el 29 de julio de 2009.
1.2.
Trámite procesal.
Mediante auto
del 31 de agosto de 2011, la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de
Estado admitió la demanda de tutela y ordenó su notificación tanto a los
magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como a la Fiscalía General
de la Nación, en su calidad de tercero interesado en el resultado del proceso,
para que se pronunciaran sobre los hechos alegados.
1.3. Contestación de las entidades demandadas.
Tribunal
Administrativo de Bolívar. Esta corporación sostuvo que su decisión se
fundamentó en la posición decantada por el Consejo de Estado[5] según la cual, la
motivación del acto de insubsistencia solo es exigible cuando el retiro se
produce en vigencia de la Ley 938 de 2004[6].
En tanto que la resolución por la cual se declaró insubsistente a la accionante
data del 20 de febrero de 2004, para esa fecha no era necesario que el
nominador motivase su decisión.
Adicionalmente,
el Tribunal reconoció que se apartaba del criterio de la Corte Constitucional “teniendo
en cuenta que, de admitirlo, la legalidad de los actos administrativos podrían
controvertirse siempre por vía de acción de tutela”[7].
Fiscalía
General de la Nación. La Oficina Jurídica de la Fiscalía respondió que su
actuación estribaba en una hermenéutica razonable del artículo 125 Superior,
defendida por el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativa, que ha venido sosteniendo “como ratio decidendi la no
procedencia de estabilidad laboral alguna frente al tema de la desvinculación
de las personas nombradas provisionalmente en cargos de carrera”[8].
Luego de
citar extensos apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado[9], recordó que la Corte
Constitucional “ha establecido cómo las diferentes tendencias
interpretativas del juez basadas en un determinado criterio jurídico hacen
parte de la autonomía que éste tiene y que la misma Constitución Política
consagra”[10],
por lo cual no resulta procedente cuestionar una interpretación razonable mediante
la acción de amparo.
1.4. Pruebas.
Dentro de las
pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela se destacan las
siguientes.
- Copia de la
resolución 0-0820 del 8 de abril de 1998, en virtud de la cual se nombra a la
accionante como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito (folio
51-52).
- Copia de la
resolución 0-00027 del 7 de enero de 2000, por la cual se ordena su traslado a la
Unidad Seccional de Patrimonio Económico de Cartagena (folio 58).
- Copia de la
resolución 0-0590 del 20 de febrero de 2004 que declara la insubsistencia de la
accionante (folio 59).
1.5.
Sentencias objeto de revisión.
Primera
instancia. La Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, en
sentencia del 6 de octubre de 2011, resolvió rechazar el amparo invocado. En
primer lugar, afirmó la improcedencia general de la acción de tutela contra
providencias judiciales porque de lo contrario, “se quebrantarían pilares
fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa
juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se
correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar
la institución de la tutela”[11].
Como única excepción, aceptó aquellos casos que abordan la eventual violación
de derechos fundamentales relacionados con el debido proceso, el derecho de
defensa o con el acceso a la administración de justicia.
Refiriéndose
al caso concreto de insubsistencia, sostuvo que “la entidad no estaba
obligada a motivarlo debido a que para la fecha de ser proferido se encontraba
vigente la Ley 443 de 1998, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación”[12].
Segunda
instancia. La Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del
Consejo de Estado, en providencia del 5 de diciembre de 2011, confirmó la
sentencia de primera instancia, pero aclaró que la acción de amparo debió
haberse negado por improcedente, porque el rechazo de la tutela solo procede
cuando el juez ordena que se subsane la demanda y el actor no lo hace.
Sostuvo que “el
Tribunal demandado no incurrió en los vicios que le endilgan, pues no
desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre los
actos que declaran insubsistentes los nombramientos de empleados que desempeñan
cargos de carrera en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación”[13]. En efecto,
pone de presente que la Ley 938 de 2004 no era la norma aplicable en el caso de
la demandante y, en consecuencia, “la sentencia C-279 de 2007 tampoco debía
tenerse en cuenta para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho que promovió el actor”[14].
2.
Expediente T-3469573.
2.1.
Hechos.
El señor
Cosme Gregorio González Ramírez impetra acción de tutela contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
Aduce que la
Fiscalía General de la Nación, mediante resolución 0-01503 del 30 de diciembre
de 1993, lo nombró en provisionalidad en el cargo de escolta I del despacho del
Vicefiscal. Afirma que la misma entidad lo posesionó en el año de 1996 como
escolta II de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, y
finalmente lo asignó al cargo de escolta III de la Oficina de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos y Funcionarios de Santa Fe de Bogotá, donde
ejerció hasta que fue declarado insubsistente por medio de la resolución 0-5325
del 9 de noviembre de 2004.
Asegura que
fue con motivo de la fuga de Hernando Buitrago Marta (segundo comandante del
frente Teófilo Forero de las FARC) del búnker de la Fiscalía el día 1º de
noviembre de 2004, que el Fiscal General determinó declarar la insubsistencia
de más de trece funcionarios encargados de la custodia y manejo del
guerrillero, para responder así a la presión de los medios de comunicación. No
obstante, asevera que desde el 25 de octubre de 2004 se encontraba en la ciudad
de Cartagena en cumplimiento de sus funciones como escolta, por lo que no le asistía
ningún tipo de responsabilidad en la fuga.
Manifiesta
que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
de retiro, pero sus pretensiones fueron negadas en ambas instancias. El Juez 23
Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia del 15 de mayo de 2009,
señaló que el marco jurídico autorizaba al Fiscal General de la Nación a
nombrar y remover discrecionalmente los funcionarios “mediante su
apreciación subjetiva en bien del servicio público de la oportunidad y
conveniencia de la medida”[15].
En este sentido, le correspondía al demandante la carga probatoria de demostrar
que el nominador tuvo motivos o fines contrarios al buen servicio público al
proferir el acto acusado.
La Sección
Segunda - Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el
fallo de instancia mediante providencia del 26 de agosto de 2010. Reiteró que
el Consejo de Estado ha señalado que la declaratoria de insubsistencia de un
empleado en provisionalidad no requiere motivación como quiera que se trata del
ejercicio de una facultad discrecional. Sobre la supuesta desviación de poder,
sentenció que el “motivo intrínseco del acto de prevalencia del interés
general y por razones del buen servicio, no fue desvirtuado por medio alguno”[16].
2.2.
Trámite procesal.
Mediante auto
del 17 de mayo de 2011, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B,
admitió la demanda de tutela y ordenó su notificación a la Fiscalía General de la
Nación, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al
Juzgado 23 Administrativo de Bogotá. Igualmente, ofició a estos dos últimos
para que allegaran copia del expediente correspondiente a la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho tramitada con radicación 2005-02379.
2.3.
Contestación de las entidades demandadas.
Juzgado 23
Administrativo de Bogotá. A juicio del despacho “se está planteando una
nueva demanda con nuevos argumentos no expuestos ante la jurisdicción
contenciosa dentro de los términos de caducidad de la acción”[17], en tanto
que inicialmente lo que se cuestionó fue la motivación con fines contrarios al
buen servicio y no la ausencia de la misma. Censuró también el incumplimiento
del requisito de inmediatez porque transcurrieron más de nueve meses desde que
se profirió el fallo administrativo de segunda instancia hasta la interposición
de la acción de tutela.
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C. La
Corporación se limitó a señalar que compartía plenamente la tesis sobre la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, e invocó “como
medio de prueba la referida providencia que ya obra en el expediente, en la que
consta la decisión en derecho y a la cual [s]e remit[e]
para indicar que no existe vulneración de los derechos invocados”[18].
Fiscalía
General de la Nación. La Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la
Nación presentó los mismos argumentos expuestos en el anterior expediente. En
este sentido, alegó que las diferentes interpretaciones que pueden surgir entre
los operadores judiciales no pueden dar lugar a la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales, salvo que se trate de
valoraciones irrazonables.
2.4.
Pruebas.
En el
cuaderno 1º de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, adjunto al
expediente de tutela, se destacan las siguientes pruebas relevantes:
- Copia de la
resolución 0-1503 del 30 de diciembre de 1993, mediante la cual el Fiscal
General de la Nación resuelve nombrar en provisionalidad al señor Cosme
Gregorio González Ramírez en el cargo de escolta I del Despacho del Vicefiscal
(folio 3).
- Copia de la
resolución 0-0237 del 02 de febrero de 1996, por la cual se le nombra como
escolta II de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la
Fiscalía General de la Nación (folio 7).
- Copia de la
resolución 0-0101 del 27 de enero de 1999, que lo asigna al cargo de escolta
III de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y
Funcionarios de Santa Fe de Bogotá (folio 10).
- Copia de la
resolución 0-5325 del 09 de noviembre de 2004, por medio de la cual se le
declara insubsistente (folio 14).
- Copia de la
misión de trabajo 08-00540 que ordena a González Ramírez desplazarse a la
ciudad de Cartagena los días 25 al 31 de octubre de 2004, con el fin de
reforzar la seguridad en el Congreso Iberoamericano de Fiscales (folio 24-25).
- Copia del
Oficio FGN/OVQR 6831 del 03 de diciembre de 2004 por medio del cual el jefe de
Control Disciplinario Interno reporta que no aparece registro alguno
relacionado con investigaciones disciplinarias en contra de Gregorio González
(folio 31).
2.5. Sentencias objeto de
revisión.
Primera
instancia. El 23 de junio de 2011, la Sección Segunda - Subsección B del
Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Afirmó que acogía como una
herramienta jurídica útil[19]
la jurisprudencia constitucional (C-590 de 2005) sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, pero
descartó que en el presente caso se hubiera configurado algún defecto o
irregularidad. Señaló que para el momento en que se profirió la resolución de
insubsistencia no había sido proferido el nuevo Estatuto Orgánico de la
Fiscalía (Ley 938 de 2004), ni se había incluido por vía de la sentencia C-279
de 2007 la exigencia de motivar los actos que retiran del servicio a los
funcionarios en provisionalidad.
En el mismo
sentido, a juicio de esa Corporación, la sentencia SU-917 de 2010 no podía
considerarse como “precedente jurisprudencial obligatorio, atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 230 de la Constitución que consagra la autonomía
judicial como principio rector de la justicia en Colombia y a la jurisprudencia
de la propia Corte Constitucional que destaca la libertad del juez para
apartarse de los precedentes, mientras lo haga con la debida fundamentación”[20].
Segunda
Instancia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó el fallo
impugnado. Esgrimió que el presente caso no se refiere a providencias
absolutamente caprichosas, arbitrarias, carentes de justificación o motivación
jurídica, sino de “discrepancias razonables de interpretación de las normas
jurídicas [que] no suponen violación de derechos fundamentales”[21]. Finalmente,
aseveró que la sentencia SU-917 de 2010 no era aplicable al caso concreto
porque se profirió después de haber sido fallada la sentencia atacada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral
noveno de la Constitución Política, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico.
De los antecedentes reseñados, sin perjuicio de las especificidades que
serán valoradas al examinar cada caso en particular, la Sala de Revisión
observa que ambos accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad
en la Fiscalía General de la Nación y fueron
desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido
motivados de forma alguna.
Algunos jueces de instancia dentro del trámite de las tutelas rechazaron
de entrada la solicitud por considerar que en virtud de los principios de
seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía e independencia judicial, la
acción de amparo no procede contra sentencias judiciales; otros, aunque
aceptaron la procedencia de la tutela, negaron la protección invocada porque al
momento de proferirse el acto administrativo de retiro no había entrado en
vigencia el nuevo estatuto orgánico de la Fiscalía General (Ley 938 de 2004) y,
en consecuencia, tampoco se había proferido la sentencia C-279 de 2007 que
ordenó, de forma expresa, motivar toda resolución de insubsistencia para los
empleados nombrados en provisionalidad.
También esgrimieron que la reciente jurisprudencia de la Corte
Constitucional no puede considerarse un precedente obligatorio por cuanto,
atendiendo la autonomía judicial, las discrepancias de juicio deben aceptarse
siempre y cuando sean razonables. Agregaron que en este tema la jurisprudencia
adoptada por el Consejo de Estado no resulta absolutamente carente de
motivación jurídica sino producto de un ejercicio serio de valoración jurídica.
Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver los
siguientes problemas jurídicos: ¿se vulneraron los derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y el respeto por el
precedente constitucional por parte de los Tribunales Administrativos de
Bolívar y Cundinamarca, cuando validaron que la Fiscalía General de la Nación
pudiera declarar la insubsistencia, sin motivación alguna, respecto a empleados
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera?
Luego de resolver lo anterior, habrá que responder específicamente si
¿resulta constitucionalmente válido afirmar que el deber de motivación de los
actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera es exigible únicamente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 938
de 2004[22]?
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte reiterará brevemente[23] el análisis
de los siguientes temas: (i) el deber inexcusable de motivación de los actos de
retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera; (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales y frente a la problemática descrita en particular; finalmente,
(iii) se analizará la situación concreta de cada uno de los casos objeto de
revisión.
3. El deber inexcusable que tiene la administración de motivar los
actos administrativos que declaran la insubsistencia de un trabajador nombrado
en provisionalidad en cargos de carrera. Reiteración.
Desde una perspectiva
constitucional y a través de una interpretación sistemática de la Carta, esta
Corte ha venido explicando que el deber de motivación de todo acto
administrativo guarda relación directa con importantes preceptos
constitucionales como[24]:
(i) la cláusula del Estado de Derecho (CP art. 1), que implica la sujeción de
los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en
las decisiones que afectan a los administrados; (ii) el debido proceso,
en tanto la motivación de los actos administrativos es una garantía para el
ejercicio del derecho de contradicción y defensa (CP art. 29); (iii) el principio
democrático (CP arts. 1, 123 y 209), en la medida en que constituye el
instrumento de rendición de cuentas de las autoridades respecto a las
actuaciones desplegadas; y (iv) hace realidad el principio de publicidad en el
ejercicio de la función administrativa (CP, art. 209), lo que también evita la arbitrariedad y el despotismo de
los poderes constituidos.
Desde el punto de vista del
empleado público, la motivación del acto que declara su insubsistencia
representa una garantía mínima[25]
de su derecho fundamental al debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y
producir pruebas y a una decisión fundada[26])
y del control posterior sobre una eventual arbitrariedad de la administración.
Lo contrario implicaría situar al trabajador en una situación de “indefensión
constitucional”[27],
en la que tendría que soportar “una carga excesiva y desproporcionada para
enervar la validez del acto y ejercer su derecho de contradicción y defensa en
condiciones de igualdad de armas”[28]
con respecto a su nominador.
En esta misma dirección, la
jurisprudencia constitucional ha explicado que si bien no es posible afirmar
que el empleado en provisionalidad que ejerce un cargo de carrera tenga una
estabilidad laboral equiparable a alguien nombrado en propiedad, sí le asiste
el derecho a saber cuáles fueron las razones por las cuales la entidad decidió
prescindir de él[29].
En efecto, si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e
impedir la interrupción del servicio, tiene una expectativa legítima de
continuar en el cargo siempre y cuando se desempeñe responsable y
eficientemente, y en tanto no se provea la vacante mediante concurso oficial.
Por ello, esta Corporación aseveró recientemente que “la estabilidad laboral
de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se
garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de
desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de
legalidad, publicidad y debido proceso”[30].
En razón a este vínculo con
principios “caros”[31]
al Estado social y democrático de derecho, y con el objetivo de salvaguardar al
ciudadano del capricho de los poderes constituidos, esta Corporación ha venido
reafirmando, a lo largo de la vigencia de la Constitución Política de 1991, el
deber inexcusable de motivar los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de un trabajador nombrado en provisionalidad[32].
Se colige de lo anterior que el
alcance de este mandato constitucional no es reducible a una actuación
administrativa particular, ni mucho menos a un régimen laboral específico,
tampoco depende de un determinado marco jurídico infraconstitucional sino que
responde a una interpretación sistemática de la Carta Política que permea todas
las esferas de acción de la administración. En efecto, la motivación de los
actos propios es la línea divisoria clave entre lo discrecional y lo arbitrario
en el ejercicio del poder[33].
Dicho esto, procede esta Sala de
Revisión a resumir los requisitos jurisprudenciales para que proceda el amparo
contra providencias judiciales en esta materia.
4. Tutela contra providencias
judiciales que desconocen el deber de motivación de los actos de retiro de
servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Reiteración.
Desde los primeros
pronunciamientos de esta Corporación[34],
como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política de
1991, se ha venido señalando que la acción de tutela procede excepcionalmente
contra providencias judiciales[35].
Esta postura descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2 y
86 de la Carta que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, situación que incluye la trasgresión derivada de pronunciamientos
judiciales.
La supremacía de la Constitución
se manifiesta en la “omnipresencia”[36]
del texto Superior en todas las áreas jurídicas y en la responsabilidad de los
procesos ordinarios como primer escenario para asegurar la protección de los
derechos fundamentales. No obstante, de forma excepcional, el juez
constitucional podrá intervenir cuando advierta la trasgresión del mandato
constitucional en el curso de un proceso judicial.
En sede de control abstracto de constitucionalidad, la
Sala Plena de esta Corporación, mediante providencia C-543 de 1992, si bien declaró
inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, previó también
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales al afirmar lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad
con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los
jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar
justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también
para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela
respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,
lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable (...) En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia” (subrayado fuera del original).
En la misma dirección, el Consejo de Estado al examinar el
Decreto reglamentario 1382 de 2000, reafirmó la procedencia de la tutela contra
acciones u omisiones de cualquier autoridad pública “incluidas las de la
rama judicial, y aún sus órganos supremos”[37],
aunque resaltó la necesidad de que funcionalmente sean esas propias instancias
las encargadas de conocer tales demandas.
En un comienzo, la jurisprudencia constitucional enfatizó
que el punto en torno al cual giraba la viabilidad del examen de las decisiones
judiciales mediante la acción de amparo constitucional era el concepto de la vía
de hecho, definida como la actuación judicial absolutamente caprichosa o
carente de cualquier fundamento jurídico. No obstante, la jurisprudencia ha
rediseñado tal noción para dar paso a los criterios de procedibilidad de la
acción de tutela contra decisiones judiciales e incluir aquellas
situaciones en las que “si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”[38].
Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,
mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por
verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas
cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de
la providencia judicial que se impugna”[39].
Tales requisitos genéricos son:
“(i) si la problemática tiene
relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados todos los recursos o
medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los derechos, a menos que
se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean
ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario; (iii) si se
cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el amparo pasado
un tiempo razonable desde el hecho que originó la violación); (iv) si se trata
de irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido incidencia en la
decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los derechos
fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente los hechos que originaron
la violación, así como los derechos vulnerados y si –de haber sido posible- lo
mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso;
(vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de tutela”[40].
Luego de constatar
el cumplimiento de los requisitos generales, el juez de tutela se encuentra
habilitado para entrar a conceder el amparo solicitado si halla probada la
ocurrencia de al menos una de las causales específicas de procedibilidad, que la
Corte ha organizado de la siguiente forma[41]:
a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
hi.
Violación directa de la Constitución.
En casos similares al que ahora
se estudia, la Corte ha aplicado la causal específica de desconocimiento del
precedente, sobre la cual es suficiente explicar lo siguiente:
“para
decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por la causal estudiada es
preciso: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de
precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales
contenidas en estos precedentes; (ii) comprobar que el fallo judicial impugnado
debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo
incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si
el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por
encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien
por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr
una interpretación más armónica en relación con los principios
constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”[42].
Una vez presentado el marco
jurídico general que regula la acción de tutela contra providencias judiciales,
procede esta Sala de Revisión a examinar las particularidades de los casos acumulados.
5.
Análisis específico de los casos objeto de estudio.
En este apartado se analizará si en cada uno de los casos objeto de
revisión se han cumplido o no los requisitos generales de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales. De resultar cierto lo anterior, se
examinará el cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia de
acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte en relación con el deber
inexcusable de motivación de los actos de retiro de servidores públicos en
provisionalidad.
5.1. Requisitos generales de procedibilidad.
(i) Relevancia constitucional.
Ambos expedientes tienen una marcada relevancia constitucional por
cuanto: (i) se refieren a una presunta vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de
justicia; (ii) dicha violación involucra la vigencia de otros principios
superiores como la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático y el
de publicidad; y (iii) los fallos de instancia también reflejan una complicada
situación de desconocimiento reiterado del precedente constitucional en la
fijación del alcance de los derechos fundamentales.
(ii) Agotamiento de los recursos de defensa.
En los dos expedientes acumulados es claro que los accionantes agotaron
los medios de defensa judicial que tenían a su alcance para la protección de
sus derechos. En efecto, interpusieron, dentro del término legal, acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo inmotivado
de insubsistencia. Igualmente, los demandantes participaron en la segunda
instancia de dichos procesos ya sea como apelante (T-3469573) o como parte
beneficiada del fallo de primera instancia (T-3463471).
(iii) Inmediatez.
Los actores cumplieron con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta
que entre la fecha de la sentencia que se cuestiona y la fecha en que
interpusieron la acción de tutela transcurrió un término que para la Corte
resulta razonable. En lo que respecta a Yasmira del Carmen Gómez (T-3463471) la
acción de tutela fue radicada antes del mes siguiente a la fecha de expedición
de la sentencia atacada.
En el caso de Cosme Gregorio
González (T-3469573), si bien el tiempo transcurrido fue mayor por cuanto
pasaron casi nueve meses desde la fecha de la sentencia de segunda instancia
calendada el 26 de agosto de 2010, hasta la interposición de la tutela el 12 de
mayo de 2011, la demora encuentra justificación en tanto que el proceso fue
remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Juzgado 23
Administrativo de Bogotá el 08 de octubre de 2010, fecha a partir de la cual
estuvo disponible para las partes. Además, el accionante adujo que su abogado
solo le informó de la pérdida del proceso a finales de diciembre, por lo que
tuvo que acudir ante la Defensoría del Pueblo en busca de una debida asesoría
legal. Lo anterior evidencia la diligencia del interesado en la defensa de sus
derechos fundamentales y el transcurso de un plazo razonable.
(iv) Trascendencia.
Este requisito no es aplicable al presente caso, en razón a que los
asuntos sometidos al análisis de la Corte no se refieren a irregularidades
procesales, sino a la falta de motivación de los actos administrativos de
insubsistencia y el desconocimiento del precedente.
(v) Los accionantes han identificado de forma razonable los hechos que
generan la violación.
En ambos expedientes los actores identificaron de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos fundamentales
trasgredidos. Además, argumentaron con claridad que los jueces administrativos
habían decidido en contravía con la posición jurisprudencial desarrollada por la
Corte Constitucional.
(vi) No se trata de sentencia de tutela.
Las providencias que ahora se cuestionan en sede de tutela fueron
proferidas por los Juzgados Administrativos y los Tribunales Contencioso
Administrativo, en el curso de los procesos iniciados por los actores para
obtener la nulidad de los actos de insubsistencia.
5.2. Causal específica de procedencia de la
acción de tutela: desconocimiento del precedente constitucional.
Con fundamento en la abundante jurisprudencia constitucional sobre la
materia, esta Sala de Revisión encuentra que las sentencias proferidas por los
Juzgados y Tribunales Administrativos, en las que se negó la nulidad de los
actos no motivados de desvinculación, incurrieron en una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: el
desconocimiento del precedente constitucional.
5.2.1. En efecto, se apartaron de manera abierta de la ratio
decidendi, producto de la jurisprudencia sólida, reiterada y
uniforme que desde hace más de una década ha trazado la Corte Constitucional[43] en este
tema, como intérprete máximo de la Carta Política y en defensa de disposiciones
superiores como la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso, el
principio democrático y el de publicidad. La exigencia de motivación de los
actos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, es la garantía mínima que tienen los empleados públicos de no ver
truncada, por el mero capricho del nominador, su expectativa legítima de
continuar desempeñándose en el cargo.
Examinando los expedientes acumulados, esta Sala advierte que pese a que
los jueces administrativos y de tutela debieron tomar en cuenta el consistente
precedente constitucional sobre la materia, se apartaron el mismo sin haber
presentado razones suficientes para hacerlo. Tampoco se evidencia que la
interpretación alterna propuesta sobre la no obligatoriedad de motivar los
actos de insubsistencia de empleados en provisionalidad, resulte más armónica
en relación con los principios constitucionales y sea más favorable a la
vigencia y efectividad de los derechos fundamentales como ordena el principio pro
homine.
5.2.2. En relación con lo expuesto por el Juzgado 23
Administrativo de Bogotá en el sentido que la tutela debía ser negada porque lo
que el accionante inicialmente cuestionó mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho fue la desviación de poder en el acto de retiro y
no la ausencia de motivación, esta Sala considera que no le asiste razón al
operador judicial por dos razones. En primer lugar, consta en el escrito de la
demanda administrativa interpuesta por el accionante que éste sí se refirió,
así fuera indirectamente, a la falta de motivación cuando argumentó que la
violación al debido proceso se produjo, entre otras razones, por la actuación
caprichosa del nominador, desplegada “en contra de los principios de
publicidad y transparencia”[44].
De este modo, la ausencia de justificación en el acto de insubsistencia ha
sido, en el fondo, el objeto central de controversia que finalmente se reclama
en sede de tutela también.
Más importante aún es que el cúmulo de irregularidades alegados por el
trabajador respecto a su retiro, son la evidencia práctica de cómo un acto
inmotivado impone “al administrado una carga excesiva y desproporcionada
para enervar la validez del acto y ejercer su derecho de contradicción y
defensa en condiciones de igualdad de armas”[45]. En efecto, ante la
ausencia de motivación en su retiro, el accionante se vio obligado a suponer y
debatir dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las razones
más probables por las cuales consideraba que el nominador pudo haber declarado
su insubsistencia. No debe, entonces, reprocharse en el marco de la acción de
tutela la diligencia que mostró el afectado al intentar controvertir
judicialmente el acto de retiro con las herramientas jurídicas que tenía a su
alcance.
5.2.3. Por otro lado, tanto los Tribunales Administrativos, en
sede contencioso administrativa, como las secciones del Consejo de Estado, como
jueces de tutela, esgrimen para negar la protección solicitada que el requisito
de motivación no era exigible en ese momento, por cuanto los actos de retiro se
produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998 y no en el marco del nuevo
estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación (Ley 938 de 2004), el
cual a partir de la publicación de la sentencia C-279 de 2007, sí exige la
carga de motivación para declarar la insubsistencia.
Al respecto, vale la pena hacer hincapié en que el deber inexcusable de
motivación de los actos administrativos, específicamente de aquellos que
ordenan el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de
carrera, no obedece a una norma infraconstitucional, ni se desprende de una
sentencia en particular, ni se restringe a un régimen laboral específico[46]. Por el
contrario, dicho requerimiento “surge de una interpretación sistemática de la
Constitución que parte de la definición misma del Estado como un Estado Social
de Derecho, y que impone a la administración la necesidad de erradicar la
arbitrariedad en sus decisiones”[47].
Dicho de otro modo, la motivación de los actos de insubsistencia en tanto
materialización de principios superiores como el gobierno democrático y los
principios de publicidad y del debido proceso, convierte esta exigencia en un
auténtico mandato vinculante que se deriva directamente del texto
constitucional y no depende de normas legales o reglamentarias posteriores que
lo desarrollen para que sea vinculante. Aceptar la posición de los jueces de
instancia conllevaría, además, a la trasgresión del derecho fundamental a la
igualdad, al introducir un criterio injustificado de diferenciación de trato
entre los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera dentro
de la Fiscalía General, con fundamento exclusivo en la entrada en vigencia de la
Ley 938 de 2004, pese a que, como ha explicado insistentemente esta
Corporación, el deber de motivación de los actos de retiro emana de la
Constitución misma y no del estatuto orgánico de la Fiscalía[48].
5.2.4. Sostienen igualmente como argumento para negar el amparo
invocado que, en razón de la autonomía e independencia de la que gozan los
jueces de la República (CP art. 230), estos bien pueden optar por acoger la
postura del Tribunal de cierre de lo contencioso administrativo sobre la
materia en discusión. En relación a este aspecto neurálgico de la doctrina del
precedente judicial en el ordenamiento jurídico colombiano, esta Sala de
Revisión comienza por anotar que es la Corte Constitucional la que ha sido
asignada como el intérprete autorizado (CP art. 241) de la Carta de 1991, razón
por la cual:
“se puede concluir que cuando un juez desconoce en un proceso
ordinario los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales
fijados por la Corte Constitucional en sede de revisión procede la tutela
contra la providencia que desconoció el precedente de la Corte. Lo anterior,
pues al hacerlo (i) se desconoce indirectamente la Constitución y (ii) se deja
de un lado el pronunciamiento del intérprete autorizado de la Carta (Corte
Constitucional) quien a su vez, por la supremacía constitucional, es órgano de
cierre del sistema judicial colombiano”[49].
Sin embargo, el posicionamiento de la Corte Constitucional como
intérprete máximo de la Carta Política no debe tomarse como un simple argumento
de autoridad. De lo que se trata, en el fondo, es entender que la función que
lleva a cabo esta Corporación implica un ejercicio interpretativo directo de
las cláusulas de los derechos fundamentales, a diferencia de otras Altas Cortes
cuya labor inmediata gira en torno a la aplicación del marco legal vigente.
Esta particularidad funcional es la que realmente legitima a la Corte
Constitucional como órgano de cierre en los temas constitucionales y así lo
explicó recientemente la Sala Plena:
“si bien es cierto que la expansión del principio de supremacía
constitucional ha irradiado a toda la jurisdicción en Colombia, y por ende, los
fallos de los jueces administrativos consultan igualmente el espíritu de la
Constitución, también lo es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo
la ley sigue ocupando un lugar de primer orden. Por el contrario, el juez
constitucional, al no encontrarse atado por el texto de aquella, ni ser tampoco
el llamado a interpretarla y aplicarla en casos concretos, suele
adelantar una lectura distinta de las cláusulas de derechos fundamentales”[50].
Por esta razón, y atendiendo la especialísima función del juez
constitucional, esta Corporación ha venido exhortando a todos los operadores
judiciales para que en asuntos como el presente se atengan “a lo que
establezca el precedente constitucional y no el precedente fijado por el
superior jerárquico por ser la Corte Constitucional el órgano de cierre en esa
materia”[51].
5.3. Decisión que se tomará para restablecer los derechos
fundamentales.
Esta Sala de Revisión observa que tanto en el caso de Yasmira del Carmen
Gómez Bustillo (T-3463471) como en el de Cosme Gregorio González Ramírez
(T-3469573), las sentencias de segunda instancia proferidas dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron el precedente
constitucional sobre el deber inexcusable de motivación de los actos
administrativos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera, razón por la cual se dejarán sin efecto
tales fallos y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar
y Cundinamarca, respectivamente, que dicten una nueva sentencia ajustada a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el asunto.
Adicionalmente, debe recordarse
que esta Corporación ha establecido una serie de reglas en los casos en los
cuales no procede el reintegro, ya sea porque el cargo fue provisto por el
sistema de carrera o porque el mismo fue suprimido. En estas circunstancias, la
Corte ha precisado que lo que cabe “es ordenar únicamente el pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación sin
motivación del funcionario, hasta el momento en el que el cargo fue provisto o
suprimido”[52].
La Corte Constitucional ha
acogido igualmente una línea jurisprudencial decantada por el Consejo de Estado[53], “según
la cual cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento
de lo percibido por el actor, por concepto de desempeño en otros cargos
públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta
ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un
enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128
Superior”[54].
Por último, se conminará al Tribunal Administrativo de Bolívar[55] y
especialmente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca[56], en razón a que no es la
primera vez que son demandados en sede de tutela, para que no desatiendan el
precedente constitucional, constante y pacífico, sobre la materia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, el
05 de diciembre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada por Yasmira
del Carmen Gómez Bustillo en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar Sala
de Decisión número 3 y la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se
negó el amparo y, por el contrario, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la
administración de justicia y el respeto por el precedente constitucional.
Por
tanto, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por
el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 3, el 29 de
julio de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, ORDENAR
al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3ª, que en el
término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente
providencia, vuelva a fallar sobre el expediente de referencia número
13001-33-31-012-2009-00086-01, en donde la demandante es Yasmira del Carmen
Gómez Bustillo y la demandada la Fiscalía General de la Nación, siguiendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, el
18 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada por Cosme
Gregorio González Ramírez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Segunda - Subsección C y la Fiscalía General de la Nación mediante la
cual se negó el amparo y, por el contrario, CONCEDER la protección de
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la
administración de justicia y el respeto por el precedente constitucional.
Por
tanto, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, el
26 de agosto de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la
demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En su
lugar, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda - Subsección C, que en el término de veinte (20) días contados a partir
de la notificación de la presente providencia, vuelva a fallar sobre el
expediente de referencia número 2005-02379-02, en donde el demandante es Cosme
Gregorio Hernández y la demandada la Fiscalía General de la Nación, siguiendo
la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
TERCERO.-
SE CONMINA a los operadores judiciales demandados a observar el precedente
constitucional sobre el deber inexcusable de motivación de los actos
administrativos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera.
CUARTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA T-726/12
Referencia:
expedientes T-3463471 y T-3469573 acumulados.
Acciones de
tutela presentadas por Yasmira del Carmen Gómez Bustillo contra el Tribunal
Administrativo de Bolívar y la Fiscalía General de la Nación; y Cosme Gregorio
González Ramírez contra el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y la Fiscalía
General de la Nación, respectivamente.
Magistrado sustanciador:
Jorge Iván Palacio Palacio.
Fecha ut supra
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el
Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito dos razones que
me conducen a aclarar el sentido de mi voto en el presente asunto.
1. En primer
lugar, de manera muy sucinta he de precisar que si bien participo de las
resoluciones adoptadas, por cuanto comparto la percepción de que existían
razones suficientes y trascendentales que justificaron invalidar las
providencias emitidas en los procesos de la referencia, al encontrarse evidente
el desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de la necesaria
motivación de los actos administrativos que desvinculan personas que ocupan
cargos de carrera administrativa en provisionalidad, debo aclarar mi voto, pues
siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de
hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para
arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[57], no comparto
el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte
de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales,
y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente
en la cita que se efectúa (consideración 4ª, páginas 11 a 18) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas
consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían
justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la
imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso
complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados,
deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n)
a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez
competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es),
no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que
difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos
fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado
en el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y
decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la
sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese
pronunciamiento[58],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la
C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada,
que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad
jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
2. La
segunda razón que expongo es que, a pesar de compartir la decisión de la Sala
de Revisión y las razones que justifican la consagración del precedente
jurisprudencial referido, advierto que en flagrante contraposición a lo
orientado por el artículo 125 superior, persisten los nombramientos en
provisionalidad para ocupar cargos de carrera, que deben estar provistos por
concurso de méritos, práctica en la que se sigue incurriendo con descaro,
especialmente por la elusión de los concursos, aún dos décadas después de la
expedición de la carta de 1991 y que conlleva su desacato, razón que impone que
tal provisionalidad deba ser cada vez más desestimulada, para no seguir
contribuyendo a ese fraude a la Constitución.
Con mi acostumbrado
respeto,
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1] Cuaderno de tutela, folio 1.
[2] Folio 91.
[3] Folio 114.
[4] Folio 6.
[5] Consejo de Estado, providencia del 23 de septiembre de 2010, radicado
0883-08.
[6] Publicada en el Diario Oficial 45.778 de 31 de
diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigencia.
[7] Folio 152.
[8] Folio 133.
[9] Consejo de Estado, Sección 2ª B, 21 de junio de 2007 y Consejo de
Estado, Sección 2ª A, 12 de marzo de 2009.
[10] Folio 132.
[11] Folio 158.
[12] Folio 161.
[13] Folio 184.
[14] Folio 185.
[15] Cuaderno de tutela, folio 81.
[16] Folio 118.
[17] Folio 152.
[18] Folio 147.
[19] La Sección Segunda expuso las siguientes razones para seguir el
precedente decantado por la Corte Constitucional: (i) “comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los
derechos fundamentales compromete la actuación de cualquier autoridad pública
(C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre”; (ii)
“muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha
encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es
absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una
prolongación indefinida del debate jurídico”; (iii) finalmente, “estima la
sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para
verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un
valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis
de este complejo problema” folio 184.
[20] Folio 186.
[21] Folio 263.
[22] Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.
[23] Siguiendo lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha venido señalado que las decisiones que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente
justificadas”. Así lo ha hecho, por ejemplo, en las sentencias T-549 de
1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-689 de
2006, T-1032 de 2007, T-366 de 2008, T-108 de 2009 y T-206 de 2012.
[24] Sentencia SU-917 de 2010 y más recientemente T-289 de 2011.
[25] Sentencia T-723 de 2011.
[26] Juan Carlos Cassagne, “El principio de legalidad y el control
judicial de la discrecionalidad administrativa”. Buenos Aires, Marcial
Pons, 2009, p.205. Citado en la Sentencia SU-917 de 2010.
[27] Sentencia T-760A de 2011.
[28] Sentencia SU-917 de 2010.
[29] Sentencia T-206 de 2012.
[30] Sentencia T-760A de 2011.
[31] Sentencia T-251 de 2009: “El que se pueda demandar el acto de
desvinculación no impide exigir la motivación del acto, por cuanto lo que está
en juego en estos casos, son principios caros al Estado de Derecho, con una
alta repercusión e incidencia directa en los derechos fundamentales de los
administrados”.
[32] En la sentencia T-800 de 1998, ante el despido inmotivado de una
auxiliar de enfermería en provisionalidad, la Corte sostuvo que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al
empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
[33] Sentencia SU-917 de 2010.
[34] Sentencia T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992, T-474 de 1992,
entre otras.
[35] Recientemente la Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la
sentencia SU-195 de 2012.
[36] Sentencia SU-917 de 2010.
[37] Sección Primera del Consejo de Estado, Sentencia del 18 de julio de
2002, Exp. 6414.
[38] Sentencia C-590 de 2005.
[39] Sentencia T-060 de 2012.
[40] Ver entre otras las sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.
[41] Sentencia C-590 de 2005.
[42] Sentencias T- 1112 de 2008 y T-206 de 2012.
[43] Según el conteo presentado por la sentencia SU-917 de 2010, se trata
de casi un centenar de sentencias en la misma dirección. Más recientemente se
destacan las siguientes providencias, en el año 2011: T-289, T-330, T-456A,
T-641, T-656, SU-691, T-723 y T-760A. En lo corrido del año 2012 se ha
publicado la sentencia T-206 de 2012.
[44] Expediente T-3469573, cuaderno 1 de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, folio 48.
[45] Sentencia SU-917 de 2010.
[46] “la obligación de motivar los actos de desvinculación o retiro de
los servidores públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, es
exigible a los nominadores tanto del régimen general, como a los del régimen
especial de carrera administrativa, dentro de los que se encuentran la Fiscalía General de la Nación”. Sentencia T-760A de 2011.
[47] Sentencia T-251 de 2009.
[48] Debe recordarse que desde el año de 1998 la Sala Plena de
la Corte ya se había pronunciado sobre el deber de motivación de los actos de
insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera. Aquella vez frente a la situación de los Notarios en interinidad dijo:
“El hecho de ser interino (que no es igual a libre
nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del
decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste no
es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto
administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales
y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el
parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el
servicio por lo que puede producirse el retiro.” Sentencia
SU-250 de 1998.
[49] Sentencia T-254 de 2006. Ver también SU-917 de 2010.
[50] Sentencia SU-691 de 2011.
[51] Sentencia T-456A de 2011.
[52] Sentencia T-456A de 2011.
[53] En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16
de mayo de 2002, cuando afirmó que “la percepción de los pagos ordenados
conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público,
dentro del mismo lapso, es claramente contraría la Constitución”.
[54] Sentencia SU-691 de 2011.
[55] Esta corporación también fue demandada recientemente en la sentencia
T-206 de 2012.
[56] Las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han venido desconociendo el
precedente constitucional como consta en las sentencias T-289, T-641, T-656 y
SU-691 de 2011.
[57] Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado
sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794
de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222
y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto
ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871,
T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249,
T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464,
T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y recientemente T-010 de 2012.
[58] C-590 de 2005.