T-337-19
Sentencia
T-337/19
TRATAMIENTOS DE
FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional
PARAMETROS
JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL
SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
El amparo de derechos fundamentales
relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación in vitro que
no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan
de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(i) Cuando se busca garantizar el
principio de continuidad en la prestación del servicio de
salud. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya
hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo
anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del
servicio de salud, y de confianza legítima.
(ii)Cuando se requiere la práctica de
exámenes o procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud
asociada a la infertilidad.
(iii)Cuando la infertilidad sea producto o
consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad
secundaria) y así garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo
cual, de forma indirecta se combate la infertilidad.
(iv)Cuando a partir de un análisis basado
en derechos reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad
de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los
derechos fundamentales.
TRATAMIENTO
DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional
ACCION
DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia
por no configurarse ninguno de los supuestos excepcionales en materia de
fertilización in Vitro
Referencia:
Expediente T-7.146.128
Demandante: D. S. M. G.
Demandada:
Salud Total EPS
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D. C.,
veintiséis (26) de Julio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina
Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de la providencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Manizales (Caldas), que revocó el
fallo del 18
de septiembre de 2018 del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Manizales (Caldas), dentro de la acción
de tutela promovida por D. S. M. G. contra Salud
Total EPS, que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y
vida en condiciones dignas de la accionante.
El expediente T-7.146.128
llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86
(inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante
auto de 28 de enero de 2019, la Sala Número Uno de Selección de Tutelas de esta
Corporación lo escogió para su revisión y éste fue repartido a la Sala Quinta
de Revisión.
Aclaración
previa
En el presente
asunto, teniendo en cuenta que se analizan datos especialmente sensibles de la
salud y la vida privada de la accionante, la Sala encuentra necesario suprimir de
esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la
accionante, así como los demás datos que puedan transgredir su derecho a la
intimidad.
En este orden de
ideas, se cambiarán los nombres reales de la actora y los de su compañero
permanente por las iniciales de los mismos.
I. ANTECEDENTES
1.1 Hechos y pretensiones
La señora D. S. M. G., interpuso
acción de tutela el 4 de septiembre de 2018, con el fin de que se le protejan
sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la
dignidad humana, que considera vulnerados por la EPS Salud Total.
La accionante nació el 10 de mayo de
1986, a la fecha tiene 33 años; se encuentra afiliada a la empresa demandada, en
calidad de cotizante, rango A; reside en la ciudad de Manizales (Caldas)
En la demanda de tutela la señora
Marulanda González subrayó que padece de “ENDOMETRIOSIS GRADO IV CISTITIS
INTERTICIAL Y ENDOMETRIRIS CRÓNICA”. (Negrillas originales) Esta enfermedad
le causa graves dificultades en su salud y su vida, pues le produce “grandes
malestares, dolores y cólicos.”
Igualmente, precisó que, pese al
tratamiento que se le ha suministrado, su salud se sigue deteriorando y, en
razón de ello, el 20 de junio de 2018, el médico tratante le ordenó la realización
de un “TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN INVITRO”[1],
lo cual permitiría que quede posteriormente en embarazo, situación que puede
traer una mejoría sustancial para su salud.  En el mismo sentido, explicó que el
tratamiento de fertilización in vitro le fue ordenado por el médico tratante,
como parte del tratamiento de la endometriosis que sufre, por los beneficios que
para su salud.
No obstante, la accionante indicó que la
EPS Salud Total le ha negado el procedimiento, argumentando que se debe esperar
el resultado de los laboratorios y patologías solicitadas, pues el médico
tratante no ha definido el tratamiento a seguir.
Cabe destacar que la señora Marulanda
González antes de interponer el presente amparo ya había elevado otras acciones
de tutela contra Salud Total EPS:
Radicado
Despacho Judicial
Pretensión
Decisión
2012-00578-00
Juzgado 2do.
Civil Municipal de Manizales
Autorizar la realización
del tratamiento de fertilización in vitro y el tratamiento integral
No se
tutelaron los derechos fundamentales de la actora, pues la prescripción sobre
el tratamiento de fertilidad la realizó un médico no adscrito a la EPS,
empresa que le estaba prestando todos los servicios que requería.
En segunda
instancia se confirmó la decisión y se adicionó orden para que sea valorada
por su médico tratante para que establezca la posibilidad del tratamiento de
fertilidad para curar o controlar la endometriosis grado IV. Dictamen que
debía tenerse en cuenta en su historia clínica y su tratamiento, para lo cual
debía programársele cita en 8 días.
2016-00099
Juzgado 7mo.
Civil Municipal de Manizales
Autorizar,
programar y prestar los servicios médicos de cistoscopia transuretral,
escisión y ablación de endometriosis estados III y IV por laparoscopia, liberación
de adherencias o bridas en intestino por laparoscopia, ordenados por el
médico tratante. Así como que se le conceda un tratamiento integral.
Tutelar los
derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, se ordenó prestar los
servicios médicos requeridos. Pero negó el tratamiento integral.
2018-00060-00
Juzgado 2do.
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Manizales
Autorizar y
materializar el control por endocrinología ginecológica, consulta por primera
vez por fisioterapia y ginecología avanzada y laparoscopia, consulta de
primera vez por medicina especializada y tratamiento integral,
Se tutelaron
los derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, se ordenó
autorizar y materializar el control por endocrinología ginecológica, consulta
por primera vez por fisioterapia y ginecología avanzada y laparoscopia,
consulta de primera vez por medicina especializada y se le concedió el tratamiento
integral, a partir de los diagnósticos de endometriosis grado IV, cistitis
intersticial (trastorno de dolor persistente somatomorfo)
Finalmente, no se puede pasar por alto
el escrito que acompaña la acción de tutela, suscrito por el señor A. M. C.,
compañero permanente de la accionada, a través del cual coadyuva la petición de
amparo.
1.2 Actuación
procesal
Mediante auto
del 5 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de
control de Garantías de Manizales, (Caldas) admitió la acción de tutela y, en
consecuencia, ordenó practicar las diligencias necesarias para esclarecer los
hechos y verificar si hubo o no vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales de la accionante. Además, a través de mencionado proveído corrió
traslado a la empresa accionada, para que se pronuncie respecto de los hechos y
pretensiones de la actora.
(i) Respuesta de
Salud Total EPS
A través de
escrito del 11 de septiembre de 2018, expuso que la señora D. S.
M. G. es
atendida por esa empresa y se le han autorizado todos los servicios de consulta
de medicina general y especializada  requeridos por ella, así como el
suministro de medicamentos, exámenes de diagnóstico y procedimientos
terapéuticos incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC que han sido ordenados por los médicos adscritos a la red de prestación de
servicios de Salud Total.
Sin embargo,
puntualizó que la accionante ha interpuesto acciones de tutela e incidentes de
desacato en varias oportunidades con las mismas pretensiones, sin que se haya
accedido a ellas.
En razón de lo
expuesto, solicitó analizar si existe una actuación temeraria de parte de la
señora Marulanda González.
Además,
argumentó que existe una carencia actual de objeto de la acción de tutela,
teniendo en cuenta que ningún servicio de salud le ha sido negado a la
accionante y el procedimiento de fertilización in vitro no es procedente.
Finalmente y en
forma subsidiaria, pidió que de concederse el amparo, se ordene al Ministerio
de Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema General
de Seguridad Social en  Salud-ADRES, pagar a favor de esa empresa las sumas que
en exceso deba asumir en la atención por los tratamientos, procedimientos y
medicamentos que requiera la accionante, entre otros.
1.3 Decisiones
objeto de revisión
(i) Sentencia de
primera instancia
A través de fallo del 18 de septiembre
de 2018, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Manizalez (Caldas) tuteló los derechos fundamentales a la salud,
seguridad social y vida en condiciones dignas de la señora D. S.
M. G. y,
en consecuencia, ordenó a la EPS Salud Total “que dentro del término de cuarenta
y ocho horas-48-contadas a partir de la notificación de la presente sentencia,
autorice el procedimiento FERTILIZACIÓN INVITRO para la señora (…) [D. S.
M. G.],
a fin que conforme a las recomendaciones del médico tratante se lleve a cabo y
en concreto conforme al PLAN DE MANEJO, que dispuso (…)”
Al efecto, hizo las siguientes
consideraciones “[D. S. M. G.], necesariamente
debe acceder al servicio en tanto lo que se persigue con él, como
insistentemente se dijo, es el restablecimiento de su salud afectada desde hace
muchos años en virtud a las patologías diagnosticadas (…) siempre se le ha
indicado por los médicos que este procedimiento puede surtir efectos positivos
en su salud, pues de hecho, ya ha venido siendo destinataria de muchos diferentes
[tratamientos] sin lograr resultados positivos. (…) En torno a la capacidad
económica que pueda tener la accionante para costeárselo por su cuenta, para
nadie es desconocido que la fertilización in vitro es un procedimiento bastante
costoso al que no puede acceder cualquier persona y menos, una como la actora
que de acuerdo a la misma accionada cotiza al sistema en calidad de afiliada y
se encuentra clasificada en rango uno de los que se saben son quienes cotizan
sobre un salario mínimo legal mensual vigente. Por último digamos que frente al
que guarda relación con que haya sido prescrito por médico adscrito a la EPS,
no se dio oposición de la demandada lo que nos da a entender que lo avala, sin
que haya lugar a discusión.”
(ii) Impugnación
Mediante escrito
del 24 de septiembre de 2018, Salud Total EPS impugnó la sentencia emitida en
primera instancia, pues según indicó la accionante solicita el procedimiento de
fertilización in vitro “con intención de procreación y no con fines
terapéuticos ni como tratamiento del diagnóstico de endometriosis.” También
expuso que no hay pertinencia médica respecto del referido tratamiento y que al
momento de expedir el fallo no se contaba con las respuestas al cuestionario
formulado al médico especialista en endocrinología y ginecología, por el corto
tiempo que le fue concedido al efecto.
Reiteró que se
está ante un caso de actuación temeraria por parte de la accionante por la
interposición de otras acciones de tutela con base en los mismos hechos y
pretensiones, al igual que haber tramitado dos incidentes de desacato al mismo
tiempo ante diferentes despachos.
Así mismo,
solicitó que se declare la improcedencia del amparo con base en lo dispuesto en
la sentencia T-316 de 2018, que establece unas condiciones específicas para que
una EPS autorice un tratamiento de fertilización in vitro, que en el caso bajo
estudio no se cumplen. Y reiteró los argumentos expuestos en su contestación a
la demanda de tutela.
(iii) Sentencia
de segunda instancia
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Manizales (Caldas), el 26 de octubre de 2018,
revocó el fallo de primera instancia, con base en las siguientes
consideraciones “teniendo en cuenta el soporte médico aportado por la señora
[D.
S. M. G.],
se observa que si bien sus médicos le han estado tratando sus patologías desde
hace seis (6) años, e incluso en tiempo atrás tuvo un embarazo ectópico, el
cual le generó la pérdida de una trompa de Falopio y afectación a la trompa
Colateral, lo cierto es que en ninguno de ellos consta que su vida esté en
riesgo, por cuanto si tal garantía superior estuviera afectándose el Dr.
Eduardo Rodrigo Henao Flórez, sin dudarlo lo hubiera consignado en su respuesta
ante la pregunta que se le hiciera por parte del A quo (…) teniendo en cuenta
que según el Máximo órgano Constitucional, el procedimiento de Fertilización in
Vitro, es un tema aún no abordado por el Congreso de la República, lo que
implica que el Juez de tutela no puede a partir de una acción de tutela expedir
órdenes que lleguen a tener alcance general con las implicaciones jurídicas que
pueden tener, y además que a partir de los extractos de historia clínica
aportados así como el concepto emitido por el Dr. Eduardo Rodrigo Henao Flórez
,la vida de la señora [D. S. M. G. ] no está en
riesgo, no podría esta Juez Constitucional convalidar la Fertilización in Vitro
la cual ha sido ordenada por el A quo.”
1.4 Pruebas
presentadas con la acción de tutela
-
Historia
clínica de la señora D. S. M. G., correspondiente a la atención prestada el 20
de junio y 1 de agosto de 2018
-
Resultados
de los exámenes realizados el 21 de julio de 2018 en el laboratorio clínico de
la Clínica Versalles
-
Informes
de estudios anatomopatológicos realizados en el laboratorio de patología y
citología de Citosalud S.A.S, el 1 y 11 de agosto de 2018
-
Fallo
de tutela emitido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, el 12
de diciembre de 2012
1.5 Pruebas que
obran en el expediente
·
Declaración
de la señora D. S. M. G., presentada ante el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales (Caldas), el
14 de septiembre de 2018.
·
Cuestionario
elaborado por el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Manizales (Caldas) dirigido al Médico Especialista en Edocrinología y
Ginecología, Eduardo Rodrigo Henao Flórez, del 14 de septiembre de 2018, en el
cual se lo indagó de la siguiente manera:
“Dirá si ha tratado
en su especialidad a la señora Marulanda González, en caso afirmativo desde qué
tiempo y con qué fines.
Informará si en
alguna oportunidad recomendó para dicha paciente el procedimiento
"FERTILIZACION IN VITRO. En este punto, me explicará en qué consiste el
procedimiento.
En su concepto como
profesional de la medicina, podríamos afirmar que de no accederse a la
pretensión de la tutela de ordenar el tratamiento de fertilización in vitro
para la accionante, se traduciría en falta de continuidad en la prestación del
servicio de salud?
Indicará si una técnica de reproducción
como la ya señalada, fuera de que la mujer pueda acceder a un embarazo, tiene
otros fines curativos respecto de otras patologías que guarden relación con el
sistema reproductor de la mujer y cuál su efectividad.
La falta del
suministro del tratamiento de fertilización in vitro que demanda la paciente,
se puede traducir en desmedro de su derecho a la vida, salud sexual y
reproductiva e integridad personal.
Si en el caso de la paciente Maruianda
González, se considera efectiva la fertilización invitro para la cura de las
enfermedades que la aquejan
Señalará si usted es
médico adscrito a la E.P.S SALUD TOTAL o presta los servicios a través de una
IPS, que tenga contrato con la EPS. y si la atención prestada a la referida
ciudadana se dio bajo tal calidad o fue particular.
Existe otra
alternativa para el tratamiento de la patología de endometriosis que padece la
paciente, diferente a la fertilización in vitro pero con la misma o superior
eficacia; esa alternativa, si la hay, se encuentra incluida en el plan de
beneficios?
Existe certeza
medica sobre la enfermedad de la paciente y el tratamiento a seguir?
La infertilidad
de la accionante es una patología secundaria, derivada de la endometriosis?”
·
Respuestas
al cuestionario antes referido, presentadas el 19 de septiembre de 2018:
“Respuesta a primer punto: La señora [D.
S. M. G.] llega a mi consulta el 20 de junio de 2018, remitida por
ginecología de su EPS, debido a que lleva 6 años buscando tener un bebe y no lo
a logrado aún, lo que define que tiene una patología llamada
infertilidad. De acuerdo a sus antecedentes llega con los siguientes
diagnósticos : 1. Infertilidad de origen tubárico: debido a que por antecedente
de embarazo ectópico perdió una trompa de Falopio con afectación de trompa
contralateral. 2. Endometriosis del peritoneo pélvico: enfermedad que
frecuentemente causa dolor pélvico e infertilidad. También se anota en la
historia que la paciente padece de Dolor pélvico crónico de múltiples causas
entre ellas síndrome vesical doloroso, endometriosis, antecedentes de
adherencias peritoneales.
Respuesta a segundo punto: si recomendé el tratamient llamado
Fertilización In Vitro lo indique específicamente para el tratamiento del
diagnóstico Infertilidad de origen tubárico, que fue el motivo por el cual la
paciente fue remitida para atención por mi especialidad. Es un tratamiento
de reproducción asistida que consiste en obtener óvulos de los ovarios previa
estimulación con medicamentos, estos se extraen por ecografía, luego en un laboratorio
especializado se ponen en contacto con los espermatozoides de su esposo o
pareja para que sean fecundados, se forman embriones que luego son transferidos
vía vaginal al útero de la paciente (el tratamiento reemplaza a las trompas que
están ausente u obstruidas), por lo anterior es el tratamiento de elección en
este caso.
Respuesta tercer
punto: si la paciente no accede al tratamiento se traduciría en falta de
continuidad en la prestación del servicio de salud.
Respuesta a cuarto
punto: La Fertilización in Vitro es un tratamiento de reproducción asistida
que ayuda a solucionar múltiples alteraciones que puedan dificultar que una
mujer no pueda quedar en embarazo, por ejemplo: endometriosis severa, alteraciones de la ovulación de los
ovarios, obstrucción de las trompas de Falopio, alteración severa de los
espermatozoides del esposo entre otras, tiene una efectividad entre el 40-50%
por mes de tratamiento, en 4 meses de tratamiento esta cercana al 80% de tasa
de embarazo.
Punto cinco: Es difícil
responder a esta pregunta debido a que cada persona le da diferente grado de
importancia a su deseos y proyectos de vida, pero la falta de suministro del
tratamiento Fertilización In Vitro , podría afectar su derecho desde el punto
de vista de su salud sexual y reproductiva.
Punto seis: La fertilización In Vitro
es un tratamiento exclusivamente diseñado para que las parejas mejoren su
opción de tener un bebe, si presentan infertilidad.
Punto siete: Soy médico
ginecólogo que trabaja bajo contrato con la IPS S.E.S Hospital de Caldas,
institución que contrata con la eps Salud total. La atención de la paciente la
hice en nombre de la IPS, la paciente fue atendida por remisión a mi
especialidad por su EPS.
Punto ocho: No
existe en la actualidad un tratamiento con la misma eficacia o efectividad para
lograr un embarazo que la Fertilizacion In vitro y que sea cubierto por el plan
de beneficios.
Punto nueve: según
la historia clínica de la paciente existe certeza clínica sobre las
enfermedades que padece la paciente, por medio de un procedimiento
quirúrgico llamado laparoscopia que fue realizada en abril del 2016, se
visualizaron directamente la enfermedad llamada endometriosis y el 16 agosto
del 2016 se realiza resección de una de las trompas de Falopio por laparotomía.
Punto 10: según la
historia clínica de la paciente si se considera que la endometriosis es
posiblemente la mayor responsable de la patología llamada infertilidad.”(Negrillas agregadas)
1.6 Escritos
allegados en sede de revisión
A través de
escrito del 10 de abril de 2019, la EPS Salud Total precisó que a la actora se
le han autorizado todos los servicios de consulta con medicina general y
especializada que ha requerido, así como el suministro de medicamentos,
exámenes de diagnóstico y procedimientos terapéuticos incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud, con cargo a la UPC, que han sido ordenados según criterio
médico de los profesionales adscritos a la red de prestación de servicios de
esa empresa.
Así también,
señaló que en razón de la admisión de la acción de tutela que ahora se estudia,
el área médica de la EPS realizó el análisis de caso y, al efecto, después de
revisar la historia clínica de la actora, determinó que era necesaria la
práctica de una serie de exámenes[2]
para con base en los resultados definir el tratamiento a seguir, “lo cual significa
que no se tiene definido con claridad cuál va hacer (sic) el tratamiento a
seguir hasta que no se obtuvieran los resultados de los exámenes. Además,
se citan apartes del concepto en donde se precisa que “(…) debe evaluarse
cavidad uterina mediante una histeroscopia y proceder según hallazgos ‘cita con
resultados’”, los cuales fueron debidamente autorizados.
No obstante,
indica que una vez realizada histeroscopia[3],
procedimiento en el cual le fue tomada una biopsia de endometrio, no se ha
presentado con los resultados de los exámenes de laboratorio y de la patología,
para continuar con la práctica de perfil ovárico que también le fue ordenado,
con el fin de dar inicio al tratamiento a que haya lugar.
Respecto del
tratamiento de fertilización in vitro refirió que, es claro que la accionante
sufre de endometriosis grados III y IV y la complicación más importante de esta
patología es la alteración de la fecundidad, pues alrededor de un tercio a la
mitad de las mujeres con esta enfermedad tienen dificultades para quedar
embarazadas.
En ese orden de
ideas, expuso que el caso sometido a revisión no cumple con los presupuestos
señalados por la jurisprudencia para que los derechos reclamados sean tutelados.
Pues, en su criterio, está siendo solicitado con fin de procreación y no como
tratamiento terapéutico.
II.
CONSIDERACIONES
2.1
Competencia
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos
dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.2 Cuestión previa
Teniendo en
cuenta los argumentos expuestos por la empresa accionada, respecto a la
supuesta existencia de temeridad en el presente asunto, esta Sala de Revisión
realizará un breve pronunciamiento para definir si, en efecto, se configura
dicho fenómeno o, por el contrario, procede la acción de tutela por no
encontrar que la actuación de la accionante sea consecuencia de una intención
temeraria.
La actuación
temeraria se encuentra regulada por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,
que señala que ésta se presenta: “Cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.
A partir de tal
previsión normativa, la jurisprudencia constitucional ha considerado la
procedencia de la temeridad en dos dimensiones: (i) cuando el accionante actúa
de mala fe; y (ii) cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera
desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que
justifique dicho actuar. Ante tal circunstancia, “la Corte concluyó que para
rechazar la acción de amparo por temeridad, la decisión se debe fundar en el
actuar doloso del peticionario, toda vez que esa es la única restricción
legítima al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el
cual se ejerce a través de la acción de tutela”.
Ahora bien, la
temeridad, en sentido estricto, se configura cuando se presentan los siguientes
elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad
de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la
nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del
libelista.
El último de los
elementos antes descritos, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el
propósito desleal de satisfacer su interés subjetivo a como dé lugar, aspecto
que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas
inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia”.
Por el
contrario, la actuación no es temeraria, cuando si bien se comprueba la
existencia de multiplicidad de peticiones de tutela, esta se funda en: (i) la
falta de conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por parte de
abogados; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, “propio
de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por
la necesidad extrema de defender un derecho”. En tales casos, “si bien
la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera
‘temeraria’ y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra
del demandante”.
No obstante lo
anterior, esta Corte ha determinado dos supuestos que permiten que una misma
persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que dicha situación
configure temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: (i) cuando surgen
circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, cuando (ii) no existió un
pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la
pretensión incoada.
En el presente
caso, advierte la Sala que la actora ha acudido en distintas oportunidades a la
acción de tutela con el propósito de solicitar la protección de su derecho a la
salud, presuntamente vulnerado por la demandada, al negarse a prestarle diferentes
servicios médicos.
Así entonces,
del cuadro de la página tres, se tiene que, la señora Marulanda González, en 2012
solicitó se le autorizara el procedimiento de fertilización in vitro y
el tratamiento integral de sus patologías; sin embargo le fueron negadas sus
pretensiones, ya que dicho tratamiento le había sido prescrito por un médico no
adscrito a la EPS Salud Total. El caso que ahora se estudia difiere del
anterior, pues el procedimiento que se reclama fue ordenado por una médico de
la red de prestadores de servicios de la demandada. Por tanto, no hay identidad
de hechos, lo que justifica la presentación de una nueva acción de tutela.
Respecto a las demandas de tutela de
2016 y 2018, se tiene que, tampoco hay identidad de hechos, pues lo que se
solicitó fue la autorización y prestación de unos servicios médicos, tales como
“cistoscopia transuretral,
escisión y ablación de endometriosis estados III y IV por laparoscopia,
liberación de adherencias o bridas en intestino por laparoscopia”, “endocrinología
ginecológica, consulta por primera vez por fisioterapia y ginecología avanzada
y laparoscopia, consulta de primera vez por medicina especializada” y en ambas
oportunidades el tratamiento integral, a partir de los diagnósticos de
endometriosis grado IV y cistitis intersticial, los cuales fueron amparados por
los jueces.
En ese sentido,
la Sala considera que en el presente caso no se configura una actuación
temeraria.
Sobre esas
bases, a continuación la Sala hará una breve presentación del caso y planteará
el problema jurídico.
2.3 Planteamiento del caso y problema jurídico
La
señora D. S. M. G., interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS, luego de
que dicha entidad se negara a relizar el procedimiento médico denominado fertilización
in vitro, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos
establecidos por la jurisprudencia de esta corporación para llevar a cabo la
práctica excepcional del mismo, pues el fin perseguido por la accionante es
meramente reproductivo, y que el tratamiento para atender su patología de base
aún no se encuentra definido.
En
consecuencia, la accionante invoca la protección de sus derechos fundamentales
a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana, pues el
procedimiento fertilización in vitro le fue prescito por el médico
tratante, adscrito a la red de prestadores de servicios en salud de la empresa
demandada, como parte del tratamiento de endometriosis grados III y IV que
sufre y que le causa fuertes dolores, con lo cual se afecta su calidad de
vida.
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión se ocupará de resolver el
siguiente problema jurídico:
¿La
EPS Salud Total vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud, la
seguridad social y la dignidad humana de la señora D. S. M. G., al negarle el
procedimiento fertilización in vitro, que le fue prescrito por un médico
adscrito a la EPS, como parte del tratamiento de la endometriosis grados III y
IV que sufre, bajo los argumentos que no se enmarca dentro de los requisitos
exigidos por la jurisprudencia de esta corporación, para acceder a este tipo de
procedimientos, específicamente debido a que los fines del mismo son
reproductivos; y que la siguiente etapa del tratamiento médico para la endometriosis
grados III y IV aún no se encuentra definido?
Una
vez efectuado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela y si el
mismo se supera satisfactoriamente, la Sala procederá a efectuar el estudio de
fondo del caso puesto a su consideración, para lo cual reiterará su
jurisprudencia en torno a los tratamientos de fertilidad y resolverá el
problema jurrídico planteado.
2.4 Análisis de procedencia
(i) Legitimación
en la causa por activa
En virtud del artículo 86 de la
Constitución Política, esta Corporación, en Sentencia SU-337 de 2014,
especificó las reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa,
a saber: (i)
la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona
puede instaurar “por sí misma o por quien
actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los
derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su
nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes
calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o
c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[4]
El Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su
artículo 10 la legitimidad e interés en la acción de tutela, y señala que:
“la acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante (…)”
En el presente caso, la señora D. S.
M. G. acudió
al amparo de tutela, en ejercicio directo, con el fin de que se protejan sus
derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad
humana, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la EPS Salud Total, al
negar el procedimiento de fertilización in vitro que requiere, como
parte del tratamiento de la endometriosis grado III y IV, con el fin de mejorar
su estado de salud, por tanto, se cumple con el requisito en mención.
(ii) Legitimación
en la causa por pasiva
En virtud del numeral 2[5] del
artículo 42 y el artículo 5[6]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión en la que incurran las autoridades. A su vez, el artículo 86 superior
prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares cuando a)
estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la
conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c)
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.
En este sentido, siendo la EPS Salud Total,
una entidad encargada de la prestación y gestión del servicio público de salud,
y la entidad encargada de suministrar, si así fuere el caso, el procedimiento
de fertilización in vitro a la accionante, la acción de tutela resulta
procedente en su contra.
(iii) Inmediatez
De conformidad con el artículo 86 de la
Constitución, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe
existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho
judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[7] lo
anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces.[8]
En el caso objeto de revisión, el tiempo
transcurrido entre el 20 de junio de 2018, fecha en la cual le fue prescrito el
procedimiento fertilización in vitro  y el 4 de septiembre del mismo
año, cuando presentó la acción de tutela, fue de 2 meses y medio aproximadamente.
Tiempo que se estima razonable por parte de esta Sala.
(iv) Subsidiariedad
La
jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la
Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter
residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza
de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo
invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al
amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[9].
Al
respecto este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera
existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es
indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la
finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales,
de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción
de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en
la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos
fundamentales están siendo vulnerados.” [10] (Negrillas
fuera del texto original).
Sobre
la procedencia de la acción de tutela en relación al acceso a tratamientos de
fertilidad, debe tenerse en cuenta que, si bien la Superintendencia Nacional de
Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias[11]
suscitadas entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados, esta
Corporación ha considerado que el uso de este mecanismo, es “principal y
prevalente[12]”
a menos de que se esté frente a “la inminente consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces, la acción de tutela
resultaría siendo procedente[13]”.
Así
las cosas, y teniendo en cuenta que según el literal “e” del artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011, la Superintendencia debe resolver aquellas controversias
relacionadas con las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no
sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”, esta
Sala encuentra que el presente caso se escapa de aquellos asuntos sobre los
cuales dicho ente tiene competencia toda vez que el procedimiento de
fecundación in vitro resulta pertinente para atender las circunstancias
particulares de la accionante, antes ya relacionadas.
De este modo
resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional que se surte
ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar problemáticas
suscitadas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, no es el
mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por la
accionante dentro del caso objeto de revisión, en la medida en que, dentro de
sus competencias no se encuentra prevista la posibilidad de dirimir una
controversia, que aunque se relaciona con una prestación excluida del Plan de
Beneficios en Salud, como es el procedimiento de fertilización in vitro,
en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares
de la señora  D.
S. M. G., quien pretende mejorar su estado de salud a través del procedimiento
de fertilidad que solicita, como parte del tratamiento médico a la endometriosis
grados III y IV que padece y que trae graves afecciones a su salud.
Con fundamento
en lo expuesto,
la Sala concluye que es la acción de tutela el mecanismo idóneo con el cual
cuenta la accionante para solicitar la protección de sus derechos fundamentales
a la vida, la salud, la seguirdad social y la dignidad humana.
Así, la Sala
encuentra procedente de la presente acción de tutela, por lo que pasará a
realizar el análisis del problema jurídico concerniente al fondo del asunto.
2.5 Jurisprudencia constitucional
relacionada con tratamientos de fertilidad. Reiteración de jurisprudencia
Con base en el artículo 43 de la
Constitución Política la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la
especial protección que se le debe a la mujer por parte del Estado Colombiano,
principalmente cuando se encuentra en estado de embarazo y durante el periodo
inmediatamente posterior al parto. Sobre la materia, esta Corte también ha
señalado que “el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente
al Estado con los asociados no encuentra justificación razonable cuando va
dirigida a permitirle, mediante una acción positiva, el derecho a la maternidad
de una mujer cuando su función procreadora no puede ejercerse normalmente por
causa no imputable al Estado.”[14]
Al respecto debe tenerse en cuenta que,
frente a los tratamientos de fertilidad, por regla general, las Salas de
Revisión de esta Corporación han considerado improcedente la acción de tutela,
en razón a que la exclusión de dichos procedimientos del Plan de Beneficios en
Salud, se encuentra justificada desde diferentes perspectivas. A saber:
“la exclusión
de los tratamientos de fertilidad constituye el legítimo desarrollo de
la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la
necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga
al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional”[15].
“Tanto el ordenamiento positivo como
la jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente
a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de
embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto,
el derecho a la procreación - aunque existe como tal en cabeza de todo ser
humano e implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas
actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa -, mal puede
extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la
maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no
le permite su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia
de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los
derechos reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad
femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una
adecuada planificación familiar, etc.
Finalmente, en apoyo de lo expuesto,
es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría
sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer
posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone
en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado. En
efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así,
únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los
esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al
aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.[16]”
“(…) no
se puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades promotoras de salud a
prestar un procedimiento como es la fertilización in Vitro por cuanto autorizar
el mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y del
ejercicio de la libertad de configuración normativa (…)[17]”
Ahora bien, de
manera excepcional, esta Corporación ha reconocido el amparo de derechos
fundamentales relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación in
vitro que no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud,
actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos:
(i)
Cuando se busca garantizar el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud[18].
Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese
sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo
anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del
servicio de salud, y de confianza legítima.[19]
(ii)
Cuando se requiere la práctica de exámenes o
procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad[20].
(iii)
Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia
de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así
garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma
indirecta se combate la infertilidad[21].
(iv)
Cuando a partir de un análisis basado en derechos
reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al
tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos
fundamentales.[22]
Algunos antecedentes
jurisprudenciales relevantes son los siguientes:
En Sentencia T-
1104 de 2000, la Sala Octava de Revisión de Tutelas resolvió el caso de una
paciente, a quien le diagnosticaron “impermeabilidad de su trompa izquierda
por síndrome adherencial” que le generaba infertilidad. En consecuencia, su
médico tratante le ordenó “cirugía de recanalización de su trompa
izquierda”. En esta oportunidad la Sala confirmó el fallo proferido por el
juez de primera instancia, que denegó el amparo solicitado, al considerar entre
otras cosas que “mal podría sobreponer
el goce de un derecho de segunda generación, como lo es el de hacer posible un
embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal -, al
derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo
de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado”.
Posteriormente,
la Sala Cuarta de Revisión, en la providencia T- 689 de 2001,
estudió el caso de una paciente que presentaba “hidrosalpinx en el lado
derecho, que le causaba inflamación en los ovarios y dolor pélvico resistente”,
en consecuencia, su médico tratante  ordenó la práctica de una “laparoscopia
operatoria”. Así, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que
había negado el amparó de los derechos fundamentales invocados por la
accionante, en la medida en que “en varias oportunidades el cuerpo médico
que la había atendido, conceptuó que esa dolencia, a parte de la incapacidad
para procrear, no conllevaba una afección grave a su salud o a su vida.”
Bajo la misma
consideración, en Sentencia T- 946 de 2002, la Sala Novena de Revisión
de Tutelas revocó la decisión proferida en segunda instancia que había
concedido el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante,
quien, a causa de la endometriosis severa, “hidrosalpinx y fibroplastia”
que padecía, solicitó el procedimiento de fertilización in vitro. La
Sala consideró que “es claro que no
procedía la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan
Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él” señaló además “en relación con las pretensiones de la
accionante, las cuales  tienen como última finalidad la procreación y
correspondiente configuración de un núcleo familiar, instituciones consagradas
en el artículo 42 de la Carta Política, que para su alcance existe también otro
mecanismo que la propia Constitución  y  la ley  ofrece,
como  el procedimiento de adopción regulado por el Código del Menor,
Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder, si lo desea.”
En el mismo
sentido, la Sala Séptima de Revisión en Sentencia T-512 de 2003,  confirmó
el fallo de segunda instancia, que negaba la acción de tutela, interpuesta por
una mujer que solicitaba una “salpingoplastia”, para liberar una trompa
de Falopio obstruida, al considerar, dentro de otras cosas que la accionante no
tenía algún “problema físico derivado de algún otro padecimiento que le
impidiera la fecundación y que dicho problema no tenía consecuencias adversas o
peligrosas para su vida.”
Vale la pena
resaltar también la postura asumida por la Sala Novena de Revisión de Tutelas,
en la providencia T- 752 de 2007, en la que se estudió el caso de una
paciente a quien su médico tratante le ordenó como única posibilidad para tener
un hijo, el procedimiento de fertilización in vitro. La Sala confirmó los
fallos de instancia que negaban la solicitud, al considerar que “el problema
de infertilidad que presentaba no atentaba en forma grave contra la vida de la
peticionaria, ni la falta del tratamiento solicitado generaba consecuencias
adversas o peligrosas para su integridad” además señaló que debido a que la
finalidad de la solicitud de la accionante radicaba en el único fin de
configurar un núcleo familiar, tenía la posibilidad de adoptar si así lo
deseaba.
Bajo esta
óptica, la Sala Sexta de Revisión, en fallo de tutela T- 424 de 2009 pese
a declarar el fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por hecho
superado, dentro de la acción de tutela interpuesta por una mujer que
solicitaba el procedimiento de fertilización in vitro, debido a las
dificultades que tenía para concebir. La Sala llamó la atención al juez de
instancia, para que en futuras oportunidades verificara el cumplimiento de los
requisitos jurisprudenciales exigidos para acceder al procedimiento de
fertilización in vitro, pues en el presente caso la accionante no los
cumplía. Al respecto indicó: “No está probado dentro
del proceso que las afecciones que dice padecer sean producto de alguna
enfermedad que conlleve la realización de algún tratamiento de fertilidad o que
los médicos hayan diagnosticado una patología generadora de sus problemas para
procrear. Por el contrario, se encuentra demostrado que desde la primera
consulta el verdadero interés que la peticionaria ha exteriorizado es ser
madre, el cual no ha encontrado eco en los médicos tratantes, pues siempre le
han indicado la no viabilidad técnico-científica por el alto riesgo que ello
representa para la salud de la paciente”.
Después, en
Sentencia T- 550 de 2010, la Sala Octava de Revisión de Tutelas estudió
el caso de una paciente, a quien le diagnosticaron “endometriosis”, por
lo que solicitó, como única posibilidad de reproducción, el procedimiento de
fertilización in vitro. En esta oportunidad la Sala decidió revocar el
fallo proferido en segunda instancia, que había concedido el amparo de los
derechos fundamentales invocados por la accionante, al considerar que la
referida no se encontraba dentro de los supuestos previstos por esta
Corporación para que excepcionalmente se reconociera el acceso al procedimiento
de fertilización in vitro vía tutela, toda vez que éste tenía como único
propósito propiciar la capacidad de procreación de la actora y no el de
restablecer su salud.
En la misma
línea, la Sala Octava de Revisión de Tutelas, en sentencia T-935 de
2010  revocó el fallo proferido en segunda instancia, que había ordenado el
tratamiento integral de infertilidad a la accionante. Se constató por parte de
esta Corporación, que el procedimiento ya se había iniciado, sin resultado
positivo alguno, que una vez finalizados los ciclos de inseminación, y en caso
de que el resultado fuera negativo, el procedimiento a seguir sería el de
fertilización in vitro. Al respecto, consideró la Sala que la accionante
no se encontraba inmersa en las excepciones previstas por la jurisprudencia de
esta Corte para acceder al referido procedimiento, además excluido del POS, por
lo que llamó la atención al juez de instancia para que en futuras oportunidades
efectuara el minucioso estudio a la línea jurisprudencial desarrollada en la
materia.
Finalmente, es
pertinente traer a colación,  la decisión tomada por la Sala
Sexta de Revisión de Tutelas, en  el caso de una mujer, a quien, por
causa de tres embarazos ectópicos le fueron extraídas las trompas de falopio,
por lo que su médico tratante le ordenó, la fertilización in vitro como
único medio para lograr un embarazo. En esta oportunidad la Sala, mediante
Sentencia T- 009 de 2014,  confirmó el fallo proferido en segunda
instancia que había negado el amparo solicitado dentro de la acción de tutela
interpuesta, al considerar que el procedimiento solicitado no emergía del
deber de recuperar o preservar su salud, sino del entendible deseo de
concebir.”
En contraste a
las decisiones citadas con anterioridad, los siguientes son casos en los cuales
esta Corporación ha reconocido el acceso a tratamientos de fertilización in
vitro:
(i)
Cuando se busca garantizar el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud:
En primer lugar, cabe resaltar, la
postura asumida por la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación, en fallo de
tutela T- 572 de 2002, en el cual se decidió el caso de una mujer a
quien su médico tratante le ordenó el suministro de medicamentos para tratar su
infertilidad. Luego de no obtener resultado alguno, se ordenó un tratamiento
farmacológico más costoso. Su EPS negó la solicitud, por tratarse de
medicamentos para tratamiento de infertilidad que no estaban cubiertos por el
Plan Obligatorio de Salud, y por tanto debían ser cubiertos por la usuaria. La
Sala consideró que no podía interrumpirse abruptamente lo que ya se había
comenzado, suspendiendo la entrega de los medicamentos, por lo que confirmó la
decisión proferida en segunda instancia que amparó los derechos fundamentales
invocados por la accionante.
(ii)
Cuando
se requiere la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos, para
precisar una condición de salud asociada a la infertilidad:
Bajo la misma perspectiva,  en
providencia T - 901 de 2004 la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, analizó el caso de una paciente, a quien su
médico tratante le diagnosticó “miomas uterinos”, por lo que
ordenó a su favor “tratamiento con acetato de leuprolide” con el
fin de no comprometer el útero, y así asegurar el éxito de la cirugía, teniendo
en cuenta que se trataba de una mujer que no había tenido hijos. Su EPS, negó
la solicitud, bajo el argumento de que dicho medicamento se encontraba excluido
del POS. En esta oportunidad, la Sala revocó los fallos de instancia que habían
denegado el amparo solicitado y, en su lugar lo concedió, al acreditarse que la
accionante padecía una enfermedad en su aparato reproductor que requería el
referido medicamento con el fin de reducir los miomas uterinos, “previo a la
intervención quirúrgica que requería para su extracción, lo cual garantizaría
su derecho a la salud, y de contera también mejoraría sus posibilidades de
reproducción.”
Posteriormente, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T - 605 de 2007 concedió el
amparo de los derechos fundamentales invocados por una mujer, a quien, su
médico tratante le ordenó “cirugía desobstructiva de las trompas de falopio
y retiro de adherencias de ovulo izquierdo”. En esta oportunidad, la
Sala consideró que “al tratarse de una cirugía de desobstrucción de las
trompas de falopio y de retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene
directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, si bien, fue
prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un
tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no es en sí un
tratamiento de este género, simplemente una intervención quirúrgica que busca
la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre,
podría incidir de manera positiva en su función procreativa”.
(iii)
Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia
de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así
garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma
indirecta se combate la infertilidad:
Bajo este presupuesto,
en Sentencia T- 890 de 2009 la Sala Tercera de Revisión de esta
Corporación, resolvió el caso de una mujer, diagnosticada con “miomatosis
múltiple causada por una masa anexial izquierda compatible con edometría”
el personal médico de su EPS indicó que la esterilidad femenina que sufría la
paciente era de origen tubarica, es decir la infertilidad era consecuencia de
una enfermedad que sufría la actora en su aparato reproductor, por lo que
requería tratamiento quirúrgico para manejar la endometriosis severa y los
miomas que padecía “video laparoscopia operativa”. Así las cosas, la
accionante solicitó  que se le practicara dicho procedimiento, se le brindara
atención integral para contrarrestar la enfermedad reproductiva que padece y la
autorización del tratamiento de fertilización in vitro.
En consecuencia
la Sala concluyó que “la video laparoscopia operativa que fue ordenada a la
señora Sandra Patricia Mayorga Osorio busca tratar la endometriosis que, si
bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de fertilidad,
produce también otro tipo de dolencias como el constante dolor pélvico,
irregularidades en el ciclo mestrual, fuertes hemorragias e incluso la
miomatosis uterina múltiple que tanto la aqueja. Tales enfermedades no pueden exclusivamente
relacionarse con la infertilidad, sino que la infertilidad puede ser la
consecuencia directa de aquellas, pero no la única, al punto que esas
afecciones inciden negativamente en el bienestar de la peticionaria, en su
relación de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos sexuales y
reproductivos”. En consecuencia consideró que la acción de tutela era
procedente en este caso, para que se autorizara únicamente el procedimiento
quirúrgico de laparoscopia “en procura de mejorar la calidad de vida y
lograr el más alto nivel de la actora  sin que deba atenderse su petición de
autorizar el tratamiento de fertilización in vitro por cuanto el tema
relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus
derechos fundamentales, y el deseo de conformar una familia puede ser suplido a
través del proceso de adopción que establece los artículos 61 a 78 y 119 a 128
de la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de la Infancia y la
Adolescencia”.
(iv)
Cuando a partir de un análisis basado en derechos
reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al
tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos
fundamentales:
Con el fin de ampliar las reglas de
excepción previstas por la jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a
tratamientos de fertilización in vitro en virtud del criterio “cuando a
partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, se
concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en
una vulneración de derechos fundamentales.” En Sentencia T- 274 de 2015,
la Sala Sexta de Revisión de Tutelas resolvió 4 acciones de tutela[23], en
la que las actoras, solicitaban el procedimiento de fertilización in vitro
y otros tratamientos de fertilidad. En esta oportunidad, la Sala concedió el
amparo de los derechos invocados al considerar necesario analizar la
procedencia de la acción de tutela para acceder a procedimientos de fertilidad
teniendo en cuenta la incidencia que podía tener su negativa en otros derechos
fundamentales, “el estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de
medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el POS,
específicamente aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad,
adquiere una connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier
otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes
a la del derecho a la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o
enfermedades. En efecto, el análisis debe partir de la premisa de la posible
afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la
salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre
otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición
de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos
económicos para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica.”
Aún así, en Sentencia T- 398 de 2016,
la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de esta Corporación, no compartió la
decisión adoptada en la providencia T- 274 de 2015, al estudiar dos
acciones de tutela[24],
en las que sus accionantes solicitaban la práctica del tratamiento de
fertilización in vitro como única alternativa para quedar en embarazo. En
esta ocasión la Sala dio aplicación a las reglas generales desarrolladas por la
jurisprudencia de esta Corte, y negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados por las actoras. Señaló lo que a continuación se cita:
“se debe tener en cuenta que al crear unas
reglas o criterios para que en sede de tutela se reconozcan, con un alcance
general, tratamientos para la infertilidad al resolver casos concretos, también
se terminarían zanjando precipitada y anticipadamente, sin haber sido siquiera
tratadas, distintas hipótesis que surgirían alrededor del reconocimiento de
estos procedimientos. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el tratamiento para
la infertilidad lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea
solicitado por alguien que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha
logrado llevar a cabo su deseo de procrear.
De igual manera,
asuntos y discusiones aún más complejas se tienen que abordar antes de que, a
través de un control concreto de constitucionalidad, se implanten  reglas
generalizadas que promuevan, o no, el suministro o la práctica de
procedimientos de fertilización in vitro a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Al respecto, cuestiones como, por ejemplo, la
manipulación de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea
imposible transferirlos simultáneamente al útero (también llamados embriones
sobrantes o supernumerarios), la crio-conservación o congelamiento de dichos
embriones y la inseminación o fecundación in vitro post  mortem, indudablemente
son aspectos y debates públicos, legales y científicos sobre los cuales el juez
de tutela terminaría decidiendo por anticipado al ordenar la autorización de
aquella técnica de reproducción asistida, pretermitiendo la ausencia de
regulación en el ordenamiento jurídico interno.
(…) En suma, recogiendo lo dilucidado hasta aquí,
esta Sala no comparte que la sentencia T-274 de 2015 simplemente haya
condicionado el suministro de la fertilización in vitro al cumplimento y
acreditación de ciertos requisitos, presupuestos o criterios, puesto que, como
se observó, con ello obvió la dimensión, las distintas aristas y otras
discusiones que rodean la práctica de dicha técnica de reproducción asistida y
que ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a través de la
construcción de una política pública antes de que, a través de un control
concreto de constitucionalidad, se implanten reglas generalizadas que promuevan
la provisión de aquel procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que
volver constante, uniforme y reiterada la postura desarrollada por la
providencia T-274 de 2015, conlleva a que el juez de tutela decida por
anticipado aspectos o debates públicos, legales y científicos que son, como se
dijo, competencia del legislador, omitiendo todas las variantes y cuestiones
que se tiene que introducir a la discusión que se surta en torno al suministro
o la garantía de aquella técnica de reproducción asistida”.
Recientemente, en
la sentencia T-316 de 2018 se estudió el caso de una mujer a quien le
había sido practicado un procedimiento llamado “ooforectomía bilateral y
salpingectomía derecha e izquierda”, o extirpación de ovarios por sospecha de
“tumor de ovario torcido”, con el objeto de evitar complicaciones futuras al
existir posibilidades de desarrollar cáncer de ovarios, lo que le generó una
“infertilidad primaria  de pareja por factor ovulatorio”.  Posteriormente, el
médico tratante advirtió a la actora que, la única opción que le quedaba, si
quería tener hijos biológicos, era a través de la fertilización in vitro
con donación de óvulos.
Al no poder
sufragar el tratamiento de reproducción asisitida la accionante solicitó se le
amparen los derechos funamentales a la vida, salud, familia y sexuales y
reproductivos. Sin embargo, la Sala advirtió que la infertilidad de la actora “es
primaria en la medida en que no es un síntoma o la consecuencia de otra
enfermedad, pues proviene directamente de un factor irreversible producto de la
extirpación quirúrgica de sus ovarios, conforme lo adujo su médico tratante (…)
razón por la que la actora requeriría de la fecundación (fertilización) in
vitro solamente para satisfacer su deseo de gestación y no existe orden médica
que justifique técnica y científicamente su necesidad o idoneidad para mejorar
la calidad de vida de la accionante suprimiendo los efectos secundarios que
alega padecer”.
Por lo tanto, no
se accedió a la solicitud de amparo y se confirmó la providencia de segunda
instancia.
Finalmente, la
sentencia T-377 de 2018, que resolvió, en el mismo sentido que el fallo
anterior, una solicitud de tutela de una mujer que había presentado un
“embarazo ectópico tubárico ixquierdo” en 2009, por lo que se le practicó una
cirugía en la que se le extirpó una de sus trompas de Falopio. Incidente a raíz
del cual se redujeron notoriamente sus probabilidades de quedar en estado de
embarazo, siendo diagnósticada con “esterilidad primaria por daño severo e
irreversible bilateral de las trompas de Falopio”. En consecuencia, mediante concepto
emitido por médico especialista se le recomendó realizar el procedimiento de
“fecundación in vitro”, dada su imposibilidad de reconstrucción tubárica.
Ante lo
expuesto, la Sala encontró que la “imposibilidad de procrear naturalmente no
es producto de otra patología, ni está asociada al desarrollo de una
enfermedad, toda vez que la disfunción reproductiva se debe a un problema
físico originario, que carece de consecuancias adversas o peligrosas para su
salud.”
En ese sentido,
y dado que el procedimiento de fertiliación in vitro solicitado no emergía del
deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de procrear,
la Sala reiteró la posición desarrollada por esta Corporación, al no cumplirse
los requisitos para el excepcional reconocimiento del mismo.
Así las cosas, la Sala concluye que, la mayor parte de
las veces, las Salas de Revisión de esta Corporación han negado el
procedimiento de fertilización in vitro, al considerar , entre otras razones,
que (i) estos procedimientos tienen como fin
único la procreación y no el restablecimiento de la salud de la paciente;[25] (ii) la
concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera prima facie una
obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución
dicha garantía implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las
decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la
protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero,
no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación;[26] (iii) quienes
son diagnosticados con infertilidad tienen la opción de contemplar la
posibilidad de adoptar si así lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de
conformar una familia;[27]
(iv) los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
son escasos y deben ser priorizados. Por ello, se deben destinar dichos fondos
a la atención de patologías y enfermedades que generen una grave afectación a
la vida, antes de garantizar el derecho a la procreación[28]. Salvo en aquellos
casos en los que se configuró alguna de las excepciones de grave afectación,
cuyo amparo de derechos fundamentales fue concedido, esto es, cuando (i)
se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio
de salud, (ii) se requiere diagnóstico médico, para precisar una
condición de salud asociada a la infertilidad, (iii) la infertilidad es
producto de otras patologías que ponen en riesgo la vida del paciente, (iv)
la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una
vulneración de otros derechos  fundamentales, como los de igualdad, no
discriminación, derecho a conformar una familia.
Caso concreto
En el presente caso, la señora D. S. M. G., de 33 años,
instauró en nombre propio acción de tutela, en contra de la EPS Salud Total, a
la cual se encuentra afiliada en el régimen contributivo, rango 1, luego de que
la mencionada entidad se negara a efectuar el procedimiento técnico científico
de fertilización in vitro, como parte del tratamiento a la endometriosis
que padece y que le causa graves afecciones de salud. Esto, bajo el argumento
de que en su caso no se configuraban las excepciones previstas por la
jurisprudencia constitucional para acceder al referido procedimiento. En
consecuencia, la señora Marulanda González invoca la protección de sus derechos
fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana.
Ahora
bien, de acuerdo con la historia clínica de la accionante y con su médico
tratante, ha sido diagnosticada con (i) infertilidad de
origen tubárico, debido a que por antecedente de embarazo ectópico perdió una
trompa de Falopio con afectación de trompa contralateral y (ii) endometriosis
del peritoneo pélvico, enfermedad que frecuentemente causa dolor pélvico e
infertilidad. También se anota en la historia que la paciente padece de dolor
pélvico crónico de múltiples causas, entre ellas síndrome vesical doloroso,
endometriosis y antecedentes de adherencias peritoneales.
El médico
tratante,[29]
que prescribió el procedimiento de fertilización in vitro, el 20 de
junio de 2018, al ser indagado por el caso de la accionante, respondió
que fue remitida a su consulta por su EPS, pues “lleva 6 años buscando tener un bebe y no lo a logrado aún, lo que define
que tiene una patología llamada infertilidad;” también dijo “si recomendé el tratamiento llamado Fertilización In Vitro
lo indique específicamente para el tratamiento del diagnóstico Infertilidad de
origen tubárico, que fue el motivo por el cual la paciente fue remitida para
atención por mi especialidad.”
Cuando se le preguntó sobre los fines curativos del tratamiento respecto
de otras patologías diferentes a la infertilidad, expuso que “la
fertilización in vitro es un tratamiento de reproducción asistida que ayuda a
solucionar múltiples alteraciones que puedan dificultar que una mujer no pueda quedar en embarazo, por ejemplo: endometriosis severa,
alteraciones de la ovulación de los ovarios, obstrucción de las trompas de
Falopio, alteración severa de los espermatozoides del esposo entre otras, tiene
una efectividad entre el 40-50% por mes de tratamiento, en 4 meses de
tratamiento esta cercana al 80% de tasa de embarazo”. Y, al preguntársele “si en el caso de la paciente Marulanda
González, se considera efectiva la fertilización in vitro para la cura de las
enfermedades que la aquejan”, precisó “la fertilización in vitro
es un tratamiento exclusivamente diseñado para que las parejas mejoren su
opción de tener un bebe, si presentan infertilidad.”
Como antes se explicó, respecto de la posibilidad de
acceder al procedimiento de fertilización in vitro vía tutela, esta
corporación,[30]
de manera general y mayoritaria, ha negado la autorización del referido
procedimiento, teniendo en cuenta dentro de otras razones, que, (i) en la
mayoría de los casos, dicho procedimiento solo tiene como fin la procreación y
no el restablecimiento de la salud del paciente, (ii) si bien el Estado debe
abstenerse de interferir en las decisiones reproductivas de las personas, y en
su lugar, proteger a la mujer en estado de embarazo con todo lo que esto
implica, según lo dispone el artículo 43 superior, no significa que esté en la
obligación de garantizar a toda costa su derecho a la maternidad cuando su
función procreadora se lo impide, (iii) la adopción es una de las alternativas
a las que puede acudir quien desea conformar un grupo familiar si así lo desea,
(iv) deben respetarse los criterios de priorización de recursos del Sistema de
Seguridad Social, ante aquellas enfermedades que generan una grave afectación
al derecho a la vida de quien las padece.
No obstante, la jurisprudencia constitucional[31] ha previsto también
la posibilidad de que, bajo enumeradas excepciones, puedan autorizarse
tratamientos de fertilidad que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios
en Salud, cuando (i) se busca garantizar la continuidad
en la prestación del servicio de salud; (ii) la práctica de exámenes o
procedimientos resulta necesaria para identificar una condición de salud,
asociada a la infertilidad; (iii) la infertilidad es síntoma o consecuencia de
otro tipo de enfermedades (infertilidad secundaria), por lo cual, la acción de
tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las mismas, y de
forma indirecta trata la infertilidad y (iv) se concluye que la imposibilidad
de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de otras
garantías constitucionales, distintas al derecho a la salud.
En el caso
analizado, en primer lugar, la Sala encuentra que la continuidad en la
prestación del servicio de salud no se ha visto afectada, como quiera que en el
expediente se puede verificar que, ya sea como consecuencia de lo ordenado en
otros fallos de tutela, la accionante ha recibido atención médica especializada
y se le han practicado los exámenes que le han sido ordenados. En relación con
los últimos que le fueron practicados, es necesarios que se presente ante su
médico con los resultados, para continuar con el tratamiento de las patologías
que la aquejan.
Además, cabe
recordar que en el fallo de tutela, emitido por el Juzgado Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, dentro del
proceso radicado con el No. 2018-00060-00, se ordenó el tratamiento integral
para la accionante, a partir de los diagnósticos de endometriosis grado IV y
cistisis interticial.
De otra parte, también es claro que la señora Marulanda González ya
tiene un diagnóstico respecto de sus afecciones de salud, como antes se señaló,
endometriosis grados III y VI, lo que ha incidido en su infertilidad e
infertilidad de origen tubárico.
En tercer lugar, si bien la infertilidad ha estado asociada a la
endometriosis aguda que padece la actora, que está siendo tratada, lo cierto es
que a raíz de un embarazo ectópico perdió una trompa de Falopio con
afectación de trompa contralateral y, por ello, ha sido diagnosticada con “infertilidad
de origen tubárico”. Además, su médico refiere que trata a la señora
Marulanda González con el fines de procreación y que ese es justamente el
objetivo del procedimiento de fertilización in vitro y no la curación de
otras enfermedades.
Y, finalmente, por
lo expuesto en principio, en torno a las razones por las cuales esta Corte ha
negado el acceso al procedimiento de fertilización in vitro para todas
la mujeres que no puedan procrear naturalmente, la Sala encuentra que la no
realización del mencionado procedimiento no implica una vulneración de otras garantías constitucionales,
distintas al derecho a la salud de la  accionante.
En este sentido, y dado que el
procedimiento de fertilización in vitro solicitado por D. S. M. G., no
emerge del deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo
de procrear, esta Sala reiterará la posición desarrollada por esta Corporación,
al no cumplirse con los requisitos exigidos para el excepcional reconocimiento
del procedimiento que se solicita en esta oportunidad.
Con base en lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
procederá a confirmar la decisión proferida en segunda instancia, el
26 de octubre de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Manizales,
que revocó el fallo del 18
de septiembre del mismo año, emitido por el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Manizales, que amparó los
derechos fundamentales a
la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas de la accionante, por
las razones expuestas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el
26 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Manizales,
que revocó el fallo del 18
de septiembre del mismo año emitido por el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Manizales, dentro de la
acción de tutela promovida por D. S. M. G. contra Salud
Total EPS, que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y
vida en condiciones dignas de la accionante, por las razones expuestas.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional. Cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-337/19
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-La jurisprudencia
constitucional, sí ha autorizado técnicas de reproducción asistida, con base en
la posible afectación de derechos fundamentales distintos de la salud (Salvamento de voto)
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Se debió conceder la protección, por la
necesidad de garantizar el principio de continuidad en la prestación del
servicio y la protección del derecho fundamental a la salud (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente T-7.146.128
Acción de tutela presentada por D.S.M.G contra Salud Total
EPS
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento la razón que me conduce a salvar el voto en la Sentencia
T-337 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, en
sesión del 26 de julio de ese mismo año.
1.
En primer lugar, salvo el voto para manifestar que, contrario a lo que
sugiere la parte considerativa de esta providencia, la jurisprudencia
constitucional sí ha autorizado técnicas de reproducción asistida con
base en la posible afectación de derechos fundamentales distintos de la salud.
2. En segundo lugar, no comparto la
conclusión a la que finalmente se llegó, al negar el amparo del derecho
fundamental a la salud de la accionante. En mi criterio, la acción de tutela
debió concederse, pues se encontraban acreditadas circunstancias que para esta
Corte hacen procedente el amparo para asuntos atinentes a la fertilidad, esto
es, la necesidad de garantizar el principio de continuidad en la prestación del
servicio y la protección del derecho fundamental a la salud. Lo anterior,
conforme a los siguientes argumentos:
3.
La Sentencia T-337 de 2019 estudió el caso de una mujer de 33 años que
padece de “ENDOMETRIOSIS GRADO IV CISTITIS INTERTICIAL Y ENDOMETRIOSIS
CRÓNICA”, la cual le causa graves dificultades de salud, pues le ocasiona
fuertes dolores. Luego de la realización de varios procedimientos infructuosos
para el tratamiento de su enfermedad, el médico tratante de la EPS accionada le
ordenó la realización de un tratamiento de fertilización in vitro, el cual le
permitiría tener una mejoría en su estado de salud y quedar en embarazo.
No obstante, la EPS Salud Total le negó la autorización de dicho tratamiento,
al tratarse de un procedimiento excluido del plan de beneficios.
Con
base en lo anterior, la providencia de la que me aparto planteó el siguiente
problema jurídico:
“¿La
EPS Salud Total vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud, la
seguridad social y la dignidad humana de la señora D. S. M. G., al negarle el
procedimiento fertilización in vitro, que le fue prescrito por un
médico adscrito a la EPS, como parte del tratamiento de la endometriosis grados
III y IV que sufre, bajo los argumentos que no se enmarca dentro de los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a
este tipo de procedimientos, específicamente debido a que los fines del mismo
son reproductivos; y que la siguiente etapa del tratamiento médico para la
endometriosis grados III y IV aún no se encuentra definido?” (Negrilla fuera
de texto).
Con
el fin de dilucidar el asunto, la providencia en comento reseñó que las Salas
de Revisión de la Corte han negado el tratamiento de fertilización in vitro, al
considerar entre otras razones que: (i) estos procedimientos tienen como fin
único la procreación y no el restablecimiento de la salud de la paciente, (ii)
la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera prima
facie una obligación estatal en materia de maternidad asistida, (iii)
quienes son diagnosticados con infertilidad tienen la opción de contemplar la
posibilidad de adoptar si así lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de
conformar una familia, (iv) las recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud son escasos y deben ser priorizados, salvo en los siguientes casos:
(a) cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud, (b) se requiere diagnóstico médico para precisar una
condición de salud asociada a la infertilidad, y (c) la infertilidad es
producto de otras patologías que ponen en riesgo la vida, la salud o la
integridad física de la mujer.
Al
resolver el caso concreto, la sentencia concluyó que, en la medida en que el
procedimiento de fertilización in vitro solicitado por la accionante
no buscaba preservar o recuperar su salud sino simplemente procrear, no
resultaba procedente su reconocimiento excepcional.
4.
Como lo sostuve al inicio de este escrito,
salvo el voto para manifestar que, contrario a lo que sugiere la parte
considerativa de esta providencia, la jurisprudencia constitucional sí ha
autorizado técnicas de reproducción asistida. Ello con base en la posible
afectación de derechos fundamentales distintos de la salud o incluso, la
continuidad del servicio público de salud.
En particular, la sentencia en cuestión omite referirse
a la regulación
del acceso a
los tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la
Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018[32],
mediante la cual esta Corporación declaró infundadas las objeciones gubernamentales
de inconstitucionalidad al constatar que el proyecto de ley -actualmente Ley
1953 de 2019-, relativo a la prevención y el tratamiento de la infertilidad, no
contradice el principio de sostenibilidad financiera ni desconoce los
procedimientos fijados en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud[33].
Asimismo,
resultaba relevante referirse a la Sentencia C-093
de 2018[34],
pues en esa providencia de la Sala Plena de la Corte estudió la evolución
de la jurisprudencia constitucional en relación con la garantía de los
tratamientos de fertilidad y resaltó que, a partir de la Sentencia T-274 de
2015[35],
se han autorizado técnicas de reproducción asistida con base en la posible
afectación de derechos fundamentales distintos de la salud, como por ejemplo,
los derechos reproductivos, la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de
la personalidad, siempre y cuando se cumplan con una serie de condiciones y
requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En esa medida,
en el acápite relacionado con la jurisprudencia de la Corte Constitucional
respecto del reconocimiento de los tratamientos de fertilidad, la providencia
omite mostrar que las Salas de Revisión de esta Corporación
han acogido posturas jurisprudenciales diversas en relación con la
garantía de tratamientos de reproducción asistida. Mientras que, por una parte,
se ha negado el reconocimiento a través de la acción de tutela de estos
procedimientos cuando su finalidad principal sea la de facilitar la capacidad
reproductiva de los pacientes, por otro lado, las Salas de Revisión han
amparado los derechos fundamentales de quienes solicitan tales procedimientos y
han autorizado su realización, desde la perspectiva de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad y no discriminación y a conformar
una familia.
Así pues, estimo
que las consideraciones de esta sentencia dejan de precisar que la
jurisprudencia constitucional de la Sala Plena y en vigor de las Salas de
Revisión que han admitido que, en ciertos casos, se deben garantizar
los tratamientos de fertilidad cuando se presentan las siguientes circunstancias
particulares: (i) se busca proteger el principio de continuidad
en la prestación del servicio de salud; (ii) de la práctica del
procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida,
la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha
concretado en tres casos: a) en la práctica de exámenes o procedimientos
diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad
es un síntoma o consecuencia de otro tipo de enfermedades, por lo cual la
acción tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las mismas y,
finalmente, (iii) cuando a partir
de un análisis basado en la necesidad de protección de los derechos
reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de
acceder al tratamiento de fertilidad resulta en vulneración de derechos
fundamentales.
5. Ahora bien,
en lo relacionado con la resolución del caso concreto, no comparto que
la decisión mayoritaria hubiese denegado el amparo del derecho fundamental a la
salud de la accionante. En mi criterio, debió concederse la protección
constitucional para garantizar el principio de continuidad en la prestación del
servicio y para mejorar la condición clínica de la accionante.
6. Respecto de
la garantía del principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud de la accionante, es relevante precisar que, cuando al médico
tratante se le preguntó, en la etapa probatoria, si este principio resultaba
afectado ante la falta de realización del procedimiento, él contestó
afirmativamente. No obstante, la providencia en comento no tuvo en cuenta esa
prueba ni fue desvirtuada.
Además, el
análisis de la posible afectación del principio de continuidad debió llevarse a
cabo de conformidad con el nuevo sistema de salud consagrado en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015. En efecto, el nuevo proceso de acceso a los servicios
y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios para los afiliados
al Régimen Contributivo, se realiza a través del aplicativo MIPRES dispuesto
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el objetivo de reportar
todos los servicios que los profesionales de salud tratantes requieran para la
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de
acuerdo con la autonomía médica. Dicho aplicativo fue adoptado
mediante Resolución 1328 de 2016, modificada por las Resoluciones 2158, 3951,
5884 de 2016 y la Resolución 532 de 2017, la cual fue sustituida por la
Resolución 1885 de 2018 actualmente vigente.
En esa medida,
como parte del avance de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el sistema MIPRES
garantiza la autonomía profesional establecida en el artículo 17 de la
citada ley, por cuanto en el modelo propuesto desaparecen las autorizaciones de
terceros, lo cual significa que sólo es necesaria la orden médica para que la
EPS garantice el goce efectivo de la prescripción efectuada.[36] Entonces,
la implementación de MIPRES elimina el trámite de autorización ante el Comité
Técnico Científico, con la finalidad de mejorar las condiciones para el acceso
a los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en el
régimen contributivo.
En el caso
concreto, el médico tratante de la accionante prescribió el tratamiento de
fertilización in vitro a través de la plataforma MIPRES. En esa medida, la
accionante tenía una expectativa legítima de que el tratamiento prescrito por
el médico adscrito a la EPS sería realizado. Al respecto, es
importante precisar que el principio de continuidad en la prestación de servicios de salud no sólo
debe responder a la necesidad de los usuarios de recibir tales servicios, sino
también a los postulados de los principios de buena fe y confianza legítima
contemplados en el artículo 83 de la Constitución Política de 1991 que dispone:
“las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Entonces, tales fundamentos deben garantizar, de conformidad con
el nuevo sistema de salud, que si el médico tratante autónomamente prescribe un
tratamiento médico a través de la plataforma MIPRES, dicho servicio debe ser
prestado sin interrupciones. Además, la valoración del principio de continuidad
no puede ser ajena al hecho de que cuando se ordena un tratamiento en MIPRES,
es porque el médico, en su conocimiento técnico, lo considera como la mejor
opción de tratamiento para el asunto individual.
7. De otra parte, estimo que era procedente conceder el amparo de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la
accionante, pues el asunto concernía a un tratamiento solicitado para la
recuperación de su enfermedad. Como bien se sabe, “la Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la persona padece de
alguna enfermedad o patología, que al ser tratada, le puede permitir a la
mujer, de manera natural, quedar en estado de gestación, es decir, recuperar la
condición física para procrear. En estos casos, la protección no está dirigida
a autorizar tratamientos de infertilidad propiamente dichos, sino a superar
o corregir anomalías físicas u orgánicas que permiten garantizar la integridad
física, la salud y la vida en condiciones dignas”[37] (Negrilla fuera de texto).
Al respecto, la sentencia de la
referencia concluyó que la situación de la accionante “no emerge del deber de preservar o recuperar su salud, sino del
específico deseo de procrear.” Considero que esa conclusión parte de una premisa que no se demuestra y
que desconoce
que en el caso de la accionante se acreditó la afectación del derecho fundamental
a la salud. Estaba acreditado que: (i) la endometriosis que padece le causa
dolores crónicos y recurrentes que le impiden llevar una vida normal, (ii) la
EPS le ha brindado los servicios médicos que ha requerido para tratar su
diagnóstico de endometriosis, pero todos han sido infructuosos, (iii) el médico
tratante prescribió la fertilización in vitro como un procedimiento dirigido a
tratar la enfermedad que aqueja a la accionante y no sólo la infertilidad, y
(iv) la causa de la infertilidad de la accionante está asociada con la
patología de endometriosis severa.
En tal sentido,
lo que resultaba pertinente, a mi juicio, era amparar los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante y
ordenar la realización del procedimiento de fertilización in vitro prescrito
por el médico tratante de Salud Total EPS.
En estos términos quedan expuestas las
razones que me llevaron a salvar el voto con respecto a las consideraciones
expuestas y la decisión adoptada en la  Sentencia T-337 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] De acuerdo con el
plan de manejo, de fecha 20 de junio de 2018, visible a folio 11 del cuaderno
No. 1.
[2] Hormona folículo
estimulante (FSH), hormona luteinizante (LH), examen estradiol, hormona
estimulante del tiroides (TSH) ultrasensible, examen prolactina (mezcla de tres
muestras), histeroscopia, y perfil ovárico.
[3] Realizado el 1 de
agosto de 2018.
[4]Estas reglas fueron
reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016.
[5]  “La acción de tutela
procederá cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté
encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los
derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”
[6] “La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de
este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que
la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto
jurídico escrito.
[7] Sentencia SU-241 de
2015.
[8] Sentencia T- 038 de
2017.
[9] “la procedencia de
la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta
a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio,
cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial
situación del peticionario[9];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando
el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y
eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[9].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres
cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de
la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011,
T-079 de 2016, entre otras.
[10] Sentencia T- 468 de
1999, Sentencia T- 582 de 2010.
[11] De acuerdo a las
Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011: Articulo 41 de la primera Ley: “(…)  la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: A. Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario. B. Reconocimiento económico de
los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato (…), C. Conflictos
que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. D. Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y
las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Artículo 126
de la segunda Ley: adiciónense los literales e), f), g) al artículo 41 de la
ley 122 de 2007, así E) sobre las
prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo. F)
conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. G) conocer y
decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte
de las EPS o del empleador (…)“.(negrilla fuera del texto original)
[12] Sentencia C-119 de
2008.
[13] Sentencia C -119 de
2008.
[14] Sentencias T- 1104 de
2000, T – 752 de 2007
[15] Sentencias T- 689 de
2001, T -752 de 2007, T- 226 de 2010, T - 306 de 2016, entre otras.
[16] Sentencias T- 1104 de
2000, T- 009 de 2014.
[17] Sentencias T- 550 de
2010, T- 395 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras.
[18] Sentencias T- 572 de
2002, T-633 de 2010, T- 644 de 2010.
[19] Sentencia T – 605 de
2017.
[20] Sentencias T- 636 de
2007, T- 946 2007, T -924 de 2013.
[21] Sentencias T- 512 de
2003, T- 901 de 2004, T- 890 de 2009, T- 605 de 2007, T- 274 de 2015 frente a
esta regla de excepción, cabe aclarar lo siguiente: “La Corte ha hecho una
distinción entre la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad
secundaria, a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela
para otorgar tratamientos relacionados con dicha patología cuando la misma sea
producto o consecuencia de una enfermedad que afecte el aparato reproductor y
de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. En caso de
tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta
Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho
a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado.
Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la
capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones
físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos
fundamentales por esta vía”. (negrilla fuera del texto original) Sentencia
T- 274 de 2015.
[22] T- 528 de 2014, T 274
de 2015, T- 306 de 2016.
[23] Expediente T-4.492.963
dentro de este expediente se estudió el caso de una mujer, quien fue
diagnosticada no hodking, razón por la cual solicitó a su EPS autorizar
el tratamiento de congelamiento de embriones justificado en el tratamiento de
quimioterapia que iniciaría y con el propósito de quedar embarazada una vez el
mismo finalizara. Si bien se comprobó por parte de esta Corporación que la
accionante padecía una infertilidad primaria, la Corte denegó el amparo de los
derechos fundamentales invocados al comprobarse que la EPS había realizado dos
tratamientos de fertilización in vitro, sin que los mismos resultaran
satisfactorios, consecuencia que no es atribuible a la entidad, por otro lado,
se acreditó que la accionante devengaba un salario superior a los 4 millones de
pesos por lo que podía asumir gran parte del tratamiento. Expediente
T-4.715.291 dentro de este expediente se resolvió el caso de una mujer,
quien padeció un embarazo ectópico y un aborto espontáneo, su médico le
diagnosticó infertilidad de origen multifuncional, además sufría
hipotiroidismo, por lo cual le sugirió el procedimiento de fecundación in
vitro como única alternativa para quedar en embarazo. En dicha oportunidad
afirmó la accionante que “la imposibilidad de tener hijos le ha causado
problemas psicológicos y ha afectado la relación con su esposo”.  La Corte
amparó los derechos fundamentales invocados al tener en cuenta los siguientes
factores (i) que la falta del tratamiento podía vulnerar los derechos
fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia de la accionante; (ii) la falta de
capacidad económica para sufragar el costo de tratamiento. En todo caso, la
sala consideró: “la accionante deberá realizar cierto aporte económico para
financiar en una mínima parte el tratamiento de fertilidad. Debe existir la
suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes,
desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar una familia, debe
asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica”. Expediente
T-4.725.592 dentro de este expediente se estudió el caso de una mujer,
quien padecía miomatosis uterina y obstrucción de la trompa de Falopio
izquierda, por lo que su médico tratante prescribió el tratamiento de
fertilización in vitro como única alternativa para quedar en embarazo.
La Corte amparó los derechos fundamentales invocados al considerar que (i)
la falta de tratamiento podía llegar a vulnerar sus derechos fundamentales a la
salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
conformar una familia, en la medida en que su no realización la podía privar de
la posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir
negativamente en la continuidad de su proyecto de vida, “sin embargo no
existe calidad sobre la causa de la infertilidad de la paciente”, por último
y teniendo en cuenta que la accionante se encontraba afiliada  al régimen
contributivo de salud, la sala consideró que la misma contaba con un mínimo de
capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la
EPS. Expediente T- 4.734.867 dentro de este expediente, se resolvió el
caso de una mujer, diagnosticada con endometriosis severa, por lo cual su
médico tratante le prescribió como única alternativa para quedar en embarazo,
el procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección
intracitoplasmatica deespermatozoides). La Corte concedió el amparo de los
derechos fundamentales invocados, bajo los siguientes argumentos: (i) la
falta de medicamento o tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS,
puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia
de la accionante, en la medida que su no realización la podría privar de la
posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir
negativamente en la continuidad de su proyecto de vida; (ii) los
ingresos económicos de la accionante ascienden a un salario mínimo. Sin embargo
al acreditarse su afiliación al régimen contributivo de salud, la Sala
consideró que esta contaba con un mínimo de capacidad para cubrir los gastos
del tratamiento de manera compartida con la EPS.
[24]  Sentencia T- 398 de
2016, Expedientes T-5.211.785 y  T-5.235.636, en ambos casos, a las accionantes
les fueron extirpadas quirúrgicamente las trompas de falopio debido a embarazos
ectópicos tubaricos o a patologías tubaricas que originaron procesos
infecciosos. a raíz de lo anterior las mencionadas, con el fin de satisfacer su
deseo de procrear solicitaron se ordenara a las entidades accionadas autorizar
y suministrar el tratamiento de fertilización in vitro. En esta oportunidad la
Sal Segunda de revisión de Tutelas de la Corte negó el amparo solicitado bajo
los siguientes argumentos: “examinando las consideraciones expuestas a lo
largo de esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente
constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues
en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las
que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos
atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no
haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se
explicó, existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más
beneficiosos para sus afiliados o por lo menos igual de favorables al sistema
general, razón por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es
que esta clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los
principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en
el Régimen General de Seguridad Social en Salud”.
[25] Sentencias T -1104 de
2000, T-946 de2002, T-752 de 2007, T-226 de 2010, T-
424 de 2009, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016, entre otras
[26] Sentencias T- 1104 de
2000, T-689 de 2001, T-226 de 2010, T- 550 de 2010, T-935 de 2010, T-935 de
2010, T398 de 2016, entre otras.
[27] Sentencias T- 1104 de
2000, T- 946 de 2002, T-752 de 2007, T- 424 de 2009, T-009 de 2014 entre
otras.
[28] Sentencias T- 1104 de
2000, T-689 de 2001, T-760 de 2008, T -226 de 2010, T-424 de 2009, T-935 de
2010, T- 398 de 2016 entre otras.
[29] Especialista en
Endocrinología y Ginecología, Eduardo Rodrigo Henao Flórez, en respuesta dada,
el 19 de septiembre de 2018, al cuestionario formulado por el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales (Caldas).
[30] Sentencias T- 1104 de
2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 de 2007, T-424 de
2009, T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de 2010, T- 311 de
2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras.
[31] Sentencias T- 572 de 2002,
T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 2014, T- 274 de 2015, T-633 de 2010, T- 644
de 2010, T- 924 2013, entre otras.
[32] Magistrados Ponentes Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando
Reyes Cuartas.
[33] “ARTÍCULO 15.
PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema
garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de
servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad
y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad
clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e)
Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados
en el exterior (…)”.
[34] Magistrados Ponentes Gloria Stella
Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
[35] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[36] En relación con este asunto, consultar el informe de agosto de
2018, mediante el cual el Ministerio de Salud muestra los avances relacionados
con el cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/informe-corte-2-trimestre-2018.pdf
[37] Sentencia T-525 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.