T-678-14
Sentencia T-678/14
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
La Corte Constitucional ha
reiterado que para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, es
necesario que (i) el agente oficioso manifieste explícitamente que está
actuando como tal, y (ii) que demuestre que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hija en
representación de madre enferma
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE
LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, éste es eficaz e idóneo
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia cuando se trata de
proteger derecho a la vida, a la salud y a la vida digna y evitar perjuicio
irremediable
Cuando se evidencian
circunstancias en las cuales está en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas, y se trata de casos que ya está conociendo el juez
constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido que resulta
desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues
la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que
se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el
desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las
consecuencias.
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de
tutela
(i) [que] la falta del
servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) [que] el servicio no
pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [que]el
interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) [que] el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales sobre la prueba
Sobre la falta de recursos económicos del afiliado y su familia,
esta Corte ha indicado que pueden emplearse todos los medios de prueba
consagrados en el Código de Procedimiento Civil, siempre que su aplicación sea
compatible con la naturaleza informal y sumaria del recurso de amparo. En tal
sentido, frente a la incapacidad económica para asumir ciertas prestaciones
médicas, se “ha acogido el principio general establecido en nuestra
legislación procesal civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto
de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso,
excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las
cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha
entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en
el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE
ADULTO MAYOR-Orden a EPS suministrar a la accionante un multivitamínico genérico
que contenga los componentes esenciales del recomendado por el médico tratante
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS
realizar valoración por especialista en optometría bien sea de la EPS o de
alguna de las IPS con que tenga convenio
Referencia: expediente T-4.341.027.
Acción de tutela instaurada por Leonidas
Figueroa García en calidad de agente oficioso de la señora Omaira García de
Figueroa, contra la Nueva EPS S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de
dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, el 27 de noviembre
de 2013, respecto de la acción de tutela presentada por Leonidas Figueroa
García como agente oficioso de la señora Omaira García de Figueroa, contra la
Nueva EPS S.A.
I. ANTECEDENTES
El 13 de noviembre de 2013, el señor Leonidas Figueroa García instauró acción de tutela, actuando como agente oficio
de su señora madre Omaira García de Figueroa, contra la Nueva EPS S.A., aduciendo que la negativa de la entidad para
proporcionar los insumos y servicios no POS requeridos por su representada,
vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de las personas
de la tercera edad.
1.1.
Hechos relevantes
a)
La señora Omaira García de
Figueroa asistió a consulta de oftalmología el 17 de agosto de 2012. Como
resultado del mismo se le diagnosticó: i) “LA FOTO A COLOR DE OD: TURBIDEZ
EN LOS MEDIOS, NOS MUESTRA UN DISCO ÓPTICO EXCAVADO EN 4 DÉCIMOS. EMERGENCIA
VASCULAR CENTRAL. LOS VASOS RETINADOS SON NORMALES, EN EL POLO POSTERIOR SE
OBSERVA GRANDES ZONAS DE ATROFIA RETINIANA. ii) ESTUDIO ANGIOGRÁFICO DE OD: LOS
TIEMPOS CIRCULATORIOS SON NORMALES, MOSTRANDO DESDE LAS ETAPAS INICIALES DEL
EXAMEN FENÓMENOS HIPERFLUORECENTES QUE IMPREGNAN EL MEDIO COMPROMETIENDO
PARCIALMENTE LA ZONA VASCULAR DE LA MÁCULA. iii) LA FOTO A COLOR DE OI: NOS
MUESTRA UN DISCO ÓPTICO EXCAVADO EN 4 DÉCIMOS. EMERGENCIA VASCULAR CENTRAL. LOS
VASOS RETINIANOS SON NORMALES, MOSTRANDO GRANDES ZONAS DE ATROFIA RETINIANA.
iv) ESTUDIO ANGIOGRÁFICO DE OI: LOS TIEMPOS CIRCULATORIOS SON NORMALES
MOSTRANDO DESDE LAS ETAPAS INICIALES DEL EXAMEN UNA HIPERFLUORESCENCIA QUE
FILTRA TARDÍAMENTE.
(…)
SE
RECOMIENDA REALIZAR O.C.T. DE MÁCULA OI”. (Mayúsculas del texto original).
b)
El 13 de octubre de 2012, la
señora García de Figueroa acudió ante el oftalmólogo adscrito a la Nueva EPS,
el cual diagnosticó: “OD: RETINA ADHERIDA, ATROFIA GEOGRÁFICA. OI: RETINA
ADEHERIDA, CICATRIZ MACULAR POR MNVC”. (Mayúsculas originales). En el mismo
examen el médico tratante recomendó: VITALUX PLUS O FREXEN 1 TAB AL DIA (NO
SUSPENDER). Valoración optometría, valoración por visión subnormal. (Mayúsculas
del texto original).
c)
El 13 de noviembre de 2012 el
Comité Técnico Científico de la Nueva EPS negó la entrega de una barra
magnificadora para baja visual, al considerar que dicho elemento se encontraba
excluido del POS. En ese mismo documento se guarda silencio en lo que respecta
a los otros procedimientos y medicamentos ordenados por el médico tratante.
d)
Manifiesta el agente oficioso que
la señora Omaira García de Figueroa tiene 83 años de edad y que la misma se
encuentra afiliada a la Nueva EPS  S.A. en el régimen contributivo; en la
actualidad aporta al sistema de seguridad social en calidad de pensionada con
un salario mínimo legal mensual.
e)
Indica que los
procedimientos y ayudas visuales negadas por la Nueva EPS son de alto costo y que
ni el agente ni la agenciada tienen la capacidad económica para adquirirlos.
f)
En esa medida considera que se
le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud  de
su señora madre, persona que merece especial protección constitucional por
pertenecer a la población del adulto mayor.
1.2. Solicitud de tutela.
Considerando lo anterior, solicita al juez constitucional ordenar a la Nueva EPS el
suministro de insumos no POS como (i) la barra magnificadora para baja visual, (ii)
terapias y valoraciones por la visión sub normal que padece la agenciada, (iii)
los medicamentos vitalux pluss o Frexen plus, (iv) el tratamiento integral para
atender las patologías de visión que presenta su señora madre.
1.3.
Contestación de la accionada
Una
vez vinculada al proceso de tutela, la Nueva EPS guardó silencio.
1.4.
Respuesta de Salud Total EPS
El
a quo vinculó oficiosamente a Salud Total EPS por ser esta la entidad a la cual
se encuentra afiliado el señor Figueroa García, toda vez que éste hace parte
del grupo familiar de la agenciada.
En
consecuencia la EPS informó que el señor Leonidas Figueroa García se encuentra
afiliado en calidad de cotizante. Manifiesta que su ingreso base de cotización
es variable y que para el mes de octubre de 2013, sus ingresos reportados
ascendieron a $ 1.061.600.
1.5.
Sentencia de única instancia
El
Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del
27 de noviembre de 2013, decidió denegar el amparo solicitado al considerar que
no se demostró con suficiencia que los ingresos percibidos por el núcleo
familiar no fueran suficientes para adquirir el complemento vitamínico
formulado a la señora García de Figueroa; concluyó en su lugar, que el hecho de
que tanto el agenciado como el agente se encontraran en el régimen
contributivo, hacía presumir su capacidad de pago.
Este
fallo no fue impugnado.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente
de la referencia, con fundamento en los Artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema
de resolución.
En el presente asunto se tiene que una
persona de 83 años de edad padece diferentes patologías en su visión, como tal
requiere de una serie de exámenes, procedimientos y medicamentos, los cuales
fueron negados por la Nueva EPS bajo el argumento de que los mismos estaban
excluidos del POS.
El hijo de la accionante en calidad de
agente oficioso interpuso la presente acción constitucional con el fin de que
se autorice el tratamiento integral que requiere su señora madre.
En consideración a los antecedentes reseñados, corresponde
a la Sala determinar: ¿Vulneró la Nueva EPS los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de una paciente adulto mayor, que requiere de
procedimientos especiales con el fin de mejorar su visión, al negar el
suministro de insumos y servicios por cuanto los mismos se encuentran excluidos
del POS?
Para resolver, la Corte abordará inicialmente asuntos
de procedencia como (i) la legitimación por activa en casos de agencia
oficiosa, (ii) el requisito de subsidiariedad respecto del mecanismo judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud; (iii)
las reglas jurisprudenciales para autorizar insumos no POS; (iv) la prueba de la incapacidad económica de
los usuarios del sistema frente a las EPS, para finalmente (v) resolver el caso
concreto.
3. Procedencia de la acción de
tutela
3.1. La figura de la
agencia oficiosa en materia de tutela y la legitimación por activa en tales
casos.
3.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política, contempla la figura de agencia oficiosa. En ella se determina
que cualquier persona, puede interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
En este sentido, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser promovida por la
persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, e igualmente, contempla la posibilidad de agenciar derechos
ajenos "cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
Sobre el particular, la Corte
Constitucional ha reiterado que para que proceda la agencia oficiosa en materia
de tutela, es necesario que (i) el agente oficioso manifieste explícitamente
que está actuando como tal, y (ii) que demuestre que la persona titular del
derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su
propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
De lo anterior se concluye,
que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste
expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra
imposibilitado para interponerla.
3.1.2. Previo al análisis del
caso concreto, la Sala observa que en el presente asunto, se encuentra
acreditada la legitimación en la causa por activa, puesto que se demostró que
la persona agenciada (madre del accionante) se encuentra en incapacidad física
para solicitar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente
conculcados, debido a su avanzada edad y a las patologías que sufre. De igual
manera el señor Leonidas Figueroa García manifestó que actúa en calidad de
agente oficioso de su señora madre.
3.2. Requisito de
subsidiariedad respecto del mecanismo judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud creado por la Ley 1122 de 2007.
3.2.1. Los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto
2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que
tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en variada jurisprudencia,
puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales
bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio judicial a
través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración
del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas
no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que
siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la
intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración
genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto
cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de
la acción ordinaria solo puede prodigarse en atención a las características y
exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de
brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos
involucrados en el asunto.[1]
3.2.2. Sobre el asunto de seguridad social en salud, las leyes 1122 de 2007[2] y 1438 de
2011[3]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir, con la fuerza vinculante propia de un juez, algunas controversias
entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Específicamente, el Artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, señala que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos
relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”.
3.2.3. Este trámite judicial inicia con la presentación
de una petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se
deben narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar
de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los 10 días siguientes a
la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado
dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo con
arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido
proceso de las partes.
De lo anterior, la Sala observa que, en principio, el
procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y
eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia
justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional.
3.2.4. Sin embargo, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está
en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de
casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta
Sala ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden
para conjurar un perjuicio, podría
degenerar en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura
de las consecuencias.[4]
En este sentido, la Corte considera que, prima
facie, la vía que elija el administrado, tanto la acción de tutela como el
mecanismo ante la Superintendencia tienen vocación de prosperar, pues en
materia de salud, según las competencias otorgadas a esta última, ambas
generarían los mismos efectos, y sostener lo contrario, sería desconocer la teleología de dichos
instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección
inmediata cuando sus garantías constitucionales están siendo desconocidas. No
obstante, en los términos del numeral anterior, es el juez de la causa quién
evaluará en cada caso concreto, según las circunstancias de apremio y amenaza
inminente a los derechos fundamentales involucrados si la tutela podrá
sustituir al mecanismo contemplado por la Ley 1122 de 2007.
3.2.5. En el caso bajo estudio, se
considera que la acción de tutela es procedente, puesto que invoca la
protección de derechos fundamentales que se encuentran en riesgo y porque el
apremio de la solicitud, aunado a la edad de la accionante (83 años), demanda
una respuesta judicial sin más demoras. La Corte resalta que remitir en sede de
revisión el asunto bajo examen a la Superintendencia de Salud desconocería la
urgencia con la que se requiere el amparo de los derechos, toda vez que la
accionante requiere medidas
impostergables para asegurar unas condiciones dignas de existencia y resultaría
desproporcionado, someterla a una espera mayor de la que ya ha afrontado desde
la presentación de la acción de tutela.
3.3. Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar
mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal
y reglamentaria del derecho a la salud- POS-.
3.3.1. La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,
constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de
los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos
tienen acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades
que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.
Con la entrada en vigencia de la Ley de  Seguridad Social,
se establecieron dos regímenes: (i) el contributivo, en el cual están los
trabajadores y familias que cuentan con los recursos suficientes para pagar una
cotización al sistema; y (ii) el subsidiado, en el cual están quienes no poseen
capacidad de pago. Las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud-
POS-, estaban diferenciadas para ambos regímenes; sin embargo, a partir del 1º
de julio de 2012, el POS se unificó para todos los usuarios del sistema con
independencia del régimen, de tal forma que los afiliados pueden acceder en
condiciones de igualdad a los servicios definidos en el Acuerdo 029 de 2011 de
la Comisión de Regulación en Salud, CRES, y en sus Anexos 1 y 2.
Justamente la definición de los contenidos prestacionales en salud contemplados
por tal Acuerdo y sus anexos, implica la existencia de un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a ambos regímenes, y en tal sentido, como
usuarios, tienen la facultad de exigir la realización de los procedimientos,
tratamientos o la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el
POS.
Para definir el sujeto pasivo de tal obligación, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS–
en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento.” Esto
comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los
servicios que garantice el acceso efectivo y de calidad en la prestación de los
servicios.
3.3.2. Sin embargo, pueden presentarse
casos en los que la responsabilidad de las EPS se vea cuestionada en términos
del alcance en la cobertura de los servicios del Plan. Por ejemplo, cuando se
trata de autorizar otros procedimientos o
medicamentos ordenados por el médico tratante que han sido excluidos del POS
como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha
señalado que estas limitaciones o exclusiones son admisibles, puesto que tienen
como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del propio sistema de
seguridad social en salud. Así, esta Corporación ha sostenido que “la
existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es
también compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para
asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que
los  recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos
[…].”[5]
De ahí que el principio general aplicable en estos
casos, es que cuando una persona requiere de un servicio, procedimiento o
medicamento que esté excluido del plan obligatorio de salud, debe adquirirlo
por su propia cuenta y asumiendo directamente su costo.
3.3.3. No obstante, esta regla no es absoluta. La
jurisprudencia constitucional ha indicado que “en determinados casos
concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones
previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta
Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o
medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese
modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de
garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y  a la
integridad de las personas.”[6]
3.3.4. A partir de tal razonamiento, la Corte fue
desarrollando una serie de sub-reglas destinadas a solucionar aquellos casos en
que los usuarios solicitaban ante su EPS el suministro de elementos excluidos
del POS, partiendo de la premisa de que fueran “requeridos con necesidad”.[7] Si bien con
anterioridad a la sentencia T-760 de 2008 tal principio no había sido
identificado con tanta claridad, la Corte si se había encargado de solucionar
casos bajo similares parámetros, advirtiendo la existencia de orden médica, el
criterio de irremplazabilidad de la prestación en el POS y la ausencia de
capacidad económica del paciente o su familia.
3.3.5. Con todo, en dicha providencia tales reglas si
fueron decantadas y el criterio actual de la Corte respecto de la autorización
de servicios no POS depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:
“(i) [que] la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [que] el servicio no pueda ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [que]el interesado no pueda directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) [que] el servicio médico haya sido ordenado por
un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[8]
3.3.6. Ahora bien, la Corte
Constitucional se ha ocupado en distintas oportunidades de la responsabilidad
que les compete a las EPS en el asunto de la provisión de servicios que siendo
excluidos del POS, (i) tampoco son prestaciones médicas en estricto sentido ni
(ii), en muchos casos, han sido prescritas por el médico tratante.
En suma, habrá lugar a ordenar la entrega
de insumos no POS sin prescripción médica, cuando quiera que sea posible
concluir que existe una relación
de necesidad y no solo de simple contribución u opción, entre la dolencia y los
elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este
particular o bien por las propias condiciones del afectado.
No obstante, en casos en los cuales no exista orden
médica y del estudio de los elementos de juicio obrantes en el expediente no se
desprenda con certeza la necesidad de un determinado insumo o servicio, pero sí
se evidencia que la empresa prestadora del servicio de salud no ha actuado con
la debida diligencia, este Tribunal ha determinado que tal situación desconoce
el derecho al diagnóstico, el cual se define como la garantía que tiene el
paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de
los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado.”[9]
Al respecto, esta Corporación ha indicado
que la orden del médico tratante sustenta
el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad
responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud.
No obstante, también se ha admitido que cuando una persona solicita a su EPS un
servicio sobre el cual no existe remisión médica, es posible proteger el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Al respecto se precisó en
la sentencia T-023 de 2013: “[…] una faceta del
derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico; de acuerdo
con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a que la
entidad de salud responsable, les realice las valoraciones médicas tendientes a
determinar si un servicio, por ellos solicitado, y que no ha sido ordenado por
el médico o especialista tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo
anterior, una entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio
médico, aduciendo, exclusivamente,  que no existe prescripción médica, o
que el mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de
la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para
fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta
decisión debe ser, además, comunicada al usuario.”
3.3.7. En conclusión, las EPS no deben
negar la entrega de un medicamento o la prestación de un servicio o
procedimiento médico, bajo el ligero argumento de que los mismos no se
encuentran incluidos en el POS o porque dicho procedimiento fue formulado por
un médico no adscrito a la entidad promotora de salud. Dicha negativa debe ser
estudiada cuidadosamente atendiendo a la circunstancia especial de cada
afiliado.
4. La prueba de la incapacidad económica de
los usuarios del Sistema General de Seguridad Social frente a la EPS y la posibilidad de contradicción de estas últimas.
4.1. Sobre la falta de recursos económicos del
afiliado y su familia, esta Corte ha indicado que pueden emplearse todos los
medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, siempre que
su aplicación sea compatible con la naturaleza informal y sumaria del recurso
de amparo. En tal sentido, frente a la incapacidad económica para asumir
ciertas prestaciones médicas, se “ha acogido el principio general
establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la
norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la
Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica
es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga
de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”.
Esta inversión probatoria, obedece principalmente a la
capacidad que en estos casos tienen las entidades demandadas- EPS y ARL- de
controvertir las negaciones formuladas por los usuarios en relación con su
incapacidad económica, en tanto que aquellas conservan en sus registros,
información referente a la condición socioeconómica de sus afiliados. Por este motivo, la inactividad procesal de
estas aseguradoras, hace que las declaraciones presentadas por un accionante se
tengan como prueba suficiente de su carencia de fondos para costear lo
pretendido.
4.2. Por otra parte, la Corte ha encontrado
que ante la ausencia de otras fuentes probatorias, situaciones“(…) como el
desempleo, la afiliación al Sistema de seguridad social en salud en calidad de
beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la
tercera edad o tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal
mensual(…)”[10],
pueden ser considerados como prueba idónea de la falta de recursos del
peticionario para acceder a los servicios de salud, principalmente a los no
POS. Finalmente, esta Corporación
también ha presumido la incapacidad económica frente a los encuestados por el SISBEN y afiliados al régimen
subsidiado de salud[11]
teniendo en cuenta que pertenecen a uno de los grupos más pobres y vulnerables
de la población. (Subrayado intencional).
4.3. Lo anterior conlleva a que al ser dichas reglas
jurisprudenciales excepciones derivadas del precedente general, el cual a su
vez es una limitación a la regla legal que señala que los medicamentos,
servicios y demás insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud deben ser
cubiertos por el paciente, deben ser interpretadas de manera restrictiva,
máxime cuando se basan en presunciones.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Sala procede
a resolver el caso concreto.
5. Análisis del caso concreto
5.1. En esta oportunidad, la Corte revisa
el caso de una paciente de 83 años, que padece de serias afectaciones en su
visión, la cual  solicita a través de su hijo, diversos insumos y servicios
negados por la EPS demandada por cuanto los mismos se encuentran excluidos del
POS.
El juez de tutela denegó el suministro de los
multivitamínicos y de los exámenes de diagnóstico, al considerar que los
ingresos de la accionante y del hijo que agencia sus derechos, son suficientes
para adquirir los procedimientos y medicamentos, los cuales a su vez se
encuentran excluidos del POS.
De acuerdo con los documentos allegados al expediente,
se pudo observar que desde el mes de agosto de 2012,  a la agenciada le fueron
diagnosticadas  diferentes afectaciones en sus ojos y según la prescripción
médica del 17 del mismo mes, se recomendó realizar un O.C.T. de Metácula en el
ojo izquierdo. Igualmente, una vez revisados los análisis de los registros
entregados por la EPS, se advierte que a la agenciada se le negó la entrega de
una barra magnificadora para baja visual.
Así mismo, se observa que el diagnóstico oftalmológico
realizado a la accionante por el médico adscrito a la Nueva EPS diagnosticó
“CICATRIZ MACULAR POR NEOVASCULARIZACIÓN COROIDEA OJO IZQUIERDO RELACIONADA CON
LA EDAD”. (Mayúsculas del texto). Adicionalmente recomendó vitalux pluss o
frexen plus 1 tableta al día (no suspender), valoración optometría, valoración
por visión subnormal.
5.2. Expuesto lo anterior, la Sala ha de analizar el
cumplimiento por parte de la EPS del plan recomendado por el médico tratante,
si hay lugar a ordenar a la entidad el suministro de los medicamentos y
procedimientos que fueron negados, tales como la barra magnificadora para baja
visual, los complementos multivitamínicos, la valoración por optometría y la
valoración por visión subnormal. Para el efecto, la Corte subsumirá las
hipótesis fácticas a la reglas expuestas en las consideraciones, y determinará
si hay o no vulneración a los derechos fundamentales de la señora García de
Figueroa.
5.3. En el Acuerdo 029 de 2011, la barra magnificadora
para baja visual, no se encuentra dentro del POS, de igual manera tampoco se
encuentra en el mismo el suministro de multivitamínicos; en esa medida no se
puede considerar que la negación de tales elementos se convierta en una
vulneración directa de los derechos fundamentales invocados; menos aun cuando
en el expediente está probado que tanto la accionante como su agente pertenecen
al régimen contributivo y no se allegaron pruebas de los gastos en que
incurren, para poder determinar la falta de capacidad de pago.
Sin embargo, en aras de garantizar el acceso a los
medicamentos recomendados por el médico tratante, pero sin afectar al sistema
general de seguridad social en salud, se le ordenará a la EPS que suministre un
multivitamínico genérico que contenga los componentes activos esenciales que se
encuentran en los recomendados por el médico tratante.
En lo que respecta a la barra magnificadora de baja
visual se precisa que su costo no es tan alto como lo afirma el agente
oficioso, por ello al constatarse que la accionante pertenece al régimen
contributivo, al igual que su hijo, y atendiendo al tiempo transcurrido entre
la negación de la entrega de la misma y la interposición de la tutela (un año
después) se presume que pueden acceder a los recursos necesarios para adquirirla
o que la necesidad no es de tal entidad que pueda afectar aún más la salud de
la accionante.
De otra parte, si bien la Nueva EPS negó el
suministro de la barra magnificadora de baja visual, no se pronunció en lo que
respecta a la valoración por visión subnormal ni en lo que respecta al O.C.T de
Mácula del ojo izquierdo, no ofreció un tratamiento alternativo ni otras
posibilidades a la paciente que pudieran mejorar, o al menos estabilizar la
enfermedad visual que padece la accionante. Lo anterior da a entender a esta
Corporación que no se buscaron opciones de reemplazo, situación cuyas
consecuencias no debe asumir el usuario.
Teniendo en cuenta que el O.C.T. de Mácula de ojo
izquierdo no fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, se debe
precisar, que dicha situación no puede impedir su realización, toda vez que existe una relación de necesidad- no simplemente opcional- entre
la afectación de la vista y los elementos solicitados, bien por lo que consta
en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones
de la afectada. De igual forma, se estableció en la parte considerativa que de
existir duda respecto de la necesidad del servicio o de sus propias
especificidades, el juez constitucional contaba con la facultad de tutelar el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. En esa medida la accionada deberá
garantizar la valoración de la paciente por parte de un médico adscrito o a
través de una IPS especializada, para que determine la necesidad del examen, y
de ser positiva, se le suministre sin demora alguna.
5.4. Por lo expuesto, esta
Sala considera que los derechos a la salud y a la vida digna de la señora
Omaira García de Figueroa sí fueron en parte vulnerados por la entidad
demandada, y en consecuencia, le ordenará a la Nueva EPS que suministre un
multivitamínico genérico que contenga los componentes esenciales del
recomendado por el médico tratante, se realice una valoración por un especialista
en optometría bien sea de la EPS o de alguna de las IPS con que tenga convenio
y de encontrar que el O.C.T de mácula en el ojo izquierdo es necesario se le suministre sin demora.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 27 de noviembre de
2013, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante
la cual se negó el amparo a los derechos fundamentales de la señora Omaira
García de Figueroa y, en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho
fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO.- ORDENAR al
representante legal de la Nueva EPS o a quien haga sus veces que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, suministre a la señora Omaira
García de Figueroa un multivitamínico genérico que contenga los componentes
esenciales del recomendado por el médico tratante, se realice una valoración
por un especialista en optometría bien sea de la EPS o de alguna de las IPS con
que tenga convenio y de encontrar que el O.C.T de mácula en el ojo izquierdo es
necesario se le suministre sin demora.
TERCERO.- Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1]
Ver la Sentencia T-646 de 2013.
[2]“Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[3]“Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones.”
[4]Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013.
[5] Corte Constitucional
Sentencia T-1204 de 2000. Ver entre otras, las Sentencias T-883 de 2003; SU-480
del 25 de septiembre de 1997 y SU-819 del20 de octubre de.
[6]
Sentencia T-883 de 2003.
[7]En sentencia T- 760 de 2008, la Corte aclaró, que requerir un servicio y no contar
con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se
le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró el concepto de
“requerir”[41] y el de “necesidad”. Respecto al primero
señaló que se concretaba en que “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no
puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se
encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente,
no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan
distinto que lo beneficie.”
[8]Sentencia T-760 de 2008.
[9]Sentencia T-1181 de 2003.
[10] Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de
2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002.
[11] T-022 de 2011 Ver
también las sentencias T-306 de 2005, T-829 de 2004 y T-113 de 2002, entre
otras.