T-975-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-975/08
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Suministro de pañales por
enfermedad a niña de 12 años
Para esta
Corte no hay duda de que los niños tienen una protección constitucional
reforzada respecto de su derecho fundamental a la salud, lo que implica la
obligación para el Sistema General de Seguridad Social en Salud de suministrar
de manera adecuada todas las prestaciones que se requieran para cubrir sus
necesidades. Como quiera que el derecho a la salud de los niños es un derecho
fundamental y autónomo cuya protección procede a través del mecanismo de
tutela, esta Corporación ha señalado que cuando se solicite un medicamento
excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS- es necesario verificar que los
padres del menor carezcan de recursos económicos suficientes para costear el
valor del artículo, medicamento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio
de Salud –POS- y que, los mismos hayan sido prescritos por el médico tratante,
profesional adscrito a la Entidad Prestadora de Salud a la que se solicita el
beneficio
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Caso en que se dan los presupuestos
para que se ordene el suministro de pañales aunque la orden haya sido dada por
médico no adscrito a la EPS pero que es quien la ha tratado
Es
evidente que la menor padece de INCONTINENCIA a raíz de un problema congénito
de cadera, tal como se lee de la declaración juramentada rendida por su señora
madre ante el Juez, y si bien es cierto que el médico, quien ha tratado a la
menor no es un galeno adscrito al Seguro Social EPS, también lo es que esta
Corporación en sus providencias ha considerado que el cuarto y último requisito
necesario para inaplicar las normas que excluyen prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud –POS- se cumple siempre que, quien prescribe el
medicamento, artículo o servicio solicitado sea el médico tratante del paciente
quien invoca la protección por vía de tutela.
Referencia: expediente
T-1927599
Acción de tutela instaurada por
Liliana María Montoya Restrepo en representación de su hija María Alejandra
Vásquez Montoya contra el Seguro Social EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos
mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela de única instancia dictado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes
–Antioquia-, el día tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008), en el trámite de
la acción de tutela instaurada por la señora Liliana María Montoya Restrepo en
representación de su hija María Alejandra Vásquez Montoya contra el Seguro
Social EPS.
I. ANTECEDENTES.
La señora Liliana María Montoya Restrepo en
representación de su hija María Alejandra Vásquez Montoya interpuso acción de
tutela en contra de el Seguro Social EPS, por considerar vulnerados los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y la protección especial de la
cual es titular su hija menor.
HECHOS.
La señora Liliana María Montoya Restrepo
sustentó su demanda de acuerdo con los siguientes hechos:
1.- Manifestó que desde que su hija María Alejandra
Vásquez Montoya nació – veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa
y cinco (1995)- presenta problemas de cadera, razón por la cual tuvieron que
practicarle una cirugía y continuar con su tratamiento en el Seguro Social EPS
con diferentes especialistas.
2.- Aunado a lo anterior, añadió que a raíz
de su condición, la menor ha venido presentando problemas de INCONTINIENCIA,
motivo por el cual el médico tratante, Doctor Álvaro D. Mejía, le ordenó
utilizar pañales para mejorar su situación.
3.- Narró que, al acudir a la EPS para
solicitar los pañales, le contestaron que los mismos no se encontraban
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-, razón por la cual debía
costearlos ó interponer una tutela.
4.- Por último expresó que, “he agotado
todos los recursos ante la Institución accionada pero hasta la fecha ha sido
imposible, desconociendo que somos beneficiarias de dicho Instituto desde hace
aproximadamente 11 años y estamos al día en los aportes.”[1]
Solicitud de tutela.
6.- La señora Liliana María Montoya
Restrepo considera vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud y
protección a la niñez de su hija María Alejandra Vásquez Montoya, por lo que
solicita se ordene al Seguro Social EPS suministrarle los pañales ordenados por
el médico tratante, Doctor Álvaro D. Mejía, para controlar y manejar el
problema de INCONTINENCIA que sufre la menor.
Pruebas aportadas al proceso.
7.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Liliana María Montoya Restrepo.[2]
- Copia de la tarjeta de identidad de la
menor María Alejandra Vásquez Montoya.[3]
- Copia de la fórmula médica emitida por el
Doctor Álvaro D. Mejía, adscrito a la ESE Hospital San Rafael, en la que se
lee: “María Alejandra Vásquez mujer de 12 años con antecedente de
micromeningocele (sic) corregido quirúrgicamente con inlonanercia (sic)
…confirmada con urodinamia (sic) por lo que requiere el uso de
pañales en el día # 5 (cinco)”[4]
- Copia de la solicitud de pañales presentada
por la señora Liliana María Montoya Restrepo en representación de su hija María
Alejandra Montoya Vásquez al Seguro Social y su respectiva negación por no
estar incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-.[5]
- Copia del testimonio rendido por la
señora Liliana María Montoya Restrepo el día veintiséis (26) de febrero de dos
mil ocho (2008) en el que se lee:
“ PREGUNTADA: Cuál es el motivo por el cual
usted interpusiera esta acción de tutela en contra de la EPS SEGURO SOCIAL?
CONTESTA: Por los pañales de la niña, ella
no controla nada de esfínteres, como no hay posibilidad de darle los pañales
diarios, entonces por eso.
PREGUNTADA: Díganos cuál fue el médico que
le ordenó a la menor MARÍA ALEJANDRA VÁSQUEZ MONTOYA los pañales a los que
usted hace alusión en la demanda?
CONTESTA: Ella siempre me la ha visto en el
Hospital León XIII, el doctor del Hospital, es de apellido Mejía.
PREGUNTADO: Díganos el médico Mejía, se
encuentra adscrito a qué entidad, si a una entidad particular o pública o a qué
hospital?
CONTESTA: El se encuentra en el Hospital
San Rafael de acá de Andes.
PREGUNTADA : La menor y su demás grupo se
encuentra afiliada a alguna EPS o ARS?
CONTESTA: EPS Seguro Social, en Medellín la
atienden en el Hospital León XIII y en el Hospital de Itagüí, nivel 1.
PREGUNTADA: El médico que le recomendó los
pañales, le dijo que estos eran esenciales para la vida en conexidad con la
salud de su hija María Alejandra?
CONTESTA: Sí, por lo que ella tiene
incontinencia, los pañales son para el manejo de la enfermedad.
PREGUNTADA: Los pañales ordenados en qué le
ayudarían a la menor María Alejandra a llevar una vida digna en conexidad con
la salud y la seguridad social?
CONTESTA: Como a que ella se sienta más
cómoda, porque si yo le colocaría (sic) de tela ella no sería capaz de colocárselos y los desechables
ella se los lleva para el colegio.
PREGUNTADA: Usted ha gestionado ante la
entidad demandada la entrega de los pañales ordenados y cuál ha sido la
respuesta dada?
CONTESTA: Yo los pedí en el Seguro Social
en Monterrey y me dijeron que eso no le regalan a uno así, que tiene que ser
entutelado (sic), desde
los cuatro años la tengo en tratamiento.
(…)
PREGUNTADA: Por qué razón en Hospital San
Rafael de esta localidad manifiesta que la menor María Alejandra no tiene
historia clínica en esa institución?
CONTESTA: Porque yo allá no la he llegado a
llevar.
(…)”[6]
- Copia del certificado del Registro Civil
de Nacimiento emitido por el Notario Único del Circuito de Andes –Antioquia, el
día tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008).[7]
- Copia del carné de afiliación de la menor
María Alejandra Vásquez Montoya en calidad de beneficiaria de su padre Nicolás
Edilson Vásquez Tirado.[8]
Intervención de  la ESE Hospital San
Rafael.
8.- La ESE Hospital San Rafael a través de
su auxiliar administrativa, Ana Victoria Cardona Londoño, le informó al Juzgado
de conocimiento en única instancia que: “en nuestro archivo no reposa
historia clínica de la menor MARÍA ALEJANDRA VÁSQUEZ MONTOYA …”[9]
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Única Instancia. Juzgado Promiscuo de
Familia de Andes –Antioquia-.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Andes
–Antioquia-, mediante sentencia proferida el día tres (3) de marzo de dos mil
ocho (2008) negó el amparo solicitado por la señora Liliana María Montoya
Restrepo a los derechos fundamentales de su hija María Alejandra Vásquez
Montoya a la vida, salud y protección a la niñez, por considerar que en el
presente caso no se cumplía con todos los presupuestos necesarios para
inaplicar la reglamentación sobre limitaciones o exclusiones del Plan
Obligatorio de Salud –POS-, señalados por la Corte Constitucional.
Así las cosas, para el juez de única
instancia “se entrevé que es aplicable una de las limitaciones del POS, pues
lo pedido en la demanda no fue prescrito por un médico adscrito a la Entidad de
Salud a la cual se encuentra afiliada la menor (…)”[10]
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, la
Sala de Selección Número Seis (6), mediante Auto del veintiséis (26) de junio
de dos mil ocho (2008) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar
los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos
objeto de estudio.
2.- La señora Liliana María Montoya Restrepo
considera vulnerados los derechos a la salud, vida y protección a la niñez de
su hija María Alejandra Vásquez Montoya por parte del Seguro Social EPS al
negarle el suministro de PAÑALES DESECHABLES para el manejo del problema de
INCONTINENCIA que ésta padece desde tiempo atrás ordenados por el médico
tratante, Doctor Álvaro D. Mejía G.
Por tal razón, solicita se ordene al Seguro
Social EPS suministrarle los PAÑALES DESECHABLES necesarios para el manejo de la
INCONTINENCIA  que sufre su hija.
Por su parte, la ESE Hospital San Rafael
–Andes-, por medio de su auxiliar administrativa, señaló no reposar en los
archivos de esa entidad la historia clínica de la menor María Alejandra Vásquez
Montoya.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Andes
–Antioquia-, negó el amparo solicitado por la señora Liliana María Montoya
Restrepo a los derechos fundamentales a la salud, vida y protección a la niñez
de su hija María Alejandra Vásquez Montoya por no ser el médico quien ordenó el
suministro de los pañales, un profesional de la salud adscrito al Seguro Social
EPS.
3.- Con fundamento en lo expuesto, debe la
Sala revisar la sentencia emitida que niega la protección solicitada. En este
orden de ideas, deberá resolver el siguiente problema jurídico: (i) ¿El Seguro
Social EPS desconoció los derechos fundamentales a la salud, vida y protección
de la niñez de la menor María Alejandra Vásquez Montoya al negarle el
suministro de PAÑALES DESECHABLES para el manejo del problema de INCONTINENCIA
que padece?
Para resolver las cuestiones planteadas
estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el derecho a la
salud de los niños, (ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud y, (iii) analizar el caso concreto.
EL derecho a la salud de los niños. Derecho
fundamental, autónomo y prevalente. Reiteración de Jurisprudencia.
4.- De acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución Política de 1991 los derechos de los niños son fundamentales y
prevalecen sobre los demás. En tal sentido, el constituyente de 1991 quiso
establecer una especial protección de ese grupo poblacional dada su situación
de indefensión y vulnerabilidad y, adecuar los preceptos constitucionales a los
tratados internacionales[11] que, por expreso mandato
del artículo 93 Superior hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por
ello, de igual manera, la Carta Política estableció el deber para el Estado, la
sociedad y la familia de proteger y asistir al niño para garantizar su
desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte
en desarrollo del mandato constitucional ha dispuesto que para mitigar la
condición de debilidad manifiesta en la que se encuentran, los niños son
sujetos de especial protección y merecen una especial atención del Estado, a
través de todos sus órganos, bien sean del poder central o de las entidades
territoriales, así como también de los particulares, la sociedad y la familia,
por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de
formación”[12]
De igual manera, en sentencia C-172 de
2004, esta Corte señaló que las razones por las cuales los niños son
merecedores de dicha protección radica en: “(i) el respeto de la dignidad
humana que, conforme a lo previsto en el Art 1° de la Constitución, constituye
uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; (ii) su
indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus
facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno,
tanto natural como social, y; (iii) el imperativo de asegurar un futuro
promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad
personal, la salud, la educación y el bienestar de los  mismos.”
Por otro lado, esta Corte, acorde con los
Tratados Internacionales ratificados por Colombia[13]
y el artículo 44 Superior, en sus providencias ha dispuesto que el derecho a la
salud de los niños es fundamental autónomo[14]. En ese orden
de ideas, ha considerado que no es necesario demostrar que la vulneración del
derecho a la salud del infante amenaza, a su vez, el derecho fundamental a la
vida del menor pues en esos precisos eventos ese derecho que, referido al resto
de la población ostenta el carácter de prestacional por ser un servicio público
a cargo del Estado, puede ser amparado directamente mediante el ejercicio de la
acción de tutela.
Por tal razón, el Estado Colombiano debe
garantizar la prestación de un adecuado servicio de salud, más aún tratándose
de menores de edad, e impedir que a través de sus órganos y los particulares en
los que ha delegado la función de proporcionar tal servicio vulneren o
desconozcan tan preciado bien jurídico.[15]
Por consiguiente, para esta Corte no hay
duda de que los niños tienen una protección constitucional reforzada respecto
de su derecho fundamental a la salud, lo que implica la obligación para el
Sistema General de Seguridad Social en Salud de suministrar de manera adecuada
todas las prestaciones que se requieran para cubrir sus necesidades[16].
Suministro
de medicamentos excluidos en Plan Obligatorio de Salud. Reglas sobre la
inaplicación de las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
5.- Si bien es cierto que la consagración
legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa
medida justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de
naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en
aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios
de la seguridad social, también lo es que debe haber una debida protección de
los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la vida en condiciones
dignas y la integridad física.
Bajo ese
supuesto, se presenta una tensión entre la determinación constitucional de
exclusión de ciertas prestaciones a cargo de las Entidades Promotoras de Salud,
en aras de garantizar la asistencia de un servicio eficaz y eficiente[17]
y, la efectiva protección de los derechos fundamentales
de los usuarios del servicio, especialmente el de la vida e integridad física,
habida cuenta la condición de inmunidad que los cobija, conforme al artículo 5°
constitucional y, el expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución por el artículo 2° de la misma.[18]
Con todo, esta Corte  para ofrecer una
efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas ha
establecido que en determinados casos, en aplicación del artículo 4° de la
Constitución Política de 1991, es posible inaplicar las normas que regulan la
exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS-, siempre que se
cumplan con los requisitos que, igualmente, ha establecido esta Corporación.
Con todo, como quiera que el derecho a la
salud de los niños es un derecho fundamental y autónomo cuya protección procede
a través del mecanismo de tutela, esta Corporación ha señalado que cuando se
solicite un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS- es
necesario verificar que los padres del menor carezcan de recursos económicos
suficientes para costear el valor del artículo, medicamento o procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS- y que, los mismos hayan sido
prescritos por el médico tratante, profesional adscrito a la Entidad Prestadora
de Salud a la que se solicita el beneficio[19].
Por lo tanto, tratándose del derecho
fundamental a la salud de los niños, el juez de tutela debe verificar si los
supuestos de hecho que motivan la interposición acción de tutela se adecuan a
los requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que
regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS- y de
encontrarlo fundado, ordenar su suministro.
Del caso en concreto.
6.- De acuerdo con las consideraciones de
esta Corte, la protección a los derechos a la vida, salud y protección a la
niñez de la menor María Alejandra Vásquez Montoya, invocado por su madre
Liliana María Montoya Restrepo quien la representa, procede a través del
mecanismo de tutela, toda vez que se evidencia su presunta violación por parte
del Seguro Social EPS al negarle el suministro de los pañales desechables, como
quiera que los mismos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En
ese sentido, esta Corte es competente para conocer y analizar del caso y
ordenar la protección de los derechos fundamentales presuntamente violados.
7.- Así las cosas, para esta Sala es
evidente que la menor María Alejandra Vásquez Montoya padece de INCONTINENCIA a
raíz de un problema congénito de cadera[20], tal como se
lee de la declaración juramentada rendida por la señora Liliana María Montoya
Restrepo al Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, Antioquia, el día veintiséis
(26) de febrero de dos mil ocho (2008).[21]
8.- Ahora bien, tal como se estableció en
la parte considerativa de esta providencia, independientemente de que la
vulneración del derecho a la salud de la menor María Alejandra Vásquez Montoya
haga peligrar su vida, lo cierto es que por el sólo hecho de ser una infante,
su derecho –a la salud- adquiere el carácter de fundamental y así, lo hace
susceptible de protección por vía de tutela. Por ello, esta Sala encuentra que
es pertinente analizar si el caso en sub examine se adecua a los
parámetros trazados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan
la exclusión de los PAÑALES DESECHABLES del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
A este respecto, es importante señalar que
esta Corte en innumerables ocasiones ha ordenado a las Entidades Promotoras de
Salud el suministro del PÑALES DESECHABLES a menores de edad que sufren
incontinencia, por diferentes causas.
Así por ejemplo, en Sentencia T-155 de 2006
esta Corte consideró que “En el presente caso nos encontramos frente a la
negativa de suministrar unos elementos que se encuentran por fuera del POS
(pañales), con los cuales se pretende mejorar la calidad de vida de la menor
Lina Paola y, de paso, evitarle mayores complicaciones a su ya deteriorada
salud. No se pueden anteponer al reconocimiento de derechos fundamentales de
los niños restricciones de orden legal, como lo hacen los jueces de instancia,
ni acudir al argumento de que el padre de la menor devenga un salario mucho
mayor que el de gran parte de sus conciudadanos. Evidentemente el demandante es
un suboficial de la Fuerza Pública que además del gasto diario de los pañales
de su hija, debe atender todos los gastos de su familia que les permitan una
digna subsistencia.”
En igual sentido, en Sentencia T-212 de 2008, esta
Sala dispuso: “En reciente pronunciamiento[22], esta
Corporación realizó un desarrollo de la protección que el ordenamiento
constitucional e internacional le ha dado a las personas con discapacidad,
señalando que “[a] partir de estas garantías de protección, se desprenden un
conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares
quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera
especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales
fundamentales.”
En tal contexto y a partir de la
información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de
que el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la
cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que
busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en
condiciones de dignidad[23]”
Así las cosas, para esta Sala es evidente
que la señora Liliana María Montoya Restrepo no cuenta con los recursos
económicos suficientes para costear el valor de los PAÑALES DESECHABLES que su
hija requiere, como quiera que en el expediente obra  declaración juramentada
rendida por la accionante ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, Antioquia,
en la que manifiesta no tener los medios económicos necesarios para sostener
las erogaciones que implican el uso de tal artículo[24].
Ahora, si bien es cierto que el Doctor
Álvaro D. Mejía G, quien ha tratado a la menor María Alejandra Vásquez Montoya
en su problema de cadera e incontinencia[25], no es un
galeno adscrito al Seguro Social EPS, también lo es que esta Corporación en su
providencias ha considerado que el cuarto y último requisito necesario para
inaplicar las normas que excluyen prestaciones del Plan Obligatorio de Salud
–POS- se cumple siempre que, quien prescribe el medicamento, artículo o
servicio solicitado sea el médico tratante del paciente quien invoca la
protección por vía de tutela[26].
Al respecto señaló la sentencia C-463 de
2008: “Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico
tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los
diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de
prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja
algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento
necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el
médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico
tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese
requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un
derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto
es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice
efectivamente su derecho fundamental a la salud.”
De esta forma, la exigencia
del requisito explicado, según el cual la procedencia del reconocimiento por
tutela de una prestación en salud debe derivarse de una orden del médico
tratante adscrito a la EPS, ha de interpretarse de conformidad con la
Constitución.  Lo anterior, teniendo en cuenta que existen diversos escenarios
dentro de los cuales, es posible evidenciar en muchas ocasiones que la atención
brindada por las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en
salud resulta deficiente, contraria a los intereses de los usuarios.
Por lo tanto, conviene
precisar que el hecho de que el médico tratante no esté adscrito a la Empresa
Promotora de Salud no restringe la posibilidad que las personas accedan a la
garantía de la prestación de este servicio público. Acorde con esto, tenemos
que, los usuarios tiene el derecho a que la Entidad a la cual se encuentran
afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el
punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la
institución[27].
En ese sentido, siendo que el Seguro Social
EPS no contravino dentro del trámite de tutela la orden emitida por el Doctor
Álvaro D. Mejía G, para esta Sala es evidente que el cuarto y último
presupuesto necesario para inaplicar las normas que excluyen los PAÑALES
DESECHABLES del Plan Obligatorio de Salud –POS- se cumple. Aunado a lo
anterior, debe tenerse en cuenta que el derecho fundamental a la salud de la
niña María Alejandra Vásquez Montoya prima sobre cualquier consideración de
tipo formal ó procedimental y, al juez de tutela le corresponde  hacer que ese
derecho tenga una efectiva realización.
Por consiguiente, puede concluirse que en el caso de
la referencia el Seguro Social EPS desconoció los derechos fundamentales de la
menor María Alejandra Vásquez Montoya al negarle el suministro de los PAÑALES
DESECHABLES para el manejo de su problema de INCONTINENCIA no obstante que, la
niña reunía todos los requisitos establecidos por esta Corte para el suministro
del artículo no incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Añádase a lo
anterior, el hecho de que se trata de una menor de edad, en estado de debilidad
manifiesta por razón del hecho notorio de su INCONTINENCIA y, que de no
manejarse correctamente su padecimiento puede afectarle gravemente su
integridad física y personal y el desarrollo de su vida en condiciones dignas.
Por lo tanto, siendo que, por expreso mandato constitucional la sociedad
-dentro de la que se encuentra incluido el Seguro Social EPS.- le debe una
especial protección y la obligación de asistirla para garantizarle su
desarrollo integral y armónico, se revocara la sentencia proferida por el juez
de única instancia y se ordenará a el Seguro Social EPS suministrarle los
PAÑALES DESECHABLES a la menor María Alejandra Vásquez Montoya.
Ahora bien, es importante aclarar que esta Sala
observa que en el caso sub examine se dan las condiciones necesarias
para condenar al Seguro Social EPS a pagar el cincuenta por ciento (50%) del
costo total del valor de los PAÑALES DESECHABLES que la menor María Alejandra
Vásquez Montoya  pueda llegar a necesitar, como quiera que dicha entidad
omitió acudir al Comité Técnico Científico para obtener la autorización ó
negación del suministro de tal artículo de higiene personal y sin más, le
aconsejó a la señora Liliana María Montoya Restrepo acudir a la acción de
tutela para que fuera un juez de la república quien ordenara el suministro de
los mismos.
Esa actitud omisiva, encuadra dentro de los supuestos
de hecho que la Ley 1122 de 2007 y su respectivo estudio de exequibilidad por la
sentencia C- 463 de 2008 ha señalado como “suficientes” para que en la orden
que imparta el juez de tutela condene “por partes iguales” a la Entidad Prestadora de Salud –EPS-
accionada y al Fosyga. En efecto, en dicho pronunciamiento esta Corte dispuso: “Declarar EXEQUIBLE el literal j) del
artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de
enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en
el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.” (negrilla y subraya fuera de texto)
Por lo tanto, esta Sala condenará a pagar“por
partes iguales” el valor de los PAÑALES DESECHABLES que la menor María
Alejandra Vásquez Montoya llegue a necesitar para controlar su problema de
INCONTINENCIA, al Seguro Social EPS y al Fosyga, tal como lo dispone la Ley
1122 de 2007.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo emitido en única instancia por el
Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, Antioquia, el día tres (3) de marzo de
dos mil ocho, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Liliana
María Montoya Restrepo, en representación de su hija María Alejandra Vásquez
Montoya, contra el Seguro Social EPS y en su lugar CONCEDER la tutela de
los derechos a la vida, salud y protección a la niñez de la menor MARÍA
ALEJANDRA VÁSQUEZ MONTOYA.
Segundo: ORDENAR a la Jefe del Departamento de Contratación
de Servicios de Salud del Seguro Social EPS, ubicado en la ciudad de Medellín,
Doctora Sandra Álvarez Valle, que en el término de cuarenta y ocho horas (48)
horas, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice
el suministro de los PAÑALES DESECHABLES a la menor MARÍA ALEJANDRA VÁSQUEZ
MONTOYA, de acuerdo con lo prescrito por su médico tratante.
Tercero: ADVERTIR al Seguro Social EPS que puede repetir en
un cincuenta por ciento (50%) lo que pague en cumplimiento de este fallo y que
exceda de las prestaciones y beneficios del Plan Obligatorio de Salud del
régimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).
Cuarto: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno
1, folio 1.
[2] Cuaderno
1, folio 3.
[3] Cuaderno
1, folio 3.
[4] Cuaderno
1, folio 4.
[5] Cuaderno
1, folio 5.
[6] Cuaderno
1, folio 8.
[7] Cuaderno
1, folio 9.
[8] Cuaderno
1, folio 9.
[9] Cuaderno
1, folio 7.
[10] Cuaderno
1, folio 12.
[11] En
efecto, la prevalencia de los derechos de los menores se haya consignada en la
Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. De igual manera  en la Convención
Internacional  sobre los Derechos del Niño con entrada en  vigor para Colombia
el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992  y, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de
diciembre de 1996 y ratificado el 27 de abril de 1977.
[12] Corte
Constitucional. Sentencia C-172 de 2004.
[13] El artículo 24 de la
Convención sobre los derechos de los niños reconoce el derecho que les asiste a
los mismos de disfrutar del nivel más alto de los servicios de salud, así como
también de los servicios para el tratamientos de enfermedades y rehabilitación
de las afecciones que los afecten . Consúltese Corte Constitucional, Sentencia
T-840 de 2007.
[14] Corte
Constitucional, Sentencias T-185 de 2006, T-152 de 2006, T-101 de 2006, T-754
de 2005 y T-762 de 2005, entre otras.
[15] Corte
Constitucional. Sentencia T-840 de 2007.
[16] Corte Constitucional,
Sentencia T-973 de 2006.
[17] Regido por los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en el que es ineludible
sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para poder atender un mayor
volumen de aquellas del  primer orden con los aportes que llegan al Sistema
pues, de lo contrario, los aportes hechos al Régimen Contributivo y extendidos
al Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados. Corte
Constitucional  Sentencia T-236 de 1998.
[18] Corte Constitucional
Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007.
[19] Constitucional.
Sentencia T-760 de 2008.
[20] Cuaderno
1, folios 1 y 4.
[21] Cuaderno
1, folio 8.
[22] T-988 de 2007, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional
concluyó: “(…) El Estado ni las autoridades públicas pueden negarse a
brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas
discapacitadas compensar sus limitaciones para obtener una real integración a
la sociedad. Este deber de protección no solo radica en cabeza de las y de los
legisladores sino también le corresponde ejercerlo a todas las autoridades
públicas sin excepción, incluso a los particulares que –como las Empresas
Promotoras de Salud- prestan el servicio público de salud.”
[23]La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el ámbito de protección del
principio de la dignidad humana, radica en “(i) la autonomía o
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales
concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones.” Cfr.
T-881 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[24] Cuaderno 1, folio 8.
[25] En el expediente obran
pruebas suficientes que demuestran tal hecho. Remítase a los folios 1, 4, y 8
del  cuaderno 1 del expediente.
[26] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia 1080 de 2007. En esa oportunidad la
Corte determinó la
procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de
salud, consistente en la entrega de zapatos ortopédicos a un menor de edad con
base en la orden de un médico legista que no se encontraba  adscrito a la EPS
accionada.  Los fundamentos para ello,  se centraron principalmente en que la
Entidad demandada había tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de
controvertir o avalar el dictamen del médico externo y no lo hizo, lo cual
permitió a la Sala de Revisión concluir que, es posible ordenar a una EPS el
reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo,  sí ésta ha
tenido la posibilidad, dentro del trámite de tutela, de pronunciarse desde el
punto de vista médico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y
no lo hizo.
[27] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia 1080 de 2007. En
esa oportunidad la Corte determinó
la procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de
salud, consistente en la entrega de zapatos ortopédicos a un menor de edad con
base en la orden de un médico legista que no se encontraba  adscrito a la EPS
accionada.  Los fundamentos para ello,  se centraron principalmente en que la
Entidad demandada había tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de
controvertir o avalar el dictamen del médico externo y no lo hizo, lo cual
permitió a la Sala de Revisión concluir que, es posible ordenar a una EPS el
reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo,  sí ésta ha
tenido la posibilidad, dentro del trámite de tutela, de pronunciarse desde el
punto de vista médico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y
no lo hizo.  La anterior decisión encontró sustento además, en el derecho al
diagnostico tal y como se explicó en los párrafos precedentes.