T-165-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-165/94
SERVICIO
MILITAR-Unión
de hecho/PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO
El
servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un
derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los
niños, que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les
reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás.  Pretender
lo contrario, significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer,
porque uno de sus fines esenciales, al decir del Artículo 2o. de la Carta, es
el de `garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución.
DERECHO
A LA FAMILIA/SERVICIO MILITAR-Exenciones
Cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los criterios
éticos- jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merece también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
PRINCIPIO
DE RECIPROCIDAD/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES
Al
Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por la Ley a
asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae
como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia
y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la
separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre,
darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio
militar del varón, en las circunstancias anotadas.  De lo contrario, los
principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la
persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las
autoridades.
REF.:
Expediente No. 24993
PETICIONARIO:
ELIZABETH URIZA COBALEDA
TEMA:  Los
derechos de los niños y el deber de prestar el servicio militar
PROCEDENCIA:
Juzgado Quince de Familia de Santafé de Bogotá
MAGISTRADO
PONENTE:
Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.
Santafé
de Bogotá, D.C., veinticinco ( 25 ) de marzo de mil novecientos noventa y
cuatro (1994).
La
Sala Sexta de Revisión, integrada por los Honorables Magistrados ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO, FABIO MORON DIAZ y HERNANDO HERRERA VERGARA, previo estudio
del Magistrado Ponente, procede a revisar la sentencia que para decidir la
acción de la  referencia, fue proferida por el Juzgado Quince de Familia de
Santafé de Bogotá, el día once (11) de octubre de mil novecientos noventa y
tres (1993).
I.
INFORMACION PRELIMINAR
ELIZABETH
URIZA COBALEDA, impetró la acción de tutela, prevista en el Artículo 86 de la
Constitución Política, en contra del EJERCITO NACIONAL, BATALLON DE
COMUNICACIONES DE FACATATIVA "por considerar que han violado el derecho
fundamental de mi hijo a tener una familia, y no ser separado de ella.
A.
HECHOS
Según
la peticionaria, sirven de fundamento para el ejercicio de la acción de tutela,
los siguientes hechos:
1.
SANDRO ISRAEL CARMONA LOPEZ "ingresó a prestar el servicio militar
obligatorio en condición de soldado regular el día veintitres (23) de junio de
mil novecientos noventa y dos (1992) y fue aceptado al mismo pese a sus
reiteradas manifestaciones de que convivía en unión libre conmigo e iba a nacer
de esta unión su primer hijo SERGIO ISRAEL CARMONA URIZA, quien actualmente
tiene siete (7) meses de edad".
2.
Afirma la accionante que "en muchas ocasiones manifesté verbalmente a los
superiores de mi esposo, que si era posible lo retiraran de las filas, ya que
yo dependía y dependo, económicamente de él, porque yo no estaba ni estoy, en
condiciones económicas de sostener sola a mi hijo, no tengo trabajo, ni familia
que me colabore económicamente para la crianza de él".
3.
Informa la actora que a SANDRO ISRAEL CARMONA LOPEZ le fue negado por sus superiores
el permiso para estar presente durante el nacimiento de su hijo, motivo por el
cual "salió siete (7) días del Batallón de Comunicaciones de Facatativá
sin la autorización debida y por ello fue juzgado por el Tribunal Superior
Militar, por el delito de deserción y le impusieron una pena de siete (7) meses
de arresto que ya cumplió.  Tiempo que no es tenido en cuenta en la
contabilización del tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio
como soldado regular que son dieciocho (18) meses".  Manifiesta que
tampoco le concedieron el permiso de registrar el niño, diligencia que
finalmente pudo realizarse previa intervención del Tribunal Superior Militar.
4.
Finalmente agrega la actora que "manifiestan ahora los superiores
militares del BATALLON DE COMUNICACIONES DE FACATATIVA que mi esposo SANDRO
ISRAEL CARMONA LOPEZ no termina el cumplimiento del servicio militar
obligatorio con su contingente en el mes de diciembre de 1993 sino que tiene
que esperar hasta que cumpla lo pertinente en el mes de agosto de 1994".
II.
LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El
Juzgado Quince de Familia de Santafé de Bogotá, mediante Sentencia de octubre
once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993), resolvió "DENEGAR LA
ACCION DE TUTELA..." de conformidad con las siguientes consideraciones:
1.
"... la unión realizada entre los señores SANDRO ISRAEL y ELIZABETH no
tiene solemnidad alguna, es decir cohabitan libremente, situación esta que no
se encuentra consagrada en las excepciones establecidas en la Ley 48 de 1993,
para eximir al personal vinculado de la prestación del servicio militar
obligatorio".
2.
"... de acuerdo con la reglamentación que rige las fuerzas militares, y en
las condiciones en que se encuentra el señor SANDRO ISRAEL CARMONA LOPEZ, no se
encuentra exento de la prestación del servicio militar obligatorio. Por lo
tanto, mal haría el despacho acceder a la tutela incoada, pues iría en contra
de la reglamentación legal vigente y que analizada la misma, en ningún momento
vulnera derecho alguno".
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
A.
LA COMPETENCIA
De
conformidad con lo dispuesto por los Artículos 86, Inciso tercero y 241,
Numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar
la sentencia que resolvió acerca de la acción de tutela de la referencia.  Se
procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala
correspondiente y del raparto efectuado según lo establecido por el reglamento
de esta Corporación.
B.
LA MATERIA
Una
de las temáticas que con mayor claridad revela la necesaria relación entre el
Estado y la sociedad es la de los deberes constitucionales que, en un sentido
general, implican situaciones de sujeción impuestas a las personas en aras de
proteger un interés de carácter colectivo.  Los deberes constituyen la
observancia de un conjunto de comportamientos de contenido positivo o negativo
que se traducen en la vinculación de la conducta de los particulares a la
realización de algunas prestaciones de índole personal y patrimonial,
desarrolladas primordialmente, con base en intereses generales de la comunidad.
Especial
importancia adquiere la consagración de los deberes de la persona y del
ciudadano si se tiene en cuenta que estos constituyen un marco ético de
naturaleza civil que, en concordancia con la finalidad de propender por la
tutela de intereses colectivos, persigue el acatamiento de la Constitución y de
las leyes (Artículo 4) así como el logro de ciertos fines de la organización
política dentro de los que se inscribe el de defender la independencia nacional
y mantener la integridad territorial (Artículo 2).
A
ese propósito tan relevante que compromete la existencia misma del Estado
corresponde cabalmente el deber contemplado en el Artículo 95, Numeral 3 de la
Carta, consistente en "respetar y apoyar a las autoridades democráticas
legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad
nacionales".  En armonía con estos postulados el Artículo 216 de la
Constitución establece que "todos los colombianos están obligados a tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas".  Sobre el particular,
en la Sentencia No. 277 de 1993, de la que fue ponente el Honorable Magistrado
Antonio Barrera Carbonell, se expuso:
"Sería ingenuo admitir, que el Estado pueda
responder por su obligación de `defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica' (C.P., Artículo
2o.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de `la vigencia de un
orden justo' requiere para asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela,
entre otros mecanismos, el expediente de autorizar la conformación de un
ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de
`... la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional' (Artículo 217,
C.P.)"
"Ciertamente es a partir de la admisión de
estos dos supuestos, esto es del deber y del medio para lograrlo, como se
justifica la obligación de todos los colombianos de prestar el servicio
militar..."
Este
servicio, entonces, es uno de los clásicos deberes de carácter personal cuyo
cumplimiento trae consiguo la restricción temporal de ciertos derechos y
libertades de modo que
"... compromete intereses diferentes, tanto por
el sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos
individuales que puede afectar.  El primer afectado es, por supuesto el
obligado, es decir el colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de
los parámetros que la Constitución y la Ley establecen sobre el particular, el
cual, por lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar
sometido a un deber, en relación con el cual, no puede, en principio,
sustraerse".  (Sentencia No. 326 de 1993.  Magistrado
Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell)
Empero,
en algunas ocasiones además de los derechos del conscripto pueden verse
comprometidos los derechos de miembros de su familia y en particular los
correspondientes a los hijos menores de edad.  Surge de tal manera una
indiscutible incompatibilidad entre los deberes que el llamado a filas debe atender
respecto del Estado y aquellos otros deberes u obligaciones que la misma Carta
le impone en relación con su familia.  La exigencia simultánea de unos y otros
"genera un conflicto de derechos e intereses jurídicamente protegidos,
debiendo el Juez Constitucional realizar una cuidadosa sopesación de los
valores, derechos, principios y deberes en conflicto".  (Sentencia 491/93)
Así
pues, el Artículo 42 de la Carta impone a la pareja el deber de sostener y
educar a los hijos "mientras sean menores o impedidos" al paso que el
Artículo 44 recoge los derechos fundamentales de los niños y señala a la
familia, la sociedad y el Estado, como obligados a "asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral" e indica, además,
que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás".
Así
las cosas, cuando a la ausencia del padre, causada por la prestación del
servicio militar, se suman circunstancias que tienen que ver con el desempleo y
la desprotección de la madre de los menores, puede presentarse una vulneración
de los derechos fundamentales que el Artículo 44 de la Constitución reconoce a
los niños.  En la Sentencia No. 326 de 1993, se consignaron los siguientes
planteamientos que en esta oportunidad reitera la Sala.
"El servicio militar, a pesar de constituir un
deber de los colombianos y un derecho de la patria a exigirlo, no puede
sobreponerse a los intereses de los niños, que la Constitución Política
consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente preeminencia
sobre los derechos de los demás (C.P. Artículo 44).  Pretender lo contrario,
significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer, porque uno de
sus fines esenciales, al decir del Artículo 2o. de la Carta, es el de
`garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución'".
Y
más adelante se puntualizó que:
"Tener una familia y no ser separado de ella
constituye un derecho fundamental de todo niño, porque, como es sabido, el
ámbito natural de su socialización y desarrollo es el núcleo familiar y nadie,
ni si quiera la autoridad civil o militar, tiene la potestad de desarraigarlo
de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección paternal, porque
ello entraña de hecho una violación constitucional por el propio Estado, de un
derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de
"asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos (C.P. art. 44).
Para la nueva Carta Política, la familia es un
producto social y el núcleo fundamental de la sociedad (art 42), que se
constituye con ocasión del matrimonio o de una unión marital de hecho, y a la
cual el Estado como la propia sociedad, deben garantizarle una protección integral.
Además, la Constitución predica una igualdad de derechos y deberes de los
"hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica", de manera que en materia de los
derechos de los niños en relación con su familia, y en particular frente a los
deberes de sus padres para con ellos, no juega ninguna discriminación entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar
al "varón casado que haga vida conyugal (ley 1a-45,f,) estaba defendiendo
la familia, que de acuerdo con los criterios éticos- jurídicos que primaban
antes de la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando se formaba
por el vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los
constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes,
en las condiciones previstas por la ley, merece también reconocimiento y
protección; de manera que el varón en estas condiciones debe ser igualmente
objeto de la exención que se otorga al casado.
Si la Constitución equiparó los derechos de la
familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también los mismos
derechos a los hijos  "habidos en el matrimonio o fuera de él", no
puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer
diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el
quebrantamiento obstensible de la Carta al amparo de criterios éticos e
históricos perfectamente superados e injustos".
Como
quiera que en el momento actual el Estado colombiano no cuenta con un sistema
prestacional y de seguridad social que brinde protección a los menores mientras
su padre cumple con el deber de prestar el servicio militar y que tampoco se
han desarrollado los contenidos del Artículo 43 superior referentes a la
asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al
parto, de acuerdo con lo considerado en Sentencia de Sala Plena No. 491 de
1993, con ponencia del Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
"... al Estado no le es dable exigir de la
principal persona llamada por la Ley a asistir y proteger a la familia, el
cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del
núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores
que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de
desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir
en el cumplimiento del servicio militar del varón, en las circunstancias
anotadas.  De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los
derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación
inconstitucional de las autoridades".
Lo
expuesto cobra fuerza y efectividad cuando los padres reconocen sus
obligaciones para con sus hijos, cumplen con los requisitos que la ley exige
para el reconocimiento de los mismos dada la obligación constitucional de
asistir y protejerlos. Si el desempleo de la compañera,  imposibilita el sustento
y la atención debidos al menor, procede el mecanismo tutelar para garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones, protegiéndose de ese modo los
derechos de los niños. Acreditadas se encuentran las anteriores circunstancias
dentro del expediente, por lo cual la Sala ordenará el desacuartelamiento,
siempre que el padre del menor, se encuentre incorporado todavía a las filas.
IV.
DECISION
En
mérito a lo expuesto la Sala Sexta de Rvisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Quince de Familia de
Santafé de Bogotá, el día once (11) de Octubre de mil novecientos noventa y
tres (1993), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.
CONCEDER la tutela solicitada y en consecuencia se ordena que el
EJERCITO NACIONAL, BATALLON DE COMUNICACIONES  DE FACATATIVA, proceda, dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas a disponer el descuartelamiento del
soldado SANDRO ISRAEL CARMONA LOPEZ, a quien el Ejército deberá otorgar libreta
militar en la forma establecida por la ley y el reglamento.
TERCERO.
LIBRENSE por secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gacéta de la Corte
Constitucional.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
Ponente
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General