C-014-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA C-014/10
(Enero 20; Bogotá D.C.)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Deben
identificarse los grupos involucrados o los extremos de comparación a examinar
en cada caso
RESOLUCION DE CONFLICTOS SOCIETARIOS-Competencia
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO
JUDICIAL-Límites por garantías de
derechos fundamentales/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PROCESAL-Fundamentos a regulaciones diversas
En materia procesal el legislador goza de un amplio margen de libertad
de configuración, que se encuentra limitado tan sólo por aquellas disposiciones
constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en
especial las referentes al derecho al debido proceso. Razones de política
legislativa, cambiantes circunstancias sociales, o diferentes objetivos
superiores perseguidos en cada caso por el legislador, pueden dar lugar a regulaciones
diversas, de manera que por ello no todas las normas de procedimiento deben ser
idénticas
COMPETENCIA DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION
DE CONFLICTOS-Evolución normativa/MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS-Facultades del legislador para
determinar las competencias
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN ARBITRAMENTO-Alcance
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos
ARBITRAMENTO-Límites/ARBITRAMENTO-Sometimiento de controversias susceptibles de
transacción/ARBITRAMENTO-Carácter excepcional
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA RELATIVA A
CONFLICTOS SOCIETARIOS DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS-Facultades
JUSTICIA ARBITRAL-Características/JUSTICIA ARBITRAL-Aplicable en asuntos que sean
susceptibles de transacción/JUSTICIA ARBITRAL-Facultades de administrar
justicia/JUSTICIA ARBITRAL-Límites competenciales
ARBITRAMENTO-Definición
ARBITRAMENTO-No
limita acceso a la justicia
El
desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento
constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones judiciales
a los particulares. Dicha autorización no puede concebirse como una forma de
limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio
ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que
recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el
respeto estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad
entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los
jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus
pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras
autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y,
por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un
atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los
ciudadanos
ARBITRAMENTO-Importancia
que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del
origen de cada proceso arbitral
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA A TRAVES DE MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, JURISDICCION ARBITRAL Y AMIGABLE
COMPOSICION-Limitaciones
JUSTICIA ARBITRAL Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION
DE CONFLICTOS INCLUIDA LA AMIGABLE COMPOSICION-Solo se puede acceder si existe previamente una
voluntad libre de las partes
IMPUGNACION DE DECISIONES DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS Y
JUNTA DE SOCIOS DE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Pueden someterse a decisión arbitral o de amigables
componedores si así se pacta en los estatutos por todos los accionistas
En
el caso de las sociedades por acciones simplificadas no es posible incluir en
los estatutos sociales una cláusula compromisoria que no sea expresión de la
voluntad de todos los accionistas. Basta con que el titular de una sola acción
se oponga a la inclusión de la cláusula arbitral en los estatutos, para que
ésta no quede incluida en ellos, y las diferencias societarias se diriman, en
consecuencia, ante la justicia administrativa de la Superintendencia de
Sociedades
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Características
SOCIEDAD COMERCIAL REGULADA EN EL CODIGO DE COMERCIO Y
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Diferencias
generales/ SOCIEDAD COMERCIAL REGULADA EN EL CODIGO DE COMERCIO Y SOCIEDAD
POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Diferencias específicas/SOCIEDAD COMERCIAL
REGULADA EN EL CODIGO DE COMERCIO Y SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Diferencias
en relación con el procedimiento para incorporar la cláusula compromisoria en
los estatutos
DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado entre régimen de las sociedades
comerciales reguladas en el Código de Comercio y las Sociedades por Acciones
Simplificadas
Referencia:
expediente D-7784
Demanda de inconstitucionalidad: del artículo 40 (parcial) de la Ley 1258 de 2008.
Actor: Fabián
López Guzmán.
Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto normativo
demandado.
El ciudadano Fabián López
Guzmán demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 40 de la Ley 1258
de 2008 (se destaca el fragmento demandado en negrilla y cursiva):
“LEY
1258 DE 2008
(Diciembre
5)[1]
Por
medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 40. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre
sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social
o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de
asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales,
podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se
pacta en los estatutos.
Si no se
pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los
conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de
Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
2. Demanda: pretensión y cargos.
El
actor solicita se declare la inconstitucionalidad del fragmento demandando del
artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, por considerar que vulnera los artículos 1,
13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política.
2.1. Cargo por violación del artículo 1º de la Constitución (estado
social de derecho)[2].
Definir
legislativamente que los únicos que están destinados a resolver los conflictos
de derecho societario son los tribunales de arbitramento, va en contra del “sustrato
filosófico que alimenta el Estado social de Derecho”. Por tratarse de
controversias donde está comprometido el orden público, lo más sano es que sean
los jueces los que decidan sobre la impugnación de determinaciones de la
asamblea o junta directiva.
2.2. Cargos por violación del artículo 13 de la Constitución (igualdad)[3].
2.2.1
La disposición acusada vulnera los derechos de los accionistas minoritarios,
quienes, por su situación económica, se encuentran en condiciones de debilidad
frente al poder de los accionistas mayoritarios. La naturaleza onerosa del
arbitraje comercial hace que la disposición acusada atente contra sus derechos
patrimoniales, más aun si se tiene en cuenta que no disponen de la información
administrativa, financiera y contable. Dice la demanda: “…dado que los
accionistas mayoritarios poseen el control y, por ende, la dirección de la
compañía, y que sus objetivos e intereses difieren de los de los demás
accionistas de la sociedad por acciones simplificada, están en capacidad de
tomar determinaciones en contra de los intereses de los demás accionistas
señalados y, como es obvio, de litigar ante costosos tribunales de
arbitramento…(los accionistas minoritarios) no tienen la misma capacidad
económica que los accionistas más poderosos”.
2.2.2
En todos los demás tipos societarios, es posible acudir ante los jueces
ordinarios para impugnar las decisiones de la sociedad, aunque exista cláusula
compromisoria  y por lo tanto el fragmento demandado  viola el artículo 13 de la
Constitución, porque todos los tipos societarios existentes en Colombia deben
contar con los mismos métodos de solución de controversias. La posibilidad de
acudir a los jueces para impugnar decisiones societarias, aunque haya cláusula
compromisoria, está consagrada en el artículo 194 del Código de Comercio que
fue declarado exequible por la Corte Constitucional en  la sentencia C-378/08.
Es discriminatorio que el régimen especial de las SAS no permita esa
posibilidad.
2.3 Cargo por violación del artículo 29 de la Constitución (Debido
proceso)[4].
El
demandante afirma que el cauce natural para conocer las controversias de que
trata el fragmento demandado es la justicia ordinaria, no la arbitral. El
artículo 194 del Código de Comercio, declarado exequible por la Corte
Constitucional, así lo establece. Y nada impide que se celebre entre los
afectados un contrato de compromiso, pero no pueden estatutariamente afectar
los derechos de los accionistas minoritarios. Dice el actor: “El debido
proceso para la impugnación de determinaciones societarias es el abreviado ante
la justicia ordinaria o el verbal ante la Superintendencia de Sociedades, pero
no el proceso arbitral, toda vez que aquellos asuntos ligados con la presencia
de vicios que afectan la validez o la legitimidad de las actuaciones de la
compañía, son de la órbita exclusiva de la jurisdicción común, y, como es
sabido, están vedados a la jurisdicción arbitral”. Agrega que en la
jurisdicción arbitral no sería posible suspender los actos impugnados hasta
tanto no se decida el fondo del asunto, para así evitar daños y perjuicios.
2.4 Cargo por violación de los artículos 228 y 229 de la Constitución
(acceso a la administración de justicia) [5].
2.4.1.
Someter a los socios minoritarios a la justicia arbitral, proscribiéndoles
su derecho de acceso a la justicia ordinaria para “impugnar las decisiones
de asamblea y junta directiva”, viola el derecho fundamental de acceso a la
justicia.  Agrega la demanda que “los accionistas de las sociedades
por acciones simplificadas están en la obligación de integrar tribunales de
arbitramento cada vez que tengan que disentir de una decisión societaria, lo
que en últimas significa restringirle el acceso a la justicia a quienes no
disponen de los recursos económicos para acudir ante la justicia arbitral”.
2.4.2.
La disposición acusada limita el acceso a la justicia, violando los artículos
228 y 229 de la Carta. Dice la demanda: “¿Qué puede hacer un accionista
minoritario frente a la cláusula arbitral prediseñada por los fundadores, o por
los accionistas mayoritarios? (…) El accionista minoritario, queda sujeto a
esta cláusula restrictiva, que le imposibilita acudir a la jurisdicción
ordinaria. (…) Prácticamente sustraen al accionista minoritario de la
jurisdicción aplicable al conflicto de derecho societario interno.”. (…) “El
acceso a la administración de justicia debe ser amplio, sencillo, posible, sin
trabas ni requisitos difíciles de cumplir…”.
3. Intervenciones ciudadanas.
Todos
los intervinientes apoyan la exequibilidad de la disposición demandada, con
excepción de la Universidad Externado de Colombia, que solicita su
inexequibilidad.
3.1. Intervenciones sobre el primer cargo, por violación al artículo 1º
de la Constitución (estado social de derecho).
3.1.1
Academia Colombiana de Jurisprudencia[6].
El
cargo no debe prosperar. La norma demandada prevé que se acudirá al mecanismo
arbitral si así lo estipulan los estatutos, y éstos se originan en un contrato
pluripersonal basado en la autonomía de la voluntad, que obliga a todas las
partes. No se puede decir que por razones económicas la disposición demandada
sea inconstitucional.
3.1.2
Universidad del Rosario[7].
El
cargo no debe prosperar. Permitir que árbitros o amigables componedores
resuelvan las solicitudes de impugnación de decisiones de asamblea y junta
directiva en una sociedad por acciones tiene como finalidad hacer efectivos los
derechos de los accionistas. La norma demandada es adecuada porque permite a
los socios ponderar en los estatutos las diferentes alternativas para la
solución de sus conflictos, entre las cuales se encuentran acudir al arbitraje
y a la amigable composición. La norma no obliga a los socios a acudir a la
justicia arbitral. Ello dependerá del acto de constitución o de una reforma
estatutaria posterior. El legislador, conciente del problema de congestión en
la justicia ordinaria, puede promover este tipo de normas, que contribuyen a resolverla.
Además, a todas las personas les es dable escoger el modelo societario que más
les convenga, pues la Ley 1258 de 2008 no derogó los demás tipos societarios
vigentes.
3.1.3
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)[8].
El
cargo no debe prosperar. El aparte acusado no impone, ni exige, como única vía
posible para la definición de las controversias societarias derivadas de
asambleas o juntas, la vía arbitral. Es, simplemente, un mecanismo posible, o
factible, lo cual está permitido por el artículo 116 de la Constitución. Por
tratarse de una habilitación voluntaria, originada en el principio de libre iniciativa
de la voluntad, existe un amplio margen de configuración legislativa que sólo
puede desvirtuarse con una inconstitucionalidad manifiesta, que no se percibe
en este caso.
3.1.4
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[9].
El
cargo no debe prosperar. Es principio general que el ingreso de las personas a
las sociedades es un acto voluntario. Por lo tanto, al formar parte de la
sociedad, aceptan someterse a sus reglas y estatutos. El someterse  a la
justicia arbitral o a la amigable composición no es una imposición de ley, pues
son las normas de los estatutos, voluntariamente acordadas, las que deciden
cuál es la forma de dirimir los conflictos societarios.
3.1.5
Superintendencia de Sociedades[10].
El
cargo no debe prosperar. Es claro que para ingresar a formar parte de una
sociedad de las contempladas por la legislación colombiana, bien sea desde el
momento mismo de su constitución o con posterioridad, las personas cuentan con
plena libertad para ello y su ingreso está supeditado única y exclusivamente a
su voluntad. Al hacerlo, se entiende que los asociados aceptan necesariamente
someterse a lo pactado en el pacto social de la compañía de la cual entran a
formar parte. Todos los socios, tanto mayoritarios como minoritarios, están
regidos por el pacto social.
3.1.6
Pontificia Universidad Javeriana[11].
El
cargo no debe prosperar. Las apreciaciones del demandante no toman en
consideración el carácter meramente potestativo  de la inclusión de la cláusula
compromisoria en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada. La
disposición atacada no contempla la obligación de acudir ante la justicia arbitral,
sino que simplemente confiere tal posibilidad a los accionistas de una sociedad
de este tipo
3.2 Intervenciones sobre el segundo cargo, por violación al artículo 13
de la Constitución (igualdad).
3.2.1
Universidad del Rosario.
No
hay violación al principio de igualdad. La sociedad por acciones simplificada
permite que puedan emitirse diferentes tipos de acciones, lo cual hace que la
calificación entre socios minoritarios y mayoritarios deba mirarse con especial
atención. Así, puede ocurrir que el socio que tiene el mayor número de acciones
o de capital no tenga derecho de voto y, a cambio, reciba un dividendo fijo. A
su turno, es factible que el socio que posea un número menor de acciones sea el
que efectivamente tenga derecho de voto e, incluso, que su derecho represente
mayor porcentaje respecto de quienes han aportado mayor capital. En este tipo
de sociedades, la falta de coincidencia entre el monto del capital y el número
de votos a que tienen derecho hace que la desigualdad entre socios no sea
palpable.
Establecer
incentivos legislativos o diferencias en los tipos societarios tampoco es
violatorio del derecho de igualdad. Precisamente, el derecho societario se
caracteriza por crear tipos societarios que ofrecen a los ciudadanos diferentes
opciones, para que luego de conocer las ventajas o desventajas de cada tipo, éstos
escojan la que mejor se adecua a los intereses. En este ámbito, el legislador
tiene un amplio margen de acción para incentivar la creación de nuevas
sociedades a través de medidas legislativas, como ocurrió efectivamente con la
Ley 1258 de 2008.
3.2.2
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
El
cargo no debe prosperar. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
considerado que los socios minoritarios de una sociedad no son objeto de
especial protección constitucional (C-707/05).  Por ende, la condición de socio
minoritario no es un argumento constitucional admisible para excluirle de la
justicia arbitral.
Mal
puede afirmarse desde el punto de vista de los hechos, que todo accionista
minoritario es de por sí una persona con una precaria situación económica. El
propietario del 1% de una gran empresa puede tener un patrimonio que soporte la
justicia arbitral.
3.2.3.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
El
cargo no debe prosperar. Establecer en los estatutos sociales de una sociedad
por acciones simplificada una cláusula arbitral es manifestación legítima de la
voluntad clara y expresa consagrada en los estatutos por los mismos asociados
que conforman la compañía. Las personas que en un futuro van a ingresar a
formar parte del ente jurídico, también están en plena libertad de vincularse o
no, una vez enterados de lo que está consagrado en los estatutos de la sociedad
de la cual quieren hacer parte. Al no tratarse de una imposición, no se viola
el principio de igualdad.
3.2.4.
Superintendencia de Sociedades.
El
cargo no debe prosperar. La forma como los asociados deben dirimir las
diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, con la sociedad o sus
administradores, debe emanar de la voluntad libre y autónoma de los
contratantes. No existe obligación legal de que los socios o accionistas de una
compañía pacten en los estatutos sociales una cláusula compromisoria para la
solución de las controversias mediante arbitramento, y por lo tanto no se puede
hablar de una discriminación de origen legal en contra de los socios
minoritarios.
3.2.5
Pontificia Universidad Javeriana.
El
cargo no debe prosperar. El artículo 41 de la Ley 1258 de 2008 dispone que la
cláusula compromisoria sólo podrá ser incluida o modificada en los estatutos
mediante la determinación de los titulares del cien por ciento (100%) de las
acciones suscritas. Por tanto, la decisión consistente en incluir la cláusula compromisoria
en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada sólo puede adoptarse
si media el voto positivo de la totalidad de los accionistas. En esa medida,
los accionistas de esta clase de compañías -sean éstos minoritarios o
mayoritarios- no podrán, en ningún caso, verse forzados, en contra de su
voluntad, a dirimir los aludidos conflictos ante un tribunal de arbitraje. Por
lo tanto no puede hablarse de discriminación.
3.2.6
Universidad Externado de Colombia[12].
La
norma es inexequible. Frente a las decisiones de las asambleas de accionistas y
a las juntas de socios se tiene que ser más exigente en la protección de los
intereses de los socios, ya que es allí en donde se puede presentar el abuso
por parte de las mayorías o de las correspondientes administraciones. De ahí
que el artículo 194 del Código de Comercio haya establecido una excepción a la
regla general según la cual es posible someter las diferencias entre asociados,
o entre estos con la sociedad, con motivo del contrato social, a decisión de un
tribunal arbitral. Esa excepción se refiere precisamente a las acciones de
impugnación contra las decisiones de la Junta o la Asamblea. La justicia
arbitral tiene un costo para los interesados, quienes además de sufragar los
correspondientes honorarios profesionales deben consignar previamente lo
correspondiente a los gastos de funcionamiento del Tribunal. La parte
interesada en impugnar las decisiones de la asamblea de accionistas o de la
junta de socios debe estar dispuesta a hacerlo, de manera que si no cumple con
el pago es posible que la cláusula compromisoria se declare fallida para el
caso, y en tal evento se estaría afectando el principio de igualdad. La propia
Corte, en sentencia C-378/08, declaró exequible el artículo 194 del Código de
Comercio. Por eso, la norma demandada es inconstitucional.
3.3 Intervenciones sobre el tercer cargo, por violación al artículo 29
de la Constitución (debido proceso).
3.3.1
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La
norma es exequible por este cargo. La institución arbitral en nuestro
ordenamiento tiene el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las
partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la
propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros. La Corte ha
dicho que el arbitramento es un verdadero procedimiento judicial en sentido
material, en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido
proceso.
3.3.2
Universidad del Rosario
El
cargo no debe prosperar. En el sistema arbitral existen mecanismos de
protección a las garantías procesales de las partes, los cuales operan desde la
configuración de la cláusula compromisoria. Las partes pueden establecer,
conforme a su libre arbitrio, que cada una escogerá su propio árbitro y que los
elegidos, a su vez, designarán un tercero para completar el tribunal, o pueden
otorgarle la facultad de realizar tal elección a los centros de arbitraje, que
pueden escoger árbitros imparciales. También existen mecanismos de recusación e
inhabilidad, los que pueden ser usados por las partes para solucionar posibles
inconvenientes que pongan en peligro la garantía del debido proceso. La norma
demandada, por el sólo hecho de autorizar la vía arbitral, no vulnera el
artículo 29 de la Carta.
3.3.3
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
El
cargo no debe prosperar. La impugnación de determinaciones de asambleas o
juntas es materia susceptible de transacción, según el análisis hecho por la
propia Corte Constitucional en sentencia C-378/08, y por ende, de someterse a
la justicia arbitral, luego no puede hablarse de violación al debido proceso.
3.3.4
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
La
norma es exequible. Después de analizar la viabilidad constitucional de que a
las superintendencias se les asignen ciertas funciones jurisdiccionales, el
Ministerio concluye que éstas, y en particular la Superintendencia de
Sociedades, cuando las ejerce, no sólo administra justicia cumpliendo con los
principios rectores de la tutela judicial efectiva (acceso, independencia y
gratuidad), como cualquier juez de la república, sino que va más allá y brinda
una justicia especializada y oportuna, con lo cual se confirma el argumento
según el cual el debido proceso no se les está violando a los accionistas de
las sociedades por acciones simplificadas sino que, muy por el contrario, “la
justicia se ha acercado al ciudadano”.
3.4. Intervenciones sobre el cuarto cargo, por violación a los
artículos 228 y 229 de la Constitución (acceso a la administración de
justicia).
3.4.1.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La
norma es exequible. El arbitramento surge como consecuencia del principio de
autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación, dando
la posibilidad que sean los mismos contratantes quienes deciden el destino de
su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de
resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el
recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la
administración de justicia.
3.4.2.
Universidad del Rosario
El
cargo no debe prosperar. El actor plantea una afirmación general que no
demuestra en su escrito, de conformidad con la cual acceder a la justicia
arbitral es una carga para los socios minoritarios, por cuanto se trata de una
justicia especializada, costosa y de difícil acceso para ellos. Como es de
conocimiento público, el consenso general entre los empresarios es que si bien
los costos de los procedimientos arbitrales son un poco altos, en comparación
con los trámites ante la justicia ordinaria, a largo plazo vienen a ser los
mismos, dado que el tiempo, en materia de comercio, “es dinero”.
La
iniciación de un trámite arbitral requiere que las partes cancelen los
honorarios fijados por el centro de arbitraje aprobado previamente por el
Ministerio del Interior y de Justicia. En caso de que esto no ocurra, el
tribunal no se puede conformar, caso en el cual el procedimiento, de
conformidad con el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, deberá ser tramitado
ante la justicia ordinaria que, para este caso, será la Superintendencia de
Sociedades.
La
norma demandada no dificulta el acceso a la administración de justicia sino
que, por el contrario, les permite a los particulares, en este caso los socios
de las sociedades por acciones simplificadas, solucionar sus conflictos
societarios a tiempo, gracias a las decisiones que toman al respecto personas
expertas en los asuntos sometidos a su consideración. En efecto, según el texto
de la ley son los accionistas quienes escogen libremente los tribunales de
arbitramento o la Superintendencia de Sociedades para decidir sus
controversias.
3.4.3.
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
El
cargo no debe prosperar. El legislador permite someter a la justicia arbitral
las causales de existencia y validez de los contratos, cuestión que ha sido
admitida por la propia Corte Constitucional (principio de autonomía de la
cláusula compromisoria). También debe admitirse, en consecuencia, que es
posible someter a la misma justicia arbitral las causales de existencia y
validez, sin distinción alguna, de las decisiones de asambleas y juntas
directivas. Es una forma de hacer valer el derecho de acceso a la justicia.
3.4.4.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
El
cargo no debe prosperar. A los asociados no se les excluye la posibilidad de
acudir a la justicia ordinaria para ventilar sus diferencias, no se les está
coartando la libre disposición. El artículo demandado brinda la posibilidad,
más no impone la obligación, de que los asociados establezcan cláusulas
estatutarias que conlleven a que se consagre someter las diferencias a decisión
arbitral o de amigables componedores.
3.4.5
Superintendencia de Sociedades
El
cargo no debe prosperar. En el mismo sentido que el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, esta Superintendencia considera que la disposición acusada
no les quita a los asociados la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria.
La forma como deban dirimir sus controversias surge de la voluntad libre que
hayan expresado al suscribir los estatutos de la sociedad, y al no ser una
obligación impuesta, no es cierto el cargo de vulneración al derecho de acceso
a la justicia.
3.4.6
Pontificia Universidad Javeriana
La
norma es exequible. Los accionistas minoritarios de una sociedad por acciones
simplificada nunca estarán obligados a acudir ante la justicia arbitral para
dirimir sus conflictos societarios, a menos que expresamente hubieran
consentido en ello, al aprobar los estatutos. Luego no puede leerse la norma en
el sentido de que les restringe su derecho de acceso a la justicia.
3.4.7
Universidad Externado de Colombia
La
norma es inexequible también por este cargo. Si la cláusula compromisoria se
declara fallida para el caso concreto, por el no pago de los honorarios y
gastos de funcionamiento, se estaría afectando el principio de acceso a la
justicia a la que tienen derecho los socios. Además, en el caso de los
administradores y el revisor fiscal, que no son parte del contrato social, la
restricción del acceso a la justicia que emana de la disposición acusada es
total. Este cargo debe prosperar.
4. Concepto del Procurador General de la Nación[13].
El
señor Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado, solicitó la
inexequibilidad de la expresión acusada, por las siguientes razones:
4.1 Violación del artículo 1º de la Constitución (estado social de derecho).
4.1.1.
Las impugnaciones de las asambleas o juntas directivas de las sociedades tienen
unas características muy especiales, que difieren de las puras controversias
entre los mismos socios, puesto que es la oportunidad para que los socios
minoritarios, los socios ausentes y los disidentes, puedan acudir a las
instancias judiciales correspondientes con el fin de rebatir las decisiones de
los órganos de la sociedad que no comparten, cuando consideran que no se
adoptaron teniendo en cuenta las directrices legales y estatutarias. La Corte
Constitucional ha dicho que estas impugnaciones persiguen un interés público,
puesto que están de por medio la validez o legitimidad de las mismas y por lo
tanto, dado que involucran aspectos que van más allá del mero interés
particular, deben quedar en manos de la justicia estatal. En este caso, por
disposición de la misma ley 1258, le correspondería la competencia a la
Superintendencia de Sociedades.
4.1.2.
Las determinaciones de las juntas y asambleas de una sociedad por acciones
simplificada no tienen la característica de “transigibilidad” que
permitiría controvertirlas en la justicia arbitral. He allí un límite material
a la libertad de configuración normativa del legislador en el diseño de
procedimientos judiciales arbitrales.
4.2. violación al artículo 13 de la Constitución (igualdad).
4.2.1.
Las impugnaciones de las decisiones adoptadas por la asamblea y la junta
directiva son de orden público, en la medida que involucran situaciones que
pueden implicar la ineficacia, la nulidad relativa o absoluta y la no
oponibilidad de las actuaciones, y es por ello que no es dable que esos asuntos
se sometan a un tribunal de arbitramento, sino a la justicia ordinaria, en este
evento, la Superintendencia de Sociedades. Estas decisiones societarias no
solamente atañen al interés individual o de los pocos que hacen parte de la
sociedad, sino de la colectividad en general, que espera que las decisiones
adoptadas en el seno de las mismas se ajusten al ordenamiento jurídico, dada la
trascendencia e incidencia en todo el conglomerado.
4.2.2.
La disposición acusada puede implicar que los socios mayoritarios desconozcan
las disposiciones legales y estatutarias que los rigen, en detrimento de los
socios minoritarios, ausentes y disidentes, pues amparándose en la convocatoria
a un tribunal de arbitramento como única salida para dirimir las controversias,
terminen convalidándose las irregularidades, en la medida que aquellos, en
ciertas ocasiones, económicamente no estarían en condiciones de asumir los
costos de dicho tribunal.
4.3. Violación de los artículos 228 y 229 de la Constitución (acceso a
la administración de justicia).
La
justicia arbitral tiene el componente de la onerosidad, lo que en el presente
caso podría afectar el derecho al acceso a la administración de justicia,
frente a los socios que no cuenten con los recursos para el pago de los
honorarios de los árbitros. La Corte, en la sentencia C-378 de 2008, ya había
dicho que la disposición del Código de Comercio que establece que,  aún
habiéndose pactado cláusula compromisoria, las acciones de impugnación de las
decisiones de las juntas directivas y asambleas de las sociedades también se
podían intentar ante los jueces, se encamina a proteger objetivos tales como la
garantía de igual acceso a la administración de justicia de  los ciudadanos,
quienes tienen el derecho de controvertir la validez y legitimidad de
decisiones societarias, lo que redunda en beneficio de aquellas personas que no
cuentan con los recursos suficientes para convocar onerosos tribunales de
arbitramento. A pesar de lo que digan los estatutos, eventualmente ciertos
socios estarían imposibilitados de controvertir dichas decisiones en el evento
de no contar con los recursos para la conformación del tribunal de
arbitramento, en detrimento del derecho de acceso a la administración de
justicia.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
presente demanda de inconstitucionalidad fue formulada por un ciudadano
colombiano, contra disposición vigente contenida en Ley de la República (Ley
1258 de 2008). Por tanto, la Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre ella, de conformidad con la Constitución Política (numeral 4
del artículo 241).
2. Problema de constitucionalidad.
2.1 Norma demandada.
2.1.1.
El fragmento demandado hace parte del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008. Esta
Ley introdujo en Colombia un nuevo tipo de sociedad comercial, denominada “sociedad
por acciones simplificada” (en adelante, SAS), tipo social que se suma a
las categorías societarias reguladas en el Código de Comercio. La Ley establece
las normas para su constitución y prueba de su existencia, personalidad
jurídica y naturaleza; define los aspectos relativos al capital y las acciones,
la organización de la sociedad y el procedimiento para las reformas
estatutarias y dispone que las SAS pueden constituirse por una o varias
personas naturales o jurídicas, mediante acto unilateral o contrato que conste
en documento privado.
2.1.2.
El artículo 40 de la Ley establece reglas de competencia para la resolución de
conflictos societarios que se presenten en las SAS, esto es, entre sus
accionistas, los órganos de la sociedad o sus administradores, en desarrollo
del correspondiente acto de constitución. Dispone (i) el sometimiento de las
mismas a la justicia arbitral o la amigable composición, de haberse acordado en
los estatutos, (ii) y a falta de pacto estatutario, subsidiariamente, su
conocimiento por la justicia estatal administrativa -la  Superintendencia de
Sociedades-. Esta fórmula de competencia incluye las impugnaciones de
decisiones de la Asamblea General o Junta Directiva de las SAS, género de
conflictos societarios que son el objeto específico de la presente demanda de
inconstitucionalidad.
2.2. Análisis de los cargos de la demanda.
2.2.1.
La Corte se abstendrá de pronunciarse sobre los siguientes cargos, formulados
por el actor, por las razones que se explican a continuación:
(i)
Respecto de la posible vulneración del artículo 1 de la CP (Estado Social de
Derecho), atendiendo los reiterados criterios jurisprudenciales sobre la
procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad[14],
la Corte encuentra los argumentos de la demanda, vagos, indeterminados,
indirectos y globales, pues no precisa el alcance del concepto Estado Social
de Derecho como parámetro normativo del juicio de inexequibilidad, ni
explicita la contradicción entre esta categoría constitucional y la vía
procesal prevista en la norma legal para dirimir controversias societarias.
Así, el cargo se desestima por carecer de la especificidad necesaria para un
pronunciamiento de fondo, anotando que algunas de las consideraciones expuestas
en este cargo, como las relativas a la igualdad y el acceso a la justicia,
serán consideradas al examinar los cargos viables.
(ii)
En relación con el principio de igualdad, el actor formula dos cargos. El
primero de ellos -del que se ocupa este análisis- señala una discriminación en
contra de los accionistas minoritarios, quienes por su condición económica
seguramente no podrán costear un arbitramento que se les impone estatutariamente,
frente a unos accionistas mayoritarios con mayor capacidad económica y para
quienes la vía arbitral sería más expedita. La Corte Constitucional ha
reiterado que al formularse un cargo de vulneración del derecho a la igualdad,
deben identificarse los grupos involucrados o los extremos de comparación a
examinar en cada caso, sin lo cual es imposible adelantar el juicio de
constitucionalidad[15]. La infinita
heterogeneidad de posibles combinaciones societarias contradice la reducción
simplista a la que la demanda quiere limitar los posibles extremos comparables:
la condición de socio minoritario no implica, ni lógica ni necesariamente, la
carencia de recursos, y por lo tanto todo el andamiaje hipotético de
comparación que fundamenta el cargo carece de sustento y hace imposible
realizar el examen de inconstitucionalidad; aún si los grupos comparables
hubiesen quedado claramente definidos, no se cumple con la carga mínima de
explicar la razón por la que el grupo de minoritarios debe ser objeto de
protección especial; de hecho, la Corte ha establecido que los accionistas
minoritarios no son sujetos de especial protección constitucional[16].
Adicionalmente, el régimen sobre capital y acciones de las SAS -flexible y
principalmente dispositivo- admite diversidad de clases y series de acciones
con posibilidad de votos singulares o múltiples, para lo cual cuentan los
accionistas con amplia libertad estatutaria (Arts. 10 y 11 de la Ley 1258 de
2008); de este modo, el concepto mismo de socio minoritario o mayoritario se
desdibuja en las SAS, pues puede ocurrir que el dueño de un número minoritario
de acciones tenga votos mayoritarios o a la inversa. Así, los criterios de
comparación que propone el actor, de por si insuficientes para evaluar el cargo
en el caso de las sociedades tradicionales, se hacen prácticamente imposibles
de precisar en el ámbito específico de la SAS. En suma, sin quedar definida la
parte relacional de la desigualdad ni intentada la demostración de la
discriminación que se insinúa, no le es posible al juez constitucional abordar
el estudio de fondo del respectivo cargo.
(iii)
Tampoco se pronunciará la Corte sobre el cargo referido a la posible violación
del artículo 29 superior (debido proceso), en la forma planteada. Este cargo no
es pertinente, toda vez que en realidad, la demanda no plantea una
contradicción entre el fragmento demandado y la norma superior, sino entre
aquel y una disposición del Código de Comercio. En efecto, el artículo 194 de
dicho Código -declarado exequible en sentencia C-378/08-, establece que las
acciones de impugnación de las decisiones de la asamblea o de la junta de
accionistas de las sociedades reguladas en el Código de Comercio, se intentarán
ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria; en cambio, la
disposición demandada dispone que, en el caso de las SAS, y siempre y cuando
así lo hayan establecido los estatutos, tales impugnaciones podrán someterse a
decisión arbitral o de amigables componedores. La contradicción entre dos
normas de rango legal no puede constituir un cargo de inconstitucionalidad, y
por el contrario, hace que el cargo sea impertinente, en los términos en los
que la jurisprudencia lo ha definido[17]. Adicionalmente, la
jurisdicción arbitral, como institución constitucional investida
transitoriamente de la función pública de administrar justicia, ejerce
legítimamente un poder jurisdiccional sobre los casos para los que son habilitados
por las partes, y el proceso arbitral protege el derecho de defensa  y demás
garantías del debido proceso. En consecuencia, la Corte se abstendrá de
pronunciarse sobre la supuesta violación del derecho al debido proceso por
parte del fragmento demandado, desde esta perspectiva argumental.
2.2.2.
La Corte Constitucional se pronunciará de fondo sobre los siguientes cargos:
(i)
Vulneración del derecho a la igualdad (CP, art. 13).
A
juicio del actor, hay aquí un tratamiento discriminatorio en contra de los
accionistas de las SAS, al someterlos a mecanismos alternativos de solución de
conflictos en los casos de impugnación de determinaciones de la asamblea o
junta directiva, cosa que no sucede con los socios en los demás tipos de
sociedades. Recuerda el demandante que para la generalidad de sociedades
reguladas por el Código de Comercio, su artículo 194 -declarado exequible
mediante sentencia C-378 de 2008-, establece que las acciones de impugnación de
las decisiones de la asamblea o de la junta de socios se intentarán ante los
jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria; en cambio, para el caso
de las SAS, tales impugnaciones podrán someterse a decisión arbitral o de
amigables componedores, de pactarse en los estatutos. En este caso, el demandante
ha precisado cuáles son los extremos de la comparación -socios de las
sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio, por un lado, y
accionistas de las SAS, por el otro-, y ha señalado las razones por las que el
trato legal diferenciado lo encuentra discriminatorio. Esta presentación del
cargo permitirá a la Corte un pronunciamiento de fondo.
(ii)
Vulneración del debido proceso (CP, art. 29).
Desde
otra perspectiva argumental, se encuentran en la demanda afirmaciones que
permiten la estructuración de un cargo, haciendo una interpretación pro
homine de la misma. Para el demandante, las controversias respecto de
decisiones de la asamblea general o la junta directiva de las SAS comprometen
el orden público “toda vez que aquellos asuntos ligados con la presencia de
vicios que afectan la validez o la legitimidad de las actuaciones de la
compañía, son de la órbita exclusiva de la jurisdicción común”. Al tratarse
de conflictos societarios que recaen en materias de orden público -no
susceptibles de transacción-, no podrían ser competencia de tribunales
arbitrales sin desconocer el artículo 29 de la Constitución. Así planteado, el
cargo cumple los requisitos para que la Corte pueda abordar su estudio.
(iii)
Vulneración del derecho de acceso a la justicia (CP, art. 229).
La
Corte también encuentra satisfechos los requisitos para el estudio a fondo de
este cargo, toda vez que se exponen con claridad las razones por las cuales el
fragmento demandado podría vulnerar el mencionado derecho constitucional. A
juicio del demandante, la obligatoriedad del camino arbitral o de amigable
composición, de haberse pactado en los estatutos, restringiría el derecho de
acceso a la administración de justicia de quienes quisieran impugnar las determinaciones
de la asamblea o junta directiva, al impedir su trámite  ante los jueces
ordinarios, especialmente tratándose de accionistas minoritarios o en
incapacidad de sufragar los costos del tribunal arbitral. Así, para la Corte
esta acusación cumple los requisitos de claridad, suficiencia, certeza,
especificidad y pertinencia que se exigen para la procedibilidad de un cargo de
inconstitucionalidad, lo que justifica un pronunciamiento respecto de la
hipótesis de una restricción injustificada del derecho de acceso a la justicia.
2.3. Formulación del problema de constitucionalidad.
Por
razones metodológicas, se abordarán los problemas de constitucionalidad a
resolver, en el siguiente orden:
2.3.1.
Vulneración del artículo 29 de la Constitución (debido proceso): la atribución
del conocimiento de las impugnaciones a determinaciones de la asamblea general
o junta directiva de las SAS, a los tribunales arbitrales o los amigables
componedores, ¿Vulnera la regla de juez competente como garantía del debido
proceso, por tratarse de materias que comprometen el orden público y no pueden
ser sustraídas de la jurisdicción estatal?
2.3.2.
Vulneración del artículo 229 de la CP: ¿Restringe el derecho de acceso a la
administración de justicia de los accionistas de la SAS, la remisión de la
resolución de impugnaciones a las determinaciones de su asamblea o junta
directiva, a decisión arbitral o amigable composición, si así se pacta en los
correspondientes estatutos, especialmente del derecho de acceso a la justicia
de los accionistas minoritarios?
2.3.3.
Vulneración del artículo 13 de la CP: la resolución de las impugnaciones   a
determinaciones de la asamblea general o junta directiva de las SAS por la vía
de la decisión arbitral o la amigable composición, de pactarse así en los
estatutos, ¿es discriminatoria y violatoria de la igualdad respecto de otras
categorías de sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio, cuyas
mismas impugnaciones pueden ser resueltas por los jueces, aunque se haya
pactado cláusula compromisoria?
3. Cargo 1º: vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.
El
meollo de este asunto consiste en determinar si el Legislador tiene potestad
para autorizar que los conflictos societarios sobre decisiones de las asambleas
o juntas directivas de las SAS, sean resueltos en instancias de arbitramento y
amigable composición en lugar de la justicia estatal. En caso de no proceder,
se estaría facultando una asignación competencial con pretermisión de la regla
de “juez o tribunal competente” del artículo 29 de la Constitución.
3.1. Libertad de configuración legislativa en materia de competencias
jurisdiccionales y de resolución de conflictos.
3.1.1.
Para el ejercicio de la función jurisdiccional, la Constitución Política incluye
algunas regulaciones básicas relativas a la titularidad de la jurisdicción y la
competencia, el acceso a la justicia, la definición de acciones y los efectos
de las providencias. A partir de tales parámetros constitucionales, al
Legislador le asiste un amplio margen de configuración en materia de definición
de competencias y procesos judiciales, limitado en todo caso por disposiciones
superiores consagratorias de garantías a los derechos fundamentales, y
específicamente, del debido proceso.
3.1.2.
Ha dicho la Corte que “en materia procesal el legislador goza de un amplio
margen de libertad de configuración, que se encuentra limitado tan sólo por
aquellas disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos
fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso. Razones
de política legislativa, cambiantes circunstancias sociales, o diferentes
objetivos superiores perseguidos en cada caso por el legislador, pueden dar
lugar a regulaciones diversas, de manera que por ello no todas las normas de
procedimiento deben ser idénticas”[18]. Y en otra ocasión
reiteró que “en ejercicio de las funciones constitucionales que le asignan
el artículo 150 en sus numerales 1 y 2 de la Carta, el Legislador cuenta con un
amplio margen de libertad de configuración para diseñar la estructura jurídica
de las formas procesales, que sin embargo debe respetar los lineamientos
constitucionales que obligan a garantizar el derecho sustancial”[19].
Así, una norma legal que define competencia para la resolución de un
determinado conflicto, está amparada con una presunción de constitucionalidad,
que debe ser desvirtuada con una carga argumental significativa.
3.1.3.
Tal reconocimiento del amplio margen de configuración legislativa en dichas
materias, incluye la atribución para establecer, por razones de política
judicial, caminos jurídicos distintos para la resolución de la infinita
diversidad de conflictos de interés que pueden presentarse en la vida social.
Tales opciones, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política,
van desde la justicia estatal dispensada por la Rama Judicial y,
excepcionalmente,  la función jurisdiccional a cargo de autoridades
administrativas, hasta los mecanismos alternos de solución de conflictos (MASC)
en los que particulares son investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia.
3.2. Evolución de la regulación estatutaria sobre la competencia de los
MASC (mecanismos alternativos de solución de conflictos)
3.2.1.
Hasta hace algún tiempo, el marco estatutario, y por lo tanto parámetro de
control constitucional sobre el legislador ordinario en materia de
arbitramento, era el contenido en el numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que decía:
“Artículo 13:
Ejercen función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política:
3.Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los
procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio
de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la
ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”. (subraya fuera de
texto)
3.2.2.
El citado artículo 13 estatutario fue reiterado en el nivel de la legislación
ordinaria. La Ley 446 de 1998, estableció en su artículo 111, respecto del
arbitramento:
“El arbitraje
es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión llamada laudo arbitral”. [20]
(subraya fuera de texto)
A
su vez, la figura del amigable componedor, otro mecanismo alterno de resolución
de controversias, basado en el acuerdo entre particulares, es remitido en
cuanto sus efectos legales al contrato de transacción (Ley 446 de 1998, art.
131).
En
suma, el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y, en general,
los mecanismos alternativos de solución de conflictos que surgen de la voluntad
de las partes y cuyas decisiones o soluciones tienen efecto de cosa juzgada,
tenían como límite de conocimiento los asuntos o materias transables o
transigibles.
3.2.3.
Recientemente se expidió la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley
270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, que expresamente modificó el numeral 3 del artículo
13 de la Ley 270 de 1996. El nuevo texto vigente es el siguiente:
“ARTÍCULO 6o. Modifíquese el artículo 13 de la Ley 270 de 1996:
Artículo 13. Del
ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por
particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido
en la Constitución Política:
…3. Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea
parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un
Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales
que integran el debido proceso”.
Con
base en los límites establecidos en este nuevo  parámetro estatutario, el
legislador ordinario está facultado para determinar qué asuntos pueden ser
competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC),
incluyendo el arbitramento. Esta disposición fue declarada exequible  en forma
condicional por la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008 “en el
entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes
especiales que regulen los procedimientos arbitrales”[21].
3.3. El alcance de la autonomía de la voluntad como criterio del límite
material a la competencia del arbitramento, la amigable composición -y los MASC
en general-.
3.3.1.
El legislador ordinario, entonces, tiene libertad de configuración competencial
en materia de arbitramento, sometido exclusivamente a los nuevos parámetros
estatutarios contenidos en la ley 1285 de 2009 y a los constitucionales
referidos a los derechos fundamentales y el debido proceso. Además, por la
naturaleza consensual de los MASC, de todos sin excepción, las materias de que
pueden  ocuparse no pueden exceder el límite de la autonomía de la voluntad.
3.3.2.
El principio de la autonomía de la voluntad privada es el fundamento de los
mecanismos alternativos de solución de conflicto. Si los sujetos de derecho,
según las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos
según  les plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos,
transferirlos, o extinguirlos, posible también les es acordar la solución de
los conflictos que comprometen sus derechos subjetivos. Y así como la autonomía
de la voluntad tiene límite en las materias que comprometen el orden público,
definidas por el Legislador, los convenios que celebren las personas para
resolver controversias jurídicas cuentan con tal restricción, no pudiendo por
esta vía derogar leyes imperativas que excluyan de su ámbito de conocimiento
determinados asuntos.
En
la sentencia C-098/01,  la Corte dijo lo siguiente:
“En diversos
fallos - algunos de ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el límite
material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de
controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida
genéricamente a la decisión de árbitros. (…) En este contexto, se ha entendido
que la  justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto
son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la
libertad de renuncia en un todo o en parte. (…) Esta libertad de renuncia
está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al
legislador establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de
disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador
podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos
que de ellos se susciten someterlos  a la decisión de un árbitro, si esa es la
voluntad de las partes.” (negrilla fuera de texto)
3.3.3.
La Corte Constitucional ha identificado, a lo largo de sus providencias, varios
tipos de asuntos que están reservados a la jurisdicción permanente del Estado.
En la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a
decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas.
En la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos
a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén
interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del
Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o
los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus
titulares disponer[22].  En la sentencia C-330
de 2000, se mencionó como sustraído de decisión arbitral el conjunto de
derechos mínimos de los trabajadores[23]. Y para los efectos de
lo que interesa  al presente proceso de constitucionalidad, la Corte ha
reiterado que, en lo esencial, los asuntos disponibles son aquellos que se
refieren a obligaciones de contenido económico. Así se explicó en la sentencia
C-294 de 1995, en la cual la Corte, al pronunciarse sobre la posibilidad de
adelantar juicios ejecutivos por medio de tribunales arbitrales, explicó que
las obligaciones que se pueden exigir ejecutivamente son las de contenido
económico, que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad; al ser
transigibles, dijo la Corte, se pueden incluir en el pacto arbitral[24].
3.3.4.
En conclusión, para la Corte ha sido claro que, si bien algunos asuntos, por su
naturaleza misma, o por su rango constitucional, escapan al ámbito de
competencia de la justicia arbitral, (estado civil, derechos mínimos de los trabajadores,
por ejemplo) en el caso de los temas de contenido económico, asiste una mayor
discrecionalidad al legislador. Y este puede, dentro de los límites
constitucionales, y los estatutarios recientemente modificados, considerarlos o
no como materias susceptibles de arbitramento, conciliación o amigable
composición.
3.4. Potestad de configuración legislativa para definir la posibilidad
de que asuntos relativos a conflictos societarios de las SAS puedan resolverse
mediante el arbitramento o la amigable composición -y, en general, los
mecanismos alternativos de solución de conflictos-.
3.4.1.
El  que los asuntos susceptibles de transacción sean los únicos que pueden
someterse a la justicia arbitral es tema que le compete al legislador
determinar. Este puede decidir que ello sea así, o decidir que tal criterio
desaparezca del ordenamiento jurídico como delimitador de la competencia de la
justicia arbitral, tal y como lo hizo en la Ley 1285 de 2009, avalada en este
punto por la Corte Constitucional. Y lo puede hacer de dos maneras: de forma
general y abstracta, como lo hizo en el artículo 6º de dicha Ley, o en casos
puntuales, definiendo que un determinado asunto es o no transigible.
3.4.2.
De este análisis se deriva para el caso concreto lo siguiente: en su momento se
consideró que la impugnación de decisiones de la asamblea o junta de socios de
las sociedades tipificadas en el Código de Comercio debía necesariamente
tramitarse ante los jueces, aunque se hubiese pactado cláusula compromisoria,
porque dada su importancia se le percibía como un asunto no susceptible de
transacción. Frente al nuevo tipo societario conocido como Sociedad por
Acciones Simplificada, se tiene que el requisito estatutario según el cual los
asuntos sometidos a decisión arbitral sólo pueden ser aquellos susceptibles de
transacción ha sido modificado en la Ley 1285 de 2009. Pero además, es
perfectamente posible que el Legislador considere que dicha materia, del ámbito
de las relaciones comerciales, deje de ser considerada asunto de orden público
y se permita discutir y resolver en el ámbito de la autonomía de la voluntad y
los MASC, de pactarse en los estatutos de las SAS[25].
3.5. Conclusión.
Dada
la (i) libertad de configuración legislativa en materia de competencias
jurisdiccionales y de los mecanismos alternativos de solución de conflictos,
(ii) teniendo en cuenta que la regla de asignación de competencia a los
árbitros y a los amigables componedores para poder conocer los conflictos
societarios sobre decisiones de las asambleas o juntas directivas de las SAS
-de pactarse en los estatutos- no vulnera normas constitucionales de asignación
de competencias judiciales ni de limitación de las materias propias de los
MASC,  y (iii) considerando que el legislador ordinario -sin restricción
estatutaria- puede definir los asuntos a ser resueltos a través de arbitramento
o amigable composición sin más valla que la Constitución y los límites a la
autonomía de la voluntad expresada en normas de orden público, la disposición
demandada del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 no viola regla alguna de las competencias
de los jueces estatales, al haberse determinado en dicha norma que los
conflictos societarios de las SAS, en las condiciones ya expuestas, son
susceptibles de librarse al ámbito propio de los mecanismos de autoresolución
de conflictos señalados, por considerarse materia disponible o de la esfera de
la autonomía de la voluntad que se ejerce en la actividad comercial de las SAS.
Así, no vulnera el principio debido proceso, en la garantía del juez competente
(CP, art. 29).
Adelante,
se examinará la constitucionalidad de la norma demandada frente a los derechos
fundamentales de acceso a la justicia (punto 4 de Considerandos) e igualdad
(punto 5 de Considerandos).
4. Violación al derecho de acceso a la administración de justicia (CP;
Art. 229).
El
camino arbitral o de amigable composición -pactado en los estatutos de las SAS-
erigido en el mecanismo de resolución de conflictos cuando se impugnen las
determinaciones de la asamblea o junta directiva de las SAS  ¿restringe el
derecho de acceso a la administración de justicia de quienes ejerzan esa acción,
al excluir de su trámite a los jueces ordinarios, especialmente tratándose de
accionistas minoritarios o en incapacidad de sufragar los costos del tribunal
arbitral? Veamos.
4.1. El derecho de acceso general a la justicia a través de los MASC -la
jurisdicción arbitral y la amigable composición-.
4.1.1
Para analizar el cargo, lo primero que debe señalarse es que tanto la
Constitución como la reiterada jurisprudencia de la Corte han reconocido que la
figura del arbitramento es un vehículo constitucionalmente válido de
administración de justicia, siempre y cuando se haga transitoriamente,
presuponga la habilitación de las partes, y se haga en los términos que
determine la ley. (Art. 116, Constitución Política). Así lo entendió también el
legislador estatutario, que en la recientemente expedida Ley 1285 de 2009,
reformatoria de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, reiteró lo
que ya decía la Ley 270 de 1996, en el sentido de que los árbitros “ejercen
función jurisdiccional”. (Art. 6º, Ley 1285 de 2009). Y la Corte, al
controlar constitucionalmente esta disposición, reconoció que el arbitramento
es “un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado por la
Constitución (art. 116 CP), a través del cual, previa autorización del
legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de
administrar justicia”.[26]
4.1.2.
Esta concepción del arbitramento como una modalidad por medio de la cual se
ejerce función jurisdiccional plena ha sido constante en la jurisprudencia de
la Corte. Es recurrente encontrar en las sentencias de la Corte afirmaciones en
el sentido de que “el arbitraje es una de las posibilidades a través de las
cuales los particulares administran justicia”[27] ; que el
arbitramento es un instituto “fundamental dentro de la administración de
justicia”[28]  y “supone el
ejercicio de la función jurisdiccional por particulares”[29]
. Los árbitros “una vez integrado o constituido el Tribunal,…quedan
investidos de la facultad o poder de administrar justicia”[30]
Como consecuencia de ello, el laudo arbitral se equipara a un acto
jurisdiccional que hace tránsito a cosa juzgada, [31]
“es eminentemente jurisdiccional”[32] y la única
diferencia con la justicia administrada por los tribunales y jueces de la
república es que en el caso de los árbitros, “tienen que estar habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. [33]
4.1.3.
En consecuencia, si la vía arbitral es una forma constitucionalmente válida de
ejercer jurisdicción, siempre y cuando se haga según lo determine la ley, en
principio una disposición que permita acudir a ella para dirimir un conflicto
entre particulares no puede ser objeto de reproche por restringir el acceso a
la administración de justicia. El arbitramento es administración de
justicia y una norma que disponga la posibilidad de acudir a él, más que
restringir el derecho de acceso a la administración de justicia, lo realiza.
Así lo ha afirmado la Corte:
“El desarrollo
legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitucional -ya
referido-, que permite la atribución de funciones judiciales a los
particulares. Dicha autorización no puede concebirse como una forma de limitar
el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento
superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que recordar que
cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto
estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre
todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los
jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus
pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras
autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y,
por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un
atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los
ciudadanos.”[34]
4.1.4.
Lo mismo ocurre con la amigable composición. Como el arbitramento, sustrae el
conflicto legalmente puesto a su conocimiento, de la jurisdicción estatal; y su
decisión, al igual que el laudo arbitral, produce “los efectos  legales
relativos a la transacción” (L 446/98, art. 131), esto es, “el efecto de
cosa juzgada” (CC, art. 2483) que le brinda a la amigable composición fuerza
definitoria. Por eso, la misma, en las condiciones establecidas en el artículo
demandado, tampoco puede entenderse como una limitación del derecho de acceso a
la justicia.
4.2. Limitaciones al derecho de acceso general a la justicia a través
de los MASC -la jurisdicción arbitral y la amigable composición-.
4.2.1.
La justicia arbitral es onerosa. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha
considerado que, frente a la administración de justicia propiamente estatal, el
arbitramento debe tener un carácter excepcional, y la “habilitación de las
partes” que exige la Constitución para que proceda, ha sido interpretado en
el sentido de que en todos los casos debe ser expresa, manifiesta y libre la
voluntad de las partes de acudir a ella. Las disposiciones que restringen o
limitan esa libertad, o que hacen obligatorio el mecanismo desatendiendo el
principio de voluntariedad, son contrarias a la Constitución, y así lo ha
declarado la Corte en varias ocasiones.
En
la Sentencia SU-174/07 se hizo un detallado recuento de todos los casos en los
que la Corte ha declarado inexequibles normas legales que imponían la
obligación de acudir a la justicia arbitral sin que ello dependiera de la
voluntad de las partes involucradas. Así lo hizo en casos relativos a las empresas
de servicios públicos[35], a los contratos para
créditos de vivienda con entidades financieras[36], y a las relaciones
entre los concesionarios de televisión y las empresas de servicios públicos
para el uso de infraestructura pública[37]. También fueron
declaradas inexequibles normas que atribuían funciones propiamente
jurisdiccionales a los Centros de Arbitraje dentro de la etapa pre-arbitral,
porque la Corte consideró que tal atribución de funciones no emanaba directa o
tácitamente de la voluntad de las partes en conflicto[38].
4.2.2.
Este principio de habilitación voluntaria de los árbitros por las partes
también ha servido de fundamento para declarar la exequibilidad de otras
disposiciones legales, en las cuales la Corte encontró que no se desconocía.
Así sucedió respecto de normas relativas a las Cooperativas de Trabajo Asociado[39]
o en el caso de las normas sobre arbitramento voluntario del Código de
Procedimiento Laboral[40]. En suma, el repaso de
este principio de habilitación voluntaria llevó a la Corte, en la mencionada
sentencia SU-174/07, a concluir lo siguiente:
“El anterior
recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la
Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada
proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia
arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina
constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta.
Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes.
La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que
determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las
normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la
obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales
someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a
procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a
incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a
entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes
en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.”
Se
tiene, entonces, que según la Constitución, la legislación estatutaria y la
jurisprudencia constitucional, a la justicia arbitral y a los MASC en general,
incluida la amigable composición, sólo se puede acceder si existe previamente
una voluntad libre de las partes que así lo determine. Por lo tanto, al
examinar la constitucionalidad de una norma referida a la justicia arbitral,
será necesario evaluar si ella impone tal mecanismo sin que medie la voluntad
de las partes, o simplemente lo autoriza permitiendo que se manifieste en cada
caso tal voluntad habilitante.
4.2.3.
La Corte encuentra que el fragmento demandado en el presente caso  satisface
las exigencias constitucionales plenamente, por cuanto contempla la posibilidad
de acudir al arbitramento para dirimir eventos que, como se examinó
anteriormente, no están excluidos del ámbito constitucional o legal de
competencia de esta justicia excepcional; y lo hace de tal manera que el acceso
a la decisión arbitral viene mediado por una manifestación expresa de voluntad
de las partes.
Esta
voluntad se manifiesta en los estatutos sociales de la respectiva SAS, pues
como bien lo dispone la norma demandada, a la decisión arbitral sólo será
posible acudir “si así se pacta en los estatutos”. Estos estatutos, según
lo dispone el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008, determinan libremente la
estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento.
Es el documento en el que se manifiesta el ánimo societario, si se trata de
varias personas jurídicas o naturales, o la aspiración individual de crear esta
nueva persona jurídica, en caso de que ella se origine en un acto unilateral.
Las reformas a estos estatutos deben ser aprobadas por la asamblea de
accionistas, según el artículo 29 de la Ley 1258 de 2008. Los estatutos
constituyen, en suma, la manifestación del querer de los accionistas, y por lo
tanto, si en ellos se pacta cláusula compromisoria, se entiende que es voluntad
de los accionistas dirimir los conflictos societarios por la vía arbitral.
4.2.4.
Podría argumentarse que si los estatutos pueden ser aprobados o modificados por
una mayoría simple o calificada (en el caso de las SAS la regla general es que
se requiere el voto favorable de uno o varios accionistas que representen,
cuando menos, la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva
reunión), los accionistas que conformen la minoría restante se verían obligados
a acudir a una decisión arbitral respecto de la cual no han manifestado su
voluntad. Una consideración de esta índole fue precisamente la que sirvió de
sustento a la Corte para declarar la exequibilidad del artículo 194 del Código
de Comercio, que impide, para las sociedades en él reguladas,  que la
impugnación de decisiones de la asamblea se tramite ante árbitros, aun existiendo
cláusula compromisoria.
Sucede
sin embargo que en el caso de las SAS, tal riesgo no existe. El artículo 41 de
la Ley 1258 de 2009 estableció que la cláusula consagrada en los estatutos
referida a la posibilidad de someter a decisión arbitral las diferencias que
ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en
desarrollo del contrato social, o del acto unilateral, sólo podrá ser incluida
o modificada “mediante la determinación de los titulares del ciento por
ciento (100%) de las acciones suscritas”.
En
consecuencia, en el caso de las SAS no es posible incluir en los estatutos
sociales una cláusula compromisoria que no sea expresión de la voluntad de
todos sus accionistas. Basta con que el titular de una sola acción se oponga a
la inclusión de la cláusula arbitral en los estatutos, para que ésta no quede
incluida en ellos, y las diferencias societarias se diriman, en consecuencia,
ante la justicia administrativa de la Superintendencia de Sociedades, por así
establecerlo el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, según el
cual “si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que
todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia
de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.
La
expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede
predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como
accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en
el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó. Pues en tal
caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad
constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula
compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no
aceptarla, también en ejercicio del aspecto negativo de su libertad de
asociación, que lo exime de la obligación de asociarse, podrá abstenerse de
perfeccionar su ingreso como socio de la misma. Pero al decidir libremente
ingresar, se entiende que acepta libre y voluntariamente las reglas
establecidas en los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula
compromisoria. Y en el evento de que haya ingresado en un momento en el que los
estatutos aún no la contemplan, y su voluntad es no acudir a la justicia
arbitral para dirimir los conflictos societarios, bastará con su voto negativo
en la asamblea respectiva para impedir que ella se incluya.
4.2.5.
Frente a la hipótesis de que el costo del mecanismo alternativo -el arbitral o
también la amigable composición- represente una barrera de acceso a la justicia
a un socio minoritario de la SAS por razones económicas, ha de reiterarse lo ya
expresado (punto 2.2.1. (ii) de Antecedentes): (i) dada la diversidad de posibles
combinaciones societarias presentes en las SAS, la condición de socio
minoritario no implica necesariamente la carencia de recursos; (ii) la Corte ha
establecido que los accionistas minoritarios no son sujetos de especial
protección constitucional[41]; (iii) adicionalmente,
las SAS admiten diversidad de clases y series de acciones con posibilidad de
votos singulares o múltiples, de modo que un socio minoritario en acciones puede
tener votos mayoritarios o a la inversa. En suma, la condición minoritaria de
un socio es una situación contingente y no reveladora de la capacidad económica
del mismo, con lo que el supuesto fáctico del cargo se derrumba.
4.2.6.
La Corte[42] ha reiterado que los
árbitros, una vez investidos del poder de administrar justicia para un asunto
en particular, “obran en calidad de autoridades judiciales, por lo cual el
laudo arbitral se equipara a un acto jurisdiccional que adoptado después de
seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las
pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad
de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias
judiciales”. El laudo arbitral es, entonces, una decisión eminentemente
jurisdiccional, que equivale a una providencia judicial, sólo que tal calidad
emana de la habilitación que le han conferido al tribunal arbitral las partes,
en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual. Y ante una situación
concreta de restricción económica de un socio que dificulte su acceso al medio
alternativo de resolución del conflicto societario, ha de recordarse que los
pactos compromisorios de sometimiento a un MASC, como el pacto estatutario
previsto en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, en cuanto convenciones o
verdaderos contratos, son ley para las partes.
Finalmente,
la Corte reitera que el arbitraje es un mecanismo que hace valer los principios
constitucionales de celeridad, eficacia y efectividad de la justicia, y es al
mismo tiempo un importante vehículo para propiciar la participación ciudadana
en la toma de decisiones.
4.3. Conclusión.
La
previsión de que, en el caso de las SAS, a la justicia arbitral sólo se acudirá
si así está pactado en los estatutos, aunada a la regla de unanimidad como
requisito para incluir la cláusula arbitral en ellos, garantiza que en todas
las hipótesis referidas a los accionistas, se manifiesta el principio de
habilitación voluntaria de los árbitros o los amigables componedores por las
partes. En suma, el pacto estatutario obra como pacto compromisorio para los
accionistas del las SAS, y es ley para las partes. Así, el mecanismo
alternativo de resolución de conflictos obra como un instrumento de realización
de justicia, por lo que el cargo por violación del artículo 229 constitucional,
tampoco prospera.
5. Violación del artículo 13 C.P. (Derecho de igualdad).
El
cargo parte del tratamiento legal diferenciado entre tipos de sociedades, para
efectos de impugnación de decisiones societarias, tomando como parámetro de
comparación lo dispuesto en el artículo 194 del Código de Comercio.
5.1. Jurisprudencia constitucional sobre el artículo 194 del Código de
Comercio y juicio de igualdad.
5.1.1.
El artículo 194 del Código de Comercio[43] es, a juicio del
demandante, el parámetro legal a partir del cual se origina la discriminación
en contra de los accionistas de las SAS, toda vez que éstos quedarían
excluidos, por virtud del fragmento demandado, de su ámbito de aplicación. Tal
disposición fija una regla de competencia: las impugnaciones de las decisiones
de la Asamblea General o Junta de Socios y de los administradores de sociedades
comerciales, serán de conocimiento de los jueces, no obstante se haya pactado
cláusula compromisoria (Art 194, Cap. VII, Título I del Libro Segundo del
Código de Comercio).
El
artículo 194 aludido fue demandado por ser violatorio del derecho de acceso a
la justicia arbitral (art.116 de la Constitución), y la libre iniciativa
privada (art. 333 de la Constitución). En sentencia C-378 de 2008, la Corte
Constitucional reiteró la jurisprudencia que reconoce las siguientes
características en la justicia arbitral: (i) es un mecanismo alternativo de
resolución de conflictos expresamente autorizado por la Constitución Nacional;
(ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares; (iii)
tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter transitorio o temporal; (v)
profiere fallos en derecho o en equidad; (vi) se desarrolla en los términos que
señala la ley, de manera que al legislador le corresponde una amplia libertad
de configuración de la justicia arbitral, y (vii) debe ejercerse dentro de las
fronteras que le fijan los preceptos constitucionales.
5.1.2.
En su examen específico de la constitucionalidad del artículo 194 del Código de
Comercio, y previo el análisis de las disposiciones sobre asambleas generales y
juntas de socios contenidas en los artículos 181 y subsiguientes del mismo
Código, la Corte llegó a la siguiente conclusión:
“33.- Dentro
del conjunto de normas referido en precedencia, la cautela legal contenida en
el artículo 194 demandado según la cual las acciones de impugnación consignadas
en las normas citadas habrán de ser ventiladas ante las autoridades judiciales
estatales, así se haya pactado previamente cláusula compromisoria, adquiere un
sentido específico cual es evitar que las partes de un contrato sometan a
transacción aquellos asuntos ligados con la presencia de defectos que
cuestionan la validez o la legitimidad de las actuaciones por ellas suscritas”.
Adicionalmente,
esta previsión legal se encamina a proteger objetivos tales como la garantía de
igual acceso a la administración de justicia de los ciudadanos y las ciudadanas
quienes tienen el derecho de controvertir la validez y legitimidad de
decisiones societarias, lo que redunda en beneficio de aquellas personas que no
cuentan con los recursos suficientes para convocar onerosos tribunales de
arbitramento.”
La
Corte reiteró que “existen materias que no pueden ser sometidas
genéricamente a la decisión de árbitros”, y que “resulta inadmisible
extender la materia objeto de arbitramento a asuntos que trasciendan la
capacidad de disposición de las partes y respecto de las cuales no existe
habilitación alguna”. Y a partir de consideraciones de este tipo, llegó a
la siguiente conclusión:
“39.- La
reseña efectuada con antelación permite extraer, pues, criterios para
comprender la cuestión sometida a debate de una manera más clara, esto es,
contribuye a establecer que la finalidad perseguida por la previsión legal
contenida en el precepto demandado se justifica desde el punto de vista
constitucional y no contradice lo dispuesto por el artículo 116 ni por el
artículo 333 superiores al prohibir que se ventilen ante la justicia arbitral
las controversias relacionadas con la impugnación de actas y decisiones de
asambleas, juntas directivas y de socios de sociedades.
Dicho de otra
manera: la cautela legal contenida en el precepto acusado persigue un fin de
interés público cual es asegurar a los socios que las diferencias existentes
respecto de la validez o legitimidad de las actuaciones que los vinculan, sean
de conocimiento de las autoridades judiciales estatales. Dada la trascendencia
de las cuestiones en juego – la validez o legitimidad de los actos societarios
– ha de garantizarse que las discrepancias al respecto no sean decididas de
manera ad hoc – por un árbitro o centro de arbitraje – sino que sean resueltas
por la justicia estatal.
40.- Lo
explicado hasta este lugar lleva a desvelar que en el caso sub judice el margen
de configuración reconocido a favor de la Ley por la Constitución Nacional se
ejerció dentro de las fronteras que traza esta Ley Fundamental. La previsión
legal contenida en la disposición acusada se enmarca dentro de los asuntos que
le compete regular a la Legislación en virtud de la cláusula general de
competencia. Por ser problemas relacionados con la validez de los actos
societarios, la Ley puede resolver que tales aspectos no sean llevados ante
árbitros sino que sean decididos por medio de la justicia estatal y al hacerlo
de manera expresa convierte el legislador tales normas en asuntos indisponibles
por parte de los particulares.
Puestas las
cosas de esta forma, puede decirse que en el asunto sub judice la Legislación
obró dentro de las fronteras que trazan los preceptos constitucionales. Así,
aseguró que las ciudadanas y los ciudadanos puedan someter a la justicia
estatal una actuación de tanta trascendencia para su relación contractual como
lo es la impugnación de actos societarios afectados en su validez y
legitimidad. Dicho de otro modo, la previsión demandada no solo resulta
justificada a la luz de los preceptos constitucionales sino que es, a un mismo
tiempo, razonable y proporcionada[44] así como permite
conferir plena vigencia al principio de la primacía del derecho sustancial
sobre las formas[45]. No encuentra, por
tanto, la Sala Plena que el cargo en contra de la cautela contenida en el
artículo 194 del Código de Comercio por vulnerar el artículo 116 superior pueda
prosperar.”
Así,
la Corte declaró exequible que las acciones de impugnación de las decisiones de
las asambleas y juntas de socios de las sociedades comerciales reguladas en el
Código de Comercio se intenten ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula
compromisoria.
5.2. Juicio de igualdad.
El
demandante considera que los socios de todo tipo de sociedades, en situación de
impugnar las decisiones societarias referidas en la expresión demandada, deben
tener las mismas posibilidades de acceso a la justicia ordinaria, de
conformidad con el artículo 194 del Código de Comercio y la sentencia C-378 de
la Corte Constitucional. Por ello, la regla contenida en la Ley 1258, que
-según el demandante- obliga a acudir al arbitramento y a la amigable composición,
constituye una discriminación en contra de los accionistas de las SAS, quienes
no podrían acudir a la justicia ordinaria para tramitar dichas impugnaciones.
5.2.1. Diferencias generales entre las sociedades comerciales reguladas
en el Código de Comercio y la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)
5.2.1.1.
Dada la regla general de competencia para la resolución de conflictos
societarios preestablecida en el artículo 194 del Código de Comercio, es
necesario ahora evaluar si al crear un nuevo tipo societario, con
características marcadamente distintas a las de los tipos societarios a los
cuales les es aplicable el artículo 194 del Código de Comercio, le era posible
al legislador autorizar que, si así se pacta en los estatutos, las
determinaciones de asamblea puedan ser impugnadas por la vía arbitral. Para
ello, se hace necesario analizar las características específicas del nuevo tipo
societario contenido en la Ley 1258 de 2008, y si estas características
diferencian de tal forma a las SAS de las sociedades reguladas en el Código de
Comercio, que se justifica que a aquellas no se les aplique el régimen
restrictivo contenido en el artículo 194 del mencionado Código.
5.2.1.2.
Bien se sabe que la ley comercial ha creado un repertorio variado de
modalidades societarias que pretenden responder a las necesidades de la
realidad económica del país. Estas distintas opciones buscan facilitar la
realización del derecho de asociación consagrado en la Constitución, y son
vehiculo esencial para el desarrollo de la libertad de empresa, la iniciativa
privada y, por lo tanto, el desarrollo económico.[46]
Además
de las ya tradicionales formas societarias reguladas en el Código de Comercio
(sociedades colectivas, comandita simple, de responsabilidad limitada,
comandita por acciones, anónima) el legislador quiso, en el año 2008,
enriquecer el repertorio de tipos societarios válidos con una nueva modalidad.
De ahí la expedición de la Ley 1258 de 2008, que creó la figura de la sociedad
por acciones simplificada (SAS). A partir de experiencias comparadas como la
del régimen societario francés, el Congreso colombiano consideró necesario
introducir la opción de la nueva modalidad por razones que se explicaron así
durante el trámite del respectivo proyecto:
“El escenario colombiano en materia de formas de sociedades
presenta hoy día un fenómeno de rigidez similar al vivido por los franceses a
comienzos de los años 1990. En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de
sociedad anónima se caracteriza por una cierta rigidez en su regulación, en lo
que tiene que ver con las estructuras de funcionamiento y conformación, dichas
normas se encuentran contenidas en la Ley 222 de 1995 Código de Comercio.
Lo anteriormente anotado para el caso colombiano se
convierte en un espacio propicio para estudiar la posible introducción de una
nueva modalidad de tipo social en nuestra legislación, que a diferencia de los
tipos existentes de sociedades incluya los criterios de simplicidad y
flexibilidad en el ordenamiento los cuales deben verse reflejados en los
órganos de funcionamiento y requisitos para su conformación, otorgando a su vez
un amplio espacio de maniobra a los acuerdos y la voluntad de sus asociados en
un marco normativo inspirado en gran medida en la normatividad de la sociedad
anónima.
Las Sociedades por Acciones Simplificadas se caracterizan
por permitir un amplio espacio para los acuerdos de los asociados, remitiéndose
por competencia residual a las disposiciones previstas para las Sociedades
Anónimas en los asuntos en que las partes no pacten cosa distinta”.[47]
5.2.1.3.
Según consta en los antecedentes legislativos, y tal y como se desprende del
texto mismo de la ley finalmente aprobada, el legislador consideró que
resultaba relevante crear un nuevo tipo societario que permitiera tener las
características más atractivas de una sociedad por acciones, es decir, la
limitación de la responsabilidad de los accionistas y, a la vez, eliminar al
máximo algunas particularidades de las mismas, como por ejemplo que el  mínimo
número de socios sea cinco, la existencia obligatoria de ciertos órganos de
dirección societarios y la existencia de causales de extinción de la sociedad
relacionados con el capital. Así, el propósito explicito de esta nueva
modalidad societaria es reducir los costos de transacción en el comercio. Esta
característica puede ser muy atractiva para cierto tipo de empresarios o para
cierto tipo de actividades pero por supuesto no es apta para todo tipo de
necesidades. De ahí el que el legislador haya dejado intacto el régimen
societario del Código de Comercio y sus normas modificatorias posteriores, y
haya reconocido expresamente los límites de la SAS, al disponer, por ejemplo,
que estas sociedades no pueden inscribir sus acciones y demás valores en el
Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociar en bolsa. La enorme
flexibilidad de las SAS es, a juicio del legislador, incompatible con las
exigencias de gobierno corporativo que naturalmente le son exigibles a una
sociedad que transe en el mercado público de valores. De modo que la SAS es una
nueva opción para el empresariado colombiano, pero no constituye ni un modelo
obligatorio, ni una imposición, ni elimina las otras alternativas existentes.
Al
introducir en el derecho colombiano este nuevo tipo de sociedad, el legislador
se inspiró en la necesidad de enriquecer el menú de opciones societarias
disponibles con una modalidad basada principalmente en principios de
flexibilidad y agilidad, con énfasis en la autonomía de la voluntad, y por
tanto, reduciendo al mínimo las disposiciones legales imperativas, creando
así,  en comparación con los regímenes societarios del Código de Comercio, un
espacio mas amplio  para la libertad de configuración societaria basada en la
voluntad de los intervinientes. Asimismo, es claro que este modelo societario
avanza en el proceso de superación del enfoque contractualista que fundamentaba
las modalidades societarias tradicionales - que se había ya  comenzado a
abandonar con la creación de las empresas unipersonales de responsabilidad
limitada (Ley 222 de 1995), y las sociedades unipersonales (Ley 1014 de 2006)-,
toda vez que permite que las SAS sean constituidas por una sola persona natural
o jurídica, y creadas por tanto mediante acto unilateral.
La
nota característica de las SAS es que crea una sociedad por acciones,  pero
simplifica todos los procesos de creación, administración y supresión de la
sociedad.  El esquema propuesto en la Ley 1258 de 2008 se basa en un principio
de intervención mínima por parte del legislador, de modo que los accionistas están
facultados para delinear la sociedad que más les convenga a sus propósitos,
dentro de los límites contenidos en la propia ley. Más que entrar a hacer una
regulación detallada de todos los aspectos de las SAS, el legislador dejó un
amplio margen para que sea regulado por la voluntad de los accionistas. La ley
1258 de 2009 regula algunos aspectos muy generales pero principalmente,
contiene normas supletivas que sólo operarán en caso de vacío estatutario. El
principio dispositivo es evidente a todo lo largo de su texto.
Este
principio dispositivo es particularmente claro en el régimen de organización de
la sociedad. En la SAS los accionistas pueden  determinar libremente en los
estatutos la estructura orgánica de la misma y demás normas que rijan su
funcionamiento. Así, por ejemplo, mientras en la sociedad anónima la ley ordena
que debe existir una junta directiva, la cual tiene que constar de por lo menos
tres socios, junto con sus respectivos suplentes, quienes son elegidos por
medio del sistema de cociente electoral, en las SAS los accionistas son libres
de escoger si la sociedad tendrá o no junta directiva o cualquier otro órgano
plural de dirección, pueden elegir la forma más conveniente de elección
(cuociente electoral, votación mayoritaria o cualquier otro método previsto en
los estatutos).
Igualmente,
la ley señala que en el caso de las sociedades anónimas el representante legal
y su suplente son elegidos por la junta directiva a menos que los estatutos de
la sociedad reserven esta función a la asamblea general de socios, mientras que
en las SAS es posible que los accionistas decidan cuál es la mejor forma de
elegir el representante legal de la sociedad. .
Otro
punto ostensible de diferencia  es el que tiene que ver con el número de
accionistas. Las sociedades limitadas sólo pueden crearse y subsistir con
mínimo 2 y máximo 25 socios; en las sociedades anónimas el mínimo de socios para
su creación y subsistencia es de 5. En la SAS, por el contrario, no existe un
limite mínimo ni uno máximo: es posible, bajo esta modalidad, tener sociedades
unipersonales o empresas con multiplicidad de accionistas, sin límite en el
número.
5.2.1.4.
Un repaso rápido a la Ley 1258 pone de presente otras sustanciales diferencias,
tales como el mecanismo de constitución, que en el caso de la SAS no es ya por
escritura pública, sino por documento privado; el régimen sobre la capacidad
societaria, que en las SAS puede ser indeterminado, lo que las habilita para
realizar cualquier actividad lícita sino la han delimitado en los estatutos,
mientras que las sociedades tradicionales están limitadas por lo establecido en
sus estatutos; en las SAS, el término de duración puede ser indeterminado y el
pago de los aportes puede diferirse hasta por dos años y es posible, a
diferencia de otros tipos societarios, establecer estatutariamente montos
máximos y mínimos de capital; también pueden libremente crear diversas clases y
series de acciones, pues la lista de alternativas incluida en la Ley 1258 es
meramente enunciativa, mientras que en otros tipos societarios las
posibilidades de heterogeneidad accionaria están circunscritas a lo
taxativamente estipulado en la ley.
No
es necesario aquí hacer una lista exhaustiva de las diferencias generales entre
las sociedades reguladas por el Código de Comercio, a las cuales les es
aplicable su artículo 194, que impide acudir a arbitramento para dirimir las
impugnaciones contra las decisiones de la asamblea, y las SAS, que en principio
no están sometidas a esa restricción. Basta, para efectos del análisis del
cargo sobre igualdad, poner de presente que en efecto la Corte constata un
cúmulo sustancial de disimilitudes entre aquellas y ésta, sobre todo en torno
al margen mucho mayor de configuración estatutaria que se concede
legislativamente a los accionistas de la SAS. La verificación de estas diferencias
sustanciales permite llegar a una primera conclusión: en contra de lo planteado
por el actor, el régimen establecido en el artículo 194 del Código de Comercio
no necesariamente se hace extensible a las SAS. Será necesario indagar ahora si
existe algún rasgo puntual común, que por encima de las anotadas diferencias,
justifique que dicho régimen procedimental se extienda a la figura de las SAS,
como lo pretende el demandante.
5.2.2. Diferencias específicas entre las sociedades comerciales reguladas
en el Código de Comercio y las SAS en cuanto al régimen de asambleas.
Como
la impugnación de decisiones de asamblea se refiere principalmente al
cumplimiento de las prescripciones legales o a los estatutos (Art. 191, C. de
Co.), es necesario ahora examinar si en el punto específico del funcionamiento
de las asambleas existen similitudes que, a pesar de las diferencias
sustanciales de carácter general evidenciadas en el acápite anterior, harían
injustificable el tratamiento procesal diferenciado que el actor reprocha. Si
la semejanza es ostensible, será necesario concluir que a los accionistas de
las SAS debe aplicárseles un régimen igual para dirimir los conflictos
derivados de las decisiones societarias a aquel que rige para las sociedades
tradicionales.  Pero si la Corte encuentra que existen diferencias sustanciales
entre el tipo de normas contenidas en el Código de Comercio relativas al
funcionamiento de las asambleas frente a las normas análogas predicables de las
SAS, puede eventualmente llegarse a la conclusión de que el trato diferenciado
se justifica en tanto se trata de situaciones marcadamente distintas. Para este
análisis se seguirá el mismo orden que siguió la Corte en la sentencia C-
378/08, y que le permitió concluir la exequibilidad de la prohibición de acudir
a arbitramento para tramitar las impugnaciones de las decisiones de la
asamblea.
Periodicidad de las Reuniones:
Según lo establecido en la sección pertinente del Código de Comercio, los
socios se reúnen en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al
año, por lo menos, en la época señalada en los estatutos y se congregarán en
forma extraordinaria cuando sean citados por los administradores, por el
revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza el control permanente sobre
la sociedad (Art. 181, C. de Co).
Para
el caso de las SAS, no está previsto que la Asamblea de Accionistas deba
reunirse con una periodicidad preestablecida legalmente, y tal asunto, igual
que el régimen de convocatorias, se defiere a los estatutos de la sociedad
(Art. 17 y 20, Ley 1258 de 2008). Sólo en caso de que los estatutos no
dispongan algo al respecto, se aplicará una disposición supletiva contenida en
el artículo 20 de la Ley 1258.
Funciones: Para las sociedades
reguladas en el Código de Comercio, se prevé que en las reuniones ordinarias o
extraordinarias, la junta o asamblea de socios cumple las siguientes funciones
generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
(i) estudiar y aprobar las formas de los estatutos; (ii) examinar, aprobar o
improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los
administradores; (iii) disponer de las utilidades sociales conforme al contrato
y a las leyes; (iv) hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o
las leyes, fijar las asignaciones a las personas así elegidas y removerlas
libremente; (v) considerar los informes de los administradores o del
representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del
revisor fiscal, en su caso; (vi) adoptar, en general, todas las medidas que
reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados;
(vii) constituir las reservas ocasionales y (viii) las demás que les señalen
los estatutos o las leyes (artículo 187, C de Co.).
En
el caso de las SAS, las funciones de la asamblea de accionistas serán las que
se determinen en “estipulación estatutaria” y sólo a falta de esta, se
entenderá que las funciones de la asamblea son las definidas en el artículo 420
del Código de Comercio para las asambleas de accionistas de las sociedades
anónimas.
Obligatoriedad de las decisiones:
Se dispone en el Código de Comercio que las decisiones adoptadas por la junta
de socios o la asamblea general, con el número de votos previstos en los
estatutos o en las leyes, obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o
disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y
a los estatutos (Art. 188, C. de Co.).
En
la ley 1258 de 2008 no se establece una regla de rango legal sobre la
obligatoriedad de las decisiones en las SAS.
Regímenes diferenciados: Dice
el artículo 188 del Código de Comercio que el carácter general de las
decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción
a las leyes y a los estatutos.
Respecto
de las SAS, el artículo 10 de la Ley 1258 establece que en los estatutos podrán
crearse diversas clases y series de acciones, “incluidas las siguientes,
según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas:
(i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de
pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a
ellas”. Los estatutos expresarán los derechos de votación que le
correspondan a cada clase de acciones.  Asimismo, la Ley 1258 consagra un
régimen sobre los acuerdos de accionistas, que pueden versar sobre cualquier
asunto lícito, incluyendo el ejercicio del derecho al voto. Si se cumplen los
requisitos de depósito del acuerdo de accionistas allí establecidos, el
presidente de la asamblea está obligado a no computar los votos proferidos en
contravención del mismo.
Lugar y modalidades de las reuniones: Para las sociedades reguladas en el Código de Comercio, se establece
que las reuniones de las asambleas deben realizarse en el lugar del domicilio
social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a
convocatoria y quórum (Art. 186, C de Co.).
El
artículo 18 de la Ley 1258 de 2008 establece en cambio que la asamblea de
accionistas de la SAS podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, y
establece unas reglas meramente supletorias (“salvo estipulación estatutaria
en contrario”) sobre los términos de la convocatoria. Se consagra el
derecho de los accionistas a renunciar a ser convocados (Arts. 18 y 21). Se
admite, además, la posibilidad de celebrar reuniones por comunicación
simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito.
Reglas para la toma de decisiones: Salvo los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría
especial, las reuniones de socios de las sociedades reguladas en el Código de
Comercio se celebrarán de conformidad con las reglas consagradas en los artículos
427 y 429 del dicho Código.
El
texto del artículo 427 del Código de Comercio corresponde hoy al artículo 68 de
la Ley 222 de 1995 y es el siguiente: “La asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones
suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con
excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420
numeral 5º y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría
de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus
acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o
mayorías superiores a las indicadas”. (Los artículos 155, 420 numeral 5º y
455 del Código de Comercio, se refieren, respectivamente, al porcentaje de
votos favorables requeridos para aprobar la distribución de utilidades -78% de
las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión-; a los
votos favorables requeridos para poder disponer que determinada emisión de
acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia –no
menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión-; y,
finalmente, a la votación requerida para disponer que el dividendo se pague en
forma de acciones liberadas de la misma sociedad -80% de las acciones
representadas-.).
El
artículo 429 del Código de Comercio, por su parte, fue modificado por el
artículo 69 de la Ley 222 de 1995, y su texto es el siguiente: “ARTICULO
429. Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum,
se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un
número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que es
representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni
después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el
primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir
válidamente en los términos del inciso anterior. En las sociedades que negocien
sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda
convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera sea el número de acciones representadas”.
Para
el caso de las SAS (Art. 22, Ley 1258 de 2008), se establece simplemente que,
salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios
accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones
suscritas y que las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de
un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad
más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una
mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones. En las SAS con
accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán
adoptadas por aquel, de lo cual se dejará constancia en actas debidamente
asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. Sin embargo, el artículo
41 de  la Ley 1258 establece cuatro eventos en los que se exige unanimidad en
la Asamblea: (i) prohibir en los estatutos la negociación de acciones emitidas
por la sociedad o alguna de sus clases; (ii) el sometimiento, en los estatutos,
de toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización
previa de la asamblea; (iii) la definición de las causales de exclusión de
accionistas en los estatutos, y (iv) la inclusión del pacto arbitral y/o de
amigable composición en los estatutos.
Efectos de las decisiones: El
artículo 190 del Código de Comercio establece, de una parte, que las decisiones
de la Asamblea o Junta de Socios serán ineficaces, cuando se toman en contravía
de lo dispuesto por el artículo 186 de la misma codificación (reglas sobre
convocatoria, quórum y mayoría decisoria). Determina, de igual forma, que
aquellas decisiones adoptadas “sin el número de votos previstos en los
estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán
absolutamente nulas”. Ordena, por último, que aquellas decisiones “que no
tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán
inoponibles a los socios ausentes o disidentes”.
En
las SAS, por su parte, los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008, establecen
el procedimiento para declarar la nulidad de los actos defraudatorios, y de las
determinaciones tomadas con abuso del derecho, tanto si ese abuso es de
mayoría, de minoría o de paridad.
Impugnación de decisiones:
Existen diferencias en el régimen de impugnación de decisiones de las
asambleas, que es precisamente la materia de la presente sentencia de
inconstitucionalidad. En las sociedades reguladas en el Código de Comercio, la
impugnación de tales decisiones será de conocimiento de los jueces, aun si se
ha pactado cláusula compromisoria, mientras que en la SAS, tal asunto puede ser
materia de decisión arbitral o de amigable composición, si así lo permiten los
estatutos.
Prohibiciones: A las
sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio les aplican ciertas
prohibiciones, no susceptibles de pacto en contrario, relativas, por ejemplo,
al porcentaje mínimo de las utilidades líquidas que se debe distribuir; al
número máximo de juntas directivas a las que una persona puede pertenecer; a la
imposibilidad para los administradores de adquirir o enajenar acciones de la
sociedad; a las incompatibilidades de los miembros de la junta por parentesco;
al máximo monto posible de las reservas legales, estatutarias u ocasionales,
entre muchas otras.
Por
mandato expreso del artículo 38 de la Ley 1258 de 2008, este tipo de
prohibiciones no aplican a las SAS, a menos que se pacten en los estatutos.
De
este rápido y somero repaso a las diferencias y semejanzas entre las sociedades
comerciales reguladas en el Código de Comercio y las SAS, en lo que hace al
punto específico del régimen de asambleas, la Corte concluye que, si bien
existen algunas similitudes básicas, pues al fin y al cabo se trata en ambos
casos de sociedades comerciales, las diferencias son de tal magnitud y
naturaleza, que no es posible afirmar, como la hace la demanda, que
necesariamente el régimen de impugnación de las decisiones societarias debe ser
igual para ambos grupos de sociedades. En primer lugar, se encuentra que muchos
temas que están regulados imperativamente en el Código de Comercio, aparecen
deferidos a decisión estatutaria en la SAS. En segundo lugar, existe un
complejo régimen de mayorías decisorias en el Código, que impone diversidad de
porcentajes favorables para ciertas decisiones societarias; esa complejidad no
se percibe en la SAS, a menos que los accionistas la acuerden estatutariamente.
Pero, al mismo tiempo, la SAS contempla unas exigencias aún mayores en términos
de  número de votos para ciertas decisiones, que sólo serán validas si la
decisión es unánime. La Corte, en conclusión, constata que no existe una
igualdad o semejanza de principio evidente entre el régimen aplicable a un
grupo y a otro, y por ello le es en principio válido al legislador regular de
manera diferente el camino procesal para dirimir los conflictos en uno y otro
caso.
5.2.3 Diferencias entre las sociedades comerciales reguladas en el
Código de Comercio y las SAS, en relación con el procedimiento para incorporar
la cláusula compromisoria en los estatutos
El
actor considera que es inconstitucional, por discriminatorio, el hecho de que
los accionistas de las SAS, si así se pacta en los estatutos, deban someter la
impugnación de las determinaciones de asamblea a decisión arbitral, mientras
que los socios de otro tipo de sociedades comerciales sí pueden acudir ante los
jueces para esos efectos, aunque se haya pactado cláusula compromisoria. Dado
el contenido del cargo, adquiere relevancia examinar, en cada una de las dos
categorías sometidas a esta comparación constitucional,  la regulación
relacionada con la forma de incorporar la cláusula compromisoria en los
estatutos. La Corte encuentra que el régimen señalado para los dos grupos
contiene un elemento diferenciador fundamental, ya mencionado en el acápite 4, que
se suma a los dos argumentos anteriores para enervar la prosperidad del cargo.
En
el régimen de las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio no
se estipula una mayoría calificada o un requisito agravado para incorporar en
los estatutos la cláusula compromisoria. Esto permite que una mayoría
coyuntural o precaria, en perjuicio de los demás socios, pueda pactarla,
incluirla en los estatutos, y hacerla obligatoria para todos los socios. De ahí
que la Corte, en la sentencia C-378/08, haya considerado que la cautela
introducida por el legislador en el artículo 194 del Código de Comercio, para
que la impugnación de las decisiones de asamblea o junta de socios se tramite
ante los jueces, aun si hay cláusula compromisoria, es constitucionalmente
válida.
En
cambio, para las SAS el legislador previó una cautela igualmente eficaz, pero
distinta. En el artículo 41 de la Ley 1258 se estableció que la cláusula
compromisoria sólo puede ser incluida o modificada en los estatutos mediante la
determinación de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscritas.
De esta manera, si hay un solo titular, por pequeña que sea su participación,
que no quiere incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, ésta no podrá
ser incluida. Y como el artículo 40 prevé que se acudirá a decisión arbitral
sólo si así se pacta en los estatutos, los cuales reflejarán la voluntad de los
accionistas, no existe riesgo alguno de que se acuda a decisión arbitral en contra
de la voluntad de alguno de ellos. Por su parte, las personas con ánimo de
vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en
el que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la
existencia de cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para
abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo consideran componente positivo de
los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el
elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar
la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio, y ello
introduce una diferencia sustancial entre las dos categorías societarias que
justifica la diferenciación de trato procesal.
La
diferencia en el proceso de incorporación de la cláusula compromisoria en los
estatutos –diferencia que se corresponde con la muy distinta naturaleza y
filosofía de las SAS en comparación con las demás sociedades comerciales-,
plantea también una diferencia en el grado de protección a los accionistas, que
justifica constitucionalmente la diferencia de trato.
5.2.4 Diferencias en el contexto normativo.
Como
se explicó detenidamente al examinar otro de los cargos, se introdujo
recientemente un importante cambio normativo, de rango estatutario, que impone
a la Corte un parámetro de comparación adicional. Cuando este Tribunal examinó
la constitucionalidad del artículo 194 del Código de Comercio, no se había
expedido la Ley Estatutaria 1285 de 2009, que modificó en aspectos sustanciales
los requisitos de arbitrabilidad material, esto es, los límites a la
competencia de la justicia arbitral. Ahora, al examinar la constitucionalidad
del fragmento demandado del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, la entrada en
vigor de una nueva regla estatutaria pertinente a la materia examinada, marca
otro elemento diferenciador entre el régimen del Código de Comercio y el
régimen de la SAS, en lo que toca con la posibilidad de acudir para ciertos
efectos al arbitramento y, por tanto, acentúa las diferencias entre las dos
categorías que el demandante equipara.
5.3 Conclusiones respecto del cargo por violación al principio de
igualdad.
En
resumen, el cargo según el cual el trato diferenciado para efectos de la
jurisdicción que ha de conocer de las impugnaciones de las determinaciones de
la asamblea entre las SAS y las demás categorías societarias viola el principio
de igualdad, está llamado a no prosperar por las siguientes cuatro razones:
Existe
una diferencia marcada entre el régimen de las sociedades comerciales reguladas
en el Código de Comercio y las SAS. Puede afirmarse que éstas últimas responden
a un paradigma conceptual totalmente distinto inspirado en la flexibilidad, el
énfasis en la voluntad de los accionistas para darse sus reglas de
funcionamiento, la agilidad en los procedimientos, y la deferencia a las
decisiones estatutarias en preferencia a las previsiones legales. Esta notoria
diferencia conceptual, que en lugar de minar, enriquece el menú de opciones
societarias posibles para los comerciantes colombianos, justifica un trato
diferenciado en materia de régimen de solución de conflictos societarios. El
arbitramento, en caso de que estatutariamente se pacte, luce como una
alternativa lógica y natural para la solución de los conflictos societarios,
incluyendo el que tiene que ver con la impugnación de las determinaciones de la
asamblea.
Esta
diferencia es particularmente clara en el punto específico del régimen de las
asambleas. En términos generales la Corte detecta que dicho régimen es mucho
menos reglado y más dependiente de la voluntad estatutaria en el caso de las
SAS que en el caso de las sociedades comerciales tradicionales, inspiradas en
una visión más proteccionista de los accionistas. En algunos puntos
específicos, sin embargo, las exigencias para las SAS son particularmente
rigurosas, como en aquellos temas en los que se exige unanimidad. Para efectos
del cargo por violación al principio de igualdad, lo que es necesario señalar
es que, en relación con el tema específico del funcionamiento de las asambleas,
son de tal magnitud las diferencias, que el trato procesal diferenciado para
dirimir los conflictos que de ellas surjan está, en principio, justificado.
Los
requisitos para incorporar la cláusula compromisoria en los estatutos sociales
son diferentes entre las sociedades comerciales reguladas en el Código de
Comercio, frente a las SAS. En aquellas, se puede incorporar con las reglas
ordinarias de mayorías; en éstas, se ordena el requisito más exigente posible,
que es el de la unanimidad. Esto garantiza que la incorporación de la cláusula
esté siempre precedida del elemento de voluntariedad predicable de todos los
accionistas, sin la cual no podría acudirse a la justicia arbitral. Para
efectos del análisis del cargo, incorpora otro elemento diferenciador entre los
dos grupos de sociedades, que por si sólo sería suficiente para desestimarlo.
El
fragmento aquí demandado se ubica en un contexto normativo distinto al que se
tuvo en cuenta al examinar la constitucionalidad del artículo 194 del Código de
Comercio, por virtud de la reciente expedición de la Ley Estatutaria 1285 de
2009.. Esta modificación legislativa ocurrió con posterioridad a la expedición
de la sentencia que declaró exequible el artículo 194 del Código de Comercio, y
por tanto, no podía ser tenida en cuenta en su momento por la Corte. La nueva
disposición estatutaria introduce parámetros de control de constitucionalidad
adicionales, que sumados a los anteriores argumentos, impiden que el cargo por
violación al principio de igualdad prospere.
La
Corte encuentra, en conclusión, que estas cuatro razones indican que entre las
sociedades reguladas en el Código de Comercio y las SAS hay un cúmulo de
diferencias estructurales, regulatorias, normativas, funcionales y estatutarias
de tal magnitud, que las convierte en sujetos jurídicos respecto de los cuales,
al menos en lo que toca al proceso para dirimir disputas societarias, cabe un
trato diferenciado.
El
cargo por violación al principio de igualdad, por una posible diferencia
injustificada de trato entre los accionistas de las sociedades reguladas en el
Código de Comercio, por una parte, y los accionistas de las SAS, por la otra,
en cuanto a  la posibilidad de acudir a decisión arbitral para tramitar la
impugnación de decisiones de la asamblea de accionistas, no prospera.
6. Conclusiones.
6.1
La disposición acusada no vulnera el debido proceso constitucional, toda vez
que  el legislador no ha desconocido los límites competenciales consagrados en
la Carta respecto de la justicia arbitral.
6.2
La disposición acusada tampoco vulnera el derecho de acceso a la justicia toda
vez que el proceso arbitral está reconocido constitucionalmente como un
mecanismo válido para ejercer jurisdicción, siempre y cuando a él se acuda, no
por obligación legal, sino por habilitación voluntaria de las partes. El
fragmento atacado autoriza el acceso a la justicia arbitral siempre y cuando
así se haya pactado en los estatutos sociales de la respectiva SAS, y dado que
se exige unanimidad para que la cláusula arbitral quede incorporada en ellos,
todos los accionistas, minoritarios o mayoritarios, originarios o nuevos,
habrán expresado, en ese consentimiento estatutario, la voluntad habilitante
que exige la Carta.
6.3
La disposición contenida en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que permite
que la impugnación de determinaciones de asamblea de la sociedad por acciones
simplificada (SAS) se someta a decisión arbitral no vulnera el principio de
igualdad, en la medida en que las SAS tiene propósitos,  estructura,
finalidades, regulación y forma de constitución sustancialmente distinta a las
de las sociedades reguladas por el Código de Comercio y por lo tanto es válido
que, dentro del amplio margen de configuración que la Constitución le otorga en
materia de procedimientos judiciales, el legislador haya dispuesto un
procedimiento diferente entre aquellas y éstas. Esa diferencia es particularmente
evidente en el régimen de funcionamiento de las respectivas asambleas de
accionistas, lo que permite que para dirimir las diferencias respecto de ese
punto específico, pueda el legislador consagrar procedimientos distintos. Más
aun si se tiene en cuenta que en el caso de la SAS, la decisión de incluir la
cláusula compromisoria en los estatutos exige unanimidad en los accionistas,
requisito que no se exige en el caso de las sociedades reguladas en el Código
de Comercio.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero-. Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, la expresión  “incluida la impugnación de
determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de
las causas legales” contenida en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-014 DE 2010 DEL
MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Referencia.: expediente: D-7784
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40
(parcial) de la Ley 1258 de 2008
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto
a esta sentencia, mediante la cual se decide declarar exequible, por los cargos
analizados, la expresión “incluida la impugnación de determinaciones de
asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales”,
contenida en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, aclaración que baso en las
siguientes razones:
En
primer lugar, considero conveniente reiterar que el principio general estriba
en que la competencia legal para la resolución de los conflictos de las
sociedades comerciales e impugnaciones de las asambleas y juntas directivas de
estas sociedades, radica en la justicia ordinaria, y por tanto estos asuntos
deben ser conocidos y resueltos por los jueces de la república, de conformidad
con el artículo 116 Superior. Por consiguiente, la regla general de competencia
no puede ser que estos asuntos sean conocidos y fallados por los tribunales de
arbitramento o la superintendencia de sociedades, lo cual debe ser una
excepción. Así mismo, es procedente reiterar que los tribunales de arbitramento
son de carácter temporal y excepcional, y no puede invertirse la regla general
convirtiéndola en excepcional y transitoria, y lo excepcional en general y
permanente.
Por
lo anterior, es pertinente manifestar nuestra discrepancia frente a la relativa
profundización de la tendencia a convertir las entidades administrativas, tales
como la Superintendencia de Sociedades, y la justicia por particulares, a
través de los tribunales de arbitramento, en la regla general de competencia
para la resolución de conflictos, en contravía de la regla general de
competencia que la radica en cabeza de los jueces de la república.
En
segundo lugar, considero conveniente aclarar que esta sentencia implica un
cambio de la jurisprudencia de la Corte, sentada en sentencias C-378 de 2008 y
SU 174 de 2007, en cuanto al carácter transigible de los asuntos que pueden
someterse a tribunal de arbitramento, lo cual se explica por la modificación
que sufrió el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Justicia, por la Ley 1285
de 2009, en la cual no se exige la transigibilidad de los asuntos.
En
tercer lugar, considero que esta sentencia apareja igualmente un cambio de la
jurisprudencia de la Corte, en cuanto a la aplicación del artículo 194 del
Código de Comercio a las impugnaciones de las asambleas y juntas directivas de
las sociedades comerciales, las cuales deben conocer los jueces, así se pacte
cláusula compromisoria.
Con
fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a esta providencia judicial.
Fecha
ut supra.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Diario
Oficial No. 47.194 de 5 de diciembre de 2008
[2] Constitución Política, Artículo 1º : “Colombia es un estado
social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
[3] Constitución Política, Artículo 13. “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[4] Constitución Política, Artículo 29: “El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
[5] Constitución Política, Artículo 228: “La Administración de
Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones
serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo”. Constitución Política, Artículo 229: “Se garantiza
el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley
indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.”
[6] El concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia está
suscrito por Álvaro Barrero Buitrago.
[7] El concepto de la Universidad del Rosario está suscrito por Edgar
Iván León Robayo y Yira López Castro.
[8] La intervención de la ANDI está suscrita por Luís Carlos Villegas
Echeverry.
[9] El concepto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo está
suscrito por Camilo Alfonso Herrera Urrego.
[10] El concepto de la Superintendencia de Sociedades está suscrito
por Fernando José Ortega Galindo.
[11] La intervención de la Pontificia Universidad Javeriana está
firmada por Francisco Reyes Villamizar.
[12] El concepto de la Universidad Externado de Colombia está suscrito
por Saúl Sotomonte Sotomonte.
[13] Concepto No. 4831 del 13 de agosto de 2009
[14] Sentencia C-1052/01
[15] Sentencias C-913/04, C-715/06, C-264/08, entre otras.
[16] C-707/05:
“Al respecto cabe afirmar
que los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial
protección constitucional. En efecto, los sujetos de especial protección
constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los
discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que,
por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias
objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer
ciertos derechos fundamentales. (…) Nada comparable con quien ha decidido
voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial.”
[17] C-1052/01
[18] C-296/02
[19] C-893/01
[20] Esta disposición de la Ley 446, compilada luego en el Decreto
1818 de 1998, ha sido objeto de dos pronunciamientos de la Corte
Constitucional. En la C-672 de 1999, se consideró que tal delimitación material
de la competencia de la justicia arbitral podía hacerse en ley ordinaria, pues
no constituía asunto reservado al legislador estatutario; y en la Sentencia
C-098/01, se consideró que la disposición no violaba el artículo 116 de la
Constitución, pues al legislador le es dable imponer límites materiales a los
asuntos susceptibles de arbitramento.
[21] Dijo la Corte:
“…4.- (….) Sin embargo, para armonizar la naturaleza
voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institución de orden
procesal, cuando las partes –particulares- deciden fijar autónomamente las
reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario
condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes
también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los
procedimientos arbitrales. De lo contrario, podría suponerse que el Congreso ha
renunciado a la atribución constitucional de regular la materia, cuando, como
ya ha sido explicado, el artículo 116 de la Constitución advierte los árbitros
sólo podrán administrar justicia “en los términos que fije la ley”.
[22] Explicó la Corte: “Escapan, por el
contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por
"las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres",
de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. // Lo dispuesto por
los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del
decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las
controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de
transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El
arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico".  Esto excluye
del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la
cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen
sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene
tener  presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede
transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No
se puede transigir sobre el estado civil de las personas". // En virtud de
todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento cuestiones tales
como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de
incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”.
[23] Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es
excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos por
medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues
no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo.  El legislador ha sido
consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios
del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional,
no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes
jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así
haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas.  // Principios
como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean
ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que
se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con
el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos
ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del
control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como
"la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos
de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular
disponer"”.
[24] Dijo la Corte en esta oportunidad: “De
otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan
derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal,
pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o
meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Naturales  las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado, en razón de ellas. // Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio
para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen
los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el
proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del
mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por
ningún otro. // A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo
cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas
obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad”.
[25] Lo hasta aquí dicho, por lo demás, en
nada altera o modifica la vigencia y la constitucionalidad del artículo 194 del
Código de Comercio, que está vigente y cuyo contenido, en sentencia que hizo
tránsito a cosa juzgada, fue avalado por la Corte Constitucional, como se verá
en el análisis del cargo de violación del artículo 13 CP (Punto 5 de
considerandos).
[26] C-713/08
[27] C-330/00
[28] C-098/01
[29] C-378/08
[30] C-431/95
[31] C-1436/00
[32] C-242/97
[33] C-294/05
[34] C-330/00
[35] C-242/97
[36] C-1140/00
[37] C-060/01
[38] C-1038/02
[39] C-211/00
[40] C-330/00
[41] C-707/05:
“Al respecto cabe afirmar
que los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial
protección constitucional. En efecto, los sujetos de especial protección
constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los
discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que,
por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias
objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer
ciertos derechos fundamentales. (…) Nada comparable con quien ha decidido
voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial.
[42] C-431/95, C-242/97, C-330/00, C-1436/00, C-098/01,
SU-174/07.
[43] ARTÍCULO 194. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN INTERPOSICIÓN Y
TRÁMITE. Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán
ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán
como se dispone en este mismo Código y, en su defecto, en la forma prevista en
el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados.
[44] Corte Constitucional. Sentencias C-1104
de 2001 y C-1512 de 2000.
[45] Corte Constitucional. Sentencia C-426 de
2002.
[46] En sentencias como la C-110/94, C-399/99 y C-865/04, entre otras,
se han desarrollado los alcances del derecho constitucional de asociación en
materia comercial.
[47]Ponencia
para primer debate al proyecto de ley 39/07 Senado. Gaceta 391 de 2007, 16 de
agosto de 2007