C-403-10
Sentencia C-403/10
Sentencia C-403/10
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación integral/TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Implicaciones de la
Convergencia
La Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia
nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”, es el resultado del debate y aprobación que se surtió respecto del
proyecto de iniciativa gubernamental que terminó transformándose en una ley
marco de regulación integral de las denominadas tecnologías de la información y
las comunicaciones (Tic), cuyo
objeto puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco
general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de
las tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento
general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo
concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en
el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las
redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en
relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente
de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el
libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la
Información”. La adaptación del régimen de telecomunicaciones al fenómeno de
la convergencia, implica el replanteamiento de los regímenes de (i)
habilitación, cuya principal reforma consiste en  introducir la licencia única
que permite la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y
el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones. Sin embargo,
la asignación de los derechos de uso del espectro radioeléctrico conlleva el
otorgamiento de un permiso específico independiente de la licencia unificada; (ii)
planeación y gestión del espectro, por lo que se reorganizan e integran las
funciones relacionadas con la gestión técnica del espectro en una sola entidad,
la Agencia Nacional del Espectro, independiente técnicamente, pero adscrita al
Ministerio de Comunicaciones; y (iii) regulación,  que incluye reformas
específicas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que
generan el uso del espectro radioeléctrico, la interconexión, la numeración y
el servicio universal, área en la que para equilibrar la competencia en los
servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se
establece una regulación común adaptada a las nuevas tendencias, especialmente
a la globalización de las telecomunicaciones.
SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Composición
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios
orientadores/TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación no incluye los servicios
de televisión, radiodifusión sonora y postal
La Ley tiene como principios
orientadores los siguientes: prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones; libre competencia; uso eficiente de la
infraestructura y de los recursos escasos; protección de los derechos de los
usuarios; promoción de la inversión; neutralidad tecnológica; derecho a la
comunicación, a la información, a la educación y a los servicios básicos de las
TIC; y masificación del Gobierno en Línea. El legislador excluyó de manera
expresa los servicios de televisión, radiodifusión sonora y postal de la nueva
reglamentación debido a su especificidad, y precisó que la información y la
organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC,
quedaba excluida del régimen previsto para los servicios públicos domiciliarios
en la Ley 142 de 1994.
INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines
La Ley prevé la intervención del
Estado en el Sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines allí
señalados: protección de los derechos de los usuarios; servicio universal;
masificación del Gobierno en Línea; prevención del fraude en la red; promoción
y garantía de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de
la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos
escasos; y el uso adecuado del espectro radioeléctrico, entre otros.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Justificación de intervención del Estado/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Regulación supeditada por el derecho internacional/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Manejo y administración
El espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la
gestión y control del Estado, siendo su uso regulado por el Legislador en
condiciones de igualdad de oportunidades de acceso. La utilización del espectro
electromagnético no sólo está protegida, sino que la igualdad y la libre
competencia están tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales
como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos
en su explotación por parte de uno o algunos particulares o las prácticas
monopolísticas. La mayor intervención Estatal en el acceso al espectro tiene
plena justificación en su carácter de recurso limitado y su naturaleza de
plataforma fundamental en el desarrollo de actividades informativas.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Adjudicación de bandas sujeta a procesos de selección
objetiva
El manejo de
la información y de los datos que se pueden trasmitir a través de las bandas
electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a
su contenido sino en relación con la oportunidad de acceso y explotación por
parte de cualquier persona que esté en condiciones de hacerlo, por lo que el
proceso de adjudicación de bandas en el espectro electromagnético debe estar
orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar
prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas,
lo que se traduce en el establecimiento de una serie de parámetros legales
dirigidos a la determinación de condiciones y requisitos uniformes de acceso y
prestación del servicio público de comunicaciones, bien sea para la
adjudicación de bandas como para el establecimiento de prórrogas a dichas
concesiones.
NEUTRALIDAD TECNOLOGICA-Definición
La
neutralidad tecnológica es la libertad que tienen los proveedores de redes y
servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin
restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso
eficiente de los recursos escasos.
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Condiciones de
acceso y utilización/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Competencia para otorgar
permisos de explotación/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Adjudicación por
selección objetiva/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Reglas especiales de
asignación directa
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Cesión de
permisos sujeta a condiciones
En cuanto a
las condiciones de uso del espectro radioeléctrico, se establece que el
otorgamiento de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones respetará la neutralidad en la tecnología,
exige la existencia de pluralidad de interesados, y siempre y cuando el permiso
(i) esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones; (ii) no
genere interferencias sobre otros servicios; (iii) sean compatibles con las
tendencias internacionales de mercado; (iv) no afecten la seguridad nacional; y
(v) contribuyan al desarrollo sostenible. Por regla general, el otorgamiento de
permisos para el uso del espectro radioeléctrico se hará mediante procesos de
selección objetiva, incluido el mecanismo de subasta, previa convocatoria
pública, y con la prestación de las garantías exigidas por ley
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY SOBRE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Excepciones a regla general de selección objetiva/CLAUSULA
GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Excepciones a regla general de acceso al
espectro radioeléctrico
Si bien el
artículo 75 Superior le confiere un amplio margen de configuración al
legislador, y en esa medida no existe un único mecanismo a través del cual sea
posible lograr la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
radioeléctrico y la pluralidad de información, así como evitar prácticas que
faciliten la concentración de los medios o monopolios, hasta ahora la
jurisprudencia ha encontrado que los mecanismos de selección objetiva sirven de
mejor manera a los propósitos fijados por el constituyente. Frente a tal
situación, el establecimiento de mecanismos excepcionales de adjudicación
directa para otorgar las licencias en el uso del espectro radioeléctrico, a
primera vista, parece contrariar lo consagrado en el artículo 75 Superior, y en
esa medida, se estaría ante una circunstancia sospechosa que exige un examen de
constitucionalidad riguroso para determinar la razonabilidad y proporcionalidad
de la excepción fijada.
SELECCION OBJETIVA-Elementos medulares
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Excepciones a la
aplicación de la selección objetiva
De
conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes y la
jurisprudencia de esta Corporación, todas las entidades que tienen facultades
para asignar bandas de frecuencia dentro del espectro radioeléctrico, por regla
general deben hacerlo mediante procedimientos de selección objetiva y sólo en
casos excepcionales de manera directa, siendo , justamente, estas situaciones
excepcionales previstas en la norma las que son objeto del presente análisis de
constitucionalidad, para establecer la validez de cada una de las excepciones
previstas, a la luz de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso
al espacio radioeléctrico, al pluralismo informativo y a la libertad de
competencia económica.
SERVICIOS
PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Continuidad en
el servicio como excepción a la selección objetiva resulta razonable y
proporcionada, siempre que sea temporal
Una de las
excepciones previstas por el legislador para otorgar de manera directa el uso
del espectro electromagnético es la continuidad del servicio, que habida cuenta
del carácter de “inherentes a la finalidad del Estado” de los servicios
públicos, y frente a la obligación del Estado en la prestación eficaz de los
servicios públicos, la excepción resulta no sólo
constitucionalmente válida, sino también importante y legítima, toda vez que la
fórmula se establece para evitar la suspensión del servicio de
telecomunicaciones allá donde, por motivos ajenos a la voluntad de la
administración, esté en peligro la continuidad del mismo, lo que
inevitablemente constituiría un perjuicio para los usuarios, y si bien la norma
no precisa cuándo puede entenderse que está en peligro la continuidad del
servicio de telecomunicaciones, en la práctica ese peligro hace referencia a
una situación extrema o excepcional, y para que tal regla sea realmente
excepcional, la solución prevista en la norma debe tener un carácter temporal.
La necesidad de una solución inmediata y temporal para evitar la paralización
del servicio es un elemento esencial para justificar la tipificación de la
excepción.
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Aplicación de excepción
a la selección objetiva por ampliación de cobertura o por interés general
vulnera el derecho a la igualdad y la libre competencia.
También el
legislador había previsto el otorgamiento de permisos de uso del espectro
electromagnético de manera directa, por ampliación de cobertura e interés
general,  pero para la Corte, si bien estas excepciones persiguen un fin
constitucionalmente válido, es decir la búsqueda por la universalización de los
servicios públicos, no se define qué se entiende por la ampliación de la
cobertura ni en qué condiciones se puede entender que tal criterio prime,
además que el empleo del postulado del interés general resulta redundante, dado
que en toda actuación del Estado, por mandato constitucional, debe primar la
búsqueda y salvaguarda del interés general, y la ambigüedad de la expresión
permitiría la utilización de este criterio ante cualquier circunstancia, así no
se esté ante una condición anómala que ponga en riesgo evidente e inminente la
prestación misma del servicio, transformando esta excepción en la regla general.
Así entonces, la vaguedad de la redacción de la norma permitiría una
multiplicidad de interpretaciones, no necesariamente acordes con las
disposiciones constitucionales que regulan la materia, pues el legislador,
haciendo uso de la libertad de configuración normativa, dispuso como regla
general el procedimiento de licitación pública para seleccionar a los
contratistas del Estado, siendo la igualdad de oportunidades junto con la libre
concurrencia, los dos elementos medulares de los procesos de selección
objetiva. En el caso de la asignación de bandas del espectro radioeléctrico, la
necesidad de que el proceso de asignación emplee el mecanismos que mejor
garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la concentración de los
medios de comunicación en unos pocos, así como las prácticas monopolísticas,
privilegia los métodos de selección objetiva frente a aquellas prácticas que
facilitan la concentración o el monopolio. Así, la selección directa de los
concesionarios de las bandas, por ampliación de la cobertura, no deja de ser
una medida que afecta de manera desproporcionada e injustificada otros valores
fundamentales como la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre
concurrencia.
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Asignación
directa de banda por nivel de ocupación y suficiencia de recurso, resulta
desproporcionada e irrazonable y vulnerar principios de igualdad y libre
competencia
Si bien por regla general la asignación de bandas de un recurso escaso como lo
es el espectro radioeléctrico debe hacerse mediante selección objetiva de los
adjudicatarios, también la ley previó una excepción a dicha regla, que permite
la asignación directa cuando el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia
del recurso lo permitan, pero estas circunstancias son en realidad condiciones
necesarias para otorgar las licencias, ya sea mediante procedimientos de
selección objetiva o por asignación directa, por lo que no se está en presencia
de una situación que autorice la aplicación del mecanismo excepcional de
asignación de bandas, sino de una regla que generalizaría la utilización del
mecanismo excepcional, además que permitiría la asignación directa de las
bandas a determinadas personas cuando la disponibilidad del recurso esté
desaprovechada y no exista peligro de que el recurso escasee, escenario que
implicaría el sacrificio de los principios de igualdad de oportunidades y libre
competencia, resultando desproporcionado en términos del riesgo de afectación
del pluralismo informativo y de concentración de los medios de comunicación y
de prácticas monopolísticas, cuando la asignación de las bandas mediante
procedimientos de selección objetiva, permite alcanzar los mismos objetivos,
sin sacrificar otros valores constitucionales.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance
respecto de requisitos y calidades/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL
EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Equilibrio entre principios de la función
pública
La Constitución
garantiza a todos los ciudadanos el acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos, pero corresponde al legislador establecer los requisitos y calidades
que deben reunirse para ocuparlos, salvo los empleos respecto de los cuales es la
misma Constitución la que los señala. El ejercicio de esta potestad del
legislador para regular los requisitos de acceso a cargos públicos tiene como
finalidad salvaguardar el interés general, garantizar el cumplimiento de la
función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y propender
por el logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2
de las Constitución; y si bien esta potestad no es absoluta, el legislador
debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos principios
de la función pública (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos para
acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad de
oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la
administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas
que por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneas para
cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE
FUNCION PUBLICA-Límites/IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Protección
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Regulación
legislativa de condiciones y requisitos
Cuando el
legislador establece requisitos para acceder a un cargo público, además de
buscar el equilibrio entre los dos principios de la función pública
mencionados, debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con
el fin de evitar que se establezcan requisitos que vulneren el núcleo esencial
del derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida política en
condiciones de igualdad, por lo que puede acudir a diferentes aproximaciones.
Puede exigir (i) títulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o
(iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha
acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros, sólo ha empleado alguno de
ellos.
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Razonabilidad y
proporcionalidad de las exigencias
De la
existencia del derecho a acceder a cargos públicos no se puede colegir que el ejercicio
de funciones públicas esté libre de toda exigencia y requisito, pues es el
legislador quien está facultado, cuando la Constitución no lo haga, para
señalar los requisitos que deben cumplir todos los aspirantes a acceder a tales
cargos, y las razones que lo llevan a establecerlos guardan relación con la
legitimidad del fin buscado y del medio escogido, y la relación de adecuación
entre el medio y el fin.
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Naturaleza jurídica/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Integración/COMISION
DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Objeto/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES
CRC-Funciones
La Comisión
de Regulación de Comunicaciones (CRC) reemplaza a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, CRT, siendo su naturaleza jurídica la de una unidad
administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y
patrimonial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones y su objeto promover la competencia, evitar
el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los
servicios de comunicaciones, con el fin que la prestación de los servicios sea
económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. La Comisión CRC
está conformada por el Ministro de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de
Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de
dedicación exclusiva, para períodos de tres (3) años, designados por el
Presidente de la República, de los cuales uno tendrá que ser ingeniero
electrónico o de telecomunicaciones y los demás podrán ser abogados,
economistas o ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones. Sus funciones
están previstas en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, que por su naturaleza
algunas son de carácter administrativo y otras de carácter técnico.
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Alcance de la competencia regulatoria/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES
CRC-Carece de competencia regulatoria respecto del servicio de televisión
La
competencia regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso
de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el
conjunto de equipos, líneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro
soporte físico, así como a la parte del espectro electromagnético empleada para
la emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos,
sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros
sistemas ópticos o electromagnéticos; y en segundo lugar, recae sobre el acceso
a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una
regulación ya no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le
deja al mercado la definición de las reglas para la prestación del servicio y
la CRC interviene para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo
reglas tendientes a la satisfacción de los intereses colectivos dentro del
marco de un Estado Social de Derecho.
COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Naturaleza
jurídica/COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Objeto/COMISION
NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Funciones/COMISION NACIONAL DE TELEVISION
CNTV-Competencia exclusiva respecto del servicio de televisión
La Comisión
Nacional de Televisión, CNTV,  tiene competencia exclusiva para regular el
servicio de televisión emitida en Colombia que emplee el espectro
electromagnético, y siempre que se trate de la regulación del servicio de
televisión, cualquiera que sea el medio a través del cual se transmita, esta
competencia es exclusiva de la CNTV.
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias
regulatorias concurrentes en telecomunicaciones por régimen de convergencia
Como bajo el
régimen de convergencia regulado por la Ley 1341 de 2009, es posible que a
través de la misma red, un mismo operador pueda ofrecer distintos servicios de
telecomunicaciones, incluido el de televisión, la norma bajo examen prevé que
en lo que se refiere al servicio de televisión radiodifundida, sea la Comisión
Nacional de Televisión – CNTV ‑ quien regule lo relativo a este servicio,
en los términos establecidos en la Constitución y las leyes, y que en cuanto al
resto de servicios ofrecidos a través de esa misma red, como por ejemplo, de
telefonía, Internet, correspondencia, entre otros, sea la Comisión de
Regulación de Comunicaciones quien regule el acceso y uso de la red para tales
servicios.
COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Nombramiento, período y requisitos/COMISIONADO DE LA COMISION DE
REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Requisito de maestría o doctorado en áreas
afines no es una exigencia arbitraria ni discriminatoria/COMISIONADO DE LA COMISION
DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Exigencia de maestría o doctorado
resulta razonable dadas las características del sector
El legislador
señaló, entre otros requisitos, que los aspirantes a integrar la Comisión de
Regulación de Comunicaciones debían ser profesionales: abogados, ingenieros
electrónicos o de telecomunicaciones o economistas “con título de pregrado y
maestría o doctorado  afines”, exigencia que resulta razonable, atendiendo a la
naturaleza de las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que
responde a las características y exigencias de un sector altamente tecnificado
y en permanente evolución como lo es el sector de las telecomunicaciones, cuya
regulación, desde el punto de vista técnico, requería, a juicio del legislador,
de personas con los conocimientos técnicos necesarios y con las habilidades de
investigación y actualización que son propias de los grados de maestría y
doctorado.
AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Naturaleza
jurídica/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Objeto/AGENCIA NACIONAL DEL
ESPECTRO-Órganos de dirección y coordinación/AGENCIA NACIONAL DEL
ESPECTRO-Funciones
La Ley 1341
de 2009, crea la Agencia Nacional del Espectro, como una Unidad Administrativa
Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica,
administrativa y financiera, y su objeto es el de brindar el soporte técnico
para la gestión, planeación, vigilancia y control del espectro radioeléctrico. La
Agencia cuenta con un Consejo Directivo, presidido por el viceministro del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y el
Coordinador del Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, o
quien haga sus veces, y hacen parte con voz pero sin voto, el Director de la
Agencia Nacional del Espectro, quien a su vez es el Secretario de este Consejo
Directivo, y el Director de la Dirección de Comunicaciones del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Funciones/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisitos
El director
de la Agencia Nacional del Espectro representa, dirige y administra esta
entidad, y sus funciones se encuentran descritas en el artículo 28 de la Ley
1341 de 2009. Los aspirantes al cargo deben reunir requisitos de formación
académica de pregrado y maestría o doctorado afines al área de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones.
DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisito de maestría o doctorado en áreas afines no es una
exigencia arbitraria ni discriminatoria/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL
ESPECTRO-Exigencia de maestría o doctorado resulta razonable dadas las
funciones técnicas del cargo
Para la Corte
no resulta arbitraria ni discriminatoria la exigencia de maestría o doctorado
en áreas afines para el Director de la Agencia Nacional
del Espectro, dadas las funciones y responsabilidades del funcionario, además
de tratarse de una medida en la que el fin y medio empleados son legítimos, y
la relación de medio y fin adecuada.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Tres
formas de ser entendido
El principio de legalidad tributaria puede ser entendido, según la
jurisprudencia constitucional, al menos en tres sentidos diversos. En primer
lugar, como la exigencia de respetar la reserva competencial de los órganos de
representación popular pluralistas para decretar, modificar o suprimir tributos;
en segundo lugar, como una orden, dirigida a los órganos de representación
popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales,
enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine debidamente
los elementos mínimos de la obligación tributaria, y habida cuenta de las tres
clases de gravámenes: los impuestos, las tasas y las contribuciones, la Constitución
dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar “directamente”
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables de todos los
tributos, y además “las tarifas de los impuestos”, y que cuando se trata de
tasas o de contribuciones, la ley, las ordenanzas  y los acuerdos pueden
permitir que las autoridades fijen la tarifa […] que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los beneficios que les proporcionen, siempre y
cuando el correspondiente acto de creación tributaria establezca el sistema y
el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su
reparto. De ahí que la jurisprudencia haya interpretado que sólo cuando se
trata de impuestos es obligación de quien crea el tributo fijar directamente la
tarifa y cuando la normatividad se refiera a tasas y contribuciones, la
obligación de los órganos populares pluralistas no se extiende hasta la
fijación precisa y clara de la tarifa, sino hasta la determinación del sistema
y el método, en virtud de los cuales otras autoridades habrán de fijar la
tarifa de esas especies tributarias; y finalmente, el principio de legalidad
tributaria es entendido en el contexto de un Estado unitario, como la
prohibición de que las entidades territoriales establezcan contribuciones en contravención
a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
CONTRAPRESTACION PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No tiene carácter tributario/CONTRAPRESTACION
PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES-Es un precio
público
La contraprestación periódica
a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es un
precio público, sin carácter tributario, toda vez
que, el precepto demandado
sólo usa la expresión contraprestación periódica, y si bien, como
lo ha señalado la Corte, la denominación empleada por el legislador para
designar una obligación no es una razón suficiente para extraer conclusiones acerca de su identidad tributaria y ha admitido
que la ley emplee una terminología tributaria para designar obligaciones que no
tienen esa connotación, en este caso no está sustentada sólo en razones
nominales; además que la suma de dinero exigida a los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna
de las especies tributarias, expresamente consideradas por la Constitución en
el artículo 338, como tampoco de una contribución parafiscal.
IMPUESTO-Características/TASA-Características
CONTRIBUCION-Características
CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Características/CONTRIBUCION PARAFISCAL-Elementos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
del requisito de certeza
REGIMEN DE TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Mecanismo de protección ante los cambios
producidos por el tránsito legislativo/REGIMEN DE
TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS
DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No introduce tratamientos
distintos para situaciones iguales, que vulneren los derechos constitucionales
El régimen de
transición de que trata el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, previsto para los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos al 30 de
julio de 2009, les brinda la posibilidad de mantener sus concesiones,
licencias, permisos y autorizaciones en las condiciones inicialmente pactadas
bajo la normatividad anterior (Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de
2007) ‑y sólo para la prestación del servicio autorizado ‑ hasta
que se venza el plazo inicial de la concesión o su prórroga por una sola vez, y
en el evento de que deseen continuar con la prestación del servicio, deberán
someterse totalmente a las reglas y condiciones previstas en la Ley, ofreciéndoles
las posibilidad de acogerse al régimen de habilitación general previsto en la nueva
Ley. De esta manera se garantiza la libre competencia, protegiendo situaciones
consolidadas bajo el régimen anterior, a las cuales no se les cambian
intempestivamente las condiciones bajo las cuales adquirieron el título
habilitante y se les permite, durante un tiempo limitado, continuar con la
prestación del servicio habilitado bajo dichas condiciones, para luego hacer la
transición al nuevo régimen.
SENTENCIA MODULATIVA-Procedencia
Referencia: expediente
D-7907
Actor: Luis Enrique
Sedano.
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4
(parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de
las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia
nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.”
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
mayo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, el ciudadano Luís Enrique Sedano demandó los artículos 11
(parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de
la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la
información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro
y se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de las
disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
47.426 del 30 de julio de 2009, es el siguiente:
“Ley 1341 de 2009
(julio 30)
Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 11. ACCESO
AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. El uso del espectro radioeléctrico
requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones.
El permiso de uso del
espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté
coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen
interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias
internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al
desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria
pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico
y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de
la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la
continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá
otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa.
En la asignación de las
frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las
necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e
información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter
reservado. El Gobierno Nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso
libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago
de contraprestaciones entre otras para Programas Sociales del Estado.
PARÁGRAFO 1o. Para
efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la
neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes
y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios
sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso
eficiente de los recursos escasos.
PARÁGRAFO 2o. Los
permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa
autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro.
ARTÍCULO 20. COMPOSICIÓN
DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Para el cumplimiento de sus
funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente
composición:
El Ministro de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la presidirá, el
Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su
delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva, para períodos de
tres (3) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera
administrativa. Los comisionados serán designados por el Presidente de la
República los cuales podrán ser: abogados, ingenieros electrónicos o de
telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá
ser ingeniero.
Los comisionados deben
ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia
mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.
Uno de los comisionados,
en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con
el reglamento interno.
PARÁGRAFO 1o. La
Comisión no podrá sesionar sin la presencia del Ministro de Comunicaciones.
PARÁGRAFO 2o. La CRC
contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y
la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos
internos de trabajo, definidos en su reglamento interno.
PARÁGRAFO 3o. El
Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones procederá a revisar y a adoptar la estructura y la planta de
personal de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
ARTÍCULO 22. FUNCIONES
DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:
(…)
4. Regular el acceso y
uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de
telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados.
(…)
ARTÍCULO 28. DEL
DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO Y SUS FUNCIONES. La Agencia
Nacional del Espectro estará representada, dirigida y administrada por un
Director General, quien será nombrado por el Ministro de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, por un período de cuatro (4) años, reelegible
por una vez. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones reglamentará la materia.
El Director de la
Agencia Nacional del Espectro debe ser ciudadano colombiano mayor de 30 años,
con título de pregrado y
maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en
el ejercicio profesional.
(…).
ARTÍCULO 36.
CONTRAPRESTACIÓN PERIÓDICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y
LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de
Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el
artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.
El valor de la
contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje
sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y
servicios, excluyendo terminales.
PARÁGRAFO. El Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo
pertinente, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis
(6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley.
ARTÍCULO 68. DE LAS CONCESIONES, LICENCIAS,
PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal
vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas
concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo
régimen previsto en la presente ley.
La decisión de los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general
de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada
de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera
derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o
indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.
A los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley,
que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta
ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de
acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones
respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el
artículo 12 de esta ley.
En las concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en
vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al
Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del
servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto
administrativo especial.
En todo caso todos los nuevos proveedores
de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la
presente ley.
ARTÍCULO 72. REGLAS PARA
LOS PROCESOS DE ASIGNACIÓN DE ESPECTRO CON PLURALIDAD DE INTERESADOS. Con el
fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia
y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la
administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de
Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:
Previamente al proceso
de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o
de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará
si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.
En caso de que exista un
número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los
recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y
el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de
selección objetiva entre ellos la subasta.
Cuando prime el interés general, la
continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá
asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.” (Negrilla y subrayas
en el texto de la demanda)
III.
LOS CARGOS DE LA
DEMANDA Y LA POSICIÓN DE LOS INTERVINIENTES Y DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El demandante considera que los
artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72
(parcial) de la Ley 1341 de 2009, vulneran los artículos 13 (igualdad), 16
(libre desarrollo de la personalidad), 25 (derecho al trabajo), 29 (debido
proceso), 67 (derecho a la educación), 75 (igualdad de oportunidades en el
acceso al uso del espectro electromagnético), 76 (intervención del Estado en el
espectro electromagnético), 77 (competencias de la Comisión Nacional de
Televisión), 333 y 334 (libre competencia económica), y 338 (reserva legal en
materia tributaria) de la Constitución Política.
Para mayor claridad, a continuación
se presentan los argumentos que fundamentan los cinco cargos de la demanda,
seguidos en cada caso, de las posiciones esgrimidas por cada uno de los
intervinientes y por la Vista Fiscal.
1.
Primer cargo:
Cuestionamientos contra los artículos
11 y 72, inciso final de la Ley 1341 de 2009
1.1.
Argumentos
de la demanda
Los apartes demandados de los artículos 11 y 72,
inciso final, de la Ley 1341 de 2009, referentes a los casos en los que el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones puede otorgar
los permisos de uso del espectro radioeléctrico de manera directa, vulneran los
artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 75 (igualdad de oportunidades en
el acceso al uso del espectro electromagnético) y 333 (libre competencia
económica) de la Carta, por las siguientes razones:
(i) Violan el
derecho a la igualdad porque (i) crean un privilegio especial en cabeza de las
personas jurídicas que ya están haciendo uso del espectro radioeléctrico
amparadas en la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, y
(ii) coartan el derecho de otros interesados a acceder a su uso mediante un
proceso público que atienda la regla general de la selección objetiva
(licitación pública) que es la única que garantiza la igualdad en el acceso a
este recurso escaso y público de la Nación.
(ii) Desconocen
el derecho al debido proceso en la actuación administrativa que debe adelantar
el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones porque (i)
no garantizan el establecimiento y cumplimiento de reglas comunes y uniformes
en los procedimientos, (ii) asignan sin parámetro legal alguno los permisos
amparados en la primacía del interés general, cuando en materia de acceso y uso
de un recurso escaso y finito como lo es el espectro radioeléctrico, el único
parámetro constitucional válido es la selección objetiva y la subasta, de
acuerdo con el inciso 3 del art. 72.
(iii) Vulneran la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso de un bien público denominado espectro electromagnético
(del cual hace parte el espectro radioeléctrico), prevista en el artículo 75
constitucional, puesto que favorecen a los operadores de telecomunicaciones que
ya se encuentran en el mercado haciendo uso del mismo, máxime cuando la Ley
1341 de 2009 no señala condiciones o requisitos objetivos para establecer
cuándo el espectro es o no suficiente, o cuándo una banda está o no ocupada,
circunstancias que sólo pueden ser establecidas a través de un proceso de
selección objetiva.
(iv) Desconocen la libre
competencia económica (art. 333 CP) en el mercado móvil o inalámbrico de las
telecomunicaciones en el cual el acceso al uso del espectro radioeléctrico es
presupuesto básico, puesto que el Estado le da prevalencia a unos pocos
operadores ya establecidos en el mercado, los que pueden alegar la continuidad
del servicio o la ampliación de la cobertura para acceder de manera directa a
nuevas bandas del espacio radioeléctrico, sin la aplicación de criterios de
selección objetiva. De esta manera se termina coartando la competencia en
beneficio de unos pocos operadores.
1.2.
Intervención
de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias (ANDESCO)
El interviniente
solicita a la Corte desestimar el cargo contra los artículos 11 y 72, inciso
final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, porque considera que la norma
demandada no es contraria a los derechos consagrados en los artículos 13
(igualdad), 29 (debido proceso), 75 (acceso al espectro electromagnético) y 333
(libre competencia) de la Constitución, pues de ninguno de esos artículos se
deduce que las autoridades competentes deban proceder a expedir los permisos
para uso del espectro radioeléctrico de determinada forma o siguiendo un
determinado procedimiento.
Afirma que el
artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 dispone que por regla general, cuando exista
un número plural de interesados en una autorización para el uso del espectro
radioeléctrico, se debe seguir el procedimiento de selección objetiva en el
cual se hará una convocatoria pública. Así que, en su opinión, los casos de
designación directa por parte del Ministerio de TIC son excepcionales, y están
plenamente justificados en, primer lugar, para procurar la economía
administrativa, como sucede cuando no existe un número plural de interesados en
solicitar el permiso o cuando hay suficientes recursos para asignarles bandas a
todos los interesados, y en segundo lugar, en razones del servicio, por
ejemplo, cuando prima la continuidad del servicio o cuando se requiere ampliar
la cobertura.
1.3.
Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
1.3.1. El
interviniente sostiene que las expresiones acusadas de los artículos 11 y 72,
inciso final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, no violan el derecho a la
igualdad, porque el espectro es un bien público que debe ser regulado por el
Estado, y el artículo 75 de la Constitución faculta al legislador para regular
el acceso, sin desbordar el derecho a la igualdad de los solicitantes. Como
consecuencia, al ser la continuidad en la prestación de los servicios públicos
una finalidad y un  deber del Estado, el que el legislador faculte al
Ministerio de TIC para otorgar los permisos de forma directa no viola la
Constitución, cuando el permiso del uso del espectro proviene de la necesidad
de garantizar o mejorar la prestación del servicio.
Así mismo aclara
que las expresiones acusadas no implican un favorecimiento de las empresas que
ya hacen uso de las bandas del espectro, pues no necesariamente el permiso se
asignará a ellas, y trae como ejemplo el caso Telecom, en donde se asignó el
uso del espacio electromagnético a la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones
S.A. E.S.P.
Finalmente,
afirma que, contrario a lo que sostiene el demandante, las normas cuestionadas
parcialmente señalan los requisitos para establecer cuándo una banda está
ocupada, y cuándo corresponde al Ministerio proceder a otorgar permisos de
manera directa, pues la disposición establece varios criterios, a saber: nivel
de ocupación de la banda, la suficiencia de los recursos, la primacía de la
continuidad del servicio y la ampliación de cobertura.
1.3.2. Sobre la
violación del derecho al debido proceso considera que el otorgamiento de
permisos de uso del espectro resulta de una justificada excepción al régimen de
selección objetiva, que se hace por razones de interés general, cuando se
pretende garantizar, por ejemplo, la prestación de servicio o lograr la
ampliación de la cobertura.
Así por ejemplo,
el artículo 42 de la Ley 80 de 1993[1] permite la contratación directa por razones de carácter general, y
la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que la existencia de formas de
contratación diferentes a la de la licitación pública, con el objeto de lograr
mayor eficiencia y agilidad en la contratación pública y asegurar el
cumplimiento de los fines esenciales de la administración, es admisible.
1.3.3. En
relación con la violación de la libertad económica y la iniciativa privada, es
claro, a la luz de las normas constitucionales y de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, que el Estado dirige la economía e interviene en ella
para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y que su
intervención es aún mayor cuando se trata de la prestación eficiente y oportuna
de los servicios públicos; así, en el caso concreto del espectro
electromagnético, el Estado interviene para garantizar la libre competencia y
evitar las prácticas monopolísticas.
1.4.
Intervención
de Tigo, PCS Colombia Móvil S.A. E.S.P.
Para Colombia
Móvil el actor asegura erróneamente que los actuales concesionarios tendrán el
monopolio sobre el uso del espectro porque en la actualidad lo disfrutan, y por
lo tanto, sólo ellos pueden solicitar adjudicación del mismo de manera directa
alegando “razones de continuidad del servicio o ampliación de cobertura”,
pero olvida que las concesiones de servicios de telecomunicaciones no son
indefinidas sino que están sujetas a términos y condiciones fijados por el
mismo Estado, y que en caso de que las empresas estén interesadas en continuar
con la prestación de los servicios cuando su contrato finalice, deberán, por
expresa disposición de la Ley, aceptar integralmente las condiciones de
prestación bajo el régimen actual. En esa medida, la norma no discrimina a
ningún operador de telecomunicaciones interesado en el espectro, pues todos
ellos, antiguos y nuevos operadores, podrán ser autorizados de forma
excepcional y por igual, es decir, por adjudicación directa, para el uso del
espectro.
Finalmente
señala que la adjudicación directa se hará bajo especiales circunstancias, por
excepción y no como regla general, para situaciones que involucren alguna de
las siguientes causales: i) para proteger el interés general; ii) para mantener
la continuidad del servicio, porque los ciudadanos no deben ser desprovistos de
los beneficios que han logrado con anterioridad a un cambio normativo; y iii).
Para la ampliación de la cobertura, con lo cual se pretende llevar a más
ciudadanos todos los servicios de telecomunicaciones.
1.5.
Intervención
de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Telefónica Telecom
1.5.1. Para este
interviniente la asignación directa del espectro se deriva de la intervención
del Estado en la economía. Así por ejemplo, en el caso de asignación directa
por el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia de recursos, es posible
que el Ministro de TIC observe que para la explotación de una porción del
espectro no existe una cantidad plural de interesados que excluyan a otros y
que la cantidad de espectro requerido se ajusta al nivel de ocupación del
mismo, y por eso, adelantar una asignación directa es la forma más eficiente de
proceder y ajustar la actuación administrativa a los principios de la función
administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución.
Además, afirma,
que en casos de adjudicación directa, el Ministro deberá observar el numeral 3
del artículo 2 de la Ley, sobre uso eficiente de la infraestructura y de los
recursos escasos; y por supuesto, contará con el apoyo de la Agencia Nacional
del Espectro, entidad técnica especializada que le asesorará sobre las
tendencias internacionales en el manejo del espectro y la adecuada
planificación del uso de los recursos para garantizar que el Estado tenga una
visión amplia e idónea cuando vaya a tomar decisiones respecto del futuro del
sector de las telecomunicaciones.
Establece que
para el caso de asignación directa cuando “prime la continuidad del servicio”
se debe tener en cuenta que esta exigencia es un deber de las empresas de
servicios públicos, que surge de la obligación del Estado de garantizar que la
prestación de los servicios públicos sea eficiente, tal como lo dispone la
Constitución en sus artículos 334, 365 y 366. Resalta que así lo ha reiterado
la jurisprudencia de la Corte Constitucional en muchas oportunidades en las
cuales la suspensión de un servicio público, sin razón justificada, afecta los
derechos fundamentales de los usuarios.
Finalmente,
frente al evento de designación directa por “ampliación de la cobertura”, se
reitera que éste se funda en las disposiciones constitucionales que facultan al
Estado para intervenir en la regulación de los servicios públicos para exigir a
las empresas servicios cada vez más eficientes, con una cobertura que beneficie
al mayor número de ciudadanos posible.
1.5.2. Señala
que es claro que el legislador se encuentra facultado para definir excepciones
a la libertad de concurrencia, en este caso, para la asignación del espectro,
siempre y cuando existan justificaciones de diversa índole, entre ellas,
jurídicas, técnicas o financieras, amparadas en principios de razonabilidad y
proporcionalidad, y además, garantizando que en el proceso de selección directa
todos los competidores reciban igual trato, se le otorguen los mismos derechos,
se les permita uso de los mismos instrumentos y medios de acción, se les cobije
bajos las mismas normas y reglas de juego, se prevea para todos el mismo
sistema de selección y calificación, se les evalúe y clasifique dentro de los
mismos criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos el mismo nivel
de responsabilidades. Por lo que considera el interviniente que la conclusión
del actor frente a la arbitrariedad de las asignaciones directas no tiene
fundamento, pues en estos casos también se deben respetar garantías de
objetividad y transparencia.
1.6.
Intervención
de la Universidad Externado de Colombia
La Universidad
solicita que se declaren condicionalmente exequibles los apartes demandados de
los artículos 11 y 72, toda vez que la asignación directa que allí se propone
opera de forma excepcional frente al proceso de selección objetiva, siempre y
cuando, el interés general así lo demande.
Pero para evitar
que la asignación directa se haga de forma arbitraria, precisa que el
legislador estableció claramente las condiciones en que se realizará, esto es,
cuando el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo
permitan o cuando prime la continuidad del servicio. Teniendo esto claro, y que
la asignación directa se hace por prevalencia del interés público, es
importante mencionar que en casos en los cuales haya duda sobre qué asignación
debe proceder, se hará mediante selección objetiva.
1.7.
Intervención
de la Universidad del Rosario
Señala la
universidad que los apartes demandados violan la Constitución porque la
asignación directa, podría llegar a convertirse en regla general en la medida
en que se trata de una potestad tan amplia y tan ilimitada, que el Ministerio
de TIC podría mantener a discreción y por tiempo ilimitado la situación
excepcional.
Según se afirma
el legislador debió pronunciarse no sólo sobre los casos en que procede la
asignación directamente, sino a propósito de las circunstancias temporales y
las justificaciones técnicas, económicas o fácticas que orienten al Ministro, y
así determinar razonablemente en qué rangos debe estar desocupada la banda,
cuándo hay suficiencia del recurso y qué circunstancias amenazan la continuidad
del servicio. Y si alguien sostiene que estos elementos podrían ser regulados
por un decreto reglamentario, el interviniente considera que no es así porque
lo que aquí se está tratando es el reconocimiento y excepciones a derechos y a
circunstancias especiales, entonces mal podría el reglamento abordar temas que
son de competencia del legislador, pues éste tiene por objeto  hacer ejecutable
la ley y no llenar los vacíos que hay en ella.
1.8.
Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador
solicita declarar la inexequibilidad del fragmento final del inciso segundo del
artículo 11 y el inciso 4 del artículo 72. Considera que los apartes impugnados
abren la posibilidad al Ministro del TIC de conceder permisos sin agotamiento
de la selección objetiva en determinados eventos: en lo que el nivel de
ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, cuando prime la
continuidad del servicio, o la ampliación de la cobertura.
Agrega que si
bien en el texto de la Ley se usan las frases “continuidad del servicio”,
“interés general”, y “ampliación de cobertura”, lo cierto es que el mismo texto
no precisa el contenido normativo de cada uno de esos conceptos, a fin de
delimitar con claridad y precisión el alcance y límites de los mismos. Así que
la vaguedad jurídica de éstos rivaliza con las exigencias de precisión que se
requieren para reglamentar la excepcionalidad del permiso en forma directa, y
así proteger las garantías de imparcialidad, eficiencia, transparencia,
igualdad y libre competencia presentes en la selección objetiva.
Finalmente
explica que el hecho de que el Ministro de TIC sea el competente para “expedir
el glosario de definiciones acordes de los postulados de UIT u otros organismos
internacionales” (artículo 6 de la Ley), y para otorgar los permisos en los
eventos en que él mismo defina, crean un margen sumamente amplio de libertad y
discrecionalidad para determinar, sin control alguno,  cuando se encuentra en
una situación de interés general, o de necesidad de continuación del servicio,
o de ampliación de la cobertura, cerrando el paso a las nuevas entidades
interesadas en competir por el uso del espectro; y esta situación contradice
abiertamente los principios constitucionales que promueven el acceso eficiente,
y en igualdad de oportunidades, al uso del espectro.
2.
Segundo cargo: Cuestionamientos a los apartes demandados del inciso 3 del artículo 20 y del inciso 2
del artículo 28 de la Ley 1341 de 2009
2.1.
Argumentos
de la demanda
Según el
accionante, los apartes demandados del inciso 3 del artículo 20 y del inciso 2
del artículo 28 de la Ley 1341 de 2009, que establecen los requisitos de
“maestría o doctorado afines” como requisito que deben cumplir las personas que
aspiren a ser elegidos director general de la Agencia Nacional del Espectro, o
comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, vulneran los
artículos 13 (igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 25 (derecho
fundamental al trabajo) y 67 (derecho a la educación) de la Constitución, en
los siguientes términos:
(i) Afectan el
derecho a la igualdad que deben tener todos los ciudadanos para acceder a los
cargos públicos puesto que crean un privilegio especial en cabeza de un número
reducido de personas: las que han tenido la oportunidad de realizar una
maestría o doctorado. Reconoce que aunque el ejercicio de estos cargos exige un
conocimiento especializado, los requisitos exigidos son desproporcionados ante
la escasez de profesionales en el mercado colombiano que cuentan con el título
de maestría o doctorado en ese campo del conocimiento, situación que termina
por beneficiar a un grupo muy reducido de colombianos.
Considera que el
título universitario de pregrado y la experiencia relacionada
(telecomunicaciones) en el ejercicio profesional son requisitos suficientes
para garantizar la idoneidad de los aspirantes a dichos cargos. Estima que en
la medida en que los doctorados y maestrías tienen una clara orientación hacia
la investigación científica y académica y no hacía la práctica profesional, en
temas regulatorios como el presente se convierte en un requisito innecesario
que afecta la igualdad que debe primar en el acceso a los cargos públicos.
(ii)  Desconocen el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, puesto que sin ninguna
razón valedera obligan a los colombianos a adelantar estudios de posgrado que
no inciden en la calidad de los profesionales que aspiran a dichos cargos,
máxime cuando la Corte Constitucional ha sostenido que el orden jurídico sólo
puede limitar el libre desarrollo de la personalidad como derecho fundamental
cuando se “busque salvaguardar a la sociedad de riesgos mayores o de
protegerla de los desmanes que pueda cometer un individuo”, riesgo que no
se presenta en este caso puesto que resulta “claro que con un título de
pregrado universitario y una experiencia de ocho años es suficiente para
acceder al cargo de comisionado.”
En este sentido, señala que basta
con observar cómo la ley anterior a la 1341, no exigía títulos de posgrado para
acceder al cargo de comisionado de la Comisión de Regulación y cómo desde su
creación en el año 1992 hasta la fecha, “se pueden contar con los dedos de
una mano los comisionados que han tenido un  título de maestría y, puedo
asegurar, ninguno de ellos ha ostentado un título de doctorado, sin que ello
haya sido óbice o limitante para las funciones regulatorias que ha desarrollado
esa Comisión en los últimos 17 años.”
(iii) Vulneran el derecho
fundamental al trabajo por cuanto no puede permitirse que para acceder a un
cargo público se fijen requisitos académicos desproporcionados que en nada
inciden en la calidad del aspirante a ese cargo. Además, al no existir en
Colombia maestrías ni doctorados en regulación en comunicaciones (sólo existen
especializaciones) ni en manejo del espectro radioeléctrico (ni siquiera
especializaciones), y si existieran no garantizarían la calidad de los
profesionales puesto que los requisitos académicos en estos cargos no son
fundamentales, en tanto lo que cuenta es la experiencia profesional y el
conocimiento que se tenga del mercado a regular.
En consecuencia, el derecho al
trabajo se ve limitado bajo el entendido que el requisito académico establecido
resulta desproporcionado e innecesario y va en contravía de la realidad
nacional y mundial en este campo.
(iv) Violan el derecho
constitucional a la educación al establecer “la educación como una
obligación, desconociendo que la educación es un derecho.” Las normas
demandadas para acceder a un cargo público, obligan a cursar, además del
pregrado universitario, un posgrado, pero no cualquiera, sino uno de los más exigentes
como la maestría o el doctorado, que por lo demás en Colombia no existe para el
área requerida como lo exige la norma.
2.2.
Intervención
de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias (ANDESCO)
El interviniente
sostiene que la norma demandada no afecta el derecho a la igualdad porque no
establece ninguna regla de discriminación; no se afecta el derecho al libre
desarrollo de la personalidad porque no se obliga a las personas a actuar de
determinada forma; no se afecta el derecho al trabajo, porque no se restringe
de forma arbitraria o irracional el acceso a un determinado cargo, actividad u
oficio, y no se limita, y por el contrario se promueve, el derecho a la
educación.
Además, señala
que el sector de la TIC, al ser uno de los que registra mayores avances
tecnológicos y transformación económica, exige que las autoridades que lo
integran tengan experiencia y conocimientos tan especializados, que les
permitan atender las demandas propias de una actividad globalizada, y que les
facilite tomar decisiones certeras, las cuales, por supuesto, tienen incidencia
directa en el desarrollo del país.
2.3.
Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El interviniente
considera que las normas constitucionales reconocen al legislador la
competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos públicos,
atendiendo criterios de interés general y el adecuado desempeño de la función
administrativa. Afirma además, que el legislador debe establecer calidades y
requisitos que aseguren que las personas más idóneas desempeñen los cargos en
la administración, y así garantizar la eficiencia de la gestión pública.
En ese sentido,
concluye que los requisitos para ser Comisionado son adecuados, pertinentes,
razonables y proporcionados, pues el cargo requiere una capacitación
especialísima y conocimientos precisos de la materia, y por eso el legislador
exigió, en este caso, determinadas características académicas.
Por último,
sobre la supuesta transgresión que hace la norma del derecho a la educación, el
ciudadano aclara que la disposición no restringe de forma alguna este derecho,
ni mucho menos obliga al ciudadano a realizar ciertos estudios, simplemente
exige requisitos especiales para un cargo que conlleva una gran
responsabilidad.
2.4.
Intervención
de la Universidad del Valle
Considera esta
institución que se viola el derecho a la igualdad cuando se exige título de postgrado
o maestría para ocupar un cargo dentro de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, porque se crea una discriminación no sólo de carácter legal,
sino de naturaleza ontológica, frente a la situación de miles de ciudadanos
colombianos que teniendo las capacidades profesionales y la experticia, son
relegados por no contar con una maestría o doctorado. Además, esta misma
exigencia coarta la posibilidad de laborar o trabajar en la administración
pública de muchas personas que aspiran a convertirse en miembros de la
Comisión.
2.5.
Intervención
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
El interviniente
indica en primer lugar que la Corte debe declararse inhibida respecto de la
inexequibilidad de las normas demandadas en este aparte por cuando el cargo que
presenta el actor no es claro, cierto, especifico, pertinente ni suficiente. El
interviniente se limita a decir que el cargo no cumple especialmente los
requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia, y no da razones
adicionales para fundamentar su punto de vista, salvo para el requisito de
especificidad, del cual menciona que si bien el actor señaló en su escrito que
la vulneración a la Constitución se produce por la violación de los derechos
fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y
educación, no demuestra de qué forma lo hacen.
Luego reitera
que el legislador tiene un amplio margen de configuración, con un único límite,
el cual está relacionado con la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida.
Y de esa forma, el establecimiento de requisitos específicos para desempeñarse
como miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones no vulnera el
derecho a la igualdad, pues son exigencias de carácter objetivo que el
legislador ha considerado adecuadas y necesarias para asegurar un buen servicio
administrativo, las cuales son aplicadas a todos los interesados, para que
éstos compitan bajo las mismas condiciones y  sin establecer privilegios, como
quiera que esas exigencias objetivas radican en factores comunes de evaluación,
relativos a las calidades académicas y a la experiencia.
Continúa
mencionando que para establecer el grado de especialidad de las funciones
asignadas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones dentro de la
Administración Pública, se debe tener en cuenta que el artículo 22 de la Ley,
le asigna las materias cuya regulación es eminentemente técnica, por lo cual
concluye que los requisitos que exigen para ser miembro de la misma no violan
el derecho a la igualdad. Afirma que esa especificidad técnica debe ser
observada desde dos puntos de vista: 1. Un tecnicismo relacionado con las
características de la propia función regulatoria, y 2. Un tecnicismo derivado
de la materia objeto de su competencia, como es el caso de la provisión de
redes y servicios de telecomunicaciones, e incluso de Tecnología de la
Información y las Comunicaciones.
En cuanto a la
función regulatoria, se atiene a lo señalado por la sentencia C -150 de 2003,
la cual dispone las características de esta función. Frente al tecnicismo
propio de la actividad considera importante indicar que las telecomunicaciones
y en general, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, son
actividades que incluyen una serie de conceptos técnicos que llevan implícitos grandes
problemas de tipo económico, que se derivan de su condición de industria de
red, en la que son frecuentes los monopolios naturales y otros tipos de fallas
de mercado, todo lo cual se traduce en la necesidad de un control de precios,
metodologías de regulación ex ante de mercado y análisis de competencia.
Lo anterior, sin perjuicio de otras materias que hacen parte del régimen de las
telecomunicaciones, como por ejemplo, el régimen de provisión de redes, y el de
acceso, uso e interconexión, asignación de recursos numéricos, y la
homologación de equipos terminales. En conclusión, se tiene que los requisitos
que establece la Ley para ser miembro de la CRC no vulneran el derecho a la
igualdad, pues tiene origen en la potestad configurativa del legislador, y como
se dejó claro, requiere que los aspirantes sean personas altamente calificadas.
Tampoco viola el
derecho al libre desarrollo de la personalidad porque la norma no establece una
obligación tendiente a imponer el estudio de maestría o doctorado, sino que
dispone que quienes hayan optado por este tipo de formación y tengan la calidad
necesaria, pueden postularse para el cargo.
Finalmente, los
requisitos exigidos no vulneran el derecho al trabajo, porque considerar lo
contrario implicaría que todas las normas que establecen requisitos para
acceder a un cargo público son inconstitucionales.
2.6.
Intervención
de la Universidad Externado de Colombia
El interviniente
precisa que el legislador está facultado para establecer los requisitos para
acceder a los cargos públicos, y que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que con excepción de los empleos respecto de los cuales la
Constitución enumera los requisitos y calidades que deben reunir los
aspirantes, corresponde al legislador establecerlos por medio de una ley, sea
cual fuere la clase o nivel del empleo, sin llegar a crear condiciones o
exigencias desproporcionadas que impidan ejercer el derecho de acceso, pues se
debe buscar el equilibro entre la protección el derecho a la igualdad y el cumplimiento
de los fines de la administración.
Así, el
argumento del actor según el cual se crea un privilegio especial en cabeza de
un número reducido de personas, no constituye un argumento suficiente para que
se declare la inexequibilidad de la norma, puesto que el   gran contenido
técnico de la materia y las responsabilidades y funciones propias de ambos
cargos, exigen que quienes aspiren a ocuparlos sean las personas más
calificadas, con la experiencia necesaria, y con las mayores calidades
académicas.
2.7.
Concepto
del Procurador General de la Nación
El señor
Procurador solicita que se declare la exequibilidad de las expresiones
demandadas, porque la Comisión de Regulación de Comunicaciones es un órgano
asesor y técnico del máximo nivel de consulta, que se encarga de la
administración, intervención y vigilancia del sector, que además tiene
funciones regulatorias y de resolución de controversias entre proveedores de
redes y servicios, así como de acompañamiento en el direccionamiento de la
política de uso de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. Para el
Procurador el ejercicio de tales funciones exige que los profesionales que la
integran sean de alto nivel formativo y de asentada experiencia en el ramo.
En ese orden de
ideas, y teniendo en cuenta que la exigencia de títulos de postgrados para
ocupar determinados cargos públicos se ubica dentro de la libertad de
configuración del legislador, resulta apropiada, razonable, y proporcionada la
exigencia que señala la Ley, así que la Corte debe declarar ajustadas al
ordenamiento las expresiones “y maestrías o doctorados afines” de los
artículos demandados en este cargo.
3.
Tercer cargo: Cuestionamientos al numeral 4 del
artículo 22 de la Ley 1341 de 2009
3.1.
Argumentos
de la demanda
El aparte demandado del numeral 4
del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 referente a la facultad asignada a la
Comisión de Regulación de Comunicaciones para regular el acceso al uso de las
redes de televisión, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida desconoce los artículos 76
(intervención estatal en el espectro electromagnético) y 77 (competencias de la
Comisión Nacional de Televisión), por los siguientes motivos:
(i) En los artículos 76 y 77 de la Carta,
el Constituyente no distinguió entre  redes de televisión que hagan uso del
espectro radioeléctrico y redes que hagan uso del espectro electromagnético, y
además atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión la función de intervenir
en todo el espectro electromagnético empleado para los servicios de televisión
del cual hacen uso las redes de televisión por suscripción, con tecnología en
cable, IP o xDSL, que la Ley 1341
pretende asignar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
De manera que resulta de vital
importancia para el sector de la televisión y de las telecomunicaciones que la
Corte Constitucional elimine del ordenamiento jurídico las dos palabras
demandadas y que reitere la competencia de la Comisión Nacional de Televisión
para regular lo referente a todas las redes y servicios de televisión, sin
importar la tecnología de transmisión utilizada, pues está haciendo carrera en
el medio la tesis de que la Comisión Nacional de Televisión solo es competente
para conocer de las redes de televisión radiodifundidas y por ende de los
servicios que por ella se prestan, es decir, las redes y servicios de empresas
como RCN, Caracol, City TV, Señal Colombia, los canales regionales y el canal
del Congreso, principalmente.
Las demás redes serían competencia
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, como la red de IPTV (televisión
que emplea el protocolo de internet, IP) que ha anunciado la empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, bajo el argumento esgrimido por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de que esas
redes no son de televisión, sino de telecomunicaciones (conocidas como redes de
valor agregado bajo la legislación anterior a la Ley 1341 de 2009).
De mantenerse los apartes
demandados en el ordenamiento jurídico, se llegaría al absurdo de que las redes
de televisión radiodifundidas como Caracol TV, RCN TV o City TV, serían
reguladas por la Comisión Nacional de Televisión, en tanto que las redes de
televisión por suscripción de operadores como Telmex o Une, serían reguladas
por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
(ii)  Los apartes demandados al
establecer que la Comisión de Regulación de Comunicaciones también regulará las
redes de televisión que no estén destinadas principalmente al servicio de televisión
radiodifundida, le permitirá en un futuro cercano regular todas las redes de
televisión, en contravía de lo establecido en la Constitución Política, pues
los actuales operadores de televisión radiodifundida ya están implementando las
redes digitales de televisión, bajo el formato DVB-T dispuesto por la Comisión
Nacional de Televisión, con lo cual esas redes serán aptas para el servicio de
televisión, servicios de telecomunicaciones como el acceso a internet y todos
los formatos interactivos que ese formato soporta.
Así en el corto plazo, las actuales
redes de televisión también serán objeto de regulación por la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, dejando de ser la televisión su servicio
principal y exclusivo, y asumiendo todas las telecomunicaciones que conlleva la
digitalización de las redes de televisión, tal como ocurre en países como
Estados Unidos, Japón, Corea del Sur, Italia y Alemania, entre otros.
3.2.
Intervención
de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias (ANDESCO)
El interviniente
alega que la norma demandada otorga competencia a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones para regular el acceso y uso de todas las redes de
telecomunicaciones, incluidas las de televisión que no estén destinadas
principalmente a los servicios de televisión radiodifundida, y para regular el
acceso a los mercados de los servicios de telecomunicación, excluidos los
servicios de televisión, pues de acuerdo con el ámbito de aplicación de la ley,
esta no se aplica a los servicios de televisión, salvo las normas que
expresamente se refieran a ellos (Art. 1 de la Ley).
A su juicio el
actor no debe entender que en materia de televisión la Comisión Nacional de
Televisión debe asumir de forma exclusiva las funciones estatales que hagan
referencia a todos los servicios que se presten soportados en las redes de
televisión, pues la tecnología actual ha permitido que sobre la red de
televisión se presten servicios diferente a la televisión radiodifundida, y es
errado pensar que muchos servicios son de televisión por el sólo hecho de
prestarse total o parcialmente por esa red; y esto, que se conoce como
telecomunicación convergente, no puede ser desconocido por el demandante, pues
ocurre, por ejemplo, que usuarios de internet o de televisión pueden acceder a
través de su computador a la programación de  televisión o de las emisoras de
radiodifusión, o por el contrario, desde un televisor, acceder a servicios de
internet. Así que las redes, aunque sean de televisión, también envían señales
diferentes a las de este servicio, y en esa medida, la norma demandada no
invade la órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión.
3.3.
Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
El interviniente
sostiene que a la luz de la definición contenida en el artículo 1 de la Ley 182
de 1995, y de las recomendaciones de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), se puede concluir que existen dos servicios de
televisión diferentes: primero, el de televisión como emisión y difusión
unidireccional de una señal de audio y video al público en general, el cual
debe seguir siendo regulado por la Comisión Nacional de Televisión, y segundo,
el de IPTV, que tiene capacidad para enviar paquete de datos bidireccionalmente
con información codificada de una señal de audio y video que puede transmitir
desde un origen a uno o múltiples destinos con sólo una invocación al servicio,
y que corresponde regular al Ministerio de TIC.
En este orden de
ideas, el interviniente concluye que la norma demandada no interfiere con la
competencia de la Comisión Nacional de Televisión, porque no todos los
servicios de redes de televisión se usan precisamente para el servicio de
televisión radiodifundida, y es por esto que el artículo 76 de la Constitución
se refiere a la intervención del Estado, por medio de la CNT, en el espectro
electromagnético, en tanto que, el numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1341, se
refiere a la regulación de redes, concepto totalmente diferente, que no incluye
el tema de la asignación del espectro.
3.4.
Intervención
de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Telefónica Telecom
Frente a este
cargo el interviniente pide a la Corte declare la constitucionalidad del aparte
demandado. Sostiene que no todas las redes de televisión radiodifundida o
abierta son redes exclusivas para la prestación de estos servicios, pues
también están destinadas para la prestación de otros servicios de
telecomunicaciones, y en esa medida, no puede entenderse que la facultad de la
Comisión Nacional de Televisión sobre la regulación del espectro para servicios
de televisión radiodifundida deba extenderse a cualquier otro servicio que
utilice estas mismas redes.
Por lo tanto, el
legislador tiene la facultad de otorgar competencia para regular las redes de
televisión radiodifundida que no son de uso exclusivo de este servicio (redes
multiservicios como las redes de tecnología de la información y comunicación) a
la Comisión de Regulación de Comunicaciones, o a cualquier otra entidad, si así
lo quisiera, sin que en ningún momento se pueda asegurar que por ésta razón se
desconoce la órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión.
3.5.
Intervención
de la Comisión Nacional de Televisión
Solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad de los apartes demandados del numeral 4 del
artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
En primer lugar
precisa que la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación, cuya prestación corresponderá, mediante
concesión a las entidades públicas a que se refiera la Ley 182 de 1995, a los
particulares y a comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de
la Constitución. Y precisamente, la Ley 182, en cumplimiento del artículo 76 de
la Constitución, creó la Comisión Nacional de Televisión, a quien corresponde,
entre otras funciones, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes,
promover estudios sobre televisión, y en general, cumplir todas las tareas que
correspondan como entidad de dirección, regulación y control del servicio
público de televisión.
Señala que
técnicamente la televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece
programación dirigida al público en general o a una parte de él, y que consiste
en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de
señales de audio y video de forma simultánea. Al respecto, la Ley 182 de 1995
otorgó, en su artículo 5, literal c, la facultad a la CNTV de clasificar las
distintas modalidades del servicio de televisión, y regular las condiciones de
operación y explotación, entre otros, en materia de configuración técnica;
además, en el artículo 18, dispuso que la televisión se clasifica en función de
los siguientes criterios: a). Tecnología principal de transmisión utilizada;
b). Usuarios del servicios; c). Orientación general de la programación emitida
y d) Niveles de cubrimiento del servicio; y que la CNTV podrá establecer
criterios adicionales según el desarrollo de los servicios y los avances
tecnológicos. Y con esto se puede concluir que cualquier actualización
normativa desde el punto de vista jurídico y técnico, le corresponde a dicha
entidad.
Así por ejemplo,
si bien la televisión por suscripción (Art. 20 de la Ley 182) no utiliza el
espectro electromagnético para llegar al televidente, el operador sí requiere
del mismo para recepcionar las señales internacionales, pero como la
Constitución se refiere a “servicios de televisión”, no se puede afirmar
que la televisión por suscripción, al no utilizar de manera directa el
espectro, no está bajo la tutela de la CNTV. Por tanto, independientemente de
la tecnología, estándar, forma, medio, red, protocolo de transmisión y terminal
de recepción, el servicio sólo podrá ser prestado por las personas jurídicas
autorizadas por la CNTV.
Finalmente
señala que aún cuando varios servicios, incluida la televisión, converjan en un
mismo medio físico o tecnológico de transporte de la señal, cada servicio sigue
siendo independiente y conserva su naturaleza y características. Por ello, el
hecho de que la distribución de señales y contenidos televisivos se realice
utilizando la misma red con otros servicios como el servicio de internet, no
transforma a la televisión en otra forma distinta de telecomunicación, y siendo
así, su regulación debe seguir en cabeza de la CNTV.
3.6.
Intervención
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
Considera que
la necesidad del artículo demandado tiene justificación en la evolución tecnológica
que se ha venido desarrollando en el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, y específicamente en temas de
telecomunicaciones, el cual ha llevado hacia la convergencia de redes,
servicios y terminales, que permite a los usuarios recibir simultáneamente
beneficios relacionados con las condiciones de conectividad, contenidos,
telecomunicaciones y terminales.
Explica que la
convergencia de redes, se da cuando a través de la misma red se prestan
diferentes tipos de servicios de telecomunicaciones; la convergencia de
servicios, cuando el mismo contenido es entregado a través de diferentes
plataformas; la convergencia de terminales, cuando los terminales o equipos de
los usuarios soportan múltiples servicios de telecomunicaciones; y la
convergencia de mercados, cuando las empresas se fusionan o adelantan acuerdos
que les permiten ingresar a nuevos sectores de la economía.
En su concepto,
el cambio a redes convergentes es inevitable, dado que las nuevas tecnologías
les permiten a los operadores mayor eficiencia en costos, por la posibilidad de
provisión de múltiples servicios sobre una base común de infraestructura, y
así, mantener su posición en el mercado de servicios de telecomunicaciones. Y
es por eso que las regulaciones normativas en países con servicios de redes
convergentes no puede ser un freno para la evolución tecnológica en el sector,
de tal forma que las telecomunicaciones sean un verdadero mecanismo de
desarrollo social para que los ciudadanos incursionen realmente en la sociedad
de información.
Así las cosas,
el interviniente solicita a la Corte que se declare inhibida para estudiar la
constitucionalidad de esta norma, en la medida en que el accionante no plantea
un cargo específico respecto de las razones por las cuales la CNTV debe regular
redes a través de las cuales se preste el servicio de televisión, en las que no
se utiliza el espectro electromagnético como medio de transmisión, ni en
aquellos casos en los que la red no se usa principalmente para la prestación de
este servicio. Sin embargo, advierte que la definición que ha hecho el
legislador del servicio de televisión (art. 1 de la Ley 182 de 1995) hace
alusión a un tipo de transmisión y recepción de imágenes a distancia, que no
involucra las redes a través de las cuales se presta dicho servicio. De manera
que el concepto de televisión es distinto al de los medios que se requieren
para lograr la transmisión y por ello desde la perspectiva del derecho de las
comunicaciones, no pueden confundirse las terminales o las redes que se empleen
con la noción misma de televisión.
Además, de la
lectura del artículo 76 de la Carta también se puede concluir que la
intervención del Estado en la prestación del servicio de televisión, se refiere
especialmente al servicio de televisión radiodifundida, es decir, aquella que
utiliza como medio de transmisión el espectro electromagnético, y en
consecuencia, los planes y programas a desarrollar por el Estado, se refieren
explícitamente al servicio de televisión que utiliza el espectro radioeléctrico.
Siendo así las cosas, el legislador puede determinar la política en materia de
televisión, preservando la facultad constitucional de la Comisión Nacional de
Televisión, y cuando el servicio de televisión no está haciendo uso de las
frecuencias radioeléctricas, el Estado puede encomendar a otros órganos,
regulaciones relacionadas con redes y servicios que no utilicen el espectro
electromagnético, como es el caso de la televisión transmitida a través de las
redes de internet, cable o fibra óptica de una red IP.
Finalmente
señala que las competencias de la CRC dispuesta en el artículo 22,  nada tienen
que ver con la intervención en el espectro electromagnético utilizado para la
televisión -es más excluyen esta función-, ni mucho menos con el diseño de
políticas públicas que deban diseñarse en materia de televisión, sino con las
redes de valor agregado o internet. De manera que  si estás facultades se
otorgaran a la Comisión Nacional de Televisión se estaría actuando por fuera de
las competencias constitucionales y legales que le corresponden.
3.7.
Intervención
de la Universidad Externado de Colombia
Considera el
interviniente que dada la realidad de la convergencia tecnológica de las
telecomunicaciones, es decir, que por una misma red cursan distintos servicios,
debe existir un regulador único respecto de las redes de telecomunicaciones,
incluidas las redes de televisión que no usen el espectro electromagnético.
De tal forma, la
norma aquí demandada no contraría las disposiciones constitucionales porque la
competencia asignada a la CRC es la de regular únicamente el acceso y uso de
todas las redes, con excepción de, precisamente, las redes destinadas para el
servicios de televisión radiodifundida, la cual es competencia de la Comisión
Nacional de Televisión; en ese sentido, al hablar de regulación de redes, y no
del uso del espectro electromagnético, estamos frente a dos funciones
diferentes, que pueden ser reguladas por dos órganos estatales distintos, sin
que en ningún momento se pueda concluir que existen competencias
contradictorias.
3.8.
Concepto
del Procurador General de la Nación
Solicita que se
declare la inexequibilidad del aparte demandado, porque considera que el
legislador excedió sus facultades al entregar a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones la competencia de regular el acceso y uso de las redes
destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida, por
cuanto la Constitución fue clara en asignar a la Comisión Nacional de
Televisión la dirección y ejecución de la política que produzca el legislador
para el servicio público de televisión, independientemente de la transmisión
utilizada: radiodifundida, por cable, por IP, por satélite, o por convergencia.
4.
Cuarto cargo: Cuestionamientos al artículo 36 de la Ley 1341 de 2009
4.1.
Argumentos
de la demanda
Para el demandante el artículo 36
de la Ley 1341 de 2009 que prevé una contraprestación periódica a favor del
Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o contribución
parafiscal, vulnera la reserva legal en materia tributaria prevista en el
artículo 338 constitucional, según la cual corresponde a la ley determinar el
sistema y método para definir el cobro de toda contribución parafiscal, por las
siguientes razones:
(i) El artículo en cuestión
contiene una “garrafal imprecisión”, puesto que hace remisión a un artículo, el
10 de la misma ley, para justificar el pago de la contraprestación periódica,
que no hace referencia a contraprestación alguna, quedando sin sustento en
consecuencia  tal cobro.
(ii) La norma demandada no
satisface el requerimiento constitucional antes mencionado porque se limita a
señalar que el valor de la contraprestación se fijará como un porcentaje de los
ingresos brutos de los proveedores, sin fijar las pautas técnicas relevantes
que permitan definir los costos y beneficios de la tarifa (método), ni las
formas específicas de medición económica, valoración y ponderación de esa
tarifa.
(iii) El parágrafo del artículo 36
demandado, contempla un estudio cuyo desarrollo requiere por mandato
constitucional que la ley previamente establezca el sistema y el método para
definir los costos y beneficios de la contraprestación y la forma de hacer su
reparto.
Precisa el actor que el sistema y
el método para definir los costos y beneficios de una tasa o contribución y la
forma de hacer su reparto debe entenderse, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, especialmente la sentencia C-1067 de 2002, en la que la Corte
señala lo siguiente: “De acuerdo con el principio democrático que rige
nuestro Estado social de derecho, en tiempo de paz el Congreso, las asambleas y
los concejos son los únicos que están facultados para establecer las bases de
los impuestos, es decir para fijar todos los elementos de la obligación tributaria,
incluida la tarifa.[2] Se reitera que en
materia de tasas y contribuciones, la Carta Política dispone que la regla
anterior se debe observar, excepto en lo correspondiente a las tarifas, pues
tratándose de estos gravámenes, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden
permitir que las mismas sean fijadas por las autoridades, pero siempre -y es
una condición sine qua non- que el sistema y el método para definir los costos
y beneficios y la forma de hacer su reparto, sean fijados por las corporaciones
de elección popular. Esta fue una concesión que dentro del sistema democrático
se hizo a las autoridades, pues deja en manos de otros la determinación de la
tarifa.”
En este sentido, según el
demandante, la Corte ha insistido en tres aspectos centrales: (i) el Congreso
no puede delegar en el Gobierno la facultad para establecer gravámenes; (ii) la
posibilidad de que la autoridad pueda fijar la tarifa constituye una excepción
a la regla general de la determinación de la tarifa por la ley, de aplicación
restrictiva e interpretación estricta, que sólo se predica respecto de las
tasas y contribuciones; y (iii) las ordenanzas y los acuerdos deben fijar en
forma clara el método y el sistema para su determinación, sin que ello implique
en todo caso que deba nombrarlos de manera expresa en su texto, como tampoco
una regulación detallada y rígida.
4.2.
Intervención
de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias (ANDESCO)
Para el
interviniente, el demandante parte de un supuesto equivocado al sostener que la
contraprestación periódica a la que hace referencia el artículo demandado tiene
carácter de “contribución”, y en consecuencia se debe ajustar a las exigencias
del artículo 338 de la Constitución. Considera que en realidad la contribución
allí dispuesta es una renta contractual no sujeta al mandato constitucional, y
que respecto de disposiciones con similar contenido normativo, como las
previstas en los artículos 7 de la Ley 72 de 1989 y 59 del Decreto Ley 1900 de
1990, la Corte Constitucional ha determinado que no tienen carácter tributario.
4.3.
Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
Para el
interviniente es inapropiada la afirmación del actor en el sentido de que la
remisión del artículo 36 al artículo 10 de la Ley 1341 adolece de técnica
legislativa, porque precisamente ésta última disposición dice expresamente que
la habilitación de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones “causará
una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones”. Y se debe entender que la
contraprestación establecida en la norma no es de carácter contributivo, ya que
ésta surge de una relación eminentemente contractual o voluntaria fundada en el
postulado de la autonomía de la voluntad, y no de la potestad tributaria del
Estado.
Para el
interviniente, la contraprestación señalada en la norma no es un impuesto, ni
una tasa, ni una contribución, es un precio público (sentencia C-927 de
2006), esto es, una prestación que tiene como finalidad remunerar la utilización
de bienes y servicios del Estado, que en el caso concreto serían la
habilitación para la provisión de servicios de telecomunicaciones, la
instalación de las redes y el permiso para la utilización del espectro
radioeléctrico.
4.4.
Intervención
del ciudadano Felipe Ospina Acosta
Al igual que los
anteriores intervinientes este ciudadano no está de acuerdo con el actor en
cuanto a que la contraprestación que deben pagar los operadores de servicios de
telecomunicaciones es de carácter tributario; para él, esta contraprestación es
un “precio público”, que debe sufragar cualquier interesado en utilizar los
bienes y servicios del Estado. Siendo esto así, el interviniente precisa que la
exigencia del artículo 338 de la Constitución en relación con el método
y el sistema sólo aplica en relación con prestaciones de naturaleza
tributaria, y que la contraprestación como precio público y en el caso concreto
puede ser fijada libremente por el Gobierno Nacional sin manifestación previa
del legislador.
4.5.
Concepto
del Procurador General de la Nación
El señor
Procurador sostiene que la contraprestación que se exige a los operadores de
redes, no es, como lo asegura el actor, una contribución, sino, como lo
estableció el legislador un “precio público”, que constituye un ingreso
publico de naturaleza no tributaria con ocasión de lo que en el derecho de las
telecomunicaciones se denomina “título habilitante”, y que en términos
generales se paga por utilizar bienes y servicios del Estado. En ese orden de ideas
el Procurador solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición
demandada.
5.
Quinto cargo: Cuestionamientos al artículo 68 de la Ley 1341 de 2009
5.1.
Argumentos
de la demanda
Según el actor, el artículo 68 de
la Ley 1341 de 2009 que prevé un régimen de transición para los operadores y
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el
mercado al momento de expedición de la ley, desconoce los artículos 13 (derecho
a la igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constitución, por los siguientes
motivos:
(i)  Pueden decidir si mantienen
sus concesiones (del servicio, como es el caso de la telefonía móvil celular y
PCS), licencias (del servicio, como es el caso de los operadores del servicio
de telefonía fija de larga distancia), permisos (para el uso del espectro
radioeléctrico) y autorizaciones (para el montaje de redes), con lo cual se
mantendrían vigentes para esas concesiones licencias, permisos y autorizaciones
las normas jurídicas que las soportan o, si por el contrario, se acogen al
nuevo régimen previsto en la Ley 1341 de 2009, sin que este beneficio tenga
algún sustento constitucional.
(ii) Este beneficio además de
causar un caos jurídico en las instituciones públicas vulnera el derecho a la
igualdad (art. 13 CP) y la libre competencia (art. 333 CP). Crea un caos
jurídico porque el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones deberán expedir
dos regímenes jurídicos (incluida su reglamentación) para la competencia en el
sector: a) unas normas para los operadores que decidan mantener sus
concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, y b) unas normas para los
nuevos operadores que ingresen al mercado posterior a la vigencia de la Ley
1341 o los anteriores que decidan migrar al nuevo régimen jurídico.
Adicionalmente desconoce el derecho
a la igualdad y la libre competencia que garantiza la Carta, toda vez que el
régimen jurídico anterior a la Ley 1341 (señalado básicamente en el art. 73 de
la Ley 1341 al hacer referencia a las derogatorias) estaba sustentado sobre la
base de la necesidad de la concesión para la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, con la única excepción de la telefonía pública básica
conmutada local, mientras que el nuevo lo está en la habilitación general por
ley, previsto en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, que elimina el régimen
de las concesiones. En éste último, el Estado detenta la facultad de autorizar
o no la prestación de los servicios a los particulares, en tanto que en la
habilitación general por ley a cualquier interesado, el Estado pierde tal
facultad.
Esta dualidad de regímenes
jurídicos genera unas indebidas cargas para los nuevos operadores, que a
diferencia de sus competidores ya establecidos en el mercado, no tienen la
posibilidad de escoger el régimen jurídico que más les convenga en sus
actuaciones empresariales.
5.2.
Intervención
de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias (ANDESCO)
El interviniente
considera, a diferencia de lo que expresa el demandante, que la Ley 1341
permite la existencia de un régimen de transición que por su  naturaleza es
provisional, y que busca que la transformación en el sector no afecte situaciones
jurídicas consolidadas, ni principios, como los asociados a la igualdad de las
cargas públicas o los relativos a la confianza legítima.
5.3.
Intervención
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
El Ministerio
sostiene que el legislador quiso proteger los derechos adquiridos y las
situaciones jurídicas consolidadas de quienes prestaban servicios de
telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y para
hacerlo, estableció un periodo de transición, que en ningún momento supone
multiplicidad de regímenes o violación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887
(aplicación de norma vigente), sino que protege, por el derecho a la igualdad,
la consolidación de derechos adquiridos bajo la legislación anterior.
5.4.
Intervención
de Tigo, PCS Colombia Móvil S.A. E.S.P.
El interviniente
considera, contrario a lo expuesto por el actor, que la libre competencia
económica no supone prima facie que todas las personas en igualdad de
condiciones compitan en el mercado, sino que las personas con la suficiente
idoneidad, capacidad y responsabilidad, concurran a los mercados en pro de
beneficiar al consumidor, según las premisas que disponga la Ley y según la
dinámica entre oferta y demanda de bienes. Y esto es especialmente exigible
para las empresas de telecomunicaciones, quienes requieren de una capacidad
técnica especialísima. En esa medida, cuando el Estado crea condiciones
especiales para los actuales competidores, como el régimen de transición de la
presente ley, lo hace para dar al gran inversionista un mínimo de seguridad
jurídica, que respalde todas esa calidades técnicas y las inversiones
realizadas, y para permitir que éste, de conformidad con su análisis, se acoja
a las nuevas condiciones sin traumatismos, en orden de mantener la seguridad
jurídica frente a premisas iniciales de negociación, las cuales no son sólo
protegidas por el contrato de adjudicación, sino por el marco constitucional y
legal, en especial, por la facultad del legislador para mantener la estabilidad
de la inversión en el país (Ley 963 de 2005).
5.5.
Intervención
de Comunicación Celular S.A. Comcel
El interviniente
solicita que se declare la constitucionalidad de la norma demandada porque si
bien el actor señala que hay una violación al derecho a la igualdad, no la
sustenta, y se limita a indicar que por existencia de dos regímenes legales,
hay desigualdad y sin más fundamento, indica que los beneficiados con la Ley
son los operadores establecidos.
Para ilustrar su
punto el interviniente compara los beneficios que reciben los nuevos
operadores, que no tiene los operadores actuales, y concluye que no hay
violación del derecho a la igualdad, y que de cierta forma, son los operadores
actuales los perjudicados con algunas de las disposiciones de la Ley. Al
respecto, cita los siguientes ejemplos: los proveedores antiguos de Telefonía
Móvil Celular pagaron un valor inicial por el otorgamiento de la concesión,
pago que no tienen que hacer los proveedores nuevos; los proveedores actuales
han tenido que cubrir con su red la mayoría del territorio nacional, obligación
que en la actualidad no está prevista para los operadores entrantes; y
finalmente, los operadores actuales de telefonía móvil celular deben cumplir
indicadores de calidad del servicio, garantizando siempre a los usuarios la
continuidad del servicio, indicadores que en la actualidad no existen para los
operadores entrantes.
5.6.
Intervención
de la Universidad del Valle
El interviniente
no comparte la queja del actor sobre la violación de los artículos 13 y 333 de
la Constitución, por cuanto el Código Civil dispone, que las leyes, por regla
general, proyectan sus efectos a partir de su promulgación y publicación en el
Diario Oficial, las relaciones objeto de regulación en materia administrativa,
que se hayan establecido durante la vigencia de una determinada ley, mantienen
sus efectos a posteriori de su derogatoria, siempre y cuando la nueva ley así
lo determine. Esto ocurre en el caso concreto, cuando la norma dispone un
régimen de transición para la aplicación de nuevas regulaciones que pueden
llegar a afectar los derechos adquiridos de los proveedores actuales.
5.7.
Intervención
de la Universidad Externado de Colombia
Para el
interviniente, el ordenamiento jurídico puede ser modificado pero se debe
garantizar, en cabeza de cualquier ciudadano, un régimen de transición como
mecanismo de protección ante un tránsito legislativo, de tal forma que no se
afecten las relaciones jurídicas consolidadas, ni los principios
constitucionales de seguridad jurídica y de confianza legítima. Así, salvo
derechos adquiridos, los particulares deben adecuarse al nuevo régimen, como
consecuencia del efecto general e inmediato de las leyes.
En el caso
concreto, la Ley 1341 señala que el régimen de transición se aplicará a los
operadores actuales hasta el término faltante de su concesión, tiempo en el
cual conservara los derechos y obligaciones adquiridos originalmente; pero la
Corte deberá establecer si no violan el derecho a la igualdad las situaciones
en las cuales falten varios años para cumplirse el término, por ejemplo, las
concesiones otorgadas a 10 años que son prorrogables por un término igual, pues
dadas estas circunstancias, en las cuales el régimen de transición se aplicará
por varios años, no es razonable ni proporcional la diferenciación entre
operadores entrantes y los actuales.
Finalmente,
considera importante recordar que el principio de confianza legítima no es de
carácter absoluto, sino que debe atender a la posibilidad de existencia de un
cambio normativo y a la potestad que tiene el legislador para modificar
condiciones previstas en aras de garantizar el interés general; y como el
inciso demandado otorga la facultad al operador de optar por el régimen que
mejor se adecúe a su situación jurídica, es necesario precisar que sólo
existirá derecho a indemnización cuando exista vulneración de derechos
adquiridos.
5.8.
Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador
solicita que se declare la exequibilidad de la norma demandada porque en un
contexto de grandes inversiones y depreciación tecnológica, no cabe alegar la
existencia de dobles regímenes y vulneración de la seguridad jurídica por el
efecto de la norma, pues justamente el régimen de transición pretende evitar la
interrupción arbitraria de condiciones contractuales previas, y respetar el
derecho al debido proceso, la buena fe y la confianza legítima de los
proveedores existentes.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política, la Corte
es competente para conocer de la presente demanda.
2.
Problemas jurídicos
Primer cargo:
En cuanto a los cargos contra los apartes demandados de los artículos 11 (parte final inciso 2º) y
72 (inciso final) de la Ley 1341 de 2009, referentes a los casos en los que el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones puede otorgar
los permisos de uso del espectro radioeléctrico de manera directa, la Corte
Constitucional debe resolver el siguiente problema
jurídico:
¿Vulneran las normas acusadas los derechos
a la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, la libertad de competencia y el pluralismo informativo
consagrados en el artículo 75 CP, al prever el mecanismo excepcional de
asignación directa a los concesionarios de las bandas radioeléctricas en los
eventos en que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso
lo permitan, o cuando prime el interés general, la ampliación de la cobertura o
la continuidad del servicio?
Para resolver
este problema, la Sala, en primer lugar, precisará brevemente el contenido de
los artículos 11 y 72 cuestionados, con el fin de comprender su sentido y
alcance. En segundo lugar, recordará brevemente la jurisprudencia
constitucional sobre los principios y fines que consagra el artículo 75 de la
Carta al establecer los parámetros constitucionales para la regulación del uso
del espectro electromagnético. A continuación, examinará cada una de las
circunstancias excepcionales que facultan la asignación directa de bandas en el
espectro radioeléctrico, y para ello analizará si tales circunstancias obedecen
a un fin constitucionalmente válido, si el medio escogido por el legislador
asegura los fines constitucionales protegidos por el artículo 75 de la Carta y
si la posibilidad de asignación directa de las bandas no afecta de manera
desproporcionada la igualdad de oportunidades de acceso al uso del espectro
electromagnético.
Segundo
cargo: En cuanto a los cargos contra la expresión “y maestría
o doctorado afines”,  contenida en los artículos 20
y 28 de la Ley 1341 de 2009, corresponde a esta Corporación resolver el
siguiente problema jurídico:
¿Resulta contrario a la protección
constitucional de los derechos a la igualdad (Art. 13, CP), al libre desarrollo
de la personalidad (Art. 16, CP), al trabajo (Art. 25, CP), y a la educación
(Art. 67, CP) que los artículos 20-3 y 28-2 de la Ley 1341 de 2009, exijan
títulos de “maestría o doctorado afines” como requisito para ocupar los
cargos de Comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y de
Director de la Agencia Nacional del Espectro, respectivamente?
Para resolver
este problema, la Corte recordará brevemente la jurisprudencia constitucional
sobre los límites de la potestad de configuración del legislador para
establecer requisitos de acceso a cargos públicos y, aplicará las reglas
constitucionales derivadas de esa línea a los requisitos exigidos para ocupar
los cargos de Comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y de
Director de la Agencia Nacional del Espectro.
Tercer cargo:
En relación con los cuestionamientos a las
expresiones “principalmente” y “radiodifundida” contenidas en el artículo
22-4 de la Ley 1341 de 2009, la Corte deberá resolver si la competencia
asignada por el artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009 a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, CRC, para regular el acceso y uso de todas las
redes, y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con
excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión
radiodifundida, desconoce los artículos 76 y 77 de la Constitución referentes a
la competencia de la Comisión Nacional de Televisión para intervenir el
espectro electromagnético y regular la televisión, respectivamente, por ser una
competencia propia de la Comisión Nacional de Televisión derivada de su
facultad para intervenir el espectro electromagnético y regular la televisión.
Para resolver el
anterior problema jurídico, la Sala hará un breve recuento jurisprudencial
sobre el alcance que se le ha dado a la naturaleza y funciones de la Comisión
Nacional de Televisión en relación con el espectro electromagnético. En segundo
lugar,  y con base en esa doctrina examinará si la competencia asignada por la
Ley 1341 de 2009 a la CRC para regular el acceso y uso
de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de
telecomunicaciones, con excepción, de las redes destinadas principalmente a la
televisión radiodifundida y radio difusión sonora, es constitucional.
Cuarto cargo: En relación con los cuestionamientos contra el artículo 36 de la
Ley 1341 de 2009, el problema que debe resolver la Corte es si la norma
demandada viola el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo
338 de la Carta, al contemplar el pago de una contraprestación a cargo de los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que se destinará al
Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin fijar
directamente la tarifa y sin determinar el sistema y el método para que el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo haga, en
ejercicio de la facultad que le confiere el parágrafo del artículo 36.
Para resolver este problema, la Corte
recordará brevemente la jurisprudencia constitucional sobre las implicaciones
que tiene el principio de legalidad en la formación de las leyes tributarias.
En seguida, en aplicación de los criterios desarrollados por la jurisprudencia,
determinará si en este caso se está ante una contraprestación de carácter
tributario, y si ello es así, analizará si el principio de legalidad ha sido
violado en este caso.
Quinto cargo:
En relación con el cuestionamiento contra el
artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, que prevé un régimen de transición para los
operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban
en el mercado al momento de expedición de la ley, la Corte debe determinar si
tal régimen de transición, desconoce los artículos 13 (derecho a la igualdad) y
333 (libre competencia) de la Constitución, porque permite la  subsistencia de
dos regímenes distintos: el que rige las concesiones, permisos, licencias y
autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1341 de 2009,
y el que surge de la habilitación general introducida por la misma ley.
Para resolver el
anterior problema, la Corte hará un breve recuento de las características del
régimen anterior y los cambios introducidos por el nuevo régimen de
convergencia regulado en la Ley 1341 de 2009, con el fin de establecer en qué
consiste el régimen de transición, y posteriormente examinará, si la norma
cuestionada desconoce el derecho a la igualdad y la libertad de competencia.
Antes de abordar
los anteriores problemas jurídicos, y con el fin de comprender el contexto
dentro del cual se aplicarán las normas cuestionadas en el presente proceso, la
Corte Constitucional considera pertinente hacer una breve descripción de las
características más sobresalientes del régimen de convergencia introducido por
la Ley 1341 de 2009.
3.
Las características más sobresalientes del
régimen de convergencia introducido por la Ley 1341 de 2009
3.1. La Ley 1341
de 2009 es el resultado del debate y aprobación que se surtió respecto del
proyecto de ley de iniciativa gubernamental, presentado a consideración del
Congreso de la República por el Ministerio de Comunicaciones el día 4 de
septiembre de 2007, bajo el título “Por el cual se crea la Agencia Nacional
del Espectro y se dictan otras disposiciones”.[3]
En la exposición
de motivos que acompañaba al Proyecto de Ley, el Gobierno Nacional expresó la
necesidad de dinamizar y cohesionar las políticas públicas del sector con las
innovaciones tecnológicas, para avanzar hacia la masificación de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, la expansión de la
inversión privada en aras de mejorar la infraestructura de comunicaciones, y la
diversificación de servicios.[4]
El Ministerio de
Comunicaciones resaltó la necesidad de contar con instrumentos e instituciones
que permitieran un manejo y administración adecuados del espectro
electromagnético que asegure y promueva el interés público, sobre la base de
que es un bien inalienable e imprescriptible, escaso, sujeto a la gestión y
control del Estado, y que la innovación tecnológica apunta hacia (i) las
comunicaciones personalizadas y ubicuas con convergencia de servicio (voz,
video y datos en cualquier momento y lugar), y en esa medida  a una integración
de redes fijas y móviles; y  (ii) el aumento vertiginoso en el uso de sistemas
y dispositivos inalámbricos, especialmente, de los destinados al acceso de
banda ancha.
Dentro de este
contexto, el manejo y administración del espectro electromagnético y en
particular del espectro radioeléctrico[5], debe además ser el resultado del cumplimiento de los siguientes
principios[6], compartidos tanto por los países como por las instituciones en el
orden internacional, a saber:
1)
La modernización y adecuación del marco legal
para fortalecer las actividades de administración del espectro con base en el
interés público.
2)
La independencia organizacional del
administrador del espectro que le permita establecer estrategias claves en
procesos internos y externos con otras dependencias gubernamentales y
organizaciones tanto nacionales como internacionales.
3)
Medidas de competencia que garanticen un terreno
equilibrado para los prestadores de servicios.
4)
La adaptación de las bandas existentes y futuras
del espectro, para el aprovechamiento de las ventajas que generan los avances
tecnológicos, y una activa participación en la armonización regional y mundial.
5)
Medidas de monitoreo, control y cumplimiento de
estándares para la identificación de interferencias perjudiciales, uso correcto
y eficiente del espectro en las diferentes bandas de frecuencias y control de
calidad en redes y equipo terminal.
Para dar
cumplimiento a los anteriores objetivos y principios, se estructuró un Proyecto
de Ley con quince (15) artículos[7] dirigidos a crear
una unidad administrativa especial, con personería jurídica, adscrita al
Ministerio de Comunicaciones, la cual estaría encargada de ejercer las
funciones que en su momento desempeñaba el Ministerio de Comunicaciones en
materia de planeación, administración, gestión, vigilancia y control del
espectro radioeléctrico, con el fin de garantizar su uso racional y eficiente.
Sin embargo, los
ponentes designados para rendir informe de ponencia para el primer debate en
Cámara[8], transformaron la propuesta del Gobierno Nacional en una ley marco
que regulara de forma integral las denominadas tecnologías de la información y
las comunicaciones (Tic), con el
objeto de “consolidar el marco normativo con principios para la promoción y
apropiación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación-TIC, el
apoyo a la generación de contenidos que incentiven el uso de la
infraestructura, el impulso de la industria de TIC y el ajuste de la estructura
de gestión a la realidad de la convergencia tecnológica.”[9]
En la
sustentación al pliego de modificaciones a la ponencia para primer debate,
explicaron el alcance de su propuesta en los siguientes términos:
“La expansión del acceso a las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, TIC, así como la diversificación de los
contenidos y las aplicaciones disponibles a los ciudadanos, empresas y
Gobierno, ha sido una constante del desarrollo socioeconómico mundial. El motor
de la masificación de las TIC radica en la aparición de nuevas tecnologías que
han sido aprovechadas eficientemente en nuevos modelos de negocio, así como
facilitadas e implementadas a través de reformas legales, regulatorias y de
política sectorial.
Dentro del contexto de masificación,
innovación y convergencia tecnológica de las TIC, las políticas gubernamentales
con énfasis sectorial han jugado un papel muy importante para facilitar el
despliegue de nuevas tecnologías y modelos de negocio que han permitido a los
operadores generar márgenes de rentabilidad apropiados. Estadísticas del Banco
Mundial reportan que para 2006, los países en desarrollo con un sector de TIC
competitivo presentan un 50% más de inversión privada con el consecuente
despliegue acelerado de la infraestructura y servicios de TIC, así como tarifas
y cargos de acceso más asequibles.
La convergencia y la mayor disponibilidad
de espectro asociada a la evolución tecnológica y sus respectivos procesos de
digitalización son unas de las tantas fuerzas que están redefiniendo la
estructura del sector y que lo seguirán haciendo en el futuro próximo. La
conversión de la información transportada sobre las redes de telecomunicaciones
en señales digitales permite que redes, las cuales previamente operaban en
mercados distintos, puedan competir ahora entre ellas por la provisión de un
servicio. A manera de ejemplo, las empresas que prestan el servicio de
televisión por cable prestan servicios de Internet y de la misma forma, los
operadores de telecomunicaciones han comenzado a ofrecer servicios de
televisión y video a la carta.
Adicionalmente, en la medida que el sector
migra hacia un modelo de competencia mayorista de infraestructura que sirve de
soporte a una amplia gama de proveedores minoristas de servicios y
aplicaciones, la migración hacia procesos de habilitación general y con
neutralidad tecnológica resulta fundamental para la eliminación de barreras de
entrada administrativas.
Al reconocer que la convergencia
tecnológica constituye un ejemplo concreto de la consolidación de la sociedad
de la información pues no se reduce a la manifestación del desarrollo
tecnológico y la creación de nuevos servicios y formas de negocio, sino que
también facilita la innovación de procesos de interacción social y el
mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos, el país requiere contar
con un marco legal, normativo e institucional que le permita:
·
Hacer frente a la
realidad tecnológica del sector y su interacción con las estructuras de mercado
(resultado de la convergencia y el empaquetamiento) y ser eficaz en la maximización del bienestar social de los
colombianos.
·
Apostar
decididamente a sectores de TIC jalonadores del crecimiento y a la
transversalidad de las TIC en la realidad socioeconómica y política del país.
·
Ampliar el uso y
apropiación de las TIC (énfasis en contenido y aplicaciones) tanto en la vida
cotidiana como productiva del ciudadano, las empresas y el Gobierno.” [10]
Como principios
orientadores del proyecto que deben prevalecer para lograr un mejor
aprovechamiento del espectro radioeléctrico, el legislador afirmó haber tenido
en cuenta los lineamientos internacionales en la materia:
1.
La modernización y adecuación del marco legal
para fortalecer las actividades de administración del espectro con base en el
interés público.
2.
La independencia organizacional del
administrador del espectro que le permita establecer estrategias clave en
procesos internos y externos con otras dependencias gubernamentales y
organizaciones tanto nacionales como internacionales.
3.
Las medidas de competencia que garanticen un
terreno equilibrado para los prestadores de servicios.
4.
La adaptación de las bandas existentes y futuras
del espectro, para el aprovechamiento de las ventajas que generan los avances
tecnológicos; y una activa participación en la armonización regional y mundial.
5.
Las medidas de monitoreo, control y cumplimiento
de estándares para la identificación de interferencias prejudiciales, uso
correcto y eficiente del espectro en las diferentes bandas de frecuencias y
control de calidad en redes y equipo terminal.[11]
Para afrontar
estos desafíos, el legislador se propuso ajustar y desarrollar el marco legal
del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en
Colombia, teniendo en cuenta, entre otros los siguientes principios:[12]
-
La prioridad del acceso a las Tecnologías de la
información y la comunicación.
-
El avance de la Sociedad de la Información en
los segmentos de población de menores ingresos.
-
La prioridad al equilibrio en fuentes de fondeo
para acceso y/o servicio universal.
-
La libre competencia y promoción de la
inversión.
-
El uso eficiente de la infraestructura y de los
recursos escasos
-
La protección de los derechos de los usuarios.
-
La participación pública en las decisiones.
-
La seguridad informática y de redes.
Como ejes
temáticos del proyecto de ley, la ponencia propuso los siguientes:
-
Definiciones y Principios.
-
Habilitación de redes y
servicios y acceso al espectro radioeléctrico con un respectivo régimen de
transición.
-
Redefinición de la
organización institucional.
-
Servicio y Acceso Universal.
-
La responsabilidad de
recolección de recursos destinados a la financiación y desarrollo de las
Tecnologías de la Información y la Comunicación al Fondo designado para tal
fin.
-
Reglas de solución de
controversias en materia de interconexión.
-
Régimen para proveedores de
redes y servicios de Tecnologías de la Información y la Comunicación.
-
Disposiciones para la
protección de Usuarios y el Régimen de Infracciones.
3.2. La Ley
aborda los temas enunciados en la exposición de motivos en 73 artículos
distribuidos en once (11) títulos.[13]
El objeto del
nuevo marco normativo está previsto en el artículo 1 de la Ley, el cual puede
desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para
la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las
tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento
general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo
concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en
el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las
redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en
relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente
de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el
libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la
Información”.
La reforma que
se propone para lograr la adaptación del régimen de telecomunicaciones al
fenómeno de la convergencia, implica el replanteamiento de los regímenes de (i)
habilitación, (ii) planeación y gestión del espectro, y (iii) regulación,  que
incluye reformas específicas en materias como las licencias, los derechos y
obligaciones que generan el uso del espectro radioeléctrico, la interconexión,
la numeración y el servicio universal.
La principal
reforma al régimen de habilitación consiste en  introducir la licencia única
que permite la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y
el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones. Sin embargo,
la asignación de los derechos de uso del espectro radioeléctrico conlleva el
otorgamiento de un permiso específico independiente de la licencia unificada.
En materia del
régimen de planeación y gestión del espectro, se reorganizan e integran las
funciones relacionadas con la gestión técnica del espectro en una sola entidad,
independiente técnicamente, pero adscrita al Ministerio de Comunicaciones,
denominada Agencia Nacional del Espectro.
En relación con
el régimen de regulación para equilibrar la competencia en los servicios
convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se establece
una regulación común adaptada a las nuevas tendencias, especialmente a la
globalización de las telecomunicaciones.
El legislador
excluyó de manera expresa los servicios de televisión, radiodifusión sonora y
postal de la nueva reglamentación debido a su especificidad, y precisó que la
información y la organización de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, Tic, quedaba excluida del régimen previsto para los servicios
públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994.
Este nuevo marco
legal introduce así un cambio radical de paradigma, en el que “los objetivos
principales dejan de ser establecidos por o en razón de los operadores de
telecomunicaciones y su oferta de servicios, y pasan a ser una agenda
establecida por la demanda, por los usuarios, quienes deben ser la prioridad de
las políticas en una estrategia de impulso de las Tic”[14], con el fin de lograr un régimen
regulatorio acorde con las necesidades de un sector tan dinámico.
Como principios
orientadores de la Ley, el artículo 2, consagra los siguientes: prioridad al
acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; libre
competencia; uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos;
protección de los derechos de los usuarios; promoción de la inversión;
neutralidad tecnológica; derecho a la comunicación, a la información, a la
educación y a los servicios básicos de las TIC; y masificación del Gobierno en
Línea.
El artículo 4 de
la Ley prevé la intervención del Estado en el Sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines allí
señalados: protección de los derechos de los usuarios; servicio universal;
masificación del Gobierno en Línea; prevención del fraude en la red; promoción
y garantía de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de
la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos
escasos; y el uso adecuado del espectro radioeléctrico, entre otros.
Finalmente, el
artículo 9 de la Ley precisa que el Sector de las Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones es el “compuesto por industrias manufactureras,
comerciales y de servicios cuyos productos recogen, procesan, crean, transmiten
o muestran datos e información electrónicamente.”
Pasa la Corte a
examinar cada uno de los cargos planteados por el demandante.
4.
Primer cargo: Las excepciones al régimen de
adjudicación de una banda electromagnética
4.1.
El
alcance de las disposiciones constitucionales y legales que se encuentran bajo
discusión
4.1.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la C.P. el
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado.[15] En tratándose de medios de comunicación que requieren el uso del
espectro, esta Corporación ha señalado que el legislador está en la obligación
de regular el uso del mismo de manera tal que garantice a todos igualdad de
oportunidades para acceder a su uso.[16]
Existen dos
elementos adicionales que justifican una mayor intervención Estatal en el
acceso al espectro electromagnético: su carácter de recurso limitado y su
naturaleza de plataforma fundamental en el desarrollo de actividades
informativas.[17] Una de las bases del Estado Social de Derecho, más allá de la importancia
que sobre el particular adquiere la defensa de la igualdad material y de la
libre competencia, es la consagración de valores democráticos que encuentran
pleno asidero en la regulación de la información y su acceso. En las sociedades
democráticas contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación
arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, no
sólo deplora la igualdad en la prestación del servicio, sino también los
más íntimos valores democráticos de una determinada comunidad.
Si bien el
recurso del que trata el artículo 75 de la Carta puede ser aprovechado por
particulares,  -en ejercicio de las libertades económicas que la misma Carta
garantiza-, dicha facultad no está desprovista de límites[18]. De hecho, se
consagra la obligación de las autoridades públicas de evitar prácticas
monopolísticas que minen valores fundamentales como el pluralismo informativo y
la libertad de competencia –supuesto que también garantiza la Constitución en
el artículo 333. Es así como se entiende que la disposición precitada no sólo
protege la utilización del espectro electromagnético, sino que introduce en la
ecuación constitucional el elemento de la igualdad y de la libre competencia, las
cuales deberán ser tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales
como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos
en la utilización del espectro electromagnético por parte de uno o algunos
particulares o las prácticas monopolísticas.
En la sentencia
C-083 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte puntualizó lo siguiente:
"A través de los medios masivos de
comunicación se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o
audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugeriría la
libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio
utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es
irrelevante para el ejercicio de los derechos de expresar, opinar e informar.
Mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso
económico para difundir su pensamiento u opinión -prensa escrita-, en otros se
deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta
actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento
del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios
masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan
el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial."
En la sentencia
C-815 de 2001[19], al estudiar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 555 de
2000, “por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal, PCS  y se dictan otras disposiciones”, la Corte Constitucional
estableció lo siguiente:
“Por virtud del derecho fundamental a la
igualdad que se encuentra reconocido en el artículo 13 de la Constitución
Política, todos los ciudadanos tienen la posibilidad (libertad) de acceder, en
igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado.
“De manera específica, en el artículo 75 de
la Constitución Política, se dispone que “se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso” al uso del espectro electromagnético en los
términos que fije la ley. En razón de ese mandato, cuando la ley contemple que
para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran
particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles
interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y
financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión
que se pretende adjudicar.”
Para la Corte, dado que en el espectro electromagnético la
asignación de frecuencias y espacios es limitada,[20] y que es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer
efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran
del uso de este medio, la potestad de configuración del legislador para
determinar los mecanismos a través de los cuales asigne el uso de tales
frecuencias excluye la utilización de aquellos que favorezcan la concentración
de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas. Así lo señaló, en la
sentencia C-711 de 1996 al declarar constitucional de manera condicionada una
disposición que preveía prórrogas automáticas de los contratos de concesión
para el acceso al uso del espacio electromagnético, porque privilegiaba a
quienes ya habían tenido la posibilidad de explotarlo, e impedía la libre
competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación. En dicha sentencia
la Corte afirmó lo siguiente:
“...le corresponde al Estado compatibilizar
y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a
realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la
propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre
competencia y libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la
Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular
adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para
prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine
concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están
expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso
del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la
propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a
través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el
efecto.” [21]
El manejo de la
información y de los datos que se pueden trasmitir a través de las bandas
electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a
su contenido[22] sino en relación con la oportunidad de acceso y explotación por
parte de cualquier persona que esté en condiciones de hacerlo. Es por ello que el proceso de adjudicación de bandas en el espectro
electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre acceso en
condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que faciliten la concentración de
medios o prácticas monopolísticas. Así lo señaló la Corte al concluir que la
prórroga automática de las concesiones que permitía el artículo 40 de la ley 14
de 1991, era contraria al artículo 13 de la Constitución, porque se traducía en
un tratamiento preferente a favor de las antiguas concesionarias, que excluía
definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hubieran sido compitieran
con ellas. Dijo la Corte lo siguiente:
“...los medios escogidos por el legislador
no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma,
sino compartir su carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad
busca que la medida no sólo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de
tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean
afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma, la comunidad queda
resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo
indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a
la administración”.[23]
Por otra parte,
la regulación del espectro electromagnético para asegurar la libertad que
tienen todas las personas de crear medios de comunicación, está también
supeditada por el derecho internacional.[24] Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al revisar la
constitucionalidad de tratados sobre la materia. En efecto, la sentencia C-189
de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz) puntualiza:
“(…) se puede agregar que la libre facultad
de crear medios de comunicación, se encuentra también condicionada por los
Tratados Internacionales en los que Colombia se ha obligado con otros Estados a
permitir el uso equitativo y técnicamente satisfactorio del espectro
electromagnético, y del espacio donde actúa, como los que tratan sobre el
segmento de la órbita geoestacionaria, Instrumentos jurídicos Internacionales
que nuestro país no puede desconocer. V. gr.: El Convenio Internacional de
Telecomunicaciones suscrito en Nairobi el 6 de noviembre de 1982, y el
Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, adoptado en Ginebra el 6 de diciembre de 1979, incorporados
a la legislación colombiana por la Ley 46 de 1985.”
La obligación de
garantizar el acceso en igualdad de oportunidades se traduce entonces en el
establecimiento de una serie de parámetros legales dirigidos a la determinación
de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestación del servicio
público de comunicaciones, bien sea para la adjudicación de bandas como para el
establecimiento de prórrogas a dichas concesiones, que garanticen la libre
competencia y prevengan la concentración de los recursos y las prácticas
monopolísticas.
4.1.2. La Ley
1341 de 2009, tiene por objeto determinar “el marco general para la
formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de
competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura,
la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el
desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro
radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la
planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos,
regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin
discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la
Información”.[25]
Uno de los
presupuestos de la Ley demandada es justamente determinar las condiciones de
acceso a la utilización del espectro radioeléctrico. En los artículos 11
(parcial) y 72 (parcial), se desarrollan los requisitos y las reglas para la
concesión y explotación de dicho recurso, respectivamente. A continuación se
hace una breve descripción del contenido de estas dos disposiciones.
4.1.2.1. El
artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 establece que el uso del espacio
radioeléctrico requiere de permiso previo, expreso, otorgado por el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Para ello, define (i)
las condiciones generales técnicas y de mercado que se tienen que cumplir para
que una persona pueda ser adjudicataria del permiso de explotación del espectro
radioeléctrico; (ii) la entidad competente para otorgar la respectiva
concesión; (iii) la regla general de adjudicación –mediante mecanismos de
selección objetiva-; (iv) las excepciones a la regla general de adjudicación,
mediante asignación directa; (v) las reglas especiales para la asignación
directa de frecuencias para la defensa y seguridad nacional, así como para programas
sociales del Estado o para la atención y prevención de situaciones de
emergencia y seguridad pública (que incluye las entidades de
auxilio y socorro que constituyen el Servicio Nacional de Emergencia, servicios
de bomberos, Defensa Civil, Cruz Roja, radioayuda, sistemas comunitarios de
prevención y otros similares ‑ art. 4, numeral 10 Ley 1341 de 2009); (vi) la definición del término neutralidad de tecnologías y
(vii) los requisitos para ceder el permiso de utilización de las bandas
radioeléctricas.[26]
En cuanto a las
condiciones de uso del espectro radioeléctrico, este artículo establece que el
otorgamiento de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones “respetará la neutralidad en la tecnología”
siempre y cuando el permiso (i) “esté coordinado con las políticas del
Ministerio de Comunicaciones,” (ii) “no genere interferencias sobre
otros servicios”; (iii) “sean compatibles con las tendencias
internacionales de mercado;” (iv) “no afecten la seguridad nacional;” y
(v) “contribuyan al desarrollo sostenible.”
Como regla
general, para el otorgamiento de permisos para el uso del espectro
radioeléctrico por parte del Ministerio de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, el inciso segundo señala que éste se hará mediante procesos
de selección objetiva, previa convocatoria pública, y con la prestación de las
garantías exigidas por ley. En la parte final del inciso 2°, la norma establece
tres circunstancias excepcionales en las que no se acude al procedimiento de
selección objetiva sino a la adjudicación directa del derecho de explotación
del espectro radioeléctrico: (i) cuando la suficiencia del recurso y el nivel
de ocupación de la banda lo permitan; y (ii) cuando prime la continuidad del
servicio; (iii) o la ampliación de la cobertura. Estas tres situaciones
excepcionales son las que han sido cuestionadas en el presente proceso y serán
examinadas más adelante.
La norma también
prevé que en la asignación de frecuencias para la defensa y la seguridad nacionales,
(i) se tengan en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del
Estado, y (ii) se haga mediante un procedimiento reservado. Adicionalmente, la
norma autoriza al Gobierno Nacional para establecer bandas de frecuencia de uso
libre, de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, así como bandas exentas
del pago de contraprestaciones para los programas sociales del Estado.
Igualmente, la
disposición define en el parágrafo primero en qué consisten las condiciones de
neutralidad previstas en el segundo inciso de la norma. De conformidad con tal
parágrafo, la neutralidad tecnológica es la “libertad que tienen los
proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de
todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias
perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.” En el parágrafo
segundo del artículo 11 se definen las condiciones para que los permisos
otorgados puedan ser cedidos: (i) se requiere autorización previa del
Ministerio de Tecnologías de la Información, y que la cesión no implique (ii) “desmejora
de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del
espectro.”
4.1.2.2. Por su
parte, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 define las reglas que rigen el
proceso de asignación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico en el
evento en el que haya una pluralidad de interesados. Estas reglas tienen como
finalidades, garantizar la transparencia del proceso de asignación de bandas y
maximizar los recursos para el Estado, esto es, para el Fondo de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. Las reglas definidas en esta disposición
deben ser cumplidas por todas las entidades a cargo de la administración del
espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, y la Comisión Nacional de Televisión.
De conformidad
con las normas constitucionales y legales vigentes, así como con la
jurisprudencia de esta Corporación, todas las entidades que tienen facultades
para asignar bandas de frecuencia dentro del espectro radioeléctrico, por regla
general deben hacerlo mediante procedimientos de selección objetiva y sólo en
casos excepcionales de manera directa. Partiendo de esa regla general, en la
Ley 1341 de 2009, se establecieron para el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, dentro del ámbito de sus competencias, tres
situaciones excepcionales en las que se autoriza la asignación directa de las
bandas sin acudir al proceso de selección objetiva.
En efecto, el
artículo 72 obliga al ente concedente a (i) verificar la existencia de una
pluralidad de interesados; y (ii) en el evento en el que se cumpla dicho
presupuesto, como regla general, a otorgar las licencias mediante procesos de
selección objetiva, incluido el mecanismo de subasta. En el último inciso de
esta norma se consagra que podrá asignarse bandas directamente, aun cuando haya
una pluralidad de interesados, siempre que se presente alguna de las siguientes
circunstancias: cuando prime (i) el interés general; (ii) la ampliación de la
cobertura; o (iii) la continuidad del servicio. Estas tres circunstancias son
las que han sido cuestionadas en el presente proceso, y sobre ellas se volverá
más adelante.
Dado que la gestión y el control
del espectro electromagnético han sido asignados por el ordenamiento jurídico a
distintas entidades de la administración -como ocurre con la Comisión Nacional
de Televisión para el caso de la televisión-, o con el Ministerio de
Comunicaciones, para el caso de la radio, son todas ellas, dentro de la
respectiva área de servicio en la que actúan, las obligadas a aplicar las
reglas previstas para el proceso de asignación de bandas con
pluralidad de interesados, lo cual incluye la posibilidad de otorgar los
permisos de uso del espectro de manera directa, conforme a la excepción
prevista en el último inciso del artículo 72.
4.1.2.3. Ahora
bien, es evidente que los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 tienen
rasgos comunes: introducen una regla general en donde se señala que se adjudicarán
los permisos en la utilización del espectro radioeléctrico mediante un
mecanismo de selección objetiva, y a la vez establecen circunstancias
excepcionales que autorizan la asignación directa de los permisos de uso del
espectro radioeléctrico. Dos de las circunstancias excepcionales son comunes a
ambas normas: (i) cuando prime la continuidad del servicio y (ii) cuando prime
la ampliación de la cobertura. El artículo 11 establece una circunstancia
adicional bajo la cual es posible exonerarse del procedimiento de selección
objetiva y hacer la asignación de la banda de manera directa: cuando lo
permitan (iii) la suficiencia del recurso y el nivel de ocupación de la banda.
Por su parte, el artículo 72 autoriza la asignación directa de la banda cuando
hay pluralidad de interesados, (iv) cuando prime el interés general.
Dados los
cuestionamientos del demandante frente a estas cuatro situaciones
excepcionales, el análisis de constitucionalidad tendrá como objetivo principal
establecer la validez de cada una de las excepciones previstas por las normas,
a la luz de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso al espacio
radioeléctrico, al pluralismo informativo y a la libertad de competencia
económica, de conformidad con lo que establece el artículo 75 de la Carta.
Aun cuando el
artículo 75 Superior le confiere un amplio margen de configuración al
legislador, y en esa medida no existe un único mecanismo a través del cual sea
posible lograr la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro radioeléctrico
y la pluralidad de información, así como evitar prácticas que faciliten la
concentración de los medios o monopolios, hasta ahora la jurisprudencia ha
encontrado que los mecanismos de selección objetiva sirven de mejor manera a
los propósitos fijados por el constituyente.[27] Frente a tal situación, el establecimiento de mecanismos
excepcionales de adjudicación directa para otorgar las licencias en el uso del
espectro radioeléctrico, a primera vista, parece contrariar lo consagrado en el
artículo 75 Superior, y en esa medida, se estaría ante una circunstancia
sospechosa que exige un examen de constitucionalidad riguroso para determinar
la razonabilidad y proporcionalidad de la excepción fijada. Pasa la Corte a
examinar cada una de las excepciones previstas.
4.2.
Primera
excepción: La asignación directa de la banda, cuando prime la continuidad del
servicio, es inconstitucional cuando se prolonga en el tiempo indefinidamente.
4.2.1. De
conformidad con lo que establecen los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009,
el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagnético se podrá hacer
de manera directa “cuando prime la continuidad del servicio”.
De lo anterior
surge que el objeto perseguido por la norma es justamente evitar que pueda
presentarse una situación en la cual esté en riesgo la prestación continuada de
un servicio, en este caso, el de las telecomunicaciones. Desde el punto de
vista constitucional, la intención de la norma se acompasa con la obligación
que tiene el Estado de prestar los servicios públicos, ya sea directamente o
indirectamente -a través de particulares- no sólo de manera eficiente sino
también continuada.
En efecto, el
artículo 365 de la Constitución Política le confiere a los servicios públicos
el carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa
medida consagra la obligación del Estado de “asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. La norma también
establece el deber del Estado en el control, vigilancia y regulación de dichos
servicios. A su vez, el artículo 209 Superior prevé que “la función administrativa
está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de (…) eficacia, economía, celeridad. Igualmente puntualiza
que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado".
Los bienes
jurídicos que pretende solventar la excepción acusada resultan ser no sólo
constitucionalmente válidos, sino también importantes; los derechos de la
colectividad y la satisfacción del interés general -a través de la prestación
eficiente de los servicios públicos como función inherente del Estado Social de
Derecho- justifica la restricción ocasional del derecho a la igualdad del cual
gozan todos los ciudadanos.
4.2.2. Hasta
aquí la excepción prevista en la norma cumple un fin constitucionalmente
legítimo, toda vez que frente a la obligación del Estado en la prestación
eficaz de los servicios públicos, las dos disposiciones acusadas establecen una
fórmula para evitar la suspensión del servicio de telecomunicaciones allá
donde, por motivos ajenos a la voluntad de la administración, esté en peligro
la continuidad del mismo –lo que inevitablemente constituiría un perjuicio para
los usuarios.
Frente a este
fin, el legislador definió un medio alternativo para superar tal riesgo de la
suspensión del servicio de telecomunicaciones, mediante la asignación directa
de la banda. No obstante, la norma no precisa cuándo puede entenderse que está
en peligro la continuidad del servicio de telecomunicaciones. En la práctica el
peligro para la continuidad del servicio hace referencia a la posibilidad de
que frente a una situación extrema o excepcional, una determinada prestación
pueda dejar de ser cumplida por parte del Estado, ya sea directamente o a
través de particulares encomendados para tal objeto, o esté en riesgo de no
poder satisfacerla en condiciones de eficiencia.
Es en ese
escenario excepcional donde el legislador, mediante la disposición impugnada,
pretende hacer frente a situaciones extremas en las cuales la prestación de un
servicio público esté en riesgo y cuando acudir al modelo de selección objetiva
no garantice la prestación del mismo afectando a la comunidad. Sin embargo,
para que tal regla sea realmente excepcional, la solución prevista en la norma
debe tener un carácter temporal. La necesidad de una solución inmediata y
temporal para evitar la paralización del servicio es un elemento esencial para
justificar la tipificación de la excepción.
El asignar
directamente una licencia o permiso para acceder al espectro radioeléctrico,
sin agotar previamente un procedimiento de selección objetiva que involucre a
todas las personas interesadas en obtenerlo, resulta adecuado para alcanzar el
fin previsto por el legislador de asegurar la continuidad del servicio, sólo en
casos realmente excepcionales, pues tal posibilidad también limita el acceso al
uso del espectro radioeléctrico de quienes no son contratados, y puede generar
beneficios desproporcionados a favor del adjudicatario y facilitar la
concentración de los medios o prácticas monopolísticas, si los beneficios de la
asignación directa se perpetúan en el tiempo, a pesar de que ya no esté en
riesgo la continuidad del servicio y sea posible acudir al mecanismo de
selección objetiva. En esa medida, el remedio planteado resultaría
desproporcionado para quienes sean marginados de la posibilidad de acceder a la
banda, y por lo mismo contrario a los fines constitucionales previstos en el
artículo 75 Superior.
4.2.3. A título
de ejemplo, resulta útil examinar la solución que se ha dado en otros
regímenes. En la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008,
se habla de urgencia manifiesta como una de las condiciones para que el
Estado pueda, de manera excepcional, contratar directamente y sin hacer uso de
los mecanismos de licitación o concurso. Aun cuando los regímenes de las Leyes
1341 de 2009, 80 de 1993 y 1150 de 2007 no son equiparables, la referencia a
este régimen resulta útil para ilustrar la forma como el legislador ha diseñado
soluciones cuando se encuentra frente a una necesidad inminente, una urgencia
manifiesta que impide acudir al mecanismo ordinario de la licitación o
concurso, y por ello autoriza acudir temporalmente a este mecanismo
excepcional, para evitar que una determinada situación genere o siga generando
consecuencias adversas que puedan poner en riesgo la prestación de un
determinado servicio público.
4.2.4. Si bien
es cierto que mediante los procesos selectivos abiertos puede encontrarse un
oferente que de manera eficiente supla las necesidades sobrevinientes que se
pretenden mitigar, también es cierto que en la práctica contractual los
procesos de selección mediante licitación pública son más demorados y
dispendiosos, lo cual, en condiciones de urgencia y necesidad, podría
representar un impacto negativo para la comunidad que se beneficia del servicio
público. Es por ello que, en determinadas situaciones, se requiere la
intervención inmediata de las autoridades, y la utilización de un mecanismo de
selección o asignación directa[28] de los contratistas o concesionarios que resuelva de manera
eficiente las coyunturas que acarrearon el riesgo de paralización en la
prestación del servicio.
Lo que no se
deriva de la norma, bajo ningún supuesto constitucional, es la consolidación de
una situación jurídica de manera permanente -como la adjudicación de una banda
radioeléctrica- utilizando como excusa la prestación continuada del servicio,[29] salvo las
excepciones mencionadas en el número (v) de la sección 4.1.2.1. de esta
sentencia. En otras palabras, la contratación directa se presenta como la
respuesta más eficaz frente a una hipotética situación de riesgo en la
prestación de un servicio, pero no por ello se dejan de menguar derechos
constitucionales fundamentales como la igualdad y la libre competencia
–dispuestas en el artículo 75 Superior. Ello implica que las medidas
excepcionales, deberán ser proporcionadas también en relación al riesgo mismo,
y hacerse extensibles únicamente por el término estrictamente necesario, sin
perjuicio de que la administración convoque un proceso público para garantizar
no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación de los
espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades, una vez
resuelto el problema que generó las condiciones que requirieron la intervención
directa del Estado.
Por lo anterior,
la expresión “cuando prime la continuidad del servicio” contenida en el
inciso segundo del artículo 11 y el inciso final del artículo 72 de la Ley 1341
de 2009, será declarada exequible, en el entendido de que la posibilidad de
asignación directa de la banda cuando esté en riesgo la continuidad del
servicio, sólo podrá extenderse por el término estrictamente necesario para que
la administración, con pleno cumplimiento de los principios que orientan la
función pública y sin dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios
para realizar la asignación de la banda mediante el mecanismo de selección
objetiva, garantizando no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación
de los espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades.
4.3.
Segunda
excepción: La asignación directa de la banda “cuando prime (…) la ampliación
de la cobertura”, desconoce el derecho a la igualdad de oportunidades y la
libre competencia.
4.3.1. De
conformidad con lo que establecen los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009,
el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagnético se podrá hacer
de manera directa “cuando prime (…) la ampliación de la cobertura.”
Esta expresión,
de conformidad con lo visto anteriormente, persigue un fin constitucionalmente
válido, es decir la búsqueda por la universalización de los servicios públicos.
Cuando el artículo 365 de la Carta establece que “los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado” y que es su deber “asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,”
parecería que la obligación allí consagrada se acompasa con lo dispuesto en la
expresión demandada.
No obstante, la
Ley 1341 de 2009 no define qué se entiende por la ampliación de la cobertura ni
en qué condiciones se puede entender que tal criterio prime. La vaguedad de la
redacción de la norma permitiría una multiplicidad de interpretaciones, no
necesariamente acordes con las disposiciones constitucionales que regulan la
materia. Por ejemplo, la amplitud del término permitiría asignar de manera
directa la banda a un oferente particular que no participó en el sistema de
selección objetiva, escudándose en una necesidad de ampliación de la cobertura.
También sería posible hacer la asignación directa de la banda para privilegiar
medios de comunicación que promuevan un punto de vista específico.
La lectura
integral y sistemática de la norma tampoco resuelve un interrogante
fundamental: ¿Por qué si el artículo 72 demandado busca regular las situaciones
en las cuales confluyen una pluralidad de interesados, establece una excepción
en su inciso final justamente limitando el acceso a los procesos de selección
objetiva? Y más aún ¿resuelve la asignación directa de bandas el problema de la
ampliación de la cobertura de una manera sustancial y objetivamente mejor que
la que surge de un proceso de selección objetiva?
4.3.2. Uno de
los presupuestos básicos que debe regular el legislador en relación a los
procesos de selección objetiva, es justamente el equilibrio que debe existir
entre las libertades y derechos individuales de todos los ciudadanos y las
necesidades públicas. La obligación del Estado, tal y como lo disponen los
artículos 365 y 209 Superiores, radica en garantizar de manera eficiente y
suficiente el acceso a los servicios públicos y a los recursos del Estado.
Cuando no es el Estado quien despliega la prestación de los servicios, la tarea
estará en cabeza de aquellos particulares que estén en condiciones de
satisfacer las necesidades de la comunidad de manera real y efectiva.[30]
En reiterada
jurisprudencia[31] se ha señalado que haciendo uso de la libertad de configuración
normativa, el legislador dispuso como regla general el procedimiento de
licitación pública para seleccionar a los contratistas del Estado. Es así como
en sentencia C-949 de 2001,[32] la Corte sostuvo lo siguiente:
“Haciendo uso de su libertad de
configuración en esta materia, el legislador estableció como procedimiento
básico de selección del contratista la licitación o concurso público, que
consiste, esencialmente, en la invitación abierta que hace la administración a
los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en un pliego de
condiciones, y cumplido el procedimiento correspondiente, se proceda a suscribir
el contrato estatal con quien haya formulado la propuesta más favorable. Dada
esta naturaleza, la licitación supone la observancia de dos principios
medulares: la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición
entre todos los oferentes; y la igualdad entre los proponentes, a quienes la
administración debe garantizarles, desde el comienzo del procedimiento
licitatorio hasta la formalización del contrato, las mismas facilidades para
que hagan uso de sus ofertas sobre bases idénticas.”
La igualdad de
oportunidades junto con la libre concurrencia, entonces, son dos elementos
medulares de los procesos de selección objetiva. La contratación directa, a
pesar de los controles que sobre la misma pueda ejercer el Estado, enturbia de
manera latente los principios invocados. Si bien no se puede dudar a priori
de la capacidad para garantizar la prestación de un servicio cuando éste haya
sido concedido directamente, por fuera de los mecanismos de participación
abierta. No obstante, en el caso de la asignación de bandas del espectro
radioeléctrico, la necesidad de que el proceso de asignación emplee el
mecanismo que mejor garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la
concentración de los medios de comunicación en unos pocos, así como las
prácticas monopolísticas, privilegia los métodos de selección objetiva, frente
a aquellas prácticas que faciliten la concentración o el monopolio. Es por ello
que la posibilidad de acudir a la contratación directa sólo puede operar de
manera excepcional para la asignación de bandas, pues siempre que la finalidad
buscada (la ampliación de la cobertura) se pueda alcanzar en igualdad o mejores
condiciones cuando se utiliza el proceso de selección objetiva, éste es el
procedimiento que se debe emplear, especialmente si no existe una situación
anómala que obligue al Estado a tomar medidas urgentes y prontas y que impidan
la utilización del mecanismo de selección objetiva.
4.3.3. De lo
anterior se puede concluir que la selección directa de los concesionarios de
las bandas, aún cuando prime la ampliación de la cobertura, no deja de ser una
medida que afecta de manera desproporcionada e injustificada otros valores
fundamentales como la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre
concurrencia. La amplitud y vaguedad de la expresión empleada permitiría la
aplicación generalizada de este mecanismo, y aumentaría los riesgos de
prácticas monopolísticas y la concentración de los medios de comunicación.
Por lo anterior,
la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “o la ampliación de la
cobertura” empleada en el inciso segundo del artículo 11 y en el inciso
final del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.
4.4.
Tercera
excepción: La vaguedad de la expresión “cuando prime el interés general”
pone en peligro de manera desproporcionada los principios constitucionales de
la igualdad de oportunidades y la libre competencia
4.4.1.
De conformidad con lo
que establecen el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el otorgamiento de
permisos de uso del espectro electromagnético se podrá hacer de manera directa
“cuando prime el interés general.”
La expresión
atacada reitera lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política,
cuando señala que Colombia está fundada “en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en
la prevalencia del interés general.” Igualmente, esta expresión estaría
en consonancia con lo que establece el artículo 209 Superior que señala de
manera clara que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales.
Observa la Corte
que el empleo de este postulado en los artículos demandados resulta redundante,
dado que en toda actuación del Estado, por mandato constitucional, debe primar
la búsqueda y salvaguarda del interés general, por lo que no se requiere que la
norma lo disponga expresamente para que el interés general sea un fin de
carácter fundamental e imprescindible dentro de la actividad pública. No
obstante lo anterior, dado que en los artículos 11 y 72 demandados, el empleo
de esta expresión no está orientado a reiterar los fines constitucionales, sino
a establecer una excepción al régimen general de asignación de bandas en el
espectro radioeléctrico, es preciso examinar si su utilización en este contexto
garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
electromagnético, la libertad de competencia, y previene la concentración de
los medios y las prácticas monopolísticas.
4.4.2. Según lo
dispuesto en la expresión demandada, en aras a salvaguardar el interés general,
la administración estaría excepcionalmente facultada para otorgar directamente
-sin que se surta el proceso de selección objetiva, licencias para el uso del
espectro radioeléctrico.
Cabe entonces
preguntarse si efectivamente la contratación directa para la explotación de los
recursos a los que hace referencia el artículo 75 Superior, es una medida
conducente para garantizar el mencionado interés general. Al respecto, se
plantean varios problemas, no sólo de índole axiológico, sino también argumentativo.
Desde el punto
de vista constitucional, el artículo 209 Superior establece que la función
administrativa está “al servicio de los intereses generales,” los cuales
a su vez, se desarrollan “con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” A
la luz de esta disposición, en aras de garantizar el interés general, es
posible justificar tanto una medida excepcional como la contratación directa,
como el empleo del mecanismo de selección objetiva con el fin de reducir al
máximo las prácticas que tiendan a menguar la igualdad de oportunidades y la
libre competencia, o la concentración de los medios y las prácticas
monopolísticas.
En sentencia
C-815 de 2001,[33] sobre la doble dimensión que adquiere el interés general cuando se
garantiza la libre competencia, señaló:
“Por ello, la protección a la libre
competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma
considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre
competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de
oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los
consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las
prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones
dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema económico competitivo. Así
se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los
consumidores y el interés público del Estado.”
Uno de los
supuestos de los derechos a la igualdad y a la libertad de competencia en
ejercicio de una función pública adelantada por particulares, es justamente el
apego que éstos deben tener a las disposiciones constitucionales y legales.
Cuando el Estado procede a delegar una función que le es propia, o a permitir
el acceso a un bien inenajenable para la prestación de un servicio -como el de
las telecomunicaciones- los procesos de selección objetiva, sirven para escoger
a la persona que en mejores condiciones, y en irrestricto cumplimiento de las
normas, logre satisfacer las necesidades y obligaciones para las cuales fue
delegado. Incluso, no sólo se establecen parámetros para que su actividad sea
respetuosa del interés general, sino que éste se ve satisfecho por el hecho
mismo de garantizar en condiciones de igualdad de oportunidades que cualquier
persona pueda participar en el desarrollo de la función pública. Si bien el
mecanismo excepcional de la asignación directa de bandas también puede
garantizar ese interés general, la ambigüedad de la expresión permite la
utilización de este criterio ante cualquier circunstancia, así no se esté ante
una condición anómala que ponga en riesgo evidente e inminente la prestación
misma del servicio, transformando esta excepción en la regla general,
aumentando de esta manera el riesgo de concentración de los medios de
comunicación en manos de unos pocos particulares o la ocurrencia de prácticas
monopolísticas que el mismo artículo 75 de la Carta ordena evitar.
En vista de lo
expuesto, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión
“el interés general” contenida en el último inciso del artículo 72 de la Ley
1341 de 2009.
4.5.
Cuarta
excepción: La asignación directa de bandas en el espectro radioeléctrico cuando
el nivel de la ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo
permitan, afecta de manera desproporcionada los principios constitucionales
de la igualdad de oportunidades y la libre competencia
4.5.1. De
conformidad con lo que establece el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, el
otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagnético se podrá hacer de
manera directa “en aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la
banda y la suficiencia del recurso lo permitan.” No
es evidente ni explícito el objetivo de la norma. Esta expresión permite, al
menos dos interpretaciones.
Por un lado,
garantiza el acceso a este recurso limitado para prestar el servicio público de
telecomunicaciones en un escenario de “baja ocupación” de las bandas,
mediante el procedimiento de asignación directa.
De una lectura
integral del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, se desprende que hay una regla
general, la cual consiste en que la asignación de bandas de un recurso escaso
como lo es el espectro radioeléctrico, debe hacerse mediante la selección
objetiva de los adjudicatarios. Sin embargo, al mismo tiempo el artículo 11
prevé una excepción a dicha regla, que permite la asignación directa cuando el
nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan. No
obstante, cualquiera que sea el método de asignación empleado, el presupuesto
básico para la asignación de bandas es que el nivel de ocupación de la banda y
la suficiencia del recurso lo permitan.
De lo anterior
se desprende que las condiciones sobre nivel de ocupación de la banda y
suficiencia del recurso, que se presentan como excepción en el artículo 11 de
la Ley 1341 de 2009, son en realidad condiciones necesarias para otorgar las
licencias, ya sea mediante procedimientos de selección objetiva, o por
asignación directa. De tal manera que en realidad no se está en presencia de
una situación que autoriza la aplicación del mecanismo excepcional de
asignación de bandas, sino de una regla que generalizaría la utilización del
mecanismo excepcional.
Una segunda
interpretación de la regla cuestionada permitiría la asignación directa de las
bandas a determinadas personas cuando la disponibilidad del recurso esté
desaprovechada y no exista peligro de que el recurso escasee. Esta
interpretación, que es sin duda compatible con el principio de eficiencia
administrativa, tampoco es ajena a reparos de naturaleza constitucional. Incluso
en los casos en los que se pretenda asignar directamente el uso de las bandas
cuando estén “desaprovechadas” o exista “abundancia” en el recurso, el fin
último de la norma es promover el acceso a los servicios de telecomunicaciones,
facilitando la entrada a todos aquellos que en las condiciones expuestas estén
interesados en asumir la responsabilidad, en igualdad de condiciones.
En este
escenario, el sacrificio de los principios de igualdad de oportunidades y libre
competencia, es desproporcionado en términos del riesgo de afectación del
pluralismo informativo y de concentración de los medios de comunicación y de
prácticas monopolísticas y del hecho que en todo caso, la asignación de las
bandas mediante procedimientos de selección objetiva, permite alcanzar los
mismos objetivos, sin sacrificar otros valores constitucionales.
A todas luces,
resulta inconstitucional y contrario a los principios de transparencia y
objetividad, igualdad de oportunidades y libre competencia, delegar en la
administración facultades tan amplias y subjetivas,[34] a través de las cuales pueda acudir al mecanismo de asignación
directa que aumenta el riesgo de concentración de los medios y de prácticas
monopolísticas, especialmente porque la norma no define en qué condiciones se
entiende que los niveles de la banda o la suficiencia del recurso lo permitan.
En este evento,
el medio escogido –la asignación directa de las bandas cuando el nivel de
ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan ‑ no
resulta efectivamente conducente para garantizar el acceso al uso del espectro
radioeléctrico, pues la alteración de la regla general, afecta
desproporcionadamente valores constitucionales superiores como la igualdad de
oportunidades, la libre competencia y el pluralismo informativo, e incrementa
además el riesgo de concentración de los medios de comunicación en manos de
unos pocos particulares y la ocurrencia de prácticas monopolísticas, prohibidos
por el artículo 75 constitucional.
En razón de lo
anterior, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión “, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del
recurso lo permitan, así como” contenida en el
inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009.
5.
Segundo cargo: El alcance y los límites de la
potestad de configuración del Legislador en materia de determinación de
requisitos para el ingreso a la función pública. La exequibilidad de la
exigencia de títulos de maestría o doctorado afines
para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro
5.1.
La
línea jurisprudencial en la materia
De conformidad
con lo que establece el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, se
garantiza a todos los ciudadanos el acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos. En relación con este derecho, la Corte ha señalado al hacer un
análisis de los artículos 125 y 150 de la Constitución, que con excepción de
los empleos respecto de los cuales la misma Constitución señala los requisitos
y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos, corresponde al
legislador establecerlos para todos los cargos públicos, en virtud de la
cláusula general de competencia, bajo cualquier forma de vinculación: de
carrera, de libre nombramiento y remoción, o de concurso público.[35]
Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que el ejercicio de esta potestad
del legislador para regular los requisitos de acceso a cargos públicos tiene
como finalidad salvaguardar el interés general, garantizar el cumplimiento de
la función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y
propender por el logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el
artículo 2 de las Constitución.[36]
Así mismo, en
reiteradas oportunidades,[37] la Corte también ha señalado que esta potestad no es absoluta, y el
legislador debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos
principios de la función pública (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos
para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad de
oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la
administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas
que por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneas para
cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo.[38]
Cuando el
legislador establece requisitos para acceder a un cargo público, puede acudir a
diferentes aproximaciones. Puede exigir (i) títulos, (ii) experiencia, (iii)
determinadas condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos
eventos el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros,
sólo ha empleado alguno de ellos. Cualquiera que sea el método empleado, además
de buscar el equilibrio entre los dos principios de la función pública
mencionados, la potestad de configuración del legislador debe atender a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar que se
establezcan requisitos que vulneren el núcleo esencial del derecho que tienen
todos los ciudadanos a participar en la vida política en condiciones de
igualdad.
En ese orden de
ideas, satisfacen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad aquellos
límites que inequívocamente permiten asegurar la realización de los principios
que orientan la función pública de eficiencia, economía, igualdad, celeridad,
imparcialidad y publicidad.[39]
Ahora bien, la
Corte ha sostenido que la razonabilidad y la proporcionalidad se predican del
vínculo existente entre un tratamiento desigual y el fin que se persigue con la
imposición de tal tratamiento. Pues bien, en cada caso concreto, la relación
entre los requisitos impuestos por el legislador para acceder a un determinado
cargo publico y el fin concreto que se persigue con su establecimiento, debe en
todo caso respetar el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la función
pública en igualdad de condiciones. Esto impide que el legislador establezca
condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie
una justificación razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y
derechos consagrados en la Constitución esa exigencia resulte admisible.[40]
En esa medida,
cuando el legislador busca la realización de los principios que regulan la
función pública, y para ello impone requisitos de acceso a los cargos públicos
que sean razonables y proporcionales, según el fin que se persigue y a la luz
de las funciones del cargo, no se vulnera el derecho a la igualdad. Y esto se
ve especialmente reflejado en las situaciones en las que el legislador debe
establecer calidades para ocupar cargos públicos que exigen conocimientos
técnicos.
Así lo ha señalado esta Corporación en varias oportunidades al
considerar que el conocimiento técnico necesario para desarrollar las funciones
del cargo, justifica los requisitos exigidos por el legislador. Por ejemplo, en
la sentencia C-089 de 2000,[41] en la cual se estudió un cargo de inconstitucionalidad contra el
Decreto 1211 de 1990 que establece que algunos cargos de mando de las Fuerzas
Militares sólo podían ser desempeñados por Oficiales de las Armas del Ejército,
por Oficiales del Cuerpo Ejecutivo de la Armada, en las especialidades de
Superficie, Submarinos y Aviación naval y por Oficiales Pilotos de la Fuerza
Aérea, pero no por personal administrativo de estos mismos cuerpos.
Al respecto la Corte señaló que, aun cuando en principio la
exclusión del personal administrativo para ocupar los cargos de dirección y
mando de las Fuerzas Militares resultaba contraria al principio de igualdad,
ello no conducía a la inconstitucionalidad del requisito, dado que tal
exigencia era proporcional y razonable dada la naturaleza técnica de dichos
cargos, pues suponen un conocimiento especial en armamento, técnica militar y
combate y por ello, el legislador quiso que los aspirantes a ocupar tales
cargos contaran con una estricta formación profesional militar. Por ello, no
era dable que oficiales administrativos, con formación en áreas diferentes a la
militar, dirigieran las Fuerzas Armadas, máxime cuando la situación de
violencia que atraviesa el país supone que esta institución esté en constante
enfrentamiento con la delincuencia y los grupos subversivos, y para ello se
requieren conocimientos y habilidades estrictamente militares.
En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia
C-408 de 2001,[42] en la cual se estudió la constitucionalidad del requisito para
ocupar el cargo de Auditor General de la República que exigía ser profesional en
ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración. En
este caso, se consideró que la función a desarrollar por el Auditor General de
la República era técnica, por lo que en el caso concreto se cumplían los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad pues los requisitos exigidos permitían
demostrar la idoneidad y probidad de los aspirantes a ejecutar
satisfactoriamente la función asignada, en términos de calidad, eficiencia y
eficacia de la administración. Dijo la Corte en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la exigencia de conocimientos, de
quien se va a desempeñar como Auditor ante la Contraloría General de la
República, en áreas como las enunciadas: ciencias económicas, contables,
jurídicas, financieras o de administración no vulnera la Constitución pues,
además de tratarse de materias que están íntimamente relacionadas con la labor
que a tal funcionario le compete ejercer: el control de los dineros y recursos
públicos, asunto eminentemente técnico, tiene como propósito primordial que tal
función sea desarrollada por una persona idónea, con capacidad intelectual
suficiente para ejecutarla en forma eficiente, con calidad, probidad y
eficacia, como lo exige la función pública.
Si la Contraloría General de la República
es una entidad de carácter técnico, encargada de vigilar la gestión fiscal de
la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes
de la Nación (art. 267 C.P.), mediante el control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales, cómo no exigir a quien va a controlarla fiscalmente
que tenga conocimientos en materias relacionadas con las áreas sobre las cuales
versa aquélla.”
En este mismo sentido, la Corte también ha reconocido
la constitucionalidad de la exigencia de cierto nivel de conocimientos
técnicos, como por ejemplo cuando se exigen títulos profesionales o estudios de
postgrado que acrediten que un aspirante efectivamente cuenta con dichos
conocimientos, sí y solo sí están justificadas por las
funciones del cargo y la finalidad de garantizar intereses superiores. Así, en
la sentencia C-149 de 2009,[43] en la cual se estudió la constitucionalidad de las calidades
exigidas para ser Defensor de Familia, se señaló que
“A juicio de la Corporación, el criterio
utilizado por el legislador para definir los posgrados que deben ser objeto de
acreditación, es el de la afinidad o relación de conexidad entre éstos y las
funciones que de manera especial y específica le han sido asignadas por la ley
al defensor de familia. En efecto, el tener que acreditar título de posgrado en
derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho
constitucional, derecho procesal, derechos humanos y en ciencias sociales con
énfasis en derecho de familia, se explica en razón al nexo causal existente con
las atribuciones que de acuerdo con el Código de la Infancia y la Adolescencia
deben cumplir los defensores de familia.”
La Corte concluyó, en este caso, que exigir estudios
de postgrado en las áreas de los derechos de familia, civil, administrativo,
constitucional, procesal, humanos y en ciencias sociales o afines, con énfasis
en familia, es desarrollo de la facultad del legislador para regular el derecho
a escoger profesión u oficio y para establecer títulos de idoneidad que tengan
afinidad con las funciones asignadas a determinado cargo. En este orden de
ideas, esta Corporación estimó que exigir un estudio de postgrado no resultaba
ser una condición irrazonable ni desproporcionada para desempeñar un cargo
público, cuando quiera que el cargo tenga una importancia especial en el
desarrollo de los fines del Estado y por ello, la responsabilidad inherente al
desempeño de las funciones sea mayor a la de otros cargos. Además, porque
resulta claro que el éxito de la gestión administrativa depende de la adecuada
preparación y de la idoneidad profesional, moral y técnica de los aspirantes a
desarrollar una función pública.
5.2.
La
exigencia de títulos de maestría o doctorado afines para el
ejercicio de los cargos de Comisionado de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, y de Director de la Agencia Nacional del Espectro
En el caso que nos ocupa, es necesario establecer si
exigir títulos de maestría o doctorado como requisito para ocupar los cargos de
Comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y de Director de la
Agencia Nacional del Espectro, viola los derechos constitucionales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la educación
de todas aquellas personas que quieran aspirar a ocupar estos cargos, pero que
no pueden hacerlo por no tener un título de maestría o un doctorado afines al
área de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Para resolver el cuestionamiento propuesto por el
demandante, en primer lugar, se hará una breve descripción de las funciones que
tienen la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del
Espectro para determinar su naturaleza, y luego se procederá a estudiar la
constitucionalidad del requisito frente a los cargos de comisionado y de
director.
5.2.1.
Las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
y de la Agencia Nacional del Espectro
5.2.1.1. El artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, dispone que
la Comisión de Regulación de Comunicaciones es una Unidad Administrativa
Especial con independencia administrativa técnica y patrimonial, sin personería
jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
Este mismo artículo señala que el objeto de la Comisión es la
promoción de la competencia de mercado, evitar el abuso de la posición
dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de
comunicaciones, para que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente
y refleje altos niveles de calidad. Para cumplir este objeto, el artículo 22 de
la Ley 1341 de 2009 enumera 19 funciones a desarrollar por la Comisión, las
cuales pueden agruparse según su naturaleza en funciones administrativas y
funciones de carácter técnico.
Las funciones administrativas están descritas en los numerales 9, 12
a 19 del artículo 22 y de conformidad con ellas, le corresponde a la Comisión:
(i) resolver las controversias que se presenten entre los proveedores de redes
y servicios de telecomunicaciones; (ii) regular y administrar los recursos de
identificación y numeración utilizados en la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones; (iii) definir la información que los proveedores deben
proporcionar a los usuarios de los servicios de comunicaciones; (iv) dictar el
reglamento interno para el funcionamiento de la Comisión; (v) administrar el
patrimonio y los recursos que se le asignen o que obtenga en desarrollo de sus
funciones; (vi) emitir conceptos sobre la legalidad de los contratos de los
proveedores con los usuarios; (vii) resolver los recursos de apelación contra
actos de construcción, instalación u operación de redes de telecomunicaciones;
y (viii) requerir a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones para
que informen sobre el cumplimiento de sus funciones.
Por su parte, las funciones de carácter técnico están contenidas en
los numerales 1 a 12 del mismo artículo, y mediante ellas le corresponde a la
Comisión, entre otras: (i) diseñar la regulación normativa técnica, general o
particular, para el sector de las Tecnologías de la Comunicación y de la
Información en materias relacionadas con el régimen de competencia, la
obligación de interconexión, el régimen de acceso y uso de redes, recursos,
infraestructura y de mercados de servicios de telecomunicaciones - con
excepción de las redes destinadas principalmente a servicios de televisión
radiodifundida y radiodifusión sonora; (ii) definir las instalaciones
esenciales, así como los estándares para determinar la calidad de los
servicios, los criterios de eficiencia del sector, el régimen de prestación de
los servicios de comunicación, la definición de las instalaciones esenciales,
las condiciones de oferta de los servicios de telecomunicaciones y el régimen
de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de
comunicaciones; (iii) promover y regular la libre competencia en el mercado de
los servicios de telecomunicaciones; (iv) proponer al Gobierno la aprobación de
planes y normas técnicas; (v) determinar los estándares y certificados de
homologación internacional, y quien los otorga, de las redes y la prestación de
servicios de telecomunicaciones aceptables en el país; y (vi) regular las
servidumbres de acceso y uso a las instalaciones esenciales, a los recursos
físicos y soportes lógicos de interconexión.
5.2.1.2. El artículo 25 de la Ley 1341 de 2009, crea la Agencia
Nacional del Espectro como una Unidad Administrativa Especial del orden
nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica, administrativa
y financiera.
El objeto de la Agencia Nacional del Espectro es brindar el soporte
técnico para la gestión, planeación, vigilancia y control del espectro radioeléctrico.
Para ello, la Agencia cuenta con un Consejo Directivo, presidido por el
viceministro del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, y el Coordinador del Fondo de Tecnología de la Información y
las Comunicaciones, o quien haga sus veces, y hacen parte con voz pero sin
voto, el Director de la Agencia Nacional del Espectro, quien a su vez es el
Secretario de este Consejo Directivo, y el Director de la Dirección de
Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
El director de la Agencia Nacional del Espectro representa, dirige y
administra esta entidad, así que las funciones propias de su cargo, enumeradas
en el artículo 28 se deben leer en concordancia con las funciones que debe
desarrollar la Agencia, enumeradas en el artículo 26 y que son eminentemente
técnicas.
Algunas de las
funciones de la Agencia Nacional del Espectro, enumeradas en el artículo 26,
versan sobre los siguientes aspectos técnicos: (i) asesorar al Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones en la formulación de políticas, planes y
programas relacionados con el espectro radioeléctrico y apoyarlo en el
establecimiento de estrategias para su participación en la Unión Internacional
de Telecomunicaciones y otros organismos internacionales; (ii) diseñar y
formular políticas, planes y programas relacionados con la vigilancia y control
del espectro, en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales y las
recomendaciones de los organismos internacionales; (iii) diseñar esquemas
óptimos de vigilancia y control según las tendencias del sector y los avances
tecnológicos; (iv) realizar la gestión técnica del espectro radioeléctrico y
proponer los parámetros de valoración del derecho al uso del espectro; (v)
estudiar y proponer parámetros de valoración por el derecho al uso del espectro
radioeléctrico y la estructura de contraprestaciones; (vi) notificar a los
organismos internacionales las interferencias detectadas por señales originadas
en otros países; y (vii) actualizar, mantener y garantizar la seguridad y
confiabilidad de la información que se genere de los actos administrativos de
su competencia.
Dentro de las
funciones administrativas de la Agencia, contenidas en los numerales 4, 10 a 12
del artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 se encuentran las siguientes: (i)
ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, salvo lo dispuesto
en el artículo 76 de la Constitución; (ii) adelantar las investigaciones a que
haya lugar por posibles infracciones al régimen del espectro; (iii) ordenar el
cese de operaciones no autorizadas de redes, el decomiso provisional y
definitivo de equipos y demás bienes utilizados; (iv) actualizar, mantener y
garantizar la seguridad y confiabilidad de la información que se genere de los
actos administrativos de su competencia.
Por su parte el
artículo en cuanto a las funciones asignadas al Director de la Agencia, el
artículo 28 de la Ley 1341 de 2009, prevé entre otras, las siguientes funciones
administrativas: (i) adoptar todas las decisiones
administrativas inherentes a sus funciones; (ii) administrar en forma eficaz y
eficiente los recursos financieros, administrativos y de personal de la
Agencia; (iii) velar por la ejecución presupuestal y el recaudo y manejo de los
recursos de la Agencia; (iv) nombrar y remover, así como aprobar las
situaciones administrativas de los funcionarios adscritos a la planta de
personal de la Agencia; (v) presentar para aprobación al Consejo Directivo, el
Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos de la planta de
personal de la Agencia y velar por su cumplimiento; (vi) crear los grupos
internos de trabajo; (vii) suscribir los informes de ley que soliciten
autoridades competentes; (viii) garantizar el ejercicio del control interno y
del control disciplinario y supervisar su efectividad; (ix) fijar las políticas
y procedimientos para la atención de peticiones, consultas, quejas, reclamos,
sugerencias y recepción de información; (x) imponer las sanciones a que haya
lugar por infracciones al régimen del espectro, con excepción de lo dispuesto
en artículo 76 de la Constitución
Política; (xi) notificar ante los organismos internacionales las interferencias
detectadas por señales originadas en otros países.
La función
técnica está contenida en el numeral 13 del mismo artículo, y se refiere a asesorar y acompañar al Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones en las negociaciones de acuerdos e instrumentos
internacionales, cuando se requiera.
5.2.2.
La constitucionalidad de las exigencias legales
para ejercer el cargo de comisionado de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones
Como se señaló
en las consideraciones precedentes, de la existencia del derecho a acceder a
cargos públicos no se puede colegir que el ejercicio de funciones públicas esté
libre de toda exigencia y requisito. Pues es el legislador quien está
facultado, cuando la Constitución no lo haga, para señalar los requisitos que
deben cumplir todos los aspirantes a acceder a tales cargos.
En el caso bajo
estudio, el legislador señaló, entre otros requisitos, que los aspirantes a
integrar la Comisión de Regulación de Comunicaciones debían ser profesionales:
abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas “con
título de pregrado y maestría o doctorado  afines”. Según el demandante
este requisito es inconstitucional. No comparte la Corte esta conclusión. El
carácter técnico de las funciones de comisionado y la necesidad de que dicho
conocimiento esté acompasado con los avances tecnológicos, señalan la
razonabilidad y proporcionalidad de la exigencia.
En efecto, para
la Corporación el demandante no consideró las razones que llevaron al
legislador a establecer este requisito, la legitimidad del fin buscado y del
medio escogido, ni la relación de adecuación entre el medio empleado y el fin
buscado.
En cuanto a las
razones, éstas se encuentran, por ejemplo, en los antecedentes del trámite de
la ley y en la descripción misma de las funciones de la Comisión de Regulación
de Comunicaciones, de donde se puede concluir que el cargo en comento es
eminentemente técnico, y por ello, el legislador consideró que era
indispensable que los aspirantes tuvieran una formación académica superior.
Desde la
ponencia para primer debate en la Cámara de Representante del proyecto de ley
que se convertiría en la Ley 1341 de 2009, se consideró necesario fortalecer y
tecnificar la capacidad regulatoria del Estado colombiano para lo cual era
necesario contar con comisionados con los más altos conocimientos técnicos en
las áreas afines a las tecnologías de la información y comunicaciones.[44] Posteriormente,
durante el debate en la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes[45] se propuso
ampliar el artículo 20 de la ponencia para primer debate para permitir que
también aspiraran a este cargo personas con grado de especialización. Esta
proposición, que fue presentada por el Representante a la Cámara Ciro Antonio
Rodríguez Pinzón, no fue acogida porque los miembros de la Comisión Sexta
consideraron que el nivel de exigencia de una maestría o de doctorado resultaba
más acorde a las funciones propias del cargo de Comisionado, pues la formación
en maestría o doctorado, además de desarrollar el trabajo académico de
profundización, supone un trabajo de aprendizaje en investigación, que es un
elemento adicional necesario para enriquecer el desempeño de las funciones del
cargo. Además, se consideró que, incluir en el artículo la posibilidad de
ejercer ese cargo por quienes sólo tuvieran estudios de especialización, dejaba
la puerta abierta para que personas sin la idoneidad académica suficiente
ocuparan un cargo de importancia mayor para el desarrollo del país.
En relación con
el fin buscado por el legislador, esto es, fortalecer y tecnificar la capacidad
regulatoria del Estado colombiano en materia de telecomunicaciones, encuentra
la Corte que se trata de un fin legítimo no prohibido por la Carta que está
dentro del ámbito de la potestad de configuración que tiene el legislador (art.
150 y 189, CP). El medio empleado, exigir un alto grado de conocimientos en
áreas afines, propio de los grados de maestría y doctorado afines, es en
principio legítimo, como quiera que el Legislador puede definir cuáles son las
condiciones para acceder a una función pública en tanto tales condiciones sean
razonables. Y finalmente, la relación existente entre el medio escogido y el
fin buscado es adecuada, pues mediante la exigencia de un nivel alto de
conocimientos en áreas afines y de una capacidad de investigación que asegure
la comprensión de los avances tecnológicos del sector de telecomunicaciones y
la actualización permanente de tales conocimientos, propia de los grados de
maestría y doctorado afines, se asegura que la regulación del sector de
telecomunicaciones esté acompasada con las exigencias del mercado y con los
avances tecnológicos. Nótese que la exigencia del título de maestría o
doctorado no se circunscribe a un área específica del conocimiento que
reduciría las posibilidades de acceso al cargo, sino que permite que sea en
áreas afines lo cual amplía el espectro de profesionales que pueden aspirar a
dicho cargo.
Atendiendo a la
naturaleza de las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es
posible concluir que el requisito que contempla el artículo demandado no es
discriminatorio, ni otorga privilegios a personas determinadas, sino que es una
exigencia razonable que responde a las características y exigencias de un
sector altamente tecnificado y en permanente evolución como lo es el sector de
las telecomunicaciones. La regulación de un sector tan dinámico desde el punto
de vista técnico, requería, a juicio del legislador, de personas con los
conocimientos técnicos necesarios y con las habilidades de investigación y
actualización que son propias de los grados de maestría y doctorado.
Por lo anterior,
concluye la Corte que no resulta ni arbitrario ni discriminatorio exigir que
los comisionados que hagan parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
sean profesionales que tengan maestría o doctorado en áreas afines, pues tal
exigencia es razonable dadas las funciones y responsabilidades que deben
desempeñar tales funcionarios. En esa medida, no prospera el cargo propuesto
por el demandante contra la expresión “y maestría o doctorado afines”,
contenida en el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, que será declarada
exequible por los cargos analizados en esta providencia.
5.2.3.
La constitucionalidad de las exigencias legales
para ejercer el cargo de Director de la Agencia Nacional del Espectro
El numeral 2 del
artículo 28 de la Ley 1341 de 2009 prescribe que los aspirantes al cargo de
Director de la Agencia Nacional del Espectro tengan formación académica de
pregrado y maestría o doctorado afines al área de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. Esta exigencia también es considerada
inconstitucional por el actor de esta demanda, quien señala que tal requisito
es discriminatorio y arbitrario pues deja por fuera de la posibilidad de
acceder a este cargo público a profesionales que tengan conocimientos similares
a través de programas de especialización.
De conformidad
con lo señalado en la sustentación del pliego de modificaciones de la ponencia
para primer debate en la Cámara de Representantes, el fin buscado por el
legislador es el de fortalecer y tecnificar la capacidad regulatoria del Estado
colombiano en materia de telecomunicaciones. Tal fin es legítimo y está dentro
del ámbito de configuración que tiene el legislador en materia de regulación de
las telecomunicaciones (art. 150 y 189, CP). El medio empleado es también
legítimo, como quiera que el Legislador puede definir cuáles son las
condiciones para acceder a una función pública en tanto tales condiciones sean
razonables y proporcionadas. Y finalmente, la relación existente entre el medio
escogido y el fin buscado es adecuada, pues permite
salvaguardar el interés general al garantizar el cumplimiento de la función administrativa
asignada por el Legislador a la Agencia Nacional del Espectro y haga en los
términos señalados en el artículo 209 Superior. Tal exigencia es un mecanismo
adecuado que permite seleccionar para el cargo de Director a aquellas personas
que por su mérito y capacidad profesional, resultan los más idóneos para
cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo.
En el caso de
las funciones a cargo de la Agencia Nacional del Espectro,  reguladas en el
artículo 28 de la Ley 1341 de 2009, si bien muchas de ellas son de carácter
administrativo, puesto que se refieren a aspectos como la administración de los
recursos de la Agencia, nombrar o remover funcionarios, fijar políticas y
procedimientos para la atención de peticiones y
recepción de información que los ciudadanos formulen en relación con la misión
y desempeño de la Agencia, entre otras, hay otras que por su naturaleza son
eminentemente técnicas, e implican un conocimiento, no sólo actualizado en el
manejo del espectro radioeléctrico, sino específico de la gestión, planeación,
vigilancia y control de éste.
Frente a tales
responsabilidades, resulta razonable que el legislador haya exigido que quien
ocupe el cargo de Director de la Agencia Nacional del Espectro, sea un
profesional con maestría o doctorado en áreas afines, con el fin de que pueda
ejercer de forma idónea las funciones asignadas a éste órgano y tenga además la
capacidad de comprender y actualizarse en los avances tecnológicos que se presentan
de manera continua en el sector de las telecomunicaciones. Adicionalmente, ese
nivel de conocimientos le permitirá al Director de la Agencia Nacional del
Espectro “brindar el soporte técnico para la gestión y la planeación, la
vigilancia y control del espectro radioeléctrico, en coordinación con las
diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el
mismo”, tal como lo establece el artículo 25 de la Ley 1341 de 2009.
Por lo anterior,
concluye la Corte que no resulta arbitraria ni discriminatoria la exigencia
consistente en que  el Director de la Agencia Nacional
del Espectro sea un profesional que tenga maestría o doctorado en áreas afines,
puesto que tal requisito es razonable dadas las funciones y responsabilidades
que han sido encomendadas a tal funcionario. En esa medida, no prospera el
cargo propuesto por el demandante contra la expresión “y maestría o
doctorado afines”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1341 de 2009, que
será declarada exequible por los cargos analizados en esta providencia.
6.
Tercer cargo: La Comisión Nacional de Televisión
tiene una competencia reservada, exclusiva y excluyente sobre la prestación del
servicio de televisión
6.1.
Naturaleza
de la Comisión Nacional de Televisión
La Comisión
Nacional de Televisión, CNTV, es una entidad creada por el Constituyente de
1991, prevista en los artículos 75 a 77 de la Constitución Política.
Los artículos 76
y 77 de la Carta la definen como un “organismo de derecho público con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a
un régimen legal propio”, encargado de ejercer la intervención estatal en
el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y para
desarrollar los planes y programas del Estado en materia de televisión.[46]
El Constituyente
del 91, creó este ente autónomo con el propósito fundamental de “evitar que
la televisión sea controlada por grupos políticos o económicos, tratando
siempre de conservar su independencia en beneficio del bien común”. [47] En la
exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria de la
Asamblea Constituyente, al respecto se dijo:
“En cuanto a la radio y la televisión, se
prevé en la nueva Carta, la creación de una entidad autónoma de orden nacional,
con régimen legal propio. Su organización y funcionamiento serán regulados por
la ley; comprenderá una junta directiva, donde el Gobierno Nacional designará a
dos de ellos. El objetivo es evitar el monopolio del Estado en la televisión, y
de garantizar la concurrencia del mayor número de fuerzas políticas y sociales
en los programas, se ha considerado como la mejor manera de darle contenido más
amplio al derecho a la información.”[48]
La autonomía de la CNTV se refleja en la no sujeción de la Comisión a las
disposiciones de autoridades estatales diferentes al legislador, y en la
potestad que le confiere la Carta de dictar la regulación normativa pertinente
en el campo del manejo de la televisión.[49] El alcance y razón de ser de la autonomía que se le ha otorgado a
la Comisión Nacional de Televisión, ha sido precisada por  la jurisprudencia
constitucional, en los siguientes términos:
“La autonomía de la Comisión Nacional de
Televisión no es, pues, un simple rasgo fisonómico de una entidad pública
descentralizada. En dicha autonomía se cifra un verdadero derecho social a que
la televisión no sea controlada por ningún grupo político o económico y, por el
contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo que su inmenso
poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las libertades públicas, la
democracia, el pluralismo y las culturas. El sentido de dicha autonomía es la
de sustraer la dirección y el manejo de la televisión del control de las
mayorías políticas y de los grupos económicos dominantes, de forma tal que se
conserve como bien social y comunitario”.
(...)
“La anotada autonomía es justamente el
objeto del derecho social que todos los colombianos tienen a una televisión
manejada sin interferencias o condicionamientos del poder político o económico.
Desde luego, este manejo se realizará dentro del marco de la Ley, a la que
compete trazar las directrices de la política televisiva, lo que pone de
presente que es allí donde el papel del legislador se torna decisivo y
trascendental”.[50]
En relación con el alcance de la autonomía entregada por la Carta a
la CNTV, la jurisprudencia ha sostenido que “no le da el carácter de órgano
superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues
cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de
derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la
Constitución y la Ley.
La Carta Política, al disponer la creación de lo que hoy es la
Comisión Nacional de Televisión, en ningún momento pretendió aislar a la
entidad de otros órganos del Estado que por naturaleza manejan la política del
servicio de telecomunicaciones a nivel general, como lo es, en primer término
el Ministerio de Comunicaciones, más aún, cuando las funciones de gestión y
control del espectro electromagnético asignado por la Constitución Política al
Estado, la ejerce también el Ministerio de Comunicaciones”.[51]
6.2.
La
intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión
Como bien lo
señala el art. 76 de la Constitución, la intervención del Estado en el espectro
electromagnético utilizado para los servicios de televisión, es competencia de
la Comisión Nacional de Televisión y tiene por objeto asegurar, de un lado, su
carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y de otro, las
finalidades inherentes al servicio público de televisión, su prestación
eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un manejo más
adecuado del servicio, evitar las prácticas monopolísticas y procurar el
desarrollo y ejecución de los planes y programas del Estado en dicho servicio,
sin menoscabo de las libertades reconocidas por la Constitución.[52]
Esta función interventora, para la Corte, implica “una función de
control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores
del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la
utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No
se entiende como se puede intervenir sin actuar de manera directa en la
vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público.
Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar (…)”.[53]
Con el fin de
reglamentar el servicio de televisión en todos los aspectos no definidos por el
ordenamiento superior, el legislador expidió la Ley 182 de 1995,[54] modificada por
las leyes 335 de 1996,[55] 506 de 1999,[56] 680 de 2001,[57] 812 de 2003 (art. 110),[58] 1098 de 2006 (art. 49)[59] y 1151 de 2007 (art. 49).[60]
El artículo 4 de
la Ley 182 de 1995 establece como objeto de la Comisión Nacional de Televisión:
(i) ejercer en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio
público de televisión, (ii) dirigir la política de televisión, (iii)
desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el
servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley, y (iv)
regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso
del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio,
con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la
eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas
en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
En desarrollo de
este objeto, el artículo 5 de la Ley 182 de 1995 le asigna a la CNTV, las
siguientes funciones:
“a. Dirigir, ejecutar y desarrollar la política
general del servicio de televisión determinada en la ley y velar por su
cumplimiento, para lo cual podrá realizar los actos que considere necesarios
para preservar el espíritu de la ley;
b. Adelantar las actividades de inspección,
vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio
público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y
ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de
espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de
libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la
reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya
lugar;
c. Clasificar, de conformidad con la
presente Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y
regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente
en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área
asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación,
gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de
esta Ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales,
utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios;
d. Investigar y sancionar a los operadores,
concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del
régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del
régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y
en la presente y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o
arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de
oportunidades entre aquéllos, o que tiendan a la concentración de la propiedad
o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación
indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie
de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la
prestación del servicio. (…).
e. Reglamentar el otorgamiento y prórroga
de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión
de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión,
producción y coproducción de los programas de televisión, así como los
requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio,
y el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y
contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y
en los reglamentos;
f. Asignar a los operadores del servicio de
televisión las frecuencias que deban utilizar, de conformidad con el título y
el plan de uso de las frecuencias aplicables al servicio, e impartir permisos
para el montaje o modificación de las redes respectivas y para sus operaciones
de prueba y definitivas, previa coordinación con el Ministerio de
Comunicaciones;
g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que
deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones
para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los
contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación,
asignación y uso de las frecuencias. (…).
h. Formular los planes y programas
sectoriales para el desarrollo de los servicios de televisión y para el
ordenamiento y utilización de frecuencias, en coordinación con el Ministerio de
Comunicaciones;
i. Cumplir las decisiones de las
autoridades y resolver las peticiones y quejas de los particulares o de las
Ligas de Televidentes legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de
la programación, la publicidad de los servicios de televisión y, en general,
sobre la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores,
concesionarios de espacios de televisión y los contratistas de televisión
regional;
j. Promover y realizar estudios o
investigaciones sobre el servicio de televisión y presentar semestralmente al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República un informe detallado de su
gestión, particularmente sobre el manejo de los dineros a su cargo, sueldos,
gastos de viaje, publicidad, primas o bonificaciones, el manejo de frecuencias
y en general sobre el cumplimiento de todas las funciones a su cargo. Sobre el
desempeño de las funciones y actividades a su cargo, y la evaluación de la
situación y desarrollo de los servicios de televisión;
k. Ejecutar los actos y contratos propios
de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, para
lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso
Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan,
complementen o adicionen;
l. Suspender temporalmente y de manera
preventiva, la emisión de la programación de un concesionario en casos de
extrema gravedad, cuando existan serios indicios de violación grave de esta
Ley, o que atenten de manera grave y directa contra el orden público. (…);
m. Diseñar estrategias educativas con el
fin de que los operadores, concesionarios de espacios de televisión y
contratistas de televisión regional las divulguen y promuevan en el servicio, a
efecto de que la teleaudiencia familiar e infantil pueda desarrollar la
creatividad, la imaginación y el espíritu crítico respecto de los mensajes
transmitidos a través de la televisión;
n. Sancionar a los operadores,
concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión nacional
cuando violen las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente
los derechos de la familia y de los niños. De acuerdo con la reglamentación que
para el efecto expida la Comisión Nacional de Televisión en el término de los
seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley (…);
ñ. Cumplir las demás funciones que le
correspondan como entidad de dirección, regulación control del servicio público
de televisión.”
Dentro de este
contexto resulta prioritario entender el alcance y contenido que el legislador
le ha dado a tres conceptos fundamentales: televisión, servicio de televisión
y espectro electromagnético.
La televisión ha
sido definida como “un servicio público sujeto a la titularidad, reserva,
control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante
concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los
particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la
Constitución Política.” (Art. 1 de la Ley 182 de 1995).
Por servicio de
televisión el legislador ha entendido  “la emisión, transmisión, difusión,
distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma
simultánea” (Art. 1 de la Ley 182 de 1995). El legislador ha clasificado
este servicio de acuerdo con los siguientes criterios: (i) tecnología principal
de transmisión utilizada (televisión radiodifundida, televisión cableada y
cerrada, y televisión satelital), (ii) usuarios del servicio (televisión
abierta y televisión por suscripción), (iii) orientación general de la
programación emitida y niveles de cubrimiento (televisión comercial y
televisión de interés público, social, educativo y cultural), (iv) nivel de
cubrimiento (televisión colombiana, televisión nacional, televisión zonal,
televisión regional y televisión local).[61]
El legislador ha definido el espectro electromagnético como un bien
público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del
Estado, el cual será ejercido por la Comisión Nacional de Televisión, en
tratándose del espectro destinado a los servicios de televisión. (Art. 23 de la
Ley 182 de 1995).
En este mismo sentido la jurisprudencia constitucional con
fundamento en los artículos 75 y 76 de la Carta, ha sostenido que el espectro
electromagnético es uno de los componentes del territorio colombiano (art. 101
CP), pertenece a la Nación (art. 102 CP), tiene el carácter de bien público
inenajenable, imprescriptible e inembargable, y está sujeto a la gestión y
control del Estado.[62] No obstante, a pesar de que la Constitución garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso al espectro, en los términos que fije la ley, por
tratarse de un bien público, las reglas que orientan el
régimen de la libre iniciativa no se aplican de manera absoluta, de manera que
queda dicha gestión sujeta a una especial regulación por parte del Estado.[63]
En diversas
oportunidades la jurisprudencia constitucional ha tratado de precisar, desde
una perspectiva técnica, el concepto de espectro electromagnético. En la
sentencia T-081 de 1993,[64] lo definió como “una
franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia
reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a
corta y larga distancia”. [65]
Posteriormente,
en la sentencia C-484 de 1994,[66] fue definido como “el conjunto de todas las frecuencias de
emisión de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde
ondas cortas (rayos gamma, rayos x), ondas medias o intermedias (luz visible),
hasta ondas largas (las radiocomunicaciones actuales). Dentro de este rango de
frecuencias hay una escala privilegiada que, con la tecnología actual,
corresponde al espectro de las comunicaciones. Obviamente es a esta frecuencia
a la que se refiere la Constitución, especialmente en el artículo 76, al
establecer la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado
para los servicios de televisión. Por consiguiente, el espectro electromagnético
no es una franja por donde pasan datos, ni tiene que ver con el espacio
alrededor de la tierra”.[67]
Finalmente, en
la Sentencia C-369 de 2002,[68] es definido como “el conjunto de las
frecuencias de radiación electromagnética. Comprende desde la bajísima
frecuencia aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos
generados por las actividades de generación y transmisión de electricidad,
hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de
los rayos cósmicos. Con todo, la Unión Internacional de Radiocomunicaciones
(U.I.T.) define las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los
servicios de difusión, servicios móviles, de policía, bomberos,
radioastronomía, meteorología y fijos como un concepto dinámico: “pues a medida
que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia
utilizados en comunicaciones” por tanto este concepto “corresponde al estado de
avance tecnológico”. (…)”.[69]
Al observar
detenidamente el objeto y funciones de la CNTV, así como los conceptos
anteriormente explicados, resulta claro que el ámbito de competencia que le ha
asignado el legislador en cumplimiento de los artículos 75 a 77 de la
Constitución, está limitado a dos aspectos: (i) al servicio de televisión, y
(ii) a la intervención, gestión y control del uso del espectro electromagnético
utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el
pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del
servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación,
en los términos de la Constitución y la ley.
En conclusión,
al legislador le corresponde, con fundamento en el art. 77 de la Carta,
determinar la política estatal en materia de televisión, entendida como
producción de orientaciones o directrices que rigen la actuación de una persona
o entidad en un asunto o campo determinado, lo que implica su concepción y
diseño en términos generales, correspondiendo a la Comisión Nacional de
Televisión su ejecución, lo que en la práctica implica, “realizar, definir y
adelantar acciones concretas de acuerdo con la política preestablecida” pero de
manera autónoma (C-350 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz).
Este carácter
autónomo, implica, por una parte, que la CNTV no está subordinada a las
determinaciones de otros órganos o entidades del Estado en lo que tiene que ver
con el ejercicio de sus funciones, y por otra, que no está sujeta a la
jerarquización propia de la administración pública en el sentido de que no es
una entidad adscrita o vinculada a otra entidad del sector central. Esta
situación, sin embargo, no significa que la CNTV no esté obligada a ejercer sus
funciones de manera coordinada y armónica, bajo un sustento exclusivamente
técnico, con el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones.[70]
6.3.
La
competencia atribuida a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, no
desconoce la asignación de competencia prevista por los artículos 76 y 77 de la
Carta en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión
El artículo 18
de la Ley 1341 de 2009 transforma la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, CRT, creada por la Ley 142 de 1994, en Comisión de
Regulación de Comunicaciones (CRC).
La naturaleza
jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, es la de una
unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y
patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. Su objeto es promover la competencia,
evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los
servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea
económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (art. 19 de la Ley
1341 de 2009).
La CRC está
conformada por el Ministro de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de
Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados[71] de dedicación
exclusiva, para períodos de tres (3) años, designados por el Presidente de la
República, de los cuales uno tendrá que ser ingeniero electrónico o de
telecomunicaciones y los demás podrán ser abogados, economistas o ingenieros
electrónicos o de telecomunicaciones. (art. 20 de la Ley 1341 de 2009).
Las funciones de
la Comisión de Regulación de Comunicaciones están previstas en el artículo 22
de la Ley 1341 de 2009, cuyo texto dice:
“ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE
REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones las siguientes:
1. Establecer el régimen de regulación que
maximice el bienestar social de los usuarios.
2. Promover y regular la libre competencia
para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir
conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones
de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de
comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente
se haya determinado la existencia de una falla en el mercado.
3. Expedir toda la regulación de carácter
general y particular en las materias relacionadas con el régimen de
competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación
de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos
físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la
remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios
mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y
uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de
eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en
la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre
los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.
4. Regular el acceso y uso de todas las
redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con
excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión
radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados.
5. Definir las condiciones en las cuales
podrán ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la
prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos
eficientes.
6. Definir las instalaciones esenciales.
7. Proponer al Gobierno Nacional la
aprobación de planes y normas técnicas aplicables al sector de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, atendiendo el interés del país, según las
normas y recomendaciones de organismos internacionales competentes y
administrar dichos planes.
8. Determinar estándares y certificados de
homologación internacional y nacional de equipos, terminales, bienes y otros
elementos técnicos indispensables para el establecimiento de redes y la
prestación de servicios de telecomunicaciones aceptables en el país, así como
señalar las entidades o laboratorios nacionales autorizados para homologar
bienes de esta naturaleza.
9. Resolver las controversias, en el marco
de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar,
limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de
controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el
principio de la libre competencia.
10. Imponer de oficio o a solicitud de
parte, las servidumbres de acceso, uso e interconexión y las condiciones de
acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos
necesarios para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar
los costos correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte
las condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la
interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y/o
aplicaciones.
11. Señalar las condiciones de oferta
mayorista y la provisión de elementos de red desagregados, teniendo en cuenta
los lineamientos de política del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, garantizando la remuneración de los costos eficientes de la
infraestructura y los incentivos adecuados a la inversión, así como el
desarrollo de un régimen eficiente de comercialización de redes y servicios de
telecomunicación.
12. Regular y administrar los recursos de
identificación utilizados en la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones y cualquier otro recurso que actualmente o en el futuro
identifique redes y usuarios.
13. Administrar el uso de los recursos de
numeración, identificación de redes de telecomunicaciones y otros recursos
escasos utilizados en las telecomunicaciones, diferentes al espectro
radioeléctrico.
14. Definir por vía general la información
que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y,
cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar
en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial,
todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley
como privilegiada o estratégica.
15. Dictar su reglamento interno, así como
las normas y procedimientos para el funcionamiento de la Comisión.
16. Administrar y disponer de su patrimonio
de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables y manejar los
equipos y recursos que se le asignen, los que obtenga en el desempeño de sus
funciones, y cualquier otro que le corresponda.
17. Emitir concepto sobre la legalidad de
los contratos de los proveedores con los usuarios.
18. Resolver recursos de apelación contra
actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción, instalación u
operación de redes de telecomunicaciones.
19. Requerir para el cumplimiento de sus
funciones información amplia, exacta, veraz y oportuna a los proveedores de
redes y servicios de comunicaciones a los que esta ley se refiere. Aquellos que
no proporcionen la información antes mencionada a la CRC, podrán ser sujetos de
imposición de multas diarias por parte de la CRC hasta por 250 salarios mínimos
legales mensuales, por cada día en que incurran en esta conducta, según la gravedad
de la falta y la reincidencia en su comisión.
20. Las demás atribuciones que le asigne la
ley.”
Pasa la Corte a
determinar si la competencia asignada por el artículo 22-4 de la Ley 1341 de
2009 a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, para “regular el
acceso al uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de
telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para
servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una
regulación por mercados”, desconoce los artículos 76 y 77 de la
Constitución, por ser una competencia propia de la Comisión Nacional de
Televisión derivada de su facultad para intervenir el espectro electromagnético
y regular la televisión.
De una lectura
literal de la disposición demandada se desprende que el legislador le ha
asignado competencia a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para regular
(i) el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones
y (ii) el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, hacia
una regulación por mercados, exceptuando de tal regulación a “las redes
destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y
radiodifusión sonora.”
La competencia
regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso de todas las
redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el conjunto de
equipos, líneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro soporte físico,
así como a la parte del espectro electromagnético empleada para la emisión,
transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos
o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos
o electromagnéticos. Dicha regulación debe permitir el avance hacia una
competencia entre redes que incremente la inversión en infraestructura y en
nuevas tecnologías.
En segundo
lugar, la competencia regulatoria de la CRC recae sobre el acceso a los
mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una regulación ya
no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le deja al mercado
la definición de las reglas para la prestación del servicio y la CRC interviene
para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo reglas tendientes a
la satisfacción de los intereses colectivos dentro del marco de un Estado
Social de Derecho.
En la medida en
que los nuevos desarrollos tecnológicos permiten transportar por una misma red
cualquier tipo de servicio y contenido, se hace necesario  garantizar el
ingreso de nuevos operadores de manera ágil y oportuna, así como promover la
competencia para garantizar el desarrollo, cobertura y disponibilidad de los
servicios de telecomunicaciones necesarios para satisfacer el interés general.
La disposición
demandada distingue dos actividades claramente diferenciables y sujetas a
principios distintos en materia de telecomunicaciones: la provisión de los
servicios de telecomunicaciones y los medios, infraestructura o redes de
telecomunicaciones, a través de las cuales se suministran dichos servicios.
Finalmente, la
norma impugnada, exceptúa de tal regulación, a las redes destinadas
principalmente para servicios de televisión radiodifundida.
A la luz de lo
dispuesto por el artículo 76 de la CP y de la jurisprudencia constitucional
antes citada, la Comisión Nacional de Televisión, CNTV,  tiene competencia
exclusiva para regular el servicio de televisión emitida en Colombia que emplee
el espectro electromagnético. Cuando se trata de la transmisión y recepción de
servicios distintos al de televisión que empleen el espectro radioeléctrico, o
de televisión emitida a través de un medio distinto al espectro
electromagnético, la Constitución le otorga al legislador un amplio margen de configuración
para definir el órgano de regulación, pudiendo asignarla a un órgano distinto o
a la CNTV. En el caso de la televisión por suscripción, por ejemplo, la Ley 335
de 1996 le asignó tal competencia a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV.
No obstante lo anterior, siempre que se trate principalmente de la regulación
del servicio de televisión, cualquiera que sea el medio a través del cual se
transmita, esta competencia es exclusiva de la CNTV.
Con fundamento
en el amplio margen de configuración para regular el acceso y uso de redes
distintas al espectro radioeléctrico para servicios distintos al de televisión,
y prevenir un posible conflicto de competencias de regulación con la Comisión
Nacional de Televisión, el legislador en la Ley 1341 de 2009 determinó que
fuera la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, quien regulara el
acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones y el acceso y uso
de todas las redes, para servicios de telecomunicaciones, excepto de las
destinadas “principalmente” para servicios de televisión radiodifundida.
Como bajo el
régimen de convergencia regulado por la Ley 1341 de 2009, es posible que a
través de la misma red, un mismo operador pueda ofrecer distintos servicios de
telecomunicaciones, incluido el de televisión, la norma bajo examen prevé que
en lo que se refiere al servicio de televisión radiodifundida, sea la Comisión
Nacional de Televisión – CNTV ‑ quien regule lo relativo a este servicio,
en los términos establecidos en la Constitución y las leyes, tal como lo ha
reiterado la jurisprudencia constitucional en la materia, y que en cuanto al
resto de servicios ofrecidos a través de esa misma red, como por ejemplo, de
telefonía, Internet, correspondencia, entre otros, sea la Comisión de
Regulación de Comunicaciones quien regule el acceso y uso de la red para tales
servicios.
En consecuencia,
la norma demandada al no atribuir la regulación del servicio de televisión
radiodifundida a la CRC, y exceptuar del ámbito de su competencia a las redes
destinadas “principalmente” para la prestación del servicio de
televisión, da cumplimiento a lo ordenado por los artículos 75 a 77 de la
Constitución Política, en el sentido de que la ejecución de la política estatal
determinada por el legislador en materia de televisión, corresponde a la
Comisión Nacional de Televisión, así como la gestión y control del espectro
electromagnético empleado por este servicio de televisión, en los términos que
la Constitución y la jurisprudencia le han reconocido.
No obstante lo anterior,
dado que la disposición también emplea simultáneamente las expresiones “servicio
de televisión” y “radiodifundida”, esta circunstancia puede inducir
a los distintos operadores jurídicos a error sobre una posible disminución de
las competencias de la Comisión Nacional de Televisión ‑ CNTV frente a la
regulación del servicio de televisión, cuando éste no sea radiodifundido,
asunto que sería contrario a la línea jurisprudencial en la materia. En efecto,
de la lectura de la norma es posible desprender otros sentidos contrarios a la
Constitución. Por ejemplo, podría ser interpretada para atribuir a la Comisión
de Regulación de Comunicaciones ‑ CRC y no de la Comisión Nacional de
Televisión - CNTV, la regulación del servicio de televisión, cuando éste emplee
redes principalmente dedicadas a otros servicios como el de telefonía, o cuando
a pesar de tratarse de la regulación del servicio de televisión, éste no emplee
el espectro radioeléctrico. Frente a este tipo de situaciones en las que un
mismo texto normativo puede dar lugar a interpretaciones diversas, algunas de
ellas contrarias a la Carta, debe la Corte excluir del ordenamiento aquellas
que sean inconstitucionales, ya sea expulsando del ordenamiento el término que
genera confusión, o haciendo una sentencia aditiva o interpretativa que señale
el sentido que se ajusta al ordenamiento superior.
En el asunto
bajo examen, observa la Corte que esta situación de ambigüedad se presenta
tanto por el uso del término “radiodifundida” empleado en la norma, como
por la existencia de una situación fáctica frente a la cual la norma no ofrece
una respuesta clara en materia de distribución de competencias entre la
Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y la Comisión Nacional de
Televisión ‑ CNTV: cuando la prestación de distintos servicios de
telecomunicaciones, incluido el servicio de televisión, emplea una misma red.
Para garantizar que la aplicación de la norma sea compatible con la Carta, es
necesario que la Corte Constitucional fije el sentido de esa disposición
mediante un fallo modulativo.
Por lo anterior,
para resolver el primer problema que genera interpretaciones
inconstitucionales, la Corte declarará inexequible la
expresión “radiodifundida,” y, en segundo lugar, para dar una respuesta
a la situación fáctica descrita, condicionará la
exequibilidad del artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009,
a que se entienda que en los
casos en que una misma red sirva para la prestación de varios servicios de
telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se
referiría solo al servicio y a la tecnología que constitucional y legalmente se
le hubiera asignado.
7.
Cuarto cargo: La contraprestación periódica a
favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no tiene
carácter tributario
7.1. Principio de legalidad tributaria
El principio de legalidad tributaria puede ser
entendido, según la jurisprudencia constitucional, al menos en tres sentidos
diversos. En primer lugar, como la exigencia de respetar la reserva
competencial de los órganos de representación popular pluralistas para
decretar, modificar o suprimir tributos.[72] En la Constitución, este principio se
encuentra plasmado esencialmente en el artículo 150 numeral 12, que le confiere
al Congreso de la República la facultad de establecer contribuciones fiscales
y, excepcionalmente, parafiscales, en los casos y bajo las condiciones
señaladas por la ley; y también en el artículo 338, de acuerdo con el cual en
tiempos de paz, sólo el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales y
parafiscales.[73]
En segundo lugar, el principio de legalidad tiene el
sentido de una orden, dirigida a los órganos de representación popular
facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales,
enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine debidamente
los elementos mínimos de la obligación tributaria. Esta orden sufre una
variación en sus alcances materiales, dependiendo de la especie tributaria que
pretenda crearse. En general, en el constitucionalismo colombiano se han
identificado tres clases de gravámenes: los impuestos, las tasas y las
contribuciones.  La Constitución, en su artículo 338, dispone que la ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar “directamente” los sujetos activos
y pasivos, los hechos y las bases gravables de todos los tributos, y además “las
tarifas de los impuestos”. En cambio, cuando se trata de tasas o de
contribuciones, dice la Constitución, “[l]a ley, las ordenanzas  y los
acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa […] que cobren a
los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los beneficios que les proporcionen”, siempre y
cuando el correspondiente acto de creación tributaria establezca “el sistema
y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su
reparto”.[74] La jurisprudencia de esta Corte ha
interpretado, en ese contexto, que sólo cuando se trata de impuestos, y si ese
es el cometido del órgano de representación popular pluralista, y deliberativo,
es obligación de quien crea el tributo fijar directamente la tarifa. Por lo
mismo, cuando la normatividad se refiera a tasas y contribuciones, la
obligación de los órganos populares pluralistas no se extiende hasta la
fijación precisa y clara de la tarifa, sino hasta la determinación del sistema
y el método, en virtud de los cuales otras autoridades habrán de fijar la
tarifa de esas especies tributarias.[75]
Finalmente, el principio de legalidad tributaria es
entendido en el contexto de un Estado unitario, como la prohibición de que las
entidades territoriales establezcan contribuciones en contravención a lo
dispuesto en la Constitución y la ley. Este precepto puede ser deducido de dos
enunciados de la Carta, el artículo 300 numeral 4, que le atribuye a las
asambleas departamentales la facultad de “[d]ecretar, de conformidad con
la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de
las funciones departamentales” (subrayas fuera del texto), y el artículo
313 numeral 4, que le atribuye a los concejos la competencia para votar los
tributos, “de conformidad con la Constitución y la Ley.”[76] En suma, como
lo dijo la Corporación en la Sentencia C-987 de 1999:[77]
“[e]n anteriores oportunidades, esta
Corporación ha precisado el alcance del principio de legalidad tributaria, y ha
señalado que éste comprende al menos tres aspectos. De un lado, este principio
incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación
popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin
representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza
únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso,
las asambleas y los concejos. A imponer las contribuciones fiscales y
parafiscales (CP: art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de
predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto
jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena
que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación
tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art.
338). Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a
establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y
la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su
autonomía, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los
marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario, y por
ende los departamentos y municipios no gozan de soberanía fiscal.”
Visto lo anterior, en este caso le
corresponde a la Corte establecer si le asiste razón al ciudadano, en cuanto
afirma que la contraprestación regulada por el artículo 36 de la Ley 1341 de
2009 es, en realidad, una contribución parafiscal, y que por no haberse fijado
al respecto ni la tarifa, ni el sistema y el método adecuado para que el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la determine, se viola el
principio de legalidad en la conformación de las normas tributarias. Es decir,
si al no haber fijado la tarifa o, en su defecto, el sistema y el método para
que otras autoridades lo hagan, el legislador violó el artículo 338 de la
Constitución, de acuerdo con el cual la ley, las ordenanzas y los acuerdos
pueden delegar en las autoridades la fijación de “la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y
beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos” (inc. 2°).
No obstante, la Corte advierte, antes de
resolver este asunto, la necesidad de pronunciarse sobre la certeza del punto
de partida de las acusaciones del ciudadano demandante, pues este asegura que
el precepto demandado viola el principio de legalidad tributaria, bajo el
entendimiento de que contempla una contribución parafiscal. En cambio, todos
los intervinientes y el Ministerio Público niegan la premisa inicial del
argumento: que la contraprestación legal cuestionada tenga connotaciones
tributarias y que deba, en consecuencia, regirse por el principio de legalidad
tributaria consagrado en el artículo 338 Superior. Por lo tanto, la Corte debe
establecer antes de todo, si la contraprestación periódica que establece el
artículo 36 de la Ley 1341 de 2009 tiene carácter tributario.
7.2. La contraprestación periódica a favor del Fondo de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es un precio público
A juicio de esta Corte, y en concordancia
con lo expuesto por los intervinientes y la Vista Fiscal, la contraprestación periódica
a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es un
precio público, sin carácter tributario, y no una contribución parafiscal, como
lo señala el demandante. A continuación serán
expuestas las razones que conducen a la Sala a esa conclusión.
7.2.1. En primer
lugar, hay una razón de orden literal para sustentar esa conclusión. En efecto,
puede notarse sin dificultades que el precepto demandado no usa expresiones tales como ‘contribución’ o ‘tributo’, sino específica
y únicamente la de ‘contraprestación periódica’.[78] Y es al menos
revelador que el legislador, habiendo podido usar el término contribución no lo
haya hecho en este precepto en específico, pero sí en otros que regulan
obligaciones también a cargo de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, como en el artículo 24 de la
misma Ley, en el cual se creó una contribución a cargo de “todos los proveedores sometidos a la regulación de la
Comisión”, y que dispone en sentido
estricto lo siguiente:
“Artículo 24. Contribución a la CRC. Con
el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulación
que preste la Comisión de Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores
sometidos a la regulación de la Comisión, están sujetos al pago de una
contribución anual hasta del uno por mil (0,1%), de sus ingresos brutos por la
provisión de sus redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo
terminales”.[79]
Ahora bien, como ha señalado la Corte en
su jurisprudencia, la denominación empleada por el legislador para designar una
obligación no es una razón suficiente para extraer conclusiones acerca
de su identidad tributaria. Al contrario, ha admitido
que la ley emplee una terminología tributaria para designar obligaciones que no
tienen esa connotación.[80]
Con todo, la conclusión de la Corte en este caso no está
sustentada sólo en razones nominales. Además, la
Corporación advierte que la suma de dinero exigida a los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna de las especies
tributarias, expresamente consideradas por la Constitución en el artículo 338.
En
efecto, no se ajusta por una parte a la noción de impuesto, al menos por tres
razones. En primer lugar, porque es una contraprestación exigible a un grupo
económico, compuesto por quienes tengan la calidad de “proveedores de redes
y servicios de Telecomunicaciones”, mientras que los impuestos “[s]e
cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional
o económico determinado”.[81] En segundo lugar, porque la
contraprestación examinada tiene una destinación específica pues, como lo dice
su texto, se dirige “al Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones”, el cual tiene unas funciones concretas definidas por la
Ley 1341 de 2009, en su artículo 35. En cambio, los dineros recaudados en
virtud de impuestos no tienen una destinación específica y, al contrario, “[u]na
vez pagado el impuesto, el Estado dispone de él indiscriminadamente, de acuerdo
a criterios y prioridades  distintos de los del contribuyente”.[82] En tercer lugar, porque la cuota
contemplada en la disposición que se evalúa, se cobra a cambio del beneficio
que le reporta al obligado la habilitación que le concede el Estado para
instalar, ampliar, modificar, operar y explotar “redes de
telecomunicaciones, se suministren o no al público” (art. 10, Ley 1341 de
2009), mientras que una nota distintiva de los impuestos es justamente que los
impuestos no tienen una relación directa e inmediata con un beneficio recibido
por el contribuyente.[83]
Pero, por otra parte, tampoco podría considerarse una tasa. Debe
recordarse, a este respecto, que las tasas son contraprestaciones cobradas por
el Estado a quienes solicitan la prestación de un servicio, para recuperar
total o parcialmente los costos en los cuales incurre para garantizar ese
propósito, o a quienes solicitan el uso de un bien de dominio público y se
benefician de ello, para participar en los beneficios que les reporte el uso de
ese bien. Por eso la Constitución dice, expresamente que “[l]a ley [puede]
permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas [q]ue cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los servicios que les proporcionen” (art. 338,
C.P.). Del mismo modo lo ha señalado la Corte, al examinar si el pago de
un precio por la habilitación para usar el espectro electromagnético, era una
tasa o un precio público:
“[las tasas son] aquellos ingresos tributarios
que se establecen en la ley o con fundamento en ella (origen ex lege), a través
de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los
costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad
pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de
bienes de dominio público”.[84]
Así las cosas, si se asume que la contraprestación periódica
examinada, surge a causa de la prestación de un servicio prestado por el Fondo
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a los proveedores de
redes y servicios, en tanto una de las funciones de ese Fondo es garantizar el
acceso universal a las tecnologías de la información y las comunicaciones con
el consecuente aumento de la demanda, en todo caso el monto que deben pagar los
obligados no tendría el carácter de tasa, al menos por dos razones. En primer
lugar, porque el objetivo de la contraprestación no es el de recuperar los
costos en los cuales incurra el Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones al momento de ampliar la cobertura del servicio público en que
consiste la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones. Es posible,
desde luego, que esa sea una consecuencia de la recaudación. Pero el objetivo
central del gravamen examinado es mucho más ambicioso, y por lo demás amplio y
extenso, pues comprende la financiación de todas las funciones que le han sido
asignadas, por la Ley, al mencionado Fondo. Entre ellas, algunas se destacan
por su escaso vínculo con los intereses de los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones, pues por ejemplo tiene la función de “[f]inanciar planes, programas y proyectos [p]ara la masificación del
Gobierno en Línea”, y de “[a]poyar
económicamente las actividades del Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones y de la Agencia Nacional de Espectro, en el mejoramiento
de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus
funciones” (art. 35).
7.2.2. En segundo lugar, y sobre todo, la objeción es impertinente
porque, en cualquier caso, las tasas son obligaciones ex lege,
imponibles por ministerio de la Ley a quienes soliciten la prestación de un
servicio. Entre otras, esa razón condujo a la Corte a considerar, en la
Sentencia C-927 de 2006, que el pago de un monto de dinero, a cambio de la
habilitación estatal para usar el espectro electromagnético, no era una tasa
sino un precio público, pues la fundamentación inmediata de la obligación no se
derivaba del imperio de la Ley, sino del ejercicio libre de la autonomía de la
voluntad de quienes decidían solicitar la habilitación para usar ese bien
público (art. 75, C.P.).  Dijo al respecto:
“(…) mientras que en el caso de los “precios
públicos” la obligación surge de una relación eminentemente contractual o
voluntaria fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad (origen ex
contractu); en tratándose de las tasas dicha obligación emana de la potestad
tributaria del Estado que se ejerce mediante ley (origen ex lege).
En este sentido, mientras que el
contribuyente en el caso de las tasas a partir de su solicitud, se compromete
de manera coercitiva con el pago de una suma de dinero en la recuperación del
costo que le implica al Estado la prestación de una actividad, bien o servicio
de interés público o general; el beneficiario en el caso de  los precios
públicos asume el compromiso de pagar una remuneración como contraprestación
conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria,
en aras de obtener una ventaja o utilidad económica frente al resto de la
población como beneficio derivado de la cancelación de dicha erogación
pecuniaria.”[85]
Pues bien, lo propio ocurre en este caso, porque si es cierto que la
contraprestación establecida en el artículo 36, a cargo de los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, tiene la consecuencia de contribuir en
la recuperación de los costos en los cuales incurre el Fondo de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones al aumentar la cobertura del servicio
público de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, en todo caso
no se constituiría en una tasa pues el derecho a exigir esa contraprestación
surge de una habilitación que el Estado le depara a quienes estén en
condiciones de prestarlo y la soliciten libremente. No se trata, entonces, como
en las tasas, de una obligación ex lege, sino de una obligación ex
contractu, surgida de un contexto en el cual gobierna ante todo la
autonomía de la voluntad de quienes solicitan la habilitación a la cual se
refiere el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009.[86]
Pero, todo esto ha sido considerado bajo la hipótesis de que la
contraprestación mencionada pueda interpretarse como la recuperación por los
costos en los cuales incurre el Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, al prestarle a quienes lo pagan; es decir, a los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, un servicio consistente en aumentar el
número de quienes serían consumidores de esos mismos servicios. Sin embargo, a
juicio de la Corte, en este caso, los  pagos examinados son contraprestaciones,
no por los servicios que les presta el Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones,
sino contraprestaciones  que pagan a cambio de la habilitación que el Estado
les confiere para prestar el servicio público en que consiste esa provisión de
redes y servicios de telecomunicaciones, en los términos del artículo 10, de la
Ley 1341 de 2009, que dice lo siguiente:
[a]rtículo 10. Habilitación general. A
partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se
habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor
del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta
habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación,
ampliación, modificación, operación y explotación de redes de
telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace
referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro
radioeléctrico.”
En consecuencia, si bien dichos proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones podrían recibir un beneficio, derivado de la ampliación del “acceso universal […] de todos los habitantes del territorio nacional
a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” (art. 34, Ley 1341 de 2009), que es uno de los objetos de
financiamiento primordiales del Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, ese beneficio no se derivaría de una actividad que le cueste
dinero al Estado como resultado de la prestación de un servicio, a favor de los
obligados al pago de la contraprestación; ni es el producto del uso de un bien
de dominio público, como sí ocurre por ejemplo con el uso del espectro
radioeléctrico o electromagnético; sino que es una obligación derivada de la
habilitación concedida por el Estado para que, quienes estén interesados, y
provean “redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público
bajo la titularidad del Estado” (art. 10). En ese sentido, el dinero se
cobra con independencia de cuáles sean las funciones del Fondo, y precisa y
estrictamente en virtud de la habilitación o concesión que hace el Estado a
quienes estén interesados en prestar el servicio público de provisión de redes
y servicios de telecomunicaciones. Muy distinto es el caso, en consecuencia, de
otro de los montos que, según el artículo 24 de la misma Ley 1341 de 2009,
deben pagarle los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones, esta
vez, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pues él sí es concebido
como una contraprestación necesaria para recuperar el costo en que incurre
dicho ente al prestar el servicio de regulación a quienes participan en ese
mercado especial, de prestación del servicio público de provisión de redes y
servicios de telecomunicaciones, como lo dice explícitamente el artículo 24 de
la Ley 1341 de 2009.[87]
7.2.3. Finalmente, no es una contraprestación que pueda
caracterizarse como tributaria, bajo el entendimiento de que se configura como
una contribución parafiscal. En primer lugar, porque un atributo esencial de
las contribuciones parafiscales está en que ellas deben destinarse “a
favorecer solamente al grupo, gremio o sector que las tributa”,[88] y no deben ser usadas para sufragar actuaciones estatales distintas,
que beneficien especialmente a otros sectores de la economía o de la sociedad,
aun cuando tengan alguna relación de tipo comercial con los contribuyentes.
Pero, ese carácter no se advierte en la contraprestación estipulada en el
precepto acusado, porque no beneficia exclusiva, ni especialmente, al sector
económico que paga la contraprestación, compuesto por los proveedores de redes
y servicios de telecomunicaciones. De hecho, los beneficiados directos de la
contraprestación son los usuarios de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, y no los proveedores.[89]
Con todo, es lo cierto, y la Corte lo debe reconocer expresamente,
dado que la oferta de redes y servicios de telecomunicaciones es una más de las
actividades de un mercado, que pretende justamente regularse mediante la Ley
1341 de 2009, la expansión en el número de usuarios del servicio tiene la
potencialidad real e indiscutible de beneficiar, aun cuando sea colateralmente,
a los proveedores de las redes y servicios. En este punto debe resaltarse que
si, de hecho, la contraprestación bajo examen tiene los atributos
indispensables para considerarse una contribución parafiscal,  no viola la
Constitución el que los proveedores beneficiados con el recaudo sean distintos
de quienes, efectivamente, pagaron la contraprestación. La Corte, en ese
sentido, ha considerado en su jurisprudencia que la validez constitucional de
un gravamen con carácter de contribución parafiscal, no depende de que las
contribuciones se reinviertan en quienes contribuyeron realmente con el pago
del tributo, sino de que se reinvierta en el sector  al cual pertenecen
quienes pagaron el gravamen.[90] Luego, los beneficiarios prioritarios de
los dineros recaudados en virtud del pago expresado por el artículo 36, no son
exclusiva o especialmente quienes deben hacerlo, sino las personas que se
acabarían por acceder al uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, pero eso no desdice que también beneficien al sector de quienes
lo pagan.
Sin embargo, la marcada diferencia entre la contraprestación
examinada, por una parte, y las contribuciones parafiscales, por otra, se puede
advertir en la solicitud que hacen las personas a quienes se les impone la
obligación de pagar un monto de dinero al Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. Mientras las contribuciones parafiscales se
caracterizan por ser obligaciones impuestas en virtud de una necesidad fiscal,
y por ministerio de la Ley, esta contraprestación sólo es exigida a quienes
manifiesten su voluntad de prestar el servicio público en que consiste la
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones. No puede olvidarse que,
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, uno de los
atributos cardinales de las contribuciones parafiscales, es el de la “obligatoriedad”
de las mismas. En virtud de ese predicado, las contribuciones parafiscales
tienen vigencia a pesar del consentimiento que al respecto haya brindado quien
deba, según la ley, pagar el respectivo gravamen. Es así que, por ejemplo en la
Sentencia C-490 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), al decidir la
Corporación si la cuota de fomento cerealista violaba la prohibición
constitucional de crear rentas nacionales con destinación específica,
estableció que no lo hacía porque no se trataba de una renta nacional con
destinación específica, que es la clase de rentas prohibida por el artículo 159
Superior, sino de una renta parafiscal. Para determinarlo, la Corte señaló los
siguientes, como elementos de la esencia de las rentas parafiscales:
“1) Obligatoriedad: el recurso
parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los
supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado
tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento.
2) Singularidad: en oposición al
impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un
determinado y único grupo social o económico.
3) Destinación Sectorial: los
recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se
revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores.”[91]
En reiteradas ocasiones[92] esta Corporación ha definido que dentro de las características esenciales
de los parafiscales se encuentran los elementos de la singularidad y de
la especialidad, es decir, su aplicación a un determinado sector y a la
comprobación efectiva de que los obligados a un pago parafiscal determinado se
beneficien del sector gravado, luego de la inversión de dichos dineros,[93] respectivamente. Un tercer elemento que la jurisprudencia
constitucional ha derivado del análisis del artículo 338 Superior es justamente
el de la obligatoriedad, es decir que aquellos que participen en una
determinada actividad económica o hagan parte de un sector específico, por
mandato de la ley estarán obligados a aportar las contribuciones parafiscales.
Es justamente el elemento de la obligatoriedad el que merece mayor
atención en el presente caso. Ahí radica la diferencia fundamental entre el
concepto de contribuciones parafiscales y el de precio público. Mientras el
primero es vinculante para todos los participantes en cuando la misma ley así
lo determina, el segundo, en cambio, se presenta como la contraprestación que
debe pagar aquel que solicite la habilitación para adelantar las actividades
necesarias en la prestación del servicio público de las comunicaciones. Esta
última categoría, si bien una vez solicitada la habilitación hace exigible el
pago de la contraprestación, es producto de la autonomía de la voluntad de la
parte solicitante, y la obligación se produce una vez se materialice el vínculo
contractual con el Estado. En otras palabras, la obligación de pagar el precio
público se deriva de un contrato, donde los intervinientes son libres o no de
entrar en un determinado mercado o sector económico y cuyo acceso depende
justamente del pago del aporte.
Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-927 de
2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), donde definió que en el campo específico de las
comunicaciones, en materia de habilitación para el uso del espectro
electromagnético, debe interpretarse la contraprestación exigida como un precio
público, derivado de la autonomía de la voluntad de las partes con fundamento
en la relación contractual que se establece entre un particular y el Estado. De
hecho, “el beneficiario en el caso de los precios públicos asume el
compromiso de pagar una remuneración como contraprestación conmutativa por un
bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria, en aras de obtener
una ventaja o utilidad económica frente al resto de la población como beneficio
derivado de la cancelación de dicha erogación pecuniaria”. Más adelante, en
la misma sentencia, se hace referencia expresa a la utilización del espectro
electromagnético. El Tribunal, entonces, puntualizó que “las
contraprestaciones que surgen por el permiso para el uso del espectro
electromagnético, por la autorización para la instalación de redes de
telecomunicaciones y por las concesiones que legitiman la prestación de los
servicios de transmisión de datos, tienen la naturaleza de ingresos no
tributarios del Estado, cuyo origen es la expedición de un título habilitante
de raigambre voluntario o contractual, sujeto a la previa y expresa aprobación
del Estado. No se trata de obligaciones tributarias pues lejos de tener su
fuente en un acto legal impositivo, proceden de la libre iniciativa de un
particular que pretende beneficiarse o lograr un margen de utilidad por el uso
o la explotación de un bien de propiedad exclusiva del Estado, el cual, en este
caso, son los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión. Las
contraprestaciones previstas en las disposiciones acusadas no reúnen los
caracteres que identifican a una tasa tributaria, sino que, por el contrario,
corresponden como se señaló previamente a un precio público.”[94]
Es así como al determinar la naturaleza de las contribuciones
parafiscales se pueden establecer diferencias entre éstas y las
contraprestaciones previstas por el artículo demandado. No sólo desde un
análisis literal de la norma, como se pudo anotar, en donde la redacción de la
misma pretendió marcar una distancia entre las contraprestaciones derivadas del
uso del espectro electromagnético como bien de uso público –previstas en el
artículo 24 de la Ley- y la mera habilitación para todos aquellos que estén
interesados en prestar el servicio de telecomunicaciones. También resulta
pertinente señalar dos elementos importantes: el carácter ex contractu
de la contraprestación prevista, y el elemento de la solicitud del
interesado como requisito para acceder a la habilitación, lo que demuestra el
elemento de la voluntad de los participantes, en contraposición a la potestad
coercitiva que tiene el Estado de imponer el pago de una contribución en virtud
del carácter ex lege, como es el caso de los parafiscales, donde los
usuarios y aquellos que prestan un servicio no tienen un margen de libertad
para omitir el pago del aporte.
7.3. El cargo no cumple con el requisito de certeza exigido por la
jurisprudencia constitucional
Existiendo un precedente frente a la habilitación para el uso de los
espectros radioeléctricos por parte de los particulares y la naturaleza de la
contraprestación que de dicho permiso se deriva, el presente cargo no está
llamado a prosperar por falta de certeza. En efecto, excluyendo de la categoría
de contribución parafiscal de tipo tributario las erogaciones previstas por el
artículo 36 de la norma demandada, es preciso señalar que no opera el principio
de la legalidad tributaria, y por ende, los argumentos esgrimidos por el accionante
no pueden ser analizados de fondo por esta Corporación.
Una vez demostrado que en el caso de las solicitudes para obtener la
habilitación en el uso de las bandas radioeléctricas no sólo no se cumplen los
requisitos que la misma Constitución le atribuye a los impuestos y a las tasas,
sino también a aquellos respecto de los parafiscales, resulta inocuo analizar
los cargos planteados. La Corte debe mantener y conservar el precedente que ha
desarrollado, y en este sentido, se ha entendido que la contraprestación de la
que habla el aparte demandado en el presente caso, es un precio público, que
por su misma naturaleza se excluye de aquellas contraprestaciones de carácter
tributario.
Al no tener la contraprestación cuestionada carácter tributario, mal
podría el legislador vulnerar el principio de legalidad tributaria, de manera
que el cargo no cumple con el requisito de certeza exigido por la
jurisprudencia constitucional a efectos de producir un pronunciamiento de
fondo, debiendo la Corte declararse inhíbida para emitir un pronunciamiento de
fondo.
8.
Quinto cargo: El régimen de transición previsto
en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 respeta los principios de igualdad y
libre competencia
8.1.
Las
características del régimen anterior de las licencias y concesiones para la
prestación de servicios públicos de telecomunicaciones
El Decreto 2870
de 2007[95], que desarrolla la Ley 72 de 1989[96] y el Decreto Ley 1900 de 1990[97], establece por primera vez en Colombia un marco reglamentario que
permite la convergencia en los servicios públicos y en las redes de
telecomunicaciones del Estado, con el fin de asegurar el acceso y uso de tales
servicios y redes a todos los habitantes del territorio y promover la
competencia entre los diferentes operadores.
El Decreto 2870
de 2007 es aplicable, por disposición de su artículo 1, a todos los servicios
públicos y redes de telecomunicaciones del Estado, salvo (i) los servicios de
televisión previstos en la Ley 182 de 1995 y demás leyes que la modifiquen; y
(ii) los servicios de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales de
que trata el Decreto Ley 1900 de 1990.
Este decreto
introduce en su artículo 2, el concepto de título habilitante convergente,
denominación que comprende “las licencias y concesiones para la prestación
de servicios públicos de telecomunicaciones de que tratan el Decreto-ley 1900
de 1990 y el inciso cuarto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993”, con
excepción de los servicios de televisión consagrados en la Ley 182 de 1995 y
sus modificaciones, los servicios de Radiodifusión Sonora, Auxiliares de Ayuda
y Especiales de que trata el Decreto-Ley 1900 de 1990, los servicios de
Telefonía Móvil Celular (TMC) y de Comunicación Personal (PCS) definidos en las
leyes 37 de 1993 y 555 de 2000, respectivamente, y los servicios de Telefonía
Pública Básica Conmutada Local, Local Extendida y Telefonía Móvil Rural
contemplados en la Ley 142 de 1994.
El título
habilitante convergente es otorgado por el Ministerio de Comunicaciones a
solicitud de parte, a los operadores que cumplan los requisitos previstos en el
artículo 5,[98] e incluye todos los servicios de telecomunicaciones objeto del
Decreto, con posibilidad de cobertura nacional y en conexión con el exterior,
con excepción de los servicios antes mencionados (art. 3); el término de
duración es el establecido en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública (art. 4), el cual no podrá exceder de diez (10) años
(art. 36 de la Ley 180 de 1993); y genera su otorgamiento una contraprestación
inicial equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes no
reembolsables, la cual será reducida gradualmente hasta un límite de 3% de sus
ingresos brutos en el año 2010 (art. 8).
En relación con
el uso de las redes de telecomunicaciones del Estado, el Decreto 2870 de 2007
reproduce en su artículo 11, el mandato previsto en el artículo 23 del Decreto
Ley 1900 de 1990, en el sentido de expedir un plan de conformidad con el cual
se autorizará de manera general la instalación, ampliación, renovación,
ensanche o modificación de la red de telecomunicaciones del Estado, en los
términos de los artículos 15 y 23 del Decreto Ley 1900 de 1990, con el fin de
promover el funcionamiento armónico de las redes, “para que se comporten
como una unidad funcional de arquitectura abierta de red en todo el territorio
nacional.”
Por otra parte,
para el uso de frecuencias radioeléctricas se requiere además del título
habilitante para la prestación del servicio, permiso previo del Ministerio de
Comunicaciones, el cual confiere a su titular el derecho a hacer uso temporal
(no podrá exceder de veinte años) del mismo bajo las condiciones técnicas
asignadas, sin que se genere ningún derecho de dominio sobre el mismo. Este
permiso no está asociado a un servicio específico, es distinto del título
habilitante requerido y da lugar al pago de los derechos que correspondan[99] (artículo 20
del Decreto Ley 1900 de 1990).
8.2.
El
nuevo régimen de habilitación general establecido en la Ley 1341 de 2009
La Ley 1341 de
2009 para efectos de la provisión del servicio público de redes y servicios de
telecomunicaciones que se encuentra bajo la titularidad del Estado, introduce
en su artículo 10 una habilitación general, que implica la autorización para la
instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de
telecomunicaciones, se suministren o no al público. Esta habilitación se
entenderá formalmente surtida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de
la Ley 1341, con la incorporación en el Registro de Proveedores de Redes y
Servicios de Telecomunicaciones que deberá llevar el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, con la información relevante de redes,
habilitaciones, autorizaciones y permisos, de acuerdo con el reglamento
respectivo.[100]
Tal habilitación
general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico, el cual con
fundamento en los artículos 11 y 12 de la misma ley, requiere un permiso previo
que respetará la neutralidad tecnológica[101], expreso y no gratuito, otorgado por el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, por un plazo inicial de hasta diez (10)
años, renovable a solicitud de parte por periodos iguales al plazo inicial,
previo el cumplimiento de ciertas condiciones establecidas por la entidad, y
que además deberá respetar la neutralidad tecnológica, entendida como “la
libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las
tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta
a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos
escasos”.
La utilización
del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones da lugar  a una contraprestación económica a favor del Fondo
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, fijada mediante
resolución por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho
de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio,
planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y
cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe
recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico (art. 13 de la
Ley 1341 de 2009).
8.3.
El régimen de transición previsto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 y
las condiciones de acceso de los operadores establecidos
El artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, pertenece al Título X
denominado “Régimen de Transición”, consta de cinco (5) incisos, cuyo
texto dice:
“ARTÍCULO 68. DE LAS CONCESIONES,
LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal
vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas
concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo
régimen previsto en la presente ley.
La decisión de los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general
de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada
de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera
derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o
indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.
A los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley,
que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta
ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de
acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones
respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el
artículo 12 de esta ley.
En las concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en
vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al
Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del
servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto
administrativo especial.
En todo caso todos los nuevos proveedores
de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la
presente ley.”
En el primer
inciso se prevé un “régimen de transición” para los proveedores de redes
y servicios de telecomunicaciones establecidos al 30 de julio de 2009,[102]
que no cobija a los nuevos proveedores de redes y servicios de telefonía
pública básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBCLE)[103]
que ofrezcan sus servicios bajo las condiciones previstas en la Ley 1341 de
2009. Conforme a lo dispuesto en éste inciso, los antiguos operadores tienen la
posibilidad de mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones
en las condiciones inicialmente pactadas bajo la normatividad anterior (Decreto
Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007) ‑y sólo para la prestación
del servicio autorizado ‑ hasta que se venza el plazo inicial de la
concesión o su prórroga por una sola vez, según lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009. De ahí en adelante, si desean
continuar con la prestación del servicio, deberán someterse totalmente a las
reglas y condiciones previstas en la Ley 1341 de 2009.
Si por el
contrario, la decisión de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones es acogerse al régimen de habilitación general previsto en
la Ley 1341 de 2009, tal decisión tiene una doble consecuencia conforme se
establece en el inciso segundo del artículo 68 de la ley. Por un lado, la
terminación anticipada de sus respectivas concesiones, licencias, permisos o
autorizaciones, situación que inhibe cualquier tipo de reclamación, así como el
reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra o a favor del Estado,
de acuerdo con el inciso segundo; y por el otro, la reversión automática al
Estado de las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del
servicio concedido, sin que sea necesario la expedición de un acto
administrativo especial que así lo disponga, de acuerdo con el inciso cuarto.
En el inciso
tercero se consagra un estímulo para que los antiguos proveedores de redes y
servicios se acojan al nuevo régimen, que consiste en conceder, por una sola
vez, la renovación de los permisos iniciales para el uso del espectro
radioeléctrico de acuerdo con los términos, permisos y autorizaciones previstos
en su título habilitante, pero una vez vencido el término de la prórroga, tales
proveedores deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de la ley.[104]
Finalmente, la
norma precisa en su inciso quinto que el régimen aplicable a todos los nuevos
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que surjan a partir de
la vigencia de la Ley 1341 de 2009, será el previsto en dicha ley.
Observa la Corte
que dentro del propósito del legislador de respetar el título habilitante
obtenido bajo un régimen anterior y aplicar, a partir de la vigencia de la Ley
1341 de 2009, a todos los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones que libremente así lo decidan, las nuevas reglas, no
establecen en realidad dos tratamientos distintos para situaciones iguales. Se
trata de situaciones jurídicas diferentes, una consolidada bajo los parámetros
del Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007, que debe ser protegida
para garantizar los derechos y obligaciones originalmente acordados, y otra,
que de configurarse va a nacer bajo los efectos de la nueva ley (Ley 1341 de
2009). De esta forma se garantiza la libre competencia, protegiendo situaciones
consolidadas bajo el régimen anterior, a las cuales no se les cambian
intempestivamente las condiciones bajo las cuales adquirieron el título
habilitante y se les permite, durante un tiempo limitado, continuar con la
prestación del servicio habilitado bajo dichas condiciones, para luego hacer la
transición al nuevo régimen. Adicionalmente, se estimula a los antiguos
proveedores a hacer transición al nuevo régimen, permitiendo una única prórroga
para la prestación del servicio habilitado bajo las condiciones inicialmente
pactadas. Y, finalmente, establece que todos los nuevos proveedores compitan
bajo las mismas reglas de juego.
Así las cosas,
encuentra la Corte que el legislador se limitó en la disposición demandada a
respetar el acceso de los operadores establecidos bajo el régimen anterior y
que en esa medida el artículo 68 demandado no introduce tratamientos distintos
para situaciones iguales, que vulneren los derechos constitucionales a la
igualdad (art. 13 CP) y a la libre competencia (art. 333 CP), y en
consecuencia, procederá a declarar la exequibilidad de la norma demandada por
el cargo analizado.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar INexequibleS las expresiones “, en los que el nivel de ocupación de la banda
y la suficiencia del recurso lo permitan, así como” y “o la ampliación
de la cobertura” empleadas en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley
1341 de 2009.
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”, contenida en el inciso
segundo del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, en el entendido de que la
posibilidad de asignación directa de la banda sólo podrá extenderse por el
término estrictamente necesario para que la administración convoque un proceso
de selección objetiva.
Segundo.- Declarar INexequibleS las expresiones “el interés general” y “o la ampliación
de la cobertura” empleadas en el inciso final del artículo 72 de la Ley
1341 de 2009.
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la expresión “cuando
prime (…) la continuidad del servicio”, contenida en el inciso final del artículo 72 de la Ley 1341 de
2009, en el entendido de que la posibilidad de asignación directa de la banda
sólo podrá extenderse por el término estrictamente necesario para que la
administración convoque un proceso de selección objetiva.
Tercero.- Declarar exequible,
por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “y maestría o
doctorado afines,” contenida en los artículos 20 inciso tercero y 28 inciso
segundo de la Ley 1341 de 2009.
Cuarto.-Declarar INEXEQUIBLE la expresión “radiodifundida” y
EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 22-4 de la Ley
1341 de 2009, en el entendido que en los casos en que una misma red sirva para
la prestación de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada
una de las entidades reguladoras se referirá solo al servicio y a la tecnología
que legalmente se le haya asignado.
Quinto.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda en relación con el cargo formulado contra el artículo
36 de la Ley 1341 de 2009.
Sexto.- Declarar exequible,
por los cargos analizados en esta sentencia, el artículo 68 de la Ley 1341 de
2009.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Presidente
Con
salvamento de voto
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente
en comisión
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
aclaración de voto
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA
C-403/10
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES-Se encuentra restringida por mandatos constitucionales
(Aclaración de voto)
COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Ente
regulador de la televisión (Aclaración de voto)
COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencia
no se restringe a la televisión radiodifundida (Aclaración de voto)
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias
regulatorias concurrentes por régimen de convergencia acarrean dificultades de
índole práctica (Aclaración de voto)
Referencia: expediente
D-7907
Actor: Luis Enrique
Sedano.
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4
(parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de
las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia
nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.”
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Con el respeto acostumbrado por
las providencias de esta Corporación, me veo precisado a aclarar mi voto
respecto de la decisión adoptada sobre la constitucionalidad del artículo 22-4
de la Ley 1341 de 2009, por las razones que explico a continuación:
En efecto, aunque no comparto la
posición mayoritaria en cuanto a que la expresión “radiodifundida”
contenida en la mencionada disposición era inexequible y que además era necesario
condicionar su comprensión a que en los casos en que una misma red sirva para
la prestación de distintos servicios de telecomunicaciones, la competencia de
cada una de las entidades reguladoras se referirá solo al servicio y a la
tecnología que legalmente se le haya asignado, con el propósito de preservar
las competencias que la Constitución le atribuye al ente regulador de la
televisión, la Comisión Nacional de Televisión, en todo caso considero que esa
pluralidad de competencias puede dar lugar a dificultades de índole práctica.
Considero que el artículo 77 de
la Constitución señala claramente que la televisión será regulada por una
entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. Ese organismo
es la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad a lo señalado en la Ley
182 de 1995, por tal razón estas labores de regulación no pueden ser asignadas
a entes distintos, ni siquiera si así lo aconsejan razones de conveniencia
tecnológica porque se trata de un mandato constitucional inequívoco.
En esa medida, la competencia del
ente regulador constitucionalmente previsto no se restringe a la televisión
radiodifundida como defienden algunos de los intervinientes, pues el precepto
constitucional no establece diferencias en la materia, y por lo tanto la
potestad de configuración del legislador está restringida por el expreso
mandato constitucional.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO
A
LA SENTENCIA C-403 DE 2010
Referencia:
expediente D-7907
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11(parcial), 20
(parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341
de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de
la información y la organización de las tecnologías de la información y las
comunicaciones –TIC-, se crea la agencia nacional del espectro y se dictan
otras disposiciones”
Actor: Luis
Enrique Sedano
Magistrado
Ponente:
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Me permito
presentar salvamento  parcial  de voto a la Sentencia C-403 de 2010, en la cual
la Corte evaluó la constitucionalidad de varias normas de la Ley 1341 de 2009,
“por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las tecnologías de la información y las
comunicaciones –TIC-, se crea la agencia nacional del espectro y se dictan
otras disposiciones”.
Mi discrepancia
particular tiene que ver con la decisión de declarar inexequible el término “radiodifundida”,
contenido en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley.
Como se
recuerda, dicha norma establecía como función de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones la de “regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso
a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las
redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida
y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados”.
Respecto de esta
norma, la sentencia de la Corte consideró que:
“la norma demandada, al no atribuir la regulación del servicio de
televisión radiodifundida a la CRC, y exceptuar del ámbito de su competencia a
las redes destinadas “principalmente” para la prestación del servicio de
televisión, da cumplimiento a lo ordenado por los artículos 75 y 77 de la
Constitución Política, en el sentido de que la ejecución de la política estatal
determinada por el legislador en materia de televisión, corresponde a la
Comisión Nacional de Televisión, así como la gestión y control del espectro
electromagnético empleado por este servicio de televisión, en los términos que
la Constitución y la jurisprudencia le han reconocido.
No obstante lo anterior, dado que la disposición también emplea
simultáneamente las expresiones “servicios de televisión” y “radiodifundida”,
esta circunstancia puede inducir a los distintos operadores jurídicos a
error sobre una posible disminución de las competencias de la Comisión Nacional
de Televisión, CNTV, frente a la regulación del servicio de televisión, cuando
éste no sea radiodifundido, asunto que sería contrario a la línea
jurisprudencial en la materia. En efecto, de la lectura de la norma es posible
desprender otros sentidos contrarios a la Constitución. Por ejemplo, podría ser
interpretada para atribuir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-,
y no a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, la regulación del servicio de
televisión, cuando éste emplee redes principalmente dedicadas a otros servicios
como el de telefonía, o cuando a pesar de tratarse de la regulación del
servicio de televisión, éste no emplee el espectro radioeléctrico. Frente a
este tipo de situaciones en las que un mismo texto normativo puede dar lugar a
interpretaciones diversas, algunas de ellas contrarias a la Carta, debe la
Corte excluir del ordenamiento aquellas que sean inconstitucionales, ya sea
expulsando del ordenamiento el término que genera confusión, o haciendo una
sentencia aditiva o interpretativa que señale el sentido que se ajusta al
ordenamiento superior.
En el asunto bajo examen, observa la Corte que esta situación de
ambigüedad se presenta tanto por el uso del término “radiodifundida”  empleado
en la norma, como por la existencia de una situación fáctica frente a la cual
la norma no ofrece una respuesta clara en materia de distribución de
competencias entre la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC y la
Comisión Nacional de Televisión –CNTV-: cuando la prestación de distintos
servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisión, emplea una
misma red. Para garantizar que la aplicación de la norma sea compatible con la
Carta, es necesario que la Corte fije el sentido de esa disposición mediante un
fallo modulativo.
Por lo anterior, para resolver el primer problema que genera
interpretaciones inconstitucionales, la Corte declarará inexequible la
expresión “radiodifundida”  y, en segundo lugar, para dar una respuesta
a la situación fáctica descrita, condicionará la exequibilidad del artículo
22-4 de la Ley 22-4 de la Ley 1341 de 2009, a que se entienda que en los casos
en que una misma red sirva para la prestación de varios servicios de
telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se
referiría solo al servicio y a la tecnología que constitucional y legalmente se
le hubiera asignado”.
Con base en estas consideraciones, se declaró inexequible la palabra
“radiodifundida” del artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, y por lo
tanto, su redacción, a partir de la sentencia, es la siguiente: “Son
funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, las siguientes: 4.
Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los
servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas
principalmente para servicios de televisión y radiodifusión sonora, hacia una
regulación por mercados”.
Esta decisión de la Corte desconoce el régimen constitucional sobre
el servicio de televisión, que tiene las siguientes características: (i) se
funda principalmente en el carácter de bien público, inenajenable e
imprescriptible con el que se define constitucionalmente el espectro
electromagnético (art. 75, C.P.); (ii) Dado este carácter de bien público,
su gestión y control le corresponde al Estado, bajo los principios  de igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso, pluralismo informativo y competencia;
(iii) Es la ley la que debe fijar los términos del acceso al uso del espectro;
(iv) También es a la ley a la que le corresponde regular la intervención del
Estado para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro; (v)
Cuando el espectro electromagnético se utilice para los servicios de
televisión, la intervención estatal mencionada estará a cargo de un organismo
de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio (Como bien lo destaca
la sentencia, dicho organismo hoy en día es la denominada Comisión Nacional de
Televisión); (vi) A dicho organismo le corresponde también desarrollar y
ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio de televisión que
utiliza el espectro electromagnético; (vii) Asimismo, le corresponde a dicho
organismo autónomo –hoy, la CNTV-, dirigir la política que en materia de
televisión determine la ley, bajo el principio de respeto de las libertades
consagradas en la Constitución; (viii) Dicha entidad regulará la televisión;
(ix) Finalmente, la Constitución establece la forma de conformación de la junta
de dicho organismo, a cuyo cargo está la dirección y ejecución de las funciones
de la entidad.
De este régimen constitucional, se deriva una regla clara: la
Constitución ordena que la intervención del Estado en los servicios de
televisión corresponda a un organismo autónomo, cuando dichos servicios
utilicen el espectro electromagnético. Esto tiene pleno sentido constitucional,
en la medida en que es el espectro el bien público inenajenable e
imprescriptible, cuyo acceso debe garantizarse bajo los principios de igualdad,
pluralismo y competencia. La creación de un organismo autónomo para la
regulación de la televisión radiodifundida obedece precisamente a las
mencionadas características constitucionales del espectro electromagnético. Lo
cual también explica que la Constitución no contenga regla alguna de
distribución de competencias regulatorias sobre servicios de televisión que no
utilicen el espectro electromagnético. Para ese tipo de servicios, es al
legislador al que le compete señalar las funciones y competencias regulatorias,
y bien puede asignárselas al organismo autónomo, como de hecho ha ocurrido en
el pasado, o puede asignárselas a otras entidades. En particular, la regulación
del acceso a las redes y mercados de otras modalidades de televisión que no
utilicen el espectro, es una competencia legal, no constitucional.
En ese orden de ideas, cuando el legislador decidió atribuir ala
Comisión de Regulación de Comunicaciones la competencia para regular el acceso
y uso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de
las redes destinadas principalmente para servicios de televisión
radiodifundida, lo que hizo fue ejercer una clara atribución constitucional,
que le permite tomar con amplia libertad de configuración decisiones
competenciales en materia de televisión no radiodifundida. El legislador
respetó la limitación constitucional, al exceptuar de dicha competencia la
regulación de las redes destinadas principalmente a servicios de televisión
radiodifundida, que sólo puede quedar en cabeza del organismo autónomo
constitucional; pero, al mismo tiempo, ejerció cabalmente sus funciones al
asignar competencias que no tienen delimitación constitucional, como las
referidas a la televisión no radiodifundida.
Al declarar inexequible el término “radiodifundida”, del
numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la Corte declaró que a la
Comisión de Regulación de Comunicaciones no le es dable, constitucionalmente,
asumir competencias en materia de televisión no radiodifundida, decisión a la
cual no le encuentro fundamento constitucional.  De ahí mi respetuosa discrepancia
con esta específica decisión de la sentencia C-403 de 2010.
Respetuosamente,
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-403/10
Con el respeto acostumbrado a las
sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo
decidido por la Sala en el fallo C-403 del 27 de mayo de 2010, en cuanto
declaró inexequible la expresión “radiodifundida” y exequible,
por los cargos analizados, el artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, en
el entendido que en los casos en que una misma red sirva para la prestación de
varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las
entidades reguladoras se referirá solo al servicio y a la tecnología que
legalmente se le haya asignado. Esto con base en las razones siguientes:
1. La mayoría consideró que la
norma podía ser entendida de modo que cuando el servicio de televisión se
prestase a través de redes que no usen el espectro electromagnético, se verían
limitadas las competencias de la Comisión Nacional de Televisión, pues en eso
caso la inspección, vigilancia y control estaría a cargo de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, a pesar de tratarse de un escenario para la
prestación del servicio de televisión. A partir de esta premisa, con la cual
concuerdo plenamente, la Corte declaró inexequible la expresión “radiodifundida”
y a su vez, condicionó el precepto del modo antes señalado.
Estimo que este condicionamiento
es problemático, puesto que hace más complejos los problemas interpretativos
que la Sala Plena intentó resolver. En contrario, advierto que una decisión que
otorga mayor claridad y la interpretación de la norma y que es a su vez
compatible con valores y principios constitucionales de primer orden, era
declarar la inexequibilidad tanto de la expresión “principalmente” como “radiodifundida”
contenidas en la disposición acusada.
2. Si bien el condicionamiento
planteado está enfocado a preservar las competencias de la Comisión Nacional de
Televisión para ejercer la intervención estatal en ese servicio, la fórmula
interpretativa que ofrece es susceptible de generar serios inconvenientes en la
vigencia de dichas competencias, para el caso particular en que la transmisión
de la televisión que prescinde del espectro electromagnético, posibilidad
tecnológica latente e inevitable.
Para asumir el cargo, la mayoría
adoptó una posición literalista de la expresión “espectro electromagnético” al
que refieren los artículos 76 y 77 de la Constitución, según la cual cuando la
televisión utilice una tecnología distinta, como son las redes digitales, sería
el legislador el que defina la autoridad encargada de la citada intervención
estatal.  Esta posición presenta, a mi juicio, al menos dos tipos de
inconvenientes, a saber:
2.1. En primer término, una
fórmula en ese sentido se contrapone a la consideración según la cual la
función del Tribunal Constitucional es interpretar los preceptos superiores,
entre otras finalidades con miras a su actualización a las circunstancias
socioeconómicas y de desarrollo vigentes, tal y como lo realizan jueces
constitucionales regidos por textos que han trascendido por amplios periodos.
En ese sentido, advierto inadecuado que la Corte reduzca el concepto de
“espectro electromagnético” a un asunto exclusivamente técnico y, a partir de
esa comprensión, defina una distribución de competencias entre órganos
estatales.  Ello más aún cuando la Constitución confió a la Comisión Nacional
de Televisión la intervención en ese servicio público.  Por ende, lo que a mi
juicio debió llevarse a cabo por la Corte fue un ejercicio argumentativo que
comprendiera al espectro no desde una perspectiva técnica o formal, sino en
tanto la denominación que la Constitución hace de aquel entorno para la
transmisión de señales audiovisuales, lo cual daría flexibilidad al concepto y
permitiría extenderlo a las tecnologías presentes y en especial las que
irrumpan en el futuro. Esto más aún ante el escenario, identificado en la
ponencia, de la convergencia de diferentes modos de transmisión de datos,
imagen, sonidos, etc., que prescinden del uso del espectro y prefieren otros
mecanismos técnicos.
2.2. Para el Constituyente de
1991 resultaba imposible realizar distinciones entre diferentes modalidades
tecnológicas destinadas a la televisión, a fin de otorgar una autoridad
particular a cada una de ellas, como lo sostiene la ponencia, pues para el
momento de expedición de la Carta esas alternativas no eran conocidas en el
ámbito colombiano.  Por ende, el efecto de la sentencia es que con el avance
tecnológico, el artículo 76 C.P. pierda toda su eficacia, por la simple razón
que en el futuro podrá prescindirse por completo del espectro para la transmisión
de la televisión.   Aunque el condicionamiento fijado por la mayoría pretende
evitar esta circunstancia, era mucho más simple y adecuado haber también
declarado la inexequibilidad de la expresión “principalmente”, de manera
tal que el precepto resultante otorgara una competencia genérica a la CNTV en
lo relativo a la intervención estatal en la televisión, al margen de la
tecnología utilizada para su difusión.
2.3. Finalmente, debo insistir
que la protección del principio de supremacía constitucional en el caso
analizado se centra en garantizar el estricto cumplimiento al mandato
constitucional de otorgar a un órgano independiente de las ramas del poder
público, la competencia para ejercer la intervención estatal de la televisión,
en aras de garantizar el pluralismo informativo y evitar las prácticas
monopolísticas, objetivos cuyo cumplimiento es exigible al margen de la
tecnología utilizada.  Para el caso, permitir que la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, autoridad que hace parte del Gobierno, regule el uso y acceso
de todas las redes destinadas a las telecomunicaciones, incluso aquellas que
transmitieran televisión no radiodifundida, ocasionaría en la práctica el
otorgamiento de carácter transitorio a las disposiciones de la Carta que definen
las competencias de la Comisión Nacional de Televisión.
3. Como se observa, la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “principalmente” hubiera
permitido superar buena parte de los interrogantes expuestos.  Sin embargo, la
mayoría optó por un condicionamiento de la norma acusada que deja espacio para
no pocas controversias acerca de la delimitación de las competencias entre la
Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.
Estos son los motivos de mi
disenso parcial.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-403/10
CON PONENCIA DE
LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA, EN EL CUAL SE DECIDE LA ACCIÓN PÚBLICA
DE INCONSTITUCIONALIDAD, EL CIUDADANO LUÍS ENRIQUE SEDAÑO DEMANDÓ LOS ARTÍCULOS
11 (PARCIAL), 20 (PARCIAL), 22-4 (PARCIAL), 28 (PARCIAL), 36, 68 Y 72 (PARCIAL)
DE LA LEY 1341 DE 2009, "POR LA CUAL SE DEFINEN PRINCIPIOS Y
CONCEPTOS SOBRE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LA ORGANIZACIÓN DE LAS
TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -TIC- SE CREA LA AGENCIA
NACIONAL DEL ESPECTRO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES."
Referencia: Expediente D-7907
Problema jurídico
planteado en la sentencia: (i) ¿Vulneran las normas acusadas los
derechos a la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, la libertad de competencia y el pluralismo informativo
consagrados en el artículo 75 CP, al prever el mecanismo excepcional de asignación
directa a los concesionarios de las bandas radioeléctricas en los eventos en
que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan,
o cuando prime el interés general, la ampliación de la cobertura o la
continuidad del servicio? (i) ¿Resulta
contrario a la protección constitucional de los derechos a la igualdad (Art.
13, CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP), al trabajo (Art.
25, CP), y a la educación (Art. 67, CP) que los artículos 20-3 y 28-2 de la Ley
1341 de 2009, exijan títulos de "maestría o doctorado afines" como requisito
para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisión de  Regulación de
Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro,
respectivamente? (iii) ¿Si la competencia asignada por el
artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009 a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, CRC, para regular el acceso y uso de todas las redes, y el
acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de
las redes destinadas principalmente para servicios de televisión
radiodifundida, desconoce los artículos 76 y 77 de la Constitución referentes a
la competencia de la Comisión Nacional de Televisión para intervenir el
espectro electromagnético y regular la televisión, respectivamente, por ser una
competencia propia de la Comisión Nacional de Televisión derivada de su
facultad para intervenir el espectro electromagnético y regular la televisión? (iv) ¿Si la norma
demandada viola el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo
338 de la Carta, al contemplar el pago de una contraprestación a cargo de los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que se destinará al
Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin fijar
directamente la tarifa y sin determinar el sistema y el método para que el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo haga, en
ejercicio de la facultad que le confiere el parágrafo del artículo 36? (v) ¿Si tal régimen
de transición, desconoce los artículos 13 (derecho a la igualdad) y 333 (libre
competencia) de la Constitución, porque permite la subsistencia de dos
regímenes distintos: el que rige las concesiones, permisos, licencias y
autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1341 de 2009,
y el que surge de la habilitación general introducida por la misma ley?
Motivo de la
Aclaración: La norma es de naturaleza tributaria, ya que contempla
el pago de una contraprestación a cargo de los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones, cuyo destino es el Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, siendo insostenible calificarla como un
precio público, cuando es claro que constituye una contribución parafiscal.
Aclaro el voto en la Sentencia C-403 de 2010, frente a la
decisión mayoritaria, respecto de la declaración de inhibición para
pronunciarse fondo sobre la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 1341 de
2009, pero especialmente por la calificación que a dicho precepto legal le fúe
dado, por cuanto es claro que dicha norma es de naturaleza eminentemente
tributaria, ya que contempla el pago de una contraprestación a cargo de los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, cuyo destino es el
Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, siendo
insostenible calificarla como un precio público, cuando es claro que constituye
una contribución parafiscal. Siendo así, considero que en este caso si se
configuró una clara trasgresión al principio de legalidad en materia tributaria.
1. ANTECEDENTES
Demanda de inconstitucionalidad contra la
ley 1341 de 2009, artículos 11, 20, 22-4, 28, 36, 68 y 72 "por la cual se
definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC— se
crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones" los
cargos formulados por el actor son los siguientes, primero contra los artículos
11 y 72 los acusa de darle la facultad al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones para que otorgue permisos de uso del espectro
radioeléctrico de manera directa, el segundo cargo formulado consiste en que
las expresiones "y maestría o doctorado afines" contenidas en los
artículos 20 y 28 de la Ley 1341 de 2009, violan el derecho a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, trabajo, educación, ya que estos títulos
que exigen como requisito para ocupar los cargos de Comisionado, el tercer
cargo cuestiona las expresiones "principalmente" y
"radiodifundida" contenidas en el artículo 22, ya que se le da
competencia a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para regular el
acceso y uso de todas las redes, y el acceso a mercados de los servicios de
telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para
servicios de televisión radiodifundida, considera que esta disposición
desconoce los artículos 76 y 77 constitucionales, ya que esta es una
competencia propia de la Comisión Nacional de Televisión, el cuarto cargo consiste
en que el actor considera que el artículo 36 viola el principio de legalidad
tributaria al contemplar el pago de una contraprestación a cargo de los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que se destinará   al
Fondo   de   Tecnologías   de   la   Información   y las Comunicaciones, sin
fijar directamente la tarifa y sin determinar el sistema y método, el quinto y
último cargo formulado es contra el artículo 68 que prevé un régimen de
transición para los operadores y proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones que estaban en el mercado al momento de expedición de la
ley, considera que esta disposición vulnera el derecho a la igualdad y a la
libertad de competencia.
La Corte pasa a estudiar las
características más sobresalientes del régimen de convergencia introducido por
la Ley 1341 de 2009, las excepciones al régimen de adjudicación de una banda
electromagnética, el alcance de las disposiciones constitucionales y legales
que se encuentran bajo discusión, luego se pronuncia sobre el alcance y los
límites de la potestad de configuración del legislador en materia de
determinación de requisitos para el ingreso de la función pública, la
competencia reservada, exclusiva y excluyente que tiene la Comisión Nacional de
Televisión sobre la prestación del servicio de televisión, se estudia el
carácter tributario de la contraprestación periódica a favor del Fondo de
Tecnologías e Información y las Comunicaciones, y por último se pasa a
establecer si el régimen de transición previsto en el artículo 68 de la Ley
1341 de 2009 respeta los principios de igualdad y libre competencia.
Se concluye que, en cuanto a la expresión
"en los que el nivel de ocupación de banda y la suficiencia del recuso lo
permita así como" contenida en el inciso segundo del artículo 11, se
declara INEXEQUIBLE, por cuanto aumenta el riesgo de concentración de los
medios y de prácticas monopolísticas, porque la norma no define en qué
condiciones se entiende que los niveles de la banda o la suficiencia del
recurso lo permitan, respecto del cargo contra la expresión "y maestría o
doctorado afines" contenida en el artículo 28 es EXEQUIBLE puesto que el
requisito es razonable dadas las funciones y responsabilidades que se van a
encomendar a el Director de la Agencia Nacional del Espectro, respecto de la
expresión "radiodifundida" se encuentra que presenta una ambigüedad
por el uso del término empleado en la norma, y por la existencia de una
situación fáctica frente a la cual la norma no ofrece una respuesta clara en
materia de distribución de competencias entre la Comisión de Regulación de
Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión, cuando la prestación de
distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisión,
emplea una misma red, la corte decide fijar el sentido de la disposición, se
declara inexequible la expresión "radiodifundida", y se condiciona la
exequibilidad del artículo 22 numeral 4 de la Ley 1341 de 2009, a que se
entienda que en los casos en que una misma red sirva para la prestación de
varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las
entidades reguladoras se referiría solo al servicio y a la tecnología que
constitucional y legalmente se le hubiera asignado, en lo referente al cargo
formulado contra la contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías
de la Información y las Comunicación se concluye que dicho cargo no cumple con
el requisito de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional, y por
último con respecto al nuevo régimen aplicable a todos los nuevos proveedores
de redes y servicios de recomunicaciones que surjan a partir de la vigencia de
la norma demandada, se concluye que el legislador se limitó en la disposición a
respetar el acceso de los operadores establecidos bajo el régimen anterior y en
esa medida el artículo 68 acusado no introduce tratamientos distintos para
situaciones iguales, por lo tanto se decide declararlo exequible.
2. FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN
En primer lugar, se hace necesario
precisar que la Sala Plena en las consideraciones que sustentan su decisión,
puso de presente que la mayoría de los elementos propios de las contribuciones
parafiscales se encuentran presentes en la norma demandada, pero es faltante el
requisito de la obligatoriedad de esta clase de tributación lo que no
permite que dicha contraprestación económica sea considerada parafiscal.
Al respecto,
valga citar la norma demandada:
"ARTÍCULO 36. CONTRAPRESTACIÓN
PERIÓDICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de
Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el
artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.
El valor de la contraprestación a cargo
de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos
brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo
terminales.
PARAGRAFO. El Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente, previa la
realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a
partir de la promulgación de la presente ley ".
Teniendo en cuenta la transcripción
anterior, se hace imperativo analizar los elementos que caracterizan a toda
contribución como tributaria. En múltiples oportunidades ha expresado esta
Corte que las contribuciones parafiscales son uno de los múltiples instrumentos
con los que cuenta el Estado para generar ingresos públicos, "caracterizado
como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en
ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter
económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo
gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un
organismo autónomo, oficial o privado.[105]
Por ende, si bien
no es un ingreso nacional, sigue siendo producto de la soberanía fiscal propia
del Estado, lo que entraña que solo la ley, acuerdos u ordenanzas sean los
medios constitucionalmente válidos para imponer esta clase de gravámenes a los
ciudadanos.
La doctrina a su vez, ha definido esta
clase de tributos como una "prestación de iure imperii de
creación legal, que han de sufragar quienes integran un determinado grupo o
sector, como instrumento estatal de intervención encaminado a que se ejecute
una actividad, o un conjunto de actividades, que si bien beneficia (n) de
manera inmediata ese determinado grupo o sector interesa (n) a toda la
colectividad"[106]. De lo anterior,
se desprende que efectivamente, uno de los elementos esenciales de las
contribuciones parafiscales es que beneficien, siquiera de forma indirecta, a
quienes son los responsables por el pago del tributo. La Sala Plena, entiende
que el artículo 36 demandado reporta beneficios a sectores sociales que si bien
están relacionados directamente con los contribuyentes de esta nueva figura
tributaria, son totalmente distintos, por cuanto, en últimas, los usuarios son
los realmente beneficiados con el pago que tendrán que hacer los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, pasaron por alto, que el
beneficio que nace como contraprestación al pago de la contribución parafiscal
afecta, como se transcribió en la definición anterior, a toda la comunidad, por
cuanto, toda actividad económica que sea llevada a cabo por el Estado, tal como
pasa en el presente caso, beneficia indirectamente a toda la población,
incluyendo a los mismos proveedores del servicio. Además, las consideraciones
al respecto, se basan en posibles destinaciones al monto recaudado por los
aportes de los proveedores, sin estar probado si efectivamente los usuarios los
últimos en beneficiarse realmente con este nuevo Fondo. Dentro de la misma
sentencia el fallador constitucional pone ese hecho de presente en los
siguientes términos:
"Con todo,
es lo cierto, y la Corte lo debe reconocer expresamente, dado que la oferta de
redes y servicios de telecomunicaciones es una más de las actividades de un
mercado, que pretende justamente regularse mediante la Ley 1341 de 2009, la
expansión en el número de usuarios del servicio tiene la potencialidad real e
indiscutible de beneficiar, aun cuando sea colateralmente, a los proveedores de
las redes y servicios. En este punto debe resaltarse que sí, de hecho, la
contraprestación bajo examen tiene los atributos indispensables    para
considerarse    una contribución parafiscal, no viola la Constitución el que
los proveedores beneficiados con el recaudo sean distintos de quienes,
efectivamente, pagaron la contraprestación ".
En la misma línea argumentativa, esta
Corporación hace uso del elemento de obligatoriedad para desvirtuar
la naturaleza tributaria de la norma demandada. Para tal fin, se utilizó la
Sentencia C-490 de 1993 del Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero,
en la cual se pusieron de presente los elementos principales de las rentas
parafiscales, que son la singularidad, especialidad, destinación sectorial y
evidentemente la obligación a su pago en los siguientes términos: "el recurso
parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los
supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado
tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento", expresión que la
Sala en esta oportunidad ha tomado en sentido eminentemente restrictivo, dando
a entender que una contribución parafiscal efectivamente debe abarcar a la
totalidad de un sector, grupo o colectividad de personas que efectúen una
actividad comercial, olvidando que el mismo constituyente y el legislador,
posteriormente, no han entendido de esta forma la obligatoriedad de las
contribuciones parafiscales, pues es la misma ley, en virtud del
principio de reserva de ley en materia tributaria, la que determinará quienes
son los sujetos pasivos y activos de los tributos, pudiendo ser efectivamente
mayoritaria del sector económico en general.
De ninguna forma, se puede desconocer el
poder discrecional del legislador en materia tributaria, porque en últimas,
entrañaría un desconocimiento claro a la Constitución y a la voluntad del
constituyente primario.
En esta
oportunidad, la Sala desconoce que el legislador no está creando un precio
público, pues el artículo 36, no está imponiendo dicha contribución como
condición para poder ser proveedor de redes y servicios, sino como un
aporte obligatorio a todos los que en la cadena de mercado, ocupen dicha
posición, a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Se puede ver que si bien, el pago de la contribución estipulada en el artículo
10 de la Ley 1341 de 2009 sí entraña por sí misma un requisito habilitante, el
inciso primero del artículo 36 dice: "Todos los proveedores de redes y
servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica
estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el
cumplimiento de sus fines Aponiendo de presente que en últimas, con
dicha contribución se busca financiar una serie de objetivos y metas que son
inherentes al sector.
Para finalizar, hay que tener en cuenta
que la norma en cuestión, efectivamente cumple con todas las características
propias de cualquier contribución parafiscal, por lo que se hace injustificable
su exclusión de dicha calificación, pues en palabras de esta Corte:
"La
parafiscalidad es una técnica del intervencionismo económico legitimada
constitucionalmente, -destinada a recaudar y administrar (directa o
indirectamente) y por fuera del presupuesto nacional-determinados recursos para
una colectividad que presta un servicio de interés general. Dicha técnica se
utiliza, por ejemplo, para el fomento de actividades agrícolas, de servicios
sociales como la seguridad social, de la investigación científica y del
progreso tecnológico, que constituyen todos intereses de gremios o
colectividades especiales, pero con una relevante importancia social. Es por
esta razón que el Estado impone el pago obligatorio de la contribución y presta
su poder coercitivo para el recaudo y debida destinación de los recursos. Se
trata, en últimas, de la aplicación concreta del principio de solidaridad, que
revierte en el desarrollo y fomento de determinadas actividades consideradas
como de interés general. Estas contribuciones parafiscales no generan una
contraprestación directa y equivalente por parte del Estado, ya que éste no
otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. De ahí que se
diferencian evidentemente las tasas y las contribuciones parafiscales en los
siguientes aspectos: En primer término, en la tasa se está frente a una
recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un
servicio público, al paso que en la contribución parafiscal no se recobra
ningún costo, ni existe contraprestación directa y equivalente por parte del
Estado. En segundo lugar, la tasa es un mecanismo de financiamiento de algunos
servicios públicos de carácter administrativo. En cambio, la contribución parafiscal
financia actividades que no son servicios públicos "[107].
La contribución del artículo 36
demandado, es claramente obligatoria, sectorial y específica, por lo que en sí
mismo, sí entraña una violación al principio de legalidad tributaria,
estipulado en el artículo 338 Superior, toda vez que al contemplar el pago de
una contraprestación a cargo de los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, cuyo destino es el Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, no fijo la tarifa, ni determinó el sistema y los métodos
para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo
haga, ya que:
"La Corte ha
reiterado la posición de que la falta de certeza en la definición legal de los
elementos del tributo, solo conduce a la inexequibilidad de disposiciones
tributarias cuando la falta de claridad es "insuperable ". Tal y como
lo señala la Corte, "Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, puede
suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y
aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo,
si éstos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal
que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan
en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que
los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la
Constitución. Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le
imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general
-quién lo debe hacer y por qué”[108]
Por las
anteriores razones me aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Aunque el interviniente no lo menciona,
el artículo 42 fue derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de
2007, así: “ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado
derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia
manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o
la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro;
cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos
de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden
actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares
que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso
públicos.
La
urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. (…).”
[2] Ver al respecto la Sentencia C-253 de
1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[3] En la Cámara de Representantes se le
asignó el No. 112 de 2007 Cámara y fue publicado en la Gaceta del Congreso No.
426 de 2007.
[4] Ibídem, p. 11.
[5] El Ministerio de Comunicaciones define
el espectro radioeléctrico como “porción del espectro electromagnético
utilizada para radiocomunicaciones, que comprende actualmente las frecuencias
desde 3 KHz a 3.000 GHz”, rango que puede ser ampliado en el futuro de
acuerdo a los requerimientos de los avances tecnológicos. En el ámbito
internacional, el uso del espectro es regulado por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), en el Reglamento de Radiocomunicaciones (RR), el cual
a su vez es revisado  en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones
(CMR) de la UIT. Este instrumento jurídico se encuentra plasmado en un tratado
internacional que fue ratificado por Colombia por medio de la Ley 252 de 1995.
Ver Gaceta del Congreso No. 426 de 2007, p. 11.
[6] Ibídem.
[7] El proyecto de ley que se presentó a consideración
del Congreso de la República tenía la siguiente estructura: Artículo 1.
Organización y Naturaleza; Artículo 2. Objetivo; Artículo 3. Funciones de la
Agencia Nacional Espectro; Artículo 4. Domicilio; Artículo 5. Estructura;
Artículo 6. Órganos de Dirección y Administración; Artículo 7. Funciones del
Director de la Agencia Nacional Espectro; Artículo 8. Denominación de los
Actos; Artículo 9. Dirección de Planeación del Espectro;  Artículo 10.
Dirección de Sistemas de Gestión; Artículo 11. Dirección de Vigilancia y
Control; Artículo 12. Recursos;  Artículo 13. Manejo de los recursos;  Artículo
14. Adopción de la nueva planta de personal; y Artículo 15. Vigencia.
[8] Fueron designados ponentes los
representantes Ciro Rodríguez Pinzón, coordinador de ponentes; Alonso Acosta
Osio; Marino Paz Ospina; Néstor Homero Cotrino; y Yesid Espinosa Calderón, para
dar primer debate al Proyecto de Ley 112 de 2007 Cámara, en la Comisión Sexta
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes.
[9] Gaceta del Congreso de la República No.
633 de 2007, p. 7.
[10] Gaceta del Congreso de la República No.
633 de 2007, p. 8.
[11] Gaceta del Congreso de la República No.
633 de 2007, p. 9.
[12] Gaceta del Congreso de la República No.
633 de 2007, pp. 9-10.
[13] Título I. Disposiciones generales. (Capítulo I.
Principios generales); Título II. Provisión de las redes y servicios y acceso a
recursos escasos; Título III. Organización institucional. (Capítulo I.
Definición de política, regulación, vigilancia y control de las tecnologías de
la información y las comunicaciones; Capítulo II. Agencia Nacional del
Espectro); Título IV. Promoción al acceso y uso de las tecnologías de la
información y las comunicaciones; Título V. Reglas de solución de controversias
en materia de interconexión; Título VI. Régimen de protección al usuario;
Título VII. Régimen de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías
de la información y las comunicaciones; Título VIII. De la radiodifusión
sonora; Título IX. Régimen de infracciones y sanciones; Título X. Régimen de
transición; Titulo XI. Disposiciones finales.
[14] Gaceta del Congreso, No. 487 de 2009, p.
5.
[15] Sentencia
C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil.): “El espectro electromagnético es
un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de
la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible,
inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del
Estado. De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los
particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin
embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las
reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por
tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una
especial regulación por el Estado”. (AV. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver
también la sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz. SV. José Gregorio
Hernández Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV. Eduardo Cifuentes
Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa).
[16] Ver por ejemplo la sentencia C-093 de
1996 (MP. Hernando Herrera Vergara. SPV. Jorge Arango Mejía y Fabio Morón Díaz;
SV. José Gregorio Hernández) en que la Corte dijo lo siguiente: “El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado
(C.P. Art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los
que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede
ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto
de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no
están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las
cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales,
una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían
adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al
espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”
[17] En sentencia C-093 de 1996 (MP. Hernando Herrera
Vergara. SPV. Jorge Arango
Mejía y Fabio Morón Díaz; SV. José Gregorio Hernández) se hizo mención del carácter limitado del recurso
y de los usos que de su explotación se desprenden. De las consideraciones
elaboradas se puede concluir que adquiere, dadas las características del bien,
una mayor importancia la intervención del Estado en la gestión y administración
del mismo: “El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado. A
diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de
la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por
consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los
restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de la
libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos
a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en
parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es
el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que
torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las
personas que decidan ser operadores de televisión”. En sentencia C-423 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz. SV. Jorge
Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro
Naranjo Mesa) se definió espectro electromagnético como: “...[la] franja de
espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales.”
[18] Sentencia C-081-93 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz). En esta sentencia también se señaló que la gestión estatal en
el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad, mantener las
condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información, el
pluralismo informativo y la competencia. En efecto la sentencia establece lo
siguiente: “El espectro electromagnético está sujeto a la gestión y control
del Estado. Este tipo de intervención estatal “responde al ejercicio de la
potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio,
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas (…) “De lo
señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un servicio público que
requiere para su prestación del uso del espectro electromagnético, el Estado
debe intervenir con el fin de facilitar el acceso equitativo y la utilización
racional de ese bien natural, garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia
perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad,
contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial
para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el
funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”
[19] MP.
Rodrigo Escobar Gil. AV. Rodrigo Escobar Gil.
[20] Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño.
SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. de Jaime Araujo Rentería).
[21] Sentencia C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz. SV
Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero).
[22] Al respecto la sentencia C-189 de 1994 (MP. Carlos
Gaviria Díaz) dispuso: “De otra parte hay que anotar que la libertad de fundar medios masivos
de comunicación lleva implícita la prohibición al legislador de establecer
limitaciones o condiciones que puedan constituir alguna especie de censura,
figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (art. 20 C.N.).”
[23] Sentencia T-422 de 1992 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[24] En sentencia C-083 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz) se estableció: "La potestad estatal de intervenir en materia
del uso del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular
la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art.
93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del
receptor de la información."
[25] Artículo 1, Ley 1341 de 2009.
[26] Para efectos de la presente demanda,
sólo serán relevantes en la presente discusión los puntos (iii) y (iv)
anteriormente transcritos, es decir, las disposiciones relativas a las reglas
de selección de los concesionarios.
[27] Sentencia C-400 de 1999 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), en donde la Corte resaltó que los procesos de selección objetiva adelantados mediante concursos
públicos que hayan sido precedidos por convocatorias abiertas, son mecanismos
idóneos para garantizar, no sólo la ejecución eficiente de la función pública
de cara al interés general, sino también los derechos individuales a la
igualdad y libre competencia.
[28] Reiterada jurisprudencia de este
Tribunal ha señalado que la contratación directa no se considera per se inconstitucional.
De hecho el legislador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de
la libertad de configuración normativa que caracteriza sus funciones, consagró
la contratación directa como una excepción a la regla general. En la sentencia
C-508 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. AV. Álvaro Tafur Galvis; y AV Manuel
José Cepeda Espinosa) se dispuso: “Ahora, si bien la licitación o concurso público es
la regla general a seguir cuando se va a celebrar un contrato con el Estado, el
hecho de que el legislador haya consagrado una excepción a dicha regla, no
quebranta ningún artículo de la Constitución Política, pues ésta en ninguno de
sus preceptos impone a la administración que los contratos estatales se
celebren siempre mediante licitación o concurso.” Lo anterior, sin embargo, no implica
que la contratación directa deje de ser un mecanismo excepcional, pensado para
solventar problemas inminentes que requieran de una pronta intervención del
Estado so pena de generar un problema mayor que ponga en riesgo la integridad
de los valores legales y constitucionales de la comunidad.
[29] Sobre el particular adquiere
relevancia la sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz. SV. José Gregorio Hernández Galindo; SPV Hernando
Herrera Vergara; y SPV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa) en donde se señala que
prohibir prorrogas en las concesiones del servicio público de
telecomunicaciones no es inconstitucional, dado que al limitar dichas prorrogas
se garantiza el acceso de todos los ciudadanos en el proceso de adjudicación de
las bandas. Es así como la Corte señaló: “Tampoco encuentra la Corte, que la
prohibición de prórroga, vulnere o impida el ejercicio del derecho a la
información, al contrario, con ella se amplía el espectro de posibilidades de
que un mayor número de personas, incluidas las que actualmente son
beneficiarias de concesiones, participen en los procesos de selección para
otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a fundar medios masivos de
comunicación, propiciándose la realización de principios superiores como el de
pluralismo y libre competencia.”
[30] En sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo
Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa) se dispuso: La prestación de los
servicios públicos por particulares, a su vez, se realiza de acuerdo con las
modalidades contractuales que determina el legislador, dentro de las cuales es
de común utilización en el campo de las telecomunicaciones el contrato de
concesión, cuyo objeto consiste en “... otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación, o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente...”,
a cambio de una contraprestación que acuerden las partes. Al asumir los
particulares la prestación de un servicio público, quedan sometidos a los
principios que gobiernan las actuaciones de la Administración, ello es así,
porque ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en
los pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones públicas, es decir, de
acuerdo con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución).
[31] En particular ver la C-400 de 1999 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa; SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil).
[32] MP.
Clara Inés Vargas Hernández. SVP Alfredo Beltrán Sierra; AV. Jaime Córdoba
Triviño; y SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil.
[33] MP.
Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández. SVP. Alfredo Beltrán
Sierra; AV. Jaime Córdoba Triviño; y SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo
Escobar Gil): “Uno de los
aspectos que merece especial interés es el atinente a la selección del
contratista, puesto que es incuestionable que de la acertada escogencia  del
particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales depende en
gran medida el éxito de la gestión contractual del Estado y, por ende, la
debida satisfacción de las necesidades públicas. Que esta selección deba estar
regida por criterios objetivos excluyendo toda motivación de carácter
subjetivo, es una exigencia derivada del significado instrumental que tiene la
contratación de la administración pública, en cuanto atiende a la realización
de los fines que justifican el Estado Social de Derecho (arts. 2 y 365 de la C.P.),
pero también de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad que guían la función administrativa (art.
209 ibídem).”
[35] Sentencia C-487 de 1993 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo), en la cual la Corte declaró la exequibilidad de la
frase “El Defensor del Pueblo deberá reunir las mismas calidades exigidas para
ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o
del Consejo de Estado” contenida en el  artículo 3 de la Ley 24 de 1992.
En dicha sentencia la Corte consideró que en virtud de la cláusula general de
competencia, el legislador tenía una amplia potestad para establecer los
requisitos para ejercer aquellos cargos respecto de los cuales el Constituyente
ha guardado silencio. Así mismo consideró que exigir que el Defensor fuera
abogado no violaba el derecho a la igualdad pues, tratándose de un cargo cuya
misión fundamental consiste en la defensa de los derechos humanos, quien mejor
puede conocer  acerca de ellos, dada su profesión, es el abogado, no solamente
por su formación académica sino por las varias funciones de índole jurídica que
le han sido confiadas. En el mismo sentido ver las sentencias C-320 de 1994
(MP. Fabio Morón Díaz),  C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. José
Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa; SV. José Gregorio
Hernández; SPV. Alejandro Martínez Caballero; AV Eduardo Cifuentes Muñoz, José
Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa; AV. Hernando Herrera
Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; y SPV. Hernando Herrera Vergara) y C- 483 de
2003 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Jaime Córdoba Triviño; SPV. Eduardo
Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño; y SV.
Rodrigo Escobar Gil).
[36] Sentencia
C-651 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del  inciso 3 del artículo 60 de la Ley
610 de 2000 que dice: “los representantes legales, así como los nominadores
y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, de dar
posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o.
de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no
contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la
Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín.” La Corte consideró que era razonable y proporcional establecer este
requisito porque era necesario restringir el derecho de acceso a ocupar cargos
públicos cuando el legislador quiere garantizar la vigencia de los principios
constitucionales como los de
prevalencia del interés general, moralidad, transparencia, eficacia y
eficiencia administrativa.
[37] Ver entre otras las sentencias C-221 de 1992 (MP. Alejandro Martínez
Caballero),  C-511 de 1992 (MP.  Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Fabio
Morón Díaz), C-537 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón), C-408 de 2001 (MP. Jaime
Araujo Rentería. AV. Manuel José Cepeda Espinosa),  C-109 de 2002 (MP.
Jaime Araujo Rentería), C-739 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Rodrigo
Escobar Gil), C-100 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo
Rentería), C- 171 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y  C-1174 de 2005
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[38] Sentencia C-099 de 2007 (MP. Álvaro
Tafur Galvis),  en la que la Corte declaró la inexequibilidad del requisito “ser
soltero y permanecer como tal durante el curso” establecido en el numeral
3° del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, como condición para  ingresar
al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. La
Corte consideró que el establecimiento de tal requisito desbordaba la potestad
de configuración del legislador y era desproporcionado, dado que el sacrificio
de los derechos fundamentales a escoger profesión y oficio y al libre
desarrollo de la personalidad, superaba en mucho el beneficio constitucional
que supuestamente se obtendría con la exigencia de dicho requisitos.
[39] Sentencia
C-100 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería) en la que se
declaró la exequibilidad del numeral 3, del literal a del artículo 24 del
Decreto 1569 de 1998 que establece los requisitos para ser Director de Hospital
y Gerente de Empresa Social del Estado de primer nivel de atención, para el
cual se exige como requisitos “título universitario en el área de la salud y
experiencia profesional de un (1) año, en organismos o entidades públicas o
privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. La
Corte consideró que “la distinción de trato entre dos sujetos
profesionales, habilitados por la misma Ley para cumplir las mismas funciones
de dirección, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar la
prestación de los servicios de salud en determinados municipios del país en
forma más eficiente. En efecto, se trata de una medida razonable y
proporcionada, teniendo en cuenta, el número reducido de profesionales que
prestan el servicio de salud en los municipios de categoría tercera, cuarta,
quinta y sexta; y la imperiosa exigencia de interés público de asegurar el
principio de universalidad en el acceso a las prestaciones propias de la
seguridad social” y que “la proporcionalidad en si misma considerada de la
disposición acusada, se encuentra en la objetividad de la justificación que le
sirve de sustento. Ella, según se dijo, no consiste en restringir indebidamente
el acceso a los cargos públicos, sino que, por el contrario, se encuadra en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la
Administración, a través de la selección de directivos que, por su mérito y
capacidad profesional, resulten idóneos para cumplir con las exigencias que
amerita el cargo, es decir, el ejercicio simultáneo de funciones
administrativas y asistenciales.” En el
mismo sentido ver la sentencia C- 109 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería).
[40] Sentencia C- 537 de 1993 (MP. Hernando
Herrera Vergara), en la cual la Corte declaró la inexequibilidad del artículo
58 de la Ley 75 de 1986 y el artículo 25 de la Ley 7 de 1979, que establecían
que la Junta Directiva del ICBF debía ser presidida por el cónyuge del
Presidente de la República, por considerar que tal exigencia violaba el derecho
a la igualdad y de acceso a cargo públicos al excluir a todas las personas del
desempeño de tales funciones, excepto al cónyuge del Presidente. Agregó la
Corte Constitucional que la condición de “cónyuge del Presidente de la República”
nada decía acerca de la calificación profesional, ocupacional o académica de la
cual dicho sujeto pudiera derivar la aptitud e idoneidad requerida para
desempeñarse como miembro y presidente de la Junta Directiva, toda vez que por
razones obvias, el estado civil no era un criterio objetivo de selección.
[41] Sentencia C-089 de 2000 (MP. Carlos
Gaviria Díaz).
[42] Sentencia C-408 de 2001 (MP. Jaime
Araujo Rentería. AV. Manuel José Cepeda Espinosa).
[43] Sentencia C-149 de 2009 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y AV. Clara Elena
Reales Gutiérrez).
[44]  Gaceta del Congreso No. 233 de 8 de
mayo de 2008, Sustentación al pliego de Modificaciones. Artículo 20, página 12.
[45] Gaceta del Congreso No. 842 de 2008.,
Acta de Comisión No.027
del 13 de mayo de 2008 Cámara.
[46] Así lo ha reconocido la Corte
Constitucional en la Sentencia
C-564 de 1995. (MP. José Gregorio
Hernández Galindo).
[47] C-310 de 1996. MP. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[48] Gaceta Constitucional No. 82. Informe
ponencia para primer debate en plenaria presentado por la Comisión Primera de
la Asamblea Nacional Constituyente. Carta de derechos, deberes, garantías y
libertades, p. 13.
[49]  Sentencia C-351 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra. SV. Jaime Araujo Rentería).
[50] Sentencias C-350 de 1997 (MP. Fabio
Morón Díaz. SV. y AV. José
Gregorio Hernández Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV Eduardo
Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa) y C-298 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica
Méndez). En la sentencia C-564
de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte sostuvo: “...[La
CNTV] goza de una verdadera autonomía, similar a la conferida al Banco de la
República y que le permite, en todo caso, investigar, sancionar, fijar
tasas, formular planes, promover estudios sobre televisión y, en
general, cumplir todas las tareas que le corresponden como entidad de
dirección, regulación y control del servicio público de televisión,
teniendo como cabeza principal a su Junta Directiva.”
[51] Sentencia C-310 de 1996 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[52] Sentencia C-298 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica
Méndez).
[53] Ibídem.
[54] “Por la cual se reglamenta el
servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se
democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión,
se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas
para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector
y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.” Su
antecedente preconstitucional es la Ley 14 de 1991, “por la cual Por la cual
se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial”.
[55] “Por la cual se modifica parcialmente
la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en
Colombia y se dictan otras disposiciones”.
[56] “Por la cual se modifica el Artículo
58 de la Ley 182 de 1995”.
[57] “Por la cual se reforman las Leyes 14
de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de
Televisión.”
[58] “Por la cual se aprueba el Plan
Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.
[59] “Por la cual se expide el Código de
la Infancia y la Adolescencia”.
[60] “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
[61] Clasificación prevista en los artículos 18 a 22 de
la Ley 182 de 1995, cuyo texto es el siguiente:
“ARTICULO
18. Regla de clasificación. El servicio de televisión se clasificará en función
de los siguientes criterios: a) Tecnología principal de transmisión utilizada;
b) Usuarios del servicio; c) orientación general de la programación emitida; d)
Niveles de cubrimiento del servicio. // PARAGRAFO. Cada servicio de televisión
será objeto de clasificación por parte de la Comisión Nacional de Televisión
según los criterios enunciados en este artículo. La entidad podrá establecer
otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector
actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos.”
“ARTICULO
19. Clasificación del servicio en función de la tecnología de transmisión. La
clasificación en función de la tecnología atiende al medio utilizado para
distribuir la señal de televisión al usuario del servicio. En tal sentido la
autoridad clasificará el servicio en: a) Televisión radiodifundida: es aquella
en la que la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora
por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial; b)
Televisión cableada y cerrada: es aquella en la que la señal de televisión
llega al usuario a través de un medio físico de distribución, destinado
exclusivamente a esta transmisión, o compartido para la prestación de otros
servicios de telecomunicaciones de conformidad con las respectivas concesiones
y las normas especiales que regulan la materia. No hacen parte de la televisión
cableada, las redes internas de distribución colocadas en un inmueble a partir
de una antena o punto de recepción;  c) Televisión satelital: es aquella en la
que la señal de televisión llega al usuario desde un satélite de distribución
directa.
PARAGRAFO.
Modificado por el art. 4, Ley 335 de 1996 Los concesionarios del servicio de
televisión podrán utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado para
transportar y distribuir la señal de televisión al usuario del servicio, previo
acuerdo entre los operadores de las redes y los concesionarios del servicio.”
“ARTICULO
20. Clasificación del servicio en función de los usuarios. La clasificación del
servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales
emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:  a) Televisión
abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por
cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio
de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión
Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a
determinados usuarios; b) Televisión por suscripción: es aquella en la que la
señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción
a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida
únicamente por personas autorizadas para la recepción.”
“ARTICULO
21. Clasificación del servicio en función de la orientación general de la
programación. De conformidad con la orientación general de la programación
emitida, la Comisión Nacional de Televisión clasificará el servicio en: a)
Televisión comercial: es la programación destinada a la satisfacción de los
hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación
excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda
televisión colombiana; b) Televisión de interés público, social, educativo y
cultural: es aquella en la que la programación se orienta en general, a
satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.// En todo
caso, el Estado colombiano conservará la explotación de al menos un canal de
cobertura nacional de televisión de interés público, social, educativo y
cultural.”
“ARTICULO
22. Modificado por el art. 24, Ley 335 de 1996 Clasificación del servicio en
función de su nivel de cubrimiento. La Comisión Nacional de Televisión definirá
y clasificará el servicio así:  1. Según el país de origen y destino de la
señal: a) Televisión internacional: se refiere a las señales de televisión que
se originan fuera del territorio nacional y que pueden ser recibidas en
Colombia o aquella que se origina en el país y que se puede recibir en otros
países; b) Televisión colombiana: es aquella que se origina y recibe dentro del
territorio nacional. 2. En razón de su nivel de cubrimiento territorial: a)
Televisión nacional: se refiere a las señales de televisión autorizadas para
cubrir de manera permanente todo el territorio nacional; b) Televisión zonal: es
aquella autorizada, como alternativa privada y abierta al público, para cubrir,
de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y
competitiva del mismo, las zonas del territorio nacional que se señalarán más
adelante. // Dichas zonas o territorios se configuran para los solos efectos de
la prestación del servicio, con el fin de garantizar su prestación ordenada y
el cubrimiento efectivo de todo el territorio nacional; c) Televisión regional:
es el servicio de televisión que cubre un área geográfica determinada, formada
por el territorio del Distrito Capital o de más de un departamento; d)
Televisión local: es el servicio de televisión prestado en un área geográfica
continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo municipio o
distrito, área metropolitana o asociación de municipios.”
[62] Sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz. SV. y
AV. José Gregorio Hernández Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV
Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa).
[63]  Sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo
Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa).
[64] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[65] Reiterada en la Sentencia C-423 de 1995
(MP. Fabio Morón Díaz. SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell,
Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa).
[66] MP. Jorge Arango Mejía.
[67] Reiterada en la Sentencia C-310 de 1996
(MP. Vladimiro Naranjo Mesa), en los siguientes términos: “Sobre el espectro electromagnético, el
Diccionario de Ciencias Físicas de F. Baueche (Editorial Reverté) ha señalado
que el mismo está conformado por "las diversas ondas electromagnéticas que
se extienden desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo
siguiente: radio, radar y microondas, infrarrojas y calor, luz ultravioleta,
rayos X y rayos gamma". Es decir que a través del espectro, circulan las
diversas ondas electromagnéticas que transmiten los servicios de radio,
televisión, telefonía, televisión por cable, telex, etc., siendo éstos sólo
algunos de los medios que lo utilizan para enviar y recibir mensajes.” Ver también las sentencias C-815 de
2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa), C-654 de 2003
(MP. Clara Inés Vargas Hernández),
[68] MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[69] Reiterado en la sentencias C-151 de 2004 (MP. Jaime
Córdoba Triviño. SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. Jaime Araujo Rentería),
C-1153 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Alfredo Beltrán Sierra y
SV. Jaime Araujo Rentería), y T-708 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[70] Sentencias C-310 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa), C-350 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz. SV. y AV. José Gregorio Hernández
Galindo; SPV Hernando Herrera Vergara; y SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz y
Vladimiro Naranjo Mesa), y C-445 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara).
[71] De acuerdo con el artículo 20 de la Ley
1341 de 2009, los comisionados deberán ser ciudadanos colombianos mayores de 30
años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia
mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional. Uno de los
comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo
de acuerdo con el reglamento interno.
[72] Cfr., sobre el carácter pluralista de los
órganos de representación que están llamados a regular la esencia de los
tributos, las Sentencias C-084 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y
C-569 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz). Acerca de la legitimidad de estos
órganos para crear, modificar o suprimir tributos, en la Sentencia C-246 de
1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo. SV. Jorge Arango Mejía y AV. Carlos
Gaviria Díaz), la Corte interpretó que los órganos de representación popular
pluralistas no sólo eran los competentes para decretar tributos, sino también
para modificarlos o suprimirlos. Dijo, sobre el particular: “[e]s evidente que la Constitución de 1991
prohibió al Congreso conferir facultades en materia tributaria, no solamente en
cuanto a la creación de impuestos sino en punto de su modificación, los
aumentos y disminuciones, la supresión y la sustitución de los mismos, ya que
reservó a la Rama Legislativa la atribución de adoptar decisiones al respecto.”
[73] El artículo 150  numeral 12 dispone: “[c]orresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley”. Por su parte, el artículo 338, en el apartado respectivo, dispone:
“[e]n tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales.”
[74] Al respecto, la Sentencia C-084 de 1995 (MP.
Alejandro Martínez Caballero) señaló que el artículo 338 constitucional “consagra el principio de la
predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe
contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido”.  Véase, más adelante, la Sentencia C-114
de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[75] Sobre esta interpretación
constitucional, y sobre las implicaciones específicas de las expresiones “sistema
y método” en el contexto del artículo 338 de la Constitución, puede verse
la Sentencia C-155 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. ). En ella la Corte
consideró inconstitucional que una Ley, que contemplaba una contribución por
valorización, delegara en autoridades administrativas la facultad de fijar la
tarifa de ese tributo, sin haber definido de forma precisa el sistema y el
método para alcanzar ese propósito. En esta providencia salvaron el voto
parcialmente los magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda,
Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, al considerar que la Corte debió diferir los efectos de
la inexequibilidad con el fin de evitar una situación que, desde una
perspectiva constitucional, resultara más gravosa que el retiro inmediato de
las disposiciones acusadas.
[76] Cfr., Sentencia C-413 de 1996
(MP. José Gregorio Hernández Galindo), en la cual la Corte, al estudiar las
competencias de las asambleas y de los concejos en materia tributaria,
especificó que las fórmulas empleadas por los artículos 300 numeral 4 y 311
numeral 4 de la Constitución, de acuerdo con las cuales a estas autoridades les
correspondía expedir normas tributarias con sujeción a la ley, eran
manifestación del principio de legalidad de los tributos y no una norma que
pudiera dar lugar “a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de
tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder
de imposición al legislador”. Por su parte, en la Sentencia C-1097 de 2001
(MP. Jaime Araujo Rentería. SV. Rodrigo Escobar Gil), la Corte advirtió que el
principio de legalidad significaba en este ámbito, que si una ley autorizaba a
las asambleas o los concejos para crear un tributo, estas estaban en libertad
de hacerlo, pero en cualquier caso si lo hacían debían sujetarse a lo dispuesto
sobre el mismo en la ley y en la Constitución.
[77] MP. Alejandro Martínez Caballero.
Reiterado entre otras en las sentencias C-227 de 2002 (MP. Jaime Córdoba
Triviño. SV. Eduardo Montealegre Lynnet y Rodrigo Escobar Gil); C-155 de 2003
(MP. Eduardo Montealegre Lynett. SPV. Eduardo
Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra); C-690 de 2003
(MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería); y C-1043 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño. SV. Rodrigo Escobar Gil).
[78] Dice, a la letra: “[t]odos
los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la
contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el
cumplimiento de sus fines.|| El valor de la contraprestación a cargo de los
proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por
concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales.||
PARÁGRAFO. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
reglamentará lo pertinente, previa la realización de un estudio, en un término
máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente
ley.”
[79] Cfr.,
también, el artículo 11, parágrafo, de la Ley 1369 de 2009, que dispone:
“Artículo 11. […] PARÁGRAFO 1o. Contribución a la CRC. Con el fin de
recuperar los costos del servicio de regulación que preste la CRC, las personas
y entidades sometidas a su regulación deberán pagar una contribución anual que
se liquidará sobre los ingresos brutos que obtengan, en el año anterior a aquel
al que corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones (excluyendo terminales) o por la prestación de servicios
postales, y cuya tarifa, que será fijada para cada año por la propia Comisión,
no podrá exceder del uno por mil (0.1%) […].”
[80] Cfr., por ejemplo, la Sentencia C-927 de
2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esa ocasión, la Corte  consideró que el
cargo por violación del principio de legalidad tributaria, dirigido contra una
norma que contemplaba el deber de pagar unas ‘tasas’ sin definir la tarifa de
las mismas, ni el sistema y el método para fijarla, no era apto para provocar
una decisión de fondo, pues las ‘tasas’ allí dispuestas no eran en realidad
tributos pese a que tuvieran una denominación idéntica a la de las especies
tributarias.
[81] Como lo señaló la Corte en la Sentencia
C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón). En esa sentencia, se estudiaba una
demanda contra la cuota de fomento panelero, porque ocasionaba rentas
nacionales con destinación específica violando, al paso, la prohibición
constitucional que en este sentido establece el artículo 359. La Corte declaró
exequible la exacción, entre otras razones, porque la prohibición
constitucional tenía un ámbito de aplicación limitado a las rentas nacionales
derivadas del recaudo de impuestos, y porque la cuota de fomento no era un
impuesto sino una contribución, debido justamente a que se le cobraba de forma
específica  a un gremio económico para su propio beneficio.
[82] Sentencia C-040 de 1993 (MP. Ciro
Angarita Barón) citada.
[83]Cfr., por ejemplo, la Sentencia C-465 de
1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SV. Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera
Carbonell), en la cual la Corte señaló que una característica esencial de los
impuestos era la de poder decretarse sin “consideración al beneficio
inmediato que el contribuyente pueda derivar de la acción posterior del
Estado.” En este fallo los  magistrados Jorge Arango Mejía y Antonio
Barrera Carbonell salvaron el voto al considerar que  la interpretación de la mayoría “(…) permite que una sola autoridad, precisamente la administrativa, defina el método o el sistema y lo
aplique. Por
ejemplo, una Asamblea o un Cabildo podría facultar al Gobernador o al Alcalde,
en relación con un servicio público, para fijar el método y aplicarlo al mismo
tiempo, dando lugar a abusos fácilmente previsibles. // Recuérdese, además, que
el Presidente no dicta leyes, ni el Gobernador ordenanzas, ni el Alcalde
acuerdos. Y que la concesión de facultades en este caso es improcedente por la
misma razón que para decretar impuestos (inciso tercero, numeral 10, artículo
150 de la Constitución).
// En conclusión: con decisiones como ésta se sigue privando a la
representación popular -Congreso, Asambleas y Cabildos- de su participación en
materia tan importante como la de los tributos. Y se fortalece indebidamente el
papel de la rama ejecutiva, por la confusión de funciones que la Constitución
quiso que estuvieran en cabeza de órganos de diversas ramas del poder público.”
[84] Cfr., Sentencia C-927 de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil). En esa sentencia, el cargo fue desestimado por ineptitud,
debido a que planteaba una violación al principio de legalidad tributaria sin
demostrar de un modo cierto que la norma cuestionada estableciera,
efectivamente, un tributo.
[85] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[86] Según
el artículo 10, “[a] partir de la vigencia de la presente ley, la provisión
de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la
titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una
contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la
autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y
explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La
habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho
al uso del espectro radioeléctrico.”
[87] Recuérdese que dice, de forma expresa: “Artículo
24. Contribución a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio
de las actividades de regulación que preste la Comisión de Regulación de
Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación de la
Comisión, están sujetos al pago de una contribución anual hasta del uno por mil
(0,1%), de sus ingresos brutos por la provisión de sus redes y servicios de
telecomunicaciones, excluyendo terminales” (Énfasis añadido).
[88] Como lo puso de manifiesto la Corte en
la Sentencia C-152 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía), al declarar inexequible la
norma que les imponía a los importadores de productos de origen agropecuario y
pesquero el deber de pagar una contribución parafiscal, porque los
contribuyentes no se beneficiaban del recaudo de las contribuciones. En este
punto los magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero salvaron el voto:  “(…)
consideramos que el verdadero vicio de la norma acusada es que ésta no
consagraba un beneficio siquiera indirecto que pudieran obtener los
importadores por el pago de la contribución pues, conforme al artículo
impugnado, los recursos eran asignados de manera exclusiva a actividades que
beneficiaban esencialmente a los productores. En efecto, la norma hablaba de
"apoyar programas y proyectos de investigación, transferencia de
tecnología, y control y vigilancia sanitarios", en los cuáles no parecen
recibir ninguna contraprestación los importadores. La norma no respetaba
entonces un elemento esencial de las contribuciones parafiscales, a saber, el
derecho que tienen los sujetos gravados a percibir ciertos beneficios, siquiera
indirectos, por el pago de la cuota. De esa manera la disposición desfiguraba
la naturaleza parafiscal de la contribución y desconocía la Carta, pues los
importadores se veían obligados a contribuir a unos fondos de los cuáles no
sólo no obtenían beneficios, siquiera mediatos, sino que precisamente estaban
destinados a fomentar la producción de quienes son su competencia potencial. El
artículo impugnado establecía entonces una inequitativa renta con destinación
específica.”
[89] Dice
el artículo 10: “[h]abilitación general. A partir de la
vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado,
se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor
del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta
habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación,
ampliación, modificación, operación y explotación de redes de
telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace
referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro
radioeléctrico”.
[90] Cfr., al respecto, la Sentencia C-1179
de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño). En ella la Corte consideró que no violaba
la Constitución una contribución parafiscal, realizada por una parte del sector
de los generadores de energía, aun cuando los recaudos producidos por esa
contribución no beneficiaran a cada uno de los contribuyentes individualmente
considerados, pues en todo caso podía beneficiar al sector al cual pertenecían.
[91] Sentencia C-490
de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[92] Cfr. Sentencias C-959 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas. SV. Jaime Araujo
Rentería) y C-228 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto). En esta última sentencia
se estableció lo siguiente: “En relación con este elemento esencial de las contribuciones
parafiscales, se ha explicado igualmente que la adjudicación de la obligación
en cabeza de sectores que guardan relación entre sí como gremio o como grupo,
se debe precisamente a la necesidad de orientar la inversión de estos recursos
a favor de aquellos que lo han pagado. Estos es que su carácter singular se
debe a su necesidad de especificidad.  Sobre el particular se ha dicho: “Una condición esencial de la
parafiscalidad, según la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es la
destinación exclusiva de los recursos al beneficio del sector, gremio o grupo
que los tributa. Esa destinación es posible en la medida en que los
sujetos pasivos conforman un grupo homogéneo, identificable tanto para la
imposición del tributo, como para beneficiarse con la inversión de sus propios
recursos.”
[93] Sentencia C-228
de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto).
[94] Sentencia C-927
de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[95] “Por medio del cual se adoptan
medidas para facilitar la convergencia de los servicios y redes en materia de
telecomunicaciones”.
[96] “Por la cual se definen nuevos
conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en
Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas
facultades extraordinarias al Presidente de la república”.
[97]“Por el cual se reforman las normas y
estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y
afines”.
[98] “Artículo 5°. Requisitos para el otorgamiento del título
habilitante convergente.
Para el otorgamiento del Título Habilitante Convergente, se deberán acreditar
los siguientes requisitos: 1. Ser persona jurídica constituida conforme a la
legislación colombiana, cuyo objeto social incluya la prestación de servicios
de telecomunicaciones, con un capital social pagado no inferior a cien (100)
salados mínimos mensuales legales vigentes y cuya duración se extienda por el
término del Título Habilitante Convergente y al menos un (1) año más. En caso
que con la solicitud se relacione la prestación del servicio de Telefonía
Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, deberá estar constituida como
Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP) de conformidad con la
legislación colombiana, particularmente con los artículos 17 de la Ley 142 de
1994, 2° de la Ley 286 de 1996 y con el Código de Comercio. // 2. No estar
incurso en causal alguna de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de
orden constitucional o legal, lo cual se entenderá cumplido con la
manifestación expresa, bajo la gravedad de juramento, en la solicitud
respectiva. // 3. Presentar solicitud debidamente suscrita por el representante
legal y/o apoderado, acompañada de la prueba que acredite la existencia y
representación legal de la sociedad, en la cual conste que su vigencia es igual
al término de duración del Título Habilitante Convergente y un (1) año más, y
en la que incluya, además de sus datos de correspondencia, un correo
electrónico para los efectos a que hubiere lugar. // 4. Encontrarse al día con
las obligaciones en favor del Fondo de Comunicaciones. // 5. Relacionar los
servicios de telecomunicaciones que serán prestados en virtud de dicho Título y
la cobertura o el área de servicio donde se prestarán. Si con posterioridad se
decide prestar otros servicios de telecomunicaciones diferentes a los
relacionados en la solicitud inicial, deberá informar con al menos un mes de
anticipación al Ministerio de Comunicaciones, los nuevos servicios que prestará
y la cobertura o el área de servicio donde se prestarán, en virtud del Título
Habilitante Convergente otorgado. // 6. Pagar la contraprestación por la
expedición del Título Habilitante Convergente. // Para efectos de lo
establecido en el presente artículo, el Ministerio de Comunicaciones, en un
plazo no mayor a dos (2) meses contados a partir de la presentación de la
solicitud, expedirá el Título Habilitante Convergente y registrará los
servicios, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos
en el presente artículo y demás normatividad vigente aplicable a cada servicio.
// Parágrafo. En el evento que con posterioridad a la
expedición del Título Habilitante Convergente, el titular del mismo informe al
Ministerio de Comunicaciones la prestación del servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada de Larga Distancia, deberá estar constituido como Empresa de
Servicios Públicos Domiciliarios (ESP), según lo indicado en el numeral 1 del
presente artículo.”
[99] Artículo 20 del Decreto Ley 1900 de 1990
y artículos 14 a 16 del Decreto 2870 de 2007.
[100] De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo
15 de la Ley 1341 de 2009, “Todos los proveedores y titulares deberán
inscribirse en el registro dentro de los noventa (90)  días hábiles a partir de
la vigencia de la reglamentación que sea expedida, sin perjuicio del
cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de proveedores y titulares, en
particular del pago de contraprestaciones.”
[101] Siempre y cuando esté coordinado con las
políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias
internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al
desarrollo sostenible (art. 11 de la Ley 1341 de 2009).
[102] Diario Oficial No. 47.426 del 30 de
julio de 2009.
[103] El artículo 69 de la Ley 1341 de 2009,
que  hace parte igualmente del Título X, consagra el régimen de transición
específico para los proveedores de redes y servicios de telefonía pública
básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBCLE).
[104] El artículo 12 de la Ley 1341 de 2009
dispone: “ARTÍCULO 12.
PLAZO Y RENOVACIÓN DE LOS PERMISOS PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. El
permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido
inicial hasta de diez (10) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte
por períodos iguales al plazo inicial. Por razones de interés público, o cuando
resulte indispensable el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o
para dar cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de
frecuencias, el plazo de renovación podrá ser inferior al plazo inicial.// El
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá
las condiciones de la renovación, que tenga en cuenta el uso eficiente que se
ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura
de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los
principios del artículo 75 de la Constitución Política. // La renovación de los
permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y
no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro
del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la
inversión. // La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El interesado
deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con tres
(3) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como
no renovado.”
[105] Sentencia C-132 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[106] Plazas. V. M. Derecho de la
Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo II. Editorial Temis. 2da Edición.
Colombia, Bogotá. 2005. Pág. 159.
[107] Sentencia C-465
de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[108] Sentencia C-822 de 2011.  M.P. Mauricio González Cuervo.