T-638-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-638/11
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Doctrina constitucional
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Debe ser ejercida por
su Representante Legal, por excepción en entidades públicas, puede ser ejercida
por funcionarios distintos al Representante Legal
La legitimación procesal en la
causa por activa en la acción constitucional de tutela que interponen las
personas jurídicas, debe ser ejercida por su representante legal, directamente
o por conducto de apoderado judicial. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional
ha reconocido como excepción a la regla general, que en el trámite de la tutela
la representación judicial de las entidades públicas pueda ejercerse por
funcionarios distintos al representante legal, a condición de que así lo
dispongan las normas que definen la estructura funcional de la Institución.
LABOR
PROBATORIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe decretar pruebas de oficio para
determinar la legitimación en la causa por activa en tutela de persona jurídica
Dentro de los poderes oficiosos
en materia probatoria que radican en cabeza del juez constitucional, en aras de
vivificar el principio de prevalencia del derecho sustancial que consagra el
artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, podría y debería decretar pruebas de
oficio para obtener el convencimiento respecto a la situación litigiosa y a la
legitimación en la causa por activa que tiene el accionante para actuar a
nombre de una persona jurídica. El juez de tutela puede decretar esa prueba de
oficio, pues en últimas su función como juez constitucional es privilegiar la
protección de los derechos fundamentales que se enuncian como vulnerados. So
pretexto de no cumplir con requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu
garantista que ilumina la acción de tutela. Por consiguiente, en esos casos,
más que una facultad, se torna en un deber propio del juez de tutela buscar el
convencimiento sobre la legitimación en la causa por activa de quien eleva la
solicitud de amparo. Sin embargo, es pertinente advertir que en principio la
carga de demostrar su legitimación está en la parte actora, y sólo
excepcionalmente, cuando no existe prueba suficiente, el juez puede decretar
averiguaciones de oficio.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
requisitos generales y especiales de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Clases de defectos
VALOR
COMERCIAL DE INMUEBLES SUJETOS A OBRAS PUBLICAS DE ACUEDUCTO QUE SE ADQUIERAN
MEDIANTE ENAJENACION VOLUNTARIA O EXPROPIACION JUDICIAL-Procedimiento
especial para la elaboración de avalúos según Ley 56 de 1981 y Ley 388 de 1997
La Nación, las entidades
territoriales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, están legitimadas
para adquirir por enajenación voluntaria o por expropiación judicial, los
bienes inmuebles que estimen necesarios para desarrollar determinada obra
pública. Así, es deber de esas entidades, en primera medida, agotar el
procedimiento de enajenación voluntaria directa con el propietario del bien,
para lo cual debe expedir un oficio contentivo de la oferta de compra, la
identificación precisa del bien y el precio base de la negociación. De acuerdo
al artículo 61 de la Ley 388 de 1997, el precio de adquisición será igual al
valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por
peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, para
lo cual se debe tener en cuenta la reglamentación urbanística municipal o
distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble
a adquirir, y en particular con su destinación económica.
AVALUO
COMERCIAL DE INMUEBLE OBJETO DE EXPROPIACION-Se deben designar dos peritos
para que elaboren en forma conjunta el dictamen pericial donde se establezca la
indemnización que se debe pagar a los interesados
AVALUO
COMERCIAL DE INMUEBLE OBJETO DE EXPROPIACION-Pluralidad de peritos, de los
cuales uno debe pertenecer a la lista de expertos del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi
NORMAS
PROCESALES DE ORDEN PUBLICO-Jueces deben apreciar, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, las omisiones o las deficiencias en la producción de la
prueba, lo cual incluye aún la decretada de oficio, a pesar de inactividad
procesal de la parte interesada
Dada la especial implicación
de recursos públicos que se encuentran en juego en el presente asunto y en
otros análogos, la Sala estima que si bien la parte actora debía cumplir con
ciertas cargas procesales que omitió en el decurso del trámite cuestionado, las
cuales se anotaron en líneas precedentes, no lo es menos que las normas
procesales de orden público imponen deberes al juez de la causa para esclarecer
la verdad de los hechos, en nuestro caso, del valor comercial del bien
expropiado según la metodología especial diseñada para ello. Es que, sin
perjuicio de la aplicación de las normas referidas a la carga de la prueba, los
jueces deben apreciar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las
omisiones o las deficiencias en la producción de la prueba, lo cual incluye aún
la decretada de oficio. Ello les impone ser dinámicos y proactivos en la
averiguación de la verdad que dibuja un asunto particular. Precisamente, el
artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, establece que por su propia
iniciativa el juez puede ordenar a los peritos que aclaren, complementen o
amplíen el dictamen pericial, al igual que el artículo 241 del mismo Código le
impone el deber de apreciar el dictamen teniendo en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los
demás elementos probatorios que obren en el proceso.
DEFECTO
PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO SUSTANTIVO-Juez desconoció procedimiento
especial en materia de avalúo comercial de inmueble expropiado y la
indemnización al aprobar dictamen pericial que no reunía los requisitos
DEBIDO
PROCESO-Orden a Juez para designar Perito de la lista de expertos del
Instituto Geográfico Agustín Codazzi en proceso de expropiación judicial de
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
Referencia: expediente
T-3008463.
Acción de tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contra el Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogotá.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veinticinco (25) de
agosto de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de enero de
2011, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de
febrero de 2011, que resolvieron la acción de tutela promovida por la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contra el Juzgado 28 Civil del
Circuito de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de
tutela interpuesta
El 16 de diciembre de 2010, actuando por conducto
del Director Administrativo de la Dirección de Bienes Raíces de la Gerencia
Corporativa del Sistema Maestro, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá E.S.P. instauró acción de tutela contra el Juzgado 28 Civil del Circuito
de Bogotá, por considerar que éste con las actuaciones que cumplió dentro del
proceso judicial de expropiación que dicha Empresa adelanta contra Jesús Adonaí
Ochoa Forero, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, atendiendo a
los siguientes hechos:
1.1.  El accionante manifiesta
que de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, es motivo de utilidad
pública e interés social, la adquisición de inmuebles para destinarlos a la
ejecución de obras públicas de infraestructura vial y sistemas de transporte
masivo. Así mismo, el artículo 11 de esa ley faculta a la Nación, a las
entidades territoriales, a los municipios, a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, para adquirir por
enajenación voluntaria o por decreto judicial de expropiación de inmuebles, la
propiedad de los mismos.
1.2. Apoyado en la anterior
normatividad, el Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, delimitó la zona requerida para la
ejecución del proyecto denominado: “Diseño básico del interceptor del río
Bogotá- Fucha Tunjuelo”, encontrándose dentro de los inmuebles afectos el
identificado con la matricula inmobiliaria No. 50S-40424295.
1.3. La Empresa accionante, en
procura de agotar el trámite de enajenación voluntaria previsto en la Ley 9ª de
1989, presentó oferta de compra parcial de dicho inmueble a su propietario
Jesús Adonaí Ochoa Forero, para lo cual tuvo en cuenta el avalúo que elaboró la
Sociedad Colombiana de Arquitectos de Bogotá en el mes de mayo de 2005, en el
que se fijó el precio del área a adquirir en la suma de $69’877.498[1].
1.4. Ante la falta de ánimo de
negociación por parte del propietario del predio en mención durante la etapa de
enajenación voluntaria directa[2],
la Empresa accionante presentó demanda de expropiación contra Jesús Adonaí
Ochoa Forero, la cual por reparto correspondió al Juzgado 28 Civil del Circuito
de Bogotá.
1.5. Una vez agotadas las etapas
procesales establecidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Título XXIV del Código de
Procedimiento Civil, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá profirió
sentencia el 18 de diciembre de 2009, decretando la expropiación del inmueble
identificado con la matricula inmobiliaria No. 50S-40424295, a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Adicionalmente, ordenó la
cancelación de gravámenes, embargos e inscripciones y la práctica del avalúo
comercial del área objeto de expropiación.
1.6. Según narra la Empresa
actora, el 26 de enero de 2010, el juzgado acusado nombró como perito avaluador
a Julio Roberto Sotelo, quien rindió su dictamen pericial fijando como valor
del área expropiada la suma de $809’669.612[3].
De ese dictamen pericial se corrió traslado a las partes mediante auto del 26
de marzo de 2010, notificado por estado el 6 de abril de la misma anualidad[4], sin que las
mismas lo hayan objetado[5].
1.7. El 11 de mayo de 2010, la
parte actora solicitó al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, la valoración
del dictamen y el decreto de una prueba de oficio[6], lo cual aconteció
mediante auto del 21 de mayo de 2010, a través del cual el juzgado accionado
decretó como prueba de oficio un segundo dictamen pericial respecto al avalúo
del área expropiada. Con ocasión de esa prueba de oficio, el perito Alberto
Zúñiga rindió su informe fijando el avalúo en la suma de $1.278’690.427[7].
1.8. Al considerar que el
dictamen pericial adolecía de serias fallas, el apoderado de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en tiempo lo objetó por error
grave, “lo cual se refleja en la falta de rigor técnico para establecer la
cifra valuativa con la cual se determina el precio comercial del inmueble de la
expropiación y en el evidente contraste entre el precio que éste fija, con el
precio establecido inicialmente por la Sociedad Colombiana de Arquitectos de
Bogotá D.C.”[8].
Concretamente, la inconformidad se centró en que la localización general
del inmueble no corresponde a un sector consolidado de uso residencial, sino
que se trata de un predio rural “sin desarrollo urbanístico, sin servicios
públicos básicos, sin vías de acceso y con actividad ganadera”[9].
1.9. En auto del 25 de
noviembre de 2010, el juzgado accionado resolvió no dar trámite a la objeción
planteada por la Empresa actora, aduciendo para ello que por tratarse de una
experticia decretada oficiosamente, el artículo 238 del estatuto procesal civil
la señala como inobjetable[10].
En auto separado de la misma fecha, el juzgado acusado fijó la indemnización en
$1.290’256.438,05, de los cuales $797’297.466,05 corresponden a daño emergente
y $492’958.972 al lucro cesante por cuanto la ocupación del predio tuvo lugar
el 24 de agosto de 2007[11].
1.10. A esa última decisión, la
Empresa accionante enrostra varios defectos que en su sentir habilitan el
amparo constitucional, a saber:
°  Defecto fáctico, por
cuanto el juzgado acusado aprobó un dictamen pericial que no reunía los
requisitos señalados por la normatividad vigente (Resolución IGAC 620 de 2008),
sino que se apoyó en una normatividad derogada (Resolución IGAC 762 de 1998).
° Defectos sustantivo y
procedimental, por cuanto el juzgado accionado nombró a un perito de la
lista de auxiliares de la justicia, de conformidad con la Ley 794 de 2003,
cuando existe una norma especial aplicable al caso, específicamente el artículo
20 del Decreto 2265 de 1969, en concordancia con lo señalado en el artículo 21
de la Ley 56 de 1981, que establecen para los asuntos de expropiaciones de bienes
destinados a obras públicas de generación de acueductos, la designación de un
perito de la lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi. Entonces, “se entiende que aparte de los dos peritos designados por
el despacho, debió designarse a un tercer perito que debe ser nombrado de la
lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi”[12].
Así mismo, precisa que el juzgado
accionado incurrió en defecto sustantivo porque “descono[ció] la Ley 56 de
1981, por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica
y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y
servidumbre de los bienes afectos por tales obras. Adicionalmente, se abstiene
de reconocer que los peritos desconocieron la Resolución del IGAC 620 de 2008,
vigente al momento de efectuar el avalúo”[13],
y porque “(…) no sólo se trata de una irregularidad procesal, en
desarrollo del avalúo, lo que de suyo implicaba su absoluto desconocimiento por
parte del juez, sino de defectos sustanciales por falta de aplicación de las
normas que regulaban el avalúo especial para este tipo de procesos”[14].
°  Decisión sin motivación, en
la medida en que el operador judicial accionado al negar la práctica de un
nuevo dictamen pericial por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no
tuvo en cuenta los argumentos de la objeción por error grave, “por lo que se
considera que materialmente no la resolvió, (…) siendo evidente el
incumplimiento del servidor público de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de su decisión, atendiendo las peticiones y argumentos de los sujetos
procesales”[15].
1.11. De otro lado, la parte
actora indica que la decisión contenida en el auto que cuestiona de fecha 25 de
noviembre de 2010, genera un detrimento patrimonial a los recursos públicos
provenientes de los contribuyentes para la ejecución de obras relacionadas con
la producción, ampliación, abastecimiento y distribución de los servicios
públicos de Acueducto y Alcantarillado, toda vez que al establecer una indemnización
de $1.290’256.438,05, “la entidad debe asumir una carga de más de cuatro
veces el valor ofertado, cuando se advierte que se está vulnerando el debido
proceso, al desconocer una prueba fundamental como es el tercer dictamen
elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi como máxima autoridad en
avalúos”[16].
1.12. En este orden de ideas, el
accionante solicita protección constitucional del  derecho al debido proceso y
que, en consecuencia, se deje sin efectos los autos de 25 de noviembre de 2010,
proferidos por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, por medio de los
cuales se resolvió declarar infundada la objeción por error grave del dictamen
pericial y se determinó como valor definitivo del inmueble la suma de $1.290’256.438,05.
Solicita que en procura de restablecer los derechos de la Empresa accionante,
se ordene al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá que cumpla las normas
especiales aplicables a los dictámenes para expropiaciones de bienes destinados
al acueducto y, en esa medida, proceda a nombrar perito del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi para que practique un nuevo dictamen y
posteriormente se resuelva la respectiva objeción.
2. Respuesta del juzgado
accionado
En escrito fechado el 12 de enero
de 2011, la señora Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá solicitó negar las
pretensiones de la acción de tutela, dada la inexistencia de vulneración alguna
a los derechos que el actor aduce como conculcados. En efecto, señala que la
tutela resulta improcedente cuando con ella se pretende sustituir mecanismos
ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien
solicita la protección constitucional inmediata de sus derechos
constitucionales, no fueron utilizados en la debida oportunidad procesal. Así,
estima que la controversia sobre el valor de la indemnización por la
expropiación, debió darse en el seno del proceso judicial agotando los recursos
de ley, lo cual el actor no hizo, y no mediante la acción de tutela que es una
herramienta subsidiaria.
3. Sentencias objeto de
revisión
3.1. Primera Instancia
La Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, en sentencia del 19 de enero de 2011, negó por improcedente
la solicitud de amparo presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá E.S.P., al considerar que la inconformidad del nombramiento que hizo
la juez accionada, de un perito de la lista de auxiliares de la justicia
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura en aplicación a la Ley 794 de
2003, para que tasara la indemnización en el proceso de expropiación, debió ser
ventilada a través del recurso ordinario de reposición contra los autos del 19
de febrero o 21 de mayo de 2010, que hicieron la designación. Como el actor no
atacó dichos autos y los mismos cobraron firmeza, la tutela resulta
improcedente.
En cuanto a la forma y bases que
se tuvieron en cuenta en el primer dictamen pericial rendido al interior del
proceso de expropiación, el Tribunal señaló que contra esa experticia la
Empresa actora no presentó objeción, aclaración o complementación al tenor del
artículo 238-1 del Código de Procedimiento Civil, sumado a que frente al
segundo dictamen pericial no procedía la objeción por error grave, pero si las
solicitudes de aclaración y/o complementación para que se dilucidará por qué no
se tuvo en cuenta la Resolución 620 expedida el 23 de septiembre de 2008 por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi, solicitudes que la parte actora tampoco
elevó en la debida oportunidad procesal.
En tratándose de la supuesta
falta de motivación de la providencia de 25 de noviembre de 2010, en la cual el
juzgado accionado tasó en $1.290’256.438,05 la indemnización por la
expropiación sin tener en cuenta los argumentos que el actor expuso en la
objeción por error grave contra el dictamen pericial, el Tribunal estimó que “la
jueza de conocimiento no tenía porque pronunciarse (…) sobre el soporte
argumentativo de la objeción por error grave planteada, precisamente, porque
conforme el numeral 6° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, es
diáfano en señalar que ‘…el juez podrá acoger como definitivo el practicado
para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos
peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para
que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”[17]. (Negrillas
y resaltado del texto original).
Así las cosas, la Sala Civil
concluyó que la juez accionada al apreciar los medios de prueba (dictámenes) y
asignarles su valor, se apegó a los criterios de valoración de la prueba
pericial y expuso argumentos válidos para determinar la indemnización del bien
expropiado, en la suma de $1.290’256.438,05.
3.2. Impugnación presentada
por la empresa actora
El Director Administrativo de la
Dirección de Bienes Raíces de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá E.S.P., impugnó la decisión del a-quo arguyendo para tal efecto
que, “lo pretendido por la Empresa en la presente acción, no simplemente es
que se deje sin valor una providencia, sino que lo que verdaderamente se busca
es que el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá adopte las medidas necesarias
para que dé la valoración e interpretación correcta al material probatorio
obrante en el expediente, tomando las medidas requeridas para tal fin y no
adoptando una posición de mero observador que se limita a dar impulso al
proceso mediante providencias de trámite”[18].
Agregó que es obligación del juez
examinar el dictamen pericial en los procesos de expropiación y, de forma
siempre razonable, explicar por qué lo acoge o por qué se aparta del mismo,
deber que en sentir del impugnante desconoció el juzgado accionado en
sacrificio del debido proceso por cuanto, aunque se evidenciaron serios reparos
puestos de presente a través de la objeción por error grave, el juzgado no tuvo
en cuenta ni uno solo de esos argumentos.
En el mismo sentido, resaltó que
el juzgado accionado no analizó el resultado de la prueba técnica y pese a las
serias inconsistencias que se manifestaron, las cuales por si solas generaban
algunos interrogantes por lo menos inquietantes, decidió aceptar el contenido
del dictamen. Además, señaló que el juzgado no tuvo en cuenta que el avalúo
rendido por el perito Julio Roberto Sotelo determinó el daño emergente en
$809’669.612 y el lucro cesante en $361’201.111, cifras que sumadas dan
$1.170’873.723 y en auto calendado el 25 de noviembre de 2010, el juzgado
accionado tasó la indemnización a favor del demandado por valor de
$1.290’256.438,05 “perjudicando aún más a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá por existir una diferencia de $119’385.715”.
Apoyado en lo anterior, solicitó
revocar la decisión que negó el amparo constitucional para, en su lugar,
concederlo por violación al derecho fundamental de debido proceso, ordenando al
juzgado accionado que disponga la práctica de un nuevo dictamen pericial con un
experto del Instituto Agustín Codazzi y en el cual se respete las normas
especiales que rigen esa clase de experticias.
3.3. Segunda Instancia
La Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de febrero de 2011, confirmó el
fallo de tutela proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al
considerar que el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Fernando
Said Lozano, en nombre de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.S.P, no puede prosperar, toda vez que de conformidad con lo previsto en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tal interesado no ostenta legitimación
para promover la mencionada acción de tutela porque no acreditó la existencia
de la persona jurídica como tal, ni demostró que ejerce la Dirección de Bienes
Raíces de esa entidad y que se encuentra habilitado para representar en
procesos judiciales a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
II. INSISTENCIA PRESENTADA POR
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 277 de la
Constitución Política y en especial en el numeral 12 del artículo 7° del
Decreto Ley 262 de 2000, así como en el artículo 51 del Acuerdo 05 de 1992,
insistió en la selección del expediente de la referencia, al considerar que el
tema relacionado con los exorbitantes e injustificados avalúos de bienes
presentados ante los jueces del circuito de Bogotá, en procesos de expropiación
promovidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, respecto de
inmuebles afectados por utilidad pública, para el desarrollo de obras que
tienen que ver con el objeto propio de su servicio, es injustificable en
términos constitucionales. En el presente caso, indicó que el bien frente al
cual se decretó la expropiación, pasó de costar $69’877.498 a $1.290’256.438,05
en cuatro meses, es decir, casi una proporción del 1.800% lo cual es
irrazonable, pues lo considerable de la diferencia implica que uno de ellos o
ambos valores, carecen de justificación.
Agregó que con preocupación nota
que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, ha tenido posiciones
jurídicas disímiles frente a situaciones fácticas similares a la aquí expuesta,
lo cual hace necesario que la Corte Constitucional se pronuncie para unificar
la jurisprudencia.
III. PRUEBAS DECRETADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
A través de auto de fecha 11 de
julio de 2011, la Sala dispuso oficiar al Director de Bienes Raíces de la
Gerencia Corporativa del Sistema Maestro de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para que remitiera con destino al expediente
de la referencia, copia del certificado de existencia y representación legal de
dicha Empresa, así como copia del decreto de nombramiento y del acta de
posesión, o equivalentes, del cargo que ejerce en la entidad.
Así mismo, se le pidió acreditar
si dentro de sus funciones como Director de Bienes Raíces de la Gerencia
Corporativa del Sistema Maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá E.S.P., está habilitado para ejercer la representación judicial de la
empresa.
Mediante escrito recibido en la
Secretaría General de esta Corporación el 18 de julio de 2011, la actual
directora de Bienes Raíces de la Gerencia Corporativa del Sistema Maestro de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., remitió copia de la
resolución de su nombramiento No. 0410 del 22 de junio de 2011 y del acta de
posesión en el cargo de fecha 29 de junio de la misma anualidad, así como copia
de la resolución de nombramiento No. 0075 del 3 de septiembre de 2010, por
medio de la cual se designó al señor Luis Fernando Said Lozano en el cargo de
Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB, y su correspondiente acta
de posesión de la misma fecha.
Así mismo, anexó copia de la
resolución No. 0527 del 25 de junio de 2007, “por medio de la cual se ajusta
el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP”, en el cual se lee que
dentro de las funciones principales del Gerente de Entidad Descentralizada, está
la de ejercer la representación legal y judicial de la entidad. Por ello,
allegó copia de la resolución y del acta de nombramiento del señor Luis
Fernando Ulloa Vergara en el cargo de Gerente General de la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá EPS.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 20 de mayo de
2011.
2. Problema Jurídico
De
acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes
problemas jurídicos a resolver: ¿vulnera el juzgado accionado el derecho
fundamental de debido proceso que le asiste a la Empresa de Acueducto y
Alcantarilla de Bogotá E.S.P., al tener en cuenta para fijar una indemnización
derivada de la expropiación judicial de un bien, los dictámenes periciales que
rindieron auxiliares de la justicia sin el cumplimiento de los requisitos que
establecen el Decreto 1420 de 1998 y la Resolución 620 de 2008 proferida por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi? A pesar de no haber agotado la objeción
al primer dictamen pericial y no haber hecho uso de los mecanismos para
solicitar aclaración o complementación de las experticias, ¿está habilitada la
empresa demandante para cuestionar en sede constitucional la providencia
judicial que fijó el valor de las indemnizaciones a pagar al demandado?
Antes de resolver los problemas
jurídicos enunciados, la Corte Constitucional establecerá si el señor Luis
Fernando Said Lozano, quien dice obrar como Director de Bienes Raíces de la
Gerencia Corporativa del Sistema Maestro de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá, está legitimado para interponer la acción de tutela a
nombre de dicha empresa, en procura de que se le proteja el derecho fundamental
al debido proceso que le asiste a esa persona jurídica.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
Legitimación en la causa por activa en la acción constitucional de tutela; (ii)
Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales; (iii) Procedimiento especial para la
elaboración de avalúos por los cuales se determina el valor comercial de los
inmuebles sujetos a obras públicas de acueducto, que se adquieren mediante
expropiación judicial; y, luego analizará (iv) el caso concreto.
3. Legitimación en la causa
por activa en la acción constitucional de tutela. Reiteración de jurisprudencia
3.1.  De conformidad con
el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales
que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o particular.
En desarrollo de ese precepto
constitucional, el legislador delegado expidió el Decreto 2591 de 1991, en cuyo
artículo 10 previó que la representación procesal en materia de tutela puede
ser ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por quien
considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por
su representante legal; (iii) por apoderado judicial, caso en el cual el
apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción
debe anexar el poder especial para ejercer la acción, o en su defecto el poder
general respectivo[19];
(iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado
esté imposibilitado para promover su defensa; y, (v) por el Defensor del
Pueblo y los Personeros municipales. Dentro de la segunda forma en comento, la
representación legal opera en el caso de los menores de edad, de los incapaces
absolutos, de los interdictos y de las personas jurídicas[20].
De manera reiterada, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que las personas jurídicas, aún
las de derecho público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela,
debido a que son titulares de derechos fundamentales por dos vías, las cuales
fueron plasmadas con claridad en la sentencia T-267 de 2009, a saber: “directamente, como titulares de aquellos derechos [fundamentales] que por
su naturaleza son predicables de estos sujetos de derechos, e indirectamente
cuando la vulneración puede afectar los derechos fundamentales de las personas
naturales que las integran”[21].
Surge entonces una pregunta: ¿de
qué derechos fundamentales son titulares directamente las personas jurídicas?
La respuesta al interrogante fue planteada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en sentencias SU-182 de 1998 y SU-1193 de 2003. La primera de
ellas, reiterada en la segunda, señaló in extenso que:
“Hay
derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado
Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les
sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les
corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados
a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden
jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las
personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o
desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto.
La
naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que
cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen
necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en
favor de la persona humana les resulten aplicables.
Pero, de los
que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico
en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que
integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos
fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad
de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad
de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de
justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen
nombre, entre otros.
En conexidad con ese
reconocimiento, ha de señalar la Corte que las personas jurídicas tienen todas,
sin excepción, los enunciados derechos y que están cobijadas por las garantías
constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de
defensa que el orden jurídico consagra. De allí que la Corte Constitucional
haya sostenido desde sus primeras sentencias que son titulares no solamente de
los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para
obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular (Art. 86 C.P.).” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Lo anterior significa que las
personas jurídicas, incluyendo a las de derecho público, pueden ser titulares
-entre otros- del derecho fundamental de debido proceso y, por lo tanto, están
facultadas para ejercitarlo y defenderlo mediante el uso de las herramientas
constitucionales que la Carta Política prevé, dentro de las cuales se
encuentra, la acción de tutela.
3.2. Ahora bien, la legitimación
procesal en la causa por activa en la acción constitucional de tutela que
interponen las personas jurídicas, debe ser ejercida por su representante
legal, directamente o por conducto de apoderado judicial[22]. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional[23]
ha reconocido como excepción a la regla general, que en el trámite de la tutela
la representación judicial de las entidades públicas pueda ejercerse por
funcionarios distintos al representante legal, a condición de que así lo
dispongan las normas que definen la estructura funcional de la Institución.
El problema se presenta cuando al
escrito de acción de tutela no se adjunta copia del certificado de existencia y
representación legal de la persona jurídica, para determinar si quien la
interpone en verdad obra como su representante legal, y/o cuando el accionante
no adosa prueba documental que demuestre fehacientemente que es funcionario de
la entidad y que se encuentra habilitado para ejercer la representación en sede
judicial.
Cabría entonces preguntarse si,
dentro de los poderes oficiosos en materia probatoria que radican en cabeza del
juez constitucional, en aras de vivificar el principio de prevalencia del
derecho sustancial que consagra el artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, podría
y debería decretar pruebas de oficio para obtener el convencimiento respecto a
la situación litigiosa y a la legitimación en la causa por activa que tiene el
accionante para actuar a nombre de una persona jurídica. La respuesta a la
pregunta es afirmativa. Sí podría el juez de tutela decretar esa prueba de
oficio, pues en últimas su función como juez constitucional es privilegiar la
protección de los derechos fundamentales que se enuncian como vulnerados. So
pretexto de no cumplir con requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu
garantista que ilumina la acción de tutela. Por consiguiente, en esos casos,
más que una facultad, se torna en un deber propio del juez de tutela buscar el
convencimiento sobre la legitimación en la causa por activa de quien eleva la
solicitud de amparo. Sin embargo, es pertinente advertir que en principio la
carga de demostrar su legitimación está en la parte actora, y sólo
excepcionalmente, cuando no existe prueba suficiente, el juez puede decretar
averiguaciones de oficio.
3.3. En el presente caso, comoquiera
que el derecho constitucional que se alega violado por la providencia judicial
que se cuestiona, es el debido proceso, en la medida en que tal derecho tiene
raigambre constitucional fundamental y es reconocible en cabeza de la persona
jurídica de derecho público, como es el caso de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá[24],
la Sala observa que se encuentra acreditada la legitimación por activa para
interponer la acción de tutela.
También cumple con los requisitos de
legitimación en la causa por activa, en tanto se acreditó que el señor Luis
Fernando Said Lozano era funcionario de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá ESP, ya que se desempeñó desde el 3 de septiembre de
2010 como Gerente Corporativo del Sistema Maestro de dicha empresa y la acción
de tutela la formuló 16 de diciembre de 2010. Al ser empleado público y a su
vez ejercer como Gerente la representación de la entidad, estaba plenamente
habilitado para interponer la acción de amparo.
En este punto, la Sala de Revisión
no comparte el argumento central que expuso la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia para negar el amparo, pues bastaba con que acudiera
al poder oficioso que detenta en procura de esclarecer el tema sobre la
legitimación en la causa por activa para emitir la sentencia. Pero, se repite,
en este caso el Gerente del Sistema Maestro de la EAAB puede ejercer la
representación de dicha entidad, lo que impone continuar el estudio de fondo.
4. Requisitos generales y
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4.1. Esta Corporación, actuando como
guardiana de la integridad y supremacía del texto constitucional, ha determinado
unas reglas claras sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Esta línea se basa en la búsqueda de una
ponderación adecuada entre dos elementos fundamentales del orden
constitucional: la primacía de los derechos fundamentales y el respeto por los
principios de autonomía e independencia judicial[25].
Precisamente, en desarrollo del
principio de supremacía de la Constitución, todos los servidores públicos que
ejercen funciones jurisdiccionales, deben garantizar y proteger los derechos
fundamentales de los sujetos procesales que intervienen en los diferentes
procesos ordinarios. Por consiguiente, las normas de la Carta Política y, en
especial, aquellas que prevén tales derechos, constituyen parámetros
ineludibles para la decisión judicial.
La jurisprudencia de esta Corte ha
establecido dos presupuestos básicos para determinar si una actuación judicial
goza de legitimidad desde el punto de vista constitucional, a saber: (i)
que el procedimiento surtido para adoptar una decisión haya preservado las
garantías propias del debido proceso, de las que son titulares los sujetos
procesales; y, (ii) que la decisión judicial sea compatible con el
conjunto de valores, principios y derechos previstos por la Constitución. Si se
acredita con suficiencia que la decisión judicial cuestionada incumple estos
presupuestos de legitimidad, surge la necesidad de restituir y de preservar la
eficacia de los preceptos constitucionales en el caso concreto, mediante la
intervención excepcional del juez tutelar.
De acuerdo con el estado actual
de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias judiciales es un
instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la
decisión del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional,
las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este
sentido, la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como
un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del
fallo cuestionado[26],
lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la
discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho
legislado, que dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes
cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios,
para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles
con la Carta Política. Empero, pueden subsistir casos en que agotados dichos
recursos, persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales casos es que
se habilita el amparo constitucional.
4.2. En desarrollo de esas
premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005[27], estableció
de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos, de
naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada caso
concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos
fundamentales afectados por una providencia judicial.
Ellos se dividen en dos grupos: (i)
los requisitos generales, que están relacionados con condiciones fácticas y de
procedimiento, las cuales buscan hacer compatible dicha procedencia con la
eficacia de valores de estirpe constitucional y legal, relacionados con la
seguridad jurídica, los efectos de la cosa juzgada, la independencia y
autonomía del juez, al igual que la distribución jerárquica de competencias al
interior de la rama jurisdiccional; y, (ii) los requisitos específicos,
que se refieren a la descripción de los defectos en que puede incurrir una
decisión judicial y que la hacen incompatible con la Constitución.
4.3. Así, los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son los
siguientes, siguiendo lo definido por esta Corte en la mencionada sentencia
C-590 de 2005:
4.3.1 Que la cuestión que se
discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez
constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde
definir a otras jurisdicciones.[28]
4.3.2 Que se hayan agotado todos
los medios  -ordinarios y extraordinarios-,  de defensa judicial al alcance de
la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable[29].
4.3.3 Que se cumpla el requisito
de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[30].
4.3.4  Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.[31]
4.3.5  Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[32] Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuenta al fundamento de la afectación de
derechos a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso
y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
4.3.6  Que no se trate de
sentencias de tutela.[33]
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida.
4.4. Como se dijo anteriormente,
los requisitos específicos que habilitan la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales, aluden a la configuración de
defectos que, por su gravedad, tornan insostenible el fallo cuestionado al ser
incompatible con los preceptos constitucionales. Estos defectos son los
siguientes:
4.4.1. Defecto orgánico,
que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carecía absolutamente de competencia para hacerlo. La estructuración
de esa causal, ha sido considerada por la jurisprudencia como de carácter
calificado “pues no basta con que la competencia del funcionario judicial
sea un asunto sometido a debate, sino que debe estarse en un escenario en el
que, a la luz de las normas jurídicas aplicables, resulte manifiestamente
irrazonable considerar que el juez estaba investido de la potestad de
administrar justicia en el evento objeto de análisis”[34].
En la
sentencia T-929 de 2008 se advirtió, con base en reiterada jurisprudencia
constitucional, que la probada incompetencia del funcionario judicial configura
un defecto orgánico que afecta el derecho al debido proceso, en tanto “el
grado de jurisdicción correspondiente a un juez, tiene por finalidad delimitar
el campo de acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de
seguridad jurídica que “representa un límite para la autoridad pública que
administra justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas
sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley
establecen”.
Y agregó “la
extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el
debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando “los jueces
desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde”[35] y
también cuando adelantan alguna actuación o emiten pronunciamiento por fuera de
los términos jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas
actuaciones.”[36]
En
consecuencia, la actuación judicial está enmarcada dentro de una competencia
funcional y temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser
desbordada conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el
desconocimiento del derecho al debido proceso.
4.4.2. Defecto
procedimental absoluto, que se configura cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido. Esta causal también
tiene una naturaleza cualificada, pues se debe cumplir con la exigencia de que
se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena
inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que
ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la
arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el
derecho fundamental al debido proceso[37].
En sentencia T-993 de 2003, esta
Corporación indicó que el defecto procedimental absoluto se erige como una
vulneración del debido proceso, por ejemplo, (i) cuando el juez da un
cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, (ii)
pretermite las etapas propias del juicio, o (iii) cuando pasa por alto
realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho
de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles
sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la
consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación
a los derechos fundamentales.
4.4.3.  Defecto fáctico,
surge cuando el juez carece del material probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en que se sustenta la decisión.
Según precisó recientemente la
Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-817 de 2010, el defecto
fáctico tiene lugar “cuando la valoración probatoria realizada por el juez
ordinario es arbitraria y abusiva o constituye un ostensible desconocimiento
del debido proceso, esto es, cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar
una prueba aportada o practicada en debida forma y que es determinante para la
resolución del caso, (ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la
misma relevancia o (iii) valora un elemento probatorio al margen de los cauces
racionales”. En esos casos, corresponde al juez constitucional evaluar si
en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad
probatoria del proceso, lo que se traduce en que el juez constitucional debe
emitir un juicio de evidencia en procura de determinar si el juez ordinario
incurrió en un error indiscutible en el decreto o en la apreciación de la
prueba.
De acuerdo con la consideración
central de la sentencia T-310 de 2009, el vicio fáctico debe tener una relación
intrínseca con el sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir
ese error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto. Quiero
ello decir que, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección
del derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica
materia de la decisión judicial.
Adicionalmente, es pertinente
resaltar que el defecto fáctico se estructura por dos vías: (i) una positiva,
que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada a la luz
de los postulados de la sana crítica, o la fundamentación de una decisión en
una prueba no apta para ello; y, (ii) una negativa, que se
configura por la omisión de valorar una prueba determinante o de decretar
pruebas de carácter esencial, aun siendo su deber oficioso.
4.4.4. Defecto sustantivo o
material, se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes,
inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto. Frente a
este último caso que se subraya, el defecto sustantivo se configura (i)
cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática, (ii) cuando la norma aplicable al caso
concreto es desatendida y por ende inaplicada o (iii) cuando a pesar de
que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la
situación fáctica a la cual se aplicó[38].
Es que, la competencia asignada a
las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas,
siguiendo el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún
caso absoluta, pues se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido
y por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en contienda. Por
ello, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía
de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto,
para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de
interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor,
apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley”[39], ya
que encuentran su límite en el principio procesal de la congruencia judicial,
así como en los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa
aplicación, tales como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas,
de favorabilidad, pro homine, entre otros.
Adicionalmente, al juez de tutela
le está vedado configurar el defecto sustantivo a partir de la elección
realizada por el operador judicial entre las interpretaciones
constitucionalmente admisibles, ya que los criterios de vía de hecho son
especialmente restrictivos y solo se aplican ante un actuar arbitrario y
abusivo del juez. Quiero ello decir que la mera discrepancia entre los
criterios formales de aplicación de la norma a un caso concreto y las resultas
del ejercicio dialéctico que implican los postulados de la sana crítica en
materia probatoria, no sirven de resorte para enrostrar el operador jurídico un
defecto sustantivo, pues el juez además de gozar de autonomía judicial, puede
hacer raciocinios válidos que le impliquen aplicar determinada ley.
4.4.5. Error
inducido, tradicionalmente conocido como vía de hecho por consecuencia,
que se presenta cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales[40].
4.4.6. Sentencia
sin motivación, se presenta cuando los servidores judiciales incumplen
el deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimación de su
órbita funcional[41].
Ese vicio se presenta cuando existe una ausencia de razonamientos que sustenten
lo decidido.
4.4.7. Desconocimiento
del precedente, se estructura cuando el juez desconoce la ratio
decidendi de un conjunto de sentencias previas al caso que ha de resolver,
que por su pertinencia y aplicación al problema jurídico constitucional, deben
considerarse necesariamente al momento de dictar sentencia[42].
4.4.8. Violación
directa de la Constitución, que se configura cuando el juez ordinario
adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta
Política[43].
5. Procedimiento
especial para la elaboración de avalúos por los cuales se determina el valor
comercial de los inmuebles sujetos a obras públicas de acueducto, que se
adquieren mediante expropiación judicial:
5.1.  A título introductorio,
debemos indicar que la Ley 56 de 1981, “por la cual se dictan normas sobre
obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y
otros y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados
por tales obras”, en el artículo 1° establece que las relaciones que surjan
entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyen para
acueducto, así como las compensaciones y beneficios que se originen en esas
relaciones, se rigen por esa ley. Para tales efectos, la norma entiende por
entidad propietaria, entre otras, a las empresas industriales y comerciales del
Estado que a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras
públicas. Así mismo, el artículo 16 de la misma norma, considera de utilidad
pública e interés social los planes, proyectos y la ejecución de obras para el
desarrollo de acueductos, al igual que las zonas afectadas por ellos.
La última disposición en comento
fue recogida y ratificada por el artículo 9° de la Ley 9 de 1989 “por la
cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y
expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, modificado por el
artículo 58 de la Ley 388 de 1997, en el sentido de considerar, para decretar
la expropiación[44],
como de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para
destinarlos a obras públicas de infraestructura.
Precisamente, por expresa
disposición del artículo 59 de la Ley 388 de 1997, la Nación, las entidades
territoriales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, están legitimadas
para adquirir por enajenación voluntaria o por expropiación judicial, los
bienes inmuebles que estimen necesarios para desarrollar determinada obra
pública. Así, es deber de esas entidades, en primera medida, agotar el
procedimiento de enajenación voluntaria directa con el propietario del bien,
para lo cual debe expedir un oficio contentivo de la oferta de compra, la
identificación precisa del bien y el precio base de la negociación. De acuerdo
al artículo 61 de la Ley 388 de 1997, el precio de adquisición será igual al valor
comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos
privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, para lo cual
se debe tener en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital
vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a
adquirir, y en particular con su destinación económica.
Durante esta fase de enajenación
directa, si hubiese acuerdo sobre el precio y las demás condiciones de la
oferta con el propietario, la entidad correspondiente podrá celebrar contrato
de promesa de compraventa o de compraventa, según el caso. Si transcurridos 30
días hábiles después de la comunicación de la oferta, no se ha llegado a un
acuerdo formal para la enajenación voluntaria,  no se ha dado cumplimiento al
contrato de promesa de compraventa o no se ha recibido respuesta por parte del
propietario, es obligación de la entidad oferente iniciar el proceso de
expropiación según lo establece el inciso 6° del artículo 61 de la Ley 388 de
1997.
5.2. Pues bien, como se dijo
anteriormente, agotada sin éxito esa primera fase de enajenación voluntaria
directa, la entidad ejecutante o interesada en la obra pública que afecta a un
predio de propiedad privada, debe iniciar el trámite de adquisición del
inmueble a través del proceso de expropiación por vía judicial que contempla
los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Una vez surtidas las formas
propias de ese proceso, la autoridad judicial competente debe dictar sentencia
y si decreta en ella la expropiación, debe ordenar la cancelación de
gravámenes, de embargos y de las inscripciones que recaigan sobre el inmueble,
así como debe ordenar la práctica del avalúo comercial del área a expropiar.
Entonces, surge la primera
pregunta: ¿cuál es el procedimiento que debe seguir el juez civil para ordenar
y cumplir con la práctica del avalúo comercial del inmueble objeto de
expropiación? Para dar respuesta al interrogante, la Sala debe indicar que la
norma especial para estos procesos que establece el artículo 456 del Código de
Procedimiento Civil, señala que el juez debe designar una pluralidad de peritos
para que estimen el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización
a favor de los distintos interesados, lo que necesariamente obliga a la
designación de dos peritos para hacer el respectivo avalúo.
Podría pensarse que el artículo
24 de la Ley 794 de 2003, “por la cual se modifica el Código de Procedimiento
Civil, se regula el proceso ejecutivo, y se dictan otras disposiciones”, al
modificar el artículo 234 del mismo Código en el sentido de que sin importar la
cuantía o la naturaleza del proceso todo dictamen se debe practicar por un solo
perito, incluyó las pruebas periciales decretadas en los procesos de
expropiación.
Sin embargo, tal apreciación no
es correcta por dos razones: (i) la modificación procesal fue expresa al
referirse únicamente al artículo 234 del Código de Procedimiento Civil; y, (ii)
para la interpretación de las normas procesales debe tenerse en cuenta el
principio general sobre interpretación de la ley consagrado en el artículo 5°
de la Ley 153 de 1887, según el cual, la disposición relativa a un asunto
especial prima sobre la que tenga carácter general. Sumado a ello, de acuerdo
con el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, la interpretación de la
ley procesal es instrumental ya que su objetivo central es hacer efectivos los
derechos reconocidos en la ley sustancial, lo que en el ámbito jurídico
comúnmente conocemos con el adagio “la ley sustancial prevalece sobre la
procesal”. Este es un principio de la ley procesal, el cual fue elevado a
rango constitucional en el artículo 228 Superior, el cual expresamente reconoce
la prevalencia del derecho sustancial, en nuestro caso, de la norma especial
sobre peritajes en procesos de expropiación. Por consiguiente, en dichos
procesos siempre se deben designar dos peritos para que elaboren de forma
conjunta el dictamen pericial donde se establezca la indemnización que se debe
pagar a los interesados.
Siendo ello así, surge una
segunda pregunta: ¿qué calidades especiales deben cumplir los peritos que se
designan para elaborar el avalúo del inmueble expropiado y con base en qué
lista se deben nombrar? Para dar respuesta a esta incógnita, la Sala estima
necesario hacer un recuento histórico de las normas que rigen actualmente el
tema, a saber:
(i)       El
artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, establece que “[e]n los procesos de
expropiación uno de los peritos ha de ser designado dentro de la lista de
expertos suministrada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la
oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial
de auxiliares y colaboradores de la justicia”.
(ii)    El artículo
21 de la Ley 56 de 1981, indica que “[e]l juez, al hacer la designación de
peritos en los eventos previstos en el artículo 456 del C de P.C., en todos los
casos escogerá uno de la lista de auxiliar de que disponga el tribunal superior
correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del
Decreto 2265 de 1969. En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer
perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi”.
(iii)  El numeral 6° del
artículo 62 de la Ley 388 de 1997, señala que “[l]a indemnización que
decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño
emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez
tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí
previsto”. A su vez, el artículo 61 de la misma ley[45], instituye que el precio
de adquisición del inmueble expropiado, será igual al valor comercial
determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
(iv)   El inciso 2° del
artículo 25 del Acuerdo 1518 de 2002[46],
expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que “[l]a
designación de los auxiliares de la justicia se hará conforme a las normas del
Código de Procedimiento Civil, y se comunicará como éste lo determina o por los
medios electrónicos disponibles, de lo cual dejará constancia en el expediente.
// Sin embargo, en los procesos de expropiación uno de los peritos deberá ser
designado dentro de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi”.
Acatando las anteriores normas, la
Sala observa que de los dos peritos que la ley especial indica deben elaborar
el correspondiente dictamen pericial en los procesos de expropiación, por lo
menos uno de ellos debe tener unas calidades especiales y, por ende, debe ser
designado de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi ya
que, además de conocer las normas, procedimientos, parámetros y criterios para
la elaboración de los avalúos por los cuales se determina el valor comercial de
los bienes inmuebles que se adquieren a través del proceso de expropiación por
vía judicial (Decreto 1420 de 1998), tienen pleno conocimiento de las
resoluciones internas expedidas por dicho Instituto y que operan como un manual
metodológico para la realización y presentación de los avalúos, específicamente
de la Resolución No. 620 del 23 de septiembre de 2008 expedida por el Director
General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, “por la cual se establecen
los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de
1997”.
5.3. Ahora bien, siguiendo
nuestra línea argumentativa, la Sala debe indicar que de acuerdo con el
artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, al momento de elaborar el avalúo de
predios a expropiar, se deben tener en cuenta ciertos parámetros que influyen
en la determinación del valor comercial del bien. Entre ellos podemos resaltar:
(i) la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento
de la realización del avalúo; (ii) la destinación económica del bien; y,
(iii) la estratificación socioeconómica del mismo.
Adicionalmente, se deben tener en
cuenta las características especiales del bien como son: (i) los
aspectos físicos tales como área, ubicación, topográfica y forma; (ii)
las clases de suelo donde se ubica el predio, pues no es lo mismo que esté
localizado en zona urbana, rural, de expansión urbana, suburbano o de
protección, y para ello se debe tener presente el acuerdo que adopta el Plan de
Ordenamiento Territorial municipal o distrital que define dicha clasificación; (iii)
las normas urbanísticas vigentes para las zonas o el predio; (iv) los
tipos de construcciones en la zona; (v) la dotación de redes primarias,
secundarias y acometidas de servicios públicos domiciliarios, así como la
infraestructura vial y de transporte; y, (vi) entre otras tantas que
hacen referencia a la construcciones, a las obras complementarias existentes y
a los cultivos[47].
Precisamente, al momento de
elaborar el respectivo dictamen pericial contentivo del avalúo comercial, los
peritos, uno de ellos experto, aplicando los criterios establecidos como
parámetros y características, debe seguir el método de comparación o de
mercado, el de renta o capitalización por ingresos, o el de costos de
reposición o el residual. En tratándose del primero de ellos, esto es, el
método de comparación o de mercados, la resolución No. 620 de 2008 expedida por
el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, lo define como una técnica valuatoria
que busca establecer el valor comercial del bien, a partir de estudio de las
ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al objeto
del avalúo. Lo anterior supone como deber del perito clasificar, analizar e
interpretar las diversas ofertas para desde allí establecer el valor comercial
del bien, pero sobre todo debe anexar a su experticia la prueba de cada una de
ellas para indicar el fundamento claro a partir del cual llegó a su conclusión[48]. No hacerlo
sería comprometer la precisión y claridad del dictamen pericial (artículo 241
del C.P.C), lo cual debe analizar el juez atendiendo las reglas de la sana
crítica y de la valoración conjunta del material probatorio (artículo 187 ibídem).
5.4. En este orden de ideas, la
Sala de Revisión concluye que (i) las leyes 56 de 1981, 9ª de 1989 y 388
de 1997, son las disposiciones aplicables al trámite de adquisición de
inmuebles destinados a obras públicas de acueducto, para lo cual, previo
agotamiento de la etapa de enajenación voluntaria directa, se debe cumplir el
proceso de expropiación por vía judicial que contempla los artículos 451 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil; (ii) para determinar el
valor comercial del bien expropiado y la indemnización que se debe pagar a los
interesados[49],
el juez civil debe aplicar la norma especial contemplada en el artículo 456 ibídem,
la cual establece la designación de una pluralidad de peritos para que rindan
el correspondiente dictamen pericial; (iii) siguiendo lo dispuesto por
el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, el artículo 21 de la Ley 56 de 1981 y
el artículo 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura,
esa pluralidad de peritos hace referencia específica a dos auxiliares y por lo
menos uno de ellos debe ser nombrado de la lista de peritos expertos del
Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Ello por cuanto dicho experto es
conocedor de las normas, procedimientos, metodología,  parámetros y criterios
que se deben adoptar para la elaboración del avalúo comercial del bien objeto
de la expropiación; y, (iv) si en el dictamen pericial los peritos
aplican el método de comparación o de mercados, deben anexar a la experticia
prueba del estudio de las ofertas o transacciones recientes de bienes
semejantes y comparables al que es objeto del avalúo, pues no hacerlo
compromete la precisión y claridad de la prueba pericial.
6. El caso concreto
6.1. La Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.S.P. formuló acción de tutela contra el Juzgado 28
Civil del Circuito de Bogotá, solicitando protección del derecho fundamental al
debido proceso, por cuanto dicho Juzgado, dentro del proceso de expropiación
judicial que aquella empresa adelanta contra Jesús Adonaí Ochoa Forero, al
fijar la indemnización del inmueble en la suma de $1.290’256.438,05, incurrió
en defectos sustantivo, procedimental y fáctico porque no designó para el
informe un perito de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi, y porque dio valor probatorio a un dictamen que carece del rigor
técnico para establecer la cifra valuativa con la cual se determina el precio
comercial del inmueble objeto de la expropiación.
Para analizar el caso bajo
estudio, esta Sala examinará los siguientes puntos específicos: (i)
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Especial referencia al
agotamiento de los recursos ordinarios por parte de la empresa actora y a la
apreciación del dictamen pericial por parte del juez civil; y, (ii)
Análisis de los defectos sustantivo, fáctico y procedimental a la luz de los
argumentos que expone la empresa accionante. Confrontación con la realidad
procesal.
6.1.1.  Verificación
del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales en el presente caso. Especial referencia
al agotamiento de los recursos ordinarios por parte de la empresa actora
y a la apreciación del dictamen pericial por parte del juez civil:
Como se indicó en anteriores
fundamentos jurídicos, las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en
relación con la tutela contra providencias judiciales dividen los requisitos en
dos tipos. Unos generales o formales, que responden a cargas procedimentales
que debe cumplir el actor para que el asunto pueda ser sometido al estudio de
la jurisdicción constitucional; y otros específicos o sustanciales,
relacionados con la existencia de defectos en la decisión judicial que la hagan
incompatible con el derecho al debido proceso. En palabras de esta misma Sala
de Revisión, “estos requisitos facultan a la Corte para ejercer sus
funciones de guarda de la supremacía de la Carta Política, pues le permite
definir, dentro de su competencia de unificación de jurisprudencia, el
contenido y los alcances de los derechos fundamentales en el ámbito de los
procedimientos judiciales”[50].
En este apartado nos ocuparemos del estudio de aquellos.
* El primer requisito general
tiene que ver con la relevancia constitucional de la materia puesta a
consideración del juez de tutela. Al respecto, la Sala encuentra que cada uno
de los reproches expuestos por la empresa demandante responde a este criterio,
en la medida que los presuntos defectos están dirigidos a sustentar el
menoscabo del derecho fundamental al debido proceso, por el desconocimiento de
las normas sustantivas y procedimentales aplicables a los dictámenes periciales
propios de los procesos de expropiación adelantados por vía judicial. Sumado a
ello, alega una valoración errada del material probatorio, al punto de indicar
que con la decisión asumida por el juez accionado se comprometen seriamente los
recursos del erario público, situación suficiente para motivar una reacción
proporcional del juez de tutela en procura de defender el patrimonio de todos.
* El segundo requisito formal
está relacionado con el agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios.
Así, es preciso determinar si en el proceso de expropiación que adelanta la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra Jesús Adonaí Ochoa
Forero, se agotaron los recursos ordinarios disponibles, destinados a
controvertir las decisiones adoptadas que la empresa actora juzga como
contrarias del derecho al debido proceso.
Para resolver este asunto, la
Sala hará una descripción detalladas del trámite procesal que se adelantó de
forma subsiguiente a la sentencia proferida por el Juzgado 28 Civil del
Circuito de Bogotá, el 18 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó la
expropiación del inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No. 50S-40424295, a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Veamos:
Para cumplir con lo dispuesto en
el artículo 456 del C.P.C, esto es, la elaboración del dictamen pericial que
establezca el avalúo del inmueble objeto de la expropiación judicial, el
juzgado accionado mediante auto del 26 de enero de 2010, nombró de la lista de
auxiliares de la justicia como perito avaluador a Julio Roberto Sotelo Novoa,
quien rindió su dictamen el 15 de marzo de 2010, fijando como valor comercial
del área expropiada la suma de $809’669.612 y como lucro cesante hasta la fecha
de presentación del informe, la suma de $361’201.111 teniendo en cuenta el pago
que la parte actora efectuó mediante depósito judicial por $69’877.498. De
dicho dictamen pericial se corrió traslado a las partes mediante auto del 26 de
marzo de 2010, notificado por estado el 6 de abril de la misma anualidad; sin
embargo las mismas no lo objetaron.
A pesar de lo anterior, en
escrito del 11 de mayo de 2010, la parte actora solicitó al Juzgado 28 Civil
del Circuito de Bogotá, la valoración del dictamen pericial y el decreto de una
prueba de oficio, lo cual aconteció mediante auto del 21 de mayo de 2010, a través del cual el juzgado accionado decretó como prueba de oficio una segunda experticia
para determinar el valor comercial del inmueble objeto de la litis. Así
fue que el perito Alberto Zúñiga, auxiliar designado de la lista de peritos
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, rindió su informe el 5 de
octubre de 2010, estableciendo el valor del bien en la suma de $784’925.320 y
el lucro cesante en la suma de $493’765.107. Dentro del término de traslado de
éste, la parte actora presentó oportunamente escrito de objeción por error
grave, pero el juzgado accionado no dio trámite a la misma mediante auto del 25
de noviembre de 2010, aduciendo que las pericias decretadas de oficio son
inobjetables a la luz del numeral 6° del artículo 238 del C.P.C.
En auto separado de la misma
fecha, el juzgado accionado fijó la indemnización en la suma de
$1.290’256.438,05, de los cuales $797’297.466,05 corresponden a daño emergente
(valor comercial del bien) y $492’958.972 a lucro cesante. Hasta aquí la
actividad procesal de la empresa actora y que nos interesa para efectos de la
presente tutela.
Pues bien, la Sala advierte que
la parte actora desaprovechó varios momentos procesales para ventilar la
censura que aduce mediante la solicitud de amparo constitucional, cuales son, (i)
no recurrió los autos que en las dos ocasiones designó peritos avaluadores de
la lista de auxiliares de la justicia expedida por el Consejo Superior de la
Judicatura, cuando lo correcto era nombrar una pluralidad de peritos, de los
cuales uno debía pertenecer a la lista de expertos del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi; (ii) no solicitó complementación o aclaración del
primer dictamen pericial, así como tampoco lo objetó por error grave (numeral
1° del artículo 238 del C.P.C.); (iii) no pidió aclaración o
complementación del segundo dictamen pericial, lo cual era procedente, sino que
se limitó a objetarlo cuando sabido es que la norma procesal civil consagra
como inobjetables las experticias decretadas de oficio por los operadores
judiciales (numeral 6° ibídem); y, (iv) no recurrió mediante el uso de
la reposición, el auto de fecha 25 de noviembre de 2010, mediante el cual se
fijó el monto de la indemnización que la empresa debe pagar al señor Jesús
Adonaí Ochoa Forero (regla general del artículo 348 del C.P.C).
No obstante lo anterior, dada la
especial implicación de recursos públicos que se encuentran en juego en el
presente asunto y en otros análogos, la Sala estima que si bien la parte actora
debía cumplir con ciertas cargas procesales que omitió en el decurso del
trámite cuestionado, las cuales se anotaron en líneas precedentes, no lo es
menos que las normas procesales de orden público imponen deberes al juez de la
causa para esclarecer la verdad de los hechos, en nuestro caso, del valor
comercial del bien expropiado según la metodología especial diseñada para ello.
Es que, sin perjuicio de la aplicación de las normas referidas a la carga de la
prueba, los jueces deben apreciar, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, las omisiones o las deficiencias en la producción de la prueba, lo
cual incluye aún la decretada de oficio. Ello les impone ser dinámicos y
proactivos en la averiguación de la verdad que dibuja un asunto particular.
Precisamente, el artículo 240 del
Código de Procedimiento Civil, establece que por su propia iniciativa el juez
puede ordenar a los peritos que aclaren, complementen o amplíen el dictamen
pericial, al igual que el artículo 241 del mismo Código le impone el deber de
apreciar el dictamen teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus
fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios
que obren en el proceso. Quiere ello decir que las anteriores funciones no
quedan relevadas por la sola circunstancia de que las partes no soliciten
complementación o aclaración del dictamen pericial, o porque el mismo no sea
materia de objeción. Por el contrario, el argumento de la inactividad procesal
de la parte interesada, no es óbice para que el juez cuestione una prueba
pericial que no desentraña la verdad de los hechos y que presenta ciertas dudas
respecto de las pruebas documentales que obran en el expediente. Allí es donde
juega un papel preponderante la valoración conjunta de los medios de prueba
(artículo 187 del C.P.C.).  Por consiguiente, si las partes guardaron silencio
dentro del término de traslado de la probanza, ello no es óbice para que el
operador judicial realice una evaluación seria de ésta[51], máxime cuando se
compromete el patrimonio público.
Al respecto, la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar un caso análogo concluyó: “[e]n
efecto, avista la Sala que conforme lo prevé el numeral 4° del artículo 37 del
Código de Procedimiento Civil, era obligación del juez en la fase de la pericia
hacer actuar el artículo 241 ibídem, así lo sujetos procesales no hubieren
hecho uso del derecho de contradicción; empero ese deber fue omitido debido a
que en el pronunciamiento cuestionado ningún análisis ni concreción se hizo
respecto del porqué se apreciaba o acogía el avalúo rendido, pues sólo se
limitó a advertir que ‘las partes no objetaron el dictamen pericial’, cuando
motu proprio tenía el imperativo de estudiar que la indemnización ‘se fijara
consultando los intereses de la comunidad’, así como su firmeza, precisión y la
claridad de sus argumentos, sobre todo cuando se estaba de cara a una valuación
de tan altas proporciones (…)”[52].
Entonces, la Sala concluye que en
este especial caso no es requisito indispensable el que la empresa actora
hubiese agotado los recursos ordinarios que tenía a su disposición para
cuestionar el dictamen pericial, pues como se expuso, a pesar del silencio de
las partes en contienda, es deber del juez analizar la firmeza, precisión y
calidad de los fundamentos del dictamen pericial, así como la competencia de
los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si el
juez no hizo un control y una apreciación adecuada de la probanza, se habilita
la tutela contra la providencia judicial que aprobó o tuvo en cuenta el
dictamen pericial, más aún, se repite, cuando la decisión compromete en últimas
el patrimonio público.
El silencio de las partes frente
a la probanza no es óbice para que el juez de la causa evalúe con rigor el
dictamen pericial, ni tampoco bloquea la procedencia del amparo constitucional,
más aún cuando las sumas ordenadas por concepto de avalúos finales arrojaban
diferencias significativas no soportadas desde el punto de vista técnico, razón
suficiente para estudiar el fondo del asunto en pos de desentrañar la posible
configuración de un defecto fáctico.
* El tercer presupuesto general
atañe al cumplimiento del requisito de la inmediatez, el cual hace referencia a
que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcional a
partir del hecho que generó la vulneración. Al respecto, la Sala observa que el
auto mediante el cual el juzgado accionado determinó la indemnización
definitiva del inmueble objeto de la expropiación en la suma de
$1.290’256.438,05, data del 25 de noviembre de 2010, y la empresa actora
interpuso la acción de tutela el 16 de diciembre de 2010[53]. Significa lo anterior
que la accionante radicó el escrito tutelar a los veinte días siguientes de
haber quedado en firme la providencia que ataca en sede constitucional. El
término de 20 días es razonable y proporcional, por ende, satisface a cabalidad
con el requisito de la inmediatez.
*  Respecto al cumplimiento de
los requisitos generales cuarto, quinto y sexto, la Sala observa que la empresa
accionante expuso las irregularidades procesales a título de defectos
sustantivo, procedimental y fáctico, dejando claro que las mismas tienen un
efecto determinante en el valor final de la indemnización que estimó el juez
accionado, al igual que identificó razonablemente los fundamentos de la
afectación del derecho fundamental al debido proceso. Adicionalmente, la
providencia judicial que cuestiona fue pronunciada en el marco de un proceso de
expropiación judicial, lo cual indica que no se trata de una sentencia de
tutela.
En este orden de ideas, la
empresa actora cumple con todos los requisitos generales que habilitan
excepcionalmente la acción constitucional de amparo contra una providencia
judicial. Por ende, continuaremos el estudio de acuerdo al orden propuesto.
6.1.2.  Análisis de los
defectos sustantivo, fáctico y procedimental a la luz de los argumentos que
expone la empresa accionante. Confrontación con la realidad procesal:
* Defectos sustantivo y
procedimental
El Director Administrativo de la
Dirección de Bienes Raíces de la Gerencia Corporativa del Sistema Maestro de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., aduce que el juzgado
accionado incurrió en los defectos sustantivo y procedimental por cuanto nombró
a un perito de la lista de auxiliares de la justicia, de conformidad con la Ley
794 de 2003, cuando existe una norma especial aplicable al caso,
específicamente el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, en concordancia con lo
señalado en el artículo 21 de la Ley 56 de 1981, que establecen para los
asuntos de expropiaciones de bienes destinados a obras públicas de generación
de acueductos, la designación de un perito de la lista de expertos suministrada
por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Entonces, “se entiende que
aparte de los dos peritos designados por el despacho, debió designarse a un
tercer perito que debe ser nombrado de la lista de expertos suministrada por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi”[54].
Así mismo, precisa que el juzgado
accionado incurrió en defecto sustantivo porque “descono[ció] la Ley 56 de
1981, por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica
y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y
servidumbre de los bienes afectos por tales obras. Adicionalmente, se abstiene
de reconocer que los peritos desconocieron la Resolución del IGAC 620 de 2008,
vigente al momento de efectuar el avalúo”[55],
y porque “(…) no sólo se trata de una irregularidad procesal, en
desarrollo del avalúo, lo que de suyo implicaba su absoluto desconocimiento por
parte del juez, sino de defectos sustanciales por falta de aplicación de las
normas que regulaban el avalúo especial para este tipo de procesos”[56].
Pues bien, sobre el tema,
trayendo a colación la conclusión expuesta en la consideración 5.4. de
esta sentencia, la Sala estima que en efecto el juez accionado violó el derecho
fundamental al debido proceso que le asiste a la empresa actora, al incurrir en
su decisión en defecto procedimental absoluto, en la medida que para la
elaboración del correspondiente dictamen pericial designó a un perito de la
lista de auxiliares de la justicia, lo que significa que omitió o se apartó por
completo de las reglas de procedimiento que eran aplicables al caso, ya que para
determinar el valor comercial del bien expropiado y la indemnización que se
debe pagar a los interesados, el juez civil debió aplicar la norma especial
contemplada en el artículo 456 ibídem, la cual establece la designación
de una pluralidad de peritos para que rindan el dictamen pericial.
Precisamente el distanciamiento
del juez accionado, de la norma aplicable al caso, es lo que configura que este
defecto cumpla con la exigencia “cualificada”, porque el desconocimiento
del procedimiento especial ocasionó que la decisión del funcionario judicial fuese
caprichosa y arbitraria, además de ser una irregularidad procesal de tal
magnitud que impuso una carga o consecuencia material lesiva a los intereses
del erario público.
Adicionalmente, el operador
judicial acusado también incurrió en defecto sustantivo por cuanto la
pluralidad de peritos, de acuerdo con los artículos 20 del Decreto 2265 de
1969, 21 de la Ley 56 de 1981 y 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo
Superior de la Judicatura, normas sustantivas desatendidas y por ende
inaplicadas en el presente caso, se refiere a la designación de por lo menos
dos auxiliares y a que por los menos uno de ellos sea experto nombrado de la
lista que para el efecto elabora el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Al respecto, contrario a lo que
indica la parte actora frente a la obligación del juez de designar un tercer
perito para que rindiera otro dictamen pericial que zanjara las irregularidades
y las dudas que dejaban las otras dos experticias anteriores, la Sala considera
que debió procederse a corregir los errores desde su origen, es decir, desde el
auto de fecha 26 de enero de 2010, en el cual se designó por primera vez un
auxiliar de la justicia para que elaborara el informe estimativo de la
indemnización derivada del proceso de expropiación judicial. Como dicha
corrección no obró en el trámite, corresponde hacerla al juez de tutela para
ceñir el proceso a los postulados del debido proceso constitucional. Para ello
es necesario, como se expondrá más adelante al momento de impartir las órdenes
pertinentes, retrotraer la actuación con el fin de designar dos peritos, de los
cuales uno de ellos deberá ser nombrado de la lista de expertos del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, por ser las personas idóneas que conocen los
procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por
los cuales se determina el valor comercial de los bienes inmuebles objeto de
expropiación judicial.
* Defecto fáctico
Según esboza la parte actora,
este defecto se configura porque el juzgado accionado aprobó un dictamen
pericial que no reunía los requisitos señalados por la normatividad vigente
(resolución IGAC 620 de 2008), sino que se apoyó en una normatividad derogada (resolución
IGAC 762 de 1998).
A fin de
determinar la existencia del defecto fáctico denunciado por la empresa
accionante deben identificarse las condiciones que ha fijado la jurisprudencia
constitucional para la estructuración de ese yerro y la existencia de las
mismas en el asunto objeto de estudio.  Como se estableció en el fundamento
jurídico 4.3.3 de esta sentencia, el defecto fáctico es la instancia más
exigente entre las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, puesto que la valoración probatoria es el ámbito por
excelencia de ejercicio de la autonomía del juez.  En ese orden de ideas, a la
jurisdicción constitucional no le dado realizar un nuevo análisis del material
probatorio, sino que su actividad se restringe a un juicio de evidencia,
distinto a un juicio de corrección.  Quiere esto decir que el amparo
constitucional resultará procedente solo cuando se esté ante un error grave y
manifiesto en la evaluación probatoria, bien por (i) la interpretación
irrazonable o contraevidente de las pruebas recaudadas, que tenga incidencia
sustancial en el sentido de la decisión (dimensión positiva); o (ii) la
negativa injustificada a valorar pruebas que resultan determinantes y
esenciales para la resolución del caso (dimensión negativa).   Por ende, el
grado de exigencia de estos requisitos no se opone a la existencia de
interpretaciones del material probatorio que lleven a resultados diversos,
incluso divergentes, pues el margen de apreciación del juez de tutela se reduce
a aquellas valoraciones que sean manifiestamente irrazonables.
Concretamente, para estudiar la
posible configuración de este defecto en el presente caso, la Sala de Revisión
centrara su análisis en los siguientes dos argumentos: (i) la falta de
rigor técnico de los dictámenes periciales para establecer la cifra valuativa
con la cual se determinó el precio comercial del inmueble a expropiar; y, (ii)
la desproporción numérica entre el avalúo del año 2005 que anexó como
prueba documental la parte actora y los dictámenes periciales del año 2010
practicados con ocasión del trámite procesal. Entonces veamos:
(i) La falta de rigor técnico
de los dictámenes periciales para establecer la cifra valuativa con la cual se
determinó el precio comercial del inmueble a expropiar:
En línea de principio, debemos
indicar que para la Sala resulta claro que al momento de elaborar un dictamen
pericial con el fin de establecer el valor de las indemnizaciones que se deben
pagar a un tercero por la expropiación de un bien inmueble, se debe dar
aplicación al artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, el cual impone tener en
cuenta la reglamentación urbanística vigente, la destinación económica del bien
y la estratificación socioeconómica del mismo, además de sus características
relevantes como área, ubicación, clase de suelo, dotación de redes primarias y
secundarias para servicios públicos domiciliarios, así como la infraestructura
vial y de transporte, entre otros datos. Así mismo, se debe aplicar de
preferencia, el método de comparación o de mercados que contempla la Resolución
620 de 2008 expedida por el IGAC.
Partiendo de lo anterior, en el
presente caso la Sala observa que en la providencia del 25 de noviembre de
2010, mediante la cual el juzgado accionado fijó la indemnización total en la
suma de $1.290’256.438,05, frente a la técnica para establecer el valor del
bien, el operador judicial consideró: “(…) [e]n lo que atañe a la precisa
forma como se llegó a las valoraciones del precio indemnizatorio, se dirá que
ello corresponde a un aspecto que escapa a la existencia de un error grave,
pues la valoración se hizo sobre bases y criterios autorizados para esos fines
en pro de dar cuenta del justiprecio técnico, como el método comparativo
utilizado. // Como se evidencia al interior de la experticia cuestionada, es
decir el decretado de oficio, sin perjuicio de no ser objetable, en modo alguno
se arribó a la determinación del valor de la indemnización de manera
arbitraria, dado que allí se denotan las puntuales razones argumentativas que
desembocaron en su apreciación valorativa, esto es, se indicó el porqué del
precio dado, por lo que al contrario de los argüido por el extremo actor, si se
establecieron los basamentos que propiciaron tal determinación”. Y luego de
aducir que los métodos utilizados en ambos dictámenes fueron semejantes tanto
en las conclusiones obtenidas como en el estudio de mercados realizado, señaló
que “(…) como quiera que no existe falta de la debida fundamentación que se
echara de menos por el extremo actor y el despacho no cuenta con más elementos
de juicio, circunstancia que impone, bajo tal óptica, que sea viable una
valoración final por el juzgado por cuanto se estiman ajustados a la realidad
buscada”.
Pues bien, analizando el rigor
técnico del primer dictamen pericial que se rindió el 15 de marzo de 2010 y de
la segunda experticia rendida el 5 de octubre de ese mismo año, la Sala de
Revisión evidencia que los mismos no siguieron los parámetros establecidos en la
Resolución 620 de 2008, por cuanto omitieron ceñirse a la clasificación sobre
el uso del suelo y olvidaron consultar la categoría específica asignada al
suelo donde se encuentra ubicado el bien expropiado según el Plan de
Ordenamiento Territorial de Bogotá. Y es que no es lo mismo desde el punto de
vista del valor comercial de un bien, el que esté localizado en zona urbana,
rural, de expansión urbana, suburbana o de protección. Ese tema no se definió
en dichos dictámenes acudiendo a las herramientas que indican las clases de
suelo, sino que partiendo de trabajos casi empírico-deductivo, sin mayor
fundamentación legal, se concluyó apresuradamente que el uso del suelo del bien
identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50S-40424295 de la oficina
de registro de instrumentos públicos de Bogotá, era de expansión urbana (área
urbana integral, zona residencial), cuando no existe por parte del Distrito un
plan parcial de incorporación de ese suelo al perímetro urbano que justifique
el uso como de expansión urbana o como área de integración[57]. Esa imprecisión técnica
motivó el exagerado valor comercial que se le asignó al predio objeto del
litigio civil, el cual en últimas no corresponde a la realidad. Por
consiguiente, es necesario establecer con claridad el uso específico del suelo
donde se ubica el bien, para luego si determinar su valor comercial; con ese
fin, se debe tener en cuenta que el terreno en mención se ubica en una zona de
ronda de río Bogotá sometida a control ambiental y que tiene una afectación
especial del interconector Bogotá Fucha Tunjuelo.
Como si lo anterior fuera poco,
ambos dictámenes periciales también incurrieron en otro error técnico porque al
utilizar el método de comparación o de mercados acudiendo a la información de
ofertas y/o transacciones recientes de supuestos predios aledaños semejantes y
comparables al expropiado, incumplieron la obligación establecida en el
artículo 10 de la Resolución 620 de 1998, en el sentido de mencionar de forma
explícita los medios por los cuales se obtuvo la información, es decir, las
fuentes directas de la misma para demostrar su certeza, precisión y
confiabilidad, así como la fecha de la publicación o de la transacción y los
demás factores relevantes que permitan la identificación posterior del bien
base de la comparación. Ninguna de las dos probanzas se ocupó de ese punto,
pues se limitaron a reseñar datos del valor del metro cuadrado en el sector de
Bosa, partiendo de algunos predios vendidos frente a los cuales no existe
patrón de semejanza con el que cimenta la litis. Por ejemplo, el segundo
dictamen pericial parte de la base de comparar el inmueble expropiado con dos o
tres urbanizados de la zona, pero paradójicamente reconoce que aquel tiene “(…)
usos ganaderos y agrícolas, siendo tierras de mediana capacidad productiva, que
mediante abonos permite un nivel de producción significativo”[58];
entonces, el parámetro de comparación que utilizó no es el adecuado.
Vistos los anteriores errores
técnicos que incidieron en las conclusiones finales de los dictámenes
periciales, estima la Sala que el juez accionado incurrió en un defecto fáctico
al no restarles valor probatorio por cuanto la información carecía de la
firmeza, precisión y claridad en sus fundamentos[59], es decir, al apreciar
los dictámenes conforme lo establece el artículo 241 del C.P.C., el operador
judicial debió apartarse de los mismos o por lo menos solicitar oficiosamente
aclaración, adición o ampliación de los dictámenes respecto de los puntos que
mostraban duda (artículo 240 ibídem), ya que los mismos carecían del
poder de convicción. En este especial caso el juez incurrió en el defecto
fáctico al no desentrañar las imprecisiones técnicas de los informes periciales
y ellos le condujeron a tomar una decisión desproporcionada al momento de fijar
el valor comercial final del predio objeto de la expropiación judicial.
Precisamente esa decisión es la que desencadena la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso que le asiste a la empresa actora.
Es que, en materia de valoración
de la prueba pericial, si se tiene presente que el perito es un auxiliar de la
justicia y el dictamen pericial un medio de prueba, no puede el funcionario
judicial aceptar ciegamente las conclusiones a las que aquel llegue, pues si
eso fuera así existiría un desplazamiento constitucionalmente inadmisible de la
competencia para administrar justicia y el perito adoptaría la posición de
sentenciador, lo cual no es viable. Por consiguiente, en todos los casos el rol
procesal del juez se centra en analizar el dictamen pericial y si lo encuentra
debidamente fundamentando al punto de llevarlo a un convencimiento pleno de la
materia consultada, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él la decisión
que tome, ya que es soberano para examinar la experticia conforme a las reglas
de la autonomía y la sana crítica, sin estar sujeto a ningún valor
preestablecido, pero siempre dando las razones por las cuales lo acoge o se
aparta de él.
Estima la Sala que en nuestro
sistema jurídico procesal ninguna prueba es obligatoria o vinculante, sino que
bajo el abrigo de los principios generales de las pruebas judiciales, entre
ellos el de libre apreciación, corresponde al juez de la causa realizar la
actividad de crítica racional y autónoma en procura de hallar argumentos de
peso que le den luces al momento de fallar. Es así que, en materia de
dictámenes periciales, el juzgador debe analizar la firmeza, precisión y
claridad de las conclusiones que emite el perito (artículo 241 del C.P.C.),
para desde ellas tomar partido al tiempo de la decisión final. El no hacerlo lo
puede llevar a imprecisiones como las que se evidencian en el caso bajo estudio
y que ameritan el amparo constitucional.
(ii) La desproporción numérica
entre el avalúo del año 2005 que anexó como prueba documental la parte actora y
los dictámenes periciales del año 2010 practicados con ocasión del trámite
procesal:
Para exponer este acápite, la
Sala debe señalar que la parte actora allegó como prueba documental al proceso
de expropiación judicial, el avalúo comercial que elaboró la Sociedad
Colombiana de Arquitectos el 16 de mayo de 2005, y el cual sirvió de base para
la etapa de enajenación voluntaria directa del bien que posteriormente fue
expropiado. En dicho avalúo se estableció que el uso del suelo del bien era
rural agropecuario y se fijó como precio comercial la suma de $69’877.498.
No obstante lo anterior, tan solo
habiendo pasado 5 años de haberse elaborado dicho avalúo y sin que el suelo del
bien fuese incluido en un plan parcial de urbanización o de expansión
urbanística distrital, los dos peritos designados en el proceso de
expropiación, como se dijo, en sus dictámenes partiendo de serios errores
técnicos que influyeron en las conclusiones, establecieron como valores
comerciales del bien (diferente a la indemnización total que incluye el
componente de lucro cesante), las sumas de $809’.669.612 y $784’925.320, las
cual representa una llamativa valorización o incremento predial de más de 11
veces el valor que el predio tenía en el año 2005.
Si bien el avalúo comercial que
obraba como prueba documental había perdido su vigencia para ser tenido en
cuenta en el marco del proceso de expropiación al tiempo de fijar las
indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante[60], no lo es menos que el
juzgador debió apreciar sus datos como prueba documental informativa y
relevante[61]
para analizar las variaciones excesivas que reportaron los dictámenes
periciales del año 2010 frente al precio de referencia del inmueble para la
anualidad 2005. Es que por simple regla de la experiencia no parece coherente
que un bien cuyo uso del suelo no se ha modificado y que pertenece a la ronda
del río Bogotá por vía de afectación, sufra en su avalúo comercial una
variación exponencial tan elevada en tan solo 5 años, pasando de costar
$69’877.498 a $797’297.466,05, suma última que corresponde al promedio
aritmético que hizo el juez civil de los valores que indicaron los dictámenes
periciales.
Sobre el punto, la Sala estima
que el juez accionado incurrió en defecto fáctico por vía negativa, por cuanto
omitió valorar y excluyó sin razones justificadas la prueba documental aludida
que fue aportada por la parte actora y que era determinante para analizar la
precisión y coherencia de los dictámenes periciales recaudados en el decurso
procesal. Olvidó completo dar aplicación al artículo 187 del C.P.C., el cual dispone
que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, es decir, acorde con aquellas máximas nacidas de la
observación de la realidad que atañe al ser humano y que sirven de herramienta
para valorar el material probatorio de todo juicio.
No es difícil interpretar que la
variación excesiva del valor comercial del predio a expropiar, era motivo
suficiente para poner en tela de juicio las experticias surgidas al seno del
proceso judicial, máxime cuando según lo establece el inciso 4° del artículo 58
de la Constitución Política, las indemnizaciones que se deban pagar por
expropiaciones siempre se deben fijar consultando los intereses de la comunidad
y del afectado[62],
es decir, se deben tener en cuenta que cualquier decisión al respecto repercute
en los recursos públicos que son de todos.
6.2. En síntesis, el presente
caso cumple con los requisitos generales de procedencia excepcional de la
tutela contra providencias judiciales; específicamente, en cuanto atañe al
agotamiento de los medios ordinarios de defensa procesal por parte de la
empresa actora, se concluyó que en este asunto no era un requisito
indispensable su cumplimiento porque, a pesar del silencio de las partes en
contienda frente a los autos que designaron peritos y frente a los dictámenes
periciales, era deber del juez analizar la firmeza, precisión y claridad de los
fundamentos de la prueba pericial, así como la competencia e idoneidad de los
peritos, más aún cuando su decisión comprometía fuertes sumas de dinero
pertenecientes al erario público. Como el juez no hizo el control de dicha
prueba, se habilita el amparo constitucional.
Así mismo, se concluyó que el
juez accionado incurrió en los defectos (i) procedimental absoluto y
sustantivo, por cuanto para la elaboración del dictamen pericial designó un
perito de la lista de auxiliares de la justicia, apartándose por completo del procedimiento
especial que establecen los artículos 20 del Decreto 2265 de 1969, 21 de la Ley
56 de 1981 y 25 del Acuerdo1518 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la
Judicatura, y que consiste en la designación de dos peritos, uno de ellos
experto del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; y, (ii) fáctico, al no
apartarse de los dictámenes periciales que adolecían de serios errores en la
forma como se estableció el avalúo comercial del bien expropiado y al no
valorar en conjunto el material probatorio obrante en el expediente que se
cuestiona, en especial, la prueba sobre el avalúo comercial del inmueble para
el año 2005.
Estos puntos son constitutivos de
una violación al derecho fundamental de debido proceso que le asiste a la
empresa actora, por lo cual se impone revocar las decisiones de instancia y
conceder el amparo tutelar.
6.3. En virtud de lo expuesto,
esta Corporación revocará las sentencias proferidas por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, las cuales negaron el amparo constitucional, para
en su lugar, conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso a
favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En consecuencia,
se dispondrá dejar sin valor ni efecto la actuación procesal surtida desde el
auto de fecha 26 de enero de 2010, por medio del cual se designó perito
avaluador de la lista de auxiliares de la justicia, y se ordenará al juzgado
accionado que decrete una nueva pericia con apego a los lineamientos expuestos
en esta sentencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR las
sentencias proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 19
de enero de 2011, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia el 25 de febrero de la presente anualidad, dentro de la acción de
tutela promovida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP
contra el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, y en su lugar CONCEDER
el amparo del derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la empresa
actora.
Segundo:
DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada el 25 de noviembre de 2010, por parte
del Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de expropiación
que adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP contra
Jesús Adonaí Ochoa Forero. Así mismo, dejar sin efecto el trámite procesal
surtido desde el auto de fecha 26 de enero de 2010, mediante el cual se designó
por primera vez un auxiliar de la justicia para elaborar el dictamen pericial
correspondiente al cálculo de las indemnizaciones derivadas del proceso de
expropiación.
Tercero: ORDENAR
al señor Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, que dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, realice las actividades tendientes a decretar una nueva pericia
con apego a los lineamientos expuestos en la parte considerativa de este
proveído.
Cuarto: ORDENAR a la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que verifique y vele por el
acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si el obligado no da cumplimiento en el plazo señalado.
Quinto: Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-638/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no ejercicio
oportuno de mecanismos de defensa judicial
Referencia: Expediente T-3.008.463
Acción de
tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
contra el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
LUÍS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Salvo mi voto frente a la
sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del
veinticinco (25) de agosto del año dos mil once (2011), por las razones que a
continuación expongo:
La acción de tutela fue
presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P
solicitando la protección constitucional del derecho al debido proceso y, en
consecuencia, dejar sin efectos los autos de 25 de noviembre de 2010,
proferidos por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, por medio de los
cuales se resolvió declarar infundada la objeción por error grave del dictamen
pericial y se determinó como valor definitivo del inmueble la suma de
$1.290’256.438,05. Su pretensión la sustentó que dicha providencia incurrió en
defectos sustantivo, procedimental y fáctico porque no designó para el informe
un perito de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y
porque dio valor probatorio a un dictamen que carece del rigor técnico para
establecer la cifra valuativa con la cual se determina el precio comercial del
inmueble objeto de la expropiación.
La sentencia, luego de realizar
un recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en relación
con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
resaltando el requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios,
consideró procedente el amparo constitucional y concedió las pretensiones de la
parte accionante concluyendo que:
1. La parte actora
“desaprovechó varios momentos procesales para ventilar la censura que aduce
mediante la solicitud de amparo constitucional, cuales son, (i) no recurrió los
autos que en las dos ocasiones designó peritos avaluadores de la lista de
auxiliares de la justicia expedida por el Consejo Superior de la Judicatura,
cuando lo correcto era nombrar una pluralidad de peritos, de los cuales uno
debía pertenecer a la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi; (ii) no solicitó complementación o aclaración del primer dictamen
pericial, así como tampoco lo objetó por error grave (numeral 1° del artículo
238 del C.P.C.); (iii) no pidió aclaración o complementación del segundo
dictamen pericial, lo cual era procedente, sino que se limitó a objetarlo
cuando sabido es que la norma procesal civil consagra como inobjetables las
experticias decretadas de oficio por los operadores judiciales (numeral 6°
ibídem); y, (iv) no recurrió mediante el uso de la reposición, el auto de fecha
25 de noviembre de 2010, mediante el cual se fijó el monto de la indemnización
que la empresa debe pagar al señor Jesús Adonaí Ochoa Forero (regla general del
artículo 348 del C.P.C).
2. Sin embargo, “la Sala
concluye que en este especial caso no es requisito indispensable el que la
empresa actora hubiese agotado los recursos ordinarios que tenía a su
disposición para cuestionar el dictamen pericial, pues como se expuso, a pesar
del silencio de las partes en contienda, es deber del juez analizar la firmeza,
precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, así como la
competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el
proceso. Si el juez no hizo un control y una apreciación adecuada de la
probanza, se habilita la tutela contra la providencia judicial que aprobó o
tuvo en cuenta el dictamen pericial, más aún, se repite, cuando la decisión
compromete en últimas el patrimonio público.”
Las consideraciones para
apartarnos son:
1. Comparto la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional que exige ciertos requisitos
generales y específicos para hacer procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales. Existe un deber de los accionantes de desplegar todos
los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos, antes de acudir a la acción de tutela para atacar una
providencia judicial. “De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.[63]”
2. No comparto la posición
adoptada en la sentencia de la referencia, donde se pasa por alto el requisito
de agotamiento de los mecanismos ordinarios, pues a pesar de que la providencia
hizo explicito el hecho de que la empresa accionante tuvo a su alcance varios
momentos procesales para alegar lo atacado por vía de tutela, no lo hizo, sin
justificación alguna. El argumento utilizado en la providencia para justificar
que no es necesario el agotamiento de dichos recursos con que contaba la parte
actora, es insuficiente, pues a pesar de que la providencia atacada puede
comprometer el patrimonio público, es al juez ordinario a quien le compete, en
uso de la imparcialidad que caracteriza al juzgador, evaluar el peritaje y
motivar su decisión respecto de la indemnización impugnada por vía de tutela.
En caso de vislumbrar un error en las decisiones adoptadas por el juez
ordinario, le corresponde a las partes alegar dicha irregularidad, en el
momento adecuando según el ordenamiento jurídico, y no dejar pasar el tiempo
para posteriormente acudir a la acción de tutela a reabrir un debate ya
concluido ante el juez natural.
De esta manera me aparto de la
decisión adoptada por la Sala, haciendo las claridades antes expuestas.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] A folios 1 a 4 del cuaderno principal, se observa fotocopia del
avalúo comercial que elaboró la Sociedad Colombiana de Arquitectos del 16 de mayo de 2005, al inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No.
50S-40424295 de propiedad del señor Jesús Adonaí Ochoa Forero. Dicho inmueble
se encuentra ubicado en la Localidad de Bosa, en el Barrio San Bernardino o
Isla Restrepo, cerca a fincas de explotación agropecuaria y/o conservación
forestal. El mismo tiene un área de 9.572,26 mts2 y figura como uso actual, el
agropecuario.
[2] A folios 47 a 53 del cuaderno principal, aparece el oficio de
oferta de compra del bien de fecha 26 de diciembre de 2005 y su notificación
por edicto, mediante el cual se le ofreció al señor Jesús Adonaí Ochoa Forero,
la suma de $69’887.498 para adquirir el inmueble identificado con la matricula
inmobiliaria No. 50S-40424295.
[3] A folios 35 a 43 del cuaderno 1, obra fotocopia del dictamen
pericial que rindió el perito Julio Roberto Sotelo Novoa. La investigación
económica de ese dictamen se basó en el método de comparación o de mercadeo,
para lo cual se estudió las ofertas o transacciones recientes de bienes
ubicados en el sector. El perito concluyó que el valor del bien es la suma de
$809’669.612 y que el lucro cesante hasta la fecha de presentación de la experticia
(15 de marzo de 2010) asciende a $361’201.111, teniendo en cuenta el pago que
la parte actora efectuó mediante depósito judicial por $69’877.498.
[4] Cfr. Folio 46 del cuaderno 1.
[5] Cfr. Folio 44 del cuaderno 1.
[6] Cfr. Folios 9 a 14 del cuaderno 1. Concretamente, en
esta solicitud la parte actora pone de presente que el dictamen pericial está
equivocado al calificar el inmueble como urbano, cuando la destinación del
suelo es rural.
[7] A folios 23 a 34 del cuaderno principal, se observa fotocopia
del dictamen pericial que rindió el perito Alberto Zúñiga. Utilizando el método
de comparación o de mercadeo, el auxiliar de la justicia tasó el daño
emergente, es decir, el valor del bien, en la suma de $784’925.320 y el lucro
cesante en la suma de $493’765.107. Para liquidar este último tuvo en cuenta
que la fecha de entrega del predio fue el 24 de agosto de 2007. Así las cosas,
el total del avalúo o de la indemnización la fijó en $1.278’690.427.
[8] Cfr. Folio 3 del cuaderno 1.
[9] Cfr. Folios 7 del cuaderno principal, en el cual obra el
escrito de objeción al segundo dictamen pericial.
[10] Cfr. Folios 15 a 17 del cuaderno 1.
[11] Cfr. Folios 18 a 22 del cuaderno principal.
[12] Cfr. Folio 8 cuaderno 1.
[13] Cfr. Nota 1.
[14] Cfr. Folio 4 cuaderno 1.
[15] Cfr. Nota 2.
[16] Cfr. Folio 8 cuaderno 1.
[17] Cfr. Folio 87 del cuaderno 1.
[18] Cfr. Folio 150 y 151 del cuaderno 1.
[19] Sentencia T-552 de 2006.
[20] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-552 de 2006,
T-1025 de 2005 y T-531 de 2002.
[21] Esta misma titularidad de derechos por dos vías, fue expuesta
en la sentencia T-200 de 2004 así: “Con todo, la Corte ha precisado que las personas jurídicas ostentan derechos fundamentales por lo menos
por dos vías. Primero, cuando la afectación de una de sus garantías
constitucionales vulnera también los derechos fundamentales de las personas
naturales (vía indirecta) y cuando son capaces de ejercitar por sí mismas
derechos consagrados en el ordenamiento superior (vía directa)”.
[22] Concretamente, en la sentencia T-267 de 2009, la regla general
establecida en relación con la representación judicial en la instauración de
una acción de tutela por una persona jurídica, es que debe respetar las reglas
de postulación de manera que debe ser impetrada por su representante legal,
directamente o a través de apoderado.
[23] Ver sentencias T-267 de 2009, SU-1193 de 2000, T-550 de 1993 y
T-463 de 1992.
[24] De acuerdo con el Acuerdo No. 11 del 13 de septiembre de 2010,
expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, “por medio del cual se adopta un nuevo marco estatutario para la EAAB E.S.P.”, la naturaleza jurídica de dicha empresa es industrial y comercial del
Distrito Capital, de carácter oficial y prestadora de servicios públicos
domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente.
[25] Al respecto ver sentencia T-018 de 2008, citada en la sentencia
T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009, la Corte señaló que “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto
que comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada
acción [de tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de
Derecho-, y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio
de la cosa juzgada y la seguridad jurídica”.
[26] Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: “(…) la
acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión
judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone
a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva
como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la
tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la
juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció
el contenido y alcances de los derechos fundamentales”.
[27] En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión
“ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal.
[28] Sentencia T-173 de 1993,
cita de la sentencia C-590 de 2005.
[29] Sentencia T-504 de 2000,
cita de la sentencia C-590 de 2005.
[30] Sentencia T-315 de 2005,
cita de la sentencia C-590 de 2005.
[31] Sentencias T-008 de 1998
y SU-159 de 2000, citas de la sentencia C-590 de 2005.
[32] Sentencia T-658 de 1998,
citada de la sentencia C-590 de 2005.
[33] Sentencias T-088 de 1999
y SU-1219-01, citadas en  la sentencia C-590 de 2005.
[34] Sentencia T-555 de 2009.
[35] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2007. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36] Sentencia T-929 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] Sentencia T-310 de 2009.
[38] Al respecto, se puede consultar la sentencia SU-813 de 2010.
[39] Sentencia T-757 de 2009.
[40] Sentencia SU-014 de 2001.
[41] Sentencia C-590 de 2005.
[42] Sentencia SU-047 de 1999.
[43] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-051 de 2009,
T-060 de 2009, T-130 de 2009, T-310 de 2009 y T-555 de 2009, entre otras.
[44] En sentencia C-1074 de 2002, esta Corte señaló que la expropiación es “una
operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a
cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en
beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa.”
[45] Este artículo específico modificó tácitamente el artículo 26 de
la ley 9ª de 1981.
[46] “Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios
de los auxiliares de la justicia”.
[47] Al respecto se puede consultar el artículo 22 del Decreto 1420
de 1998.
[48] De acuerdo con el artículo 10 de la Resolución No. 620 de 2008 del IGAC, “cuando para la realización del avalúo se acuda a
información de ofertas y/o transacciones, es necesario que en la presentación
del avalúo se haga mención explícita del medio del cual se obtuvo la información
y la fecha de publicación, además de otros factores que permitan su
identificación posterior”.
[49] En sentencia C-1074 de 2002, esta Corporación indicó que “[l]a indemnización no se limita al precio del bien expropiado. Si bien
la jurisprudencia reconoce que el particular también sufre daños adicionales a
la pérdida patrimonial del inmueble, el cálculo del resarcimiento que deba
recibir el particular, no se limita a considerar el valor comercial del bien,
sino que puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el
hecho de la expropiación”.
[50] Sentencia T-009 de 2010.
[51] En sentencia del 29 de julio de 2004, expediente 7306, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado César
Julio Valencia Copete, indicó que “[h]a de verse que, como reiteradamente lo
ha señalado la Corte, la <<opinión de los expertos no ‘obliga por sí
misma y por sí sola’ (G.J. t, LXXI, pág. 375), como tampoco su existencia en el
interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del
juzgador, por cuanto ella siempre estará sometida a la seria evaluación de
éste, quien ha de tener en cuenta los aspectos contemplados en el artículo 241 del
estatuto procesal civil, para determinar libre y exclusivamente el mayor o
menor grado de convencimiento que se le asigna para la demostración del hecho o
hechos en cuestión. En otras palabras, lo ha esbozado esta Corporación, el
juez no está ‘forzado nunca a admitir o rechazarlo mecánica o ciegamente’ (G.J.
t, LVII, pág. 532), ni siquiera en el evento de falta de solicitud de
aclaración o por no haber sido materia de objeción, pues ello equivaldría
suponer que corresponde a los peritos reemplazar al juez en su misión de
sentenciador>> (sentencia número 031 de 21 de marzo de 2003, exp.
6642, no publicada oficialmente)”. (Resaltado nuestro). Sobre el mismo
punto, la Sala de Casación Civil de ese alto Tribunal, en sentencia del 13 de
noviembre de 2008 y con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz, precisó que “(…) en acatamiento al mandato contenido en el
artículo 187 del código de procedimiento civil, que consagra el deber del juez
de apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, así como de exponer razonablemente el mérito que le asigne a cada
prueba, todo juez debe pronunciarse, al momento de aprobar una prueba pericial,
sobre la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos (art. 241 ibídem), sin
que tal función quede relevada porque las partes guarden silencio dentro del
término de traslado de dicha probanza (…)”. (Negrillas fuera del texto
original).
[52] Expediente 2008-01407-01. Sentencia de tutela del 13 de noviembre de 2008. M.P. César julio Valencia Copete.
[53] Según el acta individual de reparto que obra a folio 64 del
cuaderno principal.
[54] Cfr. Folio 8 cuaderno 1.
[55] Cfr. Nota 1.
[56] Cfr. Folio 4 cuaderno 1.
[57] De acuerdo con el artículo 145 del Decreto 190 de 2004,
conocido como el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, los suelos
distritales se clasifican en (i) suelo urbano; (ii) suelo de
expansión urbana; y, (iii) suelo rural o de usos agrícolas.
Concretamente, el suelo de expansión urbana está constituido por la porción de
terreno distrital, que se habilita para el uso urbano durante la vigencia del
Plan de Ordenamiento Territorial, según lo determinen los programas de
ejecución. Dicho suelo sólo se incorpora al perímetro urbano mediante planes
parciales. Si no obra el acto de incorporación, se entendería como un suelo de
destinación rural.
[58] Ver página 8 del segundo dictamen pericial. Folio 30 del
cuaderno principal.
[59] El numeral 6° del artículo 237 del C.P.C., establece que el
dictamen debe ser claro, preciso y detallado, además de indicar que en él se
deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, así
como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
[60] Según el artículo 19 del Decreto 1420 de 1998, “los avalúos
tendrán vigencia de un (1) año, contados desde la fecha de su expedición o
desde aquella en que se decidió la revisión o impugnación”.
[61] El profesor italiano Michele Taruffo, en su obra traducida sobre “La Prueba” (Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2008), indica que existen pruebas
relevantes que por su especial importancia deben ser admitidas y valoradas por
el juez al momento de fallar. Concretamente señala: “El concepto de
relevancia es especialmente importante como criterio de selección de los medios
de prueba admisibles. La relevancia es un estándar lógico de acuerdo con el cual
los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración
por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos
del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la
verdad de los hechos. (…) Dado que la función de las pruebas es ofrecer al
juzgador información que pueda ser útil para establecer la verdad de los hechos
en litigio, esta conexión lógica es cognitivamente instrumental: <<medios
de prueba relevantes>> son todos aquellos que puedan ofrecer una base
cognitiva para establecer la verdad de los hechos en litigio, es decir, una
información sobre tal hecho que sea <<superior a cero>>”. Página
38. Así mismo, en el capítulo sobre la adopción final de la decisión, establece
el criterio de “credibilidad de la prueba”, según el cual “la valoración de
la prueba consiste en determinar el valor probatorio de cada medio de prueba en
relación con un hecho específico, y tiene por objeto establecer cuándo y en qué
grado puede ser considerado <<verdadero>>, sobre la base de las
pruebas relevantes, el enunciado que afirma la ocurrencia de ese hecho”. Página
139.
[62] En sentencia C-1074 de 2002, la Corte indicó que “[l]a indemnización debe ser justa, es decir, debe
ser fijada teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado y,
por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso por caso. La ponderación
dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en el evento de
expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso
en el evento de la expropiación por vía administrativa; la función de la indemnización
es, por regla general, de orden reparatorio. Comprende tanto el daño emergente
como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser
consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso
especial, ésta puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De
otra parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del
afectado y adquirir éstos una relevancia constitucional especial, como en el
evento de la vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta
sentencia, la indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago,
asumir una modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva”. En dicha sentencia se analizó el que la indemnización en materia de
expropiación fuese justa, pero siempre consultando los intereses de la
comunidad.
[63] Sentencia C-590 de 2005.