SU062-10
Sentencia SU-062/10
Sentencia SU-062/10
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de
fundamental
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Una cosa es su fundamentalidad y otra la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la tutela
Una cosa es la fundamentalidad
de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. La
necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que
estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en
la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En
este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo constitucional.
REGIMENES
PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales
REGIMEN DE
TRANSICION-Alcance/REGIMEN DE TRANSICION-Categorías de trabajadores
que cubre
REGIMEN DE
TRANSICION-Relación con el derecho a la seguridad social y con la pensión
La protección otorgada por el
régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la
pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad
social pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo en
favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una
expectativa legítima.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE
PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condición las categorías i) y ii) de
mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al
régimen de ahorro individual
Los
beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen
pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse
entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado
que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección
del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse,
deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según
el régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas
anteriores, aunque les resulten más favorables. Es evidente que, en el caso de
las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado
tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y,
por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más
exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado
deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia
constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental. Aunque la
Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben
que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge
el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas
expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y
cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN DE TRANSICION-No pierden tal condición la categoría iii)
referida a las personas que contaban con 15 años de servicios al 1 de abril de
1994 si se afilian o se trasladan al régimen de ahorro individual
Las personas
que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994
no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de
ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez
hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho
pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
REGIMEN
DE TRANSICION EN PENSIONES-Requisitos que debe cumplir la categoría iii)
para pensionarse con dicho régimen así se afilien o trasladan al régimen de
ahorro individual
La Corte reconoce que resulta
necesario señalar algunos requisitos para el evento en que las personas
pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el
régimen de transición.
REGIMEN
PENSIONAL-Prohibición de traslado cuando falten 10 años o menos para
cumplir la edad requerida para la obtener la pensión de vejez
DECRETO
3995 DE 2008-Solución en caso de multiafiliación pensional/ DECRETO 3995
DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro
TRASLADO
DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso  por
incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin darles la
oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable
No se puede negar el
traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la
equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en
un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado
en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
ACCION DE
TUTELA-Orden a los demandados para verificar en forma coordinada si el
actor cumple con el requisito de la equivalencia del ahorro
Se ordenará al Instituto de
Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesantías que, en el término de ocho (8)
días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia,
procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte del actor
del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las
consideraciones vertidas en la presente sentencia. Así mismo, se le ordenará a
ING Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el
requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para
trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros
Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de
quince (15) días calendario. También se le ordenará a ING Pensiones y Cesantías
S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea
cumplida por el actor, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el
régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente
en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo
cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima
media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual
deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15) días
calendario.
Referencia: expediente T-2021850
Acción de
tutela instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y
Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes- en la acción de tutela
instaurada por Javier de Jesús Taborda Quintero contra ING Pensiones y
Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
El pasado veintiuno (21) de abril
de dos mil ocho (2008), el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero interpuso
acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por ING Pensiones y
Cesantías.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Javier de Jesús Taborda
Quintero, de 54 años, beneficiario del régimen de transición[1],
trabajó en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos,
desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo
de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para
pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.
Específicamente, según la
certificación expedida por la Secretaría de Salud de la Gobernación de
Risaralda su historia laboral fue la siguiente:
“Del 16 de
mayo de 1975 al 31 de enero de 1978 [trabajó] como vacunador en el Servicio
Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8.
Del 1 de
febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1979 [trabajó] como Auxiliar de
Educación en el Municipio de La Celia NIT 800099124-2
Del 1 de
enero de 1979 al 8 de octubre de 1981 [trabajó] como Asistente
Administrativo en el Hospital de Balboa, NIT 891411665-4
Del 9 de
octubre de 1981 al 30 de junio de 1990 [trabajó] como Asistente
Administrativo en el Hospital de Dosquebradas NIT 891411663-0
Del 18 de
marzo de 1992 al 31 de mayo de 1995 [trabajó] como Jefe División
Administrativa en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8
(…)
El sistema
general de pensiones entró en vigencia el 4 de abril de 1994, edad 55 años, tiempo
de servicios 20 (…)
Durante la
vinculación con el Servicio Seccional de Salud de Risaralda el señor TABORDA
QUINTERO aportó para pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social NIT
800179581-9” (folio 7, cuaderno 2).
2.- Desde el 19 de septiembre de
1995 hasta el 10 de noviembre de 2000, el actor efectuó cotizaciones para
pensión al Instituto de Seguros Sociales, de forma más o menos continua,
algunas veces como trabajador independiente y otras veces como empleado (folios
4 y 5, cuaderno 2).
3.- El 16 de enero de 2002, el
peticionario se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al
régimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado al Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir, momento el cual se desempeñaba como Gerente de la
Empresa Social del Estado Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia,
Risaralda. El señor Taborda decidió cambiarse de fondo de pensiones el 1 de
junio de 2006, fecha en la que se afilió a Pensiones y Cesantías Santander –hoy
ING Pensiones y Cesantías S.A.- (folio 8, cuaderno 2).
4.- Según señala el actor, el 26
de marzo de 2007, mediante derecho de petición, solicitó al Instituto de
Seguros Sociales su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media debido a que está cobijado por el régimen de transición (folio 25,
cuaderno 2).
5.- El 21 de agosto de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- rechazó el
traslado del actor “por la causal próximo a pensionarse”, en otras
palabras, porque el artículo 2 de la ley 797 de 2003 señala que las personas no
pueden cambiarse de régimen pensional cuando les faltan menos de 10 años para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como es el caso del
señor Taborda (folio 28, cuaderno 2). El ISS comunicó tal decisión al
peticionario el 26 de agosto de 2007 (folios 25 y 26, cuaderno 2).
6.- En vista de esta situación,
el accionante ese mismo día elevó un derecho de petición a Pensiones y
Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- en el que les pedía
autorizar el traslado solicitado teniendo en cuenta que “de acuerdo a las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…) las personas que reúnen las
condiciones del régimen de transición (…) pueden regresar al régimen de prima
media con prestación definida en cualquier tiempo” (folio 25, cuaderno 2).
7.- El 26 de septiembre de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- dio
respuesta al derecho de petición del señor Taborda en los siguientes términos: “(…)
en cumplimiento de la normatividad de la sentencia C-789 de 2002, los afiliados
que tuvieren más de 785 semanas cotizadas al 31 de marzo de 1994, fecha
anterior al inició el (sic) régimen de ahorro individual, podrán trasladarse en
cualquier momento al régimen de prima media. Así las cosas, si ésta sentencia
aplica en su caso particular, es importante que nos remita los soportes emitidos
por el Instituto de Seguro Social incluyendo la copia de la solicitud de
traslado, donde conste ésta información, con el propósito de continuar con
el proceso de traslado” (folio 28, cuaderno 2).
8.- El 7 de diciembre de 2007, el
señor Taborda, mediante derecho de petición, pide a Pensiones y Cesantías
Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- que le informe “si los
aportes a mi nombre efectuados al fondo de pensiones (…) son iguales o
superiores a los que hubiere producido en el ISS en el mismo período(…)”. De
igual forma, solicita de nuevo el traslado de régimen pensional (folio 29,
cuaderno 2).
9.- El 20 de diciembre de 2007,
Pensiones y Cesantías Santander –hoy ING Pensiones y Cesantías S.A.- respondió
el derecho de petición del señor Taborda de la siguiente forma: “(…) para
Santander es imposible determinar cual hubiera sido su rentabilidad en el ISS,
en la medida en que en esta administradora la rentabilidad es proporcional a
los saldos personales en razón de las cuentas individuales de ahorro, régimen
completamente diferente al de prima media del ISS donde existe un fondo común” (folio
32, cuaderno 2).
Respecto de la solicitud de
traslado de régimen pensional agregó que “(…) para configurar un traslado es
necesario cumplir con lo establecido en la Circular 019 de 1998 emitida por la
Superintendencia Financiera, donde se mencionan los requisitos para el
diligenciamiento del formulario de vinculación (…) Sin embargo, le informamos
los requisitos que la ley actual y la jurisprudencia le exige (sic) para
efectuar el traslado los cuales son:
·
Podrá trasladarse en cualquier tiempo si tiene cotizadas en el
ISS al primero (1) de abril de 1994, setecientas ochenta y cinco (785) (sic)
·
El afiliado conserva el derecho a trasladarse de régimen
siempre y cuando haya permanecido en el último régimen por lo menos cinco años
contados a partir de la selección inicial o el último traslado válido y no le
faltaren (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión
de vejez.
Teniendo en cuenta lo
anterior, le informamos que el ISS es la entidad responsable de solicitar el
traslado de su afiliación” (folio 33, cuaderno 2).
10.- El 9 de abril de 2008, ING
Pensiones y Cesantías S.A.-antes Pensiones y Cesantías Santander – le envió un
derecho de petición al ISS con el fin de que “se sirva a validar si el señor
Taborda cumple con los requisitos necesarios para recuperar el régimen de
transición” (folio 17, cuaderno 2). Dicha petición no ha sido respondida
(folio 90, cuaderno 2).
11.- Aduce el peticionario que el
hecho de que ING Pensiones y Cesantías le niegue el traslado de régimen
pensional viola su derecho fundamental a la seguridad social pues contradice la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señala que la Corte Constitucional,
en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y C-625 de 2007, indicó que las
personas beneficiarias del régimen de transición, cuando previamente se
hubieran trasladado el régimen de ahorro individual, tienen el derecho de
regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con el fin de preservar
la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición
(folios 37 a 39, cuaderno 2).
Solicitud de Tutela
12.- Con fundamento en los hechos
narrados, el ciudadano Javier de Jesús Taborda Quintero solicitó la protección
de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado
por la entidad demandada al negarse a permitir su traslado al régimen de prima
media, administrado por el ISS. En consecuencia pide ordenar a ING Pensiones y
Cesantías que autorice su traslado al régimen de prima media entregando todo el
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual (folio 16, cuaderno 2).
Respuesta de la entidad
demandada
13.- ING Pensiones y Cesantías
señaló que la negativa del traslado solicitado por el señor Taborda se debe a
que “(…) el Instituto de Seguro Social no ha precisado que este traslado se
realiza en aplicación de la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (…)”, a
pesar de que se le envió un derecho de petición en este sentido, el cual no ha
sido respondido.
Así mismo afirmó que, una vez
analizada la parte motiva de las sentencias mencionadas, “(…) se puede
colegir que el accionante cumple con los requisitos necesarios en aras de hacer
eficaz el traslado con destino al Instituto de Seguro Social, en ese sentido,
se concluye que las sentencias antes referidas habilitan el traslado y no lo
limitan” (folio 88 y 90, cuaderno 2).
Finalmente, concluye que no ha
violado ningún derecho fundamental ya que “(…) ha realizado las gestiones
necesarias en aras de que se surta el traslado de régimen, no obstante y de
acuerdo a la normatividad aplicable al caso concreto [se refiere a la
circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera], no es
posible adelantar acciones diferentes a las hechas, a este tenor el traslado
depende única y exclusivamente del Instituto de Seguros Sociales” (folio
90, cuaderno 2).
Por lo anterior, solicitó al juez
de primera instancia vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales “(…)
con el fin de que (…) peticione el traslado de acuerdo a la sentencia C- 789 de
2002 y 1024 de 2004 (…)” (folio 89, cuaderno 2).
14.- El Instituto de Seguros
Sociales, mediante escrito recibido el 13 de mayo de 2008, señaló que “(…)
para el análisis y aprobación del traslado se requiere de la participación de
la última administradora de pensiones del régimen de ahorro individual (…)”,
es decir, de ING Pensiones y Cesantías. Además, afirma, aunque no hay prueba de
ello en el expediente, que “por lo anterior, (…) solicitó a la AFP Santander
la certificación del detalle simulado del saldo en la Cuenta de Ahorro
Individual con corte a la fecha de traslado al ISS, con el propósito de
analizar si el caso del señor Taborda Quintero cumple con las condiciones
exigidas por la sentencia C-1024, requisito indispensable para acceder al
régimen de prima media con prestación definida” (folio 107, cuaderno 2).
Por último, informa que, según la
Superintendencia Financiera, para que sea procedente el traslado solicitado,
además de los requisitos de la sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, se
deben cumplir con los señalados en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, los
cuales son:
“a) Al cambiarse nuevamente al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade el saldo de la
cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior
al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en
caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los
rendimientos que se hubieran obtenido en este último” (folio 108, cuaderno
2).
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
15.- El Juzgado Primero Civil
Municipal de Pereira vinculó como parte accionada al Instituto de Seguros
Sociales, además en virtud de tal decisión, se declaró incompetente para seguir
conociendo de la acción de tutela con fundamento en que, según el Decreto 1382
de 2000, son los jueces del circuito o con categoría de tales los que deben
resolver, en primera instancia, las acciones de tutela que se dirijan contra
una entidad del orden nacional, como lo es el Instituto de Seguros Sociales.
Con base en lo anterior, remitió el expediente a la oficina de apoyo judicial
para que fuera repartido a los jueces del circuito o con categoría de tales
(folios 95-97, cuaderno 2).
16.- El expediente fue remitido
al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento, quien
concedió el amparo solicitado y ordenó al Instituto de Seguros Sociales
–Seccional Risaralda- que, una vez obtenga la verificación positiva del régimen
de transición emitida por la Vicepresidencia de Pensiones de esta entidad,
acepte el traslado al régimen de prima media con prestación definida en un
término no inferior a diez (10) días. Además, ordena a ING Pensiones y
Cesantías que inicie inmediatamente las acciones legales o administrativas
tendientes a obtener la respuesta del derecho de petición que elevó al
Instituto de Seguros Sociales el 9 de abril de 2008. Lo anterior debido a que
considera que es indispensable constatar que el señor Taborda está cobijado por
el régimen de transición para proceder al traslado (folios 114-116, cuaderno 2).
Impugnación
17.- El actor impugnó el fallo de
primera instancia con el argumento de que, con base en las pruebas aportadas al
proceso, es evidente que es beneficiario del régimen de transición por lo que
resulta innecesario someter el traslado a una decisión del Instituto de Seguros
Sociales y lo que procede es ordenar directamente lo solicitado, como lo ha
hecho la Corte Constitucional en varias sentencias (folios 120-122, cuaderno
2).
Sentencia de segunda instancia
18. La Sala Primera de Asuntos
Penales para Adolescentes de Pereira revocó la decisión de primera instancia
para en su lugar negar el amparo solicitado con fundamento en que el derecho a
la libertad de elección de régimen pensional es un derecho de rango legal no
susceptible de protección mediante la acción de tutela, que está reservada para
la garantía de los derechos constitucionales fundamentales. Adicionalmente,
considera el juez de segunda instancia que el actor cuenta con otro medio de
defensa judicial ante la jurisdicción laboral y que no es procedente conceder
la tutela como mecanismo transitorio pues no se acreditó un perjuicio
irremediable (folios 6-10, cuaderno 3).
La nulidad de la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión
19.- La Sala Octava de Revisión, mediante providencia de dieciocho (18)
de marzo de dos mil nueve (2009), decidió conceder el amparo del derecho
fundamental a la seguridad social de Javier de Jesús Taborda Quintero. En consecuencia,
ordenó a ING Pensiones y Cesantías que (i) procediera a autorizar, previa
verificación de los requisitos, el traspaso del actor al régimen de prima media
administrado por el Seguro Social, teniendo en cuenta las
consideraciones vertidas en la sentencia e
(ii) iniciara los trámites pertinentes para trasladar la totalidad del ahorro
efectuado por el mismo en el régimen de ahorro individual con solidaridad al Seguro Social. Además, advirtió al Instituto
de Seguros Sociales que debía abstenerse de impedir el traslado del peticionario
de conformidad con la parte motiva de la sentencia.
20.- El dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), el
Instituto de Seguros Sociales presentó solicitud de nulidad de la mencionada
sentencia con el argumento de que mediante la misma se modificaba la
jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación en contravía de lo dispuesto
por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que prescribe que tal cambio debe
ser decido por ésta última.
En concreto, sostuvo que la Sala Plena de la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia
C-1024 de 2004, indicó que las personas que contaban con quince años de
servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del
régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al
trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el regreso al
régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las
normas anteriores a la ley 100 de 1993. Pero, en la parte resolutiva, fijó algunos
requisitos para el evento en que tales personas decidieran regresar al régimen
de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de
transición. Estos fueron: a) Que al cambiarse nuevamente al régimen de prima
media, se traslade todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, y b) Que dicho ahorro no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media (equivalencia en el ahorro).
En este orden de ideas, aseveró el solicitante que en la
sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión en el asunto de la referencia
se había modificado la postura explicada pues se había señalado que el segundo
de los requisitos impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no
se podía exigir por ser de imposible cumplimiento. La razón para ello estribaba
en un cambio normativo sucedido con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002,
ya que la ley 797 de 2003 dispuso que en el régimen de ahorro individual el
afiliado destinaría 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedicaría, junto
con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez, lo que
derivaría en que siempre sería mayor el porcentaje destinado para la pensión de
vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual y, por tanto,
nunca habría equivalencia en el ahorro. Frente a ello, argumentó el solicitante
que el artículo 7 del decreto 3995 de 2008 prescribió que cuando se realice
traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media
se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima y que ello hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia
en el ahorro.
21.- El 27 de enero de dos mil diez (2010), la Sala Plena
decidió conceder la nulidad solicitada y ordenó proferir una nueva sentencia en
reemplazo de la anulada, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de
la referencia de conformidad con el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992.
Consideró la Corte que, debido a la prescripción
contenida en el decreto 3995 de 2008, la cual permite el cumplimiento de la
exigencia impuesta por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, no existía
razón para que la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisión sostuviera la
tesis según la cual es imposible observar el requisito de equivalencia del
ahorro. Afirmó que el hecho de no tener como elemento del juicio el decreto
3995 de 2008 había conducido a una modificación involuntaria pero sin
justificación de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una
Sala de Revisión y, por tanto, una violación al debido proceso por falta de
competencia que da lugar a nulidad pues según el artículo 34 del Decreto 2591
de 1991 todo cambio de jurisprudencia debe ser decido por la Sala Plena.
Por último, afirmó que si bien el decreto 3995 del 16 de
octubre de 2008 no existía en el momento en el que el actor efectuó su
solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales y en el momento en el
que se estudió su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de
ING Pensiones y Cesantías, sus prescripciones tenían incidencia directa en la
parte resolutiva de la providencia que se anuló pues en la sentencia de
reemplazo se debería considerar si el mismo resulta aplicable al caso del
peticionario y, en caso afirmativo, la orden de traslado del señor Javier de
Jesús Taborda Quintero estaría supeditada a la confirmación de que el ahorro
que realizó durante el tiempo que estuvo afiliado en el régimen de ahorro
individual no es inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el
régimen de prima media.
En vista de lo anterior, se procede a expedir la presente
sentencia de reemplazo.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales e ING
Pensiones y Cesantías vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social
del peticionario al negarse a autorizar su traslado del régimen de ahorro
individual al de prima media.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela, (ii) aspectos generales de los regímenes
pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el régimen de transición del artículo
36 de la ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la seguridad social, (iv)
la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición, (v) el decreto 3995 de 2008, el requisito de la
equivalencia del ahorro y las posibilidades ante su incumplimiento y (vi) el
caso concreto.
La seguridad social como
derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela
4.- La seguridad social se erige
en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo
48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la seguridad social”[2].
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[3].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas
transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo
o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es
uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege
a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la
producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para
disfrutar de una vida digna[4].
5.- Como se puede apreciar, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que,
en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del
servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de
asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de
brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social[5].
6.- De acuerdo a la clasificación
ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos
fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de
estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de
tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico
colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de
abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el
Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad” [6].
7.- Otra corriente doctrinal ha
mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[7].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la
implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales
siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal
que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
8.- Es por ello que en
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales[8] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de
los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[9].
La necesidad del desarrollo
político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su
carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de
protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas
de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso
concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha
señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo
y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos
escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela
para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando
quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[10],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una
excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar
medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los
jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la
omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[11].
10.- De esta forma queda claro
que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a
la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la ley
100 de 1993
11.- A través de la ley 100 de
1993, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el
régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad[12]. Aunque la afiliación a
cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos
sistemas es libre[13] y, una vez hecha la
selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un
régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas
en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993[14].
12.- Según el artículo 31 de la
Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida es
“aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una
pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización,
previamente definidas”. En este régimen los aportes de los afiliados y sus
rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que
garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de
pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la
constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[15].
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de
vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos
legales de edad y semanas de cotización.
Su administración corresponde al
Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad
social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan[16].
13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59
de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es
el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se
administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y
prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los
aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino
que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a
título personal[17]. Por lo anterior, existe
una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los
afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea
variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El
sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido
en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea
necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas
de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación
definida[18].
El conjunto de cuentas de ahorro
pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades
privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están
sometidas a inspección y vigilancia del Estado[19].
14.- La ley 100 de 1993, al crear
un sistema de pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría,
los diversos regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los
requisitos de edad y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían
cumplir las personas para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales
regímenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado
régimen de transición, como se verá a continuación.
El régimen de transición del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la
seguridad social
15.- El artículo 36 de la ley 100
de 1993 previó un régimen de transición para aquéllas personas que en el
momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de
la pensión de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el
cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la ley
100 de 1993. El régimen de transición tiene entonces el fin de no frustrarles a
estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la ley 100
de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.
16.- El legislador previó el
régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores. En primer
lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las
mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el
sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice el artículo 36
de la ley 100 de 1993:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá
la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban
afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas
personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.
17.- Como se puede ver, la
protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma
inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el
derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más
favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no
vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima.
Explicadas las características
generales de los dos regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el
régimen de transición, es preciso señalar, a continuación, las normas que
regulan la posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente en el caso
de las personas que cumplen los requisitos del régimen de transición, pues
los hechos que originan la presente acción de tutela se refieren, precisamente,
al deseo de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal facultad.
Jurisprudencia constitucional
sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima medida
en el caso de los beneficiarios del régimen de transición
18.- El tema de la posibilidad de
traslado entre regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el
caso de las personas beneficiarias del régimen de transición pues, según el
artículo 36 (incisos 4  y 5) de la ley 100 de 1993, la protección que otorga
éste último se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado,
el régimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el
ulterior cambio que se haga al régimen de prima media. Dice la disposición
mencionada:
“ (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan
al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a
todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida (…)”.
En otras palabras, los beneficiarios
del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al
que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero
la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo
trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de
transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberán cumplir
necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el régimen
pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores,
aunque les resulten más favorables.
Es evidente que, en el caso de
las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado
tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y,
por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más
exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado
deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia
constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental.
Esta Corporación ha emitido
varias sentencias acerca de esta situación.
19.- La primera vez en la cual se
pronunció al respecto fue en la sentencia C-789 de 2002, con ocasión de una
demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la
ley 100 de 1993 antes transcritos. El demandante argumentaba, básicamente, que
tales normas eran contrarias a la Carta Política porque (i) vulneraban el
artículo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en
pensionarse de acuerdo al régimen de transición y (ii) atentaban contra el
artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de
transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro
individual.
La Sala Plena consideró que las
disposiciones demandadas se ajustaban a la Constitución puesto que, en primer
lugar, el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición
no es un derecho adquirido sino “apenas una expectativa legítima, a la cual
decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de
ahorro individual con solidaridad”.
En segundo lugar, indicó que ni
siquiera puede afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya
que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a
pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de
quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se
hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo
posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito
legislativo”.
Por último, precisó que “la
protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador
expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados
como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos
derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones
que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares”, razón
por la cual tal prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas
legítimas y no de derechos adquiridos.
A pesar de lo anterior, la Corte
hizo una aclaración respecto de la interpretación de las disposiciones
demandadas, la cual incluyó en la parte resolutiva de la sentencia. Por su
importancia para la resolución del caso concreto, se transcribirá in
extenso:
“(…)el legislador previó el régimen de transición en
favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor
dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.  En primer lugar, los
hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres
mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados;
requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de
pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,
este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a
las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de
treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni
el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores,
es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años
de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con
solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos
quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al
de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo.  Se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento
constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del
tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia
del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril
1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir
su pensión” (subrayado fuera del
texto original).
Es decir,
aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que
prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando
la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró
que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los
tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres
mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
Por tanto,
(iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el
1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al
escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se
traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden
adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100
de 1993.
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos
requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii)
decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el
fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que
también quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento.
Señaló:
“Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado
durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se
encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán
derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y
monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:
a)      Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se
traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, y
b)      Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima
media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de
ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con
prestación definida”.
20.- La
segunda oportunidad en la cual la Corte Constitucional abordó el tema del
traslado entre regímenes pensionales en el caso de las personas beneficiadas
con el régimen de transición fue en la sentencia C-1024 de 2004, con ocasión de
una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la ley 797 de 2003
que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Originalmente,
esta última norma prescribía que los afiliados al sistema de seguridad social
en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres
años, contados a partir de la selección inicial. El artículo 2 de la ley 797 de
2003 modificó la disposición mencionada y aumentó el período que deben esperar
los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó
una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la
ley 797 de 2003.
Como se puede
ver, la modificación no se refiere específicamente al caso de las personas
cobijadas por el régimen de transición pero, indirectamente, regula su
situación pues ni ellos ni los demás afiliados podrán trasladarse de régimen
cuando les falten 10 años o menos para cumplir edad que requieren para adquirir
la pensión de vejez. En el caso de las personas del grupo (iii) el cambio
normativo se traduciría en que no podrían trasladarse del régimen de ahorro
individual al de prima media para hacer uso de los beneficios del régimen de
transición, en los términos de la sentencia C-789 de 2002, cuando les falten 10
años o menos para llegar a la edad exigida para la pensión de vejez.
Esta
Corporación, en la sentencia C-1024 de 2004, se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada,
proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente legítimo.
Concretamente, respecto de los objetivos que busca la limitación al cambio de
régimen, dijo esta Corporación:
(…) el objetivo perseguido con el señalamiento del
período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la
descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han
contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en
consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas
que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste
periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que
contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…)
Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones
efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez
cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una
pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas.
Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y
resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo
al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio
de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor
utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles
para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente
de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)
Por otra parte, el período de permanencia previsto en
la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las
pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como
previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas
que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos
producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar
finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art.
1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con
fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen
de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión
mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida,
poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de
cuentas individuales”.
A pesar de
lo anterior, esta Corte indicó que siendo el derecho al régimen de transición
un derecho adquirido la norma demandada no podía desconocer a las
personas del grupo (iii) la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al
régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo
su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más
benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos que en la sentencia C-789
de 2002 había mencionado.
Con base en
la sentencia C-754 de 2004, la Corte precisó que si bien en la sentencia C-789
de 2003 había señalado que no existía propiamente un derecho adquirido a
ingresar al régimen de transición, pues si el legislador cambia las condiciones
en que se puede ingresar al régimen de transición únicamente modifica
meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar
en él sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él
señalados, pues las personas  cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que
se les respeten las condiciones en él establecidas.
En vista de
lo anterior, esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte
resolutiva en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el
siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en
esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las
condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
21.- En la sentencia T-818 de
2007, la Corte abordó, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789
de 2002 señaló que al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían
trasladar todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual
con solidaridad y que dicho ahorro “no podía ser inferior al monto total del
aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media”. Precisamente en el cumplimiento de éste último requisito
reside uno de los problemas jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en
ella se sostuvo que debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en
imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se
expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la
distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993
era igual: según la redacción original del artículo 20 la cotización se
repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un
seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para
el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de
la ley 797 de 2003 modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La
reforma no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero
si lo hizo en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un
1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen
de ahorro individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se
ocupa en financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor
el porcentaje destinado para la pensión del vejez en el régimen de prima media
que en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó,
en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles
(…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún
faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas
luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la
libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio”. Con base en esta argumentación, se reconoció, en el caso
concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia
del cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789
de 2002.
El decreto 3995 de 2008, el
requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones ante su incumplimiento
22.- Observa la Sala que el
problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la
imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro
impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a raíz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008. En otras palabras, con
posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo una norma que hizo que
la distribución del aporte contenida en la ley 797 de 2003 no sea un
impedimento para satisfacer la exigencia mencionada.
Es necesario aclarar que el
decreto 3995 de 2008 no fue expedido para acabar con ésta cuestión. Según sus
propias consideraciones, tiene como fin solucionar una situación generalizada
de multiafiliación pensional que se ha estado presentando, circunstancia que
ocurre cuando una persona está afiliada, al mismo tiempo, a los dos regímenes
pensionales que existen[20].
En vista de que ésta no está permitida, el decreto señala las reglas para
escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el
otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió
que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se
aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en
los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que
solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004[21].
El artículo 7 soluciona el
impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se
realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía
de Pensión Mínima[22].
Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del
ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el
afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con
otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al
trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al
mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003
ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia
C-789 de 2002 por la Sala Plena.
Por lo anterior, resulta
imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y
reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas por el régimen de
transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media
cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan
trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a
la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes
requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.
23.- Ahora bien, es factible que
la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no
provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas
en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad
que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor
que está asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de
que en el régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro
individual uno personal.
Se pregunta la Sala si, ante esta
situación, se debe negar de plano a los beneficiarios del régimen de transición
el traspaso del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por
incumplimiento de uno de los requisitos impuestos en las sentencias C-789 de
2002 y C-1024 de 2004.  Para solucionar el interrogante planteado, es necesario
acudir a lo expresado en la sentencia C-030 de 2009 a propósito de un problema jurídico similar.
Mediante la referida providencia
se resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos
artículos del decreto 2090 de 2003 y de la ley 860 de 2003. Éstas disposiciones
regulan, respectivamente, el régimen pensional de los servidores públicos que
desarrollan actividades de alto riesgo y del personal del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS). En los apartes demandados se prescribe que
tales personas deben trasladarse al régimen de prima media con prestación
definida para que les sea aplicado el régimen pensional especial contenido en
el decreto 2090 de 2003 y en la ley 860 de 2003, el cual es más favorable que
el régimen pensional general. Adicionalmente se indica que el traslado deberá
efectuarse en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha
de publicación de tales normas, caso en el que no será necesario que se cumpla
el término mínimo de permanencia en el régimen pensional, que es de cinco (5)
años a partir de la selección inicial o el último traslado según el literal e)
del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes sostenían que los
apartes acusados vulneraban el derecho a la igualdad y a la libre escogencia al
obligar a algunos servidores públicos a trasladarse de régimen para poder gozar
de un estatuto pensional más favorable que el general.
La Sala Plena consideró que
resultaba razonable la limitación impuesta a estos servidores públicos pues los
requisitos que se deben cumplir para acceder a la pensión de vejez especial por
actividades de alto riesgo (edad y semanas de cotización) son propios del
régimen de prima media con prestación definida y extraños al régimen de ahorro
individual. También se aclaró que las normas demandadas en ningún momento
establecen la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional una vez vencido
el plazo de tres (3) meses, pues lo que en realidad prescriben es que las
personas que se trasladen dentro del mismo no tienen que respetar el tiempo
mínimo de permanencia en el régimen pensional, que es de cinco (5) años a
partir de la selección inicial o el último traslado, en este sentido, vencido
el término de tres (3) meses, las personas pueden trasladarse pero deberán
esperar el plazo de cinco (5) años para hacerlo.
En lo que interesa para el asunto
de la referencia, es decir, lo relativo al requisito de la equivalencia del
ahorro, se señaló:
“(…) es previsible que algunas personas que trataron
de ejercer la opción de trasladarse del régimen de ahorro individual al de
prima media para acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo,
en el término de 3 meses previsto en las normas demandadas, no pudieron
realizar el traslado debido a que se encontraron con el obstáculo de tener un
ahorro en el régimen de ahorro individual inferior al monto del aporte legal
correspondiente en el régimen de prima media. En razón a ello la opción para
beneficiarse de la pensión especial sin tener que cumplir los términos de
permanencia no fue realmente efectiva.
La efectividad del derecho a cambiar de régimen
pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de que éste
pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obstáculos es
precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos
adicionales en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual
sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere
permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Esta barrera
es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el
monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a
otras causas, sea inferior al exigido. Esto no sólo es necesario dentro del régimen
general, sino también en los regímenes especiales con el fin de conciliar el
ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensión y el objetivo
constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.
Por lo tanto, con el fin de que se ejerza sin ningún
obstáculo la opción de trasladarse de régimen y beneficiarse de la pensión
especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca el mismo
plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicación de la presente sentencia.
De tal manera que la opción que se les otorgó a los trabajadores que se dedican
a actividades de alto riesgo para acceder a la pensión especial resulte cierta,
efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a cambiar de régimen
pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.
En consecuencia, esta Corporación declarará exequible el término de 3 meses
contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el plazo de tres
(3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b)
la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos
adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro
individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente,
en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se
advirtió en la sentencia C-789 de 2002” (subrayado fuera del texto original).
En este orden de ideas, no se
puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento
del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la
posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a
la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.
Con base en las consideraciones
precedente se dispone la Sala a resolver el caso concreto.
Caso concreto
24.- En el presente asunto, el
señor Javier de Jesús Taborda Quintero considera vulnerado su derecho
fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales y por
ING Pensiones y Cesantías, entidades que se negaron a autorizarle su traslado
del régimen de ahorro individual al régimen de prima media.
Esta Sala considera que el
problema jurídico envuelto en este caso se relaciona con el derecho fundamental
a la seguridad social debido a que involucra el goce por parte del peticionario
del derecho a la pensión de vejez. Tal como se señaló con anterioridad, en el
caso de las personas amparadas por el régimen de transición, el traslado entre
regímenes pensionales tiene importantes repercusiones en el derecho a la
pensión de vejez ya que hace más exigentes las condiciones para acceder a la
prestación referida. Así, en opinión de la Sala, el traslado deja de ser
entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional
innegable por estar en juego un derecho fundamental, al contrario de lo
sostenido por el juez de segunda instancia.
25.- La primera verificación que
se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si el
derecho fundamental presuntamente vulnerado es susceptible de protección por
medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas
facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello
de  desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de
hecho de la excepción ya explicada[23].
Como se expuso, en el caso del
derecho a la pensión de vejez, que hace parte del derecho fundamental a la
seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca
(i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las
condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de vejez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
26.- La segunda verificación que
se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la
acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta
sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo,
salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
Aunque es cierto que el
peticionario podría acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para reclamar el
traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en opinión
de la Sala, en esta oportunidad, dadas las particularidades del asunto, existen
razones que justifican la intervención del máximo juez constitucional.
En primer lugar, la Sala
considera que un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional resulta
necesario ya que está de por medio un derecho fundamental respecto del cual la
Sala Plena ha precisado, a través de dos sentencias de constitucionalidad
(C-789 de 2002 y C-1024 de 2004), su contenido y sus condiciones de aplicación,
pero cuyo goce en casos concretos ha resultado truncado o dilatado
innecesariamente a raíz de las diferentes interpretaciones que han surgido de
las mencionadas providencias debido a los cambios normativos que se han
producido.
Argumentos
similares al explicado se han utilizado por esta Sala para justificar la
procedencia de la tutela en casos análogos al presente, es decir, ocasiones en
las que la Corte ha expedido sentencias de constitucionalidad que determinan el
alcance de algún derecho fundamental, las cuales terminan siendo ignoradas en
los casos concretos por las complejidades interpretativas que presentan. Así
sucedió en el caso de la sentencia T-1102 de 2008.
En aquélla
oportunidad, el demandante alegaba que tenía derecho al reconocimiento de la
asignación de retiro, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990,
por contar con más de 15 años de servicio activo en la Policía Nacional al
momento del retiro. Argumentaba que, si bien el decreto 1212 de 1990 había sido
derogado por el decreto 2070 del 25 de julio de 2003 que establecía el derecho
a la asignación de retiro mencionada a quienes fueran retirados del servicio
después de 18 años de servicio, éste último había sido declarado inexequible
por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004, en la cual se
había dispuesto igualmente la reincorporación al sistema jurídico de las
disposición derogada, esto es, del Decreto 1212 de 1990. La dificultad del caso
residía en que la sentencia de constitucionalidad era posterior al momento del
retiro del actor y que la misma no había señalado, en su parte resolutiva, que
tendría efectos retroactivos.
Para
despejar las dudas que se cernían sobre la procedencia de la tutela a causa del
principio de subsidiariedad, se señaló, en la mencionada sentencia, que  “la
importancia del control de constitucionalidad de disposiciones jurídicas cuyo
contenido normativo estipula regulaciones que directamente afectan prestaciones
del derecho constitucional a la seguridad social, cobran relevancia
constitucional para el juez de amparo. Esto, en la medida en que el carácter
abstracto del control por vía del análisis de constitucionalidad a las normas, se
debe reflejar coherentemente en el control por vía de aplicación de las mismas.
Esto refuerza sin duda, la posibilidad de que el presente tema pueda ser
resuelto por el juez de amparo”.
En segundo lugar, declarar la
improcedencia de la tutela en el presente caso en virtud del principio de
subsidiariedad e indicar al peticionario que debe acudir a la jurisdicción
ordinaria para lograr su traslado de régimen conllevaría numerosas
complicaciones, de distinto orden, a causa de la presumible demora del proceso
laboral originada, precisamente, por las distintas alternativas hermenéuticas
que se han ocasionado a partir de las dos sentencias de constitucionalidad
proferidas por esta Corporación respecto del tema bajo estudio.
Piénsese, por ejemplo, que el
actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de que el
juez laboral decida si tiene la facultad  de regresar al régimen de prima media
con prestación definida, en tal hipótesis, ¿se le reconocería y empezaría a
pagar la misma, aún sin saber cuál es el régimen pensional que le corresponderá
en definitiva? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué pasaría si, al final del
proceso laboral, se decide que pertenece a un régimen distinto a aquél conforme
al cual se le reconoció la pensión en primer lugar? ¿Cómo se realizaría el
cálculo del monto que debería trasladar al régimen de prima media? ¿Con
deducción de lo ya devengado? Obviamente, si se restara lo pagado, el ahorro
que se traslada al Instituto de Seguros Sociales sería mucho menor lo cual, sin
duda, termina por afectar la financiación del sistema y podría ser usado como
pretexto por el Instituto de Seguros Sociales para negar la pensión de vejez.
Ahora bien, si la respuesta es negativa, seguramente se vería afectado el
derecho del peticionario al mínimo vital.
Finalmente, el mecanismo
ordinario no resulta idóneo y eficaz en el presente asunto debido a que,
probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir
sobre la solicitud de traslado, la negará a causa de que el régimen de
transición ya no estará vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto
Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48 de la
Constitución, se prescribió que éste expirará el 31 de julio de 2010.
Por las anteriores razones, la
Sala matiza la aplicación del principio de subsidiariedad en este caso en
particular, con el fin de dejar sentada cual es la interpretación que, de
conformidad con la Constitución, deben hacer, en adelante, las entidades del
sistema de seguridad social en pensiones y los jueces laborales. Y lo hace en
virtud del artículo 241 de la Constitución que le confiere a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la
cual se logra mediante una interpretación constitucional uniforme de las normas
legales y reglamentarias por parte de los operadores jurídicos. Por eso es que,
lo dicho anteriormente, no se debe entender como un desconocimiento a la regla
general de la subsidiariedad de la acción de tutela, ni como el establecimiento
de una nueva excepción a la misma.
Determinada la procedencia de la
tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho
fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido vulnerado por el ISS
y por ING Pensiones y Cesantías.
27.- Según lo expresado con
anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha determinado, en sede de
tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que algunas de las personas
amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo,
al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro
individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a
las normas anteriores a la ley 100 de 1993. De acuerdo con las sentencias C-789
de 2002 y C-1024 de 2004, a estas personas no les son aplicables ni las
consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los
artículos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (literal e) de la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que
cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado
en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.
De acuerdo con las pruebas que
obran en el expediente, que el señor Taborda Quintero reúne a cabalidad con el
(i) y el (ii) de los requisitos:
(i)
Según la certificación de la Secretaria de Salud de la Gobernación de
Risaralda, el peticionario trabajó en el Servicio Seccional de Salud de
Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de
junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995,
tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones a la Caja Nacional de
Previsión Social[24], lo que quiere decir que
desde el 16 de mayo de 1990 contaba con 15 años de servicios cotizados.
(ii)
El actor nunca se ha opuesto al traslado del ahorro que hizo en el
régimen de ahorro individual al régimen de prima media.
Con respecto a la (iii) de las
exigencias, no cuenta la Sala con la información necesaria para determinar si el
ahorro hecho en el régimen de ahorro individual por el peticionario es o no
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera
permanecido en el régimen de prima media. En razón de lo anterior, el Instituto
de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías S.A. deberán, de forma
coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito; en caso de
que el mismo sea cumplido por el actor  la administradora de pensiones de la
cual se quiere retirar el afiliado debe autorizar el traslado[25]
y, en caso contrario, le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la diferencia según lo expresado con
anterioridad.
Finalmente, es necesario aclarar que la orden de traslado
del señor Javier de Jesús Taborda Quintero está supeditada a la confirmación del
cumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro porque el decreto 3995
del 16 de octubre de 2008 le es aplicable. Aunque este acto administrativo no
existía cuando el actor efectuó su solicitud de traspaso al Instituto de
Seguros Sociales y ni cuando se estudió su procedencia por parte del Instituto
de Seguros Sociales y de ING Pensiones y Cesantías, se debe aplicar a todo
traslado de recursos que se efectúe en este tipo de casos después de su entrada
en vigencia. En ese sentido, el momento determinante para saber si el decreto
mencionado resulta o no aplicable no es el de la petición ni el del análisis de
su procedencia sino aquel en el cual se procede a entregar los dineros al
régimen de prima media administrado por el ISS pues ésta es la situación que se
regula.
De acuerdo con
lo anterior, se revocará el fallo de segunda instancia proferido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales
para Adolescentes- en la acción de tutela instaurada por Javier de Jesús Taborda
Quintero contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías y
concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del
peticionario.
En consecuencia, se ordenará al
Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesantías que, en el término
de ocho (8) días calendario contados a partir de la notificación de esta
providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por
parte del señor Javier de Jesús Taborda Quintero del requisito de la
equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la
presente sentencia.
Así mismo, se le ordenará a ING
Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de
la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero, de conformidad con el artículo 7
del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de quince (15) días calendario.
También se le ordenará a ING
Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia
del ahorro no sea cumplida por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero, le
ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente
a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites
pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el
Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero
y la diferencia aportada por el mismo, de conformidad con el artículo 7 del
decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de quince (15) días calendario.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER por las
razones expuestas el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de
Javier de Jesús Taborda Quintero y, en consecuencia, REVOCAR la
sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes-.
Segundo. ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesantías que, en el término
de ocho (8) días calendario contados a partir de la notificación de esta
providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por
parte del señor Javier de Jesús Taborda Quintero del requisito de la
equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la
presente sentencia.
Tercero. ORDENAR a ING
Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de
la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al
régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad
por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero, de conformidad con el artículo 7
del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término
máximo de quince (15) días calendario.
Cuarto: ORDENAR a
ING Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de que la exigencia de la
equivalencia del ahorro no sea cumplida por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero,
le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente
a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen
de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para
trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros
Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad por el señor Javier de Jesús Taborda Quintero y la diferencia
aportada por el mismo, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de
2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15)
días calendario.
Quinto: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
NILSON ELIAS
PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El accionante tenía 40 años el primero de abril de 1994, pues nació el
9 de marzo de 1954 (folio 13, cuaderno 2). Además, tenía más de 15 años de
servicios cotizados en la misma fecha (folio 7, cuaderno 2).
[2] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[3] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[4] Sentencia T-284-07.
[5] Sentencia C-623 de 2004
[6] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[7] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[8] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[9]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[10] Sentencia T-016-07.
[11] Ibídem.
[12] Ley 100 de 1993, Artículo 12.
[13] Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
[14] Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse
de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección
inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la
disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el
afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a
regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[15] Ley 100 de 1993, Artículo 32.
[16] Ley 100 de 1993, Artículo 52.
[17] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.
[18] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán
derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital
acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente.
[19] Ley 100 de 1993, Artículo 90.
[20] “Decreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13
y 16 de la Ley 100 de 1993. El Presidente de la República de Colombia, En uso de sus facultades legales, en especial las que confiere el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, CONSIDERANDO:
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar
múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así
como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la
normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de
datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias
laborales actualizadas y fidedignas.
Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles
para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente
pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera
adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras
pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o
cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado.
Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre
la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de
2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones
simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusión acerca de cual
es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de
mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Que tal situación
requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se
resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los
cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para
todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo
parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los
afiliados al Sistema” (subraya fuera del texto original).
[21]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS
PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de
personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a
pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de
10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima
Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo
establecido por las Sentencias C-789 de 2002
y la C-1024 de 2004,
recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el
afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la
información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a
lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la
información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el
traslado”.
[22]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de
recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este
Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en
los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando se trate de una
administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes
efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta
individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por
el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el
traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose del Régimen
de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el
valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se
hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el
respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su
defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.
[23] Fundamento 9 de esta sentencia.
[24] Folio 7, cuaderno 2.
[25] Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.