C-128-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-128/03
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMA DEROGADA-Pronunciamiento de fondo por producción de efectos jurídicos
INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor
público en materia contractual
ESTATUTO DE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Principios
generales
ESTATUTO DE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Actuación
de los servidores públicos en el proceso contractual está sometida al interés
general y al cumplimiento de los fines de la contratación estatal
INTERES GENERAL-Protección ante indebida
actuación del servidor público en la contratación estatal
DESVIACION DE PODER-Noción
DESVIACION DE PODER-Clasificación según la
jurisprudencia y la doctrina
DESVIACION DE PODER-Genera la nulidad del contrato/DESVIACION
DE PODER-Ocasiona falta disciplinaria del servidor
CONTRATACION ESTATAL-Consecuencias penales para el
servidor público que desconoce sus deberes funcionales en su actuación
INTERES INDEBIDO EN LA
CELEBRACION DE CONTRATOS-Penalización del servidor público
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Sujeto activo del delito
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Conducta reprochable
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Momento consumativo del delito
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Elemento subjetivo del tipo penal
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONRATOS-Bien jurídico que se pretende proteger
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Interés que se penaliza
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Configuración del delito
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Normas no configuran un delito de autor
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración de los principios de antijuricidad y
culpabilidad
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de la buena fe
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN
LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de legalidad
Referencia:
expediente D-4190
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145
del Decreto 100 de 1980
Actor: Darío Bazzani Montoya
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C.,  dieciocho (18) de
febrero de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Darío Bazzani Montoya demandó los artículos
409 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” y 145
del Decreto 100 de 1980, tal y como fue modificado por los artículos 57 de la
Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995.
Mediante auto del 9 de agosto
de 2002, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado
de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada, así como comunicar la iniciación
del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a
los Ministros de Justicia y del Derecho, del Interior, al Fiscal General de la
Nación y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran
sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de las
disposiciones acusadas, conforme a su publicación el respectivo Diario Oficial:
Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000:
“LEY 599 DE 2000
(julio 24)
por la cual se expide el Código Penal.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
TITULO XV
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
(…)
CAPITULO CUARTO
De la celebración indebida de contratos
Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público
que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus
funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a doce (12) años.”
Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980:
“DECRETO NUMERO 100 DE 1980
(23 de enero)
“por el cual se expide el nuevo Código
Penal”
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
En uso de sus atribuciones constitucionales
y legales
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
(…)
TITULO III
DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION
PUBLICA
(…)
CAPITULO CUARTO
De la celebración indebida de contratos
(…)
“Artículo 145. Interés ilícito en la
celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un
tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce
(12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1)
a cinco (5) años.”[1]
III.    LA DEMANDA
El demandante considera que el contenido del artículo
409 de la Ley 599 de 2000 desconoce los artículos 1º, 6º, 13, 18, 29 y 83 de la
Constitución Política. Solicita que se declare igualmente la  inexequibilidad
del artículo 145 del Decreto 100 de 1980, como quiera que lo preceptuado en
dicha norma coincide con el contenido del artículo 409 de la ley 599 de 2000 y
que pese a que perdió vigencia, continúa produciendo efectos jurídicos en
virtud del principio de favorabilidad. Como fundamento  de su demanda, expone
los argumentos que se resumen a continuación.
En primer lugar, recuerda que la libertad de
configuración de los tipos penales de que goza el legislador está limitada por
los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, tal y como, dice, lo tiene establecido la Corte.
En ese orden de ideas, manifiesta que las normas
demandadas contrarían el artículo 29 de la Constitución, al establecer un
derecho penal de autor y no de acto, como lo ordena dicho precepto.
Explica que los tipos penales acusados sancionan al
servidor público por lo que piensa y no por haber materializado exteriormente
ese pensamiento en perjuicio de la función pública. Así, advierte, se desconoce
la dignidad del ser humano –artículo 1º C.P.-, pues fundamenta  la punibilidad
de la conducta en una concepción “peligrosista” de la responsabilidad penal,
sancionando la personalidad del delincuente, sus pensamientos y tendencias.
Bajo tales premisas, señala que el verbo rector de las
normas demandadas, al castigar al servidor por “interesarse” en provecho propio
o de un tercero, penaliza su ánimo interior, sea cual fuere, aún si su
actuación administrativa se ciñe estrictamente a mandatos constitucionales y
legales, e incluso, si ese ánimo se dirige en beneficio de la administración,
cuestión que le resulta inadmisible y  absurda, pues se pretende castigar el
aspecto subjetivo de la persona y no lo injusto del acto.[2]
Cosa distinta sería, dice, si se sancionara el
“actuar” motivado por el deseo de obtener provecho propio o ajeno, o con
desconocimiento de mandatos constitucionales y legales que rigen la actividad
contractual, pues de ese modo si se estaría protegiendo debidamente el bien
jurídico de la administración pública.
Señala que si bien la condición de servidor público implica
una  mayor responsabilidad que la que se exige a los particulares -artículo 6º
C.P.-, sin embargo, ello no puede ir hasta la censura penal de los
pensamientos, ideas e intereses  del servidor cuando no se materializan en la
afectación de la contratación estatal, ya que, en materia penal, la puesta en
peligro efectiva o el daño respecto del bien jurídico es necesaria para la
configuración de la responsabilidad.
De otro lado, manifiesta que el elemento normativo del
tipo “en provecho propio o de un tercero”, en nada incide en este caso, pues el
delito se fundamenta en la existencia de un interés y se configura por su sola
existencia, tal como, dice, lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Ello trae como consecuencia que no sea relevante el tipo
de interés que concurra en el sujeto activo y que resulte penalizado, incluso,
si el interés se dirige en beneficio de la administración, lo cual considera
absurdo si se tiene en cuenta que la función administrativa está guiada por el
interés público –artículos 1º, 2º, 123 y 209 C.P.-.
Recuerda los antecedentes de la norma, para señalar
que desde 1936, el tipo penal solamente ha sufrido cambios en su título, en los
límites de la sanción imponible y en la inclusión del interés en provecho del
tercero como punible, pero siempre ha tenido un carácter peligrosista. Advierte
al respecto que  la modificación del título hecha por la Ley 599 de 2000, de
interés ilícito a indebido, en nada modifica  esa situación.
Ello, porque la descripción típica que se hace castiga
cualquier tipo de interés, pues éste no se califica, por lo que lleva implícita
la presunción de que el servidor público cuando tiene alguna clase de interés
se encuentra parcializado, así celebre el contrato en beneficio de la sociedad.
Presunción de derecho que contraría el artículo 83 de la Constitución, sin que
se otorgue al sindicado la posibilidad de desvirtuarla, pues como lo señala la
doctrina y la jurisprudencia, se trata de un delito de mera conducta o formal y
de ejecución instantánea, que se perfecciona con la existencia del mero interés
aunque no se manifieste en el mundo externo en la función que desarrolla el
servidor.
Por esa vía, también se desconoce el principio de
culpabilidad, en la medida en que la sola existencia de un interés particular
implica  la condena, pues para el efecto no resulta relevante un comportamiento
funcional perfecto en que el servidor público haya observado los principios y
reglas constitucionales y legales. Cita  al respecto apartes de la Sentencia
C-626 de 1996.
Lo anterior trae como consecuencia, la imposibilidad
de que el servidor público demuestre que no actuó motivado por el interés de
obtener provecho, sino por el interés de la sociedad, porque para la
configuración del delito no es relevante su comportamiento acorde con el
ordenamiento. Igualmente, imposibilita la demostración de que dicho interés no
fue determinante de la actuación, ya que el tipo penal castiga lo que se
piensa, lo que a la persona le interesa, lo interno.
Para sustentar su acusación  se refiere además a
algunos apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que se
convertiría en la Ley 599  de 2000, en la que se afirmo que: “lo que
constituye objeto de reproche es el interés que ilícitamente surge en el
servidor público, buscando siempre un determinado resultado. El contrato es
lícito, pero el interés del servidor público contraría los principios de
imparcialidad, transparencia, etc.”. Para el actor esta  afirmación le
resulta absurda, pues un contrato estatal no puede considerarse lícito cuando
ha sido celebrado con violación de los principios contractuales referidos en la
Ley 80 de 1993 –artículos 23 a 26 y 29-.
De otra parte, acusa el tipo penal cuestionado de
violar el principio de antijuridicidad material, (arts 6 y 29  C.P.). Señala
que, toda vez que la norma penaliza el mero interés, y no una actuación
determinada por éste, la conducta interior no lesiona o pone eficazmente en
peligro a la administración pública, bien jurídico que pretende proteger. En
ese orden de ideas, se pregunta cuál es el bien jurídico que resulta vulnerado
o amenazado cuando, pese a la existencia del interés particular reprochado, la
administración resulta beneficiada.
Al respecto, indica que podría aducirse que la norma
pretende ejercer un control preventivo para evitar que se lesione la
transparencia, moralidad e imparcialidad de la administración pública y
específicamente de los procesos contractuales, pero ello llevaría a sancionar
cualquier interés o pensamiento del ser humano en razón de su potencialidad
para vulnerar el ordenamiento jurídico. Además, tal razonamiento pondría en
evidencia la contradicción que supone, desde el punto de vista administrativo,
la celebración de un contrato respetando todas los formalidades legales, pero
respecto del cual se reprocha penalmente la conducta del servidor público que
intervino en su realización, por el mero hecho de la presencia de un interés
cualquiera.
Reitera entonces que  no se justifica el ejercicio del
ius puniendi estatal en este caso pues se castigan los pensamientos no
exteriorizados por el servidor. Advierte  además que no se puede acudir al
derecho penal para prevenir la vulneración de un bien jurídico, pues a él solo
es dable acudir como última ratio y cuando se ha lesionado o puesto eficazmente
en peligro un bien jurídico.
Considera que la norma demandada vulnera el principio
de legalidad porque no califica la clase de interés que castiga, solo lo limita
a que sea en provecho propio o de un tercero. Advierte que, con apoyo en la
denominación del tipo penal, podría aducirse que éste castiga únicamente el
interés indebido. Sin embargo, la norma no define cuál es esa clase de interés,
dejando tal definición al capricho del operador jurídico. La norma, para la
determinación de lo indebido del interés, tampoco remite a otro precepto y en
particular no toma en cuenta, según el actor, los elementos que configuran el
desconocimiento del principio de selección objetiva –artículo 29 de la Ley 80
de 1993-.
Para finalizar, advierte que la declaración de
inconstitucionalidad de los preceptos demandados no tiene consecuencias en el
orden jurídico referido a la protección de la moralidad estatal, pues la propia
Constitución exige al servidor público desplegar su actuación conforme al
interés público; el Estatuto de la Contratación le impone como principio actuar
con transparencia, atendiendo al principio de selección objetiva y con
responsabilidad en las gestiones contractuales; y los demás tipos penales sobre
la celebración indebida de contratos, las diferentes formas de peculado,
prevaricato, cohecho, el abuso de autoridad y la concusión, a más de los
controles disciplinario, fiscal y contencioso administrativo, son instrumentos
eficaces para la protección de la administración pública.
Así las cosas, considera que  la no penalización a que
aluden las normas acusadas pueda entenderse como permiso a los servidores
públicos para que guíen sus actuaciones por el interés particular, pues el
interés público se impone en el artículo 1º de la Constitución. En este
sentido, a juicio del actor, la norma no solo es inconstitucional, sino
innecesaria para cumplir la función preventiva que el legislador le quiso
atribuir.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Fiscalía General de la Nación
El señor Fiscal General de la Nación interviene en el
presente proceso con el fin de defender la exequibilidad de las normas
demandadas, considerando que su contenido se aviene a los principios
constitucionales que gobiernan el ius puniendi estatal, tales como los
de la dignidad humana, antijuridicidad y legalidad, por lo que los cargos
formulados no deben prosperar.
Justifica la existencia de los tipos  penales que se
acusan por la necesidad de dar una mayor transparencia a la función
administrativa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 209
constitucional[3],
evitando que los servidores públicos en la celebración de los contratos, se
inclinen a favor o en contra de alguno de los intervinientes en dicho proceso
contractual.
Aclara  que la configuración del delito establecido en
las normas demandadas, no obedece a un derecho penal de autor, pues la ilicitud
del comportamiento consiste en mostrar una inclinación de ánimo que tenga el
servidor público, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Es decir, en
ningún momento se penalizan pensamientos, sino la comisión de una conducta
desviada del sujeto activo que se aleja de la lealtad y rectitud que debe
imperar en la función pública, e inclina su intervención en provecho propio o
de un tercero, lo que indudablemente debe ser objeto de reproche penal.
Explica que  si bien la  tipificación de  los  delitos
a que alude el  titulo  III del Libro II del Código Penal  busca en general  la
protección de los principios que orientan  la función pública como la
igualdad,  moralidad,  eficacia, economía,  celeridad,  imparcialidad  y
publicidad, el tipo penal acusado busca proteger concretamente aquellos
principios que subyacen a la contratación estatal, y en particular la
transparencia y selección objetiva -Ley 80 de 1993-[4]. De modo que, toda
conducta que se aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de
dicho aspecto específico del  bien jurídico, de modo que no es de recibo la
afirmación del actor, según la cual la conducta que se penaliza carece de
relevancia social o de antijuridicidad material por no vulnerar  el bien
jurídico “administración pública”.
De otro lado, no considera acertado lo expresado por
el demandante respecto de la existencia de otros tipos penales en el
ordenamiento que protegen la moralidad en la contratación estatal, pues cada
tipo penal protege una dimensión distinta de la administración pública relativa
a la clase de conducta y a la forma de afectación de dicho bien jurídico.
Así las cosas, considera razonable el establecimiento
del delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya que busca
guarnecer el sistema que regula y rige los contratos estatales, impidiendo que
el interés personal desvirtue la objetividad y lealtad que tal actuación
requiere.
Con base en lo anterior, afirma que el análisis del
tipo penal objeto de examen requiere la incorporación de los postulados
constitucionales y legales que regulan la contratación estatal,  pues ellos dan
pleno  sentido al ilícito demandado. [5]
En ese orden de ideas, manifiesta que la descripción
típica hecha por el legislador observa el principio de legalidad, y no deja al
arbitrio del intérprete la calificación del interés indebido, pues como
advirtió, el correcto entendimiento de la norma exige la incorporación de los
valores constitucionales y legales antes mencionados, así como los propios
principios rectores del Código Penal.
Advierte que la interpretación propuesta por el actor,
dejaría en la impunidad la conducta descrita en el tipo penal examinado,
desconociendo con ello la libertad de configuración del legislador, que, en
este caso, está dirigida a atacar, con fundamento en estudios de política
criminal, el fenómeno de la corrupción, como respuesta a la obligación de
garantizar un ejercicio claro y transparente de la función pública.
Finalmente, solicita que se tenga en cuenta la
jurisprudencia de la Corte establecida en la Sentencia C-557 de 2001, de la
cual cita varios apartes, respecto de la fuerza vinculante de la jurisprudencia
y la doctrina. Allí, dice, se consideró que cuando una norma puede ser
interpretada en más de un sentido y entre la interpretaciones plausibles hay
una compatible con la Constitución, la interpretación jurisprudencial y
doctrinaria que se ha hecho del texto normativo demandado debe ser tenida en
cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos o la función que el
juez constitucional le atribuye. Por ello considera necesario tener en cuenta
el sentido y alcance que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado
al tipo penal demandado, y de ellos colegir su observancia de las normas
constitucionales.
2.      Ministerio del Interior
El Ministerio referido, actuando a través de apoderado
especial para el efecto, interviene en el proceso de la referencia poniendo de
presente las siguientes consideraciones sobre la constitucionalidad de la norma
demandada.
En primer lugar, estima que de la lectura del texto
completo de la Ley 599 de 2000, se puede colegir fácilmente el ánimo del
legislador de respetar los principios y derechos fundamentales establecidos en
la Constitución y en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia,
y en especial, el principio de dignidad humana como fundamento del Estado
Social de Derecho. Al respecto, transcribe apartes de la exposición de motivos
presentada ante el Congreso para la aprobación de la referida Ley.
Señala que sin desbordar este contexto y con el fin de
asegurar la protección del bien jurídico de la administración pública,  el
legislador  tipificó como delito  el interés mostrado por un servidor público
en provecho propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que
éste deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Dicho interés,
que en su concepto es en si mismo indebido, puede surgir y hacerse patente
antes de la celebración del acto o contrato, durante su ejecución, o
posteriormente cuando se trate de introducir reformas al convenio celebrado
Así las cosas, advierte que el tipo penal cuestionado
es un delito formal o de simple conducta que  no reprime un eventual daño al
patrimonio de la administración pública, sino la infidelidad del funcionario a
los principios que rigen la administración pública y en particular  a los que
se establecen para la contratación estatal. Conducta del servidor que  puede
ocasionar desprestigio a la administración y desconfianza en los ciudadanos. En
consecuencia no tutela el patrimonio de la administración, sino su buen nombre.
Al respecto, cita los autos de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio y 27
de agosto de 1982.
Indica que el delito se consuma, desde el punto de
vista jurídico, cuando el servidor se interesa en provecho propio o de un
tercero, y ese interés se hace patente en sus actuaciones desde el momento en
que  toma posesión del cargo, durante su ejercicio o  incluso cuando se ha
hecho dejación del mismo.
En ese sentido, considera que no se puede aceptar la
afirmación del demandante de que las disposiciones establecen un derecho penal
de autor, porque reprimen la esfera subjetiva del servidor público, pues tal
argumentación lleva al absurdo de considerar penalizados sus pensamientos o
ideas, aún si no afectan la contratación estatal, lo que sin duda quebrantaría
lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, que ordena establecer un
derecho penal del acto. El tipo penal entonces, debe ser interpretado y
aplicado con observancia de dicho postulado. Cita la Sentencia C-239 de 1997.
En conclusión, considera que la interpretación de las
normas cuestionadas debe realizarse en armonía con el objetivo perseguido por
el legislador, de respeto a los derechos y garantías previstos en la
Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos, de tal suerte
que la misma no sólo debe atender a la esfera subjetiva o los simples
pensamientos del agente, sino a la exteriorización de su conducta y su
relevancia, en tanto implique vulneración o afectación del bien jurídico que
las normas acusadas pretenden proteger.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación allegó el concepto No. 3026, recibido en la Secretaría de
la Corporación el 24 de septiembre de 2002, en el que solicita a la Corte que
declare la inexequibilidad del los artículos 409 y 145 de la Ley 599 de 2000 y
el Decreto 100 de 1980, respectivamente, de conformidad con las consideraciones
que se sintetizan a continuación.
En primer
lugar, señala que el interés debido a que se refiere el artículo 409 de la Ley
599 de 2000, se relaciona con la obligación a cargo del servidor público,
establecida en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de buscar el cumplimiento
de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los
terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Sin embargo,
indica que, pese a que en materia administrativa y disciplinaria se exija a los
servidores públicos un interés responsable en la celebración de los contratos,
resulta claro que dicho interés es una manifestación interna que, por sí sola,
no constituye una acción u omisión.
Afirma que la
Constitución Política estableció en su artículo 29 un derecho penal de acto y
no de actor, es decir, un régimen en donde lo que es objeto de reproche penal
es una conducta humana que se traduce en la exterioridad de un injusto y no son
susceptibles de sanciones los actos internos, esto es, lo pensado, deseado o
propuesto por el sujeto activo, que no se haya traducido en el despliegue de un
comportamiento exterior.
Igualmente,
recuerda el principio clásico del derecho penal “nullum crimen sine iniuria”,
según el cual solamente las conductas socialmente dañosas son consideradas
delitos, tesis que se construye sobre la efectiva afectación de un bien
jurídico, de modo que la lesión o puesta en peligro del mismo, debe ser un
hecho y no un pensamiento.
En ese
sentido, la Vista Fiscal manifiesta que el tipo penal acusado no requiere, para
su consumación, que se haya causado una lesión. Así, entiende que la intención
del legislador al establecerlo fue la de prever la amenaza o puesta en peligro
que puede acarrear para la administración pública que sus servidores se
interesen indebidamente en la celebración de los contratos, por lo que, en
principio, el ilícito podría catalogarse como de mera actividad. Sin embargo,
en el presente caso, la ley castiga la peligrosidad de una inclinación no
exteriorizada, ya que el delito se consuma con la presencia de un interés
supuestamente peligroso y, por ende, el operador jurídico no necesita valorar
si el interés puso concretamente en peligro o no a la administración pública,
para entenderlo configurado.
De otro lado,
afirma que aunque se entienda que el tipo penal castiga solamente el interés
indebido, tal y como están redactadas las normas que lo contienen, tal
circunstancia no resulta relevante, pues al no exigirse para su consumación una
conducta humana, el legislador le otorga al operador jurídico una total
discrecionalidad para que defina si la inclinación del ánimo del procesado fue
debida o indebida.
Finalmente,
pone de presente que de declararse inexequibles las normas acusadas, existen
otros tipos penales que permiten, a partir de una o varias conductas del
servidor público, configurar la responsabilidad. Así, una vez que se
materializa ese interés objeto de reproche, puede configurarse el tipo penal de
violación al régimen constitucional o legal de inhabilidades e
incompatibilidades, o el de celebración de contrato sin cumplimiento de los
requisitos legales o cualquiera otro que suponga la lesión o puesta en peligro
efectiva, y no presunta, de la administración pública.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4º y 5º de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones
acusadas forman parte de la Ley 599 de 2000, que es una Ley de la República, y
del Decreto 100 de 1980, que tiene fuerza de ley.
2. La materia
sujeta a examen
Para el actor las normas acusadas
desconocen los artículos 1, 6, 13, 18, 29, y 83 superiores por cuanto
configuran un delito  de autor  que penaliza los pensamientos y no los
actos de quien  se interesa en un contrato estatal, al tiempo que desconocen
los principios de  antijiridicidad, por cuanto el delito se configura
sin que haya vulneración del bien jurídico administración pública;  culpabilidad,
por cuanto  no se da como resultado de una actuación conciente del servidor
implicado; buena fe,  en tanto se presume la mala fe del servidor  por
el simple hecho de “interesarse”; y    legalidad,  por dejar en manos
del juzgador la determinación de cuando hay un interés indebido o ilícito y
cuando no lo hay.
El Señor fiscal General de la Nación defiende la
constitucionalidad de las normas acusadas. Precisa que estas no configuran un
tipo penal de autor sino que penalizan una actuación desviada del servidor
público, que abandona su deber de imparcialidad en la actuación contractual e
inclina su intervención en provecho propio o  de un tercero. Advierte que con
esta conducta indebida  el servidor vulnera evidentemente el bien jurídico
administración pública  en el aspecto en que los tipos penales acusados  están
llamados a protegerlo, a saber, la imparcialidad, transparencia  y buen nombre
de la administración,  que en materia contractual se encuentra regida por
precisos principios constitucionales (arts 1 y 209 C.P.)  y legales (Ley 80 de
1993). En este sentido señala que no es cierto que se deje  al servidor
judicial la posibilidad de determinar  arbitrariamente cuando se esta en
presencia de una actuación indebida, pues necesariamente el correcto entendimiento
de las descripción  dogmática contenida en las normas acusadas debe
concordarse con los principios enunciados, así como  con los principios
rectores del código Penal, que no dejan  ninguna margen de arbitrariedad al
funcionario judicial.
El representante del Ministerio de Justicia y del
Derecho  defiende igualmente la  constitucionalidad de los artículos acusados.
Hace énfasis en que todas las normas del Código Penal, y por tanto las normas
acusadas responden a unos principios rectores, que orientan su interpretación
y  dentro de los cuales se encuentra el principio de antijuridicidad. Advierte
en este sentido que las normas acusadas no se refieren  a los simples
pensamientos del agente sino a la exteriorización de su conducta  que causa
perjuicio  al buen nombre de la administración.  Precisa  así mismo  que lo que
las normas reprimen no es  una eventual actividad dañosa para el  patrimonio de
la administración,  sino la infidelidad del funcionario a su deber de
imparcialidad en la gestión contractual.
El Señor Procurador General de la Nación solicita por
su parte la declaratoria de inexequibilidad de los textos acusados por cuanto
considera que asiste razón al actor  en relación con la configuración en este
caso de un delito penal de autor, así como respecto del desconocimiento por las
normas acusadas de los principios de  antijuridicidad, culpabilidad y
legalidad, por lo que retoma  al respecto los argumentos planteados en la
demanda.
La Corte debe en consecuencia determinar
si las disposiciones acusadas (i) consagran un tipo penal de autor, así como si
con ellas se desconocen los principios de (ii) antijuridicidad, (iii)
culpabilidad, (iv) buena fe  y (v) legalidad.
3.
Consideraciones preliminares
Previamente  la Corte estima  necesario hacer algunas
consideraciones  en torno a (i) La pertinencia del examen de constitucionalidad
en relación con  el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado  a pesar de su
derogatoria por  la Ley 599 de 2000;  (ii) La estricta sujeción de toda
actuación en materia contractual del servidor público  al  interés general  y
al cumplimiento de los fines de la contratación estatal; (iii)  Las
diversas facetas de protección del interés general  ante actuaciones indebidas
de los servidores públicos en la contratación estatal   y el ámbito particular
de protección del bien jurídico administración pública que  corresponde a las
normas penales bajo examen, y  (iv)   el  contenido y alcance de las
disposiciones acusadas, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos
planteados en la demanda.
3.1.  La pertinencia del examen de constitucionalidad
en relación con  el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado  a pesar de su
derogatoria por  la Ley 599 de 2000.
La corporación ha sostenido
desde su creación, que “si los fallos que
dicta esta Corporación en ejercicio de la misión que se le ha encomendado de
guardar la integridad y supremacía de la Carta Fundamental, tienen como efecto
propio permitir que las normas acusadas puedan seguir cumpliéndose o
ejecutándose (exequibilidad), o excluir éstas de la normatividad jurídica por
lesionar la Constitución Nacional (inexequibilidad) restableciendo de esta
forma el orden lesionado, no tiene sentido alguno que se acuse un precepto que
ha dejado de regir y que por tanto no está en condiciones de quebrantar el
Estatuto Máximo.”[6]
Así ha precisado que “una
disposición que ya no rige ni produce consecuencia alguna en el mundo del
Derecho es apenas un dato histórico pero no un acto capaz de afectar o socavar
la supremacía de la Constitución, por lo cual un eventual fallo de
inexequibilidad resulta inane, a la vez que uno de exequibilidad -entendiendo
este término como "ejecutabilidad"- podría llevar al equívoco de
considerar restaurada la vigencia ya perdida de la norma."[7]
No obstante, la Corporación  ha determinado que en
ciertas circunstancias, es posible efectuar el examen  de constitucionalidad de
normas derogadas, cuando se estime que las mismas, pese a la derogatoria, están
produciendo o pueden llegar a producir efectos jurídicos. Así ha sostenido que
“...en función de la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que
hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas
continúen produciendo efectos jurídicos.  En cambio, si la norma demandada
excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca
los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por
carencia de objeto...”[8].
En particular la Corte se ha referido al
caso de las normas penales que en virtud del principio de favorabilidad, puedan
llegar a ser aplicadas a pesar de encontrarse derogadas.
Al respecto cabe recordar que para efectuar
la aplicación favorable de una norma y dar entidad al principio mismo se
recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en
virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus
consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la
ultractividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por
una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su
desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia[9].
La Corporación  ha señalado que  en la
medida en que en ése último caso la norma  derogada sigue surtiendo efectos le
corresponde  pronunciarse sobre su constitucionalidad en caso de que dicha
norma sea demandada.
Así ha dicho que:
“La Corte carece de competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que ésta
pueda todavía producir efectos. En materia penal, en razón del principio de
favorabilidad, sólo en el caso de que la norma derogada sea más benigna, podría
seguir surtiendo efectos (C.P. art. 29)”[10].
Aplicando este criterio la Corte en la
Sentencia C-774 /01  procedió a pronunciarse sobre algunas normas del decreto
2700 de 1991 que habían sido derogadas por  la ley 600 de 2000.  Dijo la
Corporación:
(…)De acuerdo con el artículo 28 de la
Constitución Política, el inciso 2 del artículo 6 del nuevo Código Penal y el
artículo 44 de la Ley 153 de 1.887[11],
existen normas en el anterior Código de Procedimiento Penal más benignas o
favorables que las disposiciones del actual Código; por lo tanto, en aplicación
del principio de favorabilidad, las normas del Decreto 2700 de 1.991 pueden
llegar a producir efectos jurídicos, ya que tendrían una aplicación ultractiva,
lo que habilita al juez constitucional a asumir la competencia para proferir
una decisión de fondo.[12]
En el presente caso la Corte constata
que  el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado fue derogado por la Ley
599 de 2000[13]
en la que se reguló con algunas modificaciones la misma conducta a que dicho
texto se refería,  que fue tipificada en el artículo 409  de la Ley 599 de
2000.
Esta nueva norma, igualmente acusada en
el presente proceso,  cambió la denominación del delito, -de  “interés  ilícito
en celebración de contratos” por  “interés  indebido en la celebración de
contratos”-,   al tiempo que estableció unas consecuencias punitivas más
severas para la misma conducta. Así  en tanto la pena de prisión  aplicable se
mantiene en 4 a 12 años, la pena de multa -anteriormente de 10 a 50 salarios
mínimos mensuales vigentes- pasa a ser de 50 a 200 salarios mínimos mensuales
vigentes, mientras que la interdicción  de derechos y funciones públicas  de 1
a 5 años anteriormente establecida, se  convierte ahora en “inhabilitación
para  el ejercicio” de derechos y funciones públicas por un término de 5 a 12
años.
Es decir que la norma derogada es  mas benigna que la
norma que la sustituyó, por lo que la aplicación del principio de favorabilidad
podría ser invocada en este caso en relación con  hechos que se  hubieren
presentado durante  su vigencia.
Así las cosas, dado que pueden existir en curso
procesos en los que el artículo 145 de l Decreto 100 de 1980 esté siendo
aplicado[14]
y dado que  la norma podrá ser aplicada en el futuro  en procesos en los que se
examinen hechos acaecidos durante la vigencia de la disposición acusada, la
Corte concluye que esta continúa  produciendo efectos jurídicos y que  se dan
entonces los presupuestos para  proceder a efectuar el examen de
constitucionalidad planteado por el actor en su demanda contra la referida
disposición.
3.2
La estricta sujeción de toda actuación
del servidor público en materia contractual  al  interés general  y al
cumplimiento de los fines de la contratación estatal.
La primacía del interés general afirmada en
la Constitución desde el preámbulo y el artículo 1 superior se constituye en el
eje de toda actuación estatal. En este sentido el artículo 209 de la
Constitución Política señala que “la función administrativa está al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad...”. Añade también que “las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado.”
3.2.1 En materia contractual  dicho interés
determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la
representan y de los contratistas. Es por ello que el artículo 3° de la Ley 80
de 1993, prescribe que la contratación administrativa persigue “el cumplimiento
de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellos en la consecución de dichos fines.” Y el inciso segundo de
esta misma norma, indica con claridad lo siguiente: “Los particulares, por su
parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza
el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función
social que, como tal, implica obligaciones.”[15]
La Corte ha hecho énfasis en que ese
principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está
llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la
Corporación ha recalcado que  la teleología propia de toda la
normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada
por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean
garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía
de dicho interés.
Así ha dicho:
“El interés público implícito en la
contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que
determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre
ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de
igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la
preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes,
como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación
unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta
situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos
especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes
para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.
3.2 Esta circunstancia de estar adscrita a
la consecución del interés común,  impone también  que en la contratación
administrativa no sea indiferente la persona del contratista  que celebra un
convenio o acuerdo con la Administración. Puede decirse que el contrato estatal
es, sin lugar a dudas, un contrato de aquellos que la doctrina califica como
contratos intuito personae, o contratos celebrados en razón a las calidades
mismas de la persona con la que se contrata. En efecto, la Administración no
puede exponer la cabal obtención de aquel interés general, confiando la
ejecución de los objetivos contractuales en manos de personas que no reúnan las
garantías y condiciones suficientes. Es más, se le impone un celo especial en
la selección de aquella persona que mejores condiciones y garantías presenta.
3.3 Diversas normas de la Ley 80,
estructuran un mecanismo jurídico apropiado para que la persona que va a
contratar con el Estado reúna las condiciones y garantías que aseguran la
obtención de las finalidades superiores que se vienen comentando: así, las
normas relativas  al registro único de proponentes buscan lograr que en él
consten todos los aspectos y datos  necesarios para que la Administración pueda
conocer a los posibles contratantes. En ese orden de ideas, el artículo 22 de
la Ley 80 indica en el registro único de proponentes que lleva la Cámara de
Comercio, se hagan constar los hechos que permiten deducir la idoneidad moral,
técnica y financiera del contratista, así como toda información adicional
relativa a su experiencia. En una etapa posterior, dentro del contexto de la
licitación o del concurso público, la entidad que va a contratar debe proceder
a calificar las propuestas formuladas por las personas inscritas en el registro
que han respondido a su invitación a concursar. Dicha calificación resulta de
la comparación de las propuestas entre sí y con las condiciones prefijadas en
los términos de referencia y en los correspondientes pliegos de condiciones.
De este modo se garantiza que la entidad
que va a contratar seleccione a los proponentes que cumplan los requisitos mínimos
y objetivos necesarios para participar en la licitación, y que entre ellos
evalúe las propuestas, de acuerdo con los criterios de selección prefijados,
todo ello con el fin de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca
las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración.
Para la Corte es claro que la teleología
propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor
oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes
personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de
asegurar la prevalencia del interés general, valor fundadante del Estado
colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental; así las
cosas, desde este punto de vista, tal normatividad, contenida parcialmente en
las normas demandadas, no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su
natural y obvio desarrollo”.[16]
3.2.2  La Corte ha destacado  así mismo que
la manera como la Ley 80 regula la forma de presentación y evaluación de las
propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para garantizar un
procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier
consideración discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades[17]. En efecto, el
Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos
principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de
responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que
están concebidos como una garantía tanto del derecho a la  igualdad de los
oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben
perseguir las autoridades.
Cabe recordar que el  principio de
transparencia,  a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la
imparcialidad de la administración  y por consiguiente la escogencia objetiva
de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia
se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones
previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los
interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben
establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen
la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones
de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan
igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de
licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la
Constitución Política.
En virtud del mismo  principio de
transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o
términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para
participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas
objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la
declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la
inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente,
cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio
de transparencia, la norma dispone que toda  actuación de las autoridades,
derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.
Como una corroboración y garantía expresa y
contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29
señala que la selección de contratistas será objetiva.  Precisa que es objetiva
la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a
la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Precisa así mismo la norma que ofrecimiento
más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el
más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más
bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al
solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
De dichos
textos se desprende claramente  en consecuencia,  la voluntad  del legislador
de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier
consideración subjetiva o discriminatoria.
Dicha
voluntad, atendiendo los principios constitucionales  y en particular  los
señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del
contrato, desde su preparación hasta su liquidación  de manera  que en todo su
desarrollo  se observen rigurosamente  los parámetros establecidos  por la ley
y por los pliegos de condiciones  en las diferentes etapas y actuaciones  y se
adopte  una conducta leal, diáfana y verás  conforme al postulado de la buena
fe  y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual.
Al respecto no
sobra recordar que en la exposición de motivos con la cual el Gobierno presentó
el proyecto que se convertiría en la Ley 80 de 1993  se expuso lo siguiente:
“Cualquier actividad estatal se caracteriza
por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La
celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede
ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es
inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin
embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado
implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no
predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios
y postulados.(...)
El principio contemplado en el artículo 3°
del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares
que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco
entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación
estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos
estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e
implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos,
en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho
principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en
el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste
que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita.
En ese sentido, los artículos 24 y 29 del
proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia
del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la
administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o
subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única
impronta la del interés público.” [18]
(subraya la Corte)
3.2.3 Frente a este marco normativo es
claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el
proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración,
ejecución y  terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general,
y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los
fines estatales establecidos de manera general  en la Constitución así como  de
aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada
caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por
ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público.
Recuérdese sobre el particular que de acuerdo con el
artículo 6 superior los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que
les está permitido por la Ley  y que serán responsables por la  omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así mismo que en tal calidad
se comprometen a   cumplir y defender la Constitución  y desempeñar los
deberes  que les incumben  ejerciendo sus funciones  en la forma prevista en
dicho texto superior, en   la Ley y el reglamento y  tomando en cuenta que
están al servicio del estado y  de la comunidad  y no de sus propios intereses
(arts. 122-2 y 123-2 C.P.).
Al respecto, ha dicho la Corporación:
“La Constitución de 1991 ha utilizado la
expresión genérica de -servidores públicos- para resaltar que quienes
pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad
(art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que
ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por
tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar,
respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).”[19]
En el mismo sentido  esta Corporación al tiempo que
ha  destacado el carácter finalista y no simplemente nominal de la noción de
servidor público[20],
ha hecho énfasis en el derecho y la obligación para el Estado  de controlar y
sancionar  las actuaciones de dichos servidores que se desvían del cumplimiento
de sus deberes funcionales.
Ha dicho la Corte:
“Cuando el
servidor público no sólo deja de ser la herramienta eficaz para el logro de los
fines, sino que, mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados
de “de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad” (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de
controlar, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto el
acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor
público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad
desde los demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral”[21].
3.3  Las
diversas facetas de protección del interés general  ante actuaciones indebidas
de los servidores públicos en la contratación estatal   y el ámbito particular
de protección del bien jurídico administración pública que  corresponde a las
normas penales bajo examen
3.3.1  De acuerdo con el artículo  24
numeral 8 de la Ley 80 de 1993 “las  autoridades no actuarán con desviación o
abuso de poder  y ejercerán sus competencias para los fines  previstos en la
Ley(...).  En caso de que ello no sea así, de acuerdo con el  artículo 44 del
mismo estatuto contractual se configurará una causal de nulidad absoluta del
contrato.
La primera faceta de protección  del interés general
ante actuaciones indebidas de los servidores públicos que ejercen sus
competencia para fines  no previstos en la ley en materia contractual la
constituye entonces la anulación  de los contratos viciados  de desviación de
poder.
La noción de desviación de poder  ha merecido en la
jurisprudencia  y la doctrina nacional y extranjera particular atención[22]. Dicha desviación  se
presenta, ha dicho la Corte,  “cuando un órgano del Estado, actuando en
ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las
formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza
sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a
los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos,
que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia” [23].
Cabe precisar al respecto que las
técnicas   de control de legalidad que aplica  la jurisdicción en  lo
Contencioso Administrativo  han sido elaboradas bajo la idea  de asegurar un
control integral y efectivo  de la actividad de la administración. Así ellas no
se limitan al control de la regularidad  formal de los actos y contratos, sino
también  a comprobar la  regularidad material de los mismos, es decir la
adecuación de su  contenido o materia al derecho, bien desde el punto de vista objetivo,
atendiendo a su contenido sustancial  e independientemente de las intenciones
de quien lo produjo, bien desde la perspectiva subjetiva, atendiendo  la
finalidad que su autor  buscó con su expedición  y si esta se adecuó o no  a la
que el legislador tuvo en cuenta al asignar la respectiva competencia[24].
Ha de recordarse al respecto, como lo hace García de
Enterria que las  autoridades administrativas  “pueden contar y cuentan  con
toda la normatividad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento
de cualquier finalidad, sino precisamente  de la finalidad considerada por la
ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la utilidad o interés general”
y que es al hilo de esta observación que se estructura  la técnica del control
de la desviación de poder[25].
En el mismo sentido Marienhoff recuerda que la ‘finalidad’,
en cuanto elemento esencial de todo  acto  o contrato administrativo, “hállase
insita en la propia índole de la actividad de la Administración Pública, cuya
acción siempre debe tener en cuenta el interés público”. Por lo que “No es
menester, entonces, que una norma requiera expresamente esa correlación
entre la ‘finalidad’ del acto y el interés público, pues la actuación
permanente de la Administración Pública para satisfacer dicho interés
constituye un ‘principio’ fundamental, que el Estado de Derecho impone
como ineludible resultado de la sumisión de la Administración al orden
jurídico”[26].
Dicho autor recuerda además  que si bien
“la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la
satisfacción del interés público”, no es en cambio cualquier interés, el que
puede determinar su actuación  “sino el interés concreto que debe satisfacerse
por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”[27].
Así las cosas,  la  desviación de poder  no sólo se
evidencia  cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia,
sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia
entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable
deberían orientar la decisión administrativa” [28].
La jurisprudencia y la doctrina[29] clasifican
generalmente en dos grupos  las diferentes manifestaciones de la desviación de
poder, a saber, aquellos casos en que  (i) el acto o contrato  administrativo
es ajeno a  cualquier interés público –venganza personal, motivación política,
interés de un tercero o del propio funcionario-,  (ii)  el acto o contrato  es
adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel  para el
cual le fue conferida competencia  a quien lo expide o celebra; categoría a las
que se  aproxima  igualmente la desviación de procedimiento  en la que  la
administración disimula  el contenido real de una acto, bajo una falsa
apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines,
con el fin de eludir ciertas formalidades  o de suprimir ciertas garantías.
En esta materia la jurisprudencia y la doctrina han
hecho  énfasis en la dificultad probatoria que representa  la apariencia
externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de
desviación de poder nacen a la vida jurídica[30],
lo que no exime  por supuesto al  juzgador de tener las pruebas necesarias
“que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el
agente de la administración que lo produjo  no buscó obtener un  fin obvio y
normal  determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió  de aquella
modalidad administrativa  para que obtuviera como resultado una situación en
todo diversa a la que explícitamente busca la Ley” [31].
3.3.2  Pero la nulidad del contrato viciado por la
desviación de poder no es el único mecanismo establecido en la Legislación para
asegurar la vigencia del interés general y el cumplimiento de los fines
estatales en la actividad contractual. Las normas disciplinarias  señalan
dentro de los deberes  de todo servidor público, ejercer sus funciones
consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre
presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y
efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales
de todos los ciudadanos[32].
Así
mismo de acuerdo con el artículo 40  de la Ley disciplinaria todo servidor
público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga
interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o
lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando
el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un
interés particular y directo del servidor público éste deberá declararse
impedido. De no hacerlo incurrirá en falta  disciplinaria  (arts 23, 48, 50, 54
de la Ley 734 de 2000)[33]
A ello debe sumarse las consecuencias
civiles de la actuación indebida de los servidores públicos  que se apartan de
sus deberes funcionales, así como la responsabilidad que ellos asumen de
acuerdo con el artículo 90 constitucional, y que obligan al Estado a repetir
contra ellos en determinadas circunstancias[34].
En este sentido la ley  80 de 1993 en su
artículo 51 señala que el servidor público responderá disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los
términos de la Constitución y de la ley.
3.3.3 Ahora bien, para  el objeto de la
presente providencia  resulta particularmente importante destacar las
consecuencias penales  del desconocimiento por parte del servidor público de
sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación
estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente  los fines
que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que
pueden interferir sus propios intereses o los de terceros.
Al respecto  cabe recordar  que  el
establecimiento como delitos  contra la administración pública   de conductas
relacionadas  con la contratación estatal  se remonta al Código penal de 1936
en el que dentro del título III relativo a este tema, el capítulo IV se refirió
a las negociaciones incompatibles con el ejercicio de  funciones públicas y en
el  artículo 167 se prescribió que “el funcionario o empleado público o el
que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que directa o indirectamente
se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo, incurrirá  en interdicción perpetua
de derechos y funciones públicas y en multa de ciento a tres mil pesos (...)”
En tanto que en el capítulo III  del
mismo título relativo a los delitos contra la administración pública,  el artículo
162  señaló que “El funcionario o empleado público, que al intervenir por
razón de su cargo en la celebración de algún contrato o licitación pública, en
la liquidación de efectos o haberes públicos, o en el suministro de los mismos,
se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado
resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente  a ese fin,
incurrirá en prisión de uno a ocho años”
La forma como quedaron redactadas estas
normas fue objeto de numerosas críticas como lo recordó ya esta Corporación  en
la Sentencia C-917/01 en la que se declaró la exequibilidad de los artículos
146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000. Por ello, quienes
participaron en  la elaboración de los proyectos encaminados a modificar el
Código Penal de 1936 (modificación que culminó con la expedición del Decreto
Ley 100 de 1980), concluyeron en la necesidad  de identificar conductas que
protegieran de manera específica  la contratación estatal y que estas conductas
ocuparan un capítulo propio en el Código Penal[35].
Así quedó establecido en  el capítulo IV  del título III denominado “de la
celebración indebida de contratos” en el que se tipificaros  tres delitos: 1-
violación de régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144); 2-
interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145); y, 3-,contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (art. 146).
En el nuevo Código Penal -Ley 599 de
2000- el Capítulo IV del título III del Libro II sobre delitos contra la
administración pública se denomina igualmente  “De la Celebración indebida de
contratos”. En el  se mantiene igualmente con algunas variantes la tipificación
de las tres conductas aludidas. Así el artículo 408 tipifica la violación del
régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades de la
siguiente manera:
ART. 408.—Violación del régimen legal o
constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que
en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o
celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en
normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Por su parte el artículo 409, acusado en
el presente proceso,  penaliza el interés indebido  del  servidor público en la
celebración de contratos. Dice la norma:
ART. 409.—Interés indebido en la
celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Por último el artículo 410  se refiere al
cumplimiento de los requisitos legales esenciales exigidos para cada contrato
como lo explicó esta Corporación en la Sentencia C-917/01 en la que declaró su
exequibilidad.   Dice la norma:
ART. 410.—Contrato sin cumplimiento de
requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus
funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales
o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Estos tres tipos penales si bien protegen todos  el
bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la
clasificación que hace generalmente la doctrina[36], la honestidad  en el
ejercicio de la función pública, se refieren cada uno a un ámbito específico de
protección de la contratación estatal  que impide confundirlos, tanto entre si,
como en relación con otros tipos penales destinados a proteger otros aspectos
del bien jurídico administración pública que puedan resultar vulnerados  por
situaciones  acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que
porten sobre la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el
cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo[37].
3.3.4 Ahora bien, la Corte llama la atención  en este
punto sobre el hecho de que bien   puede suceder que un contrato se celebre sin
que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente
fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos
legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que
se trate, sin que esto impida  que se vulnere el bien jurídico administración
pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en
razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal esta determinada por
un interés  ajeno al  interés general que de acuerdo con la Constitución la ley
y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso
concreto,  en nada incide para la vulneración  del bien jurídico el respeto del
régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los
requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del
servidor en esas condiciones esta desvirtuando la  imagen de la administración
pública, la transparencia y  la imparcialidad  en la celebración de los
contratos  y en fin la moralidad pública[38].
Esta que es por lo demás una de las
manifestaciones mas recurrentes de la corrupción administrativa,  como lo
señalan reiterados informes de los organismos especializados[39], encuentra  en el
artículo 409  del Código Penal    que sustituyó como ya se señaló al artículo
145 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba la misma conducta, el instrumento
específico de represión por la ley penal.
Dicha norma está establecida entonces como la
respuesta que el ordenamiento penal contiene para enfrentar la intencionalidad
desviada, o si se quiere, la “desviación de poder”, con la  que actúa un
servidor  que se interesa en provecho propio o de un tercero en cualquier clase
de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o sus
funciones.
3.4  El  contenido
y alcance   de las disposiciones acusadas
Los artículos 145 del Decreto 100 de
1980  y 409  de la Ley 599 de 2000,  describen de manera idéntica  la conducta
tipificada como  interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de
contratos.  Si bien la denominación del tipo penal es diferente[40] en uno y otro caso y
las consecuencias punitivas son mas severas en el caso del artículo 409 de la
Ley 599 de 2000[41],
la descripción típica de la conducta es la misma. Por ello la Corte efectuará
el análisis simultaneo de dichos textos penales.
3.4.1 El sujeto activo del delito es el
servidor público, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en  relación
con el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y a quien
corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente
la realización del interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley
y  los reglamentos deba perseguirse  de manera específica por la actividad
contractual en el que interviene.
3.4.2 La conducta  reprochada al servidor
consiste en el hecho de que éste se interese  en provecho propio o de un
tercero en cualquier clase de contrato  u operación en que deba intervenir en
razón de su cargo o de sus funciones.
Ello implica la actuación del servidor público  con
miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente
o a un tercero.
Ese interés se penaliza, en la medida en
que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las
cuales  en la medida en que traducen el abandono por el servidor de sus deberes
de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual evidencian la
configuración de la conducta reprochada penalmente.
Cabe precisar al respecto  que el verbo a
que alude  la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura
las  de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o
interés”, así como   “hacer tomar  parte o empeño a uno en los negocios o
intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal  es “adquirir
o mostrar interés por alguien o algo”[42].
El tipo penal no sanciona  entonces los
simples  pensamientos, la personalidad o tendencias del servidor,  sino el
interés indebido que se manifiesta externamente  a través de actuaciones
concretas del servidor publico.
3.4.3  El momento consumativo del delito
lo constituyen las actuaciones  del servidor que  evidencian ese interés.
Así lo ha reiteradamente expresado la
Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. Al respecto resulta ilustrativo
el siguiente aparte  de la Sentencia  del 18 de Abril de 2002 en la que  la
Sala Penal de esa Corporación explicó el alcance del artículo 145 del Decreto
100 de 1980 para su aplicación en un caso concreto.
Dijo la Corte Suprema de Justicia:
“Como puede verse, la interpretación que
hace el Tribunal del tipo penal a estudio se ajusta a la efectuada por esta
Corte, pues lo que reprocha de la conducta del procesado es precisamente el
haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la
contratación, como un valor que se configura con la plena observancia de las
reglas que garanticen a los co-asociados una administración transparente,
objetiva y por supuesto imparcial, en los términos señalados al iniciar estas
consideraciones.
No demuestra el libelista el error
aducido y en cambio pone en evidencia su pretensión de imponer una
interpretación del precepto que responda a sus intereses, tratando de limitar
las faltas del procesado a simples irregularidades de carácter disciplinario
como habría sido el hecho de no haberse declarado impedido en la adjudicación
del contrato por estar participando un amigo cercano y haberse referido con
expresiones groseras a otro de los participantes. Pero tal como lo destaca
el Procurador Delegado, precisamente su activa participación en la negociación
no obstante su cercana amistad con el contratista, fue lo que facilitó que
pudiera influir en los demás miembros de la junta para lograr la adjudicación
del contrato a su amigo.
Tampoco se aprecia en la sentencia que el
bien jurídico no se haya determinado pues una lectura integral de la misma deja
en evidencia que el juzgador tomó en cuenta “la ética con que debe desempeñarse
todo servidor público a la luz de la C. Nacional (artículo 209 idem, inciso
primero)”, la imagen de la administración pública, la imparcialidad en la
celebración de los contratos y, en fin, la moralidad pública.
Finalmente, tampoco es cierto que se
haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracción, pues tal como
lo recuerda el Ministerio Público, las reflexiones del Tribunal en este aspecto
llevan a señalar que desde que se llevó a cabo la conversación telefónica
interceptada donde se manifestaba el interés en que no se quitara el
contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenzó a ejecutar la conducta
tipificada en el artículo 145 del anterior Código Penal, que se agotó con el
comportamiento asumido por el procesado (…)  en la junta y con el que se logró
que se adjudicara el contrato (…).”[43]
.(subrayas fuera de texto).
3.4.4 Por lo demás es claro, según la
redacción del tipo penal, y la jurisprudencia referida, que el provecho  a que
alude la norma puede ser para el servidor  público o para un tercero, siendo
indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el
interés entendido como la falta de  imparcialidad para intervenir dado el ánimo
de beneficiarse o de beneficiar a un tercero,  para que se entienda consumado
ese  elemento subjetivo del tipo penal.
Dicho provecho  no es, de otra parte,  necesariamente
económico. Al respecto resulta pertinente referirse así mismo a la
jurisprudencia  de la Corte Suprema  de Justicia en la materia en la que se ha
hecho énfasis en este aspecto.
Ha dicho esa Corporación:
“ El procesado (…) y su defensor han
sostenido hasta el final, que la conducta atribuida es atípica, por cuanto la
Fiscalía acogió para ello la definición gramatical de "interés", que
resulta más gravosa, al hacerla consistir en la "inclinación más o menos
vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc." (f. 204 cd.
5 Fisc.), y no la que se refiere a su contenido de "provecho, utilidad,
ganancia".
En contra de ese criterio, se observa que
en el Acta N° 82 de la Comisión Redactora de 1974 de lo que vino a convertirse
en el decreto 100 de 1980, se analizó el ahora artículo 145, estimándose
adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto únicamente contemplaba
la ilicitud para "El funcionario o empleado público... que directa o
indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo", y la disposición
actual abarca "provecho propio o de un tercero", así mismo sin hacer
referencia a que sea de carácter económico. De tal manera, el interés previsto
por esta norma tampoco tiene que contener una significación pecuniaria, ni el
provecho en sí debe ser ilícito, sino que esa ilicitud se circunscribe al
interés.
Se reitera así lo analizado por esta Sala
en sentencia de fecha 27 de septiembre del año en curso, radicación 14.170, con
ponencia de quien ahora cumple igual función:
‘El
interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente,
pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo
hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de
transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.’ ”[44]
3.4.5 Sobre el particular resulta
importante precisar así mismo,  que el bien jurídico que se pretende proteger
con el tipo penal analizado  no es el patrimonio de la administración, como
tampoco  la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro
diferente de la transparencia de la actividad contractual  de manera que la
confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por
el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia
en la aplicación de las normas acusadas ha tenido especial cuidado en precisar
que lo que  ellas protegen es ese aspecto específico del bien jurídico
administración pública.
Así se desprende de  la Sentencia  de la
Sala de Casación Penal   del 18 de abril de 2002 en la que se hace una síntesis
de la posición de esa Corporación en ese sentido.
Dijo la Corte Suprema de Justicia:
“El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por
el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés
ilícito en la celebración de contratos, "El servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”. La
descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy
artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal,  bajo la denominación
de “interés indebido en la celebración de contratos”.
A su vez, según el artículo 4° del
Código Penal vigente a la sazón, hoy artículo 11 de la última ley citada, “para
que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro,
sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley".  En realidad,
la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal
circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico
total, en cuanto éste consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y
el material, concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o
puesta en peligro).
De acuerdo con el Libro Segundo, Título
III del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo
código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto
funcionamiento de la administración pública.  La distribución de los tipos
legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada
caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería
diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la
celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección,
siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad
existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los
sujetos que en cada caso se ven involucrados.
Ahora bien, es cierto como lo afirma el
demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas
prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la
administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones
amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y
legalidad.
Pero con el fin de establecer en un
primer plano el marco de protección del bien jurídico “administración pública”
y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación
estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se
sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración.
Así, el artículo 209 de la Constitución
Política, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.
Este precepto es
desarrollado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben
guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente
se hace en su artículo 23, al señalar:
“De los
principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las
actuaciones de quienes inter­vengan en la contratación estatal se desarrollarán
con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administra­tiva.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que re­gulan la conducta de
los servidores públicos, las reglas de inter­pretación de la contratación, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo”.
A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de
única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado Álvaro
Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos(…)
“Si como lo alega el impugnante la norma
superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en
delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es
lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales
principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con
la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad,
improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.
De allí que tiene
absoluta vigente frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte
hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la
sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez
Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:
"... la razón de ser de este
dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la
función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de
manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la
rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío
real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión
pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente
por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca
lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”,
quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor
público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la
ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.
“… Ese interés personal, de provecho
particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge,
por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal
vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual
cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una
incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que
cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el
funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se
'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no
ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho
punible comentado.
“Es más, si el
interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato
celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la
administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado,
porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de
perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes
con el ejercicio de la función pública”
La ilicitud del comportamiento que se
analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un
tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga
indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección
objetiva, según lo
ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del
Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar:
“El
interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente,
pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo
hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de
transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.”
Como lo recuerda el Procurador Delegado, la
ilicitud de la intervención del servidor público no puede medirse por el
perjuicio concreto a un tercero participante en el proceso de licitación o por
la afectación del objeto final del contrato porque el bien materia de
protección no es, como lo pregona el demandante, la adecuada prestación del
servicio contratado, sino la legalidad y legitimidad de la contratación, que se
ven afectadas cuando el funcionario rompe los principios constitucionales y
legales atrás referidos”[45]
(subrayas fuera de texto)
De dicha jurisprudencia se desprende que
el perjuicio  del que se quiere proteger a la administración no es el de un
desmedro en su patrimonio, como tampoco de la inadecuada prestación del
servicio contratado, o cualquier otro similar,  sino la vulneración de la
confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la imparcialidad  y
transparencia  que deben caracterizar la actuación contractual.
3.4.6 No sobra advertir  de otra parte
que la norma no se refiere al interés que muestre  el servidor en el
cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que
corresponda perseguirse con la  celebración del contrato  en el que interviene
de acuerdo con la Constitución la ley los reglamentos  y demás decisiones
administrativas aplicables.  Ese interés lógicamente no es el que reprocha la
norma pues este se  confunde con el deber del servidor.
El interés que se penaliza  es precisamente el que
desconoce dicho deber  y  se manifiesta en provecho propio o de un tercero.
3.4.7  Finalmente la Corte debe precisar
que en la redacción de las normas penales subexamine el Legislador alude a cualquier
clase de contratos, luego no excluye a ninguno, lo importante es  que en el
intervenga un servidor público  por razón de su cargo o de sus funciones.
De otra parte y dado que  la norma se
refiere a  cualquier clase de contrato  “u operación” en que el servidor
público deba intervenir, debe precisarse que el concepto  de operación tiene en
el derecho administrativo  un significado que no solamente  alude a la
ejecución  de las decisiones administrativas.
En efecto, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho énfasis en el carácter
multicomprensivo  de la noción de operación administrativa   referida tanto a
un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una
decisión administrativa,  como a la actuación administrativa en su integridad y
no sólo del acto administrativo definitivo que la culmina.
Al respecto ha
concluido que:
“En
la actualidad, pues, subsiste la noción de operación en los sentidos anotados,
los cuales aparecían ya en la Ley
167 de 1941.  Y es tan cierto este alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 subrogó el artículo
83 del C.C.A. que establecía la equivalencia entre operación administrativa y
acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la
doctrina le había dado a dicha figura.
Y este
sentido multicomprensivo es el que le impone al juez su definición, para evitar
el inadecuado manejo de las acciones que la presenten como fuente de
perjuicios” [46].
Desde esta perspectiva  resulta claro que
el Legislador pretende  que  el tipo penal subexamine proteja el interés
general de la actividad contractual en todas sus etapas desde  la fase
precontractual hasta la fase de  terminación y liquidación.
No debe olvidarse al respecto que  las
etapas previas  a la celebración del contrato, así como las de terminación y
liquidación del mismo, son los momentos  en que con mayor  frecuencia  se
pueden dar  las manifestaciones desviadas del interés general y las
manipulaciones por parte de los servidores públicos de las finalidades de la
contratación estatal[47].
3.4.8  Así las cosas, y a manera de
conclusión  sobre este punto, el delito a que se refieren los artículos
acusados  se configura  cuando el servidor público desborda el marco preciso
que les esta fijado por el ordenamiento jurídico  que lo obliga a perseguir
exclusivamente el interés general  en el proceso de formación, celebración,
ejecución o terminación del contrato en que tenga que intervenir  en razón de
su cargo o sus funciones, y actúa movido por un interés  diferente,
necesariamente indebido, en provecho propio o de un tercero.
No sobra
reiterar que lo que el tipo penal sanciona no es el desconocimiento o la
violación  del régimen de inhabilidades o incompatibilidades  o de los
requisitos esenciales  de determinado contrato- supuestos que sancionan otros
tipos penales- sino el abandono en provecho de intereses propios o de  un
tercero de su obligación de asegurar el cumplimiento de los fines  de la
contratación estatal  y en particular del interés general  que de acuerdo con
la Constitución, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia
administración  a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso
contractual específico en el que interviene el servidor público.
4. El
análisis de los cargos
4.1  Las normas acusadas no configuran
un delito de autor
Tanto para el demandante como para el
señor Procurador General de la Nación  las normas acusadas  establecen un
delito de autor.  En este sentido consideran que ellas desconocen el mandato
del artículo 29 superior,   de la misma manera que el principio de dignidad
humana a que alude el artículo 1 constitucional, por penalizar los pensamientos
las inclinaciones y tendencias  del servidor público.
Al respecto la Corte señala que como se
desprende de las consideraciones preliminares de esta providencia,  las normas
acusadas  exigen  necesariamente para la configuración del delito que ellas
tipifican, la manifestación externa  del interés indebido del servidor público
que interviene  en un contrato en razón de su cargo o funciones.
Los tipos penales acusados  no
reprochan  en efecto  los pensamientos no exteriorizados del servidor público,
como lo pretende el actor,  -los cuales, si  no  tienen ninguna  incidencia en
la actuación del servidor público no tienen tampoco ninguna significación
penal-,  sino el  interés que éste muestra  con sus actuaciones  en provecho
propio o de un tercero, dejando de lado el interés  general que de acuerdo con
la Constitución, la ley y los reglamentos corresponda asegurar específicamente
a la administración en el proceso contractual en el que el servidor público
interviene.
Es decir que el interés que  las normas
acusadas   penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en
desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual,
conducta  que en la medida en que  afecta el bien jurídico administración
pública en los términos ya aludidos puede perfectamente ser penalizada por el
legislador  en ejercicio de  su potestad de configuración  en este campo, como
lo advierte el señor Fiscal General de la Nación.
Del examen de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia a que se ha hecho extensa referencia en  los apartes
preliminares de esta sentencia  se desprende por lo demás  que el juez natural
de estas conductas no ha tenido ninguna dificultad en la  aplicación de las
normas acusadas en este sentido y que son obviamente las manifestaciones
externas del interés indebido mostrado por los servidores público las que ha
tomado en cuenta para establecer la configuración de  dicho interés prohibido
por la ley.
Ahora bien, dado que el  actor basa su
demanda en la inconstitucionalidad  que  según él afecta toda la descripción
típica  en razón  del verbo rector del delito,  y  que  como el mismo lo
reconoce “no habría lugar a censura  constitucional si el legislador, en aras
de proteger la imparcialidad  y moralidad  de la función administrativa, -como
expresa es su intención- hubiere sancionado el actuar motivado  por el deseo
de  obtener provecho propio  o ajeno, o con desconocimiento de los postulados
constitucionales y legales que rigen la actividad contractual de las entidades
públicas, porque de este modo si  se garantizaría eficazmente la protección de
la administración pública que es el bien jurídico que  se busca proteger por el
legislador”,  ha de concluirse  que  su acusación contra los artículos 409 de
la Ley 599 de 2000  y 145 del Decreto 100 de 1980 por la supuesta vulneración
de los artículos 1, 6,13,18 y 29 superior, se basa en una interpretación
errónea de la norma.
En efecto, el actor  no tiene en cuenta,
además de las consideraciones expuestas en esta Sentencia, la necesaria
sujeción del tipo penal establecido en las normas demandadas a los principios
rectores del Código Penal, principios que, junto con los tipos penales a cuya
aplicación haya lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación
penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal.  Mucho más si entre tales
principios se encuentran los de antijuridicidad material y culpabilidad y en
razón de los cuales sólo es relevante el tipo penal que lesiona o pone
eficazmente en peligro el bien jurídico tutelado y sólo es punible si fue
cometido de manera consciente y voluntaria.
Así las cosas
el cargo planteado por la supuesta configuración en este caso de un delito de
autor contrario a la Constitución[48],
no  está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta
Sentencia.
4.2  La
ausencia de vulneración de los  principios de antijuridicidad, y culpabilidad
En la medida
en que como se desprende igualmente de las consideraciones preliminares de esta
sentencia  el aspecto específico del bien jurídico administración pública que
se pretende proteger con las normas acusadas   esta claramente identificado, a
saber la  imagen de la administración pública, la transparencia y  la
imparcialidad  en la celebración de los contratos  y en fin la moralidad
pública[49].
Y en la
medida en que las actuaciones del servidor público  que abandona su deber de
imparcialidad  en la gestión contractual para buscar un interés diferente del
general que deba perseguirse por la administración en el proceso contractual en
el que el servidor público interviene en provecho propio o de un tercero,
lesionan evidentemente dicho bien jurídico, la Corte concluye que no asiste razón
al demándate  en cuanto al supuesto desconocimiento del principio de
antijuridicidad material.
Cabe precisar que el actor pretende derivar  una
supuesta  “irrazonabilidad” de la norma   tanto del hecho de que para que se
configure el delito no sea necesario que se produzca una vulneración del
patrimonio del Estado, o se derive un perjuicio para la gestión contractual en
la que el servidor público se interese, así como del hecho de que el contrato
que se celebre en esas circunstancias  pueda considerarse  ajustado a  los
requisitos legales establecidos para el efecto.
Supuestos todos, en los que  el actor
alude a situaciones que nada tienen que ver con la vulneración  del bien
jurídico administración pública en el aspecto específico que  la norma busca
proteger.
Por otra parte, nada indica tampoco que
las normas demandadas consagren tipos penales en los que se ha de prescindir de
la culpabilidad como presupuesto de la imputación.  Por el contrario, tanto a
esas disposiciones como a las que consagran cualquier tipo penal, les resulta
exigible la concurrencia de la culpabilidad como principio político criminal
que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.  Del sólo hecho de
tratarse de conductas punibles que se cometen con la concurrencia de la
voluntad y la inteligencia del actor, pues son éstas las que le llevan a
alentar un interés indebido en la contratación estatal y a manifestarlo
exteriormente, se infiere que se trata de tipos penales que satisfacen la
exigencia de culpabilidad propia de la imputación penal.
Así las
cosas, resulta claro para la Corte  que la acusación por la vulneración de los
principios de antijuridicidad y culpabilidad, basada en la  supuesta
penalización por las normas acusadas  de un interés no exteriorizado por el servidor,
no esta tampoco  llamada a prosperar, pues ella no solamente se basa en un
supuesto que no es cierto, a saber la no exteriorización de la conducta,  sino
que  no toma en cuenta el ámbito específico de protección del bien jurídico
administración pública que se pretende proteger por el legislador en este caso
y que resulta  claramente vulnerado por la actuación  del servidor público que
pudiendo obrar de otro modo y  siendo capaz de comprender el hecho[50], voluntariamente
abandona su deber de imparcialidad en la gestión contractual y actúa movido por
un interés  diferente  del interés público,  en provecho propio o de un
tercero.
4.3   La ausencia de vulneración del principio de
buena fe
Para el actor la descripción típica que se hace  en
las normas acusadas castiga cualquier tipo de interés, pues éste no se
califica, por lo que lleva implícita la presunción de que el servidor público
cuando tiene alguna clase de interés se encuentra parcializado, así celebre el
contrato en beneficio de la sociedad. Presunción de derecho que contraría el
artículo 83 de la Constitución, sin que se otorgue al sindicado la posibilidad
de desvirtuarla, pues  según el entendimiento que el actor da a la  doctrina y
la jurisprudencia en este campo,    se trata de un delito de pura conducta o
formal y de ejecución instantánea, que se perfecciona con la existencia del
mero interés aunque no se manifieste en el mundo externo en la función que
desarrolla el servidor.
Frente a estas afirmaciones la Corte, además de
reiterar  que el supuesto del que parten las normas acusadas es el de la
exteriorización  del interés indebido que ellas reprochan, hace énfasis en que
la buena fe supone  que el servidor persigue los fines estatales y no sus fines
personales.
La Corte precisa así mismo que las normas  acusadas,
contrariamente a lo afirmado por el actor, si califican el interés que es
objeto de reproche. La denominación de interés ilícito o de interés indebido,
que se da respectivamente en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 y en el
artículo 409 de la Ley 599 de 2000, traduce, independientemente del término
utilizado,  que para el efecto resulta equivalente, la desviación de la
conducta del servidor obligado a  perseguir exclusivamente  el interés general
señalado en la ley para la actuación contractual en la que interviene en razón
de su cargo o de sus funciones.
Al respecto  la Corte considera
necesario reiterar que evidentemente  las normas acusadas no se refieren al
interés que muestre  el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en
particular del interés concreto que  corresponda perseguirse con la  celebración
del contrato  en el que interviene  de acuerdo con la Constitución,  la ley y
los reglamentos  y demás decisiones administrativas aplicables.  Ese interés
lógicamente no es el que reprocha la norma pues este se  confunde con el deber
del servidor.
El interés que se penaliza  es precisamente el que
desconoce dicho deber  y  se manifiesta en provecho propio o de un tercero.
No es entonces cualquier interés el que se penaliza
sino el interés indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor
público con las que se vulnera la transparencia  e imparcialidad de la
actividad contractual.
Cabe precisar además que  las normas
demandadas en momento alguno consagran una presunción de mala fe.  Es cierto,
un elemento del tipo está determinado por el interés indebido del servidor que
interviene en la contratación estatal.  No obstante, tal elemento está sujeto a
demostración, como todos los elementos de la responsabilidad penal, pues
recuérdese que en los sistemas penales impera la presunción de inocencia.  De
este modo, si el interés indebido, manifestado externamente, no se demuestra,
no hay lugar a aplicar las consecuencias punitivas previstas en la ley, con lo
que se desvirtúa la supuesta presunción planteada por el actor.  Ahora, lo que
es claro es que ese interés debe ser contrario al fin de cada contrato en
particular, a los fines de la contratación estatal y a los principios de la
actuación administrativa pues sólo un interés indebido, en provecho propio o de
un tercero, es relevante para el tipo penal y susceptible de generar
responsabilidad penal.
Así las cosas tampoco puede prosperar el cargo por la
supuesta vulneración del artículo 83 superior y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
4.4   La ausencia de vulneración del
principio de legalidad
El actor afirma que las normas acusadas dejan en manos
del  funcionario judicial  la determinación  de en qué consiste  y cuándo se
presenta el interés que ellas penalizan, en tanto, reitera, dichas normas no
califican la clase de interés que se castiga, limitándose a expresar que sea en
provecho propio o de un tercero, y en tanto  no remite a otros preceptos la
determinación de dicho interés.
Al respecto la Corte señala que como
acaba de explicarse, no es cierto que la norma  omita calificar  la clase de
interés que se castiga y que no pueda identificarse de manera objetiva  cuando
se está en presencia de un interés indebido.
Al respecto la Corte recuerda que la norma debe
considerarse en el contexto de los principios rectores del Código Penal  y  de
los principios  y normas que rigen la contratación administrativa.
En este sentido los principios
constitucionales y las normas legales y reglamentarias que rigen la función
pública, así como las normas de contratación,  son el marco estricto que debe
consultar el juzgador para examinar la conducta del servidor acusado del delito
tipificado por las normas bajo examen.
Téngase en cuenta al respecto que, como
lo ha puesto en evidencia  tanto la Jurisprudencia  de esta Corporación[51] como de la Corte
Suprema de Justicia[52],
en los delitos tipificados en el capitulo V del  titulo XV del Libro II del
Código Penal relativos a la celebración indebida de contratos, se encuentran
incorporados los principios constitucionales y legales que rigen la
contratación administrativa y en particular los principios a que aluden el
artículo 209 constitucional y los artículos 24 a 29 de la Ley 80 de 1993.
Así mismo la Corte hace énfasis en   que la
administración- y en consecuencia los servidores que la representan-  a
diferencia de los particulares que escogen libremente el objeto de sus actos,
ve impuesta la finalidad que su acción debe perseguir. Recuérdese además que
como ya se explicó, dado que  “la finalidad que debe perseguirse por el agente
administrativo es siempre la satisfacción del interés público”, no es cualquier
interés, el que puede determinar su actuación  “sino el interés concreto que
debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”[53].
De manera que no  puede considerarse que el servidor
público  acusado del delito sub examine  se encuentre a merced   de la
subjetividad del funcionario judicial, pues éste último  encuentra
estrictamente delimitada su actuación  por  los principios constitucionales y
legales que rigen la contratación estatal, así como por  los objetivos  que le
correspondía perseguir a  la administración en el caso concreto en el que se
produzca la intervención  del servidor público, que haya actuado movido por un
interés diferente al que le estaba precisamente señalado en ese caso por la
Ley.
El interés indebido a que aluden las
normas acusadas resulta entonces plenamente identificado en este sentido, por
lo que el examen que el funcionario judicial haga de la conducta del servidor
acusado  de interesarse indebidamente en provecho propio o de un tercero no se
encuentra librado a  su libre interpretación  sino al concreto marco a que se
ha hecho referencia.
Así las cosas, la Corte concluye que los
cargos que formula el demandante contra los artículos 409 de la Ley 599 de 2000
y 145 del Decreto 100 de 1980 por la supuesta vulneración del principio de
legalidad   tampoco están llamados a prosperar  y así lo señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
CONCLUSIÓN
En conclusión, el tipo penal establecido
en las demandadas debe interpretarse sin perder de vista que él plantea la
aplicación concordada de dos ámbitos jurídicos definidos –el penal y el
administrativo- y que son los principios reguladores de cada uno de ellos los
que permiten delimitar el ámbito de lo prohibido en este caso.  De otro lado,
ha de tenerse en cuenta que  los principios de la imputación penal, y en
particular los de legalidad, antijuridicidad material y culpabilidad
constituyen el marco de interpretación del tipo penal que tipifican las normas
acusadas, ámbito de validez que evita los equívocos a que pueda conducir la
interpretación literal del tipo que, como se sabe, sólo es uno de los elementos
de la responsabilidad penal.
La interpretación así efectuada  permite comprender
que lo que se reprocha es un interés externamente manifestado, contrario a la
transparencia  que debe regir la contratación estatal y, por lo mismo, idóneo
para lesionar el bien jurídico administración pública.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-   Declarar EXEQUIBLE  el artículo 409 de la Ley 599 de 2000.
Segundo.-   Declarar  EXEQUIBLE  el artículo 145 del Decreto 100 de
1980.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto le fue
aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Modificado por los artículos 57 de la Ley
80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995.
El
artículo 57 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, dice: ”Articulo 57. De la
infracción de las normas de contratación. El servidor público que realice
alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144,145 y 146 del Código
Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte
(20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.”
El
artículo 32 de la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas por la cual se
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública
y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción
administrativa, dice: “Articulo 32. Para los delitos contra la
administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa,
ésta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez.”
[2] Al respecto, cita el siguiente aparte de la
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 8
de junio de 1992: “si se “interesa” de modo particular cuando ejercita una
atribución pública, así no ofenda el reglamento de imposibilidades o
incompatibilidades, incurre en el hecho punible ordenado. Es más, si el
“interés” particular deviene a favor de la administración…, el delito se ha
consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés
de perjuicio.”
[3] En respaldo de su tesis, cita apartes de la Sentencia
del 8 de junio de 1982 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
[4] Al respecto cita la Sentencia del 27 de septiembre de 2000
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[5] Al respecto, cita la Sentencia del 19 de
diciembre de 2000, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
[6] Auto 7/92 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
En el mismo sentido ver Sentencias
C-778/01  y C-130/02  M.P. Jaime Araujo Rentería, así como el salvamento de
voto del mismo Magistrado ala Sentencia C-917 /01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] Sentencia C-379 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[8] Sentencia C –505/95.  M.P.  Alejandro Martínez
Caballero.  Ver también, entre otras, las sentencias C-700/99 y C-406 /98, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, y  C- 085/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[9] Ver  Sentencia
C-181/02. M.P.  Marco Gerardo Monroy
Cabra.  En el mismo sentido ver la  sentencia  C-200/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[10] Sentencia C-118/96  M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[11] Dispone la citada norma: “En materia penal
la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva,
aun cuando aquélla sea posterior al tiempo en que se cometió el delito”.
[12] Sentencia
C-774/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil ..
[13] El artículo  474 de la Ley 599 de 2000
señaló:
Art. 474 Derogatoria. Deróganse el Decreto 100
de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver
con la consagración de prohibiciones y mandatos penales.
[14] Ver Sentencia C-917/01 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra S.V. Jaime Araujo Rentería. Sentencia en la que la Corte precisó que “El control de constitucionalidad, como es
suficientemente conocido, no se refiere a la vigencia de las normas jurídicas
de rango inferior, sino a su validez frente a la Constitución. Es claro para la
Corte que el Código Penal anteriormente vigente, en su integridad, fue derogado
por la Ley 599 de 2000. No obstante, como puede ocurrir que existan procesos
penales en curso, donde hubiere sindicados o procesados por los delitos a los
que se referían los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980, y que en
virtud de tales normas fueron objeto de acusación como inconstitucionales, la
Corte se pronunciará expresamente sobre ellas, sin perjuicio de que los
funcionarios competentes, si es del caso, den aplicación a las normas de
favorabilidad en materia penal”.
[15] Ver Sentencia C-400 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[16] Ibidem Sentencia C-400/99 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[17] Ibidem Sentencia C-400/99 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[18]Exposición de motivos a la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella . Gaceta del Congreso, N° 75. 23 de septiembre
de 1992
[19] Sentencia C-222/99 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[20] Ver Sentencia  C- 037/03  M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[21] Sentencia C-917/01 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra S.V. Jaime Araujo Rentería.
[22] Ver entre otros  Juan Alfonso Santamaría
Pastor, Principios  del Derecho Administrativo, Volumen II , C.E. Ramon Areces,
Segunda Edición, Madrid, 2000, pags 149 y ss; Juan Carlos Cassagne Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, Tomo II, Quinta Edición, Buenos Aires, 1996,
pags 204 a 206;  Jean Rivero, Derecho Administrativo, Caracas Universidad
Central de Venezuela, 1984 pags 227 y ss. Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986.
[23] Ver Sentencia C-456/98 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.  En relación con la aplicación de la noción de desviación  de poder
en el ámbito constitucional ver  la Sentencia C-1168/01 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnet.
[24] Ver Jacqueline Morand Deviller. Cours de Droit
Adminitratif, V Edición, Montchrestien, Paris,  1997, pags  682 y ss.
[25] Eduardo García de
Enterría. La Lucha contra las inmunidades del Poder Civitas S.A. Madrid, 1989,
pag 27.
[26] Ver Miguel Marienhoff,, Tratado de Derecho
Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires pag 540
[27] Ver Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires  Tomo II  Reimpresión 1993,
pag 541.
[28] Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986,
pág. 443.
[29] Cabe recordar, por ejemplo, el análisis que
se hace  en el Derecho francés, en el que se desarrolló la teoría de la
desviación de poder  a partir de la Sentencia  Paristet de 1875,  como  se
ilustra en   “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35 .
[30] Ver Jacqueline Morand
Deviller. Cours de Droit Adminitratif, V Edición, Montchrestien, Paris,  1997,
pags  686.
[31] Ver Sentencia C.E. 31 de Agosto de 1988.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de
Castro
[32] artículo 34-numeral 15 de la Ley 734 de
2002.
[33] Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye
falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la
sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o
comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes,
extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y
violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y
conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de
exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente
ordenamiento.
Artículo
48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)
17  Actuar u omitir, a pesar de la existencia de
causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo
con las previsiones constitucionales y legales.
Nombrar,
designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en
quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de
intereses.
Artículo
50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve,
el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación
de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos,
inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la
Constitución o en la ley.
La
gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios
señalados en el artículo 43 de este código.
Los
comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de
mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos
a título diferente de dolo o culpa gravísima.
[34] Así el artículo 54 del mismo estatuto
contractual señala que en caso de condena a cargo de una entidad por hechos u
omisiones imputables a título de dolo o culpa grave de un servidor público, la
entidad, el ministerio público, cualquier persona u oficiosamente el juez
competente, iniciarán la respectiva acción de repetición, siempre y cuando
aquél no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las normas
vigentes sobre la materia. Acción de repetición cuya regulación fue hecha por
el Legislador en la Ley   de 2001
[35] Ver Sentencia C-917/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
S.V. Jaime Araujo Rentería.
[36] Como lo ha señalado reiteradamente  la doctrina en
este campo los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurídico
administración pública, pueden clasificarse por lo menos en tres grandes
grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio público; aquellos que
protegen  el ejercicio de la función pública propiamente dicha,  que puede
verse afectada particularmente cuando el comportamiento  de los servidores
públicos vulnera el buen nombre, la eficiencia  o la legalidad de la misma y
(iii) aquellos que protegen los agentes de la administración .Ver  en relación
con la clasificación tradicional Bernal Pinzón  Jesús  Delitos contra la
Administración  Pública, Editorial Temis, Bogotá  1965.
[37] Puede suceder en efecto que  conductas que
puedan tipificarse como cohecho,  concusión, peculado  se den   en relación
con  actuaciones de servidores públicos con ocasión de un proceso de
contratación estatal.  Sin embargo ellas protegen aspectos  diferentes del bien
jurídico administración pública –por lo esencial en los ejemplos planteados el
patrimonio de la administración-, y la conducta que se sancionará será la que
configure cada uno de esos tipos penales y no el interés indebido en la
celebración de contratos.
[38] Ver Sentencia CSJ Sala de Casación Penal
del  18 de abril de 2002  Proceso 12658  M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
[39] Ver  Censo Nacional  sobre los procesos
penales  por delitos contra la Administración Pública mayo 2001- abril 2002.
Oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contraloría General de la
República. Boletín de prensa  del 6 de mayo de 2002.
[40] En la Exposición de motivos de la Ley 599
de 2000 se señaló que el cambio de denominación  tiene más un sentido
pedagógico  que una incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado.
Allí se dijo “ el tipo penal ya no  habla de interés ilícito  sino indebido. Lo
ilícito podría hacer pensar  en infracción a la ley, lo cual no es cierto,
puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los
deberes de transparencia imparcialidad y moralidad”
[41] Ver al respecto las consideraciones hechas
en esta misma sentencia en el punto  3.1.
[42] Ver Diccionario  de la Real Academia de la
Lengua. Vigésima primera edición pag 1179
[43] Sentencia CSJ Sala de Casación Penal  del  18 de abril
de 2002  Proceso 12658  M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
En
el mismo sentido, a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia  CSJ Sala de
Casación Penal  del  25 de octubre  de 2000  Proceso 15273 M.P. Nilson E
Pinilla Pinilla.   En la que se señaló lo siguiente:
“Está
visto que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, que el
legislador quiso sancionar muy severamente, requiere para su estructuración que
el funcionario se incline hacia el provecho propio o de un tercero. Como hechos
indicadores de esa inclinación en beneficio ajeno y para determinar la
trascendencia de las recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la
renuencia a detallar el contenido de las conversaciones personales y
telefónicas, constatará la Sala la credibilidad de la cabal aplicación de los
once criterios que dice haber tenido en cuenta el Ministro (…) para la
adjudicación de la emisora a (…), de manera que se pueda inferir si aquellas
conversaciones influyeron o no en la decisión, así como la verosimilitud del
grado de amistad o compromiso que pudo dar origen a la intercesión del Ministro
(…) ante su colega.”
Igualmente a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia   CSJ Sala de Casación Penal  del  27 de
septiembre  de 2000  Proceso 14170 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla en la que se dijo:
“Tal
como se ha venido analizando, la celeridad, prerrogativas y omisión de los
requisitos legales que confluyeron en la adquisición del título de
capitalización, son evidencias del interés demostrado por el entonces
Gobernador (…) para contratar con la capitalizadora (…), transacción en la cual
actuaba como intermediaria (…), cuñada de (…); así hubiera desconocido ese
parentesco, no se puede cerrar los ojos a la manera inusual de llevar a cabo
ese contrato, ni a la determinación de efectuar el pago anticipado de 6 cuotas
mensuales, con pleno conocimiento, pues tanto la solicitud de adquisición del
título como la autorización al Banco Cafetero para el giro de un cheque de
gerencia contra la cuenta de "rentas departamentales - tarjeta de
turismo", fueron firmadas por (…), en su calidad de ordenador del gasto, y
de manera mancomunada con los funcionarios al servicio de la Gobernación, con
facultades para ello, en detrimento de la administración pública, que fue
privada del estudio de otras propuestas para encontrar la más favorable, afectando
de paso su imagen de imparcialidad, acciones que descartan cualquier
desconocimiento de parte del mandatario acerca de las condiciones del contrato.
En
este orden de ideas, en el asunto examinado las actuaciones que rodearon la
adquisición del título de capitalización al cual se refiere este caso,
demuestran que el doctor (…), en su condición de mandatario departamental
(sujeto activo calificado - servidor público), se interesó de manera indebida,
en celebrar dicho contrato en representación del Departamento que regentaba, pretermitiendo, de paso, los requisitos legales para
hacerlo”.
[44]  Sentencia  CSJ
Sala de Casación Penal  del  25 de octubre  de 2000  Proceso 15273 M.P. Nilson
E Pinilla Pinilla.
[45] CSJ Sala de Casación Penal  del  18 de
abril de 2002  Proceso 12658  M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego
[46] Ver
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera.
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis
(1996).Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. Referencia:
Expediente No. 12.448.
[47] Ver Censo Nacional  sobre los procesos
penales  por delitos contra la Administración Pública mayo 2001- abril 2002.
Oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contraloría General de la
República. Boletín de prensa  del 6 de mayo de 2002.
[48] Ver entre otras las  Sentencias  C-239/97 M.P.
Carlos Gaviria Díaz  S.V. José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo
Mesa, Hernando Herrera Vergara A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Mesa  y C-425/97
M.P. Fabio Morón Díaz.
[49] Ver Sentencia CSJ
Sala de Casación Penal  del  18 de abril de 2002  Proceso 12658  M.P. Jorge
Aníbal Gómez Gallego.
[50] Ver Sentencia C-425/97 M.P. Fabio Morón
Díaz en la que se analiza el principio de culpabilidad como presupuesto de la
responsabilidad penal.
[51] Ver Sentencia C-917/01 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra S.V. Jaime Araujo Rentería
[52] Ver Sentencia C.S.J. Sala de Casación
Penal  de 19 de diciembre de 2000 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón
[53] Ver MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho
Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires  Tomo II  Reimpresión 1993,
pag 541