T-498-07
Sentencia T-
Sentencia T-498/07
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia general reintegro de Gerente
de Hospital Departamental
La jurisprudencia de la Corporación ha
reiterado que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para
obtener el reintegro al cargo, como quiera que el mecanismo procesal adecuado
es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral en caso de empleados
privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción
contencioso administrativa para los empleados públicos. El único caso en el
cual procedería la acción como mecanismo transitorio sería aquel en el cual se
logre demostrar la necesidad urgente de protección judicial ante la amenaza
inminente de una lesión irreparable sobre un derecho fundamental. En el
presente caso, el actor interpuso la acción de tutela como mecanismo
transitorio; por lo tanto, debe establecerse si en el caso concreto el no
reintegro del actor puede dar lugar a la configuración de un perjuicio
irremediable.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Requisitos que deben demostrarse
La Corte ha indicado que para que exista
un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela es
necesario demostrar: (i) que existe una amenaza inminente sobre un derecho
fundamental; (ii) que la protección se requiere de manera urgente para conjurar
dicha amenaza; y, (iii) que  el daño que se puede generar sobre un derecho
fundamental es grave e irreparable. En relación con la existencia de un
perjuicio irremediable, considera la Sala pertinente remitirse en este punto a
la jurisprudencia relativa a los elementos necesarios para la configuración de
esta clase de perjuicios. Al respecto, en la sentencia SU-1070 de 2003 la Sala
Plena sintetizó las condiciones que debe reunir el perjuicio para que proceda
la acción de tutela como mecanismo transitorio, retomando para el efecto lo
afirmado en la sentencia T-599 de 2002.
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por
existir perjuicio irremediable
Siempre que una persona pretenda que la
tutela opere como mecanismo transitorio de protección, como acontece en el caso
que se estudia, resulta necesario que el juez cuente con prueba suficiente
sobre la existencia de las circunstancias indicadas en la jurisprudencia. En el
presente caso no aparece demostrada la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio
iusfundamental irremediable. En efecto, en ninguna parte del expediente existe
prueba, siquiera sumaria, sobre la necesidad urgente de evitar un daño
inminente e irreparable sobre un derecho fundamental. Si la actuación de la
Gobernación del Meta fuera ilegal – tal y como lo sostiene el accionante - el
daño producido podría ser integralmente reparado a través de la decisión
contenciosa administrativa correspondiente. Lo único que encuentra la Sala son
las afirmaciones del actor en el sentido que la falta de reintegro le genera un
perjuicio irremediable.
Referencia: expediente
T-1576873
Acción de tutela
instaurada Fernando Rojas Fernández contra el Hospital Departamental de
Villavicencio ESE
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de
dos mil siete (2007).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido el 24 de enero de 2007 en primera instancia por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Villavicencio y del fallo proferido el 28 de febrero de
2007 en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial del Meta dentro de la acción de tutela instaurada por
Fernando Rojas Fernández contra el Hospital Departamental de Villavicencio ESE.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
El 31 de diciembre de 2003 el gobernador del
departamento del Meta expidió el Decreto No. 629[1],
por medio de cual se nombró[2]
al señor Fernando Rojas Fernández como gerente del Hospital Departamental de
Villavicencio “por un período fijo de tres (3) años contados a partir del día
de la posesión”, la cual se produjo el 31 de diciembre de 2003[3]. En consecuencia, el
señor Fernando Rojas ejerció sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2006,
fecha en la cual se venció el período de su nombramiento.
1.2.
Por medio de la Resolución 1575 del 29 de
diciembre de 2006[4],
el gobernador del departamento del Meta nombró como gerente encargado al señor
William Baquero, quién tomó posesión de su cargo el 2 de enero de 2007.
1.3.
El 9 de enero de 2007 fue publicada en el
Diario Oficial la Ley 1122 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el
sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.
En el parágrafo transitorio del artículo 28 se expresa:
“Parágrafo transitorio.
Los Gerentes de las ESE’s de los niveles Departamental, Distrital y Municipal
cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año
2007 continuarán ejerciendo su cargo hasta el 31 de marzo de 2008”.
1.4.
Como consecuencia de la vigencia de la Ley
1122 del 9 de enero de 2007, el 11 de enero de 2007 Fernando Rojas elevó
derecho de petición ante el Gobernador del Meta para solicitar el reintegro
como director del Hospital. Mediante comunicación del 12 de enero de 2007[5] el Gerente del Hospital
Wiliam Baquero dio respuesta al mismo, y manifestó que no era posible acceder a
su solicitud pues el acto administrativo mediante el cual fue nombrado de forma
provisional estaba revestido de presunción de legalidad. Por su parte, el
gobernador del Departamento del Meta, Juan Manuel González Torres, dio
respuesta a dicho derecho de petición mediante oficio del 21 de febrero de 2007[6], en el cual negó el
reintegro al cargo.
1.5.
El Ministerio de la Protección Social
mediante oficio 9379 de enero de 2007[7]
se pronunció sobre el alcance del parágrafo transitorio del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007 en los siguientes términos:
“La provisión de los
empleos de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de los niveles
departamental, distrital y municipal, cuya vacancia absoluta se haya producido
antes del 31 de diciembre de 2006, deberá efectuarse mediante concurso de
méritos y su período será hasta el 31 de marzo de 2008.
“(…) Por mandato de la
Ley 1122 de 2007 los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de los
niveles departamental, distrital y municipal, cuyo período de tres (3) años
termine durante el 2007, continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo
de 2008.
“Los Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado de los niveles departamental, distrital y
municipal que hayan sido seleccionados por concurso de méritos o reelegidos
antes de la vigencia de la Ley 1122 de2007 y su período de tres años termine
con posterioridad al 31 de diciembre de 2007, continuarán ejerciéndolo hasta
finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos”.
1.6.
El 15 de mayo de 2007, el señor Fernando
Rojas presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho[8] contra el oficio del 21
de febrero de 2007[9] del
gobernador del Departamento del Meta, Juan Manuel González Torres, en el cual
se da respuesta al derecho de petición elevado por el accionante el 11 de enero
de 2007 negando el reintegro al cargo.
2.
Acción de tutela[10]
El señor Fernando Rojas instauró acción
de tutela contra la Junta Directiva del  Hospital Departamental de Villavicencio
ESE y contra el representante legal del Departamento del Meta, al considerar
que la negativa de reintegrarlo al cargo de Director del Hospital vulnera su
derecho fundamental al trabajo. Estima así el concepto de la violación:
“(…) la administración
departamental, en cabeza del Gobernador del Departamento del Meta, a conculcado
y vulnerado mi derecho fundamental a ejercer mi trabajo como Gerente del
Hospital Departamental de Villavicencio – Empresa Social del Estado del orden
departamental, al no permitir que reasuma mis funciones para la cual la ley, me
otorgó este derecho violando de tajo y sin fundamento alguno mi derecho al
trabajo (…)
“(…) en mi condición de
Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio – Empresa Social del
Estado, nombrado mediante decreto No.0629 de diciembre 31/2003, por el termino
de 3 años. Cuyo período venció el 31 de diciembre de 2006, me encuentro dentro
del presupuesto jurídico señalado en el artículo 28 parágrafo transitorio de la
ley 1122 de enero 9/2007, en el sentido expreso por mandato del legislador, mi
ejercicio del cargo de Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio
–ESE, se prorrogo hasta el 31 de marzo de 2008.
“Una vez la ley 1122 de
enero 9/2007 se sancionó y se publicó, era mi deber reasumir el ejercicio de
mis funciones, y el Gobernador del Departamento en su calidad de nominador y
Presidente de la Junta Directiva del Hospital, no ha permitido tal
circunstancia, con el argumento peregrino que la norma no es retroactiva, y que
por haber terminado mi período el 31 de diciembre de 206, y sancionada y
publicada la ley el 9 de enero de 2007 , no tengo derecho a continuar
desempeñando mi trabajo como Gerente del Hospital Departamental de
Villavicencio.
“(…) sea oportuno
precisar al Juez de Tutela que las normas pueden ser retroactivas cuando el
mismo legislador así lo establece y no vulnere derechos adquiridos, en el caso
que hoy nos ocupa, notará su Despacho que fue el mismo legislador el que me
otorgó el derecho al trabajo hasta el 31 de marzo de 2008, al determinar que
los Gerentes de as ESE’s Departamentales cuyo período de 3 años termina  el 31
de diciembre de 2006, continuarán en sus cargos hasta el 31 de marzo de 2008,
tal como es mi caso, es decir, tengo un derecho adquirido por manato claro y
expreso de la ley, y fui nombrado por el sistema de concurso público tal como
lo señala el ordenamiento jurídico colombiano”.
Con base en las anteriores consideraciones,
el accionante solicita al juez de tutela se ordené su reintegro como Gerente del
Hospital Departamental de Villavicencio.
Finalmente, el accionante manifiesta que
acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable “pues de otra manera no se podía garantizar mi continuidad como
Gerente del Hospital por el tiempo señalada en el artículo 28 del parágrafo
transitorio de la ley 1122 de enero 9/2007”.
La Gobernación del Meta al pronunciarse
sobre la acción de tutela, mediante apoderado especial, manifestó que la misma
era improcedente por “existir otros medios idóneos para reclamar los presuntos
derechos vulnerados”. En primer lugar señala que el accionante podría acudir a
la acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución
Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, para exigir el cumplimiento del
parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122.
Agrega que no es procedente la acción como
mecanismos transitorio al no estar demostrado el perjuicio irremediable ya que
“no se demostró que con la falta de este empleo no le permitiera al accionante
lograr una supervivencia digna, o que haya sido afectado por falta de ese
trabajo el derecho (sic) mínimo vital”.
En relación con la solicitud de reintegro
del accionante al cargo que venía desempeñando, estima el apoderado de la
Gobernación que ello significaría darle efectos retroactivos a una ley que así
no lo ha previsto, en este caso, la Ley 1122, cuya publicación en el Diario
Oficial se produjo el 9 de enero de 2007. De igual manera, en relación con el
Decreto 629 de 2003, mediante el cual se nombró al accionante, sostiene que el
mismo perdió su fuerza ejecutoria cuando perdió su vigencia (31 de diciembre de
2006), en virtud de lo establecido por el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo.
Asimismo, la Gobernación expresa que la
negativa de no reintegrarlo al cargo no constituye una vulneración al derecho
al trabajo por no asistirle al accionante un derecho adquirido en relación con
el cargo que desempeñaba. Explica la entidad:
“Una persona puede
argumentar que se le está violando algún derecho fundamental cuando
efectivamente cuenta con él. Pero cuando existen meras expectativas, y no se ha
consolidado ningún derecho, pues simplemente, es eso, sólo expectativas que en
nuestro caso concreto jamás se consolidó, así como lo describe palmariamente el
artículo 17 de la Ley 153 de 1997, cuando dispone que “las meras expectativas
no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”.
Por lo anteriormente expuesto, la
Gobernación solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela en
este caso. Agrega que la acción de tutela es además improcedente por cuanto el
gobernador no se ha pronunciado sobre la solicitud que elevara el accionante en
relación con la petición de reintegro.
3. Sentencias de tutela objeto de
revisión
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Villavicencio por medio de sentencia de primera instancia del 24 de enero de
2007 declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Fernando Rojas, al
considerar que la Gobernación del Meta aún no se ha pronunciado sobre la
solicitud de reintegro elevada por el accionante, ya que para la fecha de
interposición de la acción aún no habían transcurrido los 15 días de que trata
la ley para resolver sobre dicha clase de derechos de petición. Así, concluye
la primera instancia que “la acción de tutela por éste propuesta es
improcedente, dado que aún no ha existido, se repite, acto u omisión de parte
del demandado que vulnera algún derecho fundamental del Dr. Rojas”. Y agrega:
“Se ha de advertir que
este decisión no le cierra las puertas al doctor Rojas Fernández para que
eventualmente el día de mañana entable nueva acción de tutela, ahí si frente a
la acción u omisión de la autoridad departamental, si considera que la solución
dada a su petición le vulnera o amenaza algún derecho fundamental. Y no se
trataría de la misma acción, ya que es claro contaría con ese aditivo o hecho
que a través de esta decisión hemos echado de menos – la resolución del señor
Gobernador-  y que hace caer en improcedencia la presente acción de tutela”.
Debe señalarse que el día 29 de enero de
2007 la Gobernación del Meta dio respuesta al derecho de petición elevado por
el accionante mediante comunicación del 11 de enero de 2007, informándole que
debido a la necesidad de adelantar el correspondiente análisis jurídico del
asunto sometido a su consideración daría respuesta dentro de los quince (15)
días siguientes contados a partir del vencimiento del primer derecho de
petición.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial del Meta en segunda instancia por medio de
sentencia del 28 de febrero de 2007 revocó la sentencia de tutela de primera
instancia, y en su lugar concedió el amparo transitorio solicitado por el
accionante. Consideró la Sala Penal:
“No desconoce esta Sala
que el 31 de diciembre de 2006 el accionante doctor Rojas Fernández terminaba
sus funciones como Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio, cargo
para el cual fuera nombrado por el gobernador de ese entonces, y (…) que a
partir de esa fecha el nuevo gobernador tenía la facultad legal de nombrar
provisionalmente la persona que debía sucederlo y de que de acuerdo al perfil
del cargo debería hacerse un concurso para que los aspirantes a ocupar dicha
gerencia tuvieran la posibilidad de que su nombre fuera considerado para tal
evento del nombramiento, no obstante lo anterior el señor Gobernador, con
fundamento en las facultades legales designó al ciudadano William Baquero
Parrado quien tomó  posesión de dicha gerencia el 2 de enero de 2007, aspecto
este apegado a la legalidad vigente por el momento, toda vez que, como ya se
indicó, la vigencia de la ley en comento tuvo su concreción a partir del 9 de
enero de 2007.
“Es a partir de esa
fecha, que considera la Sala que el señor Gobernador del Departamento del Meta
ha debido darle cumplimiento a una norma superior, como es la Ley 1122 de 2007
que de manera específica ordena la permanencia de quienes habían ejercido el
cargo a 31 de diciembre de 2006, y le fija límites a esa prolongación de
funciones, hasta el 31 de marzo de 2008, es decir, que el mandato legal tenía
fuerza vinculante y obligatoria para el Gobernador del Departamento quien ha
debido reintegrar en forma transitoria y como lo ordena  la ley al accionante
ROJAS FERNANDEZ hasta la fecha ya indicada”.
En relación con los medios alternativos de
defensa judicial, estima la Sala Penal que
“para ambos eventos
[acción ante el contencioso administrativo o acción de cumplimiento] implica no
solamente plantear una demanda en forma, sino someterse al procedimiento
dispendioso que tales acciones comportan pues como se sabe, en la práctica, un
proceso administrativo muy seguramente superaría el año y tres meses de
prolongación de los servidores públicos de las ESE’s. Esta es la razón para que
la vía de tutela se torne como principal, por tratarse de un mecanismo más ágil
y expedito para la reclamación del derecho (…)”
Como
consecuencia de la sentencia de tutela de segunda instancia se ordenó el
reintegro al cargo del accionante, el cual se produjo mediante Resolución 285
del 2 de marzo de 2007. El señor Fernando Rojas tomó posesión del cargo el 5 de
marzo de 2007.
El doctor Álvaro Peñuela Delgado salvó su
voto frente a la decisión de la Sala Penal al considerar que en el caso bajo
estudio el accionante tiene a su alcance como medios de defensa judicial la
acción de cumplimiento o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En su concepto
“el debate que se
plantea a través de la tutela en torno a la aplicación de la Ley 1122 de 2007
al caso del ex gerente de la ESE Fernando Rojas Fernández y su reintegro al
cargo es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa; sólo en esa
jurisdicción pueden producirse decisiones definitivas sobre esas materias, de
modo que aquí la tutela no puede operar como mecanismo definitivo”.
Asimismo, en relación con la
improcedibilidad de la acción como mecanismo transitorio expresó el doctor
Peñuela Delgado que no se configuró un perjuicio irremediable en la medida en
que no existe un derecho cierto en cabeza de actor de desempeñar el cargo y
cuyo ejercicio se haya impedido.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia y trámite
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.
Problema jurídico
A partir de estos antecedentes, como
cuestión previa entrará a determinar si en el asunto de la referencia es
procedente la acción de tutela. De encontrarse que la acción de tutela reúne
los requisitos para su procedibilidad, la Sala deberá determinar si se presentó
una vulneración del derecho al trabajo del accionante.
3.
Procedibilidad de la acción de tutela
La Sala se pregunta si la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para provocar el reintegro del accionante al cargo de
director del Hospital de Villavicencio teniendo en cuenta que el período para
el cual fue nombrado se cumplió el 31 de diciembre de 2006, fecha hasta la cual
estuvo en ejercicio del mismo. La respuesta a esta pregunta es claramente
negativa. Como bien se sabe, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de
protección de los derechos fundamentales que, en principio, deben ser
protegidos mediante el ejercicio de otros medios de defensa judicial. Así lo ha
manifestado esta Corporación al referirse al contenido del inciso 3o del
artículo 86 de la Constitución:
"El sentido de la
norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la
acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado
al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar
cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de
los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una
conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los
casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico"[11].
En efecto, la jurisprudencia de la
Corporación ha reiterado que la regla general es la improcedencia de la acción
de tutela para obtener el reintegro al cargo[12],
como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la
jurisdicción ordinaria laboral en caso de empleados privados o trabajadores
oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso
administrativa para los empleados públicos. Así, en la sentencia SU-250 de 1998[13] la Corte afirmó que “la
tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar
el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”. En igual
sentido, en la sentencia T-343 de 2001[14]
se afirmó:
“4. Improcedencia
general de la tutela para impugnar la legalidad del acto administrativo de
desvinculación y para obtener el reintegro del servidor público
Siguiendo los
lineamientos teóricos expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte es
unívoca al señalar que, en principio, la acción de tutela es improcedente para
impugnar la legalidad de un acto administrativo por el que se ha dispuesto la
desvinculación de un funcionario del Estado, así como tampoco procede para
obtener el reintegro del servidor público que ha sido desvinculado.
En primer lugar, al ser
la acción de tutela una acción subsidiaria, sustituta frente a la inexistencia
o inoperancia de los medios ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha
sido enfática al advertir que aquella no puede utilizarse como mecanismo
principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación,
pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción contencioso
administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho -posterior además al
agotamiento de los recursos de la vía gubernativa- acción en la que también se
puede solicitar la suspensión provisional de la decisión. Sobre el particular,
la Corte sostuvo que “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,  es
el instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el actor para
solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de
nulidad  del acto administrativo;  esto es, para plantear su pretensión
orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio
que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.)  y
que, en consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le  repare el daño”[15].
Sobre el mismo particular, en la sentencia
SU-544 de 2001[16]
la Corte manifestó:
“La facultad de ejercer
las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de
solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más
cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como
mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un
mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de
formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto”.
En consecuencia, dado que en el presente
caso el actor cuenta, a lo menos, con las acciones contencioso administrativas
para defender los derechos que considera vulnerados, en principio, la acción de
tutela resulta improcedente.
Ahora bien, el único caso en el cual
procedería la acción como mecanismo transitorio sería aquel en el cual se logre
demostrar la necesidad urgente de protección judicial ante la amenaza inminente
de una lesión irreparable sobre un derecho fundamental[17]. En el presente caso,
el actor interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio; por lo
tanto, debe establecerse si en el caso concreto el no reintegro del actor puede
dar lugar a la configuración de un perjuicio irremediable.
Sobre el particular, la Corte ha indicado
que para que exista un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la
acción de tutela es necesario demostrar: (i) que existe una amenaza
inminente sobre un derecho fundamental; (ii) que la protección se
requiere de manera urgente para conjurar dicha amenaza; y, (iii) que  el
daño que se puede generar sobre un derecho fundamental es grave e irreparable.
En este sentido la sentencia T-225 de 1993 señaló:
“Para determinar la
irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente
de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que
exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de
los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio
irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
“A).El perjuicio ha de
ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural
de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente
se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando
es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
“B). Las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es
decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero
además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de
ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
“C). No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad
del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que
ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si
hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las
autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y
garantías básicos para el equilibrio social”.[18]
En relación con la existencia de un
perjuicio irremediable, considera la Sala pertinente remitirse en este punto a
la jurisprudencia relativa a los elementos necesarios para la configuración de
esta clase de perjuicios. Al respecto, en la sentencia SU-1070 de 2003[19] la Sala Plena
sintetizó las condiciones que debe reunir el perjuicio para que proceda la
acción de tutela como mecanismo transitorio, retomando para el efecto lo
afirmado en la sentencia T-599 de 2002[20],
a saber:
“(…) es importante
reiterar que en múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el único
perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es
aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y
evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma
de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta
urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de
amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal
magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo
necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales[21]”
(Cita dentro del texto original).
No sobra
subrayar que cuando se alega la existencia de un perjuicio irremediable no
basta con meras afirmaciones, toda vez que incumbe a la parte que lo alega
aportar prueba que permita su acreditación en sede de tutela. Al respecto, la
Corte se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia,[22] entre la que se
encuentra la sentencia T-278 de 1995,[23]
en la cual se expresó:
“En relación con el
perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de
expresar que, para que este se configure no basta la sola afirmación del
accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y
que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho
por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva”.
En consecuencia, siempre que una persona
pretenda que la tutela opere como mecanismo transitorio de protección, como
acontece en el caso que se estudia, resulta necesario que el juez cuente con
prueba suficiente sobre la existencia de las circunstancias indicadas en la
jurisprudencia antes transcrita, ya que:
“No basta, pues,
afirmar la irreparabilidad de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y
pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su
decisión. Y examine si los medios judiciales son eficaces”.[24]
En el presente caso no aparece demostrada
la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable.
En efecto, en ninguna parte del expediente existe prueba, siquiera sumaria,
sobre la necesidad urgente de evitar un daño inminente e irreparable sobre un
derecho fundamental. Si la actuación de la Gobernación del Meta fuera ilegal –
tal y como lo sostiene el accionante - el daño producido podría ser
integralmente reparado a través de la decisión contenciosa administrativa
correspondiente. Lo único que encuentra la Sala son las afirmaciones del actor
en el sentido que la falta de reintegro le genera un perjuicio irremediable. A
este respecto baste reiterar, como tantas veces lo ha hecho la Corte, que
“(…) si la tutela
pudiera reemplazar a la totalidad de los procedimientos judiciales operaria en
la práctica una disminución dramática de la eficacia en la protección de los
derechos fundamentales y con ello de los bienes más preciosos de la persona
humana”.[25]
Adicionalmente se tiene que la pretensión
del demandante, cual es, la revinculación al cargo, puede ser plenamente
satisfecha mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, pues ésta responde al logro de estos propósitos y permite que en
desarrollo del trámite se adopten medidas precautelativas de protección a los
derechos reclamados, tales como la suspensión provisional de los actos
controvertidos.[26]
Así, es claro que el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de
sus facultades puede restablecer la situación del demandante al momento de
decidir si encuentra probada la violación al ordenamiento jurídico,
específicamente de una ley.
No sobra advertir que, el examen de la
configuración de un perjuicio irremediable no puede limitarse a establecer cuál
es el medio que puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues
“de admitir que se
funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría
que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están
destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones. Así las
cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver
respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto
una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de
la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar.  Lo contrario, sería pasar
por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de
la resolución de controversias de esta naturaleza”. [27]
En este orden de ideas, la Sala reitera la
jurisprudencia de la Corporación, según la cual “la pérdida de la
vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues
ello terminaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo
aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de
tutela para impugnar el retiro”.[28]
Adicionalmente, la cuestión jurídica
esencial planteada para analizar si procede el reintegro versa sobre la
aplicación y alcances de una norma infraconstitucional, es decir, del artículo
28, parágrafo transitorio, de la Ley 1122 de 2007, la cual fue publicada en el
Diario Oficial el 9 de enero de 2007. El señor Fernando Rojas ejerció sus
funciones hasta el 31 de diciembre de 2006.
Así las cosas, la Sala comporte las
apreciaciones del juez de segunda instancia, cuando consideró que en el
presente caso la acción instaurada resultaba procedente por configurarse un
perjuicio irremediable.
Por las razones mencionadas, la Sala
procederá a revocar la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 28
de febrero de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial del Meta, en la medida en que en ella se declaró que la
acción era procedente y se dispuso la tutela del derecho al trabajo del
accionante, ordenándose en consecuencia su reintegro dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación de la sentencia.
En su lugar, confirmará la sentencia
proferida en primera el 24 de enero de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Villavicencio, en la cual  se declaró la improcedencia de la acción
de tutela instaurada por Fernando Rojas Fernández contra el Hospital
Departamental de Villavicencio ESE.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2007 en segunda instancia
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del
Meta dentro de la acción de tutela instaurada por Fernando Rojas Fernández
contra el Hospital Departamental de Villavicencio ESE. En su lugar, CONFIRMAR
la sentencia proferida en primera el 24 de enero de 2007 por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en la medida en que en ella se
declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por Fernando Rojas
Fernández contra el Hospital Departamental de Villavicencio ESE, por las
razones aducidas en la parte motiva de la presente providencia.
Segundo.- ORDENAR que, en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela,
se notifique este fallo a las partes dentro de los dos (2) días siguientes a su
recepción.
Tercero.- LÍBRESE
por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y
publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 16 del cuaderno
de primera instancia de la tutela.
[2] Sobre el nombramiento
de directores de los hospitales públicos el artículo 192 de la Ley 100 de 1993
establece: “Artículo 192. Dirección de los hospitales públicos. Los directores
de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados
por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios
de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación
que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta
directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por
períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos
cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas
graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética,
según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas
mediante reglamento del Gobierno Nacional. || Parágrafo 1o. Esta norma
entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. || Parágrafo 2o. Los
directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del
estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará
el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la
presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del
respectivo hospital”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-665 de 2000 (M.P.: José Gregorio
Hernández Galindo), con excepción del aparta subrayado contenido en el primer
párrafo.
[3] Folio 18 del cuaderno
de primera instancia de la tutela.
[4] Folios 65 al 66 del
cuaderno de primera instancia de la tutela.
[5] Folios 63 al 64 del
cuaderno de primera instancia de la tutela.
[6] Folios 75 al 78 del
cuaderno principal de la tutela, allegada por el accionante a esta Corporación
mediante oficio recibido el 23 de mayo de 2007.
[7] Folios 34 al 35 del
cuaderno de segunda instancia de la tutela.
[8] Folios 75 al 78 del
cuaderno principal de la tutela, allegada por el accionante a esta Corporación
mediante oficio recibido el 23 de mayo de 2007.
[9] Folios 75 al 78 del
cuaderno principal de la tutela, allegada por el accionante a esta Corporación
mediante oficio recibido el 23 de mayo de 2007.
[10] Folios 1 al 12 del
cuaderno de primera instancia de la tutela.
[11]Sentencia  T-106 de
1993 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell).
[12] Ver entre otras, las
sentencias T-141 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), T-049 de 1993 (M.P.:
Fabio Morón Díaz), T-119 de 1997 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-1243 de
2000 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), y T-732 de 2004
(M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[13] M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[14] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[15] Sentencia T-343 de
2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil).
[16] M.P.: Eduardo
Montealegre Lynett.
[17] Sobre el particular
ver la sentencia T-756 de 1998 (M.P: Fabio Morón Díaz).
[18]  Sentencia T-225 de
1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Meza.
[19] SU-1070 de 2003 (M.P.:
Jaime Córdoba Triviño; A.V.: Jaime Córdoba Triviño; A.V.: Jaime Araujo
Rentería, S.V.: Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo
Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández).
[20] M.P.: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[21] Ver por ejemplo, las
sentencias T-225 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), donde la Corte, luego
de admitir la tutela y la SU-086 de 1999; M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
donde la Corte Constitucional revocó varios fallos de instancia en los que se
negaba la tutela por considerarse que lo pertinente en los casos en los que el
órgano nominador no seguía el orden impuesto por la lista de elegibles era
instaurar una acción electoral o una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, en ese evento la tutela procedía como mecanismo judicial de protección
transitorio.
[22] Sobre la necesidad de
demostrar la existencia del perjuicio irremediable, ver – entre otras- las
sentencias T-1584 de 2000 (M.P.: Fabio Morón Díaz); T-1205 de 2001 (M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández), SU-1070 de 2003 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño); T-1085
de 2003 (M.P.: Eduardo Montealegre Lynett), T-628 de 2005 (M.P.: Manuel José
Cepeda Espinosa); y T-644 de 2005(M.P.: Jaime Córdoba Triviño).
[23] M.P.: Hernando Herrera
Vergara.
[24] Sentencia  T-449 de
1998. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
[25] Sentencia T-407 de
2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
[26] Ver, entre otras, la
sentencia T-628 de 2006 (M.P.: . Álvaro Tafur Galvis).
[27] Ver, entre otras, la
sentencia T-628 de 2006 (M.P.: . Álvaro Tafur Galvis).
[28] Sentencia T-161 de
2005 (M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra).