C-316-03
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
C-316/03
MONOPOLIO-Concepto en materia económica
MONOPOLIO RENTISTICO-Antecedentes
históricos
MONOPOLIO RENTISTICO-Elementos del
régimen propio
MONOPOLIO RENTISTICO-Discusiones en
Asamblea Nacional Constituyente
MONOPOLIO RENTISTICO-Exclusión de
particulares
MONOPOLIO-Establecimiento como arbitrio
rentístico
MONOPOLIO RENTISTICO-Finalidad
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Rentas
destinadas exclusivamente a salud
MONOPOLIO RENTISTICO-Atribución
legislativa de regulación general
MONOPOLIO RENTISTICO-Facultad
legislativa para determinar régimen propio
MONOPOLIO-Concepto/MONOPOLIO
RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidad de operación
MONOPOLIO-Independientemente de la
modalidad utilizada el Estado es el titular exclusivo
MONOPOLIO-Finalidad de interés público y
social debe estar consagrada expresamente en la ley
LEGISLADOR-Facultad de establecer
distintas modalidades de operación
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Titularidad
y explotación
La
titularidad del monopolio de juegos de suerte y azar es sólo del Estado, y está
excluida la iniciativa de particulares; la explotación de ese monopolio, es
decir, la posibilidad de obtener utilidad del mismo en provecho del Estado, la
puede hacer el ente estatal a través de dos modalidades de operación (directa o
a través de terceros), y finalmente independientemente de la modalidad de
operación, el Estado no pierde la titularidad del monopolio.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creación y
naturaleza jurídica
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Participación
económica del Estado y de particulares
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Operación
directa
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No es
operador directo por tener capital privado
NORMA ACUSADA-Sociedad de economía mixta
con operador directo de juegos de suerte y azar contraría la Constitución
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No todas las
rentas obtenidas deberán destinarse exclusivamente a los servicios de salud
MONOPOLIO RENTISTICO-Facultad
legislativa para determinar régimen propio
MONOPOLIO-Constitución de renta
MONOPOLIO-Gastos de administración y de
operación
La estructura
de costos de los operadores de loterías está integrada por los gastos de
administración y de operación que establezca el reglamento y por lo que se
destine a cubrir los planes de premios. Esos gastos de administración y de operación
no pueden ser en manera alguna ilimitados sino razonables en tanto deben
observar los criterios de eficiencia establecidos en la Ley.
Referencia: expediente D-4301
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 6 (parcial) de la Ley 643 de 2001
Actor: Julio César López Espinosa
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución
Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su
derecho político, presentó el ciudadano Julio César López Espinosa contra el
artículo 6 (parcial) de la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen
propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, publicada en
el Diario Oficial N° 44294 del 17 de enero de 2001.
I. TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de la disposición objeto de
proceso:
“LEY 643 de 2001
(enero 16)
por la cual se fija el régimen propio
del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
CAPITULO II
Modalidades de
operación de los juegos de suerte y azar, fijación y destino de los derechos de
explotación
Artículo 6°. Operación directa. La
operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito
Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades
de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la
presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está
constituida por:
a) Un porcentaje de los ingresos brutos
de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para
tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en
los términos definidos por esta ley;
b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la
operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas
como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no
lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al
séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política;
c) Para el caso de las loterías la renta será del
doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin
perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior”.
II. LA DEMANDA
El accionante afirma que las expresiones acusadas vulneran el
artículo 336 de la Carta Política. En su criterio, al permitirse la
intervención de particulares en la explotación directa del monopolio de juegos
de suerte y azar, a través de las sociedades de economía mixta, se está
desconociendo el aludido precepto constitucional toda vez que se autoriza la
repartición de utilidades entre entes públicos y particulares. Con ello se
desnaturaliza el monopolio fiscal constituido para transferir renta al sector
de la salud, en tanto que los particulares pueden percibir una remuneración por
desarrollar una actividad monopolística, pero no recibir rentas o utilidades.
Manifiesta además que por renta deben entenderse todos los
dividendos producidos con la explotación de juegos de suerte y azar, y el
literal a) del artículo 6 impugnado que dispone que la renta será un porcentaje
de los ingresos brutos, desconoce el aludido artículo 336 C.P., en cuanto lo
que quiso el Constituyente es que se transfiriera al sector de la salud toda la
renta. Igualmente, señala que cuando el literal c) del artículo 6 de la Ley se
refiere a la renta de las loterías en un porcentaje del 12% de los ingresos
brutos, está permitiendo que los recursos mayores que pueda generar dicha
actividad se destinen a gastos operativos o administrativos y no se cumpla con
la previsión constitucional, pues toda renta que se genere, descontados los
gastos necesarios de operación, deben destinarse a la salud.
Por último, sostiene que la transferencia de los excedentes de que
trata el literal b) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001 no subsana la
inconstitucionalidad propuesta de los literales a) y c) ibídem, toda vez
que el porcentaje del 12% de los ingresos brutos “exonera [a] los
administradores del monopolio que son servidores públicos, de no hacer
eficiente el monopolio y permite que la operación se realice con excesivos
gastos que daría como resultado muy pocos excedentes en el ejercicio fiscal,
porque el administrador se limita a cumplir el porcentaje de los ingresos
brutos que le señala la Ley y no a transferir toda la renta que cada juego
genere de acuerdo a los resultados de cada sorteo y en los plazos que señala
los (sic) artículo 12 de la Ley 643 de 2001”.
III. INTERVENCIONES
1. Luis Fernando Villota Quiñónez, quien actúa en su calidad de
apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita a la Corte que
se inhiba para decidir de fondo el presente asunto por inepta demanda. Según
afirma, los argumentos esgrimidos por el actor “no son claros al señalar las
disposiciones y las razones por las que se viola la Carta con la disposición
legal atacada, solamente se limita a manifestar que ‘los apartes subrayados y
en cursiva son los acusados de inconstitucionalidad’ y posteriormente hace una
deducción para inferir que las sociedades de economía mixta (...) al percibir
utilidades y por lo tanto distribuidas a los socios violan la Carta al no destinar
la totalidad de los recursos al sector salud; igualmente infiere que los
explotadores del monopolio, en el caso de las loterías, puedan obtener ingresos
superiores al 12% y al no destinar los mayores valores se (sic) a la salud
vulneraría la norma constitucional”.
En caso de que la Corporación no comparta el planteamiento anterior,
solicita que se declare la constitucionalidad de lo acusado teniendo en cuenta
que no advierte vulneración alguna de la Carta Política. Asegura que la Ley 643
de 2001 es un claro desarrollo del inciso 3 del artículo 336 de la
Constitución, toda vez que regula el monopolio de suerte y azar y fija su
régimen propio. Afirma que la intervención de las empresas de economía mixta no
desconoce la Constitución por cuanto las rentas que del monopolio se deriven no
se disminuyen con el reparto de utilidades, pues la misma Ley en el artículo 6
precisa cuales son las rentas que se obtienen del ejercicio del monopolio y las
destina al sector salud.
Agrega que el inciso 6 del artículo 336 de la Carta admite que el
ejercicio del monopolio pueda ser ejercido no solamente por el Estado sino
también por terceros y considera ilógico que todos los recursos obtenidos se
destinen para la salud, pues independientemente de quien realice la explotación
se generan gastos que tienen que cubrirse con esos dineros.
2. El apoderado del Ministerio de Salud, Bernardo Alfonso Ortega
Campo, hace un relato del tratamiento que la Constitución le da al monopolio
rentístico y concretamente el relacionado con la suerte y el azar, y hace
referencia a que en la Ley de monopolios rentísticos se reconoce la titularidad
que tienen los departamentos, los distritos y los municipios. Describe el
tratamiento jurídico que se le ha dado a las entidades descentralizadas para concluir
que, en principio, el de las sociedades de economía mixta es el mismo previsto
para las sociedades de primer grado. De tal forma que si el aporte estatal es
inferior al 90% del capital social el régimen aplicable será el del derecho
privado, mientras que si dicho capital es igual o superior al 90% se aplicarán
las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Manifiesta que la facultad del legislador en materia de monopolios
rentísticos no fue limitada expresamente por el Constituyente. Por tal razón,
el Congreso puede determinar de manera general la forma de organización,
administración, control y explotación de tales monopolios.
Por último, recuerda que la Corte Constitucional ha precisado que
las sociedades de economía mixta, cuando se dedican a la explotación del
monopolio como arbitrio rentístico, no pueden tener por objeto el reparto de
utilidades. Con fundamento en ello solicita que se declaren ajustados a la
Carta Política los apartes normativos impugnados pero con la advertencia de que
las sociedades de economía mixta en las que participen particulares no pueden
repartir las utilidades.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la
Nación sostiene, en primer lugar, que comparte los planteamientos esbozados en
ocasión anterior por la Corte Constitucional en la medida en que cuando una ley
crea un monopolio como arbitrio rentístico con el fin de obtener recursos para
el Estado excluye la posibilidad de que se repartan las utilidades a particulares.
Por tal razón, aduce que las sociedades de economía mixta, dada su propia
naturaleza y en atención a que allí se distribuyen las utilidades entre los
socios públicos y privados, no pueden ser operadores directos de tales
monopolios. Por dicho motivo, solicita a la Corte que declare inexequible la
expresión “sociedades de economía mixta”, contenida en el inciso 1 del artículo
6 de la Ley 643 de 2001.
No obstante lo anterior, expresa que a pesar de que dichos entes no
pueden ser operadores directos por las razones anotadas, sí pueden ser
operadores indirectos de acuerdo con el inciso 7 del artículo 336 de la
Constitución en concordancia con el 333 ibídem. Precisa al respecto que
para que el Estado pueda otorgar la concesión para la operación del monopolio
de arbitrio rentístico a terceros, que en este caso serían particulares, debe
verificar con anticipación que el operador directo no cumplió con el requisito
de eficiencia definido por el legislador y luego liquidar la empresa. En estos
casos el operador indirecto debe percibir una utilidad como consecuencia del
ejercicio de dicha actividad a través de la concesión, y el tratamiento que se
le dé a las personas naturales o jurídicas de derecho privado será el mismo que
el otorgado a las sociedades de economía mixta, a las que se les permitirá la
distribución de utilidades entre sus socios.
De otro lado, el Jefe del Ministerio Público pide a la Corte que
declare exequibles las demás expresiones acusadas de los literales a) y c) de
la Ley en cuestión.
En su criterio, el artículo
366 C.P. debe interpretarse de manera razonable, por cuanto los operadores no
pueden transferir toda la renta bruta al sector de la salud, pues de esa
cantidad deben deducir lo necesario para gastos de funcionamiento o para el
pago de tributos, tal como lo sostuvo esta Corporación en Sentencia C-587 de
1995. Considera, respecto del porcentaje del 12% de los ingresos brutos que
deben transferir los operadores de loterías, que tal cantidad es razonable si
se tiene en cuenta que dentro de los gastos operacionales están no sólo los de
funcionamiento sino también los planes de premios. Por dicha razón, a pesar de
que en un sorteo no resulte ganadora alguna persona, lo cierto es que el dinero
para pagar el plan de premios debe estar siempre disponible.
Lo anterior -agrega- es sin perjuicio de que al final del ejercicio
contable, cuando dichas entidades elaboren su estado de pérdidas y ganancias,
deban destinar esas utilidades netas o excedentes al sector salud.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1. Problema jurídico
Corresponde a la
Corte resolver dos interrogantes: ¿Pueden las sociedades de economía mixta, sin
desconocer el artículo 336 de la Carta Política, ser operadores directos de
juegos de suerte y azar? y ¿Se vulnera el referido precepto constitucional al
disponer el artículo 6 de la Ley 643 de 2001, en lo acusado, que la renta del
monopolio está constituida por un porcentaje de los ingresos brutos de cada
juego, y para el caso de las loterías esa renta será del 12% de los ingresos
brutos de cada juego?
Pasará la Corte,
en primer lugar, a analizar el tratamiento que ha dado la Constitución a los
monopolios y sus antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente, así como
el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, para luego determinar
si éstas pueden ser o no operadores directos del monopolio de juegos de suerte
y azar. En segundo término, entrará a establecer el sentido correcto de la
destinación al sector de la salud de los ingresos obtenidos en el ejercicio de
esa actividad monopolística y las facultades otorgadas al legislador para fijar
el régimen propio de los monopolios de arbitrio rentístico.
2. El
régimen de monopolios establecido en la Constitución de 1991. Los antecedentes
en la Asamblea Nacional Constituyente. El Estado, único titular de los
monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar
2.1. Desde el
punto de vista económico un monopolio se caracteriza por la condición de
exclusividad o clara ventaja o preponderancia que ostenta una persona, pública
o privada, para realizar una actividad determinada y controlar el mercado.
2.2. Tanto en la
Constitución de 1991 como en la de 1886 se asume una concepción contraria a la existencia
del monopolio. El Estado debe evitar las prácticas monopolísticas, toda vez que
restringen la libertad económica y la libre competencia (art. 333 C.P./91). No
obstante, el artículo 31 de la anterior Carta Política, luego del Acto
Legislativo N° 3 de 1910, autorizaba el establecimiento de monopolios mediante
ley, pero con la connotación de que se constituyeran como arbitrio rentístico,
con la titularidad exclusiva del Estado[1]
y siempre que hubiesen sido plenamente indemnizados los individuos que en
virtud de la ley quedaran privados del ejercicio de una actividad económica
lícita.
Aunque la
Constitución de 1991 mantuvo dichos criterios, introdujo algunos elementos
adicionales que revisten gran importancia. Así, dispuso en primer lugar que los
monopolios rentísticos deben tener una finalidad de interés público o social.
Para el caso del monopolio de juegos de suerte y azar, las rentas deben estar
destinadas exclusivamente a los servicios de salud, y las obtenidas en el
ejercicio del monopolio de licores deben destinarse preferentemente a atender
los servicios de salud y educación. En segundo lugar, señaló que su
organización, administración, control y explotación  estarán sometidos a un
régimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental. En tercer término,
contempló la sanción penal en caso de evasión fiscal en materia de rentas
provenientes de los monopolios. Y, en último lugar, previó que el Gobierno
enajene o liquide las empresas monopolísticas del Estado cuando éstas no cumplan
con los requisitos de eficiencia, en los términos que señale la ley, caso en el
cual otorgará a terceros el desarrollo de su actividad (art. 336 C.P.).
2.3. Al revisar
los antecedentes del referido artículo 336 se observa que en la Asamblea Nacional
Constituyente se cuestionó el tema del mantenimiento de los monopolios
rentísticos. En efecto, la Comisión Quinta propuso eliminarlos de la
Constitución para, en cambio, establecer impuestos específicos sobre el consumo
de los bienes y servicios correspondientes, dejando tal actividad en manos de
particulares[2].
Se dijo entonces en la ponencia:
“En el siglo pasado y aun a comienzos del actual era usual
considerar que el establecimiento de un monopolio en favor del Estado
constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría
económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la
aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios
correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha
demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la
primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de los
recursos que puede obtener el Estado.
Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las
licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocrático, la
ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que se cargan altos
precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la
entidad territorial respectiva.
(...)
por esta razón, se propone eliminar de la constitución la
posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Lo anterior no
significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar
se permita una absoluta libertad económica, sin salvaguarda alguna de la salud
pública, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos
fiscales de los departamentos”.
Se cuestionó
igualmente la eficiencia de las empresas monopolísticas en cabeza de las
entidades territoriales debido a la corrupción y burocracia existente[3]. Hubo otros proyectos
que pretendían preservar el monopolio en cabeza del Estado teniendo en cuenta
que las rentas obtenidas eran un importante ingreso para algunas de sus
entidades territoriales[4].
Finalmente, se optó por mantenerlos, pero sometidos a una regulación legal
estricta[5].
Se dijo así en la Sesión Plenaria:
“Entramos a un tema que está íntimamente ligado con la prestación
del servicio de salud en nuestro medio como es el de los monopolios, aquí se ha
planteado una reforma al artículo 31 de la Constitución porque ese dice que no
es eficiente el manejo que puedan tener entidades estatales sobre monopolios
que se constituyen como arbitrio rentístico, disentimos profundamente de esta
tesis porque si las empresas que funcionan como monopolios estatales y
particularmente las empresas de licores no tienen un manejo eficiente y en
algunos casos están signadas por la corrupción, pues de lo que se trata es de
reformar estas empresas y de reformar a las entidades de control y
fiscalización de esas empresas, porque si se han dado esas corruptelas es por
culpa, no solamente de las personas que trabajan en ellas, de la clase política
en gran parte, sino también de los sistemas de fiscalización, de manera que
creemos que debe dejarse el principio constitucional, de que puedan
constituirse monopolios como arbitrio rentísticos en virtud de la ley,
obviamente también debe conservarse la norma que establece que un monopolio no
puede aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos
que en virtud de ellas queden privados del ejercicio de una actividad económica
lícita, obviamente como es tan delicado el manejo de empresas estatales que
constituyen monopolios, creemos que sería interesante de establecer por medio
de la ley la organización y normas especiales que deben tener estas empresas,
de tal manera, que proponemos que en la norma correspondiente al artículo 31
actual de la Constitución, se establezca que la organización, administración y
explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidas a un régimen
propio, fijado por una ley orgánica de iniciativa gubernamental, obviamente en
esta ley podría establecerse los parámetros sobre la eficiencia que deben tener
estas empresas...”.
2.4. Bajo esa
directriz se redactó el actual artículo 336 de la Carta que regula el tema
relativo a los monopolios. Del referido precepto constitucional se desprende lo
siguiente:
(i) Sólo son admisibles los monopolios como arbitrio rentístico y es el
Estado el único titular de los mismos, lo cual excluye la posibilidad que los
particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el
monopolio[6].
Esto es, no se pueden establecer monopolios a favor de particulares, con la
única salvedad consignada en el artículo 189, numeral 27 de la Constitución que
se refiere a la eventualidad de conceder patente de privilegio temporal a los
autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley.
El hecho que los
monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es
obtener ingresos sólo para el Estado. Dineros que, por contera, tienen la
característica de ser públicos.
El monopolio
rentístico, tal como lo sostuvo esta Corporación, “es un instrumento que
protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el
Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus
obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la
actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos
económicos que le reporte su explotación”[7].
Así mismo que (ii)
las rentas que se produzcan como consecuencia del ejercicio de esa actividad
son fiscales y se destinan exclusivamente a finalidades de interés público o
social. En el caso de los monopolios de suerte y azar, esas rentas deben
emplearse únicamente para atender el sector de la salud. Tal destinación no
puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución.
Y (iii)
que el Constituyente defirió al legislador ordinario la facultad no sólo para
establecer qué actividad constituye o no monopolio rentístico, sino para fijar
su régimen propio[8].
Por lo tanto, es la ley la que determinará su organización, administración,
control y explotación.
Sobre lo que
debe entenderse por “régimen propio” la Corte, en la Sentencia C-1191 del 15 de
noviembre de 2001, sostuvo que “debe entenderse una regulación de los
monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las
características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la
necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así
como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas”[9]. Es claro que la
libertad de configuración que en esta materia se le ha otorgado al legislador
no es absoluta e ilimitada y debe, al momento de establecer ese régimen propio,
observar con plenitud las pautas trazadas por el Constituyente (art. 336 C.P.),
pues de lo contrario la ley respectiva deviene inconstitucional.
2.5. El Congreso
de la República, haciendo uso de esa facultad, profirió la Ley 643 de 2001, a
través de la cual fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de
suerte y azar y señaló las modalidades de operación. En el artículo 1 ibídem
definió el monopolio como “la facultad exclusiva del Estado para explotar,
organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas
las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en
las cuales los particulares puedan operarlos, facultad que siempre se debe
ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con
fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus
costos prestacionales y la investigación”. Prescribió así mismo que, sin
importar la modalidad utilizada, el Estado es el titular exclusivo de ese
monopolio y dispuso en el artículo 2 que los departamentos, el Distrito Capital
y los municipios son titulares de las rentas, salvo los recursos destinados a
la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la Nación.
En lo que
respecta a la finalidad de interés público o social y a los requisitos de
eficiencia impuestos por el Constituyente, consagró la Ley que “todo juego de
suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio
público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales” y que la
razón de ser de la actividad monopolística es la financiación de los servicios
de salud, razón por la cual los recursos obtenidos por los departamentos,
Distrito Capital y los municipios como producto del ejercicio de la actividad
deben ser transferidos directamente a los servicios de salud (art. 3).
Ahora bien, el
legislador, dentro de los parámetros constitucionales y sin desconocer la
titularidad exclusiva del monopolio en cabeza del Estado, puede establecer
distintas modalidades de operación[10].
Así, consideró necesario otorgarle al Estado la posibilidad de que, sin
despojarse de su titularidad, en unas ocasiones opere de manera directa y en
otras lo haga a través de terceros, pero dentro de los lineamientos del artículo
336 de la Constitución. En ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que
son operadores directos los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio
de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y
sociedades de capital público (art. 6). En segundo lugar, indicó que son
operadores indirectos los particulares, es decir, las personas jurídicas, en
virtud de autorización mediante contratos de concesión u otros contratos de los
que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con
las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del
monopolio, o, en último término, cualquier persona capaz en virtud de
autorización otorgada en los términos de la Ley (art. 7).
Conforme con lo
hasta ahora expuesto, se concluye que (i) la titularidad del monopolio de
juegos de suerte y azar es sólo del Estado, y está excluida la iniciativa de
particulares; (ii) la explotación de ese monopolio, es decir, la posibilidad de
obtener utilidad del mismo en provecho del Estado, la puede hacer el ente
estatal a través de dos modalidades de operación (directa o a través de
terceros), y finalmente (iii) independientemente de la modalidad de operación,
el Estado no pierde la titularidad del monopolio.
3. Las
sociedades de economía mixta como operadores directos del monopolio de juegos
de suerte y azar
Entrará la Corte
a resolver el primer cargo formulado por el actor relativo a la facultad
otorgada por la Ley a las sociedades de economía mixta para ser operadores directos
de los juegos de suerte y azar. Pero, previamente, es necesario precisar el
régimen legal que tienen tales sociedades.
3.1. De acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 “son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley”.
-Dichas
sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carácter
nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o
acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral
7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorización
legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el
Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas.
-Su organización
es la propia de las sociedades comerciales, las cuales están previstas en el
Código de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por
los socios y están contenidos en el contrato social.
-No obstante estar constituidas bajo la forma de
sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de
la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado
y son organismos vinculados.
-Gozan de
personería jurídica propia y de autonomía administrativa, aunque el grado de
ésta variará según el porcentaje de participación que tengan los particulares y
el Estado.
-Su objeto
social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo
aquellas excepciones que consagre la ley.
-Tal como se
desprende de su misma denominación, en esas sociedades hay aportes tanto de
capital público como de capital privado. El monto de uno y otro varía según la
intención no sólo del legislador sino de sus mismos socios. Así las cosas, el carácter
de sociedad de economía mixta no depende en manera alguna del régimen jurídico
aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de
capital privado.
Sobre la cuantía
de la participación económica del Estado, hay que anotar que el inciso 2 del
artículo 97 de la Ley 489 de 1998, según la cual para la calificación de una
sociedad como de economía mixta era necesario que el aporte estatal no fuera
inferior al 50% del total del capital social efectivamente suscrito y pagado,
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional bajo las siguientes
consideraciones:
“...la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º,
atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la
constitución" de "sociedades de economía mixta",  al igual que
en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto
a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal,
sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes
estatales en la composición del capital de tales sociedades.  Ello significa
entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo
requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si
se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza
departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a
lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta"
es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico
que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por
sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades
mercantiles, se persigue por los particulares.
4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de
la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del
orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con
fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa",
norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta
permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de
"hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual
habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales
del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto
de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que
cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus
entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%)
del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o
empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza
jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad
de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que
es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa
respectiva sea "del Estado" o de propiedad de
"particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones
diversas, lo cual le da una característica especial, denominada
"mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.
De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las
cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales
fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de
particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no
contemplada por la Constitución.
4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en
atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes
territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”[11].
Por consiguiente,
en la constitución de una sociedad de economía mixta el Estado o sus entidades
territoriales o una empresa de capital público u otra sociedad de economía
mixta pueden tener una participación mínima, mientras que los particulares
pueden tener la participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo
contrario.
Debe precisarse
que la participación económica de particulares conlleva a la intervención de
éstos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, según
sea el monto de su aporte. No es el Estado quien actúa sólo, sino en compañía
de su socio, es decir de un particular.
-Tienen ánimo de
lucro y es claro que habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre sus
socios. En efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad
serán repartidos entre las entidades públicas y los particulares.
3.2. Cuando se
alude a que la operación de los monopolios de juegos de suerte y azar se hace
de manera directa, significa que es el Estado el que directamente decide
explotar esa actividad, a través de sus entidades territoriales o de sus
empresas industriales y comerciales o sociedades de capital público, es decir,
entidades estatales. Pero el Estado no puede, bajo la modalidad de operación
directa, acudir a una sociedad de economía mixta, toda vez que ésta no obstante
hacer parte de la estructura de la Administración Pública, como organismo
vinculado, es de carácter mixto, que representa intereses no sólo estatales
sino de los particulares.
El solo hecho
que esas empresas tengan capital privado, excluye de entrada la posibilidad que
puedan ser operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar,
pues implicaría (i) el traslado de la titularidad del monopolio a particulares,
cuestión que riñe con la intención del Constituyente de autorizar los
monopolios sólo como arbitrio rentístico y como una actividad desarrollada
únicamente por el Estado y (ii) que las utilidades obtenidas como consecuencia
de la operación directa del monopolio sean repartidas entre particulares, lo cual
tampoco es admisible a la luz de la Carta Política.
Sobre el punto
esta Corporación ha sostenido:
“Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato
constitucional (artículo 336 C.P.), como arbitrio rentístico, es
decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco, lo cual
excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares,
así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica
y perentoria exigencia del Constituyente. Por tanto, siendo característica de
las sociedades de economía mixta la concurrencia de aportes entre el Estado e
inversionistas privados, y siendo de su esencia, en cuanto sociedades
comerciales (artículos 8º del Decreto 1050 de 1968, 98 y 461 del Código de
Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen derecho los socios, no
se concibe que los particulares perciban tales rendimientos de la explotación
de actividades expresamente reservadas al monopolio del Estado, como las
indicadas en la demanda, menos todavía si el objeto específico -la explotación
de juegos de suerte y azar- tiene en la Constitución una finalidad tan clara,
en cuanto a la destinación de los recursos obtenidos, como la salud pública.
Así las cosas, los dineros obtenidos en desarrollo del objeto propio
de un monopolio estatal no pueden distraerse en la función de ofrecer
utilidades a favor de sujetos diferentes del propio Estado”[12].
3.3. En efecto,
si se admitiera la posibilidad de que las sociedades de economía mixta puedan
ser operadores directos, tal como está redactado el artículo 6 de la Ley 643 de
2001[13],
se desnaturalizaría por completo el carácter de arbitrio rentístico de los
monopolios y se desconocería que, por mandato de la Constitución, éstos tienen
una finalidad de interés público o social y que las rentas que se perciban como
consecuencia del desarrollo de esa actividad deben estar destinadas de manera
exclusiva a los servicios de salud. Precisamente la calidad de economía mixta
de una sociedad no se adquiere por la mayor o menor participación de capital
público, sino por la intención del legislador y por la participación del sector
privado. De tal manera que se pueden constituir sociedades de economía mixta en
las cuales la participación económica que tenga el Estado sea minúscula,
mientras que el aporte mayoritario sea de los particulares. Ese mayor
porcentaje de capital aportado por particulares hace, teniendo en cuenta el
régimen de reparto de utilidades, que las rentas obtenidas en ejercicio del
monopolio de juegos de suerte y azar se destinen a los particulares y no a la
salud. No aparecería claro el cumplimiento de esa destinación constitucional de
las rentas en una sociedad de tal naturaleza en la que el Estado tenga una
participación mínima.
3.4. Conforme a
lo expuesto, resulta contrario a la Constitución, y así habrá de declararse,
que el artículo 6 de la Ley 643 de 2001 establezca la posibilidad que las sociedades
de economía mixta sean operadores directos de los juegos de suerte y azar, pues
sería desconocer que la operación directa es una modalidad reservada sólo al
Estado y aceptar que los ingresos obtenidos por tal concepto fueran destinados,
así sea en parte, a engrosar el patrimonio de los particulares, desconociendo
que por disposición del Constituyente las rentas obtenidas en ejercicio del
monopolio de juegos de suerte y azar deben ser destinadas exclusivamente a los
servicios de salud.
4. La libertad
de configuración del legislador en materia de monopolios rentísticos. El
régimen legal propio de los mismos y la destinación de los ingresos obtenidos
con destino a los servicios de salud
4.1. Pasa ahora
la Corte a analizar si todos los ingresos que se reciban por concepto de
explotación de juegos de suerte y azar deben ser destinados al sector de la
salud o si es posible sostener, a la luz del artículo 336 de la Carta Política,
que sólo deban destinarse para tal fin algunos de ellos.
4.2. El Constituyente
señaló de manera precisa (art. 336, inciso 4) que “las rentas obtenidas en
el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas
exclusivamente a los servicios de salud”. Así las cosas los dineros que se
obtengan por la explotación de esa actividad no pueden tener una destinación
diferente, so pena que se desconozca la Carta Fundamental. Pero, ¿todos los
ingresos obtenidos como consecuencia de la explotación de juegos y azar deben
ser destinados al servicio de salud?
Para la Corte,
la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues es preciso tener en
cuenta que no obstante todos los dineros percibidos por el ejercicio de la
actividad de juegos de suerte y azar constituyen renta, no por ese sólo hecho
deben ser destinados al sector de la salud, toda vez que una interpretación tan
restrictiva desconocería la existencia de ciertos gastos, tales como los
relativos a operación, administración, el pago de tributos y el valor de los
premios que se entregan a los apostadores.
Lo dispuesto por
el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera
razonable, tal como esta Corporación lo ha sostenido, toda vez que “una
concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería
permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos
indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos,
tasas y contribuciones a su cargo”[14].
De acuerdo con
lo expuesto, no le asiste razón al actor cuando afirma que todos los ingresos
recibidos deban estar destinados al servicio de la salud.
Ahora bien,
dentro de este contexto y teniendo en cuenta el amplio margen de configuración
que tiene el legislador en esta materia, dado que el propio Constituyente lo
facultó para determinar el régimen propio de los monopolios rentísticos, puede
el Congreso, sin desconocer la Constitución, establecer que la renta del
monopolio esté constituida por un porcentaje de los ingresos brutos de cada
juego. Con tal previsión el legislador no hizo cosa diferente que reconocer la
existencia de los gastos antes descritos.
4.3. Finalmente,
tampoco es de recibo la acusación según la cual el porcentaje del 12% de los
ingresos brutos fijado para las loterías como constitutivo de renta desconoce
la Constitución. El actor asegura que ello permitiría que los recursos mayores
generados por esa actividad se destinen a gastos operativos o de administración
y no se cumpla el cometido constitucional de su asignación a la salud.
Al respecto, el
literal c) del artículo 6 de la Ley, que regula la operación directa, establece
que para el caso de las loterías la renta del monopolio será del 12% de los
ingresos brutos de cada juego, pero también dispone que ello es sin perjuicio
de los excedentes contemplados en el literal b) ibídem, que también
constituyen rentas, es decir, aquellos obtenidos en ejercicio de la operación y
que no podrán ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de
eficiencia en el marco de la Ley.
Para la Corte
ese porcentaje del 12% es razonable si se tiene en cuenta que el legislador,
haciendo uso de su facultad de configuración, hizo una estimación anticipada de
la renta, es decir, estableció una cantidad fija como constitutiva de renta de
los ingresos brutos que percibirá el operador de la lotería. Además, no sólo
ese 12% constituye renta sino que también se tienen como tal los excedentes
obtenidos en el ejercicio de la operación de las loterías, los cuales no pueden
ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de eficiencia.
La estructura de
costos de los operadores de loterías está integrada por los gastos de
administración y de operación que establezca el reglamento (art. 9 de la Ley
643 de 2001), y por lo que se destine a cubrir los planes de premios[15]. Esos gastos de
administración y de operación no pueden ser en manera alguna ilimitados sino
razonables en tanto deben observar los criterios de eficiencia establecidos en
la Ley.
Conforme a lo
expuesto, sería contrario a la Carta que el legislador hubiera determinado que
sólo ese porcentaje mínimo de ingresos obtenidos por los operadores directos se
destinara a la salud, pero no fue así. De tal manera que los excedentes que se
generen en el ejercicio de esa actividad deben destinarse indefectiblemente al
sector de la salud, pues, en caso contrario, se desconocería el Estatuto
fundamental.
No puede
olvidarse que el monopolio de juegos de suerte y azar es rentístico y que como
tal busca obtener ingresos para el Estado con el fin de cumplir una específica
destinación constitucional. Tal finalidad se cumple con el porcentaje del 12%
más los excedentes a que se ha hecho referencia y respecto de los cuales la Ley
fija un criterio mínimo de eficiencia. Esos excedentes se garantizan en una
administración eficiente.
De acuerdo con
lo anterior, la Corte no encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad
respecto de las expresiones acusadas de los literales a) y c) del artículo 6 de
la Ley 643 de 2001, por lo menos en lo que al cargo esbozado por el actor se
refiere. En esos términos, se declarará su exequibilidad.
VI. DECISIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “sociedades de economía mixta”, contenida en el inciso primero
del artículo 6 de la Ley 643 de 2001.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado en esta Sentencia, las siguientes expresiones “un
porcentaje de”, “brutos” del literal a) y “del doce por ciento (12%) de”
y “brutos” del literal c), ambos del artículo 6 de la Ley 643 de
2001.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Sobre el tema se pronunció en su oportunidad la Corte Suprema de Justicia en
las sentencias del 19 de julio de 1945 (M.P. Ramón Miranda), 9 de abril de 1970
(M.P. Hernán Toro Agudelo) y 24 de julio de 1970 (M.P. Hernán Toro Agudelo).
Gacetas judiciales, tomos 59 y 137 bis.
[2]
Ver la Gaceta Constitucional N° 80 del 23 de mayo de 1991. págs. 21 y 22 y la
transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta Política. Base de
datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la República.
Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Comisión 5 del 29 de
abril de 1991. pág. 6.
[3]
Cfr. Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta
Política. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de
la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Plenaria
del 17 de junio de 1991. pág. 2.
[4]
Cfr. Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta
Política. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de
la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Comisión
5 del 9 de mayo de 1991. pág. 20.
[5]
Cfr. Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta Política.
Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la
República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Plenaria
del 10 de junio de 1991. pág. 1.
[6]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 del 24 de octubre de 2001
(Ms.Ps. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra).
[7]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia  C-540 del 22 de mayo de 2001.
[8]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1191 del 15 de noviembre de 2001
(M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[9]
Sobre este aspecto también se ha pronunciado la Corporación en las sentencias
C-475 del 27 de octubre de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), C-149 del 19 de
marzo de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-010 del 23 de enero de 2002
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[10]
Cfr .Corte Constitucional. Sentencia C-1114 del 24 de octubre de 2001
(M.P. Alvaro Tafur Galvis) y C-1191 de 2001, ya citada.
[11]
Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia C-953 del 1 de diciembre de
1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[12]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[13]
Cabe advertir que el legislador sólo hizo alusión a las sociedades de economía
mixta en el artículo 6 de la Ley 643 de 2001 para considerarlas como operadores
directos, en tanto que en el resto del texto legal no se hizo mención alguna.
[14]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1995, ya citada. En el
mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-1191 de 2001, ya citada.
[15]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001, ya citada.