C-426-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-426/05
CADUCIDAD DE LA ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Operancia
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA TRIBUTARIA-Alcance
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Concepto
PRINCIPIO DE CERTEZA DEL TRIBUTO-Concepto
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Concepto
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO-Compensa la insuficiencia del principio de
proporcionalidad en el sistema tributario
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO-Determinación de la capacidad contributiva
de los sujetos
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO-Puede hacerse efectivo en los
impuestos directos e indirectos pero la forma de lograrlo es diferente
El principio constitucional de
progresividad tributaria se hace efectivo de manera concreta en materia de
impuestos directos, mediante el establecimiento de tarifas progresivas respecto
de un mismo gravamen. En materia de impuestos indirectos, la progresividad es
más difusa, y parte de la presunción relativa a la mayor capacidad adquisitiva
de aquellas personas que gastan en bienes o servicios más costosos y menos
relacionados con la satisfacción de necesidades básicas, los cuales son
gravados con tarifas más altas. Así pues, el principio de progresividad puede
hacerse efectivo en las dos clases de impuestos –directos e indirectos- pero la
forma concreta de lograrlo es diferente en cada uno de ellos.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO-Se predica en general de todo el sistema
tributario, y no de los impuestos específicos en particular
TELEFONIA FIJA-Definición legal
TELEFONIA MOVIL-Definición legal
TELEFONIA FIJA-Naturaleza jurídica
TELEFONIA MOVIL-Naturaleza jurídica
TELEFONIA FIJA-Responsables de la prestación del servicio
TELEFONIA MOVIL-Responsables de la prestación del servicio
TELEFONIA FIJA-Vigilancia y control de las entidades prestatarias
del servicio
TELEFONIA MOVIL-Vigilancia y control de las entidades prestatarias
del servicio
TELEFONIA FIJA-Régimen tarifario e impositivo
TELEFONIA MOVIL-Régimen tarifario e impositivo
TELEFONIA FIJA-Régimen contractual
TELEFONIA MOVIL-Régimen contractual
TEST DE IGUALDAD-Pasos
TEST DE IGUALDAD-Aplicación en la determinación del IVA para
los servicios de telefonía móvil respecto a los de telefonía fija
TELEFONIA MOVIL Y TELEFONIA FIJA-Diferencias/TELEFONIA MOVIL-Presunción
de una mayor capacidad contributiva de los consumidores de servicios
Los servicios de telefonía fija y móvil, a pesar de
ser parcialmente sustituibles entre sí, son servicios de telecomunicaciones
diferentes, por las siguientes razones: (i) por sus características
intrínsecas, en cuanto ellas determinan la clase de necesidad que satisfacen,
que no es exactamente igual en ambos tipos de servicio; (ii) por sus costos
para el usuario, que, como regla general, continúan siendo más onerosos en el
caso de la telefonía móvil; y, (iii) por el diferente régimen jurídico al que
se encuentran sujetos. De éstas, las dos primeras diferencias permiten presumir
una mayor capacidad contributiva en los usuarios de la telefonía móvil, lo cual
constituye  un factor o criterio constitucionalmente relevante a la hora
de establecer, mediante ley, la tarifa de los impuestos indirectos como el IVA.
En efecto, como se ha visto, los estudios demuestran que, debido a sus costos
actuales, la telefonía fija continúa siendo el medio de comunicación más usado
por los hogares de menores ingresos; a contrario sensu, el legislador puede
lógicamente presumir que hoy en día existe cierta mayor capacidad contributiva
en quienes acuden a utilizar los servicios de telefonía móvil, capacidad que
supera a la de las personas de bajos recursos.
IVA EN TELEFONIA MOVIL-Mayor tarifa con la que se gravan los
servicios contribuye a definir el carácter progresivo del tributo y del sistema
tributario en general
La mayor tarifa con que se gravan con el IVA los
servicios de telefonía móvil contribuye a definir el carácter progresivo del
tributo y del sistema tributario en general. En efecto, desde el punto de vista
del impuesto en particular, la mayor tarifa con la que son gravados con el IVA
los servicios de telefonía móvil permite que los contribuyentes que con mayor
frecuencia utilizan estos servicios paguen proporcionalmente más que los demás,
es decir quienes no lo utilizan o lo utilizan menos. De esta manera el
legislador logra hacer efectivo el principio de progresividad en este tipo de
impuesto indirecto, pues a mayor capacidad contributiva -medida por la mayor
propensión al consumo de un servicio no estrictamente necesario y generalmente
más costoso que otro sustituto-, mayor será la contribución tributaria del
sujeto. Recuérdese que en materia de impuestos indirectos, la progresividad se
logra partiendo de la presunción relativa a la mayor capacidad adquisitiva de
aquellas personas que gastan en bienes o servicios más costosos y menos
relacionados con la satisfacción de necesidades básicas, los cuales son
gravados con tarifas más altas.
LIBERTAD ECONOMICA-Al legislador le está vedado
obstaculizarla mediante la imposición de gravámenes cuyo efecto sea
distorsionar los mercados de bienes y servicios
IVA EN TELEFONIA MOVIL Y LIBERTAD ECONOMIA-Mayor tarifa con la que se gravan los
servicios no tiene por si solo un efecto directamente distorsionador del
mercado de competencia de los servicios de telecomunicaciones
El mayor gravamen resultante de la mayor tarifa con
que se grava con el impuesto a las ventas el servicio de telefonía móvil no
tiene por sí solo un efecto directamente distorsionador u obstaculizador del
mercado de competencia de los servicios de telecomunicaciones. Lo anterior por
cuanto la diferencia general del régimen regulatorio de los servicios de
telefonía fija y de telefonía móvil es de tal naturaleza y envergadura, que un
solo elemento de dicho régimen, como es la mayor tarifa (en cuatro puntos porcentuales)
de un gravamen específico, como lo es el impuesto a las ventas, no puede ser
considerado aisladamente dentro de todo el contexto regulatorio general, a fin
de deducir de él la existencia de un impedimento legal dirigido a obstruir la
libertad de empresa.
TELEFONIA MOVIL Y TELEFONIA FIJA-Equiparación establecida por el Consejo de
Estado tiene un alcance restringido y no general
IVA EN TELEFONIA MOVIL-Destinación para el deporte, la recreación,
la cultura y la actividad artística colombiana
Referencia: expediente D-5419
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo segundo del
artículo 35  de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal, del orden nacional y territorial, y se dictan otras
disposiciones”.
Actor: Juan
Manuel Díaz Guerrero
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil
cinco 2005.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Manuel Díaz Guerrero, actuando en
nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40
numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política, demandó el parágrafo
segundo del artículo 35  de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas
en materia tributaria y penal, del orden nacional y territorial, y se dictan
otras disposiciones”, en cuanto modificó el artículo 468-3, parágrafo 2, del
Estatuto Tributario[1].
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada, tal
como aparece publicada en el Diario Oficial N° 45.046 del 27 de diciembre de
2002,  y dentro de ella se subraya y resalta el aparte considerado
inconstitucional.
“LEY 788 DE 2002
“(diciembre 27)
“por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones.
“El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 35. Servicios gravados con la tarifa del 7%.
Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo 468-3. Servicios gravados con la
tarifa del 7%. A partir del 1° de enero de 2003, los siguientes servicios
quedan gravados con la tarifa del 7%:
1. El servicio de arrendamiento de
inmuebles diferentes a los destinados para vivienda y de espacios para
exposiciones y muestras artesanales nacionales.
2. Los servicios de aseo, los servicios de
vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los
servicios temporales de empleo cuando sean prestados por empresas autorizadas
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o autoridad competente, en la
parte correspondiente al AUI (Administración, Imprevistos y Utilidad). Este valor
será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común.
3. Los planes de medicina prepagada y
complementarios, las pólizas de seguros de cirugía y hospitalización, pólizas
de seguros de servicios de salud y en general los planes adicionales, conforme
con las normas vigentes.
4. Los servicios de clubes sociales o
deportivos de trabajadores y de pensionados.
5. El almacenamiento de productos agrícolas
por almacenes generales de depósito.
6. Las comisiones directamente relacionadas
con negociaciones de productos de origen agropecuario que se realicen a través
de bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidas.
7. Las comisiones percibidas por la
colocación de los planes de salud del sistema de medicina prepagada expedidos
por las entidades autorizadas legalmente por la Superintendencia Nacional de
Salud.
8. El servicio de alojamiento prestado por
establecimientos hoteleros o de hospedaje, debidamente inscritos en el Registro
Nacional de Turismo.
9. El servicio prestado por
establecimientos exclusivamente relacionados con el ejercicio físico.
10. Las comisiones recibidas por los
comisionistas de bolsa por la negociación de valores.
“Parágrafo 1°. A partir del 1° de enero de
2005, los anteriores servicios quedarán gravados con la tarifa del 10%.
“Parágrafo 2°. A partir del 1° de enero de
2003, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20%.
“El incremento del 4% a que se refiere este
parágrafo será destinado a inversión social y se distribuirá así:
* Un 75% para el plan sectorial de fomento,
promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos
incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para
la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos
nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la
Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos
mencionados y los del Calendario Unico Nacional.
* El 25% restante será girado a los
departamentos y al Distrito Capital para apoyar los programas de fomento y
desarrollo deportivo, atendiendo los criterios del Sistema General de
Participación establecido en la Ley 715 de 2000 y también, el fomento,
promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.
“Parágrafo 3°. Los servicios de alojamiento
prestados por establecimientos que no estén debidamente inscritos en el
registro nacional de turismo están gravados con la tarifa del 7% a partir del
1° de enero de 2003.
“Parágrafo 4°. Cuando en un establecimiento
de comercio se lleven a cabo actividades mixtas de restaurante, cafetería,
panadería, pastelería y/o galletería, se entenderá que la venta se hace como
servicio de restaurante gravado a la tarifa general”.
III. LA DEMANDA
A juicio del demandante, la norma que acusa es
inconstitucional por varias razones: en primer lugar, por cuanto establece un
gravamen desproporcionado que hace recaer en un solo sector de la sociedad, por
lo cual afecta el orden justo que, como principio constitucional, busca
implantar el Preámbulo de la Carta. Adicionalmente,  a su parecer la norma
demandada viola el artículo 3° constitucional, que dispone que la soberanía
popular debe ser ejercida por los representantes del pueblo “en los términos
que la Constitución establece”, pues cuando una disposición legal contraría los
postulados esenciales de la Carta, vulnera este precepto superior, “en cuanto
implica un abuso del poder que ha sido confiado a los representantes del
pueblo”.
De otro lado, la demanda arguye que dado que el
numeral 9° del artículo 95 de la Constitución consagra como deber de las
personas el de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad”, resulta evidente que este
precepto superior también ha sido desconocido por el desproporcionado gravamen
impuesto por la norma que acusa.
En otro cargo adicional, el ciudadano demandante
afirma que la norma que acusa vulnera el artículo 13 de la Constitución
Política, pues resulta discriminatoria. Para sustentar esta acusación, explica
que “basta la comparación entre la tarifa general establecida con respecto a
distintos servicios de telefonía móvil, para verificar cómo, de manera palmaria
se quebranta el principio de igualdad, en cuanto, sin motivo justificado, se
contempla un gravamen mucho más alto y desproporcionado para el usuario de este
servicio”, no existiendo una razón objetiva que resulte válida para la
discriminación. En refuerzo de su acusación cita jurisprudencia de esta
Corporación en la cual se ha afirmado que las situaciones de hecho equivalentes
deben ser tratadas en la misma forma[2].
Abundando en razones, argumenta que la razón
fundamental por la cual la disposición acusada resulta discriminatoria radica
en que “a servicios similares o iguales –y en todo caso sustitutos- se les ha
dado un tratamiento diferencial”. Esta situación obedece a que se ha creado un
mito injustificado por parte de los legisladores, según el cual la telefonía
móvil es un servicio suntuario, equiparable a las joyas o los perfumes, premisa
falsa hoy en día debido a la evolución de los servicios de telecomunicaciones.
Continua el libelo profundizando en la anterior
argumentación, para lo cual expone cuál ha sido la “penetración” de los
servicios de telefonía móvil, explicando que este concepto (penetración)
corresponde al “porcentaje de usuarios de un servicio determinado, en
comparación con la totalidad e habitantes de una región o país”. Agrega que la
“teledensidad” es un indicador ideal, que permite identificar la necesidad del
servicio en términos de si se trata o no de un servicio masivo. Aclarado lo anterior,
afirma que si bien los servicios de telefonía móvil en sus comienzos (hace más
de una década) podían ser percibidos como servicios suntuarios, hoy en día no
lo son, pues así lo demuestran las mismas cifras oficiales.
Explicando el crecimiento de la teledensidad de los
servicios de telefonía móvil, con fundamento en datos que dice son tomados del
“Informe Mundial de Comunicación” publicado por la UNESCO en 1997 y del “World
Communication Development Report”, afirma que conforme a la cifras
entregadas por la UIT, “un 1% de los habitantes del mundo tenía un teléfono
móvil en 1991 y solamente un tercio de los países tenía red celular. Diez años
después, en 2001, cerca del 90% de los países poseían una red móvil, uno de
cada seis habitantes del mundo ya tenía un teléfono móvil y en casi cien países
habían (sic) más usuarios de telefonía móvil que fija.” Así las cosas, en este
punto en el cual el número de teléfonos móviles desborda al de los fijos,
“estos servicios móviles han dejado de ser claramente, un bien “suntuario”
destinado a conformar un mercado de ricos, para convertirse en un servicio
demandado y usado en los países emergentes, en un verdadero mercado de pobres,
tal como lo previó la UNESCO desde los comienzos de la tecnología
móvil-1997”.   Esta expansión formidable de la telefonía móvil, se explica,
dice, por su “capacidad de “liberar” totalmente al usuario  de las limitaciones
del hilo. Afirma que por ello, en la Conferencia Mundial de la Unión
Internacional de las Telecomunicaciones se afirmó:
“En el año 2002 alrededor de 190 millones
de nuevos usuarios de telefonía celular se unieron a los 955 millones de
usuarios existentes. Dentro de 5 años es probable que otro billón de personas
aumentes estos listados, trayendo consigo una teledensidad global sobre un 50%
algo que habría sido inimaginable hace sólo 5 o 10 años”[3]
Manifiesta entonces el demandante que en Colombia ha
ocurrido el mismo fenómeno que se presenta en todo el mundo, pues las cifras
oficiales que publica el Ministerio de Comunicaciones indican que “el número de
usuarios de telefonía móvil han superado a los tradicionales usuarios de los
servicios de redes fijas o conocidas en el ámbito de las telecomunicaciones
como usuarios de los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada TPBC” .
Todo lo anterior, afirma el libelo, “evidencia que los
servicios de telefonía móvil no son servicios suntuarios o servicios de lujo.
Los mercados de telecomunicaciones han originado una nueva realidad que el
legislador ha desconocido y sobre la cual se ha generado un acto legal
inconstitucional”.   Añade que en la situación actual los servicios de
telefonía móvil compiten con los demás servicios de telecomunicaciones,
principalmente por su característica de ser unos y otros substituibles entre
sí, de donde se deriva la injusticia de la medida de gravar con un impuesto
mayor a un servicio que a otro. Esta característica de los servicios de
telefonía móvil de ser sustitutos de los servicios de telecomunicaciones,
asevera el actor, ha sido reconocida por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, que en su Informe Sectorial de Telecomunicaciones de julio
de 2004 señaló que “en los últimos tres años se ha producido una desaceleración
del crecimiento de las líneas fijas producto de la sustitución de los fijos por
parte de los móviles.”
Continúa el actor recordando que la jurisprudencia del
h. Consejo de Estado ha considerado que, para efectos tributarios, los
servicios móviles y los telefonía pública básica conmutada son iguales por
pertenecer los dos a la clasificación legal de servicios básicos. Para estos efectos
trascribe aportes de la sentencia de 26 de enero de 2001, emanada de ese alto
Tribunal, en la cual se dijo que  “si bien la telefonía pública básica y la
telefonía móvil celular, tienen regulaciones independientes y los
procedimientos que en cada caso permiten proporcionar al usuario  el servicio
básico de telefonía completo, incluyendo las funciones del equipo terminal,
difieren desde el punto de vista técnico, no por ello puede  desconocerse que
uno y otro son, simplemente servicios públicos de telefonía,  que ambos se
definen como servicios básicos y forman parte de los servicios de
telecomunicaciones.   De manera que cuando la ley para efectos del impuesto
sobre las ventas se refiere a “servicio de teléfonos”,  se entiende que  este
concepto incluye  tanto los servicios de  telefonía pública básica como los de
telefonía móvil celular, puesto que no hace la  ley distinción alguna entre
servicio de telefonía básica conmutada y servicio de telefonía móvil celular,
tratándose de definir  la base gravable.”[4]
Prosigue la demanda insistiendo en que la telefonía
móvil celular no es un servicio que hoy en día pueda considerarse suntuario, y
que en Colombia es usual que personas de escasos recursos los usen; estima que
el dato de que el 70% de los usuarios estén vinculados mediante el sistema
prepagado corrobora esta conclusión, pues “los servicios de prepago están
naturalmente demandados y contratados por personas que están en los estratos
bajos de la división socioeconómica.” Agrega que en cuanto a las tarifas,
comparativamente, en muchos casos, es más económico el servicio de telefonía
móvil que el de telefonía fija. Por ello, las diferencias tributarias
introducidas por la norma acusada, dice, resultan ser injustificadas.
Mencionando una nueva norma constitucional que estima
desconocida por la disposición que acusa, el demandante expresa que el artículo
363 de la Carta, al indicar las características y fundamentos del sistema tributario,
se refiere a la equidad, la cual implica, entre otras cosas, “que no se
distribuyan cargas públicas sobre un determinado sector de la sociedad
arbitrariamente escogido”. Desde este punto de vista, la norma cuestionada es
adversa a la equidad, pues se pretende que los usuarios de la telefonía móvil
(quienes son quienes pagan el tributo por aquello de la transferencia en cadena
de costos) sean los que contribuyan en mayor medida al sostenimiento de las
finanzas públicas, a diferencia de los demás usuarios de otros servicios de
telecomunicaciones, sin que exista una razón objetiva para ello”.
Ahora bien, desde el punto de vista de las empresas
prestadoras de los servicios de telefonía, tampoco encuentra el demandante una
justificación que haga que los servicios prestados por las empresas de
telefonía móvil estén gravados con una tarifa del 20%  mientras que los demás
servicios de telecomunicaciones lo estén con una del 7%.
En la formulación de un nuevo cargo, la demanda
propone que la norma acusada desconoce también el artículo 58 de la
Constitución, que garantiza el derecho de propiedad, “ya que al carecer de
justificación el mayor gravamen se traslada al Estado, sin ninguna causa, una
parte importante de los ingresos de los usuarios de la telefonía móvil.”
Ahora bien, la disposición también desconoce el
artículo 338 superior, “ya que si bien el Congreso está autorizado para fijar
las tarifas de los impuestos, no lo puede hacer sino dentro de los límites y
condiciones que señala la Constitución.” La norma demandada vulnera el
principio de proporcionalidad del tributo, así como el de progresividad del
mismo.
En otra acusación, el actor señala que la norma
demandada viola el artículo 359 de la Carta Política, que prohíbe las rentas de
destinación específica, pues en este caso la destinación no corresponde a
ninguna de las excepciones que tal disposición contempla, ya que no se trata de
participaciones de los entes territoriales, no es inversión social, pues el
deporte no ha sido definido como tal por el decreto 11 de 1996, ni alude a las
antiguas intendencias y comisarías.
Por último, la demanda esgrime un cargo de
inconstitucionalidad por vicios formales en la aprobación de la norma acusada,
pues a juicio del actor, en el proyecto de ley inicial presentado ante la
Cámara de Representantes no se contemplaba la disposición acusada, que se
incluyó en la ponencia para primer debate. Posteriormente, “entre el primero y
el segundo debate el texto del artículo demandado fue modificado sin que en el
primer debate se hubiese dado la debida deliberación y aprobación del texto
finalmente aprobado en segundo debate”. Agrega que la destinación específica
para inversión social fue incluida en la ponencia para segundo debate (no
indica si en la Cámara o en el Senado).
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Actuando como  Decano de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, el ciudadano
Alejandro Venegas Franco intervino oportunamente dentro del proceso, indicando
inicialmente que, en concepto de esa Universidad, el trámite impartido al
proyecto que dio origen a la Ley 788 de 2002 se ajusta a la Carta.
En efecto, en cuanto al cargo formal que aduce la
demanda, expresa que lo esencial es que los proyectos de normas sometidos a
consideración del Congreso hayan sido discutidos en los cuatro debates que
ordenan la Constitución y el Reglamento del Congreso, pero ello no implica que
todos sus apartes o elementos deban ser aprobados en tales cuatro debates. En
el caso de la Ley 788 de 2002, el interviniente observa que la disposición
acusada fue discutida en los cuatro debates reglamentarios, por lo cual el
vicio de trámite mencionado en la demanda no existe.
En lo relativo a la constitucionalidad de la tarifa,
el intervinente estima que los cargos de la demanda, salvo el relativo a la
destinación específica del tributo, podrían resumirse en uno sólo, según el cual
el establecimiento de una tarifa del 20% para el impuesto al valor agregado en
el caso del servicio de telefonía móvil conmutada, frente a una tarifa del 7%
para los demás servicios de telecomunicaciones, resulta ser un trato
discriminatorio. La intervención no comparte esta acusación, pues estima que
“la diferencia de trato entre la telefonía móvil y la telefonía básica
conmutada y de larga distancia, no es irrazonable en la medida en que si bien
el servicio de telefonía móvil no es por sí mismo suntuario (en lo cual tiene
razón el demandante) sí es cierto, que su utilización corresponde a un hecho
gravado que demuestra una mayor capacidad contributiva que la evidenciada en la
persona que utiliza solamente la telefonía fija. En efecto, mientras esta última
tiene por expresa disposición legal el tratamiento de Servicio Público
domiciliario (Ley 142 de 1994), la telefonía móvil no tiene ese tratamiento
(Leyes 37 de 1993 y Ley 555 de 2000).” Por lo anterior, encuentra válido que el
legislador establezca una tarifa mayor para el servicio que pone de manifiesto
una mayor capacidad contributiva, y descarta la violación del principio de
equidad vertical, es decir el principio de progresividad, pues al no ser la
telefonía fija un elemento que haga parte de la canasta familiar, el gravarlo
con una tarifa básica alta no afecta los consumos básicos de subsistencia, y
por ello no incide en la progresividad tributaria.
Ahora bien, en cuanto a la destinación específica del
recaudo, la Universidad del Rosario estima que le asiste razón al demandante.
Considera que la destinación de los recursos provenientes del incremento del 4%
de la tarifa, que la norma legal acusada (modificada por el artículo 136 de la
Ley 812 de 2003) dirige al desarrollo y promoción del deporte, vulnera el
artículo 359 superior, pues tal objetivo no puede considerarse incluido en
ninguna de las excepciones que consagra dicha norma; en particular, esta
destinación de recursos no puede ser considerada como una inversión social,
pues ésta es definida por los numerales 4° y 5° del artículo 336
constitucional, que en modo alguno cobija al deporte. “Argumentar lo contrario
sería abrir la puerta a cualquier destinación específica que se escudara bajo
el muchas veces nebuloso concepto de inversión social.”
2. Intervención del Departamento de Derecho Fiscal de
la Universidad Externado de Colombia.
En intervención del Departamento de Derecho Fiscal de
la Universidad Externado de Colombia, intervino dentro del presente proceso su
director, el ciudadano Julio Roberto Piza Rodríguez.
Al parecer de la Universidad Externado de Colombia, la
norma acusada no desconoce el orden económico social y justo, como lo sostiene
el demandante. A esta conclusión llega tras reparar en las atribuciones de que
goza el Congreso de la República para crear, extinguir y modificar tributos,
que le permiten establecer tarifas diferenciales, lo cual, per se, no
resulta inconstitucional. Afirma que esta Corporación ha sostenido que el orden
justo y la equidad, así como la progresividad tributaria, deben predicarse del
sistema en su conjunto, y no de cada gravamen en particular.[5]
En lo relacionado con el presunto desconocimiento del
principio de igualdad, la Universidad interviniente estima que los fallos del
Consejo de Estado en que se apoya a demanda para sostener que existe identidad
entre el servicio a través de redes fijas, conocido como telefonía pública
básica conmutada, y el servicio de telefonía móvil,  no son suficientes para establecer
la igualdad entre los dos servicios, “ya que las características técnicas, la
regulación, las autoridades encargadas de ejercer la vigilancia y el control de
las empresas prestadoras, así como el cubrimiento y las características de los
usuarios es completamente distinto en uno y otro servicio”. Por lo anterior,
debe desestimarse la pretensión de equiparar económica, social y fiscalmente
uno y otro sistema de prestación del servicio de telecomunicaciones.
De todas
manera, aún si se considerara, en gracia de discusión, que son servicios
sustitutivos, “el Legislador está facultado constitucionalmente para establecer
gravámenes diferenciales, en la medida en que dichos tratamientos diferentes
hallen justificación suficiente desde el punto de vista social”. Para
fundamentar esta conclusión, cita algunos fallos de esta Corporación, en
especial las sentencias C-346 de 1997 y C-335 de 1994.
Prosigue entonces la intervención afirmando que en el
presente caso, la tarifa diferencial establecida cumple los requisitos del test
de razonabilidad o ponderación de la medida: la necesidad, la idoneidad y la
proporcionalidad. En cuanto a lo primero, la necesidad de fomentar y
promocionar las actividades deportivas y de recreación en Colombia, que se
satisfará con la destinación del incremento en la tarifa de telefonía móvil, al
parecer del interviniente es “palmaria”. La medida también resulta idónea, es
decir competente para lograr el aludido fin de impulsión al deporte y a la
recreación. Finalmente, estima que la medida es proporcionada, “ya que un
incremento del 4% en la tarifa a cargo de usuarios de la TM que, en principio,
podrían hacer uso de otro tipo de mecanismos de comunicación diferentes o
incluso más económicos, no está alejado de una proporcionalidad real”.
Prosigue la intervención afirmando no compartir la
postura del demandante, según la cual la amplia penetración del servicio de
telefonía móvil demuestra que es equiparable al servicio de redes fijas,
conocidas como telefonía publica básica conmutada. Si bien el primero, hoy en
día no puede ser calificado de suntuario, ello no hace que su utilidad, uso,
cobertura,  necesidad y usuarios sean los mismos. De otro lado,  resulta
infundado el afirmar, como lo hace la demanda, que el mayor número de usuarios de
sistemas prepagados de telefonía móvil, frente al número de los usuarios del
sistema “post pago”, hace presumir que la mayoría de los usuarios son de
personas de bajos recursos. Lo cierto, dice el intervinente, es que el valor
del minuto prepagado supera al del  impulso local de la telefonía pública
básica conmutada, por lo cual los sistemas prepagados de telefonía móvil ponen
en evidencia la capacidad contributiva de sus usuarios. Agrega que no puede ser
de recibo la comparación que realiza el demandante entre las tarifas de una
determinada empresa de teléfonos (la de Bogotá) y los planes especiales que
para sus clientes, y entre móviles de la misma empresa, cobra un operador
determinado de PCS, pues estos últimos conforman un grupo especial de usuarios de
la telefonía móvil, que por lo mismo no es representativo de la generalidad de
los casos.
En cuanto a la presunta vulneración del principio de
progresividad tributaria contenido en el artículo 363 superior, la Universidad
interviniente estima que ese cargo no debe prosperar, pues los usuarios de la
telefonía móvil constituyen un grupo especial dentro de la sociedad que no
resulta equiparable al de los usuarios de los sistemas de telefonía a través de
redes fijas. Aquellos “revelan una capacidad contributiva específica al momento
de hacer uso de las redes celulares para satisfacer sus necesidades de
comunicación, y es en este momento que el Estado actúa para detraer de la
economía de los particulares una exacción específica y proporcionada para la
satisfacción de unas necesidades legítimamente atendibles. “La medida no es
regresiva “si atendemos a que quienes se encuentran en una misma situación
específica estarán tributando de la misma manera y en este caso quien es
usuario de la TM y realiza actividades para satisfacer sus necesidades de
comunicación, está demostrando estar en la misma situación de cualquier otro
usuario de la TM, independientemente de que entre estos dos usuarios exista una
gran diferencia de capitales o de ingresos, y esta argumentación es válida para
todo tipo de impuestos indirectos, los que por el sólo hecho de no consultar
directamente la capacidad económica de los sujetos, no son inconstitucionales,
ya que la progresividad debe ser predicada de todo el sistema tributario y no
de cada impuesto en particular.”[6]
Destaca entonces el intervinente, que en ningún caso
puede estimarse que sean las empresas prestadoras de servicios quienes sufragan
el IVA impuesto a los servicios de telefonía móvil, porque no se encuentran al
final de la cadena de prestación del servicio. Por lo tanto, resulta obvio que
son los usuarios quienes lo sufragan. “A lo sumo, estas empresas pueden ver
desmejoradas las condiciones en las cuales se desenvuelven en el mercado,  ya
que el precio final que pueden aplicar a su servicio se podrá elevar en alguna
medida.” No obstante, esto no hace regresivo el gravamen, ya que todas las
operadores de telefonía móvil estarán afectadas en la misma proporción.
En cuanto a la presunta vulneración del artículo 58
superior, la Universidad interviniente expresa que no puede compartir la
postura según la cual un tributo, por el solo hecho de ser la detracción de una
cantidad de dinero, es violatorio del derecho a la propiedad privada, “ porque
básicamente los tributos son una obligación emanada de los preceptos
constitucionales y legales que gozan de legitimidad”.
Respecto del posible desconocimiento del artículo 359
de la Constitución Política,  según el cual no habrá rentas de destinación
específica, manifiesta el intervinente que no le asiste razón al demandante,
toda vez que la Ley 715 de 2001, que regula el sistema General de
Participaciones que hace la Nación a los entes territoriales, en su artículo 78
parágrafo 3°, “establece una destinación específica de algunos porcentajes de
la participación de propósito general que reciben algunos entes territoriales,
y esta destinación será precisamente el fomento del deporte, las recreación,
las actividades culturales y artísticas, todo en atención a las competencias
específicas que en materia de recreación, deporte, cultura y artes se plasmaron
en los artículos 74, numerales 12 y 13 para el caso de los Departamentos y 766,
numerales 7 y 8 para el caso de los municipios”. Agrega, citando la Sentencia
T-505 de 1992 emanada de esta Corporación judicial, que “la Corte
Constitucional ha estimado que el carácter social de un gasto o de una
inversión no debe ser estricto o taxativo, son que habrá que revisar cada una
de las destinaciones para destinar su naturaleza social.”  A su parecer,
partiendo de las consideraciones vertidas en la sentencia que parcialmente transcribe,
“lo que existe es una jerarquización del gasto público social, mas no una
taxatividad sobre lo que debe entenderse como social” . Para efectos del caso
concreto, el 80% de lo recaudado por IVA en el servicio de telefonía móvil (o
lo que es lo mismo, la tarifa del 16%), estará destinado a la satisfacción de
las necesidades sociales, así como al funcionamiento y servicio de la deuda, en
las medidas que se estimen adecuadas en el presupuesto de cada año, pero sólo
un 20% de este recaudo (el 4% restante de la tarifa) estará destinado a un fin
socialmente aceptable y legítimo, cual es el fomento, promoción y protección
del deporte nacional, de la recreación, de las actividades culturales ya
artísticas.”
Por último, la intervención se refiere al cargo formal
por violación del artículo 157 de la Carta, cargo según el cual la norma
acusada resulta inconstitucional puesto que entre el primero y el segundo
debate se cambió su texto. Al respecto expresa que, al momento en que se
presentó la demanda (9 de septiembre de 2004), se encontraba caducada la acción
de inconstitucionalidad por vicios de forma, en cuanto la ley acusada fue
publicada y entró a regir el 27 de diciembre de 2002. Por lo cual la Corte debe
inhibirse de entrar en el estudio de esta acusación.
3. Intervención de la Universidad Nacional de
Colombia.
Por conducto del ciudadano Félix Hoyos Lemus, profesor
de la Facultad de Derecho, la Universidad Nacional de Colombia expuso su
opinión en torno a la constitucionalidad de la norma acusada.
En cuanto al principio de igualdad, estima que la
referida disposición no lo viola, en razón de que todas las personas que de
manera voluntaria acceden al servicio de telefonía celular pagan la misma
tarifa del 20%. “Si hay tarifas inferiores para otros servicios, la diferencia
se justifica porque estos son apenas similares o francamente distintos.”
En lo referente al principio de equidad, el
intervinente es de la opinión de que los argumentos del actor relativos al
incremento en el número de usuarios de telefonía celular en los últimos años lo
que demuestran “es que el incremento tarifario que se impugna, está lejos de
afectar el acceso al servicio puesto que, cada día va en aumento el número de
usuarios”; agrega que en los dos años de vigencia de la norma demandada tal
número de usuarios no disminuye sino que, al contrario aumenta sensiblemente.
De cualquier manera, sostiene que “por muy útil que
sea hoy en día un teléfono móvil, nunca podrá asimilarse a un servicio de
primera necesidad, como los alimentos y la vivienda... De modo que resulta un
colosal error aplicar aquí los razonamientos que hizo la H. Corte
constitucional sobre el principio de equidad cuando impidió que se gravaran
productos de la canasta familiar, porque el gravamen afectaba el mínimo vital
de las personas más pobres y, en contrapartida, no había medidas oficiales de
compensación. El caso que nos ocupa es bien distinto por cuanto además de no
ser un servicio de primera necesidad, el usuario tiene la libertad de discernir
si lo toma o no, opción que es imposible con los verdaderos bienes de primera
necesidad...”
En cuanto a la destinación específica del
incremento, estima que tampoco le asiste razón al demandante, toda vez que, a
pesar de que según el precedente contenido en la Sentencia C-317 de 1998 el
gasto en la promoción de los deportes no es gasto social, debe considerarse que
la cosa juzgada sólo se predica si se mantienen en la Constitución las reglas
jurídicas que sirvieron de base para un determinado pronunciamiento; en el presente
caso, el Acto Legislativo N° 02 de 2002 (sic)[7],
promulgado antes de que entrara en vigencia la norma impugnada, “provocó un alargamiento
del concepto de inversión social, que es uno de los rubros que, de manera
excepcional, pueden recibir rentas de destinación específica, estatuyendo que
el gasto en deportes es un gasto social, en los siguientes términos,
incorporados en el artículo 59 (sic)[8]
de la Carta: “El deporte y la recreación, forman parte de la educación y
constituyen gasto público social.”
Finalmente, sobre los supuestos vicios de
forma, la intervención dice que la Corte debe evaluar si es preciso adoptar una
decisión inhibitoria, considerando lo dispuesto por el artículo 242 numeral 3°
de la Carta, relativo a la caducidad de las acciones de inconstitucionalidad
por vicios de forma.
5. Intervención de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-
Oportunamente intervino dentro del proceso
la ciudadana Ana Isabel Camargo Ángel, actuando como funcionaria de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con poder otorgado para el efecto por
el delegado del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. En esta condición
manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso
los siguientes argumentos:
Sostiene, en primer lugar, que la demanda
plasma tan sólo reflexiones de carácter subjetivo, pero no irregularidades de
tipo constitucional. No obstante lo anterior, entra a referirse a los cargos
formulados en la demanda, en primer lugar al esgrimido por razones de forma. Al
respecto sostiene que el trámite de discusión y aprobación de la norma se
cumplió conforme a los mandatos de la constitución, por cuanto el aparte
adicional, en al versión aprobada tanto por la Cámara como por el Senado no se
contraponía. Cita al respecto la manifestación de la comisión de conciliación.
En un nuevo acápite, la intervención se
refiere a la vigencia actual de la norma demandada, respecto de lo cual hace
ver que el inciso 2° del parágrafo 2° del citado artículo fue sustituido por la
Ley 812 de 2003, cuyo artículo 136 es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 136. APOYO A DEPORTISTAS
DISCAPACITADOS. En concordancia con lo señalado en el artículo 35 parágrafo 2o
de la Ley 788 de 2002 y referido al cuatro por ciento (4%) de incremento en el
IVA para la telefonía móvil, de este se destinará un tres por ciento (3%) como
mínimo, para atender en los mismo ítems allí referidos, los Planes de fomento,
promoción y desarrollo del deporte, la recreación y los programas culturales y
artísticos de las personas con discapacidad.”
A juicio de la DIAN, la nueva disposición
mantuvo incólume la destinación de los recursos provenientes del incremento de
la tarifa, adicionándola con la inclusión de la recreación y los programas culturales
y artísticos de las personas con discapacidad, “aspecto que figuraba en el
inciso 3° del mismo parágrafo en cuanto a la cultura para los no
discapacitados, para quienes quedó el porcentaje inicial, esto el equivalente
al 25% original.
Aclarado lo anterior, la intervinente se
refiere al concepto de “inversión social”; sobre el particular recuerda que el
artículo 52 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2000,
consagran que el deporte  la recreación forman parte de la educación y
constituyen gasto público social, lo cual deja sin piso las acusaciones de la
demanda, por la supuesta violación de la prohibición constitucional contenida
en el artículo 359 de la Carta.
Se adentra entonces la DIAN en
explicaciones acerca de porqué no puede considerarse que el servicio de
telefonía móvil sea sustituto del de telefonía que opera a través de redes
fijas. Para estos efectos trascribe las definiciones legales del servicio de
telefonía móvil, contenida en el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, y la del
servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada, vertida en el
artículo 14 de la Ley 142 de 1993. De estas disposiciones, y de otras
complementarias, concluye que “la telefonía pública conmutada difiere de la
telefonía móvil celular, no sólo por los medios de conducción del servicio, ya
que en el primer evento este se materializa a través de hilos o cables
conductores, mientras que el servicio que nos ocupa, es transmitido a través de
medios electrónicos como son las emisiones de ondas electromagnéticas.” Agrega
que la telefonía tradicional es un servicio público domiciliario, cuyas tarifas
son fijadas por al comisión de Regulación de Servicios Públicos, lo cual no
sucede con la móvil, cuyas tarifas son fijadas libremente por los operadores.
De lo anterior concluye que no se trata de
servicios equiparables, y que para acceder al de telefonía móvil se requiere
más capacidad de pago, pues el valor del servicio de telefonía fija,
especialmente en los estratos 1 y 2, no es comparable con el costo de la
telefonía celular.
Sobre la supuesta violación de los
artículos 13 y 363 de la Constitución Política, a juicio de la intervinente el
cargo no está llamado a prosperar, pues “la igualdad, equidad, eficiencia y
progresividad no se aplican en forma literal, al contrario en su aplicación
participan otros factores que aparentemente pueden catalogarse como
contradictorios.” Recalca que la igualdad en materia tributaria no se da en
términos absolutos, “dada la facultad impositiva del Estado para llevar a la
práctica el sostenimiento económico de la Nación, derivado del mandato del
artículo 95, numeral 9”.
6. Intervención del Ministerio de
Cultura
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino oportunamente dentro del proceso la ciudadana Janeth
Bustos Salgar, para defender la constitucionalidad de la disposición acusada.
Inicialmente, la intervinente se detiene en
la exposición de las razones que sustentan la función social del deporte. Al
respecto indica que es un instrumento de equilibrio, relación e integración del
hombre con el mundo que lo rodea”, que “ha captado la atención de los Estados
obligándolos a construir políticas para su desarrollo como valor individual
como elemento de socialización y de relación entre grupos humanos”. Por esta
razón, tanto la ONU como diversos organismos gubernamentales y no
gubernamentales han resaltado la importancia del deporte como elemento de
promoción de una cultura de paz. Armónicamente, la Constitución Política de
Colombia indica que el deporte es un instrumento que contribuye a la formación
integral de las personas y reiterada jurisprudencia reconoce que se trata de un
derecho fundamental por conexidad.
En un segundo acápite la interviniente
señala que “el desarrollo de las actividades realizadas a partir de la
destinación de los recursos provenientes del incremento del cuatro (4%) en el
servicio de telefonía móvil y específicamente en lo que hace referencia al 75%
están relacionados con el alcance de las metas del plan de desarrollo y del
Acto Legislativo 02 de 2002.” Y, a continuación, enumera los proyectos de
inversión que con el recaudo de tales recursos ha desarrollado el Gobierno
Nacional, los cuales, en general, incluyen planes educativos, preparación y
participación de deportistas en juegos y competencias olímpicas
internacionales, infraestructura deportiva, etc.
Prosigue la intervención recordando que, de
igual manera, la inversión de los recursos provenientes del gravamen a la
telefonía móvil en un 25% tiene por objeto la promoción de la cultura. Al
respecto informa en la actualidad dichos recursos se están invirtiendo en
“actividades relacionadas con la identificación, el inventario y la elaboración
de Planes Especiales de Protección de bienes de interés cultural, la promoción
y difusión por medio de campañas de sensibilización, educación y formación de
la comunidad en torno al conocimiento, valoración, protección y disfrute del
patrimonio cultural y natural, así como actividades relacionadas con el
seguimiento al estado de conservación, el mantenimiento periódico y la
restauración de bienes de interés cultural, entre otras”.
Tras lo anterior, el escrito entra a
referirse, de manera concreta, a los cargos de inconstitucionalidad planteados
en la demanda.
En cuanto al reproche formulado por
desconocimiento de la prohibición de rentas de destinación específica que
consagra el artículo 359 de la Carta, el Ministerio de la Cultura estima que la
acusación es equivocada, puesto que el Acto Legislativo 02 de 2000, que
modificó el artículo 52 de la Constitución,  expresamente señala que el deporte
y la recreación forman parte de la educación y constituyen gasto público
social, disposición superior que actualmente es desarrollada en forma expresa
por la Ley 812 de 2003. De igual manera, en materia de cultura los artículos 70
y 71 superiores  establecen el deber de promoverla “por medio de la educación
permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas
las etapas del proceso de creación de la identidad nacional”. Disposiciones
superiores que hoy en día son desarrolladas por la Ley 397 de 1997, que
expresamente indica que los recursos públicos invertidos en actividades
culturales tiene el carácter de gasto público social. Explicado lo anterior, la
intervención transcribe el informe dirigido por el Ministerio de Cultura a la
Cámara de Representantes, sobre la inversión de los recursos que se recaudan
con fundamento en la norma demandada.
En lo relativo a la inconstitucionalidad de
la norma acusada por la presunta violación del artículo 388 de la Constitución,
que según el actor se produciría por cuanto la facultad del Congreso para fijar
las tarifas de los impuestos sólo puede ejercerse dentro de los límites y
condiciones que señala la Carta, que a su parecer no se cumplirían en el
presente caso, la intervención del Ministerio de Cultura considera que se trata
de una apreciación errada del demandante; para fundamentar esta opinión recuerda
la jurisprudencia vertida por esta Corporación en la Sentencia C-222 de 1995,
en la cual la Corte hizo ver que no puede sindicarse al legislador de vulnerar
la Carta al modificar los tributos, basándose únicamente en razones de
conveniencia u oportunidad.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el Ministerio de Cultura solicita a la Corte que declare la
exequibilidad de la disposición acusada.
7. Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
En representación del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, intervino oportunamente la ciudadana María del
Pilar Torres Navarrete.
En un primer título, la intervención se
refiere a la autonomía legislativa en materia tributaria, recordando que las
facultades del Congreso en asuntos impositivos devienen del principio “nullun
tributum sine lege”, sentado desde la época de la Carta Magna. Explica
también, con cita de algunas sentencias emanadas de esta Corporación, que las
posibilidades del legislador de crear y modificar los tributos son amplias,  y
que en estos asuntos goza de un amplio margen de discrecionalidad[9]. Empero, dice, no se
trata de un poder absoluto, por lo cual no puede ejercerse de manera
arbitraria, debiendo reconocer, entre otros postulados, el de la capacidad
contributiva de los sujetos gravados. En el caso presente, sostiene, dicho
poder de se ha ejercido de manera justificada y no caprichosa, cosa que
pretende demostrar en la líneas siguientes.
En cuanto al principio de igualdad, que el
demandante estima que es desconocido por la norma acusada, dice la
interviniente que en materia impositiva exige al legislativo la obligación de
establecer los tributos dentro de criterios de equidad y progresividad; “en
impuestos indirectos como el IVA, se consultan los principios de equidad y
progresividad cuando el legislador, en virtud de la apreciación de la actividad
de consumo de las personas, puede determinar –aun de manera indiciaria- la
capacidad contributiva que poseen los consumidores. Así, en atención a dichos
principios, es que “el legislador puede, entre muchas alternativas, indicar
tarifas diferenciales con el fin de incidir con el tributo en un mayor grado a
los contribuyentes que tienen mejores ingresos y niveles de consumo más
elevados” (sic). Recuerda, citando las sentencias correspondientes[10], que la Corte ha
avalado las tarifas diferenciales en el impuesto al valor agregado IVA, al
considerar que las mismas respetan los principios de equidad y eficiencia
tributaria. Y refiriéndose de manea concreta a la tarifa impositiva superior
para la telefonía móvil que consagra la norma acusada, el Ministerio
intervinente sostiene que no es violatoria del artículo 13, por varias razones:
en primer lugar, porque el marco regulativo de la telefonía fija y de la móvil
difiere sustancialmente: “ de una parte, la telefonía fija se caracteriza por
tener tarifas, cargos y condiciones de calidad del servicio reguladas que
repercuten en el precio, y obligaciones directas de prestación de servicio
universal. De otra parte, la telefonía móvil se caracteriza por el marco
liberalizado de fijación de tarifas, con cargos de interconexión de libre
negociación –en este servicio la mala calidad del mismo no afecta las tarifas-
y finalmente, solo tienen obligaciones indirectas de prestación de servicio
universal. Adicionalmente, es necesario considerar que la telefonía fija
presenta un esquema subsidiado entre los diferentes estratos, bajo el principio
de solidaridad.”  Así las cosas, estima la intervinente, pueden existir tratos
tributarios diferenciados razonados, como los que introduce la norma acusada.
En este punto manifiesta la libelista que “es
indispensable que la Corte, al momento de evaluar la constitucionalidad de la
norma en estudio, desestime el argumento según el cual “el hecho de que uno y
otro servicio sean sustituibles entre sí, los hace –los debería hacer-
absolutamente iguales bajo la óptica tributaria ...”; lo anterior, por cuanto a
su parecer “el carácter de bien sustitutivo no es el único fundamento que debe
tener en cuanta el legislador el momento de determinar tarifas diferenciales
..., pues en últimas, el sustento que la Constitución exige como garantía del
principio de igualdad de los contribuyentes frente a la ley, no es otro que
consultar la capacidad económica de quienes van a soportar la cara impositiva
del tributo. El hecho de que dos bienes o servicios representen igual utilidad
para los consumidores en razón a la similitud de sus características y el
servicio que prestan, no significa que los contribuyentes que los consuman se
encuentren en pie de igualdad. Los bienes y servicios pueden estar destinados a
segmentos particulares en el mercado en atención a los precios y demás
características del producto”. Por todo lo anterior, considera ese Ministerio
que la tarifa diferencial establecida es razonablemente justificable.
Enseguida, a fin de demostrar la manifiesta
equivocación en la que, afirma, incurre el demandante al pretender sustentar su
teoría en una tarifa promocional de $30 pesos[11],
el concepto presenta de manera gráfica un esquema comparativo en el cual,
sustentado en las tarifas que ofrecen las cuatro empresas más representativas
tanto de la telefonía fija como de la móvil, puede evidenciarse cómo el consumo
de uno u otro servicio está claramente sectorizado en estratos económicos.[12]  De estos cuadros se
concluye que los precios de la telefonía móvil superan ampliamente a los de la
telefonía local en cada uno de los estratos, de manera que es posible afirmar
que si bien los planes de telefonía móvil presentan a los consumidores tarifas
mensuales más atractivas, lo cierto es que los valores por consumo/minuto se
incrementan sustancialmente en relación inversamente proporcional al costo del
servicio mensual, es decir, a menor tarifa mensual, mayor costo por minuto. De
lo cual se deduce que “lo más seguro es que sean muy pocas las personas de
estratos socioeconómicos bajos que estén dispuestas a pagar un promedio de $500
pesos el minuto de telefonía móvil, cuando por otra parte tienen acceso a un
sistema subsidiado de telefonía fija cuyos costos son inferiores en más de un
80%”.
A continuación la intervención del
Ministerio de Hacienda entra a referirse a la razonabilidad de la norma
acusada, anotando que la imposición de tarifas diferenciales en el impuesto al
valor agregado IVA  persigue un objetivo constitucionalmente permitido, cual es
“la redistribución de la riqueza de acuerdo a la capacidad contributiva de quienes
deban soportar la carga impositiva”, la norma no ha hecho más que gravar el
consumo de un sector de la población con mayor capacidad para soportar los
gastos del Estado. La medida no otorga un trato diferente a personas colocadas
en la misma situación de hecho, en la medida en que los abonados a la telefonía
móvil y a la fija no comparten las mismas características económicas. Hace
notar que “los abonados del servicio de telefonía fija de los estratos más
altos deben soportar en virtud de la regulación del servicio, la solidaridad
que impone la Constitución frente a los servicios públicos domiciliarios y es
por esta razón que, aparte de la tarifa diferencial que cuestiona la demanda,
los primeros 250 impulsos mensuales facturados en los estratos 1 y 2 están
excluidos del IVA[13]”
Recordando jurisprudencia de esta
Corporación,[14]
afirma que la definición de políticas fiscales implica la clasificación de la
población en grupos, por lo cual las razones que tuvo el legislador para
proferir la norma acusada se revelan razonables y proporcionada, además de
suficientemente justificadas.
Finalmente, refiriéndose al deporte como
inversión social, el escrito del Ministerio de Hacienda afirma que el
demandante no tuvo en cuenta que el artículo 52 de la Constitución Política fue
reformado por el Acto Legislativo número 02 de 2002. Afirma que esta misma
Corporación ha afirmado que se ajusta a la Constitución que un porcentaje del
IVA sea cedido a las entidades territoriales para esa actividad[15].
Con fundamento en las anteriores con
consideraciones, el Ministerio de Hacienda aboga por la exequibilidad de la
disposición acusada.
8. Intervención del Ministerio de
Comunicaciones.
También para oponerse a las pretensiones de la
demanda, intervino oportunamente dentro del proceso el ciudadano Pedro Nel
Rueda Garcés, en representación del Ministerio de Comunicaciones.
En relación con los cargos aducidos por la presunta
violación de los principios de justicia y equidad, la intervención afirma que
los mismos no son concretos, correspondiendo más bien a la opinión personal del
demandante.
En cuanto a la acusación por violación al principio de
igualdad, el Ministerio de Comunicaciones llama la atención en cuanto a que la
demanda no es clara respecto de aquellos frente a quienes se produciría la
aludida violación, pareciendo tan sólo sugerirse que es respecto de la telefonía
pública básica conmutada. Agrega que no es posible descartar el carácter
suntuario del servicio de telefonía móvil afirmando tan sólo que no lo es
porque muchas personas lo tienen, porque lo cierto es que se trata de un
servicio caro, lo cual se pone de manifiesto al comparar las tarifas de dicha
telefonía con las de la fija. Y en cuanto al argumento de la demanda fundado en
que uno y otro son servicios recíprocamente sustituibles, expresa que esa
característica no le resta al servicio de telefonía móvil su carácter
suntuario. Añade que, económicamente hablando, la posibilidad de sustitución
que define lo que es un “mercado de referencia”, (noción que, a su vez,
identifica los límites de la competencia económica), involucra productos y
servicios equivalentes en razón de sus características o naturaleza, precio y
uso previsto. Así pues, al parecer del intervinente, el actor ha debido
demostrar que desde el punto de vista de los conceptos económicos de “mercado
de referencia” o “mercado relevante” , se presentaba la posibilidad de
sustitución que alega.
Desde otro punto de vista, el concepto del Ministerio
recuerda que, jurídicamente hablando, la telefonía pública básica conmutada es
un servicio público domiciliario, y que en cambio la telefonía móvil no lo es,
como lo pone de manifiesto la sola lectura de las leyes 142 de 1994, artículo
14, y 37 de 1993, artículo 1°. Y desde otra perspectiva, repara en que la
telefonía móvil, por su naturaleza, tiene cobertura nacional. Añade que la
referencia a la sentencia de 10 de febrero de 2003 que hace el actor resulta
inadecuada, puesto que en ella la equiparación entre los dos servicios fue
meramente técnica, particularmente en cuanto a qué tanto es posible distinguir
entre una activación en una y otra modalidad de servicio de telefonía.
Rechaza entonces el Ministerio la acusación relativa a
la violación del principio de progresividad. Al respecto indica que tal
acusación sería válida si la telefonía móvil no fuera realmente un servicio
suntuario, pero como en efecto lo es, no puede decirse que la tarifa
diferencial perjudique a los más pobres.
Por último, citando jurisprudencia de esta Corporación
y también lo reglado por la Ley 181 de 1995, rechaza la acusación relativa a la
violación de la prohibición de rentas de destinación específica.
9. Intervenciones extemporáneas.
En forma extemporánea intervinieron dentro del proceso
la Academia Colombiana de Jurisprudencia,  la Facultad de Derecho de la Universidad de los
Andes, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Asociación Nacional de
Usuarios de las Comunicaciones ASUCOM e INDEPIORTES ANTIOQUIA. Por su
inoportunidad no serán tenidos en cuenta.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Dentro del término procesal establecido, el señor
Procurador de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, rindió el concepto de su
competencia solicitando a la Corte que declare exequible la Ley 848 de 2003,
por los aspectos que analiza. En fundamento de esta solicitud, expuso las
siguientes consideraciones:
Inicialmente la vista fiscal plantea que la Corte debe
inhibirse respecto del cargo de inconstitucionalidad aducido por vicios de
forma, dado que el artículo 242, numeral 3º, de la Constitución prevé que
"Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado
desde la publicación del respectivo acto".  Toda vez que la Ley 788 de
2002 entró a regir el de 27 de diciembre de 2002, a la fecha de la demanda la
correspondiente acción por vicios de procedimiento se encontraba caducada.
Prosigue el concepto del Ministerio Público
refiriéndose a los cargos de fondo planteados de la acusación, para lo cual
inicialmente expone unas reflexiones relativas a los principios
constitucionales de los tributos. Sobre el particular recuerda que, aunque
dichos principios se predican del sistema tributario en su conjunto, esta
Corporación ha hecho ver como “ello no quiere decir que su examen no pueda
llevarse a cabo frente al contenido concreto de la norma acusada cuando la
misma, de conservarse, podría aportar al sistema una dosis de manifiesta
inequidad, ineficiencia y regresividad"[16],
por lo cual, afirma el Procurador, “la generalidad a que hace referencia el
artículo 363 de la Constitución, no exime la posibilidad de declarar inexequible
un tributo cuando vulnere manifiestamente los principios de equidad, justicia y
progresividad”. Sostiene entonces que “los principios de equidad y justicia
fiscales consagrados en la Carta tienen una doble connotación; la primera, es
que todas las personas deben contribuir al sostenimiento de los gastos del
Estado y, la segunda, que el poder impositivo del Estado tiene límites. Así, el
que todos deban contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado... debe
ser entendido, en un Estado Social y Democrático como está definido el Estado
Colombiano, como que a la hora de establecer o modificar tributos, el
legislador debe garantizar el principio de las cargas tributarias, otorgando
tratamientos iguales a los iguales y desigual a los desiguales...”. En cuanto
al principio de progresividad, argumenta, con fundamento en las consideraciones
vertidas en la sentencia C-776 de 2003, que tal principio es una expresión del
de equidad vertical “que implica que el deber de contribuir debe consultar la
capacidad real de pago de los contribuyentes y que por lo tanto determina un
sacrificio tributario mayor para quienes tienen mayor capacidad contributiva”.
Por último, aludiendo al principio de eficiencia, expresa que el mismo tiene
dos connotaciones: “la primera, se refiere a la efectividad en el recaudo y, la
segunda, hace referencia a que el tributo es un invaluable y legítimo
instrumento para impulsar la superación de niveles mínimos de pobreza,
sustentado en la redistribución del ingreso para reducir las desigualdades
sociales y económicas”.
En un nuevo acápite, el concepto fiscal expone una
serie de argumentos tendientes a demostrar que la tarifa del 20% del IVA para
el servicio de telefonía móvil celular no afecta la equidad ni la progresividad
del sistema tributario, como tampoco el principio de igualdad. Sobre el
particular sostiene que no procede llevar a cabo un juicio de igualdad entre
los servicios de telefonía fija y móvil, pues “existen aspectos de tipo
tecnológico y económico que los diferencian claramente”. Explicando esta
afirmación expone que “la telefonía local posee una tecnología menos avanzada
que la telefonía móvil lo que incide igualmente en los costos que genera su
prestación y en el precio que deben pagar los usuarios. Así, puede decirse que
existe un grupo de usuarios que tienen acceso a la telefonía móvil, porque
pueden acceder a tarifas más altas que los usuarios de la telefonía local,
grupos éstos que están en situaciones fácticas distintas y por lo tanto no hay
factores de igualación.”
En cuanto a
la equidad y a la progresividad, la vista fiscal sostiene que el precepto
acusado no vulnera tales principios, “porque no afecta a un grupo de personas
que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y que por lo tanto
requieren una especial protección del Estado, pues la norma está dirigida a las
personas que realizan actos indiciarios de capacidad contributiva, esto es, a
quienes tienen la posibilidad de pagar el servicio de telefonía móvil y no
afecta a quienes no tienen la posibilidad de contribuir ni de acceder a dicho
servicio. Lo anterior, porque aun cuando todos y cada uno de los servicios y
productos semi-suntuarios o suntuarios puedan facilitar la vida de las personas
y por ello se tornen para ellas necesarios en la cotidianidad, en términos
reales su compra o utilización es una opción voluntariamente asumida y de la
que puede prescindirse sin que con ello se afecte de manera alguna principios
inherentes a la dignidad humana.”
Por último,
en cuanto a la destinación específica de los recursos obtenidos por concepto
del IVA al servicio de telefonía móvil, el Ministerio Público estima la norma
acusada se ajusta a la Constitución, toda vez que el artículo 1º del Acto
Legislativo 02 de 2000 "Por el cual se modifica el artículo 52 de la Constitución
Política de Colombia", señala que "El deporte y la recreación, forman
parte de la educación y constituyen gasto público social”. Así las cosas, dice
vista fiscal que, a la luz de la Constitución, “el deporte constituye una de
las excepciones a la prohibición de rentas con destinación específica y por lo
tanto, el cargo por vulneración al artículo 359 tampoco está llamado a
prosperar”.
Por todo lo
anterior, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional
declarar exequible el parágrafo 2º del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, pero
sólo por los cargos planteados en la demanda.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo prescrito por el numeral  4° del
artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para resolver sobre la constitucionalidad de la Ley acusada.
2. Cuestión previa. Vigencia de la norma demandada.
El demandante acusa el parágrafo segundo
del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, “por la cual se expiden normas en
materia tributaria y penal, del orden nacional y territorial, y se dictan otras
disposiciones”, que modificó el artículo 468-3 parágrafo 2 del Estatuto
Tributario. El texto de la disposición, en la parte demandada, se recuerda, es
el siguiente:
“Parágrafo 2°. A partir del 1° de enero de
2003, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20%.
“El incremento del 4% a que se refiere este
parágrafo será destinado a inversión social y se distribuirá así:
* Un 75% para el plan sectorial de fomento,
promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos
incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para
la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos
nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la
Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos
mencionados y los del Calendario Unico Nacional.
* El 25% restante será girado a los
departamentos y al Distrito Capital para apoyar los programas de fomento y
desarrollo deportivo, atendiendo los criterios del Sistema General de
Participación establecido en la Ley 715 de 2000 y también, el fomento, promoción
y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.
Empero, la Corte observa que dicha
disposición fue adicionada por la Ley 812 de 2003, que aprobó el Plan Nacional
de Desarrollo 2003-2006, "Hacia un Estado comunitario", cuyo
artículo 136 es del siguiente tenor literal:
“ARTÍCULO 136. APOYO A DEPORTISTAS
DISCAPACITADOS. En
concordancia con lo señalado en el artículo 35 parágrafo 2o de la Ley 788 de
2002 y referido al cuatro por ciento (4%) de incremento en el IVA para la
telefonía móvil, de este se destinará un tres por ciento (3%) como mínimo, para
atender en los mismos ítems allí referidos, los Planes de fomento, promoción y
desarrollo del deporte, la recreación y los programas culturales y artísticos
de las personas con discapacidad.”
Como puede apreciarse, el artículo 136 de la Ley 812
de 2003 no modifica la tarifa del 20% con la cual, mediante el parágrafo
segundo del artículo 36 de la Ley 788 de 2002, aquí acusado, se gravaron  con
el Impuesto al Valor Agregado -IVA- los servicios de telefonía móvil. Tampoco
la nueva disposición modifica la destinación para inversión social en deporte y
cultura de los recursos provenientes del incremento del 4% de la tarifa.  Lo
que hace el artículo 36 de la Ley 812 de 2003, según se desprende de su propio
tenor, es adicionar el  referido parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley 788
de 2002, para precisar que, “en los mismos ítems allí referidos”, es
decir en inversión social en deporte y cultura, se destinará un tres por ciento
-del 4%, se entiende-,  para  “los Planes de fomento, promoción y desarrollo
del deporte, la recreación y los programas culturales y artísticos de las
personas con discapacidad.”
Es decir, la
nueva disposición no cambia la destinación al fomento del deporte y la cultura
que disponía la anterior, y en ese sentido no la modifica; nótese además que el
parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, aquí acusado, desde
antes establecía también que dichos nuevos recursos en parte irían a apoyar las
actividades deportivas y culturales de las personas discapacitadas. Entonces,
la nueva disposición, es decir el artículo 136 de la Ley 812 de 2003,
únicamente precisa la cuantía -3% del 4%- en que dichos recursos deben
dirigirse a los mismos objetivos de fomento del deporte y la recreación,
respecto de la promoción de tales actividades en personas con discapacidad.
En tal virtud, la Corte estima que la disposición
acusada mantiene plenamente su vigencia, en cuanto no ha sido derogada,
sustituida o subrogada por el artículo 136 de la Ley 812 de 2003, cuya
redacción, además, corrobora el ánimo del legislador de mantener vigente el
contenido normativo de aquella.[17]
En efecto, nótese como la disposición posterior dice que “(e)n
concordancia con lo señalado en el artículo 35 parágrafo 2o de la Ley 788 de
2002 y referido al cuatro por ciento (4%) de incremento en el
IVA para la telefonía móvil, de este se destinará un tres por ciento (3%) como
mínimo, para atender en los mismos ítems allí referidos, los Planes de fomento,
promoción y desarrollo del deporte, la recreación y los programas culturales y
artísticos de las personas con discapacidad.” Como puede verse, el propio
legislador alude a la norma demandada, reconociendo, implícitamente, la
continuidad de su vigencia.
3. Cargo aducido por vicios de forma.
Por razones
de procedimiento, corresponde a la Corte referirse inicialmente al cargo
propuesto en la demanda por razones de forma, es decir a la acusación según la
cual “entre el primero y el segundo debate el texto del artículo demandado fue
modificado sin que en el primer debate se hubiese dado la debida deliberación y
aprobación del texto finalmente aprobado en segundo debate”.
Como bien lo
señalan varios de los intervinientes y también corrobora la vista fiscal, no
corresponde a la Corte pronunciarse en torno de la anterior acusación, en
cuando la acción de inconstitucionalidad por razones del trámite impartido a la
Ley 788 de 2002 había caducado a la fecha de interposición de la presente
acción.
En efecto, conforme lo dispone el numeral 3° del
artículo 242 de la Constitución Política, “las acciones por vicios de forma
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto”. Dado que la Ley 788 de 2002  "Por la cual se expiden normas
en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan
otras disposiciones", fue publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de
27 de diciembre de 2002, que su último artículo dispone que ella rige a partir
de su promulgación, y que esta demanda fue presentada ante la Secretaria
General de la Corporación el día 9 de septiembre de 2004, la Corte concluye que
debe declararse inhibida para pronunciarse en relación con el cargo esgrimido
por vicios de trámite.
4. El problema jurídico de fondo que plantea la
presente demanda.
4.1 Concretando los cargos que propone la demanda,
puede decirse que el principal reproche sobre el cual el actor funda su
acusación radica en la consideración según la cual los servicios de telefonía
móvil y los de telefonía pública básica conmutada o telefonía fija son
similares o iguales, por lo cual sus usuarios merecen un idéntico trato
tributario. Para demostrar la similitud o equiparación entre uno y otro
servicio, acude a diversos argumentos: (i) esgrime que se trata de servicios
sustituibles, en cuanto cumplen una misma finalidad, por lo cual compiten entre
sí; para reforzar este argumento trae a colación datos relativos al crecimiento
del número de usuarios de la telefonía móvil, correlativo a la desaceleración del crecimiento de las
líneas fijas, fenómeno que, según estimación de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, es “producto de la sustitución de los fijos por parte de
los móviles”; (ii) señala que si bien en un principio la telefonía móvil
por su precio podía considerarse un servicio suntuario, lo cual la distinguía a
de la telefonía fija, hoy en día no lo es; en sustento de esta consideración
menciona datos estadísticos relativos a la penetración[18] actual en el mercado
mundial y nacional de tal tecnología, orientados a demostrar que se trata de un
servicio masivo al alcance de las clases populares; agrega que, en lo que se
refiera al costo del servicio, en muchos casos es más económico el de telefonía
móvil que el de telefonía fija, y arguye que, en cuanto el 70% de los usuarios
de la telefonía móvil están vinculados mediante el sistema prepagado debe
concluirse que no se trata de un servicio suntuario, pues “los servicios de
prepago están naturalmente demandados y contratados por personas que están en
los estratos bajos de la división socioeconómica”; (iii) recuerda que el h.
Consejo de Estado ha considerado que, para efectos tributarios, los servicios
móviles y los de telefonía pública básica conmutada son iguales, por pertenecer
los dos a la clasificación legal de servicios básicos.
Sobre estas consideraciones, la demanda edifica la
acusación por desconocimiento del principio de igualdad a que alude el artículo
13 de la Constitución, alegando que sin motivo justificado se implanta un
gravamen mucho más alto y desproporcionado para el usuario del servicio de
telefonía móvil, sin que exista una razón objetiva que resulte válida para la
discriminación. Además, sostiene que, desde el punto de vista de las empresas
prestadoras de los servicios de telefonía, tampoco existe una justificación que
haga que los servicios prestados por las empresas de telefonía móvil estén
gravados con una tarifa del 20%, muy superior a la que grava a los demás
servicios de telecomunicaciones.
4.2
Adicionalmente, en otra serie de reproches que se proponen como independientes
del concerniente al desconocimiento del artículo 13, pero que en últimas toman
pie en la consideración según la cual los servicios de telefonía móvil y de
telefonía fija merecen idéntico tratamiento, el actor alega lo siguiente: (i)
que la norma demandada desconoce el orden justo que, de conformidad con el
Preámbulo de la Carta, constituye una finalidad del Estado; ello por cuanto
establece un gravamen desproporcionado que hace recaer en un solo sector de la
sociedad, esto es, sobre el de los usuarios de la telefonía móvil. Con lo anterior,
el legislador habría incurrido en un abuso de poder, pues la soberanía popular
debe ser ejercida por los representantes del pueblo “en los términos que la
Constitución establece” (C.P. art. 3°). Resultarían así desconocidos el
Preámbulo de la Carta y el citado artículo 3° de la misma; (ii) la
desproporción del tributo iría también en contra del numeral 9° del artículo 95
de la Constitución, que consagra como deber de las personas el de “contribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos
de justicia y equidad”; (iii) se violentaría además el artículo 363 de la
Constitución, conforme al cual “el sistema tributario se funda en los
principios de equidad, eficiencia y progresividad”; ello por cuanto  la norma
acusada no es equitativa, dado que conduce a que los usuarios de la telefonía
móvil, a diferencia de los de la telefonía fija, sean los que contribuyan en
mayor medida al sostenimiento de las finanzas públicas. Adicionalmente, por las
mismas razones, la disposición desconocería los principios de proporcionalidad
y progresividad. (iv)  No existiendo un fundamento legítimo para tal
diferenciación, propone que la norma también es violatoria del artículo 58 de
la Carta, que garantiza el derecho de propiedad, porque sin que haya causa
jurídica, obliga a que se trasladen al Estado parte los  ingresos de los
usuarios de la telefonía móvil.  (v) También, dice, se vulneraría el canon 338
superior que establece el principio de legalidad de los tributos, pues el
Congreso pude establecerlos, pero dentro de los límites y condiciones que
señala la Constitución, los cuales en el presente caso habrían sido
desbordados.
4.3
Finalmente, en una acusación que sí es independiente de la concerniente al
principio de igualdad, el demandante sostiene que la norma demandada viola el
artículo 359 de la Carta Política, que prohíbe las rentas de destinación
específica, pues la destinación de los recursos que prescribe la disposición no
corresponde a ninguna de las excepciones que tal norma constitucional
contempla.
4.4 Vista la anterior concreción de los cargos que
plantea la demanda, la Corte estima que, salvo la acusación relativa a la
violación de la prohibición constitucional de decretar rentas de destinación
específica, todos los demás reproches que se formulan parten del mismo
argumento, a saber: que los servicios de telefonía móvil y los de telefonía
fija son similares o iguales, por lo cual el legislador no podía fijar una
tarifa del 20%  para el Impuesto al Valor Agregado -IVA- que recae sobre el
servicio de telefonía móvil, y al mismo tiempo disponer que el servicio de
telefonía fija fuese gravado con el mismo impuesto pero a una tarifa
considerablemente menor. Al hacerlo mediante la norma acusada, vulneró
principalmente el derecho a la igualdad y también los principios de equidad y
progresividad que deben gobernar el sistema tributario[19]. Esta violación del
derecho a la igualdad, también sugiere la demanda, afecta a las empresas
prestadoras del servicio, pues
no existe una justificación que haga que los servicios prestados por las
empresas de telefonía móvil estén gravados con una tarifa sensiblemente
superior a la que grava los servicios de telefonía fija, más aun cuando por ser
servicios sustituibles, las empresas compiten entre sí.
De esta manera, todos los reproches de
inconstitucionalidad, salvo el que denuncia el desconocimiento del artículo 359
de la Carta, tienen como presupuesto  la consideración relativa a la igualdad o
similitud que se presenta entre los dos servicios de telefonía. En tal virtud,
estima la Corte que para resolver la presente demanda resulta necesario
referirse a los siguientes puntos: (i) los principios constitucionales de
igualdad, equidad y progresividad que gobiernan la actividad impositiva del
Estado, y su proyección en impuestos indirectos como el IVA, pues a esta clase
pertenece el gravamen que ahora se acusa; (ii) si efectivamente la aseveración
relativa a la igualdad o similitud que se presenta entre los servicios de
telefonía fija y móvil es cierta; (ii) si puede hablarse de un mercado de
competencia que obligue al legislador a garantizar que la legislación
tributaria no favorecerá a uno de los dos servicios en detrimento del otro.
Pasa la Corte a ocuparse de ello.
5. Los principios constitucionales de
igualdad, equidad y progresividad que gobiernan la actividad impositiva del
Estado, y su proyección en impuestos indirectos como el IVA
5.1 La
jurisprudencia constitucional reiteradamente ha reconocido un amplio margen de
libertad configurativa al legislador en materia tributaria, que le permite “establecer
las clases de tributos y sus características, precisar cuáles son los hechos
gravables, contemplar las tarifas aplicables, señalar la fecha a partir de la
cual principiarán a cobrarse y prever la forma de recaudo, los intereses y las
sanciones correspondientes, entre otros aspectos”, así como modificar,
reducir, aumentar o derogar los tributos, o decretar exenciones[20]. No obstante lo
anterior, este amplio margen de diseño legal se encuentra circunscrito de forma
general por las normas y principios constitucionales, y de manera especial por
aquellos principios que de manera concreta gobiernan la actividad impositiva
del Estado, señalados por la Constitución Política en sus artículos 363 y 338,
y explicados así por la jurisprudencia de esta Corporación:
“...el constituyente ha determinado los
principios con arreglo a los cuales debe regularse el sistema tributario.
Tales principios son,  por una parte, los de legalidad, certeza e
irretroactividad y, por otra, los de equidad, eficiencia y progresividad.
“Los primeros están consagrados en el
artículo 338 de la Carta.  De acuerdo con el principio de legalidad, todo
tributo requiere de una ley previa que lo establezca y la competencia para
imponerlo radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
municipales como órganos de representación popular.  En virtud del principio de
certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el
sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.  Y en razón
del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede
aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia.
“De otro lado, los principios de equidad,
eficiencia y progresividad del sistema tributario están consagrados en el
artículo 363 del Texto Superior.  El principio de equidad tributaria es la
manifestación del derecho fundamental de igualdad en esa materia y por ello
proscribe formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios
diferenciados injustificados tanto por desconocer el mandato de igual
regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por
desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para un
tratamiento igual.  El principio de progresividad compensa la insuficiencia
del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este
ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente
porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los
impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo
que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en
mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata
de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el
patrimonio del contribuyente.  Finalmente, el principio de eficiencia
implica que debe existir una relación de equilibrio entre los costos que la
administración debe asumir para el recaudo del tributo y las sumas recaudadas,
es decir, se trata de generar el mayor recaudo al menor costo.
“Estos principios constituyen los
parámetros para determinar la legitimidad del sistema tributario y, como ha
tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, se predican del sistema en
su conjunto y no de un impuesto en particular”.[21] (negrillas fuera del
original)
De la anterior jurisprudencia destaca ahora
la Corte que tanto el principio de equidad como el de progresividad tributaria
constituyen manifestaciones específicas del principio general de igualdad,
referidas a la actividad impositiva del Estado.
En efecto, el principio de equidad
tributaria impone  “un criterio con base en el cual se pondera la
distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes
entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios
exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no
consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza
y fines del impuesto en cuestión"[22].
Por su parte, el principio de progresividad tributaria también persigue
hacer efectiva la igualdad frente a las cargas tributarias. Su proyección
normativa exige que las leyes que establecen tributos graven de igual manera a
las personas que tienen una misma capacidad de pago -equidad horizontal- y en
mayor proporción a quienes tienen mayor capacidad contributiva -equidad
vertical-, a fin de que, a la postre, todos acaben haciendo un igual sacrificio
de cara a sus capacidades. Definiendo los alcances del principio en comento, la
Corte ha dicho:
“Por su parte, el principio de progresividad,
el cual se predica del sistema tributario, hace referencia al reparto de la
carga tributaria entre los diferentes obligados a su pago, según la capacidad
contributiva de la que disponen, es decir, es un criterio de análisis de la
proporción del aporte total de cada contribuyente en relación con su capacidad
contributiva. En este orden de ideas, es neutro el sistema que conserva las diferencias
relativas entre los aportantes de mayor y de menor capacidad contributiva; es
progresivo el que las reduce; y es regresivo el que las aumenta.”[23]
Ahora bien, para los anteriores propósitos,
es decir para que las  leyes que establecen tributos graven de igual manera a
las personas que tienen una misma capacidad de pago y en mayor proporción a
quienes tienen mayor capacidad contributiva, y no impongan cargas excesivas que
no consulten la verdadera capacidad de pago, resulta necesario que el
legislador determine la capacidad contributiva de los sujetos, lo cual hace de
manera diferente según el tipo de impuesto de que se trate.  En los impuestos
indirectos, como el IVA, en los cuales no existe una identificación concreta y
previa del sujeto contribuyente, “la capacidad de pago solamente se puede
determinar por la propensión al consumo de los distintos sujetos pasivos del
tributo. En tal virtud, los contribuyentes que con mayor frecuencia incurran en
el hecho gravado pagarán proporcionalmente más que los demás, y es evidente que
quienes tienen mayores recursos normalmente efectuarán erogaciones por mayor
cuantía de las que tienen menos medios. En este tipo de impuestos existe la
posibilidad de acentuar las cargas tributarias sobre los que tengan una mayor
capacidad económica, mediante el establecimiento de tarifas diferenciales,
respecto d los consumos de lujo.”[24]
En cambio, en los impuestos directos, como el renta o el predial,  “como se
identifica en ellos al contribuyente respectivo, es posible conocer la
capacidad de pago del mismo mediante las informaciones relativas a sus rentas y
patrimonio. En tal caso, es lógico el establecimiento de tarifas progresivas,
de tal manera que en la medida en que aumente la base gravable aumente también
la medida aplicable. En esta forma se parte del principio de que, a medida que
aumenta el nivel de la riqueza de la persona, va decreciendo el beneficio
personal sobre la porción de riqueza considerada en cada tramo y resulta
conforme a la equidad acentuar la carga tributaria, a fin de que se busque la
igualdad en el sacrificio.”[25]
Así pues, el principio constitucional de
progresividad tributaria se hace efectivo de manera concreta en materia de
impuestos directos, mediante el establecimiento de tarifas progresivas respecto
de un mismo gravamen. En materia de impuestos indirectos, la progresividad es
más difusa, y parte de la presunción relativa a la mayor capacidad adquisitiva
de aquellas personas que gastan en bienes o servicios más costosos y menos
relacionados con la satisfacción de necesidades básicas, los cuales son
gravados con tarifas más altas.
Así pues, el principio de progresividad
puede hacerse efectivo en las dos clases de impuestos –directos e indirectos-
pero la forma concreta de lograrlo es diferente en cada uno de ellos. Ahora
bien, de todas maneras la jurisprudencia ha hecho ver que tal principio
constitucional  se predica en general de todo el sistema tributario, y no de
los impuestos específicos en particular, puesto que otros elementos distintos
de la tarifa de cada tributo -como por ejemplo el destino del gasto público- contribuyen
a definir si el conjunto del sistema permite reducir las diferencias entre los
aportantes de mayor y de menor capacidad contributiva.[26]   No obstante, ha
dicho también la Corte, ello no impide que se juzgue una norma en cuanto a sus
implicaciones para el sistema:
“Ante todo, es importante recordar que en
la sentencia C-643 de 2002, la Corte estableció que la equidad, eficiencia y
progresividad tributarias hacen alusión al sistema en su conjunto y en su
contexto: “Estos
principios constituyen los parámetros para determinar la legitimidad del
sistema tributario y, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta
Corporación, se predican del sistema en su conjunto y no de un impuesto en
particular[27]”.
También ha expresado esta Corporación, en la sentencia C-183 de 1998, que “la
Corte, como guardiana de la estricta sujeción del poder tributario a los
mandatos constitucionales debe asegurarse que el sistema tributario, en su
conjunto y en las leyes que lo integran, se informe en los principios de
justicia y equidad, los cuales se concretan en las reglas y fórmulas de reparto
de la carga tributaria y en la adecuada distribución del gasto público”.
“Esta doctrina no impide que se juzgue una
norma en cuanto a sus implicaciones para el sistema. Ha advertido la Corte: "Si bien la cualidad
sistémica de los principios de equidad, eficiencia y progresividad, no puede
ser aprehendida en una revisión de constitucionalidad de una ley singular, ello
no quiere decir que su examen no pueda llevarse a cabo frente al contenido
concreto de la norma acusada cuando la misma, de conservarse, podría aportar al
sistema una dosis de manifiesta inequidad, ineficiencia y regresividad.
Finalmente, las leyes singulares son los afluentes normativos del sistema que
resulta de su integración y, de otra parte, los principios, como se ha
recordado, tienen un cometido esencial de límites que, desprovistos de control
constitucional, quedarían inactuados"[28].[29] (Negrillas fuera del
original)
5.1 El anterior recuento jurisprudencial resulta
importante frente a los cargos aducidos en la demanda. En efecto, como se dijo,
la acusación funda sus argumentos en la consideración según la cual los
servicios de telefonía móvil y los de telefonía fija son similares o iguales,
por lo cual el legislador no podía fijar una tarifa sensiblemente mayor para el
Impuesto al Valor Agregado -IVA- que recae sobre el servicio de telefonía
móvil. Es decir, la demanda parte de la base de que los dos servicios de
telefonía permiten establecer una idéntica presunción relativa a la capacidad
contributiva de los usuarios, por lo cual no era posible gravar en mayor
proporción a quienes utilizan la telefonía móvil. En otras palabras, el
legislador no podía introducir este elemento de progresividad al señalar una
tarifa mayor para la telefonía móvil, porque no es cierto que quienes acudan a
ella tengan mayor capacidad contributiva.
Planteado así el problema, resulta insoslayable
detenerse a estudiar si efectivamente, como lo afirma el demandante, los
servicios de telefonía fija y móvil se equiparan de tal manera, que no es
posible dispensar un tratamiento tributario disímil a los usuarios de uno y
otro servicio.
6. La igualdad o similitud entre los servicios de
telefonía móvil y de telefonía pública básica conmutada.
6.1 Desde varios puntos de vista es posible fijar la atención en los servicios de telefonía móvil y de
telefonía pública básica conmutada (telefonía fija) para
descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas, y así
lo hacen tanto la demanda como las intervenciones y la vista fiscal, para
llegar a diferentes conclusiones. En efecto, esta comparación puede ser hecha
desde la perspectiva de la necesidad que se satisface con uno y otro servicio,
de los mecanismos técnicos que se utilizan para ello en uno y otro caso, de los
costos en que incurre el usuario cuando los utiliza, del régimen jurídico al
que se encuentra sometida la prestación del servicio, etc.
Algunos de los anteriores criterios son especialmente
importantes para definir si los sujetos gravados con el IVA sobre cada una de
las dos modalidades de telefonía tienen idéntica capacidad contributiva o no.
Estos serían los criterios relativos a la clase de necesidad que satisface uno
y otro servicio, y los costos que presentan para el usuario. Otro criterio, el
del régimen jurídico aplicable, permite ver el problema de la progresividad
desde el contexto general del sistema tributario y no del impuesto en
particular; de otro lado, el criterio de las características técnicas del
servicio, y también el de los costos para el usuario, contribuyen a definir si
se trata de servicios substituibles que entren en un juego de competencia
económica que el Estado esté obligado a preservar.
Entra la Corte a referirse a cada uno de estos
criterios:
6.2. Comparación entre los servicios de telefonía móvil y de telefonía pública
básica conmutada, desde el punto de vista del régimen
jurídico a que están sujetos.
6.2.1 Definición legal.
a. Telefonía fija: El servicio de telefonía pública básica conmutada
(TPBC), llamado comúnmente telefonía fija,  es definido por la Ley 142 de 1994
como “el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la
transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso
generalizado al público, en un mismo municipio”.[30] El
régimen jurídico de la TPBC se aplica también a “la actividad complementaria
de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e
internacional”.[31]
El Servicio de larga distancia nacional e internacional es el servicio público
de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio
nacional o entre estas en conexión con el exterior.[32]
La telefonía móvil está expresamente exceptuada de la
aplicación del régimen legal que corresponde a estos servicios, y actualmente
se encuentra regulada por las leyes 37 de 1993 y 555 de 2000.
b. Telefonía móvil: La telefonía móvil
comprende dos modalidades técnicas que son los servicios de telefonía móvil
celular (TMC) y los de comunicación
personal (PCS).
De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 1° de la Ley 37 de 1993, “la telefonía móvil celular es un servicio
público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento
nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación
telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red
telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo
uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro
radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.”
Por su parte, según son definidos por el artículo 2°
de la Ley 555 de 2000,   “los servicios de comunicación personal PCS son
servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de
ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre
de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico
asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación
entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios
permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se
prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne
el Ministerio de Comunicaciones”.
Así pues, desde el punto de vista del usuario, la
principal diferencia entre los servicios de PCS y los telefonía simplemente
celular radica en que los primeros permiten la transmisión de ciertos datos e
imágenes, mientras que los segundos no incluyen esta posibilidad.
6.2.2 Naturaleza jurídica.
a. Telefonía fija:  Por expresa definición del artículo 1° de la Ley 142
de 1994, la telefonía pública básica conmutada es un servicio público, y en tal
virtud, es inherente a la finalidad social del Estado.[33] Por tal razón, y según
el mandato constitucional contenido en el artículo 365 superior, al Estado
corresponde su regulación, control y vigilancia, que, según lo establece el
artículo 2° de la referida Ley, se llevan a cabo para garantizar la calidad del
servicio, su disposición para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de
las personas, la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que
compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la
prestación eficiente, continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor, caso fortuito o de orden técnico o
económico que así lo exijan, la libertad de competencia y la no utilización
abusiva de la posición dominante, la obtención de economías de escala
comprobables, y la existencia de mecanismos que garanticen a los usuarios el
acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su
prestación, a fin de dar cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 369 de
la Carta[34].
De otro lado, la telefonía pública básica
conmutada o telefonía fija es por definición legal un servicio público domiciliario,
por lo cual, según lo previsto por el artículo 367 de la Constitución Política,
su régimen tarifario “tendrá en cuenta además de los criterios de costos,
los de solidaridad y redistribución de ingresos.”
Además, es considerada por la ley como un servicio
público esencial[35].
Esta decisión del legislador de calificar como esencial el
servicio de telefonía pública significa que estimó que el mismo no puede ser
suspendido de manera general sin compromiso del orden público. Por lo cual, en
este servicio el derecho de huelga se encuentra restringido, según lo dispone
el artículo 56 de la Constitución.[36]
b. Telefonía móvil: Como se desprende de las definiciones anteriormente
transcritas, la telefonía móvil también es un servicio público,
aunque el legislador no lo ha calificado de esencial como sí lo ha hecho
con la telefonía pública básica conmutada. No es tampoco un servicio público domiciliario,
y en tal virtud su régimen tarifario no esta presidido por los principios de
solidaridad y de redistribución del ingreso a que alude el artículo 367
superior[37].
Por ello, en las dos modalidades que comprende -TMC y PCS-  las tarifas
cobradas a los usuarios no se estructuran con fundamento en un sistema de
subsidios para los estratos socioeconómicos bajos.
Ahora bien,
al haber sido calificada legalmente como un servicio público,  la telefonía
móvil debe considerarse inherente a la finalidad social
del Estado,[38]
por lo cual a él corresponde su regulación, control y vigilancia.
6.2.3. Responsables de la prestación del servicio.
a. Telefonía fija.  De manera concreta, a nivel local corresponde a los
municipios asegurar la prestación continua del servicio de telefonía pública
básica conmutada, que puede ser prestado por empresas de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto, o directamente por las administración
centrales de los municipios, a través de empresas de servicios públicos
constituidas para ello.
Por su parte, de cara a la adecuada prestación del
servicio público de telefonía pública básica conmutada, a la Nación corresponde
asegurar la interconexión de la red pública de telecomunicaciones, así como
apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios
públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación del servicio,[39] labor esta última que
también corresponde a los departamentos.[40]
Adicionalmente la ley asigna a la Nación la obligación de prestar el servicio,
cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente. [41]
b. Telefonía móvil: De conformidad con lo reglado por el artículo 3° de
la Ley 37 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular “estará a cargo de
la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de
concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades
privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente
operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia.” Los contratos
administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación
pública y sólo podrán celebrarse con sociedades anónimas constituías en
Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en
este país. Por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y
cubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización alguna de las
entidades territoriales. [42]
Por su parte, según lo prescribe el artículo 4° de la
Ley 555 de 2000, los servicios de comunicación personal (PCS) son también
responsabilidad de la Nación, “quien los podrá prestar en gestión directa, o
indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato a empresas
estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta. Como en el caso de la
telefonía móvil celular, los contratos estatales de concesión sólo pueden
celebrarse con personas jurídicas de derecho público o con sociedades anónimas
privadas o mixtas constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes
colombianas y con domicilio principal en el país, cuyo objeto social principal
sea la prestación de servicios de telecomunicaciones. Tales contratos de
concesión se adjudican previo el trámite de licitación pública. Teniendo en
cuenta que los Servicios de Comunicación Personal, PCS, son de ámbito y cubrimiento
nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación, la
competencia para otorgar la concesión le corresponde a la Nación, a través del
Ministerio de Comunicaciones.[43]
6.2.4. Vigilancia y control de las entidades
prestatarias del servicio.
a. Telefonía fija. El servicio público domiciliario de telefonía pública
básica conmutada es prestado a través de empresas de servicios públicos
(E.S.P.) que se encuentra reguladas por la Ley 142 de 1994, y sometidas a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones. A través de estas dos entidades, el
presidente cumple las funciones que le encomienda el artículo 370 de la Carta
de (i) ejercer la inspección, control y vigilancia de los servicios públicos
domiciliarios, y (ii) señalar las políticas generales de administración y
control de eficiencia del servicio público de telecomunicaciones,
respectivamente.
De manera específica, en materia del servicio público
domiciliario de  telefonía fija a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones se le encomienda “regular los monopolios en la prestación
del servicio público, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en
los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios
públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores
sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad.” [44]
Por su parte, a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios corresponde, entre otras funciones, “vigilar y
controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén
sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en
forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones,
siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”
Adicionalmente, debe vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre
las empresas de servicios públicos y los usuarios, correspondiéndole también
estar atenta a que los subsidios presupuestales que la Nación, los
departamentos y los municipios destinan a la prestación de los servicios
públicos las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en
las normas pertinentes.[45]
Al Ministerio de Comunicaciones, en relación con las
empresas prestadoras del servicio público de telefonía pública básica conmutada
también llamado telefonía fija, se le asignan, entre otras funciones, las de
señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y
procedimientos que utilicen, cuando la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones haya resuelto por vía general que ese señalamiento es
realmente necesario; así mismo, el Ministerio elabora el plan de expansión de
la cobertura del servicio público y también a él corresponde estimular las
inversiones públicas y privadas que deban realizarse. [46]
b. Telefonía móvil. Las condiciones en que
se deben prestar los servicios de TMC y de PCS son establecidas por el
legislador y reglamentadas por el Gobierno Nacional. La Ley 37 de 1993 señala
los criterios que presiden la regulación de la telefonía móvil y la 555 de 2000
los relativos a los servicios de PCS.
Ahora bien, dentro de este esquema de competencias, la
ley asigna al Ministerio de Ministerio de Comunicaciones la función de asignar
las frecuencias para la prestación de los servicios de TMC y de PCS, distribuir
y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales
se prestará dicho servicio.[47]
Por su parte, la Superintendencia de Industria y
Comercio ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de los
regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios
de comunicaciones[48],
sin perjuicio de las facultades de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones (CRT) para “promover y regular la
competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal,
PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de
telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de
interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el
régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos
que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores
de servicios de telecomunicaciones.”[49]
La CRT expide también las normas que regulan la interconexión teniendo en
cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual.[50] A ella toca “expedir
toda la regulación de carácter general y particular en las materias
relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de
interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad
de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de
resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y
comercializadores de redes y servicios”[51],
y, en relación con la telefonía móvil, “poner en conocimiento de la
Superintendencias de Industria y Comercio, aquellas conductas que constituyan
eventual infracción contra el régimen de telecomunicaciones o de competencia”[52]
6.2.5. Régimen tarifario e impositivo.
a. Telefonía móvil.  Las empresas que prestan el servicio público de
telefonía pública básica conmutada se encuentran sujetas al régimen tarifario
que establece la Ley 142 de 1994. Al fijar sus tarifas, se someten o bien al
régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad
regulada y libertad vigilada, o al régimen de libertad. Este último se aplica
cuando no tienen una posición dominante en su mercado, según análisis que hace
la Comisión.[53]
Así, en ejercicio de sus competencias, y respecto del
régimen tarifario que pueden aplicar la empresas prestadoras del servicio de
telefonía pública básica conmutada, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones tiene, entre otras facultades, la de determinar cuándo se
establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada, o de señalar
cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas,  así como la de establecer
fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público, cuando ello
corresponda por no existir un mercado de competencia; así mismo, puede “determinar
... las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el
consumo”[54].
También la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene potestades para “establecer
los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de
telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el
derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado” y “fijar
los cargos de acceso y de interconexión a estas redes”[55].[56]
De otro lado, como arriba se dijo,  por ser
la telefonía pública básica conmutada o telefonía fija un servicio público
domiciliario, según lo previsto por el artículo 367 de la Constitución
Política en armonía con el 5° de la Ley 142 de 1994,  su régimen tarifario “tendrá
en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos.” Por tal razón, dicho régimen
tarifario de la telefonía fija contempla un sistema de subsidios.[57]
Para estos  efectos, a las administraciones
municipales toca llevar a cabo la estratificación de los inmuebles
residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional
y establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que
permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.[58] Al cobrar los
servicios, las empresas que prestan el servicio público de telefonía pública
básica conmutada  deben distinguir en las facturas entre el valor que
corresponde al servicio propiamente dicho y el factor que obligatoriamente se
aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. La Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones puede definir también las condiciones para
aplicarlos al estrato 3.[59]
De conformidad con lo prescrito por el
artículo 5° de la Ley 286 de 1996, los subsidios pagados por los usuarios de
los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector
residencial, estratos 5 y 6, y a los sectores comercial e industrial son de
carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores son facturados y
recaudados por la empresas de telefonía básica conmutada correspondiente y
utilizados por ella misma, aplicándolos para subsidiar el pago de los consumos
de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y
eventualmente 3, de las áreas urbanas y rurales de la misma zona donde operan.
Por otra
parte, en cuanto al régimen impositivo, el servicio de telefonía fija se
encuentra gravado con el Impuesto al Valor Agregado IVA, según la tarifa
general, que es del dieciséis por ciento (16%).  No obstante, los primeros 250
impulsos mensuales facturados a los estratos uno y dos que correspondan al
servicio telefónico local, están excluidos del IVA. [60]
b. Telefonía móvil.
El régimen tarifario de la telefonía móvil
es fijado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El régimen
vigente a la fecha permite la oferta de servicios y la generación de planes y
tarifas diferenciales para los distintos segmentos del mercado, pudiendo
catalogarse como un régimen tarifario libre. En ejercicio de esta facultad, las
empresas prestadoras del servicio ofrecen distintas modalidades de planes, que
como norma general siguen la regla según la cual a mayor numero de minutos
contratados, menor costo del servicio.
6.2.6. Régimen contractual.
a. Telefonía fija. Las empresas que prestan los servicios de telefonía
pública básica conmutada lo hacen mediante la suscripción de contratos
uniformes, definidos por la ley como aquellos consensuales, en virtud de
los cuales “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a
cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido
definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.[61]
Respecto de la prestación del servicio, la Ley dispone
que “cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo
permanente un inmueble, a cualquier título, tiene derecho a recibir los
servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios
públicos”.[62]
En tal virtud, la empresa prestadora no puede negarse al otorgamiento del
servicio.
b. Telefonía móvil. La relaciones entre las empresas concesionarias de los
servicios de TMC y de PCS con sus usuarios se rigen por contratos de prestación
de servicios. Estos contratos deben atender (i) a lo dispuesto en el Decreto
990 de 1998 para TMC, y en la Ley 555 de 2000[63]
y sus normas reglamentarias[64]
para los servicios de PCS, (ii) a las estipulaciones particulares que hayan
sido definidas por el operador, (iii) a las normas del Código de Comercio, (iv)
a las normas fijadas en el contrato de concesión suscrito por el operador para
la utilización del espectro electromagnético, y (v) a las demás que regulan el
servicio.
Como se ve, las posibilidad de incluir estipulaciones
definidas por el operador hace que no se trate, como en el servicio público
domiciliario de TPBC, de contratos uniformes.
6.3. Comparación entre los servicios de telefonía móvil y de telefonía pública
básica conmutada, desde el punto de vista de sus
características técnicas.
6.3.1 Desde un punto de vista técnico, los
servicios de telefonía pública básica conmutada y los de telefonía móvil han
sido considerados por el legislador como especies pertenecientes a un mismo
género, llamado “servicio básico de telecomunicaciones” .[65]
Los servicios básicos de telecomunicaciones comprenden
dos modalidades: los servicios portadores y los teleservicios.[66] Estos últimos, según
fuera  explicado por el artículo 28 del Decreto 1900 de 1990,  son aquellos “que
proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre
usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.”  Forman parte de
esta categoría, entre otros, “los servicios de telefonía tanto fija como
móvil  y movil-celular, la telegrafía y el telex”.
Así pues,
tanto la telefonía móvil como la fija técnicamente son servicios básicos de
telecomunicaciones, “que proporcionan en si mismos
la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las
funciones del equipo terminal.”
No obstante,
desde un punto de vista técnico la manera como operan
resulta diferente, pues, como se deduce de las mismas definiciones legales
arriba transcritas, el servicio de telefonía fija se presta “a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al
público”, al paso que la telefonía móvil celular opera “haciendo
uso de una red de telefonía móvil celular, en la
que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento
principal”, y los servicios de comunicación
personal PCS “se prestan haciendo uso de una red
terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento
fundamental es el espectro radioeléctrico asignado”.
Los
componentes técnicos de la telefonía móvil celular son explicados por el
artículo 6° del Decreto Reglamentario 741 de 1993, así:
“ARTICULO 6°: FORMA
DE OPERACION DE LAS REDES DE TELEFONIA MOVIL CELULAR. Las redes de telefonía móvil celular están
destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía
móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en
canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células
geográficas para cubrir un área.
“Los canales discretos son susceptibles de
ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento.
“La redes de telefonía móvil celular se
componen de los siguientes subsistemas principales:
“‑SUBSISTEMA DE CONMUTACION:
Conformado por los Centros de Conmutación de Servicios Móviles (CCM) y las
Unidades Remotas (UR), encargados de hacer la interconexión de los usuarios
entre sí y con la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC).
“‑SUBSISTEMA DE RADIACION: Conformado
por los equipos de la Estación Base (EB) que realiza la interconexión entre las
Estaciones Móviles (EM) o terminales del abonado y los CCM.
“‑SUBSISTEMA DE TRANSMISION:
Conformado por la infraestructura de transmisión la cual permite la
interconexión de las EB con los CCM, de los CCM entre sí, y entre éstos y la
RTPC. La transmisión entre CCM podrá hacerse a través de redes propias del
concesionario o a través de canales o circuitos arrendados.
“‑SUBSISTEMA DE LOCALIZACION Y
CONTROL: Conformado por los recursos físicos lógicos de los centros de
localización y control integrados a cada CCM e interconectados nacionalmente.
“‑SUBSISTEMA DE OPERACION Y
MANTENIMIENTO: Conformado por el Centro de Operación y Mantenimiento (COM).”
Por su
parte, en cuanto a las especificaciones técnicas del servicio de PCS, el
artículo 3° de la Ley 555 de 2000 explica lo siguiente:
“Artículo 3°. Redes de PCS. Las redes de
PCS forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado, hacen uso del
espectro radioeléctrico atribuido y asignado para prestar los Servicios de
Comunicación Personal, PCS, que interconectadas entre sí o a través de redes de
telecomunicaciones del Estado permiten un cubrimiento nacional. Este espectro
radioeléctrico se utiliza en células geográficas y pueden ser reutilizado
dentro de cada área de cubrimiento.
“Para la conformación de redes
complementarias se podrán utilizar otras bandas de frecuencia, incluyendo
segmento satelital, previo otorgamiento de los permisos para el uso del
espectro, por parte del Ministerio de Comunicaciones.
Estos permisos darán lugar al pago de las
contraprestaciones correspondientes.”
Conforme al artículo 10° del Decreto 575 de 2002, los
operadores de Servicios de Comunicación Personal -PCS- deberán contar con la
facilidad de “roaming” o seguimiento de un usuario PCS, cuando sale de un área
de concesión e ingresa a otra área donde haya operador de PCS, por lo menos
para comunicaciones telefónicas.
Estas diferencias técnicas determinan
correlativas diferencias intrínsecas del servicio público en uno y otro caso,
pues la telefonía fija, por operar prioritaria aunque no exclusivamente a
través de redes físicas fijas y terminales instaladas en determinados bienes
inmuebles, hace que el usuario deba contar con la asignación de dicha terminal
fija, a través de la cual accede al servicio desde un lugar determinado.
Ahora bien, no obstante esta diferente manera de
operar, determinada por la diferencia de las redes a través de las cuales
funcionan, los tres sistemas de telefonía se encuentran conectados, pues la ley
obliga a los operadores de todos ellos a unir o enlazar sus redes para permitir
el intercambio de telecomunicaciones entre ellos. De esta manera se conforma
una red telefónica, por medio de la cual los distintos operadores prestan
conjuntamente un servicio al usuario que quiere comunicarse con otro.[67]
Evidentemente
y como es de público entendimiento, en el estado actual de la tecnología
utilizada para la contratación a nivel masivo, la principal diferencia entre la
telefonía fija y la móvil radica en que el usuario portador de la terminal
móvil puede utilizar el servicio para generar una comunicación o para recibirla
donde quiera que se encuentre, dentro del área de cobertura de servicio del
operador con el que haya contratado; al paso que  el usuario de la telefonía
fija debe encontrarse en el lugar en que se encuentra instalada la terminal
fija.
6.4 Acceso a la telefonía móvil según el
estrato socio económico. Costos para el usuario de los servicios de telefonía
fija y de telefonía móvil.
6.4.1 La Corte observa que, en lo que
tienen que ver con los costos para el usuario en uno y otro servicio, la regla
general imperante en el presente momento es que la telefonía móvil genera para
el usuario un costo promedio que supera al de la telefonía fija, por lo cual
los hogares de menores ingresos acuden prioritariamente a este último servicio.
Tal conclusión no es obtenida por la Corte, sino por la propia Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, que en el último “Informe Sectorial de
Telecomunicaciones”, correspondiente al año 2004, afirma literalmente que “la
telefonía fija continúa como el medio de comunicación más usado por los hogares
de menores ingresos” Hecho este que se corrobora, dice, “al
analizar los resultados de la Encuesta de Calidad de Vida   ECV 2003,
presentados por el DANE en noviembre de 2003. A partir de dicha encuesta se
calcularon los hogares con acceso a líneas fijas y móviles. Los resultados
muestran que el acceso a los terminales móviles es aun muy bajo en los estratos
de bajos ingresos, mientras el acceso a la telefonía fija es muy bajo en
las zonas rurales.” (Resalta la Corte)
En este mismo “Informe Sectorial de Telecomunicaciones”,
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones presenta el siguiente cuadro,
indicativo del acceso a la telefonía -móvil o celular- por estrato[68]:
El hogar posee una línea telefónica corriente o celular
Estrato
1
2
3
4
5
6
Fijo
22.2%
50.8%
80.1%
93.8%
94.2%
96.4%
Celular
5.2%
10.9%
26.4%
55.2%
65.5%
77.0%
Del cuadro
anterior puede fácilmente concluirse que existe un mayor acceso a la telefonía
móvil en los estratos más altos.
6.4.2 De
otro lado, el examen comparativo de las tarifas de los planes de telefonía
móvil y de las tarifas de la telefonía fija local, llevado a cabo a partir de
la oferta de servicios de las empresas más representativas de uno u otro
sector, permite concluir que (i) el consumo en uno u otro servicio está
sectorizado por estrato; (ii) en la telefonía fija local, el valor del consumo
por impulso es mayor a medida que crece el estrato del suscriptor, es decir a
mayor capacidad económica, mayor valor del impulso; (iii) en la telefonía móvil
el principio es el contrario: a mayor capacidad adquisitiva, medida por el
mayor número de minutos contratados mensualmente por el usuario, menor valor
del minuto;  en efecto, ese examen fue hecho por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y aparece resumido en los siguientes cuadros, que revelan las
anteriores conclusiones[69]:
EEPPM
ETB
$/impulso-3 min.
$/impulso-3 min.
Estrato 1
$ 41.70
$36.38
Estrato 2
$46.35
$43.65
Estrato 3
$67.50
$72.75
Estrato 4
$75.00
$72.75
Estrato 5
$89.99
$87.30
Estrato 6
$89.99
$87.30
COMCEL
MINUTOS
VALOR
valor 3 min-1
NOMBRE
CARGO FIJO
INCLUIDOS
MINUTO
impulso
Plan Estudiante
Abierto
$ 35.000
65
$538.46
$1.615.38
Plan Práctico
Abierto
$ 50.400
130
$387.69
$1.163.08
Plan
Espectacular Abierto 04
$ 70.000
300
$233.33
$ 700.00
Plan Ejecutivo
Abierto
$100.000
350
$285.71
$857.14
Plan Oro Abierto
$120.000
600
$200.00
$600.00
Plan Alto
Volumen Abierto
$165.000
1000
$165.00
$495.00
BELLSOUTH
MINUTOS
VALOR
valor 3 min-1
NOMBRE
CARGO FIJO
INCLUIDOS
MINUTO
impulso
Plan 65D
$ 33.000
65
$507.69
$1.523.08
Plan 160D
$47.000
160
$293.75
$ 881.25
Plan 360D
$78.480
360
$218.00
$ 654.00
Plan 500D
$99.000
500
$198.00
$ 594.00
Plan 800D
$119.000
800
$148.75
$ 446.25
Plan 1200D
$159.900
1200
$133.25
$ 399.75
* Los planes
difieren tanto en nombres como en minutos pero representan significativamente
sectores
similares de
consumo.  No aplican las tarifas prepago por no tener semejanza de
comparación frente a
los datos de
telefonía local.
Los cuadros anteriores permiten
comparar las tarifas de los planes post pagados de telefonía móvil. Estos
planes, examinados en el costo total mensual que implican para el usuario,
permiten establecer una relación con los estratos socio económicos 1 a 6 que se
utilizan para establecer las tarifas de la telefonía fija local. Es decir, cabe
presumir que los hogares pertenecientes a los estratos altos son los que podrán
contratar los planes prepagados más costosos, que, como lo muestran los
cuadros, incluyen más minutos a menos costo por minuto. De donde se deduce que
la telefonía móvil, contrario a lo que sucede con la fija local, aplica tarifas
socialmente regresivas, es decir, menores a mayor capacidad económica.
La última
columna de los dos últimos cuadros establece la relación entre el costo de los
minutos (base del cobro en la telefonía móvil) y de los impulsos (base del
cobro en la telefonía fija local), y permite visualizar, por comparación con
los datos que suministra el primer cuadro, la diferencia de costos entre la
telefonía fija local y la móvil, llevando a concluir que de manera general
aquella resulta menos costosa para el usuario que ésta.
Ahora bien,
en cuanto a los servicios de telefonía  prepagada, aunque sus tarifas no
contienen elementos que permitan compararlas con el sistema tarifario de la
telefonía local, lo cierto en que actualmente es un hecho notorio que el valor
del minuto prepagado supera, en todos los casos, al valor promedio del minuto
post pagado. Por lo cual, esta modalidad de contratación de la telefonía móvil
es más costosa que la telefonía fija local.
En el
ejercicio analítico anterior, se han comparado los costos de la telefonía móvil
con los de la telefonía fija local. No así con los de la telefonía fija
de larga distancia, en donde excepcionalmente puede ser válida la consideración
del demandante según la cual  los costos de la telefonía fija pueden superar a
los de la telefonía móvil. Empero, tampoco es una regla general que pueda
servir de fundamento para la comparación entre los servicios de telefonía fija
y móvil que exige el presente análisis constitucional.
Así pues, la Corte concluye
que, en la situación actual, la telefonía móvil y la telefonía fija local
difieren por sus costos, siendo más elevados los de la primera que los de la
segunda; de esta manera, aunque en algunos servicios particulares, como puede
ser el de larga distancia que ofrece la telefonía pública básica conmutada, la
regla anterior puede invertirse en ciertos casos, la regla general es la del
mayor costo para el usuario de telefonía móvil, por lo cual no es posible
afirmar, como lo hace la demanda, que el consumo de servicios de telefonía
móvil no revela una mayor capacidad adquisitiva en quien lo hace, que la que
demuestra quien exclusivamente acude a los servicios de telefonía fija.
6.5 La condición de “sustituibles”, que
se presenta entre los servicios de telefonía fija y móvil. El mercado de
competencia entre los dos servicios e telefonía.
Otro de los argumentos que presenta la demanda para reforzar la
argumentación según la cual los servicios de telefonía fija y de telefonía
móvil son iguales o equiparables, por lo cual no podían ser objeto del
diferente tratamiento tributario que les dispensa la norma acusada, consiste en
afirmar que se trata de servicios sustituibles entre sí, que compiten en el
mercado de las telecomunicaciones.
Al respecto la Corte encuentra que efectivamente se
presenta cierto margen de sustitución y de competencia entre uno y otro mercado
de servicios, y que así lo entienden tanto el legislador, como las autoridades
que ejercen actividades de regulación, control o vigilancia sobre las empresas
que los prestan. En efecto, la misma ley se refiere a la realidad económica de
tal mercado de competencia; así por ejemplo, en este sentido es claro el
artículo 15 de la Ley 555 de 2000, cuando refiriéndose a las atribuciones de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispone:
“Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia
entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre
sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones,
fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar
servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección
al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten
entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de
telecomunicaciones.”
De otro lado, observa la Corte que en el antes citado “Informe
Sectorial de Telecomunicaciones”, correspondiente al año 2004 y publicado por
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el 5 de febrero de 2005, se lee
lo siguiente, referido a la realidad de sustitución de servicios entre la
telefonía móvil y la fija, y a la competencia que se genera entre los
operadores de una y otra clase de telefonía:
“En lo corrido de 2004, se destacó el
aumento de la penetración de los servicios móviles (TMC y PCS), alcanzando un
22.9%, para diciembre de 2004
“La entrada del operador PCS  y la
consolidación de los operadores de TMC ha acelerado el proceso de sustitución
de la telefonía fija, las comunicaciones de larga distancia son disputadas por los tres
operadores de telefonía fijos más los operadores móviles, sin contar con la
sustitución proveniente de Internet, lo cual ha obligado a ciertos operadores
de telefonía fija a replantear las estrategias comerciales y a adelantar
procesos de diversificación hacía otros productos y servicios.
“...
“En este contexto se prevé para 2005 una
redefinición de las estrategas comerciales, donde la competencia se va a
desarrollar entre todos los operadores de telecomunicaciones”.
“...
“En el año 2004 se presentó un importante
crecimiento en el tráfico de los operadores móviles (TMC y PCS), motivado
por los altos niveles de competencia, la oferta de servicios y la continua
generación de planes y tarifas diferenciales para los diversos segmentos del
mercado, que ubica al subsector como el segundo generador de tráfico, superando
a la larga distancia, pero todavía por debajo de los niveles de tráfico del
servicio de telefonía local.
“...
“Larga Distancia Nacional e Internacional.
“Para el año 2004 continuó la disminución
del tráfico de larga distancia, producto de la sustitución con la telefonía
móvil, y con otras tecnologías.
“Según las proyecciones realizadas para el
año 2004, el tráfico de larga distancia nacional muestra un descenso respecto
del año 2003.
“Por ora parte las proyecciones del tráfico
de larga distancia internacional tanto saliente como entrante presentan un
crecimiento luego de dos años en los que había disminuido entre un 2% y un 3%
anual (2002 – 2003)
“Se destaca en este subsector la fuerte
competencia entre las diferentes empresas, la generación continua de ofertas y
la consolidación de nuevas ofertas y servicios, elementos que se consolidarán
en el año 2005.
“
“Diez años después de otorgada la primera
concesión para la prestación de telefonía móvil celular  (TMC) este servicio
superó en número de usuarios  a los de la telefonía fija, constituyéndose en un
hito en el desarrollo de las telecomunicaciones en el país.
“...
Telefonía local
“En el año 2004 se mantiene la tendencia
decreciente de afiliación de nuevos usuarios al servicio de telefonía fija. En
algunas empresas se verificó un crecimiento inferior al presentado en los
últimos años. En este escenario, se proyecta que al finalizar el año 2004,
existieron 7.4 millones de líneas en servicio, manteniéndose constante la
teledensidad fija en un 17% y sin indicios de presentarse un cambio abrupto en
esta materia.
“Adicionalmente se debe revisar el
esquema en el cual se interrelacionan los operadores móviles frente a los
fijos, especialmente en lo concerniente a las llamadas fijo – móvil,  los
cargos de acceso y la reventa de servicios. Esto con el fin de contar con un
marco homogéneo entre los diferentes servicios, tanto en términos de
competencia como de la misma oferta.
“De todas formas, “la telefonía fija
continúa como el medio de comunicación más usado por los hogares de menores
ingresos” Hecho este que se corrobora, dice, “al analizar los resultados de la Encuesta
de Calidad de Vida   ECV 2003, presentados por el DANE en noviembre de 2003. A
partir de dicha encuesta se calcularon los hogares con acceso a líneas fijas y
móviles. Los resultados muestran que el acceso a los terminales móviles es aun
muy bajo en los estratos de bajos ingresos, mientras el acceso a la telefonía
fija es muy bajo en las zonas rurales.”
Para la Corte, las anteriores
expresiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, recogidas en el
Informe Sectorial de Comunicaciones del año 2004, no dejan duda alguna sobre la
existencia de un mercado de competencia entre la telefonía fija y la móvil,
derivado de la condición de ser servicios sustitutos, así sea de manera
parcial.
De otro lado, también la Corte encuentra que la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones ha contratado estudios dirigidos a estimar en términos
econométricos la elasticidad de la demanda de los servicios de telefonía móvil
y celular, y la “elasticidad cruzada” de la demanda de estos dos tipos de
servicio.[70]
(La “elasticidad cruzada” de la demanda es un concepto económico que involucra
el que los bienes o servicios de los mercados que se comparan sean sustitutos
al menos parcialmente).
En efecto, sobre este aspecto dicha Comisión contrató en el año 2002 una
consultoría, que culminó con un informe final en el cual, entre otras
conclusiones, se leen las siguientes:
“...la elasticidad cruzada es útil para
determinar si un sector se debe deregular (sic). En el caso colombiano, por
ejemplo, las tarifas de la telefonía fija son controladas y las del celular son
libres. No obstante, si la elasticidad cruzada entre el celular y el fijo es
alta, la regulación de éste último opera sobre el primero, por su carácter
de sustitutos.” (Resalta la Corte)
...
“Impacto de la penetración del fijo en el
acceso al celular
La muestra internacional sugiere una
relación positiva entre el acceso de la telefonía fija y la celular. Este
resultado es contraintuitivo porque, normalmente, se ha planteado la hipótesis
según la cual el celular entra con mayor facilidad en los países con bajas
coberturas de fijo. Se ha considerado que los dos sistemas son sustitutos y que
los menores costos relativos de expansión del celular permiten capturar
mercados desatendidos por la telefonía fija. En un análisis gráfico se observa
que la relación no es estable. En países de baja cobertura en fijo, los
sistemas se comportan como sustitutos; en países de cobertura media, se
complementan.
“...
“Elasticidad cruzada fijo-celular
“Llamadas a un teléfono fijo local
“La mayoría de los encuestados utiliza el
teléfono fijo para hacer llamadas a un teléfono fijo en la misma localidad. De
acuerdo con las entrevistas realizadas, el 50% de los usuarios haría la llamada
desde un celular si el precio medio de este sistema se reduce a $202 pesos por
minuto. La elasticidad es muy cercana a la unidad, lo que indica, que éstos
sistemas pueden llegar a constituirse como sustitutos perfectos para la
telefonía local. Este parámetro puede soportar decisiones del regulador en
el sentido de eliminar el control de precios para la telefonía fija.
“Llamadas a un teléfono fijo en larga
distancia (nacional e internacional)
“Para las llamadas de larga distancia se
estimó un parámetro de elasticidad cruzada celular-fijo estadísticamente
significativo. El grado de sustitución es más bajo que en el caso de la
telefonía local y se ubicó en 0.58 para larga distancia nacional y 0.68 para la
internacional.
“Llamadas a un celular
“Los usuarios entrevistados se mostraron
más reactivos al precio cuando el destino de la llamada es un celular. La
mayoría de los entrevistados afirmó que la decisión del tipo de sistema para
llamar a un celular depende principalmente del precio. Para éstos usuarios, la
elasticidad cruzada entre fijo y celular es de 1.3.”[71]
Para lo que interesa al presente asunto
constitucional, la principal conclusión que vuelve a extraer la Corte de los
apartes anteriormente trascritos es la innegable realidad de la presencia de
competencia entre los mercados de servicios de telefonía móvil y fija,
determinado por el hecho de ser servicios sustituibles entre sí, al menos
parcialmente.
7. Examen de constitucionalidad de la
disposición acusada.
7.1 Del ejercicio comparativo anterior, la Corte ha
extraído las siguientes conclusiones:
a. Los servicios de telefonía pública básica conmutada
o telefonía fija están sometidos a un régimen jurídico especial y diferente del
que se aplica para los servicios de telefonía móvil.
b. Los servicios de telefonía fija son considerados
por el legislador como servicios públicos domiciliarios de carácter esencial.
Los servicios de telefonía móvil como servicios públicos.
c. Aunque ambos tipos de servicios son inherentes a la
finalidad social del Estado (C.P art. 365), los de telefonía fija, por ser
domiciliarios, están sujetos a un régimen tarifario que, en obedecimiento a lo
dispuesto por el artículo 367 de la Carta, tiene en cuenta, además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. En tal
virtud,  su régimen tarifario contempla un sistema de subsidios; éstos son
pagados por los usuarios pertenecientes al sector residencial, estratos 5 y 6,
y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es
obligatorio. Los valores son facturados y recaudados por la empresa de
telefonía básica conmutada correspondiente, y utilizados por ella misma,
aplicándolos para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus
usuarios residenciales de los estratos 1 y 2,  y  eventualmente 3. Este sistema
de solidaridad no se aplica en los servicios de telefonía móvil.
d. Desde un
punto de vista técnico, y de cara al servicio prestado actualmente al
consumidor, el usuario portador de la terminal móvil
puede utilizar el servicio para generar una comunicación o para recibirla donde
quiera que se encuentre, dentro del área de cobertura de servicio del operador
con el que haya contratado; al paso que  el usuario de la telefonía fija debe
encontrarse en el lugar en que se encuentra instalada la terminal fija.
e. A pesar
de que por sus características intrínsecas y por sus costos los servicios de
telefonía móvil y fija son heterogéneos, en cierta medida son servicios
sustituibles entre sí, lo cual hace que los respectivos mercados presenten un
esquema parcialmente competitivo.
f. En las
circunstancias actuales del mercado de las telecomunicaciones, a juicio de la
autoridad competente para regularlo, “la telefonía
fija continúa como el medio de comunicación más
usado por los hogares de menores ingresos”.[72]
7.2. Vistas
las anteriores conclusiones, se pregunta la Corte si, dados los anteriores
supuestos fácticos, le estaba constitucionalmente prohibido al legislador
establecer en la norma acusada una tarifa del impuesto a las ventas -IVA-
superior para los servicios de telefonía móvil, y si al hacerlo desconoció el
principio de igualdad y, de contera, otros valores, principios y reglas
superiores enunciados en la demanda. Para dar respuesta al anterior
interrogante, aplicará como método de análisis
constitucional el llamado test de igualdad, cuya estructura de análisis lógico
permite examinar las posibles violaciones a dicho principio en que hubiera
podido incurrir el legislador.
Dicha
estructura lógica analítica comprende varios pasos, que han sido explicados por
la Corte así:
“... para establecer si una disposición
legal concreta es discriminatoria, el primer presupuesto lógico que el juez
constitucional debe  verificar es que tal disposición realmente otorgue un
trato diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho. Si ello
efectivamente ocurre, entonces debe examinar si ese tratamiento desigual
persigue alguna finalidad constitucionalmente importante que lo justifique,
comprobado lo cual debe establecerse si la limitación al derecho a la igualdad
era adecuada para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción
sea conforme con la Constitución, se requiere que sea ponderada o proporcional
stricto sensu. “Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar
si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos
afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño
que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al
beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es
desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.”[73]
Así pues, el primer paso del llamado test de igualdad
consiste en indagar si la norma acusada realmente otorga un trato diferente a
personas colocadas en la misma situación de hecho. Si de este examen se
concluye “que el legislador ha tratado de manera diferente situaciones que
son claramente distintas, la Corte ha considerado que no procede efectuar un
juicio de igualdad”[74].
Ahora bien,
para establecer cuándo dos situaciones de hecho son o no iguales o comparables,
y en tal virtud decidir si el juez constitucional debe o no proseguir con el
examen de igualdad, es necesario determinar si el criterio de  diferenciación
que utilizó el legislador era constitucionalmente valido, es decir, si con base
en él era posible, de cara a los valores superiores, considerar que la
situación de hecho regulada era diferente y, por lo tanto, que podía
dispensarse un distinto trato legislativo. Procede la Corte a detenerse en este
primer paso del test de igualdad.
7.2.1. De las consideraciones vertidas anteriormente
dentro de la presente sentencia, sobre las cuales se hace innecesario volver
nuevamente, puede válidamente concluirse que  los servicios de telefonía fija y
móvil, a pesar de ser parcialmente sustituibles entre sí, son servicios de
telecomunicaciones diferentes, por las siguientes razones: (i) por sus
características intrínsecas, en cuanto ellas determinan la clase de necesidad
que satisfacen, que no es exactamente igual en ambos tipos de servicio; (ii)
por sus costos para el usuario, que, como regla general, continúan siendo más
onerosos en el caso de la telefonía móvil; y, (iii) por el diferente régimen
jurídico al que se encuentran sujetos.
De éstas, las dos primeras diferencias permiten
presumir una mayor capacidad contributiva en los usuarios de la telefonía
móvil, lo cual constituye  un factor o criterio
constitucionalmente relevante a la hora de establecer, mediante ley, la tarifa
de los impuestos indirectos como el IVA. En efecto, como se ha visto, los
estudios demuestran que, debido a sus costos actuales, la telefonía fija
continúa siendo el medio de comunicación más usado por los hogares de menores
ingresos[75];
a contrario sensu, el legislador puede lógicamente presumir que hoy en
día existe cierta mayor capacidad contributiva en quienes acuden a utilizar los
servicios de telefonía móvil, capacidad que supera a la de las personas de
bajos recursos. De esta manera, la tarifa superior con la que grava los
servicios de telefonía móvil toma pié en un supuesto fáctico actualmente
objetivo y verdadero, que sirve como tertium comparationis o criterio de diferenciación entre los usuarios
de tal clase de servicio y los de la telefonía fija.
Además, como es un hecho notorio, a pesar de ser
servicios sustituibles, las características técnicas intrínsecas de cada uno de
los servicios de telefonía hacen que la necesidad que se satisface con la móvil
difiera parcialmente de la que se cubre con la fija, pues el usuario portador
de una terminal móvil puede utilizar el servicio para generar una comunicación
o para recibirla donde quiera que se encuentre, comodidad que actualmente no
está al alcance del usuario de una terminal fija. Esta diferencia hace que, sin
que hoy en día se trate de un servicio suntuario o de lujo, la telefonía móvil
sí signifique para el usuario una facilidad o beneficio adicional, no
estrictamente necesario para la satisfacción de la necesidad básica de
comunicaciones, que supera por este aspecto al servicio que prestan las
empresas de telefonía fija.
Así las cosas, la telefonía móvil incluye un beneficio
adicional no estrictamente necesario para la satisfacción de las necesidades
básicas de comunicación; pero como regla general -sobre todo a nivel local- hoy
en día ocasiona un mayor costo al usuario, comparado con el que genera la
telefonía fija. En consecuencia, tanto por los costos del servicio, como por el
tipo de necesidad que satisface, la telefonía móvil difiere de la telefonía
fija; y estos dos criterios de diferenciación permiten presumir una mayor
capacidad contributiva en los consumidores de servicios de telefonía móvil. Es
decir, en estas circunstancias, la propensión a consumir servicios de telefonía
fija sí revela una mayor capacidad de pago -y por ello una mayor capacidad
contributiva- en el sujeto que hace el gasto.
Ahora bien, la mayor capacidad de pago establecida a
partir de la  propensión al consumo de servicios de telefonía móvil es un
criterio de distinción entre los consumidores de servicios de telefonía fija y
de telefonía móvil que, a juicio de la Corte, es objetivo y constitucionalmente
válido. Es más, es por excelencia el criterio de distinción sobre el cual el
legislador puede implementar medidas legislativas que tiendan a hacer efectivo
el principio de progresividad del sistema tributario, y que en materia de
impuestos indirectos, como los que gravan el consumo de bienes y servicios,
puede implicar el señalamiento legal de tarifas mayores para aquellos hechos
gravados que revelan mayor capacidad contributiva en el sujeto que los hace.
Ciertamente,
la mayor tarifa con que se gravan con el IVA los
servicios de telefonía móvil contribuye a definir el carácter progresivo del
tributo y del sistema tributario en general. En efecto, desde el punto de vista
del impuesto en particular, la mayor tarifa con la que son gravados con el IVA
los servicios de telefonía móvil permite que los
contribuyentes que con mayor frecuencia utilizan estos servicios paguen
proporcionalmente más que los demás, es decir quienes
no lo utilizan o lo utilizan menos. De esta manera el legislador logra hacer efectivo el principio de
progresividad en este tipo de impuesto indirecto, pues a mayor capacidad
contributiva -medida por la mayor propensión al consumo
de un servicio no estrictamente necesario y generalmente más costoso que otro
sustituto-, mayor será la contribución tributaria del sujeto. Recuérdese que en
materia de impuestos indirectos, la progresividad se logra partiendo de la presunción relativa a la mayor capacidad adquisitiva de aquellas personas
que gastan en bienes o servicios más costosos y menos relacionados con la
satisfacción de necesidades básicas, los cuales son gravados con tarifas más
altas.
En segundo
lugar, desde el punto de vista del sistema tributario en general, la
destinación a gasto social del recaudo que se obtiene por la aplicación de una
tarifa mayor a los servicios de telefonía móvil, orientado hacia el fomento, promoción y desarrollo del deporte, la recreación, la cultura y la actividad artística colombiana, también hace posible realizar el principio tributario de
progresividad, pues este destino del mayor tributo para ese concreto gasto
público contribuye a definir que el conjunto del
sistema tributario permita reducir las diferencias
entre los aportantes de mayor y de menor capacidad contributiva. Sobre este
punto, recuérdese lo dicho en la sentencia C-776 de 2003, en donde se vertieron
al respecto las siguientes consideraciones:
“...una dimensión más amplia del principio de
progresividad del sistema, relevante en este proceso, invita a valorar el
destino y los efectos del  gasto público financiado con los recursos
recaudados. En este sentido, es relevante el impacto del gasto público en la
situación relativa de los contribuyentes y, en general, de los habitantes de un
país. La neutralidad, progresividad o regresividad del sistema en esta
perspectiva más amplia se apreciaría comparando las condiciones económicas de
los diferentes integrantes de la sociedad después de efectuado el gasto público[76].”[77]
Así, en este primer paso del test de igualdad la Corte
concluye que no es la misma la situación fáctica de los consumidores de
servicios de telefonía móvil que la de los de telefonía fija, pues los primeros
revelan mayor capacidad contributiva que los segundos; y que este criterio de
distinción es constitucionalmente importante a la hora de diseñar los
gravámenes al consumo, en especial las tarifas que deben aplicarse a efectos de
hacer efectivo el principio de progresividad. En tal virtud, no es procedente
continuar con los siguientes pasos del test de igualdad, pues cuando se
encuentra que el legislador ha tratado de manera diferente situaciones que son
claramente distintas, la jurisprudencia ha considerado que no procede continuar
el escrutinio de igualdad.
7.2.2. No
obstante lo anterior, la Corte estima que en este punto
debe referirse de manera particular a tres argumentos que son planteados en la
demanda, con los cuales se pretende demostrar la igualdad entre la situación
fáctica en que presuntamente se encuentran los consumidores de servicios de
telefonía móvil y de telefonía fija. El primero es el
relativo a la condición de sustitutos que presentan dichos servicios; el
segundo es el que tiene que ver con la realidad de que los
servicios de telefonía móvil compiten con los demás servicios de
telecomunicaciones, principalmente por su característica de ser unos y otros
substituibles entre sí, de donde se derivaría la injusticia de la medida de
gravar con un impuesto mayor a un servicio que a otro; y el tercero es el
concerniente a la jurisprudencia sobre el tema de la equiparación entre la
telefonía fija y la móvil, que ha sido sentada por el h. Consejo de Estado.
7.2.2.1 En cuanto a lo primero, estima la Corte que el
hecho de que dos o más servicios, por sus características y por sus costos,
sean parcialmente sustituibles entre sí, no hace presumir que, respecto de su
capacidad contributiva, quienes utilizan uno de ellos se encuentren en la misma
situación de hecho que quienes utilizan el otro u otros. Esta capacidad
contributiva viene determinada por la capacidad de pago de los contribuyentes,
por lo cual, mientras uno de los servicios sustitutos, en términos generales,
continúe siendo significativamente más costoso que el otro u otros, y sirva
para satisfacer necesidades menos básicas o esenciales, puede considerarse, para
efectos del diseño de los tributos al consumo, como un servicio diferente.
Sobre esta diferencia, el legislador puede diseñar elementos de progresividad
tributaria, como tarifas superiores para aquellos consumos que hacen presumir
mayor capacidad de pago.
Ahora bien, aun así, en el diseño legal de este
elemento de progresividad, la mayor tarifa con la que se grava un producto o
servicio más costoso y destinado a la satisfacción de necesidades menos básicas
debe observar parámetros de proporcionalidad, pues de lo contrario puede
resultar contraria al principio de equidad tributaria, criterio que  impone
ponderar la imposición de los gravámenes entre los contribuyentes para evitar
que haya cargas excesivas o exageradas, frente a la capacidad contributiva de
las personas.  Al respecto, en el presente caso la tarifa con la que son
gravados con el impuesto a las ventas  los servicios de telefonía móvil es del
20%, frente al 16% con que son gravados los servicios de telefonía fija[78]. Es decir, la
diferencia entre la tarifa con la que se gravan unos u otros servicios es de
cuatro puntos porcentuales, que la Corte no juzga excesiva, tras haberse
detenido a examinar en las líneas anteriores las diferencias generales entre
los costos de una y otra clase de telefonía, y haber concluido, como también lo
hacen las autoridades regulatorias del mercado correspondiente, que en términos
generales la telefonía móvil es servicio más costoso, que aun no está al
alcance de un amplio sector de la población de menores ingresos. (Ver supra,
cuadros comparativos de costos, así como los extractos trascritos del Informe
Sectorial de Telecomunicaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
correspondiente al año 2004).
Ahora bien, todo lo  anterior no obsta para que,
dentro del margen de libertad de configuración que compete al Congreso de la
República en el diseño de la política tributaria, opte por soluciones
diferentes a la consagrada en la norma que ahora se examina, orientadas a
fomentar un determinado sector de la economía como el de los servicios de
telefonía móvil, si estima que debe desarrollarse para servir de vehículo al
progreso social. Como tampoco para que, si las circunstancias técnicas y
económicas llevan a concluir que en una determinada coyuntura la propensión al
consumo de un determinado servicio como el de telefonía móvil no permite
establecer una mayor capacidad contributiva en el sujeto consumidor, el
legislador opte por una solución legal que equipare tributariamente el consumo
de servicios sustitutos. Ciertamente, la Corte ha arribado a las conclusiones
anteriores a partir del examen de la situación actual de los costos de la
telefonía fija y de la móvil, y del desarrollo tecnológico de estos servicios,
circunstancias que a futuro pueden variar, ameritando regulaciones
diferentes.
7.2.2.2. En segundo lugar, estima la Corte necesario
referirse al cargo planteado en la demanda, según el cual en la situación
actual los servicios de telefonía móvil compiten con los demás servicios de
telecomunicaciones, principalmente por su característica de ser unos y otros
substituibles entre sí, de donde se derivaría la injusticia de la medida de
gravar con un impuesto mayor a un servicio que a otro. Es decir, este cargo
sugiere que tratándose de empresas que compiten entre sí, como lo son las de
telefonía fija y móvil, resulta contrario al derecho a la igualdad el obligar
sólo a estas últimas a incluir un costo adicional -el mayor valor del IVA- que
debe ser trasferido al usuario de sus servicios.
El cargo anterior plantea a la Corte el siguiente
problema: dado que la telefonía fija y móvil constituyen mercados de servicios
sustitutos, realidad económica que, como se vio, ha sido aceptada por la
autoridad regulatoria correspondiente, ¿le estaba vedado al legislador aplicar
una tarifa para el IVA que recae sobre los servicios de telefonía móvil,
superior a la que recae sobre los servicios de telefonía fija?
Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte
tiene en cuenta que los agentes económicos que compiten en los mercados de
bienes y servicios deben sujetarse a regímenes jurídicos que garanticen la
libertad de competencia, por lo cual, en principio, el legislador debe
abstenerse de adoptar decisiones que afecten o distorsionen tales mercados. En
efecto, la misma Corporación ha hecho ver que las libertades económica y de
empresa, que se hacen efectivas mediante el ejercicio de la libertad de
competencia, son derechos no fundamentales de todas las personas a participar en la vida económica de la
nación[79], que
el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Y que
para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y
servicios.[80] Todo lo anterior, con fundamento en lo
prescrito por el artículo 333 superior, conforme al cual “La libre competencia económica es un derecho de
todos...” y “El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica”.
Así pues, la Corte es consciente de que si al
legislador, según el mandato constitucional que se acaba de transcribir, le
corresponde impedir que se obstruya la libertad económica, con mayor razón le
está vedado obstaculizarla él mismo mediante la imposición de gravámenes cuyo
efecto sea distorsionar los mercados de bienes y servicios, agregando costos
injustificados a cargo exclusivo de alguno o algunos de sus agentes.
Empero, en el presente caso estima que el mayor
gravamen resultante de la mayor tarifa con que se grava con el impuesto a las
ventas el servicio de telefonía móvil no tiene por sí solo un efecto
directamente distorsionador u obstaculizador del mercado de competencia de los
servicios de telecomunicaciones. Lo anterior por cuanto la diferencia general
del régimen regulatorio de los servicios de telefonía fija y de telefonía móvil
es de tal naturaleza y envergadura, que un solo elemento de dicho régimen, como
es la mayor tarifa (en cuatro puntos porcentuales) de un gravamen específico,
como lo es el impuesto a las ventas, no puede ser considerado aisladamente
dentro de todo el contexto regulatorio general, a fin de deducir de él la
existencia de un impedimento legal dirigido a obstruir la libertad de empresa.
Es decir, sólo desde la perspectiva de un examen comparativo global del régimen
legal de este servicio frente al de la telefonía fija, sería posible extraer
conclusiones válidas relativas a la garantía constitucional de la libertad
económica.
Piénsese que, por mandato constitucional, la telefonía
fija por ser un servicio público domiciliario soporta un régimen tarifario que
contempla un sistema de subsidios mediante el cual los estratos socio
económicamente altos contribuyen a subsidiar el pago de los consumos de
subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos bajos, esquema de
solidaridad que no afecta a la prestación de los servicios de telefonía móvil.
Piénsese también en otras diferencias del régimen legal, arriba anotadas, como
la concerniente al tipo y naturaleza del contrato que se celebra con el usuario
en cada uno de estos servicios, al régimen tarifario aplicable en uno y otro
caso, al distinto régimen en materia de vigilancia y control por parte de la
autoridades administrativas, etc. Ante tales diferencias regulatorias, algunas
de las cuales emanan de la propia Constitución, como el principio de
solidaridad que rige la prestación del servicio de telefonía fija, la
ponderación aislada de uno sólo de los elementos reguladores de la telefonía
móvil, como lo es la mayor tarifa del IVA con la que se grava este servicio,
resulta ser un ejercicio inadecuado a fin de establecer la neutralidad del
legislador frente al derecho de libre competencia.
Así pues la Corte encuentra que en principio no es
posible comparar elementos aislados de dos regímenes jurídicos especiales, como
son los que regulan la telefonía fija y la móvil, para derivar de allí
violaciones legales al principio de igualdad. Solamente el análisis comparativo
global de las incidencias de dichos regímenes en la estructura de costos del
servicio que prestan los respectivos agentes del mercado puede conducir a
conclusiones válidas al respecto. Como la demanda no plantea esta comparación
global, sino que se detiene tan solo en un elemento concreto -la tarifa del
IVA- la Corte se abstiene de considerar procedente el cargo.
7.2.2.3. Por
último, en cuanto a la jurisprudencia sentada por el h. Consejo de Estado en
diversos pronunciamientos, en los cuales afirmó que para efectos tributarios la
telefonía móvil y la fija se asimilaban, pues ambos servicios pertenecían al
género de los “servicios de teléfonos”, doctrina judicial que el
demandante cita para soportar la supuesta identidad entre uno y otro servicio
público, lo que impediría al legislador dispensar a los respectivos usuarios un
trato legal diferente en materia de tarifa del IVA, la Corte aprecia lo
siguiente:
Ciertamente, mediante Sentencia proferida el 26 de
enero de 2001, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado[81],
dentro del trámite de una acción de nulidad y reestablecimiento del derecho,
sostuvo que “cuando la ley para efectos del impuesto sobre las ventas se
refiere a “servicio de teléfonos”,  se entiende que  este concepto incluye
tanto los servicios de  telefonía pública básica como los de telefonía móvil
celular, puesto que no hace la  ley distinción alguna entre servicio de
telefonía básica conmutada y servicio de telefonía móvil celular,  tratándose
de definir  la base gravable.”[82]
En esa ocasión, el quid del asunto consistía en
determinar cuál era la base gravable para calcular el IVA respecto de la
activación del servicio de telefonía móvil. La DIAN  afirmaba que, por cuanto
la activación era un servicio independiente del de telefonía móvil, la base
gravable era la general; la sociedad demandante sostenía que no se trataba de
un servicio independiente, por lo cual la base gravable era la del servicio de
telefonía móvil.
Para resolver, el Consejo de Estado consideró que la “conexión
en telefonía fija” era similar a la “activación en telefonía móvil
celular”,  puesto que “si bien la telefonía pública básica y la
telefonía móvil celular, tienen regulaciones independientes y los
procedimientos que en cada caso permiten proporcionar al usuario el servicio
básico de telefonía completo, incluyendo las funciones del equipo terminal,
difieren desde el punto de vista técnico, no por ello puede  desconocerse que
uno y otro son, simplemente servicios públicos de telefonía,  que ambos se
definen como servicios básicos y forman parte de los servicios de
telecomunicaciones.  De manera que cuando la ley para efectos del impuesto
sobre las ventas se refiere a “servicio de teléfonos”,  se entiende que  este
concepto incluye  tanto los servicios de  telefonía pública básica como los de
telefonía móvil celular, puesto que no hace la  ley distinción alguna entre
servicio de telefonía básica conmutada y servicio de telefonía móvil celular,
tratándose de definir  la base gravable.”
Con fundamento en la anterior equiparación entre la
telefonía móvil y la fija, pertenecientes ambas al género “servicio de
teléfonos”, la Sentencia concluyó que, para la vigencia fiscal de que
trataba el proceso (1995), la base gravable aplicable era la prevista en el
artículo 462 del Estatuto Tributario, según el cual “en el caso de los
servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo
fijo y los impulsos”,  y no la  prevista en el artículo 447 ibidem,
ya que sólo con  la expedición de la Ley 488 de 1998 había venido a
establecerse en su artículo 55 que “la base gravable en el servicio
telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto
Tributario”. Así las cosas, estimó que los actos demandados proferidos por
la DIAN con base en esta última norma no se ajustaban a derecho.
Visto lo anterior, estima la Corte que la equiparación
que hizo el h. Consejo de Estado entre los servicios de telefonía fija y de
telefonía móvil no puede ser tomada como la afirmación de la completa
homogeneidad entre uno y otro, para efectos de determinar la tarifa del IVA que
recae sobre estos servicios. A esta conclusión llega a partir de las siguientes
consideraciones:
i) Si bien el Consejo de Estado consideró que la
telefonía móvil y la fija se identificaban en cuanto pertenecían al genero de
los “servicios telefónicos”, admitió que entre uno y otro servicio existían
diferencias específicas, que señaló así:  “la telefonía pública básica y la
telefonía móvil celular, tienen regulaciones independientes y los
procedimientos que en cada caso permiten proporcionar al usuario el servicio
básico de telefonía completo, incluyendo las funciones del equipo terminal,
difieren desde el punto de vista técnico”. Es decir, el alto tribunal
entendió que  la telefonía móvil y la fija eran especies dentro de un género,
lo cual, lógicamente, implica admitir que no se trata de servicios idénticos.
ii) Por que
si bien el Consejo de Estado dijo que cuando la ley
“para efectos del impuesto sobre las ventas”, se refería  al “servicio
de teléfonos”, abarcaba tanto los servicios de telefonía fija como de
telefonía móvil, la asimilación que hizo era para la determinación de un
elemento concreto de tal impuesto, cual era la base gravable para la
determinación del IVA en el servicio de activación en telefonía móvil celular.
Es decir la equiparación hecha por ese Tribunal no se refería a la tarifa del
impuesto, que es el asunto que se discute en la presente demanda, sino a la
base gravable de un servicio específico. Por lo tanto tal asimilación no era
general para todo lo concerniente al impuesto a las ventas, sino referida a un
solo asunto concreto y puntual, distinto del que interesa en este proceso.
iii) Por que
la discusión jurídica que correspondía decidir al Consejo de Estado versaba
sobre la norma aplicable para la determinación de la base gravable del IVA en
el servicio de activación en la telefonía móvil celular, asunto bien distinto
al que se define en el presente proceso, en donde se discute si la mayor tarifa
con la que se grava la telefonía móvil desconoce el principio de igualdad en
materia tributaria. Como o la base gravable no es el elemento del tributo que
determina la progresividad en los impuestos al consumo, sino que lo es la
tarifa, las conclusiones a que llegó el Consejo de Estado no resultan
aplicables en el presente asunto, pues la asimilación hecha entonces era para
otros efectos.
Por todo lo anterior, la Corporación rechaza el
argumento  de la demanda conforme al cual los servicios de telefonía fija y
móvil deben considerarse idénticos para efectos tributarios, por haberlo
establecido así el Consejo de Estado en la sentencia citada;  ciertamente, tal
equiparación tenía un alcance restringido y no general, por lo cual de ella no
pueden extraerse las consecuencias que pretende el actor.
7.2.3. De todo lo anterior la Corte concluye que las
diferencias entre los servicios de telefonía móvil y de telefonía fija hacen
que actualmente no sea la misma la situación de los usuarios de uno y otro tipo
de servicio, pudiéndose concluir que quienes hoy en día utilizan los primeros
revelan una mayor capacidad adquisitiva que los segundos, y que este criterio
de diferenciación autorizaba al legislador para establecer una tarifa superior
en cuatro puntos porcentuales para el impuesto a las ventas que recae sobre la
telefonía móvil, con el objetivo de implementar un factor de progresividad en sistema
tributario.
Despachado como improcedente el cargo central de la
demanda relativo al desconocimiento del principio de igualdad, con fundamento
en el cual se construían los demás reproches concernientes al desconocimiento
del orden justo, al ejercicio abusivo del poder, a la violación del numeral 9°
del artículo 95 de la Constitución, que consagra como deber de las personas el
de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro
de conceptos de justicia y equidad”, a la vulneración de los principios de
equidad y progresividad tributaria a que alude el artículo 363 superior, y al
desconocimiento del derecho a la propiedad privada que consagra el canon 58 de
la Carta, la Corte estima que solamente le resta referirse al único cargo
independiente de esta línea argumentativa, cual es el relativo a la prohibición
constitucional de rentas de destinación específica.
7.3. Examen del cargo de
inconstitucionalidad relativo al desconocimiento del artículo 359 de la
Constitución Política, que prohíbe las rentas de destinación específica.
En una acusación independiente de todas aquella otras
que de alguna manera toman pie en el desconocimiento del principio de igualdad,
y de sus manifestaciones en los principios tributarios de equidad y
progresividad, el actor señala que la norma demandada viola el artículo 359 de
la Carta Política, que prohíbe las rentas de destinación específica, pues en
este caso la destinación del recaudo que se obtiene del señalamiento de una
mayor tarifa no corresponde a ninguna de las excepciones que tal disposición
contempla.
Dicha destinación, se recuerda, es la siguiente:
“El incremento del 4% a que se refiere
este parágrafo será destinado a inversión social y se distribuirá así:
* Un 75% para el plan sectorial de fomento,
promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos
incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para
la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos
nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la
Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos
mencionados y los del Calendario Unico Nacional.
* El 25% restante será girado a los
departamentos y al Distrito Capital para apoyar los programas de fomento y
desarrollo deportivo, atendiendo los criterios del Sistema General de
Participación establecido en la Ley 715 de 2000 y también, el fomento,
promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.
En relación con la anterior acusación, la Corte
considera:
El texto del artículo 359 de la Constitución Política,
es el siguiente:
“Artículo 359: No habrá rentas nacionales de destinación
específica.
Se exceptúan:
1. Las participaciones previstas en la
Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios.
2. Las destinadas para inversión social.
3. Las que, con base en leyes anteriores,
la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias
y comisarías.”
Ciertamente,
esta norma superior no menciona expresamente el fomento, promoción y desarrollo del deporte, la recreación, la
cultura y la actividad artística colombiana, como excepciones a la prohibición
general de rentas de destinación específica. No
obstante, el artículo 52 de la Carta, en la nueva redacción introducida por el
Acto Legislativo 02 de 2000, es del siguiente tenor:
“Artículo 52. El ejercicio del deporte, sus
manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tienen como función la
formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en
el ser humano.
“El deporte y la recreación, forman parte
de la educación y constituyen gasto público social.
“Se reconoce el derecho de todas las
personas a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del
tiempo libre.
“El Estado fomentará estas actividades e
inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones deportivas y
recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas”
Así pues, la
disposición superior anterior no deja duda en cuanto al carácter de gasto
social reconocido por el constituyente a la inversión pública en deporte y
recreación.
En cuanto a
la inversión pública en el fomento de las actividades culturales y artísticas,
deben recordarse los términos de los artículos 70 y 71 de la Constitución
Política, conforme a los cuales el Estado tiene el deber de promover y fomentar
el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades,
por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica,
artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la
identidad nacional, y los planes de desarrollo económico y social deben incluir
el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura.  Disposiciones
superiores específicamente desarrolladas por la Ley 397 de 1997, que en su
artículo primero, numeral octavo, señala:
“El desarrollo económico y
social deberá articularse estrechamente con el desarrollo cultural, científico
y tecnológico. El Plan Nacional de Desarrollo tendrá en cuenta el Plan Nacional
de Cultura que formule el Gobierno. Los recursos públicos invertidos en
actividades culturales tendrán, para todos los efectos legales, el carácter de
gasto público social.”
Por todo lo
anterior, la Corte estima que tampoco resulta procedente este cargo adicional
de inconstitucionalidad.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLE
el parágrafo segundo del artículo 35  de la Ley 788 de 2002, por los cargos
analizados en la presente Sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La demanda erradamente afirma que la norma acusada
modificó el artículo 483-3 del Estatuto Tributario, cuando de realidad ha
debido mencionar el artículo 468-3 de dicho estatuto. No obstante, en la
trascripción de la norma acusada que trae la demanda, queda aclarado el
anterior error.
[2] Trascribe apartes de las sentencias C-369 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz, y C- 183 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Conferencia Mundial de las Telecomunicaciones de la
Unión Internacional de las Telecomunicaciones – ITU World 2003.
[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta,  C.P. Germán Ayala Mantilla. Rad. N°
25000-23-27-000-1999-0369. Esta sentencia fue ratificada en la de 10 de Febrero
de 2003, emanada del mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta. C.P Juan Ángel Palacio Hincapié.
[5] Cita concretamente la Sentencia C-136 de 1999.
[6] En sustento de esta parte de la intervención, la
Universidad cita la sentencia C-080 de 1996, emanada de esta Corporación.
[7] El intervinente se refiere erradamente al Acto
Legislativo N° 02 de 2002, cuando ha debido referirse al  N° 02 de 2000.
[8] El actor se refiere erradamente al artículo 59 de la
Constitución Política, cuando ha debido referirse al 52 de la misma.
[9] Cita concretamente las sentencias C-222 de 1995 y
C-007 de 2002.
[10] Trascribe apartes de la sentencia C-335 de 1994.
[11] Se refiere a la ofrecida por Colombia Móvil (OLA)
para penetrar en el mercado
[12] Este cuadro descarta la tarifa inicial de 30 pesos el
minuto que ofreció Colombia Móvil (OLA) por su categoría promocional.
[13] Artículo 476 numeral 4 del Estatuto Tributario.
[14] Cita las sentencias C-318 de 1998 y c-455 de 1995.
[15] Se refiere a la sentencia C-1114 de 2003.
[16] Sentencia C-333 de 1993
[17] El parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 788 de
2002, aquí acusado, fue reglamentado mediante el Decreto 3093 de 2003, que
dispone lo siguiente:
“ART.
1º El 75% de los recursos generados por el impuesto adicional del cuatro por
ciento (4%) del impuesto sobre las ventas al servicio de telefonía móvil de que
trata el parágrafo segundo del artículo 468-3 del Estatuto Tributario, serán
apropiados en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes,
para el desarrollo de los fines señalados en el parágrafo segundo del artículo
antes señalado.
ART.
2º El 25% restante de los recursos generados por el impuesto adicional del
cuatro por ciento (4%) del impuesto sobre las ventas al servicio de telefonía
móvil, de que trata el parágrafo segundo del artículo 468-3 del estatuto
tributario, será presupuestado en el Ministerio de Cultura, el cual girará a los
departamentos y distrito capital
ART.
3º De cada uno de los montos distribuidos en los artículos anteriores, se
destinará  como mínimo un tres por ciento (3%) para atender los ítems señalados
en el artículo 136 de la Ley 812 de 2003.
ART.
4º La distribución del 25% de los recursos entre las entidades territoriales,
se hará atendiendo los criterios de propósito general de distribución
establecidos en el artículo 79 de la Ley 715 de 2001 para los recursos del
sistema general de participaciones, y los lineamientos que para la distribución
entre el sector cultura y deporte señale el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes. Durante la vigencia 2003 y 2004 la distribución
también atenderá los criterios establecidos en el artículo 80 de la Ley 715 de
2001.
ART.
5º El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el
Decreto 1717 del 24 de junio de 2003.”
[18] Explica la demanda que la “penetración” es “porcentaje de usuarios de un servicio
determinado, en comparación con la totalidad e habitantes de una región o
país”.
[19]
El demandante también estima que se desconocen  el derecho a la propiedad, el
orden social justo, el principio de soberanía popular, etc, pero estos cargos
devendrían del desconocimiento del derecho a la igualdad y de los principios de
equidad y progresividad tributaria.
[20]
Sentencias C- 335 de 1994 y C-709 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[21]
Sentencia C-643 de 2002, M.P Jaime Córdoba Triviño.
[22]
Sentencia C-734 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En esta sentencia,
la Corte adelantó una síntesis de su jurisprudencia en relación con el
principio de equidad con ocasión de una demanda contra el Gravamen a los
Movimientos Financieros, el cual es, como el IVA, un impuesto indirecto.
[23]
Sentencia C-776 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[24]
Bravo Arteaga Juan Rafael. “Nociones Fundamentales de Derecho Tributario” Universidad del Rosario 1997.
[25]
Ibidem.
[26]
En la sentencia C- 776 de 2003 se hizo ver que “una
dimensión más amplia del principio de progresividad del sistema... “invita
a valorar el destino y los efectos del  gasto público financiado con los
recursos recaudados. En este sentido, es relevante el impacto del gasto público
en la situación relativa de los contribuyentes y, en general, de los habitantes
de un país. La neutralidad, progresividad o regresividad del sistema en esta
perspectiva más amplia se apreciaría comparando las condiciones económicas de
los diferentes integrantes de la sociedad después de efectuado el gasto
público2.
[27]
Sobre el sistema tributario en su conjunto y no sobre impuestos particulares
como ámbito de referencia de los principios constitucionales tributarios, la
Corte ha expuesto:  “Es cierto que las limitaciones legales pueden también
implicar ciertos sacrificios en términos de equidad tributaria concreta, pues
el impuesto cobrado puede no corresponder exactamente a la renta efectiva. Sin
embargo, esta Corporación había establecido que tales sacrificios no violan la
Carta, siempre que no sean irrazonables y se justifiquen en la persecución de
otros objetivos tributarios o económicos constitucionalmente relevantes, pues
no sólo el Legislador puede buscar conciliar principios en conflicto, como la
eficiencia y la equidad sino que, además, tales principios se predican del
sistema tributario en su conjunto, y no de un impuesto específico. Una
regulación tributaria que no utilice criterios potencialmente discriminatorios,
ni afecte directamente el goce de un derecho fundamental,  no viola el
principio de igualdad si la clasificación establecida por la norma es un medio
razonablemente adecuado para alcanzar un objetivo constitucionalmente
admisible”.  Corte Constitucional.  Sentencia C-409-96.  M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
[28]
Sentencia C-333 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta sentencia, la
Corte declaró la exequibilidad del aporte especial del 10% de los ingresos
brutos obtenidos por los notarios. El demandante sostuvo que la norma en
cuestión era contraria a los principios de equidad y de progresividad del
sistema tributario.
[29]
Sentencia C-776 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Ley 142 de 1994, artículo 14.26.
[31] Ibidem
[32] Ley 142 de 1994, artículo 14.27.
[33] Cf. Constitución Política, artículo 365.
[34] Constitución Política, artículo 369: “La ley
determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección
y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas
estatales que presten el servicio”.
[35] Cf. Ley 142 de 1997, artículo 5°.
[36] Constitución Política. Art. 56: Se garantiza
el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por
el legislador.
[37]
Constitución Política. Art. 367. La
ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y
el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos,
los de solidaridad y redistribución de ingresos.
[38] Constitución Política, artículo 365: “Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. ”
[39] Cf. Ley 142 de 1994, artículo 8°.
[40] Cf. ibidem, art. 7°.
[41] Cf., Ley 142 de 1994, artículo 8.
[42]
Cf. Ley 37 de 1993, artículo 3°.
[43]
Cf. Ley 555 de 2000, art. 4°.
[44] Ley 142 de 1994, artículo 73.
[45]
Cf. Ley 142 de 1994, artículo 79
[46]
C., ibidem, artículo 67
[47]
Ley 37 de 1993, artículo 6°
[48]
Cf. Ley 256 de 1996 en armonía con el artículo 10° de la Ley 555 de 2000.
[49]
Ley 555 de 2000, artículo 15
[50]
Ley 555 de 2000, artículo 15.
[51]
Decreto 1130 de 1997, artículo 37.3
[52]
Decreto 1130 de 1997, artículo 37. 23.
[53] Cf. Ley 142 de 1994, artículo 88.
[54] Cf. ibidem, Artículo 73
[55] Ley 134 de 1994, artículo 74.
[56]
La Ley 142 de 1994 define los cargos que pueden
ser facturados al cobrar el servicio público de telefonía pública básica
conmutada, sin perjuicio de otras alternativas que pueden ser señaladas por la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La Ley también obliga a que en
las fórmulas de tarifas se garantice a los usuarios, a lo largo del tiempo, los
beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el
servicio[56];
y permite que la Comisión corrija en las fórmulas los índices de precios
aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los
aumentos de productividad que se esperan en ella. Además, prohíbe que alzas de
los precios del servicio sean destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales de
las empresas. De otro lado, dispone que con el propósito de incentivar la
masificación del servicio otorguen  plazos para amortizar los cargos de la
conexión domiciliaria.
[57]
Subsidio es la diferencia entre lo que se paga
por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago
que  recibe la empresa que lo suministra..
[58] Cf. Ley 142 de 1994, art. 5.
[59] CF. ibidem, artículo 89
[60]
Cf. Ley 488 de 1998, artículo 48.
[61] Ley 142 de 1994, artículo 128. Existe contrato de
servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las
que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un
inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el
inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. En la
enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los
contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden
otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los
bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.
[62]
Ley 142 de 1994, artículo 134
[63]
Cf. Ley 555 de 2000, art. 17.
[64]
Cf., especialmente la resolución 575 de 2002, emanada de la comisión de
Reglación de Telecomunicaciones, art. 7.6.1
[65]
Según el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 “se entiende por
telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales,
escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.”, Y de
conformidad con el artículo 27 ib., “Los servicios de telecomunicaciones
se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión,
telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.”
[66] Según el artículo 28 del Decreto 1900 de 1990, “Servicios
portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la
transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones.
Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de
circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas.
Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares
aislados y de circuitos dedicados.
Los teleservicios son
aquellos que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la
comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.  Forman
parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como
móvil  y movil-celular, la telegrafía y el telex”.
[67]
Cf. Ley 422 de 1998, artículo 3°
[68]
El informe Sectorial de Telecomunicaciones” de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones  correspondiente al año 2004, puede ser consultado en la
página web de dicha Comisión: www.crt.gov.co.
[69]
Los cuadros comparativos que se insertan fueron elaborados por la Oficina
Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con base en la
información suministrada en las páginas electrónicas del Ministerio de
Comunicaciones y de las páginas oficiales del las empresas Comcel y Belsouth,
2004. Obran en el expediente a los folios 247 y siguientes.  Dicho estudio
comparativo descartó del análisis la tarifa de treita pesos el minuto que la
empresa Colombia Móvil (OLA) ofreció durante su incursión en el mercado, pues
justamente por su carácter de tarifa promocional, no puede ser utilizada como
parámetro válido de comparación.
[70]
Sobre la importancia de medir la elasticidad de la demanda a efectos de regular
un mercado de competencia, el informe final de la consultaría para la
determinación de elasticidades precio e ingreso de la demanda de telefonía
móvil celular, contratado por la CRT en el año 2002, dice lo siguiente:
Los parámetros de
elasticidad de la demanda cumplen por lo menos dos funciones en el diseño de la
regulación sectorial. En primer lugar, los niveles de la elasticidad le
permiten al regulador determinar si el precio en un mercado debe ser controlado
o puede ser deregulado.  En mercados inelásticos o con elasticidades muy bajas,
los operadores aumentan sus ingresos elevando el precio; en esta situación el
poder monopólico o duopólico es muy fuerte y, por lo tanto, es necesario
regular tarifas si se quiere maximizar la eficiencia económica. En el otro
extremo, en mercados elásticos, los operadores encuentran en la demanda un límite
a sus aspiraciones de elevar los precios por encima de los costos. En este
caso, la deregulación no genera costos económicos y sociales y normalmente es
benéfica para el desarrollo de la industria. (  Informe final de la
Consultaría para la determinación de elasticidades, precio e ingreso de la
demanda de telefonía móvil celular. Puede consultarse en www.crt.gov.co)
[71]
Informe final de la Consultaría para la determinación de elasticidades, precio
e ingreso de la demanda de telefonía móvil celular. Puede consultarse en www.crt.gov.co
[72]
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
“Informe Sectorial de Telecomunicaciones”, año 2004.
[73]
Sentencia C-448 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este tema también
pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000,
C-093 de 2001, C-068 de 1999,  C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[74]
Sentencia c-741 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[75]
La Corte recuerda que, por disposición legal,  la telefonía móvil rural se
somete al mismo régimen regulatorio de la telefonía pública básica conmutada o
telefonía fija.
[76]
Sobre este tema, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-333 de 1993
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-335 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), C-597 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis. S.V. Ms. Alfredo Beltrán
Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria Díaz) y C-637 de 2000
(M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[77]
Sentencia C-766 de 2003. m.P Manuel José Cepeda Espinosa
[78]
El demandante afirma que los servicios prestados por las
empresas de telefonía móvil están gravados con una tarifa del 20%,  mientras
que los demás servicios de telecomunicaciones lo estén con una del 7%. Empero,
la Corte observa que entre los servicios gravados con la tarifa del 7% , que
son aquellos que la misma norma demandada, en la parte no acusada, señala, no
se encuentran los de telecomunicaciones distintos a la telefonía móvil. Por
ello concluye que la tarifa con que son gravados los demás servicios de
telecomunicaciones es la general del 16%, señalada por el artículo 468 del
Estatuto Tributario.
[79]
Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si
bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y
que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible
restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable
predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren
en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental, como por ejemplo el de
igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.
[80]
Cf. Sentencia C- 615 de 2002, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[81]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  C.P.
Germán Ayala Mantilla. Rad. N° 25000-23-27-000-1999-0369. Esta sentencia fue
ratificada en la de 10 de Febrero de 2003, emanada del mismo Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P Juan Ángel Palacio
Hincapié.
[82]
Se discutía en esa ocasión la legalidad de los actos administrativos a través
de los cuales la DIAN había modificado la declaración del impuesto a las ventas
presentada por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR  COMCEL  S.A., en el sentido de
gravar a la tarifa general del 14% los ingresos percibidos  por concepto  de
activación del servicio de telefonía móvil celular. Se trataba de establecer si
la activación constituía un servicio independiente del de la prestación del
servicio de telefonía móvil celular y si, por lo tanto, estaba o no  gravado
con el impuesto a las ventas tomando para el efecto la base gravable general
prevista en el artículo 447 del Estatuto Tributario como lo sostenía la
Administración, o si por el contrario, como lo sostenía la sociedad demandante,
la activación hacía parte del servicio de telefonía móvil celular, para el
cual  la base gravable estaba constituida por el cargo fijo más  los impulsos,
según el artículo 462 ibidem.