C-468-09
Sentencia C-468/09
Sentencia C-468/09
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Titularidad/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Tipificación de
conductas penales y atribución de penas
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Alcance/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Límites
La jurisprudencia
constitucional ha coincidido en señalar que, de acuerdo con la Carta Política,
es al Congreso de la República a quien se le atribuye la competencia para
diseñar la política criminal del Estado, correspondiéndole entonces crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir
clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las
penas aplicables, y fijar la clase y magnitud de las penas de acuerdo con
criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados. Esa
misma competencia le permite consagrar los regímenes para el juzgamiento
y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo en ellos las reglas
de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del debido proceso,
sin desconocer que el ámbito de configuración
normativa en ese campo presente un importante margen de discrecionalidad, la
Corte ha sido enfática en afirmar que el mismo no tiene un alcance absoluto,
toda vez que la libertad para diseñar la Política criminal del Estado y para
tipificar conductas punibles e imponer penas, encuentra límites en la propia
Constitución Política.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Límites
La jurisprudencia ha venido
sosteniendo frente a los límites a los que se encuentra sometido el legislador
en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que éstos son de dos
órdenes: explícitos e implícitos. En cuanto hace a los límites explícitos, por
expresa disposición constitucional, al legislador le está prohibido establecer
las penas de muerte, destierro, prisión perpetua o confiscación, así como
también someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Tratándose de los límites implícitos, en el ejercicio
de la facultad para tipificar delitos y fijar penas, el legislador debe
propender por la realización de los fines esenciales del Estado, de manera que,
en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la
vigencia de un orden justo.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN POLITICA CRIMINAL DEL LEGISLADOR-Procedencia respecto
de normas que controvierten la Constitución
El supuesto en el que el
criterio político-criminal del legislador es susceptible de controvertirse en
el juicio de inconstitucionalidad, tiene lugar cuando dicho criterio ha llevado
a la expedición de normas contrarias al Estatuto Superior. En dichos casos, lo
que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la
legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí
que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico
tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que
involucran.
MENORES-Comprende
a las personas menores de 18 años/NIÑO O NIÑA-Definición/ADOLESCENTE-Definición
MENORES-Sujetos
de especial protección constitucional/MENORES-Finalidad de la proclama
de protección/MENORES-Razones en que se fundamenta la protección
especial
A partir de su estado de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro
de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han sido proclamados
como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el
Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y
asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y
adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a
cumplir en la sociedad, siendo aclarado por la Corte que la condición de
debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben ir
superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir sus
derechos y su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario, constituye en
realidad el motivo por el cual se les considera sujetos de especial protección
constitucional. En este sentido, la proclama de protección tiene una finalidad
liberadora del menor y promotora de su dignidad, orientada a la adopción de
medidas positivas en la defensa de sus derechos, que permitan garantizar su
ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y madurez. La protección
especial de los menores encuentra fundamento en tres razones: (i) La primera,
es la situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, que le
impone al Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos,
con respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que
no se encuentran en situación de fragilidad; (ii) La segunda, es que constituye
una forma de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan
y compar­tan los prin­cipios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la
solidaridad; y (iii) La tercera, tiene que ver con la situación de los menores
frente a los procesos democráticos, pues en estos casos, la protección es una
forma de corregir el déficit de represen­tación política que sopor­tan.
PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento en el derecho internacional
PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Definición/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Constituye
un desarrollo legislativo del principio del interés superior del menor/PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección contra el abandono constituye un
desarrollo de este principio
Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes, y precisamente, en desarrollo del
principio del interés superior del menor, se regula lo referente a los derechos
de protección de los menores de edad, previéndose que los niños, las niñas y
los adolescentes serán protegidos, entre otras muchas conductas allí descritas,
contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que
tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Finalidad
DERECHOS
DEL NIÑO-Protección constitucional especial referida a todo menor de
dieciocho años
MENOR DE
EDAD EN MATERIA PENAL-Protección integral sin diferencia de trato entre los
menores
ABANDONO-tipo
penal en blanco/ABANDONO-Características del tipo penal
El abandono
constituye un tipo penal en blanco, por cuanto para completar el supuesto de
hecho en él previsto, es necesario que el operador jurídico se remita a otras
normas del ordenamiento que fijan en el sujeto activo el deber de asistencia y
cuidado sobre el sujeto pasivo -menores de edad y desvalidos-.
Presenta las
siguientes características: (i) el bien jurídico protegido, son la vida y la
integridad personal; (ii) el agente del delito, es calificado, pues debe
tratarse de una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar
asistencia o socorro a otra, siendo la fuente principal de estas obligaciones
las derivadas del parentesco familiar; (iii) el sujeto pasivo, es también
calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años y otras personas
distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en
condiciones de asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos
mayores, los enfermos mentales o los discapacitados físicos. (iv) la conducta o
acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como la desprotección
absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir,
que incurre en abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y
socorro que legalmente tiene con menores de edad o con personas desvalidas.
ABANDONO DE
MENORES DE EDAD-Tipificación y sanción se justifican plenamente
El abandono, por parte de
quien tiene el deber legal de asistir al menor de edad, además de calificarse
como un acto inhumano, lleva implícito un desarraigo y desprotección de los
niños, en cuanto que, por esa vía, se les está negando lo que es imprescindible
para su propia subsistencia, exponiéndolos a situaciones que pueden comprometer
su vida e integridad física y personal, así como también otros derechos que son
consustanciales al propósito de lograr su desarrollo integral y armónico, y desconoce
los postulados de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población,
razón por la cual se justifica plenamente que tal conducta se tipifique y se
sancione adecuadamente.
ABANDONO DE
MENORES DE EDAD-Se entiende referida a menores de 18 años/DELITO DE
ABANDONO-Exclusión como víctimas a mayores de 12 años y menores de 18 años
es injustificada
La
protección especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende
referida, sin duda alguna, a todos los menores de 18 años, dado que el catálogo
de derechos y el régimen de protección se predican, en igualdad de condiciones,
para todas las personas que no han alcanzado la edad de 18 años, quienes son
las que detentan la condición de menores de edad, quedando definido que
los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que
los niños, por lo que son todos los menores de 18 años los titulares del
derecho a la protección  especial establecida en la Carta y los tratados
internacionales de derechos humanos, sin que sea posible establecer diferencias
de edad en cuanto al régimen de protección. De ahí que la
distinción impuesta por el legislador en el delito de abandono, consistente en
otorgarle la condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12
años, excluyendo de tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas
que están entre los 12 y 18 años de edad, no encuentra justificación
constitucional alguna.
DELITO DE ABANDONO-Criterio
distintivo basado en la edad del menor no resulta razonable ni proporcional al
fin de la medida/DELITO DE ABANDONO-Criterio distintivo basado en la
edad del menor resulta discriminatorio y excluyente
El
criterio distintivo utilizado por el legislador en la norma acusada, basado
exclusivamente en la edad del niño, no resulta entonces razonable y
proporcional al fin perseguido con la medida: la protección del menor. Por el
contrario, desconocerle la condición de sujeto pasivo del delito de abandono a
los adolescentes, se muestra como una medida abiertamente
discriminatoria y excluyente, violatoria de los derechos fundamentales y
opuesta a los postulados universales sobre protección de los derechos de los
menores, que como se ha dicho, se predica de todas las personas que no han
alcanzado los 18 años.
Referencia:
expediente D-7568
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 127 (parcial), de la Ley 599
de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
Demandante:
Clara Inés Cuervo
Huertas.
Ángel Alberto
Herrera Matías.
Magistrado
Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Bogotá D.C.,
quince (15) de julio de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Clara Inés
Cuervo Huertas y Ángel Alberto Herrera Matías, demandaron parcialmente el
artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”,
con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Mediante Auto del
trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), el Magistrado Sustanciador
resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. En la misma providencia, ordenó, además, comunicar
la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
y a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario,
Javeriana y Nacional, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran
dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad
de las disposiciones acusadas.
Una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política
y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca
de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA
ACUSADA
La
norma demandada en la presente causa es el artículo 127 del Código Penal (Ley
599 de 2000), en el que se tipifica el delito de abandono. Con respecto a dicho
artículo, debe destacar la Corte que el mismo fue modificado por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, el cual, de manera general, dispuso aumentar las penas
para todos los tipos penales contenidos en la parte especial del Código.
La
preceptiva modificatoria dispuso sobre el particular:
“ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la
tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la
aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo
de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2o.
de la presente ley. Los artículos 230A,
442, 444, 444A,
453, 454A,
454B
y 454C
del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.
De acuerdo con el incremento ordenado por la norma en cita, el delito
de abandono, que en su versión original se sancionaba con una pena de prisión
de “dos (2) a seis (6) meses”, pasó a sancionarse con una pena de
prisión de  “treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”; incremento
que también incidió en la circunstancia de agravación punitiva prevista en su
texto.
Hecha la anterior aclaración, y
sobre la base de que los actores demandan el artículo 127 del Código Penal con
las modificaciones introducidas, a continuación se transcribe la citada
disposición, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de
julio de 2000 y a la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890
de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45.602 de 7 de julio de 2004,
subrayando y destacando el aparte que se acusa en la demanda:
“LEY 599 DE 2000
( julio 24 )
“por
la cual se expide el Código Penal”
El
Congreso de la República
DECRETA
(…)
“Artículo
127. Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años o a
una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo
deber legal[1] de velar por ellos
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses[2].
Si la
conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o
solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.”
III.  LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran infringidas
Los demandantes consideran que el aparte acusado,
contenido en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, contraviene lo dispuesto en
los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política.
2.
Fundamentos de la demanda
A manera de consideración
general, los actores comienzan por destacar que la norma demandada tipifica el
delito de “Abandono de menores y personas desvalidas”. Al respecto,
manifiestan que el abandono de un menor expone a la víctima a circunstancias de
peligro, quedando así desprotegidos sus derechos a la vida, integridad física y
personal, a la salud, a la formación, a la educación, desarrollo y porvenir,
pues se le estaría negando lo esencial para su propia supervivencia.
Partiendo de esa consideración,
sostienen que del aparte acusado se deriva un trato abusivo, displicente y
agresivo, debido a que dicha norma no contempla el delito de abandono respecto
de los adolescentes, lo cual genera como consecuencia la afectación de su
integridad, así como exponerlos a diferentes circunstancias de peligro. Por
esta razón, consideran legítimo intervenir con el fin de preservar el interés
superior de quienes no han cumplido la mayoría de edad.
A juicio de los demandantes, el
artículo impugnado vulnera los derechos de los adolescentes, pues las personas
que se encuentran en el rango de edad, de los 12 a los 18 años, no poseen
plenas facultades (legales, mentales o físicas) para proveerse todo aquello que
a su edad requieran y poder obtener un desarrollo armónico e integral, es
decir, el hecho de que se encuentren entre las edades de los 12 y 18 años no
garantiza que posean las condiciones para valerse por sí mismo.
En ese sentido, aducen que el
artículo 127 de la Ley 599 de 2000, vulnera el derecho a la igualdad material
de los adolescentes entre los 12 y los 18 años, pues en materia de protección,
les reconoce un trato diferente no justificado con respecto a los menores de 12
años, que resulta ser menos garantista para los primeros. También dicha norma
desconoce los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 de la Constitución
Política, que definen los derechos de los niños y adolescentes como
fundamentales y prevalentes, y que los reconocen como sujetos de especial
protección.
Respecto del artículo 45
Superior, los actores manifiestan que los adolescentes tienen a su vez los
mismos derechos que los niños tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia
constitucional y, por tanto, dicha norma debe concordarse necesariamente con el
artículo 44 del mismo ordenamiento[3]. De esta manera, los
derechos establecidos por la Carta Política para los niños y su condición de
sujetos de especial protección, no pueden entonces predicarse solamente
respecto de determinados menores sino de todos; es decir, de los menores de 12
años y de los adolescentes en tanto no hayan cumplido la mayoría de edad.
En ese orden de ideas, los
actores consideran que la expresión demandada “establece una diferencia de
trato entre los menores de 12 años y aquellos que se encuentran entre esta edad
y los 18 años, que resulta contraria a la Constitución (art. 13 C.P.), pues
ésta no establece ninguna distinción entre los menores de edad en cuanto a la
protección integral que les es debida (arts. 44 y 45 C.P.), como tampoco las
normas internacionales aprobadas por Colombia en la materia (art. 93 C.P.)”.
IV.    INTERVENCIONES
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
La Directora de la Oficina
Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito allegado
a esta Corporación, el 4 de febrero de 2009, intervino en el trámite de la
acción para coadyuvar la inconstitucionalidad del segmento normativo demandado.
La interviniente sostiene que el
artículo acusado parcialmente prevé una distinción de trato entre los menores
de 12 años y los mayores de la misma edad y menores de 18 años, lo cual resulta
contrario a los requerimientos de protección integral de los niños, niñas y
adolescentes que dispone la Carta Política y los Tratados y Convenios
Internacionales.
Señala que cuando la norma
“dispone que solo se tipifica el delito de abandono si la víctima de la
conducta punible es menor de 12 años, está desconociendo el derecho de los
menores entre los 12 y los 18 años a no ser abandonados, con lo que se
contrarían los preceptos constitucionales que se ocuparon de señalar
expresamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
Conforme con ello, argumenta que,
aun cuando el legislador goza de un amplio margen de configuración política
para fijar los delitos y las penas, “no puede desbordarse al límite de
desconocer derechos de los asociados, como en el caso en estudio, en el cual,
la potestad de configuración normativa, llega al límite inconstitucional de
violar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en
circunstancias que ameritan un trato igual”.
En esos términos, indicó que
también puede tipificarse el delito de abandono en los menores entre los 12 y
18 años, por parte de las personas que están llamadas a su cuidado, lo cual
constituye igualmente una conducta delictiva, sobre todo si se tiene en cuenta
que los progenitores o quienes tengan a su cargo el cuidado de estos menores de
edad, deben desarrollar acciones orientadas a completar su crianza y educación,
sin las cuales muy seguramente entrarían en condiciones de indigencia y
miseria, expuestos a toda clase de peligros, sin la posibilidad de acceder a
los derechos que le reconocen la Constitución Política.
Concluye sosteniendo que tanto
los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, como la
jurisprudencia constitucional, han interpretado que por niño debe entenderse
todo ser humano menor de 18 años, con lo cual no existen razones válidas para
que la ley haya otorgado a los adolescentes un trato distinto frente al delito
de abandono.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Dentro de la oportunidad legal
prevista, el Señor Procurador rindió el concepto de su competencia,
solicitándole a la Corte que declare inexequible la expresión “de doce (12)
años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal.
Inicia señalando que, aun cuando
el Congreso está ampliamente facultado para diseñar la política criminal del
Estado, dicha facultad no se encuentra exenta de límites y controles. Haciendo
referencia a la jurisprudencia constitucional, sostiene que en el ejercicio de
la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los
límites constitucionales, de manera que al expedir una ley en la materia, las
medidas en ella contenidas no sólo deben respetar los principios, valores y
derechos garantizados por la Carta, sino también, ser razonables y
proporcionales.
Sostiene, que de acuerdo con la
legislación nacional e internacional, los niños están abrigados por el
principio del “interés superior del menor”, al tiempo que son
considerados sujetos de especial protección, teniendo sus derechos un carácter
prevalente frente a los derechos de los demás.
Aduce que la misma legislación
nacional e internacional extiende el ámbito de protección reconocido a los
niños, a todos los menores de 18 años; es decir, tanto a los niños y niñas
entre los 0 y los 12 años (infantes), como a los adolescentes entre los 12 y
los 18 años. Ello significa que la adolescencia, entendida como la edad en que
se encuentran quienes han superado la primera infancia, y en el que su grado de
desarrollo es más acentuado, integra la niñez como concepto jurídico y, por
tanto, gozan de las mismas garantías de los infantes.
A partir de lo anterior,
considera que la norma acusada, al consagrar el delito de abandono sólo
respecto de menores de 12 años, excede el ámbito de configuración política
reconocido al legislador, en cuanto desconoce los derechos fundamentales de los
adolescentes, generando además un trato desigual no justificado respecto de
aquellos que, encontrándose en el rango de edad entre los 12 y 18 años, son
abandonados, situación que viciaría de contenido la protección que el derecho
internacional y la Constitución le reconocen a todos los menores de 18 años.
Afirma que la no penalización del
abandono de los adolescentes, implicaría aceptar, como jurídicamente posible,
la exposición de menores a situaciones de riesgo, legal y constitucionalmente
prohibidos, como es la exposición al maltrato, la delincuencia, la
drogadicción, la mendicidad, la explotación sexual, explotación laboral o
económica, entre otros.
En este orden de ideas, el
Ministerio Público le solicita a la Corte que retire del ordenamiento jurídico
la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del
Código Penal, para que se entienda que los sujetos pasivos del delito de
abandono son todos los menores de 18 años, sin excepción alguna.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
Por dirigirse
la demanda contra una disposición que hace parte de una ley de la República, el
artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”,
esta Corporación es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y
como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.
2.     Alcance
de la presente demanda y problema jurídico
2.1. La
disposición parcialmente acusada en la presente causa es el artículo 127 del
Código Penal. Dicha norma se integra al Libro Segundo del citado código, que
trata “de los delitos en particular”, al Título I, que regula lo
referente a “los delitos contra la vida y la integridad personal” y, al
Capítulo VI, que se ocupa “del abandono de menores y personas desvalidas”[4].
Concretamente,
el artículo impugnado tipifica el delito de abandono, señalando que: “[e]l
que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se
encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar
por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”.
La norma prevé una circunstancia de agravación punitiva, precisando que: [s]i
la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o
solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.”
2.2. La acusación la dirigen los
actores contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar que, a
través de ella, el legislador sólo le reconoce la condición de víctima de ese
delito, atendiendo al aspecto de la edad, a los menores de 12 años, excluyendo
a los adolescentes, esto es, a las personas que están entre los 12 y 18 años de
edad, con lo cual se contrarían los artículos 13, 44, 45 y 93 de la
Constitución Política.
Explican los demandantes que la
jurisprudencia constitucional y los tratados de derechos humanos entienden por
niño todo menor de 18 años, de manera que la norma acusada, al no extender el
delito de abandono a los adolescentes, establece un trato discriminatorio no
justificado para ese grupo, en materia de protección y, al mismo tiempo,
desconoce el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida
ignora que las personas entre los 12 y 18 años no poseen las condiciones
legales, mentales y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo
aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e
integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están
obligados a ello.
2.3. Quienes
intervienen en el proceso, incluyendo al Ministerio Público, comparten la
posición de la demanda y le solicitan a la Corte que declare inexequible la
expresión acusada. Los intervinientes coinciden en afirmar que, de acuerdo con
los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, todas las
personas que no han cumplido los dieciocho años (18) son titulares de la
protección especial prodigada a los menores, en las mismas condiciones, por lo
que no es posible que el legislador establezca diferencias frente al delito de
abandono, consagrando como sujeto pasivo sólo a los menores de 12 años.
2.4. De
acuerdo con los anteriores planteamientos, en esta oportunidad le corresponde a
la Corte establecer si el Congreso de la República, al reconocerle la condición
de víctima del delito de abandono a los menores de 12 años, dejando por fuera a
los adolescentes, estableció una medida discriminatoria en perjuicio de este
último grupo, contraria a la protección que la Constitución prevé a favor de
los adolescentes.
2.5. Para
resolver el anterior problema jurídico, a la luz de la doctrina constitucional,
la Corte estudiará los siguientes temas: (i) el ámbito de configuración
normativa con que cuenta el legislador para regular la política criminal del
Estado, (ii) la protección especial de que son titulares los menores de edad, y
(iii) a quiénes se extiende esa protección especial. Definidos tales aspectos,
se pasará, posteriormente, al análisis de constitucionalidad de la disposición
demandada.
3.
La libertad del legislador para fijar la política criminal del
Estado. Límites constitucionales
3.1. La
jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que, de acuerdo con la
Carta Política, es al Congreso de la República a quien se le atribuye la
competencia para diseñar la política criminal del Estado, correspondiéndole
entonces definir cuáles conductas constituyen delitos, qué penas deben
imponerse[5] y cuál el procedimiento a seguir para aplicar la
respectiva sanción.
Ha
explicado al respecto, que si bien el legislador no es la única institución
estatal comprometida en la planeación, desarrollo y ejecución de la política
criminal[6], la decisión
de radicar en él la potestad de configuración normativa en la materia, no solo
es legítima frente a la Constitución, por tratarse del ejercicio de una
facultad de la cual es titular, sino además, por cuanto cuenta con el pleno
respaldo de los principios democrático y de soberanía popular (C.P. art. 1° y
3°), los cuales hacen posible que los asuntos de importancia para la Nación
sean definidos y decididos por las mayorías políticas,  representadas en el Congreso
de la República.
La
Corte ha destacado que es consustancial al Estado de derecho, el hecho de que
las conductas constitutivas de delitos y sus respectivas sanciones,
trascendentales en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales, sean
determinadas mediante ley, es decir, “sean fruto de un debate dinámico
entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues
sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste
a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o
necesidades coyunturales[7].”
Sobre el particular, dijo esta
Corporación en la Sentencia C-034 de 2005:
“La Corte ha sido enfática en reconocer que para la definición
de la política criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la
configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una
competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio
democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual,
corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar,
dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en
estas materias”.
3.2. Considerando entonces que el
régimen penal aplicable no aparece definido como tal
en la Constitución, ese mismo ordenamiento Superior ha delegado en el
legislador la facultad para regularlo, de acuerdo con las circunstancias
políticas, sociales, económicas y de otro orden que en un momento histórico
puedan incidir en la realidad que se pretenda controlar.
En ese contexto, la competencia
para regular la política criminal del Estado, es amplia, e incluye la facultad
del legislador para crear, modificar o suprimir
figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y
magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de
los comportamientos penalizados. Igualmente, le permite consagrar los
regímenes para el juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo
en ellos las reglas de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías
del debido proceso.
3.3. Ahora
bien, sin desconocer que el ámbito de configuración normativa en ese campo
presente un importante margen de discrecionalidad, la Corte ha sido enfática en
afirmar que el mismo no tiene un alcance absoluto. A juicio de este Tribunal,
la libertad para diseñar la Política criminal del Estado y para tipificar
conductas punibles e imponer penas, encuentra límites en la propia Constitución
Política y, concretamente, en el sistema de valores, principios y derechos
fundamentales consagrados en el mismo ordenamiento Superior.
Dichos
límites, lo ha dicho la Corporación, resultan particularmente claros y
relevantes, “por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la
persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como
valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización
efectiva de sus autores ”[8].
En la Sentencia C-247 de 2004, la Corte hizo la siguiente precisión al
respecto:
“De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad
para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la
tipificación de conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata
de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no
existen poderes absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante
contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán
concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento
jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto
es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica
ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle
sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental”.
Posteriormente,
en la Sentencia C-034 de 2005, reiteró sobre el particular:
“Esta
circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de
política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima
en cuanto a la forma en que se configura, respete los valores, preceptos y
principios constitucionales.  Así las cosas, es evidente que la política
criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto
constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos. La Corte ha
precisado que en el ejercicio de su atribución el Congreso ‘no puede
desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de
normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación
democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la
Carta.[9]’.”
3.4. Frente a los límites a los
que se encuentra sometido el legislador en el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, la misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que éstos son de dos
órdenes[10]. Explícitos e
implícitos. En cuanto hace a los límites explícitos, por expresa disposición
constitucional, al legislador le está prohibido establecer las penas de muerte
(C.P. art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P. art. 34), así
como también someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (C.P. art. 12).  Tratándose de los límites implícitos,
en el ejercicio de la facultad para tipificar delitos y fijar penas, el
legislador debe propender por la realización de los fines esenciales del
Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y
respetar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2°).
3.5. De este modo, aun cuando la
Constitución Política le reconoce al legislador un margen
de discrecionalidad relativamente amplio para desarrollar la política criminal
del Estado, la validez de las medidas que en ese escenario se adopten, depende
de que las mismas sean compatibles con los valores superiores del ordenamiento,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales, debiendo entonces
mantener un margen de razonabilidad y proporcionalidad con respecto al fin para
el cual fueron concebidas.
3.6.
Esta Corporación ha sostenido, en forma enfática, que en el Estado Social de
Derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de privilegio en el orden
jurídico, los valores, principios y derechos fundamentales se constituyen en
límites sustantivos del poder punitivo del Estado -produciendo el efecto de
racionalizar el ejercicio de tal potestad-, por lo que “[s]ólo la
utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a
proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del
ordenamiento”.[11]
3.7. Siendo la penalización la
forma más lesiva de control social, por el alto grado de afectación a la
libertad personal y otras garantías, en caso de que el legislador advierta que
la adopción de una medida de ese tipo no contribuye al perfeccionamiento de una
política dirigida al logro de los fines perseguidos, debe prescindir de ella,[12]
pues, de lo contrario, la misma se tornaría ilegítima, forzando la intervención
del juez constitucional para disponer su retiro del ordenamiento jurídico.
Al respecto, ha dejado dicho este
Tribunal, que el supuesto en el que el criterio político-criminal del
legislador es susceptible de controvertirse en el juicio de
inconstitucionalidad, tiene lugar cuando dicho criterio ha llevado a la
expedición de normas contrarias al Estatuto Superior. En dichos casos, “lo que
se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la
legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí
que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico
tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que
involucran”.[13]
4.
Los menores como sujetos de protección especial. El principio
del “interés superior del niño”.
4.1. La Corte
Constitucional, en distintos pronunciamientos sobre la materia, ha tenido
oportunidad de referirse a la situación de los menores de edad dentro del ámbito
del derecho contemporáneo, tomando como punto de referencia, el reconocimiento
de su condición de sujetos de especial protección y objeto de exaltación
jurídica.
Recientemente,
en la Sentencia C-149 de 2009, recogiendo a su vez lo dicho en decisiones
anteriores, la Corte explicó que, a partir de su estado de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos,
los niños, las niñas y los adolescentes, han sido “proclamados como sujetos de
especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando
con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de
formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel
relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”.
En la Sentencia C-507 de 2004, la
Corte había aclarado que, conforme a la nueva concepción jurídica, la condición
de debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben
ir superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir
sus derechos y su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario,
constituye en realidad el motivo por el cual se les considera sujetos de
especial protección constitucional. En este sentido, la proclama de protección
“tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad”[14],
orientada a la adopción de medidas positivas en la defensa de sus derechos, que
permitan garantizar su ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y
madurez. Dejó claro la Corte en dicho fallo, que “la condición en la que se
encuentra un menor no es [entonces] razón para limitar sus derechos sino para protegerlo”[15].
De acuerdo con el alcance
reconocido, en la Sentencia C-796 de 2004, este Tribunal precisó que el ámbito
de protección especial de los menores representa “verdaderos valores y
principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación
y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino
también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones
concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y
espiritual[16]; entendiendo dicho
bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un
objetivo del sistema jurídico[17]”.
En ese mismo contexto, en la Sentencia
T-029 de 1994, la Corporación había destacado que la protección especial del
menor tiene que proyectarse sobre toda la acción del Estado y la sociedad, “de
manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio
de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con
asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo
prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población
infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral,
espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”.
En las Sentencias SU-225 de 1998,
T-939 de 2001 y C-507 de 2004, la Corte precisó que la protección especial de
los menores encuentra fundamento en razones concretas que, precisamente, parten
de reconocer su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental
para llevar una vida independiente y autónoma, lo cual hace que se limiten sus
posibilidades de acción. Partiendo de tal supuesto, la jurisprudencia citada se
ha referido a tres razones como especialmente relevantes para reconocer a los
menores la condición de sujetos de especial protección. (i) La primera, es la
situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, que le impone al
Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos, con respecto
a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que no se
encuentran en situación de fragilidad. (ii) La segunda, es que constituye una forma
de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan y compar­tan
los prin­cipios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. (iii)
La tercera, tiene que ver con la situación de los menores frente a los procesos
democráticos, pues en estos casos, la protección es una forma de corregir el
déficit de represen­tación política que sopor­tan, al no poder participar
directamente en el debate parlamentario y en la mayoría de escenarios democráticos.
4.2. El tratamiento
preferencial del menor, que como se ha explicado, implica adoptar “una forma de
comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto
estatal como particular en las materias que los involucran”[18],
encuentra un claro reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través
del llamado principio del “interés superior del niño”, consagrado por
primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y
reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1966[19] (arts. 23 y 24), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969[20]
(Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989[21] (at. 3°-1).
En la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959, el principio del “interés superior del niño”
quedó consagrado en el principio 2°, en los siguientes términos:
“El niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo
ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño.”
Por su parte, la Convención
Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 20 de noviembre de 1989, e incorporada a nuestro derecho interno
mediante la Ley 12 de 1991, se refiere al principio del “interés superior
del niño”, en su artículo 3°, numeral 1°, al convenir en él que:
“En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
Con respecto al alcance de esta
última disposición, el Comité sobre los Derechos del Niño, en la Observación
General N° 5 de 2003, señaló que el deber de asegurar el “interés superior
del niño” que impone la Convención Sobre Derechos del Niño a todo Estado
parte, le implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces, adoptar medidas
positivas en la defensa de sus derechos.[22]
De manera general, en el
contexto del principio del “interés superior del niño”, las
declaraciones y convenciones internacionales a las que se ha hecho referencia,
coinciden con la observación del Comité sobre los Derechos del Niño, en el
sentido de que la protección de todo menor debe orientarse a garantizar el
ejercicio de sus derechos, a través de acciones positivas por parte del Estado.
Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, dedica el
artículo 24 a los derechos de los niños, y en ese contexto, establece que todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna, “a las medidas de protección
que su condición de menor requiere”.
4.3. Siguiendo el derecho
internacional, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 44 y 45,
consagra expresamente el principio de especial protección del menor, a través
de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad
y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral; (ii) establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce
que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Colombia; (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos; y (v) le reconoce a los adolescentes el derecho
a la protección y a la formación integral, imponiéndole al Estado y a la
sociedad, el deber de garantizar la participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud.
El citado artículo 44 de la Carta
establece que los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales (i) a
la vida, (ii) a la integridad física, (iii) a la salud y la seguridad social,
(iv) a una alimentación equilibrada, (v) a su nom­­bre y nacionalidad, (vi) a
tener una familia y no ser separado de ella, (vii) al cui­dado y amor, (viii) a
la educación, a la (ix) libre expresión de su opinión; así como   también
-según se anotó- a no ser objeto de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Esa misma disposición advierte que los niños gozarán también “de
los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia”, con lo cual la norma
hizo expresa, para el caso de los menores, la regla general prevista en el
artículo 94 de la misma Carta, según la cual “[l]a enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
4.4. En punto a los mandatos de
protección de sus derechos, la Corte ha expresado que no resulta aceptable que
se le brinde a los menores cualquier tipo de asistencia o protección, pues la
Constitución establece directamente la finalidad que con ellas se busca, como
es la de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Ha explicado al respecto, que el desarrollo de un menor “es integral
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural)”[23]. De igual manera, el
desarrollo de un menor “es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”[24].
4.5. De acuerdo con los
criterios fijados en la Constitución y los tratados de derechos humanos, el
principio de protección especial del menor ha venido siendo objeto de
desarrollo legislativo en Colombia, inicialmente, a través del Decreto
Extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adoptó el Código del Menor, y en la
actualidad, a través de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia”.
El Código de la Infancia y la
Adolescencia, tiene por finalidad garantizar a los niños, niñas y adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de
la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, haciendo
prevalecer el reconocimiento a la igualdad y a la dignidad humana, sin
discriminación alguna (art. 1°).
A su vez, el objeto del mismo
es fijar normas sustantivas y procesales para la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el
restablecimiento de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las
leyes, constituyendo dicha garantía y protección una obligación para la
familia, la sociedad y el Estado (art. 2°).
En cuanto a los sujetos
cobijados por dicha normativa, y titulares de los derechos en ella contenidos,
el código dispone que son “todas las personas menores de 18 años”,
aclarando a su vez que, sin perjuicio de la clasificación prevista en la
legislación civil (C.C. art. 34), “se entiende por niño o niña las personas
entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18
años de edad” (art. 3°).
El mismo código prevé que sus
normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales
a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución
Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en
especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se
entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6).
Bajo los anteriores
presupuestos, el principio del “interés superior del menor” aparece
definido en el citado ordenamiento, en el artículo 8°, el cual señala
expresamente que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
Precisamente, en desarrollo del
principio del “interés superior del menor”, el artículo 20 de ese mismo
ordenamiento, regula lo referente a los derechos de protección de los menores
de edad. En ese contexto, la disposición prevé que los niños, las niñas y los
adolescentes serán protegidos, entre otras muchas conductas allí descritas,
contra “[e]l abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que
tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.”
4.6.
Así las cosas, conforme con las normas internacionales, y lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico interno, la jurisprudencia constitucional ha entendido
que el mandato de protección especial de los menores de edad no puede mirarse únicamente
desde la perspectiva de una garantía objetiva, sino como la manifestación de un
derecho subjetivo fundamental a ser atendido con particular énfasis, esto es, a
obtener un apoyo prioritario. Según la misma jurisprudencia, el derecho de
protección  “es correlativo al deber del Estado de adoptar normas
jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus
condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entor­no
inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisio­nes
que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor”[25].
4.7. En virtud de ese derecho de
protección, al legislador le asisten los siguientes deberes: (i) adecuar las
normas existentes, para que no vulneren los derechos funda­mentales de los
niños y  no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protección que sean
indispensables para asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e (ii)
incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos
los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y
tratados a los que se ha hecho referencia. En relación con esto último, ha
aclarado la Corte que si bien el legislador “dispone de un margen de
apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas
de protección de los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente
conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las
medidas necesarias e indispen­sables para lograr tales fines”[26].
En ese mismo contexto, también la
jurisprudencia viene considerando que, cuando el artículo 44 de la Carta
dispone que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”, tácitamente está previendo un límite al principio democrático de
adopción de las leyes, “en el sentido de someter a las mayorías políticas
coyunturales a un poder real y efectivo a favor de los menores, con el fin de
preservar su desarrollo armónico e integral y que, en virtud de su carácter
prioritario, puede ser gestionado por cualquier persona en su defensa, a través
de las acciones constitucionales previstas para el efecto en el ordenamiento
superior”[27].
Con
ello, se busca reconocer que, aun cuando en ejercicio de su potestad de
configuración normativa, el legislador puede regular un derecho fundamental, si
con tal proceder compromete la efectividad de derechos fundamentales de los
menores, como puede ser la vida, la integridad física o la protección contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, aquél está en la obligación
de actuar con mayor rigor y cuidado, en observancia del deber impuesto por la
Constitución al Estado de proteger al menor en su desarrollo armónico e
integral y en el ejercicio pleno de sus derechos[28].
5.
Los sujetos titulares de la
protección especial prevista para los menores de edad.
5.1.
Amparada en disposiciones internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se
considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años (18). En este sentido,
ha dejado en claro que la protección especial de que son titulares los niños y
niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de dieciocho
(18) años, dentro de los que se incluye a los adolescentes.
5.2. Ha
explicado este Tribunal[29], que la
intención del Constituyente, al distinguir entre niños y adolescentes en los
artículos 44 y 45 de la Carta, no fue precisamente la de excluir a estos
últimos de la protección integral otorgada a la niñez, ni reconocerles distinto
margen de protección, sino ofrecerles espacios de  participación en los
organismos públicos y privados que adopten decisiones que los conciernen,
teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo físico y mental.
Para la
Corte, el término “adolescentes” es utilizado por la Constitución para
identificar un grupo humano específico: el de los jóvenes que no han llegado a
la mayoría de edad (18 años), pero que en razón al proceso dinámico de
evolución natural del hombre, cuentan con un mayor nivel de capacidad y madurez
que debe traducirse, en términos de participación, en garantizar un cierto
grado de intervención en los asuntos que interesan a ese grupo poblacional. En
este sentido, se reitera, el uso de las expresiones “niños” y “adolescentes”
no busca establecer diferencias en punto al reconocimiento de sus derechos ni a
la prevalencia y protección especial de los mismos, pues en ese campo los dos
grupos deben recibir un mismo tratamiento jurídico, sino reconocer una realidad
biológica que debe interpretarse a favor de ampliar progresivamente “la
participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva, política,
laboral y económica del país”[30].
Por
ello, el mandato contenido en el artículo 45 Superior, que le reconoce al
adolescente el derecho a la protección y a la formación integral,
debe concordarse e interpretarse armónicamente con el artículo 44 del mismo
ordenamiento, en el que se consagra expresamente el principio de especial
protección del menor de edad, a través de los siguientes postulados básicos:
(i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral;
(ii) establece como principio general que los derechos de los niños
prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados
fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su
ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares
de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Para la Corte, las obligaciones contenidas en las citadas normas
constitucionales, no pueden mirarse aisladamente, y por tanto, no pueden
aplicarse solamente respecto de determinados menores -los niños- sino de todos
por igual, y en consecuencia, cobijan a todos los adolescentes en tanto no
hayan cumplido 18 años[31].
5.3. Así
se explicó en la Sentencia C-092 de 2002, en la que la Corte tuvo oportunidad
de examinar el alcance de las expresiones  niño, adolescente y menor,
utilizadas por la Constitución en algunas de sus normas. En dicho fallo, se
llegó a la conclusión de que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos
privilegios y derechos fundamentales que los niños y  que,  en ese sentido,
todo menor de 18 años tiene derecho a la protección especial establecida en la
Carta. Se dijo al respecto:
“El artículo 44 de la Constitución establece los
derechos fundamentales de los "niños", entre los cuales se destacan
el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura
y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en la Carta, las leyes
y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Así mismo, dispone que
deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia, explotación
laboral, y consagra la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos, afirmando, en el aparte final, que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Para efectos de determinar cuáles son los sujetos
pasivos a quienes cubre este precepto superior, es necesario definir qué se
entiende por niño, ya que la Constitución diferencia entre niño, adolescente y
menor, sin definir el alcance de estas expresiones.
El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia de
la Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia así: Niñez es
el “período de la vida humana, que se extiende desde el nacimiento a la
pubertad”. Pubertad es “la primera fase de la adolescencia en la cual se
producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta”.
Adolescencia es la “edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad
hasta el completo desarrollo del organismo.” Por su parte, el legislador
colombiano consagra las siguientes definiciones en el artículo 34 del Código Civil: el infante o niño es aquél que no ha
cumplido siete años de edad, impúber el varón mayor de siete y menor de 14 años
y la mujer entre los siete y los doce, y es menor adulto el varón de catorce a
dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años de edad. Así mismo, de acuerdo
con el artículo 28 del Código del Menor, "se entiende por menor quien no
haya cumplido los 18 años."
Ahora bien, dada la diversidad de nociones
en relación con estas etapas, veamos qué dice la Constitución al respecto. En efecto, el artículo 45 de
la Constitución consagra el derecho de los adolescentes a la participación en
organismos públicos encargados de adoptar y desarrollar políticas públicas de
orden social, económico, educativo y familiar relacionadas con la juventud. El
concepto de adolescente no se encuentra claramente definido. En los debates de la
Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente se discutió sobre la
necesidad de señalar el límite de edad para efectos de la protección contenida
en el artículo 44 superior, lo cual finalmente no fue objeto de consideración
alguna, apareciendo simplemente breves alusiones al tema, existiendo una serie
de variables que dificultan tal delimitación. En este sentido, se expresó:
"¿Quién es joven en el mundo? Joven
es aquel niño pasado de 10 años, según dicen algunos países hasta que otros, en
su extremo, dicen que joven es aquel que, no pasando los 40 años, se conserva
aún soltero; extremos en donde es difícil ubicarnos, pero nosotros decimos
simplemente que jóvenes son todos los que están sometidos a la protección y
formación moral, física, psicológica, intelectual, sexual y social por parte
del Estado y la sociedad."[32]
De este modo, la Carta utiliza el término
adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la
mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la
adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues garantizar la
protección y la formación física, psicológica, intelectual y social, así como
la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva,
política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en las
decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese
grupo de la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no
se hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la
participación. La intención del constituyente no fue excluir a los adolescentes
de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más participativa
respecto de las decisiones que le conciernen.
La Constitución también hace referencia a los menores,
al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a
sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el
artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se
les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o
seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el
menor trabajador, en el artículo 53[33] y cuando consagra la
facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el
artículo 68 superior.
En este orden de ideas, dado que se trata
de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la
falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las
expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido
garantísta y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor
de 18 años…”
A esa
misma conclusión ya había llegado la Corte, entre otras, en las Sentencias
C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de 1998, en la primera de las cuales
sostuvo que:
“en
Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de
madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los
niños, y son, por lo tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los
18 años)" [34]
Con
posterioridad a la Sentencia C-092 de 2002, la posición adoptada por la Corte,
de considerar que es niño todo ser humano menor de dieciocho años (18), y que,
por tanto, hasta esa edad son sujetos de la misma protección especial
reconocida por la Constitución y los tratados de derechos humanos, fue
reiterada, entre otras, en las Sentencias C-1068 de 2002, C-170 de 2004, C-247
de 2004, C-507 de 2004, C-034 de 2005, C-118 de 2006 y C-228 de 2008. En la
Sentencia C-228 de 2008, se precisó al respecto:
“En relación con la protección constitucional a los
adolescentes, la Corte ha considerado que ellos están comprendidos en el
concepto de “niños” de que trata el Art. 44 de la Constitución y por
tanto gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el
Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que
prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido ha señalado que la
distinción constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad
otorgar a estos últimos distinta protección, sino otorgarles participación en
los organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen,
teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo”.
5.4.
Como se mencionó, el criterio acogido por la jurisprudencia en torno a este
tema, encuentra un claro respaldo en el derecho internacional, a través de
distintos acuerdos y convenciones sobre derechos humanos, que, para efecto de
dar aplicación a lo proclamado en ellas, han coincidido en entender por niño
todo menor de dieciocho años (18), siendo ese grupo el que es objeto de la
protección especial reconocida a los menores de edad. Así, por ejemplo, en su
artículo 1°, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[35],
establece:
"Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad."
Dicha
norma, ha sido entendida por la Corte en el sentido de que, en tanto la
legislación interna de los países signatarios no establezca un tope inferior
para la mayoría de edad de sus naturales, en el contexto de la Convención se considera
como menor de edad a toda persona que no haya cumplido dieciocho años de
existencia, y en cualquier caso, se entiende por niño todo ser humano que se encuentre
en la condición de menor de edad[36].
De
igual manera, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación
en materia de Adopción Internacional[37], presentado
en la Haya, el 29 de mayo de 1993, en su artículo 3°, prevé que las normas de
protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad. Al
respecto, se lee en el artículo 3° del citado convenio:
"El Convenio deja de aplicarse si no
se han otorgado las aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17, apartado
c) [38], antes de que el niño alcance la edad de
dieciocho años."
El
mismo criterio de edad fue el acogido por la Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de menores[39], suscrita en
ciudad de México D.F., el 18 de marzo de 1994, en cuyo artículo 2° se dispuso
aplicarla a cualquier “menor”, entendiendo como tal “todo ser humano
cuya edad sea inferior a dieciocho años”. Sobre el particular, prevé la
norma en cuestión:
“Esta
Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico
internacional contra dicho menor.
Para
los efectos de la presente Convención:
a)
“Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años”.
5.5. En el orden interno, el
artículo 98 de la Constitución Política dispone en su parágrafo único que, “[m]ientras
la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho
años.” Ello significa que, en cuanto la ley no ha fijado edad distinta para
adquirir la mayoría de edad, por mandato constitucional, en Colombia la mayoría
de edad se entiende adquirida desde que una persona cumple los dieciocho años
(18).
En esos términos, siguiendo el criterio acogido por el derecho internacional
y la doctrina constitucional, son considerados
menores todas aquellas personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad. Así lo precisa la Ley 1098 de 2006, por la cual se
expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, al disponer que los sujetos cobijados por dicha normatividad y
titulares de los derechos en ella contenidos, son todas las personas menores de
18 años, sin perjuicio de la clasificación prevista en la legislación civil en
la que se precisa que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y
los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad
(art. 3°). Dicho mandato aparece contenido en el artículo 3°, el cual consagra
expresamente:
“Para todos los efectos de esta ley son sujetos
titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 34 del Código Civil[40]
, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por
adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.
5.6. En
consecuencia, no queda duda que en Colombia, la protección especial que se
predica de los menores, se extiende en igualdad de condiciones a todas las
personas menores de dieciocho años (18), niños y adolescentes. Y aun cuando la
Constitución y la ley establecen diferencias entre los dos grupos, las mismas
no se extienden al ámbito de protección constitucional, que debe ser el mismo
para todos sin excepción. Tales diferencias se explican en el ámbito de su
desarrollo integral, concretamente, en la necesidad de ofrecerle a los
adolescentes espacios de participación en los organismos públicos y privados
que adopten decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de
madurez y desarrollo físico y mental.
5.7. Precisamente, en aplicación
de estos criterios, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1068 de 2002,
declaró inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el
artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de
mendicidad y tráfico de menores. En la medida en que dicho precepto excluía de
la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18
años, la Corte estimó que la misma preveía un trato discriminatorio excluyente
e injustificado para ese grupo, en razón a que la doctrina constitucional y el
derecho internacional consideran menores a todas las personas que no han
cumplido 18 años, predicándose de ellas la condición de sujetos de especial
protección en igualdad de condiciones. Conforme con ello, encontró la Corte que
no era posible que el legislador pudiera reducir el régimen de protección de
los adolescentes frente a los otros menores, excluyéndolos de su condición de
víctimas del delito de mendicidad y tráfico de menores. Sobre el particular se
mencionó en el fallo:
“Por lo tanto, al tenor del
bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya
accedido a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el
artículo 44 superior.”
“…”
“Asimismo,
desde el extremo pasivo del artículo demandado, la Sala se pregunta:  ¿si la
categoría niño abarca a todos los menores de edad, por qué razón se excluyó del
artículo 231 del Código Penal, en cuanto potenciales víctimas, a los menores
que tengan doce años o más de edad?
La
verdad es que no se vislumbran fundamentos ni fines constitucionales que avalen
la existencia jurídica del segmento demandado;  antes bien, del cotejo con el
bloque de constitucionalidad se desprende que la locución censurada se erige
abiertamente discriminatoria y excluyente (art. 13 C.P.), transgresora de los
derechos fundamentales que el artículo 44 superior prescribe a favor de todos
los menores de edad, contraria a la primacía de los derechos inalienables de la
persona (art. 5 C.P.), violatoria del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.), y
por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados ecuménicos sobre
protección de los menores (art. 93 C.P.).”
5.8. De la misma manera, en la
Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de
catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la
Ley 599 de 2000, que establecía como circunstancia de agravación punitiva para
el delito de inasistencia alimentaria, el que éste se cometiera contra menores
de 14 años. Tal determinación la adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador,
en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia penal, estaba
habilitado para establecer como delito la inasistencia alimentaria y fijar como
causal de agravación punitiva el hecho de que dicha conducta se cometa contra
menores de 14 años, lo cierto es que, para efectos del agravante previsto, no
podía establecer diferencias entre los menores de edad, pues esa condición la
tienen todas las personas que no han cumplido los 18 años, y de todas ellas se
predica la protección especial dispuesta en la Constitución y los tratados de
derechos humanos.
Se explicó también en dicho
fallo, que no obstante la amplia potestad del legislador en materia penal, ella
debe respetar los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales y que, en este sentido, no puede
desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los
que se desprende, en concordancia con las normas internacionales sobre la
materia, la misma protección que se debe a todos los menores de edad en materia
de alimentos. Específicamente se argumentó en la Sentencia:
“En este sentido  al  establecer  una causal de
agravación punitiva que no los concierne a todos, está efectivamente
estableciendo una diferencia de trato   entre los menores que frente al mandato
de los artículos 44 y 45 superiores  de ofrecer una protección integral tanto
para los niños como para los adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la
Constitución (art. 13 C.P.).
En estas circunstancias ninguna justificación
constitucional existe para la diferencia de trato aludida por cuanto en materia
de alimentos como en relación con los demás derechos a que alude  el artículo
44 superior todos los menores se encuentran en la misma situación  y cualquier
norma que desconozca la prevalencia de los mismos, en los términos allí
señalados, va  en contravía del espíritu de la Carta y, por tanto, debe ser
declarada inconstitucional[41]”.
5.9. En
estos términos, la jurisprudencia ha respetado el criterio según el cual la
protección especial prodigada a los menores por el derecho, se extiende en
igualdad de condiciones a todas las personas que no hayan cumplido los
dieciocho (18) años, pues todas ellas se consideran niños para efectos del
ejercicio y garantía de sus derechos.
6.
Inconstitucionalidad de la
expresión acusada
6.1. Cabe
recordar que en el presente caso se demanda parcialmente el artículo 127 del
Código Penal, en el cual se tipifica el delito de abandono, con la siguiente
descripción legal: “[e]l que abandone a un menor de doce (12) años
o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos
(32) a ciento ocho (108) meses”. La misma norma prevé una circunstancia de
agravación punitiva, precisando que: [s]i la conducta descrita en el inciso
anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se
aumentará hasta en una tercera parte.”
6.2. Concretamente, la acusación se
dirige contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar, tanto
los demandantes como los intervinientes, que, a través de ella, el legislador
está desconociendo los artículos 13, 44 y 45 de la Carta, al reconocerle la
condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12 años, excluyendo de
tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los
12 y 18 años de edad.
6.3. Con respecto al tipo de
abandono, es importante destacar que el mismo se integra al Título I del Código
Penal, que regula lo referente a “los delitos contra la vida y la integridad
personal”,  y al Capítulo VI, que se ocupa “del abandono de menores y
personas desvalidas”. En ese marco, el delito presenta las siguientes
características: (i) el bien jurídico protegido, son la vida y la
integridad personal; (ii) el agente del delito, es calificado, pues debe
tratarse de una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar
asistencia o socorro a otra, siendo la fuente principal de estas obligaciones
las derivadas del parentesco familiar; (iii) el sujeto pasivo, es
también calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años y otras
personas distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en
condiciones de asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos
mayores, los enfermos mentales o los discapacitados físicos. (iv) la
conducta o acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como
la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe
cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las
obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o
con personas desvalidas.
6.4. Refiriéndose
al abandono, la Corte ha entendido que se trata de un tipo penal en blanco, en
cuanto que, para completar el supuesto de hecho en él previsto, es necesario
que el operador jurídico se remita a otras normas del ordenamiento que fijan en
el sujeto activo el deber de asistencia y cuidado sobre el sujeto pasivo
-menores de edad y desvalidos-. Sobre esa base, ha expresado la Corte que el
tipo de abandono debe interpretarse, necesariamente, de conformidad con las normas que en el Código Civil regulan los derechos
y las obligaciones entre los padres y los hijos (Titulo XII del Libro I, arts. 250
a  268), así como las obligaciones de los tutores y curadores (Títulos XXII  a
XXIX del Libro I, arts. 428 a 556), en las que define quiénes tienen a su
cuidado y en qué condiciones a los menores de edad y a las personas incapaces
de valerse por sí mismas de acuerdo con la legislación civil. También
debe interpretarse en armonía con las normas que, en relación con el abandono
de los menores de edad, se establecen en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, y con todas las demás en que, de
acuerdo con la ley, se hayan señalado en cabeza de determinadas personas,
deberes de cuidado de los menores de edad y las personas incapaces de asistirse
por sí mismas.
6.5. Tratándose de menores de
edad, para la Corte es claro que la tipificación del delito de abandono se
inscribe dentro de los mandatos que en materia de protección especial a la
niñez, se consagran en la Constitución y en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como lo son,
entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a los
que ya se hizo expresa referencia. Al respecto, esta última convención le
impone a los Estados Partes el deber de adoptar “todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
(Negrillas fuera de texto original).
6.6. El abandono de menores de
edad, por parte de quienes tienen el deber legal de velar por ellos, además de
calificarse como un acto inhumano, lleva implícito un desarraigo y desprotección
de los niños, en cuanto que, por esa vía, se les está negando lo que es
imprescindible para su propia subsistencia, exponiéndolos a situaciones que
pueden comprometer su vida e integridad física y personal, así como también
otros derechos que son consustanciales al propósito de lograr su desarrollo
integral y armónico.
6.7. Como ya se ha explicado, en
virtud del principio del “interés superior del niño”, los menores de
edad son sujetos de una protección especial, que de conformidad con las normas
que integran el bloque de constitucionalidad y el artículo 44 del la Carta, se
manifiesta en la obligación impuesta a la familia, la sociedad y el Estado, de
garantizarles, por una parte, sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad
física, a la salud, a una alimentación equilibrada, al cuidado y amor, a la
educación, a tener una familia y no ser separado de ella; y, por otra, su
desarrollo libre, armónico e integral, protegiéndolos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.
Sin duda que el abandono, por
parte de quien tiene el deber legal de asistir al menor de edad, desconoce los
postulados de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población,
razón por la cual se justifica plenamente que tal conducta se tipifique y se
sancione adecuadamente.
6.8. Ahora bien, conforme se
mencionó en los apartados anteriores, la protección
especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende referida, sin duda
alguna, a todos los menores de 18 años. Aun cuando es cierto que el
ordenamiento jurídico distingue entre niños y adolescentes, la jurisprudencia
ha sido clara en sostener que tal distinción no se extiende al catálogo de
derechos ni al régimen de protección, pues éstos se predican, en igualdad de
condiciones, para todas las personas que no han alcanzado la edad de 18 años,
quienes son las que detentan la condición de menores de edad.
En este sentido, ha quedado
definido que los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos
fundamentales que los niños, por lo que son todos los menores de 18 años los
titulares del derecho a la protección  especial establecida en la Carta y los
tratados internacionales de derechos humanos, sin que sea posible establecer
diferencias de edad en cuanto al régimen de protección.
6.9.
Conforme con ello, encuentra la Corte que la distinción impuesta por el
legislador en el delito de abandono, consistente en otorgarle la
condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12 años, excluyendo de
tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los
12 y 18 años de edad, no encuentra justificación constitucional alguna.
6.10. Compartiendo la posición
adoptada por el Ministerio Público, para este Tribunal es claro que no
reconocerle la condición de víctima del delito de abandono a los adolescentes,
implicaría aceptar como jurídicamente posible la exposición de menores de edad
a situaciones de riesgo, expresamente prohibidas por la Constitución Política y
los tratados internacionales de derechos humanos, como lo son, entre muchas
otras, la exposición al abuso, al maltrato, a la delincuencia, a la
drogadicción, a la mendicidad, o la explotación sexual, laboral o económica.
Si bien es cierto que los
adolescentes cuentan con un mayor grado de madurez y desarrollo con respecto a
los niños menores de 12 años, en todo caso, no poseen la suficiente autonomía
física y jurídica para autogobernarse, esto es, no cuentan con las condiciones
legales, mentales y físicas para valerse por sí mismos y para proveerse todo
aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e
integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están
obligados a ello. Como ya se explicó, el mandato de brindarle a los menores de
edad una protección especial, exige que las medidas de asistencia que se dicten
estén dirigidas a garantizarles a todos, sin excepción, su desarrollo armónico
e integral, entendiendo que el desarrollo es “integral”, cuando se da en
las diversas dimensiones de la persona              -intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural-, y “armónico”, cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor de edad, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.
6.11.
Bajo estos presupuestos, el criterio distintivo utilizado por el legislador en
la norma acusada, basado exclusivamente en la edad del niño, no resulta entonces
razonable y proporcional al fin perseguido con la medida: la protección del
menor. Por el contrario, a la luz de las consideraciones que han sido expuestas
a lo largo de esta Sentencia, desconocerle la condición de sujeto pasivo del
delito de abandono a los adolescentes, se muestra como una medida abiertamente
discriminatoria y excluyente (C.P. art. 13), violatoria de los derechos
fundamentales que los artículos 44 y 45 de la Carta prescriben a favor de todos
los menores de edad, y, por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados universales
sobre protección de los derechos de los menores, que como se ha dicho, se
predica de todas las personas que no han alcanzado los 18 años (art. 93 C.P).
6.12.
En efecto, en el entendido de que el delito de abandono se concibe como una
medida de protección de los derechos de los menores de edad, reducir el sujeto
pasivo de la conducta a quienes no han llegado a los 12 años de edad, no
coadyuva a ese propósito y, en cambio, sí genera una evidente disminución del
régimen de protección de los adolescentes, mayores de 12 años y menores de 18,
que resulta inconstitucional, y que va en contravía del deber que le asiste al
Estado de adoptar medidas de protección dirigidas a garantizar su desarrollo
armónico e integral.
6.13. Según quedó expresado en
este fallo, aun cuando el legislador goza de un amplio margen de libertad de
configuración normativa en materia penal, en la adopción de las conductas
delictivas, debe respetar los valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales y los derechos fundamentales y, en este sentido, no
puede desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores,
de los que se desprende, en concordancia con las normas internacionales, el
derecho de todos los menores de 18 años a una protección especial y al respeto
de sus derechos.
6.14. La posición asumida por la Corte en esta causa, es
consistente con la adoptada en asuntos similares, también relacionados con
conductas penales que incluían a los menores de edad como sujetos pasivos de
las mismas. Ya se mencionó, en el apartado anterior, que en la Sentencia C-1068
de 2002, la Corte declaró inexequible la expresión de “de doce (12) años”,
contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula
el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores, por cuanto dicho precepto
excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y
menores de 18 años. También en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la
inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”, contenida en el
inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que establecía el delito
de inasistencia alimentaria frente a menores de 14 años. En ambos casos, la
determinación la adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador, en
ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia penal, está
habilitado para establecer delitos, tratándose de menores de edad, debe tener
presente que la protección especial a ellos prodigada
se extiende en igualdad de condiciones, a todas las personas que no hayan
cumplido los 18 años de edad.
6.15. De acuerdo con lo expuesto, la expresión “de doce
(12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal, resulta
violatoria de los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política, así
como también contraria a los instrumentos internacionales de derechos humanos
que se refieren a lo protección de menores, como son, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
6.16. En ese sentido, la citada expresión “de doce (12)
años”, será declarada inexequible, con el fin de excluir del ordenamiento,
el límite de edad previsto por el legislador para el delito de abandono frente
a menores de edad, ya que, como ha sido expuesto, la condición de menor se
extiende a toda persona que no ha cumplido los 18 años, y son ellos, niños y
adolescentes, quienes indistintamente deben tener la condición de víctimas del
tipo penal.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y
cumplidos los trámites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de doce (12)
años” contenida en el artículo 127 del Código Penal.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Salvamento de
voto.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO A LA SENTENCIA C-468 DE 2009
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Alcance/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límite legítimo (Salvamento
de voto)
POLITICA
CRIMINAL Y DERECHO PENAL-Corresponde al legislador desarrollarlos/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Constitución reconoce un
margen de discrecionalidad para desarrollar la política criminal y el
establecimiento de delitos y sanciones (Salvamento de voto)
En repetidas oportunidades
esta corporación ha señalado que el legislador tiene un amplio margen para la
actividad de creación legislativa, potestad que le otorga la facultad de
determinar el contenido de las normas penales para desarrollar la política
criminal del Estado, contando como único límite legítimo el marco
constitucional. Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas
estrategias de política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además
de ser legítima en cuanto a la forma en que se configura, respete los valores,
preceptos y principios constitucionales. Así las cosas es evidente que la
política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto
constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos.
DELITO DE ABANDONO DE MENOR
DE DOCE AÑOS-Diseño no contraría límites constitucionales/DELITO DE
ABANDONO DE MENOR DE DOCE AÑOS-No constituye un acto de discriminación /DELITO
DE ABANDONO-Tipificación basado en edad del menor no contraría límites
constitucionales (Salvamento de voto)
DELITO DE
ABANDONO DE MENOR DE DOCE AÑOS-Diseño pretende preservar la vida e
integridad personal de personas incapaces de cumplir por si mismas con sus
ciclos vitales (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Respeto del principio de
igualdad (Salvamento de voto)
El principio de igualdad
contenido en la Constitución no puede asimilarse a un trato igual para todos
los sujetos en toda circunstancia. En realidad, el principio de igualdad se
expresa  como la exigencia de dar a los sujetos un tratamiento igual en circunstancias
iguales. En esta medida, el precepto constitucional no apunta a un
igualitarismo irreflexivo, sino al tratamiento igualitario en función y con
ocasión de un análisis del contexto y de la realidad particular en que se ha de
aplicar el principio.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Normas protectoras de menores también prevé trato
diferente entre diversos grupos de edades de menores  (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-7568
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 127 (parcial), de la Ley 599 de 2000
“por la cual se expide el Código Penal”.
Demandantes:
Clara Inés
Cuervo Huertas.
Ángel Alberto
Herrera Matías.
Magistrado
Ponente:
Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Con todo respeto, expongo los
motivos que me llevan a discrepar de la presente Sentencia.  Según la posición
mayoritaria de la Corte, esta expresión resulta inconstitucional por cuanto
hace una distinción injustificada entre las personas menores de 12 años y los
mayores de 18, de un lado y del otro, los menores de 18 años y mayores de 12. La
Corte, mayoritariamente consideró, que esta distinción era discriminatoria
debido a que ni en la Carta Política ni en tratados internacionales se
diferencian los niveles de protección entre niños y adolescentes. En
consecuencia, no tiene justificación constitucional que exista dicha distinción
en una norma penal que busca proteger la integridad de los menores. Por el
contrario, la existencia de una distinción de  esta naturaleza vulnera los
artículos 44 y 45 de la Constitución Política.  Las razones de mi disenso son
las siguientes:
1.
En repetidas oportunidades esta Corporación ha señalado que el legislador tiene
un amplio margen para la actividad de creación legislativa. En este sentido, la
sentencia C-034 de 2005[42], en la cual se declaró
la exequibilidad del mismo artículo en cuestión en este caso, afirmó que  “La
Corte ha sido enfática en reconocer que para la definición de la política
criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la configuración de
las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y
exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la
soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las
mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los
marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas
materias”[43].
Esta potestad otorga al
legislador la facultad de determinar el contenido de las normas penales para
desarrollar la política criminal del Estado, contando como único límite
legitimo el marco constitucional. “Esta circunstancia, permite que el
legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la
alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma en que se
configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales. Así
las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se
encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al
legislador desarrollarlos”[44].
En el caso que nos ocupa, el
legislador está plenamente legitimado para diseñar los tipos penales en la
forma que considere más conveniente para la política criminal del Estado. No se
observa que el aparte de la norma demandada contraríe los límites constitucionales.
2. El principio de igualdad
contenido en la Constitución no puede asimilarse a un trato igual para todos
los sujetos en toda circunstancia. En realidad, el principio de igualdad se
expresa como la exigencia de dar a los sujetos un tratamiento igual en
circunstancias iguales. En esta medida, el precepto constitucional no apunta a
un igualitarismo irreflexivo, sino al tratamiento igualitario en función y con
ocasión de un análisis del contexto y de la realidad particular en que se ha de
aplicar el principio. En este sentido, esta Corporación se ha manifestado afirmando
“que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violación del
principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable. La Corte ha
acudido entonces a un instrumento metodológico -sobre cuyo alcance y límites se
ha pronunciado reiteradamente-,  para verificar la legitimidad, razonabilidad y
proporcionalidad del trato diferenciado[45]”.
De esta forma, no toda diferencia
en los grados de protección de diversos grupos constituye un acto de
discriminación. Así, en el caso bajo examen, no es válido afirmar que cualquier
diferencia en los niveles de salvaguardia de grupos específicos de menores se
constituye en actos de discriminación. Para inferir válidamente su
inconstitucionalidad es preciso demostrar su irracionalidad o arbitrariedad, es
decir, que estas diferencias no obedecen a un criterio constitucionalmente
admitido.
2.1 En oposición, entonces, de lo
sostenido por la posición mayoritaria de la Corte, el trato diferente entre diversos
grupos de edad de menores puede observarse en numerosos instrumentos
internacionales. Así, por ejemplo, el protocolo de San Salvador trae
diferencias en la protección a los menores trabajadores, según su edad[46].
También es posible observar como el Derecho Internacional Humanitario hace
distinciones en el nivel de protección que ofrece a los menores. En este
sentido, los protocolos adicionales de Ginebra I[47]
y II[48] crean diferencias en los
grados de protección de los menores de 15 años. Igualmente, el Estatuto de
Roma, en el artículo 8 numeral 2.b.xxvi[49], otorga desiguales
niveles de protección a los menores de 15 años que al resto de los menores de
edad. A la par, el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados –Asamblea
General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000”[50]–
repite esta normatividad. Puede colegirse, entonces, que no es cierta la tesis
de que el derecho internacional no haga diferencias entre menores y, menos aún,
que estas se constituyan en actos de discriminación. En realidad, estas diferencias
contribuyen a prestar una protección más efectiva a los grupos más vulnerables.
Asimismo, es posible encontrar
este tipo de diferencias en la legislación interna colombiana. A este tenor,
por ejemplo, el Código de la Infancia y de la Adolescencia[51]
trae una protección especial sobre los trabajadores menores de 15 años. Igualmente,
en el artículo 139 de la misma Ley se señala que el sistema de responsabilidad
penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos,
autoridades judiciales y administrativas que intervienen en la investigación y
juzgamiento de delitos cometidos por menores que tengan entre catorce (14) y
dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. Otros ejemplos de
tratos disímiles de acuerdo con el desarrollo físico y psicológico se
encuentran en el régimen de capacidad civil[52], en el cual la
diferencia de tratamiento entre menores resulta evidente.
Estos ejemplos demuestran que la
protección a los menores no necesariamente tiene que ser igual en todas las
circunstancias. En efecto, la protección de los niños y adolescentes cambia y
se matiza en cada circunstancia particular de acuerdo con la realidad física,
social y cultural del ámbito de aplicación. Esto no significa desprotección,
por el contrario, es una garantía que permite ofrecer la mejor salvaguardia de
acuerdo con la necesidad del caso concreto.
3. El tipo penal de abandono
protege el bien jurídico de la vida y la integridad personal[53].
Así, el sentido de este tipo penal es salvaguardar a aquellas personas quienes,
por su condición de indefensión, no pueden por sus propios medios realizar
acciones efectivas para conservar su integridad física y la vida[54].
Es decir, este tipo penal busca la protección de “las personas que por sus
condiciones físicas o mentales no pueden valerse por sí mismas”[55].
En este sentido, el legislador consideró, válidamente, que las personas mayores
de doce años son capaces de ejercer sus ciclos vitales sin intervención de
terceros. Por ejemplo, es claro que un niño de 13 años es capaz de comer,
caminar y hablar sin necesidad de ayuda y, por tanto, queda exceptuado del
objetivo de protección de la norma. Si bien es cierto, resulta muy posible que
una persona menor de 18 y mayor de 12 años sea incapaz de proveerse a sí mismo
los medios de subsistencia tales como alimentación, vivienda y educación,  debe
determinarse en el caso específico si podría valerse por sí mismo o no; y es este
el sentido que debe dársele a la norma. Lo que pretende preservar el tipo es la
vida e integridad de aquellas personas que son incapaces de cumplir por sí
mismas con sus ciclos vitales. Esto resulta un adelantamiento de las barreras
de protección de la vida, pues no se exige que ocurra realmente un daño al bien
jurídico, sino se castiga un acto previo como el mero abandono. Acá, entonces,
no se protege ni la unidad familiar, ni los sentimiento o la vida en relación
del menor de edad.
De esta forma, con un adecuado
entendimiento del tipo, resulta claro que no es igual el abandono de un niño de
2 años en un cajero automático, quien no puede defenderse por sí mismo, ni
alimentarse, caminar o buscar ayuda y, sin duda alguna, de no ser encontrado
prontamente morirá en pocas horas, al caso del abandono de un menor de  14 años
quien puede desarrollar los ciclos de existencia mínimos que le permitan
sobrevivir esta circunstancia. En consecuencia, el apartado declarado
inconstitucional era razonable con los fines  que persigue la norma.
Ahora, esto no significa que los
mayores de doce años y menores de dieciocho no tuvieran una protección penal de
su especial condición. En efecto, aquel que no cumpla con sus obligaciones
contribuyendo al sostenimiento de los menores que tuviera a cargo incurre en el
delito de inasistencia alimentaría[56]. La Corte ha señalado
que “la razón de la sanción es la afrenta que el incumplimiento genera en la
unidad familiar y en la subsistencia de los miembros del núcleo social,
mientras que el deudor incumplido de otro tipo de créditos afecta, apenas, el
patrimonio ajeno”[57].  De esta
forma, la inasistencia alimentaría castiga a aquella persona que teniendo el
deber legal de brindar alimentos, se sustrae a esta obligación sin justa causa.
Como se puede observar, el ordenamiento jurídico penal ofrece protección a los
menores de 18 y mayores de 12 años al castigar a quines no cumplen con los
deberes legales de manutención. En suma, parece que la posición mayoritaria de la
Corte ha confundido estos dos tipos penales, dándole un alcance al abandono que
entra en la orbita de la inasistencia alimentaría.
4. En síntesis, la norma acusada
constituía un ejercicio razonable y proporcionado desde la perspectiva
constitucional, del amplio margen de configuración legislativa en materia
penal. El aparte declarado inexequible se encontraba plenamente justificado
pues no puede considerarse que estén en las mismas circunstancias los menores
impúberes y los adolescentes. Si bien es cierto que, los mayores de doce y
menores de dieciocho años, jurídicamente no tienen capacidad plena y que por su
desarrollo físico y psicológico no pueden asimilarse a personas adultas
capaces, también lo es que ante una situación de abandono como la que prevé la
norma, están facultados para valerse por sí mismos y así efectuar todos sus
ciclos vitales. Por tanto, la norma acusada resultaba ajustada a la
Constitución Política.
En los términos anteriores se
deja expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha ut supra
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
[1]
La expresión “legal” fue declarada exequible por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-034 de 2005.
[2] El artículo 14 de la Ley 890 de 2004, aumentó las
penas para todos los tipos penales contenidos en la parte especial del Código
Penal. La norma dispuso sobre el particular: ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos penales
contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera
parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de
esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena
privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido
en el artículo 2o.
de la presente ley. Los artículos 230A,
442, 444, 444A,
453, 454A,
454B
y 454C
del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.
En la versión original de la
Ley 599 de 2000, el delito de abandono se sancionaba con una pena de prisión de
“dos (2) a seis (6) meses”.
[3]
Sentencia C-247 de 2004  M.P. Alvaro Tafur Galvis “La intención del constituyente
al hacer la distinción entre niños y adolescentes en los artículos 44 y 45
superiores no fue excluir a estos últimos de la protección integral otorgada a
la niñez, sino ofrecerle espacios de participación respecto de las decisiones
que los conciernen”.
Sentencia C-092 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett “Esta Corporación ha sostenido que en Colombia,
los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero
gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y son
por tanto, menores (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años de
edad). En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44
C.P a favor de los niños ha de entenderse a todo menor de 18 años”
[4] Por fuera del delito de abandono previsto en el
artículo 127, en el mismo capítulo se tipifican las siguientes conductas:
&$ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO
FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O
TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. La madre que dentro de los ocho (8) días
siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
&$ARTICULO 129. EXIMENTE DE
RESPONSABILIDAD Y ATENUANTE PUNITIVO. No habrá lugar a responsabilidad penal en
las conductas descritas en los artículos anteriores, cuando el agente o la
madre recoja voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por
otra persona, siempre que éste no hubiere sufrido lesión alguna.
Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar
a la agravante contemplada en el inciso 1 del artículo siguiente.
&$ARTICULO 130. CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACION. Si
de las conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para el
abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una
cuarta parte.
Si sobreviniere la muerte, el aumento
será de una tercera parte a la mitad.
[5]  Sobre el particular se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias C-559 de 1999, C-840 de 2000, C-226 de 2002, C-420 de 2002, C-762 de 2002, C-205 de
2003, C-247 de 2004 y C-034 de 2005.
[6]
Cabe Destacar que, como lo ha dicho esta Corte, la política criminal del Estado
no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En la Sentencia C-646-01,
este Tribunal definió en un sentido amplio el concepto de política criminal y
la amplia gama de medidas que comprendía. Dijo sobre el particular: “Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren
protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como
los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de
los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es
ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole.
Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de
sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además
puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a
quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como
cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación
para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria.
Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un
hecho constitutivo de una conducta típica”.
[7] Sentencia C-420 de 2002.
[8]  Sentencia  C-1404 de 2000.
[9] Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 4.
[10]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-013 de 1997,
C-840 de 2000 y C- 034 de 2005.
[11] Sentencia C-070 de 1996.
[12] Ver Sentencia C-226/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[13] Sentencia C-420 de 2002.
[14] Sentencia C-507 de 2004.
[15] Sentencia Ibídem.
[16]
Cfr. Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.
[17]
Cfr. Sentencia T-029 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[18]
Sentencia C-1064 de 2000.
[19]
Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968.
[20]
Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972.
[21]
la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, fue incorporada a nuestro derecho
interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991.
[22]
El aparte citado de la Observación General N° 5  2003, del Comité sobre los
Derechos del Niño, aparece citada en la Sentencia C-507 de 2004.
[23] Sentencia C-507 de 2004.
[24] Sentencia Ibídem.
[25] Sentencia C-507 de 2004.
[26] Sentencia C-507 de 2004.
[27] Sentencia C-174 de 2004.
[28] Cfr. las Sentencias
SU-225 de 1998 y C-170 de 2004
[29] Cfr. Las Sentencias
C-092 de 2002 y C-228 de 2008, entre otras.
[30] Sentencia C-092 de 2002.
[31] Cfr. Sentencia C-092/02. En el mismo sentido se
pueden consultar  las Sentencias  C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de
1998..
[32] Actas de los debates de la Asamblea Nacional
Constituyente, Transcripción de sesiones, presidencia de la República,
Plenaria, Junio 10 de 1991, pag. 68
[33] La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad
mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo
que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se
compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve
progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga
posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos
efectos, estipula que todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar,
en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al
empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que
termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad
señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada."
[34] Sentencia C-019 de 1993
M.P. Ciro Angarita Barón
[35] Aprobado por el Congreso
de la República mediante la Ley 12 de 1991.
[36] Cfr. Sentencia C-1068 de
2002.
[37]
Aprobado por el
Congreso de la República mediante la Ley 265 de 1996.
[38]
Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño
a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos
Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción."
[39]
Aprobado por el Congreso de la
República mediante la Ley 470 de 1998.
[40]
Según lo previsto en el Art. 34 del Código Civil, “llámase infante o niño,
todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce
años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor,
el que no ha llegado a cumplirlos”.
Esta disposición fue
modificada por el Art. 1° de la Ley 27 de 1977, en virtud del cual “para
todos los efectos legales llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien
ha cumplido diez y ocho (18) años”.
[41] Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Araujo Rentería
[42] M.P Álvaro Tafur Galvis..
[43]
Ver en este sentido entre otras las sentencias C-559 de 1999. MP Alejandro
Martínez Caballero, C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-420/02 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, C-762/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-205/03 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[44] Corte Constitucional C-034
de 2005 M.P Álvaro Tafur Galvis.
[45] Sentencia
C-034/05 que estudió, por otro cargo, la constitucionalidad del artículo 127 de
Código Penal, declarándolo exequible. Al respecto pueden consultarse las
sentencias  T-230 de 1994, C-022 de 1996,  C-093/01 M.P. A. Martínez, C-1108/01
MP R. Escobar y M. Monroy,  C-1176/01 M.P. M Monroy, C-1191/01 M.P. Rodrigo
Uprimny Yépes ,  C-1114- y C-043/03 M.P. A. Tafur.
[46] “Protocolo Adicional a La Convención Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo De San Salvador".
Artículo 7: Condiciones Justas,
Equitativas y Satisfactorias de Trabajo: f. la prohibición de trabajo nocturno
o en labores insalubres o peligrosas a los menores  de 18 años y, en general,
de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando
se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo  deberá subordinarse a
las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso  podrá
constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para
beneficiarse de la instrucción recibida”.
[47] “Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo
I), 8 de junio de 1977.
Artículo 77 - Protección de los niños.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los
niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades,
especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al
reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las
Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2,
participaran directamente en las hostilidades niños menores de quince años y
cayeran en poder de la Parte adversa, seguirán gozando de la protección especial
concedida por el presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
[48] “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo II).
TÍTULO II - TRATO HUMANO:
Comentario del Título II: Artículo 4. Garantías fundamentales
3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y,
en particular:
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos
armados y no se permitirá que participen en las hostilidades”.
[49] “Artículo
8, Crímenes de guerra. 2. A los
efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra":
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber,
cualquiera de los actos siguientes: xxvi)
Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales
o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”.
[50] “ (…) Tomando nota de la aprobación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en particular la inclusión entre los
crímenes de guerra en conflictos armados, tanto internacionales como no
internacionales, del reclutamiento o alistamiento de niños menores de 15 años o
su utilización para participar activamente en las hostilidades (…)”.
[51] Ley 1098 de 2006: “Artículo 35. Edad mínima de
admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes
autorizados para trabajar. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince
(15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la
respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto,
por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales
consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan,
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la
Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este código”.
Los adolescentes autorizados para
trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para
ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla
durante el ejercicio de su actividad laboral.
Parágrafo. Excepcionalmente, los
niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección
de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar
actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La
autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las
condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el
permiso excederá las catorce (14) horas semanales”. En el mismo sentido
artículo 41 numeral 35 y el  artículo 114.
[52]
Ver, por ejemplo, Código Civil Colombiano artículos 117,  140 y
143.
[53] Se encuentra en el Código Penal, Libro Segundo, Parte
Especial De Los Delitos En Particular, Titulo I: Delitos Contra la Vida y la
Integridad Personal.
[54] Ver Gómez Pavajeu y Urbano Martínez. “Delitos contra
la vida y la integridad física personal”. En Lecciones de Derecho Penal,
Parte Especial. Bogotá: Universidad Externado, 2004. Pag 976: “ya que los
menores o las personas desvalidas no se hallan en capacidad de asistirse por sí
mismas para cumplir sus ciclos existenciales”.
[55]
Sentencia C-034/05 A. Tafur.
[56] Ley 1181 DE 2007 “por la cual se modifica el artículo
233 de la Ley 599 de 2000”.
“El Congreso de Colombia, DECRETA: Artículo 1°. El artículo 233
de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Artículo 233. Inasistencia alimentaría. El que se sustraiga sin justa causa a
la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
[57]
Sentencia C-984/02.