T-779-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-779/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
VIA DE HECHO-Configuración
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reemplazo de la
expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de
procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-No se incurrió
en vía de hecho
Referencia: expediente
T-1620050
Acción de tutela instaurada por
Silvestre Gómez García, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -
Sección Segunda, Subsección B.
Procedencia: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., veinticinco (25)
de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Catalina Botero Marino, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo
adoptado por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio del
cual fue confirmado el proferido por la Sección Cuarta de esa corporación, dentro de la acción de tutela
instaurada por Silvestre Gómez García, contra el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.
El expediente arribó a la Corte Constitucional por remisión
efectuada por la secretaría de
la referida Sección, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto
2591 de 1991. La Sala Sexta de Selección de Tutelas de esta corporación eligió
el 7 de junio del año en curso, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
El actor promovió acción de tutela en
octubre 11 de 2006, contra el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, procurando la protección de sus derechos al debido proceso y a la
igualdad, según los hechos que
a continuación son resumidos.
A. Hechos y narración
efectuada en la demanda.
1. El señor Andrés Polo
Domínguez asevera haber sido “arrollado”
por el vehículo de placas “WRD-028” en un accidente de tránsito que, mediante apoderada judicial, interpuso
acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Resolución N° 02617 de noviembre 22 de 2002 del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, por medio de la cual fue “declarado insubsistente, del cargo de detective profesional 208-10, a pesar de encontrarme inscrito en el
Régimen Especial de Carrera”.
Refiere haber solicitado la nulidad “del oficio N° 5414 del 05 de diciembre de 2002 mediante el cual se
niega la reposición” y de la Resolución N° 0168 de enero 24 de 2003 de la Jefatura del DAS, mediante la cual se
revocó la Resolución N° 071 de
enero 9 del mismo año, por la
que había sido nombrado con “carácter
provisional como detective profesional 207-10 de la planta Global Operativa”.
2. Asevera que en la sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó la demanda, no fue
examinada su situación ni sus “pretensiones, los cargos y menos se
estudió el material probatorio recopilado, pues no realizó ninguna valoración
ni motivación como lo ordena el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil,
en concordancia con el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, luego el fallo es anulable”.
3. Con abundante cita de
precedentes judiciales sobre la igualdad y la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, manifiesta que una vez notificada la
sentencia mediante edicto Nº
575 de abril 6 de 2006, su apoderado interpuso apelación, que fue rechazada “por razón a la cuantía”, por lo cual quedó sin posibilidad “de ser revisado el fallo”, situación que dada la violación de sus
derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, le “obliga”
a interponer la presente
acción.
B. La demanda de tutela.
A partir de estos hechos, el
accionante solicita que se tutelen los derechos invocados y se declare “sin efecto” la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se profiera “el fallo que en derecho corresponda,
accediendo a las pretensiones de la demanda”.
C. Documentos relevantes
allegados en fotocopia.
1. Auto proferido en mayo 12 de
2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección B, por medio del cual se negó el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia proferida por esa corporación en octubre 21 de 2005 (fs. 12 a 14 cd. inicial).
2. Sentencia de octubre 21 de
2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección
B, negando las peticiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho interpuesta por
Silvestre Gómez García (fs. 15
a 31 ib.).
3. Aclaración de voto del
Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero (fs. 32 y 33 ib.).
4. Salvamento de voto del
Magistrado César Palomino Cortés (fs. 34 a 36 ib.).
5. Edicto Nº 575 de abril 6 de
2006, por medio del cual se notificó la referida sentencia (f. 37 ib.).
6. Alegatos de conclusión
radicados en mayo 23 de 2005 por la apoderada del actor, dentro del proceso en
cuestión (fs. 38 a 43 ib).
7. Diligencia de recepción de
testimonios de febrero 8 de 2005, dentro del proceso 03-1997 (fs. 44 a 48 ib.).
8. Demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho, presentada por la apoderada del señor Silvestre Gómez García en marzo 26 de 2003, ante
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda (fs. 49 a 65 ib).
9. Resolución Nº 02617 de
noviembre 22 de 2002, suscrita por el Subdirector del DAS, “por la cual se declara insubsistente un nombramiento” (f. 86 ib.).
10. Comunicación del
Subdirector del Talento Humano del DAS de noviembre 22 de 2002, dirigida al
señor Silvestre Gómez García, donde es informado sobre la declaración de
insubsistencia del cargo de Detective Profesional 207-10 de la
Planta Global del Área Operativa (f. 87 ib.).
11. Comunicación del
Coordinador Grupo Administración de Personal del DAS de enero 10 de 2003,
dirigida al señor Silvestre Gómez García, donde se le informa su nombramiento en carácter provisional en
el cargo de Detective Profesional 207-10 de la Planta Global del Área Operativa, asignado a la Dirección General Operativa (f. 88 ib.).
12. Todo con relación a
Silvestre Gómez García, Resolución Nº 0071 de enero 9 de 2003 del Director del
DAS, “por la cual se hace
un nombramiento provisional en el Departamento Administrativo de Seguridad” (f. 89 ib.); Resolución Nº 0168 de enero 24 de 2003 del Director
del DAS, “por la cual
revoca un nombramiento”
(f. 90 ib.); y “FOLIO DE
VIDA” (fs. 92 y 93 ib.).
13. Calificación de servicios
del régimen especial de carrera para detectives (fs. 94 a
109 ib.).
14. Evaluaciones de áreas y
factores para funcionarios sin personal a cargo, de la Oficina de Recursos Humanos del DAS (fs. 110 a 115 ib.).
15. Certificación expedida en
diciembre 17 de 2002 por el
Subdirector de Talento Humano del DAS, sobre el tiempo de servicios prestados por el señor Silvestre Gómez García (f. 116 ib).
16. Resolución Nº 2124 de julio
5 de 1990 del Director (e) de Recursos Humanos del DAS, por medio del cual se
inscribió a Silvestre Gómez
García en el Régimen Especial de Carrera (f. 117 ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
La presente acción de tutela
fue dirigida en octubre 11 de 2006 al Consejo Superior de la Judicatura, cuya Sala Jurisdiccional Disciplinaria ordenó, el 19 del
mismo mes y año, remitirla al Consejo de Estado (fs. 124 a 127).
El Consejero Ponente de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, por auto de diciembre 6 de 2006, admitió esta acción de
tutela y dispuso comunicar el auto al accionado y al Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS “como tercero interesado que puede verse afectado con lo que aquí se decida”, otorgando
un término de dos días para contestar (f. 138 ib.).
A. Respuesta del
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del DAS, mediante escrito de diciembre 14 de 2006[1],
solicitó el rechazo de la tutela por improcedente, al considerar que el
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la vía
judicial para buscar la protección de los derechos que se considera
conculcados, siendo desbordado pretender con esta acción obtener una decisión
acorde con las pretensiones del accionante que fueron resueltas de forma
adversa.
Considera, con amplio sustento
doctrinario y jurisprudencial, que en el fallo objeto de la presente acción no
se observa violación de los derechos invocados, pues no se dan los presupuestos
para que se configure la aludida vía de hecho; por el contrario, estima que el
mismo se “encauzó por el procedimiento legalmente establecido para tal
efecto, el fallo se produjo con plena observancia del ordenamiento jurídico, no
existió defecto sustantivo”, dando lugar a negar las pretensiones de la
demanda.
B. Respuesta del magistrado
Carlos A. Pinzón Barreto
En escrito de diciembre 18 de
2006, el Magistrado Carlos A. Pinzón Barreto, ponente en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, señaló que los fundamentos de hecho y de
derecho que motivaron la decisión de negar las pretensiones de la demanda
presentada por el señor Silvestre Gómez García, “están ampliamente descritas
en la sentencia objeto de inconformidad”, por lo que allegó copia auténtica
de la misma (fs. 229 a 250 ib.).
C. Fallo de primera
instancia.
El Consejo de Estado, Sección
Cuarta, mediante sentencia de enero 25 de 2007, rechazó por improcedente la
solicitud de tutela, argumentando que el artículo 86 de la Constitución
Nacional no previó su procedencia contra providencias judiciales, no obstante
que mediante sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional desconoció el
carácter de cosa juzgada constitucional de la sentencia C-543 de 1992, que
declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que sí la consagraba.
D. Impugnación.
El actor impugnó ese fallo, argumentando
que del análisis del expediente y de las pruebas aportadas se desprende la
violación de sus derechos fundamentales, como los laborales, y la ausencia de
otro mecanismo de defensa.
Refiere que el rechazo de la solicitud de
tutela desconoce reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela por vías de hecho, por lo cual
solicita “se de traslado a mi petición, bien sea a otra Corte o Sala donde
se estudie, se aplique las normas de la Constitución, la jurisprudencia
constitucional, y se decida en derecho.”
E. Fallo de segunda instancia.
La Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de marzo 29 de 2007,
confirmó la sentencia objeto de impugnación, ratificando que esta acción
constitucional no procede contra providencias judiciales.
La modificación por parte del Juez de
tutela de la decisión adoptada por el de conocimiento, quebrantaría “los
principios de cosa juzgada y la autonomía e independencia de las autoridades
judiciales en la emisión de sus providencias” y valores como la seguridad
jurídica fundamento esencial de la organización social.
F. Escritos presentados por el accionante.
En escritos dirigidos en mayo 9 de 2007 a
algunos Magistrados de esta corporación (fs. 13 a 24 cd. de esta Corte), sobre
uno de cuyos párrafos presentó “aclaración” en julio 30 de 2007 (f. 32 ib.), el
actor insiste en la violación de sus derechos al debido proceso y a la
igualdad, al igual que reitera su desacuerdo con las decisiones adoptadas en
las instancias.
III. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente
para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de
discusión.
Corresponde a esta
Sala de Revisión determinar si los derechos al debido proceso y a la igualdad
invocados por el señor Silvestre Gómez García, le fueron vulnerados por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al
proferir una sentencia que negó unas pretensiones suyas de nulidad y
restablecimiento del derecho, contra decisiones del Departamento Administrativo
de Seguridad, en donde trabajaba.
Tercera. Acción
de tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso. Supuestos excepcionales
de procedibilidad.
Al respecto, esta corporación ha
determinado:
“Se comprende, en consecuencia, que cuando
se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese
medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse
adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del
artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un  pronunciamiento definitorio del derecho.  Bien puede afirmarse
que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el
medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus
remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció
de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si
tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía.
Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las
posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en
obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la
Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición,
tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de
salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia
incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter
subsidiario de la acción.  Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a
propósito de casos concretos:
‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado
de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de
sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de
los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el
Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el
interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos
que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia.  Es inútil, por tanto, apelar
a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el
propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal’[2]
Vistas así las cosas, en nuestro sistema
pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en
trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados
cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición
"otros medios de defensa judicial" que, a la luz del artículo 86 de la
Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela.”
Debe recordarse que según la jurisprudencia
constitucional, si bien es cierto que en virtud de la sentencia de la cual se
tomaron los anteriores apartes, C-543 del 1° de octubre de 1992 (M. P. José
Gregorio Hernández Galindo), se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y
40 del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la acción de tutela contra
decisiones judiciales que pongan fin a un proceso, al estimar precisamente
inviable el especial amparo constitucional en actuaciones dentro de la cuales
están previstos, al interior del respectivo proceso, los mecanismos de
protección de los derechos fundamentales, allí mismo fue contemplada la
excepción cuando se estuviere en presencia de “una actuación de hecho”,
perpetrada por el propio funcionario judicial.
Desde entonces, paulatinamente fue
conformándose la doctrina de la “vía de hecho”, a partir de la cual y de
manera muy excepcional, se permite el uso de la acción de tutela para remover
aquellas “decisiones” que formal y materialmente contrarían, de manera
evidente y grave el ordenamiento constitucional, de modo que no pueden en
realidad reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo son
arbitrariedades con apariencia de tales.[3]
Una interpretación distinta sobre la viabilidad de control de la actuación
de un juez de conocimiento por el juez de tutela, es un exceso de los alcances
de esta acción y una afectación de la autonomía, independencia y
desconcentración que caracterizan la función pública de administrar justicia (art. 228 Const.).
Esa noción de “vía de hecho” se ha
venido desarrollando en la jurisprudencia de la Corte[4],
de manera tal que actualmente se emplea el concepto de causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cual
abarca los distintos supuestos en los que, para la mayoría de la Corte, una
decisión judicial que implique una vulneración grave de derechos fundamentales
puede ser dejada sin efectos mediante un fallo de tutela.
Cuarta. Análisis
del caso concreto.
4.1. El señor Silvestre Gómez García pretende con el ejercicio de la acción de
tutela que se “declare sin
efecto” una sentencia
proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante la cual fueron negadas las pretensiones que elevó dentro
de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra actos del
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
En la demanda presentada ante el Tribunal accionado,
el señor Gómez García solicitó la anulación de i) la Resolución Nº 02617
de noviembre 22 de 2002, mediante la cual se declaró insubsistente su
nombramiento del cargo de Detective Profesional 207-10 de la Planta Global Área
Operativa asignado a la Dirección de Extranjería del DAS; ii) la
Resolución Nº 0168 de enero 24 de 2003, mediante la cual se revocó la
Resolución Nº 0071 de enero 9 de 2003, por medio de la cual fue nombrado con
carácter provisional para desempeñar el mismo cargo; y, iii) del oficio
Nº 5414 de diciembre 5 de 2002 que negó la reposición interpuesta contra la
resolución de insubsistencia (fs. 52 y 53 ib).
En el escrito de tutela argumentó que la sentencia no
consideró la acción incoada, sus pretensiones, las pruebas presentadas ni su
situación, ni “realizó
ninguna valoración ni motivación como lo ordena el artículo 304 del Código de Procedimiento
Civil, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, luego el fallo es anulable”.
Sin embargo, encuentra la Sala de Revisión que en la sentencia adoptada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca se estudió la petición de nulidad del acto
administrativo que declaró insubsistente en nombramiento del hoy accionante,
para luego proceder al análisis de las demás solicitudes de anulación elevadas en la demanda.
En tal decisión se indicó que, contrario a la carga
que compete a quien hace uso de la acción contenciosa subjetiva, el actor,
luego de analizar las pruebas recaudadas en el proceso, no desvirtuó la
presunción de legalidad del
acto administrativo que le declaró insubsistente, el cual se encuentra amparado
en los artículos 128 de la
Constitución, 34 del Decreto 2146 de 1989, 2º y 66 del Decreto 2147 del mismo
año, norma esta última que fue
declarada exequible en la sentencia C-048 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara.
En cuanto a la solicitud de anulación de los demás
actos administrativos, se planteó que el actor limitó su censura al empleo de los mismos cargos esgrimidos contra
el acto administrativo que le declaró insubsistente, dejando de lado el acto
administrativo demandado y la carga que al interesado le compete sobre los
reparos que contra aquellos presenta, y “la jurisdicción no puede entrar a estudiar su nulidad porque no se
manifiesta en el desarrollo de la demanda en que forma viola la presunción de
legalidad que lo ampara o lo que es lo mismo, ni siquiera plantea el cargo”.
4.2. El accionante también expone que el Tribunal denegó las súplicas de su demanda “sin hacer un análisis del proceso, por
cuanto si lo hubiera hecho al menos se hubiera pronunciado sobre las pruebas
allegadas al mismo.” En
cuanto a esa aseveración, la
Sala de Revisión encuentra que
en el fallo aludido, contrario a lo expuesto por el señor Gómez García, fueron
valorados los documentos que conforman la hoja de vida del actor durante el
tiempo que prestó sus servicios al DAS y los testimonios acopiados durante el
trámite procesal, arribando a
una conclusión que no era la deseada por el demandante o su apoderada, en
cuanto tales elementos probatorios no permitieron desvirtuar la presunción de
legalidad de los actos demandados.
4.3. La
Corte Constitucional encuentra
que en la sentencia atacada, el fallador sí expresó las razones para adoptar la
decisión con que culminó el proceso, tal como lo impone el artículo 170 del
Código Contencioso Administrativo, según el cual la sentencia debe ser motivada, analizando i)
los hechos en que se funda la controversia, ii) las
pruebas, iii)las normas jurídicas pertinentes, iv) los argumento de las partes y las excepciones, con el
objeto de resolver todas las peticiones.
Entonces, no existe la “vía de hecho” sugerida
por el actor, pues se trata de la interpretación razonada de normas jurídicas y
de la libre apreciación probatoria debidamente sustentada por el juez de
conocimiento, a través de lo cual desarrolla su función judicial.
Además, los yerros en la técnica y la argumentación que le competían a
la parte actora en sede de la acción contenciosa fueron también motivos para
que sus pretensiones no prosperaren, sin que sea posible que en el ejercicio de
la acción constitucional de tutela se corrijan falencias que no fueron superadas durante el
desarrollo del proceso idóneo para exigir la protección de los derechos
alegados.
Con fundamento en las
anteriores consideraciones y ante la improcedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial
censurada, se confirmará el
fallo proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, de marzo 29 de 2007, mediante el cual fue confirmado el adoptado por la Sección Cuarta de esa misma Sala, en enero 25 del
mismo año.
IV.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo de marzo 29 de 2007, proferido por la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por
medio del cual fue confirmado el de enero 25 del mismo año, de la Sección
Cuarta ibídem, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Silvestre
Gómez García, contra la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que alude el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA T-779 DE 2007
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-A
pesar del reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de
"causales genéricas de procedibilidad, se da aplicación al primer criterio
(Salvamento de voto)
VIA DE HECHO-Limita el margen de competencia del juez
constitucional amparando las actuaciones de las autoridades judiciales
(Salvamento de voto)
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Unico instrumento
judicial (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto fáctico por falta de motivación (Salvamento
de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto fáctico por cuanto no se tuvo en cuenta el
material probatorio y se omitió prueba que evidenciaba desviación de poder
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1.620.050
Acción de tutela instaurada por Silvestre
Gómez García, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Segunda, Subsección B.
Magistrado Ponente
Nilson Pinilla Pinilla
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
adoptadas por la Corte Constitucional, presento a continuación los argumentos
por los cuales me aparto tanto de las consideraciones generales vertidas en
esta providencia como de la decisión finalmente adoptada por la Sala Sexta de
Revisión a propósito de la violación de los derechos fundamentales al debido
proceso y la igualdad del Ciudadano Silvestre Gómez García por parte del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, a mi juicio, de acuerdo a los
precedentes establecidos por esta Corporación la solicitud de amparo se
encontraba llamada a proceder.
Con el objetivo de adelantar esta exposición se hará
referencia, en primer lugar, a la consideración central sobre la cual se apoya
la decisión judicial de la cual ahora suscribo el voto, según la cual la acción
de tutela constituye un mecanismo judicial que sólo en eventos “excepcionalísimos”
permite corregir las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que
ocurran dentro del trámite de un proceso judicial. En segundo término, se
llevará a cabo un breve repaso jurisprudencial de los pronunciamientos de la
Corte Constitucional que, en casos similares al planteado a la Sala en esta
oportunidad, han concluido en el amparo de los derechos fundamentales de los
accionantes.
1.- La noción de “vía de hecho” no constituye,
de acuerdo al actual desarrollo de la jurisprudencia constitucional, un
criterio atendible para efectos de determinar la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales
Antes de explicar con algún detenimiento las razones
de mi oposición frente al fallo adoptado, es necesario volver sobre el
fundamento jurídico empleado por la Sala de Revisión al momento de examinar la
procedencia de la pretensión de amparo. Sobre el particular, en la ponencia adoptada
se encuentra una sucinta reiteración del precedente establecido por esta
Corporación en las sentencias C-543 de 1992 y T-520 de 1992 a propósito de la
procedibilidad de la acción de tutela contra este tipo de decisiones
judiciales. En tal sentido, con fundamento en estos pronunciamientos, la Sala
señaló que la acción consagrada en el artículo 86 del texto constitucional no
constituye un mecanismo judicial adecuado para la corrección de las eventuales
violaciones de derechos fundamentales que se presenten en el marco de un
proceso judicial en la medida en que el ordenamiento jurídico ha diseñado una
serie de instrumentos procesales que deben ser intentados para conjurar tales
infracciones, lo cual, en atención al principio de subsidiariedad que gobierna
la acción de tutela, pone de presente que éstos se erigen como mecanismos
principales de amparo, dejando por esa vía descartada la posibilidad de acudir
a tal acción. Sobre el particular, la Sala reiteró el siguiente extracto que
corresponde a la sentencia C-543 de 1992: “Se comprende, en consecuencia,
que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún,
cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede
pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor
del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección”.
A continuación, se encuentra en la sentencia una
referencia a la noción de “vía de hecho” que, a juicio de la mayoría de
los miembros de la Sala, constituye el parámetro a partir del cual ha de ser
establecida la viabilidad de aquellas pretensiones de amparo que se encaminen a
cuestionar el sentido de las decisiones vertidas en las providencias
judiciales. De acuerdo a tal exposición, sólo en aquellos eventos en los cuales
las autoridades judiciales adopten decisiones que “de manera evidente y
grave [contraríen] el ordenamiento constitucional” será atendible la
pretensión de amparo. En tal sentido, agrega la ponencia, el parámetro último
para establecer su procedencia consiste en examinar el contenido de la
providencia censurada para efectos de establecer si ésta, en efecto, constituye
una decisión judicial, pues la arbitrariedad y el desafuero eventual en el que
aquella incurra no permitirá su reconocimiento con una verdadera “providencia
judicial”.
Si bien en la ponencia aprobada se hace alusión
nominal al concepto de las causales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales desarrollado por la jurisprudencia
constitucional, en último término ésta no es aplicada y se acoge el criterio de
la vía de hecho y con base en éste se examina la solicitud de amparo presentada
por el Ciudadano.
Sobre el particular, es necesario advertir que la
distinción entre una u otra teoría no supone una discusión meramente académica
sino que, al contrario, tal como fue señalado en la aclaración de voto suscrita
a la sentencia T-001 de 2007, la adopción de cada una representa una concepción
radicalmente diferente de la labor del juez de tutela en su calidad de garante
de los derechos fundamentales frente a las actuaciones de las autoridades
públicas. En tal sentido, la teoría de la vía de hecho defendida en la ponencia
mayoritaria limita de manera excesiva el margen de competencia del juez
constitucional y ampara con un manto de intangibilidad las actuaciones de las
autoridades judiciales al punto de señalar que sólo aquellas que revistan tal
grado de capricho y parcialidad que no puedan ser concebidas como el resultado
de la función de administración de justicia pueden ser enmendadas por vía de tutela.
Tal consideración, adicionalmente, hace a un lado la
posición jurisprudencial adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional
y constituye un cuestionable revés al prolijo desarrollo que se ha dado al
concepto de las causales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales que, lejos de pretender la erosión de los
principios de autonomía e independencia de la actividad judicial, acomete una
verdadera protección de los derechos fundamentales de los Ciudadanos por parte
de la totalidad de las diferentes ramas del poder público. Sobre el
particular, en sentencia T-147 de 2007, la Corte señaló lo siguiente:
Así pues, las autoridades judiciales están
llamadas a fungir como garantes de los derechos fundamentales cuando ante sus
despachos se interpongan acciones de tutela y, adicionalmente, en el desarrollo
ordinario de sus labores. En consecuencia, la administración de justicia
encargada a los jueces en las peticiones ordinarias de acuerdo a la competencia
que les sea asignada, debe estar orientada a dar aplicación a la Ley, pero
especialmente a garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales a los
cuales aquella se encuentra orientada, dentro de los cuales la protección de
los derechos fundamentales adquiere señalada importancia.
Considerar que respecto de ciertas
autoridades públicas hay campos vedados a los cuales no puede acceder la acción
de tutela cuando se presenta una violación de un derecho fundamental que no
puede ser enmendada por medio de ningún otro  mecanismo judicial implica una
inaceptable violación de lo establecido en el artículo 5° del texto
constitucional, según el cual se reconoce primacía a los derechos
fundamentales. La existencia de tales reductos o actuaciones exentas de control
por vía de tutela es contraria, además, al propósito que el artículo 2°
superior asignó a las autoridades de la República, en el cual se destaca la
garantía de “la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución”.
La noción de vía de hecho acogida en la ponencia
mayoritaria hace alusión, como fue explicado en líneas anteriores, a errores
protuberantes que, debido a sus oprobiosas dimensiones, sólo pueden ser
atribuidos a la parcialidad del juez y a su compromiso en la causa cuya
decisión ha sido encomendada, o al desconocimiento total de la normatividad
aplicable al caso concreto. Si bien éste fue el parámetro que originalmente
adoptó la Corte Constitucional para revisar por vía de tutela la legitimidad de
las actuaciones desarrolladas por las autoridades judiciales, en la actualidad
se observa una notable evolución de la posición jurisprudencial que ha llevado
a superar con creces esta concepción, particularmente obtusa, de la acción de
tutela, puesto que en la práctica hacía depender su prosperidad de la
subjetividad del juez –esto es, de su eventual parcialidad o negligencia- y no
de la necesidad de reparar una infracción de un determinado derecho
fundamental.
Como fue señalado en sentencia T-102 de 2006, en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional pueden ser adoptadas decisiones
correctas, desde una perspectiva puramente formal, pero que al ser examinadas
bajo la óptica constitucional se observa que siguen un ideario por completo
ajeno al impostergable compromiso de protección a los derechos fundamentales.
Tales decisiones, de seguir los parámetros propios de la teoría de las vías de
hecho, quedarían por fuera de los márgenes de control del juez de tutela; lo
cual ha motivado principalmente el aludido cambio jurisprudencial en virtud del
cual la Corte Constitucional ha adoptado criterios más amplios que, al tiempo
que respetan la autonomía e independencia de la Rama Judicial, permiten la
efectiva garantía de tales libertades[5].
Expuestos los argumentos por los cuales considero que
el parámetro judicial empleado en esta ocasión para examinar la pretensión de
amparo presentada por el Ciudadano resulta contrario a la evolución actual de
la jurisprudencia y siembra un cuestionable precedente para esta Corporación,
paso a realizar un escueto recuento de los fundamentos por los cuales estimo
que la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión debió ser orientada en
un sentido diferente, a fin de conceder la protección reclamada por el
Ciudadano.
2.- El deber genérico de motivar los actos
administrativos mediante los cuales los funcionarios de carrera administrativa
sean separados del servicio. Examen del caso concreto.
Esclarecido el punto anterior, a partir del cual es
posible determinar los parámetros dentro de los cuales debió ser examinada la
pretensión de amparo por parte de la Sala de Revisión, paso a exponer de manera
breve los fundamentos por los cuales considero que, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la solicitud de protección a los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso presentada por el
Ciudadano Silvestre Gómez García se encontraba llamada a proceder. En tal
sentido es necesario volver sobre el fundamento fáctico sobre el cual fue
interpuesta la acción de tutela.
El accionante prestó sus servicios al Departamento
Administrativo de Seguridad –DAS- por un lapso superior a veinte años, período
dentro del cual  a partir del día 5 de julio de 1990 fue inscrito en el régimen
especial de carrera de la entidad. Durante dicho término el Ciudadano se
desempeñó en el cargo de detective profesional 208-10 hasta el día 22 de
noviembre de 2002, fecha en la cual fue notificado de la resolución número
02617 mediante la cual la entidad empleadora lo declaró insubsistente sin
ofrecer ningún tipo de motivación. Con el objetivo de atacar la decisión adoptada,
el Ciudadano presentó recurso de reposición que, a su vez, fue decidido en
oficio número 5414, del 5 de diciembre de 2002, en el cual fue confirmada la
decisión adoptada por la Administración.
Sobre el particular resulta oportuno hacer hincapié en
que, según se colige de los documentos adjuntos a la acción de tutela, se
encuentra acreditado que el día 9 de enero de 2003, esto es, un mes después de
haber decidido en sentido negativo el recurso de reposición promovido por el
demandante, la entidad nombró en provisionalidad al señor Gómez García en el
cargo de detective profesional 207-10. Dos semanas después, el día 24 de enero
la misma entidad emitió una nueva resolución –número 0168- la cual revocó el
nombramiento realizado.
Con fundamento en los hechos anotados, el Ciudadano
inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones
02617, 5414 y 0168 emitidas por el DAS, proceso que habría de terminar mediante
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección
segunda, sub-sección B, el día 21 de octubre de 2005.
2.1.- La sentencia censurada por vía de tutela
En primer lugar, es preciso advertir que el fundamento
por el cual fue promovida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
consistía en que los actos administrativos demandados incurrían en “falsa
motivación y desviación de poder” dado que, a juicio del accionante, la
desvinculación por la cual fue separado del cargo que venía desempeñando no fue
decidida con el objetivo de mejorar el servicio de la entidad “sino por el
contrario en detrimento del mismo”. Sobre el particular, el accionante
indicó: “la jurisprudencia ha sido clara en afirmar que la facultad del
nominador no es omnímoda y que deben tener en cuenta para el cumplimiento de
sus cometidos la adecuada prestación del servicio y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados”. En tal sentido, en opinión del
demandante, mal podría pensarse que su despido tuvo como consecuencia el
aludido mejoramiento del servicio en la medida en que su hoja de vida y las
calificaciones obtenidas por su rendimiento profesional dejan ver que su
desempeño en el cargo fue intachable; lo cual hace evidente que la decisión de
separarlo del cargo, teniendo en cuenta que se encontraba inscrito en el
régimen especial de carrera de la entidad, obedeció a una motivación
caprichosa, carente de respaldo en la normatividad aplicable.
Ahora bien, en la sentencia censurada, luego de llevar
a cabo un examen de las disposiciones aplicables, el Tribunal hizo énfasis en
el carácter relativo de la estabilidad laboral asegurada a los detectives del
DAS inscritos en el régimen de carrera, en virtud del cual, a juicio de la
autoridad judicial, la entidad administrativa se encuentra autorizada en el
caso concreto para “declarar insubsistente su nombramiento por lo que estaba
sujeto a la posibilidad de que la entidad nominadora lo separara del cargo mediante
resolución que no es necesario motivar, y sin que se requiriera para ello la
existencia de motivos diferentes a procurar el mejoramiento de la prestación
del servicio” (énfasis fuera de texto). En líneas posteriores el
Tribunal reitera dicha conclusión en los siguientes términos: “No existe
entonces obligación por parte del nominador a motivar la declaratoria de
insubsistencia, cuando se hace uso de la facultad discrecional de remoción por
expresa disposición de la ley”.
Una vez el Tribunal arribó a dicha conclusión –fundada
en precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado de los años
1997 y 1996, respectivamente- procedió a examinar el estado actual de la cuestión
en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, para lo cual citó una
providencia del Consejo[6] en la cual el alto
Tribunal señaló lo siguiente: “cuando el nominador ejerce la facultad
discrecional para retirar del servicio a un detective agente por conveniencia
de la institución debe existir de manera objetiva la razón de la
inconveniencia, referida, por supuesto, a eventuales conductas de tipo
disciplinario pues estas tienen lugar como causal de retiro según las voces del
artículo 33 del Decreto 2147 de 1989”. En dicha providencia, citada en la
sentencia demandada por vía de tutela, la Corporación indicó lo siguiente a
propósito de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida en
contra del DAS por la ocurrencia de hechos similares a los acontecidos en el
caso concreto: “En este orden de ideas no encuentra la Sala ni el menor
indicio del que se pueda deducir que la permanencia del actor era inconveniente
para la Institución y en el curso del proceso la entidad pública demandada no
se preocupó por justificar la expedición del acto de insubsistencia, es decir,
no indicó al Juez Contencioso Administrativo en qué consistieron las razones de
la inconveniencia. En otros términos, en sede judicial, la parte demandante con
la prueba documental que reposa en la hoja de vida demostró que el actor era un
excelente servidor, que se hallaba inscrito en el escalafón de carrera
administrativa del DAS y el demandado, por su parte, no adelantó ninguna
actividad, como ya se anotó, tendiente a demostrar en qué consistió la
inconveniencia que justificara el ejercicio excepcional de la facultad
discrecional”.
A renglón seguido el Tribunal procedió a revisar la
hoja de vida del demandante, examen a partir del cual la autoridad concluyó que
el Ciudadano “se hizo merecedor de felicitaciones por parte de su
superior, tal como consta en los folios de vida visibles en los folios (…) También
se observa de folios 190 a 243 del Cuaderno no. 2 las calificaciones de
servicios, realizadas al actor efectuados desde 1999 en adelante, cuyas
calificaciones oscilaron entre 80 a 90 puntos. Igualmente obra en el
expediente diligencia de recepción de testimonios de los señores Jairo Enrique
Martínez Guzmán y (…) en donde manifiestan que fue un excelente
funcionario, distinguiéndose por su buen ejemplo, orden y disciplina,
caracterizándose por su lealtad, compromiso institucional, colaboración y
responsabilidad”. A pesar de las conclusiones ofrecidas por el material
probatorio recabado durante el proceso judicial, el Tribunal indicó que “el
buen desempeño de los funcionarios públicos no es circunstancia que genere
fuero de estabilidad” pues, a juicio de la autoridad, una conclusión en
contrario conduciría a reconocer la prevalencia del interés particular sobre el
imperativo de conservación del orden público mediante la selección de los
profesionales que cumplan los más altos estándares de idoneidad. En tal
sentido, la providencia señaló que el buen desempeño laboral de los detectives
del DAS no constituye un argumento suficiente para cuestionar la legalidad de
los actos administrativos proferidos por la entidad cuando quiera que éstos se
orienten a la desvinculación de los funcionarios, aún si en estas decisiones la
Administración no ha ofrecido motivación alguna como fundamento.
En suma, según fue expresado por el Tribunal, el
amparo del interés general, representado en el propósito de asegurar la
reducción del gasto público, la concentración de funciones y, en términos
generales, el buen funcionamiento de la entidad; se oponen a la pretensión de
obtener de ésta la motivación de los actos de desvinculación.
En cuanto a la solicitud de anulación de la resolución
número 0168 del 24 de enero de 2003, por medio de la cual se revocó el
nombramiento del accionante en provisionalidad, el Tribunal señaló su
improcedencia con fundamento en que el accionante solicitó el reintegro “al
cargo que tenía al momento de su declaratoria de insubsistencia o a otro de
igual o superior categoría (…) es decir, no solicita el reintegro al
cargo que ocupaba al momento de la revocatoria del nombramiento, sino al de la
insubsistencia”.
Ahora bien, al examinar el contenido de la acción de tutela
iniciada por el Ciudadano se observa que la supuesta violación de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso se presentan, en el caso
concreto, por la omisión en la efectiva consideración del material probatorio
–defecto fáctico- y por una aparente ausencia de motivación por parte de la
decisión consistente en la negación de las súplicas de las pretensiones de la
acción de nulidad.
2.2.- La sentencia T-779 de 2007 proferida por la Sala
Sexta de Revisión
Luego de señalar el criterio judicial ha seguir para
establecer la prosperidad de las acciones de tutela intentadas contra
providencias judiciales, al examinar la pretensión específica del Ciudadano, la
Sala concluyó que el Tribunal, efectivamente, examinó la solicitud de nulidad
de los actos administrativos demandados[7], análisis que le permitió
concluir que el actor no habría conseguido el objetivo de desvirtuar la
presunción de legalidad del acto administrativo por el cual fue declarado
insubsistente. En cuanto a la alegada comisión de un defecto fáctico, señaló lo
siguiente: “la Sala de Revisión encuentra que en el fallo aludido, contrario
a lo expuesto por el señor Gómez García, fueron valorados los documentos que
conforman la hoja de vida del actor durante el tiempo que prestó sus servicios
al DAS y los testimonios acopiados durante el trámite procesal, arribando a una
conclusión que no era la deseada por el demandante o su apoderada, en cuanto
tales elementos probatorios no permitieron desvirtuar la presunción de
legalidad de los actos demandados”. Igualmente, consideró que, en la medida
en que la providencia examinó los hechos objeto de debate, los medios
probatorios relevantes, las normas jurídicas pertinentes y las razones
jurídicas invocadas por las partes; la decisión judicial ofrece una suficiente
argumentación que hace inviable el reproche de carencia de motivación. Con
fundamento en tales consideraciones la Sala estimó que “no existe la “vía
de hecho” sugerida por el actor, pues se trata de la interpretación
razonada de normas jurídicas y de la libre apreciación probatoria debidamente
sustentada por el juez de conocimiento”. (énfasis fuera de texto)
En conclusión, a juicio de la Sala, la decisión
adoptada por el Tribunal, consistente en ratificar la desvinculación del
demandante de la planta de personal del DAS sin ofrecer motivación alguna a
dicho acto administrativo, no obstante aquel se encontraba inscrito en el
régimen especial de carrera de la entidad, constituye un razonamiento adecuado
de las normas jurídicas pertinentes y de manera alguna puede ser interpretada
como una infracción del derecho fundamental al debido proceso.
Ahora bien, para efectos de examinar la coincidencia
de las consideraciones desarrolladas por la Sala Sexta de Revisión con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, es preciso detenerse sobre los
precedentes establecidos por esta Corporación acerca del deber de motivar este
tipo de decisiones, aún en aquellos supuestos en los cuales el nominador goza
de discrecionalidad. Al respecto, en sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena
señaló:
“Esa actitud de
retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional. El art. 29
C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a
disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de
acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así,
se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P.,
implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades
de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento
judicial de sus tesis.
(...) Es, pues, de la esencia de las
garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en
indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de
la defensa.”
En este punto resulta oportuno señalar que a juicio
del Tribunal demandado en el proceso de tutela, el Decreto 2147 de 1989 exonera
a la autoridad nominadora del deber de ofrecer motivación a aquellas decisiones
en las cuales se separe del servicio a funcionarios de carrera del DAS con
fundamento en razones de conveniencia y prestación del servicio. Como fue
anotado en precedencia, tal conclusión fue considerada una adecuada
interpretación del mencionado Decreto por parte de la Sala.
Así las cosas, para efectos de determinar la
corrección de las conclusiones a las cuales arribaron tanto el Tribunal
demandado como la Sala Sexta de Revisión, es necesario examinar si,
efectivamente, el DAS en su calidad de nominador cuenta con dicha facultad,
pues como ha sido indicado por la Sala Plena de la Corte Constitucional[8]
el principio de publicidad de las actuaciones de los poderes públicos impone
una lectura restringida de este tipo de atribuciones y exige, de manera
impostergable, autorización expresa por parte del Legislador. Esta Corporación
ha indicado que la arbitrariedad que se sigue de manera ineludible de la
concesión de estas facultades sin la observancia de los estrictos límites que
surgen del texto constitucional, conduce a la honda fractura de valiosos
principios de nuestra democracia como la vigencia del Estado de Derecho y la
efectividad del derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, en
sentencia C-371 de 1999 la Sala Plena precisó:
Todos los actos administrativos que no sean
expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente,
por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin
motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que
en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la
sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la
disposición examinada.
Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha
sido enfática en indicar que incluso en aquellos eventos en los cuales el
Legislador, atendiendo los principios consagrados en el texto constitucional,
ha extendido de manera legítima dicha atribución a la Administración, ésta debe
hacer un uso razonable y proporcionado de dicha facultad pues una de las
insignias más notables del Estado de Derecho se encuentra en la interdicción de
la arbitrariedad, lo cual exige en forma ineludible un empleo adecuado que
permita la consecución de un fin constitucional genuino y, por esa vía, se
descarte el capricho y el desafuero que, bajo ningún argumento, resultan
admisibles en nuestro ordenamiento constitucional[9].
Por vía de ejemplo, en la sentencia C-368 de 1999 la
Corte avaló la posibilidad de ordenar el retiro del personal no uniformado de
carrera del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, previo concepto de la Comisión de Personal y con base en un informe
reservado de inteligencia del cual se deduzca la inconveniencia de la
permanencia en el servicio de un funcionario, por razones de seguridad
nacional, decisión que, bajo estos supuestos, no deberá ser motivada. Sin embargo,
en la parte considerativa de dicha providencia la Sala Plena señaló que el
ejercicio legítimo de esta facultad requería el estricto cumplimiento de las
condiciones anotadas en la disposición, las cuales hacen referencia a la
existencia de informes previos que permitan justificar de manera suficiente la
desvinculación del afectado, y en todo caso la persona debe contar con los
medios judiciales propios de la jurisdicción contenciosa administrativa cuando
considere que el retiro ha sido arbitrario. Como lo enseña este precedente, a
juicio de la Corte Constitucional, el empleo de este tipo de facultades no abre
las puertas a un soterrado exceso en las atribuciones confiadas a las
autoridades públicas, el cual les permita eludir legítimamente cualquier tipo
de control judicial, pues aún en estos eventos excepcionales las decisiones
inmotivadas deben contar con un sustento objetivo, comprobable, que justifique
el grado la decisión adoptada por el nominador.
En cuanto a la supuesta facultad conferida por el
artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 defendida por el Tribunal, y considerada
como razonable por la Sala de Revisión; en virtud de la cual se permite separar
a los funcionarios de carrera del DAS sin motivación alguna, la Corte
Constitucional se ha pronunciado al respecto con el objetivo de señalar que
dicha actuación no cuenta con respaldo alguno en el ordenamiento jurídico, lo
cual supone una vulneración de derechos fundamentales que puede ser objeto de
amparo por vía de tutela. De manera precisa, en sentencia T-064 de 2007, la
Sala Cuarta de Revisión resolvió la acción de tutela interpuesta por una
persona que, al igual que el señor García Gómez, había prestado sus servicios
por un considerable lapso al DAS y, adicionalmente, se encontraba inscrito en
el régimen de carrera. Luego de examinar el contenido de la sentencia C-048 de
1997, en la cual esta Corporación declaró exequible el aludido artículo 66, la
Sala concluyó:
Así, la Corte Constitucional declaró
ajustada a la Carta la facultad discrecional con la que cuenta el Director del
DAS para declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en
cargos de régimen especial de carrera.
Sin embargo, tal como se señaló en las
consideraciones generales de esta providencia, de ello no puede concluirse
indefectiblemente que el acto de desvinculación no deba ser motivado, ya que
este tipo de excepciones, en cuanto constituyen una singularidad frente al
principio general de los actos administrativos, deben ser expresamente
establecidas por el legislador, ya que la discrecionalidad no es asimilable
a la ausencia de motivación ni mucho menos a la ausencia de razones o motivos
que justifiquen el actuar de la administración.
(…)
Visto lo anterior, es forzoso concluir que,
en contra de lo que afirma la entidad accionada, la norma en mención no
establece que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de
la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989,
no deban ser motivados, ya que, por un lado, el artículo 34 fue derogado salvo
su inciso primero y, por el otro, dicho inciso, según lo precisó esta
Corporación, solamente es aplicable a los empleados que ocupen cargos de libre
nombramiento y remoción.
En este escenario, observa la Sala que no
existe norma que consagre de manera expresa que en caso de que el Director del
Departamento Administrativo de Seguridad declare insubsistente el nombramiento
de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, el acto
administrativo correspondiente no deba ser motivado.
De acuerdo a lo anterior, la Corte concluyó que el
Director del Departamento Administrativo de Seguridad cuenta, en efecto, con la
facultad de separar del servicio a los funcionarios de carrera; atribución que,
como fue señalado en la providencia en comento, fue declarada exequible por la
misma Corporación en sentencia C-048 de 1997. Sin embargo, tal reconocimiento
no se extiende hasta exonerar a la entidad del deber de motivar dichos actos
administrativos pues, dado que no se encuentra en el ordenamiento una
habilitación de orden legal que les permita excusarse del deber de justificar
tales decisiones, éstas deben ser sometidas a la regla general de motivación ya
referida. Como corolario de las consideraciones anotadas, la Sala Cuarta de
Revisión concedió amparo al derecho fundamental al debido proceso del
funcionario.
Como se deduce del recuento hasta ahora realizado, de
acuerdo a la jurisprudencia constitucional la actuación emprendida por la
Administración en el caso del Ciudadano Gómez García constituye una flagrante
violación al derecho fundamental al debido proceso que debió ser enmendada por
el juez de lo contencioso administrativo. No obstante, dicha autoridad judicial
estimó que la solicitud elevada por el accionante no resultaba procedente y,
debido a la cuantía de la pretensión, en el proceso judicial no se concedió el
recurso de apelación oportunamente presentado.
Así las cosas, la acción de tutela constituía en el
caso concreto el único instrumento judicial del cual podía valerse el
accionante para solicitar el amparo de su derecho fundamental al debido
proceso. Sobre la dimensión de dicha vulneración, el Magistrado César Palomino
Cortes, miembro del Tribunal, manifestó en el salvamento de voto: “Pocas
veces se ha encontrado la Sala con tan diamantina prueba de la desviación de
poder en el ejercicio de facultades discrecionales de remoción como en este
caso. En efecto, la sola prueba documental que obra en el expediente[10]
es concluyente de la arbitrariedad de la entidad demandada en la toma de la decisión
de desvincular al detective SILVESTRE GÓMEZ GARCÍA quien completaba más de
veinte (20) años de buen servicio en la entidad, pues resulta sorprendente que
a escasos dos meses de haber separado del servicio al señor SILVESTRE GÓMEZ
GARCÍA, en ejercicio de la facultad discrecional, se profiera un acto
nombrándolo con “carácter provisional” en el mismo cargo de detective que tenía
antes, hecho que de por sí, a mi juicio, desvirtúa la presunción de legalidad
del acto de desvinculación”.
Comparto a plenitud la observación del Magistrado
disidente, la cual resulta extensiva a la sentencia proferida por la Sala Sexta
de Revisión, pues en estas providencias se dejó incólume la violación del
derecho fundamental al debido proceso por las dos razones ampliamente descritas
en el presente salvamento de voto: (i) en primer lugar, la sentencia del
Tribunal incurrió en un defecto fáctico en la medida en que dio aplicación a un
precepto del cual no se deducía la facultad de separar sin motivación a un
funcionario del DAS inscrito en el régimen de carrera. (ii) En segundo término,
dicha decisión judicial incurrió en un defecto fáctico pues, no sólo hizo a un
lado el material probatorio que demostraba una hoja de vida intachable con
múltiples anotaciones positivas y una calificación del servicio prestado
altamente satisfactoria (vid supra); sino que omitió la prueba evidente de
desviación de poder, consistente en que el accionante trabajó para la entidad
por más de veinte años ofreciendo  resultados profesionales que le valieron
múltiples felicitaciones y condecoraciones, y con posterioridad la entidad
decidió declararlo insubsistente para luego, en un término inferior a dos
meses, volver a vincularlo en provisionalidad al cargo de detective. Tal
circunstancia pone de presente que la decisión de separarlo del servicio no se
debió al propósito de mejorar dicho servicio sino a una desviación de poder.
En estos términos dejo expuestas las razones que me
llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la
Sala Sexta de Revisión.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de Voto de la Magistrada (e) Catalina Botero
Marino a la Sentencia T-779/07
Referencia: expediente
T-1620050
Acción de tutela instaurada por
Silvestre Gómez García, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -
Sección Segunda, Subsección B.
Procedencia: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Magistrado ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Coincido con la ponencia presentada en el
sentido de considerar que no procede la tutela contra la providencia impugnada.
A mi juicio, por las razones que expuse en un caso que presentaba problemas
jurídicos similares y que omito repetir[11], encuentro
que en este caso no existió vulneración alguna de los derechos constitucionales
fundamentales del actor y que los jueces actuaron dentro del rango de
interpretación razonable que les esta constitucionalmente permitido. Sin
embargo, disiento de la doctrina expuesta en esta providencia sobre las
causales de procedibilidad de la tutela contra sentencias.
Es cierto, como se deduce de la providencia
de la referencia, que el juez de tutela no es una cuarta instancia y no puede
suplantar al juez natural ni en la interpretación de la ley aplicable ni en la
valoración de las pruebas existentes. Sin embargo, si el juez natural deja de
aplicar una disposición constitucional en los términos en los cuales dicha
disposición ha sido interpretada y aplicada de manera reiterada por el
interprete supremo de la Carta, el recurso para unificar la jurisprudencia,
asegurar la primacía de la Constitución y generar seguridad jurídica, no es
otro que la tutela contra la decisión judicial mencionada. La tutela también
procede, como lo indica esta providencia, cuando la sentencia impugnada es una
vía de hecho. En estas dos circunstancias (vulneración del precedente
constitucional y configuración de una vía de hecho), el juez constitucional
está autorizado para intervenir. En ninguna otra circunstancia. Y siempre debe
hacerlo dentro de los límites que le impone la Constitución al adjudicarle a
las otras Cortes la tarea fundamental de ser los máximos intérpretes del
derecho legislado. En estos términos dejo expuestas las razones de mi
aclaración, las cuales se encuentran explicadas de manera más detallada en la
sentencia T-808 de 2007.
Fecha ut supra,
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (e)
[1]
Con el mismo escrito allegó fotocopias de la sentencia C-048 de 1997 y varios
pronunciamientos del Consejo de Estado (fs. 144 a 223 cd. inicial)
[2] Cfr. T-520, 16 de
Septiembre de 1992, Sala Tercera de Revisión,.
[3] T-001 de
2007 (febrero 18), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[4]
Cfr., entre muchas otras, las sentencias T-079 y T-173 de 1993; T-231 de 1994;
T-492 y T-518 de 1995; T-008 de 1998; T-260 de 1999; T-1072 de 2000; T-1009 y
SU-1184 de 2001; SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088,
T-196, T-332, T-539, T-565, T-590, T-591, T-643, T-723,
T-780 y T-840 de 2006, en algunas de estas últimas con salvamento de voto de
quien obra como ponente de este fallo.
[5]
Sentencia C-590 de 2005 “[e]n
los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia
constitucional acerca de las situaciones que hacen viable  la acción de tutela
contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las
sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por
causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no
implican que la sentencia sea necesariamente una ´violación flagrante y grosera
de la Constitución´, es  más adecuado utilizar el concepto de “causales
genéricas de procedibilidad de la acción” que el de ´vía de hecho´
[6]
Consejo de Estado, 25 de enero de 2001, Expediente
44360-1407-2000. Actor: Edgar Ricardo Rodríguez Castañeda.
[7]
“Sin embargo, encuentra la Sala de Revisión que en la
sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se estudió la
petición de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente en
nombramiento del hoy accionante, para luego proceder al análisis de las demás
solicitudes de anulación elevadas en la demanda”
[8] Sentencias
C-734 de 2000 y C-371 de 1999
[9] Sentencia C-368 de 1999
[10] Me
refiero a los folios 3 al 36 del expediente [Nota
incluida en el salvamento de voto]
[11] Cfr. T-808 de 2007