T-684-17
Sentencia
T-684/17
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Caso en que accionante solicita afiliación de sus hijos a EPS en régimen
subsidiado
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en
representación de sus hijos
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Mecanismo que se
ejerce ante la Superintendencia de Salud debe analizarse en cada caso, por lo
que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela
automáticamente
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la
menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Menores de edad deben
recibir atención y acceso preferente
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e
irrenunciable
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los
siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Es necesario distinguir el momento en el cual se supera o cesa el supuesto
de hecho que motivo la acción de tutela
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Menores de edad ya se encuentran afiliados a EPS en régimen subsidiado
Referencia:
Expediente:
T-6.286.079
Asunto: Acción
de tutela instaurada por Olga Milena Rincón Cardona, en representación de sus
hijos menores, contra Famisanar E.P.S. y otra
Magistrada
Ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Bogotá
DC, veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis
Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Bogotá, el 22 de junio de 2017, en la acción de tutela instaurada
por la señora Olga Milena Rincón en representación de sus dos hijos menores de
edad, contra Famisanar E.P.S. y la Secretaría Distrital de Salud.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Olga Milena Rincón en representación de sus dos hijos menores, interpuso
acción de tutela contra Famisanar E.P.S. y la Secretaría Distrital de Salud,
invocando la protección de su derecho fundamental a la salud, como consecuencia
de los obstáculos administrativos que afirma haber encontrado para afiliarlos
en el régimen subsidiado a citada E.P.S.
1.
Hechos
1.1.
La señora Rincón Cardona, quien afirma ser madre cabeza de familia, carecer de
un trabajo formal y haber perdido el 75% de su capacidad visual, indica que su
hijo de 10 años de edad padece un brote en sus genitales que no ha podido ser
diagnosticado y que requiere terapia psicológica según recomendación de la
Comisaría de Familia; y su hija de 12 años de edad, tiene una malformación en
el oído, respecto de la cual, en la E.P.S. Sura había venido recibiendo un
tratamiento y estaba en proceso la realización de una cirugía.
1.2.
La accionante afirma estar afiliada a la E.P.S. Famisanar en el régimen
subsidiado y que sus dos hijos menores estaban afiliados en la E.P.S. Sura como
beneficiarios de su padre, en el régimen contributivo.
1.3.
La señora Rincón Cardona señala que en febrero de 2017 su hijo requirió
atención médica y en la E.P.S. Sura se negaron a prestarle el servicio de salud,
con la justificación de que ya no estaba afiliado a dicha Entidad.
1.4.
Como consecuencia de lo anterior, la actora relata que se dirigió a la oficina
de Planeación Distrital con el fin de informarse acerca del nivel de Sisbén en
que se encontraban sus hijos y así poder afiliarlos al régimen subsidiado. En
dicha oficina le señalaron que se encontraban en el nivel 1 de Sisbén y que
debía acercarse a Capital Salud E.P.S. o a Unicaja E.P.S. para realizar el
trámite que pretendía a favor de los menores.
1.5.
En Capital Salud, según comenta, le indicaron que no era posible dar curso a su
solicitud debido a que ella estaba afiliada en Famisanar y, por lo tanto, sus
hijos menores debían serlo a la misma E.P.S. Posteriormente, se acercó de nuevo
a la oficina de la Secretaría Distrital de Planeación, donde le entregaron un
documento llamado “Comprobante de derechos”, con el cual, debía volver a
Capital Salud para efectuar el trámite.
1.6.
Sin embargo, cuenta que al dirigirse nuevamente a Capital Salud le reiteraron
que no era posible afiliar a los menores y que ella debía “arrastrar”
a sus hijos a la E.P.S. Famisanar, al hacer parte del mismo grupo familiar.
1.7.
Por su lado, en la E.P.S. Famisanar le hicieron saber que no era posible hacer
la activación en el régimen subsidiado debido a que los menores aún estaban
registrados en el régimen contributivo con Sura E.P.S., y, en consecuencia, era
ésta última la que debía hacer el trámite.
1.8.
A su vez, en Sura E.P.S. le indicaron que la solicitud de retiro solo podía hacerla
el cotizante y que, de acuerdo con su base de datos, los menores ya no aparecían
relacionados con esta entidad.
2.
Fundamentos de la solicitud
2.1.
Con fundamento en los anteriores hechos, el 8 de junio de 2017, la señora Olga
Milena Rincón Cardona,  en representación de sus dos hijos menores, presentó
acción de tutela contra Famisanar E.P.S. y la Secretaría Distrital de Salud, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, como consecuencia
de la demora injustificada de las respectivas afiliaciones al régimen
subsidiado.
2.2.
La actora solicitó: (i) tutelar los derechos fundamentales a la salud y
a la seguridad social de sus hijos menores; y, (ii) ordenar a la E.P.S.
Famisanar y a la Secretaría Distrital de Salud, que procedan a afiliar a los
menores de edad en el régimen subsidiado, toda vez que cumplen con los
requisitos para ello.
3.
Contestación de la acción de tutela
3.1.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, mediante auto del 13 de junio de
2017, admitió la acción de tutela de la referencia, corrió traslado de la misma
a Famisanar E.P.S y a la Secretaría Distrital de Salud, y vinculó a la E.P.S.
Sura, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.
Asimismo, ofició a la Superintendencia Nacional de Salud para que se manifestara
al respecto. Dichas entidades se pronunciaron como se expone a continuación.
3.2.
Secretaría Distrital de Salud. El 15 de junio de 2017, el señor Oswaldo
Ramos Arnedo, en calidad de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría
Distrital de Salud, señaló: (i) que la señora Olga Milena Rincón Cardona
se encuentra afiliada al régimen subsidiado según la información obrante en la
página de consulta del BDUA-FOSYGA y que los menores figuran como beneficiarios
retirados del régimen contributivo en la E.P.S. Sura, desde el 1° de diciembre
de 2016, con un puntaje de 13.94 en el Sisbén; (ii) que la E.P.S.
Famisanar no puede negarse a la inscripción de los menores en el grupo familiar
de la madre como sus beneficiarios en el régimen subsidiado, conforme a lo
dispuesto en el artículo 2.1.4.3 del Decreto 780 de 2016; y (iii) que los
recursos de la Secretaría Distrital de Salud tienen destinación específica para
la población pobre no asegurada, lo que no aplica en el caso de los hijos de la
demandante, pues cumplen con los requisitos para ser afiliados al régimen
subsidiado. De esta manera, solicitó la desvinculación de la Secretaría, con el
argumento de que no es la entidad encargada de realizar el trámite solicitado
por la accionante.
3.3.
E.P.S. Famisanar Ltda. El 16 de junio de 2017, Sergio Andrés Zárate
Sanabria, en calidad de apoderado general de la E.P.S. Famisanar, allegó
contestación a la acción de tutela, en la que señaló: (i) que la señora
Olga Milena Rincón Cardona se encuentra activa en el régimen subsidiado de la
referida E.P.S., desde septiembre de 2014; (ii) que sus dos hijos
menores se encuentran registrados como parte de su núcleo familiar y en estado
de afiliación cancelado, debido a que fueron trasladados a la E.P.S. Sura en el
régimen contributivo; (iii) que la E.P.S. Famisanar no está habilitada
para realizar afiliaciones a usuarios que ingresen directamente al régimen
subsidiado, conforme al Decreto 3045 de 2013; y (iv) que la actora tiene
la posibilidad de acudir a la E.P.S. Sura, a través de su padre, para solicitar
la movilidad entre regímenes. En estos términos, argumentó que la E.P.S. actuó
conforme al régimen legal vigente, por lo que no hubo ninguna vulneración a los
derechos de los menores y, en consecuencia, solicitó que se niegue la acción de
tutela elevada en su contra.
3.4.
E.P.S. Sura. El señor Reinaldo José Cardona en calidad de representante
legal de la E.P.S. Sura, el 16 de junio de 2017 señaló que: (i) los
menores de edad se encuentran retirados de dicha E.P.S. en razón a que el
cotizante del núcleo familiar se encuentra sin empleador vigente; y, (ii)
no hubo por su parte, vulneración de los derechos fundamentales de los menores
por lo cual solicitó que, se niegue la tutela elevada.
3.5.
Superintendencia Nacional de Salud. Marcela Gómez Martínez, en calidad
de asesora del despacho del Superintendente Nacional de Salud, el 20 de junio
de 2017 se pronunció respecto de la acción de tutela, señalando que esa oficina
carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que la presunta vulneración
no deviene de su actuación u omisión por lo que solicitó ser desvinculada del
proceso.
4.
Sentencia objeto de revisión
4.1.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo del 22 de junio de
2017, decidió negar por improcedente el amparo solicitado y remitir copia del
expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el marco de sus
competencias, asumiera el conocimiento del asunto y efectuara el trámite
correspondiente.
4.2.
El juez de instancia consideró que: (i) la pretensión de la acción de
tutela se enmarca en los asuntos de conocimiento de la Superintendencia
Nacional de Salud, conforme al literal d del artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, siendo está la herramienta ordinaria a la cual la actora debió acudir; (ii)
no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable, ni la falta de
idoneidad de la “vía natural”; y, (iii) no se vislumbró que los
menores requirieran ser atendidos de urgencia o que presentaran problemas de
salud que ameritaran una intervención urgente.
5.
Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión
5.1.
Mediante Auto del 2 de noviembre de 2017, con fundamento en el artículo 64 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional, esta Sala ofició a la E.P.S.
Famisanar Ltda. para que informara si a la fecha, los menores hijos de la
accionante se encontraban con afiliación activa en el régimen subsidiado.
5.2.
En cumplimiento del citado Auto, el 9 de noviembre de 2017, el apoderado
general de la E.P.S. Famisanar, remitió un escrito en el cual señaló: “(…)
me permito indicar que los menores JUAN CAMILO RICO RINCÓN y JULIETH VALENTINA
RICO RINCÓN  se encuentran actualmente en estado ACTIVO en el Régimen
Subsidiado de la EPS, lo que les permite acceder a los servicios médicos
requeridos desde el pasado 16 de agosto de 2017”[1]. (Negrita
fuera de texto original). Agregó, además, que la afiliación se realizó como
consecuencia de la solicitud realizada por la Superintendencia Nacional de
Salud debido a la atención de urgencia que los menores requerían.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer
esta acción de tutela, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política, 31 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en
virtud del Auto del 11 de agosto de 2017 de la Sala de Selección de Tutelas
Número Ocho, que seleccionó el expediente de la referencia para su revisión.
2.
Planteamiento del problema jurídico
2.1.
De acuerdo con los hechos y pruebas descritas, le corresponde a esta Sala de Revisión
definir si Famisanar E.P.S violó el derecho fundamental a la salud de los dos
hijos menores de la señora Olga Milena Rincón Cardona, al negarse a tramitar su
afiliación en el régimen subsidiado, aduciendo que se encontraban afiliados en
el régimen contributivo
2.2.
Para dar solución a dicho problema jurídico, la Sala se referirá brevemente: (i)
al estudio del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela y, (ii) a la carencia actual de objeto por hecho superado.
3.
Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
La
Sala encuentra que la acción de tutela bajo estudio cumple con los requisitos
para su procedibilidad, relativos a la legitimación por activa, legitimación
por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, por las razones que se exponen a
continuación.
3.1.
Legitimación por activa. Conforme al artículo 86 de la Constitución
Política, toda persona tiene la facultad de ejercer la acción de tutela por sí
misma o por quien actúe en su nombre. Adicionalmente, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 precisa que esta acción puede ser presentada: (i)
directamente por el afectado; (ii) por medio de representante; o (iii)
por un agente oficioso.
En
el caso objeto de estudio, la persona que interpone la acción de tutela es la  madre
y representante legal de los dos menores que, se afirma, han sido vulnerados en
sus derechos, por lo que la Sala concluye que la presentación de la acción cumple
con el requisito de legitimación por activa.
3.2.
Legitimación por pasiva. Los artículos 86 Superior y 5 del Decreto 2591
de 1991 señalan que la acción de tutela procede contra la acción u omisión de
cualquier autoridad pública; así como también de particulares que estén
encargados de prestar un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el
interés colectivo o respecto de quienes el accionante se encuentre en estado de
indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 2 del artículo 42 del
citado Decreto dispone de forma específica que la acción de tutela procede
contra los particulares encargados de la prestación del servicio público de
salud.
En
este caso, la acción de tutela se dirige contra la E.P.S. Famisanar, que es una
entidad prestadora de servicios de salud; y la Secretaría Distrital de Salud, que
es una entidad de carácter público, de manera que se cumple el requisito de
legitimación por pasiva.
3.3.
Inmediatez. Según el artículo 86 de la Constitución Política, el amparo
constitucional busca la protección inmediata de los derechos fundamentales que
sean vulnerados o amenazados. En consecuencia, se ha dado por entendido que,
para la procedencia de la acción, es necesario que el accionante evite que pase
un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión
que dio lugar a la vulneración o amenaza y el uso de la correspondiente acción constitucional[2].
En
el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que se satisface el requisito de
inmediatez ya que la presunta vulneración se mantenía al momento en que la
actora interpuso la acción, teniendo en cuenta que la señora Rincón Cardona se
enteró que sus hijos se encontraban desafiliados en febrero de 2017, cuando su
hijo requirió recibir atención médica. A partir de ese instante, intentó
adelantar los trámites para lograr la afiliación solicitada, sin que hasta la
fecha en la cual elevó el amparo, se le hubiera dado solución a su situación.
3.4.
Subsidiariedad. De los artículos 86 de la Constitución Política y el 6
del Decreto 2591 de 1991 se desprenden tres escenarios para analizar
el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) la acción de
tutela resulta procedente siempre que no existan otros mecanismos ordinarios de
defensa o cuando éstos ya fueron agotados; (ii) es igualmente procedente
cuando, si bien existe otro medio de defensa ordinario que puede ser idóneo
para solventar la necesidad jurídica de quien interpone la acción, es ineficaz
para garantizar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, en atención a las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección; y (iii) cuando
existe otro medio de defensa judicial ordinario disponible, pero por medio de
la acción de tutela se busca evitar un perjuicio irremediable, en cuyo evento el
amparo procede como mecanismo transitorio, hasta que el juez ordinario decida
de forma definitiva el asunto.
En el caso objeto de estudio, el juez de instancia negó el amparo
solicitado, al considerar que no se daba por cumplido el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela, en tanto la actora no acudió ante la
Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que dicha entidad, en el marco
de sus atribuciones legales, resolviera la controversia planteada. La Sala
considera, no obstante, que en este caso el mecanismo de vigilancia, control e
inspección de la Superintendencia Nacional de Salud no resulta idóneo ni eficaz
para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud de los
hermanos Rico Rincón, por las razones que se exponen a continuación.
El artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[3], contiene la asignación de
una función jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud,
particularmente en las controversias suscitadas en torno al cumplimiento de las
obligaciones en cabeza de las entidades que conforman el sistema de salud, con
un procedimiento particular, revestido de celeridad e informalidad que en
principio resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos
fundamentales que puedan verse vulnerados en el desarrollo de la relación entre
los usuarios y las entidades promotoras de salud.
Con todo, en la
Sentencia C-119 de 2008[4]
la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el
citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y precisó que las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener un
carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, no implican que
ésta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a un perjuicio
irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para amparar
el derecho fundamental cuya protección se invoca. Esto supone que para analizar
la procedencia de la acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la
existencia de otros mecanismos disponibles, sino que es necesario valorar su
eficacia frente a las circunstancias concretas.
La
jurisprudencia constitucional ha enfatizado que: “(…) la preferencia del
mecanismo con que cuenta la Superintendencia para reclamar está dada, siempre
que los hechos no evidencien un riesgo contra la vida, la salud o la integridad
de las personas, caso en el cual procedería la tutela.”[5] Además,
de forma específica en la Sentencia T-178 de 2017[6], esta
Corporación señaló que la acción de tutela resulta procedente, aun cuando esté
disponible el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud, cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño inminente y
grave a un derecho constitucional fundamental que requiera medidas urgentes, y
cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional que se
encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
Por
otra parte, la Corte Constitucional ha advertido que los menores de edad deben
recibir atención y acceso preferente a la salud, a partir del artículo 44
Superior y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[7]. La Ley
Estatutaria 1751 de 2015, por su parte, consagra el derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo e irrenunciable y en su artículo 6 menciona como
uno de los principios que deben regir la prestación de este derecho, el principio
de prevalencia de derechos, en virtud del cual, el Estado tiene la
obligación de implementar medidas concretas y afirmativas para garantizar la
atención integral en salud de los niños, niñas y adolescentes. En el artículo
11, además, establece que los menores de edad hacen parte del grupo de sujetos
de especial protección constitucional, cuya atención no puede ser limitada por
ningún tipo de restricción administrativa o económica.
Así
las cosas, la Sala encuentra que para el caso concreto, el mecanismo judicial
ante la Superintendencia de Salud no resulta ser el mecanismo idóneo ni eficaz
para garantizar la protección del derecho a la salud de los dos hijos de la
señora Olga Milena Rincón Cardona, teniendo en cuenta que: (i) los dos
menores están afectados en su salud, por lo que, como se expuso, deben ser
atendidos de forma prioritaria, sin que se justifique ningún tipo de dilación
administrativa para su acceso a las prestaciones médicas que requieren y, (ii)
son sujetos de especial protección constitucional, no sólo por su edad sino
también porque se hallan en una situación de debilidad manifiesta, derivada de
su estado de salud y de las limitaciones económicas de su madre, para lograr
acceder a una atención integral.
Por
lo anterior, si bien la accionante pudo haber acudido a la Superintendencia
Nacional de Salud para solicitar que se adelantara el trámite destinado a la
satisfacción de su solicitud, el amparo constitucional es procedente, dadas las
condiciones del caso concreto y la condición de menores de edad de los
peticionarios, de tal forma que la Sala halla cumplido el requisito de
subsidiariedad.
4.
Carencia actual de objeto por hecho superado
La
Sala de Revisión encuentra que en el caso bajo estudio se configuró la carencia
actual de objeto por hecho superado, por cuanto los dos menores de edad
representados por su madre Olga Milena Rincón Cardona ya se encuentran
afiliados a la E.P.S. Famisanar en el régimen subsidiado, conforme con la
comunicación escrita enviada por ésta misma.
La
Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto se da
cuando existen situaciones en las cuales, las circunstancias y supuestos de
hecho que daban lugar a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales
cesan, desaparecen o se superan, de tal manera que, la decisión que tome el
juez constitucional, ya no tendría ningún efecto[8].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hay por lo menos tres eventos
en los que se configura la carencia actual de objeto:
“(i) hecho
superado, se presenta cuando se satisfacen por completo las pretensiones
del accionante a partir de la conducta desplegada por el agente transgresor[9];
(ii) daño consumado, se da en aquellas situaciones en las que se
afectan de manera definitiva los derechos fundamentales antes de que el juez de
tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo[10];
o (iii) situación sobreviniente, comprende los eventos en los
que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a
las anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la
entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la
pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre
otros supuestos.[11]”[12]
Por
otro lado, mediante la Sentencia T-722 de 2003[13],
la Corte Constitucional advirtió que en el marco de la carencia actual de
objeto por hecho superado, es necesario distinguir el momento en el cual se
supera o cesa el supuesto de hecho que motivó la acción de tutela, ya sea que
haya sucedido (i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o
en el transcurso del mismo; o, (ii) estando en curso el trámite de revisión
ante esta Corporación. Dicha distinción adquiere importancia para definir el
tipo de orden que deberá tomarse en cada caso, en los siguientes términos:
“i.)      Así, pues,
cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso
ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así
lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede
exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el
fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine.
ii.)     Por su parte,
cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión
se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los
jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos
fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión
de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia
reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la
tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.”[14]
De
esta forma, cuando la carencia actual de objeto se presenta durante el trámite
de revisión ante la Corte, previo a proferir la sentencia, como en el caso bajo
estudio, se deberá analizar y determinar el alcance de la presunta transgresión
alegada, estableciendo si existió o no una vulneración, y si las decisiones de
instancia fueron conformes a los mandatos constitucionales y legales[15].
5.
Conclusión
Con
base en lo expuesto previamente, la Sala concluye:
(i) La acción de
tutela en el caso bajo estudio resulta procedente por cumplir con los
requisitos establecidos para ello: legitimación por activa, legitimación por
pasiva, inmediatez y subsidiariedad. En relación con este último presupuesto, si
bien la accionante tenía a su disposición el trámite a través de la Superintendencia
Nacional de Salud, dado que se trata de los derechos fundamentales de dos
menores de edad, que requieren con prontitud atención médica, el mecanismo se
ve desplazado por la acción de tutela.
Adicionalmente,
como se señaló ut supra los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
recibir atención en salud de forma prioritaria y prevalente, de tal manera que
las empresas prestadoras del servicio de salud deben garantizar la atención
integral para este grupo poblacional, sin ningún tipo de obstáculo económico o
administrativo. En el caso concreto, la E.P.S. accionada se negó a dar trámite
a la solicitud de afiliación realizada por la madre de los menores, aduciendo
razones de tipo administrativo, que en últimas implicaron la afección al
derecho fundamental a la salud de los menores al no poder acceder a la atención
requerida para las afecciones que estaban sufriendo en el momento en que se
interpuso la acción de tutela. Por ello, la Corte considera que el amparo debió
prosperar con el fin de proteger de forma efectiva el derecho a la salud de los
hijos menores de la accionante y garantizar su acceso efectivo al sistema de
salud.
(ii)
En
el presente asunto, como quedó constatado en el trámite de revisión, se
configuró la carencia actual de objeto por hecho superado toda vez que la
pretensión inicial de la accionante consistente en la afiliación de sus hijos
menores a la E.P.S. Famisanar en el régimen subsidiado, ya fue satisfecha por
la misma entidad, según afirma, a partir de una orden impartida por la
Superintendencia Nacional de Salud. Esto implica que los dos hijos menores de
la señora Rincón Cardona ya pueden acceder al servicio de salud y ser atendidos
por las afecciones de salud que padecen. En este orden de ideas, es claro que
se produjo la carencia actual de objeto por hecho superado y así habrá de
declararse en la parte resolutiva de esta sentencia. Dado que la carencia
actual de objeto se presentó durante el trámite de Revisión, la Corte revocará
el fallo proferido en primera instancia, concederá la protección impetrada por
la señora Rincón Cardona en representación de sus hijos menores y declarará la
carencia actual de objeto por hecho superado.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
Por
las razones y en los términos de esta providencia REVOCAR la sentencia
proferida el 22 de junio de 2017 el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá.
En su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de los
dos hijos menores de la señora Olga Milena Rincón Cardona, con fundamento en lo
expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO.-
DECLARAR la
carencia actual de objeto por hecho superado por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
TERCERO.-
Líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e)
[1] Folio 20.
[2] Sentencias T-526 de 2005. M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-1009 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-792
de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-825 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-243 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-594 de
2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-189 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-328 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y, T-503 de 2015. M.P.
María Victoria Calle Correa, entra otras.
[3] “ARTÍCULO 41.
FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin
de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: //a) Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; // b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; // c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; // d) Conflictos relacionados con la
libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. // e) Sobre
las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo; // f) Conflictos derivados
de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud; // g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y
pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. // PARÁGRAFO
1o. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar
estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por
virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de
carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. // PARÁGRAFO 2o. La
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará
mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción. // La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de
Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho
que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como
el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin
ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad // PARÁGRAFO
3o. La Superintendencia Nacional de Salud, deberá: // 1. Ordenar, dentro
del proceso judicial, las medidas provisionales para la protección del usuario
del Sistema. // 2. Definir en forma provisional la Entidad a la cual se
entiende que continúa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el
conflicto que se suscite en materia de afiliación múltiple y movilidad dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. // Para tal efecto, el
funcionario competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales
consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la
doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones del Comité
Técnico-Científico, según sea el caso.”
[4] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Sentencia T-862 de 2013. M.P.
Alberto Rojas Ríos, en reiteración de la Sentencia T-316A de 2013. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[6] M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[7] Sentencias T-447 de 2014. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado y T-399 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[8] Sentencias T-388 de 2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-199 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; y,
T-543 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[9] Corte Constitucional,
sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento
jurídico N° 5; T-970 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento
jurídico N° 2.4; y T-264 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico
N° 2.1.
[10] Corte Constitucional, sentencias
SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 7.3.2; y T-147
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 13.
[11] Corte Constitucional,
sentencias T-481 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 4.1;
y T-265 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 8.
[12] Sentencia T-543 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[13] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[14] Sentencia T-722 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15] Sentencias T-668 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera; T-011 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-540 de
2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis.