T-601-17
Sentencia
T-601/17
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS
CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Requisitos
de procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Cuando
se trata de proteger derechos fundamentales la acción de tutela desplaza la
acción popular como medio eficaz de protección
SERVICIOS PUBLICOS-Marco
constitucional
PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS-Marco
normativo aplicable
SERVICIOS PUBLICOS-Herramienta fundamental
para el cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia social
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Condiciones
SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO-Garantía de derechos fundamentales
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA FRENTE A LOS EFECTOS DE UN
DESASTRE NATURAL-Obligaciones de las autoridades
locales
Las autoridades locales
deben adoptar medidas tendientes a proteger los derechos y bienes de las
personas que habiten en zonas proclives a la presencia de derrumbes,
deslizamientos o situaciones similares.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y REUBICACION EN CASOS DE ZONAS
DE ALTO RIESGO-Protección constitucional
JUEZ DE TUTELA-Facultad de
fallar extra y ultra petita
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA FRENTE A LOS EFECTOS DE UN
DESASTRE NATURAL-Orden a Alcaldía efectuar una
reubicación temporal a los afectados mientras se realice la reparación
respectiva
Referencia:
expediente T-6.200.200.
Acción de tutela
presentada por John Jairo Meneses Gómez obrando como agente oficioso de Luz
Elena Gómez Álvarez contra la Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño -
Acueducto Veredal Fontidueño, Empresas Públicas de Medellín y el Municipio de
Bello, Antioquia.
Magistrado
ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y Alberto
Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado, en primera instancia, por el Juzgado Primero
Penal Municipal de Bello el 16 de enero de 2017 y, en segunda instancia, por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello el 6 de febrero de 2017, dentro del
proceso de tutela promovido por John Jairo Meneses Gómez obrando como agente
oficioso de Luz Elena Gómez Álvarez contra la Junta de Acción Comunal del
barrio Fontidueño - Acueducto Veredal Fontidueño, Empresas Públicas de Medellín
(en adelante “EPM”) y el Municipio de Bello, Antioquia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. El 3 de enero de 2017 el señor John Jairo Meneses Gómez
presentó acción de tutela en calidad de agente oficioso de su madre, Luz Elena
Gómez Álvarez, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud,
a la vida y a la dignidad humana.
1.2. El agente oficioso manifiesta que debajo del inmueble de
propiedad de la señora Gómez Álvarez pasan aguas lluvias y negras lo que genera
malos olores, problemas de salubridad e incluso ha deteriorado la estructura
del inmueble. Aduce que sus derechos están siendo vulnerados por los accionados
al no desplegar las actuaciones tendientes a solucionar dicha situación.
1.3. Narra que la señora Luz Elena Gómez Álvarez tiene 81 años de
edad y es la propietaria desde hace más de 60 años de la vivienda ubicada en la
Diagonal 43 # 31-38 del barrio Fontidueño del Municipio de Bello, Antioquia.[1]
1.4. Afirma que en octubre de 2015, en razón a unas
reparaciones efectuadas por la familia en la sala del inmueble, se descubrió
que debajo corrían aguas negras y lluvias de todo el sector.[2]
1.5.
Aduce que ante dicha irregularidad los afectados instauraron una acción de
contravención que fue conocida por la Inspección Primera de Policía del
Municipio de Bello[3],
a partir de la cual se suscribió un acta de compromiso el 20 de octubre de 2015
en la cual, en presencia de la Presidenta de la Junta de Acción Comunal del
barrio Fontidueño, se acordó cerrar el abasto veredal hasta nueva orden. Lo
anterior, por cuanto este no cumplía con los mínimos legales para su
funcionamiento.[4]
1.6. Asevera que
por solicitud del Inspector de Policía, diferentes entidades realizaron visitas
técnicas a la vivienda con el fin de establecer si la filtración provenía de la
red de EPM o del acueducto de Fontidueño.[5]
1.7. Establece
que la Junta de Acción Comunal continuó con el suministro de agua, frente a lo
cual el Inspector de Policía no brindó solución alguna y en marzo de 2016, la
señora Gómez presentó una querella civil, solicitando la protección de la
propiedad privada, pero esta fue rechazada.[6]
1.8. Relata que
la señora Gómez Álvarez presentó acción popular contra los accionados la cual
fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda
de Oralidad – el
7 de julio de 2016.[7]
1.9. Asegura que
en septiembre de 2016 la Oficina de Gestión del Riesgo del
Municipio de Bello informó que, debido al flujo de agua, la edificación se
encontraba en alto riesgo estructural y en inminente peligro para la salubridad
de los ocupantes.[8]
1.10. Expresa
que en noviembre de 2016 comenzaron a sentirse fuertes olores en el inmueble
debido a que se acumularon aguas negras de varias viviendas, de lo cual se
informó al Inspector Primero de Policía y a la Secretaría de Obras Públicas del
Municipio de Bello sin obtener solución alguna.[9]
1.11. Relató que
al mes siguiente, la accionante fue llevada al servicio de urgencias de la
Clínica de Antioquia donde le diagnosticaron gastroenteritis aguda asociada a
mala higiene de alimentos o de agua.[10]
2.
Respuesta de los accionados
2.1.
El
Juzgado Primero Penal Municipal de Bello admitió la acción de tutela mediante
auto de 4 de enero de 2017 y corrió traslado a la Junta de Acción Comunal del
barrio Fontidueño, al Municipio de Bello y a EPM.[11]
2.2.
El Municipio de Bello se opuso a la prosperidad de la tutela toda vez que no se
satisfacía el requisito de subsidiariedad por cuanto los sucesos que dieron
origen a la solicitud de amparo estaban siendo conocidos por la jurisdicción
contenciosa, como consecuencia de una acción popular promovida por los
afectados. Agregó que tampoco se cumplía el requisito de inmediatez debido a
que los hechos ocurrieron en el año 2015.
2.3. EPM adujo que carecía de
legitimación en la causa por pasiva, pues no estaba ocasionando el afloramiento
de aguas que afectaba la vivienda y tampoco era su responsabilidad
solucionarlo, por cuanto se habían realizado pruebas con anilina en más de una
ocasión, arrojando como resultado que el agua no provenía de su red,  así como
se verificó que esta estuviera en buen estado.[12] Anexó
copia del auto admisorio de la acción popular, de informes de pruebas con
colorante y de respuestas dirigidas a la señora Gómez Álvarez y al Inspector
Primero de Policía.[13]
2.4. La Junta de Acción Comunal del
barrio Fontidueño guardó silencio.
3.
Decisiones objeto de revisión
Primera instancia
3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal de Bello,
mediante sentencia de 16 de enero de 2016, concedió el amparo solicitado[14], al
considerar que podía configurarse un perjuicio irremediable en tanto la Oficina
de Gestión del Riesgo, en concepto de septiembre de 2016, estimó que el
inmueble se encontraba en riesgo estructural.[15]
Por tanto, ordenó al Municipio de Bello brindar un subsidio de vivienda al
grupo familiar para que pudieran reubicarse mientras se resolvía de fondo la
acción popular.[16]
Finalizó indicando que no se accedería a lo solicitado por el señor Meneses por
cuanto no era claro cuál era la entidad encargada de solucionar la filtración
de agua en la vivienda.
Impugnación
3.2. El Municipio de Bello impugnó la decisión por
medio de apoderado y su argumento se desarrolló en cuatro puntos:
(i) Señaló que la accionante debía asumir las
consecuencias de desconocer las normas urbanísticas, pues no existía licencia
de construcción o de reconocimiento de obra expedida por una curaduría urbana o
por la Oficina de Planeación;[17]
(ii) Precisó que el Municipio de Bello no tenía
ninguna obligación relacionada con el suministro de aguas en el sector, pues no
era titular de ninguna concesión, no cobraba el servicio y no tenía
funcionarios a cargo del mismo, situación en la que sí se encontraban EPM y la
Junta de Acción Comunal;
(iii) Adujo que no se cumplía el requisito de
subsidiariedad por cuanto los hechos que originaron la tutela estaban siendo
debatidos en el trámite de una acción popular promovida por la actora.
(iv) Por último, sostuvo que ninguna de las personas
que habitaba el inmueble había expresado su incapacidad de sufragar el pago de
un canon de arrendamiento mientras se efectuaban las reparaciones. Además,
indicó que “[s]ostener la obligación impuesta a la municipalidad para dotar
de vivienda provisional a 20 personas de una manera tan indeterminada e
indeterminable en el tiempo, es establecerle una carga no prevista a su
presupuesto superior a sus capacidades y previsiones”. [18]
Segunda instancia
3.3. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello
resolvió revocar la sentencia de primera instancia mediante fallo de 6 de
febrero de 2016[19]
y en su lugar negó el amparo. Consideró el ad-quem que la actora contaba
con otro medio de defensa judicial, como la acción popular a la que ya había
acudido y se encontraba en trámite. Asimismo, señaló que no obraba prueba que
indicara con certeza quién era el responsable de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de la señora Gómez Álvarez.[20]
4.
Pruebas obrantes en el expediente
Los
elementos de juicio más relevantes son:
-
Acta de compromiso de octubre de 2015 suscrita ante la Inspección Primera de
Policía de Bello por el señor Meneses Gómez y la Presidenta de la Acción
Comunal del barrio Fontidueño.[21]
- Memorando del Inspector de Policía
dirigido a la Oficina de Gestión del Riesgo de octubre de 2015.[22]
- Oficio del Inspector de Policía
dirigido al Secretario de Salud de Bello de octubre de 2015.[23]
- Informe de inspección técnica al
acueducto Fontidueño elaborado por la Subsecretaría de Servicios Públicos
Domiciliarios de Bello de noviembre de 2015.[24]
-
Oficio del Secretario de Planeación de Bello dirigido al Inspector Primero de
Policía de noviembre de 2015.[25]
-
Oficio de EPM dirigido a la señora Gómez Álvarez de diciembre de 2015.[26]
-
Acta de visita de la Secretaría de Salud de Bello de diciembre de 2015.
[27]
- Oficio del Subsecretario de Servicios Públicos
Domiciliarios de Bello de diciembre de 2015.[28]
- Informe de la Oficina de Saneamiento Básico de
Bello (sin fecha).[29]
- Oficio de la Alcaldía de Bello dirigido a la
Superintendencia de Servicios Públicos de junio de 2016. [30]
-
Auto admisorio de la acción popular de 7 de julio de 2016 proferido por el
Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad.[31]
- Informe de EPM de julio de 2016.[32]
- Memorando del Secretario de Salud de
Bello dirigido al Inspector Primero de Policía de julio de 2016.[33]
- Oficio de la Oficina de Gestión del
Riesgo de Bello dirigido al Presidente de la Junta de Acción Comunal de agosto
de 2016.[34]
- Informe de la Oficina de Gestión del
Riesgo de Bello dirigido a la afectada de septiembre de 2016.[35]
- Historia clínica emitida por la
Clínica Antioquia de diciembre de 2016 donde consta que se le diagnosticó
gastroenteritis y diarrea asociada a mal higiene de alimentos o de agua a la
señora Gómez Álvarez.[36]
- Informe de EPM de enero de 2017.[37]
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
5.1. Mediante auto de 11 de agosto de 2017[38] el entonces magistrado sustanciador, Iván
Humberto Escrucería Mayolo, decretó la práctica de pruebas a efectos de
adoptar una decisión informada en el asunto de la referencia. Asimismo, vinculó
al proceso a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que
ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
5.2. En escrito de 22 de agosto
de 2017 el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos se opuso a la
prosperidad de la acción de tutela.[39]
En su concepto, su representada carece de legitimación en la causa por pasiva,
pues la vulneración de los derechos fundamentales invocados no es ocasionada
por la falta de control o vigilancia de esa entidad “toda vez que la
accionante no aporta prueba que acredite la radicación de alguna petición
(denuncia, queja o reclamo)”. Por lo anterior, solicitó a la Corte
Constitucional desvincularla o declarar la falta de legitimación en la causa
por pasiva.
5.3. Mediante oficio de 24 de
agosto de 2017 la apoderada de EPM[40]
comunicó que prestaba los servicios de acueducto, energía y gas natural a la
vivienda de la señora Luz Elena Gómez Álvarez, para ello adjuntó acta de
visita al inmueble, realizada el 23 de agosto de 2017, en la cual se indica que
vive con sus 7 hijos, 5 nietos y 2 menores, de 13 y 11 años edad.
Adicionalmente, señaló que se encontró el servicio de acueducto en condiciones
plenas y por tanto afirmó que, si bien presta los servicios públicos
domiciliarios en el inmueble, el afloramiento de aguas no proviene de sus redes
de alcantarillado.
5.4. Por medio de escrito de 24
de agosto de 2017 la señora Gómez Álvarez suministró la información
solicitada[41]
en el cual señaló que su núcleo familiar estaba compuesto por 16 personas.
Asimismo, allegó resultados de exámenes de laboratorio y copia de historia
clínica en la cual se indica que padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva
Crónica y que sufrió una caída al hueco por donde pasan las aguas lluvias al
interior de su casa que la tiene en silla de ruedas.
5.5. En comunicación de 28 de
agosto de 2017 el representante legal de la Junta de Acción Comunal rindió un
informe sobre las actuaciones adelantadas para poner fin a la filtración de
agua[42]
donde señaló:
(i) Atendiendo al compromiso
adoptado en presencia del Inspector de Policía, el 20 de octubre de 2015 se
ordenó el cierre del acueducto veredal hasta nueva orden ya que seguía saliendo
agua en poca cantidad del tanque, pero cuando llovía el caudal aumentaba
considerablemente, lo cual demostraba que la causa de la filtración no era el
acueducto de Fontidueño.
(ii) El 5 de noviembre de 2015 se
realizó prueba con anilina desde el tanque del acueducto comunal y se concluyó
que “todo el Barrio Fontidueño estuvo  con agua de color azul fuerte y en la
casa afectada salía agua limpia”.
(iii) En diciembre de 2015,
debido al inicio del verano, el agua subterránea se secó pese a que el
acueducto continuaba funcionando. Posteriormente, en la época de invierno
regresaron las aguas subterráneas al inmueble afectado, por este motivo la
Junta de Acción Comunal de Fontidueño y la Inspección Primera de Policía
recomendaron a la señora Gómez Álvarez hacer un drenaje del agua para
conducirla al tubo del alcantarillado de la vivienda o al alcantarillado
principal, por lo cual se propuso que la Junta aportara el cemento y la arena y
los afectados la mano de obra, lo cual no fue aceptado por los últimos.
(iv) En julio de 2016, debido a
cambios en los cargos de la Junta de Acción Comunal, se tomó la determinación
de realizar nuevamente pruebas con colorante desde el tanque del acueducto
comunal, en esta ocasión el señor Meneses Gómez estuvo presente durante el
proceso y verificó que el agua subterránea de su casa estaba limpia.
(v) En agosto de 2016 tuvo lugar
una reunión entre una comisión de la Secretaría de Salud del Municipio de
Bello, el señor John Jairo Meneses Gómez y las directivas de la Junta de Acción
Comunal, que manifestaron su intención de colaborar con todo lo que fuera
posible para solucionar el problema.
(vii) En el sector donde reside
la afectada siempre han existido aguas subterráneas, lo anterior se evidencia
en una construcción reciente contigua a la vivienda de la cual se anexan fotos
y un video.
Se adjuntan los siguientes
soportes relevantes:
- Comunicado de la Junta de
Acción Comunal Fontidueño (sin fecha) en el que se informa a los usuarios del
cierre temporal del acueducto.
- Oficio del Presidente de la
Acción Comunal dirigido a la Oficina de Gestión del Riesgo del Municipio de
Bello, de julio de 2016, solicitando visita prioritaria a la vivienda.
5.6. El 8 de
septiembre de 2017 la Subsecretaría de Servicios Públicos[43] allegó
informe de una nueva prueba con colorante practicada una semana antes, en donde
se
observó presencia de colorante azul en 6 de los inmuebles visitados, ocurriendo
lo contrario en la vivienda afectada. Se adjuntan fotografías y un reporte
detallado de la actuación.
5.7. El 14 de
septiembre de 2017 el Juez Primero Penal Municipal de Bello[44]
allegó la inspección judicial decretada en auto del 11 de agosto del mismo año.
5.8. Por último, en comunicación
de 18 de septiembre de 2017 el Tribunal
Administrativo de Antioquia[45]
indicó que el expediente de la acción popular, promovida por la señora Gómez,
había sido remitido en calidad de préstamo
al Consejo Seccional de la Judicatura. Agregó que este fue enviado de vuelta el
28 de agosto de 2016, mediante el servicio de envíos 472, a la antigua sede del
Tribunal. A la fecha de la comunicación, no había sido recibido en la nueva
sede.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para estudiar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo
241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y
36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. El señor John Jairo Meneses
Gómez interpuso acción de tutela contra EPM, la Junta de Acción Comunal del
barrio Fontidueño y el Municipio de Bello, en calidad de agente oficioso de su
madre toda vez que al interior del inmueble de su progenitora se presenta una
filtración de aguas lluvias y negras, el cual cuenta con acceso a servicios
públicos domiciliarios y está habitado por varias personas, entre ellas, dos
menores de edad. En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud a partir de lo que
pretende se ordene a los accionados realizar de manera inmediata las acciones
tendientes a solucionar el problema de salubridad pública que se presenta en la
vivienda.
EPM señaló que, pese a que presta los servicios públicos
domiciliarios a la vivienda afectada, el afloramiento de aguas no proviene de
su red de alcantarillado. Por otro lado, la Junta de Acción Comunal adujo que
el acueducto del barrio Fontidueño no es responsable de la filtración de
acuerdo con el resultado de la prueba con anilina realizada en noviembre de
2015 por la Subsecretaría de Servicios Públicos Domiciliarios de Bello. Por su
parte, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostuvo que la vulneración
de los derechos fundamentales invocados no es ocasionada por falta de control o
vigilancia de su parte “toda vez que la accionante no aporta prueba que
acredite la radicación de alguna petición (denuncia, queja o reclamo)”. Al
impugnar la sentencia de primera instancia, el Municipio de Bello indicó que no
tenía ninguna obligación en relación con el suministro de aguas en el sector,
pues no era titular de ninguna concesión, no cobraba el servicio y no tenía
funcionarios a cargo del mismo, situación en la que sí se encontraban EPM y la
Junta de Acción Comunal. Agregó que la orden impartida por el juez de primera
instancia, de dotar de vivienda provisional a los afectados, imponía una carga
no prevista en su presupuesto.
Problema jurídico
2.2. Con fundamento en la situación fáctica reseñada, esta Sala
estudiará en primer lugar si la acción de tutela es procedente a pesar de
existir una acción popular en curso. En segundo lugar, se determinará si las
autoridades accionadas están vulnerando los derechos fundamentales a la salud,
a la vida y a la dignidad humana de la señora Gómez Álvarez y de su núcleo
familiar al no haber desplegado las acciones necesarias para conjurar la
situación presentada con ocasión de la filtración de aguas lluvias y negras,
deterioro del inmueble y problemas de salubridad al interior de la vivienda,
bajo el argumento que no son responsables.
3. La acción de tutela interpuesta es procedente
3.1. Legitimación para actuar
3.1.1. Legitimación por
activa. El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona, “por sí misma o por quien actúe en su
nombre”, para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En este sentido, el inciso 2° del artículo 10° del Decreto 2591
de 1991 consagra la institución de la agencia oficiosa así: “se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse
en la solicitud”.
La jurisprudencia ha indicado que la
agencia oficiosa se configura cuando se verifican los siguientes presupuestos:
(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal y
(ii) la circunstancia real de que el titular del derecho fundamental no esté en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, sea que figure
expresamente en el escrito de tutela o pueda inferirse.[46] En casos en los cuales el agenciado ha
sido una persona de la tercera edad, se ha considerado que no puede someterse a
una persona mayor a desplazarse a los estrados judiciales para solicitar la
defensa de sus derechos fundamentales.[47]
En
el caso concreto, encuentra la Sala que los requisitos jurisprudenciales
mencionados se cumplen. El señor Meneses Gómez indica claramente en el escrito
de tutela que actúa como agente oficioso de su madre. Además, la accionante es
una persona de 81 años de edad que sufre de una enfermedad respiratoria, lo
cual indica que no está en condiciones de pedir directamente la protección de
sus derechos.
3.1.2 Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. De esta manera, el Municipio de
Bello está legitimado como parte pasiva en el proceso de tutela, pues según el
artículo 5.1. de la Ley 142 de 1994 les corresponde a los municipios asegurar
que los servicios públicos se presten de manera eficiente a sus habitantes.[48] Por otro lado, el inciso final del artículo
86 de la Constitución menciona que la acción procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público[49], que en el caso objeto de estudio serían EPM
y la Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño.
3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos de
inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción
de tutela está supeditada al cumplimiento del presupuesto de inmediatez, el
cual exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el
acto u omisión que generó la presunta vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente
entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo
momento” - según el artículo 86 de la Constitución - y el deber de respetar
la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de
los derechos fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una
correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición
oportuna. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido la ocurrencia de
situaciones excepcionales en las que “[…] la vulneración es permanente en el tiempo y
que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto
de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual”.[50]
Estima la Sala que en el caso concreto se satisface el requisito
de inmediatez, ello por cuanto en los hechos narrados en el escrito de tutela
la filtración inició en octubre de 2015 y para noviembre de 2016, el escenario
empeoró a tal punto que comenzaron a sentirse fuertes olores al interior de la
vivienda de la señora Gómez Álvarez al acumularse aguas negras de distintas
viviendas debajo del inmueble. Lo anterior demuestra que la situación es
continua y actual pues la acción de tutela fue interpuesta en enero de 2017 y,
según las pruebas[51], la
salud de las personas que habitan la casa, especialmente de la señora Gómez Álvarez,
se ha visto afectada por los malos olores, la humedad y el riesgo de contraer
enfermedades infecciosas y respiratorias. Adicionalmente, existe el peligro de
sufrir un accidente al interior de la vivienda a causa del hueco que se
encuentra en la mitad de la sala por donde pasan las aguas negras.
3.2.2.  Subsidiariedad. La Corte
Constitucional ha indicado que la acción de tutela también debe cumplir con el
requisito de subsidiariedad. El carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela está definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Allí se establece que es procedente solo
si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa;
(ii) cuando los otros medios no resultan idóneos o eficaces para el amparo de
los derechos fundamentales, o (iii) para evitar un perjuicio irremediable.[52] En el primer y segundo caso, la protección
constitucional tiene un carácter definitivo, mientras que en el tercero tiene
uno transitorio o temporal.[53]
Ahora bien, el ordenamiento
jurídico ha previsto diversos medios de defensa a los que el ciudadano puede
acudir para solicitar el amparo de sus derechos colectivos. Entre estos, la
acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política para la “protección de
los derechos e intereses colectivos”. La Corte Constitucional ha estudiado en
diversas ocasiones la procedencia de la acción de tutela cuando se presenta la
afectación de un interés colectivo. En este sentido, en sentencia SU-1116 de
2001[54]
se estableció lo siguiente:
“(…) [P]ara que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés
colectivo,
es necesario (i) que exista conexidad entre la
vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho
fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea
‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’.
Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada
en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza
subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no
deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el
expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el
restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho
colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte
protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza”.[55](Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, la citada providencia
agregó un quinto requisito, siendo este que en el expediente aparezca probado
que la acción popular no es idónea ni eficaz para amparar específicamente el
derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por
ejemplo, por requerirse una orden judicial individual en relación con el
peticionario.
En el caso objeto de estudio, la Sala
considera que se satisfacen los requisitos mencionados, a saber:
(i) Primero, existe conexidad entre
la vulneración del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de
servicios que garantice la salubridad pública[56] y los
derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y a la salud[57] alegados como vulnerados. Incluso, se
advierte que podría presentarse una vulneración del derecho a la vivienda digna
dado el riesgo estructural en el que se encuentra la edificación, tema que será
abordado con detalle en el acápite quinto de esta providencia.
(ii) Segundo, la señora Gómez Álvarez
y su familia son los directamente afectados en sus derechos fundamentales, pues
los malos olores, la humedad, la falta de higiene que emana el agujero por
donde pasan las aguas lluvias y negras ponen en riesgo inminente a la actora y
a su familia (menores de edad propensos a enfermarse) de adquirir toda clase de
enfermedades virales, respiratorias e infecciosas, adicionalmente el hueco por
donde pasan estas aguas está en la mitad de la sala de la casa lo que ya le
ocasionó una caída que la tiene inmovilizada. Lo anterior tiene sustento en las
pruebas[58]
aportadas por la señora Gómez Álvarez en sede de revisión en las que afirmó que
“la principal afectada soy yo ya que incluso todas las enfermedades sufridas
en razón de la humedad: incluyendo una caída al hueco me tienen reducida a
silla de ruedas (…) todos con los malestares propios de una humedad interna
diaria en casa”[59]. Asimismo,
el argumento se refuerza con la historia clínica allegada en sede de instancia[60] en la cual se demuestra que la señora “estuvo
en urgencias por gastroenteritis aguda que puede estar asociado (sic) a
mal higiene de alimentos o de agua (…)”.
(iii) Tercero, la amenaza no es
hipotética, pues de acuerdo al informe de la Oficina Asesora de Gestión del
Riesgo del Municipio de Bello,“la edificación se encuentra en alto riesgo
estructural debido a la afectación del suelo de soporte por la humedad generada
por el flujo subsuperficial de agua, y alto riesgo para la salubridad de los
ocupantes”[61].
(iv) Cuarto, la decisión estaría
primordialmente dirigida a la protección de los derechos fundamentales a la
salud, a la vida, a la dignidad humana y a la vivienda digna y no a la
protección del derecho colectivo, aunque eventualmente la orden pueda proteger
el segundo. Por último, la orden que daría el juez de tutela se circunscribiría
a aliviar la situación particular de la actora, pues la superación de los
hechos se alcanzaría con la reparación de la red de alcantarillado del
prestador responsable y la reubicación temporal del grupo familiar hasta
encontrar el responsable del daño.
(v) Aunado a lo anterior, en oficio[62] recibido el 18 de septiembre en la
Secretaría General de esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Antioquia
informó al Magistrado Sustanciador que aún no se habían practicado pruebas en
el trámite de la acción popular. Además, indicó que no era posible allegar
otras actuaciones procesales debido a que el expediente fue remitido en abril
del año en curso, en calidad de préstamo, al Consejo Seccional de la Judicatura
- Sala Jurisdiccional Disciplinaria Antioquia, lo anterior, con el fin de
realizar una inspección judicial dentro de la investigación disciplinaria con
radicado 2016 0957.[63]
(v) Quinto, así las cosas, esta Sala
advierte que la acción popular no es el medio eficaz para proteger los derechos
de la actora toda vez que el proceso fue admitido el 7 de julio de 2016 y hasta
la fecha no se han decretado las pruebas[64], lo que
demuestra que hay un menoscabo de los derechos de la señora Gómez Álvarez y de
su familia, pues entre más tiempo pase sin una solución definitiva más grave se
tornará el problema de salubridad que tiene en su casa.
Al respecto, esta Corte en sentencia
T-627 de 2009 indicó que“(…) en determinados casos puede suceder que la
acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho
colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho
fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal
evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular
no resulta idónea para proteger el derecho fundamental”.
En consecuencia, para esta Sala la
acción popular no es el mecanismo idóneo ni eficaz para dar una solución pronta
y determinante al problema, puesto que ha pasado más de un año desde que se
interpuso el amparo sin que haya habido avance alguno y además, según lo
manifestado por el Tribunal Administrativo de Antioquia[65] el expediente se encuentra extraviado desde
el 21 de julio de 2017 al momento de la devolución por parte del Consejo
Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria Antioquia al
Tribunal.
Adicionalmente, la Sala encuentra que
la acción popular solucionaría una situación global, no obstante es necesaria
una intervención oportuna y eficaz ante la amenaza latente en que se encuentran
los derechos fundamentales de la accionante y su grupo familiar.
Estima
la Sala que la acción de tutela en este caso resulta ser el mecanismo
definitivo para proteger los derechos fundamentales de la señora Gómez Álvarez
por lo que pasará a estudiar el segundo problema jurídico planteado. Para ello,
abordará los siguientes temas: (i) el marco constitucional y legal de la
prestación de servicios públicos, (ii) el servicio público de alcantarillado y
su relación con los derechos fundamentales, (iii) las obligaciones de las
autoridades locales respecto al derecho a la vivienda digna ante riesgo de
desastre y (iv) las decisiones ultra y extra petita en sentencias de tutela.
4.
La prestación de servicios públicos: marco constitucional y legal
4.1.
Consagración constitucional de los servicios públicos
La
Constitución de 1991 desarrolló lineamientos en relación con los servicios
públicos en los artículos 365 a 370. En primer lugar, el artículo 365 establece
que “son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional”.
Desde
sus primeras sentencias la Corte Constitucional desarrolló esta cláusula en
relación con el servicio público de alcantarillado. En sentencia T-306 de 1994
dispuso: “[l]a eficiencia en la prestación del servicio público de
alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas
sociales del Estado colombiano”.[66] En
igual sentido, el artículo 366 Superior menciona que el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son estas finalidades
sociales, por lo cual, el objetivo fundamental de la actividad estatal será
solucionar las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable.
4.2. Marco normativo aplicable a los prestadores de
servicios públicos
En cuanto a los prestadores de estos servicios, el citado
artículo 365 otorga esta responsabilidad al Estado -quien podrá proveerlos
directa o indirectamente-, a las comunidades organizadas y a los particulares.
Paralelamente, el artículo 15[67] de la Ley 142 de 1994[68]
indica que pueden prestar los servicios públicos: (i) las empresas de servicios
públicos, (ii) los  municipios cuando asuman en forma directa la prestación y
(iii) las organizaciones autorizadas conforme a dicha Ley para prestar
servicios en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
específicas, entre otros.
En relación con las organizaciones mencionadas, el Decreto
421 de 2000[69] regula la prestación de
servicios públicos de agua potable y saneamiento básico por parte de estas. El
artículo 1º ordena que se constituyan como personas jurídicas sin ánimo de
lucro. Por su parte, el artículo 3º manda que se registren en la Cámara de
Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, que se inscriban en la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. También deben obtener las
concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25[70]
y 26[71] de la Ley 142 de 1994.
4.3. Condiciones de la prestación de servicios públicos y
obligaciones del Estado en la materia
Ahora bien, la Corte Constitucional ha expresado que con el
objetivo de garantizar los fines sociales previstos en la Carta Política los
servicios públicos deben prestarse atendiendo a ciertas condiciones. Estas son:
“(i) Eficiencia y calidad, es decir, que se asegure que las
empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera completa y atendiendo
las necesidades básicas de la población. Para ello, también debe garantizar que
dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con
el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se traduce en una mejor
prestación del servicio. (ii) Regularidad y continuidad, características
que hacen referencia a la ausencia de interrupciones colectivas o individuales
injustificadas, de suerte que el tiempo en que se presta el servicio sea apto
para satisfacer de forma permanente las necesidades de los usuarios. (iii) Solidaridad,
que exige la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas de
la población más vulnerable; y (iv) universalidad, que involucra la ampliación
permanente de la cobertura del servicio hasta que llegue a cobijar a todos los
habitantes del territorio nacional”.[72]
Por su parte, los artículos 365 y 370 de la Constitución
consagran la obligación estatal de intervención en la prestación. El primero
indica que el Estado “mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios” y el segundo que corresponde al
Presidente de la República ejercer, por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de los
prestadores. En este sentido, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 dispone que
el Estado intervendrá para distintos fines, entre éstos, garantizar la calidad,
ampliación permanente de la cobertura, atención prioritaria de las necesidades
básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico,
prestación continua, ininterrumpida y eficiente. Paralelamente, el artículo 5.1. de la Ley 142 de 1994 establece
que les corresponde a los municipios asegurar que los servicios públicos se
suministren de manera eficiente a sus habitantes por empresas de servicios
públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la
administración central del respectivo municipio.
5.
El servicio público de alcantarillado y su relación con los derechos
fundamentales
El artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994 define el servicio de
alcantarillado como “la recolección municipal de residuos, principalmente
líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las
actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de
tales residuos”.
De
manera excepcional, en sentencias de tutela se ha amparado el derecho al
servicio de alcantarillado por ausencia o mala prestación del mismo en
circunstancias en las que ha habido una vulneración notoria de derechos
fundamentales.
5.1.
El servicio público de alcantarillado y los derechos a la vida y a la salud
En
sus primeras sentencias, esta Corporación afirmó que la inadecuada prestación
de este servicio podía afectar de manera evidente derechos fundamentales. Por
ejemplo, en sentencia T-406 de 1992 la Corte concluyó, con base en conceptos de
médicos, que cuando una comunidad no cuenta con servicio de alcantarillado o
cuando este funciona de manera deficiente se configura un riesgo para la salud
de los ciudadanos. Por su parte, en sentencia T-306 de 1994 reconoció que la
inadecuada prestación podía lesionar los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la dignidad humana.
Paralelamente,
en sentencia T-207 de 1995, al examinar diversos reportes
científicos y al encontrar que un alto número de enfermedades y epidemias se
derivan del contacto o la ingesta de aguas negras, se afirmó lo
siguiente:
“En abstracto, se ha probado hasta la saciedad que la falta de un
sistema de desagüe de aguas negras o de una adecuada disposición de excretas
constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que soporta
tal situación, que obviamente se traduce en una amenaza y violación de los
derechos a la salud y a la vida. En palabras de la Corte Constitucional, el
agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con
el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público
domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las
personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional
fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de
tutela”.
5.2. El servicio de alcantarillado y los derechos a la vivienda digna y
a la intimidad
En
pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional ha indicado que la
prestación del servicio público de alcantarillado también está estrechamente
relacionada con los derechos fundamentales a la vivienda digna y a la
intimidad.
En relación con
el primero, debe precisarse que se encuentra en el Capítulo II del Título I “De
los Derechos Sociales Económicos y Culturales” de la Constitución.  No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que este grupo de
derechos suelen estar estrechamente ligados a otros derechos humanos, lo cual
les otorga el carácter de fundamentales. Esta posición ha sido sustentada
mediante la aplicación de instrumentos internacionales. En este sentido, en
sentencia C-585 de 2008 esta Corporación consideró que:
“en el caso preciso del derecho a
la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 superior y reconocido en el
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el
artículo 11 numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, así como en otros instrumentos internacionales, la relación
existente entre su garantía efectiva y la dignidad humana es prácticamente
evidente. Así, no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo
para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para
permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida,
se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no
necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado”. [73]
Ahora bien, la jurisprudencia ha sostenido
pacíficamente que una vivienda adecuada contribuye a la realización de la
dignidad humana.[74]
Al momento de definir el contenido del derecho fundamental a tener una vivienda
digna ha indicado que este implica acceder a una vivienda habitable,
característica que exige que la infraestructura física tenga condiciones
mínimas que permitan proteger a sus habitantes de riesgos contra la salud y la
vida.[75]
En esta misma línea, ha precisado aún más su contenido haciendo uso del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de su
desarrollo por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
El numeral 1 del artículo 11 del Pacto establece que
los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento”. El Comité ha
fijado que una vivienda adecuada debe cumplir con lo siguiente: (i) seguridad jurídica de la tenencia; (ii) disponibilidad de
servicios, materiales, facilidades e infraestructura; (iii) gastos soportables;
(iv) habitabilidad; (v) asequibilidad; (vi) localización y (vii) adecuación
cultural.[76]
En
cuanto a la habitabilidad de la vivienda, en reiteradas oportunidades[77] esta Corte
ha adoptado el criterio desarrollado por el Comité DESC, recogido en el literal
d) del párrafo 8 de la Observación General No. 4, según el cual:
“Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder
ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad.  Debe garantizar también la
seguridad física de los ocupantes.  El Comité exhorta a los Estados Partes
a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados
por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más
frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades
en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas
condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente
a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas”.[78]
Se
ha afirmado que el derecho fundamental a tener una vivienda habitable comprende
las características anteriormente descritas y se desconoce cuando una
indebida prestación del servicio de alcantarillado causa rebosamiento de aguas
y aumento de olores fétidos que implican la salida forzosa de los habitantes
del inmueble o amenaza de derrumbe. En este escenario, se ha dicho que se
vulnera el derecho a tener una vivienda digna y su protección vía tutela se
torna impostergable.[79]
Por
otro lado, la Corte Constitucional también ha sostenido que cuando los
desbordamientos de aguas se filtran a viviendas privadas se vulnera el derecho
a la intimidad. En efecto, en sentencia T-271 de 2010[80] determinó
que los malos olores y aguas contaminadas que se filtraban en el inmueble
constituían una injerencia arbitraria e insidiosa en la privacidad de sus
habitantes. Para llegar a dicha conclusión, recordó que en sentencia T-219 de
1994 la Corporación indicó que la garantía del derecho fundamental a la intimidad
implicaba situaciones inmateriales como el no ser molestado o estar protegido
frente a injerencias arbitrarias. Asimismo, señaló que la sentencia T-622 de
1995 estableció que la exposición persistente a malos olores afectaba la
autodeterminación de los individuos, ya que podía ocasionar abandono del lugar
de habitación. [81]
6.
Las obligaciones de las autoridades locales respecto al derecho a la vivienda
digna ante riesgo de desastre
De acuerdo a lo dispuesto por el legislador, las autoridades
locales deben adoptar medidas tendientes a proteger los derechos y bienes de
las personas que habiten en zonas proclives a la presencia de derrumbes,
deslizamientos o situaciones similares.[82] Según
el artículo 56 de la Ley 9 de 1989 es deber de los alcaldes realizar un
inventario de los “asentamientos humanos que presenten altos riesgos para
sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a
derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones
insalubres para la vivienda”. Asimismo, el citado artículo dicta que las
autoridades administrativas “reubicarán a estos habitantes en zonas
apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial”.
El artículo 5º de la Ley 388 de 1997 reitera la obligación de
identificar zonas de riesgo en cabeza de las autoridades municipales y
distritales. Paralelamente, el artículo 76 de la
Ley 715 de 2001 establece que corresponde a los municipios, prevenir y atender
los desastres en su jurisdicción, adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas
de alto riesgo, y reubicar los asentamientos que allí se encuentren. Esta norma
establece que dichas competencias deberán ejercerse con recursos propios,
provenientes del Sistema General de Participaciones o de otras fuentes.
La
obligación de reubicación ha sido exigida en sede de tutela cuando su
incumplimiento vulnera los derechos fundamentales a la vivienda digna y a la
vida de las personas que viven en zonas de peligro. En este sentido, en
sentencia T-269 de 2015 la Corte indicó que la Administración viola el derecho
a una vivienda digna “cuando no adopta las medidas adecuadas y necesarias
para culminar oportunamente un proceso de reubicación de familias que se
encuentran viviendo en condiciones de precariedad tal que pueden perder sus
viviendas, bien sea por causas físicas o jurídicas”. Lo anterior, por
cuanto, según las disposiciones legales mencionadas,  le corresponde tener planes, proyectos, y herramientas técnicas
para reubicar a poblaciones que se encuentren en zonas de riesgo no mitigable.[83]
7. Las decisiones ultra y extra petita en sentencias
de tutela
La
Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la posibilidad que tiene el
juez de tutela de adoptar fallos ultra y extra petita. Por ejemplo, en
sentencia T-568 de 2013 señaló:
“El juez de
tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera
activa para brindar la adecuada protección a los derechos constitucionales de
las personas, al punto que puede decidir más allá de lo pedido o sobre
pretensiones que no hicieron parte de la demanda. El funcionario
jurisdiccional podrá usar dicha potestad ultra o extra petita, siempre que se
establezca la infracción a los derechos del demandante”.
Se
ha estimado que en ocasiones este tipo de fallos resultan indispensables. De lo
contrario, el juez no podría tutelar un derecho fundamental cuya violación
advierte debido a que el peticionario no solicitó su protección. Lo anterior
desconocería el artículo 2° Superior según el cual uno de los fines esenciales
del Estado es garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la
Constitución[84].
8. El caso concreto
8.1. El señor John Jairo Meneses Gómez
presentó acción de tutela, en calidad de agente oficioso de su madre en la que
reclama el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana
y a la salud. Indica que estos derechos se ven amenazados por la filtración de
aguas lluvias y negras en la vivienda de su progenitora y que hasta la fecha
EPM, la Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño, el Municipio de Bello
han adoptado una solución. A raíz de esta situación, solicita que se ordene a
los accionados realizar las acciones tendientes a resolver el problema de
salubridad pública que se presenta en el inmueble. Paralelo a esta acción de
tutela, actualmente está en curso una acción popular admitida desde el 7 de julio de 2016 por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal
Administrativo de Antioquia, sin embargo no ha habido ningún tipo de actuación
en este proceso.
8.2.
La señora Luz Elena Gómez Álvarez tiene 81 años de edad. Reside en la diagonal
43 # 31-38 del barrio Fontidueño del Municipio de Bello en una casa de tres
pisos, los cuales están habitados en su totalidad. Dentro de su núcleo familiar
se incluyen dos menores de edad de 13 y 11 años,[85] por lo que
se advierte que en el inmueble afectado habitan tres sujetos de especial
protección constitucional y que por lo tanto sus derechos fundamentales son de
carácter preferente en el momento de presentarse conflictos con otros intereses[86].
8.3. Del material probatorio se destaca la siguiente
información:
i) El Municipio de Bello adelantó distintas
actuaciones con el objetivo de hallar una solución a la filtración de agua. En
efecto, la Inspección Primera de Policía, dentro del trámite de una
contravención, facilitó la adopción de un acta de compromiso entre los
afectados y la Presidenta de la Acción Comunal.[87] En
dicha oportunidad, se contó con la presencia de un funcionario de la Secretaría
de Salud quien, al referirse al acueducto de Fontidueño, indicó que no
cumplía con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. Concretamente dijo: “no
presentan documentación de concepción de agua por la entidad autorizada, no
cumple con laboratorio y planta de tratamiento para el consumo humano, no está
regido por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Servicios Públicos […]”.
Al finalizar la diligencia, se acordó cerrar el abasto veredal hasta nueva
orden, por lo cual el Inspector de Policía solicitó al
Secretario de Salud del Municipio emitir resolución en ese sentido.[88]
ii) Distintas entidades municipales, atendiendo la
solicitud del Inspector de Policía, realizaron estudios con el fin de
determinar de qué red de alcantarillado provenía la filtración.[89]
La primera prueba fue realizada por funcionarios de
la Subsecretaría de Servicios Públicos Domiciliarios en noviembre de
2015, aplicando colorante en el tanque de almacenamiento del acueducto
Fontidueño.[90]
En aquella ocasión “no se observó presencia de rasgos de colorantes en las
aguas que pasan por la excavación ubicada en la sala principal de la vivienda
de la señora Luz Elena Gómez.”
Un mes después, la mencionada Subsecretaría emitió
un concepto contrario basándose en un informe técnico presentado por la
Subsecretaría de Salud con radicado Nº 2015024719 del 27 de noviembre de 2015.
De esta manera, tras inspección visual por parte de funcionarios de la
Subsecretaría de Servicios Públicos Domiciliarios, se concluyó que el agua que
corría por el interior de la vivienda provenía del tanque del acueducto
comunal, por lo cual debía solicitarse a la Junta corregir la falla técnica que
provocaba la fuga.[91]
En concepto emitido sin fecha por la Oficina de
Saneamiento Básico “se observa filtración de agua en la vivienda de la
señora Luz Elena Gómez ubicada en la Dig. 43 # 31-38 barrio Fontidueño. Se
realizó pruebas de anilina en el tanque de distribución del abasto de agua que
surte esta comunidad del barrio Fontidueño dando resultado positivo” y
determinó que “como el acueducto no está legalizado, se le recomienda
organizarse según la normatividad para poder prestar los servicios. Tomar los
correctivos pertinentes para dar solución al problema de filtración de agua en
la vivienda”. [92]
Por su parte, la Secretaría de Salud en acta
de visita a la vivienda de la accionante, los días 15 y 28 de diciembre de
2015, informó que “después de realizar pruebas pertinentes y de encontrar
tramo de tubería del acueducto afectado, se concluye de que (sic) se
debe reparar en el menor tiempo posible por parte de la JAC del barrio
Fontidueño. Además se debe solicitar ante la inspección de policía la visita de
servicios públicos para determinar entrada de aguas lluvias”. [93] Para
lo cual otorgó 30 días a la Junta de Acción Comunal para que efectuara la
reparación.
Por último, el concepto técnico de la Secretaría
de Salud de 21 de julio de 2016 arrojó idéntico resultado, al establecer
que “(…) se evidenció filtración de agua, con volumen variante, aumentando
caudal en intervalos de tiempo variados, por lo cual se procedió a realizar
pruebas con anilina, obteniendo los siguientes resultados: el primero, se
aplicó anilina en el tanque de almacenamiento de agua del acueducto comunal,
verificándose filtración en la vivienda en mención, con el color
correspondiente a la aplicación, lo cual demuestra que existe fuga en algún
tramo de la red de tuberías de conducción. En segundo lugar, en el momento en
que el personal técnico de esta dependencia hacía monitoreo del problema en el
inmueble en mención, se presenta una precipitación de lluvia por alrededor de
dos horas y se logra evidenciar que el caudal del agua aumenta
considerablemente, por lo que se deduce que hay filtraciones de aguas lluvias
que agravan el problema y no se conoce el lugar por donde ingresan (…)”.[94]
iii) En el informe rendido a la Corte Constitucional
por la Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño se hace referencia
a la prueba con colorante realizada en noviembre de 2015, que arrojó que el
agua filtrada no provenía del acueducto veredal. Asimismo, se señala que en
julio de 2016 se realizó otro estudio que confirmó este resultado, del cual no
se aporta prueba.
iv) El 8 de septiembre de 2017 la Subsecretaría
de Servicios Públicos de Bello allegó el informe de prueba con anilina
aplicada desde el tanque del acueducto comunal y realizada dicho mes en el que
se indica que se visitaron varias casas situadas en el barrio Fontidueño y se
observó presencia de colorante azul en 6 de los inmuebles visitados, ocurriendo
lo contrario en la vivienda afectada. Se adjuntan fotografías y un reporte
detallado de la actuación.[95]
v) Por su parte, EPM ha realizado estudios
con anilina en distintas oportunidades[96],
encontrando que el agua no proviene de su red y además, ha verificado que las
tuberías que le pertenecen estén en condiciones óptimas.[97]
Con base en lo expuesto, no resulta claro para la
Sala qué prestador es responsable de la problemática, sin embargo después de
valorar los elementos de juicio allegados al expediente se puede afirmar que:
(i) se presenta un afloramiento de aguas en el inmueble de propiedad de la actora;
(ii) hay tramos de la tubería del acueducto comunal que presentan fugas; (iii)
este no cumple con lo establecido en la Ley 142 de 1994; y (iv) su red de
distribución es obsoleta y tiene más de 50 años. No obstante, no hay
una prueba contundente sobre la responsabilidad del acueducto comunal en el
caso concreto, pues mientras en unos conceptos se establece una causa, en otros
se sostiene lo contrario.
Así las cosas, concluye la Sala que se presenta una
vulneración del derecho a la intimidad y una amenaza a los derechos a la vida y
a la salud de la familia Meneses Gómez, toda vez que la señora Gómez Álvarez ha
tenido que ser llevada al servicio de urgencias por gastroenteritis a causa de
la mala higiene al interior de la vivienda y adicionalmente sufrió un accidente
al caerse al hueco por donde pasan las aguas lluvias y negras. Lo anterior
refleja a lo que está expuesta la actora y su familia al vivir bajo esas
condiciones.
8.4. Ahora bien, aunque no se
solicitó la protección del derecho a la vivienda digna es clara su vulneración
en el caso concreto, dado que la filtración de aguas ha impactado las
condiciones estructurales de la vivienda de la afectada, tal como se evidencia
en los conceptos de la Secretaría de Planeación, del Inspector de Policía y de
la Oficina de Gestión del Riesgo del Municipio en los cuales se ha informado
que: (i) la edificación presenta grietas y piso hundido, (ii) se encuentra en
peligro de colapso y (iii) las aguas representan un alto riesgo para la salud
de los habitantes, por lo cual se ha recomendado la evacuación preventiva.[98]
Adicionalmente, la Sala encuentra que se
desconoce el criterio de habitabilidad desarrollado por el Comité DESC, pues la
edificación se encuentra en peligro estructural y la permanencia de la familia
en ella pone en riesgo su seguridad física.[99]
Igualmente, en la inspección judicial realizada por
el juez de primera instancia[100]
se tomaron fotografías que evidencian rupturas en las paredes del inmueble. En
dicha oportunidad, se constató lo siguiente:
“(…) se
inspecciona el inmueble, pudiendo constatar que del interior del mismo emana un
olor fétido producto de aguas negras represadas en su parte anterior - sala-, lo
que la torna no apta para vivir. También se pudo constatar que la
vivienda presenta serios daños en su estructura, muy seguramente producto de
las filtraciones de agua ya descritas y que socavan los cimientos, lo que
sumado a los nauseabundos olores, ciertamente pone en riesgo la vida e
integridad de las personas que allí habitan […] También es importante aclarar,
que esta es la primera planta de una humilde edificación compuesta por tres
pisos, situación que por el peso, a mediano o largo plazo puede incrementar el
riesgo de desplome, poniendo también en riesgo la vida e integridad de los
restantes moradores - en total nos informan que habitan en la edificación 18
personas”.
(Subrayado y negrilla original).
8.5. Para esta Sala de Revisión, el argumento
expuesto por el Municipio de Bello al momento de la impugnación, según el
cual indica que no
tenía ninguna obligación relacionada con el suministro de aguas en el sector y
que la orden impartida por el juez de primera instancia, de dotar de vivienda
provisional a los afectados, imponía una carga no prevista en su presupuesto,
carece de justificación desde el punto de vista constitucional y legal, por
cuanto desde
noviembre de 2015 las autoridades locales conocían del riesgo que representa la
permanencia de la familia en la vivienda, además, según distintas leyes[101] les corresponde a los municipios asegurar que los servicios
públicos se presten de manera eficiente a sus habitantes y las autoridades
municipales deben identificar los asentamientos humanos en situación de riesgo
y reubicar a las personas afectadas[102]. Con
todo esto, a la fecha la administración local no ha adelantado ninguna
actuación tendiente a superar la situación de la actora y su grupo familiar, por lo
que la Sala constata una vulneración del derecho a la vivienda digna por parte
del Municipio de Bello.
En
virtud de lo arriba establecido, se ordenará a la Alcaldía de Bello efectuar una
reubicación temporal a los afectados, para esto deberá incluirlos en los
programas de vivienda del municipio o bien podrá hacer uso de recursos propios,
provenientes del Sistema General de Participaciones o de otras fuentes[103]. Esta
medida se tomará mientras se encuentra al responsable de los daños ocasionados
y se realice la reparación respectiva, para ello realizará un estudio del
inmueble, por medio de la Oficina de Gestión del Riesgo con el acompañamiento
de la Defensoría del Pueblo, para determinar si es habitable.
8.6. En consecuencia, la Sala le ordenará a
la Alcaldía de Bello liderar la conformación de un grupo de trabajo integrado
por: (i) el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño;
(ii) un representante de EPM; (iii) un delegado de la Defensoría del Pueblo; (iv)
un delegado de la Procuraduría General de la Nación y (v) un funcionario de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Este tendrá como
finalidad identificar el origen de la falla que ocasiona el daño y una vez
determinada compeler a la entidad responsable a dar una solución inmediata y
definitiva.
Este
grupo interinstitucional contará con los siguientes plazos: (i) 1 mes contado a
partir de la comunicación del presente fallo para emitir el concepto técnico de
responsabilidad; (ii) 2 meses para realizar las obras necesarias para conjurar
el daño. De esto deberá informar a la autoridad que conoció en primera
instancia sobre el cumplimiento de lo que se ordena y hasta que concluya la
obra de manera satisfactoria. En caso de incumplimiento por parte de la entidad
responsable, dicha autoridad judicial deberá iniciar los trámites de
verificación y de encontrarlo pertinente imponer las sanciones legales que
correspondan.
8.7. En
el evento en el cual la investigación realizada por el grupo de trabajo
arrojase
que el responsable del daño es la accionante según lo recomendado por la Junta
de Acción Comunal de Fontidueño y la Inspección Primera de Policía[104],
esta Sala dispondrá
que la Junta de Acción Comunal del barrio y la señora Gómez Álvarez lleguen a
un acuerdo para hacer dicho drenaje del agua con el fin de conducirla al tubo
de alcantarillado principal.
8.8. Por
último, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó a la
Corte Constitucional desvincularla del trámite tutelar o declarar la falta de
legitimación por pasiva. En su concepto, la vulneración de los derechos
fundamentales no se originaba en ausencia de control por su parte, toda vez que
no se aportaba prueba que acreditara la radicación de petición alguna por parte
de la señora Gómez. Para la Sala, lo dicho no corresponde a la realidad, pues
en el expediente obra queja enviada por la Alcaldía de Bello con sello de
radicado de 17 de junio de 2016[105].
En consecuencia, se advertirá a la Superintendencia que, atendiendo a las
funciones que le otorga el artículo 370 Superior, deberá vigilar la eficiente
prestación del servicio de alcantarillado y el cumplimiento de la normatividad
en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte del
acueducto Fontidueño. La Superintendencia debe observar que su comportamiento
puede hacerla responsable punitivamente, por omisión.
Lo anterior no
obsta para que la administración no acuda a los mecanismos necesarios para
repetir contra el responsable del daño en el entendido que sea un tercero ajeno
al proceso.
A
modo de conclusión, esta Sala advierte que la acción de tutela
es el mecanismo definitivo para la protección de los derechos de la señora
Gómez Álvarez toda vez que como se demostró a lo largo de la providencia, la
acción popular no es el mecanismo eficaz para dar una solución pronta y
determinante al problema de la filtración de las aguas lluvias y negras al
interior de la vivienda de la señora, ello por cuanto ha pasado más de un año
desde que se interpuso el amparo sin que haya habido avance alguno y además,
según lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Antioquia[106] el expediente se encuentra extraviado desde
el 21 de julio de 2017 al momento de la devolución por parte del Consejo
Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria Antioquia al
Tribunal.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 6 de febrero de
2017, proferida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Bello, que negó el amparo solicitado por John Jairo Meneses Gómez
obrando como agente oficioso de Luz Elena Gómez Álvarez. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la intimidad y a la vivienda digna de la señora Luz Elena
Gómez Álvarez y su familia.
SEGUNDO.- ORDENAR
a la
Alcaldía de Bello que
proceda a efectuar una reubicación temporal o definitiva para dotar de una
nueva vivienda a los afectados, para esto deberá incluirla en los programas de
vivienda del municipio o bien podrá hacer uso de recursos propios, provenientes
del Sistema General de Participaciones o de otras fuentes. Esta medida se
tomará mientras se encuentra al responsable de los daños ocasionados, y entre
tanto deberá realizar un estudio del inmueble, por medio de la Oficina de
Gestión del Riesgo y con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, para
determinar si es habitable.
TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de Bello liderar la
conformación de un grupo de trabajo integrado por: (i) el Presidente de la
Junta de Acción Comunal del barrio Fontidueño; (ii) un representante de EPM;
(iii) un delegado de la Defensoría del Pueblo; (iv) un delegado de la
Procuraduría General de la Nación y (v) un funcionario de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios. Este tendrá como finalidad identificar el
origen de la falla que ocasiona el daño y una vez determinada compeler a la
entidad responsable a dar una solución inmediata y definitiva.
Este
grupo interinstitucional contará con los siguientes plazos: (i) 1 mes contado a
partir de la comunicación del presente fallo para emitir el concepto técnico de
responsabilidad; (ii) 2 meses para realizar las obras necesarias para conjurar
el daño. De esto deberá informar a la autoridad que conoció en primera
instancia sobre el cumplimiento de lo que se ordena y hasta que concluya la
obra de manera satisfactoria. En caso de incumplimiento por parte de la entidad
responsable, dicha autoridad judicial deberá iniciar los trámites de
verificación y de encontrarlo pertinente imponer las sanciones legales que
correspondan.
CUARTO.-
DISPONER, en el evento en el cual la investigación realizada
por el grupo
de trabajo arrojase que el responsable del daño es la accionante, que la Junta de
Acción Comunal del barrio Fontidueño y la señora Gómez Álvarez lleguen a un
acuerdo para hacer dicho drenaje del agua con el fin de conducirla al tubo de
alcantarillado principal. En el acuerdo se establecerá que la Junta aporte los
materiales respectivos y la actora y su familia la mano de obra.
QUINTO.-
ADVERTIR a
la Superintendencia que, atendiendo a las funciones que le otorga el artículo
370 Superior, debe vigilar la eficiente prestación del servicio de
alcantarillado y el cumplimiento de la normatividad en materia de prestación de
servicio públicos domiciliarios por parte del acueducto comunal Fontidueño.
Asimismo, que su comportamiento puede hacerla responsable punitivamente, por
omisión.
SEXTO.-
Por
Secretaría General, EXPÍDASE copia del presente fallo a la Defensoría
del Pueblo para que, conforme a sus competencias, garantice su cumplimiento.
SÉPTIMO.-
Por
Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] Folio 1. En adelante, siempre
que se haga mención a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del
cuaderno principal a menos que se diga expresamente lo contrario.
[2] Folios 1 y 56.
[3] Folio 98.
[4] Folio 22.
[5] Subsecretaría de
Servicios Públicos Domiciliarios, Subsecretaría de Salud,  Secretaría de Salud,
Oficina de Saneamiento Básico y EPM.
[6] Folios 134 y 149.
[7] Folios 69 y 70.
[8] Folio 10.
[9] Folio 2.
[10] Folio 21.
[11] Folios 24 a 26.
[12] Folio 61.
[13] Folios 69 a 77.
[14] No se especificó si se concedía
como mecanismo transitorio pero se enfatizó en la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable: “Si bien es cierto está en curso una Acción Popular
[…] lo cual haría pensar que esta tutela sería improcedente, por existir otro
mecanismo de defensa judicial, esto no es óbice, de acuerdo al numeral 3°,
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, para que el despacho acceda a tutelar los
derechos de la afectada, pues se trata en este caso de evitar un perjuicio
irremediable, amén que estamos ante una persona de especial protección
constitucional, por tratarse de una persona de la tercera edad […]”. Folio
82.
[15] Folio 10.
[16] Folios 82 y 83.
[17] Folios 95 a 97.
[18] Folio 94.
[19] Folios 163 a 167.
[20] Folio 166 y 167.
[21] Folio 22.
[22] Folio 99.
[23] Folio 113.
[24] Folio 127.
[25] Folio 119.
[26] Folio 73.
[27] Folio 6.
[28] Folio 123.
[29] Folio 7.
[30] Folio 158.
[31] Folios 69 y 70.
[32] Folio 15, 16.
[33] Folio 159.
[34] Folios 12 y 13.
[35] Folio 10.
[36] Folios 17 a 21.
[37] Folio 76.
[38] “(a)
Comisionar al Juez Primero Penal Municipal de Bello
(Antioquia) para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación
del presente auto, realice una inspección judicial en la residencia de la
accionante, con el fin de verificar: (i) cuál es su situación actual así como
la de su núcleo familiar; (ii) las posibles afectaciones a su salud a causa de
los hechos narrados en la tutela; (iii) las condiciones de salubridad de su
entorno; (iv) si el inmueble se encuentra en la zona de riesgo próxima a la
quebrada las Rodas; (v) si la filtración de agua también se presenta en
viviendas aledañas y, en general, todos aquellos aspectos que permitan a este
Despacho evidenciar la veracidad o no de los hechos aducidos en la tutela. Lo
anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 306 de
1992[38],
en concordancia con el artículo 171[38] del
Código General del Proceso. Líbrese el despacho comisorio.
(b) Solicitar al Tribunal
Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad - que, en el
término de tres (03) días hábiles siguientes a la comunicación de este
proveído, indique en qué etapa procesal se encuentra la
acción popular, de radicado 05001 23 33 000 2016 0122100, promovida por la
señora Luz Elena Gómez contra Empresas Públicas de Medellín, la Acción Comunal
Barrio Fontidueño y el Municipio de Bello. Asimismo, para que allegue copia de
las pruebas que se han practicado, si es del caso.
(c) Solicitar a la señora Luz Elena
Gómez que, en el término de tres (03) días hábiles siguientes a la comunicación
de este proveído, brinde información sobre la conformación del núcleo familiar
que vive con ella, precisando el nombre y la edad de sus integrantes, así como
si alguno de ellos se encuentra padeciendo afectaciones en su salud, anexando,
si es del caso, los soportes respectivos.
(d) Solicitar a la Subsecretaría
de Servicios Públicos Domiciliarios de la Secretaría de Obras Públicas de la
Alcaldía de Bello que, en el término de tres (03) días
hábiles siguientes a la comunicación de este proveído, realice una visita
técnica con el fin de establecer el origen de las aguas que se filtran al
interior de la vivienda de la señora Gómez. Para lo anterior deberá ejecutar,
nuevamente, una prueba con colorante. Éste debe ser aplicado en el tanque de
almacenamiento del acueducto comunal de Fontidueño. De igual manera, deberá
cerrar las válvulas del acueducto comunal para determinar si el caudal de agua
disminuye o deja de correr tras realizar esta acción.
(e) Solicitar a la Junta de Acción
Comunal Fontidueño que, en el término de tres (03) días hábiles siguientes a la
comunicación de este proveído, rinda un informe en el cual se especifiquen las
acciones realizadas para solucionar la filtración de agua al interior de la
vivienda de la accionante.
(f) Solicitar a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios que, en el término de tres (03) días hábiles
siguientes a la comunicación de este proveído, informe si se ha adelantado
alguna actuación administrativa por falla en la prestación del servicio por
parte del acueducto comunal Fontidueño.
(g) Solicitar a Empresas Públicas de
Medellín que, en el término de tres (03) días hábiles siguientes a la
comunicación de este proveído, informe si en algún momento ha prestado o presta
actualmente el servicio de acueducto a la vivienda ubicada en la Diagonal 43 #
31-38 del barrio Fontidueño del Municipio de Bello.”
[39] Folios 40 a 46 del cuaderno de
Revisión.
[40] Folios 81 a 84 del cuaderno de
Revisión.
[41] Folio 65 a 79 del cuaderno de
Revisión.
[42] Folios 92 a 106 del cuaderno de
Revisión.
[43] Folios 145 a 152 del cuaderno de
Revisión.
[44] Folio 154 y 155 del cuaderno de
Revisión.
[45] Folios 165 a 173 del cuaderno de
Revisión.
[46] T-667 de 2011, T-1075 de 2012,
T-922A de 2013.
[47] T-388 de 2012, T-025 de 2012.
[48] “Artículo 5o. Competencia
de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es
competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que
ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a
ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes,
de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado,
aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de
servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la
administración central del respectivo municipio […]”.
[49] “La ley establecerá los casos
en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público”.
[50] T-792 de 2007, T-332 de 2015,
T-733 de 2016, T-164 de 2017.
[51]
Folio 21 del cuaderno de
instancia.
[52] Sobre
los elementos constitutivos del perjuicio irremediable se pueden ver las
consideraciones hechas en las siguientes Sentencias: T- 225 de 1993, T-789 de
2003, T-761 de 2010, T-424 de 2011, T-440A de 2012, T-206 de 2013  y T-471 de
2014, entre muchas otras.
[53] El artículo 8º
del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, establece que en esta
última situación, el accionante adquiere la obligación de acudir a las
instancias ordinarias durante los cuatro (4) meses siguientes para que allí se
desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su
demanda.
[54] La sentencia
establece los cinco criterios a partir de lo desarrollado en la sentencia
T-1451 de 2000.
[55] Postura reiterada en sentencias
T-219 de 2004, T-974 de 2009, T-724 de 2011, T.661 de 2012, T-749 de 2014,
T-198 de 2016, T-280 de 2016, entre otras.
[56] Literales g) y h) del artículo 4
de la Ley 472 de 1998.
[57] Artículos 1, 11 y 49 de la
Constitución. En la sentencia T-406 de 1992 se dijo: “La eficiencia en la prestación del servicio público de
alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas
sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestación de
este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las
personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana,
entonces quienes se consideren lesionados podrán hacer uso de las acciones
constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las
responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. Dentro de esas
acciones deben resaltarse la de cumplimiento y la de tutela.” Al respecto
también pueden consultarse las sentencias T-576 de 2005 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto) y T-280
de 2016 (MP. María Victoria Calle Correa).
[58] Folios 52 al 64 del cuaderno de
Revisión.
[59] Folios 52 y 53 del cuaderno de
Revisión.
[60] Folio 21 del cuaderno de
instancia.
[61] Folio 10.
[62]
Folios 156 a 162 del
cuaderno de Revisión.
[63] Folio 166 del cuaderno de
Revisión.
[64]
Folio 158 del cuaderno de
Revisión.
[65]
Ibídem.
[66] Dicha afirmación ha sido
reiterada en las sentencias T-369 de 2013, T-198 de 2016  y T-280 de 2016.
[67] “Artículo 15. Personas
que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos. | 15.2. Las personas naturales o
jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de
su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las
empresas de servicios públicos. | 15.3. Los municipios cuando asuman en forma
directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios
públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. | 15.4. Las organizaciones
autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas […]”.
[68] “Por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones”.
[69] “Por el cual se reglamenta el
numeral 4 del
artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones
autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento
básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.”
[70] “Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes
presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las
autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el
espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán
licencia o contrato de concesión. | Deberán además, obtener los permisos
ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga
necesarios, de acuerdo con las normas comunes. | Asimismo, es obligación de
quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación
del bien público explotado, a través de contratos de concesión. | Si se trata
de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de
conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las
autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera
del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.
[71] “Artículo 26. Permisos
municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos
estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la
circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y
tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas
a los riesgos que creen.| Los municipios deben permitir la instalación
permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios
públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas
proporcionan, en la parte subterráneo de las vías, puentes, ejidos, andenes y
otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por
todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u
operación de sus redes. | Las autoridades municipales en ningún caso podrán
negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o
permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones
que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el
otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios
o limitar la competencia”.
[72] En relación con las condiciones
de prestación de los servicios públicos domiciliarios ver las sentencias T-380
de 1994, T-410 de 2003, T-546 de 2009, T-614 de 2010, T-717 de 2010, T-740 de
2011, T-707 de 2012, T-974 de 2012, T-016 de 2014 y T-028 de 2014, T-198 de
2016, T-280 de 2016.
[73] Esta posición ha sido reiterada
en sentencias T-530 de 2011, T-900 de 2013 y T-484 de 2011, entre otras.
[74] T-985
de 2001, T-373 de 2003, T-791 de 2004, T-079 de 2008, T-275 de 2008, T-837 de
2012, T-556 de 2013, entre otras.
[75] T- 618 de 2011, T-707 de 2012,
T-197 de 2014, T-280 de 2016.
[76] Párrafo
8 de la Observación General núm. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales del 29 de noviembre de 2006.
[77] C-936 de 2003, T-618 de 2011,
T-576 de 2012, T-661 de 2012, T-197 de 2014, T-198 de 2016.
[78] Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 4: El
derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), Sexto Periodo de
Sesiones (1991), Doc. N.U. E/1992/23 (23 de abril de 1992).
[79] Ver sentencias T-601 de 2007,
T-707 de 2012, T-280 de 2016.
[80] En aquella
ocasión, se estudió la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la
Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y
el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA debido a los malos olores y
el desbordamiento de basura que se generaban en el canal de aguas lluvias
construido por el Distrito de Cartagena en el patio de su vivienda.
[81] Ver también sentencias T-618 de
2011, T-661 de 2012, T-576 de 2012, T-749 de 2014.
[82] T-530 de 2011.
[83] T-408 de 2008, T-109 de 2011,
T-526 de 2012, T-175 de 2013, T-223 de 2015, T-760 de 2015, T-149 de 2017.
[84] SU-484 de 2008. Ver entre otras
sentencias SU-195 de 2012, T-464 de 2012, T-110 de 2014, T-060 de 2016, T-193
de 2017.
[85] Folio 81 del cuaderno de
Revisión.
[86]
Cfr. Sentencias T-661 de
2012 y T-749 de 2014, entre otras.
[87] Folio 22.
[88] Folio 99.
[89] Folios 127, 123 y 7.
[90] Folio 127.
[91] Folio 123.
[92]
Folio 7.
[93] Folios 4 y 6.
[94] Folio 159.
[95] Folios 145 a 152 del cuaderno de
Revisión.
[96] Fueron practicadas los días 17 y
18 de julio de 2016 y el 5 de enero de 2017. Folios 15, 16 y 76.
[97] Folio 73.
[98] Folios 119, 99, 12, 13 y 10.
[99] Folios 10 y 119.
[100] Folios 154 a 155 del cuaderno de
Revisión.
[101] Artículo 5 de la Ley 142 de 1994,
artículos 56 de la Ley 9 de 1989, 5° de la Ley 388 de 1997 y 76 de la Ley 715
de 2001.
[102] En sentencias T-626 de 2000, T-894
de 2005, T-790 de 2009 y T-109 de 2011 entre otras, la Corte dio la orden de
reubicar de manera temporal a las familias de las viviendas que se encontraban
en riesgo de colapso mientras la administración adelantaba los trabajos
necesarios para superar los problemas que afectaban dichos inmuebles. En la
sentencia T-626 de 2000 se ordenó a la Corporación Autónoma Regional para la
Defensa de la Meseta de Bucaramanga que reubicara a su costa al actor y a su
familia, en una casa de habitación según las necesidades familiares hasta que
su vivienda adquiera las condiciones para ser habitada sin que peligre la vida
de esas personas. Y en sentencia T-790 de 2009 a la Alcaldía de Pereira y a la
empresa Aguas y Aguas de la misma ciudad que de ser necesaria la reubicación
temporal de los accionantes, adoptaran las medidas necesarias para tal efecto,
hasta tanto no se finalizaran las obras o pudieran habitar sus viviendas.
[103]
Artículo 76 de la Ley 715
de 2001
[104] En folio 93 del cuaderno de
Revisión se estableció que para conjurar el daño “se hiciera una especie de
drenaje para recoger esa agua subterránea y llevarla al tubo del alcantarillado
de la vivienda o alcantarillado principal que pasa por la calle. La Junta de
Acción Comunal aportaba el cemento y la arena y los afectados la mano de obra
(…)”
[105] Folio 158.
[106]
Ibídem.