T-528-19
Sentencia
T-528/19
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
La Corte ha establecido como
requisitos para la procedencia de la agencia oficiosa los siguientes: (i) la
manifestación del agente de actuar como tal y, (ii) la imposibilidad del
titular del derecho fundamental para promover su propia defensa.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes
eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisito de orden médica para acceder a los servicios resulta
desproporcionada e innecesaria cuando son hechos notorios los que evidencian la
necesidad
AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se configura un hecho
notorio
Se ha establecido que en procura
de la protección del derecho fundamental a la vida digna, es viable emitir
órdenes que no han sido autorizadas por los galenos adscritos a las EPS, cuando
se considere que los padecimientos que sufre una persona son hechos notorios
que hacen indigna su vida y, por ende, no le permiten disfrutar de la calidad
que merece. Es por lo anterior que se ha señalado que existen situaciones en
las que el juez de tutela debe abstenerse de exigir la misma, cuando sea
evidente la necesidad de brindar el servicio deprecado, ya que de no hacerlo
las consecuencias negativas para el accionante serían apenas obvias. Tal es el
caso que sin existir prescripción del médico tratante se pueda inferir de
alguno de los documentos aportados al expediente, -sea la historia clínica o
algún concepto del galeno-, la obligación de que se conceda lo requerido con
necesidad, momento en el que deberá el juez de tutela emitir la orden en tal
sentido.
SUMINISTRO DE PAÑALES-Incluidos en el PBS
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por EPS por omisión en
la autorización y suministro de insumos y tecnologías
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en
nombre de quien se interpuso la tutela
Referencia: Expediente T-7435913
Acción
de tutela instaurada por Oscar Marino Valencia Noreña, como agente oficioso de
María Lubiola Noreña González, contra la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre
de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, Carlos Bernal Pulido, Alberto
Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira - Valle y el Tribunal Superior
de Buga – Sala Laboral, en la acción de tutela instaurada por Oscar Marino
Valencia Noreña como agente oficioso de María Lubiola Noreña González en contra
de la Nueva EPS-S.
I.
Antecedentes
Hechos
1. El
22 de febrero de 2019 el señor Oscar Marino Valencia Noreña,
actuando como agente oficioso de su señora madre María Lubiola Noreña González,
impetró acción de tutela[1]
en contra de la Nueva EPS por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a un trato digno.
2. Señaló
que la agenciada fue internada en cuidados intensivos por haber sufrido un
infarto al miocardio, además se le diagnosticó EPOC[2] y
en la actualidad es paciente oxígeno dependiente. Así mismo, padece de diabetes
mellitus, hipertensión arterial, déficit cognitivo severo y motor leve a
moderado, dependencia funcional grave y carece de control de esfínteres por lo
que requiere de uso permanente de pañales desechables.
3. Como agenciante informa que él
padece de esquizofrenia indiferenciada[3] y si bien para la fecha de presentación de
la acción de tutela la agenciada se encontraba estable, resulta por su situación
difícil brindarle los cuidados que requiere a una persona de 78 años[4]
de edad.
4. Explicó que su progenitora
presenta zonas de presión o escaras en la región lumbosacra, por lo que fue
valorada por terapia interostomal y se le ordenaron “curaciones de forma
diaria para evitar el deterioro”[5].
5. Indicó que el día 4 de
noviembre de 2018 la paciente tuvo que acudir por urgencias a la Clínica
Palmira por presentar un fuerte dolor de pecho; de allí se remitió a la Clínica
de Occidente en la ciudad de Cali debido a la complejidad de su diagnóstico,
esto es, infarto agudo al miocardio, sin otra especificación. El 6 de noviembre
del año anterior se le realizó arteriografía coronaria y se le dio de alta el
día 21 del mismo mes con orden de suministro de oxígeno y visitas médicas
mensuales.
6. Puso de presente que el 11 de
diciembre de 2018, la señora Noreña González sufrió una recaída por lo que se
hospitalizó nuevamente en la UCI de la Clínica de Palmira. Una vez se recuperó,
se autorizó su salida el 29 de diciembre de la misma anualidad con los
siguientes diagnósticos: “hipertrofia concéntrica del ventrículo izquierdo
con función sistólica ligeramente deprimida y trastornos de contracción
descritos; disfunción sistólica grado I: alteración de la relajación;
dilatación severa de la aurícula izquierda e; insuficiencia mitral ligera”[6].
7. Nuevamente el 11 de enero de
2019 fue hospitalizada en la Clínica Palmira y diagnosticada con neumonía
bacteriana, por lo que se remitió a la Clínica Rafael Uribe y posteriormente a
la UCI, lugar del que fue dada de alta el día 1 de febrero de la misma
anualidad, con recomendaciones de oxígeno permanente, curaciones por “Teo” dos
veces a la semana y “Homecare”[7] una vez al mes.
8. Según el escrito de tutela,
el deterioro que ha sufrido la agenciada con ocasión de sus padecimientos es notorio
al punto que perdió la movilidad de sus extremidades inferiores sin que logre
desplazarse por sí misma, por lo que requiere ayuda para cambiar de posición en
su propia cama, situación que le ha generado lesión en la región lumbosacra.
Expuso que la EPS accionada solo autorizó dos curaciones por semana.
9. Por lo anterior solicitó al
Juez de tutela le conceda tratamiento integral, los medicamentos que requiere;
pañales para adulto talla L, pañitos húmedos, óxido de zinc por 500 gramos; se
le asigne una cama hospitalaria; una enfermera permanente; guantes talla L;
alimento especial para diabéticos Glucerna, continuación del suministro de
oxígeno permanente, y exonerarla del pago de cuotas moderadoras o copagos.
Pretendió, además, prevenir a la
Nueva EPS para que no vuelva a incurrir en las acciones que dieron lugar a la
presente acción constitucional y se autorice a la misma para que recobre ante
el Fosyga los dineros en los que deba incurrir con ocasión al cumplimiento de
las órdenes.
Expuso además el agenciante, los
galenos tratantes fueron conocedores de que, como consecuencia de las
enfermedades crónicas que presentaba la agenciada, se hacía necesaria la
prescripción y autorización de los medicamentos y tratamientos solicitados
mediante acción de amparo, sin que fuera preciso solicitarlo ante la entidad
accionada.
Trámite procesal
Mediante auto del 21 de febrero de 2019, el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira avocó el conocimiento de la
acción de tutela y ordenó el traslado de la misma a la entidad accionada; así
mismo, dispuso vincular al trámite tutelar a la Clínica Palmira S.A. y al
Consorcio Nueva Clínica Rafael Uribe[8].
Respuesta de la accionada y
vinculadas
11. La Nueva EPS[9]
indicó que la prestación de enfermera en casa no ha sido ordenado a la
agenciada. Aseguró que dicho servicio es necesario específicamente para administración
de medicamentos, curaciones y entrenamiento de cateterismos intermitentes; sin
cubrir la realización de cuidados básicos como aseo e higiene, alimentación,
cambios de posición y medidas de prevención de escaras y cuidados generales,
actividades que se encuentran a cargo del familiar o cuidador del paciente, ya
que la normatividad en seguridad social no exime a la familia de su
responsabilidad frente al paciente.
Anotó que el cuidador
domiciliario es aquel que brinda los cuidados a aquellos que por su condición
de salud se encuentran en situación de dependencia y requieren de asistencia
física para satisfacer sus necesidades básicas. Por lo tanto, este servicio no
atiende directamente al restablecimiento de la salud del paciente, sino que
mejora las condiciones que le permiten tener al usuario una vida digna, habida
cuenta de las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra.
Sobre los pañales desechables
manifestó que los mismos no se encuentran dentro de las coberturas del “plan
obligatorio de salud”, pues se consideran insumos de aseo de
carácter personal que no contribuyen con el mejoramiento de la salud del
paciente, además su negativa no pone en riesgo la salud del mismo. Consideró
que la EPS no es la entidad obligada a brindarlos, ya que la atención y cuidado
del paciente así como su aseo es una obligación netamente de los familiares.
Sustentó que las cremas y
suplementos alimenticios especializados no constituyen un servicio de salud, ni
hacen parte de tratamiento establecido en guías médicas de atención reconocidas
por sociedades médicas y, por tratarse de solicitudes no PBS deben realizarse
vía MIPRES por el médico tratante.
En cuanto a los demás elementos
hospitalarios estableció que los mismos se encuentran dentro de la Resolución
6408 de 2016[10] como exclusiones específicas, al no
constituir un servicio de salud amparado, sin embargo, se puede acceder a estos
a través de MIPRES por parte del médico tratante.
En torno a la pretensión de exoneración
de copagos y cuotas moderadoras solicitó se declare la improcedencia de la
misma, ya que tal pretensión excede la órbita de la acción de tutela, por
tratarse de una solicitud meramente económica que no puede ser dirimida por
este mecanismo, ya que no es obligación de la EPS asumir los gastos de copagos
y cuotas moderadoras, toda vez que estos no hacen parte del PBS y no generan
una vulneración de los derechos fundamentales.
Afirmó que la Nueva EPS no ha
realizado conductas tendientes a vulnerar los derechos constitucionales de la
agenciada, y que es deber de los jueces ordenar únicamente la práctica de los
tratamientos indicados por los médicos tratantes. Propone valorar nuevamente a
la paciente con el fin de que el profesional idóneo determine la pertinencia de
los insumos y servicios requeridos.
De este modo, solicitó se
declare improcedente la acción de amparo instaurada y se absuelva a la Nueva
EPS por no haber vulnerado los derechos fundamentales de la usuaria. Precisó
que de no compartirse estos argumentos, se autorice el recobro del 100% de lo
ordenado suministrar a la EPS ante la ADRES, y que en caso de conceder el
tratamiento integral se aclare que el mismo deberá cumplirse siempre y cuando
el usuario continúe con una afiliación vigente ante la entidad.
12. El Consorcio Nueva Clínica
Rafael Uribe Uribe indicó en su respuesta[11]  que la entidad tiene como
objeto la prestación de servicios de salud, ofertando los mismos a entidades
pagadoras y aseguradoras del sector salud dentro de las que se encuentra la
Nueva EPS.
En cuanto a la atención brindada
a la señora Noreña González señaló que se trata de una paciente de 79 años de
edad que ingresó por urgencias el día 12 de enero de 2019, remitida desde la
Clínica de Palmira, quien fue hospitalizada por presentar diagnósticos de
neumonía bacteriana no especificada, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no
especificada, cardiomiopatía isquémica y choque no especificado, pero que
mostraba buenas condiciones generales, por lo que se le dio de alta el 1 de
febrero de la misma anualidad con manejo médico, control por medicina interna
en un mes, Homecare crónico más oxígeno domiciliario.
Adujo que revisadas las órdenes
médicas no se evidenció prescripción del galeno tratante de enfermería o
insumos como pañales, pañitos, guantes o cama hospitalaria, por lo que no
vulneró derecho alguno a la accionante y cumplió a cabalidad con lo requerido
para el manejo de su enfermedad. Con dicha contestación no se adjuntaron
documentos.
13. La Clínica Palmira informó
en su respuesta[12] que la demandante ha sido atendida en tal
institución en consulta por urgencias y demás procesos que ha necesitado.
Afirmó, además, que requiere Homecare y cuidados paliativos en su residencia,
servicios que no hacen parte de su competencia pero sí de la EPS.
Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
14. En sentencia del 7 de marzo
de 2019 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira - Valle negó la
acción de tutela[13] por no haberse demostrado violación o
amenaza de los derechos fundamentales de la accionante.
Indicó, después de analizar la
solicitud de tratamiento integral y la protección especial de las personas de
la tercera edad, que no existía en las diligencias orden médica que demostrara
la necesidad de que se le autorizara a la agenciada la cama hospitalaria,
enfermera permanente para su cuidado, pañales talla L, pañitos húmedos, óxido
de zinc, guantes, alimento especial para diabéticos Glucerna y oxígeno
permanente.
Manifestó el Juez de instancia
que tampoco se informó sobre la situación económica de la paciente y su familia
más cercana, demostrando que lo requerido era no solamente la autorización y
entrega de los elementos mencionados, sino que hacía referencia a todos los
requeridos como parte de un tratamiento integral.
Concluyó manifestando que la
acción se impetró no por una negativa en la entrega o autorización de una
prescripción del médico tratante, lo que demuestra que la Nueva EPS no desconoció
el derecho fundamental a la salud de la mencionada por lo que la acción no
estaba llamada a prosperar.
15. Notificado el fallo de
manera personal a la parte accionante[14], esta impugnó el mismo. A los demás
involucrados se notificó a través de oficios[15] y correo electrónico.
Segunda instancia.
16. A través de providencia
proferida el 26 de abril de 2019, el Tribunal Superior de Buga, Sala de
Decisión Laboral confirmó la sentencia impugnada. Se pronunció sobre el
requisito de la subsidiariedad señalando que no fue acreditado, por cuanto: “el
requisito de subsidiariedad no se encuentra superado, si bien la tutelante es
un sujeto de especial protección constitucional, en razón de su edad (al hacer
parte de la categoría de las personas de la tercera edad), esta pertenencia no
es suficiente para considerar que se desconocen sus derechos fundamentales”[16].
Argumentó que el Juez de primera
instancia requirió al agente oficioso de la accionante para que aportara las
órdenes médicas de lo que pretendía le fuera entregado, así mismo, para que
informara de la situación económica de su núcleo familiar, solicitud a la que
se hizo caso omiso[17].
De igual forma, estableció que
de conformidad con los pronunciamientos realizados por esta Corporación para
inaplicar las reglas de exclusiones de Plan de Beneficios, no se cumplían
plenamente dentro del presente asunto[18]. Tampoco prosperó la pretensión de
tratamiento integral, por no ser viable ordenar un mandato futuro e incierto, y
emitirlo sería presumir la mala fe de las entidades encargadas de la prestación
del servicio de salud.
Pruebas obrantes en el expediente
17. Se aportaron por el
accionante al escrito de tutela copia de[19]:
i)
Cédula de ciudadanía e historia clínica de la señora
María Lubiola Noreña González.
ii)
Fórmulas de medicamentos ordenados.
iii)
Historias clínicas expedidas por el Consorcio Nueva
Clínica Rafael Uribe y Clínica Palmira S.A.
iv)
Registro No. 820360[20].
v)
Cédula de ciudadanía e historia clínica del agenciante.
Trámite
en sede de revisión
18.  A través de auto de 15 de agosto de 2019 el
magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas tendientes a
contar con mayores elementos de juicio en el caso sub examine.
Al agente oficioso se le solicitó
información sobre el estado actual de salud de la agenciada, así como los trámites
que adelantó ante la EPS accionada en la búsqueda de la autorización de lo
requerido[21].
A los médicos que han atendido a la accionante se les indagó sobre
el estado de salud de la agenciada y la necesidad de lo requerido
A la Nueva EPS se le ofició con el fin de que diera a conocer los
trámites que adelantó la accionante ante dicha entidad con el fin de lograr la
autorización de lo solicitado mediante la acción de amparo, así como la
capacidad económica de la misma.
Vencido el término de traslado, no se recibió respuesta alguna por
parte de la entidad vinculada, la accionada, el accionante y los médicos
tratantes de la agenciada, por lo que se requirió para su cumplimiento mediante
auto del 29 de agosto de 2019.
19.  En escrito radicado en la Secretaría General
de esta Corporación el 29 de agosto del año en curso[22], la Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, respondió
las preguntas formuladas, así:
Se pronunció con respecto al
derecho a la vida, indicando que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia,
abarca no solamente a su ámbito biológico, sino que abarca también las
condiciones mínimas de una vida en dignidad.
Refirió sobre la legitimación en
la causa por pasiva se rompe cuando el demandado no es el responsable de
realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su
conducta la que inflige el daño.
Así mismo, enfatizó sobre la
obligación que tiene la EPS de garantizar la prestación del servicio de salud a
sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente la red de prestadores.
Pudiendo las EPS realizar recobro por la prestación de servicios y tecnologías
PBS no UPC.
Solicita se emita pronunciamiento
de fondo respecto de la reiterada violación del artículo 13 del Decreto Estatuario
2591 de 1991, en relación con la inadecuada interpretación y uso del principio
de oficiosidad e informalidad de la acción de tutela.
Agregó que la entidad fue creada
con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de
recursos del SGSSS, y que ninguna de sus actividades, funciones o actos guardan
relación directa con la prestación de servicios de salud, por lo que la vinculación
de la ADRES a los trámites de tutela en ningún caso facilita o conduce al goce
efectivo del derecho a la salud, generando un desgaste administrativo
innecesario que resulta contrario a los principios de eficacia, economía y
celeridad.
Informó que verificado el estado
de afiliación de la agenciada se encontró que la misma se encuentra reportada
como fallecida[23],
dato que podrá ser tenido en cuenta por la Corte al momento de resolver la
revisión de la sentencia de tutela.
Adujo que dentro de las funciones
del Juez constitucional está proteger los derechos fundamentales, quien debe
abstenerse de ordenar el recobro ante esta entidad, pues el mismo puede ser
deprecado sin que medie acción de tutela, por tratarse de un trámite reglado
que no ha sido agotado.
Concluyó solicitando se denieguen
las pretensiones de la accionante en lo que tengan que ver con la ADRES, por no
haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante, para en consecuencia
desvincular a la misma del trámite constitucional.
20.  La Nueva EPS en escrito recibido en esta
Corporación el 2 de septiembre de 2019, informó que la señora María Lubiola
Noreña González instauró acción de tutela en su contra, mencionando lo
solicitado por la misma. Sostuvo que la entidad procedió a dispensar los
siguientes insumos: pañales desechables, teniendo como última entrega el 25 de
abril de 2019[24];
óxido de zinc, última entrega el 18 de marzo de 2019[25]; alimento Glucerna,
última entrega el 15 de enero de 2019[26].
En cuanto a los pañitos húmedos, la enfermera
permanente y la cama hospitalaria, no se realizó entrega ya que no se contaba
con la prescripción médica requerida.
Informa que la agenciada falleció, quien
recibió tratamiento para los diagnósticos que padecía, habiéndosele brindado
servicios incluidos y excluidos del PBS, sin que pueda alegarse vulneración de
los derechos fundamentales a la misma mientras vivía.
Por lo anterior, solicita se exonere de
responsabilidad a Nueva EPS por no haber transgredido los derechos
fundamentales de la usuaria, se declare improcedente la acción de tutela y se
absuelva a la entidad, manteniendo en firme las decisiones de primera y segunda
instancia.
21.  El Consorcio Nueva Clínica Rafael Uribe Uribe[27], remitió respuesta el
30 de agosto de 2019 informando que desde el 1 de diciembre de 2015 cuenta con
un convenio con Nueva EPS.
Sobre la paciente, manifestó que padecía de
choque mixto resuelto (cardiogénico y séptico), neumonía izquierda, falla
respiratoria tipo I, EPOC, cardiopatía isquémica con fracción de eyección del
ventrículo izquierdo, antecedente de infarto agudo de miocardio, hipertensión
arterial, diabetes mellitus tipo 2, fibrilación auricular y secuelas de cerebro
vascular temporoparietal derecho.
En suma, informó que se le brindó atención en
el mes de diciembre de 2018 hasta febrero de 2019, a quien se le ordenó manejo
domiciliario con atención de cuidado crónico[28],
oxígeno domiciliario, curaciones por terapia enterostomal, así como medicamentos
y cita por control con medicina interna.
Indicó no habérsele realizado prescripción
médica de pañales, pañitos, servicio de enfermera en casa, óxido de zinc,
guantes, alimento especial para diabéticos, cama hospitalaria, sin tener
certeza de que se haya solicitado ante la Nueva EPS la exención de copagos y
cuotas moderadoras.
Concluyó haberle brindado a la agenciada la
atención que requirió para la salvaguarda de su vida y la salud de acuerdo a
los parámetros éticos y legales, por lo que no existe fundamento para soportar
la solicitud de acción de tutela.
22.  El Doctor Harold Peña Quintero, médico
internista, aportó el certificado de defunción de la agenciada, informando que
en vida presentaba antecedentes de hipertensión, EPOC severo, oxigeno dependiente
y diabetes II, déficit cognitivo severo y motor leve moderado, por lo que se le
ordenó todo el protocolo establecido para esos diagnósticos.
Agregó que el pariente de la paciente
solicitaba todos los insumos que requiere un paciente con estos antecedentes
con el manejo de Homecare, los cuales debían de ser suministrados por las EPS.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
De conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241 de la Constitución y el Decreto Estatutario 2591 de
1991, esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela
mencionado. Decisión que se adoptará bajo una breve justificación de
conformidad con lo reglado en el artículo 35 del Decreto en mención.
1.
Planteamientos
del caso, determinación del problema jurídico y metodología de decisión.
La señora María Lubiola Noreña
González fue diagnosticada con EPOC, hipertensión arterial, infarto al
miocardio, diabetes mellitus, déficit cognitivo severo y motor leve a moderado
y dependencia funcional grave. En tal virtud, su hijo, quien padece de
esquizofrenia indiferenciada, le solicitó al juez de tutela ordenar la (i)
continuidad en el suministro de oxígeno; (ii) medicamentos en cantidad y
periodicidad que ordene el médico tratante; (iii) entrega de pañales y
óxido de zinc; (iv) alimento para diabéticos “Glucerna”; (v)
pañitos húmedos, (vi) guantes talla L, (vii) cama hospitalaria, (viii)
servicio de enfermera permanente y, (ix) la exoneración de copagos y
cuotas moderadoras; por lo tanto, lo solicitado constituye un tratamiento
integral.
Mientras ello, la Nueva EPS señaló
que a la paciente se le suministró hasta el mes de enero de 2019 el alimento
especial para diabéticos “Glucerna”[29],
así mismo y después de presuntamente proferido el fallo de primera instancia
que negó la acción de amparo[30]
le fueron entregados los pañales[31],
el óxido de zinc[32].
En cuanto al servicio de enfermera a domicilio, la cama hospitalaria y los
pañitos húmedos, no le fueron entregados toda vez que no se prescribieron por
los médicos tratantes. Sobre la concesión de oxígeno permanente, guantes, exoneración
de copagos y cuotas moderadoras, no emitieron pronunciamiento alguno. Tampoco hicieron
manifestación alguna sobre la necesidad del tratamiento integral.
Previo a resolver el problema
jurídico, atendiendo a la información allegada a esta Corporación en la que se
pone de presente el fallecimiento de la señora María Lubiola Noreña González
mientras se surtía el trámite de revisión del expediente[33], la Corte debe
examinar si se ha configurado la carencia actual de objeto, cuya determinación
de la modalidad presentada –hecho superado, daño consumado o hecho
sobreviniente-, atenderá las circunstancias conocidas en torno al
desconocimiento o no de los derechos fundamentales a la vida y dignidad humana
de la agenciada.
Ahora bien, la situación fáctica y
los elementos de prueba recaudados permiten observar que algunas de las
tecnologías pretendidas mediante acción de amparo fueron otorgadas por parte de
la entidad accionada, de manera puntual la continuidad en el suministro de oxígeno,
los medicamentos y el alimento especial para diabéticos “Glucerna”[34] que se venían
proporcionando desde antes de impetrar la tutela; en cuanto a los pañales y el
óxido de zinc, le fueron entregados de manera posterior a la
interposición de la acción constitucional.
De otra parte, en lo concerniente
a lo no ordenado, ni suministrado, se tienen (i) los pañitos húmedos y guantes,
(ii) cama hospitalaria, (iii) servicio de enfermera permanente y,
(iv) exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Lo que también
comprendería el tratamiento integral.
Ello llevaría, de considerarse
indispensable por la Corte como mecanismo pedagógico a resolver el siguiente
problema jurídico: ¿Vulneraron las EPS e IPS los derechos fundamentales a la vida
y a la dignidad humana de una persona de la tercera edad que sufre graves
quebrantos de salud (enfermedades crónicas)[35]
y que fue atendida recientemente en varias oportunidades de urgencia por sus
padecimientos, al presuntamente no garantizar, cuando se requiere con necesidad,
la continuidad de los medicamentos y oxígeno; el suministro de pañales para
adulto; óxido de zinc y alimento especial para diabéticos “Glucerna”; los pañitos
húmedos, guantes, cama hospitalaria, enfermera permanente; exoneración de
copagos y cuotas moderadoras y, de esta manera brindar un tratamiento general; bajo
el argumento central de no existir una orden médica que prescriba los mismos?
Procede, entonces, esta
Sala de Revisión a verificar la posibilidad de ordenar, en casos como el
estudiado, los insumos y tecnologías requeridos por la agenciada, de conformidad
con lo establecido en el PBS y la jurisprudencia constitucional. Debe
precisarse que quien impetra la acción es el hijo de la agenciada quien alega
condiciones de debilidad manifiesta, como lo es la situación de paciente psiquiátrico.
En ese
orden de ideas, la Sala procederá a tomar la decisión que corresponda reiterando
jurisprudencia de la Corte sobre (i) la agencia oficiosa; (ii) el
requisito de subsidiariedad; (iii) la carencia actual de objeto, para
finalmente; (iv) resolver el caso concreto.
2.
La agencia oficiosa. Reiteración de
jurisprudencia.
Sobre
la procedencia de la agencia oficiosa tenemos que el artículo 10[36] del Decreto
Estatutario 2591 de 1991 consagra la posibilidad de que se agencien derechos en
favor de otro, cuando el mismo no esté en condiciones de adelantar su propia
defensa.
Adicionalmente,
la Corte ha establecido como requisitos para la procedencia de la agencia
oficiosa los siguientes: (i) la manifestación del
agente de actuar como tal y, (ii) la imposibilidad del
titular del derecho fundamental para promover su propia defensa[37].
Dentro
del presente asunto, esta Corporación encuentra cumplidos los requisitos de la
figura mencionada, toda vez que la titular de los derechos presuntamente
vulnerados está representada por su hijo, en calidad de agente oficioso,
teniendo en cuenta la imposibilidad que tenía la paciente de acudir a nombre
propio al trámite tutelar por tratarse de una persona de la tercera edad (78
años). Ello llevó al señor Valencia Noreña a actuar en calidad de agente
oficioso con el objetivo de reclamar el amparo de los derechos fundamentales de
la misma.
Así mismo, vale la pena resaltar
que eran evidentes los problemas de salud que aquejaban a la agenciada, lo que
llevó a su único hijo, paciente psiquiátrico, quien también se encontraba en
una situación de vulnerabilidad manifiesta, a activar la jurisdicción con el fin
de que le fueran protegidos los derechos a la vida y a la dignidad humana. Por
lo anterior se entiende cumplido el requisito.
3.     Requisito de subsidiariedad.
Reiteración de jurisprudencia.
En cuanto a la
procedencia de la acción de amparo, el artículo 86 superior establece que toda
persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre”, con el fin de que se protejan sus derechos
fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de particulares. Acción que será
procedente cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, o
teniéndolo no resulte eficaz o idóneo; así mismo, cuando se utilice como
mecanismo transitorio[38].
La Ley 1122 de 2007[39] amplió
las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud en materia de
inspección, vigilancia y control, brindando función jurisdiccional para dirimir
los conflictos entre los actores del SGSSS[40], para
conocer y fallar en derecho de forma definitiva y con las facultades propias de
un juez los asuntos allí establecidos[41]. Lo anterior cuando
se configuren las causales de activación  de la competencia fijadas en el
artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 relacionadas con “e) … prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del individuo, f) Conflictos derivados de las devoluciones
o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social
en salud, g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”[42].
No obstante, se ha
verificado por este Tribunal[43] que cuando lo que se
busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial
protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos
mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación
de desplazamiento), el mecanismo ante la Supersalud no resulta idóneo ni eficaz,
ello en razón a que: (i) no existe un término para proferir la decisión
de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección
del derecho; (ii) el procedimiento no establece el efecto de la
impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece
garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) la
Superintendencia tiene competencia para conocer de las denegaciones de
servicios, sin embargo, no establece que sucede cuando la EPS no responde o lo
hace parcialmente. Situación que de igual forma fue puesta de presente en la
sentencia T-218 de 2018.
Adicionalmente, el
Superintendente de Salud en Audiencia Pública celebrada el 6 de diciembre de
2018 en el marco del proceso de seguimiento que realiza la Corte a la sentencia
T-760 de 2008, reconoció que dicha entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura
para atender el trámite, en concreto aludió “…hoy no tenemos la
infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que
quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que
puede estar en dos y tres años”[44].
Dicho lo anterior, se debe señalar que el agenciante agotó la acción de amparo con el
fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de su progenitora,
quien se encontraba en un grave estado de salud y a quien presuntamente no le
estaban garantizando los servicios que requería a pesar de ser evidente la
necesidad de los mismos.
Fue por ello que
decidió adelantar el trámite constitucional sin acudir a la entidad accionada
de manera personal, tema que también ha sido objeto de pronunciamiento,
habiéndose establecido como
regla general en la jurisprudencia de esta Corporación, que de no agotarse por
el actor el trámite administrativo ante la entidad accionada, la acción de
amparo será improcedente[45] ya que la carga que
recae sobre el mismo de demostrar la vulneración del derecho no puede obviarse[46].
Sin embargo, como
excepción a tal regla, se ha establecido la demostración de las circunstancias
de debilidad manifiesta del accionante para acceder de forma directa a la
acción de tutela[47], situación que aplica por ejemplo
para aquellas personas con enfermedades, menores de edad, los afrodescendientes
y las personas que se encuentran en condición de discapacidad por tratarse de
sujetos de especial protección constitucional, sobre las que recaen todas las
garantías y prerrogativas que se deben brindar para asegurar el goce de sus
derechos en circunstancias de igualdad con el resto de la población[48].
Así mismo, y frente
al trámite que adelanta la Superintendencia de Salud, debe señalarse que el agenciante
no acudió ante la entidad de salud para lograr la protección de los derechos de
la agenciada; sin embargo, como se ha reflejado en la práctica y lo ha
evidenciado la Jurisprudencia de esta Corte, tal mecanismo no resulta idóneo ni
eficaz en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los usuarios
del sistema, ya que como se ha observado, no se cuenta con un término para
resolver de fondo las peticiones elevadas, ni con una estructura organizativa,
lo que mantiene en una trasgresión indeterminada los derechos de los usuarios.
4.     La carencia actual de objeto.
Reiteración de jurisprudencia.
El constituyente de 1991 estatuyó
la acción de tutela como el mecanismo para reclamar el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados por autoridades públicas o particulares;
de tal forma, el ciudadano puede acudir a la administración de justicia en
busca de la protección efectiva de sus derechos, frente a lo cual corresponde
al juez constitucional impartir una orden dirigida a conjurar la transgresión o
que cese la prolongación de sus efectos[49].
No obstante, ante la verificación
de que los hechos que dieron origen a la petición de amparo han desaparecido al
momento de proferir la decisión, se configura el fenómeno de la carencia actual
de objeto, el cual da como resultado que las decisiones del juez no tendrían en
principio eficacia alguna[50],
mismo que puede darse por cualquiera de las siguientes tres circunstancias:
a) Hecho superado. Aquel que se configura
cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el fallo
se evidencia que por el obrar de la entidad accionada se superó la vulneración
de los derechos fundamentales alegados, y cuando “se realizó la conducta
pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando
inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger
derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado”[51].
b) Daño
consumado. Se da cuando el
daño sobre la afectación de los derechos que se buscaban proteger mediante la
acción constitucional se presenta en forma definitiva, lo que genera la
imposibilidad de que el juez emita una orden con el fin de brindar protección
al accionante o buscar el cese de la vulneración de tal manera que se impida la
materialización del peligro[52].
Situación en la que podrá el juez de tutela (i) prevenir a la autoridad pública para que en ningún
caso incurra de nuevo en acciones u omisiones que generaron la concesión de la
acción de amparo[53]; (ii)
informar a quien haya promovido el amparo acerca de las
acciones jurídicas en uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y;
(iv) de ser necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño[54].
c)
Hecho sobreviniente[55]. Comprende los eventos en los que la
vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las
anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad
accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto
de la tutela o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos[56].
5.     Caso concreto.
5.1. Principio de integralidad.
El principio de
integralidad ha sido estatuido en la Ley 1751 de 2015[57], artículo 8[58], estableciendo que los servicios y
tecnologías de salud deberán ser suministrados de forma completa para prevenir,
paliar o curar la enfermedad, independiente del origen de la misma o condición
de salud, sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido.
A partir de lo anterior, se verifica la obligación que tienen
las entidades prestadoras de salud de brindar todo lo que se requiera con
necesidad por los pacientes, sin la posibilidad de que se interpongan trabas de
ningún tipo ante las solicitudes que con el fin de mantener un buen estado de
salud se realicen.
Se ha establecido que la integralidad tiene como finalidad garantizar la
continuidad en la prestación del servicio requerido y evitar al paciente
interponer una acción de tutela por cada nuevo requerimiento que sea prescrito
por el médico tratante. Por ello, en desarrollo del mismo, el juez de tutela
tiene la facultad de ordenar que se garantice el acceso a todos los
servicios “que el médico tratante valore como necesario[s] para el
pleno restablecimiento del estado de salud del paciente”. Esta continuidad
se materializa en que el tratamiento integral debe ser brindado “de
forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[59].
En este sentido,
la sentencia T-760 de 2008 dispuso que la integralidad en el
tratamiento médico también contempla el deber de las entidades responsables de
autorizar todos los servicios de salud que el galeno tratante
determine que se requieren por el paciente, “sin que le sea posible
fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos aprueba en
razón del interés económico que representan”.
En este punto, vale la pena precisar que se ha establecido desde
la sentencia T-736 de 2016 que todas las personas tienen derecho a acceder a
los servicios que requieran de manera integral, particularmente si se trata de
pacientes con enfermedades crónicas o catastróficas o si está comprometida la
vida o la integridad personal, razón por la que los actores del sistema tienen
la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos por los usuarios
del mismo.
5.2
Procedencia
excepcional de los servicios de salud cuando no existe orden médica.
Como regla general se ha señalado por la jurisprudencia de
esta Corporación que las entidades de salud están obligadas a suministrar
únicamente lo que haya sido prescrito por el médico tratante[60]. Sin embargo, se ha
establecido que en procura de la protección del derecho fundamental a la vida
digna, es viable emitir órdenes que no han sido autorizadas por los galenos
adscritos a las EPS, cuando se considere que los padecimientos que sufre una
persona son hechos notorios que hacen indigna su vida y, por ende, no le
permiten disfrutar de la calidad que merece[61].
Es por lo
anterior que se ha señalado que existen situaciones en las que el juez de
tutela debe abstenerse de exigir la misma, cuando sea evidente la necesidad de
brindar el servicio deprecado, ya que de no hacerlo las consecuencias negativas
para el accionante serían apenas obvias[62].
Tal es el caso que sin existir prescripción del médico tratante se pueda
inferir de alguno de los documentos aportados al expediente, -sea la historia
clínica o algún concepto del galeno-, la obligación de que se conceda lo
requerido con necesidad, momento en el que deberá el juez de tutela emitir la
orden en tal sentido[63].
Se han presentado situaciones
en las que la Corte ha
ordenado la entrega del producto incluso sin orden médica, al considerar
evidente que las personas los requerían[64]. Esta posición de la Corte
ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales[65];
malformaciones en el aparato urinario; incontinencia como
secuela de cirugías o derrame cerebral[66]; parálisis cerebral y epilepsia[67], párkinson[68], entre otras[69].
En ese orden de
ideas, se tiene que la exigencia de la prescripción del galeno tratante para
ordenar insumos o tecnologías admite una excepción que se concreta en la
priorización del goce efectivo del derecho a la salud frente al cumplimiento de
trámites administrativos, para así evitar la transgresión de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema. Situación que debe ser analizada en
el caso concreto por el juez constitucional.
5.3. Deber del médico tratante de prescribir los servicios requeridos
no excluidos del PBS.
Resulta válido establecer que es el médico tratante la persona
científicamente calificada, además de ser quien conoce de forma personal los
problemas de salud que aquejan a la paciente y es quien actúa en nombre de la EPS
para emitir órdenes en su favor.
Por lo tanto, en garantía de los derechos esenciales de los
ciudadanos, se deja en manos de los galenos tratantes la posibilidad de que
emitan las prescripciones de los insumos y tecnologías que por el bien de la
salud del accionante se le deben ordenar, asegurando así la protección de sus
derechos fundamentales.
Es por ello que de las evidencias que reposan en la historia
clínica, los conocimientos que tiene el profesional de la salud y las
enfermedades que aquejan al usuario, se deben prescribir los insumos y/o
tecnologías necesarias para restablecer la salud del mismo y garantizar el bienestar
del paciente[70].
Así mismo, debe decirse que no se justifica dentro de un
estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana[71], el cual busca
garantizar derechos esenciales de los ciudadanos, que habiendo el médico
tratante evidenciado la necesidad de ordenar a su paciente el suministro de
insumos y/o tecnologías no excluidos del PBS, no lo haga a pesar de los deberes
que le corresponden en la protección del preciado derecho a la vida digna.
5.4.
La capacidad
económica del paciente.
Sobre la capacidad económica del paciente que acude a la
acción de amparo con el fin de acceder a los servicios de salud requeridos se
ha proferido amplia jurisprudencia[72]
sobre la información que en las EPS reposa y permite determinar la condición financiera
de cada uno de los afiliados y si el mismo puede cubrir el costo de lo requerido,
información que debe ser brindada al juez de tutela.
Así mismo, se ha establecido que la carga de la prueba se
invierte cuando se trata de demostrar la situación financiera del accionante o
el agenciado, es decir, deberá la entidad accionada probar que lo que establece
el mismo no es cierto y que cuenta con la suficiente capacidad para sufragar lo
requerido; ello dada la ausencia de tarifa legal para demostrar la falta de
recursos económicos[73].
Dicho lo anterior, es
la entidad accionada, en este caso la EPS, la responsable de controvertir con
elementos de prueba la capacidad económica del accionante, demostrando la
capacidad que este tiene de adquirir por cuenta propia lo que a través de
acción de tutela pretende obtener.
6.
Análisis del caso
Respecto de los insumos y tecnologías deprecadas por el
demandante, debe señalarse que en el presente asunto se configuraron las
siguientes situaciones: (i) los insumos y medicamentos que se le venían
suministrando al momento de radicar la acción de amparo; (ii) los que le
fueron autorizados y entregados después de impetrada la misma, que aunque los
jueces de instancia negaron las acciones radicadas finalmente la EPS autorizó
parte de lo requerido, después de proferido el fallo de primera instancia, y (iii)
los que nunca le fueron proporcionados.
i)
Medicamentos,
oxígeno y alimento. especial para diabéticos
“Glucerna”.
Ahora bien, en cuanto
a la continuidad en el suministro de oxígeno y los medicamentos que fueron
prescritos por los galenos tratantes de la agenciada, del acervo probatorio se expone que
lo aquí analizado se venía efectivamente suministrando, por lo que entiende la
Corte que el reclamo más bien estuvo dirigido hacía la garantía de la
continuidad en su prestación, que al no haberse demostrado situación diferente
a su prestación efectiva, no tiene cabida su protección constitucional[74].
En lo que respecta al alimento
especial para diabéticos “Glucerna”, debe manifestarse que según lo
demostrado por la entidad accionada, el mismo se suministró hasta el 15 de enero
de 2019 y verificada la historia clínica se observa que esta tiene fecha de
expedición del 2 de enero de la misma anualidad[75], por lo que no se
evidenció que en una fecha posterior a esta se haya ordenado a la agenciada el alimento
especial. Por lo tanto, puede decirse que se cumplió con la entrega de lo
analizado mientras así lo determinó el galeno tratante, sin que se hubiere
aportado por el agenciante mayores elementos de juicio.
ii)
Pañales
y óxido de zinc.
La Ley
1751 de 2015 estableció una nueva forma de actualización del plan de
beneficios, basada en un mecanismo de exclusiones que establece que en
principio el sistema cubre todos los tratamientos y servicios de salud que no
se encuentran expresamente excluidos, para así garantizar una prestación
integral que incluya la promoción, la prevención, el diagnóstico, la atención
de la enfermedad, la rehabilitación de las secuelas y la paliación. No
obstante, también se ha establecido que el listado de exclusiones que viene
autorizado desde la Ley Estatutaria, no puede llegar a vulnerar los derechos
fundamentales de los usuarios[76].
Conforme a la sentencia C-313
de 2014 y la normatividad en salud, las exclusiones tienen que ser
determinadas, expresas y taxativas, sin que sea necesario realizar ningún tipo
de interpretación, pues del tenor literal se debe entender cuál es el insumo
y/o tecnología que no puede ser financiada con recursos de la salud.
Dando aplicación
a lo anterior y con el fin de crear el listado de exclusiones ordenado por la
Ley Estatuaria en Salud, el Ministerio dispuso el diseño y aplicación de un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente mediante el cual se definieran las
tecnologías e insumos que harían parte de los listados, para lo cual emitió
la Resolución 330 de 2017[77] ,
la cual dispuso que para que una tecnología fuera excluida tendrían que
surtirse las etapas de nominación, análisis técnico científico, participación
ciudadana[78], adopción y
publicación de las decisiones.
Atendiendo los lineamientos de la Resolución 330 se
han surtido dos procedimientos que dieron lugar a que se expidieran las Resoluciones
5267 de 2017[79] y 244 de 2019[80] que
contienen los servicios y tecnologías en salud que se encuentran explícitamente
excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la salud.
En el proceso de definición de las exclusiones
contenidas en la Resolución 5267 de 2017, los pañales en forma expresa y
determinada fueron nominados por la EPS Famisanar; sin embargo, en la etapa
participativa obtuvo una votación que no superó el 8%
en favor de la exclusión[81], mientras que el 90% decidió que los
mismos fueran financiados con recursos públicos asignados a la salud[82].
Por lo dicho, es claro que no se superó la votación requerida para hacer parte
de las exclusiones, razón por la cual el Ministerio en la fase de adopción al
realizar la evaluación de tal tecnología indicó lo siguiente:
“Criterio a) los pañales para incontinencia urinaria no son
indispensables para la mejora, mantenimiento o recuperación de la capacidad
funcional o vital de los pacientes, son suntuarios. Criterio d) no corresponde
a tecnología en salud, son productos de aseo, higiene y limpieza. La indicación
de nominación corresponde a las siguientes enfermedades: Incontinencia de
urgencia; Incontinencia sin percepción sensorial; Goteo pos miccional; Enuresis
nocturna; Fuga continua; Incontinencia mixta (Incontinencia de urgencia y de
esfuerzo); Otros tipos especificados de incontinencia urinaria; Incontinencia
por rebosamiento y Otros tipos especificados de incontinencia urinaria. No
obstante, es importante señalar que, para las siguientes enfermedades de
incontinencia urinaria, eventualmente los médicos tratantes podrían prescribir
Pañales: incontinencia urinaria asociada con deterioro cognitivo (R39.81),
incontinencia urinaria de origen no orgánico (F98.0), incontinencia urinaria
funcional (R39.81) e incontinencia urinaria no especificada (R32). Si bien
la tecnología previenen (sic) complicaciones y requiere del análisis amplio y
previo a su prescripción, en cumplimiento del procedimiento técnico-científico
y participativo respecto a la consulta a pacientes potencialmente afectados y
ciudadanía se opta por generar un protocolo para su prescripción que permita a
las personas vulnerable (sic) acceder a este producto.”[83] (Se
resalta).
Además de lo
anterior, el MSPS en el informe de adopción y publicación de las decisiones
sobre tecnologías a excluir[84] indicó que la fuente de financiación
de las que fueron nominadas pero no excluidas se sufragarían en su mayoría por
el mecanismo de protección individual entendido como la cuenta ADRES, los entes
territoriales y otros por la UPC. Informe en el que de forma expresa menciona a
los pañales para adultos y niños entre las 14 tecnologías que pese a ser
nominadas no fueron excluidas, indicando que las mismas tendrían como fuente de
financiación “Adres y Entes Territoriales”.
Dicho lo
anterior, es preciso señalar que la Resolución 1885 de 2018[85] en su artículo 19 consagra la posibilidad de que
cuando sea necesario el suministro de una cantidad igual o menor de 120 pañales
al mes, no sería necesario el análisis de la Junta de Profesionales de la
Salud, disminuyendo así los trámites administrativos para quienes requieran de
un número igual o menor al mencionado, sin que ello signifique la restricción
de la financiación de un número mayor de ellos, pues cabe manifestar que el
insumo analizado se encuentra incluido en el PBS.
Ahora
bien, vale la pena decir que revisados los anexos técnicos de las Resoluciones
5267 de 2017[86]
y 244 de 2019[87]
que contienen los servicios y tecnologías en salud que se encuentran
explícitamente excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la
salud, se observa que los pañales no están en tales listados, lo que
inexorablemente permite concluir que no se encuentran excluidos, así mismo,
debe aclararse que tampoco hacen parte de los insumos de aseo los que dada la
forma general en la que se enuncian se presta para confusiones y ambigüedades,
presentándose innumerables negaciones por parte de las EPS de los pañales para
adultos y menores de edad bajo el argumento de que los mismos no hacen parte
del PBS.
En
reiterada jurisprudencia constitucional se ha establecido que los pañales no se
encuentran excluidos del PBS por no hacerse mención a los mismos de forma
expresa[88].
De igual forma, cabe señalar que este Tribunal ha ordenado el suministro de
pañales[89]
a pacientes que en virtud de sus patologías sufren de incontinencia urinaria y
si bien es cierto la provisión de los mismos no incide de forma directa en la
cura de las enfermedades que los aquejan, si les permite obtener una mejor
calidad de vida y en especial cuando se ha perdido la movilidad o el control de
esfínteres[90].
Por ejemplo en la sentencia T-014 de 2017[91] la Corte amparó los
derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, quien por los
padecimientos que presentaba y a pesar de no contar con órdenes médicas, infirió
que se hacía necesaria la utilización de los pañales desechables e insumos,
ordenando su suministro con el fin de maximizar el derecho a la dignidad humana[92].
En lo
que al óxido de zinc o “crema
antipañalitis”
se refiere, debe manifestar esta Corporación que revisada la normatividad
citada líneas atrás, la cual brinda claridad sobre las exclusiones del SGSSS, tal
medicamento no hace parte de tal listado por lo que debe ser interpretado
conforme a lo establecido por la sentencia C-313 de 2014, esto es, dando
aplicación del principio pro homine, concretado en la siguiente fórmula:
“la
interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la
interpretación de las inclusiones debe ser amplia. (…)”[93].
Aterrizando
al asunto bajo estudio debe decirse que con respecto a lo que fuera autorizado
después de resuelta la acción de tutela impetrada, aunque no fue producto de la
decisión de los falladores sino de la propia EPS como lo fueron los pañales y el
óxido de zinc, ellos han debido garantizarse desde el principio sin tener que
llegar el agenciante a presentar una acción de tutela, por cuanto según la
jurisprudencia constitucional el principio de la dignidad humana debe ser
protegido por todos los actores del sistema, por tratarse de un elemento
central dentro de la concepción de salud, y ser el que le da sentido al uso de
la expresión derechos fundamentales, por encontrarse íntimamente ligado
al concepto de salud[94].
En este
punto vale la pena aclarar que resulta evidente que los galenos tratantes y la
EPS accionada conocían de primera mano la necesidad que tenía la señora María
Lubiola de que se le autorizara y entregara lo mencionado dados los
padecimientos crónicos que le impedían tener una vida digna, la cual buscaba lograr
a través de la acción de amparo, situación que no fue suficiente para que se le
ordenara y autorizara lo pretendido, por parte de la entidad accionada, quien
contrariando sus deberes manifestó como respuesta a la acción que se tramita ante
el juez de primera instancia que de haberse solicitado lo requerido por la
agenciada, no se habría autorizado por no existir una orden médica,
prescripción que ha debido serle otorgada por los galenos tratantes dados sus
múltiples padecimientos.
iii)
Los pañitos húmedos y los guantes.
Sobre la
situación de los pañitos húmedos, verificadas las Resoluciones 5267 de 2017 y
244 de 2019 se colige que los mismos cuentan con una exclusión expresa como
resultado del proceso técnico- científico y participativo para la exclusión de
las tecnologías, por lo que su suministro a los usuarios del SGSSS solo se puede
exigir de forma excepcional.
La
jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en cuanto a los insumos de
aseo como son los pañitos húmedos, habiéndoles dado el carácter de necesarios
para brindar una vida digna a los pacientes, siempre que se requieran con
ocasión de una enfermedad como epilepsia, parkinson, derrame cerebral o
situación de discapacidad[95].
Refulge
evidente la atención que de manera especial debe ser brindada a los pacientes
de la tercera edad, con mayor razón si esas personas se encuentran padeciendo
una enfermedad crónica, momento en el que debe darse una protección a la dignidad
humana y evitarles cualquier tipo de sufrimiento[96].
Justamente
los instrumentos internacionales también brindan protección a los adultos
mayores, al señalar que “mediante Resolución A46/91, la Asamblea General de
las Naciones Unidas adoptó los Principios de las Naciones Unidas en Favor de
las Personas de Edad. Este documento conmina a los Estados a incluir dentro de
sus políticas internas los principios de independencia, participación,
cuidados, autorrealización y dignidad para este grupo poblacional.
Específicamente, se incorpora el derecho de los adultos mayores a tener acceso
a bienes y servicios básicos como “[... alimentación, agua, vivienda,
vestimenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus
familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia]”[97].
En
relación con el derecho a la salud de los adultos mayores, esta Corporación ha
sostenido que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un
urgente cuidado médico en razón a las dolencias que son connaturales a la etapa
de desarrollo en que se encuentran”[98],
por consiguiente, “tratándose de personas de la tercera edad su
problema de salud debe ser prestado de forma continua e integral”[99]
De esta
forma, se erige como una obligación gubernamental en relación con los adultos
mayores como sujetos de especial protección constitucional: “el garantizar el derecho a la
salud a la persona de la tercera edad que le permita a estos sujetos especiales
el desarrollo de la vida en condiciones de dignidad, de allí que la protección
a la salud sea inmediata por vía de tutela cuando quiera que este derecho
resulte amenazado”[100].
Por lo anterior y
ante la importancia que dentro de un Estado social de derecho tiene el derecho a
la vida digna como base de los derechos ius fundamentales, y en cuanto a
la procedencia excepcional de los insumos que se encuentran excluidos del PBS,
como son los pañitos húmedos, no debe perderse de vista que en el caso sub
examine nos encontramos frente a un sujeto de especial protección
constitucional por su avanzada edad y la situación de discapacidad que presentaba,
lo que hacía que su condición de salud fuera frágil y permitiera la aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad sobre la exclusión establecida en el
ítem 42 del Anexo Técnico de la Resolución 5267 de 2017, referente a toallas
higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo[101].
iv)
Servicio
de enfermera permanente y cama hospitalaria.
Ahora bien, se solicitó el servicio de enfermera permanente sobre
lo que debe señalarse que la Resolución 5592 de 2015[102]
consagra la atención domiciliaria dentro del PBS con cargo a la UPC,
cubrimiento que se encuentra supeditado a que el médico tratante del paciente
lo considere pertinente y en todo caso ya se le había otorgado el servicio de
Homecare.
Similar situación se observa en cuanto a la
pretensión de la cama hospitalaria, ya que revisada la Resolución 244 de 2019
que consagra el listado de exclusiones, la misma no se observa allí enunciada
lo que atendiendo al sistema de exclusiones que regula el SGSSS, permite
sostener que se garantiza su prestación.
En este punto debe aclararse en cuanto a la autorización de estos
servicios, que de los elementos de prueba aportados a la
acción de tutela como lo manifestaron los jueces de instancia y la Nueva EPS, el
agenciante no aportó orden médica que demostrara la necesidad de que la
paciente necesitara este tipo de asistencia.
No obstante, la Sala
de Revisión pudo verificar (historia clínica e ingresos por urgencias) que la
agenciada padecía de escaras en la región lumbosacra, lo cual evidenciaba la
necesidad de acceder al colchón anti escaras, como la Corte lo ha recogido en
las sentencias T-644 de 2015 y T-1060 de 2012, para así dignificar su existencia,
particularmente por las siguientes razones: (i) la señora María Lubiola,
paciente de 78 años de edad, requería de curaciones diarias por las escaras que
presentaba en la región lumbosacra, habiéndose autorizado por la entidad
accionada solo dos por semana, es decir, en casa debían realizarle cinco de las
siete ordenadas; (ii) su hijo, paciente psiquiátrico cumplía las veces
de cuidador, quien además de presentar condiciones de discapacidad, no fue
capacitado por la EPS, como se ha establecido por esta Corporación[103]
y al no contar con una autorización para las curaciones mencionadas, cumplía,
con la dificultad que ello le representaba funciones de “enfermero”, sin disponer
de conocimientos técnicos para ello y, (iii) tales curaciones debían ser
realizadas por una persona con conocimientos técnicos en medicina y/o
enfermería, lo que no fue posible llevar a cabo dada la ausencia de
autorización por la Nueva EPS.
De esta manera, habiéndose
demostrado la existencia de escaras en la parte posterior del cuerpo de la
agenciada, se hacía necesario por parte de la EPS otorgar un colchón
antiescaras, mismo que no se encuentra excluido del PBS y que ha sido
suministrado vía acción constitucional por este Tribunal. En sentencia T-512 de
2014 se manifestó:
“Ha sido reconocido en forma
insistente por parte de esta Corporación que el suministro de (….) colchones
anti-escaras, si bien no pueden ser concebidos stictu sensu como servicios
médicos o que tienen una relación directa con la recuperación del estado de
salud de los pacientes, se constituyen en elementos indispensables para
preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien los
requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el efectivo ejercicio de los
demás derechos fundamentales”(negrilla fuera de texto).
En tal sentido, como lo reclamaba el agente oficioso con la prestación
del servicio integral, se hacía necesario el suministro del colchón
anti-escaras que si bien no podrían mejorar el estado de salud de la agenciada,
si hubiera brindado una mejor calidad de vida a la misma, dados los problemas
de movilidad que presentaba y las lesiones que ello le causaba.
Sobre la obligatoriedad de existencia
de orden médica para proceder a autorizar servicios de salud, debe manifestar la
Corte que es obligación de las EPS autorizar los insumos y tecnologías
pretendidos, así no se cuente con prescripción médica, siempre y cuando de la
patología que aqueje a la accionante respaldado en la historia clínica o algún
concepto del médico tratante se infiera la necesidad en el suministro de lo
solicitado. Situación que no se dio dentro del presente asunto y que terminó
desconociendo la dignidad humana de la agenciada.
v)
Exoneración
de copagos y cuotas moderadoras.
Sobre los copagos y las
cuotas moderadoras cabe señalar que los mismos encuentran su génesis en la Ley
100 de 1993 y el Acuerdo 260 de 2004[104], mediante
los que definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del
SGSSS, los cuales tienen por objeto racionalizar y sostener el sistema de
salud.
Este
Tribunal ha establecido que si bien es cierto su exigencia de pago contribuye a
la financiación del Sistema, no pueden constituirse en barreras para que los
usuarios accedan a los servicios de salud que requieren[105].
En este sentido,
consagró como subreglas para la procedencia en la exoneración de los copagos y
las cuotas moderadoras, las siguientes: (i) cuando la persona que necesita con
urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir
el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este
asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un
servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene
problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea
suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar
oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías
adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para
acceder a la prestación del servicio de salud[106].
Lo anterior,
permite concluir que en efecto, a pesar de constituirse en una exigencia legal,
existen casos en los que excepcionalmente puede ordenarse por parte del
operador judicial la exoneración en el pago, bajo el cumplimiento de unos
requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional.
En el caso que se
analiza, debe decirse que en el asunto sub examine no se demostró la
carencia o suficiencia de recursos por la agenciada o su hijo que permitieran
al juez constitucional emitir una orden en uno u otro sentido, partiendo de que
la paciente pertenecía al régimen contributivo en salud, y no se demostró su
incapacidad económica a pesar de haber sido requerido por el juez de primera
instancia y esta Corporación.
vi)
Configuración
de la carencia actual de objeto.
En el caso
bajo estudio, es clara la existencia de la carencia actual de objeto, dado el
fallecimiento de la señora María Lubiola Noreña González, titular de los
derechos que pretendían protegerse a través del trámite de tutela.
En principio y dada la manifestación realizada por Nueva EPS,
quien informó haber autorizado y entregado los pañales, óxido de zinc y el
alimento especial para diabéticos “Glucerna” después de haberse proferido el
fallo de primera instancia en tutela, deberán analizarse los criterios que se
han establecido por esta Corporación para que se configure el hecho superado.
Precisamente, de tiempo atrás se han establecido los
siguientes criterios para determinar cuándo se está ante un hecho superado, a
saber:
“1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista
un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar
un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2. Que durante el trámite de la acción de
tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza
haya cesado.
3. Si lo que se pretende por medio de la
acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de
dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho
superado.”[107]
Verificados los anteriores supuestos dentro del caso
concreto, tenemos que antes de que se impetrara la acción de amparo se dio una
situación que desconoció el derecho fundamental a la vida digna de la
agenciada, como lo era la negativa a suministrar los insumos y tecnologías por
ella requeridos.
Justamente y una vez proferido el fallo de primera instancia,
la entidad accionada adelantó gestiones que cesaron de forma parcial la acción
que generó la vulneración, toda vez que autorizó y entregó los pañales y el
óxido de zinc a la agenciada.
En este orden de ideas se encuentra satisfecha de forma
parcial la pretensión que fundamentó la acción de tutela. Por lo anterior, se
hace procedente declarar el hecho superado en virtud del suministro de los insumos
y tecnologías mencionados líneas atrás.
En lo referente a lo que no le fue autorizado a la agenciada,
esto es, el servicio de enfermera permanente, los guantes y la cama
hospitalaria, se entiende configurada la carencia actual de objeto por daño
consumado respecto de los dos primeros y aunque el insumo idóneo para tratar su
padecimiento de escaras no era la cama hospitalaria, si lo era el colchón anti-escaras,
que se ha debido ordenar por encontrarse incluido en el PBS.
Daño que se ha configurado toda vez que la afectación del
derecho a la vida digna, invocado por el agente oficioso en favor de su
progenitora, se dio de forma definitiva, lo que genera la imposibilidad a este
Tribunal de emitir orden alguna con el fin de protegerlos o hacer que cese la
amenaza.
Situación que es evidente dentro del asunto objeto de
análisis, donde se invocaron como derechos fundamentales la vida y la dignidad
humana y que puede predicarse respecto del segundo de ellos, ya que desde la
misma EPS accionada se dio a conocer que de haberse realizado algún tipo de
solicitud ante ella de lo deprecado mediante acción de amparo, se hubiese
negado dada la inexistencia de una orden médica.
Lo anterior, ya que con la omisión en la autorización y
suministro de los elementos solicitados por la agenciada, se afectó
indudablemente el derecho que fue objeto de invocación, el cual ha sido
ampliamente protegido por esta Corporación que ha señalado entre otras cosas
que la calificación de fundamental del derecho a la salud encuentra sus bases
en instrumentos internacionales y su estrecha vinculación con el principio de
dignidad humana[108].
De igual manera, la sentencia C-313 de 2014, mediante la cual
se realizó el control de constitucionalidad a la Ley 1751 de 2015, precisó respecto
de lo mencionado “la estimación del derecho fundamental ha de pasar
necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana,
entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento,
principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una
concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede
ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.
En suma, dado los
padecimientos que aquejaban a la actora, se hacía necesario para dignificar su
existencia la autorización de los elementos solicitados, quien solo pudo
recibir algunos de ellos[109]
después de impetrada la acción constitucional, pero en cuanto al servicio de
enfermera permanente, los pañitos húmedos y el colchón anti escaras, pese a ser
evidente la necesidad de suministrarlos, ni los médicos tratantes, ni la Nueva
EPS cumplieron con su obligación legal de garantizarlos, a pesar de que los
mismos se encuentran incluidos dentro del PBS.
Conclusiones
7.
Resulta indiscutible para la Sala, que lo
pretendido mediante acción de amparo era necesario para garantizar a la
agenciada una mejor calidad de vida.
8.
Situación que fue desconocida por los jueces
de instancia quienes se limitaron a verificar la existencia de las órdenes
médicas que demostraran la necesidad de lo pretendido mediante acción de
amparo, dejando de lado los supuestos fácticos y lo consagrado en las historias
clínicas que demostraban con claridad la necesidad que tenía la representada de
acceder a sus pedimentos generados por los múltiples y gravosos padecimientos
que sufría.
9.
Es por lo anterior que los falladores de
primer y segundo grado deben en lo sucesivo realizar un análisis detallado de
cada situación y las circunstancias que rodean el caso, verificando además la
jurisprudencia de la Corte que le permita emitir decisiones que sean garantes de
los derechos fundamentales de quienes resultan ser la parte más vulnerable
dentro del sistema de salud, los usuarios.
10.  La Corte procederá a llamar la atención de la
Nueva EPS para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones
que dieron mérito a la acción de tutela impetrada por la señora María Lubiola
Noreña González a través de agente oficioso. Además, se compulsaran copias a la
Supersalud para que se verifique si dentro del proceder de la entidad accionada
se configuró alguna falta que amerite la iniciación de una investigación en su
contra.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-REVOCAR los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 7 de marzo
y el 26 de abril de 2019, respectivamente, por los despachos de instancia que
negaron la acción de tutela instaurada por la señora María Lubiola Noreña
González a través de agente oficioso, contra Nueva EPS, para en su lugar DECLARAR
la carencia actual de objeto por hecho superado y daño consumado.
Segundo.-ADVERTIR a la Nueva EPS para que en ningún caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron lugar a la presentación de la acción de tutela
promovida por el agente oficioso de la señora María Lubiola Noreña González, en
especial, en negar insumos y/o elementos que brinden calidad de vida a una
persona sujeto de especial protección constitucional.
Tercero.-
REMITIR a
través de la Secretaría General de esta Corporación, copia de esta sentencia y del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el fin de que dicha entidad evalúe
si Nueva EPS incurrió en responsabilidad administrativa en virtud de los hechos
que dieron lugar a la acción de tutela formulada por María Lubiola Noreña
González, a través de agente oficioso.
Cuarto.- LIBRAR por Secretaría General de la Corte la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A LA
SENTENCIA T-528/19
AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS
RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Se debió haber declarado la
carencia actual de objeto por fallecimiento de la accionante (Salvamento de voto)
AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS
RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-No debió declarar que EPS vulneró
el derecho a la vida digna y a la salud de la accionante (Salvamento de voto)
Expediente: T-7435913
Magistrado
ponente: José Fernando Reyes Cuartas
En atención a la decisión
adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, presento salvamento parcial
por las siguientes razones.
En primer lugar, considero
que en este caso no se configuraba una carencia actual de objeto por daño
consumado. Comparto que respecto de la solicitud de suministro de los
pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna se configuraba un hecho
superado. Sin embargo, advierto que no existía prueba en el expediente que
demostrara que la omisión en el suministro de los insumos y servicios restantes
(guantes, cama hospitalaria y la enfermera permanente) generó, en efecto, una
afectación definitiva del derecho a la vida digna de la accionante. En estos
términos, respecto de estos insumos la Sala debió haber declarado la carencia
actual de objeto por fallecimiento de la accionante sin adentrarse en el
análisis de fondo.
En segundo lugar,
considero que la vulneración a los derechos de la accionante no se encontraba
acreditada. La mayoría de la Sala concluyó que “antes de que se impetrara la
acción de amparo se dio una situación que desconoció el derecho fundamental a
la vida digna de la agenciada, como lo era la negativa a suministrar los
insumos y tecnologías por ella requeridos”[110].
Difiero de esta conclusión por dos
razones. Primero, no es cierto que antes de que la acción de tutela fuera
interpuesta la Nueva EPS se negó a suministrar los insumos. Por el contrario,
tal y como se reconoce en la sentencia, la accionante interpuso la acción de
tutela “sin acudir a la entidad accionada de manera personal”[111]. Segundo, la Nueva
EPS no vulneró el derecho a la vida digna y a la salud de la accionante en
tanto:
a)     La Nueva
EPS actuó con diligencia una vez se enteró de la solicitud de la accionante. En
efecto, en menos de un mes después de presentada la tutela, ordenó suministrar
los pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna;
b)    La Nueva EPS no
estaba obligada legalmente a autorizar la entrega de los guantes, la cama
hospitalaria y el servicio de enfermera permanente. Estos servicios no se
encuentran incluidos en el PBS y, en cualquier caso, los requisitos
jurisprudenciales para que estos fueran entregados no se encontraban
acreditados pues: (i) no existía orden médica que prescribiera estos
insumos y servicios; (ii) no existía prueba de que fueran requeridos
para evitar un deterioro significativo en la salud de la accionante o para que
esta pudiera vivir en condiciones dignas; y (iii) no existía prueba de
que la accionante no tuviera la capacidad económica para sufragar los costos de
estos insumos y servicios. Por el contrario, la accionante era beneficiaria de
una pensión y se encontraba afiliada como cotizante en el régimen contributivo
del sistema de salud[112].
En síntesis, por las razones
expuestas concluyo que: (i) la Sala no debió haber declarado la
configuración de un daño consumado (resolutivo primero); y (ii) no debió
haber declarado que la Nueva EPS vulneró los derechos de la accionante.
Cordialmente,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Cuaderno principal, folios 82-89.
[2] Enfermedad pulmonar obstructiva crónica.
[3] Cuaderno uno, historia clínica visible a folio 3.
[4] Id., copia cédula de ciudadanía visible a folio 2.
[5] Id., folio 82.
[6] Id., folio 84.
[7] Cuidado en casa.
[8] Cuaderno principal, folios 91 y 92.
[9] Id., folios 101-117.
[10] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[11] Cuaderno uno, fl. 100.
[12] Cuaderno principal, folio 118.
[13] Id., fls. 120 a 129.
[14] A Oscar Marino Noreña en calidad de agente oficioso
de la señora María Lubiola Noreña González se le notificó personalmente el 11
de marzo de 2019, a través de oficio 322 a quien se le entregó copia de la
sentencia (fls. 133 y 134).
[15] Nueva EPS No. 323; Consorcio Nueva Clínica Rafael
Uribe Uribe No. 324 y Clínica Palmira No. 326.
[16] Cuaderno principal, folio 146.
[17] Auto interlocutorio No. 340, folios 91-92 del
cuaderno 1.
[18] Id.
[19] Cuaderno uno, folios 1-81.
[20] Correspondiente al examen “ECOCARDIOGRAMA MODO M Y
BIDIMENSIONAL CON DOPPLER A COLOR”.
[21] Cuaderno dos, folios 33-56.
[22] Cuaderno principal, folios
29 a 44.
[23] Certificado
de defunción del 05 de mayo de 2019.
[24] Autorización 105171646.
[25] Autorización 103110046.
[26] Autorización 99881812.
[27] Cuaderno principal, folios 79-84 y 90-94.
[28] Terapia física, respiratoria, ocupacional,
fonoaudiología y visita de medicina general.
[29] Autorización No. 99881812.
[30] No
se aportó la fecha de autorización de lo mencionado, pero se dio en virtud del
trámite de tutela.
[31] Autorización No. 105174646.
[32] Autorización No. 103110046.
[33] Respuesta brindada por la ADRES, Nueva EPS y el
médico tratante.
[34] Autorización No. 99881812.
[35] Antecedentes de Hipertensión, EPOC severo, oxigeno
dependiente, diabetes II, insulino – requiriente, déficit cognitivo y motor
leve moderado.
[36] “También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.”
[37] Ver sentencias T-353
de 2018, T-430 de 2017 y SU-055 de 2015 que establecen al respecto: “Para que se configure la
agencia oficiosa, (sic) la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de
los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se
manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su
cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad
extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”.
[38] Sentencia SU- 975 de 2003.
[39] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[40] Sentencia T-465 de 2018.
[41]  Artículo 41. a. Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d.
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud
y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[42] Reiterado en sentencias T-446 de 2018.
[43] Sentencias
C-119 de 2008, T-206 de 2013, T-234 de 2013 y T-742 de 2017.
[44] Sentencia T-239 de 2019.
[45] Sentencia T-174 de 2015.
[46] Sentencia T-115 de 2018.
[47] Artículo 13 superior.
[48] Sentencia T-310 de 2016.
[49] Sentencias T-310 de 2018 y T-369 de 2017.
[50] Sentencia T-028 de 2019 y T-085 de 2018.
[51] Decreto Estatutario 2591 de
1991, artículo 26, Sentencias T-038 de 2019,
T-382 de 2018, T-085 de 2018, entre otras.
[52] Sentencias T-147 de
2016, SU-225 de 2013 y SU-540 de 2007.
[53] Artículo 24 del
Decreto 2591 de 1991.
[54] Sentencia T-970 de 2014.
[55] La Corte comenzó a analizar un tercer evento en el
que la muerte del accionante no deriva de un daño consumado en sentencias T-038 de 2019, T-106 de 2018, T-481 de 2016, T-200 de
2013, T-585 de 2010 y T-988 de 2007.
[56] Sentencias T-491 de
2018, T-264 de 2017 y T-481 de 2016.
[57] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[58] “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.”
[59] Sentencia T-387 de 2018.
[60] Sentencia T-760 de 2008, entre otras.
[61] Sentencia T-073 de 2013 reiterada en T-208 de 2017.
[62] Sentencia T-208 de 2017.
[63] Ver, entre otras, sentencias T-014 de 2017, T-226 de
2015 y T-899 de 2002.
[64]  Sentencia T- 014 de 2017 y T-096
de 2016.
[65]  Sentencia T-054 de 2014 y T-099 de 1999.
[66] Sentencias T-552 de 2017 y T-1219 de 2003.
[67] Sentencias
T-552 de 2017, T-025 de 2014, T-1030 de 2012 y T-114 de 2011.
[68] Sentencia T-160 de 2011.
[69] Sentencia T-014 de
2017 revisó cuatro casos de adultos mayores que padecían de enfermedades
como síndrome
urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia
inguinal derecha, e Hiperplasia de la próstata (77 años de
edad, régimen subsidiado).  Caso en el que si bien no se contaba con orden
médica era evidente y de la historia clínica se colegía, que el suministro de
los pañales disminuía las difíciles consecuencias de la enfermedad.
[70] Sentencias T-171 de
2018, T-760 de 2008, T-344 de 2002, T-786 de 2001, SU-819 de 1999.
[71] “Artículo 1o.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.
[72] Sentencias
T-380 de 2015 y T-118 de 2011.
[73] Sentencias T-380 de 2015 y T-552 de 2017.
[74] Sentencia T-215 de 2018.
[75] Folios 4 al 89 del cuaderno 1.
[76] Sentencia C-313 de 2014, que examinó el proyecto de
ley estatutaria en salud.
[77] “Por la cual se adopta el procedimiento
técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y
tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la
salud y se establecen otras disposiciones”.
[78] En la cual se realiza
una votación por parte de los pacientes posiblemente afectados con la
exclusión.
[79] “Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”.
[80] “Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”.
[81] La metodología
del procedimiento estableció como requisito para que una tecnología sea
excluida, que los votos recaudados superen el 50% en favor de la exclusión.
[82] Consolidado de resultados de votación
electrónica interactiva III Fase del Procedimiento técnico-científico y
participativo de exclusiones (eventos desarrollados en Barranquilla, Bogotá,
Bucaramanga, Cali, Medellín, Mitú, Pasto, Pereira y Valledupar, en octubre de
2017).
[83] Informe fase IV:
adopción y publicación de las decisiones sobre tecnologías a excluir. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf
[84] “Tabla 3 Ejemplo de financiación de tecnologías no
excluidas”. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf.
[85] “Por la cual se establece el procedimiento de
acceso. reporte de prescripción. suministro. verificación, control, pago y
análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos
de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.
[86] “Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”.
[87] “Por la cual se adopta el listado de servicios y
tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud”.
[88] Sentencia T-491 de 2018.
[89] Sentencias
T-121
de 2015, T-260 de 2017, T-314 de 2017, T-637 de 2017.
[90] Ver
sentencias: T-023 de 2013, T-039 de 2013, T-383 de 2013, T-500 de 2013, T-549
de 2013, T-922A de 2013, T-610 de 2013, T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de
2014, T-216 de 2014 y T-401 de 2014.
[91] Sentencia que protegió los derechos de una persona de
la tercera edad, que por sus quebrantos de salud consignados en la historia
clínica, inferían la necesidad en el suministro de pañales e insumos, ello a
pesar de no contar con orden médica.
[92] La sentencia T-579 de 2017 estableció que la “protección y garantía del derecho a la salud, impacta
sobre otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los
derechos fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación,
a la dignidad humana, y por su puesto a la vida, entre otros”.
[93] Sentencia T-760
de 2008, reiterada en la C-313 de 2014.
[94] Sentencia T-171 de 2018.
[95] Sentencia
T-215 de 2018, T-260 de 2017 y T-552 de 2017.
[96] Sentencia T-610 de 2013.
[97] Sentencia
T-239 de 2016.
[98] Sentencia T-417 de 2016 y T-669 de 2013.
[99] Sentencia
T-177 de 2015.
[100] Sentencia T-405 de 2017.
[101] Similar decisión se tomó en sentencia T-215 de 2018.
[102] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de
Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[103] Sentencia T-458 de 2018.
[104] Por
el cual se establece: (i) las clases
de pagos moderadores, (ii) el objeto de su recaudo, (iii) la
manera cómo estos se fijan y, (iv) las excepciones a su pago.
[105] Sentencia T-760 de 2008.
[106] Sentencias T-402 de 2018, T-062 de 2017 y T-330 de
2006.
[107] Sentencia T-045 de 2008, reiterada en la T-085 de
2018.
[108] Sentencias T-579 de 2017 y T-301 de 2016. La
Constitución de la OMS concibe la salud como “un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o
enfermedades”.
[109] Pañales, óxido de zinc y alimento para diabéticos.
[110] Pág 26.
[111] Pág. 13.
[112] Frente a este
punto la sentencia señala que “la carga de la prueba se invierte cuando se
trata de demostrar la situación financiera del accionante o el agenciado”
(pág. 18). Difiero de esta sub regla jurisprudencial. La jurisprudencia ha
señalado que la falta de capacidad económica es uno de los requisitos para que
insumos no incluidos en el PBS sean entregados (T-491 de 2018). En estos
términos, si la accionante en una acción de tutela alega requerir insumos no
incluidos en el PBS y no tener capacidad económica para sufragar sus costos, es
a esta a quien le corresponde aportar elementos de prueba mínimos que
demuestren dicha incapacidad económica. Invertir la carga de la prueba en este
punto equivale a afirmar que el citado requisito en realidad no existe.