T-116-17
Sentencia
T-116/17
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a
manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD EN INVESTIGACIONES
PENALES POR DELITOS SEXUALES-Jurisprudencia
constitucional
GARANTIA DE LAS VICTIMAS A LA NO REPETICION-Deber del Estado de evitar su revictimización
PRINCIPIO DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Definición
PRUEBA ANTICIPADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Excepción válida al principio de inmediación
PRINCIPIO DE INMEDIACION Y LA PRUEBA ANTICIPADA
COMO GARANTIAS DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES Y DEL DERECHO DE DEFENSA
Es posible que al tenerse en cuenta la opinión del menor éste se
niegue a rendir testimonio, o que una valoración a cargo de los profesionales
lleve a la conclusión de que el mismo es perjudicial y, por tanto, el juez
determine no practicar la prueba. Así pues, nada se opone a que
la Fiscalía General pida, como prueba anticipada, la práctica de un testimonio
con el fin de prevenir la posible revictimización que significa llamar a un
niño o a una niña para que se refiera a hechos acaecidos mucho tiempo atrás.
Además, porque tal anticipación puede prevenir la afectación del contenido del
mismo testimonio y proveer al proceso de material probatorio que permita la
construcción del caso y la garantía de contradicción para la persona acusada
como expresión de su derecho a la defensa.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se vulneraron derechos de la menor en razón
a que ésta se negó a rendir testimonio dentro de proceso penal por el delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años
La Corte llama la atención de la Fiscalía General de la Nación para que
en las causas penales en que los menores tengan la calidad de testigos o
víctimas, y dentro del ejercicio autónomo de sus funciones, contemple la
posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada para que los
menores rindan testimonio dentro del proceso, evitando la revictimización que
puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos tiempo atrás, así
como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el
derecho a la defensa del presunto responsable.
Referencia:
Expediente T-5.645.844
Demandante:
Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de
la Fiscalía General de la Nación.
Demandado:
Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela
proferido, en primera instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016);
y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Villavicencio.
I.
ANTECEDENTES
1.    Aclaración previa
Teniendo en cuenta que en el presente asunto se
involucran los derechos de una menor de edad, la Sala mantendrá la medida de
protección a la intimidad que fue adoptada por los jueces que conocieron de
esta acción de tutela en primera y segunda instancia, consistente en suprimir
de las providencias que sean proferidas en este trámite, el nombre de la niña y
de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su
identidad[1].
En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas involucradas en el
presente proceso, sus nombres completos serán reemplazados de la siguiente
manera:
-
La menor: XXX
-
Madre de la menor:
MMM
-
Abuela de la menor: AAA
-
Padrastro de la
menor: BBB
2.    La solicitud
La
Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General
de la Nación solicitó, en sede de amparo, que se revocara el Auto que, dentro
del proceso penal contra el señor BBB por el delito de acceso carnal abusivo
con menor de catorce años[2],
profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de
Villavicencio el 18 de enero de 2016, en
el cual resolvió el recurso de apelación que decidió, entro otros aspectos,
sobre la práctica de la prueba testimonial de la menor que presuntamente fue víctima
del delito.
3.    Hechos
3.1. La menor XXX nació el 21 de abril de 2006, por lo que
para el momento de proferirse el presente fallo cuenta con 10 años de edad.
3.2. En el año 2012, cuando la menor tenía 6 años de edad,
la señora AAA presentó denuncia penal contra el señor BBB, en la que informó
sobre los actos de violencia sexual que, a su vez, la menor le había puesto en
conocimiento.
3.3. Ante la denuncia presentada, el 8 de septiembre de
2012 la Unidad de Reacción Inmediata, en ejercicio de funciones de policía
judicial, le realizó una entrevista a la menor, en compañía de su madre, en la
que la niña indicó que convive con su mamá MMM, con su padrastro BBB y unos
inquilinos. Así, ante la pregunta en relación con el motivo de su presencia en
ese lugar, XXX indicó que se debía a que BBB la había violado tres veces, por
lo tanto la funcionaria pasó a realizar otras preguntas relacionadas con este
hecho[3].
3.4. Al día siguiente de la entrevista ante la policía
judicial, el 9 de septiembre, la menor XXX acudió con su madre al Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Villavicencio, para que se le
practicara un examen físico en razón de los hechos denunciados. Se informó que
no se encontró lesión en el cuerpo de la menor y como conclusión del examen genital
se indicó:
“Niña de 6 años de edad con genitales
normoconfigurados en posición de rana se observa himen íntegro anular no
elástico en posición genupectoral se observa ano normotónico forma anal y
pliegues anales normales. Sin huella de trauma genital, paragenital o anal
reciente. Lo cual no descarta que no hayan ocurrido”[4].
3.5. En informe del 3 de enero de 2013, la perito en
psicología jurídica Shelia Zafra Arias, presentó resultado de la valoración
psicológica realizada a la menor XXX. En dicho informe se indica que la
valoración se efectúa por solicitud de la Policía Judicial y se relaciona con
el mismo número de radicado que consta en la diligencia que adelantó la Unidad
de Reacción Inmediata de la que trata el numeral 2.1 de este acápite.
El
informe da cuenta de la entrevista realizada a la menor el 2 de noviembre de
2012, a la cual, según el reporte de la perito, la menor se presenta “con
adecuada presentación en vestuario, apariencia bien cuidada, su actitud colaboradora
y entusiasta le permite enunciar permanentemente lo que piensa y lo que siente,
refleja actitud de colaboración en el proceso de valoración psicológica (…) se
encuentra consiente y orientada en tiempo, espacio y persona, sin manifestar
alteraciones sensoperceptivas ni sensomotoras, presenta capacidad intelectual
acorde con su edad, con respuesta adecuada a estímulos que se le presentan y
discriminación de los mismos, evidenciando memoria conservada a corte, mediano
y largo plazo, lenguaje fluido y adecuada asociación de ideas acorde a su edad
cronológica, exterioriza una apropiada autoestima, su expresión es relajada
ante temas neutros con expresiones de asombro, felicidad y tristeza ante
situaciones que se le manifiestan”[5].
Posteriormente se pasa a dar cuenta de la entrevista realizada a XXX.
3.5.1.
Después de que la perito le realiza
ciertas preguntas puntuales a la menor en relación con lo que significa hablar
con la verdad, y otras preguntas generales, la menor responde que el motivo de
su presencia en ese lugar es “porque el esposo de mi mamá me violó”. En
relación con los detalles de esta situación XXX señala que “Yo no me acuerdo
de casi nada eso fue de (sic) hace tiempo”. Y ante la solicitud de la
perito para que describiera lo ocurrido la menor afirmó lo siguiente:
“O sea ¿cómo me pasó como me violó?, primero el pene
me lo metía en la cola y otra vez el último día que cuando (sic) me termino de
hacer eso que cierre los ojos y habra (sic) la boca y dijo que iba a ser un
bombombum y no era un bombombum era el pene (…)”
En
consecuencia, la perito entrevista a la menor en relación con los detalles del
hecho anteriormente indicado[6].
3.5.2.
Después de la transcripción de la
entrevista, se presenta un informe con colusiones. Entre ellas las siguientes:
“- Durante la entrevista psicológica la niña XXX se
observa colaboradora, sin evidenciar alteraciones en sus procesos psicológicos,
emocional, socio afectivo, cognitivo sexual y moral. Es una niña sensible y
sociable que manifiesta variables psicológicas referidas a ser socialmente
desenvuelta, no inhibida, con buena capacidad para lograr y mantener contactos
personales.
- Durante el proceso de valoración psicológica se
concluye que la niña XXX si refiere indicadores o síntomas asociadas a
presuntos episodio (sic) de abuso sexual infantil.
- Por tanto no se descarta que entre las secuelas se
puedan presentar ansiedad y problemas de autoestima entre otros. Por tanto se
hace necesario iniciar trabajo terapéutico familiar respecto al proyecto de
vida, se sugiere remisión y seguimiento a profesional en salud mental”[7].
3.6.
En Auto 11778 del 28 de noviembre de
2013, la Defensora de Familia de Acacias ordenó apertura de restablecimiento de
derechos de la menor XXX, con motivo de la denuncia presentada por su abuela
materna quien aduce que se ha hecho cargo de su cuidado en razón a que la menor
ha sido víctima de abuso sexual por parte del compañero permanente de su madre.
En
el mencionado auto, la defensora resuelve, entre otras medidas, ordenar la
ubicación provisional en medio familiar a cargo de la señora AAA, abuela materna
de XXX, hasta tanto se defina el proceso de restablecimiento de derechos[8].
El
mismo 28 de noviembre, se realiza la ubicación de la menor XXX en el medio
familiar a cargo de su abuela materna, lo cual se consigna en un acta de entrega
en la que se especifica las obligaciones que esta asume[9].
3.7. El 19 de febrero de 2014, ante la URI de
Villavicencio, la señora AAA, abuela materna de XXX, presentó denuncia penal en
contra de su hija MMM, por la comisión del delito de ejercicio arbitrario de la
custodia de hijo menor contemplado en el artículo 230A del Código Penal[10].
3.8.
El 19 de junio de 2014, el Fiscal 16º
Seccional de Villavicencio formuló, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito
de la misma ciudad, acusación contra BBB como autor del delito de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años, por los hechos puestos en conocimiento por la
abuela materna de la menor XXX.
3.9.
Proceso penal:
3.9.1.
El  27 de agosto de 2014, se dio
inicio a la audiencia preparatoria ante el Juez Primero Penal del Circuito de
Descongestión de Villavicencio. Sin embargo, por solicitud de la
Fiscalía, la audiencia se suspendió, por lo que se reanudó el 18 de diciembre de
la misma anualidad. A dicha diligencia, el acusado privado de la libertad, no
se presentó y envió documento manifestando su voluntad de no comparecer y que
se realizara en su ausencia.
3.9.2.
Después de que la fiscalía y la
defensa argumentaron sus solicitudes del material probatorio y acordaran
ciertas estipulaciones probatorias, el juez procedió a ordenar la práctica de
las pruebas que ambos extremos solicitaron exceptuando algunos testimonios,
entre ellos, el de la menor XXX, "por el derecho a la no revictimización
además de que se trata de una menor de edad y no se puede violentar la salud
mental máxime cuando han pasado ya 2 años de la ocurrencia de los hechos”[11].
3.9.3.
Sobre la decisión de negar la
práctica del testimonio de la menor XXX, la defensa interpuso el recurso de
reposición y en subsidio el de apelación. Una vez negado el recurso de
reposición, la defensa sustentó el recurso de apelación en el sentido que debía
decretarse el testimonio de la menor, por ser la directamente afectada, además
que consideraba que el dictamen practicado por la psicóloga del ICBF que
sustentaba la afectación de la menor no reunía los requisitos exigidos en la
Ley 1652 de 2013. Por su parte, la Fiscalía y la representante de la víctima
solicitaron la confirmación de la decisión, pues dicha ley aún no había entrado
a regir, de manera que no podía exigirse el cumplimiento de tales requisitos.
Este recurso fue concedido en el efecto suspensivo[12].
3.9.4.
El 2 de febrero de 2015, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal,
resolvió los recursos elevados en contra de algunas de las decisiones adoptadas
por el juez de conocimiento sobre la práctica de pruebas.
En
relación con el testimonio de la menor XXX, indicó que “la actual
legislación procesal penal no prohíbe llevar al menor o la menor víctima de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual a que rinda su
testimonio en juicio, pues ninguna disposición de la Ley 906 de 2004 establece
prohibición en ese sentido, como tampoco la Ley 1652 del (sic) 12 de julio de
2013”.
Adicionalmente,
el Tribunal sostuvo que, incluso la Ley 1652 de 2013, en su artículo primero,
se refiere a la entrevista a menores como un elemento probatorio de cara al
juicio, y en el parágrafo 2º del artículo 2º la ubica como una actuación que se
presenta “en desarrollo de las etapas de indagación e investigación (…) al
indicar que durante esas etapas el menor o la menor víctima del delito contra
su libertad, integridad o formación sexual, será entrevistada preferiblemente
por una sola vez, admitiendo de manera excepcional que se haga una segunda
entrevista”[13].
En
estos términos la Sala de Decisión Penal consideró que, incluso, podría
resultar contraproducente para la teoría del caso de la Fiscalía y para los
derechos de justicia, verdad y reparación de las víctimas, prescindir del
testimonio de la menor afectada, “optándose por llevar la entrevista e
introducirla al juicio a través del investigador que la recibió”. En tales
términos el fallador advierte que “puede resultar mejor evidencia el
testimonio con el rigor de la contradicción, y sin riesgos de que la o las
entrevistas no reúnan las condiciones y exigencias establecidas en la referida
Ley 1652 de 2013”[14].
Al
respecto, el ad quem indica que la finalidad de la norma es evitar la
revictimización de menores afectados por delitos sexuales, por lo tanto prescribe
que se practique un ilimitado número de entrevistas “lo que no puede ser
tomado de manera absoluta y general, se trata es de optimizar el trato a la
víctima”. En tal sentido, el fallador afirma que le corresponde al Fiscal señalar
los motivos que, en cada caso, la declaración del menor constituye una
revictimización “como por ejemplo que ya ha rendido versiones sobre lo
sucedido y que ello lo ha afectado, o que la misma se muestra renuente a
comparecer en razón a las lógicas consecuencias de los hechos de que ha sido
víctima, o cuando se tiene un soporte pericial o recomendación sicológica,
eventualidades que no se ha siquiera aducido en este caso”[15].
En
consecuencia, la Sala de Decisión Penal decidió revocar la decisión apelada y,
en su lugar, ordenó que se decretara el testimonio de la menor XXX como prueba
de la defensa, “debiendo prevenirse al A quo para que el mismo se practique
acorde con lo previsto [en] la Ley 1098 de 2006 (artículos 150 y 192 a 197),
normativa que inclusive nos entrega una premisa más a favor de la tesis de que
no está prohibido recibir declaración a las víctimas  menores de edad, sino que
deben tomarse especiales cuidados en su deposición y ante todo, tomarse en
cuenta siempre su opinión, que en este caso brilla por su ausencia”[16].
3.9.5. El 26 de mayo de 2015 se dio inicio a la audiencia de
juicio oral, empero, ésta fue suspendida en varias ocasiones por distintas
causas.
3.9.6.
En la primera sesión se recibieron
testimonios de varios familiares de la menor XXX, entre ellas su abuela y
también la asistente de investigación criminalísitca quien suscribió el informe
de medicina legal. Se suspende la audiencia por solicitud de la fiscalía.
3.9.7. En la sesión del 20 de agosto de 2015 rindió
testimonio la médico forense encargada del informe técnico sexológico practicado
a XXX. Asimismo se dejó constancia de que la perito que realizó la entrevista a
XXX el 3 de enero de 2013, vivía en otra ciudad, por lo que el juez de
conocimiento ordenó la práctica del testimonio de manera virtual y, en
consecuencia, suspendió la sesión para tal efecto.
3.9.8. El 11 de noviembre de la misma anualidad, se reanudó
la audiencia de juicio oral, en la que rindieron testimonio la perito mencionada
y la asistente de investigación criminalística que recibió la primera
entrevista a XXX en la Unidad de Reacción Inmediata el 8 de septiembre de 2012.
La audiencia se suspendió por solicitud de la defensa.
3.9.9. El 9 de diciembre de 2015, se instaló de nuevo la
audiencia de juicio oral y rindió informe la Doctora Fanny Silva Rodríguez, en
calidad de profesional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar –ICBF- que
le ha brindado apoyo y asistencia terapéutica a la menor. Según consta en el
acta de la audiencia, manifestó que “traer a juicio a la menor sería
traumático para ella, que no le conviene para su integridad, para su
desarrollo, para su tranquilidad”.
A
partir de lo anterior, en la misma audiencia el juez de conocimiento decidió no
llamar a testimonio a la menor, frente a lo cual la defensa interpuso recurso
de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicita al fallador que
revoque su decisión, toda vez que el ordenamiento prevé mecanismos de
protección diferenciada para menores en estas circunstancias, y “es ella,
precisamente la que debe dar a conocer de forma directa sobre los hechos
materia de investigación -pues es la única que conoce la veracidad  sobre los
hechos actualmente es una menor de nueve años (sic) y está en capacidad de
rendir interrogatorio-”[17].
Por
su parte, la fiscalía solicitó al despacho confirmar la decisión de no llamar a
testimonio a la menor en favor de sus derechos que prevalecen, pues “obviamente
será sometida a un hecho que la revictimiza y que desconoce el plano de
garantías fundamentales-por lo que hay que darla (sic) aplicación al principio
de la infancia garantizando que la menor víctima ante los delitos sexuales no
sea revictimizada-”[18].
A
su vez, la representante de víctimas, se refirió al punto en el sentido que el
interés superior de la menor prevalece por lo que llevarla a rendir testimonio
significaría una revictimización causándole gran perjuicio en su estabilidad
emocional, por lo que solicita se confirme la decisión y a los señores
magistrados igualmente se confirme la decisión de primera instancia[19].
Finalmente,
el representante del Ministerio Público apoyó la decisión del juzgado al
entender que el “despacho judicial acudió a un medio absolutamente expedito para
el juicio en que nos encontramos y es a través de un profesional que se logra
establecer todo lo que conlleva en aras de garantizar los derechos de la menor
en el caso concreto (…) la psicóloga fue enfática en expresar el hecho de que
la menor acepte o no declarar eso la va a afectar nuevamente pues la vamos a
someter a una situación agresiva para ella, pues la vamos a revictimizar”.
3.9.10.  El juzgado decidió no revocar su decisión en
relación con el testimonio de XXX, toda vez que el concepto de la psicóloga
interviniente fue claro en relación con la afectación que podría generar en la
menor, y si bien el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio cuando
se debatía sobre este asunto, al resolver el recurso de apelación en
providencia del 2 de febrero de 2015, indicó que la menor debía ser consultada,
tal consentimiento no es necesario pues “como se ha escuchado a la psicóloga
aquí la opinión de la menor no va a variar la decisión no va a servir de nada,
el consentimiento del menor la psicóloga lo hace ver que no es valedero – pues
este se puede hacer en un menor con más edad, si se interroga frente a un hecho
que no le afecte y siempre y cuando la psicóloga diga que este hecho no le
afecta y que queda[n] clara[s] las razones de que no le va a afectar
psicológicamente- pues se trata de una menor de 10 años y no entiende el
alcance de lo que es una (sic) interrogatorio un juicio”[20]. En consecuencia, el
juez concede, en el efecto suspensivo el recurso de apelación, y suspende la
diligencia hasta que éste se resuelva.
3.10. El 18 de enero de 2016, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resolvió el recurso
de apelación en relación con la decisión del a quo de no llamar a rendir
testimonio a la menor XXX dentro de la audiencia de juicio oral[21].
El
ad quem, revocó la decisión apelada por no encontrar sustento procesal
para negar la práctica de dicha prueba, tal y como lo indicó al desatar el
recurso de apelación en la pasada oportunidad. Así las cosas, señaló que en el
anterior trámite advirtió que el fiscal debe exponer las razones concretas
orientadas a demostrar los eventos en que menores resultan revictimizados con
su declaración en el juicio.
Igualmente,
agregó el Tribunal, al resolver el anterior recurso de apelación dentro del
mismo trámite penal, había indicado que los menores cuentan con las garantías específicas
para amparar sus derechos en estos escenarios y, en todo caso, la práctica del
testimonio de la menor XXX se condicionó a que se contara con su opinión y
disposición para ello “o que existiera alguna recomendación psicológica o
soporte pericial que recomendara prescindir de tal prueba para evitar la
victimización secundaria de la afectada”.
Sin
embargo, el fallador observa que “en la actualidad no se presentan ninguna
de  las eventualidades señaladas para no proceder con la práctica del
testimonio ordenado”. Al respecto, precisa que, de una parte no consta que
haya habido manifestación de la menor en uno u otro sentido y, de la otra, no
se halla una recomendación psicológica o soporte pericial real, actual y
concreto que “concluya fehacientemente no practicar el testimonio de la
infante agredida, debido al riesgo de ser revictimizada” y agrega que, si
bien se escuchó  a la psicóloga Fanny Silvia Rodríguez, “sus conclusiones no
tienen la capacidad para determinar la no práctica de la prueba ordenada”,
Sobre
lo anterior, advirtió el ad quem, no consta ningún soporte relacionado
con el tratamiento dado a XXX, y se desconoce cuándo tuvieron lugar las
sesiones a las que se refiere, por tanto, indica el Tribunal, no es posible “establecer
que las conclusiones dadas por la psicóloga del ICBF sean producto de una
valoración actual del estado psicológico de la menor afectada de cara al
testimonio cuya práctica se ordenó o si las mismas son el resultado de
ejercicios profesionales de meses e incluso años anteriores”. Y por último,
el juez de segunda instancia consideró que las apreciaciones de la psicóloga en
mención, si bien eran producto de su experiencia profesional, resultaban
generales sin referirse a la condición psicológica exclusiva de la menor.
En
tal escenario la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de
Villavicencio consideró que el a quo no había tenido en cuenta las
indicaciones que el propio tribunal había realizado al resolver el anterior
recurso de apelación sobre el mismo aspecto, en relación con la valoración
completa y concreta de la afectación psicológica de la menor, y la opinión de
la misma.
Con
fundamento en lo anterior, la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito
Judicial de Villavicencio, revocó la decisión impugnada y ordenó que se
practicara la prueba testimonial salvo que fueran acreditadas alguna de las situaciones
indicadas en el fallo.
4.    Fundamentos de la acción de tutela
El
7 de marzo de 2016, la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario
de la Fiscalía General de la Nación interpone acción de tutela contra el auto
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio el 18 de enero de 2016, en el que ordenó la práctica del
testimonio de la menor XXX, al considerar que con tal decisión se vulnera el
derecho fundamental a la dignidad humana de la niña y se desconoce el principio
constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los menores.
La
tutelante fundamenta su solicitud de amparo en el cumplimiento de los
requisitos que la doctrina constitucional ha desarrollado en relación con la
procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales.
4.1. Primeramente, la entidad se refiere al cumplimiento
de los requisitos generales de procedibilidad:
4.1.1. Considera que cuenta con la legitimación por activa
para interponer la acción constitucional en razón a que, por una parte, (i)
la solicitud se hace en favor de una menor, con lo cual se aplica la regla
jurisprudencial según la cual cualquier persona se encuentra legitimada para
invocar la protección de sus derechos por medio de este mecanismo judicial; por
otro lado, (ii) advierte que en su calidad de entidad estatal tiene la
obligación general de actuar oportunamente para la protección y
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, por
último, (iii) porque su legitimación se derivaba de la función especial
en cabeza de la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de
adelantar los programas de protección de los derechos de las víctimas e impedir
que sean revictimizadas.
4.1.2.
Sobre el requisito general de que la
acción de amparo identifique con claridad los hechos que la sustentan, la entidad
observó que en la primera parte de la acción, hizo un recuento fáctico detallado
de los eventos que rodearon la denuncia del delito de abuso sexual sobre la
menor XXX y de los actos procesales que culminaron con el auto que reprocha en
sede de tutela, lo cual le permitió soportar fáticamente su solicitud de amparo
y satisfacer el requisito mencionado.
4.1.3.
Posteriormente, la actora indica que,
asimismo, se satisface el requisito de que se presente una afectación a un
derecho fundamental, en particular, en el caso se trata de los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, pues ante una
norma de rango legal relacionada con la práctica de una prueba, se vulnera el
interés superior de una menor que ha sido víctima del delito de abuso sexual.
4.1.4. Por otra parte, indica que se cumple con el requisito
de subsidiariedad en tanto que contra la decisión reprochada no cabe recurso
alguno y, además, mediante la acción de amparo se persigue evitar la consumación
de un perjuicio irremediable sobre la menor. En relación con este asunto, la
accionante sostiene que la fiscalía delegada agotó los mecanismos de
controversia disponibles dentro del proceso para proteger los derechos de la
menor, pues en cada oportunidad procesal solicitó la confirmación de los autos
del juez penal de conocimiento en relación con la negativa de la práctica
testimonial de la niña. Mientras que los recursos extraordinarios no están aún
disponibles en la medida que el caso no ha sido resuelto por una sentencia.
Aunado
a lo anterior, la actora afirma que la acción de tutela interpuesta pretende
evitar el perjuicio irremediable que se causaría a la menor el 18 de abril de
2016, fecha en la cual fue programada la audiencia de juicio oral, en la que
sería llamada a rendir testimonio. Ello, señala la accionante, porque como lo
indicaron las especialistas, obligarle a la menor a que vuelva sobre unos
sucesos que le causan sufrimiento generará graves e irreparables perjuicios
psicológicos. En conclusión, observa que es necesaria una intervención judicial
para evitar la consumación de daños irreversibles.
4.1.5. Por otro lado, indica que se satisface el requisito
de inmediatez, toda vez que desde el auto atacado hasta la interposición de la
presente acción, han transcurrido tres semanas, tiempo que califica de
objetivamente razonable, sin que, además, a la fecha se haya practicado el
testimonio.
4.1.6.
Finalmente, indica que la presente
acción no está dirigida contra una sentencia de tutela.
4.2.
En relación con los requisitos especiales de procedibilidad la entidad indica
que el auto que se reprocha incurrió en los defectos de (i) violación
directa de la Constitución, (ii) desconocimiento del precedente, (iii)
uno material o sustantivo y otro de tipo (iv) fáctico. Esto, a partir de
las razones sobre cada aspecto que se pasan a relacionar.
4.2.1.
Considera la demandante que el tribunal accionado incurrió en una violación
directa de la Constitución al desconocer el mandato que reconoce el interés
superior de la infancia y que se encuentra desarrollado en la jurisprudencia
constitucional. Al respecto, se refiere a los criterios que en la Sentencia
T-078 de 2010 se especificaron sobre las medidas de protección que requieren
los menores y la previsión de oportunidades y recursos necesarios por parte del
Estado para su desarrollo integral y saludable en condiciones de igualdad y
libertad. Estos deberes, sostiene la tutelante, fueron desconocidos por la
accionada, toda vez que la práctica del testimonio ordenado puede generar la
afectación de las condiciones psíquicas de la niña, tal y como fue indicado por
la perito.
Estas exigencias, advierte la actora, además han sido desarrolladas en los
instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos que integran el bloque
de constitucionalidad, en los cuales se concreta el mencionado interés superior
del menor que determina el deber de cuidado y protección especial por parte del
Estado y la sociedad en general[22].
Ahora bien—continúa la tutelante— en el caso de procesos judiciales en
los que los menores tienen la calidad de víctimas, el mencionado interés superior
se expresa en las medidas especiales que el legislador debe adoptar como
desarrollo de los artículos 44 y 45 de la Constitución y de la normativa
internacional que se refiere al respecto. Expresamente, la actora menciona las disposiciones contenidas en el Título II
del Código de la Infancia y la Adolescencia en el que se afirma la prevalencia
de los derechos de los menores y su garantía por parte de los funcionarios judiciales
en los casos en que aquellos tengan la calidad de víctimas.
En
este escenario, indica la entidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) ha precisado la importancia de la protección de los menores en el curso de
los procesos de índole administrativo o judicial, en los cuales se debe tener
en cuenta su situación particular y, en todo caso, su interés superior[23]. A partir de
ello la entidad sostiene que “las intervenciones de las niñas y niños dentro
de los procesos judiciales como testigos o víctimas deben ser mínimas y con
todos los cuidados y precauciones acordes a su condición. Ello implica que
deben estar acompañados por profesionales y no pueden ser expuestos a
interrogatorios hostiles que provoquen una nueva victimización”.
Entre
las reservas que la Corte IDH exige para obtener la declaración de menores
—continúa la accionante—, la entidad accionante destaca aquella de que no se
realicen más interrogatorios o entrevistas de las que sean necesarias con el
objeto de evitar un impacto traumático en la estructura psicológica del niño o
niña. De allí que, descendiendo al caso concreto, advierte la tutelante, sea
necesario detenerse en los requisitos que se exigen para tomarle declaración a
esos sujetos de especial protección constitucional, “para evidenciar cómo el
Tribunal de Villavicencio irrespetó estos derroteros constitucional (sic) al
tomar la decisión que hoy se cuestiona”[24].
A
partir de lo anterior la demandante se detiene en las exigencias vigentes dentro
de los procesos judiciales para efectos de tomar declaraciones y entrevistas a
menores. Primeramente, se refiere al (i) acompañamiento profesional a
menores en las actuaciones en los procesos judiciales. En tal sentido indica
que el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, establece que las entrevistas a
menores víctimas de delitos sexuales deben realizarlas el personal del Cuerpo
Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación que cuente
con la preparación y entrenamiento para evitar que los niños y niñas sean
revictimizadas. En este mismo orden de ideas, la tutelante se refiere al
artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en tanto que también
allí se consagra el acompañamiento de personal profesional capacitado cuando
los menores sean llamados a rendir testimonios en procesos judiciales por
delitos sexuales en los que funjan como víctimas.
Por
otra parte, la actora menciona como otra exigencia dentro de los procesos
judiciales (ii) la necesidad de limitar la participación de los niños y
niñas en estos, toda vez que, como la Corte Constitucional lo señaló en la
Sentencia T-117 de 2013, es indispensable valorar el daño que a los menores
pueda causar las entrevistas o versiones que rindan. En concordancia con ello,
la tutelante mencionó el caso concreto resuelto en la Sentencia T-955 de 2013, en
el que el este Tribunal Constitucional consideró que era posible limitar el
derecho de una menor a que fuera escuchada dentro de un proceso de custodia por
los daños que ello le causaría, máxime, teniendo que la menor ya había sido escuchada
en reiteradas oportunidades.
Con
fundamento en lo anterior la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al
Usuario de la Fiscalía General de la Nación, concluyó que el Tribunal Superior
de Villavicencio incurrió en una violación directa de la Constitución al desconocer
el interés superior de la menor, el cual implica para el Estado ciertas
obligaciones orientadas a la especial protección de los niños y niñas dentro de
los procesos judiciales, especialmente en aquellos casos en que ellos son
víctimas, y que conllevan a que se procure evitar nuevos sufrimientos y, en
últimas, una revictimización.
En concreto, afirma que la menor ya había sido entrevistada por
profesionales expertos en el tratamiento de menores en estas circunstancias de
manera que resulta innecesaria una nueva declaración que, en cambio, termina
por desconocer el interés superior de la niña consagrado en el ordenamiento nacional
e internacional que advierten sobre la necesidad de restringir la participación
de menores en procesos donde son víctimas. Asimismo, señala que “el Tribunal
no aportó ningún elemento de juicio que permita afirmar que mediante un
ejercicio de ponderación se derrotó la prevalencia, prima facie, del principio
del interés superior del niño frente al derecho al debido proceso o el derecho
de defensa”[25].
4.2.2.
Por otra parte, la Subdirección Nacional
de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación, alega
que con la providencia reprochada, el tribunal demandado incurrió en la causal
de desconocimiento del precedente constitucional. Para sustentar esta
causal la accionante se refirió a la Sentencia C-177 de 2014 en la cual esta Corporación
había definido que acoger como material probatorio la entrevista forense
practicada al menor no resultaba nugatorio de los derechos al debido proceso y
defensa de la persona acusada.
Del
mencionado fallo proferido por la Corte Constitucional, la actora resaltó la
advertencia en relación con la necesidad de que en los procesos judiciales se
salvaguarde la dignidad humana y se prevenga la revictimización, por lo tanto
es necesario adoptar medidas dentro del proceso penal para prevenir la afectación
de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular de
aquellos relacionados con el abuso sexual.
En
este orden de ideas la entidad accionante rescató el hecho que esta Corporación,
en la Sentencia C-177 de 2014, se haya referido a la prevalencia de los
derechos de los menores sobre las garantías de otros intervinientes en el
proceso. Así las cosas, considera que el tribunal demandado desconoció este
precedente al ordenar la realización de una entrevista adicional a la menor, no
obstante que ya existiera una entrevista forense que podía ser traída al
proceso.
4.2.3. A continuación, la tutelante señala que en la
providencia acusada incurrió en un defecto material o sustantivo, toda
vez que, si bien los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía
a la hora de adoptar sus decisiones, la jurisprudencia constitucional ha
definido que no pueden apartarse de los mandatos supremos constitucionales,
pues desbordarían su ámbito de competencia. En el presente asunto, indica, el
órgano judicial accionado omitió, en el Auto del 18 de enero de 2016, aplicar
la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 383 de la Ley
906 de 2004 y demás normas relacionadas con la obligación de rendir testimonio
en el proceso penal, con la finalidad de proteger el interés superior de la
menor XXX. Lo anterior lo desarrolla a partir de dos argumentos a saber:
4.2.3.1. En primer término, la actora señala que someter a la
menor a que tenga que rendir un nuevo testimonio años después, conduce a
revivir los episodios de violencia sexual de la que fue objeto, con lo cual se
genera un grave daño psicológico innecesario. Para fundamentar esta posición la
demandante hace referencia a doctrina y estudios de centros de investigación
extranjeros en los que se define el perjuicio y victimización secundaria a la
que se exponen los menores que son llevados ante los tribunales de justicia con
el fin de narrar hechos de los que son víctimas. Sobre ello concluyó:
“(…) una aplicación de las reglas del testimonio se
encuentra acorde a los derechos fundamentales de los niños y las niñas víctimas
de agresiones sexuales, implica que se reconozca que la regla general en todo
caso deberá ser el adelantamiento de una única entrevista al niño o la niña y
en consecuencia, la excepción, sin duda alguna, será someterlo a repetir su
declaración”[26].
4.2.3.2. En segundo lugar, señaló que, en el caso objeto de
análisis, la práctica del testimonio de una niña de 9 años sobre la presunta
agresión sexual de la que fue víctima cuando tenía 6 años, es una diligencia
innecesaria y desproporcionada que vulnera sus derechos fundamentales.
En
este escenario, la accionante destaca la precariedad de la memoria al
trascurrir del tiempo y la especial situación de los niños en quienes los
recuerdos tienen menor fijación, de manera que es generalmente aceptada la idea
en el ámbito procesal de realizar las entrevistas lo antes posible. Esto último
—afirma— se hace aún más claro teniendo en cuenta los efectos perjudiciales en
los menores que, por una parte, se somete a los menores a un sufrimiento al
traerlos a recordar eventos dolorosos después de un tiempo prolongado y, por
otra parte, muchas veces tratándose de este tipo de delitos de los que son
víctimas, continúan teniendo relación con los presuntos abusadores, lo que genera
aún mayor estrés emocional.
Con
fundamento en todo lo anterior, la entidad tutelante adujo que el tribunal
accionado no debió haber aplicado el artículo 383 de la Ley 906 de 2004 y demás
disposiciones referidas a la práctica de testimonios, pues en el presente
asunto redundan en una afectación de los derechos fundamentales de la menor XXX.
4.2.4. Por último, la accionante indica que la providencia
objeto de reproche constitucional incurrió en un defecto fáctico en
relación con la valoración del material probatorio que da cuenta de la
afectación que un nuevo testimonio produciría en la menor.
En
primer lugar, señala que, no obstante que el juez de conocimiento del proceso
penal adoptó su decisión de negar el testimonio de la menor con fundamento en
el informe rendido por la psicóloga clínica Fanny Silva Rodríguez, mientras que
el tribunal accionado, de manera arbitraria y caprichosa, excluyó el concepto
de la perito cuestionando la idoneidad de la misma prueba, y “con ello
desconoció que la prueba recaudada por el despacho de primera instancia, era un
medio idóneo para acreditar la probable afectación de la niña”[27].
A
lo anterior, agrega que la idoneidad de la testigo estaba certificada por su
formación académica, como funcionaria del ICBF y como profesional tratante de
la menor XXX. Todas estas calidades —continúa la demandante— nunca fueron
desacreditadas en el proceso y, sin embargo, el juzgador accionado presume su
falta de idoneidad sin fundamento alguno y exige un soporte documental de tal
concepto que resulta inaceptable tratándose de una prueba testimonial como la
que es objeto de discusión en la presente acción de amparo en relación con la
menor.
De
otra parte, la accionante se refiere al hecho que, además que el tribunal
demandado descartó los elementos aportados al proceso que dan cuenta de ello, impuso
una tarifa legal que no prevé el ordenamiento en relación con la
revictimización que significa someter a la menor a una nueva entrevista sobre
los hechos de los cuales presuntamente fue víctima y “exige unos elementos
materiales probatorios específicos, en contravía del ordenamiento jurídico y
del principio de necesidad de la prueba, en detrimento de los derechos de la
niña”[28].
5. Pretensiones
Con fundamento en los anteriores argumentos la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y
Usuarios de la Fiscalía General de la Nación solicita al juez de tutela que, primeramente,
decrete como medida cautelar la suspensión de la providencia acusada para
evitar que, hasta tanto haya un pronunciamiento de sede de amparo, se configure
un perjuicio irremediable en la menor con ocasión de la ejecución de la misma.
Asimismo,
solicita que se ampare el derecho de la menor XXX a la dignidad humana, en
relación con el principio de interés superior de los niños y niñas, en especial,
su derecho a no ser revictimizada y, en consecuencia, sea revocado el Auto del
18 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Villavicencio, Sala Penal, dentro del proceso penal que cursa en contra de
BBB y, en su lugar, se confirme la decisión de primera instancia que negó la
práctica del testimonio de la menor.
Por
último solicitó que se ordenara al Tribunal de Villavicencio que se abstuviera
de “interpretaciones como la contenida en el Auto atacado, en próximas
oportunidades”[29].
6. Fundamentos de la oposición
6.1. Por parte del Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, el
Magistrado sustanciador de la providencia objeto de la presente acción de
tutela, en un sucinto escrito solicitó que “se desestimen los argumentos con
los que se pretende la protección de derechos fundamentales que no se han
vulnerado”, para lo cual se remitió y adjuntó el mismo auto reprochado en el
que “se expresan con claridad los motivos de la decisión” [30].
6.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, presentó
escrito en el que explicó que la decisión para desistir de la prueba
testimonial dentro del proceso penal tuvo como propósito proteger los derechos
de la menor, pues según el concepto rendido por la profesional tratante,
doctora Fanny Silva Rodríguez, en la audiencia de juicio oral, traer a juicio a
la niña sería “traumático para su desarrollo, afectaría su tranquilidad y en
síntesis serían revitimizada”[31].
Además, agrega que el anterior concepto de la
profesional lo solicitó en cumplimiento de las recomendaciones que el mismo
tribunal dio en su primigenia decisión, por lo que “se ha sometido al
imperio del a ley y […] ha propendido por garantizar los derechos fundamentales
de la menor víctima en este asunto”[32].
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Primera instancia
El 19 de abril de 2016, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de tutela en el que resolvió “(i)
negar la pretensión en relación que se declare la existencia de una prohibición
para que los menores de edad, probables víctimas de un delito sexual,
comparezcan, en calidad de testigos, al proceso penal” y (ii) amparar el
derecho fundamental a la dignidad humana de la menor”.
(i) En relación con la primera de las cuestiones,
el juez de tutela señaló que, si bien el ordenamiento jurídico, en especial la
jurisprudencia constitucional, prevé la necesidad de evitar al máximo la
intervención de menores en los procesos penales en los que tengan la calidad de
presuntas víctimas de delitos sexuales, ello no implica que, como lo afirma la
parte accionante, del mismo se derive una prohibición absoluta en tal sentido.
Así pues, afirmó que la prevalencia de los derechos de los menores exige que se
haga una valoración para determinar si pueden o no participar en calidad de
testigos.
Las anteriores consideraciones llevaron al juez de
amparo a concluir que el tribunal accionado realizó una valoración en función
de la situación de la menor, al supeditar la práctica de la prueba a que se
tuviera en cuenta la opinión de la niña y atender las recomendaciones
psicológicas que, en tal caso, estuvieran dirigidas a evitar el testimonio para
prevenir una revictimización. Por tanto resolvió:
“NEGAR la protección constitucional
relacionada con la pretensión principal de la accionante, encaminada a que el
juez de tutela declare la existencia de una prohibición para que los menores de
edad, probables víctimas de un delito sexual, comparezcan, en calidad de
testigos, al proceso penal”.
(ii) Sobre el segundo problema jurídico, el a
quo indicó que el Tribunal accionado había condicionado la práctica del
testimonio a la manifestación de la menor y a la existencia de evidencia
técnica de que no se vulneraran sus derechos. Sin embargo, continuó el
fallador, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, se había
limitado a tener en cuenta el concepto de la psicóloga clínica Fanny Silvio
Rodríguez “quien sin exponer los fundamentos empíricos de sus dicho, especuló
sobre las posibles consecuencias de esa actuación”[33], lo que
llevaba a concluir que el juzgado mencionado había desatendido la orden de su
superior cuando desató un anterior recurso de apelación, y que hacía necesario
que, en caso que no se hubiera recibido el testimonio de la menor, se haga en
concordancia con la opinión de la menor y con los conceptos de los
profesionales que la trataron. En tal sentido resolvió amparar el derecho
fundamental a la vida digna de la menor XXX, y, por lo tanto:
“ORDENAR al Juez Tercero Penal del
Circuito de Villavicencio que, previo a la continuación de la audiencia oral en
la que se recibirá el testimonio, disponga lo necesario para que la menor pueda
expresar su opinión, la cual deberá producirse con acompañamiento de personal
experto distinto de aquellos que han llevado su caso. Esto último, con el fin
de salvaguardar a la menor de las manipulaciones de sus familiares, agentes
estatales y profesionales de la salud que han comprometido su criterio sobre la
viabilidad o no de su comparecencia al juicio.
Adicionalmente deberá requerir a los profesionales que
trataron clínicamente a la menor para que rindan un informe sobre su estado
psicológico actual. Si luego de valorar objetivamente esos elementos llega a la
conclusión de la necesidad de prescindir de la práctica de la prueba, en
protección del bienestar psicológico de la niña, la orden así adoptada será
definitiva, no susceptible de nuevos recursos”[34].
2.
Impugnación
La Subdirección Nacional  de Atención a Víctimas y
Usuarios de la Fiscalía General de la Nación, impugnó el fallo de tutela al considerar
que con la orden de tutela proferida continúan en riesgo los derechos
fundamentales de la menor XXX, pues se mantiene la práctica de la prueba
testimonial no obstante que existe un dictamen de la psicóloga clínica
profesional del ICBF tratante de la menor y abundante evidencia científica
dentro del expediente de tutela sobre la afectación que produciría someterla a
rendir un testimonio tanto tiempo después de ocurridos los hechos.
En tal sentido, la entidad señaló que el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Villavicencio había protegido los derechos de la
menor y que, contrario a lo que afirmó el juez de tutela, se ajustó a lo
dispuesto por el tribunal accionado quien al conocer en segunda instancia sobre
el auto de práctica de pruebas, había indicado que el testimonio de la menor
XXX debía concederse salvo que se demostrara alguno de los eventos que conllevaran
a una revictimización.
Sin embargo, continúa la entidad, ni el tribunal
demandado ni el juez de tutela de primera instancia dieron valor al concepto
rendido por la psicóloga Fanny Silva Rodríguez, desconociendo que su calidad de
profesional del ICBF y tratante de la menor XXX, además que había sido llamada
por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio para que rindiera su
dictamen en audiencia, sin que en la misma, o posteriormente a la representación
de la defensa haya tachado o controvertido su concepto o idoneidad.
Con base en lo anterior, la tutelante solicitó que se revoque
el fallo de primera instancia y reitera las mismas pretensiones expuestas en la
demanda de tutela.
3.    Efectos de la orden de tutela
El 17 de mayo de 2016, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Villavicencio celebró audiencia pública con el
objetivo de dar cumplimiento a la orden de tutela impartida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.  Para tal efecto,
asistieron, además de la menor XXX, una defensora de familia del ICBF y una
psicóloga clínica adscrita al CAVAS, quienes manifestaron no conocer a la
menor.
En
el acta de la audiencia se dejó constancia que en conversación de la defensora
de familia y la psicóloga con la menor, esta última “da a conocer a viva voz
que no quiere hablar al respecto- en conclusión la menor expreso (sic) que no
desea declarar”[35].
En
mérito de lo anterior, el juez penal de conocimiento consideró que ante la
negativa de la menor de declarar, resultaba innecesario requerir a los
profesionales tratantes de la menor para que den cuenta de su estado
psicológico actual “[l]o anterior por cuanto esa fue su voluntad –no
declarar- y mal haría el despacho entrar a imponerle lo contrario porque
estaría revictimizándola y, por ende, vulnerando sus derechos fundamentales, a
obligarla a rememorar el acontecer fáctico en contra de su voluntad. Por
ello, sin más conclusiones, desde ya se anuncia que se prescindirá de la
práctica de la prueba relacionada con escuchar en declaración a la menor XXX”[36]. (Resaltado
fuera del texto original).
4.    Segunda instancia
El 9 de junio de 2016, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia decidió confirmar la sentencia de tutela de primera instancia. Para
tal efecto, la Sala hizo una recopilación de las actuaciones adelantadas en el
proceso penal en el que la menor ostenta la calidad de víctima, y del cual se
podía establecer que, en su criterio, la práctica de su testimonio estaba supeditada
a varios tipos de requisitos, entre los cuales se debe demostrar “con medio
de convicción plausible”[37]
que su consumación va a generar una victimización secundaria y, además, entre
los mismos requisitos destaca que previamente se debe consultar la aceptación
de la niña a practicar la prueba referida. En tal sentido, el ad quem
consideró que dentro del proceso penal se acopió material que daba cuenta de
que “la menor no es apta para rendir testimonio en la secuela criminal”[38]
y, además, el juez penal, en cumplimiento de la orden de tutela, había
escuchado a la niña, quien se había negado a rendir testimonio.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.    Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala
de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de
junio de 2013.
2.    Trámite surtido en la Corte Constitucional
2.1. En sede
de revisión, esta Corporación advirtió que en el trámite de tutela no se había
vinculado a las partes e intervinientes dentro del proceso penal que cursa en
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio contra el señor BBB. En
consecuencia, mediante Auto del 3 de noviembre de 2016,  la Sala Segunda de
Revisión procedió a tramitar directamente la integración del contradictorio
para proteger el derecho al debido proceso de quienes podrían verse afectados
por la decisión adoptada en el proceso de amparo, de manera que ordenó
notificar: (i) al defensor del acusado dentro del proceso penal que
cursa en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, con  radicado
50001-60-00-564-2012-04625-00; (ii) a la apoderada de la víctima; (iii)
al ministerio público; y (iv) a la fiscalía delegada, para que, si lo
estimaban, dirigieran a esta Corporación escrito de intervención sobre los
hechos de la presente acción constitucional, dentro de los tres días siguientes
a la notificación de la aludida providencia.
Adicionalmente, en el referido auto, la Corte
suspendió los términos del proceso de la referencia de conformidad con lo
previsto en artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación.
2.2. El 18
de noviembre de 2016, presentó escrito el apoderado del señor BBB en el que solicitó
“confirmar la decisión impugnada, es decir, negar el amparo constitucional
invocado por improcedente”. Para lo cual señala que se confirme la
decisión impugnada, es decir, que la acción de amparo sea negada por
improcedente, toda vez que “ya no tendría objeto la presente tutela por
cuanto ya se cumplieron los presupuestos ordenados que eran precisamente que el
juez tercero penal del circuito de Villavicencio que previa a la continuación
de la audiencia oral en la que se reciba el testimonio disponga lo necesario
para que la menor pueda expresar su opinión (…)”. Además, agregó que
“[l]o anterior se cumplió a cabalidad, la menor compareció a la citación que le
hizo el juzgado en donde fue acompañada por los profesionales requeridos para
ello y ella manifestó su voluntad de no declarar en el juicio”[39].
A partir de lo anterior, el representante judicial de
señor BBB concluyó que “cualquiera que sea la decisión de esta tutela no
podrá variar el curso del proceso penal que está, por terminar (…)”[40].
2.3. En
escrito presentado el 7 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Villavicencio, indicó que el 29 de noviembre de 2016 “culminó
los alegatos de las partes en la Audiencia de Juicio Oral, acto en el cual se
anunció sentido condenatorio del fallo que ha de edificarse en contra del antes
mencionado”[41].
Asimismo, presentó una solicitud en relación con la suspensión de términos
dispuesta por esta Corte dentro del proceso de revisión de la tutela de la
referencia, en el numeral quinto de la parte resolutiva del Auto proferido del
3 de noviembre de 2016, en el sentido de que le sea aclarado “si la
mencionada suspensión de los términos opera para la acción constitucional que
cursa en esa Corporación y si, por el contrario, es frente al proceso penal (…)
que cursa en esta oficina contra BBB, ello con el fin de proceder a tomar la
decisión que corresponda”[42].
2.4. El 17
de diciembre de 2016, la Fiscalía 16 Delegado Ante los Jueces de Circuito
–CAIVAS- Seccional de Villavicencio, remitió escrito a esta Corte, en el que
hace referencia a los hechos que motivaron la formulación de la acusación penal
en contra del señor BBB, los actos procesales surtidos dentro de la misma causa
y que, con motivo de una orden de tutela, la menor XXX compareció ante el juez
penal para manifestar su voluntad de no declarar en el proceso penal. En consecuencia,
estima que la presente acción de amparo no debe prosperar atendiendo a la
carencia actual de objeto de la misma.
Por último, indica que, no obstante que la acción de
tutela no es una instancia consultiva, formula a esta Corporación los
siguientes interrogantes en relación con la interpretación de la Ley 1652 de
2013 y la revictimización de menores:
“a. ¿Únicamente se encuentran facultados los miembros
del CTI para adelantar las entrevistas SATAC?
b. Podría en lugares donde no haya presencia del CTI
realizarse las mismas por psicólogos adscritos a defensorías o comisarías de
familia o ICBF?
c. Se concurre a CTI y psicólogos adscritos a
defensorías o comisarías de familia o ICBF en el mismo municipio, deberá
preferirse al CTI?
d. ¿La prohibición de entrevistas de la Ley 1652 de
2013, incluye la declaración en juicio oral?
e. ¿Cuándo el menor ha sido solicitado como prueba de
referencia y es su deseo concurrir al juicio oral, puede hacerlo?”
f. ¿[E]l incumplimiento de las formalidades en la
recepción de la entrevista genera exclusión?”[43].
3.    Presentación del caso
En
la presente oportunidad, la acción de tutela objeto de estudio surge con
ocasión del proceso penal que adelanta el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Villavicencio en contra del señor BBB, por el delito de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años[44].
En el mismo proceso, para la etapa del juicio oral, la defensa del sindicado solicitó
que se decretara como prueba el testimonio de la menor. Sin embargo, el juez de
conocimiento negó la práctica con la finalidad de evitar su revictimización.
Impugnada la decisión, el superior jerárquico la revocó en el entendido que,
más allá de las garantías especiales para llevarse a cabo la práctica de
testimonios de menores en estos casos, el ordenamiento no prevé una prohibición
para que comparezcan. Asimismo, el aquem advirtió que en el presente
caso no se observa que la menor haya manifestado su voluntad en uno u otro
sentido sobre rendir el testimonio, ni que se cuente con un reporte pericial fehaciente
en el que de manera concreta se pueda concluir que existiera un riesgo real de
revictimización para la niña con tal práctica probatoria.
En
este contexto, la Subdirección
Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación interpuso
acción de tutela para solicitar que se revoque la providencia que ordenaba la
práctica del testimonio, pues consideraba que, en la medida que la menor XXX ya había rendido una declaratoria sobre
los hechos en los que aparecía como presunta víctima, llamarla a rendir
testimonio generaba una afectación de sus derechos e implicaba una
revictimización. Sobre esta premisa solicita la revocatoria de la providencia
reprochada, al considerar que la práctica del testimonio de la menor XXX en el
juicio oral: (i) significa una violación directa de la Constitución por
cuanto se desconoce el interés
superior de la niña consagrado en el ordenamiento nacional e internacional que
advierten sobre la necesidad de restringir la participación de menores en
procesos donde son víctimas; (ii)
desconoce el precedente constitucional fijado en la Sentencia C-177 de 2014 que
reconoce la prevalencia de los derechos
de los menores sobre las garantías de otros intervinientes en el proceso; (iii)
incurre en un defecto sustantivo por cuanto no debió haber aplicado el artículo
383 de la Ley 906 de 2004 y demás disposiciones referidas a la práctica de
testimonios, pues en el presente asunto redundan en una afectación de los
derechos fundamentales de la menor XXX; y (iv) configura un defecto
fáctico por cuanto no se había atendido el informe de la perito del cual se
desprendía la afectación que produciría en la menor al practicarse el
testimonio.
El juez de tutela de primera instancia resolvió amparar el derecho a la
dignidad humana de la menor, aunque para ello no accedió a lo solicitado por la
accionante en el sentido de revocar la providencia cuestionada. En su lugar,
ordenó al juez de conocimiento del proceso penal que adoptara las medidas para
que la niña pudiera expresar su opinión en relación con la práctica del
testimonio y que, además, requiriera a los profesionales tratantes de la menor
para que presentaran un informe en el que dieran cuenta de su estado
psicológico actual.
En
cumplimiento de lo anterior, y antes de que se surtiera la segunda instancia en
el proceso de tutela, el juez penal de conocimiento convocó audiencia pública
en la que la menor, en compañía de una defensora de familia y una psicóloga
distintas a las que ya la habían tratado, manifestó su voluntad de no rendir
testimonio. En consecuencia, el fallador consideró innecesario pedir el informe
sobre el estado psicológico actual de la niña, pues en todo caso ésta ya había
expresado su negativa y no podía ser obligada. Por tanto, prescindió de la
práctica de la prueba testimonial en controversia.
Por
su parte, el juez de tutela de segunda instancia confirmó el fallo del a quo,
pues en el proceso penal se había demostrado, a partir del material probatorio,
los conceptos de los especialistas que advertían sobre la inconveniencia de que
rindiera versión sobre hechos traumáticos del pasado, y además, se contaba con la
propia manifestación de voluntad de la niña en contra de practicar la prueba,
por lo que llevarla a rendir testimonio implicaría una revictimización.
Al luz de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en
la presente oportunidad la acción de tutela se promueve contra una providencia
judicial, lo que implica que la Corte aborde su solución a partir de los
requisitos de procedibilidad que la doctrina constitucional ha desarrollado;
primero, de aquellos de carácter general y, en caso que todos se satisfagan, se
podrá plantear el problema jurídico que surja de las causales específicas de
procedibilidad alegadas por la parte tutelante.
4.    Problema jurídico y esquema de resolución
En
la presente oportunidad corresponde a la Corte determinar si la entidad
accionada, al proferir el auto del 18 de enero de 2016, que ordena la práctica
del testimonio de la niña XXX dentro del proceso penal en el que la misma tiene
la calidad de víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años[45],
genera una revictimización de la menor y, con ello, vulnera su derecho
fundamental a la dignidad humana en relación con el principio de interés
superior de los niños y niñas.
Para
resolver el anterior problema jurídico es necesario tener en cuenta que el 17
de mayo de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio
celebró audiencia pública con el objetivo de dar cumplimiento a la orden de
tutela impartida en primera instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en la que la menor expresó su negativa a declarar dentro
del proceso penal, por lo que en la misma diligencia el juez decidió prescindir
de la práctica de la prueba testimonial.
Esta
situación puede afectar el presente fallo en la medida en que, ante la
coincidencia de la pretensión de la entidad tutelante con el resultado de la
audiencia celebrada el 17 de mayo de 2016, no habría lugar a proferir una orden
de amparo.
En
este contexto, la Corte pasará a pronunciarse en relación con (i) la procedibilidad
de la acción de tutela, (ii) la pretensión elevada y su desarrollo en el
presente proceso de amparo, y, en todo caso, (iii) sobre el problema
jurídico indicado, relacionado con la práctica de testimonios de menores cuando
son víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, en
atención a que, más allá del caso concreto, se plantea un problema iusfundamental
cuya relevancia amerita que este Tribunal haga un pronunciamiento para definir
el alcance de los derechos involucrados en este tipo de situaciones en que se
controvierte la posible revictimización de sujetos de especial protección
constitucional.
5.    Procedibilidad de la acción de tutela
5.1. Es preciso tener en cuenta que la acción de amparo es interpuesta por
la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía
General de la Nación en favor de los derechos fundamentales de la menor XXX.
Sin embargo, esta situación no reviste, en principio, ningún problema de
legitimación por activa en tanto que el mismo artículo 86 Superior previó la
posibilidad de la agencia de derechos al establecer que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
(Resaltado fuera del texto original).
En desarrollo de lo anterior, el Decreto 2591 de 1991,
al reglamentar la acción de tutela, se refirió a la legitimación por activa en
el siguiente sentido:
“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”. (Resaltado fuera del texto original).
En relación con el evento previsto en el segundo
inciso del artículo anteriormente citado, la jurisprudencia constitucional ha fijado
unos requisitos relacionados con la agencia oficiosa en sede de tutela, la cual
resulta procedente siempre que se afirme
que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en
imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y su defensa[46].
Empero
en el caso de los menores de edad, esta Corporación ha indicado que tales
requisitos se flexibilizan en razón a la condición de indefensión que los
menores se encuentran, y la responsabilidad del Estado de garantizar sus
derechos, derivada del artículo 44 Superior y de los compromisos
internacionales, de manera que cualquier persona puede solicitar ante las
instituciones públicas la garantía de los derechos fundamentales de los menores
sin requisitos adicionales[47].
A partir de lo anterior, en el presente asunto se
encuentra superado el requisito de legitimación por activa en razón de que, en
primer lugar, el sujeto objeto de la protección constitucional es una niña y
cualquier persona está legitimada para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales y que, además, es una función constitucional de la fiscalía según
el numeral 6º del artículo 250 “[v] elar por la protección de las víctimas,
testigos e intervinientes en el proceso”.
Esta legitimación por activa en razón al sujeto de
especial protección del que se trata la presente acción de tutela, también determina
el alcance del presente fallo, el cual desborda las pretensiones de la entidad accionante
y condiciona al juez de tutela a que realice un estudio integral de la situación
que se pone bajo su estudio, de la efectiva protección de los derechos de la
menor, de la actuación de las entidades que deben garantizarlos y, en dado
caso, proferir las órdenes tendientes a garantizar efectivamente los derechos
afectados o prevenir su futura afectación.
5.2. Por otra parte, en la medida en que se trata de una acción de tutela
instaurada en contra de una providencia judicial, es preciso tener presente que
la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que su procedibilidad es
excepcional, por lo que se hace necesario cumplir con unos requisitos
estrictos, y que en la Sentencia C-590 de
2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad
de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la
viabilidad procesal del amparo y, entonces, sea posible pasar a abordar
(ii) los requisitos o causas especiales, que determinan su prosperidad[48].
Ante la presencia de alguno de estos últimos, entonces, se configura una
vulneración del derecho al debido proceso. La Sentencia recién referida los
organizó de la siguiente manera:
Requisitos generales de procedibilidad:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[49]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[50].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[51].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[52].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[53].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[54]. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.”
(i)
Requisitos o causales
especiales de procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[55] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[56].
i.
Violación directa de la Constitución”.
En
este contexto, corresponde verificar, en el caso concreto, si la acción
de tutela presentada satisface todos los requisitos generales de
procedibilidad, y así poder pasar a analizar el objeto del reproche alegado por
la accionante.
5.3.
Examen del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
5.3.1. Se encuentra satisfecho el requisito de relevancia
constitucional, toda vez que el asunto propuesto al examen de tutela se
refiere a los derechos de una menor que, además de ser un sujeto de especial
protección constitucional, en el presente caso sus derechos pueden encontrarse
en un mayor riesgo, toda vez que dentro del proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sobre
el cual se presenta el reproche iusfundamental tiene la calidad de víctima.
5.3.2. En relación con el requisito de subsidiariedad
la Corte encuentra que el mismo se satisface, pues la acción de tutela se
presenta como el único mecanismo de defensa judicial para controvertir la
providencia que ordena la práctica del testimonio al que se opone la tutelante.
En efecto, es de tenerse en cuenta que la providencia reprochada en sede de
amparo resuelve definitivamente sobre el recurso de apelación elevado contra el
auto que ordena pruebas en el juicio penal, el cual no es susceptible de
recursos.
Adicionalmente,
la Corte observa que la entidad accionante ha hecho uso de los mecanismos de
defensa judicial dentro del proceso penal a fin de evitar la realización de la
prueba que considera nugatoria de los derechos de la menor. En tal sentido,
solicitó la confirmación de las decisiones del juez penal que negaban la
práctica del testimonio cada vez que la defensa la objetó a través de los
recursos de reposición y apelación.
5.3.3.
También considera esta
Corporación que se satisface el requisito de inmediatez, pues la acción
de amparo se interpuso dentro un plazo razonable a partir del acto generador de
la amenaza o afectación alegada, esto es, un mes después de que se hubiera
proferido la providencia objeto de control constitucional.
5.3.4. Por último,
se tiene que la providencia que se acusa no es una sentencia de tutela, sino una
providencia adoptada en el curso de un proceso penal.
Verificados los requisitos generales de procedibilidad es posible pasar
sobre los reproches específicos que la entidad tutelante elevó contra el auto
proferido el 18 de enero de 2016, por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión
Penal. Sin embargo, antes es preciso detenerse en las actuaciones que en el
proceso penal se derivaron a partir de la orden de tutela de primera instancia,
en razón a que pueden afectar el examen de la pretensión promovida por la
entidad accionante.
6.    La pretensión en el caso concreto y la necesidad de un pronunciamiento
de fondo
La entidad accionante acude a este proceso constitucional como agente
oficioso de los derechos de la menor XXX, para solicitar que, dentro del
proceso penal que cursa en contra del señor BBB por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no
se llame a la menor a rendir testimonio en la audiencia de juicio oral por
considerar que, en su calidad de víctima del hecho delictivo, se le estaría
revictimizando y afectando su derecho a la vida digna.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que el testimonio de la menor
XXX fue solicitado en el juicio penal por la defensa del sindicado. Sin
embargo, el juez de conocimiento negó su práctica por considerar que ello
generaría una revictimización de la posible víctima por su condición de menor y
haber transcurrido 2 años desde la ocurrencia de los hechos. Esta decisión, fue
controvertida por la defensa a través del recurso de reposición y apelación. El
primero fue negado, pero el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal revocó
la decisión de primera instancia al considerar que la ley no proscribe la
declaración a las víctimas menores de edad, sino que “deben tomarse
especiales cuidados en su deposición y ante todo, tomarse en cuenta siempre su
opinión, que en este caso brilla por su ausencia”[57].
Al
reanudarse la audiencia de juicio oral dentro del proceso penal, el juez
decidió no llamar a testimonio a la menor, pues los informes recibidos por los
profesionales del ICBF que habían tratado a la niña, permitían concluir que
traerla a juicio sería traumático para la menor. También este pronunciamiento
fue impugnado por la defensa.
Al
resolver la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, en providencia del 18 de enero de 2016, revocó nuevamente la
decisión apelada bajo los mismos argumentos que en la anterior oportunidad y
agregó que los menores cuentan con las garantías necesarias para amparar sus
derechos en los escenarios judiciales y, en todo caso, la práctica del
testimonio estaba condicionada a que se contara con su opinión y disposición
para ello, a la vez que a los informes y recomendaciones psicológicas o el
soporte pericial referido a la conveniencia de la prueba. Todo ello como una
garantía para evitar la victimización secundaria de la persona afectada. No
obstante lo anterior, el fallador señala que en el proceso penal no se había
consultado a la niña ni se contaba con una recomendación psicológica o soporte
pericial real, actual y concreto que permita concluir que no fuera recomendable
practicar el mencionado testimonio.
Con
base en los supuestos fácticos descritos previamente, la Subdirección Nacional de
Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación interpuso
acción de tutela para que se revocara el auto del 18 de enero de 2016,
proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al
considerar que con esta decisión se revictimiza a la niña XXX y se desconoce el
principio de interés superior de la menor, y, en su lugar, se confirme la
decisión de primera instancia que negó la práctica de la prueba.
En
primera instancia la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decidió
negar la pretensión general dirigida a que se declarara una prohibición general
para que los menores de edad, probables víctimas de un delito sexual,
comparezcan, en calidad de testigos, al proceso penal. Mientras que en relación
con el testimonio de la menor XXX amparó sus derechos y ordenó al juzgado penal
de conocimiento que, previo a la continuación de la audiencia de juicio oral,
disponga lo necesario para que la menor exprese su consentimiento, y que
requiera los informes de los profesionales de la salud, para determinar el
estado psicológico actual de la menor, de manera que sólo así pueda valorar
objetivamente si es necesario presidir de la prueba testimonial para proteger
los derechos de la niña.
En
cumplimiento de la orden de tutela, el juez penal celebró audiencia pública en
la que se consultó a la menor sobre su voluntad de rendir testimonio en la
causa penal, y ante su respuesta negativa el fallador decidió desistir
definitivamente de la prueba para prevenir una revictimización de la niña.
Finalmente
el juez de amparo de segunda instancia confirmó la sentencia del a quo y
reiteró la necesidad de que, en casos como este, se demuestre la victimización
secundaria y se cuente con el consentimiento de la menor afectada sobre la
práctica de la prueba. Todo lo cual ya se había surtido en la presente
oportunidad.
Como
se advirtió, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al
resolver en primera instancia la acción de amparo ordenó al juzgado que conoce
del proceso penal adelantado contra el señor BBB, que “disponga lo necesario para que la menor pueda expresar
su opinión, la cual deberá producirse con acompañamiento de personal experto
distinto de aquellos que han llevado su caso”. En consecuencia de lo anterior, el 17 de mayo de
2016, el juzgado celebró audiencia pública para dar cumplimiento a la orden de
tutela impartida, en la que la menor XXX manifestó su voluntad de no querer
rendir declaratoria, por lo que el juez del proceso penal decidió, definitivamente,
prescindir de la práctica de dicha prueba.
Esta situación tiene un efecto determinante en la acción de tutela
objeto de revisión, toda vez que la pretensión elevada por la entidad
accionante estaba dirigida, justamente, a que la menor no fuera llamada a
rendir testimonio en la audiencia de juicio oral, lo cual ya aconteció como efecto
del cumplimiento de la orden del juez de amparo.
En relación con lo anterior, es preciso tener en cuenta que el artículo 86 de la Constitución Política describe la
acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario destinado a que
toda persona pueda reclamar “la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Esta
protección —continúa la disposición jurídica— consiste en “una orden para
que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo”.
Así las cosas, la Corte advierte que, como consecuencia de la
intervención del juez de tutela, ha cesado la amenaza a los derechos
fundamentales de la menor XXX que motivó la presente acción de amparo,
relacionada con la práctica del testimonio de la niña que ya se ha excluido del
proceso y, en este sentido, resulta inocua cualquier orden que se pudiera
proferir en el caso concreto, por lo que tampoco es necesario ni conducente referirse
a los defectos alegados contra la providencia objeto del reproche
constitucional.
Sin embargo, a pesar de que no cabe proferir una orden en el caso
concreto, la Corte observa que el presente asunto propone una controversia de
relevancia constitucional, relacionada con
la práctica de testimonios de menores dentro de los procesos penales y la
aplicación de las garantías procesales involucradas, que amerita un
pronunciamiento de fondo en el que esta Corporación, como máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, se
refiera al alcance de los derechos fundamentales de los menores en estos
escenarios, a la actuación de las autoridades involucradas en el caso objeto de
revisión y, finalmente, establezca ciertas pautas para prevenir posibles
amenazas futuras.
7.     El testimonio de los menores en los procesos penales como una práctica
judicial condicionada pero no prohibida
7.1.
Inicialmente, es preciso tener en cuenta que la Constitución consagra una
protección especial en favor de los niños y niñas en razón a su condición de
indefensión. En particular, en el artículo 44 Superior se incluyen garantías
que, entre otras, permiten ampliar sus derechos fundamentales, reconocerles la
titularidad general de los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia y, además, la Carta
refuerza estas garantías a partir la vinculación de la familia, la sociedad y
el Estado en relación con la obligación de asistir y proteger a los menores en
la protección de sus derechos.
En estos términos, si bien la Constitución no se refiere expresamente a
los derechos particulares de los menores involucrados en procesos penales, las
garantías generales tienen aplicación en estos escenarios concretos. Pero, adicionalmente,
la incorporación de los tratados internacionales enunciada anteriormente
permite tener en cuenta la aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, que concretamente
reconoce la obligación para los Estados parte de adoptar las medidas adecuadas
para “proteger en todas las fases del
proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas
prohibidas por el presente Protocolo”
[58]. Entre ellas
se especifican las obligaciones relacionadas con “reconocer la
vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que
se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales
para declarar como testigos”[59];
“prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas”[60]; garantizar
“el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos
enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se
atienda sea el interés superior del niño”[61]
y “asegurar una formación apropiada, particularmente en los ámbitos jurídico
y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los delitos
prohibidos en virtud del presente Protocolo”[62], entre otras.
Conforme con lo anterior, el ordenamiento legal colombiano ha
establecido distintas medidas orientadas a proteger a los menores cuando sus
derechos se vean involucrados en estas situaciones. Específicamente, el Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece, en el artículo 383, que el
testigo menor de 12 años deberá estar asistido por su representante legal o
pariente mayor de edad, y que el juez podrá disponer que la diligencia se
realice fuera de la sala de audiencias.
Pero es el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
el que concreta las reglas aplicables a la práctica de testimonio de menores,
en el siguiente sentido:
“Artículo
150. Práctica de
testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como
testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus
declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario
enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las
preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en
el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las
declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y
la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán
practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.
(…)”
De manera particular, el código en mención se refirió a los derechos y
garantías especiales en favor de menores cuando son víctimas de delitos. Sobre
lo cual dispuso que “[e]n los procesos por delitos en los cuales los niños,
las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en
cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus
derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios
Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta
ley”. En este sentido, en el artículo 193 se establecieron dos garantías
puntuales que resultan determinantes en relación con los hechos que plantea el
proceso de tutela objeto de revisión:
“Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso
judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los
adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los
principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento
de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los
niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los
siguientes criterios específicos:
(…)
7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias
en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les
tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su
dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará
porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo
de proceso judicial de los responsables.
(…)
12. En los casos en que un niño niña o adolescente
deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por
un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley”.
7.2. El
acopio normativo referido permite concluir que la participación de menores en
el proceso penal está subordinada al cumplimiento de reglas estrictas y medidas
específicas de protección. En especial, cuando la niña, niño o adolescente es
la presunta víctima del hecho delictual, estas medidas se refuerzan para evitar
su doble victimización. Entre ellas, el ordenamiento rodea al menor, en la
diligencia que lo involucra, de especiales garantías, como el acompañamiento de
familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se
realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de
conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos.
Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas
de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, “en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
se les tenga en cuenta su opinión”.
Así
las cosas, la Corte advierte que las
reglas observadas en relación con la participación de los menores en los
procesos penales, sobre todo cuando se trata de rendir testimonios, constituyen
un imperativo para las autoridades que participan en el proceso penal, pues
como lo ha sostenido esta Corporación “[l]a
normativa interna, la jurisprudencia constitucional y varios organismos
internacionales han sentado importantes directrices que deben guiar los
procesos judiciales penales en los que los niños intervienen como víctimas y
testigos, con la finalidad de promover la realización de sus derechos. Estas
directrices deben orientar no solamente el trámite del proceso, sino también
las decisiones que se adoptan en materia de decreto y práctica de pruebas -como
exámenes médicos y testimonios”[63].
(Resaltado fuera del texto original).
Por
lo tanto, la autoridad judicial está vinculada por las reglas procesales que
protegen a los menores y le corresponde realizar un análisis en los anteriores
términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica
probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el
proceso ofrece a los  niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las
circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de
su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia
procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el
testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo.
7.3.
Visto lo anterior, debe resaltarse que el ordenamiento jurídico no establece,
como parece afirmarlo la entidad accionante, una prohibición general para que
los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica
de dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. De hecho, la
normatividad a la que se hizo referencia establece las reglas aplicables para
que los niños y niñas acudan a las casusas penales atendiendo a la protección
de sus derechos y, en todo caso, a partir de un análisis objetivo e integral de
la situación concreta que comprenda consultar su opinión sobre la práctica del
testimonio.
7.4.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte no observa que en la
providencia reprochada en sede de tutela se estuvieran desconociendo los
derechos fundamentales de la menor XXX. Incluso, el auto cuestionado hace un
reproche en el sentido que el juez penal de concomimiento no había realizado
una valoración objetiva para determinar la posible afectación de la menor al
rendir el testimonio, ni tampoco la práctica de la prueba se había condicionado
a la voluntad de la niña. En efecto, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio ordenó que, en principio, se practicara el
testimonio, salvo que se acreditaran las razones objetivas que indicaran la
inconveniencia para la salud de XXX o su voluntad en contrario.
A esta misma conclusión llegó el juez tutela de primera instancia,
quien ordenó que se realizara una diligencia a fin de constatar los mismos
elementos destacados por el tribunal accionado. Lo cual determinó que el juez penal
de conocimiento volviera a citar a los expertos profesionales tratantes de la
niña y que dispusiera las condiciones para que la menor manifestara su voluntad
sobre la práctica de la prueba.
En este sentido, la cesación de la amenaza de los derechos de la menor
alegada por la tutelante tuvo lugar con ocasión de las diligencias que se
llevaron a cabo a fin de determinar la posible afectación a la menor y conocer su
consentimiento. Diligencia que realizó el juez penal de conocimiento a la luz
de las indicaciones que realizó la Sala
de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, en dos oportunidades, y la Corte Suprema, Sala de Casación
Penal, como juez de tutela de primera instancia. Así pues, la carencia actual
de objeto no se derivó de que las entidades vinculadas en sede de tutela hayan
accedido a las pretensiones de la entidad tutelante.
7.5.
En efecto, esta Corte avala la
actuación del juez de tutela de primera instancia, cuyo fallo fue confirmado
por el ad quem, pues partió de los presupuestos constitucionales y
legales que permiten la participación de menores como testigos en los procesos
penales, a partir de la protección iusfundamental que significa atender
a su situación de indefensión para que se adopten las medidas apropiadas para
su intervención, dentro de lo cual es necesario tener en cuenta su opinión en
relación con la práctica de la prueba. Decisión que, por consiguiente, será
confirmada por esta Sala.
7.6. Por lo contrario, la Corte advierte, a partir de las
circunstancias del caso objeto de revisión, que la forma como la Fiscalía
General de la Nación está procediendo no se corresponde con una interpretación iusfundamental
de las normas que regulan la participación de menores en los procesos penales
en armonía con las garantías que rigen el proceso penal.
En
concreto, la Fiscalía parte de una premisa equivocada en la que formula una
prohibición (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio
cuando previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse
una revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el
ordenamiento jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta
prueba se pueda practicar en atención a la protección de sus derechos y la
prevención de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la
revictimización. De manera que corresponde al juez de conocimiento realizar una
valoración integral que incluya, antes que todo, la manifestación de voluntad
del niño o de la niña afectada que le permita determinar la conveniencia de
practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello.
De
hecho, esta Corporación advierte que la indebida aproximación que hace la
Fiscalía de las normas en comento, puede estar generando una práctica colateral
en el curso de las causas penales en la que abandona la aplicación garantista  del
principio de inmediación de la prueba y de los mecanismos que le otorga el
proceso penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de
revictimización que, justamente, reprocha en el escrito de tutela. Así las
cosas, la Corte pasará a pronunciarse sobre la aplicación de la prueba
anticipada como una medida que puede prevenir este tipo de amenazas a los
derechos fundamentales de los menores involucrados en proceso penales.
8.     El principio de inmediación y la prueba anticipada como garantías de
los derechos de los menores y  del derecho a la defensa
8.1.
Un aspecto determinante a la hora de abordar la práctica del testimonio de
menores, es su incorporación al proceso en calidad de prueba como elemento
fáctico a tener en el juzgamiento, pues, a diferencia de una declaración o
cualquier intervención de un sujeto procesal en la etapa de investigación, la
práctica de las pruebas en el juicio oral tiene unas consecuencias probatorias
determinantes.
Lo anterior, en la medida en que en el proceso penal acusatorio la
inmediación de la prueba es un principio que cobra especial relevancia, y que
se manifiesta desde su formulación en el artículo
16 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en los siguientes
términos:
“Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como
prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral,
concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.
Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código,
podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada
durante la audiencia ante el juez de control de garantías”[64].
8.2. En consecuencia, cobra valor probatorio el hecho que
el testimonio sea incorporado en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, y no sobra insistir
en que esta inmediación, en el caso de la práctica probatoria en que
intervienen menores, pasa por el cumplimiento de unas exigencias y condiciones
que garanticen su protección y eviten la revictimización, y una vez
satisfechos, es posible que el material probatorio derivado de su participación
puede ser valorado en el juicio oral como plena prueba. Todo lo cual, además,
redunda en una garantía relacionada con el derecho a la contradicción de la
prueba como presupuesto del derecho a la defensa del acusado.
Ahora
bien, como se venía indicando, nada obsta para que, en el caso de los testimonios de
menores, una valoración objetiva
de las circunstancias fácticas y la condición particular de un menor lleve al
funcionario judicial a concluir que su intervención sea perjudicial y/o genere
revictimización, con lo cual, la protección especial al menor derive en el
desistimiento de la prueba. En tal sentido, esta Corporación ha sostenido que
“si bien el funcionario judicial goza de discrecionalidad para ordenar la
recolección de elementos materiales probatorios de oficio, no puede decretar
pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente al
niño”[65].
Pero,
en sentido contrario a lo dispuesto en el recién citado artículo 16 del Código
de Procedimiento Penal, prescindir de la práctica del testimonio, en aplicación
del principio constitucional de la primacía de los derechos de los niños y
niñas, implica la pérdida de esta calidad probatoria.
8.3. Lo anterior tiene especial relevancia cuando se trata
de delitos sexuales contra menores —como en el proceso que es objeto de
revisión en la presente oportunidad—, pues si bien la notitia criminis
puede darse por una declaración de la presunta víctima, este no es más que un
acto previo a la etapa de juzgamiento que no goza del valor probatorio que
tendría si se incorpora al proceso en la etapa del juicio y cumple con los
presupuestos de inmediación, concentración y contradicción.
En
este escenario, la incorporación del testimonio de un menor al juicio oral, con
observancia de las condiciones y requisitos que el ordenamiento ha previsto
para la protección de sus derechos y evitar la revictimización, tiene como
consecuencia, no sólo dotar esta pieza procesal de valor probatorio para la
construcción completa del caso, sino, además, garantizar el derecho a la
defensa de la persona acusada quien solamente dentro del juicio puede
contradecir el material probatorio.
8.4. Sin embargo, no puede pasarse por alto una circunstancia
temporal que es advertida a partir de los elementos fácticos que proporciona el
proceso de tutela objeto de revisión, en el sentido que en muchas ocasiones la
ocurrencia de los hechos dista lejanamente en el tiempo del momento en que se decretan
y practican las pruebas en el juicio oral. Lo que, inevitablemente puede, no
solo comprometer la veracidad del relato a cargo de una persona menor de edad
presuntamente víctima o testigo, sino que también puede ser un elemento de
revictimización para el menor que recuerda sucesos pasados que ha olvidado o
quisiera olvidar.
En efecto, la distancia entre la ocurrencia de los hechos y la
audiencia de juicio oral puede afectar el medio probatorio como efecto del olvido o imprecisión fáctica a la que está sometida la
memoria de los niños y niñas, la influencia que hasta la realización del juicio
oral puedan ejercer personas cercanas y, en últimas, los perjuicios en la salud
de la presunta víctima sometida nuevamente a enfrentar, tiempo después, hechos
dolorosos que no quiera o no pueda recordar. (Circunstancias, todas ellas, que
han sido expuestas por la entidad accionante en el proceso de tutela de la
referencia).
Entonces,
esta circunstancia temporal puede conducir a que, finalmente, la prueba
testimonial resulte inocua y que, en cambio, tenga una gran probabilidad de
generar una revictimización en el menor por lo que el juez deba desistir de la
misma.
8.5. Así pues, la decisión garantista de prescindir del
testimonio en protección del menor, genera, por otra parte, un déficit
probatorio dentro del proceso, sobre todo ante la importancia que en ciertos casos puede
revestir el testimonio de los menores cuando, siendo las posibles víctimas,
resultan ser la fuente directa para la construcción de los presupuestos
fácticos. Por un lado, este déficit se manifiesta en que la acusación pierde elementos
probatorios trascendentes causando posibles eventos de impunidad; y, en sentido
opuesto, el déficit puede afectar el derecho a la defensa del acusado, cuya
responsabilidad resultaría valorada con base en una declaratoria que no está
sometida a contradicción pero que, como lo ha reconocido la Corte, en los casos
de delitos de abuso sexual sobre menores “dadas
las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse (…) debe
procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una
relevancia muy especial la declaración de la víctima”[66].
8.6.
Ante esta eventualidad, en la que el
paso del tiempo puede generar una revictimización de los menores y afectar el
medio probatorio, debe tenerse en cuenta que la estructuración y lógica del
proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004, previó la posibilidad de que se
practiquen pruebas anticipadamente para luego incorporarlas al juicio oral. Al
respecto, el artículo 284 establece que “[d]urante la investigación y hasta
antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar
anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente”, para lo cual la misma
norma establece como requisitos que (i) sea practicada ante el juez que
cumpla funciones de control de garantías, que (ii) sea solicitada por el
Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público
en los casos previstos en el artículo 112, (iii) que sea solicitada por motivos
fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio
probatorio; y, además exige que (iv) se practique en audiencia pública y
con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el
juicio.
A
su vez, por la naturaleza de la prueba anticipada, al realizarse en una
audiencia ante el juez de control de garantías y con los mismos requisitos del
juicio oral, son exigibles y obligatorias las medidas a favor de los menores
para que el testimonio no afecte su salud mental y que en líneas anteriores ya
se han indicado. En este contexto, es posible que al tenerse en cuenta la
opinión del menor éste se niegue a rendir testimonio, o que una valoración a
cargo de los profesionales lleve a la conclusión de que el mismo es perjudicial
y, por tanto,  el juez determine no practicar la prueba.
Así
pues, nada se opone a que la Fiscalía General pida, como prueba anticipada, la
práctica de un testimonio con el fin de prevenir la posible revictimización que
significa llamar a un niño o a una niña para que se refiera a hechos acaecidos
mucho tiempo atrás. Además, porque tal anticipación puede prevenir la
afectación del contenido del mismo testimonio y proveer al proceso de material
probatorio que permita la construcción del caso y la garantía de contradicción para
la persona acusada como expresión de su derecho a la defensa.
8.7. En consecuencia,
la Corte llama la atención de la Fiscalía General de la Nación para que en las
causas penales en que los menores tengan la calidad de testigos o víctimas, y
dentro del ejercicio autónomo de sus funciones, contemple la posibilidad de
hacer uso de la práctica de la prueba anticipada para que los menores rindan
testimonio dentro del proceso, evitando la revictimización que puede significar
volver sobre hechos delictivos acontecidos tiempo atrás, así como para evitar
la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho a la
defensa del presunto responsable.
8.8. En este orden de ideas, la Corte pasará a resolver
sobre el presente asunto, de conformidad con las consideraciones que anteceden,
para confirmar los fallos de tutela proferidos por los jueces de instancia.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de junio de 2016, por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez, confirmó
la sentencia proferida el 19 de abril de 2016, por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La decisión
de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores
implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, como medida
de protección ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias:
T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y
T-510 de 2003.
[2]
Artículo 208 del Código Penal.
[3]
Cuaderno 3, folio 5 a 7.
[4]
Cuaderno 3, folios 9 y 10.
[5]
Cuaderno 3, folios 13 y 14.
[6]
Cuaderno 3, folios 14-20.
[7]
Cuaderno 3, folio 23.
[8]
Cuaderno 3, folio 26.
[9]
Cuaderno 3, folio 28.
[10]
Cuaderno 3, folios 29 y 30.
[11]
Cuaderno 3, folio 41.
[12] El acta de la audiencia
preparatoria consta en el Cuaderno 3, folios 40-42. Mientras que en relación
con la sustentación del recurso de apelación ante la negativa a la práctica del
testimonio de la menor XXX, se encuentra en el auto por el cual el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal,
resuelve dicho recurso, en el Cuaderno 3, folio 45.
[13]
Cuaderno 3, folio 49.
[14]
Cuaderno 3, folio 49.
[15]
Cuaderno 3, folio 50.
[16]
Cuaderno 3, folios 50 y 51.
[17]
Cuaderno 3, folio 58, anverso.
[18]
Cuaderno 3, folio 58, anverso.
[19]
Cuaderno 3, folio 58, anverso.
[20]
Cuaderno 3, folio 59.
[21]
Cuaderno 3, folios 60-66.
[22] Al respecto se menciona el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, el artículo 19 de la Convención Americana sobre derechos Humanos,
el artículo 16 del Protocolo de San Salvador, el artículo 31 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales y el artículo 8 del Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño.
[23]Cita la Opinión Consultiva OC-1708 del 28 de agosto de 2002. Serie A
No. 17, párrafo 102.
[24]
Cuaderno 2, folio 38.
[25]
Cuaderno 2, folio 42.
[26]
Cuaderno 2, folios 52 y 53.
[27]
Cuaderno 2, folio 57.
[28]
Cuaderno 2, folio 59.
[29]
Cuaderno 2, folio 61.
[30]
Cuaderno 2, folio 84.
[31]
Cuaderno 2, folio 95
[32]
Cuaderno 2, folio 96.
[33]
Cuaderno 3, folio112
[34]
Cuaderno 2, folios 113 y 114.
[35]
Ibídem.
[36]
Cuaderno 3, folio 104.
[37]
Cuaderno 3, folio 111.
[38]
Cuaderno 3, folio 111.
[39]
Cuaderno 1, folio 23.
[40]
Cuaderno 1, folio 23, anverso.
[41]
Cuaderno 1, folio 23, anverso.
[42]
Cuaderno 1, folio 37.
[43]
Cuaderno 1, folios 43 y 44.
[44]
Artículo 208 del Código Penal.
[45]
Artículo 208 del Código Penal.
[46]
Ver, entre otras, las sentencias T-569 de 2005, T-693 de 2004, T-061 de 2004, T-863
de 2003, T-1135 de 2001, T-452 de 2001, y la T-236 de 2000.
[47]
Al respecto, la Sentencia T-120 de 2009, T-551 de 2014.
[48]
Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de viabilidad
procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias T-933 de 2012,
T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica:
“(…) en la Sentencia C-590 de 2005,
siguiendo la postura de la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra decisiones judiciales, se planteó que sí se cumplen ciertos y rigurosos
requisitos el juez constitucional puede analizar y decidir una causa elevada
contra sentencias judiciales. Dentro de estos requisitos pueden distinguirse
unos de carácter general que habilitan la viabilidad procesal del amparo, y
otros de carácter específico que determinan su prosperidad”.
[49] Sentencia 173 de 1993.
[50] Sentencia T-504 de 2000.
[51] Ver entre
otras la reciente Sentencia T-315 de 2005.
[52] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.
[53] Sentencia
T-658 de 1998.
[54] Sentencias
T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[55] Sentencia T-522 de 2001.
[56] Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001;
T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.
[57]
Cuaderno 3, folios 50 y 51.
[58]
Artículo 8, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[59]
Ibídem, artículo 8, numeral 1, literal a).
[60]
Ibídem, artículo 8, numeral 1, literal d).
[61]
Ibídem, artículo 8, numeral 3.
[62]
Ibídem Artículo 8, numeral 3.
[63]
Sentencia T-843 de 2011.
[64]
Ley 906 de 2004.
[65]
Sentencia T-843 de 2011, la cual se refiere a la Sentencia T-554
de 2003.
[66]
Sentencia T-554 de 2003. Es necesario tener presente que esta providencia se
profirió previa expedición del Código de Procedimiento Penal actual (Ley 906 de
2004) y del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley1098 de 2006).