C-258-20
Sentencia C-258/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA QUE AUTORIZA EL PAGO PARCIAL DE LOS APORTES A PENSIONES Y
TRASLADO POR RETIRO PROGRAMADO-Inexequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Contenido
De
conformidad con el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la República,
con la firma de todos los ministros, puede declarar el Estado de Emergencia
cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213,
siempre que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad
pública ha sido definida por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella…”.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo
215 de la Constitución establece que la declaratoria del Estado de Emergencia
sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso,
que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez,
la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado
de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados
por el presidente y todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv)
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado
de Emergencia y (v) podrán, de forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación
con las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el
propio artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un
lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar, durante el año siguiente a la declaratoria de la
emergencia, los decretos legislativos que regulen materias que ordinariamente
son de iniciativa del Gobierno, o en cualquier tiempo los decretos relacionados
con materias de iniciativa de sus miembros; y, (iii) se reunirá por derecho
propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen
formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) su suscripción por el presidente de la República y
todos sus ministros; (ii) su expedición en desarrollo del estado de excepción y
dentro del término de su vigencia; y (iii) la suficiente motivación.
Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen
material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado
la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los
estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación o a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
(…)
pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii)
externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que
dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…) ha sido considerado como
un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si,
además de la fundamentación del decreto de emergencia, el Gobierno presenta
razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar
que en el decreto legislativo no se establecen medidas que violen las
prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas
en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no afecten el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no interrumpan el
normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y
las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
intangibilidad
(…) parte del reconocimiento
del carácter “intocable” de algunos derechos que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución, y 5 de la LEEE, no
pueden ser suspendidos durante los estados de excepción. La Corte ha
establecido que, en virtud de tales disposiciones y del derecho internacional
de los derechos humanos, son derechos intangibles el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de
manera específica la Constitución ni los tratados internacionales; y (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia, esto es, el grupo de medidas descritas, entre otros, en los
artículos 47 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones
se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la
LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las
razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de
excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
necesidad
La Corte ha
señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o
idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas
permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal
que se evalúa si el presidente de la República incurrió o no en un error
manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii)
de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia
dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…) que se desprende del
artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de
los estados de excepción constituyan respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…) el cual tiene fundamento
en el artículo 14 de la LEEE, exige verificar que las medidas adoptadas con
ocasión de los estados de excepción no entrañen segregación alguna, fundada en
razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este
análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos
diferentes o injustificados.
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA QUE AUTORIZA EL PAGO PARCIAL DE LOS APORTES A PENSIONES Y
TRASLADO POR RETIRO PROGRAMADO-Contenido
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos materiales
EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los
trabajadores
SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable
INSTITUCION DE SEGURIDAD SOCIAL-Recursos no se pueden destinar y utilizar
para fines diferentes a ella
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Sostenibilidad financiera
DECLARACION
DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos retroactivos
El artículo 45 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia establece que las sentencias que
profiera este Tribunal sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En consecuencia,
si bien la regla general es que las sentencias de la Corte tienen efectos hacia
el futuro, también lo es que la Corte puede atribuirles efectos retroactivos.
Sobre el particular ha dicho la Corte que los “efectos concretos de la
sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al
caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la
Constitución -que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es
retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario,
sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro-”.
Referencia: Expediente RE-284
Asunto: Revisión automática del Decreto
Legislativo 558 de 2020, “por el cual se implementan medidas para disminuir
temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, protege a los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras
disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Social y Ecológica”
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C.  julio veintitrés (23) de dos mil veinte
(2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, en especial de las previstas en los
artículos 215 y 241-7 de la Constitución Política, y cumplidos los trámites y
requisitos[1]
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, decide definitivamente sobre la
constitucionalidad del decreto legislativo de la referencia, cuyo texto es del
siguiente tenor:
A.      DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN[2]
“MINISTERIO DEL TRABAJO
DECRETO 558 DE 2020
(abril 15)
Por el cual se implementan medidas para disminuir
temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras
disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020,
“Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional”, y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada
caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de emergencia, el presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de
la Salud identificó el Coronavirus COVID-19 y declaró este brote
como emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad
producido por el Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el
objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que la Organización Mundial de la Salud declaró
el 11 de marzo de 2020 que el brote del Coronavirus COVID-19 es una pandemia,
esencialmente por la velocidad en su propagación, y la escala de trasmisión,
toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de
125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos
semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular
China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países
afectados se había triplicado, por lo que instó a los Estados a tomar
acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento
, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados,
así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar
en la mitigación del contagio.
Que según la Organización Mundial de Salud la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial,
que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y
las empresas.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,
el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia
sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional
hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de
medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del nuevo
Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de
Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico,
de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos
de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos, cifra que ha
venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020;
145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21
de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al
23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas
contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo,
539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de
marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día
30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas
contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril,
1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día
4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas
contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054
personas contagiadas al 8 de abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril,
2.473 personas contagiadas al día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11
de abril, 2.776 personas contagiadas al 12 de abril y ciento nueve (109)
fallecidos a esa fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social reportó el 13 de abril de 2020 112
muertes y 2.852 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(1.205), Cundinamarca (115), Antioquia (272), Valle del Cauca (498), Bolívar
(134), Atlántico (92), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (43),
Santander (29), Cauca (19), Caldas (36), Risaralda (61), Quindío (49), Huila
(55), Tolima (25), Meta (24), Casanare (7), San Andrés y Providencia (5),
Nariño (38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó
(1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57 de fecha 17
de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET1 señaló que se encuentran confirmados
179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos, (ii) en
reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m.
CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos
del nuevo coronavirus COVID- 19 y 12.783 fallecidos , (iii) en reporte número
63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos,
(iv) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
se encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
79.235 fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos , (vii) en
el reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690
muertes, y (vii) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1,696,588 casos del Coronavirus
COVID-19 y 105.952 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
en reporte de fecha 12 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, -hora del Meridiano
de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.773.088 casos, 111.652 fallecidos y
213 países, áreas o territorios con casos del Coronavirus COVID-19.
Que el Fondo Monetario Internacional, en declaración
conjunta del presidente del Comité Monetario y Financiero Internacional y la
Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional del 27 de marzo de 2020,
indicaron que “Estamos ante una situación sin precedentes en la que una
pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera.
Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el producto
mundial se contraerá en 2021. Los países miembros ya han tomado medidas
extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica.
Pero es necesario hacer más. Se debe hacer prioridad al apoyo fiscal focalizado
para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la
recuperación en 2021. Si bien el mayor impacto sanitario ha ocurrido en las
economías avanzadas, los países de mercados emergentes y en desarrollo y en
especial los países de bajo ingreso, se verán particularmente afectados por la
combinación de una crisis sanitaria, una brusca reversión de los flujos de
capital y, para algunos, una drástica caída de los precios de las materias
primas. Muchos de estos países necesitan ayuda para reforzar su respuesta a la
crisis y restablecer el empleo y el crecimiento, dada la escasez de liquidez de
divisas en la economía de mercados emergentes y las pesadas cargas de la
deuda en muchos países de bajo ingreso [...]”.
Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994
faculta al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i)
dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y
especifica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar
las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii)
las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar
a la declaratoria de Estado de Excepción correspondiente , y (iv) cuando se
trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por
las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que además de la tragedia humanitaria de la pérdida de
vidas, la rápida expansión del brote de la enfermedad y los numerosos casos de
contagio confirmados, entre ellos en Colombia a la misma fecha, y de no tomarse
medidas inmediatas, se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto,
un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas
efectivas de contención y mitigación.
Que la Organización Internacional del Trabajo en el
comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el “El COVID-19 y el mundo del
trabajo: Repercusiones y respuestas”, afirma que “[...] El Covid-19 tendrá una
amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca
a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y
la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo
del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo
(tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo
(con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los
efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias
adversas en el mercado laboral [...]”.
Que así mismo la Organización Internacional del
Trabajo en el referido comunicado estima “[...] un aumento sustancial del
desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de
varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIB a
escala mundial [...]. en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala
un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso “más
favorable”) y 24,7 millones de personas (caso “más desfavorable”), con respecto
a un valor de referencia de 188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo
al caso hipotético de incidencia "media", podría registrarse un
aumento de 13 millones de desempleados (7,4 millones en los países de ingresos
elevados). Si bien esas estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en
todos los casos se pone de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala
mundial. A título comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en
2008-9 hizo aumentar el desempleo en 22 millones de personas”.
Que en consecuencia la Organización Internacional del
Trabajo - OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se
declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin
de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del
Coronavirus COVID-19.
Que en el marco de la emergencia y a propósito la
pandemia del Coronavirus COVID-19, mediante el Decreto 531 del 8 de abril de
2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de los habitantes la
República de Colombia a partir de cero horas (00:00 horas) del 13 de abril
de 2020 hasta las cero horas (00:00 horas) del día 27 de abril 2020, en el
marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Que además de la tragedia humanitaria de la pérdida de
vidas, la rápida expansión del brote de la enfermedad y los numerosos casos de
contagio confirmados, entre ellos en Colombia a la misma fecha, y de no tomarse
medidas inmediatas, se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto,
un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas
de contención y mitigación.
Que dentro de las consideraciones del mencionado
decreto, en el acápite de “medidas” se indicó “[...] Que los efectos
económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren
de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las
obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre
otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por
efectos de la crisis[...]” y “[...] Que los efectos económicos negativos
generados por el nuevo Coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio
nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas
extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza,
como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector
salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las
pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia[...]”.
Que producto de la declaratoria de pandemia del Coronavirus
COVID-19 es preciso tomar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes
relacionadas con la contención del virus y su mitigación, así como medidas
orientadas a conjurar los efectos económicos asociados, disponiendo de
los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentarlos.
Que, ante la magnitud de la pandemia, el Gobierno
nacional ha tomado medidas urgentes para poder contener el avance de la
pandemia, las cuales tienen un impacto significativo en la actividad
económica del país.
Que con el propósito de mitigar la propagación del
Coronavirus COVID-19 a través de las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio, se genera una disminución en el consumo de bienes y servicios y
por tanto los empleadores - personas naturales y la pequeña y mediana
industria, pueden ver afectado su flujo de recursos de forma tal que
presentarían dificultades para atender sus obligaciones corrientes, tales como
arrendamientos, servicios públicos y salarios.
Que en la medida en que algunos empleadores están
haciendo un gran esfuerzo para efectuar el pago de los salarios a sus
trabajadores, es necesario aliviar otros costos salariales, con el fin de
contribuir para que dichas empresas y personas naturales que son empleadores,
puedan mantener las plazas de empleo que generan.
Que, por tanto, se hace necesario tomar medidas para
disminuir las cargas económicas de estos empleadores, con el fin de que
estas puedan concentrar sus esfuerzos económicos en mantener las nóminas
de trabajadores y continuar con el pago de los salarios, permitiendo en todo
caso que los trabajadores continúen contando con el aseguramiento de los
riesgos derivados de la invalidez y sobrevivencia que ofrece el Sistema General
de Pensiones.
Que los trabajadores independientes al no recibir
contraprestación por la imposibilidad de vender bienes o prestar sus servicios,
pueden ver afectado su flujo de caja y con ello el pago de las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones, aun cuando la disminución en sus actividades no
obedezca a una decisión voluntaria, sino a un hecho derivado del aislamiento
preventivo decretado por el Gobierno nacional como medida para evitar el
crecimiento de los contagios generados por el Coronavirus COVID-19.
Que a su vez, debe disminuirse la carga de los trabajadores
independientes, ante las restricciones de ingreso que genera la medida del
aislamiento obligatorio, permitiéndoles contar con el aseguramiento de los
riesgos derivados de la invalidez y sobrevivencia que ofrece el Sistema General
de Pensiones.
Que de conformidad con lo establecido en el literal d
del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la afiliación al Sistema General de
Pensiones implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la
Ley.
Que por su parte, conforme con el artículo 20 de la
Ley 100 de 1993 el monto actual de la cotización al Sistema General de
Pensiones corresponde al 16% de la Base de Cotización, definida según los
artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993.
Que de la misma forma el artículo 20 de la Ley 100 de
1993, define la distribución del aporte pensional, indicando que el 3% del
ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de
administración del Sistema y la cobertura de los riesgos de invalidez y
sobrevivencia, este último, ya sea a través de las reservas realizadas por el
Régimen de Prima Media o el pago del seguro previsional en el caso del Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad.
Que para disminuir las cargas laborales de los
empleadores y de los trabajadores tanto dependientes como independientes, en
atención a la afectación generada por el Coronavirus COVID-19 en la
economía y sociedad colombianas, se modifica temporalmente el porcentaje
de cotización del aporte al Sistema General de Pensiones, de forma tal que para
los períodos de abril y mayo que deben ser pagados en mayo y junio de 2020,
únicamente deba realizarse el pago del 3% del ingreso base de cotización. En
todo caso, los trabajadores continuarán amparados ante los riesgos de invalidez
y sobrevivencia.
Que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la ley 100 de 1993
existen varias modalidades para el reconocimiento de una pensión de vejez,
invalidez y sobrevivientes, entre las cuales existen la renta vitalicia inmediata,
el retiro programado, el retiro programado con renta vitalicia diferida y las
demás que autorice la Superintendencia Financiera de Colombia.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo
81 de la Ley 100 de 1993 el valor de la mesada pensional bajo la modalidad de
retiro programado se calcula dividiendo el saldo de la cuenta individual de
ahorro pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta
vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, siendo la pensión mensual el valor
correspondiente a la doceava parte de dicha anualidad.
Que a su vez el mencionado artículo 81 de la Ley 100
de 1993 establece que, en la modalidad de retiro programado, el saldo de la
cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por
retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al
afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal
mensual vigente.
Que en virtud del mandato contenido en el artículo 81
de la Ley 100 de 1993 anteriormente referenciado, el Decreto 1833 de 2016,
estableció el control de saldos, el cual consiste en que aquellas pensiones de
retiro programado que lleguen al límite establecido por la Ley sean
adecuadamente trasladadas a la modalidad de renta vitalicia, asegurando al
pensionado o sus beneficiarios el pago de una mesada pensional determinada, en
la que no deba asumir el riesgo financiero propio de la volatilidad de los
mercados, que existe en la modalidad de retiro programado.
Que la modalidad de retiro programado tiene implícito
un riesgo financiero, toda vez que según lo establecido en la Ley 100 de 1993,
la Ley 1328 de 2009, el Decreto 1833 de 2016, el Decreto 2555 de 2010 y la
Circular Básico Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de
Colombia, los recursos que conforman el capital pensional bajo esta modalidad
de pensión continúan siendo administrados por la Administradora de Fondos de
Pensiones - AFP, en portafolios invertidos en diversos activos del mercado.
Que por lo tanto, los recursos que conforman el
capital para la pensión en la modalidad de retiro programado se ven afectados
de manera importante por factores exógenos, en especial el riesgo financiero
que se puede traducir en una baja rentabilidad de las inversiones, en atención
a las fluctuaciones en las tasas de interés, los precios de las acciones y
otros títulos, principalmente, en coyunturas financieras como la actual en la
que los efectos del Coronavirus COVID-19 a nivel mundial sumado a los bajos
precios de petróleo, han aumentado la inestabilidad de los mercados y generado
efectos adversos en los mercados de capitales.
Que este comportamiento negativo y abrupto de los
mercados financieros, afecta directamente los recursos que conforman el capital
de las pensiones bajo la modalidad de retiro programado, principalmente de
aquellas pensiones reconocidas con un monto igual o cercano al salario mínimo
legal mensual vigente, provocando el desfinanciamiento a largo plazo de la
pensiones reconocidas bajo esta modalidad, de forma tal que se crea el riesgo
de que los recursos resulten insuficientes en el futuro para cumplir con el
pago de las mesadas pensionales correspondientes.
Que es necesario tener en cuenta que los recursos que
conforman el capital de las pensiones bajo la modalidad de retiro programado,
se encuentran en fase de desacumulación, esto es, en la fase del pago
pensional, razón por la cual los efectos adversos en el mercado financiero no
se pueden recuperar en el largo plazo, a diferencia de lo que sucede con los
recursos que se encuentran en fase de acumulación, esto es, durante la etapa
activa del trabajador en la que realiza el pago de las cotizaciones al Sistema
General de Pensiones.
Que la Corte Constitucional en Sentencia T-020 del 18
de enero de 2011, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, ha
indicado que: “Corresponde a las AFP monitorear los saldos de las cuentas de
ahorro individual y adoptar las medidas pertinentes para evitar la
descapitalización de las mismas. (...) Se entiende entonces que una vez los
saldos de la cuenta de ahorro individual dejan de ser suficientes para pagar la
pensión pagada bajo esta última modalidad (haciendo referencia al retiro
programado) se produce un traslado de la modalidad de retiro programado a la de
renta vitalicia.”
Que conforme con el artículo 48 de la Constitución
Política y la Ley 100 de 1993, el Estado es el garante del derecho y la
sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.
Que en cumplimiento de la garantía estatal de las
pensiones que consagra el artículo 48 de la Constitución Política, se hace
necesario que el Estado pueda trasladar la administración de los recursos de
las pensiones reconocidas bajo la modalidad de Retiro Programado y el pago de
estas pensiones, cuando se evidencie por control de saldos que el capital
acumulado en la cuenta de ahorro del pensionado se encuentra en el límite para
financiar una renta vitalicia equivalente al salario mínimo legal mensual
vigente.
Que en virtud del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007,
la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, hace parte del
Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y las prestaciones especiales que
las normas legales le asignen.
Que en virtud del artículo 1º del Decreto 4121 de
2011, se cambió la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de
Pensiones - Colpensiones, Empresa Industrial y Comercial del Estado, al de
Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como Entidad Financiera de
Carácter Especial.
Que de conformidad con lo anterior, es necesario
establecer un mecanismo especial de pago, que le permita a la Administradora
Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la recepción y pago de las pensiones
hoy pagadas en la modalidad de retiro programado, para que sigan siendo pagadas
por esa administradora de forma vitalicia, en aquellos casos en los que las
Administradoras de Fondos de Pensiones deban acogerse al mecanismo establecido
en el presente Decreto Legislativo.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Objeto. El presente Decreto Legislativo tiene como objeto
adoptar medidas en el ámbito del Sistema General de Pensiones, para brindar
mayor liquidez a los empleadores y trabajadores dependientes e independientes,
y proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, que
reciben un salario mínimo legal mensual vigente de una posible
descapitalización de las cuentas de ahorro pensional que soportan el pago de su
pensión.
ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. El presente Decreto Legislativo se
aplicará a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, a los empleadores del sector público y privado, a los trabajadores
dependientes e independientes, a los pensionados del Régimen de Ahorro
Individual, en la modalidad de retiro programado, a COLPENSIONES y a las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.
CAPÍTULO I
PAGO DE APORTES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
ARTÍCULO 3. Pago parcial del aporte al Sistema
General de Pensiones. En
atención a los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social
y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020, para los períodos
de abril y mayo cuyas cotizaciones deben efectuarse en los meses de mayo y
junio de 2020, respectivamente, los empleadores del sector público y privado y
los trabajadores independientes que opten por este alivio pagarán como aporte
el 3% de cotización al Sistema General de Pensiones, con el fin de cubrir el
costo del seguro previsional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
o el aporte a los fondos de invalidez y sobrevivencia del Régimen de Prima
Media, según corresponda, así como el valor de la comisión de administración.
La cotización de que trata este artículo será pagada
de la siguiente manera: El 75% por el empleador y el 25% restante por el
trabajador. Por su parte, los trabajadores independientes pagarán el 100% de
esta cotización.
El Ministerio de Salud y Protección Social
realizará las modificaciones temporales que correspondan a la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, para dar cumplimiento a lo
establecido en el presente Decreto Legislativo.
ARTÍCULO 4. Ingreso Base de Cotización. El ingreso base para efectuar la
cotización de que trata el artículo anterior continuará siendo el
establecido en las normas vigentes, y deberá corresponder con el reportado para
efectuar el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En todo caso el ingreso base de cotización del Sistema
General de Pensiones será como mínimo un salario mínimo legal mensual vigente y
máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 5. Contabilización de las semanas y
acceso al seguro previsional. Las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán tener en
cuenta a favor de sus afiliados, las semanas correspondientes a los dos meses
cotizados bajo las normas del presente Decreto Legislativo, con el fin de que
estas semanas se contabilicen para completar las 1150 semanas que le permitan
al afiliado acceder a la garantía de pensión mínima en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad o a las 1300 semanas para obtener una pensión de
Vejez de un salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Prima Media;
así como para acreditar el cumplimiento del requisito de semanas para acceder a
las pensiones de invalidez y sobrevivencia y la cobertura del seguro
previsional.
PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo
anterior, cuando haya lugar al traslado entre administradoras o entre
regímenes, no se deberá efectuar el traslado de valores que no se encuentren
registrados como pagados efectivamente.
CAPÍTULO II
MECANISMO ESPECIAL DE PAGO PARA LAS PENSIONES
RECONOCIDAS BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO
ARTÍCULO 6. Retiros Programados. Con el fin de garantizar el aseguramiento
del riesgo financiero exacerbado por el Coronavirus y proteger a los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado de una posible
descapitalización de las cuentas individuales de ahorro pensional que soportan
el pago de sus mesadas, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y
Cesantías deberán acceder al mecanismo especial de pago que trata este Decreto
Legislativo.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
y Cesantías deben acceder a este mecanismo, en relación con sus
pensionados bajo la modalidad de retiro programado que reciban una mesada
pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad
con el artículo 81 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se hubiese
evidenciado por parte de las Sociedades Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías que los recursos existentes en la cuenta de ahorro pensional no son
suficientes para continuar recibiendo una mesada de un salario mínimo en esta
modalidad, de acuerdo con los parámetros de las notas técnicas vigentes en cada
administradora al 31 de marzo de 2020, y por tal razón resulta necesario
contratar una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
y Cesantías deberán trasladar a Colpensiones, en un plazo no mayor a cuatro (4)
meses, los recursos o activos del Fondo Especial de Retiro Programado y la
información correspondiente a los pensionados que a la fecha de expedición de
este decreto presenten una descapitalización en sus cuentas.
PARÁGRAFO. En el mes siguiente a la publicación de este decreto,
Colpensiones establecerá las condiciones para la obtención de la información de
datos básicos, contractibilidad de los afiliados, así como documentos físicos,
digitales y la estructura de base de datos que requiere le sean entregados por
las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.
ARTÍCULO 7. Mecanismo Especial de Pago. En el evento en que no haya sido posible
la contratación de una renta vitalicia en favor de aquellos pensionados en la
modalidad de retiro programado cuyos saldos ya no resultan suficientes para
continuar recibiendo una mesada de un salario mínimo en esta modalidad, la
pensión seguirá pagándose a través de Colpensiones, y tendrá las mismas
características de una renta vitalicia, es decir el pensionado recibirá el pago
mensual de su mesada de salario mínimo hasta su fallecimiento y el pago de
pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios par el tiempo al que
ellas tengan derecha.
ARTÍCULO 8. Recursos a trasladar mediante el
mecanismo especial de pago.
Para efectos del mecanismo especial de pago de que trata el presente Decreto
Legislativa, las Sociedades Administradoras de Fondas de Pensiones y Cesantías
deberán trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones,
el valar correspondiente al saldo de la cuenta de ahorro individual y sus
rendimientos, el valor del bono pensional y la suma adicional, si a ella
hubiere lugar.
Los recursos de que trata este artículo deberán ser
trasladados a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el
fin de que esa administradora los acredite en el Fondo Común, administre el
portafolio conforme a las normas vigentes sobre la materia, según corresponda, y
efectué el pago de las pensiones reconocidas en el marco del Sistema General de
Pensiones.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
y Cesantías deberán trasladar los recursos disponibles en dinero en efectivo,
Títulos de Tesorería TES en pesos y UVR y títulos de deuda en pesos y UVR de
emisores vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Los títulos
que se encuentren en el portafolio de Retiro Programado que se trasladen a
Colpensiones se entregarán valorados a precios de mercado.
La proporción de cada uno de los activos de que trata
el inciso anterior, que se deban trasladar deberá ser similar a la composición
de cada una de las clases de activos observada al 15 de abril de 2020.
ARTÍCULO 9. Revisión de las reservas asociados al
mecanismo especial de pago.
Una vez la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reciba los
recursos y los activos a que hace referencia el artículo anterior, deberá
verificar que el valor total trasladado corresponda al cálculo actuarial de
todas las pensiones, conforme a los parámetros que usa dicha administradora
para efectuar la cuantificación. Cuando la totalidad de los recursos
trasladados no sean suficientes para cubrir el valor correspondiente al
referido cálculo actuarial, el saldo faltante será trasladado a la
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones por la respectiva
Sociedad Administradora de Fondas de Pensiones y Cesantías, conforme a las
reglas que se determinan para tal efecto por parte de Colpensiones.
El saldo de que trata este artículo se
actualizará con base en la tasa técnica más la inflación que trascurra
entre el momento de entrega de los recursos a que hace referencia el artículo
anterior y el pago efectivo del faltante.
ARTÍCULO 10. Responsabilidad de la
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en su calidad de entidad
pagadora de pensión. La
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones actuará
exclusivamente en calidad de pagadora de las pensiones trasladadas. Por tal
razón, todas las actividades u operaciones adicionales al pago de pensiones,
tales como la defensa judicial asociada a esas prestaciones, tales como
reliquidaciones de mesada, pagos de retroactivos, reliquidación del bono
pensional o de la suma adicional, entre otras, continuarán a cargo de las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías que hayan
reconocido la pensión.
El componente de comisión de administración del 1,5%
establecido en las notas técnicas de las Sociedades Administradoras de Fondos
de Pensiones y Cesantías corresponderá a la comisión de administración de
Colpensiones, la cual deberá ser descontada de los recursos conforme al
artículo 8 de este Decreto Legislativo.
En todo caso, las Sociedades Administradoras de Fondos
de Pensiones y Cesantías y Colpensiones podrán acordar una comisión superior
para asumir la defensa de los procesos judiciales en curso. En este evento, las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deberán trasladar
los dineros necesarios para cubrir obligaciones sobrevinientes, diferentes a
las contempladas en la pensión originalmente reconocida, si a ello hubiera
lugar.
ARTÍCULO 11. Valor de la Prestación pagada por
Colpensiones. Una vez
recibidas las pensiones a través del mecanismo especial contemplado en el
presente Decreto, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
efectuará el pago de dichas mesadas por el valor reportado por la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, el cual no podrá
ser diferente a un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 12. Límites de inversiones en los
fondos de pensiones obligatorias. Cuando se presenten excesos en los límites de inversión previstos en
el Decreto 2555 de 2010 para el fondo de retiro programado, como consecuencia
del traslado de los recursos objeto del mecanismo especial de pago, las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, en un plazo no
mayor a veinte (20) días hábiles desde el momento del traslado, deberán someter
a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia un plan que
permita ajustar el fondo a los límites vigentes en un plazo que no supere los
siguientes veinticuatro (24) meses.
ARTÍCULO 13. Capacidad operativa de la Administradora
Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. Con el fin de garantizar la capacidad operativa de la
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, ésta podrá implementar
adecuaciones tecnológicas y de infraestructura, contratación de personal o terceros,
así como disponer de todas las actividades que le permitan lograr el mecanismo
de pago especial, pagar oportunamente las mesadas y las demás asociadas al
cumplimiento de lo previsto en el presente Decreto que impacten en su
operación. Los recursos necesarios se tomarán de la comisión de administración
que establecido en el artículo 10 del presente decreto.
ARTÍCULO 14. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la
fecha de su publicación.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 15 de abril de 2020”.
[siguen firmas del presidente de la República y de
todos los ministros[3]]”.
B.      INTERVENCIONES
2. Durante el término de fijación en lista
se presentaron los conceptos e intervenciones que seguidamente se enlistan.
Asimismo, de manera oportuna, se recibió el concepto del Procurador General de
la Nación.
a.
Concepto sobre los fundamentos, el contenido y el alcance del
Decreto 558 de 2020
3. El Ministerio del Trabajo y
Colpensiones ofrecieron una amplia explicación sobre el fundamento, el contenido
y el alcance del Decreto 558 de 2020, teniendo en cuenta los interrogantes que
fueron formulados en el auto mediante el cual se asumió el conocimiento de
dicha normativa[4].
4. En relación con el alcance del alivio
en los aportes al sistema pensional, se hicieron las siguientes precisiones:
(i) La medida tiene por objeto dotar de
liquidez a los empleadores y a los trabajadores independientes, permitiéndoles
efectuar el aporte por el 3% del ingreso base de cotización al sistema general
de pensiones, en lugar del 16%.
La afectación en la liquidez de los
empleadores y trabajadores independientes es inminente y grave, ya que las
medidas de aislamiento preventivo generan una disminución en el consumo de
bienes y servicios que impactan negativamente el flujo de recursos de los
trabajadores independientes, de la pequeña y mediana industria, de los
establecimientos de comercio y de la Nación, lo que dificulta la atención de
sus obligaciones en el pago de arrendamientos, servicios públicos y salarios, y
que, eventualmente, pueden conducir al cierre definitivo de las empresas y a la
pérdida de plazas de trabajo.
De hecho, el Observatorio de la
Organización Internacional del Trabajo ya alertó sobre este peligro, indicando
que bajo la actual coyuntura las empresas de los distintos sectores económicos
“se enfrentan a pérdidas catastróficas que amenazan su funcionamiento y
solvencia, y millones de trabajadores están expuestos a la pérdida de sus
ingresos y al despido”, y que esta problemática afecta en mayor
medida a los trabajadores que hacen parte de la informalidad. Según las
proyecciones de la OIT, globalmente puede producirse una reducción de un 6,7%
en el nivel de empleo durante el segundo semestre del año 2020, que equivale a
cerca de 200 millones de nuevas personas desempleadas.
Este mismo riesgo se ha evidenciado en
Colombia, pues según los estudios realizados por la Dirección de Política Macro
Económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, durante el último mes
se ha presentado una reducción en los flujos de caja en todos los sectores
productivos que provoca una caída en sus ingresos operacionales en cerca del
90% y un castigo entre el 20 y el 40% de los activos líquidos. De hecho, según
un estudio realizado por JP Morgan Chase & Co Institute en el año 2016, la
mitad de las pequeñas empresas cuentan con una posición de caja que les permite
cubrir sus gastos durante 27 días, mientas que el 25% solo pueden hacerlo por
apenas 13 días, y las empresas intensivas en mano de obra tienen una posición
aún más débil y vulnerable.
Dadas las dificultades de los empleadores
y trabajadores independientes para hacer frente a sus obligaciones y para dar
continuidad a su actividad económica, resultaba indispensable aliviar los
costos salariales y prestacionales para mantener las plazas de empleos y las
operaciones productivas. En función de esta necesidad se contempló la
disminución en las cotizaciones al sistema pensional.
(ii) Con respecto a los efectos del alivio, se
aclaró que los trabajadores siguen amparados por los riesgos de invalidez y
sobrevivencia durante la vigencia del pago parcial de aportes. Frente al riesgo
de vejez, en el régimen de prima media, los períodos objeto de la cotización
reducida son tenidas en cuenta cuando se requieran para completar las 1300
semanas exigida en la ley, pero siempre que el afiliado se vaya a pensionar con
una mesada de un salario mínimo; por ello, los aportes correspondientes a los
meses de abril y mayo no se reflejarán en la historia laboral de quienes vayan
a obtener una mesada de un valor superior, ni tampoco se tienen en cuenta para
calcular el ingreso base de liquidación con el que se determina el valor de la
pensión. Por su parte, a los cotizantes que se encuentran en régimen de ahorro
individual no les ingresará ningún capital durante las ocho semanas objeto de
la cotización reducida, pero estas semanas se tendrán en cuenta cuando sean
necesarias para completar las 1150 requeridas en la ley para acceder a la
Garantía de Pensión Mínima contemplada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Finalmente, se precisa que la disminución
en los aportes al sistema pensional es opcional para los empleadores y
trabajadores independientes, y que tal facultad no está condicionada a que los
ingresos operacionales se hubiesen reducido de manera significativa como
consecuencia de la pandemia durante los períodos de abril y mayo de 2020.
5. En relación con el traslado a
Colpensiones de los pensionados en el RAIS bajo la modalidad de retiro
programado, se hicieron las siguientes precisiones:
(i) La medida pretende proteger a los
pensionados en la modalidad de retiro programado de una posible
descapitalización de sus cuentas de ahorro pensional.
(ii) Los recursos del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima no pueden ser utilizados para financiar las mesadas de los
pensionados bajo dicha modalidad. Lo anterior, en la medida en que según el
artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 832 de 1996 y 1833 de 2016, la
garantía de pensión mínima de vejez es un beneficio otorgado a aquellos
afiliados que a pesar de tener la edad de pensión y haber cotizado 1150
semanas, no cuentan con el capital necesario para financiar el pago de una
mesada de un salario mínimo. En tal sentido, la ley dispone que en estas
hipótesis el afiliado tiene derecho a una prestación periódica por este valor,
que se financia con los recursos de la cuenta de ahorro individual, sus
rendimientos, el valor de los bonos o títulos pensionales si hay lugar a ellos,
y los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, provenientes de los
aportes del 1,5% del ingreso base de cotización de los afiliados al régimen de
ahorro individual, y en su defecto, de los aportes efectuados directamente por
la Nación.
En contraste, cuando el afiliado cuenta
con el capital necesario para financiar su pensión, este puede optar por
cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 79 de la Ley 100 de
1993, incluido el retiro programado. Sin embargo, la legislación no contempla
la posibilidad de que los recursos del mencionado fondo puedan ser destinados a
pagar las mesadas de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado que
durante la fase de desacumulación presentan una desfinanciación de sus cuentas
de ahorro. Así pues, “bajo la normatividad actual no es posible que los
pensionados en retiro programado actuales hagan uso de los recursos del Fondo
de Garantía de Pensión Mínima, pues ellos son exclusivamente para los afiliados
que habiendo cotizado 1150 semanas no alcanzaron el capital suficiente para
pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual”.
(iii) Bajo el actual escenario, el pago de las
mesadas para los pensionados bajo la modalidad de retiro programado se
encuentra en riesgo, teniendo en cuenta, por un lado, las reglas establecidas
en la Ley 100 de 1993 para calcular su valor y, por otro lado, las condiciones
del mercado financiero.
En efecto, según el artículo 81 de la Ley
100 de 1993, el valor de las mesadas en esta modalidad de pensionamiento se
calcula dividiendo el saldo de la cuenta individual por el capital necesario para
financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios,
siendo la pensión mensual el valor correspondiente a la doceava parte de la
respectiva anualidad. Según este mismo precepto, mientras se recibe la pensión
el saldo de la cuenta no puede ser inferior al capital requerido para financiar
al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo. Según
la Ley 100 de 1993, la Ley 1328 de 2009, el Decreto 1833 de 2016, el Decreto
2555 de 2010 y la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia
Financiera, los recursos que integran el capital pensional continúan bajo la
administración de la Administradora de Fondos Pensionales en portafolios
invertidos en diversos activos del mercado.
Así las cosas, bajo esta modalidad de
aseguramiento los recursos destinados al pago de las mesadas pensionales y los
riesgos asociados a su manejo están en cabeza del afiliado, por no haber sido
transferidos a una compañía de seguros. En este contexto, el pensionado asume
los riesgos de las fluctuaciones en el mercado por fenómenos como las
variaciones en las tasas de interés o en los precios de las acciones, los
derivados de su extralongevidad, o los asociados a la aparición de nuevos
beneficiarios o a incrementos en el salario mínimo superior a la inflación,
riesgos exógenos estos que pueden generar una baja rentabilidad de las
inversiones e incluso una descapitalización de las cuentas de ahorro
individual.
Así pues, los cambios abruptos en los
mercados financieros afectan directamente los recursos que conforman el capital
bajo la modalidad del retiro programado, especialmente aquellas reconocidas con
un monto igual o cercano al salario mínimo legal mensual vigente, provocando su
desfinanciación a largo plazo. Existe entonces el riesgo latente de que los
recursos del afiliado resulten insuficientes en el futuro para cubrir el pago
de las mesadas pensionales.
Previendo la situación anterior, el
artículo 81 de la Ley 100 de 1993, reglamentado en el Decreto 1833 de 2016,
estableció un sistema de control de saldos, para que cuando el capital “llegue
al límite establecido por la Ley sea trasladado a la modalidad de renta
vitalicia, asegurando al pensionado o sus beneficiarios el pago de una mesada
pensional determinada, en la que no deba asumir el riesgo financiero propio de
la volatilidad de los mercados, que existen en la modalidad de retiro
programado”.
Un esquema como este, sin
embargo, en la actual coyuntura es incapaz de garantizar el pago de las mesadas
pensionales, por los efectos a nivel mundial de la pandemia y de los bajos
precios del petróleo, que han incrementado la inestabilidad de los mercados y
generado otros efectos adversos en los mercados de capitales.
Según indicó el Ministerio de Hacienda, “los
estudios actuariales [...] han mostrado que existe un riesgo de
descapitalización en las cuentas de Retiro Programado generado por el diseño
mismo de esta modalidad de pensión, debido a que los recursos de los
pensionados se siguen administrando bajo un esquema de cuentas individuales y
no existen compensaciones con saldos entre una cuenta y otra, lo que se conoce
como mutualización de los riesgos, lo cual dificulta la administración de
algunos riesgos y en particular, del riesgo de extralongevidad”. De esta
suerte, la administración de este capital difiere del modelo utilizado por las
compañías de seguro, en el que todos los recursos se administran como una
universalidad y, en el que, por tanto, se pueden mutualizar los riesgos.
Y aunque actualmente existen retiros
programados cuyos recursos se encuentran en el límite del control de saldos,
debiéndose acudir al mecanismo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 100 de
1993 para activar el tránsito a la modalidad de renta vitalicia, “se observa
en el mercado poco apetito por este tipo de seguros de largo plazo”. Lo
anterior es aún más grave si se tiene en cuenta que según la información
arrojada por la Superintendencia Financiera de Colombia, a partir del año 2012
comenzó a optarse por la modalidad de retiro programado, de suerte que, a
febrero de 2020, del total de las 187.552 pensiones del régimen de ahorro
individual, 109.180 se reciben bajo dicha modalidad, es decir, el 58% del
total.
Al mismo tiempo, se encontraron
afectaciones significativas en la rentabilidad de los portafolios del Fondo de
Retiro Programado durante los meses de febrero y marzo de 2020, debido a la
desvalorización de las inversiones. Así, mientras para enero de 2020 la
rentabilidad efectiva mensual para los fondos de pensiones de retiro programado
fluctuó entre 0,92 y 1,1%, en el mes de febrero esta se ubicó entre el -0,78% y
el -0,51% y en el mes de marzo llegó a estar entre -4,01% y -5,33%[5].
La alteración en los mercados financieros
no parece ser un fenómeno contingente. Recientemente, el presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la directora general del Fondo Monetario
Internacional afirmaron que la pandemia había traído consigo una crisis
económica y financiera global por la interrupción intempestiva en la actividad
económica, y que la situación anterior hacía necesario brindar apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables.
Los cambios en las condiciones del
mercado, aunada a la inexistencia de un mercado asegurador, tornó imperiosa la
necesidad de trasladar a Colpensiones la administración de los recursos de las
pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado y el pago de las
mismas, “cuando se evidencia en el control de saldos que el capital
acumulado en la cuenta de ahorro del pensionado es insuficiente para financiar
una pensión de un salario mínimo mensual vigente en esa modalidad”. Esta
medida, además, se enmarca dentro de las competencias legales de dicha entidad,
a quienes corresponde no solo la administración del régimen de prima media,
sino también la gestión de las prestaciones especiales que les sean asignadas
por el legislador.
(iv) Una vez los recursos sean trasladados,
Colpensiones debe verificar que el valor trasladado corresponda al que arrojó
el cálculo actuarial para financiar una renta vitalicia, y una vez efectuada
dicha verificación, los dineros entran al Fondo Común de Vejez, con la cual se
financia el pago de la prestación. Así pues, la entidad actuará exclusivamente
en su calidad de pagadora de las pensiones, de modo que todas las actividades y
operaciones adicionales, como la defensa judicial asociada a dichas
prestaciones como la reliquidación de mesadas, el pago de retroactivos, la
reliquidación del bono pensional o de la suma adicional, continúa a cargo de
las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.
Sin perjuicio de lo anterior, se prevé un
incremento en los litigios que comprometen a Colpensiones, tanto por los
motivos anteriores, como por las solicitudes para que los pensionados
trasladados reciban el tratamiento de las personas afiliadas al régimen de
prima media, así como un incremento en el recurso humano y de gastos de
administración, para atender las nuevas demandas relacionadas con la operación
de traslado prevista en el decreto.
(v) Finalmente, con respecto al impacto que
podría tener el mecanismo especial de pago en el funcionamiento de
Colpensiones, se hacen las siguientes precisiones: a) actualmente no es posible
establecer la dimensión de la operación de traslado, ya que no existe una
información oficial sobre el número de pensionados que deben acceder al
mecanismo especial, sobre sus condiciones de pensionamiento, ni sobre los
valores que deben ser entregados por las AFP; sin embargo, Asofondos informó
que bajo las directrices del Decreto 558, cerca de 20.000 personas tendrán que
transitar a Colpensiones, y que se deberán entregar cerca de 5 billones de
pesos. b) La entidad recibirá un portafolio de inversiones constituido por
títulos emitidos por el Gobierno nacional y por los emisores vigilados por la
Superintendencia Financiera, cuya conversión y liquidación depende de las
condiciones del mercado, del plazo del título y de la calidad crediticia del
emisor; preferentemente, deben ser transferidos o liquidados cuando generen una
tasa de retorno positiva, aunque en cualquier caso “es incierto el horizonte
de tiempo en el cual se obtendrá el efectivo […] y hay un riesgo tanto para la
entidad como para la administración, ya que no se conoce la calidad de los
títulos que van a ser entregados por los fondos ni la facilidad de poder
venderlos sin incurrir en pérdidas”; c) eventualmente se requerirá
de recursos adicionales que deberán ser entregados por la Nación para poder
financiar las mesadas de quienes accedieron al mecanismo especial de pago, y la
cuantía de este soporte financiero depende del nivel y de las condiciones de
venta de los títulos del portafolio, en un escenario caracterizado por la
incertidumbre, la desvalorización y la baja liquidez. d) Colpensiones cuenta
con la infraestructura para actuar como pagadora de mesadas pensionales a
través del sistema financiero y, de concretarse la operación de traslado, los
nuevos pensionados a cargo de la entidad equivaldrán tan solo al 1,39% de los
1.430.623 actuales; en cualquier caso, es probable que se tengan que realizar
adecuaciones para atender las nuevas demandas, como la contratación de nuevo
personal y la realización de distintos ajustes tecnológicos. e) No son claras
las condiciones de los títulos objeto de entrega, ni si en el corto plazo
puedan ser negociados y liquidados, ya que el Decreto 558 no define los
requisitos que deben tener para ser recibidos por Colpensiones; por ello,
existe un riesgo de desvalorización de los títulos que debe ser enfrentado
mediante un sistema de monitoreo de riesgos financieros, y mediante la entrega
de los recursos faltantes por parte de la Nación.
b.      Intervenciones sobre la constitucionalidad de la
disminución temporal de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones[6]
Intervenciones que solicitan la
declaratoria de exequibilidad simple[7]
6. La defensa del mecanismo de disminución
de aportes al sistema general de pensiones se estructura a partir de dos líneas
de análisis. En tal sentido, los intervinientes que defienden la
constitucionalidad de la medida gubernamental argumentan que esta se justifica,
primero, porque atiende al objetivo de conjurar la crisis en el empleo generada
por las medidas de aislamiento adoptadas para contender la pandemia; y,
segundo, porque a pesar del eventual detrimento en la situación pensional de
los afiliados, se trata de un mecanismo voluntario y transitorio que se
encuentra revestido de un esquema de protección para los trabajadores en
general y, especialmente, para aquellos que se encuentran en una situación de
mayor vulnerabilidad.
7. Con respecto a la finalidad de la
medida, los intervinientes argumentan que el Ejecutivo se encontraba habilitado
para disponer la disminución transitoria en los aportes al sistema pensional en
el marco del estado de emergencia, ya que este ajuste apunta directa y
específicamente a conjurar la crisis que originó el estado de excepción, en los
términos del artículo 215 de la Carta Política. En efecto, según se explicó en
las consideraciones del Decreto 558 de 2020, el Gobierno nacional adoptó
medidas de aislamiento como mecanismo central para la contención de la actual
pandemia. Como consecuencia de ello, sin embargo, se produjo una parálisis y
una disminución generalizada en la actividad productiva y comercial, y un
desplome en la demanda de bienes y servicios que amenaza gravemente la liquidez
de las unidades económicas y de los hogares, y el nivel de empleo. Para
atemperar la severidad de esos efectos, y, en particular, para otorgar liquidez
a los agentes económicos e incentivar el mantenimiento del empleo, se dispuso
la reducción en los aportes al sistema pensional.
8. De esta suerte, al existir un vínculo
directo y estrecho entre la problemática que originó el estado de emergencia
económica y social, y el mecanismo analizado, tal como lo explicó
detalladamente el Gobierno nacional en la motivación del Decreto 558 de 2020,
deben entenderse satisfechos los juicios de conexidad interna y externa,
finalidad y necesidad.
9. Desde el punto de vista sustantivo
tampoco se evidencia una afectación de los principios o derechos
constitucionales.
Primero, la reducción prevista en la
normativa revisada es voluntaria, de modo que los empleadores y trabajadores
independientes tienen la opción de acceder a este beneficio, o de mantener las
condiciones legales regulares de cotización al sistema pensional.
Segundo, aunque la disminución analizada
podría impactar negativamente la situación de los afiliados, se trata de una
medida transitoria cuya vigencia se extiende únicamente por dos meses. Desde
esta perspectiva, la eventual afectación no tiene una incidencia significativa
o relevante en la historia laboral de los afiliados, ni puede constituirse en
una barrera de acceso al sistema pensional.
10. Finalmente, el Decreto 558 de 2020
establece un esquema de protección para los cotizantes activos, y,
particularmente para quienes se encuentran en una situación de mayor
vulnerabilidad económica. Según lo establece el artículo 5, tanto para las personas
afiliadas al RAIS que solo pueden pensionarse accediendo a la garantía de la
pensión mínima, como para las afiliadas al RPM que solo se pueden pensionar con
un salario mínimo, las semanas transcurridas entre los meses de abril y mayo
sobre las que no se efectúan los aportes al fondo de vejez, serán reconocidas
para efectos pensionales; de este modo, para este grupo de personas la medida
no produce ningún tipo de afectación. Adicionalmente, según los artículos 3 y
5, el aporte parcial que se mantiene en la normativa objeto de revisión se
destina a cubrir los riesgos de muerte e invalidez, de modo que los
trabajadores se encuentran protegidos integralmente frente a estas dos
eventualidades.
Intervenciones que cuestionan la validez
de la disminución temporal de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones[8]
11. En contraste con la postura anterior,
otros intervinientes cuestionan la validez de la medida gubernamental. En
síntesis, los intervinientes formulan cuatro tipos de reparos a las
disposiciones del Decreto 558 de 2020 que establecen la disminución temporal de
cotizaciones al sistema general de pensiones:
12. Primero, se cuestiona el ámbito de
aplicación de la medida, pues, por un lado, se habilitó a todos empleadores
y trabajadores independientes para hacer uso del alivio, independientemente de
que los ingresos operacionales se hayan reducido de manera significativa como
consecuencia de la crisis económica generada por las medidas de aislamiento
adoptadas para contener la pandemia. Y, por otro lado, en cambio, no se extendió
a los regímenes pensionales especiales sino únicamente a quienes hacen parte
del sistema general de pensiones.
13. Segundo, se cuestionan los efectos
jurídicos de la medida en la situación pensional de los trabajadores y en
el sistema pensional como tal. Desde la perspectiva de los trabajadores, la
reducción temporal en las cotizaciones representa un perjuicio grave para los
cotizantes, que afecta el cumplimiento de los requisitos y las condiciones del
pensionamiento y de la devolución de saldos o de la indemnización sustitutiva,
con el agravante de que al no efectuarse las respectivas deducciones en el
salario para el pago de los aportes al sistema pensional, la retención en la
fuente por concepto del impuesto a la renta se incrementa automáticamente. Por
su parte, desde la perspectiva del sistema pensional, se aduce que el alivio a
los empleadores y trabajadores independientes afecta la liquidez y
sostenibilidad del sistema, especialmente en el RPM, por cuanto el fondo común
con el que se cancelan las mesadas de los actuales pensionados deja de recibir
los recursos de los afiliados durante la vigencia de la medida, y, además, al
reconocerse el tiempo laborado a quienes acceden a la garantía de pensión
mínima en el RAIS y a quienes se pensionan en el RPM con un salario mínimo, se
genera una fuente adicional de desfinanciación.
14. Tercero, los intervinientes
controvierten la eficacia de la medida desde la perspectiva del
mantenimiento del empleo. En efecto, el Gobierno nacional justificó la
reducción en los aportes al sistema pensional, sobre la base de que el
deterioro en la situación pensional de los afiliados tiene como contrapartida
una ganancia en términos de la conservación del empleo, ya que según el Decreto
558 de 2020, en el actual escenario de crisis los empleadores carecen de las
condiciones económicas para mantener la nómina, y la disminución en los aportes
al sistema pensional se convierte en un alivio que incentiva el mantenimiento
de los puestos de trabajo. Empero, por la forma en que se configuró el
mecanismo, no hay ninguna garantía de que el pago parcial de aportes
efectivamente contribuya a conservar los puestos de trabajo, y puede ocurrir
perfectamente que un empleador opte por pagar parcialmente los aportes de sus trabajadores,
y que luego estos sean despedidos.
15. Finalmente, se cuestiona el esquema
de distribución de cargas y beneficios entre los actores del sistema, ya
que se mantuvieron los pagos por concepto de gastos de administración a las AFP
y a Colpensiones, e incluso los aportes a los Fondos de Solidaridad Pensional y
de Subsistencia, mientras que, en contraste, el tiempo laborado no es
reconocido para efectos pensionales. Además, la medida beneficia al empleador
en tanto se alivia su carga prestacional, siendo el trabajador el que
finalmente asume la totalidad de las consecuencias adversas de este modelo.
16. A continuación se explica cada uno de
los reparos enunciados.
17. Con respecto al alcance del
mecanismo de disminución de aportes al sistema general de pensiones, varios
intervinientes cuestionan el hecho de que la facultad para disminuir los
aportes se haya conferido a todos los empleadores y trabajadores
independientes, y no solo a aquellos cuyos ingresos operacionales se han
reducido drásticamente como consecuencia de la crisis que dio lugar a la
emergencia económica y social. Las entidades estatales, por ejemplo, tienen
asegurados los recursos presupuestales para efectuar los aportes establecidos
en la ley desde el 2019, y, de igual modo, existen sectores económicos cuya
actividad se ha mantenido durante la crisis que produjo la emergencia económica
y social, o que, incluso, ha prosperado. Y si el fundamento fáctico del alivio
es la caída intempestiva y drástica en los ingresos operacionales, carece de
toda justificación que este se haya hecho extensivo a los sujetos que no se
encuentran dentro de este supuesto.
18. Desde ese punto de vista, las
disposiciones legales objeto de revisión adolecerían de dos tipos de falencias.
Primero, el Gobierno nacional se habría excedido en el ejercicio de las
facultades normativas excepcionales, pues al extenderse el beneficio analizado
a actores no afectados por las medidas de aislamiento, se desbordó la
problemática específica que dio lugar a la declaratoria del estado de
emergencia. Y, segundo, el alivio sería materialmente inadmisible, por
generarse un menoscabo injustificado en la situación pensional de trabajadores
cuyos empleadores no atraviesan la dificultad económica con fundamento en la
que el Gobierno estableció el mecanismo legal, todo lo que se traduce en una
vulneración de una amplia gama de derechos y principios constitucionales, entre
ellos, el derecho a la pensión, el principio de progresividad y la prohibición
de regresividad y la condición más beneficiosa; además, al haberse asimilado
dos hipótesis disímiles, se termina por vulnerar el derecho a la igualdad. En
contraste, la disminución de los aportes se contempló únicamente para el
sistema general de pensiones y no para los regímenes pensionales exceptuados,
siendo inequitativo y discriminatorio que los empleadores golpeados por la
crisis no puedan acceder al alivio por el hecho de que los trabajadores se
encuentren vinculados a un régimen pensional exceptuado, y que se establezca
una diferenciación en función del régimen pensional al que se encuentra
vinculado el trabajador.
19. En relación con los efectos
patrimoniales del esquema transitorio de cotización al sistema general de
pensiones, tanto desde la perspectiva de los cotizantes, como desde
la perspectiva del sistema pensional como tal, se presentan varias
argumentaciones.
20. Desde el punto de vista de los
afiliados, se plantea que el alivio definitivo a los empleadores y trabajadores
independientes en sus cargas prestacionales se traduce indefectiblemente en un
deterioro de la situación patrimonial de los cotizantes, en múltiples frentes:
(i) La medida constituye un obstáculo para el
acceso a la pensión de vejez, tanto en el régimen de ahorro individual como en
el régimen de prima media.
- Con respecto al RAIS, la
afectación se origina en el deterioro en el ahorro pensional, ya que en este
régimen la pensión se construye con los aportes de capital efectuados por el afiliado
durante su vida productiva y con los respectivos rendimientos. Al facultarse a
los empleadores y los trabajadores independientes a no efectuar las
cotizaciones al fondo de pensión de vejez durante los meses de abril y mayo de
2020, la cuenta de ahorro pierde el capital que según la legislación debería
ser aportado, así como los rendimientos que se obtendrían de haberse efectuado
la cotización. Los estimativos de Asofondos dan cuenta de las afectaciones
económicas de la medida. Según esa entidad, para un salario de un millón de
pesos, en 40 años se pierden $6.357.267; para uno de tres millones, la pérdida
en ese lapso de tiempo ascendería a $21.672.500; para uno de 5 millones la
afectación sería de $36.120.833; y para uno de diez, la cifra asciende a $72.241.666.
- Por su parte, el alivio a los
empleadores y los trabajadores independientes también incide en el RPM, ya que,
a menos que el pensionamiento vaya a ser por un salario mínimo, no se
contabilizan las semanas efectivamente laboradas durante los meses de abril y
mayo de 2020, de las 1300 requeridas para acceder a la pensión de vejez. De
hecho, algunos de los intervinientes expusieron su situación personal,
indicando que estando muy próximos a la edad de pensionamiento sin haber cotizado
las semanas requeridas en la legislación, la medida adoptada por el Gobierno
nacional ponía en peligro el acceso a la pensión de vejez. El ciudadano Rafael
Moreno Vargas, por ejemplo, explicó que se encuentra vinculado a la Rama
Judicial, y que, teniendo ya 60 años de edad, tiene 1200 semanas cotizadas de
las 1300 requeridas por el ordenamiento jurídico, por lo que la medida
gubernamental representa para él un menoscabo cierto y concreto en su situación
pensional.
(ii) La disminución en los aportes
al sistema general de pensiones representa no solo un obstáculo para el acceso
a la pensión de vejez, sino también un deterioro en las condiciones de
pensionamiento. En el RAIS la afectación se produce porque incluso si los
ahorros son suficientes para financiar la pensión de vejez, el valor de las
mesadas se reduce al no contar con los recursos aportados durante el tiempo de
vigencia de la medida, ni con los rendimientos que hubieren producido durante
la fase de acumulación. En el RPM, incluso cuando el afiliado ya ha cumplido
con el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de
vejez, la medida puede llegar a tener repercusiones patrimoniales importantes,
ya que la mesada pensional se calcula teniendo en cuenta el promedio salarial
de los últimos diez años de vida laboral, de suerte que, para quienes se
encuentran en esta fase, la disminución en los aportes prevista en el Decreto
558 de 2020 afecta el ingreso base de liquidación con fundamento en el que se
determina el valor de las mesadas. Asimismo, como en este régimen es posible
incrementar el valor de la prestación cuando se cotiza por encima de las 1300
semanas básicas exigidas por la legislación, la medida podría llegar a impedir
el acceso a este beneficio, especialmente en aquellos escenarios en que el
afiliado se encuentra en la fase final de acumulación y se encuentra próximo a
la edad de pensionamiento. La ciudadana María Inés Solano Rodríguez, por
ejemplo, intervino para ilustrar la forma en que el Decreto 558 de 2020 afecta
a personas que, como ella, no podrán acceder al beneficio de recibir una
pensión del 80% del IBC, por cuanto las cotizaciones de abril y mayo de 2020 no
se reflejarán en la historia laboral.
(iii) La medida puede afectar a los afiliados
que no reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, ya que, en
cualquier caso, estos tienen derecho a recibir la devolución de saldos o la
indemnización sustitutiva, según el caso, y, en razón de la disminución en los
aportes al sistema pensional, el monto se verá reducido por el menor capital
aportado.
(iv) Finalmente, el ciudadano Javier Orlando
Rodríguez Aponte sostiene que el límite de 25 salarios mínimos del ingreso base
de cotización para liquidar el aporte a los fondos de invalidez y sobrevivencia
constituye una medida arbitraria que perjudica a quienes, con sus propios
ingresos, cotizan sobre un IBC superior a este monto para que, en caso de
sobrevenir alguno de estos riesgos, cuenten con una mayor protección económica.
21. Partiendo de este análisis, los
intervinientes concluyen que el perjuicio provocado a los afiliados al sistema
pensional es inconstitucional desde distintos puntos de vista. Primero, la
norma desconoce la prohibición expresa del artículo 215 de la Carta Política de
desmejorar la situación de los trabajadores, ya que, en este caso, el alivio a
la carga prestacional de los empleadores tiene como contrapartida un deterioro
cierto y grave en la situación pensional de aquellos. Segundo, la medida
también contraviene un amplio repertorio de principios y derechos
constitucionales, entre ellos, el derecho a la seguridad social, el principio
de progresividad y la prohibición de regresividad, la irrenunciabilidad de los
derechos laborales, el principio de supremacía de la realidad sobre las formas,
y la condición más beneficiosa de los trabajadores. Finalmente, se advierte que
el límite de 25 salarios mínimos como IBC para realizar los aportes al sistema
pensional, que no existe de manera general en la legislación, es una medida que
no podía ser adoptada en el marco de la emergencia económica y social, por
cuanto no atiende al objetivo de aliviar las cargas prestacionales de los
empleadores, en tanto los aportes sobre el excedente de los 25 SMLMV es asumido
por el afiliado.
22. Ahora, desde la perspectiva
del sistema pensional como tal, los intervinientes argumentan que el Decreto
558 de 2020 también resulta lesivo de los principios constitucionales en
función de los que se estructura la seguridad social, particularmente del
principio de sostenibilidad. De una parte, el fondo común de vejez que maneja
Colpensiones deja de recibir los aportes con los que se financian las mesadas
pensionales actuales, por lo que, en últimas, ese vacío deberá ser asumido por
el propio Estado, entregando recursos públicos que deberían tener otra
vocación. Por lo demás, como según lo establece el artículo 5 de dicha
normativa, el tiempo transcurrido entre abril y mayo de 2020 debe ser
reconocido para acceder a la garantía de pensión mínima en el RAIS y a la
pensión de vejez de un salario mínimo en el RPM, a pesar de que no se
efectuaron los aportes respectivos, es claro que la medida también impacta
negativamente el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y el Fondo Común de Vejez
de Colpensiones, debiendo el Estado asumir la desfinanciación producida por la
medida gubernamental.
23. En relación con la eficacia del
alivio prestacional, y, por esa vía, el tipo de vínculo de la medida
con la crisis que originó la emergencia económica y social, afirman algunos
ciudadanos que participaron en el proceso que la intervención del Ejecutivo en
el sistema pensional fue justificada con el argumento de que, al haberse
adoptado las medidas de confinamiento para contender la pandemia, se produjo una
afectación generalizada en la producción y el consumo que ha hecho
insostenible, o que al menos dificulta, el mantenimiento de la nómina de los
empleadores, y que, además, limita los recursos a disposición de los
trabajadores para satisfacer sus necesidades vitales básicas. Entonces, con el
propósito de aliviar las cargas prestacionales, y de contribuir por esa vía al
mantenimiento del empleo, se habría dispuesto la disminución en los aportes al
sistema general de pensiones.
24. Empero, la medida no tendría la
virtualidad de contribuir a dicho propósito gubernamental. Según advirtieron
varios intervinientes, el diseño mismo de la disposición no ofrece ninguna
garantía en este sentido, ya que el otorgamiento del alivio no está
condicionado al mantenimiento de los respectivos puestos de trabajo. Así las
cosas, podría ocurrir que el trabajador sea perjudicado por la reducción en la
cotización al sistema pensional, y que, posteriormente, sea despedido. Y más
allá de que el Decreto 558 de 2020 no haya establecido el condicionamiento
señalado, en cualquier caso el alivio allí previsto resulta insuficiente desde
el punto de vista económico, como para constituir un verdadero incentivo para
el mantenimiento del empleo del país en el actual escenario de crisis. De esta
suerte, no hay garantías de que las cargas asumidas por los trabajadores al ver
desmejorada su situación pensional, tenga como contrapartida el mantenimiento
de los puestos de trabajo. Y, como al mismo tiempo la alteración temporal del
régimen pensional se justificó sobre la base de que la modificación sería
funcional al objetivo de contener la crisis económica y social que dio lugar a
la emergencia, el mecanismo sería inconstitucional por no satisfacer los
juicios de conexidad interna y externa, necesidad y finalidad.
25. Finalmente, los intervinientes
cuestionan la distribución de cargas económicas asumidas por los actores
del sistema pensional: los empleadores, los trabajadores y los administradores
de los fondos de pensiones de vejez. A su juicio, la medida beneficia
directamente a los empleadores porque disminuye sus cargas prestacionales,
mantiene las muy significativas cuotas de administración en favor de las AFP y
de Colpensiones, y, en cambio, el trabajador asume todo el peso por el
beneficio otorgado al empleador, sin tener ninguna certidumbre sobre su
estabilidad en el trabajo. Así pues, el modelo económico que subyace genera
unas asimetrías y desequilibrios que son insostenibles desde la perspectiva de
la equidad.
c.       Intervenciones sobre el mecanismo
especial de pago de las mesadas de los pensionados bajo la modalidad de retiro
programado (Anexo No. 2)
Intervenciones que defienden la
constitucionalidad del mecanismo especial de pago[9]
26. La Presidencia de la República,
Colpensiones, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el
ciudadano Juan Carlos Esguerra Portocarrero estiman que el mecanismo especial
de pago de las mesadas de los pensionados con un salario mínimo bajo la
modalidad de retiro programado, se enmarca dentro de las potestades que le
fueron conferidas al Ejecutivo en el marco del estado de emergencia económica y
social, y que, desde el punto de vista sustantivo, la medida garantiza los
derechos de los sujetos objeto del traslado, y preserva la funcionalidad del
sistema pensional.
27. Con respecto a las potestades del
Gobierno nacional para disponer el traslado pensional, se argumenta que este
mecanismo apunta específicamente a hacer frente a una problemática propia del
estado de emergencia económica y social, y que, por tanto, podía ser ordenado
en el marco del respectivo estado de excepción.
28. En efecto, en el contexto de la crisis
sanitaria y económica desatada por la aparición de la pandemia, se produjo un
comportamiento atípico en los mercados financieros en los que se invierten los
recursos de los cotizantes y de los afiliados en fase de desacumulación. Aunque
este fenómeno impacta negativamente a todo el sistema pensional, la afectación
resulta particularmente grave para los pensionados con un salario mínimo en la
modalidad de retiro programado, ya que, primero, en esta modalidad los
pensionados asumen el riesgo de desfinanciación de las mesadas, y, segundo,
dado el bajo monto de las mesadas, se corre el riesgo de no poder recibir al
menos un salario mínimo mensual.
29. Y, aunque en principio las AFP deben
efectuar periódicamente el control de saldos de las respectivas cuentas de
ahorro, y trasladar a los pensionados a la modalidad de renta vitalicia cuando
su capital se torna insuficiente para financiar mesadas de un salario mínimo,
en el actual escenario esto no es viable, debido no solo a que el mercado es de
por sí escaso, sino también a que bajo las actuales condiciones de crisis y de
reducción de las tasas de interés, la oferta es, en términos prácticos, nula.
Tampoco es factible la utilización de los recursos del Fondo de Garantía de
Pensión Mínima, ya que bajo el actual diseño legal, este sirve para financiar
las pensiones de quienes lograron cotizar durante 1150 semanas y han cumplido
con la edad de pensionamiento pero cuyo capital es insuficiente para financiar
una pensión de un salario mínimo, más no para financiar las mesadas de quienes
se pensionaron bajo la modalidad de renta vitalicia, y durante la fase de
desacumulación sufrieron la descapitalización de sus cuentas.
30. En este contexto, el Gobierno se
habría enfrentado a una disyuntiva, teniendo que elegir entre exponer a los
pensionados al riesgo de perder sus mesadas por un salario mínimo, e intervenir
en el sistema para idear y poner en marcha un mecanismo alternativo que asegure
las prestaciones económicas a todos los pensionados. Precisamente, el Decreto
558 de 2020 sería la respuesta a esta problemática, ordenando el traslado a
Colpensiones de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado con un
salario mínimo.
31. Así las cosas, en la medida en que el
mecanismo especial de pago previsto en la normativa objeto de revisión
constituye la respuesta del Estado a una contingencia derivada directa y
específicamente de la crisis económica que dio lugar al estado de emergencia
económica y social, el Ejecutivo contaba con todas las facultades para
intervenir el sistema pensional en los términos establecidos en el Decreto 558
de 2020.
32. Asimismo, el mecanismo especial de
pago tendría la virtualidad de garantizar los derechos de los afiliados, y de
preservar la funcionalidad del sistema pensional, tal como se explica a
continuación:
(i) Desde la perspectiva de los pensionados
objeto del traslado, la medida gubernamental apunta a garantizar el pago de
mesadas pensionales por valor de un salario mínimo, pago que, en el escenario
ordinario, no se encontraba asegurado por la descapitalización de las cuentas
de ahorro, y la inviabilidad de la contratación de rentas vitalicias con las entidades
aseguradoras. Tampoco se desconoce la libertad de elección de los afiliados al
sistema pensional, pues, aunque los pensionados bajo la modalidad de retiro
programado deben ser trasladados a Colpensiones, debe tenerse en cuenta que,
previamente al pensionamiento, los afiliados consienten expresamente en ser
transferidos a la modalidad de renta vitalicia en caso de materializarse el
riesgo de descapitalización de su cuenta de ahorro, que es precisamente lo que
se dispone en el Decreto 558 de 2020.
(ii) Desde la perspectiva del sistema
pensional, el mecanismo mantiene tanto su funcionalidad, como el delicado
equilibrio de cargas y responsabilidades entre los actores que lo integran. Lo
anterior, por la confluencia de las siguientes circunstancias: a) aunque los
pensionados son transferidos a Colpensiones y esta entidad asume el rol de
pagadora, en modo alguno lo anterior implica trasladar las responsabilidades
económicas al fondo público de pensiones, pues las AFP deben entregar a
Colpensiones no solo los activos correspondientes a las cuentas de ahorro
individual, sino el valor adicional que resulte necesario para financiar el
pago de las mesadas bajo la modalidad de renta vitalicia, y, además, deben
asumir todos los gastos adicionales distintos al pago de las mesadas, como los
que resulten de las reliquidaciones de las pensiones por vía judicial, el pago
de retroactivos o los originados en el litigio judicial. b) Por la razón
anterior, tampoco es cierto que la medida implicará que el Estado asuma la carga
prestacional de los pensionados trasladados y que hacia el futuro deba hacer
entrega de cuantiosos subsidios para financiar las mesadas, pues la
responsabilidad económica es asumida integralmente por las AFP. c) De igual
modo, Colpensiones recibe la cuota de administración por las cargas que asume
en el manejo de los recursos pensionales y en el pago de las mesadas. d) La
entidad tiene el perfil, la trayectoria, la capacidad y las condiciones para
asumir esta nueva responsabilidad, ya que, precisamente, su objeto consiste en
administrar el fondo común de vejez y en pagar las mesadas en el régimen de
prima media, en los mismos términos en que se pagan las rentas vitalicias. e)
El número de personas que probablemente serán objeto del mecanismo especial no es
significativo para el tamaño de Colpensiones, pues únicamente representarán el
1,39% del total de pensionados, por lo que la entidad no se verá avocada a
realizar un reajuste institucional integral para atender esta nueva
responsabilidad, sino únicamente ajustes puntuales y accesorios que no alteran
su normal funcionamiento.
33. De este modo, la medida gubernamental
no solo se enmarca dentro de las potestades normativas con las que contaba el
Ejecutivo para hacer frente a la crisis económica y social que dio lugar al
estado de excepción, sino que también, desde el punto de vista sustantivo,
apunta a garantizar los derechos prestacionales de los pensionados que en la
actual coyuntura están más expuestos a los riesgos de desfinanciación de las
cuentas de ahorro pensionales, sin afectar la sostenibilidad y operatividad del
sistema pensional.
Intervenciones que controvierten la
constitucionalidad del mecanismo especial de pago[10]
34. La mayor parte de los intervinientes,
empero, formularon distintos reparos al Decreto 558 de 2020, tal como pasa a
explicarse a continuación. En general, se plantearon objeciones relacionadas,
primero, con la incompetencia del Gobierno nacional para una medida semejante en
el marco del estado de emergencia económica y social; segundo, con el
desconocimiento de los procedimientos de deliberación y concertación que exigía
una transformación del sistema pensional. Finalmente, con la violación de los
principios sustantivos que estructuran el sistema de seguridad social, así como
el desconocimiento de los derechos de los afiliados al sistema pensional.
35. En relación con el primer tipo de
reparos, diferentes intervinientes argumentan que el traslado a Colpensiones de
pensionados del RAIS bajo la modalidad de retiro programado, no podía ser
dispuesto por el Gobierno en el marco del estado de excepción. Expresan varias
razones:
(i) En primer lugar, el Gobierno nacional
dispuso la transferencia masiva de pensionados a Colpensiones en función de dos
supuestos fácticos que, en realidad, corresponden a conjeturas y a proyecciones
infundadas sobre la situación del sistema pensional, más que a hechos ciertos,
concretos y documentados. Por ello, al decaer el fundamento fáctico de la intervención
gubernamental en el sistema pensional, desaparece también su competencia para
introducir cambios sustantivos y de gran envergadura en el sistema de seguridad
social.
En efecto, el Gobierno adujo que la
intervención resultaba imprescindible en la actual coyuntura, debido al riesgo
inminente de descapitalización de las cuentas de ahorro de los pensionados bajo
la modalidad de retiro programado, y a la caída en la oferta en el mercado
asegurador. Por un lado, la volatilidad en los mercados financieros habría
impactado negativamente la rentabilidad de las cuentas de ahorros de los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado con un salario mínimo, hasta
el punto de que, como en principio estos asumen los riesgos asociados a la
pérdida de rentabilidad de los recursos de las cuentas de ahorro, la
financiación de sus mesadas se encontraría gravemente comprometida. Por otro
lado, aunque en principio en hipótesis como estas los pensionados deben migrar
a la modalidad de renta vitalicia a través de una compañía de seguros, las
condiciones actuales del mercado asegurador harían inviable esta solución, de
modo que, de no idearse una nueva alternativa, los pensionados están llamados a
perder sus mesadas por un valor de un salario mínimo.
A juicio de los intervinientes, este
escenario extremo esbozado por el Gobierno nacional corresponde a una hipótesis
que no ha sido justificada y de la que no se ha dado cuenta en términos
cuantitativos y cualitativos. Primero, como los mercados financieros fluctúan
permanentemente en función de múltiples variables, correspondía al Ejecutivo
dimensionar la variación actual, y mostrar cómo y de qué manera esta desborda
las proyecciones del comportamiento ordinario. Segundo, en la medida en que los
recursos de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado son
invertidas en portafolios de bajo riesgo, el Gobierno debía mostrar cómo la
volatilidad en el mercado financiero constituye una amenaza actual, cierta,
concreta y grave para las referidas cuentas de ahorro, y cómo en la actual
coyuntura los recursos de los pensionados bajo la modalidad de renta vitalicia
con un salario mínimo, ahora resultan insuficientes para asegurar el pago de
sus mesadas hacia el futuro. Y, tercero, como según la legislación los
pensionados que están expuestos al riesgo inminente de no poder financiar
mesadas de un salario mínimo deben ser trasladados a la modalidad de renta
vitalicia a través del mercado asegurador, el Gobierno debía ofrecer una
explicación ulterior que diera cuenta de la inviabilidad de la solución legal.
Sin embargo, no solo el Gobierno nacional
no ofreció ninguna explicación sobre ninguno de estos fenómenos, sino que,
además, no existen evidencias del escenario extremo descrito. Por el contrario,
aunque durante el mes de marzo la volatilidad en los mercados financieros se
reflejó en los portafolios de inversión, la circunstancia anterior no deviene
necesariamente en una pérdida definitiva de la rentabilidad, pues ello ocurre
únicamente si se procede inmediatamente a la liquidación del portafolio, siendo
la pérdida en los demás casos un efecto meramente contable. De igual modo, la
descapitalización se convierte en un hecho real de mantenerse indefinidamente
la volatilidad en los mercados, fenómeno que desapareció rápidamente, en el
mismo mes de abril de 2020.
Desde esta perspectiva, las medidas
gubernamentales se habrían fundado en un discurso especulativo que
sobredimensionó el comportamiento negativo de los mercados financieros y su
impacto en el sistema pensional, y que prescindió de un análisis objetivo de la
realidad y de una perspectiva histórica que incorpore a las proyecciones
económicas las dinámicas naturales de las cuentas de ahorro en el régimen de
ahorro individual.
(ii) En segundo lugar, se argumenta que,
independientemente de la ocurrencia real o meramente supuesta de los hechos
alegados por el Gobierno nacional como fundamento del Decreto 558 de 2020,
asociados a la descapitalización de las cuentas de ahorro pensional y a la
caída abrupta en la oferta de rentas vitalicias en el mercado asegurador, se
trata de fenómenos que están desvinculados de la crisis que originó el estado
de emergencia económica y social, y que, por tanto, no podían ser tratados en
el marco de dicho mecanismo.
En efecto, tanto las fluctuaciones en el
mercado financiero y su impacto potencial en la rentabilidad de las cuentas de
ahorro de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, como el
deterioro progresivo en la oferta de rentas vitalicias, son fenómenos
independientes y que desbordan la crisis sanitaria y económica que originó el
estado de emergencia económica y social decretado por el Gobierno nacional. Las
variaciones en la rentabilidad de los portafolios de inversión son permanentes,
y, aunque en el mes de marzo la volatilidad se pudo haber incrementado de
manera significativa, no existen evidencias de que, con una perspectiva de
largo plazo, este fenómeno fuera extraño y ajeno al comportamiento histórico
del mercado financiero. Y, con respecto a las dificultades para contratar
rentas vitalicias en escenarios de descapitalización, el Gobierno mismo sostuvo
que se trata de una problemática de vieja data, producida por factores ajenos a
la actual crisis económica y sanitaria como el riesgo de deslizamiento, los
riesgos judiciales o la disminución de las tasas de interés; es decir, aunque
la caída en la oferta pudo haberse profundizado y acentuado durante la crisis
sanitaria y económica actual, el problema de base es anterior e independiente a
esta última.
En este orden de ideas, en la medida en
que la orden de traslado de pensionados atiende a una problemática de orden
estructural y a fisuras del sistema que no se originan específicamente en la
crisis que dio lugar al estado de excepción, el Ejecutivo no se encontraba
habilitado para intervenir el sistema pensional apelando a los instrumentos del
estado de emergencia económica y social.
(iii) Finalmente, los intervinientes llaman la
atención sobre la existencia de una amplia gama de instrumentos previstos en el
ordenamiento jurídico para hacer frente al fenómeno de descapitalización de las
cuentas de ahorro, y para garantizar el pago de las mesadas pensionales, al
menos por un salario mínimo.
Asofondos afirma que el sistema jurídico
contempla un sistema completo y articulado de protección a los ahorros de los
afiliados, que incluye, por ejemplo, la separación patrimonial de las AFP de
las cuentas de ahorro individuales, la garantía estatal de las cuentas en los
términos del artículo 48 de la Carta Política, el régimen de inversión según
perfiles de riesgo en los términos del Decreto 2555 de 2010, el esquema de
diversificación de los portafolios de inversión para garantizar una relación
óptima entre riesgos y rentabilidades, la Reserva de Estabilización de
Rendimientos o Encaje que, según el Decreto 2555 de 2010, corresponde al 1% del
valor de cada fondo, la Garantía de Rentabilidad Mínima conforme al perfil de
riesgo del respectivo fondo y el comportamiento del mercado, la supervisión
permanente de la Superintendencia Financiera en aspectos como el cumplimiento
del régimen de inversión de rentabilidad mínima, de reserva de estabilización,
seguimiento a políticas de inversión y evaluación de riesgo en la gestión de
inversiones, la relación de solvencia exigida a las sociedades administradoras
de Fondos de Pensiones y Cesantías, la póliza global bancaria en los términos
del Decreto 656 de 1994, y el Fondo de Garantía de Pensión Mínima para las
personas que habiendo cotizado durante 1150 semanas y cumplido la edad de
jubilación no alcanzan a financiar por sí mismas la pensión, pero cuyo espectro
podría extenderse a las hipótesis de desfinanciación de las cuentas de ahorro
individual en la fase de desacumulación.
Asimismo, varios intervinientes afirman
que el ordenamiento jurídico no solo contempla distintos mecanismos para evitar
la descapitalización de las cuentas de ahorro, sino que también prevé la
hipótesis que ahora pretende enfrentar el Gobierno nacional mediante el Decreto
558 de 2020, ya que las AFP deben realizar un monitoreo permanente de las
cuentas de ahorro de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado en
los términos del Decreto 832 de 1996, para que, en caso de que los recursos
dejen de ser suficientes para financiar las mesadas por factores como la
extralongevidad o la volatilidad de los mercados, se proceda al traslado del
afiliado a la modalidad de renta vitalicia, a través de las aseguradoras, en
los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y de la normatividad
concordante.
Y aunque el Gobierno argumenta que el
mercado de las rentas vitalicias es escaso y que en la actual coyuntura esta
insuficiencia se ha profundizado, este planteamiento es improcedente, ya que al
momento del pensionamiento el beneficiario debe diligenciar la garantía de
aseguramiento exigida en el Decreto 832 de 1996, con la cual las aseguradoras
se comprometen a otorgar la renta vitalicia en el momento en que se produce la
desfinanciación de la respectiva cuenta de ahorro. Así pues, o las aseguradoras
han venido incumpliendo las promesas de cobertura, o las AFP fallaron al
permitir que los afiliados se pensionaran bajo la modalidad de retiro
programado sin haber suscrito la documentación relativa a su aceptación de la
promesa de cobertura de renta vitalicia. Adicionalmente, el ordenamiento
jurídico cuenta con distintos instrumentos para garantizar la viabilidad
económica del mercado de las rentas vitalicias, actualizando la metodología
para calcular las mesadas según la expectativa de vida de los colombianos y
según las demás variables que afectan el capital pensional, y considerando el
riesgo de deslizamiento cuando se presenten diferencias entre la variación
anual del IPC y el  incremento en el salario mínimo, tal como consta en las
resoluciones 3099 de 2015 y 3023 de 2017 del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Existiendo todas estas herramientas
diseñadas para enfrentar contingencias como las que se presentan actualmente,
correspondía al Gobierno demostrar que todo este esquema es inadecuado o
insuficiente para garantizar el pago de las mesadas de los pensionados con un
salario mínimo bajo la modalidad de retiro programado. Esta explicación no solo
no fue proporcionada, sino que, además, tampoco existen elementos de juicio que
permitan adherirse a tal suposición, por lo que, el Ejecutivo no se encontraba
habilitado para hacer uso de las facultades normativas propias del Congreso
para intervenir el sistema pensional.
En este orden de ideas, el
Ejecutivo carecía de la competencia para expedir el Decreto 558 de 2020 en el
marco del estado de emergencia económica y social. Al haberlo hecho con
fundamento en un estado de excepción, las medidas debían tener por objeto
exclusivo conjurar la crisis que dio lugar al estado de excepción. En este
caso, sin embargo, el Gobierno intervino el sistema pensional para atender
problemáticas cuya existencia y gravedad es incierta, y que en todo caso no se
originan en la crisis sanitaria y económica que motivó el estado de excepción,
y que, además, en principio podían ser afrontadas mediante distintos
instrumentos económicos y jurídicos de cuya insuficiencia, ineptitud o
ineficacia no se dio cuenta.
36. El segundo grupo de señalamientos de
los intervinientes apunta a poner de presente el desconocimiento de los
mecanismos democráticos de deliberación y de concertación exigidos por la Carta
Política para introducir medidas que, como la analizada, tienen un impacto
profundo en la operatividad de los sistemas de seguridad social, y en el
ejercicio de los derechos sociales. A su juicio, el Gobierno ha debido,
primero, someter esta iniciativa a consideración de la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Laborales y Salariales, en consonancia con las
directrices del artículo 56 de la Carta Política y, segundo, poner el proyecto
en conocimiento de la ciudadanía y someterlo al escrutinio público a través de
los mecanismos de deliberación, para garantizar los principios de participación
ciudadana, transparencia y publicidad y, en general, el derecho al debido
proceso. En contraste, el Ejecutivo aprovechó los instrumentos del estado de
emergencia económica y social para imponer unilateralmente medidas de gran
calado que trastocan el sistema pensional, omitiendo la discusión pública sobre
asuntos que naturalmente deben ser objeto del más amplio debate democrático.
37. Finalmente, los intervinientes
cuestionan el contenido de las medidas adoptadas, argumentando que estas
impactan negativamente tanto el sistema pensional, como los derechos de los
cotizantes y pensionados, desde distintas perspectivas.
(i) La primera línea de críticas apunta a
cuestionar la funcionalidad del traslado de los pensionados con un salario
mínimo bajo la modalidad de retiro programado a Colpensiones. Dentro de esta
aproximación, sin embargo, se encuentran dos posturas distintas que asignan al
modelo acogido en el Decreto 558 de 2020 un alcance distinto.
- La mayor parte de los intervinientes
sostiene que a pesar de que según el Decreto 558 de 2020 el mecanismo apunta a
beneficiar a los pensionados, garantizando el pago de sus mesadas en un
escenario en el que sus cuentas de ahorro atraviesan el riesgo de
descapitalización, en realidad, la medida se estructuró en beneficio de las
sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.
Ello es así porque según la legislación,
las AFP deben efectuar permanentemente un control de saldos de las cuentas de
ahorro para que, en caso de que se evidencie su insuficiencia para financiar
las mesadas por al menos un salario mínimo, los pensionados sean trasladados a
la modalidad de renta vitalicia a través de una compañía aseguradora; de este
modo, aun cuando en principio los pensionados bajo este esquema asumen el
riesgo de descapitalización de su cuenta, cuando su cuenta llega a un punto
crítico, deben migrar a la modalidad de renta vitalicia a través de una aseguradora
que el propio pensionado ha designado previamente. Siendo esto así, no se
advierte ninguna ganancia para los pensionados, porque legalmente tienen
garantizado el pago de una mesada de un salario mínimo, bien sea a través de
las AFP y con cargo a su cuenta de ahorro, o bien sea a través de las
aseguradoras cuando son trasladados al régimen de renta vitalicia.
Desde este punto de vista, es claro que la
medida apunta a beneficiar a las AFP, al liberarlas de las cargas económicas
que les corresponde asumir cuando no garantizan el pago de un salario mínimo a
los pensionados que tienen a su cargo. De hecho, las AFP son responsables
cuando la gestión de los recursos pensionales es inadecuada, cuando no efectúan
el control de saldos a que están obligados, o cuando omiten el traslado
oportuno al régimen de renta vitalicia. Aun cuando en todas estas hipótesis las
AFP deben garantizar el pago de una mesada equivalente a un salario mínimo
según la legislación, el Decreto 558 de 2020 dispuso que estas entidades se liberan
de sus cargas y responsabilidades económicas entregando a Colpensiones el valor
de las cuentas de ahorro de los pensionados objeto del traslado,
independientemente de que este sea suficiente para garantizar el pago de las
mesadas hacia el futuro. Bajo este modelo, entonces, las mencionadas entidades
hacen entrega de los ahorros de los pensionados y no se hacen responsables de
su gestión, y trasladan los riesgos que han debido asumir a Colpensiones y, en
últimas, al propio Estado.
- Empero, otros intervinientes argumentan
que la falencia del Decreto 558 de 2020 no consiste en trasladar las cargas y
las responsabilidades económicas al sistema público pensional, pues de hecho
estas se mantienen en cabeza de las AFP, sino en que se introdujo un mero cambio
de pagador que operativamente puede ser muy desgastante, pero que, desde el
punto de vista sustantivo, no hace frente a ninguna de las dificultades que se
generan con la descapitalización de las cuentas de ahorro de los pensionados ni
con la escasa oferta de rentas vitalicias en el mercado asegurador. Dentro de
esta aproximación, entonces, se cuestiona el hecho de que el esquema especial
de pago no obedezca a una lógica ni a una funcionalidad clara.
En efecto, según la Ley 100 de 1993 y la
normativa concordante, las AFP deben invertir los recursos de los pensionados
según su perfil de riesgo, efectuar permanentemente un monitoreo de los ahorros
durante la fase de desacumulación, y trasladar oportunamente al régimen de
renta vitalicia, a través de las aseguradoras, a quienes estén en riesgo de no
poder seguir financiando una pensión de un salario mínimo. De materializarse
este riesgo como consecuencia del desconocimiento de estos deberes en cabeza de
las AFP, estas deben responder con su propio patrimonio y garantizar el pago de
las mesadas.
Este panorama se mantiene
intacto bajo el Decreto 558 de 2020, pues según los artículos 8 y 9 las AFP
deben trasladar a Colpensiones no solo los recursos y activos que integran las
cuentas de ahorro, sino también los valores adicionales que sean necesarios
para financiar el pago de las mesadas por parte de Colpensiones, al menos por
un salario mínimo.
Desde esta perspectiva, resulta
inexplicable el sentido y la utilidad de la medida legislativa, pues el Decreto
558 mantiene intacto el riesgo de descapitalización en escenarios de alta
volatilidad y el esquema de cargas y responsabilidades en cabeza de las AFP,
limitándose a disponer un cambio de pagador. La deficiencia anterior se hace
más patente si se tiene en cuenta que bajo el modelo ideado por el Gobierno
nacional, las sociedades administradoras de Fondos de pensiones entregarán a
Colpensiones los mismos títulos que según este han sido objeto de
desvalorización, y cuyos rendimientos no varían por el solo cambio en el
tenedor; es decir, la rentabilidad negativa de los títulos en que están
invertidos los ahorros de los pensionados en un escenario de alta volatilidad,
es la misma que tendrá Colpensiones con los títulos que recibirá de las AFP, de
mantenerse las condiciones del mercado financiero.
En ese orden, el modelo gubernamental no
representa para el pensionado ninguna ventaja adicional a la que ya tenía bajo
las condiciones legales ordinarias, tampoco libera a las AFP de sus cargas y
responsabilidades legales y, en cambio, sí genera traumatismos importantes en
el sistema pensional por el traslado masivo de pensionados y el cambio de
pagador que, tal como se explicó, no contrarresta en modo alguno el riesgo de
descapitalización de las cuentas de ahorro ni solventa los problemas en el
mercado de rentas vitalicias.
Como puede advertirse, aunque entre los
intervinientes se presentan profundas discrepancias sobre el alcance del
mecanismo especial de pago, todos coinciden en que este no representa para los
pensionados comprendidos por la medida una ventaja o un beneficio concreto e
individualizable.
(ii) Otra línea de críticas, que ya no se
concentran en el análisis constitucional de la funcionalidad del esquema
gubernamental, controvierten la validez de los instrumentos empleados en el
Decreto 558 de 2020, concluyendo que tal como fue concebido el traslado de
pensionados a Colpensiones, se terminan por vulnerar los derechos sociales de
estos últimos, y en general de todos los afiliados, así como los principios
fundamentales con arreglo a los que se estructuró el sistema de salud. En
particular, se formulan los siguientes señalamientos:
- Dado que el fundamento de la medida
gubernamental es el comportamiento atípico de los mercados financieros que se
traduce en una descapitalización de las cuentas de ahorro, y dado que este
fenómeno afecta a todos los afiliados y no solo a los pensionados bajo la
modalidad de retiro programado con un salario mínimo, la protección del Decreto
558 de 2020 resulta discriminatoria.
Con respecto a los pensionados
bajo la modalidad de retiro programado que devengan más de un salario mínimo,
los intervinientes argumentan que la diferenciación en función del rango de ingresos,
carece de justificación. Primero, la sola circunstancia de devengar un salario
mínimo no se traduce necesariamente en un mayor grado de vulnerabilidad
económica, pues ello depende de distintos factores, como el número, condición
jurídica y edad de las personas que dependen de la mesada, o el estado de salud
del pensionado. Asimismo, el fundamento del mecanismo de protección no es el
deber del Estado de proveer a todos las personas un salario mínimo, sino el de
garantizar que el ahorro conseguido a lo largo de toda la vida productiva se
mantenga durante la fase de desacumulación. Desde esta perspectiva, resulta
constitucionalmente inadmisible que del universo de pensionados que están
expuestos al riesgo de descapitalización de sus cuentas de ahorros en un
escenario crítico como el actual, solo algunos de ellos sean destinatarios de
la medida de protección estatal, y que solo para ellos se diseñe un dispositivo
especial para mantener el valor de las mesadas.
Por razones semejantes, se argumenta que
carece de justificación que la protección estatal no se haya extendido a los
cotizantes al régimen de ahorro individual, cuyos esfuerzos financieros se
verán menguados por la volatilidad de los mercados financieros, con el
agravante de que en estos casos los recursos son invertidos en portafolios de
mayor riesgo.
Así pues, la medida gubernamental sería
vulneratoria del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación.
- Adicionalmente, se llama la atención
sobre la afectación de los derechos de los pensionados que son objeto del
traslado, pues a pesar de que el Gobierno nacional sostuvo que se trataba de
una medida de salvamento en su favor, en realidad el mecanismo especial de pago
no solo no les reporta el beneficio alegado, sino que, además, se afectan sus
derechos prestacionales.
Sin haberse materializado la
descapitalización de las cuentas de ahorro ni el riesgo de los pensionados de
recibir una mesada inferior a un salario mínimo, estos sujetos son trasladados
unilateralmente y de manera inconsulta a Colpensiones, prescindiendo de su
voluntad, y, por ende, de su derecho a elegir el régimen pensional y la entidad
que realiza el pago de las mesadas. No se trata de un asunto menor, ya que, al
ser trasladados sus ahorros al fondo común de vejez de Colpensiones bajo las
reglas del régimen de prima media, la propiedad sobre los ahorros pensionales
desaparece y, con ello, la posibilidad de disponer y de transmitir por causa de
muerte los derechos sobre los saldos de dicha cuenta. Lo anterior tiene el
agravante de que el traslado es irreversible, de modo que los pensionados
pierden definitivamente los beneficios del régimen de ahorro individual.
(iii) Otra línea de críticas, más allá de la
afectación de los derechos prestacionales de los afiliados, señala que el
mecanismo especial de pago trastoca la lógica del sistema pensional colombiano
y desconoce los principios constitucionales con arreglo a los que fue
configurado. Lo anterior, porque la idea de trasladar a personas que obtuvieron
su pensión bajo las reglas del régimen de ahorro individual, en el que cada
individuo construye con sus propios recursos su pensión, a un fondo público
común estructurado bajo una lógica distinta, desconfigura integralmente el
sistema pensional.
Según advierten algunos intervinientes, la
medida profundiza gravemente las asimetrías que existen actualmente entre las
cargas y beneficios que tienen Colpensiones y las AFP. Actualmente, el RAIS
cuenta con el mayor número de cotizantes activos que contrasta con el muy bajo
número de pensionados, la mayor parte con mesadas particularmente bajas,
mientras que Colpensiones tiene la mayor carga prestacional por contar con el
mayor de número de pensionados, muchos de ellos con altas mesadas, mientras que
actualmente sus cotizantes activos son relativamente bajos. Para el 2010, los
afiliados activos de Colpensiones eran 2.160.000, recaudó 4 billones de pesos
de sus cotizantes activos y entregó 12.6 billones de pesos en mesadas
pensionales; en contraste, en ese mismo año las AFP tenían 5.000.000 de
afiliados activos, recaudó 8.8 billones de pesos de sus cotizantes activos y
entregó 327.000.000 millones. Para el año 2019, los cotizantes activos de los
fondos privados de pensiones eran 16.462.821, frente a los 6.680.364 de
Colpensiones, mientras que esta última entidad tiene a su cargo el 92% de los
pensionados.
En ese orden, el Decreto 558 de
2020 no hace sino profundizar ese desequilibrio, liberando a las AFP de sus
cargas prestacionales y trasladándolas al fondo público de vejez.  Y como los
recursos transferidos a Colpensiones son insuficientes para financiar el pago
de las mesadas, la medida contribuirá a descapitalizar el fondo común de vejez
con el que se financia el pago de las pensiones de vejez de las personas
afiliadas al régimen de prima media y, en últimas, será el Estado el que, a
través de costosos subsidios, termine por asumir la carga prestacional de
personas que por estar afiliados al régimen de ahorro individual, estaban
llamadas a construir por sí solas su pensión.
C.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
38. Mediante escrito presentado el 18 de
junio de 2020, el Procurador General de la Nación solicitó a este tribunal declarar
la inexequibilidad del Decreto 558 de 2020. A su juicio, aunque la normativa
cumple los requisitos formales, no ocurre lo propio con las exigencias
competenciales y sustantivas, tal como pasa a explicarse a continuación.
39. En relación con el cumplimiento de los
requisitos formales, la vista fiscal sostiene que el Decreto 558 de 2020 fue
suscrito por el presidente y todos sus ministros, que fue expedido durante la
vigencia del estado de emergencia decretado por el Gobierno nacional el 17 de
marzo de 2020 durante treinta días, y que contiene una motivación que da cuenta
de la necesidad y de la pertinencia de las medidas para conjurar la actual
crisis.
40. No obstante ello, las medidas
adoptadas por el Gobierno nacional, tanto las relativas a la disminución de los
aportes al sistema pensional durante los meses de abril y mayo de 2020, como
las relativas al traslado de pensionados bajo la modalidad de retiro programado
a Colpensiones, adolecen de algunos vicios de orden competencial y sustantivo.
41. En relación con la facultad otorgada a
los empleadores y trabajadores independientes para efectuar transitoriamente el
pago parcial de los aportes al sistema pensional, el Procurador argumenta que
aunque la medida guarda relación con los hechos que dieron lugar al estado de
emergencia económica y social, ya que las órdenes de aislamiento generaron una
parálisis en la actividad productiva que dificulta el mantenimiento de la
nómina, de suerte que la flexibilización prevista en el Decreto 558 de 2020
constituye un alivio financiero, en todo caso la disposición gubernamental
afecta el núcleo esencial de derechos intangibles, al menos desde tres
perspectivas.
(i) En efecto, si bien el mecanismo pretende
dotar a los empleadores de la liquidez necesaria para mantener el nivel de
empleo aliviando las cargas laborales, los trabajadores resultan perjudicados
porque a pesar de haber laborado durante el lapso previsto en la norma
impugnada, este no se contabiliza para efectos pensionales. Lo anterior, a su
turno, puede convertirse en un obstáculo para acceder a la pensión de vejez, y
disminuye el promedio del ingreso base de liquidación. Con ello, la carga por
el alivio otorgado a los empleadores es asumida integralmente por los
trabajadores, y ni siquiera se comparte con los administradores de los fondos.
- En el RAIS, las personas que cotizan
sobre un salario mínimo tendrán una pérdida en su capital de $6.357.267 al
momento del retiro, cuando, precisamente, con este capital se financian las
mesadas. Todo lo anterior se traduce en que los afiliados pueden llegar a no
cumplir los requisitos para la pensión, o pueden llegar a recibir mesadas de
menor cuantía.
- En el caso de los afiliados a
Colpensiones la situación es particularmente gravosa, pues la reducción de los
aportes implica una disminución en los ingresos del fondo común de vejez, y
aunque se tienen en cuenta las semanas necesarias para pensionarse con un
salario mínimo, las mismas no se contabilizan cuando se pretende cotizar por
encima de las 1300 semanas requeridas para acceder a una tasa de remplazo mayor
en el monto de la pensión si el aporte es superior al salario mínimo, “lo
que afectaría el IBL de aquellos trabajadores que tienen un número superior de
semanas de las de garantía de pensión mínima”.
En últimas, la norma establece una
renuncia tácita en materia pensional que desconoce el derecho a la pensión, el
principio de irrenunciabilidad, la primacía de la realidad sobre las formas y
de la condición más beneficiosa.
(ii) Desde la perspectiva del derecho a la
igualdad, la norma resulta igualmente problemática porque el artículo 5 del
Decreto 558 solo reconoce las semanas laboradas para efectos pensionales a
quienes pretenden acceder a una pensión de un salario mínimo, dejando a los demás
afiliados en una situación de desprotección, y provocando una desmejora en su
situación laboral. Se trata entonces de un tratamiento discriminatorio que no
se encuentra justificado en la normatividad analizada.
(iii) Finalmente, resulta inexplicable que el
alivio se haya extendido a los empleadores del sector público, ya que las
entidades que lo integran cuentan con un presupuesto con recursos garantizados
desde el año anterior.
42. Con fundamento en las consideraciones
descritas, el Procurador solicita a este tribunal declarar la inexequibilidad
de las disposiciones del Decreto 558 de 2020 que facultan a los empleadores y a
los trabajadores independientes para efectuar pagos parciales al sistema
pensional durante los meses de abril y mayo de 2020.
43. En relación con las disposiciones que
contemplan el mecanismo especial de pago de las mesadas de los pensionados bajo
la modalidad de retiro programado que reciben una suma equivalente a un salario
mínimo, el Procurador General señala cuatro tipos de falencias.
(i) En primer orden, argumenta que la medida
gubernamental no guarda relación con la declaratoria del estado de emergencia.
Según expresó el propio Gobierno en los considerandos del Decreto 558 de 2020,
el mecanismo se adoptó por la posible descapitalización de las cuentas de
ahorro pensionales administradas por las AFP, con ocasión de la crisis
provocada por el COVID-19; a su juicio, la volatilidad en los mercados y la
caída en los precios del petróleo generan un riesgo financiero que, de materializarse,
podría afectar los recursos que integran las cuentas de ahorro pensionales, y
hacer inviable el pago de las mesadas correspondientes a un salario mínimo.
Para el Procurador, esta línea explicativa
es insuficiente y equívoca, ya que se basa en conjeturas sobre riesgos
hipotéticos relacionados con una “posible descapitalización” que en modo
alguno acredita la necesidad, urgencia e inmediatez que se requiere acreditar
para utilizar los instrumentos de los estados de excepción. Sin existir
evidencias sobre la insuficiencia de las cuentas de ahorro para financiar a
corto, mediano y largo plazo el pago de las pensiones mínimas de retiro
programado, el mecanismo especial previsto en el decreto carece de
justificación. Por lo demás, el riesgo de desfinanciación es inherente al
modelo pensional, por lo que, las AFP deben asumirlo también en escenarios de
crisis económicas, en lugar de trasladar la volatilidad del mercado al
presupuesto nacional.
De hecho, el Ejecutivo no dio a
conocer las notas técnicas ni las proyecciones financieras que acreditan la
existencia de un riesgo cierto y concreto de descapitalización. Y, aunque
durante el primer trimestre de 2020 se presentaron afectaciones financieras
para las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones, la valoración de la
sostenibilidad debe hacerse con una perspectiva de largo plazo, con
proyecciones entre 25 y 30 años, de modo que la actual coyuntura no
necesariamente será significativa en el largo plazo. En definitiva, entonces,
aunque la volatilidad en los mercados financieros es un hecho cierto y alcanzó
niveles preocupantes, no lo es la insuficiencia de las cuentas de ahorro
pensional de cara al pago de las mesadas.
(ii) En segundo orden, argumenta que el
ordenamiento jurídico contempla diferentes instrumentos para hacer frente al
tipo de dificultades que se pretende encarar en el Decreto 558 de 2020, pues
según el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, las AFP deben controlar
permanentemente el saldo de las cuentas de ahorro individual para que cuando
estas se descapitalicen, se adquiera una póliza de renta vitalicia. Y si el
saldo de la cuenta es insuficiente para dicha adquisición y este fenómeno es
atribuible a la inactividad de la respectiva AFP, el diferencial debe ser
asumido por esta última.
(iii) En tercer orden, afirma que en el Decreto
558 de 2020 se adoptaron medidas que exceden, incluso desde el punto de vista
temporal, el marco del estado de emergencia. La autorización a Colpensiones
para aumentar su capacidad operativa y para ajustar su esquema de
funcionamiento al nuevo rol, por ejemplo, trasciende el estrecho y preciso
marco temporal del estado de excepción, y se traducirá en “un importante
impacto administrativo que tiene vocación de permanencia que […] excederá lo
permitido por la Carta Política, omitiendo la necesidad de que las medidas
normativas tomadas en estado de excepción sean las requeridas para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia respectivo”.
En general, se trata de una medida de hondo calado social y económico, que
trastoca las bases del sistema pensional, que no guarda una relación directa
con la crisis que originó el estado de emergencia, que puede comprometer el
futuro pensional de millones de colombianos, y que, por lo mismo, debía ser
canalizada en otros escenarios que permitan el diálogo y la participación
pública y abierta.
(iv) Finalmente, señala que el Decreto 558 de
2020 omite definir cuestiones de la mayor relevancia, pues no se establece el
sistema para fijar el valor de los activos a trasladar, si previamente al
traslado de pensionados se debe agotar el intento por obtener las pólizas de
seguros, o si las pérdidas derivadas del esquema de valoración de activos deben
ser asumidas por las AFP o por Colpensiones. Todos estos asuntos tienen gran
impacto en el funcionamiento del sistema pensional, particularmente en materia
de sostenibilidad.
44. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el Procurador concluye que “los artículos que integran el
capítulo II del Decreto 558 de 2020 no superan el juicio de conexidad material
[…] porque no tiende a superar las causas de la declaratoria de emergencia ni a
evitar la expansión de sus efectos, justamente por no comportar un hecho cierto”,
y que, por consiguiente, se debe declarar la inexequibilidad de dicho
articulado.
45. El Procurador General concluye que, en
la medida en que tanto la figura de la reducción en los aportes al sistema
general de pensiones, como el mecanismo especial de pago de las mesadas para
los pensionados bajo la modalidad de retiro programado a través de
Colpensiones, son inconstitucionales, este tribunal debe declarar la
inexequibilidad de las normas que crean dichos dispositivos, y de las normas
complementarias contenidas en el Decreto 558 de 2020.
II.      CONSIDERACIONES
A.
Competencia
46. La Corte Constitucional es competente
para decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 558 de 2020,
con fundamento en el parágrafo del artículo 215 y el artículo 241-7 de la
Constitución, por tratarse de un decreto legislativo dictado por el Gobierno
nacional en desarrollo de las facultades propias del Estado de Emergencia
declarado mediante el Decreto 417 de 2020.
B. Problema jurídico y metodología de la
decisión
47. Corresponde a la Sala Plena determinar
si las medidas adoptadas mediante el decreto legislativo objeto de control se
encuentran ajustadas a la Constitución.
48. Para efectos de resolver el precitado
problema se desarrollará la siguiente metodología: (i) se hará una breve
caracterización general de los Estados de Emergencia, así como del fundamento y
alcance del control judicial de los decretos expedidos en desarrollo de dicho
estado de excepción; (ii) se expondrá el contenido y alcance del decreto
legislativo bajo estudio; y (iii) se decidirá sobre su constitucionalidad.
C. Caracterización general del Estado de Emergencia[11]
49. La jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la
naturaleza y alcance del Estado de Emergencia previsto en el artículo 215 de la
Constitución. Igualmente ha precisado las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos legislativos que, en desarrollo del Estado de Emergencia, dicta el
presidente de la República. La Corte reitera en esta oportunidad los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos al
control de constitucional del Decreto Legislativo 541 de 2020 objeto de
revisión.
50. De conformidad con el artículo 215 de
la Constitución, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, puede declarar el Estado de Emergencia cuando sobrevengan hechos
distintos a los previstos en los artículos 212 y 213, siempre que: (i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
51. Este tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[12].
La calamidad pública ha sido definida por la Corte Constitucional como “una
desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector
importante de ella…”.
52. En tales términos, esta Corte ha
reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha
sucedido por cuenta de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de
ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una causa técnica como es el caso del
cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[13].
53. Desde la expedición de la Constitución,
se ha declarado el Estado de Emergencia por distintas causas: i) la necesidad
de reajustar las asignaciones básicas de los empleados públicos[14]; ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica[15]; iii)
desastres naturales[16];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[17];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[18];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[19];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[20];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[21].
54. El artículo 215 de la Constitución
establece que la declaratoria del Estado de Emergencia sólo puede llevarse a
cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán
exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma
disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de
Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el presidente y todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de
Emergencia y (v) podrán, de forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
55. Dicha disposición señala que en el
decreto que declare el Estado de Emergencia el presidente debe indicar el
término durante el cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y, así
mismo, convocar al Congreso, si no se hallare reunido, para que lo haga dentro
de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar, durante
el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, los decretos legislativos
que regulen materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, o en
cualquier tiempo los decretos relacionados con materias de iniciativa de sus
miembros; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el
Gobierno Nacional.
D. Fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia[22]
a. Consideraciones generales
56. Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad, que impone la Carta Política ante
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no puede ser omnímoda
ni arbitraria.
El ordenamiento superior impone una serie
de requisitos y condiciones que deben cumplirse, tanto en los decretos
legislativos que declaran el estado de excepción como en aquellos que prevén
las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos
usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y
condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para
verificar la compatibilidad de los decretos con el Texto Superior.  Ello,
bajo el entendido de que los estados de excepción son mecanismos
extraordinarios, pero, en todo caso, sometidos a condiciones de validez
impuestas por la Constitución.
57. La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de
la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.);
(ii) el desarrollo de esas reglas previstas en la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción -LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional
de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria como
las garantías que no pueden ser suspendidas ni siquiera en situaciones
excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.).
La existencia de un régimen jurídico con
sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria
de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
b. Criterios formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad
58. La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control de constitucionalidad de los decretos expedidos al
amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata
de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno Nacional.
59. El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) su
suscripción por el presidente de la República y todos sus ministros; (ii) su
expedición en desarrollo del estado de excepción y dentro del término de su
vigencia; y (iii) la suficiente motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
60. El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
61. El juicio de finalidad[23]
se encuentra previsto en el artículo 10 de la LEEE[24]. A la luz de
este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación o a impedir la extensión o agravación de sus efectos[25].
62. El juicio de conexidad material[26],
previsto en los artículos 215 de la Constitución[27] y 47 de la
LEEE[28],
pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación
entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno
Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[29] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[30].
63. El juicio de motivación suficiente[31]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de la fundamentación del decreto de
emergencia, el Gobierno presenta razones que resultan suficientes para
justificar las medidas adoptadas[32].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[33], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[34].
64. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[35]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establecen
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[36] La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no afecten el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales[37];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[38].
65. El juicio de intangibilidad[39] parte
del reconocimiento del carácter “intocable” de algunos derechos que, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución, y 5
de la LEEE, no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que, en virtud de tales disposiciones y del derecho
internacional de los derechos humanos, son derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son
igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
66. El juicio de no contradicción
específica[40]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica la Constitución ni los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia, esto es, el grupo de
medidas descritas, entre otros, en los artículos 47 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
67. El juicio de incompatibilidad[41],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
68. El juicio de necesidad[42],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción[43].
La Corte ha señalado que este análisis debe
ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en
verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
69. El juicio de proporcionalidad[44],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción constituyan respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que
las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el
grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad.
Advierte la Corte que este examen
particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
70. El juicio de no discriminación[45],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[46], exige
verificar que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
entrañen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[47].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes o injustificados[48].
E.      El Decreto 558 de 2020, el
contexto de su expedición y su contenido
71. En desarrollo del Decreto
Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020[49], mediante el cual se declaró el Estado
de Emergencia en todo el territorio nacional, fue expedida la normativa
que es objeto de revisión, con el objeto de adoptar medidas en el ámbito del
sistema general de pensiones para brindar, según se afirma en el decreto, mayor
liquidez a los empleadores y trabajadores dependientes e independientes, y
proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, que reciben
un salario mínimo legal mensual vigente de una posible descapitalización de las
cuentas de ahorro pensional que soportan el pago de su pensión (art. 1).
72. El Decreto 558 de 2020 introdujo dos medidas
principales: el pago parcial de aportes al sistema general de pensiones durante
los meses de abril y mayo de 2020 y el traslado a Colpensiones de los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado que devengan un salario
mínimo. A continuación, se sistematizan las dos medidas adoptadas en dicha
normativa.
73. El pago parcial de aportes al sistema
general de pensiones. El capítulo I del decreto objeto de revisión,
artículos 3 a 5, regula el denominado “pago parcial del aporte al sistema
general de pensiones”, estableciendo las condiciones de tiempo y modo de la
medida y los efectos jurídicos del esquema excepcional de cotizaciones al
sistema pensional. Veamos:
(i) El artículo 3 establece que los
destinatarios de la medida son “los empleadores del sector público y privado
y los trabajadores independientes”. La medida se dirige a todos los sujetos
que tienen el deber legal de efectuar las cotizaciones al sistema general de
pensiones, y no se supedita o condiciona a que la actividad económica o los
ingresos operacionales con base en los que se calcula el aporte se hayan visto
afectados por las medidas de aislamiento adoptadas para contener la pandemia
por el Gobierno nacional o las entidades territoriales.
Los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 558 de
2020 establecen que la medida opera en el marco del sistema general de
pensiones. Lo anterior significa, en primer lugar, que la medida no se extiende
a los regímenes pensionales exceptuados, esto es, a los regímenes previstos
específicamente para los miembros de las fuerzas militares y de policía, el
personal civil al servicio de las fuerzas militares y de policía vinculados antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, los servidores de Ecopetrol
vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y el personal
docente de las universidades estatales u oficiales, pues, por definición, estos
no hacen parte del sistema general de pensiones, y operan con requisitos y
condiciones especiales de reconocimiento pensional, con un sistema propio de
recaudo, y con instancias especiales y diferenciadas.
En contraste, en principio la medida se
extiende a los regímenes pensionales especiales, esto es, a los trabajadores
que realizan actividades de alto riesgo, miembros del CTI de la Fiscalía
General de la Nación, madres con hijos con discapacidad que aspiran a una
pensión anticipada y aviadores civiles, ya que aunque están sometidos a unas
reglas especiales en algunos aspectos, hacen parte del sistema general de
pensiones.
(ii) Se trata de un esquema voluntario
al que pueden acogerse los trabajadores independientes. Estos pueden, por
tanto, optar por el pago
parcial de aportes, o hacerlo en los términos de la legislación ordinaria. La
redacción de la disposición admite, así mismo, una interpretación según la cual
la voluntariedad prevista en la norma resulta aplicable también a los
empleadores del sector público y privado.
En el caso de los trabajadores
independientes, a quienes corresponde pagar el 100% de la cotización, es
el mismo trabajador el que tiene la opción de pago parcial de aportes al sistema general de pensiones,
equivalente al 3% de cotización, para los períodos de abril y mayo
de 2020. En el caso de los trabajadores dependientes son sus empleadores los
que tendrían la opción de realizar el pago parcial que autoriza la norma en las
proporciones que correspondan.
(iii) Desde el punto de vista temporal,
la medida rige únicamente para los períodos de abril y mayo cuyas
cotizaciones deben efectuarse en los meses de mayo y junio de 2020, respectivamente.
Se trata entonces de un régimen provisional que tiene vigencia únicamente por
dos meses.
(iv) Desde el punto de vista sustantivo,
los artículos 3 y 4 establecen las siguientes reglas:
- El aporte es parcial porque no se
realiza sobre el 16% sino sobre el 3% del ingreso base de cotización (IBC).
- El aporte parcial tiene como destino,
por un lado, el seguro previsional en el RAIS y el aporte a los fondos de
invalidez y sobrevivencia en el RPM, para la atención de los riesgos de muerte
e invalidez en uno y otro régimen; y, por otro, el valor de la comisión de
administración de Colpensiones en el RPM y de las AFP en el RAIS.
- Los aportes correspondientes a los
empleados dependientes se distribuyen entre el empleador y el trabajador según
los porcentajes establecidos por la ley, correspondiendo al 75% y al 25%
respectivamente, esto es, el 2,25% y el 0,75% del ingreso base de cotización.
Por su parte, los aportes de los trabajadores independientes son asumidos en su
totalidad por ellos mismos. De esta suerte, el decreto conserva los porcentajes
en que cada uno de ellos asume el pago de los aportes previstos en la
legislación ordinaria.
- Según el artículo 4, el ingreso base de
cotización es el establecido de manera general en la normativa vigente, que en
todo caso debe corresponder al reportado para el pago de las cotizaciones al
sistema de salud, y que debe oscilar entre uno y 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
(v) En relación con los efectos del
pago parcial de las cotizaciones al sistema pensional, el artículo 5
establece dos directrices:
- El artículo 5 establece que “[l]as
Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán tener en cuenta a
favor de sus afiliados, las semanas correspondientes a los dos meses cotizados
bajo las normas del presente Decreto Legislativo, […] para acreditar el
cumplimiento del requisito de semanas para acceder a las pensiones de invalidez
y sobrevivencia y la cobertura del seguro previsional”.
- No ocurre lo propio tratándose del
riesgo de vejez, puesto que, en virtud del pago parcial los cotizantes dejan de
hacer los aportes al fondo común de vejez en el RPM, y a las cuentas de ahorro
que soportan la pensión de vejez en el RAIS.  En tal sentido, el efecto general
de la medida gubernamental es que en el RAIS, los trabajadores dejan de
efectuar el aporte de capital a su cuenta de ahorro, lo que se traduce en la
pérdida de ese valor y de los rendimientos que produciría, y que, en el RPM,
las semanas laboradas y no cotizadas no se reflejarán en la historia laboral
del afiliado. Sin embargo, el artículo 5 establece una salvedad, ya que los
períodos laborados y cotizados parcialmente se contabilizan para completar las
1150 semanas requeridas para acceder a la garantía de pensión mínima en el
RAIS, y para cumplir las 1300 requeridas para obtener una pensión de un salario
mínimo en el RPM.
74. El traslado a
Colpensiones de pensionados bajo la modalidad de retiro programado con un
salario mínimo. El capítulo II del Decreto 558, artículos 6 a 13, se
refiere al denominado “mecanismo especial de pago para las pensiones
reconocidas bajo la modalidad de retiro programado”. En síntesis, el
Gobierno dispuso el traslado obligatorio a Colpensiones de los pensionados del
RAIS bajo la modalidad de retiro programado que reciben una mesada de un
salario mínimo, en aquellos eventos en que la cuenta de ahorros se encuentre en
una situación de descapitalización que ponga en peligro el pago de la
prestación.
75. Según se expuso en los considerandos
del decreto, se trata de proteger los ahorros de estos pensionados y de
garantizarles el pago de su renta, disponiendo la entrega de los recursos de
sus cuentas y de los demás que se requieran para el pago de sus prestaciones a
Colpensiones, entidad que, hacia el futuro, asume el rol de pagadora de la
renta vitalicia. Según el Gobierno, la actual crisis económica ha afectado
gravemente la rentabilidad de los portafolios en los que se invierten los
ahorros pensionales, de modo que como los pensionados del RAIS bajo la
modalidad de retiro programado asumen los riesgos de descapitalización
originados en la volatilidad en los mercados financieros, esta circunstancia
pone en serio peligro el pago de sus mesadas; y aunque en estos eventos, según
el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben ser trasladados al
régimen de renta vitalicia a través de las compañías de seguros, actualmente
esto no es viable, dada la estrechez actual del mercado de las rentas
vitalicias. En este contexto, el traslado a Colpensiones de los pensionados con
un salario mínimo garantizaría sus derechos, amenazados en el actual estado de
emergencia económica y social.
76. Los artículos 6 a 13 del decreto
regulan los destinatarios de la medida y los requisitos y las condiciones para
acceder a la modalidad especial de pago; las cargas y las responsabilidades de
los actores que participan en la operación de traslado; y las condiciones bajo
las que los pensionados que acceden al mecanismo especial de pago, reciben la
prestación económica, una vez materializado su traslado a Colpensiones. Veamos:
(i) El denominado “mecanismo especial de
pago” está destinado a los pensionados bajo la modalidad de retiro
programado del RAIS que reciben un salario mínimo. No se encuentra previsto ni
para los cotizantes activos, ni para los pensionados en el régimen de prima
media, ni para los pensionados del RAIS bajo la modalidad de renta vitalicia.
En la modalidad de retiro programado del
RAIS, los pensionados no solo han autofinanciado su pensión a través de las
cotizaciones que realizaron durante la fase de acumulación sino que, además,
asumen los riesgos de descapitalización de su cuenta por factores como la
extralongevidad y la baja rentabilidad del capital ahorrado. Como contrapartida,
el pensionado puede beneficiarse de las altas rentabilidades en el mercado y,
cuando no tiene beneficiarios al fallecer, sus saldos en la cuenta de ahorros
se integran a la masa sucesoral[50].
(ii) Para individualizar e identificar a los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado que deben ser trasladados a
Colpensiones, los artículos 6 y 7 establecen:
El artículo 6 faculta a las sociedades
administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías para evaluar y valorar la
situación pensional y el estado de las cuentas de ahorro individual de quienes
se encuentran recibiendo mesadas de un salario mínimo bajo la modalidad de
retiro programado, y para determinar, en concreto, qué personas deben ser
destinatarias del mecanismo de pago especial; así pues, son las AFP las que
determinan cuáles de sus afiliados deberán ser trasladados a Colpensiones.
Asimismo, los artículos 6 y 7 remiten a
los mecanismos ordinarios previstos en la Ley 100 de 1993 y la normativa
complementaria para monitorear las cuentas de ahorro, para determinar la
procedencia del mecanismo especial de pago. En efecto, la legislación establece
que, dado los riesgos que asumen los pensionados en la modalidad de retiro
programado, las AFP deben efectuar un monitoreo permanente y periódico de las
cuentas de ahorro mediante lo que se denomina el control de saldos, para
detectar oportunamente los casos de desfinanciamiento que pongan en peligro el
pago de las mesadas y que, en caso de que efectivamente los recursos resulten
insuficientes para financiar el pago de una renta de un salario mínimo, se debe
proceder inmediatamente a la compra de una renta vitalicia con la compañía de
seguros designada previamente por el pensionado, para que, hacia el futuro,
este reciba una mesada fija, no ya bajo las condiciones de la modalidad del
retiro programado, sino con las propias de la modalidad de renta vitalicia.
Los artículos 6 y 7 exigen el agotamiento
de ese procedimiento para acceder al mecanismo especial de pago. En tal
sentido, el primero de estos preceptos determina que las sociedades
administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deben verificar el estado de
descapitalización de las respectivas cuentas de ahorro individual, para que, en
caso de que los recursos resulten insuficientes para financiar el pago de las
mesadas a 31 de marzo de 2020, se acceda al mecanismo antedicho. En estos
términos, el decreto remite al procedimiento de control de saldos que ordinaria
y periódicamente deben efectuar las AFP, para que, con base en los resultados
de este control, se identifiquen las cuentas que por su nivel de
descapitalización al día 31 de marzo de 2020, no pueden financiar el pago de
las mesadas pensionales de acuerdo con la metodología de cálculo establecidas
por las propias AFP.
No obstante, el artículo 7 parece
introducir una exigencia adicional relacionada con el agotamiento de la fase de
contratación de una renta vitalicia con el sector asegurador, de modo que solo
después de haber intentado infructuosamente la obtención de una renta vitalicia
se debe proceder al traslado del pensionado a Colpensiones. Según se explicó,
esta exigencia resulta concordante con el esquema general de funcionamiento de
las pensiones del RAIS bajo la modalidad de retiro programado, pues estas están
sujetas al mecanismo de control de saldos para identificar las cuentas que
puedan verse descapitalizadas, y también están sujetas al traslado a la
modalidad de renta vitalicia, cuando se encuentra que los recursos son
insuficientes para financiar una mesada de un salario mínimo.
(iii) La focalización del denominado “mecanismo
especial de pago” se establece a partir de los siguientes parámetros:
- Primero, se encuentra previsto
exclusivamente para los pensionados bajo la modalidad de retiro programado que
reciben un salario mínimo, bajo el entendido de que en este régimen la
volatilidad en los mercados financieros, propia de la actual crisis económica
global, impacta negativamente el valor de las mesadas, y de que la Constitución
Política prohíbe las pensiones por un valor inferior a un salario mínimo.
- Segundo, la valoración sobre la
situación financiera de los pensionados, y la decisión última sobre los
pensionados que deben trasladarse a Colpensiones, recae en las propias AFP a
las que se encuentran afiliados los pensionados destinatarios de la medida
gubernamental.
- Tercero, para determinar la viabilidad
del traslado, las AFP deben efectuar el control de saldos de las cuentas de
ahorro que la ley contempla ordinariamente, para determinar en cuáles de estas,
a 31 de abril de 2020, se presenta una descapitalización que impide el pago de
mesadas por un valor equivalente a un salario mínimo. Una vez identificadas
esas cuentas, se debe intentar la contratación de una renta vitalicia con el
sector asegurador, y solo una vez agotado infructuosamente ese intento, se debe
proceder al mecanismo especial de pago.
(iv) Con respecto a los actores que intervienen
en la operación de traslado, el Decreto 558 de 2020 prevé, por un lado, las
AFP, encargadas de valorar la situación de los pensionados y, de acuerdo con
ello, disponer su migración a Colpensiones, entregar a esta última los recursos
necesarios para el pago de la renta vitalicia de aquellos, y asumir todas las
cargas económicas distintas al pago de las mesadas por un salario mínimo. Por
otro lado, Colpensiones es la entidad encargada de controlar el traslado de los
pensionados y de los recursos de las AFP necesarios para financiar las mesadas
pensionales, y de actuar como pagador de una renta vitalicia de las personas
que acceden al mecanismo especial de pago.
Es así como las sociedades administradoras
de Fondos de Pensiones y Cesantías cumplen tres roles: primero, deben
identificar las personas a trasladar a Colpensiones mediante el procedimiento
de control de saldos, y previo agotamiento de la fase de contratación de rentas
vitalicias con las aseguradoras, según se explicó anteriormente. Segundo, una
vez individualizadas las personas objeto del traslado, deben entregar a
Colpensiones la información y los recursos correspondientes a cada uno de
ellos, para que esta asuma el pago de las mesadas. Y, tercero, una vez
materializada la operación de traslado, las AFP deben atender, respecto de las
personas trasladas a Colpensiones, las obligaciones del sistema pensional
distintas al pago de la mesada por un salario mínimo.
(v) Las AFP deben entregar a Colpensiones la
información y los recursos correspondientes a los pensionados que acceden a la
modalidad especial de pago, siguiendo los siguientes parámetros:
-
Primero,
se debe hacer entrega no solo de los activos que integran la cuenta de ahorro
individual, incluyendo los rendimientos generados con el capital aportado, sino
también el valor correspondiente a los bonos pensionales, cuando haya lugar a
ello, y lo que el artículo el artículo 8 denomina “la suma adicional”,
cuando ello sea necesario.
Este último componente resulta
particularmente importante, ya que según se desprende de los artículos 8 y 9
del Decreto 558, la totalidad de las mesadas pensionales deben ser financiadas
con los recursos que entregan las AFP a Colpensiones, de suerte que cuando los
recursos que conforman la cuenta de ahorro y el bono pensional resultan
insuficientes para financiar la renta vitalicia del pensionado y sus
beneficiarios, aquellas deben asumir el respectivo diferencial. Es por ello que
el artículo 9 establece que “[c]uando la totalidad de los recursos
trasladados no sean suficientes para cubrir el valor correspondiente al
referido cálculo actuarial, el saldo faltante será trasladado a […]
Colpensiones por la respectiva Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones”.
Lo anterior muestra que la responsabilidad económica por el pago de las
mesadas en la modalidad de renta vitalicia es atribuida, al menos en principio,
a las AFP, y que, en este orden de ideas, Colpensiones actúa únicamente como
pagador de los valores que previamente han entregado aquellas entidades. Según
el inciso segundo del artículo 9, cuando el valor entregado inicialmente por
las AFP a Colpensiones resulta insuficiente para financiar el pago de la renta
vitalicia de los pensionados que han accedido al mecanismo especial de pago,
las AFP deben entregar el saldo faltante calculado por Colpensiones, saldo que
se actualiza con base en la tasa técnica más la inflación que transcurra entre
el momento de la entrega inicial de los recursos, y el pago efectivo de este
valor diferencial.
-
Segundo,
la entrega de los recursos anteriores se puede efectuar en “dinero en
efectivo, Títulos de Tesorería TES en pesos y UVR y títulos de deuda en pesos y
UVR de emisores vigilados por la Superintendencia de Colombia” (art.
8), y deben ser valorados a precios de mercado. Y, según el inciso
tercero del artículo 6, la entrega de los recursos a Colpensiones se debe
efectuar en un plazo no mayor a cuatro meses, contados desde la fecha de la
expedición del Decreto 558 de 2020.
- Finalmente, además de la entrega a
Colpensiones de la información y de los recursos necesarios para el pago de una
renta vitalicia a los pensionados que acceden al mecanismo especial de pago,
las AFP deben asumir todas las obligaciones asociadas a la atención de los derechos
de los pensionados, distintas al pago de la renta mínima por un salario mínimo,
pago este que, en virtud del traslado, corresponde a Colpensiones. De allí que
según el artículo 10, todas las actividades adicionales al pago de esta renta
vitalicia se encuentran a cargo de las AFP, tales como la defensa judicial en
los procesos que se adelanten para obtener el pago de retroactivos, la
reliquidación de la mesada, así como el pago de estas prestaciones, cuando a
ello hubiere lugar. El inciso tercero del mismo artículo 10 permite, sin
embargo, que estas cargas sean trasladadas a Colpensiones, siempre que las AFP
entreguen a esta entidad los recursos necesarios para asumir estas nuevas
responsabilidades, y reconozcan una comisión por esta nueva gestión a cargo de
la entidad.
(vi) Por su parte, Colpensiones asume tres
tipos de cargas en la operación de traslado de pensionados: primero, debe
determinar las condiciones y controlar la entrega de la información y de los
recursos por parte de las AFP, para asegurar que una y otra sea suficiente para
garantizar el pago de la renta vitalicia a los pensionados trasladados;
segundo, debe actuar como pagadora de una renta vitalicia de las personas que
accedieron al mecanismo especial de pago; y, finalmente, en caso de que así se
acuerde con las AFP, debe asumir las prestaciones adicionales asociadas a los
derechos de los pensionados objeto de la operación de traslado.
Es así como Colpensiones debe controlar el
traslado de la información y de los recursos de los pensionados que pasan al
mecanismo especial de pago. Con tal propósito, dentro del mes siguiente a la
publicación del Decreto 558 de 2020, la entidad debe establecer las condiciones
bajo las que las AFP deben entregar la información de los afiliados objeto del
traslado (par., art. 6), así como la metodología para calcular los valores que
las AFP deben transferir a Colpensiones para atender el pago de las mesadas de
los pensionados trasladados (art. 9). Adicionalmente, una vez le sean
entregados los recursos y activos, Colpensiones debe verificar que el valor
efectivamente transferido corresponde  al calculado por la AFP para financiar
la renta vitalicia de cada una de las personas trasladadas, y determinar el
saldo faltante a cargo de estas últimas para garantizar el pago de las mesadas,
en caso de que haya lugar a ello (art. 9). El saldo así determinado “se
actualizará con base en la tasa técnica más la información que transcurra entre
el momento de entrega de los recursos […] y el pago efectivo del faltante”
(inc. segundo, art. 9).
Una vez materializada la operación de
traslado, Colpensiones asume el rol de pagadora de las mesadas pensionales de
las personas que accedieron al mecanismo especial de pago, bajo las reglas de
la renta vitalicia establecidas en el artículo 80 de la Ley 100 de 1993. En tal
sentido, el artículo 7 establece que la pensión debe ser pagada a través de
Colpensiones, y que esta tiene “las mismas características de una renta
vitalicia”, de modo que “el pensionado recibirá el pago mensual
de su mesada de salario mínimo hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de
sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo al que tengan
derecho”.
Como contrapartida a la nueva carga
asumida por Colpensiones, la comisión de administración que de ordinario
corresponde a las AFP, bajo este esquema se traslada a aquella entidad, según
lo determina el artículo 10 del Decreto 558.
Asimismo, y para garantizar el
cumplimiento de este nuevo rol institucional, el artículo 13 habilitó a
Colpensiones para realizar todos los ajustes y las adecuaciones tecnológicas,
operativas y de infraestructura necesarias para este propósito, con cargo a la
comisión de administración que recibe por esta gestión.
Por tanto, y en la medida en que
Colpensiones asume únicamente el rol de pagadora de una renta vitalicia por un
salario mínimo, todas las cargas adicionales al pago de esta renta corren por
cuenta de la AFP, tal como ocurre, por ejemplo, con las cargas asociadas a la
defensa judicial por los procesos iniciados por los pensionados que accedieron
al mecanismo especial de pago, y las asociadas al pago de prestaciones
adicionales como el reconocimiento del retroactivo o por la reliquidación de
las mesadas (art. 10).
En cualquier caso, las AFP pueden acordar
con Colpensiones que esta asuma la defensa en los procesos judiciales en curso,
sin perjuicio de que la carga económica por los mismos, así como por las
obligaciones prestacionales sobrevivientes y adicionales al pago de la renta
por un salario mínimo, permanecen en cabeza de las AFP, y del derecho a recibir
una comisión adicional.
F.      Examen de los requisitos formales. La Corte
los encuentra satisfechos
77. Conforme a las consideraciones
señaladas en el acápite D, cabe concluir que el Decreto Legislativo 558 del 15
de abril de 2020 satisface la totalidad de los requisitos formales. En efecto,
la Corte constata que:
-
Fue
expedido por el presidente de la República con la firma de todos los ministros[51].
-
Fue
expedido en desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 de marzo de
2020, y durante su vigencia, que se extendió hasta el 15 de abril de 2020[52].
-
Contiene
una amplia motivación de las circunstancias justificativas de su expedición,
las razones en las que tienen sustento las medidas adoptadas, las finalidades
buscadas mediante su adopción, su relevancia y necesidad, así como su vínculo
con los factores desencadenantes de la declaración del Estado de Emergencia.
G.      No obstante, el Decreto
Legislativo 558 de 2020 no cumple los requisitos materiales
Si bien la Corte encuentra cumplidos los
requisitos formales, las medidas adoptadas no satisfacen requisitos materiales
que se derivan de la Constitución (art. 215) y de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción (Ley 137 de 1994), como enseguida se precisará.
Como ya se dijo el Decreto 558 de 2020 adoptó dos
medidas principales: (1) autorizó realizar pagos parciales de los aportes al
Sistema General de Pensiones correspondientes a los períodos de abril y mayo
del presente año a los empleadores del sector público y privado, y a los
trabajadores independientes, y (2) estableció un mecanismo especial de pago a
cargo de COLPENSIONES de las mesadas de los pensionados de las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, que reciben una mesada
pensional equivalente a un salario mínimo bajo la modalidad de retiro
programado.
Análisis de los requisitos materiales de la primera
medida: Pagos parciales de los aportes al Sistema General de Pensiones
78. Para la Corporación, esta medida, mediante la cual
se autoriza a los empleadores del sector público y privado, y a los
trabajadores independientes, a realizar pagos parciales de los aportes al
Sistema General de Pensiones durante los períodos de abril y mayo del presente
año, no cumple el requisito de no contradicción específica, esencialmente
porque:
(i)
Desmejora
los derechos sociales de los trabajadores con expectativa de pensiones
superiores a un salario mínimo;
(ii)
Dispone de
recursos destinados a la financiación de las pensiones para fines
distintos a ellas, y,
(iii)
No asegura
la sostenibilidad financiera del sistema en relación con el reconocimiento de
las semanas correspondientes a los períodos de abril y mayo del presente año,
para efectos de completar las
1150 semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de pensión
mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o a las 1300 semanas
para obtener una pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual vigente en
el Régimen de Prima Media.
La medida objeto de control implica que
los aportes parciales -de los empleados con expectativa de adquirir una pensión
superior a un salario mínimo-, que se realicen en los meses de abril y mayo no
se reflejarán en su historia laboral, ni se tendrán en cuenta para calcular el
ingreso base de liquidación para efectos de determinar el valor de su pensión,
por cuanto el valor cotizado sólo se destina a financiar el valor de la
comisión de administración del Sistema y a asegurar la cobertura de los riesgos
de invalidez y sobrevivencia.
En efecto, el artículo 5[53]
del decreto, al regular la contabilización de las semanas cotizadas bajo la
modalidad prevista en dicha normatividad, establece expresamente que las
Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán tener en cuenta a
favor de sus afiliados las semanas correspondientes a los dos meses cotizados
con el fin de que estas semanas se contabilicen para completar (i) las 1.150
semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de pensión mínima
en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, o (ii) las 1.300 semanas
para obtener una pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual
vigente en el Régimen de Prima Media. Así mismo, que dichas semanas se
contabilizarán para acreditar el cumplimiento del requisito de semanas para
acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y la cobertura del seguro
previsional. El parágrafo de dicha disposición,por su parte, advierte que cuando
haya lugar al traslado entre administradoras o entre regímenes, no se deberá
efectuar el traslado de valores que no se encuentren registrados como pagados
efectivamente.
79. Dado que la norma no establece mecanismos para reponer los valores
dejados de aportar ni las semanas dejadas de cotizar como consecuencia del pago
parcial contemplado en el artículo 3 del Decreto Legislativo 558 de 2020, los
trabajadores verán afectado su derecho a que durante la vigencia de la
relación laboral los empleadores efectúen las cotizaciones obligatorias a
los regímenes del sistema general de pensiones, obligación que sólo cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez, cuando el afiliado se pensione por invalidez o
anticipadamente, como lo consagra el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Por lo
mismo, afecta el derecho de los trabajadores al reconocimiento y
pago de las prestaciones y, entre ellas, de la pensión de vejez, de
conformidad con las leyes del sistema general de pensiones, según lo dispone el
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disposición conforme a la cual no
podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de
servicios efectivamente prestados o cotizados.
La desmejora del derecho a la seguridad social de los
trabajadores es aún más evidente si se tiene en cuenta que el monto mensual de
la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de
cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada
50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se
incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso
base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las
1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar
un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación[54].
Esta medida, así mismo, tiene incidencia
en el subsidio a los aportes al Régimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carecen
de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como
artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la
mujer microempresaria, las madres comunitarias, personas en situación de
discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de
trabajo asociado y otras formas asociativas de producción[55],
por cuanto tales subsidios se financian, a través del fondo de solidaridad
pensional, con recursos provenientes, entre otras fuentas, de la cotización
adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al
sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a
cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes[56].
Por tales razones, la medida resulta
contraria al artículo 215 de la Constitución en cuanto establece que: “El
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos contemplados en este artículo”. El artículo 50 de la LEEE, por
su parte, dispone que, de conformidad con la Constitución, en ningún
caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia.
Si bien el presidente de la República goza
de libertad en la elección de los medios que a su juicio debe utilizar para
alcanzar los fines de la declaratoria del estado de excepción, en el caso de
los Estados de Emergencia a que se refiere el artículo 215 de la Constitución
la mencionada libertad de medios encuentra un límite en la prohibición de
desmejorar, mediante los decretos legislativos que expide en desarrollo de la
emergencia, los derechos sociales de los trabajadores, la cual no contempla
excepciones.
Ello no quiere decir que mediante tales
decretos no pueda el Gobierno adoptar medidas en materia de derechos sociales
de los trabajadores para hacerle frente a las excepcionalísimas circunstancias
de la emergencia declarada, pero en ningún caso las medidas así adoptadas
pueden desmejorarlos. Dado que se trata de una regla que no admite excepciones,
la Corte ha de ser rigurosa en la verificación de que tal prohibición no se
incumpla.
Tampoco desconoce que en caso de grave e
inminente perturbación o amenaza del orden económico o social, o de grave
calamidad pública, no resulte indispensable, para efectos de conjurar la crisis
o impedir la extensión de sus efectos, adoptar medidas que impliquen desmejora
de los derechos sociales de los trabajadores, pero en tales casos deberá el
Gobierno acudir al procedimiento ordinario, impulsando las medidas legislativas
que estime pertinentes para hacer los ajustes que considere necesarios y
sometiendo sus iniciativas al debate democrático en el Congreso de la
República, en el marco de las garantías que la Constitución establece en favor
de los derechos de los trabajadores.
80. Por otra parte, la medida objeto de
control resulta contraria al artículo 48 de la Constitución, conforme al cual
todos los habitantes tienen derecho irrenunciable a la seguridad social y el
Estado la obligación de respetar los derechos adquiridos con arreglo a la ley.
En concordancia con tales mandatos y para efectos del presente análisis, en la
precitada disposición constitucional se establecen las siguientes reglas que
específicamente también son desconocidas por la medida analizada:
-
No se
podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella.
-
Las leyes
en materia pensional deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo
establecido en ellas.
-
Los
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los
establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse
disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
81. No obstante tales reglas, el decreto
legislativo señala expresamente en su artículo 1 que el objeto de la medida es
“brindar mayor liquidez a los empleadores y trabajadores dependientes e
independientes”, a fin de que
puedan mantener las plazas de empleo que generan, como expresamente se
señala en sus considerandos. Al
autorizar pagos parciales de los aportes al sistema de seguridad social en
pensiones con el objeto de brindar, con la diferencia, mayor liquidez a los
empleadores y trabajadores dependientes e independientes, se están
utilizando los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella, contra expresa prohibición constitucional. Si bien tal
objeto podría considerarse plausible en atención a la imperiosa necesidad de
proteger el empleo, lo cierto es que las facultades extraordinarias a las que
puede acudir el presidente durante los Estados de Emergencia  no pueden
desconocer la Constitución ni el marco de referencia de actuación en el Estado
de Emergencia conforme a los artículos 215 de la Constitución y 47 y 50 de la
LEEE.
82. El decreto, por otra parte, no asegura
la sostenibilidad financiera de la medida adoptada, desconociendo el mandato
contenido en el inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, en cuanto
señala expresamente que “Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán
asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. El
decreto, sin embargo, no previó la forma de compensar los recursos dejados de
percibir por el sistema durante los dos períodos mencionados, no obstante que
reconoce las semanas correspondientes para efectos de la pensión mínima en el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y de la pensión de vejez de un
salario mínimo en el Régimen de Prima Media.
Así lo adviertieron distintas intervenciones al
señalar que, desde la perspectiva del sistema pensional, el alivio a los
empleadores y trabajadores independientes afecta la liquidez y sostenibilidad
del sistema, especialmente en el RPM, por cuanto el fondo común con el que se
cancelan las mesadas de los actuales pensionados deja de recibir los recursos
de los afiliados durante la vigencia de la medida. Por otra parte, al
reconocerse el tiempo laborado a quienes acceden a la garantía de pensión
mínima en el RAIS y a quienes se pensionan en el RPM con un salario mínimo, se
genera una fuente adicional de desfinanciación.
Según cálculos efectuados por Asofondos el impacto en
el largo plazo de esta medida en términos de sostenibilidad no es menor. Así,
para un salario de un millón de pesos, el no aporte del 13% restante
establecido en la ley implica que en 40 años se perderían $6.357.267; en un salario
de tres millones, no cotizar el 13% podría ascender a $21.672.500; para uno de
5 millones la afectación sería de $36.120.833; y para uno de 10 millones de
pesos, la cifra asciende a $72.241.666. Y si bien esta afectación puede ser
menor dependiendo de la edad del cotizante, edad de la pensión, la rentabilidad
del portafolio y el valor del aporte, entre otras variables, es claro que se
produce un desfinanciamiento sin medidas alternativas de compensación. Incluso,
si los ahorros son suficientes para financiar la pensión de vejez, el valor de
las mesadas disminuye como efecto de los intereses compuestos a lo largo del
tiempo durante la fase de acumulación.
Así las cosas, resulta evidente que la autorización de
pagos parciales por concepto de las cotizaciones al Régimen General de
Pensiones durante los meses de abril y mayo del presente año, no sólo afecta el
derecho de los trabajadores a que durante la vigencia de la relación laboral
los empleadores efectúen las cotizaciones obligatorias a los regímenes del
sistema general de pensiones, sino que contraría directamente el artículo 48 de
la Constitución, en cuanto sustrae recursos del sistema general de pensiones para
brindar mayor liquidez a los empleadores y trabajadores dependientes e
independientes, sin que, por otra parte, asegure la sostenibilidad
financiera de tal medida, todo lo cual desmejora el derecho de los trabajadores
al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con lo
dispuesto en las leyes del Sistema General de Pensiones. Constatado este vicio
que afecta la validez de la medida, la Sala encuentra innecesario realizar el
análisis del cumplimiento de los demás requisitos materiales.
Por todo ello, los artículos 3 a 5 del Decreto 558 de
2020 serán declarados inexequibles.
Análisis de la segunda medida: Traslado a COLPENSIONES
de los pensionados con la modalidad de retiro programado.
83. La segunda medida ordena el traslado obligatorio a
COLPENSIONES de los pensionados del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad (RAIS) que reciben una mesada de un salario mínimo bajo la
modalidad de retiro programado, “siempre y cuando se hubiese evidenciado por
parte de las Sociedades Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías que
los recursos existentes en la cuenta de ahorro pensional no son suficientes
para continuar recibiendo una mesada de un salario mínimo en esta modalidad, de
acuerdo con los parámetros de las notas técnicas vigentes en cada
administradora al 31 de marzo de 2020, y por tal razón resulta necesario
contratar una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente”.
Para la Sala Plena esta medida tampoco
cumple los requisitos de conexidad material, de motivación suficiente, ni de no
contradicción específica.
84. No supera el juicio de conexidad
material externa por cuanto no guarda relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia.
Este juicio, como se mencionó
oportunamente, busca verificar el cumplimiento de la exigencia constitucional
según la cual las medidas adoptadas en el decreto legislativo deben guardar
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia. La limitación constitucional tiene fundamento en el artículo 215 de
la Carta y en el artículo 47 de la Ley 137 de 1994. Estas disposiciones
establecen que el Gobierno nacional solo podrá dictar decretos con fuerza de
ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos.
En el presente caso se observa que las
medidas adoptadas en el decreto bajo control automático se orientan
principalmente a dar solución a un problema estructural en el sistema
pensional. En el Régimen de Ahorro Individual esta dificultad se predica de
aquellos pensionados en la modalidad de retiro programado cuyos saldos no
resultan suficientes para que se les continúe pagando una mesada de un salario
mínimo y no haya sido posible la contratación de una renta vitalicia en su
favor. En los considerandos del decreto se señala expresamente como uno de los
fundamentos de la medida “Que en cumplimiento de la garantía estatal de las
pensiones que consagra el artículo 48 de la Constitución Política, se hace
necesario que el Estado pueda trasladar la administración de los recursos de las
pensiones reconocidas bajo la modalidad de Retiro Programado y el pago de estas
pensiones, cuando se evidencie por control de saldos que el capital acumulado
en la cuenta de ahorro del pensionado se encuentra en el límite para financiar
una renta vitalicia equivalente al salario mínimo legal mensual vigente”.
Para la Corte Constitucional es claro que estas
dificultades no se derivan propiamente de la emergencia sanitaria ocasionada
por la aparición del COVID-19 sino que obedecen a problemas que se han identificado
desde antes y en relación con los cuales esta Sala ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en extenso[57].
En efecto, tal y como lo indicó el Ministerio de
Hacienda, “los estudios actuariales [...] han mostrado que existe un riesgo
de descapitalización en las cuentas de Retiro Programado generado por el diseño
mismo de esta modalidad de pensión, debido a que los recursos de los
pensionados se siguen administrando bajo un esquema de cuentas individuales y
no existen compensaciones con saldos entre una cuenta y otra, lo que se conoce
como mutualización de los riesgos, lo cual dificulta la administración de
algunos riesgos y en particular, del riesgo de extralongevidad”. Como se
observa, no se trata de una situación que se haya originado por cuenta de los
hechos que motivaron la declaración del estado de emergencia económica.
85. Adicionalmente, la Corte observa que la medida carece
de motivación suficiente porque en el decreto no se presentan razones que
la justifiquen en el contexto de la emergencia. En ninguna de las
consideraciones contenidas en el decreto se señala la razón por la cual se
trata de una problemática que se ha profundizado como consecuencia de las
medidas de confinamiento o de la emergencia, en general, ni porqué resulta
imperioso trasladar esa carga a Colpensiones si los recursos que se prevén son
los mismos que administran los fondos de pensiones en cada una de las cuentas individuales
de los pensionados ni, mucho menos, la forma en que se asegurará la
sostenibilidad financiera de esta medida una vez hechos los traslados a los que
la norma se refiere. En este sentido, si las AFP no pueden sufragar las
pensiones, como lo afirma el Gobierno, señalar que “conforme con el artículo 48
de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, el Estado es el garante del
derecho y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones” no
constituye una motivación suficiente por cuanto no da cuenta de la conexidad de
la medida con la perturbación ni de su finalidad en relación con la necesidad
de conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos.
86. Finalmente, la Corte encontró que las
medidas tampoco superan el juicio de no contradicción específica porque
el decreto no asegura la sostenibilidad financiera del traslado de los
pensionados a que hace referencia, no obstante la obligación que le impone a
COLPENSIONES en el sentido de seguir pagando las mesadas pensionales de dichos
pensionados, hasta su fallecimiento, respecto de los cuales no ha sido
posible la contratación de una renta vitalicia, así como la de asumir el pago
de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo al
que ellos tengan derecho,.
Como ya se mencionó en relación con la
primera medida, el inciso séptimo del artículo 48 constitucional señala
expresamente que “Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar
la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”.
Tal incumplimiento resulta inadmisible, no sólo porque
se trata de una obligación impuesta por la Constitución en materia pensional,
sino porque la medida así lo exigía.
En efecto, de las propias respuestas del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y de Colpensiones en relación con el impacto que
podría tener el mecanismo especial de pago en el funcionamiento de
Colpensiones, se advierte que es claro para estas dos entidades que eventualmente
se requerirá de recursos adicionales que deberán ser aportados por la Nación
para financiar las mesadas de quienes accedieron al mecanismo especial de pago.
El valor de este apoyo dependería de las condiciones de venta de los títulos
del portafolio que deben entregar las AFP a Colpensiones.
La deficiencia anterior se hace más evidente al
considerar que las sociedades AFP entregarán a Colpensiones los mismos títulos
que según el Gobierno Nacional han sido objeto de desvalorización, cuyos
rendimientos no varían por el solo cambio en el tenedor. En otras palabras, la
volátil rentabilidad de los títulos en que están invertidos los ahorros de los
pensionados, es la misma que tendrá Colpensiones con los títulos que recibirá
de las AFP, de mantenerse las condiciones del mercado financiero.
En este punto, si las AFP no pueden garantizar el pago
de dichas mesadas, COLPENSIONES solo podría hacerlo comprometiendo los recursos
que administra, lo que a su vez podría poner en riesgo el pago de los
compromisos ya existentes o exigir la financiación del Estado para honrar los
compromisos sobrevinientes.
Este tipo de riesgos que asume el Estado en virtud de
una nueva obligación legal justifican la previsión del constituyente en el
sentido de que la ley que las imponga debe asegurar su sostenibilidad
financiera, y su incumplimiento por parte del gobierno en ejercicio de las
facultades extraordinarias en el marco del Estado de Emergencia, como en el
presente caso, necesariamente conducen a la declaratoria de inexequibilidad de
los artículos 6 a 13 que se analizan.
La inexequibilidad de los artículos 1, 2 y 14
87. En la medida en que los artículos 1 y 2 fijan el
objeto y el ámbito de aplicación del decreto y el artículo 14 establece su
vigencia, en cuanto forman parte de las medidas que se declaran inexequibles,
también se declararán inexequibles con el resto del articulado y, en
particular, con artículos 3 a 13 del Decreto 558 de 2020.
Efectos retroactivos de la inexequibilidad
88. El artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia[58]
establece que las sentencias que profiera este Tribunal sobre los actos sujetos
a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva
lo contrario”. En consecuencia, si bien la regla general es que las
sentencias de la Corte tienen efectos hacia el futuro, también lo es que la
Corte puede atribuirles efectos retroactivos. Sobre el particular ha dicho la
Corte que los “efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad
dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de
dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución -que aconseja
atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la
seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc,
esto es únicamente hacia el futuro-”[59].
Esta ponderación, al momento de determinar los efectos
de las sentencias mediante las cuales la Corte ejerce control de las medidas
adoptadas por el gobierno en los estados de excepción, ha de tener en cuenta,
en los términos del artículo 215 de la Constitución, que las facultades
extraordinarias que asume el presidente de la República son las estrictamente
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
Sobre el particular recordó la Corte en la Sentencia
C-004 de 1992, que la regulación constitucional de los estados de excepción
responde a la decisión del Constituyente de garantizar la vigencia y eficacia
de la Constitución aún en situaciones de anormalidad, y que la necesidad no
habilita la adopción de cualquier tipo de medidas:
“(...). La necesidad no
se convierte en fuente de derecho y en vano puede apelarse, en nuestro
ordenamiento, al aforismo salus reipublicae suprema lex esto, cuando,
ante circunstancias extraordinarias, sea necesario adoptar normas y medidas que
permitan enfrentarlas. Los Estados de Excepción constituyen la respuesta
jurídica para este tipo de situaciones. La particular estructura, naturaleza y
limitaciones de la respuesta que ofrece el ordenamiento constitucional, obedece
a que ella es precisamente una respuesta jurídica”.
Por tales razones, el control a cargo de la Corte
cumple la función de impedir que en ejercicio de la discrecionalidad que la
Constitución le confiere al Presidente “se cometan abusos o
extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser
las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”[60].
89. En el presente asunto, las medidas adoptadas por el gobierno desbordan ampliamente el ámbito de sus
competencias en el Estado de Emergencia, en cuanto, como ya se señaló, además
de otras causales de inconstitucionalidad, desconocen la prohibición expresa de
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, disponen de recursos
destinados a la financiación de las pensiones para fines distintos a ellas,
y no aseguran la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo cual
impone la necesidad de otorgarle efectos rectroactivos a la decisión de
inexequibilidad y garantizar, de esa manera, la recuperación de los
montos dejados de percibir en el sistema como consecuencia de las medidas. De
no hacerlo, se consolidaría la afectación de los derechos, la indebida
destinación de los recursos y la sostenibilidad financiera, no obstante las
expresas reglas constitucionales diseñadas precisamente para impedirlo.
90. La decisión, en consecuencia, en lo
que tiene que ver con las medidas contenidas en los artículos 3 a 5 del Decreto
Legislativo 558 de 2020, las personas naturales y jurídicas deberán efectuar el
pago de los montos dejados de aportar para los períodos de abril y mayo cuyas
cotizaciones debían efectuarse en los meses de mayo y junio de 2020 en el plazo
razonable que señale el Gobierno nacional en ejercicio de sus facultades
ordinarias. De allí que corresponda al propio Gobierno adoptar e implementar las
medidas que sean necesarias para restablecer el equilibrio y retrotraer todas
aquellas acciones adelantadas con el objeto de implementar el Decreto 558 de
2020.
Así, la recuperación de los aportes
dejados de percibir deben tener en cuenta, entre otros elementos, los plazos y
modalidades de pago razonables para quienes decidieron acogerse al beneficio
establecido en el decreto.
Los valores dejados de pagar no causarán
intereses de ningún tipo sino a partir de la nueva fecha de pago que adopte el
Gobierno nacional, por cuanto el pago parcial de los aportes se encontraba
autorizado legalmente por el Decreto que se declarará inexequible. Lo dicho
anteriormente aplica también para el traslado de pensionados a COLPENSIONES. En
este sentido, deberán revertirse las medidas que se hayan ejecutado en virtud
de las disposiciones del citado decreto, igualmente en los términos que
establezca el Gobierno nacional.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y
por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 558 de 2020 “Por el
cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al
Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de
retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”, con efectos a partir de su
expedición.
SEGUNDO. ORDENAR al Gobierno nacional que, en ejercicio de sus
competencias, adopte e implemente un mecanismo que, en un plazo razonable, (i)
permita a empleadores, empleados e independientes, aportar los montos faltantes
de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones correspondientes a los
períodos de abril y mayo del presente año, cuyos pagos se hicieron parcialmente
en virtud de lo dispuesto por el Decreto 558 de 2020; y (ii) garantice el
restablecimiento de la vinculación a las Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones y Cesantías, de los pensionados bajo la modalidad de retiro
programado que fueron trasladados a COLPENSIONES en cumplimiento de los
dispuesto por el por el Decreto 558 de 2020.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El Decreto Legislativo 558 de 2020 fue enviado
a la Corte para que se decidiera sobre su constitucionalidad mediante oficio
del 16 de abril de 2020, recibido en la Secretaría General de la Corte el mismo
día. La sustanciación del proceso de revisión fue asignada inicialmente al
magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el curso del trámite procesal,
mediante el auto del día 27 de abril de 2020, el magistrado sustanciador asumió
el conocimiento del decreto objeto de revisión y adoptó las siguientes medidas:
(i) fijar en lista el asunto de la referencia por el término de cinco
días, para las correspondientes intervenciones ciudadanas; (ii) dar
traslado al Procurador General de la Nación para que rinda concepto sobre la
constitucionalidad del decreto objeto de revisión; (iii) comunicar de la
iniciación del proceso al presidente de la República para que, si lo estima
pertinente, presente un escrito de forma directa o a través de los diferentes
ministerios, departamentos administrativos, entidades o instituciones que
conforman la Rama Ejecutiva; (iv) invitar a la siguientes instituciones
para que, de considerarlo pertinente, intervengan en el proceso para
pronunciarse sobre todos aquellos aspectos dentro del área de su experticia que
pudieran tener incidencia en el juicio de constitucionalidad: Central Unitaria
de Trabajadores, el Centro de Estudios Económicos de la Asociación Nacional de
Instituciones Financieras, Fedesarrollo, Colpensiones, Asofondos, el Centro de
Estudios sobre Desarrollo Económica de la Universidad de los Andes, el
Instituto Políticas de Desarrollo de la Pontificia Universidad Javeriana, el
Centro de Estudios Económicos de la Universidad Externado de Colombia, y las
facultades de Derecho de la Universidad del Rosario, Autónoma de Bucaramanga,
Externado de Colombia, de la Sabana, EAFIT y de Antioquia. Además, con el
propósito de contar con nuevos elementos de juicio para evaluar la
constitucionalidad de la normativa, ofició al Ministerio de Trabajo para que
respondiera algunos interrogantes sobre el contenido, alcance y efectos del
Decreto 558 de 2020. En tal sentido, se formularon las siguientes preguntas: (i)
¿Qué impacto podría tener la reducción en los aportes al sistema pensional
prevista en los artículos 3, 4, y 5 del Decreto 558 de 2020 para los cotizantes
pertenecientes al régimen de prima media y al régimen de ahorro individual? (ii)
¿La facultad para reducir los aportes al sistema pensional prevista en los
artículos 3, 4, 5 y del Decreto 558 de 2020 opera independientemente de que los
ingresos operacionales del empleador o del trabajador independiente se hayan
reducido de manera significativa como consecuencia de la pandemia durante los
meses de mayo y junio de 2020? (iii) ¿Qué tipo de evidencias tiene el
Gobierno nacional para concluir que bajo el actual escenario de volatilidad en
los mercados financieros generada por la pandemia del COVID-19, el Fondo de
Garantía de Pensión Mínima no permite garantizar el pago de las mesadas
pensionales a los beneficiarios de la pensión bajo la modalidad de retiro
programado en el régimen de ahorro individual? (iv) ¿Qué tipo de
evidencias tiene el Gobierno nacional para concluir que, bajo el actual
escenario de volatilidad en los mercados financieros generada por la pandemia
del COVID-19, no es posible garantizar el pago de las mesadas pensionales a los
beneficiarios de la pensión bajo la modalidad de retiro programado en el
régimen de ahorro individual, de mantenerse el esquema normativo actual? En la
sesión virtual del 23 de julio de 2020, la ponencia elaborada por el magistrado
sustanciador y puesta a consideración de la Sala Plena no obtuvo la mayoría de
votos requerida para su aprobación. En razón de ello, fue designado el
magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo para la sustanciación de la presente
decisión, de acuerdo con los artículos 17 del Decreto 2067 de 1991 y 34 numeral
8 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
[2] Diario Oficial 51.286 del 15 de abril de 2020.
[3] Iván Duque Márquez, presidente de la República;
Alicia Victoria Arango Olmos, ministra del Interior; Claudia Blum de Barberi,
ministra de Relaciones Exteriores; Alberto Carrasquilla Barrera, ministro de
Hacienda y Crédito Público; Margarita Leonor Cabello Blanco, ministra de
Justicia y del Derecho; Carlos Holmes Trujillo García, ministro de Defensa
Nacional; Rodolfo Enrique Zea Navarro, ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural; Fernando Ruiz Gómez, ministro de Salud y Protección Social; Ángel
Custodio Cabrera Báez, ministro de Trabajo; María Fernanda Suárez Londoño,
ministra de Minas y Energía; José Manuel Restrepo Abondano, ministro de
Comercio, Industria y Turismo; María Victoria Angulo González, ministra de
Educación Nacional; Ricardo José Lozano Picón, ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible; Jonathan Malagón González , ministro de Vivienda, Ciudad
y Territorio; Sylvia Cristina Constaín Rengifo, ministra de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones; Ángela María Orozco Gómez, ministra de
Transporte; Carmen Inés Vásquez Camacho, ministra de Cultura; Mabel Gisela
Torres Torres, ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación; Ernesto Lucena Barrero,
ministro del Deporte.
[4] Las preguntas realizadas fueron las siguientes:
(i) ¿Qué impacto podría tener la reducción en los aportes al sistema
pensional prevista en los artículos 3, 4, y 5 del Decreto 558 de 2020 para los
cotizantes pertenecientes al régimen de prima media y al régimen de ahorro
individual? (ii) ¿La facultad para reducir los aportes al sistema
pensional prevista en los artículos 3, 4, 5 y del Decreto 558 de 2020 opera
independientemente de que los ingresos operacionales del empleador o del
trabajador independiente se hayan reducido de manera significativa como
consecuencia de la pandemia durante los meses de mayo y junio de 2020? (iii)
¿Qué tipo de evidencias tiene el Gobierno nacional para concluir que bajo el
actual escenario de volatilidad en los mercados financieros generada por la
pandemia del COVID-19, el Fondo de Garantía de Pensión Mínima no permite
garantizar el pago de las mesadas pensionales a los beneficiarios de la pensión
bajo la modalidad de retiro programado en el régimen de ahorro individual? (iv)
¿Qué tipo de evidencias tiene el Gobierno nacional para concluir que, bajo el
actual escenario de volatilidad en los mercados financieros generada por la
pandemia del COVID-19, no es posible garantizar el pago de las mesadas
pensionales a los beneficiarios de la pensión bajo la modalidad de retiro
programado en el régimen de ahorro individual, de mantenerse el esquema
normativo actual?
[5]  Pese a que los cálculos se hicieron para
períodos de un mes, el Decreto 059 de 2018 establece un período de cálculo
acumulado de rentabilidad de 48 meses para el Fondo de Pensiones Obligatorias
de Retiro Programado, debido a que la administración de estos recursos debe
tener una perspectiva de largo plazo. En tal sentido, el Fondo de Retiro Programado
tuvo una rentabilidad promedio de 8,43% efectivo anual entre el 31 de marzo de
2016 y el 31 de marzo de 2020.
[6] Ver anexo 1.
[7]  Los intervinientes que defienden la
constitucionalidad de la medida gubernamental son Colpensiones, la Presidencia
de la República, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la
Universidad de la Sabana y la Universidad de los Andes.
[8]  Los intervinientes que formulan reparos a la
disminución temporal de las cotizaciones al sistema general de pensiones son la
Defensoría del Pueblo, la Alcaldía de Cali, Asofondos, el Instituto Colombiano
de Derecho Proceso (ICDP), el Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos
Restrepo Piedrahita” de la Universidad Externado de Colombia, la Universidad
Externado de Colombia, la Universidad Libre de Colombia, la Universidad de
Antioquia la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), Asojudiciales, la
Central Unitaria de Trabajadores (CUT), el Sindicato de Procuradurías
Judiciales, la Corporación de Pensiones y Exfuncionarios de la Universidad del
Valle, Dejus, Ballesteros Abogados Asociados, Angélica Lozano, los ciudadanos
Wilson Arias, Julián Gallo León, Luis Albán, Jorge Londoño, Wilmer Leal, Carlos
Carreño, Abel Jaramillo, Omar Restrepo, Germán Navas, Jesús Castillo, César
Pachón, Israel Alberto Zúñiga, Fabián Díaz Plata, Alexander López, David
Racero, Juan Luis Castro y otros,  María Inés Solano Rodríguez, Anhy Durley
González Durán, el ciudadano Darío Angarita Medellín, el ciudadano Jorge
Alexander Barrero López, Elson Rafael Rodríguez Beltrán, Rafael Moreno Vargas,
Javier Orlando Rodríguez Aponte y Walter Orozco Salazar.
[9]  Los intervinientes que defienden la
constitucionalidad del mecanismo especial de pago para los pensionados bajo la
modalidad de retiro programado con un salario mínimo, son los siguientes:
Colpensiones, la Presidencia de la República, la Agencia Nacional para la
Defensa Jurídica del Estado y el ciudadano Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
[10]  Los intervinientes que cuestionan el traslado
de los pensionados del RAIS bajo la modalidad de retiro programado a
Colpensiones, son los siguientes: Defensoría del Pueblo, Asofondos, la
Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Federación de Sindicatos de
Diversos Sectores Económicos del Departamento de Cundinamarca (FESSESCUN), la
Universidad Externado de Colombia, el Instituto de Estudios Constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia, el Centro
Externadista de Estudios Fiscales, la Universidad Libre de Bogotá, la
Universidad de la Sabana, la Universidad de los Andes, Dejus, la Corporación de
Pensionados y Exfuncionarios de la Universidad del Valle, la Alcaldía de Cali,
Asojudiciales, la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Asociación de
Abogados Laboralistas de Trabajadores de Colombia (Asolaborales), Ballesteros
Abogados Asociados, Anhy Durley González Durán, Angélica Lozano, los ciudadanos
Jesús Alberto Castila Salazar, Deivy Leonardo Acosta Espinosa, Arturo Solarte
Rodríguez, Carlos Alberto Carreño Marín, Luis Alberto Albán Urbano, Omar de
Jesús Restrepo, Jairo Reinaldo Cala Suárez, Julián Gallo Cubillos, Criselda
Lobo Silva, Victoria Sandino Simanca, Pablo Catatumbo, e Israel Alberto Zúñiga
Iriarte, los ciudadanos Wilson Arias, Julián Gallo, León Muñoz, Luis Albán
Neyla, Abel Jaramillo, Omar Restrepo, Germán Navas, Jesús Castilla, César
Pachón, Israel Zúñiga, Alexander López, David Racero, Juan Luis Castro y otros,
Victoria Sandino, Carlos Fernando Motoa, Darío Angarita Medellín, Néstor
Carvajal López, Carlos Ernesto Castañeda Ravelo, Fabián Díaz Plata, Juan Manuel
López Guarín y Enrique Guarín Álvarez, Sindicato de Procuradurías Judiciales,
José Eurípides Parra Parra, Elson Rafael Rodríguez Beltrán, Martha Esperanza
Romero Hernández y Walter Orozco Salazar.
[11] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones
contenidas entre otras, en las sentencias C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena
Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, C-223/11 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva,  C-241/11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-465/17 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[12] Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[13] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que
motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica,
cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con
la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[14] Decreto 333 de 1992.
[15] Decreto 680 de 1992.
[16] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[17] Decreto 80 de 1997.
[18] Decreto 2330 de 1998.
[19] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[20] Decreto 4975 de 2009.
[21] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011
[22]  Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz. Varios de los párrafos
corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[23] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[24] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas
adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de
sus efectos.”
[25] Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas
adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a
asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es
una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas
a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados
de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[26] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las
sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[27] Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes”.
[28] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado”.
[29] Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La
conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente
vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[30] Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en
el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base
en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[31] El juicio de motivación
suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[32] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[33] Al respecto, en la sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida
adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente, aunque los
considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[34] Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de
Excepción en Colombia", artículo 8.
[35] Sobre el juicio de
ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[36] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se
reiteran las consideraciones de las sentencias
C-723/15 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[37] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994.
“Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de
legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[38] Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada,
entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[39] El juicio de
intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517
de 2017 M.P. Ivàn Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas
Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-751 de 2015
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[40] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera,
C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-136
de 2009, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto
Vargas Silva.
[42]  Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las
sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escruceria Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina
Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017
M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[43] En la Sentencia C-179 de 1994 que revisó la
constitucionalidad de la ley LEEE, la Corte precisó que la finalidad del
requisito de necesidad es “impedir que se cometan abusos o extralimitaciones
en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser las
estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”.
[44] Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las
sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225/11 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-224/09
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[45] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[46] “Artículo 14. No discriminación. Las medidas adoptadas con
ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna,
fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica (…)”.
[47] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías
sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda
discriminación”.
[48] En este sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González
Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer
efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la
Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas
recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de
raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[49] En la sentencia C-145 de 2020, la Corte
encontró ajustado a la Constitución el Decreto Legislativo 417 de 2020. Como
fundamento de tal declaratoria, consideró que la disposición estudiada (i)
cumplió con los requisitos formales; (ii) se expidió tras una situación
catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e intempestiva; (iii)
se fundó en una hipótesis no generada por una guerra exterior o conmoción
interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias del Ejecutivo
resultan insuficientes para responder a esta crisis, y, (v) cumplió con
los requisitos sustanciales.
[50]  De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 100 de
1993, en esta modalidad “el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de
la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro
pensional y al bono pensional a que hubiere lugar […] cuando no hubiere beneficiarios,
los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté
disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral.
Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de
la garantía estatal de pensión mínima”.
[51] Según lo establecido en el artículo 17 de la
Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019, son un
total de 18 ministerios.
[52] El Decreto 558 de 2020 fue publicado el 15 de
abril de 2020 en el Diario Oficial número 51.286.
[53] ARTÍCULO 5. Contabilización de las
semanas y acceso al seguro previsional. Las Administradoras del
Sistema General de Pensiones deberán tener en cuenta a favor de sus afiliados,
las semanas correspondientes a los dos meses cotizados bajo las normas del presente
Decreto Legislativo, con el fin de que estas semanas se contabilicen para
completar las 1150 semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de
pensión mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o a las 1300
semanas para obtener una pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual
vigente en el Régimen de Prima Media; así como para acreditar el cumplimiento
del requisito de semanas para acceder a las pensiones de invalidez y
sobrevivencia y la cobertura del seguro previsional.
PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo
anterior, cuando haya lugar al traslado entre administradoras o entre
regímenes, no se deberá efectuar el traslado de valores que no se encuentren
registrados como pagados efectivamente. (Subrayado fuerra de texto).
[54] Artículo 34
[55] Artículo 26
[56] Artículo 27
[57] Sobre los problemas estructurales del sistema
pensional ver entre otras la Sentencia SU-140 de 2019
[58] Exequible en los términos de la Sentencia C-037
de 1996.
[59] Cfr. Sentencia C-055 de 1996. Adicionalmente,
en Sentencia C-737 de 2001, en relación con los efectos en el tiempo de las
sentencias de la Corte Constitucional, este Tribunal ha señalado que “distintas
razones de seguridad jurídica recomiendan que exista una regla general sobre
los efectos en el tiempo de las sentencias del juez constitucional. Y en el
caso colombiano, la norma general es la siguiente: la constatación de que una
ley adolece de un vicio de inconstitucionalidad implica su declaración de
inexequibilidad por la Corte Constitucional, y esa decisión tiene efectos hacia
el futuro o ex nunc, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos
constitucionales, como el Alemán o el estadounidense, en donde el fallo tiene
efectos retroactivos o ex tunc. Esto significa que una sentencia de
inconstitucionalidad diferida representa una excepción a la regla general sobre
los efectos temporales de las decisiones de la Corte, lo cual tiene una obvia
consecuencia: el recurso a ese tipo de decisiones no sólo debe ser de uso
excepcional sino que debe estar expresamente motivado, pues el juez
constitucional tiene una carga de argumentación, ya que debe explicar
convincentemente por qué se separa de la regla general”.
[60] Sentencia C-179 de 1994