T-300-20
Sentencia T-300/20
Referencia: Expediente T-7.598.926
Acción de tutela instaurada por Tania
Barrera Rodríguez contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
Magistrada
ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos
mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las sentencias del 12 de julio de 2019,
proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá, y del 23 de agosto del 2019, emitida por la Sección Cuarta
Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvieron la
acción de tutela interpuesta por Tania Barrera
Rodríguez contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la Comisión Nacional del
Servicio Civil -en adelante CNSC-.[1]
I. ANTECEDENTES
En seguida, se exponen los hechos
relevantes, las decisiones de instancia y las actuaciones adelantadas en Sede
de Revisión.
1.  Hechos relevantes[2] y fundamentos de la solicitud de amparo
El 28 de junio de 2019, Tania Barrera
Rodríguez presentó acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Hacienda
y la Comisión Nacional del Servicio Civil, invocando la protección de sus
derechos al debido proceso administrativo en los procesos de selección en
conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el principio de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. En su criterio, la
vulneración de sus garantías se debe a que, hasta el momento de la
interposición de la acción de tutela, no había sido nombrada a pesar de que
ocupó el puesto número 1 de la lista de elegibles de la Convocatoria Número 328
de 2015, para el cargo de Profesional Especializado código 222, grado 24 de la
Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) Nº 212859 de la mencionada
Secretaría. En seguida, se enuncian los hechos relevantes del caso.
1.1. La accionante participó en la
Convocatoria Número 328 de 2015 para ocupar el cargo de Profesional
Especializado, Código 222, Grado 24 de la Secretaría Distrital de Hacienda. Una
vez superó todas las pruebas y etapas del concurso de méritos, ocupó el primer
puesto de la lista de elegibles, tal y como consta en la Resolución No.
20172130020625 del 23 de marzo de 2017, “por la cual se
conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo
de carrera identificado con el código OPEC No. 212859, denominado Profesional
Especializado, Código 222, Grado 24, del Sistema General de Carrera de la
Secretaría Distrital de Hacienda, ofertado a través de la Convocatoria No. 328
de 2015 -SDH.”[3]
1.2. En el 2017, se interpusieron
diferentes acciones de simple nulidad frente al Acuerdo 542 de 2015.[4] En una de ellas, la
señora Clara Cecilia López Barragán solicitó como medida cautelar la suspensión
provisional del mismo, argumentando la ilegalidad del acto de apertura por no
contar con la firma del Secretario de Hacienda del Distrito.
1.3. Dicha petición fue acogida
favorablemente por el Consejo de Estado que, mediante Auto del 29 de marzo de
2017, ordenó a la CNSC “suspender la actuación administrativa que se
encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la
Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), y en consecuencia, abstenerse
de continuar con la etapa de elaboración y publicación de las listas de elegibles,
hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.”[5]
1.4. Dos años después, el 7 de marzo de
2019, el Consejo de Estado revocó la medida cautelar decretada en el Auto del
29 de marzo de 2017. Luego, el 11 de marzo del mismo año, la señora Elisa
Bibiana Carrillo presentó solicitud de aclaración frente al Auto del 7 de marzo
de 2019, de la cual desistiría dos meses más tarde.[6]
1.5. El Auto del 7 de marzo de 2019 fue
notificado por estado el 15 de marzo del mismo año. Teniendo en cuenta lo
anterior, la CNSC continuó con el trámite correspondiente y, en consecuencia, el
26 de marzo del mismo año, publicó en su sitio Web las listas de
elegibles.[7]
Según dicha entidad, la Secretaría no presentó ninguna solicitud de exclusión;
de manera que operó la firmeza de la lista de elegibles, en los términos
previstos en el artículo 8º del Acuerdo 562 de 2016, la que comunicó la
Secretaría Distrital de Hacienda, mediante oficio No. 20192130154161 del 29 de
marzo de 2019.[8]
1.6. No obstante lo anterior, el 28 de
marzo de 2019, la Secretaría Distrital de Hacienda pidió a la CNSC “esperar
el término legal para dar continuidad al proceso del concurso de méritos de la
Secretaría Distrital de Hacienda, hasta tanto la citada providencia proferida
el 7 de marzo se encuentre ejecutoriada.”[9] Dicha petición
estuvo fundada en la solicitud de aclaración que se interpuso frente a dicho
auto. El 29 de marzo de 2019, la CNSC respondida negativamente; en su criterio,
la providencia judicial que levantó la medida cautelar quedó ejecutoriada, aun
cuando estuviera pendiente por resolver la solicitud de aclaración.[10]
1.7. El 12 de abril de 2019, la Secretaría
Distrital reiteró a la CNSC “la solicitud de no continuar con la etapa
correspondiente del concurso de méritos, convocatoria 328 de 2015 –SDH, hasta
tanto quede ejecutoriado el referido Auto de revocatoria del Consejo de
Estado.” Explicó que:
“[…] ateniendo a la
disparidad de posiciones jurídicas expuestas tanto por la CNSC como por nuestra
entidad, la Dirección Jurídica de esta Secretaría solicitó, mediante correo
electrónico del 28 de marzo de 2019, a la Secretaría de la Sección Segunda del
Consejo de Estado informar si el auto de fecha 7 de marzo de 2019 proferido
dentro del proceso 2016-01189 se encuentra ejecutoriado y en firme.
Mediante correo
electrónico de fecha 5 de abril de 2019, la Secretaría de la Sección Segunda
responde que ‘contra ese auto se solicitó aclaración o corrección del mismo y
el proceso entró al despacho el 22 de marzo de 2019 para resolverla. Es de
aclarar, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 302 del Código General
del Proceso: cuando se pida aclaración o complementación de una providencia
solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.’”[11]
Por último, reiteró que esa es la postura
asumida por la Dirección Jurídica de dicha Secretaría.
1.8. El 15 de abril de 2019, la accionante
presentó un derecho de petición ante la Secretaría Distrital de Hacienda,
solicitando información sobre el trámite de su nombramiento en periodo de
prueba. Al día siguiente, la Secretaría Distrital de Hacienda le informó que “hasta
tanto el Consejo de Estado no se pronuncie respecto a la aclaración del Auto en
mención, no es posible que la Secretaría continúe con las actividades
relacionadas con la convocatoria.”[12]
Luego, el 27 de abril de 2019, la
accionante pidió a la Secretaría de Hacienda copia de las solicitudes de
aclaración formuladas ante el Consejo de Estado y de las comunicaciones que
hubiere recibido sobre dichas peticiones.[13]
En respuesta, el 9 de mayo de 2019, se le reiteró lo informado el 16 de abril y
no se hizo mención a la información solicitada.[14]
1.9. El 26 de abril de 2019, la accionante solicitó
a la CNSC información sobre el estado de la Convocatoria 328 de 2015.[15] En respuesta, el 27 de
mayo del mismo año, se le indicó que se presentó una solicitud de aclaración
frente al Auto del 7 de marzo de 2019 y, en razón a ello, no se encuentra ejecutoriado,
en los términos establecidos en el Artículo 302 del CGP.[16] Explicó que “es
necesario esperar el término legal para que la Secretaría Distrital de Hacienda
de continuidad al proceso de nombramiento y posesión en desarrollo del concurso
de méritos.”[17]
También se le dijo que la lista de elegibles para el empleo en el cual concursó
cobró firmeza el 26 de marzo de 2019, “teniendo en cuenta que no hubo
solicitud de exclusión por parte de la Comisión de Personal de la Secretaría
Distrital de Hacienda.”[18]
1.10. El
28 de junio de 2019, Tania Barrera Rodríguez presentó acción de tutela contra
la Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC, en la que solicitó al juez de
tutela: (i) proteger los derechos invocados, (ii) ordenar a la Secretaría
Distrital de Hacienda expedir el acto de su nombramiento en periodo de prueba
de en el cargo para el cual concursó y quedó en el puesto número 1 de la lista
de elegibles; y,  ordenar a la parte accionada que le comunique una vez se
lleve a cabo dicho nombramiento.[19]
2.  Trámite
instancia y respuesta de los accionados
2.1. El 3 de julio de 2019, el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo
del Circuito Judicial de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela y ordenó
vincular al proceso “a quien en este momento esté ocupando en
provisionalidad el cargo al que aspira ser nombrada la aquí accionante para que
si lo considera pertinente haga parte dentro de los dos (2) días siguientes”.
Asimismo, corrió traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su
derecho de defensa y contradicción.[20]
2.2. CNSC. El 8 de Julio de 2019, Byron Adolfo Valdivieso
Valdivieso, en calidad de Asesor Jurídico, solicitó que se declare la falta de
legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que la
competencia de la CNSC “es establecer los reglamentos y los lineamientos
generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión
de empleos de carrera, pero una vez en firme la lista de elegibles la
competencia es de la entidad nominadora, esto es, de la Secretaría Distrital de
Hacienda -SDH-.”[21]
2.3. Secretaría Distrital de Hacienda.[22] El 8 de julio de 2019,
Luis Carlos Moreno Erazo, en calidad de Asesor de la Dirección Jurídica, pidió
que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el
requisito de subsidiariedad. Para sustentar su solicitud se refirió a tres
razones principales. Primero, afirmó que “la accionante podía solicitar que
se le tuviera como coadyuvante dentro del proceso de simple nulidad que se
adelanta contra la Convocatoria No. 328 de 2015 -Concurso de Méritos de la SDH,
con el fin de exponer los argumentos que considerara pertinentes para la
defensa de los derechos que considera vulnerados…”.[23] Segundo,
manifestó que el Auto del 7 de marzo de 2019, en el cual el Consejo de Estado
levantó la medida cautelar decretada en el Auto del 29 de marzo de 2017, aún no
está ejecutoriado y, en consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente
pues no está prevista para suprimir los trámites normales del proceso judicial
de simple nulidad y de sus medidas cautelares.[24]
Por último, indicó que no se advierte la configuración de un perjuicio
irremediable “que torne procedente la acción de tutela de manera
transitoria.”[25]
Además, insistió en que “no es cierto, como lo afirma la
accionante, que la Secretaría Distrital de Hacienda este en obligación de
nombrarla y posesionarla, pues como se concluye, la revocatoria del Auto del 29
de marzo de 2017 aún no ha cobrado firmeza y en ese sentido, no se encuentra
sustento jurídico que habilite a esta entidad para continuar con la etapa
correspondiente en el concurso de méritos.”[26] También informó
que “el cargo denominado Profesional Especializado Código 222 Grado 24,
correspondiente a la OPEC 212859, no se encuentra ocupado[…].”[27]
3.  Decisiones
objeto de revisión
3.1. El 12 de julio de 2019, el
Juzgado Treinta y Cinco (35) administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
D.C. tuteló los derechos invocados. Para sustentar su decisión afirmó que: “cuando
se superan todas las etapas propias de un concurso de méritos y se expide la
lista de elegibles, una vez notificada y ha adquirido la firmeza en la ley, se
tiene un derecho adquirido, y por tanto, se debe expedir el acto administrativo
de carácter particular que ordena la provisión del empleo.”[28]
El 17 de julio de 2019, la
Secretaría Distrital de Hacienda informó al Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo
del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el cumplimiento de lo ordenado, mediante
Oficio No. 2019EE134717. Anexó fotocopia de la Resolución No. SDH-000155 del 16
de julio de 2019, “por la cual se ordena dar cumplimiento a fallo proferido
en la Acción de Tutela No. 11001-33-36-035-2019-00184-00, Accionante: Tania
Barrera Rodríguez”.
3.2. El 23 de agosto de 2019, la
Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó
la decisión, luego de que la Secretaría Distrital de Hacienda impugnara la
decisión del juez de primera instancia.[29]
En la Sentencia se concluyó que la lista de elegibles no se encontraba en
firme, “habida consideración que si el auto que revocó la medida cautelar no
está ejecutoriado entonces debe entenderse que la Convocatoria continúa
suspendida conforme al artículo 298 del Código General del Proceso y, por ello,
dicha entidad [la
CNSC], tenía que abstenerse de continuar con la etapa de
elaboración y publicación de las listas de elegibles.”[30]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia y procedencia de la acción de
tutela
1.1. Esta Corte es competente para conocer la sentencia objeto de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9
de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
y en virtud del Auto del 18 de octubre de 2019, proferido por la Sala de
Selección Número Diez, que decidió escoger para revisión el expediente de la
referencia.
1.2. La acción de tutela estudiada cumple con los requisitos de
procedibilidad. En cuanto al requisito de legitimación, por un lado, la
señora Tania Barrera Rodríguez
puede invocar, en nombre propio, el amparo de sus garantías, en consonancia con
lo afirmado en la Constitución, que dice que toda persona tiene la “acción
de tutela para reclamar ante los jueces (…) por sí misma” la protección de
sus derechos (Art. 86, Inc. 1º, CP).[31]
Y, por otro lado, la solicitud de protección constitucional se puede interponer
contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC, ambas de naturaleza
pública, pues se trata de entidades susceptibles de ser sujeto pasivo de la
acción de tutela (Arts. 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991). Además, se constata,
frente a la primera, que se trata de la autoridad nominadora, es decir, a la que
le corresponde realizar el nombramiento del cargo para el cual concursó la
accionante. Y, con respecto a la CNSC, por ser la “responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos […]” (Art.
130, C.P.) y ser “un órgano de garantía y protección del sistema de mérito
en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley […]” (Art.
7º, Ley 909 de 2004).[32]
1.2.1.          También se encuentra satisfecho el principio de
inmediatez, pues la acción se interpuso en un término oportuno y razonable,
teniendo en cuenta que (i) la últimas actuaciones de parte de la
accionante ocurrieron el 26 y 27 de abril del mismo año, cuando solicitó a la
CNSC y a la Secretaría Distrital de Hacienda, respectivamente, información
sobre el estado de la Convocatoria 328 de 2015; y, (ii) las respuestas
de parte de las entidades accionadas a dichas peticiones se dieron el 9 y 27 de
mayo del 2019. Es decir que tan solo transcurrió un mes desde el momento en que
a la accionante le fue informado que su nombramiento no se llevaría a cabo
hasta tanto no estuviere ejecutoriado el Auto del 7 de marzo de 2019 y la
radicación de la acción de tutela el 28 de junio de 2019.
1.2.2. Por último, se cumple con el requisito de subsidiariedad.
Si bien en principio podría considerarse que procede la acción de cumplimiento,
mediante la cual “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables
con fuerza material de Ley o Actos Administrativos” (Art. 1°, Ley 393 de
1997), ese mecanismo “no procederá para la protección de derechos que puedan
ser garantizados mediante la Acción de Tutela.” (Art. 9, Ley 393 de 1997).
Sobre el particular se reitera que la Sala Plena de esta Corporación, en
la Sentencia C-1194 de 2001, afirmó que:
“Varias son las hipótesis de vulneración de los derechos por la
inacción de la administración que pueden presentarse al momento de definir si
procede o no la acción de cumplimiento. A saber: i) que la inacción de la
administración amenace o vulnere derechos fundamentales de rango
constitucional, es decir, derechos tutelables; ii) que la inacción de la
administración amenace o vulnere derechos de rango constitucional que no son
tutelables en el caso concreto; iii) que la inacción de la administración
amenace o vulnere derechos de rango legal; iv) que la inacción de la
administración no sea correlato de un derecho, sino que se trate del
incumplimiento de un deber específico y determinado contenido en una ley o acto
administrativo.
De conformidad con la legislación vigente, en la primera hipótesis
claramente lo que procede es la acción de tutela, según lo que establece el
artículo 86 de la Carta, a menos que, dado el carácter subsidiario de la acción
de tutela, exista otra acción judicial que resulte efectiva para la protección
del derecho en cuestión.”[33]
Con base en lo
anterior y en consideración a que no existe otro mecanismo judicial por medio
del cual la accionante pueda solicitar la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso administrativo en los procesos
de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, se
concluye la procedencia de la acción de tutela.
2.
Problema jurídico
2.1. Acorde con los antecedentes expuestos, la Sala Segunda de
Revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC vulneraron los derechos al
debido proceso administrativo en los procesos de selección en conexidad con el
derecho al acceso a cargos públicos , al dejar de nombrar a una persona que
obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, en razón a debates
interpretativos sobre la firmeza de una providencia judicial?[34]
En Sede de
Revisión, se tuvo acceso a la Resolución
No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un
nombramiento en período de prueba” de la accionante.[35] Dicho
documento, de naturaleza pública, se encuentra disponible en la página de
internet (web) de la Secretaría Distrital de Hacienda, en la sección en
la que se publican las resoluciones de nombramiento. Con base en ello, la Sala
concluye que se configura una carencia actual de objeto por hecho superado,
como pasa a explicarse.
3.  Carencia actual de objeto por hecho
superado frente a las pretensiones planteadas por la señora Tania Barrera Rodríguez en la acción de tutela
3.1. Se concluye
que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por hecho
superado,[36]
teniendo en cuenta que la vulneración de derechos expuesta por la accionante
cesó y sus pretensiones fueron satisfechas.[37] Lo anterior, debido a las
siguientes razones. Primera, hubo una variación respecto de los hechos que
motivaron la acción de tutela, dado que la Secretaría Distrital de Hacienda
profirió la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por
medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”. Segunda,
con esa actuación, se satisface íntegramente las pretensiones de la demandante;
y, tercera, se comprueba que dicha satisfacción es consecuencia de una conducta
llevada a cabo por la mencionada Secretaría.
3.2. En efecto, la
Sala de Revisión tuvo la oportunidad de constatar en la página de internet (web)
de la Secretaría Distrital de Hacienda que se profirió la Resolución No.
SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un
nombramiento en período de prueba”. En esta se dispuso lo siguiente:
“Artículo 1º. Nombrar en período de prueba dentro de la Carrera
Administrativa a TANIA BARRERA RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía
No. 52.144.847 para desempeñar el cargo de Profesional Especializado código
2222 grado 24, Despacho del Director de Informática y Tecnología dentro de la
planta globalizada de la Secretaría Distrital de Hacienda, de acuerdo con la
parte considerativa de la presente resolución, con una asignación básica
mensual de $4.007.126.”
3.3. En las
consideraciones de la mencionada Resolución, se explicó que dicho acto se profirió
después de que el Consejo de Estado resolvió la acción de nulidad simple que
fue interpuesta por varios ciudadanos en contra de la Convocatoria 328 de 2015.
Al respecto, dijo “con la expedición de la mencionada sentencia se resuelve
de fondo y de manera definitiva el objeto del proceso y esta Secretaría debe
continuar con las acciones tendientes a cumplir con el trámite de la mencionada
convocatoria.” De manera que, con la expedición de dicho acto
administrativo cesa la negativa a reconocer los derechos de la accionante y se
avanza hacia la plena satisfacción de las garantías invocadas. La Secretaría de
Hacienda reconoce los derechos de la señora Tania Barrera Rodríguez al debido proceso administrativo en los procesos de selección en
conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el principio de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos públicos.
Así lo hizo mediante una Resolución vigente
desde finales del año pasado, en la que se dispone que la decisión adoptada
debe ser comunicada a la accionante, en los
siguientes términos:
“Artículo 3°. La señora TANIA BARRERA RODRÍGUEZ, de conformidad con los
artículos 2.2.5.5.6 y 2.2.5.7.1 del Decreto 1083 de 2015, tendrá diez (10) días
hábiles, a partir de la comunicación del nombramiento que realice la Subdirección
del Talento Humano, para manifestar si acepta y diez (10) días hábiles para
posesionarse, los cuales se contarán a partir de la fecha de la aceptación.”
Con base en lo
anterior, la Sala evidencia que se encuentran
satisfechas las pretensiones segunda y tercera formuladas por la accionante,
pues la Resolución fue expedida y en ella misma se dispone su comunicación y
cumplimiento.[38] Además, se constata que
desapareció la razón por la cual la Secretaría Distrital de Hacienda no había
efectuado el nombramiento de la accionante en el cargo para el cual concursó,
toda vez que el Consejo de Estado resolvió de fondo la acción de nulidad simple
que varios ciudadanos formularon en contra de la Convocatoria 328 de 2015. En
consecuencia, se configuran los elementos para declarar la carencia actual de
objeto en el caso concreto, dado que se corrobora que los derechos de la
accionante están siendo garantizados con la expedición y la consecuente
comunicación de la Resolución No. SDH-000403 del
14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en
período de prueba”.
3.5. Si bien esta Sala se abstendrá de
analizar el fondo del asunto, se considera pertinente reiterar que “cuando
existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las
etapas propias del concurso de méritos, las personas que ocupa en ella el
primer lugar detenta un derecho adquirido [a ser nombrado en periodo de
prueba] en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser
desconocido.”[39]
No obstante, se considera que la decisión de la Secretaría Distrital de “esperar
el término legal para dar continuidad al proceso del concurso de méritos de la
Secretaría Distrital de Hacienda, hasta tanto la citada providencia proferida
el 7 de marzo se encuentre ejecutoriada”, no configura una actuación
irregular o abiertamente caprichosa. Lo anterior, en la medida que ello
obedeció a una interpretación sobre la ejecutoria de una providencia judicial
emanada de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, comprensión
sobre la que la Corte no efectuará manifestación alguna.
3.6 Teniendo en cuenta lo anterior, esta
Sala de Revisión revocará la decisión del 23 de agosto de 2019 proferida por la
Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que
revocó la sentencia del 12 de julio de 2019 emitida por el Juzgado Treinta y
Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que se
tutelaron los derechos invocados. En su lugar, se declarará la carencia actual
de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que la parte accionada llevó a
cabo las actuaciones necesarias para satisfacer íntegramente las pretensiones
de la accionante.
4.
Síntesis de la
decisión
En esta Sentencia,
la Sala Segunda de Revisión concluyó la configuración de una carencia actual de
objeto por hecho superado, porque las pretensiones formuladas por la accionante
fueron íntegramente satisfechas, debido a que la Secretaría Distrital de
Hacienda profirió la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por
medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”.
II. DECISIÓN
Se reitera que un
juez de tutela puede abstenerse de dar órdenes de protección, incluso ante
amenaza o violación probada, cuando las razones que la causan se superaron,
removieron o corrigieron.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión del 23 de agosto de 2019
proferida por la Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que revocó la sentencia del 12 de julio de 2019 emitida por el Juzgado
Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en la
que se tutelaron los derechos invocados. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, conforme con las razones expuestas en
la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por la
Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] La Corte Constitucional, mediante Auto del 18 de octubre de 2019
proferido por la Sala de Selección número Diez, conformada por la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo, seleccionó para revisión el expediente de la
referencia, con base en el criterio objetivo “exigencia de aclarar el
contenido y alcance de un derecho fundamental.”
[2] Los hechos relevantes presentados en esta sección tienen
sustento probatorio en todo el expediente, tanto en el cuaderno del juez de
primera instancia como en el de segunda. Es decir, no se trata tan sólo de un
recuento de lo afirmado por el accionante en el escrito de tutela.
[3] Cuaderno de Primera Instancia, folios 8 y 9.
[4] Acción de simple nulidad 11001032500020160098800.
Radicación Interna: 4469-206. Demandante: Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo.
Demandadas: CNSC y Secretaría Distrital de Hacienda. A este proceso se
acumularon 52 demandas presentadas en contra del Acuerdo 542 de 2015, con autos
del 16 de mayo de 2017, 22 de junio de 2017, 11 de julio de 2018 y 14 de agosto
de 2018.
[5]
Auto del 29 de marzo de 2017, proferido por la Subsección B Sección Segunda de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Consejera
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Cuaderno de Primera Instancia, folio 10
(reverso).
[6] Con el fin de determinar la fecha de esta actuación procesal, el
Despacho de la Magistrada Ponente consultó el siguiente enlace:
https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=CGq2nwb0MRJv20XhzRKTO19W1U0%3d Con base en la información disponible ahí, se corroboró que el 24 de mayo de 2019, la solicitante desistió de la petición de aclaración
frente al Auto del 7 de marzo del mismo año.
[7] Así consta en el pantallazo del sitio web de la
CNSC, que publicó un aviso informativo en el que comunicó el levantamiento de
la medida cautelar que había decretado el Consejo de Estado mediante Auto del
29 de marzo de 2017 y manifestó que: “por lo tanto, el próximo martes 26 de
marzo se publicarán las Listas de elegibles de los empleos ofertados para los
Grupos III y IV determinados en el Acuerdo 542 de 2015.” (folio 12)
[8] El artículo 8º del Acuerdo 562 de 2016 establece que:
“La firmeza de la lista de elegibles se publicará a través de la página Web de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo cual se entenderá comunicada a
los interesados. La anterior publicación únicamente se realiza con fines
informativos, en razón a que la firmeza de estos actos administrativos opera de
pleno derecho, cuando no exista solicitud de exclusión o cuando la decisión que
las resuelva se encuentre ejecutoriada.” En efecto, se verificó en el Sistema
BNLE (Banco Nacional Lista de Elegibles) disponible la página Web de la CNSC
que fue publicada la firmeza de dicha lista, la que puede consultarse en el
siguiente enlace: http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml
[9] Dicha comunicación la realizó mediante el Oficio No. 2019EE42215,
tal y como se referencia en la Contestación de la Secretaría Distrital
de Hacienda a la acción de tutela. Cuaderno de Primera Instancia, folio 55
(reverso).
[10] Para sustentar su respuesta, afirmó que: (i)
en el caso opera la notificación por estado, tal y como lo disponen los
artículos 198 y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-; (ii) no se requiere de
una constancia de ejecutoria del Auto en cuestión, teniendo en cuenta lo
establecido en el inciso 2º del artículo 236 y en el inciso final del artículo
246 del CPACA; (iii) las decisiones sobre medidas cautelares son de
inmediato cumplimiento, tal y como lo dispone el artículo 298 del Código
General del Proceso –en adelante CGP-, aplicables por la remisión general
prevista en el artículo 306 del CPACA; (iv) de igual manera, es
aplicable al caso el inciso 3º del artículo 302 del CGP, teniendo en cuenta que
se trata de una providencia que no se dictó en el marco de una audiencia; más
no el inciso 2º de la misma norma, como lo sugiere la Secretaría Distrital de
Hacienda; (v) en caso de duda sobre la interpretación hermenéutica deben
aplicarse los principios contenidos en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y 2º
de la Ley 153, según los cuales: “regla especial prevalece sobre regla
general” y “regla posterior prevalece sobre regla anterior”. Por
último, afirmó que dicha regla de interpretación también fue expresada en la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy
Jeannnette Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2016-00044-00. Respuesta
del 29 de marzo de 2019 dada por la CNSC a la comunicación de la Secretaría
Distrital de Hacienda. Cuaderno de Primera Instancia, folio
17.
[11] Oficio de la Secretaría Distrital de Hacienda dirigido a
la CNSC, con fecha del 12 de abril de 2019. Cuaderno de Primera Instancia,
folio 14 (reverso).
[12] Respuesta de la Secretaría Distrital de Hacienda al derecho de
petición formulado por la señora Tania Barrera Rodríguez. Cuaderno de Primera
Instancia, folio 21 (reverso).
[13] Derecho de petición presentado por la accionante el 27 de
abril de 2019 ante la Secretaría Distrital de Hacienda. Cuaderno de Primera
Instancia, folio 22.
[14] Respuesta del 9 de mayo de 2019 de la Secretaría Distrital
de Hacienda al derecho de petición formulado por la accionante el 27 de abril
de 2019. Cuaderno de Primera Instancia, folio 23.
[15] Derecho de Petición presentado el 26 de abril de 2019 por
la señora Tania Barrera Rodríguez ante la CNSC. Cuaderno de Primera Instancia,
folio 24.
[16] El artículo 302 del Código General del
Proceso establece: “Las
providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas,
cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida
aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una
vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia
quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de
recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que
fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los
interpuestos.”
[17] Respuesta del 27 de mayo de 2019 de la CNSC al derecho de
petición formulado por la señora Tania Barrera Rodríguez. Cuaderno de Primera
Instancia, folio 14.
[18] Indicó que el criterio para determinar la firmeza de la lista de
elegibles se fundamenta en la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 760 de 2005, el
Decreto 1083 de 2005 Libro 2 Parte 2 Título 6, el Decreto 051 de 2018 y la Sentencia
SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Respuesta del 27 de mayo
de 2019 de la CNSC al derecho de petición formulado por la señora Tania Barrera
Rodríguez. Cuaderno de Primera Instancia, folio 14.
[19] Adjuntó a la acción de tutela copia de los siguientes
documentos, para que fueran tenidos como pruebas en el proceso: (i) Resolución
20172130020625 del 23 de marzo de 2017, “por la cual se conforma y adopta la
Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera
identificado con el código OPEC No. 212859, denominado Profesional
Especializado, Código 222, Grado 24, del Sistema General de Carrera de la
Secretaría Distrital de Hacienda, ofertado a través de la Convocatoria No. 328
de 2015 -SDH” (folios 8 y 9); (ii) Auto del 29 de marzo de 2017,
mediante el cual la Subsección B Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado decretó como medida cautelar la suspensión
provisional de los efectos del Acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 (folios 10 y
11); (iii) pantallazo del sitio web de la CNSC, en el que consta que se
informó el levantamiento de la medida cautelar que había decretado el Consejo
de Estado mediante Auto del 29 de marzo de 2017 (folio 12); (iv) respuesta
del 27 de mayo de 2019 de la CNSC al derecho de petición formulado por la señora
Tania Barrera Rodríguez (folios 13 – 15); (v) pantallazo del sitio web
de la CNSC en el que se publicó la firmeza de la Oferta Publica de Empleos de
Carrera (OPEC) No. 212859 (folio 16); (vi) respuesta del 29 de marzo de
2019 dada por la CNSC a la comunicación de la Secretaría Distrital de Hacienda
(folio 17); (vii)oficio del 12 de abril de 2019 de la Secretaría
Distrital de Hacienda dirigido a la CNSC, en el que reitera su postura en
relación con la no ejecutoria del Auto que levantó la medida cautelar (folios
18 y 19); (viii) derecho de petición presentado por la señora Tania
Barrera Rodríguez a la Secretaría de Hacienda, solicitando información sobre el
trámite de su nombramiento en periodo de prueba (folio 20); (x) respuesta de la Secretaría Distrital de Hacienda al derecho de
petición formulado por la señora Tania Barrera Rodríguez (folio 21); (xi) derecho
de petición presentado por la accionante ante la Secretaría Distrital de
Hacienda el 27 de abril de 2019 (folio 22); (xii) respuesta de la Secretaría
Distrital de Hacienda del 9 de mayo de 2019 (folio 23); (xiii) derecho
de Petición presentado el 26 de abril de 2019 por la señora Tania Barrera
Rodríguez ante la CNSC (folios 24 y 25); (xv) respuesta del 27 de mayo
de 2019 de la CNSC al derecho de petición formulado por la señora Tania Barrera
Rodríguez (folio 26 - 28); (xvi) criterio unificado sobre el derecho del
elegible a ser nombrado una vez en firme la lista de la CNSC del 11 de
septiembre de 2018 (folio 29).
[20] Auto admisorio de la acción de tutela. Cuaderno de Primera
Instancia, folios 32 y 33.
[21] Contestación de la CNSC a la acción de tutela. Cuaderno de
Primera Instancia, folio. 41. Junto con la contestación de la acción de tutela,
anexó fotocopias de los siguientes documentos: Resolución 20172130020625 del 23
de marzo de 2017, “por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles
para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código
OPEC No. 212859, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 24,
del Sistema General de Carrera de la Secretaría Distrital de Hacienda, ofertado
a través de la Convocatoria No. 328 de 2015 -SDH” (folios 43 y 44) y la
Resolución No. 20191000001565 del 21 de enero de 2019 para acreditar la personería
jurídica para actuar en el proceso de tutela (folio 45).
[22] Anexó a la contestación fotocopia de los siguientes
documentos: (i) certificación expedida por la Subdirección de Talento
Humano donde consta que el cargo denominado Profesional Especializado Código
222 Grado 24, con el código OPEC No. 212859 actualmente no se encuentra ocupado
(folio 60); (ii) Auto del 7 de marzo de 2019, proferido por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
(folios 61-69); (iii) Oficio No. 2019EE45215 del 28 de marzo de 2019 de
la Secretaría Distrital de Hacienda dirigido a la CNSC (folios 70-71); (iv)
correo electrónico del 8 de abril de 2019 dirigido a la CNSC, por medio del
cual se reenvío la respuesta en la que el Consejo de Estado confirmó a la
Secretaría Distrital de Hacienda la no ejecutoria del Auto del 7 de marzo de
2019 (folios 72-73); (v) Concepto No. 2019IE9477 del 12 de abril de 2019
proferido por la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda
(folios 74-75); (vi) Oficio No. 2019EE73256 remitido por la Secretaría
Distrital de Hacienda a la CNSC el 12 de abril de 2019 (folio 76); (vii) Acta
de la Audiencia Inicial del Proceso 2016-00988 llevada a cabo el 15 de mayo de
2019 (folios 77-85); (viii) grabación y video de la Audiencia Inicial
del Proceso 2016-00988 llevada a cabo el 15 de mayo de 2019 (folio 146); (ix)
Concepto No. 2019IE13418 del 27 de mayo de 2019, proferido por la Dirección
Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda (folios 86-88); (x) Oficio
del 27 de mayo de 2019, mediante el cual se solicitó al despacho del Consejero
Cesar Palomino Cortes dar impulso procesal a los procesos 2016-01189 y
2016-00988 (folios 89-90); (xi) Oficio No. 2019EE109482 del 29 de mayo
de 2019 remitido por la Secretaría Distrital de Hacienda a la CNSC (folio 91); (xii)
Oficio 2019EE109482 del 29 de mayo de 2019 de la CNSC (folios 92-93); (xiii)
Oficio No. 2019EE121321 del 14 de junio de 2019 remitido por la Secretaría
Distrital de Hacienda a la CNSC (folios 94-97); (xiv) Sentencia de
tutela del 14 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado 75 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías (folios 98-102); (xv) Sentencia de
tutela del 26 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 56 Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá (folios 103-110); (xvi) Sentencia
de tutela del 12 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo
Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda (folios 111-120); (xvii)
Sentencia de tutela del 5 de julio de 2019, proferida por el Juzgado
Cuarenta y Seis Civil Municipal de Oralidad de Bogotá (folios 121-123);
Resolución SHD-00069 del 29 de enero de 2016, Decreto 212 del 5 de abril de
2018 y Poder otorgado mediante Escritura Pública 271 del 7 de mayo de 2018 en
la Notaría 46 del Circuito de Bogotá, para acreditar representación legal
(folios 124-145).
[23] Contestación de la Secretaría Distrital de Hacienda a la
acción de tutela. Cuaderno de Primera Instancia, folio 52.
[24] Mencionó fallos de tutela en los que los jueces de
instancia han decidido favorablemente a la Secretaría Distrital, al coincidir
con su criterio de la falta de firmeza del Auto del 7 de marzo de 2019. Se
refirió a las siguientes sentencias: (i) del 14 de mayo de 2019, interpuesta
por Rodolfo Gutiérrez, con radicado 110014088075201900066, proferida en primera
instancia por el Juzgado 75 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Bogotá; que fue confirmada por el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de Bogotá; (ii) del 12 de junio de 2019, interpuesta por Ilba
Marina Quiros Puentes, con radicado 110001333501020190022800, proferida por el
Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección
Segunda-; y, (iii) del 5 de julio de 2019, interpuesta por Rubén Darío Sáenz
Hernández, con radicado 2019-00592, proferida por el Juzgado 46 Civil Municipal
de Oralidad de Bogotá.
[25] Contestación de la Secretaría Distrital de Hacienda a la
acción de tutela. Cuaderno de Primera Instancia, folio 52.
[26] Contestación de la Secretaría Distrital de Hacienda a la
acción de tutela. Cuaderno de Primera Instancia, folio 57.
[27] Contestación de la Secretaría Distrital de Hacienda a la
acción de tutela. Cuaderno de Primera Instancia, folio 57.
[28] Sentencia del 12 de julio de 2019,
proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá D.C. Cuaderno de Primera Instancia, folio 152.
[29] En el escrito de impugnación, la Secretaría Distrital de
Hacienda insistió en que la acción de tutela no es procedente, con base en los
mismos argumentos que presentó en su momento en la contestación. Además,
reiteró que no ha llevado a cabo el nombramiento de la accionante, por cuanto,
el auto del 7 de marzo de 2019 aún no se encuentra ejecutoriado, debido a que
el Consejo de Estado no se había pronunciado respecto de la solicitud de
aclaración formulada. Impugnación presentada por la Secretaría Distrital de
Hacienda. Cuaderno de Primera Instancia, folios 165 – 177. Se adjuntaron como
pruebas fotocopias de los siguientes documentos: (i) Auto del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 19 de octubre de 2017.
Expediente No. 11001032400020160098800 (4469-2016) (folios 172-176); (ii) CD
que contiene fallos de tutela que han sido resueltos favorablemente a la
Secretaría Distrital de Hacienda en asuntos similares al de la accionante en el
caso de la referencia.
[30] Sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el la Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. Cuaderno de Segunda Instancia, folio 12.
[31] En este mismo sentido, el inciso 1º del artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 expresa: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.”
[32] Ley
909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[34] Como se expuso en los antecedentes, la Secretaría
Distrital de Hacienda solicitó a la CNSC “esperar
el término legal para dar continuidad al proceso del concurso de méritos de la
Secretaría Distrital de Hacienda, hasta tanto la citada providencia proferida
el 7 de marzo se encuentre ejecutoriada”. Oficio
No. 2019EE42215, tal y como se referenciado en la Contestación de la
Secretaría Distrital de Hacienda a la acción de tutela. Cuaderno de Primera
Instancia, folio 55 (reverso).
[35] Este documento está disponible en la página WEB de la
Secretaría Distrital de Hacienda, en la que se publican las resoluciones de los
nombramientos que realiza la entidad. Disponible en el siguiente enlace: https://www.shd.gov.co/shd/sites/default/files/documentos/20191113-res-000403-tania-barrera-rodriguez-PP.pdf
[36] En materia
de la solicitud constitucional, esta Corporación ha establecido pacíficamente
que la carencia de objeto corresponde a una figura jurídica de tipo procesal
que fácticamente puede verificarse por parte del juez de tutela de manera
previa a la adopción del fallo correspondiente, cuando se constata que “fueron
satisfechas las pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar o se
perdió el interés en su prosperidad.” Sentencia
T-344 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[37] Recientemente, la Sentencia T-344 de 2019, M.P. Alejandro Linares
Cantillo, precisó los elementos del hecho superado en los siguientes términos: “para que se configure el hecho superado, deben
acreditarse tres requisitos, a saber: (i) que ocurra una variación en los
hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una
satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que sea
resultado de una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que
pueda afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a ésta.”
[38] Se recuerda que la accionante planteó las siguientes
pretensiones: (i) proteger sus derechos al debido proceso administrativo
en los procesos de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos
públicos y el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos
públicos; (ii) ordenar a la Secretaría Distrital de Hacienda expedir el
acto de su nombramiento en periodo de prueba de en el cargo para el cual
concursó y quedó en el puesto número 1 de la lista de elegibles; y, (iii) ordenar
a la parte accionada que le comunique una vez se lleve a cabo dicho
nombramiento.
[39] Sentencia T-090
de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta decisión, la Sala de Revisión
declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de
subsidiariedad. Se consideró que los accionantes tenían otros medios de defensa
judicial para cuestionar la legalidad del acto administrativo que les negó a
reprogramación de la prueba de entrevista dentro de la convocatoria No. 128 de
2009, esto es, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa donde pueden
solicitar la suspensión provisional del acto censurado. En este mismo sentido
se pronunció la Corporación en las sentencias T-455 de 2000. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo y SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos
Henao Pérez. AV. Jorge Iván Palacio Palacio; entre otras.