T-937-13
Sentencia T-937/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
La jurisprudencia constitucional
ha diferenciado dos
dimensiones del defecto fáctico. En primer lugar, una dimensión negativa que se
refiere básicamente a la valoración judicial arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba o a su falta de valoración, sea que se trate de
negación u omisión, y arrojando como consecuencia, que sin razón plausible se
dé por no probado un hecho o una circunstancia que emerge clara y objetivamente
del sumario. Por su parte, la dimensión positiva comprende aquellos casos en
que el juez aprecia pruebas determinantes para la definición del caso, “(...)
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin
que exista material probatorio que respalde su decisión.”.
DEFECTO FACTICO POR LA OMISION EN EL DECRETO Y
PRACTICA DE PRUEBAS/DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO
PROBATORIO/DEFECTO FACTICO POR DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA
La jurisprudencia ha identificado
distintas modalidades del defecto fáctico, generado usualmente por (i) la
omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) el desconocimiento de las
reglas de la sana crítica; y por (iii) la no valoración del acervo probatorio.
DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL
MATERIAL PROBATORIO
PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo 049/90
El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año fijó las
pautas normativas para el reconocimiento del derecho
a la pensión de vejez de quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros
Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y efectuaron
cotizaciones exclusivas al mismo –ese es el caso del accionante-, edificando un
régimen más favorable en comparación con el actual. En efecto, al analizar las
dos hipótesis que la norma plantea (500 semanas en los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo), éstas suponen un
tratamiento manifiestamente más benéfico respecto del requisito del tiempo
laborado que el que plantea el artículo 33 previsto por la Ley 100 de 1993,
pues este último exige, a 2013, 1250 semanas cotizadas. En ese orden de ideas,
los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el Acuerdo
049 de 1990, no solo están recibiendo un tratamiento más benéfico sino además
excepcionalísimo, redimido del Régimen General de Seguridad Social que impone
unas condiciones más gravosas para obtener el derecho a la pensión.
PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser
beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Inexistencia de
defecto fáctico, por cuanto autoridades judiciales no se apartaron de la
evidencia probatoria al determinar que el accionante no cumplía con requisitos
del Acuerdo 049/90 para acceder a la pensión de vejez
APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que trabajadores que al momento de
afiliación al ISS no llevaban con el mismo empleador 10 años de servicios y
cuyas hipótesis no están contempladas por artículos 59, 60 y 61 del Decreto
3041/66
TRANSITO PRESTACIONAL ENTRE PENSIONES
PATRONALES Y ASUNCION DE RIESGOS DE VEJEZ POR PARTE DEL ISS
PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en
que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores que llevaban menos de 10
años al momento de afiliación al sistema de seguridad social
PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos
que debe probar el trabajador
PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos
patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para
cumplir requisitos mínimos de pensión de vejez
EQUIDAD EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Sentido, contenido y alcance
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Casos en que se ubicó a trabajadores en
situación de desprotección frente a la pérdida de tiempos laborados con
anterioridad a la afiliación al ISS
APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre trabajador y
empleador cuando se solicita pensión de vejez de trabajadores que llevaban
menos de 10 años al momento de afiliación al ISS
Para superar la
imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, la
Sala considera que los antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes
faltantes al trabajador para cumplir los requisitos mínimos de la pensión de
vejez, siendo enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por el tiempo completo laborado
sino el necesario restante para que la persona pueda pensionarse. Así mismo,
para efectos de los aportes, el salario que debería tenerse en cuenta no ha de
ser necesariamente el que devengaba el extrabajador, sino el salario mínimo de
la época en la que se desarrolló el vínculo laboral. Igualmente, considerando
que fue el Estado Colombiano, a través del legislador, quien de alguna forma
omitió brindar un remedio legal para los casos del contingente pensional,
también le asiste responsabilidad, la cual debe ser asumida por el Sistema en
el sentido de no recibir todos los aportes de la vida laboral de una persona,
sino tan solo los necesarios para obtener la pensión. Finalmente, teniendo en
cuenta que las cotizaciones al sistema también se componen de un aporte del
trabajador, considera la Sala que en estos casos el mismo debe contribuir en
una proporción.
PENSION DE
JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos que debe probar el trabajador
(i) La relación laboral se inició y se
extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esto, con
fundamento en que el literal c) del artículo 33 de dicha ley, modificado por el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003 responde en parte el problema jurídico
planteado, pues señala que para efectos del cómputo de las semanas requeridas
para acceder a la pensión de vejez se tendrá en cuenta el tiempo de servicio
con empleadores que antes de la vigencia de la ley tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a su entrada en
vigor. (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de
jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado
20 años de manera continua con el mismo empleador. (iii) Tampoco cumplir los
requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para
beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas,
entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966. (iv) Si durante la vigencia de
la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al
ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas.  (v) El tiempo
cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado
con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el
número necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación o estaría
muy cerca de ello.
PENSION DE VEJEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Incompatiblidad y compensación
La pensión de
vejez se constituye como una prestación económica, que luego de largos años de
trabajo y ahorro forzoso, se reconoce bajo el cumplimiento de ciertos
requisitos consagrados en la ley, referidos principalmente al tiempo de
servicios o número de semanas cotizadas y edad del afiliado. A diferencia de esta prestación, la
indemnización sustitutiva se reconoce a aquellas personas que, a pesar de haber
llegado a la edad para reclamarla, no cumplieron con el tiempo o las semanas de
cotización y manifiestan voluntariamente no poder
seguir trabajando y así, aportar al sistema. Esta diferencia, es lo que permite
afirmar que la indemnización sustitutiva es excluyente del pago de la pensión
de vejez, dado que solo en defecto de ésta se reconocería la primera. Así, en
principio, si una persona obtiene la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez no podría posteriormente pedir una pensión de la misma naturaleza o
viceversa. Sin embargo, esta última incompatibilidad, contenida a lo largo de
la legislación colombiana en seguridad social, puede resultar apenas aparente,
puesto que es plausible que entre ambas prestaciones ocurra la compensación, en
casos en los cuales se haya pagado una indemnización sustitutiva por error y
posteriormente se demuestre que el afiliado si tenía derecho a la pensión,
siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza u origen (vejez-vejez
o invalidez-invalidez).
APLICACION DEL PRINCIPIO DE
EQUIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Colpensiones realice cálculo por aportes, a cargo de
Bavaria, equivalentes a las semanas que le hacen falta al accionante para
cumplir el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, según Acuerdo
049/90 y Bavaria deberá trasladar el monto de dicho cálculo
Referencia: Expediente T-4.014.950
Acción de tutela instaurada por Orlando Correa
Vélez contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS- en Liquidación y
Colpensiones, y como vinculados la Cervecería Unión Bavaria S.A., el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Quinta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior de la misma ciudad.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., dieciséis  (16) de diciembre de dos mil trece (2013).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos, en primera
instancia, por el Juzgado 14 Piloto de Familia de Medellín -Antioquia- el 6 de
marzo de 2013, y en segunda instancia, por la Sala Segunda de Decisión en
Familia del Tribunal Superior del mismo distrito el 24 de junio de 2013,
respecto de la acción de tutela presentada por Orlando Correa Vélez contra el
ISS en Liquidación y Colpensiones,[1]
y como vinculados la Cervecería Unión Bavaria S.A.,[2] el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Quinta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior de la misma ciudad.[3]
I. ANTECEDENTES
El 24 de enero de 2013, mediante apoderado
judicial, el señor Orlando Correa
Vélez presentó acción de tutela
contra el ISS en Liquidación y Colpensiones, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la seguridad social y al debido proceso, al haberle negado la pensión de vejez
aún cuando cumplía los requisitos para obtenerla, y limitarse únicamente a
reconocerle la indemnización sustitutiva.
1.1. Hechos relevantes
a) El accionante, quien nació el 30 de julio de 1934 y hoy cuenta con
79 años de edad,[4]
pertenece al régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, puesto que al 1° de abril de 1994 tenía 59 años.
b) El 12 de diciembre de 1959 empezó a trabajar para Bavaria S.A. El 1
de enero de 1967, habiendo transcurrido un poco más de 7 años de labor para tal
compañía, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de
invalidez, vejez y muerte. La relación laboral se extendió hasta el 19 de enero
de 1975, manteniéndose vinculado a tal empresa por más de 15 años
ininterrumpidos.
c) De conformidad con la historia laboral del accionante,[5]
entre los meses de enero de 1967 y mayo de 2012 el señor Correa Vélez cotizó
efectivamente 793 semanas, registrando mora patronal por 101,72 semanas más.[6]
Particularmente, se observa que el peticionario, después de su vinculación con
Bavaria S.A., laboró para Frigoandina S.A. (del 17 de noviembre de 1980 hasta
el 15 de febrero de 1981), Grafismos Limitada (entre el 7 de mayo de 1981 y el
15 de junio del mismo año), Germán Vélez U y CIA LTDA (desde el 29 de
septiembre de 1981 hasta el 18 de julio de 1982), Cooperativa Cafetera Central
(entre el 31 de octubre de 1986 y el 1 de noviembre de 1990), y otros
empleadores inscritos al ISS en calidad de personas naturales (desde el 11 de
junio de 1992 hasta el 30 de septiembre de 1999).
d) El 11 de agosto de 1998 presentó derecho de petición
ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera reconocida la
pensión de vejez; sin embargo, el 17 de diciembre del mismo año,[7] de conformidad con el
régimen pensional aplicable- Decreto 758 de 1990[8]-
le fue negada la prestación económica, en tanto solo acreditaba 425 semanas de
cotización de las 500 requeridas en los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima fijada por la norma.
d) El 6 de septiembre de 1999, ante la incapacidad de
continuar cotizando y habiendo cumplido la edad, el accionante elevó solicitud
para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
ante ISS. El 9 de noviembre de 1999, mediante Resolución N° 013751, la
demandada reconoció al señor Correa Vélez la prestación solicitada en cuantía
única de $10’578.645.
e) El señor Correa Vélez inició proceso ordinario ante
la justicia laboral, el cual culminó con una sentencia desfavorable a sus
intereses, que a su vez fue confirmada por la Sala Quinta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.[9]
f) En la actualidad, el demandante “(…) es un
comerciante informal del centro de Medellín, quien labora en extremas
condiciones laborales y de salud, como quiere (sic) que ejerce la actividad de
transporte informal, además tiene múltiples complicaciones en su salud, que lo
están haciendo vulnerable ya que su actividad económica es su único sustento, y
se ha visto obligado a dejar de laborar por sus afecciones y debe velar por el
sustento de su señora cónyuge quien no labora, y se encuentra enferma en
tratamiento médico.”
1.2. Solicitud
De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario
solicita al juez
constitucional ordenar al ISS en liquidación y a Colpensiones que estudien
nuevamente su historia laboral y procedan a pagarle la pensión de vejez a que
tiene derecho.
1.3. Contestación de las demandadas y vinculados
1.3.1. Cervecería Unión Bavaria S.A.
El 04 de marzo de 2013, mediante
representante judicial, la sociedad anónima señaló que el señor Correa Vélez
laboró para dicha entidad desde el 12 de diciembre de 1959 al 19 de enero de
1975, y que sus cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
pensiones se efectuaron a partir del 1° de enero de 1967, fecha en la que el
llamamiento a cotizar para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte se
extendió al empleador.
Adicionalmente, la empresa envió un
certificado de la historia laboral del accionante expedido por Colpensiones el
4 de marzo de 2013, en el cual obran un total de 793 semanas cotizadas al
sistema por el señor Correa Vélez, con mora patronal de 101,72 semanas.
El Instituto de Seguros Sociales- ISS- en
Liquidación y la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-
guardaron silencio.
1.4. Decisiones objeto de Revisión
1.4.1. Sentencia de primera instancia
1.4.1.1. Mediante sentencia del 6 de marzo de 2013, el Juzgado 14
Piloto de Familia de Medellín declaró improcedente la acción de
tutela,
tras
considerar que el presupuesto de subsidiariedad no estaba satisfecho, pues el
accionante no había presentado los recursos administrativos pertinentes contra
las resoluciones que habían negado la pensión de vejez y habían reconocido la
indemnización sustitutiva, lo que, además, suponía un obstáculo insuperable
para acudir a la vía contencioso administrativa.
1.4.1.2. Con todo, señaló que aunque el accionante no había aportado
las sentencias respectivas, obraba el acta de la audiencia de juzgamiento en
apelación celebrada por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso
iniciado por el señor Correa Vélez contra el ISS, lo que demostraba que la
controversia ya se había zanjado a instancias de la justicia laboral, sin
reproche alguno o defecto señalado por el actor en su escrito de tutela.
1.4.2.
Impugnación
En la oportunidad procesal, el peticionario presentó impugnación contra
la decisión de primera instancia, argumentando que ya se habían agotado todos
medios administrativos y judiciales de defensa, y en ese orden, que la acción
de tutela era el único mecanismo disponible para evitar la violación de su
derecho al mínimo vital y la configuración de un perjuicio irremediable para él
y su familia.
1.4.3. Sentencia de segunda instancia
El 24 de junio de 2013, mediante providencia dictada por la Sala
Segunda de Decisión en Familia del Tribunal Superior de Medellín, se confirmó
la decisión de primera instancia con base en razones semejantes a las del a
quo.
En la providencia se señaló que la acción no era procedente, como
quiera que el demandante no había agotado los mecanismos ordinarios frente a la
resolución que había negado el reconocimiento pensional- 17 de diciembre de
1998- y, adicionalmente, porque entre el momento en que se notificó el anterior
acto administrativo y la fecha de la presentación de la demanda de tutela- 24
de enero de 2013-, habían transcurrido más de 14 años, por lo que no se cumplía
con el requisito de inmediatez del amparo.
2. Actuaciones surtidas en sede de revisión
2.1. Mediante auto del 21 de noviembre de 2013, advirtiendo que en el
trámite de esta acción constitucional no se había vinculado al Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Medellín ni a la Sala Quinta de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del mismo distrito, el despacho del Magistrado Sustanciador
procedió a hacerlo, en tanto al interior del expediente obraba información de
que el asunto ya había sido objeto de pronunciamiento judicial en la justicia
laboral.[10]
Adicionalmente, como en el plenario no se encontraban las sentencias del
proceso ordinario, se solicitó la remisión en copia de las respectivas piezas
procesales.[11]
2.2.
De igual forma, con el propósito de esclarecer la situación socio-económica del
accionante, se solicitó información sobre sus fuentes de ingreso, gastos
mensuales, personas a cargo, limitaciones de salud y sobre propiedades o bienes
a su nombre. Asimismo, se instó al señor Correa Vélez para que expusiera las
razones que justificaban su demora en la presentación de la acción de tutela.[12]
2.3. Mediante memorial recibido por esta Corporación el 5 de diciembre
de 2013, la Juez Primera Laboral del Circuito de Medellín remitió copia
completa del expediente de Orlando Correa Vélez contra el Instituto de Seguros
Sociales, en el que se da cuenta de una demanda ordinaria laboral presentada
con el fin de obtener el reconocimiento pensional de conformidad con los
requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 y los respectivos intereses
moratorios.[13]
También se remite la contestación del demandado quien, sin entrar en detalle, excepciona
advirtiendo que el derecho a la pensión de vejez del demandante es inexistente.
Finalmente, mediante providencia del 22 de mayo de 2012, la primera instancia
absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones instauradas
por el señor Correa Vélez, en tanto éste no acreditó el mínimo de las 500
semanas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima para
obtener la pensión exigidas por el mencionado Acuerdo. Igualmente, aseguró que
durante dicho periodo el accionante solo contaba con 387,99 semanas cotizadas y
que por lo tanto, debía prosperar la excepción de inexistencia de la obligación
propuesta por la demandada.[14]
2.4. Por su parte, mediante oficio del 6 de diciembre de 2012, la Sala
Quinta Laboral del Tribunal Superior de Medellín refirió que el expediente
había sido devuelto al juzgado de origen, razón por la que no era posible
remitirlo. Sin embargo, aportó con su respuesta la sentencia en sede de
apelación proferida por dicha Corporación en la causa del señor Correa Vélez
contra el Instituto de Seguros Sociales. Calendada el 23 de agosto de 2012, la
providencia confirmó la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Medellín, absolviendo al Instituto del pago de la pensión de vejez al actor y
considerando que, bajo el régimen aplicable, el demandante solo contaba con
399,03 semanas cotizadas.
2.5. En relación con el cuestionario enviado al señor Correa Vélez para
conocer su situación socio-económica, su apoderado refirió que ni él ni su
esposa, Sara Peláez Duque, se dedican a actividad económica alguna de la cual
puedan derivar su sustento, por lo que dependen económicamente de su hijo y su
nieto, quienes trabajan como oficiales de la construcción en diferentes
sectores de la ciudad de Medellín.[15]
2.6.1. En declaración extraproceso rendida ante notario, el señor
Correa Vélez explicó que él y su esposa vivían como arrendatarios hasta 2011,
cuando “trabajaba haciendo vueltas de carga y vendía minutos de celular”,
pero debido a que su enfermedad cardiaca empezó a desarrollarse para esa época,
tuvo que suspender dichas actividades y recurrir a sus familiares en busca de
ayuda para costear sus necesidades básicas y las de su esposa, tales como vivienda
y salud, pues además de vivir con ellos, su nieto es quien realiza las
cotizaciones respectivas al Sistema.[16]
2.6.2. Igualmente, señaló que su deficiencia cardiaca fue tratada
mediante una intervención quirúrgica “a corazón abierto”[17] el pasado 22
de octubre de 2013, por lo que quedó totalmente imposibilitado para realizar
cualquier actividad física o experimentar emociones fuertes que puedan
ocasionarle un infarto. Asimismo, indicó que su esposa, quien tampoco puede
trabajar, tiene problemas de audición y que fue diagnosticada con cáncer de
seno en 2010, por lo que ha estado sometida a un tratamiento de radiología,
múltiples fármacos y a una alimentación especial y balanceada.[18]
2.6.3. Asegura que si bien sus gastos para vivir no son suntuarios,[19]
pues se trata de cuestiones básicas, como vivienda y atención médica, así como
los relativos a transporte y alimentación (que en el caso de su esposa debe ser
especial),[20]
es incapaz de sufragarlos por su edad y su estado de salud, razón por la que su
única opción es lograr la pensión de vejez.
2.6.4. Finalmente, respecto de la demora en la presentación de la
acción, el accionante señaló: “Económicamente no tenía con qué poner un
abogado, y debido a la edad no lo vi tan necesario, y debido a la necesidad que
tengo ahora, ya que estoy muy enfermo, y mi esposa también, me veo en la
necesidad de hacerlos (sic) y también porque me di cuenta que tengo derecho a
la pensión y mi derecho no debe ser vulnerado.”
II. CONSIDERACIONES
y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del
expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política.
2.
Planteamiento del
caso, problema jurídico y esquema de resolución.
2.1.
En el caso objeto de revisión, el
señor Orlando Correa Vélez presentó acción de tutela contra el ISS en
liquidación y Colpensiones, solicitando la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social
y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las accionadas al haberle
negado la pensión de vejez aun cuando, a su juicio, cumplía los requisitos para
obtenerla, y en reemplazo, reconocerle una indemnización sustitutiva.
2.2. Según observa la Sala, al accionante le fue reconocida la
indemnización sustitutiva el 6 de septiembre de 1999, puesto que, habiendo
cumplido la edad para pensionarse, no completaba las semanas exigidas según el
Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez ni tenía la capacidad para
continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social. Contra dichos
actos, mediante los cuales se negó la prestación pensional y se reconoció la
indemnización, no se presentaron los recursos de la vía gubernativa ni se
adelantaron acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Años después, el 20 de enero de 2012, el actor presentó demanda
ordinaria laboral contra el ISS, solicitando el reconocimiento y pago de su
mesada pensional, sobre la base de que sí cumplía los requisitos para su
obtención, esto es, 500 semanas cotizadas al SGSSP entre el 30 de julio de 1974
y el 30 de julio de 1994, fecha en la que cumplió 60 años, edad exigida por el
Acuerdo 049 de 1990.
A pesar de que las alegaciones del accionante al interior del proceso
siempre se encaminaron a demostrar que los jueces no estaban valorando las
piezas procesales debidamente, las cuales, a su juicio, demostraban claramente que
sí tenía los tiempos mínimos para obtener la pensión por Acuerdo 049 de 1990;
en ambas instancias del proceso ordinario, cuya última sentencia es del 23 de
agosto de 2012, las pretensiones de la demanda fueron negadas, básicamente,
porque del acervo probatorio se desprendía que el actor no cumplía con las
exigencias de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años al momento de la
verificación de la edad mínima.
De las pruebas solicitadas en sede de Revisión, se pudo observar que el
accionante, según la historia laboral detallada del proceso ordinario, (i) solo
realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales; (ii) se afilió desde enero de
1967 hasta noviembre de 1999; (iii) en toda su vida laboral cotizó 793
semanas, de las cuales 342 se registran antes del 30 de julio de 1974; 389,5
en el periodo entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio 1994, y 61,5
después de esta fecha hasta el año 1999. Y finalmente, 101,72 semanas registran
mora patronal entre los años 1996 y 1999.
Asimismo, se pudo establecer que el accionante y su esposa, quien
depende enteramente de él, atraviesan múltiples dificultades socio-económicas,
las cuales se han agudizado debido a su estado de salud y su edad, pues él, de
79 años, padece una seria deficiencia cardiaca desde 2011 que le impide
desempeñar cualquier actividad laboral y ella, de la misma edad, se encuentra
en tratamiento oncológico por el desarrollo de un cáncer de seno en 2010 y
tiene dificultades auditivas. Como consecuencia de lo anterior, actualmente
viven junto con unos familiares, los cuales velan por sus necesidades más
básicas.
2.2. Si bien se evidencia que la acción de tutela no se encuentra
dirigida explícitamente contra las providencias emitidas por la jurisdicción
ordinaria laboral, la Sala advierte como relevante que, en principio, es
en relación con estas decisiones que debe orientarse el examen de una eventual
vulneración, por cuanto la determinación de negar la prestación pensional por
el ISS ya fue cuestionada ante el juez natural y la Corte no puede emprender un
análisis obviando las determinaciones que actualizan la situación del
accionante.
Sin embargo, debe aclararse que
si en el análisis correspondiente la Sala encuentra que no se vulneró el debido
proceso del accionante en relación con las sentencias proferidas por la
jurisdicción laboral, el juez constitucional puede estudiar, siempre que no
exista una contravención a tal cosa juzgada, si eventualmente existe una
vulneración del derecho a la seguridad social del peticionario, considerando
que fue por la protección de ambas garantías que el señor Correa Vélez presentó
la acción de tutela.
2.3. Problema jurídico frente
a la eventual vulneración del derecho al debido proceso. En
consideración a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión determinar si
las autoridades judiciales vinculadas incurrieron en un defecto fáctico y si,
por esa vía, han vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del señor
Orlando Correa Vélez, al negar el reconocimiento y pago de su derecho pensional,
con fundamento en que no existen pruebas que acrediten que el peticionario
tiene el número de semanas exigidas (500 en los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad masculina requerida por el Acuerdo 049 de 1990), a
pesar de que, a juicio del actor, en el expediente ordinario aparece demostrado
el cumplimiento de dichos presupuestos.
2.4. Al tratarse de una acción de
tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala analizar, en primer
lugar, el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela y luego, de ser necesario, deberá establecerse si se configura
alguna causal específica de procedencia que haga imperioso el amparo de los
derechos fundamentales.
Problema jurídico frente a la
eventual vulneración del derecho a la seguridad social. No obstante, tal como se advirtió, si la Sala
encuentra que no existe ningún defecto, pero asume el estudio del derecho a la
seguridad social del accionante, deberá resolver si al mismo le asiste el
derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, cuando no cumple actualmente con
las cotizaciones mínimas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, ni al momento de
la afiliación al Instituto había trabajado para Bavaria S.A. 10 años, de
acuerdo con lo exigido por el Decreto 3041 de 1966.
Frente a este eventual problema
jurídico, la Sala deberá referirse a (i) la posible existencia de la obligación
patronal de reconocer tiempos de aportes al Sistema mientras su trabajador no
estaba afiliado al ISS y al momento inicial de la sustitución del riesgo
llevaba menos de 10 años y (ii) la posibilidad de compensar la pensión de vejez
con la indemnización sustitutiva, considerando que esta última ya fue
reconocida y cancelada al señor Correa Vélez.
3. Procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales
En reiterada
jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional. Entre otras razones, porque tales decisiones están revestidas por los efectos de la cosa
juzgada, una de las instituciones que expresa la garantía de seguridad jurídica
en un Estado democrático, y
adicionalmente, porque la intangibilidad de aquellas representa el respeto por
la autonomía e independencia de los jueces, así como del proceso,
entendido como uno de los escenarios jurídicos de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales.[21]
Sin embargo, en
consideración a que en algunos eventos las decisiones judiciales pueden
incurrir en manifestaciones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico o
pueden ser proferidas “(…) en flagrante violación de los derechos fundamentales de las personas”,[22]
la Corte ha llegado a la conclusión que de que la acción de tutela puede
resultar procedente, siempre que se acredite el cumplimiento de un estricto haz
de presupuestos generales y específicos.
3.2. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado, en primer lugar, los requisitos de carácter general[23] orientados a asegurar el
ejercicio razonable del principio de subsidiariedad de la acción -requisitos
de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter específico,[24] relacionados propiamente con los
defectos de las actuaciones judiciales -requisitos de prosperidad-.
3.2.1. Respecto de los requisitos de procedencia (generales), la
jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez de tutela debe
constatar que: (i) el asunto tenga relevancia constitucional; (ii)
el peticionario haya agotado los mecanismos judiciales ordinarios y
extraordinarios, antes de acudir a la acción constitucional, salvo que se trate
de un perjuicio irremediable iusfundamental; (iii) la demanda
cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad; (iv) si se tratare de una
irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que
presuntamente resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) el
accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible y; (vi) el fallo cuestionado no sea de tutela.[25]
3.2.2. Únicamente si los anteriores
requisitos de procedibilidad son acreditados, el juez podrá continuar con su
análisis y verificar si se configura alguno de los vicios o causales para la
prosperidad del amparo, que han sido singularizados por la jurisprudencia de
esta Corporación en defectos de naturaleza orgánica, sustantiva o material, procedimental, fáctica o por
consecuencia; aquellos relacionados con una decisión sin motivación, los
generados por desconocimiento del precedente constitucional y por violación
directa a la Constitución[26].
4. Cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia.
4.1. En primer lugar, la Sala observa que el asunto bajo análisis
reviste una evidente significación constitucional como quiera que se decide
sobre la eventual vulneración del núcleo básico de los derechos fundamentales
al debido proceso y a la seguridad social del accionante.
4.2. Respecto del segundo requisito, que se hayan agotado
todos los medios de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios-  al
alcance de la persona afectada, se observa que el señor Correa Vélez presentó
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Medellín el 22 de mayo de 2012 que resultó adversa a
sus intereses y negó la pensión de vejez. Como bien se sabe, esta decisión fue
confirmada por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior de Medellín
el 23 de agosto del mismo año.
Ahora, con respecto a la falta de agotamiento del recurso
extraordinario de casación, esta Sala considera que ello no es óbice para
declarar la procedencia de la acción bajo estudio. Lo anterior, como quiera que
el delicado estado de salud del accionante, que ha venido evolucionando
negativamente desde el año 2011, así como su situación económica, que ha
empeorado por la imposibilidad de trabajar, son circunstancias frente a las
cuales hubiera resultado desproporcionado exigirle acudir a dicho recurso,
teniendo en cuenta que para la época en que lo debió interponer,[27]
el demandante ya se encontraba en una difícil condición médica. Por otra parte,
analizado en concreto, dicho recurso extraordinario
tampoco hubiera no resultado eficaz para asegurar la protección urgente de los
derechos fundamentales invocados, como quiera que, sumado a lo ya dicho, el
accionante ha superado ampliamente, con 79 años, el promedio de vida de la
población masculina colombiana,[28] y en esa medida, exigirle el
agotamiento de la casación sería desconocer que dicha carga procesal no era
llevadera en sus condiciones.
4.3. En tercer lugar, la Corte debe analizar si se cumple
con el requisito de inmediatez, esto es, que la demanda de tutela se hubiere
presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración, que en este caso se trata de la sentencia del Tribunal
Superior de Medellín confirmatoria de la del ad quo que negó las
pretensiones de la demanda y no concedió el derecho pensional al accionante.
Precisamente, la finalidad de
la tutela como vía judicial de protección expedita de derechos
fundamentales, demanda del juez constitucional la verificación del tiempo
transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo,
pues un lapso irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se
reclama no se requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter
preferente y sumario para el que está reservado la acción.
La sentencia del Tribunal fue proferida el 23 de agosto de
2012 y la acción de tutela se presentó el 24 de enero de 2013, es decir, 5
meses después de la conducta cuestionada.
Así las cosas, la Sala encuentra que entre ambos momentos existe un término
proporcionado y razonable, por cuanto dichos meses de diferencia representan un
periodo de diligencia promedio para acudir a la justicia constitucional,
considerando que los peticionarios han de aprovisionarse probatoria y
jurídicamente, y más, si se trata de personas de la tercera edad con serios
padecimientos de salud, frente a los cuales ha de flexibilizarse este
requisito.[29]
4.4. En relación con el cuarto requisito, la Sala advierte
que en el caso estudiado no se reprocha la ocurrencia de alguna irregularidad
procesal, por lo que su análisis no aplica para la causa del accionante.
4.5. Ahora, respecto del quinto presupuesto, los hechos que
generaron la presunta vulneración se encuentran razonablemente identificados e
inclusive fueron el móvil del señor Correa Vélez para presentar la demanda ante
la justicia ordinaria laboral. Para la Sala es claro que tales hechos están
referidos a la negativa del reconocimiento pensional del accionante, con
fundamento en una presunta valoración inadecuada de las pruebas que, a su
juicio, sí demostraban  la existencia de las semanas mínimas requeridas para
obtener la prestación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
4.6. Finalmente, las providencias que se cuestionan por
esta vía no son sentencias de tutela, como quiera que fueron proferidas en el
marco de un proceso ordinario laboral por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior de
Medellín.
4.7.
Habiéndose cumplido, en el caso concreto, con los requisitos generales de
procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a
analizar si existe algún defecto manifiesto en las decisiones y atribuible a
las respectivas autoridades del proceso ordinario laboral.
5. Cumplimiento de los requisitos específicos de
procedibilidad.
5.1.
Aún cuando en la demanda de tutela no se señala explícitamente el vicio
reprochado de las providencias judiciales cuestionadas, la Sala interpreta, de
la alegación que hace el accionante, que puede tratarse de un defecto fáctico,
por las razones que se exponen a continuación.
5.2. Este Tribunal ha precisado que el
defecto fáctico aparece “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el
juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”[30]
y a su vez, ha expresado, que la acción de tutela únicamente procede cuando se
hace claramente irrazonable la valoración probatoria efectuada por el
juez en su providencia. Esto último, es de central importancia, pues la falla
en el examen probatorio debe ser de tal dimensión que se aprecie ostensible,
flagrante y manifiesta, al tiempo que comprometa y altere de manera directa el
contenido de la decisión.
5.2.1. En un plano de análisis más
específico, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos dimensiones del defecto
fáctico. En primer lugar, una dimensión negativa que se refiere básicamente a
la valoración judicial arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba o a su
falta de valoración, sea que se trate de negación u omisión, y arrojando como
consecuencia, que sin razón plausible se dé por no probado un hecho o una
circunstancia que emerge clara y objetivamente del sumario.[31]
5.2.2. Por su parte, la dimensión positiva
comprende aquellos casos en que el juez aprecia pruebas determinantes para la
definición del caso, “(...) que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde
su decisión.”[32]
5.2.3. En ese orden, la misma
jurisprudencia ha identificado distintas modalidades del defecto fáctico,
generado usualmente por (i) la omisión en el decreto y la práctica de pruebas;
(ii) el desconocimiento de las reglas de la sana crítica; y por (iii) la no
valoración del acervo probatorio.
5.2.3.1. En relación con ésta última,
es posible singularizar, a su vez, un defecto fáctico por valoración defectuosa
del material probatorio, que se presenta “(…) cuando el funcionario
judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo
de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido (...)” [33]
5.3. En el caso concreto es posible evidenciar que no solo en la
demanda de tutela sino a lo largo del proceso ordinario laboral, los apoderados
del accionante alegaron insistentemente que el señor Correa Vélez si cumplía
con el mínimo de semanas exigidas para obtener el reconocimiento pensional y
que al interior del plenario se encontraba demostrado este requisito con la
historia laboral del accionante. Por este motivo, es que la Sala considera que
el reparo del peticionario está dirigido a cuestionar la apreciación probatoria
deficiente que los jueces de instancia hicieron de su historia laboral, puesto
que, según él, obviaron el número real de semanas que reposaba en ella,
provocando la negativa de su derecho pensional. En ese sentido, el caso ha de
ser analizado a la luz de la configuración de un posible defecto fáctico en su
modalidad negativa, por valoración defectuosa del material probatorio.
5.4. De conformidad con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 de 1990:
“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas
que reúnan los siguientes requisitos:  “a) Sesenta (60) o más años de edad si
se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b)
Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos
veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber
acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo ”.
5.4.1. Este régimen, previo
al establecido por el Sistema General de Pensiones, es uno de los contemplados
por la ley como excepcionales, que a pesar de haber perdido vigencia siguen
produciendo efectos jurídicos en la medida que la Ley 100 de 1993, mediante
políticas de transición, procuró que las prerrogativas concedidas a los
trabajadores amparados por regímenes pensionales anteriores no fueran
eliminadas completamente.[34]
En ese orden, el régimen de
transición es una aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral,
destinado a preservar las expectativas legítimas de aquellos que confiaban
obtener la condición de pensionados en circunstancias, por lo general, más
benéficas que las contempladas por el legislador de 1993.
5.4.2. Ahora, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por
el Decreto 758 del
mismo año fijó las pautas normativas para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez de quienes estaban
afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 y efectuaron cotizaciones exclusivas al mismo –ese es el
caso del accionante-, edificando un régimen más favorable en comparación con
el actual. En efecto, al analizar las dos hipótesis que la norma plantea
(500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000
en cualquier tiempo), éstas suponen un tratamiento manifiestamente más benéfico
respecto del requisito del tiempo laborado que el que plantea el artículo 33
previsto por la Ley 100 de 1993,[35] pues este último
exige, a 2013, 1250 semanas cotizadas.
5.4.3. En ese orden de ideas, los beneficiarios
del régimen de transición a quienes se les aplica el Acuerdo 049 de 1990, no
solo están recibiendo un tratamiento más benéfico sino además excepcionalísimo,
redimido del Régimen General de Seguridad Social que impone unas condiciones
más gravosas para obtener el derecho a la pensión.
5.5. Como se dijo, para lograr la aplicabilidad excepcional y especial
de las condiciones contempladas por el Acuerdo 049 de 2009, la persona debe ser
beneficiaria del régimen de transición, tal como lo es el actor, quien al 1° de
abril de 1994 tenía 59 años.[36]
Al momento de solicitar la pensión de vejez al Instituto de Seguros
Sociales en aquél tiempo, el 11 de agosto de 1998, el accionante contaba con
más de 60 años, por lo que cumplía el requisito relativo a la edad.
5.6. Ahora, en lo que hace al número de semanas cotizadas, el
peticionario no acredita las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de
la edad mínima ni tampoco las 1000 en cualquier tiempo. Veamos.
Una vez revisada con detalle la historia laboral del accionante, se
tiene que durante toda su vida laboral cotizó 793 semanas, de las cuales 389,5
se ubican en el periodo de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad
mínima para pensionarse según al Acuerdo 049 de 1990, esto es, entre el 30
de julio de 1974 y el 30 de julio 1994, fecha en que el peticionario cumplió
los 60 años exigidos por la misma norma.
Igualmente, se tiene que 101,72 semanas registran mora patronal entre
los años 1996 y 1999, carga que no es oponible al trabajador como en repetidas
ocasiones lo ha manifestado esta Corporación.[37]
Por esta razón, es posible sumar a las 793 efectivamente cotizadas, éstas
101,72 de mora patronal, lo que arrojaría un total de 894,72 semanas en toda
la historia laboral del peticionario.
5.7. Por otra parte, la Sala no observa que al accionante le sean
aplicables otros regímenes especiales por las características de su trabajo,[38]
el destino de sus cotizaciones[39]
o su vinculación laboral.[40]
5.8. En ese orden de ideas, la Sala no observa que el apoyo probatorio en que se basaron los jueces de instancia
para aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 haya sido absolutamente
inadecuado, puesto que al apreciar la historia laboral del accionante, siempre
verificaron un déficit de cotizaciones y llegaron a la conclusión de que no
tenía las semanas mínimas requeridas para obtener la prestación pensional.
Realidad procesal que se ha comprobado ampliamente en esta sede.
De esta forma, dado que los jueces autores de las
providencias que ahora se cuestionan no se apartaron, en contra de la evidencia probatoria, de
los hechos debidamente demostrados ni resolvieron a su arbitrio el asunto
jurídico debatido, la Corte no encuentra vicio alguno en dichas decisiones, ni
configuración del defecto fáctico aludido; razón por la que se mantendrá la
intangibilidad e inmutabilidad de dicha providencia.
5.9.
Problema jurídico relacionado con el derecho a la seguridad social. Sin embargo, tal como se advirtió, aunque
no se evidencia una vulneración del derecho al debido proceso del señor Correa
Vélez, el actor también interpuso la acción de tutela para obtener la
protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social. Por lo tanto, y considerando que se trata de una persona en delicadas
condiciones de salud y de avanzada edad que difícilmente podría someterse a un
nuevo proceso ordinario y que además no cuenta con una fuente de ingresos
propia que le permita subsistir autónomamente, la Sala de Revisión debe
establecer si, a la luz de los principios propios del derecho laboral y constitucional,
el ordenamiento jurídico colombiano le reconoce alguna prestación económica que
le garantice su derecho a la seguridad social.
Debe aclararse que en este caso no solo se
trata de la formal diferencia entre el derecho a amparar, sino que el abordaje
de este nuevo problema jurídico implica razonamientos que no fueron discutidos
en la sede ordinaria laboral, motivo por el que no se contraviene la cosa
juzgada ni se afecta la seguridad jurídica de situaciones consolidadas a través
de providencias judiciales.
En efecto, si bien el asunto del proceso
ordinario laboral y el que aquí se discute están relacionados con el
reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, lo cierto que las
materias sobre las cuales recae la decisión en ambos procesos son completamente
diferentes. De un lado, en el proceso laboral ordinario se pretendía el
reconocimiento pensional sobre la base de una historia laboral existente,
motivo por el que solo se demandó al Instituto de Seguros Sociales, y en
efecto, los jueces de instancia encaminaron su análisis a determinar si con las
semanas registradas, al señor Correa Vélez le asistía el derecho reclamado. En
cambio, en la tutela que ahora revisa la Sala, las pretensiones están
encaminadas a lograr que Bavaria S.A. efectúe los aportes a pensión por el
tiempo laborado por el trabajador y no cotizado al ISS, precisamente con el fin
de completar la historia laboral, que en el proceso ordinario resultaba
insuficiente, y obtener de esta forma la pensión de vejez. En ese sentido, es claro
que con la decisión de la Corte no se desconocerá la cosa juzgada de las
sentencias emitidas por los jueces laborales.
6. Tránsito prestacional entre las pensiones
patronales y la asunción de riesgos de vejez por el Instituto de Seguros
Sociales. Carencia de remedio legal para el contingente de trabajadores que al
momento de afiliación al Instituto de Seguros Sociales no llevaban con un mismo
empleador 10 años de servicios y cuyas hipótesis no están contempladas por los
artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Aplicación del principio de
equidad en estos casos.
6.1. En el marco de la reforma constitucional de 1936, la cual trajo
consigo, el restablecimiento de diversos derechos civiles,[41] así como la
invención de los denominados “derechos económicos y sociales de naturaleza
colectiva” en beneficio, especialmente, de los trabajadores,[42] se expidió
la Ley 6ª de 1945,[43]
por medio de la cual se estableció en Colombia el primer Estatuto Orgánico del
Trabajo.
Además de regular algunos aspectos sobre las convenciones de trabajo,
las asociaciones profesionales y los conflictos colectivos, e instituir la
jurisdicción especial del trabajo, esta normatividad tuvo como otro de
sus propósitos, reglamentar las relaciones surgidas entre empleadores y
trabajadores alrededor de distintas prestaciones que estaban a cargo exclusivo
de los primeros. Entre ellas, aparecen las indemnizaciones por accidente de
trabajo y enfermedad profesional, así como los auxilios por padecimientos no
profesionales, sanciones por despido injustificado y otros, como los gastos
necesarios para el entierro del trabajador.
6.1.1. Asimismo, uno de los auxilios más significativos creados por
dicha ley fue la pensión vitalicia de jubilación. Ésta, de conformidad con el
artículo 14, estaba establecida para aquellos trabajadores que hubieran llegado
a 50 o más años de edad después de 20 años de servicios continuos o
discontinuos y su pago, así como el de las demás prestaciones, era de cargo
exclusivo del patrono,[44]
“(…) mientras se organiza[ba] el seguro social obligatorio”[45].
6.2. Esta última expresión, no se refería a otra cosa sino a la idea
inconfundible del legislador de crear un sistema general de aseguramiento que
progresivamente liberara al patrono de la carga prestacional, sin dejar,
durante la transición, desprotegido al trabajador.
En efecto, la idea de unos “seguros sociales” se estructuró en
el país como respuesta a “(…) una evidente necesidad del Estado, que se
empieza a consolidar en el año 1928, momento a partir del cual se presentan
diversas iniciativas que aspiran a organizarlo, ya como una Caja de Seguros del
Trabajo, ya como una entidad dependiente del Estado, supervigilada por la
Contraloría General de la República, o bien como un Banco de servicios,
primando finalmente el propósito de organizarlo como una entidad autónoma con
personería jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa.”[46]
En todo caso, la directriz oficial para el funcionamiento del sistema
partiría de que el régimen de prestaciones creado por la Ley 6° de 1945 sería
de cargo directo de los patronos, y solamente a medida en que fuera siendo
absorbido por el seguro social; y de que la entidad designada fuera
paulatinamente haciéndose cargo de aquellas prestaciones, las iría
regularizando, esto es, verificando su suministro a la población beneficiada,
lo que significó, al menos normativamente, “(…) una transformación
fundamental que [hizo] de este tipo de política social, en su conjunto, un
verdadero instrumento de reivindicación [por los trabajadores] y de estabilidad
económica”.[47]
6.2.1. Justamente, bajo la idea de una universalización progresiva
dichas obligaciones no fueron impuestas en forma homogénea a todos los
empleadores. La misma Ley 6ª de 1945, estableció que el criterio diferenciador
debía estar ligado a la capacidad patrimonial del empleador, motivo por el que
condicionó el reconocimiento de dichos auxilios a un monto mínimo de capital
empresarial. Así por ejemplo, no se aplicarían las coberturas para ciertas
prestaciones[48]
a empresas cuyo capital no excediera “(…) de ciento veinticinco mil pesos
($125.000).” Bajo esa misma lógica, las empresas obligadas al pago de la
pensión vitalicia de jubilación, eran solo aquellas cuyo capital excediera “(…)
de un millón de pesos ($1.000.000)”[49],
e igualmente, aquellas empresas cuyo capital fuese “inferior a diez mil
pesos ($10.000), solamente estar[ían] obligadas a un auxilio por enfermedad (…)
y a un auxilio de cesantías (…)”.
6.2.1.2. Así pues, el régimen fundado con la Ley 6ª de 1945, tenía dos
aspectos distintivos, uno genérico y otro específico frente al tema del riesgo
de vejez. En primer lugar, el reconocimiento de prestaciones por seguridad
social estaba fuertemente ligado a la existencia de un capital empresarial
mínimo que pudiera respaldar tales garantías. Y el segundo elemento, derivado del
anterior, era que el otorgamiento de la pensión vitalicia de jubilación solo
era posible en la medida que se hubiese laborado para una misma compañía con
determinado patrimonio, condicionamiento que, a la larga, empezaría a generar
problemas de movilidad laboral para los trabajadores.[50]
6.3. Justamente, con el propósito de regularizar tales situaciones, un
año después, fue expedida la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el
seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y
extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un
contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje,[51] y creó
para su manejo el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS).
Salvo algunas excepciones, todo trabajador debía estar afiliado a dicho
seguro social obligatorio[52],
con el objetivo –entre otras– de desligar la dependencia capital
empresarial/garantía a la seguridad social. Por ejemplo, frente a la contingencia
de vejez, esta nueva ley buscó superar la pensión patronal, que dependía del
capital de las empresas, por una prestación sometida a los requisitos de edad y
cotizaciones. En ese sentido, el artículo 47 de la misma dispuso que: “El
asegurado tendr[ía] derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez, no
inferior a quince pesos ($15), sin necesidad de demostrar invalidez, cuando
reún[iera] los requisitos de edad y cotizaciones previstas que el Instituto
determin[aría]”.
Asimismo, la Ley 90 de 1946 procuró brindar un remedio frente al
problema de la movilidad laboral, señalando que en los casos en que una persona
afiliada al seguro, que por algún motivo perdiera tal calidad y reingresara,
tendría “(…) derecho a que se le recono[cieran] las cotizaciones anteriores,
siempre que la interrupción no hubiere durado más de tres (3) años; y si
hubiere durado mayor tiempo, sólo se le recono[cerían] sus derechos cuando
[tuviera] cubiertas veintiséis (26) semanas de cotizaciones posteriores al
reingreso”[53].
6.3.1. Sin embargo, la creación de un sistema de aseguramiento de esta
naturaleza, necesariamente implicaba un tránsito prestacional en el
traslado del riesgo, motivo por el que el legislador debió fijar algunas reglas
sobre cómo operaría el mismo.
6.3.1.1. En primer lugar, como se venía anunciado desde la Ley 6ª de
1945 tal sistema de subrogación de riesgos de origen legal,[54] no entraría
a funcionar de forma inmediata, sino de manera gradual y progresiva en la
medida en que (i) su implementación material se fuera posibilitando a
nivel municipal y regional, y (ii) siempre que los patronos afiliaran a sus
trabajadores y “(…) entregar[an] la totalidad de la cotización, es decir,
tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la
correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que [estableciera] el
Instituto (…)”.[55]
En otras palabras, el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con
la Resolución 831 de 1966 y el Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 del
mismo año, comenzó a asumir el riesgo de vejez en algunos municipios a partir
del 1º de enero de 1967,[56]
en sustitución de las pensiones de jubilación a que estaban obligados los
patronos. Sin embargo, los patronos no quedaron exonerados de su obligación en
forma automática, sino que se irían liberando de ella de acuerdo con la
regulación específica para cada caso.
Esta premisa es respaldada por los artículos 76 y 72 de la Ley 90 de
1946. En cuanto al primero, porque se contempló que “Para que el Instituto
pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con
anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas
proporcionales correspondientes”. En lo que respecta al segundo, en la
medida en que se estableció que “las prestaciones reglamentadas en esta ley,
que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patrones, se seguirán rigiendo por tales disposiciones [,] hasta la fecha en
que el seguro las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previsto
señalado para cada caso (…)”.
6.3.1.2. En efecto, tales casos fueron regulados por el Decreto 3041 de
1966, mediante sus artículos 59, 60 y 61. En realidad, estas disposiciones
desarrollaron las excepciones a la sustitución automática que dejaba sin
obligación alguna al patrono frente a su trabajador y frente al ISS.
6.3.1.2.1. En primer lugar, el artículo 59 excluyó la obligación de
asegurarse a quienes, en el momento inicial de la afiliación al ISS estuvieran
gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono y a los trabajadores que
ya hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma
empresa con capital de $ 800.000 o superior, dejando a salvo el derecho de
reclamar a ésta la pensión de jubilación al llegar a la edad prevista en el
artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y producirse el retiro. En
realidad en estas hipótesis no hubo sustitución del riesgo.
6.3.1.2.2. Por su parte, las disposiciones 60 y 61 sí contemplaron
casos de subrogación parcial o total del riesgo, según ocurriera en cada caso.
En efecto, se admitió como afiliados forzosos a los trabajadores que en el momento
inicial de la obligación de asegurarse llevaran más de 10 ó 15 años de
servicios con una misma empresa obligada a pagar la pensión plena del Código
Sustantivo del Trabajo, advirtiendo a los patronos que debían reconocerla una
vez el asalariado cumpliera los requisitos de causación y al mismo tiempo
reafirmando la obligación de aquellos de continuar cotizando hasta completar la
cuotas mínimas requeridas por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. [57]A
partir del momento en que dichas cuotas quedaran satisfechas- éste es el
sentido de la expresión contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946- el
Instituto comenzaría a pagar la pensión a su cargo, pero el trabajador
conservaría su derecho a seguir recibiendo el monto completo de la pensión de
jubilación que había obtenido con la empresa, motivo por el que ésta debía
cubrir la diferencia que llegara a existir entre las dos. “En este último
evento, el pago de la pensión total que [recibiría] el trabajador ser[ía], por
lo tanto, compartido, en la proporción que correspond[iera], entre el Instituto
de los Seguros Sociales y la empresa”[58]
6.3.1.2.3. Asimismo, el artículo 61 destinó uno de sus apartes para
hacer referencia a aquellos trabajadores que, en aquel momento de la afiliación
al ISS llevaran 10 o más años de servicios con una empresa de capital no
inferior a $ 800.000 y que fueran despedidos sin justa causa. En este caso, los
patronos debían pagar la pensión a que hace referencia el artículo 8º de la Ley
171 de 1961 con la obligación de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos
mínimos de la pensión de vejez, momento en el cual el ISS procedería a cubrir
dicha pensión restringida. En todo caso, sin que esta “sanción prestacional”
implicara la incompatibilidad con una eventual pensión derivada del cubrimiento
de los riesgos propiamente de vejez otorgada por el Instituto de Seguros
Sociales si se cumplían con las cotizaciones posteriores respectivas, puesto
que ambas obedecían a orígenes diferentes.[59]
6.4. Tal como se observa y como lo ha advertido la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos,[60]
en el momento inicial en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo
de vejez, el legislador distribuyó a los trabajadores asalariados en tres
grupos respecto del régimen que gobernaría su derecho a la pensión de
jubilación o de vejez.
6.4.1. En primer lugar, estaban aquellos trabajadores que ya estaban
disfrutando de su pensión de jubilación plena por haber cumplido los requisitos
del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o quienes ya habían cumplido
los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un
mismo empleador con capital superior a $800.000, y solo se encontraban a la
espera del cumplimiento de la edad para reclamar la prestación. Este grupo
continuó con su derecho en los términos del mencionado artículo 260, a cargo
del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo
de vejez.
6.4.2. En segundo término, se encontraban los trabajadores que ya
habían completado los diez años al momento de la afiliación, pero no
habían llegado a los veinte del servicio con una misma empresa, motivo por el
que conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba
consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador, si quería
liberarse del pago de dicha pensión, debía continuar con las cotizaciones al
Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplieran los requisitos del
caso, el Instituto comenzara a pagar la pensión de vejez correspondiente y el
empleador solo quedara obligado con la parte de la pensión de mayor valor, si
la hubiera. Esta hipótesis es la que se ha denominado pensión compartida.
6.4.3. Finalmente, en el tercer grupo de trabajadores quedaron aquellos
que en el momento inicial de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no
habían completado 10 años de servicios con una misma empresa y desde luego,
los que comenzaron a trabajar después de dicho momento. Este contingente
pre-pensional “(…) [quedó sometido] al régimen general y ordinario previsto
en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento [Decreto
3041 de 1966]. Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el
Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de
jubilación, transformada en pensión de vejez (…)”.[61] En
otras palabras, el legislador no extendió a este grupo de trabajadores ninguno
de los amparos transicionales de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de
1966, motivo por el que el tiempo que laboraron con anterioridad a su
afiliación al Instituto de los Seguros Sociales no se tuvo en cuenta para
obtener una pensión patronal ni tampoco en forma de cotizaciones al nuevo
sistema de seguros.
6.4.3.1. Esta situación ha sido catalogada por la misma Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema, como un “(…) caso especialísimo no regulado en los
acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la
pensión de vejez a cargo de esa entidad”,[62]
refiriéndose a que los
trabajadores que llevaban menos de 10 años al momento de afiliación al sistema
no serían beneficiados con ningún régimen de transición y que, en su caso al
parecer, operaba una auténtica condición resolutoria frente a los tiempos
servidos con anterioridad.
6.4.3.1.1. Dicha Corporación, en términos generales, ha manifestado que
en estos casos no existe omisión del empleador por no haber sido llamado con
anterioridad ni obligación de trasladar dineros por el tiempo de servicio de
sus trabajadores, motivo por el que en diversa jurisprudencia se ha rechazado
que a los asalariados de aquella época les asista algún derecho frente al
tiempo laborado antes de la afiliación y en consecuencia, que en repetidas
oportunidades se hubiera negado su derecho a la pensión de vejez.[63]
6.4.3.1.2. Sin embargo,
el anterior criterio no es pacífico en la Sala de Casación Laboral, puesto que
también se ha pronunciado en el sentido de señalar que “(…) no resulta lógico, razonado, ni justo entender
que (…) [este tipo de trabajadores, cuando llevan un largo tiempo de servicios
con un mismo patrono], no tenga[n] derecho a su pensión, por el hecho de no
encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la
demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el
argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la
afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), se entraría a exonerar de
responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de
cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa
carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al
tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no
tiene culpa alguna.”[64]
En ese sentido, si bien la Sala de Casación no ha considerado tal
“(…) proceder del empleador como jurídicamente omisivo”, si ha estimado que
por aplicación de cometidos superiores y “(…) por virtud de la finalidad que
deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de
la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al
sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a
un trabajador que prestó sus servicios a un mismo empleador por [un tiempo
ininterrumpido con el que hubiera accedido a una pensión patronal si el ISS no
hubiera hecho el llamamiento y], donde parte de su vida laboral permaneció por
fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión (…)”.[65]
En síntesis, respecto de esta última posición, la Corte Suprema de
Justicia ha reconocido que le asiste el derecho a la pensión de vejez a
aquellos trabajadores que (i) sin llevar más de 10 años de servicios al momento
del llamamiento del Instituto para la afiliación a los riesgos de vejez, (ii)
hayan prestado sus servicios a un solo patrono (iii) por un tiempo total
suficiente que, de no haberse presentado su afiliación al Instituto, les
hubiera permitido obtener una pensión de origen patronal, que de acuerdo con la
normatividad respectiva hubiese podido ser plena o restringida.[66]
6.4.3.2. Así como en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en la Corte Constitucional también se han presentado disparidad de
criterios frente a las posibles soluciones que demandan los casos de
trabajadores que se encuentran fuera de las hipótesis que regulan los artículos
59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y que, para pensionarse, requieren que se
les tenga en cuenta el tiempo de servicios laborado con anterioridad a la
afiliación al Instituto de Seguros Sociales.
6.4.3.2.1. Así por ejemplo, en la sentencia T-784 de 2010[67] se estudió
el caso de una persona que prestó sus servicios durante 7 años y 11 meses a una
empresa dedicada a la extracción petrolera, antes del momento inicial en que el
Instituto asumiera el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados con este
tipo de industrias y solicitaba que se hicieran los aportes respectivos al
Sistema con miras a reunir el número de semanas de cotización y acceder así a la
pensión de vejez. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión consideró
que, aunque la obligación de las empresas del sector petrolero de afiliar a sus
trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales surgió a partir de la
Resolución 4250 de 1993, de acuerdo con una interpretación de la Ley 90 de 1946
(arts. 72 y 76) a la luz del artículo 13 constitucional, estas empresas tenían
el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar
los aportes respectivos de cada trabajador al ISS, pues de lo contrario estas
personas tendrían que trabajar un tiempo mayor a otras en similares
condiciones, contraviniendo derechos constitucionales como la igualdad y la
seguridad social. Con base en tales consideraciones, se tutelaron los derechos del
accionante y se ordenó a la empresa demandada que transfiriera al Instituto de
Seguros Sociales los aportes actualizados correspondientes al tiempo en que el
actor laboró a su servicio.[68]
6.4.3.2.2. La Sala de Revisión
Sexta se apartó de la anterior línea en la sentencia T-719 de 2011[69].
En esta oportunidad, se analizó si Bavaria S.A. había vulnerado los derechos
fundamentales del señor Juan José Castro Romero, al negarle las cotizaciones al
sistema de seguridad social, a pesar de haber laborado para dicha compañía de
1945 hasta 1951 y de 1953 hasta 1958, y para Cervecería Andina S. A. desde
julio de 1962 hasta octubre de 1968. El fallo señala que la entrada en
funcionamiento del Seguro Social se efectuó de manera paulatina “tardándose
un tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su
creación, por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores,
para el caso de Bogotá, solo se generó a partir de enero 1° de 1967”.
En una oportunidad posterior, pero en el
mismo sentido, la Sala Novena de Revisión mediante sentencia T-814 de 2011,[70] estudió una acción de tutela
presentada por una persona que estuvo al servicio de la Embajada del Reino de
los Países Bajos ante Colombia desde
el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, es decir, durante 10
años y 13 días. No obstante, la Embajada solo lo afilió al Sistema de
aseguramiento desde el 12 de abril de 1989, y realizó las cotizaciones hasta el
15 de mayo de ese mismo año. Básicamente, el demandante pretendía que se
ordenara a su antiguo empleador transferir al ISS el valor actualizado de los
aportes correspondientes al tiempo laborado para obtener la pensión de vejez.
Para resolver, la Sala reiteró la sentencia C-506 de 2001,[71] en la cual
se sostuvo que la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos
de dinero necesarios para transferir los cálculos actuariales respectivos al
ISS, sólo surgió respecto de los asalariados vinculados a la empresa en la
fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y que una interpretación
contraria devendría en inconstitucional al atentar contra el principio de la
seguridad jurídica. Con fundamento en ello, esta Sala se apartó de la razón de la decisión de la T-784 de 2010,
como quiera que, siendo la C-506 de 2001 una sentencia adoptada por Sala
Plena, era el precedente que debía seguirse.[72]
6.4.3.2.3. Un año después, mediante providencia T-020 de 2012[73] la Sala
Sexta de Revisión, conoció el caso de una persona que había prestado sus servicios entre el 1° de julio de 1982 y el 31 de
diciembre de 1989 para la misma misión diplomática del Reino de los Países Bajos
ante Colombia, encontrándose
en un municipio en el que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido los
riesgos respectivos. En forma similar, el demandante solicitó que se ordenara a
la demandada la transferencia de los aportes al sistema de seguros sociales correspondientes
al lapso laborado. Siguiendo la misma línea argumentativa de la sentencia T-814
de 2011, se consideró que la Embajada no estaba obligada a cancelarle al
Instituto el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el
actor, puesto que (i) el contrato se había desarrollado en un municipio en el
que el sistema aún no había asumido los riesgos de vejez, y (i) la terminación
de la vinculación laboral había sido anterior a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993.
Recientemente, en sentencia
T-770 de 2013, la Sala Quinta de Revisión, estudió el caso de una persona que,
habiendo trabajado para Bavaria S.A. por 1 año y 4 meses cuando su antiguo
empleador no había sido llamado por el ISS a afiliar a sus trabajadores,
solicitaba el reconocimiento de dicho tiempo con fundamento en la sentencia T-784 de 2010. En esta
oportunidad, la Corte señaló de conformidad con tal providencia, que la Ley 90
de 1946 había consagrado, a través de sus artículos 72 y 76, un régimen de
transición, que obligaba a los empleadores particulares a realizar el
aprovisionamiento necesario para que, una vez el Instituto de Seguros Sociales
comenzara a realizar el llamado a afiliación, cada empresa pudiese responder
con las cuotas proporcionales correspondientes el tiempo de servicio laborado y
no cotizado ante el mismo.
6.4.3.3. De acuerdo con lo expuesto,[74] es posible observar que la diversidad
de soluciones propuestas a los casos de aquellos trabajadores que prestaron sus
servicios por un tiempo menor al que el legislador consideró en aquél entonces
como el mínimo amparable por el “tránsito prestacional” (10 años), conduce a
reiterar la idea de la Sala Laboral, según la cual se trató de casos que no
fueron regulados en los acuerdos
o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y bajo esa premisa, que todo el
contingente pensional que trajo consigo dicha situación irregular ahora
se ve en serias dificultades para acceder a una pensión de vejez, a pesar de
que en muchos casos, “ese tiempo que no se tiene en cuenta” podría equivaler a
casi la mitad de su vida laboral.
6.5. En este orden de ideas, se
evidencia una circunstancia específica que no fue regulada por el legislador
y que, frente a una hipótesis en particular, genera una injusticia, esto
es, la pérdida de un periodo laborado cuyo aseguramiento en principio estaba a
cargo del patrono y que por una circunstancia ajena a la relación laboral, como
fue la obligación legal de afiliación, quedó sometido a una auténtica condición
resolutoria.
6.5.1. Frente a casos con dichas particularidades,
el propio legislador laboral, ya desde 1950, había dispuesto para el juez un
amplio inventario de herramientas interpretativas, entre ellas, el principio de
equidad.[75]
Sobre el particular, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo establece
que: “Cuando no
haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que
regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este
Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias
internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del
país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos
del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”. (resaltado
fuera del texto original)
De acuerdo a lo anterior, la equidad
aparece como la principal herramienta que debe guiar la aplicación del régimen
supletorio de las normas del trabajo, lo que resulta a fin con lo previsto en
el inciso 2º del artículo 230 constitucional, en el que se reconoce su status
como criterio auxiliar de la actividad judicial,[76] más allá de que en
algunos escenarios, como la función que prestan los jueces de paz[77] o en los
casos de tribunales de arbitramento habilitados para resolver litigios en
equidad,[78]
desempeñe el papel principal.[79]
6.5.2. Para el caso que debe resolver
ahora esta Sala, resulta relevante profundizar en la función que cumple la
equidad en relación con administración de justicia y con las decisiones
relativas al derecho del trabajo. En primer lugar, el artículo 18 del CST
advierte que “[para su] interpretación (…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada
en el artículo 1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y
trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social”.
Al respecto, en la Sentencia SU-837 de
2002, se indicó que la equidad tiene como propósito ajustar el derecho a las
particularidades de cada asunto, racionalizando la igualdad que la ley
presupone y ponderando aquellos elementos que el legislador no consideró como
relevantes y que, por lo mismo, pueden llevar a la formación de injusticias. En
otras palabras, la equidad tiene en cuenta los efectos concretos que se derivan
para las partes del  hecho de cumplir con el deber de decidir un asunto en
específico.[80]
Al respecto, se señaló que:
“(…) En primer lugar, la
equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las
categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las
situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad
se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la
igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador
jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone.
En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de
ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya
las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con
aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La
consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de
la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos
jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada
premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al
hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto– permite
una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las
partes.  En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no
las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión
entre las partes.”[81]
(Subrayas del texto)
Siguiendo la misma línea
argumentativa, también se reconoce que el campo de acción auténtica de la
equidad ocurre en aquellos espacios dejados por el legislador, con miras a
evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis
específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido
regulada.[82]
En este sentido, en la citada sentencia de unificación, se indicó que: “(…) el lugar de la equidad
está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una
injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La
injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas
particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste
se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y
excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso
especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto.
Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es
decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad
exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la
equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la
equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una
injusticia”.
Ahora, al momento de acudir a la
equidad como criterio de interpretación, deben tenerse en cuenta los siguientes
elementos que orientan su aplicación:
“(…) El primero es la importancia de las particularidades fácticas
del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre
todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de
suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo
es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La
equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las
cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las
partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión
en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es
remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de
determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo
anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera,
decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad
y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una
ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución
distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”.[83]
6.5.3. Tal como se advirtió, existe
una circunstancia específica respecto de la cual el legislador no ofreció un
remedio legal y que, de un lado, ubicó al trabajador en un situación de
desprotección frente a la pérdida de los tiempos laborados con anterioridad a
la afiliación al ISS y que, de otro, se encargó de beneficiar al empleador en
el sentido de liberarlo por completo de cualquier reconocimiento que
representara dicho tiempo de labor de sus asalariados.
6.5.4.
La aplicación de la equidad, en este caso, demanda que se equilibren las cargas
entre trabajador y empleador, pues si bien este último no fue obligado
expresamente por el legislador a reconocer dicho tiempo de servicios,
circunstancia visible a través de la historia y la forma como se pretendió
hacer la subrogación de los riesgos por el sistema; también es cierto que la
decisión legislativa de implementar el mismo no puede soportarla únicamente el
asalariado, quien trabajó con una misma empresa un tiempo que en muchos casos
le significó casi la mitad de su vida laboral y frente al cual mantuvo la
expectativa de que se reconocería al momento de obtener una pensión,
considerando que antes de operar la afiliación, era el patrono quien estaba
sometido a una obligación condicional relativa a una prestación plena o
restringida, según fuera el caso.
Si
bien la equidad no exige un equilibrio perfecto, es precisamente la carga
excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que
repugna a dicho principio, pues como consecuencia de la ausencia de un remedio
jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio
mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, casi en
todos los casos, en su edad más productiva.[84]
6.5.5. Por la misma forma como se concibió el Sistema de Seguridad
Social, esto es, como un interfaz progresivo tendiente a brindar una cobertura universal, los empleadores no tenían
certeza de cuando podían ser llamados por ISS, motivo por el que de una u otra
forma, seguían sometidos a una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de
índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de
condiciones,[85]
como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que
el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo
cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del “buen
padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita
en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las
prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener
derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o
normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se que
el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar
una aplicación del principio de equidad, máxime cuando el único afectado por el
tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que
de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual.[86]
6.5.6. En ese sentido, a partir de la situación planteada y el
desequilibrio existente, la Sala debe buscar evitar las consecuencias injustas
que se derivan de la misma, no solo para el trabajador, sino también para el
empleador, en el sentido de no generar un nuevo desbalance excesivamente
oneroso o arbitrario del otro lado de la relación.
6.5.6.1. Así en virtud del principio extensamente explicado, para superar la imposibilidad del peticionario
de acceder a la pensión de jubilación, la Sala considera que los antiguos
patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para
cumplir los requisitos mínimos de la pensión de vejez, siendo enfáticos en que no se trata de la totalidad de los aportes por
el tiempo completo laborado sino el necesario restante para que la persona
pueda pensionarse. Así mismo, para efectos de los aportes, el salario que
debería tenerse en cuenta no ha de ser necesariamente el que devengaba el
extrabajador, sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el
vínculo laboral. Igualmente, considerando que fue el Estado Colombiano, a
través del legislador, quien de alguna forma omitió brindar un remedio legal
para los casos del contingente pensional que se analiza, también le asiste
responsabilidad, la cual debe ser asumida por el Sistema en el sentido de no
recibir todos los aportes de la vida laboral de una persona, sino tan solo los
necesarios para obtener la pensión. Finalmente, teniendo en cuenta que las
cotizaciones al sistema también se componen de un aporte del trabajador,
considera la Sala que en estos casos el mismo debe contribuir en una
proporción.
6.5.7. Aunque las anteriores pautas
obedecen apenas a una solución genérica fundada en el principio de equidad, y
ha de ser en el análisis del caso concreto donde se tomen los correctivos
específicos, lo dicho responde a los elementos característicos de la equidad,
ya que (i) se estaría en presencia de un contexto empírico de connotación
especial no previsto por el legislador, que (ii) ya no generaría una situación
de desequilibro entre las partes, pues no impone una carga excesivamente
onerosa a una de ellas y (iii) guarda coherencia con la lógica del sistema y
con la coberturas mínimas de protección previstas para los trabajadores.
6.5.8. Ahora, siguiendo la misma línea de que con la aplicación del principio
de equidad no puede generarse otra situación de asimetría como la que se
pretende corregir, a lo anterior debe agregarse que si la persona busca por
este medio lograr una pensión para amparar su vejez, no sería razonable que lo
hiciera contando con otras pensiones o cumpliendo los requisitos para ellas,
desvirtuando al mismo tiempo la búsqueda de cometidos superiores como la
dignidad humana o el derecho al mínimo vital. En efecto, la Sala considera que
una solución en equidad debe brindarse cuando el trabajador, en la hipótesis
que se ha venido tratando, acredite que:[87]
(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993. Esto, con fundamento en que el literal c) del
artículo 33 de dicha ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003
responde en parte el problema jurídico planteado, pues señala que para efectos
del cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez se
tendrá en cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia
de la ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con
posterioridad a su entrada en vigor.[88]
(ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de
jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado
20 años de manera continua con el mismo empleador.
(iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión
sanción” o a su equivalente[89],
ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya
explicadas, entre otros, en el Decreto 3041 de 1966.
(iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo
la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas
cotizaciones periódicas.
(v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de
vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron
aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación
de jubilación.
6.6. Así las cosas, en virtud del principio de equidad, se
impone la solución previamente expuesta, esto es, que el empleador que fue
sujeto de llamamiento por el ISS es responsable por los aportes mínimos correspondientes
al tiempo que el trabajador prestó sus servicios antes de la afiliación al
Instituto cuando el mismo llevaba menos de 10 años, siempre que se trate de la
única alternativa pensional de la persona.
Finalmente, debe advertirse que este “deber
patronal” no es, por demás, una solución frente a la cual el legislador
luego de la entrada en funcionamiento del sistema no se hubiera pronunciado. En
efecto, considerando todas las dificultades que la ausencia de dicho remedio
legal generó para aquellos trabajadores, el derogado artículo 37 de la Ley 50
de 1990, había previsto una solución: “Parágrafo 1o. En aquellos
casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero
no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la
pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su
cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el
inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las
cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el
trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” (subrayado fuera de texto)
Aunque dicha disposición fue derogada
por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en la exposición de motivos de la
Ley 50 de 1990, ya se advertían todas las dificultades relativas a los
problemas de cobertura que aquejaban al Instituto de Seguros Sociales: “De
acuerdo con las estadísticas más recientes sólo el 17% de la población nacional
está protegida por algún régimen de seguridad social. // (…) dimensiones tales
como el tamaño de las diferentes cajas y fondos, la cobertura geográfica y
municipal, el cubrimiento por rama de actividad económica, el esfuerzo de
la cotización y los beneficios otorgados por los diferentes regímenes, [hacen]
del sistema de seguridad social colombiano uno de los más desequilibrados y
desiguales del mundo”.[90]
En efecto, la solución dada por esta
Sala aplicando el principio de equidad a los casos señalados, no solo se aviene
a los principios constitucionales y laborales de las relaciones de trabajo,
sino que también consulta lo que para el propio legislador, desde años atrás,
ya se había convertido en una legítima preocupación.
6.7. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, esta Sala de Revisión se  pronunciará sobre el caso en
concreto, abordando la aplicación del principio de equidad y su desarrollo
expuesto.
7. Incompatibilidad y
compensación entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva
7.1. Tal como se
dijo, la pensión de vejez se constituye como una prestación económica, que
luego de largos años de trabajo y ahorro forzoso, se reconoce bajo el
cumplimiento de ciertos requisitos consagrados en la ley, referidos
principalmente al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y edad del
afiliado. A diferencia de esta
prestación, la indemnización sustitutiva se reconoce a aquellas personas que, a
pesar de haber llegado a la edad para reclamarla, no cumplieron con el tiempo o
las semanas de cotización y manifiestan
voluntariamente no poder seguir trabajando y así, aportar al sistema.
7.2. Esta diferencia,
es lo que permite afirmar que la
indemnización sustitutiva es excluyente del pago de la pensión de vejez, dado
que solo en defecto de ésta se reconocería la primera. Así, en principio, si
una persona obtiene la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no
podría posteriormente pedir una pensión de la misma naturaleza o viceversa.
7.2.1. Sin embargo, esta última
incompatibilidad, contenida a lo largo de la legislación colombiana en
seguridad social,[91]
puede resultar apenas aparente, puesto que es plausible que entre ambas
prestaciones ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una
indemnización sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el
afiliado si tenía derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de
igual naturaleza u origen (vejez-vejez o invalidez-invalidez).
7.3. Esta tesis, también sostenida por la
Corte Suprema de Justicia,[92]
ha recibido un tratamiento diverso en términos metodológicos, en la medida que
la entidad encargada de reconocer la pensión debe preveer los mecanismos necesarios para que de
forma gradual o inmediata el afiliado compense los dineros entregados en
virtud, por ejemplo, de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
mientras le es pagada esta última.
8. Análisis del caso concreto
8.1. De acuerdo con las subreglas señaladas en el numeral 6.5.8., el
señor Correa Vélez trabajó para Bavaria S.A. desde el 12 de diciembre de 1959
hasta el 19 de enero de 1975, extinguiéndose la relación laboral antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[93].
Asimismo, el tiempo de servicio prestado a la entidad es insuficiente
para acceder a las prestaciones consagradas en el Código Sustantivo del
Trabajo, en la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 3041 de 1966, pues para aplicar
los supuestos planteados en dichos regímenes es necesario contar, al menos, con
10 años laborados de manera continua para el mismo empleador al momento de la
afiliación al Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, este Tribunal evidencia que, antes del 1º de enero de
1967, es decir, entre el 12 de diciembre de 1959 y el 31 de diciembre de 1966,
el empleador no tenía la obligación legal expresa de realizar los aportes para
pensiones en relación con el accionante, como quiera que Bavaria S.A. fue
llamada a afiliar a sus trabajadores solo desde esa fecha.
Igualmente, el periodo efectivamente cotizado y el acumulado por mora
patronal del señor Correa Veléz equivale en total a 894,72 semanas, tiempo
insuficiente para obtener la pensión de vejez, toda vez que según el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990[94]
se requieren aportes equivalentes a 1000 semanas en cualquier tiempo[95],
las cuales sí se acreditarían de contarse el tiempo laborado para Bavaria antes
del 1 de enero de 1967, pues el actor trabajó aproximadamente 7 años y 19 días,
lo equivalente a 364 semanas de cotización, obteniendo un acumulado de 1258.72.
8.2. Por lo expuesto, la Sala estima que el caso del actor se enmarca
en aquellos en los que la ausencia de remedio legal, por tratarse de un
trabajador que llevaba menos de 10 años de servicios a una misma empresa al
momento de afiliación al ISS, afecta su derecho fundamental a la seguridad
social puesto que no tiene otra opción pensional, resultando imperioso dar
aplicación al principio de equidad.
8.3. En ese orden, esta Corporación considera que una fórmula que se
ajusta a dicho axioma, es que el antiguo empleador cancele el 75% de los
aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias para
acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto
de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo
laboral, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el actor.
8.3.1. En primer lugar, esta Corporación reconoce que
Bavaria S.A., en principio, cumplió con las obligaciones laborales que tenía
para la época del vínculo contractual con Orlando Correa Vélez. No obstante, en
virtud del principio de equidad, es la llamada a cooperar para superar la
imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de jubilación, frente a
la carga desproporcionada que implicó para el mismo la ausencia de remedio
legal en este caso.
8.3.2. En ese sentido, la Sala no estimaría razonable
que se le ordene a la empresa el pago de la totalidad de los aportes teniendo
como base el salario que devengaba el accionante, pero si la cancelación de las
cotizaciones en el referido porcentaje (75%) sobre el número de semanas que le
faltan al peticionario para acceder a la prestación de vejez, teniéndose como
base de cotización, se reitera, el monto de los salarios mínimos de la época en
la que se desarrolló el vínculo laboral.
8.3.3. Sobre este último tema, la Corte considera que, a la luz del
principio de equidad, la cancelación de los aportes correspondientes al número
de semanas que le faltan al peticionario para acceder a la pensión de
jubilación (105.08[96]),
teniendo como base los salarios mínimos establecidos para la época de la
relación contractual, le permiten acceder a dicha prestación, sin que se vea
afectado el monto de la misma, en tanto, la base de liquidación de la pensión
según la Ley 100 de 1993[97]
se obtiene de la aplicación de una fórmula que tiene en cuenta los salarios
sobre los cuales cotizó el trabajador en los últimos 10 años[98], y dentro de
los cuales no se encuentran los trabajados para Bavaria S.A., pues el señor
Correa Vélez prestó sus servicios a esta empresa al inició de su vida laboral.
8.3.4. Por otra parte, el hecho de que el pago de los aportes a cargo
de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer
efectivo un componente de cooperación, y tiene como origen el artículo 20 de la
Ley 100 de 1993[99],
que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el
empleador, y el restante 25% por el trabajador. Igualmente, la cancelación de
dicha suma de dinero por parte del accionante también pretende que no se obvie
el hecho de que no efectuó las cotizaciones necesarias en el periodo
comprendido entre el 30 de julio de 1974 y el 30 de julio de 1994, lo que
derivó en que no pudiera ser beneficiario de la pensión establecida en el mismo
Acuerdo 049 de 1990 que establece la mesada con sólo 500 semanas de cotización
en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60 años).
En todo caso, para la Sala no pasa inadvertido que la dificultad
económica por la que atraviesa el demandante, que fue una de las razones que
motivaron la presentación de esta tutela, le impediría cancelar oportunamente
el 25% del aporte señalado en el párrafo anterior. Por ese motivo, y
considerando que condicionar el reconocimiento pensional al pago de dicho
porcentaje por el trabajador constituiría más demoras que podrían llegar a
hacer nugatorio el goce efectivo de sus derechos, esta Sala concluye que, como
quiera que el derecho a la pensión ya se entiende causado de conformidad con el
tiempo laborado, la solución que mejor se aviene para salvaguardar los derechos
a la seguridad social y al mínimo vital del actor sin desatender el principio
de equidad que debe informar las relaciones laborales, consiste en ordenar a
Colpensiones el cubrimiento inmediato de ese 25% de aportes a favor del señor
Correa Vélez con la posterior deducción de los mismos de las mesadas
pensionales a pagar, sin que ello llegue a afectar los topes del salario mínimo
y previo acuerdo con el pensionado.
8.3.5. Por lo demás, este Tribunal resalta que la sostenibilidad
financiera del sistema pensional de prima media no se verá afectada, por cuanto
la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos los requisitos legales,
en tanto, se respeta la edad y el número de semanas consagradas en la
normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y la suma de los periodos
aportados y los que deberán ser pagados equivalen a las 1000 semanas exigidas
por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en el expediente se encuentra
probado que el señor Orlando Correa Vélez tiene 79 años, ya que nació el 30 de
julio de 1934, y los períodos cotizados efectivamente al ISS (hoy Colpensiones)
corresponden a 793 semanas, más la mora patronal a cargo del mismo Instituto
por 101,72 semanas y los que serán cancelados en virtud de esta providencia le
permitirán cumplir el tiempo de aportes estipulado en la disposición pensional
aplicable.[100]
8.3.6. Ahora bien, podría sostenerse que para las finanzas públicas
resultaría más beneficioso que se pagara la totalidad de los aportes
correspondientes a la duración de la relación laboral y no sólo el dinero que
hace falta para reconocer la pensión. Si bien dicha afirmación es verdadera;
esta Corporación también advierte que fue debido a la ausencia de un régimen de
transición para las personas que llevaban menos de 10 años en una misma empresa
al momento de aseguramiento al ISS, que se han presentado situaciones como la
estudiada. Situaciones en las que a pesar de que un ciudadano laboró por más de
15 años no pudo acceder a la mesada de jubilación como si la obtuvieron
individuos que laboraron para un mismo empleador por igual lapso de tiempo. Así
pues, la regla establecida en esta providencia también pretende que el Estado
asuma parte de la responsabilidad de los efectos del tránsito legislativo que
devino en la afectación de los derechos fundamentales de algunas personas.
8.4. En ese orden de ideas, la Sala revocará parcialmente los fallos de
instancia en relación con la protección del derecho a la seguridad social del
accionante, y en su lugar protegerá el mismo. Igualmente, le ordenará a Colpensiones
que realice el cálculo correspondiente a los aportes equivalentes a las semanas
que le hacen falta al actor para cumplir el tiempo de servicio necesario para
acceder a la prestación establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990,
teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época
en la que se desarrolló el vínculo laboral.
Asimismo, se dispondrá que Bavaria S.A. pague a Colpensiones el 75% de
la suma que se establezca en dicho cálculo, y se ordenará a Colpensiones que cancele
el 25% restante, el cual podrá deducirlo de las mesadas pensionales a pagar,
luego de pactar con el accionante una forma razonable de hacerlo, sin afectar
el valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo
legal mensual vigente. De igual forma,
considerando que existe mora patronal en el pago de 101,72 semanas, y que esta
situación no la debe asumir el trabajador según en numeral 5.6., Colpensiones
debe contribuir con los aportes correspondientes a estas semanas y posteriormente
buscar por los medios coactivos de que dispone el reembolso patronal de los
mismos.
Finalmente, se le advertirá a la citada administradora
de pensiones que una vez recibidos los pagos correspondientes, sin más demoras,
deberá reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Orlando Correa Vélez, conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de
1990. Señalando igualmente que, deberá pactar con el accionante una forma
razonable en la que compense los pagos hechos por la indemnización sustitutiva
reconocida el 9 de noviembre de 1999, mediante Resolución N° 013751 y en
cuantía única de $10’578.645. A menos que el accionante disponga el pago de
dicha cuantía con sus valores actualizados en una sola cuota, se deberán hacer
los respectivos descuentos de cada mesada pensional, sin afectar el valor
mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal
mensual vigente. En todo caso, la forma de compensación como la deducción del
25% de los aportes de las mesadas pensionales dispuesto  en el párrafo
anterior, debe ser el resultado de un acuerdo entre la entidad aseguradora y el
señor Orlando Correa Vélez.
III. DECISIÓN:
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela proferida por la Sala
Segunda de Decisión en Familia del Tribunal Superior de Medellín- Antioquia- el
24 de junio de 2013, que a su vez confirmó la del Juzgado 14 Piloto de Familia
del mismo distrito judicial el 6 de marzo de 2013, mediante la cual se denegó el amparo al derecho al debido
proceso del señor Orlando Correa Vélez contra el ISS en Liquidación y
Colpensiones, y como vinculados la Cervecería Unión Bavaria S.A., el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Quinta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior de la misma ciudad.
SEGUNDO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela proferida por la Sala
Segunda de Decisión en Familia del Tribunal Superior de Medellín- Antioquia- el
24 de junio de 2013, que a su vez confirmó la del Juzgado 14 Piloto de Familia
del mismo distrito judicial el 6 de marzo de 2013, en relación con la determinación de denegar el
amparo del derecho fundamental a la seguridad social del señor Orlando Correa
Vélez; y en su lugar TUTELAR el mismo.
TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación de esta providencia, realice el cálculo
correspondiente a los aportes equivalentes a las semanas que le hacen falta al
actor- 105,28 aprox.- para cumplir el tiempo de servicio necesario para acceder
a la prestación de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo como
base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se
desarrolló el vínculo laboral entre él y Bavaria S.A. desde el 12 de diciembre
de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1966. Una vez elaborado el mismo, tendrá 24
horas para ponerlo en inmediato conocimiento de Bavaria S.A. y del señor
Orlando Correa Vélez, informándole al primero a cuanto corresponde el 75% del
mismo y al segundo a cuanto corresponde el 25%.
CUARTO.- ORDENAR a Bavaria S.A. que, dentro de los dos (2) meses
siguientes al momento en que se ponga en su conocimiento dicho cálculo, pague a
Colpensiones el 75% de la suma que en el mismo se establezca.
QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que, en nombre del trabajador, dentro
de los dos (2) meses siguientes al momento de la expedición de dicho cálculo,
aporte el 25% de la suma que en el mismo se establezca; porcentaje que podrá
deducirlo de las mesadas pensionales a pagar, luego de pactar con el accionante
una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a
menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente.
SEXTO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los dos (2) meses
siguientes al momento en que elabore el cálculo, aporte y cancele lo
correspondiente a las 101,72 semanas que se registran con mora patronal en la
historia laboral del señor Correa Vélez. Una vez hechos los correspondientes
pagos, tendrá un (1) mes para iniciar los respectivos cobros coactivos contra
el empleador moroso.
SÉPTIMO.- ORDENAR a Colpensiones que una vez recibidos los pagos de las
sumas establecidas en el cálculo (2 meses), deberá, dentro de los quince (15)
días siguientes, reconocer y pagar la pensión de vejez del señor Orlando Correa
Vélez, conforme al régimen previsto en el artículo
12 del Acuerdo 049 de 1990, desde el 16 de diciembre de 2010.
OCTAVO.- ORDENAR a Colpensiones que, quince (15) días después del pago de la primera
mesada pensional al accionante, requiera al mismo para que pacte con él una forma razonable en la que compense los
pagos hechos por la indemnización sustitutiva reconocida el 9 de
noviembre de 1999, mediante Resolución N° 013751 y en cuantía única de
$10’578.645. A menos que el accionante disponga el pago de dicha cuantía con
sus valores actualizados en una sola cuota, se deberán hacer los respectivos
descuentos de cada mesada pensional, sin afectar el valor mínimo de la pensión,
a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente. En
todo caso, tanto la forma de compensación como la deducción del 25% de los
aportes de las mesadas pensionales dispuesto en el numeral quinto de la parte
resolutiva de esta sentencia, debe ser el resultado de un acuerdo entre la
entidad aseguradora y el señor Orlando Correa Vélez.
NOVENO.- ORDENAR al accionante que, en el momento en que sea requerido
por Colpensiones, debe pactar con la entidad aseguradora una forma razonable en
que (i) compense el pago que le fue hecho, el
9 de noviembre de 1999, a título de
indemnización sustitutiva, mediante Resolución N° 013751 y en cuantía
única de $10’578.645, y (ii) reembolse el 25% de los aportes que Colpensiones
se vio obligada a pagar de conformidad con el numeral quinto de la parte
resolutiva der esta sentencia , a través de deducciones que deberán hacerse a
cada mesada pensional, a menos que el peticionario proponga una forma más
eficiente, adecuada y conveniente de hacerlo.
DÉCIMO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-937/13
PENSION DE TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO
ANTES DE LA LEY 100 DE 1993-Obligación
de pagar aportes para sostenibilidad del sistema pensional (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-4.014.950
Acción de tutela presentada por Orlando
Correa Vélez contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS- en Liquidación y
Colpensiones, y como vinculados la Cervecería Unión Bavaria S.A. el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Medellín  y la Sala Quinta de Decisión Laboral
y del Tribunal Superior de la misma ciudad.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ
Con el respeto acostumbrado
discrepo de la decisión proferida en el fallo de la referencia, en lo que
concierne a la responsabilidad del empleador frente al pago de cotizaciones al
régimen de seguridad social en pensiones, cuando no existía cobertura por parte
del Instituto de Seguros Sociales, por las razones que paso a explicar:
A  mi juicio, la Sala debe partir
de lo señalado por la Corporación en las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de
2004, fallos en los que la Corte  examinó el inciso c del parágrafo 1º de la
Ley 100 de 1993[101],
y  en los cuales precisó que los trabajadores
que se encontraban vinculados con empleadores que tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión antes de la ley 100 de 1993, tenían una
simple expectativa y solo se concretaba su derecho a la pensión con el
cumplimiento de la totalidad de los requisitos. En consecuencia, las
decisiones frente al tema ameritan un pronunciamiento por la Sala Plena de la
Corporación, a efectos de establecer el alcance e interpretación de las normas que permiten conmutar el tiempo de servicio prestado
a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión
y que no les era permitido afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros
Sociales, conforme lo dispuesto por la Ley 90 de 1946.  Es la Sala Plena quien
debe fungir como interprete fidedigno y verdadero de los efectos y alcances de
sus propias decisiones y, en consecuencia, despejar cualquier duda respecto del
sentido de sus sentencias de constitucionalidad.
De igual manera, no comparto la orden dada a Colpensiones de cubrir el 25% de los
aportes faltantes del accionante, con la posterior deducción de los mismos de
las mesadas pensionales que reciba el actor, por las razones que a continuación
expongo: El sistema de seguridad social integral en pensiones es de naturaleza
esencialmente contributiva, su soporte financiero son las cotizaciones. La
obligación de pagar los aportes al sistema constituye una obligación, un deber
vital para su sostenibilidad, más tratándose del régimen solidario de prima
media con prestación definida, puesto que, la prestación que se reconozca se
calcula con base en el ingreso base de cotización y, además, se trata de un
aporte económico que sustenta el pago de prestaciones futuras de los
afiliados.  Ordenar asumir el pago de las cotizaciones faltantes de manera
temporal por parte de Colpensiones, estimo, afecta la sostenibilidad financiera
del sistema y resulta contrario a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de
2005 en cuanto señala que: para adquirir el derecho a la pensión será
necesario cumplir con la edad y el tiempo de servicios o las semanas
de cotización (…)”.  La pensión es una prestación económica que debe
reconocerse hasta tanto no se satisfaga el tiempo exigido por la ley, razón por
la cual considero que hasta tanto el actor no efectúe las cotizaciones
faltantes no podía ordenarse su reconocimiento, exceptuando claro está, eventos
como la mora en el pago de aportes, reservas actuariales, cuotas partes y bonos
pensionales. No corresponde a la jurisprudencia crear una solución de tal
dimensión, menos si la intención normativa fue contraria a consagrarla.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-937/13
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento se basa en deber legar de
aprovisionamiento y no se agota en el principio de equidad (Aclaración de voto)
DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea
su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus
trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946,
independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-4.014.950
Acción de tutela instaurada por Orlando Correa
Vélez contra la Cervecería Unión Bavaria S.A. y otros
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las
consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-937 de 2013[102].
El caso gira en torno a la
situación de Orlando Correa Vélez quien interpuso acción de tutela contra la
providencia judicial que negó su derecho pensional. Según se probó, el señor
Correa trabajó para Bavaria S.A. (anteriormente Unión Bavaria S.A.) desde el 12
de diciembre de 1959 hasta el 19 de enero de 1975, pese a lo cual jamás se
realizaron los aportes por el empleador al sistema de seguridad social
correspondientes a los primeros siete años, excusándose este último en que los
llamados a inscripción al ISS solo ocurrieron a partir del 1º de enero de 1967.
Comparto el sentido general de la
sentencia de revisión T-937 de 2013 al conceder el amparo. Sin embargo, es mi
deber aclarar que, en casos como el presente, el fundamento normativo de la
protección no se agota en el principio de la equidad, sino que encuentra
respaldo en el deber legal de aprovisionamiento inequívocamente consagrado por
la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76. En la decisión T-770 de 2013, cuya
ponencia me correspondió, fundamenté dicha obligación a partir de consideraciones
normativas, históricas y conceptuales, para así concluir que:
“[A]unque no era
responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los aportes a pensión antes de
1967, por cuanto no habiendo entrado en funcionamiento el Instituto nadie está
obligado a lo imposible, sí constituía un deber jurídico de cada empleador
realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al
I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación (Ley 90 de 1946, art.
72 y 76). Como se dijo anteriormente, la entrada en operación del Instituto era
un hecho futuro pero cierto, por lo que era responsabilidad de cada empresario
actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia”[103] en el cuidado de sus negocios,
según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año de 1887.
En esta misma
dirección, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia
(C-258 de 2013), sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad
social en nuestro país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de
las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada
trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales
cuando se asumiera por parte de éste su pago”.
Esta obligación de
previsión se corresponde además con una fase histórica del desarrollo de la
seguridad social. Como se anotó en el capítulo tercero de esta providencia,
antes de la implementación de los seguros públicos obligatorios, operó un
sistema basado en la previsión, fuese esta individual o grupal; ello requería
tanto una operación intelectiva, pre-ver, es decir anticipar la posibilidad de
que acaezcan contingencias, como pro-veer, que implica disponer los medios
suficientes para superar las consecuencias de esos hechos futuros. Esto permite
comprender el mandato de aprovisionamiento ideado por el legislador de 1946,
como una forma de transición hacia el establecimiento del sistema de seguridad
social oficial y universal.
Es preciso anotar
también que fue voluntad expresa del legislador disponer este régimen de
transición, condicionado por el pago de un aporte previo del empleador, por
cuanto la ausencia del mismo daría origen a una tremenda injusticia, ocasionada
por el servicio prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes (…)”[104].
En todo caso, en la referida
sentencia T-770 de 2013 igualmente se destacó la importancia del
principio/deber de solidaridad no solo como un parámetro rector de las
relaciones laborales, sino del sistema constitucional colombiano globalmente
considerado:
“Es precisamente la
nueva Carta Política la que consagra, como pilares fundantes del Estado, a la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran[105].
Como ya se explicó, la idea de solidaridad es la “que cohesiona y une a los
individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de
exacción fiscal de imposición total o parcial, a fin de costear financieramente
los gastos que supone el servicio público”, como es el caso de la seguridad
social.
El orden
constitucional guarda entonces una especial inclinación por la vigencia de un
régimen solidario, que supere el individualismo acérrimo y el liberalismo
decimonónico. El principio/deber de la solidaridad social tiene un poder
vinculante[106]
que exige un comportamiento acorde con el hecho de la interdependencia social;
la cual se manifiesta, en gran parte, en las relaciones laborales (…)”[107].
Bajo las anteriores precisiones
acompaño esta vez la sentencia T-937 de 2013, en tanto concede un mínimo de
protección al señor Correa y no permite que su trabajo por más de siete años
sea totalmente desconocido para efectos de su derecho pensional. Pero por las
mismas razones también debo explicar el alcance de mi voto, reiterando el
origen legal del deber de aprovisionamiento, y lo que en mi opinión constituye
el verdadero alcance de los principios constitucionales de la equidad y la
solidaridad.
En efecto, el principio fundante
de la solidaridad no debe entenderse como un sentimiento de benevolencia o
caridad con el trabajador desprotegido, sino como una auténtica disposición
normativa que exige la responsabilidad común ante la injusticia[108]. No se trata entonces
de ordenar a manera de dádiva el pago de las semanas restantes para que un
trabajador acceda a la pensión mínima que le permita tan solo subsistir, sino
de la responsabilidad colectiva que tenemos como sociedad frente al ciudadano
por el trabajo efectivamente prestado, mas no reconocido.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante auto del 29 de agosto de 2013.
[2] Esta
sociedad fue vinculada al trámite de tutela mediante Auto del 23 de febrero de
2013 por el Juez 14 Piloto de Familia de Medellín- Antioquia-.
[3] Estas
autoridades fueron vinculadas al trámite de tutela, en sede de Revisión,
mediante Auto del 21 de noviembre de 2013 proferido por esta Corporación.
[4] De acuerdo
con la copia simple de su identificación y otros documentos que obran en el
expediente, el demandante nació el 30 de julio de 1934. Folio 10 del cuaderno
principal.
[5] Reporte de
semanas cotizadas en pensiones actualizadas al 9 de mayo de 2012. Folio 11 del
cuaderno principal.
[6] Mora
patronal con razón social NANCY MADRID desde 01/11/1996 hasta 30/11/1996 por
4,29 semanas; mora patronal con razón social NANCY MARIA MADRID YEPES desde
01/06/1997 hasta 30/06/1997 por 4,29 semanas; mora patronal parcial con
razón social JORGE ORLANDO CORREA desde 01/10/1997 hasta 31/10/1997 por 2,86
semanas; y mora patronal con razón social JORGE ORLANDO CORREA desde 01/11/1997
hasta 30/09/1999 por 90,28 semanas. Folio 37 del cuaderno principal.
[7] Resolución
N° 013399 de 1998 “Por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones
Económicas en el Sistema General de Pensiones- Régimen Solidario de Prima Media
con Prestación Definida”
[8] Artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990: “Artículo 12.
Requisitos de la Pensión por Vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos:  “a) Sesenta (60) o más años de
edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer
y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo ”.
[9] En el escrito de
tutela, se señala que “(…) se presentó demanda ante la justicia ordinaria
laboral, el cual manifestó contrariedad al momento de suscribir los hechos y
solicitar las pretensiones (sic), lo que da al traste en la sentencia y fue
confirmada en segunda instancia, por tal motivo se aporta copia de la misma.” Adicionalmente,
en el mismo, se aporta el Acta de Audiencia Pública del 23 de agosto de 2012 emitida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso de
Orlando Correa Vélez contra el ISS, en la que se determina que las partes no se
hicieron presentes ni remitieron sus alegatos, por lo que se confirmó la decisión de primera instancia.
[10] “PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Medellín y a la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, adjuntando copia de la acción de tutela instaurada
por Orlando Correa Vélez, de sus anexos,
del auto admisorio y de los fallos de instancia proferidos dentro del proceso
de la referencia, para que se entiendan vinculados a este proceso de tutela,
con el fin de que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas,
contado a partir de la comunicación de esta providencia, se pronuncien acerca
de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.”
[11] “SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se solicite a las autoridades
judiciales vinculadas en el numeral anterior que, en el mismo término, envíen
una copia del expediente correspondiente al radicado del proceso No.
05-001-31-05-001-2012-00058-00, verificando como demandante al señor Orlando Correa Vélez y como demandado al
Instituto de Seguros Sociales; recordándoles que el sumario deberá remitirse de
manera completa, en atención a lo conservado en cada instancia y a lo archivado
el 5 de diciembre de 2012.”
[12] “TERCERO.- Ordenar que, por Secretaría General, se inste al
accionante para que, en un término de cinco días hábiles, a partir de la
notificación de este auto, responda el siguiente cuestionario:// De qué
actividad deriva su sustento económico y en que consiste. (Aportar documentos o
demás pruebas que acrediten su respuesta)// De cuántas personas se compone su
núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se proveen sus necesidades
básicas. (Aportar registros que acrediten el vínculo civil)//Cuáles son sus
fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones adicionales,
rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos, donaciones
etc.)//A cuánto equivalen sus gastos mensuales por concepto de manutención,
vivienda, transporte, salud, etc. (Acompañar con los documentos respectivos)
//Qué enfermedades padecen usted y su esposa, y que limitaciones les generan.
(Aportar las historias clínicas)//Si usted o su núcleo familiar tienen en
propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores.//Quién es el propietario de
los inmuebles ubicados en la Calle 38 A Sur No. 46-86 Envigado-Antioquia y en la Carrera 71 No.25A-17 Barrio Belén en Medellín- Antioquia.// Explique a este despacho las
razones que justifican su demora en la presentación de la acción de tutela,
considerando que la decisión que negó la pensión de vejez es del año 1998.”
[13] Se
remitieron un total de 80 folios acompañados de 3 medios magnéticos. En los
mismos obran anexos como la Resolución N° 013399 de 1998, mediante la cual se le niega la pensión de vejez al accionante; la solicitud elevada por el
peticionario con el fin de obtener la indemnización sustitutiva y la respectiva
Resolución de reconocimiento; el registro civil de matrimonio que acredita la
unión entre el señor Correa Vélez y su esposa, la señora Sara Peláez Duque; la
historia laboral del actor y las semanas cotizadas mes a mes desde 1967; la
liquidación del valor total de la indemnización sustitutiva por 10’578.645;
copia completa de la sentencia C-229 de 1998; y el acta de la audiencia pública
de juzgamiento de 1° instancia, en la que consta la absolución del Instituto de
Seguros Sociales. Folios 14 al 92 del cuaderno de Revisión.
[14] La audiencia de
juzgamiento y la sentencia de primera instancia se encuentran contenidas en el
medio magnético N° 1 aportado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Medellín. Folio 62A del cuaderno de Revisión.
[15] Esta respuesta
remitida por el apoderado del accionante, tiene fundamento en lo declarado por
el señor Orlando Correa Vélez ante el Notario Cuarto de Círculo de Medellín el
6 de diciembre de 2013, declaración ratificada por su hijo Jorge Orlando Correa
Peláez, quien aseguró el mismo día ante igual funcionario: “(…) asisto
económicamente a mis padres (…), los cuales residen con mi sobrino (…) quien
también les ayuda económicamente. Ya que mi padre (…) no recibe ni rentas, ni
pensiones, ni subsidios de entidades oficiales o particulares, y además está
enfermo.” Folios 147 y 148 del cuaderno de Revisión.
[16] De acuerdo con el
reporte web del Fosyga, el señor Orlando Correa Vélez se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social como cotizante en la EPS Cafesalud.
[17] En respuesta al
cuestionario, el accionante respondió: “¿Qué enfermedades padece usted o su
esposa? Mi esposa tiene Cáncer de Seno, se mantiene en terapias y tiene
problemas auditivos; y a mi hace un (1) mes, me operaron a corazón abierto,
estoy en terapias” Folio 39 del cuaderno de Revisión.
[18] Historia Clínica
y diagnóstico médico del señor Correa Vélez y la señora Peláez Duque. Folios
del 116 al 144 y del 149 al 158 del cuaderno de Revisión.
[19] “Los
gastos mensuales de los señores Orlando Correa Vélez y su cónyuge, no son
suntuosos, siendo difícil calcularlos, ya que la alimentación es la misma que
la que comen su hijo y su nieto todos los días, el único gasto que se puede
calcular son las cuotas moderadoras, de recuperación, y pasajes para asistir a
las citas de sus especialistas (cardiología  - oncología). Es por esta razón,
que un más o menos (sic) de los gastos para alimentación que compran su hijo y
su nieto es de unos $240.000 en comida para cuatro personas; de $40.000 en
gastos de pasajes para las atenciones médicas y cuotas moderadoras; y los
gastos en seguridad social en salud llegan a $90.000; por último el arriendo es
pagado solo por el nieto (…) por un valor de $250.000.” Folio 110 del cuaderno
de Revisión.
[20] “El tumor
maligno [de la esposa del accionante] permanece, y su IPS donde es atendida
esta señora (sic), le recomienda comer alimentación especial (Ensaladas, frutas
y jugos sin azúcar), cosa que en imposible porque no puede hacer comida para
ella sola, no tiene los recursos monetario suficientes; lo que provocara que su
sangre, se contamine de la proteína cancerígena cada días más.” Folio 111 del
cuaderno de Revisión.
[21] Ver, entre otras,
las sentencias T-381 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Montería), T-565 de 2006 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y T-1112 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[22] Sentencia T-944 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[23] De conformidad
con la Sentencia SU-813 de 2007 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), los criterios generales de procedibilidad son requisitos de
carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el
ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían
mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A
juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se
interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que
en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.”
[24] Por su parte, en sentencia T-1240 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), se expuso que los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que
contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad
suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.
[25] Al respecto la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), detalló dichos requisitos así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: // a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.// b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar
todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga
para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la
acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el
riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de
concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a
ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.// c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.// d. Cuando se trate
de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la
doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una
grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de
pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la
protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que
tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.// e. Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.// f. Que no
se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva,
se tornan definitivas.”
[26] En la misma providencia, se individualizaron las causales específicas
de la siguiente manera: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello. // b. Defecto procedimental absoluto,
que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido. // c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión. // d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. // f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales. // g.  Decisión sin motivación, que implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. // h.  Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. // i.  Violación directa de la Constitución.”
[27] “ARTICULO 88. PLAZO PARA
INTERPONER EL RECURSO. El recurso de casación podrá interponerse de palabra en
el acto de la notificación, o por escrito dentro de los cinco días siguientes.
Interpuesto de palabra, en la audiencia, allí mismo se decidirá si se otorga o
se deniega. Si se interpone por escrito se concederá o denegará dentro de los
dos días siguientes. Al conceder el recurso, se ordenará la inmediata remisión
de los autos al Tribunal Supremo.”
[28] Según el
Observatorio de Asuntos de Género, la esperanza de vida al nacer para los
hombres en Colombia entre 2010 y 2015
oscila de los 72,07 a los 73, 08 años. Ficha Técnica, Fuente: Departamento
Administrativo Nacional de Estadística- http://www.equidadmujer.gov.co/oag/indicadores/Demograficos/
esperanza_de_vida_en_colombia.pdf.
[29] Sobre las
consideraciones especiales respecto de personas de la tercera edad al momento
de analizar el requisito de inmediatez pueden verse las Sentencias T-276 de
2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-981 de 2011 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva) y T-410 de 2013 (.M.P. Nilson Pinilla), entre otras.
[30] Ver sentencia T-567 de 1998.
[31] Ver Sentencias T-576 de 1993 y T-239 de 1996. En esta última se afirma: “Para
la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que
inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial
sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la
providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en
ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra
lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una
de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que
haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien
podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la
decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición
contraria”.
[32] Sentencia T-781
de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)
[33] Ibídem.
[34] El artículo 36
de la Ley 100 de 1993 estableció las condiciones para ser beneficiario del
régimen de transición, a los hombres que tuvieran 40 o más años de edad al
momento de la entrada en vigencia del sistema, y a las mujeres que tuvieran 35
o más años de edad en ese mismo instante, esto es, el 1° de abril de 1994. También,
a quienes tuvieran 15 o más años cotizados para esa misma fecha. Las personas
que reúnan dichas condiciones, pueden pensionarse acreditando el cumplimiento
de los requisitos de edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas
consagrados en el régimen anterior al que estaban afiliados antes de que se
pusiera en vigor el régimen general de seguridad social en pensiones.
[35] El Artículo  9° de la Ley 797 de 2003 modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones:// 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad
si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.// A partir del 1° de enero del
año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la
mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.// 2. Haber cotizado un mínimo
de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.// A partir del 1° de enero del año
2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de
2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”
[36] Artículo
36 de la Ley 100 de 1993: “(…)La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a
estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente ley.(…)”
[37] Sobre
el particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T 923 de 20008 y T-106 de
2006, que a su vez reiteraron lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998,
CC-177 de 1998 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha ocasión: “El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una
pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en
el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de
los mismos.(..) De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago
de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última
proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si
ello fuere necesario…(…)‘Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo
entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado
efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos
laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso
para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad
administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros,
mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este
caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono
cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado
de los dineros.(..)“Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el
Seguro, no obstante la  mora del patrono en materia de aportes por
concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a
cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la
empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las
consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro
Social.(…)”
[38] Por ejemplo,
actividades de alto riesgo para el trabajador.
[39] Tales como la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, entre otras.
[40] Como en el caso
de la Fuerza Pública, tratándose de militares o policías.
[41] Se restauran las
libertades de conciencia, de enseñanza y de reunión (arts. 13, 14 y 20 de la
Constitución de 1886 reformada por el Acto legislativo No. 1 del 5 de agosto de
1936.
[42] Se reconocen el
derecho a la huelga y el derecho a la asistencia pública (arts. 16 y 20
ibídem). Asimismo, el trabajo se define como una obligación de carácter social
especialmente protegida por el Estado (art. 17 ibídem).
[43] Fue publicada el
19 de febrero de 1945 mediante Diario Oficial Nº 25790.
[44] “Artículo 14.- La
empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también
obligada: // (…) c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los
cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos
o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos
terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta
pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de
jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos,
liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al
trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en
cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
[45] Artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. La misma disposición señala que determinadas obligaciones, incluyendo el
reconocimiento de la pensión se extenderían hasta la creación de un seguro
social para los trabajadores, el cual sustituiría al empleador en la asunción
de las mismas y se encargaría de los riesgos por vejez, invalidez y muerte; la
enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales.
[46] Corte Suprema de
Justicia, Sala Plena. Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo
Medina Moyano. Demanda contra el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259,
inciso 2°, Ley 90 de 1946, artículo 72, inciso 1°, artículo 76, incisos 1° y
2°, Decreto Ley número 1650 de 1977. Artículo 8°, inciso 2°, artículo 24.
Artículo 43 literal e) y artículo 48, literal e). Actor: Mario Suárez Melo.
[47] GONZALEZ CHARRY,
Guillermo, “Prestaciones Sociales del sector privado”, Bogotá. Temis, 1966,
Pág. 7. Citado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena.
Proceso número 971, septiembre 9 de 1982. M.P. Ricardo Medina Moyano.
[48] Las consignadas
por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945. Particularmente, las indemnizaciones
por accidentes de trabajo, el auxilio por enfermedad no profesional, las
indemnizaciones por enfermedades profesionales, el auxilio por gastos de
entierro, el auxilio de cesantías, etc.
[49] Artículo 14 de la Ley 6ª de 1945.
[50] Sobre este punto,
en la Sentencia C-506 de 2001 –reiterando lo expuesto en la Sentencia C-177 de 1998– se dijo que: “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector
privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal
solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los
trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos
servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a
la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si
los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales
requisitos, no se consolidaba  el derecho a la prestación y las semanas
servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra
pensión”
[51] Inclusive para
los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
[52] Para los efectos
de esta sentencia no resulta relevante hacer referencia a la pluralidad de
regímenes existentes o a la variedad de entidades que cubrían la contingencia
de la vejez. Con todo, una aproximación a estas materias se puede realizar a
través de la Sentencia C-506 de 2001, previamente mencionada.
[53] Ley 90 de 1946, artículo 27.
[54] Tal
idea se hizo igualmente explícita con el Decreto 2663 de 1950, más tarde
disposiciones que se asimilarían en el Código Sustantivo del Trabajo bajo los
artículos 193 y 256. Artículo 193: “1. Todos los {empleadores} están obligados a pagar las
prestaciones establecidas en este Título, salvo las excepciones que en este
mismo se consagran.// 2. Estas prestaciones dejaran de estar a cargo de los
empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto.” Artículo
256: “1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente
Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las
especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de
ellas en su respectivo capítulo. 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de
invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de
los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto
de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto.”
[55] “ARTÍCULO  21. El patrono estará
obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio
aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja
Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto. Este determinará si
se aplica para los recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de
planillas, o cualquiera otro.// El patrono, al efectuar el pago del salario de
cada asegurado, retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón
del período de trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que
se trate, y eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del
asegurado, de acuerdo con los reglamentos del Instituto.”
[56] De acuerdo con el concepto 11951 de 2010 emanado del Instituto
de Seguros Sociales, mediante la Resolución 831 de 1966, se
formuló el primer llamamiento a inscripción al sistema. En esta
oportunidad, se ordenó que a partir del 1º de enero de 1967, debían ser
afiliados al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que ejercieran sus
actividades en las jurisdicciones cubiertas por las Cajas Seccionales de los
Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle, y por las
Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa
Marta.
[57] Sobre la
afiliación forzosa de ambos grupos de trabajadores al ISS en condiciones de
igualdad, es decir, aquellos que llevaran más de 15 años y los otros que
llevasen más de 10, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia proferida el 5 de noviembre de 1976 respecto del juicio seguido
por Guillermo Gaitán Jurado contra la Cervecería Andina S.A. señaló: “ El
entendimiento anterior, que sitúa en un mismo pie de igualdad a los
trabajadores con 10 o más años de servicios y a los de 15 o más, tiene sus
raíces en el ya comentado inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que
se refiere a las ‘condiciones del seguro de vejez’ para servidores con más de
10 años, en general, disponiendo que no podrán ser menos favorables que las
establecidas sobre jubilación. A esta exigencia respondió el Reglamento en sus
artículos 60 y 61, salvaguardando el derecho de esos dos grupos de trabajadores
de no recibir, como pensión de vejez, una mesada inferior a la que les
correspondería por pensión de jubilación.”
[58] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508, noviembre
8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s.
Industrias Philips de Colombia S.A.
[59] Esta hipótesis
del reconocimiento de la pensión sanción en el marco del artículo 61 del
Decreto 3041 de 1966 fue extendida, por vía jurisprudencial, para otras
pensiones especiales de carácter restringido como la pensión por retiro
voluntario contenida igualmente en la Ley 171 de 1961. En sentencia del 8 de
noviembre de 1979, Rad. 6508, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia sostuvo: “Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial
por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo
artículo 8ª referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores
(los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a
asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos
patronos si se daban las condiciones de lay dentro de los siguientes 10 años,
pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegidos, por cuanto la
sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y
259 del Código Sustantivo del trabajo no surte efectos sino a partir del
momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos. Si el trabajador,
verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios, con posterioridad a la
fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían
transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para
legalizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión
de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la
pensión sanción por no haber sido despedido injustificadamente, y solo le quedaría
la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario
reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo,
recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la
Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto
ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos se seguirán
rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el
Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para
cada situación.”
[60] Sentencia del 6
de mayo de 1998 (Rad. 10557), M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia del
22 de septiembre de 1998 (Rad. 10805), M.P. Fernando Vásquez Botero.
[61] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral – Sección Primera-. Radicación 6508,
noviembre 8 de 1979. M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture. Ana Elisa Falla v.s.
Industrias Philips de Colombia S.A.
[62] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005. M.P. Luis Javier Osorio López.
[63] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 21611, febrero 25 de 2004. M.P. Carlos Isaac Nader. Radicación 7641, febrero 7
de 1996. M.P. Francisco Escobar Henriquez. Radicación 16805, febrero 6 de 2002.
M.P. Germán Valdés Sánchez.
[64] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación 25759, septiembre 25 de 2005. M.P. Luis Javier Osorio López. En el mismo
sentido puede verse la sentencia del 13 de marzo de 2012, Radicación 38225.
M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, que reitera la ratio decidendi de la
providencia de 2005 para resolver el caso en concreto. Resaltado fuera del
original.
[65] Ibídem.
[66] Frente a
la pensión plena el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y respecto
de las pensiones restringidas especiales puede verse el artículo 8º de la Ley
171 de 1961.
[67] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Para efectos del recuento jurisprudencial de la
actual providencia, si bien la T-784 de 2010 analiza el caso de una persona que
laboró para una petrolera, y éstas se encuentran sometidas a un régimen
especial (Resolución 4250 de 1993), debe advertirse que solo en relación con el
tema que se está planteando, es decir, con las diversas soluciones que ha
explorado la Corte para aquellos trabajadores no contemplados en las hipótesis
59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, se acepta que se tenga en cuenta esta
sentencia.
[68] La ratio decidendi de esta
sentencia fue confirmada por la T-712 de 2011. Esta última, abordó la
situación del señor Julio César Ariza Pinilla quien para la época tenía 65 años
de edad y disfrutaba de una pensión de aproximadamente $700.000. El accionante
solicitó le fuesen efectuados los aportes al sistema de seguridad social en
pensión por el tiempo laborado para la Texas Petroleum Company (1972-1983),
para Perenco Colombia Limited (1983-1984) y para Occidental de Colombia Inc.
(1985-1988).// En su parte motiva el fallo aclara que el precedente contenido
en la sentencia C-506 de 2001 no es aplicable a la situación del señor Ariza
Pinilla porque él “no busca completar el tiempo de servicios exigido por la
ley para pensionarse. Él ya reúne el tiempo de servicios establecido en la ley.
El reclamo del accionante, según las pruebas obrantes en el expediente, no es
entonces que se compute a su favor un determinado tiempo de servicios”. A
continuación, cita in extenso la sentencia T-784 de 2010 para concluir
que las empresas petroleras “sí estaban obligadas desde la Ley 90 de 1946 a efectuar los aprovisionamientos correspondientes para efectuar las cotizaciones al seguro
social cuando así se les exigirá de acuerdo con la ley”.
[69] En este mismo
sentido ver el fallo T-020 de 2012, en el que el accionante denuncia haber
laborado para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982
y diciembre 31 de 1989, sin que la misma realizara las respectivas
cotizaciones. La Sala negó el amparo bajo el siguiente razonamiento: “en
efecto laboró para la Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de
1982 y diciembre 31 de 1989, cuando el I.S.S. no había asumido el riesgo
referido. Bajo tales supuestos, esa dependencia extranjera no estaba en la
obligación de proveer un eventual título pensional, para habilitar el tiempo de
servicios prestados por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso de la Ley 50 de 1990, esa relación laboral ya había culminado.”
[70] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[72] Sin embargo, la providencia amparó los derechos del accionante en
forma transitoria, pero con fundamento en el reconocimiento de la pensión
sanción, prestación patronal establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de
1961.
[73] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[74] Dentro de la
misma línea de solución al problema jurídico estudiado, además de las
providencias ya citadas y explicadas, la Corte se ha pronunciado sobre el mismo
tema en otras sentencias, como la T- 890 de 2011, T-205 de 2012 y T-492 de
2013.
[75] El artículo relativo a
la equidad del CST, corresponde al artículo 20 del Decreto 2663 de 1950, su
numeración inicial fue variada por la edición oficial del Código Sustantivo del
Trabajo, ordenada por el artículo 46 del Decreto 3743 de 1950.
[76] La norma en cita dispone que: “(…) La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Esta Corporación, en la
Sentencia SU-837 de 2002, admitió que la equidad tiene
disímiles y múltiples ámbitos de aplicación dentro de la Constitución. Al
respecto, de manera ilustrativa, expuso que: “(…) Varias disposiciones de
la Carta Política se refieren expresamente a ella. El artículo 20 inciso 2 C.P.
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; el artículo
95 inciso 2 numeral 9 C.P. eleva a deber de la persona y del ciudadano el
“contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad”; el artículo 150 numeral 16 C.P. establece que
el Estado podrá, "sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración
económica con otros Estados”; el artículo 226 C.P. ordena al Estado promover
“la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”; el
artículo 227 C.P. ordena al Estado promover “la integración económica, social y
política con las demás naciones y especialmente, con los países de América
Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...)”; el
artículo 267 inciso 3 C.P. establece que la “vigilancia de la gestión fiscal
del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales”; y, finalmente, el artículo 363 C.P. determina que
el “sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad”.” M.P.
Manuel José Cepeda Espinoza.
[77] El artículo 247 de la Constitución establece que: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos
individuales y comunitarios. (…)”. Subrayado y sombreado no original.
[78] El artículo 116 del Texto Superior señala que: “(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original.
[79] El tema de
la equidad que aquí se trata se realizó con fundamento en las consideraciones
de la sentencia T-681 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), mediante la
cual se analizó un tema similar al aquí tratado, con las variaciones de que se
trataba de personas solicitando la indemnización sustitutiva que perteneciendo
a la misma empresa pero laborando en distintos municipios en los cuales no hubo
un llamamiento homogéneo de parte del ISS no tenían el mismo número de
cotizaciones.
[80] Sentencia T-681 de 2013 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[81] Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.
[82] Sentencia
T-681 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[83] Sentencia SU-837/02 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), reiterada en la sentencia T-893/08 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[84] En el caso
que estudia esta Sala, el accionante tuvo como primera vinculación laboral, su
contrato con Bavaria S.A. en 1959 cuando contaba con 25 años de edad y culminó
el 1975 cuando tenía 41 años. En general, en este tipo de casos, los tiempos
que no son tenidos en cuenta para efectos de la pensión obedecen a periodos muy
tempranos de la vida laboral de la persona, precisamente porque la afiliación
al ISS ocurre en forma posterior.
[85] Sobre
el particular, la Corte Suprema de Justicia en la pluricitada sentencia de
septiembre 25 de 2005 (Radicación
25759) señaló: “La
cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue
gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo
relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de
transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la
medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de
servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida
conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, en los
términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. De modo que, las
prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados
mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro
Social.”
[86] Sentencia
T-492 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87] Estas
subreglas ya habían sido planteadas por la Corte en la sentencia T-492 de 2013,
en un caso esencialmente muy similar al aquí estudiado.
[88] En efecto, la
constitucionalidad de dicha norma fue examinada en la Sentencia C-1024 de 2004,
estándose a lo resuelto en la providencia C-506 de 200l, que había estudiado el
precepto original, similar a la actual[88],
declarándolo exequible. En tal oportunidad, la Corte sostuvo que “solo con la Ley 100 de 1993, es que se
establece una nueva obligación para los empleadores (…) de aprovisionar hacia el
futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al
tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en
que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para
efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a
las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación
definida (…).” Asimismo, en
dicho fallo este Tribunal consideró que: “(…) la nueva obligación para los
empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión en
relación con los contratos vigentes o los que se suscribieran con posterioridad
a la ley 100 de 1993 constituyó entonces un avance dentro del proceso de
universalización de la seguridad social, objetivo con el que el legislador en
desarrollo de la Constitución se encontraba necesariamente comprometido. El
carácter oneroso de esta nueva obligación para los empleadores, invocada en la
intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[88],
no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los
trabajadores con vínculo laboral vigente.” No obstante, se explicó que “lo
que no podía hacer el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en
relación con situaciones jurídicas consolidadas.”
[89] Ley 171 de
1961.
[90] Compilación
de la Reforma Laboral, Ministerio del trabajo Pág. 94
[91]  El
artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, reglamentario del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, señala las incompatibilidades de la indemnización sustitutiva de vejez en
los siguientes términos: “Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto
1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son
incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.// Las cotizaciones
consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a
ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.” Por su parte, el artículo 49
del Decreto 758 de 1990 expresa: “Incompatibilidad
.- Las pensiones  e indemnizaciones sustitutivas  que  cubre  el ISS , son
incompatibles : a) entre  si , b) con las demás  pensiones y  asignaciones  del
sector público y  c) con las pensiones  de jubilación por  aportes de  que
trata  la ley 71 de 1988. Sin  embargo  el beneficiario podría  optar por la  más
favorable  cuando hay  concurrencia entre  ellas.” Entre otras.
[92] Aunque en esta
oportunidad lo que la Corte Suprema de Justicia analizó fue la incompatibilidad
entre prestaciones derivadas de la invalidez, idéntico juicio se aplica para
prestaciones derivadas de la vejez: “En primer lugar es conveniente
precisar, conforme lo pone de presente el recurrente, que la pensión de
invalidez por riesgo no profesional es abiertamente incompatible y excluyente
con la indemnización sustitutiva por ese mismo riesgo, de suerte que el derecho
a una de ellas extingue y desvanece el derecho a la otra, tal como se desprende
del claro y categórico mandato contenido en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993.// Así entonces, si una entidad otorga uno de esos derechos y después,
judicial o extrajudicialmente, cancela o se ve compelida a reconocer el otro,
los titulares respectivos, siempre que se trate de los mismos, no pueden
aspirar a retener y acumular los dos, en tanto en esas circunstancias lo que
surge o debe surgir es el interés jurídico del ente pagador para recuperar lo que
canceló indebidamente a causa de la errada determinación de la prestación que
estaba obligado a conceder, pues de lo contrario se configuraría una especie de
enriquecimiento sin causa a favor de los beneficiados con el pago.”
Sentencia del 30 de abril de 2004, Rad. 21894 (M.P. Carlos Isaac Nader). En un caso
diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, la misma Corporación, en sentencia del 20
de noviembre de 2007, radicación 30123, (M.P. Camilo Tarquino Gallego) al fijar
el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: “si bien es
cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos
del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las
personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez o de invalidez por riesgo común”, ello no debe  entenderse que dentro de
ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una
pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización
sustitutiva.// “Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente
afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma
contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido
momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le
cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de
contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el
presente asunto.”
[93] El artículo 151
de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Pensiones comenzaría a
regir a partir del 1 de abril de 1994.
[94] “Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de
edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer
y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.”
[95] En este caso es
posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en tanto el actor es beneficiario del
régimen de transición conforme a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, y a la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado más de 750 semanas.
De igual manera, es importante resaltar que no es aplicable a su caso la
hipótesis de haber cotizado más de 500 semanas dentro de los últimos 20 años al
cumplimiento de la edad mínima de jubilación, consagrada en el mencionado
acuerdo, pues no cotizó más de 400 dentro de dicho lapso, teniéndose que aplicar
el segundo supuesto para examinarse la posibilidad de acceder a la prestación.
[96] El número de
semanas que le faltan al peticionario para acceder a la pensión de jubilación
se obtiene de realizar la sustracción entre las
reconocidas por Colpensiones como aportadas y las que se encuentran en
mora patronal frente a las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990
para acceder a la prestación (894,72 – 1000 = -105.28).
[97] En el
presente caso, a pesar que el actor es beneficiario del régimen de transición,
el ingreso base de liquidación se debe efectuar con base en los parámetros
establecidos en la Ley 100 de 1993, según se estipula en el artículo 36 de la
misma.
[98] “Artículo 21.
Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las
pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para
el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. // Cuando el promedio del ingreso base,
ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral
del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el
trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas
como mínimo.”
[99] Concretamente la
disposición en mención señala que “(...) los empleadores pagarán el 75% de
la cotización total y los trabajadores el 25% restante (…).”
[100] Como se explicó
en el análisis del caso concreto para el problema relacionado con el
asunto del debido proceso, en la presente oportunidad la
normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1991, que en su artículo 12 exige
para el reconocimiento de la pensión de vejez los siguientes requisitos: “a)
Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más
años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de
cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
[101] “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con
empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral
se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente
ley.”
[102] En el mismo
sentido, ver la aclaración de voto en la sentencia T-492 de 2013.
[103] Código Civil
(Ley 57 de 1887), art. 63: “La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa
lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve,
descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado”.
[104] Corte
Constitucional, sentencia T-770 de 2013.
[105] Constitución
Política, art. 1º.
[106] El artículo 95
Superior consagra como uno de los deberes de todo colombiano “Obrar conforme
al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
[107] Sentencia
T-770 de 2013.
[108] Ver
Arango, Rodolfo. Solidaridad, democracia y derechos. EN Revista de
Estudios Sociales. Universidad de los Andes. 2013. Disponible en http://res.uniandes.edu.co/view.php/849/index.php?id=849