C-577-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-577/11
MATRIMONIO-Exequibilidad
del artículo 113 del Código Civil que lo define y exhorta al Congreso de la
República a legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de
las parejas del mismo sexo
HOMOSEXUALIDAD-Orientaciones
doctrinales/HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES-Distinción/HOMOSEXUALIDAD-Contenido
y alcance de la expresión/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y alcance de
la expresión/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones
DIFERENCIA
DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra
sometida a un control constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye
un criterio sospechoso de diferenciación
FAMILIA Y
MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitución Política
FAMILIA-Reconocimiento
político y jurídico en la Constitución Política/FAMILIA-Definición en
sentido amplio/FAMILIA-Constitución
MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vínculo
jurídico
CONYUGES-Derechos,
cargas, deberes y obligaciones en la medida en que son miembros de una relación
familiar/CONYUGES-Condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja,
frente a la sociedad y al Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez en
la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en
forma conjunta asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos
correlativos que el orden natural o positivo les imponen/OBLIGACIONES Y
DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debítum conyugal, la fidelidad,
convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia
MATRIMONIO-Deberes
conyugales
FAMILIA-Vínculos
e igualdad para los hijos
DERECHO A LA
FAMILIA-No es una garantía que se predica solo respecto de los cónyuges,
también de los derechos de los niños a que realmente exista un hogar
FAMILIA Y
MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental
CONSTITUCION
POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio como una de las formas de
conformar una familia
PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-Protección
integral/FAMILIA-Conformación por matrimonio/FAMILIA-Conformación
por la unión libre/FAMILIA QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Protección
constitucional/FAMILIA-Plano de igualdad
DERECHO A LA
FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones
LEGISLADOR-No
puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los
derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero
permanente
PAREJA QUE
CONFORMAN LOS COMPAÑEROS PERMANENTES-Tiene respecto de los cónyuges, una
igualdad en derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la
unión marital de hecho y el matrimonio/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No
debe entenderse como una absoluta equiparación o equivalencia
IGUALDAD DE
LOS HIJOS-No cabe aceptar algún tipo de distinción, diferenciación o
discriminación en razón de su origen matrimonial o no matrimonial
DERECHOS DE
LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede materializar en el seno de
cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política/FAMILIA-Medio
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular
de los niños/FAMILIA-Ámbito natural de desarrollo del menor
ADOPCION-Finalidad
ADOPCION-Relevancia
constitucional y legal
La adopción tiene, “una
especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al
desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos
los principios del interés superior del niño, de protección y prevalencia de
sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el
cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que
“establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a tener
una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica,
maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr
un desarrollo armónico y una formación integral”.
HIJOS
MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA
DE CRIANZA-Definición/FAMILIAS MONOPARENTALES-Definición/FAMILIAS
ENSAMBLADAS-Definición/CONCEPTO DE FAMILIA-No incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO
DE FAMILIA-No puede ser entendido de manera aislada, sino  en concordancia
con el principio de pluralismo
El artículo 42 de la Carta
establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y deberes” y la Corte
ha acotado que, en atención a las formas de fundar la familia “los hijos pueden
ser de tres clases, a las que se refiere el mismo canon constitucional: hijos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por
disponerlo así la Constitución, no puede haber diferencias de trato. Ahora
bien, la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la
denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de
su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un
periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado
vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por
razones poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia
necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el
interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que
no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos
que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”. A las anteriores
formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que
están conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en
aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un país como el
nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares
encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el caso de las
madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la atención del legislador,
que ha establecido medidas de acción positiva favorables a la madre,
precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a su grupo familiar más
cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre que se encuentre en una
situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo
entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer
efectivo el principio de protección del hijo en aquellos casos en que éste se
encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse
extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta
los derechos de los hijos”. También suele acontecer que después del divorcio o
de la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las
llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura
familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual
uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o
relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente
a su conformación, susceptible de generar diversas modalidades que no es del
caso estudiar aquí. A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de
familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos
y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no
vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de
aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los
relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma
o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y
comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”. Finalmente, es menester poner
de presente que también se impone como conclusión que “el concepto de familia
no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio
de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto
único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con
aquella surgida del vínculo matrimonial”.
FAMILIA-Núcleo
fundamental de la Sociedad
La Corte ha indicado que,
siendo la familia “el núcleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados
han advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera
satisfacer sus necesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sin
traumatismos” y, de igual modo, “han advertido la necesidad de brindarle una
protección jurídica preferente”, una de cuyas formas es el amparo de su
patrimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de “la igualdad
de derechos entre hombres y mujeres”, en la consideración especial de los niños
“como titulares de derechos fundamentales” o en el suministro de “especial
protección a los adolescentes y a las personas de la tercera edad”. El carácter
institucional de la familia y la protección que, en razón de él, se le dispensa
tienen manifestación adicional en la regulación que el Constituyente confió de
manera primordial a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo
concerniente a la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de
establecer sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto que
“aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para
consentir en la formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio
la consolidación de la misma, pues en todo caso somete su constitución a
determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y
oponibilidad a la unión familiar”.
FAMILIA-Garantía
esencial respecto de los niños
INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES
BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de razones que la justifiquen
Si bien existe un ámbito para la regulación estatal,
también hay límites que la ley debe observar y, aunque la protección derivada
del carácter institucional en ocasiones amerita la intervención estatal en las
relaciones familiares, no cabe perder de vista que esa intervención requiere de
razones poderosas que la justifiquen y que debe ser ejercida razonablemente y
“no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de
las circunstancias, sino fundada en la realidad”, pues, por ejemplo, tratándose
de los menores “solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en
búsqueda de mejores condiciones que las actuales”, a más de lo cual el Estado
“cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o
cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para
llevar una vida plena.
CONCEPTO DE
FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
Hasta el momento, la
jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se fundamenta,
básicamente, en la interpretación literal del primer inciso del artículo 42
superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que “el contrayente
asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a la
celebración del contrato”, una de las cuales “directamente derivada del texto
constitucional es la de que únicamente es admitido en Colombia el matrimonio
entre un hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente
no es otra que la monogámica”. El requisito de heterosexualidad y el carácter
monogámico de la unión también presiden la conceptualización de la denominada familia
de hecho originada en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no
expresan el consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la
Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre y una mujer, aunque no
tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser
protegida, “pues ella da origen a la institución familiar” y ha enfatizado que,
según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una “unión libre de
hombre y mujer”. Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la
Corporación ha afirmado que la Constitución “consagra inequívocamente dos
formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos
jurídicos”, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la
diferencia entre la unión marital y el matrimonio, fincada en que mientras la
primera de las mencionadas formas “corresponde a la voluntad responsable de
conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad, la segunda exige la
existencia del contrato de matrimonio a través del consentimiento libre de los
cónyuges”. La interpretación textual del artículo 42 de la Carta indica que la
familia sustentada en vínculos jurídicos se funda “en la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio”, en tanto que la familia natural se
constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde se desprende
que “la interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita,
lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso
proteger es la monogámica y heterosexual”. La consecuencia inevitable de la
anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución
y objeto de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe
interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al
matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la
protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas
deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales”. Así las cosas, conviene
ahora aludir a la protección que a las personas homosexuales se les ha brindado
en la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de establecer cuál ha sido su
desarrollo, qué efectos ha proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de
derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas de las
acabadas de reseñar.
HOMOSEXUAL-Jurisprudencia
constitucional/CONDUCTA Y COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el carácter
de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas
de las personas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LIBRE
DESARROLLO-Forma parte la autodeterminación sexual/AUTODETERMINACION
SEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le está vedado a la ley
prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan  en
actos y relaciones de ese tipo
En la jurisprudencia de la
Corte se advierte, ante todo, una consideración referente a la persona
individual del homosexual. A fin de evitar el recuento de las transformaciones
legales que en sucesivos pasos condujeron, por ejemplo, a la descriminalización
de la homosexualidad, la Sala considera suficiente realizar el análisis desde
la perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas por la
Corporación y al respecto reitera que desde el punto de vista eminentemente
personal se ha estimado que “la conducta y el comportamiento homosexuales
tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones
válidas y legítimas de las personas”. A juicio de la Corte, del núcleo esencial
de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente
contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte la
autodeterminación sexual que comprende “el proceso de autónoma asunción y
decisión sobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a la
interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le
incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está amparado por el respeto y la
protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las
autoridades a todas las personas residentes en Colombia. Pero también la
jurisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del
grupo situado en posición minoritaria y, además, sometido, en su condición de
colectivo, a prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que han servido históricamente
para anatematizar a los homosexuales”. De conformidad con esta aproximación se
ha enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual corresponda al patrón
de conducta más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento
homosexual”, le está vedado a la ley “prohibirlo y sancionarlo respecto de los
adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo”, porque el
derecho fundamental a la libre opción sexual impide “imponer o plasmar a través
de la ley la opción sexual mayoritaria”, ya que el campo sobre el cual recaen
las decisiones políticas del Estado no puede ser aquel “en el que los miembros
de la comunidad no están obligados a coincidir como ocurre con la materia
sexual, salvo que se quiera edificar la razón mayoritaria sobre el
injustificado e ilegítimo recorte de la personalidad, libertad, autonomía e
intimidad de algunos de sus miembros”. En esta dirección se ha concluido que el
principio democrático no puede avalar “un consenso mayoritario que relegue a
los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría” y que el
principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley,
por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los
gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”. Fuera de la aproximación a
la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el
punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente
se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada
por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior-
parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la
pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas,
fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de
permanencia”.
PAREJAS
CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional
En primer lugar, la protección
a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios
específicos previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales
vinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y que esta tendencia
general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación
son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos
para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho y, sobre esa base, se
produce una extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales, por
hallarse en situación que la Corte juzga asimilable. Repárese en que la
extensión del régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas
integradas por personas del mismo sexo justamente está precedida del
establecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión
marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer
y de la familia, para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los
unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión
marital de hecho. Así mismo, la ampliación del marco de protección referente al
delito de inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo
registra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisión, el
reconocimiento de que, al prever la obligación alimentaria únicamente para los
cónyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto, debía
entenderse que el artículo 411-1 del Código Civil era exequible, siempre y
cuando se entendiera que resultaba aplicable a “los compañeros permanentes que
forman una unión marital de hecho” e igualmente cabe observar que la extensión
del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo aparece
acompañada de la decisión previa y en idéntico sentido que favorece al
compañero o a la compañera permanente. En segundo término la Corte advierte que
la protección a las parejas compuestas por personas homosexuales tiene en las
providencias reseñadas un evidente y predominante contenido patrimonial que ya
se percibe en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual la Corporación consignó
que estas parejas “plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de
protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja
heterosexual”, que la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja
homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el ámbito de las relaciones
patrimoniales entre los integrantes” y que la falta de reconocimiento atentaba
contra la dignidad de los integrantes de la pareja, lesionaba su autonomía y
capacidad de autodeterminación “al impedir que su decisión de conformar un
proyecto de vida produzca efectos jurídico patrimoniales”. Similar contenido
patrimonial se advierte en lo atinente a la porción conyugal o a la pensión de
sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligación
alimentaria que, conforme lo anotó la Corte, “hace parte del régimen
patrimonial de las uniones de hecho” y, por lo mismo, “debe estar regulada, al
menos en principio, de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales
o de las parejas heterosexuales”, habida cuenta de que los compañeros
permanentes “pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” y
de que “el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente
irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de
la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y
salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos,
para diferenciarla”. En tercer y último lugar, la Corte observa que en las
sentencias reseñadas no se estima indispensable abordar el concepto
constitucional de familia protegida y la protección se brinda en nombre de la
realización de un proyecto de vida como pareja, mientras que en otras
decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia, parece
explícita la invocación del criterio de conformidad con el cual la familia
protegida es la heterosexual y monogámica y existe una diferencia “entre el
concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual permanente”,
pues la concepción de la familia en la Constitución no corresponde a la
comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia.
FAMILIA-Carácter
flexible
La doctrina ha puesto de
relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite
pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la
familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas
configuraciones con funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos
que se divorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando
se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; más tarde, puede constituir
un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o
compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”,
lo que se ha denominado “cadena compleja de transiciones familiares”. A este
fenómeno se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia
resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las
coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus
integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de
los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que
cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y
en consecuencia a la familia”. El “carácter maleable de la familia” se
corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho
de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de
vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de
la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible
el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren
las personas para establecer una familia”. Conforme ha sido expuesto, la
interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido
sostener que la única familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual
y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan origen a la
mención “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y
los vínculos naturales a la frase “por la voluntad responsable de conformarla”,
de donde surge que solo el matrimonio y la unión marital de hecho entre un
hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitución protege.
PAREJA
HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA- Jurisprudencia constitucional/PROTECCION
DE PAREJAS HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales
PERSONAS
HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES HOMOSEXUALES-Exclusión del concepto de
familia constitucionalmente protegida
MATRIMONIO-Forma
de constituir la familia heterosexual cuando manifiesta su consentimiento y lo
celebra
PROTECCION
DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidas jurisprudencialmente adoptadas
DEFICIT DE
PROTECCION-Configuración por ausencia de previsión legal para aplicación de
ventajas o beneficios a parejas del mismo sexo
RECONOCIMIENTO
DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL O
REGISTRADA-Institución en el derecho comparado
RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO PARA LOS HETEROSEXUALES-No implica
necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la
constitución de la familia integrada por la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS
PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-Déficit
de protección
El reconocimiento
constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente
protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la
prohibición de prever una institución  que favorezca la constitución de la
familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo
jurídicamente regulado. En efecto, la expresa alusión al matrimonio
heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que
formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden que, de
manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud
la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo jurídico,
pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los
derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se
prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice la relación
surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con
mayores compromisos que la originada en la simple unión de hecho. Ciertamente
el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales está expresamente
permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa
permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer
viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito
familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester
superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución que
torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la
formalización de su relación a partir de una vinculación jurídica específica.
DEFICIT DE PROTECCION-Configuración
por carencia de institución que posibilite formalizar y solemnizar vínculo
entre parejas del mismo sexo
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que, cuando se trata de constituir una
familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que
asiste a las parejas heterosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho
a decidir si constituyen familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca
mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho
Actualmente la pareja
heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les
permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un
instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus
integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas
heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las
parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia
de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera
brindarles una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya
que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer
una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de
un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección
padecido por los homosexuales. No se puede desconocer que en esta cuestión se
encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia
homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se ajusta a la
Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre
varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los
senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta
a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de
producir una equiparación en un campo específico. Que la expresión de la
voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de
los homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a
la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en
el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de
los textos constitucionales, puede afirmar, categóricamente, que en el
ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de
hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja homosexual. No sobra advertir que la existencia de una
figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer
público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo
sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga
legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación
homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los
lleva a conformar una familia.
PAREJAS
HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión
acerca de dicha posibilidad no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso
de la República/LEGISLADOR-Le corresponde definir medidas para atender
requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar
gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de
marginamiento/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferencias
impiden dar tratamiento igual a unas y otras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS
HETEROSEXUALES-Improcedencia de un pronunciamiento de carácter general
La decisión acerca de la opción
que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el
caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo
concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la
República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático por
excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución
básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su
protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a
adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a
la familia o a sus miembros individualmente considerados. Los demandantes
refutan la anterior tesis y alegan que para superar la discriminación y el
déficit de protección la Corte debería actuar conforme lo ha hecho en otras
oportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la C-075 de 2007 o la
C-029 de 2009 y que la asimilación total de la institución contractual que
formalice el vínculo entre homosexuales al matrimonio estaría dentro de su
marco competencial y, más aun, que los derechos en juego impondrían que esa
equiparación absoluta se haga por la vía de la jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, además de reiterar el carácter institucional de la familia que le
abre amplias posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse
a lo que se expuso en las providencias que extendieron el ámbito de protección
para que comprendiera a las parejas homosexuales. Así, no se puede olvidar que,
ya desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporación, con apoyo en la sentencia
C-098 de 1996, puso de presente la existencia de “diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales” y añadió que, como consecuencia de
esas diferencias, no hay “un imperativo constitucional de dar tratamiento igual
a unas y otras”, correspondiéndole al legislador “definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se
encuentren en situación de marginamiento”. Retomando estos criterios, en la
Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en que existen
“diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y
otras”, por lo cual, “es preciso establecer que, en cada caso concreto, la
situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para
entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”. Y, en
la misma providencia, la Corporación reiteró que es improcedente “efectuar un
pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de trato
entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución”, puesto que
“se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las
cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son
asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es
discriminatoria”.
ANALOGIA-Aplicación
en control de constitucionalidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente
y en la práctica se ha aceptado que cuando las circunstancias lo permiten,
ciertos supuestos de omisión relativa e inconstitucional puedan ser superados
mediante la analogía
Doctrinariamente y en la
práctica del control de constitucionalidad adelantado por esta colegiatura se
ha aceptado que, cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de
omisión relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la analogía,
demostración de lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009
que, en forma por demás recurrente, se refieren al carácter “asimilable” de las
situaciones concretas y amplían la protección, siempre y cuando “en relación
con cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las parejas
heterosexuales y homosexuales es asimilable”, caso en el cual la diferencia de
trato resulta del “carácter restrictivo que, en general, tienen las expresiones
compañero o compañera permanente”. Ha de repararse en que el carácter
analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en situaciones
concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente proporcionados
por el legislador y que, precisamente, la protección de la Corte se ha
concedido respecto de específicos beneficios, prestaciones o cargas que el
legislador, de manera restrictiva, reservó a las parejas heterosexuales que
conforman una unión de hecho, debido a lo cual bastó con extender el demarcado
ámbito de protección con la finalidad de que también cobijara a las parejas
homosexuales. Doctrinariamente se ha destacado que el recurso a la analogía es
de gran utilidad cuando el juez constitucional enfrenta cuestiones en las que
normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran
involucradas disputas de profunda índole moral, pues limitándose a extender a
otras personas o grupos el ámbito de los cobijados por alguna medida
específica, da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en
relación con un caso asimilable a la situación concreta no prevista en el
respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbito de sus competencias, con
total respeto por la facultad configurativa del legislador, cuyas competencias
no resultan invadidas por la sentencia constitucional. La bondad de la analogía
radica en que, no obstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y
personas, es posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que
ser concreta para sustraer al juez de las altas discusiones filosóficas o
morales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajo de
abstracción, basado en las reglas específicas y en las condiciones particulares
de los casos que, a partir del derecho a la igualdad, permitan dilucidar cuáles
situaciones deben ser tratadas de manera igual y cuáles de manera diferente, en
forma tal que las grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su
trámite en los foros de deliberación democrática.
PAREJAS
HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay un imperativo constitucional de darles
tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos, es
improcedente la analogía total/JUEZ CONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar
de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales,
siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento/JUEZ
CONSTITUCIONAL-No le corresponde sustituir la apreciación del legislador ni
imponer niveles de protección máximos o ideales
Con acierto se ha escrito que
cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que
existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay
un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de
la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por
consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular,
examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para
cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de
acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que
requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador
democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas
está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional
sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección
máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha
respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la
desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección
obedece a una discriminación prohibida.
DECISION
CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LO RELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica
la defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte que
se impida a otros poderes del estado desconocerlo
La decisión constitucional de
reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la defensa
de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida
a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional
“no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime
mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política
social”. De las precedentes consideraciones, y en especial de los datos
provenientes del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un
amplio abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institución
contractual llamada a remediar el déficit de protección de las parejas
homosexuales y que, por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa
específica institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse
de la analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularían las
competencias del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta
sentencia. Al legislador atañe, entonces, determinar la manera como se pueda
formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas
del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte
entiende que al órgano representativo le está reservada la libertad para
asignarle la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así como para
definir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, lo que
interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las
obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se
formaliza y perfecciona. En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado
más visible y goza de mayor aceptación, las reivindicaciones deben ventilarse
no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el
Congreso de la República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las
minorías pueden aliarse a la representación de otros partidos y movimientos
para configurar, permanentemente o en relación con un tema, una coalición
mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo
o sector, así sea minoritario. Como lo expresaron los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración de voto a la Sentencia
C-098 de 1996, “se abre un espacio de controversia y reivindicación de
pretensiones de justicia, que deben tramitarse en el foro público de la
democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente fácil de una
interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y
valerosa lucha política”.
REGULACION
DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “un hombre y una mujer”/REGULACION
DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-Inaplicación del test estricto de
proporcionalidad/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No se
incurre en omisión legislativa de carácter relativo
REGULACION
DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No viola los tratados internacionales
que forman parte del bloque de constitucionalidad
Los instrumentos
internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a que el
matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer” y no cabe deducir “que el
derecho internacional de los derechos humanos establece una obligación a los
Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha
afirmado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario
“tribunales de derechos humanos han validado que de manera objetiva el texto
internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas homosexuales”,
de donde surge que el cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura
del demandante en modo alguno es atribuible a la expresión demandada
REGULACION
DEL MATRIMONIO-Improcedencia de integración normativa
No procede la integración
normativa con todas las disposiciones referentes al matrimonio, ya que, de un
lado, esa clase de integración es excepcional y la hipótesis que la justifica
es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se debe evitar que su
declaración resulte inane porque subsistan en el ordenamiento otras
disposiciones que mantengan contenidos ya juzgados como contrarios a la
Constitución y, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general, porque no se
ha declarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a
realizar una igualación partiendo de máximos, como los involucrados en
instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales
que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy
diversas y abundantes materias que compete al legislador desarrollar.
REGULACION
DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “de procrear”/PROCREACION-Definición
En cuanto a la expresión “de
procrear”, del artículo 113 del Código Civil, la acusación versa sobre el
desconocimiento de los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad
personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, que garantizan la
opción de no tener ningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los
derechos de la mujer, dado que debe asumir cargas especiales, en razón de
cuestiones biológicas y culturales relacionadas con la reproducción de la
especie. El planteamiento supone que, en la forma como aparece mencionada en el
artículo 113 del Código Civil, al considerarla uno de los fines del matrimonio,
la procreación implica una imposición a los contrayentes, quienes no podrían,
en ningún caso, sustraerse de ella y sucede que eso no es así, porque el
matrimonio genera una vinculación jurídica que surge del consentimiento
expresado por la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo
que puede o no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carácter de
familia al cual han accedido los cónyuges en virtud de la expresión de su
consentimiento. Por esa razón es factible el matrimonio de ancianos, el
matrimonio in extremis o el celebrado por personas conscientes de su
infertilidad o que, con fundamento en respetables criterios, han decidido no
tener hijos e incluso abstenerse de mantener relaciones sexuales, habida
cuenta, además, de que, conforme se ha expuesto, toda familia se funda en el
afecto y la solidaridad que alientan el cumplimiento de un proyecto de vida en
común y la feliz realización de cada uno de sus integrantes. Más aun, la unión
sexual de la pareja, orientada a la reproducción, puede darse y, pese a ello,
frustrarse el propósito de engendrar descendencia por circunstancias no
dependientes de la voluntad de los esposos. La procreación no es, entonces, una
obligación, sino una posibilidad que se les ofrece a los casados y que el
legislador, atendiendo a lo que suele ser normal en la realidad, reconoció,
otorgándole el carácter de finalidad del matrimonio, lo que no implica la
imposición de una obligación inexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento
de los derechos a la autodeterminación reproductiva, a la autonomía individual
y al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Los mismos demandantes, en
apartado posterior de su escrito admiten que “la procreación no es una
condición de la existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en
tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser
satisfecho para poder celebrar este contrato”. Ciertamente el artículo 42 de la
Constitución establece que “la pareja tiene el derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos
los relativos a la familia y al matrimonio, tiene una faceta positiva y una
faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la facultad
para decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan los esposos,
pero de acuerdo con la faceta negativa libremente los cónyuges tienen la
prerrogativa de decidir no tener descendencia. Así lo ha estimado la Corte al
señalar que la libertad de fundar una familia tiene dimensiones positivas y
negativas e incluye “la libertad de reproducirse o no hacerlo”. El contenido
del derecho está integrado por las dos facetas y no solo por la negativa como
lo entienden los demandantes, motivo por el cual su interpretación del
establecimiento de la procreación como finalidad del matrimonio es desacertada,
pues no existe imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso de
optar por no tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico, pero
si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusión de la procreación como
fin del matrimonio es importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos
habidos en el matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biológica y son
sujetos de especial protección constitucional. En cuanto al papel de la mujer
en relación con la reproducción, cabe apuntar que las consecuencias negativas
aducidas por los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que se
limita a incluir la procreación como fin del matrimonio, pero no ordena que la
mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que más bien proviene, como dicen
los actores, de causas biológicas o culturales que no son creadas ni alentadas
por la expresión demandada, debiéndose tener en cuenta que, según la
Constitución, la decisión acerca del número de hijos no puede ser el resultado
de la imposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por
“la pareja”, que incluye a la mujer.
EXHORTO AL
CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Exhorto al Congreso de la República
Referencia:
Expedientes acumulados D-8367 y D-8376
Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad  en contra de algunas expresiones contenidas en el
artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de
1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.
Demandantes:
Expediente
D-8367: Carlos Andrés Echeverry Restrepo.
Expediente
D-8376: Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez
Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César Rodríguez Garavito, Mauricio
Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y
Juliana Emilia Galindo Villarreal.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,
veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y
242 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo
demandó algunas expresiones del artículo 113 del Código Civil y, de otra parte,
los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, directora ejecutiva de Colombia
Diversa, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán
Rodríguez y César Rodríguez Garavito, miembros del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de
Colombia Diversa, así como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel
Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron algunas
expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley
1361 de 2009.
Mediante Auto
del doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador
resolvió admitir las demandas, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la demanda
al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior e
invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
Javeriana, la Universidad de los Andes, la Universidad Nacional de Colombia, la
Universidad del Atlántico y la Universidad del Norte para que, en caso de
estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de
rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política
y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca
de las demandas presentadas.
II. LOS
TEXTOS DEMANDADOS
A continuación
se transcriben los textos de los artículos 113 del Código Civil, 2º de la Ley
294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 y se subrayan los segmentos demandados.
CODIGO CIVIL
(…)
TITULO IV
DEL MATRIMONIO
“ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Ley 294 de 1996
(Julio 16)
Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996
Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución
Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TITULO I
OBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES
ARTICULO 2º. La
familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:
a)
Los cónyuges o compañeros permanentes;
b)
El padre y la madre de familia, aunque
no convivan en un mismo hogar;
c)
Los ascendientes o descendientes de los
anteriores y los hijos adoptivos
d)
Todas las demás personas que de manera
permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.
LEY 1361 DE 2009
(Diciembre 3)
Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de 2009
Por la cual se crea la Ley de Protección integral de la
Familia
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 2º. DEFINICIONES.
Para los efectos de esta ley, se entenderá por:
Familia. Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
III. LAS
DEMANDAS
1. Demanda del
Ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo
La demanda del ciudadano
Carlos Andrés Echeverry Restrepo se dirige en contra de las expresiones “un
hombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113 del Código
Civil, por considerarlas contrarias al preámbulo y a los artículos 1, 2, 4, 12,
13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitución.
Para exponer el concepto de
la violación, el demandante dedica un primer apartado a “la noción de familia y
matrimonio contenidos en el artículo 42 de la Constitución” e indica que cuando
el mencionado precepto establece que la familia “se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, la “conjunción “o”
que trae el primer inciso del artículo 42 Superior determina varias formas de
reconocimiento del núcleo básico de la sociedad colombiana conocido como
‘familia’ ”, así: por vínculos jurídicos o naturales, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de
conformarla.
Sostiene que estas tres
formas no implican “que la institución de la familia inicia por el vínculo
entre un hombre y una mujer”, pues “la indeterminación del texto conduce a
concluir que tanto un hombre con vínculos con otro hombre, o una mujer con
vínculos con otra mujer (parejas homosexuales) están habilitadas
constitucionalmente para ser reconocidas, por la legislación civil, como
familia”.
A su juicio, “quienes defienden la
prohibición al matrimonio para las parejas homosexuales, argumentan
equivocadamente que la Constitución estableció que ésta sólo se materializa por
la relación entre hombres y mujeres, sin embargo, la palabra ‘entre’
que denota ‘un estado en medio de dos cosas’ no fue utilizada por el
Constituyente en la redacción del artículo 42”, ya que la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio “no indica exclusión de la decisión de un
hombre de contraer matrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacer lo mismo
con otra mujer” y si el Constituyente hubiese querido condicionar la
institución del matrimonio solo a parejas heterosexuales habría utilizado el
vocablo “entre” o hubiese repetido la redacción del artículo 113 del Código
Civil, según el cual “un hombre y una mujer se unen”.
Señala que en la Constitución no se
circunscribió el matrimonio civil a parejas heterosexuales, porque cuando el
artículo 42 superior prescribe que la familia se constituye por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, “la Constitución no dice
que solamente con una persona del sexo opuesto”.
Indica que otra forma de manejar el
término citado consiste en formular la pregunta ¿con quién (es) contrae (n)
matrimonio ese hombre y esa mujer?, que tiene “tres respuestas, todas
correctas”, a saber: el primero con otro hombre y la segunda con otra mujer, el
primero con una mujer y la segunda con un hombre o  entre ese hombre y esa
mujer, de manera que si se hubiese incluido la palabra “entre”  en la redacción
del artículo 42 “no habría entonces posibilidad de impugnar el artículo 113 del
Código Civil y la respuesta correcta a la pregunta anterior sería, solamente, la
No. 3”.
Añade que el anterior argumento resulta
fortalecido al considerar que “si las decisiones deben ser libres -como lo
indica el artículo 42 de la Constitución- para que se materialice la
institución jurídica del matrimonio, entonces en función del principio de
libertad no puede condicionarse la voluntad de una persona a contraerlo
exclusivamente con otra del sexo opuesto, ya que el Estado estaría vulnerando
el núcleo esencial del derecho a la libertad”, porque “es ésta decisión
libre la condición sine qua non para que tanto
hombres como mujeres puedan celebrar el contrato solemne del matrimonio civil
con personas de su mismo sexo o de sexos opuestos”, pues las decisiones libres
“no pueden predicarse solamente de parejas heterosexuales ni el Estado puede
reconocer, jurídicamente, sólo  las decisiones manifestadas por dichas parejas”,
ya que se “estaría protegiendo e incentivando un trato discriminatorio con los
homosexuales”.
A continuación se refiere al inciso 5
del artículo 42 de la Constitución, de conformidad con el cual la pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, “sin
entrar a delimitar la exclusividad de tal disposición para las parejas
heterosexuales”, puesto que la redacción del primer inciso “lleva a concluir
que el Constituyente quería ampliar el espectro de las parejas que quieren que
la legislación civil les reconozca el matrimonio y no circunscribir tal
institución, únicamente, a las heterosexuales”, siendo previsible, entonces,
“que el desarrollo del artículo 42 tampoco volviera a hacer énfasis en la
supuesta ‘exclusividad’ de las parejas heterosexuales de ser beneficiadas con
el matrimonio civil, pues la frase inicial del inciso 5 del artículo 42 de la
Constitución, “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente…” es
indeterminada y la expresión “la pareja” puede predicarse tanto de las
constituidas por personas heterosexuales, como las integradas por
homosexuales”.
Agrega que el inciso 6 del artículo 42
superior establece que “las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo, se rigen por la ley civil” y que, precisamente, “las
disposiciones de la legislación civil que desarrollan en forma general la
institución del matrimonio se encuentran en el Título IV del Código Civil”, del
que hace parte el artículo 113, parcialmente demandado, que define el
matrimonio como un contrato solemne por el cual “un hombre y una mujer se unen”,
condicionando de tal modo “el reconocimiento del
matrimonio civil a parejas heterosexuales (sólo la unión de
hombres y mujeres) en contravía con lo dispuesto en el artículo 42 de la
Constitución que, como se explicó, no restringe el derecho de las parejas
homosexuales de beneficiarse con la institución del matrimonio civil”.
Asevera que el mantener
esa exclusividad o reserva de una institución jurídica a las parejas
heterosexuales “representaría una carga desproporcionada para las parejas del
mismo sexo que desean que un Estado Laico no continúe observando disposiciones
arcaicas que entran en conflicto con lo realmente preceptuado por el artículo
42 de la Constitución”.
Manifiesta, además, que al comparar la
frase “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil, con
lo consagrado en los incisos 4 y 5 del artículo 42 de la Constitución, se
evidencia “una abierta oposición a lo dispuesto por la norma de normas”, porque
según el Diccionario de la Real Academia Española “la palabra ‘procrear’
hace referencia, a engendrar, “multiplicar una especie”, lo que significa crear
un ser humano “por medios naturales o científicos”.
Arguye que “el artículo 113 del Código
Civil no puede imponer como una de las finalidades del matrimonio la de
“procrear”,  por las siguientes razones: (i) el matrimonio, como contrato de
naturaleza civil, también debe observar el principio de la autonomía de la
voluntad y (ii) “las parejas que formalizan su relación a través de la
institución del matrimonio pueden o no determinar, amparados en su libre
consentimiento, si desean o no procrear, por lo cual no se puede fijar como
finalidad del matrimonio la de engendrar, por cuanto se vulneraría el principio
de la autonomía de la voluntad”.
Además, (iii) el Estado “no puede
imponer la finalidad de procrear como acción exclusiva del matrimonio ya que
ésta puede realizarse sin mediar el contrato del matrimonio, adicionalmente esa
finalidad excluye otras formas de tener hijos que integran a la familia
-anteriormente descartadas por el Código Civil- como la de los hijos habidos
fuera del matrimonio”, a más de lo cual (iv) “el inciso 5 del artículo 42 de la
Constitución señala que la pareja tiene “derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y en virtud de tal ‘decisión
libre’ una pareja no está obligada a procrear”, por lo que “no resulta
procedente imponer, por vía legal, dicha finalidad para ser obligatoriamente
observada por quienes celebran matrimonio civil”, (v) destacándose “el caso de
parejas heterosexuales que celebraron matrimonio y que decidieron no engendrar
o adoptar hijos, sin embargo, pese a su respetable decisión no puede predicarse
que faltaron a la ‘finalidad’ del matrimonio, o que el Estado, por no alcanzar
esa pareja la finalidad de procreación, entonces estaría habilitado para anular
su matrimonio civil”.
A continuación dedica un apartado de la
demanda al “concepto de igualdad contenido en el preámbulo, en el artículo 13 y
en el artículo 43 de la Constitución y, con la finalidad de demostrar su
violación, puntualiza que, de acuerdo con el artículo parcialmente demandado,
una de las finalidades del matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y,
aunque se considere que no es necesario aceptar el matrimonio de homosexuales
para que estas parejas se den ese auxilio, “debe aclararse que se habla de una
correspondencia de cara a la sociedad, pública, sin restricciones formalistas
que los obligue a ‘auxiliarse mutuamente’ en la más inicua de las
clandestinidades”.
Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y
la mujer unidos, en forma pública y merced al matrimonio, “se mantiene una
carga desproporcionada e irrazonable” sobre los homosexuales, “tradicionalmente
marginados de la vida social colombiana, en parte por la pervivencia de disposiciones
legales discriminatorias como las demandadas con la presente acción pública de
inconstitucionalidad”.
Enfatiza que a la luz de la
interpretación del artículo 42 de la Carta, el artículo acusado favorece “un
trato desigual e injustificado, totalmente violatorio de lo dispuesto en el
artículo 13 Superior que establece, claramente, que todas las personas deben
recibir igual trato por parte de las autoridades así como serles garantizados
el disfrute de los mismos derechos, en este caso, el goce del derecho del
matrimonio, de celebrar un contrato con su pareja que sea reconocido,
públicamente, tanto por la legislación civil como por la sociedad, con el fin
de ir derrumbando prejuicios inaceptables sobre un subgrupo (homosexuales) tradicionalmente
discriminado y marginado”.
Expresa que el artículo 113 del Código
Civil, en lo acusado, no permite “inferir un ‘objetivo constitucionalmente
relevante’ para sustentar la exclusividad del matrimonio civil a las parejas
heterosexuales” y a continuación reitera que la procreación y la supervivencia
de la especie constituyen una finalidad del matrimonio que “no puede ser
considerada acorde a la Constitución”, puesto que “la norma de normas señala
que es de libre decisión de la pareja el determinar si quieren, o no, tener
hijos, así como definir su número” y “existen matrimonios de parejas
heterosexuales que han resuelto no procrear o adoptar hijos, lo cual refuta esa
tesis”.
Agrega que tampoco cabe aducir que la
prohibición del matrimonio de las parejas del mismo sexo se sustenta en el
carácter de enfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, fuera de lo
despreciable de la tesis, “tampoco sería de recibo desde el punto de vista
constitucional, por cuanto existen miembros de parejas heterosexuales que en el
momento de contraer matrimonio civil saben que sufren de diferentes
enfermedades mentales (depresiones, trastornos bipolares, etc.) o físicas
(cáncer, diabetes, etc.)” que, sin embargo, “no se convierten en impedimentos
suficientes para que el Estado les niegue la posibilidad de contraer matrimonio
civil”, por lo cual la restricción basada en la supuesta enfermedad “sería una
carga desproporcionada ya que a las parejas heterosexuales se les reconoce la
institución jurídica del matrimonio civil aún cuando sean conscientes de que
sufren una enfermedad física o mental”.
Con apoyo en jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el demandante considera que “no es posible determinar con
claridad el origen del trato diferenciado que se hace a esas parejas en nuestra
legislación civil, esto es, la norma no explica el porqué del trato diferente a
las parejas heterosexuales cuando les reconoce su posibilidad de contraer
matrimonio”, no obstante lo cual estima que “puede argumentarse que la procreación
es la justificación del trato discriminatorio”.
Después alude al artículo 43 de la
Constitución de conformidad con el cual “La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades” y añade que el artículo 113 del Código Civil vulnera
“la norma constitucional citada, debido a que solamente se acepta la igualdad
del derecho a celebrar el contrato solemne del matrimonio civil a los hombres y
mujeres heterosexuales, dejando por fuera a los hombres y mujeres
homosexuales”, además de lo cual la disposición citada también establece que
“la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”, de modo que
“la prohibición del matrimonio civil para parejas del mismo sexo va en franca
violación de la disposición constitucional de marras”, pues “las parejas
lesbianas son discriminadas en razón a su orientación sexual y la diferencia de
trato se evidencia en la imposibilidad de que éstas accedan al contrato solemne
del matrimonio civil”.
Acto seguido menciona el derecho al
desarrollo de la libre personalidad que, en su criterio, se les niega a las
personas del mismo sexo al impedirles el matrimonio civil, porque no puede
desarrollarse libremente la personalidad si la orientación sexual de la pareja
debe permanecer en la clandestinidad, porque el Estado no acepta garantizarles
una formalidad legal que les permita manifestar públicamente una opción de vida
marital que “seguramente le dará sentido a su existencia y permitirá su
realización como ser humano”.
Señala que la “tradición legal y
religiosa del país ha llevado, a algunos, a ocultar su orientación sexual y a ‘camuflarse’
como heterosexuales para gozar del derecho legal del contrato solemne del
matrimonio civil con el ánimo de disfrutar de otros derechos y no ser
percibido, por el resto de la sociedad, como un fenómeno de circo” e
indica que el Derecho “tiene el deber de adecuarse a los tiempos, así como la
obligación de eliminar prácticas discriminatorias y generadoras de odio o
rencor social” y que “el reconocimiento del matrimonio civil a las parejas
homosexuales llevará, en un futuro, a un cambio de percepción de la sociedad
frente a estas personas, lo cual permitirá materializar su derecho al libre
desarrollo de la personalidad en forma pública, a través de una de las
instituciones más preciadas del Derecho: el matrimonio”, sin que pueda
advertirse “en
qué puede afectar los derechos de los demás el hecho de reconocer, a las
parejas homosexuales, su prerrogativa a contraer matrimonio”.
A continuación el actor hace referencia
al principio de la dignidad humana, a algunos fines del Estado y a los tratos
degradantes e inicia su exposición aseverando que la negación del matrimonio
civil a las personas del mismo sexo “busca anular la ‘condición humana’
del homosexual”, dado que, por su orientación sexual, “se les excluye del
reconocimiento de un derecho propio no de hombres y mujeres heterosexuales, sino
propio de la especie humana”, siendo que no hay razón para mantener y fomentar
“la creencia generalizada en cierta franja de la comunidad homosexual -y en
la heterosexual- que la orientación sexual es motivo suficiente para
calificar a ciertos subgrupos -por parte de una  ‘mayoría jurídica’- como
hombres y mujeres ‘inacabados e imperfectos’ ”.
Los requerimientos formalistas y
carentes de justificación racional, asegura el demandante, desconocen la
condición del ser humano como fin en sí mismo y contradicen el postulado
kantiano de la autonomía de la voluntad. De otra parte, “la anulación de la
condición humana del homosexual por medio de la negación de la institución del
matrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos de sus fines consagrados en
el artículo 2 de la Constitución: garantizar la efectividad de los principios y
derechos y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo”, ya que “no se
puede hablar de un orden justo o de una convivencia pacífica cuando en nuestra
sociedad se aceptan clasificaciones irracionales que llevan a considerar a unos
y otros como ciudadanos de segunda categoría, ora por su condición social y
económica, ora por su orientación sexual”.
Manifiesta que “la anulación de la
condición humana al homosexual es un trato degradante que debe ser proscrito de
nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo obliga el artículo 12 de la
Constitución”, pues aparte de palabras o frases denigrantes o de chistes
“socialmente aceptados que desprecian la orientación sexual de las personas”,
los homosexuales “también deben cargar un lastre adicional cual es la negativa
legal del reconocimiento del matrimonio civil, esto, aun cuando no se perciba en
forma explícita, sí es una sutil forma de continuar tratando, en forma
degradante, irracional y discriminatoria a esta población”.
Con fundamento en criterios expuestos en
la jurisprudencia constitucional, el demandante estima que “por trato
degradante se puede entender la humillación causada a un individuo delante de
otros o, ante sus propios ojos, así ésta no implique sufrimientos físicos o
mentales de una intensidad o crueldad particular” y se pregunta si no es una
humillación pública el mantener excluida a la población homosexual de una
institución jurídica como el matrimonio civil, por el simple hecho de tener una
orientación sexual no compartida por la tradición colombiana” y perpetuar este
tipo de actos discriminatorios.
Recuerda que el señor Procurador General
de la Nación, en concepto anterior, estimó que el no reconocimiento del
matrimonio civil a las parejas homosexuales “no implica un trato distinto ni
implica déficit de protección constitucional por cuanto a las parejas
homosexuales se les ha reconocido las uniones maritales de hecho, los derechos
patrimoniales, o ‘derechos relativos, entre otras temáticas, a cuestiones
civiles, laborales y disciplinarias’” y comenta que “el inicuo argumento
del Jefe del Ministerio Público hubiese podido ser utilizado, en su momento,
para no seguir extendiendo el abanico de derechos o de garantías
constitucionales a los negros porque en su momento se aceptó que compartieran
puestos en los buses públicos con blancos y tal logro era suficiente muestra de
que no existía déficit de protección constitucional, por lo cual no podían
reclamar el acceso a otros derechos; o negar el derecho a la mujer a abortar en
ciertas situaciones pues ya se les había reconocido el derecho al voto; o el
derecho a los pueblos indígenas a decidir sobre sus propios asuntos,
simplemente porque, en determinado momento se les reconoció el ‘derecho’ a ser
considerados miembros de la especie humana y no simples ‘bestias’ como
anteriormente algunos pensaban”.
Menciona luego los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia, así como la noción
de bloque de constitucionalidad y señala que entre los “Tratados o
Declaraciones que son parámetros del control de constitucionalidad de los
apartes acusados del artículo 113 del Código Civil” se encuentra el “artículo
16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que dice que ‘[L]os
hombre y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio’ ” e insiste en
que “el sentido de la expresión “[L]os hombre y las mujeres”, como en el
caso expuesto de la redacción del artículo 42 de la Constitución,  no hace
referencia exclusiva a las parejas heterosexuales” y en que “de la Declaración
Universal de Derechos Humanos también se puede entender  que ‘los hombre y
las mujeres [homosexuales o heterosexuales], a  partir de la edad
núbil, tienen derecho, sin restricción alguna [en este caso por
orientación sexual] a casarse y fundar una familia’ ”.
También alude al inciso 1 del artículo 2
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “[T]oda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma (…) o de cualquier
índole, origen nacional o social (…) o cualquier otra condición”,
exigencia en virtud de la cual, el derecho al matrimonio civil proclamado en la
Declaración no puede negársele a las personas homosexuales sin que se incurra
en una discriminación en razón a la orientación sexual, lo cual está proscrito
por la disposición citada”.
Añade que “en el mismo sentido tenemos
el segundo inciso del artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de conformidad con el cual: ‘se reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio”, derecho “aplicable a los hombres y mujeres
homosexuales, debido a que también son personas y las personas, según el inciso
2 de la Convención son todos los seres humanos, razón suficiente para concluir,
en forma lógica, que si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo,
debe respetársele el derecho a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo”.
Asevera que más claro aún es el artículo
6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que
afirma que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella y concluye que “si
como mencionábamos anteriormente, el artículo 42 de la Constitución establece
tres formas para conformar la familia (vínculos jurídicos, decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio y la voluntad de conformarla)
entonces ninguno de estos tres modos de constituirla puede impedir que
cualquier persona (como lo ordena el artículo 6 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre) tenga derecho a hacerlo”.
Finalmente, indica que “lo expuesto
permite concluir que las expresiones acusadas del artículo 113 del Código Civil
vulneran las disposiciones de Tratados y Declaraciones internacionales
suscritas por Colombia, las cuales, según el artículo 93 de la Constitución se
convierten en parámetro de control de constitucionalidad”.
2. Demanda
de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago y otros
En la demanda identificada con el
número 8376 se estima que los apartes acusados de los artículos 113 del Código
Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 vulneran los
siguientes artículos constitucionales: 1º en lo referente a la dignidad humana
dentro de un Estado Social de derecho, 13 que establece la igualdad, 14 en
cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica y concretamente en cuanto
al estado civil, 15, relativo al derecho a la intimidad y al buen nombre, 16
sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y 42 en lo atinente al
derecho a la autonomía reproductiva.
2.1. Pretensiones
Señalan los demandantes que la
expresión “de procrear” es inconstitucional, mientras que la otra, “un hombre y
una mujer” incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo
cual sería exequible, “pero en el entendido de que también pueden contraer matrimonio
las parejas del mismo sexo” y agregan que, por unidad normativa, solicitan la
inexequibilidad de la expresión tanto en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996,
como en el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.
Añaden que, por razones de unidad
normativa, solicitan “un condicionamiento general de la Corte, con el fin de
que precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia
a cónyuges o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular la institución
matrimonial, en virtud del principio de protección igual de las parejas
heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen
referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del
mismo sexo”.
Manifiestan que, de modo
subsidiario, “y en caso de que la Corte considere que no puede recurrir a una
sentencia integradora o aditiva inmediata”, piden que la Corporación
“establezca una modalidad de sentencia intermedia, de ‘constitucionalidad
condicionada con efectos diferidos’ ” para que “reconozca en forma inmediata el
derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con base en las
regulaciones básicas existentes del matrimonio y los condicionamientos
anteriormente señalados a la definición legal del matrimonio”, pero que,
“tomando en consideración la libertad de configuración del legislador en este
campo, la Corte le otorgue un plazo de seis meses al Congreso para que regule
en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo”, de
modo que la Corte podría “diferir el efecto de su condicionamiento por esos
seis meses y precisar que “si el Congreso no realiza esa regulación en ese
plazo, entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas
del mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demanda”.
Agregan que aún cuando la Corte
“ha acogido en algunas ocasiones una doctrina según la cual los demandantes no
pueden solicitar la constitucionalidad condicionada de ninguna disposición”,
consideran que esa doctrina no es constitucionalmente adecuada y que
afortunadamente la Corte parece haberla abandonado en su evolución
jurisprudencial reciente”, por lo cual “para evitar cualquier posibilidad de
que la demanda pueda ser considerada inepta”, subsidiariamente y en caso de que
la Corte no acoja la pretensión principal consistente en declarar la existencia
de un omisión legislativa de carácter relativo, solicitan que la Corte (i)
declare inexequible la posible interpretación, según la cual dicha expresión
excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o ii) declare inexequible
dicho aparte”.
2.2. La procreación como uno
de los fines del matrimonio
Después de resumir “la lógica
esencial de la demanda”, los actores pasan a detallar los cargos y, en primer
término, se ocupan de “la definición de la procreación como uno de los fines
del matrimonio”, para demostrar que “vulnera los derechos a la autonomía
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad”.
A este propósito consideran que,
de acuerdo con el artículo 113 del Código Civil, el objeto del contrato civil
de matrimonio está dado por tres fines allí enunciados, a saber: la
cohabitación, la procreación y el auxilio mutuo e indican que el
establecimiento de la procreación como fin suele ser invocado “para justificar
el impedimento de que las parejas homosexuales contraigan matrimonio”.
Estiman que aunque “esta
finalidad no puede ser aducida como justificación del trato diferenciado dado a
las parejas homosexuales, existen razones que sustentan la inconstitucionalidad
de dicha expresión más allá de la cuestión de los derechos de los
homosexuales”, porque considerar la procreación como finalidad del matrimonio
comporta un desconocimiento de los derechos que tienen las personas que deciden
contraer matrimonio a la autonomía reproductiva, previstos en el artículo 42 de
la Carta, a la autonomía personal y familiar de que trata el artículo 15 y al
libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el artículo 16 superior.
Puntualizan que cuando el
artículo 42 superior señala que “la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos”, establece un derecho reproductivo que
“concreta en el plano de la sexualidad los derechos a la intimidad personal y
familiar y al libre desarrollo de la personalidad, derecho reconocido por
primera vez como fundamental en la Proclamación de la Primera Conferencia
Mundial de Derechos Humanos convocada en Teherán en 1968 y luego reconocido en
el documento de acción de la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo
del Cairo en 1994.
Destacan que el derecho a la
autonomía reproductiva implica el derecho a determinar el número de hijos y que
este, a su vez, “incluye el derecho a decidir libremente no tener ningún hijo”
y que, aun cuando el artículo 42 que lo reconoce, faculta al legislador para
regular lo referente al matrimonio, dicha potestad no es absoluta, como lo ha
reconocido la misma Corte Constitucional, pues el artículo 42 da cuenta de
algunos límites iniciales entre los que se cuentan la igualdad de derechos y
deberes de la pareja, el respeto recíproco de todos sus integrantes y la honra,
la dignidad y la intimidad de la familia que son inviolables”.
Según lo expuesto en la demanda,
el derecho a la autonomía reproductiva “constituye otro de los límites a la
potestad del legislador” y, por ello, “le está vedado establecer en la
regulación del matrimonio cualquier disposición que niegue tal derecho”, de manera
que cuando se define la procreación como uno de los fines del matrimonio “el
legislador desconoce el derecho a la autonomía reproductiva de los contrayentes
en la medida en que ata la decisión de establecer un vínculo jurídico con la
pareja a la finalidad de procrear”, motivo por el cual “las personas que
deciden casarse ven seriamente restringido su derecho a la libertad de
procreación” y, por consiguiente, “el derecho a decidir no tener hijos”.
A juicio de los demandantes, lo
anterior comporta “una injerencia arbitraria del legislador en el ámbito de la
intimidad personal y familiar de los cónyuges por cuanto afecta la libertad de
estos para decidir acerca de si tienen hijos o no, la cual es una decisión que
atañe exclusivamente a la esfera privada” y, por ello, se vulnera el derecho a
la intimidad, una de cuyas dimensiones es la libertad “que se realiza en el
derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su
vida privada”.
Así pues, a juicio de los
libelistas “las personas deben tener la posibilidad de optar por el matrimonio
sin que esto implique someterse al designio de convertirse en padres” y negar
esa posibilidad “constituye además una vulneración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad”, que permite a las personas “escoger libremente
y realizar su proyecto de vida”.
A continuación destacan que a
diferencia de lo que sucede con los otros dos fines del matrimonio, “frente a
los que ambos cónyuges se encuentran en un nivel de igualdad, el fin de la
procreación recae de un modo más fuerte sobre la mujer”, lo que evidencia con
claridad la genealogía patriarcal de éste “y, en tal medida, constituye un
rezago de una concepción que aboga y a la vez se sustenta en una ordenación de
los sexos que resulta incompatible con el marco constitucional vigente”.
Agregan que “el mantenimiento de
dicha finalidad en el orden jurídico alimenta el imaginario que ata la posición
de la mujer en el marco de las relaciones de la pareja y en la familia a su rol
de ‘procreadora’ ” pues, si bien la concepción, en tanto primer eslabón de la
reproducción, requiere la concurrencia del hombre y de la mujer “es sobre esta
última que recae el peso de la procreación, pues es ella quien tiene la
capacidad biológica para gestar y dar a la luz”.
En sentir de los demandantes, el
artículo 113 del Código Civil expresa la idea dominante que existía en el siglo
XIX, “según la cual el destino ‘natural’ de la mujer era ser madre”, idea que
“empezó a ser socavada durante el siglo XX mediante nuevas concepciones que
empezaron a tener eco en el derecho internacional de los derechos humanos, como
lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencias tales como la C-355 de
2006 en la que se hace “una descripción de la evolución de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres” que incluyen el derecho a la
autodeterminación reproductiva”, de modo que la interferencia del Estado o de
los particulares en ese ámbito constituye una vulneración de su derecho a la
intimidad.
2.3. La imposibilidad del
matrimonio de parejas del mismo sexo
A continuación los demandantes se
ocupan de “desarrollar los argumentos específicos en relación con la
inconstitucionalidad de la imposibilidad de que las parejas conformadas por
personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio” e inician su exposición
mediante una referencia al “precedente judicial aplicable al presente caso” y
con fundamento en que “en los últimos dos años, la Corte Constitucional llevó a
cabo un giro jurisprudencial de inmensa trascendencia en materia de los de las
parejas homosexuales”, giro plasmado en las sentencias C-075, C-811 de 2007,
T-856 de 2007, C-336 de 2008 y C-029 de 2009 y que, según ellos, consiste en
que varió una jurisprudencia que “en lo esencial garantizaba el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación de las personas homosexuales en
tanto que individuos, pero sin extender la protección a las parejas y las
familias conformadas por estas personas”.
En su criterio, el origen de este
cambio se encuentra en la Sentencia C-075 de 2007, “en la cual la Corte declaró
la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990 en el entendido que el
régimen de protección a las uniones maritales de hecho allí consagrado a favor
de los compañeros permanentes es aplicable a las parejas del mismo sexo” y,
aunque el alcance se encuentra restringido al régimen patrimonial, el nuevo
precedente radica en que “si bien pueden existir diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, ambos tipos de parejas tienen unos
“requerimientos análogos de protección”, derivados del mismo valor y dignidad
de unas y otras parejas, así como “de que la libre opción sexual se ejercita y
tiene efectos en el ámbito de la vida en relación, por lo cual las parejas del
mismo sexo demuestran necesidades similares que las parejas heterosexuales para
lograr la realización de su proyecto de vida en común”.
Los actores aducen que la Corte
estableció dos importantes subreglas jurisprudenciales, pues determinó que el
trato diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales debe someterse a
un test estricto de proporcionalidad, pues se presume discriminatorio y la
presunción solo puede desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende
alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y
necesario para cumplir con ese objetivo y (iii) es proporcionado, es decir, sus
beneficios son mayores que sus costos en términos de afectación de derechos”.
Además, “la Corte estableció que,
en los eventos en los cuales la aplicación del test estricto de
proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de reconocimiento jurídico de
la realidad de las parejas homosexuales y un consecuente vacío legal de
protección de las mismas, la situación constituye una violación del deber
constitucional de otorgar un mínimo de protección a esas parejas, derivado de
los requerimientos análogos de protección”.
Informan que las anteriores
subreglas han sido utilizadas en sentencias como la C-811 de 2007 en la que se
entendió que el régimen de cobertura familiar del plan obligatorio de salud del
régimen contributivo también es aplicable a las parejas del mismo sexo y, si
bien se aplicó como marco de referencia la Sentencia C-075 de 2007, esta
decisión “aportó elementos relevantes para la consolidación del precedente
sobre la materia”, particularmente al concluir, a propósito de un precepto
referente a la protección de la familia, que no era necesaria la exclusión de
las parejas del mismo sexo, pues tal “propósito podía lograrse perfectamente
con la inclusión de las parejas del mismo sexo, inclusión que en nada reduciría
la protección acordada a las familias y parejas heterosexuales”.
Estiman que lo anterior implica
un giro radical de la jurisprudencia anterior “en la cual había considerado a
la protección de la familia heterosexual como una justificación razonable y
objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados
a parejas heterosexuales”.
Luego hacen referencia a las
sentencia T-856 de 2007 y C-336 de 2008 en la que se extendió a las parejas
permanentes del mismo sexo la protección propia de la pensión de sobrevivientes
y, finalmente, citan la sentencia C-029 de 2009, mediante la cual la Corte
declaró “la constitucionalidad condicionada de una serie de normas que
establecían beneficios o cargas que tenían como destinatarios a las parejas
heterosexuales, pero que excluían a las homosexuales”, tras haber estimado que
“la aplicación del test estricto está sujeta a la constatación de que ambos
tipos de pareja se encuentren en una situación semejante en relación con las
disposiciones que no incluyen a las primeras en su ámbito de protección”.
Concluyen que las mencionadas
sentencias “conforman un precedente consolidado en materia de derechos de
parejas homosexuales que resulta plenamente aplicable al caso objeto de esta
demanda”, toda vez que el artículo 113 del Código Civil otorga un trato
diferenciado a estas parejas al impedirles celebrar el contrato de matrimonio”.
2.4. La similitud de las
parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a requerimientos de protección
que solo brinda el matrimonio
A continuación se ocupan de
demostrar que “las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en
una situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos de protección
que solo pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio” y al afecto
aducen que antes de la sentencia C-075 de 2007 la Corte se había referido a las
diferencias existentes entre estas parejas y las heterosexuales “y con ellas
había afincado la justificación de su tratamiento desigual”.
Citan la sentencia C-098 de 1996
en la que la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la
exclusión de las parejas homosexuales en el régimen de protección para las
uniones maritales de hecho en la Ley 54 de 1990, después de haber considerado
que solo las uniones heterosexuales conforman una familia y pueden procrear, a
diferencia de lo que sucede con las uniones entre personas del mismo sexo.
Enfatizan que “en sus
pronunciamientos posteriores, la Corte Constitucional no ha desconocido la
existencia de tales diferencias, pero ha modificado el lugar que ocupan las
mismas en el análisis de la constitucionalidad de las disposiciones que
establecen medidas de protección o cargas únicamente para las parejas
heterosexuales” y ponen de presente que, en su más reciente fallo, la Corte
indicó que, dadas las diferencias entre los dos tipos de parejas, “no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras” y que
“para construir un cargo por violación del principio de igualdad es preciso
establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de
pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la
diferencia de trato resulta discriminatoria”.
Insisten en que la Sentencia
C-075 de 2007 introdujo un cambio en cuanto hace al análisis de las diferencias
entre los dos tipos de parejas, porque antes “el carácter asimilable de la
situación de uno y otro tipo de pareja no tenía lugar dentro del análisis de
constitucionalidad” que se fundaba en las advertidas diferencias y
“precisamente porque el carácter análogo de la situación era obviado, no se
aplicaba el test estricto que, conforme al precedente vigente, es menester
aplicar”.
Así pues, el presupuesto para
aplicar el test estricto es que, en el caso concreto, las parejas se encuentren
en una situación asimilable que, según los actores, “se determina en virtud de
la existencia de requerimientos análogos de protección en el caso concreto y
por tal razón, las diferencias que existen entre las parejas homosexuales y
heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta para desdecir tal carácter en
la medida en que de las mismas se desprenda la inexistencia de necesidades
análogas de protección frente a lo establecido en la norma que excluye de su
ámbito a las parejas homosexuales”.
Afirman que “la diferencia
fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir una familia, no
puede servir de base para negar prima facie el carácter asimilable de
estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio y evitar, de este
modo, la aplicación del test estricto”, pues de conformidad con el precedente
vigente, “esta diferencia cobra relevancia, pero dentro de la aplicación del
test, no para fijar su procedencia”.
Señalan que en este sentido, “así
como no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales
puede tenerse como discriminatoria per se, tampoco la adscripción de las
primeras a la noción de familia puede justificar per se el trato
discriminatorio” y añaden que “en tanto imperativo constitucional, la
protección especial de la familia heterosexual debe someterse en cada caso
concreto al análisis propio del test estricto de proporcionalidad, pues lo
contrario implicaría un retorno a la jurisprudencia anterior a la sentencia
C-075 de 2007” y un desconocimiento del precedente vigente.
En cuanto a la diferencia fincada
en la capacidad natural de procrear llaman la atención acerca de que lo
debatido en su demanda es la procreación como uno de los fines del contrato de
matrimonio y exponen que “la diferencia basada en este aspecto no puede ser en
principio tenida en cuenta para negar la situación análoga en la que se
encuentran ambos tipos de pareja frente al contrato de matrimonio, ni mucho
menos para justificar el trato discriminatorio”.
Aseveran que aun si la Corte
encuentra que la procreación como fin del matrimonio es constitucional, “la
diferencia anotada no desvirtúa el carácter asimilable de la situación de las
parejas homosexuales y las heterosexuales en este caso concreto” y explican que
“la procreación no es una condición de la existencia, ni de la validez del
contrato de matrimonio y, en tal sentido la capacidad de engendrar no es un
requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este contrato”, tal como
lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra al indicar que “no hay vicio alguno en
que el contrato de matrimonio se celebre entre dos personas que, en virtud de
la vejez, la disfunción sexual o la infertilidad, no tengan capacidad de
procrear”.
De acuerdo con lo anterior
puntualizan que la capacidad de procrear como fundamento del carácter no
asimilable de las parejas heterosexuales y homosexuales “se sustenta en una
comparación incompleta y sesgada que parte del presupuesto erróneo de que todas
las parejas heterosexuales son aptas para procrear” y hacen énfasis en que
“para que la comparación sea completa e imparcial es necesario incluir todas
las variables que constituyen las categorías a comparar”, de lo que resulta que
“es forzoso reconocer que, en lo que respecta a la cuestión de la procreación,
las parejas homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas
heterosexuales que no pueden engendrar”.
Concluyen, entonces, que “las
parejas homosexuales y las heterosexuales se encuentran en una situación
análoga en este caso concreto, es decir, respecto a los requerimientos de
protección que solo pueden ser satisfechos mediante la celebración del contrato
de matrimonio”. Esta situación análoga “se desprende de los aspectos que
resultan comunes a ambos tipos de parejas y de los cuales se derivan unas
expectativas de protección jurídica semejantes”.
Ponen de manifiesto que los otros
dos fines que constituyen el objeto del contrato de matrimonio pueden ser y son
“válidamente perseguidos por las parejas que proyectan una vida en común con
vocación de permanencia, con independencia de que se trate de parejas
conformadas por un hombre y una mujer o por dos personas del mismo sexo”, fuera
de lo cual sostienen que la Corte Constitucional ha considerado que “la opción
de conformar una pareja homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento
porque es un ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y
a la libre opción sexual, que ya no se restringen al ámbito individual, sino
que encuentran en la vida de pareja un ámbito imprescindible para su realización”.
Precisan que de ese igual valor
se deriva una dignidad igual frente al ordenamiento constitucional, que implica
un igual reconocimiento jurídico de ese valor, en aplicación del principio a
igual dignidad igual protección”, de todo lo cual surge que, “en virtud de las
semejanzas anotadas, en ambos casos se da la expectativa de poder formalizar
jurídicamente el compromiso que se orienta a la consecución de los fines
propios del contrato de matrimonio”.
2.5. El artículo 42 de la
Constitución y la regulación del matrimonio
Antes de efectuar el test
estricto de constitucionalidad los demandantes se ocupan de “la regulación del
matrimonio en el artículo 42 de la Constitución” y llaman la atención acerca de
la frase de conformidad con la cual la familia se constituye “por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, una de cuyas posibles
lecturas “restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y, en tal
sentido, no sería procedente aplicar el test pues el trato desigual provendría
de la propia Constitución”.
Sin embargo, estiman que esa
disposición admite dos posibles entendimientos, uno de ellos restrictivo que
únicamente permitiría el matrimonio por parejas heterosexuales, ya que la Carta
“prohibiría cualquier otro tipo de matrimonio que no fuera entre hombre y
mujer”, mientras que de acuerdo con uno más amplio “la disposición aludida
impondría la obligación de contraer matrimonio entre un hombre y una mujer,
pero dejaría abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea
otros tipos de matrimonio”
Estiman que, siendo ambas
interpretaciones razonables, “diversas consideraciones hermenéuticas conducen a
pensar que la segunda alternativa constituye una interpretación más adecuada
del artículo 42”, como que la lectura restrictiva desconoce que ese precepto
establece la posibilidad de que el legislador reconozca y proteja familias
distintas de aquellas que surgen del vínculo entre un hombre y una mujer, ya
que establece que la familia también pude constituirse “por la voluntad
responsable de conformarla”, luego sostener, como lo ha hecho la Corte
Constitucional, que la única familia protegida es la heterosexual y monogámica
“no se compadece con una adecuada interpretación literal del artículo 42, ni
con la interpretación sistemática de la Carta”.
Señalan que la Corte ha
reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una pareja
monogámica y heterosexual, brindándoles protección, como acontece con la
conformada por madre o padre cabeza de familia o con la familia de crianza, de
donde surge que pensar que la única familia reconocida constitucionalmente es
la heterosexual contradice el texto constitucional y “la realidad social y
cultural del país”.
Añaden que, en segundo lugar, el
artículo 42 superior otorgó al legislador la potestad de regular las formas del
matrimonio, con respeto a los límites constitucionales uno de los cuales sería,
según la lectura restrictiva, que la única forma de matrimonio admitida es la
que se da entre personas de distinto sexo, interpretación que no es adecuada,
porque la Constitución no protege un único tipo de familia y “al legislador no
le está vetado incluir dentro de las formas de matrimonio el que surge de la
unión de dos hombres o dos mujeres”.
De otra parte, la interpretación
restrictiva “se funda en una comprensión equivocada del tipo de regla” que el
artículo 42 contiene en relación con el matrimonio, dado que “dicha
interpretación se basa en el supuesto erróneo de que este artículo contienen
una regla exceptiva según la cual el matrimonio únicamente puede celebrarse
entre un hombre y una mujer”, pues, al reparar en el tenor literal se advierte
que el precepto constitucional “no establece una excepción de la cual se derive
la prohibición de que personas del mismo sexo contraigan matrimonio”.
Explican que las excepciones
deben ser expresas y que para su formulación es ineludible el uso de adverbios
como únicamente, solo, solamente o, en caso de que una excepción se formule a
continuación de una regla, a través de preposiciones como excepto o salvo, nada
de lo cual aparece en el artículo 42 superior que “no formula una regla
exceptiva o excluyente en relación con las personas que pueden contraer
matrimonio”.
En este sentido señalan que es
más adecuada “la interpretación según la cual el artículo 42 contiene una regla
especial que impone al legislador permitir el matrimonio heterosexual, pero que
no le impide admitir otros tipos de matrimonio, como el homosexual”, luego “mal
puede derivarse de él la prohibición del reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo”, por cuanto “el único límite al que está sometido el
legislador en la regulación de las formas de matrimonio es que no puede
suprimir, desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer”.
Estiman que cuando la disposición
constitucional prevé que el legislador regulará las formas del matrimonio,
demuestra que no todo el tema matrimonial está desarrollado en la expresión
constitucional según la cual el matrimonio se contrae libremente por un hombre
y una mujer, de modo que la Constitución solo alude a una de las posibles
formas de matrimonio “y el legislador puede desarrollar más sistemáticamente el
tema”.
Insisten en que la interpretación
literal amplia del artículo 42 resulta más razonable, por cuanto la restrictiva
es incompatible con una comprensión sistemática de la Constitución” de la que
resulta que “el legislador no solo tenía la posibilidad de contemplar el
matrimonio para las parejas del mismo sexo, sino que tenía la obligación de
hacerlo”, pues, de lo contrario, a las personas homosexuales se les vulneran
sus derechos reconocidos en los artículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta.
2.6. La aplicación del test
estricto de proporcionalidad
Acto seguido los demandantes se
refieren a la “aplicación del test estricto de proporcionalidad al tratamiento
diferenciado de las parejas homosexuales en cuanto a la posibilidad de celebrar
contrato de matrimonio”, test cuya aplicación se basa en un criterio sospechoso
de discriminación, cual es la orientación sexual, como lo indica el precedente
vigente, fuera de lo cual “el carácter analogizable de los extremos del trato
desigual, se encuentra ya demostrado con suficiencia y al analizar cuestiones
relativas al matrimonio, “ya la Corte ha dispuesto que lo procedente es aplicar
el test estricto”.
Apuntan que el primer paso del
test consiste en determinar si el trato desigual obedece a un fin
constitucional que sea imperioso y constitucionalmente legítimo y al respecto
consideran que “diferentes elementos de juicio nos conducen a considerar que,
en el presente caso, la protección especial de la familia resulta ser en
apariencia la finalidad que podría invocarse para restringir el matrimonio
únicamente a las parejas conformadas por un hombre y una mujer”, puesto que el
artículo 42 alude al matrimonio como fuente de constitución de la familia, lo
que evidenciaría la exclusión de las parejas homosexuales y resultaría
confirmado “por el hecho de que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre
los derechos de las parejas homosexuales, ha señalado con insistencia que la
única familia que goza de reconocimiento constitucional es la familia
heterosexual y monogámica y que, por tal razón, las uniones con vocación de
permanencia entre personas del mismo sexo no se inscriben dentro del concepto
de familia que goza de tal reconocimiento”.
Respecto de lo anterior anotan
que es preciso “evaluar si la protección especial de la familia que establece la
Constitución opera únicamente para las familias constituidas por una pareja
heterosexual, pues de no ser así, la invocación de tal fin no sería legítima” e
indican que cabe reiterar lo expuesto “en el sentido de que no es cierto que el
único tipo de familia que goza de reconocimiento y protección constitucional es
la heterosexual y monogámica”, luego la protección de estructuras familiares
que no encajan en dicho tipo deja sin justificación que se excluya de esa protección
constitucional a las familias conformadas por personas del mismo sexo, siendo
esta la oportunidad “para que la Corte adopte una interpretación del artículo
42 que esté más acorde con un entendimiento sistemático, teleológico,
evolutivo, de la Carta y acorde al derecho internacional de los derechos
humanos sobre las relaciones familiares y la protección de los distintos tipos
de familias”.
En segundo lugar, indican que es
necesario determinar cuál es la relación entre el contrato de matrimonio y la
constitución de la familia, especificando hasta qué punto dicho contrato está
ligado a la noción de familia” y sobre el particular afirman que la
consideración de este contrato como único mecanismo para constituir una familia
es una “perspectiva que desconoce las proyecciones que este contrato tienen en
el ámbito exclusivo de la pareja y que tienen sentido con independencia de la
catalogación del matrimonio como fuente jurídica de la familia”.
Destacan que la visión del
matrimonio propia del Código Civil se enmarca en la teoría contractualista cuyo
perfeccionamiento depende del acuerdo de voluntades de los contrayentes e
indican que la doctrina jurídica contemporánea  reconoce que esta perspectiva
del matrimonio como contrato “dista de la anticuada concepción de este como
institución constituida por un conjunto de reglas esencialmente imperativas,
cuyo fin era dar a la unión de sexos y a la familia una organización que se
adecuara a las aspiraciones morales propias de un específico momento
histórico”.
Puntualizan que, en cuanto
contrato civil, “la principal característica del matrimonio es que genera un
vínculo jurídico entre los contrayentes que genera obligaciones personales
recíprocas en el ámbito de la pareja y surte efectos de carácter patrimonial,
de donde concluyen que “los efectos personales del contrato de matrimonio
repercuten exclusivamente en el ámbito de la relación de pareja y no tienen una
asociación directa con la noción de matrimonio como fuente jurídica de la
familia” y que “igual consideración cabe realizar en relación con los efectos
de orden patrimonial que se derivan de la sociedad conyugal que se conforma con
la celebración del matrimonio, en tanto el carácter de esta sociedad consiste
en la comunidad de los bienes de los contrayentes, es decir, nuevamente se
trata de un aspecto que incumbe a la pareja”.
Aseveran que si la Corte persiste
en negar a la unión homosexual el carácter de familia o si decide que el
matrimonio es un contrato cuyo fin es la constitución de una familia, “podría
concluirse que el trato diferenciado obedece a un fin constitucionalmente
legítimo e imperioso que sería la protección especial de la familia
heterosexual”, pero afirman que aún así “este fin resulta insuficiente para
justificar el tratamiento desigual dado a las parejas homosexuales”, pues “no
existe una relación de adecuación entre la finalidad enunciada y el medio
escogido para alcanzarla, en la medida en que no hay una conexión lógica ni
causal entre el hecho de impedir que las parejas homosexuales celebren un
contrato de matrimonio y el fin de proteger a la familia heterosexual”, porque
“tal impedimento no es necesario para lograr el fin perseguido por cuanto la
permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo en nada afecta la
posición que las parejas heterosexuales tienen frente a ese contrato”, de
manera que “si se acepta que las parejas homosexuales contraigan matrimonio,
las parejas heterosexuales que decidan casarse no verán anulada, ni menguada la
protección especial que el orden jurídico les prodiga y, por tal razón,
prohibir el matrimonio homosexual no es una medida adecuada para garantizar la
protección de la familia heterosexual”.
Prosiguen señalando que la restricción
derivada del artículo 113 del Código Civil “tampoco es proporcional al fin que
pretende garantizarse con ella, por cuanto los efectos negativos que la misma
genera sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que los beneficios que
comporta para las parejas heterosexuales”, pues tratándose de “una restricción
inadecuada e innecesaria para lograr el fin que busca, la misma no reporta
beneficios concretos”, sino que, por el contrario, “son muy altos los efectos
adversos que genera en términos de los derechos de las parejas del mismo sexo,
los cuales se concretan en la existencia de un déficit de protección para las
parejas homosexuales, derivado del hecho de que, a pesar de tener
requerimientos análogos de protección a los de las parejas heterosexuales, no
tienen acceso al mecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber, el
contrato de matrimonio”.
Reconocen que, gracias a
distintos fallos constitucionales, “la situación de las parejas homosexuales ya
no corresponde a la de ausencia de reconocimiento y desprotección total”, pero
aseveran que, pese a ello, “el déficit de protección que existe en virtud de la
imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no puede ser negado”, por
cuanto “el contrato de matrimonio ofrece a las parejas un núcleo de protección
que no es garantizado por ninguna otra figura jurídica de nuestro
ordenamiento”.
Para determinar cuál es ese
núcleo de protección los demandantes parten de advertir las diferencias entre
el contrato de matrimonio “con la figura que resulta más asimilable en el orden
jurídico colombiano, a saber, la unión marital de hecho”. Indican que la
primera diferencia radica en el carácter del vínculo surgido en virtud de cada
uno de esos tipos de unión y las consecuencias que el mismo tiene en el ámbito
de las obligaciones personales que asumen los miembros de la pareja.
Enfatizan que mientras el
contrato de matrimonio genera un vínculo jurídico entre los contrayentes, la
unión marital de hecho no, así que “la formalización jurídica de la relación de
pareja que es una característica privativa del contrato de matrimonio, hace que
los compromisos morales que suelen atribuirse a una relación de pareja que
tiene vocación de permanencia, tales como la cohabitación, la fidelidad y el
apoyo, se eleven a la categoría de deberes jurídicos” y , por otro lado, “dicha
formalización hace que la libertad jurídica para dar por terminada la unión sea
absoluta en el caso de la unión marital, no así en el matrimonio”.
Sostienen que “el hecho de que la
cohabitación, la fidelidad y el socorro y ayuda mutua adquieran el carácter de
obligaciones jurídicas tienen una repercusión importante en lo que respecta a
los efectos del contrato de matrimonio”, dado que “el incumplimiento de tales
obligaciones constituye una causal de divorcio que puede ser invocada con el
objeto de terminar el matrimonio” y su comprobación da lugar a que “aún después
de terminado el matrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargo del cónyuge
culpable” y a favor del inocente, como la obligación de prestar alimentos e
igual ocurre cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave
enfermedad del cónyuge, pues aunque ninguno de los cónyuges es responsable,
quien solicita el divorcio tiene la obligación de prestarle alimentos al
enfermo o afectado por una anormalidad grave e incurable, que carezca de los
medios para subsistir autónoma y dignamente.
Destacan que el matrimonio ofrece
a la pareja un régimen más favorable que el de la unión marital de hecho, pues
de él se derivan derechos y deberes que van más allá del ámbito meramente
económico y ofrecen en su conjunto mayor protección a los miembros de la pareja
que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, de donde surge un
compromiso con un nivel de solidez y arraigo que no proporciona la unión libre
y al cual solo pueden acceder las personas que lo deseen mediante un único
mecanismo que puede proteger tal expectativa, que es el contrato de matrimonio.
Añaden que la segunda diferencia
entre el matrimonio y la unión libre se da en el ámbito patrimonial, ya que de
conformidad con el artículo 1774 del Código Civil, por el mero hecho del
matrimonio se constituye la sociedad conyugal que tiene el carácter de sociedad
de ganancias a título universal, mientras que, de acuerdo con la Ley 54 de
1990, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes solo puede ser
declarada judicialmente si ha existido la unión marital por un lapso no
inferior a dos años, siendo claro, entonces, que los efectos patrimoniales de
este tipo de unión están sometidos a condiciones más restrictivas y que el
nivel de protección patrimonial que proporciona el contrato de matrimonio es
mayor, en tanto basta la celebración del contrato y la certeza de no estar
sujeta a condiciones adicionales.
Apuntan que hay una tercera
diferencia que tiene que ver con las implicaciones de las respectivas figuras
jurídicas sobre el estado civil, dado que en nuestro ordenamiento no se ha
establecido constitucional ni legalmente el estado civil de compañero permanente
derivado de la unión marital de hecho, “a diferencia de lo que ocurre con el
matrimonio, en virtud del cual claramente surge el estado civil de casado”,
aspecto que “tiene importantes implicaciones en relación con el ejercicio del
derecho a la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 superior, por
cuanto el estado civil es un atributo de la personalidad jurídica.
Según la argumentación de la
demanda, tratándose del estado civil, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad se manifiesta en la libertad de escogerlo, de modo que si una
pareja celebra matrimonio ejerce la autonomía de la voluntad y “también ejerce
su derecho a la personalidad jurídica entendido como la facultad de escoger
libremente el estado civil”, luego el “impedir que las personas homosexuales
opten por el estado civil vulnera su derecho a la personalidad jurídica”.
Sostienen que la última
diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos de cada unión frente a
disposiciones jurídicas que regulan materias diversas, pues aunque la Corte ha
extendido a la unión marital de hecho aspectos que antes solo operaban para el
matrimonio, en otros casos se ha negado a efectuar tal extensión por considerar
que no se vulnera el derecho a la igualdad, como cuando declaró la
constitucionalidad de una disposición que imponía el término de dos años para
que los compañeros permanentes pudieran acceder a la afectación de vivienda
familiar o cuando validó la sujeción al mismo término para que haya lugar al delito
de inasistencia alimentaria entre compañeros permanentes.
Ninguno de estos
condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los compañeros permanentes
optan libremente por la constitución de una unión marital de hecho, “en el caso
de las parejas homosexuales implica un déficit de protección en la medida en
que la unión marital de hecho no es para ellos una opción, sino que es la única
alternativa ofrecida actualmente por el orden jurídico para dar un cierto grado
de formalización a las uniones que tienen vocación de permanencia”.
Así pues, el contrato de
matrimonio proporciona un núcleo de protección que no provee ninguna otra
figura jurídica y que está conformado por el carácter jurídico del vínculo
generador de deberes morales, por el mayor grado de protección patrimonial, por
la modificación del estado civil y por las mayores facilidades en el acceso a
prerrogativas como las acabadas de enunciar, por todo lo cual al impedir el
matrimonio de parejas del mismo sexo “se genera un déficit de protección en
cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si así lo desean, por esos
elementos que constituyen ese núcleo de protección que únicamente es
proporcionado por el contrato de matrimonio”.
Tal déficit de protección viola
el contrato de igualdad de los homosexuales, en cuanto, pese a tener
“necesidades análogas de protección a las de las personas heterosexuales, en al
ámbito de las relaciones de pareja las priva de la posibilidad de obtener los
beneficios que proporciona exclusivamente el contrato de matrimonio”.
Enfatizan que, no obstante el
margen de configuración correspondiente al legislador, el juez constitucional
es competente para determinar si ha respetado los mínimos de protección, si la
desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles y
si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación, lo
que acontece en el caso examinado, dado que el déficit de protección “obedece a
una discriminación fundada en la orientación sexual de las personas, en la
medida en que es precisamente en el carácter homosexual de la pareja que se
funda la imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio”.
El anotado déficit genera una
vulneración del derecho a la personalidad jurídica y de los derechos a la
dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexuales,
de donde surge que “los perjuicios que genera el trato diferenciado en materia
de afectación de derechos son mucho mayores que los beneficios que el mismo
reporta en relación con el fin constitucional invocado como fundamento del
trato distintivo y que, en consecuencia, la restricción derivada del artículo
113 del C.C. no resiste satisfactoriamente la aplicación del test estricto de
proporcionalidad”.
2.7. La vulneración del
derecho a la dignidad humana
A continuación exponen argumentos
relacionados con la vulneración del derecho a la dignidad humana, por
incumplimiento del deber constitucional de protección, que se produce en la
medida en que, al excluir a las personas homosexuales de la posibilidad de
contraer matrimonio, se perpetúa la visión de que las relaciones entre personas
del mismo sexo son menos dignas de reconocimiento que la relación entre
personas de distinto sexo y se “limita la posibilidad de gays, lesbianas y
transexuales de diseñar un plan vital y de vivir de acuerdo con sus
preferencias”, lo que, según la Corte Constitucional, viola el derecho a una
vida digna.
De conformidad con la
jurisprudencia constitucional, la protección de la dignidad humana comporta
tres dimensiones, a saber: la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de
vida y determinarse según sus características, contar con ciertas condiciones
materiales concretas de existencia y la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física y moral.
En cuanto a la elección del
proyecto de vida anotan que comprende el goce de la sexualidad que usualmente
se manifiesta y realiza a través de la vida en pareja y que cuando el Estado
protege una opción en particular, no necesariamente irrespeta los demás
proyectos de vida, siempre y cuando dicha protección “no vaya en detrimento de
la libertad que tienen todos los seres humanos de optar por un proyecto de vida
distinto de aquel comúnmente aceptado por la comunidad”.
Agregan que la autodeterminación
vital de las personas exige del estado Social de Derecho, más que una actitud
neutral, “una acción afirmativa encaminada a garantizar la realización efectiva
de las distintas opciones de vida en la esfera de lo público, es decir, frente
al orden jurídico y la sociedad.
La interpretación del artículo 42
superior en el sentido de que solo protege las familias heterosexuales viola la
dignidad humana de los homosexuales, porque les reduce la posibilidad de vivir
planamente como quieren y el estado no puede hacer consideraciones de orden
político o histórico “para preferir a ciertas personas por encima de otras”.
Estiman que, en segundo término,
la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad del matrimonio “puede
vulnerar su posibilidad de vivir bien”, porque los somete a una eventual
desprotección jurídica y económica, en particular cuando todavía no reúnen los
requisitos para que se declare la unión marital de hecho, como cuando uno de
los miembros de la pareja muere antes de los dos años de convivencia y el otro
miembro, en principio, quedaría totalmente desprotegido. En casos como este
“los miembros de la pareja del mismo sexo están condenados, en virtud de la
legislación interna, a permanecer en una situación de desprotección que se
traduce en riesgos concretos para su salud y subsistencia en caso de no poder
trabajar, a pesar de tener la voluntad libre y consistente de convivir en
pareja y constituir una comunidad de vida con plenos derechos”.
En lo relativo a la tercera
dimensión de la dignidad humana, que consiste en vivir sin humillaciones,
apuntan que la negación del matrimonio a personas del mismo sexo “fortalece los
estereotipos que ven la homosexualidad como un modo de vida de menor valor que
no merece la pena de ser vivido” y “los homosexuales terminan siendo ciudadanos
de segunda categoría que representan un modo de vida que a lo sumo se tolera,
pero que no llega a ser reconocido como digno de respeto y protección”.
Así, la negación del derecho al
matrimonio “equivale a negar el reconocimiento público de una de las relaciones
de más vital importancia para un ser humano, a impedir que dicha relación sea
considerada relevante y tenga efectos en el mundo social, y a condenar a sus
miembros a vivir en la sombra”, todo lo cual comporta “una evidente negación o
distorsión de la identidad propia y, por ende, una clara violación del derecho
a vivir sin humillaciones”.
2.8. La violación del derecho
a la autonomía y la imposición de un modelo de perfeccionismo
Acto seguido la demanda se ocupa
de la vulneración del derecho a la autonomía y de la imposición “de un modelo
de perfeccionismo o moralismo jurídico de la (hetero) sexualidad” y manifiestan
los actores que el cargo se encamina a cuestionar las razones por las cuales se
justifica la limitación a la autonomía de las personas homosexuales en cuanto a
la posibilidad de contraer matrimonio.
Recuerdan que el matrimonio, como
derecho o como contrato, tiene como requisito esencial para su realización la
decisión libre y voluntaria de los contrayentes e indican que, tratándose de
las parejas del mismo sexo, varias podrían ser las eventuales objeciones para
que esta expresión de la voluntad tuviera validez y entre ellas se encuentra lo
referente a la capacidad o la madurez de los individuos, lo relativo a la
afectación a terceros y la limitación por parte de la ley.
Respecto de la primera objeción
puntualizan que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del
precepto que establecía la diferencia de edad mínima para contraer matrimonio
entre hombres y mujeres resaltó la importancia de la autonomía de la decisión
de los contrayentes y la relevancia de garantizar la no coacción en la adopción
de la misma, pero también estableció como límite a la autonomía la capacidad en
la toma de las decisiones, por lo cual el límite implica que la decisión
respecto del matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades mentales y a
una edad en la que la expresión del consentimiento tenga validez.
Siendo así, señalan que “no
podría alegarse incapacidad o inmadurez en la manifestación de su voluntad solo
porque la persona tiene una orientación sexual homosexual”, de manera que al
restringir a los homosexuales la posibilidad de contraer matrimonio se les
equipara “con las personas incapaces e inmaduras a quienes también se les niega
tal posibilidad”, al paso que se fortalece el prejuicio social según el cual la
atracción sexual y afectiva hacia personas del mismo sexo es una enfermedad
mental (incapacidad) o una confusión del sujeto con respecto a su sexualidad
(inmadurez).
Observan que la Corte
constitucional al examinar la capacidad de los homosexuales para asumir
trabajos con un alto grado de responsabilidad como los de maestros y miembros
de la fuerza pública, puso de presente que las decisiones de la vida de un
individuo sobre su sexualidad no pueden constituir, per se, una
deslegitimación sobre su capacidad.
Además, la Corte ha reiterado
que, de conformidad con el artículo 16 superior, toda persona puede optar por
su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos
y convicciones, siempre que no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden
constitucional, que fungen como límites.
Precisan que al momento de
justificar restricciones al derecho a la autonomía de la voluntad se debe
evitar caer en el perfeccionismo o moralismo jurídico, que se presenta cuando
el ordenamiento jurídico utiliza instrumentos coactivos para imponer a las
personas determinados modelos de virtud o de excelencia humana, lo cual
contradice el pluralismo garantizado por la Carta.
Agregan que para analizar si la
restricción impuesta a las personas homosexuales en relación con el matrimonio
tiene como finalidad la protección a terceros o la de imponer una particular
visión del ideal de vida correcto, que sería en este caso el modelo
heterosexual, la Corte ha establecido el uso del juicio de proporcionalidad y,
por ello, en primer lugar el juez debe determinar si la restricción a los
derechos constitucionales obedece a un fin constitucionalmente legítimo.
Consideran que el fin que
buscaría proteger la medida que restringe la validez de la manifestación de la
autonomía de las personas homosexuales en la realización del matrimonio y la
conformación de una familia “no es otra que la protección del matrimonio
heterosexual” y que “de la Carta Constitucional no puede inferirse que un fin
válido del Estado sea el imponer la heterosexualidad sobre la sexualidad
diversa, sino que, por el contrario, se debe respetar a los individuos por su
orientación sexual y el Estado debe proporcionar las garantías suficientes para
su pleno ejercicio.
El segundo aspecto tiene que ver
con la necesidad y según lo explicado “la extensión a las parejas homosexuales
de la posibilidad de contraer matrimonio no implica una desprotección del
matrimonio heterosexual, ni de los derechos de las parejas heterosexuales y, en
tal sentido, la restricción a la autonomía es innecesaria”
En tercer lugar, se busca que la
medida no sacrifique valores y principios que tengan un mayor peso que el
principio que se pretende satisfacer y, en este caso, la medida resulta
excesiva, pues, sin desconocer la autonomía de las personas homosexuales, se
puede lograr el mismo fin de proteger la familia y el matrimonio heterosexual,
fuera de lo cual se limita desproporcionadamente el derecho al libre desarrollo
de la personalidad en la medida en que se vulneran otros derechos fundamentales
de las personas homosexuales como la igualdad, la dignidad humana y la
personalidad jurídica y se desconoce el pluralismo que reconoce algunas manifestaciones
de la diversidad “insuprimibles por la voluntad democrática”, lo que también es
desproporcionado.
Aseveran que, en las condiciones
anotadas, la medida que afecta a los homosexuales solo encontraría justificación
en un modelo de perfeccionismo o moralismo jurídico que desea imponer la
heterosexualidad, lo cual es ajeno a la Carta de 1991.
Retoman luego los límites de la
autonomía y, en especial, el referente al ordenamiento legal e indican que las
simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales o de los
derechos ajenos no son suficientes para limitar el alcance de este derecho, por
lo cual las restricciones por parte de las autoridades han de contar con una
fundamentación constitucional y no pueden anular el modelo de realización
personal de los individuos.
Al respecto expresan que, según la
Corte, una política de protección invade el contenido esencial del libre
desarrollo de la personalidad cuando se traduce en una prohibición de un
determinado proyecto de realización personal y de una opción vital y reiteran
que para las personas homosexuales “no solamente su orientación sexual es
fundamental para su proyecto de vida, sino que también el formar una familia
hace parte del proyecto de vida de muchas personas que ostentan dicha
orientación”, por lo que “no puede avalarse el ejercicio del libre desarrollo
de la personalidad por una parte, y por otra restringirse este mismo derecho en
lo atinente a la conformación de la familia o la conformación del vínculo
matrimonial”.
2.9. El derecho comparado y el
matrimonio de las parejas del mismo sexo
En aparte especial de su demanda,
los actores hacen una “breve” presentación “de las decisiones judiciales que en
el derecho comparado se han producido en torno al matrimonio entre parejas del
mismo sexo”, con la finalidad “de brindar a la Corte detalles sobres los
debates constitucionales que se han desarrollado en otras jurisdicciones, así
como brindar mayores elementos de juicio en el estudio de los cargos
planteados”.
Anotan que las decisiones
reseñadas “proceden de los Tribunales Superiores de Ontario y British Columbia
de Canadá, las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts, California,
Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la Corte Constitucional de Sudáfrica
y la Corte Suprema de la Nación de México.
Después de presentar las
anunciadas decisiones reiteran que este recorrido brinda “elementos importantes
para estudiar la inconstitucionalidad de las normas en este caso” y precisan
que no solicitan que “se tenga como obligatorio el derecho comparado”, pero
consideran que “ofrece importantes elementos de juicio para resolver casos
constitucionales, es decir, se trata de un criterio auxiliar en la función de la
Corte  Constitucional” que lo “ha usado para ampliar su análisis de
constitucionalidad”.
Añaden que “esta salvedad es
importante debido a que no siempre el derecho comparado es unánime o
concluyente en algunas materias, especialmente en temas de tensos debates
sociales o en situaciones de discriminación extrema y generalizada”, lo que no
obsta para que la Corte lo use, especialmente cuando se trata de problemas
similares enfrentados por los tribunales.
Mencionan algunos casos de uso
del derecho comparado por parte de la Corte Constitucional y hacen especial
alusión a la sentencia C-075 de 2007 que “reconoció el derecho a la unión
marital de hecho de las parejas del mismo sexo” y en la cual, “la Corte usó
elementos del derecho comparado e internacional para verificar la creciente
protección legal que se ha venido estableciendo para las personas homosexuales
y las parejas del mismo sexo”.
Manifiestan que más que pretender
un valor vinculante de estas decisiones, las reseñan para que la Corte pueda
verificar que el debate planteado y sus aspectos particulares han tenido un
importante análisis en el derecho comparado e indican que las razones por las
cuales se les niega el derecho a la igualdad a las personas homosexuales son
muy similares en todo el mundo y tienen que ver con “conceptos como la
concepción tradicional de la familia, la religión, la presunta peligrosidad de
las parejas homosexuales para los niños”, por lo que “los análisis judiciales
en el derecho comparado, aún siendo pocos, pueden ofrecer a la Corte
Constitucional de Colombia mayores elementos de juicio y ser tenidos en cuenta
al momento de estudiar los cargos presentados en esta demanda”.
2.10. La idoneidad técnica de
la demanda y la procedencia de su estudio
A continuación los demandantes
dedican otro apartado a “la idoneidad técnica de la presente demanda y la
procedencia de un pronunciamiento de fondo por la Corte Constitucional” y, en
primer lugar, estiman que su demanda contiene cargos claros, ciertos,
específicos, pertinentes y suficientes”.
Consideran que el cargo en contra
de la expresión “de procrear” es claro, pues se explica “detalladamente y en
forma comprensible que si la ley atribuye legalmente al matrimonio como una de
sus finalidades la procreación, entonces se violan normas constitucionales
determinadas como el libre desarrollo de la personalidad.
Añaden que el cargo es cierto, pues
recae sobre el contenido de la expresión acusada, “ya que dicho aparte le
atribuye al matrimonio el propósito de la procreación” y que también es
específico y pertinente, porque la demanda “muestra en forma precisa cómo la
expresión acusada viola la Constitución” y el cargo “es desarrollado con
argumentos constitucionales, y no puramente de conveniencia”, fuera de lo cual
es suficiente, en la medida en que la demanda suscita dudas razonables sobre la
constitucionalidad de la expresión acusada.
En relación con la expresión “un
hombre y una mujer” señalan que el cargo es claro, dado que “la demanda explica
detalladamente y en forma comprensible que si la ley restringe el matrimonio
únicamente a las parejas heterosexuales, entonces se violan normas
constitucionales determinadas e igualmente es cierto, pues recae sobre el
contenido de la expresión acusada, “ya que dicha expresión es la que restringe
el contrato de matrimonio a parejas heterosexuales”.
Precisan que el cargo es también
específico, porque “la demanda muestra en forma precisa cómo la expresión
acusada viola la Constitución”, pertinente, puesto que “es desarrollado con
argumentos constitucionales, y no puramente de conveniencia”, basados
esencialmente en la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la
igual protección que la Carta otorga a las parejas heterosexuales y a las
parejas del mismo sexo” y suficiente, dado que la demanda suscita dudas
razonables sobre la constitucionalidad de la exclusión de la posibilidad de
matrimonio a las parejas del mismo sexo.
Agregan que como podría estimarse
que una demanda por omisión legislativa relativa es más exigente, la demanda
también es idónea por este aspecto y puntualizan que recae sobre un precepto
concreto, cual es el artículo 113 del Código Civil que contienen la expresión
“hombre y mujer” y excluye la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan
casarse. En segundo término, la expresión ha regulado de manera
constitucionalmente defectuosa el matrimonio al excluir de esa posibilidad a
las parejas del mismo sexo, lo cual genera una desigualdad injustificada
respecto de las parejas heterosexuales.
Hacen énfasis en que, en tercer
lugar, esa exclusión no está fundada en razones suficientes y objetivas, porque
ambos tipos de parejas se encuentran en la misma situación desde el punto de
vista constitucional y en relación con el matrimonio, de donde surge que la
exclusión de las parejas del mismo sexo es discriminatoria. Afirman que, en
cuarto lugar, la omisión afecta gravemente la igualdad, así como otros derechos
constitucionales e incumple el claro deber constitucional de otorgar igual
protección a las parejas del mismo sexo y a las parejas heterosexuales.
Se detienen luego a señalar que
la omisión es relativa y no absoluta, “puesto que no hay falta absoluta de
regulación de una materia, ya que el legislador reguló un determinado asunto,
que es el contrato de matrimonio, pero al hacerlo incurrió en un defecto
constitucional, pues solo previó esa institución para las parejas
heterosexuales, pero no para las parejas del mismo sexo”.
Destacan que recientemente la
Corte ha desarrollado una concepción más estricta de la omisión relativa, de
acuerdo con la cual en algunos casos puede haber actuación del legislador, pero
la omisión es absoluta, por cuanto resulta imposible al juez constitucional
llenar el vacío constatado, por medio de una sentencia condicionada.
Respecto de lo anterior estiman
que esta posición es equivocada, pues confunde dos fenómenos distintos, como
son la constatación de una omisión legislativa relativa y el remedio judicial
de la misma, por cuanto una cosa es la constatación de la omisión legislativa
relativa inconstitucional y otra que la Corte considere que no puede remediarla
directamente y en forma inmediata, por cuanto el legislador tiene un amplio
margen de configuración en la materia, evento en el cual “bien puede la Corte
declarar la omisión legislativa, pero otorgar un plazo prudencial al Congreso
para que se corrija directamente, y solo en caso de que este no la corrija,
entonces procedería el juez constitucional a llenar el vacío.
Con todo, estiman que en este
caso la omisión es relativa, “pues el Legislador reguló integralmente la
institución del matrimonio y solo excluyó de la misma a las parejas del mismo
sexo”, omisión que es inconstitucional y que “puede ser integralmente corregida
por la Corte, por una sentencia integradora aditiva o condicionada, en donde la
Corte, en aplicación del mandato constitucional de igual protección entre las
parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, extienda la posibilidad de
matrimonio a estas últimas”.
Refieren que en la sentencia en
la cual se adoptó la tesis por ellos criticada se cita como ejemplo de omisión
relativa la decisión que extendió a las parejas del mismo sexo la figura de la
unión marital de hecho y comentan que “la situación es prácticamente idéntica,
por lo que el mismo criterio es aplicable”.
Precisan que, aun así, podría
objetarse que en el matrimonio la situación es distinta, por cuanto su
regulación “es mucho más integral y extensa que la de la unión marital de
hecho” y que su regulación actual se basa en la idea de que se trata de una
pareja heterosexual, por lo cual muchas disposiciones hablan a veces
específicamente de hombre y mujer y que, por ello no bastaría condicionar la
exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, sino que sería necesario
modificar demasiadas normas legales, lo que conduciría a concluir que la
omisión es absoluta y solo puede ser corregida por el legislador.
Sostienen que el argumento no es
de recibo, porque frente a la mayor parte de las regulaciones del matrimonio
“no existe  ningún problema, pues ellas podrían ser plenamente aplicables a las
parejas del mismo sexo”, no solo en su literalidad sino también en los mandatos
que prevén, como acontece con las normas sobre la celebración del matrimonio,
fuera de lo cual algunas disposiciones que hablan de hombre y mujer no plantean
problemas en su contenido, “que resulta plenamente aplicable a las parejas del
mismo sexo”, como sucede con el artículo 177 del Código Civil sobre dirección
del hogar, pues aunque la encarga al marido y la mujer, bastaría que la Corte
Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se
entienda que incluyen también a los cónyuges del mismo sexo o que simplemente
hacen referencia a los cónyuges.
En tercer lugar estiman que
“existen algunas pocas disposiciones que efectivamente son de problemática
aplicación a las parejas del mismo sexo, como las relativas a la presunción de
paternidad, lo que no hace imposible la extensión,  pues se entiende que no son
aplicables a las parejas del mismo sexo, en la misma forma que no son aplicable
a las parejas que no tienen hijos, o que tienen únicamente hijos adoptados.
Por último, señalan que en la
misma Sentencia C-442 de 2009 se establece como criterio fundamental para
solucionar estas posibles dificultades que “si la deficiencia no es mínima pero
tampoco total (deficiencia media), se deberá sopesar la necesidad de llenar el
vacío con la imposibilidad de la Corte de usurpar competencias establecidas por
la Carta en cabeza del legislador”, lo que significa que el juez constitucional
debe “ponderar la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las
personas afectadas por la omisión legislativa, frente a la libertad de
configuración del legislador, que se podría ver invadida por la sentencia
integradora o condicionada de la Corte”.
Ese ejercicio de ponderación
lleva a concluir que la Corte debe amparar los derechos de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio, por medio de una sentencia integradora, ya
que el Congreso se ha mostrado totalmente insensible a efectuar “los
desarrollos legislativos que la Carta exige para amparar la dignidad, igualdad
y libertad de la comunidad LGBT, por lo cual ha sido la Corte quien ha tenido
que amparar los derechos -individuales y de pareja- de estas personas”, motivo
por el cual “dejar este tema en manos del Congreso es condenar a la comunidad
LGTB a la imposibilidad absoluta de acceder a la protección del matrimonio, a
la cual tienen derecho” y, de otra parte, “si la Corte realiza una labor de
integración, la afectación de la libertad de configuración del legislador es
menor, pues la opción que este tiene de corregir la omisión legislativa en este
campo es muy limitada, ya que prácticamente su única posibilidad consiste en
extender a las parejas del mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos
beneficios del matrimonio previstos para las parejas heterosexuales, salvo en
aquellos puntos en que esto sea imposible.
Acto seguido se preguntan, “dadas
las dificultades señaladas en el párrafo precedente” cuál debería ser el
contenido de esa sentencia integradora y si ella es posible y consideran que “la
Corte puede declarar la inexequibilidad de la expresión “de procrear” del
artículo 113 del Código Civil y respecto de la expresión “un hombre y una
mujer” de ese mismo artículo “la Corte debe declarar que esta incurre en una
omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo cual dicha expresión es
exequible pero en el entendido de que también pueden contraer matrimonio las
parejas del mismo sexo”.
Agregan que, “por razones de
unidad normativa, piden la inexequibilidad de la expresión “de un hombre y una
mujer” contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el artículo 2º de
la Ley 1361 de 2009, para que esas normas queden del siguiente tenor: “La familia
se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”.
Apuntan que, finalmente, “la
Corte podría hacer un condicionamiento general frente al resto del
ordenamiento, en los siguientes términos: cuando la ley en general haga
referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular la
institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las
parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones
hacen referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas
del mismo sexo”.
Aseveran que se podría pensar que
se trata de una sentencia imposible y sin antecedentes en el derecho colombiano
o comparado, pero que “en casos semejantes otros tribunales constitucionales o
esta Corte Constitucional han recurrido a estos condicionamientos genéricos,
por ser la única forma de enfrentar afectaciones sistémicas a la igualdad”
Al respecto citan la Sentencia
No. 3435 - 92 en la que la Sala Constitucional de Costa Rica concluyó que “la
regulación que establecía reglas distintas para la nacionalización del cónyuge
de un o una costarricense, según que fuera hombre o mujer, era inconstitucional
por violar la igualdad entre sexos” y para evitar posibles discriminaciones
basadas en el sexo estableció un condicionamiento general, según el cual
“cuando en la legislación se utilicen los términos ‘hombre o ‘mujer’, deberán
entenderse como sinónimos del vocablo ‘persona’, y con ello eliminar toda
posible discriminación ‘legal’ por razón de género, corrección que deben
aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier
gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos
arriba citados”.
También indican que la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-595 de 1996, declaró la inconstitucionalidad
de las normas que definían como ilegítima la consanguinidad o afinidad por
fuera del matrimonio, pues consideró que esta era contraria a la igualdad entre
los hijos establecida en la Carta”  y, para evitar vacíos regulativos, hizo un
condicionamiento genérico, pues en el punto tercero de la parte resolutiva
señaló: “Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los
artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es
decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126
y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la
afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.
A continuación afirman que
“podría argüirse que en este caso tampoco procede un pronunciamiento de fondo,
pues no se habría demandado la disposición pertinente o no se habría integrado
en forma suficiente la llamada proposición jurídica completa”, lo que no es así,
“pues la demanda está dirigida contra la disposición pertinente puesto que es
la expresión “hombre y mujer” del artículo 113 del Código Civil la que ocasiona
la omisión legislativa relativa inconstitucional”.
Recuerdan que la integración de
la proposición jurídica completa proviene de la jurisprudencia constitucional
de la Corte Suprema de Justicia “que trasladó esa exigencia técnica del ámbito
de la casación al campo de la acción pública”, traslado infortunado, pues se
transfirió un instituto propio de un recurso técnico como la casación a una
acción ciudadana, motivo por el cual “en forma acertada, la regulación y la
jurisprudencia relativa a la acción pública han limitado la operancia de la
inhibición por falta de integración de la proposición jurídica”, de manera que
“si la demanda recae sobre un contenido identificable, que contiene el vicio
señalado por el actor, entonces la demanda se entiende apta, y es la Corte la
que debe, en ejercicio de su facultad de unidad normativa, proceder a extender
el fallo a otras disposiciones”, porque la ineptitud de la demanda por falta de
integración adecuada de la proposición jurídica completa existe “cuando el
actor demanda disposiciones que no contienen en forma autónoma el contenido
normativo impugnado”.
Así pues, cuando se señalan
disposiciones que tienen un sentido identificable, no existe el defecto
señalado, aunque los actores no señalen integralmente todas las posibles
disposiciones legales vinculadas a ese problema constitucional” y si se exige
que los demandantes integren totalmente la proposición, “no solo se
desvirtuaría el carácter público de la acción de inexequibilidad, sino que se
olvidaría la facultad de unidad normativa, que el ordenamiento le otorga al
juez constitucional”.
Manifiestan que son conscientes
“de que en decisiones recientes la Corte ha aplicado un criterio más estricto
de integración de la unidad normativa por los actores y les ha exigido que
demanden todas las disposiciones ligadas al problema constitucional planteado”,
así como de “la lógica de esta exigencia, que es evitar un control oficioso por
la Corte y asegurar el debido proceso de los participantes en el proceso
constitucional, que deben conocer desde el inicio todos los extremos del
litigio”, pero insisten en que “la exigencia de una integración total de la
proposición jurídica nos parece extraña a la naturaleza de la acción pública”,
pues únicamente los expertos pueden desarrollar la compleja operación de
determinar con exactitud todas las normas que regulan un determinado asunto.
En atención a lo anterior estiman
que lo que se debe exigir del demandante es el señalamiento de las normas que
permitan estructurar con claridad el problema constitucional, para asegurar el
debido proceso, “pues todos los intervinientes saben desde el principio cuál es
el problema constitucional debatido y se respeta el carácter rogado de la
justicia constitucional, pues la Corte solo puede resolver el problema
constitucional planteado, al paso que se asegura la naturaleza ciudadana y lega
en derecho de la acción pública de inconstitucionalidad, por todo lo cual
solicitan a la Corte “que matice su rigor en esta materia y vuelva a la
doctrina razonable y equilibrada establecida por la citada sentencia C-320 de 1997”.
Sostienen, entonces, que “si la
Corte encuentra otras normas que regulen la materia, debe realizar la
correspondiente unidad normativa”, pero para evitar cualquier pronunciamiento
inhibitorio, por presunta falta de integración de la unidad normativa, hacen
las siguientes precisiones: que, de ser necesario, la demanda se entienda
presentada contra la totalidad del artículo 113 del Código Civil y que, por
esta razón también solicitan la inexequibilidad de la expresión ‘de un hombre y
una mujer’, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y del primer
inciso del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, para que queden del siguiente
tenor: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”, pues de “esa manera se entiende que la definición legal del
matrimonio no es exclusiva para las parejas heterosexuales, por lo cual debe
entenderse que dicho inciso remite a la definición legal prevista en el
artículo 113 del Código Civil, con el condicionamiento previsto por esta misma
sentencia para ese artículo.
Finalmente, indican que si la
Corte considera que la integración de la proposición jurídica requiere tomar en
cuenta todas las disposiciones referidas al matrimonio, “entonces se entienda
que demandamos también, y en especial los artículos que integran los títulos
III a XII del Libro I del Código Civil, con el fin de que la Corte precise que
cuando la ley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a
hombre y mujer al regular la institución matrimonial, en virtud del principio
de protección igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o
integrantes casados de las parejas del mismo sexo”.
En el apartado subsiguiente se
refieren a “la exclusión del tema de la adopción del presente debate
constitucional” y apuntan que aunque podría pensarse que la Corte debe
pronunciarse sobre la adopción e incluir expresamente también el artículo 68 de
la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2º, señala que podrán adoptar los
cónyuges conjuntamente y que en virtud del condicionamiento general debe
entenderse que en este caso se refiere también a los integrantes casados de las
parejas del mismo sexo, “el efecto automático de ese condicionamiento sería
autorizar la adopción por parejas del mismo sexo y que los demandantes en este
caso estamos pretendiendo ese condicionamiento”.
Alegan que quienes presentan la
demanda consideran que “la exclusión de la adopción a las parejas del mismo
sexo es inconstitucional, por las razones desarrolladas en el anexo de esta
demanda”, pero señalan que también tienen claro que “el matrimonio y la
adopción son asuntos conceptualmente y jurídicamente separables y que la
adopción plantea problemas constitucionales específicos que ameritan, en su
momento, un examen específico por la Corte Constitucional por cuanto incorporan
el tema del interés superior del menor” por esta razón no solicitan “que la
Corte realice una unidad normativa con el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y
expresamente piden que se abstenga de estudiar este tema “a fin de que este
asunto sea debatido en la oportunidad procesal que corresponda, con la
especificidad que se requiere”, de donde surge que, en caso de acoger las
pretensiones de la demanda, no se prejuzga sobre la posibilidad de que las
parejas del mismo sexo puedan o no adoptar”.
Sin embargo, si la Corte
considera que inevitablemente y por razones de unidad normativa  debe avocar el
tema, solicitan que para tal examen se tenga en cuenta la argumentación
relativa a la inconstitucionalidad de la exclusión de las parejas del mismo
sexo de la adopción, que desarrollan en el anexo a la demanda.
Después formulan una petición
subsidiaria de “constitucionalidad condicionada diferida”, si se llega a
considerar que la omisión legislativa no puede ser solucionada por la Corte,
debido a la complejidad de la regulación del matrimonio, por lo cual la omisión
debe entenderse absoluta y lo único que podría hacer la Corte es exhortar al
legislador a que corrija ese vacío normativo. Consideran que si esta es la
posición, no por ello debe la Corte limitarse a exhortar al Congreso a que
corrija ese vacío, pues existen otras posibilidades para solucionar la tensión
entre la protección del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio y la libertad del legislador en la regulación del matrimonio.
Citan como ejemplo las sentencias
de las cortes de Massachusetts y Sudáfrica, en que “los jueces reconocieron la
situación discriminatoria contra las parejas del mismo sexo, debido a la
imposibilidad legal que tenían de contraer matrimonio, pero decidieron dar la
oportunidad al Congreso de participar en la configuración de la materia, por lo
cual le dieron un plazo de algunos meses para regular el tema, pero siempre y
cuando no se tomaran nuevas medidas discriminatorias, ni se tuvieran en cuenta
sustitutos discriminatorios”.
Informan que el Tribunal Constitucional
de Sudáfrica otorgó un plazo de 12 meses al parlamento para proporcionar una
solución a la violación constitucional derivada de la exclusión de las parejas
del mismo sexo del matrimonio, pues estimó importante la participación del
Congreso, dada la importancia del tema y para que definiera si debía modificar
la ley de matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que
incluiría una serie de reformas, no todas relacionadas con la cuestión de la
igualdad para las parejas del mismo sexo, de modo que si no la expedía en el
plazo otorgado se entendía que automáticamente la ley de matrimonio incluía a
las parejas del mismo sexo.
En cuanto a la Suprema Corte de
Massachusetts informan que suspendió el efecto de su fallo por 180 días, “a fin
de permitirle a la Legislatura que tome las medidas que considere adecuadas en
virtud del presente fallo”, pero advirtiendo que las uniones civiles no eran
sustituto adecuado del matrimonio.
Según los demandantes, una de las
vías intermedias posibles es el establecimiento de una sentencia de
constitucionalidad condicionada, con efectos diferidos, que esta Corporación ya
ha establecido en casos anteriores, figura que consiste en “condicionar la
constitucionalidad de una norma y que esta decisión solo surta efectos a partir
de un plazo determinado con el fin de otorgar al legislador un periodo de
tiempo en el cual puede ajustar el ordenamiento jurídico”, como lo hizo en el
estudio de las normas sobre el sistema UPAC, del régimen diferenciado de
competencias laborales, en el estudio del régimen legal de los corregimientos
departamentales en las antiguas intendencias y comisarías y en la regulación de
la detención transitoria por parte de la policía, entre otros.
Así las cosas, “en el caso del
matrimonio entre parejas del mismo sexo podría tomarse una decisión que
garantice el derecho, pero que otorgue un margen al legislador para realizar
los ajustes que considere pertinentes” y, “dado el caso de que culminado este
plazo el legislador no regule la materia, se mantenga el reconocimiento del
matrimonio entre parejas del mismo sexo”, porque la sola exhortación, sin plazo
definido y sin reconocimiento del derecho “no garantizaría plenamente los derechos
de las parejas del mismo sexo y aplazaría por muchos años más una injusticia
que riñe seriamente contra nuestra organización estatal fundada en el respeto a
la dignidad humana y a la igualdad”.
Resumen sus pretensiones
expresando que la decisión más adecuada es una sentencia condicionada de
efectos inmediatos y que en caso de que no proceda la Corte a dictar una
sentencia aditiva o integradora, solicitan una modalidad de sentencia de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que reconozca en
forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonió,
pero  que, en virtud de la libertad de configuración del legislador, le otorgue
“un plazo de seis meses” para que regule en forma no discriminatoria el
matrimonio para las parejas del mismo sexo, pero “precisando que si el Congreso
no realiza esa regulación en ese plazo, entonces debe entenderse que rige
plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, con
base en la regulación vigente y los condicionamientos hechos por la Corte en la
sentencia que profiera frente a esta demanda”.
Formulan luego “otras peticiones
subsidiarias por razones de técnica constitucional derivadas de una discutible
(y ojalá abandonada) doctrina” y tras precisar que respecto del artículo 113
del Código Civil la pretensión principal es declarar la constitucionalidad
condicionada de la expresión “un hombre y una mujer”, mientras que la primera
pretensión subsidiaria consiste en declarar la inexequibilidad de la
interpretación de aquella expresión, conforme a la cual las parejas del mismo
sexo se encuentran excluidas de posibilidad de contraer matrimonio y la segunda
pretensión subsidiaria “consiste en que, en el evento de que la Corte no acceda
a ninguna de las pretensiones anteriores declare la inexequibilidad de la
expresión demandada.
Afirman que la justificación de
estas pretensiones subsidiarias deriva de la Sentencia C-1299 de 2005 en la que
la Corte adoptó “la doctrina según la cual los ciudadanos que presentan
acciones de inconstitucionalidad no pueden solicitar en ellas la declaratoria
de exequibilidad condicionada de las normas acusadas, sino simplemente la
declaratoria de inexequibilidad, ya que la Corte es la única competente para
analizar si un condicionamiento tal procede o no”.
Consideran que esta posición es
errada “en términos de procedimiento constitucional y que además va en contra
del principio de justicia rogada propio de la justicia constitucional, pues si
se admite que la Corte Constitucional es competente para proferir decisiones de
constitucionalidad condicionada de las normas, es apenas obvio que también
admita que el ciudadano pueda solicitárselo en aquellos eventos en los que
considere pertinente”.
Apuntan que la “práctica
constitucional reciente de esta Corte ha implicado afortunadamente el abandono
de esa inadecuada doctrina constitucional”, pero, indican que si la Corte
decide retornar a ella, realizan un planteamiento alternativo, de conformidad
con la cual de todos modos es procedente una solicitud de exequibilidad
condicionada por la sencilla razón de que esta equivale a solicitar la
inexequibilidad de ciertos entendimientos de la disposición acusada.
Agregan que la Corte
Constitucional italiana en lugar de señalar la interpretación autorizada,
excluye los entendimientos inadmisibles de la disposición demandada, para
maximizar la autonomía interpretativa del juez ordinario, pues al limitarse a
excluir el sentido inconstitucional se abstiene de fijar un único sentido conforme
con la Constitución.
Con base en lo anterior,
puntualizan que si la Corte no declara la constitucionalidad condicionada, le
piden declarar la inexequibilidad de un entendimiento de la misma que es
inconstitucional y, en defecto de esas dos alternativas, solicitan que declare
la inexequibilidad de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del
Código Civil.
2.11. Anexo sobre la adopción
por parejas del mismo sexo
En el anexo relativo a la
adopción por parejas del mismo sexo, los demandantes plantean la aplicación de
un test estricto de proporcionalidad y al efecto enfatizan que la orientación
sexual es un criterio sospechoso de discriminación, que es un rasgo permanente
“del cual no se puede prescindir sin perder la identidad” y que la
homosexualidad es una opción legítima de expresión del libre desarrollo de la
sexualidad y que merece protección del Estado, fuera de lo cual ha sido una
característica históricamente usada para establecer gravosas discriminaciones,
que la misma Corte ha tenido oportunidad de verificar.
Para la aplicación del test
consideran que usualmente son dos los fines que se han invocado para justificar
la imposibilidad de que las parejas homosexuales adopten que son: la protección
de la familia y la protección del interés superior del menor.
Añaden que en la Sentencia C-814
de 2001 que declaró la exequibilidad del artículo del antiguo Código del Menor
que excluía a las parejas homosexuales de la posibilidad de adoptar, la Corte
se refirió a tales fines que, “son constitucionalmente imperiosos y legítimos”,
pero que no justifican “el trato desigual prodigado a los compañeros
permanentes homosexuales en materia de adopción”, porque la invocación de esos
fines “parte de presupuestos erróneos, como considerar que el único tipo de
familia que goza de protección constitucional es la familia heterosexual” y que
“el interés superior de los menores se protege garantizándoles que solo pueden
ser adoptados por una pareja heterosexual”.
En cuanto al primer aspecto
señalan que “la familia que goza de protección constitucional no se restringe a
la que se constituye a partir de la unión de un hombre y una mujer” y, en
particular, aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en la que la Corte declaró la
exequibilidad de la restricción de la adopción a las parejas conformadas por un
hombre y una mujer, basándose en el criterio de interpretación histórica que
resulta equivocado, “pues atribuye fuerza exagerada a un hecho ambiguo del
proceso constituyente, con lo cual llega a una conclusión que no solo
contradice el propio tenor literal del artículo 42 de la Carta, sino los
valores, principios y derechos de la Constitución, así como la dinámica
evolutiva que la propia Carta confirió al entendimiento de los derechos
fundamentales.
Anotan que el criterio histórico
tiene un alcance limitado, porque corre el riesgo de petrificar la Constitución
y, sobre todo, porque nunca es fácil determinar con claridad cuáles fueron las
razones por las cuales un artículo fue incorporado a la Constitución, y menos
aún precisar las razones por las cuales una propuesta de reforma no fue
aprobada, dada la dificultad de establecer la voluntad o los propósitos de
cuerpos plurales, por lo que “es necesario atenerse a los textos que
efectivamente fueron aprobados y no intentar determinar el espíritu de las normas
o presuntas intenciones de esos cuerpos plurales”, siendo esto válido respecto
de las normas aprobadas, los silencios constitucionales o los rechazos de
propuestas específicas debatidas en esas asambleas.
Reconocen que el criterio
histórico subjetivo puede ser útil para determinados debates hermenéuticos,
pero estiman que no se puede derivar de la inclusión dentro del concepto de
familia a los compañeros permanentes heterosexuales, la conclusión de que esta
propuesta determina la imposibilidad constitucional de incluir dentro de tal
concepto a las parejas del mismo sexo, sino que se trata de una simple
suposición infundada, pues la no inclusión de una protección específica a las
familias conformadas por parejas del mismo sexo “no indica que esta posición
haya sido rechazada, máxime si se tiene en cuenta que en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente no se dio ningún debate al respecto”.
Así pues, los constituyentes
habrían reconocido “un hecho social -la existencia de familias conformadas en
unión libre por parejas heterosexuales- y lo protegieron”, hecho que no puede
interpretarse como una exclusión o rechazo de otras formas de conformar
familia”.
Destacan la diferencia entre las
cláusulas constitucionales especiales y las exceptivas y añaden que en la
Sentencia C-814 de 2001 se hizo una interpretación equivocada que se basa “en
el supuesto erróneo de que la intención de la Asamblea al proteger la unión
heterosexual fue establecer una regla exceptiva según la cual la familia
únicamente puede constituirse entre un hombre y una mujer” y al reparar en el
tenor literal del precepto aprobado se advierte que no establece una excepción
de la cual se derive la prohibición del reconocimiento de la familia
constituida por personas del mismo sexo.
Admiten que más razonable es una
interpretación del artículo 42 superior, de conformidad con la cual “contiene
una regla especial que impone al legislador reconocer la familia heterosexual
que nace de la unión libre, pero que esto no implica la desprotección de otros
tipos de familia, como la que surge de la unión homosexual” e indican que la
intención del Constituyente fue establecer una regla especial relativa a la
protección de las uniones libres constituidas por personas de distinto sexo,
mas no una regla exceptiva que excluya de tal reconocimiento a las uniones
conformadas por personas del mismo sexo y, en general, a otros tipos de
familia”.
Sostienen que la interpretación
histórica plasmada en la Sentencia C-814 de 2001 contradice el tenor literal
“inequívoco” de la norma en la que se reconocen tipos distintos de la familia
fundada en el matrimonio y en la unión de hecho entre parejas heterosexuales y
reiteran que la Corte ha reconocido la existencia de tipos de familia
diferentes a la formada por una pareja monogámica y heterosexual.
Enfatizan que “esta es una buena
oportunidad para que la Honorable Corte adopte una interpretación del artículo
42 que esté más acorde con un entendimiento sistemático, teleológico, evolutivo
del texto constitucional, y del derecho internacional de los derechos humanos
sobre las relaciones familiares y la protección de los distintos tipos de
familia”.
De nuevo hacen alusión al
desconocimiento de los artículos 1º, 13 y 16 de la Carta y del pluralismo que
impone que algunas manifestaciones de diversidad constitucionalmente amparadas
son insuprimibles por la voluntad democrática, manifestaciones dentro de las
que se encuentra la opción por una preferencia sexual, como decisión soberana
del individuo que no concierne al Estado e informan que, igualmente, el derecho
a conformar una familia es un derecho humano fundamental que no puede ser
limitado por la mayoría política y menos aún por razones claramente
discriminatorias.
Concluyen que “la protección de
la familia heterosexual no puede ser reconocida como un objetivo constitucional
legítimo pues esto implica desconocer otros tipos de familia que también son
merecedoras de protección constitucional, tal como lo es la familia constituida
por compañeros permanentes homosexuales”, de donde se desprende que “el trato
desigual no sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad, el cual es
un requisito en todos los grados de escrutinio, desde el más estricto hasta el
más leve”.
A continuación aseveran que “la
protección del interés superior de los menores no implica que estos solo puedan
ser adoptados por parejas heterosexuales” y al respecto consideran que la
negación de esta posibilidad a las parejas del mismo sexo basada en la
invocación de este interés tiene “una variante estrictamente jurídica y otra de
carácter empírico”. En cuanto a la jurídica anotan que está expuesta en la
Sentencia C-814 de 2001 en la que se dice que el interés superior del menor se
garantiza permitiendo que solo pueda ser adoptado por la familia protegida
constitucionalmente, esto es, por la familia que surge del matrimonio o la
unión entre un hombre y una mujer y afirman que “dado que esta variante depende
del presupuesto erróneo de que la Constitución únicamente protege este tipo de
familia, la misma resulta carente de fundamento.
Sostienen que el artículo 68 de la
Ley 1098 de 2006 permite adoptar a las personas solteras si satisfacen los
requisitos para tal fin establecidos y que, siguiendo el razonamiento de la
Sentencia C-814 de 2001, la posibilidad de que una persona soltera adopte
desconocería el interés superior del menor en cuanto no se garantiza que sea
adoptado por la familia constitucionalmente reconocida, pero observan que la
Corte Constitucional ha reconocido que tal posibilidad es válida.
Agregan que “más aún, si se
advierte que la orientación sexual de la persona es irrelevante dentro de las
condiciones para adoptar y que, en tal sentido, una persona soltera homosexual
puede adoptar, el impedimento para que una pareja homosexual adopte se muestra
aún más carente de sustento jurídico”.
Sobre la variante de carácter
empírico “se refiere a los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de
ser criado en un ambiente homoparental” y apuntan que los prejuicios y la
tendencia a “patologizar las relaciones sociales y comportamientos que no se
ciñen a los parámetros de lo que es calificado como normal” han motivado la
realización de estudios científicos orientados a establecer si tales prejuicios
encuentran o no asidero en la realidad.
Manifiestan que la evidencia
empírica “comporta significativos retos acerca de la posición que debe asumir
el juez constitucional ante tal evidencia”, por lo que exponen una serie de
consideraciones que estiman de utilidad para afrontar tales retos, aclarando
que ello no implica la convalidación de los prejuicios que explican la realización
de los estudios, pues obedecen a razones discriminatorias e “imponer la carga
de acudir a la evidencia empírica para demostrar la irracionalidad de tales
prejuicios pone precisamente a la población discriminada en la obligación de
probar que no existe sustento para la discriminación”.
A continuación dedican un
apartado a “la evidencia empírica y su uso por parte del juez constitucional” y
al efecto recuerdan que en el proceso que dio lugar a la Sentencia C-814 de
2001 la Corte Constitucional solicitó a un grupo de facultades de psicología
conceptos científicos sobre el efecto que podría tener sobre los menores el
hecho de ser adoptados y convivir con parejas del mismo sexo e indican que
varios de esos conceptos “coinciden en señalar que la comunidad científica
internacional ha llegado mayoritariamente a la conclusión de que la orientación
sexual de los padres no influye negativamente en el desarrollo de los hijos”,
no obstante lo cual “reconocen que sobre el tema se han presentado algunos
debates, cambios de paradigma, y que actualmente subsisten posiciones
minoritarias divergentes.
A continuación se refieren a los
“principales postulados de los conceptos científicos” y destacan que “los
resultado de la investigación convergen en un principio fundamental: los
resultados de la investigación existente que compara entre padres gays y
lesbianas con padres heterosexuales confirman que  los estereotipos comunes no
están soportados por la investigación científica”
Sobre ese particular citan un
concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, de
acuerdo con el cual “la orientación sexual per se no constituye una condición que
determine o explique diferencias en el desarrollo psicológico de lo-as hijos de
parejas homosexuales” y en el mismo sentido el concepto presentado por el
Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia en el que se
sostiene que la sociedad tiende hacia un modelo de paridad entre las funciones
de cuidado y proveeduría económica independiente del sexo en la familia actual
y que “la dinámica familiar de las parejas homosexuales incluso ofrece un modelo
más igualitario en el aprendizaje de los roles de género que la dinámica
familiar de parejas heterosexuales con menores a cargo”.
Se refieren luego a los
estereotipos o temores sociales relacionados con la crianza de menores por
parte de padres homosexuales, para señalar que son infundados. Así, el primer
temor consiste en que el desarrollo e identidad sexual del menor se vea
afectado y añaden que sobre este aspecto el estudio de la Universidad de los
Andes “no encontró consecuencias en los tres aspectos relacionales: la
identidad de género, el rol de género y la orientación sexual”, como que “la
mayoría de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a sí mismos como
heterosexuales”.
Una segunda categoría de temores
“involucra aspectos del desarrollo personal del niño además de su identidad
sexual” y consignan que en el mismo concepto citado se resaltó que “la
homosexualidad no constituye un factor que explique diferencias psicosociales
entre las personas”, mientras que la Universidad Nacional destaca “los efectos
positivos en el aprendizaje de la identidad sexual aceptando la homosexualidad
de sus padres o madres”
Apuntan que una tercera categoría
de temores “es que los hijos de gays y lesbianas pueden experimentar
dificultades en sus relaciones sociales” y señalan que el concepto de la
Universidad Nacional “fue enfático al afirmar que los riesgos en el ajuste
psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo sexo no están asociados a
la condición homosexual de sus padres o madres, sino al estigma que la sociedad
hace caer sobre ellos”.
Se preguntan luego acerca de la
actitud del juez constitucional y de su intervención en casos de controversia
científica e indican que “podría argumentarse que los jueces constitucionales
deben apartarse por completo de estos debates pues no tendrían condiciones para
entrometerse en una controversia de la ciencia, al no tener mucho lugar para decidir
cuando no existe certeza científica”.
Destacan que la Corte se ha
apartado de esta posición, “pues cuando existe la posibilidad de un daño
eventual e injustificado de derechos fundamentales se suscitan debates
constitucionales que corresponde al juez analizar y decidir”. En estos casos
“la evidencia científica existente constituye un importante elemento para la
decisión del juez constitucional en cuanto a la respuesta a la pregunta de si
existe un riesgo de afectación de los derechos fundamentales de los menores que
pudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, y si de acuerdo con tal
evidencia, dicho riesgo tiene la certeza suficiente para ameritar una
limitación a un derecho en cabeza de quienes pretenden ejercer como adoptantes”.
Con base en lo anterior afirman
que la falta de certeza científica sobre una materia no necesariamente indica
una total indeterminación sobre el asunto y que el juez constitucional, apoyado
en concepto técnicos, puede llegar a clarificar este estado del arte “en un
campo científico, para, sin necesidad de juzgar, conocer cuáles de estas
teorías o paradigmas cuentan con un grado de consolidación entre los expertos
que permitan llegar a acuerdos e, incluso, verdades incontestables” y
estructurar un mecanismo de decisión judicial “que permita operacionalizar el
uso de esta prueba empírica”.
Añaden que en derecho comparado
se han buscado esquemas para decidir estas situaciones y que una tipología
interesante es la seguida por el derecho anglosajón en las instrucciones que
reciben los jurados que tienen a su cargo valorar las pruebas y llegar a
decisiones de responsabilidad a partir de estas en juicios civiles y penales.
Anotan que existe un estándar de
tres tipos de valoración de la prueba y que el primero es el de evidencia
preponderante, caso en el cual “el peso de la prueba es de tal grado que, aun
cuando no alcanza a eliminar toda duda razonable, es suficiente para inclinar
la razón de manera justa e imparcial a una conclusión y no a otra”. El segundo
es el de evidencia clara y convincente y, en este caso “se requiere que la
evidencia indique que el hecho que se quiere probar es altamente probable o
razonablemente cierto” y el “tercero y más exigente estándar es aquel que se
conoce como más allá de la duda razonable”, que “se refiere a la duda que
previene a alguien de estar firmemente convencido de la culpabilidad de un
acusado, o de la creencia de que existe una posibilidad real de que el acusado
es culpable”.
A partir de este modelo, consideran
que “en muchos casos es posible clasificar el grado de certeza de esa prueba
empírica” y señalan que algunas ciencias han alcanzado un grado de comprobación
empírica tal que puede decirse que algunas teorías son imposibles
empíricamente” y que, dentro del rango de posibilidades, “una teoría puede ser
posible pero poco probable, ser preponderante en el sentido de que el resultado
sea más probable que improbable o ser altamente probable cuando “la
comprobación empírica prácticamente refuta cualquier otra posibilidad, pero aún
subsiste un razonable margen de duda”.
Sostienen que, finalmente y “en
oposición a la primera categoría, estarían aquellas teorías que se basan en
experimentación y comprobación empírica más allá de toda duda razonable”, de
modo que, aunque no pueda hablarse de verdades absolutas, puede decirse, en
cambio, que “existen ciertas cuestiones cuyo grado de comprobación indica un
altísimo grado de certeza”.
La aplicación de los anteriores
criterios por el juez constitucional, tratándose de garantías reforzadas en la
Constitución y de la posible limitación de un derecho fundamental debe ser tal
que para que la limitación sea legítima y proporcionada “debería considerarse
que el legislador o la autoridad administrativa está habilitado para entrar a
limitar el ejercicio de un derecho solamente cundo cuenta con comprobación
empírica del más alto grado”, de manera que “para efectos de salvaguardar la
protección reforzada que prohíja la Constitución, solo se podrían usar
criterios restrictivos cuando se cuenta con evidencia que indica que un
resultado será altamente probable, o que las conclusiones están más allá de
toda duda razonable”.
Aseveran, entonces, que “la
restricción de la adopción por parte de parejas homosexuales no satisface un
estándar razonable de valoración de la prueba empírica”, porque, de una parte,
“existe una protección constitucional reforzada y que se deriva en la
presunción de inconstitucionalidad de toda diferencia de trato que se base en
la orientación sexual” y de la otra “contamos con prueba científica que sugiere
que el paradigma mayoritario y más reconocido en la materia refiere que no
existe evidencia de que la crianza y educación familiar de menores por parte de
parejas homosexuales afecte en modo alguno a los menores”, motivos por los
cuales “basar una restricción a un derecho en este estándar probatorio es
altamente desproporcionado y, por ello, contrario a la Constitución y la
jurisprudencia constante de la Corte”.
Finalmente, dedican un apartado a
la “aplicación del test estricto de proporcionalidad” y precisan que existen
dos variables para su aplicación, pues si la Corte admite que la Constitución
otorga reconocimiento y protección a familias distintas de la heterosexual, la
protección de este tipo de familia no puede ser considerada como un fin
constitucionalmente legítimo e imperioso, pues tal protección iría en desmedro
de otros tipos de familia protegidos, por lo cual no quedaría satisfecho el
primer requisito del test y no sería necesario evaluar los pasos subsiguientes.
Pero si la Corte interpreta que
el artículo 42 de la Carta solo reconoce y protege la familia heterosexual,
podría afirmarse que su protección es un fin constitucional legítimo e
imperioso, pero el trato desigual tampoco está justificado, “porque no existe
una relación de adecuación y necesidad entre el fin perseguido y la medida
escogida para alcanzarlo, ya que la exclusión de la posibilidad de adoptar para
las parejas homosexuales debería estar directamente relacionada con la
vulneración o la amenaza cierta y clara de una posible vulneración a la familia
heterosexual.
En el sentido indicado estiman
que “no existe evidencia que sugiera que permitir la adopción y, a partir de
ello proteger un mínimo de igualdad a las parejas del mismo sexo, se presente
una vulneración o amenaza a la entidad familiar”, como incluso lo ha reconocido
la Corte Constitucional que ha afinado su jurisprudencia anterior, en la cual
“había considerado a la protección de la familia heterosexual como una
justificación razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de
los beneficios otorgados a las parejas heterosexuales”.
En cuanto hace a la protección
del interés superior del menor, reconocen que se trata de un fin legítimo e
imperioso, pero consideran que no permitir la adopción a parejas del mismo sexo
es una medida inadecuada e innecesaria respecto de ese fin, porque “la
evidencia científica mayoritaria no respalda los prejuicios según los cuales el
interés de los menores se vulneraría o pondría en riesgo si son adoptados por
una familia homoparental”, luego la protección del interés del menor no precisa
la prohibición de la adopción por parejas homosexuales.
Por la anotada razón, tampoco se
satisface el criterio de estricta proporcionalidad, “pues no existen beneficios
que se deriven de tal medida, mientras que la misma sí genera graves costos en
materia de la garantía de derechos fundamentales” y, concretamente, del derecho
a la igualdad de las personas homosexuales que conviven en pareja.
IV. INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en
lista, en cumplimiento de lo ordenado en Auto de 12 de enero de 2011, la
Secretaría General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las
comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1. Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
La Subdirectora Jurídica (e) del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió al despacho del Magistrado
Sustanciador copia de la respuesta dada a la petición elevada por varios
ciudadanos, en la que solicitaron información acerca de si existían estudios
sobre el impacto económico que implicaría el reconocimiento o legalización del
matrimonio entre personas del mismo sexo, en lo referente a una eventual
sustitución pensional.
Sobre el particular, informó que
esa cartera ministerial no cuenta con estudios sobre el impacto económico que
causaría la sustitución pensional de admitirse el matrimonio de parejas
homosexuales.
Adicionalmente, señaló que dentro
del presupuesto nacional no se han incorporado partidas adicionales para sufragar
el costo de un eventual reconocimiento de dicha prestación.
2. Alcaldía Mayor de Bogotá
2.1. La Secretaría
Distrital de Integración Social se pronunció sobre las demandas de inconstitucionalidad
de la referencia, a favor de la declaratoria de inexequibilidad de los
preceptos normativos acusados.
De manera preliminar, menciona
que comparte todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias de
las demandas, así como las precisiones y conclusiones allí plasmadas por los
actores pero, adicionalmente, realiza las siguientes consideraciones:
Los derechos que reclaman las
parejas del mismo sexo a conformar una familia y a contraer matrimonio se
encuentran consagrados en distintos instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos ratificados por Colombia, entre los cuales se encuentran la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, entro otros, que constituyen normas jurídicas que
forman parte del bloque de constitucionalidad y que, por lo tanto, deben ser
observadas por la Corte Constitucional para efectos de emitir un
pronunciamiento de fondo sobre el asunto que se debate.
Conforme al precedente
consolidado por la Corte Constitucional en materia de protección de los
derechos de las parejas del mismo sexo, considera que en el caso específico de
las normas cuya constitucionalidad se demanda en esta oportunidad, deben
someterse a un test estricto de proporcionalidad para determinar que el trato
diferenciado es injustificado, establecer el déficit de protección y concluir
la violación de derechos como la igualdad, la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad.
Desde esa perspectiva, estima que
los mismos razonamientos jurídicos contenidos en las providencias que dieron
lugar al reconocimiento y a la extensión de derechos y prerrogativas
aparentemente exclusivas de parejas heterosexuales o de otras estructuras
familiares similares a las parejas del mismo sexo, deben ser invocados y
aplicados en esta oportunidad para interpretar correctamente, y sin discriminación
alguna, el contenido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política.
Partiendo de la consideración de
que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo, informa que el Distrito Capital ha
venido adelantando una política pública social en materia de protección de los
derechos de las familias, sin atender a la distinción de género de quienes la
conforman.
Explica que la política pública
por la garantía de los derechos, el reconocimiento de la diversidad y la
democracia en las familias del Distrito Capital, amplía el concepto de
familias, reconociendo los nuevos arreglos y preferencias de composición de los
hogares en Bogotá que contempla grupos familiares integrados por lesbianas,
gays, bisexuales y transgénero.
En su criterio, la constitución
de una familia no debe definirse ni condicionarse a la orientación sexual o
identidad de género de sus integrantes iniciales, ya que los factores de
convivencia que permiten construirse socialmente como familia son los mismos
para personas heterosexuales y homosexuales.
Finalmente, a manera de soporte y
para mayor ilustración, la Alcaldía Mayor de Bogotá acompañó su escrito con un
material reproducido en medio magnético que contiene el documento denominado:
“Conversatorio Bogotá le dice sí a la diversidad de las familias”.
2.2.  La
Subsecretaría de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital
de Planeación solicita la declaración de inexequibilidad de las expresiones demandadas,
ello por cuanto considera que dichas disposiciones normativas vulneran el
derecho a la igualdad por las siguientes razones:
- Por no dar reconocimiento
jurídico a las parejas del mismo sexo, negándoles los efectos civiles del
matrimonio, con fundamento en los cuales las parejas heterosexuales ejercen
plenamente su derecho a conformar una familia por vínculos jurídicos, a pesar
de que la conformación de este tipo de familia está permitida
constitucionalmente.
- La discriminación no tiene
argumentos validos, en la medida en que el matrimonio civil es esencialmente un
contrato, que podría celebrarse entre dos personas del mismo sexo, sin que sean
diferentes su compromiso, sentimientos y alcances contractuales, en comparación
con las parejas heterosexuales que contraen matrimonio civil.
- Las parejas del mismo sexo
tienen las mismas capacidades para conformar familia, criar hijos e hijas,
pensar lo contrario es homofóbico, en el sentido de percibir a gays, lesbianas
y bisexuales como menos capaces que las personas heterosexuales para tales
fines.
- No reconoce que la familia
tradicional, conformada por parejas heterosexuales, ha estado históricamente
enmarcada en una relación de poder entre los cónyuges, en la cual, en la
mayoría de ocasiones, los hombres son la parte dominante y las mujeres sufren
las mayores situaciones de violencia física, psicológica, económica y sexual.
Lo que lleva a señalar que si bien el hecho de que una pareja sea del mismo
sexo no garantiza la ausencia de violencia en el trato, bien puede ser una
opción  para que la relación sea más igualitaria.
- Por otro lado, a su juicio, la
concepción tradicional de familia como núcleo social, inmersa en las
disposiciones normativas objeto de la presente demanda, implica que ésta sea vista
como una unidad sellada e inamovible, restándole importancia a las relaciones
afectivas que se transforman de manera constante, ante lo cual es necesario que
las autoridades del Estado reconozcan la evolución social de la familia,
garantizando sus derechos en un escenario pluralista y democrático.
3. Defensoría del Pueblo
El Defensor del Pueblo solicita la exequibilidad de las
normas demandadas bajo las siguientes consideraciones:
En primer lugar, respecto de la expresión “de procrear”
como uno de los fines deseables del matrimonio, estima que el argumento
elaborado por los accionantes obedece a una interpretación que no corresponde a
su contenido real.
En efecto, tal como lo señalan los demandantes, la
procreación es una de las finalidades del matrimonio civil; no obstante, lejos
de establecer una condición indispensable para construir y perfeccionar el
acuerdo nupcial, reconoce la existencia de una causa o fin que podría motivar o
inducir a los contrayentes para la celebración del matrimonio. Sin embargo, de
la lectura del artículo 113 del Código Civil, se infiere que ése móvil
determinante bien podría ser, también, el de vivir juntos, el de auxiliarse
mutuamente, sin que los mismos tengan carácter restrictivo, ni implique
imperativamente su realización.
La procreación como finalidad en sí misma considerada es
plausible y coherente con el vínculo matrimonial y con el ordenamiento
constitucional, que ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
El reconocimiento legal de esta finalidad no es razón para un planteamiento de
inconstitucionalidad.
En consecuencia, solicitó a la Corte declararse inhibida
para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la expresión “de procrear”
prevista en el artículo 113 del Código Civil, por cuanto la demanda no
cumple el requisito de certeza que rige la formulación de cargos de
inconstitucionalidad.
De forma subsidiaria, en caso de proceder al examen de
fondo de la disposición acusada, se solicita la declaración de exequibilidad.
En segundo término, la Defensoría del Pueblo, en relación
con la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una mujer’ referida al
contrato civil de matrimonio, recordó que en el trámite del proceso D-7290, que
culminó con la Sentencia C-029 de 2009, la Defensoría coadyuvó las
pretensiones, siempre que las normas en cuestión no fueran interpretadas en el
sentido de excluir a las parejas homosexuales de los derechos, cargas y
beneficios allí previstos para las parejas heterosexuales. En resumen,
argumentó que la protección de los derechos de las parejas homosexuales se
podía lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones
relativas al concepto de familia.
En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte hizo un breve
recuento acerca de la evolución de las normas civiles, en especial el artículo
113 del Código Civil, concluyendo que el legislador de finales del siglo
antepasado y del siglo pasado no tuvo la intensión de excluir, ni discriminar a
la parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio, ya que para
el momento de la expedición de las normas civiles relativas a tal contrato ‘las
parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se mostrase como
requerida de protección jurídica y que hubiese recibido reconocimiento por el
ordenamiento’[1].
A la pregunta acerca de si el artículo 113 del Código
Civil, al señalar que el matrimonio es un contrato celebrado entre un ‘hombre y
una mujer’, vulnera los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la dignidad humana y al reconocimiento de la personalidad
jurídica de las parejas del mismo sexo, se le da respuesta negativa,
considerando que:
- El artículo 113 del Código Civil regula una única forma
de matrimonio civil, referido a las parejas heterosexuales, sin que ello
signifique que el legislador pretendió discriminar, toda vez que en esa época
las parejas del mismo sexo no eran visibles.
- El artículo 113 del CC, desarrolla el precepto contenido
en el inciso 1° del artículo 42 de la Constitución Política, así lo ha
puntualizado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, en la que no se accedió a
la solicitud de declarar inexequibles las normas que limitan la unión marital
de hecho a las parejas heterosexuales; en la Sentencia C-075 de 2007, en la
cual indirectamente señaló que las uniones maritales de hecho se predican de
las parejas heterosexuales y no de las homosexuales, tanto así que solo les
reconoció efectos patrimoniales, pues dedujo que frente a ellas existía una
omisión de protección legal y no un problema de igualdad de trato; en la misma
línea se puede consultar la Sentencia SU-623 de 2001, en la que se señaló,
respecto de las disposiciones legales que determinan quiénes son los
beneficiarios del afiliado, que la expresión compañero o compañera permanente presupone
una cobertura familiar y, por lo tanto, una relación heterosexual; en la
Sentencia C-271 de 2003, se observó que el artículo 42 Superior se encarga de
calificar a la familia y designa los encargados de su protección.
Si bien las parejas del mismo sexo han alcanzado un
importante nivel de defensa de sus derechos a partir de las Sentencias C-075 de
2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de
2009, todavía persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de
protección que tienen las parejas heterosexuales.
La demanda propone las siguientes diferencias, en términos
de protección, entre el matrimonio civil y la unión marital de hecho: (i) en el
matrimonio se consagran obligaciones de cohabitación, fidelidad, socorro y
ayuda mutua, cuyo incumplimiento es causal de divorcio; (ii) no existe
obligación de alimentos para el compañero permanente culpable como sí frente al
cónyuge culpable (Sentencia C-174 de 1996 y numeral 4° del artículo 411 del
Código Civil; (iii) no se ha reconocido aún el  estado civil de compañero
permanente derivado de la unión marital de hecho y (iv) dificultades para
acceder a la afectación de la vivienda familiar y la denuncia penal por el
incumplimiento de la obligación alimentaria, al amparo de lo previsto en la
Sentencia C-029 de 2009. A lo anterior habría que agregar la inexistencia de
vocación sucesoral y, por ende, de la aplicación de la figura de porción
conyugal (Sentencia C-174 de 1996).
Con lo anterior se demuestra que, en términos de
protección, los regímenes son distintos y sus efectos también. Así, las parejas
del mismo sexo no tienen el nivel de protección de las parejas heterosexuales,
básicamente porque, hasta el momento, la jurisprudencia de la Corte solamente
ha extendido a su favor los efectos de las uniones maritales de hecho, en
virtud de los juicios de constitucionalidad que se han reseñado.
En efecto, si se estima que el artículo 113 del Código
Civil es exequible por encontrar que corresponde al desarrollo del inciso 1°
del artículo 42 de la Constitución Política, a la vez cabría considerar que
existe una omisión legislativa, sin intención, originada en la falta de
regulación. En ese caso, la Corte podría exhortar al Congreso de la República
para que, en el término de dos legislaturas, subsane la omisión señalada , en
el sentido de reconocer una forma de unión de naturaleza civil que tenga
efectos de protección para las parejas del mismo sexo que resulten análogos a
los de las parejas heterosexuales, con las diferencias razonables y
proporcionales que existan, de acuerdo a los precedentes consagrados en las
Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029
de 2009.
Existen dos razones que impiden proferir una sentencia
aditiva, la primera, que el régimen actual del matrimonio corresponde
esencialmente a una regulación que establece un régimen de derechos y deberes
que surgen de una modalidad de relación familiar reconocida expresamente por el
Constituyente; motivo por el cual no es viable solicitar su inmediata
aplicación y, la segunda, porque, según la Corte Constitucional, ‘existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual
a unas y otras’, (Sentencia C-029 de 2009).
Sobre la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una
mujer’ con relación a la institución familiar, la Defensoría del Pueblo
señaló:
El inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el
inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, objeto de impugnación,
reproducen la definición de familia que consagra el artículo 42 del texto
superior. Y aunque nada dice la demanda al respecto, la Defensoría encuentra
que con esta acusación en el fondo lo que esta insinuando es la supuesta
inconstitucionalidad de un precepto constitucional.
El mandato de protección integral de la familia y la
definición de esta institución como núcleo fundamental de la sociedad, pueden
dar lugar a previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y
que, en la medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se
orienten a la protección de ese núcleo esencial de la sociedad, no pueden
considerarse como discriminatorias, por no incluir en ellas situaciones que no
encajan en el concepto constitucional de familia.
En consecuencia, la expresión ‘un hombre y una mujer’
incluida en las normas legales se refiere a la institución de la familia
(concepto tradicional), se limitan a recoger y reiterar una norma
constitucional y, por ello, se ajusta a la Constitución Política.
En conclusión, propone a la Honorable Corte Constitucional:
- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo en relación con la expresión ‘de procrear’ prevista en el artículo 113
del Código Civil, por no cumplir con el requisito de certeza que rige la
formulación de cargos de inconstitucionalidad. De forma subsidiaria, y por las
razones expuestas, en caso de proceder al examen de fondo de la disposición
acusada, se solicita la declaración de exequibilidad.
- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’
consagrada en el artículo 113 del Código Civil y exhortar al Congreso de la
República, para que, en un término no mayor a dos legislaturas, regule una
forma de unión de naturaleza civil que tenga efectos de protección para las
parejas del mismo sexo que resulten análogos a los de las parejas
heterosexuales, al amparo del inciso 9° del artículo 42 de la Constitución
Política, con las diferencias razonables y proporcionales que existan, entre
las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, de acuerdo con los
precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336
de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.
- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’
contenida en el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del
artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.
4. Personería Municipal de
Medellín
El Personero Municipal de
Medellín, dentro de su intervención en el proceso de la referencia, solicita
que las disposiciones acusadas sean declaradas inconstitucionales, con el
argumento de que constantemente el derecho está evolucionando conforme a los
cambios sociales y culturales, resaltando en su escrito ciertos acontecimientos
históricos, entre los que se encuentran la consagración de la igualdad de derechos
y el reconocimiento de la ciudadanía a la mujer, así como también, el avance
que el ordenamiento legal tuvo frente a los afrodescendientes, cuando los
aceptó como ciudadanos con igualdad de derechos. Por tanto, con fundamento en
esa perspectiva, refiere que la familia también está sujeta a evolución y
cambios, de ahí que bien puede ser reconocida la que conforman las parejas
homosexuales.
Manifiesta que existen otras
formas de familia y no únicamente la constituida por parejas heterosexuales, y
que la procreación es uno de los fines del matrimonio, pero no constituye el
único.
Para terminar, señala que, dentro
de los tratados internacionales, es reconocida la unión matrimonial entre
personas del mismo sexo y que Colombia se encuentra sujeto a ellos, por lo
mismo, es obligación del Estado dar aplicación a los preceptos allí
establecidos.
5. Personería Municipal de Armenia
El Coordinador
de Género y Diversidad Sexual de la Personería Municipal de Armenia rindió
concepto en el proceso de la referencia, solicitando el reconocimiento pleno de
los derechos de la población LGTB y respaldó los argumentos de las demandas con
el propósito de obtener la protección de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de esa población estigmatizada.
6. Organización de las
Naciones Unidas -ONU-
El Coordinador del Programa de
Lucha Contra la Impunidad de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresó su concepto en relación con
las demandas de la referencia, mediante escrito de intervención, en el que se
refirió a los estándares internacionales en materia de familias constituidas
por parejas del mismo sexo.
A manera de consideración
general, comienza por señalar que los instrumentos internaciones de derechos
humanos no definen la familia o la forma de familia que se protege a través del
matrimonio. Ello, conduce a que cada Estado establezca los requisitos y las
condiciones para conformar una familia, siempre dentro de los límites que
imponen los tratados internacionales y el respeto por el derecho a la libertad,
a la igualdad y a la no discriminación.
Desde esa óptica, advierte que el
concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y
aún entre regiones de un mismo Estado, pues así lo permite la Observación
General No. 19 y la Recomendación General No. 21, expedidas por ese organismo.
Sin embargo, puntualiza que la
ausencia de una definición uniforme de familia no significa imponer como
condición sine qua non del matrimonio algunas exigencias como la
procreación, pues ello, además de excluir tajantemente a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo, también resquebrajaría el matrimonio
heterosexual, cuando los cónyuges libremente deciden no tener hijos o
simplemente a la mujer no le es posible concebir.
Adicionalmente, menciona que
desde el año 1999, el Comité para los Derechos Humanos advirtió que la falta de
reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo por parte del Estado,
no vulnera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante,
precisa que la no obligatoriedad no implica que el reconocimiento del
matrimonio entre homosexuales no sea adecuado, en caso de que un Estado decida
adoptar un estándar más alto, en virtud del análisis que realice sobre la
aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en el contexto de
sus normas internas.
Concluye su intervención
señalando que, para determinar si es válido o no excluir la posibilidad de
matrimonio entre parejas del mismo sexo, desde el punto de vista del derecho
internacional, cada Estado debe valorar si dicha exclusión persigue un objetivo
legítimo o si, por el contrario, constituye un acto de discriminación que priva
de manera injustificada a un grupo de personas del acceso a uno de los derechos
consagrados por las normas internacionales y de la protección del Estado que se
deriva de su ejercicio.
7. Polo Democrático
Alternativo
7.1. La Presidenta
del Polo Democrático Alternativo, intervino en el trámite de la presente acción
con el propósito de impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas,
sobre la base de estimar que éstas resultan incoherentes con la práctica social
y jurídica, pues genera en las parejas del mismo sexo dificultad para acceder
de manera efectiva a los derechos que ya les han reconocido en virtud,
precisamente, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
7.2. El Coordinador
Nacional del Polo Rosa señaló que el debate jurídico sobre el derecho al
matrimonio se debe centrar en el desarrollo del derecho fundamental a la
igualdad, a la igualdad formal ante la ley, en tanto la diferencia de las
uniones de las parejas del mismo sexo y las de diferente sexo radica en la
naturaleza jurídica del contrato por el cual acceden a los derechos sociales y
patrimoniales que les otorga su unión, que son los mismos para ambos tipos de
pareja.
Así las cosas, concluyó, la Corte
Constitucional tiene en este proceso una oportunidad ideal para eliminar una
limitante inaceptable para celebrar un contrato en razón del sexo de las
personas, y que, por lo tanto, merece el rechazo de la sociedad en su conjunto,
toda vez que a la luz del mandato constitucional y de la aspiración de
cualquier sociedad democrática, el sexo de las personas no puede ser
impedimento para realizar una acción civil en desarrollo de la autonomía de la
voluntad. La vigencia de esta limitante solo podría explicarse por el
predominio de una concepción patriarcal, machista y heterosexista.
7.3. Gloria
Inés Ramírez Ríos, Senadora de la República por el Polo Democrático
Alternativo, solicitó la declaración de inconstitucionalidad de las normas
demandadas, lo anterior, de conformidad con la posición democrática y humanista
que, en diferentes oportunidades, ha asumido el Alto Tribunal Constitucional de
Colombia, en el reconocimiento de plenas garantías para el ejercicio de los
derechos sociales fundamentales en favor de personas con diferente opción
sexual e identidad de género.
8. Partido Verde
Ángela María Robledo y Alfonso
Prada, Representantes a la Cámara, integrantes del Partido Verde y, autorizados
por la Dirección Nacional del mencionado partido, intervinieron en el proceso
de la referencia para solicitarle a esta Corporación la declaración de
inexequibilidad de las normas demandadas, por cuanto no debe permitirse más
discriminación para las personas homosexuales. Por ello, solicitan se garantice
una igualdad independientemente de la diversidad y preferencia sexual de las
personas.
Advierten que, con el impedimento
que consagra la ley, se constituyen ciudadanos de primera y segunda categoría,
hecho que contraría los preceptos constitucionales.
Por último, señalan que familia
no solamente es la constituida por padres e hijos, sino que además, existen
varias modalidades reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
9. Universidad Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario - Grupo de Acciones Públicas
Dentro de su intervención, el
grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, solicitó declarar la
inconstitucionalidad de las expresiones “hombre y mujer” de los
artículos 113 del Código Civil y 2º de la Ley 294 de 1996, así como también, la
expresión “procrear” del Artículo 113 del Código Civil, al igual
impetran que se declare constitucional, de forma condicionada, la palabra “familia”.
Frente al primer punto,
manifiestan que la expresión “hombre y mujer” atenta contra los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre opción sexual
y a la autonomía. Bajo este entendido refieren que no se puede concebir un
Estado ni heterosexual ni homosexual, que acepte o privilegie una sola forma de
conformación familiar, pues unos serán ciudadanos de segunda y objeto de
discriminaciones por parte del sistema jurídico, como en la actualidad se
presenta con las personas homosexuales.
Respecto de la familia,
argumentan que, según el artículo 42 de la Constitución Política, también se
puede conformar por la “voluntad responsable”, de quienes la integran, de modo
que a esta institución se puede llegar por caminos diferentes y no necesariamente
por la unión de un hombre y una mujer, máxime, cuando el concepto de familia
actualmente ha ido evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del
derecho romano, al igual que en el concepto de matrimonio de la Iglesia
Católica, pues si bien, son referentes de nuestra historia, no son el eje de la
familia perfecta, concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la
dignidad de la persona.
Advierten que el mencionado
artículo reconoce, en la segunda frase, tres elementos semánticos sujetos al
verbo rector constituir: (i) por vínculos naturales o jurídicos, (ii)
por la decisión libre de un hombre y una mujer y (iii) por la voluntad
responsable de conformarla.
Por tanto, refieren que, conforme
a lo expuesto por la Real Academia de la Lengua Española, uno de los usos
lingüísticos de la coma es “separar o aislar elementos u oraciones dentro de un
mismo enunciado. La coma separa los elementos de una enumeración, siempre que
estos no sean complejos y ya contengan comas en su expresión, pues, en este
caso se utiliza el punto y coma. Cuando la enumeración es completa o
exhaustiva, el último elemento va introducido por una conjunción (y, e, o, u,
ni), delante de la cual no debe escribirse coma”. Así pues, señalan que
en la enunciación aludida se está ante una coma de enumeración completa o
exhaustiva, dada por la conjunción “o”, dirigida a demarcar el límite entre
ideas disociadas.
De tal forma que, entender que el
primer elemento y el tercero son enunciados que obedecen a la condición expresa
del segundo (decisión libre de un hombre y una mujer) no es una interpretación,
sino el incorrecto entendimiento de la oración por yuxtaposición de los bloques
semánticos. Agregan que, el último elemento de la oración está separado de los
demás por la letra “o” y que la misma es definida como una “Conjunción
coordinante que tiene valor disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos
opciones”, hecho que confirma el efecto desintegrador del enunciado y demuestra
que la consecución de uno de los elementos necesarios para la constitución de
la familia, no implica la de los otros dos.
Frente al carácter religioso del
matrimonio señalan que, después de la Revolución Francesa y debido a la
influencia de los filósofos del siglo XVIII, el matrimonio perdió su carácter
sacramental y adquirió un status de contrato civil, pasando a ser regulado por
las leyes de la materia y, por ende, éstas no pueden negar la posibilidad de
que se celebre entre personas del mismo sexo, pues se tornaría en una situación
vulneradora de sus derechos con fundamento en su condición sexual.
Otro sustento para solicitar la
constitucionalidad condicionada de la expresión “familia”, es que no solo, ésta
constituye la única forma de perpetuación y conservación de la especie humana,
entre otras, porque existen familias que no son constituidas para procrear;
como las conformadas por madre e hijos, padre e hijos, abuelos y nietos y
parejas homosexuales y por éste hecho, no significa que no lo sean. Por tanto,
no solo son familia las conformadas por parejas heterosexuales.
En escrito separado, Juliana
Franco Calvo y Juana Valentina Micán García, en representación del Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, aportaron dos decisiones
judiciales recientes en el Derecho Comparado Argentino que reconocen el
matrimonio entre las parejas del mismo sexo. Dentro de las cuales resaltan
algunos pronunciamientos como los siguientes:
“(…) el deber del juez es
sobrepasar todas aquellas dificultades y obstáculos que causen la vulneración
de los derechos de las personas. Si bien el juez no se encarga, en este caso,
de declarar la inconstitucionalidad de las normas vulneradoras es porque
considera que el legislador, ha dejado la normatividad en un estado de “caso no
previsto” que este mismo deberá enmendar.”
“Los sentimientos religiosos de
algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de
otros.”
Adicionalmente, manifiestan que
la decisión de casarse es de índole personal y, por tal motivo, no puede
ocasionar daños a terceros diferentes al desacuerdo por el plan de vida
elegido, basado en concepciones religiosas o costumbres sociales.
10. Universidad Jorge Tadeo
Lozano
El Director del
Área de Derecho Público de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias
Jurídicas y Políticas, intervino en el trámite del presente juicio, a efectos
de instar a esta Corporación para que declare la inexequibilidad de la
disposición tachada por inconstitucional.
Con apoyo en
jurisprudencia proferida por el Tribunal Pleno de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Mexicana, en la cual se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad
2/2010, en contra de los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito
Federal, a través de los cuales el legislador amplió el concepto de matrimonio
para incluir a las parejas conformada por personas del mismo sexto y la facultad
para adoptar.
Resaltó que los
vínculos afectivos con vocación de permanencia entre personas no heterosexuales
son una realidad social que requiere regulación jurídica, a la luz del mandato
de igualdad, el cual es vinculante siempre que existan supuestos de hecho
equivalentes.
En este
sentido, es función del Tribunal Constitucional, como órgano de control que
armoniza el ordenamiento jurídico con la Norma Fundamental, hacer respetar el
principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho civil a un grupo de
personas sin justificación alguna. Si el Tribunal verifica que una norma limita
o trata de forma diferencial a un grupo humano, debe orientarse en su
pronunciamiento por el principio de igualdad.
Sostiene que el
constituyente no fue explícito al recoger el tipo específico de familia. Antes
bien, consagra la pluralidad social y jurídica como principio orientador en el
ejercicio de interpretación, aplicación y producción de normas jurídicas,
siempre con el ánimo de responder a la complejidad y heterogeneidad de las
sociedades actuales. Es más, el constituyente ni siquiera debatió el asunto de
las parejas del mismo sexo, razón por la cual no puede afirmarse que las
prohibió o que las privó de protección. Lo anterior, además, se debió a la
exclusión social, cultural y política a la cual han estado sometidas las
personas homosexuales en la historia, situación que necesita ser corregida y
protegida en Estados democráticos y pluralistas como el mexicano y el colombiano.
Destaca que en
la precitada sentencia mexicana, se recogen varios conceptos que afirman que el
matrimonio no es una institución inmutable o petrificada, por lo tanto no se
concibe que su conceptualización tradicional deba permanecer inmodificable. Por
el contrario, es función del Estado, y en este caso de las Altas Cortes,
armonizarla y ampliarla con el ánimo de que proteja a la mayor cantidad de
individuos posibles.
Refiere que el
tribunal constitucional mexicano señaló la importancia de que en casos como
estos la jurisprudencia se oriente por los principios pro persona y pro
libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse u optarse
por una interpretación extensiva, en todo lo que favorezca el ejercicio de la
libertad y restrictiva en todo lo que limite o se contraponga a ella. De otro
modo la interpretación constitucional no estaría en correspondencia con la
realidad social, ni con las múltiples diferencias que caracterizan a una
sociedad pluralista.
Si bien ningún
tratado internacional obliga a los Estados a definir el matrimonio de una u
otra forma, ni impiden que se extiendan los derechos a más personas, éstos sí
pretenden proscribir cualquier limitación a las libertades fundamentales
civiles, como en este caso, la de contraer matrimonio.
El hecho de que
haya parejas del mismo sexo que adopten niños y niñas en nada violenta el
interés superior del niño, niña y adolescente, asegurar lo contrario es
generalizar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no
heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia. Interés que nada
tiene que ver con la orientación sexual de sus padres.
Según el
tribunal supremo mexicano, si se acepta que los niños y niñas que crecen en
familias conformadas por personas del mismo sexo van a ser discriminados o
rechazados, ello sería tanto como constitucionalizar y aceptar un tipo de
discriminación, en vez de luchar por contrarrestarla. Recordó que en una época
los niños adoptados eran rechazados, así como los hijos de madres solteras y
los hijos extramatrimoniales. Por eso mal haría el Tribunal Constitucional en
hacer parte de esta tendencia, pues su labor es evitar y establecer criterios
para eliminar cualquier forma de discriminación y rechazo humano.
De no ser así,
los niños y niñas que ya conviven con parejas homosexuales no tendrían la misma
protección, ni podrían acceder a los mismos derechos que aquellos que conviven
con parejas heterosexuales, lo que conlleva riesgo para el interés superior del
niño o niña, discriminación que no puede contar con el aval del Estado.
11.
Pontificia Universidad Javeriana - Instituto de Estudios Sociales y Culturales
- Grupo de investigaciones “Pensar (en) Género”
El Instituto
de Estudios Sociales y Culturales y el Grupo de investigaciones “Pensar (en) Género”
de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron en el presente proceso,
solicitando la declaración de inexequibilidad de los preceptos normativos
demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La experiencia
mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta Corporación, en el
debate jurídico que enfrenta, toda vez que existen circunstancias sociales y
culturales similares.
Afirman que
existe un punto en común: la persistencia de serios prejuicios en torno a la
homosexualidad, los cuales impiden apreciar con objetividad a las personas con
orientación sexual diversa.
Destacan que
puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la Diputada María
Alejandra Barrales Magdaleno[2],
ante la Corte Suprema de Justicia de dicha Nación, con ocasión de la acción de
inconstitucionalidad presentada por el Procurador General de la República, en
la que atacaba la reforma legal a través de la cual la Asamblea dio vía libre a
la celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo y la adopción de
menores por parte de estas parejas, por los sólidos argumentos jurídicos que
apoyan la causa emprendida por todas las parejas del mismo sexo y la
información procedente de las ciencias sociales y humanas, que se encuentran
estrechamente relacionada con el problema jurídico bajo estudio.
12.
Universidad de Santander-UDES
La Directora
del Semillero en Jurisprudencia y Activismo Constitucional de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Santander -UDES-, intervino en el proceso de la
referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda sustentando su
intervención en las siguientes razones:
En primer
lugar, indicó que resulta limitada la interpretación del artículo 42 de la
Constitución Política según la cual la familia es la constituida únicamente
“por un hombre y una mujer” que voluntariamente contraen matrimonio, pues
considera que no hay lugar a tal restricción, si se tiene en cuenta que la
norma plantea varios elementos que permiten obtener el reconocimiento de la
familia tales como: (i) el núcleo fundamental de la sociedad; (ii) como
producto de vínculos naturales o jurídicos; (iii) como derivada de un contrato
matrimonial o (iv) por la voluntad responsable para conformarla.
En ese orden
de ideas, señaló que la familia encuentra solo uno de sus orígenes en el
contrato de matrimonio, sin que ello implique que esta sea la única forma de
constituirla, pues también puede surgir de la voluntad libre de la pareja de
conformarla. Así mismo, advirtió que, en virtud del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, las personas pueden decidir si conforman su núcleo familiar
a través de vínculos naturales o jurídicos.
Adicionalmente,
manifestó que la interpretación restrictiva del artículo 42 constitucional es errónea
bajo la aplicación del principio pro homine , pues, en virtud del mismo,
cuando existen dos o más interpretaciones de una norma debe elegirse siempre
aquella que sea más favorable a las garantías de las personas, de ahí que
considere que la aplicación restrictiva de la norma resulta inconstitucional.
Por las
razones expuestas concluye que les asiste razón a los demandantes al proponer
los cargos contra las normas acusadas.
13.
Universidad Autónoma de Colombia y Universidad de Medellín
La Directora
del Grupo de Investigación Filantropía Iuris de la Universidad Autónoma de
Colombia y el Grupo de Investigaciones en Teoría del Derecho de la Universidad
de Medellín, intervinieron en el proceso de la referencia solicitando que se
declare la inexequibilidad diferida de las normas demandadas y que se exhorte
al Congreso de la República para que, en desarrollo del artículo 42 de la
Constitución Política, expida la normativa que sea necesaria para que se ampare
la unión de parejas del mismo sexo con el ánimo de constituir familia y se
incorporen los mecanismos de protección para este tipo de uniones.
Explicaron que
el eje central de la solicitud es proteger a las minorías como elemento
fundamental para el fortalecimiento del sistema democrático y señalaron que la
discusión que genera la norma demanda conduce a la realización de un debate más
detenido y profundo, en atención a la importancia del tema, de tal manera que
se pueda determinar si, en realidad, existe vulneración del derecho a la
igualdad y, por lo tanto, la necesidad de declarar la inexequibilidad.
Advirtieron
sobre la necesidad de identificar si la protección que se pretende por los
demandantes está encaminada a obtener el reconocimiento de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio o sí, por el contrario, pretenden que se les
atribuya el derecho a constituir una familia. Al respecto, las mencionadas
entidades consideraron que lo que se pretende con las demandas de referencia es
el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir
familia.
Bajo ese
análisis, concluyeron que la discusión en relación con el derecho de las
parejas del mismo sexo a constituir familia no se debe desarrollar dentro del
ámbito del principio de la igualdad, sino de conformidad con el deber político
de las mayorías de respetar las diferencias. Manifiestan que el mismo
reconocimiento de familia merece la pareja de ancianos que contraen matrimonio,
como la madre o el padre cabeza de familia a cargo de sus hijos, como los
abuelos que conviven con sus nietos o las parejas del mismo sexo, en la medida
en que en cada una de estas situaciones exista un ánimo societario fundado en
el deseo de convivir, auxiliarse y desarrollarse como personas.
Por tal razón,
sostienen que se debe insistir en la necesidad de desmatrimonializar la
discusión en relación a la unión de personas del mismo sexo con el objeto de
constituir familia.
Así mismo,
concluyeron que el legislador no prohíbe expresamente la constitución de la
familia por medios diferentes al matrimonio y, a su vez, que esta institución
no posee características que determinen un trato privilegiado con respecto a
otras formas de fundación de la familia. No obstante, advierten que la
discriminación tendría lugar si el legislador señalara expresamente que el
único medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre y una
mujer o si otorgara privilegios injustificados en relación con otras formas de
constitución de la familia.
Bajo ese
contexto, señalan que la definición de matrimonio establecida en el artículo
113 discrimina a las personas del mismo sexo, porque no pueden constituir
familia, por esa razón, consideran necesaria la modificación del artículo 42 de
la Constitución Política.
Sostienen que
la defensa de los derechos de esas parejas no se debe asumir a partir de una
lectura del artículo 113 dirigida a demostrar la existencia de una omisión
legislativa relativa, sino a través de acciones positivas del Estado encaminadas
a reconocer el derecho a la diferencia de esas parejas, mediante la promoción
de uniones que posean los mismos derechos y garantías existentes en el
matrimonio, como la unión marital de hecho.
Consideran
que, de conformidad con lo expuesto, el contrato matrimonial no es la
institución que genera la desigualdad, sino la ausencia de una normativa que
reconozca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse con el objetivo
de constituir familia.
Con fundamento
en lo anterior, indicaron que el derecho a la igualdad no debe invocarse en la
medida en que la unión con fines de procreación escapa a la voluntad del
legislador, de la Corte Constitucional y de la misma pareja homosexual.
Señalaron que los medios no serían adecuados en razón a que no facilitan la
realización de un fin matrimonial como la procreación, a no ser que se admita
que la procreación no es un fin esencial del matrimonio o que la procreación se
pueda sustituir por la adopción, advierten que, si se afirma lo primero, será
difícil refutar posiciones en contra por su fuerte carácter valorativo y, si se
sostiene lo segundo, ya existe decisión de la Corte Constitucional en el
sentido de que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar.
En conclusión,
sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las parejas del mismo
sexo a conformar familia, los medios podrían ser a) la expedición de un acto
legislativo que reforme el artículo 42 de la Constitución Política y un
proyecto de ley ordinario que reforme el artículo 113 del Código Civil; b) una
sentencia aditiva que modifique el enunciado jurídico del artículo 113 del
Código Civil aceptando la adopción como medio para suplir la imposibilidad de
procrear o simplemente reconocer que existen formas científicas de procreación
como la reproducción asistida; c) analizar la posibilidad de otro medio de
fundación de la familia que resuma los derechos y deberes del matrimonio como
de la unión marital de hecho. Este medio motivaría una sentencia de
inexequibilidad diferida en la que la Corte requiera al Congreso para que
profiera la respectiva ley regulatoria.
14. Universidad de los Andes
La Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes rindió concepto sobre las normas acusadas en defensa
de la declaratoria de inexequibilidad, lo anterior con base en dos argumentos:
- La expresión “de procrear” no
es una expresión con fuerza normativa independiente dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, esto es, que no hay manera de sancionar o impedir un
matrimonio entre personas que no quieran o no puedan procrear. En primer lugar,
porque al no existir una causal de nulidad relacionada con la capacidad de
reproducirse de las partes y ser taxativas las causales de nulidad del
matrimonio, no puede impedirse a través de la oposición, ni anularse en juicio,
un matrimonio entre personas que no quieren o no puedan procrear. En segundo
lugar, porque no existe una causal de divorcio que pueda ser invocada para
sancionar al cónyuge renuente a reproducirse.
- Dentro del ordenamiento
colombiano la unión marital de hecho y el matrimonio son instituciones
profundamente distintas, tanto en su origen como en su orientación, pero no en
relación con la procreación, por lo tanto al excluir a las parejas del mismo
sexo de la posibilidad de contraer matrimonio se le está dando un tratamiento
distinto que no ha podido ser justificado. Dada la exclusión histórica de las
personas con orientación sexual o identificación de género diversa y la
persecución a la que se han visto sometidas, incluso recientemente, se hace
procedente el escrutinio estricto de cualquier distinción legal que las afecte.
Así mismo, la Universidad de los
Andes presentó a consideración de esta Corporación el amicus curiae
elaborado por 22 profesores de derecho, documento del cual se extractan las
siguientes reflexiones:
- Existe una tendencia histórica
en el derecho nacional e internacional de los derechos humanos a considerar
todas las diferencias en el trato, basadas en la orientación sexual, como
“sospechosas”, al igual que aquellas basadas en la raza, religión o el sexo, en
el sentido de que las presume discriminatorias, a menos que el Estado pueda
establecer una justificación lo suficientemente solida y objetiva para ello.
- La tendencia histórica en
sociedades democráticas ha evolucionado desde los tiempos en que se imponía la
pena de muerte o de prisión a quienes realizaban actividades sexuales con
personas del mismo sexo, a la legislación antidiscriminatoria que garantiza el
acceso igualitario al empleo y otras oportunidades a personas lesbianas, gays,
y bisexuales y, últimamente a la que propugna por el trato igualitario a las
parejas del mismo sexo.
- Que, como conclusión justa y
basada en principios de esta tendencia histórica hacia la igualdad plena ante
la ley, siete tribunales supremos (de Canadá, Sudáfrica y Estados Unidos) han
determinado, ante petición de parte, que la exclusión de parejas homosexuales
de la posibilidad de contraer matrimonio civil constituye un caso de
discriminación constitucional; la misma conclusión ha sido alcanzada por las
legislaturas de Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega y Suecia.
15. Universidad Externado de
Colombia
La Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia puso a consideración de esta Corporación el
fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo y Tributario No 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el
caso Canevaro, Martin y otro, de fecha 19 de marzo de 2010, mediante el cual se
declararon inconstitucionales algunas normas del Código Civil argentino que
limitaban la institución del matrimonio a parejas heterosexuales
De igual forma, expresó su
respaldo a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de las normas
demandadas, con base en los siguientes  criterios:
- La unión marital entre personas
del mismo sexo conforma una familia, a la luz de la Constitución.
El artículo 42 de la Constitución
establece que tanto las uniones heterosexuales como las homosexuales
constituyen familia. En efecto, de conformidad con dicha disposición podrá
conformarse familia por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
A su juicio son varias las formas
de constitución de familia: vínculos jurídicos, vínculos naturales y voluntad
responsable de conformarla, ninguna de las cuales exige para su configuración
que se trate de una pareja heterosexual. Así mismo, el enunciado constitucional
“por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”,
que es otra forma de conformar una familia, no debe entenderse como negación de
tal posibilidad para las parejas integradas por personas del mismo sexo. Es
decir, dicha disposición no restringe el matrimonio a las uniones
heterosexuales: tal es la única opción hermenéutica conforme con los principios
constitucionales de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad,
diversidad, pluralismo e igualdad, establecidos en la constitución.
- La Constitución Política no
restringió el matrimonio a las uniones heterosexuales.
En concordancia con lo anterior,
una vez establecido que las uniones homosexuales constituyen una opción de
familia válida y respetable a la luz del ordenamiento constitucional vigente,
necesariamente deberá extenderse a éstas la posibilidad de conformarla mediante
la institución del matrimonio.
Por último, se resaltó que, a la
luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la institución del
matrimonio no está circunscrita a las uniones heterosexuales. En efecto,
mediante el artículo 23.2 de dicho instrumento “se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello”.
De tal disposición se infiere que
el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a fundar una
familia, sin que  sea menester que la pareja esté conformada por un hombre y
una mujer, basta con el simple consentimiento de dos personas de contraer
matrimonio, sean heterosexuales u homosexuales.
16. Universidad Nacional de
Colombia
El Departamento de Sociología de la
Universidad Nacional de Colombia manifestó estar a favor de la declaración de
inexequibilidad de las normas demandadas, lo anterior al considerar que:
- El derecho y el orden jurídico
constituyen una dimensión institucional, simbólica y normativa fundamental de
las sociedades y mantienen una relación dinámica con la organización social.
- Las ciencias sociales, desde su
surgimiento, se han encargado de “des-naturalizar” el mundo social, revelando
los procesos históricos y sociales que están en la base de instituciones,
valores y creencias considerados como evidentes e incuestionables. Estos
habrían sido dotados de un carácter “natural”, entendiendo por este
calificativo su inmutabilidad y su existencia independientemente de la
historia, la sociedad y la cultura.
- La pareja y la familia son
instituciones históricamente configuradas, variables cultural y socialmente,
que cumplen funciones de cuidado y responden a distintos ideales de vida.
- La sociedad colombiana es
dinámica, se transforma y diversifica en un contexto post-tradicional, de
separación de la Iglesia y el Estado.
17. Universidad del Norte
La Facultad de Derecho de la
Universidad del Norte, en su escrito de intervención, suscrito por la profesora
Julia Sandra Bernal Crespo, manifestó su adhesión a las pretensiones de las
demandas, lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones:
El matrimonio como cualquier otro
contrato, es un acuerdo de voluntades de dos personas con un fin determinado.
Cuando dos personas desean vivir juntos como pareja y, además, quieren
someterse a los efectos jurídicos derivados de la celebración del mismo, la
condición de homosexual no puede ser un impedimento para que la pareja no tenga
la libertad para obligarse.
El que el artículo 113 del Código
Civil contemple que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente, no excluye que no pueda ser entre dos personas del mismo sexo, pues
si ello fuera así, se violaría el principio de igualdad, y la autonomía que
tienen las personas capaces para contraer derechos y obligaciones libremente.
Los fines del matrimonio civil de vivir juntos y auxiliarse mutuamente, bien
sea en parejas heterosexuales u homosexuales son los mismos, por lo que no
afectan los derechos de los terceros ni el orden público.
En cuanto al fin de procrear, el
artículo 42 superior es claro en su inciso noveno cuando dice: “La pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, lo que
incluye la opción de no tener hijos y no la obligación de tenerlos”.
En la actualidad la institución
jurídica del matrimonio tiene la carga de tener incorporado el “moralismo
jurídico”, basado en la concepción de que la homosexualidad es una anormalidad,
una enfermedad o una aberración. Sin embargo, la homosexualidad no ha sido
catalogada como una enfermedad por la OMS, es simplemente una posibilidad de
los individuos de nuestra especie.
Concluye afirmando que los
homosexuales son personas titulares de derechos y obligaciones; dignos en su
condición de seres humanos, iguales en derechos, que incluyen la posibilidad de
formar pareja y de elegir libremente si quieren celebrar un contrato de matrimonio
y someterse a sus efectos jurídicos.
18. Universidad del Atlántico
La Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad del Atlántico, fuera del término establecido para intervenir
en el proceso de referencia, indicó que comparte la solicitud de declaración de
inexequibilidad de las normas demandadas, por considerar que la familia
colombiana debe ajustarse a los cánones de la modernidad y no a parámetros
culturales del medioevo.
19. Grupo Femm
El Grupo Femm, a través de
su representante y ciento un (101) mujeres miembros, expresó el apoyo a la
solicitud de declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
- Las personas que conforman parejas del mismo sexo
son titulares de derechos al igual que las personas que conforman parejas
heterosexuales.
- Se materializaría la naturaleza y lógica del Estado
Social de Derecho, cuyo espíritu es proteger los derechos de todas y todos.
- El Estado colombiano debe prontamente otorgar y
reconocer los derechos a las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con
identidades de género, no normativos.
- Se ampliaría el marco normativo de los derechos de
las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades de género. El
reconocimiento del derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sería
una conclusión coherente con el proceso de inclusión y respeto iniciado por la
Corte Constitucional, que concretaría el respeto por las libertades
individuales y colectivas.
- Habría concordancia en los avances sociales y
jurídicos de organismos internacionales.
20. G. & M. de Colombia Abogados
Dos (2) representantes de G.
& M. de Colombia Abogados intervinieron en el juicio de constitucionalidad,
solicitando a la Corte la inexequibilidad de las normas demandadas, por las
siguientes razones:
El matrimonio es un contrato
civil solemne que no puede ser influido por ideas religiosas, puesto que es
deber del Estado garantizar la materialización de los derechos de los
ciudadanos y no truncarlos en razón de su orientación sexual.
No se puede negar la oportunidad
de conformar familia a las parejas del mismo sexo, así como tampoco se puede
limitar a un único tipo, como se concibe actualmente, ni condicionar el
matrimonio a que se efectúe entre hombre y mujer, porque con ello se coarta la
libertad de las personas que no lo deseen de esta manera.
En relación con que el objeto del
matrimonio sea “procrear”, señalan que entonces las parejas de lesbianas
sí podrían celebrar la unión matrimonial, ya que su anatomía se presta para
ello y, en el entendido que la norma permite, no se exige que el acto de la
procreación sea realizado entre los contratantes.
Finalmente, refieren que las
normas acusadas privan de muchos derechos a las personas homosexuales, pues no
pueden ostentar el estado civil de casados, y tampoco se les puede garantizar
la protección de sus familias por parte del Estado.
21. Women´s Link Worldwide
Las apoderadas judiciales de la
organización Women´s Link Worldwide, solicitan en su escrito dirigido a esta
Corporación, la declaración de inconstitucionalidad de las normas acusadas, con
fundamento en lo siguiente:
Los tratados internacionales
reconocen el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo y protegen la
no discriminación por razón del sexo, incluyendo dentro de este la orientación
sexual.
Advierten que la homosexualidad
no es una enfermedad y que la orientación sexual y la identidad de género son
partes constitutivas de la personalidad y en Colombia se promueve
constitucionalmente su libre desarrollo.
Allegan un listado de los países
en los cuales se ha reconocido el derecho al matrimonio civil entre personas
del mismo sexo.
22. Corporación Prodiversia
El presidente de la Corporación
Prodiversia, interviene solicitando que se declaren inexequibles las normas
acusadas, con el argumento de que la sociedad colombiana ha presentado una
serie de cambios y que, por lo mismo, requiere que su ordenamiento jurídico sea
reajustado y mejorado con el fin de tratar las necesidades actuales de la
ciudadanía y hacerlo más inclusivo y pluralista hacia las minorías sociales.
Refiere que todos somos iguales y que, por tanto, somos acreedores de los
mismos beneficios que otorga la ley.
23. Colombia Diversa
La Comunicadora Social de la
organización Colombia Diversa, se pronunció sobre las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito de intervención al que
anexó un documento denominado: “Declaración pública por el respecto a la
dignidad humana”, firmado por tres mil ochocientos sesenta y seis (3.866)
ciudadanos que manifestaron su apoyo a la estrategia de movilización
comunitaria por el derecho al matrimonio civil de las parejas del mismo sexo
que promueve esa organización.
En el citado documento, los
firmantes expresan su adhesión a las demandas de la referencia y,
adicionalmente, efectúan las siguientes declaraciones:
- Las expresiones “un hombre y
una mujer” y “de procrear” contenidas en un Código Civil expedido en
el Siglo XIX, de una época y una sociedad remotas, no pueden seguir vigentes,
porque niegan la realidad actual y provocan una profunda discriminación. Dichas
expresiones contradicen el espíritu pluralista y democrático de la Constitución
Política de 1991.
- La definición de procreación
como función esencial de la pareja no solo niega cualquier posibilidad de
protección a las parejas del mismo sexo, sino también a aquellas parejas
heterosexuales que, por razones personales, biológicas, o de diferente orden,
no pueden o no desean tener hijos.
- El matrimonio civil de las
parejas homosexuales es un derecho amparado por la Constitución Política. Los
derechos humanos tienen un carácter progresivo e integral, lo cual supone que
no pueden ser interpretados y aplicados en el sentido de limitar su goce y
ejercicio pleno.
- Las leyes no protegen a seres
ideales, sino a quienes hacen parte de una realidad concreta. La diferencia no
es un error, sino una condición humana que amerita protección por parte del
Estado.
- La discusión acerca del
matrimonio entre personas del mismo sexo no es de carácter religioso o moral,
sino simplemente legal, pues lo que se pretende es extender los efectos de un
contrato de naturaleza civil también a ese grupo de la sociedad, en condiciones
de igualdad.
- La orientación sexual no puede
ser un argumento para negar la posibilidad de adoptar niños o niñas. Muchas
personas LGBT tienen hijos biológicos y otros han adoptado menores de edad,
razón por la cual negarles ese derecho no impediría la constitución de esas
familias.
24. La
Asociación Internacional de Lesbianas, Gay, Bisexual, Trans e Intersexuales -
ILGA LAC -
El Secretario
Suplente de América Latina de ILGA LAC, argumenta que las sociedades
democráticas son estructuras dinámicas, no se rigen por leyes naturales como
las ciencias, la física, la química, sin embargo, a nombre de la ley natural se
ha discriminado a las mujeres y a las minorías raciales.
La aprobación
del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no pone en peligro la
reproducción de la especie, el hecho de reclamar leyes que protejan a sus
familias es un derecho democrático.
El binomio
matrimonio reproducción es falso, porque la descendencia se puede producir por
fuera del matrimonio como en la adopción o en la inseminación artificial,
además estas uniones entre parejas del mismo sexo no van a incidir en la
dinámica de la explosión demográfica de nuestra sociedad, en la medida en que
sólo representan entre un 5 y 10 % de ella. Concluyen señalando que la
natalidad tiene orígenes relacionados con el desarrollo del sistema económico,
productivo y con decisiones personales.
Frente a los
argumentos antropológicos, morales, históricos y lingüísticos, que sostienen
que el matrimonio históricamente ha estado formado por un hombre y una mujer,
afirman que no están dispuestos a volver a abrir el debate sobre la
homosexualidad, si es normal o no, dado que es solo un debate lleno de
prejuicios y consideraciones morales que la ciencia moderna ha desmontado. Se
trata de un debate artificial, irracional y, una vez es superado, la
homosexualidad como la heterosexualidad forman parte de la naturaleza y la
sexualidad humana.
Respecto de
los argumentos jurídicos y legales en contra de estas uniones, manifiestan que
la sociedad ha superado el concepto único de familia matrimonial y lo ha
ampliado para ofrecer la protección jurídica a uniones de hecho, a familias
monoparentales, reconstruidas.
El matrimonio
civil no es más que la puerta de acceso a la plena y total igualdad, en
derechos como la pensión de viudez, cobertura a la seguridad social, a la
nacionalidad si la persona es extranjera, la tributación fiscal, la obtención
de una herencia, primer familiar en el sistema sanitario o pedir juntos un
préstamo para vivienda.
Las personas
homosexuales, están dotadas de la dignidad inalienable que corresponde a cada
ser humano. No es aceptable de modo alguno que se menosprecie, maltrate o
discrimine, pues tienen los mismos derechos que el resto de la sociedad.
25.
Observatorio de Discriminación Racial -ODR-
La ciudadana
Camila Soto Mourraille, en calidad de investigadora de la ODR, y actuando en
nombre propio, refiere la experiencia norteamericana de las prohibiciones de
los matrimonios interraciales y la asemeja a la actual prohibición que las
normas demandadas generan respecto a los matrimonios de parejas del mismo sexo.
Plantea que la
experiencia norteamericana constituye un punto de referencia a partir del cual
se evidencia el matrimonio como una institución sesgada por determinadas
concepciones morales.
A su juicio,
la raza constituyó un factor para diferenciar el tratamiento jurídico entre
parejas de la misma raza de aquellas mezcladas o interraciales. El fundamento
que justificaba esta medida yacía en una concepción contingente e histórica del
matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de relaciones: negros con negros
y blancos con blancos. La institución del matrimonio se sesgaba a lo que la
sociedad en su momento consideraba moral y vedaba lo que los blancos y los
negros veían como lascivo e inmoral: el matrimonio interracial. Al analizar
este caso frente al conflicto debatido encuentra que el matrimonio como
institución jurídica se halla históricamente sesgado por lo que una parte de la
sociedad, en su momento, considera moral y correcto, por oposición a lo inmoral
y desviado, en este caso: el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Concluye que
no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepción sexualizada de la
pareja, sino como la unión fundamentada en el amor, la confianza y el apoyo.
26.
Asociación Colombiana de Juristas Católicos
Un (1) miembro
de la asociación, interviene en defensa del artículo 113 del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el
inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.
Solicitó a la Corte que actúe como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución, la cual consagró, en su artículo
42, que la familia se funda por “la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio” y, en consecuencia, se abstenga de sustituir la
Constitución modificando dicho artículo a través de una sentencia de
exequibilidad modulada, para incluir otros supuestos que el constituyente
primario quiso excluir, para tener en cuenta la unión heterosexual orientada a
la procreación y educación de los hijos, frente a otras sociedades de afectos
sexuales o no sexuales, como las homosexuales, de amistad, de hermandad,
poligámicas, poliamorosas y otras tantas como la imaginación pueda concebir.
Sustenta tal posición en razones históricas y, al efecto,
considera ilustrativo el trabajo realizado por los profesores Girgis, Georges y
Anderson, titulado ‘Qué es el matrimonio’, publicado en la edición 34 del
Harvard Journal of Law & Public Policy, el pasado mes de diciembre de 2010,
del cual adjunta una copia en ingles.
Estima que este trabajo tiene el valor de enfrentar cada
una de las objeciones que plantean los grupos de activismo homosexual, frente a
la protección del matrimonio, tal como está concebido en nuestra legislación.
Además, deja en evidencia que aquellos que redefinen el
matrimonio civil para eliminar la complementariedad sexual natural como
elemento esencial de este tipo de unión, no pueden dar ninguna justificación
razonada acerca de por qué el matrimonio debe ser:
- Una asociación sexual por contraste con otro tipo de
asociaciones también caracterizadas por exclusividad frente a otras no
sexuales, como las de amigos o hermanos adultos que conviven.
- Una unión exclusivamente entre dos personas, frente a
asociaciones sexuales de tres y más personas, como las antiguas relaciones
poligámicas.
- Una relación regulada legalmente, si es una relación
privada más entre las muchísimas formas de afecto y amistad que no están
reguladas (la amistad, el noviazgo, la hermandad, el tiazgo, el primazgo, el
compadrazgo, etc.)
Finalmente, señala las consecuencias que se derivarían de
la sustitución de la Constitución en relación con la exigencia de la
complementariedad sexual como elemento esencial del matrimonio, así:
- La presión sobre el sistema educativo público y privado
para descalificar y sancionar la enseñanza de la existencia de una naturaleza
humana creada por Dios y cognoscible a través de la razón, por considerarse
discriminatoria. Con todo ello la enseñanza ética y moral cristiana pasaría, de
forma gradual, a ser considerada culpable de violación de los derechos humanos.
- No habría ninguna razón para oponerse al adoctrinamiento
homosexual a los niños. Esto es, que sean educados específicamente para adoptar
conductas homosexuales.
-La libertad de pensamiento, conciencia, cultos, cátedra y
expresión, serían seriamente vulnerados, pues toda la filosofía clásica y la
ética de las principales religiones monoteístas del mundo serían culpables de
promover discursos de odio y discriminación. Con esto la persecución contra
cristianos en occidente por cuenta de la nueva inquisición sería gradual, pero
sin duda implacable.
Adjuntó un estudio sobre la experiencia del matrimonio
homosexual y la adopción en otros países.
27.
Comunidad de Cali
Trescientos
noventa y cuatro (394) integrantes de la mencionada asociación solicitaron que
se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada.
En primer
lugar, consideraron que la expresión “procrear”, contenida en el artículo 113
del Código Civil Colombiano, impone como requisito para acceder al matrimonio
la posibilidad de engendrar, lo cual además de ser discriminatorio con las
personas del mismo sexo, también lo es con aquellas que se encuentran imposibilitadas
para ello.
Advierten que
el término señalado vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la
intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.
Indican que la
población LGTB solicita la protección del derecho a la igualdad en el campo del
matrimonio civil, sin que ello implique una afectación del sacramento
religioso. Sostiene que existe un vacío legal que marca una diferencia entre
los derechos de las personas heterosexuales y las personas con orientación sexual
y de género diferente, lo que contribuye a que a estos últimos no se les
permita reclamar debidamente la protección de sus derechos fundamentales.
De esta
manera, concluyeron que con la excusa de conservar el modelo tradicional de
familia se les prohíbe a los demás la opción de conformarla, no obstante tener
la voluntad responsable para constituirla.
28.
Profamilia
La
Representante de la Asociación Pro Bienestar de la Familia Colombiana, coadyuvó
las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:
El concepto de
familia es completamente diferente al del matrimonio y la existencia de la
familia no está supeditada a la realización de un matrimonio, porque el
matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no sólo en relación con la
pareja, sino también en relación con las familias extensas y la sociedad en
general.
De conformidad
con las cifras indicadas por ENDS – Encuesta Nacional de Demografía y Salud -,
desde 1990 se ha transformado la constitución de los hogares sin vínculo
matrimonial o con él, volviéndose dinámica, sin que por ello deje de ser válido
el matrimonio y de constituir una forma de agrupación familiar.
El matrimonio,
además de ser un contrato civil, es un fenómeno social variable que cambia
conforme a transformaciones culturales en el tiempo, las cuales terminan
reflejadas en las normas y en la evolución que deviene del reconocimiento de
los cambios, pues el modelo de familia tradicional heterosexual contemplado en la
Carta Política no agota la amplitud de las formas de constitución de las
familias y desconoce otras formas válidas existentes.
Mantener la
procreación como requisito esencial de la figura contractual del matrimonio
carece de sentido, pues no responde a la realidad y, además, desconoce los
avances normativos realizados en materia de derechos sexuales.
La sexualidad
es una parte integral de la personalidad de cada ser humano, por lo tanto, debe
crearse un ambiente favorable en el cual cada persona pueda disfrutar de sus
derechos sexuales como parte del proceso de desarrollo. De conformidad con el
derecho a la autonomía personal, toda persona tiene la oportunidad de ejercer
control y decidir libremente sobre asuntos relacionados con la sexualidad y con
la elección de la pareja.
Reitera que
todas las personas tienen derecho, de conformidad con las leyes y políticas que
reconozcan la diversidad de las formas familiares, a entrar libremente y con el
pleno consentimiento al matrimonio u otro tipo de arreglo con la pareja.
Con fundamento
en todo lo expuesto, consideró que la expresión “procrear”, contenida en el
artículo 113 del Código Civil, resulta obsoleta, llegándose a cuestionar la
legitimidad de este elemento como finalidad del contrato civil de matrimonio.
Por ello las normas demandadas deben ser declaradas inexequibles, ya que el
legislador, al limitar el contrato de matrimonio a la unión de un hombre y una
mujer, ocasiona una discriminación por el sexo de las partes contratantes,
impidiendo que las personas con un orientación sexual diferente de la
heterosexual ejerzan sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a conformar una familia y a la intimidad.
29. Grupo
de Madres, padres y familiares de personas lesbianas, bisexuales y
transgeneristas LGTB
La
Coordinadora de la Organización de madres, padres y familiares de personas
lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas de Bogotá, coadyuvó las
pretensiones de la demanda y manifestó que las personas que se encuentran en
condiciones de madres o padres de quienes tienen una orientación sexual
diferente consideran que la aprobación del matrimonio homosexual ayuda a
mitigar la discriminación hacia sus hijos.
30. Grupo
de Jóvenes LGTB de Bogotá
El Coordinador
de Grupo de Jóvenes LGTB de Bogotá, intervino en el proceso para solicitar que
se declare la inexequibilidad de las normas acusadas, bajo el argumento de que
la aceptación del matrimonio homosexual genera la posibilidad de que se les
reconozca la posibilidad de constituir familias.
31. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-Dejusticia
La
investigadora del Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad
-Dejusticia, allegó al proceso el amicus curiae elaborado por el Centro
de Estudios Legales y Sociales CELS de Argentina, por medio de la cual coadyuva
a los argumentos de la demanda.
El mencionado
documento indicó que la expresión “de un hombre y una mujer” es inexequible por
contrariar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
Colombiana y los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Especifica que
el derecho internacional protege los derechos a la igualdad, prohíbe la
discriminación y señala la obligación imperativa de proteger los derechos
fundamentales. Trae a colación diversos tratados internacionales que han sido
ratificados por Colombia, en los cuales se evidencia la imperiosa necesidad de
proteger los mencionados derechos.
Así las cosas,
sostiene que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
consagran la protección del derecho a la igualdad y, expresamente, sostiene que
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la identidad
de género como un motivo del principio a la no discriminación.
A su vez,
señaló que la Corte Interamericana sostuvo que el principio de no
discriminación y el derecho a la igualdad constituyen normas fundamentales del
derecho público internacional y destacó que, en razón de ello, estos principios
acarrean obligaciones erga omnes para los Estados, de tal manera que
todos los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas que resulten
necesarias para evitar la discriminación y para que todas las personas bajo su
jurisdicción puedan decidir libremente sobre su orientación sexual.
La discusión
sobre el reconocimiento del matrimonio de las personas gays, lesbianas y
transexuales, pone en evidencia la enorme desigualdad en la que se encuentra la
población homosexual en el país.
La actual
regulación del matrimonio en Colombia es incompatible con la normativa
internacional sobre derechos fundamentales.
32.
Asociación Lesbiapolis
La
representante legal de dicha Asociación, manifestó que coadyuva las
pretensiones de la demanda y por ello solicitó que el matrimonio civil sea
extendido a las personas del mismo sexo.
Considera que
no hay lugar para seguir negando la conformación de familias homoparentales,
por cuanto el reconocimiento del matrimonio civil no atenta contra las
instituciones religiosas y protege el derecho de libertad de culto, sin que se
generen discriminaciones o distinciones entre los ciudadanos colombianos, pues
al reconocerse el matrimonio entre parejas homosexuales se protegen los
derechos de todos los ciudadanos, los cuales pueden verse amenazados por el
Estado a través de la imposición de un modelo de unión marital.
33. Comité
Prodefensa de las Pensiones
Dos (2)
integrantes del Comité de Prodefensa de Pensiones manifestaron su oposición al
reconocimiento del matrimonio homosexual bajo el argumento del impacto que eso
generaría en el Sistema Nacional de Pensiones.
Respecto a los
derechos pensionales, indicaron que la incorporación de un nuevo afiliado al
Sistema de Pensiones y el reconocimiento de cada nuevo pensionado incrementa el
gasto público.
Señalan que
cuando fallece un pensionado o un afiliado al Sistema que cumple con los
requisitos que fija la ley para el reconocimiento de la pensión, el cónyuge
sobreviviente sigue disfrutando de la pensión que beneficia a los padres e
hijos del pensionado de tal manera que, como consecuencia del reconocimiento
del matrimonio homosexual, por el simple hecho de casarse, se incorpora de
manera inmediata al sistema a los contrayentes homosexuales, como potenciales
nuevos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Así las cosas,
la aprobación del matrimonio homosexual genera como efecto inmediato la
incorporación a la pensión de sobrevivientes del miembro de la pareja del mismo
sexo que señale el afiliado. Consideran que la incorporación de los potenciales
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes necesariamente incrementará el
gasto público del Sistema de Pensiones, de tal manera que el pago de la pensión
de sobrevivientes originado en el fallecimiento del afiliado homosexual tiene
que cuantificarse.
Advierten que
en el supuesto de que la Corte acepte la petición de los demandantes en el proceso
de la referencia, los homosexuales viudos exigirán, por vía de tutela, el
reconocimiento de sus pensiones de sobrevivientes y tendrán pleno derecho para
exigirlo, sin esperar que el Estado o el sistema hayan allegado el dinero
necesario para cancelar la pensión.
Señalan que es
de público conocimiento el déficit pensional que se generaría en caso de que se
apruebe el matrimonio entre homosexuales, pues el incremento de los
beneficiarios disminuye los recursos financieros con los que actualmente se pagan
las pensiones, afectándose derechos fundamentales que deben protegerse.
Con fundamento
en lo anterior, consideraron pertinente que la Corte, antes de entrar a decidir
el asunto del litigio, solicite al Ministerio de Hacienda una certificación en
la cual se indique si existen los recursos para cancelar la pensión de
sobrevivientes de los matrimonios  entre homosexuales, indicando las fuentes de
financiación.
34. Comisión Colombiana de
Juristas
Cinco (5) miembros de la Comisión
Colombiana de Juristas, se hicieron participes en la causa suscitada a
propósito de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, para solicitarle
a la Corte que declare inexequibles las disposiciones acusadas, por las
siguientes razones:
Previamente, consideran que los
términos en los que se encuentran planteadas las demandas satisfacen plenamente
los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia de la acción de
inconstitucionalidad, en la medida en que se expone detalladamente por qué las
normas censuradas vulneran los principios constitucionales de igualdad y de
dignidad humana, así como los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
a la intimidad y a conformar una familia.
El derecho al matrimonio debe ser
reconocido en la sociedad colombiana, porque las parejas del mismo sexo merecen
recibir la misma protección por parte del Estado, tal como sucede con las
parejas heterosexuales, dado que su voluntad recae sobre la órbita de
protección del derecho a la autonomía y a la libre opción sexual y ello solo
interesa a quienes voluntariamente deciden confirmar esa unión, sin que se
afecten derechos de terceros ni valores objetivos del ordenamiento jurídico.
Podría llegar a pensarse que el
matrimonio entre parejas del mismo sexo afecta o involucra derechos de
terceros, como es el caso de los menores de edad, pues abriría la puerta para
que se permita la adopción, sin embargo, ese instituto jurídico se encuentra
regulado en una norma diferente a la demandada y, por consiguiente, no es
posible que se emita un pronunciamiento sobre el particular en esta
oportunidad.
Así, bajo la consideración de que
los apartes normativos demandados resultan contrarios al ordenamiento superior,
los intervinientes le plantean a la Corte Constitucional algunas alternativas
para efectos integrar el ordenamiento jurídico de una manera acorde a los
preceptos constitucionales, sin que ello implique invadir la órbita de
competencias del legislador.
En primer lugar, estiman que las
expresiones demandadas desconocen distintos derechos fundamentales entre los
que se destacan: la igualdad, la personalidad jurídica, el libre desarrollo de
la personalidad y la familia, razón por la cual, respecto de la expresión “de
procrear”, consideran que la Corte debe proferir una sentencia de
inexequibilidad simple que retire del ordenamiento jurídico dicha expresión.
En cuanto hace a la expresión “un
hombre y una mujer”, por tratarse de una omisión legislativa relativa,
advierten que no basta con que se dicte una sentencia de inexequibilidad
simple, ya que conforme al enunciado de la disposición, se presentaría un vacío
legal que dejaría pendiente el reconocimiento del derecho de las personas a
contraer matrimonio con quien ellos elijan, haciendo ineficaz la acción de
inconstitucionalidad como mecanismo de exigibilidad de derechos constitucionales.
En consecuencia, frente a este último aparte sugieren tres alternativas:
La primera solución, a su juicio
la más adecuada, consiste en adoptar una sentencia integradora o aditiva, en la
que se extiendan los efectos de la norma a los supuestos no previstos en ella,
es decir, también a las uniones conformadas por personas del mismo sexo.
Si la Corte estima que carece de
competencia para extender a las parejas del mismo sexo la potestad de contraer
matrimonio civil, por cuanto, en principio, es el órgano legislativo quien
tiene a su cargo el reconocimiento legal de esas uniones, la segunda
alternativa sería proferir una sentencia en la que se exhorte al Congreso de la
República para que regule la materia, pero siempre y cuando se valore la
efectividad que una decisión así tendría, pues no hay que desconocer que los
exhortos realizados al Congreso en la mayoría de casos han sido ineficaces y
que existe poca voluntad política de ese órgano para regular aspectos
relacionados con los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo.
Finalmente, proponen  que si la
Corte decide reconocer el derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio, pero dispone que sea el Congreso el que regule la materia, también
se puede optar por una sentencia de constitucionalidad temporal, la cual puede
incluir un exhorto al Congreso de la República por un plazo determinado y
razonable para que se regule lo referido al contrato de matrimonio civil para
parejas del mismo sexo. Si el congreso no cumple el plazo establecido, la
constitucionalidad temporal de la disposición se habría vencido y, en
consecuencia, sería inconstitucional automáticamente, esto es, sin mediar una
nueva decisión por parte de la Corte Constitucional. Sobre el particular, cita
como ejemplo lo decidido en la Sentencia C-221 de 1997.
35. Grupo de Apoyo a Mamás
Lesbianas
Las Coordinadoras del Grupo de
Apoyo a Mamás Lesbianas intervinieron en el proceso de la referencia con el
propósito de impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas.
Con apoyo en argumentos basados
en la experiencia que han adquirido durante varios años desempeñándose en el
rol de mamás lesbianas, apuntan a que la Corte Constitucional declare
inexequibles las disposiciones acusadas, pues, a su juicio, existe una realidad
social que no puede ser desconocida y es, precisamente, que en Colombia, el
11.5% de la población homosexual ha constituido familias con hijos, bien sea de
manera biológica con antiguas parejas heterosexuales, ora de manera asistida, o
asumiendo la crianza de los hijos e hijas de sus parejas del mismo sexo.
Siendo así, consideran que es
injusto que actualmente el ordenamiento jurídico no proteja, en igualdad de
condiciones, a la mujer que, aún cuando no se embarazó, sí participó en la decisión
de traer un hijo al mundo, acompañó en el proceso de gestación a su pareja y
cuida y ama a la criatura, como si fuera su propio hijo.
Para las
intervinientes, el matrimonio civil es una manera de manifestar un compromiso
de vida, es posicionar en la sociedad la relación que seriamente han construido
en pareja y proteger el bienestar de sus hijos e hijas.
36. Corporación Sisma Mujer
La Directora de la Corporación
Sisma Mujer y tres (3) ciudadanas más se pronunciaron sobre las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito de intervención en el
que solicitaron a la Corte Constitucional declarar inexequibles los apartes
normativos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Previamente, inician destacando
que la expresión “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil
como uno de los fines del matrimonio, resulta incompatible con la Constitución
Política, toda vez que vulnera la libertad sexual de la mujer o, en otras
palabras, su derecho a la libre autodeterminación reproductiva. En su sentir,
la imposición legal de un fin reproductivo en el matrimonio constituye un
obstáculo para las mujeres de poder controlar su fecundidad y representa el
mantenimiento de una estructura patriarcal para ejercer dominio sobre ese
género.
Del mismo modo, sostienen que
dicha injerencia del Estado en la libertad sexual y reproductiva de la mujer
vulnera, además, su derecho a la igualdad, al generar un trato diferenciador o
discriminatorio frente al hombre, pues el reconocimiento efectivo de sus
derechos queda supeditado a su condición de madre, como si en el ejercicio de
la maternidad se subsumiera toda su existencia.
Concluyen su intervención
señalando que los estereotipos de discriminación de género deben ser revertidos
por el Estado, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales y, por lo
tanto, disposiciones como las acusadas deben ser eliminadas del ordenamiento
jurídico.
37. Corporación Caribe
Afirmativo
El Director de la Corporación
Caribe Afirmativo, organización encargada de la promoción de los derechos
humanos de la población LGBT en el caribe colombiano, con la firma de
doscientos tres (203) ciudadanos, intervino en la presente causa, con el fin de
adherir a las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.
A partir de un breve recuento
jurisprudencial en materia de derechos reconocidos a las parejas homosexuales
en el ámbito patrimonial y de la seguridad social, señala que el matrimonio
debe ser entendido como un proceso de libre asociación de las personas con
fines de interés común como el amor, la protección, el bienestar, y no
simplemente concebido como un contrato cuya finalidad es la procreación. Un
pensamiento así  necesariamente conduce a que se desconozcan los derechos
fundamentales de la mujer a ejercer libremente su sexualidad y a decidir de
manera autónoma acerca de la reproducción.
De manera particular, menciona
que la experiencia vivida en la región caribe colombiana obliga a una reflexión
seria en esta materia, porque informes de organizaciones de derechos humanos
revelan que en dicha región se presentan, de manera sistemática, acciones
violatorias y desconocedoras de los derechos humanos de quienes públicamente
asumen una orientación sexual distinta.
Adicionalmente, menciona que,
desde el punto de vista sociológico, el concepto de familia ha ido
transformándose de manera integral, así como los derechos que de su
conformación surgen, razón por la cual, amparar solo al prototipo de familia
conformada por la unión de un hombre y una mujer supone un trato
discriminatorio que no se ajusta al modelo de Estado Social de Derecho que
proclama la Constitución Política.
El contrato civil de matrimonio
no puede considerarse como una figura inamovible dentro del ordenamiento
jurídico, pues habrá de tenerse en cuenta que existe una tendencia
internacional que reconoce la libertad y la voluntad de las partes, aún cuando
sean del mismo sexo.
Finalmente, sostiene que las
uniones homosexuales necesitan un trato igualitario frente al hecho de contraer
matrimonio, para lo cual, el Estado debe adoptar las medidas que sean
necesarias para remover los obstáculos que impiden el acceso y goce efectivo de
los derechos de los compañeros permanentes del mismo sexo.
38. Magazine Némesis Times
El Director del Magazine Némesis
Times intervino en la presente causa, a fin de solicitarle a esta Corporación
que declare inexequibles las normas demandadas, bajo la consideración de que el
derecho a contraer matrimonio no puede ser una potestad excluyente, sino que,
por el contrario, debe comprender a todo aquel que quiera unirse a otra persona
por un vínculo de amor y solidaridad para conformar una familia, sin distinción
de ninguna índole. Colombia debe avanzar hacia una sociedad moderna y
equilibrada donde el derecho a la igualdad sea real y efectivo.
39. Instituto de Investigación
del Comportamiento Humano
El Director del Instituto de
Investigación del Comportamiento Humano puso en conocimiento de esta
Corporación el concepto técnico proferido por dicha institución el 29 de enero
de 2009, en el cual se aportan las evidencias científicas relacionadas con la
adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo.
40. Ciudadanos que adhirieron a los cargos formulados
en la presente demanda de inconstitucionalidad
En el término de fijación en
lista, trescientos catorce (314) ciudadanos intervinieron en la presente causa
con el fin de expresar su apoyo a las pretensiones de las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia.
Dichos
ciudadanos consideran que en el caso sub examine, es preciso realizar un
estricto test de proporcionalidad, a fin de establecer si las normas demandadas
dan un trato diferencial a las parejas del mismo sexo respecto de las parejas
de distinto sexo.
En su sentir, el impedimento que
consagran las normas acusadas para celebrar el contrato civil del matrimonio,
entre parejas del mismo sexo, les coarta su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y los discrimina a causa de su orientación sexual, situación que
no se debe presentar, pues dentro de la teoría del negocio jurídico no
encuentra asidero tal prohibición.
Así mismo,
advierten que las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”,
contenidas en el artículo 113 del Código Civil, niegan la realidad de muchas
familias colombianas conformadas de manera diferente a la que se pretende
determinar en dicho artículo. Consideran que las expresiones aludidas
contradicen el espíritu pluralista y democrático de la Constitución Política de
Colombia de 1991 y, concretamente, los artículos 1°, 13, 14, 15, 16 y 42
referentes a la dignidad humana, el Estado Social de Derecho, el derecho de
igualdad, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y su estado
civil, el derecho a la intimidad y al buen nombre, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonomía reproductiva.
Del mismo
modo, señalaron que la definición de la procreación como función esencial de la
pareja, no solo niega cualquier posibilidad de protección a las parejas del
mismo sexo, sino también a aquellas parejas heterosexuales que por razones
personales, médicas o de diferente orden, no pueden o no quieren tener hijos
biológicos.
Consideran que
en el caso de aplicarse literalmente la norma, como sucede con las parejas del
mismo sexo, las parejas infértiles e incluso, aquellas que se niegan a tener
hijos, tampoco podría aspirar al matrimonio civil.
Para los intervinientes, Colombia
debe evolucionar hacia una sociedad más tolerante, respetuosa, igualitaria e
incluyente, siguiendo el ejemplo de países como España, Holanda, Argentina y
México, en donde se ha superado la brecha de los prejuicios y el matrimonio ya
no es una potestad exclusiva de las parejas heterosexuales.
Afianzan su posición en la
consideración de que, al igual que un hombre y una mujer, el deseo de las
parejas del mismo sexo de contraer matrimonio está precedido de un profundo
sentimiento de amor, fidelidad, solidaridad, apoyo mutuo y compañía.
Por último consideran que la ley
no protege a seres ideales sino reales y el homosexualismo es una realidad
mundial, que los tratados internacionales reconocen y respetan.
Cabe señalar que los ciudadanos
Tatiana Forero Torres, Nadia Viviana Tacha Gutiérrez, Aída Lucia Ramírez
Bolívar, Astrid Orjuela Ruiz, Susan Herrera Galvis, María Elena Villamil,
Angersola Ospina Moreno y Mauricio García Villegas, aportaron al proceso de la
referencia “amicus curiae” de: la Organización Comunidad Homosexual de
Argentina, Concepto del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y
Técnicas de Argentina-Conicet, Concepto de la Abogada y Defensora de Derechos
Humanos Venezolana/ Tamara Adrian Hernández, Organización Mexicana Ombudsgay,
COGAM/ Informe Sobre la Realidad Social de las Familias Formadas por Lesbianas,
Gays y sus Hijos/as, COGAM, Intervención de la Jueza del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires/Gabriela
Seijas/Juez Quince del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Concepto del Profesor Roberto Gargarella,
respectivamente.
41. Ciudadanos que se oponen a
los cargos formulados en la presente demanda de inconstitucionalidad
En el término de fijación en
lista, mil cuatrocientos setenta y seis (1476) ciudadanos intervinieron en la
presente causa con el fin de expresar su oposición a las pretensiones de las
demandas de inconstitucionalidad de la referencia.
Para tal efecto, coinciden en
señalar que las demandas formuladas contravienen lo dispuesto en la
Constitución Política en cuanto a la protección de la familia y desconocen las
relaciones derivadas de la naturaleza del ser humano, pues pretender que se
equiparen las parejas homosexuales a las heterosexuales equivaldría a
desconocer una realidad natural y preexistente. Las normas acusadas son la
traducción de la complementariedad entre el hombre y la mujer para los fines de
convivencia, auxilio mutuo y reproducción de la especie humana.
Al mismo tiempo, señalan que la
orientación homosexual es una opción válida y una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado,
pero que no es equiparable al concepto constitucional de familia. La diferencia
en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las
parejas homosexuales permanentes y la definición y calificación de la familia
como objeto de protección constitucional específica impiden efectuar una
comparación judicial entre unos y otros.
Para los
intervinientes, las pretensiones propuestas se orientan a obtener por la vía de
la declaración de inexequibilidad por inconstitucionalidad parcial una
descomposición y redefinición del contrato de matrimonio, ello por cuanto lo
que se pretende es modificar su esencia, la cual radica en que las partes
contrayentes sean siempre un hombre y una mujer. En consecuencia, advierten que
suprimir las expresiones demandadas “de un hombre y una mujer” del contenido
del artículo 113 del Código Civil o de las leyes que desarrollan el concepto de
familia generaría una relación jurídica contractual distinta, pues no se
producirían los efectos jurídicos señalados por el legislador.
Del mismo
modo, sostienen que el excluir de los efectos naturales del matrimonio la
finalidad de los contrayentes de “procrear” desconoce los efectos propios del
contrato matrimonial y el derecho de los hijos a ser reconocidos en su
filiación a través del acto conyugal.
Adicionalmente, señalan que a la
Corte Constitucional, conforme con el artículo 241 Superior, le fue confiada la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de ese artículo, razón por la cual no puede usurpar una
función legislativa del Constituyente Primario, desconociendo o tergiversando
el espíritu y sentido del artículo 42 Superior.
Manifiestan que los contenidos
jurídicos conceptuales escritos en la constitución de 1991 se deben tomar en
sentido general y obvio del lenguaje en que se expresó por los delegatarios de la
Asamblea Nacional Constituyente.
Así las cosas,
indicaron que la Corte Constitucional no es competente para adoptar una
decisión de fondo sobre las pretensiones de los ciudadanos, no sólo porque la
materia se sustrae del juicio de constitucionalidad de las normas legales por
existir cosa juzgada, sino porque la demanda no busca el control constitucional
de las normas demandadas, sino que se orienta más bien a promover una reforma
radical en la política familiar del Estado Colombiano.
Enfatizan los ciudadanos en sus
intervenciones que los tratados internacionales no obligan a ningún Estado a
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo y que las jurisprudencias
de derecho comparado no corresponden a escenarios constitucionales similares al
colombiano.
Finalmente, otro grupo de
ciudadanos pertenecientes a la iglesia evangélica en Colombia, intervinieron en
el presente proceso y señalaron que el matrimonio homosexual es una amenaza a
los principios bíblicos establecidos por Dios para el sano desarrollo de la
humanidad. Advierten que una sociedad como la nuestra, que cree en la soberanía
de Dios sobre el hombre, no puede aprobar el matrimonio homosexual, pues se
alteraría el orden social de un país que se confiesa cristiano.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor
Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia
y en él solicitó a la Corte “Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento
de fondo en relación con las expresiones ‘un hombre y una mujer’ y ‘de
procrear’, contenidas en el artículo 113 del Código Civil”, así como respecto
de las expresiones “de un hombre y una mujer”, respectivamente contenidas en el
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el artículo 2º de la ley 1361 de 2009,
“por ineptitud sustancial de la demanda”.
Subsidiariamente
solicita “Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones ‘un hombre y una mujer’
y ‘de procrear’ del artículo 113 del Código Civil” y declarar la EXEQUIBILIDAD
de las expresiones “de un hombre y una mujer” del artículo 2º de la Ley 294 de
1996 y del artículo 2º de la ley 1361 de 2009, “en el caso de que la Corte
decida pronunciarse de fondo” sobre su constitucionalidad, “con base en las
razones aquí señaladas”.
El Jefe del
Ministerio Público estima que de la lectura de las demandas “se desprende un
problema jurídico general y una serie de problemas jurídicos particulares que la
Corte Constitucional debería resolver en caso de considerar que éstas ameriten
un pronunciamiento de fondo”.
Tratándose del
problema general, indica que las demandas parten de una misma premisa
fundamental, cual es que los apartes demandados, con base en una equivocada
interpretación que el legislador ha hecho del artículo 42 de la Constitución
Política, según la cual la familia amparada por nuestro ordenamiento jurídico
es la heterosexual y monogámica, excluyen o discriminan a las parejas
homosexuales o conformadas por personas del mismo sexo.
Precisa que en
el concepto 4876 de 2010 el Procurador tuvo la oportunidad de pronunciarse
sobre dos demandas de constitucionalidad promovidas contra los mismos apartes
del artículo 113 del Código Civil y 2º de la Ley 294 de 1996, en vigencia de
las mismas normas constitucionales y, fundamentalmente, por el mismo problema
jurídico y advierte que se debe hacer remisión a los argumentos allí expuestos
y se debe reiterar la solicitud que en ese momento se hizo a la Corte
Constitucional de declararse inhibida.
Recuerda que
los actores de entonces incumplieron los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia y “omitieron referirse a una serie
dispersa de normas legales que desarrollan la institución del matrimonio, en
especial el requisito de que éste se celebre entre hombre y mujer”, habiéndose
considerado que “deberían examinarse de manera conjunta y sistemática con las
normas allí demandadas para que fuera posible un pronunciamiento de fondo”.
Informa que “en
el mencionado concepto también se expresó que no existía ninguna oposición
normativa, objetiva y verificable entre la Constitución y los apartes acusados
del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, sino que, por el contrario, allí tan
sólo se reproducía y desarrollaba el inciso primero del artículo 42
constitucional, como sucede igualmente con el artículo 2º de la Ley 1361 de
2009 que aquí por primera vez se demanda”.
Puntualiza que
en el concepto anterior “se explicó que sobre el matrimonio existe no sólo una
reserva legal sino también una reserva constitucional” que se concreta en
cuatro exigencias específicas, a saber: (i) la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio, (ii) los sujetos de la relación son,
precisamente un hombre y una mujer, (iii) la unidad del vínculo jurídico entre
un hombre y una mujer, con el cual se regula el matrimonio monogámico que tiene
vocación de permanencia y (iv) los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen
iguales derechos y deberes.
Reitera que la
Constitución identifica algunas notas esenciales del matrimonio: (i) ser
institución jurídica, (ii) ser relación familiar, (iii) ser relación jurídica,
(iv) constituirse mediante un vínculo jurídico único y mutuo, (v) ser derecho
fundamental, (vi) vincular o unir jurídicamente a un hombre y a una mujer,
(vii) generar derechos y deberes entre los cónyuges y (viii) estar abierto a la
procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las
personas de los cónyuges.
A continuación
transcribe “las razones más importantes que en el mencionado concepto se
expusieron para justificar la solicitud de inhibición” y, en primer lugar, se
hace referencia al incumplimiento de los requisitos de certeza, suficiencia y
pertinencia.
Según se
consigna en la vista fiscal, la presunta violación del artículo 12
constitucional, por considerar que las regulaciones del matrimonio constituyen
un trato cruel y denigrante, no se basa en una enunciación proveniente de la
norma acusada, sino en una interpretación subjetiva de los demandantes, quienes
no explican de qué parte de su texto se deduce ese trato inhumano para las
personas homosexuales, como que la disposición acusada no obliga a las personas
a contraer matrimonio, ya que este es solamente una opción.
En cuanto al
argumento de conformidad con el cual el artículo 42 superior no excluye del
matrimonio a las parejas del mismo sexo, sino que se limita a reflejar una
realidad social de una mayoría heterosexual, el Procurador estima que se basa
en una opinión de los demandantes sobre la posición del Constituyente de 1991
y, por lo tanto, la pretensión, conforme a la cual debería ser extendido a las
parejas del mismo sexo no es ningún cargo de inconstitucionalidad, sino la
aceptación de que las disposiciones demandadas no hacen sino reproducir el
precepto constitucional.
Acto seguido destaca el
incumplimiento de la carga argumentativa adicional que se exige cuando un
precepto es acusado por vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que se
debe identificar un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de
personas que se encuentren en idénticas circunstancias, fuera de lo cual las
interpretaciones vertidas en las demandas corresponden a apreciaciones
subjetivas acerca de los alcances de las disposiciones acusadas y del texto
constitucional, por lo que no se logra demostrar una contradicción, dado que el
propio artículo 42 de la Carta reserva el matrimonio a las parejas
heterosexuales.
Afirma que “no existe en el
bloque de constitucionalidad un derecho de las personas del mismo sexo a
contraer matrimonio, sino que, por el contrario, los instrumentos
internacionales y los preceptos acusados se refieren a que el matrimonio es
celebrado entre un hombre y una mujer, de modo que no se puede deducir del
derecho internacional una obligación de los Estados de reconocer el matrimonio
entre parejas del mismo sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Kopf y Shalk vs. Austria.
A juicio del Procurador tampoco
se explican las razones por las cuales las disposiciones acusadas implican una
prohibición irrazonable, pues de los textos no se deriva una prohibición, ya
que el artículo 113 del Código Civil solamente regula los requisitos para
contraer matrimonio y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reconoce que la
familia puede surgir de distintos tipos de vínculos.
Indica que el cargo relativo a la
violación del derecho a tener una familia carece de pertinencia, porque el
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reproduce el texto del artículo 42 de la
Constitución, sin que se plantee un enfrentamiento real entre la ley y la
Carta, sino una supuesta confrontación entre los artículos 13 y 42  superiores
y no se aportan elementos de juicio para resolverla.
Añade que tampoco se aportan
elementos de juicio para concluir que la no extensión del matrimonio a parejas
del mismo sexo se basa en prejuicios sobre su calidad moral, habiéndose
presentado, simplemente, una opinión sobre la supuesta conveniencia de la
existencia de parejas homosexuales dispuestas a adoptar, que no resultan
pertinentes frente a las normas acusadas.
Los anteriores criterios
corresponden a la transcripción del concepto 4876 de 2010 y, con base en ellos,
el Jefe del Ministerio Público señala que es posible extraer una serie de
conclusiones relacionadas con (i) la interpretación que la Corte hace con
respecto a la posibilidad del matrimonio homosexual en el ordenamiento
constitucional vigente, (ii) la constitucionalidad de las expresiones
demandadas y (iii) los requisitos exigibles a una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra las mismas.
En relación con lo primero y
apoyándose en el comunicado de prensa No. 57 respecto de la sentencia C-886 de
2010, el Procurador concluye que el artículo 42 superior reserva el matrimonio
a las parejas heterosexuales, y que no es cierto que el núcleo esencial del
artículo 13 constitucional se encuentre restringido por el artículo 42 de la
Carta que, por el contrario, prevé diversas vías para la conformación de una
familia.
Respecto de los preceptos
demandados, la vista fiscal destaca que el artículo 113 del Código Civil no
obliga a las personas a contraer matrimonio, puesto que este es una opción, que
el artículo 113 del Código Civil y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 no
hacen sino reproducir el precepto constitucional y que del texto de las
disposiciones no se desprende una prohibición, ya que el artículo 113 del
Código Civil se limita a regular los requisitos para poder contraer matrimonio
y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reconoce que la familia puede surgir de
distintos tipos de vínculos.
En lo atinente a los requisitos
que, según la Corte, no cumplían las demandas entonces examinadas y que también
deben ser exigidos a las demandas ahora analizadas, el Procurador concluye que
a la Corte Constitucional no le corresponde adelantar el control oficioso de
las leyes, sino  pronunciarse sobre las demandas presentadas por los
ciudadanos; que la real existencia de una demanda exige la formulación de un
cargo capaz de activar un proceso constitucional, que la ausencia de un
requisito esencial como el concepto de la violación, sustentado en razones
claras, ciertas, específicas, suficientes y pertinentes no puede ser suplida
oficiosamente por la Corte, que entre el señalamiento de los preceptos acusados
y los estimados infringidos y las razones de la violación debe existir
correspondencia lógica, así como claridad en la exposición de la secuencia
argumentativa; que la acusación debe cumplir los mencionados requisitos, estar
formulada en forma completa y ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la
constitucionalidad del precepto impugnado.
En la vista fiscal se estima que
del citado comunicado se desprende una serie de requisitos específicos,
relativos a las condiciones que debe cumplir una demanda, a saber: (i) basarse
en una interpretación objetiva y no en una subjetiva de las disposiciones
demandadas, como al efecto lo son el considerar que las regulaciones del
matrimonio constituyen un trato denigrante y cruel para las personas
homosexuales, que las cosifica o atribuirles una función prohibitiva que no se
desprende del texto de las mismas; (ii) no basarse en una proposición jurídica
inexistente, como lo es señalar que las disposiciones demandadas obligan a las
personas homosexuales a contraer matrimonio con personas del sexo opuesto,
(iii) sustentarse en cargos constitucionales y no en interpretaciones o
expectativas personales, como lo es sostener que el artículo 42 superior no
excluye el matrimonio de parejas homosexuales o que la Corte debería modificar
el texto constitucional reproducido por los preceptos acusados; (iv) cumplir
con una carga argumentativa adicional en caso de considerar que se vulnera el
derecho a la igualdad y demostrar que se está dando un tratamiento diferenciado
a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas
circunstancias, es decir que se esté ante situaciones equiparables, (v)
sustentarse en razones claras y suficientes “por lo que no puede afirmarse, sin
ninguna demostración, por ejemplo, que la institución matrimonial está ligada
indefectiblemente al desarrollo de la personalidad de las parejas del mismo
sexo, (vi) demostrar una contradicción específica entre el texto constitucional
y los textos acusados, de donde se desprende que es insuficiente señalar una
contradicción entre estos y el artículo 42 superior, porque este mismo reserva
el matrimonio a las parejas heterosexuales, (vii) no deducir del derecho
internacional de los derechos humanos obligaciones inexistentes, “como lo es
decir que existe el derecho de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo a contraer matrimonio; (viii) plantear una confrontación real si se
confrontan dos artículos constitucionales e indicar qué criterio de
interpretación puede resolverla, pues no procede afirmar una contradicción
entre el núcleo esencial del artículo 13 y lo dispuesto en el artículo 42 que
protege distintos tipos de familia y, si se formula un conflicto, “el mismo
debe partir de lo que prescribe el texto constitucional y no de una interpretación
subjetiva del mismo” y, por último, “acusar el contenido de las normas
demandadas” y no “perseguir la solución de un problema particular o buscar
adecuar su aplicación a un criterio subjetivo de conveniencia, como lo es
simplemente sostener que sería mejor que existieran tanto el matrimonio
heterosexual como el matrimonio homosexual”.
Pasa luego la vista fiscal a
referirse a la ineptitud sustancial de la demanda 8367 y al respecto manifiesta
que le son aplicables las razones esgrimidas en el concepto 4876 y los
argumentos aducidos por la Corte en el comunicado No. 57 de 2010, por lo cual la
Corporación debe declararse inhibida.
Destaca que el demandante eleva
sus reproches solo contra el artículo 113 del Código Civil “y no contra todo el
conjunto de normas dispersas en la legislación que definen o recogen la
definición de familia contenida en el artículo 113 del Código Civil” y que lo
hace “con base en una interpretación subjetiva del artículo 42 constitucional,
la cual es contraria al tenor literal de la norma, así como a su interpretación
constitucional e, incluso, a lo debatido expresamente en la Asamblea Nacional
Constituyente”.
Sostiene que la demanda parte de
señalar “cómo debió el Constituyente Primario redactar una norma constitucional
para que ésta autorice al legislador a configurar la ley de la forma en que lo
hizo y, así también sobre cómo debe el Legislador interpretar la Constitución
(incluso en contravía de la interpretación de la Corte Constitucional), no
despierta ni puede despertar siquiera una duda mínima sobre la
constitucionalidad (que debe presumirse) de la norma demandada y, por tanto, no
amerita un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional”.
A juicio del Procurador, mucho
menos puede activarse la jurisdicción constitucional cuando, a partir de un
subjetivo análisis gramatical del artículo 42 de la Constitución, la demanda
pretende que “el Constituyente quería ampliar el espectro de las parejas que
quieren que  la legislación civil les reconozca el matrimonio y no circunscribe
tal institución a los heterosexuales”, con el expreso fin de “adecuar el
derecho a los tiempos” o de “generar cambios sociales que, únicamente desde la
interpretación del actor, resulta claro que podrían generarse con ‘el
reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales’, o con el fin
de evitar lo que consideraría que sería una repetición o reproducción de
injusticias y discriminaciones como las que en otros tiempos se hicieron contra
las mujeres o las negritudes”.
A continuación el Procurador da
respuesta a algunos de los supuestos reproches constitucionales, por si la
Corte decide pronunciarse sobre el fondo del asunto en cuestión, e inicia
llamando la atención acerca del texto del artículo 42 superior, del que, en su
criterio, se desprende que el Constituyente Primario quiso, mediante una
reserva constitucional, “reservarse la potestad para definir la manera como se
constituye esa institución básica, fundamental y trascendental” y lo hizo de un
modo que lleva a concluir, desde una interpretación gramatical, semántica,
sistemática, teleológica o histórica, que quiso reservar el matrimonio a las
parejas heterosexuales, “tal y como lo reiteró la sala Plena de la Corte
Constitucional en el citado Comunicado No. 57 del 11 de noviembre de 2010”.
Afirmar lo contrario contradice
el sentido literal del precepto superior y la interpretación que pacífica,
sistemática y reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional,  e incluso
“equivale a despojarla de sentido, pues dejaría sin respuesta un sinnúmero de
interrogantes”.
Acto seguido, el Jefe del
Ministerio Público pregunta ¿cómo podría ser que el Constituyente Primario
hubiese dispuesto que la institución básica o el núcleo de la sociedad puede
nacer de la mera voluntad de conformarla? ¿Qué sentido podría tener que la
norma haga referencia al matrimonio que requiere del libre consentimiento de
los cónyuges, si finalmente la familia se constituye con la simple voluntad de
conformarla? ¿Qué justificación podría tener que el Constituyente hubiese hecho
expresa y específica referencia a un hombre y una mujer, si al mismo tiempo
quería que la familia se conformara por la simple voluntad de cualquier persona
o personas (ya fuera un hombre, una mujer, un hombre y un hombre, una mujer y
una mujer o hasta de un hombre o una mujer con un animal o una cosa?”.
Después señala que si para
conformar la familia fuese suficiente la mera voluntad de conformarla, “¿por
qué se dispuso en la primera parte del artículo 42 que la familia se constituye
por vínculos naturales o jurídicos? ¿Acaso un vínculo natural o jurídico puede
darse no solo entre dos realidades distintas sino también entre una realidad, o
una persona consigo misma, como efectivamente podría ser ejercicio de su
voluntad?”.
A juicio del Procurador los
anteriores interrogantes demuestran que de ninguna manera puede interpretarse
el artículo 42 en el sentido que quiere atribuirle el demandante, “es decir, en
el sentido de que la familia se constituye (i) por vínculos naturales o
jurídicos, (ii) por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer
matrimonio, o (iii) por la voluntad libre de conformarla”, pues “al tenor del
artículo 42 de la Carta Política, es claro que la familia se constituye por
vínculos naturales o por vínculos jurídicos, y estos vínculos nacen o se
originan precisamente (i) en la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o (ii) en la voluntad responsable de un hombre y una mujer
de conformarla”.
De lo contrario, el Procurador
asevera que la familia no sería un vínculo, sino una mera decisión personal,
que no se constituiría por un vínculo jurídico o natural, sino por la simple
voluntad individual, que el estado no tendría forma de proteger la familia,
porque esta no tendría una definición o una naturaleza concreta, que para su
existencia no se necesitaría relación familiar, en tanto que podría existir la
familia unipersonal, que toda mención a la pareja sería absolutamente irrelevante,
en tanto que, para conformarla, sería suficiente la simple voluntad de
conformarla, que ya no podría ser el núcleo o institución básica de la
sociedad; “todo lo cual es precisamente contrario a lo que se dispone en el
texto del artículo 42 constitucional y, en general y de manera armónica y
sistemática, en el texto de la Constitución Política de 1991”.
Puntualiza que tampoco puede
concluirse que el artículo 42 superior habilita a las parejas homosexuales a
conformar una familia, ni impone a la legislación civil la obligación de
permitirles a estas personas contraer matrimonio, ya que si bien el precepto no
utiliza la expresión “entre al referirse al hombre y la mujer”, sí usa los
artículos singulares “un” y “una”, “de donde no puede sino concluirse que el
Constituyente quiso amparar y proteger, como institución básica y núcleo de la
sociedad, a la familia constituida por el matrimonio  o la decisión libre de
‘un hombre y una mujer’ y no de ‘un hombre o una mujer’ o de ‘cualquier
persona’, pues eso no es lo que dice la norma”.
Agrega que “lo mismo debe decirse
con respecto al artículo singular ‘la’ con el que el Constituyente quiso
referirse expresamente a ‘la pareja’ conformada por ‘un hombre y una mujer’ y
no a un número plural e indeterminado de tipos de parejas como podrían serlo
las conformadas por ‘un hombre y una mujer’, ‘un hombre y un hombre’ o ‘una
mujer y una mujer’, entre otras posibles”.
Estima que sería contrario a toda
lógica decir que la expresión ‘un hombre y una mujer’ contenida en el artículo
113 del Código Civil que reproduce textualmente una norma constitucional es
inconstitucional, como también lo sería condicionar la norma para señalar que
“debe entenderse que el matrimonio no es el contrato por el cual se unen ‘un
hombre y una mujer’ sino también ‘un hombre y un hombre’ o ‘una mujer y una
mujer’, toda vez que ello equivaldría a condicionar también el texto
constitucional que se está reproduciendo y que expresamente dice ‘un hombre y
una mujer’ ”.
A continuación hace énfasis en
que tampoco “existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las
personas del mismo sexo a contraer matrimonio” y que, “por el contrario, los
instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a
que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer”, por lo cual “no se
puede deducir del derecho internacional de los derechos humanos una obligación
de los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo”.
Sostiene que “también carece de
todo sustento jurídico o lógico el reproche que hace el actor en el sentido de
que el matrimonio no podría ser una decisión libre sino admitiéndose tanto el
matrimonio de hombre y mujer como el matrimonio de personas del mismo sexo”,
pues si esto fuera así, entonces “carecería completamente de sentido que en el
artículo 42 constitucional se hubiese adoptado una definición de familia y se
hubiesen reconocido dos medios específicos para constituirla”, así como haber
reservado a la ley el establecimiento de los mecanismos para la protección
integral de la familia, la sanción de toda forma de violencia contra la misma o
todo atentado contra su armonía y unidad, la reglamentación de la primogenitura
responsable, la regulación de sus formas de la edad y capacidad para
contraerlo, así como de los derechos y los deberes de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo y la definición de los efectos civiles
de los matrimonios religiosos o del divorcio de todo matrimonio.
Hace énfasis en que “el
Legislador es autónomo y competente para definir todos estos asuntos relativos
al matrimonio y a la familia definidos en la Constitución, precisamente porque
la familia y el matrimonio no es un asunto que atañe sólo al interés del
individuo o de las parejas individualmente consideradas, sino a toda la
sociedad en su conjunto, en tanto que se trata de su núcleo (artículo 5º
constitucional) e institución básica (artículo 42 constitucional), e
igualmente, porque no dependen exclusivamente de los criterios o de las
preferencias de las personas”.
Aduce que una cosa distinta es
que aún cuando hay claras diferencias entre las parejas homosexuales y las
heterosexuales, por lo que no existe un imperativo constitucional de dar igual
tratamiento a unas y otras, el legislador también se encuentre facultado para
establecer mecanismos para la protección de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, pero sin que ello implique una variación o sustitución
de los conceptos de familia o matrimonio que contiene la misma Constitución.
Puntualiza que en lo referente al
fin procreativo del matrimonio no hay contradicción entre el artículo 113 del
Código Civil y la Constitución, pues no existe una oposición objetiva entre los
contenidos del artículo 42 superior y una disposición que señala que uno de los
fines del matrimonio es procrear, ya que “precisamente en el texto del artículo
42 constitucional, al definir el matrimonio o la familia, el Constituyente
jamás quiso excluir de ella a los hijos, ni le prohibió al Legislador
entenderlos como uno de los fines de la institución matrimonial”.
Señala que “si bien el Legislador
quiso señalar, en el artículo 113 del Código Civil, que la procreación es uno
de los fines del matrimonio, de la lectura objetiva de la norma de ninguna
manera se puede deducir que por medio de ella el Legislador quiso imponer la
procreación como condición para permitir el matrimonio ni exigirla como un
requisito para constituir familia”, porque “la procreación es fin del
matrimonio, no condición para su constitución ni existencia”.
Añade que “para nadie el matrimonio
es una obligación sino que surge precisamente de la libre voluntad de los
cónyuges, por lo que no puede señalarse que el fin procreativo que, en virtud
de su competencia constitucional, le ha asignado el Legislador, implique algún
tipo de imposición contraria a la libertad y la autonomía de las personas” e
indica que si para la Corte Constitucional no existe prohibición expresa
respecto del alquiler de vientre o útero o de la maternidad subrogada o de sustitución,
¿por qué resultaría contrario al ordenamiento jurídico, y particularmente al
ordenamiento constitucional, que el contrato de matrimonio, por virtud del cual
el hombre y la mujer se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse
mutuamente, tuviera también por fin la procreación?
Asegura el Procurador que nada se
opone a que la procreación sea uno de los fines del matrimonio y que, por lo
tanto, la Corte Constitucional debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento
de fondo, “en tanto que el reproche del accionante no parte más que de una
interpretación subjetiva, forzada y caprichosa de la norma constitucional
invocada”.
En cuanto al derecho a la
igualdad, el Jefe del Ministerio Público se remite de nuevo al concepto 4876 de
2010 y consigna que la institución matrimonial, tal como está regulada, no es
discriminatoria, porque no hay identidad entre la situación de una pareja de
personas del mismo sexo y una pareja conformada por personas del sexo opuesto,
pues el hombre y la mujer, aunque iguales en derechos, no son idénticos y
porque cuando se señala que el hombre y la mujer pueden contraer matrimonio, de
ninguna manera se discrimina con base en el sexo o en algún otro de los
criterios sospechosos a los que se refiere el artículo 13 superior.
Respecto del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, de la dignidad humana, de los fines del estado y
de la prohibición de los tratos crueles y degradantes, el Procurador reitera
que la interpretación del demandante no se basa en una enunciación proveniente
de la norma acusada, sino en su interpretación subjetiva, pues del artículo 113
del Código Civil no surge una obligación para los homosexuales de renunciar a
su orientación sexual para contraer matrimonio, lo cual es simplemente una
opción, ni en la demanda se explica por qué se “cosifica” a las personas
homosexuales, ni se dan razones para demostrar que la institución del
matrimonio está ligada indefectiblemente al desarrollo de la dignidad humana de
las parejas del mismo sexo o que se está ante una prohibición irrazonable.
Añade que el artículo 42 superior
no impone al legislador permitir y regular el matrimonio de personas del mismo
sexo, que del artículo 113 del Código Civil no se desprende una irracional
negación del matrimonio a las personas del mismo sexo, tampoco una anulación de
la condición humana del homosexual, ni una humillación basada en la orientación
sexual o una obligación del homosexual a camuflarse como heterosexual para
poder contraer matrimonio.
Enfatiza que del bloque de
constitucionalidad y, en especial, de la Declaración Universal de los derechos
Humanos y de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre no se
puede deducir una obligación de los Estados de reconocer el matrimonio entre
parejas del mismo sexo.
A continuación el Procurador se
ocupa de la “ineptitud sustancial de  la demanda D-8376” y, fuera de los criterios ya resumidos, se refiere a la omisión legislativa de carácter
relativo que, a su juicio, “de ninguna manera es procedente” cuando se
reproduce textualmente una norma constitucional y se pretende que la familia se
defina simplemente como la constituida por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, “permitiendo así, sin ninguna justificación constitucional, un
número indeterminado de modelos o tipos de familia, constituidas por dos o
incluso más personas”.
Aduce que el actor no puede
solicitar a la Corte “hacer ningún tipo de condicionamientos al declarar la
exequibilidad de las normas legales, sino que es competencia exclusiva de la
Corte fijar el alcance de sus propias decisiones, razón por la cual, “todavía
más improcedente resulta que los accionantes le soliciten a esta Corporación
proferir una sentencia integradora o aditiva con el fin de hacer un
‘condicionamiento general’, en relación a todas las leyes que se refieran a los
cónyuges, el hombre y la mujer, cuando es su obligación señalar y reproducir
todas y cada una de las normas respecto de las cuales pretenden que la Corte
Constitucional se pronuncie y esta última no tiene competencia para
pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de las normas y debe
limitarse a las señaladas por el actor constitucional”.
Lo mismo opina en relación con la
solicitud de proferir una decisión de constitucionalidad condicionada con
efectos diferidos, para conceder un plazo al Congreso para regular el
matrimonio de personas del mismo sexo, señalándole incluso a la Corte cuál
sería el efecto que debería tener el incumplimiento de ese mandato, cual es el
reconocimiento pleno del derecho de las parejas homosexuales a contraer
matrimonio.
Agrega que, si bien la Corte ha
diferido el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, “no existe ningún
antecedente y carecería de todo sentido que la Corte Constitucional declarara
la ‘constitucionalidad condicionada con efectos diferidos’, pues ello
equivaldría a decir que aunque una norma sea declarada exequible, es decir,
acorde con la Constitución Política de 1991, es la Corte Constitucional y no el
Congreso de la República la Corporación competente para establecer el momento o
periodo por el cual esa norma puede regir”.
Sostiene que la inexequibilidad
condicionada con efectos diferidos “no implica, de ninguna manera, que la Corte
Constitucional tenga la facultad para ordenarle al Congreso de la República
proferir una ley o usurpar su competencia en caso de que éste no le obedezca en
un plazo establecido”. Mantener lo contrario, “anula completamente la libertad
de configuración del Legislador que los accionantes pretenden invocar como
razón de su solicitud”.
Tratándose de las peticiones
subsidiarias considera que “resultan incompatibles y son prueba evidente de que
su demanda de inconstitucionalidad se fundamenta no en un contraste objetivo y
directo entre las normas demandadas y los artículos constitucionales invocados,
sino en una interpretación subjetiva de unas y otras”.
Considera improcedente que se
solicite declarar la inexequibilidad de una interpretación, lo que es
“absolutamente contrario a declarar la inexequibilidad de la misma norma, por
lo que una y otra solicitud no podrían sustentarse en las mismas razones”. Si
la interpretación y la norma demandada son lo mismo “es decir, si una correcta
interpretación de las normas demandadas es, en concepto de los actores,
contraria a la Constitución, no es el Legislador, sino los actores, quienes se
equivocan en su interpretación, en tanto que las normas aquí demandadas no
hacen otra cosa que reproducir el texto del artículo 42 constitucional”.
Añade que siendo la heterosexual
la única familia que goza de protección constitucional y que el matrimonio solo
puede entenderse como fuente jurídica de la familia, “carece de todo sentido
que se pretenda que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad o
condicione la exequibilidad de una norma legal que reproduce esa regla
constitucional especial (…) como resultado de un pretendido test de igualdad,
toda vez que la Constitución ‘es norma de normas (…) y en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales’ ”.
Tratándose de la inexequibilidad
de la restricción de la adopción a parejas homosexuales que los actores
solicitan a la Corte tener en cuenta si la Corte considera “que debe
inevitablemente por razones de unidad normativa, avocar el tema de la adopción
por parejas del mismo sexo”, el Jefe del Ministerio Público estima que la
solicitud de inhibición expuesta respecto de los otros cargos comporta que la
Corte debe declararse inhibida respecto de esto último y también hacerlo en
relación con los reproches relacionados con la institución de la adopción.
Agrega que las disposiciones
demandadas no se refieren a la adopción, regulada principalmente en el Código
de la Infancia, “por lo que de ninguna manera es procedente que la Corte
Constitucional se pronuncie de oficio con respecto a esta materia”, a más de
que “en todo caso, sobre esta materia se ha configurado una cosa juzgada
constitucional, en tanto que en la Sentencia C-841 de 2001 (M. P. Gerardo
Monroy Cabra) la Corte Constitucional ya sostuvo que, de conformidad con la
definición constitucional de familia y el propósito que tiene la institución de
la adopción, en Colombia no es posible la adopción por parte de parejas
conformadas por personas del mismo sexo y que esta restricción no es contraria
al principio-derecho a la igualdad”.
Manifiesta que lejos de la nueva
regla constitucional que los actores consideran debe formularse y de
conformidad con la cual mientras no haya un daño cierto y comprobado no puede
proceder una restricción de derechos fundamentales, de acuerdo con el artículo
44 de la Constitución es un derecho fundamental de los niños “tener una familia
y no ser separados de ella”, al paso que la familia constitucionalmente
protegida y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos “y no solamente la obligación de evitar aquello que esté comprobado
(conforme a unos criterios o condiciones indeterminados) que les pueda causar
un daño cierto”, lo que significa que “frente a los niños, las niñas y los adolescentes
en condición de adoptabilidad, el estado tiene una función de garante y, por
tanto, debe buscarles la mejor familia posible”.
Asevera que, si la misma Corte
considera que no le corresponde determinar el momento exacto a partir del cual
se inicia la vida humana, mucho menos podría atribuirse “la competencia para
evaluar si la adopción por parte de parejas homosexuales representa o no un
riesgo para los niños, las niñas y los adolescentes pues, como se demuestra con
las intervenciones que se han hecho en el transcurso del presente proceso, a
este asunto no sólo se le han dado distintas respuestas y desde muy diferentes
perspectivas, sino que incluso, como los mismos accionantes lo sostienen,
existen ‘tanto estudios científicos acerca de los efectos que puede ocasionar
en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental que coinciden en
que no se evidencia una afectación negativa del desarrollo del menor (…) como
estudios que discrepan de esta posición mayoritaria’, es decir, que ‘existe controversia
científica respecto de la materia’ ”.
Finalmente, precisa “que al mismo
tiempo que el artículo 44 es claro en señalar que ‘los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás’, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional es claro que no existe el derecho a adoptar,
luego de ninguna manera podría decirse que la supuesta discriminación que
reprochan los demandantes podría implicar una ‘restricción de los derechos
fundamentales’, como ellos sostienen”.
VI. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. La
competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de
conformidad con lo establecido por el artículo 241-4 de la Constitución, por
cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la República.
2. Planteamiento de la
cuestión
2.1. Las demandas
El artículo 113 del Código Civil
establece que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”
y, tanto en la demanda de inconstitucionalidad identificada con el número
D-8367, como en la radicada bajo el número D-8376, los respectivos actores
cuestionan las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, por
considerarlas contrarias a la Constitución, dado que impiden contraer matrimonio
a parejas conformadas por personas del mismo sexo.
2.1.1. Demanda D-8367
En esta demanda el actor propone
una interpretación de las nociones de familia y matrimonio contenidas en el
artículo 42 de la Carta y al efecto expone que su primer inciso establece
varias formas de integrar el núcleo básico de la sociedad, pues la familia
puede ser constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre
de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
Con fundamento en esta premisa el
libelista añade que la institución familiar no surge necesariamente del vínculo
de un hombre con una mujer y que su conformación bien puede tener origen en la
relación de un hombre con otro hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo
de lo cual indica que la Constitución no utilizó el vocablo “entre”, luego mal
cabe concluir que la pareja heterosexual es la única admitida a celebrar matrimonio,
por cuanto la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraerlo puede
concretarse en la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mujer.
En este contexto, el principio de
libertad impide condicionar la voluntad de unirse en matrimonio al hecho de
tener que contraerlo con una persona del sexo opuesto, ya que, además, la
expresión “la pareja”, contenida en el inciso 5º del artículo 42 superior, es
aplicable a las uniones conformadas por heterosexuales y también a las
integradas por personas homosexuales.
Sostiene que en contra de la
anterior interpretación de la Carta, la definición del matrimonio prevista en
el artículo 113 del Código Civil lo limita a las parejas heterosexuales con
evidente y desproporcionada exclusión de las parejas del mismo sexo, lo que
torna inconstitucional la mención de “un hombre y una mujer” e igualmente de la
procreación como finalidad del matrimonio, porque, en este último caso, también
el artículo 42 superior deja a la libre decisión de la pareja unida mediante el
vínculo matrimonial la posibilidad de procrear o de no hacerlo, de donde surge
que el Estado no puede establecer que la procreación es uno de los fines del
matrimonio y menos aun si esta puede tener lugar en uniones no matrimoniales.
Destaca que, tratándose de las
parejas del mismo sexo, el auxilio mutuo como finalidad del matrimonio no se
procura de manera pública, sino en la clandestinidad, lo cual confirma la
tradicional marginación de los homosexuales, obligados a soportar “una carga
desproporcionada e irrazonable” y a padecer un trato desigual e injustificado,
cuya superación implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio,
públicamente reconocido, por la legislación y por la sociedad.
Asevera que no existe un objetivo
constitucionalmente relevante que sustente la exclusividad del matrimonio para
las parejas heterosexuales y que no procede fundar la prohibición de celebrarlo
en el carácter de enfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, al margen
de lo despreciable de esa tesis, la enfermedad, en caso de existir, no
constituye impedimento para contraer matrimonio, ni siquiera tratándose de los
heterosexuales.
Estima que los apartes acusados
violan el artículo 43 de la Constitución en la parte en que otorga a la mujer y
al hombre iguales derechos y oportunidades, pues a los homosexuales, hombres o
mujeres, se les excluye de la posibilidad de contraer matrimonio, así como en
el segmento de conformidad con el cual  la mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación, dado que, a causa de su orientación sexual, a
las parejas de lesbianas se les somete a un trato discriminatorio al impedirles
acceder al contrato solemne de matrimonio.
Adicionalmente, aduce la
vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, a su
juicio, radica en que la negación de la formalidad legal que les permita
manifestar públicamente su opción de vida marital obliga a los homosexuales a
mantener su relación de pareja en la clandestinidad o a asumir el rol de
heterosexuales para gozar del derecho a celebrar el contrato de matrimonio y, a
continuación, advierte que el derecho debe adecuarse a los tiempos y propiciar
un cambio en la percepción que la sociedad tiene de los homosexuales.
Después el demandante se refiere
a la dignidad humana, a los fines del Estado y a los tratos degradantes e
indica que la prohibición de contraer matrimonio anula la condición humana del
homosexual, impide al Estado cumplir las finalidades consistentes en garantizar
la efectividad de los principios y derechos establecidos en la Constitución y
en asegurar la convivencia pacífica y un orden justo e implica un trato
degradante que se traduce en la humillación pública a la cual se somete a los
homosexuales por excluirlos de una institución como el matrimonio, debido a su
orientación sexual diferente.
Por último, señala que los
derechos ya reconocidos a las parejas del mismo sexo no justifican que se les
niegue el derecho a contraer matrimonio que, en su criterio, está incorporado
en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que hacen parte del bloque
de constitucionalidad y, por ende, son parámetro de control para la Corte.
2.1.2. Demanda D-8376
La demanda identificada con el
número D-8376 se dirige en contra de las mismas expresiones del artículo 113
del Código Civil atacadas en la solicitud de inconstitucionalidad que se acaba
de resumir y los propios actores presentan una síntesis de su “lógica
esencial”, y al efecto aducen que aun cuando lo relacionado con la expresión
“de procrear” tiene una conexión directa con el tema central de la demanda,
puesto que una de las razones invocadas para negar el matrimonio entre personas
homosexuales consiste en que no pueden procrear, al margen de esta cuestión
“existen razones que justifican la inconstitucionalidad de dicha expresión”.
Así, la definición de la
procreación como finalidad del matrimonio “comporta un desconocimiento del
derecho a la autonomía reproductiva” y también de la intimidad familiar y del
libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes, lo que tiene especial
incidencia tratándose de la mujer, “dada la posición especial que por
cuestiones biológicas y culturales tiene esta frente a la reproducción”.
En lo atinente a la
inconstitucionalidad de la restricción del matrimonio a las parejas homosexuales,
los demandantes estiman que el precedente en materia de derechos de tales
parejas somete el análisis del trato desigual a un test estricto de
proporcionalidad y, como presupuesto de su aplicación, sostienen que “las
parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación
asimilable en relación con la posibilidad de celebrar el contrato de matrimonio
por cuanto tienen unos requisitos análogos de protección”.
Agregan que para justificar el
trato discriminatorio se suele afirmar que solo las parejas heterosexuales
pueden constituir una familia y que este argumento debe ser tenido en cuenta,
pero no como fundamento para evitar la aplicación del test estricto e insisten
en que la diferencia fundada en la incapacidad biológica de procrear tampoco
puede ser pretexto “para negar el carácter asimilable de los dos tipos de
pareja, porque la capacidad de procrear no constituye una condición para
celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal modo que en este punto las
parejas homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas
heterosexuales que no pueden engendrar”.
En segundo término se ocupan de
la interpretación del artículo 42 de la Constitución, en cuanto establece que
la familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y de una mujer de
contraer matrimonio” y sostienen que, según una lectura de este precepto, la
misma Carta “restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y
prohibiría la consagración legal del matrimonio homosexual”, interpretación
controvertible, ya que una aproximación literal al texto permite atribuirle
otro sentido, conforme al cual se “reconocería también la obligación de
consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer”, pero “se dejaría abierta
la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de
matrimonio”.
Los demandantes afirman que la
interpretación restrictiva es más débil que la interpretación amplia, por
cuanto (i) parte del supuesto erróneo de que la Constitución protege un tipo
único de familia -la heterosexual-, siendo que la Carta, la ley y la
jurisprudencia “reconocen y protegen otros tipos de familia como la conformada
por madres o padres cabeza de familia y la familia de crianza”, (ii) “asume
equivocadamente que el artículo 42 contiene una regla exceptiva en materia de
matrimonio y no, como efectivamente ocurre, una regla especial” y (iii) “es
incompatible con una interpretación sistemática de la Constitución en la medida
en que implica la vulneración de derechos fundamentales de las personas
homosexuales reconocidos en los artículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta”.
Con base en los anteriores
argumentos, los actores proponen la aplicación del test estricto de
proporcionalidad y, con tal propósito, aseveran que “el trato desigual no
obedece a un fin constitucionalmente imperioso y legítimo”, porque la
protección especial de la familia heterosexual “obedece a una interpretación
equivocada de la Carta”, que parte del “supuesto erróneo de que la Constitución
solo protege la familia heterosexual y monogámica” e indican que, “aun
partiendo de tal supuesto erróneo, la invocación de tal fin tampoco resulta
legítima porque desconoce que el matrimonio no está ligado exclusivamente a la
noción de familia, pues su principal característica es la de ser un contrato
que genera un vínculo jurídico entre los contrayentes”, a su vez generador de
obligaciones personales recíprocas en el ámbito exclusivo de la pareja”.
Puntualizan que, aunque se
sostenga que la única familia constitucionalmente protegida es la heterosexual
y que el matrimonio es la fuente exclusiva de la familia, “el trato desigual no
resiste el segundo paso del test ya que no existe una relación de adecuación
entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla”, porque “si
se acepta que las parejas homosexuales contraigan matrimonio, las parejas
heterosexuales que decidan casarse no verán anulada, ni menguada la protección
que el orden jurídico les prodiga”.
Anotan que la restricción
derivada del artículo 113 del Código Civil tampoco es proporcional al fin
perseguido con el trato desigual, “por cuanto los efectos negativos que genera
sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que los beneficios para las
parejas heterosexuales”, ya que, a pesar de los avances obtenidos por las
parejas homosexuales en la protección de sus derechos, “el contrato de
matrimonio ofrece a las parejas un núcleo de protección que no es garantizado
por ninguna otra figura jurídica, ni siquiera por la que más se le parece, a
saber, la unión marital de hecho”.
Lo anterior se traduce en un
“déficit de protección para las parejas homosexuales”, porque son privadas de
la prerrogativa de elevar a la categoría de deberes jurídicos sus compromisos
morales y deben soportar la restricción de “la libertad para dar por terminada
la unión, obtener un mayor grado de protección patrimonial, modificar el estado
civil y acceder con mayor facilidad a ciertos beneficios legales”, lo que causa
el desconocimiento de los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica.
Una vez aplicado el test de
proporcionalidad, los actores afirman que al excluir a las parejas del mismo
sexo de la posibilidad de contraer matrimonio se les vulnera la dignidad
humana, en la medida en que se incumple el deber mínimo de protección y en que
se afecta la dimensión de la dignidad consistente en “vivir como se quiere,
vivir bien y vivir sin humillaciones”.
Por último, señalan que se viola
el derecho a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad y, para
demostrar la vulneración, excluyen “los prejuicios existentes acerca de la
capacidad o la madurez de las personas homosexuales para celebrar el contrato
de matrimonio” y retoman el test estricto de proporcionalidad, a fin de explicar
que “la restricción de la autonomía en este caso no obedece a un fin
constitucional legítimo y que además es extremadamente desproporcionada pues no
reporta ningún beneficio concreto, mientras que sí se vulneran múltiples
derechos de las personas homosexuales”, limitación sustentada en una visión
única de la sexualidad “que atenta contra el pluralismo”.
Con fundamento en lo expuesto,
los demandantes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la
expresión “de procrear” y, en lo referente a la expresión “un hombre y una
mujer”, deducen como pretensión principal la exequibilidad basada en que el
legislador incurre en una omisión de carácter relativo, por lo cual solicitan
condicionar la exequibilidad a que se entienda que “también pueden contraer
matrimonio las parejas del mismo sexo”, mientras que, “por razones de unidad
normativa”, solicitan la inexequibilidad de la expresión “de un hombre y una
mujer”, que aparece en el primer inciso del artículo 2 de la Ley 294 de 1996 y
en el primer inciso del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que queden del
siguiente tenor: “la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”.
Adicionalmente, basados en la
unidad normativa, piden un condicionamiento general de la Corte “con el fin de
que precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia
a ‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular la institución
matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las parejas
heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen
referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del
mismo sexo”.
En forma subsidiaria, y en caso
de que la Corte estime que no cabe proferir una sentencia aditiva, solicitan
que “establezca una modalidad de sentencia intermedia, de ‘constitucionalidad
condicionada con efectos diferidos’ en la siguiente forma: que reconozca
inmediatamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio
con base en las regulaciones básicas existentes del matrimonio y los
condicionamientos anteriormente señalados en la definición legal del
matrimonio”, pero que, en consideración de la libertad configurativa del
legislador, la Corte le otorgue al Congreso un plazo de seis meses “para que
regule en forma no discriminatoria el matrimonio de las parejas del mismo
sexo”, precisando que si no realiza la regulación en el plazo indicado “debe
entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los condicionamientos
hechos por la Corte en la sentencia que profiera”.
Finalmente, consideran que no es
constitucionalmente adecuada la doctrina según la cual los demandantes no
pueden solicitar la constitucionalidad condicionada y precisan que, aun cuando la
Corte “parece haberla abandonado en su evolución jurisprudencial reciente”,
para evitar “cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser considerada
inepta”, subsidiariamente y si la Corporación no acoge la pretensión principal
fundada en una omisión legislativa de carácter relativo, solicitan a la Corte
“que (i) declare inexequible la posible interpretación según la cual dicha
expresión excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o (ii) declare
inexequible dicho aparte”.
2.2. Las demandas y su aptitud
La Corte observa que las demandas
acumuladas básicamente coinciden en el señalamiento de los segmentos acusados
del artículo 113 del Código Civil, mientras que difieren respecto de la
interpretación de los apartes demandados y de la Constitución misma, así como
en lo relativo a las solicitudes en cada caso formuladas a la Corte y,
constata, además, que, en ambos eventos, el señor Procurador General de la
Nación solicita a la Corporación declararse inhibida para emitir fallo de
fondo, con fundamento en los criterios vertidos en el concepto No. 4876,
rendido en el proceso al que dieron origen las demandas D-7882 y D-7909 y en el
comunicado No. 57 de 11 de noviembre de 2010 en el cual se informa acerca de la
adopción de la Sentencia C-886 de 2010.
En la Sentencia C-886 de 2010 la
Corporación decidió declararse inhibida para pronunciarse de fondo por
ineptitud sustantiva, en relación con las demandas que en esa ocasión habían
sido presentadas en contra del artículo 113 del Código Civil en los segmentos
que ahora también son objeto de tacha y de las expresiones “familia” y “de un
hombre y una mujer”, que hacen parte del artículo 2º de la Ley 294 de 1996,
relativa a la prevención y sanción de la violencia intrafamiliar.
En esa oportunidad la Corporación
estimó que a ella no le corresponde adelantar una revisión oficiosa de la
legislación, motivo por el cual los demandantes deben estructurar debidamente
los cargos de inconstitucionalidad para activar, de ese modo, las funciones de
control asignadas a la Corte Constitucional, en los estrictos y precisos
términos del artículo 241 de la Carta.
Una presentación general de las
razones expuestas en la Sentencia C-886 de 2010 para sustentar la inhibición,
permite destacar que, en contra de lo alegado por los actores, la Corte
encontró que (i) el artículo 113 del Código Civil no obliga a nadie a renunciar
a su orientación sexual ni a contraer matrimonio, (ii) no comporta trato
degradante e inhumano o contrario a la dignidad de las persona homosexuales,
(iii) que la afirmación de conformidad con la cual el artículo 42 superior se
limita a reflejar la realidad consistente en que la heterosexualidad es
mayoritaria en nuestro país no implica, en sí misma, formulación de un cargo de
constitucionalidad, como tampoco lo estructura la simple aseveración de que al
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 se le ha dado una interpretación errada.
En cuanto al cargo por violación
del derecho a la igualdad, la Corte estimó (iv) que los demandantes no dieron
cumplimiento a la exposición de la carga argumentativa adicional exigida en
estos casos con la finalidad de que la acusación quede adecuadamente
estructurada y, en lo referente a la presunta vulneración de instrumentos
internacionales, la Corporación consideró (v) que la obligación de instituir el
matrimonio de las parejas homosexuales no deriva de esos textos, al paso que
tratándose de las acusaciones atinentes al carácter irrazonable de la
prohibición presuntamente surgida de los preceptos acusados, a la violación del
derecho a tener una familia, a la desprotección de los derechos de los niños y
a otros argumentos de conveniencia social, la Corporación verificó (vi) que
incurrían en falencias relativas a la certeza del cargo, a la presentación de
una oposición real entre las normas inferiores y las constitucionales o que,
sencillamente, respondían a apreciaciones subjetivas de los demandantes,
carentes de asidero en el contenido de los preceptos cuya declaración de
inconstitucionalidad se pretendió.
En la causa que ocupa la atención
de la Corte podría pensarse que resulta indispensable examinar uno a uno los
argumentos de las demandas acumuladas para determinar, de manera sucesiva, si
los cargos formulados son aptos o no lo son, pero la Corte considera que, a
diferencia de las demandas analizadas en la providencia que se acaba de citar,
las que ahora son objeto de examen contienen apreciaciones globales que sirven
de marco a las alegaciones específicas y que las ubican en un contexto
diferente del que ya la Corporación tuvo oportunidad de apreciar.
Nótese que mientras en la
Sentencia C-886 de 2010, a propósito de distintos cargos de
inconstitucionalidad, en repetidas ocasiones la Corte advirtió que los actores
partían de confundir las nociones de familia y matrimonio, en las demandas
D-8367 y D-8376 tal confusión no se presenta, pues el ciudadano Carlos Andrés
Echeverry Restrepo sienta como base de sus consideraciones la distinción entre
la noción de familia y la de matrimonio e identifica tres formas de constituir
la primera, en tanto que en la segunda de las demandas, al margen de ciertas
consideraciones, se llama la atención acerca de que, fuera de la familia
fundada en el matrimonio, existen otros tipos, entre los que citan las
conformadas por las madres o por los padres cabeza de familia y los hijos, la
surgida de la adopción y la denominada de crianza.
Este fundamento le confiere una
perspectiva distinta a los planteamientos vertidos en los respectivos libelos,
de modo que los diversos argumentos no pueden ser considerados aisladamente,
sino en conexión con los criterios generales que sirven de sustento a las
demandas estudiadas, lo que impide trasladar mecánicamente al asunto examinado
las razones que expuso la Corte en la Sentencia C-886 de 2010 para declararse
inhibida.
Adicionalmente, ha de repararse
en que, con fundamento en las sentencias que sobre parejas del mismo sexo ha
dictado la Corte después de la identificada con el número C-075 de 2007,
quienes son actores en la demanda D-8376 aducen un cambio en la evolución
jurisprudencial sobre la materia y reclaman brindar la igual protección que en
la mentada providencia se plasmó y aplicar el test de proporcionalidad en su
versión estricta, dado el carácter sospechoso de las diferenciaciones basadas
en el criterio de orientación sexual.
Consecuentes con esa apreciación,
los demandantes desarrollan cada uno de los pasos que integran el test estricto
de proporcionalidad y, después de realizar el correspondiente análisis,
concluyen que la referencia al hombre y a la mujer, contenida en el artículo
113 del Código Civil es contraria a la Constitución, de modo que la carga
argumentativa adicional requerida por el derecho a la igualdad, cuya ausencia
fue percibida en la Sentencia C-886 de 2010, aparece claramente satisfecha en
esta oportunidad y merece que se le tenga en cuenta, bien sea para determinar
si cabe o no la realización del test de proporcionalidad o para establecer, en
caso afirmativo, si a los demandantes les asiste o no la razón en el desarrollo
del test y en la conclusión a la cual llegan.
Así pues, con base en la
distinción entre familia y matrimonio, los demandantes, en uno y otro caso,
aseveran que se debe permitir el matrimonio de las parejas del mismo sexo y
alrededor de esta argumentación principal articulan los restantes alegatos que,
conforme se expuso, cobran una significación distinta en esta presentación y
singularmente el que tiene que ver con la posible vulneración del derecho a la
igualdad que está dotado de un especial desarrollo en la demanda D-8376.
La posibilidad de que las parejas
homosexuales puedan dar lugar a una familia merecedora de especial protección
constitucional suscita una mínima duda acerca de la constitucionalidad de los
apartes acusados del artículo 113 del Código Civil que reserva el contrato de
matrimonio a las parejas heterosexuales y esa duda adquiere mayor sustento
cuando se pone de presente la condición de minoría tradicionalmente
desprotegida que se le atribuye a los homosexuales, así como al involucrar en
la cuestión la eventual existencia de un criterio sospechoso que sería la base
de la desprotección, como lo es el referente a la orientación sexual.
Pero, fuera de todo lo anterior,
las discrepancias que, a simple vista, se perciben en las demandas advierten
suficientemente sobre la complejidad del tema y acerca de su relevancia
constitucional. Esas discrepancias, en primer lugar, se presentan en cuanto
hace a la interpretación de la preceptiva demandada y también en lo atinente a
la solicitud que, en cada uno de los libelos, le es formulada a la Corte.
Dejando de lado, por ahora, las
particularidades relativas al alcance y significado de las disposiciones
demandadas, basta mencionar que en la demanda D-8367 se solicita la declaración
de inconstitucionalidad de los apartes pertenecientes al artículo 113 del
Código Civil que son objeto de acusación, en tanto que, tratándose de los
mismos textos, los actores en la demanda D-8376 piden la declaración de
exequibilidad de la expresión “un hombre y una mujer”, con base en la posible
configuración de una omisión relativa e inconstitucional que la Corte tendría
que superar mediante la aplicación de los mandatos superiores del ordenamiento.
La discrepancia también alcanza a
la interpretación que en una y otra demanda se hace de la preceptiva
constitucional y, en particular, del artículo 42 de la Carta, ya que, mientras
el ciudadano Echeverry Restrepo expone su particular concepción sobre el
asunto, los ciudadanos que obran como actores en la demanda D-8376 presentan su
interpretación como un cambio operado en la evolución de la jurisprudencia
constitucional sobre parejas del mismo sexo, que, a partir de la Sentencia
C-075 de 2007, habría virado en el sentido de reconocer diversas prerrogativas
y de extender beneficios antes solo garantizados a las parejas heterosexuales,
lo que, de algún modo, anticiparía una modificación en el tratamiento
tradicionalmente dispensado por la Corte a la familia y al matrimonio para
incluir a las parejas del mismo sexo también en este nivel que, a juicio de los
demandantes, es el único que les brinda suficiente y adecuada protección.
La Corporación observa que el
debate planteado en las demandas alrededor del matrimonio de las parejas del
mismo sexo, así como el desatado por los opositores de esta idea no es
exclusivo de la sociedad colombiana ni se le ha planteado únicamente a la Corte
Constitucional de nuestro país.
En efecto, la doctrina
extranjera, antes que la nacional, ha abordado profusamente la materia y la
repercusión de los problemas tratados se advierte en los argumentos esgrimidos
en las demandas que se estudian y, de otra parte, a tribunales y cortes
constitucionales de otras latitudes han llegado peticiones similares a la aquí
considerada, como lo evidencia la amplia referencia al derecho comparado que
trae la demanda D-8376.
El interés constitucional del
asunto no está en duda y habida cuenta de que la lectura sistemática de cada
una de las demandas presentadas deja ver que los argumentos estructurales sobre
los que se edifican los cargos principales y se articulan los restantes
suscitan razonables dudas sobre la constitucionalidad de la preceptiva
demandada y aún sobre el sentido de la jurisprudencia que ha interpretado las
disposiciones superiores involucradas, la Corte Constitucional considera que
las demandas tienen la aptitud requerida para dar lugar al juicio de
constitucionalidad que se le pide.
No obstante lo anterior, la
Corporación aclara que, ante todo, se ocupará del análisis de las ideas
matrices a partir de las cuales los actores le han proporcionado un contexto a
sus respectivas demandas y, en primer término, del cuestionamiento de la
expresión “un hombre y una mujer” que hace parte del artículo 113 del Código
Civil, en cuya acusación coinciden ambos libelos, de manera que el resto de los
cargos, sean los de principal envergadura o los articulados alrededor de estos,
se analizarán con base en las exigencias y resultados de la aproximación
propuesta.
No es difícil suponer que aun
cuando los argumentos principales fundamentan la aptitud de las demandas y,
como se ha señalado, articulan las distintas acusaciones que no pueden ser
abordadas en forma aislada, se pueda llegar a concluir que, como consecuencia
del análisis adelantado, algunos de los cargos articulados a los principales no
sean aptos, motivo por el cual, de ocurrir tal circunstancia, en su debida
oportunidad así se explicará y hará constar, ya que, inicialmente, a la Corte
no le resulta posible juzgar esa aptitud, pues, se repite, a diferencia de lo
ocurrido en la Sentencia C-886 de 2010, no se trata de acusaciones separadas,
sino pertenecientes a un alegato integral y vinculadas a otras principales,
probadamente aptas y, por lo tanto, su suerte no es independiente de lo que se
decida respecto de los cargos aquí denominados matrices.
2.3. Las materias jurídicas a
tratar y el orden para su desarrollo
Así las cosas y dado que el
planteamiento de las demandas involucra la interpretación del artículo 42 de la
Carta e incluso el señalamiento de posibles diferencias con la lectura plasmada
en la jurisprudencia constitucional que, según algunos actores habría tenido
una necesaria evolución todavía no reconocida por la Corte ni explorada en
todas sus consecuencias, para examinar los ataques de inconstitucionalidad
dirigidos en contra de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113
del Código Civil resulta indispensable iniciar con un análisis del principal
parámetro constitucional invocado cual es el artículo 42 superior,  a fin de
(i) determinar su alcance en relación con la familia y el matrimonio, (ii)
precisar si da pie a los distintos tipos de familia, (iii) establecer si la
unión de parejas del mismo sexo responde o no a la noción de familia y, en caso
afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de protección constitucional y (v) en
caso de serlo, cuál es el alcance de esa protección y quién está llamado a
brindarla.
Una vez desarrollados los
anteriores puntos y obtenidas las pertinentes conclusiones, la Sala Plena
estará en condiciones de evaluar las interpretaciones brindadas por los
actores, de verificar si el legislador incurrió en una omisión relativa e
inconstitucional, de resolver acerca de la realización del test estricto de
proporcionalidad y de tomar la decisión que corresponda sobre la
constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer”, perteneciente al
artículo 113 del Código Civil.
Conforme se advirtió, distintos
cargos serán analizados a lo largo del tratamiento propuesto y, desde luego,
también los referentes al vocablo “procrear” y los que en la demanda D-8376 se
elevan en contra de la expresión “de un hombre y una mujer”, contenida en el
artículo 2º de la Ley 294 de 1996, así como en el artículo 2º de la Ley 1361 de
2009.
Ahora bien, dependiendo de lo que
se resuelva en relación con la pretensión principal deducida en la demanda
D-8376 se determinará si hay lugar o no a darle curso a las pretensiones subsidiarias
y, en cualquier caso, la Corte adoptará las decisiones que surjan del análisis
efectuado y de las conclusiones arrojadas por ese análisis.
Procede, entonces, examinar los
asuntos jurídicos a los que se ha hecho referencia, pero, antes de iniciar, es
menester efectuar algunas aclaraciones previas que permitirán comprender de
mejor manera el asunto puesto a consideración de la Corte y a resolver mediante
esta sentencia.
3. Aclaraciones previas
La Corte considera oportuno
aclarar, con carácter previo, que el examen ahora emprendido se ceñirá a los
planteamientos expuestos en cada una de las demandas y que, precisamente para
atenerse a ellos, es indispensable precisar su contenido y alcance respecto de
algunas cuestiones básicas que sustentan las declaraciones de
inconstitucionalidad solicitadas, como sucede (i) con la comprensión de la
homosexualidad, (ii) con la determinación del criterio sospechoso que sirve de
soporte al trato diferente alegado y (iii) con el sentido del derecho al
matrimonio que se reclama para poner fin a esa desprotección.
3.1. La homosexualidad y las
demandas presentadas
En cuanto a la comprensión de la
homosexualidad que subyace a las demandas presentadas, es menester precisar
que, de acuerdo con ciertas orientaciones doctrinales, decisiones como la que
en esta ocasión se le pide a la Corte trascienden el ámbito de las parejas
homosexuales, de modo que la prohibición o la autorización del matrimonio
operaría respecto de cualquier pareja distinta de la conformada por personas
heterosexuales y no se limitaría a la pareja homosexual.
En este sentido, al comentar la
decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica y la posterior ley dictada con
base en la sentencia por el parlamento de ese país, se ha escrito que fue
utilizada una “nomenclatura reduccionista”, porque “hablar exclusivamente de
matrimonio heterosexual u homosexual de acuerdo con los significados que
tradicionalmente se atribuyen a estos términos, excluye condiciones sexuales
alternativas”, pues “ese discurso clásico solo permite abordar el espectro de
parejas constituidas por las opciones hombre/hombre, mujer/mujer y
mujer/hombre, excluyendo a personas que no necesariamente se identifican con
estas formas de ver al mundo, a la sexualidad y a las relaciones sociales”,
como sería el caso de “intersexuales, travestis, transgéneros y algunas personas
transexuales” que “continúan excluidas e invisibilizadas, esperando que de una
vez por todas el orden social tradicional sea desafiado en su misma esencia”[3].
Frente a esta visión amplia se
encuentra la llamada “tradicional”, que ha dado lugar a que se distinga entre
homosexuales y transexuales, en el sentido de que la persona homosexual
manifiesta un impulso erótico, por el cual “se prefiere la compañía sexual de
una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una
mujer, mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del
cual lo que se busca es pertenecer al género opuesto”, de manera que, según
esta visión, “en las relaciones de un transexual “se busca la relación entre un
hombre y una mujer y no entre iguales”.
La distinción entre las
orientaciones doctrinales comentadas es patente, pues mientras que la primera
defiende la extensión de las decisiones adoptadas respecto de las parejas
homosexuales a todo el colectivo conformado por parejas con opciones distintas
de la heterosexual, la segunda prefiere el análisis de cada una de las
situaciones y, en los casos que han sido citados a título de ejemplo,
diferencian entre las uniones homosexuales y las transexuales, “que ofrecen una
problemática diversa porque encierran un cambio de la identidad”, cambio que no
se advierte en el homosexual, quien “no reclama un estado sexual diferente al
que le asigna su sexo biológico que le da placer”[4].
En este sentido se ha considerado
que los transexuales, como personas que se han sometido a una operación de
cambio de sexo, “son una categoría relativamente reciente, pues hasta hace poco
no existía el necesario conocimiento médico quirúrgico”, luego la cuestión de
si pueden contraer matrimonio “es también relativamente reciente”, no
tratándose aquí “de matrimonio entre personas del mismo sexo, sino “más bien,
de decidir, qué sexo tiene el transexual a efectos de ejercer su derecho al
matrimonio” o, en otros términos, de determinar “si el ordenamiento jurídico
debe reconocer el cambio morfológico de sexo y, por consiguiente, permitir que
el transexual se case con persona de sexo distinto del que ahora tiene, pero
idéntico del que tenía antes de operarse”[5].
La Corte estima que en este caso
no se trata de resolver en abstracto la controversia planteada en los términos
que se dejan expuestos, ni de explorar oficiosamente todo el conjunto de
opciones sexuales o de uniones entre personas a partir de la consideración del
género, de la identidad o de la orientación sexual, sino de decidir acerca de
lo que efectivamente se le pide en las demandas, cuyas formulaciones
constituyen la pauta que le permitirá delimitar la materia, seleccionar la
tesis que servirá de sustento a sus consideraciones y conferirle a las
categorías que utilizará un sentido apropiado a la temática que se va a
abordar.
En este orden de ideas cabe
destacar que el ciudadano Echeverry Restrepo establece una comparación entre la
pareja heterosexual y la pareja homosexual para afirmar que la familia no tiene
su fuente exclusiva en la unión entre un hombre y una mujer, puesto que, “tanto
un hombre con vínculos con otro hombre, o una mujer con vínculos con otra
mujer”, también se hallan habilitados para ser reconocidos, constitucionalmente
y por la legislación civil, “como familia”, de donde resulta que un hombre
puede contraer matrimonio con otro hombre, una mujer con otra mujer, un hombre
con una  mujer y una mujer con un hombre.
Por su parte, los actores en la
demanda D-8376 solicitan igual protección para las parejas heterosexuales y las
“del mismo sexo”, entendiendo por tales a las conformadas por personas
homosexuales y, al referirse a la evolución de la jurisprudencia, anotan que el
pretendido cambio por ellos defendido habría consistido en que antes se
garantizaba “el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las
personas homosexuales en tanto que individuos, pero sin extender la protección
a las parejas y las familias conformadas por estas personas”, siendo que “las
parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación
asimilable en lo que respecta a los requerimientos de protección que solo
pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio”.
Las anteriores citas son
suficientes para concluir que en las dos demandas que han sido acumuladas se
solicita la protección de las parejas conformadas por personas homosexuales
mediante la autorización del matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera el
caso no habría lugar a extender los términos de la protección efectivamente
solicitada para cobijar en esta decisión a todos los sujetos con orientación
diversa de la heterosexual, porque ello implicaría la variación oficiosa de los
argumentos vertidos en los respectivos libelos, así como de las solicitudes,
sin que, además, la Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una
cuestión que, en buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia de otros
tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de manera puntual y atendiendo
a las características propias de cada situación particular.
Así por ejemplo, en el ámbito del
Convenio Europeo de Derechos Humanos el derecho del matrimonio de los
transexuales ha tenido un tratamiento jurisprudencial específico que, con
fundamento en casos concretos, incluye variaciones en la orientación
jurisprudencial, habida cuenta de los cambios sociales sustanciales, “así como
de importantes transformaciones ocasionadas por el desarrollo de la medicina y
de la ciencia en el campo de la transexualidad”[6].
No sobra señalar que los
desarrollos referentes a los derechos de los homosexuales y, en particular, los
producidos en Sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009,
invocadas por los demandantes, tienen como sujeto a los homosexuales y a las
parejas conformadas por ellos y que, de otra parte, la Corporación ya ha
registrado que “la homosexualidad recibe diversas acepciones”, e indicado que,
sobre la base de la atracción hacia las personas del mismo sexo, una de esas
comprensiones la presenta como “un rasgo o status de la persona, que tiene que
ver con la orientación o preferencia de sus deseos eróticos, pero sin que
obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones sexuales”, en tanto que, según
otro entendimiento, “hace referencia al hecho de que dos personas del mismo
sexo biológico tengan relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un
status personal, sino un comportamiento” [7].
Dado que en las argumentaciones
vertidas en los libelos se alude a los dos significados, pues, de una parte, se
alega que la sola condición personal del homosexual genera un déficit de
protección que debe ser superado y, de la otra, se pide que a las parejas del
mismo sexo se les permita contraer matrimonio, lo que hace suponer el
mantenimiento de relaciones sexuales, la Corte, como lo hizo en otra ocasión,
tendrá en cuenta ambos aspectos[8].
Las demandas, entonces, permiten
acotar el ámbito de la materia acerca de la cual va a decidir la Corte y, en
consecuencia, para los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a
parejas del mismo sexo debe entenderse que se alude a parejas integradas por
homosexuales, hombres o mujeres, conforme al significado etimológico de la
palabra conformada por el elemento griego “homos” que significa semejante o
igual, seguido por el término  “sexual”, lo que no obsta para que si las
transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de
manera precisa e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas
del mismo sexo”, lo que aquí se considere respecto de los homosexuales pudiera
entenderse también referido a las nuevos supuestos cobijados por el contenido
ampliado de la aludida expresión.
3.2. La orientación sexual
como criterio sospechoso de diferenciación
En cuanto hace al criterio que
los demandantes tildan de sospechoso y que estaría en la base de la supuesta
desprotección derivada del hecho de no poder contraer el matrimonio reservado a
las parejas heterosexuales, en las demandas se hace continua mención de la
orientación sexual que en los homosexuales es distinta, en cuanto centrada en
individuos del mismo género.
Así, en la demanda D-8367 se lee
que “las parejas lesbianas son discriminadas en razón a su orientación sexual”,
que la personalidad no puede desarrollarse libremente si “la orientación sexual
de la pareja” debe permanecer en la clandestinidad y que “la tradición legal y
religiosa del país ha llevado a algunos a ocultar su orientación sexual”.
A su turno, en la demanda D-8376
aparece consignado que el déficit de protección “obedece a una discriminación
fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que es
precisamente en el carácter homosexual de la pareja que se funda la
imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio” y, más adelante, los
demandantes apuntan que “no solamente su orientación sexual es fundamental para
su proyecto de vida, sino que también el formar una familia hace parte del
proyecto de vida de muchas personas que ostentan dicha orientación”.
Aun cuando el artículo 13
constitucional proscribe la discriminación por razón de sexo, es indispensable
precisar que el criterio de discriminación así enunciado se refiere, en su
prístino sentido, a los tratamientos injustificados que se les da a las
personas en razón del género al que pertenecen y que, por lo tanto, la
prohibición de discriminación basada en el criterio de sexo hasta ahora no ha
comprendido también a la orientación sexual, porque esta última es diferente,
en la medida en que “no es lo mismo ser discriminado por ser de sexo diferente
que por tener una orientación sexual distinta”[9],
pues no se trata de que solo a los hombres o solo a las mujeres “les haya
estado tradicionalmente prohibido casarse con personas de su mismo sexo”, sino
de que “los homosexuales no pueden casarse con la persona que desean”[10].
Según se ha precisado, de
conformidad con uno de los entendimientos empleados en la jurisprudencia de la
Corte, la homosexualidad “hace referencia a aquellas personas que experimentan
una atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo
sexo biológico” y, en tal sentido, “es un rasgo o un status de la persona que
tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos eróticos”[11], criterio
que se ha consolidado en decisiones más recientes, en las que, por ejemplo, se
ha reiterado que la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto” o que la categoría “orientación sexual” constituye,
entonces, “un criterio sospechoso de diferenciación”[12].
Coinciden, entonces, los
planteamientos de los actores con los prohijados por la Corte y, en
consecuencia, el criterio que ha de servir de pauta al análisis adelantado es
el de la orientación sexual que, de conformidad con lo señalado, en la presente
sentencia está referido a las personas homosexuales en la medida en que, según
los demandantes, su orientación sexual, distinta de la correspondiente a las
personas heterosexuales, les acarrea un trato diferente e injustificado en
relación con el matrimonio al que no tienen acceso.
3.3. El derecho al matrimonio
reclamado en las demandas
Ahora bien, el sentido del
derecho al matrimonio que los demandantes reclaman a favor de los homosexuales
para poner fin a la discriminación alegada, también debe ser precisado, ya que
el argumento plasmado en las demandas no consiste en que a las personas
homosexuales se les impida  casarse, dado que “nunca ha estado prohibido que
los homosexuales se casen, por supuesto con personas de distinto sexo”, por lo
cual la imposibilidad de contraer matrimonio aducida en las demandas se refiere
a que no se les permite casarse con personas del mismo sexo[13].
Precisamente, en la demandada
D-8367 se indica que algunos homosexuales se ven precisados a ocultar su
orientación sexual y a “camuflarse como heterosexuales para gozar del derecho
legal del contrato solemne del matrimonio civil”, aspecto este último que
justifica una precisión adicional, porque, si bien el artículo 42 concede a los
matrimonios religiosos los “efectos civiles en los términos que establezca la
ley”, la discusión constitucional generada por los libelistas se desarrolla en
torno del matrimonio civil y no compromete al matrimonio religioso o a las
concepciones que sobre él tenga alguna confesión en especial, lo que, dicho sea
de paso, libera la cuestión tratada de las connotaciones religiosas tan comunes
en este tipo de casos, liberación que, además, encuentra apoyo en las
discrepancias sostenidas sobre el particular entre distintas religiones o entre
sectores de una misma confesión, como se ha hecho notar al destacar que, en
razón de las diferencias entre creyentes, “resulta difícil presentar esta
cuestión como un enfrentamiento entre religiosos y no religiosos”[14].
4. Las acusaciones en contra
de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil
Hechas las aclaraciones
precedentes, procede la Corte a desarrollar el plan para analizar las demandas
acumuladas en la presente causa y, conforme se ha hecho constar, en primer
lugar, analizará las acusaciones esgrimidas en contra de la expresión “un
hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil que se ocupa
de definir el matrimonio y señalar sus finalidades, segmento normativo en cuya
acusación, por lo demás, coinciden ambos libelos.
A fin de analizar los distintos
-y en ocasiones divergentes- cargos formulados, interesa otorgarle prioridad a
la interpretación del artículo 42 de la Constitución, pues los demandantes
presentan distintas versiones acerca de su sentido y alcance y, a la vez,
destacan la diferencia entre sus respectivas interpretaciones y la prohijada por
la Corte Constitucional, al punto de exigir un cambio o de plantear la
existencia de una evolución en la jurisprudencia relativa a parejas del mismo
sexo, que todavía no habría sido desarrollada en lo que tiene que ver con la
familia y el derecho a contraer matrimonio.
Como quiera que el artículo 42 de
la Carta es uno de los más importantes parámetros para la solución de las
controversias planteadas, antes de estudiar las propuestas interpretativas de
los demandantes, conviene analizar su tratamiento jurisprudencial, para que,
después de que la Corte, como máximo intérprete de la Constitución, establezca
su alcance, se pueda determinar si caben variaciones interpretativas de su
contenido o si la evolución de la jurisprudencia efectivamente conduce a
replantear su sentido y alcance.
4.1. El artículo 42 de la
Constitución, la familia y el matrimonio
En pocos casos como en este la
discusión generada alrededor de un artículo constitucional se desenvuelve en el
ámbito de su comprensión literal, como aparece de manifiesto en las propias
demandas en las cuales los actores consignan variadas lecturas del artículo 42
superior y, en particular, del primero de sus incisos, de acuerdo con cuyas
voces, “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y “se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
Especialmente en la demanda
D-8376 se cuestiona la apelación a la historia del establecimiento de la
comentada disposición y la tendencia a atribuirle su sentido y alcance a partir
de las ponencias discutidas en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente
reunida en 1991, pues, con fundamento en un criterio que ya es usual en el
derecho constitucional contemporáneo, se afirma que es difícil concretar el
propósito de establecer la voluntad de un órgano de composición plural y
heterogénea con el solitario apoyo de los textos suscritos por los ponentes y
que sirvieron de base a las discusiones anteriores a la adopción de un texto,
que no suele ser la expresión de una sola tendencia, sino el resultado del
compromiso entre las distintas vertientes representadas en el seno de cuerpos
colegiados.
El anterior argumento pone de
relieve la importancia del texto, en cuanto producto de los procesos
deliberativos conducentes a la creación del derecho y se inscribe dentro de la
corriente actual denominada textualismo que, si bien enfrenta dificultades para
ser aceptada como orientación general de la interpretación, en casos
específicos como el ahora debatido presta una gran utilidad en la medida en que
el meollo de la discusión se halla centrado en la literalidad del artículo 42
superior, sin tener en cuenta todavía el componente estrictamente gramatical en
la interpretación de la preceptiva acusada.
En el sentido anotado se ha
expuesto que hoy en día “las cuestiones jurídicas más complejas pueden a menudo
ser descritas como problemas acerca del significado de las palabras” y que el
derecho escrito “consiste en una determinada fórmula de palabras aprobada” al
punto que “el problema de interpretarla y aplicarla no es más que el problema
semántico de poner en relación una fórmula de palabras con personas, objetos y
eventos del mundo”, ya que un parlamento o cualquier cuerpo colegiado creador
de derecho no es más que “un gran encuentro de individuos diversos que tienen
el propósito de actuar colectivamente en nombre de toda la comunidad, pero que
nunca pueden estar completamente seguros de qué es lo que finalmente han
acordado en tanto que órgano colectivo, como no sea haciendo referencia a la
formulación lingüística que tienen delante”[15].
En este contexto, la historia del
establecimiento de una determinada regulación ve notoriamente mermada su
importancia y aun cuando tratándose del artículo 42 de la Carta, ocasionalmente
aquella ha sido utilizada por esta Corporación para fijar su alcance[16], lo cierto
es que la interpretación literal del texto, sin referencia a sus antecedentes,
ha tenido una notable relevancia en la jurisprudencia constitucional que de él
se ha ocupado y también en las interpretaciones que, en desacuerdo con las
tendencias mayoritarias, sustentan las opiniones de minoría consignadas en
salvamentos y aclaraciones de voto.
De conformidad con esta
aproximación, la Corte ha considerado que el artículo 42 de la Constitución
establece una clara diferencia entre la familia, en relación con la cual al
Estado se le encomiendan “precisos cometidos de preservación y protección”,
orientados a garantizar su existencia y desarrollo, y el matrimonio
“establecido como uno de los mecanismos aptos para el surgimiento de aquella”,
cuya regulación legal debe “condicionarse, además de lo que en este aspecto
prevé expresamente la Constitución, a la naturaleza y características que el
ordenamiento superior asigna a la familia”[17].
De la familia se ocupan algunas
disposiciones constitucionales distintas del artículo 42 superior y, sin
pretensiones de exhaustividad, cabe citar el artículo 5º de la Carta que,
dentro del capítulo de los principios fundamentales, confía al Estado la misión
de amparar “a la familia como institución básica de la sociedad”, el artículo
13 que proscribe la discriminación por razones de origen familiar, el artículo
15 que establece el derecho a la intimidad familiar, el artículo 28 sobre el
derecho de todos a no ser molestados “en su persona o familia”, el artículo 33
que prohíbe obligar a declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero
permanente “o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil” y el artículo 44 que contempla el derecho de los
niños a “tener una familia y no ser separados de ella”.
Mediante las previsiones citadas
el ordenamiento reconoce una realidad social anterior a él mismo y al Estado,
pues antes que fenómeno regulado por el derecho, “la familia es una realidad
sociológica que fue objeto de un reconocimiento político y jurídico en la
Constitución de 1991”[18]
y, en cuanto tal, “antecede a la sociedad y al propio Estado que, precisamente,
han sido instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad,
supervivencia y conservación”[19].
No obstante estar sometida a un
proceso de constante evolución primeramente verificado en la realidad de la que
hace parte, la Corte ha definido la familia “en un sentido amplio”, como
“aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y
que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a
sus integrantes más próximos”[20].
Como realidad “dinámica y vital,
donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la
intimidad”, la familia tiene, entonces, “un régimen constitucional, cuya piedra
angular es el artículo 42, en concordancia con el artículo 5º”, régimen que
busca hacer de ella “el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto,
no violencia e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como
seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la
dinámica familiar sin la intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un
equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros
con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho
cada uno de sus integrantes, aspecto este donde cobra especial importancia la
existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de
los afectos y emociones”[21].
Los criterios jurisprudenciales
transcritos conducen a efectuar una indagación  acerca de los integrantes de la
familia y con ese objetivo conviene señalar inicialmente que, según el artículo
42 superior, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos” y,
así mismo, destacar el vínculo jurídico que le da origen, el cual, de
conformidad con decantada jurisprudencia constitucional, es el matrimonio,
“como el propio texto constitucional lo pone de manifiesto”[22] al referirse a la
“decisión libre” de contraerlo.
Tratándose del matrimonio, el
artículo constitucional glosado encarga a la ley civil de fijar sus formas, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, mientras que el artículo 113 del Código
Civil, anterior a la Carta de 1991, le confiere el carácter de contrato solemne
e incluye como uno de sus requisitos la heterosexualidad de los contrayentes,
al preceptuar que lo celebran “un hombre y una mujer”, expresión esta última
que es objeto de las demandas de inconstitucionalidad examinadas.
El matrimonio comporta, entonces,
un vínculo formal que no se crea por la mera comunidad de vida surgida del
pacto conyugal, sino de “la unión jurídica producida por el consentimiento de
los cónyuges” que es la esencia del matrimonio, pues el consentimiento que
expresan los contrayentes hace que “la unión que entre ellos surge sea una
unión jurídica, es decir que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda
recíproca”, de modo que “sin consentimiento no hay vínculo jurídico y el
principio formal del mismo es el vínculo jurídico”[23].
Así las cosas, si el matrimonio
da origen a una familia, es claro que los casados la conforman, aún sin que
exista descendencia, por cuanto, “no son simplemente dos personas que viven
juntas”, sino “más bien, personas jurídicamente vinculadas”[24] que, de acuerdo con el
artículo 42 constitucional, establecen “relaciones familiares” basadas “en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja” y, además, “en el respeto recíproco
entre todos sus integrantes”.
Quienes tienen la calidad de
cónyuges adquieren, por esa sola circunstancia, recíprocos derechos, cargas,
deberes y obligaciones, en la medida en que son miembros de una relación
familiar y los tienen en condiciones de igualdad entre ellos mismos como
pareja, pero también “frente a la sociedad y al Estado”[25]. En este sentido la
Corte ha explicado que “la familia encuentra firmeza y solidez en la alianza
que surge entre los esposos”, quienes, “en el seno de la familia” y en forma
conjunta, “asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos
que el orden natural y positivo les imponen”, bien sea, “por su condición de
esposos” o por su calidad de padres, si llegan a serlo[26].
En el caso de los esposos, esas
obligaciones y derechos se concretan en el debítum conyugal, la
fidelidad, la convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la
tolerancia[27]
y, a juicio de la Corte, “entre ellas, las más relevantes son las que se
refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua”, habiéndose destacado
adicionalmente que “algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo
jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que
conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente”[28].
Ahora bien, aun cuando es cierto
que en su configuración legal el matrimonio está concebido como un contrato,
también lo es que las principales características de la familia a la que da
lugar “impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo de voluntades en sus
diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del régimen general
de los actos jurídicos y de los contratos en particular”, especialmente porque
“los componentes afectivos y emocionales que comprende la relación matrimonial”
impiden esa aplicación y, más allá de sus efectos patrimoniales, le confieren singulares
caracteres que lo diferencian de cualquier otro acto convencional o acuerdo de
voluntades[29].
Así pues, el matrimonio, “como
uno de los actos constitutivos de la familia genera deberes en cabeza de los
cónyuges”[30],
también da lugar a derechos y, en todo caso constituye en familia a la pareja
que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo que se
torna todavía más patente en el caso del casamiento de personas ancianas cuya
edad fértil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis
o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cónyuges o de ambos y de los
casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta a sus derechos
individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones que en razón del
vínculo jurídico surgen entre ellos ni, por supuesto, la condición de familia
fundada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicaría una
inaceptable e inconstitucional distinción entre unos matrimonios que tendrían
la aptitud para originar una familia y otros que carecerían de esa aptitud. Así
lo ha entendido el legislador que en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996,
dictada para “prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”,
estableció que, para los efectos de esa regulación, junto a otros supuestos, la
familia está integrada por “los cónyuges”.
Sin embargo, el carácter
excepcional de las hipótesis comentadas en el párrafo precedente advierte
suficientemente acerca de que, por lo general, “la alianza que surge entre los
esposos (…) está llamada a prolongarse en los hijos que son a su vez la
realización y el objetivo común de la institución familiar”[31], de manera que a los
cónyuges se suman, como integrantes de la familia, los descendientes habidos
durante la vigencia del vínculo matrimonial y, como lo ha enfatizado la
Corporación, en tal supuesto “el derecho a la familia no es una garantía que se
predica solo respecto de los cónyuges”[32],
dado que “es también y fundamentalmente el derecho del niño a que realmente
exista un hogar, un vínculo personal”[33].
La existencia de los hijos hace
surgir derechos y también obligaciones correlativas entre ellos y los padres,
primordialmente llamados a encargarse de la crianza, formación y educación de
la prole, así como de proporcionarle el ambiente propicio para su adecuado
desarrollo integral, debiéndose destacar que, en las condiciones de la ley,
algunos derechos y deberes de los padres “respecto de los hijos comunes
subsisten aun decretado el divorcio y el juez deberá otorgar la custodia
atendiendo, únicamente, los intereses de los hijos, de conformidad con lo
previsto en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política”[34].
Finalmente, es de interés
puntualizar que, tanto la familia como el matrimonio, son derechos de carácter
fundamental. Tratándose de la familia, la Corte ha precisado que es “una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad y, en concreto, de la
libre expresión de afectos y emociones”, ya que “su origen se encuentra en el
derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas opciones y
proyectos de vida, que según sus propios anhelos, valores, expectativas y
esperanzas, puedan construir y desarrollar durante su existencia”[35].
En este orden de ideas, es
evidente que la persona tiene el derecho a conformar una familia y que su
ámbito de protección comprende una faceta negativa, cual es el derecho a no
constituir una nueva familia, aunque inevitablemente se pertenezca a alguna en
condición distinta a la de esposo o padre y, a su turno, procede puntualizar
que, tal como se ha visto, en los términos del artículo 44 superior, a los
niños les asiste el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella.
En lo relativo al derecho
fundamental al matrimonio igualmente juega un importante papel el derecho al
libre desarrollo de la personalidad que se traduce en la existencia de una
faceta positiva y de otra negativa, porque “es solo al hombre y a la mujer
interesados en constituir esa nueva familia a quienes corresponde la
determinación de contraer matrimonio o abstenerse de ello”[36], ya sea para optar por
otra forma de constituir la familia o para mantenerse en estado célibe, evento
en el cual, la principal significación práctica del derecho a no casarse
“consiste en que el ordenamiento no puede anudar consecuencias negativas a la
soltería”[37].
4.2. El matrimonio y la
familia
Conforme se ha expuesto, del
matrimonio surge una familia fundada en vínculos jurídicos, pero la unión
matrimonial no agota el espectro de las relaciones familiares, pues “la
Constitución reconoce y protege el matrimonio como una de las formas de
conformar una familia”, de manera que la familia surgida del matrimonio es “una
de las posibles formas familiares a la que pueden recurrir los colombianos”[38], dado que
otras formas tienen origen en diferentes clases de vínculos, de entre los
cuales el artículo 42 superior destaca los denominados “naturales”.
Hasta ahora la Corte ha destacado
que, a diferencia de los jurídicos, los vínculos naturales hacen referencia a
la decisión libre de conformar una familia que se traduce en la constitución de
una unión de carácter extramatrimonial[39]
que no tiene fundamento en el consentimiento expresado, sino “en el solo hecho
de la convivencia” y en la cual “los compañeros nada se deben en el plano de la
vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de
terminarla o de guardar fidelidad a su pareja”[40].
Este rasgo dado por la ausencia
de la manifestación del consentimiento es la diferencia fundamental entre la
unión de hecho y el matrimonio en el que, según se ha señalado, la expresión
del consentimiento es elemento esencial. Sin embargo, los compañeros permanentes,
como los cónyuges, dan origen a una familia, en ambos casos se supone la
cohabitación entre el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos supuestos,
hay lugar a la conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja[41].
Pese a estas coincidencias, la
igualdad no es absoluta entre el matrimonio y la unión libre o unión marital de
hecho, pues aunque esta tenga efectos económicos o patrimoniales[42] y de otra
índole, no es equiparable a la unión que surge entre los cónyuges y ello
encuentra explicación, precisamente, en que, por virtud de la libre
autodeterminación, se prefiere no celebrar el matrimonio y, por lo tanto,
excluir la totalidad de su régimen jurídico, luego la relación entre compañeros
permanentes no es idéntica a la que une a los esposos, ni cabe pretender que
así sea, porque ello supondría “que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a
espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este imponerle
reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que
el de ser una unión libre”[43].
No obstante lo anterior, la
familia que surge de la unión libre también es merecedora de protección
constitucional y la Constitución la pone en un plano de igualdad con la que
tiene su origen en el matrimonio, porque el Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia, “independientemente de su constitución por
vínculos jurídicos o naturales” y, por lo mismo, la honra, la dignidad y la
intimidad de la familia son inviolables, “sin tener en cuenta el origen de la
misma familia”, salvo que, según se acaba de ver, “la igualdad está referida a
los derechos y obligaciones”, motivo por el cual, aunque “no implica identidad”[44], el
legislador “no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en
cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o
de compañero permanente”[45].
La comunidad de vida permanente y
singular que desarrollan los compañeros también puede dar lugar a la
descendencia y, en tal eventualidad, de conformidad con lo previsto en el
artículo 42 de la Carta, “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él
tienen iguales derechos y deberes”. La Corte estima de importancia precisar que
el derecho a la igualdad admite diferentes grados tratándose de los compañeros
permanentes y de los hijos fruto de la unión marital de hecho.
En efecto, la pareja que
conforman los compañeros permanentes tiene respecto de los cónyuges una
igualdad en derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la
unión marital de hecho y el matrimonio, porque la predicada igualdad “no debe
entenderse como una absoluta equiparación o equivalencia entre el matrimonio y
la unión marital de hecho, pues existen en su formación diferencias
irreconciliables que objetiva y razonablemente permiten conferir un tratamiento
desigual”[46],
lo que genera un espacio para la existencia de estatutos dispares que, en
ciertos aspectos, contemplen tratamientos diversos y justificados.
Sin embargo, tratándose de los
hijos, no procede aplicar el mismo régimen al que están sometidas las
relaciones de pareja, ya que en materia de filiación rige un principio absoluto
de igualdad, porque, en relación con los hijos, “no cabe aceptar ningún tipo de
distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su origen matrimonial
o no matrimonial”, igualdad absoluta que no existe “en la protección de las
diferentes uniones convivenciales”[47].
En este sentido la Corte ha explicado
que “el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el
seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política”[48], habida
cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a pertenecer
es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y
afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación
ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”[49].
La familia, como “medio natural
para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños”[50],
es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y
conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto,
trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en unos
y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[51].
Con fundamento en los anteriores
criterios la Corte ha planteado que el ámbito “natural de desarrollo del menor
es la familia”[52],
como se desprende del artículo 44 superior, según el cual los niños tienen un
derecho fundamental a no ser separados de su propia familia”, lo que no obedece
a un privilegio, sino al simple reconocimiento de que los niños están llamados
a pertenecer a una determinada familia[53],
“cualquiera que sea la configuración del grupo familiar”[54] y “solo se justificará
removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello
reguladas en las leyes vigentes”[55]
y únicamente ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por
quien las alega, que es, además, el llamado a probarlas[56].
En la propia jurisprudencia
constitucional se ha indicado que en el caso de los niños físicamente
entregados en adopción la familia biológica cede su prioridad, puesto que es
altamente probable que con los familiares adoptivos se establezcan vínculos de
afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre la
estabilidad del menor”, por lo que la adopción adquiere carácter irrevocable
“una vez se ha consolidado el proceso respectivo”[57].
En la adopción tiene origen un
especial tipo de familia al cual el constituyente expresamente le otorgó
reconocimiento jurídico, ubicando en pie de igualdad a la familia que se
constituye a partir del matrimonio y la unión libre entre compañeros
permanentes, “por lo cual rechazó las diferencias de trato fundadas en el
origen familiar”[58].
La adopción consiste en “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por los
lazos de la sangre”[59]
y su finalidad “no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio,
sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los
unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta”[60].
La adopción tiene, entonces, “una
especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al
desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos
los principios del interés superior del niño, de protección y prevalencia de
sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el
cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que
“establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a tener
una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica,
maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr
un desarrollo armónico y una formación integral”[61].
El artículo 42 de la Carta
establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y deberes” y la
Corte ha acotado que, en atención a las formas de fundar la familia “los hijos
pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo canon constitucional:
hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por
disponerlo así la Constitución, no puede haber diferencias de trato[62].
Ahora bien, la presunción a favor
de la familia biológica también puede ceder ante la denominada familia de
crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y
ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas,
puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea
inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior
del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan
perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha
desarrollado en el seno de su familia de crianza”[63].
A las anteriores formas de
familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están conformadas
por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por
distintas causas, incluida la violencia que azota a un país como el nuestro y
también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares encabezados por
uno solo de los padres[64],
siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha
merecido la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción
positiva favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que
brinda ésta a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido
“al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir
una presunta discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el
propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección
del hijo en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su
padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor
podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos”[65].
También suele acontecer que
después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo
caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas
como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una
pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de
un casamiento o relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria
lo concerniente a su conformación, susceptible de generar diversas modalidades
que no es del caso estudiar aquí[66].
A modo de conclusión conviene
reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural
compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía
incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,
cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos
problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por
conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y
hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar
al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en
las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[67].
Finalmente, es menester poner de
presente que también se impone como conclusión que “el concepto de familia no
puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de
pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único
y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella
surgida del vínculo matrimonial”[68].
4.3. Síntesis de las
precedentes consideraciones
Ahora bien, en lo que se ha
discurrido hasta aquí se ha puesto de relieve una faceta de la familia
profundamente arraigada en la idea de derechos, al punto de considerar que
tanto su conformación, como la manera de dar lugar a ella necesariamente
constituyen ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad que
favorece la autodeterminación de la persona, que la familia es titular de
derechos y señaladamente del de la intimidad y que, en sí misma, constituye un
derecho de la pareja y, especialmente, de los niños tener una y a no ser
separados de ella.
Empero, la faceta correspondiente
a los derechos parece estar complementada por otra, ya insinuada en los
párrafos precedentes y ahora explicitada, cuyo fundamento está en el artículo
5º de la Constitución que concibe la familia “como institución básica de la
sociedad”, idea replicada en el artículo 42 superior al preceptuar que “la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Significa lo anterior que el
innegable componente de derechos ligado a la familia está lejos de justificar
su concepción como algo absolutamente privado o totalmente desvinculado de lo
público[69],
pues el hecho de que sea una institución introduce un elemento adicional
conducente a la sanción estatal, índole institucional demostrada, además, por
su condición sociológica anterior al surgimiento del Estado y por el
consiguiente reconocimiento constitucional que, en palabras de la Corte, “le
otorga a la institución familiar el carácter de piedra angular dentro de la
organización política estatal, rescatando el criterio universal que la reconoce
como elemento primordial de la sociedad y elevando a canon constitucional
mandatos básicos de preservación, respeto y amparo que tienden a garantizar su
existencia y pleno desarrollo, algunos de los cuales ya aparecían anunciados en
leyes civiles o venían siendo objeto de análisis por la doctrina especializada
y por la jurisprudencia nacional”[70].
Conforme lo ha sostenido la
Corte, “la familia es la primera institución social, que concilia las
exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social”, ya que “es
la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y
afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave
daño a raíz de los vicios y desórdenes que allí tengan origen”[71].
En concordancia con lo anterior,
su carácter institucional se traduce en una primera consecuencia, cual es un
mandato de “protección integral” que, conforme al artículo 42 superior, cobija
a la sociedad y al Estado, habiéndose sostenido en la jurisprudencia
constitucional que, la familia “es destinataria de acciones especiales
provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas a su protección,
fortalecimiento y prevalencia como actor social”[72] y que, “sin importar
cuál de las formas ha sido escogida para fundar la familia, ella, en cualquier
evento, es vista como el núcleo fundamental de la sociedad por lo cual siempre
merece la protección del Estado”[73].
En los términos del mismo
artículo 42 esa protección se traduce, por ejemplo, en la determinación “del
patrimonio familiar inalienable e inembargable”, en el cuidado dirigido a
conservar “su armonía y unidad”, en la consecuente proscripción “de cualquier
forma de violencia” por considerarla destructiva de esa armonía y de esa
unidad, en la reglamentación de la progenitura responsable y en la ya comentada
igualdad de derechos y deberes de los hijos “habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica”.
Al comentar las anteriores
previsiones, la Corte ha indicado que, siendo la familia “el núcleo fundamental
de la sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de
un sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas para
que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos” y, de igual modo, “han
advertido la necesidad de brindarle una protección jurídica preferente”, una de
cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten en el
establecimiento de “la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”, en la
consideración especial de los niños “como titulares de derechos fundamentales”
o en el suministro de “especial protección a los adolescentes y a las personas
de la tercera edad”[74].
El carácter institucional de la
familia y la protección que, en razón de él, se le dispensa tienen
manifestación adicional en la regulación que el Constituyente confió de manera
primordial a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo concerniente a
la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus
formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto que “aun cuando el
texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación
de la misma, pues en todo caso somete su constitución a determinadas
condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la
unión familiar”[75].
En los anotados términos la
familia, fuera de ser derecho, es una garantía esencial, como lo ha hecho ver
la jurisprudencia respecto de los niños, al señalar que “el derecho a formar
parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental, constituye
una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos
fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”[76] y del mismo
modo lo ha destacado el Tribunal Constitucional Federal alemán al indicar que
en una misma figura jurídica pueden concurrir los caracteres de derecho
fundamental, garantía institucional y norma fundamental configuradora de
valores[77].
Así pues, los precisos cometidos
estatales “de preservación y de protección que se orientan a garantizar la
existencia y el desarrollo de esta institución como básica de la sociedad”[78], no pueden
plantearse al margen de que la familia, “además de constituir el núcleo
fundamental de la sociedad, hace parte estructural de la libertad personal del
ser humano”[79].
En esas condiciones, si bien
existe un ámbito para la regulación estatal, también hay límites que la ley
debe observar y, aunque la protección derivada del carácter institucional en
ocasiones amerita la intervención estatal en las relaciones familiares, no cabe
perder de vista que esa intervención requiere de razones poderosas que la
justifiquen[80]
y que debe ser ejercida razonablemente y “no bajo la perspectiva de una función
ciega y predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la
realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de los menores “solo tiene cabida en
cuanto se requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las
actuales”[81],
a más de lo cual el Estado “cumple una función manifiestamente supletoria,
cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los
requisitos indispensables para llevar una vida plena”[82].
4.4. Las parejas conformadas
por personas homosexuales y la familia
Los demandantes pretenden que a
las parejas conformadas por personas del mismo sexo les sea reconocido el
derecho a contraer matrimonio y, con esa finalidad, atacan, en primer lugar, la
expresión “un hombre y una mujer”, perteneciente al artículo 113 del Código
Civil que, mediante la citada frase, establece como requisito del matrimonio la
heterosexualidad de los contrayentes.
Sin embargo, antes de adelantar
consideraciones relativas al punto, procede determinar si hay o no una relación
entre la existencia de parejas homosexuales y la familia, dada la diversidad de
los vínculos familiares y la evidente diferencia entre familia y matrimonio que
ha sido puesta de manifiesto más arriba e inclusive por los demandantes en la
presente causa.
Así, en la demanda D-8367 el
actor afirma que la redacción del artículo 42 de la Carta “determina varias
formas de reconocimiento del núcleo básico de la sociedad conocido como
familia”, dado que esta puede constituirse por vínculos jurídicos o naturales,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad de conformarla”, de manera que no necesariamente la familia “inicia
por el vínculo entre un hombre y una mujer”, porque un texto indeterminado,
como el que se cita, permite concluir que “tanto un hombre con vínculos con
otro hombre, o una mujer con vínculos con otra mujer (parejas homosexuales)
están habilitadas constitucionalmente para ser reconocidas, por la legislación
civil, como familia”.
Por su parte, los actores en la
demanda D-8376 aducen una evolución de la jurisprudencia constitucional y al
efecto citan la Sentencia C-811 de 2007, en la cual se entendió que el régimen
de cobertura familiar del plan obligatorio de salud correspondiente al régimen
contributivo también es aplicable a las parejas del mismo sexo y,
particularmente, destacan que, a propósito de un precepto referente a la
protección de la familia, se haya concluido que no era necesario excluir a las
parejas del mismo sexo, porque el otorgamiento de la cobertura a las parejas
homosexuales “en nada reduciría la protección acordada a las familias y parejas
heterosexuales”.
Agregan que, a la luz del
ordenamiento superior, las parejas integradas por homosexuales tienen una
necesidad de protección idéntica a la otorgada a las parejas heterosexuales y
que ambas clases de parejas son “asimilables”, por lo cual “la diferencia
fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir una familia, no
puede servir de base para negar prima facie el carácter asimilable de
estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio” y que tampoco la
adscripción a la noción de familia puede justificar, per se, el trato
diferente.
Con posterioridad, indican que la
Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una
pareja monogámica y heterosexual, como sucede con las familias monoparentales o
con la de crianza y que, por este motivo, pensar que la familia heterosexual es
la única reconocida constitucionalmente es contrario al texto constitucional y
a “la realidad social y cultural del país”, e invitan a “evaluar si la
protección especial de la familia que establece la Constitución opera
únicamente para las familias constituidas por una pareja heterosexual”, así
como a reconocer que la heterosexual y monogámica no es la única familia que
goza de reconocimiento constitucional, porque no se justifica dejar sin
protección “a las familias conformadas por personas del mismo sexo” y negar a
la unión homosexual el carácter de familia.
Para dilucidar si la relación
existente entre la unión homosexual y la familia, como presupuesto del
reconocimiento del matrimonio a parejas del mismo sexo, es la indicada por los
actores, resulta indispensable hacer una breve referencia a la jurisprudencia
que la Corte ha adoptado sobre la cuestión.
4.4.1. El concepto de familia
protegida en la jurisprudencia constitucional
Hasta el momento, la
jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se fundamenta,
básicamente, en la interpretación literal del primer inciso del artículo 42
superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que “el contrayente
asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a la
celebración del contrato”, una de las cuales “directamente derivada del texto
constitucional es la de que únicamente es admitido en Colombia el matrimonio
entre un hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente
no es otra que la monogámica”[83].
El requisito de heterosexualidad
y el carácter monogámico de la unión también presiden la conceptualización de
la denominada familia de hecho originada en la convivencia de los miembros de
la pareja, quienes no expresan el consentimiento que es esencial en el
matrimonio. Claramente la Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre y
una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales”, debe ser protegida, “pues ella da origen a la institución familiar”
y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho
es una “unión libre de hombre y mujer”[84].
Con apoyo en los anteriores
criterios, reiteradamente la Corporación ha afirmado que la Constitución
“consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos
naturales o por vínculos jurídicos”[85],
lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre
la unión marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las
mencionadas formas “corresponde a la voluntad responsable de conformarla sin
mediar ningún tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del contrato
de matrimonio a través del consentimiento libre de los cónyuges”[86].
La interpretación textual del
artículo 42 de la Carta indica que la familia sustentada en vínculos jurídicos
se funda “en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio”, en tanto que la familia natural se constituye “por la voluntad
responsable de conformarla”, de donde se desprende que “la interpretación
puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión
según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y
heterosexual”[87].
La consecuencia inevitable de la
anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución
y objeto de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe
interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al
matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la
protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas
deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales”[88].
Así las cosas, conviene ahora
aludir a la protección que a las personas homosexuales se les ha brindado en la
jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de establecer cuál ha sido su
desarrollo, qué efectos ha proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de
derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas de las
acabadas de reseñar.
4.4.2. Los homosexuales en la
jurisprudencia de la Corte
Acerca de este punto procede
mencionar que en la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una
consideración referente a la persona individual del homosexual. A fin de evitar
el recuento de las transformaciones legales que en sucesivos pasos condujeron,
por ejemplo, a la descriminalización de la homosexualidad, la Sala considera
suficiente realizar el análisis desde la perspectiva constitucional recogida en
distintas sentencias proferidas por la Corporación y al respecto reitera que
desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que “la conducta
y el comportamiento homosexuales tienen el carácter de manifestaciones,
inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas”[89].
A juicio de la Corte, del núcleo
esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo,
respectivamente contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte
la autodeterminación sexual que comprende “el proceso de autónoma asunción y
decisión sobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a la
interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le
incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está amparado por el respeto y la
protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las
autoridades a todas las personas residentes en Colombia[90].
Pero también la jurisprudencia se
ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado en
posición minoritaria y, además, sometido, en su condición de colectivo, a
prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que han servido históricamente para
anatematizar a los homosexuales”[91].
De conformidad con esta
aproximación se ha enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual
corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene
socialmente el comportamiento homosexual”, le está vedado a la ley “prohibirlo
y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y
relaciones de ese tipo”, porque el derecho fundamental a la libre opción sexual
impide “imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria”, ya
que el campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estado no puede
ser aquel “en el que los miembros de la comunidad no están obligados a
coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo que se quiera edificar la
razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimo recorte de la
personalidad, libertad, autonomía e intimidad de algunos de sus miembros”[92].
En esta dirección se ha concluido
que el principio democrático no puede avalar “un consenso mayoritario que
relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría” y que
el principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley,
por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los
gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”[93].
Fuera de la aproximación a la
homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto
de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha
afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada por
personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior-
parejas homosexuales”[94],
cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual,
“una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de
carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”[95].
4.4.2.1. La pareja conformada
por personas homosexuales en la jurisprudencia constitucional
Desde luego las perspectivas de
análisis reseñadas no son excluyentes, pero a propósito del examen adelantado,
de inmediato interesa destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el
reconocimiento de la Corte en el sentido de que, si bien ha habido conciencia
de los derechos que como individuos les corresponden a los homosexuales, al
mismo tiempo se les priva “de instrumentos que les permitan desarrollarse como
pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el
aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”. De este modo, la
efectividad de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual
“se aprecia en la protección de los individuos, pero “no se ha manifestado en
el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales
carecen de reconocimiento jurídico”[96].
A partir de esta manifestación, la
Corte Constitucional postuló la existencia de un déficit de protección y, en el
ámbito permitido por sus competencias, ha avanzado hacia su superación, bajo la
advertencia de que “no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y
homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, ni considerarse
fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que puede
surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras”[97].
Así pues, sin perjuicio de las
atribuciones correspondientes al legislador, cuando es posible la solución
judicial de los eventuales problemas de igualdad se requiere que, “en cada caso
concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las
situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de
trato establecida por el legislador es discriminatoria”, para que se lleve a
cabo el juicio de constitucionalidad conducente al “escrutinio estricto” que
tiene lugar respecto de “toda discriminación que se origine en la orientación
sexual de las personas”, ya sea individualmente consideradas o “en el ámbito de
sus relaciones de pareja”[98].
4.4.2.2. Las principales
sentencias relativas a la protección de las parejas homosexuales
En atención a los anteriores
criterios, en determinados supuestos la Corte ha pasado de negar a conceder la
protección a las parejas conformadas por homosexuales. Así por ejemplo, en un
principio estimó conforme con los derechos a la salud y a la igualdad que se
negara la afiliación, en calidad de beneficiario del sistema de seguridad
social en salud, al compañero del mismo sexo de una persona afiliada al régimen
contributivo[99],
pero especialmente a partir de la citada Sentencia C-075 de 2007 algunas
pretensiones negadas con anterioridad les han sido protegidas a las parejas de
homosexuales.
En la mencionada sentencia la
Corporación resolvió declarar exequible la Ley 54 de 1990, “por la cual se
definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, “en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas homosexuales”, dado que “es contrario a la Constitución que se
prevea un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas
heterosexuales”.
En la Sentencia C-811 de 2007 la
Corte se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de
1993, referente a la vinculación al sistema de seguridad social en salud en el
régimen contributivo y, tras estimar que se configuraba un déficit de
protección, porque “la pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a
recibir los beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud,
por cuanto la disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar”, lo
que significa “que un individuo afiliado en calidad de cotizante al régimen
contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de
beneficiaria”, decidió declararlo exequible “en el entendido que el régimen de
protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”,
ya que “el perjuicio que se deriva de la exclusión de la pareja homosexual de
la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que
el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las normas sobre
régimen patrimonial”.
Procede agregar a este recuento
que mediante Sentencia C-336 de 2008 la Corporación declaró la exequibilidad de
algunas expresiones que se refieren a “la compañera o compañero permanente” o
al “cónyuge o la compañera o compañero permanente”, contenidas en los artículos
47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la Ley
797 de 2003, “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las
parejas heterosexuales”, es decir, acudiendo “ante un notario para expresar la
voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la
existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual
posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista
como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes”.
La Corte consideró que la
imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente “de su
pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección
del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar
pareja”.
La Sentencia C-798 de 2008 da
cuenta del examen de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1º de la
Ley 1181 de 2007, de acuerdo con cuyo tenor, tratándose del delito de
inasistencia alimentaria, “para los efectos de este artículo se tendrá por
compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman
parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en
los términos de la Ley 54 de 1990”. La Corte resolvió declarar inexequible la
expresión “únicamente” y exequible el resto de la disposición, “en el entendido
que las expresiones ‘compañero’ y ‘compañera permanente’ comprenden también a
los integrantes de parejas del mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado
representa “un notable déficit de protección en materia de garantías para el
cumplimiento de la obligación alimentaria”.
La Sentencia C-029 de 2009
contiene el estudio de la constitucionalidad de un enorme y variado conjunto de
disposiciones referentes a distintas clases de medidas protectoras para
familiares cercanos y, en buena parte de los casos examinados, la Corporación
decidió declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al
cónyuge y las más de las veces al compañero o compañera permanente, “en el
entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes
de las parejas del mismo sexo”, como resultado de un escrutinio estricto y a
fin de paliar el déficit de protección y de poner término a una discriminación
basada en la orientación sexual, tenida por categoría sospechosa.
Finalmente, resulta de
importancia mencionar que, por Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvió
declarar la exequibilidad de los artículos 16-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231,
1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código
Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos
regulada, también tienen derecho el compañero o compañera permanente y la
pareja del mismo sexo, basándose para ello en la igualdad de trato entre los
cónyuges y los compañeros permanentes, así como en la extensión a las parejas
del mismo sexo del régimen jurídico reconocido por el legislador y la
jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho, particularmente desde la
Sentencia C-075 de 2007.
4.4.2.3. Síntesis de la
jurisprudencia constitucional sobre parejas del mismo sexo
Del repaso jurisprudencial que se
acaba de efectuar cabe extraer varias conclusiones. En primer lugar, se nota
que la protección a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a
partir de beneficios específicos previamente reconocidos en la ley a las
parejas heterosexuales vinculadas en razón de la denominada unión marital de
hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales
del beneficio o prestación son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el
ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de
hecho y, sobre esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las
parejas homosexuales, por hallarse en situación que la Corte juzga asimilable.
Repárese en que la extensión del
régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo justamente está precedida del establecimiento de ese
régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo
propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia, para
que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el
vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho.
Así mismo, la ampliación del
marco de protección referente al delito de inasistencia alimentaria para que
incluya a las parejas del mismo sexo registra como antecedente, explicitado en
la correspondiente decisión, el reconocimiento de que, al prever la obligación
alimentaria únicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas no
casadas y que, por lo tanto, debía entenderse que el artículo 411-1 del Código
Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera que resultaba aplicable a
“los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho”[100] e
igualmente cabe observar que la extensión del derecho a la porción conyugal a
las parejas del mismo sexo aparece acompañada de la decisión previa y en
idéntico sentido que favorece al compañero o a la compañera permanente.
En segundo término la Corte
advierte que la protección a las parejas compuestas por personas homosexuales
tiene en las providencias reseñadas un evidente y predominante contenido
patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual la
Corporación consignó que estas parejas “plantean, en el ámbito patrimonial,
requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se
predican de la pareja heterosexual”, que la necesidad de reconocimiento
jurídico de la pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el
ámbito de las relaciones patrimoniales entre los integrantes” y que la falta de
reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantes de la pareja,
lesionaba su autonomía y capacidad de autodeterminación “al impedir que su
decisión de conformar un proyecto de vida produzca efectos jurídico
patrimoniales”.
Similar contenido patrimonial se
advierte en lo atinente a la porción conyugal o a la pensión de sobrevivientes
y procede admitir lo propio respecto de la obligación alimentaria que, conforme
lo anotó la Corte, “hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho”
y, por lo mismo, “debe estar regulada, al menos en principio, de la misma
manera en el ámbito de las parejas homosexuales o de las parejas
heterosexuales”, habida cuenta de que los compañeros permanentes “pueden
integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” y de que “el dato
sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de
extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja y por
consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna
poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para
diferenciarla”[101].
En tercer y último lugar, la
Corte observa que en las sentencias reseñadas no se estima indispensable
abordar el concepto constitucional de familia protegida y la protección se
brinda en nombre de la realización de un proyecto de vida como pareja, mientras
que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia,
parece explícita la invocación del criterio de conformidad con el cual la
familia protegida es la heterosexual y monogámica y existe una diferencia
“entre el concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual
permanente”[102],
pues la concepción de la familia en la Constitución no corresponde a la
comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia[103].
Así, en la sentencia C-075 de
2007 el análisis aparece enfocado hacia los aspectos patrimoniales de la pareja
conformada por personas del mismo sexo y se decide adoptar la medida protectora
sin hacer mención del concepto de familia merecedora de la protección
constitucional, mención que tampoco aparece en las Sentencias C-811 de 2007,
C-336 de 2008 y C-798 de 2008, en las que se hace referencia a la orientación
sexual en cuanto criterio sospechoso, a la discriminación lesiva de derechos
tales como el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad, al carácter
estricto del juicio de constitucionalidad adelantado y a la exigencia constitucional
de ofrecer a las parejas homosexuales, en los casos específicos, la misma
protección dispuesta para las uniones de hecho heterosexuales, por haber sido
concebido así desde la expedición de la Sentencia C-075 de 2007.
En la sentencia C-029 de 2009 la
Corte, de un lado, consideró que aparecían demandadas expresiones como
“familia”, “familiar” o “grupo familiar”, pero que los actores no habían
presentado “cargos específicamente orientados a cuestionar el concepto de
familia previsto en la ley, ni el alcance que el mismo tiene de acuerdo con la
jurisprudencia”, motivo por el cual se declaró inhibida, mientras que, de otra
parte, reiteró que hay diferencias entre las parejas heterosexuales y las
homosexuales, ya que, conforme se expuso, no toda diferencia de trato entre
esos tipos de pareja puede tenerse como discriminatoria ni considerarse basada
en la orientación sexual, a lo cual añadió que “en particular, el mandato de
protección integral de la familia y la definición de esta institución como
núcleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a previsiones legislativas
que atienden a esa particular realidad y que, en la medida en que, como
respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a la protección de ese
núcleo fundamental de la sociedad, no pueden considerarse como discriminatorias
por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el concepto
constitucional de familia”.
A renglón seguido se reiteró que,
“de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de
vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca
y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional,
independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales”, protección que, de manera principal, se brinda en lo referente a
la diferencia de trato ante situaciones asimilables, capaz de “plantear
problemas de igualdad” y de configurar un déficit de protección generado en “la
ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con
ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales”, a
todo lo cual subyace la ratificación del concepto de familia heterosexual y
monogámica como única protegida y la consecuente distinción entre la familia y
la pareja homosexual, solo protegida en cuanto implica un proyecto de vida en
común.
En cualquier caso, sea que no se
considere indispensable el tratamiento del concepto de familia
constitucionalmente protegida o que se haga eco de la protección limitada a la
familia heterosexual y monogámica, en esta ocasión la Corte advierte que el
referido concepto no ha sido parte fundamental de las distintas decisiones que,
más que en los aspectos institucionales, hacen hincapié en las situaciones
puntuales abordadas y en el componente de derechos fundamentales ligado a esta
clase de uniones, porque no de otro modo se explican las recurrentes
apelaciones al déficit de protección, a la orientación sexual como criterio
sospechoso, al principio de igualdad, al libre desarrollo de la personalidad o
a los derechos a la seguridad social, a la salud y a disfrutar de una pensión
de sobrevivientes.
Lo anterior se encuentra
corroborado en la aclaración de voto formulada por la Magistrada Catalina
Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007, aclaración en la cual se lee que,
aun cuando comparte la decisión de extender “los beneficios de seguridad social
de que trata el artículo 163 de la ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo”, aclara el voto “para hablar de un tema que parece resistirse a
ser asumido por la Corte con la franqueza democrática que demanda: la
naturaleza de la familia en el régimen constitucional colombiano”, lo que
también advirtió en la Sentencia C-075 de 2007, sin desconocimiento de sus
bondades.
En el contexto hasta aquí
trazado, vano resulta entonces buscar una definición explícita e indubitable de
la relación entre la pareja homosexual y la familia, distinta de la que
comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y monogámica como única
expresión de la institución familiar, pues el lugar y la oportunidad apropiados
para desarrollar la cuestión estaba constituido, precisamente, por las
sentencias en las cuales se abordó el déficit de protección al que, en variados
aspectos, están sometidas las parejas del mismo sexo y, sin embargo, la
Corporación no encontró necesario tratar el asunto o no lo hizo objeto
principal de su análisis, de donde resulta que tampoco es apropiado indagar en
decisiones anteriores o coetáneas dedicadas a otras materias y en las que, por
lo tanto, no era imperioso establecer la relación entre las parejas del mismo
sexo y el concepto de familia constitucionalmente protegida, asunto que, en
consecuencia, debe ser examinado en esta oportunidad.
4.4.3. La relación entre la
pareja homosexual y el concepto de familia
El aspecto inicial del análisis
propuesto radica en que subsiste la consideración de la familia heterosexual y
monogámica como única modalidad pasible de protección constitucional y en que
así lo han puesto de presente los demandantes, quienes llaman la atención
acerca de la existencia de otros tipos de familia que han sido objeto de
protección y, en concordancia con este planteamiento, estiman que las parejas
integradas por personas del mismo sexo también deben ser consideradas como
familia, dada su actual exclusión de ese concepto.
Ya en esta providencia, y
mediante argumentos que no viene el caso reproducir ahora, se ha hecho alusión
a diversas clases de familia distintas de la heterosexual y monogámica y como
resultado de ese análisis procede destacar la situación paradójica que se
presenta cuando el alcance de un texto, como el contenido en el primer inciso
del artículo 42 superior, se fija con base en una interpretación literal y la
materia regulada es esencialmente variable, propensa a ser influida por
circunstancias sociales cambiantes que se traducen en la rápida evolución de
las percepciones, cuya incidencia se proyecta no solo en los grandes
movimientos de las concepciones colectivas, sino también en la vida cotidiana
de personas concretas.
La doctrina ha puesto de relieve
que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de
una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia,
donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas
configuraciones con funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos
que se divorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando
se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; más tarde, puede constituir
un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o
compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”,
lo que se ha denominado “cadena compleja de transiciones familiares”[104].
A este fenómeno se ha referido la
Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta flexible a diversas
maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que
marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos
que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de
sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el
marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones
entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus
componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”[105].
El “carácter maleable de la
familia”[106]
se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el
derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias
opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”[107],
pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según
los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente
admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente
configuren las personas para establecer una familia”[108].
Conforme ha sido expuesto, la
interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido
sostener que la única familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual
y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan origen a la
mención “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y
los vínculos naturales a la frase “por la voluntad responsable de conformarla”,
de donde surge que solo el matrimonio y la unión marital de hecho entre un
hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitución protege.
Para justificar la ampliación del
concepto de familia, en la demanda D-8367 el actor propone separar las
distintas expresiones del artículo 42 superior, de modo tal que la conjunción
“o” de su primer inciso determinaría la existencia de varias formas de
reconocimiento constitucional del núcleo esencial de la sociedad que, así,
surgiría por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, de tal modo que estas tres vías, en lugar de implicar que la
familia inicia únicamente por el vínculo entre un hombre o una mujer, le darían
cabida a la familia conformada por parejas homosexuales.
Por su parte, los actores en la
demanda D-8376 consideran que el artículo 42 de la Carta establece como
posibilidad el reconocimiento y protección de familias distintas de las
surgidas del vínculo entre un hombre y una mujer, porque establece que la
familia también puede constituirse “por la voluntad responsable de
conformarla”, luego aseverar que la única familia protegida es la heterosexual
y monogámica es, en su criterio, desacertado y “no se compadece con una
adecuada interpretación literal del artículo 42, ni con la interpretación
sistemática de la Carta”.
En el orden puramente literal se
plantea, entonces, una nueva interpretación del primer inciso del artículo 42
superior y antes de decidir sobre la plausibilidad de la interpretación
ofrecida como alternativa a la que ha predominado en la jurisprudencia, la Sala
considera indispensable examinar cuál ha sido el debate que alrededor del
concepto de familia se ha surtido en el seno de la Corporación, pues aunque en
las sentencias sobre protección a las parejas homosexuales la cuestión no se ha
tratado o no ha sido argumento de carácter principal, lo cierto es que, como se
ha alcanzado a poner de manifiesto, se han presentado aclaraciones y
salvamentos de voto que invitan a abordar el tema y a replantear la
jurisprudencia que sobre él se ha producido.
4.4.3.1. La pareja homosexual
y el concepto de familia en aclaraciones y salvamentos de voto
Con la finalidad de facilitar la
exposición, la Corte se limitará a reseñar aclaraciones o salvamentos de voto
presentados a propósito de las sentencias que han sido citadas en el acápite
correspondiente a la jurisprudencia referente a la protección de parejas
homosexuales. Como en su momento fue consignado, en la Sentencia C-075 de 2007
el concepto de familia constitucionalmente protegida no fue objeto de
consideración y tres magistrados aclararon su voto para hacer constar que,
aunque compartían plenamente la decisión adoptada, habían apoyado el fallo tras
cerciorarse de que el mismo no significaba “un cambio de la jurisprudencia de
esta Corporación, relativa al carácter heterosexual de la familia que la
Constitución Política protege”[109].
Otro magistrado salvó su voto
para expresar que, a su juicio, “el concepto de familia no se reduce a la
conformada por un hombre y una mujer”, porque “el término ‘o’ consagrado en el
artículo 42 de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma
por la voluntad responsable de conformarla, sin distinguir sexos” y, de otra
parte, sostuvo que la Constitución, cuando habla de la familia, “no dice que es
hombre o mujer”, sino que “se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a
la voluntad responsable”, por lo cual “diversos caminos o vías conducen a la
familia” y el referente a la voluntad responsable de conformarla, a diferencia
del matrimonio, “no exige como condición sine qua non que se trate de un hombre
y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos
personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo”[110].
Además, consideró importante
recordar “que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos diversos es
porque quiere distinguir situaciones diversas” y por ello aludió dos veces a la
voluntad, “para referirse a dos clases de familia: en un caso a la voluntad
(decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio
forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos
personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que
cobija también a las familias de parejas de un mismo sexo, o de sexo diverso,
pero que no han contraído matrimonio”[111].
El mismo Magistrado reiteró sus
criterios en salvamento de voto a la Sentencia C-811 de 2007[112], mientras que una
Magistrada, en aclaración de voto ya citada en esta sentencia, afirmó que, “a
partir de una nueva y más realista y plural concepción de la familia, es
posible concebir un universo muy diverso de formas de relación entre personas
que merecen protección constitucional”, que incluiría al núcleo afectivo
establecido entre la madre cabeza de familia y sus hijos, entre los abuelos y
los nietos a su cargo, entre los tíos y tías responsables de sus sobrinos, así
como otra serie de relaciones personales sin similitud alguna con las parejas
heterosexuales, vinculadas por “nexos permanentes de amor, afecto y
solidaridad” que incluyen “sin duda, a las parejas del mismo sexo”[113].
Tratándose de la interpretación
literal sostuvo que una lectura adecuada del artículo 42 superior “no conduce a
la conclusión inequívoca de que la familia solo puede surgir de la pareja
heterosexual”, ya que las hipótesis contempladas en el precepto “están
formuladas de manera disyuntiva”, como lo sugiere el uso de la coma y de la
partícula “o”, que permiten concluir que “la familia puede constituirse ‘por
vínculos naturales o jurídicos’ o ‘por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio’ o ‘por la voluntad responsable de conformarla’ ”,
siendo especialmente “llamativa la disyunción entre la familia conformada por
el matrimonio heterosexual y la familia que se origina en la voluntad
responsable de conformarla, sin referencia alguna al sexo de quienes la
conforman”, luego “entre otras muchas formas de unión entre personas, las
parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de manera responsable,
deciden conformar una familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia”[114].
Por último conviene señalar que
la aclaración de voto del Magistrado Araujo Rentería a la Sentencia C-798 de
2008 está planteada en términos idénticos a los reseñados y que lo mismo ocurre
con la presentada a propósito de la Sentencia C-029 de 2009, en donde se
reitera lo que después fue recogido en una sentencia dictada en sede de tutela y
de la que fue ponente, al indicar que el pluralismo implica “que el concepto de
familia no se reduzca exclusivamente a aquella conformada por hombre y mujer”,
pues el artículo 42 superior, al establecer que la familia se constituye por la
voluntad responsable, permite que “a este concepto se llegue por caminos
diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y
una mujer”[115].
Esa misma concepción,
inicialmente plasmada en aclaraciones y salvamentos de voto, aparece en
providencias dictadas en sede de control de constitucionalidad, en las cuales
se indica que “precisamente el estatuto superior consagró una protección igual
para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como
también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla”[116]
y que “la noción de familia que contempla la Constitución es amplia, pues
además de las formas que eran ya tradicionales en Colombia protege otras”, como
las creadas por “la voluntad responsable de conformarla, por una mujer cabeza
de familia y “garantiza todas aquellas formas de organización social propias de
cada pueblo indígena”, siendo el poder legislativo el encargado de establecer
las formas de familia protegidas, “de acuerdo a las realidades sociales y
culturales de la Nación”[117].
4.4.3.2. Conclusiones sobre la
relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia
De la precedente reseña se
desprende que la interpretación que del primer inciso del artículo 42 del
Estatuto Superior hacen los demandantes es una interpretación plausible que
válidamente puede ser tenida como alternativa a la tradicionalmente aceptada en
la Corte, por cuanto también obedece a un entendimiento literal del comentado
precepto constitucional y ha sido respaldada por un sector de la Corporación,
en aclaraciones y salvamentos de voto formulados a partir de la Sentencia C-075
de 2007 y aun antes de que esta fuera proferida[118].
A fin de determinar si prevalece
o no la lectura que acerca del concepto de familia constitucionalmente
protegida se ha acogido por corresponder a la decisión mayoritaria de la Corte,
es menester analizar los rasgos característicos de esa familia y señaladamente
la heterosexualidad que, conforme a esa lectura predominante, singulariza a la
familia reconocida por el Constituyente y, por ende, merecedora de protección.
Para examinar la solidez de este
requisito es indispensable contrastarlo con las diversas formas de familia a
las que se ha hecho referencia, con el objetivo de establecer si constituye una
especie de denominador común de todas ellas. Sobre el particular la Sala
verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y sus
hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia científica, la
calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera
en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como
indispensable al entendimiento de la familia, cosa que también ocurre con las
relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza
se han hecho cargo[119],
entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el
hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable,
ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con
sus hermanos menores necesitados de protección[120] o entre una persona y
la hija o el hijo que ha  recibido en adopción.
Entenderlo de otra manera
implicaría una contradicción entre el artículo 5º de la Constitución que, en
términos generales y sin distinciones de ninguna índole, encarga al Estado de
amparar “a la familia como institución básica de la sociedad” y el artículo 42
de la Carta que, según la posición dominante en la Corte, introduciría una
segregación entre los diferentes tipos de familia al proclamar que, dentro del
diverso y variable conjunto de familias, solo la heterosexual es objeto de
protección y reconocimiento, mas no aquellas otras que no están caracterizadas
por esa especial nota.
Esa contradicción entre los
textos, derivada de la interpretación que ha sido mayoritaria en la Corte es
también, sin duda, una contradicción con la realidad, pues no cabe olvidar que
la familia es una institución sociológica anterior al Estado que, por lo tanto,
no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución,
lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de
detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad de regulación que, por la
incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele
corresponderle al legislador, sujeto a límites que vienen dados por los
derechos fundamentales.
El ejercicio de las competencias
asignadas a la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales
también da cuenta de la anotada contradicción, ya que en sede de tutela y con
la frecuente invocación de los artículos 5º y 42 de la Carta, distintas Salas
han ordenado medidas de protección a favor de madres cabeza de familia, de
abuelos encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los
menores o de miembros de parejas homosexuales y no es coherente con ello que,
acerca de lo que es la familia protegida, en sede de control de
constitucionalidad se mantenga una interpretación que ya ha sido ampliamente
desbordada por los casos concretos resueltos al revisar las decisiones
relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales.
Esos derechos fundamentales,
involucrados en la defensa de un concepto amplio de familia, tienen que ver con
la igualdad, hasta donde se permita, en la medida en que se prohíbe la
desprotección a causa de la orientación sexual, con el libre desarrollo de la
personalidad que garantiza la asunción libre de una opción de vida que no
contraríe los derechos de los demás ni el orden jurídico, con libertades como
la de conciencia que impide molestar a otro por sus convicciones u obligarlo a
actuar en contra de ellas o la de cultos que protege el derecho a profesar o
difundir las propias creencias e, inevitablemente, con la dignidad humana.
La protección de estos derechos
en los que, a más de lo previsto en los artículos 5º y 42 superiores, se suele
fundar un concepto amplio de familia, tiene su soporte en las exigencias de un
estado social de derecho participativo y pluralista, como el contemplado en el
artículo 1º de la Carta, que incluye dentro de sus fines, enunciados en el
artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las
personas, derechos que, según el artículo 5º, son inalienables y tienen
primacía y que, además, proclama, en los términos del artículo 7º de la Carta,
el reconocimiento y protección de “la diversidad étnica y cultural de la
nación”, claramente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la
consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que,
supuestamente, es la única reconocida y protegida.
La heterosexualidad no es,
entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la
consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha
de ser el denominador común de la institución familiar en sus diversas manifestaciones
y aun cuando las causas individuales para conformar una familia son múltiples,
para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y
determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a
familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho,
jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole
personal.
En cuanto hace a los efectos
patrimoniales ya se ha señalado en esta providencia que la protección que en
los eventos concretos analizados por la Corte se le ha brindado a la pareja
homosexual desde la expedición de la Sentencia C-075 de 2007 tiene un marcado
sesgo económico, evidenciado en la extensión de prestaciones, beneficios o
cargas antes asignados a las parejas heterosexuales y, particularmente, a los
miembros de las uniones maritales de hecho y que la propia Corte ha enfatizado
que el déficit de protección y la urgencia de proteger el derecho a la igualdad
tenía en esos casos un contenido eminentemente patrimonial.
En ese contexto, los efectos de
orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos
entre los integrantes de la pareja no fueron objeto principal de la discusión o
resultaron soslayados en la argumentación de las respectivas sentencias, pero
ello no significa que haya habido ausencia de toda referencia a los comentados
efectos personales en las sentencias que aquí han sido objeto de análisis.
Basta  anotar que en la propia
Sentencia C-075 de 2007, como ha sido recordado, la Corte reconoció la carencia
de instrumentos que permitieran a las personas homosexuales “desarrollarse
plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no
solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida” y que, en la
Sentencia C-029 de 2009 se indicó que la pareja, sea heterosexual u homosexual,
tiene un proyecto de vida en común, una vocación de permanencia y comporta
“asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes”, lo que fue
reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar que la
existencia de “una especial vinculación” da lugar a “lazos de afecto,
solidaridad y respeto”.
A propósito de estas
consecuencias personales de las uniones permanentes de dos personas del mismo
sexo, conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya evocado en esta
providencia, para llamar la atención acerca de que allí se funda su existencia
“en el amor, el respeto, y la solidaridad” y, a la vez se la caracteriza “por
la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e
integrantes más próximos”[121].
Si bien esa alianza entre los
convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o
por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones
jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja
homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran
su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas
condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales,
mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.
Así las cosas, la protección a
las parejas homosexuales no puede quedar  limitada a los aspectos patrimoniales
de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que
alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de
afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en
las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar
caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya
familia.
Los lazos del afecto están
presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a cargo, los
abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de familia con
sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede sostener que esos lazos
constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo
entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de
permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una familia que,
como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y
merece la protección de la sociedad misma y del Estado.
Los efectos patrimoniales y las
relaciones sexuales que pueden darse o no, están determinadas por las
condiciones personales de una unión que se funda y se mantiene en razón del
afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen, pues, con palabras que,
aunque expuestas respecto del matrimonio, son aplicables a los compañeros y
compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta una entrega
personal” orientada “a conformar una comunidad de vida y amor” y, si es del
caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[122].
De conformidad con lo indicado en
otros apartes de esta providencia, la sola pareja que libremente manifiesta su
consentimiento o se une con vocación de permanencia es ya una familia, así en
el matrimonio como en la unión marital de hecho que, tradicionalmente y para
distintos efectos, ha sido aceptada como familia aún sin descendientes[123],
luego la situación no puede ser distinta en el caso de las personas
homosexuales que conforman una unión estable.
La convivencia sustentada en la
afectividad y en vínculos emocionales conjuntos genera una comunidad de vida
que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de subsistencia, en
la compañía mutua o en el apoyo moral, así como en la realización de un
proyecto compartido que redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes
de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es experimentado por
los miembros de una unión homosexual y por todo aquel que forme parte de una
familia, cualquiera sea su conformación.
La presencia en las uniones
homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más
allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y
su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la
sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose
aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan
lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio
ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es
exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo
natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de
distinto sexo, ya que la “voluntad responsable de conformarla” también puede
dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.
La Corte estima pertinente
insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo
42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo, como
reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el
debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones
que se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, a
partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto
traídos a colación en esta oportunidad.
La interpretación evolutiva no se
produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un
proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas
constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones,
proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte y cuya ocurrencia
está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de
constitución viviente, que “puede significar que en un momento dado, a la luz
de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y
culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución,
-que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de
esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con
fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a
aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una
determinada norma”, sin que ello implique vulneración de la cosa juzgada, “ya
que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de
ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales
y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución
jurídica”[124].
Resta apuntar que en el anterior
análisis no se tuvo en cuenta el carácter monogámico de la familia que aparece
como nota esencial de la única que se consideraba constitucionalmente protegida
y se omitió el examen debido a que la unión de dos personas homosexuales no
cuestiona este aspecto que, por lo demás, corresponde desarrollar al legislador
en razón del carácter institucional de la familia y habida cuenta de que las
concepciones mayoritariamente compartidas no son favorables a la poligamia o a
la poliandria que, sin embargo, podrían tener justificación en contextos
culturales distintos del mayoritario y protegidos por el pluralismo y la
diversidad étnica y cultural de la Nación.
De todas maneras, para finalizar,
conviene apuntar que las precedentes conclusiones encuentran respaldo en amplia
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, conforme pone de
manifiesto la doctrina, “ha utilizado un criterio material y no formal de
familia” que extiende los cometidos protectores “a cualquier relación en la
que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalentes a los
familiares”, para definir como tal “la que existe entre los padres y los hijos
menores, sea cual sea la relación jurídica entre los padres, e incluso para
ampliar el concepto de vida familiar a otras relaciones cercanas, por ejemplo
entre hermanos, abuelos y nietos e incluso tío y sobrino” o, en definitiva, a
“cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de
dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de
sus componentes”, convivencia que “puede ser considerada ‘vida familiar’
protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la
familia tradicional basada en el matrimonio”[125].
4.5. Las familias conformadas
por personas homosexuales y el matrimonio
La convivencia y la vida familiar
de las que se hace mención en la anterior cita llaman la atención acerca de las
características generales de la familia conformada por personas del mismo sexo,
pues el carácter responsable de la voluntad que conduce a constituirla le
imprime a su concepto un sello de seriedad que impide confundirla con la unión
esporádica u ocasional basada en las relaciones de amistad, en encuentros
fortuitos o en el simple compartir casual o desarrollado en periodos o
estancias cortas que no alcanzan a cimentar una relación estable y duradera.
Así pues, los efectos jurídicos
propios de la familia se generan cuando entre los miembros de la pareja del
mismo sexo se percibe el compromiso de forjar una auténtica comunidad de vida
basada en el afecto y que, por ejemplo, comporte el propósito de mantener la
convivencia mutua, de proporcionarse acompañamiento y ayuda recíprocos o de
asumir en común las responsabilidades que atañen a la pareja y a su entorno
compartido.
Pero, además de la convivencia
solidaria, la comunidad de intereses o de fines es rasgo definidor de la
familia homosexual que, por lo mismo, entraña una unión singular, en cuanto se
limita a dos personas y es incompatible con otras relaciones simultáneas de
pareja, a más de lo cual la permanencia de la unión con estas características
ha de traducirse en su notoriedad y publicidad, si bien se debe admitir que en
el caso de las personas homosexuales los prejuicios sociales llevan a que este
requisito esté sujeto a una consolidación progresiva que, en forma paulatina,
desvirtúe la clandestinidad impuesta por el prejuicio y aun por la falta de
reconocimiento jurídico[126].
Así las cosas, superada la
exclusión de las uniones homosexuales del concepto de familia
constitucionalmente protegida y sabiendo que el carácter permanente de la
convivencia fundado en el mutuo afecto hace de ellas un tipo de familia, falta
examinar la cuestión principal propuesta en las demandas, cual es la
reclamación del derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio
entre sí.
4.5.1. Las demandas
En la demanda identificada con el
número D-8367, siempre dentro del marco literal que ha predominado en este
asunto, el actor sugiere una interpretación del artículo 42 de la Carta en la
parte referente a la constitución de la familia “por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio” y según esa lectura, dado que el
Constituyente no empleó la expresión “entre” para denotar que el matrimonio
necesariamente se celebra “entre” un hombre y una mujer, es factible entender,
a su juicio, que la redacción del texto superior “no indica exclusión de la
decisión de un hombre de contraer matrimonio con otro hombre, o de una mujer de
hacer lo mismo con otra mujer”.
Ciertamente esta interpretación
ha tenido eco en la doctrina que, a propósito de textos similares al recogido
en la Constitución colombiana, ha planteado que, aun cuando el matrimonio
homosexual no había sido objeto de preocupación en el momento constituyente,
porque la sociedad de entonces no lo incluía en su agenda, la expresión, “el
hombre y la mujer tienen derecho a” leída a la luz del principio de igualdad
“debe decir: tanto el hombre como la mujer, iguales en derechos, pueden
libremente contraer matrimonio con cualquier hombre o mujer que, con la misma
igualdad jurídica y la misma libertad, decida implicarse en esa relación”, pues
el hombre y la mujer “son todos los hombres y todas las mujeres” y la igualdad
jurídica a la que tienen derecho debe regir “no solo en lo relativo al qué y
al cuándo, sino también en lo que se refiere al con quién”,
representado “por todos los sujetos con igual derecho a unirse en matrimonio”[127].
La anterior lectura ha sido
objeto de contestación desde el punto de vista estrictamente literal, por
cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese considerado la posibilidad de
reconocer expresamente el derecho al matrimonio a toda clase de parejas,
heterosexuales u homosexuales, habría utilizado alguna de las fórmulas genéricas,
de uso común al establecer derechos, tales como “todos tienen derecho a”, “toda
persona tiene el derecho a”, “se reconoce el derecho de todos a” o “nadie podrá
ser excluido del derecho a” y, sin embargo, no se valió de ninguna de estas
fórmulas, sino que empleó un giro escaso en la redacción de disposiciones sobre
derechos fundamentales al hacer expresa mención del hombre y de la mujer, con
lo cual solo habría previsto el matrimonio de las parejas heterosexuales[128].
En la demanda D-8376 los actores
aceptan que el artículo 42 superior admite un entendimiento, de conformidad con
el cual únicamente se permite el matrimonio a las parejas heterosexuales, pero
también un entendimiento amplio que impondría “la obligación de contraer
matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejaría abierta la posibilidad de
que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio”, lectura amplia que,
según ellos, resulta más adecuada al reconocimiento y protección de las
familias distintas de las que surgen del vínculo entre un hombre y una mujer,
habida cuenta de que la familia también puede constituirse “por la voluntad
responsable de conformarla, por lo que “el único límite al que está sometido el
legislador en la regulación de las formas de matrimonio es que no puede
suprimir, desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer”, aunque
podría “admitir otros tipos de matrimonio como el homosexual”.
De acuerdo con este
planteamiento, aunque se reconoce la variedad de familias que ya ha sido
destacada aquí, se entiende que el medio constitucionalmente dispuesto para la
conformación de familias integradas por parejas del mismo sexo es el matrimonio
que, por lo tanto, no estaría reservado en la Carta a las parejas
heterosexuales que manifiesten su consentimiento de unirse en virtud del
contrato previsto en el artículo 113 del Código Civil, cuya referencia al
hombre y a la mujer sería inconstitucional.
Según el planteamiento general de
la demanda, los homosexuales, como grupo minoritario, tradicionalmente han
padecido un déficit de protección y su derecho a la igualdad solo puede ser
satisfecho mediante el matrimonio, ya que sus requerimientos familiares de
protección son análogos a los de las parejas heterosexuales, conforme lo
demuestra la jurisprudencia constitucional que ha reconocido y protegido a las
parejas homosexuales, a cuya evolución le falta este paso para que la
equiparación sea completa, puesto que así han obrado distintas cortes y
tribunales del mundo al proteger los derechos de los homosexuales, derechos que
no encuentran satisfacción plena en figuras tales como la unión marital de
hecho y exigen la realización de un test estricto de proporcionalidad, por
estar involucrada una categoría sospechosa de diferenciación, cual es la
orientación sexual.
4.5.2. El problema jurídico
relativo a la relación entre la familia homosexual y el matrimonio y su
solución
Le corresponde a la Corte
determinar si, pese a que la unión matrimonial heterosexual y la de parejas
homosexuales constituyen tipos de familia, existe un mandato constitucional que
imponga aplicar a las parejas homosexuales, que deseen conformar una familia y
solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la
familia heterosexual surgida de la expresión del consentimiento en que se hace
consistir el matrimonio.
La respuesta no puede darse al
margen de lo que ha sido considerado en esta providencia acerca de la
existencia de un concepto ampliado de familia, que da cabida a distintas
modalidades familiares, todas susceptibles de la protección que la Carta
dispone a favor de la familia como institución básica y núcleo esencial de la
sociedad. En este sentido, más que la verificación de la diversidad de familias
interesa destacar las fuentes en las que tienen origen que, de conformidad con
la interpretación literal del artículo 42 superior acogida, son varias.
En efecto, se viene de sostener
que la familia puede tener su origen en vínculos naturales o jurídicos y que
tales vínculos pueden concretarse, respectivamente, en la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o en la voluntad responsable de
conformarla, supuesto este último en el que, según se ha expuesto, tiene origen
la unión marital de hecho, como también la familia conformada por dos personas
del mismo sexo.
Así las cosas, de conformidad con
lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la forma de constituir la
familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer,
manifiesta su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable
de conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la unión
marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y también se ha
indicado que esta interpretación fue anticipada durante un largo lapso en
aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia.
Lo anterior implica que, no
obstante la variedad de formas familiares, por decisión del Constituyente
existe un reconocimiento expreso de la familia heterosexual y, dentro de su
ámbito, de la surgida del vínculo matrimonial, pues, fuera de la mención del
derecho que tienen un hombre y una mujer a contraerlo, en el texto del artículo
42 de la Constitución el matrimonio es la primera referencia cuando se habla de
los hijos que pueden ser “habidos en el matrimonio o fuera de él” y, en
posteriores incisos, la alusión es más evidente, ya que otra regulación en el
orden superior indica que “las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo se rigen por la ley civil”, al paso que, en los últimos
incisos, se hace referencia a los matrimonios religiosos para otorgarles
efectos civiles en los términos de la ley, e igualmente se dispone que “los
efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley
civil” y que las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos, dictadas
por las autoridades de la respectiva religión, tendrán efectos civiles en los
términos de la ley.
El matrimonio como forma de constituir
una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la
decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta
clase de vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en
la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios
aspectos puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras materias
cuidadosamente enunciadas, todo en forma tal que solo cabe apuntar que en este
caso “la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la
Constitución”[129].
Reiterando el criterio vertido en
cita doctrinal reciente, procede afirmar que, aun cuando dejó abiertas otras
posibilidades que sirven de sustento a una variedad de familias, el
Constituyente previó la evolución de la institución familiar, pero en el momento
mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuenta de manera específica opciones como
el matrimonio homosexual, puesto que, sin perjuicio de las otras modalidades de
familia, se limitó a conferirle una especial expresión en el texto
constitucional a una realidad corriente en ese entonces y aún hoy, y de acuerdo
con la cual el matrimonio es una de las formas a las que, con mayor asiduidad,
acude la gente que desea conformar una familia, forma históricamente ligada a
la pareja conformada por un hombre y una mujer, rasgo este que, literalmente,
fue incorporado en la Constitución.
Nótese que en la Sentencia C-075
de 2007 la Corte enfatizó que para la fecha de su expedición “la realidad
homosexual”, se había hecho más visible, “en un marco más receptivo de la
diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que implica, por
consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad, un
ambiente hostil mantenía vedadas”, a lo que agregó que “esas opciones
diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social exigen un
reconocimiento jurídico” que, en el caso entonces abordado, remitía “a la consideración
del régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.
Ciertamente la visibilidad social
de la realidad homosexual ha tardado en las sociedades contemporáneas, debido a
que el punto de partida, más que en hacer visible esa realidad, consistió en ocultar
la orientación afectiva o erótica hacia personas del mismo sexo, así como las
relaciones entre ellas, e igualmente cabe registrar que, respecto de otras
manifestaciones minoritarias y discriminadas, demoró la conformación y
organización del movimiento homosexual y la consiguiente expresión de sus
reivindicaciones sociales.
Esta evolución ha pasado por
fases de rechazo explícito, de tolerancia y aceptación social y de
reconocimiento jurídico que, en términos generales, se corresponden con la
sucesiva consideración de la homosexualidad como perversión, como desviación de
la conducta, como enfermedad o trastorno mental, hasta llegar a ser considerada
como un modo de vida merecedor del respeto de los demás a la persona del
homosexual y a sus relaciones de pareja.
El hecho de que inicialmente se
hubiese enfrentado la homosexualidad desde la perspectiva individual tendente
al ocultamiento y no desde la perspectiva de grupo minoritario decidido a
formular sus reivindicaciones en público, ha incidido en la relación de las
personas homosexuales con el matrimonio, pues en un primer momento la actitud
fue de indiferencia o de tensión y rechazo hacia la familia y el matrimonio,
aunque con posterioridad los homosexuales manifestaron su deseo de “ingresar al
orden familiar” y, ante la sociedad, han reivindicado su derecho al matrimonio[130].
Desde luego, en 1991 la cuestión
no había evolucionado en Colombia a tal punto que fuera tan visible y acuciante
la necesidad de reconocer expresamente las reivindicaciones de los movimientos
homosexuales que solo cobraron importante notoriedad después, conforme ha sido
registrado en la jurisprudencia constitucional, de manera que el Constituyente
de ese año, al otorgarle un tratamiento expreso al matrimonio y a la pareja
heterosexual que con base en él conforma una familia, recogió la que era
concepción predominante en la sociedad de la época.
4.5.3. La familia homosexual y
la manera de constituirla. Planteamiento de la cuestión
Pero, como fuera del matrimonio, la
Constitución entonces aprobada previó formas distintas de constituir la
familia, la evolución posterior ha permitido replantear la interpretación del
concepto constitucional de familia protegida y, sin desatender el tenor literal
del artículo 42 superior, reconocer la familia conformada por las parejas
homosexuales que tengan la voluntad responsable de conformarla.
Empero, no sobra advertir que,
con base en el marco constitucional vigente, la Corte ha señalado que existen
elementos presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están
en las homosexuales, los cuales “son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos, además de la obvia diferencia de su composición”. Así, en la
concepción del Constituyente, la igualdad de derechos entre el hombre y la
mujer tiene como presupuesto la unión heterosexual y la debilidad de la cónyuge
o de la compañera permanente se presenta en el contexto de la heterosexualidad
y de la discriminación por razón de sexo, a lo que se agrega que, “sin postular
que la protección legal deba cesar por ausencia de hijos”, la hipótesis “más
general y corriente” consiste en que las uniones heterosexuales tengan
descendencia, mientras que, en principio, ello no sería posible tratándose de
las parejas homosexuales[131].
El último aspecto mencionado en
la anterior cita, que ha sido reproducida en las Sentencias C-075 de 2007 y
C-029 de 2009, contribuye a la comprensión del tratamiento expreso que la
Constitución hace de la familia heterosexual y de su matrimonio, ya que la
existencia misma del Estado y su futuro dependen en gran parte de la renovación
y cuidado de la comunidad nacional, elemento humano que se transforma y le
confiere permanencia a la organización política estatal gracias al paso de las
sucesivas generaciones.
De ahí que la Carta regule lo
atinente a los habitantes del territorio nacional y que otorgue la
nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre colombianos nacidos en
el territorio patrio o en el extranjero, siempre que se domicilien en
territorio colombiano o se registren en una oficina consular de la República y
que, de otra parte, brinde protección a la familia como núcleo original de
socialización de la prole y confíe a la familia, a la sociedad y al Estado el
cuidado de niños y adolescentes.
Incluso del ordenamiento
constitucional se deriva un mandato de protección a las próximas generaciones
como, por ejemplo, acontece con el derecho al medio ambiente, patrimonio
también perteneciente a “las generaciones venideras, puesto que estamos en la
obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones
óptimas a nuestros descendientes” y de asegurar “la supervivencia de las
generaciones presentes y futuras”, lo que condiciona el ejercicio de ciertas
facultades, limitadas “por los derechos de quienes aun no han nacido” y tendrán
que contar, como nosotros, “con la capacidad de aprovechar los recursos
naturales para satisfacer sus propias necesidades”[132].
En resumidas cuentas, la expresa
protección a la familia heterosexual y al matrimonio de las parejas de distinto
sexo es un dato constitucional insoslayable con el que tiene que contar el juez
constitucional al momento de resolver asuntos como los planteados en las
demandas que ahora se deciden y, por lo tanto, requiriendo la familia
homosexual de la protección que la Constitución brinda a todas las clases de
familias, procede preguntar cómo se concreta ese mandato superior de protección
en el caso de las parejas homosexuales estables y, en primer lugar, cómo se
puede dar lugar a la conformación solemne y formal de la familia integrada por
parejas homosexuales, dado que, constitucionalmente, el matrimonio está
previsto para las parejas heterosexuales.
4.5.3.1. Alternativas de
solución al problema de la constitución de la familia homosexual
El déficit de protección de las
parejas homosexuales y la consecuencial falta de reconocimiento jurídico tornan
difícil el tratamiento de materias referentes a una realidad jurídica que
todavía no cuenta con un estatuto completo. Sin embargo, la Sala estima que
para orientarse en esta materia puede prestar alguna utilidad la jurisprudencia
en la que la Corporación ha adoptado medidas de protección a favor de las
parejas del mismo sexo.
Conviene recordar que esas
medidas protectoras de manera prioritaria han operado en el ámbito patrimonial,
en el cual previamente la Corte reconoció un déficit de protección, así como la
ausencia de reconocimiento de la realidad homosexual y que, como fundamento de
su adopción, sobre todo fue tomado el régimen jurídico que, en cada caso
concreto, amparaba a los miembros de la sociedad marital de hecho para extender
sus previsiones acerca de prestaciones, beneficios o cargas, a fin de que
también comprendieran a las parejas homosexuales.
Para algunos intervinientes estas
medidas protectoras jurisprudencialmente adoptadas son suficientes a fin de
garantizar el reconocimiento y protección de las parejas homosexuales que, por
consiguiente, a nada o a poco más podrían aspirar. Sin embargo, la
consideración de estas uniones como familia y la protección constitucional que
de ahí se desprende impiden circunscribir el amparo constitucionalmente exigido
a unas medidas, por cierto importantes, pero de un claro contenido económico,
que distan bastante de agotar los requerimientos de una unión estable y
formalizada llamada a constituir familia, sobre todo en lo que hace al ámbito
afectivo y emocional que, de acuerdo con lo expuesto, es el común denominador
de todas las familias.
Como alternativa a la anterior
propuesta y, dado que los beneficios otorgados a las parejas homosexuales han
tenido como base lo que la ley previamente ha concedido a los integrantes de
las uniones maritales de hecho, se ha pensado que la constitución y también el
régimen de tales uniones responden adecuadamente a las necesidades de
protección de las parejas del mismo sexo, motivo por el cual bastaría con
trasladar lo previsto en relación con las uniones de hecho a los convivientes
homosexuales, para solucionar así el déficit de protección y la urgencia de
reconocimiento.
En contra de esta percepción del
asunto se manifiestan los actores de la demanda D-8376, quienes aseveran que,
siendo la unión marital de hecho la figura más asimilable al matrimonio, no
alcanza a superar el déficit de protección al que están sometidas las parejas
homosexuales, por cuanto, este tipo de unión no da lugar a un vínculo jurídico,
tampoco permite elevar a la categoría de deberes jurídicos los compromisos
morales surgidos entre los integrantes de la pareja, ni ofrece la posibilidad
de anudar el incumplimiento de esos compromisos a la disolución del vínculo o
al mantenimiento de algunas obligaciones aun después de que éste ha terminado.
Fuera de lo anterior señalan que
no se constituye sociedad conyugal desde el inicio y por el solo hecho de la
unión, que no se accede a un estado civil, pues es inexistente el estado civil
de compañero permanente y que tampoco se obtiene cobertura completa, porque la
Corte no ha extendido a los compañeros permanentes todos los aspectos que
configuran el marco de protección propio del matrimonio, así que la asimilación
a la unión marital de hecho no se traduce en la superación del déficit de
protección de las parejas homosexuales ni de su falta de reconocimiento en
importantes facetas.
En síntesis, los actores hacen
notar que en ausencia de un mecanismo que permita formalizar el vínculo entre
los integrantes de la pareja del mismo sexo, está pendiente el reconocimiento
de la obligatoriedad de los recíprocos deberes de cohabitación y ayuda mutua y
de otras materias tales como la obligación alimentaria y su persistencia a
cargo del responsable de la separación o disolución de la unión, el régimen
patrimonial surgido a partir del momento en que el vínculo se formaliza, el
correspondiente estado civil y sus efectos y los derechos que surgen a partir
de la formalización del vínculo respecto de la afectación de la vivienda
familiar y de la tipificación del delito de inasistencia alimentaria, entre
otros muchos aspectos.
Así las cosas, habida cuenta de
que las parejas homosexuales ya pueden conformar una unión de hecho, conviene
explorar si hay algunas otras alternativas y en esta dirección resulta
pertinente recordar que los demandantes efectúan una amplia referencia al
derecho comparado que, aún cuando no suele ser unánime ni concluyente en
materias especialmente disputadas y tampoco puede sustituir el texto de la
Carta “es, sin lugar a dudas”, un recurso valioso en la medida en que facilita
la comprensión de determinadas materias jurídicas, “tanto más en cuanto nos
encontramos en un mundo globalizado, en el cual son cada vez más frecuentes las
recíprocas influencias entre los ordenamientos jurídicos”[133], tal como lo expresan
los actores citando a la Corte.
4.5.3.1.1. El derecho
comparado y el reconocimiento de las uniones de parejas del mismo sexo
Los demandantes reseñan algunas
decisiones que provienen de los Tribunales Superiores de Ontario y British
Columbia de Canadá, las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts,
California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la Corte Constitucional
de Sudáfrica y la Corte Suprema de la Nación de México, cuyo rasgo compartido
es la concesión del derecho a contraer matrimonio a parejas del mismo sexo por
parte del juez constitucional. Sin embargo, como de inmediato se verá, esta
alternativa no agota el conjunto de opciones de reconocimiento y de formas de
constitución solemne de las uniones homosexuales[134].
En efecto, sin pretender una
relación exhaustiva o detallada, cabe mencionar, inicialmente, que las
decisiones acerca de las parejas homosexuales no provienen solo de cortes o
tribunales constitucionales, sino que, en un buen número de países han tenido
su origen en el respectivo órgano legislativo, decisión que, se supone,
armoniza con los respectivos ordenamientos constitucionales. Así, el matrimonio
homosexual ha sido instituido durante la última década mediante leyes dictadas
en Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Noruega
(2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en la
Ciudad de México, Distrito Federal, (2009).
En cuanto a la actuación de los
tribunales o cortes constitucionales respecto de estas leyes, es suficiente
destacar que el Tribunal Constitucional de España no se ha pronunciado sobre el
recurso de inconstitucionalidad, promovido en contra de la respectiva ley por
el Partido Popular, mientras que en México la Suprema Corte de Justicia de la
Nación emitió su pronunciamiento respecto de la acción de inconstitucionalidad
promovida por el Procurador General de la República y reconoció la validez del
artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal que, después de
reformado, define el matrimonio como “la unión libre de dos personas, para
realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y
ayuda mutua”.
En Portugal, una vez emitidas por
el Parlamento las modificaciones que permiten el matrimonio entre personas del
mismo sexo, el Presidente de la República pidió al Tribunal Constitucional que,
de manera preventiva, analizara la constitucionalidad de las referidas
modificaciones y, tras haber obtenido decisión favorable a la
constitucionalidad, la ley fue sancionada y publicada en el diario oficial.
En Canadá, el Primer Ministro
solicitó al Tribunal Supremo que decidiera si limitar el matrimonio a las
parejas heterosexuales era acorde con la Carta Canadiense de Derechos
Fundamentales y el Tribunal resolvió que el gobierno federal tenía jurisdicción
exclusiva para reconocer el derecho al matrimonio de las parejas del mismo
sexo, lo cual dio paso a la presentación de un proyecto que obtuvo el respaldo
de la Cámara de los Comunes y se convirtió en ley sobre el matrimonio civil,
extendido también a las parejas del mismo sexo.
La Corte Constitucional de
Sudáfrica resolvió, en una sola sentencia, el caso de dos mujeres que
solicitaban el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo y la
solicitud que en el mismo sentido presentaron 18 asociaciones, pretensión que
fue despachada favorablemente y adicionada con una orden impartida al
parlamento, para que, en el término de 12 meses, expidiera un ley en la que
fijara las condiciones beneficios y responsabilidades del matrimonio entre
homosexuales, orden que condujo a la expedición de la Ley de Unión Civil.
Importa precisar que en algunos
países la expedición de leyes con cobertura nacional estuvo precedida del
reconocimiento del vínculo homosexual en algunas de sus provincias o estados
federados, como es el caso de Canadá y de los Estados Unidos, en donde, habida
cuenta de que el matrimonio es objeto de regulación independiente por cada
Estado, la ley federal de defensa del matrimonio de 1996 establece que “ningún
Estado, territorio, posesión de los Estados Unidos o tribu india, estará
obligada a hacer efectiva en su ámbito propio ninguna disposición, documento o
sentencia judicial de otro Estado, territorio, posesión o tribu, concerniente a
la relación entre personas del mismo sexo, que sea considerada como matrimonial
según las leyes de ese otro Estado, territorio, posesión o tribu”.
En Alemania el Tribunal
Constitucional, mediante sentencia de 1993, indicó que la formación de una
pareja homosexual no resulta contraria a la moral actual, pero avaló un
tratamiento legal diferente entre las parejas heterosexuales y las
homosexuales, tras estimar que el matrimonio tiene apoyo y protección en la
Constitución que brinda a los esposos la seguridad indispensable para conformar
una familia junto con sus hijos, siendo irrelevante que en algunos casos se
celebre el matrimonio sin la intención de tener hijos o que involuntariamente
no se pueda procrear.
Pero la legislación comparada no
solo se ocupa de permitir o de prohibir el matrimonio de parejas homosexuales,
puesto que en otras latitudes tienen reconocimiento las uniones entre personas
del mismo sexo, mas no bajo el concepto de matrimonio, sino como pactos de
solidaridad, uniones civiles o sociedades de convivencia. Así acontece, por ejemplo,
en Dinamarca (1989), Israel (1994), Hungría (1996), Francia (1999), Alemania
(2001), Finlandia (2002), Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido (2004),
Luxemburgo (2004), Andorra (2005), Nueva Zelanda (2005), República Checa
(2006), Eslovenia (2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador (2008).
En ciertos casos la
estructuración de las uniones civiles o uniones registradas, como también se
las llama, con todo y ser distintas del matrimonio, se vale de la regulación de
éste que, por obvias razones, tiende a ser completa, pero es común el excluir
ciertos efectos propios del matrimonio, porque el legislador considera que en
esos supuestos no se debe extender la regulación a la unión conformada por dos
personas del mismo sexo.
Cabe destacar, dentro de esta
alternativa, la ley danesa sobre registro de parejas, la ley de Hungría o la
ley del Estado de Vermont del año 2000 que estableció el matrimonio como la
unión de un hombre y una mujer y la unión civil para la convivencia estable
homosexual registrada y fue dictada considerando, entre otros aspectos, que el
interés estatal en el matrimonio se dirige al cuidado de la familia y a la
protección de sus miembros frente a las consecuencias del abandono y del
divorcio y que existe un especial interés en promover la estabilidad familiar,
incluida la de familias basadas en uniones homosexuales, cuya protección
mediante el sistema de uniones civiles permite respetar las instituciones
tradicionales y evitar la discriminación de las parejas del mismo sexo.
Sobre uniones registradas es de
interés mencionar la sentencia de 17 de julio de 2002 que sobre ley de parejas
de hecho profirió el Tribunal Constitucional Federal Alemán, de acuerdo con
cuya síntesis la introducción de esa institución jurídica no lesiona la
especial protección del matrimonio constitucionalmente garantizada, protección
que “no impide al legislador reconocer a las parejas de hecho homosexuales
derechos y deberes iguales o semejantes a los del matrimonio[135].
Una opción adicional igualmente
experimentada en el derecho comparado está constituida por la regulación de la
unión de hecho homosexual, distinta del matrimonio y que admite dos
modalidades, por cuanto algunas legislaciones las regulan con independencia de
la unión de hecho heterosexual, mientras que otras introducen una regulación
conjunta para la unión de hecho, sea heterosexual u homosexual. Ejemplo de la
primera modalidad es la ley de parejas de Cataluña expedida en 1998 y de la
segunda la ley de Aragón y la ley francesa, debiéndose aclarar que no siempre
la equiparación es absoluta, debido a que, en ciertas regulaciones, se excluye
a las uniones homosexuales de algunos derechos reconocidos a las uniones de
hecho heterosexuales[136].
En efecto, de conformidad con los
datos del derecho comparado, en todos los supuestos autorizados para constituir
la familia homosexual, trátese del matrimonio, de la unión de hecho o de de la
unión civil o registrada, las distintas regulaciones legislativas suelen
excluir opciones previstas para el caso de las parejas heterosexuales, pero
negadas para las parejas homosexuales, porque suelen involucrar valoraciones
todavía no resueltas por la sociedad, ni en el seno de los parlamentos o
congresos.
Así por ejemplo, la ley de 2003
que en Bélgica autorizó el matrimonio a las parejas del mismo sexo, no les
otorgó derechos de adopción, exclusión también prevista en la ley portuguesa de
2010 y, en cuanto a las uniones civiles o registradas, la ley danesa de 1989
estableció que lo concerniente a la adopción no es aplicable a la unión
registrada, como tampoco algunas secciones de la ley sobre incapacidad, guardia
y custodia predicables de los cónyuges y la anterior ley sueca de uniones,
luego derogada por la que permitió el matrimonio homosexual, sustraía la
adopción y el acceso a técnicas de fecundación asistida, mientras que en el
caso de las uniones de hecho conformadas por homosexuales, la ley de Cataluña
de 1998 contempló salvedades relativas a la adopción y a los derechos
sucesorios, en tanto que la ley de Aragón de 1999 negó la adopción a las
parejas homosexuales y la ley francesa de 1999, sobre pacto civil de
solidaridad y concubinato, previó que, en el caso del pacto, no se altera el
estado civil de los celebrantes, tampoco se confiere a los homosexuales el
derecho a acceder a las técnicas de fecundación asistida, ni se modifican las
funciones de la patria potestad.
4.5.3.2. La constitución de la
familia homosexual en Colombia
Efectuado este breve recorrido
que simplemente es una muestra de las grandes tendencias del derecho comparado
sobre la materia, tratándose de nuestro ordenamiento constitucional procede
reiterar lo hasta ahora expuesto en relación con el matrimonio que, desde la
Carta misma, está  expresamente previsto para las parejas heterosexuales y
respecto de la unión marital de hecho que, como alternativa al alcance de los
homosexuales, es insuficiente tratándose de la constitución de la familia
conformada por parejas del mismo sexo, pues no les provee del marco de
protección propio de un vínculo jurídico que les permita formalizar su unión y
asumir voluntariamente un compromiso mayor que el derivado de un vínculo
natural.
De acuerdo con lo indicado, el
primer inciso del artículo 42 de la Constitución prevé en forma expresa el
matrimonio de mujer y hombre otorgándole así reconocimiento jurídico a una
realidad tradicionalmente aceptada como la forma que la mayoría heterosexual
tiene a su alcance para formalizar el vínculo constitutivo de una familia
especialmente protegida, no solo por razones ligadas a una larga tradición,
sino ante todo, porque garantiza el cambio de las generaciones y la
prolongación de la comunidad constitutiva del elemento humano del Estado, en la
medida en que la libre expresión del consentimiento otorgado por los
contrayentes es indicativa de la juridicidad de una relación que, por lo
general, va a ser escenario favorable para el levantamiento y socialización de
los descendientes.
Con fundamento en esta
consideración corresponde indagar ahora si la expresa previsión del matrimonio
para heterosexuales, contenida en el artículo 42 de la Carta, y la protección
que el mismo precepto anuda a ese reconocimiento expreso, significan la
proscripción de toda institución mediante la cual las parejas del mismo sexo
pudieran concretar su intención de unirse mediante un vínculo jurídico formal
que solemnice su relación y le otorgue un mayor grado de solidez que el inherente
a la simple unión de hecho.
Para absolver este asunto la
Corporación considera de interés destacar que buena parte de las disposiciones
jurídicas integrantes de un ordenamiento tienen, en relación con la conducta
humana, los cometidos de permitir, mandar, prohibir o sancionar, de manera que
si aplicamos esta tipología a lo dispuesto en el artículo 42 superior respecto
del matrimonio se encuentra que esa disposición permite el matrimonio entre
heterosexuales y que al hacerlo expresa el componente de derechos fundamentales
ligado a la decisión voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una
familia por ese medio.
Mas como quiera que, por virtud
del artículo 5º de la Carta y del primer inciso del mismo artículo 42, la
familia también tiene un componente institucional, desde esta perspectiva
resulta procedente sostener que el Constituyente manda que el vínculo jurídico
que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que “la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio”, razón por la cual, tratándose de
las parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como
único vínculo jurídico al que pueden aspirar los miembros de esas parejas que
voluntariamente decidan formalizar su unión.
Así pues, en el caso de las
parejas conformadas por mujer y hombre, el contenido prohibitivo del precepto
constitucional glosado radica en que el legislador no está facultado para
introducir una forma de originar un vínculo jurídico constitutivo de la familia
heterosexual distinto del constitucionalmente protegido, ni para desalentar el
acceso voluntario de las parejas de distinto sexo al matrimonio mediante la
concesión de más derechos o de mejores ventajas a otra clase de uniones, al
punto de brindarles mayor protección que la dispensada al matrimonio, porque
fuera de desatender la especial protección constitucionalmente conferida al
matrimonio heterosexual, de esa manera se incidiría sobre la libre
determinación de las personas.
De lo precedente se desprende que
la desatención de la especial protección dispuesta para el matrimonio
heterosexual acarrearía como consecuencia la inconstitucionalidad de la medida
legislativa que la desconociera y, en el caso de la pareja, impediría que se le
otorgara reconocimiento a la unión que, con la pretensión de consolidar un
vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, se realizara tácitamente o, como
lo ha expresado la Corte, a espaldas del Estado.
Ahora bien, si a partir del
contenido del artículo 42 de la Constitución así determinado se analiza la
posibilidad de que exista un vínculo jurídico que sirva a la formalización de
la voluntad responsable de conformar una familia, expresada por las parejas del
mismo sexo, es evidente que en el texto del citado precepto superior no existe
expresa mención de ninguna institución que cumpla tal propósito y que, por el
contrario, la referencia explícita aparece prevista para el matrimonio entre un
hombre y una mujer.
Esa expresa previsión y el
especial contenido protector ligado a ella suelen ser equiparados a la
prohibición total de que se instaure cualquier institución que permita hacer
surgir la familia conformada por homosexuales de un vínculo jurídico  de orden
contractual que formalice el consentimiento libremente expresado por la pareja
del mismo sexo y que, a la vez, distinga este compromiso del vínculo natural
surgido de la unión de hecho, a la cual ya tienen acceso.
La Corte considera que una
conclusión semejante es apresurada si se tiene en cuenta que a la pareja homosexual
también la asiste la vocación para conformar familia y que, con tal propósito,
principalmente los derechos al libre desarrollo de la personalidad de sus
integrantes y a la igualdad imponen que de la misma manera como los miembros de
la pareja heterosexual pueden escoger libremente entre el vínculo natural y el
vínculo jurídico para dar origen a la familia, los integrantes de la pareja
homosexual deben disponer de la posibilidad de optar que actualmente no tienen,
pues falta una institución de índole contractual que, en su caso, concrete el
vínculo jurídico que dé lugar a la constitución formal y solemne de su familia.
Esta apreciación surgida de la
consideración de los derechos de las personas homosexuales no contradice el
reconocimiento constitucional del matrimonio heterosexual y de la familia
originada en su celebración ni su expresa protección, por la sencilla razón de
que ese reconocimiento y esa protección no sufren mengua por el simple hecho de
que se establezca una institución que permita formalizar, como vínculo
jurídico, la relación entre dos personas del mismo sexo y cuya ausencia torna
evidente un innegable déficit de protección que debe ser superado.
No se trata, entonces, de
desconocer el matrimonio heterosexual y su protección constitucionalmente
ordenada, sino de atender el imperativo superior de ampliar la cobertura
protectora mediante el establecimiento de una institución contractual que
responda a las necesidades de protección de las parejas del mismo sexo, a las
que les falta un mecanismo que torne factible el reconocimiento formal y
solemne de su unión y que contribuya a asignarle deberes y derechos recíprocos
a los miembros de la pareja, así como a velar por su efectivo cumplimiento.
En los términos que se acaban de
exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del matrimonio para
los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la
Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución
que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual
de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado.
En efecto, la expresa alusión al
matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico
que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden
que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por
cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo
jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción
con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que
se prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice la
relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia
con mayores compromisos que la originada en la simple unión de hecho.
Ciertamente el matrimonio entre
los miembros de parejas heterosexuales está expresamente permitido en la Carta
vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente
contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los
derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de
los que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección
mediante la inclusión de una institución que torne factible la posibilidad de
optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a partir de una
vinculación jurídica específica.
No se puede negar que, en razón
de las connotaciones institucionales de la familia, el artículo 42 manda que el
matrimonio sea el vínculo jurídico del que surjan las familias conformadas por
parejas heterosexuales, pero de ese mandato no se desprende como consecuencia
lógica que se impida la previsión de un mecanismo que les ofrezca a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir,
autónomamente, darle la categoría correspondiente a un vínculo jurídico
haciendo uso de tal mecanismo.
De lo expuesto se deduce que la
posibilidad de prever una figura o institución contractual que les permita a
las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo
jurídico no está constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe
reparar en que una restricción tan severa al ejercicio de derechos
constitucionales fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse
con base en una simple interpretación, sino que ha de venir explícitamente
contemplada y ya se ha señalado que la Constitución menciona el matrimonio
heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay
texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibición de establecer
una figura o institución que formalice la unión de la pareja homosexual
haciendo de ella un vínculo jurídico constitutivo de familia.
Si alguna prohibición se
advierte, no se relaciona con la existencia de tal figura o institución
contractual, sino con los límites que se deben observar al instituirla, límites
que, principalmente, tienen que ver con la no afectación del reconocimiento y
la expresa protección que el artículo 42 contiene respecto del matrimonio como
institución que, por mandato constitucional, da origen al vínculo jurídico
constitutivo de la familia conformada por la pareja heterosexual.
La Constitución no es un orden
cerrado y estático y menos puede serlo en una materia que, como ampliamente se
ha expuesto, está sometida a una constante evolución que no puede ser ignorada
por el ordenamiento, de lo cual fue consciente el propio constituyente al
prever que, además del matrimonio, la familia puede constituirse por la
voluntad responsable de conformarla que, según se ha señalado, sirve de
fundamento a un amplio conjunto de modalidades familiares y no solo a la
surgida de la unión de hecho de parejas heterosexuales.
Conforme se ha afirmado en la
doctrina, una cosa es lo garantizado por el derecho y otra lo jurídicamente
posible, de modo que “lo constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo
constitucionalmente admisible”[137],
como lo demuestra, precisamente, el replanteamiento del concepto de familia
protegida que da lugar a variados tipos familiares, cuya protección
constitucional no depende de que cada uno de esos tipos esté expresamente
mencionado en la Carta, ni está impedida por la mención explícita que el
Constituyente ha hecho de unas cuantas familias socialmente más difundidas y
corrientes.
En este mismo sentido procede
advertir que, de acuerdo con lo indicado, la protección que en sentencias tales
como la C-075 de 2007 y la C-029 de 2009 se les reconoció a las parejas del
mismo sexo se planteó desde la perspectiva de sus derechos y a partir de lo que
previamente se había reconocido a favor de los integrantes de las uniones
maritales de hecho y que ese reconocimiento favorable a las parejas
homosexuales ha llevado a que se proteja su unión de hecho y a que se le tenga
por familia originada en un vínculo natural, e igualmente fundada en la
voluntad responsable de conformarla, sin que para tal efecto haya sido
requisito indispensable la expresa mención constitucional de esta clase de
unión de hecho o se haya erigido en impedimento la falta de tal señalamiento
explícito.
Finalmente, la Corte considera de
interés precisar que a lo anterior no se opone el carácter institucional del
matrimonio heterosexual, ya que, fuera de que lo institucional no invalida el
contenido de derechos ligados a la materia examinada,  según el artículo 5º
superior y el propio artículo 42 no es solo la familia surgida del matrimonio
celebrado entre heterosexuales la que tiene ese carácter, sino toda familia,
motivo por el cual el mandato de protección derivado de la índole institucional
de la familia cobija a la integrada por parejas del mismo sexo, lo que, se
reitera, no comporta desconocimiento o merma del reconocimiento y de la
protección especial que el Constituyente dispuso a favor de la familia
heterosexual originada en el matrimonio.
Resulta de gran importancia
puntualizar que el reconocimiento jurídico de la unión conformada por las
parejas del mismo sexo debe tener carácter contractual, porque el contrato es
el instituto previsto en el ordenamiento jurídico para otorgarle carácter
vinculante a las declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no
cualquier reconocimiento jurídico resulta apto para superar el señalado déficit
de protección, sino el surgido de un vínculo contractual.
4.5.3.3. Síntesis en relación
con la constitución de la familia por parejas del mismo sexo
La unión marital de hecho con que
cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente
cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja
homosexual, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase
de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto
por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también por el
desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende,
de la autonomía y la autodeterminación personal.
En efecto, las parejas
heterosexuales que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras
de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su
libre decisión optar por alguna de ellas, según que voluntariamente quieran
someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras
que, si se insiste en que la unión de hecho es la única alternativa para los
homosexuales, las parejas del mismo sexo solo contarían con esa opción, luego
el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal les estaría
notoriamente vedado, pues no tendrían posibilidad de escoger la manera de hacer
surgir su unión familiar y se verían precisadas a asumir su convivencia estable
como unión de hecho, con todo lo que ello implica.
Quiere decir lo anterior que para
lograr que el derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado
a los homosexuales y que en el ámbito de las regulaciones sobre la familia se
supere el déficit de protección al que están sometidos, hace falta en el
ordenamiento una institución contractual, distinta de la unión de hecho, que
les permitiera optar entre una constitución de su familia con un grado mayor de
formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla como
una unión de hecho que ya les está reconocida.
Es claro, entonces, que actualmente
la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que
les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un
instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus
integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas
heterosexuales.
En esas condiciones, la Corte
estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca
mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que
pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido
constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma
de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y
a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como
de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.
No se puede desconocer que en
esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la
familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se
ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger
entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse
por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o
quede sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la
oportunidad de producir una equiparación en un campo específico.
Que la expresión de la voluntad
responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los
homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la
igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el
artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de
los textos constitucionales, puede afirmar, categóricamente, que en el
ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de
hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja homosexual.
No sobra advertir que la
existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna
posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes
del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le
otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación
homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los
lleva a conformar una familia.
4.5.3.4. La fijación del
alcance de la institución contractual que permita formalizar el vínculo de las
parejas homosexuales
Una vez establecido que, en
garantía de los derechos constitucionales invocados tiene cabida, respecto de
las parejas homosexuales, una figura distinta de la unión de hecho con el
propósito de ser una alternativa válida para la constitución de la familia
conformada por una pareja del mismo sexo, surge un interrogante relativo al
alcance que, en el derecho colombiano, podría tener una institución contractual
de esta índole, ya que en las demandas se hace recurrente alusión al carácter
asimilable de la unión de homosexuales con vocación de permanencia al
matrimonio y, con base en esa situación “analogizable”, se solicita que el
régimen del matrimonio civil cobije también a las parejas del mismo sexo, pues,
según los actores, esa sería la única manera de dar adecuada respuesta al
déficit de protección.
Sobre esta cuestión procede
observar que lo permitido a la Corte es verificar, con fundamento en la sola
interpretación constitucional, la validez de la opción de acudir a una figura
de tal índole, para que, en guarda de sus derechos constitucionales, la pareja
homosexual tenga la misma posibilidad de escoger entre varias alternativas que
tiene la pareja heterosexual al momento de constituir una familia.
En concordancia con lo que se
acaba de advertir, la decisión acerca de la opción que está llamada a
garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas
homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe
a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras
razones, porque fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la
faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de
la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que
el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados.
Los demandantes refutan la
anterior tesis y alegan que para superar la discriminación y el déficit de
protección la Corte debería actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades
y, especialmente, en sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009
y que la asimilación total de la institución contractual que formalice el
vínculo entre homosexuales al matrimonio estaría dentro de su marco
competencial y, más aun, que los derechos en juego impondrían que esa
equiparación absoluta se haga por la vía de la jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, además de reiterar
el carácter institucional de la familia que le abre amplias posibilidades
regulativas al legislador, resulta necesario atenerse a lo que se expuso en las
providencias que extendieron el ámbito de protección para que comprendiera a
las parejas homosexuales. Así, no se puede olvidar que, ya desde la Sentencia
C-075 de 2007, la Corporación, con apoyo en la sentencia C-098 de 1996, puso de
presente la existencia de “diferencias entre las parejas heterosexuales y las
parejas homosexuales” y añadió que, como consecuencia de esas diferencias, no
hay “un imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras”,
correspondiéndole al legislador “definir las medidas necesarias para atender
los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar
gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de
marginamiento”.
Retomando estos criterios, en la
Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en que existen
“diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y
otras”, por lo cual, “es preciso establecer que, en cada caso concreto, la
situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para
entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”.
Y, en la misma providencia, la
Corporación reiteró que es improcedente “efectuar un pronunciamiento de
carácter general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de
pareja resulta contraria a la Constitución”, puesto que “se requiere que, en
cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las
situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de
trato establecida por el legislador es discriminatoria”.
Para oponerse a los anteriores
argumentos se podría sostener que la Corte se encuentra ante situaciones
concretas y perfectamente asimilables, pues, al fin de cuentas, se trata del
matrimonio y de una institución concebida para las parejas homosexuales que
constituirían dos supuestos específicos, susceptibles de ser tratados de igual
modo en la jurisprudencia constitucional, llamada a operar la asimilación, dado
el carácter “analogizable” de las figuras.
En relación con estas objeciones,
la Corte estima conveniente enfatizar que la comparación entre el matrimonio y
la institución contractual que tendría que crearse para atender las necesidades
de protección de las parejas homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan
puntual como la constitución de la familia, porque cada una de esas figuras
jurídicas comprende un elevado número de materias regulables, así como un
sinnúmero de relaciones jurídicas proyectadas en distintas áreas del
ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho privado en general.
En suma, lo que hasta ahora la
Corte ha considerado, se ubica en el plano de la interpretación constitucional
y no compromete a ninguna ley, por lo cual no es acertado hablar de la
configuración de una omisión legislativa de carácter relativo y, no obstante
eso, la Corporación estima de importancia efectuar algunas consideraciones
referentes a la analogía.
Doctrinariamente y en la práctica
del control de constitucionalidad adelantado por esta colegiatura se ha
aceptado que, cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de
omisión relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la analogía,
demostración de lo cual se halla en las citadas Sentencias C-075 de 2007 y
C-029 de 2009 que, en forma por demás recurrente, se refieren al carácter
“asimilable” de las situaciones concretas y amplían la protección, siempre y
cuando “en relación con cada una de las disposiciones demandadas, la situación
de las parejas heterosexuales y homosexuales es asimilable”, caso en el cual la
diferencia de trato resulta del “carácter restrictivo que, en general, tienen
las expresiones compañero o compañera permanente”.
Ha de repararse en que el
carácter analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en
situaciones concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente
proporcionados por el legislador y que, precisamente, la protección de la Corte
se ha concedido respecto de específicos beneficios, prestaciones o cargas que
el legislador, de manera restrictiva, reservó a las parejas heterosexuales que
conforman una unión de hecho, debido a lo cual bastó con extender el demarcado
ámbito de protección con la finalidad de que también cobijara a las parejas
homosexuales.
Doctrinariamente se ha destacado que
el recurso a la analogía es de gran utilidad cuando el juez constitucional
enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un amplio desacuerdo en la
sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda índole moral,
pues limitándose a extender a otras personas o grupos el ámbito de los
cobijados por alguna medida específica, da una respuesta basada en lo que el
legislador ha dispuesto en relación con un caso asimilable a la situación
concreta no prevista en el respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbito
de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa del
legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia
constitucional.
La bondad de la analogía radica
en que, no obstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y
personas, es posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que
ser concreta para sustraer al juez de las altas discusiones filosóficas o
morales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajo de abstracción,
basado en las reglas específicas y en las condiciones particulares de los casos
que, a partir del derecho a la igualdad, permitan dilucidar cuáles situaciones
deben ser tratadas de manera igual y cuáles de manera diferente, en forma tal
que las grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trámite en los
foros de deliberación democrática[138].
Puede que esta teoría, como el
textualismo, no sea aplicable en todos los eventos, pero en el que ahora ocupa
la atención de la Corte ofrece la posibilidad de precisar el campo de operatividad
de la analogía que suele ser la situación concreta y sus elementos específicos
y no el ámbito enorme, complejo, polifacético y debatido de figuras tales como
el matrimonio o la institución que permita solemnizar el vínculo contractual al
que libremente quieran someterse las parejas homosexuales, en cuyo caso las
discrepancias, del orden que sean, si no están resueltas en la Constitución
misma o en la ley, deben ser abordadas principalmente por el Congreso de la
República.
Con acierto se ha escrito que
cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que
existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay
un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de
la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por
consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular,
examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para
cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento[139].
Importa destacar que, de acuerdo
con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren
grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente
elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos
protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la
apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”,
aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de
protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede
los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación
prohibida[140].
En este orden de ideas, la
decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al
matrimonio, implica “la defensa de un espacio propio que corresponde al
legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado
desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar una
protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una
institución jurídica o proponer una determinada política social”[141].
De las precedentes
consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho comparado,
se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de alternativas para
regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el
déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le
atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución, con qué alcance
debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas
asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la
República y le restarían legitimidad a esta sentencia.
Al legislador atañe, entonces,
determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico
entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir
a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo le está
reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para
ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más
que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los
derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como
esta se formaliza y perfecciona.
En un panorama en el cual la
homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor aceptación, las
reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino
adicional y primordialmente ante el Congreso de la República, en cuyo seno,
según la dinámica de la política, las minorías pueden aliarse a la
representación de otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente
o en relación con un tema, una coalición mayoritaria capaz de sacar adelante
proyectos en los que tenga interés un grupo o sector, así sea minoritario.
Como lo expresaron los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración de
voto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de controversia y
reivindicación de pretensiones de justicia, que deben tramitarse en el foro
público de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente fácil de
una interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y
valerosa lucha política”.
4.6. Análisis de los cargos
esgrimidos en contra de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113
del Código Civil
Con fundamento en las
consideraciones que preceden corresponde ahora analizar los cargos formulados
para cuestionar la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer”,
contenida en el artículo 113 del Código Civil y sobre el particular cabe
recordar que el principal cuestionamiento consiste en que se restringe el
matrimonio a las parejas conformadas por personas homosexuales, reservándolo a
las parejas integradas por heterosexuales.
Ampliamente se ha discurrido aquí
acerca de que, de conformidad con una interpretación literal del artículo 42 de
la Carta, se puede concluir que el Constituyente de 1991 le confirió un
especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relación con las parejas
heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la mención
que el artículo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer, en cuanto
autorizados para celebrar el matrimonio, pues ello se aviene a las
prescripciones superiores.
Como quiera que, tratándose del
matrimonio y de su requisito de heterosexualidad, no hay oposición entre las
exigencias del artículo 13 superior y el contenido del artículo 42 de la Carta,
es inadmisible predicar la existencia de una discriminación proveniente del
segmento tachado de inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la
variedad de familias constitucionalmente protegidas, la Carta brinda una
especial protección a la surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales,
ello no significa desprotección del resto de familias que también son
institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, ni la existencia de un
propósito discriminador, que tampoco se encuentra en el artículo 113 del Código
Civil, pues, pese a su antigüedad más que centenaria, recogió la realidad de su
tiempo de la misma forma como lo hizo la Constitución, al brindarle especial
atención a la familia heterosexual surgida del matrimonio, entre otras razones,
porque en ninguno de los dos momentos había cobrado visibilidad la realidad
homosexual, que solo vino a plantear reivindicaciones públicas en las
postrimerías del siglo XX.
En contra de lo señalado por los
actores, en lo que hace al matrimonio, no es cierto que el artículo 113 del
Código Civil esté afectado por una omisión legislativa de carácter relativo,
pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un modo
compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa
previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador
defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las
parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible
superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la expresión
acusada del artículo 113 de la codificación civil.
En lo referente a las
interpretaciones del artículo 42 de la Constitución, formuladas por los
demandantes, es suficiente recordar que la Corte ha replanteado la
interpretación del citado precepto constitucional, lo que la ha conducido a
reconocer la familia integrada por la pareja homosexual estable y a sostener
que constitucionalmente existe una exigencia de superar el comprobado régimen
de protección mediante la introducción de una figura jurídica que permita a las
parejas conformadas por homosexuales optar por una forma contractual solemne de
constituir su unión, distinta de la unión de hecho que, aunque actualmente está
a su disposición, no alcanza a superar el déficit advertido en esta sentencia.
En las condiciones anotadas y
dado que el diseño de la referida institución contractual corresponde al
legislador que todavía no la ha instaurado, tampoco hay lugar a la realización
del test estricto de proporcionalidad solicitado en la demanda D-8376, ya que
el segmento acusado del artículo 113 del Código Civil se ocupa de la regulación
del matrimonio entre heterosexuales expresamente reconocido en el artículo 42
de la Carta y, por lo tanto, no incurre en omisión legislativa de carácter
relativo, por lo cual no hay inconstitucionalidad en la expresión demandada,
menos aun si con base en la interpretación de la Carta, efectuada en clave de
los derechos fundamentales de las personas homosexuales, la Corte concluyó que
una institución contractual proporcionada por el legislador es la adecuada para
superar el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo.
Conforme se ha indicado, los
restantes derechos que los libelistas consideran violados, tales como el libre desarrollo
de la personalidad, la autonomía, la autodeterminación voluntaria, la intimidad
o la dignidad humana han sido analizados y protegidos a los homosexuales en la
presente sentencia y de conformidad con sus fundamentos, de modo que de esos
derechos tampoco puede derivarse la inconstitucionalidad de la expresión “un
hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil.
En la demanda D-8367 se formula
un cargo referente a la supuesta anulación de la condición humana de la persona
homosexual y al trato degradante que implicaría el impedirles el acceso al
matrimonio, cargo sobre el cual solo cabe anotar que nada de eso se deriva de
la expresión demandada del artículo 113 del Código Civil, que a ninguna persona
obliga a renunciar “a su orientación sexual, sea cual fuere” o a contraer
matrimonio, ni instrumentaliza al ser humano, por lo cual el ataque carece de
certeza y es inepto[142].
También es inepta la acusación
planteada en esa misma demanda por violación de tratados internacionales que
forman parte del bloque de constitucionalidad, porque, de conformidad con lo
sostenido en la sentencia acabada de citar, “los instrumentos internacionales,
al igual que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado
entre un hombre y una mujer” y no cabe deducir “que el derecho internacional de
los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario “tribunales de derechos
humanos han validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a
los estados al matrimonio de parejas homosexuales”, de donde surge que el cargo
incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo alguno
es atribuible a la expresión demandada”[143].
Como quiera que la expresión
demandada será declarada exequible, por cuanto, a la luz de lo prescrito en el
artículo 42 superior, la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del
Código Civil es, por excelencia, una posibilidad legítima y válida, no resulta
indispensable que en la parte resolutiva se declare la ineptitud sustancial de
la demanda en lo referente a los dos últimos cargos, pues basta limitar la
declaración de exequibilidad a los cargos efectivamente analizados por la
Corte.
Se debe mencionar que el conjunto
de consideraciones vertidas en esta decisión torna inútil el análisis de las
peticiones subsidiarias formuladas en la demanda D-8376, porque la evidente
exequibilidad del aparte demandado del artículo 113 del Código Civil impide
considerar otras opciones decisorias y adelantar otro tipo de análisis que
fueron solicitados sobre la base de que la Corte admitiera la
inconstitucionalidad del segmento acusado, lo que no ha ocurrido.
Tampoco procede la integración
normativa con todas las disposiciones referentes al matrimonio, ya que, de un
lado, esa clase de integración es excepcional y la hipótesis que la justifica
es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se debe evitar que su
declaración resulte inane porque subsistan en el ordenamiento otras
disposiciones que mantengan contenidos ya juzgados como contrarios a la
Constitución y, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general, porque no se
ha declarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a
realizar una igualación partiendo de máximos, como los involucrados en
instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales
que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy
diversas y abundantes materias que compete al legislador desarrollar.
Al respecto cabe mencionar que en
la Sentencia C-029 de 2009 la Corte se abstuvo de efectuar “un pronunciamiento
de carácter general, conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos
tipos de pareja resulta contrario a la Constitución” y también se abstuvo de
integrar unidad normativa con todas aquellas disposiciones de las que pudiera
“derivarse una diferencia de trato o un déficit de protección para las parejas
homosexuales”, requiriendo presentar razones en cada caso concreto para
demostrar la desprotección y el carácter asimilable de los dos tipos de pareja.
En las condiciones anotadas,
tampoco procede el estudio de la adopción por parejas del mismo sexo, propuesta
en un anexo a la demanda, ya que igualmente falta el presupuesto de
inconstitucionalidad que habría abierto la puerta a examinar si procedía
adelantar ese análisis, fuera de lo cual no se ha demandado ninguna disposición
concreta relativa a la prohibición de este tipo de adopciones, ni el debate ha
girado alrededor de esta cuestión que, en consecuencia, no ha sido materia
prioritaria en las intervenciones ciudadanas.
5. Cargos en contra de la
expresión “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil
En cuanto a la expresión “de
procrear”, del artículo 113 del Código Civil, la acusación versa sobre el
desconocimiento de los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad
personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, que garantizan la
opción de no tener ningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los
derechos de la mujer, dado que debe asumir cargas especiales, en razón de
cuestiones biológicas y culturales relacionadas con la reproducción de la
especie.
El planteamiento supone que, en
la forma como aparece mencionada en el artículo 113 del Código Civil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreación implica una
imposición a los contrayentes, quienes no podrían, en ningún caso, sustraerse
de ella y sucede que eso no es así, porque el matrimonio genera una vinculación
jurídica que surge del consentimiento expresado por la pareja heterosexual, mas
no de su aptitud para procrear, lo que puede o no suceder y, en caso de no
acontecer, no suprime el carácter de familia al cual han accedido los cónyuges
en virtud de la expresión de su consentimiento.
Por esa razón es factible el
matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis o el celebrado por
personas conscientes de su infertilidad o que, con fundamento en respetables
criterios, han decidido no tener hijos e incluso abstenerse de mantener
relaciones sexuales, habida cuenta, además, de que, conforme se ha expuesto,
toda familia se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el
cumplimiento de un proyecto de vida en común y la feliz realización de cada uno
de sus integrantes. Más aun, la unión sexual de la pareja, orientada a la
reproducción, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propósito de engendrar
descendencia por circunstancias no dependientes de la voluntad de los esposos.
La procreación no es, entonces,
una obligación, sino una posibilidad que se les ofrece a los casados y que el
legislador, atendiendo a lo que suele ser normal en la realidad, reconoció,
otorgándole el carácter de finalidad del matrimonio, lo que no implica la
imposición de una obligación inexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento
de los derechos a la autodeterminación reproductiva, a la autonomía individual
y al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Los mismos demandantes, en
apartado posterior de su escrito admiten que “la procreación no es una
condición de la existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en
tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser
satisfecho para poder celebrar este contrato”.
Ciertamente el artículo 42 de la
Constitución establece que “la pareja tiene el derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos
los relativos a la familia y al matrimonio, tiene una faceta positiva y una
faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la facultad
para decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan los esposos,
pero de acuerdo con la faceta negativa libremente los cónyuges tienen la
prerrogativa de decidir no tener descendencia. Así lo ha estimado la Corte al
señalar que la libertad de fundar una familia tiene dimensiones positivas y
negativas e incluye “la libertad de reproducirse o no hacerlo”[144].
El contenido del derecho está
integrado por las dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los
demandantes, motivo por el cual su interpretación del establecimiento de la
procreación como finalidad del matrimonio es desacertada, pues no existe
imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso de optar por no
tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico, pero si deciden
tenerlos el apoyo legal dado por la inclusión de la procreación como fin del
matrimonio es importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos habidos
en el matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biológica y son sujetos
de especial protección constitucional.
En cuanto al papel de la mujer en
relación con la reproducción, cabe apuntar que las consecuencias negativas
aducidas por los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que se
limita a incluir la procreación como fin del matrimonio, pero no ordena que la
mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que más bien proviene, como dicen
los actores, de causas biológicas o culturales que no son creadas ni alentadas
por la expresión demandada, debiéndose tener en cuenta que, según la
Constitución, la decisión acerca del número de hijos no puede ser el resultado
de la imposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por
“la pareja”, que incluye a la mujer.
En las condiciones anotadas, los
cargos formulados en contra de la expresión “de procrear” carecen de certeza,
pues no se fundan en significados plausibles del texto acusado y, en
consecuencia, son sustancialmente ineptos.
6. Cargos de
inconstitucionalidad en contra de la expresión “de un hombre y una mujer”
contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009
En la demanda D-8376 los
demandantes también dirigen sus acusaciones en contra de la expresión “de un
hombre y una mujer”, contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º
de la Ley 1361 de 2009, leyes que, respectivamente, se ocupan de la violencia
intrafamiliar y de la protección integral de la familia.
Característica especial de las
disposiciones a las cuales pertenece la referida expresión es que reproducen
textualmente el primer inciso del artículo 42 de la Constitución, pues en la
parte pertinente coinciden en señalar que la familia “se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
Sobre el particular la Corte ha
indicado que cuando las disposiciones demandadas reproducen textualmente la
Constitución, “su validez sustantiva o validez en estricto sentido, entendida
como el hecho de que una norma de inferior jerarquía no contradiga las
disposiciones superiores, en principio está fuera de discusión”, porque “no
puede haber contradicción entre dos normas, cuando una es idéntica a la otra”,
por lo cual “la identidad excluye lógicamente la contraposición” y la eventual
declaración de inconstitucionalidad equivaldría a la inexequibilidad del
precepto constitucional[145].
Siendo así, el examen de
constitucionalidad realmente debería efectuarse sobre el texto constitucional
reproducido, lo que es improcedente, razón por la cual, dado que en este caso
las normas legales parcialmente demandadas reproducen preceptos
constitucionales, la Corte se inhibirá, sin perjuicio de lo cual se advierte
que la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior es la adoptada
en esta sentencia.
7. Exhorto dirigido al
Congreso de la República
Puesto que del análisis efectuado
se ha deducido que las parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad
de acceder a la celebración de un contrato que les permita formalizar y
solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para constituir una  familia con
mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, que la regulación de
esta figura corresponde al legislador, que no hay lugar a que en esta sentencia
la Corte proceda a diseñarla y a fijar su alcance y que no cabe una sentencia
de inexequibilidad diferida, pues no se ha declarado la inconstitucionalidad de
los preceptos acusados, dada la importancia de la materia y de los derechos
involucrados, la Corporación considera pertinente dirigir un exhorto al
Congreso de la República, a fin de que se ocupe del análisis de la cuestión y
de la expedición de una ley que, de manera sistemática y organizada, regule la
comentada institución contractual como alternativa a la unión de hecho.
La Sala destaca que, como
siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la facultad de
configuración que le corresponde al Congreso de la República, para propiciar la
colaboración entre la Corte y el órgano representativo por excelencia y en
procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados, mas como
quiera que el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo es
evidente y reclama urgente respuesta institucional, la Corporación estima
indispensable fijar un término para que el Congreso de la República expida la
regulación que respetuosamente se le solicita.
La duración del término en el
cual se espera que el órgano representativo expida la regulación destinada a
superar el déficit de protección depende de la importancia de la materia y en
este caso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene el efecto
indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el Congreso
requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y para
darle el alcance que considere pertinente, de modo que la ponderación de las
dos variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo
adecuado para plantear y resolver el tema.
En cualquier caso, lo que a la
luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición
de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la
existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura
contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo
jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la
República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la
posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año
2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los
alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de
unión.
En esta última hipótesis el
Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la
materia, pues así lo impone la Constitución, pero tratándose de jueces y
notarios es necesario indicar que ya no están de por medio las exigencias del
principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer
efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo
cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la manera de una
concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la
Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante de lo que aquí se
ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional
dotada de efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada
constitucional.
Por ahora, es dable esperar que
antes del 20 de junio de 2013 el legislador expida la ley que conduzca a
superar el déficit de protección, habida cuenta de que muchas de las conquistas
que históricamente han logrado grupos minoritarios o marginados son el
resultado de la actuación del órgano representativo que, en distintas áreas, ha
expedido leyes destinadas a enfrentar situaciones adversas a personas o a
colectivos, generadas en prácticas o concepciones contrarias a la Constitución,
hondamente arraigadas en el seno de la sociedad.
En consonancia con lo precedente,
en la parte resolutiva se exhortará al Congreso de la República a legislar
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, debiéndose indicar que con la
utilización de esta fórmula, la Corte busca respetar la facultad de apreciación
de las circunstancias que atañe al órgano de representación popular y el
alcance que le otorgue a su decisión legislativa, de manera que, si lo estima
conveniente, pueda incluso prohijar un entendimiento de la expresión “parejas
del mismo sexo”, más amplio que el empleado en esta sentencia.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una
mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA
para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”,
contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las
demandas.
TERCERO.- Declararse INHIBIDA
para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una
mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley
1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos
constitucionales.
CUARTO.- EXHORTAR al
Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
QUINTO.- Si el 20 de junio
de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese al expediente.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Presidente
Con aclaración de
voto
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrado
Con aclaración de
voto
Con salvamento de
voto
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de
voto
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con aclaración de
voto
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ANEXO
INTERVENCIONES
El Magistrado
Sustanciador mediante Auto de 12 de enero de 2011, solicitó a la Secretaria
General de esta Corporación fijar en lista, por el término de diez días, las
normas acusadas dentro del proceso de referencia, con el fin de que todos los
ciudadanos tuvieran la oportunidad de impugnar o defender las mencionadas
demandas. De igual forma, en dicha providencia, se invitó a los decanos de las
Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Andes, Nacional,
del Atlántico y del Norte, a intervenir dentro del proceso.
De conformidad
con lo anterior, el 7 de febrero de 2011, la Secretaria General de la Corte
Constitucional comunicó que, de acuerdo a las comunicaciones libradas, se
recibieron los siguientes escritos de intervención:
1)
ENTIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS
No
ENTIDAD
INTERVINIENTE
1)
MINISTERIO DE HACIENDA Y
CRÉDITO PÚBLICO
LUZ ALBA MARTÍN
MIRANDA-SUBDIRECTORA JURÍDICA
2)
ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.
DEIDAMIA GARCÍA QUINTERO/
SECRETARIA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, MARÍA CRISTINA HURTADO SÁENZ/SUBSECRETARIA
DE MUJER, GÉNEROS Y DIVERSIDAD SEXUAL DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE
PLANEACIÓN
3)
DEFENSOR DEL PUEBLO
VOLMAR PÉREZ ORTÍZ
4)
PERSONERÍA DE MEDELLÍN
JAIRO HERRÁN VARGAS
5)
PERSONERÍA MUNICIPAL DE ARMENIA
CARLOS ANDRÉS TOBAR
CASTAÑO/COORDINADOR DE GÉNERO Y DIVERSIDAD SEXUAL
6)
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS-ONU
ANTONIO MENENDEZ DE
ZUBILAGA/COORDINADOR DEL PROGRAMA DE LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD DE LA OFICINA
EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS
7)
POLO DEMOCRÁTICO ALTERNATIVO
CLARA LÓPEZ OBREGÓN/PRESIDENTE,
ROBINSON SÁNCHEZ TAMAYO/COORDINADOR NACIONAL DEL POLO ROSA, GLORIA INÉS
RAMÍREZ RÍOS/SENADORA DE LA REPÚBLICA POR EL POLO DEMOCRATICO ALTERNATIVO
8)
PARTIDO VERDE
ÁNGELA MARÍA ROBLEDO, ALFONSO
PRADA/REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR EL PARTIDO VERDE
9)
UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE
NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO
NINA CHAPARRO GONZÁLEZ Y OTROS/
GRUPO DE ACCIONES PÚBLICAS - UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL
ROSARIO
10)
UNIVERSIDAD JORGE TADEO LOZANO
JAIRO MAURICIO PULECIO
PULGARÍN/DIRECTOR DEL ÁREA DE DERECHO PÚBLICO DE LA FACULTAD DE RELACIONES
INTERNACIONALES Y CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
11)
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
JAVERIANA
CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ
AVELLA/INSTITUTO DE ESTUDIOS SOCIALES Y CULTURALES-GRUPO DE INVESTIGACIONES
“PENSAR (EN) GENERO”
12)
UNIVERSIDAD DE SANTANDER-UDES
ANA PATRICIA PABÓN
MANTILLA/DIRECTORA DEL SEMILLERO EN JURISPRUDENCIA Y ACTIVISMO CONSTITUCIONAL
DE LA FACULTAD DE DERECHO
13)
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE
COLOMBIA Y UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
LAURA CASTRO ORTÍZ/DIRECTORA
GRUPO DE INVESTIGACIÓN “FILANTROPIA IURIS” DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE
COLOMBIA Y SERGIO ESTRADA VÉLEZ-GRUPO DE INVESTIGACIONES EN TEORÍA DEL
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
14)
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
ISABEL C. JARAMILLO SIERRA,
JULIETA LEMAITRE RIPOLL Y OTROS/FACULTAD DE DERECHO
15)
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE
COLOMBIA
NÉSTOR OSUNA PATIÑO Y
OTROS/FACULTAD DE DERECHO
16)
UNIVERSIDAD NACIONAL DE
COLOMBIA
LUZ GABRIELA ARANGO
GAVIRIA/DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGÍA
17)
UNIVERSIDAD DEL NORTE
JULIA SANDRA BERNAL
CRESPO/PROFESORA PROGRAMA DE DERECHO/ UNIVERSIDAD DEL NORTE
18)
UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO
GASPAR HERNÁNDEZ
CAAMAÑO/FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO
19)
GRUPO FEMM
LORENA FORERO OTÁLORA Y CIENTO
UNO (101) CIUDADANAS MIEMBROS
20)
G&M DE COLOMBIA ABOGADOS
GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI
Y OTRO
21)
WOMEN´S LINK WORLDWIDE
LILIANA PARRA FONSECA, GLENYS
DE JESÚS CHECO/APODERADAS JUDICIALES
22)
CORPORACION PRODIVERSIA
JUAN PABLO DÍAZ/PRESIDENTE
23)
COLOMBIA DIVERSA
LILIANA GUARÍN LÓPEZ/COMUNICADORA
SOCIAL
24)
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE
LESBIANAS,GAYS, BISEXUALES, TRANS,INTERSEXUALES
GERMÁN HUMBERTO RINCÓN
PERFETTI/ SECRETARIO SUPLENTE DE AMÉRICA LATINA
25)
ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE
JURISTAS CATÓLICOS
FELIPE GONZÁLO JIMÉNEZ MANTILLA/MIEMBRO
26)
COMUNIDAD DE CALI
TATIANA TABARES TOVAR Y
TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES (393) MIEMBROS
27)
PROFAMILIA
HELENA MARÍA ISABEL PLATA
TAMAYO/ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA
28)
GRUPO DE MADRES, PADRES Y
FAMILIARES DE PERSONAS LESBIANAS, BISEXUALES Y TRANSGENERISTAS
NURY CRISTINA ROJAS
TELLO/COORDINADORA DE LA ORGANIZACIÓN
29)
GRUPO DE JÓVENES LGTB DE BOGOTÁ
JAVIER BENÍTEZ/COORDINADOR
30)
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO,
JUSTICIA Y SOCIEDAD-DEJUSTICIA
VALENTINA MONTOYA
ROBLEDO/INVESTIGADORA
31)
ASOCIACIÓN LESBIAPOLIS
LINA MARITZA CAMACHO
LUCIO/REPRESENTANTE LEGAL
32)
COMITÉ PRODEFENSA DE LAS
PENSIONES
ANA MARÍA GARCÍA GAMBOA Y OTRO/
MIEMBROS
33)
COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS
GUSTAVO GALLÓN GIRALDO Y OTROS
CUATRO (4) MIEMBROS
34)
GRUPO DE APOYO A MAMÁS
LESBIANAS
ELIZABETH CASTILLO VARGAS Y
OTRO/COORDINADORAS DEL GRUPO
35)
CORPORACIÓN SISMA MUJER
CLAUDIA MEJÍA DUQUE/DIRECTORA Y
TRES(3) MIEMBROS
36)
CORPORACIÓN CARIBE AFIRMATIVO
WILSON DE JESÚS
CASTAÑEDA/DIRECTOR Y DOSCIENTOS TRES (203) MIEMBROS
37)
MAGAZINE NEMESIS TIMES
GUILLERMO OSPINA
ARCINIEGAS/DIRECTOR
38)
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN DEL
COMPORTAMIENTO HUMANO
EDWIN HERAZO ACEVEDO/DIRECTOR
2) CIUDADANOS QUE APORTARON “AMICUS
CURIAE”
No.
INTERVINIENTE/CIUDADANOS
(AS)
ENTIDAD/AMICUS
CURIAE
1)
TATIANA FORERO TORRES
ORGANIZACIÓN COMUNIDAD
HOMOSEXUAL DE ARGENTINA
2)
NADIA VIVIANA TACHA GUTIÉRREZ
CONSEJO NACIONAL DE
INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS Y TÉCNICAS DE ARGENTINA-CONICET
3)
AYDA LUCÍA RAMÍREZ BOLIVAR
CONCEPTO DE LA ABOGADA Y
DEFENSORA DE DERECHOS HUMANOS VENEZOLANA/ TAMARA ADRIAN HERNÁNDEZ
4)
ASTRID ORJUELA RUÍZ
ORGANIZACIÓN MEXICANA OMBUDSGAY
5)
SUSAN J. HERRERA GALVIS
COGAM/ INFORME SOBRE LA
REALIDAD SOCIAL DE LAS FAMILIAS FORMADAS POR LESBIANAS, GAYS Y SUS HIJOS/AS
6)
MARÍA ELENA VILLAMIL
COGAM/ INFORME SOBRE LA
REALIDAD SOCIAL DE LAS FAMILIAS FORMADAS POR LESBIANAS, GAYS Y SUS HIJOS/AS
7)
ANGERSOLA OSPINA MORENO
INTERVENCIÓN DE LA JUEZA DEL
FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES/GABRIELA SEIJAS/JUEZ QUINCE DEL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
8)
MAURICIO GARCÍA VILLEGAS
CONCEPTO PROFESOR ROBERTO
GARGARELLA
9)
CAROLINA ROA POLANCO
INTERVENCIÓN DEL PERIODISTA
ARGENTINO BRUNO ANTONIO BIMBI/ SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
MASSACHUSETTS, ESTADOS UNIDOS
3) CIUDADANOS
No.
CIUDADANO(A)
INTERVINIENTE
1)
CAMILA SOTO MOURRAILLE-INVESTIGADORA OBSERVATORIO DE
DISCRIMINACIÓN RACIAL
2)
ANA MARÍA GARCÉS ESCOBAR
3)
ADRIANA PINILLA
4)
VALENTINA MONTOYA Y OTRO
5)
OSCAR AMAYA Y ANNIKA DALÉN
6)
SANDRA MILENA SANTA MORA Y OTRO
7)
MÓNICA SANTA Y OTRO
8)
ALEXANDER STREUBEL
9)
CLARA CHICA
10)
JUANA C.C. 53000774
11)
VERÓNICA C.C. 43725955
12)
C.C. 80417016
13)
C.C. 80184214
14)
ANGELICA VEGA PLATA
15)
C.C. 52068950
16)
YARLEDY CIFUENTES JIMÉNEZ
17)
ELIZABETH PENAGOS
18)
JAMES MONTENEGRO
19)
JANET CORREDOR
20)
LILIANA MONTENEGRO
21)
DAICY PLAZAS
22)
MARITZA OROSTEGUI
23)
KATIA URTEAGA VILLANUEVA Y
OTROS
24)
LINA MARÍA SANTOS MERCHÁN Y
OTRO
25)
MARÍA JOSÉ POSADA VENEGAS
26)
JAIME ALBERTO BENÍTEZ N.
27)
ALVARO JOSÉ PLATA G.
28)
MIGUEL ÁNGEL REYES TOVAR Y OTRO
29)
ALIX LÓPEZ MOLINA
30)
JORGE ALBA
31)
ELENA FORERO R.
32)
MARÍA MERCEDES VIVAS
33)
MANUEL NIETO ARANGO Y OTRO
34)
CRISTINA VILLAREAL Y OTRO
35)
MARILIN BARRETO B. Y OTRO
36)
GLORIA NANCY OROZCO R. Y OTRO
37)
SANDRA LILIANA CAICEDO TERÁN Y
OTRO
38)
LIBIA MAGDALENA RODRÍGUEZ Y
OTRO
39)
JORGE ORLANDO TORRES QUINTERO Y
OTRO
40)
LAURA ROCÍO TORRES BETANCOURT Y
OTRO
41)
VIVIANA MARÍA RODRÍGUEZ PEÑA Y
OTROS
42)
MARÍA TERESA BLANCO SANZ
43)
JHANNER DIANEY OSORNO GÓMEZ
44)
RUBÉN DARÍO OROZCO BARRERA
45)
IRIS MARÍN ORTÍZ
46)
ANA MARÍA CÁRDENAS Y OTROS
47)
CLAUDIA LILIANA FLÓREZ OCAMPO Y
OTRO
48)
MARÍA FERNANDA OSORIO ORTÍZ
49)
ALEXANDRA RIVERA PÉREZ
50)
JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA
SÁNCHEZ Y OTRO
51)
SERGIO GÓMEZ ESTEFAN
52)
JULIA RUÍZ NAVARRO Y OTROS
53)
ALEXANDRA OROZCO B. Y OTRA
54)
ALEE YAMIR SIERRA MONTAÑÉZ
55)
GUILLERMO AUGUSTO CUÉLLAR ORTÍZ
Y OTRA
56)
JORGE EDUARDO AVILÁN
ARISTIZABAL Y OTRO
57)
LUZ DARY DÍAZ
58)
JUAN DIEGO MEJÍA Y OTRO
59)
DAVID ESTEBAN ARTEAGA ROJAS
60)
ADRIANA E. GONZÁLEZ S.
61)
NATALIA MARÍA HOMYAK QUINTERO
62)
MIRELLA ROBAYO
63)
DAVID ÁNGEL
64)
WILLIAN MAURICIO MARTÍNEZ CRUZ
Y OTRO
65)
VALERIA BONILLA RUÍZ
66)
LILIANA ÁLVAREZ
67)
GINA MARCELA SÁNCHEZ PARRA
68)
CLAUDIA SUSANA SÁNCHEZ PARRA
69)
JOSE RAMIRO VELÁSQUEZ GUAVITA
70)
CONSTANZA RAMÍREZ MOLANO
71)
CÉSAR AUGUSTO GRAJALES HINCAPIÉ
72)
SANDRA MARCELA ROJAS ROBAYO
73)
ANDRÉS ERNESTO ROJAS ROBAYO
74)
ANTONIO VALDERRAMA Y OTRO
75)
XIMENA ARIAS GARCÍA
76)
JUAN SEBASTIÁN JARAMILLO RINCÓN
77)
ERIKA RODRÍGUEZ GÓMEZ Y OTROS
78)
GUSTAVO ADOLFO NIÑO ROJAS Y
OTRA
79)
LINA MARÍA CÉSPEDES BÁEZ
80)
ADRIANA CORTÉS PASTRANA Y OTRAS
81)
JONATHAN VANEGAS PARRA
82)
CAMILO ALBERTO ENCISO VANEGAS
83)
ANA MARÍA DÍAZ
84)
SERGIO ANDRÉS CORONADO  Y OTROS
85)
ALEXANDRA MARCELA HERNÁNDEZ
86)
JAIME HUMBERTO CARO RESTREPO
87)
GUSTAVO ADOLFO NIÑO ROJAS Y
OTRA
88)
ROLANDO RODRÍGUEZ CONDE Y OTRO
89)
GUSTAVO ADOLFO PÉREZ RODRÍGUEZ
90)
JUAN FELIPE MANTILLA RAMÍREZ
91)
MARTHA LUCÍA RINCÓN CHAPARRO
92)
JAIME ORLANDO ARDILA SALCEDO
93)
MELISSA NIETO FLÓREZ
94)
DIANA CAROLINA ROA POLANCO
95)
JUAN CARLOS ENRIQUEZ CABRERA Y
OTRO
96)
SERGIO LEÓN SANTAELLA
97)
LIZ PÉREZ
98)
FABIÁN MAURICIO CHIBCHA ROMERO
99)
MARÍA MERCEDES GÓMEZ
100)
CARLOS ANDRÉS GARCÍA SILVA Y
OTRO
101)
CAROLINA ROA POLANCO Y OTRO
102)
JONATHAN VANEGAS PARRA
103)
LAURA ELENA GÓMEZ TORREJANO
104)
LADY JOHANNA QUINTERO PALACIOS
105)
LILIBETH TOLOSA
106)
ÁNGELA MILENA SALAS GARCÍA
107)
LINA CONSTANZA ERAZO BARRERA
108)
DIEGO VARGAS DÍAZ
109)
FELIPE ZULETA LLERAS
110)
CARLOS CHOCONTÁ
111)
JULIÁN ALBERTO VÁSQUEZ GRAJALES
112)
SANTIAGO PARDO RODRÍGUEZ
113)
JUAN CAMILO ROA Y OTROS
114)
CECILIA HERNÁNDEZ
115)
MARÍA ELVIA DOMÍNGUEZ BLANCO
116)
GERMÁN PARRA GALLEGO
117)
VERÓNICA BOTERO Y OTRA
118)
ROLANDO RODRÍGUEZ CONDE Y OTRO
119)
ADRIAN HERNÁNDEZ
120)
MARIANA GÓMEZ GARCÍA
121)
DIEGO ALEJANDRO GARZÓN Y OTROS
122)
EDITH MARITZA OCHOA GARCÍA
123)
LUZ MARINA RAAD Y OTRA
124)
ALBERTO E. RINCÓN CHAPARRO
125)
ANDRÉS FELIPE ORTEGA GÓMEZ
126)
FERNANDO CAGUA
127)
FABIABY HERRERA
128)
OMAR CAMILO CALDERÓN Y OTRO
129)
DIANA MARCELA SALAS Y OTRA
130)
CATALINA LLERAS CRUZ Y OTRO
131)
ARGENSOLA OSPINA MORENO
132)
MARÍA ELENA VILLAMIL PEÑARANDA
133)
ANA MILENA MONTOYA RUÍZ Y OTRO
134)
MAURICIO OSPINA
135)
LORENA FERNÁNDEZ Y OTRO
136)
MELISA NIETO FLÓREZ
137)
JOHN EDUARDO IRAL CHALARCÁ
138)
PAULA FERNANDA SANDOVAL PÉREZ Y
OTRA
139)
LUIS FERNANDO URREGO CLAVIJO
140)
LUCY CAROLINA FELIPE BOHÓRQUEZ
141)
JUAN DAVID OROZCO CARDONA
142)
JOHANNA MONCADA
143)
CLARA RINCÓN CHAPARRO
144)
JUDY SAMANTHA MOZO ESPINOSA
145)
PAULA FERNANDA SANDOVAL Y OTRA
146)
MATÍAS GONZÁLEZ GIL
147)
LUIS FERNANDO OROZCO BARRERA
148)
GERMÁN PARRA GALLEGO
149)
JUAN PABLO LONDOÑO RUÍZ
150)
ALBERTO RINCÓN MOLANO
151)
MIGUEL IGNACIO ROMERO PEÑA
152)
ADRIANA MARCELA PÉREZ RODRÍGUEZ
153)
RAFAEL ARTURO MANRIQUE
154)
MERY LAURA PERDOMO OSPINA
155)
VIVIANA MERCEDES HURTADO OSPINA
Y OTRAS
156)
ISABEL CRISTINA BURITICÁ LÓPEZ
Y OTRAS
157)
ANGELA MARIA MONTOYA CASTRO Y
OTRAS
158)
ANGÉLICA DEL PILAR SÁNCHEZ
BARBOSA Y OTRAS
159)
YENNY MANRIQUE Y OTRAS
160)
ADRIANA FLECHAS ZAMBRANO Y
OTROS
161)
NORELY PÉREZ GARCÍA Y OTROS
162)
ANDREA JAZMÍN QUINTERO JERÉZ
163)
MARÍA FERNANDA CRISTANCHO
BEATRÍZ Y OTROS
164)
JUALIANA RAMÍREZ PLAZAS Y OTROS
165)
LILIANA HERRERA GONZÁLEZ Y
OTROS
166)
MARCELA CARDONA Y OTROS
167)
JOHANNA VERGARA Y OTROS
168)
ROSA CATALINA ROZO REINA Y
OTROS
169)
LUISA FERNANDA PINZÓN Y OTROS
170)
PAOLA ANDREA RAMÍREZ DUQUE Y
OTROS
171)
MARÍA ELENA RODRÍGUEZ Y OTROS
172)
ALEJANDRA ROJAS ROMERO Y OTROS
173)
MARÍA ALEJANDRA NEIRA HERNÁNDEZ
Y OTROS
174)
AMALIA AGUDELO MOSCOSO Y OTROS
175)
JULIANA FRANCO CALVO Y OTRAS
176)
MAURICIO GARCÍA VILLEGAS Y OTRO
177)
CAROL ANDREA MELO TELLO
178)
MAURICIO ARIEL ALBARRACÍN
CABALLERO
179)
GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI
180)
VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE
181)
CAMILA SOTO MOURRAILLE
182)
TATIANA TABARES TOVAR Y OTROS
183)
JOAQUÍN PALACIO
184)
OLGA LUISA VAN-COTTHEM DE VILLA
Y OTROS
185)
CRISTIAN CAMILO MELO CORTES
186)
YAMILE PÉREZ
187)
C.C.51.980.054
188)
C.C. 17013939 Y OTRO
189)
RAFAEL H. SANABRIA JIMÉNEZ Y
OTROS
190)
C.C. 41.418.734 Y OTRO
191)
NUBIA ESPERANZA ALARCÓN MARÍN
192)
ROSA LILIA TORRES Y OTROS
193)
RICARDO ANDRÉS BARÓN SALAZAR Y
OTROS
194)
C.C. 23.754.542 Y OTRO
195)
ANGELA MARÍA GUTIÉRREZ Y OTRO
196)
MARCELA OTERO ORJUELA Y OTROS
197)
ANA MERCEDES RODRÍGUEZ GUIOT
198)
NADYA PATRICIA MÉNDEZ INFANTE
199)
C.C. 41.776.541
200)
GABRIEL FRANCISCO QUINTERO
BETANCOURT Y OTRO
201)
BEATRÍZ GARZÓN Y OTROS
202)
C.C.41.751.053
203)
ROCIO ANGÉLICA FORERO ALDANA
204)
IVONNE ALEJANDRA CEPEDA LESMES
205)
JORGE ORLANDO GARCÍA NORATO
206)
JESÚS ARTURO HERRERA SALAZAR
207)
PEDRO NEL RUEDA GARCÉS
208)
YECID CELIS MELGAREJO
209)
IRMA SALAZAR AFANADOR
210)
CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ
211)
LEIDY JULIED PRADA ÁLVAREZ
212)
FERNANDO MARTÍNEZ ROJAS
213)
RAQUEL AMALIA CASAS SÁNCHEZ
214)
CAROLINA GIRALDO
215)
NEYFFE HERNÁNDEZ
216)
JUAN D. JIMÉNEZ PÉREZ
217)
CONSTANZA GÓMEZ SEGURA
218)
MARÍA ALEJANDRA TRUJILLO
VALENCIA Y OTRA
219)
ALVARO PUENTES VELÁSQUEZ
220)
CARLOS ROJAS
221)
HUGO CALLEJAS
222)
MAURICIO JIMÉNEZ
223)
GLORIA PRINO
224)
SANDRA P. RUÍZ SIERRA
225)
LUIS A. ARÉVALO CORTÉS
226)
DIANA MONTAÑA
227)
ROSA D. VARGAS FLÓREZ
228)
ERIELETH BARRERO
229)
JIMY A. RODRÍGUEZ
230)
JULIO C. OSORIO
231)
NELSON BLANDÓN
232)
CARLOS RISCO
233)
ESTEIDE MESA
234)
CARLOS CORTÉS
235)
ORESTE SANGREGORIO MONTENEGRO
236)
GLADIS CALDAS
237)
HEIDY M. SÁNCHEZ RAMOS
238)
WILLIAM E. SUÁREZ
239)
ANA MARÍA LUGO M.
240)
SERAFÍN ROJAS
241)
PAOLA GARCÍA R.
242)
DIANA P. FLÓREZ
243)
ELSIS PEDROZA M
244)
GERARDO CALLEJAS
245)
MARTHA J. PUENTES
246)
SANDRA L. BERRÍO CARDONA
247)
CLAUDIA GALEANO
248)
ELSA MARINA PRIETO
249)
LUZ MARINA ROA
250)
MONICA A. GRAJALES
251)
ANA MAHECHA DE OSPINA
252)
ANDREA MUÑOZ
253)
WILLIAM CAICEDO
254)
FRANCIA Y. CONTRERAS RAMÍREZ
255)
FLOR MENDIETA
256)
PAOLA BOLÍVAR
257)
YULI L. SUÁREZ C.
258)
OSCAR SÁNCHEZ
259)
DIANA ESPINOSA
260)
JULIA ESPINOSA
261)
GLADYS ÁVILA C.
262)
ZORAIDA BARRAGÁN ARANGO
263)
MARTHA C. HERRERA C.
264)
AURA MARÍA SICHAA
265)
ARGÉNIDA PÉREZ TRIANA
266)
LEIDIANA QUIROZ GÓMEZ
267)
JENNY ALEJANDRA NIÑO
268)
WILLIAM MANZANARES  MORENO
269)
NATALIA ROMERO
270)
ALEJANDRO ROMERO SILVA
271)
HEIDY ÁNGEL
272)
MARTHA LUZ DARY NIÑO
273)
GRODWIN A. ROJAS CARDOZO
274)
MARLENE GARZÓN
275)
EDNA M. ORTÍZ BUITRA
276)
BLANCA C. ESPINOSA
277)
CÉSAR DARÍO ROJAS B.
278)
LUIS A. JAIMES REY
279)
MARITZA AMAYA
280)
SUSANA PÉREZ HERRERA
281)
SERGIO CASAS
282)
ANA BUSTOS
283)
VÍCTOR HUGO RUEDA MUÑOZ
284)
DILIA RIPOLL VELENDES
285)
MILLERLEINIA PALLARES
286)
SILVIA KARINA ROJAS SÁNCHEZ
287)
MARELYS TORRES LOZANO
288)
NOHORA TOBÓN
289)
JACOBO CRUZ
290)
MARTHA RODRÍGUEZ
291)
BENILDA PERDIGÓN
292)
KEIDY BENÍTEZ P.
293)
GIOVANNY HERNÁNDEZ C.
294)
MARTHA Y. PAYARES M.
295)
VIVIANA VÁSQUEZ
296)
CAROL XIMENA BOLAÑOS
297)
NANCY RODRÍGUEZ
298)
ÁNGELA GÓMEZ
299)
ANDRÉS CIT
300)
DORIS CORREA VILORIA
301)
LUIS A. GARCÍA.
302)
LEIDY MARCELA OCAMPO
303)
LUZ MARINA VENEGAS C.
304)
MARGARITA RODRÍGUEZ
305)
LUIS ALBERTO VÁSQUEZ
306)
NESTOR GAITÁN
307)
ELVIS RANGEL
308)
MERCY E. CAMARGO
309)
NATALY ESQUIVEL
310)
PILAR CRUZ
311)
PAOLA CARMONA RIVERA
312)
LOBSANA AVENDAÑO
313)
GLORIA M. ÁLVAREZ CRUZ
314)
ADRIANA M. MUÑOZ LEYVA
315)
JACQUELINE JIMÉNEZ BUITRAGO
316)
DIANA A. CUEVAS N.
317)
MÓNICA C. AGUILAR
318)
LUIS ALBERTO AYALA
319)
NIDIA E. VELASCO MARTÍNEZ
320)
JULIA OTÁLORA
321)
YURI MARCELA REITA ARAGÓN
322)
ALIALIDA JARAMILLO
323)
JULIÁN A. RENDÓN NIETO
324)
MARCELA BARRANTES
325)
NATALIA BRAVO RESTREPO
326)
JOSE L. AVENDAÑO GUERRERO
327)
CONSUELO RESTREPO LOZANO
328)
ALVARO L. TALERO BELTRÁN
329)
CLAUDIA PARRA CORTÉS
330)
JOHAN CHAPARRO
331)
ALEJANDRA E. LÓPEZ
332)
JAIRO MARTÍNEZ MURCIA
333)
JOSÉ A. REITA R.
334)
BEATRÍZ N.C.C. 47728668
335)
FREDY M. BOHÓRQUEZ
336)
WORALEY GAVIRIA S.
337)
MARIO HALAD CASTAÑEDA V.
338)
ALIX DEIS VALLEJO
339)
ALBA LUCÍA RESTREPO BALBÍN
340)
EDGAR MUÑOZ
341)
JENNY JASBLEYDY ABELLO FLORIAN
342)
MARÍA V. CHINCHILLA CÁRDENAS
343)
FRANCY ISABEL TEJADA S.
344)
MARÍA MARLÉN ROCHA R.
345)
FRANCY MILENA BOHÓRQUEZ ROCHA
346)
CLAUDIA BUITRAGO
347)
MARTHA DE MÉNDEZ
348)
NATIVIDAD AGRARIO
349)
MARÍA LILIA ARIAS
350)
LUZ DARY BECERRA
351)
ANA ELISA RODRÍGUEZ
352)
LUZ MERY ÁVILA
353)
NOHORA CONTRERAS AGUDELO
354)
DIEGO F. PUENTES CORTÉS
355)
JULY ROMERO
356)
ÁNGEL BATISTA PÉREZ
357)
JUAN C. CORONADO
358)
YENNY P. CASTIBLANCO ÁLVAREZ
359)
MARINA RAMÍREZ
360)
JHON FREDY LEAL RODRÍGUEZ
361)
LIBARDO QUINTERO ROJAS
362)
CRISTINA C.C. 52.910.549
363)
LUIS HUMBERTO SÁNCHEZ A.
364)
GIOVANA BULLA
365)
DIEGO ANTONIO CASTRO
366)
MARIELA FLÓREZ VARGAS
367)
CARMEN ALICIA RODRÍGUEZ
368)
GUSTAVO LEÓN M
369)
LUZ MARY URIBE
370)
DEISY LILIANA GUERRERO
371)
ELSY GUACATIVA O.
372)
LUIS ORTÍZ
373)
OSCAR SANGREGORIO MONTENEGRO (2
VECES)
374)
LUZ MARY CAMARGO DÍAZ
375)
MARÍA CECILIA OLAYA
376)
HELEN DUARTE
377)
DUVAN NIETO CAÑÓN
378)
MILAGROS BARROS
379)
MARÍA NIDIA POLOCHE OROZCO
380)
STELLA FLÓREZ CELY
381)
YULIETH HUERTAS
382)
CINDY LEÓN
383)
FLORALBA TRIANA
384)
FELIPE VELANDIA
385)
LAURA IZQUIERDO
386)
GLORIA AGUIRRE
387)
C.C. 3155248
388)
ISAURA RIVERA
389)
LEIDY M. RAMÍREZ FAJARDO
390)
GUILLERMO LEÓN OSPINA
391)
MARTHA ARIAS
392)
LEIDY M. TORRES MENDIETA
393)
LEONOR N.
394)
SARA YOLANDA SÁNCHEZ
395)
PONCY LEÓN
396)
LINA TATIANA GUTIÉREZ ABADÍA
397)
JAIRO ALONSO VÁSQUEZ
398)
YASMÍN BOLAÑOS
399)
LEIDY DANINI OSPINA
400)
OLGA BARRIOS GONZÁLEZ
401)
ANA MARIELA PADILLA
402)
HERNÁN VELÁSQUEZ
403)
ISABEL DÁVILA
404)
DELLANIRA BENAVIDES MEDINA
405)
GRACIELA BELTRÁN
406)
MANUELA BELTRÁN
407)
MARIO PÁEZ
408)
IRMA RUTH C.C. 51.577.000
409)
YEIMY SÁNCHEZ
410)
EDGAR A. GACHA
411)
ANTONIO RUÍZ
412)
NAYIBE ARIAS R.
413)
MERCEDES VARGAS
414)
LUZ MARÍN RÍOS
415)
MAURA ROJAS
416)
SANDRA MARÍA SERRANO VELÁSCO
417)
JEIMMY BIBIANA BOTÍA M.
418)
DAMARYS VANESSA HERRERA BRANAL
419)
FABIO CASAS B.
420)
KELLY JOHANA COSTA
421)
LUZ STELLA BEDOYA HENAO
422)
JULIETH ZAMBRANO ROA
423)
CÉSAR AUGUSTO VANEGAS M.
424)
SAMIR RODELO
425)
ERIK ZULBARÁN LÓPEZ
426)
JAIME FLÓREZ ROMERO
427)
WILSON MÉNDEZ GUTIÉRREZ
428)
SANDRA MILENA HINESTROZA
429)
ANALIDA MEJÍA
430)
DAVID O. PUENTES CORTÉS
431)
JHON PALOMINO
432)
JOHN ALEJANDRO REYES
433)
EDISON HERNÁNDEZ
434)
JOSÉ ERNESTO GONZÁLEZ
435)
MARELLA GARCÍA NARVÁEZ
436)
WILLIAM LAURENS
437)
LUZ STELLA SALCEDO ISAZA
438)
MARLENE MERCEDES DÍAZ
439)
MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL
ESPINOSA
440)
DORIS GUEVARA
441)
ANA MARÍA CASALLENO R.
442)
CARLOS GÓMEZ
443)
PILAR CABALLERO
444)
WILSON GEOVANNY VÁSQUEZ
445)
GENZ GONZÁLEZ
446)
JORGE MONSALVE
447)
C.C. 51.652.267
448)
SANDRA IBETT CITA
449)
NATALIA RAMOS DELGADO
450)
BERNARDO DÍAZ SUÁREZ
451)
ADÍN PÉREZ LEÓN
452)
DIANA ROJAS CIFUENTES
453)
LEIDY STEFANY CASTRO ACUÑA
454)
DIANA MARÍA GÓMEZ
455)
PEDRO ERNESTO LÓPEZ PARADA
456)
DERBY USECHE REINA
457)
LEONARDO BERNAL CHACÓN
458)
JUAN FERNANDO RENDÓN
459)
PAULA ANDREA GÓMEZ QUINTERO
460)
PAOLA ANDREA CASAS AGUDELO
461)
LUIS R. FRANCO C.
462)
CARLOS RINCÓN
463)
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ
464)
DIANA CONSTANZA BARBOSA RIVERA
465)
JOSÉ WILSON RAMOS SASTOQUE
466)
CARLOS ALBERTO RIVERA SANDOVAL
467)
ALBA LORENA OSORIO CASTELLANOS
468)
YEIMY LORENA RIVERA
469)
ANDREA DEL PILAR GODOY CRIALES
470)
MARÍA CONCEPCIÓN ARAGÓN
471)
JOSÉ ARMANDO REITA ARAGÓN
472)
YANNY LÓPEZ CALDERÓN
473)
WALTER ARLEY JARAMILLO OSORIO
474)
PIERO RIVAS M.
475)
JOSÉ DELGADO
476)
DANIEL GIRALDO MONCADA
477)
JOHANA MORALES
478)
C.C. 51.893.588
479)
JIMMY EBERLEY PÁEZ
480)
NELSON CÁRDENAS
481)
CAMILO RODRÍGUEZ
482)
JENNIFFER NIÑO
483)
LUZ MERY CAMACHO DUARTE
484)
MERCEDES GONZÁLEZ
485)
BUENO SAIBESCANA
486)
SEBASTIÁN GALVIS
487)
FLOR ALBA ARANGO LOAIZA
488)
OFELIA ORREGO
489)
EDILBERTO CASTRO ALARCÓN
490)
BLANCA CORTÉS DE PUENTES
491)
CECILIA GAMBA DE ROMERO
492)
HART HERAZO CORREA
493)
MARÍA ANTONIA IBÁÑEZ
494)
BIBIANA A. CASTIBLANCO
495)
ROSA MARÍA NORTOY
496)
TERESA MACÍAS
497)
CAROLINA GAONA BARRETO
498)
CARLOS EDUARDO CORSI OTÁLORA
499)
LINDA R. HERNÁNDEZ
500)
HÉCTOR ANDRÉS ALAGUNA PULIDO Y
OTRO
501)
DAVID FRANCISCO FRANCO MORENO
502)
KAREN ROCIO ARDILA OLMOS
503)
TERESA PÉREZ OSORIO Y OTROS
504)
GUSTAVO BÁEZ BÁEZ
505)
AURA MARÍA MONTENEGRO
506)
JAIME ERNESTO HERNÁNDEZ
VALBUENA
507)
LUÍS GUILLERMO NAMÉN RODRÍGUEZ
508)
OMAR GUILLERMO CORAL QUINTERO
509)
SONIA FRANCO U. Y OTROS
510)
JUAN CAMILO GARCÍA
511)
NUBIA GRANADOS A.
512)
JUAN PABLO PICO Y OTROS
513)
SONIA FRANCO Y OTROS
ACLARACIÓN: La anterior
referencia no contiene todos los nombres de los ciudadanos que participaron en
el proceso, toda vez que, por cada escrito de intervención, fue relacionado
solo uno de los firmantes, lo que no fue óbice para tenerlos en cuenta a todos
en la contabilización total de ciudadanos que intervinieron a favor o en contra
de las demandas presentadas, debiéndose indicar que algunos ciudadanos
solicitaron la reserva de su identidad.
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-577/11
Expediente: D-8367 y D-8376 AC.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto, me
permito formular una aclaración de voto a la Sentencia C-577 de 2011, en la
cual la Corte Constitucional resolvió exhortar al Congreso de la República, a
fin de que legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de
las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de
protección que, según los términos de la citada providencia, afecta a las
mencionadas parejas.
La decisión de la Corporación se
produjo al resolver dos demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de
las expresiones “hombre y mujer” y “de procrear” contenidas en el artículo 113
del Código Civil que, a juicio de los actores, no reconocen a las parejas del
mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio.
Aunque la Corte declaró
exequibles las referidas expresiones, consideró que se configuraba un déficit
de protección que afecta a las parejas del mismo sexo, en la medida en que la
legislación vigente no contempla una institución que les permita formalizar y
solemnizar su vínculo y habida cuenta de que la unión de hecho no alcanza a
ofrecer la protección que en cambio sí ampara a las parejas heterosexuales que,
a diferencia de las conformadas por personas del mismo sexo, tienen la
posibilidad de optar entre la unión de hecho y el matrimonio.
En la Sentencia C-577 de 2011
solo se indica que la institución que el legislador debe regular en sus
detalles, y de conformidad con su facultad de configuración, es de índole
contractual, por lo que el motivo que me conduce a aclarar el voto radica en
que faltaron dos precisiones que contemplaba la ponencia que originalmente presenté
a consideración de la Sala Plena.
La primera de esas precisiones
consiste en que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 42 de la Carta y
con su interpretación histórica, el matrimonio que la Constitución reconoce de
modo expreso es el celebrado entre personas de distinto sexo, tesis que,
además, consulta la evolución que esta materia ha tenido en el seno de la
Corporación, evolución que, a mi juicio ha debido atenderse para resolver sobre
las demandas que ocuparon la atención de la Corte.
En efecto, al proyecto original
pertenecen los siguientes apartes que ahora se transcriben:
“Así las cosas,
el matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la
pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo
celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente
de otro tipo de familias como la compuesta por una pareja de homosexuales, de
modo que la manera de crear la unión familiar no es la misma y también se ha
indicado que esta interpretación fue anticipada durante un largo lapso en
aclaraciones y salvamentos de voto, a los cuales bien vale la pena recurrir
ahora en procura de obtener e ilustrar una solución a la cuestión planteada.
“En el
salvamento de voto del Magistrado Araujo Rentería a la Sentencia C-075 de 2007
se lee que ‘el matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la
familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, solo puede celebrarse entre un
hombre y una mujer; o sea que están excluidos los matrimonios entre personas
del mismo sexo’. Añadió que la voluntad responsable de dos personas para
conformar la familia no exige que se trate de un hombre y una mujer, por lo que
esta hipótesis cobija a las familias de parejas de un mismo sexo o de distinto
sexo que no han contraído matrimonio y, para finalizar, reitera que ‘este
fundamento, hombre y mujer, solo se exige para el matrimonio, pero no se
necesita para las otras clases de familias que se encuentran igualmente
protegidas por nuestra Constitución’.
“Igualmente en
la aclaración de voto de la Magistrada Catalina Botero Marino a la Sentencia
C-811 de 2007, al abordar el sentido literal del primer inciso del artículo 42
se hizo especial referencia a la disyunción entre la familia ‘conformada por el
matrimonio heterosexual’ y la originada ‘en la voluntad responsable de
conformarla’, sin alusión al sexo de quienes la conforman, par de hipótesis
entre las cuales ‘la Constitución establece una opción clarísima (o la una o la
otra)’ y que lleva a considerar la unión estable de parejas del mismo sexo como
surgida de la voluntad responsable de integrar una familia.
“Por su parte,
los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett, en salvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, dieron
por cierto que ‘el artículo 42 de la Constitución contempla una restricción
expresa con base en la orientación sexual a la institución del matrimonio, a
saber, solo puede celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer’
”.
Con fundamento en los anteriores
criterios se concluía que “la voluntad de conformar una familia es una vía
distinta a la que ofrece el matrimonio reservado a las parejas heterosexuales”
y que “la literalidad del artículo 42 superior se opone a que la familia
homosexual sea reconducida al matrimonio para que tenga en el su fuente de
constitución, tal como la tiene la pareja heterosexual”.
La segunda precisión es,
entonces, consecuencia de la primera y, en este sentido, la ponencia original
señalaba que en el ordenamiento jurídico hacía falta una institución distinta
de la unión de hecho que les permitiera a las parejas conformadas por personas
del mismo sexo “optar entre una constitución de su familia con un grado mayor
de formalización y de consecuente protección y la posibilidad de constituirla
como una unión de hecho” y concluía que “en el derecho comparado la figura que
más se adapta al comentado propósito es la de la unión civil o registrada,
diferente del matrimonio y, a la vez, de la unión de hecho”, por lo cual se
proponía incorporarla, ya que “sin exceder el marco permitido por la interpretación
de los textos constitucionales”, se puede afirmar “categóricamente, que en el
ordenamiento superior colombiano tienen cabida la unión civil o registrada como
mecanismo para dar origen a la familia conformada por la pareja homosexual”.
Sentada esta premisa se
consideraba que el legislador era el llamado a establecer el alcance de la
referida unión civil o registrada y, en la parte resolutiva se proponía
exhortar “al Congreso de la República para que legisle de manera sistemática y
ordenada sobre la unión civil o registrada de parejas del mismo sexo”.
En los anteriores términos dejo
formulada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración
de voto de los Magistrados
María
Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y
Luis Ernesto Vargas Silva
a
la Sentencia C-577/11
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Constituye
un paso significativo hacia la igual protección de la familia sin importar su
origen (Aclaración de voto)
MATRIMONIO-Institución
exclusiva de parejas de personas de distinto sexo (Aclaración de voto)
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJA HOMOSEXUAL DE CONFORMAR FAMILIA-Razones
de la decisión introduce criterios y conceptos extrajurídicos innecesarios y
distinciones discriminatorias (Aclaración de voto)
La decisión adoptada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica. Representa un
paso firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y
es fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los derechos de
poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por
igual, sin importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional, por lo
que acompañamos de forma decidida el importante paso que en tal sentido se da. No
obstante, no compartimos algunas de las razones que se presentan como
justificación de la decisión adoptada, ni los términos en que son expuestas,
pues a nuestro juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de
la norma que establece el matrimonio como una institución para parejas de
personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos extrajurídicos al
análisis de la demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla
argumentos y distinciones que en sí mismas son discriminatorias. La sentencia
ha de ser leída con atención y precaución, teniendo muy presentes el texto
constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia
constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al
espíritu constitucional y, ante todo, al sentido que inspiró el voto de la
mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión.
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR
FAMILIA-Doble propósito (Aclaración de voto)
Es doble el propósito de la
decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011: tomar una decisión que
respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República,
pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho de las
parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador
no establezca los parámetros normativos adecuados para el efecto
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Sentido
y alcance de la decisión (Aclaración de voto)
SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Ratio decidendi (Aclaración de voto)
DEFICIT DE
PROTECCION-En contra de parejas de personas del mismo sexo para constituir
familia por acto contractual de carácter marital, solemne y formal (Aclaración
de voto)
EXHORTACION
AL CONGRESO POR DEFICIT DE PROTECCION-Procedencia para la regulación de los
derechos de las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia
mediante acto contractual de carácter marital, solemne y formal (Aclaración de
voto)
JUEZ-Facultad
alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas
del mismo sexo por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de
voto)
NOTARIO-Facultad
alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas
del mismo sexo por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de
voto)
Dos son los posibles senderos
a partir de los cuales tanto jueces como notarios resolverán el caso en que una
pareja de personas del mismo sexo intente ejercer su derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal, si llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia
C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha superado el déficit
legislativo violatorio de la Constitución: (i) celebrar en tal caso un contrato
aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter
marital [el de parejas de personas de distinto sexo], o  (ii) celebrar un
contrato con cláusulas que sean lo más parecidas a las de un matrimonio, pero
no con base en una aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino
en las disposiciones legales y constitucionales que contemplan las amplias
libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos, representando ésta una
opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo para las parejas
de personas del mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de
2013, y lo será también después de esa fecha.
DERECHO A
CONSTITUIR UNA FAMILIA-Derecho constitucional/DERECHO A CONSTITUIR UNA
FAMILIA-Predicable también de las parejas de personas del mismo sexo (Aclaración
de voto)
SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Obiter dicta (Aclaración de voto)
HOMOSEXUALIDAD-Condición
o característica predicable de las personas pero no de las parejas ni de las
familias/HOMOSEXUALIDAD-Expresión cuestionable cuando se emplea para
invisibilizar casos de orientación sexual diversa y de identidad de género (Aclaración
de voto)
MATRIMONIO-Problemas
que plantea la definición respecto de personas con diversa orientación sexual (Aclaración
de voto)
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Su
alcance como precedente no se limita sólo a personas homosexuales (Aclaración
de voto)
Si bien la restricción a la
que hace referencia el artículo 113 del Código Civil afecta primordialmente a
las personas consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una
persona de su mismo sexo, lo que es correcto, no lo es pensar que sólo afecta a
tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las
‘personas homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada tiene
sobre las parejas, según el sexo que tengan, independientemente de cuál sea su
orientación sexual o su identidad de género.
PAREJA DE
PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJA DE PERSONAS HOMOSEXUALES-Diferencias
(Aclaración de voto)
SALVAMENTO
DE VOTO-Opiniones que contiene no tienen fuerza vinculante (Aclaración de
voto)
FAMILIA-Formas
de constituirla (Aclaración de voto)
FAMILIA-Diversidad
de conceptos (Aclaración de voto)
ACCION DE
TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia (Aclaración
de voto)
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Procedencia por cambios sociales
y jurisprudenciales/CAMBIO DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DEFICIT DE
PROTECCION DE LOS HOMOSEXUALES-Procedencia (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes
acumulados D-8367 y D-8376
Demanda de
inconstitucionalidad contra del artículo 113, parcial, del Código Civil, el
inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1° del artículo
2° de la Ley 1361 de 2009.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Un paso significativo hacia la
igual protección de toda familia,
sin importar cuál sea su origen[146]
La decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica.[147] Representa un paso
firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es
fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los derechos de
poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por igual,
sin importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional que mediante la
presente sentencia logra permear las tradicionales estructuras sociales
preconstitucionales que, aún hoy, dan pie y sirven para excluir e invisibilizar
grupos de personas con base en dos criterios sospechosos, a saber: el sexo y la
orientación sexual. En tal medida, acompañamos de forma decidida el importante
paso que en tal sentido se da.
No obstante, los Magistrados que
aclaramos el voto no compartimos algunas de las razones que se presentan como
justificación de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, ni los
términos en que son expuestas. En tal medida, el propósito de este texto es
evidenciar cuáles razones tienen un respaldo de los Magistrados que aclaramos
el voto y cuáles no. A nuestro juicio, el texto de la sentencia sobre la
constitucionalidad de la norma que establece el matrimonio como una institución
para parejas de personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos
extrajurídicos al análisis de la demanda que no han debido tenerse en cuenta,
contempla argumentos y distinciones que en sí mismas son discriminatorias. Nos
apartamos también de la presentación que se hace de algunos aspectos de la
jurisprudencia constitucional aplicable. La sentencia frente a la cual
aclaramos el voto ha de ser leída con atención y precaución, teniendo muy
presentes el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia constitucional en la materia, para evitar interpretaciones
contrarias al espíritu constitucional y, ante todo, al sentido que inspiró el
voto de la mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión cuya
justificación se consigna en la sentencia C-577 de 2011.
La primera parte de la aclaración
se ocupará de resumir la decisión adoptada en la sentencia, en los términos en
que la apoyamos, indicando a la vez, qué se espera que ocurra a partir de dicha
decisión judicial.  La segunda parte de la aclaración se ocupará de hacer
comentarios sobre asuntos puntuales de la sentencia que no compartimos, dando
las razones para tal distanciamiento. Finalmente, en tercer lugar, se
concluirá, presentando un resumen de las principales aclaraciones.
1. Sentido y alcance de la
decisión adoptada por la Sala en la sentencia C-577 de 2011 y las razones por
las cuales los Magistrados que aclaramos el voto apoyamos tal decisión
En la sentencia C-577 de 2011, la
Corte Constitucional reconoció el derecho constitucional que tiene toda pareja
de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal. Teniendo como punto de
partida central y determinante de su razón para decidir (ratio decidendi),
que las uniones de parejas de personas del mismo sexo son familia y que, en tal
medida, tienen derecho a la plena protección que concede el artículo 42 de la
Carta Política a esta institución, que es núcleo básico de la sociedad. En tal
medida, el hecho de que el sistema legal proteja las familias constituidas por
parejas de personas de distinto sexo, mediante matrimonios y a través del
reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte a las parejas de
personas del mismo sexo sólo se las proteja legalmente mediante el camino de
las uniones de hecho, constituye un déficit de protección irrazonable y
desproporcionado constitucionalmente, de acuerdo con la sentencia C-577 de
2011. Para la Corte no existe ni siquiera una finalidad válida que justifique
al orden legal vigente no contemplar las normas que permitan a las parejas de
personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’
y ‘formal’.[148]
Para superar el déficit de
protección al cual el legislador ha sometido a las parejas de personas del
mismo sexo, según la constatación hecha por la Corte, se resolvió exhortar al
Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, en ejercicio
de sus competencias, regule de manera sistemática y organizada acerca de los
derechos de las parejas de personas del mismo sexo, especialmente el derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal. En todo caso, para asegurar la efectividad
y el cumplimiento de la decisión adoptada, la Corte resolvió, erga omnes,
que transcurrido el plazo dado al Congreso para la expedición de la
normatividad, y hasta tanto no lo haga, las parejas de personas del mismo sexo
podrán constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal ante juez o notario. Tal es pues, el sentido de la decisión
adoptada en la sentencia C-577 de 2011, la razón que la sustenta, y la orden que
resolvió impartir la Corte para hacerla efectiva. A continuación, se
especificará en un mayor detalle  (1) la decisión adoptada y su sustento, en
los términos que se respalda unánimemente, y  (2) la orden impartida y su
alcance.[149]
1.1. Toda pareja de personas
del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal
1.1.1. La Corte Constitucional
comparó dos grupos de personas, el de parejas entre personas de distinto sexo y
las parejas de personas del mismo sexo. La comparación se hizo con relación a
un aspecto: la protección legal que se contempla actualmente para uno y otro
grupo. La Sala Plena de la Corte consideró de manera unánime que sí existe un
trato diferente en cuanto al régimen de protección que el legislador confiere a
uno y a otro grupo. Dice al respecto la sentencia,
“Es claro, entonces, que
actualmente la pareja [de personas de distinto sexo][150] cuenta con dos formas
de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir
autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en
tanto que la pareja [de personas del mismo sexo] carece de un instrumento que,
cuando se trata de constituir una familias, les permita a sus integrantes tener
la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas [de personas de distinto
sexo].”[151]
En el presente caso, como lo
señala la sentencia, la diferencia de trato es cuestionable prima facie
en tanto involucra dos criterios de diferenciación considerados sospechosos en
el orden constitucional vigente (art. 13, CP). El primero de ellos es el
‘sexo’, el cual se encuentra presente de manera expresa en la norma legal
acusada.[152]
El segundo de ellos es la orientación sexual, el cual se encuentra presente de
manera indirecta. En efecto, como lo señala la sentencia C-577 de 2011, aunque
expresamente se excluye cierto grupo de parejas en función del sexo de la
pareja, se trata de una medida legal que tiene especial impacto, así sea
indirecto, en las personas que se consideran homosexuales (gays o lesbianas).
Si bien cualquier persona tiene derecho a contraer matrimonio, sin importar
cuál sea su orientación sexual o su identidad de género, la medida legal de no
permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene un especial impacto
en este grupo de personas. Acompañamos plenamente la afirmación de la sentencia
según la cual: “[…] ‘la diferencia de trato fundada en la orientación sexual
de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto’ […] la categoría ‘orientación sexual’ constituye, entonces,
un criterio sospechoso de diferenciación.”[153]
El impacto y el grado de
restricción que tal medida impone sobre su derecho a constituir una familia son
altos. A tal punto que compromete la autonomía de la personalidad y el derecho
de autodeterminación. Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto,
“La unión marital de hecho con que
cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente
cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja [de
personas del mismo sexo], porque su previsión como único mecanismo para dar
lugar a esa clase de familia conformada por la pareja [de personas del mismo
sexo], porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de
familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por
los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también por el
desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende,
de la autonomía y la autodeterminación personal.”[154]
En la medida en que son criterios
sospechosos de establecer una discriminación legal, es preciso aclarar que de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional el juicio de igualdad al que la
norma ha de ser sometido es estricto. El juez constitucional tienen el deber de
hacer un análisis riguroso de toda distinción de trato impuesta por la ley,
fundada en alguno de los criterios contemplados por el artículo 13 de la
Constitución.
1.1.2. Para algunas parejas de
personas del mismo sexo, establecer una unión de hecho, de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación y con la sentencia C-075 de 2007, puede implicar
una protección legal adecuada y suficiente. No obstante para otras parejas del
mismo tipo no.[155]
Una estabilidad legal formal, si eso es lo que desea la pareja, es una
posibilidad que tiene cuando está compuesta por personas de sexo distinto, pero
no cuando está compuesta por personas del mismo sexo. Por tanto, para la Sala
Plena, unánimemente, ello conlleva una diferencia de trato de la ley que
implica un déficit de protección para las parejas de personas del mismo sexo.
Un déficit de protección de la ley que impacta de forma considerable la
autonomía y la libertad personal, en especial, respecto al derecho de fundar
una familia.[156]
Para la Sala Plena, el déficit de protección compromete significativamente el
libre desarrollo de la personalidad, cuestión en la que se insiste en los
siguientes términos,
“[…] la voluntad responsable para
conformar una familia debe ser plena en el caso de [personas de orientación
sexual diversa] es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a
la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en
el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de
los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que en el
ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unión de
hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja [de personas del mismo sexo.]”[157]
Compartimos plenamente la
afirmación anterior; la Constitución de 1991 contempla, categóricamente, el derecho
de las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia en igualdad de
condiciones a las formadas entre personas de sexo distinto y con el mismo grado
de protección a la autodeterminación y el libre desarrollo de la voluntad. En
tal medida se puede afirmar que el derecho de las parejas de personas del mismo
sexo a constituir mediante un acto contractual de carácter marital, una familia
que surja a la vida jurídica de manera ‘solemne’ y ‘formal’,
características centrales del contrato marital al que sí tienen acceso las
parejas de personas de distinto sexo.[158]
Pero no solamente están
comprometidas dimensiones individuales de los derechos fundamentales de las
personas. Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, en la medida que la
constitución formal y solemne de una familia con la pareja que se tiene
conlleva implicaciones sociales, el déficit legal de protección constatado
compromete no sólo a las personas como individuos y la pareja como tal, sino a
la familia misma en sus relaciones con el entorno social en que se encuentra,
en el que habita. Dice la sentencia al respecto,
“No sobra advertir que la
existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna
posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes
del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le
otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación
[diversa], que no se ven precisadas a ocultar su relación  ni el afecto que los
lleva a conformar una familia.”[159]
1.1.3. Para la Corte
Constitucional el trato diferente establecido por el orden legal vigente entre
las parejas de personas de sexo distinto y las del mismo sexo, con relación a
la posibilidad de constituir formalmente una familia, es una medida irrazonable
y desproporcionada constitucionalmente. No encuentra justificación en el orden
constitucional vigente y, por tanto, viola el derecho de las parejas de
personas del mismo sexo a constituir una familia en condiciones de igualdad y
dignidad. La sentencia afirma lo siguiente,
“En esas condiciones, la Corte
estima factible predicar que las parejas [de personas del mismo sexo] también
tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen
que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de
hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de los que viene
exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución contractual
como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas
del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el
déficit de protección padecido por [tales parejas].”[160]
Aunque la Corte Constitucional
consideró que la distinción de trato que da el sistema legal a las parejas de
personas del mismo sexo debía ser sometida a un juicio de igualdad estricto, la
sentencia no consideró los diferentes pasos de tal análisis en detalle, porque
no se requería. No se ocupa de analizar el fin, el medio o la relación entre
éste y aquel, porque dada la jurisprudencia en la materia y la situación de
trato diferencial verificada, era claro para la totalidad de la Sala Plena que
el déficit de protección legal en cuestión ni siquiera cumplía con la mínima
exigencia: buscar o propender por un fin constitucional imperioso. Dicho de
otra forma, no permitir la constitución de familias de parejas de personas del
mismo sexo sólo puede ser razonable si, entre otros criterios, se demuestra que
mantener el déficit de protección legal es una medida que busca una finalidad
constitucionalmente imperiosa. La Sala Plena, unánimemente, consideró que ni
siquiera existía un fin buscado con dicho trato diferente, que pudiera ser
considerado constitucionalmente imperioso. Por supuesto, no era necesario
entrar a precisar y analizar los demás elementos del juicio estricto de
igualdad al cual se sometió el caso bajo análisis en la sentencia C-577 de
2011.
Reiteramos con la sentencia C-075
de 2007 que el orden legal vigente no tiene las herramientas adecuadas y
necesarias para que las parejas de personas que han sido tradicionalmente
discriminadas y excluidas en razón a su orientación sexual diversa, puedan
desarrollar en libertad, autonomía y dignidad un proyecto de vida común y
solidario. Dice la sentencia del año 2007,
“No obstante lo anterior y pese a
los múltiples pronunciamientos en los que la Corte ha actuado para prevenir o
reparar eventos de discriminación en razón de la orientación sexual de las
personas, en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa, con
razón, que si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición
de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la
jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la
protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento
jurídico.  ||  De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que
como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las
priva de  instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja,
ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto
sexual, sino en otras dimensiones de la vida.”[161]
No obstante, aclaramos que
acompañamos la sentencia C-577 de 2011 en los términos amplios en que fue
dispuesto en su parte resolutiva (parejas de personas del mismo sexo), que son
los mismos que ha empleado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y no
de la manera restringida, bajo el concepto de ‘homosexualidad’, en que se
presenta la decisión en algunas de las consideraciones del texto.[162] Esta
cuestión será retomada en detalle en el siguiente apartado de la presente
aclaración de voto.
1.1.4. Algunas afirmaciones y
consideraciones de la sentencia C-577 de 2011 también merecen especial apoyo
por los Magistrados que aclaramos el voto, por lo cual las resaltamos de forma
expresa a continuación.
1.1.4.1. En  primer término,
compartimos la visión amplia y no limitada de la institución ‘matrimonio’. Son
muchos los casos y eventualidades humanas en que una relación marital tiene
lugar. No existe un único modelo ideal de matrimonio, ni siquiera en el
contexto de las parejas de personas de distinto sexo. Así, la sentencia
sostiene que el matrimonio constituye “[…] en familia a la pareja que, con
esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo que se torna todavía
más patente en el caso del casamiento de personas [de la tercera edad] cuya
edad fértil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis
o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cónyuges o de ambos y de los
casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta sus derechos
individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones que en razón del
vínculo surgen entre ellos ni, por supuesto, la condición de familia fundada en
el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicaría una inaceptable e
inconstitucional distinción entre unos matrimonios que tendrían la aptitud para
originar una familia y otros que carecerían de esa aptitud. […]”.[163]
Casos como la posibilidad de contraer matrimonio in articulo mortis,
evidencian al menos dos asuntos  (i) la importancia del contrato de carácter
marital para constituir familia, incluso cuando alguno de los cónyuges está por
morir [esto, por ejemplo, por los efectos jurídicos que al respecto se
producen];  (ii) lo radical de la discriminación que conlleva el déficit de
protección legal, al permitir a las parejas de personas de distinto sexo
casarse incluso cuando alguno de los cónyuges está por morir y no van a poder
desarrollar su vida marital plenamente, mientras que se lo impide a las de
personas del mismo sexo siempre, en cualquier circunstancia.
1.1.4.2. En segundo término, los
Magistrados que aclaramos el voto consideramos, junto con la sentencia C-577 de
2011, que la ‘heterosexualidad’ no es una característica del modelo de familia,
bajo el orden constitucional vigente. Tal como lo sostiene la Sala,
“La heterosexualidad no es,
entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la
consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha
de ser el denominador común de la institución familiar en sus diversas
manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar una familia
son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas
clases de familia y determinar si está presente en las uniones homosexuales,
cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión
marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y
otros de índole personal.”[164]
En tal sentido celebramos que se haya reconocido el carácter
amplio de la noción de familia así,
“La presencia en las [parejas
de personas del mismo sexo] estables del elemento que le confiere identidad
a la familia, más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su
realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como
familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la
Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los
vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o
jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la
cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre homosexuales,
mientras que el vínculo natural sólo se concreta en la unión marital de hecho
de dos personas de distinto sexo, ya que la ‘voluntad responsable de
conformarla’ también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos
o de vínculos naturales.
La Corte estima pertinente
insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo
42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo, como
reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el
debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones
que se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, a
partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto
traídos a colación en esta oportunidad.
La interpretación evolutiva no se
produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un
proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas
constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables
variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte y
cuya ocurrencia está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar
el concepto de constitución viviente […]”[165]
En otras palabras, la Sala Plena
hizo una lectura amplia de la norma, que contrasta con la visión restrictiva y
limitada que se defendía bajo la idea del modelo monogámico y heterosexual de
familia.[166]
Además, es una lectura que no solamente no riñe con el texto de la disposición
legal, sino que se ajusta mejor al resto de la Constitución Política y a su
espíritu que la interpretación restrictiva que se defendió hasta principios del
presente siglo.
1.1.4.3. Ahora bien, la
convivencia de las parejas, sean del mismo o de distinto sexo sus integrantes,
tiene unas características propias y diversas a otro tipo de conformaciones
familiares, como por ejemplo un tío y un sobrino, dos hermanos, o abuelos y
nietos. Para mencionar tan sólo alguna, basta indicar que mientras las
relaciones sexuales entre los miembros de una pareja son el ejercicio de las
libertades y derechos de los cuales gozan las personas, las relaciones sexuales
en los otros casos de parejas se encuentran usualmente excluidas de la
comunidad de vida familiar y pueden incluso constituir incesto. Es cierto que
una noción amplia de familia como la que contempla la Constitución de 1991 no
se limita el reconocimiento de familias fundadas en parejas, como lo señala
categóricamente las sentencia C-577 de 2011. Existen muchas más y, sobre todo,
pueden llegar a existir muchas más. En tal medida se considera importante
resaltar que existen menos razones para establecer diferencias de trato entre
parejas de personas del mismo sexo, con parejas de personas de sexo distinto,
que con relación a otro tipo de composiciones familiares que pueden justificar
reglas diferentes, como las ya citadas. Es decir, las parejas maritales cuentan
con medidas de protección y derechos adecuados a sus particulares
circunstancias. Todas las parejas maritales son comparables entre sí. En
cualquier caso, insistimos, la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011
implica que las distinciones entre parejas de personas, con base en la
orientación sexual de sus miembros o de su identidad de género, son sospechosas
de discriminación y sólo pueden ser sustentadas en un criterio objetivo y
razonable, bajo un escrutinio estricto.
1.1.4.4. Por último, estamos de
acuerdo con la decisión de inhibirse de considerar que el déficit de protección
que se adjudica al artículo 113 del Código Civil acusado supone un trato
degradante para las parejas de personas del mismo sexo, por tratarse de un
cargo que “carece de certeza y es inepto”.[167]   Es cierto que “[…] no
resulta indispensable que en la parte resolutiva se declare la ineptitud
sustancial de la demanda en lo referente a los dos últimos cargos, pues basta
limitar la declaración de exequibilidad a los cargos efectivamente analizados
por la Corte”. La constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil es
relativa a los argumentos considerados por la sentencia C-577 de 2011.
Vistos los elementos centrales de
la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y las reglas
constitucionales que fueron aplicadas para llegar a tal solución del problema
jurídico estudiado, pasa la aclaración de voto a referirse a las implicaciones
de la decisión en cuestión.
1.2. El Congreso de la
República debe superar el déficit de protección que afecta a las parejas de
personas del mismo sexo, de acuerdo a la Constitución
Como lo indica la sentencia C-577
de 2011, llenar el déficit legal de protección existente, esto es, establecer
las medidas legales adecuadas y suficientes para garantizar a las parejas de
personas del mismo sexo el derecho constitucional a constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’
corresponde al Congreso de la República, foro de representación democrática por
excelencia.[168]
1.2.1. El Congreso de la
República cuenta con un amplio margen de configuración legal para cumplir con
su función constitucional. En tal medida, la mención que se hace la sentencia
C-577 de 2011 en el apartado (4.5.3.1.1.) de las consideraciones, sobre algunas
de las medias judiciales o legislativas que en materia de protección a las
parejas de personas del mismo sexo se han adoptado en diversos sistemas
jurídicos es ilustrativa de las diferentes alternativas posibles de solución
que se han dado al reclamo de este grupo de personas.  No obstante, estas
distintas soluciones tienen que ser consideradas cuidadosamente en caso de ser
tenidas en cuenta por un poder en el ámbito nacional, como alternativa posible
de solución al déficit de protección, por cuanto los contextos normativos y
jurisprudenciales pueden ser muy distintos. En especial, se ha de tener en
cuenta que las diferencias de trato que se pretendan establecer entre tipos de
familias en Colombia, deben ser estrictamente evaluadas por el juez
constitucional. Particularmente si las mismas se fundan en criterios
sospechosos adicionales al origen familiar, como el sexo o la orientación
sexual. No todas las distinciones que tienen cabida entre la población en otros
contextos constitucionales, son consideradas razonables en el orden
constitucional colombiano.
1.2.2. El Congreso de la
República debe contemplar un conjunto de disposiciones legislativas teniendo en
cuenta que hace parte de un estado social y democrático de derecho, fundado en
la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas, entre otros principios.
Un Estado que tiene un carácter pluriétnico y multicultural y es respetuoso de
la diversidad de creencias individuales y colectivas, bien sean religiosas,
políticas, filosóficas o de otro tipo. La ley que se expida debe reflejar tales
valores constitucionales. Es decir, más que respetar los límites impuestos por
el orden legal vigente, el Legislador debe constituir instituciones y procedimientos
legales que desarrollen, promuevan, expandan y aseguren esos valores
constitucionales.  El Congreso de la República ha de tener en cuenta que las
parejas de personas del mismo sexo y de distinto sexo, bien sea que se
constituyan mediante una unión de hecho o mediante un contrato solemne, forman
una familia. Es decir, cualquiera que sea la alternativa de política
legislativa por la que se opte, ha de tener claro que está regulando, al menos
parcialmente, el ‘núcleo fundamental’ de la sociedad.
1.2.3. Antes de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991, el centro de la protección constitucional
y legal versaba sobre las familias como fenómeno jurídico, no sobre las
familias como fenómeno real y sociológico.  Al inicio de la entrada en vigencia
del actual artículo 113 del Código Civil, durante los años finales del siglo
diecinueve, y luego, durante los primeros años del siglo siguiente, el sistema
jurídico no solamente beneficiaba o ponía por encima a la familia constituida
jurídicamente frente a la constituida de hecho o de facto, sino que además,
introducía preferencias entre los tipos de matrimonio.  Así, bajo el imperio de
la llamada Ley Concha, los colombianos sólo podían celebrar un matrimonio civil
y no religioso según sus creencias, si se renunciaba públicamente a la religión
respectiva.[169]
Así, un católico o un cristiano sólo podían casarse por una forma distinta al
matrimonio católico si asumían tan costoso e invasivo acto de carácter público.
Bajo un estado social y
democrático de derecho las distinciones que existan entre las diferentes
familias, en especial con relación a aquellas que son delimitadas en su
creación, desarrollo y terminación por la ley de manera preferencial, debe
buscar fines constitucionales imperiosos, acordes con los fines estatales, en
especial, con la protección de los derechos fundamentales. La regulación legal
que se haga del matrimonio no pude buscar dar prelación a un tipo de familias
frente a otras. En especial, no es posible establecer medidas legales que se
puedan convertir en obstáculos para el goce efectivo de los derechos de todas
las personas. No se pueden establecer diferencias de trato irrazonables o
desproporcionadas que afecten, directamente o indirectamente, a los miembros de
una familia, sea cual sea su origen.
1.2.4. Existen cuatro categorías
con las cuales el legislador ha de tener especial cuidado en tanto son
sospechosas de introducir tratos discriminatorios en el sistema jurídico. Tales
criterios, a saber son:  (i) el sexo;  (ii) la orientación sexual;  (iii) la
identidad de género y (iv) el origen familiar.   Que una ley emplee los
criterios antes señalados para establecer diferencia de trato entre las
personas, no implica, necesariamente, que la norma es inconstitucional. Lo que
ha de tener en cuenta el legislador es que si emplea tales criterios será
sometido a un escrutinio constitucional estricto. Esto es,  sólo podrá hacer
diferencias de trato con base en tales criterios  (1) si propenden por un fin
que sea imperioso en términos constitucionales,  (2) a través de un medio que
no esté prohibido prima facie;  (3) y que sea necesario para alcanzar
tal fin (demostrar que no es posible llegar por un camino que no vulnere los
derechos); finalmente, en cualquier caso,  (4) se ha de demostrar que la medida
cuestionada no sacrifica desproporcionadamente valores constitucionales. Los
magistrados que aclaramos el voto hacemos especial énfasis en el último de los
criterios sospechosos; el origen familiar. El reconocimiento que compartimos
plenamente, según el cual, las parejas de personas del mismo sexo constituyen
familia implica que el criterio del origen familiar, entra a jugar un papel
determinante en la solución jurídica de casos y problemas jurídicos en torno a
cuáles distinciones son razonables constitucionalmente y cuáles no.
1.2.5. A partir de la sentencia
C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede
tomar una decisión que involucre los derechos y deberes de una familia
constituida por una pareja de personas del mismo sexo, mediante un acto
jurídico contractual solemne como el matrimonio, que no esté estrictamente
justificada.  Dar un trato diferente a una familia o a un grupo de familias,
con base en el acto jurídico solemne mediante el cual se constituyó ésta, es
hacer una distinción con base en el origen familiar.  ¿Puede hacerse tal
distinción? Sí, como se indicó, pero si y sólo si se encuentra justificada
estrictamente en términos constitucionales.[170]
Tal ha de ser el estándar que tenga en cuenta el legislador al evaluar la
constitucionalidad de las medidas que elija, a saber:  hacer un juicio de
constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas
existentes, una herramienta metodológica axial para poder responder este tipo
de cuestiones.
1.2.6. El legislador ha de tener
especial cuidado al utilizar los precedentes constitucionales que existen en la
materia, como parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas
legales que decida aprobar para desarrollar el derecho constitucional de las
parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal. Aunque sentencias como la
C-098 de 1996 hacen parte de la jurisprudencia y su fuerza vinculante persiste,
es preciso tener en cuenta al considerar su aplicabilidad, el hecho de que esa
decisión se adoptó por la jurisprudencia constitucional antes de que tuvieran
lugar los cambios sociales y jurisprudenciales (la sentencia C-075 de 2007, por
ejemplo) que llevaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional a cambiar
unánimemente su jurisprudencia sobre la materia en la sentencia C-577 de 2011.
Por ejemplo, en 1996, cuando no se consideraba que las parejas de personas del
mismo sexo constituían familia, las diferencias de trato legal a este tipo de
parejas no se veían como distinciones establecidas con base en el criterio
sospechoso de ‘origen familiar’.  A partir de la sentencia C-577 de 2011 las
diferencias de trato en materia de parejas de personas del mismo sexo no sólo
comprometen los criterios sospechosos de discriminación ‘sexo’ y ‘orientación
sexual’, sino también ‘origen familiar’. Así pues, salvadas las diferencias de
los contextos jurídicos en los que se dictaron en el pasado sentencias en la
materia y dejando de lado aquellas consideraciones incompatibles con el nuevo
contexto social, constitucional, jurisprudencial y legal, aquella
jurisprudencia constitucional sigue siendo vinculante.
1.2.7. Como lo reconoce la
sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la
Constitución no prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución
de carácter matrimonial para las parejas de personas del mismo sexo.
Textualmente dice la sentencia lo siguiente,
“En los términos que se acaban de
exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del matrimonio para
[las parejas de persona de distinto sexo] y su consiguiente protección
expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la
prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la
familia integrada por la pareja [de personas del mismo sexo] de conformidad con
un vínculo jurídicamente regulado.
En efecto, la expresa alusión al
matrimonio [entre personas de distinto sexo] y la ausencia de cualquier mención
al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no
comporta una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de
instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por [personas del mismo
sexo] pueda surgir de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42
superior no está en contradicción  con los derechos de las parejas [de personas
del mismo sexo] y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o
institución jurídica contractual que solemnice la relación surgida de la
expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos
que la originada en […][171]
la unión de hecho.
Ciertamente el matrimonio entre
los miembros de parejas [de personas de distinto sexo] está expresamente
permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa
permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad  de hacer
viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito
familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester
superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución que torne
factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la formalización de
su relación a partir de una vinculación jurídica específica.”[172]
En palabras claras y directas:  la
Constitución Política de Colombia de ninguna manera excluye, prohíbe o impide
al legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio para parejas de
personas del mismo sexo. La institución marital, formal y solemne que en tal
sentido sea desarrollada podrá tener en cuenta las especificidades y
particularidades de los grupos humanos que se beneficiarán de tal tipo de
medida, pero siempre que se haga, precisamente, para respetar, proteger y
garantizar los derechos constitucionales de carácter marital involucrados. Las
especificidades de éste, como cualquier otro tipo de pareja, no pueden ser
resaltadas con el fin de, o a costa de, irrespetar, desproteger o no garantizar
sus derechos.
El carácter ‘marital’ del contrato
a celebrar entre las parejas de personas del mismo sexo es evidente. De hecho,
a pesar de las diferencias que existen entre las uniones libres o de facto y
las uniones establecidas mediante acuerdo jurídico, ambas son consideradas
uniones ‘maritales’. La nota característica de la diferencia en uno y
otro caso es el origen en un acto jurídico o en los hechos. Pero la conexión
entre los dos tipos de parejas se revela a través del carácter ‘marital’ de la
relación jurídica que se establece entre la pareja. Con mayor razón el carácter
marital está presente en una pareja de personas del mismo sexo que están
constituyendo su unión marital, no de hecho, sino de derecho, mediante un acto
formal y solemne. Las diferencias o distinciones que se hagan entre las instituciones
maritales de parejas de personas de distinto sexo y del mismo sexo no pueden
ser para privilegiar a un grupo frente a otro, para dar mayor valor a una
institución legal que a otra, o cualquier acto que pretenda mantener, promover
o introducir medidas discriminatorias. Se pueden contemplar acciones
afirmativas, o distinciones a favor de ciertos grupos, tal como lo ha indicado
la jurisprudencia constitucional,[173]
pero nunca para irrespetar, desproteger o no garantizar sus derechos.
1.2.8. Cuando el Legislador
contemple las hipótesis de regulación, debe considerar los diferentes derechos
fundamentales que constituyen el orden constitucional vigente.
1.2.8.1. Bajo diferentes
hipótesis fácticas, por ejemplo, podrían presentarse situaciones que
comprometan el respeto, la protección y la garantía del goce efectivo de
derechos fundamentales.  Por ejemplo, los casos de ciudadanos con doble
nacionalidad, que constituyen familias en otros contextos jurídicos donde ya se
ha superado el déficit de protección a las parejas de personas del mismo sexo
que aún existe en Colombia, y que pretenden su reconocimiento ante el estado
colombiano.  O los casos de colectividades de personas que profesan una fe
religiosa que contempla el sacramento matrimonial para parejas de personas del
mismo sexo y esperan un trato igualitario a su rito frente al celebrado en
casos similares por otras iglesias. Son sólo algunos de los ejemplos de las
situaciones y eventos que se han de tener en cuenta por el legislador al
deliberar y elegir las medidas adecuadas y necesarias para superar el déficit
de reglas legales sobre el acto de carácter marital propio de parejas de personas
del mismo sexo que ha de existir dentro del orden constitucional vigente.
1.2.8.2. Es preciso que el
Congreso de la República tenga presente que la interpretación de los derechos
fundamentales contemplados en la Constitución ha de tener en cuenta el bloque
de constitucionalidad (art. 93, CP), esto es, las normas de derecho
internacional sobre derechos humanos, reconocidas y admitidas por Colombia.  En
tal sentido, también deberá tener en cuenta las interpretaciones autorizadas y
de los órganos competentes para pronunciarse al respecto. Las dudas de
interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y significado es
cambiante según lo señala la propia sentencia C-577 de 2011, se deben
complementar en lo posible con las normas aplicables internacionales y
regionales de los derechos humanos.
1.2.8.3. Existen parámetros
internacionales que justamente van en el mismo sentido garantista e incluyente
de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de
2011). La diversidad de conceptos de
familia, el hecho de que no se trata de un concepto unívoco, por ejemplo, es
una cuestión que ha sido reconocida internacionalmente. Como representantes de
las Naciones Unidas le han insistido a la Corte Constitucional en procesos, el
Comité de Derechos Humanos en su Observación General N° 19 y el Comité para la
Discriminación contra la Mujer en su Recomendación General N° 21, sobre la
igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, advirtieron que ‘la
forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región
a otra.’[174] La decisión de la sentencia C-577 de
2011 también coincide con los parámetros internacionales consignados en los
principios de Yogyakarta.[175]
Concretamente con el principio vigésimo cuarto, que contempla el derecho a ‘formar
una familia’, principio que es expresado en los siguientes términos:
“toda persona tiene el derecho a
formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de
género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser
sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género
de cualquiera de sus integrantes.”
En virtud de este principio se
establecen una serie de obligaciones específicas tales como garantizar “que
el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente
mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el
matrimonio o la unión.”
1.2.9. Una de las cuestiones
centrales que plantea la sentencia C-577 de 2011 es la siguiente:  ¿Qué tipo de
contrato han de celebrar los notarios del país, en caso de que una pareja de
personas del mismo sexo intente ejercer su derecho constitucional a constituir
una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal,
si llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011 (20
de junio de 2013), el legislador no ha superado el déficit legislativo
violatorio de la Constitución? Existen varias respuestas posibles, que
competerá adoptar a los jueces y notarios, en caso de que así les toque
hacerlo, pero consideramos que es preciso hacer algunas anotaciones al
respecto. Dos de los posibles senderos a partir de los cuales se puede
construir una respuesta al interrogante planteado, son los siguientes: (i) los
notarios y jueces deben celebrar en tal caso un contrato aplicando análogamente
las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas
de personas de distinto sexo], o  (ii) celebrar un contrato con cláusulas que
sean lo más parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una
aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino en las
disposiciones legales y constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales
con que cuentan los ciudadanos.
1.2.9.1. El segundo de los
caminos es una opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo
para las parejas de personas del mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes
del 20 de junio de 2013, y lo será también después de esa fecha. Si el Congreso
de la República no corrige el déficit de protección a las parejas de personas
del mismo sexo, es tanto como suponer que el efecto de la sentencia C-577 de
2011 lejos de proteger los derechos de las parejas en cuestión, fue cercenarlos
y desconocerlos o simplemente dejarlos desprotegidos. En otras palabras,
supondría entender que el efecto práctico fue expandir el déficit de
protección. En efecto, un contrato parecido al matrimonio, celebrado en
ejercicio de las libertades contractuales y la autonomía de la voluntad es algo
que las personas del mismo sexo que constituyen una pareja pueden hacer desde
la expedición de la Constitución de 1991. De hecho, muchas de las libertades
contractuales que podrían ejercer para desarrollar tal modelo contractual
existían ya bajo el orden constitucional anterior.
Suponer que el numeral quinto de
la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 hace referencia a una forma
contractual, que las parejas de personas del mismo sexo ya podían realizar al
momento de presentar la demanda de inconstitucionalidad estudiada en este
proceso, supondría dos posibles lecturas, ambas absurdas. Podría considerarse
que el numeral aludido de la parte resolutiva tiene efecto y señala que
solamente hasta la fecha indicada (junio de 2013) puede celebrarse el contrato
aludido, en cuyo caso debería entenderse que la sentencia C-577 de 2011
suspendió los derechos contractuales de las parejas de personas del mismo sexo
y aumentó el déficit de protección, como se indicó. Esto es, que en lugar de
asegurar el goce efectivo de las libertades contractuales, se restringió más de
lo que ya estaba.  La segunda lectura sería que la resolución de la sentencia
no restringe el derecho contractual de las personas, en cuyo caso no tendría
valor alguno el plazo fijado para la celebración de tales contratos. ¿Si la
Corte hacia referencia a una libertad contractual existente y no la estaba
restringiendo, por qué fijó un plazo para poder ejercer tal derecho?
1.2.9.2. La primera interpretación
del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 es que
los jueces y los notarios deben celebrar un contrato aplicando análogamente las
reglas legales contempladas para el matrimonio de parejas de personas de
distinto sexo, si el Congreso de la República no corrige el déficit de
protección antes de la fecha fijada (junio de 2013).  Esta respuesta, que es la
correcta, está en la propia sentencia. En sus consideraciones, indica que el
propósito del numeral quinto de la parte resolutiva es asegurar el goce
efectivo del derecho respecto del cual existe un déficit de protección, en el
evento que el Congreso de la República no cumpla con sus deberes constitucionales.
Por eso dice,
“En cualquier caso, lo que a la
luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición
de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo,
la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura
contractual  que les permita constituir la familia con base en un vínculo
jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la
República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la
posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año
2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual que les permita constituir una familia de acuerdo con los
alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a este tipo de
unión.” (acento fuera del texto original)[176]
Pueden tenerse en cuenta varias
conclusiones. (i) El contrato que se podría celebrar a partir de 2013 es un
acto jurídico que actualmente no puede ser llevado a cabo. No tiene ningún
sentido pensar que la Corte autorizó que se celebrara un contrato que hoy se
puede llevar a cabo.  (ii) El acto en cuestión ocupa el espacio jurídico que ha
debido llenar el Congreso de la República con las medidas legislativas que
acabaran con el déficit de protección detectado por la Corte. El contrato del
que se habla es uno que se puede hacer si el Congreso no actúa, luego se hace
referencia a un acto jurídico que remplace lo que el legislador ha debido hacer
para superar el déficit de protección. (iii) Es claro que se está pensando en
una forma contractual análoga el matrimonio actualmente considerado, por cuanto
los actos jurídicos contractuales no requieren en principio la presencia de un
notario o un juez. Que se contemple como indispensable la presencia del juez o
del notario evidencia que la sentencia está pensando en una forma contractual
similar al matrimonio que requiere, precisamente, que alguien lo oficie. La
orden impartida, erga omnes, al respecto, busca garantizar a las parejas
de personas del mismo sexo el goce efectivo de su derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital,
solemne y formal ante juez o notario.
La sentencia C-577 de 2011
reitera, entre otras, la sentencia C-075 de 2007. Allí puede ser encontrado
otro parámetro para la respuesta a la pregunta sobre qué contrato deben
realizar jueces y notarios. En esa oportunidad se resolvió tratar a las parejas
de personas del mismo sexo como si fueran una unión marital de hecho,
hasta tanto se supla el déficit de protección.  No son la misma institución,
pero si deberán ser tratados como tales hasta tanto el legislador regule la
materia. De la misma forma, los notarios y los jueces deberán celebrar los
contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las
normas legales, como si reunieran los actuales requisitos legales para
contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador
supere el déficit de protección existente. Por supuesto, si el legislador no
actúa antes del 20 de junio de 2013 y permite que esta situación de interinidad
ocurra, deberá tomar las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que
no existan traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y
se permita hacer un tránsito apropiado (sereno, no accidentado) del tratamiento
de dichas instituciones como si fueran matrimonios regulados por el artículo
113 del Código Civil, a la figura contractual de carácter marital, solemne y
formal que finalmente decrete el legislador para el efecto (en caso de que no
se opte, por ejemplo, por extender el ámbito de aplicación del artículo 113 en
mención).  En cualquier caso, se insiste, el Congreso de la República tiene
amplios poderes de configuración legislativa que le permiten diseñar y
rediseñar en democracia las instituciones maritales de la forma que crea
conveniente, especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de
igualdad en materia de protección al núcleo básico de la sociedad, la familia.
1.2.10. El propósito de la
decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011 es doble: tomar una decisión
que respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la
República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho
de las parejas de personas del mismo sexo, en caso tal de que el legislador no
establezca los parámetros normativos adecuados para garantizarle a tales
parejas el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal. Así debe ser leída la sentencia,
tanto por el Congreso de la República como por los jueces y notarios, en caso
tal que el poder legislativo no regule la materia dentro del plazo señalado por
la Sala Plena de la Corte Constitucional en la parte resolutiva del texto (20
de junio de 2013).
2. Aclaraciones sobre aspectos específicos de la
fundamentación de la sentencia C-577 de 2011.
El aparte anterior de esta aclaración
de voto se centró en mostrar cuál fue la decisión que se adoptó en la sentencia
C-577 de 2011 y la razón constitucional consignada en el texto por la cual la
acompañamos. Sin embargo, como lo anunciamos al principio, existen algunas de
las razones, así como de los términos en los cuales éstas son presentadas, que
los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos. A continuación se harán
explicitas aquellas cuestiones en las que diferimos, resaltando los puntos de
controversia con el texto de la sentencia o simplemente presentando una
aclaración, que dimensione el alcance de algunas de las afirmaciones hechas en
la sentencia C-577 de 2011.
2.1. El estudio de hipótesis legislativas no sometidas a
debate constitucional no hace jurisprudencia
En el apartado (4.5.3.2.) de las
consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, la Corte contempló opciones
normativas para proteger los derechos de parejas de personas del mismo sexo. No
obstante, entró a hacer consideraciones sobre asuntos que no estaban en
discusión en el presente proceso en estricto sentido. Por ejemplo: ¿es
constitucional una ley que permite a los hombres y a las mujeres establecer ‘un
vínculo jurídico’ alternativo al matrimonio para formalizar dicha unión, a
pesar de que se mantenga el derecho de casarse libremente?  Para que tal
problema jurídico fuera resuelto por la Corte Constitucional con autoridad se
requeriría, en primer lugar, que tal suerte de disposición legislativa fuera
aprobada por el Congreso de la República y, posteriormente, que alguna persona,
en ejercicio de sus derechos políticos, la demandara ante la Corte
Constitucional. En tal caso, y sólo en tal caso, se sentaría jurisprudencia al
respecto. Por tanto, como un dicho de paso (obiter dicta) se han de
tener consideraciones de tal estilo.[177]
No está facultada la Corte
Constitucional para fijar, ex ante, límites al poder legislativo sobre
cuestiones frente a la cuales la propia Corte le ha reconocido un amplio margen
de configuración al legislador. No propendemos los Magistrados que aclaramos el
voto porque el legislador pueda crear nuevas figuras alternas o diversas al
matrimonio para las parejas de distinto sexo. Propendemos porque la Corte sea
respetuosa de las competencias legislativas y que no se pronuncie sobre
cuestiones e hipótesis normativas que no le han sido sometidas a su
consideración directa ni indirectamente. Las decisiones de constitucionalidad
de la Corte frente a las leyes de la República son con ocasión de una demanda
concreta y específica, y por los cargos allí propuestos, no sobre cuestiones
diversas que se consideró importante mencionar en una sentencia. Los jueces
constitucionales no se pronuncian sobre asuntos que consideran pertinentes, son
los ciudadanos los que deciden qué cuestiones han de tratar, mediante acciones
públicas. En tal medida, la gran variedad de comentarios acerca de la familia
que no tienen una relación clara y directa con el problema jurídico que la
Corte debía resolver, como por ejemplo, la igualdad que debe respetarse entre
los hijos habidos dentro y fuera de la institución matrimonial, la necesidad de
firmeza de la decisiones de dar un niño en adopción, que la presunción a favor
de la familia biológica puede ceder ante la familia de crianza o cuáles son las
clases de hijos que existen, son meros dichos de paso. Independientemente de
cuál sea la opinión que los Magistrados que aclaramos el voto tengamos con
relación a estas cuestiones, se trata de asuntos sobre los cuales la Corte no
tenía competencia para pronunciarse, salvo a manera de dicho de paso (obiter
dicta).[178]
2.2. Alcance de la decisión de no existencia de omisión
legislativa relativa en el artículo 113 del Código Civil
¿Qué implica sostener que el
legislador no ha omitido incluir a las parejas de personas del mismo sexo en el
artículo 113 del Código Civil? Lo que antes se esclareció y distinguió como la
decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, a saber: el legislador viola los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
autodeterminación y la autonomía personal, al mantener un déficit de protección
legal de tales derechos, por haber omitido diseñar un régimen contractual
marital solemne y formal, sensible a su condición de sujetos de especial
protección constitucional (por tratarse de un grupo excluido y marginado
tradicionalmente en el país).  En tal medida, el reproche constitucional al
déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo, no se
soluciona incluyendo, así sea por vía de interpretación constitucional, a las
parejas de personas del mismo sexo dentro del artículo 113 del Código Civil.
Esto implicaría vulnerar el derecho de este grupo de personas a que su
situación sea considerada y desarrollada por el Congreso de la República. El
Legislador, en democracia, debe plantear sus problemas, necesidades y anhelos,
para poder darles cabal respuesta y solución.
La decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-075 de 2007 no igualó las parejas de personas
del mismo sexo a las parejas de las personas de distinto sexo, como ahora
tampoco lo hace la sentencia C-577 de 2011. En tanto se trata de uniones de
hecho, de uniones libres, basadas en las decisiones autónomas y libres de
quienes conforman la pareja, el legislador puede considerar conveniente diseñar
de forma particular ciertos aspectos de tal institución en el caso de las
parejas de personas del mismo sexo, respondiendo, por ejemplo, a las peticiones
y reivindicaciones de tales grupos sociales en los debates políticos en
democracia, dentro y fuera del Congreso, durante el proceso legislativo
respectivo. De igual manera puede ocurrir con el diseño de las reglas legales
que permitirán a las parejas de personas del mismo sexo ejercer el derecho
marital reconocido. El artículo 113 del Código Civil y las normas subsiguientes
no son inconstitucionales por referirse al matrimonio entre parejas de distinto
sexo. Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, el legislador desarrolla en
tales disposiciones el derecho constitucional de hombres y mujeres a constituir
familia mediante matrimonio. Nuevamente, el sentido básico de la decisión es
reprochar el déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo
sexo, no el grado de protección que sí se brinda a las de distinto sexo.
2.3.  El régimen matrimonial
vigente es anterior a la Constitución Política
El punto de partida de las
discusiones que el Congreso de la República debe dar en el futuro sobre el
asunto, es el que ha sido reconocido unánimemente por la Sala Plena de la Corte
Constitucional: el orden legal matrimonial vigente en la actualidad, fue
diseñado y aprobado en contextos constitucionales anteriores, sin tener en
cuenta los valores del estado actual, profundamente pluralista y respetuoso de
las libertades y la dignidad de todas las personas y de toda familia, sin
distinción alguna. Por eso, el orden legal vigente ha mantenido un déficit de
protección legal irrazonable y desproporcionado, respecto a la protección de
las familias constituidas por parejas de personas del mismo sexo.
Una de las funciones que se ha
dado tradicionalmente en Colombia a la institución matrimonial, como se dijo,
es la de excluir ciertas construcciones familiares a lo largo de la historia.
Las tensiones entre el matrimonio civil y el matrimonio religioso, por ejemplo,
fueron centrales a lo largo del siglo XIX y buena parte del siglo XX. De hecho,
el régimen matrimonial fue una de las razones que motivaron las guerras civiles
que padeció el país en el pasado.[179]
En la sentencia C-456 de 1993, la Corte recordaba que “[una] vez promulgada la
Carta Política de 1886, el Consejo Nacional de Delegatarios expidió las leyes
57 y 153 de 1887, las cuales regularon el régimen matrimonial. Dicha regulación
se hizo en consonancia con la doctrina católica que considera el matrimonio
como uno de los sacramentos, cuyo vínculo es indisoluble. Como corolario de lo
anterior, el rito católico tenía plenos efectos civiles.”[180] Esta decisión política,
impuesta por el gobierno de la Regeneración Conservadora, años antes de que
Colombia entrara en la cruenta guerra de los mil días, resolvía lo que para
muchos había sido una grave injusticia, a saber, el desconocimiento del
matrimonio religioso. En efecto, antes de que la Ley 57 de 1887 adoptara el
Código Civil como legislación nacional, dicho Código era ley en aquellos
estados que hacían parte de los Estados Unidos de Colombia y, autónomamente así
lo habían decidido. La Ley 57 habría pues, corregido la injusticia de haber
desconocido los matrimonios religiosos, en su proyección civil y política.[181] No
obstante, la época de la regeneración trajo consigo nuevas exclusiones, pero
esta vez para el matrimonio civil. Así, por ejemplo, en 1888 se decidió
mediante la Ley 30 de ese año, que consagró la nulidad ipso iure del
matrimonio civil, cuando alguno de los cónyuges contrajera matrimonio por el
rito Católico. Tal recuento, también ha sido hecho por la jurisprudencia
constitucional.[182]
Así, fue con la Constitución de 1991 que se abrió una página de tolerancia y
respeto por las diferencias en este tema, permitiendo que coexistan diversos
tipos y clases de matrimonios. La labor que ha de asumir el legislador
colombiano, por tanto, es remover las últimas exclusiones que se mantienen en
el ámbito de la regulación de las familias constituidas mediante contratos de
carácter marital, formal y solemne.
2.4. La homosexualidad es una
característica que se refiere a las condiciones o actos de las personas, no a
las parejas o a las familias
Una de las críticas que se ha
hecho a la jurisprudencia constitucional colombiana sobre sexo, género e
identidad, es el hecho de haber sido especialmente ‘homo’ céntrica y binaria.
Se le cuestiona haber visto las diversidades y las complejidades de los
diferentes casos que tienen que ver con aquellas dimensiones humanas a la luz
de los tradicionales conceptos de ‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’, por
cuanto conciben el caso de la homosexualidad masculina como el caso
paradigmático de diversidad sexual. Esto es especialmente grave en el caso de
mujeres con orientaciones sexuales diversas, por cuanto se les somete a una
doble discriminación: una por el hecho de no ser heterosexual y otra por ser
mujer. Los derechos de las mujeres lesbianas o bisexuales, por ejemplo, suelen
ser invisibilizados por las aproximaciones homocéntricas que se hacen a los
problemas jurídicos como el resuelto en la sentencia C-577 de 2011.
2.4.1. Hablar de ‘parejas
homosexuales’ o ‘parejas heterosexuales’ es un error categorial. La
homosexualidad es una condición que se predica de una persona, no de una
pareja. De hecho, la orientación sexual es una característica de las personas
no de las parejas. Son las personas quienes pueden ser consideradas
heterosexuales, homosexuales o bisexuales, no las parejas. La propia sentencia
aclara que cuando se refiere a una pareja homosexual, habla, en realidad de una
pareja conformada por dos personas cuya orientación sexual es ser homosexual.
Este error categorial (emplear la orientación sexual como una característica de
las parejas y no de las personas) es grave constitucionalmente por cuanto sirve
para estigmatizar a un tipo de parejas. En especial si, como ocurre en la
sentencia C-577 de 2011, el error categorial se expande hasta la noción misma
de familia, introduciendo así distinciones entre tipos de familia con base en
criterios sospechosos. Se habla entonces de familias homosexuales, familias
bisexuales, familias heterosexuales.  ¿Acaso, las personas homosexuales no
crecieron en familias donde hay heterosexuales? ¿No puede el hijo biológico de
una mujer homosexual ser heterosexual? El concepto de familia homosexual o
heterosexual se revela discriminatorio. No se puede promover una clasificación
de las familias en razón a su origen, es decir, en razón a la manera en que fue
constituida.
2.4.2. Un estado social y
democrático de derecho fundado en la dignidad, debe tener especial cuidado al
seleccionar el lenguaje que va a emplear para referirse a grupos que han sido
tradicionalmente excluidos y discriminados de múltiples ámbitos de la vida. Al
igual que la bandera multicolor de arco iris, que simboliza la diversidad y
multiplicidad de manifestaciones de lo humano, la sigla ‘LGTBI’ respeta la
diversidad de las opciones sexuales y de identidad de género. La L hace
referencia a lesbiana; la G a gay; la T a trans;[183] la B a bisexual y la I
a intersexual.[184]
La exclusión de grupos tradicionalmente marginados ha ido de la mano de la
privación de las palabras y los conceptos que le permitían a esos grupos
autonombrarse con dignidad y libertad.  Controlar o pretender regir el lenguaje
y sus usos, no es una tarea del juez constitucional. No es su deber ajustar e
imponer las reglas del buen uso del lenguaje. Pero sí le corresponde por lo
menos  (i) abstenerse de usar expresiones o concepto que afecten la dignidad,
la libertad, la autonomía o el respeto de las personas, así como  (ii) impedir
el uso de expresiones y de lenguaje que conlleve una clara y evidente
afectación de un derecho constitucional fundamental, salvo que se trate un ejercicio
legítimo de las libertades de expresión. Seguir resumiendo la multiplicidad de
cuestiones constitucionales que diariamente la diversidad sexual y la identidad
género plantean bajo el rótulo de los problemas de ‘los homosexuales’,
es una suerte de violencia lingüística, violencia simbólica, donde se le impone
a unas personas la forma de autodenominarse, así no estén de acuerdo con el uso
de la expresión (como algunos gays) o incluso si simplemente consideran que no
las incluye (como las lesbianas o las personas trans). Los Magistrados que
aclaramos el voto consideramos que no es cuestionable en sí mismo el uso de la
expresión ‘homosexualidad’ u ‘homosexuales’, pero sí el hecho de emplearlas
para invisibilizar la diversidad de casos y situaciones que entrañan las
orientaciones sexuales diversas y las diferentes manifestaciones de la
identidad de género.[185]
2.5. El giro hacia la
orientación sexual como categoría central de análisis en la jurisprudencia
constitucional es un cambio conceptual definido y reiterado
Concentrarse en el criterio de
homosexualidad y no en los criterios de orientación sexual, identidad de género
y sexo, para analizar los problemas jurídicos en torno a los derechos de las
personas o de las parejas, implica desconocer los avances que en la materia ha
dado la jurisprudencia constitucional.
2.5.1. Por ejemplo, en la
sentencia T-314 de 2011 se analizó la petición de una mujer trans, que mediante
acción de tutela reclamó su derecho a no ser discriminada a ingresar a un
establecimiento público.[186]
En esa ocasión, la Corte Constitucional retomó la jurisprudencia constitucional
al respecto, evidenciando las complejidades que supone la aproximación a la
cuestión, tanto por los prejuicios que sobre la materia pueden alterar el buen
juicio, como por las controversias biológicas, antropológicas o psicológicas
que la comprensión cabal de estos fenómenos suponen. No obstante, el recuento
jurisprudencial realizado, evidencia que en medio de esta variedad de casos que
involucran relaciones entre la sexualidad, la identidad y el género, lo
importante en términos constitucionales es reivindicar, respetar, proteger y
garantizar la libertad, la dignidad y la autonomía de toda persona; librarla de
cualquier tipo de marginación, exclusión o discriminación que exista. Por ser
un asunto de gran importancia para la decisión actual, para los futuros debates
parlamentarios en la materia, y para evidenciar la evolución de una
jurisprudencia centrada en el concepto de homosexualidad, se transcribe a continuación
de manera extensa la reciente recopilación jurisprudencial hecha en la
sentencia T-314 de 2011 al respecto.[187]
Dijo la Corte en aquella oportunidad,
“Jurisprudencia de la Corte
Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales
(LGBTI). La orientación sexual y la identidad de género como criterios
sospechosos de discriminación.
9.1. En lo relativo a la orientación sexual como criterio
de discriminación, esta Corporación ha especificado que el Estado como garante
de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia de las distintas
manifestaciones humanas, por lo que no puede vulnerar la esfera privada, a
menos que con el ejercicio del derecho se desconozcan ilegítimamente los
derechos de los demás o el orden jurídico. Por tanto se debe propugnar tanto
por las autoridades públicas como por parte de los particulares que las
actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la comunidad LGBTI,
se abstengan de imponer criterios o cánones específicos basados en esquemas
heterosexistas. Es lo que la doctrina autorizada ha denominado “la
coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de
principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones
legislativas.” [188]
Como se evidencia de las
afirmaciones anteriores se puede observar como en la Sentencia T-594/93
se han reconocido los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la identidad. Allí se confirmó el fallo de un
Juez del Circuito de Cali que autorizó y ordenó a un Notario de dicha ciudad a
reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino.
[…]   ||  Así mismo, en la Sentencia T-097/94 la Corte estudió el caso
de un estudiante de una escuela militar en la cual había sido sancionado por
efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha providencia la Corte
precisó que la mera condición gay de una persona no puede ser forzosamente
motivo de exclusión. […]  ||  En similar sentido, en la Sentencia  T-539/94
la Corte analizó la tutela interpuesta en contra del Consejo Nacional de
Televisión, quien negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración
40", donde aparecían dos hombres que se besan y luego se alejan caminando,
abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde se desarrollaba el
comercial. […]  ||  Igualmente, en la Sentencia T-101/98 este
Tribunal revisó el asunto de dos estudiantes a quienes se les negó el cupo en
una institución educativa por su presunta relación afectiva homosexual. […][189]  ||
En la Sentencia T-268/00, relativa a una acción de tutela interpuesta
contra la Alcaldía de Neiva la cual había prohibido organizar un reinado
travesti en un sitio público.[190]
[…]  ||  En similar sentido puede consultarse la Sentencia T-435/02, en
la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se le canceló la
matricula en una institución educativa religiosa debido a la duda respecto de
su orientación sexual.[[191]]
En materia de sentencias que hacen
referencia a los derechos de miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha
hecho reseña expresa a criterios sospechosos relacionados con esta, puede
consultarse la Sentencia T-808/03 donde se protegieron los
derechos de una persona gay retirada de la organización Scout de Colombia,
debido a su orientación sexual.  ||  En este caso la Corte amparó los derechos
invocados y avanzó en el sentido de recordar que las instituciones privadas
también tienen la prohibición de no discriminar a las personas por motivo de su
condición sexual. […]  ||  Así mismo, en Sentencia T-301/00 la
Corte revisó la denuncia de un trabajador sexual gay que demandó a la policía
del Magdalena debido a la prohibición expresa de ubicarse en cierto sector de
la ciudad de Santa Marta. En dicho asunto el actor aseguró que las detenciones
y los hostigamientos eran debido a la orientación homosexual de los
trabajadores. El comandante de policía del Magdalena, entre otros argumentos,
manifestó  que si bien en otros lugares la conducta de personas homosexuales es
normal, en la costa caribe colombiana aquellas manifestaciones daban al traste
con las buenas costumbres de los “ciudadanos de bien”. En la citada
providencia se aplicó un test estricto de igualdad, puesto que el fundamento
del trato discriminatorio se basó en criterios sospechosos derivados de la
tensión entre la condición sexual y salvaguarda de la moral pública […]  ||
Posteriormente, en la Sentencia T-152/07, ante la negativa de una
constructora en contratar a un obrero de condición transexual, la Corte recordó
[…] la identidad de género como criterio de discriminación […] en materia
laboral […]  ||  De igual manera la jurisprudencia ha protegido a personas gay
frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios, como en la Sentencia
T-1096/04 en el caso de un hombre homosexual que por su condición era víctima
de violación sexual en la cárcel, sin que las autoridades lo protegieran.[192] O el
caso de la Sentencia T-499/03, de una lesbiana recluida en
establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima de su pareja. En
dicha ocasión la Corte evidenció la necesidad de que la Defensoría del Pueblo
adelantara las acciones judiciales y administrativas conducentes a fin de que
el Ministerio del Interior y Justicia reglamentara las visitas íntimas en los
centros de reclusión, considerando el ejercicio de la sexualidad en condiciones
de igualdad y dignidad.
9.1.2. De otra parte, en lo relativo a los derechos de las
parejas del mismo sexo, en control abstracto de normas son variados los
reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. Así por ejemplo debe
recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481/98 en el que se
declaró inconstitucional la norma que establecía como falta disciplinaria la
“homosexualidad” en el ejercicio docente. En la providencia se fijaron las
pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación frente
a personas LGBTI. […]  ||  También, se registra la Sentencia C-373/02,
por medio de la cual se declararon inexequibles los numerales 1° y 6° del
artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que establecían el homosexualismo como
inhabilidad para ejercer el cargo de notario.  ||  De igual modo, al interior
de las fuerzas castrenses se declaró no ajustada a la Carta las disposiciones
que establecían la prohibición de tener relaciones con personas homosexuales o
realizar actos homosexuales (Sentencia C-507/99). Como en similar
sentido en la Sentencia C-431/04 se retiraron del régimen disciplinario
de las fuerzas armadas alusiones negativas hacía la comunidad LGBTI.  ||
Finalmente, cabe señalar que en la jurisprudencia se destaca el reconocimiento
de derechos de parejas del mismo sexo, entre las que se encuentra la Sentencia C-075/07
respecto  de derechos patrimoniales; la C-336/07 relativa a la
sustitución pensional del compañero permanente del mismo homosexual; la
C-811/08 en cuanto a la afiliación al sistema de seguridad social en salud
como beneficiario del compañero (a) permanente, la C-798/08 sobre el
derecho entre compañeros (as) permanentes a brindar alimentos; y recientemente
el de la Sentencia C-029/09, que reconoce los derechos de las parejas
del mismo sexo como al patrimonio de familia inembargable y afectación de
bienes inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las parejas, a
la garantía de no incriminación en materia penal, al beneficio de prescindir de
la sanción penal y circunstancias de agravación punitiva, al ejercicio de la
función pública y a la celebración de contratos estatales, entre otros.
Conclusión
De lo anteriormente expuesto se
tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente
reclamos efectuados para la protección y defensa de derechos de las personas
con orientación sexual diversa, particularmente frente a situaciones de
personas gais, sería un error afirmar que la protección se extiende solo a este
segmento de la comunidad, ya que no son los únicos que ejercen su sexualidad de
forma distinta a la heterosexual.
Sobre este aspecto se debe hacer
distinción entre sexo biológico, orientación sexual e identidad de género, […]
||  Por último y de lo identificado por los teóricos a la fecha, se encuentran
los intersexuales, que podrían entenderse como la condición de una persona que
ostenta simultáneamente desde el punto de vista biológico elementos variables
tanto femeninos como masculinos.[193]
||  En este punto es plausible advertir que se podría hablar de orientación de
la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales,
ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural que determina
un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación ni mucho menos
como categorías únicas. Distinto a la identidad de género que reconoce a cada
individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando una diferencia en
este último ya que la relación se da entre el individuo y el proceso cultural.
Así, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que
aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están
determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento.[194]” [195]
Dentro de esta perspectiva, la
Corte Constitucional planteó en aquella ocasión (T-314 de 2011) el problema
jurídico de manera amplia, utilizando expresiones incluyentes de todas las
personas y de los distintos casos de orientación sexual diversa.[196]
2.5.2 En el mismo sentido, con
ocasión de la defensa al acceso de la sustitución pensional de parejas de
personas del mismo sexo, la Corte ya había demostrado este mismo cuidado de
utilizar un lenguaje incluyente de las diversas y múltiples formas de
manifestación de la sexualidad, del género y de la identidad de personas que
viven en una sociedad democrática. Así, en la sentencia T-051 de 2010, al
tutelar los derechos de tres personas a recibir la pensión de sobreviviente de
sus respectivas pareja, otra persona del mismo sexo, la Sala decidió que las
entidades demandadas habían violado el derecho de los accionantes “[…] al
abstenerse de garantizar el goce efectivo de dichos derechos bajo el argumento
según el cual la única forma que tienen los integrantes de parejas permanentes
del mismo sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la
existencia de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja,
contentiva de su voluntad de conformar una pareja singular y permanente”.[197] El
lenguaje empleado en aquella oportunidad por la Corte Constitucional fue
amplio; usó la sigla internacional reconocida, LGTB, en los siguientes
términos,
“Para la Sala las órdenes que
emitirá en la presente providencia deben entenderse también como concretización
de las Recomendaciones 112 y 113 emitidas por la Consejo de Derechos Humanos de
la ONU frente al Estado colombiano. De este modo, contribuye a avanzar en la
garantía efectiva de los derechos de las personas LTGB (Recomendación 112) y
participa de manera activa en el esfuerzo por derribar los prejuicios sociales
frente a las personas lesbianas gays, bisexuales y transgeneristas (personas
LGTB) así como en la defensa del “principio de igualdad y no discriminación,
independientemente de la orientación sexual o identidad de género”, tal
como lo ordena la Recomendación 113.”[198]
En aquella sentencia la decisión
no se limitó a proteger a las personas involucradas en los tres expedientes
analizados, sino que extendió sus efectos a todas aquellas personas que se
encuentren en una situación similar a la de los accionantes.[199] La sentencia T-051 de
2010 se aproximó al problema jurídico planteado desde categorías amplias e
incluyentes como la sigla LGTBI o la expresión orientación sexual diversa.
2.5.3 Considerar que las
diversidades de expresión de la sexualidad o del género han de ser protegidas
según la clasificación que se quiera hacer de las personas, implicaría una
suerte de aceptación o de silencio frente a evidentes violaciones del principio
que se pretende proteger. Pensar, por ejemplo, que en el caso de la sentencia
T-314 de 2011 se protegió el derecho a la no discriminación, pero únicamente de
las personas trans, por haber sido éste el supuesto de hecho analizado en el
caso, sería tanto como creer que la discriminación en contra de una persona,
por ser considerada de raza ‘blanca’ no sirviera como precedente para proteger
una persona de raza ‘roja’ o de cualquier otra;[200] o que una protección a
un cristiano frente a una discriminación no sirve también como referente
jurídico para impedir la exclusión de un musulmán. La protección se da a la
regla de no excluir con base en criterios de raza, de sexo o de religión, de
manera amplia y genérica. No se trata de garantías específicas a razas
particulares, credos o religiones determinadas. Precisamente, las reglas
generales buscan evitar tales distinciones en la ley que ahora el resto de la
Sala Plena parecería querer introducir en la jurisprudencia.
2.5.4 Hablar de comunidad LGTBI,
o simplemente hablar de personas de orientación sexual o identidad de género
diversa es un cambio en el lenguaje que no sólo se evidencia en la
jurisprudencia constitucional, también se encuentra en las mismas
participaciones e intervenciones de las personas dentro de los procesos de
constitucionalidad o de tutela ante la Corte Constitucional.[201] Sólo pocas voces dentro
de los últimos debates constitucionales mantenían la clasificación de
‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’ para hacer referencia a la variedad y
diversidad de manifestaciones de la sexualidad, del género o de la identidad.
Incluso en casos en los cuales ha estado en cuestión la defensa de los derechos
de una persona trans ante la justicia constitucional, hay personas que
parten de una visión homocéntrica del problema, y lo analizan únicamente a la
luz de los conceptos de ‘homosexualidad’ y ‘homosexualismo’ –usualmente
teniendo de presente el ‘paradigmático’ caso de los hombres y no el de las
mujeres lesbianas–, dejando de lado conceptos como ‘orientación sexual
diversa’, ‘identidad de género’, o la sigla ‘LGTBI’.[202] Es inaceptable
constitucionalmente que se empleen categorías excluyentes. Que se invisibilicen
los derechos de personas discriminadas dentro de los discriminados. Excluidos
dentro de los excluidos. Un juez constitucional está obligado a tomar medidas
para garantizar el goce efectivo de los derechos de todas las personas, sin
importar cuál sea su orientación sexual o su identidad de género. En especial,
ha de acabar con la situación de apartheid físico, social y moral en que
se encuentran personas excluidas con base en dichos criterios sospechosos de
clasificación, como lo es la población trans de Colombia. Por ninguna
circunstancia debería el juez constitucionalmente emplear un lenguaje que
clasifique, estereotipe, invisibilice y excluya a ciertos grupos de la
sociedad.
2.5.5 Para los Magistrados que
aclaramos el voto, la sentencia C-577 de 2011 no es una aplicación de los
derechos de las personas ‘homosexuales’, es una aplicación de la regla según la
cual ninguna persona puede ser sometida a un trato discriminatorio, en especial
cuando este se funda en un criterio sospechoso como lo es el sexo, la
orientación sexual o la identidad de género. El precedente jurisprudencial
sentado en la decisión que compartimos en lo señalado previamente (C-577 de
2011), se aplica a toda persona o a todo grupo social. Si en un contexto
fáctico y situacional distinto, parejas de personas de distinto sexo fueran
sometidas a un trato discriminatorio, la sentencia C-577 de 2011 es un
precedente a su favor. Se trata de una decisión que protege los derechos de
todas las personas, con independencia a cuál sea su sexo, su identidad de
género o su orientación sexual. La propia sentencia C-577 de 2011, como se
mostrará en desarrollo de las consideraciones siguientes, sugerirá esta
interpretación amplia de sus efectos de forma explícita.
2.6. La institución
matrimonial del Código Civil excluye con base en el sexo no en la
homosexualidad
El artículo 113 del Código Civil
ha sido acusado de ser sexista, por cuanto introduce una distinción con base en
tal categoría: el sexo. La centenaria norma civil permite a las parejas de
personas de distinto sexo (hombre y mujer) contraer matrimonio, pero no
contempla la facultad de hacerlo para parejas de personas del mismo sexo
(hombre y hombre, o, mujer y mujer). En otras palabras, una persona encargada
de celebrar un matrimonio, antes de la sentencia C-577 de 2011, podía
cuestionar tranquilamente la posibilidad de hacerlo a una pareja en concreto,
con base en el sexo de las personas. Con el hecho de que fueran dos mujeres o
dos hombres y no una pareja de un hombre y una mujer, era posible atacar el
matrimonio, independientemente de las consideraciones acerca de las
orientaciones sexuales de la misma.
2.6.1. Pensar que la restricción
a la que hace referencia la norma legal acusada afecta primordialmente a las
personas consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una
persona de su mismo sexo, es correcto, pero no lo es pensar que sólo afecta a
tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las
‘personas homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada
tiene sobre las parejas, según el sexo que tengan, independientemente de cuál
sea su orientación sexual o su identidad de género. Como lo dice  la propia
sentencia frente a la cual aclaramos el voto,
“[…] el argumento plasmado en las
demandas no consiste en que a las personas homosexuales se les impida casarse,
dado que ‘nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen, por supuesto
con personas de distinto sexo’, por lo cual la imposibilidad de contraer
matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les permite casarse
con personas del mismo sexo.”[203]
Así, una persona homosexual, sea
hombre o mujer, puede contraer matrimonio, nada impide que ello sea así. La
restricción es que lo quiera hacer con alguien de su mismo sexo. Si un hombre
homosexual contrae matrimonio con una mujer –sea esta heterosexual, homosexual
o bien sea que se defina de otra manera–, no tiene ningún problema al respecto.
Lo mismo ocurre con una mujer lesbiana que se case con un hombre. Surgen pues
dilemas de igualdad concretos como por ejemplo ¿por qué permite el sistema
jurídico a un hombre gay contraer matrimonio con una mujer lesbiana, con
plenitud de efectos legales, pero no así un hombre gay con otro hombre (sea
cual sea su orientación sexual) o una mujer lesbiana con otra mujer (sea cual
sea su orientación sexual)?
2.6.2. En el caso de las personas
trans (transgeneristas o transexuales) la diferencia de trato depende de cuál
sea la posición concreta que tenga el sistema jurídico con relación a cual es
el sexo que se reconoce oficialmente. Si el sexo que se tiene en cuenta es
aquel con el cual la persona nació, las mujeres trans son clasificadas como
hombres y los hombres trans como mujeres. Por el contrario si el sistema
jurídico asigna a las personas trans el sexo al cual han hecho tránsito, las
mujeres trans son consideradas mujeres en tanto los hombres trans son
considerados hombres. En caso de que el sexo que se dé a las personas trans sea
aquel con el cual nacieron, se verán especialmente afectadas aquellas que se
consideren heterosexuales y quieran contraer matrimonio con alguien que
consideran de sexo contrario. En efecto, en tal caso una mujer trans seguiría siendo
hombre en términos legales y no podría contraer matrimonio con un hombre, de
forma similar ocurriría con un hombre trans que seguiría siendo considerado
mujer y, en tal caso, no podría casarse con una mujer.
2.6.3. Tal es precisamente el
caso que ocurrió entre el señor S y la señora J Simmons, con relación a
la custodia de su hijo, en el contexto estadounidense.[204]  Esta pareja estaba
conformada por S, un hombre trans y por J, una mujer, que contrajeron
matrimonio en 1985, en el momento en que él contaba con 26 años y tenía un
registro de nacimiento que lo acreditaba como hombre. El señor S había nacido
como mujer, aunque siempre creció se comportó de forma muy masculina. A los 19
había comenzó a vivir como hombre y a los 21 comenzó a consumir hormonas. Seis
años después de contraer matrimonio, en 1991, la pareja vivió dos
acontecimientos importantes. S se operó y se removió los órganos de
reproducción internos, logrando además, obtener un registro de nacimiento que
lo clasificaba como ‘hombre’, y, por otra parte, la señora J quedó embarazada
mediante técnicas de reproducción asistida, de común acuerdo con su pareja,
quedando ambos responsables legalmente del hijo que nacería. Luego del
nacimiento en 1992, la pareja tuvo dificultades y se separó un tiempo, lapso
durante el cual, por orden judicial, la custodia quedó en manos de S, dando a J
derecho de visitas el fin de semana. En 1998, luego de haber tratado de
reconciliarse, la pareja terminó definitivamente su relación. En el proceso de
disolución del matrimonio, se adelantó un proceso de custodia, en el cual ambas
partes pretendían la custodia del menor del cual ambos eran responsables. La
decisión de primera instancia (Corte del Circuito) fue considerar que la
custodia correspondía a J en su calidad de madre, y que ningún derecho asistía
a S, pues no tenía derechos como padre biológico ni como padre legal. El
aparente matrimonio que se había celebrado nunca había sido válido y nunca
había tenido efectos.[205]
La Corte consideró que el señor S pese a su historia y al registro de
nacimiento legalmente obtenido, siempre había sido una mujer; antes, durante y
después del matrimonio. Por tanto, teniendo en cuenta que el matrimonio entre
personas del mismo sexo estaba prohibido, se consideró que el acto había sido
celebrado por dos mujeres y que, por tanto, había sido nulo. En tal medida, el
mismo no podía haber dado derechos como padre al señor S. No obstante, se
reconoció la existencia de una relación entre S y el menor, por lo que se aceptó
la existencia de un derecho a visitas. La decisión fue apelada, pero la
respectiva Corte reiteró la decisión. La segunda instancia consideró que la
primera decisión no había desconocido los hechos; insistió en que el señor S
seguía siendo una mujer, entre otras razones, porque no había alterado aún sus
genitales externos.[206]
La decisión de mantener las visitas y no afectar la relación del señor S con el
menor se mantuvo. Casos como el presente evidencian la afectación de los derechos
de las personas que forman parte de una familia constituida por una pareja de
personas del mismo sexo, dado el grado de déficit de protección legal. Aunque
se trata de una situación que ocurrió en otro contexto legal, es un ejemplo de
los conflictos que dicho déficit de protección, constatado por la Corte
Constitucional para el caso colombiano, pueden generar.
2.6.4. Así, cuando el sexo
oficial de una persona trans sea el que tenía al nacer, podrá contraer matrimonio
con personas que no tengan el mismo sexo. Por el contrario, cuando el sexo
oficial de una persona trans sea aquel al cual hizo tránsito, si podrá contraer
matrimonio con una persona que tenga el sexo que tenía al nacer.  Así, un
hombre trans como el señor S Simmons, de acuerdo con la sentencia que recibió,
no puede casarse con una mujer, pero sí con un hombre. Si se tuviera en cuenta
el sexo al cual hizo tránsito, se podría casar con una mujer pero no con un
hombre. Si se asume la primera postura el dilema para la igualdad es:  ¿por qué
un hombre trans (que nació como una mujer) sí se puede casar con un hombre
legalmente, pero no con una mujer? En caso de asumir la segunda postura, el
dilema constitucional en torno a la igualdad es el contrario:  ¿por qué un
hombre trans (que nació como una mujer) sí se puede casar con una mujer
legalmente, pero no con un hombre? Estos cruces de posibilidades (matrimonios
legales de personas homosexuales y trans, en tanto sean de distinto sexo, pero
no si son del mismo) se generan a partir de la norma legal tal cual como está
redactada, en tanto la misma no se ocupa de establecer tratos diferentes entre
las parejas dependiendo de cuál sea su orientación sexual o cuál sea su
identidad de género. La norma simplemente impide la celebración de matrimonios
cuando estos están conformados por dos personas del mismo sexo. Sean cuales
sean los grupos que en la realidad se vean más afectados, el criterio con base
en el cual se hace la clasificación legal es el de sexo, no otro. Caso
contrario es el de una legislación que fuera contraria a tales posibilidades.[207] Y es
precisamente contra ese criterio de sexo que la demanda presenta sus
argumentos, por lo que es sobre esta cuestión y no otra que la Corte
Constitucional tiene iuris dicto.[208]
2.6.5. El caso de las personas
que son intersexuales es aún más problemático. Por definición quien es
intersexual no es hombre ni mujer. En tal sentido, no puede contraer matrimonio
con nadie. Ni con un hombre, ni con una mujer, ni con otra persona intersexual.
En la medida que el matrimonio legalmente contemplado es entre un hombre y una
mujer, los intersexuales están excluidos de forma radical. Se podría decir que
en cualquier caso, muchos intersexuales eligen un sexo y son registrados como
tales. No obstante, siempre existe la posibilidad de que la persona se enfrente
a una decisión oficial posterior en la que se reclame su condición de
intersexual y se deje sin efecto actos jurídicos que requieran ser hombre o
mujer. Incluso, puede ser la misma persona la que abandone su condición de
mujer o de hombre y reclame su condición de intersexual. Así, al igual que
ocurre con personas trans, los derechos de los intersexuales se encuentran
desprotegidos por el orden legal.
2.6.6. En conclusión, como se
dijo al inicio de esta sección, la norma matrimonial del Código Civil fue acusada
por prohibir a las personas casarse con alguien de su mismo sexo, bien sea que
su orientación sexual sea homosexual o de otro tipo.
2.7. La sentencia C-577 de 2011
no limita el alcance de su precedente únicamente a personas homosexuales
Las acciones de
inconstitucionalidad de la referencia cuestionan la norma legal acusada (art.
113 del Código Civil) por considerar que es discriminatorio el criterio de
diferenciación en que se funda el trato diferente que esta norma da a las
parejas, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio [a saber, el sexo de
quienes la constituyen, el cual ha de ser diferente]. Consideran que se trata
de un criterio en sí mismo sospechoso (el sexo) que, además, sirve para excluir
indirectamente a las personas con base en otro criterio sospechoso (la
orientación sexual).
2.7.1. No obstante, fundándose en
el hecho de que varios de los apartes de las acciones presentadas se refieren
al impacto que la norma constitucional tiene en especial sobre las personas
homosexuales, la sentencia C-577 de 2011 pareciera limitar el análisis a este
tipo de personas. Dice expresamente la sentencia,
“Las anteriores citas son
suficientes para concluir que en la dos demandas que han sido acumuladas se
solicita la protección de las parejas conformadas por personas homosexuales
mediante la autorización del matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera el
caso no habría lugar a extender los términos de la protección efectivamente
solicitada para cobijar en esta decisión a todos los sujetos con orientación
diversa de la heterosexual, porque ello implicaría la variación oficiosa de los
argumentos vertidos en los respectivos libelos, así como de las solicitudes,
sin que, además, la Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una
cuestión que, en buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia de otros
tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de manera puntual y atendiendo
a las características propias de cada situación particular.”[209]
2.7.2. La discriminación en la
que incurre la posición asumida por la sentencia se hace evidente si se piensa
en lo dicho a propósito de una norma que estableciera otro tipo de restricción.
Por ejemplo, si una regulación legal estableciera como una regla de capacidad
específica para contraer matrimonio (conubium) que ambas personas fueran
de la misma religión o de la misma raza  ¿tendría sentido limitar el alcance
del análisis de constitucionalidad a los casos de personas de una determinada
raza o de una determinada religión por que las demandas hicieron especial
énfasis en el impacto que tal norma puede tener sobre las personas de un grupo
religioso particular o de una ‘raza’ en particular?  ‘Ser homosexual’ no es un
criterio sospechoso en sí mismo considerado, lo es en la medida que los
criterios de sexo y de orientación sexual están vedados y, por tanto, se
entiende que aquel también.  La sentencia C-577 de 2011 se funda en el orden
constitucional vigente, por tanto, se ha de entender que la ratio decidendi es
la regla según la cual el legislador no puede implantar un trato diferente
fundado en el criterio de sexo o de orientación sexual, salvo que éste, luego
de un escrutinio estricto, demuestre estar fundado en criterios objetivos,
razonables y que no sean desproporcionados.
2.7.3. La sentencia parte de una
idea propia del sentido común (‘las personas que son homosexuales son
diferentes a las transexuales’) para introducir, veladamente, una suposición
constitucional (que las diferencias que existen entre uno y otro grupo, son
relevantes constitucionalmente para analizar el problema de la referencia).
¿Por qué la Sala no consideró diferenciar los casos de las parejas de hombres
homosexuales que no pueden usar sus cuerpos para reproducirse con las de
mujeres lesbianas que si lo pueden hacer?  Los matrimonios de mujeres lesbianas
presentan dilemas constitucionales análogos a los que pueden existir con una
pareja conformada por un hombre trans y una mujer (como en el citado caso de
los Simmons). ¿Por qué la Sala opta por acentuar las diferencias entre ciertos
grupos de personas con orientación sexual diversa con relación a otros?  La
sentencia nunca lo aclara. Presenta este asunto tan polémico, como si se
tratara de una cuestión pacífica en la ‘doctrina y en la jurisprudencia’ de
muchos tribunales.
2.7.4. Para los Magistrados que
aclaramos el voto no es aceptable que se haga referencia al sistema europeo de
protección a los derechos humanos como el ejemplo de un sistema en el cual se
promueve el trato legislativo diferente a las personas, con base en sus
condiciones de orientación sexual o de identidad de género.[210]  De ninguna manera. El
sistema europeo no promueve la diferencia de trato entre las parejas de
personas del mismo sexo cuyos miembros sean homosexuales de aquellas cuyos
miembros, o alguno de ellos, sean transexuales. Por el contrario, el reporte
del presente año del Comisionado Europeo para los Derechos Humanos del Consejo
de Europa, Thomas Hammarberg, sobre las discriminaciones con base en la
orientación sexual y la identidad de género en la región, alerta sobre el poco
avance que en algunos países han tenido los derechos de esta población,
advirtiendo que algunos países son ejemplo en remover los tratos que adjudican
derechos y deberes con base en tales criterios discriminatorios.[211] El
Comisionado sostuvo que si bien los ataques a esta población basados en
concepciones penales o médicas es una cuestión del pasado en Europa, persisten
los prejuicios en la materia. En especial frente a aquellas personas trans, que
al ser excluidas en mayor grado, reclaman también mayor protección de sus
derechos. Dentro de las graves afectaciones a los derechos de la comunidad
LGTBI, el Comisionado resalta la invisibilización de su existencia.
Concretamente sobre el matrimonio, se hace referencia al vivo debate que
persiste sobre la cuestión.[212]
El Comisionado cuestionó la extensión de algunas restricciones en materia de
matrimonio para las personas trans,[213]
y consideró que bajo el derecho europeo de los derechos humanos se ha
incrementado la dificultad de justificar un tratamiento diferenciado entre las
parejas de personas del mismo sexo y personas de sexo diferente. Adicionalmente
resaltó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que las parejas
de personas del mismo sexo disfrutan una ‘vida familiar’. Así pues, en modo
alguno se puede presentar el sistema de protección europeo de los derechos
humanos como promotor de las diferencias entre los derechos matrimoniales de
las parejas de personas del mismo sexo, y mucho menos, considerar que tal
sistema promueve tratos diferentes para con las personas trans frente a
personas homosexuales, heterosexuales o con otra orientación sexual.
2.7.5. El intento de restricción
del objeto de análisis del caso y de la demanda que hace la sentencia C-577 de
2011 parte de una no muy ajustada interpretación de los conceptos involucrados.
Se considera, por ejemplo, que las personas homosexuales son una cosa y se
entienden de una manera y las personas trans, o transexuales, son otra
distinta. Sin embargo se trata de categorías relacionadas entre sí que no
necesariamente se excluyen. En efecto, cuando una persona es una mujer trans o
un hombre trans esto no determina necesariamente cuál es su orientación
sexual.  Una mujer transexual puede ser heterosexual y sólo sentirse atraída
por personas de sexo al cual originariamente perteneció (el masculino). Pero
también podría ser homosexual y sólo sentirse atraída por personas del sexo al
cual hizo tránsito (el femenino). Suponer que el precedente fijado en la
sentencia C-577 de 2011 se restringe a las personas homosexuales, plantea
dilemas artificiosos que surgen de las dificultades clasificatorias, antes que
de la necesidad de proteger los derechos fundamentales en juego.[214]
2.7.6. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional no puede ser leída de forma parcial, selectiva y
excluyente. La interpretación de las sentencias de la Corte Constitucional no
pueden caer en lo que la filosofía del lenguaje llama ‘contradicciones
performativas’, es decir, actos de habla en los cuales se invoque la protección
a la igualdad, la libertad o la dignidad, a la vez que el mismo acto
lingüístico excluye, invisibiliza o desconoce los derechos de sujetos de
especial protección constitucional, que merecen garantía y atención especial.
La sentencia C-577 de 2011 pretende alejarse de la distinción establecida
legalmente con base en el sexo, cuestionada por las demandas de la referencia.
Por eso, pretende hacer equivalente el requisito legal de que la pareja que se
pretende casar no esté conformada por ‘personas del mismo sexo’, con un
supuesto requisito de que la pareja no esté conformada por ‘personas
homosexuales’ el cual no existe. Dice la sentencia al respecto,
“Las demandas, entonces, permiten
acotar el ámbito de la materia acerca de la cual va a decidir la Corte y, en
consecuencia, para los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a
parejas del mismo sexo debe entenderse que se alude a parejas integradas por
homosexuales, hombres o mujeres, conforme al significado etimológico de la
palabra conformada por el elemento griego “homos” que significa semejante o
igual, seguido por el término  “sexual”, lo que no obsta para que si las
transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de
manera precisa e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas
del mismo sexo”, lo que aquí se considere respecto de los homosexuales pudiera
entenderse también referido a las nuevos supuestos cobijados por el contenido ampliado
de la aludida expresión”[215]
Una pareja de ‘personas del mismo
sexo’ y una pareja de ‘personas homosexuales’ son cosas distintas. Aunque los
casos concretos que conforman uno y otro conjunto son parecidos, no son los
mismos. Existen casos de parejas de personas del mismo sexo que no son
homosexuales.  Como se dijo previamente, dos personas del mismo sexo, sean heterosexuales,
bisexuales u homosexuales, pueden contraer matrimonio. Las parejas de personas
del mismo sexo se caracterizan por eso, por estar conformadas por personas de
igual sexo; no por la orientación sexual de sus integrantes. En conclusión, no
puede aceptarse que para establecer y declarar la existencia de una situación
de discriminación (lo que precisamente hace la sentencia) deba afirmarse, a
manera de dicho de paso (obiter dicta), que el matrimonio contempla
diferencias de trato que en realidad no prevé o peor aún, que pueden mantenerse
o incluirse nuevas exclusiones basadas en criterios sospechosos contemplados.
2.7.7. Pero es importante
resaltar el anterior apartado de la citada sentencia (C-577 de 2011) porque
evidencia las limitaciones que ella misma le asigna a los efectos restringidos
que aparentemente tiene la decisión. Si bien el texto expresamente trata de
limitar el efecto y ámbito de aplicación de la decisión adoptada, la sentencia
expresamente reconoce que el principio en el cual se funda su decisión puede
cubrir no solamente a las personas homosexuales, sino también a otros casos de
personas de orientación sexual o identidad de género diversa. La propia Corte
Constitucional reconoce en la sentencia C-577 de 2011 que la interpretación de
la expresión ‘parejas de personas del mismo sexo’ se está leyendo de forma
limitada y restringida, pues ni siquiera se entiende en su uso literal. La
sentencia es consciente (i) de estar haciendo una lectura restrictiva de los
términos constitucionales y legales,  (ii) que la tal lectura puede ser
ampliada a la luz de los principios que informan la propia sentencia C-577 de
2011 en aplicaciones jurídicas futuras, y  (iii) que tales cambios se pueden
dar por las ‘transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico’, entendidas
en términos generales.  Es decir, la sentencia no cuestiona que la aproximación
que se hace a la cuestión es restrictiva,  no cuestiona que el precedente pueda
ser aplicado de forma ampliada, ni cuestiona o limita la forma en que tales
cambios jurídicos han de operar (por ejemplo, haber considerado que únicamente
el legislador los puede introducir o implementar). Es claro para la propia
sentencia, en su parte considerativa, que la decisión adoptada puede ser leída,
a pesar de su restricción textual, como fundada en principios aplicables de
forma general y amplia.
2.7.8. Pero sin duda el principal
argumento para sostener que la sentencia en realidad se refiere a los derechos
de las parejas de personas del mismo sexo y no de las ‘parejas homosexuales’,
en tanto tal expresión se reserva para las consideraciones de la Corte, pero no
para el texto que se incluye en la parte resolutiva de la sentencia y que, por
consiguiente, tienen efectos erga omnes.  Dice la parte resolutiva,
“Cuarto. Exhortar al
Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual.”[216]
(acento fuera del texto original)
Tanto en el exhorto al Congreso, como
la declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de
celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante
ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la
decisión, en los términos en que se apoya en la presente aclaración: ‘parejas
del mismo sexo’. En otras palabras, la restricción y limitación que pretendió
imponer el texto de la sentencia C-577 de 2011 a la protección constitucional dada a las parejas de personas del mismo sexo, con el codo,
afortunadamente fue recogida expresamente con la mano.
2.8. La Corte Constitucional
no decide cuestiones de carácter técnico o científico
La Corte Constitucional tiene la
autoridad, en democracia, para resolver los problemas jurídicos que se le
someten a su consideración a través de las formas procesales establecidas para
ello. La Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en democracia
cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo, aquellas cuestiones de
carácter técnico o científico. Ni siquiera cuando la resolución de un caso
jurídico depende de la definición de un asunto técnico o científico adquiere el
juez la competencia de resolver con autoridad la cuestión. En tales casos
corresponde a los auxiliares de la justicia, profesionales en la materia,
resolver la cuestión con base en sus conocimientos apropiados para tal
propósito. Son los técnicos y los científicos los que en tales circunstancias
se convierte en los ojos de la justicia y le ayudan a decidir cómo aplicar el
derecho.
2.8.1. La cita que hace la
sentencia C-577 de 2011 acerca de la sentencia C-481 de 1998 como fuente para
definir qué es ‘homosexualidad’ en derecho constitucional no es aceptable.
Precisamente, el aparte de la sentencia citada no está definiendo la expresión
en cuestión sino que está evidenciando las dificultades de definir de forma
precisa y adecuada el término, en razón a la diversidad de nociones que existen
al respecto.[217]
En la sentencia de 1998 se resaltaba el hecho de que la expresión homosexual
puede hacer referencia a una condición que tiene la persona de forma
intrínseca, o puede hacer referencia a las conductas realizadas por personas del
mismo sexo, sin clasificar y definir la identidad de las personas que la
realizan. La Corte expresamente decidió alejarse del uso de la expresión que
implica definir esencialmente a la persona (la definición que según la sentencia
C-577 de 2011 se fijó como definición constitucional en aquella oportunidad) y
expresamente optó por usar la definición contraria, aquella según la cual se
está clasificando el comportamiento, las acciones. Dijo expresamente la Sala en
aquella oportunidad,
“Ahora bien, para precisar más
adecuadamente el problema jurídico bajo revisión, es necesario tener en cuenta
que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la expresión acusada
incurre en impropiedades de lenguaje, pues consagra como falta disciplinaria
‘el homosexualismo’, cuando las ciencias sicológicas y sociales emplean el
término homosexualidad. La Corte entiende entonces que el artículo parcialmente
impugnado hace referencia a la homosexualidad. Sin embargo, esto no soluciona
integralmente el problema, por cuanto la norma no define el alcance de este
concepto, lo cual suscita algunas dudas. En efecto, como lo indican algunos
intervinientes y se desprende de la amplia literatura sobre el tema,[218]
la homosexualidad recibe diversas acepciones: así, según ciertas definiciones,
la homosexualidad hace referencia a aquellas personas que experimentan una
atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo
biológico, la cual puede acompañarse o no de relaciones sexuales con ellos.
Conforme a tales definiciones, la homosexualidad es un rasgo o un status de la
persona, que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos
eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones
sexuales. En cambio, según otras definiciones,  la homosexualidad hace
referencia al hecho de que dos personas del mismo sexo biológico tengan
relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal sino
un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada consagra como
falta disciplinaria los comportamientos homosexuales o la orientación
homosexual de un docente, por lo cual, en principio la Corte considera
necesario tener en cuenta ambos aspectos en esta sentencia. Así las cosas, la
Corte concluye que el problema jurídico a ser resuelto es si  la ley puede
definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la docencia el hecho de que
una persona sea homosexual o desarrolle comportamientos homosexuales Para
resolver ese interrogante, la Corte procederá a determinar, con base en el
debate contemporáneo sobre la homosexualidad y los criterios que ya ha
adelantado esta Corporación en anteriores decisiones sobre el tema,[219] cuál
es el status constitucional de la homosexualidad, con el fin de precisar el
alcance de la protección que la Carta brinda a estas personas y a estos
comportamientos. A partir de este examen,  la Corte entrará a estudiar
específicamente el problema en el campo docente.”[220]
2.8.2. La sentencia C-481 de 1998
por tanto, no estableció una única definición constitucional de homosexualidad,
sino que, a propósito de una norma que empleaba el concepto, evidenció las
dificultades que existen en cuanto a su comprensión en el ámbito técnico y
científico. En cualquier caso, si se considera que allí se fijó un parámetro,
debería aceptarse que no fue exclusivamente el de la definición que clasifica a
la persona como homosexual de forma completa y definitiva. Fueron ambos
criterios, también el que clasifica los actos, los comportamientos.  Además,
tal definición no ha sido reiterada posteriormente como se afirma. La sentencia
C-075 de 2007 por ejemplo, nunca recoge tal definición, hace referencia a la
sentencia C-481 de 1998 para reiterar que la orientación sexual es un criterio
sospechoso y que por tanto, los tratos legales iguales o distintos que se
funden en tal criterio han de ser sometidos a un juicio estricto de
constitucionalidad.[221]
2.9. La Constitución protege
la familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones
Tal como lo recoge la sentencia
C-577 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la familia es
una realidad humana y social, no una simple construcción jurídica. La familia ‘es
una realidad sociológica que fue objeto de un reconocimiento político y
jurídico en la Constitución de 1991’,[222]
no es un modelo ideal que se imponga a la realidad sociológica, o que, peor
aún, pretenda dejar de lado fenómenos sociológicos familiares que existen en la
realidad.
2.9.1. El tardío reconocimiento legal
de las uniones maritales de hecho entre parejas heterosexuales es precisamente
la injusticia que no se quiso repetir bajo el imperio del orden constitucional
vigente. Durante años, las familias constituidas fuera del matrimonio tuvieron
un reconocimiento menor. Aquellas formas de familia que en los años de la
Colonia fueron reconocidas al menos parcialmente, en calidad de personas en barraganía,
pasaron luego a ser excluidas y penalizadas en los primeros años del siglo veinte,
bajo el concepto de “dañado y punible ayuntamiento”. El resto del siglo XX, las
parejas de hombres y mujeres no casadas, simplemente fueron fenómenos
sociológicos desconocidos por el ordenamiento jurídico mediante la categoría de
concubinos. Las pocas protecciones que el sistema jurídico le brindaba a este
tipo de familias eran residuales y marginales, como por ejemplo, la conocida y
audaz tesis de la sociedad de hecho entre concubinos, fijada en una sentencia
de 1935 de la Corte Suprema de Justicia.[223]
No obstante, salvo en aquel caso de los años treinta y en algunas excepciones
posteriores,[224]
lamentablemente la línea jurisprudencial en cuestión no solía proteger a las
sociedades de hecho entre personas no casadas, llamadas entonces ‘concubinos’.
2.9.2. La protección a la familia
por parte de la Constitución de 1991 es, entre otras cosas, una promesa de que
tal exclusión social nunca más se repetiría. Aceptar que la familia es un
fenómeno sociológico antes que jurídico es, precisamente, una manera de impedir
que cientos de familias que existen en la realidad, puedan ser invisibilizadas
porque las posiciones dominantes tradicionales consideran que ese tipo de
organización social no constituye el ideal de familia o el deber ser que grupos
mayoritarios o influyentes en la sociedad pueden imponer a los demás. En una
nación pluriétnica y multicultural como Colombia, con un tejido social afectado
por el conflicto armado, no se puede pretender que existe un único modelo ideal
constitucional de familia, que se le impone a todas las personas. Nada más
contrario a la defensa de la libertad y la dignidad de las personas.
2.10. Aclaraciones acerca de
la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política
Tal como lo señala
categóricamente la sentencia C-577 de 2011, la Constitución no protege a las
familias constituidas mediante una relación heterosexual, únicamente. En la
medida que se protegen las familias que existen, en su diversidad y multiplicidad,
no se puede limitar la protección constitucional a un tipo de conformación
particular y específica, sin importar que para un número mayoritario de
personas de la sociedad, tal tipo de familia es la ideal y preferencial. La
Constitución no establece distinciones entre los tipos de familia, para
adjudicar derechos y protecciones efectivas.
2.10.1. La Constitución en su
artículo 42 no prohíbe ni excluye el matrimonio de parejas de personas del
mismo sexo
2.10.1.1. Quizá la visión
homocéntrica de la orientación sexual y la concepción heterosexual de la
familia protegida constitucionalmente, que persiste como criterio rector en la
interpretación del problema jurídico planteado, llevó a la sentencia C-577 de 2011 a entenderlo de forma homo-céntrica.[225]
La sentencia C-577 de 2011 invierte el juicio de constitucionalidad. Pareciera
que se deja de exigir a los defensores de la norma a presentar razones
suficientes para justificar el trato diferente que se da en las reglas legales
acusadas con base en un criterio sospechoso (el sexo) que, además, implica
discriminaciones indirectas con base en otro criterio igualmente sospechoso (la
orientación sexual).  En lugar de eso, la sentencia pareciera limitarse a
exigir a los contradictores de la norma que sean ellos quienes demuestren que
sí “existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas
[de personas del mismo sexo], que deseen conformar una familia y solemnizar
su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la familia [de
la pareja de personas de sexo distinto]”.
2.10.1.2. El criterio en que se
funda el déficit de protección acusado es sospechoso, constitucionalmente. Que
tal categoría [el sexo] tenga tal condición implica, por lo menos, que se
invierte la carga de la prueba en el proceso de constitucionalidad. No son los
accionantes los llamados a demostrar que, en principio, categorías como sexo,
orientación sexual, raza o religión no deben ser empleadas por el legislador. Al
contrario, son el legislador y el gobierno los que tienen la obligación de
justificar por qué una regla legal, a pesar de hacer distinciones en el trato
con base en tales criterios sospechosos, no es contraria a la Constitución.
Así, fundándose en las definiciones que se van dando por hecho como axiomas a
lo largo de la sentencia, aunque se trate de posiciones cuestionadas
jurisprudencialmente, la sentencia pareciera llegar a concluir que el matrimonio
es sólo para parejas de personas de sexo distinto.[226] Primero anuncia un
juicio de razonabilidad estricto para analizar la norma, que no se aplica con
rigor. Posteriormente se invierte la carga de la prueba. Ya no tenían los
defensores de la norma que justificar su razonabilidad, frente a un análisis
estricto, sino que eran los accionantes quienes debían demostrar que la
Constitución, expresamente, demanda un trato igual en materia de derechos
matrimoniales para las parejas de personas del mismo sexo y parejas de personas
de sexo distinto. Finalmente se da un paso más audaz, se sugiere que el hecho
de que la Constitución no contemple expresamente el matrimonio de personas del
mismo sexo podría implicar que tal institución fue consagrada única y
exclusivamente para parejas de personas de distinto sexo.
2.10.1.3. ¿Cómo llega la
sentencia a sugerir esta interpretación según la cual la norma constitucional
restringiría el matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo dentro de
la sentencia? Una de las razones que se da, es que tal fue la interpretación
que se hizo de la norma constitucional (art. 42), por parte de tres Magistrados
en un salvamento de voto a la sentencia C-814 de 2001.[227]  Para los Magistrados
que aclaramos el voto no es posible fundamentar esta cuestionable tesis, a
partir de lo dicho en tal salvamento de voto, básicamente por tres motivos:
(i) las opiniones señaladas hacen parte de un salvamento de voto, no de una
decisión judicial, por lo que, en estricto sentido no se trata de una decisión
vinculante;[228]
(ii) lo dicho en tal salvamento de voto con relación a la restricción matrimonial
para hombres y mujeres, es un comentario de paso (un obiter dicta). En
efecto, la sentencia C-814 de 2001 estudió una norma que exigía a las parejas
que aspiran a participar en un proceso de adopción, entre otros requisitos,
estar conformada por un hombre y una mujer.  Lo dicho en aquella ocasión por lo
tanto, no se dio en el contexto de una demanda que hubiese presentado siquiera
un cargo con relación al derecho a casarse o a la institución del matrimonio.
Ese no fue el objeto de aquel proceso. Finalmente, (iii) la posición fijada por
los tres Magistrados en aquel salvamento de 2001 no tuvo en cuenta los avances
y cambios sociales en la materia, tanto aquellos que han ocurrido en la
realidad, como aquellos que han ocurrido en la jurisprudencia constitucional,
en la legislación o en el bloque de constitucionalidad.  En otras palabras, un
dicho de paso en un salvamento de voto, no su tesis central, acerca de una
polémica cuestión respecto de la cual se han dado avances reconocidos en la
jurisprudencia, no puede convertirse sin justificación y análisis adicional en
una interpretación constitucional.
2.10.1.4. Es cierto que la
protección a las familias fundadas en un matrimonio entre personas de sexo
distinto “es un dato constitucional insoslayable con el que tiene que contar
el juez constitucional al momento de resolver asuntos como los planteados en
las demandas que ahora se deciden y […]”, pero ello no justifica invertir
el juicio de constitucionalidad como lo propone la sentencia, ni restringir el
matrimonio a una institución exclusivamente para parejas de personas del mismo
sexo. También es cierto que la Constitución no consagra de manera expresa y
directa el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a contraer
matrimonio.[229]
No obstante, debe aceptarse con la misma certeza, que el texto constitucional
no establece la prohibición del matrimonio de parejas de personas del mismo
sexo.  El Constituyente no utilizó fórmulas que permitieran resolver con base
en un argumento literal, como pareciera pretenderlo la sentencia, la cuestión
del matrimonio en un sentido o en el otro.
De manera expresa la Constitución
reconoce al hombre y la mujer el derecho de contraer matrimonio (art. 42, CP).
Pero de una regla que concede un derecho a un grupo de personas para hacer algo
no puede servir, lógicamente, como sustento de una prohibición para que otros
ejerzan ese mismo derecho. Establecer que los hombres y las mujeres pueden
casarse entre sí, no implica decir que la Constitución excluya la posibilidad
de que se dé entre mujeres o entre hombres también. En tal caso la Constitución
hubiera usado fórmulas tales como ‘los matrimonios de personas del mismo sexo
no están permitidos’ o ‘están prohibidos’. También podría haber usado una
fórmula menos extrema como indicar que ‘un matrimonio sólo puede celebrarse por
un hombre o por una mujer’. De hecho, el texto constitucional no consagra
literalmente ‘que toda persona tiene el derecho a contraer matrimonio’, ni
tampoco que ‘los hombres o mujeres tienen el derecho a contraer matrimonio’. El
constituyente de 1991 ni siquiera exigió expresa y literalmente que ‘el derecho
a contraer matrimonio se ejerce entre un hombre y una mujer’. Se limitó a señalar
que la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio’. En otras palabras, los elementos expresos y
literales del texto establecen  (i) el derecho a contraer matrimonio para
hombres y mujeres;  como  (ii) una decisión,  (iii) adoptada en libertad,  (iv)
que constituye en términos jurídicos una familia. El texto no establece
expresamente que el matrimonio deba celebrarse entre personas del distinto
sexo, lo cual hubiese sido muy fácil. Por ejemplo, la norma hubiese podido
decir la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio entre sí’; ‘por la decisión libre de un hombre y
una mujer de casarse entre sí’’.
2.10.1.5. Que el Constituyente no
estableció un texto que con su simple lectura resolviera la cuestión es aún más
notorio si se tiene en cuenta que el artículo 113 del Código Civil, vigente en
aquel momento, contempla una fórmula de redacción que sí excluye expresamente
el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo (‘artículo 113. El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente.’ Código
Civil) subrayas fuera del texto original. Los Magistrados que aclaramos el voto
no descartamos que la posición mayoritaria de la Asamblea Nacional
Constituyente hubiese leído el matrimonio como una institución exclusiva de
parejas de personas de sexo distinto. Pero también es cierto que el texto que
se aprobó era un texto constitucional. No un texto jurídico pasajero y fácil de
cambiar. Los constituyentes optaron por una fórmula lingüística que sin abrir
expresamente la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas del mismo
sexo, tampoco prohíbe expresamente que ello se haga ni restringe el derecho a
casarse, literalmente, a que sea ejercido entre personas del distinto sexo. Los
constituyentes de 1991, conscientes de estar viviendo el final del siglo XX,
sabían que tenían que fijar un texto que resistiera los embates del tiempo. Un
parámetro constitucional que no fuera pétreo e impidiera a las futuras mayorías
políticas reconfigurar el derecho de familia, en ejercicio del amplio mandato
que, precisamente, se le daba constitucionalmente al legislador.
2.10.2. El bloque de
constitucionalidad tampoco excluye el derecho al matrimonio para las parejas de
personas del mismo sexo; por el contrario, demanda igualdad y dignidad para
toda persona
2.10.2.1. El Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Políticos, parámetro para la aplicación de los derechos de
la Constitución, se encuentra redactado de la misma manera que el artículo 42
de la Carta Fundamental. El Pacto consagra el derecho a contraer matrimonio de
forma amplia, garantizando el derecho de los hombres y las mujeres a contraer
matrimonio. En forma alguna excluye la posibilidad de que el derecho a contraer
matrimonio se lleve a cabo entre dos hombres o entre dos mujeres. El artículo
23 del PIDCP (1966) sostiene, ‘1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.  ||  2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.  ||  3. El
matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.  ||  4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos.’ La norma no exige,
literalmente, que el derecho “del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen edad para ello”, deba ser ejercido
necesariamente con alguien de sexo distinto, o pueda ser ejercido también con
alguien de su mismo sexo.
2.10.2.2. En sentido similar, la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación en contra
de la mujer contempla en su artículo 16 el derecho de forma amplía y sin
restricciones. Dice la norma de la CEDAW (1979): “Artículo 16  Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres:  a. El mismo derecho para contraer matrimonio;  ||  b.
El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por
su libre albedrío y su pleno consentimiento; […]’. En esta ocasión el texto
que consagra el derecho para contraer matrimonio no tiene referencia alguna
respecto a la persona con quién puede ejercerse el derecho de contraer
matrimonio. En el literal siguiente se establece la libertad con la cual pueden
las mujeres ejercer su derecho fundamental a contraer matrimonio. Es importante
resaltar que las mujeres han de tener el mismo derecho a elegir libremente
cónyuge, sin que se especifique si se trata de ‘el cónyuge’ o ‘la cónyuge’.
2.10.2.3. En especial, vale
reiterar los principios de Yogyakarta a los cuales ya se hizo alusión
anteriormente (ver apartado 1.2.8., de la presente aclaración de voto). Allí
encuentra cualquier autoridad nacional, parámetros para garantizar la
protección de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.[230] Las
dudas de interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y significado es
cambiante, según lo señala la propia sentencia, se deben remitir a las normas
aplicables internacionales y regionales de los derechos humanos.  La sentencia
(C-577 de 2011) hace pocas referencias a los sistemas internacional y regional
de protección de los derechos humanos. Se limita a algunos comentarios sobre un
sistema del cual no somos parte[231]
y a contrastes de derecho comparado.
Los Magistrados que aclaramos el
voto consideramos que en casos como el presente, tener en cuenta decisiones que
se han tomado en otros sistemas jurídicos es sin duda de gran utilidad. Pero
tales criterios accesorios para el juez no pueden desplazar criterios
vinculantes y obligatorios, como aquellos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad o de los referentes que indican cómo aplicar dichas normas
internacionales. Es cierto que la decisión adoptada por la Corte Constitucional
en la sentencia C-577 de 2011 no es ajena a lo ocurrido en la materia en otras
jurisdicciones nacionales, con base también en la protección al principio de
igualdad. Decisiones similares han sido establecidas bien por legisladores,
bien por jueces de varias tradiciones jurídicas, según las particulares
circunstancias del caso.[232]
Pero la existencia de tales decisiones en derecho comparado no puede dejar de
lado los parámetros internacionales que dan luces sobre la materia, justamente
en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión adoptada por la
Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). Como ya se indicó,
existen avances recientes en el ámbito internacional de los derechos humanos
que deben ser atendidos dentro del orden constitucional vigente.[233]
2.10.3. El sentido y alcance
del artículo 42 de la Constitución Política no se puede establecer a partir de
una interpretación literal únicamente
2.10.3.1. Aunque la sentencia
C-577 de 2011 reconoce que en el constitucionalismo contemporáneo ‘las
cuestiones jurídicas más complejas pueden a menudo ser descritas como problemas
acerca del significado de las palabras’ y que en tal medida el texto
constitucional adquiere un especial punto de referencia en las discusiones,
opta por dejar de lado la variedad de sofisticadas herramientas hermenéuticas
con que cuenta el derecho en general, y el constitucional en especial, para
sostener que el camino adecuado para la comprensión del artículo en cuestión es
uno sólo ‘la interpretación literal’.[234]
No obstante la categórica promesa
de la sentencia C-577 de 2011 de limitarse a hacer una interpretación literal
del artículo 42 es abandonada una vez se ha hecho. Lo primero que hace la
sentencia no es presentar el texto constitucional ni analizarlo directamente.
Lo primero que hace es una lectura fundada en la jurisprudencia constitucional,
no en la letra de la Constitución.[235]
Así, el primer camino hermenéutico es la reconstrucción de líneas
jurisprudenciales, no la lectura directa de la norma constitucional. El segundo
método tampoco es el literal, sino el sistemático. Es decir, tampoco se toma el
texto del artículo 42 sino el texto de otras normas constitucionales a partir
de las cuales se comienza a delinear el sentido del primero.[236] Así, al finalizar el
apartado 4.1. de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, que anuncia
un análisis del sentido del artículo 42 de forma literal, termina haciendo una
lectura del texto de la norma de manera indirecta, o bien a través de lo dicho
por la jurisprudencia constitucional o bien a través de otras normas
constitucionales.
2.10.3.2. La sentencia C-577 de
2011 presenta la lectura del artículo 42 de la Constitución como un asunto
pacífico y tranquilo, a pesar de las tensiones que existen en tal materia en la
jurisprudencia. Por ejemplo, cuando la Constitución establece que la familia ‘se
constituye por vínculos naturales o jurídicos’ a qué hace referencia. Según
la sentencia C-577 de 2011, las familias que se constituyen por vínculos
jurídicos son las matrimoniales, por cuanto se fundan en un acto jurídico, en
tanto que las familias construidas mediante vínculos naturales son las
extramatrimoniales.[237]
Esta posición, que es respaldada por varias sentencias, sobre todo de los años
noventa del siglo pasado, supondría que los hijos matrimoniales se han
constituido jurídicamente y no naturalmente, en tanto que los hijos
extramatrimoniales no encontrarían un sustento en vínculos jurídicos, sino en
vínculos naturales. Se trata de una comprensión del texto que pareciera encajar
con la dogmática previa a la Constitución de 1991, que establecía las
categorías de hijos legítimos e hijos ilegítimos o naturales, expresiones que
en la actualidad no tienen cabida.[238]
Según esta posición la expresión ‘jurídicos’ significa lo mismo ‘jurídico’,
pero la expresión ‘naturales’ se convierte en sinónimo de ‘de hecho’ o de
‘facto’.  Se pondría la familia jurídica de un lado y la familia de facto o de
hecho del otro.
Pero esta lectura del artículo
riñe con otra según la cuál los vínculos jurídicos son ‘vínculos que surgen del
derecho’ mientras que los ‘vínculos naturales’ son vínculos que surgen de la
naturaleza, de lo biológico. En tal medida la relación de los hijos con sus
padres biológicos es un vínculo natural, independientemente de cuál se la relación
de pareja que éstos tengan entre sí. Un padre biológico tiene un vínculo
natural con su hijo, independientemente de si se encuentra casado con su madre,
si son compañeros permanentes o si simplemente no tienen relación alguna. De
forma correspondiente, los hijos adoptivos de parejas casadas o que viven en
unión libre tienen vínculos jurídicos con sus padres. Su relación no es de
carácter biológico, se funda en un acto jurídico (la adopción). Desde esta
perspectiva son también jurídicas las relaciones que existen entre los esposos,
entre los familiares por afinidad, no por consanguinidad, o entre los menores
que nacen de gametos donados, mediante técnicas de reproducción asistida. En
tales casos los vínculos familiares no surgen de relaciones biológicas
(naturales) sino por vínculos jurídicos Esta posición encuentra sustento en las
discusiones previas de la Asamblea Nacional Constituyente,[239] y en el código civil,
por ejemplo.
2.10.3.3. En la sentencia T-163
de 2003 la Corte estudió las distintas alternativas hermenéuticas del artículo
42 en detalle y concluyó que las expresiones ‘por vínculos jurídicos y por
vínculos naturales’ son hipótesis independientes al matrimonio, a la unión
libre o en general a la decisión responsable de conformar familia. Se afirmó
que era necesario concluir que “la familia se conforma de 4 modos: vínculos
naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión
responsable de conformar familia.” La Corte fundamentó así su posición,
“9. La conclusión a la que se
llegaba […] parte del supuesto de que todo lo relativo a la definición del
concepto de familia, corresponde al régimen civil. Lo anterior por cuanto la
demandada y la Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas
civiles para definir los elementos imprecisos y ambiguos (en realidad, estas
entidades asumen que se trata de expresiones con un sentido técnico-jurídico,
determinado en la ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del núcleo
familiar –que es objeto de protección mediante el sistema de seguridad en
salud- a los padres, siempre y cuando exista dependencia económica.
10. El mandato constitucional en
relación con la familia se aparta de tal postura. El inciso primero del
artículo 42 de la Constitución establece varias reglas en relación con la
formación de la familia, que no están libres de problemas hermenéuticos. En
esta oportunidad la Corte no entrará a analizar si la familia puede estar o no
conformada por parejas homosexuales, asunto que no guarda relación alguna con
el problema jurídico que se está analizando. A partir de esta restricción, del
apartado ‘[la familia] se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’ del
artículo 42, es posible establecer las siguientes normas:  (a) La familia se
constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii)
matrimonio o decisión responsable de conformarla.  ||  (b) La familia se
constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii)
matrimonio y, (iv) decisión responsable de conformarla.  ||  (c) La familia se
constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el
matrimonio o la voluntad responsable de conformarla.  ||  (d) La familia se
constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla- o
por vínculos jurídicos –i.e. matrimonio-.  || La Corte analizará cada una de
estas hipótesis hermenéuticas, pues resulta indispensable establecer las formas
de conformación de la familia que la Constitución ha contemplado. Ello por
cuanto resulta decisivo comprender que constituye el ‘núcleo fundamental de la
sociedad’ y es merecedora de ‘protección integral’, en los términos del
artículo 42 de la Carta.
10.1. En sentencias C-533 de 2000
y C-814 de 2001, la Corte indicó que, en los términos del artículo 42 de la
Carta, la familia se constituía por vínculos jurídicos, lo que corresponde a la
constitución a partir del matrimonio, o por vínculos naturales –mediante la
decisión responsable de constituir familia-. Ello daría pie para pensar que la
interpretación que acoge la Corte del artículo constitucional en cuestión es la
opción d) antes indicada. Empero, una lectura atenta de las sentencias
mencionadas, permite concluir que tal interpretación está vinculada
directamente al problema jurídico analizado: vicios en el consentimiento del
matrimonio (C-533 de 2000) y adopción (C-814 de 2001). En este orden de ideas,
tal interpretación del artículo 42 de la Carta se limita a soportar las ratione
decidendii de las sentencias en cuestión.[240]
10.1.1 La Corte debe analizar,
primeramente, si es libremente trasladable a otras situaciones jurídicas la
interpretación que hizo la misma Corte en las sentencias mencionadas. La
respuesta a esta inquietud ha de ser en principio negativa. La ratio
decidendi de una decisión judicial, en términos generales, corresponde al
fundamento de la decisión o, en otras palabras, a la norma que aplica el juez
en la solución del caso objeto de controversia.[241]  Tal ratio es el
resultado de un ejercicio hermenéutico en el cual el juez justifica tanto la
interpretación del derecho positivo como la aplicación de la norma al caso
concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima facie tal
interpretación de la disposición positiva está sujeta y sigue la misma de la ratio
de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en
algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio, es
decir, que no se limitan a casos análogos, sino que puede trasladarse a otras
situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan justificar
decisiones dentro del mismo ámbito temático.  ||  A partir de las
consideraciones precedentes, la Corte estima que, para el caso concreto y el
problema que enfrenta la Corporación, la interpretación que se acogió en las
sentencias mencionadas no es trasladable a la situación objeto de estudio.
10.1.2. En las dos sentencias
mencionadas, la interpretación de la forma en que se conforma la familia parte
de una creación, por así decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto
es, la conformación de una familia a partir de una decisión de una pareja de
establecerse (sea en matrimonio o en unión marital de hecho) y luego vendría la
progenitura. Esta forma de conformación de la familia no agota las
posibilidades de su constitución. Así, por ejemplo, en situaciones como las
madres solteras –volutaria o involuntariamente- o la inseminación artificial de
mujeres solteras, se constituye familia, no a partir de la estabilización de
una pareja, sino como consecuencia de la decisión personal o como consecuencia
de un embarazo forzado. Ninguna de estas opciones está prohibida por el
ordenamiento jurídico y, antes bien, en algunos casos es consecuencia obligada
de otras prohibiciones. […]  ||  Como quiera que no está prohibido, por
ejemplo, tener hijos sin tener pareja ¿puede entenderse que en términos
jurídicos únicamente es familia si existe pareja? De manera más precisa,
¿supone familia la existencia de una pareja? Como se ha visto, la
interpretación que hizo la Corte en las sentencias aludidas daría lugar a
pensar que sólo se está en presencia de una familia si existe la pareja o, al
menos, existió un matrimonio o una unión marital de hecho. Empero, ello
contradice la realidad, en la cual resulta claro que la sociedad entiende que
es familia el grupo conformado por pareja y ciertas personas, usualmente hijos,
así como grupos conformados por personas (sean hombres o mujeres) y otras
personas (usualmente hijos).  ||  Podría argumentarse que resulta irrelevante
que la sociedad tenga un concepto más amplio de familia que el propuesto por la
Corte, pues el concepto de familia, relevante para el derecho, está definido
por el derecho mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no
resulta suficiente para soportar una imperiosa restricción del concepto de
familia a aquellos eventos en los cuales se está en presencia de pareja o ella
existió. Un ejemplo basta para ilustrar el equívoco punto de partida: ¿existe
familia frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal violento?
Claramente en esta hipótesis, por desgracia muy real, no existe una pareja
previa. Por definición, nunca existió. Nuevamente, ¿puede legítimamente
asumirse que en tal caso no existe familia?  ||  El artículo 44 de la
Constitución establece que los niños tienen derecho ‘a tener una familia’.
Siguiendo con la interpretación que se analiza, ello implicaría que el padre
biológico y la madre biológica, estarían en la obligación a constituir una
pareja entre ellos, para que se formara una familia. Tal unión podría ser jurídica
–matrimonio- o natural –unión marital de hecho-, pero en todo caso exigible a
favor del menor. Resulta evidente el resultado absurdo al cual se llega, pues,
por definición, tanto el matrimonio como la unión marital de hecho parten de
una decisión autónoma y libre por parte de quienes las conforman y, en este
caso, sería demandado, para proteger los derechos del menor.[242]  ||  Lo anterior
muestra que, si bien la interpretación que hace la Corte resulta razonable y,
en este orden de ideas, constituye una restricción al concepto de familia, no
resulta suficiente para determinar la familia, como concepto jurídico, de
manera coherente con el sistema jurídico mismo. Resulta en extremo limitada.
Por lo mismo, no resulta legítimo extender esta interpretación a toda situación
en la cual el problema jurídico pueda involucrar el concepto de familia.
10.2. La segunda opción
hermenéutica que analizará la Corte es la planteada en el caso c): la familia
se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son
el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Esta opción presenta
varios problemas al asimilar ‘la decisión responsable de conformarla’ a un
vínculo jurídico.
10.2.1 La existencia de un vínculo
jurídico necesariamente supone un sistema normativo que regule la conformación
de la familia. Tratándose de la ‘decisión responsable de conformarla’, se
podría considerar las normas relativas a la unión marital de hecho -Ley 54 de
1990-. Sin embargo, tal ley no regula aspectos propios de la familia, sino lo
atinente a la sociedad patrimonial de hecho. Las disposiciones contenidas en
dicha ley se limitan a establecer reglas relativas a la prueba de existencia de
una convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de hecho. Por lo tanto,
no puede hablarse de un vínculo familiar, sino de un mero problema
patrimonial.  ||  Con todo, se podría aducir que lo anterior no es óbice para
considerar que la Ley 54 de 1990 regula la conformación de la familia por la
‘decisión responsable de conformarla’, en la figura de la unión marital de
hecho, pues el régimen de la sociedad patrimonial de hecho es, en realidad, un
problema propio de las familias. Esto lleva a otro problema derivado de la
literalidad de la Constitución: ‘decisión responsable de formarla’.
10.2.2 El régimen fijado en la Ley
54 de 1990 exige dos años de convivencia para que se presuma la existencia de
una ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’. Sin embargo, la
Constitución únicamente exige la ‘decisión responsable’. No es necesario que
exista tal convivencia para que se presente el vínculo familiar. Un ejemplo
ilustra el tema: ¿se podría negar la existencia de una familia cuando una
pareja de compañeros permanentes ha convivido menos de un año, tienen al menos
un hijo y uno de los compañeros muere? La respuesta debe ser negativa, salvo
que se ofrezcan argumentos contundentes en sentido contrario.  ||  Se podría
argumentar que en tal caso se está en presencia de una familia nacida de
vínculos naturales. Si se admitiera esa tesis, ¿cómo se conformó la familia,
por vínculos naturales o por la ‘decisión responsable de conformarla’? Si se
modificara el ejemplo y se excluyera la existencia de hijos, ¿no habría una
familia? Evidentemente, no existiría vínculo jurídico (no hubo convivencia
igual o mayor a dos años), pero sí una decisión responsable de conformarla.
||  Lo expuesto pone de presente que no es posible asimilar plenamente el
mandato constitucional ‘la familia se conformará por decisión responsable en
tal sentido’ a un vínculo jurídico.
10.3 Restan las opciones
hermenéuticas a) y b). De acuerdo con la primera, existirían 3 formas de
conformar familia: por vínculos naturales, jurídicos y ‘matrimonio y decisión
responsable de conformarla’. En este caso, se elimina la equiparación de
matrimonio y decisión responsable de conformar familia, como vínculos
jurídicos. Sin embargo, se mantiene una unión conceptual entre matrimonio y la
decisión responsable de conformar una familia. Esto último –unión conceptual-,
en la medida en que las dos formas de constituir familia se unen en una misma
categoría que los diferencia de los vínculos naturales y jurídicos.  ||  El
artículo 91 del Código del Menor establece 3 reglas distintas. Según la
primera, que no interesa para el caso, el adoptante puede tener o llegar a
tener hijos dentro del matrimonio, fuera de éste o adoptivos. Conforme a la segunda,
que tampoco interesa para el presente caso, el guardador puede adoptar al
pupilo si se aprueban las cuentas de la administración. De acuerdo con la
tercera, el cónyuge puede adoptar los hijos del otro.  ||  Este último evento
implica que puede haber familia sin que uno de los cónyuges (o la pareja de
hecho) adopte los hijos del otro cónyuge. No está prohibida la convivencia de
la pareja, los hijos comunes y los hijos de uno y otro integrante de la pareja.
Antes bien, resulta claro que estaría prohibido impedir tal convivencia, pues
en este caso se presenta una ‘decisión responsable’ de conformar una familia.
Obsérvese que por efecto del matrimonio se conforma una familia entre la
pareja, pero será la decisión responsable la que permita conformar una familia
con los hijos extramatrimoniales o previos de los integrantes de la pareja.
Ello conduce a un error: equiparar, en términos hermenéuticos matrimonio y
‘decisión responsable de conformarla’. Tal equiparación (en la medida en que se
ubican en la misma categoría), lleva a centrar, de una u otra forma, a la
familia en torno a la pareja, cuando tal interpretación conduce a forzar una
familia en contra de la decisión de los integrantes de la pareja.  ||  La madre
o el padre biológico de los hijos nunca dejarán de ser parte de la familia de
éstos, a pesar de la negativa del cónyuge o compañero de permitir la
convivencia con los hijos previos o extramatrimoniales. Tampoco, por otro lado,
se puede forzar la convivencia, pues la Constitución expresamente protege la
posibilidad de decidir si se conforma familia bajo estas condiciones.
10.4 Lo anterior obliga a aceptar
como única hipótesis admisible la b), según la cual la familia se conforma de 4
modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la
decisión responsable de conformar familia.  ||  A la fecha, el legislador no ha
agotado ni desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de
conformar a la familia, previstas en la Constitución. Tal falta de desarrollo
normativo no implica que el mandato constitucional, que obliga a reconocer
diversas formas de familia, no tenga efectos jurídicos.”[243]
La sentencia C-577 de 2011
presenta la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política
identificada como la hipótesis (d) dentro de la sentencia T-163 de 2003 y
desvirtuada por las razones citadas, como si fuera una posición unánime y
reiterada por la Corte. Para ello sustenta su dicho en una sentencia de 1996.[244]
2.10.3.4. No es cierto, entonces,
que una lectura literal del artículo 42 de la Constitución Política de 1991, de
forma simple y escueta permita determinar el alcance del mismo. Los Magistrados
que aclaramos el voto no nos oponemos al uso de los métodos y criterios de
interpretación a los que recurre la jurisprudencia en general y la sentencia
C-577 de 2011 en particular; por el contrario, se requieren en tanto no basta
una aproximación textual. No es cierto que la lectura de esta norma haya sido
unánime, reiterada y pacífica. Como muestran las distintas interpretaciones
citadas, no hay una única lectura de dicho texto constitucional. Las
dificultades y tensiones que a lo largo de la jurisprudencia se han dado en la
materia surgen, precisamente, de las ambigüedades y posibilidades de sentido
que el propio texto constitucional sugiere pero no precisa de manera
categórica. Precisamente, como lo señala la sentencia T-163 de 2003, el texto
constitucional concede un amplio margen de configuración al legislador para que
defina tales limites, en democracia.
La sentencia C-577 de 2011
recuerda que en la sentencia C-814 de 2001 se afirmó que “[…] de la
interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a
la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es
la monogámica y heterosexual.” Al igual que lo hicieron los Magistrados de la
Corte de aquel entonces, los Magistrados que aclaramos hoy nuestro voto,
acompañamos a la sentencia C-577 de 2011 al decidir no reiterar lo dicho en la
sentencia C-814 de 2001.[245]
Consideramos que las afirmaciones de uno de los salvamentos de voto a aquella
sentencia, refleja  (i) que el tema no fue pacífico en el debate en Sala, y
(ii) que ni la mayoría ni la minoría de la Sala pudo proponer un sentido de la
norma mirando únicamente la letra de la Constitución en uno de sus incisos, ni
empleando un único método de interpretación. Dijo aquel salvamento de voto,
“[…] no deja de ser paradójico que
si la Corte optó por una aproxima­ción literal, haya limitado su lectura al
primer inciso del artículo 42 de la Carta Política. Esta disposición está
compuesta por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia.
Precisamente el octavo se ocupa en establecer quién tiene el derecho a decidir
cuántos hijos pueden hacer parte de una familia. Dice la norma,
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores e
impedidos. (Resaltado fuera del texto)
¿Cómo pudo omitir la Sala Plena
que el inciso en el que se regula precisa­mente el tema de la decisión de tener
hijos, la mención a “la pareja” no tiene acotación de ninguna especie? La norma
no hace distinción alguna, no exige que la pareja sea heterosexual. Los
homosexuales, como las demás  personas, tienen derecho a decidir junto con su
pareja el número de hijos que pueden tener.  ||  Para quienes salvamos el voto,
cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía para constituir la
familia la “voluntad responsable de confor­marla”, se introduce al texto
constitu­cional una concepción amplia de familia que permite proteger formas
diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer
sol­tera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida especial y expresamente
por el artículo 43 de la Constitución); las parejas en unión libre,
homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar
diferentes que provengan de visiones cultu­rales o religiosas constitucional­mente
protegidas; o aquellas que  puedan ser previstas o reconocidas por el
legislador como tales. Todos los colombianos, sin importar el color de su piel,
su clase social, la cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales, tienen
derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que
ésta sea responsable.  ||  El artículo 42 de la Constitución, por ejemplo,
prevé la protección que se requiere dar a las familias dentro de una sociedad
cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y
acoplándose a las diferen­tes trans­formaciones de orden económico, sociológico
o cultural, modifican sus estruc­turas y organizaciones familiares.[246] Dice
el inciso sexto,
Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procre­ados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la
progenitura responsable.
[…]  ||  Ahora bien, si en lugar
de mirar tan sólo una frase de la Constitución, se hace una lectura sistemática
de la Carta Política, esto es, una lectura integradora de todo el texto
constitucional, es claro que una concepción amplia de familia coincide con el
espíritu pluralista, democrático y respetuoso de la diver­sidad, que inspira a la
Constitución de 1991. A diferencia de la Carta Política de 1886, el texto
constitucional vigente no se comprometió con una visión cultu­ral o religiosa
que fuera asumida como ‘oficial’ y excluyera a grupos o sectores sociales que
no la compartieran. Contrario a lo sostenido por la Sala, la Constitución del
91 goza de un espíritu inclusivo; busca que todos los colombianos sea
reconocidos, sin desconocer su cultura, sus tradiciones, su orientación sexual
o cualquiera que sea su visión del mundo, grupal o individual.  ||  En efecto,
el artículo primero señala que Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de una república ‘democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana’. Por su parte, el artículo segundo
contempla dentro de los fines esenciales del Estado, la protección no sólo de
los derechos y las libertades, sino también de las creen­cias de todas las
personas. El artículo quinto reconoce, ‘sin discriminación alguna, la primacía
de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad.’ Por su parte, el artículo séptimo señala
que el Estado ‘reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
nación’. Imponer la concepción de familia heterosexual y monogámica es
contraria a los preceptos constitucionales citados.  ||  La Carta consagra
también una serie de garantías constitucionales de cuyo ejercicio pueden
desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales, en conse­cuencia,
se encuentran también protegidas constitucionalmente. El derecho a la igualdad
(artículo 13), por ejemplo, impide discriminar en razón a la orientación sexual
y opinión filosófica, dejando a las personas en libertad de conformar parejas
de carácter homosexual. El derecho al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), que contempla la posibilidad de desarrollarse tan ampliamente
como los derechos de los demás lo permitan, protege, por ejemplo, la decisión
de conformar familia sin tener pareja alguna. O la libertad de conciencia
(artículo 18), la cual impide que alguien pueda ser molestado por sus
convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia, y la libertad
de cultos (artículo 19), que protege a toda persona el derecho a profesar y
difundir sus creencias, en forma individual o colectiva, libertades en virtud
de las cuales alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a practicar la
poligamia porque así se lo ordenan los que él considera textos sagrados.  ||
Todas estas cláusulas contemplan y protegen dimensiones posibles del desarrollo
de las personas que comprenden, incluso, la conformación de tipos de familia
diferentes a una pareja heterosexual monogámica. Es cierto que el artículo 42
de la Constitución contempla una restricción expresa con base en la orientación
sexual a la institución del matrimonio, a saber, sólo puede celebrarlo una
pareja conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz del resto del
texto constitucional, es decir, a partir de una interpretación sistemática, es
forzoso concluir que una restricción de tal envergadura no puede expandirse,
por medio de interpretaciones, a lo largo de la Constitu­ción en desmedro de
todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se ha señalado, son
varias las normas que le otorgan un lugar privilegiado en términos de
protección a la familia dentro del ordena­miento jurídico colom­biano; defender
una visión restrictiva de ella, como lo hace la mayoría de la Sala, implica
limitar por vía de interpretación, derechos y garantías a grupos de personas
que incluso, en muchas ocasiones, según la Constitución deben recibir especial
protección. Paradójicamente, la sentencia excluye y despro­tege a todas las
modalidades de familia que no se funden en una unión mono­gámica y
heterosexual.
La Carta Política del 91 asumió la
posición de reconocer la diversidad y pluralidad cultural negada durante un
siglo a múltiples grupos sociales. La decisión de la mayoría de los magistrados
olvidó que la protección constitu­cional no es ciega a las familias indígenas
de comunidades que no practican la monogamia o las formas sociales diversas de
organización familiar que existen en el litoral pacífico o la costa atlántica.[247] De
hecho, sectores de la población como aquella que forma parte del movimiento de
negritudes, vienen luchando para que se reconozca legalmente su concepto de
familia, y en tal sentido han presentado proyectos de ley.[248]
2. Como se dijo, para apoyar la
tesis según la cual la Constitución de 1991 sólo entiende por familia una
pareja monogámica y heterosexual, la Sala recurre a los ante­cedentes en la
Asamblea Nacional Constituyente. El propósito es sostener que en la parte final
del primer inciso del artículo 42, cuando se habla de que la familia puede
constituirse por la ‘voluntad responsable de conformarla’, se hace referencia a
una pareja heterosexual, por cuanto tal fue la intención del cons­tituyente.
||  En primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente
es el texto de la Constitución. Las normas que la componen fueron las
proposiciones que se sometieron a votación y fueron aprobadas por los
delegatarios. Ello no quiere decir que no sea legítimo esclarecer el sentido de
un texto a partir de los debates que dieron lugar a ella, pero sí fija ciertos
límites. No es admisible, por ejemplo, que a partir de la opinión de quien
rindió ponencia a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la
norma en cuestión, se pretenda entenderla con un significado tal que
contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma. No es admisible que
se acepte que lo dicho por un constituyente represen­ta la voluntad de los 72
delegatarios.  ||  En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir la génesis
de una norma, cuando ello constituye el argumento central y definitivo para
fijar su sentido, supone reconstruir el proceso deliberativo que dio lugar a
ella. Al hacerlo, es posible encontrar diferentes posiciones, como la sostenida
por el constituyente Jaime Benítez, quien fuera Director del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar,
“Cuando empezamos a estudiar
en la subcomisión el tema, encon­tramos que en la propuesta del gobierno,
artículo 30 del proyecto gubernamental, dice: (inciso primero) 'todas las
personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente una familia'.
Para mí era clara la intención de continuar con la legislación inglesa, que es
la única del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos
a buscar otros proyectos, y casi todos los que están en estudio en la
constituyente dicen: 'cualquier persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo
más o menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia católica y el
proyecto de la iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda
persona tiene derecho a contraer libremente matrimonio'. Exactamente la misma
confusión puede presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo
no creo que haya sido la intención del gobierno ni de la conferencia episcopal,
ni de ninguno de los constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar
al matrimonio homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qué tanta
coincidencia en esta terminología.  ||  Yo expliqué en la subcomisión por qué
en mi concepto sí era necesario reglamentar muchos de los derechos de unión y
económicos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y
mujeres, conviven 10, 15, 20 años, se separan, y eso ha causado muchos hechos
económicos que no están reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna
reglamentación, porque conocí en el cargo que desempeñé muchísimos casos de
estos.  ||  De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni
cien, sino muchos más casos de adopción por parte de homosexuales; hombre
homosexual que adopta un niño, mujer homosexual que adopta un niño o niña, con
la sana intención de criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos
afectivos, y unos hechos económicos que tampoco están suficientemente reglamentados,
para ese caso específico.”[249]
A partir de esta intervención es
claro que entre los constituyentes, incluso de los que más trabajaron este tema
y defendieron que el matrimonio sólo fuera heterosexual, también estaba
presente el interés por regular fenómenos sociales y nuevas formas de conformar
familia al interior de la sociedad colombiana. Por ello, se preocuparon de no
cerrar la puerta a la evolución social y a la transformación legislativa que la
acompañe. La Constitución de 1886, al igual que las leyes que la desarrollaron,
eran ciegas a todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia. Muchos
delegatarios, y tal era su intención al votar, apoyaron un concepto amplio que
regulara y protegiera la pluralidad de conformaciones sociales.
Y en tercer lugar, hay que
formularse la siguiente pregunta: ¿debe aceptarse la interpretación de un
inciso de un artículo de la Constitución con base en lo alegado por el ponente
de la norma ante la Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto
mismo de la disposición, una lectura integral de la Constitución
(interpretación sistemática), al igual que una lectura de acuerdo a los fines
buscados por la Carta Fundamental (interpretación teleológica), defienden una
interpretación contraria? Para nosotros la respuesta es clara: es inadmisible.
Cuando los diferentes métodos de interpretación jurídica señalan un camino,
éste no puede omitirse con base en la supuesta génesis de un inciso.”[250]
La posición asumida por los
Magistrados que salvaron el voto a aquella decisión tenía en cuenta el estado
en que estaba el debate en aquella época (2001), en los distintos ámbitos y
escenarios de la vida nacional, como por ejemplo el Congreso de la República.
Más de una década ha transcurrido desde entonces, y el mundo, al igual que el
país, ha evolucionado en debates como el presente. Afirmar actualmente que la
familia constitucionalmente protegida es la monogámica y heterosexual,
únicamente, desconocería los cambios que ha tenido la institución en la
realidad y la jurisprudencia constitucional en la materia desde el 2007, como
expresamente lo indica la sentencia C-577 de 2011. También, como se dijo,
implicaría desconocer el carácter pluriétnico y multicultural de la nación, el
cual supone que el Estado respete, proteja y garantice los derechos de todas
las familias, sin desconocer sus diversidades; ámbito en el cual la
jurisprudencia constitucional también ha avanzado. Nada más lejano al espíritu
constitucional de 1991 que querer imponer a las personas y a los ciudadanos un
modelo de familia concreto y particular. Esta nunca fue su intención, como se
revela en las palabras mismas de la Constitución, que indican categóricamente
que, entre otras formas, la familia se constituye por la ‘voluntad responsable
de conformarla’. Esta amplía y ambigua expresión, permite recoger familias
reales, que se expresan en nuevas manifestaciones familiares que existen y no
encajan en las anteriores categorías, a la vez que confiere un amplio margen de
configuración al legislador para establecer nuevas y diversas formas de
familia. El texto del artículo 42 no es cerrado y taxativo al respecto.
2.11. Las relaciones de pareja
no son exclusivamente patrimoniales
Las relaciones de pareja tienen
un importante contenido económico, como lo tiene la subsistencia en general de
cualquier persona o núcleo familiar. Pero éste no es ni su sustento, ni su
fundamento, ni su razón de ser.
2.11.1. Las relaciones de pareja
se fundan en relaciones de vida; en el amor, en la solidaridad, el afecto, el
cariño o la complicidad de querer hacer una vida juntos. Las cuestiones
patrimoniales son una dimensión de lo humano que está presente en las
relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante fundamental y básico
de las relaciones de pareja. Incluso en aquellas parejas en que el éxito
económico es un asunto vital, la relación de pareja suele tener múltiples
aristas que superan el ámbito de las meras relaciones de negocios, de trabajo o
empresariales.  Los sentimientos, las emociones y los afectos suelen tener un
lugar privilegiado en el nacimiento, la construcción y la permanencia de las
relaciones de parejas. Estas afirmaciones son ciertas para todas las parejas,
con independencia de cuál sea el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, la raza, la religión o el origen familiar o nacional de las personas
que las conformen. Compartimos por tanto, las afirmaciones que la sentencia
hace, en el sentido de entender que las familias de parejas de personas del
mismo sexo han sido protegidas constitucionalmente, con un marcado sesgo
patrimonial, pero que éste no es su elemento característico.[251]
2.11.2. Si bien es cierto que
muchas de las normas que han sido acusadas ante la Corte Constitucional han
tenido un pronunciado aspecto patrimonial, esa no ha sido exclusivamente la
materia de la cual se han ocupado. Por ejemplo, se ha pronunciado con relación
a normas en materia de protección de bienes jurídicos tutelados penalmente,
como la violencia intrafamiliar. Pero más importante aún, es señalar que el
fundamento de las protecciones en aquellos ámbitos patrimoniales no ha sido la
existencia de una relación patrimonial, sino la existencia de una comunidad de
vida, de una relación de afectos, emociones y sentimientos, en torno a acciones
solidarias mutuas. Son estas dimensiones de protección de lo humano las que
llevaron a la Corte a proteger a las familias de las parejas de personas del
mismo sexo.  Una interpretación contraria llevaría a devaluar el sentido mismo
de la familia dentro del orden constitucional vigente. La familia no es una
unidad económica, una unidad patrimonial. El núcleo fundamental de la sociedad,
la familia, no es una institución estructurada en torno al patrimonio.  De
hecho, al igual que ocurre con el carácter reproductivo del matrimonio (que si
bien es una de las funciones para las cuales se emplea tradicionalmente la
institución, no es una característica indispensable y necesaria, para su
existencia), el elemento patrimonial se puede dejar de lado en un matrimonio.
Una pareja, desde hace mucho tiempo en la legislación colombiana puede adoptar
capitulaciones, excluyendo así buena parte de las conexiones patrimoniales que
suelen tener legalmente las parejas. Por supuesto, lo dicho en el presente
apartado es aplicable para las parejas de personas del mismo sexo, con independencia
a cuál sea su orientación sexual o a su identidad de género. En tanto familias,
su comunidad de vida tiene dimensiones patrimoniales, pero no se limita ni
circunscribe a estas.
2.12. La constitución de la
familia es un aspecto central
El derecho constitucional de las
parejas de personas del mismo sexo a celebrar un acto contractual de carácter
marital, solemne y formal es una manifestación directa del derecho
constitucional a constituir una familia. Ahora, en tanto la familia es el
núcleo básico de la sociedad, se trata entonces, del derecho de este tipo de
parejas a constituirse como un núcleo esencial de la sociedad.
2.12.1 Se trata de un acto, por
lo tanto, que no sólo adquiere una importancia capital desde el punto de vista
de la protección de los derechos y libertades individuales a toda persona y a
toda pareja que constituya una comunidad de vida, sino desde el punto de vista
de una institución fundamental para la construcción de la sociedad y su
desarrollo. En tal medida, el que un determinado acto humano tenga como efecto
constituir una familia, institución medular de la sociedad, en modo alguno
puede ser considerado un ‘aspecto puntual’, coyuntural o accesorio. Es un
efecto social y jurídico de toda la trascendencia en un estado social y
democrático de derecho que contempla a la familia como núcleo básico de la
sociedad. Nos apartamos de la sentencia C-577 de 2011 cuando sugiere que ello
es así.[252]
2.12.2 Si bien es cierto que las
comparaciones entre las distintas clases de familias no puede llegar al extremo
de homogenizarlas entre sí, y obligar a las personas a constituir sólo un tipo
de familia posible, no se puede aceptar que en virtud de tales distinciones se sugiera
que el hecho de que un acto constituya una familia sea menor, marginal o
accesorio. Precisamente, es posible comparar grupos de personas organizadas en
torno a acuerdos de carácter marital, por contrato (matrimonio) o de facto
(unión marital de hecho), o grupos de personas ligadas por vínculos de sangre o
por adopción. Todos estos grupos de personas, a pesar de sus diferencias, son
comparables entre sí porque todos ellos constituyen familias, son familias.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que el constituyente estableció como uno de los criterios sospechosos de
discriminación el ‘origen familiar’, cuando se emplea para fijar diferencias de
trato en la adjudicación de derechos y deberes a las personas, es imposible
considerar que el hecho de que un acto implique constituir familia sea un
asunto menor. Es más, el matrimonio que actualmente existe para parejas de
personas de distinto sexo es una institución que puede ser comparada con el
desarrollo legal que haga el legislador en la materia, para asegurar el derecho
constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una
familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal.
Precisamente porque, además de ser dos maneras de constituir el núcleo básico
de la sociedad (la familia), son parecidas y análogas entre sí, son actos
contractuales, solemnes y formales.
2.13. Las sentencias
inhibitorias de la Corte Constitucional, por ineptitud de demanda no fijan
precedentes sobre la materia que, precisamente, la Corte se abstuvo de hacer
pronunciamiento alguno
La Corte Constitucional no habla
ni analiza en sede de constitucionalidad los temas que a su antojo considere
pertinente tratar. Es la Constitución mediante las competencias que le fija de
oficio, o los ciudadanos mediante sus acciones de inconstitucionalidad, que son
el ejercicio de un derecho político, quienes deciden cuáles son los temas a
tratar por la Corte Constitucional. Los cargos presentados en las acciones de
inconstitucionalidad establecen cuál es el problema jurídico sometido a
consideración de las partes, fijando de tal forma, cuál es el ámbito de
competencia dentro del cual pueden actuar los jueces constitucionales. En
democracia, los jueces tienen el poder de dictar el derecho (iuris dicto),
esto es, resolver con autoridad las cuestiones que les son sometidas a su
consideración, de acuerdo con las reglas constitucionales y legales de
competencia. Por lo tanto, aquellas cuestiones que aborde un juez
constitucional y no sean parte de la decisión o de la razón de la decisión (la ratio
decidendi), son dichos de paso (obiter dicta), que no tienen la
fuerza vinculante de precedente. Con mayor razón, en aquella oportunidades en
que la Corte Constitucional se inhibe de conocer una demanda, en modo alguno
fija jurisprudencia. En tanto un precedente es un modelo de resolución de un
problema jurídico, que sirve para casos similares futuros, una sentencia en la
que los jueces resolvieron expresa y explícitamente no resolver problema
jurídico alguno, de ninguna forma puede ser considerado modelo de resolución de
controversias futuras.
2.13.1. De acuerdo con lo
anterior, las afirmaciones de la sentencia C-886 de 2010 a las que se hace alusión en el apartado (2.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de
2011, no pueden ser tomadas en forma alguna como jurisprudencia constitucional.[253] En
aquella sentencia (C-886 de 2010), en una decisión altamente dividida, la Corte
resolvió inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre la sentencia
estudiada porque se consideró que las acciones de inconstitucionalidad que
habían sido presentadas no reunían los requisitos necesarios y suficientes para
que los cargos presentados pudieran ser analizados en sede de
constitucionalidad.[254]
En otras palabras, la sentencia C-886 de 2010 hace parte de la línea jurisprudencial
con relación a cuándo la Corte debe inhibirse frente a una demanda y cuándo
debe conocerla y pronunciarse de fondo. La sentencia C-886 de 2010 expresamente
dejó de lado la demanda, así como las cuestiones constitucionales presentadas
por la misma, por tanto, cualquier cuestión de fondo que se haya tratado en
ella es un mero dicho de paso (obiter dicta) que no vincula dentro del
ordenamiento, que no constituye jurisprudencia.
2.13.2. La sentencia C-886 de
2010 no estudió de fondo la constitucionalidad de una norma legal, y en tal sentido,
no estableció con autoridad cuáles eran las reglas constitucionales aplicables,
ni las derivadas del propio texto de la Carta Fundamental, ni las derivadas del
bloque de constitucionalidad.[255]
La única cuestión que ha debido abordar en detalle la sentencia C-577 de 2011
con relación a la sentencia C-886 de 2010 es por qué en aquella oportunidad
argumentos similares a los ahora considerados no se admitieron, ni siquiera en
desarrollo del principio pro actione, y por qué ahora sí se considera
que reúnen los requisitos necesarios y suficientes.
La sentencia ha debido dar luces
en cuanto al tema de admisibilidad de las demandas, en lugar de suponer que en
aquella inhibición se había fijado jurisprudencia importante, a rescatar en el
presente caso. De hecho, cuando se plantea la cuestión en la sentencia C-577 de
2011, expresamente se pasa por alto, sin hacer explícito el análisis.[256]
2.13.3. Los Magistrados que
salvamos el voto a la decisión adoptada en la sentencia C-886 de 2010 y que
ahora lo aclaramos a la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011,
lamentamos que no se hayan evidenciado las diferencias entre los criterios
específicos de admisibilidad aplicados en aquella oportunidad y los empleados
en la presente ocasión, pero celebramos el cambio que al respecto se dio,
permitiendo que en el presente caso se retornara a la jurisprudencia aplicable
en la materia, según la cual, demandas como las analizadas en ambas
oportunidades, sí cumplen con los requisitos para poder ser analizadas en sede
de constitucionalidad. A juicio de quienes salvamos el voto, aquellas demandas
y las presentes eran admisibles, para los demás magistrados de la Sala ello no
fue así, pero las razones de por qué asumieron tal posición, por lo pronto, se
mantendrán en privado.
3. Lo que se debe hacer ahora:
asegurar el goce efectivo de los derechos de las parejas de personas del mismo
sexo
3.1. Como se dijo, el sentido
básico de la sentencia C-577 de 2011 es tomar una decisión que respetara, por
una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la
vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho de las parejas de personas
del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no expida los
parámetros normativos correspondientes.
3.2. En especial, se ha de tener
en cuenta los siguientes aspectos, con relación a la sentencia C-577 de 2011:
(1) Toda pareja de personas del
mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante un
acto contractual de carácter marital, solemne y formal. (2) El Congreso de la
República debe superar el déficit de protección que afecta a las parejas de
personas del mismo sexo, de acuerdo con los principios y valores del orden
constitucional vigente.  (3) Las diferencias de trato que se establezcan con
base en criterios sospechosos como, (i) el sexo; (ii) la orientación sexual;
(iii) la identidad de género y (iv) el origen familiar, deben ser excepcionales
y razonables; sólo se pueden establecer distinciones de trato para buscar fines
imperiosos, cuando sean necesarias para alcanzarlos y que, en cualquier caso,
no implique impactos desproporcionados constitucionalmente. (4) Pero no sólo el
Congreso; a partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad
administrativa, legislativa o judicial puede tomar una decisión que involucre
los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas
del mismo sexo, mediante un acto jurídico contractual solemne como el
matrimonio, que no esté estrictamente justificada. (5) Debido a la evolución
jurisprudencial en la materia, el legislador ha de tener especial cuidado al
utilizar los precedentes constitucionales que existen en la materia, como
parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas legales que
decida aprobar para desarrollar el derecho constitucional de las parejas de
personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual
de carácter marital, solemne y formal. (6) Como lo reconoce la sentencia C-577
de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la Constitución no
prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter marital
para las parejas de personas del mismo sexo. (7) Existen parámetros
internacionales en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión
adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La
diversidad de conceptos de familia, el hecho de que no se trata de un concepto
unívoco, es una cuestión que ha sido reconocida internacionalmente. También
coincide con los parámetros internacionales consignados en los principios de Yogyakarta.
Concretamente con el principio vigésimo cuarto, que contempla el derecho a ‘formar
una familia’. (8) El 20 de junio de 2013, los notarios y los jueces deberán
celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo,
aplicando las normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de
sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección
existente. Si el legislador permite que esta situación de interinidad ocurra,
deberá tomar las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que no
existan traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y se
permita hacer un adecuado tránsito del tratamiento de dichas instituciones como
si fueran matrimonios regulados por el artículo 113 del Código Civil, a la
figura contractual de carácter marital, solemne y formal que finalmente decrete
el legislador para el efecto. (9) El Congreso de la República tiene amplios
poderes de configuración legislativa que le permiten diseñar y rediseñar en
democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente,
especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en
materia de protección al núcleo básico de la sociedad: la familia. (10) La
parte resolutiva de la sentencia, tanto en el exhorto al Congreso, como en la
declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de
celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante
ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la
decisión, en los términos en que se apoya en la presente aclaración: ‘parejas
del mismo sexo’. (11) La Corte Constitucional no tiene la autoridad para
decidir en democracia cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo,
aquellas cuestiones de carácter técnico o científico. (12) La Constitución
protege la familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones.
(13) La Constitución no prohíbe ni excluye expresamente el matrimonio de
parejas de personas del mismo sexo; el bloque de constitucionalidad tampoco
excluye el derecho al matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo;
por el contrario, demanda igualdad y dignidad para toda persona. (14) El
sentido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política no se puede
establecer a partir de una interpretación literal únicamente.
3.3. A partir de junio de 2013 el
derecho protegido de las parejas de personas del mismo sexo puede ser ejercido
en los términos dichos, ante los jueces y los notarios o mediante la forma que
legalmente se haya establecido. No obstante, en caso de que exista una
violación o una amenaza particular en algún caso concreto, las personas
involucradas podrán recurrir a la acción de tutela para defender su derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter
marital, solemne y formal ante juez o notario.
Hacer las anteriores precisiones,
e invitar al Congreso de la República a tomar todas las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar a las parejas de personas del mismo sexo, el goce
efectivo del derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carácter marital, solemne y formal, son las razones que nos
llevaron a aclarar el voto a la sentencia C-577 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento
parcial de voto de la Magistrada
María
Victoria Calle Correa
a
la Sentencia C-577/11
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisión
no resuelve incertidumbre respecto de la solución al déficit de protección
(Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA
QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisión
ha debido orientar a jueces y notarios sobre qué hacer para resolver el déficit
de protección (Salvamento parcial de voto)
DEFICIT DE
PROTECCION EN CONTRA DE PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO-Procedencia de
aplicación analógica del orden legal y constitucional vigente para constituir
familia por acto contractual de carácter marital, solemne y formal (Salvamento
parcial de voto)
Si bien comparto plenamente
con la sentencia C-577 de 2011 que no existe ni siquiera una finalidad válida
que justifique al legislador no adoptar las normas que permitan a las parejas
de personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir
una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal,
no comparto la solución por la que optó la Sala Plena de la Corte
Constitucional, pues considero que el remedio elegido para solucionar el
déficit de protección constitucional no es el que mejor ponderaba los
diferentes intereses constitucionales en tensión y, sobre todo, porque mantiene
el riesgo que se pretendía evitar. La Corte eligió como remedio para superar el
déficit de protección de las parejas de personas del mismo sexo, como
estrategia principal la de dejar en manos del Congreso de la República la
regulación de aspectos en los que la Constitución reconoce reserva democrática,
como lo es el caso de la familia; y como estrategia subsidiaria la de facultar
a jueces y notarios para llenar temporalmente el vacío de protección, sin mayor
guía e indicación. La Corte ha podido optar por una solución que redujera el
grado de incertidumbre de los operadores jurídicos llamados a suplir el déficit
de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo existente
(notarios y jueces concretamente), por vía de aplicación analógica del orden
legal y constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado que la
deliberación parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a término.
EXHORTACION
AL CONGRESO POR DEFICIT DE PROTECCION-Procedencia para la regulación de los
derechos de las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia como
atribución con reserva legal (Salvamento parcial de voto)
JUEZ-Facultad
alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas
del mismo sexo requería guía e indicaciones para suplir la omisión del
legislador (Salvamento parcial de voto)
NOTARIO-Facultad
alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas
del mismo sexo requería guía e indicaciones para suplir la omisión del
legislador (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE
TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: expedientes
acumulados D-8367 y D-8376
Demanda de
inconstitucionalidad contra del artículo 113, parcial, del Código Civil, el
inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1° del artículo
2° de la Ley 1361 de 2009.
Magistrado Sustanciador:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
protección incierta[257]
Como lo sostuve junto a tres
magistrados más en una aclaración de voto, la decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica,[258] pues representa un paso
firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es
fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los derechos de
poblaciones marginadas y discriminadas.
1. Tal como lo indica la sentencia
C-577 de 2011 de la Corte Constitucional, toda pareja de personas del mismo
sexo tiene el derecho a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, solemne y formal. Las uniones de parejas de personas del
mismo sexo son familia, por tanto, tienen derecho a la plena protección que
concede el artículo 42 de la Carta Política a esta institución, núcleo básico
de la sociedad. En tal medida, el hecho de que el sistema legal proteja las
familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo, mediante
matrimonios y a través del reconocimiento de las uniones de hecho, y que por
otra parte a las parejas de personas del mismo sexo sólo se las proteja
legalmente mediante el camino de las uniones de hecho,[259] constituye un déficit
de protección irrazonable y desproporcionado constitucionalmente. Comparto
plenamente con la sentencia C-577 de 2011 que no existe ni siquiera una
finalidad válida que justifique al legislador no adoptar las normas que
permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar efectivamente de su
derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’.
2. Sin embargo, no comparto
plenamente la solución por la cual optó la Sala Plena de la Corte
Constitucional, pues considero que el remedio elegido para solucionar el
déficit de protección constitucional no es el que mejor ponderaba los
diferentes intereses constitucionales en tensión y, sobre todo, mantiene el
riesgo que se pretendía evitar. La Corte ha podido optar por una solución que
redujera el grado de incertidumbre de los operadores jurídicos llamados a
suplir el déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo
existente (notarios y jueces concretamente), por vía de aplicación analógica
del orden legal y constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado
que la deliberación parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a
término.
Para exponer mi discrepancia
parcial con relación a la sentencia C-577 de 2011 me referiré a la solución
adoptada por la Corte Constitucional y a las razones que la llevaron a hacerlo
en primer lugar.  Posteriormente expondré la solución alternativa propuesta a la
Sala, indicando por qué permitía balancear mejor los valores y principios
constitucionales en tensión.
3. El remedio mediante el cual la
sentencia C-577 de 2011 eligió superar el déficit existente en materia de
protección a las parejas de personas del mismo sexo se definió mediante dos
estrategias, una principal y otra subsidiaria.
3.1. La estrategia principal
elegida por la Sala Plena en la sentencia es que sea el propio Congreso de la
República la institución que se encargue de superar, de forma definitiva, el
déficit de protección que tienen las parejas en mención, para constituir una
familia mediante un contrato marital, formal y solemne.[260] Mediante esta opción, la
Corte logra ponderar la tensión que se suscita entre la necesidad de adoptar
las órdenes judiciales adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo
del derecho fundamental en cuestión de las parejas de personas del mismo sexo
que actualmente enfrenta un déficit de protección, y el respeto a las
competencias que la Constitución le confiere al poder legislativo en materia de
regulación de la familia.
Es cierto que la Corte
Constitucional tiene el deber de reconocer las competencias que tiene el
Congreso de la República, órgano de representación democrática por excelencia.[261]
Lejos de irrespetar o desconocer tales facultades, es deber de la Corte
asegurarlas. Por tanto, acompaño plenamente la preocupación de la Sala de la
Corporación en este sentido. Hay que respetar las competencias del legislador
democrático, insisto. En especial, en materia de regulación de aspectos en los
que la Constitución reconoce explícitamente una reserva democrática, como lo es
el caso de la familia. No obstante, creo que no se valoró el peso relativo que
éste principio constitucional tiene en el contexto fáctico en que el déficit de
protección legal a las parejas de personas del mismo sexo se da. Sobre este
asunto volveré más adelante, cuando exponga mi posición. Por ahora, baste decir
que comparto plenamente la importancia que el principio democrático tiene en el
presente caso; específicamente, el principio de creación democrática de la ley.
3.2. Ahora bien, consciente la
Sala Plena de la Corte Constitucional del riesgo de que la violación a los
derechos fundamentales identificada se mantenga, resolvió incluir una orden
subsidiaria. Una media para evitar que el déficit de protección persista si el
Congreso de la República no toma las medidas adecuadas y necesarias para
superarlo. La segunda estrategia de solución adoptada por la Corte fue la
siguiente,
“QUINTO.- Si el 20 de junio
de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”[262]
La Sala Plena de la Corporación
resolvió hacer esta declaración, que tiene efectos erga omnes, por las
siguientes razones,
“En cualquier caso, lo que a la
luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición
de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la
existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura
contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo
jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la
República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la
posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año
2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los
alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de
unión.”
Es decir, la Sala Plena de la
Corte Constitucional honra, respeta y protege la reserva democrática que existe
en materia de la regulación de la familia, en especial, de su constitución
mediante un contrato matrimonial. Sin embargo, tal respeto no puede llegar
hasta el punto de dejar de proteger de forma desproporcionada el derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de
carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’, que le asiste a toda
familia, incluyendo, aquellas conformadas por dos personas del mismo sexo. La
forma de evitar este grado de desprotección irrazonable y desproporcionado es
la medida subsidiaria que permite, precisamente, que las parejas en cuestión
puedan celebrar su contrato matrimonial.
4. Comparto plenamente también
esta segunda posición. Sin duda, el respeto al principio democrático no puede
llegar al punto de que no se perpetúe el déficit que sufren las parejas de
personas del mismo sexo. Era preciso, como lo señaló la Sala Plena, establecer
que si el Congreso de la República no actuaba, en todo caso el derecho de las
personas no podría seguirse conculcando.
5. No obstante, me aparto de la
posición sostenida por la Sala Plena pues considero que la sentencia C-577 de
2011 no consideró una solución que propiciara en mayor medida la deliberación
democrática, por una parte, y que asegurara el goce efectivo de las parejas de
personas del mismo sexo de manera más adecuada, por otra parte. La Corte
Constitucional ha debido advertir al menos un parámetro a los notarios y jueces
respecto a cómo proceder en caso de que se mantenga el déficit de protección,
después del 20 de junio de 2013. Se ha debido indicar de manera más precia
cuáles eran las reglas a aplicar.
5.1. La principal razón para
diferir los efectos de la protección a las parejas del mismo sexo es, como se
dijo, proteger la facultad de legislar en democracia con que cuenta el Congreso
de la República. En tal medida, flaco favor se hace a la Constitución de 1991
cuando una decisión de tal estilo se deja, temporalmente en las manos de jueces
y notarios, sin mayor guía e indicación.
Es entendible que la Sala Plena
de la Corte Constitucional haya preferido abstenerse de llenar el déficit de
protección, para respetar la reserva democrática consagrada en favor del foro
de representación democrática en materia de la regulación del matrimonio. No
obstante, no tiene sentido que luego, si el Congreso no actúa, se establezca
que son los notarios y los jueces quienes han de llenar, temporalmente, ese
vacío. Este camino elegido por la Corte, implica que no es la Sala Plena de la
Corte Constitucional la que establece, de manera centralizada y general, el
parámetro a seguir, sino cada uno de los jueces y cada uno de los notarios los
que autónomamente y, por mandato de la Corte deberán resolver qué hacer.
En otras palabras, la Corte
Constitucional fue celosa de la reserva democrática, a la hora de establecer
las consecuencias erga omnes de la resolución de la sentencia, pero
olvidó la importancia de dicha reserva al entregar a cada uno de los jueces y
notarios de la República el deber de suplir la omisión del legislador.
5.2. Ahora bien, la razón de la
Sala Plena para optar por una estrategia alternativa en caso de que el Congreso
de la República no llenará el déficit existente, era, precisamente, no dejar en
el limbo de la incertidumbre el derecho de las parejas de personas del mismo
sexo a constituir una familia mediante un contrato de carácter marital, formal
y solemne.
¿Cuál ha de ser la manera como
los jueces y los notarios le den cumplimiento al mandato según el cual ‘las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual’? Al no haber dado
indicaciones claras al respecto, los funcionarios en cuestión pueden actuar
pensando que tienen un amplio margen de decisión que, es lo que en apariencia,
genera la sentencia, con un riesgo para los derechos de las parejas de personas
del mismo sexo. A qué tienen derecho y cómo pueden ejercerlo sigue siendo una
incertidumbre. El único aporte de certeza y que supera el déficit existente
frente a este tipo de parejas, es que la Sala dice cuáles son las autoridades
encargadas de celebrar el contrato de tipo marital entre personas del mismo
sexo (jueces y notarios) y que tal acto es formal y solemne. De resto la Sala
no aporta criterios ni parámetros precisos para superar la incertidumbre que,
precisamente, se pretendía dejar atrás, así fuera temporalmente, hasta tanto el
Congreso actúe.
El déficit de protección actual
es general y afecta a todas las parejas de personas del mismo sexo por igual.
Pero si el Congreso no actúa y son los jueces y notarios los que comenzarán a
llenar ese vacío, se abre un amplio espacio para violaciones constantes al
derecho de igualdad de aquellas parejas que se verán enfrentadas a una suerte
de lotería. Deberán ejercer su derecho a constituir una familia con un contrato
marital, solemne y formal, sin saber qué reglas les serán aplicadas. La primera
y más básica regla para poder tratar igual a todas las personas, cuál es el
respeto al principio de legalidad, es dejada de lado. Las personas acudirán a
reclamar un derecho sin aparentes parámetros legales al respecto.
6. ¿Qué ha debido entonces hacer la
Corte Constitucional? Tal como lo propuse a la Sala, se ha debido orientar a
los jueces y notarios respecto a lo que debían hacer, que no es otra cosa que
llenar el déficit existente, empleando para ello el orden legal vigente. En
aquellas oportunidades en que se verifica la existencia de un déficit de
protección legal que implica una violación de la Constitución, le es dado al
juez constitucional suplir temporalmente este vacío. Pero para hacerlo sin que
ello implique suplantar al Congreso y a la deliberación democrática que en éste
se debe dar, el juez debe buscar aplicar análogamente, hasta donde sea posible,
los parámetros legales existentes.
Eso es lo que la Corte
Constitucional ha debido decir en su sentencia y es, en cualquier caso, lo que
los jueces y notarios respetuosos de las competencias legislativas deberán
hacer, a saber: si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha
tomado las acciones necesaria para superar el déficit de  protección a las
parejas de personas del mismo sexo, los jueces y notarios deberán suplirlo
aplicando las reglas legales existentes. No pueden, ante dicha ausencia,
considerar que están facultados para resolver de manera autónoma y libre qué
tipo de contrato o que tipo de formalidades imponer.
7. No aclarar las condiciones de
aplicación analógica del régimen matrimonial vigente para las parejas de
personas del mismo sexo es una deficiencia de la sentencia. Pero ni siquiera
advertir en la parte resolutiva de manera clara esa cuestión, abre suspicacias
respecto de la posible interpretación de la norma. Lo cual, sin duda, podría
generar una situación de incertidumbre para los derechos de estas parejas.
8. Como lo espera la Corte
Constitucional en pleno, ojalá que sea el legislador el que en efecto, dentro
del plazo fijado, supere el déficit de protección al que se encuentran
sometidas las personas que conforman tal tipo de parejas. No obstante, si se
tiene en cuenta que buena parte de la línea jurisprudencial en la materia se ha
dado, precisamente, porque el Congreso no ha actuado en el pasado, el riesgo de
que no lo haga en un futuro próximo, a pesar del plazo dado por la Corporación,
existe y es significativo.
Lo dramático de la situación es
que el Congreso en varias oportunidades ha debatido proyectos con el propósito
de desarrollar tales derechos, pero nunca se ha llegado a buen término. Los
primeros proyectos fueron presentados por grupos políticos de oposición, que
luchaban por los derechos de tales minorías y no fueron atendidos. Los últimos
proyectos presentados tenían el respaldo de todas las bancadas y sin embargo no
fueron aprobados tampoco. De hecho, el último proyecto de ley estudiado en tal
sentido, fue presentado por la coalición de gobierno. Cuando el Senador ponente
lo presentó ante el Congreso,[263]
destacó el hecho de que todos los partidos y movimientos en esta oportunidad
apoyaban la medida. Pero además, el Senador ponente solicitó el apoyo al
Proyecto de ley, por que consideraba que no era adecuado que el Congreso de la
República no fuera la institución que, en democracia, resolviera estos asuntos
sino la Corte Constitucional, ante el reiterado y profundo silencio del
Parlamento. No obstante el hecho de que públicamente todas las bancadas y
parlamentarios de manera mayoritaria declararon su apoyo al proyecto, incluso
después de archivado, no fue posible aprobarlo en el último debate, por falta
de quórum. Incluso, algunos parlamentarios cuando fueron cuestionados por la
prensa por el hecho de no haber asistido a la sesión parlamentaria y haber
dejado que el proyecto, en la última votación, se hundiera por quórum,
explicaron que en cualquier caso, la jurisprudencia constitucional ha tutelado
los derechos de aquella población.
Ni siquiera con el apoyo decidido
y públicamente declarado de todas las bancadas, con relación a una iniciativa
respaldada por la oposición y presentada por la coalición de Gobierno
–mayoritaria en el Congreso– fue posible proteger legalmente los derechos de
las parejas de personas del mismo sexo. De hecho, la protección dada a estas
parejas fundadas en un contrato marital o en la simple unión de hecho, han sido
otorgadas por la Corte Constitucional. Es claro entonces, que el riesgo de que
la discriminación que implica el déficit de protección se mantenga es un riesgo
real.
9. Ojalá que el Congreso actúe, y
si no lo hace, ojalá que los acontecimientos le den la razón a la mayoría de la
Sala Plena de la Corte, al demostrar que no era necesario dar más parámetros y
guías de aplicación a los jueces y a los notarios, para que en caso de que el
legislador no se pronuncie y no supere el déficit de protección legal,
garanticen cabalmente el goce efectivo de las parejas de personas del mismo
sexo a constituir una familia mediante un contrato marital, formal y solemne.
En todo caso, si las parejas de
personas del mismo sexo se enfrentan a decisiones concretas y específicas de
notarios y jueces que no sigan la orden de la Corte Constitucional de forma
razonable y a la luz de los principios protectores de igualdad y dignidad de la
Carta Fundamental, queda la posibilidad de recurrir al juez de tutela y hacer
valer sus derechos.
10. En conclusión, comparto la
orden impartida por la Corte Constitucional en el numeral quinto de la parte
resolutiva de la sentencia, pero sólo parcialmente. Mi salvamento parcial de
voto no se da por que no comparta algo de lo dicho allí sino, por el contrario,
por lo que se dejó de decir.
Hacer las anteriores precisiones,
e invitar  (i) al Congreso de la República a tomar todas las medidas adecuadas
y necesarias para asegurar a las parejas de personas del mismo sexo, el goce
efectivo del derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual
de carácter marital, solemne y formal, e  (ii) invitar a jueces y notarios a
que lo hagan, aplicando la legislación análoga vigente para ese momento, en
caso de mantenerse el déficit de protección son pues, las razones que me
llevaron a salvar el  voto parcialmente a la sentencia C-577 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Citó la Sentencia C-075 de 2007.
[2]
Presidenta de la Comisión de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
[3]
Cfr. MARIANO FERNANDEZ VALLE, “Matrimonio y diversidad sexual: la lección
sudafricana” en ROBERTO GARGARELLA (coordinador), Teoría y crítica del
derecho constitucional, Tomo II. Derechos Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2009. Págs. 602 y 603.
[4]
Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio,
Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni 2001. Pág. 75.
[5]
Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson
- Civitas, 2005. Pág. 465.
[6]
Véase ALEJANDRO TORRES GUTIERREZ, “El derecho a contraer
matrimonio” en JAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. Págs. 621 y ss.
[7]
Cfr. Sentencia C-481 de 1998.
[8]
Ibídem.
[9]
Cfr. MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y constitución,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Pág. 82.
[10] Cfr. LUIS MARIA
DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.
[11] Cfr. Sentencia C-481 de
1998.
[12] Cfr. Sentencia C-075 de
2007.
[13] Cfr. LUIS MARIA
DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 466.
[14]  Cfr. MARTHA C.
NUSSBAUM, Libertad de conciencia. En defensa de la tradición estadounidense
de igualdad religiosa, Barcelona, Tusquets, 2009. Pág. 341.
[15] Cfr. JEREMY WALDRON, Derecho
y desacuerdos, Barcelona, Marcial Pons, 2005. Pág. 34.
[16] Cfr. Sentencia C-814 de
2001.
[17] Cfr. Sentencia C-660 de
2000.
[18] Cfr. Sentencia C-289 de
2000.
[19] Cfr. Sentencia C-271 de
2003.
[20] Ibídem.
[21] Cfr. Sentencia C-660 de
2000.
[22] Cfr. Sentencia C-533 de
2000.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Cfr. Sentencia C-875 de
2005.
[26] Cfr. Sentencia C-271 de
2003.
[27] Ibídem.
[28] Cfr. Sentencia C-533 de
2000.
[29] Cfr. Sentencia C-660 de
2000.
[30] Cfr. Sentencia C-246 de
2002.
[31] Cfr. Sentencia C-271 de
2003.
[32] Cfr. Sentencia T-941 de
1999.
[33] Cfr. Sentencia T-715 de
1999.
[34] Cfr. Sentencia C-1495 de
2000.
[35] Cfr. Sentencia C-875 de
2005.
[36] Cfr. Sentencia C-482 de
2003.
[37] Cfr. LUIS MARIA
DIEZ-PICAZO, Sistema… Pág. 464.
[38] Cfr. Sentencia C-226 de
2002.
[39] Cfr. Sentencia C-310 de
2004.
[40] Cfr. Sentencia C-533 de
2000.
[41] Ibídem.
[42] Cfr. Sentencia C-098 de
1996.
[43] Cfr. Sentencia C-239 de
1994.
[44] Cfr. Sentencia C-105 de
1994.
[45] Cfr. Sentencia C-1033 de
2002.
[46] Cfr. Sentencia C-875 de
2005.
[47] Cfr. GRACIELA MEDINA, Los
homosexuales y… Pág. 261.
[48] Cfr. Sentencia T-292 de
2004.
[49] Cfr. Sentencia C-857 de
2008.
[50] Ibídem.
[51] Cfr. Sentencia T-290 de
1993.
[52] Cfr. Sentencia T-293 de
2009.
[53] Cfr. Sentencia T-510 de
2003.
[54] Cfr. Sentencia T-887 de
2009.
[55] Cfr. Sentencia T-510 de
2003.
[56] Cfr. Sentencia T-887 de
2009.
[57] Cfr. Sentencia T-510 de
2003.
[58] Cfr. Sentencia C-1287 de
2001.
[59] Cfr. Sentencia C-831 de
2006.
[60] Cfr. Sentencia C-477 de
1999.
[61] Ibídem.
[62] Cfr. Sentencia C-310 de
2004.
[63] Cfr. Sentencia T-292 de
2004 e igualmente se puede consultar la Sentencia T-459 de 1997.
[64] Sobre el tema consúltese
a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA (compilación), Familia
Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008.
[65] Cfr. Sentencia C-989 de
2006. También puede verse la Sentencia C-722 de 2004.
[66] A este propósito cabe
consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA, Familias
ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pág. 35.
[67] Cfr. Sentencia T-049 de
1999.
[68] Cfr. Sentencia T-572 de
2009.
[69] Sobre las teorías que
propugnan el no reconocimiento estatal de instituciones como el matrimonio
puede consultarse a MICHEL J. SANDEL, Justicia ¿Hacemos lo que debemos?,
Bogotá, Debate, 2011. Pág. 289.
[70] Cfr. Sentencia C-271 de
2003.
[71] Cfr. Sentencia T-278 de
1994.
[72] Cfr. Sentencia T-182 de
1999.
[73] Cfr. Sentencia C-533 de
2000.
[74] Cfr. Sentencia C-560 de
2002.
[75] Cfr. Sentencia C-875 de
2005.
[76] Cfr. Sentencia T-587 de
1998.
[77] Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL
y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicas del Tribunal
Constitucional Federal Alemán en las encrucijadas del cambio de milenio,
Madrid, Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2008. Págs. 1102 y ss.
[78] Cfr. Sentencia C-152 de
2002.
[79] Cfr. Sentencia T-816 de
2002.
[80] Cfr. Sentencia T-292 de
2004.
[81] Cfr. Sentencia T-049 de
1999.
[82] Cfr. Sentencia T-278 de
1994.
[83] Cfr. Sentencia C-659 de
1997.
[84] Cfr. Sentencia C-098 de
1996.
[85] Cfr. Sentencia C-595 de
1996.
[86] Cfr. Sentencia C-821 de
2005.
[87] Cfr. Sentencia C-814 de
2001.
[88] Cfr. Sentencia T-725 de
2004.
[89] Cfr. Sentencia C-098 de
1996.
[90] Ibídem.
[91] Ibídem.
[92] Ibídem.
[93] Ibídem.
[94] Cfr. Sentencia C-075 de
2007.
[95] Cfr. Sentencia T-911 de
2009.
[96] Cfr. Sentencia C-075 de
2007.
[97] Cfr. Sentencia C-029 de
2009.
[98] Ibídem.
[99] Cfr. Sentencia SU-623 de
2001.
[100] Véanse las sentencias
C-798 de 2008 y C-1033 de 2002.
[101] Cfr. Sentencia C-798 de
2008.
[102] Cfr. Sentencia SU-623
de 2001.
[103] Cfr. Sentencia C-814 de
2001.
[104] Cfr. CECILIA GROSMAN
(dirección) y MARISA HERRERA (compilación), Familia Monoparental… Pág.
25.
[105] Cfr. Sentencia T-900 de
2006.
[106] Ibídem.
[107] Cfr. Sentencia T-293 de
2009.
[108] Cfr. Sentencia T-900 de
2006.
[109] Cfr. Aclaración de voto
de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson
Pinilla Pinilla a la Sentencia C-075 de 2007.
[110] Cfr. Salvamento de voto
del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la Sentencia C-075 de 2007.
[111] Ibídem.
[112] Cfr. Salvamento de voto
del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la Sentencia C-811 de 2007.
[113] Cfr. Aclaración de voto
de la Magistrada (e) Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007.
[114] Ibídem.
[115] Cfr. Sentencia T-1163
de 2008.
[116] Cfr. Sentencia C-521 de
2007.
[117] Cfr. Sentencia C-507 de
2004.
[118] Al respecto se puede
consultar el salvamento de voto del Magistrado (e) Rodrigo Uprimny Yepes a la Sentencia T-725 de 2004, así como el salvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, suscrito por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett y el presentado en esa ocasión por
el Magistrado Jaime Araujo Rentería.
[119] Cfr. Sentencias T-907
de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.
[120] En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puede estar conformada por una hermana
y sus hermanos menores, siendo aquella considerada jurídica y fácticamente como
mujer cabeza de familia”.
[121] Cfr. Sentencia C-271 de
2003.
[122] Cfr. Sentencia C-533 de
2000.
[123] Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones
de hecho homosexuales, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 2001.
Pág. 23.
[124] Cfr. Sentencia C-774 de
2001.
[125] Cfr.
PABLO SANTOLAYA MACHETTI, “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido
notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en JAVIER GARCIA ROCA y
PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos… Págs. 494 y 495.
[126] Sobre
esta cuestión se puede consultar a Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de
hecho homosexuales… Pág. 23 y así
como a PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el
reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales. Propuestas de regulación
en España, Madrid, Dykinson, 1999. Págs. 44 y ss..
[127]
Cfr. PERFECTO ANDRES IBAÑEZ, Cultura constitucional de la jurisdicción,
Bogotá, Siglo del Hombre Editores - Universidad EAFIT, 2011. Págs. 311 y 312.
[128] Una reseña de esta
posición se encuentra en MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y
constitución... Pág. 122.
[129] Cfr. Salvamento de voto
de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett a la Sentencia C-814 de 2001.
[130]
Véase sobre este aspecto a MAURICIO  LUIS MIZRAHI, Homosexualidad y
transexualismo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006. Pág. 4.
[131]
Cfr. Sentencia C-098 de 1996.
[132]
Véase, por todas, la Sentencia C-703 de 2010.
[133]
Cfr. Sentencia C-342 de 2006.
[134] Sobre el derecho
comparado se ha consultado el libro de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Págs.
95 y ss.
[135] Cfr. BENITO ALAEZ
CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicas del Tribunal
Constitucional Federal Alemán… Págs. 1102 y ss.
[136]
La distinción es de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág. 98.
[137] Cfr. JULIO V. GAVIDIA
SANCHEZ, “Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio”, Revista
Española de Derecho Constitucional, Año 21, Núm. 61. Enero- abril de 2001.
Págs. 49 y 50.
[138]
Sobre el tema es de utilidad consultar a CASS SUNSTEIN, Acuerdos carentes de
una teoría completa en derecho constitucional y otros ensayos, Cali, Universidad
ICESI, 2010. Págs. 203 y ss.
[139]
Cfr. PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurídico
de las uniones homosexuales… Págs. 39 y ss.
[140]
Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[141]
Ibídem.
[142]
En este sentido consúltese la Sentencia C-886 de 2010.
[143]
Ibídem.
[144]
Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[145]
Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.
[146]
Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de
homenaje al difunto Magistrado Ciro Angarita Barón, quien acostumbraba a
hacerlo. Entre otros, cabe recordar  ‘En defensa de la normalidad que los
colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras,
palabras ¿flatus vocis?’ (a la sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al
hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la
sentencia T-438 de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia
T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a la
sentencia T-614 de 1992).
[147]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
SPV María Victoria Calle Correa).
[148]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[149] Posteriormente, en la
segunda parte de la presente aclaración de voto, se hará especial referencia a
las partes de la justificación de la decisión de la cual los suscritos
magistrados se apartan respetuosamente.
[150] La sentencia emplea
constantemente la expresiones ‘parejas homosexuales’ y ‘parejas heterosexuales’
como equivalentes a las expresiones ‘parejas de personas de distinto sexo’ y
‘parejas de personas del mismo sexo’, respectivamente. Los Magistrados que
aclaramos el voto consideramos que tales expresiones no son equivalentes y por
tanto, no son intercambiables entre sí. Existen varias razones para esta
discrepancia con la redacción del texto de la sentencia C-577 de 2011, las
cuales serán expuestas en detalle posteriormente en la presente aclaración de
voto.  Por ahora baste decir que se trata de un error categorial: las personas
tienen orientación sexual, no las parejas o las familias.; son las personas las
que pueden ser homosexuales o heterosexuales, no las parejas o las familias. Al
respecto, ver la segunda parte de la presente aclaración de voto.
[151] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011. Al respecto dijo la sentencia: “[…] las parejas [de
personas de distinto sexo] que deseen conformar una familia tienen a su alcance
dos maneras de lograrlo, a saber:  el matrimonio y la unión marital de hecho,
siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o
escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unión de hecho es la
única alternativa para […] las parejas del mismo sexo [que] sólo contarían son
esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal les
estaría notoriamente vedado, pues no tendrían posibilidad de escoger la manera
de hacer surgir su unión familiar y se verían precisadas a asumir su
convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que ello implica.”
[152] El artículo 113 del
Código Civil establece que la pareja que se va a unir en matrimonio debe estar
constituida por un hombre y una mujer.
[153] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[154] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[155] Corte Constitucional,
sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Córdoba Triviño,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, SPV
Jaime Araujo Rentería). En esta sentencia se consideró violatorio del principio
de igualdad contar con un régimen legal de protección  exclusivamente para las
parejas de personas de distinto sexo y, por consiguiente se declaró
constitucional la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica
a  las parejas de personas del mismo sexo.
[156] Expresamente dice la
sentencia C-577 de 2011 al respecto: “No se puede desconocer que esta cuestión
se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia
[constituida por parejas de personas del mismo sexo] surge de la ‘voluntad
responsable’ de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas
o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unión
de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por las
[parejas de personas del mismo sexo].”
[157] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[158] El carácter formal y
solemne del contrato marital al que tienen derecho las parejas de personas del
mismo sexo queda claro en la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011, en
la cual establece, entre otras cosas: “Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.”
[159] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[160]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[161] Corte Constitucional,
sentencia C-075 de 2007. Como se dijo, en este caso se decidió, entre otras
cosas lo siguiente:  “A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el
ámbito de configuración del legislador para la adopción, en proceso democrático
y participativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas
para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará
la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica
a  las parejas homosexuales.”
[162] Dice la sentencia al
respecto: “Desde luego, las perspectivas de análisis reseñadas no son
excluyentes, pero a propósito del examen adelantado, de inmediato interesa
destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el reconocimiento de la Corte en el sentido de que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como individuos
les corresponde a los homosexuales, al mismo tiempo se les priva ‘de
instrumentos que les permitan desarrollarse como pareja […] (C-075 de 2007)”
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Acento fuera del texto original.
[163] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[164]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[165] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[166] La sentencia C-577 de
2011 aclara que no hace parte del problema jurídico el carácter monogámico de
la familia, por lo que se trata de un asunto que no hace parte directa de la
decisión o de la razón -la regla constitucional- que la sustenta.
[167] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[168] Dice la sentencia al
respecto: “En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca
de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de
optar en el caso de las parejas [de personas del mismo sexo] decidida a
conformar una familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la Repúblca, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático [representativo] por excelencia, además de la faceta
de derechos, la familia es una institución básica y núcleo fundamental de las
sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el
órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir
del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados.”
[169] Ley 54 de 1924. La Ley Concha, denominada así por haber sido defendida en el Congreso de la República por el Senador y Presidente de la República, José Vicente Concha Ferreira. En aquella Ley se establecía, adicionalmente, que un matrimonio católico anulaba el
matrimonio civil anterior.
[170] Dice la sentencia C-577
de 2011 al respecto: “[…] en la sentencia C-029 de 2009 la Corte puntualizó que, en la medida en que existen ‘diferencias entre las parejas [de personas
del mismo sexo] y las parejas [de personas de distinto sexo], no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras’, por lo
cual, ‘es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y
otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si
la diferencia de trato resulta discriminatoria.”  En la sentencia C-029 de 2009
(MP Rodrigo Escobar Gil, SPV y AV Jaime Araujo Rentería, SPV Nilson Elías
Pinilla Pinilla) se solicitó a la Corte dar un protección general, amplia y
genérica para un conjunto de normas. La Sala decidió que no era posible
estudiar las diferencias de trato legales acusadas de forma general, sino
específicamente, considerando una a una de las medidas. La Corte analizó más de 60 normas legales sobre diversos temas y asuntos:  normas civiles,
penales, de seguridad social (general y en regímenes especiales), procesales,
contravencionales, en materia de apoyo agrícola y rural, inhabilidades e
incompatibilidades públicas, protección a la víctimas del conflicto,
disciplinarias, justicia penal militar, de protección a la violencia
intrafamiliar, sobre moralidad pública, contratación pública, regulación de la
nacionalidad, reglamentación del Congreso de la República, vivienda de interés social y de residencia en San Andrés, Providencia y Santa
Catalina. Es por eso que se decidió improcedente “[…] efectuar un
pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de trato
entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución […] se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las
cuales se considera que las actuaciones de los dos tipos de pareja son
asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es
discriminatoria.”
[171] Aunque la sentencia se
refiere a la ‘simple unión de hecho’, retiramos la palabra ‘simple’ por cuanto,
fuera de contexto, puede generar el error de que la sentencia, de alguna forma,
privilegia o considera más completa la familia constituida en matrimonio, que
aquella que se da por una ‘simple’ unión libre.
[172] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[173] Entre otras, ver la
sentencia T-500 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) de la Corte Constitucional, en la cual se contemplan tres posibles casos de ‘acciones
afirmativas’;  (i) acciones de concientización,  (ii) acciones de promoción, y
(iii) acciones de discriminación inversa (también llamadas discriminación
positiva).
[174] Intervención del
Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos dentro del proceso resuelto mediante la
sentencia C-886 de 2010, a la que se hará referencia posteriormente.
[175] Los Principios de
Yogyakarta ‘sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos
Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género’
establecen parámetros jurídicos que aplican el derecho internacional de los
derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género.
El texto marca los estándares básicos para que las Naciones Unidas y los
Estados avancen para garantizar las protecciones a los Derechos Humanos a las
personas LGBTI. El documento fue elaborado a petición de Louise Arbour, ex Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008) y se
redactó en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por un grupo
de 29 expertos en Derechos Humanos y derecho internacional de varios países.
[176]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[177] Por ejemplo, se dijo al
respecto: “Mas como quiera que, por virtud del artículo 5° de la Carta y del primer inciso del mismo artículo 42, la familia también tiene un componente
institucional, desde esta perspectiva resulta procedente sostener que el
Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia
heterosexual no es otro que ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio’, razón por la cual, tratándose de las parejas
heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como único vínculo
jurídico al que pueden aspirar los miembros de esas parejas que voluntariamente
decida formalizar su unión.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[178] Los comentarios que
sobre la familia se hacen, tienen en mente, ante todo, los prototipos de
familia occidentales y mayoritarios en la sociedad colombiana. No se refieren a
la generalidad de las familias que existen dentro de la diversidad y pluralidad
cultural que existe en Colombia. Las nociones de familia propias de las
distintas culturas indígenas o afrocolombianas, en sus distintas y diversas
manifestaciones, no fueron consideradas expresamente dentro de la sentencia
C-577 de 2011. Tampoco las diversas y complejas manifestaciones de las familias
divididas, ensambladas y re-ensambladas, o de los grupos familiares destruidos
y recompuestos en las trágicas dinámicas del conflicto armado nacional. Sin
embargo, el hecho de que no se hubiese hecho referencia expresa a tales grupos
familiares, en modo alguno implica que no tengan protección en igualdad de
condiciones, bajo el orden constitucional vigente.
[179] Las disputas giraban en
torno a los efectos del matrimonio religioso por un lado y el matrimonio civil
por el otro. También se ocupan de establecer el grado de injerencia del
Congreso de la República en la regulación del matrimonio y lo que se denominaba
la ‘familia legítimamente constituida’, y el grado de injerencia de órdenes
jurídicos diversos como, por ejemplo, el derecho canónico.
[180] Corte Constitucional,
sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[181] La Ley 57 de 1887 en su artículo 12 estableció que ‘son válidos para todos los efectos
civiles y políticos, lo matrimonios que se celebren conforme al rito católico’.
Tres años después, en 1890, Miguel Antonio Caro escribía al respecto: “Las
Leyes del matrimonio civil, que hicieron caso omiso del sacramento, como si no
existiese, produjeron graves males en Colombia, porque, prescindiendo de la
cuestión de derecho, pugnaban con la costumbre popular, tradicional e invencible
de un pueblo dotado con el inestimable bien de la unidad religiosa. Por mucho
tiempo los casados prescindieron de la formalidad civil, y no por deliberada e
imputable desobediencia al a ley en lo general, sino por yerro y pasión
política del legislador, que no consultó una costumbre benéfica, fundada en la
ley moral. Perturbándose las reglas naturales de la sucesión, y sancionáronse
injusticias lamentables.  ||  Hombres prudentes y reflexivos del partido
liberal mismo comprendieron la necesidad de remediar en parte estos males,
legitimando por la ley retroactiva los matrimonios que la ley común desconocía,
pero al propio tiempo no dejó de observarse que esta reparación suponía una
reforma fundamental, como la que empezó a efectuarse, con el cambio de instituciones,
desde 1886.” Caro, Miguel Antonio
(1890) Retroactividad en relación con el matrimonio, en Estudios
Constitucionales y Jurídicos, Segunda Serie. Instituto Caro y Cuervo.
Bogotá, 1986. p. 415.
[182] Sobre las restricciones
impuestas en la Ley 30 de 1888 y la posterior llamada ‘ley Concha’ que impedía
a los Católicos casarse por lo civil, salvo que apostataran de su fe, señaló la Corte: “La Ley 30 de 1888 en su artículo 30
consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, por el hecho de que
uno de los cónyuges contraiga matrimonio religioso católico con otra persona.
Esta norma rigió hasta la ley 54 de 1924, que aceptó excluir de tal imposición
-la negativa para los católicos de contraer matrimonio civil- a quienes formal
y reiteradamente manifestaran su abandono a la iglesia católica, con la
consecuencia de la pena de excomunión mayor.  ||  El régimen matrimonial así
conformado con matrimonio civil indisoluble, sólo para los católicos en un
principio y luego también para los apóstatas, y matrimonio católico para los
católicos que no hayan hecho declaración formal y reiterada de su abandono
religioso, sometido a la legislación, administración y jurisdicción canónica en
todo lo relativo a la validez del vínculo y a la vida común de los cónyuges, subsistió
tal cual hasta la puesta en vigencia del Concordato de 1973, o sea, hasta el 3
de junio de 1975.  ||  A partir del 2 de julio de 1975, en razón del canje de
notas de ratificación del Concordato del 12 de julio de 1973, aprobado por la
ley 20 de 1974, se admitió el matrimonio civil de los que profesan la religión
católica, y se le reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que hacer
renuncia pública de su credo.  ||  Con base en la ley la de 1976, en vigor
desde el 18 de febrero de dicho año, se admitió la disolución del matrimonio
civil por decreto judicial de divorcio. En este sentido los matrimonios
canónicos estaban sometidos a una doble legislación y jurisdicción: la
canónica, para su celebración y disolución, y la civil, para sus efectos
personales y patrimoniales, al paso que los matrimonios civiles estaban íntegra
y exclusivamente sometidos a la ley y jurisdicción civiles.” Corte
Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[183] Un hombre trans es una
persona que nació mujer e hizo tránsito a hombre, una mujer trans es una
persona que nació hombre e hizo tránsito a mujer. También se usa la expresión
transgenerista para referirse a alguien trans.
[184] Algunas personas usan
la expresión LGTB sin incluir la I por razones relacionadas con la acción de
estos grupos sociales. En el presente texto se ha optado por incluir la I por cuanto así es usado en el contexto de varias políticas públicas vigentes en la
actualidad y en tanto es más incluyente.
[185] Para algunos autores,
el uso de la expresión homosexual es en sí misma reprochable. A partir de la
genealogía de la expresión, los estudios de sexualidad de Michel Foucault han
resaltado su carácter histórico, clínico y patológico. Se trataría pues, de una
expresión que lleva consigo misma, la idea de concebir orientaciones sexuales
diversas como un comportamiento enfermo o desviado (Al respecto ver por ejemplo:
Foucault, Michel. (1976) 1991. Historia
de la Sexualidad I. La voluntad del saber. Siglo XXI. México;  Guasch, Oscar. 1991. La sociedad
rosa. Anagrama. Barcelona).
[186] Según alegó, había
intentado asistir acompañada de amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30
del Hotel Tequendama en el Distrito Capital, y en las dos ocasiones se le
impidió el ingreso a los eventos por motivo de su identidad de género, es
decir, por ser una persona trans. La Corte no tuteló los derechos de la
accionante porque el establecimiento demandado demostró que su decisión de
impedir el ingreso se fundó en criterios objetivos y razonables, no en su
identidad de género. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[187] La sentencia T-314 de
2011 fue votada por los Magistrados Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge
Ignacio Pretelt Chlajub, este último con aclaración no justificada
expresamente.
[188] Luis Prieto Sanchís,
“Justicia constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003,
p.117.
[189] En materia educativa,
en la Sentencia T-569/94 se estudió el caso que negó el amparo de
un estudiante que se presentaba a clase con zapatos de tacón y maquillaje.
[190] La Corte sostuvo:  “La mera trascendencia social de la condición "gay" en sus
diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori como  una
razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir con ello la
expresión pública de la condición homosexual. Si bien se ha reconocido que la
diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero íntimo de las
personas, ello en modo alguno indica que el único foro posible para la
afirmación y manifestación de esa diversidad está restringido o limitado a un ámbito
exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevaría al absurdo de
concluir,  que la protección constitucional al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios
institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que
no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni aún como expresión de su
identidad e individualidad.”
[191] Continúa la sentencia
T-314 de 2011 citando el precedente jurisprudencial aludido así:  “[…] En
aquella ocasión la Corte reiteró que: ‘Concretamente, la sexualidad aparece
como un elemento consustancial a la persona humana y a su naturaleza interior,
el cual, necesariamente, hace parte de su entorno más íntimo. La prohijada
protección constitucional del individuo, representada en los derechos al libre
desarrollo de su personalidad e intimidad, incluye entonces, en su núcleo
esencial, el proceso de autodeterminación en materia de preferencias sexuales.
En este sentido, la Corte ha considerado que si la autodeterminación sexual del
individuo constituye una manifestación de su libertad fundamental y de su
autonomía, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se encuentran
habilitados para obstruir el libre proceso de formación de una específica
identidad sexual, pues ello conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y
la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a
una política estatal contingente.’. ”
[192] En similar sentido en la Sentencia T-848/05 se hizo expresa referencia a la problemática que afrontan
los miembros LGBTI en la comunidad carcelaria, llamando la atención a las
directivas carcelarias con el fin de que se respetara la libertad sexual de los
mismos.
[193] Sobre las tensiones
entre sexo y género pueden consultarse, entre otros textos, Butler, Judith
(1990,1999). El Género en Disputa. Editorial Paidós. Barcelona 1999. Sedwick,
Eve Kosofy (1990) Epistemología del armario. Ediciones La Tempestad. Barcelona, 1998. [Sobre intersexuales ver por ejemplo:  Fausto–Sterling, Anne. (2000) 2006. Cuerpos Sexuados.
Melusina. Barcelona;  Cabral,
Mauro et al. 2009. Interdicciones. Escrituras de la Intersexualidad en Castellano. Anarrés Editorial. Córdoba.]
[194] Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la Sentencia SU-337 de 1999, en la que clarificó que “la intersexualidad no sólo plantea complejos problemas morales,
jurídicos y sociales, sino que además es un tema en plena evolución, tanto
desde el punto de vista social y ético, como a nivel científico.” Adicionalmente, la Corte reconoció que “la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en
donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de
exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la
igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende
así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y
constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las autoridades
públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber
de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras
anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos
corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas
sino aprender de ellas.”
Relacionados con casos de hermafroditismo también pueden consultarse las
Sentencias T-477/95, T-1025/02 y T-1021/03.
[195] Corte Constitucional,
sentencia T-314 de 2011.
[196] La sentencia T-314 de
2011 planteó la cuestión en los siguientes términos: “Conforme a los
antecedentes expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:  (i) ¿Es procedente la acción de tutela para
controvertir la decisión de particulares que organizan eventos en
establecimientos abiertos al público, cuando se solicita la protección de los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos
actos de discriminación?  ||  (ii) ¿Se configura un hecho o daño
consumado que origine la carencia actual de objeto de la acción de tutela,
cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación ocurridos
al negar el ingreso a un establecimiento abierto al público?  ||  (iii)
¿Desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad
una persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al público por
razón de su orientación sexual o la identidad de género?” Corte Constitucional,
sentencia T-314 de 2011. La Sala que decidió esta sentencia estaba conformada
por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Elías Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[197] Se exigía a los
accionantes que probaran su relación con una declaración juramentada ante
notario, la cual era imposible en los casos concretos, puesto que uno de los
miembros de la pareja había fallecido. La Corte consideró que es irrazonable condicionar el goce efectivo de un derecho a un medio de prueba imposible de
cumplir. Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010 (MP Mauricio González
Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[198] Corte Constitucional,
sentencia T-051 de 2010.
[199] Dijo la sentencia T-051
de 2010 al respecto: “CONCEDER el amparo invocado por los peticionarios: A.
Expediente: T-2.292.035; B. Expediente: T-2.299.859; C. Expediente:
T-2.386.935, de conformidad con las consideraciones realizadas en la presente
sentencia y ORDENAR a las entidades demandadas en los procesos de la referencia
que, de no haberlo hecho ya, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia procedan a reconocer y a pagar la
pensión de sobrevivientes de los peticionarios bajo los mismos requisitos que
se les exigen a compañeros y compañeras permanentes heterosexuales. Esta
decisión tendrá efectos inter comunis,  por lo que se hará
extensiva a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al
reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente bajo el supuesto antes
indicado. Ofíciese.”
[200] El cuestionado concepto
de raza tiene un sustento cultural fundado usualmente en prejuicios; no es un
concepto biológico o genético.
[201] En el concepto que
remitieron en calidad de amigos de la Corte (amicus curiae) dentro del
proceso T-314 de 2011 usaron tales expresiones la intervención de la Universidad Sergio Arboleda [“A modo de conclusión, afirman que las decisiones de primera y
segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial protección
constitucional de la víctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por
la naturaleza de los hechos, se convierte en una condición imposible para hacer
exigible la protección de sus derechos fundamentales.  ||  Para los
académicos,  la protección de los derechos al acceso a la vida cultural y
pública de las personas LGBT tiene relación directa con el derecho fundamental
a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en
que su protección implica de las autoridades y de los particulares abstenerse
de cometer actos como el que alega la tutelante.”]; en tal sentido también las
intervenciones de Brigitte Luis Guillermo Baptiste, Colombia Diversa,
DeJuSticia y Women’s Link Worldwide.
[202] En la intervención
dentro del proceso resuelto mediante la sentencia T-314 de 2011, el señor José
Galat Noumer manifiestó que “[…] en su criterio las relaciones homosexuales,
que incluyen las expresiones travestis o transgeneristas, son contrarias a la
naturaleza, a la sociedad, a la realización sicológica de la persona humana, a la Constitución Nacional, a la moral y a dios.  ||  […]  enfatiza que la infecundidad intrínseca
de la relación homosexual pone de presente también su carácter radicalmente
contrario al interés social, es decir, al bien común de la sociedad. […] Agrega
que [la homosexualidad] es contraria a la realización psicológica de la
persona, ya que el  amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y
mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse
entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicológicos profundos lo
impiden.  ||  […] Estima que […] contraría a la Constitución Nacional, ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante demuestra que nuestra Constitución lejos de
ser ‘laica’ o indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el
contrario, subraya que es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior
afirma:  “En efecto ¿cómo de laica" pueda calificarse una carta
constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la
protección de Dios?  ||  Ahora bien, este carácter teísta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva también de modo necesario a una moral teísta,
no a una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los
principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las
relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la
homosexualidad.  ||  Ahondando más en los preceptos positivos de la Constitución, el artículo 42, por ejemplo, dispone que "... la familia es núcleo
fundamental de la sociedad (y) se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado
en el texto).’ […]”
[203] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[204] Los nombres fueron
alterados para mantenerlos en reserva y proteger la identidad de las personas
involucradas en el caso.
[205] In
re Marriage of S. Simmons, N° 98 D 13738, at 1 (Cook County
, Ill., Cir. Ct., County Dep’t, Dom. Rel. Div. Apr. 8, 2003).
[206] Corte
de Apelaciones de Illinois; In re Marriage of Simmons, 825 N.E.2d 303,
307 (Ill. App. Ct. 1st Dist. 2005). La Corte Suprema de Illinois negó las peticiones posteriores presentadas a nombre del señor S y
del menor.
[207] El Comisionado de
Derechos Humanos del Consejo de Europa ha denunciado una serie de restricciones
a los derechos de las personas trans en la región, entre las cuales se encuentra,
precisamente, la exigencia que existe en algunos estados de que una persona
esté soltera, o se haya divorciado si se había casado, como requisito para que
pueda ser considerada oficialmente como alguien con un sexo diferente. Respecto
al informe que en tal sentido presentó en 2011 el Comisionado se hará
referencia posteriormente en el texto de la presente aclaración de voto.
[208] De ninguna manera se
podría considerar que la Corte Constitucional, a propósito de una demanda que reclamaba excluir un trato discriminatorio basado en sexo, pudiese incluir
con autoridad, dentro del orden constitucional vigente, una lectura de la norma
civil que consagra el contrato de matrimonio, que incluya un supuesto trato
diferente por razones de orientación sexual o de identidad de género que la
norma no contempla expresamente. En otras palabras, la revisión constitucional
del uso de un criterio sospechoso por una norma legal, no autoriza al juez
constitucional a introducir distinciones nuevas, no contempladas por la norma,
fundadas en un criterio sospechoso diferente.  En modo alguno esa pude ser la
lectura que se le dé a la sentencia C-577 de 2011 bajo el orden constitucional
vigente.
[209]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[210] Ver al respecto los
párrafos finales del apartado (3.1.) de las consideraciones de la sentencia
C-577 de 2011.
[211] Consejo de Europa, Discriminación
con base en la orientación sexual e identidad de género en Europa. 2011. [http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_en.pdf].
El informe tiene un glosario sobre los términos y conceptos empleados. Contiene
expresiones como ‘identidad de genero’, ‘marcador de género’,
‘heteronormatividad’, ‘intersexual’, ‘persona LGTB’, ‘discriminación múltiple’,
‘queer’, ‘orientación sexual’, ‘transgenero’ o ‘transexual’.
[212] El informe hace
referencia al caso de Joanne Cassar en Malta, en el cual la justicia
constitucional, fundándose en jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, protegió en primera instancia los derechos de una persona
transexual a contraer matrimonio con una persona considerada de su mismo sexo.
[213] Se recomienda acoger
las recomendaciones del Comité de Ministros así como la legislación de algunos
de los estados en la materia, para contrarrestar el vacío que existe en la
materia. Se cuestiona que algunos estados exijan que el cambio oficial de sexo
demande la realización previa de una cirugía con tal propósito o, más grave
aún, que se demuestre no estar casado. En caso de que la persona trans hubiese
estado casada, se exige su divorcio.
[214] Entender el precedente
de manera restrictiva implica varias preguntas, entre ellas las siguientes:
¿el derecho de las personas trans homosexuales sí se encuentra considerado o
no? ¿Los derechos de las personas que son bisexuales o multisexuales cuando
pretenden contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo están protegidos
por la sentencia, o no por no ser personas homosexuales?  En la medida en que
el criterio de distinción entre las parejas es que el sexo de éstas no sea el
mismo las tensiones sobre la igualdad son diferentes para las personas que se
consideren homosexuales, gays o lesbianas, que para las personas transexuales.
Para los hombres y las mujeres, la restricción matrimonial con base en el sexo
de los miembros de las parejas les afecta primordialmente cuando su orientación
sexual es ser homosexual y, eventualmente, cuando son bisexuales. Para los
hombres y las mujeres trans la restricción actual les afecta primordialmente si
su orientación sexual es ser heterosexual, no homosexual.  En efecto, si una
mujer trans (que nació legalmente como hombre y se le tiene como tal) es
homosexual querrá casarse con una mujer, lo cual podría hacer sin problema,
pues se trataría del matrimonio de dos personas que legalmente tienen sexo
distinto (un hombre y una mujer). En cambio, si una mujer trans es heterosexual
querrá casarse con un hombre, lo cual no podría hacer por cuanto legalmente se
trataría del matrimonio de dos personas del mismo sexo. En caso de que el
sistema jurídico resolviera cambiar por completo el registro de una persona
trans, de tal suerte que una mujer trans sea legalmente considerada como una
mujer, el dilema se invertiría. En tal caso serían las personas trans
heterosexuales las que sí podrían contraer matrimonio y no las personas trans
homosexuales.
[215] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[216] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2011.
[217] Dice la sentencia C-577
de 2011 al respecto: “Según se ha precisado, de conformidad con uno de los
entendimientos empleados en la jurisprudencia de la Corte, la homosexualidad ‘hace referencia a aquellas personas que experimentan una atracción
erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico’,
y en tal sentido, ‘es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con
la orientación y preferencia de sus deseos eróticos’ (C-481 de 1998), criterio
que se ha consolidado en decisiones más recientes […]”.
[218] Ver
el concepto del Doctor Iván Perea Fernández, que presenta las distintas
acepciones del término. Para la discusión en Colombia, ver Ruben Ardila. Homosexualidad
y Psicología. Bogotá: El manual moderno, 1998, pp 21 y ss.  Para
literatura internacional, ver R.Murray Thomás. “Homosexuality
and human development” en R.Murray Thomás. The Encyclopedia of Human
Development an Education. Theory, Research and studies. Oxford: pergamon Press, 1990, pp 373 y ss.  Sobre las
implicaciones jurídicas de estas distinciones, ver Jonahtan Pickhart. "Choose or lose: embracing theories of choice in gay rights
litigation strategies" en New York University Law Review.
Vol 73, Junio 1998. Ver igualmente Harvard Law Review. 1989, Developments
in Law. Sexual Orientation and the Law., pp 1512 y ss.
[219] Ver,
entre otras, las sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994, C-098 de 1996 y T-101
de 1998.
[220] Corte Constitucional,
sentencia C-481 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero, AV Vladimiro Naranjo
Mesa; SV Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y Hernando
Herrera Vergara). En la sentencia se declaró inconstitucional una norma que sancionaba
con mala conducta a los profesores que realizaran hechos comprobados de
‘homosexualismo’.
[221] Al respecto ver la
notas al pie número 39, 45 y 64 de la sentencia C-075 de 2007.
[222] Esta afirmación la
realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 y la reitera la
sentencia C-577 de 2011 en el apartado 4.1. de las consideraciones. En la
sentencia C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Alfredo Beltrán Sierra; SPV
Clara Inés Vargas Hernández), se declaró exequible la norma que establece la
nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho
matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior, “[…]
condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por
conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el
homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante
sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente
un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad
dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la
condena.” Los salvamentos de voto manifestaron su discrepancia con haber
condicionado la norma en lugar de haber permitido al legislador corregirla.
[223] Corte Suprema de
Justicia, sentencia de 30 de noviembre de 1935 (MP Eduardo Zuleta Angel), caso
de Sofía Portocarrero vda. de Luque contra Alejandro Valencia Arango.
[224] Corte Suprema de
Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1954 (MP Alfonso Márquez Páez) y sentencia
de 26 de marzo de 1958 (MP Arturo Valencia Zea), caso de
Virginia Yepes Salazar contra herederos de Lastenia Toro.
[225] La sentencia C-577 de
2011 plantea el problema jurídico en los siguientes términos: “4.5.2. El problema jurídico relativo a la relación entre la
familia homosexual y el matrimonio y su solución
||  Le corresponde a la Corte determinar si, pese a que la unión
matrimonial heterosexual y la de parejas homosexuales constituyen tipos de
familia, existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas
homosexuales, que deseen conformar una familia y solemnizar su unión, la misma
forma jurídica prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la
expresión del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.”
[226] Dice la sentencia al
respecto: “[…] de conformidad con lo constitucionalmente
establecido, el matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual,
cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y
lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la
fuente de otro tipo de familias como  la unión marital de hecho o la compuesta
por una pareja de homosexuales y también se ha indicado que esta interpretación
fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a
los cuales se ha hecho referencia.  ||   Lo anterior implica que, no obstante
la variedad de formas familiares, por decisión del constituyente existe un reconocimiento
expreso de la familia heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgida del
vínculo matrimonial […]  ||  El matrimonio como forma de constituir una
familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisión
de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de
vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales y
de encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente
enunciadas, todo en forma tal que sólo cabe apuntar que es esta caso ‘la
voluntad clara del constituyente es el texto de la Constitución.’ [Cfr. Salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001]”.
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[227] Salvamento de voto de
los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001. En tal texto los Magistrados
sugieren que el matrimonio es una institución que esta consagrada a la
protección de familias de parejas de personas de sexo distinto.
[228] Los magistrados que
aclaramos el voto consideramos que es posible que una decisión judicial retome
una tesis contemplada en un salvamento de voto y la convierta en la posición
jurisprudencial oficial, bajo las excepcionales condiciones en que ello puede
ocurrir (en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
al respecto)  Ver entre otras, Auto 080 de 2000 (MP José Gregorio Hernández
Galindo), Auto 131 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 181 de 2007 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; SV Jaime Córdoba Triviño, Nilson Elías Pinilla Pinilla y
Alvaro Tafur Galvis).
[229] La sentencia lo
sostiene en los siguientes términos: “La anterior lectura ha sido objeto de
contestación desde el punto de vista estrictamente literal, por cuanto se aduce
que si el Constituyente hubiese considerado la posibilidad de reconocer
expresamente el derecho al matrimonio a toda clase de parejas, heterosexuales u
homosexuales, habría utilizado alguna de las fórmulas genéricas, de uso común
al establecer derechos, tales como ‘todos tienen derecho a’, ‘toda persona tiene
derecho a’, ‘se reconoce el derecho de todos a’ o ‘nadie podrá ser excluido del
derecho a’ y, sin embargo no se valió de ninguna de éstas fórmulas, sino que
empleó un giro escaso en la redacción de disposiciones sobre derecho
fundamentales al hacer expresa mención del hombre y de la mujer, con lo cual
sólo habría previsto el matrimonio de las parejas heterosexuales.” Corte
Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[230] Muchas de las lecturas
de las normas constitucionales que hace la sentencia C-577 de 2011, se fundan
en lecturas heteronormativas, esto es, que dan por supuesta la
heterosexualidad. Lecturas que ven el requisito de ser uniones entre personas
de sexo distinto en normas que no demandan literalmente tal trato diferente.
Por ejemplo, es cierto que la Constitución otorga la nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre colombianos nacidos en el territorio patrio o en
el extranjero, como dice la sentencia.  Pero ello no quiere decir que
necesariamente se esté haciendo referencia a parejas de personas de distinto
sexo. La Corte se anticipa a hipótesis fácticas no consideradas, como el
reclamo de nacionalidad por parte del hijo adoptivo de un hombre colombiano que
se haya casado con una persona de su mismo sexo en un país donde tales actos
jurídicos son plenamente legales. Las normas que protegen las parejas no deben
ser leídas nunca más en clave heterosexual en el orden constitucional vigente,
especialmente, teniendo en cuenta el reconocimiento constitucional de que toda
pareja de personas del mismo sexo que constituyan una comunidad de vida,
constituyen una familia.
[231] El sistema europeo de
protección de derechos humanos.
[232] Por ejemplo: Holanda
[por Ley, 2001], Bélgica [por Ley, 2003], España [Ley 13 de 2005], Canadá
[Corte Suprema de Ontario, caso Halpern v. Canadá; Ley de Matrimonios
del Mismo Sexo, 2005], Sudáfrica [Corte Suprema, Caso Minister of Home
Affairs v. Fourie, 2005; por Ley 2006], Portugal [Decreto 9/XI],
Noruega [por Ley, 2009], Suecia [por Ley, 2009], México [Acción de
inconstitucionalidad 2/2010], así como varios Estados de la Unión Americana [Massachussetts (Caso Goodrge v. Department of Public Health, 2003),
California (Caso In re Marriage Cases, 2008; Caso Perry v. Arnold
Schwarzenegger, 2010), Conneticut (Kerrigan v. Commissioner of Public
Health, 2008), Iowa (Varnum v. Brien, 2009) New Hampshire (por Ley
2009), Vermont (por Ley, 2009), Washington DC (2009), también las tribus
Cherokee, Coquille].
[233] Al respecto ver el
apartado 1.2.8. de la presente aclaración de voto.
[234] Al respecto ver el
apartado 4.1. de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011.
[235] Se hace referencia a
las sentencias C-289 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-533 de 2000 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa), C-660 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis, SV José
Gregorio Hernández Galindo), C-246 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Clara Inés Vargas Hernández, SV Alfredo
Beltrán Sierra), C-482 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra, SV Jaime Araujo
Rentería) y C-875 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil, AV Jaime Araujo Rentería).
[236] Se hace alusión a los
artículos 5°, 13, 15, 28, 33 y 44 de la Constitución Política.
[237] Dice la sentencia al
respecto: “[…] otras formas [de familia] tienen origen en diferentes clases de
vínculos, de entre los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados
‘naturales’.  || Hasta ahora la Corte ha destacado que, a diferencia de los
jurídicos, los vínculos naturales hacen referencia a la decisión libre de
conformar una familia que se traduce en la constitución de una unión de
carácter extramatrimonial que no tiene fundamento en el consentimiento
expresado, sino ‘en el solo hecho de la convivencia’ y en la cual ‘los
compañeros nada se deben en el plano de la vida común, y son libres en la
determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su
pareja’ (C-533 de 2000).”  Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[238] Bajo el orden
constitucional vigente el uso de estas expresiones de manera oficial
constituyen actos lingüísticos de discriminación.
[239] Dentro de la ponencia
para primer debate, por ejemplo, se dijo lo siguiente: “No
es necesario discutir […] por qué la familia es el núcleo, principio o elemento
fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella éste lugar de privilegio dentro
de la escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una
familia.  ||  Las personas
unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de
consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable
de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la
decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta
base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni
contractuales formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus
costumbres o tradiciones, su religión  o sus creencias.  ||  Siendo ello así,
es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa
familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como
sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. […]”Informe-Ponencia para Primer Debate
en Plenaria. Gaceta Constitucional No. 85. Pág. 5.
[240] En la sentencia C-659
de 1997 se hizo la misma interpretación, al analizarse el tipo penal bigamia,
que estaba contemplado en el Decreto 100 de 1980.
[241] Ver sentencia SU-047 de
1999, entre otras.
[242] Lo anterior sin
considerar, además, la violación de derechos humanos, en particular el de
casarse libremente. Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
[243] Continúa la sentencia:
“10.5 Se podría alegar, en todo caso, que esta línea de argumentación no tiene
en cuenta las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad, derivadas
de las relaciones familiares resultantes del matrimonio o de las parejas de
compañeros permanentes. Sobre el particular, la Corte precisa que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad,
afinidad y existencia de obligaciones, como los alimentos. La familia se
organiza en torno a la solidaridad. Cosa distinta es que en determinadas
circunstancias fenómenos biológicos tengan consecuencias jurídicas. Así, el
padre biológico está obligado a dar alimentos a sus hijos, y los hijos tienen
deber de respeto hacia los padres biológicos. Pero ello no agota la temática de
la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la familia, en el sentido
constitucional, se agota y se define a partir de su regulación legal. Así,
resulta imposible ejercer un control constitucional y queda en entre dicho la
supremacía de la Constitución.  ||  Dicha supremacía, por su propia naturaleza,
supone independencia entre el ámbito constitucional y el legal. La Corte ya ha abordado esta cuestión –imposibilidad de definir los conceptos constitucionales a
partir de sus meros desarrollos legales- al tratar el tema de juez natural en
sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destacó las dificultades que existían para concebir de manera independiente del
desarrollo legal el derecho al juez natural, pero no por ello se tornaba en una
tarea imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este,
claramente está directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es
de raigambre constitucional. De ahí que la falta de desarrollo normativo no
despoja de contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicación
analógica de los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se
supedite a su compatibilidad de tal aplicación con los mandatos
constitucionales.”  Corte Constitucional, sentencia T-163 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett). En esta ocasión se decidió, entre otras cosas: “Teniendo
en cuenta lo anterior y el análisis realizado por la Corte sobre el concepto de familia en la Constitución colombiana, no existen razones admisibles para acoger una interpretación restrictiva de la expresión “padres” del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993. Ante la imprecisión que resulta de
confrontar tal expresión con la Constitución, ha de optarse por la opción hermenéutica menos restrictiva de los derechos de las personas: la expresión padres
incluye a quienes, sin ser padres biológicos, pasan ante la sociedad como
padres de una persona. Se trata de un desarrollo del principio de solidaridad,
como lo manda el artículo 48 de la Constitución.”
[244] Dice la sentencia al
respecto: “Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporación ha afirmado que la Constitución ‘consagra inequívocamente dos formas de
constituir familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos’ (C-595 de
1996), lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia
entre la unión marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de
las mencionadas formas ‘corresponde a la voluntad responsable de conformarla
sin mediar ningún otro tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del
contrato de matrimonio a través del consentimiento libre de los cónyuges’
(C-821 de 2005).” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.  La sentencia
C-821 de 2005, fundándose en la sentencia C-533 de 2000, dijo expresamente: “La
jurisprudencia ha sostenido que la propia Constitución, al consagrar
inequívocamente dos formas de constituir la familia: por vínculos naturales o
por vínculos jurídicos, reconoce el diverso origen de aquella y establece una
diferencia clara entre la unión marital y el matrimonio Así, mientras la
primera corresponde […].” Corte Constitucional sentencia C-821 de 2005 (MP
Rodrigo Escobar Gil, AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Araujo Rentería). En
aquella oportunidad se resolvió declarar constitucional el numeral 1° del
artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral 1° del artículo 154
del Código Civil, el cual consagra como una de las causales de divorcio “[l]as
relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges”.
[245] En este caso se resolvió
declarar constitucional una norma legal que exige que las parejas que busquen
la adopción estén conformadas por un hombre y una mujer. Corte Constitucional,
sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo
Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo
Montealegre Lynett). Los Magistrados que salvaron su voto consideraron, entre
otras cosas, que la lectura del artículo 42 de la Constitución no había sido literal. El texto por sí sólo no esclarece el sentido de la norma
constitucional, por lo cual consideraban preciso recurrir a otros métodos de
interpretación que permiten llegar a conclusiones diferentes a las señaladas
por la Sala Plena.
[246] En la investigación La
familia en Colombia, publicada por la Presidencia de la República en 1994, año internacional de la familia, se afirma: “La
situación de la familia en Colombia es el resultado de los cambios que se han
producido, por un lado, en su estructura, en sus formas de constitución y en
sus formas de organización y, por otro, de las características de la política
social, cultural y étnica del país” (p.73). Más adelante se afirma: “(…) el eje
de lo que se ha denominado crisis familiar es la crisis de la relación de
pareja. Tal crisis se produce por la tensión entre las exigencias de la familia
como institución y las exigencias erótico afectivas de la pareja y del
desarrollo individual de cada uno de los miembros de la familia. Esta crisis
exige una recomposición de la organización familiar. En el país la pareja y la
familia viven una etapa de transición en ese sentido, con extremos muy
marcados y con procesos a veces traumáticos.” (Resaltado fuera del texto, p.85)
(Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de
hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la República, 1995).
[247]Son varios los estudios
realizados en Colombia que muestran los diferentes tipos de familia que existen
en el país. Quizá el más pertinente sea Familia y cultura en Colombia de
Virginia Gutiérrez de Pineda. En él se relatan los diferentes grupos indígenas
que practican la poligamia, entre ellos los guajiros, los panares, los piaroas,
los guahíbo, los motilones y los koguis (Gutiérrez, V. Familia y cultura en
Colombia Instituto colombiano de cultura, 1975. p.118 y ss). Otros estudios
como La familia de litoral pacífico, reportan casos e historias de vida
concretos como el de Desidero Murillo, un chocuano que tenía once mujeres
(Cevallos, D. y otros. La familia del litoral pacífico, en Las
familias de hoy en Colombia, Tomo 3. Presidencia de la República, 1995).
[248]Dicen Lucero Zamudio y
Norma Rubiano en su investigación sobre la familia: “En la medida en que el
movimiento de negritudes trabaja por recuperar la identidad cultural del pueblo
negro y en que se trabaja en un proyecto de ley en tal sentido, nos parece que
es en ese marco y a través de las comunidades negras que se debe analizar la
familia negra, que el proyecto de ley define como “el conjunto de parientes
consanguíneos de primer grado en línea directa o colateral, o de otro grado.
Dentro de este concepto se involucra a parientes afines y al parentesco por
compadrazgo, que crean y recrean relaciones de derechos y deberes.” (Zamudio,
L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de hoy en
Colombia, Tomo 1. Presidencia de la República, 1995. p.102).
[249] Intervención del Dr.
Jaime Benítez, en el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente.
[250] Salvamento de voto a la C-814 de 2001 de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett.
[251] Dice la sentencia al
respecto: “La convivencia sustentada en la afectividad y en vínculos
emocionales conjuntos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la
búsqueda común de los medios de subsistencia, en la compañía mutua o en apoyo
moral, así como en la realización de un proyecto compartido que redunde en el
bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su
felicidad, todo lo cual es experimentado por los miembros de una unión
homosexual y por todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera sea su
conformación.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[252] La afirmación que no
compartimos los Magistrados que aclaramos el voto es la siguiente:  “[…]la
comparación entre el matrimonio y la institución contractual que tendría que
crearse para atender las necesidades de protección de las parejas homosexuales
no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la constitución de la familia,
porque cada una de esa figuras jurídicas comprende un elevado número de
materias regulables, así como un sinnúmero de relaciones jurídicas proyectadas
en distintas áreas del ordenamiento, más allá del derecho civil y del derecho
privado en general.”
[253] De acuerdo con la
sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional ya había fijado importantes parámetros respecto a la cuestión analizada en el presente proceso en la
sentencia C-886 de 2010, cuya una resolución fue inhibirse de conocer el asunto
que se le había sometido a su consideración. Según la sentencia C-577 de 2011
en tal fallo inhibitorio se habrían definido importantes cuestiones; se dijo al
respecto lo siguiente:  “Una presentación general de las razones expuestas en
la sentencia C-886 de 2010 para sustentar la inhibición, permite destacar que
en contra de lo alegado por los actores la Corte encontró que  (i) el artículo 113 del Código Civil no obliga a nadie a renunciar a su orientación sexual ni
a contraer matrimonio,  (ii) no comporta trato degradante e inhumano contrario
a la dignidad de las persona [sic] homosexuales,  (iii) que la afirmación
de conformidad con la cual el artículo 42 superior se limita reflejar la
realidad consistente en que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro país
no implica, en sí misma, formulación de un cargo de constitucionalidad, como
tampoco lo estructura la simple aseveración de que el artículo 2° de la Ley 294 de 1996 se le ha dado una interpretación errada.” Las afirmaciones incluidas en la
sentencia C-886 de 2010 no pueden ser descontextualizadas. Su propósito es
justificar que no existe cargo susceptible de inconstitucionalidad que pueda
ser analizado, en forma alguna se puede considerar que las afirmaciones de
aquella sentencia contemplan algún tipo de juzgamiento de alguna norma o
parámetro legal. Expresamente la Corte Constitucional decidió no tomar tal tipo de decisión en aquella oportunidad.
[254] Corte Constitucional,
sentencia C-886 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo; SV María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto
Vargas Silva). El salvamento de voto, titulado ‘vinieron por justicia y
salieron discriminados’, señala por qué la demanda sí ha debido ser
admitida y cuestiona, precisamente, que la mayoría haya incluido en el texto de
la sentencia afirmaciones que implicarían un juicio de fondo y, por tanto, sólo
podrían haberse incluido legítimamente en la sentencia si se hubiera admitido
la demanda para ser conocida de fondo.
[255] La sentencia C-577 de
2011 emplea la sentencia C-886 de 2010 como referente para determinar el
alcance del bloque de constitucionalidad en aspectos referentes a la cuestión
analizada de fondo. En la medida que la sentencia de 2010 es un fallo
inhibitorio, los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que dicha
decisión no es un precedente aplicable con relación a cuestiones de fondo. Al
respecto, ver el apartado 4.6. de la sentencia C-577 de 2011, en concreto la
nota al pie 143.
[256] Dice al respecto la
sentencia C-577 de 2011: “En la causa que ocupa la atención de la Corte podría pensarse que resulta indispensable examinar uno a uno los argumentos de las
demandas acumuladas para determinar, de manera sucesiva, si los cargos
formulados son aptos o no los son, pero la Corte considera que, a diferencia de las demandas analizadas en la providencia que se acaba de citar, las que
ahora son objeto de examen contienen apreciaciones específicas y que las ubican
en un contexto diferente del que ya la corporación tuvo oportunidad de
apreciar.  ||  Nótese que mientras en la sentencia C-886 de 2010, a propósito de distintos cargos de inconstitucionalidad, en repetidas ocasiones la Corte advirtió que los actores partían de confundir la nociones de familia y matrimonio, en
las demandas D-8367 y D-8376 tal confusión no se presenta […]”.
[257]
Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de
homenaje al difunto Magistrado Ciro Angarita Barón, quien acostumbraba a
hacerlo. Entre otros, cabe recordar  ‘En defensa de la normalidad que los
colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras,
palabras ¿flatus vocis?’ (a la sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al
hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la
sentencia T-438 de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia
T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a la
sentencia T-614 de 1992).
[258]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
SPV María Victoria Calle Correa).
[259]
Camino que de hecho ha sido protegido por decisión jurisprudencial, no
legislativa.
[260]
La Sala resolvió, entre otras cosas, exhortar “[…] al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar
el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a
las mencionadas parejas.”
[261]
En una democracia participativa como lo es Colombia, la relación entre los
gobernados y el gobierno no se limita a la representación política, también
supone diversos espacios de participación política directa.
[262]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
[263]
El ponente en primer debate del proyecto de ley, fue el entonces Senador Álvaro
Araujo.