T-634-99
Sentencia T-634/99
Sentencia T-634/99
ENTIDADES TERRITORIALES-Características
TERRITORIOS INDIGENAS-Principios aplicables
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional
RESGUARDOS-Son
ámbito territorial
Como dentro de la juridicidad occidental, es un
contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir
que la Constitución le otorga "derechos" es al territorio del
resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra
nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el
terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple
"tierra" y algo menos que "Territorio indígena"; es decir,
que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en
una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero,
actualmente, todavía no se puede decir que un resguardo es una Entidad
Territorial. Ese carácter de los resguardos permite una calificación diferente
a tierra y territorio y es la de "ámbito territorial", que aparece en
el artículo 246 de la C.P.
CULTURA INDIGENA-Connotación de la naturaleza/CULTURA INDIGENA-Afectación
conlleva menoscabo de un derecho colectivo
MUNICIPIO-Creación
sin previa consulta de pueblo arhuaco
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Población y territorio
COMUNIDAD INDIGENA-Consulta previa
ACCION POPULAR-Derecho
a la consulta de comunidades indígenas
Referencia: Expediente T-180391
Solicitante: Procuraduría Delegada
para Asuntos Etnicos
Procedencia: Tribunal Superior de
Valledupar Sala Civil
Temas:
Territorio indígena, ámbito territorial
Resguardos indígenas
Acciones populares
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de mil
novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la tutela interpuesta por Marta Lucía
Giraldo Restrepo, en su condición de Procuradora Delegada para Asuntos Etnicos,
quien ejercita la facultad asignada por el artículo 66 literal F de la ley 201
de 1995 y pide que se respeten los derechos fundamentales del pueblo arhuaco,
en cuanto éste no fue tenido en cuenta en la reciente creación del municipio de
Pueblo Bello (Cesar). La acción estuvo dirigida contra el Gobernador del
Departamento del Cesar, el Registrador Nacional del Estado Civil y el
Registrador Departamental del Cesar. La Corte Constitucional por auto de 22 de
febrero del presente año ordenó que la solicitud de tutela y el fallo de
instancia también se pusieran en conocimiento del Alcalde de Pueblo Bello y del
Concejo del mismo municipio, lo cual ya se hizo. Ha llegado el momento de
proferir la sentencia de revisión, anotándose que por decisión de la Sala Plena
los términos estuvieron suspendidos desde el 21 de junio hasta el 2 de julio de
1999.
ANTECEDENTES
1.   La Procuradora Delegada para Asuntos Etnicos presentó
la tutela, ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, para que “como
mecanismo transitorio…. Se tutelen los derechos fundamentales del Pueblo
Indígena Arhuaco a la autonomía, a la identidad e integridad étnica y cultural
y a la participación” y en consecuencia pide que mientras decide la
jurisdicción Contencioso Administrativa una acción de nulidad interpuesta
contra la ordenanza 037 que creó el municipio de Pueblo Bello, se suspendan los
efectos de tal ordenanza al igual que los efectos de los decretos
gubernamentales que desarrollaron la mencionada norma. Como la solicitud de
tutela fue presentada el 17 de julio de 1998, también se pidió que la
Registraduría del Estado Civil se abstuviera de declarar la elección del
alcalde y los concejales elegidos en Pueblo Bello el 5 de julio de 1998, o si
ello hubiere ocurrido, no se les diera ni credenciales ni posesión.
2.   Considera la solicitante, como aspecto central, que la
creación del municipio de Pueblo Bello, con base en la ordenanza Nº 037 de
1997, atenta contra derechos fundamentales del pueblo indígena Arhuaco, porque
para la conformación del municipio de Pueblo Bello no se realizó la consulta
previa con el mencionado pueblo indígena pese a que parte del territorio del
nuevo municipio ha sido reconocido como “territorio indígena” mediante
resoluciones 078 de 1983  y 032 de 1996, proferidas por el INCORA.
3.   El concepto que sobre “territorio” tiene la comunidad
arhuaca, aparece en un documento que obre en el expediente y que dice:
“Cuando los
indígenas hablamos del territorio tradicional, hacemos referencia al espacio
donde se recrea la cultura, a la integridad de relaciones sociales, culturales
y espirituales que constituyen la base de nuestra permanencia como etnia. Razón
por la cual las luchas indígenas se han enfocado a recuperar el territorio y
tener un control, fundamentado en la ocupación ancestral de los espacios,
porque nos representa la garantía para seguir existiendo como pueblos, porque
de aquí depende la vida, cultura y toda clase de conocimiento.
En este contexto los pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta asumimos que el respeto por la territoriedad como derecho
fundamental debe ir encaminado a consolidar el dominio y control, en una
dinámica de conducción autónoma de procesos y estrategias de desarrollo
indígena.
El mundo para el Arhuaco se concibe integral; es un
tejido, no puede estar separado en parte, interactuar de acuerdo a unos valores
de convicción, es difícil interiorizar la jerarquización de los derechos cuando
sabemos que cualquier desconocimiento a las leyes naturales causa desequilibrio
en el universo.
Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la
SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador)
este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra
se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran
las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de
las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos
pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos,
las lagunas y los sitios sagrados.
La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro
Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la
Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital
importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen
importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la
naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones,
enfermedades etc.
Ha sido muy difícil para nosotros los indígenas, hacer
entender a la sociedad mayoritaria principalmente a aquellas comunidades que
viven cerca de las poblaciones indígenas, que nuestro proyecto de vida retoma y
se orienta por los lineamientos dados por ley tradicional a través de los mamus
y la relación directa con la madre naturaleza. No podemos concebir un
desarrollo con la explotación de la madre, la construcción de carreteras, el
turismo, la imposición de modelos extraños a nuestra realidad y el
desconocimiento de las autoridades propias.
Los derechos reconocidos por la C.N. nos han servido
como herramientas para reafirmar a la sociedad no indígena que nuestros
territorios tradicionales, no pueden seguir siendo delimitados por divisiones
político administrativas que no responden a las condiciones sociales,
culturales, políticas ni económicas de los pueblos indígenas; caso concreto la
creación del municipio de Pueblo Bello superpuesto al territorio tradicional en
general y en particular al resguardo arhuaco tal como lo podemos ver en el mapa
que se anexa; para muchos era una mas de las divisiones que se constituían,
pero para nosotros representa, otro factor, que afecta la unidad de nuestro
pueblo, el resquebrajamiento de un sistema de gobierno propio acorde a nuestros
usos y costumbres, y cada vez se aleja la oportunidad de defender una visión de
justicia a partir de los principios de la ley de origen.”
De ahí que en la Asamblea del Pueblo Arhuaco, en
Nabusimake, el 20 de mayo de 1998, se hubiere dicho entre otras cosas:
“Las comunidades
indígenas del pueblo IKU (arhuacos) de la Sierra Nevada de Santa Marta,
representadas por los Mamus, Cabildo Gobernador, Cabildos y Comisarios de las
parcialidades; todos reunidos en Asamblea General en esta fecha, damos a
conocer a las autoridades del Estado competentes y a la opinión pública, a
través del presente documento, nuestra posición frente a la creación del
Municipio de Pueblo Bello.
Desde hace muchos años las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta hemos venido reclamando la devolución de nuestro
territorio tradicional delimitado por la Línea Negra en el contorno del macizo.
En ya innumerables ocasiones hemos expuesto las
razones que nos mueven a reclamar que de hecho se nos reconozca como legítimos
dueños de dicho territorio por posesión ancestral; sin embargo el
arremetimiento de la sociedad mayoritaria no para, queriendo desconocer a cada
vez nuestros justos derechos.
Esta vez nuevamente vemos amenazada nuestra integridad
cultural con la reciente creación del municipio de Pueblo Bello, enclavado en
nuestro territorio, sin ni siquiera preguntarnos si estábamos de acuerdo. Tal
vez a sabiendas de cual es nuestra posición frente a estas intromisiones
optaron por crear el municipio sin que nos diéramos cuenta para no darnos
oportunidad a actuar tratando de impedir el acometido.
Nosotros los Iku (o Arhuacos) junto con los Kogis y
los Arsarios somos los legítimos dueños del territorio delimitado por la Línea
Negra, y como tal hemos cuidado, bajo la orientación de los Mamus (nuestros
sabios), la vegetación, los animales, la tierra, el aire, el agua y todos los
demás elementos y seres naturales con los cuales interactuamos y son la fuente
de nuestras vidas. De ahí depende también la vida de los hermanos menores que
viven en los alrededores.
Nuestra misión es cuidar el Universo y esa misión la
cumplimos a través de nuestras prácticas en nuestro diario vivir. Y el cuidado
de los sitios sagrados que hay en su interior, donde moran los Padres Sagrados,
la fuerza y fuente vital de cada uno de los seres que existen en el universo.
Es así como toda la Sierra Nevada es un templo sagrado y constituye el espacio
que nos fue asignado por nuestros padres espirituales desde el origen de la
vida para que desde allí cuidemos el universo. Ese es el espacio que
necesitamos para la vivencia de nuestras culturas y el desarrollo de nuestras
civilizaciones conforme a nuestra propia concepción de vida; y por extensión
para favorecer también las condiciones del medio exterior, donde habitan
nuestros hermanos menores, pues otra misión nuestra es servir a los demás.
Nosotros cuidamos también el mar, de donde nos
aprovisionamos de conchas para fabricar la harina del poporo y de otros
materiales útiles para los pagamentos por el usufructo de la naturaleza. Con
estas prácticas, inspiradas en el conocimiento de nuestros mayores sobre la
dinámica del universo y el control de las fuerzas que interactúan, mantenemos
el equilibrio: que llueva lo suficiente sin exceder ni faltar, que no haya
tormentas, huracanes ni otras alteraciones que puedan afectar la vida de los
seres en general. Acaso, los hermanos menores con la creación de un municipio
buscan cumplir con estos cuidados de nuestra ley?
Creemos que nunca hemos causado perjuicio alguno a
nuestros hermanos menores ni les hemos usurpado sus espacios ni sus derechos, y
no entendemos por qué ellos siguen tratando de despojarnos de nuestros bienes y
nuestros derechos.
Los atropellos y el despojo comenzó hace quinientos
años y aún no cesa. Este hecho naturalmente ha perturbado el normal desarrollo
de nuestra cultura e incluso ha en ciertos aspectos ocasionando desviaciones
que sentimos como heridas en nuestros corazones; pero al mismo tiempo estamos
tratando de revitalizar nuestro pensamiento original, y queremos que se nos de
tregua para lograrlo. Lo que no podemos aceptar es que en estas circunstancias
se trate de imponernos una estructura que terminaría de confundirnos.
Por esa misma causa hoy tenemos algunas dificultades
para encontrar en forma oportuna soluciones a nuestros problemas  y
necesidades, pues en partes nos han borrado el camino.
Todo lo que nosotros queremos es que se nos respete y
se nos dé la oportunidad para forjar nuestro propio desarrollo en nuestro
espacio vital, de acuerdo a nuestras leyes de origen.”
4.   La ordenanza que creó el municipio de Pueblo Bello,
como ya se indicó, se profirió el 10 de diciembre de 1997, no obstante que el
Ministerio del Interior, el 2 de diciembre de ese mismo año, conceptuó que no
era viable la creación del citado municipio porque incluía parte del territorio
tradicional del pueblo Arhuaco delimitado legalmente por la llamada Línea
Negra.[1]
5.   El Estado colombiano reconoció la llamada Línea Negra
como demarcación del territorio tradicional de los pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta mediante Resolución Nº 837 de 28 de agosto de
1995.
A su vez, el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria confirió el carácter legal de Resguardo Indígena y señaló y
amplió el área de reserva de la comunidad Arhuaca asentada en la jurisdicción
de lo que antes era corregimiento de Pueblo Bello mediante Resoluciones 113 de
1974 , 078 de 1983 y 032 de 1996.
6.   El pueblo Arhuaco, representado por el cabildo
gobernador, señor Bienvenido Arroyo, demandó ante la jurisdicción
contencioso-administrativa la citada ordenanza y el decreto que nombró alcalde
encargado. Demanda que se presentó el 11 de febrero de 1998 y que fue tramitada
legalmente en el Tribunal Administrativo del Cesar dando como resultado la declaratoria
de la nulidad de la ordenanza 037 de 1997 y la nulidad del decreto
departamental que designó alcalde de dicha localidad. Esa sentencia, dictada el
18 de febrero de 1999, hizo un exhaustivo estudio de las normas y de las
pruebas y en uno de sus considerandos indicó: “ Dentro de este proceso no se
demostró que se hubiera consultado a la comunidad indígena que habita en la
comprensión territorial del hoy municipio de Pueblo Bello para la aprobación de
la ordenanza impugnada que creó el mencionado municipio. En el concepto del
Instituto Colombiano de Antropología -ICAN-  se hace referencia a que
según versión de líderes arhuacos no hubo consulta previa  ni para la ordenanza
original ni para el referendum que se llevó a cabo  el 22 de febrero de 1998,
lo cual indica la falta de reconocimiento de su territorialidad, autonomía y
autoridad autóctona milenaria y reconocida legalmente. Además, en los anexos
obra fotocopia de una comunicación enviada a la Presidenta de la Asamblea
Departamental del Cesar  por el comisario de la parcialidad indígena
Simunurwa, la cual contiene varias firmas, en donde reclaman que la creación
del municipio rompe la unidad del resguardo arhuaco. De las anteriores premisas
se deduce que la ordenanza 037 de 1997 infringió entre otras disposiciones el
artículo 7° de la Constitución Nacional, pero principalmente los artículos 6 y
7 del Convenio 169 aprobado por la ley 21 de 1991 y el artículo 8° numeral 1°
de la ley 136 de 1994.” Quienes habían sido parte dentro del juicio
administrativo no interpusieron recurso alguno, pero sí lo hicieron el alcalde
encargado, el personero y la presidente del concejo de Pueblo Bello. El 11 de
marzo de 1999 el Tribunal negó el recurso. Los apelantes pidieron reposición
del auto que negó la apelación y en subsidio expedición de copias para
interponer recurso de queja ante el superior. Negada la reposición y expedidas
las copias, oportunamente acudieron ante el Consejo de Estado, quien concedió
la apelación que el inferior había negado porque consideró que el Municipio de
Pueblo Bello es tercero con interés directo en el proceso. Apelación concedida
en el efecto suspensivo por auto del 27 de mayo de 1999, de la Sección Primera
del Consejo de Estado.
7.   El 17 de julio de 1998 se presentó la acción de
tutela, como ya se indicó, ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala
Civil, pero esta Entidad consideró que el competente para tramitarla era el
Tribunal Superior de Valledupar y ordenó que se remitiera el expediente,
mediante auto de 23 de julio de 1998.
Dentro de la extensa argumentación aducida por la
peticionaria de la tutela, merecen destacarse los siguientes puntos: En su
opinión, no tiene sentido nombrar autoridades gubernamentales diferentes a las
autoridades indígenas y no es posible la conformación de un municipio sobre un
territorio indígena. No obstante, a renglón seguido reconoce la solicitante de
la tutela que aunque los pueblos indígenas tienen derecho a decidir su propio
desarrollo, de todas maneras en la creación del municipio de Pueblo uno de los
pasos era la participación directa de los arhuacos. Afirma que esa
participación es particularmente necesaria y el mecanismo es la consulta previa
que en ningún momento se puede confundir con un referendo ad posteriori.
Además, considera que la creación de dicho municipio sin contar con la
concertación del pueblo arhuaco, trae como consecuencia la violación a la
identidad e integridad étnica y cultural de aquel.
8.
Agrega la peticionaria que las
autoridades departamentales consideraron erróneamente que la ausencia de la
consulta previa se podía subsanar mediante la realización de un referendo, que
fue señalado  en la misma Ordenanza que creó el Municipio; y el cual se realizó
el 22 de febrero de 1998 resultando una votación favorable a la creación del
nuevo municipio (1275 votos por el si, 99 por el no), referendo reconocido y
aprobado por el gobernador del departamento del Cesar mediante decreto 239 de 6
de marzo de 1998. Por ello, posteriormente se efectuaron las elecciones de
alcalde y concejales, sufragando 1877 personas sobre un potencial electoral de
4731.
9.
La Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Valledupar, que tramitó la tutela, decidió la acción mediante
sentencia del 11 de agosto de 1998 denegando la acción. La sentencia presenta
dos argumentos: uno sobre la categorización de los Resguardos y otro sobre
subsidiariedad de la tutela.
“Ahora bien, el nuevo municipio, Pueblo Bello, es
evidente que incorpora a su jurisdicción territorios tradicionalmente indígenas
(ver folio 54) que pertenece al resguardo Arhuaco, pero resulta que el
resguardo es una forma de propiedad colectiva, es decir un derecho subjetivo de
naturaleza patrimonial y no una persona. Ese tipo de propiedad no es incompatible
con los entes territoriales.
“En cambio, lo que si viene a constituir  una persona
colectiva de carácter público, es el territorio indígena (artículo 286 C.P.)
que es un concepto diferente a resguardo indígena; empero resulta que los entes
territoriales indígenas están sujetos a lo dispuesto en la ley orgánica de
ordenamiento territorial (artículo 329 C.P.), normatividad que hasta la fecha
no se ha promulgado. Lo ideal es que esa ley que habrá de desarrollar las
normas constitucionales pertinentes, eleve a la categoría de entes
territoriales indígenas tales resguardos  y que de una vez se delimiten
territorios y competencias con los municipios. Por lo pronto los pueblos
indígenas deben compartir algunas políticas y armonizar ciertos intereses  con
los ‘hermanitos menores’.
Y luego agrega:
“Sin embargo, en concepto de esta Sala, lo correcto es
esperar el agotamiento de la vía que con buen criterio jurídico escogió el
ciudadano Bienvenido Arroyo, al atacar la ordenanza 037 por la vía
administrativa ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que es el juez
natural para la composición (sic) de las controversias en estas especies
jurídicas”.
10.En
el trámite de la revisión, la corte Constitucional ordenó pruebas que arrojaron
datos muy importantes:
a)
En la Delegación de la
Registraduría del Estado Civil en Valledupar se apreciaron varios hechos,
siendo de resaltar los siguientes: Al efectuarse un “muestreo” con los nombres
de las personas de la comunidad arhuaca y representantes de la misma que
asistieron a la inspección judicial, se vio que evidentemente esas personas no
sufragaron en el referendo. Hubo además una decisión oficial de la comunidad
indígena recogida en acta, en la cual se determinó que no participarían en la
elección de alcalde y concejales, y que ni siquiera serían jurados de votación,
(aunque se aclara que indígenas evangélicos si intervinieron); la orden de no
participar recoge lo decidido en la Asamblea General de la Comunidad IKU
efectuada del 12 al 23 de mayo de 1998 con la asistencia de 25 “parciales” que
expresaron su no acuerdo a la creación del municipio de Pueblo Bello.
Igualmente, el mismo día de elecciones, el 5 de julio de 1998, representantes
indígenas firmaron un acta ratificando su oposición y aclarando que en un sitio
central de la comunidad, la Comisaría Indígena de Yewrwa, solo 13 personas
sufragaron, de las cuales 8 vinieron del casco urbano de Pueblo Bello y solo 5
son de la comunidad.
b)
En la inspección que se efectuó en
el Tribunal Administrativo del Cesar, se examinó el expediente que contiene la
petición de nulidad de la ordenanza que creó el municipio de Pueblo Bello; ahí
existe prueba de que la comunidad Yewrwa tiene 1954 habitantes, la comunidad
Simunurrwa 613 habitantes, la comunidad Gamuke 570 habitantes, la comunidad
Chundua y Mañakan 167 habitantes, la comunidad Nabusimake 3229 habitantes y la
comunidad Businchama 230 habitantes, en total 6.736. También existe un concepto
del Instituto Colombiano de Antropología  en donde se expresa que la creación
del Municipio de Pueblo Bello vulnera varios derechos de las Comunidades
indígenas de la Sierra Nevada (derecho a la participación, derechos
territoriales, derecho a la integridad cultural).
c)
En la inspección en la Asamblea
Departamental del Cesar se apreció que la ordenanza de creación del municipio
de Pueblo Bello tuvo el trámite formal; igualmente se escuchó en la inspección
a la indígena Belkis Izquierdo quien expresó: “Debemos afirmar que el
proceso de consulta y participación de las comunidades indígenas no se llevó a
cabo por cuanto no se contaron con las autoridades legítimas de la comunidad,
los mamus, los cabildos regionales y el cabildo gobernador, en ningún momento
tuvieron conocimiento de la creación del mencionado municipio. Para subsanar
este hecho, se hizo referendum que no contó con la participación de las
comunidades indígenas, por cuanto en asamblea general, que es una instancia de
consulta, se tomó la decisión de no intervenir en ningún tipo de proceso que
adelantara el municipio hasta que no aclarara el por qué se habían desconocido
las autoridades ”. A su vez el alcalde de Pueblo Bello, Alvaro Sáenz
García, fijó su posición así: “Preguntamos qué diferencia ha habido cuando
Pueblo Bello era corregimiento y ahora que es municipio. Creemos que en la
Constitución Nacional están las normas claras para crear un municipio a la cual
nos acogimos, respetando las autoridades indígenas y sus tradiciones. Creemos
que sí podemos ser municipio, porque antes cuando se crearon los municipios de
alrededor de la Sierra Nevada no se manifestó ésta inconformidad. Porque en
este momento la zona indígena está compuesta por seis municipios, entonces
habría una división hace mucho tiempo, no es de ahora”. El mismo alcalde,
los funcionarios municipales y la señora Clemencia Ramos quien dice representar
a mas de 1000 arhuacos, ratificaron su deseo de que exista Pueblo Bello como
Municipio.
d)
El Ministerio del Interior,
Dirección General de Asuntos Indígenas, le informó a la Corte Constitucional
que el señor Bienvenido Arroyo es el “Cabildo Gobernador” del Pueblo Arhuaco y
menciona además las 18 personas que son “Cabildo Regional” y las 16 que son
“Comisarios” dentro de los cuales no figura Clemencia Ramos. Igualmente el
Ministerio anota lo siguiente:
“El pueblo Iku nace en el lugar llamado Seykumuke,
junto con las tres etnias vivientes de la Sierra, siendo sus padres
espirituales Anugwe Jine, los cuales están en relación con los Marumsama,
siendo éstos distintos para cada pagamento a realizarse. Existen otros padres,
como Nankwa, Arwawiku, Serankua, Lwawiku y Kaku Bunkwakukwi. Cada wintukua debe
contribuir, al igual que los Kággaba y Wiwa, a mantener el equilibrio de la
Sierra, siendo sólo posible con la realización de los pagamentos a todos los
elementos que se encuentran dentro de ella: plantas, ríos, animales, vientos y
otros, rindiéndole tributos a todo lo que existe. De esta manera, se hace mención
de los reglamentos que les dejó la madre, uno de los cuales es el de hacer los
pagamentos a la naturaleza.
De las tareas más importantes que dejaron los padres
de los wíntukua están los kunsamu, que son los diferentes pagamentos o tributos
que se deben hacer, como por ejemplo hay que pagarle a la Madre como origen de
todo cuanto existe. Igualmente, la manera que debemos comportarnos ante los
mayores, con el Mamu, con nuestra mujer, en las reuniones, ha de ser con mucho
respeto, colaborando y obediencia. Aunque desde algún tiempo hemos cambiado por
la presencia del bunuchu, primero
fueron los españoles, luego los misioneros y después llegaron los colonos que
han incursionado en nuestro territorio y nos han hecho olvidar muchos de los
orígenes y reglamentos. La autoridad nace de Seykinchukwa Tana. Cuando
reinaba la oscuridad, cuando aún no había amanecido, él trazo las leyes y
normas en espiritu. Seykinchukwa Tana dictó los reglamentos y las
funciones que las autoridades deberían cumplir, él fue el Kaku –padre- de la
constitución Iku con sus autoridades. Cuando amaneció, cuando el mundo material
se hizo visible y los dos, material y espiritual, compartieron hechos en el
mundo, los cuatro tanas principales –Gunkuku Tana, Gwekwa Tana, Gumuke Tana y
Kurnaka Tana-, aquellos que tienen que ver con la autoridad, reglamentaron las
jerarquías y funciones de las distintas autoridades que Seykinchukwa Tana había
trazado en espíritu. De esos acuerdos, encontramos que en la actualidad existen
las siguientes autoridades: Mamu, Cabo Murukwayke, Comisario Seyarun
Makú, Cabildo Bunnata, Secretario Kuncha vitamoya.
Para la relación con el Estado y la sociedad nacional,
se tiene otra estructura jerárquica: Cabildo Gobernador, Mesa Directiva,
Cabildo Regional, Cabildo Central, Comisario Central, Comisario, Secretario,
Cabo, Semanero.
Para escoger la autoridad, se hace de la siguiente
manera: se elige a la persona y el Mumu, junto con bunkweyka, analiza a la
persona espiritualmente; en esta ceremonia el Mamu es acompañado por el
Comisario, Cabildo, Cabo Secretario, quienes a su vez, imparten consejos
durante el tiempo que bunkweyka determine,
para que la persona seleccionada adquiera responsabilidades y compromisos en el
plano espiritual. Por otra parte, las normas que deben cumplir esas autoridades
también tienen una jerarquía que a grandes rasgos es la siguiente: bunkweyka
es la ley principal, el Mamu es el que toma las decisiones, aconseja a sus gunamu,
los guías para que se cumpla con la ley tradicional y junto con el Comisario,
el Mamu hace cumplir la justicia.
Los tanas,
en esencia, son la más importante unidad sociopolítica que aglutina a los
miembros del pueblo wintukwa. Podríamos asimilarlos a clanes o linajes,
que descienden de un ancestro común, que comparten –posiblemente- un mismo
territorio, ya sea desde el punto de vista espiritual –a través de los
pagamentos- o material- utilización y ocupación de una cuenca-, que se
reconocen a través del vestuario, que tienen ciertos estereotipos en el
comportamiento, que deben buscar mujer en ciertos tanas y no en
cualquiera, y que inclusive pueden distinguirse de los otros en diferencias
dialectales.
Entre los tanas más importantes del pueblo del Iku
están: Busin-Tana, Seykinchukwa, Tana, Seykukwi-Tana, Chukaun-Tana,
Ginungera-tana, Gwrkwa-Tana, Serankwa-Tana, Gunkuku-Tana.
Las obligaciones que ejercen los Tanas son todas diferentes: cada uno tiene sus
propias obligaciones  y el objetivo central que los unifica es pagar a la Madre
Espiritual para así conservar la cultura Wintukwa.
El concepto de comunidad es la integación del Mamu,
autoridades y gunamu, trabajando conjuntamente para así conseguir los propósitos
determinados. En los consejos dados por los Mamu, se hace evidente que este
concepto tiene otros niveles de apreciación, puesto que para los mayores la
comunidad no sólo se restringe a los seres humanos, sino que incluye todos los
seres que conforman el entorno del pueblo Wintukwa. Desde todos y cada uno de los animales y plantas, pasando
por los demás elementos de la naturaleza, hasta llegar a los seres ancestrales
que rigen la vida indígena y los sitios sagrados, lugares de reproducción de la
cultura”.
La señalada estructura configura la autoridad de los
Arhuacos.
Los anteriores elementos de juicio permiten decidir la
tutela, planteada como mecanismo transitorio.
CONSIDERACIONES
JURIDICAS
A.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para conocer del  fallo
materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones
pertinentes.
TEMAS JURIDICOS A TRATAR
Se trata de revisar la sentencia de tutela proferida
por el Tribunal Superior de Valledupar, que contiene dos puntos centrales: el
criterio de que los resguardos indígenas son diferentes a los territorios
indígenas y la subsidiariedad de la tutela. Por consiguiente, es necesario
precisar en el presente fallo de revisión el alcance constitucional de los
términos: territorio indígena, resguardo, ámbito territorial, población
indígena y participación democrática, para ver si es jurídica la apreciación
que el Tribunal de instancia hizo sobre los resguardos indígenas. Y, en segundo
lugar si existe otra vía judicial en el caso que motiva la presente tutela.
I.
CONCEPTO DE TERRITORIO
INDIGENA
1.1. Entidades territoriales
Un Estado puede organizar su territorio o mejor sería
decir su suelo territorial. Así lo hizo la Constitución de 1991 en su Título
XI. Es así como el artículo 286 de la C.P. señaló como Entidades Territoriales
los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
Como es apenas obvio todos ellos forma parte de Colombia. Para la Corte
Constitucional la consagración simultánea del régimen unitario y las autonomías
territoriales no significa una contradicción sino la existencia de “un
régimen político fundado en la conservación de la diversidad en la unidad”.[2]
La característica es que esas entidades territoriales
gozan de cierta autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los
límites de la Constitución y la ley; y tienen derechos, como por ejemplo
gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales
(art. 287 C.P.).
En el caso concreto de los territorios indígenas, la
propia Constitución en su artículo 329 indica:
“ARTICULO 329. La conformación de las entidades territoriales
indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,
con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no
enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de
estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de un territorio
indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su
administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio
decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.”
Como es sabido, la ley de ordenamiento territorial aún
no se ha expedido. Pese a la ausencia de tal Ley Orgánica, la Corte
Constitucional ha dicho:
“Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la
correspondiente ley llamada a regular el trascendental aspecto del régimen
territorial del país, es posible, no obstante, distinguir que, a diferencia de
lo que acontece frente a otras entidades, a los miembros de las comunidades
indígenas se les garantiza no solo una autonomía administrativa, presupuestal
y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los
departamentos, distritos y municipios, sino que también el ejercicio, en el
grado que la ley establece, de autonomía  política y jurídica, lo que se
traduce en la elección de sus propias autoridades (CP art. 330), las que pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art.
246). Lo anterior no significa otra cosa  que el reconocimiento y la
realización parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el
respeto de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (CP art.
7)”.[3]
Por lo tanto, aunque no se haya expedido la ley
orgánica, ya son de aplicación los principios que la Constitución señala, entre
ellos el reconocimiento de la propia identidad indígena. Además, no existe totalmente
una laguna legal porque el artículo transitorio 56 dice:
“Mientras se expide la ley a que se
refiere el artículo 329, el gobierno podrá dictar las normas fiscales
necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas
y su coordinación con las demás entidades territoriales”.
Esa identidad se refuerza con el artículo 329 de la
C.P. ya transcrito que se refiere al reconocimiento constitucional de los
territorios indígenas, y con los artículos 286, 287 y 288 de la C.P. que
precisan su existencia, su autonomía y sus principios:
“ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indígenas.
La ley podrá darles el carácter de entidades
territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de
la Constitución y de la ley.
ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3.
Administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
ARTICULO 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial
establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales.
Las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.”
Además, como los principios fundamentales que aparecen
en el Título I de la Constitución no solo están vigentes sino que son de
ineludible cumplimiento, entonces, en lo que tiene que ver con el territorio,
son principios aplicables el del artículo 1º de la C.P. que indica como
principio fundamental de las entidades territoriales su autonomía; y, en
cuanto a la jurisdicción (no a la distribución de competencias) el artículo 246
C.P. que permite que las autoridades de los pueblos indígenas ejerzan funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, como efectivamente lo están
haciendo.
Derecho alternativo, que, entre otras cosas,  “Etimológicamente,
en quichua, por ejemplo, el concepto de derecho tiene las siguientes
ascepciones: CAMAC: poder, ánimo, alma o espíritu, el que da fuerza, se agrega:
CHIC: movimiento en acción permanente, CAMACHIC  o sea que es un derecho en
pleno movimiento, en transición y que se acopla a la realidad del momento”[4].
Esos territorios indígenas, pese a no estar
reglamentados, de todas maneras deben ser respetados en lo que tiene que ver
con la diversidad étnica y cultural; esto aparece en numerosas sentencias de la
Corte Constitucional, entre ellas la T-342 de 1994 que dice:
“...en atención al abuso, prejuicio y perjuicio que
han padecido los pueblos autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la
Constitución Política de 1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos
7° (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8° (protección a las
riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329
(conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales).
Es más, no sería aventurado afirmar que el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena
guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional
relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los
recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades
indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte
integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena
habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales
características y valores ecológicos que deben conservarse como parte
integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta
manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema
o universo merecedor de la protección integral del Estado.”
Por consiguiente, está garantizada constitucionalmente
la diversidad étnica y cultural.
1.2. Los Resguardos son ámbito territorial
Antes de la independencia, la administración colonial,
en el tema económico jurídico,  mantuvo una relativa protección a las
comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas
resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario
anterior a la independencia[5]. “Los resguardos
cultivaban en régimen de indivisión de la propiedad, las tierras que
constituyeran su respectivo territorio. Los indios que pertenecían a los
resguardos sólo tenían un derecho de usufructo sobre las parcelas que
cultivasen. No podían venderlas. Bajo este aspecto, los resguardos son una
unión del trabajo agrícola con la posesión forzosa de la tierra. El indio está
sujeto a esa posesión forzosa de las parcelas. No tiene libertad. Está atado a
la tierra”, dice Luis Eduardo Nieto Arteta[6] quien los catalogó como
una economía colectiva aldeana. Por el contrario, Indalecio Liévano Aguirre
consideró muy importante que España protegiera mediante los resguardos y los
ejidos el derecho a la tierra de los indígenas y de las gentes humildes y da una
caracterización menos pesimista de los resguardos de la siguiente manera: “eran
los resguardos vastas extensiones territoriales concedidas a los pueblos
indígenas en propiedad para que habitaran en ellas, las cultivaran, pastaran
sus ganados y pudieran atender a las necesidades crecientes del provenir[7]”.
Se aprecia que se concibió el  resguardo durante la colonia, más como un
territorio de los pueblos indígenas que como un simple terreno. Y era
connatural que sobre ellos no hubiere propiedad privada.
Pero “En el Congreso de Cúcuta de 1821 se
manifestaron las presiones de diversos sectores dominantes para disolver los
resguardos de indígenas”[8] por eso la ley 11 de
octubre de 1821 rompió con la tradición colonial y permitió la propiedad
privada y repartición de los resguardos[9]; este paso de la
propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la connotación de territorio
a los resguardos y los ubica como simple tierra o propiedad raíz. Décadas mas
tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá que “Inmuebles o fincas o
bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras....” De la estructura del Código Civil[10]
y de la ley 22 de junio de 1850[11] no queda duda del cambio
cualitativo que se le dio en aquella época a los resguardos. Este rompimiento
de la propiedad comunal de los indígenas tuvo profundas consecuencias
calificadas de manera diversa por los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto
Arteta considera que se amplió el mercado libre de trabajo y los indígenas
pudieron ser aprendices y obreros y adquirieron capacidad de compra. Liévano
Aguirre, por el contrario, opina que el resquebrantamiento de los resguardos
convirtió a los indígenas en arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las
tierras de los resguardos “fue uno de los hechos mas decisivos en el
empobrecimiento y miseria del pueblo colombiano”.
La verdad es que los resguardos fueron “tierra”, en la
naciente época republicana, es decir un simple objeto del derecho. Pero ese
concepto se erosionó en la década del sesenta del presente siglo. Precisamente la
Corte Constitucional en la T-188/93 dijo:
“En efecto, en la década de los sesenta la política
estatal de extinción de resguardos e incorporación de los indígenas a la
economía nacional, iniciada desde la disolución de la Gran Colombia -en 1835 se
suprimió el Gran Resguardo de Ortega y Chaparral-, fue sustituida por programas
oficiales de mejoramiento económico y social de las comunidades indígenas,
cambio éste presionado por la creación de diversos organismos internacionales
dedicados a impulsar programas de desarrollo para el "tercer mundo".
Conceptos racistas que anteriormente predominaban en
sectores dirigentes que justificaban la liquidación étnica, la expropiación de
las tierras indígenas y el aprovechamiento de su fuerza laboral fueron
sustituidos por la idea de un proceso de integración paulatino de formas
culturales arcaizantes a los beneficios de la "civilización". En este
contexto se expidió el Decreto 1634 de 1960 que creó la División de Asuntos
Indígenas del Ministerio de Gobierno y le señaló dentro de sus funciones
"estudiar las sociedades indígenas estables como base para la planeación
de cambios culturales, sociales y económicos con miras al progreso de tales
sociedades".
La ley de reforma agraria (L 135 de 1961) dictada con
el objeto de democratizar la propiedad y superar la estructura de tenencia de
la tierra bajo las modalidades de latifundio-minifundio, introdujo dos
artículos que constituyen el primer reconocimiento de las comunidades
indígenas, aún cuando fuese para efectos de su incorporación a la economía
capitalista como unidad de producción y de consumo. La primera de dichas
disposiciones (art. 29) condicionó la adjudicación de baldíos en zonas ocupadas
por indígenas - que de suyo significaba implícitamente un desconocimiento de la
posesión inmemorial de los grupos indígenas de estas áreas - al previo concepto
favorable de la oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno. La
segunda (art. 94) pretendió resolver el problema de la superación del
minifundio en las parcialidades indígenas y facultó al Incora para estudiar la
situación socio-económica de las parcialidades con miras a adelantar las
reestructuraciones internas, el reagrupamiento de la población de resguardos y
eventualmente la ampliación de los mismos mediante la adquisición de tierras
aledañas. De esta forma, como lo afirmara el entonces Ministro de Agricultura
Otto Morales Benítez ante el Congreso, se pretendía " devolver el espíritu
comunitario a gentes que así enseñaron a vivir y cuyo medio natural de
existencia y sistema de agrupación para la producción económica, son
precisamente esos"3 .
Solamente cinco lustros después, durante el gobierno
del presidente Virgilio Barco Vargas que adelantó ambiciosos programas de
devolución de tierras a sus originales moradores, vino a reglamentarse el
trámite jurídico para la constitución de resguardos indígenas contemplado en la
ley 135 de 1961. El decreto reglamentario 2001 de 1988 dispone en su artículo
primero:
"El
Instituto Colombiano de Reforma Agraria, INCORA, en desarrollo de sus
facultades legales y estatutarias y en especial de las que le confiere el
inciso tercero del artículo 94 de la ley 135 de 1961, constituirá, previa
consulta con el Ministerio de Gobierno, resguardos de tierras en beneficio de
los grupos o tribus indígenas ubicados dentro del territorio nacional".
El precitado decreto creó dos tipos de procedimientos
para la constitución de resguardos indígenas, uno en terrenos baldíos y otro
sobre predios y mejoras del Fondo Nacional Agrario. El trámite de constitución
de resguardos se surte a través de varias etapas entre las que se cuentan la
iniciación oficiosa o a solicitud de parte, la radicación de la solicitud, la
visita a la comunidad interesada, la realización de estudios socio-económicos y
jurídicos para determinar la viabilidad de la constitución del resguardo, el
concepto del Ministerio de Gobierno, la resolución constitutiva y la
publicación y registro respectivos. En cuanto a los estudios socio-económicos y
jurídicos, el artículo 6º del decreto fija un termino de treinta (30) días para
su relización, y precisa que ellos deberán versar principlamente sobre los
siguientes puntos: descripción física de la zona; antecedentes etnohistóricos;
descripción demográfica; descripción sociocultural; aspectos socioeconómicos;
tenencia de la tierra; delimitación del área a constituir como resguardo;
estudio de la situación jurídica de propiedad de los terrenos que conforman el
resguardo, así como de los documentos que indígenas o terceros ajenos a la
comunidad tengan y que les confieran algún derecho sobre el globo del terreno;
conclusiones y recomendaciones; y alternativas a la resolución de problemas de
tenencia de tierras.
El desarrollo legislativo de la protección a la
propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos confiere precisas
facultades al INCORA, entidad oficial que está obligada a colaborar
efectivamente para la realización de los fines del Estado, en especial
asegurando la convivencia pacífica (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de
grupos discriminados o marginados (CP art. 13).”
La Carta de 1991 viene a constitucionalizar los
resguardos. Es así como en el mencionado Título “De la organización
territorial” los ubica al lado de los territorios indígenas, al decir: “Los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” (art. 329), de lo cual
se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o propiedad
raíz; aunque la misma Constitución al ubicarlos dentro de los derechos
sociales, económicos y culturales,  en el artículo 63 habla de “tierras de
resguardo”, con la característica de inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Como dentro de la juridicidad occidental, es un
contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir
que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como
una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad
colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la
cultura. En consecuencia, los resguardos son algo mas que simple “tierra” y
algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en
la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento
territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no
se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial.
Lo principal en el resguardo es la forma de propiedad;
la T-188/93 dice:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los
territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y
valores espírituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es
reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso1
, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el
Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de
las comunidades indígenas.
"Sin este derecho los anteriores (derechos a la
idéntidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El
grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado,
para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su
habitat"2 .
Lo anterior permite ratificar el carácter
fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre
sus territorios.
Ese carácter de los resguardos permite una
calificación diferente a tierra y territorio y es la de “ámbito territorial”,
que aparece en el artículo 246 de la C.P.:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial.”
El habitar en ese ámbito territorial tiene variadas
connotaciones constitucionales. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
al declarar exequible el artículo 27, literal b-, de la Ley 48 de 1993, que
dice: “exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio
militar en todo tiempo y no pagar cuota de compensación militar:... b. Los
indígenas que residan en su integridad cultural, social y económica”, integró
las dos condiciones: identidad y territorio y dijo (C-058-94 Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero):
“Así las cosas, se pregunta la Corte: ¿la doble
exigencia espacial -vivir en el territorio- y de identidad -conservar la
integridad cultural, social y económica-, para efectos de eximir del servicio
militar a los indígenas, viola la cultura e identidad étnica que la
Constitución protege?.....
Pero, destaca la Corte, para estos solos efectos del
servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al
indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se
concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad
étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo para que el indígena
continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia
establecida por la ley para eximir del servicio militar puesto que la finalidad
de la misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a
los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas.”
Como se aprecia, lo principal es respetar el contexto
territorial, o como lo dice el artículo 246 el “ámbito territorial”.
Que ese ámbito territorial incluye los resguardos
indígenas, se colige del artículo 357 C.P. que expresamente dice que “la ley
determinará los resguardos indígenas que serían considerados como municipios”
para efectos de la participación en el situado fiscal. Claro que la sentencia
C-151/95, al declarar constitucional el artículo 25 de la Ley 60 de 1993, dijó
que “La ley no identificó Municipios con resguardos indígenas.”  Lo cual
indica una vez más que el calificativo mas apropiado es “ámbito territorial”.
Y, por consiguiente ese ámbito territorial debe ser apreciado para efectos de
la protección a los indígenas.
1.3. Ambito territorial y población indígena
No se puede confundir el territorio con la población.
“La existencia de un Estado supone necesariamente, como elemento previo una
población”, dice Vladimiro Naranjo Mesa[12]. Si se considera que la
nación es “una especie de sociedad humana caracterizada por su alto grado de
evolución sociológica e histórica, y por tener en común diversos elementos que,
con el transcurso del tiempo, llegan a generar un sentimiento común de
solidaridad y destino”[13], en un primer vistazo
cabría esta hipótesis: que dentro de un Estado podría haber naciones indígenas.
Esta hipótesis en el caso colombiano no es cierta, porque afecta el Preámbulo
de la Constitución que señala como finalidad fortalecer la unidad nacional y el
artículo 1º que organiza a Colombia como República unitaria[14].
Es histórica y sociológicamente explicable que dentro
de un Estado coexistan diferentes agrupaciones humanas con diferentes
sentimientos, culturas, mitos, imaginario colectivo, etc., que deben
respetarse, de ahí que constitucionalmente se reconoce como principios el
pluralismo (art. 1º C.P.), y la diversidad étnica y cultural “de la Nación colombiana”,
usándose el término “Nación” en singular (art. 7 C.P.), y como derechos
sociales, económicos y culturales, “los derechos especiales que pudieran tener
los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica” (art. 72
C.P.).
La sentencia T-188 de 1993 dice al respecto:
“La Constitución Política de 1991 reconoce la
diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (CP art. 7). Lejos de ser
una declaración puramente retórica, el principio fundamental de diversidad
étnica y cultural proyecta en el plano jurídico el carácter democrático,
participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas -
conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de
su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las
diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, art. 2º) -, gozan de
un status constitucional especial. Ellas forman una circunscripción especial
para la elección de Senadores y Representantes (CP arts. 171 y 176), ejercen
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución o a las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos indígenas
según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP
art. 33O) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de
naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (CP arts.
63 y 329).
Entonces, no se trata solamente de reconocer
constitucionalmente a las culturas indígenas sino de algo mucho mas importante:
considerar que éstas enriquecen la cultura nacional, e inclusive a la cultura
universal porque es sabido que los indígenas tienen como eje de la vida a la
naturaleza, luego ésta, al no ser una simple mercancía, adquiere una
connotación indispensable para un equilibrio ecológico que permita que
sobreviva la humanidad. Ese solidarismo indígena alrededor de la naturaleza se
contrapone al economicismo liberal del modelo de Estado liberal que proyectaron
las revoluciones burguesas. No es justo, en ningún momento, que se afecte, o lo
que es peor, se hunda esa cultura indígena, que como toda cultura está ubicada
en la superestructura de las sociedades, y en ocasiones cumple funciones que el
propio Estado descuida o está incapacitado para dar. Es decir, cuando se afecta
la cultura indígena se afecta un derecho colectivo.
1.   SUBSIDIARIEDAD DE LA TUTELA
Precisado el concepto de resguardo, se pasa ahora al
segundo argumento consignado en la sentencia que se revisa: el de la
subsidiariedad de la acción de tutela.
En primer lugar, es necesario recordar que en el
presente caso se creó un Municipio (Pueblo Bello) sin previa consulta a la
comunidad indígena y que la falta de esta participación es el motivo central de
la reclamación tanto en la tutela como en la acción contencioso-administrativa
que se instauró en el Tribunal Administrativo del Cesar. Lo anterior fue
aducido por el juez de tutela, como argumento para que la acción no prosperará.
Sin embargo, la Corte Constitucional se ve precisada a dar otro enfoque al tema
de la subsidiariedad: tiene que ver con las acciones populares.
Se parte de la base de que la soberanía popular está
respaldada en el Preámbulo de la Constitución y en el artículo 3º de la C.P.
que dice:
"La soberanía reside exclusivamente en el pueblo,
del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por
medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece".
Lo anterior da sustento a la democracia participativa
que entre muchas de sus expresiones está la de permitir tomar parte en
consultas populares (art. 40 C.P.).
Un mecanismo específico de esa participación, en lo
que tiene que ver con las comunidades indígenas, es la consulta establecida en
el Convenio 169 de la OIT.
Este derecho de los indígenas a participar en aspectos
que tiene que ver con su población y su territorio se liga al derecho a la
identidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia cultural, y
encuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes citadas y en el
derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo
9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de derechos civiles y
políticos de 1966. Y específicamente  está consagrado en el Convenio 169 de la
OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordenamiento
jurídico colombiano (art. 93 C.P.). El Convenio  en su parte inntroductoria
hace entre otras estas referencias:
“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos (
indígenas) a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y
de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
“Observando que en muchas partes del mundo  esos
pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado
que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes,
valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;
“Recordando la particular contribución de los pueblos
indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica
de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales”.
Los artículos 6º y 7º del mencionado Convenio son del
siguiente tenor:
“Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
“Artículo 7. 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la media en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de
trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su
participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo
económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de
desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan
dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que
haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación
con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los
territorios que hablan.”
La aplicación del Convenio 169 ya ha sido admitida en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la SU-039/97 (Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell), que aunque se refiere a la consulta previa
en la explotación de recursos naturales, es pertinente en el presente caso en
el aspecto relativo a la democracia participativa. Dice la mencionada
sentencia:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que
la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas”.
En conclusión, la consulta previa de las comunidades
indígenas se sustenta en el citado Convenio de la OIT y también en el parágrafo
del artículo 329 de la C.P. que dice: “En caso de que este territorio decida
constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”. Y uno de
los requisitos es la “participación de los representantes de las comunidades
indígenas”, participación exigida precisamente por el Convenio 169.
Esta situación va a tener una connotación importante
en lo que tiene que ver con la competencia del juez constitucional. Ocurre que la
Ley 472 de 1998 establece la acción popular para la protección de los derechos
e intereses colectivos. El artículo 4º de dicha ley indica cuales son esos
derechos e intereses, diciendo la parte final: "Igualmente son derechos
e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes
ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por
Colombia", lo cual significa que el derecho a la consulta de las
comunidades indígenas, esta protegido por el Convenio 169 de l OIT. Si se
considera vulnerado dicho derecho, hoy es objeto de una acción popular, luego,
dado el carácter residual de la tutela, no es la tutela la vía adecuada.
Precisamente el mecanismo de la acción popular fue
analizado por la Corte en la sentencia C-215/99 (M. P. Martha Victoria Sáchica
de Moncaleano). En uno de sus apartes dice:
"Ese carácter público, implica que el ejercicio
de las acciones populares, supone la protección de un derecho colectivo, es
decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo
que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante,
suponen la posibilidad de que cualquier persona pertenenciente a esa comunidad,
pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual
se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés."
CASO CONCRETO
La Asamblea Departamental del Cesar aprobó el 10 de
diciembre de 1997 la ordenanza 037 por medio de la cual se creó el municipio de
Pueblo Bello conformado por unos corregimientos y veredas que están dentro de
la línea negra o zona teológica de la comunidad arhuaca. Para la creación de
dicho municipio no se consultó previamente con el pueblo arhuaco, sino que, con
posterioridad a la expedición de la ordenanza y por mandato de ésta se hizo un
referendo que aprobó la creación del municipio. La consulta previa tiene como
escenario única y exclusivamente el pueblo indígena, luego es algo
completamente diferente  a un referendo posterior en donde el universo de
votantes  va mas allá de los indígenas. La pregunta es si esta situación, al plantearse
como una violación a un derecho, es actualmente protegible por tutela.
Para responder hay que expresar que la tutela fue
presentada por la Procuradora Delegada para Asuntos Etnicos. Esa función la
ejerció porque el artículo 277 de la Constitución Política le señala al
Procurador o a sus Delegados, entre otras funciones "defender los
intereses colectivos". Y, efectivamente, la petición y la argumentación
en la tutela se refieren a los derechos e intereses del pueblo arhuaco, o sea,
un derecho colectivo que excluye motivaciones meramente subjetivas o
particulares. Luego, es un caso típico de acción popular. Por consiguiente, no
solo existe la acción contencioso-administrativa de nulidad (que ya se instauró
y hay sentencia favorable de primera instancia) sino la acción popular antes
indicada y esto impide tramitar y decidir mediante tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
autoridad de la Constitución
RESUELVE
Primero.- NO CONCEDER la tutela impetrada como
mecanismo transitorio, por la Procuradora Delegada para Asuntos Etnicos, porque
existen otras vías judiciales: la acción popular y la
contensioso-administrativa. Queda en está forma parcialmente reformada la
sentencia objeto de revisión.
Segundo.- Para los efectos del artículo 36
del decreto 2591 de 1991, el Tribunal de origen hará las notificaciones y
tomará las medidas adecuadas.
Tercero.- Remítase copia de este fallo al
Consejo de Estado.
Cuarto.- Se levantan los términos que estaban
suspendidos.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] “Los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta han
delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas
virtuales radiales denominadas ‘negras’ o ‘de origen’ que unen accidentes
geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados,  con el cerro
Gonawindúa - Pico Bolívar - de tal manera que sus pagamentos en estos hitos
garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la
Sierra, trabajo espiritual que a su vez garantiza  el equilibrio de la Sierra
Nevada y del mundo en general”. ( Resolución 837 de 28 de agosto de 1995,
proferida por el Ministerio del Interior de la República de Colombia).
[2] T-254 de 1994, MP Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] T-254/94
[4] RODRIGO DE LA CRUZ, en el libro DERECHO, PUEBLOS INDIGENAS Y REFORMA
DEL ESTADO. También se pueden consultar las publicaciones de Edición Abya-Yala
(Quito), especialmente EL DERECHO INDIGENA A LA AUTODETERMINACION POLITICA Y
RELIGIOSA de Giulio Girardi, DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS de Ramón Torres
Galarza.
[5] José María Samper consideró a los resguardos indígenas como una de las
expresiones del régimen feudal respecto a la propiedad raíz.
[6] Economía y cultura en la historia de Colombia, de Luis Eduardo Nieto
Arteta, página 160. Este autor considera en la misma obra que “La economía
manufacturera de la Nueva Granada encontraba un poderoso obstáculo en los
resguardos de indígenas”, “ellos eran igualmente un obstáculo para la ampliación
del progreso de la economía agrícola” y, de manera descarnada opinaba: “Es una
ley histórica que se ha realizado en muchas economías nacionales, que el
desarrollo de las manufacturas y aún del capitalismo, está precedido por la
desaparición de la economía colectiva agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en
Alemania, el ‘mir’ en la vieja y santa Rusia y la “zadruga” en Servia. También
en Inglaterra el temprano desarrollo capitalista está precedido por la
extinción de la economía colectiva agrícola”.
[7] Indalecio Liévano Aguirre, El proceso de Mosquera ante el Senado,
págs. 22 y ss.
[8] El régimen agrario durante el siglo XIX en Colombia, de Salomón
Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia Nº 2, págs. 221 y ss.
[9] El artículo 3º de la ley 11 de octubre de 1921 dijo: “Los resguardos
de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora
han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias sólo para su
cultivo, según el Reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820,
se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que lo permiten las
circunstancias y antes de cumplirse los cinco años de que habla el artículo
2º”. Posteriormente, en 1832 y 1843, prohibieron en cierta forma la enajenabilidad
“de las tierras de los resguardos”, medida derogada en 1850.
[10] El Código Civil fue adoptado como ley nacional en 1873, pero su fuente
el Código Chileno, ya había sido calcado por el Estado de Santander el 18 de
octubre de 1858 y por el Estado de Cundinamarca en 1859.
[11] La ley 22 de junio de 1850, en su artículo 4º autorizó a las Cámaras
de provincia para “arreglar la medida, repartimiento, adjudicación y libre
enajenación de los resguardos de indígenas, pudiendo en consecuencia, autorizar
a éstos para disponer de sus propiedades del mismo modo y por los propios
títulos que los demás granadinos.”
3 Otto Morales
Benítez. Exposición de motivos de la Ley 135 de 1961. Sitado por Adolfo Triana
Antorveza en su libro Legislación Indígena Nacional,  Bogotá 1980 p. 62
1Ley 21 de 1991
aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989
2 Asamblea
Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Etnicos.
Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
[12] Ibídem, pág. 89
[13]Vladimiro Naranjo Mesa, ibídem, pág. 90.
[14]En el caso Ecuatoriano donde existe la CONAIE (Confederación de
nacionalidades indígenas ecuatorianas) que intervino mediante su organización
PACHACUTIK, en la Constitución del Ecuador de 1998, no se habló de
plurinacionalidad sino de multietnia y pluricultura (art. 1º), aunque se
reconoció en el artículo 83 lo siguiente: “Los pueblos indígenas, que se
autodefinen como nacionalidad de raíces ancestrales, y los pueblos negros o
afroecuatorianos forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible”,
reconociéndoles derechos colectivos y permitiendo las “circunscripciones
territoriales indígenas y afroecuatorianas que serán establecidas por la ley”
(art. 224 y 241).