T-445-16
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-445/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL EN
EL CONTEXTO DE UN ESTADO UNITARIO-Reiteración de
jurisprudencia
La jurisprudencia de esta Corte ha manifestado que el núcleo
esencial de la autonomía territorial permite que la existencia de parámetros
generales propios del carácter unitario de la nación sean ejercidos: (i) previa
habilitación legal expresa y (ii) respetando las competencias propias de los
municipios y departamentos.
PRINCIPIO DE COORDINACION,
CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIEDAD EN EL REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y
LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Concepto
El ordenamiento territorial hace referencia a una serie de acciones
que buscan como fin último el desarrollo armónico, equilibrado e integral de
las diferentes unidades territoriales existentes al interior de un Estado. En
el ordenamiento colombiano el principal cuerpo normativo relativo al tema es la
Ley 388 de 1997, que actualizó las normas existentes sobre planes de desarrollo
municipal -Ley 9ª de 1989- y sobre el sistema nacional de vivienda de interés
social -Ley 3ª de 1991-. La Ley 388 de 1997 establece los mecanismos que le
permiten a los municipios, en ejercicio de su autonomía, promover el
ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, y la
preservación y defensa del patrimonio ecológico localizado en su jurisdicción
(artículo 1°). En relación con el concepto de ordenamiento territorial, se
dispuso en la ley que el mismo comprende el conjunto de acciones
político-administrativas y de planificación física emprendidas por los
municipios o distritos y áreas metropolitanas, tendientes a disponer de
instrumentos eficaces para orientar  el desarrollo del territorio bajo su
jurisdicción y, de esta manera, regular la utilización, transformación y
ocupación del espacio, en armonía con las estrategias de desarrollo
socioeconómico y de conservación del medio ambiente (artículo 5°).
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Función y reglamentación del uso del suelo por parte los concejos
municipales y distritales
ORDENAMIENTO AMBIENTAL DEL TERRITORIO-Finalidad
MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES-Protección constitucional
Es claro que la protección jurídica del medio
ambiente es hoy una necesidad universalmente reconocida, la cual busca dar una
respuesta contundente a las agresiones que sufren los ecosistemas de nuestro
país. Más aún si se tiene en cuenta que la protección de los recursos
renovables asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras,
condiciona el ejercicio de ciertas facultades que se ven limitadas por los
derechos de quienes aún no han nacido, conforme a la función ecológica de la
propiedad y obliga a actuar de determinada manera, dado que la satisfacción de
las necesidades actuales requieren de planificación económica y de
responsabilidad. La protección al medio ambiente no debe estructurarse bajo un
entendimiento de los ecosistemas como medio para garantizar a perpetuidad el
desarrollo humano. Por el contrario, este mandato imperativo nace del deber de
respetar y garantizar los derechos de la naturaleza como sujeto autónomo.
MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES-Protección internacional
EXPLOTACION SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES
DESARROLLO SOSTENIBLE-Concepto/DESARROLLO SOSTENIBLE-Protección del ecosistema
DESARROLLO SOSTENIBLE-En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos se
encuentra ligado a la expresión “derechos de las generaciones futuras”
CRECIMIENTO VERDE-Noción
DESARROLLO SOSTENIBLE-Elementos
En torno al concepto de desarrollo sostenible se desprenden al menos
cuatro elementos recurrentes: el primero es la necesidad de preservar los
recursos naturales para el beneficio de las generaciones futuras (equidad inter
generacional); el segundo es la idea de explotar los recursos de una manera
sostenible, prudente y racional; el tercero es el uso equitativo de los
recursos naturales; y el cuarto la necesidad de que las consideraciones
medioambientales estén integradas en los planes de desarrollo.
DERECHO AL DESARROLLO-Evolución y modelos alternativos del mismo
DERECHO AL DESARROLLO-Finalidad
El objetivo básico del derecho al desarrollo es crear un ambiente
propicio para que los seres humanos disfruten de una vida prolongada, saludable
y creativa, es decir, para la materialización de esta garantía se necesita
atender las necesidades básicas de las personas como la salud, la vivienda y,
en sí, la protección a los derechos humanos. En otras palabras, el desarrollo
se garantiza permitiendo el acceso a los recursos y servicios básicos tratando
de proveer una distribución justa y equitativa de los mismos.
DERECHO AL DESARROLLO-Características
POLITICA MINERA NACIONAL-Beneficios económicos y sociales de la minería
ACTIVIDAD MINERA-Retos a nivel global y nacional
ACTIVIDAD MINERA-Impactos de la actividad minera en aspectos inherentes a las
competencias constitucionales de los municipios
MINERIA Y SOBERANIA ALIMENTARIA
DERECHOS A LA ALIMENTACION ADECUADA Y
A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA-Sentido y alcance
ACTIVIDAD MINERA-Genera afectaciones a los derechos de los campesinos y comunidades
agrarias, en especial al derecho a la seguridad alimentaria
ACTIVIDAD MINERA Y CONFLICTO ARMADO
MINERIA Y MEDIO AMBIENTE
JUSTICIA SOCIAL AMBIENTAL Y
PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN
En el ámbito interno los componentes
de la justicia social ambiental cuentan con respaldo constitucional expreso y
quedan comprendidas dentro del mandato del Constituyente de asegurar la
vigencia de un orden justo (art. 2 CP). Es más, no se debe olvidar que la Carta
del 91consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano,
disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad establecido en
el artículo 13, fundamenta un derecho fundamental de acceso equitativo a los
bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas públicas,
al igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales
discriminados o marginados. Para garantizar la
adecuada materialización de los derechos a la participación de las comunidades
o poblaciones afectadas por un proyecto extractivo, algunos autores han
manifestado la importancia de establecer bases organizativas que tengan la
capacidad de generar incidencia en la decisión, ya que una participación meramente
simbólica en la toma de una determinación no podría estar dotada de la
legitimidad que propugna el estado social y democrático de derecho que
estableció la Carta del 91 si los afectados no son escuchados y su punto de
vista es tenido en cuenta a la hora de tomar la decisión.
DERECHO DE PARTICIPACION DE TODOS EN
LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Alcance
CONSULTA POPULAR-Importancia/CONSULTA POPULAR-Límites
CONSULTA POPULAR-Alcance
El alcance de la consulta popular y su carácter
imperativo están supeditados al respeto de los preceptos constitucionales y a
la observancia de las exigencias previstas en la ley que la regula. De esta
manera, la fuerza vinculante de una consulta popular debe ser interpretada en
consonancia con la vigencia de los demás derechos y principios reconocidos en
la Constitución, por lo que no todo llamado a la comunidad para pronunciarse
sobre asuntos de interés local puede concebirse en términos imperativos
absolutos.
CONSULTA POPULAR DE CARACTER MUNICIPAL-Dentro de su competencia se encuentra el
componente ambiental
CONSULTA POPULAR DE CARACTER MUNICIPAL-Control judicial a los actos administrativos que
materializan pronunciamientos populares
Una Consulta Popular, es ante todo, una manifestación
de voluntad política, que posteriormente, y de manera diferida e independiente
produce una norma jurídica, la cual, puede ser objeto de control judicial a
través de los mecanismos judiciales de control de actos administrativos o de
leyes de la República. Teniendo en cuenta dicha situación, esta Corporación
considera necesario precisar, que los tribunales administrativos deben en la
medida de lo posible limitarse a ejercer el control constitucional de la manera
más garantista posible al derecho a la participación ciudadana (formal-
participativo). Asunto distinto, será el control
constitucional que una vez finalizado el proceso político se puede efectuar al
texto, ordenanza o acuerdo que se derive de la realización de dicho mecanismo
de participación ciudadana.
LIBERTAD DEL VOTANTE EN EL MARCO DE MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Exigencia de lealtad y
claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo
LIBERTAD DEL VOTANTE EN EL MARCO DE MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Deber de claridad en la
formulación de las preguntas sometidas a la consideración del pueblo
LIBERTAD DEL VOTANTE EN EL MARCO DE MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Inclusión de notas o
preguntas introductorias y los términos en que sean redactadas, deben presentar
de manera completa el contenido de los artículos que introducen
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DE DERECHOS POLITICOS
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DE DERECHO A PARTICIPAR EN UNA CONSULTA
POPULAR
ACTIVIDAD MINERA-Competencia de los municipios para tomar decisiones que impliquen
realización o no de la minería
CONSULTA POPULAR DE CARACTER
MUNICIPAL-Obligación del ente territorial hacer una
consulta popular cando en sus municipios se vayan a realizar proyectos mineros
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Existe defecto sustantivo, por cuanto
Tribunal no dio aplicación al art. 33 de la ley 136/94 que obliga a los
municipios a hacer consulta popular cuando se vayan a realizar proyectos
mineros
LIBERTAD DEL VOTANTE EN EL MARCO DE
MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Vulneración
por cuanto pregunta puesta a consideración por Alcalde de Pijao en consulta
popular, induce al votante a una respuesta determinada
Referencia: Expediente T-5.498.864
Acción de tutela interpuesta
por Liliana Mónica Flores Arcila contra el Tribunal Administrativo del Quindío.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diecinueve (19)
de agosto dos mil dieciséis (2016)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
quien la preside JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y ALBERTO ROJAS RÍOS, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA:
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, que a su vez confirmó parcialmente la sentencia proferida por la
Sección Segunda de esa misma Corporación, la cual declaró la falta de
legitimación en la causa de la accionante.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana
Liliana Mónica Flores Arcila interpuso acción de tutela en contra del Tribunal
Administrativo del Quindío, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la
participación ciudadana según los siguientes
1.
Hechos:
1.1. La accionante sostiene que
Pijao es un municipio del departamento
del Quindío ubicado a 32 kilómetros de Armenia.
1.2. Advierte que nació en dicho
ente territorial hace 49 años y ha residido toda su vida en ese lugar. Además
pone de presente que fue Concejal.
1.3. Afirma que la economía de su
municipio es fundamentalmente agropecuaria, orientada al cultivo de café, caña
de azúcar, lulo, mora y pancoger.
1.4. Según la accionante la economía
de Pijao y su vocación agropecuaria recientemente se han visto afectadas por
varias decisiones tomadas en el interior del país. Específicamente sostiene que
se han otorgado más de 22 títulos mineros sin tener en cuenta el impacto que
dicha actividad traería para los habitantes del municipio.
1.5. Asevera que según el
estado actual de la ciencia, las técnicas más comunes para realizar actividades
mineras a gran escala afectan la calidad y disponibilidad de los recursos
hídricos superficiales y subterráneos, así como la ejecución de actividades
que, por ejemplo como la agropecuaria, dependen de la calidad del agua.
1.6. Pone de presente que en su
municipio se han realizado diferentes reuniones, así como un cabildo abierto en
el mes de agosto de 2013, en el cual se acordó la convocatoria de una consulta
popular para que el pueblo se pronunciara sobre la viabilidad de realizar
actividades mineras.
1.7. Afirma que el alcalde de
Pijao en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 33 de la Ley
136 de 1994[1]
y de acuerdo con el procedimiento contenido en la Ley 134 de 1994, mediante
escrito del 27 de febrero de 2015, le solicitó al Concejo del Municipio un
concepto previo sobre la necesidad de convocar a una consulta popular para que
la comunidad decidiera sobre “la conveniencia o no de las actividades de
explotación, exploración, tratamiento, lavado de producto de la explotación
minera”.
1.8. Con oficio CMP: 087-2015
del 4 de marzo de 2015, el Concejo de Pijao, dio concepto favorable sobre la
realización de dicha consulta, por lo que conforme al trámite previsto en el
artículo 53 de la Ley 134 de 1994[2],
el texto de la futura consulta fue remitido al Tribunal Administrativo del
Quindío para que se pronunciara sobre su constitucionalidad. Específicamente la
pregunta a analizar era: “¿Está usted de acuerdo, sí o no, con que en el
municipio de Pijao se ejecuten actividades que impliquen contaminación del
suelo, pérdida o contaminación de fuentes hídricas, afectación a la salubridad
de la población, o afectación de la vocación agropecuaria del municipio, con
motivo de proyectos mineros?”.
1.9. El Tribunal Administrativo
del Quindío, mediante providencia de 20 de marzo de 2015, encontró que la
pregunta puesta a consideración era inconstitucional ya que: (i) la
pregunta puesta a consideración del pueblo atentaba contra la libertad del
votante, porque al contener elementos valorativos y subjetivos incorporados,
predisponía al elector y de esa forma sugería una respuesta en un sentido
determinado, (ii) la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2014
dispuso que las actividades mineras no podían ser excluidas del territorio
nacional sino por las autoridades competentes y (iii) desconocía los
límites legales y constitucionales contemplados en el artículo 37 de la Ley 685
de 2001, y los Decretos 934 de 2013 y 2691 de 2014, los cuales prohíben que las
autoridades locales excluyan la minería de sus territorios
1.10. Contra esta determinación
la señora Liliana Mónica Flores Arcila interpone el presente amparo. Considera
que el fallo del 20 de marzo
de 2015 incurrió en distintas
causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias. Sobre el
particular afirmó que se aplicó
indebidamente los decretos 934 de 2013 y 2691 de 2014 al asunto sub examine,
ya que, en el caso del primero
de estos, mediante auto del 3 de septiembre de 2014, el Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección A, suspendió provisionalmente dicha normatividad,
por considerar que prohibirle a los municipios excluir zonas de su territorio
para el desarrollo de la minería implica la vulneración del principio de
autonomía territorial.
1.11. Respecto al decreto 2691
de 2014, la demandante señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío hizo
una indebida aplicación de esta norma, ya que no reglamenta las consultas
populares para la realización de proyectos mineros, y en todo caso, también fue
objeto de suspensión provisional, mediante auto del 15 de mayo de 2015,
proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.
1.12. En igual medida afirmó
que el Tribunal Administrativo
del Quindío desconoció el precedente fijado en la
Sentencia C-123 de 2014, ya que
partió de una interpretación equivocada de la jurisprudencia constitucional, y
así, erróneamente el Tribunal entendió que la Corte no autorizó la realización
de consultas populares para analizar las afectaciones mineras del municipio.
1.13. Afirmó que el fallo que se cuestiona desconoció la
existencia de una  norma especial aplicable al caso concreto, ya que no tuvo en
cuenta el artículo 33 de la Ley 136 de 1994, el cual establece que “Cuando el desarrollo de
proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un
cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en
las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta
popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará
a cargo del respectivo municipio”.
1.14. En igual medida, precisó
que la pregunta puesta a consideración del pueblo no fue sugestiva, ya que se
limitó a enunciar los impactos y secuelas que genera la actividad minera,
conforme lo han demostrado diversos estudios científicos.
1.15. Finalmente, la señora Liliana Mónica Flores Arcila adujo que la providencia atacada inaplicó
el artículo 79 de la Constitución Política, el cual establece que todas las
personas tienen derecho a participar en las decisiones que puedan afectar el
ambiente. Asevera que el Tribunal Administrativo del Quindío al declarar
inconstitucional la pregunta puesta a consideración, impidió la realización de
la consulta popular, con la consecuente vulneración del derecho fundamental a
la participación ciudadana. Así mismo afirmó que dicha decisión desconoció los
derechos contemplados en los artículos 40, 103 y 270 del texto superior.
1.16. Por la situación anteriormente
descrita, la peticionaria instaura acción de tutela con la pretensión de
lograr que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a
la administración de justicia y a la participación ciudadana y, en consecuencia, solicita se ordene lo
siguiente:
“(i) Que la
decisión mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío evaluó la
constitucionalidad de la consulta popular propuesta por el alcalde de Pijao,
Quindío, desconoció el derecho a la participación ciudadana, a la participación
en consultas populares y al debido proceso de la señora Mónica Flórez,
ciudadana de este municipio.
(ii) Que en la
decisión No. 001 – 2015 – 198 del Tribunal Administrativo del Quindío, de fecha
20 de marzo de 2015, configuró un defecto por violación directa a la
Constitución por desconocer los artículos 1, 311 y 313.7 de la Constitución
Política por desconocer el ámbito de competencias de las
entidades municipales y el principio de autonomía territorial.
(iii) Se configuró
un defecto por violación directa a la Constitución por interpretación
contraevidente de los artículos 40, 103 y 270, por vulneración al derecho
fundamental de participación ciudadana.
(iv) Se configuró
un defecto sustantivo por inadvertencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994,
norma que consagra expresamente la obligación de los municipios de hacer una
consulta popular cuando la realización de proyectos mineros amenace con crear
un cambio en los usos del suelo y transformar las
actividades tradicionales de su municipio.
(v) Se configuró un
defecto sustantivo por inadvertencia del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y los
artículos 1, 3, 6, 7 y 8 de la Ley 388 de 1997 por desconocer el ámbito de
competencias de los municipios y vulnerar el principio de autonomía
territorial.
(vi) Se configuró
un defecto sustantivo por apoyarse en el Decreto 934 de 2014, provisionalmente
suspendido por el Consejo de Estado mediante auto de 3 de septiembre de 2014,
norma evidentemente inaplicable al caso concreto en el momento del fallo.
(vii) Se configuró
un defecto sustantivo por aplicación del Decreto 2691, evidentemente
inaplicable al caso concreto, pues este no se adecúa a la circunstancia fáctica
de la realización de consultas populares en materia de realización de proyectos
mineros y porque su aplicación al caso concreto deviene en un resultado
inconstitucional.
(viii) Se configuró
un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente sentado en la
sentencia C-123 de 2014 que condicionó el alcance del artículo 37 de la Ley 685
de 2001.
(ix) Se configuró
un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por uso de una
subregla no aplicable al caso concreto, que resultó en la limitación del
alcance de un derecho fundamental establecido por la Corte Constitucional.
(x) Se deje sin
efecto la decisión No. 01 – 2015 – 198 adoptada por el Tribunal Administrativo
del Quindío.
(xi) Se disponga
efectos inter comunis que las consultas populares con motivo del desarrollo de
proyectos mineros y de naturaleza tal que amenacen con crear un cambio
significativo en el uso del suelo y que dan lugar a una transformación en las
actividades tradicionales de un municipio, son materialmente constitucionales
pues la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo económico social y
cultural del municipio son materias que son competencia de las entidades
territoriales, así como son expresión del principio constitucional de la
autonomía territorial, del derecho fundamental a la participación ciudadana y a
la participación en la toma de decisiones susceptibles de afectar el medio
ambiente, y están expresamente ordenadas en el ordenamiento jurídico en el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
(xii) Se disponga
efectos intercomunis que las consultas populares con motivo del desarrollo de
proyectos mineros, son una herramienta en virtud de la cual las autoridades
territoriales pueden, conforme a la jurisprudencia reciente de la Corte
Constitucional, participar en la decisión sobre si se realizan o no actividades
de exploración o explotación minera en su territorio y sobre la naturaleza y
características de las mismas.
(xiii) Se conceda
la presente acción de tutela, y que ampare mi derecho a la participación
ciudadana y a participar en la consulta popular que el alcalde de Pijao propuso
en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 33 de la Ley 136 de
1994.
(xiv) Se ordene al
Tribunal Administrativo del Quindío que decida de nuevo sobre la
constitucionalidad de la consulta popular propuesta por el alcalde Pijao,
teniendo en cuenta los argumentos aquí presentados y en especial, el deber
especial de no obstaculización de la participación ciudadana. Así mismo, que se
prevenga a este Tribunal para que no vuelva a incurrir en las omisiones que
dieron mérito para la presente tutela”.
2. Actuaciones del juez de primera
instancia.
Mediante auto de fecha 10 de julio de 2015,
la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió: (i) admitir la tutela
y (ii) notificar al Tribunal Administrativo del Quindío, al alcalde de Pijao
y al Concejo Municipal de dicho municipio para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción.
3.  Respuestas de las entidades
accionadas.
3.1. El Tribunal Administrativo del Quindío se opuso a la prosperidad
de la acción de tutela. Luego de abordar algunas precisiones jurisprudenciales
de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, indicó que en la sentencia del 20 de marzo de 2015, no se presentó un defecto procesal, orgánico,
fáctico o material que suponga vulneración de los derechos constitucionales
fundamentales invocados.
Sostuvo que el texto de la consulta
propuesta por el Alcalde de Pijao, no tuvo en cuenta la concertación previa con
las autoridades nacionales del sector, mandato que emana de la Carta Política,
razón que llevó a su inconstitucionalidad. Así mismo, precisó que la pregunta
formulada no estaba adecuadamente construida y en esa medida afectaba la
libertad del votante.
3.2. Por su parte el presidente del Concejo del
municipio de Pijao, mediante escrito de fecha 3 de agosto de 2015, apoyó los
argumentos planteados por la accionante. En su entender la pregunta propuesta
por el alcalde solo busca consultar a la comunidad sobre eventuales impactos en
el medio ambiente que pueden afectar la vida de los habitantes.
3.3. El alcalde de Pijao, mediante escrito de fecha 1 de agosto de
2015,  manifestó que no se opone a las pretensiones de la acción, toda vez que
la consulta popular está orientada a la participación ciudadana en temas tan
complejos como la minería. Precisó que en ejercicio de sus competencias legales,
puede convocar a la comunidad a responder una pregunta sobre la utilización del
suelo, porque uno de sus deberes es protegerlo y conservarlo, así como evitar
la contaminación del mismo, para lo cual debe organizar el territorio y asignar
ciertas actividades a determinadas zonas, teniendo en cuenta factores como el
ecológico.
En este sentido
manifestó: “La autoridad municipal, en ejercicio de sus competencias
legales, puede convocar a la comunidad a responder una pregunta sobre la contaminación
del suelo de su territorio. En conclusión, uno de los deberes de los municipios
es proteger y conservar el uso del suelo. El deber de protección y conservación
incluye entonces evitar la contaminación del mismo. Los municipios deberán por
lo tanto organizar su territorio y asignar ciertas actividades a ciertas zonas,
teniendo en cuenta factores como el ecológico, con el objeto de cumplir su
deber de conservación y protección de los suelos.”
4.    Pruebas relevantes aportadas al proceso
4.1. Providencia del 20 de marzo de 2015,
proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se
declaró inconstitucional el texto que se pretendía elevar a consulta popular en
el municipio de Pijao (folios 53 al 64, cuaderno 1).
4.2. Escrito del 9 de marzo de 2015, por
medio del cual el Alcalde Municipal de Pijao puso en consideración del Tribunal
Administrativo del Quindío el texto que se pretendía elevar a consulta popular
(folio 66, cuaderno 1).
4.3. Escrito del 27 de febrero de 2015, por
medio del cual el Alcalde Municipal de Pijao puso en consideración del Consejo
Municipal el texto que se pretendía elevar a consulta popular (folios 67 al 70,
cuaderno 1).
4.4. Escrito del 04 de marzo de 2015, por
medio del cual el Consejo Municipal de Pijao emitió concepto favorable respecto
a la solicitud del Alcalde Municipal de realizar una consulta popular (folios
71 al 74, cuaderno 1)
5. Decisiones judiciales objeto de revisión
5.1. Primera instancia
La Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
mediante providencia del 31 de agosto de 2015, declaró la falta de legitimación
en la causa de la señora Liliana Mónica Flores Arcila en la tutela
de la referencia. Sobre el particular manifestó: “advierte la Sala que la accionante no acreditó que
pueda verse afectada como consecuencia de la consulta popular adelantada por el
alcalde del municipio de Pijao (Quindío), puesto que carece de un derecho
actual y cierto del cual se derive un interés legítimo para actuar. Lo anterior
en razón a que si bien es cierto que acreditó haber nacido en el municipio de
Pijao, no lo menos que en el capítulo de notificaciones señaló como domicilio
la ciudad de Bogotá, D.C”.
5.2.
Impugnación
La
accionante impugnó la anterior decisión manifestando que la Sección Segunda del
Consejo de Estado había erradamente equiparado la figura del domicilio con la
dirección de notificación. En este sentido manifestó: “El hecho de que haya
reiterado en varias ocasiones que soy habitante y ciudadana del municipio de
Pijao, debió haber sido suficiente para determinar que soy titular de los
derechos que se alegan vulnerados. En esa medida es contrario al principio de
informalidad y oficiosidad aducir que porque establecí como dirección de
notificaciones una dirección fuera de mi municipio, no puedo ser considerara
habitante del mismo”.
Expuso
que en la dirección de notificaciones indicó que las mismas se recibirían en Bogotá,
dado que el Consejo de Estado se encuentra ubicado en la capital, y en esa
media, era una manera de asegurar que el proceso tuviera la mayor celeridad
posible. Afirmó que la correspondencia en su municipio suele demorarse en
llegar, e incluso en varias oportunidades puede extraviarse, razón que
justifica establecer una dirección de notificación en la ciudad donde están
ubicadas las dependencias del máximo órgano de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
Así mismo, puso de presente que la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha manifestado que
no puede confundirse el domicilio y la dirección indicada para efectuar
notificaciones, toda vez que uno y otro dato satisfacen exigencias diferentes,
ya que mientras el primero hace alusión al asiento general de los negocios del
convocado a juicio, el segundo se refiere al sitio donde con mayor facilidad se
le puede conseguir para efectos de lograr su notificación personal.
Finalmente, reiteró los argumentos de la tutela
y solicitó que se ampararan sus garantías constitucionales fundamentales.
5.3. Segunda instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante providencia del 25 de febrero de 2016, revocó parcialmente la decisión
del a-quo en lo relativo a la falta de legitimación en la causa. La providencia
en cuestión consideró que “es evidente que el a quo partió de la idea
equivocada de que la dirección de notificación registrada por la señora Flores
Arcila en la demanda de tutela, denotaba a la vez, la de su residencia. Y con
base en ese errado entendimiento concluyó que, como la actora estaba
domiciliada en Bogotá, carecía de legitimación para solicitar el amparo de
derechos fundamentales (…) le asiste razón a la actora cuando afirma que en
varios aparates de la solicitud de amparo dio cuenta de que reside en Pijao (…)
cosa distinta es que en la demanda hubiera registrado una dirección de la
ciudad de Bogotá, únicamente con fines de notificación. ”
Sin embargo, a pesar de que determinó la
procedencia y legitimación de la accionante en el asunto sub examine, denegó
la protección de los derechos fundamentales invocados en la tutela al
considerar que no se presentó ningún defecto en la providencia cuestionada. En
este sentido, después de citar en extenso apartes de la sentencia C-123 de 2014
afirmó “ningún sentido tiene ahondar en discusiones sobre la competencia de
los municipios para adelantar consultas relacionadas con la minería, regular el
uso del suelo o proteger los recursos naturales, cuando la sentencia C-123 de
2014 definió que la toma de decisiones sobre el desarrollo de proyectos mineros
debe responder a la participación de la Nación y los municipios, mediante
acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población
y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades”.
En igual medida precisó que el Tribunal
Administrativo del Quindío no realizó una interpretación errónea o
contraevidente del artículo 8 de la Ley 136 de 1994 “que establece que las
pregunta sometida a consulta popular debe ser de carácter general. Esto debido
a que no tiene objeto que se estudien los aspectos formales de la pregunta
propuesta, es decir, si cumple con el requisito de generalidad, habiéndose
concluido que la consulta es materialmente inconstitucional por desconocer la
interpretación fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de
2014”.
6. Actuaciones de la Corte Constitucional
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, mediante
auto del 7 de junio de 2016:
6.1. Vinculó al trámite tutelar a las
autoridades encargadas de proteger el medio ambiente y regular la política
minera en el país. Puntualmente, la Sala consideró necesario notificar de la
presente acción a la Agencia Nacional de Minería, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al
Ministerio de Minas y Energía, a la Unidad de Planeación Minero Energética, al Ministerio del Interior, a la Federación Colombiana de Municipios, a la
Federación Nacional de Departamentos, a la Contraloría General de la Republica,
al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER (en liquidación), a la
Agencia Nacional de Tierras, (ANT) a la Unidad de Planeación Rural Agropecuaria
(UPRA), a la Defensoría del Pueblo Regional Quindío, a la Corporación Autónoma
Regional del Quindío, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander Von Humboldt, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría
General de la Nación.
6.2
Así mismo, dispuso que las
referidas entidades en lo
relacionado con sus competencias
informaran lo siguiente:
¿Si
en su poder tenían o conocían de estudios científicos, sociológicos o técnicos
que validen o refuten los argumentos de la accionante según los cuales, las
técnicas más comunes para realizar actividades mineras a gran escala afectan la
calidad y disponibilidad de los recursos hídricos superficiales y subterráneos
y en igual medida, afectan la calidad de vida, organización y costumbres de los
habitantes de los pueblos o municipios donde se realiza la actividad minera?
¿Cuáles son las herramientas de política
pública que han adoptado las entidades del Estado para garantizar que en el
proceso de expedición de títulos mineros se tenga en cuenta la opinión de los
municipios, sobre todo en aspectos axiales a la vida del mismo, como son la protección de las cuencas hídricas, la
salubridad de la población y
el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades?
¿Cuántos títulos mineros se han aprobado
a la fecha en el municipio de Pijao,
cuántos se encuentran en exploración y cuántos actualmente están siendo
explotados?
Así mismo se solicitó al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER (en liquidación), la Agencia Nacional de Tierras, (ANT), la Unidad de
Planeación Rural Agropecuaria (UPRA) y la Defensoría del Pueblo Regional
Quindío, que le precisaran a
esta Sala si tal y como lo manifestó la accionante el municipio de Pijao puede ser catalogado como un ente
territorial “fundamentalmente agropecuario, orientado al cultivo de café,
caña de azúcar, lulo, mora y pancoger”.
6.3. Por último, el auto en mención invitó a algunas
universidades y centros de pensamiento para que allegaran concepto acerca de los
inconvenientes descritos en la acción en comento.
Vencido el término probatorio, la
Secretaria General de la Corte Constitucional allegó a la Sala las siguientes piezas
procesales:
1. Respuesta allegada por
el Ministerio de Minas y Energía.
En respuesta al auto de fecha 07 de junio de 2015, el Ministerio de Minas y Energía afirmó
que la pregunta puesta a consideración por el alcalde Pijao atentaba contra la
libertad del votante. Sobre el particular adujo lo siguiente; “La pregunta formulada por el Alcalde del
Municipio de Pijao, estudiada por el Tribunal Administrativo del Quindío denota
una inconstitucionalidad flagrante porque contiene elementos valorativos,
sugestivos, subjetivos y capciosos lo cual genera en el votante una
predisposición, calificando la actividad minera como la causante de la pérdida
o la contaminación de fuentes hídricas y la afectación a la salubridad de la
población o modificación de la vocación agropecuaria”.
Alegó que el Alcalde de Pijao
desbordó sus competencias respecto de la regulación del uso del suelo del
municipio al intentar excluir de la totalidad del territorio la actividad
minera, ya que según el artículo 37 del Código de Minas dicha facultad escapa a
su función. Así mismo, adujo que la simple mención por parte del Tribunal
Administrativo del Quindío de un Decreto suspendido provisionalmente no puede
entenderse como un defecto sustantivo en los siguientes términos:
“Vale la pena señalar que si
bien el Tribunal Administrativo del Quindío citó en su providencia la
aplicación del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y los Decretos 934 de 2013 y
2691 de 2014, dicha normativa se encontraba vigente en la época en la que se
realizó el estudio de legalidad de la consulta popular; toda vez que el Decreto
934 de 2013 aun cuando se encontraba suspendido provisionalmente por el Consejo
de Estado, el simple hecho de ser mencionado no implica per se la configuración
del defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, en virtud a que la
figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter temporal
que puede ser modificada en cualquier momento o al proferirse la sentencia
definitiva. Aunado a lo anterior la sentencia cuestionada se soportó en los
argumentos contenidos en la sentencia C-123 de 2014”
Afirmó que la titulación minera
no afecta el medio ambiente, ya que solo hasta la etapa de exploración y
explotación es posible determinar si existe la amenaza o potencialidad de crear un cambio en los usos
del suelo que dé lugar a una transformación de las actividades tradicionales de
un municipio. En este sentido expuso lo siguiente:
“La existencia de títulos
mineros en un área determina no implica per se, la afectación a la calidad y
disponibilidad de los recursos hídricos superficiales y subterráneos y la
calidad de vida, organización y costumbres de los habitantes de los pueblos o
municipios donde se realiza la actividad extractiva; en tanto para determinar esto,
es necesario el desarrollo de los estudios exploratorios que conduzcan a viabilizar
un proyecto minero y determinar su escala, y será entonces en ese momento en el
que se podrá determinar si dicho proyecto con sus respectivas medidas de manejo
ambiental contenidas en la Licencia Ambiental, amenazan o no con crear un
cambio en los usos del suelo que dé lugar a una transformación las actividades
tradicionales de un municipio”.
Respecto a la existencia de
estudios gubernamentales que identifiquen los impactos de la actividad minera
en los municipios, el Ministerio de Minas y Energía afirmó que “no cuenta
con estudios técnicos que demuestren de manera genérica, la afectación a la
disponibilidad y calidad del recurso hídrico. No obstante, es importante advertir
que todo proyecto minero es diverso y obedece a condiciones ambientales y
sociales diferentes, y por lo tanto las afectaciones socio ambientales serán
disímiles entre ellos. En este sentido, el Estado estableció como estudios
técnico científicos para prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos
ambientales (para refutar las afectaciones), entre ellos sobre el recurso hídrico,
los Estudios de Impacto Ambiental en el marco de las licencias ambientales”
Teniendo en cuenta lo anterior
afirmó que la existencia de
títulos mineros en un municipio no implica de facto, la afectación a la
calidad y disponibilidad de los recursos hídricos superficiales y subterráneos,
la calidad de vida, organización y costumbres de los habitantes de los pueblos
o municipios donde se realiza la actividad minera, ya que “para determinar
las afectaciones, es necesario el desarrollo de los estudios exploratorios que
conduzcan a viabilizar un proyecto minero y determinar su escala, y será
entonces en ese momento en el que se podrá determinar si dicho proyecto con sus
respectivas medidas de manejo contenidas en la Licencia Ambiental, amenaza o no
con generar un cambio en los usos del suelo y que dé lugar a una transformación
de las actividades tradicionales de un municipio, en todo caso el concesionario
minero deberá solicitar de igual forma permisos ante la Autoridad Ambiental
para la utilización del recurso hídrico”.
Finalmente reconoció que a la
fecha no existe un mecanismo que permita a los municipios garantizar que en el proceso de expedición
de títulos mineros se tenga en cuenta su opinión. En este sentido manifestó:
“Con ocasión de la sentencia
C-123 de 2014 proferida por la Honorable Corte Constitucional el 5 de marzo de
2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2691 de 2014 "Por el cual se
reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001" a través del cual se
estableció un mecanismo para que los municipios y distritos pudieran acordar
con el Ministerio de Minas y Energía medidas de protección del ambiente sano y,
en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural
de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones
que pueden derivarse de la actividad minera. De acuerdo con el mencionado
decreto, veintiséis (26) municipios presentaron sus propuestas con el fin de
llegar a unos acuerdos relacionados con la defensa y protección de su medio ambiente,
los cuales no alcanzaron a darse, toda vez que sobre el citado decreto la
Sección Primera del Consejo de Estado por medio de providencia de fecha 25 de
julio de 2015, ordenó su suspensión provisional, argumentando entre otras, la
falta de competencia para la determinación de procedimientos administrativos
por parte del ejecutivo, cuando la Constitución Política ha consagrado en sus
artículos 29, 114 y 150, numerales 1 y 2, que el único facultado de manera directa
y exclusiva para la creación de procedimientos administrativos es el
legislador. Dadas estas circunstancias, todo el procedimiento que venía desarrollando
el Ministerio de Minas y Energía para atender las necesidades de las
autoridades territoriales en relación con lo expresado en la citada sentencia,
no pudo ser abordado conforme lo previsto en el Decreto 2691 de 2014”.
2. Respuesta allegada por el Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El representante del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible informó que en relación con el
cuestionamiento presentado por la Corte (estudios sobre impactos de la Minería): “quien
debe pronunciarse al respecto es el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia
Nacional de Minería, en razón a sus competencias”.
Finalmente relacionó una serie de
documentos de política ambiental que delimitan su ámbito de competencias en
materia de protección de los recursos naturales.
4. Respuesta de la Agencia Nacional de Minería
La Agencia Nacional de
Minería identificó los títulos
mineros ubicados en el Municipio de Pijao, así como el estado actual en el que
se encuentran. Sobre el particular expuso lo siguiente[3]:
CODIGO
ETAPA
CONTRACTUAL
OBSERVACIONES
JB4-15511
RENUNCIADO
Aceptada renuncia a través de la Resolución VSC No. 000474 del
16/05/16.
21648
EXPLOTACIÓN
Tiene Plan de Trabajos e Inversiones aprobado y licencia
ambiental, está ejecutándose actualmente.
22253
EXPLOTACIÓN
Tiene Plan de Trabajos e Inversiones aprobado y licencia
ambiental, actualmente            está suspendido y multado por la Corporación
Regional del Quindío, razón por la que no se está ejecutando.
JAS-08381
RENUNCIADO
Aceptada renuncia a través de la Resolución VSC No. 446 del
21/11/14.
20101
EXPLOTACIÓN
Tiene Plan de Trabajos e Inversiones aprobado y licencia
ambiental, está ejecutándose actualmente.
21646
EXPLOTACIÓN
Tiene Plan de Trabajos e Inversiones aprobado y licencia ambiental
con restricción, la cual consiste en explotación focalizada en tres sitios,
está ejecutándose actualmente.
20995
EXPLOTACIÓN
Tiene Plan de Trabajos e Inversiones aprobado y licencia ambiental,
está ejecutándose actualmente.
Respecto a los cuestionamientos sobre los
impactos sociales y ambientales que genera la minería en los municipios, afirmó
que la licencia ambiental permite corregir o compensar cualquier posible
afectación al entorno del municipio. Aseveró que con el fin de asegurar la mitigación y compensación
efectiva ocasionada por los impactos sociales de los proyectos mineros en el
territorio nacional, la Agencia Nacional de Minería ha incorporado en los contratos
de concesión minera cláusulas específicas relacionadas con la gestión social
del proyecto, en las que se definen inversiones para las comunidades del área de
influencia y que deben ser destinadas a planes y programas que generen impacto
positivo en la región. En
este sentido expuso lo siguiente:
“Con la expedición de la
Resolución No. 420 de 2013, se estableció y adoptó la minuta del contrato único
minero y modificada por la Resolución No. 409 de 2015, la cual define en la
cláusula 7, numeral 15 que el concesionario minero estará obligado a presentar
a la Autoridad Minera un Plan de Gestión Social, que incluya al menos uno de
los componentes establecidos en los artículos 251 a 256 de la Ley 685 de 2001[4],
o aquellas, normas que los modifiquen, adicionen, o sustituyan; la formulación
de este plan será presentada por el titular minero junto con el plan de
trabajos y obras a la Autoridad Minera. Así mismo, el plan de gestión social a
ejecutar debe contener los programas, proyectos y actividades que serán determinados
por la autoridad minera de acuerdo a la escala de producción y capacidad
técnica y económica de los titulares”
Precisó que el Plan de Gestión
Social es un instrumento que reúne los programas, proyectos y actividades que
debe desarrollar un titular minero o concesionario para prevenir, mitigar y atender
las eventuales afectaciones sociales relacionadas con el proyecto en ese
territorio, como la migración, el impacto ambiental, los conflictos por la
tierra, entre otros. Informó que la Agencia Nacional de Minería procedió a
establecer el alcance metodológico de dichas cláusulas mediante la publicación
del instrumento denominado "Guía para Planes de Gestión Social",
el cual servirá de base para la planeación y gestión social de los proyectos
mineros en el territorio nacional.
4. Respuesta de la Unidad de Planeación
Minero Energética.
Señaló que la minería a gran
escala en Colombia cada día avanza en realizar sus operaciones con los más
altos estándares, lo cual en el corto plazo garantizará una actividad con un
bajo impacto sobre el recurso hídrico y un aporte significativo al desarrollo y
crecimiento de las comunidades asentadas en el área de influencia directa e
indirecta de los proyectos mineros, como ocurre en muchos países del mundo.
Afirmó que la minería no es un sector altamente
demandante de agua, en los siguientes términos: “Es importante referenciar
el estudio Nacional del Agua 2014, que evidencia que la minería no es un sector
altamente demandante de agua. Según la estimación realizada la demanda total de
agua en el país para el año 2013 fue de 37.366 Mm3, de los cuales la minería
demandó 666 Mm3, lo que representa el 1,8% del agua que se demanda en el país,
ocupando un puesto muy lejano si se compara con las demandas de sectores como
el agrícola, el pecuario, el industrial e inclusive el residencial”.
En lo relacionado con la
pregunta sobre cuáles son las herramientas de política pública que han adoptado
las entidades del Estado para garantizar que en el proceso de expedición de
títulos mineros se tenga en cuenta la opinión de los municipios, afirmó que la Unidad de Planeación Minero Energética
elaboró y adoptó mediante resolución número 0256 de junio de 2014 el Plan
Nacional de Ordenamiento Minero — PNOM.
Explicó que el PNOM es un plan
indicativo que tiene como propósito "lograr un aprovechamiento ordenado
y responsable de los recursos mineros, promoviendo la conversión del capital
minero en otras formas de capital que se traduzcan en mayor bienestar y
desarrollo para las regiones productoras y para el país”. El mismo contiene
una serie de lineamientos de aplicación para todo el territorio nacional, que
están orientados a resolver los problemas de coordinación
interinstitucional, a optimizar la estructura de la industria y su
regulación técnica, a fomentar la innovación tecnológica y la formación del
talento humano, así como a fortalecer los sistemas de información para
la toma de decisiones relacionadas con el sector minero.
En lo que respecta al caso
concreto de la consulta popular presentada en el municipio de Pijao afirmó que
la pregunta formulada atenta contra la libertad del votante ya que: “…dicho
interrogante no solamente parte de supuestos errados que inducen a una respuesta
negativa por parte de los consultados sino que además lleva implícita la respuesta
(…) En efecto, no puede entenderse desde ningún punto de vista que el derecho
fundamental a la participación se vea desarrollado en su mínima o máxima
expresión cuando el ciudadano no tiene libertad para crearse su propio criterio
y cuando el mismo le es impuesto con fundamento en premisas erradas como sucede
en el interrogante que adecuadamente declaró inconstitucional el H. Tribunal
Administrativo del Quindío”.
Precisó que no se puede afirmar
de manera general, como se hace en la pregunta, que todo proyecto minero implica
contaminación del suelo, pérdida o contaminación de fuentes hídricas,
afectación en la salud de la población y alteración de la vocación agropecuaria
del municipio, ya que estas son circunstancias que deberán evaluarse para cada
proyecto minero por las autoridades competentes, que tendrán la potestad de
negar las licencias o exigir medidas de control, mitigación y reparación de los
impactos que se identifiquen, así como hacer seguimiento al cumplimiento de las
obligaciones en ellas contenidas.
5. Respuesta de la Federación Nacional de
Departamentos
La Federación Nacional de
Departamentos declaró no conocer estudios generales sobre los impactos de la
minería en los municipios. Aclaró adicionalmente que por regla general no se
dan investigaciones de esta envergadura, ya que en materia ambiental y de
minería, las diversas afectaciones se analizan por cada sitio específico, es
decir, se efectúan por cada zona o lugar donde se pretende ejercer la actividad
de explotación minera.
Afirmó que en la expedición de
los títulos debe contemplarse además de las variables ambientales, el nivel de
afectación a las comunidades de las zonas involucradas, pudiendo establecer
formas de indemnización o compensación a que haya lugar, siempre y cuando no se
desconozca la legislación ambiental y la reiterada jurisprudencia
constitucional que ha determinado los parámetros y limitaciones básicas del
núcleo esencial de la función ecológica de la propiedad.
Puso de presente que la Corte
Constitucional en sentencia C-123 de 2014 no estableció una prohibición
universal y definitiva de la actividad minera en los casos en que una consulta
popular se pronuncie en dicho sentido, sino que consagró la obligación para el
Estado de dar siempre la participación a las comunidades locales involucradas
para que se pronuncien al respecto, y velen coordinadamente por la protección
de cuencas hídricas, salubridad de la población y más en general del cuidado
del medio ambiente.
Por último precisó que la
legitimidad de la consulta popular para las temáticas solicitadas por la
accionante no está en duda, por más que existan ulteriormente complejidades en
el desarrollo de las mismas, como puede ser el caso de la problemática sobre la
vinculatoriedad del consentimiento o negativa de la comunidad frente al
proyecto sometido a consulta, aclarando que la jurisprudencia constitucional ha
permitido en algunos casos suspender proyectos cuando ponen en peligro la
existencia de la comunidad o población, ya que el nivel de afectación
socioeconómica o sociocultural es de tal magnitud que puede comprometer el
fenómeno de la desaparición de la misma.
6. Respuesta allegada por el Ministerio
del Interior
Afirmó el Ministerio del
Interior que no cuenta con ningún estudio relacionado con la afectación que
producen las actividades mineras en los recursos hídricos, así como tampoco el
impacto, daño o afectación que se pueda causar a la vida, las costumbres de los
pueblos, municipios o territorios donde se hace explotación minera.
Expuso que las herramientas de política
pública que han desarrollado las entidades para garantizar la opinión de los
municipios en los títulos mineros, corresponde directamente a la cartera del
Ministerio de Minas, entidad que es la encargada de la expedición de los
títulos mineros. Siendo ello así, el Ministerio del Interior no tiene
competencias en relación al tema planteado.
7. Respuesta de la Federación Colombiana
de Municipios
Precisó que han existido
manejos inadecuados en el proceso de explotación minera del país, lo cual ha
originado que importantes fuentes hídricas se vean afectadas por el vertimiento
de químicos lo que atenta no solo contra los ecosistemas, sino contra el derecho
a la vida. Considera que prueba de ello es que niños del Chocó han perdido la
vida por tomar agua contaminada, aparentemente por vertimientos de mercurio en
aguas de ríos de la zona.
8. Respuesta de la Registraduría Nacional de Estado
Civil
La Registraduría Nacional del
Estado Civil afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva en la
presente tutela, ya que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental
alguno.
8. Respuesta de la Contraloría General de la República
La Contraloría afirmó que de
acuerdo con las competencias constitucionales y legales, sus actuaciones no le
permiten conceptuar sobre la afectación de los derechos constitucionales en litigio
y/o la procedencia de la acción constitucional incoada.
En igual medida indicó que dicho
ente ha adelantado varios en estudios mineros, particularmente con la
publicación de cuatro (04) volúmenes de Minería en Colombia, que constituye una
de las mejores referencias de análisis sobre el tema.
9. Respuesta del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (en Liquidación)
El Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural - Incoder  en
Liquidación afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva en
la presente tutela, ya que no ha incurrido en vulneración de derecho
fundamental alguno.
10. Respuesta de la Defensoría del Pueblo
Regional del Quindío
La Defensoría del Pueblo Regional del Quindío precisó que el municipio de Pijao está
ubicado a 32 Kilómetros de Armenia, con una población de 6.600 habitantes. Se
encuentra ubicado en la Región Andina, en la subregión de la Cordillera
Central, contando con tres tipos de paisaje: montaña, piedemonte y valle con
una vocación eminentemente agrícola, siendo el principal renglón económico el
cultivo de café, caña de azúcar, lulo, mora y cultivos de pancoger. Aseveró que
la población en su mayoría es campesina y que dicho municipio ingresó a la red
mundial Cittaslow "Pueblo- ciudad sin Prisa" los cuales viven
en aproximación con la naturaleza, la cultura local y la comida sana.
Afirmó que es una realidad
clara e irrefutable que cualquier tipo de intervención minera a gran escala en
la zona de la Cordillera Central que hace parte del departamento del Quindío, afectaría
diversas fuentes hídricas, tanto quebradas y ríos, que abastecen no solamente
los acueductos municipales, sino también veredales, que son usufructuados por los
campesinos del departamento en el cultivo de café, plátano, yuca, mora, lulo y
cultivos de pan coger, entre otros.
Puntualizó en igual medida que
las referidas fuentes hídricas son utilizadas para el consumo humano a través
de los acueductos rurales administrados por el Comité Departamental de
Cafeteros, gremio que durante muchos años ha realizado inversiones en dichos equipamientos
colectivos conjuntamente con la clase campesina del departamento. Pone de
presente que estas inversiones pueden verse afectadas por la minería.
11. Respuesta de la Corporación Autónoma
Regional del Quindío
Afirmó que en la actualidad
existen diez (10) títulos mineros en el municipio de Pijao. De los cuales, cuatro
(4) se encuentran en zona de reserva forestal, cinco (5) se encuentran
afectando el paisaje Cultural Cafetero y uno (1) se encuentra en el Distrito
Regional del Manejo Integrado de los recursos Naturales Renovables.
Considera la entidad que es necesario un análisis de la oferta
hídrica del departamento en relación con los títulos mineros ubicados en el Quindío.
La Corporación Autónoma precisó
la importancia que representan las zonas de páramos, subparamos, los
nacimientos de agua y zonas de recarga de acuíferos en el departamento. Afirmó que
el legislador (ley 99 de 1993) tuvo la intención de declarar de interés público
las áreas de importancia estratégica para la conservación del recurso hídrico o
áreas de captación de agua para el consumo humano. Sobre el particular informó
que en la actualidad, todas las zonas de coberturas de páramo del departamento
del Quindío, se encuentran dentro de las cuatro (4) áreas naturales protegidas
del orden regional, las cuales son:
“(i) Distrito de
conservación de Suelos BARBAS-BREMEN, declarado mediante Acuerdo del Consejo Directivo
016 de Octubre de 2014, (ii) Distrito Regional de Manejo Integrado de la Cuenca
Alta del Río Quindío— Salento, Declarado mediante Acuerdo 10 de 1998 del
Consejo Directivo de la CRQ, (iii) Distrito Regional de Manejo Integrado páramos
y Bosques Alto Andinos de Génova, Declarado mediante Acuerdo 11 de junio de
2011, (iv) Distrito Regional de Manejo Integrado de CHILI- PIJAO, declarado
mediante Acuerdo del Consejo Directivo 013 del 23 de diciembre de 2015”.
Afirmó que de permitirse la minería a
gran escala en el Quindío seria inminente
el conflicto entre los usos del suelo determinados por las normas que respaldan
la conservación y la protección de acuíferos, y la posibilidad de un uso
para la explotación minera. En este sentido alegó lo siguiente: “Se puede
observar que los puntos georeferenciados de la ubicación de las bocatomas que
surten los acueductos municipales, se encuentran dentro de los polígonos de los
títulos mineros. En el mismo sentido, también se evidencia que la mayoría de
los acueductos se ubican aguas debajo de los títulos mineros. Como conclusión
es pues evidente que los títulos mineros en discusión están dentro de las áreas
de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten
de agua los acueductos municipales, áreas que como se explicó líneas arriba, la
Ley 99 de 1993 declaró como de interés público”.
Teniendo en cuenta lo anterior,
concluyó que la explotación minería va en contravía de las estrategias de
conservación al ser una actividad que afectaría las zonas de protección de los
recursos hídricos y forestales, ya que importantes acuiferos y las bocatomas de
los acueductos para consumo humano están en las zonas de ladera donde se
encuentran los títulos mineros.
Así mismo precisó la
incompatibilidad que podría generarse entre la actividad minera y la protección
de los humedales del departamento. En este sentido afirmó: “Teniendo en
cuenta que los Humedales son áreas de gran importancia para la existencia de la
biodiversidad y que además aportan innumerables beneficios o servicios eco
sistémicos tales como el suministro de agua dulce, alimentos y biodiversidad
(…) se puede concluir que existen once (11) títulos mineros cuya área afecta zonas
catalogadas como humedales, de los cuales, 2 se encuentran en el Municipio de
Pijao. Es de anotar que de realizarse labores de exploración o explotación se estaría
afectando el mencionado ecosistema así como los servicios otorgados por los
mismos”.
Atestiguó que existen algunos
títulos mineros que se hallan en el polígono propuesto desde el año 2011, para
ampliar el área de la declaratoria actual de sitio RAMSAR sobre la Laguna del
Otùn a toda la zona de la cuenca alta del río Quindío por encima de los 3300
m.s.n.m. Puso de presente que de permitirse títulos mineros en esta área se
comprometería la aspiración de las corporaciones Cortolima, Corporación
Regional de Quindío, Unidad de Parques Naturales Nacional de Colombia, la Ong
WWF y de todos los colombianos, para que este territorio cuente con la
distinción internacional para la protección de los humedales de importancia
internacional.
Respecto a la incompatibilidad
concreta de la explotación minera con la protección forestal, precisó que
varios de los títulos mineros son cobijados por la zonificación catalogada como
Reserva Forestal, lo que le lleva a concluir que la actividad minera no es
compatible con las características de la zona en la que se pretende adelantar.
En igual sentido aseguró que la minería a gran escala en el Quindío no solo
afectaría a las áreas declaradas como reserva forestal central, sino también a
los terrenos catalogados como suelos especiales en los siguientes términos:
“En la imagen 6 "Títulos
mineros y suelos de conservación, clases agrológicas 7 y 8", se
superpusieron los títulos mineros y los suelos de conservación de Clases agrológicas
7 y 8. Salta a la vista entonces el hecho que de aceptar la explotación minera
en el Departamento del Quindío, se originaría un conflicto entre las áreas decretadas
como clases agrológicas 7 y 8, cuyos suelos deben de ser protegidos por las
autoridades ambientales y territoriales según la Ley 388 de 1997 y su  Decreto
Reglamentario 3600 de 2007. Con la posibilidad del desarrollo de la actividad
minera sobre los suelos de clases agrológicas 7 y 8, se estaría contradiciendo
lo determinado por la autoridad de suelos del país el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi — IGAC, y ratificado en la norma, Decreto 3600 de 2007, en
cuanto que estos suelos pertenecen a las categorías de protección en suelo
rural y por lo tanto son necesarias para la conservación de los recursos de
aguas, control de procesos erosivos y zonas de protección forestal."
Pone de presente la
incoherencia que originaría la irrupción de la minería a gran escala en el
departamento, ya que el Paisaje Cultural Cafetero fue reconocido por la Resolución
2079 de 2011 (octubre 7) del Ministerio de Cultura como Patrimonio Cultural de
la Nación. Esto debido a que se está “ante un paisaje vivo y
productivo, por lo que se convierte en un ejemplo excepcional de un
paisaje cultural, sostenible y productivo que se ajusta a unas
características únicas en el mundo, el cual está conformado por los
departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca (…) La
declaración del Paisaje Cultural Cafetero Colombiano (PCC) por la UNESCO en la vigencia
2011, fue el producto de la sostenibilidad en el tiempo de una cultura y costumbres
familiares, generacionales e históricas en la producción cafetera. Dentro de la
cultura y costumbres encontramos una serie de tradiciones de identidad como son
las fiestas tradicionales donde se desarrollan actividades de saberes
culinarios, artesanías, vestuario típico, reinados, sitios tradicionales, mitos
o leyendas, literatura, música, pintura y fotografía, entre otras”.
Explicó que existe el documento
CONPES 3803 del 13 de febrero de 2014, "Política para la Preservación
del Paisaje Cultural cafetero de Colombia”. Donde se establece: “una
política específica para el Paisaje Cultural Cafetero de Colombia, con
el propósito de potenciar su productividad y sostenibilidad. Para tal
fin se define un conjunto de estrategias orientadas a mejorar las
condiciones de preservación basadas en un plan de acción definido por
las entidades del gobierno que intervienen en el manejo del PCC. Con
estas acciones se busca preservar este patrimonio y garantizar su sostenibilidad
económica, cultural, social y ambiental."
Conforme a lo expresado,
reconoce una contradicción entre lo propuesto como objetivo, estrategia y plan
de acción para el PCC en el documento Conpes 3803 y el otorgamiento de
títulos mineros: “se evidencia que en el área decretada como Paisaje
Cultural Cafetero, se encuentran ubicados títulos mineros, lo cual como se dijo
anteriormente, está en contravía del Plan de manejo del área declarada como
Paisaje Cultural Cafetero”.
12. Respuesta de la Procuraduría
General de la Nación
La Procuraduría Delegada para
Asuntos Ambientales y Agrarios afirmó que no ha adelantado o ha acompañado
procesos mineros en el municipio de Pijao. No obstante señaló que en los casos
particulares que se han trabajado en el marco de la función preventiva, ha extraído
las siguientes conclusiones:
“(i) Per se la actividad
minera a gran escala genera impactos ambientales, los cuales deben ser
mitigados, prevenidos, corregidos o compensados, a través de los instrumentos
ambientales de control, específicamente la licencia ambiental.
(ii) Dependiendo del tipo de
mineral, del método de extracción y del lugar donde se desarrolla, se pueden
ver afectados los recursos naturales, ya sea suelo, agua, aire, flora o fauna.
Situación que debe ser contemplada dentro del proceso de licenciamiento
ambiental.
(iii) En ese orden de ideas,
la afectación a los recursos naturales depende en gran medida del seguimiento y
control que adelante la autoridad ambiental en el marco de la licencia
ambiental, así como en su proceso de otorgamiento.
(iv) Es primordial que la
autoridad ambiental fundamente su decisión de otorgar o no el instrumento
ambiental en: a) estudios técnico-científicos, b) conocimiento del territorio y
c) la realidad socio-económica del mismo, en el marco de la normativa
ambiental, con el fin de que se minimicen o prevengan los impactos ambientales
generados por la actividad.
(v) Se ha verificado que el
otorgamiento de los títulos mineros, debe responder a las realidades de los
territorios, toda vez, que hay títulos que se otorgan en áreas protegidas o
ecosistemas estratégicos (humedales, páramos, bosques nativos, etc.), generando
expectativas de explotación en zonas no compatibles con la actividad”
12. Intervención de la Universidad de los
Andes
La Universidad de los Andes
afirmó que en los últimos años la jurisprudencia constitucional ha reconocido
sistemáticamente el valor de la autonomía de los territorios en la definición
del uso de sus recursos y su espacio geográfico, así como ha respaldado en
múltiples ocasiones las consultas populares como un mecanismo legítimo para que
los ciudadanos se manifiesten respecto a la forma como desean gestionar sus
municipios. Sobre el particular expresó:
“Los procesos de
autorización de actividades mineras no sólo deben contar con la participación
activa y eficaz de las entidades territoriales, sino también deben involucrar a
los ciudadanos. El derecho a la participación ciudadana, consagrado dentro de
los fines del Estado del artículo 2° de la Constitución Política, tiene un
amplio desarrollo jurisprudencial constitucional, tanto de forma general como
en su aplicación en contextos particulares. Frente al contexto de la presente
discusión, esto es, la autorización de actividades mineras, la Constitución
Política dispone en su artículo 79 que las comunidades tendrán el derecho a
participar en la toma de decisiones de tipo ambiental que puedan afectarlas”.
Precisó que en la toma de decisiones relacionadas a las
actividades desarrolladas en sus territorios, el rol de los entes territoriales
no se encuentra en un segundo plano ni está supeditado de forma exclusiva a las
disposiciones del gobierno central. En especial afirmó que el núcleo esencial
de la autonomía de los municipios se materializa en la facultad de impulsar,
mediante la administración de los usos del suelo, sus propios intereses
sociales, económicos, culturales y ambientales.
Aseveró que la Corte
Constitucional ha esclarecido que tratándose de asuntos mineros la concertación
entre la Nación y los entes territoriales es necesaria, ya que esta actividad
tiene impactos sociales, económicos y ambientales que repercuten directamente
en la forma como la población decide ordenar y usar su territorio. En este
sentido adujó: “No cabe duda que en la actualidad existe una facultad
constitucional de los municipios para pronunciarse y decidir sobre las
múltiples actividades a realizarse en su territorio. En el caso específico de
las decisiones sobre las actividades mineras, esta facultad no se encuentra
supeditada a las consideraciones del gobierno nacional”.
Finalmente precisó la
relevancia constitucional de la presente tutela en los siguientes términos: “cabe
mencionar que la Corte Constitucional a la fecha de este escrito, no se ha
pronunciado sobre la constitucionalidad de las consultas populares en lo que se
refiere a la explotación minera en los municipios. Consideramos que esta es una
oportunidad valiosa para que el tribunal constitucional valore los diferentes
elementos que hoy por hoy respaldan la legitimidad de las consultas populares
como una modalidad de participación ciudadana y por lo tanto, una expresión de
la autonomía territorial”.
13. Intervención de
Dejusticia
Afirmó que en el caso de la
referencia, las consultas populares sobre minería son constitucionales por dos
razones. En primer lugar, porque se encuentran explícitamente previstas en el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994. Esta disposición a su vez se fundamenta en
las competencias que la Constitución le da a los municipios para regular los usos
del suelo y ordenar el desarrollo de su territorios, y además, el artículo 33 constituye
un claro desarrollo legal de los principios de participación ciudadana y
participación en decisiones ambientales previstos en la ley. En segundo lugar,
precisó que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en establecer que las
decisiones sobre minería deben contar con la participación activa y eficaz de los
municipios, y la consulta popular es una forma de materializar dicha
participación.
Pone de presente que artículo
33 de la Ley 136 de 1994, prevé de forma clara que cuando el desarrollo de proyectos
de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un
cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en
las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta
popular de conformidad con la Ley. En esa medida, afirma que:
“Este artículo es claro en
decir que ante el eventual desarrollo de proyectos mineros, entre otros, que
amenacen con crear un cambio significativo en el uso del suelo y que
transformen las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar
una consulta popular. No es meramente facultativo hacer la consulta, la norma
es clara en decir que es obligatorio. Pero adicionalmente, le otorga a los
municipios la competencia de realizar dichas consultas populares. Esta norma se
encuentra plenamente vigente, y no ha sido derogada tácita o expresamente por
ninguna otra norma. De hecho, este artículo ya ha sido aplicado y tenido en
cuenta en el estudio de constitucionalidad de otras consultas populares sobre
minería que se han realizado en el país. Por ejemplo, fue este mismo artículo
el que fundamentó la consulta popular que se realizó en el municipio de
Piedras, Tolima, el 28 de julio de 2013. Dicha consulta fue declarada constitucional
por el Tribunal Administrativo del Tolima y fue votada de forma negativa por la
ciudadanía. La decisión que se tomó se encuentra en firme”.
Precisó que el artículo 37 del Código
de Minas no regula ninguna materia relacionada con mecanismos de participación
ciudadana y no prohíbe que se realicen consultas populares relacionadas con la
minería. Además, el condicionamiento hecho por la Corte en la sentencia C-123
de 2014 establece que a los municipios se les debe garantizar una participación
activa y eficaz en las decisiones sobre minería, y en este orden de ideas la
consulta popular prevista expresamente en la Ley 136 de 1994 para estos temas
puede ser vista como uno de los mecanismos (aunque no el único) a través de los
cuales los municipios, y los ciudadanos directamente, pueden participar en esta
decisión. Por ende, consideró que contrario a lo indicado por el Tribunal en la
decisión objeto de estudio, el artículo 37 del Código de Minas y la sentencia
que lo declaró condicionalmente exequible, no eliminan la posibilidad de realizar
las consultas populares sobre minería que prevé la Ley 136 de 1994.
Afirmó que aunque la
Constitución (artículo 332) dispone que el subsuelo es del Estado, la actividad
minera tiene impactos sobre recursos que son competencia de los municipios como
la regulación de los usos del suelo, la protección de las cuencas hídricas y,
en general, el ordenamiento y desarrollo del territorio, ya que no hay forma de
llegar al subsuelo sin pasar por el suelo.
En igual medida considera que
la pregunta puesta a consideración de los habitantes de Pijao no atenta contra
la libertad del votante por cuanto:
“Es general pues no hace
referencia a situaciones, personas, entidades o empresas específicas. No se le
está preguntando a la población si están de acuerdo con que determinada empresa
ejecute actividades que impliquen la contaminación del suelo, la pérdida de
fuentes hídricas o que cambien la vocación del municipio. Tampoco se le está
preguntando si está de acuerdo con que se realicen estas actividades en un área
específica del municipio.
En segundo lugar, el
Tribunal sostiene que la pregunta no es general porque contiene elementos
valorativos y subjetivos que llevan a que el ciudadano no pueda expresar su opinión
de manera libre y espontánea. Esta interpretación, además de desconocer el
sentido de la palabra "general", tampoco tiene fundamento. La situación
fáctica que se describe en el pregunta (contaminación del suelo, pérdida o contaminación
de fuentes hídricas, afectación a la salubridad de la población o afectación de
la vocación agropecuaria del municipio) representa una simple descripción de
los efectos que pueden producir las actividades que se realizan con motivo de
proyectos mineros”
Teniendo en cuenta lo anterior,
concluye que la decisión de declarar que la consulta era tanto formal como
materialmente inconstitucional constituye una violación directa de la
Constitución por interpretar de forma contraevidente la competencia y la
autonomía territorial que le reconoce la Carta del 91 a los municipios en los
artículos 1, 311 y 313 de la Constitución. También genera una violación directa
de los artículos 40, 103 y 270 que establecen el derecho a participar en
consultas populares y del artículo 79 según el cual se debe garantizar la
participación ciudadana en las decisiones que afecten el medio ambiente.
Precisó que el fallo del
Tribunal al desconocer la existencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994,
incurrió en un defecto sustantivo por inadvertencia de una norma que era
claramente aplicable al caso y, al basar su decisión en un decreto que se
encontraba suspendido (Decreto 934 de 2013) y en un decreto que no regulaba el
caso concreto (Decreto 2691 de 2014). Finalmente, consideró la errada
interpretación que hizo el Tribunal en el fallo de lo dispuesto en la sentencia
C-123 de 2014 también constituye un defecto por desconocimiento del precedente.
14. Intervención de la Asociación Ambiente y Sociedad
Adujó que la protección
ambiental se ha convertido en un eje fundamental de los procesos de búsqueda
del desarrollo sostenible, más aún cuando están acompañados de procesos
participativos en los cuales se garantiza que la decisión ambiental a adoptar
sea fruto de los procesos organizativos y deliberativos de la población. En
este sentido precisó lo siguiente:
“En el derecho internacional
el desarrollo del vínculo derechos humanos y medio ambiente se ha complementado
con una protección especial a los derechos humanos de acceso a la información,
acceso a la participación ciudadana y acceso a la justicia en sus componentes ambientales.
La comunidad internacional ha identificado como prioritario la garantía de
estos derechos procedimentales que impactan la forma en la que se concibe la
gobernanza y la democracia ambiental, y que contribuyen a la protección
ambiental y la prevención de conflictos, pues cuando las personas pueden
informarse e incidir en los procesos de toma de decisiones que las afectan se
aumentan las posibilidades de que esas decisiones garanticen su derecho a gozar
de un medio ambiente sano”.
Precisó que la falta de
implementación y las continuas vulneraciones que se producen en Colombia a la participación
ambiental desencadenan numerosos conflictos. Esto cobra especial relevancia si
se tiene en cuenta que de acuerdo con las cifras del Atlas Global de Justicia
Ambiental, Colombia es el segundo país del mundo con más conflictos socio
ambientales, muchos de ellos producto de las vulneraciones a los derechos al
acceso a la información y a la participación ciudadana de las comunidades, y a
la existencia de una política minero energética que no tiene en cuenta su
opinión.
Afirmó que la minería es una
actividad que implica el aprovechamiento de los recursos naturales y que tiene
el potencial de afectar el medio ambiente y a las comunidades. Efectos que se
agravan cuando, como en el caso colombiano, las autoridades no tienen ni la
capacidad ni los recursos para hacer los correspondientes análisis técnicos
para aprobar una licencia ambiental y darle seguimiento a la misma para asegurarse
del cumplimiento de las obligaciones ambientales y sociales por parte de las
empresas, y sancionar a los responsables en el caso que se presenten infracciones,
tal y como la Contraloría General de la Nación lo estableció en el 2014 en su
informe sobre minería en Colombia.
Expuso que cuando se analizan
las cifras económicas la minería no reporta grandes beneficios a los
colombianos como para ser considerada una actividad de interés nacional. De
acuerdo con el primer informe de la Iniciativa por la Transparencia de las Industrias-
EITI- en Colombia si se miran las cifras la minería aporta solo un 2% del
impuesto a la renta y el CREE.
Puso de presente que la Corte dentro
de su análisis tiene que determinar si en verdad la minería cumple con las
características para ser declarada de interés público y que derechos deben
primar al haber una colusión entre las actividades mineras, y la protección a
las fuentes hídricas de un municipio. En igual sentido afirmó: “Se debe así
mismo plantear interrogantes ante la política minera en Colombia, que sin tener
en cuenta la opinión de los ciudadanos y los argumentos sociales y de
protección ambiental, otorga títulos mineros en un municipio, llegando a casos
en los que luego si no se concede la licencia ambiental se puede entrar a comprometer
la responsabilidad internacional del estado frente al inversor extranjero”.
Finalmente solicita que el
examen constitucional se haga a partir de la reciente declaratoria de
inexequibilidad del artículo 37 del código de minas (sentencia C-273 de 2016), la
cual contemplaba la prohibición para las autoridades territoriales de
establecer zonas excluidas de la actividad minera. Según expone en este nuevo
escenario al desaparecer del ordenamiento jurídico la prohibición del artículo 37,
no hay una norma legal que prohíba a las entidades territoriales decidir si en
sus territorios se desarrollan actividades de minería o no. Sin embargo, los
argumentos esgrimidos por el gobierno nacional en el sentido de que las
decisiones sobre la política minera solo deben ser tomadas por el Estado
central continúan y hacen perentorio que la jurisprudencia dirima el conflicto.
15. Intervención de la Asociación Colombiana
de Minería
Expuso que la Corte
Constitucional ha reafirmado el concepto de Estado centralista de Colombia. Sin
embargo, entendiendo la proximidad con el ciudadano y los riesgos inherentes a
diferentes actividades, ha fortalecido la participación de las entidades
territoriales en la toma de decisiones de competencias de las autoridades
nacionales. Estas medidas buscan que se establezcan los mecanismos idóneos para
evitar o mitigar posibles impactos y la armonización de diferentes actividades
económicas en un territorio, en aras de mantener el equilibrio y desarrollo de
las regiones del país. En este sentido afirmó:
"La Constitución
consagra en favor del Estado una reserva expresa sobre los recursos no
renovables que se encuentren en la superficie o en el subsuelo, con excepción
de los derechos adquiridos bajo leyes preexistentes. De igual modo, las entidades territoriales
no son propietarias de los recursos naturales no renovables lo que las imposibilita
a declarar como suyas las prohibiciones en materia extractiva”.
Afirmó que el concepto de
Estado Nacional, en relación con la titularidad de los recursos naturales no
renovables es complejo e incluye una participación de los entes
territoriales en la construcción de políticas mineras, en cuanto al derecho a
ser oídas y a ser beneficiarias de la explotación económica sin que ello
conlleve un veto implícito o explícito de los entes territoriales sobre
la materia.
Precisó que no cabe duda que el
Artículo 80 de la Constitución Política dispone que el Estado, entendido por
éste la Nación y las entidades territoriales, deben planificar el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. Para el efecto, el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables y no renovables debe ser realizado por el Estado
en forma planificada. Por tal razón, debe entenderse que la asignación de
competencias constitucionales busca una armonización del ordenamiento territorial
y de usos del suelo, estableciéndose por las autoridades nacionales ambientales,
por ejemplo, zonas excluidas de la minería respondiendo a criterios superiores
de conformidad con la propia Constitución Política y los artículos 34 y 35 de la
Ley 685 de 2001.
Precisó que los planes de
ordenamiento territorial (POT) mediante los cuales los concejos municipales
reglamentan el uso del suelo deben articularse adecuadamente con el Plan de
Desarrollo de la Nación, ya que son el instrumento que estableció la
Constitución Política para integrar, concertar y coordinar las competencias
sobre el territorio, por considerar que éste está ligado esencialmente al
desarrollo social, económico y ambiental integralmente concebido. Afirmó que si
después de dar aplicación a los criterios antes señalados, existen diferencias
entre las diferentes autoridades, corresponderá al Presidente de la República adoptar
una decisión definitiva, teniendo en cuenta de un lado su carácter de Jefe de Estado
y de Suprema Autoridad Administrativa, en los términos señalados por el
Artículo 189 de la Carta y como máximo orientador de la planeación nacional.
De igual manera, para la
Asociación resulta difícil de comprender por qué las entidades territoriales se
oponen al empleo formal, bien remunerado y que aporta al crecimiento económico
y social del departamento, el cual viene de la mano con la minería.
16. Intervención de la ANDI
Expuso que, de acuerdo con la
Ley y la jurisprudencia, la pregunta sometida a la consulta popular debe ser
redactada de manera clara para que los ciudadanos se pronuncien por un
sí o un no. Así mismo, garantizar que la votación sea legítima, transparente y
refleje la verdadera voluntad de los ciudadanos.
Respecto de la pregunta puesta
a consideración afirma que esta era confusa e inducía a una respuesta. En este
sentido afirmó: “Esa pregunta empleaba las palabras "contaminación"
o "pérdida" (del suelo y de las aguas) sin definición o calificación
alguna. El término "contaminación", lo mismo que el de "ambiente
sano", en el ámbito jurídico, deben entenderse dentro de los límites que
ha fijado la ley. Toda actividad humana, en un sentido común o amplio,
contamina y genera un impacto en el entorno. Jurídicamente, la actividad
contamina únicamente cuando está por fuera de los límites permisibles fijados
por las normas. Siendo así, lo que debe prohibirse es la actividad humana,
incluida la minería, que es ilícita, y la ilicitud ambiental no puede ser
subjetiva, debe estar amparada en criterios normativos objetivos”.
Destaca que así como la Nación
no puede desconocer las atribuciones de los municipios en materia de usos de
suelo, los municipios no pueden desconocer las atribuciones de la Nación. La
autonomía de los departamentos y los entes territoriales no es plena, y debe
ajustarse a los términos de la Ley, entendida esta como la emanada del Congreso
de la República
Aseveró que “La
actividad minera, por sí misma, no es incompatible con un ambiente sano, ni con
otras actividades como la agricultura: la actividad minera no puede ser estigmatizada per se.
En primer lugar, es una actividad que no está prohibida por la Constitución; en
segundo lugar, genera beneficios económicos, y en tercer lugar, está
ampliamente regulada para mitigar su impacto en el ambiente”.
Finalmente aclaró que el
impacto de la minería en el ambiente o en otra actividad económica debe evaluarse
en cada caso concreto, de tal suerte que si un proyecto minero, en particular,
tiene impactos graves en el ambiente o en otra actividad, aquel no debe
permitirse. Pero si el este, es desarrollado de manera responsable y con el
cumplimiento de las disposiciones legales, tiene impactos leves en el ambiente
o en otras actividades, debe fomentarse.
17. Intervención de la Universidad Libre
El Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Universidad Libre, le solicita a la Corte Constitucional
amparar los derechos fundamentales de la señora Liliana Monica Florez Arcila. Indicó
que a la luz del artículo 18 de la ley 1757 de 2015, se prohíbe que sea objeto
de consulta popular los temas relacionados con las siguientes materias: a) las
que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los
alcaldes; b) presupuestales, fiscales o tributarias; c) relaciones internacionales;
d) concesión de amnistías o indultos y e) preservación y restablecimiento del
orden público. En este orden considera que la reciente ley expedida para
regular los mecanismos de participación ciudadana no impide que se realice una
consulta popular en el municipio de Pijao para que sus habitantes manifiesten
su posición respecto de la concesión de más títulos mineros dentro de su
territorio
Considera que negar la posibilidad de realizar
una consulta popular en el presente caso, corroe los principios fundantes que
incluyó el Constituyente en el texto de 1991, relacionados con el Estado Social
de Derecho y el reconocimiento de Colombia como Estado democrático. Del mismo
modo precisó que al negar la posibilidad de realizar una consulta popular en el
municipio de Pijao, el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío,
desconoció el artículo 79 constitucional, según el cual todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación
de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo
18. Intervención de la MOE (Misión de
Observación Electoral)
Indicó que la Constitución
Política consagró un modelo de Estado unitario, descentralizado y con autonomía
en las entidades territoriales (artículo 1). En este sentido, los contenidos
del principio de autonomía territorial se desarrollaron mediante el artículo
287 C.P, en el cual se señala que las entidades del nivel territorial tendrían
autonomía para: i) gobernarse por autoridades propias, ii) ejercer las
competencias que les correspondan, iii) administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y iv) participar
en las rentas nacionales. De otro lado, el artículo 288 C.P. señala que las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales, serán ejercidas
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Aclara que la Corte
Constitucional ha sido enfática en reiterar que los contenidos constitucionales
que hacen parte de la autonomía territorial no son absolutos y deben atender a
lo establecido por la constitución y la ley, por lo cual, la interpretación que
se haga sobre las competencias o facultades dadas a los distritos, municipios y
departamentos no deben ser analizados de manera aislada o descontextualizada para
no cercenar las decisiones, competencias e instituciones del nivel nacional y territorial.
En este punto concluye que la
naturaleza del Estado unitario no desplaza las competencias que tienen las autoridades
del nivel territorial de decidir sobre los asuntos que afectan su territorio,
aunque también aclaró que el principio de autonomía territorial no es absoluto y
bajo dicho principio no se pueden desconocer y desplazar las facultades de
la Nación. Teniendo en cuenta lo anterior indicó:
“Es claro a la luz de
nuestra Constitución que el principio democrático ampara el ejercicio de este
derecho fundamental y la consecución de los fines del Estado, tanto por su carácter
de prerrogativa a los ciudadanos al ser su derecho y su deber el participar en
la creación de las disposiciones normativas que los rigen y en la toma de
decisiones de la administración que los afecten, como por el carácter de
principio y valor constitucional que es, tal y como se ha expuesto, éste es un
elemento definitorio del Estado colombiano, por lo que amerita un accionar por
parte del legislador y las autoridades estatales de materializar su efectividad,
que para el caso en particular, la realización de la consulta popular representa
dicha materialización.
Por otra parte, es claro que
el desarrollo legal del derecho a la participación expresado en el artículo 33
de la Ley 136 de 1994 que da la obligatoriedad de las consultas populares en
los casos descritos por dicha norma, es consecuente con el principio
democrático, incluso si llegáramos a considerar que esta norma no se encuentra
vigente y/o no se permitiera a la ciudadanía realizar la misma, dicho análisis
sería contrario al carácter expansivo que la Corte le ha dado a este principio,
tomando en consideración el hecho de que éste es un espacio de participación ya
otorgado por el legislador al ciudadano, el cual no podría ser arrebatado al
mismo dado que se atentaría contra esa aspiración de ampliar la participación
progresivamente, de conquistar nuevos ámbitos y profundizar su vigencia”
En esta medida, solicita que se
tutelen los derechos de la accionante.
19. Intervención Unidad de Planeación Rural
Agropecuaria.
La UPRA afirmó que no posee ni tiene
actualmente en su repositorio algún estudio técnico, ni investigaciones
científicas o sociológicas que validen o refuten los argumentos de los
accionantes
Precisó que de acuerdo con las Evaluaciones
Agropecuarias del Ministerio de Agricultura para los años 2007 al 2014, el uso
del suelo agrícola (áreas sembradas) en el municipio de Pijao, se ha
concentrado principalmente en tres cultivos: café, plátano y cítricos. Para el
2014, se registraron 3.186 hectáreas sembradas en café, 2.165 en plátano y 410
en cítricos. El café y el plátano han representado en promedio el 87% del área
agrícola sembrada en Pijao
Indicó que el IGAC en el 2012, identificó
en la publicación "Conflictos de Uso del Territorio Colombiano", a
escala 1:100.000, que el municipio de Pijao tiene una vocación forestal de
protección - producción en un 94% del área del municipio y una vocación
agrícola de tan solo el 0.3% del área del municipio y el 5% para la
conservación de suelos en áreas de páramos; en relación al uso y cobertura del
suelo, el Mapa de cobertura de la tierra metodología CORINE Land Cover, escala
1:100.000 período (2010 -2012) del IDEAM, año 2014, indicó que el municipio de
Pijao tiene un 58% de su área total dedicada a actividades agrícolas de
cultivos permanentes, algunos transitorios, pastos limpios y mosaicos de pastos
y cultivos y un 42% en coberturas naturales de bosques, herbazalés y
arbustales.
20. Intervención Universidad del Rosario
Expuso que contrario a lo que sostiene la
accionante, las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de
Quindío en ningún momento vulneraron garantía constitucional alguna. Para la
Universidad es claro que de acuerdo con la sentencia C-123 de 2014 se debe
garantizar un grado de participación razonable de los municipios y distritos en
el proceso de decisión sobre si se permite o no se permite la actividad de
exploración o de explotación minera en su territorio, aspecto que en ningún
momento permite establecer un veto a la mineria.
En relación con la importancia que tiene la
sentencia C-123 de 2014 de cara a las pretensiones solicitadas por la
accionante, señaló que recientemente la Corte Constitucional profirió el comunicado
de prensa número 22 del 25 de mayo del año en curso, mediante el cual declaró
la inexequibilidad del artículo 37 del Código de Minas.  Afirmó que lo anterior
genera implicaciones directas para el caso que se está estudiando, ya que se
trata de una decisión que contraría a la sentencia que sirvió no solo para
proferir las diferentes decisiones que se han tomado en el marco de este
expediente, sino para fundamentar las vulneraciones de los derechos invocados
por la accionante. Por ende considera que la Corte Constitucional vulneró el
precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o
corporación que lo generó o por otro de igual jerarquía funcional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia.
Esta Sala es competente para analizar el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.     Planteamiento
del problema jurídico.
Conforme a los antecedentes
descritos, en el presente asunto la acción de tutela se presenta con el fin de
que se revoque el fallo del 20
de marzo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual
encontró que la pregunta puesta a consideración por el alcalde de Pijao era
inconstitucional ya que: (i) desconocía los límites legales y
constitucionales contemplados en el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, el Decreto
934 de 2013 y el decreto 2691 de 2014, los cuales prohibían que las autoridades
locales excluyeran la minería de sus territorio; (ii) contrariaba la
sentencia C-123 de 2014 en la cual se dispuso que las actividades mineras no
podían ser excluidas del territorio nacional sino por las autoridades
competentes y; (iii) la pregunta puesta a consideración del pueblo
atentaba contra la libertad del votante, ya que al contener elementos
valorativos y subjetivos incorporados, predisponía al elector y en este sentido
sugería una respuesta en un sentido determinado.
Según la accionante el referido
fallo incurrió en distintas
causales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias.
Principalmente por cuanto: (i) aplicó
indebidamente normas que habían sido suspendidas por el Consejo de Estado, (ii)
realizó una interpretación contra evidente de la sentencia C-123 de 2014 y
(iii) inaplicó injustificadamente el artículo 33 de la Ley 136 de 1994. En
igual medida afirmó que la pregunta puesta a consideración de los habitantes
del municipio no era ni sugestiva ni atentaba contra la libertad del votante.
Tanto el tribunal accionado
como el juez de segunda instancia en sede de tutela consideraron que no se
incurrió en ninguna arbitrariedad al expedir el fallo del 20 de marzo de 2015,
por cuanto tanto la ley como
la jurisprudencia, impiden que los municipios puedan excluir la minería de sus
territorios. Así mismo pusieron de presente una afirmación que precisa que toda
actividad minera contamina el suelo, genera pérdida o contaminación de fuentes
hídricas, afecta a la salubridad y la vocación agropecuaria del municipio,
fácilmente puede considerarse como sugestiva.
Con base en los elementos fácticos
descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar: ¿si el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al
acceso a la administración de justicia y a la participación ciudadana de la accionante, al declarar
inconstitucional la pregunta puesta a consideración por el alcalde de Pijao?
Por otra parte, es necesario que esta Corporación
establezca si los entes municipales, por intermedio de una consulta popular y
haciendo uso de su competencia para regular el uso del suelo y garantizar un
ambiente sano, pueden prohibir o excluir de la totalidad de su territorio la
actividad minera.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte abordará
los siguientes puntos: (i) procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, (ii) el principio de autonomía territorial en el contexto de un Estado
unitario, (iii) la función de ordenamiento territorial y la
reglamentación del uso del suelo por parte de las autoridades municipales y
distritales, (iv) protección
constitucional de los recursos naturales en la Carta de 1991, (v) explotación sostenible de los recursos naturales, (vi) política minera nacional, (vii) evolución
del derecho al desarrollo y modelos alternativos del mismo, (viii),
impactos de la actividad minera en aspectos inherentes a las competencias
constitucionales de los municipios, (ix) justicia social ambiental y participación de las
comunidades en las decisiones que puedan afectarlos, (x) importancia
de la consulta popular en el ordenamiento colombiano, (xi) libertad del votante en el marco de mecanismos de
participación ciudadana y (xii) caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
Esta corporación en la sentencia C-543 de 1992 declaró
inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Dicha
decisión, señaló la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales, cuando se comprueba la existencia de una actuación de
hecho del funcionario judicial que la profirió y en esa medida se amenazan o
ponen en peligro derechos fundamentales.  Allí se expresó lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho
imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los
derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...).   En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado
alguno contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia”.
Es así como a partir de la sentencia T-079 de 1993, se
comenzaron a desarrollar los criterios de procedibilidad excepcional de esta
acción contra providencias judiciales. En las primeras decisiones esta
corporación enfatizó y definió que el punto en el que giraba la viabilidad del
examen de las decisiones judiciales a través de la tutela lo constituía la vía
de hecho, definida como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario[5],
producto de la carencia de una fundamentación legal constitucionalmente
relevante.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
avanzado hacia los denominados “causales de procedibilidad de la acción de
tutela contra decisiones judiciales.”  Al respecto, la sentencia
T-949 de 2003 señaló lo siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha
redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder
de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la
Constitución (arts. 1, 2, 13, 86, 228 y 230
C.P.).
En esta tarea se ha reemplazado el uso
conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de
procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
"armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado.”
La sistematización de los criterios o causales a
partir de los cuales es posible justificar la procedencia de una acción de
tutela contra una decisión judicial, ha generado la obligación del juez de
respetar los precedentes y de guardar armonía entre su discrecionalidad
interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la Constitución[6].
En este punto es necesario advertir que esta corporación ha definido e
identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, el deber de argumentar
suficientemente cada decisión.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corte ha
sido reiterativa al señalar que existen unos requisitos generales de
procedencia de la acción, que constituyen unos presupuestos cuyo cumplimiento
es condición para que el juez de tutela pueda examinar si en determinado caso
se presenta un defecto capaz de vulnerar los derechos fundamentales. En la
sentencia C-590 de 2005, sobre este punto se indicó:
“Los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[7]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional
que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[8].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde
institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[9].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la
parte actora[10].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[11].  Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[12].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.
La sentencia C-590 de 2005 también
estableció que además de los presupuestos generales resulta necesario acreditar
la existencia de una causal especial de procedibilidad, por lo que se requiere
que se pruebe el acaecimiento de al menos uno de los siguientes vicios:
“Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela
contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto,
que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales[13]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
“g.  Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[14].
“i.  Violación directa de la
Constitución.” (Subrayas fuera del texto original.)”[15]
La sentencia en comento explicó que los
anteriores vicios, “involucran la superación del concepto de vía de hecho y
la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si
bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de
decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.
Además se ha
señalado el deber del peticionario de expresar en qué consiste la aparente
anomalía de la sentencia cuestionada, ya que independientemente de la
informalidad propia de esta acción, la identificación
de los hechos sobre los cuales se edifican los reproches
hace parte de las cargas mínimas del actor. En este sentido la Corte
Constitucional, en sentencia T-589 de 2010 determinó:
“la Sala estima que la peticionaria identificó
suficientemente los hechos sobre los cuales se edifican los tres problemas
jurídicos. En esencia, indicó que dentro del proceso obraban varios los
elementos de juicio empíricos y normativos, que no fueron considerados de
manera adecuada al momento de resolver desfavorablemente su pretensión de
condena. Ciertamente, no hace una exposición de los hechos con nivel de
detalle, pero ese grado de precisión no le era exigible en el proceso de
tutela, por tratarse de un instrumento de protección informa e inmediato de
derechos fundamentales”
Sin embargo ese requisito no es absoluto,
ya que esta corporación ha revocado en reiteradas oportunidades mediante la
acción de tutela providencias judiciales que contrariaron manifiestamente el
derecho al debido proceso, aunque el actor no haya estructurado en su solicitud
las causales especiales de procedencia. Sobre este aspecto en las sentencias
T-708 de 2010 y T-465 de 2011 se expuso:
“Es pertinente aclarar que este criterio
específico de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, no fue alegado específicamente por la parte actora, no obstante,
conforme a los argumentos esgrimidos, en principio es el que más se acerca a la
inconformidad expuesta”.
En esas condiciones los criterios en mención
constituyen el catálogo mínimo que permite la procedencia excepcional de la
tutela contra providencias judiciales. Los dos requisitos actúan como filtro
para evitar que las competencias de los jueces ordinarios, así como la
seguridad jurídica y autonomía, se vean afectados ilegítimamente.
4. El principio de autonomía territorial en
el contexto de un Estado unitario. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. En virtud de lo previsto en el artículo 1º de la
Constitución Política, “Colombia es un Estado Social de Derecho organizado
en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales”. Así las cosas, de acuerdo con el modelo de estructuración
territorial consagrado en la Carta del 91, el principio unitario permite la existencia de
parámetros generales que deben seguirse en todo el territorio nacional,
mientras que el principio de autonomía territorial exige la salvaguarda de un
espacio de decisión propia a las autoridades territoriales[16].
Tal como se ha señalado de manera reiterada
por la jurisprudencia constitucional, dentro de ese esquema, y con sujeción a
la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de
competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento
superior ha confiado a la ley, para lo cual se han establecido una serie de
reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación entre la protección
debida a la autonomía territorial y el principio unitario, reglas que en
ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras impulsan la
gestión autónoma de las entidades territoriales.[17]
En este sentido esta Corporación en
sentencia C-123 de 2014 resaltó la tensión que existe entre uno y otro
principio constitucional y la necesidad de que los funcionarios judiciales al
realizar la labor interpretativa lleven a cabo una lectura integral y
sistemática de las disposiciones constitucionales, legales y administrativas,
que permita armonizar dichos contenidos constitucionales. Sobre el particular
precisó: “el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites
que impone la forma unitaria de Estado, lo cual no puede llevar a que el
legislador o los operadores jurídicos desconozcan la obligación que tienen de
respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituyen los
contenidos expresamente reconocidos por la Constitución”.
Respecto a la tensión ocasionada entre el principio unitario y la autonomía territorial, la Sala Plena de esta
Corporación manifestó que el actual diseño constitucional conlleva a que en
casos concretos se deban armonizar los principios de unidad y de autonomía, que
se encuentran en tensión. Mediante sentencia
C-579 de 2001, la Corte Constitucional señaló sobre esta correlación lo
siguiente:
“La naturaleza del Estado unitario presupone la
centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos
de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros
uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el
nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para
la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el
territorio nacional. Del principio unitario también se desprende la posibilidad
de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades
territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus
competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de
superior entidad”.
En igual medida, la Corte en sentencia
C-931 de 2006 precisó respecto al contenido esencial de la autonomía
territorial lo siguiente:
“Para la distribución de competencias
entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en
cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de
gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones
más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la
administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal
derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte
del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador”
La jurisprudencia constitucional ha
remarcado que el principio de autonomía
tiene unos contenidos mínimos que comportan para los entes territoriales la
facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos que sólo a ellos
atañen.[18]
Sobre el particular la sentencia C-149 de 2010 precisó: “el núcleo esencial de la autonomía está
constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la
propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de
que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios
intereses. En segundo lugar encontramos, la inviolabilidad por parte del
legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por
autoridades propias. Debe protegerse el derecho de cada entidad territorial a
autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de
dirección política que ostentan.”.
Ese diseño constitucional implica,
entonces, la necesidad de armonizar los principios de unidad y de autonomía,
que se encuentran en tensión. Para lograr
esto la Corte ha reconocido la
existencia de un sistema de limitaciones recíprocas, en el que el concepto de
autonomía territorial se encuentra restringido por el de unidad, y a la
inversa, la unidad se encuentra circunscrita por el núcleo esencial de la
autonomía. Por tal motivo, la interpretación y aplicación de estos principios
debe estar encaminada a obtener su pleno equilibrio y coexistencia, sin que
ninguno de ellos sea absoluto en perjuicio del otro: el concepto de unidad del
Estado colombiano no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la
capacidad de autogestión de las entidades territoriales, y a su turno, la
autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera
omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las
instancias territoriales centrales”[19].
El equilibrio entre ambos principios se
constituye a partir de unas definiciones constitucionales que establecen unos
límites entre uno y otro, no disponibles por el legislador. De este modo, la
Corte ha precisado que, “por un lado, el principio de autonomía debe
desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual
se reconoce la posición de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el
principio unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite
lo constituye el ámbito en que se desarrolla esta última.”[20]. En
igual línea de pensamiento la sentencia C-123 de 2014 afirmó sobre el
particular lo siguiente:
“Los contenidos que integran el principio
de autonomía territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o
descontextualizada, por lo que se hace preceptivo que su concreción en casos
particulares atienda otros contenidos del sistema constitucional colombiano.
Por esta razón, la interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se
desarrolla la autonomía territorial no puede desconocer que las instituciones,
procedimientos y las competencias que la concretan existen y se desarrollan en
un Estado que, de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una
forma de organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse que el
colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización
territorial”.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-1258 de
2001 señaló que la autonomía de los entes territoriales se desenvuelve dentro
de unos límites mínimos y máximos, y que el primero de estos se encuentra
garantizado por la Carta del 91 y, “está integrado por el conjunto de
derechos, atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a las
entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de
las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.”[21] En
cuanto al límite máximo, expresó este Tribunal que “el mismo tiene una
frontera en aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado
unitario”.[22]
En la sentencia C-894 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio
jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe
realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los
bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. Dentro
de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual las
limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en
materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de
distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés
superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no
justifica que se le otorgue a una autoridad nacional el conocimiento de uno de
tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según
sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la
autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas[23].
4.2.   Ahora bien, de acuerdo con el artículo 288 de
la Constitución, “La
ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias
atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que
establezca la ley”.
Ello implica que, para los asuntos de interés
meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos
territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito,
corresponde a las autoridades nacionales, previa habilitación, legal regular la
materia[24].
Empero cualquier intervención que se realice por parte de las autoridades de
orden nacional en un municipio determinado, deben respetar los citados
principios de  coordinación,
concurrencia y subsidiariedad.
El principio de concurrencia parte de la consideración
de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la
participación de los distintos niveles de la administración. Ello implica, en
primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las
mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el
objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de
entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar.[25]. La sentencia C-123 de 2014 sobre el particular,
precisó: “De este principio, por otra parte, se deriva también
un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar
allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus
fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad”
El principio de coordinación, a su vez, tiene como
presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre distintas
autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera
armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria
y conducente al logro de los fines de la acción estatal. Esa coordinación debe
darse desde el momento mismo de la asignación de competencias y tiene su
manifestación más clara en la fase de ejecución de las mismas[26]. En igual medida el Auto 383 de 2010
respecto de este principio afirmó que: “exige la ordenación sistemática, coherente, eficiente
y armónica de las actuaciones de los órganos estatales en todos los niveles
territoriales para el logro de los fines del Estado”.
El principio de subsidiariedad, finalmente,
corresponde a un criterio, tanto para la distribución y como para el ejercicio
de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la
intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias, debe
realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del
principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la
medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos
ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad
significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden
intervenir en los asuntos
propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean
ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades[27].
En este sentido, la importancia del respeto
de las competencias territoriales es uno de los aspectos centrales a la hora de
determinar la viabilidad de regular materias mineras y su impacto en la
exclusión de competencias sobre los municipios. Específicamente la sentencia
C-273 de 2016, la cual declaró inexequible el artículo 37 del Código de Minas
por vulnerar la reserva de ley orgánica, sobre el particular precisó lo
siguiente:
“Las garantías institucionales de orden
procedimental, como la reserva de ley orgánica, adquieren especial relevancia
en la medida en que concurran competencias que tengan un claro fundamento
constitucional. En tales casos adquieren especial importancia la estabilidad,
transparencia y el fortalecimiento democrático que otorga la reserva de ley
orgánica al proceso de toma de decisiones al interior del Congreso
En el presente caso, la disposición
demandada prohíbe a las entidades de los órdenes “regional, seccional o local” excluir temporal o permanentemente la
actividad minera. Más aun, esta prohibición cobija expresamente los planes de
ordenamiento territorial. Al hacerlo afecta de manera directa y definitiva la
competencia de las entidades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento
de sus respectivos territorios. Por lo tanto, es una decisión que afecta bienes
jurídicos de especial importancia constitucional, y en esa medida, está sujeta
a reserva de ley orgánica”.
A partir de las anteriores consideraciones, la
jurisprudencia de esta Corte ha manifestado que el núcleo esencial de la autonomía territorial permite
que la existencia de parámetros generales propios del carácter unitario de la
nación sean ejercidos: (i) previa habilitación legal expresa y (ii)
respetando las competencias propias de los municipios y departamentos.
5. La función de ordenamiento territorial y
la reglamentación del uso del suelo por parte de las autoridades municipales y
distritales
5.1. El ordenamiento territorial hace referencia a una
serie de acciones que buscan como fin último el desarrollo armónico,
equilibrado e integral de las diferentes unidades territoriales existentes al
interior de un Estado. En el ordenamiento colombiano el principal cuerpo normativo
relativo al tema es la Ley 388 de 1997, que actualizó las normas existentes
sobre planes de desarrollo municipal -Ley 9ª de 1989- y sobre el sistema
nacional de vivienda de interés social -Ley 3ª de 1991-. La Ley 388 de 1997
establece los mecanismos que le permiten a los municipios, en ejercicio de su
autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y
racional del suelo, y la preservación y defensa del patrimonio ecológico
localizado en su jurisdicción (artículo 1°)[28].
En relación con el concepto de ordenamiento
territorial, se dispuso en la ley que el mismo comprende el conjunto de
acciones político-administrativas y de planificación física emprendidas por los
municipios o distritos y áreas metropolitanas, tendientes a disponer de
instrumentos eficaces para orientar  el desarrollo del territorio bajo su
jurisdicción y, de esta manera, regular la utilización, transformación y
ocupación del espacio, en armonía con las estrategias de desarrollo
socioeconómico y de conservación del medio ambiente (artículo 5°).
Esta Corporación ha precisado que el
ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática,
participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado
territorio de acuerdo con parámetros y orientaciones de orden demográfico,
urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y
que “involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de
la sociedad y su entorno cultural y natural; al ser este el principio de acción
que se deriva de esta función,  es de esperar que surjan algunas tensiones
entre los principios y elementos que inspiran o componen la regulación y
reglamentación sobre ordenamiento territorial, las que habrán de ponderarse y
resolverse justa y equilibradamente”.[29]
La Ley 388 de 1997 también determina las competencias
en materia de ordenamiento territorial. De acuerdo con este cuerpo normativo a
la Nación corresponde el señalamiento de la política general en ese campo; al
nivel departamental la elaboración de las directrices y orientaciones para la
organización de su territorio; al nivel metropolitano la formulación de los
planes integrales de desarrollo metropolitano; y a los municipios y distritos
la adopción de los planes de ordenamiento territorial en armonía con las
políticas nacionales, departamentales y metropolitanas (artículo 7°).
Dentro de ese contexto, se define igualmente el plan
de ordenamiento territorial (POT)[30] como “el conjunto de objetivos, directrices
políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para
orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del
suelo”  -art. 9°-. También se instituyen los denominados planes parciales,
entendiendo como tal aquellos instrumentos mediante los cuales se desarrollan y
complementan las normas que integran los planes de ordenamiento territorial
cuando se trata de determinadas áreas del suelo urbano, áreas incluidas en el
suelo de expansión urbana y aquellas que deban desarrollarse mediante unidades
de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales
(artículo 19)
La Ley 388 de 1997 también se ocupa de
definir el componente rural de los planes de ordenamiento territorial, que
consiste en el instrumento que garantiza la adecuada interacción entre los
asentamientos rurales y la cabecera municipal, la conveniente utilización del
suelo rural y las actuaciones públicas tendientes a suministrar la
infraestructura y el equipamiento básico para los servicios de los pobladores
rurales, prevé distintas exigencias para las autoridades municipales y
distritales.
Respecto de la naturaleza y características
propias del componente rural la sentencia C-123 de 2014 precisó que conforme a
las leyes existentes este deberá contener:
“i) las políticas de mediano y corto plazo
sobre ocupación del suelo en relación con los asentamientos humanos localizados
en estas áreas; ii) el señalamiento de las condiciones de protección,
conservación y mejoramiento de las zonas de producción agropecuaria, forestal o
minera; iii) la delimitación de las áreas de conservación y protección de los
recursos naturales, paisajísticos, geográficos y ambientales, incluyendo las
áreas de amenazas y riesgos, o que formen parte de los sistemas de provisión de
los servicios públicos domiciliarios o de disposición final de desechos sólidos
o líquidos; iv) la localización y dimensionamiento de las zonas determinadas
como suburbanas, con precisión de las intensidades máximas de ocupación y usos
admitidos, las cuales deberán adoptarse teniendo en cuenta su carácter de
ocupación en baja densidad, de acuerdo con las posibilidades de suministro de
servicios de agua potable y saneamiento, en armonía con las normas de
conservación y protección de recursos naturales y medio ambiente; v) la
identificación de los centros poblados rurales y la adopción de las previsiones
necesarias para orientar la ocupación de sus suelos y la adecuada dotación de
infraestructura de servicios básicos y de equipamiento social; vi) la
determinación de los sistemas de aprovisionamiento de los servicios de agua
potable y saneamiento básico de las zonas rurales a corto y mediano plazo y la
localización prevista para los equipamientos de salud y educación; y los
parámetros a partir de los cuales se expidan normas para la parcelación de
predios rurales destinados a vivienda campestre, las cuales deberán tener en
cuenta la legislación agraria y ambiental”.
La regulación sobre ordenamiento
territorial atañe a aspectos que resultan esenciales para la vida de los
pobladores del distrito o municipio, sea que estos se encuentren en un área
urbana, suburbana o rural. La función de ordenamiento territorial, y dentro de
ella con especial relevancia la de determinar los usos del suelo, afectan
aspectos axiales a la vida en comunidad y llegan a determinar el modelo de
desarrollo y, por consiguiente, las condiciones de vida en aspectos como el
económico, el social, el cultural, el ambiental, el urbanístico, entre otros[31].
Al ser estos los aspectos que la Constitución
y ley entienden que conforman el ordenamiento territorial, se evidencia la
trascendencia de la función asignada a los concejos distritales y municipales
por los artículos 311 y 313 numeral 7, y lo relevante que resulta la
participación en la reglamentación de los usos del suelo por parte de estas
autoridades. En este sentido la sentencia C-123 de 2014 precisó: “Lo
fundamental que es que en un Estado unitario, con autonomía de sus entidades
territoriales y que adopta como pilar fundamental la participación de sus
habitantes en las decisiones que los afectan, se entienda el papel de estas
corporaciones como un elemento identificador de la esencia y determinador del
desarrollo práctico del régimen territorial previsto por la Constitución”.
5.2. La
jurisprudencia constitucional ha sido clara respecto al alcance y sentido del
artículo 80 superior, en lo relacionado con el deber del Estado de planificar
el manejo de los recursos naturales a fin de garantizar su desarrollo
sostenible. En este sentido ha precisado que la norma constitucional hace
referencia no sólo a la Nación sino al conjunto de autoridades públicas, esto no
sólo por cuanto es un deber que naturalmente se predica de todas ellas sino,
además, porque específicamente la Carta consagra obligaciones ecológicas de
otras entidades territoriales. En este sentido la sentencia C-221 de 1997 sobre el particular precisó:
“La Corte considera que cuando la Carta se
refiere al Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe
entenderse prima facie que la norma constitucional habla genéricamente de las
autoridades estatales de los distintos órdenes territoriales (…) la Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere a
las competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la palabra
Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas. Por ejemplo,
el artículo 288 establece que corresponde a la legislación orgánica territorial
establecer “la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales”. Igualmente, el artículo 356 sobre situado fiscal distingue
entre los servicios a cargo de la Nación y aquellos a cargo de las entidades
territoriales, y el artículo 358 habla de la participación de los municipios en
los ingresos corrientes de la Nación”.
En igual medida, el artículo 313 señala que los
concejos deben dictar las normas necesarias para garantizar el “control, la preservación y
defensa del patrimonio ecológico
municipal”, y el artículo 300
atribuye a las asambleas la competencia para “expedir las disposiciones
relacionadas con el ambiente”. Por ello esta Corporación ya había establecido que en
materia ambiental en general las competencias ambientales entre los distintos
niveles territoriales son en general concurrentes y no exclusivas[32].
Teniendo en cuenta la importancia del medio
ambiente en la Carta del 91, el legislador profirió la Ley 99 de 1993. Esta
define al ordenamiento
ambiental del territorio como “la
función atribuida al Estado de regular y orientar el proceso de diseño y
planificación de uso del territorio y de los recursos naturales renovables de
la Nación, a fin de garantizar su adecuada explotación y su desarrollo
sostenible”, el cual
comprende un conjunto de reglas y criterios que hacen parte de la Política
Nacional del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, la cual debe ser
formulada por el Estado, en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables y del medio ambiente. (Artículo 5, numeral 1). Este
conjunto de reglas y de criterios regulan y orientan el proceso de diseño y
planificación de uso del territorio, el cual debe garantizar tanto la
conservación de ecosistemas y de servicios ecosistémicos, como la
sostenibilidad ambiental de las actividades que pueden desarrollarse en el
territorio, conforme a un régimen general de usos.
El Ministerio del Medio
Ambiente ha afirmado que el ordenamiento ambiental del territorio "hace
parte del conjunto de acciones instrumentales de la política ambiental y constituye
la herramienta fundamental de la planificación y de la gestión ambiental
nacional, regional y local, tendiente a: Garantizar la renovabilidad del
capital natural; Prevenir el deterioro de los ecosistemas de mayor valor por
sus servicios ecológicos indispensables para el desarrollo nacional; Proteger
la biodiversidad y la diversidad cultural Fortalecer y consolidar la presencia
internacional del país de acuerdo con las prioridades e intereses
nacionales"[33].
El propósito fundamental del
ordenamiento ambiental del territorio es entonces "contribuir a
garantizar la funcionalidad y sostenibilidad del sistema natural de soporte de
la población y de los procesos sociales y económicos[34]".
Ahora bien, teniendo en cuenta que el ordenamiento del territorio emplea el
componente ambiental como una de las variables a seguir, la Ley 388 de 1997 en
diversas disposiciones reconoce la competencia de los municipios para regular
diversos temas ambientales. Sobre el particular la citada ley precisó en los
artículos 1, 6, 8, 12, 14, 17 , 30 y 35 lo siguiente:
“Artículo
1º.- Objetivos. La
presente Ley tiene por objetivos: 1) Armonizar y actualizar las
disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas
establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de
Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se
crea el Sistema Nacional Ambiental (…) 4) Promover la  armoniosa
concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades
ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación,
en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que
prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el
mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
Artículo
6º.- Objeto. El
ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar
la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar
las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y
aprovechamiento sostenible, mediante: 1) La definición de las
estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de
los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales
Artículo  8º.-  Acción urbanística. La función pública del ordenamiento
del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades
distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las
actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento
del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones
urbanísticas, entre otras: 12) Identificar y caracterizar los
ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la
autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y
manejo adecuados.
Artículo  12º.- Contenido del componente
general del plan de ordenamiento. El componente general del
plan de ordenamiento deberá contener: 2.5) La clasificación del
territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, con la correspondiente
fijación del perímetro del suelo urbano, en los términos en que estas
categorías quedan definidas en el Capítulo IV de la presente Ley, y siguiendo
los lineamientos de las regulaciones del Ministerio del Medio Ambiente en
cuanto a usos del suelo, exclusivamente en los aspectos ambientales y de
conformidad con los objetivos y criterios definidos por las Áreas
Metropolitanas en las normas obligatoriamente generales, para el caso de los
municipios que las integran.
Artículo
14º.- Componente rural del plan
de ordenamiento. El componente rural del
plan de ordenamiento territorial es un instrumento para garantizar la adecuada
interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, la
conveniente utilización del suelo rural y las actuaciones públicas tendientes
al suministro de infraestructuras y equipamientos básicos para el servicio de
los pobladores rurales. Este componente deberá contener por lo menos: 3. La
delimitación de las áreas de conservación y protección de los recursos
naturales paisajísticos, geográficos y ambientales, incluyendo las áreas de
amenazas y riesgos, o que formen parte de los sistemas de provisión de los
servicios públicos domiciliarios o de disposición final de desechos sólidos o
líquidos.
Artículo  17º.- Contenido de los esquemas
de ordenamiento territorial. Los esquemas de
ordenamiento territorial deberán contener como mínimo los objetivos,
estrategias y políticas de largo y mediano plazo para la ocupación y
aprovechamiento del suelo, la división del territorio en suelo urbano y rural,
la estructura general del suelo urbano, en especial, el plan vial y de
servicios públicos domiciliarios, la determinación de las zonas de amenazas y
riesgos naturales y las medidas de protección, las zonas de conservación y
protección de recursos naturales y ambientales y las normas urbanísticas
requeridas para las actuaciones de parcelación, urbanización y construcción.
Artículo
35º.- Suelo de protección. Constituido por las zonas y áreas de
terreno localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características
geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las
zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la
provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y
riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene
restringida la posibilidad de urbanizarse”.
En igual media el artículo 107 de la Ley 99
de 1993 radica importantes deberes de protección en cabeza de los entes
territoriales en los siguientes términos: “Declárense de utilidad pública e interés social la
adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes de propiedad
privada, o la imposición de servidumbres, que sean necesarias para la ejecución
de obras públicas destinadas a la protección y manejo del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, conforme a los procedimientos que establece la
ley. Las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de
transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los
particulares. En los términos de la presente Ley el Congreso, las Asambleas y
los Concejos municipales y distritales, quedan investidos de la facultad de
imponer obligaciones a la propiedad en desarrollo de la función ecológica que
le es inherente”.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro
que los municipios cuentan con una importante función de reglamentación,
control y vigilancia ambiental en el marco de sus competencias.
6. Protección constitucional de los
recursos naturales en la Carta de 1991
La explotación indiscriminada y la
destrucción de complejos ecosistemas han puesto al género humano ante la
posibilidad de una crisis ambiental que haga insostenible la vida en el planeta
como la conocemos; dicha situación además ha llevado a replantear la manera
como los hombres interactúan con la naturaleza. En este sentido la Corte ha
afirmado que:
“El riesgo al cual nos enfrentamos
no es propiamente el de la destrucción del planeta sino el de la vida como la
conocemos. El planeta vivirá con ésta o con otra biosfera dentro del pequeño
paréntesis biológico que representa la vida humana en su existencia de millones
de años, mientras que con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha
permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie, estamos condenándonos a la
pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y
eventualmente a la desaparición de la especie humana”.[35]
En la sociedad actual, existen fenómenos
que condicionan el vínculo del hombre con la biodiversidad e inciden en la idea
de equilibrio que, en principio, debería presidir esta relación. En efecto, el
crecimiento de la población mundial y la industrialización plantean problemas
que la humanidad no había enfrentado. Es así como, frente a la constatación del
crecimiento exponencial de la población, surgen dos preguntas respecto a si: (i)
la tierra podrá sustentar las necesidades de todos sus habitantes y (ii)
si será posible que la vida humana se desarrolle sin alterar la naturaleza. De
otro lado, respecto de la posibilidad de esa conciliación también surgen
interrogantes en torno al influjo que causan al medio ambiente los procesos de
industrialización y crecimiento económico[36].
En este contexto es importante resaltar que desde mediados del siglo XX uno de los temas que mayor preocupación
causa a los Estados, a la comunidad científica internacional e incluso al
ciudadano común, es la búsqueda de condiciones de desarrollo que garanticen la protección
y, a su vez, fomenten el aprovechamiento eficiente de los recursos naturales[37].
La sentencia C-671 de 2001 precisó sobre este punto lo siguiente:
“De la mayor utilidad
resulta precisar que la mayor afectación del medio ambiente la constituyen
causas antropogénicas, es decir, aquellas derivadas de la actividad humana, tendientes
a la satisfacción de sus necesidades, especialmente desarrolladas desde el
siglo anterior, cuando los procesos industrializados y la población mundial se
aceleraron tan abruptamente  y ejercidas sin un criterio de sostenibilidad,
hasta el punto de generar un impacto negativo sobre los recursos naturales y el
ecosistema global, con evidentes consecuencias, a saber: polución terrestre,
aérea y marina, lluvia ácida, agotamiento de la capa de ozono, calentamiento
global, extinción de especies de fauna y flora, degradación de hábitats,
deforestación, entre muchos otros”[38].
Fue precisamente el riesgo de destruir los ecosistemas en los cuales
los colombianos ejercían sus derechos y garantías esenciales, lo que llevo al Constituyente
de 1991 a elevar el derecho a un ambiente sano a rango constitucional[39].
El referido deber de protección ambiental
buscó dotar a los jueces de las herramientas necesarias para salvaguardar los entornos que conforman el
sustrato necesario para garantizar la vida como la conocemos, mediante la
preservación y restauración de los recursos naturales que aún perviven[40].
Una muestra de esta valoración se tiene en
la sentencia C-431 de 2000, que respecto al derecho al ambiente sano explicó lo
siguiente:
“El tema ambiental
constituyó, sin lugar a dudas, una seria preocupación para la Asamblea Nacional
Constituyente, pues ninguna Constitución moderna puede sustraer de su
normatividad el manejo de un problema vital, no sólo para la comunidad
nacional, sino para toda la humanidad; por ello, se ha afirmado con toda razón,
que el ambiente es un patrimonio común de la humanidad y que su protección
asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras. Como
testimonio de lo anterior y afirmación de su voluntad por establecer los
mecanismos para preservar un ambiente sano, en la Asamblea Nacional Constituyente
se expresó lo siguiente: La protección al medio ambiente es uno de los fines
del Estado Moderno, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar
iluminada por este fin, y debe tender a su realización. La crisis ambiental es,
por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las
relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en
desajustes ambientales  y éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria”.
La relevancia constitucional del medio
ambiente actualmente tiene un deber de protección reforzado en nuestro país, si
se tiene en cuenta que debido a “las particularidades climáticas y
atmosféricas de Colombia, en tanto país reconocido a nivel mundial como uno de
los centros biológicos de mayor diversidad, le ha valido el calificativo de
país megabiodiverso y le impone un enorme esfuerzo para conservar una de las
ventajas comparativas más críticas en las relaciones internacionales y la
economía del siglo XXI: los recursos genéticos y la diversidad biológica,
ventaja que es absoluta cuando se trata de especies endémicas, es decir únicas
y no repetidas en lugar alguno del planeta”[41].
Respecto de la importancia de la
megadiversidad y la protección de los ecosistemas estratégicos la doctrina especializada
ha manifestado lo  siguiente: “El desarrollo de la biotecnología y el
potencial de componentes de la biodiversidad para aplicaciones industriales
posicionaron la biodiversidad como el oro verde del siglo XXI. Edward Wilson,
aclamado biólogo de la Universidad de Harvard que acuñó el término biodiversidad,
manifiesta que ésta es a Colombia lo que el petróleo es a Arabia Saudita. Por
su parte Cristian Samper, director del Museo de Historia Natural del Instituto
Smithsonian, refiriéndose a la biodiversidad del país había destacado en el año
2008 que los colombianos están sentados en una mina de oro”[42]. Así
las cosas es claro, la importancia que tiene el medio ambiente no solo para la
adecuada supervivencia de los colombianos sino para garantizar en las décadas
futuras la sostenibilidad financiera del país mediante la explotación y
conservación de importantes recursos genéticos y biológicos que surgen de
nuestros ecosistemas.
Debe precisarse que la constitucionalización
de la protección del medio ambiente, no es solo una preocupación de los
colombianos. Por el contrario, este derecho ha tenido un importante desarrollo
en otras latitudes y en la legislación comparada, a medida que diferentes Estados
han identificado la imperiosa necesidad de garantizar la protección de sus
ecosistemas. Al respecto Michel Prieur ha manifestado lo siguiente:
“La constitucionalización
ambiental es ahora un fenómeno universal.  Los primeros Estados que introdujeron en su Constitución el
derecho ambiental fueron Grecia (1975), Portugal (1976), España (1978) con
ocasión de la democratización después de la dictadura. Los últimos ejemplos de
constitucionalización ambiental son Marruecos, Bangladés y Jamaica en 2011 e
Islandia y Túnez en 2014. En la actualidad, el medio ambiente se encuentra
incluido en 177 constituciones (sobre un total de 193 Estados), y el
reconocimiento formal del derecho individual a un ambiente sano aparece en 98
constituciones.
Pero la universalidad
encuentra una gran diversidad de contenido. Al nivel formal se pueden encontrar
tres modalidades. En primer lugar, la introducción en la Constitución de una
parte especial, como sucede en Francia con la Carta del Medio Ambiente,
compuesta por 10 artículos. En segundo lugar, la introducción del medio
ambiente dentro de casi todos los capítulos, como sucede en Colombia, con más veinte
artículos dedicados al ambiente. En tercer lugar, se observa un sistema mixto
como en el caso de Brasil, con un artículo principal (artículo 225) y 18
artículos dispersos”[43].
En este orden de ideas, es
claro que la protección jurídica del medio ambiente es hoy una necesidad
universalmente reconocida, la cual busca dar una respuesta contundente a las
agresiones que sufren los ecosistemas de nuestro país. Más aún si se tiene en
cuenta que la protección de los recursos renovables asegura la supervivencia de
las generaciones presentes y futuras[44],
condiciona el ejercicio de ciertas facultades que se ven limitadas por los
derechos de quienes aún no han nacido, conforme a la función ecológica de la
propiedad y obliga a actuar de determinada manera, dado que la satisfacción de
las necesidades actuales requieren de planificación económica y de responsabilidad[45].
La protección al medio ambiente no debe estructurarse
bajo un entendimiento de los ecosistemas como medio para garantizar a
perpetuidad el desarrollo humano. Por el contrario, este mandato imperativo
nace del deber de respetar y garantizar los derechos de la naturaleza como
sujeto autónomo tal y como este tribunal lo manifestó en la sentencia C-449 de
2015 en los siguientes términos:
“La legislación expedida
y la jurisprudencia constitucional vertida sobre la defensa al medio natural y
el entorno ecológico han partido de un desarrollo histórico y líneas de pensamiento
que han desembocado en la existencia de diversos enfoques jurídicos que vienen
a concretarse en visiones: i) antropocéntricas[46], ii) biocéntricas[47]
y iii) ecocéntricas[48],
entre otras. Una perspectiva antropocéntrica la constituye la Declaración de
Estocolmo para la Preservación y Mejoramiento del Medio Humano, 1972, al
proclamar que “el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea”
(considerando 1) y “de
cuanto existe en el mundo, los seres humanos son lo más valioso. Un enfoque ecocéntrico lo constituye la Carta
Mundial de la Naturaleza, 1982, al reconocer que “toda forma de vida es única y
merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre, y con el
fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco” (preámbulo) y se
“respetará la naturaleza y no se perturbarán sus proceso esenciales” (principio
general 1). La perspectiva ecocéntrica puede constatarse en algunas decisiones
recientes de esta Corporación. La sentencia C-632 de 2011[49] expuso
que en la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y
entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios,
que, como tal, deben ser protegidos y garantizados. En este sentido, la
compensación ecosistémica comporta un tipo de restitución aplicada
exclusivamente a la naturaleza. Por su parte la sentencia C-123 de 2014, al
referir a la complejidad que involucra el concepto de medio ambiente reconoce
que sus elementos integrantes  pueden protegerse per se y no, simplemente,
porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana”, de
manera que la protección del ambiente supera la mera noción utilitarista[50]”.
A nivel latinoamericano también es
importante destacar los avances constitucionales de Ecuador y el Estado
Plurinacional de Bolivia, relacionados con la protección al medio ambiente.
Ambos países adoptaron en sus nuevas constitucionales cosmovisiones de los
pueblos ancestrales de los Andes sobre la vida, la conexión con la Madre Tierra
y el respeto con la naturaleza para garantizar el buen vivir. En Ecuador se
incorporó la concepción Sumak Kawsayo, buen vivir, (preámbulo, capítulo 2 y
título VI, Constitución Política de la República del Ecuador de 2008), mientras
que en Bolivia se incluyó la concepción del Suma Qamaya como uno de los
principios de la Constitución de 2009 (preámbulo y artículo 8º, Constitución
Política) [51].
Tradicionalmente, se consideró que el
hombre era amo y señor de la naturaleza, de la cual se servía como de un objeto
externo inagotable y puesto a su entera disposición. Sin embargo, esa visión
centrada en el ser humano, sus necesidades y su libre arbitrio ha tenido que
ceder ante la convicción de que el abuso puede dar al traste con el entorno
natural y, al tiempo, con la propia humanidad, cuya definitiva desaparición,
lejos de ser una idea fantasiosa, se percibe como algo posible si no se
reacciona oportunamente [52].
Así las cosas, la preocupación por
salvaguardar los elementos y componentes de la naturaleza, fueran estos
bosques, atmósfera, ríos, montañas, ecosistemas, etc., no deben materializarse
por el papel que representan para la supervivencia del ser humano, sino
principalmente porque se trata de sujetos de derechos individualizables por ser
seres vivos. Solo a partir de
una actitud de profundo respeto con la naturaleza y sus integrantes es posible
entrar a relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, abandonando
todo concepto que se limite a lo utilitario o eficientista[53].
Es claro para esta Sala que el humano es un
ser más en el planeta y depende del mundo natural, debiendo asumir las
consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico a
ultranza, sino de atender la realidad sociopolítica en la propensión por una
transformación respetuosa con la naturaleza y sus componentes[54]. Hay que
aprender a tratar con ella de un modo respetuoso[55]. La relación
medio ambiente y ser humano acoge significación por el vínculo de
interdependencia que se predica de ellos.
En este orden de ideas, es claro que la Constitución proporciona una combinación de deberes
contiguo al reconocimiento de derechos, los cuales deben propender por que en
los próximos años se logre una transformación
de las relaciones con la naturaleza. Lo
anterior puede lograrse si se replantea el entendimiento que tiene hombre de
los ecosistemas que lo rodean desde una mirada económica y jurídica[56]. Sobre esta situación
la Corte ha manifestado:
“Desde el plano económico, el
sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos
ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al
patrimonio cultural de la Nación; encuentra además, como límites el bien común
y la dirección general a cargo del Estado. En el plano jurídico el Derecho y el
Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente
a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el
agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos
valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de
valores colectivos frente a valores individuales.”[57]
En suma, el medio ambiente es un bien
jurídico constitucionalmente protegido autónomamente cuya preservación debe
procurarse no sólo a través de acciones aisladas del Estado, sino con la
concurrencia de todas las ramas del poder público, los distintos entes
territoriales, los colombianos, la industria y la sociedad.
7.  Explotación sostenible de los recursos
naturales
7.1 Dentro del marco constitucional, el
aprovechamiento de los recursos naturales, aunque es permitido, no puede dar
lugar a perjuicios en términos de salubridad individual o social y tampoco
puede acarrear un daño o deterioro que atente contra la diversidad e integridad
del ambiente[58].
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-411 de
1992, en la cual aseveró que “el desarrollo sin planificación y los avances
científicos fueron ampliando considerablemente el impacto industrial en el
entorno. El problema ecológico y todo lo que este implica es hoy en día  un
clamor universal, es un problema de supervivencia”.
En este orden de ideas, es claro que
cualquier actividad que tenga el potencial de afectar los recursos naturales
debe adelantarse teniendo en cuenta el criterio de desarrollo sostenible,
entendido este como “el modelo de desarrollo que permite satisfacer las necesidades
de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer las suyas propias”[59].
La doctrina señala que el concepto de “desarrollo
sostenible” fue acuñado oficialmente por primera vez en el Informe
Brundtland, también conocido como “Nuestro futuro común”, resultado de
la Comisión de las Naciones Unidas sobre ambiente y desarrollo de 1987.
La Corte ha manifestado que la protección
al medio ambiente no solo está ligada al derecho a la vida de las generaciones
actuales, sino también de las ulteriores. Así lo consideró en la
sentencia T-411 de 1992, en los siguientes términos: “El patrimonio natural
de un país pertenece a las personas que en él viven, pero también a las
generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de
entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros
descendientes”[60].
Así las cosas, se entiende que los derechos
de las personas que nos van a suceder en esta tierra constituyen jurídicamente
un criterio límite al ejercicio de derechos actuales y ello se manifiesta
claramente en las formas de restricción del alcance del derecho de dominio
público y privado, de la libertad económica y en los mandatos de intervención
estatal a largo plazo y de planificación, a efecto de proteger los derechos de
las futuras generaciones[61].
La noción de desarrollo sostenible implica
dos conceptos fundamentales: (i) necesidades esenciales de los pobres
del mundo, a quienes se les debería dar prioridad preponderante y (ii) limitaciones
impuestas por el Estado de la tecnología y la organización social sobre la
habilidad del medio para satisfacer las necesidades presentes y futuras. Por
esta razón, se debe comprender como propósito fundamental del desarrollo
sostenible, el mantener la productividad de los sistemas naturales y el
satisfacer las necesidades esenciales de la población, en especial de los
sectores menos favorecidos[62].
El desarrollo sostenible irradia la
definición de políticas públicas y la actividad económica de los particulares,
donde el aprovechamiento de los recursos naturales no puede dar lugar a
perjuicios intolerables en términos de salubridad individual o social, ni
tampoco acarrear un daño o deterioro que atente contra la diversidad y la
integridad del ambiente[63].
En este sentido, la Declaración de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, también conocida como la Declaración de Estocolmo, en
sus principios 2 y 5 abogan por el desarrollo sostenible de las actividades humanas.
Estos establecen que:
“Principio 2 Los recursos
naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la
fauna, y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales,
deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante
una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga
(…)
Principio 5 Los recursos
no renovables de la Tierra deben emplearse de forma que se evite el peligro de
su futuro agotamiento y se asegure que toda la humanidad comparte los
beneficios de tal empleo”.
En el contexto colombiano la figura
de desarrollo sostenible ha sido incorporada al ordenamiento a través de
distintos mecanismos. La Ley 165 de 1994, por la cual se
aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica suscrito en Río de Janeiro en
1992, define en su artículo 2º que “utilización sostenible” es aquel
manejo de componentes de la diversidad biológica a un ritmo que no conlleve su
reducción a largo plazo, de manera que se mantenga la capacidad de la
diversidad biológica para satisfacer las necesidades de las generaciones
presentes y futuras[64].
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro
que el propósito de conservación no solo atañe a la humanidad presente, sino
también está inspirado en las generaciones futuras, que no merecen recibir un
mundo deteriorado, necesitado de un esfuerzo de reconstrucción de dimensiones
ahora incalculables o privado para siempre de recursos y potencialidades que el
hombre actual haya desperdiciado hasta producir su agotamiento irreversible [65].
Este clamor ha sido reconocido
por el documento “El Futuro que queremos”, de la Conferencia de Río+20 (junio 2012),
el cual afirmó en su parágrafo 39: “Reconocemos que el planeta tierra y sus
ecosistemas son nuestro hogar y que “Madre Tierra” es una expresión común en
muchos países y regiones, y observamos que algunos países reconocen los
derechos de la naturaleza en el contexto de la promoción del desarrollo
sostenible. Estamos convencidos de que, para lograr un justo equilibrio entre
las necesidades económicas, sociales y ambientales de las generaciones presentes
y futuras, es necesario promover la armonía con la naturaleza”.
Igualmente, el artículo 4º, literal
c), de la Ley 472 de 1998, señaló que es un derecho colectivo “la existencia del equilibrio ecológico y el manejo
y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”. Es tal la importancia del principio de
desarrollo sostenible que el Decreto Ley 3570 de 2011[66], señala como objetivos del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible orientar y regular el ordenamiento ambiental
del territorio y definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la
recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables[67].
Por su parte, la Ley 1523 de 2012[68], por la cual se adopta la política
nacional de gestión del riesgo de desastres, dispuso en su artículo 3° que “El desarrollo es sostenible cuando
satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de los
sistemas ambientales de satisfacer las necesidades futuras e implica tener en
cuenta la dimensión económica, social y ambiental del desarrollo. El riesgo de
desastre se deriva de procesos de uso y ocupación insostenible del territorio,
por tanto, la explotación racional de los recursos naturales y la protección
del medio ambiente constituyen características irreductibles de sostenibilidad
ambiental y contribuyen a la gestión del riesgo de desastres”.
Recientemente, la Ley 1753 de 2015[69], en su
artículo 170, destacó la necesidad de revisar los mecanismos e instrumentos de mercado
existentes que puedan tener efectos adversos sobre el medio ambiente. Esto con
el fin de proponer su desmonte gradual para avanzar hacia una Colombia que
fomente el crecimiento verde. La ley en comento manifiesta:
“El Gobierno Nacional, a
través del Departamento Nacional de Planeación en coordinación con el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y con participación de los
ministerios, formulará una política de crecimiento verde de largo plazo en la
cual se definan los objetivos y metas de crecimiento económico sostenible.
Dentro de sus estrategias se diseñará un programa de promoción de la
investigación, desarrollo tecnológico e innovación para el fortalecimiento de
la competitividad nacional y regional a partir de productos y actividades que
contribuyan con el desarrollo sostenible y que aporten al crecimiento verde.
Asimismo, se revisarán los mecanismos e instrumentos de mercado existentes que
puedan tener efectos adversos sobre el medio ambiente, con el fin de proponer
su desmonte gradual y nuevos mecanismos e instrumentos de mercado que fomenten
el crecimiento verde”.
El término anteriormente descrito,
estipulado en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo, proviene de la reciente
adhesión de Colombia a la “Declaración sobre Crecimiento Verde”, instrumento
que busca “fortalecer los esfuerzos para trabajar en estrategias como parte
de sus respuestas a la crisis y más allá, reconociendo que lo verde y el
crecimiento pueden ir de la mano”. La referida herramienta de gestión
pública asevera que:
“Crecimiento verde
significa fomentar el crecimiento y el desarrollo económicos y al mismo tiempo
asegurar que los bienes naturales continúen proporcionando los recursos y los
servicios ambientales de los cuales depende nuestro bienestar. Para lograrlo,
debe catalizar inversión e innovación que apuntalen el crecimiento sostenido y
abran paso a nuevas oportunidades económicas[70]”.
Distintos países recientemente se han adherido
a los estándares de crecimiento verde ya que comprendieron que los riesgos para
el desarrollo van en aumento a medida que el crecimiento continúa erosionando
el capital natural. Si tal situación no se controla esto significaría una mayor
escasez de agua, un creciente estrangulamiento de los recursos, una mayor
contaminación, cambio climático y una pérdida irreversible de la biodiversidad[71].
Sobre este aspecto la OCDE ha manifestado:
“El crecimiento verde no
se concibió como un reemplazo del desarrollo sostenible, sino que debe
considerarse un complemento de éste. Su alcance es más estrecho e implica una
agenda operativa de política que puede ayudar a obtener un avance concreto y
mensurable en la interacción de la economía y el medio ambiente. Brinda una
fuerte concentración en el fomento de las condiciones necesarias para la innovación,
la inversión y la competencia que pueden hacer surgir nuevas fuentes de
crecimiento económico, consistentes con los ecosistemas adaptables[72]”.
Ahora bien, el hecho de que recientemente el
Gobierno haya incluido en sus estándares el término “crecimiento verde”, no
quiere decir que la Corte acepte este complemento sin ningún tipo de reparos.
Así las cosas, este tribunal aclara que la expresión introducida por la Ley
1753 de 2015, solo es aceptable cuando el deber de canalización de inversión e
innovación en materia ambiental, es compatible con los estándares
constitucionales y las nuevas tendencias internacionales que reconocen una
importancia superior del derecho al ambiente[73].
Así las cosas, y como recientemente lo
manifestó este Tribunal. “en la balanza desarrollo económico – preservación
del medio ambiente, ha ido restringiendo la amplitud y flexibilidad con que se
miraba el concepto bienestar económico, para adentrarse paulatinamente por una
mayor propensión de la protección del medio ambiente, atendiendo el impacto
ambiental que generan ciertas actividades sobre el entorno ecológico y sus
componentes, además del desconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la Nación. Ello se ha reflejado en la imposición de una serie de limitaciones y
condicionamientos al ejercicio de la libertad de la actividad económica, que
buscan hacer compatibles de una manera más justa el desarrollo económico con la
necesidad e interés superior de mantener y preservar un ambiente sano”[74]
En este orden de ideas, el desarrollo
sostenible y los nuevos modelos de protección ambiental que han surgido en la
última década buscan mejorar las condiciones económicas, sociales y mantener
los recursos naturales y la diversidad. De ahí que: (i) la
sostenibilidad ecológica exige que el desarrollo sea compatible con el
mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos, (ii)
la sostenibilidad social pretende que el desarrollo eleve el control que la
gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad, (iii)
la sostenibilidad cultural exige que el desarrollo sea compatible con la
cultura y los valores de los pueblos afectados, y (iv) la sostenibilidad
económica pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y sea
equitativo dentro y entre generaciones. [75]
En esta línea de pensamiento, los Estados
partícipes de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible de Río + 20, del 22 de junio de 2012, reconocieron “…que es
necesario incorporar aún más el desarrollo sostenible en todos los niveles,
integrando sus aspectos económicos, sociales y ambientales y reconociendo los
vínculos que existen entre ellos, con el fin de lograr el desarrollo sostenible
en todas sus dimensiones, (…) el desarrollo sostenible exige medidas concretas
y urgentes [y] sólo se puede lograr forjando una amplia alianza de las
personas, los gobiernos, la sociedad civil y el sector privado, trabajando
juntos para lograr el futuro que queremos para las generaciones presentes y futuras”.
De lo anteriormente expuesto se puede afirmar que, en
torno al concepto de desarrollo sostenible se desprenden al menos cuatro elementos
recurrentes: el primero es la necesidad de preservar los recursos naturales
para el beneficio de las generaciones futuras (equidad inter generacional); el
segundo es la idea de explotar los recursos de una manera sostenible, prudente
y racional; el tercero es el uso equitativo de los recursos naturales; y el
cuarto la necesidad de que las consideraciones medioambientales estén
integradas en los planes de desarrollo.[76]
7.2 Ahora
bien, el concepto desarrollo sostenible igualmente está relacionado con el
deber de prevenir y restaurar los ecosistemas deteriorados o afectados por las
actividades humanas. Al respecto este tribunal ha manifestado que “la Constitución Política establece que es
obligación del Estado no solo conservar y proteger los recursos naturales, sino
también prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados[77]”.
La sentencia C-495 de 1996 resaltó que la
Carta Política de 1991 acogió en forma decidida y prioritaria un sistema
normativo ecologista tendiente a “mitigar la tendencia inercial hacia una
catástrofe nacional de proporciones irreversibles”. Por su parte la
sentencia T-080 de 2015 recabó que el daño ambiental es por lo
general “permanente e irremediable y es por ello de la mayor importancia
promover ante todo su conservación y prevención[78]”. De
ahí que los Estados se preocupen por aprobar instrumentos internacionales que
permitan avanzar en la garantía y preservación efectiva de un ambiente sano,
como[79]: i) el Protocolo
de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, 1987; ii) la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas
de 1992; iii) la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático
de 1992; iv) el Protocolo de Kyoto de las Naciones Unidas a la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, 1997; v) la Cumbre del Milenio
de las Naciones Unidas de 2000, donde los países se comprometen con una nueva
alianza estableciendo ocho metas; el Objetivo 7 se denomina “Garantizar la
Sostenibilidad del Medio Ambiente”[80];
vi) el Acuerdo de Copenhague de 2009, que busca limitar el aumento de la
temperatura del planeta, reducir las emisiones y obtener la financiación para
poner en marcha iniciativas en los países en desarrollo a fin de combatir el
cambio climático; entre otros.
Colombia aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático (1992), donde los Estados partes  expresan su preocupación por cuanto las
actividades humanas han ido aumentando sustancialmente las concentraciones de
gases y porque ese aumento intensifica el efecto invernadero natural, lo cual
dará como resultado un calentamiento adicional de la superficie y la atmósfera
de la tierra, que puede afectar adversamente a los ecosistemas naturales y a la
humanidad entera. Por ello, los Estados se comprometieron a tomar medidas de
mitigación del cambio climático, limitando sus emisiones antropógenas de gases
de efecto invernadero.
En lo que respecta a la protección del
recurso hídrico, la Sentencia C-094 de 2015 reseñó a la Conferencia de Dublín
en 1992, la cual recomendó a los Estados adoptar medidas para cumplir el
principio según el cual “el agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener
la vida, el desarrollo y el medio ambiente”. Esta decisión agregó que los Estados han reconocido
la relevancia de proteger los recursos naturales de la tierra, incluida el
agua, mediante la planificación sistemática orientada a satisfacer las
necesidades esenciales, y a promover una distribución eficiente y equitativa de
los recursos hídricos, la garantía de los ecosistemas y el ciclo hidrológico.
Destaca la necesidad de identificar y corregir las principales causas de
desperdicio en la utilización del agua, y formular y mantener una política en
relación con el uso, la ordenación y su conservación[81].
En igual medida la Sentencia C-449 de 2015
ha expresado respecto al principio de prevención que “se ha producido, en
nuestros días, una toma de consciencia de que no basta con reparar (modelo
curativo) sino que se impone prevenir (modelo preventivo), y ello convierte al
principio de prevención en uno de los grandes principios estructurales de este
sector del derecho internacional público. La finalidad o el objeto último del
principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar a
producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas”[82].
La doctrina evidencia que es importante en
materia ambiental buscar modelos o políticas que hagan posible que las
descargas a la naturaleza, no se efectúen en forma desmedida ni abusiva, sino
de manera racional, ya que reciclar las emisiones o desechos y reincorporarlos
a su ciclo, garantiza que cualquier actividad humana se inscriba dentro de unos
límites (diríamos precisos y estrictos) que fijan las concentraciones, las
cantidades o los niveles bajo los cuales se impactará la naturaleza[83].
La sentencia T-080 de 2015
señaló que el primer objetivo de la política pública ambiental es el de
prevenir “todo tipo de degradación del entorno natural”. No obstante,
agregó que no se puede desconocer que “por las dinámicas propias de la
actividad humana se producen acciones contaminantes, sean de forma voluntaria o
involuntaria”, a las cuales es preciso responder de forma integral. Producido
un daño, el plan de reparación debe vincularse con una “finalidad
preventiva, buscando reorientar la conducta del infractor para que jamás vuelva
a incurrirse en ella (…) El efecto disuasivo de la sanción o de la medida de
protección ordenada, así como la restauración ´in natura´ del ecosistema
afectado contribuyen al propósito final de preservar el medio ambiente y sus
recursos[84].
Así las cosas, el deber de prevenir y restaurar los
ecosistemas intervenidos por el hombre, trae consigo la obligación de
identificar cuáles son los lugares más estratégicos por sus características
ecológicas y naturales, para así propender por su correcto tratamiento hasta
llegar o aproximarse a un punto de impacto ambiental cero, tal y como la Corte
lo manifestó en los siguientes términos:
“No es cierto que los límites
tolerados no produzcan efectos nocivos para con la naturaleza y el entorno
ecológico. Ha de notarse que el concepto de contaminación ambiental no parte de
que se lesione o dañe el medio ambiente, sino que tenga la potencialidad de
interferir en los recursos naturales o el bienestar de los seres humanos. Es
indispensable que la humanidad avance en la implantación de nuevos objetivos que
impliquen el establecimiento de  regulaciones y políticas públicas serias,
oportunas y rigurosas que hagan posible respecto de cualquier actividad humana,
aproximarnos al concepto de impacto ambiental cero[85]”.
De esta manera, es claro que el concepto de desarrollo sostenible en
el mundo contemporáneo sigue siendo objeto de un redimensionamiento, que
atiende principalmente al alto costo que ha tenido que soportar la naturaleza y
su entorno, y con ello también la población mundial, producto del desenfrenado
e irreversible quebranto ocasionado al medio ambiente, con las secuelas
negativas que apareja para la vida natural y social, razón por la cual cada vez
más se ven tendencias que propenden por prevenir y restaurar los ecosistemas
deteriorados o afectados por las actividades humanas con la prohibición de ejecutar cualquier tipo de
actividad humana de mediano y alto impacto ambiental.
8 Evolución del derecho al desarrollo y
modelos alternativos del mismo.
8.1. Conforme lo estableció la “Declaración sobre el derecho al
desarrollo” proferida por la Asamblea General de la ONU (Resolución
41/128, del 4 de diciembre de 1986), el desarrollo es un proceso global económico, social,
cultural y político, que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda
la población y de todos los individuos. Con este objeto el artículo octavo de
la citada disposición precisó que: “Los Estados deben adoptar, en el plano nacional, todas
las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y
garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en
cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud,
los alimentos, la vivienda, el empleo, y la justa distribución de los ingresos.
Deben adoptarse medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente
en el proceso de desarrollo. Deben hacerse reformas económicas y sociales
adecuadas con objeto de erradicar todas las injusticias sociales”.
El objetivo básico del derecho
al desarrollo es crear un ambiente propicio para que los seres humanos
disfruten de una vida prolongada, saludable y creativa, es decir, para la
materialización de esta garantía se necesita atender las necesidades básicas de
las personas como la salud, la vivienda y, en sí, la protección a los derechos
humanos. En otras palabras, el desarrollo se garantiza permitiendo el acceso a
los recursos y servicios básicos tratando de proveer una distribución justa y
equitativa de los mismos.[86]
Conforme lo ha precisado un
sector de la doctrina, el concepto desarrollo puede ser entendido desde
diversas perspectivas, todas ellas ligadas a la trasformación de las
condiciones de vida de los habitantes. En este sentido Antonio y María Wolkmer
precisaron:
“El concepto de “desarrollo”
se ha prestado a diferentes interpretaciones que pueden expresar crecimiento
económico, proceso histórico o dinámica de modernización. Así, el desarrollo
económico y social está identificado con cambios en la estructura tradicional,
de sociedades caracterizadas como atrasadas en la importación de nuevas
tecnologías y en la promoción racionalista de procesos identificados con el
trabajo de base industrial[87]”
En igual
medida, la jurisprudencia constitucional en la sentencia T-008 de 1992 respecto
al derecho al desarrollo, precisó varias de sus características tales como: (i)
su clasificación histórica como derecho de tercera generación, (ii) su
carácter solidario, (iii) su origen predominantemente internacional y (iv)
su titularidad, la cual recae en la humanidad considerada globalmente. En ese
sentido la citada providencia afirmó lo siguiente:
“Derechos
de la Tercera Generación. La componen los derechos a la paz, al entorno, al
patrimonio común de la humanidad y el derecho al desarrollo económico y
social. Se diferencian estos derechos de los de la primera y segunda
generación en cuanto persiguen garantías para la humanidad considerada
globalmente. No se trata en ellos del individuo como tal ni en cuanto
ser social, sino de la promoción de la dignidad de la especie humana en su
conjunto, por lo  cual reciben igualmente el nombre de derechos
"Solidarios". Su carácter solidario presupone para el logro
de su eficacia la acción concertada de todos los "actores del juego
social": El Estado, los individuos y otros entes públicos y
privados. Estos derechos han sido consagrados por el Derecho
Internacional Público de manera sistemática en varios Tratados, Convenios y
Conferencias a partir de la década de los setenta del presente siglo y por las
constituciones políticas más recientes”. (Negrilla y subraya fuera de texto)
Como se manifestó
anteriormente, el derecho al desarrollo depende de distintas variables las
cuales permiten que en un contexto determinado un país garantice el mejoramiento del
bienestar de toda su población. Ahora bien, sin el objeto de ser simplistas o
de reducir la naturaleza de este derecho a su mínima expresión, es claro, que
en gran medida la oportunidad de contar con importantes recursos económicos
permite a los Estados avanzar en la consolidación de esta garantía
internacional.
Por lo menos desde el punto
teórico, es claro que entre más ingresos y recursos lleguen a las arcas de un
país, este podrá en mayor medida garantizar el acceso a los recursos
básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el
empleo y la infraestructura, lo cual impactaría positivamente en la
materialización del derecho al desarrollo. En este sentido vale la pena
resaltar lo manifestado por el informe anual del año 2002 proferido por el
Banco Mundial el cual afirmó:
“Entre las condiciones
esenciales para fomentar positivamente el desarrollo figuran los programas de
educación y de salud que contribuyen a crear capacidad humana; un sistema
eficaz para el suministro de infraestructura; una función de gobierno eficaz y
honesta; unos regímenes jurídicos y judiciales eficaces, y unos sistemas
financieros bien organizados y bien supervisados”.
8.2. Ahora bien, aunque no se
pone en tela de juicio la necesidad de los Estados de conseguir recursos para
invertirlos y redistribuirlos en la adecuación de bienes y servicios,
recientemente han surgido voces que han cuestionado la forma y los métodos que
están siendo utilizados para generar dicha riqueza, en especial por sus altos
costos sociales y medioambientales. En este sentido la doctrina especializada
ha manifestado lo siguiente:
“El proceso de desarrollo económico desordenado o
incontrolable aporta su gigante cuota a la disminución de la biodiversidad en
la medida en que propicia abusivas extracciones de recursos, intercambios de
especies motivados por desproporcionados afanes de lucro, destrucción de
hábitats a causa de la explotación adelantada a toda costa, emisión de contaminantes,
extracción de maderas u obtención de combustibles sin medir consecuencias.”
[88].
En igual línea de pensamiento el Secretario
General de la OCDE ha asegurado que: “Debemos encontrar nuevas maneras de
producir y consumir. Además, incluso redefinir lo que queremos decir con el
término progreso y cómo lo medimos (…) volver a hacer las cosas como hasta
ahora, no es aconsejable y finalmente insostenible, ya que implicaría riesgos
que podrían imponer costes humanos y restricciones sobre el crecimiento y el
desarrollo económicos. Podría dar como resultado una mayor escasez de agua,
agotamiento de recursos, contaminación del aire y del agua, cambio climático y
una pérdida de biodiversidad que podría ser irreversible[89]”.
Por su
parte, la Directora General del Instituto Humboldt, respecto a los riesgos del
desarrollo en nuestro país y a las graves consecuencias ecológicas que pueden
derivarse de continuar replicando irreflexivamente modelos económicos
extractivas afirmó lo siguiente:
“En
medio de la transición Niño-Niña, que acecha, sin evidencia de ser aún síntoma
de cambio climático, se impone la obligación de superar el modelo 70 del
crecimiento como panacea y asumir los costos reales de la economía verde:
porque si hay que desarrollar agroindustria, autopistas, represas o ciudades,
que requieren minería a gran escala, hay que invertir proporcionalmente en
infraestructura ecológica por fuera de las áreas protegidas, la mejor fuente de
adaptación climática y ambiental. No hay cómo dejarla para después, cuando
superemos la crisis fiscal, ni hacerla depender de una renta petrolera que va
hacia la explotación de no convencionales, pues en esa senda no hay un después[90].
Bajo el contexto anteriormente descrito resalta por su
importancia un reciente informe del Banco Mundial, el cual advierte que nuestra
economía es vulnerable a los riesgos asociados, paradójicamente, con nuestra
riqueza natural. Sobre el particular el referido texto manifestó que: “Los
países bien dotados de recursos a menudo no desarrollan economías altamente
diversificadas y están en riesgo de desarrollar instituciones débiles, un
fenómeno conocido como la maldición de los recursos, que termina por generar
costos mayores en términos globales a las utilidades que se derivan de la
explotación de las materias primas”[91]
La maldición de los recursos según lo ha precisado la doctrina
especializada, suele además ensañarse con las comunidades más vulnerables, las
cuales en el común de los casos no cuentan con los conocimientos y recursos
jurídicos y financieros para poder defender sus derechos. En este sentido la
doctrina especializada ha precisado que “los proyectos de desarrollo no
victimizan a los sectores privilegiados de la sociedad sino que concentran sus
efectos en los más vulnerables que no acceden a los mecanismos políticos de
representación en el sistema democrático o carecen de recursos económicos para
la representación judicial que les permitiera ejercer resistencia institucional”[92]
Por su parte la Alta
Comisionada para los Derechos Humanos, en igual medida ha precisado que el
desarrollo no puede ser una noción que justifique la vulneración de los
derechos humanos. Sobre el particular manifestó “El derecho al desarrollo
solo puede hacerse realidad cuando existe, a nivel nacional e internacional, un
sólido marco de rendición de cuentas al respecto que respete la justicia social
y los derechos humanos[93].”.
Así las cosas, las normas que
establecen la prioridad del interés general no pueden ser interpretadas de tal
manera que se justifique la violación de los derechos fundamentales de unos
pocos en beneficio del interés de todos. Aquí, en esta imposibilidad, radica justamente
uno de los grandes avances de la democracia y de la filosofía política
occidental en contra del absolutismo y del utilitarismo. La persona es un fin
en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del
perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una persona. La
protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés
general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser
negociado o subestimado[94].
En igual línea de pensamiento
recientemente este Tribunal en la sentencia T-197 de 2016 hizo suyos los
reparos presentados por varios pueblos en el foro de las Naciones Unidas para
las Cuestiones Indígenas respecto del concepto desarrollo,  sobre esta problemática
la referida providencia destacó que:
“La búsqueda de crecimiento
económico a toda costa no sólo es destructiva para los pueblos indígenas sino
también para el resto de la humanidad y para el planeta. El foco en el producto
interno bruto como medida principal de progreso ha distorsionado el verdadero
significado del progreso y el bienestar. En este sentido, el daño a los
ecosistemas, la pérdida irreversible en diversidad biológica y la erosión de la
diversidad cultural y lingüística y de los conocimientos indígenas
tradicionales no se tienen en cuenta en el balance general. Rara vez se
utilizan esos indicadores ecológicos, culturales, sociales y espirituales que
proporcionan medidas más completas de las situaciones nacionales y mundiales”[95].
En este sentido, la Corte
Constitucional también ha reconocido aproximaciones alternas y críticas al
mismo, más acordes con la realidad y particularidades de nuestro país. Sobre el
particular la sentencia C-123 de 2014[96],
develó las implicaciones de los grandes proyectos mineros y sus impactos sobre
las comunidades en donde se desarrollan en los siguientes términos:
“La llegada de población
migrante altera las costumbres de los pobladores locales, incluyendo, deserción
escolar en jóvenes que ven la minería y los recursos que ésta provee como única
salida a la pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la
prostitución, la violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el
madresolterismo no deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio
o distrito que no se encuentre preparado para recibirlos”.
Recientemente la
jurisprudencia ha cuestionado el tradicional optimismo que irreflexivamente se
confía en los macroproyectos económicos, señalando que adicional al impacto
ambiental, tales iniciativas pueden llegar a ocasionar determinadas dinámicas
sociales de empobrecimiento y pauperización del entorno social más cercano.
Esto debido a aspectos –o como los llaman los economistas, externalidades- que
no suelen ser incluidos en el impacto general del desarrollo, el cual se
restringe al crecimiento abstracto de la economía y del producto[97].
En este punto, es importante
destacar el análisis efectuado en la sentencia T-080 de 2015, en el cual esta
Corporación afirmó lo siguiente:
“La cada vez más creciente
reacción del “Sur global” por superar la forma acrítica, vertical y
hegemonizante en que se ha asumido el desarrollo, ha derivado en proyectos
alternativos de convivencia y buen vivir, más allá de los parámetros dispuestos
por la lógica del mercado. Es una apuesta que exalta las “ideas de
reciprocidad, solidaridad y complementariedad vigentes tanto en las relaciones
entre los seres humanos como en las relaciones entre los humanos y la
naturaleza”[98].
Una postura del
post-desarrollo propone la creación de un espacio/tiempo colectivo en el cual:
(i) “El «desarrollo» cese de ser el principio central
que organiza la vida económica y social; (ii) Se cuestione efectivamente la
pre-eminencia del concepto de crecimiento económico y este como meta; (iii) Se
deconstruye la matriz cultural de donde proviene el desarrollo y su
historicidad (visión dominante europea de la modernidad); (iv) Se desarticula
paulatinamente en la práctica el modelo de desarrollo basado en la premisa de
la modernización, la explotación de la naturaleza como ser no vivo, los
mercados, la exportación, y la acción individual; (v) Se reconozca una
multiplicidad de definiciones e intereses alrededor de las formas de sustento,
las relaciones sociales, y las prácticas económicas; (vi) Se diseñen políticas
desde la relacionalidad entre grupos humanos y entre estos y la naturaleza; es
decir se procede desde un principio de cosmovisiones relacionales (como las que
subyacen las cosmovisiones y prácticas de muchos grupos indígenas, negros, y
campesinos, y de las formas comunales de algunos grupos urbanos, así como la
ecología), en vez de la cosmovisión dualista que separa seres vivientes de no
vivientes, humano de lo no humano, individuo y comunidad; (vii) Se establezca
un diálogo intercultural alrededor de las condiciones que podrían devenir en un
pluriverso de configuraciones socio-naturales, es decir, una multiplicidad de
propuestas y visiones (ej., liberales y comunales, capitalistas y no
capitalistas, etc.); (viii) Se propenda por formas de integración regional
autónoma basadas en criterios ecológicos (por ejemplo el biorregionalismo), de
desarrollo autocentrado (no dictado por los requerimientos de la economía
mundial), a niveles sub-nacionales, nacionales, regionales y globales”[99].
De esta forma, el
post-desarrollo, antes que una iniciativa con vocación universal y de objetivos
concretos verificables, es la deconstrucción de un lenguaje que impuso como
valores absolutos el crecimiento económico a toda sociedad que aspirara a ser
civilizada la autonomía del individuo y el crecimiento económico infinito”.
Tenido en cuenta lo anterior, es clara la
necesidad de repensar creativamente un nuevo modelo de desarrollo que tenga
como centro el respeto de la dignidad de la persona humana y sus derechos
fundamentales; que responda a las necesidades actuales pero que garantice su
sostenibilidad para las generaciones futuras; no es aceptable un modelo de
riqueza para hoy y pobreza para mañana. Un modelo con criterios morales y
éticos, que haga de Colombia un Estado social de derecho, que responda a las
necesidades de toda la población[100].
Conforme a lo expuesto es
claro que el
Estado colombiano no puede dar una prevalencia automática y abstracta al interés
general y la visión mayoritaria del desarrollo o progreso cuando este afecta
los derechos fundamentales de las personas. Adicionalmente, dado el carácter
democrático y participativo plural de dicho Estado, consagrado principalmente
en los artículos 1º y 9º de la Carta, el desarrollo no es el único modelo
protegido constitucionalmente, sino que lo son incluso aquellos proyectos
alternativos de convivencia y buen vivir, más allá de los parámetros dispuestos
por la lógica del mercado[101].
9. Política minera nacional.
Conforme lo manifestó el Ministerio de Minas y
Energía, recientemente dicha cartera profirió la Resolución número 40391 del 20
de abril de 2016, “Por la cual se adopta la política minera nacional”. Este
documento unificó la visión institucional respecto a la actual situación minera
del país y a los retos a superar en las próximas décadas de cara a convertir a
Colombia en una potencia en la extracción de minerales. Debido a la importancia
de la citada norma para el asunto sub examine, la Corte expondrá in
extenso los fundamentos de esta.
La Resolución número 40391 del 20 de abril de 2016 a
grandes rasgos explica: (i) los retos de la actividad minera a nivel
global y nacional, (ii) la visión  institucional para llevar a Colombia por
la senda minera y (iii) los beneficios económicos y
sociales de dicha actividad.
9.1. Retos de la actividad
minera a nivel global y nacional
El documento reconoce que las
exportaciones del sector minero han disminuido debido a problemas económicos
globales ligados a la desaceleración de las principales economías mundiales y a
la especulación bursátil. Sobre el particular precisó:
“La caída de la actividad
minera ha estado marcada por la dinámica internacional relacionada con la
disminución de los precios internacionales del carbón y la más reciente caída
de los precios de otras materias primas como el oro y el níquel. Lo anterior,
como consecuencia en la disminución de la demanda externa debido al desaceleramiento
de las economías de Estados Unidos, la Unión Europea y China. Paralelamente,
durante estos años las autoridades estadounidenses detuvieron el programa de
compras de activos y mantuvieron las tasas de interés, lo que le restó demanda
al mercado de oro; de la misma forma, la especulación bursátil contribuyó a que
los propietarios de oro decidieran salir de estos activos con el fin de buscar
instrumentos  más rentables en el corto plazo (…)
En el sector minero, la
inversión extranjera para el periodo comprendido entre  2010 y 2014 se he
mantenido, en promedio, en el orden de los USD$2.272 millones por año. No
obstante, en 2015 la inversión fue de USD$533 millones. Esto fue debido,
principalmente, a la caída en los precios internacionales y a que los grandes
proyectos de carbón finalizaron sus inversiones en la expansión de las
producciones y en la modernización de su infraestructura portuaria y logística.
Los altos niveles de inversión del período 2011-2013 responden, en parte, a una
política de Estado que en dos décadas pasó de ser una economía cerrada a una
política de atracción de inversiones en todos los niveles de la economía[102]”.
De la misma manera, la Resolución número 40391 de 2016, precisó
que ante este escenario internacional la actividad minera debe evolucionar para
ser aún más competitiva en atraer inversión extranjera. Por ello identificó los
principales retos a nivel interno que deben ser abordados por las autoridades
para garantizar que aún bajo las particularidades actuales, la minería en
Colombia pueda ser un actor competitivo a nivel internacional. Entre los retos
a superar la Política Minera Nacional identificó los siguientes:
(i) “En la actualidad no existe una visión
compartida de mediano y de largo plazo entre el sector minero y otros sectores
relacionados con el uso del suelo
(ii) Existe una mala reputación, o aversión,
frente a la actividad minera, así como niveles importantes de conflictividad y
resistencia a los proyectos en muchas regiones donde se desarrolla la minería,
debido a la escasa implementación de procesos de difusión y socialización
efectivos sobre los impactos positivos y negativos que genera esta actividad.
(iii) Actualmente, hay desinformación en las
comunidades cuando se expone la idea errónea de que la minería en general es
nociva para el ambiente, la economía y la sociedad, lo cual dificulta la
implementación y puesta en marcha de los proyectos mineros. Aunque mucho de lo
anterior es producto de una creciente campaña de protección a ultranza del
medio ambiente, entre otras razones, debe ser claro que errores que algunos
empresas mineras cometieron en el pasado han sido fuente de descontento local”.
Teniendo en cuenta lo anterior la Resolución adoptó
los pilares y las líneas estratégicas que debe acoger la industria de cara a
las realidades internacionales.
9.2. Visión  institucional de una Colombia
minera
La Política Minera Nacional reconoció
la necesidad de contar con mecanismos de participación y dialogo entre la
Nación y los demás entes territoriales, siempre partiendo de reconocer que la actividad
minera: 1) genera desarrollo y 2) debe ejecutarse en los territorios
bajo los lineamientos nacionales pero garantizando la planeación y el
ordenamiento territorial. En este sentido la Resolución número 40391 de 2016 precisó:
(i) “Teniendo en cuenta que la minería es
fundamental para el desarrollo no solo del país sino de las regiones, debe
existir consenso en que la minería se debe desarrollar, siempre y cuando se
haga bajo los mejores estándares
(ii) Se debe fortalecer las intervenciones
de las entidades del Gobierno en los territorios, como lo estableció la Sentencia
C-123 de 2014 y la C-035 de 2016, lo cual refleja una fuerte presencia del
Estado y de la institucionalidad en las regiones (…) lo que contribuirá a un
ordenamiento minero compatible y alineado con la planeación y el ordenamiento
territorial de las áreas en las que se desarrolla la actividad, atendiendo así
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
(iii) Conociendo la importancia del ordenamiento
territorial en el desarrollo de las actividades productivas, se hace necesario
contar con un ordenamiento del sector minero planeado y concertado con las
autoridades territoriales, con el fin de que los nuevos proyectos se
desarrollen de manera armónica con los demás sectores y generen desarrollo en
sus poblaciones de impacto”.
En igual línea de pensamiento,
el citado documento aseveró que aunque recientemente nuestro país ha aceptado el
modelo de “Crecimiento Verde” sugerido por la OCDE, la adhesión a dicho estándar
no excluye la posibilidad de continuar con la actividad minera en el país, ya
que la explotación de los recursos no renovables y la protección del medio
ambiente pueden coexistir en el modelo económico Colombiano. Sobre el
particular expuso: “De acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018,
el crecimiento verde constituye una de las estrategias transversales para el
desarrollo del país. En ese sentido, la investigación, el desarrollo
tecnológico y la innovación y las medidas de adaptación y mitigación al cambio
climático deben contribuir al desarrollo del sector de manera armónica con
otras actividades y a su desarrollo sostenible y competitivo, es decir, bajo el
entendido que tener un crecimiento verde no implica la imposibilidad de hacer
minería”.
Así las cosas, la actual política minera reconoce que:
(i) se debe escuchar a las autoridades municipales y departamentales a
la hora de ejecutar proyectos mineros, (ii) sin embargo a pesar de que
surjan oposiciones, la minería se debe desarrollar y (iii) la gran minería
y el desarrollo sostenible no son conceptos que se contraponen.
9.3. Beneficios económicos y
sociales de la minería[103]
El documento mediante el cual
se establece la Política Minera Nacional asevera que la actividad minera genera
importantes recursos económicos, que han permitido financiar diversos programas
sociales. En este sentido precisó:
(i) El sector minero colombiano ha
representado en promedio el 2.2 % del PIB entre 2010 y 2015 y ha aportado el
19.6 % de las exportaciones y 16 % de inversión extranjera directa en el mismo
periodo. Solo con los recursos obtenidos por regalías entre 2010-2015, que
ascienden a $9.7 billones, se pueden financiar dos años completos del programa
social Familias en Acción.
(ii) La creciente participación de la minería
en lo economía regional ha sido fundamental, toda vez que el sector es una
fuente de ingresos importante o nivel local. Los departamentos de Guajira,
Cesar y Córdoba, por ejemplo, se destacan por la alta representatividad del
sector minero en sus economías.
(iii) El sector minero aporta de manera
importante a la economía colombiana. En primer lugar, en lo relacionado con
Producto Interno Bruto (PIB), el sector minero representa un aporte promedio de
2.2 % del PIB colombiano. Pasando de generar $9.5 billones en 2010 a $10.6
billones en 2015. En ese mismo periodo de tiempo, la participación del carbón
en el PIB minero fue de aproximadamente 65.9 %, mientras que los metales
metalíferos y minerales no metálicos participaron con el 18.9 % y el 15 %,
respectivamente.
(iv) De la misma manera, el sector minero
colombiano tiene un peso importante en las exportaciones nacionales. Para el
2015, las exportaciones mineras alcanzaron un valor de USD$6.408 millones FOB
(Free on Board), lo que representó un aporte del 17 % a las exportaciones del
país. En cuanto a las exportaciones de los principales minerales, el carbón es
el principal mineral de exportación colombiana, con una participación cercana
al 71 % de las exportaciones mineras totales.
En igual línea de pensamiento, la Resolución número 40391 de 2016 precisó que la actividad minera tambien
tiene impactos positivos sobre diversas comunidades, pueblos indígenas, población
negras o afrocolombianas, raizales y gitanas, asentadas en el área de
influencia de los proyectos mineros, tanto existentes como potenciales. En este
sentido precisó:
(i) “En cuanto a sus aportes en empleo,
aunque por su complejidad es considerada intensiva en el uso de bienes de
capital, la actividad minera colombiana demanda tanto de mano de obra
calificada como no calificada de manera importante. Según el Done, el sector de
minas y canteras genera alrededor de 215.000 empleos anuales, que incluyen
tanto al sector minero como al de hidrocarburos; se estima que los proyectos
mineros de carbón son los que más generan empleos formales en el sector.
(ii) Es necesario consolidar lo actividad
minera corno un sector aliado del desarrollo, generar valor social agregado en
los territorios generando empleo, produciendo encadenamientos y haciendo que
los proyectos financiados con regalías o por las empresas se ejecuten debidamente
y estén al servicio de la comunidad”.
Ahora bien, la postura
institucional según la cual la actividad minera genera importantes beneficios a
las comunidades también ha sido respaldada por un sector de la doctrina el cual
considera que al menos desde el punto de vista teórico, la mayor adquisición de
ingresos por parte de la extracción de recursos no renovables le permite al
Estado fomentar el desarrollo
económico y mejorar las condiciones de vida de la población. En este sentido se
ha afirmado lo siguiente:
“En la mayoría de los casos no es fácil
enfrentarse al dilema de cómo asegurar la sostenibilidad de los recursos
naturales al tiempo que se genera desarrollo y crecimiento económico, pues no
siempre es una cuestión de mera escogencia, entre lo uno y lo otro. De hecho,
para varios expertos el principal enemigo de la conservación y del
sostenimiento de los recursos naturales es precisamente la pobreza (…)
para el caso colombiano, es indudable que la minería ha crecido enormemente en
los últimos años. Ese comportamiento se puede evidenciar en el incremento de
los ingresos que ha recibido el estado por concepto de regalías provenientes de
la extracción minera. Esta situación ha permitido que el estado tenga acceso a
una gran bolsa de recursos disponibles para ser invertidos en el territorio
nacional para, en teoría, fomentar el desarrollo económico y mejorar las
condiciones de vida de la población”[104].
En igual medida  Fedesarrollo en una
investigación titulada “La minería en Colombia: impacto socioeconómico y
fiscal”, identificó que “El sector de la minería juega un papel
significativo por sus aportes a los ingresos corrientes de la Nación y de
algunas regiones del país. Específicamente, la minería contribuye a las
finanzas públicas con impuestos de renta, patrimonio e IVA, como el resto de
las actividades productivas, así como con un aporte específico del sector
constituido por las regalías (…) la creciente participación de la
minería en la economía de algunos Departamentos constituye un punto central en
el análisis del desarrollo económico regional, en la medida en que el sector
tiene gran importancia como fuente generadora de ingresos por concepto de
exportaciones y tributación”[105].
Según precisa el citado estudió
la minería puede ser motor de
desarrollo para los países y puede  llegar a ser un sector tan importante en la
economía colombiana como el textil, el agropecuario, la silvicultura y la
pesca. Sobre el particular precisó:
“La minería ha tenido un auge notable en
los últimos años. Al notable incremento de los precios de varios de sus
productos en los mercados mundiales se agrega el dinamismo que han tenido los
flujos de inversión de las grandes empresas mineras internacionales. América
Latina no ha sido ajena a ese fenómeno y hoy muchos países de la región se
benefician de un notable aumento de los flujos de inversión extranjera y un
auge significativo de exportaciones de la minería. Este inusitado dinamismo se
ha dado en momentos en que ha surgido un nuevo paradigma, basado en la revisión
de la experiencia de varios países, que afirma que la minería puede ser motor
de desarrollo (…) la minería ha tenido un impacto económico significativo en
los últimos años. Después de haber tenido un desempeño modesto en los años noventa,
desde comienzos de esta década la minería colombiana registró un dinamismo
importante. Este hecho se manifiesta en que el sector ha tenido tasas de
crecimiento superiores a las presentadas por otros segmentos productivos como
manufacturas, energía, servicios personales, agropecuario, silvicultura y pesca”
[106].
Conforme a lo expuesto, es claro que tanto
para el Gobierno nacional como para un importante sector de la doctrina la
actividad minera es un cardinal motor de desarrollo para el país.
10. Impactos de la actividad minera en aspectos
inherentes a las competencias constitucionales de los municipios.
Teniendo en cuenta que uno de los argumentos a la hora
de resolver el asunto sub examine, consiste en determinar si la
actividad minera genera impactos sobre la planeación del uso del suelo y los
recursos naturales, esta Sala tomara in extenso las conclusiones
proferidas sobre el particular en la sentencia C-123 de 2014 en la cual se afirmó
lo siguiente:
(i)”La actividad minera implica aumento en la
demanda de servicios; obliga a tomar medidas que afronten los problemas
derivados del aumento de la población; obliga a precaver las necesidades de los
nuevos habitantes del municipio; crea el deber de prever medidas que faciliten
la convivencia y eviten posibles conflictos; afecta las políticas destinadas al
cuidado del medio ambiente; afecta las políticas que sobre cuidado, uso y
destinación del agua deban adoptarse en el municipio; puede originar
variaciones en los precios de artículos de primera necesidad; etc.
(ii) En lo relativo al aspecto social, la llegada de
población migrante altera las costumbres de los pobladores locales. En algunas
poblaciones los impactos sociales han implicado, incluso, deserción escolar en
jóvenes que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a
la pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la
violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo
no deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o
distrito que no se encuentre preparado para recibirlos.
(iii) La economía pecuaria o agrícola suele ser desplazada
por la minera, afectando el nivel de seguridad alimentaria que existía antes del
inicio de la actividad minera, por cuanto los alientos que anteriormente se
producían en la población, ahora tendrá que ser comprados en los municipios que
todavía los produzcan. Igualmente, al aumentar la población aumenta el costo de
vida debido a la demanda de servicios para los cuales no suele existir una
oferta adecuada, afectando a la población local que no se dedica a la minería.
Esto sin duda repercute en el desarrollo económico de los municipios y afecta
la función de planeación del mismo, competencia de los municipios de acuerdo
con el tantas veces mencionado artículo 311 de la Constitución-.
(iv) Igualmente, en tanto la exploración y explotación
minera exige el empleo de ingentes cantidades de agua, implicará la posible
afectación de la fuente de donde sea tomada el agua requerida, así como del
lugar en donde sean vertida el agua utilizada; la actividad minera precisará,
igualmente, de un sitio adecuado para el depósito de los materiales necesarios
para su realización, la construcción de vías de acceso, la creación de una
infraestructura que permita disponer de los residuos que no se utilicen,  etc.
(v) La actividad minera genera alteraciones en los
servicios requeridos por la población, en las necesidades de planeación económica,
en las actividades agrícolas e industriales que se desarrollan en el municipio,
en la seguridad alimentaria del mismo, en los requerimientos de agua, en la
política de cuidado y protección de las fuentes hídricas  y en las costumbres
de la población, tanto la existente anteriormente como la llegada con razón de
la actividad minera, se aprecian como elementos que condicionan de forma
principal y determinante el desarrollo de la vida en los distritos y municipios
en los que se decida desarrollar actividades de exploración y explotación
minera.
(vi) En este contexto, para la Sala no existe duda del
gran impacto que la actividad minera puede tener en la función de ordenamiento
del territorio y, adicionalmente, en la reglamentación que los usos del suelo por
parte de los concejos distritales y municipales. Por consiguiente, y en armonía
con lo concluido anteriormente, una lectura del artículo 37 del Código de Minas
que excluya de forma absoluta la participación de los municipios y distritos en
la decisión sobre si en su territorio se realiza o no una exploración o
explotación minera resulta contraria al contenido del principio de autonomía
territorial –artículo 288 de la Constitución-, específicamente, a la garantía
de gobernarse por autoridades propias[107] –artículo 287,
numeral 1º- y a la función de los concejos consistente en reglamentar los usos
del suelo en el municipio –artículo 313, numeral 7º”.
En igual medida, teniendo en cuenta que en el marco de
la presente acción de tutela fueron allegados distintos informes y documentos
sobre la materia, esta Corporación sistematizará conforme a la información
presentada cuáles son los impactos de la minería en los entes territoriales. Esto
con el objeto de determinar si estos tienen la posibilidad de oponerse a las
explotaciones que tengan la potencialidad de modificar sus usos y costumbres.
10.1. Minería y soberanía alimentaria
10.1.1 El artículo 65 de la Constitución
dispone que la producción de alimentos pecuarios y pesqueros gozará de la
especial protección del Estado. Con ello está previendo la seguridad
alimentaria como principio y, por esa vía, exigiendo del Estado la protección e
impulso de la producción de alimentos. Adicionalmente, de tal disposición se
desprende un deber orientado a la satisfacción de las necesidades del mercado
interno. Dice la norma:
“La producción de
alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se
otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas,
pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la
construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. De
igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología
para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con
el propósito de incrementar la productividad”.
La seguridad alimentaria desde el mismo
proceso constituyente fue una de las grandes preocupaciones por parte de la
comisión redactora de los artículos agrarios de la Carta del 91. Sobre el
particular, resulta importante tener en cuenta que en la exposición de motivos
de la ponencia presentada para primer debate sobre derechos agrarios varios
constituyentes manifestaron ante la plenaria lo siguiente:
“El sector agrario y la economía campesina
ha cumplido un importante papel en el proceso económico del país, contribuyendo
con su trabajo a la producción de alimentos y al fomento de las exportaciones,
garantizando una estabilidad relativa en los suministros y precios. El aporte a
la capitalización de otros sectores ha sido significativo, sin guardar una
equitativa proporcionalidad en el nivel de inversiones, modernización y
capacitación tecnológica del sector. (…) || La tierra como bien productivo se
sustrae en alto grado del racional aprovechamiento social, originado por una
inadecuada apropiación territorial, que se expresa en concentración latifundista,
dispersión minifundista y colonización periférica depredadora. Esta
concurrencia de factores negativos hace que las necesidades de la población se
hallen insatisfechas ante la ausencia de un desarrollo integral equitativo,
sostenido y armónico, que permita el pleno empleo de los recursos productivos
desde el punto de vista estratégico, económico y social. (…) || La propuesta
contiene una ampliación del sector agrario, en el sentido de que integra
sectores de la producción pesquera, forestal y agroindustrial, como elementos
complementarios al desarrollo armónico, apuntando a un plan de seguridad
alimentaria y suministro de materias primas básicas. En este mismo
horizonte se plantea la necesidad de impulsar la asistencia técnica, el crédito
de fomento, el desarrollo de obras de infraestructura y de servicios, el
mercado, acopio, ventajas fiscales y demás variables que contribuyan al
desenvolvimiento pleno de los factores productivos y de la dignificación del
trabajo campesino. (…) Se busca, por lo tanto, una democratización de la
propiedad, entendida como el derecho al acceso productivo, incorporando
diversas formas de tenencia y organización privada, familiar y asociativa de la
economía solidaria, articulando este proceso como parte integral de la
asistencia técnica, la educación y la formación de los trabajadores del campo,
la participación comunitaria, el respeto a las formas de resguardos y culturas
indígenas, dentro del marco y criterios de productividad y eficiencia, en
concurrencia con el desarrollo empresarial del sector agrario[108]” (Negrilla fuera del texto
original).
En igual medida, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que del derecho a la alimentación, consagrado en
el artículo 65 de la Constitución, se desprende otra garantía como lo es la
seguridad alimentaria. Sobre el particular, en sentencia C-864 de 2006 la Corte
indicó que se “vulnera el deber de seguridad alimentaria reconocido
en el artículo 65 del Texto Superior, cuando se desconoce el grado de garantía
que debe tener toda la población, de disponer y tener acceso oportuno y
permanente a los alimentos que cubran sus requerimientos nutricionales,
tratando de reducir la dependencia externa y tomando en consideración la
conservación y equilibrio del ecosistema para beneficio de las generaciones”[109]
Lo anterior, cobra aún mayor sentido cuando
se analiza la protección de la producción alimentaria como fundamento de dos
derechos, los cuales son el derecho social individual a la alimentación
adecuada y a no tener hambre, y el derecho colectivo de la seguridad alimentaria[110].
Vale recordar que el derecho a la seguridad
alimentaria ha sido acogido, concebido y establecido como obligación para los
Estados por varios instrumentos
internacionales de derechos humanos[111].
Entre los principales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, que consagra en su artículo 11.1 el deber de
los Estados de reconocer a toda persona una calidad de vida adecuada incluyendo
una sana alimentación, y el derecho fundamental de toda persona a ser protegida
contra el hambre[112].
Dando alcance a lo referido anteriormente, la Cumbre Mundial sobre la Alimentación, organizada
por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura- FAO de 1996, propuso por primera vez el concepto de “soberanía
alimentaria”, que hace referencia al derecho de cada pueblo a definir sus
propias políticas y estrategias sustentables de producción, distribución y
consumo de los alimentos que garanticen una alimentación sana, con base en la
pequeña y mediana producción, respetando sus culturas y la diversidad de los
medios campesinos, pesqueros, étnicos e indígenas de producción agropecuaria,
comercialización y gestión de recursos.[113]
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas[114], por
su parte, ha afirmado que el derecho a la alimentación implica la capacidad de
tener acceso a alimentos sanos que aseguren una alimentación digna, e incluye
en ello el derecho de los grupos vulnerables y discriminados a tener acceso a
la tierra, a la producción en pequeña escala, a participar de los mercados
locales y rurales, a las áreas tradicionales de pesca, entre otros. La garantía
de esos derechos se realiza, además en el marco de la libre elección de
prácticas de subsistencia de las comunidades.
Por su parte, el Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre el Derecho a la alimentación ha afirmado que las personas tienen “el
derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea
directamente, sea mediante compra en dinero, a una alimentación cuantitativa y
cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones
culturales de la población a que pertenece el consumidor y que garantice una
vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias,
satisfactoria y digna”.[115]
En igual sentido, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General número 12, estableció que el
derecho a la alimentación adecuada se ejerce “cuando todo hombre, mujer o
niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en
todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla”. La
Observación General, adicionalmente, reconoce que para erradicar el problema
del hambre y la malnutrición no basta con incrementar la producción de
alimentos, sino que también es necesario garantizar que la población más
vulnerable tenga disponibilidad y acceso a ellos. Por eso el Comité precisó que
el derecho a la alimentación tiene cuatro aristas: i) disponibilidad, b)
accesibilidad, c) estabilidad y d) utilización de los alimentos. Respecto a
las dos primeras aristas, la Observación General señala:
“Por disponibilidad se entienden las posibilidades que tiene el
individuo de alimentarse ya sea directamente, explotando la tierra productiva u
otras fuentes naturales de alimentos, o mediante sistemas de distribución,
elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente y que puedan
trasladar los alimentos desde el lugar de producción a donde sea necesario
según la demanda”; y la accesibilidad hace referencia a que los individuos
tengan acceso a alimentos adecuados, tanto en términos económicos como físicos.
Tanto la disponibilidad de alimentos como el acceso sostenible a ellos, están
determinados, entre otros factores, por las condiciones de sostenibilidad
ambiental, las cuales se aseguran si existe una gestión pública y comunitaria
prudente de los recursos que aseguren la disponibilidad de alimentos a las
generaciones presentes y futuras”[116].
En el caso Colombiano, la Constitución garantiza el
derecho a la alimentación equilibrada como un derecho fundamental de los niños
(artículo 44) y como deber de protección a la mujer en embarazo (artículo 43).
En cuanto a la protección especial a la producción alimentaria y mecanismos
para lograrlo, la Carta del 91 establece en los artículos 64, 65, 66, 78, y 81
los deberes del Estado en la materia[117].
Por su parte el documento Conpes 113 del 31
de marzo de 2007 en igual línea de pensamiento define a la seguridad
alimentaria en los siguientes términos:
“Seguridad alimentaria y
nutricional es la disponibilidad suficiente y estable de alimentos, el acceso y
el consumo oportuno y permanente de los mismos en cantidad, calidad e inocuidad
por parte de todas las personas, bajo condiciones que permitan su adecuada
utilización biológica, para llevar una vida saludable y activa. La definición
pone de manifiesto que si el fin último de la seguridad alimentaria y
nutricional es que todas las personas tengan una alimentación suficiente,
oportuna y adecuada, una persona está en privación si: 1) Carece de la
posibilidad de alcanzar una canasta que incluya los niveles mínimos de
alimentos necesarios para una alimentación suficiente (dimensión de los medios
económicos) y 2) Si no tiene la posibilidad o la facultad de transformar los
medios e instrumentos disponibles (y a los cuáles tiene acceso) que les permita
alimentarse de manera adecuada y (dimensión de calidad de vida y fines del bien-estar).
En el caso particular de seguridad alimentaria y nutricional, el estado o
acción constitutiva de la vida es tener una alimentación suficiente y adecuada
y en consecuencia una vida saludable y activa”.
Cabe precisar igualmente que el derecho al ambiente
sano y al desarrollo sostenible está atado al reconocimiento y a la protección
especial de los derechos de las comunidades campesinas  a trabajar y subsistir
de los recursos que les ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que
garantizan su derecho a la alimentación. En este sentido la Corte ha afirmado:
“La soberanía alimentaria
comprende no sólo la libre potestad de los Estados y los pueblos de determinar
sus procesos de producción de alimentos; también implica que esos procesos de
producción garanticen el respeto y la preservación de las comunidades de
producción artesanales y de pequeña escala, acorde con sus propias culturas y
la diversidad de los modos campesinos y pesqueros”.[118]
10.1.2. Ahora bien, una de las críticas más
comunes a la actividad minera es que sustrae grandes extensiones de tierra de
la posibilidad de ser explotadas por los sujetos de reforma agraria, y en esa
medida, atenta contra el derecho a la seguridad alimentaria, ya que a menos
tierra por adjudicar, es claro que correlativamente habrá menos alimentos por
generar. En este sentido la doctrina especializada ha manifestado que:
“Los proyectos extractivos inspiran todo
tipo de movimientos de población tanto los voluntarios de quienes miran hacia
lugares donde se están llevando a cabo los proyectos para obtener allí un
empleo, como los involuntarios, de quienes se pueden ver obligados a salir de
sus lugares habituales de residencia ya sea porque se ha dispuesto que se deben
emplear sus terrenos para desarrolla allí la actividad o porque las condiciones
de vida en los lugares se vuelven difíciles frente a condiciones como la
contaminación de ríos, la presencia de partículas en el aire, o la
imposibilidad de realizar actividades agrícola”[119].
En igual línea de pensamiento la directora
de Parques Nacionales citando a varios expertos en la materia, afirmó que: “La
industria extractiva tiene que entrar a competir con las actividades agrícolas
por el uso del suelo, y ello altera profundamente la economía local”[120].
Por su parte, el Centro Nacional de Memoria Histórica en el informe
titulado “Política de reforma agraria y tierras en Colombia – Esbozo de una
memoria institucional” afirmó respecto a los potenciales efectos de la
actividad minera en la soberanía alimentaria de nuestro país, lo siguiente:
“En el modelo de
globalización ocurre una contrarreforma agraria entorno a los megaproyectos y
en relación con la cuestión minera y petrolera. Allí se enfrentan intereses
estratégicos, el acceso a recursos naturales y vías, así como la valorización
de los predios por los proyectos. De esa manera, el problema no se limita a la vieja
pelea entre campesinos, comunidades y terratenientes.”
Teniendo en cuenta lo anterior,
para el caso sub examine es indispensable resaltar lo expresado por la UPRA
(Unidad de Planeación Agropecuaria) en un reciente informe allegado en
cumplimiento de las órdenes proferidas en el auto 222 de 2016, en el cual dicha
entidad manifestó lo siguiente:
“El artículo 67 de Ley 160
de 1994 modificado por el artículo 1 de la Ley 1728 de 2014, determina que: No serán objeto de adjudicación los
terrenos baldíos situados dentro de un radio de dos mil quinientos (2.500)
metros alrededor de las zonas donde se adelanten procesos de explotación de
recursos naturales no renovables; entendiéndose por estos, materiales fósiles
útiles y aprovechable económicamente presentes en el suelo y el subsuelo, dejando
por fuera los materiales de construcción y las salinas tomando como punto para
contar la distancia la boca de la mina y/o el punto de explotación
petrolera".
Así las cosas, conforme lo
reconoció la Unidad de Planeación Rural Agropecuaria, la actividad minera por
expresa disposición legal (artículo 67 de Ley 160 de 1994 modificado por el
artículo 1 de la Ley 1728 de 2014) sustrae vastas extensiones de tierra de la
posibilidad de titulación. Respecto al número exacto hectáreas baldías que se
encuentran actualmente afectadas por este limitante el informe presentado por la
UPRA manifestó lo siguiente:
“Áreas afectadas por
Pozos de Producción de Hidrocarburos, considerando el Artículo 1 de la Ley 1728 de 2014:
Radio de 2,5 Km Con base en la información suministrada por la Agencia Nacional
de Hidrocarburos con corte a 2014, la UPRA estimó que un total de 4.048.810
ha se encuentran en el radio de 2,5 Km de pozos de producción, razón por la
que se constituyen en áreas restringidas y la existencia de baldíos en dichas
áreas, les da carácter de inadjudicabilidad. La metodología utilizada para esta
estimación consistió en identificar los pozos en producción de hidrocarburos y
estimar el área en un radio de 2,5 km. (Negrilla fuera de texto)
Títulos Mineros. Se consideraron los siguientes: •
Materiales fósiles: 3'137.404 ha. 2. Licencias Mineras. • Materiales fósiles:
182.959 ha. La metodología utilizada, es similar a la anterior. Se identificó
la localización y área de los títulos mineros, así como las licencias
ambientales mineras y estimó el radio de 2,5 km en cada uno, obteniéndose un
área total de 3'138.533 ha (esta área descuenta 181.959 ha de traslape entre
las zonas de licencias y títulos), considerando que en la actualidad no se
cuenta con la ubicación de las bocas de minas, los 2.5 km se midieron con base
en el perímetro del polígono.
La suma de la totalidad de
las restricciones de adjudicación es de 6'893.348 ha, esta suma
considera los traslapes entre las diferentes restricciones que suman 425.880 ha”.
Teniendo en cuenta lo anterior,
es claro que la minería actualmente imposibilita la titulación de casi 7
millones de hectáreas de bienes baldíos a campesinos y sujetos de reforma
agraria en el país. Esta cifra adquiere especial relevancia si se tiene en
cuenta que los cálculos más extremistas respecto al número de hectáreas que
fueron despojadas o abandonadas en el marco del conflicto armado tan solo
hablan de la sustracción de 6 millones de las mismas[121]. Es decir,
conforme lo reconoce el propio gobierno, si se analizan los impactos de la
actividad minera respecto al derecho a la seguridad alimentaria de los
campesinos colombianos, se puede concluir que la minería ha tenido mayores
impactos que el conflicto armado.
En conclusión, conforme a las
pruebas obrantes en el expediente, esta Corporación considera que la actividad
minera genera importantes afectaciones a los derechos de los campesinos y
comunidades agrarias de nuestro país, en especial al derecho a la seguridad
alimentaria.
10.2. Actividad minera y conflicto
armado.
Según un importante sector de la doctrina “hablar
de minería como motor de desarrollo resulta complicado en un escenario como el
colombiano, marcado por la presencia de diferentes grupos armados al margen de
la ley. Aunque tradicionalmente los grupos insurgentes y paramilitares han
obtenido sus ingresos a través del negocio del narcotráfico, y de actividades
como el secuestro y la extorción en general, el gran auge de la explotación de
los recursos naturales ha despertado un gran interés de esos grupos por
controlar las rentas de la actividad minera “[122].
Este razonamiento también ha
sido compartido por la Corte Constitucional, la cual ha manifestado que existen
prácticas estatales, judiciales, sociales, económicas o legislativas que si
bien son licitas, impactan negativamente sobre los derechos de la población
vecina a los lugares donde se adelantan proyectos mineros[123]. En igual medida la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas, ha expresado que los grupos armados, cuando se posicionan en un
territorio, no solo buscan acrecentar sus finanzas mediante la realización de
actividades criminales, sino por el contrario, también buscan cooptar otras actividades de carácter
lícito, especialmente si evidencian un gran potencial de inversión. Sobre el
particular dicha entidad manifestó:
“La dinámica actual del conflicto interno y
de la violencia en general plantea un escenario de permanencia de las acciones
de los grupos armados organizados al margen de la ley afectando de forma sistemática
a la población civil e incrementado la crisis humanitaria, especialmente
mediante el desplazamiento forzado en zonas de presencia histórica de estas
estructuras ilegales y en aquellas en las que el marco del desarrollo económico
les genera un ambiente propicio para la implementación de rentas ilícitas y la
cooptación de otras de carácter licito”[124].
Por su parte, la Defensoría del Pueblo ha
tenido conocimiento de múltiples casos en los cuales se ha intentado realizar
desalojos de población desplazada, en zonas en las cuales se presentan
actividades comerciales que generan grandes inversiones. Específicamente, la
referida entidad adujó lo siguiente: “resulta frecuente que estos desalojos
forzosos se presenten en zonas de alta valorización por efecto de construcción
de obras de infraestructura vial y comercial, así como por la realización de
megaproyectos, entre otras actividades promovidas por intereses particulares[125]”.
En igual medida vale la pena
traer a colación lo manifestado por el propio Gobierno Nacional, según el cual:
“uno de los factores
que influyen en el desplazamiento forzado lo constituyen las tácticas de los
grupos armados ilegales por apropiarse de las áreas con mayor presencia de
recursos naturales y mineros, así como de zonas con influencia de cultivos
extensivos y megaproyectos (energéticos, viales y de infraestructura)[126].
Hoy en día se ha evidenciado
una directa correlación entre el desarrollo de grandes megaproyectos
industriales, mineros, marítimos o agrícolas en una determinada población, y la
repentina aparición o expansión de grupos armados al margen de la ley en esa
zona. La llegada de grandes
inversiones a una región en el caso colombiano según la evidencia histórica,
puede generar desplazamientos forzados, tal y como lo manifestó el Centro de Memoria Histórica en su informe titulado “Justicia
y Paz – Tierras y Territorios en las Versiones de los paramilitares”:
“El destierro además de ser una
maniobra de vaciamiento de poblaciones para consolidar territorios y corredores
estratégicos, reconquistar parcelas adjudicadas por el Estado y atesorar
tierras, también fue una estrategias para apropiarse de zonas ricas en recursos
naturales, y/o de zonas en las que se planeaban o ejecutaban proyectos de
desarrollo y plusvalía.
(…)
Las zonas de expolio de tierras y territorios
coinciden con regiones en las que se ejecutan o planean grandes proyectos de
desarrollo, entre ellos de explotación minera (ferroníquel en Córdoba, carbón
en La Guajira y Cesar y oro en Bolívar); agroindustria para oleginosas y
agrocombustibles (Urabá, Sucre, La Guajira, Cesar y Norte de Santander);
agroforestería (Urabá, Montes de María -Sucre-Bolívar- y Córdoba); ganadería
extensiva (Urabá, Córdoba, Sucre, Bolívar y Magdalena), y construcción de
infraestructura portuaria (Choco, La Guajira y Magdalena), vial (Ruta del Sol),
de riego y energía (represas de Urrá en Córdoba y Ranchería en La Guajira) y
poliductos y refinerías (Bolívar). En algunas regiones, el destierro se
relaciona con las expectativas de futuros proyectos, como por ejemplo, la construcción
de la vía Panamericana que conectará a Colombia con Panamá.”
Respecto a la existencia de
factores lícitos como detonantes de afectaciones territoriales el Centro Internacional de Desminado
Humanitario de Ginebra (GICHD) en su informe del año 2013 manifestó lo
siguiente: “la
expansión de la participación nacional e internacional en la agroindustria y la
minería también contribuyen a nuevos conflictos de tierras y recursos”[127].
La Corte Constitucional por su parte en el
Auto 004 de 2009 manifestó respecto de las afectaciones mineras a los
territorios en los cuales se ejecutan lo siguiente: “Múltiples grupos indígenas
han denunciado estrategias de violencia por parte de los actores armados
interesados, o bien en la realización directa de megaproyectos agrícolas y de
explotación de recursos naturales, o bien en el apoyo a ciertas empresas y
actores económicos que desarrollan estos proyectos, y con los cuales se han
asociado para lucrarse con los beneficios de tales actividades”
En este mismo sentido, vale la pena traer
a colación lo manifestado por, Comisión de Seguimiento y Monitoreo al
Cumplimiento de la Ley 1448. Esta considera que la presencia de proyectos
mineros, agrícolas e industriales en algunas zonas del país podría traer como
consecuencia la llegada de grupos armados, los cuales buscarían controlar los
rendimientos que generan dichas actividades. Específicamente la referida comisión
manifestó lo siguiente:
“La ampliación de la minería ilegal es
vista como un factor de amenaza, porque pone en riesgo las posibilidades de
restitución, a partir de la depredación ambiental y la destrucción de la
calidad agrológica de los suelos, a lo que se suma la regulación ejercida por
actores armados irregulares. En este sentido no puede descartarse la
posibilidad de que beneficiarios del despojo de tierras, terratenientes y
personas vinculadas a actividades agroindustriales o mineras, utilicen la
oferta violenta de grupos post desmovilización de las AUC para generar amenazas
e intimidaciones a líderes sociales, de organizaciones de víctimas y
reclamantes de tierras”[128].
En este orden de ideas tal y
como lo manifestó la sentencia C-123 de 2014, es claro que la actividad minera
tiene la potencialidad de afectar el orden público en un municipio y por ende
afectar las condiciones de vida y seguridad de los habitantes.
10.3. Minería, micro enfermedad holandesa
y desplazamiento por desarrollo.
Según un importante sector de
la doctrina, más allá de los efectos que tiene la minería en las condiciones de
seguridad de los entes territoriales y en la potencialidad de titulación de la
tierra, esta actividad genera una reconvención económica de la industria local,
la cual termina por afectar a otros sectores hasta el punto de hacerlos
inviables financieramente. En este sentido se ha afirmado que:
“La economía colombiana ha
venido sufriendo cambios estructurales en las últimas décadas hacia una
reprimarización centrada en la minería, petróleo e hidrocarburos, y
terciarización alrededor de servicios financieros, acentuada con una relativa
desagriculturización y desindustrialización. Como lo muestra Espitia (2014), en
la medida en que la minería (incluyendo minerales, petróleo y gas) aumentaba su
participación en el PIB de un 2% en el último quinquenio de los años setenta, a
4 y 4,5% en las décadas de los ochenta y noventa, hasta cerca de un 8% en la
primera década de los 2000; y los servicios financieros también la
incrementaban del 13 al 14 y 16, y hasta el 18%, respectivamente; en marcado
contraste con la respectiva participación de la agricultura y ganadería que
disminuyó progresivamente del 23 al 18, 13, y hasta el 8%; y de la industria
manufacturera del 22 al 17 y 14%, y hasta el 13%.”[129]
Para algunos autores la concentración de
una economía en actividades mineras, petroleras y de producción de materias
primas, no permite que se generen capacidades que pueden ser utilizadas en la
producción o explotación de nuevos productos[130],
lo cual termina por destruir la vocación agrícola del municipio o su calidad
industrial.
En este sentido Fedesarrollo afirmó que: “Las
teorías tradicionales del desarrollo económico suelen ofrecer una perspectiva
crítica de la actividad minera. De acuerdo con estas visiones la minería no
representaría aportes significativos al proceso de desarrollo de un país, e
incluso podría ir en detrimento de la expansión de otros sectores de la
economía”[131].
Así mismo, una reciente investigación realizada por la Universidad
Externado precisó que: “Los proyectos de extracción de recursos naturales
provocan cambios importantes en la forma de vida de las comunidades locales, ya
sea por la llegada de personas que se van a desempeñar en las labores
extractivas, por los cambios en los medios de producción y subsistencia, en las
dinámicas locales o, incluso, por el impacto de tales actividades en el medio
ambiente”[132].
Sobre estos riesgos la actual
directora de la Unidad de Parques Nacionales Naturales ha manifestado que “la
dinámica extractiva tiene impactos significativos macroeconómicos para
cualquier país, por cuanto implica una masiva llegada de divisas, que supone
oportunidades de desarrollo, pero también riesgos de distorsiones sectoriales,
por la llamada enfermedad holandesa. En efecto, un ingreso fuerte de divisas
por exportaciones mineras tiende a generar una apreciación de la moneda
nacional, lo cual disminuye la competitividad externa de sectores como el
industrial o el agropecuario (Corden, 1984; Botta et al., 2014). Esto puede
tener no solo efectos negativos sobre el desarrollo nacional, sino también
cambios profundos en las dinámicas económicas regionales y territoriales”[133].
De este modo, cuando se habla
de la expansión de la industria extractiva en Colombia, no puede obviarse o
minimizarse el hecho de que ella genera impactos importantes en los
territorios. La profundidad de las afectaciones causadas por la industria
extractiva sobre los territorios justifica que se verifique si estas nuevas
relaciones entre empresas y tierras se ajustan a la Constitución, a sus
principios y a su jurisprudencia[134].
Así las cosas, en principio,
puede afirmarse que la llegada de una industria extractiva a un determinado
municipio no puede ser entendida como un problema microeconómico que requiera
de la intervención del Derecho, esto por cuanto, es apenas lógico que la
producción local ante la llegada de un nuevo actor económico que requiere de
ciertos bienes y servicios tiende a garantizar la prestación de los mismos
incluso abandonando otros sectores que no generan la misma tasa de
rentabilidad. Sin embargo, uno de los peligros que se genera en dicha dinámica
es que ante la caída de los precios internaciones, las especulaciones bursátiles,
la terminación del producto o el cierre de la empresa, el municipio y sus
habitantes se vean privadas de su principal agente productivo, y el resto de
las industrias municipales no puedan servir de soporte a la economía del ente
territorial por cuanto desaparecieron en la bonanza minera.
En palabras más simples, es
claro que cuando un determinado sector económico intensivo en capital y
recursos como la minería o la explotación de hidrocarburos llega a un
municipio, en el común de los casos el costo de vida suele dispararse debido al
fenómeno económico de la oferta y la demanda. A modo de ejemplo podría
afirmarse que en X municipio de vocación agrícola, los arriendos antes de la
llegada de una industria extractiva oscilaban alrededor de 300.000 pesos. Este
valor del mercado se establecía teniendo en cuenta el ingreso per cápita
de sus habitantes, los cuales en su gran mayoría desempañaban labores como
jornaleros o campesinos, recibiendo a cambio de su trabajo un salario mínimo. Sin
embargo, con la llegada de una industria extractiva es posible que un gran
número de habitantes ingresen al municipio y que algunos de sus tradicionales
pobladores logren enrolarse a la industria minera.
Esta situación llevaría a que
de la noche a la mañana un elevado número de personas vieran elevados sus
ingresos y recursos. Dicho proceso suele tener el efecto lógico de elevar los
precios de los mismos bienes y servicios que antes se consumían a valores
inferiores. Así las cosas, la llegada de población flotante ávida de competir
por la adquisición de productos como vivienda, transporte y alimentos, llevaría
a que los arriendos, suban a 600.000 pesos, recursos que fácilmente puede
desembolsar la nueva mano de obra calificada que llegó al proyecto, o incluso
los habitantes históricos del municipio que lograron enrolarse con el nuevo
actor económico. Pero que sería imposibles de sufragar por parte de las
personas que no pudieron enrolarse en la respectiva industria, es decir, los
habitantes que no transformaron su modo de producción hacia el encadenamiento
minero se convertirían en desplazados del costo de vida del municipio.
Sobre el particular la doctrina
especializada ha manifestado que: “El desplazamiento forzado por proyectos
de desarrollo (en adelante DFPD) es un concepto que se ha venido integrando
desde hace cincuenta años. El paradigma del desarrollo, estructurado después de
la Segunda Guerra Mundial para paliar los efectos del conflicto, se constituyó
en una promesa de transformación de las condiciones de existencia de los
pueblos, basado en la integración a la economía mundial. Frente a la idea
universal de progreso posible, el concepto DFPD muestra la posibilidad de que
los procesos de transformación económica lleguen a producir efectos adversos
sobre personas y comunidades que pretende redimir. El primer problema que
encierra el DFPD como modalidad de violación de derechos es que se encuentran
justificados en la ética colectiva. Las víctimas del DFPD aparecen como
subproductos de procesos necesarios y deseables de cambio social o, en el peor
de los casos, resultan en víctimas invisibles[135].
Así las cosas, conforme a lo anteriormente
expuesto es claro que la
actividad minera tiene la potencialidad de afectar otras industrias productivas
de los municipios a los cuales llega (Micro enfermedad holandesa).
10.4. Minería y medio ambiente
Toda la actividad de la
industria extractiva implica una afectación en mayor o menor medida de los
territorios. En consecuencia, una expansión de la producción de materiales
obtenidos del subsuelo para esta industria exigirá, en todos los casos, un
aumento en la intervención de estas empresas en los territorios y en los
recursos naturales[136].
Existe evidencia del impacto
ambiental que se genera por la minería en zonas aledañas a las áreas protegidas
y que puede afectar los objetivos y los valores objeto de conservación de las
mismas: deterioro en la calidad del agua por drenajes ácidos de mina,
degradación de suelos por apertura de socavones, muerte de flora y fauna por
vertimientos de la minería, intervención de cursos de agua, pérdida de
cobertura vegetal y tala de bosques por campamentos y maquinaria[137].
Los residuos contaminantes que
deja la explotación de minas e hidrocarburos y las técnicas de explotación
minera, en todos los casos y con variantes distintas, comparten dos elementos:
el uso masivo de agua que impacta en la calidad de agua disponible, y un
potencial contaminante de otros recursos por voladuras. En cuanto al uso del
agua, los estudios advierten que se requieren aproximadamente 477 litros de
agua para producir un gramo de oro (Mudd, 2007), mientras que otros productos
cuya producción necesita mucha agua, como el café tostado o la carne vacuna,
gastan aproximadamente 17 litros de agua por gramo producido (Cabrera y Fierro,
2013) [138].
El impacto de la industria
extractiva en el agua de los territorios no se limita a las ingentes cantidades
que demanda esta actividad. Esta industria también amenaza la calidad del agua
que se consume en el territorio después de que se realiza la explotación minera
o de hidrocarburos. En efecto, la explotación de minerales produce desechos de
rocas, aceites y productos químicos, cuyos componentes generan contaminación al
ser expuestos al aire y modifican las condiciones de las rocas por las que
transitan las aguas subterráneas, convirtiéndolas en aguas contaminadas (Moran,
2013) [139].
La importancia del subsuelo
consiste no solamente en que alberga una preciada riqueza económica y geológica
de recursos naturales no renovables (RNNR), sino además porque desempeña otras
funciones “como las ambientales (por su relación con fuentes de agua y sus
propiedades de recarga hídrica), las bióticas (por su contribución al
incremento de la actividad biológica del suelo), las geológicas (por su aporte
en la estabilización de terrenos) y las culturales simbólicas (por su
significancia en el caso de sitios sagrados de pueblos indígenas)”[140].
La minería afecta tanto el
suelo como el subsuelo. Por ejemplo, un gran yacimiento de oro al aire libre
precisa millones de metros cúbicos de agua, ingentes cantidades de cianuro
anuales y plantas de tratamiento y escombreras ubicadas a distancias
considerables. De allí que no se pueda tomar una decisión sobre la mina sin
decidir al mismo tiempo sobre el agua, la agricultura, la salud pública y el
ambiente de toda una región[141].
Teniendo en cuenta lo anterior,
es claro que la actividad minera tiene la potencialidad de afectar el medio
ambiente de los municipios receptores a los cuales llega.
11. Justicia social ambiental y participación
de las comunidades en las decisiones que puedan afectarlos.
5.3.1. Tras la segunda mitad del siglo XX,
en especial a partir de la década de 1980, los términos “justicia” y “ambiente”
comenzaron a aparecer conjugados hasta dar lugar al concepto de “justicia
ambiental”. De acuerdo con una conocida definición adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de los
Estados Unidos, tal concepto designa “el tratamiento justo y la participación
significativa de todas las personas independientemente de su raza, color,
origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la
aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”[142].
Sobre el concepto justicia ambiental la sentencia
T-294 de 2014 afirmó que, dentro de esa definición, el tratamiento justo supone
que ningún grupo de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos o
socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de las
consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones industriales,
municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales y políticas a
nivel estatal, local o tribal.
El concepto justicia ambiental suele
remontarse a los movimientos sociales surgidos en el sureste de los Estados
Unidos desde finales de la década de 1970, a raíz de las protestas locales por
la instalación de plantas de desechos tóxicos y de industrias contaminantes en
zonas predominantemente habitadas por población pobre y afro-americana. Los
estudios realizados como consecuencia de estas denuncias evidenciaron que la
población afroamericana y otras minorías étnicas (latinos, asiáticos, nativos
americanos) soportaban un porcentaje desproporcionado de residuos tóxicos en
relación a su peso en la población total del país, lo que permitió acuñar el
concepto de racismo medioambiental para nombrar este patrón discriminatorio.[143]
En este sentido, la sentencia T-294 de 2014
afirmó:
“Este recorrido por la
génesis del concepto de justicia ambiental da cuenta de los dos principales
elementos que lo integran.  El primero, es una demanda de justicia distributiva
que aboga por el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales
entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o internacional, eliminando
aquellos factores de discriminación fundados ya sea en la raza, el género o el
origen étnico (injusticias de reconocimiento), o bien en la condición
socioeconómica o en la pertenencia a países del Norte o del Sur global
(injusticias de redistribución). Esta exigencia fundamenta (i) un principio de
equidad ambiental prima facie, conforme al cual todo reparto inequitativo de
tales bienes y cargas en el diseño, implementación y aplicación de una política
ambiental o en la realización de un programa, obra o actividad que comporte
impactos ambientales debe ser justificado, correspondiendo la carga de la prueba
a quien defiende el establecimiento de un trato desigual. Asimismo, de este
primer componente se deriva (ii) un principio de efectiva retribución y
compensación para aquellos individuos o grupos de población a los que les
corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de
un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria desde la perspectiva del
interés general.
En segundo lugar, la
justicia ambiental incorpora una demanda de justicia participativa, esto es, un
reclamo de participación significativa de los ciudadanos, en particular de
quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por la ejecución de
determinada actividad. Esta dimensión comporta la apertura de espacios en donde
los afectados puedan participar en la toma de decisiones relativas a la
realización del proyecto, la evaluación de sus impactos, permitiendo que al
lado del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta
para orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un
espacio significativo para el conocimiento local, que se expresa en la
evaluación nativa de los impactos y en la definición de las medidas de
prevención, mitigación y compensación correspondientes”.
En el ámbito interno los componentes de la justicia social ambiental
cuentan con respaldo constitucional expreso y quedan comprendidas dentro del
mandato del Constituyente de asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2
CP). Es más, no se debe olvidar que la Carta del 91consagra el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano, disposición que, interpretada a la
luz del principio de igualdad establecido en el artículo 13, fundamenta un
derecho fundamental de acceso equitativo a los bienes ambientales y un reparto
igualmente equitativo de las cargas públicas, al igual que un mandato de
especial protección para los grupos sociales discriminados o marginados[144].
En igual sentido, el deber de ofrecer una
efectiva retribución y compensación por los daños ambientales que se derivan de
una actividad lícita y orientada al logro del interés general, encuentra
fundamento en el restablecimiento del principio de igualdad ante las cargas
públicas, que esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática de los
principios de solidaridad (art. 1 CP), igualdad (art. 13 CP) y responsabilidad
patrimonial por daño antijurídico (art. 90 CP).[145]
Adicionalmente, de manera específica, en los mandatos de reparación del daño
ambiental (art. 80 CP) y de procurar “la distribución equitativa de las
oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano” (art. 334 CP)[146].
Para garantizar que la justicia
social ambiental no sea
anulada o menoscabada bajo el rotulo de “desarrollo”, debe garantizarse en el
mayor nivel posible la participación de los afectados, bien sea que estos
tengan una ancestral forma de interrelacionarse con su entorno (pueblos
indígenas o tribales) o solo sean sujetos vulnerables que puedan verse
afectados por una intervención económica a gran escala.  En este sentido la
sentencia T-135 de 2013 afirmó lo siguiente:
“El derecho a la
participación de los grupos de población potencialmente afectados por causa de
un proyecto de “desarrollo”, constituye una de las formas en las que el Estado
puede y debe prevenir que visiones generales del “interés general” generen
graves afectaciones en los derechos de las personas. Al ejecutar una
megaproyecto, el campesino, el jornalero o el tradicional habitante de una
región afectada, se encuentra en un verdadero estado de indefensión frente al
empresario o dueño del proyecto. Solo con el adecuado ejercicio de la
participación podrá evitar que se lesionen sus derechos”.
Para garantizar la adecuada materialización
de los derechos a la participación de las comunidades o poblaciones afectadas
por un proyecto extractivo, algunos autores han manifestado la importancia de
establecer bases organizativas que tengan la capacidad de generar incidencia en
la decisión, ya que una participación meramente simbólica en la toma de una determinación
no podría estar dotada de la legitimidad que propugna el estado social y
democrático de derecho que estableció la Carta del 91 si los afectados no son
escuchados y su punto de vista es tenido en cuenta a la hora de tomar la
decisión. En este sentido Gustavo Wilches Chaux ha manifestado lo siguiente:
“Se debe tener la
posibilidad de las comunidades de organizarse, pero de organizarse para
participar. En Colombia conjugamos el verbo participar usualmente como yo
participo, tú participas, ellos deciden. Realmente hay que participar para
decidir, para tener impacto sobre las decisiones que afectan el territorio,
pero la contrapartida de la verdadera participación es la corresponsabilidad. O
sea: yo participo en la decisión y me hago corresponsable con los efectos que
esta pueda tener”[147].
La participación es un derecho
fundamental que involucra procesos de trabajos conjuntos que pueden conducir a
la superación de problemas y a la generación de determinaciones concertadas,
relacionadas con intereses similares. Es una forma de intervención social de
gran importancia, ya que permite la interacción entre diferentes actores
buscando incidir en las decisiones que se establecen y haciendo posible un
diálogo en el que distintas opiniones y visiones del mundo son contrastadas y
analizadas, ya que aunque se tengan intereses disímiles posibilita la
deliberación con miras a lograr un propósito, un proyecto o la toma de una
determinación sobre un asunto de conveniencia para todos. Esto implica entonces
que la participación tiene un valor instrumental y uno sustantivo[148].
Resulta importante mencionar
que las decisiones que se tomen deben contar con espacios que permitan la
inclusión con el fin de evitar la generación de conflictos ambientales de
trascendencia en el orden nacional e incluso internacional[149].
Una de las maneras en las cuales se manifiesta el
principio de justicia ambiental es garantizando la participación comunitaria de
los grupos potencialmente afectados al ejecutar las políticas ambientales. En
especial, si se tiene en cuenta que a lo largo de la historia las autoridades
no han propiciado la intervención de las personas y comunidades en las decisiones
que de alguna manera los afectan. Así lo consideró la
Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-076 de 2006, en los
siguientes términos:
Históricamente ha primado una visión
despótica del Estado que excluye a los particulares de participar en las
decisiones que afectan su vida diaria. La instauración que una democracia
participativa debe poner fin a esta situación. No obstante, no basta para
asegurar la participación ciudadana, la mera consagración positiva de derechos
constitucionales sino que, además, es necesario un desarrollo legislativo que
involucre un sistema eficaz de recursos ágiles y sumarios y de mecanismos de
participación efectiva.
La democracia participativa como
principio, finalidad y forma de gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la
intervención de los ciudadanos en todas las actividades confiadas a los
gobernantes para garantizar la satisfacción de las necesidades crecientes de la
población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el gobierno de los
propios asuntos, el Estado se expone a una pérdida irrecuperable de legitimidad
como consecuencia de su inactividad frente a las cambiantes y particulares
necesidades de los diferentes sectores de la sociedad[150].
En igual medida, este tribunal en sentencia
T-348 de 2012 afirmó:
“Es así, como según cada
caso y conforme a la decisión que se esté adoptando, deben analizarse cuáles
son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe
garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para
la ejecución de determinada decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se
vayan a ejecutar obras o políticas que impliquen la intervención de recursos
naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de
participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se
trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una
comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia
depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida,
también será obligatoria la realización de espacios de participación,
información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado”[151].
Ahora bien, en estos casos la tensión entre el interés general y el interés
particular no debe abordarse como si algunos grupos vulnerables se opusieran al
bienestar común, sino desde la perspectiva de la efectividad de los derechos.
Esto es, en aplicación de este principio no se pueden desconocer las garantías de
las personas en situación de vulnerabilidad y su reconocimiento como plenos
sujetos de derechos[152].
Según la jurisprudencia de este Tribunal,
se entiende que la participación comunitaria resulta significativa cuando: “(i)
los residentes comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad
apropiada para participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que
afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público y las
preocupaciones de todos los participantes son efectivamente tenidas en cuenta y
susceptibles de influir la toma de decisiones y (iii) los responsables de
decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos
potencialmente afectados”.[153]
En desarrollo de lo
anterior, el artículo 6º de la Carta Democrática Interamericana reconoce el
deber de garantizar la participación de la ciudadanía en las decisiones
relativas a su propio desarrollo; y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 23, destaca varios derechos políticos entre los cuales
se encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por su parte, ha reconocido que: “La participación pública en la
toma de decisiones permite, a quienes tienen en juego sus intereses, expresar
su opinión en los procesos que los afectan. La participación del público está
vinculada al artículo 23 de la Convención Americana, donde se establece que
todos los ciudadanos deben gozar del derecho de participar en la dirección de
los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos[154]”.
En igual medida, el Principio 10 de la
Declaración de Río plantea: “El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el
nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener… la
oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”.
Dando alcance a lo referido anteriormente,
este tribunal ha manifestado en reiteradas oportunidades que “el Estado o
los particulares no pueden afectar el ambiente natural de manera indiscriminada,
sin tener en cuenta las circunstancias propias del sitio y de sus pobladores.
Estas circunstancias especiales son las que impiden, por ejemplo, que se
construya una planta de embotellamiento de agua mineral en la única fuente de
abastecimiento de un poblado, o que se construya una planta de producción de
asfalto en frente de un hospital para dolientes pulmonares, o una fábrica de
productos químicos en medio de una bahía de pescadores.[155]”
Se debe destacar que la adecuada participación
en las decisiones que afectan a los habitantes de un municipio debe ser un
imperativo necesario para dotar de legitimidad las decisiones de la
administración sobre la materia. Más aún si se tiene en cuenta que
tradicionalmente la jurisprudencia constitucional ha considerado a los
trabajadores agrarios como sujetos de especial protección constitucional debido
a una serie de limitaciones para emprender la defensa de sus intereses, debido
a vulnerabilidad de sus organizaciones, el bajo nivel de escolaridad, la
dificultad para acceder a cargos de toma de decisiones, el poco apoyo
institucional, etc. Ahí es precisamente en donde recae el eje de acción de la
justicia ambiental.
12. Importancia de la
Consulta popular en el ordenamiento colombiano
12.1. Uno de los pilares de la
Constitución de 1991 es el reconocimiento del principio de participación
democrática, que inspira no sólo el ejercicio del control político sino que
irradia transversalmente diferentes esferas de la sociedad. Erigido sobre la
base del pluralismo, de la tolerancia, de la vigencia de los derechos y
libertades, este principio revaloriza el papel del ciudadano en los procesos de
toma de decisiones, a la vez que le impone nuevas responsabilidades como
miembro activo de la comunidad[156].
El debate de las crisis de las
democracias de representación fue materia de los debates de la Asamblea
Nacional y en verdad que el Constituyente le ofreció al país un catálogo
generoso de mecanismos de participación. Apoyados en un concepto de soberanía
popular, no nacional, concluyeron los entonces delegatarios que Colombia es un
Estado Social de Derecho Participativo en el que la soberanía la ejerce el
pueblo directamente o a través de sus representantes, y que los mecanismos de
participación directa tienen unas instancias de participación y cuentan con
unos instrumentos ciudadanos de participación, a los que vamos a hacer alguna
referencia[157].
La jurisprudencia de esta
Corporación ha destacado su importancia en reiteradas oportunidades. Así, por
ejemplo, en la sentencia C-180 de 1994, que examinó la constitucionalidad de la
ley estatutaria sobre los mecanismos de participación ciudadana, precisó lo
siguiente:
“El principio de participación democrática
expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de
comportamiento social y político, fundamentado en los principios del
pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como
en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino
colectivo”.
“El concepto de democracia participativa
lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la
práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una
revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un
replanteamiento de su papel en la vida nacional”.
“No comprende simplemente la consagración
de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en
consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido
elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán
significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales
de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y
menos desigual”.
“La participación ciudadana en escenarios
distintos del electoral alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía
por los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos
capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,
adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano
tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y
tiene derecho”.
“En la democracia participativa el pueblo
no sólo elige sus representantes, por medio del voto, sino que tiene la
posibilidad de intervenir directamente en la toma de ciertas decisiones, así
como la de dejar sin efecto o modificar las que  sus representantes en las
corporaciones públicas  hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia
iniciativa, y la de revocarle  el mandato a quienes ha elegido”.
“En síntesis: la participación concebida
dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo
marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado
colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de
participación ciudadana,  así como su recomposición cualitativa en forma que,
además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de
lo individual, familiar, económico y social”[158].
En el mismo sentido, en la sentencia
C-522 de 2002, la Corte destacó la proyección del principio democrático y de la
participación ciudadana en otros escenarios en virtud de su carácter universal
y expansivo. Dijo entonces:
“[D]e otra parte,
es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no restringe el
principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples
esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión
sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en
la extensión de la participación de las personas interesadas en las
deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El
desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que
el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona
es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador,
estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud,
consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha
señalado que el principio democrático que la Carta prohija es a la vez
universal y expansivo. Universal porque compromete varios escenarios, procesos
y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política
que lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la
persona, a la comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar
la distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de
ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva
construcción”.
Todo ordenamiento realmente democrático supone siempre
algún grado de participación. A pesar de ello, la expresión ‘participativo’ que
utiliza el Constituyente de 1991, va más allá de los atributos generales que
ostenta cualquier democracia y que se ponen de manifiesto en sus modalidades de
representación. Alude a la presencia inmediata -no mediada- del Pueblo, en el
ejercicio del poder público, ya como constituyente, legislador o administrador.
Por ello entonces al concepto de democracia representativa se adiciona,
entonces, el de democracia de control y decisión[159].
Desde sus primeras sentencias este Tribunal destacó
con especial fuerza la importancia de la participación en el ordenamiento
constitucional y su condición de fuente de legitimidad. En esa dirección, la
sentencia T-540 de 1992 indicó:
“La democracia participativa como principio, finalidad
y forma de gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la intervención de los
ciudadanos en todas las actividades confiadas a los gobernantes para garantizar
la satisfacción de las necesidades crecientes de la población. Sin la
participación activa de los ciudadanos en el gobierno de los propios asuntos,
el Estado se expone a una pérdida irrecuperable de legitimidad como
consecuencia de su inactividad frente a las cambiantes y particulares
necesidades de los diferentes sectores de la sociedad.”
En análogo sentido, la sentencia C-089 de 1994 expresó
con claridad el significado del cambio constitucional y la pretensión
constituyente de materializar la democracia y de impregnar con sus categorías
las diferentes instancias sociales. Dijo en esa ocasión:
“El fortalecimiento y la profundización de la
democracia participativa fue el designio inequívoco de la Asamblea Nacional
Constituyente, luego traducido en las disposiciones de la Carta Política que
ahora rige el destino de Colombia y de las que se infiere el mandato de
afianzar y extender la democracia tanto en el escenario electoral como en los
demás procesos públicos y sociales en los que se adopten decisiones y
concentren poderes que interesen a la comunidad por la influencia que puedan
tener en la vida social y personal.
La democratización del Estado y de la sociedad que
prescribe la Constitución no es independiente de un progresivo y constante
esfuerzo de construcción histórica que compromete a los colombianos - en mayor
grado, desde luego, a las instituciones públicas y a los sujetos privados que
detentan posiciones de poder social o político - y de cuyo resultado se
derivará la mayor o menor legitimidad de las instituciones, no menos que la
vigencia material de la Carta y la consecución y consolidación de la paz
pública.”
El carácter cualificado del modelo democrático
adoptado en la Constitución de 1991 ha conducido a la Corte a precisar que su
caracterización requiere tomar en consideración no solo su dimensión
procedimental sino también la dimensión sustantiva que contribuye a conferirle
legitimidad. Así, en la sentencia C-674 de 2008 diferenciando entre principios
materiales y principios estructurales de la democracia, explicó:
“Ahora, existe relativo consenso en la doctrina
sobre el contenido del concepto jurídico de democracia y sobre las reglas
generales que la identifican y estructuran, las cuales, para efectos prácticos,
pueden denominarse principios democráticos. De este modo, resulta indudable
que, dentro de los elementos de la democracia sustantiva o también denominados
principios materiales de la democracia, se encuentran la dignidad humana,
libertad, la igualdad y el pluralismo y, dentro de los elementos propios de la
democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo,
la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el
respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de
imparcialidad.”[160]
La naturaleza participativa del ordenamiento
constitucional supone entonces la obligación de promover, en cuanto resulte
posible, la manifestación de formas democráticas de decisión y de control
y, en cuanto sea necesario, la expresión de sus dimensiones
representativas[161].
Este criterio de interpretación se apoya, de una parte, en el reconocimiento
que la Carta hace de las instituciones propias de la democracia representativa
y, de otra, en la pretensión reconocida en el artículo 2º de la Constitución de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.[162].
Conforme a lo expuesto la democracia y, de manera
particular la democracia participativa, se erige en una categoría central para
el sistema constitucional colombiano, cuyo reconocimiento y garantía tiene
consecuencias directas en la forma en que actúan, inciden y se expresan los
ciudadanos, las organizaciones sociales y las autoridades públicas. En ese
sentido, tal y como lo afirman los considerandos de la Carta Democrática de la
Organización de los Estados Americanos el carácter participativo de la
democracia en nuestros países en los diferentes ámbitos de la actividad pública
contribuye a la consolidación de los valores democráticos y a la libertad y la
solidaridad en el Hemisferio[163]
y, por ello, se erige en fundamento de derechos y deberes constitucionales
tal y como se explica más adelante.
En plena concordancia con ello, la jurisprudencia de
este Tribunal ha indicado que la efectividad de la participación demanda la
vigencia de reglas e instituciones que salvaguarden el pluralismo, la
transparencia y la libertad de los ciudadanos de manera tal que (i) se
garantice, en condiciones de igualdad, la intervención en los procesos
democráticos de todos los ciudadanos, grupos y organizaciones y (ii) se asegure
que las manifestaciones de los ciudadanos en todos los mecanismos de
participación sea completamente libre y, en consecuencia, genuina[164].
12.2. Teniendo en cuenta lo
anterior, el artículo 103 de la Constitución reconoce expresamente la consulta
popular como uno de los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de
su soberanía. De acuerdo con el artículo 8º de la Ley Estatutaria 134 de 1994,
sobre mecanismos de participación ciudadana, la Consulta Popular se define como
la “institución mediante la cual, una pregunta, de carácter general sobre un
asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local,
es sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde,
según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie
formalmente al respecto”.
En palabras de la Corte, ella
hace referencia a la “posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el
pueblo para  conocer y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión.
En otros términos, es la opinión que una determinada autoridad solicita a la
ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local,
que la obliga a traducirla en acciones concretas”[165].
La importancia de la consulta
popular como derecho fundamental se refleja en su obligatoriedad. En efecto, el
artículo 55 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana señala
expresamente que la decisión del pueblo será obligatoria, siempre y cuando se
cumplan los requisitos de votación mínima allí previstos.
Con todo, la Sala debe llamar la
atención en el sentido que el derecho a la participación ciudadana (así como
sus efectos) no tiene carácter absoluto e incondicionado, ya que como todo
derecho es susceptible de ciertas restricciones. En este sentido, la Sentencia
C-127 de 2004, precisó:
“[R]esulta relevante
recordar que la participación, así como el resto de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política, no es un derecho absoluto, pues el
mismo admite modulaciones cuya precisión le corresponde al legislador, a quien
le compete a través de instrumentos democráticos seleccionar entre las opciones
normativas que surgen de la Carta Política, las que desarrollen de mejor manera
el derecho en cuestión, sin que resulten irrazonables o desproporcionadas”.
Entre los principales límites de
la consulta popular se destacan, entre otras, los siguientes:
(i) Competencia. La primera
restricción relacionada con la consulta popular, como mecanismo de
participación democrática, tiene que ver con la esfera dentro de la cual se
desarrolla. Al respecto, el artículo 104 de la Constitución permite al
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo
concepto favorable del Senado, consultar al pueblo decisiones de trascendencia
nacional.
Por su parte, el artículo 105 de
la Carta autoriza a gobernadores y alcaldes a realizar consultas, previo cumplimiento
de las exigencias legales, “para decidir sobre asuntos de competencia del
respectivo departamento o municipio”. En la misma dirección, el artículo 51 de
la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana dispone:
Artículo 51. Consulta popular a
nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los
requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la
Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y
alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales,
distritales o locales”. (Resaltado fuera de texto).
Como se observa, en este último
caso el Constituyente, y consecuente con ello el Legislador, impusieron una
expresa restricción a los mandatarios departamentales y municipales o
distritales, que sólo les permite llamar a la comunidad para pronunciarse sobre
asuntos de orden regional o local. Así, por ejemplo, un Gobernador no podría
consultar a la ciudadanía sobre un asunto fiscal del orden nacional, por ser
una cuestión ajena a su competencia; tampoco podría un alcalde hacer una
consulta para decidir cuestiones del nivel regional que no sólo involucran a su
vecindad, sino que trascienden a la esfera departamental o nacional[166].
(ii) Prohibición de modificar la
Constitución. Otra restricción a la Consulta Popular, en este caso convocada
por el Gobierno Nacional, está consagrada en el artículo 50 de la Ley
Estatutaria referida, según la cual, “no se podrán realizar consultas sobre
temas que impliquen modificación a la Constitución Política”. En la sentencia
C-551 de 2003, la Corte puntualizó:
“Conforme a lo anterior, si el
Gobierno considera que cuando una determinada política económica, incluso si
ésta es transitoria, requiere reforma constitucional, es lógico que se escoja
el camino de la reforma  constitucional, incluso por vía de referendo, y no de
la consulta, puesto que expresamente está prohibido intentar modificar la Carta
por medio  de consultas populares”.
En consonancia con lo anterior,
tampoco es válido apelar a la consulta para la toma de decisiones que conlleven
a la violación de derechos o principios de rango constitucional, pues en la
práctica esto implicaría el desconocimiento normativo de la propia Carta
Política. Piénsese, sólo a manera de ejemplo, en el caso de una consulta
popular para decidir sobre la expropiación de inmuebles sin la indemnización
previa correspondiente: una decisión de esta naturaleza sería inadmisible, ya
que atentaría contra el artículo 58 Superior, que exige en forma expresa el
reconocimiento de la indemnización previa[167].
En este sentido vale la pena
destacar que el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, expresamente consagra una
serie de asuntos que no pueden ser objeto de consulta popular. Específicamente
la disposición en comento precisa lo siguiente:
“Materias
que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo
o consulta popular. Solo
pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta
popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la
competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.
No se
podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas
populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas
administradoras locales, sobre las siguientes materias:
a). Las
que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los
alcaldes;
b). Presupuestales, fiscales o
tributarias;
c). Relaciones internacionales;
d). Concesión de amnistías o indultos;
e). Preservación y restablecimiento del
orden público”.
A juicio de la Sala, el alcance
de la consulta popular y su carácter imperativo están supeditados al respeto de
los preceptos constitucionales y a la observancia de las exigencias previstas
en la ley que la regula. De esta manera, la fuerza vinculante de una consulta
popular debe ser interpretada en consonancia con la vigencia de los demás
derechos y principios reconocidos en la Constitución, por lo que no todo
llamado a la comunidad para pronunciarse sobre asuntos de interés local puede
concebirse en términos imperativos absolutos[168].
En cuanto a los mecanismos
generales de participación, no hay ninguna objeción para considerar la validez
constitucional de mecanismos tales como el referendo, en todas sus formas, el
plebiscito, la consulta popular, la iniciativa normativa, el cabildo abierto.
No existe ninguna objeción para afirmar que estos no pueden ser unos mecanismos
eficaces para realizar derechos de participación en la esfera ambiental[169].
En este sentido la doctrina ha manifestado que:
“La democracia ambiental, es
decir, la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan el agua
que consumen, el aire que respiran, la comida que los sustenta, el paisaje que
los rodea y, en general, la tierra donde viven y que legarán a las próximas
generaciones. La tensión es evidente porque, aunque uno de los rasgos
definitorios de la Constitución colombiana es la promoción de la democracia
participativa, en la práctica los mecanismos que la encarnan – consultas
populares, referendos, plebiscitos, entre otros– han sido escasamente utilizados.
Y cuando han sido reclamados por los ciudadanos, con frecuencia se han
encontrado con la resistencia de actores políticos y estatales, como sucede con
las consultas populares sobre la minería y medio ambiente que se han organizado
en diferentes regiones de Colombia.”[170]
En este orden de ideas, es
claro que la consulta popular de carácter municipal es un mecanismo de
participación que le permite a los habitantes manifestar su opinión de cara a un aspecto específico,
y en esa medida el componente ambiental no está excluido de su órbita de
competencias.
13. El control judicial a
los actos administrativos que materializan pronunciamientos populares.
Según la Ley 1757 de 2015 la
consulta popular de escala territorial es el procedimiento mediante el cual un
Alcalde o Gobernador, con la firma de todos los secretarios del Despacho, y
previo concepto favorable del Concejo Municipal o Asamblea Departamental, según
sea el caso, convoca al electorado de su jurisdicción para que tome una
decisión sobre un asunto de su competencia. En este sentido el literal c, del
artículo 31 de la disposición en comento estableció lo siguiente:
“Para la Consulta popular a nivel departamental, distrital,
municipal y local de iniciativa gubernamental. Los
gobernadores y alcaldes, con la firma de los secretarios de despacho, podrán
convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales,
municipales, distritales o locales”.
Ahora bien, posterior al
concepto favorable del Concejo Municipal o Asamblea Departamental, el Tribunal
Administrativo del Distrito Judicial debe adelantar el control previo y
automático sobre la constitucionalidad de la Consulta Popular tal y como lo
señala el literal b, del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 en los siguientes
términos:
“Revisión
previa de constitucionalidad. No se podrán promover mecanismos de
participación democrática sobre iniciativas inconstitucionales. Para tal efecto
(…) b). Los tribunales de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo
competentes se pronunciarán sobre la constitucionalidad del mecanismo de
participación democrática a realizarse”.
En este proceso, la autoridad judicial
de lo contencioso administrativo deberá determinar si se cumplieron los
trámites y procedimientos previstos en las Leyes Estatutarias 134 de 1994  y
1757 de 2015, esto es: (i) si la pregunta es clara, puede ser contestada
con un “sí” o un “no”; (ii) si la entidad territorial desborda sus
competencias, y en esa medida se interroga al electorado por un asunto que
desborda el ámbito local o departamental; (iii) y si se trata de una
pregunta, de aquellas que están explícitamente prohibidas, tales como: la
modificación de la Constitución Política; aquellas que se relacionan con temas sobre derechos fundamentales;
referidas con asuntos que son de iniciativa exclusiva del alcalde como temas
presupuestales, fiscales, tributarios o de preservación y restablecimiento del
orden público.
La Consulta Popular, conforme
fue definida por el Constituyente y desarrollada por el Legislador Estatutario,
es ante todo un acto con una clara impronta política. Una manifestación
ciudadana a través del mecanismo de participación es esencialmente, un hecho de
carácter político, una materialización de una voluntad colectiva, que
posteriormente, y de manera diferida tiene consecuencias jurídicas.
Esto lo concluyo, la Sentencia
C-180 de 1994 la cual señaló sobre la Consulta Popular lo siguiente:
“Estos requisitos pretenden que la
responsabilidad política del mandatario respectivo –(…), Gobernador o Alcalde-
en la toma de decisiones sobre asuntos trascendentales, no sea eludida y
trasladada al pueblo. Así mismo, buscan evitar que el (…) , en su caso, las
Asambleas y Concejos) se vea sometido a presiones indebidas por parte del
Gobierno frente a decisiones de difícil adopción y permite que cuestiones
complejas, sobre las cuales haya un enfrentamiento ejecutivo-legislativo, sean
dirimidas por el pueblo, evitando así una parálisis en la adopción de dichas
decisiones.” (negrillas y subrayado fuera del texto)
Así las cosas, la Sentencia
C-180 de 1994, destacó el carácter de “hecho político” de una consulta popular,
y lo definió como el momento en que el electorado toma partido en una decisión
que los afecta. En igual línea de pensamiento dicha providencia explicó el
carácter de la consulta pretende conocer u obtener la “opinión”, o “apoyo” de
los ciudadanos potencialmente afectados o beneficiados por la determinación, lo
cual reafirma indiscutiblemente su naturaleza política.
En igual línea de pensamiento recientemente
la Sentencia C-150 de 2015 reiteró el carácter político-democrático del
mecanismo de participación en los siguientes términos:
“La
Corte se ha ocupado de definir la Consulta Popular. Así, en la sentencia C-180
de 1994, señaló su
condición de mecanismo de participación ciudadana consistente “en la
posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y
percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión.” Esta definición implica
que el pueblo no adopta directamente la decisión respecto del asunto consultado
sino que, en otra dirección, impone un mandato de actuación al ejecutivo.
Conforme a ello destacó este
Tribunal que la Consulta consiste en “la opinión que una determinada autoridad
solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional,
regional o local, que posteriormente, la obliga a traducirla en acciones
concretas.
La consulta popular, además
de concretar el derecho a la participación ciudadana, constituye también una
forma de canalizar disputas entre dos órganos del poder público legitimados
democráticamente. Es por ello que la jurisprudencia ha dicho que “permite que
cuestiones complejas, sobre las cuales haya enfrentamiento ejecutivo-legislativo,
sean dirimidas por el pueblo, evitando así una parálisis en la adopción de
dichas decisiones.”
En este orden de ideas, es
claro que la consulta popular supone que la respuesta del pueblo adquiere la
naturaleza de un verdadero hecho popular. Consecuencia que se diferencia de un
Referendo (constitucional, legal o territorial, aprobatorio o derogatorio), en
la medida, en que, la consulta produce una manifestación de una voluntad
política, el Referendo, por el contrario aprueba o imprueba una norma jurídica.
Es decir, en un Referendo
aprobatorio, el electorado hace las veces de Congreso Nacional, Asamblea
Departamental, Concejo Municipal o Junta Administradora Local, y con su
pronunciamiento da vida jurídica a un texto constitucional, legal o infralegal.
En el caso de un Referendo derogatorio, la misma manifestación del electorado
retira del sistema jurídico una norma positiva.  En oposición a esto, en una consulta
popular que reúna los votos y supere el umbral necesario, el electorado
manifiesta su voluntad en apoyo a una pregunta. Esta determinación tiene el
carácter de obligatoria, lo cual se traduce en que la Corporación pública
(Congreso de la República, Asamblea Departamental, Concejo Municipal o Junta
Administradora Local), tiene un término de dos periodos de sesiones para
materializar la decisión popular. Así lo establece claramente el Artículo 42
Literal c de la Ley 1757 de 2015:
“Cuando el pueblo haya
adoptado una decisión obligatoria en una consulta popular, el órgano
correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva. Cuando para
ello se requiera una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, la
corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo período de sesiones o
a más tardar en el período siguiente. Si vencido, este plazo el Congreso, la
asamblea, el concejo o la junta administradora local, no la expidieren, el
Presidente de la República, el gobernador, el alcalde dentro de los quince (15)
días siguientes la adoptará mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza,
acuerdo o resolución local, según el caso. En esta circunstancia el plazo para
hacer efectiva la decisión popular será de dos meses.”
Como se ve, en una Consulta
Popular (sin importar su escala territorial), la determinación popular no
aprueba o desaprueba directa e inmediatamente una norma legal o infralegal. En
un evento de consulta popular el electorado no deroga o aprueba leyes, solo
manifiesta su voluntad para que una Corporación pública, posteriormente, y en
un acto jurídico independiente, tome una decisión que viabilice la manifestación
del electorado.
De esta manera, es claro que una
Consulta Popular, es ante todo, una manifestación de voluntad política, que
posteriormente, y de manera diferida e independiente produce una norma
jurídica, la cual, puede ser objeto de control judicial a través de los
mecanismos judiciales de control de actos administrativos o de leyes de la
República. Teniendo en cuenta dicha situación, esta Corporación considera
necesario precisar, que los tribunales administrativos deben en la medida de lo
posible limitarse a ejercer el control constitucional de la manera más
garantista posible al derecho a la participación ciudadana (formal-
participativo).
Asunto distinto, será el control constitucional que una vez
finalizado el proceso político se puede efectuar al texto, ordenanza o acuerdo
que se derive de la realización de dicho mecanismo de participación ciudadana.
14. Libertad del votante en el marco de mecanismos de
participación ciudadana.
La Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2003,
precisó la importancia de garantizar la neutralidad de las preguntas formuladas
a la hora de emplear los mecanismos de participación ciudadana, ya que de lo
contrario podría vulnerarse el principio de libertad del votante. Ahora bien, a
pesar de que dichas subreglas fueron construidas en el marco de un proceso de
refrendo, esta Sala considera que iguales limitantes pueden aplicarse a una
consulta popular. Por ello hará  relación in extenso de los argumentos
planteados en dicha oportunidad.
En el derecho comparado se exige una gran
claridad en la formulación de las preguntas sometidas a la consideración del
pueblo, a fin de evitar que la ciudadanía sea manipulada o que, por no ser
experta en derecho constitucional, pueda sentirse confundida frente a la falta
de claridad del cuestionario. Por ejemplo, el Consejo Constitucional Francés ha
establecido que toda ley que organice una consulta popular debe respetar la
“doble exigencia de claridad y lealtad” (double exigence de loyauté et
clarté), según la cual, para permitir una expresión libre del elector, las
preguntas no deben  ser equívocas ni inducir a engaños[171].
Esta exigencia no está orientada a impedir
que el pueblo se pronuncie sobre temas complejos ni sobre materias técnicas
cuyo alcance e implicaciones requieren de un proceso pedagógico. No supone la
incapacidad del elector para formarse un criterio sobre cuestiones que invitan
al análisis, a la deliberación y admiten posiciones e interpretaciones
distintas en una democracia pluralista. Ello sería contrario a la confianza que
el constituyente ha depositado en el pueblo para decidir y desconocería que una
de las principales funciones del referendo es propiciar la deliberación abierta,
pluralista y franca sobre asuntos que a todos interesan y afectan[172].
La exigencia de lealtad y claridad apunta
a garantizar que esa deliberación se realice partiendo de una base neutral sin
inducir al elector a engaños o equívocos. Y con base en este criterio, el
Consejo Constitucional, en la decisión N° 87-226 DC del 2 de junio de 1987,
declaró inconstitucional una parte de las preguntas de una consulta a ser
celebrada en Nueva Caledonia, por cuanto concluyó que su redacción era equívoca
e inducía a confusiones en los votantes, pues les hacía creer que estaban
aprobando un estatuto  territorial que ya estaba definido, cuando eso no era así[173].
Este tribunal considera que esa doctrina
del Consejo Constitucional Francés es aplicable en el caso colombiano. Es
indudable que la protección de la libertad del elector implica la doble
exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a
consideración del pueblo. Entra entonces la Corte a examinar si la presencia de
notas introductorias, es decir, de títulos y preguntas a los artículos
sometidos al  pueblo desconocen o no esa doble exigencia de lealtad y claridad[174].
Las notas introductorias podrían cumplir
una función importante en el proceso de formación de la voluntad popular. En
efecto, su presencia precediendo cada artículo del proyecto de reforma, ofrece
al menos  dos ventajas:  (i) puede servir como introducción meramente
informativa  acerca del objeto del artículo o los artículos que se someten a consideración
popular, y (ii) puede facilitar el proceso de decisión del ciudadano, al
presentar en lenguaje sencillo el contenido técnico jurídico de los artículos.
En este sentido, se podría afirmar que la incorporación de notas introductorias
permite que el elector manifieste libremente su voluntad política y favorece
entonces la realización de la democracia participativa como principio rector
del Estado colombiano (CP art. 1º y 3º) [175].
No obstante, la Corte encuentra que la
existencia de notas introductorias presenta también importantes problemas. Los
más obvios, pero no los únicos, son aquellos casos en que (i) la pregunta está
redactada de manera que induzca la respuesta del elector, o que (ii) no haya
concordancia entre el contenido del título y la pregunta, y el contenido del
texto normativo.  Comienza pues la Corte por analizar esas dificultades[176].
Puede suceder que según los términos en
que sean redactadas las preguntas, éstas puedan ser manipulativas o directivas
de la voluntad del ciudadano,  inductivas de la respuesta final, tendenciosas o
equívocas, lo cual puede conducir a la desinformación, al error, o a una falsa
percepción del fenómeno político.  Para la Corte es evidente que este tipo de
preguntas mengua de manera significativa las condiciones de libertad del
sufragante y obviamente desconoce la exigencia de lealtad. Esta situación se
presenta en el caso en que la redacción de las notas introductorias esté
acompañada de lenguaje con carga emotiva o que utilice expresiones que no sean
valorativamente neutras[177].
Al asociar una situación socialmente
deseable e incluso urgida, con la opción política de aceptar la aprobación del
contenido normativo del artículo, implica entonces una inducción al elector. En
este sentido, el recurso a la carga valorativa de ciertas expresiones, la cual
ha sido determinada previamente por consensos comunes espontáneos, tiene como
efectos el de persuadir al elector mediante su fuerza retórica y el de
inducirlo por la opción política de aceptar la aprobación del contenido del
artículo, lo que a todas luces, compromete las condiciones de libertad que
deben existir en el proceso de manifestación de la voluntad política de los
sufragantes.
Por otro lado, la inclusión de las notas
introductorias y los términos en que sean redactadas deben presentar de manera
completa el contenido de los artículos que introducen. Es claro que una
presentación incompleta de los mismos, vicia de parcialidad la función
informativa a que están llamadas las notas introductorias, lo cual puede tener
como efecto el  de inducir en error  al sufragante, y en general,  el de
provocar equívocos y contradicciones en el electorado[178]..
En conclusión, la incorporación en el
texto de la ley de notas o preguntas introductorias que puedan ser consideradas
como inductivas o equívocas, que empleen lenguaje emotivo  o que estén
incompletas,  implica una amenaza al principio constitucional de libertad del
sufragante lo cual podría llegar a viciar el proceso de formación de la
voluntad política de la ciudadanía” [179]..
Teniendo en cuenta lo anterior la sentencia C-551 de
2003 estableció las siguientes sub reglas:
(i) La redacción de las preguntas puede afectar
libertad del elector: "los defectos de redacción de un cuestionario
sometido a la consideración del pueblo no configuran un problema
puramente técnico sino que tienen obvia relevancia constitucional, pues
pueden comprometer la libertad del elector."
(ii) Las preguntas deben cumplir con exigencia
de lealtad y claridad: "Es indudable que la protección de la libertad
del elector implica la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción
del texto sometido a consideración del pueblo."
(iii) Las preguntas inductivas violan libertad
del elector y desconoce exigencia de lealtad: "Puede suceder que según
los términos en que sean redactadas las preguntas, éstas puedan ser
manipulativas o directivas de la voluntad del ciudadano, inductivas de la respuesta
final, tendenciosas o equívocas, lo cual puede conducir a la desinformación, al
error, o a una falsa percepción del fenómeno político. Para la Corte es
evidente que este tipo de preguntas mengua de manera significativa las
condiciones de libertad del sufragante y obviamente desconoce la
exigencia de lealtad. (...) En conclusión, la incorporación en el texto
de la ley de notas o preguntas introductorias que puedan ser consideradas
como inductivas o equívocas, que empleen lenguaje emotivo, o que estén incompletas,
implica una amenaza al principio constitucional de libertad del sufragante lo
cual podría llegar a viciar el proceso de formación de la voluntad política
de la ciudadanía."
(iv) Criterios objetivos para evaluar notas
introductorias y preguntas: "Las notas introductorias deben satisfacer
ciertos requisitos como, (1) estar redactadas en un lenguaje sencillo y
comprensible, (ii) que sea valorativamente neutro, (iii) ser breves en la
medida de lo posible, (iv) no ser superfluas o inocuas y (v) ser comprensivas
del objeto que el artículo expresa. Para la Corte la satisfacción de
estos requisitos garantiza que las notas introductorias (1) no sean un
factor de manipulación de la decisión política (ii) no induzcan la
respuesta del elector (iii) no presenten información parcial o engañosa y por
lo tanto no vicien la voluntad política, (iv) garanticen condiciones
favorables para el correcto ejercicio del derecho político, (v) otorguen
pulcritud y corrección al proceso de convocatoria, y (vi) revistan de un
mayor grado de legitimidad la decisión que se tome."
(v) Debe haber una alta probabilidad entre la
finalidad indicada en la pregunta introductoria y el medio propuesto por la
pregunta: "Para la Corte, la garantía de libertad del elector implica
que las preguntas introductorias redactadas en esos términos suponen que
existe una relación de causalidad clara, y no meramente hipotética, entre el
fin (nota introductoria) y el medio (texto del artículo), lo cual implica que
sea posible establecer que una vez aprobado el artículo la finalidad señalada
se alcanza con una alta probabilidad."
15. Caso concreto.
Conforme a los antecedentes descritos, en el presente
asunto corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Quindío del 20 de marzo de 2015 incurrió
en algún tipo de causal de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la cual lleve a la anulación de dicha decisión, para
ello esta Sala deberá determinar: (i) si la señora Liliana Mónica Flores
Arcila se encuentra legitimada en el caso concreto, (ii)  si se cumplen los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo del Quindío, (iii) si la pregunta puesta
a consideración de los ciudadanos de Pijao atentó contra la libertad del
votante, (vi) si la interpretación realizada por el Tribunal
Administrativo del Quindío  respecto de la sentencia C-123 de 2014 desconoció
el precedente sentado por esta Corporación y (v) si de una
interpretación armónica de la Carta actualmente los municipios están facultados para sustraer de su
territorio áreas dedicadas a la minería por razones ambientales y de planeación
del uso del suelo.
15.1. Legitimación en el caso concreto
El primer inciso del artículo 86 de la
Constitución dispone que toda persona puede reclamar por vía de tutela: “la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
El carácter dinámico de las
democracias, en las que los ciudadanos periódicamente eligen a sus gobernantes,
hace que el elemento temporal de los derechos políticos resulte especialmente
relevante. La importancia de este elemento temporal ha llevado a que esta
Corporación considere justificada la intervención urgente del juez de tutela en
casos que involucran derechos políticos. En consecuencia, esta Corte ha conocido
de fondo controversias presentadas en sede de tutela que involucran derechos
tales como la representación y la posibilidad de participar en mecanismos de
participación ciudadana[180]. Así lo
explicó la Corte en la sentencia SU-712 de 2013 en los siguientes términos:
“La Corte encontró procesalmente
válido acudir a la acción de tutela por estar involucrado el ejercicio de
derechos políticos para momentos definidos en la propia Constitución, que por
lo mismo no pueden ser sustituidos o postergados.”
Con respecto a la legitimación por activa
para interponer la acción de tutela con el fin de requerir la protección de
derechos políticos, vale la pena resaltar que la Constitución señaló en el
numeral 2º del artículo 40 que todo ciudadano puede tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática; y el artículo 103 de la Carta indicó que los mecanismos de
participación serán reglamentados por la ley. Por lo tanto, los ciudadanos, en
general, son titulares de tales derechos, pero el ejercicio de los mismos está
precisado en las disposiciones legales que reglamentan tales potestades.
La reglamentación legal de la respectivas
acciones ha sido utilizada para determinar la legitimación en la causa al
momento de presentar una tutela, en este sentido se ha precisado que: “Es
relevante entonces analizar las reglas específicas de legitimación por activa
esbozadas por la Corte Constitucional en relación con las tutelas que exigen la
protección de los derechos políticos, en las cuales se tiene en cuenta la
configuración legal para determinar si es posible hacer uso de la acción de
tutela”[181].
La jurisprudencia constitucional se ha
concentrado en desarrollar las reglas específicas de legitimación por activa en
relación con las tutelas que exigen la protección de derechos políticos con
relación al ejercicio del mecanismo de participación ciudadana de revocatoria
de mandato (sentencias T-516
de 2014, T-1337 de 2001 y T-066 de 2015). No obstante, a partir de la
configuración legal del derecho a participar en una consulta popular puede,
siguiendo las subreglas establecidas en los citados fallos, determinarse que es
posible hacer uso de la acción de tutela en este caso.
Conforme a los precedentes
constitucionales, para establecer la legitimidad por activa para interponer una
tutela con miras a proteger los derechos políticos de los ciudadanos, debe tenerse
en cuenta la configuración legal del mecanismo de participación ciudadana. En el
sub examine sería a saber, el artículo 8 de la Ley 134 del año 1994 el cual
establece que “La consulta popular es la
institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto
de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según
el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al
respecto”.
En la medida
en que en el municipio de Pijao han sido otorgados varios títulos mineros, los
cuales eventualmente tendrían la potencialidad de crear un cambio significativo
en el uso del suelo que daría lugar a una transformación en las actividades
tradicionales de ese ente territorial, es claro que la accionante está ante un
asunto de trascendencia local, y en esa medida existe un derecho en cabeza de
los ciudadanos de Pijao de poder participar o poder expresar su punto de vista
respecto a dicha decisión.
En igual
medida, como de las pruebas obrantes en el expediente se logra determinar que
tanto el domicilio, como el lugar de asiento de los negocios de la señora Liliana Mónica Flores Arcila es el
municipio de Pijao, es claro que en el asunto sub examine, existe
legitimación en la causa por parte de la accionante para cuestionar las
determinaciones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Quindío.
15.2. Verificación de los requisitos generales de
procedibilidad
(i). Relevancia constitucional
Esta Corporación considera que el
asunto sub examine es relevante constitucionalmente. En efecto, los derechos en
juego
(debido proceso, acceso a la administración de justicia y participación
ciudadana) son
estructurales para la vigencia de un orden constitucional, democrático,
participativo y justo; además materializan una de las grandes conquistas de la
Carta del 91 consistente en permitirles a los ciudadanos participar en las
decisiones que puedan afectarlos. Esta determinación además podría tener
importantes efectos en la vida de miles de habitantes de dicho municipio
(Pijao) ya que permitiría determinar el alcance y la garantía del derecho a la
participación ciudadana de cara a la autonomía de las entidades territoriales
para gestionar sus propios intereses.
(ii). Agotamiento de todos los medios de
defensa judicial
Contra la decisión proferida por el
Tribunal Administrativo del Quindío no procede ningún recurso ordinario o
extraordinario de defensa judicial, tal y como lo reconoce la Leyes 134 de 1994
y 1757 de 2015.
(iii). Inmediatez
A juicio de la Corte se cumple con el
requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia del Tribunal Administrativo
del Quindío fue proferida el día 20 de marzo de 2015 y la acción de tutela fue
interpuesta el día 7 de julio del mismo año, es decir, aproximadamente cuatro
meses después, término que a todas luces se considera razonable.
(iv) Identificación de los hechos y derechos
socavados que hubiesen sido alegados dentro del proceso judicial.
Al respecto se advierte que la señora
Liliana Mónica Flores Arcila efectivamente identifica los hechos que generaron
la presunta vulneración, originada en las sentencia cuestionada, y esta Sala entiende
claramente las falencias en las que al parecer se incurrió.
(iv) Que no se trate de sentencias de
tutela
La presente acción de amparo no se dirige
contra otra tutela.
15.3. Verificación de los requisitos
especiales de procedibilidad.
En el caso concreto el Tribunal
Administrativo del Quindío, mediante providencia de 20 de marzo de 2015,
encontró que la pregunta puesta a consideración a los habitantes del municipio
de Pijao era inconstitucional ya que:,(i) la Corte Constitucional en la
sentencia C-123 de 2014 dispuso que las actividades mineras no podían ser
excluidas del territorio nacional sino por las autoridades competentes, (ii)
desconocía los límites legales y constitucionales contemplados en el
artículo 37 de la Ley 685 de 2001, el Decreto 934 de 2013 y el Decreto 2691 de
2014, los cuales prohibían que las autoridades locales excluyeran la minería de
sus territorios y (iii) atentaba contra la libertad del votante, porque
al contener elementos valorativos y subjetivos incorporados predisponía al
elector, y en este sentido sugería una respuesta en un sentido determinado
Cada uno de los cuestionamientos
identificados por el Tribunal, más allá de que sean válidos o no (asunto que se
resolverá más adelante) no pueden ser catalogados como intrascendentes. En este
sentido, es claro que prima facie buscan garantizar el respeto de las
garantías constitucionales de los habitantes de Pijao ya que: (i) atestiguan
en el proceso democrático la libertad del votante al momento de depositar su
voto en las urnas y (ii) propenden por materializar el respeto de las respectivas
competencias de los entes territoriales y la nación.
Así las cosas, debido a la importancia de
los reparos identificados por el Tribunal
Administrativo del Quindío, solo será posible acceder a la prosperidad de la pretensión
de la señora Liliana Mónica
Flores Arcila consistente en dejar sin efecto la decisión adoptada, si se logran
rebatir y anular en conjunto los dos argumentos centrales expuestos por el Tribunal Administrativo, estos son, que la
pregunta puesta a consideración de los habitantes inducia a una respuesta determinada
y que el objeto de la consulta escapaba a las competencias territoriales.
Teniendo en cuenta lo anterior, precederá
la Corte a analizar si los argumentos referidos en la providencia del 20 de marzo de 2015
incurrieron en alguna causal específica de procedibilidad de la acción de
tutela contra sentencias.
15.3.1. Existencia de un defecto sustantivo
en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de fecha
20 de marzo de 2015 al concluir erróneamente que los municipios carecen de
competencia absoluta para regular el uso del suelo y garantizar la protección
del medio ambiente, si al ejercer dicha prerrogativa acaban prohibiendo la
actividad minera.
La señora Liliana
Mónica Flores Arcila señaló
que se configuró un defecto sustantivo debido a la inobservancia de distintas
normas constitucionales y legales que regulaban la materia (artículos 3 y 33 de
la Ley 136 de 1994, artículos 1, 3, 6, 7 y 8 de la Ley 388 de 1997 y artículos
1, 40, 103, 270, 311 y 313.7 de la constitución) y debido a la interpretación
contraevidente de la sentencia C-123 de 2014, lo cual llevó al Tribunal
Administrativo del Quindío a considerar que los municipios no tienen
competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio
ambiente, si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad
minera.
En el caso sub examine la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
del Quindío de fecha 20 de
marzo de 2015 respecto a la inconstitucionalidad de la pregunta puesta a
consideración de los habitantes de Pijao en lo relacionado con el principio de
autonomía territorial, específicamente precisó lo siguiente:
“El Tribunal detecta que materialmente la
intención de la consulta popular, de establecer una zona de exclusión minera de
manera permanente en el territorio de esa localidad de manera directa y
obligatoria es inconstitucional, en tanto desconoce límites legales y
constitucionales. Efectivamente, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 por medio
del cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.”
Por su parte, el Decreto 934 de 2013
mediante el cual se reglamentó el artículo 37 del Código de Minas indicó: “Artículo
1°. La decisión de establecer
zonas excluidas y restringidas de minería compete exclusivamente, y dentro de
los límites fijados en los artículos 34 y 35 de la
Ley 685 de 2001, a las autoridades minera y ambiental, quienes actuarán con
base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales y dando
aplicación al principio del desarrollo sostenible. Parágrafo. Para efectos de la aplicación del
artículo 37 de la
Ley 685 de 2001 y de este decreto, se entenderá que la autoridad ambiental es
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas
Regionales, las de Desarrollo Sostenible y los Distritos Especiales de acuerdo
con lo establecido en la Ley 768 de 2002 o quien haga sus veces y la autoridad
minera o concedente, la Agencia Nacional de Minería o quien haga sus veces.
Artículo 2°. Dado el
carácter de utilidad pública e interés social de la minería, a través del
Ordenamiento Territorial no es posible hacer directa ni indirectamente el
Ordenamiento Minero, razón por la cual los planes de ordenamiento territorial,
planes básicos de ordena­miento territorial o esquemas de ordenamiento
territorial de los municipios y distritos, no podrán incluir disposiciones que
impliquen un ordenamiento de la actividad minera en el ámbito de su jurisdicción,
salvo previa aprobación de las autoridades nacionales. Parágrafo 1°. En desarrollo de la anterior
prohibición, los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales no podrán
establecer zonas del territorio que que­den permanentemente o transitoriamente
excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas
departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias. Parágrafo
2°. Las prohibiciones que se establezcan en los mencionados instrumentos de
ordenamiento del territorio en violación de la ley, no podrán ser oponibles,
aplicadas o exigidas a las actividades mineras, por ninguna autoridad”.
En igual medida, el Tribunal Administrativo del Quindío expuso respecto
a las competencias ambientales de los entes territoriales lo siguiente:
“En este contexto, el Decreto 2691 de 2014 Por el cual se reglamenta el
artículo 37 de la Ley 685 de
2001 y se definen los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales
las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de
sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades
y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de
actividades de exploración y explotación minera preceptúa lo siguiente: Artículo 1°. Objeto. El objeto de este decreto es regular
el procedimiento que deben seguir los municipios y distritos para acordar con
el Ministerio de Minas y Energía medidas de protección del ambiente sano y, en
especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de
sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles
afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las medidas de protección que se
adopten en virtud de este decreto, se aplicarán a las solicitudes de concesión
en trámite a la fecha de publicación del presente decreto y a las presentadas
con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mismo.
Artículo 3°. Solicitud de acuerdo de
las autoridades territoriales. Los concejos municipales o distritales podrán solicitar ante el
Ministerio de Minas y Energía, previo acuerdo municipal o distrital, medidas de
protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el
desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la
población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la
actividad minera, en áreas previamente delimitadas de su circunscripción
territorial.
En consecuencia, la competencia sobre la
temática prevista en el texto de consulta popular, radica en cabeza de las
autoridades ambientales como son el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo y
la Corporación Autónoma Regional del Quindío –CRQ-, más no en la administración
municipal, de conformidad con lo establecido en el Decreto 934 de 2013 que
reguló el artículo 37 de la Ley 685 de 2001; normativa declarada exequible por
la Corte Constitucional, en el entendido de que tratándose sobre asuntos
mineros las autoridades municipales y nacionales deben concertar las medidas
necesarias para la protección del medio ambiente, los cuales deben ser
solicitados de manera previa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3
del Decreto 2691 de 2014”.
Finalmente,
respecto al deber de concertación contemplado en la jurisprudencia
constitucional, la sentencia que aquí se cuestiona señaló lo siguiente:
“Debe recalcarse
que uno de los límites de las consultas populares municipales, es justamente,
que pueden versar sobre asuntos de competencia del respectivo municipio[182].
Es más, tal y como lo advierte la Corte Constitucional en providencia citada,
el impacto de las decisiones sobre el sistema ambiental del Estado colombiano,
como lo sería permitir o excluir un territorio de la actividad minera trasciende
de la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un escenario regional
con proyección nacional, razón por la cual, es imperativo observar los
procedimientos de concertación entre autoridades nacionales y locales previstos
por el legislador.
En
ese escenario, el Tribunal encuentra que el diseño constitucional colombiano en
donde conviven los principios de organización unitaria del Estado y autonomía
regional, existe prohibición legal derivada de normas superiores de establecer
zonas de exclusión minera de manera permanente, en un determinado territorio
local determinado, ya que ese sería el alcance de la mentada consulta, en tanto
el artículo 55 de la Ley 134 de 1994 señala que la decisión que adopte el
pueblo en una consulta popular es de carácter obligatorio. Así entonces, de la
interpretación sistemática del preámbulo y los artículos 1, 8, 40 ordinal 2º,
72, 79, 288 y 311 de la Constitución con lo dispuesto en el artículo 37 de la
Ley 685 de 2001, se concluye que no es procedente la consulta popular que
promueve el municipio de Pijao, en la medida en que se pretende establecer un
territorio local colombiano excluido permanentemente de actividad minera,
asunto que está limitado por la normativa expuesta en concordancia con los
mandatos constitucionales.
En
síntesis, la decisión sobre excluir un territorio permanentemente de actividad
minera solo es factible previa concertación con las autoridades nacionales del
sector, aspecto este que no prevé el texto de la consulta objeto de examen ni
tampoco se encuentra condicionada a ese preciso requisito. Debe agregarse en el
sub lite que en este procedimiento de revisión no es viable modificar o
sustituir el texto de la pregunta objeto de consulta, ni establecer una
condición. En consecuencia, como el texto de la consulta propuesta por el
municipio de Pijao - Quindío, no tuvo en cuenta la concertación previa con las
autoridades nacionales del sector, mandato que emana de la Carta Política y los
preceptos legales señalados, materialmente es inconstitucional”.
En
lo que respecta al problema puesto a consideración de esta Sala cabe destacar
que la sentencia C-123 de 2014 identificó el alcance del núcleo esencial del
derecho a la autonomía de los entes territoriales de cara a la posibilidad de
prohibir exclusiones mineras en la totalidad o ciertas zonas del municipio. En
este sentido precisó lo siguiente:
(i) Excluir a los consejos municipales del
proceso de regulación y reglamentación de las mismas desconoce los principios
de concurrencia y coordinación que deben inspirar la repartición de
competencias entre los entes territoriales y los entidades del nivel nacional
(ii) La disposición acusada (se refiere al
artículo 37 del código de minas) elimina por completo la competencia de
concejos municipales y distritales para excluir zonas de su territorio de las
actividades de exploración y explotación minera, lo cual afecta el derecho de
los municipios y distritos de gobernarse por autoridades propias.
(iii) En efecto, la imposibilidad de excluir
zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a
las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no
de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos, todos ellos
principales, de la vida de sus habitantes y, en consecuencia, no es una
limitación que pueda considerarse como accesoria o irrelevante para la
competencia de reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal
o distrital.
(iv) De esta forma, cercenar en absoluto
las competencias de reglamentación que los concejos municipales tienen respecto
de la exclusión de la actividad minera, no es algo accesorio o intrascendente
respecto de la competencia general que la Constitución les reconoce en las
tantas veces mencionados artículos 311 y 313.
En igual línea de
pensamiento, la sentencia C-035 de 2016 sostuvo que aun cuando la regulación de
la explotación de recursos mineros le corresponde al Congreso, y es
perfectamente posible desde el punto de vista constitucional que una entidad
del orden nacional regule la explotación de recursos del subsuelo, en la
práctica no es factible extraer recursos mineros sin afectar la superficie. En
esa medida, es imposible definir la vocación minera de un área sin intervenir
el ejercicio de competencias sobre el uso del suelo que le corresponden a las
autoridades del orden territorial. Al respecto, la Corte dijo:
“En el presente caso es claro que la
selección de áreas de reserva minera no excluye la realización de actividades
agrícolas, entre otras. Más aun, la organización del territorio a partir de su
potencial minero, por sí mismo, corresponde al ejercicio de una actividad
propia de la administración nacional, que se ajusta al carácter unitario del
Estado. Sin embargo, el ejercicio de esta actividad de ordenación del
territorio de manera exclusiva por una entidad del nivel central sí puede tener
un impacto significativo sobre la autonomía de las autoridades municipales para
planificar y ordenar sus territorios. La extracción de recursos naturales no
renovables no sólo afecta la disponibilidad de recursos en el subsuelo, sino
también modifica la vocación general del territorio, y en particular, la
capacidad que tienen las autoridades territoriales para llevar a cabo un
ordenamiento territorial autónomo. En esa medida, tiene que existir un
mecanismo que permita la realización del principio de coordinación entre las
competencias de la Nación para regular y ordenar lo atinente a la extracción de
recursos naturales no renovables y la competencia de las autoridades
municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio,
con criterios de autonomía.”
Ha manifestado la
jurisprudencia de la Corte, que el Estado en su calidad de propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, tiene de un lado, el manejo
y aprovechamiento de estos bienes pero siempre garantizando la participación de las entidades
territoriales de acuerdo con lo que señale la ley [183]. Al respecto señaló la Corte:
“Como primera medida debe advertirse que el
artículo 332, en concordancia con el artículo 360, de la Constitución Política,
estipula que el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables y como consecuencia de ello es el titular originario de
las regalías, esto es de las rentas
que se producen como consecuencia de la contraprestación de la explotación de
esos bienes.  Sin embargo, el Estado deberá otorgar participación a las entidades
territoriales de acuerdo con lo que señale la ley.”[184]
En esa medida es necesario concluir que el
ejercicio de la competencia que le corresponde a las autoridades nacionales mineras
respecto de la explotación de recursos naturales del subsuelo, confluye con
otras competencias asignadas a las entidades territoriales de diverso orden,
como la de definir los usos del suelo. En tales casos, están de por medio, por
un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar sus
funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que
constituyen elementos fundamentales de su autonomía y del otro las competencias
de las autoridades mineras de cara a su potestad de autorizar la explotación de
los recursos del Estado, aspectos que no pueden desligarse a la hora de
adelantar la actividad minera. En este sentido la doctrina especializada ha
manifestado lo siguiente
“¿Qué tiene que ver la
industria extractiva con los territorios, si esta industria tiene como objeto
principal la explotación de los recursos del subsuelo y no, de los recursos del
suelo? Aunque hoy sea posible diferenciar legalmente el régimen jurídico de la
tierra del régimen del subsuelo, la industria extractiva tiene un profundo
impacto en los territorios, y que la discusión sobre el suelo es inseparable
del debate sobre la industria extractiva. Esto se deriva de la necesidad de
intervenir el suelo para extraer cualquier cosa que esté debajo de él. Todavía
no se han inventado formas de explotar recursos del subsuelo sin intervenir de
algún modo el suelo. Entonces, no es posible sostener que se va a hacer minería
o extracción de hidrocarburos sin afectar de forma significativa el suelo”[185].
Ahora bien, para esta Sala, el Tribunal
Administrativo del Quindío al reducir al absurdo las competencias territoriales
de los entes municipales de cara a la actividad minera desconoció los  artículos 1, 3, 6 y 8 de la Ley 388 de 1997[186].
Esto quiere decir que las
comunidades locales no tienen la potestad legal de decidir qué se hace con el
subsuelo, porque ese es del Estado que, en este caso, es unitario. Pero como sí
tienen la facultad constitucional de ordenar el uso del suelo, entonces poseen
el derecho a intervenir en los eventos en los que el Estado toma la decisión de
favorecer una actividad minera en su territorio[187].
En igual medida, el fallo de fecha 20 de marzo de 2015, no aplicó
diversas disposiciones constitucionales, las cuales garantizan la viabilidad
constitucional de adelantar una consulta popular en el municipio de Pijao de
cara a determinar si los habitantes estaban de acuerdo con la explotación
minera en su municipio. En este sentido el Tribunal Administrativo del Quindío
no tuvo en cuenta a la hora de declarar inconstitucional la pregunta puesta a
consideración por vulnerar las competencias territoriales y diversas normas
constitucionales como lo son los artículos 1, 40, 103, 270, 311 y 313.7 de la Carta.
Estas disposiciones reconocen
las especiales atribuciones que poseen los municipios para reglamentar los usos
del suelo y para autogobernarse sin la desproporcionada injerencia de los entes
de carácter nacional. Así mismo, destacan la especial importancia de los
mecanismos de participación ciudadana en la dinámica social:
“ARTICULO   1. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general
ARTICULO  40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir
y ser elegido, 2) Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática…
ARTICULO    103. Son mecanismos de participación del
pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria
del mandato. La ley los reglamentará…
ARTICULO   270. La ley organizará las formas y los
sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que
se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados
ARTICULO   311. Al municipio como entidad fundamental
de la división politico-administrativa del Estado le corresponde prestar los
servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la
participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes
y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
ARTICULO   313. Corresponde a los concejos: 7.  Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites
que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.
Por la inseparable relación
entre las actividades extractivas del subsuelo y el suelo, de nada serviría que
un municipio pueda regular el suelo si una directriz del Gobierno central será
la que disponga sobre los usos del subsuelo[188].
Conforme a lo anteriormente
expuesto esta Sala considera que la consulta popular propuesta por el alcalde
de Pijao está plenamente dentro del ámbito de competencias del municipio, y no
está encaminada a contrariar a un principio de rango constitucional. Esto por
cuanto:
(i) La Constitución Política prevé
expresamente en sus artículos 1, 311 y 313.17 que las entidades territoriales
gozan de autonomía y que dentro de la órbita de competencias constitucionales
de los municipios se encuentra la facultad de reglamentar el ordenamiento del
suelo de su territorio, que incluye determinar si en una determinada zona
debería haber actividad agrícola o industrial.
(ii) El artículo 288 de la Constitución
Política señala asimismo que las competencias atribuidas a distintos niveles
territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad.
(iii) Leídos en conjunto, estos principios
indican que la actividad minera debe realizarse con la participación de los
distintos niveles de la administración que tengan competencia en la materia,
como lo son los municipios.
(iv) Conforme se precisó en la parte motiva de esta
providencia: 1) la actividad minera genera importantes afectaciones a los
derechos de los campesinos y comunidades agrarias de nuestro país, en especial
al derecho a la seguridad alimentaria, 2) la actividad minera tiene la potencialidad de afectar
el orden público en un municipio y por ende afectar las condiciones de vida y
seguridad de los habitantes, 3) la actividad minera tiene la potencialidad de
afectar otras industrias productivas de los municipios a los cuales llega (micro
enfermedad holandesa y desplazamiento por desarrollo) y 4) la actividad minera
tiene la potencialidad de afectar el medio ambiente de los municipios
receptores.
15.3.1.2. Otro de los cargos sobre los cuales se
fundamenta la presente tutela se basa en el supuesto desconocimiento de los
verdaderos alcances de la sentencia C-123 de 2014.
Conforme a lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia la Corte considera que el Tribunal Administrativo del Quindío
desconoció los términos en los cuales la sentencia C-123 de 2014 declaró la
constitucionalidad condicionada del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 (Código
de Minas). En esta providencia, la Corte concluyó que a partir de una lectura
sistemática de la Carta, (1) los municipios y distritos deben participar en el
proceso de decisión sobre si se realiza o no minería en su territorio y (2) que
dicha participación debe ser activa y eficaz
En esta providencia, la Corte
Constitucional sobre el particular consideró lo siguiente:
“El artículo 37 cuyo
contenido privilegia la organización unitaria del Estado- será
exequible, siempre y cuando su contenido garantice un grado de participación
razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión sobre si se
permite o no se permite la actividad de exploración o de explotación minera en
su territorio. Esta solución implica, en acuerdo con los artículos 14 y
siguientes del Código de Minas, que la Nación continúe participando en dicho
proceso; pero que no sea el único nivel competencial involucrado en la toma de
una decisión de tal trascendencia para aspectos principales de la vida local,
sino que los municipios y distritos afectados por dicha decisión participen de
una forma activa y eficaz en el proceso de toma de la misma. Es decir, que la
opinión de éstos, expresada a través de sus órganos de representación, sea
valorada adecuadamente y tenga una influencia apreciable en la toma de esta
decisión, sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como son la
protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo
económico, social y cultural de sus comunidades."
Ahora bien, de la lectura de la
sentencia referida es claro que el Tribunal Administrativo del Quindío infirió
erróneamente de la C-123 de 2014, que existe una prohibición de participación
de los municipios en la toma de decisiones relacionadas con las actividades
mineras en su territorio y por tanto, que el municipio no puede hacer consultas
populares sobre este tema, porque estaría fuera de su competencia.
El Tribunal desconoció así
evidentemente el contenido de esa providencia y el precedente constitucional
que creó según el cual aún en el marco de la realización de actividades mineras
en el territorio nacional debe garantizarse un grado de participación y que
esta además debe ser activa y eficaz, lo cual puede llevar incluso a la
manifestación de voluntad por parte del ente territorial de oponerse a la
actividad minera.
El Tribunal de Quindío también
desconoció que en la propia sentencia la Corte Constitucional reconoció la
competencia que tienen los municipios para tomar decisiones que impliquen
realización o no de la minería. En efecto, la jurisprudencia de la Corte
ha señalado que los límites principales al derecho a la participación en una
consulta popular son (1) que esta esté dentro del ámbito de competencia del
ente que la convoca y (2) que la consulta popular no verse sobre algún tema
expresamente prohibido por el ordenamiento o que la pregunta tenga como
objetivo tomar decisiones que conlleven la violación de derechos
Así las cosas, para esta
Corporación es claro que la minería evidentemente es una actividad que afecta ámbitos
de competencia de los municipios, como la regulación de los usos del suelo, la
protección de las cuencas hídricas y la salud de la población, razón por la
cual como lo señaló la sentencia C-123 de 2014, los municipios sí tienen
competencia para participar en estas decisiones, y que estas decisiones deben
tomarse con su participación eficaz. En esta medida, entonces, una consulta
popular que trate sobre este tipo de decisiones está claramente dentro del
ámbito de competencias del municipio.
15.3.1.3. La competencia de los entes territoriales para
oponerse en determinados casos a las actividades mineras se ve particularmente
reforzada si se tiene en cuenta que conforme al actual diseño constitucional la
propiedad de los recursos naturales no
renovables esta en cabeza del Estado, definición que incluye a los municipios,
razón por la cual su opinión debe ser adecuadamente escuchada a la hora de
destinar si estos deben o no ser explotados.
En este sentido se debe precisar que el
artículo 332 de la Constitución prevé que el Estado es propietario del
subsuelo y de los recursos no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados, con arreglo a las leyes preexistentes (se reitera
que es el Estado no el Gobierno Nacional).
Por su parte
artículo 334 Superior, reconoce que el Estado, intervendrá por mandato
de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en
la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad
de vida de los habitantes.
Así mismo, el artículo 360
estipula que la ley determinará las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades
territoriales sobre los mismos. En igual medida, dispone esta norma que la
explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado,
una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier
otro derecho o compensación que se pacte.
De otra parte, el artículo 80
Superior afirma, que el Estado planificará el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
consecución, restauración o sustitución.
La tensión en el caso
colombiano es la siguiente: la Constitución, en el artículo 332, establece que
el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables. Como el artículo no se refiere a la Nación sino al Estado, y este
es el conjunto de las entidades territoriales, debería entenderse entonces que
el artículo constitucional incluye a los municipios, toda vez que ellos son
entes territoriales. En otras palabras, debería concluirse que la regulación se
puede hacer a nivel nacional, pero no es exclusiva de la Nación. En efecto,
mientras que la Constitución de 1886 se refiere a la Nación como propietaria
del subsuelo, la del 91 se refiere al Estado[189].
Esta Corporación ha precisado
que el hecho de que los recursos naturales constitucionalmente pertenezcan al
Estado no quiere decir que los municipios se encuentren totalmente excluidos de
su regulación y sus beneficios, precisamente por cuanto la palabra Estado
incluye también a los entes territoriales. En este sentido la sentencia C-221
de 1997 sobre el particular precisó:
“El uso de la palabra Estado, en vez de la
palabra Nación, no parece casual, ya que durante la vigencia de la Constitución
derogada, la jurisprudencia había interpretado el artículo 202 de la
Constitución de 1886 como una norma que establecía la propiedad de la Nación
sobre el subsuelo y todas aquellas minas que no fueran de propiedad privada.
Así, según la Corte Suprema de Justicia, estas minas “subsisten como una
riqueza yacente que pertenece a la Nación”, mientras que el Consejo de Estado
consideraba que “por medio del artículo 202 se regresó a la nacionalización
total de las minas que pertenecían a los Estados soberanos.” La Corte analizó
entonces los antecedentes de los artículos 332 y 360 y pudo entonces constatar
que la utilización de la palabra Estado en estas normas no es una inadvertencia
de los constituyentes sino que tiene una finalidad específica profunda. Así, en
varias ocasiones los miembros de la Asamblea indicaron explícitamente que la
palabra Estado no es un sinónimo de Nación sino que es un concepto más general
que engloba a todos los niveles territoriales”
En igual línea de pensamiento la Sentencia
C-891 de 2002 advirtió que la titularidad de los recursos naturales no
renovables en cabeza del Estado no puede ir en desmedro de los derechos y
garantías de las que gozan, no sólo los pueblos indígenas, las demás
comunidades y los individuos, sino las entidades públicas de diverso orden. Al
respecto sostuvo: “Sin embargo, conviene advertir que el hecho de que los
minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en perjuicio de los
derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la norma (otras
entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los terrenos en
donde yacen dichos recursos naturales.
En este sentido, esta Corporación considera
que  la argumentación sobre la cual se soporta la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Quindío reduce al absurdo las consideraciones
proferidas por esta Corporación en la sentencia C-123 de 2014 y desconoce las
competencias de los entes territoriales relacionados con el uso del suelo y la
protección del medio ambiente.
15.3.1.4. En
igual medida la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Quindío incurrió en un defecto sustantivo por inadvertencia del artículo 33 de
la Ley 136 de 1994 el cual establece que:
“Artículo  33º.- Usos del suelo. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza
turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en
el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades
tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de
conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo
del respectivo municipio”.
En Colombia, entonces, el
ordenamiento jurídico prevé claramente el derecho a la participación ciudadana
en asuntos susceptibles de afectar el medio ambiente. La intervención en la
toma de decisiones relacionadas con la afectación del medio ambiente es, a la
vez, tanto una previsión constitucional, como, valga la redundancia, un
principio de rango legal que debe orientar la interpretación que se haga de
todas aquellas otras disposiciones de su mismo nivel o inferior.
Sin embargo, este mandato fue
desconocido en la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, ya que en
la sentencia que se cuestiona argumentó que el derecho a la participación
ciudadana de los ciudadanos de Pijao no podía regular varios de los aspectos
incluidos en la pregunta como lo era la conservación de las cuencas hídricas o
el uso del suelo, a pesar de que estos hacen parte de la categoría más amplia
medio ambiente.
Esta interpretación de las
facultades del municipio relacionadas con su obligación y facultad de proponer
consultas populares es equivocada, por un lado, porque la Constitución Política
prevé expresamente que es competencia del municipio ordenar el desarrollo de su
territorio y reglamentar los usos del suelo. Así las cosas, el Tribunal vulneró
entonces el derecho fundamental a participar en una consulta popular sobre
temas de trascendencia local de Pijao, el municipio donde vive la accionante.
Esto, en un claro desmantelamiento de la realización de la participativa
prevista en el ordenamiento jurídico nacional.
De este artículo es claro que
ante eventuales proyectos de naturaleza minera como los que se planea hacer en
el municipio de Pijao, que amenacen con transformar las actividades
tradicionales de un municipio  como son actualmente las actividades
agropecuarias, requiere la obligación del municipio de realizar una consulta
popular. Por ello, es incorrecto afirmar, como lo hace el Tribunal
Administrativo, que la consulta escapa a las competencias del ente territorial.
El caso de Pijao configura entonces los supuestos del artículo 33 de la Ley 136
de 1994. Primero, Pijao es un municipio de vocación agrícola donde se han
otorgado varios títulos mineros, lo cual indica que se está considerando la
realización de proyectos de minería a gran escala.
El Tribunal inadvirtió el
artículo 33 de la ley 136 de 1994 que obliga a los entes territoriales a hacer
una consulta popular cuando en sus municipios se vayan  a realizar proyectos
mineros. La realización de esta consulta es por lo tanto obligatoria y no
meramente facultativa. Esta situación configuró un defecto sustantivo por
inadvertencia de una norma claramente aplicable al caso. El Tribunal, no
obstante, no tuvo en cuenta esta disposición a pesar de que fue presentada en
el expediente que se puso a su consideración y de que era determinante para la
decisión, ya que esta norma se refiere literalmente a escenarios como el de Pijao.
15.3.2. La pregunta puesta a consideración
del Alcalde de Pijao vulneraba la libertad de configuración del votante al inducir a una respuesta determinada.
La pregunta puesta a
consideración de los habitantes del municipio de Pijao establecía lo siguiente:
“¿Está usted de acuerdo, sí o no, con que en el municipio de Pijao se
ejecuten actividades que impliquen contaminación del suelo, pérdida o
contaminación de fuentes hídricas, afectación a la salubridad de la población,
o afectación de la vocación agropecuaria del municipio, con motivo de proyectos
mineros?”.
En el caso sub examine la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
del Quindío de fecha 20 de
marzo de 2015 precisó respecto a la forma en la cual estaba redactada la
pregunta lo siguiente:
“Ab initio, el Tribunal advierte que la
pregunta que se propone a los habitantes de la localidad referida formalmente
es inconstitucional. En efecto, evidentemente se trata de poner en
consideración una pregunta capciosa, ya que el emisor (alcalde
municipal) mediante elementos valorativos y subjetivos incorporados en la
pregunta, pretende que el receptor, en este caso los habitantes de la
localidad, den una respuesta que los predispone, por tal motivo, el art. 8 de
la Ley 134 de 1994[190]
advierte que la redacción de la pregunta que se pone en consideración, debe
plantearse en términos generales respecto a un tema, sin que pueda observarse
en la misma una intención, hipótesis o conclusión anticipada.
Consecuentemente, al introducirse elementos
en la pregunta relacionada con el tema de si se está de acuerdo o no con la
explotación y exploración minera en el municipio de Pijao, como los
siguientes: “pérdida o contaminación de fuentes hídricas, afectación a la
salubridad de la población, o afectación de la vocación agropecuaria”, desde
un principio se está sugiriendo una respuesta hacia un sentido, sin que el
ciudadano tenga la posibilidad de razonar y valorar la temática, motivo por el
cual, los ciudadanos no expresarán su voluntad de manera libre y espontánea, lo
que caracteriza y legitima todo proceso democrático[191].
Lo anterior, sin perjuicio de que antes de
adoptarse la decisión democrática, las autoridades y/o grupos de ciudadanos
manifiesten argumentos que justifiquen la necesidad de adoptar una decisión en
sentido negativo o positivo en torno al tema de interés local, de modo que cada
ciudadano habitante de la localidad de manera consiente expresará libremente su
voluntad. Por lo tanto,
al observarse en el texto de la pregunta de consulta popular aspectos que
condicionan, incomodan y predisponen al receptor, formalmente es
inconstitucional”. (Negrillas
del texto original)
Para esta Sala, las consideraciones
adoptadas por el Tribunal Administrativo del Quindío son adecuadas y en esa
medida, no será posible revocar la decisión del 20 de marzo de 2015, esto por cuanto:
(i) La
jurisprudencia constitucional establece el deber de claridad en la formulación
de las preguntas sometidas a la consideración del pueblo, a fin de evitar que
la ciudadanía sea manipulada o que, por no ser experta en derecho
constitucional, pueda sentirse confundida frente a la falta de claridad.
(ii) La exigencia de lealtad y claridad apunta a garantizar que esa
deliberación se realice partiendo de una base neutral sin inducir al elector a
engaños o equívocos.
(iii) Puede
suceder que según los términos en que sean redactadas las preguntas, éstas
puedan ser manipulativas o directivas de la voluntad del ciudadano,  inductivas
de la respuesta final, tendenciosas o equívocas, lo cual puede conducir a la
desinformación, al error, o a una falsa percepción del fenómeno político.
Teniendo en cuenta lo
anterior, para esta Sala, tal y como lo manifestaron varios intervinientes, la pregunta formulada por el Alcalde del
Municipio de Pijao, estudiada por el Tribunal Administrativo del Quindío denota
una inconstitucionalidad flagrante porque contiene elementos valorativos,
sugestivos, subjetivos y capciosos lo cual genera en el votante una
predisposición, calificando la actividad minera como la causante de la pérdida
o la contaminación de fuentes hídricas y la afectación a la salubridad de la
población o modificación de la vocación agropecuaria.
Ahora bien, el hecho de que
esta Sala haya considerado que la pregunta puesta a consideración de los
habitantes de Pijao es sugestiva y atenta contra la libertad del votante, en
ningún momento se contradice con lo expuesto en los numerales 10.1, 10.2, 10.3
y 10.4 de esta sentencia. Así las cosas, aunque es claro que el actual estado de la ciencia y
tecnología permiten establecer que la minería sí tienen la potencialidad de generar: (i) contaminación del suelo, (ii) pérdida
o contaminación de fuentes hídricas, (iii) afectación a la salubridad de
la población y (iv) afectación de la vocación agropecuaria del
municipio, este tribunal considera que una pregunta que de antemano determine y
resalte dichas consecuencias, si tiene la vocación de dirigir la respuesta del
electorado en un sentido determinado.
Es claro que de admitir que se
puedan establecer en la pregunta expresiones que aunque verdaderas, dirijan el
sentido del voto en una dirección específica, se correría el riesgo de reducir
al absurdo las garantías constitucionales que propenden por la emisión de una
decisión popular libre y espontánea, la cual este ajena a todo tipo de
injerencias externas. Lo anterior no quiere decir que a los promotores de una
determina consulta popular les este vedado explicar las ventajas y desventajas
de determina actividad, industria o persona, lo que si se cuestiona es que
estas se precisen en la pregunta a apoyar o rechazar por el pueblo.
No puede entenderse desde ningún punto de
vista que el derecho fundamental a la participación se vea desarrollado en su
mínima o máxima expresión cuando el ciudadano no tiene libertad para crearse su
propio criterio y cuando el mismo le es impuesto con fundamento en premisas
inductivas, como sucede en el interrogante que adecuadamente declaró
inconstitucional el Tribunal Administrativo del Quindío.
En este orden de ideas, esta Sala considera
que respecto a la existencia de un posible defecto sustantivo originado en la
sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío relacionado con la
neutralidad de la pregunta puesta a consideración de los habitantes de Pijao,
no se concederá el derecho.
Cabe señalar que, tal y como se precisó con anterioridad debido a la
importancia de los reparos identificados por el Tribunal Administrativo del Quindío, solo era posible
acceder a la prosperidad de la pretensión de la señora Liliana Mónica Flores Arcila consistente en dejar sin efecto la
decisión adoptada, si se logran rebatir y anular en conjunto los dos argumentos
centrales expuestos por el Tribunal
Administrativo. Estos son: (i) que la pregunta puesta a consideración de
los habitantes inducia a una respuesta determinada y (ii) que el objeto
de la consulta escapaba a las competencias territoriales.
En este sentido, aunque se precisó que la
posibilidad de excluir la actividad minera de un municipio es una competencia
constitucional que surge de una interpretación armónica de las disposiciones
constitucionales, en el asunto sub examine la Corte confirmará la
sentencia proferida por los jueces de instancia por cuanto la pregunta puesta a
consideración de los habitantes del municipio inducía a una respuesta
determinada y no partía de una base neutral.
16. Inexistencia de estudios estatales que
permitan contar con la adecuada información respecto a los impactos de la
actividad minera en los ecosistemas del territorio Colombiano.
Conforme lo precisó la
respuesta allegada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en
relación con el cuestionamiento presentado por la Corte (estudios sobre impactos de la Minería) “quien
debe pronunciarse al respecto es el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia
Nacional de Minería, en razón a sus competencias”.
Por su parte la Federación Nacional de
Departamentos declaró no
conocer estudios generales sobre los impactos de la minería en los municipios.
Aclaró adicionalmente que por regla general no se dan investigaciones de esta
envergadura, ya que en materia ambiental y de minería, las diversas
afectaciones se analizan por cada sitio específico, es decir, se efectúan por
cada zona o lugar donde se pretende ejercer la actividad de explotación minera.
Así mismo, la respuesta allegada por el
Ministerio del Interior afirmó
el que no cuenta con ningún estudio relacionado con la afectación que producen
las actividades mineras en los recursos hídricos, así como tampoco el impacto,
daño o afectación que se pueda causar a la vida, las costumbres de los pueblos,
municipios o territorios donde se hace dicha actividad.
En igual medida, el
Ministerio de Minas y Energía respecto a la
existencia de estudios gubernamentales que identifiquen los impactos de la
actividad minera en los municipios, afirmó que “no cuenta con estudios
técnicos que demuestren de manera genérica, la afectación a la disponibilidad y
calidad del recurso hídrico”.
En este orden de ideas, llama la atención
cómo el Gobierno Nacional ha construido toda una política minera sin contar con
los adecuados estudios técnicos, sociológicos y científicos que permitan
evaluar los impactos que genera dicha actividad sobre los territorios.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala
ordenará al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, al Ministerio
del Interior, a la Unidad de Parques
Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos
Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la República que conformen
una mesa de trabajo interinstitucional a las cual podrán vincular más entidades
estatales y privadas, centros de investigación y miembros de la sociedad civil,
con el objeto de construir una investigación oficial científica y sociológica,
en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales
respecto a los impactos de la actividad
minera en los ecosistemas del territorio colombiano. Para la finalización de la
investigación se concederá el término improrrogable de dos (2) años contados a
partir de la notificación de esta sentencia. Este informe deberá de ser
publicado en la página web de las respectivas entidades una vez este finalice.
En igual medida se ordenará a los integrantes de la mesa de trabajo
interinstitucional conformada
para ejecutar el referido estudio, que remitan copia de los avances,
cronogramas y actividades a ejecutar a la Procuraduría General de la Nación y a
la Contraloría General de la República, para que en ejercicio de sus
competencias adelanten el seguimiento al cumplimiento de lo ordenado en esta
providencia.
Por las razones anteriormente señaladas, y
no por las alegadas en los fallos de tutela, se confirmara la
inconstitucionalidad de la pregunta puesta a consideración del Tribunal
Administrativo del Quindío. Así mismo se impartirán las órdenes señaladas a
tomar.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el
fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez
confirmó parcialmente la sentencia proferida por la Sección Segunda de esa
misma Corporación
SEGUNDO.- PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y
garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha
prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera.
TERCERO.- PRECISAR que la pregunta puesta
a consideración del Tribunal Administrativo del Quindío vulnera la Carta del 91
por atentar contra la libertad del votante y no por desconocer las competencias
constitucionales respecto del uso del suelo y la protección del medio ambiente
del municipio de Pijao.
CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la
Contraloría General de la República que conformen una mesa de trabajo
interinstitucional, a la cual podrán vincular más entidades y miembros de la
sociedad civil, con el objeto de construir una investigación científica y
sociológica en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones
gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio
Colombiano. Para ello se concederá el término improrrogable de 2 años contados
a partir de la notificación de esta sentencia. Este informe deberá de ser
publicado en la página web de las respectivas entidades una vez este finalice.
En igual medida se ordenará a los
integrantes de la mesa de trabajo interinstitucional conformada para ejecutar el referido estudio, que
remitan trimestralmente copia de los avances, cronogramas y actividades a
ejecutar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de
la República, para que en ejercicio de sus competencias adelanten el
seguimiento al cumplimiento de lo ordenado en esta providencia.
QUINTO.- INSTAR
al municipio de Pijao a
que si en el futuro desea realizar una consulta popular con el objeto de
reglamentar el uso del suelo y garantizar una mayor protección a los recursos
naturales, se abstenga de redactar la pregunta con términos valorativos o
cargas apreciativas que induzcan al elector a una respuesta determinada.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El citado artículo afirma lo siguiente: “Usos del
suelo. Cuando el
desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace
con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una
transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá
realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de
estas consultas estará a cargo del respectivo municipio”.
[2]
Este establece:
“concepto
previo para la realización de una consulta popular. En la
consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión
del pueblo, acompañado de una justificación de la consulta y de un informe
sobre la fecha de su realización, será enviado por el Presidente de la
República al Senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita
concepto favorable. Por decisión de mayoría de sus miembros, el Senado podrá
prorrogar este plazo en diez días más. El gobernador o el alcalde solicitará a
la asamblea, el concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la
conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los
mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si este
fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta. El
texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso-administrativo
competente para que se pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su
constitucionalidad”.
[3] El informe no precisa la
naturaleza ni el recurso que se está explotando.
[4]
“Artículo  251. Recurso humano nacional. Los
titulares de contratos de concesión, preferirán a personas naturales
nacionales, en la ejecución de estudios, obras y trabajos mineros y ambientales
siempre que dichas personas tengan la calificación laboral requerida. Esta
obligación cobijará igualmente al personal vinculado por contratistas
independientes. Las autoridades laborales así como los alcaldes deberán impedir
el trabajo de menores de edad en los trabajos y obras de la minería, tal como
lo prevén las disposiciones sobre la materia.
Artículo  252. Utilización
de Bienes Nacionales. En la ejecución de proyectos mineros, los
concesionarios preferirán en sus adquisiciones de bienes y servicios a la
industria nacional siempre que los mismos ofrezcan similares condiciones tanto
en la calidad como en la oportunidad y seguridad de las entregas. Se estimará
que hay igualdad de condiciones para la industria nacional en cuanto al precio,
si el de los bienes de producción nacional no excede al de los de producción
extranjera en un quince por ciento (15%). En las adquisiciones de que trata
este artículo se procederá a efectuar la debida desagregación que facilite
la concurrencia de la industria nacional.
Artículo  253. Participación
de trabajadores nacionales. Sin perjuicio de las obligaciones señaladas en
los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo, los concesionarios de
minas deberán pagar al personal colombiano en conjunto, no menos del setenta
por ciento (70%) del valor total de la nómina del personal calificado o de
especialistas, de dirección o confianza, y no menos del ochenta por ciento
(80%) del valor de la nómina de trabajadores ordinarios. El Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, oído el concepto de la autoridad minera, podrá
autorizar, a solicitud del interesado y por el tiempo estrictamente
indispensable para la preparación idónea de personal colombiano, se sobrepasen
los límites máximos permitidos. Para el otorgamiento de esta autorización será
necesario que dicho interesado convenga con el Ministerio en contribuir o
participar en la enseñanza especializada de personal colombiano.
Artículo  254. Mano
de obra regional. En los trabajos mineros y ambientales del concesionario
de minas la autoridad minera, oídos los interesados, señalará los porcentajes
mínimos de trabajadores oriundos de la respectiva región y domiciliados en el
área de influencia de los proyectos que deberán ser contratados. Periódicamente
estos porcentajes serán revisables.
Artículo  255. Transferencia
de tecnología. Los concesionarios de demostrada trayectoria técnica y
empresarial y poseedores de infraestructura y montajes adecuados, podrán
establecer, con la autorización previa de la autoridad minera, planes y
programas concretos de transferencia de tecnología, de estructuración o de
reconversión de pequeñas explotaciones de terceros o de asistencia jurídica o
técnica, en convenio con universidades debidamente reconocidas, con el objeto
de mejorar su eficiencia y nivel de crecimiento. Las inversiones y gastos
debidamente comprobados en dichos planes y programas, serán deducibles de las
regalías a que estén obligados por su propia producción, en una cuantía que no
exceda del 10% de dichas contraprestaciones. La deducción a que hace referencia
el inciso anterior, afectará únicamente el componente Nación de la Regalías, de
conformidad con las leyes vigentes en la materia. Los terceros asesorados y
asistidos de conformidad con el presente artículo, deberán ser beneficiarios de
títulos mineros vigentes o hallarse en proceso de obtenerlos en los términos y
condiciones establecidos en los artículos 165, 249, 248, y 250 de este Código.
Suplementariamente, se podrán aplicar estas inversiones en proyectos
alternativos que permitan la reconversión de las zonas de influencia minera. El
Gobierno reglamentará los términos, condiciones y modalidades de los planes y
programas de transferencia de tecnología y estructuración, así como la forma de
comprobar las inversiones y gastos que en los mismos hubieren realizado los
concesionarios que soliciten la deducción del monto de las regalías.
Artículo 256. Obras e
instalaciones mineras y comunitarias. Las construcciones e instalaciones
distintas a las requeridas para la operación de extracción o captación de los
minerales, podrán estar ubicadas fuera del área del contrato. Igualmente podrán
ubicarse fuera del área del contrato las obras destinadas preferencialmente a
la salud, la educación y el saneamiento básico, que el concesionario realice en
el municipio o municipios donde se localice el proyecto minero durante el
período de construcción y montaje. La naturaleza y características de las obras
de beneficio común antes mencionadas se deberán acordar entre el concesionario
y las autoridades municipales, quedando entendido que la cuantía de las
inversiones requeridas, que no podrá exceder del cinco por ciento (5%) de la
inversión en la infraestructura destinada a la extracción de minerales, se
imputará como anticipo o deducción de los impuestos municipales a cargo del
concesionario, previa autorización de las entidades competentes. La realización
de la inversión en las obras de beneficio común de que trata este artículo será
condición para disfrutar, por parte del concesionario, de la deducción por
agotamiento contemplada en el artículo 234 de este Código”.
[5]
Sentencia T-008 de 1998.
[6]
Sentencia T-1031 de 2001.
[7]
Sentencia 173 de 1993.
[8]
Sentencia T-504 de 2000.
[9]
Sentencia T-315 de 2005.
[10]
Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.
[11] Sentencia T-658 de 1998.
[12] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[13] Sentencia T-522 de 2001.
[14] Cfr. Sentencias T-462 de 2003, SU-1184 de 2001, T-1625 de
2000 y  T-1031 de 2001.
[15]
Sentencia C-590 de 2005.
[16] Sentencia C-123 de 2014.
[17] Sentencia C-219 de 1997.
[18] Ibídem.
[19] Auto 383 de 2010.
[20] Ibídem.
[21] Sentencia C-1258 de 2001.
[22] Ibídem
[23] C-149 de 2010
[24] Ibídem
[25] Ibídem
[26] Ibídem
[27] ibídem
[28] Sentencia C-123 de 2014.
[29] Sentencias C-795 de 2000, C-006
de 2002 y C-117 de 2006.
[30]
Según la densidad poblacional de los municipios y distritos, los planes de
ordenamiento territorial se denominan: 1) planes de ordenamiento territorial
propiamente dichos, cuando son elaborados y adoptados por las autoridades de
los distritos y municipios con una población superior a los 100.000 habitantes;
2) planes básicos de ordenamiento territorial, cuando son elaborados y
adoptados por las autoridades de los municipios con poblaciones que oscilan
entre los 30.000 y los 100.000 habitantes y 3) esquemas de ordenamiento
territorial, cuando son elaborados y adoptados por las autoridades de los
municipios con población inferior a los 30.000 habitantes -ley 388 de 1997,
art. 9°-.
[31] Sentencia C-123 de 2014.
[32] Sentencia C-535 de 1996 y C-221
de 1997.
[33]  MÁRQUEZ, Germán; Consideraciones
Básicas Sobre Ordenamiento Ambiental y Ecosistemas Estratégicos en Colombia.
Informe Ejecutivo - Ministerio del Medio Ambiente. Santafé de Bogotá,
D.C.,1997.
[34] Lineamientos para la Política Nacional de Ordenamiento
Ambiental del Territorio, Ministerio
del Medio Ambiente.
[35]
Sentencia C-339 de 2002.
[36]
Cfr. CARRIZOSA Julio; Comentarios al
panel sobre cambio climático y Constitución; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia: 2015.
[37]
Sentencia C-137 de 1996.
[38]
Cfr. Sentencia C-671 de 2001.
[39]
Sobre el particular la Corte en sentencia T-282 de 2012
afirmó: “El
Constituyente, en reacción a la problemática de explotación y el uso
indiscriminado de los bienes y derechos
particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, decidió
implementar la idea de hacer siempre compatibles el
desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y un equilibrio ecológico y, en
consecuencia, consagró y elevó a rango constitucional la protección del medio
ambiente en el ordenamiento jurídico colombiano”.
[40] Sentencia T-606 de 2015.
[41]
Cfr. Sentencia C-519 de 1994.
[42] NEMOGÁ Gabriel; Limitada protección de
la diversidad biocultural de la nación; Memorias del encuentro
constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015
[43] PRIEUR Michel; El derecho al ambiente sano y el
derecho constitucional: desafíos globales; Memorias del encuentro
constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[44]
Cfr. Sentencia C-431 de 2000.
[45] Sentencia T-606 de 2015.
[46]
“Hace referencia a la preeminencia y dominio del ser humano sobre los demás
seres existentes en el planeta tierra; una ética de la relación con la
naturaleza centrada en lo humano y en la satisfacción de las necesidades de
esta especie. Desde esta perspectiva, los recursos naturales son vistos de
manera instrumental como proveedores de alimento, energía, recreación y riqueza
para la humanidad y por esta razón deben ser conservados, protegidos y
convenientemente explotados para garantizar la supervivencia de la especie
humana. Al respecto véase Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible,
cit; Dobson. Pensamiento político verde, cit. pp. 84-94; Gregorio Mesa Cuadros.
Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentación
de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el Estado ambiental de
derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010.” Información tomada
del texto “Derechos de la Naturaleza”, historia y tendencias actuales. Javier
Alfredo Molina Roa, Universidad Externado de Colombia, 2014. Pág. 72.
[47]
Envuelve una teoría moral que considera al ser humano como
parte de la naturaleza confiriéndole a ambos valor, ya que son seres vivos que
merecen el mismo respeto. Propende porque la actividad humana ocasione el menor
impacto posible sobre las demás especies y el planeta. Reivindica el valor
primordial de la vida. Ver, sentencia C-339 de 2002.
[48]
“Apunta al valor intrínseco de la naturaleza integrada por los ecosistemas y la
biosfera en el planeta tierra, independientemente de su valor para el hombre”.
Véase Claudia Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible, en Socieda
de Cultura, vol. 14, No. 1, enero-junio del 2011, Universidad de Federal de
Goiás, p. 203.” Extraído del libro “Derechos de la Naturaleza”, historia y
tendencias actuales. Pág. 48.
[49]
Le correspondió examinar el artículo 31 y los parágrafos 1° y 2° del artículo
40 de la Ley 1333 de 2009, en orden a establecer si el legislador al incluir
las medidas compensatorias dentro del régimen sancionatorio ambiental y
asignarle a las autoridades administrativas la competencia para adoptarlas,
desconoció las garantías de non bis in ídem, de legalidad de la sanción y
reserva de ley, así como el principio de separación de poderes.
[50]
Cfr Sentencia C-449 de 2015.
[51] NEMOGÁ Gabriel; Limitada protección de la
diversidad biocultural de la nación; Memorias del encuentro constitucional
por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[52] CARRIZOSA Julio; Comentarios al panel sobre cambio climático y Constitución; Memorias del encuentro constitucional por
la tierra. Corte Constitucional de Colombia: 2015
[53]
Sentencia T-606 de 2015.
[54]
La Constitución del Ecuador (2008), plantea un nuevo escenario jurídico en lo
que a protección del ambiente se refiere. El artículo 71 establece que la
Pachamama tiene derecho a que se le respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, como la estructura,
funciones y procesos evolutivos. Establece que toda persona, comunidad, pueblo
o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza[54]. Otro paso lo es la Declaración Universal de los Derechos de la
Madre Tierra, que tuvo lugar en Cochabamba (Bolivia) en el 2010, ya que el
numeral 6 del artículo 1 señaló: “Así como los seres humanos tienen derechos
humanos, todos los demás seres de la Madre Tierra también tienen derechos que
son específicos a su condición y apropiados para su rol y función dentro de las
comunidades en los cuales existen.” La preocupación de los
Estados, como sucede en Europa, por alcanzar un desempeño ambiental adecuado y
una sostenibilidad ecológica a largo plazo se ha incrementado desde hace tres
décadas, alcanzándose avances relevantes en políticas ambientales en países
como Alemania, Finlandia, Japón, Suecia, Noruega, Dinamarca y Nueva Zelanda.
Cfr. Derechos de la naturaleza. Historia y tendencias actuales. Págs.188 a 201.
[55]
Sobre la relevancia del hombre y tierra de Ludwig Klages para el actual debate
ecológico. Diana Aurenque Stephan. Revista de Humanidades No. 22 (diciembre
2010). Visionario de la problemática ecológica, 1913.
[56] Sentencia T-606 de 2015
[57]
Sentencia C-339 de 2002.
[58]
Sentencia T-154 de 2013.
[59]
Sentencia C-137 de 1996.
[60]
Cfr. Sentencia T-411 de 1992.
[61] GONZÁLEZ Mauricio; La ciudadanía ambiental; Memorias del encuentro constitucional por
la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[62]
Sentencia T-574 de 1996.
[63] Sentencia T-606 de 2015
[64]
En igual orden de ideas, se debe precisar que en
materia de biodiversidad, el Convenio sobre Biodiversidad, reconoce la
utilización sostenible de los componentes biológicos y la participación justa y
equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos
genéticos
[65] CARRIZOSA Julio; Comentarios
al panel sobre cambio climático y Constitución; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia: 2015
[66]
Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de
Ambiente y Desarrollo Sostenible.
[67]
Sobre el particular el artículo primero, del Decreto Ley 3570 de 2011 asevera
que: “El
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es el rector de la gestión del
ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de orientar y
regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y
regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección,
ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el
desarrollo sostenible, sin perjuicio de las funciones asignadas a otros
sectores”.
[68]
Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y
se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan
otras disposiciones.
[69]
Por la cual se expide el plan nacional de
desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país"
[70]
http://www.oecd.org/greengrowth/49709364.pdf
[71]
OCDE, Hacia el crecimiento verde, un resumen para los
diseñadores de políticas. Mayo de 2011.
[72]
OCDE, Hacia el crecimiento verde, un resumen para los
diseñadores de políticas. Mayo de 2011.
[73]
En igual línea de pensamiento, la sentencia T-080 de 2015 al
examinar la protección y reparación del medio ambiente en virtud del derrame de
Losrban sobre la bahía de Cartagena en 1989, manifestó que se ha avanzado en
aproximaciones alternas y críticas al concepto de desarrollo sostenible, más
acordes con la realidad y particularidades de nuestro país”. Precisó, desde la
corriente dominante del pensamiento económico occidental “se ha comenzado a
tomar en serio la preocupación por el medio ambiente, en el entendido que su
sacrificio desproporcionado podría conducir al estancamiento y colapso del
crecimiento financiero de toda una región, antes que al tan anhelado
“desarrollo”. Más aún, se ha advertido que existen múltiples y graves
externalidades conexas a los macroproyectos de ´desarrollo´ (desempleo,
contaminación de fuentes hídricas, dependencia de los recursos provenientes de
las materias primas, desplazamiento, seguridad alimentaria y violencia) que
ponen en entredicho el valor real del progreso perseguido, y que cuestionan el
supuesto balance positivo final en términos de costo-beneficio”
[74]
Sentencia C-449 de 2015.
[75]
Sentencia T-574 de 1996.
[76]
Consejo de Estado Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo, 5 de noviembre de 2013, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00662-03(AP).
[77]
Cfr Sentencia C-449 de 2015.
[78]
Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de marzo de 2014.
Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[79]
Sentencias C-595 de 2010, T-354 de 2010, C-750 de 2008, T-760 de 2007 y C-245
de 2004.
[80]
Parte del cumplimiento de cuatro objetivos: incorporar los principios del desarrollo
sostenible en las políticas y los programas nacionales, y reducir la pérdida de
recursos del medio ambiente; reducir y frenar la pérdida de diversidad
biológica en 2010; reducir a la mitad, para el 2015, la proporción de personas
sin acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento; y
mejorar considerablemente, en el 2020, la vida de al menos 100 millones de
habitantes de barrios marginales.
[81]
En una decisión anterior, sentencia C-220 de 2011 (declaró exequible el
parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasa por utilización de
aguas), la Corte señaló que el Estado es garante de la buena administración del
recurso hídrico y de la garantía del derecho al agua. Fuera de reconocer su
carácter fundamental para las personas y a la vez constituir un recurso
limitado, informa que las autoridades deben diseñar e implementar políticas
públicas adecuadas encaminadas al uso racional del recurso, cómo orientar y coordinar
la actividad económica con el fin de que las decisiones empresariales
favorezcan el empleo y preservación del mismo. Hace hincapié  en que las
autoridades deben vigilar y evitar cualquier abuso por personas naturales o
jurídicas de su posición dominante para fines del uso inadecuado del agua.
Adujo que la intervención del Estado es indispensable para corregir la
contaminación, además que excepcionalmente las autoridades pueden establecer
limitaciones a los derechos de las personas en aras de la protección de los
recursos naturales.
[82]
Estudio realizado por Patricia Jiménez de Parga y Maseda denominado “Análisis
del principio de precaución en derecho internacional público: perspectiva
universal y perspectiva regional europea”. Cfr. Política y Sociedad. 2003. Vol.
4. Núm. 3. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado, Universidad
Complutense de Madrid. Págs. 7-22. Sentencia C-595 de 2010.
[83]
Derecho ambiental colombiano. Parte general Tomo I. Julio
Enrique González Villa. Universidad Externado de Colombia. 2006. Págs. 133-134.
Este texto trae a colación la siguiente cita: “La contaminación ambiental es
una de las formas de dañar o degradar al ambiente, producto de la acción del
hombre sobre el medio. La materia discurre, descomponiéndose y recomponiéndose,
impulsada en última instancia por la energía que el planeta absorbe del sol, a
lo largo de los ciclos biogeoquímicos, cuya estabilidad depende del ajuste
entre los ritmos de entradas y salidas que soportan. Cuando el hombre
sobreexplota la biósfera provoca un desequilibrio por drenaje excesivo de
materia; cuando contamina su entorno, el sistema se desarmoniza por sobrecarga.
El problema de la contaminación, que es un daño en acto, supone el inadecuado
reciclaje de la producción humana, de energía y materiales. El entorno está
contaminado por haber recibido ciertos elementos que han variado su composición
y propiedades.”. Silvia Jaquenod de Zsogón. El derecho ambiental y sus
principios rectores. 3ª edición. Madrid, Dykinson, 1991. Pág. 220.
[84]
Sentencia T-080 de 2015.
[85]
Sentencia C-449 de 2015.
[86] Cfr. ROMERO Xiomara La síntesis de dos
opuestos - derecho al desarrollo y pobreza. Ver en:
https://www.minjusticia.gov.co/InvSocioJuridica/DboRegistros/GetPdf?fileName=La%20sintesis%20de%20dos%20opuestos%20-%20Derecho%20al%20desarrollo%20y%20pobreza.pdf
[87] Cfr. Los derechos humanos y su
efectivización como derecho al desarrollo ver en:
http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/otros/20111021100240/wolk3.pdf
[88] CARRIZOSA Julio; Comentarios
al panel sobre cambio climático y Constitución; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia: 2015
[89]
http://www.oecd.org/greengrowth/49709364.pdf
[90]
http://www.semana.com/opinion/articulo/brigitte-baptiste-economia-verde-y-adaptacion-zombi/469117
[91]
Banco Mundial. 2014. Notas Políticas de Colombia: hacia la paz sostenible, la
erradicación de la pobreza y la prosperidad compartida. Washington, DC: Banco
Mundial. Disponible en http://www.bancomundial.org/content/dam/Worldbank/Feature%20Story/lac/Colombia%20Policy%20Notes%20pub%20SPA%2011-7-14web.pdf
P. 136, citado por la Sentencia T-080 de
2015.
[92] VIDAL Roberto; Desplazamiento forzado por
desarrollo en Colombia. Violencia, conflicto y necesidades de intervención
constitucional; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[93] Ver:
http://www.un.org/es/events/righttodevelopment/background.shtml
[94]
Sentencia T-428 de 1992
[95]
http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_culture_identity_sp.pdf
[96]
Este fallo analizó la prohibición de las entidades
territoriales para establecer zonas del territorio que queden permanente o
transitoriamente excluidas de la minería
[97]
Sentencia T-080 de 2015.
[98]
Boaventura. Op. cit. p. 20.
[99]
Escobar. Op. cit. p. 141.
[100]
Albeiro Moya Mena (2016) La minería en el Choco: un balance
no convencional. Minería y desarrollo: Minería y comunidades impactos,
conflictos y participación ciudadana.
[101] Sentencia T-197 de 2016.
[102] Cfr. Resolución número 40391 del
20 de abril de 2016, “Por
la cual se adopta la política minera nacional”
[103] Se resalta que dichos beneficios
son sustentados exclusivamente por el Gobierno Nacional a través de sus
diferentes carteras y entidades.
[104] Macías Andes;  Impacto de la minería en
las condiciones de seguridad y convivencia ciudadana en los municipios
colombianos: un balance no convencional. Minería y desarrollo: Minería y comunidades impactos,
conflictos y participación ciudadana; Universidad Externado. 2016.
[105]
La minería en Colombia: impacto socioeconómico y fiscal: ir a:
http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/La-miner%C3%ADa-en-Colombia-Informe-de-Fedesarrollo-2008.pdf
[106]
ibídem
[107] Este contenido del principio de
autonomía territorial implica, entre otros aspectos, que se asegure la
posibilidad de tomar las principales decisiones para la vida de un determinado
municipio o distrito o, como garantía mínima, participar efectiva y eficazmente
en el proceso por el que las mismas son tomadas.
[108] Ver en:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ANC/brblaa219156.pdf
[109]
Sentencia C-644 de 2012.
[110]
Ibídem.
[111]
La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25),
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer de 1979 (preámbulo), la Convención sobre Derechos del Niño de 1989
(artículos 6 y 24), la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de 2006 (artículo 28), el Protocolo adicional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Protocolo de “San Salvador” de 1988 (artículo 12), entre otros.
Sobre el derecho a la alimentación concretamente, pueden mencionarse los
siguientes: Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la
Malnutrición de 1974, la Declaración Mundial sobre la Nutrición de 1992, la
Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial de 1966, la
Resolución 2004/19 de la Asamblea general de las Naciones Unidas y las
Directrices Voluntarias de la FAO de 2004.
[112]
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
2.
Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de
toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y
mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas
concretos, que se necesitan para:  a) Mejorar los métodos de producción,
conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los
conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre
nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo
que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas
naturales y b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales
en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se
plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que
los exportan.
[113]
Sentencia T-348 de 2012.
[114]
Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/food/
y en el “Estudio del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre la
discriminación en el contexto del derecho a la alimentación”, disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/16session/A.HRC.16.40_sp.pdf
[115]
“El Derecho a la Alimentación Adecuada”. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Organización
de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura – FAO. Folleto
Informativo número 34. (2010).
[116]
“Guía para legislar sobre el derecho a la alimentación”.
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación – FAO
(2010).
[117]
Cfr. T-348 de 2011.
[118]
Sentencia T-348 de 2012.
[119] CASTRO Alexandra;  Proyectos de extracción minera y
movimientos involuntarios de personas: en busca de mecanismos de regulación y
protección. Minería y desarrollo: Minería y comunidades impactos,
conflictos y participación ciudadana; Universidad Externado. 2016.
[120] LONDOÑO Julia; Sistema Nacional de Áreas Protegidas
(Sinap) y el sector minero. Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015. Citando a Rudas Lleras y Espitia Zamora
[121] En este sentido Acnur manifestó:
“Las personas desplazadas, de origen rural en su mayoría, son el grupo mayor
de víctimas en el país y, seguramente, quienes más se han visto afectadas por
el abandono y despojo de tierras. Cerca de cuatro millones de personas
desplazadas y entre 5 y 6 millones de hectáreas abandonadas y/o despojadas
reflejan la magnitud del reto que el Estado colombiano tiene que afrontar para
restituir las tierras y proteger las vidas de las víctimas que las reclaman”
ver:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/RefugiadosAmericas/Colombia/2012/Situacion_Colombia_Tierras_-_2012.pdf?view=1
[122] MACÍAS Andes;  Impacto de la minería en
las condiciones de seguridad y convivencia ciudadana en los municipios
colombianos: un balance no convencional. Minería y desarrollo: Minería y comunidades impactos,
conflictos y participación ciudadana; Universidad Externado. 2016.
[123] Sobre el particular vale la pena
traer a colación lo expresado por esta corporación en los autos 004 y 005 de
2009, en los cuales este tribunal identifico la ocurrencia de ciertas
actividades de explotación y exploración de recursos que han impactado de
manera desproporcional a la población indígena y afrodecendiente en el
territorio nacional.
[124] Informe Unidad
para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – Desplazamiento y Crisis
Humanitaria 2012-2013.
[125] Segundo informe de seguimiento y monitoreo a la
implementación de la ley de víctimas y restitución de tierras, 2012-2013 -
Comisión de seguimiento de los organismos de control.
[126] Informe Unidad
para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – Desplazamiento y Crisis
Humanitaria 2012-2013.
[127] Acción contra
minas y problemática de tierras en Colombia - Centro Internacional de Desminado
Humanitario de Ginebra (GICHD)- informe 2013.
[128] Primer
Informe al Congreso de la República 2013 –
2014, Comisión de Seguimiento y Monitoreo
al Cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, agosto de 2014.
[129] GARAY Jorge Reflexiones en torno a la gestión
social de la minería como sistema, a la justicia socioecológica transnacional y
al modelo minero neoextractivista. A propósito del caso de Colombia Memorias del encuentro constitucional por
la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[130] CAMARGO Ximena la criminalización de la minería a
pequeña escala y la transnacionalización de la pena: Minería y desarrollo:
Minería y comunidades impactos, conflictos y participación ciudadana; Universidad
Externado. 2016.
[131]
LA MINERIA EN COLOMBIA: IMPACTO SOCIOECONÓMICO Y FISCAL, FEDESARROLLO, ir a :
http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/La-miner%C3%ADa-en-Colombia-Informe-de-Fedesarrollo-2008.pdf
[132] CASTRO Alexandra;  Proyectos de extracción minera y
movimientos involuntarios de personas: en busca de mecanismos de regulación y
protección. Minería y desarrollo: Minería y comunidades impactos,
conflictos y participación ciudadana; Universidad Externado. 2016.
[133] LONDOÑO Julia; Sistema Nacional de Áreas Protegidas
(Sinap) y el sector minero. Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015.
[134] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[135] VIDAL Roberto; Desplazamiento forzado por
desarrollo en Colombia. Violencia, conflicto y necesidades de intervención
constitucional; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[136] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[137] LONDOÑO Julia; Sistema Nacional de Áreas Protegidas
(Sinap) y el sector minero. Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015.
[138] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[139]
ibídem.
[140] GARAY Jorge Reflexiones en torno a la gestión
social de la minería como sistema, a la justicia socioecológica transnacional y
al modelo minero neoextractivista. A propósito del caso de Colombia Memorias del encuentro constitucional por
la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[141] RODRÍGUEZ César; Las nuevas fronteras de la
justicia constitucional: la democracia ambiental y las consultas populares en
conflictos socioambientales; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015.
[142]
Sentencia T-294 de 2014.
[143]
Entre estos estudios se destacan el realizado en 1983 por la U.S. General
Accounting Office, titulado “Siting of Hazardous Waste Landfills and their
Correlation with Racial and Economic Status of Surrounding Communities”
(“Localización de vertederos de desechos peligrosos y su correlación con el
estatus racial y económico de las comunidades circundantes”, disponible en:
http://archive.gao.gov/d48t13/121648.pdf ). En 1987 se publicó el informe
“Toxic Waste and Race in the United States: A National Report on the Racial and
Socioeconomic Characteristics of Communities with Hazardous
Waste Sites” (“Residuos tóxicos y
raza en Estados Unidos: Informe Nacional sobre las características raciales y  socioeconómicas
de las comunidades próximas a instalaciones de residuos peligrosos”, disponible
en: http://www.ucc.org/about-us/archives/pdfs/toxwrace87.pdf ), patrocinado por
la Comisión de Justicia Racial de la Iglesia Unidad de Cristo (UCC-CRJ, por sus
siglas en inglés), coordinado por el reverendo Benjamin F. Chavis, uno de los
arrestados en las protestas de Afton y quien acuñó el concepto de “racismo
ambiental”. Finalmente, en 1992 la Agencia de Protección Ambiental de los
Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés), publicó el estudio
“Enviromental Equity: Reducing Risk for all Communities” (“Equidad Ambiental:
Reduciendo riesgo para todas las comunidades”, disponible en:
http://www.epa.gov/environmentaljustice/resources/reports/annual-project-reports/reducing_risk_com_vol1.pdf
). Todos los documentos aquí citados fueron recuperados el 5 de diciembre de
2013
[144]
Cfr. sentencia T-204 de 2014.
[145]
A partir de la sentencia C-333 de 1996, la Corte fundamentó la obligación
constitucional de reparar los daños derivados de actividades lícitas del
siguiente modo: “La posibilidad de indemnización de
un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado
armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP
art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de
daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas
públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés
general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas
individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de
la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas
ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen
por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los
coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado
anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por
la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado
no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la
responsabilidad al Estado”.
[146]
Sentencia T-294 de 2014.
[147] CHAUX Gustavo; Aguaceros y goteras. Derechos de las
personas y comunidades afectadas o susceptibles de ser afectadas por desastres; Memorias del encuentro constitucional por
la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[148] RODRÍGUEZ Gloria; Participación y consulta previa
en materia ambiental; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015.
[149]
Ibídem
[150]
Sentencia C-076 de 2006.
[151]
Cfr. Sentencia T-348 de 2012.
[152]
Sentencia T-244 de 2012.
[153]
Sentencia T- 294 de 2014.
[154]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos -  La
Situación de los Derechos Humanos de los habitantes del interior del Ecuador afectados por las actividades de
Desarrollo.
[155]
Sentencia T-428 de 1992.
[156] Sentencia T-123 de 2009.
[157]
Cfr. GONZÁLEZ Mauricio; La ciudadanía ambiental;
Memorias del encuentro constitucional por la tierra. Corte
Constitucional de Colombia. 2015.
[158] Sentencia C-180 de
1994,
[159] Sentencia C-150 de 2015.
[160] En la sentencia SU-747 de 1998
la Corte había ya tenido oportunidad de advertir la doble dimensión
procedimental y sustancial de la democracia.
[161]Este punto de partida
ha sido reconocido por la dogmática alemana en su intento por caracterizar los
modelos en que se reconoce la democracia participativa.
[162] Sentencia C-150 de 2015.
[163] En idéntica dirección el
artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas cuya
constitucionalidad fue examinada en la sentencia C-633 de 2011, establece que el
espacio de integración que allí se crea tiene como objetivo adoptar medidas
que contribuya a eliminar la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión
social y la participación ciudadana.
[164] En esta dirección se encuentran
varias de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la
sentencia C-141 de 2010.
[165] Sentencia C-180 de
1994
[166] Sentencia T-123 de 2009.
[167] ibídem
[168] ibídem
[169]
GONZÁLEZ Mauricio; La ciudadanía ambiental;
Memorias del encuentro constitucional por la tierra. Corte
Constitucional de Colombia. 2015.
[170] RODRÍGUEZ César; Las nuevas fronteras de la
justicia constitucional: la democracia ambiental y las consultas populares en
conflictos socioambientales; Memorias
del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia.
2015.
[171]. Sentencia C-551 de 2013
[172] ibídem
[173] ibídem
[174] ibídem
[175] ibídem
[176] ibídem
[177] ibídem
[178] ibídem
[179] ibídem
[180] Sentencia T-066 de 2015.
[181]  Ibídem.
[182] Sentencia T-123 de 2009
[183] Sentencia C-983 de 2010
[184] Sentencia C-029 de 1997
[185] UPRIMNY
Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios;
Memorias del encuentro
constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[186] Estos precisan que: “Artículo   1º.- Objetivos. La presente Ley tiene por
objetivos: 1) Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9
de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley
Orgánica del
Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que
se crea el Sistema Nacional ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento
de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y
defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial
y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la
ejecución de acciones urbanísticas eficientes. 3) Garantizar que la utilización
del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la
propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda
y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa
del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la
prevención de desastres. 4) Promover la  armoniosa concurrencia de la
Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las
instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento
de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento
del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus
habitantes. 5) Facilitar  la ejecución de actuaciones
urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa,
la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así
como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de
dicha política. Artículo  3º.- Función
pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su
conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:1)
Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de
transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer
efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos
domiciliarios, 2)  Atender los procesos de cambio en
el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su
utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual
le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible,
3)  Propender por el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural y
4) Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos
naturales. Artículo 6º.- Objeto. El ordenamiento del
territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación
económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento
sostenible, mediante: 1) La definición de las estrategias territoriales de uso,
ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales,
urbanísticos y ambientales, 2) El diseño y adopción  de
los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar
actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que
afectan la estructura del territorio municipal o distrital, 3) La definición de
los programas y proyectos que concretan estos propósitos. El ordenamiento del
territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las
relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las
condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el
respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las
dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización
de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas
para la población actual y las generaciones futuras.   Artículo  8º.- Acción
urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se
ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y
municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones
urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del
territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas,
entre otras: 1) Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión
urbana, 2) Localizar y señalar las características de la infraestructura para
el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento
de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de
servicios de interés público y social, tales como centros docentes y
hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos, 3) Establecer la zonificación y
localización de los centros de producción, actividades terciarias y
residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las
cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las
edificaciones y demás normas urbanísticas, 4) Determinar espacios libres para
parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades
colectivas, 5) Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para
la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra
forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, 6) Determinar las
características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de
conformidad con lo establecido en la presente Ley, 7) Calificar  y localizar terrenos para la construcción de viviendas de
interés social, 8) Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y
construcción prioritaria, 9) Dirigir y realizar la ejecución de obras de
infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los
equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades
mixtas o privadas, de conformidad con las leyes, 10) Expropiar los terrenos y
las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés
social, de conformidad con lo previsto en la ley, 11) Localizar las áreas
críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como
las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística, 12)
Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del
municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva
jurisdicción, para su protección y manejo adecuados, 13) Determinar y reservar
terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas y 14) Todas las
demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.
Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar
contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los
instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en
la presente Ley”.
[187] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[188] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[189] UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución,
industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015.
[190] “La consulta popular es la
institución mediante la cual, una pregunta de carácter general
sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital
o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el
alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie
formalmente al respecto.”
[191] C-592/12. “La libertad de
expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional
colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la
autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la
cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la
existencia de una verdadera democracia participativa.”