C-456-98
Sentencia C-456/98
Sentencia
C-456/98
DESVIACION DE
PODER-Naturaleza
El vicio de la
desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta,
cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de
su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en
violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de
buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general,
o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la
respectiva competencia.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Requisitos para que proceda
El ejercicio del
control constitucional por la Corte le impone a ésta la obligación de verificar
si la norma sometida a su examen viola o no los mandatos de la Constitución. Es
en esencia un control que impone necesariamente la confrontación directa de la
norma acusada con las disposiciones de la Constitución; de dicha confrontación
puede deducirse la existencia o no de la violación. La Corte admite la
posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las
atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como
motivo para excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional,
pero advierte que aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal
que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de
inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por consiguiente, que se alegue
y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por
el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores,
los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Casos en que procede
Estima la Sala
que se trasgreden las normas receptoras de los aludidos valores, por vía de
ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene una finalidad
discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuando se
desvía la voluntad legislativa del norte que le impone la Constitución de
asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los fines esenciales del
Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano legislativo se aparta del fin
de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta
"actos de proscripción o persecución contra personas naturales o
jurídicas".
LEY GENERAL/LEY
INDIVIDUAL
Para esta Corte
la generalidad de la ley es deseable pero en sí misma no es requisito de su
constitucionalidad. La ley singular o ley-medida, esto es, la destinada a una
persona o grupo de personas identificadas o identificables, sólo es admisible
si persigue un propósito público plausible y no genera discriminación o
desigualdad frente a otros miembros no incluidos en el círculo de las personas
cobijadas por sus mandatos". La ley, por regla general, esta destinada a
regular situaciones futuras previstas en forma objetiva y abstracta y no con
carácter subjetivo o particular. Pero bajo ciertas condiciones, una ley con
destinatarios concretos o determinados o determinables es legítima desde el
punto de vista constitucional.
PREVALENCIA DE LA
REALIDAD SOBRE FORMALIDADES-Control
de constitucionalidad integral
El principio de
la primacía de la realidad sobre la forma, es decir, la prevalencia de lo
sustancial sobre lo formal, la efectividad de los derechos, la necesidad de
asegurar plenamente la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y
fines constitucionales, impone la idea de un control de constitucionalidad
integral que abarque lo formal y lo material, la búsqueda por el juez
constitucional de la verdad real y, por consiguiente, el establecimiento y
declaración de la voluntad auténtica del legislador en cuanto a la finalidad de
la ley, y cuando encuentre que ésta no se adecua a los preceptos de la
Constitución deberá expulsar del ordenamiento jurídico las respectivas normas.
COSA JUZGADA ABSOLUTA
Cuando la Corte
ejerce el control constitucional confronta la norma acusada con la totalidad de
los preceptos de la Constitución y el pronunciamiento respectivo tiene el valor
de cosa juzgada absoluta, a menos que limite los efectos de su fallo, en cuyo
evento la cosa juzgada es relativa. En el caso que nos ocupa no sólo no se
limitaron los efectos del fallo sino, que diferentes pasajes de la sentencia
aludieron de manera concreta al examen de la situación que ahora se plantea en
el cargo. Por lo tanto, es evidente que existe cosa juzgada.
LEY DE
TELEVISION/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION
Referencia:
Expediente D-1932
Norma Demandada:
Ley 335 de 1996. “Por
la cual se modifica parcialmente la ley 14 de 1991 y la ley 182 de 1995,  se
crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.”
Actor:  Manuel José
Cepeda Espinosa
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C., septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la
acción pública de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la decisión
correspondiente, en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Manuel
José Cepeda contra la ley 335 de 1996 en su conjunto, con fundamento en la
competencia que le asigna el artículo 241-4 de la Constitución Política.
II. TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA.
El texto de la norma
acusada se encuentra publicado en el Diario Oficial No. 42.946 del 20 de
diciembre de 1996, el cual en aras de la brevedad no se transcribe.
III. LA DEMANDA
El ciudadano Manuel
José Cepeda Espinosa demandó ante la Corte Constitucional la declaración de
inexequibilidad de la totalidad de la ley 335 de 1996, por considerar que sus
disposiciones violan los artículos 1, 2, 6, 133 y 136, numerales 4 y 5, de la
Constitución.
Advierte el
demandante, previa a la formulación del cargo único de inconstitucionalidad que
esgrime, que su pretensión no va dirigida contra ningún artículo en particular
de la ley, sino con respecto a la normatividad en ella contenida, en su
conjunto, “por ser ella un instrumento constitucionalmente ilegítimo encaminado
a servir a los fines persecutorios e intimidatorios contrarios a la Carta que
animaron al Congreso de la República a ordenar la apertura de una nueva
licitación que abarca toda la programación de televisión”, en razón de que los
móviles que determinaron su expedición estuvieron encaminados a alcanzar
propósitos contrarios a la Constitución.
- El concepto de la
violación lo estructura el actor de la siguiente manera:
a) La Constitución
reconoce al legislador un amplio margen de libertad para la apreciación de las
circunstancias, con fundamento en las cuales adopta las decisiones políticas
contenidas en las leyes; sin embargo, la soberanía del legislador se encuentra
condicionada por los diferentes límites que a su actividad le impone la
Constitución.
b) Uno de dichos
límites lo constituye el art. 133, según el cual “los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar
consultando la justicia y el bien común”, de lo cual se infiere que el
legislador debe actuar en aras del interés general y no “en pos de intereses
personales y a favor de grupos “preferidos”, o en contra de individuos o
asociaciones “indeseados”, “incómodos” o “desagradables”. En tal virtud, la
referida norma consagra el principio de la neutralidad del legislador.
El referido
principio tiene aplicación práctica en los numerales 4 y 5 del art. 136 de la
Constitución que, en su orden, prohiben al Congreso favorecer a personas o a
entidades, mediante gratificaciones de diversa índole que no tengan
justificación legal, y decretar actos de proscripción o persecución contra
personas naturales o jurídicas.
Aunque la realidad
política lleva a que frecuentemente los Congresistas actúen movidos por
intereses momentáneos, presiones o influencias de diferentes grupos, un
conflicto de intereses de este tipo es normal e irrelevante. Sin embargo, lo
que no resulta legítimo es que abandonen su deber de actuar consultando la
justicia y el bien común y prefieran de manera arbitraria unos intereses sobre
otros o cuando deciden perseguir a una persona o grupo de personas.
c) "Es un hecho
que el Congreso de la República estuvo realmente animado por motivos de índole
presecutoria -puesto que su propósito era generar consecuencias y cargas negativas
para las programadoras que habían informado ampliamente y desplegado
actividades de periodismo investigativo sobre el proceso 8000 -o de índole
intimidatoria-  puesto que buscó mandar un mensaje político claro e inequívoco
a todas las programadoras que tienen espacios de información u opinión en el
sentido de que la difusión de determinadas informaciones y la formulación de
ciertas críticas a la clase política tradicional acarrearían como consecuencia
la pérdida del derecho a informar y opinar en el medio más efectivo que es la
televisión".
"En efecto, las
pruebas aportadas demuestran que uno de los motivos que animó la iniciativa
legislativa, el trámite y a la aprobación del proyecto de ley que luego fue
sancionado por el Presidente de la República para convertirse en la Ley 335 de
1996, fue el de impedir que los noticieros de televisión más críticos de
algunos miembros poderosos del Congreso, continuaran ejerciendo sus actividades
periodísticas. Es decir, el fin buscado era el de sacarlos del aire para
excluirlos de uno de los foros centrales de la democracia, como es la
televisión. Como lo sostuvo públicamente la congresista Martha Catalina
Daniels, la promotora del proyecto de ley, ésta fue una respuesta de la mayoría
de la clase política al proceso 8000 que encontró tanto eco y se debatió con
tanta intensidad en alguno noticieros de televisión".
d) "La ley
demandada tenía otro fin, conexo con el anterior, e igualmente ilegítimo:
intimidar a los medios de comunicación de la televisión. En efecto, el mensaje
que todos recibieron fue claro y contundente. Este se puede sintetizar en la
siguiente frase implícita: 'si nos critican y revelan informaciones
perjudiciales para nosotros, recuerden que por medio de una ley los podemos
sacar del aire'. La ley demandada no es un acto de censura. Es un acto de
intimidación, lo cual también está prohibido por las normas constitucionales
que garantizan un espacio amplio y deshinibido para la libre circulación de
informaciones y opiniones. Este espacio se cierra cuando el Congreso puede
responder a sus críticos mediante una ley que los obliga a aconductarse o a
correr el riesgo inminente de salir del aire en unos pocos meses cuando se
realice la nueva adjudicación ordenada por la misma ley para colocarlos, por así
decirlo, en interinidad permanente".
e) El fin
intimidatorio se cumple con la sola expedición de la ley; no se requiere, por
consiguiente, un resultado o efectos prácticos, esto es, la exclusión de
ciertos noticieros de la programación para que el mensaje sea recibido e incida
negativamente en la circulación de informaciones y opiniones. “En realidad, la
ley transmite un mensaje sobre lo que se hará en el futuro y por eso tiene un
efecto presente. En ello reside la eficacia del fin intimidatorio, puesto que
logra alterar la conducta en los medios de comunicación atemorizados por lo que
pueda pasar. Su efecto presente es disuasivo o paralizante de la información y
de la opinión crítica respecto de quienes tienen el poder de hacer lo que los
medios quieren evitar: salir del aire, dejar de informar y opinar”.
f) Perseguir a
quienes han sido críticos de la clase política es contrario a las libertades de
expresión, de opinión e información y responder con medidas intimidatorias a
dichos críticos tienen un efecto congelante o paralizante de la libre
circulación de ideas. Una de las referidas medidas para violentar dichas
libertades es la censura, pero existen otras igualmente dañinas, como son los
instrumentos legales con fines persecutorios e intimidatorios.
g) Poco importa si
con la aplicación de la ley habrá o ha habido discriminaciones, lo que interesa
son los fines ilegítimos que  condujeron al Congreso a su aprobación. Sin
embargo, la manera como la ley se ha ejecutado es un elemento de juicio adicional
relevante, porque permite apreciar si los propósitos intimidatorios y de
persecución han sido eficaces. “Así sucedió en la adjudicación de espacios de
noticieros. En efecto, dos de los noticieros más críticos de la corrupción
política a lo largo del proceso 8.000 (Q.A.P. y A.M. - P.M.) salieron del
aire”.
- Con el fin de
darle peso a su argumentación, el demandante hace una breve reseña del derecho
comparado sobre los propósitos ilegítimos del legislador, la aplicación en los
procesos de constitucionalidad de la figura de la desviación de poder, tomada
del derecho administrativo, y las circunstancias bajo las cuales ésta puede ser
demostrada, apreciada y valorada por el juez constitucional. En tal virtud,
cita varias decisiones del Consejo Constitucional Francés, de la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos  y el art. 173 del Tratado Básico de la Unión
Europea sobre el control judicial con fundamento en la causal de desviación de
poder.
- Finalmente el
demandante se refiere a la institución de la desviación del poder en el derecho
colombiano, y al tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia
nacionales, particularmente la Corte Constitucional cuando ha controlado la
motivación de los decretos dictados en desarrollo de la normatividad
constitucional de los Estados de Excepción y de la correspondiente Ley
Estatutaria.
IV.
INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS.
Intervención del
Ministerio de Comunicaciones.
La ciudadana Irene
Vega Duque, actuando como apoderada del Ministerio de Comunicaciones, solicitó
declarar la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en los
siguientes argumentos:
La actuación del
legislador al expedir la mencionada ley no buscó la afectación de intereses
particulares, por el contrario, se ajustó a la normatividad constitucional y se
basó en la prevalencia del interés general del pueblo colombiano, para que éste
tuviera una participación equitativa en todo lo relacionado con la televisión.
El legislador hizo uso
de las facultades de los arts. 76, 77, 365 y 369 al expedir la ley demandada,
porque la televisión constituye un servicio público y, por lo tanto le compete
a aquél establecer su régimen jurídico, regular los derechos de los usuarios
del mismo, determinar su protección y las formas de participación en la gestión
y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio, e igualmente
regular ciertos aspectos del derecho a la información, en la medida que la
televisión es un medio de comunicación que requiere para su utilización del
espectro electromagnético, bien público enajenable e imprescriptible, sujeto a
la gestión del Estado, quien esta en la obligación de garantizar la igualdad de
oportunidades para el acceso a su uso.
Al expedirse la ley
335/96 el Estado, a través del legislador, no hizo sino compatibilizar los
objetivos que tiendan a promover el bienestar general, con la necesidad de
asegurar la vigencia y efectividad de los principios de igualdad de
oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, evitando la
concentración de los medios o prácticas del monopolio, los cuales están
expresamente prohibidos en relación con el uso del espectro magnético.
Intervención de
la Comisión Nacional de Televisión.
La ciudadana abogada
María Carolina Rodríguez Ruiz, actuando en calidad de apoderada de la Comisión
Nacional de Televisión, intervino en defensa de la constitucionalidad de la
norma acusada. Los argumentos expuestos por la interviniente se resumen de la
siguiente manera:
La motivación
presentada por el actor como sustento de su demanda, en cuanto a que la
finalidad perseguida por la ley es contraria a la Constitución, es una
estrategia procesal para lograr su inconstitucionalidad, sin que prospere la
excepción de cosa juzgada.
La única norma de la
ley en donde se pueden concretar las acusaciones hechas por el actor “relativos
a los supuestos fines de ‘persecución’ e ‘intimidación’ buscados con respecto a
aquellos medios televisivos (noticieros) que hicieron fuerte crítica y
oposición a los políticos investigados dentro del proceso 8000”, es el artículo
10, frente al cual ya existe un pronunciamiento en sentencia C-350/97, que lo
declaró exequible; en consecuencia hay cosa juzgada constitucional.
El actor basa su
demanda en consideraciones subjetivas, las cuales no logra probar. En efecto:
Las pruebas
aportadas carecen de valor, porque no fueron allegadas con la debida
autenticación. Las transcripciones mecanográficas de las intervenciones de dos
congresistas dentro del trámite de la ley que se demanda son opiniones
estrictamente personales de quienes las expresaron, por lo cual, no comprometen
el querer o la intención de una de las Cámaras legislativas y, mucho menos, la
del legislador en pleno. La intención o el querer de éste, se encuentra
reflejado y contenido en la exposición de motivos de la mencionada Ley 335, en
la cual se expresan ideas y argumentos totalmente opuestos a los expresados por
los referidos dos congresistas.
En relación con las
publicaciones de artículos y noticias, contenidas en documentos presentados por
el actor, y relativos a críticas hechas por diferentes medios de comunicación
al proyecto de reforma al estatuto vigente sobre la televisión, la actora hace
una consideración similar, poniendo de presente su poco valor probatorio, por
ser opiniones expresadas por el mismo sector que supuestamente resultó
afectado.
La interviniente,
citando apartes importantes de la exposición de  motivos de la ley, resalta su
constitucionalidad y conveniencia, en la medida en que ella es un desarrollo
fiel de la normatividad contenida en los arts. 20, 75, 76 y 77 de la
Constitución.
Por último, citando
al tratadista Manuel Aragón[1],
considera inaplicable la desviación de poder en el control de
constitucionalidad de las leyes, en razón de que dicho control es
inminentemente objetivo y jurídico y no subjetivo y político.
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.
En la oportunidad
legal el señor Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor y
solicitó a esta Corporación declararse inhibida para fallar de fondo sobre los
cargos formulados, por considerar que ellos fueron analizados en la sentencia
C-350/97, la cual tiene los efectos de cosa juzgada. En tales circunstancias,
presentó a consideración de la Corte los siguientes argumentos:
Teniendo en cuenta
que el actor pretende con fundamento en la teoría de la “desviación del poder”
que se declare la inconstitucionalidad de la  totalidad de la ley demandada, se
hace necesario señalar la competencia que le asiste al juez constitucional para
controlar las intenciones y móviles del legislador al hacer las leyes.
Tras analizar el
concepto y alcance de la citada figura, y determinar la competencia del juez
constitucional frente al análisis de conveniencia de las leyes, concluye que,
no hay lugar a la aplicación de la desviación de poder en el presente caso,
porque las opiniones de los congresistas  gozan  de inviolabilidad y las mismas
son garantía del control político. La Corte Constitucional, por lo tanto, no
puede hacer un estudio de la oportunidad y conveniencia de  la ley.
De otro lado indica
que, la manifestación que hacen algunos congresistas dentro del trámite de
elaboración de una ley "en el sentido de defender intereses personales,
ilegítimos, contrarios a la Constitución no pueden configurar un vicio de
inconstitucionalidad, por cuanto la conveniencia hace parte de todo un proceso
legislativo, en donde a pesar de la existencia de posiciones que vayan en
contravía de los mandatos superiores, la mayoría parlamentaria puede presentar
argumentos acordes con ellos.”
También manifiesta
que las opiniones de ciertos miembros del Congreso, no comprometen la voluntad
ni las decisiones adoptadas por  la mayoría y, por lo mismo, no  se puede
partir de ellas  para analizar la intención del legislador al expedir una ley.
Frente al control
constitucional  sobre las opiniones expresadas por los miembros del Congreso,
el Procurador con apoyo en jurisprudencia de la Corte, indica que el mismo no
es procedente, pues se afecta la facultad de expresar libremente las  ideas al
interior del Congreso, y la garantía del control político.  Por lo mismo
manifiesta que la Corte a pesar de no poder valorar las opiniones de los
miembros del Congreso, puede hacer uso de otros recursos en el análisis de
constitucionalidad de la intención del legislador.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. El problema
jurídico planteado, y su delimitación.
1.1. El demandante
ha formulado contra la totalidad de las normas que integran la ley 335/96 un
cargo único que se basa en una presunta ilegitimidad de los fines perseguidos o
en la desviación de poder en que, a su juicio, incurrió el legislador al
expedirla.
1.2. Del examen de
su contenido se deduce que la referida ley se ocupa de regular diferentes temas
atinentes a la televisión, asi:
La Comisión Nacional
de Televisión, la televisión pública y privada, las producciones de origen
nacional y extranjero, el canal regional de Santafé de Bogotá, el régimen de
prestación del servicio de televisión por suscripción, los servicios de valor
agregado y telemático, la televisión por cable, la presentación de programas de
interés público y social por parte de los operadores privados de la televisión,
la Cadena Tres o Señal Colombia, el Canal de Televisión para el Congreso de la
República, los grupos étnicos en relación con el uso del espectro
electromagnético, el servicio de televisión satelital denominado DBS o
televisión directa al hogar, la clasificación de los servicios de televisión
según su cubrimiento, las estaciones privadas de televisión local, los
programas aptos para la teleaudiencia dependiendo del horario de transmisión y
la protección de los derechos relacionados con el menor, los jóvenes y la
familia, y el régimen para la adjudicación de los contratos de concesión, el
término de duración de éstos, su improrrogabilidad y las causales de caducidad.
1.3. No obstante que
el actor plantea un cargo global de desviación de poder contra las diferentes
normas de la ley que, como se expresó antes, se ocupan de una variedad de
asuntos, su argumentación se centra esencialmente en demostrar el desvío de
poder en que pudo haber incurrido el legislador al regular en su art. 10 lo
concerniente al término de duración de los contratos de concesión de espacios
de televisión y a su improrrogabilidad. En tal virtud, entiende la Corte que
los apartes normativos de dicho artículo con respecto a los cuales existe un
cargo de inconstitucionalidad técnicamente formulado, son los que se destacan a
continuación:
"Artículo 10o.
El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Todos los
contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente
Ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en el Director de
la entidad.
"El término
de duración de los contratos de concesión de espacios de televisión en canales
nacionales de operación pública, que se adjudiquen para programación general y
para realización de noticieros a partir del 1o. de enero de 1998, será de seis
(6) años, de acuerdo con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de
Televisión para el efecto”.
"En todo
caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son
improrrogables”.
"Además de las
causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la terminación del
contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas causales pactadas
por las partes”.
"Hasta el 1o.
de enero de 1998, el registro de empresas concesionarias de espacios de
televisión a que se refiere la Ley 14 de 1991, seguirá siendo manejado por el
Instituto Nacional de Radio y Televisión. A partir se esta fecha, los
concesionarios con contratos vigentes, deberán estar inscritos en el registro
único de operadores del servicio de televisión a que se refiere el literal a.
del artículo 48 de la Ley 182 de 1995. Para este efecto, Inravisión deberá
remitir la información correspondiente a la Comisión Nacional de Televisión”.
"La Comisión
Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos,
mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser
concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello
criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los
servicios de televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas
monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes
en el mercado”.
"Parágrafo
transitorio. Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con relación a
los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales
actualmente vigentes, otorgados mediante licitación Pública número 01 de 1994,
01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos
para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna.”
1.4. La Corte
mediante sentencia C-350/97[2],
declaró exequibles los apartes demandados del artículo 10 de la referida ley.
Como ahora se
plantea un cargo específico por la desviación de poder en que pudo haber
incurrido el legislador al expedir las normas acusadas del art. 10, la Corte
considera que debe proceder de la siguiente manera:
Dada la importancia
que para la doctrina constitucional tiene la posibilidad de que el control constitucional
pueda extenderse a considerar la desviación de poder o la ilegitimidad de los
fines perseguidos por el legislador al expedir la norma, la Corte se ocupará,
en primer término, de analizar desde el punto de vista teórico y abstracto la
viabilidad de esta específica forma de control.
Hecho lo anterior,
la Corte procederá a establecer si la cosa juzgada que emana de la sentencia
C-350/97, es absoluta o relativa. De ello dependerá si la Corte entra a
estudiar o no el cargo formulado por el actor, es decir, que la decisión será
inhibitoria si considera que el pronunciamiento allí contenido comprendió
materialmente o significó una respuesta en aquél entonces a la pretensión que
ahora aduce el demandante, o por el contrario será de mérito o de fondo, en el
evento de que estime que dicho pronunciamiento no cobija la situación que en la
demanda se plantea.
2. La desviación
de poder del legislador.
2.1. Diferentes
autores nacionales y extranjeros y la jurisprudencia del Consejo de Estado de
Francia y de Colombia se han ocupado de la elaboración, en el campo del derecho
administrativo, de la institución de la desviación de poder, la cual comporta
el ejercicio de una competencia atribuida a un órgano estatal en desarrollo de
la función administrativa, que se utiliza con un propósito diferente a la
satisfacción de los fines públicos en vista de los cuales aquella fue otorgada.
En consecuencia, el
vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se
presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los
límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin
incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el
propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o
sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó
satisfacer al otorgar la respectiva competencia.
El referido vicio,
en concepto de Eduardo García de Enterría[3],
no sólo se presenta cuando se persigue un fin privado del titular de la
competencia, sino en el evento en que “abstracción hecha de la conducta del
agente, es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines
realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la
decisión administrativa”.
Es de observar, que
las técnicas de control de legalidad que aplica la jurisdicción de lo
contencioso administrativo han sido elaboradas bajo la idea de asegurar un
control integral y efectivo a la actividad de la administración, sea esta
discrecional o reglada, si se repara que ésta se desarrolla mediante el
ejercicio de privilegios o prerrogativas propios del sistema administrativo que
implican que ella pueda acudir a la autotutela, es decir, tanto a la imposición
unilateral de obligaciones a los administrados (privilegio de la decisión
previa),  como al cumplimiento forzado de éstas (privilegio de la acción de
oficio), sin intervención judicial. De este modo la rigurosidad del referido
control es precisamente la contraprestación que la administración debe pagar
por el ejercicio de dichas prerrogativas y su sometimiento a la legalidad.
Las referidas
técnicas[4],
han estado dirigidas a controlar la regularidad formal del acto, esto es, a
verificar que ha sido expedido por una autoridad competente y según las formas
prescritas. Ello corresponde a dos aspectos sobre los cuales recae el control.
La incompetencia y el vicio de forma[5].
Pero igualmente aquéllas se han orientado a comprobar la regularidad material
del acto, o sea la adecuación de su contenido o materia al derecho, bien desde
el punto de vista objetivo, atendiendo a su contenido sustancial e
independientemente de las intenciones de quien lo produjo, o desde la
perspectiva subjetiva, atendiendo la finalidad que su autor buscó con su
expedición y si ésta se adecuó o no a la que el legislador tuvo en cuenta al
asignar la respectiva competencia.
El control material
del acto, comprende entonces, no sólo la conformidad de éste con la ley
(violación de la ley), la inexactitud de los motivos (falsa motivación), sino
la legitimidad de su finalidad (desviación de poder).
Al decir de Georges
Vedel[6]
"la utilidad de la desviación de poder subsiste como último remedio en
ciertas hipótesis, es decir, en general cuando la ilegalidad no puede ser
descubierta mediante ningún control de naturaleza objetiva". Ello es
indicativo de que esta modalidad de control judicial de los actos
administrativos, es autónoma e independiente de las demás a las cuales ya se ha
hecho referencia.
2.2. Algunos autores
que han abordado el estudio del tema de la desviación del poder del legislador
han expresado las dificultades de admitir, sin reserva alguna, la introducción
de esta figura del derecho administrativo en el control constitucional. Asi, el
tratadista Alessandro Pizzorusso[7]
expresa:
“La cuestión es más
compleja por lo que se refiere al vicio de exceso de poder, entendido como
<<desviación de poder>>, es decir, como prosecución de fines
distintos o incompatibles con aquellos para cuya obtención se ha asignado un
cierto poder a su titular, de acuerdo con una de las <<figuras
sintomáticas>> de este tipo de vicio, aisladas por los
iusadministrativas. No puede descartarse, en el marco de una constitución
rígida, el que se den casos de este tipo de vicio, puesto que nada impide el
que las normas constitucionales, además de fijar principios o preceptos más o
menos generales, incorporen indicaciones de objetivos que el legislador
ordinario habrá de atender en el ejercicio de sus funciones”.
“La dificultad
reside, sin embargo, en el hecho de que las indicaciones finalistas contenidas
en la Constitución tienen casi siempre un carácter muy general, de manera que
la determinación concreta de si las mismas han sido observadas o no por una
medida legislativa corre el riesgo de convertirse en una sistemática aplicación
de aquel control sobre la actividad discrecional del Parlamento que, por
constituir un control de oportunidad, no era competencia del Tribunal
Constitucional. Con ello no se niega la posibilidad de trazar, en
abstracto, la frontera entre control de legitimidad en virtud del vicio de
exceso de poder y control de oportunidad, aunque sí pretende indicarse que, en
la práctica, es sumamente fácil vincular los casos en que aquel control se
ejerza de modo especialmente incisivo con las circunstancias en que el self-restraint
es invocado de un modo excesivamente rotundo por el propio Tribunal…..”.
“Estas dificultades
han llevado a algunos estudiosos y al propio Tribunal Constitucional a afirmar,
en el plano teórico, la inaplicabilidad del vicio que consideramos a los actos
legislativos. A pesar de ello, si se examinan en concreto los desarrollos
jurisprudenciales, en la labor del Tribunal se advierte que la indagación por
los fines perseguidos por el legislador y por su adecuación a los establecidos
en la Constitución supone una técnica cotidianamente empleada en el ámbito de
la jurisdicción constitucional.”
Cita también el
autor decisiones del Tribunal Constitucional de Italia, que consideran la
existencia de la desviación de poder cuando se adopta una ley de interpretación
auténtica dirigida a corregir un precedente judicial.
2.3. Esta Corte es
igualmente consciente de las dificultades que conlleva la adopción de la figura
de la desviación de poder como se la concibe en el derecho administrativo, esto
es, como una causal autónoma para controlar la legalidad de los actos
administrativos, por las siguientes razones:
Las competencias
otorgadas por el legislador a la administración, sean regladas o
discrecionales, tienen como propósito el establecimiento de políticas,
criterios, opciones o mandatos específicos que deben ser cumplidos, con miras a
asegurar el cumplimiento de los cometidos asignados a aquélla, según las
finalidades propias del Estado Social de Derecho, los cuales se vinculan con la
satisfacción de los intereses públicos o sociales. De este modo, las
competencias asignadas buscan el desarrollo concreto de fines ideados por el
legislador, los cuales vinculan a la administración en el compromiso de actuar
e intervenir en la satisfacción de intereses comunitarios generales o
específicos.
En las competencias
que el legislador confiere a la administración, aparece en menor o mayor grado
acentuada la delimitación de la actividad de los órganos administrativos, a los
cuales se les  impone, por consiguiente, un cierto deber ético a sus
actuaciones, en el sentido de que deben justificar sus decisiones con las
finalidades perseguidas, adecuando éstas a un patrón de legitimidad o validez
que está enmarcado en la satisfacción de los intereses públicos o sociales.
Corresponde al juez administrativo controlar la legitimidad de dichos fines. De
este modo "la desviación de poder incorpora a la legalidad ciertos
principios de moralidad cuya observancia el juez estima necesaria[8]". Esto no resulta
exótico, si se tiene en cuenta que la moralidad es un criterio orientador de la
función administrativa (art. 209 C.P.).
El legislador, por
el contrario, goza de un amplio margen de libertad política para la
conformación de la norma jurídica legal, la cual sólo encuentra límites, en
general, en los principios, valores constitucionales y en los derechos que se
reconocen a las personas, o específicamente, en ciertas restricciones que en
determinados casos le son impuestas.
No obstante el
amplio margen de libertad del legislador, su actividad igualmente encuentra
limitantes en los criterios de racionabilidad, razonabilidad, proporcionalidad
y finalidad, que son de rigurosa observancia en la elaboración en las reglas de
derecho, como reiteradamente lo ha reconocido esta Corporación.
2.4. A la Corte
Constitucional se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacia de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos que le señala el art. 241.
Ello indica que el ejercicio del control constitucional por la Corte le impone
a ésta la obligación de verificar si la norma sometida a su examen viola o no
los mandatos de la Constitución. Es en esencia un control que impone
necesariamente la confrontación directa de la norma acusada con las
diposiciones de la Constitución; de dicha confrontación puede deducirse la
existencia o no de la violación.
La Corte admite la
posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las
atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como
motivo para excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional,
pero advierte que aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal
que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de
inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por consiguiente, que se alegue
y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por
el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores,
los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales.
Consecuente con lo
anterior estima la Sala que se trasgreden las normas receptoras de los aludidos
valores, por vía de ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene
una finalidad discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad;
II) cuando se desvía la voluntad legislativa del norte que le impone la
Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los
fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano
legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el
bien común, y decreta “actos de proscripción o persecución contra personas
naturales o jurídicas” (arts. 133 y136-5).
No obstante, es
necesario hacer las siguientes precisiones:
a) En principio, los
criterios o razones de oportunidad o de conveniencia plasmados en la decisión
política del legislador al expedir la ley no pueden ser materia del control de
constitucionalidad, pues éste es esencialmente jurídico y no político. Sin
embargo, los aludidos criterios pueden ser examinados por la vía de dicho
control, cuando quiera que la norma legislativa se encuentre en contradicción
con disposiciones de la Constitución de cuyo contenido pueda evidenciarse una
finalidad ilegítima.
b) La actividad de
iniciativa legislativa, eminentemente discrecional, sin duda, puede estar
determinada por intereses, prejuicios y motivaciones diversas de los miembros
de la célula legislativa, que pueden dar origen a alianzas o conciertos
dirigidos a producir una ley sobre determinada materia. Pero esta
circunstancia, por si sola, no puede ser el fundamento de la alegación de la
desviación de poder, aun cuando no se descarta la posibilidad de que los
móviles que dieron origen a su expedición puedan ser idóneos para inferir dicha
desviación, siempre que resulte ilegítimo el fin perseguido en la ley a la luz de
los preceptos de la Constitución.
c) La intención que
movió a los Congresistas a expedir una ley, constituye un elemento psicológico
de muy difícil precisión, porque la ley es el producto inevitable de un haz de
voluntades que concurren a su formación y frente a las cuales sería menester
auscultar el interés que indujo a cada uno de ellos al presentar, discutir y
votar el proyecto respectivo. Por lo tanto, en principio habrá de considerarse,
para efectos del control de constitucionalidad, la voluntad del órgano
legislativo, expresada a través de las reglas democráticas de la mayoría, sin
que ello excluya que con base, principalmente, en el expediente legislativo se
pueda establecer la ilegitimidad del fin frente a la Constitución, a partir de
ciertas inferencias deducidas de la conducta observada por los legisladores en
el trámite del proyecto de ley, pero debe tenerse en cuenta que la actuación de
éstos se encuentra amparada en el principio de la buena fe, y que como
representantes del pueblo, titular de la soberanía, goza de un margen
apreciable de libertad para expresar sus opiniones y votar las medidas
legislativas que juzgue conveniente u oportunas para los intereses generales.
d) La circunstancia
de que una ley se refiera en concreto a una persona determinada, o a un grupo o
personas determinables, por si misma no es indicativa de la ilegitimidad en los
fines perseguidos por el legislador. En efecto:
En principio, la
actividad del legislador se plasma en reglas jurídicas objetivas, creadoras de
situaciones generales, impersonales y abstractas, que regulan la conducta
individual y social de los miembros de la comunidad, e igualmente la actividad
estatal, con miras a la realización de finalidades de interés general que
buscan el desarrollo ordenado, civilizado y pacífico de las actividades
sociales, el respeto por la dignidad del ser humano y los derechos y deberes de
las personas, en sus diferentes modalidades y manifestaciones.
No es lo normal ni
usual, que los actos del legislador regulen situaciones subjetivas,
particulares y concretas, esto es, que la ley se refiera específicamente a
personas individualizadas o que puedan ser determinables. Sin embargo, la Corte
ha admitido la posibilidad de las llamadas leyes individuales o leyes medida,
bajo ciertas condiciones. Así, en la sentencia No. C-364/93[9] dijo:
"Para esta
Corte la generalidad de la ley es deseable pero en sí misma no es requisito de
su constitucionalidad. La ley singular o ley-medida, esto es, la destinada a una
persona o grupo de personas identificadas o identificables, sólo es admisible
si persigue un propósito público plausible y no genera discriminación o
desigualdad frente a otros miembros no incluidos en el círculo de las personas
cobijadas por sus mandatos".
El criterio antes
expresado fue reiterado en la sentencia C-094/98[10] en la cual se señaló
que la ley, por regla general, esta destinada a regular situaciones futuras
previstas en forma objetiva y abstracta y no con carácter subjetivo o
particular. Pero bajo ciertas condiciones, una ley con destinatarios concretos
o determinados o determinables es legítima desde el punto de vista
constitucional.
Se expresa en dicha
sentencia:
“…. una ley no
fundada con claridad en el bien común ni en la prevalencia del interés
colectivo, por medio de la cual se imponga una obligación exclusiva a una
persona, midiendo sólo para ella la previsión de los hechos sobre los cuales
recaen sus disposiciones, no es compatible con la igualdad, ni realiza la
equidad, y, por tanto, vulnera la Constitución, especialmente el Preámbulo y
los artículos 1, 2, 5, 13, 123 -inciso 2-, 133 y 136 -numeral 5-.”
“Así, por haberse
preconcebido bajo un designio odioso, no realiza el orden justo e igualitario
que preconiza la Constitución Política; no desarrolla los postulados del Estado
Social de Derecho; no respeta la dignidad humana; desvirtúa el concepto de
interés general y desconoce los fines esenciales del Estado, particularmente el
de garantizar a todos el ejercicio de los derechos que el orden constitucional
consagra”.
“No debe
ignorarse que, al tenor del artículo 123 de la Constitución, los servidores
públicos -y lo son los miembros del Congreso- están al servicio del Estado y de
la comunidad, por lo cual los de imparcialidad y objetividad son principios
esenciales que inspiran el cumplimiento de sus funciones”.
“Por su parte, el
artículo 133 Ibídem destaca que los miembros de los cuerpos colegiados
de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la
justicia y el bien común. Y el numeral 5 del artículo 136 de la Constitución
prohibe al Congreso y a cada una de sus cámaras "decretar actos de
proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas".
“7) A no dudarlo,
una ley de las características enunciadas, si carece de soporte que la
justifique, sería inconstitucional. Pero, a la inversa, resulta ajustada a la
Carta, aun con su carácter singular, la norma legal que, basada en razones
inherentes al bien común, objetivamente establecidas con miras a lograr el
equilibrio y la igualdad real y efectiva, adopte medidas aplicables a personas
individualizadas, siempre que -considerado el alcance del acto y sus
consecuencias- no implique persecución contra ellas. No en vano el artículo 58
de  la Constitución vigente -como lo hacía el 30 de la anterior- afirma sin
titubeos que "cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social".
e) El principio de
la primacía de la realidad sobre la forma, es decir, la prevalencia de lo
sustancial sobre lo formal, la efectividad de los derechos, la necesidad de
asegurar plenamente la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y
fines constitucionales, impone la idea de un control de constitucionalidad integral
que abarque lo formal y lo material, la búsqueda por el juez constitucional de
la verdad real y, por consiguiente, el establecimiento y declaración de la
voluntad auténtica del legislador en cuanto a la finalidad de la ley, y cuando
encuentre que ésta no se adecua a los preceptos de la Constitución deberá
expulsar del ordenamiento jurídico las respectivas normas.
f) En todo caso, la
existencia de la ilegitimidad de los fines debe evaluarse de manera estricta en
cada caso concreto, en razón de la presunción de constitucionalidad de la ley,
con las pruebas que surjan de su trámite legislativo y las que se decreten y
practiquen a instancias del actor o de oficio por la Corte, y partiendo del
presupuesto de la presunción de la buena fe del legislador (art. 83 C.P.),
conforme a lo expuesto en la sentencia C-094/98, antes citada.
No le corresponde a
la Corte, presumir la ilegitimidad en los fines, ni  indagar de oficio sus
posibles causas o motivos, pues corresponde al actor no solamente alegarlos,
sino probarlos.
2.5. Es necesario
aclarar, que el estudio de la ilegitimidad de los fines y su incidencia en la
violación de textos concretos de la Constitución no es una novedad. En
múltiples pronunciamientos la Corte ha analizado la necesidad, la racionalidad
y razonabilidad, la proporcionalidad y la finalidad de medidas legislativas,
cuando se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las medidas de Estado
de Excepción, cuando ha evaluado las limitaciones impuestas por el legislador a
los derechos de las personas y, en general, cuando ha examinado ciertos
desarrollos normativos con respecto a materias que son de reserva expresa, o
tácita del legislador, conforme a la cláusula general de competencia prevista
en el art. 150 de la Constitución.
3. El cargo
formulado en la demanda.
El cargo formulado
por el demandante alude a la legitimidad de los fines perseguidos por el
legislador, cuando expidió la normatividad contenida en el art.10 de la ley
335/96, que eliminó la prórroga de los contratos a quienes en ese momento eran
titulares de derechos sobre  los espacios de televisión.
Examinado el
referido cargo, atendiendo a su sustancia o materialidad, encuentra la Corte
que corresponde a cargos que fueron planteados por algunos de los demandantes
en el proceso acumulado que culminó con la sentencia C-350/97. Es decir, que
aun cuando en este pronunciamiento la Corte no se refirió en concreto a la
desviación de poder del legislador, sí tuvo en cuenta, para efectos de la
decisión, lo atinente a la presunta ilegitimidad de los fines que llevaron al
legislador a expedir la referida normatividad y consideró que no había existido
violación de norma alguna de la Constitución.
El art. 46 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia dice:
"CONTROL INTEGRAL
Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL. En desarrollo del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las
disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la
Constitución".
Con fundamento en
dicha norma hay que entender que cuando la Corte ejerce el control
constitucional confronta la norma acusada con la totalidad de los preceptos de
la Constitución y el pronunciamiento respectivo tiene el valor de cosa juzgada
absoluta, a menos que limite los efectos de su fallo, en cuyo evento la cosa
juzgada es relativa.
En el caso que nos
ocupa no sólo no se limitaron los efectos del fallo sino, que diferentes
pasajes de la sentencia aludieron de manera concreta al examen de la situación
que ahora se plantea en el cargo. Por lo tanto, es evidente que existe cosa
juzgada.
Para abundar en
razones se procede a exponer acerca de la forma en que fueron planteados
algunos cargos por los demandantes dentro del proceso a que alude la sentencia
C-350/97 y la respuesta que en ésta les dio la Corte.
Primer cargo:
Los actores Javier
Dario Restrepo y María Teresa Herrán, expresaron que las disposiciones
impugnadas violaban el principio de igualdad, porque se limita a seis años,
improrrogables, la concesión de espacios en los canales de operación pública,
mientras que para los operadores concesionarios de canales privados no existe
límite. De esta manera, se establece una desigualdad evidente y arbitraria que
afecta la libre competencia y coloca en desventaja a los programadores de los
canales de operación pública.
El actor Luis
Antonio Vargas Alvarez, también consideró como violado el principio de
igualdad, en razón de que las mencionadas normas generan un trato
discriminatorio para los concesionarios de espacios de televisión pública, para
quienes el hecho de haber contratado con el Estado se convierte en una causal
de inhabilidad no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, mientras para
el resto de contratistas del Estado ese es un aspecto que se evalúa
favorablemente como experiencia. Consecuentemente, igualmente se desconocen los
derechos adquiridos.
Segundo cargo:
El actor Luis
Antonio Vargas Alvarez, consideró que el legislador, al eliminar la prórroga en
los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, impuso una
"forma disfrazada de censura", en contravía del artículo 20 de la
Constitución, pues se impide el ejercicio del derecho de los periodistas y
comunicadores de expresar y difundir libremente su pensamiento y opiniones y el
derecho de todos de informar y recibir información veraz e imparcial.
Idéntico cargo
formula la demandante Marcela Monroy Torres, para quien las disposiciones
impugnadas atentan contra las libertades de expresión y de fundar medios
masivos de comunicación, pues “...la modificación arbitraria de las reglas
contractuales constituye una forma indirecta de censura en tanto tiene carácter
retaliatorio.”
Tercer cargo:
Algunos de los
demandantes estimaron que las disposiciones acusadas eran contrarias al
principio de pluralismo que consagró el Constituyente en el artículo 75 de la
C.P., dado que restringe el acceso de los profesionales de la comunicación al
servicio público de la televisión, lo que ocasiona que al receptor de dicha
información se le entregue la misma de manera parcial y deformada, dada la
ausencia de competencia.
Por su parte, el
actor Luis Antonio Vargas Alvarez consideró violada la misma disposición,
porque la norma atacada desconoce el principio de igualdad de oportunidades para
acceder al uso del espectro electromagnético..
Cuarto cargo.
La ciudadana Marcela
Monroy sostuvo que los preceptos acusados violaban los artículos 58, 76 y 77 de
la Constitución Política, porque la materia relativa a la prórroga o no
prórroga de los contratos es asunto que concierne regular única y
exclusivamente a la Comisión Nacional de Televisión y no al legislador.
Quinto cargo.
La demandante
Marcela Monroy considera que el inciso tercero del artículo 10 en cuestión
viola los arts. 29 y 113 de la Constitución, porque el legislador se arrogó una
competencia que es propia y exclusiva de los jueces de la República, al
proceder a interpretar los contratos de concesión vigentes al momento de
expedir la ley, exonerando de este modo a la Comisión Nacional de Televisión
del deber que tenía en el sentido de producir la reglamentación
correspondiente, para con base en ella evaluarlos y si era del caso
prorrogarlos.
Sexto cargo:
La disposición
impugnada en concepto de algunos demandantes violaba el artículo 112 de la
C.P., porque les impide a los partidos y movimientos políticos de oposición
ejercer libremente, a través de los medios de comunicación social del Estado,
la función crítica frente al gobierno de  turno.
En efecto, dado que
varios de los concesionarios de espacios de televisión, específicamente de
noticieros, son de la oposición, y que ellos al tenor de lo dispuesto en el
artículo 112 de la C.P.  tienen el derecho a ejercer libremente la crítica al
gobierno del que no hacen parte, para lo cual se les debe garantizar el uso de
los medios de comunicación social del Estado, la prohibición de prórroga de los
contratos implica la negación de esos derechos constitucionalmente reconocidos
y la violación de la norma superior citada.
- La Corte analizó
en forma juiciosa y razonada los referidos cargos y expuso en lo que interesa a
esta decisión, para rechazarlos y declarar la constitucionalidad de los
segmentos acusados, lo siguiente:
a) La televisión es
un bien social al servicio de las libertades públicas, la democracia y el
pluralismo. Es un servicio público, que dado el impacto y la capacidad de
penetración en el medio social incide, en el proceso comunicativo social, en el
ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado,
lo cual conlleva la necesidad de regulaciones legislativas que garanticen dicha
libertad y derecho.
b) Es competencia
del legislador, modificar las condiciones reglamentarias de los contratos de
concesión, por motivos de utilidad pública o de interés general, sin perjuicio
de las situaciones jurídicas de carácter económico consolidadas en favor del
contratista. Por lo tanto, lo relativo a la fijación del término de los
contratos y a la improrrogabilidad de los mismos es asunto que corresponde a la
voluntad del legislador. En consecuencia, no existen derechos adquiridos en
relación con la posible prórroga de un contrato, lo cual constituye apenas una
mera expectativa.
Se dijo en dicha
sentencia sobre el particular:
“En consecuencia,
si la prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de
televisión, tal como estaba concebida en el artículo 40 de la ley 14 de 1991,
restringía el acceso democrático e impedía la realización del principio de
igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético, es
claro entonces, que la prohibición de la misma, respecto de los contratos
vigentes y los que se celebren en el futuro, sí contribuye a la democratización
en el uso de ese bien público, y que ese propósito se impone como un motivo de
interés general y utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la
medida impugnada, y de otra, justifica que la situación jurídica de los
particulares, concesionarios de espacios públicos de televisión que tenían la
expectativa de que se prorrogaran sus contratos, ceda al interés público, sin
que se evidencie en la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación
de que ella constituye una “forma de censura”.
“Tampoco
encuentra la Corte, que la prohibición de prórroga, que como se ha visto, en el
caso sub-examine, contribuye a garantizar una mayor democratización en el uso
de un bien público restringido como lo es el espectro electromagnético, vulnere
o impida el ejercicio del derecho a la información, al contrario, con ella se
amplía el espectro de posibilidades de que un mayor número de personas,
incluidas las que actualmente son beneficiarias de concesiones, participen en
los procesos de selección para otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a
fundar medios masivos de comunicación, propiciándose la realización de
principios superiores como el de pluralismo y libre competencia, con lo que se
desvirtúan las acusaciones que corresponden al segundo cargo de
inconstitucionalidad".
c) Las disposiciones
que se acusan no impedían a los concesionarios de entonces participar en los
nuevos procesos de licitación, en igualdad de oportunidades.
d) No se rompe la
igualdad por el hecho de que la prohibición de la prórroga de los contratos de
concesión afecte a los concesionarios de espacios de canales de operación
pública y no a los operadores zonales, a los cuales se les adjudican las
concesiones por tiempo ilimitado porque tratándose de dos tipos de contratos
diferentes con supuestos de hechos distintos, no existe razón valida para que
el legislador este obligado a establecer, para efectos de la prórroga, un
tratamiento idéntico.
e) En lo relativo al
derecho a la oposición y la prórroga de la concesión de los espacios de
televisión, dijo la sentencia:
“Por último,
tampoco encuentra la Corte justificado el cargo de inconstitucionalidad que se
formula contra el artículo 10 de la ley 335 de 1996, que se sustenta en la
presunta violación del artículo 112 de la Carta Política, pues el derecho a
ejercer libremente la función crítica, y a desarrollar alternativas de esa
naturaleza a través de los medios de comunicación, que el Constituyente radicó
de manera expresa en cabeza de los partidos y movimientos políticos que no
participen en el gobierno, encuentra plena realización en las disposiciones del
artículo 31 de la ley 182 de 1995, el cual fue declarado exequible por esta
Corporación[11],
sin que su núcleo esencial se vea afectado por la prohibición de prórroga de
los contratos de concesión de espacios públicos de televisión”.
“Argumenta el
demandante, que los noticieros son medios que representan corrientes políticas,
algunas de ellas de oposición, por lo que no prorrogar sus contratos es una
forma de coartar su derecho a criticar el gobierno de turno.  Sobre este
particular señala la Corte, que una cosa son los espacios que el Estado está
obligado a garantizar para que los partidos y movimientos políticos difundan su
pensamiento y sus propuestas y tengan acceso a sus potenciales seguidores y
electores, y para que ejerzan su derecho a la crítica y a la oposición, y otra
muy distinta los noticieros, cuya función principal es suministrar información
objetiva, veraz e imparcial, que garantice en todas sus dimensiones el derecho
fundamental consagrado en el artículo 20 de la C.P, del cual somos titulares
todos los colombianos”.
“Eso no quiere
decir, obviamente, que a los dueños y directores de esos programas les esté
vedado el derecho que tienen, como cualquier ciudadano, de orientar sus
actividades y el desarrollo de su trabajo de acuerdo con sus propias
convicciones e ideología, siempre y cuando lo hagan dentro del marco de las
limitaciones que para el efecto les imponen la Constitución y la ley”.
“No hay pues una
relación de causalidad entre el término de duración de un contrato de concesión
de espacios públicos de televisión, la posibilidad de prórroga de los mismos, y
el efectivo ejercicio del derecho consagrado en el artículo 112 de la Carta
Política, el cual se garantiza a través del citado artículo 31 de la ley 182 de
1995, que haga posible concluir que la prohibición de éstas últimas vulnera su
núcleo esencial”.
- Tan cierto es que
la problemática planteada por el actor fue resuelta en la sentencia C-350/97,
que en los extensos salvamentos de voto de los magistrados José Gregorio
Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, se aludió
puntualmente a la circunstancia de que la normatividad acusada constituía un
acto de censura y de persecución contra los noticieros que eran críticos
políticos del gobierno.
4. En conclusión,
por existir identidad material entre el cargo planteado en la demanda del actor
y lo resuelto por la Corte en la sentencia  C-350/97, que tiene fuerza de cosa
juzgada absoluta, la Corte se declarará inhibida para decidir de fondo.
Igualmente se
declarará inhibida para fallar en relación con las restantes normas de la ley
acusada, por no existir cargos específicos de inconstitucionalidad.
V. DECISION.
Teniendo en cuenta
los análisis precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declararse INHIBIDA
para decidir de fondo, por existir cosa juzgada conforme a la sentencia
C-350/97 sobre los cargos formulados por el demandante, en relación con los
apartes normativos acusados del art. 10 de la ley 335/96.
Segundo. Declararse INHIBIDA,
por no existir cargos concretos en relación con las demás normas de la
mencionada ley.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-456/98
COSA JUZGADA
ABSOLUTA-Inexistencia
(Salvamento de voto)
La defensa de la
Constitución, que a esta Corte corresponde, no se realiza bien cuando, al
contrario de lo ordenado por el artículo 228 de la Carta, se hacen prevalecer
aspectos puramente formales sobre los que configuran el Derecho sustancial.
Sacrificar el examen exhaustivo de constitucionalidad de una ley en aras de una
cosa juzgada absoluta, apenas aparente, fortalece a la norma inferior
-inconstitucional, como en este caso-, en detrimento de los mandatos
fundamentales.
Referencia:
Expediente D-1932
No comparto la
decisión en referencia por cuanto no existía, a mi juicio, cosa juzgada
constitucional.
Como puede verse en
la Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997, allí no fue tratado por la Corte el
cargo que ahora formula el demandante. Que en algunos de los salvamentos de
voto hayan sido consignadas razones similares a las del actor, en modo alguno
modifica el hecho, incontrovertible, de que en dicho fallo la Corporación se
abstuvo de estudiar el tema.
La decisión no podía,
por tanto, ser inhibitoria.
La defensa de la
Constitución, que a esta Corte corresponde, no se realiza bien cuando, al
contrario de lo ordenado por el artículo 228 de la Carta, se hacen prevalecer
aspectos puramente formales sobre los que configuran el Derecho sustancial.
Sacrificar el examen exhaustivo de constitucionalidad de una ley en aras de una
cosa juzgada absoluta, apenas aparente, fortalece a la norma inferior
-inconstitucional, como en este caso-, en detrimento de los mandatos
fundamentales.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento de voto a la Sentencia C-456/98
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER Y CONTROL SOBRE LA OPORTUNIDAD (Salvamento de voto)
Importa ahora
distinguir entre el control por desviación de poder y el control sobre la
oportunidad. Ya se ha señalado que existen fines intrínsecos y extrínsecos a
una norma. Respecto de los segundos, únicamente es objetable el fin cuando
existe desviación de poder.  Esto es, cuando se acude a un medio legítimo (como
lo es la expedición de una ley) con el fin exclusivo o, al menos determinante,
de alcanzar fines ilegítimos (no neutrales). Estos fines ilegítimos, debe
resaltarse, no necesariamente deben quedar incluidos en la norma, pues en tal caso
procederá, prima facie, el control ordinario sobre la norma misma. El control
sobre la oportunidad, por su parte, no puede realizarse al margen del contenido
normativo de la disposición sometida a escrutinio constitucional. En efecto, la
oportunidad - necesidad o conveniencia de la norma - únicamente puede
estudiarse a la vista de la norma y de los fines que persigue.  Lo anterior
podría traducirse así: resulta oportuno dictar la norma x.  Si se elimina la
segunda parte, no existiría control judicial posible, ya que sería un estudio
sobre una mera apreciación política vacía: resulta oportuno dictar.
PRINCIPIO DE
NEUTRALIDAD-Concepto
(Salvamento de voto)
El principio de
neutralidad sugiere que los únicos motivos que autorizan a los representantes
del pueblo a utilizar el poder estatal deben estar en consonancia con el
bienestar de la asociación misma. Es decir, ab initio, los motivos reales del
actuar estatal no deben tener por norte el daño o la destrucción de un grupo en
particular, ya que, con ello, se desvirtúa el propósito mismo de la asociación.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Fundamento (Salvamento de voto)
El valor de la
Constitución radique en su capacidad para proteger los derechos de la minoría y
que se demande la existencia de una instancia de control judicial sobre la
constitucionalidad de los actos de los representantes del pueblo. Es decir, un
control judicial que garantice que los términos de la asociación se respeten y
que, por lo mismo, impida que el ejercicio del poder esté dominado por la
aspiración de eliminar los conflictos y tensiones propias de una sociedad
haciendo un uso indebido del poder.  De ahí que no sea necesaria una norma que
justifique el control de constitucionalidad sobre actos de desviación del
poder, ya que es un elemento sine qua non de una democracia constitucional
real, puesto que en ella la arbitrariedad está proscrita. La Constitución de
Colombia ha optado por explicitar este requisito. La redacción misma del artículo
133 de la Carta no deja dudas sobre el verdadero alcance de la disposición. El
hecho de que en la primera parte del mismo se haga explícito que los miembros
de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, indica que
estos actúan en nombre del poder soberano y, por lo mismo, los motivos que les
lleva a expedir normas generales deben tener un carácter neutral, en los
términos antes señalados.  A esta exigencia, hace referencia la segunda parte
del citado artículo.
CENSURA-Concepto/LIBERTAD DE EXPRESION-Limitada
por censura (Salvamento de voto)
La censura
consiste en un control sobre la información que se transmite. Esta actividad
constituye una forma de limitación inadmisible de la libertad de expresión. Sin
embargo, es posible lograr dicho propósito de otras maneras.
Referencia:
Expediente D-1932
Norma demandada:
Ley 335 de 1996 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la
ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras
disposiciones.
Actor:  Manuel José
Cepeda Espinosa.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
1.  Con el acostumbrado respeto me permito
presentar las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria en
la Sentencia C-456/98.  Estas son de índole metodológico y sustanciales.
Problemas metodológicos
2.  En la decisión  se recurre a dos
argumentos para sustentar la idea de que en la sentencia C-350/97 se estudió el
mismo cargo que el expuesto en la demanda de la referencia.  Según el primero,
se sostiene que en la citada sentencia se hizo un análisis sobre el supuesto
carácter retaliatorio de la Ley 335 de 1996. Para tal efecto, se hace un
resumen de los cargos elevados contra el artículo 10 de la mencionada ley y se
transcribe, en lo que se consideró pertinente, el texto de la sentencia C-350
de 1997 en el aparte en que se analiza el concepto de interés general y que
culmina con la categórica afirmación de que nada permite que se “evidencie en
la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella
constituye una ‘forma de censura’”.
Metodológicamente considero inaceptable
esta línea argumentativa en la medida en que lleva a la Corte a decir lo que
nunca ha dicho.  En efecto, y como se analizará luego con más detalle, la
censura es un concepto que, si bien incluye amplias figuras, mecanismos y
comportamientos estatales, difiere notablemente de la idea de la restricción de
la libertad de expresión y, en mayor medida, de la retaliación.  El hecho de
que la Corte en la sentencia C-350/97 no hubiese percibido alguna forma de
censura, no implica que la ley acusada no tuviese el carácter de clara
represalia contra los actores sociales que en un momento dado asumieron una
actitud crítica contra el Gobierno de turno.
El hecho de que el texto sea abierto y, por
lo mismo, sujeto a múltiples interpretaciones, no implica que de él pueda
deducirse cualquier sentido.  Las palabras, más aún en el ámbito jurídico,
tienen un significado más o menos específico.  A ello se suma que los conceptos
jurídicos y las instituciones del derecho tienen un contenido y un alcance que
no puede desconocerse so pretexto de justificar cualquier argumento.
3.  El segundo argumento expuesto en la
sentencia se aprecia al final de la misma.  La Corte dice:
“Tan cierto es que la problemática del
actor fue resuelta en la sentencia C-350/97, que en los extensos salvamentos de
voto de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, se aludió puntualmente a la circunstancia de que
la normatividad acusada constituía un acto de censura y de persecución política
contra los noticieros que eran críticos políticos del gobierno.”
Sorprende a quien escribe este salvamento
de voto que la mayoría afirme que en determinado fallo se estudió detenidamente
cierta materia, cuando, precisamente, los salvamentos de voto acusan lo
contrario.  Pero genera aún mayor extrañeza que se apele, precisamente, a los
salvamentos de voto para sustentar la afirmación.
Problema de fondo
4.  En la sentencia la mayoría se esfuerza
en demostrar que el artículo 10 de la Ley 335 de 1997 no desconoce el derecho a
la igualdad y que no contiene mecanismo alguno de censura.  Sin embargo, aunque
lo anterior sea cierto (por estar cobijada, en este punto, por la cosa juzgada
constitucional), la demanda no está dirigida a controvertir estos extremos.  La
mayoría debió prestar atención a la argumentación del demandante, según la cual
“la ley, a través del conjunto de reglas que la constituyen, busca hacer
operativa esa finalidad ilegítima encubierta bajo el manto de normas
aparentemente intranscendentes respecto de los derechos constitucionales”.
El cargo de la demanda, que no se
identificó y quedó sin resolver, se resume en la idea de que se presenta
desviación de poder cuando el legislador, a través de normas que, en sí mismas,
no violan la Carta, busca un propósito particular contrario a la Constitución.
5.  La Corte transita por un camino que la
lleva a una respuesta que no se ocupa de la pregunta formulada por el demandante.
La primera parte de la sentencia está dirigida a recordar el concepto
administrativo clásico de la desviación de poder.  A este respecto, en materia
legislativa, se cita a Alessandro Piezzorusso, quien parece identificar el
control constitucional por desviación de poder con un control sobre la
oportunidad de la actividad legislativa, razón por la cual el tratadista hace
un llamado al self-restraint.
A partir de esta premisa, sobre la que se
edifica el error conceptual de la mayoría, la Corte señala que el legislador
cuenta con un amplio margen de apreciación, sólo limitado por los consabidos
criterios de “racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y finalidad, que
son de rigurosa observancia en la elaboración de las reglas de derecho”, lo que
le permite concluir que la desviación de poder “no es una causal que pueda
invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de
inconstitucionalidad de una norma”.
En este orden de ideas, el control de
constitucionalidad por desviación de poder se supedita a que se demuestre la
violación o la desatención de los criterios señalados:  “se requiere, por
consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que
la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en
concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los
fines constitucionales”.
Para ilustrar su regla, la Corte propone, a
manera de ejemplo, que se presentaría desviación de poder en los eventos en los
cuales (i) la ley tiene una finalidad discriminatoria; (ii) cuando la ley no
busca asegurar el respeto a la dignidad humana y la realización de los fines
esenciales del estado; y, (iii) “cuando el órgano legislativo se aparta del fin
de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decretar ‘actos
de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas’”.
6.  La justificación de la posición de la
mayoría, aunque es admisible, no apunta en la dirección correcta.  En efecto,
la decisión de la mayoría, lejos de estudiar la materialidad del cargo, gira en
torno del fin nominal, vale decir, facial de la norma.
El control de constitucionalidad por
desviación de poder no pude dejar de lado el análisis del proceso que antecede
la adopción final de la norma.  El análisis teórico que hace la mayoría
únicamente le permite analizar los fines intrínsecos de la norma en cuestión.
En efecto, únicamente, en materia de control abstracto, es posible realizar un
escrutinio sobre la igualdad a partir de la norma misma.  Lo mismo puede
predicarse de los restantes elementos.  Así, no es posible, sin tener presente
el contenido de la norma, determinar si el propósito del legislador se desvía
del reconocimiento de la dignidad humana o de los fines estatales.  Por otra
parte, el recurso del interés general, únicamente es apreciable al analizar las
cargas a las que se somete la persona (natural o jurídica) respecto de
intereses superiores.
Por el contrario, la alegada presencia de
una situación de desviación de poder obliga al juez a situarse en el centro del
proceso político de creación de la norma por parte del legislador, intentando
indagar sobre los móviles reales por los cuales, en un determinado momento y
frente a ciertas personas, se opta materialmente por expedir cierta normatividad.
7. Importa ahora distinguir entre el
control por desviación de poder y el control sobre la oportunidad. Ya se ha
señalado que existen fines intrínsecos y extrínsecos a una norma. Respecto de
los segundos, únicamente es objetable el fin cuando existe desviación de
poder.  Esto es, cuando se acude a un medio legítimo (como lo es la expedición
de una ley) con el fin exclusivo o, al menos determinante, de alcanzar fines
ilegítimos (no neutrales). Estos fines ilegítimos, debe resaltarse, no necesariamente
deben quedar incluidos en la norma, pues en tal caso procederá, prima facie,
el control ordinario sobre la norma misma.
El control sobre la oportunidad, por su
parte, no puede realizarse al margen del contenido normativo de la disposición
sometida a escrutinio constitucional. En efecto, la oportunidad - necesidad o
conveniencia de la norma - únicamente puede estudiarse a la vista de la norma y
de los fines que persigue. Lo anterior podría traducirse así: resulta
oportuno dictar la norma x. Si se elimina la segunda parte, no existiría
control judicial posible, ya que sería un estudio sobre una mera apreciación
política vacía: resulta oportuno dictar. Claro está que en este tipo de
control se torna indispensable el self-restraint de que habla
Piezzorusso, lo cual hace admisible, si no exigible, la constitucionalidad
temporal.
La Corte, al confundir estos dos tipos de
control, despoja al cargo por desviación de poder de su verdadera dimensión.
8.  Podría sostenerse que, en tales casos,
no existiría norma constitucional frente a la cual cotejar la ley y la
actuación legislativa.  Como pasa a demostrarse, tal norma no es necesaria.
Sin embargo, en el caso colombiano, como bien lo expone el demandante, tal
disposición existe:  “los miembros de cuerpos colegiados de elección directa
representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien
común” (C.P. art. 133).
La circunstancia de que la Constitución
tenga un valor normativo autónomo, no le resta a ésta su valor político.  La
Constitución establece un delicado balance de poder, que no se limita a las
relaciones entre las instituciones primarias del Estado, sino entre éstas y los
individuos, entre éstos y la sociedad como un todo y, finalmente, entre los
grupos sociales.  La concepción del Estado contemporáneo como producto de un
contrato social, tiene por objeto expresar, simbólicamente, que las relaciones
y tensiones de poder que existen en un grupo humano, han sido sometidas al
derecho.  Este es, no sobra recordarlo, el sentido último de calificar un
Estado como de derecho.
Tal sometimiento al derecho implica que se
han definido medios legítimos de acción, social y estatal, así como se ha
delimitado el uso legítimo de los medios.  Se trata pues, de dos instancias de
legitimidad, que son traducibles a variables jurídicas y, por lo mismo, sujetos
a control jurídico.  En el plano de la actividad estatal, esto implica que
existen principios que la orientan, ya sea para motivar la utilización de un
medio, como para encauzar el medio hacia cierto fin válido.
En cuanto a lo segundo -criterios que
definen la manera legítima de dirigir un medio hacia cierto fin válido-, la
calidad de Estado social establece las coordenadas entre las cuales el Estado
puede actuar.  Tienen plena aplicación los principios dignidad humana, pro
libertate, no discriminación, realización de los fines sociales, etc.  En
últimas, el principio de neutralidad se reconstruye sobre la base de que el
Estado debe garantizar el desarrollo social, esto es, una sociedad justa.
En relación con los motivos para utilizar
un medio legítimo, el concepto de neutralidad en sentido tradicional adquiere
un mayor relieve.  El origen simbólico del Estado lo explica de manera clara.
Sea que se acuda al estado de naturaleza que obliga a entrar en estado de
civilidad para asegurar la vida de todos; que se parta de las asociaciones de
ayuda mutua que requiere organización de las fuerzas sociales para el mismo
propósito; que se reconozca el pacto social como parte de un imperativo moral o
que se conciba al pacto social como único medio para garantizar que la voluntad
general se imponga, el Estado tiene como guía de conducta la obligación de
actuar de manera tal que el poder no se vuelva en contra de los asociados.
Para tal efecto, y teniendo presente la
necesidad de asegurar la convivencia de múltiples formas de vida, el principio
de neutralidad sugiere que los únicos motivos que autorizan a los
representantes del pueblo a utilizar el poder estatal deben estar en
consonancia con el bienestar de la asociación misma. Es decir, ab initio,
los motivos reales del actuar estatal no deben tener por norte el daño o la
destrucción de un grupo en particular, ya que, con ello, se desvirtúa el
propósito mismo de la asociación.
En el plano institucional, ello explica que
el valor de la Constitución radique en su capacidad para proteger los derechos
de la minoría y que se demande la existencia de una instancia de control
judicial sobre la constitucionalidad de los actos de los representantes del
pueblo. Es decir, un control judicial que garantice que los términos de la
asociación se respeten y que, por lo mismo, impida que el ejercicio del poder
esté dominado por la aspiración de eliminar los conflictos y tensiones propias
de una sociedad haciendo un uso indebido del poder.  De ahí que no sea
necesaria una norma que justifique el control de constitucionalidad sobre actos
de desviación del poder, ya que es un elemento sine qua non de una
democracia constitucional real, puesto que en ella la arbitrariedad está
proscrita.
9.  La Constitución de Colombia ha optado
por explicitar este requisito.  La redacción misma del artículo 133 de la Carta
no deja dudas sobre el verdadero alcance de la disposición.  El hecho de que en
la primera parte del mismo se haga explícito que los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa representan al pueblo, indica que estos actúan
en nombre del poder soberano (art. 3 de la C.P.) y, por lo mismo, los motivos
que les lleva a expedir normas generales deben tener un carácter neutral, en los
términos antes señalados.  A esta exigencia, hace referencia la segunda parte
del citado artículo.
10.  Por lo expuesto, el control de
constitucionalidad se dirige tanto a los fines intrínsecos de la norma
estudiada, como a los fines extrínsecos (móviles) que explican su producción.
La Corte, en su sentencia, se limita a realizar el primer tipo de control.
11.  Ahora bien, no resulta admisible
suponer que se ignora esta distinción.  La alusión a la censura que se hace en
la sentencia indica que, además de la confusión mencionada en relación con el
supuesto control sobre la oportunidad, también existe otra en esta materia.
La censura consiste en un control sobre la
información que se transmite[12].
Esta actividad constituye una forma de limitación inadmisible de la libertad de
expresión.  Sin embargo, es posible lograr dicho propósito de otras maneras.
12.  El demandante señala que en la
sentencia Grosjean vs American Press Co.[13],
se trata el tema de la desviación del poder.  El caso del cual se ocupó la
Corte Suprema de los Estados Unidos resulta ilustrativo para los propósitos del
presente salvamento de voto.  En la decisión, el alto tribunal de dicho país
hace un recuento histórico en el cual se pone de presente que, una vez que la
Corona de Inglaterra desechó el uso de la censura en materia de prensa, buscó
novedosos mecanismos para limitar la actividad periodística en su contra.  Para
tal efecto estableció una serie de impuestos sobre la prensa y la publicidad.
Los tratadistas de la época (1772) consideraron que el principal objetivo de
tales impuestos era suprimir la publicación de comentarios y críticas a la
Corona.  Un historiador de la misma época señaló que una de las principales
causas para la iniciación de la revolución norteamericana fue, precisamente, el
intento de la corona británica por recolectar tales impuestos en sus colonias.
Otra medida, la que fuera objeto de tacha
por parte de la citada Corte, consistió en imponer impuestos a los medios
escritos que tuviesen determinado tiraje.
Ambas medidas no suponían control alguno
sobre la información que se transmitía, sino que, al operar sobre un aspecto
crucial para la viabilidad de un medio de comunicación, como lo son sus
ingresos, lograba controlarlos y acallarlos.
Por otra parte, se puede citar la sentencia
del Consejo Constitucional francés de 1984, igualmente mencionado por el demandante,
en la cual se declararon no conformes con la Constitución francesa varias
disposiciones de una ley relativa a la transparencia en materia de propiedad de
los medios de comunicación.  Se trataba de un control estatal sobre la
propiedad accionaria, cuyo objeto era limitar la cantidad de partes de interés
que una persona podía detentar en una empresa periodística o en el sector.  En
este caso, al igual que en el norteamericano, se coarta la libertad de
expresión mediante instrumentos que no están dirigidos a lograr un control
sobre la información que se transmite.
13.  La tensión que se genera entre el
Estado y la prensa debe ser objeto de un escrupuloso control por parte de la
autoridades judiciales.  El papel que los medios de comunicación juegan en una
democracia exige que el juez constitucional considere las reales intenciones
que se esconden tras actuaciones formalmente impecables.  El Juez es el garante
del libre flujo de las ideas y, por lo mismo, debe ser celoso con la protección
que ha de discernirse a quienes contribuyen, mediante la crítica, a difundir
las opiniones, las ideas y los hechos sobre las cuales se construye el debate
propio de la democracia.
En el presente caso, el demandante alega
que, respecto de la Ley 335 de 1996, se presentó el fenómeno de la desviación
de poder, mediante la expedición de normas aparentemente constitucionales
(sobre su constitucionalidad en el sentido material la Corte ya se pronunció),
que tenían por objeto “sancionar” a aquellos noticieros que hubieran sido especialmente
críticos del Gobierno de turno.
El fin aparente de la norma apuntaba a la
democratización de los medios de comunicación que utilizaran el espectro
electromagnético.  Sin embargo, el demandante acompaña una serie de pruebas que
se dirigen a probar que la intención real del legislador era la represión.  La
mayoría despachó la cuestión sin a analizar dicho material probatorio, alegando
la existencia de la cosa juzgada constitucional, la cual no tiene el alcance
que lamentablemente se le atribuyó.
14.  Si no existió desviación de poder,
como lo pretende la mayoría, la Corte ha debido probarlo.  Al no hacerlo, se ha
consolidado la mutilación sufrida por la libertad de expresión, la que ha
quedado a merced de quienes debiendo “actuar consultando la justicia y el bien
común”, lo hicieron apartándose de este claro sendero.
El demandante aportó suficiente material
probatorio para sustentar la existencia de una desviación de poder.  La Corte,
en cambio, se abstuvo de trasponer el umbral de las consideraciones meramente
formales, las que en este caso sí han obrado como insuperables instrumentos de
censura.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Salvamento de
voto a la Sentencia C-456/98
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Inexistencia
(Salvamento de voto)
No existió
identidad material entre el cargo planteado en la demanda del actor enderezado
a la demostración de la existencia de una desviación de poder en la expedición
de la ley 335 de 1996 y lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia
C-350 de 1997. Por consiguiente, al no haber realizado en la referida
oportunidad lo relativo a la posible existencia de una desviación de poder
frente a objetivos diferentes al interés público o social, tenía la Corte que
entrar a examinar dicho cargo, en la forma planteada en la demanda de la
referencia y confrontar este con los preceptos constitucionales. Al no haberlo
hecho así, con la declaración de inhibición frente a la configuración del
fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, resulta ésta a todas luces
inexistente.
Referencia:
Expediente D-1932
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 335 de 1996
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C. veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Con el debido
respeto por las decisiones de la Corporación, el suscrito Magistrado consignó
en su oportunidad salvamento de voto con respecto a la sentencia de la
referencia, con fundamento en las consideraciones que a continuación se
expresan.
En la sentencia de
la cual me separo, la Corte Constitucional en determinación adoptada por
mayoría de sus integrantes, resolvió declararse inhibida para decidir de fondo,
por existir según ella, cosa juzgada absoluta, conforme a la sentencia No.
C-350 de julio 29 de 1997, en relación con los apartes normativos acusados del
artículo 10 de la Ley 335 de 1996. Así mismo se declaró inhibida por no existir
cargos concretos en relación con las demás normas de la mencionada ley.
Empero, a mi juicio
no existió identidad material entre el cargo planteado en la demanda del actor
enderezado a la demostración de la existencia de una desviación de poder en la
expedición de la ley 335 de 1996 y lo resuelto por la Corte Constitucional en
la sentencia C-350 de 1997.
Precisamente, con
ocasión del estudio de constitucionalidad de la citada ley y en particular del
artículo 10 de la misma, el suscrito Magistrado formuló salvamento de voto en
relación con la sentencia C-350 de julio 29 de 1997, y advirtió expresamente en
el mismo que "siendo los contratos de concesión uno de los instrumentos
jurídicos idóneos para el ejercicio del derecho constitucional a la libre
información, la Corte ha debido realizar un estudio pormenorizado de las
razones y motivos que se tuvieron por el legislador en lo concerniente al
artículo en referencia, a fin de verificar si éstas se encontraban ajustadas a
un interés público o social, o por el contrario, a objetivos diferentes que en
cierto modo podían afectar el sagrado derecho a la libre información veraz e
imparcial, al pensamiento y opiniones garantizados plenamente por la
Constitución de 1991 en la forma mencionada".
Por consiguiente, al
no haber realizado en la referida oportunidad lo relativo a la posible
existencia de una desviación de poder frente a objetivos diferentes al interés
público o social, tenía la Corte que entrar a examinar dicho cargo, en la forma
planteada en la demanda de la referencia y confrontar este con los preceptos
constitucionales. Al no haberlo hecho así, con la declaración de inhibición
frente a la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional
absoluta, resulta ésta a todas luces inexistente, razón por la cual era
pertinente el examen material de los cargos formulados por el demandante con
respecto a la ley 335 de 1996, que hubiesen permitido deducir la exequibilidad
o inexequibilidad de la norma acusada en su integridad.
Fecha, ut supra
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
[1] Constitución y control
del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, págs. 92 y 93
[2] M.P. Fabio Morón Díaz
[3] Curso de Derecho
Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986,  pág. 443 .
[4] Derecho Administrativo,
Georges Vedel, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pág 486.
[5] Se advierte que en la
sentencia C-546/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz se consideró para los efectos del
control constitucional que el vicio de incompetencia en la expedición de un
acto es un aspecto sustancial o material y no formal.
[6] Obra citada pag. 587
[7] Lecciones de Derecho
Constitucional Tomo II - (Pg.18).
[8] Georges Vedel . Idem.
Pag. 513
[9] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[10] M.P. José Gregorio
Hernández
[11] Corte Constitucional,
Sentencia C-226 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
[12]
Sentencias C-033/93, C-488/93, C-425/94 (aclaración de voto), entre otras.  En
la aclaración de voto señalada, el concepto se explica en los siguientes
términos:
“Formalmente, se percibe que la divulgación de una
noticia por parte de un medio de comunicación se supedita a la voluntad
discrecional de una autoridad administrativa, sin cuya aquiescencia ella no es
posible so pena de cometer un reato sancionable con penas pecuniarias y
suspensión de las respectivas frecuencias radiales o canales de televisión.
Todos los elementos de la censura se encuentran presentes: prohibición de
divulgar una idea o hecho noticioso (1); sin la autorización previa (2); de una
autoridad administrativa (3); facultada para examinar la forma o el contenido
de lo que se pretende publicar (4); y autorizar o denegar el permiso para ello
(5); conforme a su criterio más o menos discrecional (6); y con base en unos
parámetros ideológicos o normativos explícitos o implícitos - conservación del
orden público y de la seguridad interna - (7).
En el plano material, igualmente, el régimen de la
autorización previa, le permite al Estado, respecto del mencionado material
informativo, discrecionalmente señalar lo que se publica y lo que no se
publica, así como determinar su oportunidad. La operación y el funcionamiento
del mecanismo dispuesto por la ley, sustancialmente, corresponde al de una
típica censura.”
[13]
Sentencia 297 US 233 (1936).