T-926-04
I
Sentencia T-926/04
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamento
En
reiterada jurisprudencia se advierte que el juez constitucional al dar una
orden, debe ponderar el derecho a la salud en conexidad con la vida de un
paciente que requiere el suministro de un medicamento excluido del POS y que no
está en capacidad económica de asumir y el interés económico propio de las
Empresas Promotoras de Salud, a fin de conciliar los intereses enfrentados y
lograr el equilibrio entre la protección de uno y otro derecho. En otras
palabras, el interés económico de las Empresas Promotoras de Salud no se verá
afectado en la medida en que si la decisión en sede de tutela ordena el
suministro de un medicamento que se encuentra fuera del POS-C, la entidad
tendrá a su favor la acción de repetición contra el Estado, concretamente
contra el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-.
Referencia: expediente T-925369
Acción de tutela instaurada por MARIA LILLY PATIÑO MONSALVE contra
CRUZ BLANCA S.A. EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés
Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por los Juzgados Treinta y Dos Civil Municipal y
Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, para resolver el amparo constitucional
solicitado por la señora María Lilly Patiño Monsalve contra Cruz Blanca S.A.
EPS.
I.       ANTECEDENTES
1. La solicitud de amparo
La señora María Lilly Patiño Monsalve instaura acción de tutela en
contra de la EPS CRUZ BLANCA S.A., por considerar que la accionada vulnera sus
derechos a la vida, la salud y la seguridad social, al negar el suministro
semanal del medicamento denominado MITOMICINA 20 Mg, ordenado por el médico
tratante adscrito a la entidad para tratar el “PAPILOMA VEJIGAL” que padece,
por estar excluido del POS y no contar con los recursos económicos suficientes
para asumir su costo.
Agrega que con ocasión al diagnóstico médico, fue sometida a una
intervención quirúrgica en la Clínica Santa Viviana de Bogotá, donde el médico
especialista que la atendió le formuló el medicamento en comento, cuyo
suministro es de dos dosis por semana. Asegura que el valor total del
medicamento en presentación de 20 Mg “es de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL
PESOS ($397.000) lo que significa un costo total de tratamiento es de DOS
MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($2.382.000.00) suma que supera
ampliamente mi capacidad económica” (subrayas fuera del escrito).
Para finalizar, solicita al juez de tutela que “...ordene a la
EPS CRUZ BLANCA S.A. que [suministre] el medicamento formulado, MITOMICINA de
20 Mg indispensable para preservar la salud y vida y no vulnerarse mi derecho a
la Seguridad Social”.
2.  Intervención pasiva
2.1  Ministerio de la Protección Social
Claudia Janeth Wilches Rojas, en calidad de Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de la entidad de la referencia,
interviene en el presente asunto para solicitar que se deniegue la protección
constitucional reclamada, por improcedente.
Para el efecto, transcribe apartes del Acuerdo 228 de 2002 “Por
medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del POS adoptado por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” y de la Resolución 2948 de
2003 “por la cual se dictan otras disposiciones para la autorización y el
recobro del FOSYGA de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS
autorizados por el Comité Técnico Científico”, para concluir que la
accionante no agotó el procedimiento establecido para que la EPS suministre el
medicamento que requiere y que está excluido del POS, al omitir someter a
consideración del Comité Técnico Científico la viabilidad del suministro.
2.2  CRUZ BLANCA S.A. EPS, CUNDINAMARCA
El señor Julio César López, Director de Convenios y Prestaciones de
la entidad, contesta la demanda para defender la actuación adelantada por la
entidad en relación a la solicitud de suministro del medicamento requerido por
la actora y para solicitar que se declare el amparo improcedente, “al buscar
el suministro del MEDICAMENTO MITOMICINA, cuando éste se encuentra excluido del
POS y cuando la accionante no ha agotado las alternativas que le BRINDA el POS
con similares resultados para el tratamiento de su patología”.
Trae a colación apartes del ordenamiento que regulan el Sistema de
Seguridad Social en Salud y de la jurisprudencia constitucional, para explicar
que “[e]n el presente caso, el accionante solicitó a través del mecanismo
legal establecido para estos eventos, le fuera suministrado en medicamento en
cuestión. De acuerdo con las conclusiones emitidas por el Comité Técnico
–Científico, conformado para evaluar el caso, no se dan los supuestos para que
exista la obligación de la EPS de brindar lo solicitado, pues a juicio del
mismo EXISTEN MEDICAMENTOS ALTERNATIVOS EN EL POS: SE ENCUENTRAN DENTRO DE
LOS MEDICAMENTOS DEL POS TRES, LOS CUALES TIENEN UN BUEN DESEMPEÑO EN LA
PATOLOGÍA DE BASE DE LA USUARIA. ESTOS SON: CISPLATINO, METOTEXATO Y
DOXORRUBICINA, DE ESTOS TRES ESTÁ DOCUMENTADO QUE EL QUE MEJOR TIENE EFECTOS
FARMACOLÓGICOS PARA LA PATOLOGÍA EN ESPECIAL ES EL CISPLATINO, razón por la
cual no es posible acceder a su suministro a cargo de los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”.
3. Material probatorio
-Fotocopia de la orden médica para suministro del medicamento
MITOMICINA, expedida por el médico tratante adscrito a la EPS demandada –folio
1, cuaderno I del expediente-.
-Fotocopia del Carné de usuario de CRUZ BLANCA S.A. EPS, de la
accionante, donde consta que ésta se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad en Salud desde el 15 de junio de 2000 –folio 3, cuaderno I del
expediente-.
-Certificación de Recaudación de la Administración de Impuestos de
Personas Naturales de Bogotá, D.C., suscrita por el Jefe de la División de
Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, mediante
el cual se hace constar que “...consultado el archivo magnético del Registro
Único Tributario (R.U.T.) de esta Administración, como la cuenta corriente, se
observó que la señora MARÍA LILLY PATIÑO MONSALVE ..., se encuentra inscrita en
RUT en estado Activo Normal en Personas Naturales (Código 32) sin
responsabilidad en ventas, presentó declaraciones de renta por los años
gravables 1995 a 1998, la última declaración la presentó el 25 de enero del año
2000, a la fecha no presenta saldos pendientes en cuenta corriente, no tiene
declaraciones ni pagos por ningún otro concepto” –folio 26, cuaderno I
del expediente-.
4.  Las decisiones que se revisan
4.1  Decisión de primera instancia
En fallo del 29 de marzo de 2004, el Juzgado Treinta y Dos Civil
Municipal de Bogotá, denegó el amparo invocado por improcedente, argumentando
que no se dan los supuestos jurídicos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para que se inaplique la normatividad relativa a limitaciones y
exclusiones del POS. En efecto, ratificó las afirmaciones hechas en la
contestación de la demanda, en el sentido de que el medicamento solicitado por
la tutelante puede ser sustituido por otros incluidos en el POS.
4.2  La impugnación
Repitiendo los argumentos de la demanda, la señora María Lilly
Patiño Monsalve insiste en que la negativa de la EPS “amenaza y pone
seriamente en peligro el derecho fundamental a la Vida e Integridad Personal
debido a la patología maligna de la afección padecida como se desprende de la
historia clínica”. Especialmente cuando “[n]o está demostrado dentro de
la presente actuación, por concepto médico del especialista, que exista un
medicamento que pueda sustituir, con la misma efectividad, al formulado y
solicitado”.
4.3  Decisión de segunda instancia
El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, mediante
providencia del 19 de mayo de 2004 confirmó la decisión del A Quo, al estimar
que a la actora no le fue vulnerado derecho fundamental alguno imputable a la
entidad demanda, “...por cuanto, el medicamento, puede ser reemplazado por
otro con obtención de buenos resultados, como para el caso el CISPLATINO, el
cual esta (sic) incluido en el P.O.S. y es suministrado por la entidad
prestadora de salud demandada”.
II.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia reseñada, con base en la Constitución
Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts.
33 al 36) y en cumplimiento del auto del diez (10) de junio del año 2004,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.
2.  Lo que se debate
La señora María Lilly Patiño Monsalve pretende que el Juez de tutela
ordene a la entidad demandada suministrar un medicamento excluido del POS-C,
como quiera que fue ordenado por su médico tratante, adscrito a la misma, para
tratar el tumor de vejiga denominado “papiloma” que padece y por carecer de
recursos económicos para asumir el elevado costo de la droga.
Por otra parte, la protección constitucional fue negada por los
Jueces de tutela, quienes consideran que la actuación de la EPS demandada es
legítima y no vulnera los derechos fundamentales de la tutelante porque la
droga ordenada por el médico tratante puede ser sustituida por una que está
incluida en el POS.
Corresponde a la
Sala reiterar entonces, que el concepto del médico tratante prevalece cuando
media contradicción con el del Comité Técnico Científico, haciendo inaplicables
las normas sobre limitaciones y exclusiones de la prestación del POS-C, para
finalmente determinar si la EPS CRUZ BLANCA S.A. está obligada a suministrar el
medicamento solicitado por la tutelante.
3.  Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la salud y la regulación de las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud en el Régimen Contributivo
3.1  La Carta Política trata la atención
en salud desde dos puntos de vista diferentes, el primero asociado a la
generación de obligaciones de carácter prestacional como componente de la
seguridad social y el segundo como derecho fundamental[1].
Esta Corporación
en reiterada jurisprudencia ha señalado que solo excepcionalmente la prestación
de los servicios de salud es susceptible de amparo constitucional[2], cuando la falta de
atención implique la vulneración o amenaza de un derecho constitucional de
carácter fundamental, como los derechos a la vida y a la integridad personal (art.
11 y 12 C.P.)[3].
Al mismo tiempo,
estima que el amparo tiene sentido aún cuando no conlleve a la muerte, pues
entiende que ciertos padecimientos pueden llegar a tornar indigna la
existencia, y en tal sentido, toda alternativa o posibilidad de acceder a
servicios de salud que mejoren su calidad de vida debe ser prestada, sin dilaciones
o condicionamientos.
Precisamente, en
la medida en que la vida digna de un asociado reclame su protección, se hace
efectivo el deber de solidaridad (C.P. art. 95)[4],
sobre todo cuando la atención en salud es una tarea programática de carácter
social a cargo del Estado y de los asociados, a quienes les corresponde la
misión constitucional de establecer un sistema de seguridad y atención integral
que permita a todos los ciudadanos acceder sin excepción a los servicios de
salud[5].
3.2  La jurisprudencia constitucional
al analizar el contenido del artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002[6] ha concluido que las
EPS están obligadas a suministrar a sus afiliados los medicamentos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando: (1) la falta del
mismo amenaza derechos fundamentales como la vida, la dignidad o la integridad
física; (2) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados
en el POS, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan;  (3) el paciente carezca de recursos
económicos  suficientes para asumir el porcentaje que la E.P.S. está legalmente
autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (4) el
medicamento fue prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la cual se
encuentra afiliado el paciente.
Por su parte, el
literal c) del artículo 6º de la Resolución 2948 de 2003 “por la cual se
dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro del FOSYGA de
medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité
Técnico Científico”, dispone que “[l]a prescripción de
estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las
posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria prevista en
el término previsto en sus indicaciones o de observar reacciones adversas o
intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo
anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica”.
Ahora bien, la orden
de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a
la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que
el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos[7], pues en todo caso es
necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las
posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal
sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de
servicio dada por aquél.
Lo anterior, en cuanto
el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico
científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún
cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela
le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es
fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo
de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su
estado de salud.
Dicho lo anterior, se concluye que los intereses de las EPS deben
ceder cuando la dignidad humana del afiliado reclama la atención en salud y
éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que
está por fuera del POS.  Especialmente, porque las autoridades públicas y los
particulares que prestan servicios públicos, tienen la obligación primordial de
velar y proteger los derechos y libertades de las personas, con el objeto de
contribuir al fin propio del Estado de garantizar a sus asociados la vida en
condiciones dignas y justas[8].
3.3  Al mismo tiempo, en reiterada jurisprudencia se
advierte que el juez constitucional al dar una orden, debe ponderar el derecho
a la salud en conexidad con la vida de un paciente que requiere el suministro
de un medicamento excluido del POS y que no está en capacidad económica de
asumir y el interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, a fin
de conciliar los intereses enfrentados y lograr el equilibrio entre la
protección de uno y otro derecho.
En otras
palabras, el interés económico de las Empresas Promotoras de Salud no se verá
afectado en la medida en que si la decisión en sede de tutela ordena el
suministro de un medicamento que se encuentra fuera del POS-C, la entidad
tendrá a su favor la acción de repetición contra el Estado, concretamente
contra el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-.
Al respecto,
la Corte se pronunció en los siguientes términos en la Sentencia SU 480 de 1999[9]: “[e]n la relación Estado-EPS, el co-contratante (EPS)
busca que aquello que está abiertamente más  allá de lo previsto implique un
derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio económico-financiero
del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera.
Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en
el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de
colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio,
obra, prestación, amenazados por hechos  ajenos a la voluntad de las partes”.
4.  El caso
concreto
La Sala encuentra probado que i) la accionante es
afiliada cotizante al Sistema de Seguridad en Salud a
través de CRUZ BLANCA S.A.; ii) el médico tratante le ordenó a la
actora un medicamento para atender su padecimiento que está excluido del
POS-C;  iii) la accionante acudió al Comité Técnico Científico y
agotó el procedimiento requerido para solicitar el suministro del medicamento
que requiere (art. 6º de la Resolución 2948 de 2003); iv) el
comité en comento negó el requerimiento de la accionante al advertir la
existencia de tres medicamentos incluidos en el POS y que tienen un buen
desempeño en la patología que padece la misma y v) la accionante se
encuentra en incapacidad económica para asumir el costo total de la droga que
requiere, según certificación expedida por la DIAN.
De suerte que el
medicamento ordenado por el facultativo tratante (MITOMICINA 20 Mg), le tendrá
que ser suministrado a la accionante, a menos que dicho profesional disponga lo
contrario.
En consecuencia,
la Sala concluye que el Juez de instancia debió conceder el amparo
constitucional y ordenar a la CRUZ BLANCA S.A. EPS inaplicar el Manual de
exclusiones y limitaciones del POS-C y proceder a suministrar el medicamento
denominado MITOMICINA 20 Mg., con la regularidad que el padecimiento de la
señora María Lilly Patiño Monsalve lo requiera.
III.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero:  REVOCAR por las razones
expuestas en este Fallo, las sentencias proferidas los días 29 de marzo y 19 de
mayo de 2004 por los Juzgados Treinta y Dos Civil Municipal y Dieciséis Civil
del Circuito de Bogotá, D.C. respectivamente y en su lugar, amparar el derecho
a la salud en conexidad con la vida digna, de la señora María Lilly Patiño
Monsalve.
En consecuencia,
ORDENAR a CRUZ BLANCA S.A. EPS accionada que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a suministrar el
medicamento que indique el especialista que para esa fecha esté encargado del
tratamiento del papiloma de vejiga que padece la accionante.
Segundo.- Líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia C-177 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[2]
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, toda
persona tiene derecho a acudir a la tutela para reclamar la protección
inmediata de los derechos fundamentales.
[3]
Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-411 de 1994; M.P. Vladimiro
Naranjo, SU-039 de 1998; M-P. Hernando Herrera y  T-214 de 2000; M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[4]
Se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-560de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-214 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-542 de 2001, M.P.
Clara Inés Vargas.
[5] Cfr. sentencia T-723 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[6]
Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del POS adoptado por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[7]
Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se
pueden consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de
2000.
[8]
Cfr. sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999.
[9]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.