C-586-16
Sentencia C-586/16
NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO
DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS
SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN
GRANDES ESFUERZOS-Vulnera
la autonomía personal, la libertad de profesión y oficio y el derecho a la
igualdad de oportunidades de las mujeres para el acceso al trabajo/PROHIBICION
LEGAL A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL,
EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES, O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-Trato
discriminatorio/PROHIBICION LEGAL A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES
MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES, O QUE
REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-Estereotipo de género que diferencia entre
trabajos para hombres y mujeres
La Corte evaluó la constitucionalidad de las
expresiones “Las mujeres sin distinción de edad”, contenidas en el numeral 3
del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe a las mujeres
desempeñarse en trabajo subterráneo en las minas, así como desarrollar labores
peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos. El accionante
solicitó la declaratoria de inexequibilidad del enunciado, por considerar que
era violatorio del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la
Constitución, del derecho de acceso al trabajo en condiciones de igualdad
dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y de la libertad de escoger
profesión u oficio prevista en el artículo 26 de la Carta Política.  (…) La
Corporación abordó el estudio del artículo 13 de la Constitución, que prevé el
derecho fundamental a la igualdad, encontrando que la estructura del enunciado
está constituida por cuatro componentes: el principio de igualdad, establecido
bajo la fórmula tradicional de acuerdo con la cual “todas las personas nacen
libres e iguales”; la regla de prohibición de trato discriminado, que prohíbe
diferencias de trato fundadas en criterios sospechosos, como son sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el
mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas en favor de grupos
marginados o discriminados; y el mandato de protección a personas en
circunstancias de debilidad manifiesta. Como resultado de su primera
evaluación, la Sala encontró que las expresiones demandadas contienen una
diferencia de trato basada en el sexo, que es una categoría sospechosa, y que
prima facie, son violatorias del principio y derecho fundamental a la igualdad,
por impedirles a las mujeres el acceso a un cierto tipo de trabajos por su sola
condición biológica. Como siguiente asunto, la Corte, diferenció entre los
niveles y los sistemas de protección de los derechos humanos, abordando desde
allí las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que prevén
la  regla de prohibición de trato discriminado a las mujeres, enumerando las
convenciones y documentos vinculantes para Colombia. (…) Evacuado lo anterior,
el Tribunal evaluó el cargo concreto de violación del derecho a la igualdad,
haciendo uso del test integrado de igualdad, el que de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte, tiene tres etapas de
análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son
susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)
definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual
entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Una vez
aplicada la metodología, la Corte concluyó que la prohibición adoptada por el
legislador y demandada ante la Corte, no satisfacía el criterio de necesidad y
era además desproporcionada, por lo que resultaba violatoria del derecho a la
igualdad.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes
FORMAS DE DISCRIMINACION DIRECTA EN
MATERIA LABORAL-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD Y REGLA DE
PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Contenido
REGLA DE PROHIBICION DE TRATO
DISCRIMINADO-Jurisprudencia
constitucional
PROMOCION Y OBLIGACION DE ADOPTAR MEDIDAS
EN FAVOR DE GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Mandato constitucional
PERSONAS EN CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD
MANIFIESTA-Protección
constitucional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones
IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO
FUNDAMENTAL-Fundamento
IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-Reiteración de Jurisprudencia/IGUALDAD
COMO PRINCIPIO-Contenido y alcance/IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Jurisprudencia
constitucional/IGUALDAD COMO VALOR FUNDANTE DEL ORDENAMIENTO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD Y LA REGLA DE
PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO A LAS MUJERES-Instrumentos internacionales
TEST DE IGUALDAD-Metodología/JUICIO INTEGRADO DE
IGUALDAD-Elementos/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su
análisis y modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad
JUICIO DE IGUALDAD-Sexo como criterio sospechoso o
discriminatorio
JUICIO
DE IGUALDAD-Intensidad
TEST DE RAZONABILIDAD-Subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad estricta
DISCRIMINACION POR SEXO-Jurisprudencia constitucional
PROTECCION DE LAS MUJERES Y DE TODAS LAS
PERSONAS-Fundamento
constitucional
CONCEPTOS DE DISTINCION Y DISCRIMINACION-Diferencias
ESTEREOTIPOS DISCRIMINATORIOS VIOLATORIOS
DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional
ESTEREOTIPOS DE GENERO-Jurisprudencia constitucional
DERECHOS DE LA MUJER Y LA REGLA DE
PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Adopción por la Corte Constitucional, de la definición
de “discriminación  a la mujer” establecida en la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR
COLOMBIA QUE PROHIBEN LA DISCRIMINACION SOBRE MUJERES Y QUE IDENTIFICAN LA
VIOLENCIA COMO FORMA CONCRETA DE DISCRIMINACION-Prohibición del uso de estereotipos de género y
obligación a los Estados Parte a que procedan a su supresión
ESTEREOTIPOS QUE DISCRIMINAN A LAS
MUJERES Y SU SUPERVIVENCIA-Jurisprudencia
constitucional
ESTEREOTIPO DEL TRABAJO PARA HOMBRES Y
TRABAJO PARA MUJERES-Jurisprudencia
constitucional/PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA-Jurisprudencia
constitucional
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES O DE PUNTOS DE
PARTIDA-Importancia en
el Estado Social de Derecho
PROHIBICION DE DISCRMINACION EN RAZON DE
GENERO-Regla
jurisprudencial en relación con el acceso a las oportunidades laborales
DERECHO AL TRABAJO Y A LA IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES DE ACCESO AL TRABAJO-Resulta inconstitucional la interposición de barreras
fundadas en estereotipos basados en género
DERECHO A LA LIBERTAD DE ESCOGER
PROFESION U OFICIO-Contenido
y alcance
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Límites
Referencia: Expediente D-11339
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967
(parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo
Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque Ríos
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil
dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Nelson Alberto
Cuchimaque Ríos, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra del
artículo 242 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, por considerar que violaba
los artículos 13 (derecho a la igualdad), 16 (derecho al libre desarrollo de la
personalidad), 25 (derecho al trabajo), 26 (derecho a escoger profesión u
oficio) y 43 (igualdad de derechos y de oportunidades entre hombres y mujeres)
de la Constitución Política.
La Corte Constitucional mediante auto de abril 19 de
2016, resolvió admitir la demanda respecto de los cargos que señalaban la
violación de los artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política,
inadmitiendo la misma por los cargos relacionados con la violación del artículo
16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) y 43 (igualdad de derechos
y de oportunidades entre hombres y mujeres), ordenando además fijar en lista el
proceso durante el término de diez días, comunicar la iniciación del mismo a
numerosas autoridades públicas, así como invitar a diversas universidades y a
una entidad sindical, para que intervinieran dentro del proceso. Finalmente el numeral
séptimo del auto le concedió al accionante un término de tres días, para que procediera
a corregir la demanda en relación con lo inadmitido.
El anterior auto fue notificado por estado y
transcurrió el término de ejecutoria sin que la parte interesada corrigiera la
demanda. En este sentido fue proferido el Auto del doce (12) de mayo de dos mil
dieciséis (2016), mediante el cual la Corte dispuso el rechazo parcial de la
demanda por los cargos de vulneración de los artículos 16 y 43 de la
Constitución, debiendo continuar el trámite de la demanda por los demás cargos.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcriben las normas demandadas y
se subrayan los apartes acusados:
Código Sustantivo del Trabajo
Decreto 013 de 1967
Por el cual se incorporan al Código
Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966
“Artículo 9. El artículo 242 del Código
Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 242. Trabajos prohibidos. (…)
3. Las mujeres, sin distinción de edad,
y los menores de dieciocho (18) años no pueden ser empleados en trabajos
subterráneos de las minas, ni en general, trabajar en labores peligrosas,
insalubres o que requieran grandes esfuerzos.”
III. LA DEMANDA[1]
El segmento acusado establece una prohibición de
acuerdo con la cual, las mujeres “sin distinción de edad” no pueden ser
empleadas en trabajos subterráneos en minas, ni trabajar en labores peligrosas,
insalubres o que requieran grandes esfuerzos. Como fundamento de su pretensión,
el demandante examinó cada uno de los derechos constitucionales eventualmente
violados con la prohibición.
El demandante señaló en primer lugar, que acontecía la
violación del principio y derecho fundamental a la igualdad, en tanto que el
enunciado demandado establece una discriminación por género. Como punto de
partida reprodujo el artículo 1º. de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, de acuerdo con el cual, “todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, haciendo
luego referencia a algunas de las luchas de la humanidad en favor de la
igualdad de derechos.
Hecha esa introducción, el demandante se ocupó de la
regla que prohíbe la discriminación de personas, establecida en diversas normas
internacionales, para luego referir el contenido de los artículos 13 y 43 de la
Constitución Política de Colombia, que establecen la prohibición de trato
discriminado y el mandato de igualdad entre hombres y mujeres.
Efectuado lo anterior, el escrito abordó el tema de la
discriminación a la mujer, señalando desde la Sentencia C-410 de 1994, que sigue
siendo víctima de diferencias de trato fundadas en el criterio sexo en diversos
escenarios, entre ellos el laboral, en el que perviven normas como la demandada,
que bajo la apariencia de ser una medida de protección, contiene una
discriminación que impide el trabajo de las mujeres. Dentro de esta perspectiva
acotó con referencia a los movimientos feministas, que “la figura de la mujer
ha dejado de ser, por lo menos en parte, vista como un ser débil carente de
fuerza”, llamando a la legislación y a la Corte Constitucional, a la tarea
de construir la igualdad sustancial.
El texto señala también la violación del derecho al
trabajo (artículo 25 de la Constitución), que le resultaba concurrente con la
violación del derecho al libre desarrollo dela personalidad (artículo 16 de la Constitución).
Para el efecto vinculó el artículo 25 de la Carta Política, con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entendiendo que el
trabajo comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida en una actividad libremente escogida por aquel.
Considerado lo anterior el demandante se preguntó: ¿Por
qué es peligroso para una mujer trabajar en una mina subterránea, pero para un
hombre pareciera que no representa ningún peligro?, respondiendo que dicha
prohibición resultaba inconstitucional por estar basada en el género. Recordó
desde jurisprudencia de la Corte Constitucional, que a los miembros de uno y
otro sexo les asiste el derecho y la capacidad para desarrollar cualquier
actividad y que por lo mismo “Es entonces injusto hacer una prohibición a
todo el género femenino. Más aún se debe observar que en pleno Siglo XXI, donde
la liberación femenina y los movimientos feministas avanzan en la consecución
de derechos, y donde ‘el sexo débil ha dejado de ser débil’”[2]
(cursiva dentro del texto).
Evacuado lo anterior, el demandante planteó la
violación del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, establecido
en el artículo 26 de la Constitución, vinculándolo con la violación del derecho
al libre desarrollo de la personalidad y lo dicho por la Corte en la Sentencia
T-1218 de 2003. Para el demandante las violaciones se concretan en que la
prohibición establecida por el Código Sustantivo del Trabajo coarta la voluntad
de las mujeres que han decidido trabajar en una mina subterránea o en cualquier
actividad que demande un gran esfuerzo físico. Por lo mismo considera que el
poder legislativo se extralimitó al establecer dicha prohibición, sometiendo la
voluntad de las mujeres sin justificación plausible.
A modo de balance, y en referencia con la violación
del derecho a la igualdad, el demandante sostuvo que “es evidente que la norma
demandada se basa en un criterio ampliamente discriminatorio y por ende debería
ser prohibido y declarado inconstitucional si se demuestra que no tiene ninguna
razón que justifique dicho trato diferenciado”, recordando lo señalado en la
Sentencia T-326 de 1995, conforme a la cual no es válido prohibirle a una mujer
desempeñar una determinada actividad, basado en lo que el demandante llamó “una
presunción de ineptitud de género”, para determinados trabajos.
El texto finalizó con un capítulo de “conclusiones”,
en el que reiteró cuanto había alegado, insistiendo en que “El legislador
debe propender por la creación de una verdadera equidad de género y estar
acorde con los cambios sociales, y en este caso con las luchas de los
movimientos feministas que buscan una verdadera igualdad entre los dos géneros”.
IV. intervenciones
En total fueron presentadas once intervenciones ante
la Corte Constitucional, diez de ellas dentro del término respectivo y una extemporánea,
proveniente de la Universidad de Cartagena. De las once intervenciones, nueve
de ellas solicitaron la declaratoria de inexequibilidad del segmento demandado,
y tan solo dos, las de la Universidad del Rosario y la de la Universidad Cartagena,
solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada del mismo. A
continuación se describen los elementos argumentales de aquellas.
1.
Ramiro Cubillos
Velandia[3]
Este ciudadano intervino ante la Corte Constitucional,
solicitando la declaratoria de inexequibilidad del enunciado demando, señalando
como argumento central, que allí se establece una discriminación en contra de
las mujeres por razón del género, impidiéndoles desarrollar ciertas actividades
laborarles. Dijo el interviniente que la calificación  de esas actividades como
peligrosas “a más de simplemente ser un aspecto de análisis frente a las
políticas  y medidas a adoptar para la prevención de riesgos profesionales, es
irrelevante frente a la igualdad de trato y posibilidades de desarrollo de la persona”.
En sentido argumental refirió precedentes de la Corte
Constitucional, indicando que la jurisprudencia ha censurado la discriminación
contra la mujer por su género (Sentencia C-335 de 2013), la que se erige como
una forma de violencia, tal y como fue precisado en la Sentencia C-776 de 2010.
Finalmente el ciudadano discutió con la idea según la cual, la prohibición del
Código Sustantivo del Trabajo consiste en una medida de protección. Para el
efecto citó la Sentencia C-540 de 2008, que advierte acerca de medidas aparentemente
favorecedoras de la mujer, pero que ocultan su sometimiento a los roles
tradicionales de dominio bajo formas de discriminación directa e indirecta. Por
lo mismo alegó que no hay aquí una medida de discriminación afirmativa, sino un
simple acto de discriminación.
2.
Ministerio de Minas
y Energía[4]
Este Ministerio coadyuvó la solicitud de inexequibilidad
formulada por el demandante. El concepto afirma la violación del principio y derecho
de igualdad frente a la discriminación por género, y para sustentar esa
afirmación hace una larga transcripción de cinco páginas de la Sentencia T-247
de 2010, para concluir desde allí, que “la jurisprudencia ha sido enfática
en reconocer que la ley no puede bajo circunstancia objetiva alguna ser discriminatoria
en razón del género, conforme a que no se evidencia en la expresión demandada,
la búsqueda de protección de la mujer que pueda justificar de alguna manera el trato
desigual”[5].
Acto seguido afirmó la violación del derecho al
trabajo, transcribiendo otras cinco páginas de la Sentencia T-247 de 2010,
concluyendo esta vez, que “De conformidad con lo enunciado por la Corte, tenemos
que las oportunidades laborales reconocidas a uno y otro género deben
supeditarse a criterios de proporcionalidad, teniendo en cuenta la idoneidad,
la necesidad y la esencialidad del trabajo a realizar, más no al individuo como
tal y siempre en salvaguarda del ordenamiento constitucional”. Finalmente y
respecto de la eventual violación del artículo 26 de la Constitución sobre la libertad
de escoger profesión u oficio, transcribió otras tres páginas, esta vez de la Sentencia
T- 485 de 2015, para concluir que “Tanto hombres como mujeres tienen derecho
a la libre escogencia de profesión u oficio, en armonía con el libre desarrollo
de la personalidad, correspondiendo a su fuero interno la actividad que se
quiera desarrollar sin ser objeto de discriminación en razón de su género”.
3.     Universidad Libre. Facultad de Derecho de
Bogotá[6]
El Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Universidad Libre de Colombia, mediante escrito allegado a
la Corte, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones
demandadas. Como fundamento de su solicitud señaló que la prohibición del
trabajo de las mujeres en las minas, así como las otras prohibiciones
establecidas en el enunciado, se ajustaron en el pasado a la ley y al Convenio
4 de la OIT, como normas protectoras de las mujeres. Sin embargo, agregó, que
si bien esas medidas en algún momento respondieron al fin protector y buscaron
evitar la explotación del trabajo femenino, no se trataba de medidas positivas
que permitieran realizar la igualdad de oportunidades, pues en lugar de
favorecer el trabajo de las mujeres, lo restringían.
El interviniente argumentó su solicitud en la prohibición
de discriminación  por razones de sexo, referenciando el artículo 13 de la
Constitución, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres
prevista en el artículo 43 de la Carta, la Sentencia C-410 de 1994 y numerosos
documentos internacionales, entre los que destacó el Convenio 111 de la OIT que
prohíbe la discriminación laboral por sexo.
4. Universidad Santo Tomás. Bogotá[7]
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás, así como el profesor y asesor del Consultorio Jurídico de la misma
Universidad, allegaron concepto de constitucionalidad dentro del proceso,
señalando que se encuentran de acuerdo con la petición hecha por el accionante.
En tal sentido hicieron consideraciones jurídicas alrededor de los documentos
internacionales que prohíben la discriminación a las mujeres, que son
obligatorios para Colombia por ser Estado parte en esas convenciones.
El escrito hizo una amplia presentación de la igualdad
de género prevista por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
referenciando los contenidos de la Opinión Consultiva OC – 18 de 2003 de la
Corte Interamericana, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, hasta concluir, que “la
norma acusada es inconstitucional, debido a que es evidente el trato
discriminatorio que establece la misma contra la mujer, prohibido por las
normas de la Constitución y por los instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad”.
5. La Universidad del Rosario[8]
El Coordinador del Área Laboral del Consultorio
Jurídico de la Universidad del Rosario intervino dentro del proceso, solicitando
la declaratoria de exequibilidad condicionada del segmento demandado, “entendiendo
que la prohibición se mantenga únicamente para las mujeres embarazadas”.
El interviniente consideró, que las expresiones
demandadas colocan a las mujeres en situación de inferioridad y no les permite
realizar sus derechos en el marco de la relación laboral. Adicionalmente dijo
que no existe ningún argumento objetivo que indique que la mujer deba ser
discriminada a la hora de ejercer las labores que se le prohíben.
En lo que tuvo que ver con el acceso al trabajo,
señala el texto, que también acontece la violación del artículo 25 de la Carta Política,
en la medida que la prohibición  impide el acceso de las mujeres al trabajo y
que si bien el artículo 53 de la Carta establece la protección especial de la
mujer y de la maternidad en materia laboral, esto no debe entenderse “como
una imposibilidad de escoger libremente su profesión, así esta requiera un esfuerzo
físico considerable”.
6. El Ministerio el Interior[9]
Esta entidad pública le solicitó a la Corte
Constitucional que declare la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas.
Como fundamento de su solicitud, el Ministerio hizo referencia a normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que proscriben todas las formas de discriminación
en contra de las mujeres, tanto las directas como las indirectas.
En lo que tuvo que ver con el carácter protector de la
norma que limita a las mujeres, la entidad señaló que se estaba frente a una
protección apenas aparente, pues “Frente a la norma demandada, es cierto que
en primera medida la misma podría entenderse que no tiene, aparentemente, una
intención discriminatoria; sin embargo, dado que su fundamento es el sexo de
las personas, en este caso la condición de ser mujer, para prohibir el acceso a
ciertas actividades, la misma carece de fundamento razonable”. Finalmente
señaló que esta demanda le daba la oportunidad a la Corte Constitucional de
avanzar en materia de progresividad laboral, permitiéndole contribuir a la
interrupción de círculos de violencia, exclusión y estigmatización padecidos
por las mujeres.
7. El Ministerio del Trabajo[10]
Este Ministerio solicitó la exequibilidad de las
expresiones demandadas, “sin perjuicio de solicitar a esta Corporación que
en ejercicio de su facultad para modular el sentido de sus fallos, tenga en
cuenta la especial protección constitucional de que goza la mujer en estado de
embarazo”.
La intervención del Ministerio contó principalmente con
fundamentos de orden normativo. De este modo el texto segmentó y enumeró las
normas regulantes en el nivel constitucional, en el nivel convencional, en el
nivel legal y en el orden reglamentario, con especial referencia a los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo y las leyes y decretos
relacionados con equidad de género y trabajo femenino. Allí fue efectuada la
evaluación general de esa normatividad hasta concluir que “si hacemos
análisis sistemático de la norma demandada frente a los derechos protegidos en
el artículo 13, 25 y 26 de la Carta, resulta injustificado y discriminatorio
mantener  un texto que no encuentra ninguna razón lógica ni jurídica frente a
los preceptos constitucionales y a la libertad de escogencia de profesión u oficio,
principios sobre los cuales el Estado debe propender su protección”.
8. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de la Sabana[11]
La Facultad de Derecho de esa Universidad solicitó la inexequibilidad
de las expresiones demandadas, por violar el derecho a la igualdad establecido
en el artículo 13 de la Constitución y la libertad de escoger profesión u
oficio del artículo 26 de la Carta Política.
Metodológicamente el escrito formuló dos problemas
jurídicos, uno para el derecho a la igualdad y otro para la libertad de escoger
profesión u oficio, procediendo luego al examen de la medida respecto de tales
derechos, en referencia con los límites que tiene el legislador al momento de
regular.  Respecto de la igualdad, el concepto concluyó que la medida
establecida por el legislador en el numeral demandado no consistía en un  medio
racionalmente adecuado para lograr los fines de protección a la mujer,
afirmando que era posible identificar otros mecanismos idóneos para lograr ese
fin. En concurrencia con lo anterior, consideró también que no había razones
que justificaran la restricción del derecho a escoger  profesión u oficio, en tanto
que afectaba la autonomía de la voluntad de las mujeres.
9. Facultad de Derecho y Ciencias
Política de la Universidad de Cartagena[12]
El Decano de la Facultad de Derecho y el Grupo de
Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico de la Universidad de Cartagena
allegaron extemporáneamente un escrito de intervención, por el que solicitan la
declaratoria de exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas.
Dijo la Universidad en su texto, que “En el caso
concreto encontramos que si bien existe una diferenciación en el trato a la
mujer frente a los trabajos en las minas, tal situación no constituye una discriminación,
pues, utiliza este criterio como protección a las mismas. Sin embargo,
encontramos que es valedera la protección establecida en el artículo demandado
en el sentido de proteger a la mujer. Por tal razón a nuestro criterio la norma
se ajusta a la Constitución bajo el entendido únicamente que no limite la
decisión de la mujer libre y voluntaria  de escoger profesión u oficio”.  Como
fundamento de su solicitud examinó el derecho a la igualdad, los derechos de
las mujeres y refirió numerosos precedentes de la Corte Constitucional.
V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO[13]
Mediante escrito radicado el 7 de julio de 2016, el  Ministerio
Público solicitó a la Corte declarar inexequible el segmento demandado y exhortar
al Congreso de la República para que establezca las condiciones de acceso de
las mujeres en trabajo subterráneo, trabajos peligrosos, insalubres o que
requieran un gran esfuerzo. La petición específica fue la siguiente:
“Por la razones expuesta, el jefe del ministerio
público le solicita  a la Corte Constitucional Declarar INEXEQUIBLE la expresión
“las mujeres, sin distinción de edad”, contenida en el numeral 3 del artículo 242
del Código Sustantivo del Trabajo. Y, al mismo tiempo, EXHORTAR al Congreso de la
República para que establezca condiciones de acceso a las mujeres en
actividades subterráneas, peligrosas, insalubres o que requieran un gran
esfuerzo público (sic), que garanticen la toma de decisiones libres e informadas
sobre los riesgos que ello implica, así como el cumplimiento de los principios
laborales relativos a la igualdad de remuneración  entre hombres y mujeres, así
como su proporcionalidad de acuerdo a la cantidad y calidad del trabajo.”[14]
La Procuraduría General de la Nación dijo que el
enunciado demandado es violatorio del artículo 13 de la Constitución que
establece el derecho fundamental a la igualdad. Igualmente sostuvo que allí se
establece una diferencia de trato de efectos discriminatorios en contra de las
mujeres, que les impide el acceso al trabajo en condiciones de igualdad.
Para el Ministerio Público es necesario permitir que
las mujeres accedan a trabajos subterráneos, peligrosos, insalubres o que impliquen
grandes esfuerzos, siempre y cuando se constate que la decisión sea libre e informada,
de modo tal que las mujeres tengan conocimiento acerca del trabajo que avocan y
los eventuales riesgos que pueda entrañar. Igualmente señaló la entidad, que es
obligación del Estado promover las condiciones de equidad que le permitan a las
mujeres acceder a este tipo de trabajos, de modo tal que se honre el contenido
del artículo 53 de la Constitución en lo relacionado con la igualdad salarial
respecto de los hombres.
La petición y los razonamientos de la entidad tuvieron
como fundamento la reconstrucción de las normas nacionales sobre este tipo de
trabajos, la referencia a los convenios intencionales de la Organización
Internacional del Trabajo - OIT, especialmente el Convenio 111 que prohíbe la
discriminación en el acceso al trabajo y obliga además a los Estados parte en
el Convenio, a ajustar la normatividad interna a lo dispuesto en la Convención.
Igualmente se citó como fundamento de las peticiones, el precedente contenido
en la Sentencia C-622 de 1997, señalando que dicho fallo declaró la
inexequibilidad del numeral 1 del mismo artículo 242 del Código Sustantivo del
Trabajo, por contener una medida paternalista y discriminatoria que impedía el
acceso de las mujeres al trabajo.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241,
numeral 5º de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para
conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia, pues el enunciado demandado forma parte del Decreto 013 de 1967,
que es un decreto con fuerza de ley dictado con base en las facultades
extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1966.
2.     Cuestión previa. Aptitud de la demanda
El accionante ha demandado las expresiones “Las
mujeres, sin distinción de edad”, contenida en el numeral 3 del artículo
242 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece los trabajos prohibidos.
De acuerdo con la norma, las mujeres, sin distinción de edad “no
pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas, ni en general,
trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.”
La demanda sostiene que dicha prohibición vulnera el
derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución; el
derecho al trabajo, previsto en el artículo 25 de la Constitución y la libertad
de escoger profesión u oficio, dispuesta en el artículo 26 de la Carta Política.
Como argumento central señaló el accionante, que fue establecida una diferencia
de trato discriminatoria, fundada en criterio sexo, que es una de las
categorías sospechosas de que trata el artículo 13 de la Constitución.
Igualmente dijo que esa diferencia de trato, además de
discriminatoria, constituye una barrera que le impide a las mujeres acceder al
trabajo, o cuando menos a cierto tipo de trabajos. Dentro de esa perspectiva
cuestionó que los hombres puedan acceder a cualquier clase de trabajo, mientras
que las mujeres tan solo puedan hacerlo a los que les autorice el legislador,
lo que en últimas constituye un prejuicio o estereotipo de acuerdo con el cual,
las mujeres son el “sexo débil” y los hombres, el “sexo fuerte”.
Según la demanda, la prohibición es también violatoria
del derecho a escoger profesión u oficio, y materializa un exceso en el
ejercicio de las competencias del legislador, por impedir el ejercicio de la
voluntad femenina al escoger el trabajo o la actividad laboral que desean
realizar. Como consecuencia de todo lo anterior, se solicitó la declaratoria de
inexequibilidad del enunciado demandado.
La mayoría los intervinientes coincidieron en solicitar
la declaratoria de inexequibilidad del segmento demandado. Consideraron con el
demandante, que la prohibición establecida por el legislador es discriminatoria
y que tiene a la base un criterio prohibido como lo es el sexo. Algunos de los intervinientes
dijeron además, que no se trataba de una medida de protección a la mujer, sino
de discriminación sobre ellas, que resultaba también violatoria del derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
Requisitos de la demanda de inconstitucionalidad y de
los argumentos que sustentan la solicitud
El Decreto 2067 de 1991 Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, establece
en el artículo 2 los requisitos que deben cumplir las demandas de
inconstitucionalidad. Allí se prevé que dichos documentos deben ser presentados
por escrito, en duplicado y que deben contener el señalamiento de las normas
acusadas como inconstitucionales, las que además deben ser transcritas; el señalamiento
de las normas constitucionales que se consideran violadas; las razones o los
argumentos de la violación; el señalamiento del trámite que debió seguir el
proyecto de normas, en caso de alegarse la configuración de un vicio de forma;
y la determinación de la competencia de la Corte Constitucional.
Dentro de esta comprensión y a los efectos de un mejor
despliegue de la acción y de la calidad de los fallos, la Corte Constitucional
por medio de la Sentencia C-1052 de 2001 comenzó a exigir que las razones de la
violación señaladas por el actor en su demanda fueran claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes, so pena de proferir un fallo inhibitorio,
pues “de emitir la Corte un pronunciamiento de fondo con base en una demanda
que no contiene una razonable exposición de los motivos por los cuales se estima
la violación, se estaría dando a la acción de inconstitucionalidad una vocación
oficiosa que es contraria a su naturaleza”[15].
En desarrollo de esto se dijo posteriormente en la Sentencia
C-330 de 2016 (entre otros muchos fallos), citando la Sentencia C-1052 de 2001,
que las razones de inconstitucionalidad deben
ser “(i) claras, es decir,
seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento
inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución;
(ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argumentos genéricos o
excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es,
capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada.”[16]
Si bien la mayoría de los intervinientes coinciden
alrededor de la inconstitucionalidad del segmento anunciado, es necesario
evaluar la consistencia de las razones aducidas por el accionante, a la luz de
los criterios fijados por la Corte Constitucional.
Claridad
Este primer requisito es satisfecho plenamente por la
demanda. La lectura del documento pone de presente el interés de evidenciar principalmente
la violación del derecho a la igualdad, por el establecimiento de una
diferencia de trato inconstitucional, fundada en el sexo, que es un criterio
prohibido. Adicionalmente el texto planteó las consecuencias de ese trato discriminado,
señalando que impide el ejercicio del derecho al trabajo de las mujeres en
cierto tipo de labores, mientras que propicia el trabajo de los hombres en la misma
clase de actividades.
Certeza
La demanda no contiene interpretaciones subjetivas. Los
cargos son directos y ciertos, en el sentido que apuntan a la diferencia de trato
ya señalada. Más aún, en subsidio de su argumentación, el demandante refiere sentencias
de la Corte Constitucional que han enfrentado el mismo asunto de la
discriminación por sexo, con lo cual el argumento del accionante resultó
fortalecido y consistente.
La univocidad de la argumentación y la de los
participantes dentro del proceso, son un elemento en favor de la certeza del
cargo, en tanto que permitió a todos discutir alrededor de un mismo núcleo
temático.
Especificidad
El requisito de especificidad aboga por el empleo de argumentos
consistentes, descartando el uso de argumentos vagos, ligeros o globales. Acerca
de este aspecto debe señalarse nuevamente, que la estructura de la demanda apunta
concretamente a la violación del derecho a la igualdad, derivando desde allí la
violación de otros dos derechos constitucionales, como el derecho al trabajo y
la libertad de escoger profesión u oficio.
El cargo es específico en tanto que el texto se anda
sin ambages. El solo uso del lenguaje es indicativo. El accionante habla de
discriminación, de diferencia de trato no justificada, de categorías sospechosas
y hasta de falta de proporcionalidad de la medida que le impide a las mujeres a
acceder a cierto tipo de trabajos. El cargo central es específico y concreto: le
legislador instaló una diferencia de trato no justificada, violatoria de
numerosos derechos constitucionales.
Pertinencia
Ha señalado la Corte que el cargo es pertinente si es
de carácter constitucional y no legal o doctrinario. También ha dicho que el
cargo es pertinente si no se trata de razones de corrección o de conveniencia respecto
de lo hecho por el legislador.
Como ha sido dicho varias veces, el núcleo duro del
cargo está relacionado con la violación del derecho a la igualdad y la supuesta
discriminación por sexo. En este sentido la pertinencia es también indudable. Adicionalmente
debe señalarse, que las referencias del demandante a la postura asumida por el
legislador, no fueron hechas desde criterios de corrección o inconveniencia,
sino que específicamente se le endilgó el haber superado los límites de la potestad
legislativa, imponiendo barreras que impiden el cabal desarrollo laboral de las
mujeres. Se trata así de un cargo contundente y pertinente, que no se confunde
con ninguno otro y que no es el resultado de una simple valoración.
Suficiencia
La suficiencia del cargo es indudable. Las
intervenciones así lo señalan, en tanto que todos los participantes en el
proceso discutieron alrededor de los mismos puntos y de los mismos problemas,
es decir, alrededor de la diferencia de trato introducida por el legislador. Tanto
es así, que todos ellos dieron por sentado la inconstitucionalidad del enunciado,
solo que soportaron dicha situación desde distintos puntos de vista o desde distintos
precedentes fijados por la Corte Constitucional.
3.
Planteamiento
del caso, formulación del problema jurídico y programa del fallo
3.1. Planteamiento del caso
Este caso está relacionado con la demanda de
inconstitucionalidad que formuló el ciudadano Nelson Alberto Cuchimaque Ríos,
en contra de un segmento del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,
relacionado con los trabajos prohibidos, que en el numeral 3 dispone una
prohibición de acuerdo con la cual, “Las mujeres sin distinción de edad”
no pueden ser empeladas en trabajos subterráneos en las minas, ni pueden
trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.
La mayoría de los intervinientes le solicitaron a la
Corte Constitucional que declare la inexequibilidad del enunciado por ser
violatorio dela igualdad al establecer una diferencia de trato que actualiza
formas de discriminación histórica dispuestas en contra de las mujeres. Solo
dos de los intervinientes, la Universidad del Rosario y la Universidad de Cartagena,
pidieron la declaratoria de exequibilidad condicionada, la primera entendiendo “que
la prohibición se mantenga únicamente para mujeres embarazadas” y la
segunda, “bajo el entendido únicamente que no se limite la decisión de la
mujer libre y voluntaria de escoger profesión u oficio”[17].
La tesis de la violación del derecho a la igualdad contó
con diversos argumentos y matices aportados por intervinientes. En primer lugar
sostuvieron que la diferencia de trato establecida por el legislador estaba fundada
en el criterio sexo, y que este es un criterio sospechoso, de los enumerados en
el artículo 13 de la Constitución, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Otro grupo de argumentos estuvo relacionado con el
establecimiento de una discriminación indirecta por parte del legislador, ya
que la prohibición aparenta estar fundada en una medida de protección a las
mujeres, siendo que realmente se establece una diferencia de trato no justificada.
Dentro de esta perspectiva afirmaron que la protección del Estado no puede ir
hasta anular la voluntad de la mujer e impedir su acceso al trabajo.
Finalmente se consideró también, que prohibiciones
como las mencionadas, sacrificaban o limitaban la autonomía de las mujeres,
quienes tienen derecho a diseñar su plan de vida y a escoger libremente el
oficio que deseen desempeñar, asunto relacionado con la igualdad de
oportunidades en el acceso al trabajo.
3.2. Problema jurídico
La Sala considera que el problema jurídico que debe resolver
la Corte Constitucional es el siguiente: ¿Es violatorio de la Constitución y en
especial del derecho a la igualdad (art 13 C.P.), del derecho al trabajo (art.
25 C.P.) y de la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.) prohibir
a las mujeres “sin distinción de edad” trabajar en labores peligrosas,
insalubres o que requieran grandes esfuerzos, así como ser empleadas en
trabajos subterráneos en las minas?
3.3. Programa del fallo
Atendiendo a la postura de la mayoría de los
intervinientes, así como a la consolidada jurisprudencia constitucional
relacionada con la prohibición de trato discriminado a las mujeres, el programa
metodológico del fallo desarrollará los siguientes temas y asuntos: (i) En
primer lugar la Corte hace el análisis del segmento normativo demandado, atendiendo
al origen de la norma, sus contenidos, refiriendo formas de discriminación
directa en materia laboral, para luego, en segundo término, (ii) examinar el  contenido
del principio y derecho fundamental a la igualdad, y de la regla de prohibición
de trato discriminado por sexo, prevista en la Constitución Política,
determinando luego (iii) la presencia de la misma regla en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En cuarto lugar (iv) la Corte evalúa la
constitucionalidad del segmento demandado, desde la aplicación al test
integrado de igualdad, para posteriormente (v) identificar desde su
jurisprudencia y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estereotipos
que han conducido a la discriminación de las mujeres,  deteniéndose en el que diferencia
entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, fundado en el prejuicio de
concebir a la mujer como sexo débil. En sexto lugar (vi) el Tribunal examina el
cargo de violación del derecho al trabajo establecido en el artículo 25 de la
Constitución, así como (vii) el cargo de violación de la libertad de escoger
profesión u oficio prevista en el artículo 26 de la Constitución, para
finalmente (viii), consignar la síntesis del fallo, presentando el balance de
los argumentos que conducen a la declaratoria de inexequibilidad del sintagma
demandado.
4. El enunciado demandado. Origen, contenidos y el
establecimiento de formas de discriminación directa en materia laboral
4.1. Las expresiones demandadas están contenidas en el
artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tema general son los
“trabajos prohibidos”. El texto original es de 1950 y en él se prohibía el
trabajo de mujeres embarazadas en trabajos nocturnos “por más de cinco
horas”, así como el de mujeres embarazadas y de menores de edad. La norma
inicial señalaba lo siguiente:
“Artículo 242. Trabajos prohibidos. Queda
prohibido emplear mujeres embarazadas y menores de diez y seis años en trabajos
peligrosos, insalubres, o que requieren grandes esfuerzos. Igualmente queda
prohibido emplear mujeres embarazadas en los trabajos nocturnos que se
prolonguen por más de cinco horas.”
Esa norma fue reformada por el artículo 9 del Decreto
13 de 1967, quedando de la siguiente manera:
“Artículo 242. Trabajos prohibidos.
1. Las mujeres, sin distinción de edad,
no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo
que se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de
una misma familia.
2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho (18) años y a las
mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa,
de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.
3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de dieciocho (18)
años no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas ni, en
general, trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes
esfuerzos.”
4.2. El numeral primero del artículo 242 sería
posteriormente demandado ante la Corte Constitucional, dando lugar a la
Sentencia C-622 de 1997, que declaró la inexequibilidad del mismo. La regla de
la decisión de dicho fallo fue la siguiente:
“Lejos de considerarse una norma
protectora, el precepto acusado tiene un carácter paternalista y conduce a
prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las empresas
industriales, lo cual constituye una abierta discriminación contra ella, que
debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en
condiciones dignas y justas, debe garantizárseles en igualdad de condiciones
con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y oportunidades que se
requieran, para que ellas, dentro de la protección requerida, puedan trabajar
en la jornada nocturna.
Teniendo en cuenta que la norma
acusada riñe con los postulados constitucionales y en especial con el derecho a
la igualdad y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo,
será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta providencia.”[18]
4.3. Se impugna ahora la constitucionalidad
de la expresión “las mujeres, sin distinción de edad”, que
específicamente prohíbe a las mujeres trabajar en cuatro escenarios: en
trabajos subterráneos en minas, en labores peligrosas, en labores insalubres o
en labores que requieran grandes esfuerzos. Como ha sido ya señalado, este
enunciado contiene una diferencia de trato bajo el criterio sexo, de acuerdo
con la cual los hombres pueden trabajar en cualquiera de esos escenarios,
mientras que las mujeres no pueden hacerlo. En este sentido constituye una
medida de discriminación directa, fundado en un criterio prohibido, sexo, que les
impide a las mujeres el acceso a un cierto grupo de trabajos o de labores.
En su origen esta prohibición fue
establecida como una medida de protección a la mujer bajo el prejuicio
diferencial del sexo débil y el sexo fuerte. En efecto, los hombres en tanto sexo
fuerte pueden hacer cualquier trabajo, mientras que las mujeres en tanto sexo
débil, debían ser protegidas del trabajo en minas subterráneas, así como de
actividades peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.
La Corte Constitucional ha identificado dos
formas de discriminación, la directa y la indirecta y ha diferenciado entre
ellas.
Así ha señalado, que “La discriminación directa, ha dicho la Corte constitucional, “se presenta cuando se
establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado
injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la
religión, opiniones personales, (…) de manera tal que está proscrita en
general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o condición social”.
Por su parte la indirecta ocurre,
“cuando de
tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas
desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce
efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no
implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades
de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un
tipo indirecto de discriminación”. Esta modalidad, en fin, se
compone de dos criterios: Primero, la existencia de una medida o una práctica
que se aplica a todos de manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la práctica pone en una
situación desaventajada un
grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminación
indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la
discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino
sobre los efectos diferenciales.”[19]
4.4. Las medidas de
protección en favor de las mujeres, en principio no representan un trato
discriminatorio. De hecho el artículo 43 de la Constitución, además de prohibir
la discriminación a la mujer, dispone que gozará de especial protección durante
el embarazo y después del parto. Sin embargo, hay tratos diferenciales
legislativa y socialmente aceptados, que pueden tener efectos discriminatorios
e impedir el goce de derechos fundamentales, como puede serlo el acceso al
trabajo, erigiéndose en formas de discriminación indirecta.
El punto fue advertido
desde temprano por la Corte Constitucional, no sólo al declarar por medio de la
Sentencia C-622 de 1997 la inexequibilidad del numeral primero del artículo
cuyo segmento está hoy demandado, sino en fallos de tutela anteriores. Así en
la Sentencia T-026 de 1996, al
amparar el derecho al trabajo de una persona que había sido removida de su
cargo por razones de sexo, señaló puntualmente, que  debía ser excluida del
sistema colombiano “una especie de presunción de
ineptitud fincada en diferencias sexuales”, que asigna
unos trabajos específicos a los hombres y otros a las mujeres, usando el sexo
como criterio de diferenciación. Específicamente dijo el Tribunal:
“10. Finalmente, cabe apuntar que la
identificación de actividades excluidas del principio de no discriminación, en
todo caso, debe atender a la evolución de las condiciones culturales y sociales
que, paulatinamente, contribuyen a desdibujar barreras erigidas sobre
prejuicios que, con el pasar del tiempo, devienen arcaicos y desuetos; así, las
limitaciones del trabajo nocturno de las mujeres o la incorporación de éstas a
las fuerzas armadas son ejemplos destacados de actividades que, habiendo sido
vedadas a los miembros de uno de los sexos, en forma progresiva y gracias a la
evolución aludida, vienen a ubicarse dentro de la categoría de actividades
realizables por ambos sexos, en diversos países.”[20]
En el presente caso, la prohibición que se
hace a las mujeres para que no puedan laborar en trabajos subterráneos en
minas, en labores peligrosas, en labores insalubres o en labores que requieran
grandes esfuerzos, es presentada formalmente como una medida de protección
establecida en beneficio de las mujeres, tal y como en su momento lo era la
medida que les impedía el trabajo nocturno. Considera la Corte que tal prohibición
corresponde a una medida paternalista, presentada de modo aparente como una
medida de protección en favor de las mujeres, que además de presentarlas como
sexo débil, en la práctica las coloca en posición de desventaja respecto de los
hombres, erigiéndose en una forma de discriminación directa y en una barrera
que les impide acceder al trabajo en condiciones de igualdad.
4.5. Ahora bien, el numeral 3 del artículo
262 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere específicamente al trabajo
subterráneo en minas, así como a labores peligrosas, insalubres o que requieran
grandes esfuerzos. La Corte Constitucional considera que dichas labores, por
sus características, por los lugares de desempeño y por los riesgos que puedan
entrañar para la salud de los trabajadores, deben ser objeto de una regulación
especial, que contenga las medidas de protección, de seguridad industrial, de
salubridad y de riesgos profesionales que resulten adecuadas y necesarias tanto
a los hombres como a las mujeres que trabajen en tales actividades.
Sobre el punto es necesario señalar que hay
una extensa normatividad legal y reglamentaria expedida por el Ministerio del
Trabajo y la Protección Social, acorde a diversos tipos de actividades. Así por
ejemplo y alrededor del trabajo en minas subterráneas resultan aplicables,
tanto a hombres como mujeres, en lo que resulte pertinente, entre otros, el
Decreto 1385 de 1987, el Decreto 2222 de 1993, el Decreto 0035 de 1994, el Decreto 0723
de 2013, la Resolución 1016 de 1989, la Resolución 2400 de 1979, la Resolución
1401 de 2007 y la norma más importante, el Decreto 1886 de 2015 Por el cual
se establece el Reglamento de Seguridad en las labores Mineras Subterráneas.
En lo que se refiere a
las actividades peligrosas, insalubres o que “requieran grandes esfuerzos”,
lo procedente es señalar que el artículo 2 del Decreto ley 2090 de 2003 Por el cual se definen las
actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y
señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de
los trabajadores que laboran en dichas actividades, enumera específicamente esas
actividades y que a partir de ello, ha correspondido al Ministerio del Trabajo
y Protección Social expedir y desarrollar los reglamentos de seguridad y
protección para cada uno de los campos identificados en esa norma, entre los
que cabe destacar la Resolución 2400 de 1979 Por la cual se establecen
algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los
establecimientos de trabajo, y el Decreto 1477 de 2014 Por el cual se
expide la tabla de enfermedades laborales, entre otros estatutos.
4.6. En conclusión se señala, que el
enunciado demandado forma parte de una norma establecida en 1950 y reformada en
1967, en la idea de proteger a las mujeres respecto de trabajos que tan solo
podían ser desempeñados por hombres. Sin embargo, algunas de las expresiones
allí contenidas han venido siendo modificadas por vía legislativa o declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, por establecer diferencias de trato
que, bajo la excusa de la protección, se erigen en normas discriminatorias, que
impiden a las mujeres acceder al trabajo en condiciones de igualdad con los
hombres. Igualmente se precisó, que el hecho de tratarse de labores en minas
subterráneas, actividades peligrosas o insalubres no implica que no puedan ser
desempeñadas por mujeres, sino que difieren el asunto a una adecuada regulación
legal y reglamentaria, que fije las medidas de protección, de seguridad industrial, de salubridad y de
riesgos profesionales, aplicables a todos los trabajadores de esas actividades,
sean hombres o mujeres.
Examinado el contenido y el origen del
segmento demandado,  relacionado con el establecimiento de formas de
discriminación directa en contra de las mujeres, que les imponen barreras en
materia laboral, se procede al examen de la violación del derecho a la
igualdad, el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio.
5. El derecho a la igualdad en la
Constitución y la regla de prohibición de trato discriminado
El derecho a la igualdad ofrece dos dimensiones
normativas, la interna, dispuesta en la Constitución Política y la
internacional, que involucra los tratados en los que Colombia es Estado parte,
las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado
suscriptor, y además los tratados, convenciones y principios alrededor de los
cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones
concretas de respeto y garantía.
En el plano interno el derecho a la igualdad fue
establecido en el artículo 13 de la Constitución bajo, una fórmula que ha sido
sectorizada de diversas maneras. El enunciado específico dispone:
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
Respecto de la estructura básica de ese enunciado, se
ha dicho que el inciso primero establece el principio de igualdad y la
prohibición de trato discriminado; que en el inciso segundo se dispone el
mandato de promoción de la igualdad material, mediante la implementación de
medidas de discriminación afirmativa; y que el inciso tercero establece medidas
asistenciales, por medio del mandato de protección a personas puestas en
circunstancias de debilidad manifiesta en virtud de la pobreza o su condición
de discapacidad. En el plano
estrictamente normativo, el enunciado sobre igualdad consta cuando menos de
cuatro elementos:
5.1. El principio general
de igualdad
Está formulado al comienzo del enunciado
al disponer que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”. La
expresión “todas las personas” refiere un destinatario universal, que incluye nacionales,
extranjeros, personas naturales y personas jurídicas. Se trata aquí de la igualdad
formal, de la igualdad de todos ante la ley, que involucra la supresión de
privilegios. Fue esta la primera formulación moderna del derecho a la igualdad,
que es puramente formal y que omite las referencias al momento material, las
desigualdades de la vida real, de la vida cotidiana de las personas.
5.2. La regla de
prohibición de trato discriminado
El inciso primero del artículo 13 señala
también, que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica”.
Este es un elemento sustantivo del derecho
a la igualdad, ya que no se trata de “ser igual a otro”, sino de “ser
tratado con igualdad”, imponiendo así el mandato de prohibición de trato
discriminado, que es el eje del derecho a la igual interpretación e igual aplicación
de la ley.
La norma prohíbe el trato discriminado,
es decir, la introducción de diferencias de trato que conlleven la violación de
derechos fundamentales, enumerando los criterios prohibidos o “categorías
sospechosas” que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
son un conjunto de criterios no taxativos[21],
que han sido usados históricamente para afectar el derecho a la igualdad y
otros derechos[22].
En este sentido no pueden ser otorgados privilegios, ni pueden ser fijadas
exclusiones o limitaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De esta manera
establecer una exclusión o una diferencia de trato por ser mujer, resulta en
principio inconstitucional.
La importancia de la regla de prohibición
de trato discriminado ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos - CIDH, quien ha reiterado que “El principio de igualdad y no
discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los
derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho
ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las
prácticas discriminatorias”[23].
(Resaltado fuera de texto)
5.3. El mandato de promoción y la
obligación de adoptar medidas en favor de grupos marginados o discriminados
El inciso segundo del artículo 13 de la
Constitución establece un deber de promoción y un mandato de adopción de medidas
en favor de grupos discriminados o marginados.
El deber de promoción señala que “El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea y efectiva” y se
relaciona con la obligación que tiene el Estado de construir políticas públicas
y programas que permitan disminuir las desigualdades reales existentes. La
inclusión del deber de promoción implica la dimensión prestacional de los
derechos en Colombia, en el sentido que la nueva Carta Política introdujo las
obligaciones positivas, que compelen al Estado a “hacer cosas” para hacer
efectiva la igualdad, como puede ser, destinar recursos, establecer
instituciones o fijar políticas públicas encaminadas a la realización de ese
derecho.
Manda también el inciso segundo, el
cumplimiento de obligaciones de hacer a cargo del Estado, al disponer que este “adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, lo que se refiere
específicamente a la adopción de medidas de discriminación afirmativa. Los
grupos discriminados son aquellos que históricamente han soportado la
violación de la igualdad y de otros derechos de los que son titulares, como ha
ocurrido con los indígenas, los afrocolombianos, las mujeres, los miembros de
la comunidad LGTBI y las personas migrantes de países pobres. Los grupos marginados,
de acuerdo con la Corte, están conformados por personas de diversa condición,
entre los que se cuentan[24]:
la personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancia
de debilidad manifiesta; las personas que se encuentran en situación de
desventaja; las personas en condición de discapacidad, quienes han sido objeto
de estigmatización, discriminación y marginación; la población en circunstancia
de extrema pobreza; y el grupo de las personas que no están en condiciones de participar
de los debates públicos.
5.4. El mandato de protección a personas
en circunstancias de debilidad manifiesta
El inciso final del artículo trece
dispone que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”. Se trata de una segunda modalidad de acción afirmativa,
pero de contenido asistencial. Los destinatarios aquí son personas individuales
o grupos de personas que comparten alguna característica, como puede serlo la
de ser mayores adultos, menores de edad, estar en condición de discapacidad
física o mental, ser víctimas del conflicto o estar en condición de
desplazamiento o en situación de pobreza. Esta Corte dijo en alguna
oportunidad, que este enunciado consiste propiamente, en una “cláusula
general de erradicación de injusticias”[25]
a cargo del Estado.
5.5.
La igualdad como principio, como derecho fundamental y como valor
La
Corte Constitucional ha señalado desde el comienzo de su actividad, que la
igualdad en Colombia comparte el triple carácter de ser un principio jurídico,
un derecho fundamental y un valor fundante del ordenamiento[26].
5.5.1. La igualdad como principio
El
tratamiento de la igualdad como principio en Colombia se corresponde con la
expedición de la Carta de 1991 y las actividades de la Corte Constitucional. En
este escenario la igualdad como principio jurídico adquiere la condición de
norma de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, con lo cual la igualdad contractual del Código Civil pasaba a ser
simplemente otra de las igualdades posibles.
La
igualdad como principio fue dispuesta en el inciso primero del artículo 13 de
la Constitución, al acoger la fórmula tradicional según la cual, “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley”. Ya en el año de su fundación,
la Corte señalaba que “El principio de igualdad es objetivo y no formal; él se
predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.
Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad
abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el
principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales
o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado.”[27]
La
asunción de la igualdad como principio fue también dispuesta por la Corte
Interamericana, la que habló específicamente del Principio de igualdad y no
discriminación, tomando como punto de partida el artículo 1.1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece la obligación
general de respeto y garantía de los derechos que deben tener los Estados parte
en la Convención:
“Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.” (Resaltado fuera de texto)
La
Corte Interamericana entiende que la no discriminación, la igualdad ante la ley
y la igual protección de la ley en favor de todas las personas, son elementos
constitutivos de un  principio básico y general relacionado con la protección
de los derechos humanos, que se deriva del vínculo existente entre la
obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad
y no discriminación.
El
establecimiento del principio de igualdad y la identificación de las reglas de
aplicación directa que en él subyacen, permiten asumir a la igualdad también
como un derecho fundamental.
5.5.2. La igualdad como derecho fundamental
Recurrentemente
se acepta que los derechos fundamentales son básicamente derechos
constitucionales que tienen aplicación directa y cláusula de garantía
reforzada, es decir, que para su efectividad ante los tribunales, la
administración o los particulares, pueden ser ejercitadas tanto las acciones de
código, de origen legal, como por las acciones constitucionales,
preferentemente la acción de tutela. Adicionalmente y en sentido funcional, ha
sostenido la Corte Constitucional que “son derechos fundamentales (i) aquellos derechos
respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii)
todo derecho que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea
traducible en un derecho subjetivo.”[28]
El tratamiento de la igualdad como derecho fundamental
en Colombia ha contado con dos implementaciones, la primera de ellas, la
inicial, que caracteriza a los derechos fundamentales como derechos subjetivos
personales; y la posterior, que se despliega en las protecciones específicas
que articulan el derecho a la igualdad en sentido material, patente en las
protecciones concretas otorgadas por vía de tutela, que permiten articular
diversas líneas jurisprudenciales de protección de este derecho.
La igualdad como derecho subjetivo está relacionada
con la identificación de los límites que tiene el legislador respecto de los
derechos de las personas. Dentro de esta comprensión ha dicho la Corte desde el
comienzo,  que “De este
carácter de la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda
característica: la igualdad es, también, una obligación constitucionalmente
impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en
tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.
Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo
pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que
guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209
superior (…)”[29]
(Resaltado dentro del texto).
En lo que se refiere a las protecciones específicas de
la igualdad como derecho fundamental, es necesario registrar la existencia de
numerosas líneas jurisprudenciales articuladas desde la actividad de la Corte
Constitucional, tradicionalmente relacionadas con problemas de género, trabajo,
servicios, religión, que han encontrado desarrollo también en escenarios como
la igualdad de trato jurídico, la igualdad de oportunidades, igualdades
prestacionales (de salario, de horario, de asignación) y las acciones
afirmativas de contenido prestacional y asistencial.
5.5.3.
La igualdad como valor fundante del ordenamiento
Como
se dijo desde la Sentencia T-406 de 1992, los valores son los componentes
axiológicos del ordenamiento jurídico, y operan principalmente en los momentos
de la interpretación y la adjudicación del derecho. Esa misma sentencia señaló
al Preámbulo y al artículo 2 de la Constitución, como enunciados en los que los
valores aparecen relacionados con los fines del Estado y más precisamente, con el
servicio a la comunidad, la
prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes y la
participación. Años más tarde precisaría la Corte dentro de la misma línea, que
“la igualdad es una norma que establece
fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al
Legislador”[30].
En lo que se refiere a la función de los valores en el
ordenamiento, la Corte ha dicho que son enunciados de eficacia interpretativa y
que por lo mismo “Los valores son definitorios a la hora de resolver un
problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no
son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto”[31].
La igualdad como valor convoca el carácter relacional
del derecho a la igualdad y ha resultado especialmente útil y significativa
respecto de los sujetos de especial protección constitucional como las personas
en condición de pobreza, las personas en condición de desplazamiento, las
víctimas del conflicto y las personas en condición de discapacidad. Respecto de
ellos y en palabras de Peces Barba, la igualdad como valor “consiste en concretar los criterios para llevar a
cabo el valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una
libertad posible para todos y en contribuir a la seguridad con la satisfacción
de necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo”[32].
Integralmente
debe señalarse con la Corte Constitucional[33],
(i) que el derecho a la
igualdad protegido en nuestra Constitución implica, además de contenidos
legislativos no discriminatorios, un trato igual por parte de las autoridades
públicas y un principio de actuación vinculante para las relaciones entre
particulares; (ii) que el constituyente determinó como uno de los ámbitos de
aplicación y protección expresa el de las relaciones de igualdad entre géneros;
y (iii) que vinculó los instrumentos internacionales a las decisiones de los
jueces y la política legislativa, en el sentido de prestar especial interés a
los casos en los que la prohibición de discriminación sea desconocida en las
relaciones entre sujetos públicos y privados o entre estos últimos.
En el caso del enunciado demandado,
fue establecida una diferencia de trato bajo el criterio sexo, que es
prohibido, que en principio parece violatoria del derecho fundamental a la
igualdad, entendido como la igual oportunidad que tienen hombres y mujeres de
acceder al trabajo.
6.
El derecho a la igualdad y la regla de prohibición de trato discriminado a las
mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como derecho
vigente
El derecho a la igualdad y la regla de prohibición de
trato discriminado han sido dispuestos en numerosas convenciones
internacionales en las que Colombia es Estado parte, que forman parte del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como en otra clase de
documentos en los que Colombia es Estado suscriptor o participante.
Sobre el punto dijo recientemente la Corte en la
Sentencia C-297 de 2016, al examinar la constitucionalidad del tipo penal de feminicidio,
que “En el derecho internacional de los derechos humanos, la obligación
de garantizar el derecho de las mujeres a estar libres de violencia tiene dos
fuentes. De un lado, surge de la lectura sistemática de las disposiciones
neutras que proscriben la violencia y reconocen los deberes de protección a la
vida, la seguridad personal, la integridad, la honra, la salud y la dignidad de
las personas, entre otros, con aquellas normas que establecen: (i) el derecho a
la igualdad en el reconocimiento y protección de esos derechos; y (ii) la
prohibición de discriminación por razón del sexo, pues imponen un deber de
protección especial por razón al género. De otro lado, surge de las
disposiciones que explícitamente consagran protecciones y deberes alrededor de
la erradicación de la discriminación contra de la mujer y de la prevención,
investigación y sanción de la violencia contra ésta.”[34]
6.1. La
protección de los derechos humanos y dentro de estos, del derecho a la
igualdad, es hoy un imperativo moral y jurídico que compromete la actividad de
los Estados, de las Organizaciones y de las personas. Dentro de esta
perspectiva se cuenta hoy con los niveles y los sistemas de
protección de los derechos humanos. Así se habla hoy de cuatro niveles
de protección de los derechos humanos (subnacional, nacional internacional y
supranacional), y de dos sistemas de protección de los derechos humanos,
como son el sistema interno de protección, y el sistema internacional de
protección, el que a su vez se divide en (i) el sistema universal de
protección  y (ii) los sistemas regionales de protección, entre los que se
cuenta el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos,
respecto del cual Colombia es Estado parte, habiendo aceptado la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de
1985.
6.2. Respecto del derecho a la igualdad del que son
titulares las mujeres y la regla de prohibición de trato discriminado por sexo,
la jurisprudencia de la Corte recurrentemente reseña como derecho vigente y
como normas vinculantes, las siguientes convenciones y documentos
internacionales[35],
que son sectorizados de conformidad con el sistema del que forman parte. De
este modo y respecto del sistema universal de protección se tienen:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que establece en los artículos 3 y 26, el principio general de
prohibición de discriminación por sexo, así como el mandato de igualdad entre
hombres y mujeres.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que en los artículos 2 y 3  establece la regla de
garantía para el goce y ejercicio de tales derechos, sin discriminación por
sexo.
La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que señala la
protección contra toda forma de discriminación.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer - CEDAW, adoptada y abierta a la ratificación
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/180 del 18
de diciembre de 1979[36].
Las
recomendaciones generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas, órgano creado en virtud
del artículo 21 del La
Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer – CEDAW.
El Convenio 111 de la Organización Internacional del
Trabajo – OIT Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,
suscrito en 1958, que en el artículo 1 trae una definición de discriminación y
en el artículo 3 obliga a los Estados miembros a eliminarla mediante políticas
públicas y normas de carácter nacional[37].
La Declaración sobre la abolición de toda forma de
discriminación sobre la mujer, proferida por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1967.
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia
contra la Mujer aprobada el 20 de diciembre de 1993 por la Organización de las
Naciones Unidas
Del 4 al 15 de septiembre de 1995 se
reunió en Beijing la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, que contiene un documento que establece
un plan de acción alrededor de los derechos de las mujeres.
Y como
documentos pertenecientes al sistema regional de protección:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en 1969, especialmente lo previsto artículos 1 Obligación de respetar los
derechos, y 24, Igualdad ante la ley, que prohíben toda forma de
discriminación por sexo[38].
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, adoptado en San Salvador en noviembre de 1988, especialmente
el artículo 3 Obligación de No discriminación, que debe ser leído en
armonía con el literal a) del numeral 3 del artículo 15, Derecho a la
Constitución y Protección de la Familia.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada “Convención de
Belém do Pará”, adoptada en dicha ciudad el 9 de junio de 1994, especialmente
en lo dispuesto en los numerales f) y j) del artículo 4, que establecen el
derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad de acceso a las
funciones públicas; y una norma muy importante, el artículo 6 que prohíbe el
trato discriminado en contra de las mujeres[39].
6.3. Como documentos decisivos para Colombia, que
imponen la regla de prohibición de trato discriminado como derecho vigente, se
tienen:
i. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Especialmente
lo previsto en los Artículos 1.1. Obligación de respetar los derechos, y
24 Igualdad ante la ley.
ii. La Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW. Especialmente lo previsto en
el artículos 1 sobre Discriminación, el artículo 3 sobre Garantía de
los derechos humanos y libertades fundamentales, el artículo 4 que
contienen Medidas especiales y el artículo 15 sobre Igualdad ante la
ley.
iii. La Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Belém do Pará. Especialmente
lo previsto en los artículos 4, que establece el derecho que tienen las mujeres
al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos y libertades,
entre otros, “f. El derecho a igualdad de protección ante la ley y de la
ley”; el artículo 5 que reconoce sus derechos y obliga su protección por
parte del Estado, así:
“Artículo 5. Toda mujer podrá ejercer
libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en
los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los
Estado Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el
ejercicio de esos derechos.”
Y finalmente el artículo 6, que establece
la regla de prohibición de trato discriminado, que específicamente señala:
“Artículo 6. El derecho de toda mujer a
una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a. El derecho de la mujer a ser libre de
toda forma de discriminación (…).”
iv. El Convenio 111 de la Organización Internacional
del Trabajo – OIT. Especialmente lo previsto en el artículo 3, que obliga a los
Estados a ajustar su legislación interna a las reglas fijadas en el Convenio.
Como
conclusión  de esta sección se tiene que el derecho a la igualdad y la regla de
prohibición de trato discriminado a las mujeres son obligatorios a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que se trata de derecho vigente, y que
dentro de esta perspectiva, las autoridades públicas y los particularices están
jurídicamente obligados desde el Derecho Internacional, a no incurrir en
diferencias de trato discriminatorio a las mujeres.
7. El test integrado de igualdad y la violación del derecho a la
igualdad en este caso concreto
En el presente caso y conforme a lo que establece el enunciado, se
está frente a una diferencia de trato, que en principio y bajo el criterio
sexo, señala que los hombres pueden desempeñarse en cualquier clase de trabajo,
mientras que las mujeres no pueden hacerlo en minas subterráneas, en
actividades peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.
Sin embargo, ¿Cómo
sabe un usuario o un operador judicial si una medida determinada (por ejemplo
esta que le permite a los hombres desempeñarse en cualquier trabajo y a las
mujeres no) viola los derechos fundamentales? y en relación con el derecho a la
igualdad: ¿Cómo sabe un
usuario o un operador en una situación corriente, que está frente a una
diferencia de trato no justificada, violatoria del derecho a la igualdad?
7.1. Para el efecto fue
construida una metodología, que con base en criterios, permitiera identificar
los casos en los que las diferencias de trato introducidas por el legislador
fuesen justificadas, o que por el contrario, resultaran violatorias de la
igualdad. A dicha metodología le fue asignada la existencia de un principio, el
de proporcionalidad y una aplicación, el test de razonabilidad.
El principio de
proporcionalidad ha sido genéricamente definido como una estructura argumental
que le permite a los tribunales y a los usuarios fundamentar sus
interpretaciones acerca del contenido de los derechos fundamentales, en
aquellos casos en los que se plantea una colisión entre principios
constitucionales, que suministran razones en favor y en contra de una
intervención legislativa. En sentido concurrente, la aplicación del test de
razonabilidad sería una metodología de pasos y criterios que efectiviza el
principio de proporcionalidad en los casos concretos.
La Corte Constitucional ha afirmado que el test de
razonabilidad es una opción entre otras posibles, pues “Por supuesto, puede
haber otros métodos para alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte solo
opta por aplicar el test de razonabilidad en la medida que se muestra en este
caso como un método idóneo, más no exclusivo –se recalca- para tal fin.”[40]
7.2. En el caso específico del derecho a la igualdad, la actividad
de la Corte Constitucional ha concurrido con la elaboración del test de
igualdad, dentro de un proceso de construcción iniciado en la década de los
noventa. En este sentido y
durante el período inicial, se habló más del test de igualdad que del test de
razonabilidad y en la clásica Sentencia C-093 de 2001 se refirieron sus
orígenes, fueron fijados los elementos básicos de su estructura, se
identificaron las distintas intensidades, hasta plantear el test integrado
de igualdad, el que según dijo la Corte, “combina las ventajas del análisis de
proporcionalidad de la tradición europea y de los test de distinta intensidad
estadounidenses”[41].
En el escenario de aplicación de la doctrina contenida
en la Sentencia C-093 de 2001, cuando se iba a aplicar el test de igualdad, la
metodología consistía básicamente en identificar la medida, en establecer la
intensidad del escrutinio o de test que debía ser aplicado (leve, estricto o
intermedio), y en desarrollar la aplicación. De este modo si se acogía la
metodología del test estricto, se identificaba la medida (es decir, el
enunciado que establecía la diferencia de trato objeto de examen) y se la
evaluaba desde la aplicación de los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad estricta.
7.3. La metodología fue refinada por la Corte
Constitucional durante la década del dos mil, dando paso a lo que en la
actualidad se ha dado en llamar “juicio integrado de igualdad” o “test
integrado de igualdad”, constituido por tres elementos, que consisten en: (i)
determinar cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis;
(ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento
desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) establecer si el
tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es decir, si las
situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato
diferente o deben ser tratadas de un modo similar.
El Tribunal se ha expresado de la siguiente manera
acerca de la metodología:
“El juicio integrado de igualdad
tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación:
patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si
los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos
de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano
jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y
(iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada,
es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato
diferente desde la Constitución.”[42]
Y más recientemente en la Sentencia C-104 de 2016,
precisó el procedimiento en los siguientes términos:
“6.5.2. El
juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En
la primera, (i) se establece el criterio de
comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se
precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte,
asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe
un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.
Una vez establecida (iii) la
diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se
procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia
está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de
análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la
Constitución Política. Este examen consiste en valorar los motivos y razones
que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la
finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres
aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la
relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio
puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es
el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este
Tribunal ha fijado una regla y varios criterios.”[43]
7.4. El enunciado demandado señala que
“Las mujeres, sin distinción de edad” no pueden ser empleadas en
trabajos subterráneos de las minas, ni trabajar en labores peligrosas,
insalubres o que requieran grandes esfuerzos. La medida adoptada por el
legislador consiste en una prohibición dirigida específicamente a las mujeres,
que les impide desempeñarse laboralmente en los cuatro escenarios referidos. En
sentido contrario y como ha sido afirmado varias veces en este escrito, los
hombres pueden trabajar en cualquier actividad de las autorizadas por la ley,
mientras que las mujeres no pueden hacerlo.
En este caso el legislador ha dispuesto que sea el sexo el
criterio que determina los trabajos o labores que las mujeres no pueden
desempeñar. Conforme se tiene establecido, el criterio sexo es una de las
“categorías sospechosas” que se encuentran relacionadas en el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, el artículo 1.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y en los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la que ha sido históricamente utilizada para
discriminar, es decir, para establecer diferencias de trato que resultan
violatorias de los derechos fundamentales, como ha sucedido en el caso de las
mujeres en Colombia.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, procede
la aplicación del test estricto de razonabilidad, cuando está de por medio una
clasificación sospechosa de la enumeradas en el artículo 13 de la Constitución
(el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la
opinión política o filosófica); que la medida recaiga en personas que estén en
condiciones de debilidad manifiesta, que los destinatarios de la misma
pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso
efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la
diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de
un derecho constitucional fundamental; o que se cree un privilegio.
En el caso del sintagma demandado, es claro que el legislador
utilizó como criterio diferenciador el sexo, que es una de las categorías que
ha sido históricamente utilizada para discriminar y por lo mismo, procede la
aplicación del test estricto, dentro del juicio integrado de igualdad, como
sucede a continuación.
7.5. La primera cuestión consiste en establecer
el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es
decir, en precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y
si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.
Los supuestos de hecho en este caso están relacionados con el
mercado laboral colombiano, con el derecho al trabajo y más precisamente, con
el acceso al trabajo en escenarios definidos: las labores subterráneas en las
minas y los trabajos insalubres, peligrosos o que reclamen grandes esfuerzos.
En el mercado laboral de esos cuatro escenarios, tienen la posibilidad  de
concurrir el conjunto de personas o de ciudadanos que se encuentren en
condiciones de aptitud física y de edad, que les permita desarrollar las
actividades relacionadas con esos espacios, dentro de lo que ha dado en llamar
la masa laboral o la población económicamente activa. Se trata de un grupo
poblacional que comparte características como pueden serlo la condición física,
la edad requerida por el sistema para ser trabajador y la decisión personal de
querer desempeñar ese tipo de labores, lo que bien puede predicarse tanto de
las mujeres como de los hombres.
El segundo elemento consiste en determinar si en el plano fáctico
y en el jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato desigual
entre iguales. En el plano fáctico acontece que a dos grupos de personas, los
hombres y las mujeres residentes en Colombia, mayores de edad, en condiciones
de elegibilidad para trabajar (lo fáctico), la ley les da un trato diferente
por razón del sexo (plano jurídico), pues mientras que a los hombres se les
permite trabajar en minas subterráneas, en trabajos peligrosos e insalubres, a
las mujeres se les impide hacerlo en virtud de una prohibición legal expresa.
En este sentido el legislador ha consignado un tratamiento desigual entre
quienes son iguales, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución al
disponer que “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”.
7.6. Como fue ya señalado, el
criterio escogido por el legislador fue el sexo, que es un criterio sospechoso.
Adicionalmente en el presente caso, la prohibición afecta prima facie el
goce de derechos fundamentales, como son el derecho al trabajo, establecido en
el artículo 25 de la Constitución, así como el derecho a escoger profesión u
oficio, conforme lo señala el artículo 26 de la Carta Política. Dentro de esta
comprensión, se está frente a dos de los criterios establecidos por la Corte
Constitucional para la escogencia del test estricto, que es el más severo de
los escrutinios al que pueden someterse las medidas adoptadas por el
legislador.
En los términos de las Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001,
C-720 de 2007 y C-862 de 2008, que son referencia común en la aplicación del
test de razonabilidad, el escrutinio se despliega con la evacuación de tres
componentes o etapas que se corresponden a los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad estricta.
7.6.1. De acuerdo con la idoneidad, las intervenciones del
legislador sobre los derechos deben contribuir a la obtención de uno o más
fines constitucionales, y dentro de esta perspectiva, el escrutinio consiste en
establecer los fines constitucionales que cumple la medida adoptada por el
legislador, los que deben ser legítimos, importantes e imperiosos.
En este caso la medida adoptada por el legislador consiste en
prohibir el trabajo de las mujeres en los campos laborales ya mencionados. Lo
primero que hay que señalar es que se trata de un enunciado establecido en
1967, es decir, previo a la Constitución de 1991 y que por lo mismo se inscribe
en el escenario del dominio patriarcal sobre las mujeres, en el que fueron
asumidas como seres destinados a la maternidad, el cuidado del hogar y la
crianza de los hijos, como ha sido ampliamente documentado por la
jurisprudencia de esta Corte. Bajo esta comprensión, la prohibición hecha a las
mujeres de trabajar en la minas y en actividades peligrosas, riesgosas o que
impliquen grandes esfuerzos, tiene como fin protegerlas de los riesgos inherentes
a esas actividades.
La protección de las mujeres y de todas las personas es un fin
constitucional legítimo. De hecho el artículo 2 de la Constitución, que
contiene el principio de efectividad, establece que “las autoridades de la
república están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia”, previéndose además protecciones específicas para
las mujeres, relacionadas con la familia (artículo 42 de la Constitución), la
mujer en estado de embarazo o post parto, la mujer cabeza de familia (artículo
43 de la Constitución) y la “protección especial a la mujer, a la
maternidad”, que expresamente trae el artículo 53 de la Constitución.
El fin de la protección es también importante, en virtud de las
jerarquías internas de la Constitución, pues además de estar relacionado con el
de efectividad, que es un principio constitucional explícito, se aviene con la
primacía de los derechos inalienables de los que son titulares las mujeres en
los términos del artículo 5 de la Carta. Finalmente se trata de un fin
imperioso, en tanto que la protección de los trabajadores, sean mujeres u
hombres, no se limita a momentos específicos, sino que implica su despliegue
permanente, lo que actualiza el contenido del fin constitucional en cada
actuación individual.
7.6.2. En segundo término debe ser evaluada la necesidad.
En este paso el escrutinio recae sobre la medida concreta adoptada por el
legislador, es decir, sobre la intervención que se hizo sobre los derechos de
las personas, la que debe satisfacer tres criterios, pues debe ser adecuada,
conducente y necesaria.
De acuerdo con el criterio de necesidad, la medida adoptada por el
legislador debe ser la mejor entre otras posibles, o ser tan idónea como otras
de su clase,  y adicionalmente debe ser la menos lesiva con el derecho
intervenido.
Aquí la medida consistió en prohibirle a la mujer el trabajo en
cuatro áreas laborales, a efectos de obtener su protección. Ahora bien, si la
finalidad de la prohibición adoptada era la de proteger a la mujer cuando desempeña
actividades que pudiesen afectar su salud personal, su integridad psíquica o su
integridad física, entonces debe decirse que el legislador tenía otras opciones
distintas a las de la prohibición, como podían serlo, la adopción de  medidas
legislativas o reglamentarias sobre riesgos profesionales, relacionadas con la
prevención y la protección en trabajos insalubres, riesgosos o que entrañen
grandes esfuerzos, las que deben resultar adecuadas no solo a las mujeres, sino
a todas las personas que desempeñen ese tipo de actividades.
Sin embargo, el legislador decidió adoptar la medida más lesiva,
aquella que excluye a las mujeres de campos laborales en los que puede
desempeñarse, propiciando así condiciones de exclusión, desempleo, pobreza y
dependencia económica.
La Corte Constitucional ha considerado que una medida es adecuada,
“si su implementación presta una contribución positiva en orden a alcanzar
el fin propuesto, es decir, la protección de los derechos fundamentales”[44], lo que no sucede en el presente caso,
pues bajo la excusa de la protección se propicia la exclusión femenina de un
segmento del mercado laboral, lo que no contribuye a la realización de diversos
derechos fundamentales, como el trabajo, la obtención del mínimo vital, la vida
en condiciones dignas y otros más asociados o estos. En consecuencia, la medida
examinada no es ni adecuada ni necesaria.
7.6.3. Finalmente debe ser examinada la proporcionalidad
estricta, como tercer componente del test estricto de razonabilidad. Esta
consiste en evaluar entre las ventajas y las desventajas constitucionales de la
medida adoptada por el legislador. De este modo, si son mayores las ventajas,
entonces la medida resulta consiste y constitucional, pero si ocurre lo
contrario y son mayores las desventajas o las afectaciones, entonces la medida
resulta desproporcionada y en el caso del derecho a la igualdad, la diferencia
de trato resulta injustificada. Dentro de esta comprensión la Corte
Constitucional ha dicho, que la proporcionalidad estricta “exige que los
beneficios de adoptar la medida  excedan claramente las restricciones impuestas
sobre los principios y valores constitucionales por la medida”[45].
En principio la medida que le prohíbe trabajar a las
mujeres en los cuatro campos laborales ya referidos, trae como ventajas la
realización del derecho a la integridad personal (artículo 15 de la
Constitución), a la salud (artículo 49 de la Constitución) y el mandato de
especial protección a la mujer trabajadora previsto por el artículo 53 de la
Constitución, pues las mujeres desarrollarían sus actividades laborales en
trabajos de superficie, que no sean peligrosos y en ambientes saludables que no
impliquen grandes esfuerzos, mientras que los hombres tendrían que asumir tales
riesgos laborales.
Sin embargo la prohibición también implica la
afectación e incluso el sacrificio de derechos constitucionales valiosos como
son: el ejercicio de la autonomía, dispuesto en el artículo 16 de la
Constitución, que le permite a las persona construir su plan de vida, incluyendo
el plan de vida laboral; la libertad de escoger qué trabajar y donde hacerlo,
previsto en el artículo 26 de la Constitución, pues los hombres podrían
trabajar donde quieran, mientras que las mujeres no; igualmente la medida
permite la pervivencia de la distinción tajante entre trabajos para hombres y
trabajos para mujeres, que tanto ha marginado a las mujeres, perpetuando la
imagen de estas como sujetos de protección y no como sujetos titulares de
derechos, y adicionalmente restringe las oportunidades laborales de la mujer en
un escenario donde el trabajo es un recurso escaso, propiciando situaciones de
dependencia o de pobreza.
7.7. Como balance de todo lo anterior debe decirse
entonces, que la medida que le prohíbe el trabajo a las mujeres en los
escenarios antedichos, no es necesaria, en tanto que es muy lesiva, y
adicionalmente es desproporcionada, pues su presencia afecta derechos de los
que son titulares las mujeres, permitiendo que estas continúen sus vidas en la
pobreza o bajo el modelo de la dependencia, al excluirlas de sendos escenarios
del mercado laboral. Bajo esta misma comprensión, la diferencia de trato
introducida por el legislador no tiene justificación constitucional y por lo
mismo, debe ser declarada inexequible.
8. La
discriminación por sexo. Los estereotipos que discriminan a las mujeres y su
pervivencia. El estereotipo del trabajo para hombres y trabajo para mujeres
En las
secciones anteriores fue presentada la regla de prohibición de trato
discriminado establecida en la Constitución Política y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Igualmente fue aplicado el juicio integrado de
igualdad, el que permitió concluir que la prohibición hecha a las mujeres para
trabajar en minas subterráneas y en trabajos riesgosos, insalubres o que
impliquen grandes esfuerzos, no satisface el criterio de necesidad y es además
desproporcionada.
A
continuación se diferencian los conceptos de “distinción” y “discriminación”,
para precisar luego desde el CEDAW, el contenido de este último, ampliamente
acogido por la Corte Constitucional. Precisado lo anterior se identifican
estereotipos discriminatorios, violatorios del derecho a la igualdad, identificados
la Corte Constitucional y la Corte Interamericana, entre los que se incluye el
estereotipo que diferencia entre el trabajo para hombres y el trabajo para
mujeres, que está a la base del enunciado demandado del numeral 3 del artículo
242 del Código Sustantivo del Trabajo, que es el motivo de este
pronunciamiento.
La Corte Interamericana ha diferenciado y
precisado el contenido de los conceptos de “distinción” y de “discriminación”:
“El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de
ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará
para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por
tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda
exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que
redunde en detrimento de los derechos humanos.”[46] (Resaltado fuera
de texto)
8.1. En el plano especifico de los
derechos de la mujer y la regla de prohibición de trato discriminado hacia
ella, la Corte Constitucional ha adoptado la definición de discriminación a
la mujer establecida en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW[47]. La
definición es la siguiente:
“Artículo 1. A los efectos
de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la
mujer" denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera.”
Como puede apreciarse la definición usa el
cuantificador universal “toda”, para referirse a las formas de distinción,
exclusión o restricciones basadas en sexo, que afectan los derechos de las
mujeres y se erigen en barreras que impiden su realización y la de sus
derechos. Valga decir por ahora que el enunciado demandado del artículo 262 del
Código Sustantivo del Trabajo aquí denota implícitamente el mismo
cuantificador, al establecer que “[todas] la mujeres sin distinción de edad”
no pueden ser empleadas en trabajos subterráneos en las minas, ni trabajar en
labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.
8.2. Los convenios internacionales ratificados por
Colombia, que prohíben la discriminación sobre las mujeres y que identifican la
violencia como forma concreta de discriminación, prohíben expresamente el uso
de estereotipos de género y obligan a los Estados parte (entre ellos Colombia),
a que procedan a su supresión. De este modo el CEDAW obliga a tales Estados a
remover los patrones culturales y los estereotipos de género, que han
propiciado la discriminación histórica sobre las mujeres, entendiendo que la
remoción de tales patrones y estereotipos es una obligación jurídica y una
tarea educativa, que involucra la acción estatal y dentro de esta, la labor de
los jueces. Las normas fundamentales de referencia son el literal a) del
artículo 5, y el literal c) del artículo 10 del Convenio. La primera enuncia
las medidas que deben ser adoptadas por los Estados parte:
“Artículo
5. Los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las
prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres; (…)” (resaltado fuera de texto)
Adicionalmente
el artículo 10, cuyo tema central es la educación, dispone:
“Artículo 10. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en
la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres:
c) La eliminación de todo concepto
estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en
todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y
de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en
particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la
adaptación de los métodos en enseñanza. (…).” (Resaltado fuera de texto)
La Corte Constitucional ha dicho que los
estereotipos de género tienen usos discriminatorios y que tienen prohibición
reforzada, habiéndolos definido así:
“Un estereotipo se refiere a la
determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que
cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el
efecto de la discriminación. La asignación
de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la
sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar
desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales.
Los estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos
o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles
que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos
los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles
precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo
se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es
su deber hacerlo.”[48]
La discriminación a la mujer
determinada por estereotipos de género, ha sido prohibida por la Corte
Constitucional y por la Corte Interamericana.
8.3.
La sentencia proferida
en el año 2009 por la Corte Interamericana, en el Caso González y otras
contra México, más conocido como “Campo algodonero”, relacionado con la
desaparición, tortura y muerte de mujeres en Ciudad Juárez, es todo un hito en
el Sistema Interamericano como modelo de tratamiento de los derechos
sustantivos de las mujeres, consideradas como grupo que ha padecido procesos
históricos de discriminación, estimulados por estereotipos y patrones
socioculturales de conducta articulados alrededor de ellas.
La Corte Interamericana declaró la responsabilidad
internacional del Estado mexicano por la violación de múltiples derechos contendidos
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, Convención de Belém do Pará y en referencia a los estereotipos articulados
en contra de la mujer dispuso en el punto 22 de la parte resolutiva que:
“22. El Estado debe continuar
implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en
derechos humanos y género; perspectiva de género para la debida diligencia en
la conducción de averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con
discriminación, violencia y homicidios de mujeres por razones de género, y
superación de estereotipos sobre el rol social de las mujeres dirigidos a
funcionarios públicos en los términos de los párrafos 531 a 542 de la presente
Sentencia. El Estado deberá informar anualmente, durante tres años, sobre la
implementación de los cursos y capacitaciones.”[49]
8.4. En segundo término
puede ser referida la
sentencia de fondo proferida en el Caso Atala Riffo y Niñas contra Chile,
que trató la persecución padecida por la abogada Karen Atala Riffo, jueza de la
República de Chile, y su familia, conformada por Emma de Ramón (su pareja) y
sus hijas M., V. y R., bajo el estereotipo según el cual, estaba inhabilitada
para educar hijas dentro en una familia y ser juez de un Estado.
El asunto judicializado ante la Corte Interamericana
giró alrededor de la violación de derechos de la jueza y sus hijas, en un
juicio por tuición adelantado por el padre de las niñas, así como por la
violación de derechos a la intimidad, igualdad y garantías judiciales,
vulnerados con ocasión de un  proceso disciplinario llevado en su contra.
La Corte Interamericana tuvo que enfrentar dos tipos
de argumentos que han justificado la violación del derecho a la igualdad por
razones de género en la Región: el primero se refiere al uso recurrente de
estereotipos vertidos en las decisiones judiciales, que señalan que las
lesbianas son seres desviados y que la única relación natural y saludable en
materia sexual y de familia, es la heterosexual. En segundo término y en el plano
judicial, el Tribunal tuvo que enfrentar el estereotipo operante en América
Latina según el cual, un funcionario homosexual o lesbiana no serían aptos para
administrar justicia, como sí lo sería uno heterosexual. Respecto del efecto
discriminatorio el Tribunal señaló que:
“111. Una determinación a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no
es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del
niño. La Corte
considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por
la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
características poseídas
por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener
en las niñas y los niños.”[50]
8.5. La discriminación a la mujer ha sido ampliamente
documentada por las sentencias de la Corte Constitucional desde diversos
planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal, que
constituyó la preocupación de la Corporación durante la década de los noventa,
las violencias de diferente clase, la discriminación como forma de violencia
sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial de remoción
de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan formas de
violencia y de discriminación.
Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1994, el
estereotipo de la mujer como ser dependiente, destinado a la reproducción, al
cuidado del hogar y la crianza de los hijos, fue nutrido por el derecho civil,
el que, marcado por el signo patriarcal de sus fuentes, instaló un sistema de
limitaciones y prohibiciones a la mujer, que contrasta con el establecimiento
de los derechos de los hombres sobre las mujeres. De este modo señalaba ya la
Corte en 1994, que “los prejuicios sociales imponían el confinamiento de la
mujer a las tareas del hogar, comúnmente consideradas improductivas; se
difundió de ese modo, una imagen de la mujer como ser económicamente
dependiente y por tal motivo sometida a la autoridad de los padres o del
marido”[51].
8.6. Este estereotipo, mantenido en el tiempo, viene siendo combatido
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así en la recurrente
Sentencia C-082 de 1999, la Corte declaró la inexequibilidad del numeral 7 del
artículo 140 del Código Civil, que señalaba que el matrimonio era nulo y sin
efectos “Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice”.
Allí la Corte Constitucional precisó, que las instituciones jurídicas y
políticas reforzaron la discriminación contra de la mujer, bajo el patrón
cultural según el cual, “la individualidad y la autonomía eran connotaciones
predicables sólo el sexo masculino, y la mujer, por tanto, sólo debía ajustarse
al lugar que la naturaleza (principalmente por sus atributos biológicos) le
había reservado: tener hijos, criarlos, cuidar al marido y a toda la familia,
ocuparse de la casa”[52].
8.7. Más recientemente la Corte ha continuado en la tarea constitucional
de remoción de los estereotipos de género violatorios de los derechos
fundamentales de las mujeres. De este modo la Corte Constitucional por medio de
la Sentencia T-967 de 2014 tuteló los derechos fundamentales de una señora
víctima de violencia psicológica, a la que el Juzgado Cuarto de Familia de
Bogotá le había negado el divorcio, por no haber configurado la causal 3 del
artículo 154 del Código Civil, que establece como causal “los ultrajes, el
trato cruel y los maltratamientos de obra”.
Consideró la Corte que la accionante había sido víctima de violencia de
género que había sido probada dentro del proceso, pero que el juez había negado
bajo el estereotipo de la mujer sometida al hogar aún a costa de su propia integridad.
Específicamente dijo la Sala, que el Juez Cuarto de Familia había minimizado la
prueba y el conflicto familiar hasta volverlo trivial y cotidiano. Para la Corte
“Esta mirada contiene diversos estereotipos de género que no pueden seguir pasando
por alto, en las esferas judiciales”, pues “Detrás de ese argumento, está la idea
de que la mujer debe soportar las peleas y los maltratos (así sean mutuos) por
varios años (desde 2007) y buscar la forma de adaptarse al conflicto, pues si
no se llega a los “golpes”, el conflicto no
amerita la disolución del matrimonio. Se privilegia entonces ese vínculo, por
encima de la salud mental de los miembros de la familia”[53].
Lo anterior llevó a la Sala a exhortar al Congreso y al Presidente de la
República para que “emprendan las acciones pertinentes que permitan
reconfigurar los patrones culturales discriminatorios y los estereotipos de
género presentes aún en los operadores de justicia en Colombina”, e instar
al Consejo Superior de la Judicatura, para que exija la asistencia obligatoria
de todos los jueces del país de la jurisdicción de familia, a las capacitaciones
sobre género de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, a fin de promover
marcos “que permitan la real y efectiva reconfiguración de patrones
culturales y estereotipos de género discriminatorios”[54].
8.8. Algo similar aconteció en la Sentencia C-297 de 2016, que declaró
la exequibilidad del literal e del artículo
2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 Por medio de la cual se creó el tipo
penal de feminicidio, “en
el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de
género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo
del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de
identidad de género”.
Como elemento central de su razonamiento, el fallo señaló que el deber de
debida diligencia en la prevención, atención, investigación y sanción de la
violencia contra la mujer le impone al Estado la carga de adoptar una
perspectiva de género en la investigación de estos delitos y violaciones de
derechos humanos.
Igualmente se
indicó dentro de las consideraciones, que “La violencia contra la mujer se
fundamenta en prejuicios y estereotipos de género. Éstos, a su vez, se
desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad, generalmente
ligado a su función reproductiva y a labores domésticas como la limpieza y la
crianza. Este condicionamiento de la mujer a ciertos espacios no sólo ha sido
social, sino también legal. Así, tradicionalmente el rol que le correspondía a
la mujer la excluía de la participación en espacios públicos, del estudio y el
trabajo y de la posibilidad de ejercer derechos políticos, lo cual la ha
situado en una posición de inferioridad frente al hombre, reforzado por la
dependencia socioeconómica.”[55]
8.9. A los anteriores patrones sociales debe ser
integrado también el estereotipo que diferencia entre trabajos para hombres y
trabajos para mujeres.
El establecimiento y consolidación del modelo
patriarcal a lo largo de la República y su traducción en las instituciones
jurídicas, reforzó históricamente el estereotipo del sexo débil, señalando el
camino de discriminación laboral padecido por las mujeres, patente en la norma hoy
demandada, que las excluye del trabajo subterráneo en las minas, así como del
trabajo en labores peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.
La Corte Constitucional ha tenido ocasión de
pronunciarse alrededor de este estereotipo y la necesidad de su proscripción. Las
ya referidas sentencias C-410 de 1994 y C-082 de 1999, reconstruyen la
implementación normativa del estereotipo del sexo débil de las mujeres,
desplegado en la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.
8.10. La Sentencia C-184 de 2003 la Corte Constitucional
significó un avance en la tarea de igualación entre los sexos. Se examinó allí la
constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en el artículo 1 de la Ley
750 de 2002, Por la
cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión
domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia, en el sentido de precisar,
que el beneficio de la prisión domiciliaria también podía ser también otorgado
al padre cabeza de familia.
La Corte
declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas, “en el entendido de que,
cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser
concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma
situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
La Corte asumió explícitamente la
inconveniencia del estereotipo de género del sexo débil que se dedica a las
labores del hogar y del sexo fuerte que trabaja y provee, precisando que “La
decisión que debe tomar la Corte está llamada a no promover ni el estereotipo
que pesa en cabeza de las mujeres ni el estereotipo que se proyecta en los
hombres. Si el prejuicio en el caso de las mujeres es que están “naturalmente”
llamadas a encargarse de la crianza de los hijos y a realizar las labores
domésticas, el estereotipo reflejo en el caso de los hombres es que su lugar
está en las actividades de provisión de sustento realizadas en la esfera
pública y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el cuidado de los menores no
son un asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de los hijos propios”[56].
Dentro de esta comprensión, las
medidas que impiden el acceso de las mujeres a diversas clases de trabajos y
actividades, han sido históricamente presentadas como medidas de protección,
que diferencian entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, las que
tienen a la base estereotipos de género, que permiten la introducción de
diferencias de trato inconstitucionales, como ocurre en el caso del enunciado demandado.
9. El cargo por violación del derecho al trabajo
El artículo 25 de la Constitución establece el derecho
al trabajo, bajo la siguiente fórmula:
“Artículo 25. El trabajo es un derecho y
una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas.”
Por su parte el Artículo 53 de la Constitución enuncia
entre los principios mínimos fundamentales que deben ser contenidos en el
estatuto del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores.
9.1. Desde sus comienzos la Corte Constitucional ha
precisado que el trabajo no consiste en el derecho a ejercer un trabajo o un
cargo específico, sino en la posibilidad de ejercer la actividad o el cargo que
se desee, dentro de las condiciones reales del mercado laboral, lo que implica
un vínculo con el derecho a la igualdad de oportunidades de acceso al trabajo.
De este modo en la Sentencia T-047 de 1994 la Corte ya precisaba que “debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste
en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un
lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la
facultad, in
genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo
indeterminados.”
Sin embargo el ejercicio de la
facultad general de poder desarrollar una labor remunerada, exige que las
personas tengan la oportunidad real de presentarse como candidatos al trabajo
en condiciones de igualdad. En este sentido en el mismo fallo se dijo también
que: “con respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta
se entiende la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación;
es compartir la expectativa ante el derecho, así después por motivos
justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos
objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad
esencial, es lógica consecuencia que se compartan las  mismas
oportunidades.”[57]
9.2. La igualdad de oportunidades o
de puntos de partida es muy importante en el Estado social de derecho, en tanto
que ella “apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad
en las condiciones de participación en la competición de la vida, o en la
conquista de lo que es vitalmente más significativo, partiendo de posiciones
iguales”[58], teniendo en cuenta, eso sí, que
las posiciones del punto de partida pueden variar de una sociedad a otra.
El derecho a la igualdad de
oportunidades resulta decisivo respecto de derechos sociales como la educación,
la salud y el trabajo. De este modo actividades como la oferta pública de
empleo, las convocatorias a la provisión de cargos o la realización de
concursos públicos y abiertos, constituyen escenarios adecuados para la
materialización de este derecho. En sentido contrario, la interposición de
barreras de acceso a la educación, el trabajo o la salud, resultan violatorias
no sólo del derecho a la igualdad, sino también de los otros derechos
concurrentes, como pueden serlo el acceso a la educación o el acceso al
trabajo, que a su vez posibilita el ingreso al sistema de seguridad social en
salud y pensiones.
La Corte Constitucional ha
establecido y hecho valer la regla de prohibición de discriminación en razón
del género, en relación con el acceso a las oportunidades laborales, al
entender que “Las
condiciones de igualdad en el acceso de oportunidades en el ámbito laboral
resulta una de las principales metas de la igualdad de género, ya que son
aspectos laborales como el acceso, promoción, capacitación, determinación de la
remuneración, despido, etc., en donde se presentan algunos de los mayores
obstáculos en el objetivo de alcanzar una igualdad material”[59]. En este sentido ha procedido al amparo
de los derechos de personas a quienes se les ha impedido el acceso al trabajo
por razones de género, afectando con ello el ejercicio de la libertad de
escoger un oficio.
9.3. Así y por medio de la Sentencia
T-026 de 1996, la Corte Constitucional amparó los derechos al trabajo y la
igualdad, de un hombre que desempeñaba el cargo de cargo de auxiliar de
servicios varios en la Casa Cultural de Yumbo, Valle del Cauca, quien fue
declarado insubsistente, al considerarse que "el cargo a suprimir, en
un futuro lo deberá desempeñar una mujer". La Corte, dentro de las
consideraciones del amparo dijo:
“9. La experiencia permite
afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la
pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de
las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de
los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de
resistencia, empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que
no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de
ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis basado en
presuntos rasgos característicos de todo el colectivo  laboral femenino
debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la idoneidad de
cada trabajador, con independencia de su sexo.”[60] (Resaltado y cursiva
fuera de texto)
9.4. Posteriormente en la ya referida
Sentencia T-247 de 2010, la Corte Constitucional concurrió al amparo de una
mujer que se había presentado como candidata a ocupar el cargo de vigilante en una
empresa contratista de ECOPETROL, quien fue desechada en su aspiración, al
considerarse que esos trabajos estaban destinados a los hombres. Dentro de sus
consideraciones la Sala de Revisión señaló, que
“Sin embargo nada de esto
ocurrió en el caso que ahora se estudia. La señora Pascuas Cifuentes fue
excluida sin que mediara un criterio objetivo que demostrara que ella, en
cuanto mujer, no estaba en capacidad para realizar la labor de vigilancia en el
puesto de la Batería Santa Clara; esto es, precisamente, el carácter
discriminatorio de la acción llevada a cabo por parte de SOS Ltda. y ECOPETROL
S.A., quienes sin que mediara un criterio de necesidad, adecuación o
esencialidad y, por consiguiente, con un carácter prejuicioso carente de
cualquier fundamentación objetiva y razonable utilizaron el género como
parámetro que exclusión de ingreso al mencionado puesto de vigilancia.”[61]
La Corte Constitucional no solo ha
censurado la interposición de barreras de acceso al trabajo por razón de sexo,
sino que también ha protegido el derecho al trabajo y la igualdad de
oportunidades con personas pertenecientes a la comunidad LGTBI. De este modo el
Tribunal censuró la actitud de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá que le impidió el acceso al trabajo a una persona
transgénero, al imponerle una carga destinada únicamente a los hombres.
Específicamente dijo la Corporación:
“Para la Sala resulta
censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha los
procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento
de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los sectores LGBT e
identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays, Bisexuales, y
Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y facilitando el
acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus derechos, en
desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular
contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los derechos
de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el contrato por
el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del género
masculino.”[62]
9.5. De lo dicho hasta aquí a propósito del derecho al
trabajo y a la igualdad de oportunidades de acceso al trabajo, se concluye que
resulta inconstitucional la interposición de barreras fundadas en estereotipos
basados en género, que dividen el trabajo y las actividades como “trabajos
exclusivos para hombres” y “trabajos exclusivos para mujeres” y que
desde esa distinción impide el acceso de las personas al ejercicio de una
actividad remunerada.
Dentro de esta misma perspectiva, la prohibición que
señala que “las mujeres sin distinción de edad” no pueden ser empeladas
en trabajos subterráneos en minas, ni en labores, insalubres, peligrosas o que
requieren grandes esfuerzos, aquí demandada, es también inconstitucional por
violar el artículo 25 de la Constitución, que establece el derecho al trabajo y
por violar concurrentemente el artículo 53 de la Carta Política, que establece
el principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores, en tanto la
diferenciación de “trabajos asignados a hombres” y “trabajos
asignados a mujeres”, impide que las personas puedan concurrir en igualdad
de condiciones, a las oportunidades que ofrezca el mercado laboral colombiano,
en un escenario en el que el trabajo y las oportunidades son un recurso escaso,
como lo señalan las cifras sobre desempleo, subempleo e informalidad laboral en
Colombia[63].
10. El cargo por violación del derecho a la libertad
de escoger profesión u oficio
El artículo 26 de la Constitución establece la
libertad de escoger profesión como uno de los derechos fundamentales. Como
ocurre con todos los derechos de libertad, tiene como fundamento el principio
de autonomía individual, que permite la libertad de elección, el libre
ejercicio de las preferencias, la articulación de los planes de vida, la
protección especial de la esfera privada y la limitación estatal en su
intromisión.
10.1. En lo que tiene relación con su contenido, la
Corte ha dicho que fueron establecidos allí dos derechos: el derecho a escoger
la profesión o el oficio, y el derecho a que el Estado proteja la profesión o
el oficio que ha sido escogido.
El primero de esos contenidos atiende al derecho que
se tiene a escoger la profesión o el oficio que se quiera, lo que está
relacionado con la dimensión positiva de este derecho, la articulación del plan
de vida y el libre desarrollo de la personalidad, en tanto que se trata del
conjunto de decisiones que las personas adoptan respecto de ellos mismos, de
conformidad con sus expectativas, sus capacidades y sus opiniones[64].
Como todos, este derecho tiene también una dimensión negativa, relacionada con
los deberes de abstención, en virtud de los cuales, las otras personas no
pueden interferir el ejercicio de mi autonomía, ni mis escogencias, lo que
incluye al Estado, quien tan solo podrá imponer limitaciones que sean
razonables y proporcionadas, que respeten el contenido de los derechos
fundamentales.
En segundo lugar está el derecho a la protección por
parte del Estado. Para el efecto el artículo 26 prevé que las autoridades
podrán exigir títulos de idoneidad, ejercer funciones de inspección y
vigilancia sobre el ejercicio de las profesiones, y regular a la creación de
colegios profesionales, a los que les pueden ser trasladadas funciones
públicas, siendo también objeto de control.
10.2. En el caso que se estudia aquí, ha acontecido
una intervención de alta intensidad por parte del legislador sobre los derechos
de las mujeres, en el sentido que les prohíbe desempeñarse en cuatro escenarios
laborales, mientras que a los hombres se lo permite. Dentro de esta comprensión
es necesario evaluar la pertinencia de la intervención legislativa en el caso
concreto.
El artículo 26 de la Constitución prevé el derecho a
la libertad de escoger profesión u oficio, pero a su vez establece diversos
escenarios de intervención estatal legislativa y de otro tipo, alrededor de las
escogencias que hagan los individuos.
La determinación de los límites del legislador sobre
los derechos de las personas, ha sido una preocupación constante de la Corte
Constitucional, y en el caso específico del derecho al trabajo y la libertad de
escoger profesión y oficio, desde el comienzo fijaba la Corte los parámetros
del control constitucional sobre dichas intervenciones, por medio de la
Sentencia C-606 de 1992, la que al examinar la constitucionalidad de la ley que
reglamentaba la profesión de topógrafo señaló que “Es claro
que el legislador está expresamente autorizado para intervenir en el ejercicio
del derecho fundamental de escoger profesión u oficio. Pero dadas las garantías
de igualdad y libertad que protegen este derecho, las limitaciones establecidas
por el legislador deben estar enmarcadas en parámetros concretos, so pena de
vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido esencial
del derecho que se estudia.”[65]
Esta cuestión de los límites de la potestad
regulatoria del legislador sobre los derechos es un tema estructural de la
Constitución, que tiene múltiples escenarios de actuación, como pueden serlo el
derecho sancionatorio, la actividad económica, la vida privada de las personas,
los derechos de seguridad, las libertades, las competencias de los entes
públicos, etc.
En el caso espacio de los límites del legislador sobre
el derecho que tienen las personas a escoger profesión u oficio, la Corte
Constitucional relacionó en la Sentencia C-296 de 2012, tres clases de límites:
los materiales, los competenciales y los procedimentales. Específicamente dijo:
“Por otra parte se debe subrayar que
la Constitución Política de 1991 establece tres clases de límites a la facultad
de regular el ejercicio de las profesiones y oficios, unos de carácter
material, otros de carácter competencial y por último unos de carácter
procedimental. En cuanto a los límites materiales, son aquellos que
tiene como postulado fundamental que las limitaciones impuestas por el
Legislador deben ser razonables y proporcionadas, como se describió
anteriormente. En segundo lugar, los límites de carácter competencial,
son aquellos que señalan que el legislador no puede trasladar al ejecutivo
decisiones que están reservadas al Congreso de la República en virtud del
principio democrático, y por último, en cuanto a los límites
procedimentales que han sido expresamente reconocidos por la
jurisprudencia constitucional”.[66] (Resaltados
dentro del texto)
10.3. Bajo la anterior comprensión, debe evaluarse si
la prohibición hecha a las mujeres por el artículo 242 del Código Sustantivo
del Trabajo, excedió o no los límites materiales del legislador, en el sentido
de verificar que la medida adoptada sea razonable y proporcionada y respete el
contenido de la autonomía que tienen la mujeres al momento de escoger trabajo o
actividad económica.
Cuando fue realizado en esta sentencia el juicio
integrado de igualdad sobre esta misma prohibición, la Sala concluyó, que
las medidas adoptadas por el legislador no eran necesarias y que eran desproporcionadas,
en el sentido que dichas prohibiciones implicaban la afectación o el sacrificio
de numerosos derechos y posiciones de las que las mujeres son titulares.
Esas mismas consideraciones y conclusiones, allí
aplicadas respecto del derecho a la igualdad, resultan pertinentes frente al
derecho a escoger profesión u oficio, pero relacionadas con el principio de
autonomía, en el sentido de afirmar, que las limitaciones impuestas por el
legislador a la mujeres, no sólo instauran una diferencia de trato no
justificada, como ya fue dicho, sino que también constituyen una intromisión
desproporcionada sobre la autonomía personal, en tanto que bajo la excusa de la
protección, se establecen barreras que le impiden a las mujeres cumplir el plan
de vida que ellas han decidido para sí mismas, impidiéndoles por esta vía,
competir libremente con los hombres dentro del mercado laboral, tener mayores
oportunidades de progreso económico y desarrollar las capacidades físicas e
intelectuales de las que están dotadas, lo que conduce a concluir, que las
expresiones demandadas son también inconstitucionales por violar el artículo 26
de la Constitución.
11. Síntesis del fallo
La Corte evaluó la constitucionalidad de las
expresiones “Las mujeres sin distinción de edad”, contenidas en el
numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe a las
mujeres desempeñarse en trabajo subterráneo en las minas, así como desarrollar
labores peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.
11.1. El accionante en su demanda solicitó la
declaratoria de inexequibilidad del enunciado, por considerar que era
violatorio del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la
Constitución, del derecho de acceso al trabajo en condiciones de igualdad
dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y de la libertad de escoger
profesión u oficio prevista en el artículo 26 de la Carta Política.
Entre otros argumentos el demandante señaló que las
expresiones demandadas establecían una diferencia de trato discriminatoria en
contra de las mujeres, que había adoptado como criterio el sexo, que es una de
las categorías sospechosas. Adicionalmente dijo que tal discriminación
respondía a patrones culturales de dominación dispuestos en contra de las
mujeres, dentro de los que se encontraba el estereotipo que considera a las
mujeres como el “sexo débil”, por oposición al “sexo fuerte”, que es asignado a
los hombres. Igualmente censuró que los hombres puedan acceder a cualquier
clase de trabajo, mientras que a las mujeres se les impida el mismo derecho,
por su sola condición sexual.
La mayoría de los intervinientes dentro del proceso y
la Procuraduría General de la Nación, solicitaron la inexequibilidad de las expresiones,
por establecer una discriminación por sexo violatoria del derecho a la
igualdad, de la igualdad de oportunidades para acceder al trabajo y de la
libertad de escoger profesión u oficio. Algunos de ellos señalaron además, que el
enunciado violaba normas internacionales contenidas dentro del bloque de constitucionalidad.
11.2. En primer lugar, la Corte asumió el examen del
enunciado demandado, considerando el origen de la norma, sus contenidos y las
connotaciones discriminatorias que en ella se contienen. Así estableció que la
norma en sus orígenes tuvo la pretensión de proteger a la mujer trabajadora de
actividades riesgosas o peligrosas, impidiéndole trabajar en ellas, prohibición
que fue objeto de reformas y de declaratorias de inexequibilidad como la
contenida en la Sentencia C-622 de 1997, y que hoy constituye un acto de
discriminación en contra de las mujeres y una barrera que les impide acceder al
trabajo en condiciones de igualdad con los hombres. Adicionalmente precisó la
Corte, que la protección y seguridad en el trabajo de mujeres y hombres es un asunto
que corresponde a las leyes y los reglamentos, especialmente los que se
refieren a la seguridad industrial y los riesgos profesionales.
11.3. Efectuado lo anterior, la Corporación abordó el
estudio del artículo 13 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental a
la igualdad, encontrando que la estructura del enunciado está constituida por
cuatro componentes: el principio de igualdad, establecido bajo la fórmula
tradicional de acuerdo con la cual “todas las personas nacen libres e
iguales”; la regla de prohibición de trato discriminado, que prohíbe diferencias
de trato fundadas en criterios sospechosos, como son sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el
mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas en favor de grupos
marginados o discriminados; y el mandato de protección a personas en
circunstancias de debilidad manifiesta. Como resultado de su primera
evaluación, la Sala encontró que las expresiones demandadas contienen una
diferencia de trato basada en el sexo, que es una categoría sospechosa, y que prima
facie, son violatorias del principio y derecho fundamental a la igualdad,
por impedirles a las mujeres el acceso a un cierto tipo de trabajos por su sola
condición biológica.
11.4. Como siguiente asunto, la Corte, diferenció
entre los niveles y los sistemas de protección de los derechos humanos,
abordando desde allí las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que prevén la  regla de prohibición de trato discriminado a las
mujeres, enumerando las convenciones y documentos vinculantes para Colombia. La
Sala recordó que se trata de derecho vigente, que es exigible judicialmente y
adicionalmente identificó dos grupos de normas: los artículos específicos que
contienen la regla de prohibición de trato discriminado a las mujeres, y las
reglas que establecen las obligaciones de respeto y garantía que tienen los
Estados partes, especialmente aquellas que obligan ajustar su legislación interna,
a los mandatos y prohibiciones contendidos en las convenciones internacionales,
referenciando la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –
CEDAW; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará; y el Convenio 111 de la
OIT.
11.5. Evacuado lo anterior, el Tribunal evaluó el
cargo concreto de violación del derecho a la igualdad, haciendo uso del test
integrado de igualdad, el que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte,
tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación:
patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir,
precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y
en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre
desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está
constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la
comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Una vez aplicada
la metodología, la Corte concluyó que la prohibición adoptada por el legislador
y demandada ante la Corte, no satisfacía el criterio de necesidad y era además
desproporcionada, por lo que resultaba violatoria del derecho a la igualdad.
11.6. Comoquiera que la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, imponen la obligación expresa de suprimir estereotipos y
patrones socioculturales que discriminan a las mujeres o que propician su discriminación,
entonces la Corte identificó los estereotipos de discriminación más notorios,
presentes en Colombia y en el sistema interamericano, relacionados con la violencia
que se ejerce sobre las mujeres; la inhabilitación para educar hijas dentro de
una familia y el ejercicio de funciones públicas; el estereotipo de la mujer
como ser destinado a la reproducción, el cuidado del hogar y la crianza de los
hijos; y el estereotipo de la mujer como sexo débil y del hombre como sexo
fuerte, que conduce a la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas,
las que además de discriminar por el sexo, asumen y dan continuidad al prejuicio
de diferenciar entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, implicando
la violación de mandatos contenidos en la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer.
11.7.  Se procedió luego al análisis de los cargos por
violación derecho de acceso al trabajo (artículo 25 de la Constitución) y de la
libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución),
encontrando la Corte que acontecía la violación de tales normas, en el primero
de los casos, por afectarse la igualdad de oportunidades para el acceso al
trabajo y por permitir el mantenimiento del estereotipo que diferencia entre
trabajos para hombres y trabajos para mujeres, que nutre además el prejuicio de
concebir a la mujer como sexo débil. Consideró el Tribunal que también
acontecía la violación de la libertad de escoger profesión u oficio, en tanto
que la prohibición excedía los límites regulatorios del legislador.
11.8. De este modo y en consideración de todo lo
anterior, la Corte Constitucional procede a declarar la inexequibilidad de las
expresiones demandadas, por establecer una diferencia de trato que constituye
una discriminación directa a las mujeres por el sexo, impidiéndoles el acceso
al trabajo en condiciones de igualdad con los hombres, por violar el derecho al
trabajo establecido en el artículo 25 de la Constitución y el principio constitucional
de igualdad de oportunidades para los trabajadores previsto en el
artículo 53 de la Carta.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato expreso de
la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “Las mujeres, sin distinción de edad”, contenidas en el
numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, como fue reformado
por el artículo 9 del Decreto 013 de 1967.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con excusa
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-586/16
NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA
PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN
GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-En el proyecto inicialmente llevado a discusión de la Sala por el
Magistrado Ponente de la sentencia C-586/16, efectué algunas observaciones
destinadas a cuestionar la necesidad de adelantar, en este caso, un juicio o
control de convencionalidad. A pesar de haberse hallado en el centro del
debate, los argumentos relacionados con ese mecanismo de defensa no se
incluyeron en la versión finalmente adoptada (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Constituye un poderoso instrumento para la defensa de los derechos
fundamentales y la materialización de los ideales de justicia (Aclaración de
voto)
NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA
PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN
GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La norma demandada no expresaba un fin legítimo, importante ni
imperioso (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-11339
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 9 (parcial) del Decreto 13 de 1967, “por el cual se incorporan al
Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966”, que
modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo
Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque
Ríos
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Acompaño
la decisión adoptada en la sentencia C-586 de 2016, en la que la Sala Plena de
la Corporación decidió declarar la inexequibilidad de las expresiones “Las
mujeres, sin distinción de edad” contenidas en el numeral 3º del artículo
242 del Código Sustantivo del Trabajo, por vulnerar los derechos a la igualdad,
trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio. Sin embargo, aclaro mi
voto por los motivos que expongo
a continuación.
Primero, en el marco del escenario deliberativo propio de la
adopción de decisiones por parte de este órgano judicial, y atendiendo a la
fundamentación contenida en el proyecto inicialmente llevado a discusión de la
Sala por el  Magistrado Ponente de la Sentencia C-586 de 2016, efectué
algunas observaciones destinadas a cuestionar la necesidad de adelantar, en
este caso, un juicio o control de convencionalidad. A pesar de haberse hallado
en el centro del debate, los argumentos relacionados con ese mecanismo de
defensa no se incluyeron en la versión finalmente adoptada.
Por lo anterior, no me extenderé sobre
ello, debiendo solamente resaltar que el Juicio de Convencionalidad constituye
un poderoso instrumento para la defensa de los derechos fundamentales y la
materialización de los ideales de justicia inspirados por consensos logrados
más allá de las tradicionales comunidades nacionales y que, en ese sentido, se
conjuga con los esfuerzos que deben desarrollar los tribunales constitucionales
de cada país para la clarificación progresiva de su fundamentación, alcances,
efectos y mecanismos de defensa.
Segundo:
al analizar la inconstitucionalidad
de la norma demandada, que en síntesis se traducía en la prohibición a
las mujeres de laborar en minas y, en general, en labores peligrosas,
insalubres o que requirieran grandes esfuerzos, se acogió, acertadamente, la
herramienta que esta Corporación ha venido empleando cuando lo que se discute
es la lesión del principio de igualdad, esto es, el test integrado de igualdad.
Tras
definir que en este caso se acudiría a un test estricto, la Sala
concluyó que la prohibición no satisfacía los criterios de necesidad y
proporcionalidad, en sentido estricto, y que, por lo tanto, era
inconstitucional, conclusión que comparto en términos generales.
No
obstante considero que la norma no resistía, ni siquiera, el estudio inicial,
relacionado con el fin de la medida, que debía ser legítimo, importante e
imperioso. Y ello es así por cuanto, aunque no se discute que la Carta
Política  involucra algunos deberes de protección, la presunta “protección” que
perseguía la norma aquí demandada se fundaba en un estereotipo, el de la mujer
como “sexo débil”.
Así,
tal como se refiere en la sentencia C-586 de 2016, el artículo 2 de la
Constitución Política prevé que las autoridades están instituidas “para
proteger a todas las personas residentes”, y los artículos 42, 43 y 53
ibídem se refieren al amparo debido a la mujer en el seno familiar y en su rol
de madre. Sin embargo, del marco constitucional no se deriva una protección
especial por una presunta condición de “debilidad” como la que inspira a la
norma demandada en este caso, y por lo tanto, no debe ser ni es legítimo
afirmar que una razón de tal envergadura materializa un deber de protección
deseado por la Constitución Política de 1991. Mucho menos sería importante e
imperioso proteger la mujer bajo tal estereotipo, por el contrario, lo
importante e imperioso es reconocer materialmente el estatus que en términos de
igualdad desempeña la mujer en todos los ámbitos de la vida personal y en
comunidad, en beneficio de un escenario adecuado para el ejercicio de sus
derechos y de sus obligaciones.
Por
lo anterior, considero que la norma demandada, contrario a lo manifestado en la
sentencia C-586 de 2016, no expresaba un fin legítimo, importante ni imperioso.
Fecha
ut supra
María
Victoria Calle Correa
Magistrada
ACLARACIÓN
DEL VOTO
DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA
SENTENCIA C-586/16
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS-Definición
(Aclaración de voto)
El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha sido definido como el “Sistema de principios y normas
que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre
Estados de desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el
fomento del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la
garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican
de preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para
la actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto”[67]. En sentido normativo y orgánico, la
conformación de este derecho corresponde al sistema en el cual opere. De este
modo se tiene que al sistema universal le corresponden los tratados de derechos
humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de las Naciones
Unidas; mientras que a los sistemas regionales (europeo, interamericano y
africano) les corresponde el conjunto de tratados de derechos humanos suscritos
en el marco del Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la
Organización para la Unidad Africana respectivamente.
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS COMO DERECHO VIGENTE-Obligación
de cumplir el derecho convencional (Aclaración de voto)
El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho que
articula el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es
derecho vigente, establece obligaciones que deben cumplir las autoridades
públicas y los particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente.
Esto suena muy obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de
América Latina han suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre
derechos humanos, han ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de
numerosos organismos internacionales sobre derechos humanos, participan en una
gran cantidad de comités, conferencias y encuentros, suscribiendo además
declaraciones de derechos, catálogos de principios y otros documentos, que
involucran el reconocimiento de reglas, derechos, estándares y obligaciones
relacionadas con la vigencia y protección de los derechos humanos en el ámbito
internacional y al interior de sus propios Estados. Sin embargo esa gran
actividad externa contrasta con la lenta articulación de las herramientas
necesarias para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, así como para
el control de dicho cumplimiento.
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y DERECHO CONVENCIONAL-Control
jurídico practicado por la Corte Constitucional (Aclaración de voto)
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y DERECHO CONVENCIONAL-Etapas o periodos que caracterizan los modos de recepción y utilización
de dicho derecho (Aclaración de voto)
DERECHO CONVENCIONAL COMO DERECHO VIGENTE Y
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Alcance
(Aclaración de voto)
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Concepto y desarrollo (Aclaración de voto)/PODER
JUDICIAL-En ejercicio del control de convencionalidad debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana
(Aclaración de voto)
NORMA
QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE
TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS,
INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La Corte
Constitucional debió ejercer control de convencionalidad (Aclaración de voto)
La Corte Constitucional
procedió a declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar
el artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero
también ha debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la
inexequibilidad del enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, 7 de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización
Internacional del Trabajo - OIT, que contienen la obligación de derogar las
normas contrarias a esas convenciones, combatir y derogar los estereotipos que
han propiciado la discriminación y la marginación de las mujeres, así como la
de adoptar las medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por
los derechos de las mujeres. De haberse procedido así, se habría explicitado
que no es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea juez de
convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados partes
en la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del derecho
vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos mismos lo
decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme a la
suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron
esos mismos Estados.
Referencia: Expediente D-11339
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967 (parcial), que modificó el
artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo
Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque
Ríos
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado procede a
sentar la aclaración del voto. Si bien estoy de acuerdo con la parte resolutiva
del fallo y con las consideraciones que condujeron a la declaratoria de
inexequibilidad aquí consignada, estimo que es necesario  hacer algunas
observaciones y presentar algunos argumentos acerca de la manera como la Corte
Constitucional ejerce control jurídico desde las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Interamericano, evitando
referirse explícitamente al control de convencionalidad, el que por lo demás,
viene siendo ejercido por esta Corte desde hace tiempo, al amparo de la figura
del bloque de constitucionalidad, que debió ser explicitado y aplicado en el presente
caso, en relación con los derechos de las mujeres trabajadoras en Colombia.
1.     El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como derecho vigente y la obligación de cumplir el derecho convencional
El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha sido definido como el “Sistema de principios y normas que regula
un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de
desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del
respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente
reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y
protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de
preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la
actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto”[67].
En sentido normativo y orgánico, la conformación de este derecho corresponde al
sistema en el cual opere. De este modo se tiene que al sistema universal le
corresponden los tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el
marco de la Organización de las Naciones Unidas; mientras que a los sistemas
regionales (europeo, interamericano y africano) les corresponde el conjunto de
tratados de derechos humanos suscritos en el marco del Consejo de Europa, la
Organización de Estados Americanos y la Organización para la Unidad Africana
respectivamente.
El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es derecho vigente,
establece obligaciones que deben cumplir las autoridades públicas y los
particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente. Esto suena muy
obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de América Latina
han suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre derechos humanos,
han ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de numerosos organismos
internacionales sobre derechos humanos, participan en una gran cantidad de comités,
conferencias y encuentros, suscribiendo además declaraciones de derechos,
catálogos de principios y otros documentos, que involucran el reconocimiento de
reglas, derechos, estándares y obligaciones relacionadas con la vigencia y
protección de los derechos humanos en el ámbito internacional y al interior de
sus propios Estados. Sin embargo esa gran actividad externa contrasta con la
lenta articulación de las herramientas necesarias para el cumplimiento de las
obligaciones adquiridas, así como para el control de dicho cumplimiento.
Dentro de esta misma línea de comprensión
los hechos también indican, que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema
Interamericano de Protección, hasta hace poco, no se enseñaron en las
facultades de derecho, los jueces y demás funcionarios públicos los ignoraron
(como inevitable consecuencia de no haberles sido enseñados), los litigantes no
los involucraron en sus pleitos, mientras que los ciudadanos, los sujetos más
débiles en toda esa situación, vivieron y aún viven al margen de los derechos
que sus Estados reconocieron en el exterior y de las obligaciones que estos
mismos adquirieron.
Bajo esta situación, personas como las
mujeres, las víctimas, las personas en condición de discapacidad y las minorías
étnicas y sexuales, permanecieron en una situación paradójica y de contraste,
pues mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocía
derechos y fijaba obligaciones a los Estados, los sistemas educativos, los
abogados, los jueces, las autoridades públicas y los ciudadanos continuaron
viviendo como si no hubiese sucedido nada. Los hechos indican que el derecho
convencional no fue tomado en serio, como tampoco lo fueron las obligaciones de
respeto y garantía que surgieron por la suscripción y ratificación de las
convenciones sobre derechos humanos y los otros documentos concurrentes.
2.     El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el derecho convencional en el control
jurídico practicado por la Corte Constitucional
Al preguntarse por la relación existente entre el
derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que incluye
el Derecho Interamericano, dentro del conjunto de actividades desplegadas para
la defensa de la Constitución por la Corte Constitucional, es posible
identificar cuatro etapas o períodos que caracterizan los modos de recepción y
la utilización de ese derecho en Colombia.
2.1. El primer período corresponde la de la vigencia
de la Constitución de 1886 y va hasta la expedición de la Carta de 1991.
Durante el mismo la Convención Americana y el derecho convencional no tuvieron
ningún valor normativo, ni siquiera como criterio marginal que pudiera ser
usado en la solución de casos concretos, como se evidencia al considerar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. La referencia usual es la sentencia de Sala Plena de octubre 30 de
1978, que declaró exequible el “Estatuto de Seguridad”, cuya
constitucionalidad había sido cuestionada por violar derechos y garantías
reconocidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relacionadas
con la libertad personal, la libertad de expresión y la inviolabilidad del
domicilio. Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo que los derechos
reconocidos en convenciones internacionales no eran exigibles ante los
tribunales internos. Específicamente señaló, que “En resumen: Esas
cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por lo mismo, no
pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho interno.
De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones directas
de la Constitución. En consecuencia, esta cuestión escapa a la jurisdicción
constitucional de la Corte.”[68]
(Cursiva dentro del texto)
2.2.
El segundo período corresponde a la vigencia de la Constitución de 1991y la
primera década de su aplicación, que registra la formulación del bloque de
constitucionalidad como instrumento de inclusión del derecho convencional y del
Derecho Interamericano, propiciado por el establecimiento de la jurisdicción
constitucional y el ejercicio de las funciones de la Corte Constitucional.
Durante esta etapa ocurren tres cosas: La Corte Constitucional comienza a
incluir como marco normativo de sus decisiones el derecho convencional,
reseñando los instrumentos que obligan a Colombia por ser Estado parte o Estado
suscriptor; en segundo lugar, introduce la figura el bloque de
constitucionalidad, asignándole elementos dogmáticos y sustantivos[69];
para en tercer lugar, incorporar los tratados y las reglas provenientes de
cortes internacionales y órganos de vigilancia internacional, como “criterios
relevantes” para efectuar el control de constitucionalidad, superando de
esta manera las estrecheces operativas que traía la consideración del derecho
convencional, desde las simples leyes aprobatorias del tratado público.
2.3.
La década del dos mil da lugar a la tercera etapa, que concurre además con las
condenas proferidas por la Corte Interamericana en contra de Colombia por
paramilitarismo, el crecimiento del derecho convencional y con la recepción
académica del Derecho Procesal Constitucional en el país. Las condenas contra
Colombia, las construcciones dogmáticas sobre los derechos de las víctimas, la
construcción del derecho a la reparación integral y la primera aplicación de la
justicia transicional en la negociación con los paramilitares desarrollada con
base en la Ley 975 de 2005, evidenciaron la necesidad de tomarse en serio el
derecho convencional y el Derecho Interamericano, de modo tal, que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana comenzó a ser utilizada como recurso
argumental recurrente de los fallos de la Corte Constitucional, de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de
Estado[70].
El
tratamiento sistemático de la jurisprudencia de la Corte Interamericana tiene
como referentes iniciales la Sentencia C-228 de 2002[71],
cuyo tema central es la participación de la víctima dentro del proceso penal, y
la Sentencia C-370 de 2006, que efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005,
denominada “de justicia y paz”[72],
dispuesta en la negociación con los paramilitares. En ambos casos fueron
sumidos los estándares de protección de los derechos de las víctimas fijados
por la Corte Interamericana entre los años 1987 y 2006.
2.4.
La cuarta etapa y actual puede ser caracterizada como de integración, en el
sentido que en el cumplimiento de sus funciones, la Corte Constitucional usa
intensamente el derecho convencional y la jurisprudencia interamericana. Para el efecto basta referir casos
emblemáticos como la Sentencia C-936 de 2010[73],
que declaró la inexequibilidad de la Ley 1312 de 2009 por la que pretendía
otorgar el principio de oportunidad a los paramilitares; la Sentencia C-771 de
2011[74],
que en decisión dividida declaró la constitucionalidad de algunos apartes de la
Ley 1424 de 2010 que
contiene beneficios
judiciales de alta intensidad para los desmovilizados; las sentencias C-715 de
2012, C-099 de 2013 y C-795 de 2014, entre otras, relacionadas con la constitucionalidad
de enunciados contenidos en la Ley 1448 de 2011, llamada Ley de víctimas[75];
la Sentencia C-579 de 2013[76],
que declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012, que contiene
el “marco jurídico para la paz”; la Sentencia C-577 de 2014[77], que
reiteró la declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012,
precisando sus reglas de aplicación; la Sentencia C-458 de 2015[78], sobre los
derechos de las personas en condición de discapacidad; o la Sentencia C-297 de
2016[79],
que examinó la constitucionalidad de del artículo 2 de la Ley
1761 de 2015 “Por
la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan
otras disposiciones”.
En
esos casos se advirtió que
la jurisprudencia interamericana y el derecho convencional eran un “criterio
relevante” para hacer control de constitucionalidad, precisando además en
algunos de ellos, que “no constituyen referentes autónomos de control de
constitucionalidad, de manera que la Corte Constitucional no es juez de
convencionalidad”[80];
lo que no es cierto, pues lo que esos fallos y muchos otros evidencian, es que
la Corte Constitucional sí es juez de convencionalidad, que aplica el derecho
convencional, así diga que no lo hace y que por lo mismo, ejerce control de
convencionalidad desde hace tiempo.
3.     El derecho convencional como derecho
vigente y el control de convencionalidad
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
derecho convencional y el derecho del Sistema Interamericano de Protección son
derecho vigente, tan vigente como el derecho contenido en las leyes y demás
normas que se expiden en Colombia. Por lo mismo existe la obligación jurídica
de cumplir ese derecho y los jueces tienen la obligación de verificar dicho
cumplimiento, de oficio o a solicitud de los ciudadanos o de las partes
involucradas dentro de un proceso judicial. Dentro de esta compresión, los
jueces y demás autoridades deben ejercer control de convencionalidad, es decir,
verificar que el derecho convencional, como derecho vigente, haya sido observado
y respetado por las autoridades públicas y los particulares.
El control de convencionalidad ha sido caracterizado
numerosas veces por la Corte Interamericana. De este modo en la sentencia de
fondo proferida en el Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) contra Guatemala
señaló: “330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que,
cuando un Estado es parte de tratados
internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do
Pará, dichos tratados obligan a todos sus
órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones
de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o
interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las
normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el
Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben
tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos
interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte
Interamericana.”[81]
(Resaltado fuera de texto)
En referencia a la fijación de estándares, el control
de convencionalidad también ha sido definido como una actividad destinada a
verificar el cumplimiento de los  estándares mínimos comunes en materia de respeto, garantía y adecuación
de los ordenamientos jurídicos nacionales fijados convencionalmente en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[82]. Dentro de esta misma comprensión se ha
entendido, que el control de convencionalidad se despliega en dos planos, el
externo y el interno. En el primero de ellos consiste en el ejercicio de la
competencia asignada a un tribunal internacional como la Corte Interamericana,
para que verifique los casos en los que los estados partes hayan vulnerado los
derechos reconocidos en el instrumento internacional, buen por la expedición de
normas contrarias a la Convención, o por la realización de actos violatorios de
las mismas. En el plano del derecho nacional o interno,  consiste en el
escrutinio que debe realizar sobre las normas y las conductas el juez local,
desde las normas del corpus iuris interamericano, el que incluye el
respectivo derecho de cada uno de los Estados partes.
La obligación de ejercer control de convencionalidad y
por esta vía, de dar aplicación al corpus iuris interamericano y a la
interpretación que de estos textos ha hecho la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha sido asumida de modo equivocado en algunos países, como una suerte
de imposición en virtud de la cual, la Corte Interamericana sometería a las
cortes constitucionales o las cortes supremas de justicia de los distintos
países.
De esta inadecuada comprensión del control de
convencionalidad ha participado hasta ahora la Corte Constitucional, con su
afirmación de “no ser juez de convencionalidad”, mientras que la
evidencia empírica muestra que continuamente ejerce  control jurídico desde el
derecho convencional, tal y como se prueba desde la consideración de los fallos
referidos en la primera parte de esta aclaración. La Corte Constitucional de Colombia es juez de
convencionalidad así algunos de sus integrantes se resistan a aceptarlo, o
simplemente lo acepten aleatoriamente, como desafortunadamente sucedió con la
Sentencia C-792 de 2014[83],
que incluso fue objeto de reconocimiento por parte del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos al aplicar el control de convencionalidad[84], en la que
se asistió a un pomposo despliegue del control de convencionalidad, respecto
del cual sobrevino un silencio posterior.
Es necesario decir y reconocer, que sobre el punto ha
sido más consistente la postura del Consejo de Estado, juez constitucional en los términos de los artículos
237 de la Constitución y 43 de la Ley 270 de 1994, especialmente por parte de
la Sección Tercera, que sin ambages ha establecido el diálogo judicial y ejerce
en sus decisiones el control de convencionalidad[85]. Este juez constitucional ha entendido, que en la defensa
del orden jurídico y de los derechos fundamentales, concurren los controles de
legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, propiciados por el bloque de
constitucionalidad, que no es otra cosa que un recurso metodológico que permite
defender los derechos reconocidos por la Constitución desde normas
pertenecientes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
4. Las obligaciones internacionales de respeto y
garantía y el control de convencionalidad en la Sentencia C-586 de 2016
Numerosas normas convencionales, consignadas en
instrumentos en los que Colombia es Estado parte, establecen obligaciones de
respeto y garantía sobre el trabajo de las mujeres. Así el artículo 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene el siguiente enunciado:
“Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho
interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter  que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.”
Por su parte el artículo 2 de la Convención Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer – CEDAW,
establece un texto de similar contenido:
“Artículo 2. Los Estados Partes condenan
la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a
eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas
y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda
discriminación contra la mujer; (…)
f) Adoptar todos las medidas adecuadas,
incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; (…)”
Adicionalmente el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do
Pará) dispone:
“Artículo 7. Los Estados Partes condenan
todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos
los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…)
e) Tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias
que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
(…)
h) Adoptar las disposiciones
legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta
Convención.”
Finalmente el Convenio 111 de la OIT
establece en el artículo 2 la obligación de adoptar una política antidiscriminación
en materia laboral, que incluye el criterio sexo:
“Artículo 2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en
vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva,
por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad
de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de
eliminar cualquier discriminación a este respecto.”
Y en el literal c) del artículo 3 impone la obligación
a los Estados miembros, de ajustar su legislación interna a la referida
política antidiscriminación:
“Artículo 3. Todo miembro para el cual el presente
Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias
y a las prácticas nacionales, a: (…)
(b) derogar las disposiciones legislativas y modificar
las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha
política; (…)”
Todas estas normas convencionales establecen la
obligación jurídica que tienen los Estados partes, entre ellos Colombia, de
ajustar las normas de su derecho interno a los preceptos contenidos en esas
convenciones.
El enunciado que se declaró inexequible en la
Sentencia C-586 de 2016 señalaba que “Las mujeres, sin distinción de edad”, no pueden ser empleadas en trabajos
subterráneos de las minas, ni trabajar en labores peligrosas, insalubres o que
requieran grandes esfuerzos. Se trataba de una norma claramente
discriminatoria, contraria a las obligaciones contenidas en las convenciones
internacionales ratificadas por Colombia, que imponía la necesidad de ejercer
el control de convencionalidad sobre esos mismos enunciados, honrando de este
modo las obligaciones de respeto y garantía adquiridas por Colombia en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de
Belém do Pará; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer - CEDAW, recurrentemente citada y aplicada por
la Corte Constitucional y el Convenio 111 de la OIT, lo que involucra el
escrutinio no sólo sobre las normas del sistema interno, sino también sobre el
desarrollo de prácticas estatales que conduzcan a la efectiva observancia de
los derechos y garantías reconocidos por las normas internacionales, como fue
consignado en la sentencia de fondo proferida en el caso J. contra Perú[86].
En el caso contenido en la Sentencia
C-586 de 2016,  la casi totalidad de los intervinientes, incluidas numerosas
agencias estatales, le pidieron a la Corte Constitucional que declarara la
inexequibilidad del enunciado por discriminar a las mujeres y violar derechos
reconocidos expresamente en numerosas convenciones internacionales, precisando
además, que el tratamiento dado a las mujeres en América Latina y Colombia, se
ha correspondido con estereotipos y patrones sociales de dominación masculina,
que han implicado prejuicios, preconceptos y discriminaciones, presentes en
enunciados normativos como el que fue objeto de demanda, que descansa sobre el
estereotipo de la mujer como perteneciente al sexo débil.
La Corte Constitucional procedió a
declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar el
artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero
también ha debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la
inexequibilidad del enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, 7 de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización
Internacional del Trabajo - OIT, que contienen la obligación de derogar las normas
contrarias a esas convenciones, combatir y derogar los estereotipos que han
propiciado la discriminación y la marginación de las mujeres, así como la de
adoptar las medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por los
derechos de las mujeres.
De haberse procedido así, se habría
explicitado que no es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea
juez de convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados
partes en la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del
derecho vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos
mismos lo decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme
a la suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron
esos mismos Estados.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-586/16
ACLARACION DE VOTO-No necesaria por modificación de expresiones en la sentencia
Referencia: Expediente D-11339
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967
(parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo
Demandante:
Nelson Alberto Cuchimaque Ríos
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, durante la sesión del 26 de octubre de 2016 en la cual se
profirió la Sentencia C-586 de 2016 manifesté una aclaración de
voto en la providencia adoptada por la Sala Plena. El fundamento de tal
decisión estaba en el uso de cierto lenguaje en la ponencia original en
relación con la expresión “sexo débil” como el parámetro de referencia
de las mujeres. Mi aclaración se dirigía a abordar el contenido de la
protección del derecho a la dignidad humana y específicamente del derecho a la
igualdad de las mujeres, pues el lenguaje no solo implica hablar de
significados en abstracto, sino que tiene la
capacidad de crear realidades,
deconstruirlas o perpetuarlas, ya que la cultura y el poder se moldean, en
muchas ocasiones, desde los términos en los que se desarrolla una expresión y
los discursos[87].
Sin embargo, la versión final modificó el empleo de
tales expresiones para evidenciar que ese concepto se desprende de un
estereotipo de género negativo, lo cual aclara en cada oportunidad que las
utiliza o se entiende del contexto. Por lo anterior, mi aclaración inicial no
es necesaria.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folios 1 a 13 del Expediente
[2] Folio 8 del Expediente
[3] Folios 65 a 69 del Expediente
[4] Folios 70 a 85 del Expediente
[5] Folios 70 a 85 del Expediente
[6] Folios 91 a 95 del Expediente
[7] Folios 96 a 107 del Expediente
[8] Folios 108 a 111 del Expediente
[9] Folios 112 a 114 del Expediente
[10] Folios 119 a 128 del Expediente
[11] Folios 129 a 135 del Expediente
[12] Folios 114 a 179 del Expediente
[13] Folios 182 a 188 del Expediente
[14] Folio 188 del Expediente
[15] Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración
jurídica No. 3.4.2.
[16] Sentencia C-330 de 2016 M.P. María Victoria Calle Corea, consideración
jurídica No. 3.2., refiriendo los contenidos de la Sentencia C-1052 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[17] Expediente Folio 179
[18] Sentencia C-622 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara
[19] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, párrafo 53
[20] Sentencia T-026 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[21] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-314 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre muchas
[22] Sobre el punto la jurisprudencia es abundante y uniforme. Como simples
referencias pueden ser citadas las sentencias T-230 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-093 de 2001
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-314 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-577 de 2011 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, SU-214 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos
[23] Corte IDH. Opinión
Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados. Septiembre 17 de 2003. Serie A No. 18, párrafo 88
[24] Sentencia T-387 de 2012 M.P. Jorge Pretelt Chaljub, consideración
jurídica No. 3.4.1.2
[25] Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[26] Ver entre muchas las sentencia C-530 de
1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 079 de 1999 M.P. Martha Victoria
Sáchica; C-111 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis y más recientemente, T-736 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado consideración jurídica No. 19
[27] Sentencia C-221 de 1992 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[28] Sobre el punto hay una línea decisional
que tiene como componentes entre otras las sentencias T-002 de 1992 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, T-227 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y T-970 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[29] Sentencia C-530 de 1993 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[30] Sentencia C-015 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, consideración
jurídica No. 4.3.1.
[31] Sentencia C-1287 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica No. 5.
[32] Peces Barba, Gregorio. citado por
Garrido, María. La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley.
Dykinson, Madrid, 2009, página 59
[33] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto
Sierra Porto, consideración jurídica No. 4
[34] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 32. En este fallo la Corte
examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 17 de 2015 Por la cual se crea el tipo
penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones.
(Rosa Elvira Cely), que creó el artículo 104 A del Código Penal, tipificando el
delito de feminicidio
[35] Ver entre muchas las Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria
Díaz, Sentencia C-534 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia C-335 de
2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-386 de 2013 M.P. María Victoria
Calle Correa, T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-297 de 2016
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[36] La Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW fue adoptada por
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, fue aprobada en Colombia por medio
de la Ley 51 de 1981, fue ratificada el 19 de enero de 1982 y entró en vigor
para Colombia el 19 de febrero de 1982
[37] Convenio 111 de la organización Internacional del Trabajo – OIT,
suscrito en 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967y ratificado por el Estado
colombiano el 4 de marzo de 1969
[38] La Convención Americana sobre Derechos
Humanos fue suscrita en San José de Costa Rica en 1969, fue aprobada en
Colombia por medio de la Ley 16 de 1972, fue ratificada el 31 de julio de 1973
y entró en vigor el 18 de julio de 1978
[39] La Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do
Pará, fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos OEA el 9 de junio de 1994, fue aprobada en Colombia por medio de la
Ley 248 de 1996, fue declarada exequible por medio de la Sentencia C- 408 de
1996, fue ratificada el 15 de noviembre de 1996 y entró en vigor para Colombia
el 15 de diciembre de 1996
[40] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, consideración jurídica No. 7
[41] Sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez caballero, consideración
jurídica No. 8
[42] Sentencia C-811 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, consideración
jurídica No. 4.5.1., citando las ssentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-862 de 2008,
C-015 de 2008, C-239 de 2014 y C-240 de 2014.
[43] Sentencia C-104 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, citando las
sentencias
C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008.
[44] Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina
Botero Marino
[45] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[46] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Septiembre 17 de 2003.
Serie A No. 18, párrafo 84
[47] Ver entre otras las sentencias C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[48] Sentencia C-734 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración
jurídica No. 37
[49] Corte IDH. Caso González y otras (campo algodonero) contra México.
Sentencia de noviembre 16 de 2009. Serie C No. 205, punto resolutivo No. 22
[50] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas
contra Chile. Sentencia de febrero 24 de 2012. Serie C No. 239, párrafo 111
[51] Sentencia C-410 de 1994 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, consideración jurídica f)
[52] Sentencia C-082 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, consideración jurídica
No. 2
[53] Sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración
jurídica No. 62
[54] Sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, puntos resolutivos quinto y sexto
[55] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 31
[56] Sentencia C-184 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, consideración
jurídica No. 6.3.
[57] Sentencia T-047 de 1994 M.P. Vladimiro
Naranjo Meza, consideración jurídica No. 2
[58] Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad.
Paidós, Barcelona, 1993, página 69
[59] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto
Sierra Porto, consideración jurídica No. 4
[60] Sentencia T-026 de 1996 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, consideración jurídica No. 9
[61] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto
Sierra porto, consideración jurídica No. 8
[62] Sentencia T-476 de 2014 M.P. Alberto
Rojas Ríos
[63] Sobre el punto ver: www.dane.gov.co/index/php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/ Registro de agosto 25 de 2016
[64] Sentencia C-385 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos, consideración jurídica No. 11.1., citando las sentencias C-031 de
1999, C-191 de 2005, C-819 de 2001, C-504 de 2014
[65] Sentencia C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
[66] Sentencia C-296 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, consideración
jurídica No. 5.11., citando las sentencias C-191 de 2005, C-791 de 2002, C-974
de 2002 y C-734 de 2003
[67] Villán, Carlos. Curso de Derecho internacional de los derechos
humanos. Trotta, Madrid, 2006, página 85
[68] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de octubre 30 de
1978 M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte, consideración jurídica No. 4
[69] Una referencia común es la Sentencia
C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[70] La Sección Tercera del Consejo de Estado
ha desarrollado una importante jurisprudencia alrededor de los derechos de las
víctimas, la responsabilidad del Estado por el daño causado por sus agentes y
por particulares con la connivencia o la tolerancia de aquellos, el derecho a
la reparación y en control de convencionalidad.
[71] Sentencia C-228 de 2002 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[72] Sentencia C-370 de 2006 de ponencia
conjunta
[73] Sentencia C-936 de 2010  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[74] Sentencia C-771 de 2011 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla
[75] Sentencia C-715 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, Sentencia C-099 de 2013 M.O. María Victoria Calle Correa,
Sentencia C-795 de 2014 M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio
[76] Sentencia C-579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[77] Sentencia C-577 de 2014 M.P. Martha
Sáchica Méndez
[78] Sentencia C-458 de 2012 M.P. Gloria
Stella Ortíz Delgado
[79] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado
[80] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo
26, citando la Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto
[81] Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”)
contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253,
párrafo 330
[82] Nogueira, Humberto. “El control de convencionalidad y el diálogo interjurisdiccional
entre tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista
de Derecho Constitucional Europeo. Año 10 No. 19, enero – junio de 2013, Granada,
páginas 221 – 270
[83] Sentencia C-792 de 2014 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez
[84] Ver: Concurso justicia y
convencionalidad. Segunda edición 2016. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. En: http://www.iidh.ed.cr/ Visita de agosto 10 de 2016
[85] Dentro de la abundante jurisprudencia de esa Corporación
relacionada con el ejercicio del control de convencionalidad baste registrar la
emisión de numerosos fallos durante esta década, entre los que pueden ser
reseñados: Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 2008, Consejero
Ponente. Enrique Gil Botero; Sección Tercera. Sentencia de enero 28 de 2009.
Expediente 30340 (R-200300158 01), M.P. Enrique Gil Botero, puntos resolutivos;
Sección Tercera. Sentencia de junio 13 de 2013. Expediente 1995-0998. Consejero
Ponente Enrique Gil Botero, consideración jurídica No. 5; así como la Sentencia
de Unificación de agosto 28 de 2014, Sección Tercera. Radicado No.
05001-23-25-000-1999-01063-01(32988), C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero
[86] Corte IDH. Caso J. contra Perú.
Sentencia de noviembre 27 de 2013. Serie C No. 275, párrafo No. 407
[87] Ver por ejemplo, Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.