C-273-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-273/03
DERECHOS DEL NIÑO-Protección integral
DERECHOS DEL NIÑO-Aplicación
Los derechos de los niños no dependen de ninguna
condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de
derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los
poderes públicos de concurrir a la satisfacción de los derechos –prestación que
contemplan.
DERECHOS DEL NIÑO-Carácter fundamental
DERECHOS DEL NIÑO-Mecanismos de
protección
DERECHOS DEL NIÑO-Efectividad de la
protección integral
La protección integral de los derechos del niño se
hace efectiva a través del principio del interés superior del niño, consagrado
en el mismo artículo 44  Superior al disponer que “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”, y en el numeral 1° del artículo
tercero de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Significado y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función hermenéutica
Además de limitar y orientar todas las decisiones
según los derechos de los niños, el principio del interés superior cumple
también una importante función hermenéutica en la medida en que permite
interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional,
constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del
niño facilitando del mismo modo resolver eventuales incompatibilidades en el
ejercicio conjunto de dos o más derechos  respecto de un mismo infante, así
como llenar vacíos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe
norma expresa.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orientación
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Compromisos para
los Estados partes
1) Se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar. 2) Garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. 3) Adoptar todas las
medidas administrativas como legislativas y de otra índole para dar efectividad
a los derechos reconocidos en la Convención. 4) Respetar las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad. 5) Reconocer que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida y garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño. 6) Inscribir al niño inmediatamente
después de su nacimiento y que tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a
adquirir la nacionalidad  7) Prestar la asistencia apropiada a los padres y a
los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño
FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
INFANCIA-Reivindicación de
doctrina acerca del cuidado del niño en su primera infancia
DERECHOS DEL NIÑO-Interés en el cuidado y amor para el caso
colombiano
DERECHOS DEL NIÑO-Sistema jurídico para dar protección al
menor
DERECHOS DEL NIÑO-Los primeros obligados a dar protección y
amor son sus padres
PATERNIDAD-Significado en cuanto involucra la participación del
padre en el cuidado y amor del hijo
PATERNIDAD-Implicaciones en el desarrollo del infante
PATERNIDAD-Elementos que comprende
PATERNIDAD COMPROMETIDA-Características
PATERNIDAD-Incidencia del cuidado en el desarrollo infantil
PATERNIDAD-Importancia en el desarrollo del niño
LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación
La idea de que el padre debe involucrarse activamente
en la crianza de los hijos, brindándoles protección, cuidado y amor,
especialmente en los primeros momentos de vida, llevó a la Organización
Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el año de 1981 la Recomendación
sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió a los países
miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para que los
padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta
forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar.
LICENCIA DE PARTENIDAD REMUNERADA-Antecedentes legislativos
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Consagración
Otorga al
esposo o compañero permanente -con independencia de la licencia de maternidad-
el derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso
de que solo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en
Salud o de ocho (8) días hábiles en el evento en que ambos padres estén
cotizando. Dicha licencia es incompatible con la licencia de calamidad
doméstica;
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Finalidad
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Definición
La licencia de paternidad consiste en un periodo de
tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y
cuide al hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho
fundamental al cuidado y amor.
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Objetivo
FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA
La familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pues según se advirtió
anteriormente, si fue la voluntad del legislador al crear la licencia
remunerada de paternidad otorgar este derecho para los padres que han decidido
voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorgándole dedicación,
atención y cuidado de manera permanente y estable, nada se opone a que esta
situación se presente dentro del entorno familiar que brinda el matrimonio o la
unión marital de hecho.
FAMILIA-Núcleo esencial de la sociedad
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Formulado como garantía de la vigencia de
los demás derechos que le corresponde
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Requisito de convivencia no resulta
razonable
Referencia: expediente D-4274
Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002,
“Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo”.
Actor: Juan Carlos
Tristancho Villalba
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,  primero (1) de
abril de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241-4  de la Constitución Política, y
cumplidos los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, dicta la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242
el ciudadano Juan Carlos Tristancho Villalba solicita a la Corte declarar
inexequible el  inciso 3 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002, "por la
cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo”.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 26 de
septiembre de 2002 admitió la presente demanda por cumplir los requisitos de
ley y en consecuencia  ordenó su fijación en lista,  el traslado al señor
Procurador General de la Nación, para efectos de obtener el concepto de su
competencia, al tiempo que dispuso la comunicación del presente proceso al
Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro de
Salud, al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, así como  al Instituto
Colombiano de Bienestar  Familiar, a la Academia Nacional de Jurisprudencia y a
los Departamentos de Derecho Público de las Universidades Nacional, Externado,
Rosario y Javeriana con el fin de que emitieran su concepto en relación con la
presente demanda.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de esta clase de juicios  y previo el concepto del Procurador General de la
Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II.  NORMA
ACUSADA
A continuación se transcribe el texto de la Ley 755 de
2002, resaltando el inciso demandado, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 44.878 del  25 de julio de 2002.
LEY 755 DE 2002
(julio 23)
Por la cual se modifica el parágrafo del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene
derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a
cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el
padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el
evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible
con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última
por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia
remunerada de paternidad.
La licencia
remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de
la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de
convivencia.
El único soporte válido para el
otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de
Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30
días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a
cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la
licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que
en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el
presente parágrafo.
Artículo 2°. Esta ley rige a partir de la
fecha de su promulgación.
(Se subraya lo demandado).
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El  demandante considera que el segmento
normativo impugnado del artículo primero de la Ley 755 de 2002 desconoce el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, porque
restringe la aplicación de la licencia remunerada de paternidad  respecto de
hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, discriminando a los
niños recién nacidos que están  por fuera de las condiciones previstas en la
Ley  que al igual que los otros merecen gozar de la atención y cuidado  de sus
padres durante sus primeros días de existencia.
En su parecer la licencia de paternidad no es solo una
medida que debe beneficiar al padre trabajador sino en igual o mayor forma al
menor que necesita del cuidado y atención de sus progenitores, sin importar que
sus padres no estén casados o no convivan en una unión marital de hecho.
Según el actor lo acusado también viola el artículo 44
Constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños, toda
vez que al disponer que la licencia remunerada de paternidad solo se otorga a
favor de los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, se
vulneran los derechos al cuidado y al amor de sus padres de los niños nacidos
por fuera de las condiciones establecidas en la disposición demandada y se
desconoce igualmente la obligación que conforme a la norma superior tienen la
familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los menores para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
Por los motivos señalados el demandante solicita se
declare la inexequibilidad del precepto acusado.
IV.- INTERVENCIONES
1. Universidad Nacional de Colombia
El  profesor  Luis Eduardo Montoya Medina, en nombre
de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, interviene en el
presente proceso para solicitar la inexequibilidad de la expresión “En este
último caso se requerirán dos años de convivencia” del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002”, con base en lo siguientes argumentos.
Considera que el inciso impugnado presenta dos
escenarios: la licencia de paternidad matrimonial y la licencia de paternidad
extramatrimonial en la convivencia mínima de 2 años, aún cuando resultan muchas
otras hipótesis, obviamente excluidas si la norma se interpreta taxativa y
rigurosamente.
En relación con la supuesta infracción al principio de
igualdad, considera que el cargo está llamado a prosperar modulativamente pues
se discrimina a los hijos de quienes no demuestren estar casados o no sean
compañeros permanentes por un mínimo de dos años de convivencia, olvidando que
en la Constitución de 1991 “la progenitura no puede tener distinciones, ya
que es igualitaria y responsable, y no depende de la naturaleza del vínculo;
tampoco es solo biológica, sino que también la hay de naturaleza legal, como en
la adopción o en la progenitura asistida científicamente”.
En su opinión, no podría decirse que dicha prestación
es inexequible porque se haya concedido a los casados. Tampoco resulta
contrario a la Constitución que se otorgue licencia a los padres
extramatrimoniales si la misma se consagra por el hecho de la paternidad, pero
en tal caso resulta inexequible que se exija el requisito temporal de los dos
años pues se excluye de la prestación a quienes son padres pero no pueden
acreditar  una convivencia mínima de dos años.
Sostiene el interviniente, que “el escenario
constituido únicamente por hijos matrimoniales y extramatrimoniales de parejas
de mínimo de dos años de convivencia como condición para que sus progenitores disfruten
de la licencia, excluye o discrimina desconociendo la protección constitucional
de tratamiento igualitario, porque la prestación se refiere a la progenitura y
no a su realización dentro del matrimonio o con ocasión de la convivencia
marital mínimo por dos años”
Frente a la supuesta violación al artículo 44 del
Estatuto Superior, opina el interviniente que el cuidado y el amor que se les
debe brindar a los menores, no depende del estado civil o de la condición
social de los padres, por lo que se evidencia que los que no estén en las
situaciones contempladas en la ley demandada, quedan privados de brindárselo a
sus hijos recién nacidos.
En conclusión, considera que el inciso tercero
demandado regula una de las múltiples hipótesis que pueden darse, pues existen
otras como por ejemplo el caso de  los niños frutos de relaciones sexuales
esporádicas o científicamente asistidas, los de las mujeres que optaron por su
maternidad como madres solteras o de padres solteros, por lo que al excluir la
licencia para los casos restantes, impone a la Corte, declarar inexequible la
exigencia legal contenida en la expresión “En este último caso se requerirán
2 años de convivencia”, y modular la sentencia de exequibilidad de la parte
restante del inciso, para que el derecho al disfrute de la licencia no se
límite con ocasión de los nacimientos de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, sino a causa de la progenitura misma.
2. Ministerio de Salud
Por medio de apoderado, el Ministerio de Salud
intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de la disposición
demandada.
Señala que en materia  de seguridad social los
beneficios reconocidos a los cónyuges de los asegurados deben cobijar  sin
ninguna restricción  o diferencia a los compañeros permanentes, tal como lo
establece la Constitución Política.
Sostiene  que la protección que se brinda a las
parejas unidas en relaciones de hecho radica en la convivencia que ellas
tienen, sin que se pueda predicar que los beneficios que la ley otorga a tales
parejas se hagan extensivos a quienes en realidad no conviven como tal, razón
por la cual la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad.
En relación con la supuesta infracción del artículo 44
de la Carta, el interviniente considera que no se presenta pues si la pareja no
tiene la convivencia que exige la ley mal puede predicarse desconocimiento del
derecho que tienen los niños de gozar del amor y cuidado de sus padres  pues
estos deben proporcionarle afecto sus hijos desde el momento de la gestación y
no esperar al hecho del nacimiento  para beneficiarse de una licencia
remunerada, pues tal cariño debe ser permanente.
3.  Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Por intermedio de apoderado interviene para defender
la constitucionalidad de la norma acusada por considerar que cuando se
estableció la licencia remunerada de paternidad lo que se buscaba era que el
padre colaborara con el cuidado y atención del menor y de la madre mientras
ella se recuperaba del parto, circunstancia que sugiere que la compañía del padre
durante la primera semana de edad facilita la recuperación de la madre, de lo
contrario dicha prestación se convertiría en una especie de descanso
remunerado para el padre que no convive con su cónyuge o compañera permanente.
Afirma que  la exigencia de una prueba de la
convivencia efectiva en el caso de la compañera permanente no vulnera el
derecho a la igualdad, ya que solo se trata de un mecanismo que tiene el
sistema de seguridad social para reconocer los beneficios a sus afiliados, sin
que con ello se contravengan las disposiciones constitucionales que consagran
el derecho a la igualdad y la especial protección a los niños y la familia.
4. Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia Dr. Juan
Manuel Charry Urueña solicita que se declare inexequible el inciso 3 del
artículo 1º de la ley 755 de 2002.
Expresa que la llamada “Ley María” fue expedida con el
propósito de proporcionar un ambiente familiar al niño en sus primeros días,
razón por la cual consagró el reconocimiento de una licencia remunerada para el
esposo o compañero permanente, siempre y cuando en este último caso hayan
mediado dos años de convivencia.
Afirma que en principio no podría decirse que el
inciso acusado de la Ley María viole la igualdad real y efectiva,  pues solo
exige una condición de permanencia comprobada para el reconocimiento de un
derecho, lo que implicaría dar un tratamiento desigual a los desiguales. Sin
embargo, cree que frente al artículo 44 Superior tal condición no resulta
coherente con la necesidad de proteger con carácter prevalente los derechos
fundamentales de los niños y tampoco se aviene al artículo 42 de la Carta ya
que al tenor de esta norma superior no es posible establecer un tratamiento
diferente respecto de los recién nacidos en virtud de vínculo existente entre
los padres matrimoniales, con los hijos extramatrimoniales o los concebidos en
unión libre, toda vez que unos  y otros tienen los mismos derechos.
Por esta razón, al disponerse en la Ley que la licencia
remunerada de paternidad solo opera a favor de los esposos y compañeros
permanentes que tengan dos años de convivencia, lo acusado infringe el derecho
de igualdad  pues genera un trato discriminatorio entre los niños cuyos padres
no pueden cumplir con tales requisitos.
5. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
el Dr. Carlos Fradique Mendéz, se pronunció en favor de la constitucionalidad
de la norma acusada,  pues en su parecer conforme a lo dispuesto en el artículo
13 de la Carta no todos los casos deben ser tratados de la misma manera ya que
ser iguales no es lo mismo que ser idéntico y aunque se predique la igualdad
ante la ley no se puede imaginar que algún día lleguemos a ser todos idénticos.
Sostiene que la licencia de paternidad se concede para
que los recién nacidos tengan el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de
sus padres, filosofía ésta que es la que ha sido invocada  en otros países
donde se ha adoptado dicho derecho tales como Puerto Rico, México, Alemania,
Dinamarca, España, Finlandia, Holanda, Noruega, Suecia, Brasil, Argentina,
Paraguay, Chile y Uruguay.
Considera que siendo este el propósito de la licencia
de paternidad es de entender que la ley debe señalar los requisitos que
garanticen que el niño va a recibir esos beneficios, pues la licencia de
paternidad no se instituyó en beneficio del padre sino del recién nacido y si
no se tiene una garantía mínima de que será atendido por aquél la licencia no
debe reconocerse.
Afirma que de los padres que están casados pero que
están separados se debe presumir que el padre no estará junto a su hijo recién
nacido. La misma situación se puede presentar con la pareja que no está casada
entre sí y no hace vida marital.
En este sentido afirma que “como no puede
presumirse por norma general que todos los padres casados, solteros,
divorciados, separados, están dispuestos a dedicarse en debida forma a la
atención de la criatura con el fin de ofrecerle el cuidado, el afecto, el amor
y la ternura de que habla la exposición de motivos (de la ley demandada), es
por lo que la Ley fijó unos parámetros mínimos de los cuales, según el leal
saber y entender del legislador, se puede presumir que el reconocimiento de la
licencia cumplirá los objetivos para los cuales se concede”.
Finalmente, el interviniente hace unas reflexiones
sobre las cuales cree que la Corte debe pronunciarse. En primer lugar señala
que no encuentra una explicación razonable a la diferencia en la duración de la
licencia dependiendo de si el padre cotiza o no al sistema de seguridad
social,  pues en su opinión si el pago de los días de la licencia de maternidad
no depende de que el padre esté cotizando, bajo ese mismo entendido el pago de
la licencia de paternidad tampoco puede depender de que la madre esté
cotizando. En segundo lugar, con relación al requisito de la convivencia
considera que así como la norma acusada lo exige a los compañeros permanentes
también debe exigirlo a los cónyuges para efectos del otorgamiento de la
licencia de paternidad, de tal modo que los separados de hecho y los separados
legalmente no puedan tener derecho a la misma. Y en tercer lugar, considera que
como la norma acusada guardó silencio sobre la prueba de la unión marital de
hecho ella debe consistir por lo menos en dos declaraciones extraproceso.
Por lo anterior concluye que la Corte debe declarar la
exequibilidad de la disposición acusada bajo el entendido que tanto los padres
casados entre sí, como los padres que viven en unión marital de hecho, deben
convivir al momento del parto para tener derecho a la licencia de paternidad.
6. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La Jefe de la Oficina jurídica del ICBF solicita la
inexequibilidad del segmento normativo impugnado, pues en su sentir el
legislador al aprobar una ley que se refiera a los derechos de los menores de
edad, debe apartarse de justificaciones que contengan cualquier tipo de discriminación
que infrinja la Constitución; por el contrario, debe tomar decisiones que hagan
prevalecer los derechos fundamentales de los menores.
Sostiene que de conformidad con el artículo 42 de la
Constitución Política son igualmente dignos de respeto y protección las
familias originadas en el matrimonio como las constituidas al margen de éste,
porque es al Estado a quien corresponde garantizar la protección en forma
integral de la familia, independientemente de su constitución (vínculos
naturales o jurídicos), teniendo en cuenta siempre la igualdad de trato.
Apoyada en decisiones de la Corte Constitucional
señala que los hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y
deberes, por lo que conforme al artículo 13 Superior deben recibir la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades  sin ninguna clase de discriminación.
Estima
que por esta razón el legislador no puede expedir normas que consagren un trato
diferenciado en cuanto a derechos y deberes de quien tienen la calidad de
cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos dentro
del matrimonio o fuera de él.
Con base en lo argumentado, concluye que al consagrar
el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 que el compañero
permanente tiene derecho a la licencia de paternidad siempre y cuando la unión
marital exista por un término no inferior a dos años, el legislador contradice
los citados preceptos constitucionales, al igual que la finalidad e intención
de la ley que  es la de proteger sin ninguna discriminación a los niños recién
nacidos.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en  concepto No.
3077 de fecha 13 de noviembre de 2002, solicita  a la Corte declarar
inexequible en su totalidad el inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de
2002.
Considera que la Corte debe modificar su
jurisprudencia en lo que tiene que ver con la protección a la familia para que
ampare a las familias distintas de las conformadas por el matrimonio o por la
unión marital de hecho.
Señala que con relación a la protección a la familia
la Asamblea Nacional Constituyente sostuvo que las familias unidas por vínculos
naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil de
lo cual no se desprende que el matrimonio y la unión marital de hecho sean los
únicos tipos de familia.
En su parecer la regulación jurídica que tiene las normas
civiles deja por fuera otras clases de familias que se dan en nuestra sociedad
y que pese a no reunir las características que menciona la legislación, (unión
de hombre y mujer con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente), sí corresponden al criterio que se plasmó en el artículo 42 de la
Carta política, según el cual la familia también se constituye por la voluntad
responsable  de conformarla, tal es el caso de las uniones maritales abiertas,
la mujer soltera con hijos o la mujer cabeza de familia, ya sea porque el padre
de éstos la abandonó o porque fue su deseo concebirlos sin la aquiescencia y el
apoyo del progenitor, o los hijos que son el producto de la reproducción
asistida; incluso se encuentran las parejas homosexuales  que hacen vida en
común, las que en su concepto constituyen una realidad no reconocida por el
legislador.
Afirma, que la Constitución protege a la familia en un
sentido amplio, es decir, no solo a las familias monogámicas y heterosexuales
sino a todas las demás, razón suficiente para que la Corte cambie la
jurisprudencia que sobre el tema ha debatido y ampare a las familias distintas
de las conformadas por el matrimonio o por la unión marital de hecho.
Igualmente expresa que la Asamblea Nacional
Constituyente discutió sobre el derecho de la mujer de permanecer al lado de su
hijo recién nacido y lo esencial que es que el padre participe en los primeros
días del niño, ya que su presencia proporciona a la mujer, además de una ayuda
práctica, la seguridad que ella requiere para crear un ambiente propicio para
el desarrollo de su hijo.
Indica que según los antecedentes del artículo 43 de
la Constitución, la protección a la mujer durante y después del embarazo
involucra la importancia de la compañía y apoyo del progenitor de su hijo,
indistintamente de que exista o no un vínculo jurídico entre la mujer y el
padre del recién nacido.
De lo anterior
concluye, que temas tan diversos como la familia y los niños fueron tratados
conjuntamente en la Asamblea Nacional Constituyente sin perder de vista que una
cosa es la regulación legal de la familia, la cual ha sido reglamentada por el
legislador mediante las normas del Código Civil y de la Ley 54 de 1990, y otra
muy distinta es la protección a los menores y la niñez que consagró la Carta,
porque si bien el tema de los niños no se puede estudiar aisladamente de los
asuntos referentes a la mujer y a la familia, esto no significa que los
derechos de los niños consagrados expresamente en la Constitución tengan que
supeditarse a las regulaciones que sobre la familia existen en el ordenamiento
jurídico.
Afirma que la Ley 755 del 2002 busca desarrollar las
disposiciones constitucionales que amparan a la niñez, protección que es
indiferente al tipo de familia a la que el menor pertenece, por lo que
restringir el derecho de los padres progenitores al requisito de los dos años
de convivencia no tiene justificación razonable alguna y constituye una
discriminación para los hijos de padres no casados o que han convivido en unión
libre por un tiempo  inferior a los dos años.
Así mismo, indica que según los antecedentes de la
norma cuestionada no se buscaba favorecer al padre, por el contrario lo que
busca es la defensa de los derechos del niño, tanto en la etapa prenatal como
en el momento de su nacimiento.
En ese orden de ideas, sostiene que la condición para
que opere la licencia remunerada de paternidad contenida en el inciso tercero
del artículo  primero de la Ley 755 de 2002 es contraria al principio de
igualdad.
Argumenta que la filosofía y objetivo de la mencionada
ley no es otro que brindarle al recién nacido la oportunidad de contar con el
cuidado y amor de su padre durante los primeros días de vida y a su vez que la
madre pueda contar con el apoyo y la compañía del padre de su hijo
independientemente del tipo de familia que hayan conformado.
Por esta razón la ley más que proteger
patrimonialmente a la mujer o al hombre como ocurre con las disposiciones de la
Ley 54 de 1990 y las normas civiles que sí protegen a los cónyuges, o con las
normas que regulan la sustitución pensional que protegen económicamente al
cónyuge y compañero permanente, trata de proteger es al menor recién nacido que
es asunto diferente.
El Jefe del Ministerio Público concluye que la
condición para que opere la licencia remunerada de paternidad contenida en el
inciso tercero del precepto acusado, es contraria al principio de igualdad, y
no existe explicación alguna para que los hijos de padres no casados o de
compañeros permanentes que no lleven dos años de convivencia con su pareja, se
vean privados de recibir el amor y cuidado de éstos en los primeros días de su
vida. Señala que la única condición válida que establece la ley demandada, es
que el padre haya reconocido al menor como su hijo para que  haga efectiva la
licencia de paternidad.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.     Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad  de
la referencia, de conformidad con el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política.
2.
El problema
jurídico planteado
Para el actor el inciso tercero del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002 es inconstitucional, porque al consagrar la licencia remunerada
de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la
compañera permanente, evento este en el cual se requerirá de dos años de
convivencia, no sólo discrimina a los niños recién nacidos que están  por fuera
de las condiciones previstas en la Ley, vulnerando de esta forma el artículo 13
Superior, sino que también los priva injustificadamente del derecho fundamental
al cuidado y protección de sus padres durante sus primeros días de existencia,
desconociendo también el artículo 44 de la Carta Política.
Algunos intervinientes consideran que la
inconstitucionalidad del inciso radica en la exigencia de dos años de
convivencia para el reconocimiento de la licencia de paternidad en el caso del
hijo nacido de la compañera permanente, pues en su sentir el derecho que
consagra la norma tiene fundamento en el simple hecho de la progenitura y por
tanto debe concederse a todos los padres sin importar si conviven o no con la
madre del neonato. Otros, en cambio, propugnan por la constitucionalidad del
precepto impugnado al estimar que la licencia de paternidad no fue instituida
en beneficio de los padres sino del hijo recién nacido, quien requiere del
cuidado, atención y afecto que solo puede brindar el progenitor que hace vida
marital con su  esposa o compañera permanente.
El Procurador, por su parte, estima que el inciso
acusado es inexequible por cuanto la especial asistencia y protección estatal
que contempla el artículo 43 Constitucional en favor de la mujer durante el
embarazo y después del parto, comprende también la compañía y el apoyo que el
progenitor le brinda en esos momentos sin reparar en la existencia de un
vínculo de convivencia entre la pareja, lo cual juzga consecuente con la
filosofía de la Ley 755 de 2002  de brindarle al recién nacido la especial
protección que la Carta consagra en su favor.
Corresponde entonces a la Corte dilucidar si el inciso
tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 al disponer que la licencia remunerada
de paternidad solo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera
permanente con quien se tenga dos años de convivencia, desconoce los artículos
13 y 44 de la Constitución Política.
3.  El interés superior del niño y la garantía de la
plena satisfacción de sus derechos
La Constitución de 1991 en sus artículos 42, 43, 44 y
45 acoge la doctrina de la protección integral de los menores que ya aparecía
plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por
nuestro país  mediante la Ley 12 de 1992, y en la que  se concibe dicha
protección  como la  vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos
de la infancia.
La protección integral al menor en la Constitución de
1991 se constituye en primer lugar por un sistema general de principios y
garantías establecidos para todas las personas donde se encuentran, entre
otros, el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la
integridad física, la salud, la seguridad social, la nacionalidad, la nacionalidad,
etc; y además, por uno especial con características y eficacia concretas que se
traduce en que dichos derechos son fundamentales y prevalentes.
Los derechos de los niños no dependen de ninguna
condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de
derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los
poderes públicos de concurrir a la satisfacción de los derechos –prestación que
contemplan. Es así como se consagró en la Constitución que la familia la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
En este sentido, la Corte Constitucional al analizar
el contenido del artículo 44 Superior, sobre los derechos fundamentales de los
niños, consideró que:
“El primer aspecto a resaltar de esta norma
es la doble categorización que hace de las garantías contempladas para los
menores. Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de
los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la
jurisprudencia consti­tucional,[1]
dándole las conse­cuen­cias propias que en materia de protección y goce
efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela
en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón
a su fundamentalidad.
“El segundo aspecto general que ha de
resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la
norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un
menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel
deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurispruden­cia
constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de
derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor
tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de
los niños exige que para que ello ocurra se cuente con ar­gu­mentos poderosos.[2]
“En cuanto a los derechos contemplados, la
norma reitera varias garantías que están consa­gradas para todas las personas
en otras disposiciones también constitucionales, como los derechos a la vida,
la integridad física, la salud, la seguridad social, el nombre, la
nacionalidad, la educación, la cultura y la libertad de expresión. En otros
casos enuncia derechos generales, pero precisa algún contenido específico, como
el derecho a tener una familia, que en el caso de los menores contempla un
contenido especial: no ser separado de ella.
“En tercer lugar, se encuentran garantías
especialmente consagradas para los menores: el derecho a recibir una
alimentación equilibrada[3]
y el derecho a recibir cuidado y amor, los cuales, en especial el segundo,
adquie­ren un lugar destacado en el análisis del presente caso.
“La norma también eleva a nivel
constitucional la protección contra diferentes formas de agresión, tales como
el abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso
sexual, la explotación laboral y económica y los trabajos riesgosos”[4].
Entonces, la nueva normatividad sobre los derechos del
niño se funda en que derivan de su condición de persona; por lo tanto, los
mecanismos para su protección son complementarios, más no sustitutivos de los
generales de protección  de derechos reconocidos a todas las personas. En este
sentido puede afirmarse que los niños gozan de una supraprotección o protección
complementaria de sus derechos.
La protección integral de los derechos del niño se
hace efectiva a través del principio del interés superior del niño,
consagrado en el mismo artículo 44  Superior al disponer que “los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y en el numeral
1° del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud
del cual “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.[5] Otros
instrumentos internacionales revelan también la presencia de la noción del
interés superior del niño. En efecto, la declaración de Ginebra de 1924
estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor o con frases como “los
niños primero” hasta la formulación expresa del principio en la Declaración
de los Derechos del Niño de 1959 y su posterior incorporación  o inclusión en
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer (arts. 5 y 16)
Al analizar el significado y alcance de dicho
principio la Corte ha expresado:
“El denominado "interés superior"
es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado,
el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente,
su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en
que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de
situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
“Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo
de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que
sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica
fundada en sus intereses prevalentes.
“La más especializada doctrina coincide en
señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en
cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio
arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de
la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses
jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del
menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”[6]
El interés superior del niño constituye entonces un
principio garantista, ya que su razón de ser, su esencia, es la plena
satisfacción de los derechos de los menores. En este sentido resulta claro que
el contenido del principio son los propios derechos de los niños, y por ello en
este caso puede decirse que interés y derecho  se identifican.
Antes de adoptarse la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, la ausencia de un instrumento de esta naturaleza que
sistematizara los derechos de los menores incidió notablemente en la vaguedad
de la noción de interés superior, de suerte que su aplicación quedaba librada a
la discrecionalidad de la autoridad administrativa en el plano de las políticas
y programas sociales  o a la judicial en el nivel del control y protección de
la infancia.
A partir de la Convención, y del amplio catálogo de
derechos que a los niños reconoce la Constitución de 1991 el interés superior
del niño deja de ser una noción vaga y un objetivo social deseable, realizado
por una autoridad progresista o benevolente, para erigirse en un principio
garantista que vincula efectivamente a la autoridad, cualquiera sea su
naturaleza, pues en delante de manera imperativa ésta queda limitada y
orientada por los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al niño,
considerando igualmente los principios de participación y de autonomía
progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos (arts. 5 y 12 de la
Convención).
Además de limitar y orientar todas las decisiones
según los derechos de los niños, el principio del interés superior cumple
también una importante función hermenéutica en la medida en que permite
interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional,
constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del
niño facilitando del mismo modo resolver eventuales incompatibilidades en el
ejercicio conjunto de dos o más derechos  respecto de un mismo infante, así
como llenar vacíos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe
norma expresa.
En lo que respecta a las relaciones parentales el
interés superior del niño desarrolla un papel de suma trascendencia, puesto que
está llamado a orientar los derechos y responsabilidades de los padres en la
crianza  y educación del hijo y el deber del Estado de garantizarlos y
apoyarlos. Los derechos de los padres no son absolutos sino que encuentran un
límite en los derechos de los niños, es decir por su interés superior, y por
ello las facultades de orientación y dirección de los hijos se limitan por el
objetivo de la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio
de sus derechos.
En consecuencia, es  de vital importancia el interés
superior del niño en el  plano de las políticas públicas y en la práctica
administrativa y judicial, por cuanto se aconseja que siempre se haga una
adecuada ponderación de los derechos afectados y de los que se puedan afectar
por la resolución  judicial o la decisión administrativa. En estos casos ha de
tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos de
los niños que sea posible y la menor restricción de los mismos, no sólo
considerando el número de derechos afectados sino también su importancia
relativa[7].
4. El derecho fundamental de los niños al cuidado y
amor
Dentro del catálogo de garantías y derechos
fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 Superior, y sin
desconocer la importancia e incidencia  que todos y cada uno de ellos tiene
para garantizar el desarrollo  armónico e integral de los menores, merece
especial atención el derecho  relativo a “el cuidado y amor”, por tener
una estrecha relación con el asunto que se revisa.
El derecho fundamental de los niños al cuidado y
amor, consagrado como novedoso en la Constitución de 1991, guarda armonía
con distintos textos internacionales, como es el caso de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos cuyo artículo 25 numeral 2º prescribe que “La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”;
con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo
establece que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento”, por lo cual  gozará de una “protección
especial y dispondrán de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”[8];
también dispone dicha Declaración que “El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea
posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su
madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar
especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de
subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole”[9]; igualmente con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por medio de la
Ley 74 de 1968, que señala en su artículo 24 que “todos los niños tienen
derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”.
Particularmente,
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada
por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, considerando igualmente que el niño
por su estado de inmadurez física y mental necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal,  tanto antes como después del
nacimiento, estableció entre otros, los siguientes compromisos para los Estados
Partes:
i) Se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2).
ii) Pondrán el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño (Art. 18.1)
iii) Adoptarán
todas las medidas administrativas como legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la Convención.  En lo que respecta a
los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán
esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario dentro del marco de la cooperación internacional (art. 4).
iv) Respetarán
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en
dicha Convención.
v) Reconocerán
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. (art. 6 nums. 1 y 2)
vi) Se
comprometen a que el niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento
y que tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos
(art. 7 num. 1).
vii) A los
efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención,
prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales
para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y
velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los niños (art. 18 nums. 1 y 2)
En armonía con los anteriores postulados, el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-, en su doctrina ha reivindicado
el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera infancia[10], al considerar que en
los tres primeros años de vida “las experiencias e interac­ciones de los
niños con sus padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la
manera en que se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos científicos
recientes confirman que los contactos físicos y los movimientos mediante los
cuales las personas que cuidan a los niños les demuestran apoyo y les
transmiten seguridad tienen consecuencias tan importantes como la buena salud
(…) La manera en que se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las
pautas del posterior éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia y
la edad adulta(…)”. Al respecto, especialmente  ha señalado que “Los
efectos de lo que ocurre durante el período prenatal y durante los primeros
meses y años de la vida del niño pueden durar toda la vida1. Todos
los componentes fundamentales de la inteligencia emocional –confianza,
curiosidad, intencionalidad, autocontrol y capacidad para relacionarse,
comunicarse y cooperar con los demás– que determinan de qué manera el niño aprende
y establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen del tipo
de atención inicial que reciben de padres, madres, maestros preescolares y
encargados de cuidarlos”.  Concluyendo que “al intervenir al
principio de la vida se contribuye a reducir las disparidades sociales y
económicas y las desigualdades de género que dividen a la sociedad y se
contribuye a la inclusión de quienes tradicionalmente quedan excluidos”.
Así pues, por parte de la comunidad internacional
existe un especial interés en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los
niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en sentir de la Corte,
en “un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de
las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse
como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de
un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico”[11].
Con igual finalidad, en Colombia,
aún desde antes de la Constitución de 1991, se viene configurado un sistema
jurídico, para dar protección al menor y garantizarle el ejercicio pleno de sus
derechos, integrado principalmente por la Ley 75 de 1968 que creó el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF-, la Ley 27 de 1974 por la cual se crean
centros de atención al preescolar, la Ley 7ª de  1979 por la cual se dictan
normas sobre protección de la niñez,  la Ley 55 de 1985 que señaló los
objetivos del ICBF en cuanto a la protección del menor y fortalecimiento de la
familia, el Decreto 2737 de 1989 por el cual se expide el Código del Menor, la
Ley 12 de 1991 que aprueba la Convención Sobre Derechos del Niño, la Ley 29 de
1992 sobre igualdad sucesoral, la Ley 224 de 1996 sobre violencia intrafamiliar,
la Ley 311 de 1996 sobre registro nacional de protección familiar, reformada
por la Ley 575 de 2000, y por la Ley 755 de 2002 que crea la licencia de
paternidad.
En lo que atañe al derecho fundamental de los niños
al  cuidado y  amor, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que en su efectividad primeramente está comprometida la familia como célula de
la sociedad, pues“La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable
para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños.
La estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo
intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita
la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante,
le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y
hacia otros seres humanos. A la familia corresponde pues, la responsabilidad
fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que
habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último
cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o
cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para
llevar una vida plena”.[12]
En
el mismo sentido esta Corte ha expresado que los primeros obligados a  dar
protección y amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta
continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo propiamente la maternidad
ni la paternidad. Sobre el particular ha hecho hincapié en que todo niño tiene
derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres, pues si un
padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están
incurriendo en actitud injusta,  sino que no están desempeñando ni la
paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud
debida conforme a derecho. La maternidad no es un mero asunto biológico, sino,
ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a
la protección y promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes
sin ser los padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la
adopción, igualmente hay quienes, pese a tener el vínculo sanguíneo con el
menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados
impiden que se configure en ellos tal calidad, así como que, la
primera manifestación del derecho al amor de los hijos es la recepción que los
padres tienen que brindarles, lo cual implica la acogida y el respeto al
niño en su singularidad, tal como es, con sus cualidades y defectos, los
cuales, han de ser susceptibles de corrección, de ser ello posible. Igualmente,
los padres, una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo
el afecto posible.[13]
Así entonces, de acuerdo con la Constitución, el
derecho fundamental de los niños al cuidado y amor, debe ser prodigado
por la familia, en primer lugar, y por la sociedad, correspondiéndole también
al Estado la tarea de asistirlos y protegerlos así como estimular tales
conductas y apoyar su cumplimiento mediante la adopción de mecanismos legales y
la ejecución de políticas orientadas hacia su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos.
5. El nuevo concepto de
paternidad y la garantía del derecho fundamental de los niños al cuidado y
amor
Tanto el ejercicio de la maternidad como el de la
paternidad se desenvuelven dentro del contexto cultural y familiar existente.
Pero, para los fines del presente pronunciamiento, es necesario establecer cual
debe ser el verdadero significado de la paternidad, en cuanto involucra la
participación del padre en el cuidado y amor del hijo, y sus implicaciones en
el desarrollo del infante.
Los cambios culturales y sociales vividos en los
últimos tiempos han generado transformaciones importantes en el papel que le
corresponde ejercer al padre en la crianza del hijo. Desde la época colonial
hasta fines del siglo XIX el principal rol paterno consistía en otorgar a los
hijos una educación cristiana; por lo tanto, la educción cristiana y las buenas
costumbres eran entonces su tarea fundamental. A comienzos del siglo XX y por
causa de la industrialización, la necesidad imperativa del hombre de pasar la mayor
parte de la jornada en las fábricas, produjo un cambio en el papel paterno
asumiendo el soporte económico de la familia pero delegando en la madre la
crianza y educción de los hijos. A partir de la década del 30 y por efecto de
la llamada Gran Depresión, los padres se quedaron sin empleo y por lo tanto el
rol de proveedores les era difícil de cumplir; se presentó igualmente la
partida de los hombres al ejercito durante la Segunda Guerra Mundial, lo que
permitió que éstos dejaran puestos de trabajo que comenzaron a ser ocupados por
mujeres, y que se presentara   la ausencia del padre en el hogar, vivida
dramáticamente por los hijos especialmente varones, lo que propició
posteriormente la necesidad de tener un fuerte modelo paterno aduciéndose
beneficioso para el bienestar psíquico de los niños. Estas circunstancias
motivaron el inicio de un cambio en el concepto de paternidad, pero es sobre
todo en la década del 70 en la que realmente aparece una nueva imagen paterna,
mucho más comprometida con los hijos dada la incorporación de la mujer en el
mercado de trabajo. Finalmente a fines del milenio se produce la llamada “revolución
masculina” que ha influenciado el cambio de actitud del hombre hacia sus
hijos, según la cual, una nueva generación de padres ha descubierto que pueden
involucrarse en la crianza de sus hijos, de la misma forma en que lo hace la
madre y sin afectar su virilidad[14].
Es así como además comienzan a cambiar diversas costumbres médicas, por
ejemplo, se incluyó al padre en el momento del parto y, en algunas sociedades
se instituyó la licencia por paternidad.
Al margen de esta referencia histórica, también se ha
dicho que los hombres han atravesado tres modelos antes de llegar al del nuevo
milenio: i) en los años 50 surge el “macho”, proveedor o padre “nutricio”
con sus hijos, pero manteniéndose alejado de ellos; ii) en los años 60 aparece
un “hombre cuestionador” y se introducen nociones más flexibles y
reflexivas sobre la paternidad; y, iii) en los 70 hizo su aparición el “hombre
sensitivo” que comenzaba a tomar conciencia de su responsabilidad con la
naturaleza y con los hijos.[15]
En cuanto a las investigaciones, éstas se refieren a
la capacidad del padre de estar junto con sus hijos, equiparando e igualando
sus funciones a las de la madre, pero sin llegar a captar específicamente las
funciones paternales que colaboran con el desarrollo del hijo. En los últimos
30 años, han surgido diversos conceptos fortaleciendo la idea de un “nuevo
padre”, aquel que se compromete con los cuidados y la crianza de sus hijos
biológicos, y  para los entendidos comprende distintos elementos como son: la interacción,
la accesibilidad y la responsabilidad. Además se ha demostrado, que el esposo
actúa como soporte emocional de la madre en el período posterior al nacimiento
y por lo tanto, para el buen desarrollo del hijo, se concluye que la madre
necesita estar adecuadamente sostenida por su pareja para que así transmita
bienestar a su hijo; por ello se han modificado algunas prácticas médicas
permitiendo el ingreso de los padres a las salas de cuidados intensivos en los
casos de niños prematuros. Otra corriente, la de la  concepción sicoanalítica
de la paternidad, señala que el padre representa el mundo exterior, la
autoridad y la ley y su relación con sus hijos está intermediada por la madre
quien es la figura esencial en las primeras etapas de su vida; esta visión ha
sido cuestionada por otros estudios más concretos acerca de la interacción
padre-hijo, según los cuales es más razonable concebir el desarrollo de la
personalidad del niño en el contexto del sistema familiar en el cual actúan sus
integrantes. [16]
Otros estudios[17]
hacen hincapié en la llamada “paternidad comprometida”, caracterizada
por la existencia de sentimientos y conductas responsables respecto del hijo,
compromiso emocional, accesibilidad física, apoyo material a las necesidades
del niño e influencia en las decisiones relativas a su crianza. Muchos
investigadores  que han estudiado los efectos de este modelo de paternidad han
coincidido en que los niños con padres altamente comprometidos se distinguen
por mayor capacidad cognitiva, empatía, creencias sexuales menos estereotipadas
y mejor capacidad de autocontrol. Señalan especialmente, que un factor
fundamental para explicar esas diferencias es el contexto familiar en que esos
niños son criados, pues se ha demostrado que un alto grado de compromiso
paterno hace posible que tanto la madre como el padre acuerden y realicen lo que
les parece más satisfactorio para el hijo, lo que les permite tener más
cercanía con el hijo y por ende relaciones maritales más satisfactorias.
En lo que concierne a la incidencia del cuidado
paterno en el desarrollo infantil, tales estudios ponen de presente que si los
niños desde que nacen pueden descubrir al padre y diferenciarlo de la madre,
esta conexión con aquél es importante para su desarrollo. Es así como
consideran que los niños que han tenido un padre que les brinda cuidado y amor
durante los primeros dieciocho a veinticuatro meses de vida son más seguros en
la exploración del mundo que les rodea, y son más curiosos y menos dubitativos
frente a los nuevos estímulos. También han demostrado que el alto coeficiente
intelectual de los hijos está asociado al cuidado paterno permanente, así como
también lo están el autocontrol, la sensibilidad moral y el desarrollo físico.[18]
Además, según esos estudios la influencia paterna
positiva es más probable que ocurra no sólo cuando hay una relación padre-hijo,
sino primordialmente cuando existe una relación afectiva del padre con  la
madre, y probablemente con otros hijos, generando un contexto familiar
propicio.
Especialmente los estudios de sicología[19] han puesto énfasis en
el valor e importancia del afecto del padre implicado en una relación con su
hijo desde el momento mismo de la gestación, compartiendo con su pareja la
experiencia de la paternidad. El niño percibe al padre intrauterinamente; las
madres perciben y encuentran las diferencias de los movimientos fetales cuando
el padre llega, se acerca o le habla, y en el parto el recién nacido se
consuela cuando el padre lo toma en brazos. Así pues, el hombre inicia su
paternidad desde el momento en que resuelve y ejerce su derecho de acompañar en
el embarazo a su pareja.
Los anteriores estudios concluyen que los padres
juegan, evidentemente, roles diferentes de las madres en el desarrollo de la
personalidad de los hijos. Los padres no pueden ser considerados ocasionales
sustitutos maternos. Ellos interactúan con sus hijos en un camino único e
indiferenciable. Y las interacciones maternas y paternas, tienen implicaciones
diferentes en la vida psíquica de los niños.
Estudios realizados en Colombia sobre la paternidad y
la influencia del padre en la formación de los hijos muestran como la forma de “paternar”[20]
del padre influye de manera notable  en la evolución sicológica, física,
sexual, moral, cognoscitiva y en el ser social de los hijos desde la gestación.
Al respecto, en un trabajo titulado “presencia y pertenencia paterna”
realizado dentro del marco del movimiento Paternar: Mejor Padre Mejor País,
auspiciado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-, sobre el
particular se ha expresado lo siguiente:
“Es posible la paternidad cuando el padre como tal se
siente absolutamente humano y sensible para sumirse gestador capaz de
trascender en un hijo. Un hombre quien se compromete con su sexualidad pro
creativa y defiende su derecho a vivir la gestación de su compañera y averigua
hasta que conoce el estado evolutivo de su hijo sea fecundación, embrión, feto
o el momento especial de separación de la madre al nacer. Un hombre quien se
fija en cada cambio corporal de su compañera se da el derecho de asumir que
gracias a su capacidad gestadora se produce el desarrollo uterino en ella quien
a su vez cambia corporal, emocional y también en la forma interaccional. También
puede observar en sí mismo la resonancia que ese útero produce en él, su
cuerpo, su interacción y su forma de percibir el mundo. Observa la presencia de
su hijo y se da el derecho de tocar el vientre, hablar con su hijo porque sabe
que ese hijo es atento al encuentro, a la acogida y le responde con movimiento
porque él o ella disfruta la voz grave que le ofrece el padre al vientre
materno. La paternidad despierta en la pareja una atención especial a la
interacción pues ahora es distinta. Sabe que la mujer está centrada en una
situación compleja  de ambivalencia, ansiedad, temor, orgullo somnolencia,
alerta a las expresiones y movimientos y además especialmente sensible al
comportamiento del futuro hombre. (...) El hombre que asume vínculo afectivo
con su pareja, se permite SINCRONIA con la experiencia de gestación, parto,
nacimiento y crianza, reunión de tres en la vivencia que sólo es posible para
los tres Padre-Hijo.Madre. (...) Todos los hombres  en mayor o menor grado, al
saberse gestores de vida viven diversos cambios que, reconocidos o no, son
formas naturales de sensibilización que preparan la vinculación y el apego, la
inquietud, la responsabilidad y el deseo de proteger al hijo y a su pareja en
su propio espacio. (...) PATERNAR es más que simple responsabilidad; es
trascendencia masculina. Dice Arnoldo Roskovski “La crianza  de los hijos
confronta al progenitor en todas sus aspiraciones para el futuro y llama a
todas las emociones de su pasado. (...) La preocupación, alegría, optimismo e
inspiración de mayor ternura son sentimientos de disponibilidad paterna que le
permiten al hombre apropiarse de su existencia y desarrollar sentimientos
paternales vinculados con su pareja para el encuentro permanente con el hijo.
Estos elementos valiosos los percibe el hijo o hija y pasarán a ser la base de
su prehistoria personal y relacional, según el pequeño o pequeña perciba al
padre en relación consigo mismo y con la madre”.[21]
En conclusión, si bien no existe un rol paterno único
al cual todos los padres deben aspirar -pues debe admitirse que la naturaleza
de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los
valores individuales y culturales-, lo que sí está claro es que la presencia
activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo
del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y
responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo
armónico e integral.
6.  La licencia de paternidad
La idea de que el padre debe involucrarse activamente
en la crianza de los hijos, brindándoles protección, cuidado y amor,
especialmente en los primeros momentos de vida, llevó a la Organización
Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el año de 1981 la Recomendación
sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió a los
países miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para
que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y
de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar.
Siguiendo esta tendencia, el artículo 34 de la Ley 50
de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
autorizó a la trabajadora que hiciera uso del descanso remunerado en la época
del parto para reducir a once semanas su licencia de maternidad, cediendo la
semana restante a su esposo o compañero permanente “para obtener de este la
compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del
puerperio”.
Lamentablemente tal determinación no fue acertada,
puesto que en la práctica significó un verdadero retroceso en lo concerniente a
la protección de los derechos de la mujer y del niño así como en materia de
fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable.
Así se dejó expuesto por el legislador al motivar el
proyecto que hoy en día es la Ley 755 de 2002:
“Advertida así la necesidad de compartir entre padre
y madre el cuidado y el amor de los niños recién nacidos, el legislador
colombiano, con buena voluntad pero con deficiente cálculo, tratando de
enmendar la omisión en materia  de licencia de paternidad introdujo una
enmienda que complicó aun más la situación. En efecto, autorizó a las madres a
ceder una semana de su licencia a los padres, sin mayores condiciones, ni
controles. El error es grave. Por una parte, la madre que decida ceder una semana
de su licencia al padre, en las actuales condiciones, quedaría por debajo de
las doce semanas de licencia de maternidad. Las recomendaciones
internacionales  de la OIT apuntan, hoy por hoy, a 18 semanas. En el
cuestionado grupo de países que hoy conceden menos de doce semanas de licencia
de maternidad se encuentran -vaya lista-  Túnez, Líbano, Katar, Papua Nueva
Guinea, Bahrein, Emiratos Arabes Unidos, Jamahiriya, Nepal, Sudan, Guinea,
Kenya, Yemán, Arabia Saudita, Kuwait o Santo Tome, entre otros.
“Resulta obvio, entonces, que resultó peor la
solución que el mal. Condenar a las mujeres a tener una licencia de maternidad
de menos de doce semanas es un gravísimo retroceso en materia de protección de
sus derechos, en materia de reconocimiento de los derechos del niño y en
materia de fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable.
“Es por eso que este proyecto resulta crucial para
la sociedad colombiana.
“Advertidos de las dificultades por las cuales
atraviesa el mercado laboral colombiano, resulta razonable mantener en un
mínimo de doce semanas la licencia de maternidad pero adicionarla con la
licencia de paternidad en aras de la protección del supremo interés del niño,
esta licencia de una semana remunerada y una sin  remuneración no resulta gravosa
ni onerosa para el mercado laboral. Por el contrario genera mayores estímulos
de satisfacción y buen desempeño de padres y madres, exigencia de la solicitud
conjunta de la licencia busca reforzar la unidad familiar, la equidad de
genero, la confianza en la pareja y, también, busca evitar que una licencia se
convierta en un pretexto para cumplir actividades distintas a las asociadas con
la paternidad.
“Sin duda, la sociedad colombiana será mejor, más
justa, más pacífica, más equitativa, más armónica  si a nuestros niños, en
virtud de este proyecto, se les permite duplicar el amor, el cuidado,  el
afecto y la ternura que recibe durante las primeras semanas de su existencia”.[22]
Además consideró el legislador como motivo para crear
la licencia remunerada de paternidad que:
“Es abundante la bibliografía moderna en materia del
imperativo de brindar  a los niños tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el
amor  de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre
para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y
maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos
de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y
sus caricias. De su atención  y dedicación. Ello se hace particularmente
critico en tratándose de los primeros días de la existencia de los bebés.
Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al padre. El niño
tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo cuide. Y le dé
amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros  días de su crianza. Por
otra parte el padre también tiene el derecho  a estar con su criatura recién
nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el propio
constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador  de equidad de
genero. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que  el padre la
acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.
“Negar este derecho equivaldría a condenar a los
niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del
afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se
les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia  a
cumplir a medias  con  la voluntad  constituyente.
“Desde una dimensión sociológica, no resulta difícil
advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad
responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres  y ello ha tenido un
efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de
nuestra violencia  podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha
cumplido en muchos ciclos familiares”.
Según dichos antecedentes legislativos, el
establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad obedeció
entonces a la necesidad de hacer prevalecer el interés superior del niño dotándolo
de un mecanismo legal orientado ha hacer realidad el mandato del artículo 44
Superior en cuanto pretende garantizarle su derecho fundamental al cuidado y
amor especialmente en los primeros días de su existencia, permitiéndole en esos
días, no solo la compañía permanente de la madre sino también la del padre,
para su desarrollo armónico e integral.
La Ley 755 de
2002 “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo”, otorga al esposo o compañero permanente -con
independencia de la licencia de maternidad- el derecho a cuatro (4) días de
licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre esté
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de ocho (8) días
hábiles en el evento en que ambos padres estén cotizando.
Dicha licencia es incompatible con la licencia de
calamidad doméstica; sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la
compañera permanente con quien se tengan dos años de convivencia; estará a
cargo de la EPS[23]
para lo cual se requiere que el padre haya estado cotizando efectivamente
durante las cien semanas previas a su reconocimiento, y para su otorgamiento
requiere de la presentación del registro civil de nacimiento dentro de los 30
días siguientes al nacimiento del menor. Además puede ser ampliada por el
Gobierno para los casos de los niños prematuros y adoptivos.
Como puede advertirse, fue la intención del legislador
al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al recién nacido el
ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y
amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento.
Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de su hijo,
comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño alcance
su pleno desarrollo físico y emocional.
De ahí que la orientación dispuesta en la Ley 755 de
2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera en
favor del padre que ha decidido responsablemente acompañar a su hijo en los
primeros momentos  de vida, pues si lo que se busca es proteger el interés
superior del niño, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de
acompañar y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios en los
días posteriores a su nacimiento.
Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue
concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el
simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del
hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de
paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al
padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole de esta
manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.
Así pues, para el legislador el objetivo de este
derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ése tiempo tan
preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole iniciar su formación de
una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales, pues de esta
manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera
significativa la responsabilidad de la paternidad.
7.  El caso concreto
El artículo 1° de la Ley 755 de 2002 en lo impugnado
establece que “la licencia remunerada de paternidad sólo opera para los
hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso
se requerirán dos años de convivencia”. Según el actor la
inconstitucionalidad de este segmento normativo radica en que viola el
principio de igualdad y el derecho fundamental de los niños al cuidado y afecto
de sus padres, por cuanto en su sentir “discrimina a los niños recién
nacidos que están por fuera de las condiciones previstas en la ley ya que éstos
al igual que los otros merecen gozar de la atención y el cuidado de sus padres
durante los primeros días de existencia”.
Siguiendo el texto del artículo 1° de la Ley 755 de
2002 se observa que, en la época del parto, el esposo o compañero
permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de
paternidad, en el caso de que solo el padre esté cotizando al Sistema de
Seguridad Social en Salud, o de ocho (8) días hábiles, en el evento en que
ambos padres estén cotizando.
El inciso acusado recalca, que  la licencia
remunerada de paternidad solo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de
la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos años de
convivencia.
Al disponer que el derecho de licencia remunerada de
paternidad opera para los hijos nacidos de la esposa o compañera,
la disposición que se examina puede enmarcarse en el contexto del artículo 42
de la Constitución, según el cual, la familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pues según se
advirtió anteriormente, si fue la voluntad del legislador al crear la licencia
remunerada de paternidad otorgar este derecho para los padres que han decidido
voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorgándole dedicación,
atención y cuidado de manera permanente y estable, nada se opone a que esta
situación se presente dentro del entorno familiar que brinda el matrimonio o la
unión marital de hecho.
Al respecto cabe recordar que la familia está llamada
en primer término a prodigarle cuidado y amor al hijo, a fin de garantizarle su
desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales,
entendida ésta[24],
y de manera particular para los efectos de la licencia remunerada de
paternidad, la referida a la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Además, no
escapa a la Corte que la familia, núcleo fundamental de la sociedad, ejerce un
papel fundamental en el desarrollo de la persona humana pues cumple una función
sicológica y existencial que se agrega a las otras funciones de reproducción
biológica, ayuda mutua y sustento material. En efecto, la familia constituye el
espacio de socialización más importante para cualquier individuo, sobre todo
para el niño en sus primeras etapas de desarrollo[25]. Es el lugar donde se
dan los primeros aprendizajes culturales y donde los padres o sustitutos se
convierten en los primeros orientadores del desarrollo del niño. Claro está que
la familia se estructura y adquiere su dinámica de acuerdo a las
características propias del contexto socio-cultural. Pero en todo caso, es la
primera escuela de convivencia pues a través de ella el individuo aprehende los
valores, costumbres y creencias. También es allí donde las relaciones
intrafamiliares prodigan a cada uno de sus miembros un sentimiento de
pertenencia que se fundamenta esencialmente en la afectividad, la cual crea en
el individuo las bases seguras de su personalidad futura y el adecuado
desempeño personal en los ámbitos personal y familiar. Por consiguiente, el
ambiente familiar  debe ser propicio para que se dé un normal desarrollo de los
hijos.
Y si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que
como ya se dijo en un acápite anterior, el interés superior del niño está
formulado en el artículo 44 de la Constitución como una garantía de la vigencia
de los demás derechos que le corresponden, a tal punto que llega a identificarse
con ellos limitando y orientado al mismo tiempo la acción de las autoridades
públicas, y que así mismo, especialmente en sede judicial, la aplicación de
dicho principio aconseja adoptar las determinaciones que procuren la máxima
satisfacción de los derechos de los menores.
En el caso bajo análisis, se ha establecido que  la
licencia de paternidad regulada en el artículo 1° de la Ley 755 de 2001 fue
instituida por el legislador con el propósito fundamental de satisfacer el
interés superior del niño a recibir el cuidado y amor del padre en los primeros
momentos de vida (art. 44 de la CP) y no como reconocimiento al papel que en la
actualidad les corresponde asumir a los hombres enfrentados a la experiencia de
la paternidad, sino fundamentalmente como un factor que se considera necesario
y determinante en el desarrollo armónico e integral del menor.
Siendo este el objetivo esencial de la licencia de
paternidad, procede entonces definir si la determinación consignada en el
inciso tercero bajo análisis, consistente en exigir la convivencia de los
progenitores del menor y además, por un tiempo superior a los dos años, resulta
razonable a la luz del mismo, para lo cual debe tenerse en cuenta que la
efectividad del derecho del recién nacido al cuidado y amor del padre se debe
llevar a cabo haciendo prevalecer el interés superior del niño, aún por encima
de circunstancias materiales como la exigencia de una convivencia efectiva
entre los padres del menor, y más aún, por un tiempo superior a los dos años,
que pueden interferir en el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
En este sentido ha de considerarse, que si la
teleología de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el interés
superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de
su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el desarrollo
integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años,
que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente
que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar
del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre.
Entonces, no tiene justificación razonable el no
incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento
del nacimiento de su hijo con la cónyuge o compañera o que haciéndolo no lleva
el mínimo de dos años que exige la norma, pues es incuestionable que no mediando
estos eventos el niño también tiene derecho a la cercanía y cuidados de su
progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser
oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por
parte de su padre.
En suma, para la Corte es claro que la convivencia
entre la pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra
la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad
constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés
superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la
licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los
menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos
progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento
quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de
sus padres en los primeros momentos de vida.
En este orden de ideas, ha de concluirse que las expresiones
“solo”, “permanente”  y  “En este último caso se requerirán
dos (2) años de convivencia”, del inciso tercero del artículo 1° de la Ley
755 de 2002, son contrarias al Estatuto Superior, especialmente al artículo 44
de la Carta que consagra  los derechos fundamentales de los niños al cuidado y
amor  y por tal motivo serán retiradas del ordenamiento jurídico. El resto del
inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 que dispone que la
licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o
de la compañera, será declarado exequible.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “solo”, “permanente”
y  “En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia”, del
inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el segmento normativo del
inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, que dispone que la
licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o
de la compañera.
Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Con relación a la fundamentalidad de los
derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-043/95 (M.P: Fabio Morón Díaz).
[2] Por ejemplo, en la sentencia T-598/93 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se decidió que permitir “(…) indiscriminadamente y por
principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en
entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no
soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanización de las condiciones
carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el sistema
penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal manera que
se respeten los derechos de los menores.”
[3] La Constitución contempla un subsidio alimentario a
cargo del Estado para las mujeres en estado de embarazo y después del parto, si
para entonces están desempleadas o desamparadas (art. 43, C.P.), y para
personas en condiciones de indigencia.
[4] Sent. 157 de 2002  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5] La evolución de los instrumentos internacionales de
los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de
interés superior del niño. Así  en la Declaración de Ginebra de 1924 se
estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con frases como “los
niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de
los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
[6] Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[7]
Así por ejemplo en la Sentencia C-157 de 2002, la Corte declaró exequible el
inciso primero del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, que
autoriza la dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para
permitir la permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las
internas, hasta la edad de tres años, pero bajo dos condicionamientos: (i) que
la decisión sobre el ingreso y la permanencia del menor en la cárcel es en
principio de los padres. Impedir que éste ingrese a la cárcel o exigir que sea
separado de su madre corresponde al Juez de Familia, no a la Dirección del
Instituto Nacional Peni­ten­ciario y Carcelario. En los casos en que exista
desacuerdo entre los padres respecto a si el menor debe o no vivir con su
madre, la decisión corresponde a dicho funcionario judicial, consultando el
interés superior del menor.  Y (ii) que el límite temporal de los tres años es
el máximo tiempo que puede estar un menor junto a su madre dentro de la cárcel.
Cuando las autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los menores detecten
que, en un caso con­creto, lo mejor para el interés superior de éste, a
pesar de ser menor de tres años, no es estar con su madre, podrán adelantar los
procedimientos orientados a su protección. En caso de que la decisión sea
separarlos, la medida ha de ser tomada por un juez, no por autoridad
administrativa. En relación con lo decidido en esta providencia aclararon su
voto los Magistrados Jaime Córdova Triviño, Eduardo Montelegre Lynett y Manuel
José Cepeda Espinosa.
Igualmente en Sentencia C-184 de
2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte dio aplicación al principio
del interés superior del niño y declaró exequible en forma condicionada los
apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que limitaban solamente
a la mujer cabeza de familia la prisión domiciliaria “en el entendido de que,
cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser
concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma
situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo
impedido”.  Para fundamentar su decisión la Corte arguyó que “en virtud de
los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás
(artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los
derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con
sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven
expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre -
puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse
completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde
la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria
a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada
constitucional con el condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre
cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica
sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de
prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la
ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida,
en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior
del hijo menor o del hijo impedido”.
[8] Principio 2 de la Declaración de los Derechos del
Niño
[9] Principio 6 Ibídem
[10] UNICEF “Estado Mundial de la Infancia.
2001”. www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm
[11] Sentencia T-556 de 1998.
[12]   Sentencia T-278 de 1994
[13]  Sentencia T-339 de 1994
[14] Oiberman Alicia. “La relación padre-bebé.
Una revisión bibliográfica”. Revista del Hospital Materno Infantil “Ramón
Sardá” Chile. 1994
[15] Ibídem.
[16]  Op. Cit.
[17] “El rol del padre y su influencia en los
hijos”. En Corriente de Opinión, publicación de la Fundación Chile Unido.
Página web www.chileunido.cl
[18]
Sobre el actual rol del padre en el cuidado de los hijos la UNICEF en el
documento “Iniciativa Papá: Mejorar la vida del niño, padre a padre” ha
puntualizado:
“Los
estudios sobre las funciones del padre en la crianza del niño ponen de relieve
algo que ya saben de manera intuitiva los hombres que toman parte activa en la
vida de sus hijos: cuando el hombre no se limita a sustentar materialmente a la
familia o a imponer disciplina, todos salen ganando. Siempre se ha considerado
al padre como el que maneja los hilos, pero tan importante como su contribución
económica y la autoridad que detenta es la decisiva influencia que ejerce en la
crianza y el cuidado del niño.
“Cuando el padre cuida a sus
hijos no sólo aumenta la salud física de éstos, sino que ganan en agudeza
mental y equilibrio afectivo. Un estudio llevado a cabo en Barbados con niños
de ocho años demostró que los niños rendían mejor en la clase cuando los padres
tomaban parte activa en su vida, vivieran o no vivieran con ellos. Varios
estudios realizados en los Estados Unidos han demostrado que los niños pequeños
de cuyo cuidado se ocupa plenamente su padre obtienen mejores resultados en las
pruebas de inteligencia de grado preescolar que los niños en cuyo cuidado el
padre participa en menor medida. La mejora de los resultados académicos no es
el único beneficio que reporta un padre devoto. Cuando el padre y los hijos
juegan, cantan y se ríen juntos aumentan las posibilidades de que la familia
sea feliz y equilibrada”. Estado Mundial de la Infancia
2001.www.unicef.org/spanish/sowc01/early_childhood.htm
[19] Gómez Polo Amanda. “Fortalecimiento del
vínculo afectivo padre-hijo-hija”. Editorial y Fundación S-XXI. Año 2002.
[20] “Paternar consiste en ser la guía
tutelar masculina de crianza, ofrecerse para ser una imagen con la cual puedan
los hijos identificarse, estar presente, dar ejemplo, amar, ser amado. Este
hecho ocurre en los primeros años de vida del niño. Haber recibido amor
tempranamente deja un sello para toda la vida, es un elemento muy positivo para
los años venideros. El haber sido amado de manera no ambivalente por el padre
significa que éste fue atento, que se interesó verdaderamente en nuestros
proyectos, preocupándose por poner ciertos límites y creando, así, el cuadro de
seguridad indispensable para nuestro desarrollo armonioso.” Francisco Leal
Q. “La paternidad hoy”. Publicación de la Sociedad Colombiana de Pediatría.
Bogotá. 2001. Pág.92
[21] Villarraga Liliana. “Presencia y
pertenencia paterna”. Editorial y Fundación S-XXI. Año 2002.
[22] Exposición de motivos al proyecto de ley
65 de 2001 Cámara, 217 de 2002 Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001.
[23] En la Sentencia C- de 2003 la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “La licencia
remunerada de paternidad  será de cargo de la EPS” del inciso 5° del
artículo 1° de la Ley 755 de 2002, al considerar que el legislador goza de un
amplio margen de discrecionalidad para señalar cuales son las entidades
encargadas del cubrimiento de una determinada prestación.
[24] Para la Corte Constitucional la familia
que es objeto de protección social y Estatal es la conformada por una pareja
heterosexual y monogámica.  Sent.
C-814 de 2001
[25] Bueno Henao Jaime. “El papel de hombre
padre en la construcción de procesos afectivos”. En Editorial y Fundación
S-XXI. Año 2002.