T-172-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-172/11
ACCION DE
TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional
especial durante y en la época posterior al parto, así como de las personas
adoptantes y de los adoptados
El artículo 43 de la Constitución consagra una
protección especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al señalar
que ella “gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Esta norma
implica un deber de especial protección para la madre gestante y para el recién
nacido. Como manifestación de esta protección especial, el legislador ha
consagrado, en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante
CST), el reconocimiento de la licencia de maternidad para permitir un espacio
para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o
para que de forma extensiva la persona adoptante cuente con el tiempo y el
dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que el
Estado autorice entregar en adopción.
LICENCIA DE MATERNIDAD O PATERNIDAD DE PADRE
ADOPTANTE-Inexequibilidad de la expresión “menor de siete (7) años de edad”
en sentencia C-543/10
La Corte realizó un recorrido
por la legislación de la licencia de maternidad, señalando que una de sus
finalidades es la de proteger a las madres trabajadoras durante y después del
parto y asegurar la protección de la niñez; es decir, una protección doble e
integral ya que abarca tanto a la madre como al recién nacido. Dicha simbiosis
comprende un conjunto de prestaciones que permiten dar inicio a las relaciones
familiares en condiciones de calidad y de dignidad. Del mismo modo, se precisó
que el ámbito de protección de la licencia de maternidad de la madre biológica
se equipara a la madre adoptante y al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente, puntualizándose que la fecha de la entrega formal sería equiparable
a la fecha del parto. Esta Corporación consideró que las personas trabajadoras
que adoptan menores de siete años y las personas trabajadoras que adoptan
mayores de siete años se encuentran en situaciones similares. Resaltó los
siguientes puntos de comparación: “(i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso
de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopción”. Esta situación de
equiparación hace posible que se le otorgue, a los dos grupos de personas
adoptantes, iguales derechos y obligaciones y, por ende, el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN
SITUACION DE ADOPTABILIDAD-Protección se extiende a mayores de 7 años
Para la Sala es claro que si
la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para
proteger también los derechos de las niñas y de los niños en situación de
adoptabilidad por lo que no es admisible que se prive del goce de un conjunto
de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en
condiciones de calidad y de dignidad al grupo de los niños y niñas adoptables
mayores a siete (7) años, después de que probablemente han sufrido situaciones
de abandono, violencia, maltrato físico, emocional, soledad y pérdida de los
padres, entre otras lamentables circunstancias. En conclusión, la Corte
considera que excluir del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a
las personas adoptantes mayores de siete años –incluidos los padres adoptantes
sin cónyuge o compañera permanente– y a los adoptables mayores de siete años,
desconoce el mandato de igual trato del artículo 13 constitucional, así como el
mandato del artículo 42 Superior, que ordena el reconocimiento de los mismos derechos
y obligaciones a todos los hijos de la familia y el interés superior de la
niñez del artículo 44. Más aún, teniendo en cuenta que el grupo de adoptables
mayores de siete (7) años requiere de mayor acompañamiento y protección en su
proceso de integración en su nuevo hogar.
LICENCIA DE
MATERNIDAD O PATERNIDAD POR ADOPCION DE NIÑOS Y NIÑAS MAYORES DE 7 AÑOS-Requiere
más tiempo de integración y adaptación que en las adopciones tradicionales
Referencia:
expediente T-2834620
Acción de tutela
interpuesta por la señora Mimi[1]
contra Sánitas EPS.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Mimi
contra Sánitas EPS.
I. ANTECEDENTES
La señora Mimi promovió
acción de tutela en contra de Sánitas EPS por considerar que se vulneran sus
derechos a la igualdad, a la especial protección de la mujer y a la maternidad,
al igual que los de la niña Lennon que le fue entregada en adopción, al
negar el reconocimiento de la licencia por maternidad debido a que la niña es
mayor de 7 años.
1.
Hechos
1.1. Manifiesta que desde
el 1° de junio de 2000 se encuentra vinculada a un organismo estatal, por medio
del cual se afilió a Sánitas EPS en el régimen contributivo.
1.2. Afirma que en febrero
de 2009 inició ante el Instituto de Bienestar Familiar proceso de adopción como
persona soltera motivo por el que el 31 de mayo de 2010 le hicieron entrega
formal de la niña Lennon. La menor entregada en adopción nació el 11 de
marzo de 1999. Es decir, en la actualidad tiene doce (12) años.
1.3. Expresa que el 02 de
junio de 2010 radicó solicitud para el reconocimiento de la licencia de
maternidad en las oficinas de Sánitas EPS, la cual fue negada porque la
prestación solo se hace extensiva a la madre adoptante de menor de siete años,
según el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo.
1.4. Sostiene que el
numeral cuarto del artículo 236 del CST asimila la madre adoptante a la madre
biológica para efectos de las garantías laborales y prestacionales en él
consagradas. Sin embargo, señala que para la licencia por maternidad tal
asimilación solo procede cuando el menor adoptado no supere la edad de siete
años de edad, barrera que estima injusta ya que la edad no puede ser un
criterio valido para limitar el derecho del infante al disfrute de una etapa de
conocimiento y consolidación de la relación de adopción con su madre, ni
tampoco un criterio válido para excluir a las madres trabajadoras adoptantes de
mayores de 7 años.
1.5. Relata que la niña Lennon
fue objeto de medida de protección por parte del ICBF a los nueve años y medio,
tras un accidente de tránsito que ocasionó su atención en una instalación
hospitalaria, momento en el cual que se pudo constatar los maltratos a los que
era sometida por parte de sus progenitores. Señala que, entre otras
circunstancias, la niña no había sido inscrita en una institución educativa y
por lo mismo, a esa edad, no sabía leer ni escribir.
1.6. Comenta que una vez
la niña fue sustraída de la tutela de su familia biológica, fue ubicada bajo el
cuidado de un hogar sustituto e inscrita en una institución educativa del
ámbito distrital, en donde alcanzó a cursar parcialmente el tercer grado,
gracias al proceso de nivelación al cual fue sometida.
1.7. Aclara que a pesar de
los cuidados y atención recibidos desde la intervención del ICBF hasta la fecha
de entrega, la niña presenta serios retrasos en su educación formal y en su
formación física y afectiva, los cuales, en calidad de madre adoptante, le
corresponde ayudar a superar.
1.8. Expone que en su
condición de madre soltera, a cargo de procurar los ingresos familiares, la
dedicación a su actividad laboral resulta difícilmente compatible con la
necesidad de garantizarle a Lennon, en esta etapa inicial de ajuste, la
atención y el cuidado que requiere para facilitarle el tránsito a un nuevo
hogar, a una nueva familia extensa, a nuevas rutinas, a una nueva institución
educativa, valoraciones y tratamientos médicos.
A los argumentos expuestos,
acompaña jurisprudencia relacionada con la licencia de maternidad y el derecho
a la igualdad de las mujeres trabajadoras. De otra parte, realiza un juicio de
igualdad del numeral 4º del artículo 236 del CST, a partir del cual concluye
que la exclusión del derecho al descanso remunerado a las trabajadoras
adoptantes de infantes mayores de siete (7) años de edad no es idónea para la
realización de los fines constitucionales que persigue, ya que elimina de su
ámbito de protección especial a sujetos destinatarios de la medida, como lo son
las madres adoptantes y los niños mayores de siete (7) años.
Por lo anterior, solicita que se
tutele su derecho a la igualdad y el de la niña que le fue formalmente entregada
en adopción, por lo que pide que se ordene el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad por adopción de niña mayor de 7 años.
2.  Contestación de la entidad
accionada
Sanitas EPS, a través de su
representante legal, contesta la acción de tutela señalando que no ha vulnerado
los derechos fundamentales de la accionante ya que la prestación solicitada no puede
ser reconocida, puesto que el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo la restringe
a las madres adoptantes de menores de siete (7) años.
Adicionalmente, expone que la
acción de tutela no resulta procedente ya que  su objeto no es la protección de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, sino al reconocimiento
de una prestación de carácter económico. Añade que la actora devenga un ingreso
mensual de seis millones setecientos ochenta y tres mil pesos ($6.783.000), por
lo que no hace parte de la población pobre o vulnerable, que goza de la
excepción de protección de prestaciones de tipo económico a través de la acción
de tutela.
Como consecuencia de lo anterior,
solicita que se declare improcedente la acción de tutela.
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
En sentencia del seis (6) de
julio de 2010, el Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá resolvió
negar el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión, señaló que en esa
época la menor Lennon tenía once (11) años, superando ostensiblemente el
límite de edad exigido por la ley y la jurisprudencia para acceder al beneficio
prestacional de licencia de maternidad por adopción.
Al respecto afirma: “para que
los beneficios prestacionales derivados de la maternidad a favor de las mujeres
trabajadoras, en este caso la licencia de maternidad remunerada, se haga extensiva
a las madres adoptantes no es absoluta; por el contrario explicita en señalar
que dicho beneficio será reconocido únicamente a la madre adoptante del menor
de siete (7) años de edad, y la menor adoptada [Lennon] cuenta
con más de siete (7) años de edad, esto es once (11) años, sobrepasando el
límite de edad exigido para acceder al beneficio”.
Impugnación
La accionante impugna la decisión
de primera instancia al considerar que la  jueza no analizó el trato desigual
consagrado en la norma y que se concreta en la negativa al reconocimiento de la
licencia de maternidad por parte de Sánitas EPS por razón de la edad de la
menor entregada en adopción. Expone que la diferencia de trato no encuentra un
fin constitucional que la soporte, ni idoneidad para la consecución de la
finalidad pretendida, lo que genera la vulneración del derecho a la igualdad de
trato.
Además, expone que mediante Sentencia
C-543 de 2010 del 30 de junio de 2010, la Corte Constitucional declaró
inexequible la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contenida
en el numeral cuarto del artículo 236 del CST, precedente que fue desconocido
por el juez de primera instancia en el fallo de 6 de julio de 2010.[2]
2. Segunda instancia
En providencia del veinticuatro (24) de agosto de 2010, el
Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito confirma la sentencia impugnada. No
obstante, se aparta del razonamiento de su colega, advirtiendo que la Corte
Constitucional en Sentencia C-543 de 2010 eliminó la distinción de edad para el
reconocimiento de la licencia de maternidad por adopción.
Como argumento de su decisión, expone que la accionante no
había adquirido la calidad de madre adoptante de la menor, en virtud de
sentencia debidamente ejecutoriada por un Juez de Familia, dentro del proceso
de adopción. Si bien encontró que el Instituto de Bienestar Familiar entregó a
la menor y emitió acta de entrega, ante la ausencia de sentencia judicial, no
se puede entender que ha surgido la relación filial. Por lo que considera que solo
a partir del momento de la cancelación y reemplazo del registro civil de
nacimiento de la menor se establece el vínculo filial. Concluye que una vez
reconocida la calidad de madre adoptiva de la menor, debería elevar una nueva
solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopción.
III. PRUEBAS
De las pruebas que obran en el
expediente se destacan:
·
Copia auténtica del acta de entrega de la niña (folio 19).
·
Fotocopia de la tarjeta de identidad de la niña (folio 20).
·
Respuesta de Sánitas EPS sobre la solicitud de validación de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopción (folio 21).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
Esta Sala es competente para
revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar el
siguiente problema jurídico:
¿Se vulnera o no el derecho a la igualdad, a la dignidad, a
la protección especial de la maternidad y de la niñez, de una persona y una
niña que fue entregada en adopción, por la negativa de una EPS a efectuar el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad debido a que la menor cuenta con más de (7)
siete años y a que la relación filial no ha sido reconocida formalmente por
sentencia judicial?
Para abordar el problema jurídico la Sala se referirá a
los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago de licencias de maternidad o paternidad; (ii)
la protección constitucional especial de la mujer en estado de embarazo,
durante y en la época posterior al parto así como de las personas adoptantes y
de los adoptados; (iii) la Sentencia C-543/10 y el desafío ligado a la
adopción de la infancia mayor y la adolescencia; y por último se referirá (iv)
al análisis del caso concreto.
3. Procedencia de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento y pago de licencias de maternidad o
paternidad. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha señalado que la acción de tutela resulta procedente, para solicitar el
reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando su negativa amenace un
derecho fundamental tanto de la madre como de la persona adoptante, al igual
que los derechos del recién nacido o de los niños entregados en adopción.[3]
En diferentes pronunciamientos la Corte ha precisado los
elementos para que la tutela sea el medio idóneo para la reclamación de dicha
prestación. En especial, la persona accionante debe interponer el amparo
constitucional dentro del año siguiente al nacimiento o a la entrega de la
adopción.[4]
Así mismo, se ha comprobado que la omisión en el
reconocimiento y pago de la prestación afecte el mínimo vital de la madre y su
hijo o hija. Por lo que la jurisprudencia constitucional presume la vulneración
del derecho al mínimo vital, cuando la mujer que da a luz o se le entrega un
infante o adolecente en adopción no tiene ingresos económicos diferentes a su
salario mensual o a que los recursos que devenga como trabajadora los deja de
percibir durante la inhabilitación laboral temporal para atender el parto o la
atención del adoptante, quedándose sin medios para solventar sus necesidades
básicas. Lo anterior, sin perjuicio de la cuantía de los ingresos mensuales o
el estrato socio económico de la madre biológica o de la persona adoptante.
En la Sentencia T-136 de 2008 esta Sala de revisión
amplió en forma coherente con el desarrollo jurisprudencial anterior el ámbito
de aplicación de la presunción referida, y sentó las siguientes reglas:
(i)
“[L]a accionante que reclama
el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que
permitan evidenciar que existe la vulneración al derecho al mínimo vital, con
el objeto de presentar al juez su situación económica y la afectación de la
misma. Sin embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el
solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital es una presunción
a la que debe aplicarse el principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos
casos, el juez constitucional en procura de resguardar los derechos de los
niños [o de las niñas] y de las madres gestantes puede presumir la vulneración
del derecho cuando quien solicita la prestación económica es una persona de
escasos recursos”
(ii)
“Este supuesto no significa que la
acción de tutela sólo proceda en los casos de mujeres que devenguen solamente
un salario mínimo, pues si la mujer manifiesta que pese a recibir un ingreso
más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su
subsistencia y la de su hijo [o hija], el juez debe valorar el caso y así
mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.”
(iii)
“[T]ratándose de una prestación por licencia, que remplaza el pago del
salario, no es posible afirmar que no existe vulneración del mínimo vital, ya
que en la regularidad de los casos el pago del salario es imprescindible para
garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe” razón por la cual,
“la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite suponer la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital”.
(iv)
“Tal supuesto debe ser aplicado igualmente para las mujeres que en
calidad de cotizantes independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos
se verán disminuidos por su nueva situación de mujeres que dan a luz un hijo [o
una hija]. En consecuencia, el no percibir ingresos por un período de 84 días
(tiempo de la licencia de maternidad) indica la vulneración del derecho al
mínimo vital, que se presume por la falta de salario.”
(v)
“En este sentido, si la afiliada al
sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la
solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que
no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la
entidad no controvierte las afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe
presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia,
proceder al amparo de los derechos reclamados”
(vi)
“[C]uando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando
la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del
mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la
tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la
presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza
del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez
constitucional en el asunto”
(vii)
“[L]as circunstancias propias de la
madre gestante deben atender a sus condiciones económicas personales sin que
sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las
circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.”[5]
Adicionalmente, es pertinente resaltar
que el derecho al mínimo vital de la mujer embarazada debe verificarse con
independencia de las condiciones económicas de su núcleo familiar, cónyuge o
compañero permanente. Al respecto en la Sentencia T-136/08 se
explicó:
“La trabajadora que ha cotizado al sistema general de
seguridad social adquiere el derecho al pago de la prestación, ajena e
independientemente, a su situación familiar, sin que exista una motivación
jurídica para que ésta tenga incidencia en el reconocimiento de un derecho
personal y propio”.[6]
3.2. En el caso sometido a
revisión la acción de tutela resulta procedente para que la Corte
determine si la presunta vulneración de derechos alegada por la peticionaria se
configura, ya que la señora Mimi, conforme al principio de la inmediatez,
presentó acción de tutela el 17 de junio de 2010,[7] a tan solo unos días de
haber sido entregada formalmente la niña, cuyo acto se materializó el 31 de
mayo de 2010.
Además, como se aprecia en el
precedente citado, la acción de tutela no
solo procede en las reclamaciones por parte de padres o madres que devenguen
solamente un salario mínimo, ya que se advierte que a pesar de recibir un
ingreso más alto, la falta del reconocimiento y pago de la licencia tiene la
potencialidad de poner en peligro tanto la subsistencia de la accionante como
de la niña que le fue entregada en adopción.
Del mismo
modo, tratándose de una prestación como la licencia, que remplaza el pago del
salario, no es posible sostener que no existe vulneración del mínimo vital, ya
que como lo ha sostenido la Corte en la mayoría de los casos el pago del
salario es imprescindible para garantizar el derecho a la vida digna de quien
lo recibe” razón por la cual,  la mera negación del pago de la licencia de
maternidad permite suponer la vulneración del derecho fundamental al mínimo
vital.
Ergo, a pesar de que la actora
cuenta con ingresos de ($6.783.000), es pertinente advertir que la licencia de
maternidad no se reduce al aspecto pecuniario sino también a la posibilidad que
tanto las madres gestantes y personas adoptantes se les reconozca un tiempo
para que se dediquen al proceso adaptativo ya sea de la maternidad por
gestación o del proceso de adopción. Sumado a que en este específico caso se
trata de una madre soltera cabeza de familia sujeta a especial protección
constitucional.
4. Protección constitucional
especial de la mujer en estado de embarazo, durante y en la época posterior al
parto así como de las personas adoptantes y de los adoptados.
El artículo 43 de la Constitución consagra una protección
especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al señalar que ella “gozará
de especial asistencia y protección del Estado”. Esta norma implica un
deber de especial protección para la madre gestante y para el recién nacido.
Como manifestación de esta protección especial, el
legislador ha consagrado, en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
(en adelante CST), el reconocimiento de la licencia de maternidad para permitir
un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad
del parto o para que de forma extensiva la persona adoptante cuente con el
tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o
adolescente que el Estado autorice entregar en adopción.
Establece la mencionada norma de la ley laboral:
“ARTICULO
236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1. Toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12)
semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar
a disfrutar del descanso.
2. Si se
tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o
por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora
en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para
los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:
a). El estado
de embarazo de la trabajadora;
b). La
indicación del día probable del parto, y
c). La
indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta
que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas
las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre
biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de
edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor
que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente.” [8]
De la trascripción de la norma se puede extraer que el
reconocimiento del tiempo y la accesoria prestación económica equivale al
salario que la madre biológica o la persona adoptante devengaría de no interrumpir
su vida laboral y asegura tanto su subsistencia como la de su hijo/a, en la
época próxima y posterior al parto o a la entrega en adopción.
La Corte ha considerado que el descanso remunerado tiene entre
otros fines que la madre biológica o la persona adoptante se pueda dedicar al cuidado
del recién nacido y de sus necesidades propias, así como las del niño según la
edad que sea entregado en adopción. Además y especialmente busca que se creen
las condiciones de desarrollo físico, social y afectivo en esa primera etapa para
el niño recién nacido o entregado en adopción, sin que las preocupaciones
laborales sean un obstáculo o carga. De allí que, como se ha señalado, las
garantías de las madres gestantes se deben extender a las personas adoptantes,
en los términos del numeral 4º del artículo 236 del CST, no obstante, respecto
de los niños entregados en adopción se establecía un criterio de limitación del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, según el cual se permitía
siempre y cuando el menor adoptado fuere menor de 7 años. Requisito que fue
declarado inconstitucional en la Sentencia C-543/10, por las razones que pasan
a exponerse a continuación. [9]
5. La Sentencia C-543/10
y la declaratoria de inconstitucionalidad de la edad como criterio restrictivo
para que a los adoptantes de infantes y adolescentes mayores de 7 años, se les
reconozca y pague la licencia de maternidad o paternidad.
La Corte Constitucional en la Sentencia
C-543 del 30 de junio de 2010, resolvió declarar inexequible la expresión “del
menor de siete (7) años de edad” contemplada en el artículo 236 del CST,
trascrito con anterioridad.
En la providencia se estudió la
demanda de inconstitucionalidad presentada por una ciudadana en contra del
numeral descrito, sobre la base que la disposición legal establecía un trato
discriminatorio  que no encontraba motivo que justificara que a la persona adoptante
de un niño mayor de siete (7) años no se le otorgaran los mismos beneficios
legales otorgados a la madre biológica y/o a la madre adoptante de un menor de
siete (7) años. Manifestaba la solicitante que la persona que adopta un niño
que supere la edad en mención, tiene los mismos deberes y derechos para que los
niños adoptivos logren ingresar a un entorno o contexto familiar, lo que
requiere del tiempo, esmero y dedicación que le es negado por la consagración
legal impugnada.
Se alegó también  que el aparte
demandado privaba de protección a los niños y adoptados mayores de siete años e
impedía que se garantizara el amparo de sus intereses prevalentes en contravía
de lo establecido por el artículo 44 superior. Así mismo, se adujo que el
precepto desconocía el artículo 42 Superior, que dispone que “los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.
En particular, la Corte realizó
un recorrido por la legislación de la licencia de maternidad, señalando que una
de sus finalidades es la de proteger a las madres trabajadoras durante y
después del parto y asegurar la protección de la niñez; es decir, una
protección doble e integral ya que abarca tanto a la madre como al recién
nacido. Dicha simbiosis comprende un conjunto de prestaciones que permiten dar
inicio a las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad. Del
mismo modo, se precisó que el ámbito de protección de la licencia de maternidad
de la madre biológica se equipara a la madre adoptante y al padre adoptante sin
cónyuge o compañera permanente, puntualizándose que la fecha de la entrega
formal sería equiparable a la fecha del parto.
Esta Corporación consideró que
las personas trabajadoras que adoptan menores de siete años y las personas
trabajadoras que adoptan mayores de siete años se encuentran en situaciones
similares. Resaltó los siguientes puntos de comparación: “(i) ser
trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado
por la adopción”. Esta situación de equiparación hace posible que se le
otorgue, a los dos grupos de personas adoptantes, iguales derechos y
obligaciones y, por ende, el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
Posteriormente, la Corte abordó
el examen estricto de la norma a partir de un juicio estricto de igualdad, para
determinar si la medida de diferenciación sustentada en el criterio etario
tenía una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional, a lo que
señaló:
“el tiempo
inicial de integración familiar es tan decisivo en el proceso de adopción de
niños o de niñas mayores de siete años, como lo es en el caso de los niños y de
las niñas menores de siete años. Incluso, se podría sostener que el ingreso a
la adolescencia trae consigo un conjunto de requerimientos todavía más
complejos –para las madres y los padres como para las hijas y los hijos”.
La sentencia reconoció que la
infancia y la adolescencia son etapas exigentes en las que se define la personalidad
y se determinan, en consecuencia, los valores, creencias, identidad sexual, elección
de profesiones u oficios, entre otros, los retos del individuo para con la
sociedad. Precisamente, se puso en evidencia las dificultades que los mayores
de siete años tienen para ser adoptados, ya que requieren mayor compromiso y
acompañamiento durante el periodo de adaptación e integración a un nuevo núcleo
familiar, teniendo en cuenta la situación de maltrato, desamor y abandono al
que regularmente han sido sometidos.
Adicionalmente, la Corte
Constitucional constató que la distinción efectuada por el numeral 4º del
artículo 236 del CST no resulta lógica ni razonable frente a la consecución de
fines constitucionales buscados, ya que desconoce los intereses superiores de los
niños mayores de 7 años y el carácter amplio con que ha interpretado la
jurisprudencia constitucional el concepto de infancia y adolescencia.
Sobre este punto, para la Sala es
claro que si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo
justamente para proteger también los derechos de las niñas y de los niños en
situación de adoptabilidad por lo que no es admisible que se prive del goce de
un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva
familia en condiciones de calidad y de dignidad al grupo de los niños y niñas
adoptables mayores a siete (7) años, después de que probablemente han sufrido
situaciones de abandono, violencia, maltrato físico, emocional, soledad y
pérdida de los padres, entre otras lamentables circunstancias.
En conclusión, la Corte considera
que excluir del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las
personas adoptantes mayores de siete años –incluidos los padres adoptantes sin
cónyuge o compañera permanente– y a los adoptables mayores de siete años, desconoce
el mandato de igual trato del artículo 13 constitucional, así como el mandato
del artículo 42 Superior, que ordena el reconocimiento de los mismos derechos y
obligaciones a todos los hijos de la familia y el interés superior de la niñez
del artículo 44. Más aún, teniendo en cuenta que el grupo de adoptables mayores
de siete (7) años requiere de mayor acompañamiento y protección en su proceso
de integración en su nuevo hogar.
6. El desafío ligado a
la adopción de la infancia mayor y la adolescencia.
6.1. Como fue expuesto en la
Sentencia C- 543/10 considerandos (5.5.6. y  5.5.7.) es posible afirmar
que la adopción de la infancia y la adolescencia, según la edad es uno de los
campos menos explorados en los estudios sociales y en la psicología. Esta
circunstancia no resulta sorpresiva, ya que de hecho, la adopción en sí misma
presenta enormes desafíos para brindar conclusiones tanto teóricas como
clínicas sobre los desafíos y posibilidades para el desarrollo del vínculo
paterno o materno–filial entre adoptantes y adoptables en las sociedades
contemporáneas. Esta circunstancia se agrava aún más por el hecho de que las
adopciones de niños mayores son consideradas difíciles, ya que permanecen por
largos períodos en instituciones estatales o incluso hasta alcanzar su mayoría
de edad, sin que el Estado pueda proveerles una familia.
Como se evidencia en los
argumentos expuestos en la providencia citada por parte de universidades y
entidades oficiales del Estado que intervinieron en el proceso, la adopción de
niños y/o adolecentes mayores no constituye la regla en las adopciones; en otras
palabras, la adoptabilidad en estos casos es atípica, circunstancia que no solo
se presenta en Colombia.
La excepcionalidad de la adopción
de niños mayores resulta igualmente determinante en la limitación de la oferta
institucional para el acompañamiento en el periodo posterior a la adopción, de
tal manera que las personas adoptantes reciban orientación y apoyo frente a los
desafíos de su crianza.
Por otra parte, se impone por las
autoridades la ambigua carga de la total reserva sobre los antecedentes
familiares de los niños, debido a lo cual los padres y madres adoptantes no
tienen derecho a conocer la historia previa de la persona que hará parte su
vida, salvo datos generales o de salud importantes, lo cual hace más difícil la
comprensión de las eventuales dificultades para el proceso de crianza o para el
desarrollo de lazos de comunicación saludables y para el manejo de las mismas.
Independientemente de saber si esta exigencia es adecuada para los niños y sus
padres adoptantes, legalmente se establece una reserva sobre todos los
documentos y actuaciones del proceso de adopción por el término de 20 años,
reserva que incluye a los adoptantes.[10]
En relación con las eventuales
complicaciones sicológicas asociadas con la adopción, sólo en épocas más
recientes se ha comenzado a prestarles atención, más en países con altos
niveles de desarrollo, menos en países como el nuestro. Algunos estudios
advierten que la adopción constituye una experiencia estresante, concepto que
parece contrario a los prejuicios prevalecientes, según los cuales la adopción
constituye una forma de poner fin a las angustias de quienes dan hijos en
adopción, de los padres incapaces de procrear y de los niños/as sumidos en el
desamparo y la inseguridad. [11]
6.2. Es por ello que un
sector de la academia autorizada considera que el sentido de pérdida que
acompaña a la adopción es un gran determinante del estrés infantil, el cual se
presenta tanto en niños y adolecentes que nunca conocieron a su familia
biológica, como en aquellos que lograron formar un sentimiento de apego con sus
progenitores. En el caso de mayores de 6 años, se afirma que ese sentimiento de
pérdida es no solo más evidente, sino más traumático, con lo cual se genera
mayor estrés y vulnerabilidad en el proceso adoptivo. Incluso, se asevera que a
medida que la persona experimenta múltiples separaciones de figuras de apego,
en razón de su permanencia en el sistema de protección, este sentido de pérdida
se considera como un agente provocador que contribuye directamente al
desarrollo de psicopatologías.
En cuanto al contenido de este
sentimiento de pérdida, algunos estudiosos del tema señalan que una vez los
niños/as entienden las implicaciones de la adopción, no sólo experimentan la
pérdida de sus progenitores y de su origen, sino también una pérdida de
estabilidad en la relación con sus padres adoptivos. Además, se afirma que se
presenta  una pérdida del sentido de continuidad personal y genealógica y una
pérdida de estatus asociada con el sentimiento de la diferencia. Por lo que se
sostienen que esas pérdidas pueden conducir al adoptivo a sentirse incompleto,
alienado, desconectado, abandonado o indeseado. Más aún, este sentido de
pérdida desemboca en un patrón característico de reacciones emocionales y de
comportamiento asociadas comúnmente con el luto.
De otra parte, se sugiere por la
doctrina que los adoptados en una edad más avanzada, con mayor capacidad
reflexiva, analítica, lógica y proyectiva en su aproximación al mundo, generan un
mayor reconocimiento hacia la ausencia de conexión biológica con sus padres
adoptivos, lo que produce confusión y estrés en la seguridad y permanencia en
la familia. También se afirma que en la medida en que aumenta su madurez, “la
capacidad para comprender la reciprocidad lógica en las relaciones humanas, les
impone enfrentar el rechazo anterior a la construcción de la nueva familia.
Incluso, a medida que los niños avanzan hacia la adolescencia, el sentido de
pérdida se profundiza, y comienzan a reevaluarla en términos de su propia
identidad emergente, lo cual conlleva experimentar nuevas pérdidas, como la de
conexión con una línea genealógica y la pérdida de individualidad.” [12]
En cuanto a la formación de su
identidad, la literatura en la materia sugiere que la formación en los niños y
adolecentes se ve negativamente afectada por la experiencia de la adopción. Sobre
el particular se señala que “en materia del nombre del adoptado, tiene la
virtud de indicar el camino para sortear la cuestión más álgida que presenta el
nombre de las personas: el reiterado enfrentamiento entre (…) autonomía de la
voluntad o entre el principio de inmutabilidad y el de libertad. El equilibrio
entre ambos en lo relativo al nombre del adoptado según el régimen jurídico
vigente estaría sentado en la figura de los adoptantes. De conformidad con el
contexto normativo supralegal, dicho eje debería pasar por el derecho de los
adoptados, principalmente, en el respeto por el derecho a la identidad y el
derecho a ser partícipes en la construcción de esa identidad, en este caso, del
nombre como parte integrante de este derecho.”[13]
6.3. De otra parte, como
se señala en el sistema de adopciones del Estado de Míchigan (EE.UU),[14] un niño
mayor que es adoptado trae consigo dos situaciones que lo afectan: de una parte,
el rechazo de sus padres biológicos; y de otro, la creciente y constante
inseguridad creada durante su permanencia en el sistema de protección. Esto
genera en los niños un sentimiento de desconfianza hacia los adultos en cuanto
a su amabilidad y su consistencia.
Si bien se señala por la citada
institución que un proceso de luto puede extenderse entre nueve (9) meses y un
(1) año, resulta muy probable que los mayores adoptados hayan quedado sumidos
en el proceso de luto, lo cual prolonga en el tiempo su superación. Por otra
parte, se recomienda que la construcción de confianza entre el adoptivo hacia
el adoptante dependa en gran medida de su experiencia al respecto con sus
padres biológicos. El niño/a deberá aprender que ese nuevo hogar es distinto y
que sus padres adoptivos son distintos, para finalmente ver al adoptante como
quien realmente es y no como una repetición de pasadas experiencias.
Se señala que el elemento crucial
en la mayoría de adopciones de niños mayores radica en la identificación: la
identificación del niño con sus padres y la identificación de los padres
adoptivos con él. Desde el punto de vista del niño/a, debe abandonar su apego
con otras figuras paternas, bien biológicas o sustitutas, y comenzar a hacerse
parte de sus padres adoptivos, proceso que es extremadamente difícil. Ello le
puede significar sentimientos de deslealtad, hacia sus anteriores padres o
hacia sí mismo.
En contraste con los argumentos
expuestos, en la Sentencia C-543/10 se afirma un aspecto positivo en la adopción
de niños y adolecentes mayores de siete años ya que tiene también ventajas
considerables para los padres adoptantes, así como para los adoptivos. Entre
los beneficios que se derivan de la adopción de niños o niñas mayores de siete
años, se enumeraron los siguientes: (i) tolerancia a la propia ambivalencia y/o
sentimientos negativos fuertes; (ii) comprensión ante el rechazo por parte de
terceros; (iii) habilidad para encontrar felicidad en pequeños incrementos de
mejoría; (iv) flexibilidad en el rol parental; (v) visión sistémica de la
familia; (vi) apropiación del rol; (vii) actitud activa; (viii) humor y auto
cuidado; (ix) sistema familiar abierto, entre otros.
6.4. En síntesis, analizadas
algunas de las recomendaciones, conclusiones y reflexiones que surgen a partir
de los estudios de adopción en niños y adolecentes mayores, puede advertirse
que el proceso de adopción reviste una serie de complejidades que mayoritariamente
no se presentan en las adopciones de infantes, o que en éstas sólo vienen a
presentarse con el transcurso de los años.
Los inmensos retos que enfrentan
padres y madres adoptantes, así como niños y adolecentes adoptados, que se
sustentan en la mayor probabilidad de experiencias traumáticas previas, en la
mayor desconfianza construida hacia los adultos que asumen roles parentales, en
las débiles bases de construcción de autoestima, y en la mayor capacidad
cognitiva para reflexionar acerca de las implicaciones de la adopción,
necesariamente llevan a comprender que el proceso de construcción del apego
entre los miembros de esa nueva familia no sólo es más complejo, sino que
demanda más tiempo que el que se espera en las adopciones tradicionales.
En el caso de los preadolescentes
y adolescentes, este período de construcción del apego es crítico, ya que exige
de ellos además la aceptación de sus padres adoptivos en forma previa al
proceso de afirmación de su propia individualidad, a fin de lograr un pasaje
más pacífico durante esta etapa y resultados más positivos para su integridad
sicológica posterior.
De allí que el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad o paternidad por adopción, contribuye a la construcción
del apego entre dos seres que hasta ese momento son desconocidos entre sí. Sin negar
las dificultades inherentes a toda adopción, en el caso de niños y adolecentes
mayores, como se explicó, este proceso es más complejo, más prolongado e
incluso más traumático, y se presenta desde un comienzo, a diferencia de los
casos de adopción tradicional, en los cuales las repercusiones más complejas o
no se presentan o se difieren a estadios posteriores acordes con el avance del
proceso adoptivo según el caso concreto.
7. Análisis del caso concreto
7.1. En el asunto que
ocupa la atención de la Sala, la gestora del amparo solicita la protección de
sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la especial
protección de la mujer y a la maternidad, los cuales estima han sido vulnerados
por Sánitas EPS al negarse a efectuar el pago de la licencia de maternidad por
adopción a la que considera tiene derecho de conformidad con las normas legales
y el precedente de esta Corporación.
Sanitas EPS niega la solicitud
con fundamento en que la peticionaria no cumple con los requisitos legales para
el pago de la prestación económica derivada de la licencia por maternidad, toda
vez que el CST solo contempla la garantía de los adoptantes cuando son menores
de 7 años, requisito que no se cumple en el caso concreto.
El juez de primera instancia
denegó el amparo sobre la base del argumento expuesto por la EPS. La segunda
instancia, si bien reconoce que la Sentencia C-543/10 declaró inexequible el
requisito de la edad, estima que en el caso concreto no se puede reconocer y
pagar la licencia de maternidad, porque no existe el vinculo filial entre la
actora y la niña que se le entregó, sino hasta al momento de la sentencia que
así reconozca esta condición.
7.2. Conforme a lo
expuesto en las consideraciones previas la presente providencia la acción de
tutela que se revisa resulta procedente. Adicionalmente, en un asunto como el
que se revisa, en el cual madre e hija han convivido alrededor de nueve (9)
meses, de conformidad con las reflexiones anotadas, mal puede concluirse que la
licencia de maternidad ha dejado de ser útil y necesaria o que por el contrario
no se pueda alegar su reconocimiento y pago.
En primer lugar, está probado que
no han contado con un tiempo libre de los afanes propios de la cotidianidad
–laboral y escolar- para posibilitar la construcción del apego, ante la
ocurrencia de fenómenos extraordinarios en la vida de adoptante y adoptado. En
segundo lugar, si bien el afecto mutuo puede haberse desarrollado con el
transcurso de estos meses de convivencia, ello no significa que el apego se
haya logrado consumar, ya que como se ha visto, la superación de los múltiples obstáculos
que implica la adopción no ha cumplido el tiempo usual de elaboración y bien
puede haberse entorpecido o complicado por la ausencia de protección integral
en el periodo inicial de la vida de la menor.
Por ello, el reconocimiento del
período de descanso remunerado vía licencia de maternidad y pago aún puede
surtir los efectos pretendidos por la ley, lo que garantizaría la cercanía
física y emocional necesaria para facilitar a madre e hija la elaboración de un
proceso aún inconcluso.
Igualmente, el reconocimiento
actual de la licencia de maternidad al margen de los ingresos de la
peticionaria, contribuiría a fortalecer la sensación de seguridad de la niña Lennon,
al poder contar con la  compañía de su madre sin restricciones y accesoriamente
hacer efectiva la garantía que su adoptante adquirió mes a mes al cotizar al
sistema de salud. Así mismo, a la madre le brindaría la tranquilidad necesaria
por fuera del trabajo para atender las diversas circunstancias que tanto ella
como la niña que le fue entregada en adopción afrontan, propias de este
complejo y difícil proceso de convertirse en familia.
7.3. Frente al
condicionamiento que realiza el juez de segunda instancia, según el cual la
solicitud de la licencia de maternidad sólo es procedente a partir del momento
en el que la sentencia judicial que decrete la adopción sea inscrita en el
registro civil y reemplace el acta de nacimiento de origen, es necesario
establecer que dicha interpretación no se acompasa con lo dispuesto en el artículo
236 del CST. Sobre el particular la norma señala expresamente que la fecha del
parto se asimila a la de la entrega oficial del menor que se adopta,
no a la de la inscripción de la sentencia judicial que decrete el nacimiento
del vínculo filial y el respectivo cambio del registro civil.[15]
Por tanto, sí se siguiera dicha
línea de argumentación, se tendría que la prestación de licencia de maternidad
que, como se ha mencionado, tiene como finalidad esa integración y adaptación
inicial a la nueva familia, se vería desnaturalizada puesto que se
condicionaría a la duración del proceso de adopción que regularmente tiende a
extenderse, momento para el cual ya ha transcurrido la fase de contacto y
ajuste inicial.
Sumado a lo anterior, al observar
el acta de entrega formal de la niña, suscrita por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar el 31 de mayo de 2010, se tiene que en ella se consigna la
obligación de la madre adoptante de “velar por ella física, moral y
económicamente, además de brindar toda la atención para su cabal desarrollo
integral”,[16]
lo que implica el deber de establecer vínculos entre la señora Mimi y la
niña Lennon que favorezcan y estimulen sentimientos de apego, afecto y
pertenencia a un núcleo familiar que protege, proporciona y suple todas sus
necesidades con el fin de alcanzar su pleno desarrollo.
Para la Sala, la formación de
estos vínculos no puede esperar a la terminación del extenso proceso de adopción
ya que es precisamente al momento formal de la entrega, en el que se comienza
el proceso de empalme y construcción de los lazos afectivos. Con mayor razón,
si se considera que se trata de una niña que por su edad ha sido obligada a una
historia familiar y a unas vivencias y patrones inadecuados de crianza con su
familia de origen y su entorno social, que conforme a las consideraciones de
esta providencia tiene la potencialidad de generar ansiedad y temor al
enfrentarse a situaciones y experiencias nuevas y al establecimiento de nuevos
vínculos y cambio de ambiente.
7.4. Por los argumentos
anteriormente expuestos y con el fin de materializar el amparo a las madres
trabajadoras adoptantes de niños y adolescentes mayores de siete años; se
revocará la providencia dictada por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá
dentro del asunto de la referencia. En consecuencia, se ordenará a Sánitas EPS
efectuar el reconocimiento y pago total de la licencia de maternidad por
adopción a favor de la señora Mimi y de la niña Lennon, entregada
formalmente en adopción, como mecanismo para conjurar la vulneración de sus
derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, a la protección especial de
la maternidad y la niñez.
V. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución:
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido en el proceso de la referencia por el Juzgado
14 Penal del Circuito de Bogotá. En su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, a la protección especial
de la maternidad y la niñez de la señora Mimi y de la niña Lennon
entregada formalmente en adopción.
SEGUNDO.- ORDENAR a
Sanitas EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a
reconocer y pagar en su totalidad, la licencia de maternidad de la señora Mimi,
con fundamento en el monto que servía de base de cotización al momento de la
entrega formal de la niña por parte del ICBF.
LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] El despacho del magistrado sustanciador  procedió a comunicarse con la
accionante con el fin de consultarle si quería que tanto ella como su hija
fueran identificadas en esta providencia, a lo que la peticionaria contestó que
prefería que no se hiciera referencia a sus identidades. (Constancia de llamada
obrante a folio 09 del cuaderno de revisión). Conforme a lo anterior, la Sala encuentra pertinente adoptar como medida de protección del derecho a la intimidad y
confidencialidad, suprimir de esta sentencia la identidad y referencias que
puedan identificar a la accionante o y a la niña que le fue entregada por el
ICBF. Al respecto pueden consultarse las Sentencias SU-256/96, SU-480/97,
SU-337/99, T-810/04, T-618/00, T-436/04, T-220/04, T-143/05, T-349/06, T-628/07,
T-295/08, T-816/08, T-948/08 y T-554/10, entre otras.
[2] Blanca Patricia Villegas de la Puente, en calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, presentó escrito para coadyuvar la impugnación de la sentencia,
refiriendo que se debe ordenar el reconocimiento y pago de la licencia por
maternidad a la demandante. Fundamenta su escrito en la decisión de la Corte Constitucional que declaró que la norma que consagra el descanso remunerado para la
madre adoptante del menor de siete años supone una diferenciación injustificada
e incompatible con la Carta Política.
[3] Sentencias T-664 de 2002, T-136 de 2008, T-127 de 2009 y T-231 de
2009.
[4] Sentencias T-999 de 2003, T-127 de 2009,
T-231 de 2009, T-261 de 2009 y T-365 de 2009.
[5] En
igual sentido pueden consultarse entre otras, las Sentencia T-466 de 2000 y T-127/09.
[6] Sentencias T-136 de 2008, T-781 de 2008 y T-231 de 2009.
[7] Folio 22
[8] Aparte tachado declarado  inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543/10, como se entrará a especificar más adelante. Subrayado
por fuera del texto original.
[9] Sentencias T-559 de 2005 y T-791 de 2005.
[10] Artículo 75 de la Ley 1098 de 2006: “Todos
los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso
de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la
ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la
solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o
del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de
edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones
penales o disciplinarias a que hubiere lugar.”
[11] Brodzinsky, David M y Schechter, Marshall D. The Psychology of
Adoption, Oxford University Press, 1990, pág. 4. Este
texto sintetiza numerosas investigaciones, en las cuales se sustentan la
mayoría de las afirmaciones que la Corte expone en este capítulo.
[12] Ídem, pág.150 [Traducción informal].
[13] Herrera Marisa. El Derecho a la Identidad en la Adopción-1ª ed-Tomo II. Editorial Universidad, Buenos Aires, pág.414.
[14][Traducción informal] Consultado en Michigan adoption resource exchange, http://mare.org/Info/AdoptOlderChild.html (marzo 09 de 2011).
[15] Numeral 4º Articulo 236 del CST “(…)
Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la
madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad,
asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se
adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.” Subrayado por fuera del texto original. (Aparte tachado
declarado inexequible).
[16] Folio 19