C-577-09
Sentencia C-577/09
Sentencia C-577/09
CONVENIO ENTRE LAS REPUBLICAS DE CHILE Y DE COLOMBIA
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL
IMPUESTO A LA RENTA Y AL PATRIMONIO
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL
Y LEY APROBATORIA-Características
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y MATERIAL DE
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Objeto
y análisis que comprende
CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PREVISION DEL IMPACTO FISCAL
EN PROYECTOS DE LEY-Reglas
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CONVENIO PARA EVITAR LA
DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL IMPUESTO A LA
RENTA Y AL PATRIMONIO Y SU PROTOCOLO-Negociación
y celebración
BENEFICIO TRIBUTARIO-Concepto
Para que una determinada disposición se pueda
considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito
de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación
preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales, razón por
la cual no todas las disposiciones que consagran disminuciones de la carga
tributaria constituyen beneficios tributarios pues no todas ellas tienen el
propósito de estimular, incentivar o preferenciar determinados sujetos o actividades,
sino que simplemente pretenden no perjudicar o hacer efectivos los principios
de justicia, equidad y progresividad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
TRIBUTARIA-Creación, modificación y
supresión de beneficios tributarios
DOBLE TRIBUTACION-Definición/DOBLE IMPOSICION-Definición
La doble imposición jurídica internacional puede
definirse como resultado de la aplicación de impuestos similares, en dos (o
más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y
por el mismo período de tiempo
DOBLE TRIBUTACION-Configuración/DOBLE IMPOSICION-Configuración
El fenómeno de la doble tributación o doble imposición
se presenta cuando el mismo hecho se integra en la previsión de dos normas
distintas de derecho tributario. En consecuencia tiene lugar un concurso de
normas de derecho tributario siendo un mismo hecho generador, dando origen a la
constitución de más de una obligación de tributar. En consecuencia se precisa
que concurran,  dos elementos: (i) identidad del hecho en el que concurren
cuatro aspecto: (a) material; (b) subjetivo; (c) espacial y (d) temporal; esto
es, el objeto regulado sea el mismo; exista una identidad de sujeto; se trate
de un mismo período tributario y se esté ante el mismo gravamen; y (ii)
pluralidad de normas concurrentes que deben pertenecer a ordenamientos
tributarios distintos, lo cual da origen a una colisión de sistemas fiscales
que correspondan a dos o más Estados.
DOBLE TRIBUTACION-Elementos de conexión/DOBLE IMPOSICION-Elementos de conexión
La doble tributación internacional se suele presentar
por la diversidad de los elementos de conexión adoptados por las normas
tributarias de conflictos, consistiendo estos elementos de conexión en relaciones
existentes entre las personas, los objetos y los hechos con los ordenamientos
tributarios de dos o más Estados, pudiendo ser subjetivos, si se vinculan con
las personas (nacionalidad o la residencia), u objetivos, si reportan a las
cosas y a los hechos (fuente de producción o pago de la renta, lugar del
ejercicio de la actividad, ubicación de los bienes, localización del
establecimiento permanente o sitio de celebración del contrato). Los casos más
frecuentes de doble imposición tienen lugar cuando un país grava con base en la
fuente, usualmente donde se genera el enriquecimiento, y el otro lo hace con
base en el sistema de residencia; es decir, se presenta un conflicto entre
fuente y residencia.
ACUERDOS Y CONVENIOS SOBRE DOBLE TRIBUTACION ADT Y CDT
O CDI-Naturaleza y contenido
Los ADT buscan no sólo evitar los efectos negativos
que comporta el fenómeno de la doble imposición tributaria, sino que suelen
incluir cláusulas destinadas a combatir la evasión fiscal internacional, como
es precisamente el caso del instrumento internacional sometido al control de la
Corte Constitucional. Los ADT no se encaminan a acordarle un tratamiento más
favorable a un contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a solucionar
un concurso de normas tributarias de diversos Estados. En efecto, el mencionado
fenómeno se presenta cuando el mismo hecho se integra en la previsión de dos
normas distintas. Así pues, tiene lugar un concurso de normas de derecho
tributario cuando un mismo hecho generador se adecua en la hipótesis de
incidencia de dos normas tributarias materiales distintas, dando origen a la
constitución de más de una obligación de tributar. Se precisa que concurran, en
consecuencia, dos elementos: identidad del hecho y pluralidad de normas.
EVASION FISCAL-Concepto
ambigüo/EVASION FISCAL-Acepciones
Tradicionalmente el concepto de evasión fiscal
comprende dos acepciones. En una primera, significa que los actos ilícitos en
los cuales el contribuyente viola los deberes derivados de una relación
jurídica tributaria con elementos de foraneidad, trátese de deberes materiales,
como aquel de cumplir, o de deberes instrumentales, como el de presentar
declaraciones verdaderas o mantener los libros comerciales regulares. Y una
segunda, que abarcaría, además de la “tax evasion” propiamente dicha, la figura
de la “tax avoidance” o elusión fiscal internacional, que se traduce en la
práctica de actos mediante los cuales los particulares, influenciando
voluntariamente los elementos de conexión, procuran evitar la aplicación de
cierto ordenamiento tributario.
ACUERDOS Y CONVENIOS SOBRE DOBLE TRIBUTACION ADT Y CDT
O CDI-No reconocen beneficios
tributarios/REQUISITO DE ANALISIS DEL IMPACTO FISCAL EN TRAMITE DE PROYECTOS
DE LEY APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DOBLE TRIBUTACION O DOBLE
IMPOSICION-Improcedencia de su exigencia
Los ADT no reconocen beneficios tributarios, por
cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento más favorable a un
contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a solucionar un
concurso de normas tributarias de diversos Estados, y por tanto no siendo los
ADT instrumentos internacionales contentivos de beneficios tributarios, aunque es
indudable que su puesta en marcha tenga un impacto fiscal sobre las finanzas
públicas, no precisan del cumplimiento del requisito prescrito en el artículo
7º de la Ley 819 de 2003.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo
REQUISITOS DE INICIACION DE TRAMITE EN EL SENADO,
TERMINOS ENTRE DEBATES, PUBLICACIONES, QUORUM Y ANUNCIOS DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Cumplimiento
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION ADT-Origen y evolución
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION ADT-Objeto
Los Acuerdos para evitar la Doble Tributación ADT
tienen como objetivo delimitar la potestad tributaria de los Estados
signatarios, lo cual se realiza mediante un reparto concertado de las materias
imponibles, pudiéndose establecer el derecho exclusivo a la tributación de
determinadas rentas o patrimonio en cabeza de uno de aquéllos y en forma
compartida en algunos casos. De igual manera, se suelen incluir cláusulas de no
discriminación y medidas para evitar la evasión fiscal internacional, mediante
la puesta en marcha de mecanismos de cooperación entre las administraciones
tributarias de los Estados contratantes.
CONVENIO ENTRE CHILE Y COLOMBIA PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL IMPUESTO A LA RENTA Y AL
PATRIMONIO-Garantías de estabilidad y
seguridad jurídica para atraer inversión extranjera como objetivo principal
El objetivo principal perseguido con la suscripción
del tratado internacional consiste en atraer inversión extranjera, mediante el
establecimiento de unas normas tributarias que ofrezcan las respectivas
garantías de estabilidad y seguridad jurídica, en la que su ámbito de
aplicación comprende a las personas residentes en uno o ambos Estados, lo cual
configura una manifestación del principio de reciprocidad e igualdad, siendo
los tributos comprendidos en el ADT: para el caso colombiano, el gravamen sobre
la renta y complementarios, así como el “impuesto de orden nacional sobre el
patrimonio”; en tanto que para Chile comprende “los impuestos establecidos en la
ley sobre impuesto de renta”, encontrando la Corte que los métodos y reglas
encaminados a combatir el fenómeno de la doble imposición internacional,
previstos en el texto del ADT suscrito entre Colombia y Chile, se ajustan a la
Constitución, por cuanto se apoyan en principio de reciprocidad y equidad, y
respeta el principio de la no discriminación.
PROTOCOLO DEL CONVENIO ENTRE CHILE Y COLOMBIA PARA
EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL IMPUESTO
A LA RENTA Y AL PATRIMONIO-Alcance
El Protocolo del Convenio entre la República de Chile
y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, no ofrece
reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto simplemente se encamina a
adelantar diversas precisiones de orden técnico sobre distintas previsiones del
tratado, sin modificar realmente su sentido y alcance.
Referencia: expediente LAT-341
Revisión automática del “Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos
y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007, así como de la Ley 1261 de 2008,
mediante la cual fueron aprobados.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil
nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión automática del “Convenio entre la República de Chile
y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el
Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá el 19
de abril de 2007, así como de la Ley 1261 de 2008, mediante la cual fueron
aprobados.
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el día 15 de enero de 2009, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a esta
Corporación copia auténtica del “Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el
Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá el 19
de abril de 2007, así como de la Ley 1261 de 2008, mediante la cual fueron
aprobados, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral
10 de la Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado
internacional y su ley aprobatoria.
Mediante auto del 5 de febrero de 2009, el Magistrado
Sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia. Con el fin de
contar con los elementos de juicio necesarios para proferir una decisión de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, dispuso la práctica de
pruebas en relación con los antecedentes legislativos. Recibidas éstas, dictó
auto de continuación de trámite y ordenó  dar cumplimiento a lo dispuesto en
los numerales cuarto y siguientes del auto del 5 de febrero de 2009.
Cumplidos
los trámites propios de esta clase de procesos y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir acerca del asunto
de la referencia.
II. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL SOMETIDOS
AL EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A continuación se transcribe el texto de la ley
enviada para revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial
núm. 47.213 del 24 de diciembre de 2008.
LEY
1261 DE 2008
(diciembre
23)
Por
medio de la cual se aprueba el “convenio entre la república de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio”, y el
“protocolo del convenio entre la república de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá, D.
C., el 19 de abril de 2007.
El Congreso de la República
Visto el texto del “Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al
Patrimonio”, y del “Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio”, hechos y
firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007, que a la letra dice:
(Para ser transcritos: Se adjunta
fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado).
PROYECTO DE LEY NUMERO 198 DE 2007
SENADO
por medio de la cual se aprueba el
“Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la
renta y al patrimonio”, y el “Protocolo del Convenio entre la República de
Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio”,
hechos y
firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007.
El Congreso de la República
Visto el texto del “Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al
Patrimonio”, y del “Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio”, hechos y
firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007, que a la letra dicen:
(Para ser transcritos: Se adjunta
fotocopia del texto íntegro de los instrumentos internacionales mencionados).
CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA DE
CHILE Y LA REPUBLICA DE COLOMBIA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PARA
PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL IMPUESTO A LA RENTA Y AL PATRIMONIO
La República de Chile y la República
de Colombia, deseando concluir un Convenio para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación a los impuestos a la renta y al
patrimonio,
Han acordado lo siguiente:
AMBITO DE APLICACION DEL CONVENIO
Artículo 1°
Personas comprendidas
El presente Convenio se aplica a las
personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes.
Artículo 2°
Impuestos comprendidos
1. Este Convenio se aplica a los
impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio exigibles por cada uno de los
Estados Contratantes, cualquiera que sea el sistema de exacción.
2. Se consideran impuestos sobre la
renta y sobre el patrimonio los que gravan la totalidad de la renta o del
patrimonio o cualquier parte de los mismos, incluidos los impuestos sobre las
ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, los
impuestos sobre el importe de sueldos o salarios pagados por las empresas, así
como los impuestos sobre las plusvalías.
3. Los impuestos actuales a los que
se aplica este Convenio son, en particular:
a) En Chile, los impuestos
establecidos en la “Ley sobre Impuesto a la Renta” (en adelante denominados “Impuesto
chileno”), y
b) En Colombia:
i) El Impuesto sobre la Renta y
Complementarios;
ii) El Impuesto de orden nacional
sobre el Patrimonio (en adelante denominados “Impuesto colombiano”).
4. El Convenio se aplicará igualmente
a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente análoga e impuestos
que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del mismo, y que se
añadan a los actuales o les sustituyan. Las autoridades competentes de los
Estados Contratantes se comunicarán mutuamente, al final de cada año, las
modificaciones sustanciales que se hayan introducido en sus respectivas
legislaciones impositivas.
Definiciones
Artículo 3°
Definiciones generales
1. A los efectos de este Convenio, a
menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente:
a) El término “Chile” significa la
República de Chile;
b) El término “Colombia” significa la
República de Colombia;
c) Las expresiones “un Estado
Contratante” y “el otro Estado Contratante” significan, según lo requiera el
contexto, Chile o Colombia;
d) El término “persona” comprende
las personas naturales, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas;
e) El término “sociedad” significa
cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona
jurídica para efectos impositivos;
f) Las expresiones “empresa de un
Estado Contratante” y “empresa del otro Estado Contratante” significan,
respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado
Contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado
Contratante;
g) La expresión “tráfico
internacional” significa todo transporte efectuado por una nave o aeronave
explotada por una empresa de un Estado Contratante, salvo cuando dicho
transporte se realice exclusivamente entre puntos situados en el otro Estado
Contratante;
h) La expresión “autoridad
competente” significa:
i) En Chile, el Ministro de Hacienda
o su representante autorizado;
ii) En Colombia, el Ministro de
Hacienda y Crédito Público o su representante autorizado;
i) El término “nacional” significa:
i) Cualquier persona natural que
posea la nacionalidad de un Estado Contratante; o
ii) Cualquier persona jurídica o
asociación constituida conforme a la legislación vigente de un Estado
Contratante.
2. Para la aplicación del Convenio
en cualquier momento por un Estado contratante, todo término o expresión no
definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una
interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la
legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio,
prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que
resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.
Artículo 4°
Residente
1. A los efectos de este Convenio,
la expresión “residente de un Estado Contratante” significa toda persona que,
en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo
por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución
o cualquier otro criterio de naturaleza análoga e incluye también al propio
Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local. Sin embargo, esta
expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese
Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el
citado Estado, o por el patrimonio situado en el mismo.
2. Cuando, en virtud de las
disposiciones del párrafo 1, una persona natural sea residente de ambos Estados
Contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera:
a) Dicha persona será considerada
residente sólo del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición;
si tuviera vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se
considerará residente sólo del Estado con el que mantenga relaciones personales
y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);
b) Si no pudiera determinarse el
Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si
no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados,
se considerará residente sólo del Estado donde viva habitualmente;
c) Si viviera habitualmente en ambos
Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente sólo del
Estado del que sea nacional;
d) Si fuera nacional de ambos
Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los
Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.
3. Cuando en virtud de las
disposiciones del párrafo 1° una persona, que no sea persona natural, sea
residente de ambos Estados Contratantes, será considerada residente sólo del
Estado de la que sea nacional. Si fuere nacional de ambos Estados Contratantes,
o no lo fuere de ninguno de ellos, los Estados Contratantes harán lo posible,
mediante un procedimiento de acuerdo mutuo, por resolver el caso. En ausencia
de acuerdo mutuo entre las autoridades competentes de los Estados Contratantes,
dicha persona no tendrá derecho a ninguno de los beneficios o exenciones
impositivas contempladas por este Convenio.
Artículo 5°
Establecimiento permanente
1. A los efectos de este Convenio,
la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios
mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
2. La expresión “establecimiento
permanente” comprende, entre otros:
a) Las sedes de dirección;
b) Las sucursales;
c) Las oficinas;
d) Las fábricas;
e) Los talleres; y
f) Las minas, los pozos de petróleo
o de gas, las canteras o cualquier otro lugar en relación con la exploración o
explotación de recursos naturales.
3. La expresión “establecimiento
permanente” también incluye:
a) Una obra o proyecto de
construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión
relacionadas con ellos, pero sólo cuando dicha obra, proyecto de construcción o
actividad tenga una duración superior a seis meses, y
b) La prestación de servicios por
parte de una empresa, incluidos los servicios de consultorías, por intermedio
de empleados u otras personas naturales encomendados por la empresa para ese
fin en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un período
o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período cualquiera de
doce meses.
A los efectos del cálculo de los
límites temporales a que se refiere este párrafo, las actividades realizadas
por una empresa asociada a otra empresa en el sentido del artículo 9°, serán
agregadas al período durante el cual son realizadas las actividades por la
empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas empresas son
idénticas o sustancialmente similares.
4. No obstante lo dispuesto
anteriormente en este artículo, se considera que la expresión “establecimiento
permanente” no incluye:
a) La utilización de instalaciones
con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías
pertenecientes a la empresa;
b) El mantenimiento de un depósito
de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de
almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
c) El mantenimiento de un depósito
de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean
transformadas por otra empresa;
d) El mantenimiento de un lugar fijo
de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, o de recoger
información, para la empresa;
e) El mantenimiento de un lugar fijo
de negocios con el único fin de hacer publicidad, suministrar información o
realizar investigaciones científicas para la empresa, si esa actividad tiene un
carácter preparatorio o auxiliar.
5. No obstante lo dispuesto en los
párrafos 1° y 2°, cuando una persona, distinta de un agente independiente al
que le sea aplicable el párrafo 7°, actúe por cuenta de una empresa y ostente y
ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que la faculten para
concluir contratos por cuenta de la empresa, se considerará que esa empresa
tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de cualquiera de las
actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las
actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el párrafo 4° y que,
de ser realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, dicho lugar fijo de
negocios no fuere considerado como un establecimiento permanente de acuerdo con
las disposiciones de ese párrafo.
6. No obstante las disposiciones
anteriores de este artículo, se considera que una empresa aseguradora residente
de un Estado Contratante tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros, un
establecimiento permanente en el otro Estado Contratante si recauda primas en
el territorio de este otro Estado o si asegura riesgos situados en él por medio
de un representante distinto de un agente independiente al que se aplique el
párrafo 7°.
7. No se considera que una empresa
tiene un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el mero hecho
de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un
comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas
personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad, y que en sus
relaciones comerciales o financieras con dichas empresas no se pacten o
impongan condiciones aceptadas o impuestas que sean distintas de las
generalmente acordadas por agentes independientes.
8. El hecho de que una sociedad
residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una sociedad
residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades empresariales
en ese otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento permanente o de otra
manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento
permanente de la otra.
Imposición de las Rentas
Artículo 6°
Rentas de bienes inmuebles
1. Las rentas que un residente de un
Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las rentas de
explotaciones agrícolas o forestales) situados en el otro Estado Contratante
pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Para los efectos de este
Convenio, la expresión “bienes inmuebles” tendrá el significado que le atribuya
el derecho del Estado Contratante en que los bienes estén situados. Dicha
expresión incluye en todo caso los bienes accesorios a los bienes inmuebles, el
ganado y el equipo utilizado en explotaciones agrícolas y forestales, los
derechos a los que sean aplicables las disposiciones de derecho general
relativas a los bienes raíces, el usufructo de bienes inmuebles y el derecho a
percibir pagos variables o fijos por la explotación o la concesión de la
explotación de yacimientos minerales, fuentes y otros recursos naturales. Las
naves o aeronaves no se considerarán bienes inmuebles.
3. Las disposiciones del párrafo 1°
son aplicables a las rentas derivadas de la utilización directa, el
arrendamiento o aparcería, así como cualquier otra forma de explotación de los
bienes inmuebles.
4. Las disposiciones de los párrafos
1° y 3° se aplican igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de
una empresa y de los bienes inmuebles utilizados para la prestación de
servicios personales independientes.
Artículo 7°
Beneficios empresariales
1. Los beneficios de una empresa de
un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a
no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por
medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o
ha realizado su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden
someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan
atribuirse a ese establecimiento permanente.
2. Sujeto a lo previsto en el
párrafo 3°, cuando una empresa de un Estado Contratante realice su actividad en
el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado
en él, en cada Estado Contratante se atribuirán a dicho establecimiento los
beneficios que este hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y
separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o
similares condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la
que es establecimiento permanente y con todas las demás personas.
3. Para la determinación de los
beneficios del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los
gastos en que se haya incurrido para la realización de los fines del
establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de
administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que
se encuentre el establecimiento permanente como en otra parte.
4. Mientras sea usual en un Estado
Contratante determinar los beneficios atribuibles a un establecimiento
permanente sobre la base de un reparto de los beneficios totales de la empresa
entre sus diversas partes, lo establecido en el párrafo 2° no impedirá que ese
Estado Contratante determine de esta manera los beneficios imponibles; sin
embargo, el método de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado
obtenido sea conforme a los principios contenidos en este artículo.
5. No se atribuirá ningún beneficio
a un establecimiento permanente por el mero hecho de que este compre bienes o
mercancías para la empresa.
6. A efectos de los párrafos
anteriores, los beneficios atribuibles al establecimiento permanente se
calcularán cada año por el mismo método, a no ser que existan motivos válidos y
suficientes para proceder de otra forma.
7. Cuando los beneficios comprendan
rentas reguladas separadamente en otros artículos de este Convenio, las
disposiciones de aquellos no quedarán afectadas por las de este artículo.
Artículo
8º
Transporte marítimo y aéreo
1. Los beneficios de una empresa de
un Estado Contratante procedentes de la explotación de naves o aeronaves en
tráfico internacional sólo pueden someterse a imposición en ese Estado.
2. Para los fines de este artículo:
a) El término “beneficios” comprende
los ingresos brutos que se deriven directamente de la explotación de naves o
aeronaves en tráfico internacional, y
b) La expresión “explotación de
naves o aeronaves” por una empresa, comprende también:
i) El fletamento o arrendamiento de
naves o aeronaves a casco desnudo;
ii) El arrendamiento de contenedores
y equipo relacionado, siempre que dicho flete o arrendamiento sea accesorio a
la explotación, por esa empresa, de naves o aeronaves en tráfico internacional.
3. Las disposiciones del párrafo 1 se
aplican también a los beneficios procedentes de la participación en un “pool”,
en una explotación en común o en una agencia de explotación internacional.
Artículo 9°
Empresas Asociadas
1. Cuando
a) Una empresa de un Estado
Contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el
capital de una empresa del otro Estado Contratante, o
b) Unas mismas personas participen
directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una
empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro Estado Contratante,
y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o
financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las
que serían acordadas por empresas independientes, las rentas que habrían sido
obtenidas por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de
hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en la renta
de esa empresa y sometidas a imposición en consecuencia.
2. Cuando un Estado Contratante
incluya en la renta de una empresa de ese Estado, y someta, en consecuencia, a
imposición, la renta sobre la cual una empresa del otro Estado Contratante ha
sido sometida a imposición en ese otro Estado, y la renta así incluida es renta
que habría sido realizada por la empresa del Estado mencionado en primer lugar
si las condiciones convenidas entre las dos empresas hubieran sido las que se
hubiesen convenido entre empresas independientes, ese otro Estado, si está de
acuerdo que el ajuste efectuado por el Estado mencionado en primer lugar se
justifica tanto en sí mismo como con respecto al monto, practicará el ajuste
correspondiente de la cuantía del impuesto que ha percibido sobre esa renta.
Para determinar dicho ajuste se tendrán en cuenta las demás disposiciones de
este Convenio y las autoridades competentes de los Estados Contratantes se
consultarán en caso necesario.
Artículo 10
Dividendos
1. Los dividendos pagados por una
sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado
Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos dividendos
pueden también someterse a imposición en el Estado
Contratante en que resida la
sociedad que pague los dividendos y según la legislación de este Estado pero si
el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado
Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:
a) 0 por ciento del importe bruto de
los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea
directamente al menos el 25 por ciento del capital de la sociedad que paga los
dividendos;
b) 7 por ciento del importe bruto de
los dividendos en todos los demás casos.
Las disposiciones de este párrafo no
afectan la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los
que se paguen los dividendos.
Las disposiciones de este párrafo no
limitarán la aplicación del Impuesto Adicional a pagar en Chile en la medida
que el Impuesto de Primera Categoría sea deducible contra el Impuesto
Adicional.
Nada en este Convenio afectará la
imposición en Chile de un residente en Colombia en relación a los beneficios
atribuibles a un establecimiento permanente situado en Chile, tanto bajo el
Impuesto de Primera Categoría como el Impuesto Adicional, siempre que el
Impuesto de Primera Categoría sea deducible contra el Impuesto Adicional.
3. El término “dividendos” en el
sentido de este artículo significa las rentas de las acciones u otros derechos,
excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las
rentas de otros derechos sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de
las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la
distribución sea residente.
4. Las disposiciones de los párrafos
1° y 2° no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos,
residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del
que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial
a través de un establecimiento permanente situado allí, o presta en ese otro
Estado unos servicios personales independientes por medio de una base fija
situada allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada
efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso, son
aplicables las disposiciones del artículo 7° o del artículo 14, según proceda.
5. Cuando una sociedad residente de
un Estado Contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado
Contratante, ese otro Estado no podrá exigir ningún impuesto sobre los
dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos
se paguen a un residente de ese otro Estado o la participación que genera los
dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente o a una
base fija situados en ese otro Estado, ni someter los beneficios no
distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los
dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o
parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado.
Artículo 11
Intereses
1. Los intereses procedentes de un
Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos intereses
pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan
y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los
intereses es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no
podrá exceder del:
a) 5 por ciento del importe bruto de
los intereses si el beneficiario efectivo de estos es un banco o una compañía
de seguro;
b) 15 por ciento del importe bruto
de los intereses en todos los demás casos.
3. El término “intereses”, en el
sentido de este artículo significa las rentas de créditos de cualquier
naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de
valores públicos y las rentas de bonos, así como cualquiera otra renta que la
legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile a las rentas de
las cantidades dadas en préstamo. El término “intereses” no incluye las rentas
comprendidas en el artículo 10.
4. Las disposiciones de los párrafos
1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente
de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que
proceden los intereses, una actividad empresarial por medio de un
establecimiento permanente situado allí, o presta unos servicios personales
independientes por medio de una base fija situada allí, y el crédito que genera
los intereses está Edición 47.213 Miércoles 24 de
diciembre de 2008 vinculado
efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso, son
aplicables las disposiciones del artículo 7° o del artículo 14, según proceda.
5. Los intereses se consideran
procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor sea residente de ese
Estado. Sin embargo, cuando el deudor de los intereses, sea o no residente de
un Estado Contratante, tenga en un Estado Contratante un establecimiento
permanente o una base fija en relación con el cual se haya contraído la deuda
por la que se pagan los intereses, y estos se soportan por el establecimiento
permanente o la base fija, dichos intereses se considerarán procedentes del
Estado Contratante donde estén situados el establecimiento permanente o la base
fija.
6. Cuando en razón de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que
uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses exceda, por
cualquier motivo, el importe que hubiera convenido el deudor y el acreedor en
ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se
aplicarán más que a este último importe. En tal caso, la cuantía en exceso
podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado
Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio.
Artículo 12
Regalías
1. Las regalías procedentes de un
Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, estas regalías
pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan
y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario
efectivo es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no
puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.
3. El término “regalías” empleado en
este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o
el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o
científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y
otros medios de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas,
diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos u otra propiedad
intangible, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales
o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales,
comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los
servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de
consultoría.
4. Las disposiciones de los párrafos
1° y 2°, no son aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías,
residente de un Estado Contratante, realiza en el Estado Contratante del que
proceden las regalías una actividad empresarial por medio de un establecimiento
permanente situado allí, o presta servicios personales independientes por medio
de una base fija situada allí, y el bien o el derecho por el que se pagan las
regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente o base
fija. En tal caso son aplicables las disposiciones del artículo 7° o del
artículo 14, según proceda.
5. Las regalías se consideran
procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor es un residente de ese
Estado. Sin embargo, cuando quien paga las regalías, sea o no residente de un
Estado Contratante, tenga en uno de los Estados Contratantes un establecimiento
permanente o una base fija en relación con el cual se haya contraído la
obligación de pago de las regalías y dicho establecimiento permanente o base fija
soporte la carga de las mismas, las regalías se considerarán procedentes del
Estado donde esté situado el establecimiento permanente o la base fija.
6. Cuando en razón de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que
uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías, habida cuenta
del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían
convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones,
las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último
importe. En tal caso, la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de
acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las
demás disposiciones de este Convenio.
Artículo 13
Ganancias de Capital
1. Las ganancias que un residente de
un Estado Contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles situados en
el otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este último Estado.
2. Las ganancias derivadas de la
enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento
permanente que una empresa de un Estado Contratante tenga en el otro Estado
Contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un
residente de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante para la
prestación de servicios personales independientes, comprendidas las ganancias
derivadas de la enajenación de este establecimiento permanente (solo o con el
conjunto de la empresa de la que forme parte) o de esta base fija, pueden
someterse a imposición en ese otro Estado.
3. Las ganancias derivadas de la
enajenación de naves o aeronaves explotados en tráfico internacional, o de
bienes muebles afectos a la explotación de dichas naves o aeronaves, sólo
pueden someterse a imposición en el Estado Contratante donde resida el
enajenante.
4. Las ganancias que un residente de
un Estado Contratante obtenga por la enajenación de acciones u otros derechos
representativos del capital de una sociedad residente del otro Estado
Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado Contratante si:
a) Provienen de la enajenación de
acciones cuyo valor se derive directa o indirectamente en más de un 50 por
ciento de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante, o
b) El perceptor de la ganancia ha
poseído, en cualquier momento dentro del período de doce meses precedentes a la
enajenación, directa o indirectamente, acciones u otros derechos consistentes
en un 20 por ciento o más del capital de esa sociedad.
Cualquier otra ganancia obtenida por
un residente de un Estado Contratante por la enajenación de acciones u otros
derechos representativos del capital de una sociedad residente en el otro
Estado Contratante también pueden someterse a imposición en ese otro Estado
Contratante, pero el impuesto así exigido no podrá exceder del 17 por ciento
del monto de la ganancia.
No obstante cualquier otra
disposición de este párrafo, las ganancias de capital obtenidas por un fondo de
pensiones que es residente de un Estado Contratante provenientes de la
enajenación de acciones u otros derechos representativos del capital de una
sociedad que es residente del otro Estado Contratante, serán gravadas
únicamente en el Estado Contratante mencionado en primer lugar.
5. Las ganancias derivadas de la
enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos
1°, 2°, 3° y 4° sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en
que resida el enajenante.
Artículo 14
Servicios personales independientes
1. Las rentas que una persona
natural residente de un Estado Contratante obtenga por la prestación de
servicios profesionales u otras actividades de carácter independiente sólo
pueden someterse a imposición en este Estado Contratante. Sin embargo, esas
rentas pueden también ser sometidas a imposición en el otro Estado Contratante:
a) Cuando dicha persona tenga en el
otro Estado Contratante una base fija de la que disponga regularmente para el
desempeño de sus actividades; en tal caso, sólo puede someterse a imposición en
este otro Estado la parte de las rentas que sean atribuibles a dicha base fija;
b) Cuando dicha persona permanezca
en el otro Estado Contratante por un periodo o periodos que en total suman o
excedan 183 días, dentro de un periodo cualquiera de doce meses que comience o
termine durante el año tributario considerado; en tal caso, sólo pueden
someterse a imposición en este otro Estado la parte de la renta obtenida de las
actividades desempeñadas por él en este otro Estado. DIARIO
OFICIAL Edición 47.213 Miércoles 24 de diciembre de 2008
2. La expresión “servicios
profesionales” comprende especialmente las actividades independientes de
carácter científico, literario, artístico, educativo o pedagógico, así como las
actividades independientes de médicos, abogados, ingenieros, arquitectos,
odontólogos y contadores.
Artículo 15
Rentas de un empleo
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 16, 18 y 19, los sueldos, salarios y otras remuneraciones
obtenidas por un residente de un Estado Contratante por razón de un empleo sólo
pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que el empleo se ejerza
en el otro Estado Contratante. Si el empleo se ejerce de esa forma, las
remuneraciones derivadas del mismo pueden someterse a imposición en ese otro
Estado.
2. No obstante las disposiciones del
párrafo 1, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado
Contratante en razón de un empleo ejercido en el otro Estado Contratante se
gravarán exclusivamente en el primer Estado si:
a) El perceptor permanece en el otro
Estado durante un período o períodos cuya duración no exceda en conjunto de 183
días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el año fiscal
considerado, y
b) Las remuneraciones se pagan por,
o en nombre de una persona empleadora que no sea residente del otro Estado, y
c) Las remuneraciones no se soportan
por un establecimiento permanente o una base fija que una persona empleadora
tenga en el otro Estado.
3. No obstante las disposiciones
precedentes de este artículo, las remuneraciones obtenidas por un residente de
un Estado Contratante por razón de un empleo realizado a bordo de una nave o
aeronave explotado en tráfico internacional podrán someterse a imposición en
ese Estado.
Artículo 16
Participaciones de directores
Los honorarios de directores y otros
pagos similares que un residente de un Estado Contratante obtenga como miembro
de un directorio o de un órgano similar de una sociedad residente del otro
Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
Artículo 17
Artistas y deportistas
1. No obstante lo dispuesto en los
artículos 14 y 15, las rentas que un residente de un Estado Contratante obtenga
del ejercicio de sus actividades personales en el otro Estado Contratante en
calidad de artista, tal como de teatro, cine, radio o televisión, o músico, o
como deportista, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Las rentas a
que se refiere este párrafo incluyen las rentas que dicho residente obtenga de
cualquier actividad personal ejercida en el otro Estado Contratante relacionada
con su renombre como artista o deportista.
2. No obstante lo dispuesto en los
artículos 7°, 14 y 15, cuando las rentas derivadas de las actividades
personales de los artistas o los deportistas, en esa calidad, se atribuyan no
al propio artista o deportista sino a otra persona, dichas rentas pueden
someterse a imposición en el Estado Contratante en que se realicen las
actividades del artista o el deportista.
Artículo 18
Pensiones
1. Las pensiones procedentes de un
Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar, pero el
impuesto así exigido no podrá exceder del 15% del importe bruto de las
pensiones.
2. Alimentos y otros pagos de
manutención efectuados a un residente de un Estado Contratante sólo serán
sometidos a imposición en ese Estado. Sin embargo, los alimentos y otros pagos
de manutención efectuados por un residente de un Estado Contratante a un
residente del otro Estado Contratante, serán, en la medida que no sean
deducibles para el pagador, sometidos a imposición solamente en el Estado
mencionado en primer lugar.
Artículo 19
Funciones Públicas
1. a) Los sueldos, salarios y otras
remuneraciones, excluidas las pensiones, pagados por un Estado Contratante o
por una de sus subdivisiones políticas o autoridades locales a una persona
natural por razón de servicios prestados a ese Estado o a esa subdivisión o
autoridad, sólo pueden someterse a imposición en ese Estado;
b) Sin embargo, dichos sueldos,
salarios y otras remuneraciones sólo pueden someterse a imposición en el otro
Estado Contratante si los servicios se prestan en ese Estado y la persona
natural es un residente de ese Estado que:
i) Es nacional de ese Estado, o
ii) No ha adquirido la condición de
residente de ese Estado solamente para prestar los servicios.
2. Lo dispuesto en los artículos 15,
16 y 17 se aplica a los sueldos, salarios y otras remuneraciones pagados por
razón de servicios prestados en el marco de una actividad empresarial realizada
por un Estado Contratante o por una de sus subdivisiones políticas o
autoridades locales.
Artículo 20
Estudiantes
Los estudiantes o personas en
práctica que se encuentren en un Estado Contratante con el único fin de
proseguir sus estudios o formación y que sean o hubieran sido inmediatamente
antes de esa visita residentes del otro Estado Contratante, estarán exentos de
imposición en el Estado mencionado en primer lugar por las cantidades que
perciban de fuentes situadas fuera de dicho Estado para su manutención,
estudios o formación.
Artículo 21
Otras rentas
Las rentas de un residente de un
Estado Contratante no mencionadas en los artículos anteriores de este Convenio
y que provengan del otro Estado Contratante, también pueden someterse a
imposición en ese otro Estado Contratante.
Imposición del Patrimonio
Artículo 22
Patrimonio
1. El patrimonio constituido por
bienes inmuebles, que posea un residente de un Estado Contratante y que esté
situado en el otro Estado Contratante, puede someterse a imposición en ese otro
Estado.
2. El patrimonio constituido por
bienes muebles, que formen parte del activo de un establecimiento permanente
que una empresa de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante, o
por bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un
Estado Contratante disponga en el otro Estado Contratante para la prestación de
servicios personales independientes, puede someterse a imposición en ese otro
Estado.
3. El patrimonio constituido por
naves o aeronaves explotados en el tráfico internacional y por bienes muebles
afectos a la explotación de tales naves o aeronaves, sólo puede someterse a
imposición en el Estado Contratante del cual la empresa que explota esas naves
o aeronaves es residente.
4. Todos los demás elementos del
patrimonio de un residente de un Estado Contratante sólo pueden someterse a
imposición en este Estado.
Métodos para evitar la Doble
Imposición
Artículo 23
Eliminación de la Doble Imposición
1. En Chile, la doble imposición se
evitará de la manera siguiente:
Los residentes en Chile que obtengan
rentas que, de acuerdo con las disposiciones de este Convenio, puedan someterse
a imposición en Colombia, podrán acreditar contra los impuestos chilenos
correspondientes a esas rentas los impuestos pagados en Colombia, de acuerdo
con las disposiciones aplicables de la legislación chilena. Este párrafo se
aplicará a todas las rentas tratadas en este Convenio.
2. En Colombia, la doble imposición
se evitará de la manera siguiente:
Cuando un residente de Colombia
obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las
disposiciones de este Convenio puedan someterse a imposición en Chile, Colombia
permitirá, dentro de las limitaciones impuestas por su legislación interna:
i)
El
descuento del impuesto sobre la renta efectivamente pagado por ese residente
por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Chile, en su caso,
neto del Impuesto de Primera Categoría;
ii)
El
descuento del impuesto sobre el patrimonio de ese residente por un importe
igual al impuesto pagado en Chile sobre esos elementos patrimoniales;
iii)
El descuento del
impuesto sobre la renta efectivamente pagado por una sociedad que reparte los
dividendos correspondientes a los beneficios con cargo a los cuales dichos
dividendos se pagan (Impuesto de Primera Categoría).
Sin embargo, dicho descuento no
podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta o del impuesto sobre el
patrimonio, calculados antes del descuento, correspondiente a las rentas o a
los elementos patrimoniales que puedan someterse a imposición en Chile.
3. Cuando con arreglo a cualquier
disposición de este Convenio las rentas obtenidas por un residente de un Estado
Contratante o el patrimonio que posea estén exentos de impuestos en dicho
Estado Contratante, este podrá, no obstante, tomar en consideración las rentas
o el patrimonio exentos para calcular el impuesto sobre el resto de las rentas
o el patrimonio de ese residente.
Disposiciones especiales
Artículo 24
No discriminación
1. Los nacionales de un Estado
Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ninguna
imposición u obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más
gravosa que aquellas a las que estén o puedan estar sometidos los nacionales de
ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en particular con
respecto a la residencia.
2. Los establecimientos permanentes
que una empresa de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante no
serán sometidos en ese Estado a una imposición menos favorable que las empresas
de ese otro Estado que realicen las mismas actividades.
3. Nada de lo establecido en este
artículo podrá interpretarse en el sentido de obligar a un Estado Contratante a
conceder a los residentes del otro Estado Contratante las deducciones
personales, desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a sus propios
residentes en consideración a su estado civil o cargas familiares.
4. A menos que se apliquen las
disposiciones del artículo 9°, del párrafo 6° del artículo 11 o del párrafo 6°
del artículo 12, los intereses, las regalías o demás gastos pagados por una
empresa de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante son
deducibles, para determinar los beneficios sujetos a imposición de esta
empresa, en las mismas condiciones que sí hubieran sido pagados a un residente
del Estado mencionado en primer lugar. Igualmente, las deudas de una empresa de
un Estado Contratante contraídas con un residente del otro Estado Contratante
serán deducibles para la determinación del patrimonio sometido a imposición de
dicha empresa en las mismas condiciones que si se hubieran contraído con un
residente del Estado mencionado en primer lugar.
5. Las sociedades que sean
residentes de un Estado Contratante cuyo capital esté, total o parcialmente,
poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o varios residentes del
otro Estado Contratante, no se someterán en el Estado mencionado en primer
lugar a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que
sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidas otras
sociedades similares del Estado mencionado en primer lugar.
6. En este artículo, el término
“imposición” se refiere a los impuestos que son objeto de este Convenio.
Artículo 25
Procedimiento de acuerdo mutuo
1. Cuando una persona considere que
las medidas adoptadas por uno o por ambos Estados Contratantes implican o
pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las
disposiciones de este Convenio, con independencia de los recursos previstos por
el derecho interno de esos Estados, podrá someter su caso a la autoridad
competente del Estado Contratante del que sea residente o, si fuera aplicable
el párrafo 1° del artículo 24, a la del Estado Contratante del que sea
nacional.
2. La autoridad competente, si la
reclamación le parece fundada y si no puede por sí misma encontrar una solución
satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión mediante un
procedimiento de acuerdo mutuo con la autoridad competente del otro Estado
Contratante, a fin de evitar una imposición que no se ajuste a este Convenio.
3. Las autoridades competentes de
los Estados Contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o las
dudas que plantee la interpretación o aplicación del Convenio mediante un
procedimiento de acuerdo mutuo.
4. Las autoridades competentes de
los Estados Contratantes podrán comunicarse directamente a fin de llegar a un
acuerdo en el sentido de los párrafos anteriores.
Artículo 26
Intercambio de información
1. Las autoridades competentes de
los Estados Contratantes intercambiarán la información que previsiblemente
pueda resultar de interés para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o
para la administración o la aplicación del Derecho interno relativo a los
impuestos de toda naturaleza o denominación exigibles por los Estados Contratantes,
sus subdivisiones políticas o entidades locales, en la medida en que la
imposición así exigida no sea contraria al Convenio. El intercambio de
información no está limitado por el artículo 1°.
2. La información recibida por un
Estado Contratante en virtud del párrafo 1° será mantenida secreta de la misma
forma que la información obtenida en virtud del Derecho interno de este Estado
y sólo se comunicará a las personas o autoridades (incluidos los tribunales y
órganos administrativos) que tienen interés en la gestión o recaudación de los
impuestos establecidos por ese Estado, de los procedimientos declarativos o
ejecutivos relativos a estos impuestos o de la resolución de los recursos en
relación con los mismos. Estas personas o autoridades sólo utilizarán esta
información para dichos fines. Podrán revelar la información en las audiencias
públicas de los tribunales o en las sentencias judiciales.
3. En ningún caso las disposiciones
del párrafo 1° y 2° podrán interpretarse en el sentido de obligar a un Estado
Contratante a:
a) Adoptar medidas administrativas
contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro Estado
Contratante;
b) Suministrar información que no se
pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en el ejercicio de su
práctica administrativa normal, o de las del otro Estado Contratante;
c) Suministrar información que
revele secretos comerciales, industriales o profesionales, procedimientos
comerciales o informaciones cuya comunicación sea contraria al orden público.
4. Cuando la información sea
solicitada por un Estado Contratante de conformidad con este artículo, el otro
Estado Contratante obtendrá la información a que se refiere la solicitud en la
misma forma como si se tratara de su propia imposición, sin importar el hecho
de que este otro Estado, en ese momento, no requiera de tal información. La
obligación precedente está limitada por lo dispuesto en el párrafo 3° excepto
cuando tales limitaciones impidieran a un Estado Contratante proporcionar
información exclusivamente por la ausencia de interés nacional en la misma.
Artículo 27
Limitación de beneficios
1. Cuando las rentas procedentes de
un Estado Contratante sean obtenidas por una sociedad residente del otro Estado
Contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado Contratante:
a) Detenten directa o
indirectamente, o a través de una o más sociedades, cualquiera que sea su
residencia, un interés sustancial en dicha sociedad, en forma de participación
o de otro modo, o
b) Ejerzan directa o indirectamente,
de forma individual o conjuntamente, la gestión o el control de dicha sociedad,
cualquier disposición de este Convenio que reconozca una exención o reducción
impositiva será aplicable solamente a los dividendos, intereses y regalías
sujetas a imposición en el Estado mencionado en último lugar conforme a las
reglas generales de su legislación impositiva.
2. La disposición precedente no será
aplicable cuando la sociedad pruebe que su propósito principal, la realización
de su actividad empresarial y la adquisición o tenencia de las acciones u otros
bienes de los que se deriven las rentas de que se trate, están motivados por
razones empresariales válidas y no tienen como propósito o uno de sus
principales propósitos la obtención de beneficios de acuerdo a este Convenio.
3. Las disposiciones de los
artículos 10, 11 y 12 no se aplicarán si el propósito o uno de los principales
propósitos de cualquier persona relacionada con la creación o atribución de un
derecho o crédito en relación con los cuales los dividendos, intereses o
regalías se pagan, fuera el sacar ventajas de estos artículos mediante tal
creación o atribución.
4. Considerando que el objetivo
principal de este Convenio es evitar la doble imposición internacional, los Estados
Contratantes acuerdan que, en el evento de que las disposiciones del Convenio
sean usadas en forma tal que otorguen beneficios no contemplados ni pretendidos
por él, las autoridades competentes de los Estados Contratantes deberán, en
conformidad al procedimiento de acuerdo mutuo del artículo 25, recomendar
modificaciones específicas al Convenio. Los Estados Contratantes además
acuerdan que cualquiera de dichas recomendaciones será considerada y discutida
de manera expedita con miras a modificar el Convenio en la medida en que sea
necesario.
Artículo 28
Miembros de misiones diplomáticas y
de oficinas consulares
Las disposiciones de este Convenio
no afectarán a los privilegios fiscales de que disfruten los miembros de las
misiones diplomáticas o de las oficinas consulares de acuerdo con los
principios generales del derecho internacional o en virtud de las disposiciones
de acuerdos especiales.
Artículo 29
Disposiciones misceláneas
1. Con respecto a cuentas de
inversión conjuntas o fondos (como por ejemplo los Fondos de Inversión de
Capital Extranjero, Ley número 18.657), que están sujetos a impuesto sobre la
remesa y cuya administración debe efectuarse por un residente en Chile, las
disposiciones de este Convenio no serán interpretadas en el sentido de
restringir la imposición de Chile del impuesto sobre la remesa de esas cuentas
o fondos con respecto a las inversiones en bienes situados en Chile.
2. Para los fines del párrafo 3° del
artículo XXII (Consulta) del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, los
Estados Contratantes acuerdan que, sin perjuicio de ese párrafo, cualquier
disputa entre ellos respecto de si una medida cae dentro del ámbito de este
Convenio, puede ser llevada ante el Consejo de Comercio de Servicios conforme a
lo estipulado en dicho párrafo, pero sólo con el consentimiento de ambos
Estados Contratantes. Cualquier duda sobre la interpretación de este párrafo
será resuelta conforme el párrafo 3 del artículo 25 o, en caso de no llegar a
acuerdo con arreglo a este procedimiento, conforme a cualquier otro
procedimiento acordado por ambos Estados Contratantes.
3. Nada en este Convenio afectará la
aplicación de las actuales disposiciones del D. L. 600 (Estatuto de la
Inversión extranjera) de la legislación chilena, conforme estén en vigor a la
fecha de la firma de este Convenio y aun cuando fueren eventualmente
modificadas sin alterar su principio general.
4. Las contribuciones en un año por
servicios prestados en ese año y pagados por, o por cuenta de, una persona
natural residente de un Estado Contratante o que está presente temporalmente en
ese Estado, a un plan de pensiones que es reconocido para efectos impositivos
en el otro Estado Contratante deberá, durante un periodo que no supere en total
60 meses, ser tratada en el Estado mencionado en primer lugar, de la misma
forma que una contribución pagada a un sistema de pensiones reconocido para
fines impositivos en ese Estado, si
a) Dicha persona natural estaba
contribuyendo en forma regular al plan de pensiones por un periodo que hubiera
terminado inmediatamente antes de que pasara a ser residente de o a estar
temporalmente presente en el Estado mencionado en primer lugar, y
b) Las autoridades competentes del
Estado mencionado en primer lugar acuerdan que el plan de pensiones corresponde
en términos generales a un plan de pensiones reconocido para efectos
impositivos por ese Estado.
Para los fines de este párrafo,
“plan de pensiones” incluye el plan de pensiones creado conforme el sistema de
seguridad social de cada Estado Contratante.
Disposiciones finales
Artículo 30
Entrada en vigor
1. Cada uno de los Estados
Contratantes notificará al otro, a través de la vía diplomática, una vez
cumplidos los procedimientos exigidos por su legislación para la entrada en
vigor de este Convenio. Este Convenio entrará en vigor en la fecha de la última
notificación.
2. Las disposiciones del Convenio se
aplicarán:
a) En Chile, con respecto a los
impuestos sobre las rentas que se obtengan y a las cantidades que se paguen,
abonen en cuenta, se pongan a disposición o se contabilicen como gasto, a
partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente
siguiente a aquel en que el Convenio entre en vigor;
b) En Colombia, en el caso de
impuestos de devengo periódico, respecto de los impuestos sobre la renta
correspondiente al año fiscal que comience el primer día del mes de enero del
año calendario inmediatamente siguiente a aquel en que el Convenio entre en
vigor;
c) Respecto a los demás casos desde
la entrada en vigor del Convenio.
3. El Acuerdo sobre exención de
doble tributación para las empresas de navegación aérea y marítima, concluido
en Santiago de Chile a los diecinueve días del mes de marzo de 1970 entre
Colombia y Chile, queda derogado en ambos Estados desde que sean de aplicación
las disposiciones del presente Convenio.
Artículo 31
Denuncia
1. Este Convenio permanecerá en
vigor indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Contratantes podrá, a más
tardar el 30 de junio de cada año calendario posterior a aquel en que el
Convenio entre en vigor, dar al otro Estado Contratante un aviso de término por
escrito, a través de la vía diplomática.
2. Las disposiciones del Convenio
dejarán de surtir efecto:
a) En Chile, con respecto a los
impuestos sobre las rentas que se obtengan y las cantidades que se paguen,
abonen en cuenta, se pongan a disposición o se contabilicen como gasto, a
partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente
siguiente a aquel en que se da el aviso;
b) En Colombia, en el caso de
impuesto de devengo periódico, respecto de los impuestos sobre la renta
correspondiente al año fiscal que comience, a partir del primer día del mes de
enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquel en que se da el
aviso;
c) Respecto de los demás casos desde
la entrada en vigor del Convenio.
En fe de lo cual, los signatarios, debidamente
autorizados al efecto, han firmado este Convenio.
Hecho en Bogotá, D. C., Colombia, a los 19
días del mes de abril de 2007, en duplicado, siendo ambos textos igualmente
auténticos.
Por la República de Colombia,
Fernando Araújo Perdomo,
Ministro de Relaciones Exteriores de
Colombia       Por
la República de Chile,
Alejandro Foxley Rioseco,
Ministro de Relaciones Exteriores de Chile
PROTOCOLO
DEL CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA DE CHILE Y LA REPUBLICA DE COLOMBIA PARA EVITAR
LA DOBLE TRIBUTACION Y PARA PREVENIR LA EVASION FISCAL EN RELACION AL IMPUESTO
A LA RENTA Y AL PATRIMONIO
Al momento
de la firma del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble tributación y para prevenir la evasión fiscal en relación
a los impuestos a la renta y al patrimonio, los signatarios han convenido las
siguientes disposiciones que forman parte integrante del presente Convenio:
En general
Asistencia
en la recaudación
Los Estados
Contratantes se comprometen a que en el futuro se buscarán y acordarán
mecanismos para lograr una cooperación efectiva en materia de asistencia en
recaudación de impuestos.
Ad.
Artículo 5°.
Se entiende
que los términos entregar o entregarlas en las letras a) y b) del párrafo 4°
del artículo 5° no se aplican a los casos en que los bienes se encuentren
ubicados en el territorio del país donde se efectúa la entrega, con
anterioridad a su enajenación.
Ad.
Artículo 7°.
Se entiende
que una remesa efectuada por un establecimiento permanente en Colombia tiene un
tratamiento tributario equivalente al que el párrafo 2°, letra a) del artículo
10 contempla para los dividendos, respecto del impuesto complementario de
remesas.
Ad.
Artículo 7°.
Se entiende
que las disposiciones del párrafo 3° del artículo 7° se aplican sólo si los
gastos pueden ser atribuidos o aceptados al establecimiento permanente de
acuerdo con las disposiciones de la legislación fiscal del Estado Contratante
en el cual el establecimiento permanente esté situado.
Ad.
Artículo 10.
En el caso
de Colombia, la mención al “impuesto así exigido” del párrafo 2° de artículo
10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones a que
hace referencia el inciso 1° del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus
modificaciones posteriores, a la que se aplicarán los párrafos 2.a) o 2.b) del
artículo 10 en función del porcentaje de participación.
No obstante
lo anterior, cuando a los dividendos obtenidos por una empresa residente en
Chile procedentes de Colombia se les aplique el párrafo 1° del artículo 245 del
Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, el artículo 10 se
aplicará de la siguiente forma:
a) La parte
correspondiente al 35 por ciento mencionado en el citado artículo se verá
reducida según el párrafo 2.b) del artículo 10 cuando los dividendos y
utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades
exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que
dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un
término no inferior a tres años.
Cuando las
utilidades máximas susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no
constitutivo de renta ni ganancia ocasional sean superiores al 65 por ciento de
las utilidades comerciales antes de impuestos, se aplicará la misma regla
prevista en el párrafo anterior de esta letra a) sobre la diferencia entre
dicha cantidad y las utilidades después de impuestos;
b) La
tarifa especial prevista para los dividendos o participaciones a que hace
referencia el inciso 1° del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus
modificaciones posteriores, se verá reducida según los párrafos 2.a) o 2.b) del
artículo 10 en función del porcentaje de participación.
Ad.
Artículo 10.
Si después
de la firma del presente Convenio, Chile realiza una reforma tributaria por la
cual se ve afectado el sistema integrado de tributación, incluyendo la
aplicación del impuesto adicional, los Estados Contratantes se consultarán a
objeto de modificar el presente Convenio con la finalidad de restablecer el
equilibrio de los beneficios del mismo.
Ad.
Artículos 11 y 12.
En el caso
de Colombia, la expresión “el impuesto así exigido” del párrafo 2° del artículo
11 y del párrafo 2° del artículo 12, se refiere a la suma de los impuestos
sobre la renta (35 por ciento) y sobre las remesas, en aquellos casos en los
que la legislación interna de Colombia prevea la aplicación de estos dos
conceptos para los intereses o regalías cobrados por un no residente en
Colombia.
Ad.
Artículo 12.
Si Colombia
concluye un Convenio con un tercer Estado en el que se modifique la imposición
en el país fuente de los pagos por asistencia técnica, servicios técnicos o
servicios de consultoría que se contemplan en el artículo 12 de este Convenio,
tales modificaciones se aplicarán al presente Convenio como se indica a
continuación:
En el caso
que se acuerde una exención o una alícuota menor en dicho Convenio tal exención
o alícuota menor se aplicará automáticamente a este Convenio. La exención o la
reducción de la alícuota se aplicará a este Convenio a partir de la fecha de
entrada en vigor del Convenio con el otro Estado, bajo las mismas condiciones
como si esa exención o alícuota menor hubiera sido especificada en este
Convenio. La autoridad competente de Colombia informará, sin demora, a la
autoridad competente de Chile, que se han cumplido las condiciones para la
aplicación de este párrafo.
Ad.
Artículo 13.
En el caso
de Colombia, la tributación de las ganancias de capital mencionadas en este
artículo se refiere a la suma de los impuestos sobre la renta (35 por ciento) y
sobre las remesas (7 por ciento), en aquellos casos en los que la legislación
interna de Colombia prevea la aplicación de estos dos conceptos para este tipo
de rentas cobradas por un no residente en Colombia.
Ad.
Artículos 4°, 10, 11, 12 y 23.
i) Se
acuerda que los formularios chilenos contenidos en la Circular 17 de 2004
cumplen con el requisito de acreditar la residencia y situación tributaria y,
por lo tanto, permiten acceder a los beneficios del Convenio;
ii) Para
efectos de la acreditación de residencia y de situación tributaria, Colombia
adoptará un procedimiento similar al señalado en el párrafo anterior;
iii)
Cualquier modificación o cambio de lo previamente señalado se efectuará por las
autoridades competentes mediante mutuo acuerdo.
En fe de lo
cual, los signatarios, debidamente autorizados al efecto, han firmado
este Protocolo.
Hecho en
Bogotá, D. C., Colombia, a los 19 días del mes de abril de 2007, en duplicado,
siendo ambos textos igualmente auténticos.
Por la
República de Colombia,
Fernando
Araújo Perdomo,
Ministro de
Relaciones Exteriores de Colombia
Por la
República de Chile,
Alejandro
Foxley Rioseco,
Ministro de
Relaciones Exteriores de Chile
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPUBLICA
Bogotá, D.
C., 10 de octubre de 2007
Aprobados.
Sométanse a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos
constitucionales.
(Fdo.)
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro
de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Fernando
Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo
1°. Apruébanse el Convenio entre la República de Chile y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, y el Protocolo del Convenio
entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta
y al Patrimonio, hechos y firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007.
Artículo
2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el
Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la
Renta y al Patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile
y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, hechos y
firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007, que por el artículo 1° de
esta ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos. Artículo 3°.
La presente
ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en
Bogotá, D. C., a los…Presentados al honorable Congreso de la República por el
Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Fernando
Araújo Perdomo,
Ministro de
Relaciones Exteriores
Oscar Iván
Zuluaga,
Ministro de
Hacienda y Crédito Público
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D.
C., 10 de octubre de 2007
Aprobados.
Sométanse a la consideración del honorable Congreso de
la
República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro
de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Fernando
Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo
1°. Apruébanse el Convenio entre la República de Chile y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, y el Protocolo del Convenio
entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta
y al Patrimonio, hechos y firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007.
Artículo
2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el
Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la
Renta y al Patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile
y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, hechos y
firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007, que por el artículo 1° de
esta ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto de los mismos.
Artículo
3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El
Presidente del honorable Senado de la República,
Hernán
Francisco Andrade Serrano.
El
Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio
Otero Dajud.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Germán
Varón Cotrino.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo.
REPUBLICA
DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese
y cúmplase.
Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en
Bogotá, D. C., a 23 de diciembre de 2008.
ÁLVARO
URIBE VÉLEZ
El Ministro
de Relaciones Exteriores,
Jaime
Bermúdez Merizalde.
El Ministro
de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván
Zuluaga Escobar.
III. INTERVENCIONES.
1. Universidad Externado de Colombia.
El ciudadano Julio Roberto Piza Rodríguez, Director
del Departamento de Derecho Fiscal y Centro de Estudios Fiscales de la
Universidad Externado de Colombia, interviene en el proceso de la referencia
con el fin de aportarle algunos elementos de juicio a la Corte.
Indica que, se ha venido discutiendo “a nivel de conferencias
si atendiendo al artículo 5º de la Decisión 40 de la CAN”, los convenios
para evitar la doble tributación que suscriban los Países Miembros con otros
Estados ajenos a la Subregión se guiarán por el Convenio Tipo a que se refiere
el artículo 2 de la mencionada decisión. Además si “cada País Miembro
celebrará consultas con los demás, en el seno del Consejo de Política Fiscal
antes de suscribir dichos convenios”. A renglón seguido precisa que se ha
sostenido que la menciona Decisión fue tácitamente derogada por la Decisión
578 de la CAN.
Señala igualmente que la Corte debería remitir el
expediente al Tribunal Andino de Justicia, de conformidad con el artículo 123
de la Decisión 500 de la CAN, aunque sin precisar cuál sería exactamente el
objetivo de tal interpretación prejudicial.
Agrega que, de conformidad con el artículo 7º de la
Ley 819 de 2003, los convenios de doble tributación requieren la realización de
un concienzudo análisis sobre el efecto fiscal en la recaudación “pues en
últimas éstos implican declarar exentas algunas rentas, limitar las tarifas en
otras o aminorar el impuesto a pagar por vía del tax credit o descuento por
impuestos pagados en el exterior”. De no haberse realizado tal análisis, la
ley aprobatoria sería inexequible.
En cuanto a la finalidad de esta clase de convenios
señala el interviniente que se trata de limitar el poder tributario de los
Estados, en orden a eliminar o atenuar la sobreimposición internacional. De
allí que “este fenómeno se ha enfrentado a través de medidas internas,
cuando provienen del derecho interno, comunitarias, cuando provienen de normas
de derecho comunitario derivado o de derecho internacional público, cuando obra
un convenio internacional que podrá ser multilateral o bilateral”.
Por otra parte, en cuanto atañe al principio de
reciprocidad, estima que los aspectos negativos que comporta la aplicación de
tales tratados internacionales, obedecen a un tema de ley interna. Así por
ejemplo, Colombia en su Estatuto Tributario establece criterios muy laxos para
considerar residente a un sujeto extranjero, situación que contrasta con la
mayoría de estados y con el hecho de que los convenios para evitar la doble
tributación, hechos sobre la base de los modelos ONU u OCDE, como lo son todos
los celebrados por Colombia, den prevalencia al criterio de la residencia. Así,
mientras que en nuestro país un extranjero sólo está sometido a tributar por
renta mundial luego del quinto año de ser residente, en Chile lo será a partir
del tercer año o cuando mantenga el asiento principal de los negocios.
Finalmente, concluye sosteniendo que “consideramos
que, de manera general, nuestra normativa interna implica que al celebrar CDI
se cause una falta de reciprocidad en la aplicación del CDI, lo que redundará
en una pérdida de recaudación”.
2. Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
La ciudadana Lucy Cruz de Quiñónez, Presidenta del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la Ley 1261 de 2008.
Explica que existen diversos aspectos  problemáticos
que van a surgir en la aplicación práctica de los convenios para evitar la
doble tributación y prevenir la evasión fiscal, y la necesidad de buscarles
soluciones en el derecho interno, “dichos aspectos escapan al alcance del
control de constitucionalidad, pues se originan en la aplicación práctica de
los Convenios y no en su sujeción o no a la Constitución”. Entre aquellos
elementos menciona, entre otros, los siguientes:
-
El establecimiento permanente,
creado en el artículo 5º del Convenio, es un elemento para establecer la
jurisdicción en la cual se puede cobrar el impuesto, tanto en el caso de las
rentas empresariales del artículo 7 de los Convenios, como en el caso de las
rentas por dividendos, intereses y regalías de los artículos 10, 11 y 12, pues
la existencia del mismo cambia la regla general de dichos artículos y genera la
posibilidad de gravamen exclusivo en el estado de la fuente.
-
Va a presentarse una indudable
dificultad en la aplicación de las reglas antielusión o antiabuso, como es el
caso de la regla del beneficio efectivo de los artículos 10, 11 y 12 del
Convenio, debido básicamente  a la ausencia de facultades específicas tanto de
la administración tributaria como de los jueces.
-
El procedimiento de mutuo acuerdo
del artículo 25 del Convenio, se constituye  en una útil herramienta para
solucionar los conflictos y problemas de interpretación del convenio a través
de una decisión entre las administraciones de los estados parte. No obstante,
este procedimiento puede tener muy poca eficacia práctica.
-
Se deberían aceptar como criterios
de interpretación de los convenios sobre doble tributación, los comentarios al
modelo de convenio de la OCDE.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El ciudadano Carlos Andrés Ortiz Martínez, actuando en
representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequibles el
tratado internacional y su ley aprobatoria.
Señala que el objetivo de los Convenios  para evitar
la doble tributación o CDIs, consiste en evitar o reducir al mismo
contribuyente la carga de la doble tributación mediante la limitación de los
impuestos cobrados por los Estados Contratantes bajo su ley tributaria interna,
reconociendo para el efecto una desgravación fiscal en los casos en que aquélla
se presente.
Agrega que la celebración de CDIs es incipiente en
Colombia, es más, hasta hace algunos años se suscribían acuerdos bilaterales de
contenido limitado, como es el caso del transporte aéreo, o bien a experiencias
derivadas de decisiones de la CAN
Indica que la suscripción de CDIs recibió un impulso
importante como consecuencia de la política de incentivo a la inversión
extranjera en el país, habiéndose adelantado negociaciones con España, Chile,
Suiza y Canadá.
En lo que atañe a los aspectos formales del trámite de
la ley aprobatoria, el interviniente no vislumbra la presencia de vicio alguno
de procedimiento.
Por otra parte, en cuanto al fondo, argumenta que el convenio
internacional se ajusta a diversas cláusulas constitucionales, en especial, los
artículos 338 y 363. Además, no se afectan los tributos de las entidades
territoriales.
4. Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.
La ciudadana Flori Elena Fierro Manzano, actuando en
representación de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare
exequibles el convenio internacional y su ley aprobatoria.
Sostiene que la importancia de esta clase de acuerdos
dentro de la economía globalizada imperante estriba en facilitar la inversión
de recursos originarios de un país en las actividades productivas de otro.
Agrega que, examinadas las disposiciones que contiene
el convenio se observa que todas ellas son razonables y se fundan en el
principio de reciprocidad, por lo que los ciudadanos de uno y otro estado
gozarán de los mismos privilegios, ventajas y facilidades, particularmente las
conducentes a evitar la doble tributación con ocasión de las actividades
económicas que adelanten, las cuales puedan resultar sujetas a una doble
tributación.
5. Ministerio de Relaciones Exteriores.
La ciudadana Myrian Yaneth Suárez Callejas, actuando
en representación del Ministerio de Relaciones Exteriores, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequibles el
convenio y su ley aprobatoria.
Luego de analizar el trámite que surtió la ley
aprobatoria en el Congreso de la República, concluye la interviniente señalando
que no se ha presentado vicio alguno de procedimiento.
En cuanto al examen material del convenio
internacional, indica que la doble imposición tributaria a una misma renta o
bien en dos países, por la totalidad o parte de su importe durante un mismo
período imponible, y por una misma causa, resulta ser un obstáculo al flujo de
inversiones y tecnología entre los países y al desarrollo económico, además de
una carga excesiva para el contribuyente y un incentivo al incremento acentuado
de la evasión internacional.
Pasa la interviniente a analizar los aspectos más
importantes de los artículos que conforman el acuerdo internacional,
concluyendo que se ajustan a los dictados constitucionales referentes a
materias tributarias.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de las competencias previstas en los
artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la
Nación presentó concepto núm. 4770 dentro del trámite de la referencia, en el
cual solicitó a la Corte lo siguiente:
“declarar EXEQUIBLES el “Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio y el Protocolo del convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, hechos y
firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007 y su ley aprobatoria, Ley 1261 de 23
de diciembre de 2008.
En
cuanto al trámite de la ley aprobatoria del instrumento internacional, luego de
examinar la realización de cada uno de los debates, la Vista Fiscal concluyó
que
“De lo expuesto, puede afirmarse que el trámite del
proyecto de Ley 198 Senado y 325 Cámara, cumple con el requisito del quórum
decisorio señalado en el artículo 146 constitucional y con los correspondientes
debates y aprobaciones, tanto por las Comisiones Segundas Constitucionales
Permanentes, como en las Plenarias de Senado y Cámara de Representantes, de
conformidad con lo señalado en los artículos 160 y 163 constitucionales.
Asimismo, se cumplió lo establecido en el artículo 162
de la Carta, que señala que ningún proyecto de ley podrá ser considerado en más
de dos legislaturas.
En cuanto al fondo del
asunto, el Señor Procurador indica que el instrumento internacional es conforme
con los mandatos de integración económica, y que en tal sentido, “el
Convenio constituye un importante mecanismo para impulsar y consolidar las
relaciones binacionales en materia económica y comercial internacional, lo cual
está en consonancia con los postulados constitucionales consagrados en los
artículos 9°, 226 y 227 de la Constitución, que orientan la política exterior
del Estado colombiano referentes a la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas y sociales sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, así como en el respeto de la soberanía nacional y el
respeto a la autodeterminación de los pueblos. En especial el Convenio atiende
la obligación constitucional del Estado de promover la integración económica,
social y política con las demás naciones y especialmente con los países de
América Latina y del Caribe. Lo anterior, fundamenta la celebración del
Convenio con Chile pues se presenta como una herramienta de integración entre
dos naciones en pro de encontrar mecanismos de cooperación para contrarrestar
flagelos que se presentan en el comercio exterior, generando ventajas
económicas, comerciales y sociales para ambas Partes”
V. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante
auto del 5 de febrero de 2009, el Magistrado Sustanciador emitió auto
solicitándole a los Secretarios Generales del Senado y de la Cámara de
Representantes, remitieran copias auténticas del expediente legislativo del
proyecto que terminó con la expedición de la Ley 1261 de 2008.
De
igual manera, mediante auto del 27 de febrero de 2009, el Magistrado
Sustanciador requirió a los referidos funcionarios, a efectos de que remitiesen
determinados documentos que no obraban en el expediente.
Posteriormente, el Despacho mediante auto del 17 de
junio de 2009 dispuso lo siguiente:
“ORDENAR que
por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al
Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, a efectos de que dentro de los
dos (2) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación informe si
durante el trámite de la ley 1261 de 2008 el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público cumplió con todas la obligaciones consignadas en el artículo 7 de la
Ley 819 de 2003, y en caso afirmativo, aporte las pruebas pertinentes.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, en
comunicación remitida a la Corte el 24 de junio de 2009, considera que tal
requisito no se debe cumplir en esta clase de leyes aprobatorias, por las
siguientes razones:
“En efecto, dichos Acuerdos no ordenan gasto y, mucho
menos, conllevan beneficio o exención tributaria alguna. Por principio, los ADT
no tienen como objetivo la creación de exenciones o dejar sin tributación las
rentas. Los Acuerdos para evitar la Doble Imposición Internacional, entre
otras, tienen por finalidad la eliminación de la doble imposición jurídica
internacional y para tal efecto, lo que sus cláusulas hacen es establecer
jurisdicción impositiva con el fin de delimitar, en relación con las rentas de
que tratan cada uno de sus artículos, en qué Estado pueden gravarse y bajo qué
condiciones y limitaciones. En otras palabras, se trata de establecer reglas
claras en materia de imposición para agentes del mercado con presencia en los
países involucrados en el Acuerdo.
Siendo ello así, resulta impropio referirse a
exenciones o beneficios tributarios que deriven de los Acuerdos, en cuanto es
claro que delimitan la potestad impositiva de los Estados contratantes, y no
por el hecho de adoptar por parte de cada Estado, uno de los métodos para
evitar la doble imposición, puede hablarse de establecer exenciones. Por el
contrario, es propio en razón de los objetivos perseguidos con la suscripción
de los ADT, que se adopten las disposiciones pertinentes en tal sentido, como
en efecto lo hacen todos países que suscriben Acuerdos de esta naturaleza.
Por lo tanto, y bajo ese entendido, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público no intervino en el trámite legislativo para la
aprobación del Acuerdo de Doble Tributación con la República de Chile, para
efectos de dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley 819 de 2003”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia y el objeto del control
Según lo previsto en el artículo 241 numeral 10 de la
Constitución corresponde a la Corte realizar el control automático de
constitucionalidad de los tratados internacionales y las leyes que los
aprueban. Sobre el particular cabe resaltar que el control confiado a esta
Corporación en estos casos es integral, automático y versa tanto sobre el contenido
material del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, como sobre la
concordancia entre su trámite legislativo y las normas constitucionales
aplicables.
En relación con el aspecto formal la Corte se
encuentra llamada a examinar la validez de la representación del Estado
colombiano durante el proceso de negociación, celebración y suscripción del
tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo que
precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis. Sobre el particular, es
preciso advertir que el texto constitucional no dispone un procedimiento
legislativo especial para la expedición de una ley aprobatoria de un tratado
internacional, razón por la cual debe seguir, en términos generales, el mismo
trámite de una ley ordinaria. Empero, esta previsión opera salvo las
obligaciones de (i) iniciación del debate en el Senado de la República,
por tratarse de asuntos relativos a relaciones internacionales (Art. 154 C.N.);
y (ii) remisión de la ley aprobada a la Corte Constitucional, por parte
del Gobierno, para efectos de su revisión definitiva (Art. 241-10 C.N.).
En tal sentido, en razón del trámite ordinario de la
ley, se requiere: (i) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión
constitucional correspondiente del Senado de la República; (ii) la publicación
oficial del proyecto de ley; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates
de las comisiones y plenarias de cada una de las Cámaras (Art. 157 C.N.); (iv)
que entre el primer y segundo debate medie un lapso no inferior a ocho días y que
entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del
debate en la otra, transcurran por lo menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la
comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno de los debates; y
(vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a la Corte Constitucional
dentro de los seis días siguientes, (Art.  241-10 C.P.).
Ahora bien, en cuanto al elemento material del control
de constitucionalidad, la labor de la Corte consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y, a su vez, las de la ley
aprobatoria con la totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de determinar
si se ajustan o no al Texto Fundamental.
2. Metodología.
Dado que en el presente caso, la Corte debe examinar
un instrumento internacional de contenido económico con implicaciones fiscales,
y tomando en cuenta que uno de los intervinientes alega que configura en estos
casos un requisito del trámite legislativo la aplicación del artículo 7º de la
Ley 819 de 2003, esta Corporación (i) describirá el trámite que surtió la ley
1261 de 2008 en el Congreso de la República; (ii) examinará la procedencia del
requisito estipulado en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003; (iii) de ser procedente,
verificará el cumplimiento de aquél; y (iv) llegado el caso, se pronunciará
acerca del cumplimiento de los demás requisitos constitucionales y legales, en
especial, el anuncio previo a votación; y (v) finalmente, de llegar a concluir
que no se presentaron vicios de procedimiento, adelantará el examen material
del instrumento internacional.
3. Descripción del trámite surtido por la ley
aprobatoria del tratado internacional.
En relación con el aspecto formal la Corte se encuentra
llamada a examinar la validez de la representación del Estado colombiano
durante el proceso de negociación, celebración y suscripción del tratado, al
igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo que precedieron
la aprobación de la ley sujeta a análisis.
3.1. Remisión
del Acuerdo y su ley aprobatoria
Mediante oficio recibido el día 15 de enero de 2009, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a esta
Corporación copia auténtica del “Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el
Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá el 19
de abril de 2007, así como de la Ley 1261 de 2008, mediante la cual fueron
aprobados, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral
10 de la Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado
internacional y su ley aprobatoria.
3.2. Negociación y celebración del Tratado
La
Corte Constitucional ha resaltado, en múltiples oportunidades, el deber
constitucional de revisar los tratados internacionales y las leyes que los
aprueban y ha afirmado que tal análisis implica comprobar la existencia de las
facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el
articulado mediante su voto y autenticar el instrumento internacional respectivo,
de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 a 10 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969[1].
3.3. Trámite de aprobación de la Ley 1261 de 2008 en el Senado de la República
Con fundamento en los antecedentes legislativos, las
actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la República y las
certificaciones remitidas a la Corte Constitucional por el Senado de la República
y la Cámara de Representantes, se pudo verificar que el trámite surtido en esa
Corporación para la expedición de la Ley No. 1261 de 2008, fue el siguiente.
3.3.1. Presentación del proyecto de ley aprobatoria y
primer debate en la Comisión Segunda del Senado.
El proyecto de Ley por medio del cual se aprueba el
“Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al
impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007, fue
presentado el día 16 de septiembre de 2007, ante la Comisión Segunda del Senado
de la República por los Ministros del de Relaciones Exteriores Fernando
Araújo Perdomo y de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga.
El respectivo “Proyecto de Ley número 198 de 2007
Senado”, aparece publicado, junto con su correspondiente exposición de
motivos, en la Gaceta del Congreso núm. 589 de 2007.
El informe de ponencia para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República, fue presentado el 4 de diciembre
de 2007 por la congresista Adriana Gutiérrez Jaramillo, texto que aparece
publicado en la Gaceta del Congreso núm. 631 de 2007.
Según consta en el Acta de Comisión núm. 16 del 5 de
diciembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 177 del 24
de abril de 2007, se anunció la votación del proyecto de ley en los siguientes
términos:
“Estos serían los
proyectos anunciados para su discusión y votación para la próxima sesión,
adicionales a los 4 anunciados al inicio de sesión, que son:
Proyecto de ley número 198 de 2007 Senado, por medio
de la cual se aprueba el Convenio entre la República de Chile y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del Convenio
entre la república de Chile y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta
y al patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Autores: Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público.
De
conformidad con el Acta núm. 17 del 11 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta
del Congreso núm. 178 de 2007, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado,
de la siguiente manera:
“El señor Secretario procede con el anuncio de
proyectos:
Por instrucciones del Presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de
proyectos de ley para la próxima sesión. (Artículo 8° del Acto
Legislativo número 01 de 2003).
Proyecto de ley número 198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia, para evitar la doble imposición
y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Autores: Ministerios de Relaciones Exteriores y de
Hacienda y Crédito Público.
Ponente: honorable Senadora Adriana Gutiérrez
Jaramillo.
Publicaciones proyecto de ley: Gaceta del
Congreso número 589 de 2007.
Ponencia primer debate: Gaceta del Congreso número
631 de 2007.
Están anunciados los proyectos para la próxima sesión
de discusión y votación de proyectos de ley.
De manera similar, según consta en el Acta núm. 18 del
13 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 178  del
24 de abril de 2008, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los
siguientes términos:
Anuncio de discusión y votación
de proyectos de ley: Por instrucciones del Presidente de la Comisión Segunda
del Senado, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la
sesión del día 25 de marzo de 2008 de acuerdo al artículo 8º del Acto
Legislativo número 1 de 2003.
Proyecto de ley número 198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Debido a que para la mencionada fecha el proyecto de
ley no fue votado, aquél fue nuevamente anunciado durante la sesión de Comisión
del 25 de marzo de 2008, según consta en el Acta núm. 19, publicada en la Gaceta
del Congreso núm. 307 de 2008:
“Tal como se aprobó en el Orden
del Día, se anuncian para la próxima sesión la discusión y
votación de los siguientes proyectos de ley. Por instrucción del señor
Presidente de la Comisión Segunda según el artículo 8º del Acto Legislativo
número 1 de 2003, se trata del proyecto de ley:
Proyecto de ley número 198 de 2007
Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la República
de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio,
y el protocolo del Convenio entre la República de Chile y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación al impuesto a la renta y al patrimonio, hechos y firmados en
Bogotá el 19 de abril de 2007. Autores: Ministerios de Relaciones Exteriores y
de Hacienda y Crédito Público.
De conformidad con el Acta núm. 20 del 1º de abril de
2008, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 307 de 2008, el proyecto de ley
no fue votado ni anunciado para una próxima sesión. Por el contrario, se aprobó
la siguiente proposición:
Proposición
Cítese al señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público, doctor Oscar Iván Zuluaga Escobar, para la discusión del Proyecto
de ley número 198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el
Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la
renta y al patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de
Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio,
hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
La anterior proposición fue presentada por la
honorable Senadora Cecilia López Montaño y aprobada en sesión ordinaria de la
Comisión Segunda
No obstante lo anterior, según el Acta núm. 21 del 9
de abril de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 308 de 2008, el
proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los siguientes términos:
Anuncio de discusión y votación de Proyectos de ley
por instrucciones del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la
República, anuncio de discusión y votación de Proyectos de ley para la próxima
sesión. (artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003).
Proyecto de ley número 198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, y el ¿Protocolo del
Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia, para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la
renta y al patrimonio¿, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Finalmente, el proyecto de ley fue discutido y
aprobado del día 16 de abril de 2008, según consta en el Acta núm. 22,
publicada en la Gaceta del Congreso núm. 309 de 2008:
El señor Presidente, Senador Carlos
Emiro Barriga:
Somete a consideración el articulado del proyecto. ¿Lo
aprueban los miembros de la Comisión?
El señor Secretario:
Informa a la Presidencia que ha sido aprobado por los
Senadores de la Comisión, el articulado del proyecto con constancia de voto
negativo del Senador Jesús Enrique Piñacué.
Título del proyecto.
El señor Secretario:
Da lectura al título del proyecto, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia, para evitar la doble imposición
y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al
Patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto, a la renta y al patrimonio, hechos y firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de
2007.
El señor Presidente, Senador Carlos
Emiro Barriga:
Somete a consideración de los Senadores de la
Comisión, el título del proyecto. ¿Lo aprueban los miembros de la Comisión?
El señor Secretario:
Informa a la Presidencia que los
Senadores sí aprueban el título del proyecto.
El señor Presidente, Senador Carlos
Emiro Barriga:
Pregunta a la Comisión: ¿Quiere la Comisión que este
proyecto tenga segundo debate?
El señor Secretario:
Informa a la Presidencia, que los Senadores de la
Comisión sí quieren que el proyecto pase a segundo debate en la plenaria del
Senado.
En consecuencia el señor Presidente,
Senador Carlos Emiro Barriga:
Nombra ponente para segundo debate en la Plenaria del
Senado, a la Senadora Adriana Gutiérrez.
En cuanto a los quórum deliberatorio, decisorio
votación del proyecto de ley, Felipe Ortiz M., Secretario General a la Comisión
Segunda del Senado de la República, certificó lo siguiente:
“QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Integrado
por doce (12) de los trece (13) H. Senadores, según consta en el Acta No. 22 de
esa fecha, publicada en Gaceta No. 309 del 03 de junio de 2008”
El texto definitivo aprobado en primer debate por
parte de la Comisión Segunda Constitucional Permanente fue publicado en la Gaceta
del Congreso núm. 230 de 2008.
3.3.2. Trámite en la Plenaria del Senado.
La ponencia para segundo debate del “Proyecto de
Ley número 198 de 2007 Senado Senado”,  fue presentada por la Senadora Adriana
Gutiérrez Jaramillo habiendo sido publicada en la Gaceta del Congreso número
230 de 2008.
En la Gaceta del Congreso No. 481, contentiva
del Acta de sesión Plenaria del día martes 27 de mayo de 2008, aparece
publicado el texto del anuncio para votación en Plenaria, en los siguientes
términos:
“Gracias señor Presidente, muy amable.
Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
(…)
Proyecto de ley número 198 de 2007 Senado, por medio
de la cual se aprueba el convenio entre la República de Chile y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del convenio
entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta
y al patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
El proyecto de ley fue aprobado durante la sesión
Plenaria que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2008, texto que aparece publicado
en la Gaceta del Congreso núm. 360 de 2008.
En cuanto a la votación, el Secretario General del
Senado certificó lo siguiente:
“Que la aprobación fue de 92 honorables senadores que
aparecen asistiendo a la plenaria al no haberse solicitado verificación del
quórum, ni solicitud de votación nominal, ni retiro de bancada, ni constancia
de votos negativos, según acta número 50 de la sesión ordinaria del día
miércoles 28 de mayo de 2008, publicada en la gaceta del congreso número 482
del miércoles 30 de julio de 2008”.
3.3.3. Trámite
en la Comisión II de la Cámara de Representantes.
Radicado el Proyecto de ley en la Cámara de
Representantes con el número 325 Cámara, se le repartió a la Comisión Segunda
Constitucional Permanente, siendo designado como ponente Manuel José Vives
Henríquez. El informe de ponencia fue publicado en la Gaceta del Congreso
No. 543 del 25 de agosto de 2008.
En el Acta de Comisión Segunda Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes No. 06, fechada el día 10 de
septiembre de 2008 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 41 del
lunes 16 de febrero de 2009, se realizó el anuncio correspondiente en los
siguientes términos:
“Hace uso de la palabra la Secretaria
General, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Anuncio de proyectos de ley para aprobación en primer
debate, para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto Legislativo número 1 de
2003. Proyectos de ley para aprobación en próxima sesión de
Comisión de acuerdo con lo ordenado por usted señor Presidente:
Proyectos de ley número 325 de 2008 Cámara, 198 de
2007 Senado “por medio de la cual se
aprueba el convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al
impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
En el Acta número 7 del día 16 de septiembre de
2008, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 40 aparece la
aprobación del proyecto ley.
En cuanto al quórum y votación del proyecto de ley, la
Secretaria General de la Cámara de Representantes, en certificación recibida el
día 17 de febrero de 2009 en la Secretaría General de la Corte Constitucional,
afirma lo siguiente:
“El proyecto de ley fue aprobado en primer debate en
sesión del día 16 de septiembre de 2008 por unanimidad con la asistencia
de 17 Honorables Representantes, acta núm. 7”.
3.3.4. Trámite en la Plenaria de la Cámara de
Representantes.
El informe de ponencia para segundo debate en la
Cámara de Representantes fue presentado el día por el Congresista Manuel José
Vives Henríquez, texto que aparece publicado en la Gaceta del Congreso No.
705 del 10 de octubre de 2008.
En el Acta de Plenaria núm. 153 del 25 de noviembre
de 2008, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 15 de
2009, se verifica lo siguiente respecto del anuncio:
La Subsecretaría General de la Cámara de
Representantes, doctora Flor Marina Daza Ramírez, procede a anunciar los
proyectos:
Señor Presidente, se anuncian los proyectos para
el próximo 2 de diciembre o para la siguiente Sesión Plenaria en la
cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos:
(…)
Proyectos de ley número 325 de 2008 Cámara, 198 de
2007 Senado “por medio de la cual se
aprueba el convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al
impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
De conformidad con el Acta de Plenaria núm. 154
del 26 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso núm.
101 de 2009, la Cámara sesionó sobre diversos asuntos, mas no se anunció
nuevamente la votación del proyecto de ley aprobatoria del tratado
internacional.
Cabe asimismo señalar que la siguiente Sesión Plenaria
de la Cámara de Representantes, tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2008,
en los términos del Acta de Plenaria núm. 155, la cual aparece publicada
en la Gaceta del Congreso núm. 35 de 2009, sesión durante la cual fue aprobado
el proyecto de ley. Cabe destacar que en la mencionada Gaceta se lee lo
siguiente:
“Proyecto de
ley número 325 de 2008 Cámara-198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba El
¿Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la
renta y al patrimonio¿, y el ¿Protocolo del Convenio entre la República de
Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio¿,
hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Autores: Ministro de Relaciones Exteriores, doctor
Fernando Araújo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván
Zuluaga.
Ponente: honorable Representante Manuel José Vives
Enríquez.
Publicación proyecto: Gaceta del Congreso
número 589 de 2007.
Publicación ponencia para primer debate: Gaceta
del Congreso número 543 de 2008.
Publicación ponencia para segundo debate: Gaceta
del Congreso número 705 de 2008.
Aprobado en Comisión: septiembre 16 de 2008.
Anuncio: noviembre 25 de 2008. (negrillas y subrayados agregados).
En lo que concierne al quórum y votación del proyecto
de ley, el Secretario General de la Cámara de Representantes certificó lo
siguiente:
“Que en Sesión Plenaria de la H. Cámara de
Representantes del día 3 de diciembre de 2008, a la cual se hicieron presentes
ciento cincuenta (150) Honorables Representantes; fue considerado (sic) y
aprobado (sic) la Ponencia para Segundo Debate, el Título y el Articulado en
votación ordinaria el proyecto de ley No. 325/08 Cámara – 198/07 Senado…lo
anterior según consta en el registro electrónico y manual remitido por la
Subsecretaría General de la Corporación mediante oficio SbSg 2.1.- 1150-08 y el
Acta de la Sesión Plenaria No 155 de diciembre 3 de 2008…”
El texto definitivo aprobado en segundo debate por
parte de la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta
del Congreso núm. 35 del 16 de febrero de 2009.
La Ley 1261 de 2008 fue publicada en el Diario Oficial
núm. 47.213 de 24 de diciembre de 2008. El Presidente de la República remitió a
la Corte Constitucional, el 7 de enero de 2009, los textos de la ley
aprobatoria y del tratado internacional para su revisión.
Ahora bien, una vez ha sido concluida la presentación
del trámite legislativo de aprobación ofrecido al proyecto de ley, es preciso
adelantar un análisis acerca del cumplimiento de los requisitos
constitucionales.
4. Procedencia del requisito estipulado en el artículo
7º de la Ley 819 de 2003
El Director del Departamento de Derecho Fiscal y
Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia en su
intervención ciudadana, llama la atención de la Corte acerca del requisito
estipulado en artículo 7º de la Ley 819 de 2003, a cuyo tenor:
“ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS
NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios,
deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente
en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los
costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para
el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en
cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República,
deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso
anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal
de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que
planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de
ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en
el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o
quien haga sus veces.
En relación con la aplicación del mencionado artículo
durante el trámite de las leyes aprobatorias de tratados internacionales para
evitar la doble imposición, señala lo siguiente:
“Consideramos que los Convenios para Evitar la Doble
Imposición requieren de un análisis concienzudo sobre el efecto fiscal en la
recaudación pues en últimas éstos implican declarar exentas algunas rentas,
limitar las tarifas en otras o aminorar el impuesto a pagar por vía del tax
credit o descuento por impuestos pagados en el exterior. Así pues, el proyecto
de ley del CDI Colombia- Chile debería incluir en la exposición de motivos y en
las ponencias de trámite la cuantificación de la pérdida y de la fuente de
ingreso adicional para el financiamiento de dichos gastos indirectos. La
omisión de estos requisitos generaría una inconstitucionalidad en la medida en
que la referida norma tiene carácter orgánico”.
Por el contrario, el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, en comunicación remitida a la Corte el 24 de junio de 2009, considera
que tal requisito no se debe cumplir en esta clase de leyes aprobatorias, por
las siguientes razones:
“En efecto, dichos Acuerdos no ordenan gasto y, mucho
menos, conllevan beneficio o exención tributaria alguna. Por principio, los ADT
no tienen como objetivo la creación de exenciones o dejar sin tributación las
rentas. Los Acuerdos para evitar la Doble Imposición Internacional, entre
otras, tienen por finalidad la eliminación de la doble imposición jurídica
internacional y para tal efecto, lo que sus cláusulas hacen es establecer
jurisdicción impositiva con el fin de delimitar, en relación con las rentas de
que tratan cada uno de sus artículos, en qué Estado pueden gravarse y bajo qué
condiciones y limitaciones. En otras palabras, se trata de establecer reglas
claras en materia de imposición para agentes del mercado con presencia en los
países involucrados en el Acuerdo.
Siendo ello así, resulta impropio referirse a
exenciones o beneficios tributarios que deriven de los Acuerdos, en cuanto es
claro que delimitan la potestad impositiva de los Estados contratantes, y no
por el hecho de adoptar por parte de cada Estado, uno de los métodos para
evitar la doble imposición, puede hablarse de establecer exenciones. Por el
contrario, es propio en razón de los objetivos perseguidos con la suscripción
de los ADT, que se adopten las disposiciones pertinentes en tal sentido, como
en efecto lo hacen todos países que suscriben Acuerdos de esta naturaleza.
Por lo tanto, y bajo ese entendido, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público no intervino en el trámite legislativo para la
aprobación del Acuerdo de Doble Tributación con la República de Chile, para
efectos de dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley 819 de 2003”.
Puestas así las cosas, la Corte debe determinar si,
tratándose de un proyecto de ley aprobatoria de un tratado internacional para
evitar la doble imposición, el Gobierno Nacional deberá (i) explicitar el
impacto fiscal; (ii) exponer las razones por las cuales la medida es compatible
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo; (iii) e incluir expresamente en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento
de dicho costo.
Para tales efectos, esta Corporación (i) examinará sus
principales pronunciamientos referentes al requisito prescrito en el artículo
7º de la Ley 819 de 2003; y (ii) determinará si, por su contenido, los
proyectos de ley aprobatoria de Acuerdos de Doble Tributación (ADT) deben
cumplir con el mencionado requisito.
4.1. Principales pronunciamientos referentes al
requisito prescrito en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003.
En diversas ocasiones, la Corte ha examinado el
requisito prescrito en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, en especial, al
momento de resolver objeciones presidenciales
Así en las sentencias C-729 de 2005, C-072 de 2006 y
C-929 de 2006 se determinó que los requisitos establecidos en el art. 7 de la
Ley 819 no eran aplicables a los proyectos de ley que objetaba en esas
oportunidades el Presidente de la República, por cuanto para la época en que se
presentaron las iniciativas de ley todavía no había sido dictado el Marco
Fiscal de Mediano Plazo.
Posteriormente,
en sentencia C-856 de 2006, la Corte afirmó que los requisitos establecidos en
el art. 7 de la ley 819 de 2003 sólo son aplicables para los proyectos de ley
que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios. Con base en
esta precisión, definió que la mayoría de las objeciones presentadas a este
respecto contra el proyecto de ley del teatro colombiano eran infundadas,
puesto que las normas atacadas no constituían mandatos imperativos de gasto
para el Gobierno Nacional, sino simples alusiones generales sobre el apoyo que
debía dar el Estado a las actividades teatrales, de manera tal que el Gobierno
quedaba en libertad para definir el contenido del proyecto de ley de
presupuesto.
Luego
en sentencia C- 502 de 2007, con ocasión de la revisión constitucional del
Proyecto de Ley Estatutaria número 34/05 Senado y 207/05 Cámara “Por la cual
se desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a la
elección directa de parlamentarios andinos”, la Corte adelantó las
siguientes consideraciones en relación con el artículo 7º de la Ley 819 de
2003:
“Evidentemente, las normas contenidas en el art. 7° de
la Ley 819 de 2003 constituyen un importante instrumento de racionalización de
la actividad legislativa, con el fin de que ella se realice con conocimiento de
causa de los costos fiscales que genera cada una de las leyes aprobadas por el
Congreso de la República. También permiten que las leyes dictadas estén en
armonía con la situación económica del país y con la política económica trazada
por las autoridades correspondientes. Ello contribuye ciertamente a generar
orden en las finanzas públicas, lo cual repercute favorablemente en la
estabilidad macroeconómica del país.
De la misma manera, el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el mencionado art. 7° ha de tener una incidencia favorable en
la aplicación efectiva de las leyes, ya que la aprobación de las mismas
solamente se producirá después de conocerse su impacto fiscal previsible y las
posibilidades de financiarlo. Ello indica que la aprobación de las leyes no
estará acompañada de la permanente incertidumbre acerca de la posibilidad de
cumplirlas o de desarrollar la política pública en ellas plasmada. Con ello,
los instrumentos contenidos en el artículo 7 analizado pueden contribuir a la
superación de esa tradición existente en el país – de efectos tan deletéreos en
el Estado Social de Derecho - que lleva a aprobar leyes sin que se incorporen
en el diseño de las mismas los elementos necesarios –administrativos,
presupuestales y técnicos- para asegurar su efectiva implementación y para
hacer el seguimiento de los obstáculos que dificultan su cabal, oportuno y
pleno cumplimiento.
Así, pues, el mencionado art. 7° de la Ley 819 de 2003
se erige como una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso
legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes,
así como la implementación efectiva de las políticas públicas. Pero ello no
significa que pueda interpretarse que este artículo constituye una barrera para
que el Congreso ejerza su función legislativa o una carga de trámite que
recaiga sobre el legislativo exclusivamente.
Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se
desempeña el Congreso de la República, admitir que el art. 7° de la Ley 819 de
2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y
exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa,
en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del Congreso para
legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto
sobre los proyectos de ley.
(…)
Por todo lo anterior, la Corte considera que los
primeros tres incisos del art. 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como
parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le
incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha
valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las
incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que
ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.
Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en
el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en
cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en
el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en
cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa
la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta
con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia
económica. Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un
proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la
manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con
el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda
intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las
consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar
el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y
convencer a los congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda.
Por otra parte, es preciso reiterar que si el
Ministerio de Hacienda  no participa en el curso del proyecto durante su
formación en el Congreso de la República, mal puede ello significar que el
proceso legislativo se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las
condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la
carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los
proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en
informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no
afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente.
Al año siguiente, en sentencia C- 315 de 2008,
referente al examen de unas objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley No. 18/06 Senado - 207/07 Cámara, “por
la cual se establecen rebajas en las sanciones para los remisos del servicio
militar obligatorio”, sintetizó las principales líneas jurisprudenciales
sentadas en materia de previsión del impacto fiscal de las leyes, en los
siguientes términos:
“Las obligaciones previstas en el artículo 7º de la
Ley 819/03 constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que está
encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el
orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación
efectiva de las leyes. Esto último en tanto un estudio previo de la
compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones de la
política económica, disminuye el margen de incertidumbre respecto de la
ejecución material de las previsiones legislativas.
El mandato de adecuación entre la justificación de los
proyectos de ley y la planeación de la política económica, empero, no puede
comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas
legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el Congreso. Ello en
tanto (i) el Congreso carece de las instancias de evaluación técnica para
determinar el impacto fiscal de cada proyecto, la determinación de las fuentes
adicionales de financiación y la compatibilidad con el marco fiscal de mediano
plazo; y (ii) aceptar una interpretación de esta naturaleza constituiría una
carga irrazonable para el Legislador y otorgaría un poder correlativo de veto
al Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, respecto de la competencia
del Congreso para hacer las leyes. Un poder de este carácter, que involucra una
barrera en la función constitucional de producción normativa, se muestra
incompatible con el balance entre los poderes públicos y el principio
democrático.
Si se considera dicho mandato como un mecanismo de
racionalidad legislativa, su cumplimiento corresponde inicialmente al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado,
mediante las herramientas que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los
gastos que genera la iniciativa legislativa y las proyecciones de la política
económica trazada por el Gobierno. Así, si el Ejecutivo considera que las
cámaras han efectuado un análisis de impacto fiscal erróneo, corresponde al
citado Ministerio el deber de concurrir al procedimiento legislativo, en aras
de ilustrar al Congreso sobre las consecuencias económicas del proyecto.
El artículo 7º de la Ley 819/03 no puede interpretarse
de modo tal que la falta de concurrencia del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público dentro del proceso legislativo, afecte la validez constitucional del
trámite respectivo.
Más recientemente, en sentencia C-015A de 2009,
referente a unas objeciones presidenciales a un proyecto de ley “por la cual
la Nación se vincula a la celebración de los treinta (30) años de existencia
jurídica de la Universidad de La Guajira y ordena en su Homenaje la
construcción de algunas obras”, reiteró sus líneas jurisprudenciales, en
los siguientes términos:
“Así mismo, en forma reiterada la Corte ha dicho que
la obligación en comento se manifiesta en dos momentos. El primero, a cargo del
Legislador, con la exposición de motivos o con las ponencias para debate, las
cuales deberán incluir el análisis de los costos fiscales y la fuente de
ingresos de la iniciativa, pues de esta manera se busca que los congresistas
conozcan perfectamente las implicaciones de su voto y midan las verdaderas
posibilidades de que la medida se cumpla. El segundo, a cargo del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, a quien corresponderá rendir concepto en relación
con los costos fiscales estimados para el proyecto, así como sobre la fuente de
ingresos para cubrirlos y sobre su compatibilidad con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo. De esta forma, consideró la Corte que “los instrumentos
contenidos en el artículo 7 analizado pueden contribuir a la superación de esa
tradición existente en el país – de efectos tan deletéreos en el Estado Social
de Derecho - que lleva a aprobar leyes sin que se incorporen en el diseño de
las mismas los elementos necesarios –administrativos,  presupuestales y
técnicos- para asegurar su efectiva implementación y para hacer el seguimiento
de los obstáculos que dificultan su cabal, oportuno y pleno cumplimiento”[2].
No obstante lo anterior, la Corte también ha dicho que
la intervención del Ministro de Hacienda y Crédito Público en el trámite de los
proyectos de ley no condiciona la validez de la normativa, pues dicho concepto
no puede entenderse como un veto sobre la actuación del Congreso ni puede
convertirse en una barrera para que el Legislador ejerza su función
legislativa. Así, en sentencia C-731 de 2008, sentencia que en esta oportunidad
se reitera en su totalidad, este Tribunal dijo que, para evitar la afectación
al principio de separación de las Ramas del Poder Público y la autonomía del
Legislador, no es posible aceptar que el concepto sobre la viabilidad
financiera de un proyecto de ley y su compatibilidad con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo a cargo del Ministro de Hacienda y Crédito Público, constituya un
requisito de trámite de la ley, porque afectaría grave y desproporcionadamente
la capacidad legislativa del Congreso.
Como se puede observar, el requisito establecido en el
artículo 7º de la Ley 819 de 2003 ha sido analizado por la Corte con ocasión
del examen de diversas objeciones presidenciales referidas a normas que
autorizan gastos. Por el contrario, hasta el momento la exigencia de aquél no
ha versado sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales, y en especial,
los ADT.
En este orden de ideas, el juez constitucional debe
determinar si, por su naturaleza, las leyes aprobatorias de ADT pueden ser
consideradas como disposiciones que otorgan realmente beneficios tributarios.
4.2. Concepto de “beneficio tributario” frente
al contenido y alcance de los ADT.
En diversas oportunidades, la Corte se ha referido al
concepto de “beneficio tributario”. En tal sentido, en sentencia C- 989
de 2004, con mayor claridad, el juez constitucional indicó las características
principales de tal noción en derecho tributario:
“En virtud de lo anterior, el legislador puede crear,
modificar y suprimir beneficios tributarios, calificación genérica que
según la doctrina especializada[3], ha servido para
comprender una multiplicidad de figuras heterogéneas, de diverso contenido y
alcance, como son la exenciones, las deducciones de base, los regímenes
contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo, la concesión de
incentivos tributarios y la devolución de impuestos. Pero debe
considerarse, que no todo aquello que signifique negación de la tributación
o tratamiento más favorable por comparación con el de otros contribuyentes
constituye incentivo tributario, pues existen en la legislación tributaria
una variedad de formas de reducir la carga impositiva o de excluir o exonerar a
un determinado sujeto del deber de contribuir, que tan solo significan un
reconocimiento a los mas elementales principios de tributación, y que sin
ellas, el sistema tributario o un determinado impuesto, no podrían ser
calificados a primera vista como justos, equitativos y progresivos; es decir,
se trata de una forma de no hacer de un tributo una herramienta de castigo o un
elemento de injusticia.
Se tiene entonces, que si bien existen en la
legislación tributaria disposiciones que consagran disminuciones de la carga
tributaria, no todas ellas tienen el propósito de estimular, incentivar o
preferenciar determinados sujetos o actividades sino que pretenden no
perjudicar o hacer efectivos los principios de justicia, equidad y
progresividad. Por lo tanto, para que una determinada disposición se pueda
considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito
de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación
preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales. (negrillas agregadas)
El anterior pronunciamiento fue reiterado por la Corte
en sentencia C- 540 de 2005, según la
cual “no todas las disposiciones que consagran disminuciones de la carga
tributaria constituyen beneficios tributarios pues no todas ellas tienen el
propósito de estimular, incentivar o preferenciar determinados sujetos o
actividades, sino que simplemente pretenden no perjudicar o hacer efectivos los
principios de justicia, equidad y progresividad”.
Así las cosas, esta Corporación debe responder el
siguiente interrogante: dada la naturaleza y los contenidos de los ADT, ¿se
puede entender que éstos reconocen beneficios tributarios a favor de
determinados contribuyentes, y en consecuencia, al momento de ser aprobados por
el Congreso de la República se debe dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley
819 de 2003?. La Corte considera que la respuesta es negativa por las
siguientes razones.
Los ADT no reconocen beneficios tributarios, por
cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento más favorable a un
contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a solucionar un
concurso de normas tributarias de diversos Estados. En efecto, el mencionado
fenómeno se presenta cuando el mismo hecho se integra en la previsión de dos
normas distintas. Así pues, tiene lugar un concurso de normas de derecho
tributario cuando un mismo hecho generador se adecua en la hipótesis de
incidencia de dos normas tributarias materiales distintas, dando origen a la
constitución de más de una obligación de tributar.[4]
Se precisa que concurran, en consecuencia, dos elementos: identidad del hecho y
pluralidad de normas.
En tal sentido, la doctrina especializada considera
que se presenta identidad de hecho tributario cuando concurren cuatro aspectos:
(i) material; (ii) subjetivo; (iii) espacial y (iv) temporal. En otras
palabras, para que se presente doble tributación se requiere que: el objeto
regulado sea el mismo; exista una identidad de sujeto; se trate de un mismo
período tributario y se esté ante el mismo gravamen[5].
A su vez, la pluralidad de normas concurrentes debe pertenecer a ordenamientos
tributarios distintos, lo cual da origen a una colisión de sistemas fiscales
que correspondan a dos o más Estados.
De igual manera, según el “Modelo de Convenio
Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio”, elaborado por el Comité de
Asuntos Fiscales de la OCDE, la doble tributación implica lo siguiente:
“De forma general, la doble imposición jurídica
internacional puede definirse como resultado de la aplicación de impuesto
similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la
misma materia imponible y por el mismo período de tiempo”
Cabe asimismo señalar que los ADT buscan no sólo
evitar los efectos negativos que comporta el fenómeno de la doble imposición
tributaria, sino que suelen incluir cláusulas destinadas a combatir la evasión
fiscal internacional, como es precisamente el caso del instrumento
internacional sometido al control de la Corte Constitucional.
Al respecto, la doctrina señala que el concepto de “evasión
fiscal” resulta ser ambiguo, y que tradicionalmente comprende dos
acepciones. En una primera, significa que los actos ilícitos en los cuales el contribuyente
viola los deberes derivados de una relación jurídica tributaria con elementos
de foraneidad, trátese de deberes materiales, como aquel de cumplir, o de
deberes instrumentales, como el de presentar declaraciones verdaderas o
mantener los libros comerciales regulares. Y una segunda, que abarcaría, además
de la “tax evasion” propiamente dicha, la figura de la “tax avoidance”
o elusión fiscal internacional, que se traduce en la práctica de actos mediante
los cuales los particulares, influenciando voluntariamente los elementos de
conexión, procuran evitar la aplicación de cierto ordenamiento tributario[6].
No siendo por tanto los ADT instrumentos
internacionales contentivos de beneficios tributarios, aunque es indudable que
su puesta en marcha tenga un impacto fiscal sobre las finanzas públicas como lo
sostiene acertadamente el interviniente, no se precisaba el cumplimiento del
requisito prescrito en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003.
5. El cumplimiento de los requisitos constitucionales
y legales en el trámite legislativo de la Ley 1261 de 2008.
5.1. Iniciación del trámite en el Senado
A partir del examen efectuado por la Corte
Constitucional, pudo verificarse que el Proyecto de Ley inició su curso en el
Senado de la República, tal como lo indica el artículo 154 de la Constitución.
5.2. Término que debe mediar entre debates
En lo que respecta a las exigencias derivadas de lo
dispuesto en el artículo 160 Superior, se encuentra que los términos que deben
mediar para las respectivas aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión
constitucional respectiva y la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre
la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra,
es de 15 días.
En el caso concreto es posible evidenciar lo
siguiente: el proyecto de ley fue aprobado en primer debate el día 16 de abril
de 2008 y la aprobación en la Plenaria se llevó a cabo durante la sesión del 28
de mayo de 2008. Por su parte, el día 25 de agosto de 2008 inició
el debate del tratado en la Comisión II de la Cámara de Representantes, el
cual finalmente fue aprobado por la Plenaria de esa Corporación el día 16 de
septiembre de 2008. De acuerdo con lo anterior, queda demostrado que entre el
primer y segundo debates en cada Cámara, transcurrió un tiempo no inferior a
ocho (8) días. Así mismo, pudo constatarse que entre la aprobación del proyecto
en el Senado y la iniciación del debate en la Cámara de Representantes transcurrió
un lapso no inferior a quince (15) días.
5.3. Publicaciones oficiales
En el numeral 1° del artículo 157 de la Constitución
se consagra la obligación de realizar la publicación oficial del proyecto y de
la ponencia por parte del Congreso de la República, antes de darle curso en la
comisión respectiva.  Estas publicaciones se cumplieron así:
El
texto del proyecto de ley por medio del cual se aprueba el “Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos
y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007, así como de la Ley 1261 de 2008,
mediante la cual fueron aprobados fue publicado junto con la respectiva
exposición de motivos en la Gaceta del Congreso núm. 589 de 2007.
El
informe de ponencia para primer debate en la Comisión Segunda del Senado de la
República aparece publicado en la Gaceta del Congreso núm. 631 de 2007.
El texto definitivo aprobado en primer debate por
parte de la Comisión Segunda Constitucional Permanente fue publicado en la
Gaceta del Congreso núm. 309 de 2008.
La ponencia para segundo debate fue publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 230 de 2008. A su vez, la aprobación en Plenaria de
Senado aparece publicada en la Gaceta del Congreso núm. 230 de 2008.
El
informe de ponencia para primer debate en Cámara fue publicado en la Gaceta del
Congreso núm. 543 de 2008.
El
informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes aparece
publicado en la Gaceta del Congreso No. 705 de 2008.
El texto definitivo aprobado en segundo debate por
parte de la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta
del Congreso núm. 35 de 2009.
La Ley 1261 de 2008 aparece publicada en el Diario
Oficial núm. 47.213 de 24 de diciembre de 2008.
5.4. Quórum y Mayorías
Fue
posible verificar que, a lo largo del trámite legislativo se observó el
requisito del quórum decisorio en el sentido prescrito por el artículo 146 de la
Constitución, y que igualmente se cumplieron con los debates y aprobaciones en
las Comisiones Segundas Permanentes y en las Plenarias de Senado y Cámara, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 160 y 163 superiores.
5.5. Examen del cumplimiento del requisito del anuncio
previo consagrado en el artículo 160 constitucional dentro del trámite
legislativo de aprobación de la ley 1261 de 2008
Una vez revisadas las pruebas que reposan en el
expediente, la Corte constata que los anuncios realizados durante el trámite de
la Ley 1261 de 2008  se ajustan a la Constitución, por las razones que pasan a
explicarse.
En lo que concierne al debate en la Comisión II del
Senado de la República, se tiene que, el proyecto de ley fue anunciado durante
las sesiones que tuvieron lugar los días 5, 11, 13 de diciembre de 2007, sin
que hubiese sido votado. Posteriormente, el 25 de marzo de 2008 fue nuevamente
anunciado, sin que tampoco hubiese sido votado para la fecha prevista. Sin embargo,
durante la sesión del 9 de abril de 2008 fue anunciado para ser votado “la
próxima sesión”, la cual tuvo lugar el 16 de abril de ese año.
Se constata entonces el proyecto de ley fue votado
durante la sesión para la cual había sido previamente anunciado.
En lo que atañe al anuncio de votación realizado en la
Plenaria del Senado, se tiene que durante la sesión celebrada el día 27 de mayo
de 2008, aparece publicado el texto del anuncio para votación en Plenaria,
indicando que el proyecto será discutido y aprobado “en la próxima sesión”,
la cual efectivamente tuvo lugar al día siguiente, momento en el cual fue
votado el proyecto de ley.
Así pues, se constata entonces el proyecto de ley fue
votado durante la sesión para la cual había sido previamente anunciado.
De igual manera, en lo referente al anuncio realizado
en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, se tiene que durante la
sesión llevada a cabo el día 10 de
septiembre de 2008 se realizó el
anuncio correspondiente, indicando que el proyecto de ley sería aprobado “la
próxima sesión”, la cual tuvo lugar el día 16 de septiembre, es decir, fue
votado en la fecha prevista.
Finalmente, en relación con la aprobación del proyecto
en Plenaria de la Cámara de Representantes, se tiene que, de conformidad con el
Acta de Plenaria núm. 153 del 25 de noviembre de 2008, la cual aparece
publicada en la Gaceta del Congreso No. 15 de 2009, el anuncio se
realizó en los siguientes términos:
La Subsecretaría General de la Cámara de
Representantes, doctora Flor Marina Daza Ramírez, procede a anunciar los
proyectos:
Señor Presidente, se anuncian los proyectos para
el próximo 2 de diciembre o para la siguiente Sesión Plenaria en la
cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos:
(…)
Proyectos de ley número 325 de 2008 Cámara, 198 de
2007 Senado “por medio de la cual se
aprueba el convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al
impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio, hechos y firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Según el Acta de Plenaria núm. 154 del 26 de
noviembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 101 de 2009, la
Cámara sesionó sobre diversos asuntos, mas no se anunció nuevamente la votación
del proyecto de ley aprobatoria del tratado internacional.
Cabe asimismo señalar que la siguiente Sesión Plenaria
de la Cámara de Representantes, tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2008,
en los términos del Acta de Plenaria núm. 155, la cual aparece publicada
en la Gaceta del Congreso núm. 35 de 2009, sesión durante la cual fue aprobado
el proyecto de ley. Cabe destacar que en la mencionada Gaceta se lee lo
siguiente:
“Proyecto de
ley número 325 de 2008 Cámara-198 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba El
¿Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la
doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la
renta y al patrimonio , y el Protocolo del Convenio entre la República de Chile
y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio¿, hechos y
firmados en Bogotá el 19 de abril de 2007.
Autores: Ministro de Relaciones Exteriores, doctor
Fernando Araújo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván
Zuluaga.
Ponente: honorable Representante Manuel José Vives
Enríquez.
Publicación proyecto: Gaceta del Congreso
número 589 de 2007.
Publicación ponencia para primer debate: Gaceta
del Congreso número 543 de 2008.
Publicación ponencia para segundo debate: Gaceta
del Congreso número 705 de 2008.
Aprobado en Comisión: septiembre 16 de 2008.
Anuncio: noviembre 25 de 2008. (negrillas y subrayados agregados).
Al respecto, advierte la Corte que se cumplió con el
requisito del anuncio previo por cuanto, si bien es cierto que el proyecto fue
anunciado para ser votado el día 2 de diciembre de 2008 y que finalmente lo fue
al día siguiente, también es cierto que (i) desde un comienzo se dejó abierta
la posibilidad que la votación pudiera realizarse “la siguiente Sesión
Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativo”; (ii)
el día para cual fue prevista inicialmente la votación no tuvo lugar sesión
Plenaria; (iii) con lo cual, la “sesión siguiente” fue aquella en la
cual el proyecto fue aprobado.
6. La constitucionalidad del tratado internacional en
sus aspectos materiales.
6.1. Descripción general del instrumento internacional
y de su Protocolo.
El Convenio entre Colombia y Chile para
evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto
a la renta y al patrimonio (ADT), está conformado por 31 artículos y un
Protocolo.
En los artículos 1 y 2 se precisa el
ámbito de aplicación personal y materia del ADT, estableciendo que el
instrumento internacional se aplica a las personas residentes de uno o de ambos
Estados contratantes, y que para el caso colombiano comprende los actuales
impuestos sobre la renta y complementarios, al igual que el impuesto sobre el
patrimonio.
En los artículos 3, 4 y 5 se establecen
unas definiciones generales (Estado contratante, sociedad, etc.); se precisa
qué se entiende por “residente” para efectos del ADT; y se aclara la
noción de “establecimiento permanente”.
A su vez, a lo largo de los artículos 6
a 21 del ADT se regulan las rentas comprendidas por el instrumento
internacional, en los siguientes términos: rentas de bienes inmuebles (art.6);
beneficios empresariales (art.7); transporte marítimo y aéreo (art.8); empresas
asociadas (art.9); dividendos (art.10); intereses (art.11); regalías (art.12):
ganancias de capital (art.13); servicios personales independientes (art.14);
rentas de un empleo (art.15); participaciones de directores (art. 16); artistas
y deportistas (art. 17); pensiones (art. 18); funciones públicas (art.19);
estudiantes (art.20) y otras rentas (art.21).
El artículo 22 del ADT, por su parte,
regula el tema de la imposición del patrimonio, disponiendo que aquél
está constituido por bienes inmuebles que posea un residente de un Estado
contratante y que esté situado en otro Estado contratante. Así mismo, se
entiende por bienes muebles, aquellos que forman parte de un activo de un
establecimiento permanente que una empresa de un estado contratante tenga en
aquel de otro, o bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un
residente de un Estado contratante disponga en aquel de otro para la prestación
de servicios personales independientes.
Los artículos 23 a 29 del ADT regulan
lo atinente a los diversos métodos para evitar la doble imposición,
tales como la eliminación de la doble imposición (art. 23); las disposiciones
especiales encaminadas a evitar la discriminación (art. 24); el procedimiento
de acuerdo mutuo (art. 25); el intercambio de información (art. 26); la
limitación de beneficios (art. 27); la regulación de los miembros de misiones
diplomáticas y de oficinas consulares (art. 28); y las “disposiciones
misceláneas” (art. 29).
Por su parte, bajo el título “disposiciones
finales”, los artículos 30 y 31 regulan temas propios de la técnica de los
tratados internacionales, referidos a la entrada en vigor del ADT y su
correspondiente denuncia.
A su vez, el Protocolo del ADT se
encamina a hacer algunas precisiones de carácter técnico a los artículos 4, 5,
7, 10, 11, 12, 13 del instrumento internacional.
6.2. Acuerdos para evitar la doble
tributación (ADT).
6.2.1. Origen y evolución de los
ADT.
Desde las primeras décadas del S.XX,
los Estados vienen celebrando tratados internacionales que, aunque versan sobre
diversas materias, comprenden tangencialmente algunos aspectos tributarios.
Piénsese, por ejemplo, en instrumentos internacionales que regulan la
navegación marítima, el servicio postal, el trasbordo de mercancías, las
inmunidades tributarias de los diplomáticos, entre otros.
Al mismo tiempo, surgieron distintos
tratados internacionales bilaterales de contenido específicamente tributario,
encaminados a eliminar o atenuar la doble tributación y la evasión fiscal, o
regular la colaboración administrativa entre Estados en materia de impuestos.[7]
En este orden de ideas, si bien es
cierto que bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones se suscribieron
algunos ADT, también lo es que luego de la II Guerra Mundial se intensificó
este movimiento, en virtud de la expansión de la economía estadounidense;
fenómeno que además contó con el apoyo de la Cámara de Comercio Internacional,
dando lugar a la creación del Comité Fiscal de la OCDE (Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico), órgano que ha venido diseñando “draft
conventions” o  “convenciones-tipo”, que constituyen  modelos de
instrumentos internacionales dirigidos a orientar la negociación, por parte de
los Estados, de futuros ADT, y por ende, configuran una valiosa guía
interpretativa de aquéllos. De tal suerte que, si un Estado  negocia un ADT
inspirándose en los mencionados modelos, tales documentos configurarán un medio
de interpretación complementario, en los términos del artículo 32 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, independientemente
de que no sea parte en la OCDE.
Al mismo tiempo, en el seno de la ONU se ha venido
analizando el tema de los ADT, en especial, tratando de ajustarlos a las
relaciones comerciales que mantienen los países en vía de desarrollo, trabajos
que desembocaron en la elaboración de la “Convención-Modelo” de 1980,
reformulada en 2001, referente a los impuestos sobre la renta y el patrimonio[8].
En el caso colombiano, a diferencia de
otros países, no existe un importante número de ADT suscritos con diversos
Estados, a pesar de que desde hace varios años se conoce el tema. En efecto, la
Decisión núm. 40 de noviembre de 1971, adoptada por los países miembros del
Pacto Andino (hoy, Comunidad Andina de Naciones), aprobó dos textos distintos:
una convención para evitar la doble tributación entre los Estados Partes, que
ofrece la particularidad de ser multilateral; y una “convención-modelo”
para evitar la doble tributación entre un país miembro y otro situado por fuera
de la subregión. Posteriormente, la Comisión de la Comunidad Andina adoptó la
Decisión núm. 578 del 4 de mayo de 2004, conocida como “Régimen para evitar
la doble tributación”.
Así las cosas, tradicionalmente en
Colombia la solución al problema de la doble tributación internacional ha sido
abordado desde la perspectiva del derecho interno, particularmente mediante el
mecanismo unilateral de reconocer un descuento tributario (tax credit)
sobre los impuestos pagados en el exterior con relación a las rentas de fuente
extranjera. En los términos del artículo 254 del Estatuto Tributario:
“ARTICULO 254. POR IMPUESTOS PAGADOS EN EL EXTERIOR.
<Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1111 de
2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes nacionales que
perciban rentas de fuente extranjera, sujetas al impuesto sobre la renta en el
país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de
renta, el pagado en el extranjero sobre esas mismas rentas, siempre que el
descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en
Colombia por esas mismas rentas.
Cuando se trate de dividendos o participaciones
recibidos de sociedades domiciliadas en el exterior, tales dividendos o
participaciones darán lugar a un descuento tributario en el impuesto de renta,
equivalente al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o
participaciones, por la tarifa del impuesto de renta a la que se hayan sometido
las utilidades que los generaron en cabeza de la sociedad emisora. Cuando los
dividendos hayan sido gravados en el país de origen, el descuento se
incrementará en el monto de tal gravamen. En ningún caso el descuento a que se
refiere este inciso, podrá exceder el monto del impuesto de renta generado en
Colombia por tales dividendos.
De igual manera, cabe precisar que la
Corte en sentencia C- 249 de 1994 examinó la constitucionalidad de la ley 71 de
1993, "por medio de la cual se prueba el canje de notas constitutivo
del Acuerdo entre Colombia y Brasil para la Reciproca Exención de Doble
Tributación a favor de las Empresas Marítimas o Aéreas de ambos Países,
suscrito en Bogotá el 28 de junio de 1971", es decir, un instrumento
internacional de aplicación sectorial. En dicha ocasión, el juez constitucional
consideró que esta clase de acuerdos se ajustaba a la Carta Política por cuanto
“tal como lo ordenan los artículos 226 y 227 de la Constitución, el acuerdo
que se revisa tiene como fundamento la igualdad y la reciprocidad. Pues las dos
naciones se comprometen a dar el mismo tratamiento preferencial a las empresas
nacionales que cumplan los requisitos allí estipulados”.
Adviértase que, en la práctica, no se
trataba realmente de un ADT de contenido general, sino de un instrumento
internacional encaminado a resolver el problema de la doble imposición en un
sector muy concreto de las economías de ambos países.
Posteriormente, en sentencia C- 160 de
2000, con ocasión de la revisión de un “Tratado general de Cooperación entre
la República de Colombia y la República Italiana”, la Corte examinó la
constitucionalidad de unas cláusulas convencionales alusivas al fenómeno de la
doble tributación, precisando lo siguiente:
“En cuanto a la posibilidad de suscribir convenios para
evitar la doble tributación, esta Corte encuentra se trata de un interés
plausible, que busca garantizar los principios de realidad y equidad en materia
tributaria. Sin embargo, al negociarse tales tratados, debe tenerse en cuenta
también el principio de reciprocidad, sobre todo en la distribución de
las cargas fiscales y en la determinación del lugar donde ocurre el hecho
generador de los diversos gravámenes. (negrillas agregadas).
De allí que si bien es cierto que, prima
facie, la suscripción de ADT se ajusta a la Constitución, también lo es que
el juez constitucional debe examinar la manera como las Partes resuelven, en el
caso concreto, el problema del conflicto de normas tributarias o doble
imposición, a efectos de determinar si se vulnera el principio de reciprocidad.
Más recientemente, la Corte en
sentencia C- 383 de 2008 declaró exequible un ‘Convenio entre el Reino de
España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la
evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio’ y
su ‘Protocolo’, firmados en Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2005”. En palabra
de esta Corporación, las cláusulas regulatorias de la doble imposición se
ajustaban a la Constitución por cuanto “todas ellas se basan en el principio
de reciprocidad, por lo que los ciudadanos de uno y otro Estado gozarán de los
mismos privilegios, ventajas y facilidades, particularmente las conducentes a
evitar la doble tributación con ocasión de las actividades económicas que ellos
adelanten y de las cuales pueda resultar su eventual sujeción a imposición tributaria
en ambos Estados. Así mismo, las autoridades de ambos países tendrán iguales
obligaciones, ventajas y prerrogativas para facilitar a sus ciudadanos el
ejercicio de los derechos que este tratado les confiere, así como para luchar
de manera efectiva contra la evasión fiscal en sus respectivos territorios.”
6.2.2. Principales cláusulas de los
ADT.
Como se ha explicado, los ADT tienen
como objetivo delimitar la potestad tributaria de los Estados signatarios, lo
cual se realiza mediante un reparto concertado de las materias imponibles,
pudiéndose establecer el derecho exclusivo a la tributación de determinadas rentas
o patrimonio en cabeza de uno de aquéllos y en forma compartida en algunos
casos. De igual manera, se suelen incluir cláusulas de no discriminación y
medidas para evitar la evasión fiscal internacional, mediante la puesta en
marcha de mecanismos de cooperación entre las administraciones tributarias de
los Estados contratantes.
En tal sentido, la Corte Suprema de los
Estados Unidos sostuvo que “el objetivo principal del convenio no es el de
garantizar una perfecta igualdad de tratamiento - tarea esta prácticamente
imposible a la luz de diversos ordenamientos tributarios de ambas naciones- sino
más bien, como se desprende del preámbulo del propio convenio, el de facilitar
los intercambios comerciales, por medio de la eliminación de la doble
imposición, resultante de la imposición por ambos Estados sobre la misma
transacción o sobre la misma renta”[9].
Ahora bien, la comprensión del fenómeno
de la doble tributación internacional pasa por dilucidar el significado del
llamado “elemento de conexión”, mediante el cual se tiende un puente
entre el hecho descrito por el concepto-marco y el ordenamiento jurídico
aplicable. De tal suerte que, los denominados elementos de conexión consisten
en relaciones existentes entre las personas, los objetos y los hechos con los
ordenamientos tributarios de dos o más Estados, pudiendo ser subjetivos,
si se vinculan con las personas (nacionalidad o la residencia), u objetivos,
si reportan a las cosas y a los hechos (fuente de producción o pago de la
renta, lugar del ejercicio de la actividad, ubicación de los bienes,
localización del establecimiento permanente o sitio de celebración del contrato[10]).
Así las cosas, la doble tributación
internacional se suele presentar por la diversidad de los elementos de conexión
adoptados por las normas tributarias de conflictos. Así por ejemplo, puede
existir una doble tributación sobre la renta cuando dos Estados adoptan
elementos de conexión diferentes, como son el lugar de su producción y la
residencia del beneficiario respectivamente, así como cuando imprimieron a dicho
concepto un sentido diverso, de modo tal que el mismo sujeto puede ser
considerado como residente simultáneamente en ambos Estados en concurso. En
efecto, además del típico caso en que un mismo contribuyente es gravado en dos
Estados como consecuencia de la aplicación, por parte de cada uno, de criterios
distintos, existen casos en que el fenómeno se produce como consecuencia de la
aplicación del mismo criterio por parte de dos Estados. Tal fenómeno se
presenta cuando se está ante un caso de doble residencia (dual residence)
o doble fuente (dual source), el cual tiene lugar, no cuando dos Estados
tienen criterios contrapuestos (fuente o residencia), sino que
derivan de divergencias conceptuales en la aplicación de un mismo criterio, por
ejemplo, la residencia basada en el criterio de la administración efectiva vs.
aquélla basada en el lugar de constitución de la sociedad; o territorialidad
basada en el lugar de la utilización del capital vs. territorialidad fundada en
el lugar donde se efectúa el pago[11].
En este orden de ideas, teniendo en
consideración un debate internacional, importa diferenciar entre el país donde
se sitúa la empresa o el receptor de la inversión y donde se obtiene la renta
producida por los capitales (país de la fuente), y aquel donde reside el
titular de los fondos suministrados y que obtiene la renta de los capitales
invertidos en el exterior (país de la residencia). De allí que la
discusión se ha planteado, en los últimos años, acerca de cuál de los dos
principios debería prevalecer: si aquel del Estado de la fuente, normalmente en
vía de desarrollo y receptor de inversión extranjera, o el atinente al Estado
de residencia, usualmente exportador de capitales.
En tal sentido, el modelo de convención
adoptado en el seno de la OCDE apunta a que, por regla general, las utilidades
de las empresas son gravadas exclusivamente por el Estado de la residencia, y
no donde se genera la fuente. De tal suerte que la figura del “establecimiento
permanente”, presente en diversos ADT, surge como una excepción,
atribuyendo una competencia a favor del Estado de la fuente, a condición de que
en su territorio se encuentre realmente instalado aquél y únicamente en la
medida en que las utilidades de la empresa le sean imputables. De allí que, el Estado
de la fuente está excepcionalmente autorizado a tributar los resultados de las
actividades que ejercen empresas extranjeras en su territorio con cierta
intensidad, materializada en la instalación de un establecimiento estable, de
suerte tal que aquéllas que son meramente accidentales u ocasionales, que no
supongan la existencia de una base fija, escapan a su competencia tributaria[12].
Los Estados en vía de desarrollo, por
su parte, han criticado la figura del establecimiento permanente, por su
carácter restrictivo, por cuanto preferirían la mayor amplitud suministrada por
el principio de territorialidad, en su acepción de Estado de la fuente, lo cual
les permite gravar utilidades obtenidas en su territorio por empresas
extranjeras, aunque éstas no dispongan de un establecimiento permanente ubicado
en aquél[13].
En suma, los casos más frecuentes de doble imposición
tienen lugar cuando un país grava con base en la fuente, usualmente
donde se genera el enriquecimiento, y el otro lo hace con base en el sistema de
residencia; es decir, se presenta un conflicto entre fuente y residencia[14].
En otras palabras, el fenómeno de la doble tributación internacional se explica
por la inexistencia en el derecho internacional público de normas, con carácter
general, que limiten el ejercicio de la soberanía tributaria de los Estados. De
allí que cada uno de ellos, de manera autónoma, regule su sistema tributario,
bien sea con base en el principio de la fuente o situs de la renta (principio
de territorialidad) o de conformidad con la residencia o domicilio fiscal
del sujeto pasivo de la obligación tributaria (principio de extraterritorialidad).
La anterior situación conduce, en la práctica, a una coexistencia de normas
aplicables a un mismo supuesto fáctico, afectando de esta manera la movilidad
de capitales, tecnología, bienes y servicios. De allí la necesidad de adoptar
un instrumento internacional o ADT, que resuelva el conflicto de leyes
tributarias.
6.2.3. Conformidad del instrumento internacional con la
Constitución.
Antes de examinar la conformidad del
clausulado del instrumento internacional, y su respectivo Protocolo, con la
Constitución, es preciso tomar en cuenta algunas particularidades que ofrecen
los sistemas tributarios colombiano y chileno, evidenciadas en el proyecto de
ley aprobatoria en los siguientes términos:
“En primer lugar es de señalar que el
sistema tributario de los dos países contratantes, particularmente en el
impuesto sobre la renta, es sustancialmente disímil. Sólo para citar algunas de
las diferencias se puede hacer la siguiente comparación: en Colombia, la tarifa
del impuesto de renta para sociedades es para el año gravable 2007 el 34 por
ciento, el sistema es integral o de
imputación lo cual se traduce en que los socios no pagan impuesto por las
rentas que ya tributaron en cabeza de la sociedad, y lleva a que en muchos
casos los dividendos no sean gravados. En Chile, el tratamiento es todo lo
contrario ya que tributa tanto la sociedad como el socio y el impuesto de renta
de la sociedad lo tienen en cuenta los socios al momento de liquidar su
impuesto sobre las utilidades recibidas. Además, el régimen Colombiano
contempla un buen número de exenciones que no se encuentran en el chileno. Por
lo anterior, lograr un acuerdo que interesara a los dos países y que no
estuviera en contravía con su legislación interna requirió un pormenorizado
estudio y negociación el cual puede catalogarse como satisfactorio ya que sin
duda alguna redundará no sólo en el ámbito tributario sino en el avance de sus
relaciones comerciales[15].
De igual manera, es necesario tener en
cuenta que el objetivo principal perseguido con la suscripción del tratado
internacional consiste en atraer inversión extranjera, mediante el establecimiento
de unas normas tributarias que ofrezcan las respectivas garantías de
estabilidad y seguridad jurídica. En tal sentido, los textos normativos
sometidos a examen de la Corte se negociaron con base en los modelos diseñados,
de tiempo atrás, por la OCDE, situación semejante a la presentada con el ADT
suscrito entre Colombia y el Reino de España.[16]
Ahora bien, en cuanto al ámbito de
aplicación del Convenio suscrito entre Colombia y Chile, cabe señalar que
comprende a las personas residentes en uno o ambos Estados, lo cual configura
una manifestación del principio de reciprocidad e igualdad, conforme con el
artículo 9 Superior.
De igual manera, el artículo 2º del
tratado internacional precisa cuáles son los tributos nacionales comprendidos
en el ADT: para el caso colombiano, lo son el gravamen sobre la renta y
complementarios, así como el “impuesto de orden nacional sobre el
patrimonio”; en tanto que para Chile comprende “los impuestos
establecidos en la ley sobre impuesto de renta”. No advierte la Corte
vulneración alguna en esta selección de gravámenes beneficiados con los
mecanismos establecidos en el tratado internacional para evitar la doble
imposición. Otro tanto sucede con el artículo 3º referente a “definiciones”.
En cuanto al artículo 4º del CDT,
referente a la regulación del noción de “residente”, la Corte estima que
las diferentes pautas fijadas en el instrumento internacional a efectos de
determinar quién se entiende por residente en cada uno de ellos para efectos
tributarios, se ajusta a los principios señalados en el artículo 363 Superior.
En efecto, en materia de impuesto a la renta, la sistemática de las normas
internas de conflictos presuponen la existencia de una distinción básica entre
personas domiciliadas en el exterior y aquellas que lo están en el país. A su
vez, obliga a separar, dentro de estas últimas, entre físicas y jurídicas. A
decir verdad, de conformidad con el principio de universalidad, las personas domiciliadas
en el país, en principio, serán gravadas por la totalidad de sus rentas, sea
cual fuere el lugar de su producción, de suerte tal que las normas tributarias
internas se suelen aplicar a los hechos cuyo elemento de conexión subjetivo (residencia)
esté situado en el territorio del país, aunque el elemento de conexión
subjetivo (fuente) se encuentre localizado en el exterior (fuente).
El artículo 5º del ADT, por su parte,
regula la figura del “establecimiento permanente”, figura que tampoco
ofrece reparos de constitucionalidad. En tal sentido, conviene precisar que, la
doctrina de mediados del SXX diseñó dos tendencias para definir tal concepto:
la teoría de la realización, para la cual sólo serían establecimientos permanentes
aquellos que adquieran o generen directamente una utilidad, teniendo por tanto
un carácter eminentemente productivo[17]; y la teoría de la
permanencia económica, para la cual bastaría que las instalaciones se
insertaran en la economía de un país, independientemente de su carácter
inmediatamente productivo[18].
A su vez, el artículo 5º del Modelo de
Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio”, elaborado por el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, el establecimiento permanente se define
como “la instalación fija de negocios en que la empresa ejerza toda o parte
de su actividad”. De tal suerte que, en esencia, el establecimiento
permanente precisa la existencia de una instalación material, con ánimo de
permanencia, que esté a disposición de la empresa, la cual debe ejercer su
actividad en esa instalación o mediante ella, no siendo requisito sine qua
non la productividad o la rentabilidad.
De igual manera, cabe señalar que
algunos autores consideran que los establecimientos permanentes carecen de
personalidad jurídica distinta de aquella de la que son su mera prolongación,
en tanto que otros los califican en términos de patrimonios autónomos de
derecho tributario.[19]
Por último, conviene precisar que es usual que en los
textos de los ADT se incluyan ciertos elementos configurativos del
establecimiento permanente, fijando igualmente algunas excepciones, tal y como
sucede con el instrumento internacional sometido a la revisión de la Corte.
El artículo 6 del ADT regula lo referente a las rentas
de bienes inmuebles, entendiendo por tales “Las rentas que un residente de un
Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las rentas de explotaciones
agrícolas o forestales) situados en el otro Estado Contratante pueden someterse
a imposición en ese otro Estado”. En el segundo numeral se precisa
que “Para los efectos de este Convenio, la
expresión “bienes inmuebles” tendrá el significado que le atribuya el derecho
del Estado Contratante en que los bienes estén situados”. De manera
semejante, en el artículo 6º del mencionado modelo elaborado por la OCDE, se
garantiza la competencia acumulativa del Estado de la fuente (may be taxed),
esto es, el Estado donde los bienes estuvieron situados (locus rei sitae),
en virtud de la fuente de conexión generalmente reconocida entre el Estado de
la situación de los bienes y la fuente de sus créditos fiscales. De tal suerte
que, debe entenderse que las rentas inmobiliarias son tributables por el Estado
de la fuente, sea o no imputables al establecimiento permanente en él situado.[20]
Al respecto, la Corte
no advierte contradicción alguna con la Constitución, por cuanto sencillamente
los Estados Partes están definiendo las rentas que se verán beneficiadas con
los mecanismos para evitar la doble tributación internacional.
El artículo 7 del ADT
regula, por su parte, el tema de los beneficios empresariales, indicando que
éstos “solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que
la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un
establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado
su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a
imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse a
ese establecimiento permanente”. Sobre el particular, la Corte considera
que es una cláusula convencional ajustada a la Constitución, por las siguientes
razones.
La norma bajo examen
se inspiró en la redacción del artículo 7 del mencionado modelo de convenio
elaborado por la OCDE. En efecto, aquel reza lo siguiente:
“Los beneficios de una
empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en
este Estado, a no ser que la empresa realice sus actividades en otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la
empresa realiza sus actividades de dicha manera, los beneficios de la empresa
pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que
sean imputables a ese establecimiento permanente”
Sobre el particular,
la doctrina especializada señala que el citado artículo consagra una de las
principales reglas de reparto de soberanía tributaria entre el Estado de la
fuente, es decir, del lugar donde se genera la riqueza, y aquel de residencia
de la empresa.[21] En tal sentido,
enuncia dos principios fundamentales: (i) una empresa residente de un Estado
contratante no será sometida a imposición en el otro Estado, a menos que lleve
a cabo actividades empresariales en el territorio de aquél mediante un
establecimiento permanente situado en tal lugar, es decir, que el Estado de la
fuente detenta poder tributario sobre la renta empresarial en la medida en que
desarrolle actividades mediante un establecimiento permanente; y (ii) el
artículo 7.1. sólo opera como presupuesto habilitador de la tributación en la
fuente del establecimiento permanente por el Estado de la fuente, pero no
establece, per se, tal imposición si ésta no se encuentra prevista en el
respectivo derecho interno[22].
Así las cosas, el
artículo 7 del ADT se ajusta a los principios tributarios fijados en el
artículo 363 Superior.
El artículo 8 del CDT,
referente al transporte marítimo y aéreo, tampoco ofrece reparo alguno de
constitucionalidad. Otro tanto puede decirse del artículo 9º atinente a las
empresas asociadas. En efecto, dispone el citado artículo que “Los beneficios de
una empresa de un Estado Contratante procedentes de la explotación de naves o
aeronaves en tráfico internacional sólo pueden someterse a imposición en ese
Estado”.
Ahora bien, respecto
al tema de la tributación de las empresas de transporte marítimo y aéreo, en la
práctica, se suelen presentar problemas de tributación por las características
mismas de la actividad. De allí que usualmente se establezca como principio que
se reserva al Estado de la residencia o de la dirección efectiva el derecho de
tributar las operaciones referidas al tráfico interno o bien a aquel entre terceros
Estados; y permitir al otro Estado Parte tributar el tráfico efectuado
exclusivamente dentro de sus fronteras.[23]
En cuanto a los
dividendos (art. 10 del ADT), el instrumento internacional prevé que aquellos
pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del
otro Estado Parte, “pueden someterse a imposición en ese otro Estado”. A
renglón seguido, se establecen algunas excepciones, es decir, que en ciertos
casos los dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado en que
resida la sociedad que los pague y según la legislación de dicho país. Tales
previsiones no vulneran las Constitución, por cuanto se basan en el principio
de reciprocidad.
Respecto al tema de
los intereses (art. 11 del ADT), dispone que aquellos “procedentes de un
Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposición en ese otro Estado”. En tal sentido, cabe señalar
que en el parágrafo 3 del artículo 11 del modelo de convenio OCDE, se define
los intereses como toda renta de créditos de cualquier naturaleza, acompañados
o no de garantías hipotecarias o de una cláusula de participación en las
utilidades del deudor y, nominalmente, las rentas de los fondos públicos y de
títulos, comprendidos los bonos ligados a aquéllos. A decir verdad, el elemento
nuclear del concepto de interés es la contraprestación de los créditos de
cualquier naturaleza.[24]  Las anteriores
previsiones no se oponen a la Constitución.
El artículo 12 del
ADT, regulatorio de las regalías no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.
En efecto, aquéllas procedentes  de un Estado contratante y pagadas a un
residente del otro Estado Parte, “pueden someterse a imposición en ese otro
Estado”, principio que igualmente prevé algunas excepciones, es decir, que
una regalía puede también, bajo ciertas condiciones, puede verse sometida a
imposiciones del Estado de procedencia y de acuerdo con su legislación interna.
No obstante lo
anterior, conviene precisar que la noción misma de regalía ha sido de difícil
encuadramiento por parte de la doctrina. En efecto, aunque el tema se encuentra
regulado en los modelos de la OCDE, la ONU y la Decisión 578 de la CAN, lo
cierto que subsisten múltiples controversias referidas a la caracterización o
calificación de determinadas operaciones sobre intangibles en tanto que
regalías[25]. Sin embargo, tales
discusiones de orden técnico escapan al alcance del control de
constitucionalidad sobre los tratados internacionales, salvo que, de manera
evidente, planteen realmente un problema de inconformidad con la Carta
Política. Otro tanto puede afirmarse en relación con el artículo 13 del ADT
referente a las ganancias de capital.
Por su parte, los
artículos 14 a 17 del CDT regulan lo referente, no ya al capital y su renta,
sino a la prestación de diversos servicios, tales como aquellos ejecutados por
personal independiente, directores, artistas y deportistas. Las anteriores
disposiciones se ajustan a la Constitución por cuanto facilitan el ejercicio de
actividades laborales y culturales entre Colombia y Chile, en la medida en que
los trabajadores de ambos Estados no se verán sometidos a una doble imposición
por la prestación de un mismo servicio. Similares consideraciones se pueden realizar
en lo atinente al artículo 20 del ADT referido a los estudiantes.
En materia de
pensiones, el artículo 18 del ADT dispone que “Las pensiones procedentes de
un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante
pueden someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar, pero el
impuesto así exigido no podrá exceder del 15% del importe bruto de las
pensiones”. Como se puede observar, el artículo examinado apunta a evitar
los efectos de la doble tributación en relación con el pago de las pensiones,
lo cual se ajusta al artículo 48 Superior. En efecto, si bien no se estipula
una exención total, el porcentaje gravado del 15% resulta ser razonable.
Así mismo, el artículo
19 del CDT regula lo atinente a las funciones públicas, estableciendo como
regla la siguiente: “Los sueldos, salarios y otras remuneraciones, excluidas
las pensiones, pagados por un Estado Contratante o por una de sus subdivisiones
políticas o autoridades locales a una persona natural por razón de servicios
prestados a ese Estado o a esa subdivisión o autoridad, sólo pueden someterse a
imposición en ese Estado”.
Sobre el particular,
merece la pena precisar que la redacción del citado artículo se inspiró en la
regla establecida en el artículo 19 del modelo OCDE de la tributación
exclusiva en el Estado de la fuente en cuanto a las remuneraciones pagadas por
entidades públicas a personas físicas, como consecuencia de servicios prestados
en el ejercicio de funciones públicas. En tal sentido, no se advierte contradicción
alguna con la Constitución.
El artículo 22 del ADT
consagra lo referente a la imposición del patrimonio, aspecto clave en materia
de doble imposición, precisando que tal noción comprende “bienes inmuebles,
que posea un residente de un Estado Contratante y que esté situado en el otro
Estado Contratante, puede someterse a imposición en ese otro Estado”. Se
trata, en esencia, de determinar unas reglas destinadas a limitar el ejercicio
de la soberanía fiscal de los Estados Partes, y en consecuencia, conforme con
los mandatos del artículo 9 Superior.
El artículo 23 del ADT
resulta ser uno de los más importantes del instrumento internacional, en la medida
en que fija los métodos y reglas mediante los cuales los Estados contratantes
van a eliminar el fenómeno de la doble tributación internacional. En tal
sentido, el Estado chileno se compromete a que los residentes allí, que
obtengan rentas que, de acuerdo con las disposiciones del Convenio, “puedan
someterse a imposición en Colombia, podrán acreditar contra los impuestos
chilenos correspondientes a esas rentas los impuestos pagados en Colombia, de
acuerdo con las disposiciones aplicables de la legislación chilena. Este
párrafo se aplicará a todas las rentas tratadas en este Convenio”. Por su
parte, el Estado colombiano evitará la doble imposición de la manera siguiente:
cuando un residente de Colombia obtenga rentas o posea elementos patrimoniales
que, con arreglo a las disposiciones del Convenio puedan someterse a imposición
en Chile, Colombia permitirá, dentro de las limitaciones impuestas por su
legislación interna: (i) el descuento del impuesto sobre la renta efectivamente
pagado por ese residente por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado
en Chile, en su caso, neto del Impuesto de Primera Categoría; (ii) el descuento
del impuesto sobre el patrimonio de ese residente por un importe igual al
impuesto pagado en Chile sobre esos elementos patrimoniales; y (iii) el
descuento del impuesto sobre la renta efectivamente pagado por una sociedad que
reparte los dividendos correspondientes a los beneficios con cargo a los cuales
dichos dividendos se pagan (Impuesto de Primera Categoría).
Los mencionados métodos y reglas se
inscriben en la evolución que ha conocido la práctica de la fiscalidad
internacional, encaminada a eliminar, o al menos atenuar, los efectos de la
doble imposición tributaria, sea por medio de la suscripción de un ADT, como en
el presente caso, o a falta de aquel, considerando la necesidad de colaboración
y cooperación internacionales. En tal sentido, se han ideado sistemas tales
como (i) exención de las rentas obtenidas en el exterior (exemptio method);
(ii) crédito por impuestos exonerados (tax credit); (iii) crédito por
impuestos exonerados (tax sparing credit); (iv) crédito por
impuesto nacional (matching credit); (v) crédito por inversiones en el
exterior (investment tax credit); (vi) reducción del impuesto (tax
reduction); y (vii) sistema de aplazamiento (tax deferral).[26]
Así las cosas, los
mencionados métodos y las reglas encaminados a combatir el fenómeno de la doble
imposición internacional, previstos en el texto del ADT suscrito entre Colombia
y Chile, se ajustan a la Constitución, por cuanto se apoyan en principio de
reciprocidad y equidad.
El artículo 24 del ADT
desarrolla otro de los principios esenciales en materia de doble imposición, cual
es, la no discriminación. En tal sentido dispone que “Los nacionales de un
Estado Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ninguna
imposición u obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más
gravosa que aquellas a las que estén o puedan estar sometidos los nacionales de
ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en particular con
respecto a la residencia”. Tales disposiciones se ajustan al principio de
reciprocidad en las relaciones internacionales, y en consecuencia, son
conformes con el artículo 9 Superior.
El artículo 25 del ADT regula un
procedimiento de acuerdo mutuo, consistente en que “Cuando una persona
considere que las medidas adoptadas por uno o por ambos Estados Contratantes
implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con
las disposiciones de este Convenio, con independencia de los recursos previstos
por el derecho interno de esos Estados, podrá someter su caso a la autoridad
competente del Estado Contratante del que sea residente o, si fuera aplicable
el párrafo 1° del artículo 24, a la del Estado Contratante del que sea nacional”.
A renglón seguido dispone que “La autoridad competente, si la reclamación le
parece fundada y si no puede por sí misma encontrar una solución satisfactoria,
hará lo posible por resolver la cuestión mediante un procedimiento de acuerdo
mutuo con la autoridad competente del otro Estado Contratante, a fin de evitar
una imposición que no se ajuste a este Convenio. Las autoridades competentes de
los Estados Contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o las
dudas que plantee la interpretación o aplicación del Convenio mediante un
procedimiento de acuerdo mutuo”. La Corte considera que las anteriores
disposiciones se ajustan a la Constitución, por cuanto sencillamente regulan un
mecanismo de solución de controversias, propio de los tratados bilaterales, y
por ende, conforme con el artículo 9 Superior.
El artículo 26 del ADT tampoco ofrece
reparo alguno de constitucionalidad, en la medida en que se limita a prever un
intercambio de información entre los Estados contratantes, mecanismo
precisamente encaminado a combatir el fenómeno de la doble tributación. De
igual forma, el artículo 27 del ADT en cuanto establece algunas limitaciones a
la obtención de beneficios tributarios.
El artículo 28 del ADT prevé lo
referente a los miembros de misiones diplomáticas y de oficinas consulares,
disponiendo que “Las disposiciones de este Convenio no afectarán a los
privilegios fiscales de que disfruten los miembros de las misiones diplomáticas
o de las oficinas consulares de acuerdo con los principios generales del
derecho internacional o en virtud de las disposiciones de acuerdos especiales”.
La anterior previsión se ajusta a los dictados del artículo 9 Superior, en
cuanto garantiza la vigencia de los privilegios fiscales que Colombia ha
reconocido a otros Estados, en virtud de tratados y costumbre internacionales.
El artículo 29 del ADT titulado “disposiciones
misceláneas” regula diversos aspectos puntuales sobre tópicos tales como
las cuentas de inversión conjuntas, la vigencia de la Ley 600 (Estatuto de
Inversión Extranjera) de Chile, al igual que la armonización del tratado con el
párrafo 3 del artículo XXII (Consulta) del GATS. Ninguna de estas previsiones
vulnera la Constitución, como quiera que son conformes con los principios
consagrados en el artículo 9 Superior.
A su vez, los artículos 30 y 31 del
ADT, referentes a la denuncia y entrada en vigor del tratado se ajustan
igualmente a la Constitución, por cuanto se trata de previsiones conformes con
la práctica de los Estados en materia de instrumentos internacionales.
Finalmente, el Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, tampoco
ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto simplemente se encamina
a adelantar diversas precisiones de orden técnico sobre distintas previsiones
del tratado, sin modificar realmente su sentido y alcance.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
1.
Declarar EXEQUIBLE la Ley 1261 de 2008, “por medio de la cual se
aprueba el “Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la
República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al
patrimonio
2.
Declarar EXEQUIBLE el “Convenio entre la República de Chile y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio, y el
Protocolo del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
al impuesto a la renta y al patrimonio”, hechos y firmados en Bogotá el 19
de abril de 2007
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El artículo 7° de la citada
Convención dispone que la representación de un Estado para todo lo relativo a
la celebración de un tratado es válida en cualquiera de los siguientes casos:
(1) cuando la persona delegada presenta los adecuados plenos poderes (7.1-a);
(2) si de la práctica del Estado, o de otras circunstancias, se deduce que
existe la intención de considerar a la persona que participa en la negociación
como la representante del Estado para esos efectos, prescindiendo de la
presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando se deduce de las funciones
que cumple la persona delegada, sin tener que presentar plenos poderes (7.2).
En este último caso, el mismo artículo considera que, por razón de sus
funciones, representan a su Estado para los efectos de negociar y adoptar el
texto de un tratado: (i) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de
relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la misión diplomática ante el
Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii) el representante acreditado
por el Estado ante una conferencia internacional o ante una organización
internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c).Verificada la ocurrencia de
alguna de las circunstancias descritas, debe entenderse cumplido el requisito
de representación del Estado para cada una de las diversas etapas dentro de la
celebración de un tratado internacional.
[2] Sentencia C-502 de 2007.
[3] Ver especialmente Gian Antonio Micheli, Curso de derecho
tributario, Torino, 1984; Gaspare Falsitta, Manual de derecho tributario,
Padova, 1999 y Salvatore La Rosa, “Los beneficios tributarios”, Tratado de
Derecho Tributario, Bogotá, 2001.
[4] Xavier, A., Derecho Tributario Internacional.
Conceptos fundamentales, Universidad Austral, Buenos Aires, 2005, p. 55.
[5] Tixier G, Droit Fiscal Internacional. Pratique
francaise, París, 1990.
[6] Ver al respecto, Xavier, A., ob. cit., p. 67.
[7] Bühler, O., “Les accords internationaux concernant la
doble imposition et l´évasin fiscale”, Recueil des Cours, París, 1936.
[8] UN, Manual for the negotiation of bilateral tax
treaties between Developer and developing countries, New York, 1980.
[9] Uckmar, V, Curso de Derecho Tributario Internacional,
Bogotá, 2003.
[10] Ver al respecto, Xavier, A., ob.
cit., p. 198.
[11] Zapata C, “Tributación sobre la Renta Mundial. Reflexiones
sobre la implementación en América Latina”, Libro homenaje a José Andrés
Octavio, Caracas, 1999.
[12] Ludwig, M., L’imposition des entreprises ayant des
etablissements stables a l’étranger, París, 2003.
[13] Better, R., The taxation of permanent
establishments, Amsterdam, 1993.
[14] J. Sol Gil, “Alcance general, impuestos
cubiertos y definiciones en los convenios de doble imposición”, Estudios de
Derecho Internacional Tributario. Los Convenios de Doble Imposición,
Bogotá, 2006, p. 77.
[15] Gaceta del Congreso núm. 589 de 2007.
[16] García Prats, F, “El Convenio de Doble
Imposición entre España y Colombia desde la perspectiva española”, Estudios
de Derecho Internacional Tributario. Los convenios de doble imposición,
Bogotá, 2006, pp. 549 y ss.
[17]  Carrol M., Méthodes de ventilation
des revenus imposables. L’imposition des entreprises étrangeres et nationales,
Ginebra, 1933.
[18] Miche, P. La notion d’établissement
stable en droit fiscal international, París, 2002.
[19] Xavier, A,, ob. cit, p. 350.
[20] Ibídem, p. 361.
[21] Calderón, J.M.; “La tributación de los
beneficios empresariales”, Estudios de derecho internacional tributario. Los
convenios de doble imposición, Bogotá, 2006.
[22] Ibídem, p. 153.
[23] Chrétine, M. Une espece originale de
traités fiscaux: les conventions internacionales sur les doubles impositions
des entreprises maritimes et aériennes, París, 1970.
[24] Xavier, A, Régimen fiscal des
emprunts concédés par des banques étrangéres, París, 2000.
[25] Hoyos, C, “Los cánones o regalías en los
convenios de doble imposición”, Estudios de Derecho Internacional
Tributario. Los convenios de doble imposición, Bogotá, 2006, pp. 549 y ss.
[26] Montaño, C, Manual de derecho
tributario internacional, Ecuador, 2006.