T-351-10
Sentencia T-351/10
Sentencia
T-351/10
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ
SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Protección
INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE LOS INCISOS
SEGUNDO Y TERCERO DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Cálculo del monto base de la pensión de
los beneficiarios del régimen de transición
En primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que
los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben
entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión de que
habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que
habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso
base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del
inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente
cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para
liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de
transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser
determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el
régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base. En
segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretar el articulo 36 de la Ley
100 de 1993 de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una
pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la
protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de
favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la
acción de tutela. Respecto de la interpretación según la cual la determinación
de que bajo ciertas condiciones a los beneficiarios del régimen de transición
se les debe calcular el monto de la pensión a partir de un ingreso base
distinto al prescrito por el respectivo régimen especial (inciso tercero art. 36
L.100/93), resulta inocua porque el concepto de monto es inescindible, y éste
incluye el de ingreso.
REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL
MINISTERIO PUBLICO-Decreto 546 de
1971
DEBIDO PROCESO Y FUERZA VINCULANTE DE LOS
FALLOS DE TUTELA-Deber de
considerar parámetros constitucionales de interpretación que ha fijado la Corte
Constitucional
Tanto la administración como lo jueces al momento de
interpretar y aplicar las disposiciones que hacen parte del ordenamiento
jurídico está obligados a considerar parámetros constitucionales de
interpretación que ha fijado este Alto Tribunal. Con ello se busca que no haya
una ruptura de la unidad de la Constitución, ni el desconocimiento de los fines
constitucionales. En consecuencia, el desconocimiento por parte de la
administración como de los restantes operadores jurídicos de las
interpretaciones realizadas por esta Corporación constituyen una infracción al
debido proceso, por cuanto esta conducta constituye un desconociendo de las
normas sustánciales aplicables al caso concreto.
ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA PENSIONAL COMO
MECANISMO DEFINITIVO-Reiteración de
jurisprudencia
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social o la jurisdicción
contencioso administrativa. De modo tal que es necesario analizar si, en este
caso, se presenta alguna de las excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por
medio de acción de tutela. Esta Sala considera que, en esta oportunidad, se
configura una de las causales de procedencia de la acción de tutela para
ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto, como se verá, los
actos administrativos que reconocieron el derecho pensional del peticionario incurren
en una omisión manifiesta al no aplicar en su integridad la legislación
pensional anterior yendo en contravía de el principio pro operario establecido
en el artículo 53 de Carta Política y de los pronunciamientos realizados por
esta Corporación con respecto a la debida aplicación del régimen de transición,
configurándose así una vía de hecho.
ADULTO MAYOR-Definición del artículo 7 de la Ley
1276/09
Debe ponerse de presente que en el peticionario confluyen dos
circunstancias que lo inscriben dentro de la categoría de sujetos de especial
protección constitucional, por cuanto, en primer término, nació el 27 de agosto
de 1949, es decir, esta  próximo a cumplir los 61 años de edad, con lo cual se
trata de un sujeto de especial protección constitucional ya que es un adulto
mayor, en los términos del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009. Como se ha
señalado, el peticionario es un adulto mayor, situación que, como lo ha
sostenido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, lo coloca en
una situación de indefensión manifiesta, agravada por los severos quebrantos de
salud que suelen acompañar el proceso natural de envejecimiento del ser humano.
REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION Y VIA DE
HECHO-Se configura por el
desconocimiento que se hizo en este caso
Como se puede observar, las Resoluciones objeto de
estudio utilizan para calcular el ingreso base de liquidación el inciso 3 del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no el establecido en el articulo 6 del
decreto 546 de 1971, que es 75% de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, desquebrajando la legislación precedente
aplicable en virtud del régimen de transición.
Tal y como quedo expuesto en las consideraciones de esta sentencia el ingreso
base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero del articulo 36
de la ley 100 de 1993, forma parte de la noción de monto de la pensión de que
habla el inciso segundo de este mismo articulo, por  cuanto el monto de la
pensión de vejez significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una
base reguladora expresamente fijada, este porcentaje no puede existir sin una
base reguladora que permita sacar el tanto por ciento, por tanto no es posible
el fraccionamiento de la base reguladora o ingreso base de liquidación de los regímenes
especiales aplicables, esta segmentación constituye así una vulneración al
derecho a la seguridad social del peticionario. Por último, es necesario
señalar que la conducta desplegada por el Instituto de Seguros Sociales, es
decir, la indebida aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, constituye una vulneración al debido proceso del accionado, por cuanto se constata la
existencia de una real o aparente intención de no decidir de manera ajustada al
ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y
dilatoria de vías judiciales constitucionales.
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DE
FUNCIONARIO JUDICIAL-Forma
en que se debe calcular tomando la asignación mensual más elevada
En cuanto a la forma de calcular la pensión de vejez a
la cual tiene derecho debe tomarse la asignación mensual mas elevada, que en
este caso es la remuneración mensual que el actor percibía como Procurador
Delegado ante el Consejo de Estado, la cual asciende a $23´676.343 de pesos,
sobre esta cantidad le debe ser aplicado porcentaje establecido por el articulo
6 del decreto 546 de 1971, que es el 75%.
Referencia: expediente T-2.509.461
Acción de
tutela instaurada por Germán Antonio Buitrago Forero contra el Instituto de
Seguros Sociales (ISS).
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. once (11) de
mayo de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la
acción de tutela instaurada por Germán Antonio Buitrago Forero  contra el
Instituto de Seguros Sociales (ISS).
I. ANTECEDENTES
El pasado tres (3) de septiembre de dos mil nueve
(2009) el ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero interpuso acción de tutela
ante el Juzgado Cuarenta y uno Penal del Circuito de Bogotá solicitando el
amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión,
ha sido vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- Germán Antonio Buitrago Forero, de 60 años, el 26
de septiembre de 2008 elevó ante el Instituto de Seguros Sociales derecho de
petición con el objetivo de que le fuera reconocida su pensión de vejez.
2.- La entidad demandada mediante Resolución No. 55423
de 2008 reconoció la pensión de vejez a favor del actor, con una asignación
mensual de nueve millones novecientos cuarenta y un mil seiscientos pesos
($9´941.600.oo.) (folio 135, Cuaderno 2).
Los argumentos esbozados por el Instituto de Seguros
Sociales para realizar dicho reconocimiento fueron los siguientes:
En primer lugar indicó que “el asegurado acredita
los requisitos que le hacen beneficiario del régimen de transición, por cuanto
a 1° de abril de 1994 no solo contaba con 45 años de edad sino con mas de 15
años de servicio cotizados y/o laborados” (folio 132, Cuaderno 2).
En segundo lugar señaló, que debido a su condición de
Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, el régimen aplicable es el mismo
que ha de ser utilizado para realizar el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez de los congresistas y magistrados de las Altas Cortes consagrado en la
Ley 4 de 1992 y en el decreto reglamentario 1293 de 1994, es decir, que el
monto de la pensión  en ningún caso podrá ser inferior al 75% del ingreso base
de liquidación.
Finalmente, sostuvo que el ingreso base de liquidación
aplicable en este evento es el promedio de lo devengado o cotizado durante el
tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada
en vigencia el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el inciso 3° del
artículo 36 de la ley 100. Textualmente expresó “Que la liquidación de la
pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el
tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada
en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el
I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y dando aplicación a lo establecido por el artículo 6° del Decreto 1293
de 1994, que para el presente caso se realizó con base en 3.650 días
validamente cotizados, un Ingreso Base de Liquidación de $13´255.466.oo, al
cual se le aplico un porcentaje de liquidación de 75%” (folio 132, Cuaderno
2).
3.-
Contra la anterior decisión el accionante interpuso el día 10 de diciembre de
2008 recurso de reposición y en subsidio de apelación ya que, en su opinión, le
debió ser aplicado en su integridad el régimen previsto en el Decreto 1293 de
1994, el cual establece que el ingreso base de liquidación es el promedio del ingreso mensual que se perciba durante el
último año y no el establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100.
4.-
El Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución No. 3687 de 2009,
resolvió el recurso de apelación interpuesto por el petente contra la
Resolución No. 55423. En ella resolvió modificar la decisión objeto de
impugnación en el sentido de establecer que el número de semanas validamente
cotizadas por el asegurado es de 15.491 días, equivalentes a 2213 semanas, y
que el monto de la pensión es de diez millones trecientos cincuenta y cuatro
mil quinientos ochenta y dos pesos ($10´354.582) (folio 158, Cuaderno 2).
La
antedicha Resolución determinó que la legislación aplicable era el Decreto 546
de 1971, el cual regula el régimen de
seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama
Jurisdiccional, del Ministerio Público, por cuanto “para los Procuradores
Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado que
adquieren a partir del 2004 y están en régimen de transición se les liquidara
la pensión conforme a lo devengado por todo concepto con el cumplimiento de los
requisitos de edad, tiempo de servicios, o número de semanas y el monto del
régimen anterior al cual se encontraban afiliados a primero de abril de 1994” (folio 156, Cuaderno 2).
No
obstante, la Resolución No. 3687 empleó
nuevamente el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3 del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para realizar el calculo de la mesada
pensional de actor y no el consagrado en el Decreto 546 de 1971 (folio 155,
Cuaderno 2).
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al serle aplicado el
ingreso base de liquidación establecido en
el inciso 3° del artículo 36 de la ley
100 de 1993, y no el previsto en el
Decreto 546 de 1971, fraccionando así la
legislación pensional precedente de la que es beneficiario por encontrarse en
el régimen de transición.
Respuesta de la entidad demandada
6.- A pesar de ser notificado del amparo interpuesto
por el ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero, el Instituto de Seguros
Sociales no se pronunció sobre el proceso objeto de revisión que se tramitaba
ante el Juzgado Cuarenta y uno Penal del Circuito de Bogotá (folio  334,
cuaderno 2).
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
7.- El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de
Bogotá denegó el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela
impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial
consistente en un proceso ordinario ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Aunado a lo anterior, indicó que tampoco era
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio por cuanto en el caso
concreto el actor recibe una asignación mensual de veintitrés millones
seiscientos setenta y seis mil trecientos cuarenta y tres pesos con noventa
centavos ($23’676.343.90), y le ha sido reconocida por el Instituto de Seguros
Sociales una mesada pensional que asciende a diez millones trecientos cincuenta
y cuatro mil quinientos ochenta y dos pesos ($10´354.582) por lo que no se
configura un perjuicio irremediable
Impugnación
8.- El accionante interpuso recurso de apelación
contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito
de Bogotá con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia y en
su lugar se le concedan sus pretensiones (folio 350, cuaderno 2).
Sentencia de segunda instancia
9. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá revocó el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y uno
Penal del Circuito de Bogotá y tuteló en forma transitoria los derechos
invocados por el accionante (folio 10, cuaderno 3).
Sustentó la anterior decisión en que el
desconocimiento del régimen pensional al cual tiene derecho el pensionado
constituye una vía de hecho que atenta directamente contra el artículo 29
constitucional, por lo que es impugnable por medio de la acción de de tutela.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe
determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a
la seguridad social y al debido proceso del señor Germán Antonio Buitrago
Forero al serle aplicado el ingreso base de liquidación establecido en el
inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no el previsto en el Decreto
546 de 1971, fraccionando así el régimen pensional al que pertenece por
encontrarse en el régimen de transición.
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre
los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) Interpretación
jurisprudencial de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100
de 1993, para el cálculo del monto base de la pensión de los beneficiarios del
régimen de transición; (iii) Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos en materia pensional, como mecanismo definitivo;
(iv) Debido proceso y fuerza vinculante de los fallos de tutela; y (v) el
caso concreto.
3. La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela –Reiteración de
Jurisprudencia,.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2]. El artículo
16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del
Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la
Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código reconoce a la
Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el
derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos
que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando
su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les
dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social
demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe
definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen
su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del
Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la
doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [5].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los
derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales,
económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto
de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden
prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta
razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[7] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[8].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente
determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos
derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[10].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad
social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.
4. Interpretación jurisprudencial de los incisos
segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el cálculo del
monto base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición.
–Reiteración de Jurisprudencia.
El régimen de transición en materia de pensiones,
regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otros[11],
tiene como prerrogativa el reconocimiento de los derechos adquiridos, en el
tránsito de una legislación de seguridad social a otra. En dicho sentido, el
mencionado “…artículo 36 de la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a
la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones[12].
Esa excepción es para  quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si
son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo
cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la
ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión.[13]”(T-631 de 2002)
Así pues, la Corte ha sostenido que la aplicación de
las normas del régimen especial está amparada por el respeto de los derechos
adquiridos, que a su vez inspiró la consagración del régimen de transición en
comento. Por ello, “[s]e ha considerado que la situación de las personas que
se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley
para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas
inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante
lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato
diferente. Por eso, en muchas legislaciones se permite un régimen de transición
cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión.”[14]
Y en este orden, se hace necesario el establecimiento de normas transitorias
que den cuenta de los derechos en vía de adquisición.[15]
La Constitución garantiza la protección y
reconocimiento de los derechos adquiridos (art, 58 C.N), así como la vigencia
efectiva del principio de favorabilidad en materia laboral (art 53 C.N). De
ahí, que el mencionado artículo 36 haya sido interpretado por esta Corporación,
bajo la afirmación de que “quienes a la fecha de vigencia de la Ley [100
de 1993] hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aún cuando no
se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los
derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las
condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos.”[16]
No obstante, frente al contenido normativo de los
incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se presenta un
problema de interpretación. Esto es, de su texto no se deriva claramente el
alcance de su aplicación. Dicho artículo establece:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para
acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para
las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de
las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”
El contenido normativo de los incisos segundo y
tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: una regla general
estipulada en el inciso segundo, una condición adicional a la regla mencionada
en la frase final del mismo inciso y una excepción a la misma regla, contenida
en el inciso tercero. La regla general consiste en que: si para el 1º de abril
de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los
requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya
establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha.
La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si
existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los
regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso
tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo
cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para
adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base
en una formula determinada en el mismo inciso.
Sobre la interpretación, tanto de la condición como de
la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el
régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y
garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan
la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe
procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y
tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El aporte de la jurisprudencia a la forma de entender
los incisos en comento, obedece a que el inciso tercero, aunque establece una
clara excepción a los requisitos descritos en la regla general, no da cuenta de
los principios constitucionales mencionados, por cuanto condiciona
desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios
del régimen de transición.
En este sentido, en primer lugar, la jurisprudencia ha
establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la
pensión de que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto
de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el
monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo
régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería
aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el
ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del
régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben
ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el
régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.
En segundo lugar, ha agregado la Corte, que
interpretar el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 de manera distinta implica que
el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a
acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos
y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una
causal de procedibilidad de la acción de tutela.
Respecto de la interpretación según la cual la
determinación de que bajo ciertas condiciones a los beneficiarios del régimen
de transición se les debe calcular el monto de la pensión a partir de un
ingreso base distinto al prescrito por el respectivo régimen especial (inciso
tercero art. 36 L.100/93), resulta inocua porque el concepto de monto es
inescindible, y éste incluye el de ingreso, ha dicho la Corte:
“La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para
el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de
Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta <el promedio  de los
salarios o rentas  sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años
anteriores al reconocimiento de la pensión..>(artículo 21).
Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en
cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales
regímenes.
Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por
consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente
tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la
base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso
base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100
de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el
evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la
base reguladora.
(…)
[E]l inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de
1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija <el monto
de la pensión de vejez> y el monto significa una operación aritmética de un
porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada (…)
Confundir  el monto de la pensión
con la base constituye un error jurídico. El monto de la pensión o mesada es
el efecto; la base reguladora y el porcentaje son el procedimiento o causas
para fijar dicho monto. El porcentaje no puede existir sin una base reguladora
que permita sacar el tanto por ciento. Esto no es solamente lógico, sino que
hace parte de la teoría de la seguridad social (…)”[17]
Así, por ejemplo, la sentencia T 180 de 2008 señaló
que la Caja
Nacional de Previsión Social vulneró los derechos fundamentales a la seguridad
social y al debido proceso del ciudadano Marino Rodríguez, al expedir la
resolución No. 25532 del 4 de julio de 2007, en la cual la referida entidad le
reconoció su derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, utilizando el
ingreso base de liquidación señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y no aplicar en su integridad el régimen especial previsto en
el Decreto 546 de 1971.
De igual forma, la sentencia T 251 de 2007 esta
Corporación  considero que constituía una transgresión del derecho fundamentales al
mínimo vital y al debido proceso
la no aplicación en su integridad del régimen pensional previsto para
funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público
consagrado en
el Decreto 546 de 1971, al momento de reconocimiento de la pensión de vejez.
Análogamente, en sentencia T 651 de 2004 esta Alto
Tribunal indicó que la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 únicamente puede ser utilizado cuando la legislación precedente no
contemple expresamente el método para establecer la base de cotización,
situación que no ocurre en el Decreto 546 de 1971. Por ello el uso de éste en
el instante de hacer la liquidación de la pensión constituye una infracción al
derecho a la seguridad social, al
debido proceso y al mínimo vital.
En
el mismo sentido, la sentencia T 169 de 2003 estableció que la Caja Nacional de
Previsión Social, en el momento de  liquidar  la pensión del
señor Antonio María Rangel Niño, vulnero los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad,  al mínimo vital,
y a la seguridad social, por cuanto enta entidad no
tuvo en  cuenta el ingreso base de cotización contenido en el artículo 6
del decreto 546 de 1971.
5. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos en materia pensional, como mecanismo definitivo.
-Reiteración de jurisprudencia-.
De manera constante, la Corte
ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían
verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos
por la administración, que por regla general aquélla no es adecuada para controvertirlos,
sino que, por el contrario, la competencia se encuentra radicada en la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social o jurisdicción
contencioso administrativa, según sea el caso. Sin embargo, en algunos casos
excepcionales, esta Corporación ha considerado que el amparo procede como mecanismo definitivo de protección de derechos
fundamentales. Así, en sentencia T- 546 de 2002, el juez constitucional
consideró lo siguiente:
“En consecuencia, la Corte ha determinado que el juez de tutela, debe aún en
forma oficiosa, revisar el acto administrativo que niega el reconocimiento de
una pensión para establecer si no se ha incurrido en una vía de hecho.
Esto significa, que el juez de tutela para estudiar los casos de solicitud de
reconocimiento de la pensión de jubilación, no puede reducir su análisis a las
condiciones de cumplimiento del derecho de petición sino, debe evaluar en forma
concomitante, si en la respuesta que le brinda la entidad administradora de las
pensiones al peticionario, no incurre en una vía de hecho al dilatar el goce
efectivo de un derecho causado por razones ajenas al solicitante. (negrillas y subrayados agregados).
En el mismo fallo, la Corte estableció los casos
excepcionales en los cuales el amparo procede como mecanismo definitivo en
materia pensional:
“Conforme a lo expuesto, es posible identificar en la
jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto
administrativo proferido con
ocasión de la solicitud pensional:
i. Cuando
en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una
pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos
establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega
el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por
ejemplo la expedición del bono pensional.
ii. Cuando
en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la
pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las
normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos
favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden
constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce
la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de
pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la
aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la
seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos
previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme
a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta
que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la
ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable. (negrillas y subrayados agregados).
Bajo las señaladas condiciones,
y tomando en consideraciones las especificidades del caso concreto, la Corte
ordenó un amparo definitivo.
En el mismo sentido, se
había pronunciado la Corte en sentencia T- 083 de 2004, cuando consideró lo
siguiente:
“No obstante lo dicho, la regla que restringe la
participación de la acción de tutela en la protección de los derechos
prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que,
excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la
vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en
cada caso particular. (negrillas agregadas).
Este
último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591
de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las
causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la
existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo
en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a
las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno
de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
“...el otro medio de defensa judicial a que alude el
artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en
materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,
por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría
haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.”
(Sentencia T-414 de 1992).
Recientemente reiteró la Corte:
“...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que
la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral,[4] o ii) éste no es lo suficientemente
expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata...”
(Sentencia T-076 de 2003).
En esa misma sentencia, la
Corte precisó las razones por las cuales, de manera excepcional, la acción de
tutela está llamada a prosperar en materia pensional, no como mecanismo
transitorio sino definitivo:
“Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que
la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de
reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se
trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran
en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento
especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás
miembros de la comunidad[5].
Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los
mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos
de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su
propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales.
El criterio de interpretación acogido por la
jurisprudencia constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de
principio en los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al
Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de
concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y
la asistencia de las personas de la tercera edad...”
(…)
En síntesis, la acción de tutela no procede para
ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el
conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar
la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar,
valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los
factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de
brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.
Merece la
pena destacar que la afectación al derecho al mínimo vital no puede valorarse
en términos exclusivamente cuantitativos sino cualitativos. En palabras de la
Corte:
“Y es que, como igualmente lo ha definido la
jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una dimensión
cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide
conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel de vida
adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida -vgr.
Alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligad[o] sólo con una valoración numérica
de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con
la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias
de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida[6].”
Más
recientemente, la Corte en sentencia T- 019 de 2009, de manera puntual señaló:
“Para el caso particular, vale la pena resaltar que la
accionante sostiene que pertenece al régimen
pensional especial para
funcionarios del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, en el
que se exige para obtener la pensión la edad de 50 años y 20 años de servicios,
de los cuales por lo menos 10 deben ser al Ministerio Público. Igualmente,
aparece probado que a la accionante le es aplicable el régimen de transición,
toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. En tal
sentido, la señora Ávila Sotomontes pretende que se le reconozca su pensión de
vejez según lo dispuesto en el régimen especial del que dice ser beneficiaria,
pues su deseo, luego de haber trabajado durante más de 28 años al servicio del
estado, es retirarse y descansar.
Ahora, si
bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa
para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de
vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que
dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que
someter a la señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo
llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por
pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con
la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. (negrillas y subrayados agregados).
En
ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de
tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición
de actos administrativos referentes a temas  pensionales, como quiera que
existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el
amparo definitivo contra las actuaciones administrativas cuando el acto
administrativo sea manifiestamente contrario a la legalidad y se vulneren gravemente
derechos fundamentales, es decir, cuando del análisis del caso concreto se
observa una real o aparente intención de no decidir  de manera ajustada al
ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y
dilatoria de vías judiciales. Todas estas circunstancias deberán ser analizadas
en el caso concreto.
6. Debido proceso y fuerza vinculante de los fallos de
tutela
La Corte Constitucional como guardiana de la
integridad y supremacía de la Carta Política, según los precisos términos del
artículo 241 de la Carta, interpreta, tanto en sede de control de
constitucionalidad, así como con ocasión de la revisión de las sentencias de
tutela, las diferentes disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico.
Esta labor busca la coherencia del sistema jurídico y
la armonía de éste con el sistema axiológico impuesto por el Texto Superior,
por esto la interpretación que la Corte haga del texto constitucional o de la
ley en sentido material es vinculante para las diferentes ramas del poder
público, principalmente  todos los operadores jurídicos, sean los jueces o la
administración.
Con respecto a la fuerza vinculante de los fallos de
tutela, la Corte sostuvo en sentencia T 566 de 1998, la tesis según la cual la ratio
decidendi de los fallos de amparo debe considerarse norma constitucional
que adquiere alcance general y es obligatoria su aplicación en todos los casos
que se subsuman dentro de la hipótesis prevista por la regla judicial.
En este sentido, la sentencia C 252 de 2001, señaló:
“aun cuando los efectos jurídicos
emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las
partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de
las sentencias trasciende al asunto revisado. La interpretación constitucional
fijada por la Corte determina el contenido y el alcance de los preceptos de la
Carta y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley” a que están sujetos los
jueces según lo dispuesto en el articulo 230 de la Constitución”
Del mismo modo, en sentencia SU 640 de 1998 esta
Corporación recordó que es su función garantizar la unidad interpretativa de la
Constitución, para lo cual es imperativo el respeto de las interpretaciones
realizadas por esta en materia de derechos fundamentales.
Así las cosas, tanto la administración como lo jueces
al momento de interpretar y aplicar las disposiciones que hacen parte del ordenamiento
jurídico está obligados a considerar parámetros constitucionales de
interpretación que ha fijado este Alto Tribunal. Con ello se busca que no haya
una ruptura de la unidad de la Constitución, ni el desconocimiento de los fines
constitucionales.
En consecuencia, el desconocimiento por parte de la
administración como de los restantes operadores jurídicos de las
interpretaciones realizadas por esta Corporación constituyen una infracción al
debido proceso, por cuanto esta conducta constituye un desconociendo de las
normas sustánciales aplicables al caso concreto.
7. El caso concreto
En el presente asunto, el señor Germán Antonio Buitrago considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social al serle aplicado el ingreso base de liquidación
establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no el
previsto en el Decreto 546 de 1971, por el
Instituto de Seguro Sociales, al momento de liquidar su pensión de vejez.
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de
vejez, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es
necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las
instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones
para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de
fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este
desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador en la ley 100 de 1993 en
la cual estableció el régimen general del sistema de pensiones; la ley 33 de
1985 en la que se encuentra consignado el régimen aplicable a los servidores
públicos; el Decreto 546 de 1971 en la que se regula el sistema pensional de
los empleados de la rama jurisdiccional y los agentes del ministerio público,
entre otros, lo que hace que el derecho a la pensión de vejez sea
susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social o la jurisdicción
contencioso administrativa. De modo tal que es necesario analizar si, en este
caso, se presenta alguna de las excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por
medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, en
esta oportunidad, se configura una de las causales de procedencia de la acción
de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto,
como se verá, los actos administrativos que reconocieron el derecho pensional
del peticionario incurren en una omisión manifiesta al no aplicar en su
integridad la legislación pensional anterior yendo en contravía de el principio
pro operario establecido en el artículo 53 de Carta Política y de los
pronunciamientos realizados por esta Corporación con respecto a la debida
aplicación del régimen de transición, configurándose así una vía de hecho.
Aunado
a lo anterior, debe ponerse de presente que en el peticionario confluyen dos
circunstancias que lo inscriben dentro de la categoría de sujetos de especial
protección constitucional, por cuanto, en primer término, nació el 27 de agosto
de 1949, es decir, esta  próximo a cumplir los 61 años de edad, con lo cual se
trata de un sujeto de especial protección constitucional ya que es un adulto
mayor, en los términos del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009:
“Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta
con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los
centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo
menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico,
vital y psicológico así lo determinen;
Como
se ha señalado, el peticionario es un adulto mayor, situación que, como lo ha
sostenido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, lo coloca en
una situación de indefensión manifiesta, agravada por los severos quebrantos de
salud que suelen acompañar el proceso natural de envejecimiento del ser humano.
En
segundo termino, vale la pena destacar que, en materia de salud, el accionante
padece, de tiempo atrás, severas y complejas afecciones cardiacas como
hipertensión arterial[18], isquemia miocárdia
anteroseptal[19], cardiopatía isquémico[20],
disfunción diastólastica del ventrículo izquierdo[21],
con lo cual, resulta evidente que existe un grave riesgo en la salud del
actor.
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración por parte de
ISS del derecho fundamental a la seguridad social del actor.
La Sala advierte que la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del actor surge de la aplicación del inciso 3 del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no del articulo 6 del decreto 546 de 1971,
fraccionando el régimen de transición del cual él es beneficiario.
Así en la Resolución 55423 de 2008, la entidad
demandada indicó: “Que la liquidación
de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante
el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de
entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con
el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 y dando aplicación a lo establecido por el artículo 6° del
Decreto 1293 de 1994, que para el presente caso se realizó con base en 3.650
días validamente cotizados, un Ingreso Base de Liquidación de $13´255.466.oo,
al cual se le aplico un porcentaje de liquidación de 75%”
Iguales consideraciones se realizaron en la Resolución
368 de 2009, en la que se manifestó: “Que la liquidación se efectúo,
teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos
10 años de conformidad con lo dispuesto con el inciso tercero del artículo
36 de la ley 100 de 1993, y dando aplicación a lo establecido en el
articulo 6 del Decreto 1293, que para el presente caso se realizó con base en
3650 días validamente cotizados, con ingreso base de liquidación del 75%,
arrojando una mesada pensional de $10´354.582, para el año 2009”
Como se puede observar, las Resoluciones objeto de
estudio utilizan para calcular el ingreso base de liquidación el inciso 3 del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no el establecido en el articulo 6 del
decreto 546 de 1971, que es 75% de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, desquebrajando la legislación
precedente aplicable en virtud del régimen de transición.
Tal y como quedo expuesto en las consideraciones de
esta sentencia el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el
inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993, forma parte de la noción
de monto de la pensión de que habla el inciso segundo de este mismo
articulo, por  cuanto el monto de la pensión de vejez significa una operación
aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada,
este  porcentaje no puede existir sin una base reguladora que permita sacar el
tanto por ciento, por tanto no es posible el fraccionamiento de la base
reguladora o ingreso base de liquidación de los regímenes especiales
aplicables, esta segmentación constituye así una vulneración al derecho a la
seguridad social del peticionario.
Por
último, es necesario señalar que la conducta desplegada por el Instituto de
Seguros Sociales, es decir, la indebida aplicación del inciso 3 del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, constituye una vulneración al debido proceso del
accionado, por cuanto se constata la existencia de una real o aparente
intención de no decidir  de manera ajustada al ordenamiento jurídico,
propiciando y forzando la utilización innecesaria y dilatoria de vías
judiciales constitucionales.
Determinado lo anterior, debe la Sala entrar a
establecer la legislación aplicable y con ello el ingreso base de liquidación
aplicable en el caso concreto.
Como fue reconocido en las resoluciones antedichas el
ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero cumple con las exigencias establecidas
para ser beneficiario del régimen de transición según los lineamientos
establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de
1994, éste contaba con 45 años de edad y con mas de 15 años de servicio.
Aunado a lo anterior, debe hacerse especial énfasis en
que el demandante se ha venido desempeñando a lo largo de su carrera como
funcionario de la rama jurisdiccional (desde el 16 de febrero de 1968 hasta el
31 de mayo de 1972) y como agente del ministerio publico (desde el 5 de
diciembre de 2002 hasta la actualidad), por lo que  sumado a las antedichas
circunstancias permite delimitar la normatividad pensional aplicable, la cual
es el decreto 546 de 1971.
El artículo 6 del mencionado decreto, exige para el
reconocimiento del derecho pensional los siguientes requisitos:
“Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere
este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres
y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los
cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o
al Ministerio Público,  o a ambas actividades, a una pensión ordinaria
vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada
que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (negrillas fuera del texto)
En el caso concreto el ciudadano Germán Antonio
Buitrago Forero tiene:
(i) 60 años de edad, por lo que se
encuentra inscrito en la categoría de sujetos de especial protección
constitucional; (ii) más de 20 años de servicio, de los cuales (iii) más de 10
años fueron dedicados exclusivamente a la rama judicial y al ministerio
público, lo que permite concluir que el demandante reúne  los requisitos
exigidos por la normatividad aplicable y en consecuencia es acreedor de la
pensión de vejez.
En cuanto a la forma de calcular
la pensión de vejez a la cual tiene derecho debe tomarse la asignación mensual
mas elevada, que en este caso es la remuneración mensual que el actor percibía
como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, la cual asciende a $23´676.343
de pesos, sobre esta cantidad le debe ser aplicado porcentaje establecido por
el articulo 6 del decreto 546 de 1971, que es el 75%.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión
modificara el fallo proferido en el tramite de la acción de tutela por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en segunda
instancia  y concederá de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a
la seguridad social del ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero.
En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales  que expida un nuevo acto administrativo de conformidad con lo
expuesto en las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, en el sentido AMPARAR de manera definitiva el derecho
fundamental a la seguridad social del ciudadano
Germán Antonio Buitrago Forero. En
consecuencia, DEJAR SIN
EFECTOS las resoluciones 55423
de 2008 y 368 de 2009, proferidas el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.-
ORDENARLE al Instituto de
Seguros que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la
notificación del presente fallo, expida un nuevo acto administrativo mediante
el cual se le liquide la pensión al peticionario tomando como ingreso mensual
promedio la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el
último año de servicio, en los términos del articulo 6 del decreto 546 de 1971.
Tercero.-
LÍBRENSE las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[3] Corte Constitucional,  Sentencia T-284 de 2007.
[4] Corte Constitucional , Sentencia C-623 de 2004
[5] Corte Constitucional Sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-016-07, T-585-08 y T-580-07
[8]   Corte Constitucional,  Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002,
C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Corte Constitucional , Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] El régimen de transición también se encuentra regulado en los decretos
reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de 1995, 2527 de 2000 y
artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
[12] [Cita del aparte transcrito] La ley 33 de 1985, parágrafo 2° del
artículo 1° estableció una especie de régimen de transición. También se
permitieron las excepciones que determine la ley respecto del régimen general,
en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968.
[13] [Cita del aparte transcrito] Los únicos que quedarían por fuera de
este régimen de transición serían quienes voluntariamente se acojan al régimen
de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de
prima media con prestación definida.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-534 de 2001
[17]  Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002. En el mismo sentido se
pueden consultar Corte Constitucional, Sentencia  T-1000 de 2002.
[18] Folio 33, Cuaderno 2.
[19] Ibidem
[20] Folio 166, Cuaderno 2.
[21] Ibidem