T-744-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-744/07
DERECHOS ADQUIRIDOS-Definición
DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS-Distinción
CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO-Fuente
de derechos adquiridos/DERECHOS ADQUIRIDOS-Pensionada que goza del plan
complementario de salud
La prestación
del servicio de salud contemplado en el denominado “Plan Integral de Salud
TELECOM” comprende a los pensionados de la empresa y a sus beneficiarios, por
tanto la premisa que debían concretarse para que dicho plan se constituyera en
derecho adquirido era acceder al estatus de pensionado de TELECOM, cosa que se
encuentra demostrada en el expediente. Por tanto, desde el momento que la
señora fue reconocida como pensionada, dicho derecho ingresó definitivamente a
su patrimonio. En este orden de ideas, al configurarse los requisitos indicados
en el fundamento normativo de esta providencia, es deber concluir que la actora
cuenta efectivamente con un derecho adquirido, cuyo contenido es el Plan
Complementario de Salud.
DERECHOS ADQUIRIDOS A TRAVES DE CONVENCION COLECTIVA-No pueden desconocerse por el fin de su vigencia
DERECHO A LA SALUD-Su fundamentalidad
depende de su inherencia a la persona humana
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por no
renovarse el contrato del plan complementario de salud a pensionados de Telecom
Referencia: expedientes T-1618428, T-1625855, acumulados.
Acción de tutela instauradas, por separado, por Ruby del Real de
Cabrales y Carlos Alfonso Riascos Rojas contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (TELECOM en Liquidación), fiduciaria La Previsora S.A y el
Consorcio Remanentes de TELECOM conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular
S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR).
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de
dos mil siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos únicos de instancia dictados de la siguiente
manera:
Número del
expediente
Primera
instancia
Fechad de
la providencia
T-1618428
Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Cartagena.
Primero (1º)
de febrero de dos mil siete (2007)
T-1625855
Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Cartagena.
Veintidós (22)
de marzo de dos mil siete (2007)
I. ANTECEDENTES
1.1 Expediente T-1618428
La señora Ruby del Real de Cabrales interpuso acción de tutela
contra las entidades anteriormente señaladas por considerar amenazado su
derecho a la salud. Dicho proceso fue asumido en conocimiento por el Juzgado
Cuarto Civil Circuito de Cartagena, el veintidós (22) de enero de dos mil siete
(2007).
1.1.1 Hechos
Los hechos
relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:
1. El 20 de
septiembre de 2002, mediante resolución número 1685 expedida por la Caja de
Previsión Social de Comunicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, se le reconoció la pensión de jubilación.
2. Los derechos
que como pensionada le fueron reconocidos provinieron de la aplicación del
régimen convencional y legal. Entre las disposiciones normativas se encuentra
el artículo 7 de la ley 4ª de 1976, que establece que los pensionados del
sector público tienen derecho a disfrutar de los servicios médicos que las
empresas hayan establecido.
3. “En
consecuencia, a partir del momento de adquirir el status de pensionada
incorpor[ó] a [su] patrimonio, con justo título, el derecho a disfrutar del
servicio médico integral, esto es, servicios médicos-quirúrgicos,
hospitalarios, farmacéuticos y odontológicos, sin sujeción a las restricciones
establecidas en el plan obligatorio de salud (POS), garantías prestadas a
través de instituciones y/o médicos adscritos y pagados por la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones (TELECOM) o TELECOM en Liquidación”.
4. Estos
derechos fueron disfrutados hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual
TELECOM en liquidación suspendió el contrato con Colsanitas para la prestación
del Plan Complementario de Salud (PCS).
6. La
Constitución (artículos 53 y 58) así como la ley 100 de 1993 (artículos 11 y
272) protegen y ordenan respetar los derechos adquiridos de los trabajadores.
De igual forma el artículo 236 de la ley 100 de 1993 dispone que en materia de
salud debe operar el principio de progresividad.
7. El decreto
1615 de 2003 ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (TELECOM). Dicha norma dispuso que la liquidación debía
regirse siguiendo los parámetros establecidos en el Decreto 254 de 2000. El
artículo 9º de esta disposición dictamina: “Derechos adquiridos por los pensionados
de las entidades cuya liquidación se ordene. Son derechos adquiridos por los
pensionados aquellos que hacen parte de su patrimonio por haber satisfecho los
requisitos legales exigidos, aunque no se hubiese proferido el acto que declare
su exigibilidad”.
8. Los decretos
4781 de 2005 y 254 de 2000, “(…) establecieron la forma como las empresas
liquidadas pueden concluir los procesos liquidatorios a través de los entes que
la ley designó para el caso, constituyéndose el PARAPAT y el PAR.
9. El decreto
4781 de 2005 señala en su parte considerativa que (…) [E]l 13 de agosto de
2003 [se celebró] el contrato de explotación, en virtud del cual Colombia
Telecomunicaciones S.A. E.S.P. recibió de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones- TELECOM en Liquidación y de las  Teleasociadas en
Liquidación, el uso y goce de los bienes activos y derechos que dichas
entidades destinaban a la prestación de los  servicios de telecomunicaciones, a
cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P
y a favor de las citadas entidades o del  Patrimonio Autónomo que ellas podrían
constituir por medio de un contrato de fiducia”.  No obstante, el parágrafo
del artículo 9 de dicha norma establece que “dichas actividades [económicas]
continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de
Remanentes (…)”.
9. Ese decreto
establece en el artículo 12.2 numeral 3 que “(…) el pago de la
contraprestación derivada del contrato de explotación lo realizará el Gestor
del Servio al Parapat, el cual distribuirá la contraprestación pagada entre el
Patrimonio Autónomo de Pensiones PAP y el PAR teniendo prioridad el
financiamiento del pasivo pensional, en cumplimiento de los términos y
condiciones estipulados en el contrato de fiducia mercantil de que trata el
presente numeral,  y de conformidad con las instrucciones que imparta el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
10. Al cierre
del proceso liquidatorio el PAR se subrogó automáticamente en los derechos y
obligaciones de TELECOM con las personas que trabajaron para la empresa.
11. “[E]l
Parapat es el responsable del pago de las pensiones que tiene su origen en la
Convención Colectiva de Trabajo, podemos concluir que los derechos adquiridos
no son divisibles por tanto el Parapat y el Par están en la obligación de
suscribir el contrato para la prestación del Plan Complementario de Salud (…)”.
12. La señora  Ruby del Real de Cabrales,
de acuerdo con su cédula de ciudadanía,  nació el 14 de noviembre de 1957.
1.1.2 Solicitud de tutela.
La accionante solicitó mediante la acción
de tutela que se mandara a las accionadas el restablecimiento y pago de los
derechos adquiridos en cuanto a los servicios médicos  incluidos en el Plan
Complementario de Salud; por ende pidió que se les ordenara celebrar contratos
de medicina prepagada cuyo paquete de servicios comprendiera exactamente los
mismos derechos, beneficios y servicios que venían reconociéndose a los
pensionados.
1.1.3 Intervención de la parte
demandada.
José Fernando
Zabaleta Chaustre jefe de la Unidad de Gestión y Apoyo Jurídico del Patrimonio
Autónomo de Remanentes (PAR) manifestó –por fuera del termino otorgado por el
juez de instancia para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la
acción de tutela-   que el 26 de enero de 2007 recibió “el Macronigrama No.
44 del 22 de enero de 2007 (…). El telegrama informa que se avocó conocimiento
de la acción de tutela, sin embargo no alude a las pretensiones de la
accionante, ni allegó traslado de la [demanda]”. En este orden de ideas
considera se le vulnera el derecho de defensa, pues al momento de hacer
notificación de la acción de tutela no se le entregó copia de la misma junto
con todos los anexos para que pudiera ejercer el derecho de contradicción.
1.2.
Expediente T-1625855
En escrito presentado el 9 de marzo de
2007, el señor Carlos Alfonso Riascos Rojas reclama el amparo de su derecho
fundamental a la vida digna, en conexidad con el derecho a la salud,
presuntamente violados por las entidades demandadas. Su solicitud de amparo se
fundamenta en los siguientes:
1.2.1 Hechos
1. Manifiesta el
actor que, mediante resolución 0823 de 29 de abril de 2002 la extinta Empresa
Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, le reconoció la pensión de jubilación.
2. Indica que
dicha pensión le fue reconocida en virtud de la aplicación del régimen
convencional y legal, y que entre las normas que regulan la materia, se
encuentra el artículo 7 de la ley 4ª de 1976, que establece que los pensionados
del sector público tienen derecho a disfrutar de los servicios médicos que las
empresas definan.
3. Señala que, a
partir del momento en el que obtuvo la calidad de pensionado, adquirió “…el
derecho a disfrutar del servicio médico integral, esto es, servicios
médico-quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos y odontológicos, sin sujeción
a las restricciones establecidas en el plan obligatorio de salud (POS),
garantías prestadas a través de instituciones y/o médicos adscritos y pagados
por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM)..”[1]
Tal derecho, reconocido por la Ley 100 de 1994 –informa- se materializaba en
las  diversas convenciones colectivas de trabajo de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (1994, 1995, 1998), así como a  través de los contratos
suscritos para tal efecto entre TELECOM, Caprecom EPS y Colsanitas.
4. Indica el
señor Riascos Rojas que  el beneficio del plan complementario de salud al que
había accedido en su calidad de pensionado de la empresa demandada, fue
extinguido el 31 de enero de 2006.
5. En esta fecha,
TELECOM, que se encontraba en liquidación,  suspendió el contrato con
Colsanitas para la prestación del mentado plan complementario de salud (PCS).
6. Manifiesta
igualmente que mediante la expedición del decreto 4781 de 2005, el gobierno
nacional estableció la forma como debían concluirse el proceso liquidatorio de
TELECOM. Como consecuencia de la aplicación del decreto citado –aduce- al
concluirse la liquidación, el PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes) asumió
los derechos y obligaciones laborales de TELECOM.
7. En
consecuencia –considera- este patrimonio autónomo, y por contera las entidades
que lo administran, debió garantizar la continuidad de los beneficios
concedidos en el PCS.
8 . Aduce el
demandante que, de acuerdo con los artículos 53 y 58 de la Constitución
Nacional, en concordancia con lo dispuesto por los artículos  11 y 272 de la
Ley 100 de 1993, sus derechos adquiridos como trabajador deben ser respetados.
En este sentido –afirma- la suspensión del contrato para la prestación PCS,
contraría las normas citadas.  De la misma manera, señala que la falta de
continuidad en la prestación de los servicios que recibía como beneficiario del
PCS, viola el principio de progresividad en materia de salud, previsto en el
artículo 236 de la Ley 100 de 1993.
9.
Adicionalmente argumenta que el decreto 1615 de 2003, que ordenó la supresión y
liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, dispuso que la
liquidación debía regirse siguiendo los parámetros establecidos en el Decreto 254
de 2000. El artículo 9º de esta última disposición establece: “Derechos
adquiridos por los pensionados de las entidades cuya liquidación se ordene. Son
derechos adquiridos por los pensionados aquellos que hacen parte de su
patrimonio por haber satisfecho los requisitos legales exigidos, aunque no se
hubiese proferido el acto que declare su exigibilidad”.
10. El señor
Carlos Alfonso Riascos Rojas tiene, al momento de la presentación de la demanda
de amparo, cincuenta y ocho (58) años de edad.
1.2.2 Solicitud
de tutela
El actor
solicita al juez de tutela que conceda el amparo de su derecho fundamental a la
vida digna, en conexidad con el derecho a la salud, y que en consecuencia se
ordene a las entidades demandadas “…el reconocimiento, restablecimiento y
pago de las obligaciones, prerrogativas y demás derechos adquiridos…”[2]
en su condición de pensionado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, “…en
cuanto a servicios médico-quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos y
odontológicos adicionales al POS”[3].
Adicionalmente solicita que se ordene a las demandadas que “…celebren
contratos de medicina prepagada cuyo paquete de servicios contenga exactamente
los mismos derechos, beneficios y servicios que venían reconociéndose a los
pensionados”.[4]
1.2.3 Intervención de la parte
demandada
Mediante auto de
doce (12) de marzo de 2007, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena
admite la acción de tutela presentada por Carlos Alfonso Riascos Rojas contra
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM, en
Liquidación), fiduciaria La Previsora S.A y el Consorcio Remanentes de TELECOM
conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. para la constitución del
Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR). En dicha providencia
dispone solicitar a las demandadas que en el término de veinticuatro (24) horas
informen acerca de lo relacionado con los hechos narrados por la demandante.
Vencido el
término que el juez dispuso para tal efecto, las demandadas se abstuvieron de rendir
informe dentro del trámite del proceso de tutela.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia
única de instancia en el expediente T-1618428
Correspondió
conocer de la causa al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, que
mediante sentencia proferida el  primero (1º) de febrero de dos mil siete
(2007) resolvió conceder el amparo solicitado.
Respecto a lo
alegado por la parte accionada, manifestó que el artículo 16 del decreto 2591
de 1991 establece que “Las providencias que se dicten se notificarán a las
partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y
eficaz” por tanto dicha disposición no establece que de la demanda deba
darse traslado enviando copia al demandado. Por otra parte, el artículo 315 del
código de procedimiento civil dispone que el secretario que efectúe la
notificación remitirá al que deba ser notificado una comunicación “(…) en
la que informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de
la providencia que se debe notificar, previniéndolo para que comparezca al
juzgado a recibir notificación (…)” por lo que era deber de la parte
accionada acudir al juzgado para conocer de la demanda, las pretensiones y los
hechos que las sustentan. En este orden de ideas, consideró el A quo que no se
le vulneró el derecho de defensa a la demandada y que, al no haberse
pronunciado el PAR sobre los hechos y pretensiones de la demanda, era menester
aplicar el artículo 20 del decreto 2591 de 1991.
Señaló el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena que “[l]os derechos
adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han
consolidado y definido bajo la vigencia de la ley (…)” lo que hace que se
contrapongan a las meras expectativas. Estas situaciones son amparadas y
protegidas por el ordenamiento jurídico colombiano.
Entre los
derechos que se le reconocieron a los pensionados de TELECOM se encontraba un
plan complementario para la atención médica integral, que no se sujetaba a las
restricciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS). La accionante
gozó efectivamente de estos derechos hasta el 31 de enero de 2006, lo que los
constituye en derechos adquiridos.
Para el juzgador
de instancia, el desconocimiento de los derechos adquiridos de los  pensionados
por parte del PAR, que a la postre se subrogó en las  obligaciones de TELECOM
de acuerdo a lo estipulado en los decretos 254 de 2000, 4781 de 2005 así como
en la ley 100 de 1993, tiene como consecuencia la vulneración de derechos
fundamentales de la accionante, pues “tal desconocimiento conlleva a menguar
la calidad en el servicio de la salud y la vulneración a la seguridad social
[de la señora Ruby del Real de Cabrales]”.
2. Sentencia única de instancia en el
expediente 1625855
El veintidós
(22) de marzo de 2007, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena resuelve
conceder la acción de tutela iniciada por el señor Carlos Alfonso Riascos Rojas
y, en consecuencia, ordena a las entidades demandadas “…que en el término improrrogable de
48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice todas las
gestiones administrativas y financieras en procura de celebrar contrato de
prestación de servicios de salud integral que permita que el  señor Carlos Alfonso Riascos Rojas, disfrutar (sic.) de este derecho, con las prerrogativas que disponía, tal y como se
venía prestando antes de que TELECOM en liquidación suspendiera dichos
contratos.”[5]
Considera el
juzgado que la suspensión de los servicios del PCS, de
los que era beneficiario el actor, desconoce los derechos adquiridos por los
pensionados de TELECOM. Respecto de dichos derechos, alega el juzgado que, una
vez estos empezaron a formar parte del patrimonio del actor, no pueden ser “…burlados posteriormente.”[6] Soporta el juez esta consideración en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional acerca de los derechos adquiridos de los trabajadores, en
especial de la sentencia C-168 de 1995.
También observa
la juez única de instancia, en cuanto a la
responsabilidad de las diversas demandadas que éstas “… al momento de entrar a liquidación el patrono, las obligaciones
contraídas por éste, deben ser asumidas por aquellas, pues no es otra la
conclusión que se desprende del decreto 254 de 2000, decreto 4781 de 2005, así como de lo estipulado en la Ley 100 de
1993.”[7]
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente T-1618428 a esta
Corporación, la Sala de Selección número Seis, mediante auto del siete (7) de
junio de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por
la Corte Constitucional. Una vez seleccionado el expediente T-1625855 por la
misma Sala de Selección el quince (15) de junio del presente año, se dispuso,
mediante el mismo auto, acumularlo al expediente T-1618428 para que ambos casos sean fallados de manera conjunta.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico y esquema de
resolución.
Tras analizar
los hechos narrados y probados en los procesos, encuentra esta Sala de Revisión
necesario analizar si el PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes), por conducto
de las entidades que lo administran, tras haberse subrogado en las obligaciones
laborales de la extinta TELECOM y al no haber renovado el contrato para la
atención del Plan Complementario de Salud de que eran beneficiarios Ruby del
Real de Cabrales y Carlos Riascos Riaños por ser pensionados de la extinta
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), viola o amenaza sus derechos
fundamentales a la vida digna, en conexidad con el derecho a la salud.
Para
poder resolver el problema así planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional respecto
a  los derechos adquiridos y las expectativas
legítimas, especialmente en relación con los avances obtenidos por los trabajadores, a través de
convenciones colectivas en relación con el derecho a la salud. Posteriormente
se resolverá el caso en concreto.
2.1 La
jurisprudencia constitucional sobre los derechos adquiridos y las expectativas
legítimas
2.1.1 En su
jurisprudencia[8], esta Corporación ha
definido el concepto de derechos adquiridos como aquellos derechos que han
ingresado definitivamente al patrimonio de una persona. Esto implica que un
derecho se ha adquirido cuando las premisas descritas en el ordenamiento
se cumplen plenamente en cabeza de quien reclama dicho derecho.[9]
Por mandato de la Constitución (artículo 58), estos derechos se encuentran
protegidos, pues se trata de una situación jurídica consolidada tras el
cumplimiento de ciertos requisitos fácticos, lo que le confiere el carácter de
intangible.[10]
Cuando estas
situaciones jurídicas consolidadas son afectadas por una norma posterior que
las desconoce se presenta una vulneración de las mismas. Es por esta razón que
la Corte ha indicado que la retroactividad es inaceptable frente a los derechos
adquiridos[11] y por tanto inadmisibles
por la intangibilidad de los mismos[12]. De igual forma, el
desconocimiento de los derechos adquiridos puede devenir de conductas u
omisiones de los particulares o del Estado. En ambos casos, la Constitución
prohíbe que sean afectados, y es deber de las autoridades garantizar su
respeto.
Ahora bien, la
Corte ha distinguido entre esta categoría y otras que no son situaciones
jurídicas consolidadas, entre las que se encuentran las expectativas legítimas.
Éstas son situaciones jurídicas que, si bien iniciaron anteriormente a la
vigencia de una norma, no se han consolidado; debido a que no se han concretado
los hechos que sus premisas exigen. Así en sentencia C-147 de 1997 la Corte
señaló que las meras expectativas son “(…) [una] simple posibilidad
de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una
esperanza de obtener un resultado jurídico concreto (…)”.  Estas pueden ser
afectadas por normas posteriores, pues no han implicado la consolidación de
derechos ni el perfeccionamiento de situaciones jurídicas bajo un ordenamiento
precedente[13].
En este orden de
ideas, se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto
y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii)
ingresando definitivamente en el patrimonio de una persona.
2.1.2 La Corte
ha indicado que el origen de los derechos adquiridos no se circunscribe
exclusivamente a las normas que emanen del Congreso de la República. Por el
contrario, en su jurisprudencia esta Corporación ha señalado que las
convenciones colectivas son fuente normativa de premisas jurídicas que al
cumplirse indiscutiblemente acarrean la consolidación de derechos adquiridos.
Así, en sentencia C-314 de 2004[14] la Corte señaló: “Ya
que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige
contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a
los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos
adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su
vigencia”. (Subraya fuera del original).
En principio
podría entenderse que los efectos de la Convención colectiva finiquitan en todo
caso al vencerse la vigencia de la misma. No obstante esta interpretación
contraría mandatos expresos contenidos en la Constitución. Así, por ejemplo, el
mandato de irrenunciabilidad de la Seguridad Social contenido en el artículo 48
de la Carta está acompañado del deber Estatal, “con la participación de los
particulares”, de ampliar progresivamente la cobertura de la misma. Lo que
equivale a decir que frente a la seguridad social, ni los particulares ni el
Estado pueden desconocer los beneficios concedidos mediante la negociación
colectiva arbitrariamente.
De esta
forma,  además de la protección constitucional expresa que resguarda, mediante
una cláusula de intangibilidad, a los derechos adquiridos; la vigencia de las
Convenciones colectivas no puede acarrear el desconocimiento de los mismos,
pues existe norma constitucional que restringe la posibilidad de retroceder
frente a avances obtenidos por los trabajadores, más aún cuando se trata de
situaciones jurídicas consolidadas.
3. Análisis
de los casos en concreto
3.1
Expediente T-1618428
3.1.1 La actora
Ruby  del Real de Cabrales, a quien se le reconoció -mediante resolución 1995
de 1991 proferida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- la pensión
de jubilación (Cuad. 1, folio 104), interpuso acción de tutela contra TELECOM
en Liquidación, contra la fiduciaria La Previsora S. A.-en su calidad de
liquidador de TELECOM- y el consorcio de Remanentes de TELECOM conformado por
Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. para la constitución del Patrimonio
Autónomo de Remanentes. Consideró la accionante que su derecho a la Salud fue
amenazado al no renovarse el contrato de Plan Complementario de Salud (Cuad. 1,
folio 8).
El Patrimonio
Autónomo de Remanentes (PAR) se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la
demanda a destiempo, habiéndosele comunicado de la acción el 26 de enero de
2007 (Cuad. 1, folio 222), por lo que, para los efectos de esta providencia, se
aplicará lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991 que dispone: “PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro
del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
La acción de
tutela fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Cartagena que resolvió conceder el amparo solicitado por considerar
que la accionante tenía un derecho adquirido representado en el acceso al Plan
Complementario de Salud, del que venía gozando desde el momento en el cual
adquirió el status de pensionada, hasta el 31 de enero de 2006. Momento en el
cual, al no renovarse el contrato, se transgredió dicho derecho adquirido. Para
el juez de instancia, entre los derechos reconocidos a los pensionados de
TELECOM se encuentra dicho plan, en virtud del cual el servicio de salud al que
acceden no se sujeta a las restricciones del Plan Obligatorio de Salud (POS).
Encontró el A
quo que el desconocimiento de este derecho adquirido por parte del PAR, que se
subrogó en las obligaciones de TELECOM -de acuerdo a lo estipulado en los
decretos 254 de 2000, 4781 de 2005 así como en la ley 100 de 1993- acarreó como
consecuencia la afectación del derecho a la salud de la accionante, toda vez
que llevó al menoscabo en el servicio de salud y al desconocimiento de un
derecho inmanente a la seguridad social de la accionante. (Cuad. 1, folios 225
y ss.). Esta providencia no fue apelada por la parte accionada.
3.1.2 Encuentra
esta Sala que el derecho de pensión de jubilación de la actora fue reconocido
el 27 de noviembre de 2001. (Cuad. 1, folio 104) a partir de entonces, empezó a
disfrutar “(…) del servicio médico integral, esto es, servicios
médicos-quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos y odontológicos, sin sujeción
a las restricciones establecidas en el plan obligatorio de salud (POS),
garantías prestadas a través de instituciones y/o médicos adscritos y pagados
por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) o TELECOM en
Liquidación”.
En el 2004
TELECOM en liquidación celebró con Colsanitas S.A. contrato de servicios de
salud denominado “Plan Integral de Salud TELECOM” para los pensionados de
TELECOM  (Cuad. 1, folios 9 y ss). Este tipo de contratos venía celebrándose a
favor de los pensionados de la empresa, como consta en el acuerdo 37 de 1987 de
la Caja de Previsión Social de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones
(CAPRECOM) (Cuad. 1, folios 22 y ss.),o  en el acuerdo JD-012-92 de CAPRECOM
(Cuad. 1, folios 28 y ss).
3.1.3 La actora
continuó gozando de dicho Plan hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual “TELECOM
en liquidación suspendió el contrato con Colsanitas”. (Cuad. 1 folio 2).
Encuentra la Sala que efectivamente existe un derecho adquirido en cabeza de la
señora Ruby del Real  Cabrales, toda vez que al ser pensionada es predicable a
su favor el acceso al Plan Complementario de Salud, del que venía gozando desde
noviembre de 2001, fecha en la cual se le reconoció dicho estatus.
La prestación
del servicio de salud contemplado en el denominado “Plan Integral de Salud
TELECOM” comprende a los pensionados de la empresa y a sus beneficiarios (Cuad.
1, folio 9), por tanto la premisa que debían concretarse para que dicho plan se
constituyera en derecho adquirido era acceder al estatus de pensionado de
TELECOM, cosa que se encuentra demostrada en el expediente (Cuad. 1, folio
104). Por tanto, desde el momento que la señora Del Real de Cabrales fue
reconocida como pensionada, dicho derecho ingresó definitivamente a su
patrimonio. En este orden de ideas, al configurarse los requisitos indicados en
el fundamento normativo de esta providencia, es deber concluir que la actora
cuenta efectivamente con un derecho adquirido, cuyo contenido es el Plan
Complementario de Salud.
3.1.4 Como
anteriormente quedó señalado, la vigencia de la Convención Colectiva no puede
implicar por si misma el desconocimiento de los derechos adquiridos. Por una
parte, porque lo contrario acarrearía contradecir el mandato de intangibilidad
que ordena la Constitución frente a los mismos, permitiendo desconocerlos por
el simple paso del tiempo. Y por la otra, porque el mandato de progresividad
contenido tanto en la Constitución como en los tratados internacionales
ratificados por Colombia[15], contiene necesariamente
una prohibición de regresividad; que conlleva, como consecuencia lógica, la
inconstitucionalidad prima facie de toda medida regresiva.
Por otro lado,
el decreto 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la
liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, consagró en el
artículo 9º, contenido en el Título II “Régimen laboral y Pensional”,
que “[s]on derechos adquiridos por los pensionados, aquellos que hacen parte
de su patrimonio por haber  satisfecho los requisitos legales exigidos, aunque
no se hubiere proferido el acto que declare su exigibilidad”.
De la
interpretación de esta norma, conforme al mandato Constitucional contenido en
el artículo 53, que ordena la “situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del
derecho”(subrayas fuera del original), no se puede condicionar la
existencia de un derecho adquirido a la vigencia de la Convención colectiva,
que dejó de existir por la liquidación de la empresa. Por el contrario, del
citado decreto se desprende el deber de vislumbrar como derecho adquirido toda
situación jurídica que se ha consolidado al “haber satisfecho [su titular]
los requisitos legales exigidos”, que en este caso son el cumplimiento de
las premisas definidas como necesarias para hacerse acreedora de la pensión de
jubilación.
3.1.5 Ahora
bien, ya desde las primeras providencias proferidas por esta Corporación, se
indicó que la Constitución no tiene un número taxativo de derechos
fundamentales[16]. Este hecho hace que la
fundamentalidad de un derecho no dependa de que haya sido expresamente
reconocido como tal.
Fue el
constituyente de 1991 quien señaló, en el artículo 94 de la Carta, que “la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
Este artículo debe ser entendido sistemáticamente con el preámbulo de la
Convención Americana de los Derechos del Hombre[17]
-norma interpretativa constitucional según el segundo inciso del artículo 93 de
la Constitución- que establece que “[el reconocimiento de] los derechos
esenciales del hombre no [nace] del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana
(…)”.
3.1.6 En este orden de ideas, la
fundamentalidad del derecho a la salud depende  de su inherencia a la persona
humana; es decir, de la posibilidad de ser atributo de la ésta, tal como lo
dispone el artículo 94 de la Constitución y la Convención Americana de los
derechos del hombre. Por tanto, al ser la dignidad humana uno de los atributos
del ser humano, será fundamental la salud si es inseparable de aquella. En la
sentencia T-881 de 2002[18] esta Corporación analizó
el concepto de dignidad humana, sin pretender en ningún momento restringirlo.
Para los
efectos de esta sentencia, interesa destacar que la Corte concluyó en la
aludida providencia que la comprensión de la dignidad humana ha partido de
tesis naturalistas o esencialistas (dignidad humana hace referencia a
condiciones intrínsecas de la persona humana) y se ha movido hacia posturas
normativas y funcionales (dignidad humana guarda relación con la “libertad de
elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en
las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de
gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser
humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades,
bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel
activo en la sociedad”[19]).
3.1.7
Concatenado a lo anterior,  esta Corporación a indicado que el derecho a la
Salud de las personas de la tercera edad es un derecho fundamental autónomo,
pues “Las características particulares de este grupo social permiten  elevar
a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos
de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse
también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se
encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la
tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior”[20].
3.1.8 En este
orden de ideas encuentra esta Sala de Revisión que el derecho a la salud de la
señora Ruby del Real De Cabrales  es fundamental. Siendo su contenido, en
parte, el  acceso al servicio de salud sin las restricciones contenidas en el
POS (Plan Obligatorio de Salud). Con este derecho adquirido la actora busca
lograr desarrollar un plan de vida concreto como pensionada, y le brinda las
posibilidades de gozar del servicio de salud necesario para alcanzarlo, lo que
lo hace inseparable de la dignidad humana y por ende permite que sea amparable
por vía de tutela.
Y es que la
Constitución  señala como requisito para que la acción tuitiva de derechos
fundamentales prospere la amenaza de los derechos fundamentales, por lo
que la disminución en la calidad del servicio de salud, representada en la
ausencia de renovación del contrato para el PCS, es suficiente para considerar
que efectivamente el derecho a la Salud de la actora se ve amenazado. Para la
Sala es palpable que la no celebración del contrato, con lo que a la postre se
desconoce un derecho adquirido, restringe una magnitud de servicios que están
excluidos del POS y a los que la accionante tiene derecho (Folios 12 y ss.).
3.1.9 Ahora
bien, el juez de instancia encontró que la obligación recaía en cabeza del
Patrimonio Autónomo de Remanente, pues esta es “(…) la conclusión que se
desprende del decreto 254 de 2000, decreto 4781 de 2005, así como de lo
estipulado en la ley 100 de 1993.” Encuentra la Sala que el razonamiento
del juez de instancia fue acertado, pues el parágrafo del artículo 2º del
decreto 4781 de 2005 “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto
1615 de 2003” consagra que “(…) [u]na vez se produzca el cierre del
proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y
obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (…)”.
De esta forma
encuentra la Sala necesario confirmar la sentencia proferida por el juez de
instancia en el asunto de la referencia.
3.2 Expediente T-1625855
3.2.1 El señor
Carlos Alfonso Riascos Rojas demanda a la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (TELECOM, en Liquidación), fiduciaria La Previsora S.A y el
Consorcio Remanentes de TELECOM conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular
S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR), por
considerar que dichas entidades violaron su derecho fundamental a la vida
digna, en conexidad con el derecho a la salud, al haberle suspendido el
beneficio del plan complementario de salud al que tenía derecho en su calidad
de pensionado de TELECOM. Ninguna de las demandadas se pronunció durante el
trámite del proceso de tutela.
3.2.2 De acuerdo
con las pruebas aportadas por el demandante en el presente proceso, la Sala
constata que el señor Carlos Alfonso Riascos Rojas efectivamente adquirió,
mediante resolución No. 823 de 29 de abril de 2002, la calidad de pensionado de
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM.[21]
Con la adquisición del derecho pensional, el actor adquirió igualmente el
derecho del PCS (Plan Complementario de Salud) del que eran beneficiarios los
pensionados de TELECOM, de acuerdo con las convenciones colectivas de trabajo,
en especial la correspondiente al periodo 1994-1995[22].
El demandante gozó de tal prerrogativa a través de diferentes EPS con las
cuales la Empresa Nacional de Telecomunicaciones suscribió contratos para dicho
efecto, hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual TELECOM, que se
encontraba en proceso de liquidación, suspendió el contrato para la cobertura
del PCS que tenía con la EPS Colsanitas.
3.2.3 Tomando en
consideración los anteriores hechos, esta Sala advierte que  existe un derecho
adquirido de acceso al PCS en cabeza del señor Carlos Alfonso Riascos Rojas,
por su condición de pensionado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. En
este sentido, observa la Sala que la prestación del servicio de salud
contemplado en dicho plan complementario de salud, comprendía a los pensionados
de la empresa y a sus beneficiarios. Por lo tanto, la premisa que debía
concretarse para que dicho plan se constituyera en derecho adquirido era
acceder al estatus de pensionado de TELECOM, cosa que se encuentra demostrada
en el expediente en relación con el actor. Así pues, desde el momento en el que
al actor le  fue reconocida la calidad de pensionado, dicho derecho ingresó
definitivamente a su patrimonio. En este orden de ideas, al configurarse los
requisitos indicados en la jurisprudencia de esta Corporación para que se
configure un derecho adquirido, a la Sala no le queda alternativa diferente que
reconocer tal calidad al plan complementario de salud que ofrecía TELECOM al
demandante en su calidad de pensionado.
3.2.4 Ahora
bien, como quedó claramente expuesto en las consideraciones generales de esta
sentencia, los derechos adquiridos a través de una convención colectiva no
pueden desconocerse por el fin de  la vigencia de ésta. Ello –como se vio-
porque una interpretación contraria significaría contradecir el mandato de
intangibilidad que ordena la Constitución frente a este tipo de derechos,
ignorar el mandato de progresividad de los derechos desarrollados en la
convención colectiva y, por contera, violar necesariamente la prohibición de
regresividad en materia de estos últimos.
En este orden
de ideas, al igual que en el caso de la señora Ruby Del Real de Cabrales,
encuentra esta Sala de Revisión que el derecho a la salud del señor Carlos
Alfonso Riasco Rojas es fundamental. Siendo su contenido, en parte, el  acceso
al servicio de salud sin las restricciones contenidas en el POS (Plan
Obligatorio de Salud). Con este derecho adquirido el actor busca lograr
desarrollar un plan de vida concreto como pensionado, y le brinda las
posibilidades de gozar del servicio de salud necesario para alcanzarlo, lo que
lo hace inseparable de la dignidad humana y por ende permite que sea amparable
por vía de tutela.
Ahora bien,
permitir, como efectivamente se hizo en el caso del señor Carlos Alfonso
Riascos Rojas, que quien por mandato legal debía asumir las obligaciones
laborales de la liquidada TELECOM, (el PAR) irrespetara los derechos adquiridos
y violara por esta vía principios de orden constitucional (intangibilidad),
amenazando con ello derechos fundamentales, constituye claramente un motivo de
fondo para la prosperidad de la acción de tutela del actor. Es decir que la
Sala halla que la omisión en la que incurrieron las administradoras de dicho
fondo al no continuar garantizando el acceso de señor Carlos Alfonso Riascos
Rojas al PCS, amenaza el derecho fundamental a la salud del actor.
De esta forma
encuentra la Sala necesario confirmar la sentencia proferida por el juez de
instancia en el asunto de la referencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Cartagena el primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007) que CONCEDIÓ la
acción de tutela instaurada por la señora Ruby Del Real de Cabrales
contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM, en liquidación),
fiduciaria La Previsora S.A y el Consorcio Remanentes de TELECOM conformado por
Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. para la constitución del Patrimonio
Autónomo de Remanentes (PAR).
Segundo.
CONFIRMAR, por las razones expresadas en este
fallo,  la sentencia dictada el veintidós (22)
de marzo de 2007, por medio de la cual el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Cartagena CONCEDIÓ la solicitud de amparo
en la acción de tutela presentada por Carlos Alfonso Riascos Rojas contra la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM, en Liquidación), fiduciaria La
Previsora S.A y el Consorcio Remanentes de TELECOM conformado por Fiduagraria
S.A. y Fidupopular S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo de
Remanentes (PAR).
Tercero.
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-744 de 2007
Referencia: expedientes T-1618428, T-1625855, acumulados.
Acción de tutela instauradas, por separado, por Ruby del Real de
Cabrales y Carlos Alfonso Riascos Rojas contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (TELECOM en Liquidación), fiduciaria La Previsora S.A y el
Consorcio Remanentes de TELECOM conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular
S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR).
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta
oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o
salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi
posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de
lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe
una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la
magistratura.[23] Esta se refleja en tres
aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en
un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la
posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los
magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su
rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta
accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la
Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente
sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las
hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además, la Secretaria
General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un interesado así lo
solicita.
Estos cuatro
aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial
- son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[24]
O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero
deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la
institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el
sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por
supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[25] En cambio, en
la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del
mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar
de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a
las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre
bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en
temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la
posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi
orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a
admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen
ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el
procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las
leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay
cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe
anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente
sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien
un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes de la
Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado
Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos
declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución
de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la
Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte
Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este
espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el
mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006)
a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de
cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[26].
Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas
con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión
disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en
la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre
nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las
sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el
significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una
opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial:
articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha
sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada
o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare
su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que
no esta de acuerdo con la Corte.
Así interpretó
el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes,
en un artículo publicado en 1953[27]. Para Roscoe Pound la
actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que
creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era
contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso
destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la
vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual
que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA,
1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y,
adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el
magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para
decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional.
Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con
las cuales estaba en desacuerdo.[28]
Además, en este
caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido
después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones
separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los
juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus
opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez,
en escribir de manera individual la posición que expresaron en las
deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No
se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente -
sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto
debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando
con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a
señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión
disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito
correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el
disentimiento.
No se trata de
seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo
caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo
esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte
Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que
despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de
manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro
esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de
ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer
pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir
una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Folio 1
[2] Folio 7
[3] Ibídem
[4] Ibídem
[5] Folio 234
[6] Folio 233
[7] Ibídem.
[8] Ver entre otras las sentencias C-177 de
2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-147 de 1997
(M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-168 de 2005 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[9] Ver sentencia C-314 de 2004. M.P José
Gregorio Hernández Galindo
[10] Sentencia C-584 de 1997. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz)
[11] Al respecto  consultar la sentencia C-177
de 2005
[12] Sobre los conceptos de retroactividad y
retrospectividad en materia laboral, en la sentencia C-177 de 2005, la Corte
indicó: “Se considera que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a
situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su
parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se
aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a
[las situaciones jurídicas no consolidadas]”.
[13] Sentencia C-374 de 1997 (MP: José Gregorio Hernández Galindo)
[14] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] Al
respecto, entre otros, consultar el artículo 26 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos:
“ Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan
de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados.”
[16] Ver sentencia T 02 de 1992. M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[17] Aprobada por Colombia mediante ley 16 de 1972.
[18] M.P. Eduardo Montealegre Linett
[19] Sentencia T-881 de 2002.
[20] Ver entre otras la sentencia T-1081 de
2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[21] Copia de dicha resolución se encuentra en el folio104 del
expediente de tutela.
[22] Folios 66-79.
[23] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[24] En efecto, en Francia
están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero
las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su
aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero
no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento
de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y
notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también
después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso
proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello
sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los
magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la
inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró
convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas.
Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones
enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los
magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían
ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el
Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una
votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y
salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco
altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento
modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para
permitir las opiniones disidentes.
[25] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados
han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En
Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron
sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No
obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los
magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[26] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[27] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[28] El justicia Antonin
Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The
Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.