T-966-09
Sentencia
T-966/09
Sentencia
T-966/09
BONOS PENSIONALES Y ACCION DE TUTELA-Caso en que no se demostró estar en ninguna de las
circunstancias que hacen que ésta proceda
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto se usa como medio para definir la
normatividad aplicable a la pensión, sin acreditar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T-2326478
Acción de tutela interpuesta por Lucy Inés Numpaqué
Álvarez contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera
instancia, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja el treinta (30)
de marzo de dos mil nueve (2009); y, en segunda instancia, por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el veintiuno (21) de mayo
del mismo año, dentro del proceso de tutela presentado por Lucy Inés Numpaqué
Álvarez contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías.
El
proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección
Número Nueve, mediante Auto proferido el veinticuatro (24) de septiembre de dos
mil nueve (2009).
I. ANTECEDENTES
Lucy Inés Numpaqué Álvarez interpone acción de tutela
contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías, por
considerar que al no permitirle trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media, bajo el argumento de que le faltan menos de diez años para
adquirir su derecho a la pensión, le viola sus derechos a la igualdad, el
debido proceso, la seguridad social y la libre escogencia del régimen pensional
pues ella es, por edad, beneficiaria del régimen de transición al que hace referencia
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
1. Hechos
Lucy Inés Numpaqué Álvarez se encuentra actualmente
afiliada, en el sistema general de pensiones, al régimen de ahorro individual
con solidaridad con ING Pensiones y Cesantías. En enero de dos mil nueve (2009)
le solicitó tanto a ING como al Instituto de Seguros Sociales que le
permitieran trasladarse al régimen de prima media, pues en su concepto tiene el
derecho adquirido a pensionarse según el régimen de transición, debido a que
tenía más de treinta y cinco años de edad cuando entró en vigencia el Sistema
General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.[1] Sin embargo, ING y el ISS le negaron la solicitud,
porque al momento de elevarla le faltaban a la tutelante menos de diez años para
cumplir la edad en que puede pedirse la pensión de vejez. Además adujeron que
la tutelante no tenía quince o más años de servicios cotizados, única condición
indispensable para tener el derecho adquirido a pensionarse en los términos del
régimen de transición y, por lo mismo, para solicitar el traslado de régimen en
cualquier tiempo.
La peticionaria se desempeña actualmente como Fiscal
Delegada ante los Jueces Penales de Circuito, cargo en el cual devenga un poco
menos de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.[2]
Estima que la negativa de ambas entidades viola sus
derechos a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a la libre
escogencia de régimen pensional, razón por la cual solicita que  se le ordene a
ING y al ISS autorizar y aceptar el traslado de sus ahorros desde el régimen de
ahorro individual hacia el régimen de prima media con prestación definida.
2.
Respuesta de las entidades accionadas
2.1.
ING Pensiones y Cesantías consideró que la acción de tutela debía ser negada,
pues la peticionaria no reúne las condiciones legales y constitucionales para
tener derecho fundamental a pensionarse según el régimen de transición y, por
tanto, tampoco tiene derecho a solicitar el traslado de régimen. En su
concepto, “el requisito primordial para alegar un presunto derecho a la
aplicación del Régimen de Transición y por ende un eventual traslado de Régimen
es que el solicitante haya cotizado quince (15) o más años de servicios
prestados al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, es decir, al 1°
de abril de 1994”. Ese requisito no se satisface en este caso, puesto que “una
vez efectuado el estudio del caso que nos ocupa, al momento de entrar en
vigencia la ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), la afiliada NO
contaba con el mínimo de semanas cotizadas requeridas para hacerse beneficiaria
al régimen de transición”. Por consiguiente, solicita que se desestime la
solicitud de la actora.
2.2.
El Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.
3.
Sentencias objeto de Revisión
3.1.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del treinta
(30) de marzo de dos mil nueve (2009), concedió el amparo solicitado, porque al
momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, la tutelante
cumplía con la edad para adquirir el derecho a pensionarse en los términos del
régimen de transición, y ese derecho adquirido la ampara en su solicitud de
traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación
definida. En consecuencia les ordenó a ING Pensiones y Cesantías y al ISS que
dispusieran lo correspondiente para garantizar el traslado de los ahorros de
Lucy Inés Numpaqué Álvarez al régimen de prima media.
3.2.
El Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación contra la
Sentencia de prima instancia, y solicita que sea revocada porque a su juicio la
señora está a menos de diez años de cumplir la edad para adquirir el derecho a
pensionarse por vejez, y la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, dispone que “el
afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. Por
lo demás, asegura que una persona tiene derecho al traslado de régimen en
cualquier tiempo, siempre y cuando reúna las condiciones establecidas en el
Decreto 3800 de 2003, entre las cuales está la de que el peticionario hubiera
tenido quince años o más de servicios cotizados al momento de entrar en
vigencia el régimen de transición. Así las cosas, dado que la actora no cumple
con ese requisito, no puede actualmente solicitar el traslado de régimen como
si estuviera amparada por un derecho fundamental.
3.3.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó el
fallo de primera instancia. En su lugar, declaró improcedente el amparo. A su
juicio, para reclamar el derecho a trasladarse en cualquier tiempo al régimen
de prima media, es necesario haber adquirido el derecho a pensionarse en los
términos del régimen de transición. Pero, sólo adquirieron definitivamente ese
derecho, quienes tenían quinces (15) años o más de servicios cotizados al momento
de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, lo cual  no ocurre en el
caso de la señora Lucy Inés Numpaqué Álvarez, de modo que la tutela debe ser
negada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Asunto previo. Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto, pues
se usa como medio para definir cuál es la normatividad aplicable a la pensión,
sin acreditar la necesidad de evitar un perjuicio irremediable
2.1. Sería del caso formular y resolver el problema
jurídico suscitado por la acción de tutela y las decisiones judiciales de instancia,
si no fuera porque el amparo no es procedente en el caso concreto, debido a que
hay otros medios de defensa judicial tan eficaces como la tutela para proteger
los derechos supuestamente amenazados o violados de la peticionaria, y a que no
se advierte la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
2.2. En efecto, la acción de tutela es un medio de
protección de los derechos constitucionales fundamentales y, en principio, su
procedencia depende de que no existan otros medios de defensa judicial. Si los
hay, entonces la tutela sólo es procedente cuando con ella busque evitarse la
ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).[3]
2.3. En este caso concreto, la actora persigue que el
juez de tutela ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, la libre
escogencia del régimen pensional y a la
garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes de la República. El
amparo de estos derechos la habilitaría, en primer lugar, para trasladarse del
régimen de ahorro individual hacia el de prima media y, en segundo lugar, para
pensionarse en los términos del régimen de transición pensional, contemplado en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la finalidad última de la
peticionaria es, en realidad, obtener un pronunciamiento del juez de tutela que
le permita pensionarse en los términos del régimen de transición, lo cual no ha
obtenido hasta ahora, pues el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías
han entendido que ella no tiene el derecho adquirido a pensionarse en tales
condiciones, razón por la cual hacen valer la prohibición del artículo 2° de la
Ley 797 de 2003, en virtud de la cual “el
afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. De manera que,
en suma, la tutelante persigue que el juez de tutela sea quien dirima la
disputa acerca de cuál debe ser la normatividad aplicable a su pensión.
Sin embargo, la acción de tutela no está instaurada
para definir cuál es el régimen aplicable a las pensiones. El juez contencioso
o el ordinario tienen, en un primer momento, la competencia para decidir un
asunto de esa naturaleza, aun cuando de la definición que le den dependa la
garantía de algún derecho fundamental. No puede olvidarse que los juicios
contenciosos u ordinarios son también espacios de garantía de los derechos
fundamentales, incluso si se los interpreta desde la perspectiva superior del
artículo 86 de la Constitución, que precisamente hace depender la procedencia
de la tutela de que no haya otros medios de defensa judicial de los derechos
fundamentales. Por tanto, la tutela sólo está llamada a definir cuál es el
régimen o la normatividad legal y reglamentaria aplicable a las pensiones,
cuando haya indicios de que la falta de definición a este respecto, amenaza con
ocasionarle al peticionario un perjuicio de naturaleza irremediable; es decir,
tan inminente y grave, que amerita adoptar medidas urgentes e impostergables.[4]
Por esa razón, cuando se persigue exclusivamente que
el juez de tutela determine cuál es la normatividad aplicable a las pensiones
de la tutelante, la Corte se ha abstenido de conocer el fondo de los asuntos
mientras no advierta la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. Así,
recientemente, esta misma Sala de Revisión decidía el caso de una persona que
le solicitaba al juez de tutela definir cuál era la normatividad aplicable a
efectos de establecer la fecha de corte correcta para la liquidación de su bono
pensional. La Sala encontró que sólo podía emitir un pronunciamiento al
respecto, si se acreditaba la necesidad de evitar un perjuicio irremediable,
pues de lo contrario los competentes para decidir un asunto similar eran los
jueces ordinarios o contenciosos, según el caso, quienes también están constituidos
como garantes de los derechos fundamentales dentro de las formas propias de
cada juicio (art. 29, C.P.). Al no advertir la necesidad de evitar un perjuicio
irremediable, la Sala declaró improcedente el amparo. Así justificó la
decisión:
“del contexto de la acción de tutela se deduce que el
peticionario la emplea para obtener una aplicación correcta de la ley y de los
decretos que reglamentan la liquidación de bonos pensionales, pues sus condiciones
actuales no le ofrecen al juez ni un elemento indiciario de que sus derechos
fundamentales estén amenazados por la no expedición del bono pensional.
Efectivamente, (i) el peticionario tiene cincuenta y cuatro (54) años,
de modo que no pertenece al grupo de personas de la tercera edad; (ii) está
empleado como gerente de ventas de Acepalma, cargo en el cual devengaba para
1996, bajo la modalidad de salario integral, un poco más de $1’800.000, suma
que posiblemente ha ascendido en el curso de estos trece años, de manera que el
reconocimiento de la pensión no es un acto urgente e impostergable pues aún
cuenta con ingresos para subsistir; (iii) no padece ninguna dolencia,
enfermedad o discapacidad; (iv) de él no dependen personas menores de
edad, ni ancianos, ni personas en circunstancias de debilidad manifiesta y (iv)
no hay ningún indicio o afirmación suya de que carezcan, él o su familia,
actual o próximamente, de seguridad social en salud. En estas condiciones, no
hay una amenaza de probable menoscabo a sus derechos al mínimo vital y a la
dignidad humana, pues aún cuenta con posibilidades para subsistir digna y
adecuadamente sin el pago de la pensión. Por esas razones, la acción de tutela
debe ser declarada improcedente”.[5]
2.4. A este caso concreto pueden extendérsele los
razonamientos adoptados recientemente por la Sala en la Sentencia T-480 de
2009. Efectivamente, del contexto en el cual se encuentra la peticionaria Lucy Inés Numpaqué Álvarez se advierte que la pretensión real y genuina de la
tutelante es lograr un pronunciamiento del juez de tutela, que logre dirimir un
diferendo jurídico que tiene con el Instituto de Seguros Sociales e ING
Pensiones y Cesantías, relacionado con la correcta selección y aplicación de
las normas que están llamadas a disciplinar su pensión. Esto es así por cuanto,
de los enunciados del proceso, no se puede concluir que la tutela haya sido
usada para evitar la materialización de un perjuicio irremediable en sus
derechos fundamentales, por varias razones: (i) en primer lugar, porque
la peticionaria tiene cincuenta y ocho (58) años de edad, de modo que no
pertenece al grupo de personas de la tercera edad y, por tanto, el perjuicio
que en hipótesis se le irrogaría, no sería grave; (ii) en segundo lugar,
porque la tutelante está empleada actualmente en como Fiscal Delegada ante los
Jueces Penales de Circuito, y lo está desde el primero (1°) de junio de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), de manera que el reconocimiento de la
pensión no es un acto urgente e impostergable pues aún cuenta con ingresos para
subsistir; (iii) en tercer lugar, porque actualmente no hay indicios de
que padezca alguna dolencia severa, enfermedad o discapacidad que amerite una
protección urgente del juez de tutela; (iv) en cuarto lugar, porque no
hay ningún principio indicativo o afirmación suya de que tenga familia
dependiente de ella en un grado relevante, lo que debilita aún más la
posibilidad de que necesite una protección urgente; (v) en quinto lugar,
tampoco hay indicios de que carezca o vaya a carecer, próximamente, de
seguridad social en salud, y por el contrario todo apunta a que su empleo
actual se la ofrece; (vi) finalmente, de acuerdo con la copia de la
historia laboral suministrada por la propia tutelante, su ingreso base de
cotización a la seguridad social es sólo un poco inferior a los diez salarios
mínimos legales mensuales vigentes, de manera que no está en riesgo la garantía
de su mínimo vital, pues cuenta con ingresos suficientes para satisfacer con
holgura sus necesidades básicas más elementales. En estas condiciones, no hay
posibilidades de avizorar una amenaza de probable menoscabo a sus derechos al
mínimo vital y a la dignidad humana, por cuenta de la indefinición del régimen
aplicable a su pensión.
Por las anteriores razones, la acción de tutela debe
ser declarada improcedente. En cuanto a la solicitud de la tutelante, encaminada
a que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales que acepte su traslado al
régimen de prima media con prestación definida, no puede ser resuelta, pues su
pretensión sólo podía ser resuelta de fondo por el juez de tutela en el evento
de que el amparo constitucional fuera procedente, y en este caso no lo es.
2.5.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar el fallo
expedido por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el veintiuno (21) de mayo de
dos mil nueve (2009), que a su vez revocó el dictado por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Tunja el treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).
En consecuencia, declarará improcedente la tutela, pero con fundamento en las
razones antes expuestas.
Sin embargo, como la Corte no evaluó, en este caso, la
plausibilidad de la tesis expuesta por la tutelante, en lo atinente a su
supuesto derecho adquirido al régimen de transición, sino que se limitó a
verificar si estaban dadas las condiciones para estudiar el fondo del asunto,
la tutelante está facultada para pretender en otro escenario judicial una
respuesta definitiva a la controversia de carácter pensional que tiene con el
Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando se den las demás condiciones
legales y constitucionales para ello.  Puede hacerlo incluso en el mismo
escenario de tutela, si ocurre un hecho
nuevo que cambie sus condiciones
personales y sus circunstancias de tal forma, que la tutela se emplee para
proteger sus derechos fundamentales de una amenaza o violación, y para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En ese caso, la interesada podrá acudir nuevamente a la acción de
tutela y el juez, según las circunstancias nuevas del caso, deberá evaluar el
mérito de la misma para ser concedida, sin que por el sólo hecho de presentar
una nueva tutela pueda calificar la segunda acción de temeraria.[6]
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
el fallo expedido por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el veintiuno (21) de mayo
de dos mil nueve (2009), que a su vez revocó el dictado por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Tunja el treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).
En consecuencia, la Corte Constitucional resuelve DECLARAR IMPROCEDENTE la
acción de tutela, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
Segundo.-  Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Esto es, el 1° de abril de 1994, o el 30 de junio de 1995 para los
servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, según el
artículo 151 de la Ley 100 de 1993.
[2] Folios 2 y 39 y ss del Expediente.
[3] En desarrollo de este precepto, el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991 –‘Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política’- establece: “Artículo 6°.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
[4] Las características del perjuicio
irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la Sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y luego reiteradas en la Sentencia C-531 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En aquella se dijo: “Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior
se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las
cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se
contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles:
cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con
el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está
por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la
prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad,
por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en
la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. || D).La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de
ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”
[5] Sentencia T-480 de 2009, de esta misma Sala de Revisión.
[6] Cfr., Sentencias T-707 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-330 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, puede verse la Sentencia
T-480 de 2009, expedida por esta misma Sala de Revisión, en la cual se declaró
improcedente una acción de tutela porque con ella se pretendía que la Corte
estableciera cuál era la normatividad aplicable a la liquidación de un bono
pensional, sin que se pudiera avizorar en modo alguna el eventual producción de
un perjuicio irremediable. La Sala declaró improcedente el amparo tal y como
estaban las circunstancias al momento de analizarlo, pero especificó que si
había hechos nuevos el demandante podía acudir nuevamente a la tutela para
reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, sin incurrir necesariamente
en temeridad.