T-239-15
Sentencia T-239/15
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Con énfasis
en niños, niñas y adultos mayores
Esta
Corporación ha expuesto que los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud. Le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad
social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la
condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela
resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas
personas.
DERECHO A LA
SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección constitucional especial
Las personas que padecen de cáncer,
por tratarse de una enfermedad que tiene un gran impacto negativo en su salud y
su vida digna, gozan de una protección especial y reforzada de su derecho a la
salud, convirtiendo en indispensable la prestación del servicio de manera
integral, brindándole todos los tratamientos, medicamentos y procedimientos
necesarios para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. En
el mismo sentido, el derecho al diagnóstico adquiere una relevancia especial al
tratarse de personas afectadas por la mencionada
enfermedad.
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La
prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de
calidad
Este Tribunal Constitucional ha expuesto que la atención de
los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral, esto
es, completa, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a la salud, sino
que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de otros derechos
como la vida en especial la vida digna, entre otros. La prestación del servicio
de salud debe efectuarse con el propósito de brindar una respuesta efectiva a
las necesidades del usuario. Esto es, con la totalidad de tratamientos,
medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios de
razonabilidad, oportunidad y eficiencia. El cumplimiento de estos presupuestos
es obligación del Estado y de las entidades prestadoras del servicio de la
salud.
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para
acceder a servicios no POS
Para establecer en qué casos una persona puede acceder a un
servicio no P.O.S. la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos, a
saber: a. Que la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b. Que el servicio
no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; c. Que el interesado no pueda
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y d. Que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud
Frente al derecho al diagnóstico como componente del derecho
a la salud, la jurisprudencia constitucional ha expuesto de manera reiterada
que el mismo está constituido por “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad”. Así las cosas, su garantía se concreta
en transmitir al paciente todo conocimiento disponible sobre su estado de
salud, los tratamientos a los que puede someterse, las repercusiones sobre su
calidad de vida a corto y largo plazo, entre otras acciones.
ACCESIBILIDAD
A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no
existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
La Corte
estima que las entidades prestadoras de salud, no podrán utilizar la falta de
orden médica, ni tampoco el que un medicamento o tratamiento no haga parte del
POS, como un obstáculo que evite el goce efectivo del mencionado derecho. Ante
la falta de orden médica, la prestadora deberá actuar con celeridad para
respetar y garantizar el derecho al diagnóstico del paciente, que le permita
acceder de forma oportuna a lo que buscaba o tener una alternativa más adecuada
para su condición, según lo estime el médico tratante.
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS
autorizar y entregar suplemento alimenticio
DERECHO A LA
SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS brindar tratamiento integral y exonerar de copagos y cuotas moderadoras
por las atenciones que llegue a necesitar el accionante
Referencia:
Expediente T-4.701.494
Acción de tutela presentada por Débora
Moreno Bedoya, actuando como Agente Oficiosa de su hermana María Esneda Moreno
de Salazar contra ASMET SALUD EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental del
Quindío
Magistrada
(e) Ponente:
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos
mil quince (2015).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, María Victoria Calle y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente, las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la
Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Penal Municipal para
Adolescentes con funciones de Control de Garantías de Armenia (Quindio), el 10
de septiembre de 2014, y en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia (Quindio), el
16 de octubre de 2014, dentro del proceso de tutela de Débora Moreno Bedoya,
actuando como Agente Oficiosa de su hermana María Esneda Moreno de Salazar
contra ASMET SALUD EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío
El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante Auto
proferido el 27 de enero de 2015.
I. ANTECEDENTES
Débora Moreno Bedoya, en calidad de agente
oficiosa de su hermana María Esneda Moreno de Salazar de 73 años de edad[1],
presentó acción de tutela
contra la ASMET SALUD EPS-S, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, basada en
los siguientes
1. Hechos
1.1
La accionante manifiesta que su hermana está
afiliada a la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD en régimen subsidiado
y nivel de SISBEN 2. (Folio No. 10, Cuaderno 1)
1.2
Adicionalmente, menciona que desde hace más de
12 años a la señora Moreno de Salazar se le diagnosticó un CANCER DE TIROIDES
METASTASICO, el cual ha sido tratado mediante: cirugía de Tiroidectomía Total y
vaciamiento ganglionar, radioterapia y yodoterapia. (Folio No. 7, Cuaderno 1)
1.3
No obstante, hace dos años se le diagnosticó
METASTASIS PULMONAR por lo cual el médico tratante formuló SINALGEN para el
dolor y NUTRICIÓN POLIMERICA. Esta última, implica 12 latas de GLUCERNA SR x
900 gr. en polvo - lata x 900 gr. del cual debe tomar 120 gr. vía oral al día
por una duración inicial de 3 meses.  (Folios No. 6-9, Cuaderno 1)
1.4
Indica la agente oficiosa que la entidad
accionada no ha suministrado los medicamentos ni el suplemento alimenticio bajo
el argumento de que la prestación de servicios NO POS-S corresponde a la
Secretaría Departamental de Salud del Quindío. (Folio No. 5, Cuaderno 1).
1.5
En esta medida, considera que se ven vulnerados
los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna
de su hermana. Lo anterior, ya que no cuentan con los recursos económicos para
asumir los gastos de los medicamentos necesarios para que ella sobreviva;
solicita entonces se ordene suministrar SINALGEN, el suplemento alimenticio
prescrito y tratamiento integral.
2. Traslado y contestación de la demanda
La
acción de tutela fue admitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para
Adolescentes con  Funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío a
través de auto fechado veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), se
corrió traslado de la demanda de tutela a ASMET SALUD EPS-S para que rindiera
informe sobre los hechos de la demanda, se vinculó oficiosamente al
Departamento del Quindío-Secretaría Departamental de Salud y se concedió la
medida provisional ordenando el suministro de los suplementos adicionales.
(Folios No. 11-13, Cuaderno 1)
2.1 Respuesta de ASMET SALUD EPS-S
En informe radicado en el Juzgado de
primera instancia el 1º de septiembre de 2014, ASMET SALUD sostuvo que la
Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional y la Resolución No. 5334 de
2008 del Ministerio de la Protección Social en Salud, establecen que tratándose
de la prestación de servicios NO POS-S se debe primero agotar el debido proceso
ante el Ente Territorial. Así, manifiestan que aunque exista un proceso
mediante el cual las EPS-S pueden iniciar el recobro ante los Entes
Territoriales, esto no significa que la obligación deba ser asumida por las
EPS.
Por otro lado, afirman que según la
Resolución No. 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social en Salud y
el Decreto 4747 de 2007, las IPS son las que tienen la obligación legal y
reglamentaria de diligenciar y presentar los formatos que se requieren para
solicitar la prestación de servicios NO POS-S ante los Entes Territoriales.
En esta medida, solicitan se desvincule a
ASMET SALUD EPS-S de la acción de tutela por cuanto no ha existido vulneración
de derecho fundamental alguno, sin embargo de tutelar los derechos de la
agenciada solicitan se ordene el recobro respectivo ante la Secretaría
Departamental de Salud del Quindío.
2.2 Respuesta del Departamento de Quindío
En informe radicado en el Juzgado de
primera instancia el 1º de septiembre de 2014, el Departamento de Quindío a
través de su Secretario de Representación Judicial y Defensa, afirmó que debido
a que la señora María Esneda Moreno de Salazar figura como afiliada en estado
activo del Régimen Subsidiado por la EPS ASMET SALUD, es esta entidad la
obligada a brindarle la atención integral en salud en virtud del artículo 152 y
ss. de la Ley 100 de 1993.
Además, de conformidad con el Acuerdo 029
de 2011 y la Resolución 5521 de 2013 que fijó el nuevo POS, sostuvo que los
tratamientos y suministros solicitados están totalmente cubiertos dentro del
POS.
En conclusión, solicitan se conceda el
amparo tutelar y se ordene a la EPS respectiva garantizar las atenciones en
servicios, tratamientos y suministros requeridos según la prescripción del
médico tratante.
3. Sentencias objeto de revisión
3.1 Primera Instancia
En su decisión del 10 de septiembre de
2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías, decidió tutelar los derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social y a la salud. Así, al encontrar que el suplemento
alimenticio ordenado por el médico tratante era necesario para garantizar una
mejor condición de vida y la sobrevivencia de la agenciada, el despacho
procedió a ordenar el suministro de GLUCERNA SR x 900 gr en polvo-lata x 900 gr.
a ASMET SALUD.
No obstante, en lo que respecta al
tratamiento integral, encontró el juzgado de instancia que no se ha demostrado
mediante las pruebas allegadas, la necesidad actual del mismo. Por lo anterior,
se abstiene de fallar en este sentido.
3.2. Impugnación del Fallo de tutela
El 15 de septiembre de 2014, la entidad
accionada ASMET SALUD impugnó la sentencia proferida el 10 de septiembre de
2014, en el sentido de solicitar se reconozca la facultad de recobro de la EPS
y se proceda a ordenar el reembolso de los dineros correspondiente al
suplemento alimenticio.
3.3
Sentencia de
Segunda Instancia
El 16 de octubre de 2014, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Armenia, Quindío confirmó la decisión de fondo de la primera instancia. Sin
embargo, se facultó a ASMET SALUD a realizar el recobro ante la Secretaria de
Salud del Quindío por los costos en que se incurran cumpliendo la orden.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
planteamiento del Problema Jurídico
De acuerdo con la plataforma fáctica
construida en la acción de tutela y corroborada con el acervo probatorio que
obra en el expediente, corresponderá a la Sala de Revisión establecer si ASMET
SALUD EPS-S vulneró los derechos a la salud, a la vida y la seguridad social de
la accionante, una mujer de 73 años de edad que padece Cáncer de tiroides, por
haberse opuesto a brindarle el suplemento alimenticio ordenado por su médica
tratante, y por no continuar el suministro del medicamento SINALGEN para manejo
del dolor y no brindarle un tratamiento integral en relación con la enfermedad
que padece.
Para dar respuesta a dicho problema, la
Sala realizará las siguientes consideraciones: (i) El derecho a la salud cuando
se trata de sujetos de especial protección constitucional como lo son los
adultos mayores; (ii) La protección especial y reforzada del derecho a la salud
de las personas que padecen cáncer; (iii) El principio de integralidad en la
prestación del servicio de salud; (iv) El acceso a medicamentos, tratamientos o
procedimientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (v) El Derecho
al diagnóstico; para finalmente concluir con el análisis del caso concreto.
3.      El
derecho a la salud cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional como lo son los adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia
De conformidad con el artículo 13 Superior,
el Estado debe proteger, de manera especial, a aquellas personas que por sus
condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en debilidad manifiesta.
A su vez, el inciso primero del artículo 46 de la Carta establece que el
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria, lo que ha llevado a reconocer la protección del derecho
fundamental a la salud de manera reforzada en cabeza de quienes son
considerados sujetos de especial protección del Estado como lo son los niños,
las personas en situación de discapacidad y los ya mencionados adultos mayores.
Específicamente, en relación con la protección del derecho a
la salud de personas pertenecientes a la tercera edad[2],
el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, en su
Observación General No. 14 estableció:
“En lo
que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el
Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación
general No. 6 (1995), reafirma la
importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la
curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores;
y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase
terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.[3]
Con base en ello, esta Corporación ha
expuesto que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista
de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado
tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a
estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Así, en la Sentencia T-1081 de 2001 en el
marco de una acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su
médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó
a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS, sostuvo la Corte qué: “el derecho a la
salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
En ese mismo sentido, se pronunció
con posterioridad esta Corporación al resolver el caso de una señora de 87 años
de edad a la que, si bien no se le había negado la prestación del servicio
médico que requería, la Corte estimó que se le habían vulnerado sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna al negársele el suministro de
la totalidad de los medicamentos o fármacos que su médico
tratante le había formulado. En esa oportunidad consideró el Tribunal
Constitucional colombiano:
“Los adultos mayores necesitan una
protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los
servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se
encuentra la atención en salud. La atención en salud de personas de la tercera
edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes
debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”.[4]
En ese mismo sentido, y haciendo especial énfasis en la
necesidad de prestar un servicio de calidad a los adultos mayores, sujeto a los
principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad, ha establecido
la Corte que: “(…) las personas de la tercera edad tienen derecho a
una protección reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades
prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica
que requieran, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante”.[5]
En
consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad
social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la
condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela
resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas
personas.[6]
De
conformidad con ello, el Estado debe brindar las condiciones materiales que
permitan a personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta,
en cuanto ello resulte factible y razonable, superar su situación de
desigualdad, deber de protección y garantía qué: “no sólo radica en cabeza
de los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a los jueces quienes
han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada
caso en concreto”.[7]
Como corolario
de lo anteriormente expuesto, la Corte en la Sentencia T-121 de 2007, concedió el
amparo de los derechos a la salud, a la vida, y a la seguridad social a favor
de una mujer de 72 años de edad que sufría de cáncer de mama, lo que consideró
la constituía una enfermedad catastrófica, y a la cual su EPS se negaba a brindarle
unos medicamentos necesarios para el tratamiento integral de su padecimiento.
En esa oportunidad consideró esta Corporación:
“El Estado Social de Derecho,
al ampliar los beneficios sociales de los habitantes del territorio introdujo
un trato preferencial para las personas que por su edad requieren de una
atención integral y de tratamientos en materia de salud que deben ser permanentes
y continuos. Esto obliga a considerar un lugar privilegiado para los adultos
mayores e igualmente un deber para las EPS de prestar servicios que se dirijan
a la rehabilitación y recuperación total de las personas  que se encuentre
incluidas en este sector de la población.  || Las entidades que prestan
servicios de salud y el Estado deben así garantizar la prestación de los mismos
y propender hacia la recuperación de las personas de la tercera edad y
especialmente, dentro de tal sector, de la población de aquellos sujetos que
por su riesgosa situación de salud necesiten de  servicios, medicamentos o
procedimientos para desarrollar una vida digna”.
En conclusión, la Constitución, la interpretación autorizada
de instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia reiterada de esta Corte, han considerado
que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es un derecho
fundamental autónomo que encuentra fundamento en la protección especial a ellos
debida.[8]
Así, acceder a los servicios de salud es el presupuesto mínimo para el goce
efectivo de dicho derecho, el cual debe garantizarse de manera preferente a los
adultos mayores, debido a su especial condición de vulnerabilidad. No obstante,
el acceso a los servicios de salud y la atención preferente sobre sujetos de
especial protección constitucional, resultan insuficientes si no se prestan de
manera completa y en función a las condiciones físicas y mentales de las
personas, en especial cuando se trata de personas en las que se acentúa su
condición de vulnerabilidad por el padecimiento de una enfermedad catastrófica
como lo es el cáncer, como pasaremos a considerar a continuación.
4. La protección
especial y reforzada del derecho a la salud de las personas que padecen cáncer
Como se expondrá a continuación, la Corte
Constitucional en su jurisprudencia ha considerado que las personas que padecen
cáncer, por la complejidad y magnitud de su enfermedad, tienen una carga mayor
de necesidades, lo que obliga al Estado a brindarles una protección reforzada a
su derecho a la salud, que atienda a las necesidades específicas de su
padecimiento.[9]
En este sentido, en la Sentencia T-652 de
2006 la Corte Constitucional tuteló el derecho a  la salud en conexidad con la
vida digna de una mujer de 31 años de edad que padecía “leucemia
linfoblástica aguda L1 (clasificada FAB)” y consideraba sus derechos
vulnerados por la negativa de la entidad prestadora de salud a realizarle un trasplante
de médula ósea. La Sentencia hace consideraciones específicas con respecto a la
protección del derecho a la salud de personas con cáncer, pronunciándose en los
siguientes términos:
“(…) en relación con la solicitud de
protección de la salud de las personas aseguradas en una ARS, en diversas
sentencias se ha analizado la viabilidad de ordenar tratamientos, medicamentos
o servicios médicos que se encuentran incluidos o incluso excluidos de los
planes o programas diseñados por el ordenamiento jurídico para la organización
de la prestación de los servicios de salud.
Al respecto, teniendo en cuenta el deber
del Estado de brindar una especial protección a quienes por sus condiciones
económicas, físicas o mentales se encuentren en un “estado de debilidad
manifiesta”[10],
se ha afirmado que tales personas merecen un trato preferente que garantice el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, que les asigna el derecho a
exigir que el Estado y la sociedad “les brinden un trato preferente”[11],
por lo cual la prestación de servicios médicos a su favor no está sujeta “a las
restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a
dichas restricciones la atención en salud que se relaciona con la existencia
misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad”[12].
(…)
Frente a casos de pacientes que padecen
cáncer y requieren de manera urgente medicamentos o tratamientos incluidos en
el POS-S, debe tenerse en cuenta la gravedad de sus padecimientos y la
vulnerabilidad económica en que se encuentra el peticionario. Al respecto, el
juez de tutela debe tener en cuenta las recomendaciones que se han formulado en
el seno de la Organización Mundial de la Salud[13]
con respecto a los programas nacionales de control de cáncer para fundamentar
su fallo.
En las referidas recomendaciones se ha
establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos
cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar
una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir
la mortalidad y mejorar la calidad de vida”[14] (se subraya)”.
Igualmente, en la citada providencia esta
Corporación se pronuncia sobre la particular relevancia que tiene para los
enfermos de cáncer el derecho al diagnóstico, sosteniendo que si dicho derecho:
“(…) reviste de manera general gran importancia, ésta es aún mayor frente a
tratamientos de cáncer, donde las autoridades y los médicos deben realizar todo
lo posible para mitigar los efectos del dolor, aumentar las probabilidades de
vida y brindar un trato digno al paciente, lo cual no es posible si se
desconoce su situación real, la cual podrá determinarse tan solo si se
practican todos los exámenes pertinentes, con los cuales podrá decidirse qué
tratamiento será efectivo para tratar el padecimiento”.
Siguiendo la línea de protección especial a
los enfermos de cáncer, en la ya referenciada sentencia T-121 de 2007 la Corte consideró
que: “(…) es necesario priorizar los derechos fundamentales de aquellas
personas que por sus condiciones de longevidad necesitan de una mayor atención
y cuidado en su salud física y mental, sobre todo en los casos en los que se
presenta alguna enfermedad de carácter catastrófico que pone en alto riesgo la
vida de la persona de la tercera edad”, resolviendo tutela los derechos de
la accionante atendiendo como principio decisorio que:
“En efecto, si se revisan los
hechos que dieron origen a la acción de tutela, se encuentra que ésta [la
accionante] tiene 72 años de edad y que la aqueja una enfermedad de alto riesgo
como es el cáncer de mama. || Bajo los supuestos referidos es indiscutible que
la accionante tiene derecho a una protección del derecho a la salud reforzada
debido al grado de vulnerabilidad que debe afrontar con ocasión de su edad y el
cáncer que padece, aspecto que debe tener en cuenta la EPS al momento de
prestar los servicios”.
Por su parte, esta Corporación en Sentencia
T-090 de 2008, revisó el caso de una mujer que
alegaba la vulneración de su derecho a la salud en conexidad con la vida, por cuanto las entidades demandadas le habían negado
el suministro del medicamento Sunitinib Malato, cápsula 50
miligramos por no encontrarse en el POS, prescrito por su médico tratante y el
cual consideraba que era esencial para el tratamiento del cáncer avanzado renal
metástico con progresión pulmonar que padecía. En
esa oportunidad la Corte ordenó que transitoriamente, mientras se realizaban
los procedimientos administrativos pertinentes, se le suministrara el
medicamento solicitado, exonerando a la accionante, en virtud de la gravedad de
la enfermedad ruinosa o catastrófica que padecía, del pago de cuotas de
recuperación. En su ratio decidendi señaló la Sala:
“Se
encuentra probado que la [accionante] padece de cáncer renal metástico con
progresión pulmonar, enfermedad catastrófica, razón por la cual, para el
mejoramiento de su estado de salud requiere de la continuidad en la prestación
de los servicios médicos y, en particular, del suministro urgente del
medicamento Sunitinib Malato, prescrito por el médico especialista. Para esta
Sala el derecho invocado tiene el carácter de fundamental, pues la falta del
tratamiento médico señalado, amenaza sus derechos fundamentales a la vida y a
la integridad personal.
(…)
Dado que la [accionante] carece de
capacidad de pago para cancelar las cuotas de recuperación y además, como en el
presente caso, padece una enfermedad catastrófica, debe inaplicarse la
reglamentación y eximirla del pago de cualquier suma de dinero que obstaculice
su acceso efectivo a la prestación de los servicios de salud requeridos (…)”
Por otra
parte, en la Sentencia T-108 de 2008 la Corte conoció el caso de un señor de 77
años de edad al que se le había diagnosticado cáncer de recto desde el 2005. El
accionante alegaba la vulneración de sus derechos, toda vez que, su médico
tratante le había ordenado varios medicamentos especializados y exámenes de
laboratorio, los cuales no fueron cubiertos por la entidad prestadora de salud,
debido a su exclusión del POS.
La Corte
centrándose en la función del juez de tutela, revocó las decisiones que
desconocían el amparo, dando lugar a la protección de los derechos a la vida en
condiciones dignas ya la salud, con el argumento que: “(…) la acción de
tutela permitía acreditar suficientemente que el actor es un adulto mayor,
quien padece una enfermedad catastrófica y que, como consecuencia de la
colostomía realizada, requiere atención médica permanente. Estos hechos eran
suficientemente indicativos de la necesidad del suministro de una prestación
médico asistencial concreta (…)”.[15]
Posteriormente en la
Sentencia T-314 de 2010 esta Corporación estudió el caso de un señor que es
beneficiario del régimen subsidiado SISBEN, con diagnóstico de “(…) paciente
con presencia de edema persistente en prepucio con varias aberturas y salida de
material sanguinopurulento.” Debido a esto, se le ordenó una valoración
urgente con el urólogo y realización de un tratamiento, los cuales fueron
negados bajo el argumento que el SISBEN no cubría este tipo de exámenes. El
accionante acudió a la Liga Contra el Cáncer para que lo examinara un urólogo
particular, quien determinó que el paciente presentaba “Prepucio
redundantefimosis y parafimosis”, relacionado con tumor maligno del cuerpo
del pene, y se le ordenó una biopsia de pene y prepuciotomía.  La Corte tuteló
los derechos a la salud y a la vida digna en favor del accionante, argumentando
que:
“Considera la Sala que en el
presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial
relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le
permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la
práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el
funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico
o quirúrgico a seguir.
En este orden de ideas, para
la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud
y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento
adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste
disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el
ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su
existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente
acción de tutela y deben ampararse sus derechos.
Así entonces, dadas las
características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de
una persona que viene sufriendo de un tumor maligno que afecta directamente a
la dignidad humana, y que a pesar de haber sido sometida a controles por parte
de una entidad particular, su problema de salud no mejora, estima la Corte que
la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta
orientada a que se le practiquen oportunamente los exámenes y tratamientos que
requiere la patología que padece con la entidad que de manera más eficiente
asegure la prestación del servicio y que le permita ejercer el goce efectivo de
sus derechos fundamentales”.
La Corte
resaltó la protección especial en cabeza de las personas que padecen cáncer, la
cual tipifica como enfermedades catastróficas o ruinosas,[16] así como el
deber de solidaridad que con ellos debe tener la familia, la sociedad y el
Estado en la sentencia T-326 del 2010, en la cual conoció el caso de una señora
que fue diagnosticada con cáncer mamario derecho. Por la relevancia del
pronunciamiento de la Sala de Revisión en esa oportunidad, se transcriben
apartes de la mencionada providencia in extenso:
“La protección constitucional
de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una
especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado
de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de
la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento
de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible
vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada
elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada
que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
En efecto, en personas que
padecen enfermedades catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en
insistir en la protección constitucional reforzada que este grupo de personas
merece, apoyada en mandatos constitucionales como: asegurar a sus integrantes
la vida (Preámbulo), Estado social de derecho fundado en el respeto de la
dignidad humana y la solidaridad (artículos 1), fines esenciales del Estado
como garantizar la efectividad de los principios y derechos (artículo 2),
primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la
vida (Articulo 11),  integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y
protección especial a las personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13),
dignidad de la familia (artículo 42), protección de los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada (artículo
47), seguridad social (artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de
la persona de obrar conforme al principio de solidaridad social (artículo 95),
finalidad social del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad
de vida de la población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y
prioridad del gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones[17].
(…)
Es
indiscutible, entonces, que las personas que padecen cáncer merecen una
protección constitucional reforzada, protección que atiende a su condición de
debilidad manifiesta y que exige del Estado y de la sociedad los mejores
esfuerzos para mejorar la salud y la calidad de vida del paciente.  En virtud
de esta especial protección, el principio de solidaridad cobra especial
relevancia cuando se trata de la protección y el cuidado de los pacientes de
enfermedades catastróficas o ruinosas”.
Finalmente, en la Sentencia T-066 de 2012,
la Corte recoge la línea jurisprudencial de la Corte en materia de protección
especial a la salud de personas que sufren de cáncer, en el marco del caso de
un señor de 54 años que padece de “Tumor en el Tórax” y que considera
que su EPS le está vulnerando sus derechos a la salud, la vida digna y la
seguridad social al no ordenar la práctica del tratamiento de quimioterapia
solicitado por su médico. En esa oportunidad la Corte resolvió conceder el
amparo, concluyendo que:
“En resumen, de lo manifestado con
anterioridad se puede concluir que esta Corporación ha sido reiterativa en su
deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha
ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los
medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el
tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las
limitaciones al  POS, de igual
manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad
catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
De lo
anteriormente expuesto, la Sala Octava de Revisión concluye en esta
oportunidad, que las personas que padecen de cáncer, por tratarse de una
enfermedad que tiene un gran impacto negativo en su salud y su vida digna,
gozan de una protección especial y reforzada de su derecho a la salud,
convirtiendo en indispensable la prestación del servicio de manera integral,
brindándole todos los tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para
el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias
que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. En el mismo sentido, el
derecho al diagnóstico adquiere una relevancia especial al tratarse de personas
afectadas por la mencionada enfermedad.
5. El
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud
La
ejecución de la totalidad de un tratamiento médico con ocasión a un  diagnóstico
realizado por un profesional de la salud, no constituye una acción facultativa
o de buena voluntad, sino el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por
el legislador junto con la materialización de la voluntad del constituyente, en
procura de un orden social y democrático justo, acentuado cuando se trata de
personas en especial estado de debilidad como lo son los adultos mayores y
quienes padecen enfermedades de alto impacto en la salud como lo es el cáncer..
A
partir de la revisión del marco legal, la fuente de la dimensión de
integralidad del derecho a la salud, tiene sustento en el literal c, artículo
156 de la Ley 100 de 1993. Esta disposición estipula que “todos los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral
de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales (...)”. En otros términos, establece que el
goce efectivo del derecho a la salud requiere acciones positivas por parte del
Estado y de los prestadores del servicio de salud, encaminadas a garantizar el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación, con plena
observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[18]
A su
vez, tales disposiciones legales han sido desarrolladas a partir de
pronunciamientos judiciales en general y del control concreto y abstracto
efectuado por esta Corte. Así, este Tribunal Constitucional ha expuesto que la
atención de los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser
integral, esto es, completa, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a
la salud, sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de
otros derechos como la vida en especial la vida digna, entre otros.
De esta
manera, esta Corporación ha sostenido que la integralidad hace referencia al “cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionada a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.[19]
En ese mismo
sentido, en sentencia T-576 de 2008, esta corporación precisó:
“(…) la Corte ha
enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad
y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que
por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional
colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en
múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello,
comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los
tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente.[20]
El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso,
los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos
que sean necesarios para concluir un tratamiento[21]”.[22]
Igualmente en la
referida Sentencia, la Corte señaló las facetas del principio de atención
integral en materia de salud:
“A propósito de lo expresado, se distinguen
dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el
principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a
la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las
distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia
de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo,
informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo
algunos aspectos.[23]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente”.
Ahora
bien, como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos,
tratamientos y procedimientos, necesarios para la materialización del derecho a
la salud, ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya
que acudir al ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en
el tiempo para tal efecto. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el
juez de tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios
médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente,
ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio,
obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con
ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le
sea prescrito a un afiliado por una misma patología”[24].
En
conclusión, la prestación del servicio de salud debe efectuarse con el
propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario. Esto
es, con la totalidad de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles
basados en criterios de razonabilidad, oportunidad y eficiencia. El
cumplimiento de estos presupuestos es obligación del Estado y de las entidades
prestadoras del servicio de la salud. No obstante, ante el incumplimiento de
estos parámetros, es función del juez constitucional restablecer el derecho
conculcado, en este caso la salud, para garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud y de cualesquiera otros derechos que se vean afectados
por la acción u omisión de las entidades obligadas a prestar dicho servicio de
conformidad con los fines del Estado Social de Derecho.[25]
6.      El
acceso a medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 49 de la Constitución, señala que deberá garantizarse a todas las
personas el acceso a los “servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”, adicionalmente, el artículo 44 establece que la salud es uno
de los derechos fundamentales de los niños.
Con base
en ello, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud[26],
superando la noción inicial seguida por esta Corporación según la cual el
derecho a la salud era fundamental cuando estaba en conexidad con los derechos
a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana, o cuando el sujeto
que requería su garantía era de aquellos que merecen una especial protección
constitucional. Por ello, en principio, el derecho a la salud reviste el
carácter de fundamental autónomo y su negativa puede controvertirse mediante
acción de tutela.[27]
Lo anterior, sin perjuicio de que, como lo ha aclarado el Tribunal
Constitucional colombiano:
“(…)
ello no implica que se trate de un derecho absoluto, pues admite límites de
conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Además, su
carácter de derecho fundamental, tampoco implica que todas las facetas del
derecho a la salud, sean susceptibles de garantía mediante la acción  de
tutela, porque el plan de beneficios contemplado en los regímenes subsidiado y
contributivo del sistema de salud no tiene recursos ilimitados”.[28]
Por
tanto, debe entenderse que la garantía del derecho a la salud “tiene
límites, razonables y justificados constitucionalmente”[29], pero que los
mismos no pueden erigirse como barreras que imposibiliten el acceso al mismo.
Por ello, es inaceptable señalar que el goce efectivo del derecho a la salud
depende de los procedimientos, tratamientos, prestaciones y medicamentos
incluidos en el P.O.S., anteponiendo argumentos de índole económica al derecho
a la vida en condiciones dignas.
Como
esta Corte ha reconocido el carácter fundamental autónomo del derecho a la
salud, la negativa de prestar un servicio de salud, en principio, puede
controvertirse mediante acción de tutela.[30]
Sin embargo, el hecho que el derecho a la salud tenga carácter fundamental, no
significa que se trate de una garantía absoluta. Al igual que todos los
derechos, sus límites están determinados por criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, circunstancia que tiene como consecuencia que no todas las
dimensiones del mismo puedan ser exigibles por medio del mecanismo de acción de
tutela.
Como
vivimos en una sociedad construida sobre el principio de solidaridad, los
recursos para cubrir las contingencias derivadas de la enfermedad o las
políticas para la prevención y tratamiento oportuno de síntomas, no son
infinitos. Debido a ello, algunos medicamentos, tratamientos, procedimientos y
servicios han sido excluidos del P.O.S., por su alto costo, con el propósito de
ampliar la cobertura del servicio.
En
razón a ello, existen dos tipos de servicios, los incluidos y los no incluidos
en el P.O.S. No obstante, “toda persona tiene derecho a que exista un
Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin
importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la
entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el
servicio requerido”[31].
Por tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y éste le es negado
debido a un trámite administrativo, tal situación constituye un hecho que
vulnera su derecho a la salud.
Para
establecer en qué casos una persona puede acceder a un servicio no P.O.S. la
jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos, a saber: “a. Que la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b. Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; c.
Que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie[32];
y d. Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo”[33].
A
partir de la Sentencia T-760 de 2008, los anteriores requisitos fueron
agrupados y se estableció que una E.P.S. desconoce el derecho a la salud si se
niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el P.O.S., cuando el
mismo sea necesario. Al respecto sostuvo la Corte en esa oportunidad:
“(…) toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa
situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con
necesidad”.[34]
Para
tramitar estar autorizaciones la Corte expuso[35]
que el médico tratante debía solicitar al Comité Técnico Científico, la
autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio
de salud. De modo que una E.P.S. desconoce el derecho a la salud, cuando niega
un tratamiento, procedimiento, medicamento o prestación, argumentando que,
quien necesita del mismo, no ha presentado la solicitud al referido Comité.
De esta
manera, este Tribunal Constitucional ha expuesto que en aquellos casos en los
cuales el médico tratante ordene servicios necesarios para preservar la vida
digna e integridad del paciente y éstos no se encuentren incluidos en el P.O.S.
“resulta procedente de manera excepcional, la autorización y/o suministro
del servicio médico por parte de la E.P.S., siempre y cuando el paciente o sus
familiares no puedan sufragar el costo del mismo, atendiendo al principio de
solidaridad”.[36]
En relación a ello, esta Corte ha expuesto
que si el peticionario afirma no tener recursos económicos suficientes para
costear la prestación del servicio de salud requerido, tal hecho debe
presumirse cierto.[37]
Sin embargo, tal presunción puede ser desvirtuada por parte de la obligada a
prestar el servicio, pues las E.P.S.
tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de
sus afiliados, y, por tanto, están en la capacidad de controvertir las
afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.[38]
7.      Derecho
al diagnóstico
Frente
al derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, la
jurisprudencia constitucional ha expuesto de manera reiterada que el mismo está
constituido por “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones
tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución,
sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la
comunidad”.[39]
Así las cosas, su garantía se concreta en transmitir al paciente todo
conocimiento disponible sobre su estado de salud, los tratamientos a los que
puede someterse, las repercusiones sobre su calidad de vida a corto y largo
plazo, entre otras acciones.
Ahora
bien, este derecho se materializa o se hace efectivo a partir de las siguientes
prestaciones: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos
ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente; (ii) la
calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad
médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso; y  (iii)
la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de
las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia
médica y los recursos disponibles.”[40]
La
jurisprudencia ha entendido que las mismas son indispensables para la
recuperación definitiva de la persona, puesto que, la falta de diagnóstico
sobre una determinada enfermedad, genera una situación de incertidumbre y puede
conllevar consecuencias graves sobre la salud e incluso la vida del paciente.
Ahora bien, a pesar que en algunas situaciones se tenga certeza sobre el
diagnóstico médico, es un hecho incontrovertible que muchas de las prestaciones
que se derivan del mismo terminan siendo limitadas o incluso restringidas por
no encontrarse incluidas dentro del P.O.S.
De
manera reiterada, este Tribunal Constitucional ha sostenido que corresponde al
médico tratante determinar la idoneidad de un tratamiento de salud. Por esta
razón, se ha definido que tal criterio debe, prima facie, ser respetado
por el juez cuando del mismo se desprenda que la negativa para ejecutar un
procedimiento, tratamiento, medicamento o prestación consiste en que éste no es
pertinente para tratar la patología del paciente[41]. En Sentencia
T-234 de 2007[42]
se expuso que: “[l]a actuación del juez constitucional no está dirigida a
sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación
de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un
tratamiento. Por ello, la condición esencial para que el juez constitucional
ordene que se suministre un determinado procedimiento médico es que éste haya
sido ordenado por el médico tratante”.
Esta
idea general de reserva médica para prescripción de tratamientos médicos se
sustenta, según jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes
criterios: (i) un criterio de necesidad[43],
según el cual, el único con los conocimientos científicos capacitado para
establecer cuando un tratamiento es necesario, es el médico tratante, (ii) un criterio
de responsabilidad[44]
respecto de los procedimientos, tratamientos, medicamentos o prestaciones que
prescriben a sus pacientes, (iii) un criterio de especialidad[45]
que establece que el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no
puede ser sustituido por el criterio jurídico y (iv) un criterio de
proporcionalidad[46]que,
sin perjuicio de los demás criterios, impone el deber al juez constitucional de
proteger los derechos fundamentales de los pacientes.
Sin embargo, respecto del último criterio,
esta Corporación ha encontrado que puede suceder que en un caso concreto no
exista orden médica para determinado medicamento, servicio o insumo, pero que
de los hechos del caso o del diagnóstico se deduzca inequívocamente que una
persona lo requiere con necesidad. Por ejemplo, es apenas obvio que un paciente
que no controla esfínteres requiere del suministro de pañales desechables o que
una persona que no puede valerse por sí misma y depende económicamente del
trabajo de un tercero, requiere de los servicios de personal de enfermería por
lo menos durante 12 horas del día.
En ese sentido se pronunció la Corte
Constitucional en la Sentencia T-025 de 2014, en la que se tutelaron los
derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna
invocados por los peticionarios en cuatro acciones de tutela acumuladas, en las
que les fueron negados el tratamiento integral e insumos necesarios para
mejorar su calidad de vida a personas en situación de vulnerabilidad pues se
trataban de adultos mayores o personas en situación de discapacidad. Por su
pertinencia para el caso analizado en esta oportunidad, la Corte procede a
transcribir las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal en la
mencionada decisión:
“(…) pueden presentarse casos en los que
las personas, sin contar con una orden médica que lo justifique, acudan a las
entidades prestadoras de salud en procura de un determinado procedimiento,
insumo o servicio, cuya necesidad no devenga tan notoria. Ante tal hipótesis,
no resulta apropiado exigirle a estas últimas que suministren lo pedido. No
obstante, ello tampoco las exime de la responsabilidad de brindar la atención
adecuada a sus usuarios, ni las habilita para sustraerse de cumplir a cabalidad
con la labor que el Estado les ha encomendado.
En tal sentido, que no exista una
prescripción expresa de un profesional de la salud, no significa que aquellas
puedan desatender, de forma tajante, cualquier requerimiento que le haga un
paciente –o quien acuda en su nombre– para mejorar su salud, o acceder a las
prestaciones debidas, pues el derecho fundamental a la salud comprende también
el derecho al diagnóstico[47].
De Conformidad con este, “todos los usuarios del Sistema de Salud tiene [sic]
derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones
médica [sic] tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos
solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante,
debe ser autorizado o no”[48].
Por lo anterior, resulta contrario a la
posición de esta Sala que se exija a las personas que demandan el suministro de
prestaciones médicas y asistenciales, como única alternativa para autorizarlos,
que alleguen un soporte clínico, o que lo pretendido se encuentre cobijado por
el correspondiente plan de beneficios, habida cuenta que “es deber de la
entidad [prestadora de salud] contar con todos los elementos de pertinencia
médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no
el servicio”[49],
lo que permite colegir que, antes de negarlo, tiene el deber de contar con los
elementos de juicio suficientes, ya sean exámenes, estudios, evaluaciones, o
conceptos, pues, de lo contrario, trasgredirían el derecho fundamental a la
salud del paciente.
Siguiendo ese orden de ideas, ante ese tipo
de solicitudes –que no cuentan con el respaldo de una orden médica, o que su
prosperidad está limitada a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud–, lo
correcto no sería descartarlas ipso facto, sino darles un trámite oportuno y
diligente, lo cual le implica a las referidas prestadoras abrir un abanico de
posibilidades, haciendo uso de las herramientas técnicas y científicas de las
que disponen, para dotarse de los elementos cognitivos pertinentes, de cara a
la solución que demande el caso, ya sea que esta coincida o no con lo pedido”.
En conclusión, la protección del derecho a
la salud, en especial de aquellos que por su situación física, mental y
económica se encuentran en situación de vulnerabilidad, como lo pueden ser los
adultos mayores y las personas que padecen una enfermedad catastrófica como
puede ser el cáncer, tienen derecho a que se les brinde la asistencia médica
que requieran para mejorar su calidad de vida.
En ese orden de ideas, la Corte estima que
las entidades prestadoras de salud, no podrán utilizar la falta de orden
médica, ni tampoco  como se describió en el acápite anterior el que un
medicamento o tratamiento no haga parte del POS, como un obstáculo que evite el
goce efectivo del mencionado derecho. Ante la falta de orden médica, la
prestadora deberá actuar con celeridad para respetar y garantizar el derecho al
diagnóstico del paciente, que le permita acceder de forma oportuna a lo que
buscaba o tener una alternativa más adecuada para su condición, según lo estime
el médico tratante.
8.
Análisis del
caso concreto
La acción de tutela sometida a revisión de
esta Sala fue presentada por la señora Débora Moreno Bedoya como agente
oficiosa de su hermana María Esneda Moreno de Salazar de 73 años de edad, quien
se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud, a través de la EPS-S
ASMET SALUD, calificada en el nivel 2 del SISBEN como consta en la copia de su
carnet de afiliación (Folio No. 10).
De acuerdo con en el Resumen de la Historia
Clínica que obra en el expediente (Folio No. 7), la accionante fue diagnosticada
con cáncer de tiroides (tumor maligno de la glándula tiroides) desde hace 12
años Metastásico, que inicialmente fue manejado con cirugía (Tiroidectomía
total + vaciamiento Ganglionar) + Radioterapia + Yodoterapia. Sin embargo, dos
años antes de la presentación de la tutela, se documentó metástasis pulmonar.
Adicionalmente, según también consta en el
Resumen de la Historia Clínica de la señora Moreno de Salazar, ella: “NO
DESEA CONTINUAR CON TRATAMIENTO ONCOLÓGICO, PERSISTE CON DOLOR EN REGIÓN
ESCAPULAR DERECHA[50],
SENSACIÓN DE ARDOR, Y QUEMADURA A ESTE NIVEL, MANEJO ACTUAL CON TRAMADOL 10 A
20 GOTAS (SEGÚN DOLOR) + SINALGEN 1 AL DIA (CON LO CUAL REFIERE ALIVIO DEL
DOLOR” (Folio No. 7).
Como consecuencia de su delicado estado de
salud, la médica tratante le formuló un suplemento alimenticio, cuyo principio
activo es NUTRICIÓN POLIMÉRICA (GLUCERNA), y presentación: lata de 900 gramos. De
acuerdo con la fórmula debe tomar 120 gramos vía oral al día. No obstante,
alega la agente oficiosa que ASMET SALUD EPS-S “(…) no los ha querido
entregar y manifiestan que dicho suplemento alimenticio solo lo entregan por
medio de una tutela” (Folio No. 2).
Igualmente, se afirma en la acción de
tutela que, “[t]ambién el médico tratante hace referencia a que el
medicamento SINALGEN 1 AL DÍA, ya que este medicamento le calman los dolores
que padece” (Folio No. 2). Sin embargo, el 2 de septiembre de 2014, ya en
el marco del proceso constitucional ante el Juez de Primera Instancia, la
señora Débora Moreno rindió declaración en la que expresó: “Igualmente a mi
hermana le recetaron el medicamento Sinalgen, para el dolor, pero de ello no
tengo la orden médica (…)” (Folio No. 30).
De acuerdo con la acción de tutela
interpuesta el 28 de agosto de 2014, la accionante presentaba tres pretensiones
en contra de la EPS-S, enmarcadas en el reconocimiento de la vulneración de los
derechos a la Salud, a la vida digna y a la seguridad social, a saber: (i) Que
se ordene a ASMET SALUD EPS-S autorizar y entregar de manera inmediata el
suplemento alimenticio GLUCERNA SR X 900 GRAMOS POLVO EN LATA; (ii) Que se
autorice y entregue el medicamento SINALGEN 1 AL DÍA, el cual sostiene fue
recetado por el médico, con el fin de que la accionante tenga unas condiciones
de vida más dignas; y (iii) que se garantice tratamiento integral tanto en
medicamentos, exámenes u otros procedimientos especiales que se llegasen a
requerir y que resulten ser necesarios para el tratamiento de la patología que
padece.
De la misma forma, la agente oficiosa
solicitó medida provisional consistente en la entrega inmediata del suplemento
alimenticio, alegando que la señora Moreno de Salazar dependía de él y no
contaba con los recursos económicos para cubrir los gastos que implicaba dicho suplemento.
En primera instancia el caso fue puesto en
conocimiento del Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de Armenia Quindío, el cual, el mismo 28 de
agosto de 2014 concedió la medida provisional en favor de la Señora María
Esneda Moreno de Salazar, ordenando de manera inmediata, a cargo de la EPS-S
ADMET SALUD, el suministro del medicamento  NUTICIÓN POLIMÉRICA (GLUCERNA SR),
fórmula para tres meses según las indicaciones del médico tratante.
El 10 de septiembre de 2014, el Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Armenia Quindío dictó sentencia de primera instancia en la que decidió
adoptar como definitiva lo establecido en la medida provisional y que no había
sido cumplida por la entidad accionada, ordenando a ASMET SALUD EPS-S que
entregara dentro del término improrrogable de 48 horas siguientes a la
notificación de dicha decisión, “autorice y entregue a la señora MARÍA
ESNEDAMORENO DE SALAZAR el suplemento alimenticio GLUCERNA SR X 900 GRAMOS EN
POLVO – LATA X 900 GM, de conformidad con la respectiva prescripción médica”
(Folio No. 55).
Por otra parte, frente a la tercera
pretensión de la accionante, la decisión del A Quo fue abstenerse de
tutelar el tratamiento integral a favor suyo, bajo la consideración que: “(…)
si bien estos son servicios que eventualmente la accionante podría necesitar,
hasta el momento, y según los documentos obrantes en el legajo probatorio, no
se ha demostrado que hoy estos sean requeridos por dicha persona” (Folio
No. 55). El juez constitucional no se pronuncia sobre la pretensión relacionada
con el medicamento SINALGEN.
Finalmente, como cuarto punto resolutivo de
la Sentencia del 10 de septiembre, se desvincula al Departamento de Quindío –
Secretaría de Salud, argumentando que la entidad obligada a prestarle el
servicio de salud a la señora Moreno era la EPS-S ASMET SALUD.
La decisión del Juez de primera instancia
fue impugnada por la EPS-S, mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2014
en el que resulta reprochable para esta Sala que incluso confunden el nombre de
la accionante con el de otra persona. La impugnación se centraba en la
solicitud de que el  juez de segunda instancia reconociera la facultad de
recobro en favor de la entidad, asunto que no fue consignado en el fallo
recurrido.
El 16 de octubre de 2014, el Juzgado Penal
del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia Quindío,
decidió en segunda instancia, confirmando el amparo de los derechos a la salud,
seguridad social y vida digna de la accionante, considerando que estos fueron
vulnerados por la negativa de la EPS-S a brindarle el suplemento alimenticio.
Igualmente, confirma la negativa del A quo a otorgarle el beneficio del
tratamiento integral, aunque no se pronuncia en la parte motiva al respecto y
guarda silencio, al igual que en fallo de primera instancia, frente a la
solicitud de ordenar el medicamento SINALGEN.
Por haber sido el motivo de la impugnación,
el análisis del Ad quem se centra en la facultad de recobro que puede
ejercer ASMET SALUD EPS-S. Así, la sentencia modifica el segundo resuelve de la
Sentencia del 10 de septiembre de 2014, reconociendo dicha potestad a la EPS-S,
para que efectúe el recobro ante la Secretaría de Salud del Quindío, por los
costos en que incurra por el acatamiento de la orden emitida por el juez
constitucional. En el mismo sentido, revoca el numeral cuarto del resuelve de
la decisión impugnada, la cual desvinculaba del proceso de tutela a la
Secretaría de Salud del Departamento, toda vez que entiende que ésta tiene la
obligación de reembolsar los dineros a la entidad prestadora del servicio de
salud por el suministro del suplemento alimenticio necesitado por la
accionante. Al respecto consideró el juez de segunda instancia:
“Ahora bien, en relación con el recobro de
los servicios y medicamentos NO POS, queda claro que es un derecho que la EPS-S
ASMET SALUD adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no
incluido en el POS-S a la accionante, el cual tiene origen y fundamento en la
ley y no en la sentencia, pues no es objeto de la tutela ordenar el pago de
sumas de dinero, razón por la cual, es Despacho no está de acuerdo con la
orden  impartida al respecto en primera instancia y por lo tanto adicionará el
numeral segundo de la sentencia impugnada que dispuso tal situación” (Folio No
17, Cuaderno 2).
Del recuento realizado de los hechos que
enmarcan la acción de tutela y las decisiones sujetas a revisión por la Sala en
esta oportunidad, la Corte identifica la presencia de un problema jurídico
general y tres problemas específicos. En cuanto al general, corresponderá a la
Sala de Revisión establecer si ASMET SALUD EPS-S vulneró los derechos a la
salud, a la vida y a la seguridad social de la accionante, una mujer de 73 años
de edad que padece Cáncer de tiroides, por haberse opuesto a brindarle el
suplemento alimenticio ordenado por su médica tratante, y por no continuar el
suministro del medicamento SINALGEN para manejo del dolor y no brindarle
tratamiento integral en relación con la enfermedad que padece.
Del mencionado problema, se derivan tres
específicos planteados bajo la forma de las siguientes preguntas: (i)
¿Constituye una vulneración a los derechos a la Salud, seguridad social y vida
digna de la accionante la negativa de la EPS-S a suministrarle el suplemento
alimenticio ordenado por la médico tratante bajo el argumento de que este no
está incluido en el POS? (ii) ¿Vulnera los derechos de la paciente la EPS-S al no
brindarle el medicamento SINALGEN para el manejo del dolor, el cual se le había
recetado previamente, pero actualmente no cuenta con orden médica previa? Y
(iii) ¿Está obligada al EPS-S a brindarle tratamiento integral a la accionante
con el fin de salvaguardar sus derechos, toda vez que se trata de una persona
de la tercera edad que padece de una enfermedad de alto impacto para su salud
como lo es el cáncer?
En cuanto al primer problema específico
relacionado con el suministro del suplemento alimenticio GLUCERNA SR x 900
Gramos, recetado por el médico tratante, considera que la decisión tomada por
los jueces constitucionales de instancia fue acertada y en ese sentido la Sala
confirmará los fallos en los cuales ordenan a ASMET SALUD EPS-S suministrarle el
mencionado suplemento a la accionante, según lo ordene su médica tratante, sin
que el hecho de que se trate de un insumo que no está incluido en el POS pueda
ser razón suficiente para negarlo.
Así, la Sala de Revisión no realizará más
consideraciones con respeto al mencionado problema jurídico y se centrará en el
análisis de los problema (ii) y (iii), los cuales considera han sido
descartados por los jueces de instancia sin haber llevado a cabo un análisis
suficiente o incluso sin que éstos hayan sido motivo de consideración por su
parte, como es el caso de la solicitud que hace la accionante de que se le
suministre el medicamento SINALGEN para el manejo del dolor, el cual entrará a
analizar la Sala a continuación.
8.1.
El suministro
del medicamento SINALGEN para manejo del dolor
Como fue narrado en el resumen de los
hechos que da inicio a este capítulo, en la acción de tutela presentada por la
hermana de la accionante como agente oficiosa, se solicita que el medicamento
SINALGEN le sea otorgado a la señora María Esneda Moreno de Salazar, toda vez
que dicho medicamento, que le había sido recetado y suministrado con
anterioridad, le calma los dolores relacionados con el cáncer que padece. Al
respecto afirman en la acción de tutela que: “[t]ambién el médico tratante
hace referencia a que el medicamento SINALGEN 1 AL DÍA, ya que este medicamento
le calman los dolores que padece” (Folio No. 2).
De acuerdo con el Resumen de la Historia
Clínica de la señora Moreno, el medicamento se le había brindado junto con
otros para el manejo paliativo del dolor, manifestando la paciente frente al
SINALGEN alivio del dolor con su ayuda. Se expresa en el citado documento: MANEJO
ACTUAL CON TRAMADOL 10 A 20 GOTAS (SEGÚN DOLOR) + SINALGEN 1 AL DIA (CON LO
CUAL REFIERE ALIVIO DEL DOLOR” (Folio No. 7).
El SINALGEN, cuya composición es
Hidrocodona Bitartrato 5 mg., más acetaminofén 500 mg., no se encuentra en el
Anexo 01 de la Resolución 5926 del 2014 del Ministerio de Salud y Protección
Social que contiene el “Listado General de Medicamentos POS2014”, es
decir que se trata de un medicamento por fuera del Plan Obligatorio de Salud o
NO POS.
A pesar de que en la acción de tutela la
agente oficiosa hace referencia a la necesidad de que se le brinde el
mencionado medicamento, toda vez que este ha sido ordenado por la médica
tratante de la accionante para manejo del dolor, en Declaración rendida ante el
juez de primera instancia en el proceso de tutela, si bien se mantiene en que
el medicamento ha sido ordenado, aclara que no tiene la orden médica que lo
sustente. Al respecto reza en la parte pertinente de la Declaración de la
señora Débora Moreno: “Igualmente a mi hermana le recetaron el medicamento
Sinalgen, para el dolor, pero de ello no tengo la orden médica (…)” (Folio
No. 30). En el expediente tampoco obra orden médica relacionada con el
medicamento.
Encuentra la Sala una duda razonable frente
a las razones que pudieron haber llevado a la suspensión del suministro del
medicamento a la paciente, que de acuerdo con su historia clínica estaba
teniendo resultados positivo en el manejo del dolor, sin que se pueda concluir
que la razón para no hacerlo es que la EPS-S alegue que se trata de un
medicamento NO POS o que la médica tratante considere que se pueden manejar los
padecimientos de la señora Morenos de Salazar a través de otros medicamentos
igual o más efectivos.
Por lo anterior, considera la Sala que para
la garantía del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que goza de
una protección especial y reforzada, toda vez que se trata de alguien en
situación vulneración por ser un adulto mayor y padecer cáncer, procede
respetar su derecho al diagnóstico con el fin de que sea la médica tratante la
que indique de forma inmediata si el medicamento SINALGEN es necesario o no
para el tratamiento paliativo del caso de la señora Moreno de Salazar.
Sobre el derecho al diagnóstico en el acápite
pertinente de esta providencia, se dejó claro que el mismo, a la luz de la
jurisprudencia de esta Corporación se hace efectivo a través de las siguientes
prestaciones: “(i) la
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente; (ii) la calificación igualmente oportuna y
completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso; y  (iii) la prescripción, por el
personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se
considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o
médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos
disponibles”.
En ese orden de ideas, la EPS-S deberá
respetar la prescripción que la médica tratante, como resultado de su
valoración independiente, autónoma y libre de cualquier tipo de presiones, haga
en el caso de la accionante sobre el medicamento SINALGEN el cual ya cuenta con
el antecedente de haber sido, según la historia clínica de la paciente,
efectivo en el tratamiento del dolor, por lo que si su diagnóstico llegase a
encontrar que dicho insumo no es el adecuado, deberá justificar las razones
médicas por las que considera que existe otro medicamento, sea POS o NO POS,
que resulte igual o más efectivo para el tratamiento de la paciente. Ello, como
un desarrollo del derecho al diagnóstico entendido como el ámbito del derecho a
la información del derecho a la salud.
Resalta la Sala como lo hizo en las
consideraciones de esta Sentencia, que el hecho de que el medicamento no se
encuentre incluido en el POS, no puede servir de obstáculo para que el mismo
sea otorgado a la señora María Esneda Moreno, toda vez que se trata de una
persona que goza una doble protección especial al ser de la tercera edad y
padecer de cáncer.
En consecuencia, la Sala ordenará a ASMET
SALUD EPS-S brindar el medicamento SINALGEN u otro que demuestre igual o mayor
efectividad para el tratamiento del dolor de la señora María Esneda Moreno de
Salazar, previa valoración de la médica tratante, sin que el hecho de que se
trate de un medicamento NO POS pueda ser un obstáculo para su suministro.
8.2.
La obligación de
brindarle tratamiento integral a la accionante
En la acción de tutela, la agente oficiosa
actuando en representación de su hermana, solicita que se le garantice
tratamiento integral tanto en medicamentos, exámenes u otros procedimientos
especiales que se llegasen a requerir y que resulten ser necesarios para el tratamiento
de la patología que padece la accionante.
En su análisis del caso, el juez
constitucional de primera instancia decidió  no ordenar el tratamiento integral
a favor de la señora Moreno de Salazar considerando que: “(…) si bien estos
son servicios que eventualmente la accionante podría necesitar, hasta el
momento, y según los documentos obrantes en el legajo probatorio, no se ha
demostrado que hoy estos sean requeridos por dicha persona” (Folio No. 55).
En este punto es importante resaltar que la
señora María Esneda Moreno de Salazar, tiene 73 años de edad, padece de cáncer
en la tiroides y vive una precaria condición económica que se concluye del
hecho objetivo de estar ubicada en el nivel 2 del SISBEN según consta en su
carnet de afiliación a la EPS-S, y de la declaración rendida por la agente
oficiosa ante el juez constitucional de primera instancia, la cual no fue
desmentida por la entidad accionada en sus intervenciones en el proceso de
tutela, y que se transcribe a continuación en los acápites pertinentes:
“PREGUNTADO: Indique como está compuesto el
grupo familiar de doña María Esneda Moreno. CONTESTO: Está compuesto por tres
personas: María Esneda, quien tiene 72 años; su esposo, quien tiene 90 años y
es invidente; y un nieto, de 21 años, que está desempleado. PREGUNTADO:
Manifiéstele al Despacho de quién depende actualmente el sustento de doña María
Esneda Moreno y el de su grupo familiar. CONTESTO: De una de las hijas de ella,
quien vive en Bogotá. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho a cuanto pueden
ascender los ingresos mensuales del grupo familiar de doña María Esneda Moreno.
CONTESTO: A cerca de doscientos mil pesos. PREGUNTADO: Indique al Despacho si
doña María Esneda Moreno recibe ayuda económica de alguien más. CONTESTO: Está
recibiendo el subsidio de la tercera edad que da el Gobierno. (…)” (Folios No.
30 y 31).
La Sala reitera en el
análisis del caso concreto lo manifestado en la parte considerativa de esta
sentencia al concluir que la Constitución, la interpretación autorizada de
instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia reiterada de esta Corte, han considerado
que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es un derecho
fundamental autónomo que encuentra fundamento en la protección especial a ellos
debida.[51]
Así, acceder a los servicios de salud es el presupuesto mínimo para el goce
efectivo de dicho derecho, el cual debe garantizarse de manera preferente a los
adultos mayores, debido a su especial condición de vulnerabilidad. No obstante,
el acceso a los servicios de salud y la atención preferente sobre sujetos de
especial protección constitucional, resultan insuficientes si no se prestan de
manera completa y en función a las condiciones físicas y mentales de las
personas, en especial cuando se trata de personas en las que se acentúa su
condición de vulnerabilidad por el padecimiento de una enfermedad catastrófica
como lo es el cáncer, como pasaremos a considerar a continuación.
En ese mismo sentido, es importante
establecer que las personas que padecen de cáncer como es el caso de la señora
Moreno de Salazar, por tratarse de una enfermedad que tiene un gran impacto
negativo en su salud y su vida digna, gozan de una protección especial y
reforzada de su derecho a la salud, convirtiendo en indispensable la prestación
del servicio de manera integral, brindándole todos los tratamientos,
medicamentos y procedimientos necesarios para el pleno restablecimiento de su
salud o para mitigar las dolencias que le impiden desarrollar su vida en
mejores condiciones.
Así, al analizar el contenido del principio
de integralidad que irradia el derecho a la Salud, la Sala encuentra que la
prestación de ese servicio esencial (el de la salud) debe efectuarse con el
propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades de la accionante,
en virtud de la especial protección de la que goza. Esto es, con la totalidad
de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios
de razonabilidad, oportunidad y eficiencia.
El cumplimiento de estos presupuestos, en
el caso concreto de la señora Moreno de Salazar, es obligación del Estado y de
ASMET SALUD EPS-S con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud y de cualesquiera otros derechos que se vean afectados
por la acción u omisión de las entidades obligadas a prestar dicho servicio de
conformidad con los fines del Estado Social de Derecho.
Así, en la
medida en que la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos,
tratamientos y procedimientos necesarios para la efectiva garantía del derecho
a la salud, brindarle a la accionante el beneficio del tratamiento integral,
implica que la señora Moreno no tenga que acudir al ejercicio de acciones
legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo para tal efecto, evitando
con ello la necesidad, desproporcional e injustificada, de interponer acciones
de tutela por cada servicio que le sea prescrito.
Finalmente, en lo que respecta a la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la Corte ha dicho que esta es
viable sólo en casos muy puntuales, “(…) uno de ellos está relacionado con
la ausencia de capacidad de pago de un paciente que requiera un
servicio médico sujeto a [tal exigencia]”[52]
y, así mismo, ha puntualizado que “(…) en materia de incapacidad económica
(…): (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la Corporación,
ésta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la
presunción judicial de la incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena
fe establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política”[53]. En ese
orden de ideas, habida cuenta de la precaria situación económica alegada por la
accionante como se expuso anteriormente, sin que la entidad accionada hubiese
desvirtuado tal argumento, pese a contar con los medios para ello, ésta se dará
por cierta.
Por lo tanto, y en obediencia a los
argumentos desarrollados en este acápite, la Sala revocará parcialmente la
sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes
con Función de Conocimiento de Armenia Quindío, el 16 de octubre de 2014, en la
que confirmó la decisión de primera instancia del Juzgado Tercero Penal
Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de la misma
ciudad, en que de acuerdo con el numeral tercero de su parte resolutiva: “Se
abstiene el despacho de tutelar el tratamiento integral en favor de la quejosa
(…)”.
Como consecuencia, amparará los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la
agenciada y, en tal sentido, ordenará a ASMET SALUD EPS-S que previa valoración
del médico tratante, (i) le brinde el tratamiento integral
correspondiente a sus patologías y (ii) la exonere de copagos y cuotas
moderadoras por las atenciones que llegue a necesitar.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Armenia, Quindío, que a su vez confirmó la providencia del 10 de septiembre de
2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, que decidió TUTELAR los
derechos a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas de la
señora María Esneda Moreno de Salazar y ORDENAR a ASMET SALUD EPS-S autorizar y
entregar el suplemento alimenticio GLUCERNA SR X 900 GRAMOS EN POLVO – LATA POR
900 GRAMOS.
Segundo.- REVOCAR PARCIALMENTE la misma sentencia del 16 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Armenia Quindío, que a su vez confirmó la providencia del 10 de septiembre de
2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, que decidió ABSTENERSE DE
TUTELAR el tratamiento integral en favor de la accionante. En su lugar, la Sala
de Revisión TUTELA los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a
la seguridad social de la agenciada y como consecuencia ORDENA a ASMET SALUD
EPS-S que previa valoración del médico tratante, (i) le brinde el
tratamiento integral correspondiente a sus patologías y (ii) la exonere
de copagos y cuotas moderadoras por las atenciones que llegue a necesitar.
Tercero.- ORDENAR a ASMET SALUD EPS-S, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia y brindar el
medicamento SINALGEN u otro que demuestre igual o mayor efectividad para el
tratamiento del dolor de la señora María Esneda Moreno de Salazar, previa
valoración de la médica tratante, sin que el hecho de que se trate de un
medicamento NO POS pueda ser un obstáculo para su suministro.
Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ANDRES MUTIS
VANEGAS
Secretario
General (e)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-239/15
DERECHO A LA
SALUD DEL ADULTO MAYOR-Caso en que en lugar de adoptar una medida
provisional ante la necesidad y urgencia de proteger los derechos fundamentales
de un sujeto de especial protección, impartió una orden que no hace más que
retrasar la entrega efectiva del medicamento, exponiendo, de nuevo, los
derechos fundamentales (Salvamento parcial de voto)
No comparto lo que decidió con respecto a la solicitud de
autorizar la entrega del medicamento que la accionante, de forma urgente, para
calmar los dolores que le genera su padecimiento. Lo
que la Sentencia resuelve en ese sentido -supeditar la entrega del medicamento
a lo que sobre el particular decida la médica tratante de la agenciada- no
tiene efecto distinto que el de diferir, injustificadamente, la protección
constitucional que la Sala debió prodigarle a la señora accionante una vez tuvo
conocimiento de las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo. No
comparto, en efecto, que transcurridos dos meses desde que el expediente de
tutela fue seleccionado y repartido para surtir el trámite de revisión, no se
hubiera agotado ninguna actividad probatoria destinada a verificar la
viabilidad de ordenar la entrega del medicamento. Sobre todo cuando, de haberse
practicado tales pruebas, habría podido adoptarse una medida provisional que
evitara que la accionante, una mujer de 73 años, que padece un cáncer de
tiroides que ya hizo metástasis en sus pulmones y que, de hecho, manifestó que
no desea continuar con su tratamiento oncológico, se viera privada, durante al
menos dos meses, del medicamento que requería para aliviar los dolores que
padece
Acompaño el fallo de la referencia,
solamente, en tanto confirmó las sentencias de instancia, que le ordenaron
ASMET SALUD EPS-S autorizar el suplemento vitamínico reclamado en la acción de
tutela. No comparto, en cambio, lo que decidió con respecto a la solicitud de
autorizar la entrega del medicamento que la señora Moreno requería, de forma
urgente, para calmar los dolores que le genera su padecimiento.
Lo que la Sentencia T-239 de 2015
resuelve en ese sentido -supeditar la entrega del medicamento a lo que sobre el
particular decida la médica tratante de la agenciada- no tiene efecto distinto
que el de diferir, injustificadamente, la protección constitucional que la Sala
debió prodigarle a la señora Moreno una vez tuvo conocimiento de las
circunstancias que motivaron la solicitud de amparo.
No comparto, en efecto, que transcurridos
dos meses desde que el expediente de tutela fue seleccionado y repartido para
surtir el trámite de revisión, no se hubiera agotado ninguna actividad
probatoria destinada a verificar la viabilidad de ordenar la entrega del
medicamento. Sobre todo cuando, de haberse practicado tales pruebas, habría
podido adoptarse una medida provisional que evitara que María Esneda, una mujer
de 73 años, que padece un cáncer de tiroides que ya hizo metástasis en sus
pulmones y que, de hecho, manifestó que no desea continuar con su tratamiento
oncológico, se viera privada, durante al menos dos meses, del medicamento que
requería para aliviar los dolores que padece.
En lugar de adoptar una medida
provisional en ese sentido, como corresponde a todo juez constitucional ante la
necesidad y urgencia de proteger los derechos fundamentales de un sujeto de
especial protección como la señora Moreno, la Sentencia T-239 de 2015 impartió
una orden que no hace más que retrasar la entrega efectiva del medicamento,
exponiendo, de nuevo, los derechos fundamentales que dice proteger.
No se consideraron en este caso la
dramática condición de salud de María Esneda ni las dificultades económicas que
enfrenta. Tampoco la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra su
grupo familiar, conformado por su esposo, invidente, de 90 años, y por su
nieto, de 21 años, quien se encuentra desempleado. ¿Contaba acaso la agenciada
con una alternativa distinta a lo que se decidiera en esta sede para acceder, oportunamente,
al medicamento que requería para remediar los dolores que le causa la
enfermedad que padece?
El relato que se efectúa en el fallo hace
pensar que no. La decisión que adopta la mayoría resulta, por eso, tardía e
insuficiente de cara a la especial responsabilidad del juez de tutela en la
protección eficaz de los derechos fundamentales de la señora Moreno.
Por eso, salvo mi voto con respecto a lo
que en este sentido se dispuso, así como frente a la decisión de condicionar el
cumplimiento de las órdenes de brindar el tratamiento integral y de exonerar a
María Esneda de las cuotas moderadoras y copagos a que, previamente, la valore
su médico tratante. Tal exigencia, a la que en su momento me opuse, no hace otra
cosa que diferir, de nuevo, la protección que pretendió prodigarse.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Como consta en
la copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Moreno de Salazar (Folio No.
10), la accionante nació el 11 de abril de 1943.
[2] La Corte
Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser considerado una
persona de la tercera edad, ésta debe superar los 70 años. Al respecto ver
Sentencias T-456 de 1994, T-1226 de 2000, T-463 de2003, T-425 de 2004 y T-1073
de 2008.
[3] Naciones
Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General No. 14 - El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000.
[4] Sentencia T-540 de 2002, reiterada en las
Sentencias T-600 de 2013 y T-395 de 2014.
[5] Sentencia T 018
de 2008, reiterada en la Sentencia T-091 de 2011. En el mismo sentido, sostuvo
la Sentencia T-745 de 2009: “Para el caso de las personas de la tercera
edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta
Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de
derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades
prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica
integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el
médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia,
continuidad y oportunidad”.
[6] Sentencias
T-437 de 2010, T-091 de 2011 y T-600 de 2013 han sostenido que: En conclusión,
una vez reconocida la condición de sujetos de especial protección que ostentan
los adultos mayores, el Estado tiene el deber de garantizarles los servicios de
seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra el servicio de
salud.  Bajo este supuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo
para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Ver en el
mismo sentido Sentencias T-868 de 2012 y T-420 de 2007.
[7] Sentencia T-111
de 2013.
[8] Sentencias T-1081 de 2001, T-540 de 2002, T-655 de 2004, T-121 de
2007, T-018 de 2008, T-097 de 2008, T-1073 de 2008, T-745 de 2009, T-437 de
2010, T-091 de 2011, T-868 de 2012, T-600 de 2013, T-025 de 2014, entre otras.
[9] Sentencia T-066
de 2012.
[10] Sentencia
T-738 de 2003.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Las cuales se
deben tener en cuenta dada la necesidad de determinar el contenido de los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en tratados
internacionales a la luz de la interpretación que de los mismos hacen los
órganos internacionales que tienen la competencia de aplicar las normas de
derecho internacional: Cfr. Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001.
Si bien la OMS no es un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional de
aplicación de normas de derechos humanos, el Comité de Sociales, Económicos y
Culturales, que sí tiene la anterior naturaleza, a propósito del derecho a la
salud ha afirmado que “los Estados Partes deben utilizar la información y
los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión
de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de
referencia del derecho a la salud”: en Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 57.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia T-108 de 2008.
[16] La
clasificación del cáncer como enfermedad ruinosa o catastrófica corresponde a
una caracterización realizada en el marco de la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”, que definía en su artículo 16 estas enfermedades como: “(…)
aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo,
baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento”. Ese artículo,
aunque vigente en el momento en el que se adoptó la Sentencia T-326 de 2010,
fue derogado por el artículo 137 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio
de Salud.
[17]  Este mandato
de protección constitucional reforzada hacia los pacientes de enfermedades
catastróficas o ruinosas puede ser recogido en las sentencias  C-
695/02, T- 881/02, T- 560/03, T- 262/05, T- 443/07, T- 550/08, entre muchas
otras.
[18] Ver Sentencias
T-289 de 2013 y T-760 de 2008.
[19] Sentencia
T-760 de 2008.
[20] Ver Sentencia
T-518 de 2006.
[21] Ver Sentencias
T-830 de 2006; T-136 de 2004; T-319 de 2003; T-133 de 2001; T-122 de 2001 y
T-079 de 2000.
[22] Ver Sentencias
T-053 de 2009; T-760 de 2008; T-1059 de 2006 y T-062 de 2006, entre otras.
[23]
Ver Sentencias T-307 de 2007; T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[24] Ver Sentencia
T-970 de 2008, reiterada en la Sentencia T-388 de 2012.
[25] Ver Sentencia T-418 de 2013.
[26] Ver
Sentencia T-859 de 2003
[27]Esta
decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las Sentencias
T-076 de 2008, T-631 de 2007 y T-837 de 2006 en este caso la Corte consideró
que: “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S..., se estaría frente a la violación de
un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el
acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud
incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporragia posterior)
pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante.
[28] Sentencia
T-575 de 2013.
[29]
Ibídem.
[30] Sentencia T-575 de 2013.
[31] Ibíd.
[32] Frente
a este requisito, esta Corporación, en la sentencia T-044 de 2007, señaló
que “no basta con que el accionante cuente con los recursos para sufragar el
medicamento requerido, sino que se hace necesario que el juez valore si con la
compra de este se compromete el derecho al mínimo vital para acceder a un nivel
de vida digno”. Además, en la sentencia T-1024 de 2010, se
estableció que “el asunto de la incapacidad económica está condicionado a la
sana crítica que de las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las
reglas en la materia, las cuales parten de un principio general de inexistencia
de una tarifa legal al respecto y la ubicación de la carga de la prueba en
cabeza de la E.P.S. o E.P.S.-S correspondiente. Consideración adicional se hace
respecto de la presunción, en cabeza de los beneficiarios del SISBEN, sobre su
falta de capacidad de pago”.
[33] Sentencia
T-760 de 2008.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem.
[36] Ibíd.
[37] En sentencia T
683 de 2003, se expuso que en la acción
de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad
económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios
probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el
accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios
que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos
suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio
médico determinado. En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de
2002.
[38] Sentencia
T-150 de 2012.
[39] Sentencia T-050 de 2010, reiterada en Sentencia T-868 de 2012.
[40] Cfr. Sentencias
T-760 de 2008; T-050 de 2010, T-047 de 2010, T-717 de 2009;
T-725 de 2007; T-020 de 2013, T-468 de 2013.
[41] Ver,
entre otras, Sentencia T-234 de 2007.
[42] En la
cual se citan las Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005.
[43] Ver,
entre otras, la sentencia T-427 de 2005.
[44] Ver,
entre otras, las sentencias T-179 de 2000 y T-412 de 2004.
[45] Ver la
Sentencia T-059 de 1999.
[46] Ibíd.
[47] Al respecto,
ver, entre otras, las sentencias: T-1048 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-555 de 2006, T-1182 de 2008, T-148 de 2007 y T-452 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto y; T-754 de 2009, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[48] Sentencia T-023
de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
[49] Ibídem.
[50] De acuerdo con el Resumen de la Historia Clínica, en la región
escapular derecho es donde se localiza una masa de 10 centímetros de diámetro,
dolorosa a la palpación.
[51] Sentencias T-1081 de 2001, T-540 de 2002, T-655 de 2004, T-121 de
2007, T-018 de 2008, T-097 de 2008, T-1073 de 2008, T-745 de 2009, T-437 de
2010, T-091 de 2011, T-868 de 2012, T-600 de 2013, T-025 de 2014, entre otras.
[52] Sentencia T-036 de 2013.
[53] Sentencia T-042 de 2007.