T-308-18
Sentencia T-308/18
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único
mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
CONSULTA PREVIA-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección
constitucional e internacional
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del
derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas
“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento
previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes
sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para
la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a
los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea
efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que
adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de
diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro
descendientes. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:
(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra
forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;
(viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo
de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse
con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en
caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando
resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio
realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué
casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
Para
especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta
Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones
que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las
disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de
explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos
indígenas y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre
explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido
y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
COMUNIDADES RAIZALES
DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional
COMUNIDADES RAIZALES
DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Historia y rasgos socioculturales
CONSULTA PREVIA AL PUEBLO
RAIZAL-Precedente relevante
en la Sentencia T-800 de 2014
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación
Departamental iniciar proceso de consulta e información junto con
representantes del pueblo raizal de San Andrés respecto de la reubicación del
monumento “cañón Morgan”
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación
Departamental realizar consulta previa con la comunidad raizal respecto del
proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal”
Expediente: T-6.631.055
Referencia: Acción de tutela interpuesta por Remigio Barker contra la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
julio de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Octava de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
Remigio Barker
interpuso acción de tutela el 9 de agosto de 2017 contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, por  considerar que vulneró
los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la
autodeterminación de los pueblos de la comunidad raizal. Para fundamentar la
acción relató los siguientes:
Hechos
1. El señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por  considerar que se vulneraron los derechos
fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de
los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de
peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida las Américas en la
Isla de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del
sitio en el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción
de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con los requisitos de
participación y consulta previa con dicha comunidad.
2. El accionante
indicó en el escrito de tutela que “el Gobierno Departamental ha dado inicio
al proyecto de peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida Las
Américas, sin realizar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal”[1].
3. Manifestó que “la
comunidad no tiene la menor idea hasta donde llegará dicha peatonal, tampoco
sabemos cuál será el impacto sobre la comunidad con relación a la movilidad,
tanto vehicular como peatonal, como tampoco qué se hará en el Round Point en
donde estuvo por más de 40 años un cañón, como símbolo de nuestra historia. Es
decir no se ha hecho un estudio de impacto social y cultural de este proyecto”[2].
4. Afirmó que el proyecto de la construcción de un Museo Histórico implica
necesariamente la participación de la comunidad porque la obra tendrá una
afectación directa positiva o negativa sobre la comunidad raizal.
5. Señaló que “si
bien es cierto que en la consulta previa del Plan de Desarrollo se pactó la
construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, también es cierto que
a la comunidad no se le dio la oportunidad de participar en la formulación del
mismo, por lo tanto no tenemos la menor idea de cómo será el Museo Histórico de
la Cultura Raizal”[3].
6. Finalmente,
puntualizó diciendo que “con la ejecución del proyecto de peatonalización de
la avenida y la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin el
cumplimiento del requisito de la participación y consulta con la comunidad
raizal, se afectaron los derechos fundamentales de las personas que conforman
dicha comunidad”[4].
Trámite procesal
7. Mediante auto del 1º de agosto de 2017[5], el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla admitió la acción de tutela. En
dicha providencia se ordenó vincular a la Secretaría de Planeación del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que
haga parte del asunto. Asimismo se corrió traslado de la acción a la parte
accionada, Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, para que se pronuncie respecto de los hechos y pretensiones
del amparo y allegue los documentos y pruebas que estimen convenientes para su
defensa.
Respuestas a
la acción.
8. La Oficina
Asesora Jurídica de la Gobernación dio respuesta a la
acción constitucional[6] y
aseguró que “(…) en la actualidad no se encuentra en el banco de Programas y
prietos (sic) de la Gobernación del Departamento ningún proyecto para la
peatonalización de la Avenida las Américas (…)”[7] . Adicionalmente, manifestó que el proyecto del
Museo Histórico de la Cultura Raizal hace parte del Plan de Desarrollo
2016-2019 y que “los PLANES DE DESARROLLO NO SON CONSULTABLES
(…) no obstante, la Gobernación del Departamento insular sí lo sometió,
cumpliendo con un proceso participativo de la convocatoria, mesas de trabajo y
aprobación, teniendo muy en cuenta en la socialización con la comunidad raizal
(…) Ahora bien, es preciso advertir que el proyecto aún no se encuentra en fase
de ajuste de diseño, esto se explica porque que (sic) la propia
Comunidad Raizal la que solicitó hacer algunas modificaciones al diseño, lo que
prueba que si ha tenido en cuenta, en el proyecto, es decir que no se ha
vulnerado el derecho a la CONSULTA PREVIA”[8].
(Mayúsculas, negrillas y subraya hacen parte del texto).
Primera instancia
9. El 15 de agosto de 2017, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla, amparó el
derecho fundamental a la información del señor Remigio Barker, quien actúa en
representación de la Comunidad Étnica Raizal al considerar que “al
accionante le asiste la razón en cuanto al informe que solicitan acerca de la
reubicación del cañón de Morgan pues la comunidad raizal está en todo el
derecho de saber lo que se hace con los monumentos o esculturas que resaltan su
identidad cultural. No obstante, y teniendo en cuenta que la obra de
peatonalización de las Avenidas providencia con Américas ya se encuentra prácticamente
terminada, el Despacho considera que la Gobernación del Departamento Insular
deberá rendir un informe claro y explícito en donde le comunique a la comunidad
raizal cada uno de los detalles de la realización de tal obra, y
específicamente acerca de la reubicación del cañón de Morgan y el tamaño de la
obra”[9].
Por otro lado indicó que “en lo que respecta el Proyecto del Museo
Historio (sic) de la Cultura Raizal, el Despacho no encuentra omisión o
vulneración por parte de la Gobernación del Departamento
Insular pues dicho tema fue discutido y aprobado por varios miembros de la
comunidad raizal (…)[10]. En virtud de lo anterior, ordenó a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Isla, que
elaborara un informe claro y detallado acerca de la obra de peatonalización de
las avenidas las Américas con Providencia, en donde debía explicar en qué parte
sería reubicado el cañón de Morgan que se encuentra en el “Round Point” de ese
sector, asimismo que informara el tamaño real de la obra, presupuesto, estado
actual de la misma y en general el impacto social de dicha construcción. Además
deberá convocar a los miembros de la comunidad raizal y rendir dicho informe
ante ellos.
Impugnación
10. El 22 de agosto de 2017[11],
Remigio Barker impugnó el fallo de primera instancia bajo los siguientes
argumentos: (i) que la tutela no solicitó el amparo del derecho a la
información pero sí el de la consulta previa de los proyectos “Paseo Peatonal”
y Museo Histórico de la Cultura Raizal; (ii) que el fallo no contempló los
derechos vulnerados por la Gobernación del Departamento toda vez que el único
mecanismo idóneo con que cuentan los grupos étnicos para sus derechos es la
consulta previa; (iii) que no se puede asemejar la consulta previa a reuniones
informativas, como lo indica la Gobernación en relación con la socialización
del Proyecto Museo Histórico y (iv) que la Gobernación como dueña del proyecto
está en la obligación de solicitar la certificación de la presencia del grupo
étnico en el territorio donde se va a realizar la obra.
Segunda instancia y declaración de nulidad de todo lo actuado
11. Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2017[12], el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la nulidad de todo
lo actuado, a partir del auto admisorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés (1º de
agosto de 2017), salvo las pruebas practicadas dentro del trámite. Lo anterior
porque no se vinculó al Ministerio del Interior. Como consecuencia ordenó
remitir por Secretaría las presentes diligencias a la Oficina de Coordinación
Administrativa  de San Andrés para que fuese repartido al
Tribunal Superior de Distrito Judicial.
12. El 15 de septiembre de 2017, el Tribunal
Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas admitió la acción
constitucional y corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su
derecho de defensa. Asimismo, vinculó al Ministerio del Interior e igualmente corrió traslado con el mismo fin.
Finalmente, decretó la medida provisional de suspender inmediatamente las obras
de peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas, hasta
tanto se profiriera un pronunciamiento de fondo.
13. El 18 de septiembre de 2017, el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior allegó respuesta al Tribunal
Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante la cual solicitó
declarar improcedente la acción, toda vez que no se vulneró el derecho a la
consulta previa. Argumentó que “es preponderante tener en cuenta que para el
caso particular la peatonalización de la avenida Providencia con avenida las
Américas, trata de obras ubicadas en el área urbana, tema que en nada toca la
misionalidad y alcance de consulta previa, ya que los proyectos referenciados
por el accionante, no tienen el elemento determinante para la procedencia de la
Consulta Previa, como es afectación de la comunidad raizal dentro del área de
influencia del Proyecto, el proceso consultivo no procede”[13].
14. El 19 de septiembre de 2017, la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación respondió que la accionada no ha
vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad étnica raizal toda vez que
“(…) el Gobernador del Departamento Insular tiene la inevitable obligación
de cumplir con la Constitución Política en lo que tiene que ver con medio
ambiente, circulación, espacio público, condiciones materiales, etc. Y que carece
absolutamente de excusa para dejar de cumplir las funciones y obligaciones
previstas en el ordenamiento jurídico”[14].
Además enfatizó que el accionante no determinó el daño causado a la
comunidad raizal así como tampoco describió cómo se vulneraron los derechos al
debido proceso y a la consulta previa. En relación con el proyecto de Museo
Histórico de la Cultura Raizal reiteró que fue objeto de discusión y aprobación
por parte de la comunidad raizal que participó en la formulación y aprobación
del Plan de Desarrollo Departamental. Finalmente, sostuvo que la consulta
previa es un derecho reservado para minorías y no puede extenderse a toda la
ciudadanía.
15. El 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Contencioso
Administrativo de San Andrés ordenó el levantamiento de la medida cautelar de
suspensión decretada sobre la obra porque la peatonalización de la avenida
Providencia, “si bien puede generar un impacto, lo hace sobre la generalidad
de la comunidad isleña y no de manera exclusiva y directa sobre la comunidad
raizal”[15].
Asimismo ordenó al Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina abstenerse de adelantar cualquier obra y/o
trámite respecto del cañón de Morgan, hasta que se profiriera un
pronunciamiento de fondo sobre el asunto[16].
Sentencias objeto de
revisión
16. El 28 de septiembre de
2017, el Tribunal Contencioso
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió una nueva
sentencia de primera instancia, por un lado negó el amparo
del derecho fundamental a la consulta previa respecto del proyecto de
peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas bajo el
argumento que “(…) el cierre de una vía en la zona urbana de la isla, que no
es de tránsito exclusivo de los raizales ni se encuentra en zona de influencia
exclusiva o predominante del grupo étnico, no genera una afectación a los
derechos del grupo raizal”[17].
Por otro lado, amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad
raizal en relación con las medidas administrativas que se adopten sobre el
cañón de Morgan y sobre la implementación del Museo Histórico de la Cultura
Raizal. En consecuencia, ordenó al Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina realizar los ajustes y terminar la elaboración del
proyecto de dicho Museo Histórico y, junto con el Ministerio del Interior,
iniciar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo
relacionado con el cañón de Morgan y la implementación del Museo[18].
17. El 3 de octubre de 2017, el accionante impugnó el fallo de primera
instancia al considerar que fue un error vincular al Ministerio del Interior
porque el proyecto en mención es de orden local y las consultas previas de ese
orden se llevan a cabo con la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría
del Pueblo y porque la peatonalización se desarrolla en territorio exclusivo de
los raizales[19].
18. El 4 de octubre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina impugnó
la sentencia toda vez que consideró que dicho fallo carece de fundamento porque
“el CAÑÓN DE MORGAN no será removido, del sitio donde se encontraba,
tan solo ha sido desplazado del punto donde se hallaba de manera temporal
mientras se ejecutan las obras contratadas, de ornato, mejora y embellecimiento
del lugar, desplazamiento que era necesario, pues se están desarrollando obras
de adecuación de piso, lo que obliga su movimiento (…) Exigir el acatamiento de
la orden, lograría efectos adversos, como son los de generar una discusión sin
fundamento porque no existirían razones históricas, sociales ni culturales para
generarla; pero sí provocaría la modificación de los términos del contrato No.
1561 de 2016, que no ha sido objeto de revisión judicial, y además provocaría
una discrepancia alrededor de una figura que existe, que no se va a retirar y
que va a ocupar el mismo espacio público en el que se encontraba”[20]. Respecto del Museo
Histórico de la Cultura Raizal precisó que “se trata de un proyecto que fue
socializado, se encuentra en etapa de diseño y el proyecto no cuenta con
recursos”[21].
19. El 22 de enero de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del
Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia porque encontró en
primer lugar que “la intervención de –un tramo- de la avenida Providencia –
para uso y tránsito peatonal-, no supone una afectación directa para la
comunidad raizal de la isla de San Andrés (…) Para la Sala, resulta
desproporcionado considerar, como lo hace el impugnante, que un tramo de una vía
urbana, destinada en su mayoría al comercio y a la hostelería para turistas,
deba calificarse como –territorio exclusivo de los raizales-, cuando no existe
ninguna evidencia fáctica dentro del proceso que indique la importancia,
necesidad o relación cultural o económica de ese pequeño sector con la
comunidad accionante”[22].
Adicionalmente respecto del cañón de Morgan, estimó “necesario implementar
el trámite de la consulta previa por parte de la Administración departamental,
en relación con cualquier medida que afecte, positiva o negativamente, al
mentado monumento histórico”[23].
Finalmente, en lo que respecta al Museo Histórico de la Cultura Raizal
agregó que “(…) la implementación de un museo de historia, que seguramente
tendrá por finalidad la exposición a residentes y visitantes del camino
sociocultural surtido por los raizales desde sus orígenes hasta la actualidad,
no puede quedar a merced de decisiones meramente administrativas, y por tanto,
deberá ser consultado con la comunidad de manera previa e inmediata”[24].
Pruebas que
obran en el expediente
20. El despacho
sustanciador recibió dos cuadernos[25] que
integran el expediente T-6.631.055, los cuales contienen las actuaciones de
primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de San Andrés Isla y de segunda instancia por el Tribunal Contencioso
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Sección
Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Las pruebas que obran en el expediente son las siguientes:
i) Copia de la
solicitud enviada por la señora Ofelia L. de Barker como coordinadora de la
Organización “The convergence of raizal organizations and people of San
Andres, Providence and Santa Catalina” al Gobernador del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 22 de
febrero de 2017[26].
ii) Copia de la
respuesta a la solicitud de consulta previa de proyectos enviada por el
Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina al señor Ferris Watson de fecha 22 de mayo de 2017[27].
iii) Copia del
comunicado de prensa firmado por el Secretario de Planeación mediante el cual “invita
a la comunidad en General y a todas las iglesias a la reunión de socialización
del Plan de Desarrollo Departamental LOS QUE SOÑAMOS SOMOS MÁS 2016-2019, el
martes 24 de mayo de 2016: casa de la cultura de la Loma Tamarind Treee. Hora
6:00 P.M.”[28].
iv)  Copia del acta
de protocolización de acuerdos con el pueblo raizal y el Gobierno Departamental
del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas de fecha 19
y 20 de mayo de 2017[29].
v) Copia del
informe de cumplimiento sobre la
Obra de Peatonalización de la Avenida de las Américas con Providencia, de 14 de
septiembre de 2017 allegado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés
por la Asesora Jurídica de la Gobernación[30].
vi) Copia del
informe de cumplimiento sobre Obras de “Rehabilitación”, Construcción y
Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para
uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas, enviado al señor Remigio Barker por el Secretario de Infraestructura[31].
vii) Copia del
informe social consolidado de mayo 15 a junio 30 de 2017 de la Rehabilitación,
Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida
Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés. (Contrato Nº. 1561,
Interventor Consorcio Providencia) firmado por la trabajadora social Melissa
Vásquez Rodríguez[32].
viii) Escrito de 21 de septiembre de 2017, enviado por el contratista
Carlos Rafael Bent González al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por medio del cual señaló que
la publicación del pliego del proyecto “Rehabilitación,
Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia
para uso y tránsito peatonal en San Andrés” fue el 11 de agosto de 2016 y que el proyecto fue
adjudicado mediante Resolución No. 004379 de 13 de octubre de 2016. La fecha de
inicio de la obra fue el 7 de febrero de 2017 y actualmente está en curso[33].
ix) Copia de la
respuesta del Representante Legal del Consorcio Avenida Providencia de 25 de
septiembre de 2017 allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San
Andrés mediante la cual expresó que desconoce si la entidad contratante realizó
la consulta previa, pues es la competente para esto[34].
x) Inspección judicial fijada el 26 de septiembre de 2017 por el
Tribunal Contencioso Administrativo
de San Andrés, a la obra de peatonalización de la Avenida Providencia con
Avenida las Américas, con el fin de verificar lo relacionado con el cañón de
Morgan[35].
xi) Copia del
testimonio de Sally Taylor, miembro de la comunidad raizal, de 25 de septiembre
de 2017 por medio del cual indicó entre otras cosas que “(…) retirar el
cañón de Morgan atentaría contra la identidad raizal (…)” y que “(…) no
se debe pensar que el pueblo en general esté en contra de que se mejore el
acceso a vías y transporte (…) hay que preguntarse qué tanto de las acciones
llevadas hasta el momento si están reflejando el sentir de la gente [36].
xii) Copia del
testimonio de Samuel Robinson, miembro de la comunidad raizal de 25 de
septiembre de 2017 por medio del cual indicó que “(…) el cañón de Morgan es
un ícono del archipiélago (…) es un símbolo de la influencia del pirata (…) el
monumento es importante para nosotros, no sé si se va a volver a colocar o a
desaparecer. Lo ideal sería que se quedara ahí porque es un monumento que forma
parte de nuestra identidad como pueblo raizal (…) Debería existir una valla
para indicar a la comunidad qué se va a hacer. Yo no sé lo que se va a hacer.
Si se va a dejar el cañón ahí, estamos de acuerdo. Se debería colocar una valla
que diga que el cañón va a permanecer y se va a mejorar el entorno donde está
el cañón (…) Estoy de acuerdo con modificaciones, con los cambios que
representa un valor histórico, es importante que el cañón de Morgan se
prevalece (sic) en el sitio como tal. Hay que mejorar y preservar”[37].
xiii) Copia de la
respuesta allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por
parte del apoderado judicial de la Gobernación del Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 26 de septiembre de 2017, mediante
la cual se ratificó lo manifestado por el Secretario de Infraestructura “el
CAÑÓN DE MORGAN no se retira del lugar donde por años se encuentra ubicado,
solo que era forzosamente necesario removerlo temporalmente para realizar
trabajos de embellecimiento, mejoramiento, ornamentación y adecuación, buscando
fortalecer su visibilización, acreditación, simbolización y trascendencia
cultural, aportando a la consolidación de la conciencia colectiva que
caracteriza a la etnia raizal, como se puede apreciar en los renders que se
aportan con este escrito”[38].
iv) Copia de acta
de audiencia de pruebas No. 025-17 y de inspección judicial decretada por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina de 26 de septiembre, mediante la cual el Apoderado de la
Gobernación manifestó que “(…) el cañón de Morgan vuelve a su lugar, se
retiró para hacerle mantenimiento y va a ser ubicado en…  (y el lugar fue
señalado)”[39].
De igual manera, el funcionario de la Secretaría de Infraestructura señaló que
la obra estaba en un 78%-80% de avance y el arquitecto urbanístico José María Mejía
Rubio rindió un informe detallado del proyecto y dijo que el cañón se va a
reubicar en la zona más o menos céntrica de la peatonalización y las esculturas
van a ser reubicadas también y que en principio la fecha de culminación de la
obra es el 7 de octubre pero como se suspendió no se sabe cuándo se podrá
terminar[40].
Actuaciones en
sede de revisión
21. El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión
por la Sala de Selección de Tutelas número Tres (3), mediante auto de 12 de marzo
de 2018 y comunicado el 3 de abril de 2018.
Decreto de pruebas
22. Durante el trámite adelantado en esta sede, el Magistrado
Sustanciador consideró necesario contar con suficientes elementos de juicio
para mejor proveer. En ese sentido ordenó mediante auto de 10 de mayo de 2018
la práctica de las siguientes pruebas:
- Solicitar a la Gobernación del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y
específicamente al Despacho del Gobernador Departamental que allegara un
informe detallado sobre el estado de la obra de peatonalización de la avenida
Providencia con avenida las Américas y que indicara en dónde quedó ubicado el
cañón de Morgan, asimismo que informara si se realizó el proceso de consulta
previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado con el monumento
cañón de Morgan y la implementación del Museo
Histórico de la Cultura Raizal.
- Solicitar a la Secretaría de Infraestructura del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, al contratista Carlos Rafael Bent González y al señor Remigio
Barker que allegaran un informe detallado del estado de la obra de
peatonalización de la avenida Providencia con avenida las Américas e indicaran
la ubicación del monumento cañón de Morgan.
23. Mediante correo electrónico allegado a esta
Corporación el día 18 de mayo de 2018, el Secretario de Infraestructura (E) del
Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, remitió un informe detallado en el
cual indicó que el Plan de Desarrollo Departamental 2016- 2019 "LOS QUE
SOÑAMOS SOMOS MAS" fue socializado antes de su aprobación con la comunidad
raizal y residentes de la isla. Además, que la administración departamental,
incluyó dentro de su presupuesto un proyecto de inversión denominado
“Rehabilitación, construcción y embellecimiento del espacio público de un tramo
de la avenida providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas”.
Resaltó que “se hacía necesario su intervención y garantizar la
peatonalización de todos los que transitan en la zona, ya que antes funcionaba
en todo este tramo como una zona de parqueo de motos y carros, los cuales no
permitían a turistas y residentes en la localidad ser transitable. Actualmente
se observa que hay mayor flujo de transpirabilidad peatonal y un
embellecimiento turístico atractivo para turistas y residentes como se
evidencia en el sitio”[41].
Respecto del proceso de consulta previa con la comunidad
raizal en relación con el cañón de Morgan y la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal, la Secretaría de Infraestructura guardó silencio.
Sin embargo,
concluyó que “las obras fueron recibidas a satisfacción y se encuentra en
funcionamiento de acuerdo a sus necesidades contempladas en el proyecto se
anexa plano de los sitios intervenidos y ubicación del cañón de Morgan,
conservando su característica tal cual como estaba”[42].
24. El 18 de mayo de 2018, Remigio Barker envío por correo
electrónico la respuesta al auto de 10 de mayo de la misma anualidad,
manifestando lo siguiente:
“1.-La obra de la Peatonalización de la Avenida
Providencia con Avenida las Américas se encuentra totalmente concluida.
2.- En relación con el cañón de Morgan, este fue
trasladado de su sitio original y ubicado en la nueva peatonal en frente al
Edificio Leda. Incumpliendo con la orden judicial y a su vez en contra vía con
lo manifestado por la asesora jurídica en la impugnación del fallo de tutela,
que consideró que dicha sentencia carecía de fundamento porque el cañón de
Morgan no sería removido del sitio.
Se demolió el Round Point en donde se encontraba
ubicado el cañón de Morgan y en su lugar se construyó una plazoleta, y se
trasladó el árbol que allí se encontraba a otro lugar de la peatonal, así como
el cañón y las estatuas que se encontraban en Round Point las cuales fueron
ubicadas a lo largo de la peatonal”[43].
En relación con el trámite consultivo no dio ninguna
respuesta.
25. El 21 de mayo de 2018, el contratista Carlos Rafael
Bent González allegó mediante correo electrónico la respuesta al auto de 10 de
mayo del mismo año, en la cual dio cuenta del estado de la obra
"Rehabilitación, construcción y embellecimiento del espacio público de un
tramo de la avenida providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés
Islas". Señaló que “el contrato de obra #1561 del 2016 el cual fue
iniciado en el mes de febrero del año 2017 y finalizó en octubre del mismo año
(2017), bajo póliza #7544101079895: 75-40101025745 de seguros del estado S.A.”[44]. Además señaló que
una de las inquietudes de la administración para la ejecución del contrato era
el lugar donde se ubicarían las esculturas tales como el cañón de Morgan y se
decidió que quedaría frente al centro comercial Leda, junto con otras
esculturas típicas de la isla. Agregó que “el cañón de Morgan y el pirata
quedaron juntos y alrededor de 15 a 20 metros están los distintos
establecimientos de comercio, lo cual ha generado cambios en la zona, tanto
económicos por el embellecimiento y cultura (sic) para los turistas y
hasta los mismos residentes (…). No está afectando de ninguna y otra manera ni
a los establecimientos ni a los turistas ni a la misma comunidad”[45]. Finalizó diciendo
que el cañón de Morgan quedó en la avenida Providencia, frente al centro
comercial Leda y rodeado de otras esculturas.
26. El despacho del Gobernador Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina Islas no envió comunicación alguna durante el
término otorgado por esta Corporación.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
La Sala es
competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
1. El
señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por  considerar que se vulneraron los derechos
fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de
los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de
peatonalización de la avenida Providencia con la avenida las Américas en la
Isla de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del
sitio en el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción
de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con el requisito de la
participación y la consulta con la comunidad raizal.
2. A partir de lo expuesto, corresponde en este caso a la Sala Octava
de Revisión resolver lo siguiente:
¿Vulneró la Gobernación Departamental el derecho a la consulta previa
de la comunidad raizal de San Andrés al no adelantar el
proceso referido con la misma respecto de la (i) peatonalización de las
Avenidas Providencia y las Américas, (ii) de la ubicación final del paradero
del cañón de Morgan y (iii) del proyecto de construcción del Museo Histórico de
la Cultura Raizal?
Para responder lo anteriormente planteado, la Corte abordará los
siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el
derecho a la consulta previa; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa;
(iii) el pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional; y (iv) por último
se examinará el caso concreto.
La procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la
consulta previa
3. El artículo 86 de la Constitución[46] estableció la acción de tutela
como el mecanismo que tienen las personas para la protección inmediata de un
derecho fundamental que se encuentra lesionado o en riesgo de ser vulnerado. No
obstante, es una herramienta subsidiaria que busca evitar que se reemplacen los
medios ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un
instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente dichos
mecanismos[47], salvo que no resulten idóneos ni
eficaces para amparar las garantías constitucionales.
4. Debido a las condiciones de vulnerabilidad, pobreza extrema, actos de
discriminación a los que han sido sometidos los pueblos indígenas y las
comunidades negras y raizales, esta Corporación ha sido más flexible con  la
procedencia de la acción de tutela para estos grupos y le ha otorgado un
carácter prevalente para garantizar sus derechos constitucionales. Sobre el particular
ha manifestado lo siguiente:
“Ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta
previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros
mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional debe considerar las
condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades
indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo
para evitar la lesión de sus derechos[48]”.
Por lo general, la ejecución de proyectos de infraestructura o de
explotación de recursos naturales en su territorio, vulnera los derechos de
dichas comunidades étnicas, toda vez que son directamente afectadas por los
mismos y carecen de escenarios de participación efectiva. Debido a la situación
de indefensión de este colectivo, además de la discriminación histórica contra
los pueblos indígenas y tribales, la jurisprudencia constitucional los ha
calificado con la condición de sujetos de especial protección. [49]
Asimismo esta Corporación ha reconocido que las personas
afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de
derechos fundamentales y gozan de una especial protección constitucional, “[t]anto
a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y
económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a
salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco
constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha
adquirido en esa materia”[50].
5. Así las cosas, los procesos de consulta son un escenario esencial
para asegurar la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos
indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha
reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus derechos
fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas
oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus
formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en
la reformulación de la decisión de que se trate.[51]
6. Finalmente, vale la pena traer a colación la sentencia T-800 de 2014,
mediante la cual este Tribunal estudió el caso particular del pueblo raizal del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y sostuvo que (i) en
el ordenamiento constitucional no existe mecanismo diferente a la acción de
tutela encaminado a que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser
consultados y (ii) que a pesar de la procedencia de acciones judiciales ante
las jurisdicciones ordinaria o administrativa, la procedibilidad de la acción
de tutela se constituye como la vía idónea para proteger la integridad cultural
de los grupos étnicos.
El derecho fundamental a la consulta previa
7. El Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo de 1989 (en adelante OIT), fue el primer instrumento internacional
en determinar que se deben consultar con los pueblos indígenas y tribales las
medidas de carácter legislativo o administrativo[52] susceptibles de afectarles directamente;
y que el objetivo de realizar dicha consulta, es llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos interesados.
8. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas de 2007, estableció en sus artículos 19 y 38[53] que se deberá consultar con los
pueblos interesados previa adopción y aplicación de medidas administrativas o
legislativas que puedan afectarlos.
9. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha sostenido la
necesidad de consultar a las comunidades sobre las medidas legislativas que los
afectan. En el caso de Saramaka vs Surinam[54],
la Corte ordenó que se le debían consultar a dicho pueblo las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que fueran implementadas para
proteger el territorio del pueblo, entre otras cosas.
10. La Corte Constitucional desde la SU-039 de 1997, precisó que la
consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que concreta
mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos
vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, étnica o
culturalmente diversos:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y
las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución
de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones
de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe
entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
En ese sentido, el artículo 40 superior[55],
estableció, entre otros, el derecho a la participación de todos los ciudadanos
en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los
pueblos indígenas y tribales, por su relación con otros mandatos
constitucionales.
11. En la sentencia C-169 de 2001, este Tribunal se pronunció respecto
de la obligatoriedad de la consulta previa a los grupos étnicos afectados y
dispuso que de  conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del
Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21
de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a las comunidades
étnicas que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales
colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe
al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
De ahí la existencia de un compromiso internacional que obliga al
Estado colombiano a efectuar el proceso de consulta previa cada vez que se
prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar
en forma directa a los grupos étnicos que habitan en su territorio nacional.
El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace
referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] ||
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin”. Además, el literal 2º del mismo
artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del
principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como
adaptabilidad al pueblo concernido y la finalidad de obtención del
consentimiento de los pueblos interesados[56].
12. En la sentencia
T-376 de 2012, la Corte expuso que el artículo 6º del Convenio 169 debía
leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se
dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda
decisión relacionada con sus derechos y modo de vida y a fomentar relaciones de
diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del
Convenio.
Así por ejemplo el
artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y
religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas
colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus
dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su
“participación y cooperación”[57] y el 7º plantea
la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo
nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de
salud, trabajo y educación y la de realizar estudios sobre el impacto de las
medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación
y cooperación directa de los pueblos interesados[58].
13. Este Tribunal ha desarrollado una serie de criterios aplicables a
casos concretos, en lo relativo al deber de consultar previamente a las
comunidades. En la sentencia SU-097 de 2017 se recogieron los siguientes
criterios, al tiempo que se fijaron reglas específicas para su aplicación:
“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento
previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes
sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para
la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a
los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea
efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que
adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de
diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro
descendientes.
Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:
(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra
forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;
(viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo
de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse
con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en
caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando
resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio
realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”[59].
Asimismo, la Corte
estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta
previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las
comunidades con el fin de obtener su consentimiento; cuando la medida
represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto[60].
En suma, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado unos
criterios generales para la aplicación de la consulta, los cuales orientan a
las autoridades y particulares en esta clase de procesos. Igualmente, ha
establecido unas reglas específicas que deben ser atendidas al momento de
concertar aquellas medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas y
tribales.
El concepto de afectación directa
14. El concepto clave para
analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.
Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la
legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto
por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
15. Este Tribunal ha señalado que para saber qué debe consultarse con
los pueblos tribales se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i)
uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna
manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas y (ii) uno
directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente[61]. Ha dicho también que debe consultarse
siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo
indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a ser objeto de una
intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[62]
16. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal
afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida
administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone
restricciones o concede beneficios[63]; (ii) cuando las medidas son
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales
y no aquellas decisiones que son generales y abstractas[64];
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los pueblos indígenas[65] y (iv) cuando las medidas a
implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales
en territorios indígenas[66].
17. Concretamente esta Corporación ha identificado la presencia de una
afectación directa en los casos de medidas legislativas[67],
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
general de la Nación[68], decisiones sobre prestación
del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades[69], decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos
de concesión y concesiones mineras entre otros[70].
18. En este orden de ideas, la lectura del desarrollo jurisprudencial
del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres puntos de
vista: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para
conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como
requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y
(iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la
consulta previa.
19. En la sentencia T-376 de 2012[71], la Corte estudió el caso de uso del
espacio público en el que la administración de Cartagena entregó en concesión
un sector de la playa sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la
comunidad negra de La Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacían
parte de su modo de vida y su identidad étnica. Para esta Corporación la
concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política
pública adelantada en Cartagena, que debería asegurar la participación de todos
los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que
mantienen un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa
dado en concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso
tradicional que la comunidad de La Boquilla efectuara sobre dicho territorio.
20. En
síntesis, la Corte ha determinado la existencia de afectación directa,
especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a
tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus
identidades como grupo étnico.
El pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional[72]
21. En la
jurisprudencia constitucional se advierte la existencia de cuatros pueblos con
identidad étnica diferenciada: indígenas, comunidades negras y palenqueras,
pueblo raizal y pueblo ROM o gitano. A su vez, la doctrina, ha resaltado el
carácter diverso de cada uno de ellos: “Si se observa con atención, las
características de estos cuatro grupos, comunidades o pueblos es bien
diferente. Mientras los indígenas estaban en el continente americano desde
mucho antes de la traumática conquista española, la presencia de una nutrida
población afrodescendiente es producto de esa misma colonización, al ser traída
a la fuerza en condición de esclavitud a lo que hoy es Colombia. Y si bien el
archipiélago de San Andrés no registraba población originaria al momento de
generarse la disputa europea por los bienes y territorios americanos, los
grupos que posteriormente se asentaron en él se corresponden más con la matriz
de poblamiento de las colonias inglesas y holandesas. En el caso del pueblo
ROM, finalmente, existe una particularidad importante en la conformación de
derechos: es el único caso en que éstos se otorgan a una población cuyos
miembros han migrado voluntariamente hacia Colombia”.[73]
22. Por su parte,
los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución, reconocen la existencia de
distintas etnias y culturas dentro del territorio, ordenan proteger esa
diversidad y declaran la igualdad, el artículo 310 Superior estableció un
régimen especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Según esta disposición, la entidad
territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas
especiales, que incluyen temas de administración, fiscales, financieros,
restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad
poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad
cultural de las comunidades nativas, preservar el ambiente y los recursos
naturales.
23. Si bien existe
un número amplio de pronunciamientos constitucionales relacionados con el
pueblo raizal, esta Corte observa que estos pueden agruparse en tres grupos. De
una parte, (i) la primera sentencia que destacó la diversidad cultural del
pueblo raizal; (ii) los casos asociados a las tensiones que han suscitado las
normas especiales de control poblacional sobre las islas, con diversos derechos
fundamentales y, especialmente, con el debido proceso y (iii) la participación
y el territorio raizal.
24. En la sentencia
C-530 de 1993, la Corte se refirió por primera vez a la especificidad de la
cultura isleña, en un caso que cuestionaba la constitucionalidad del Decreto
2762 de 1991, por el cual “se adoptan medidas para controlar la densidad
poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina”. Además de declarar la exequibilidad del Decreto, expresó:
“[L]a
cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del
resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y
costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es
reconocida y protegida por el Estado (artículo 7º)  y tiene la calidad de
riqueza de la Nación (artículo 8º). Ahora bien, el incremento de la emigración
hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de
extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales,
en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población
mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural
nativo que es también patrimonio de toda la Nación”.
25. En la sentencia
C-086 de 1994, la Corte analizó normas que establecían como requisito para ser
Gobernador del Departamento Archipiélago y exigían el inglés para el ejercicio
de cargos públicos en la isla, si estos suponían atención al público, entre
otras. Este Tribunal recordó la cultura especial de los isleños y defendió las
restricciones como razonables y proporcionadas, en el marco de las políticas de
control demográfico, indispensables para la preservación de la calidad de vida
de la población isleña y en la  importancia del inglés y el creole para
los raizales.
26. En la sentencia
C-053 de 1999 se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos
artículos de la Ley 47 de 1993 y en la cual la Corte reconoció como territorio
del pueblo raizal al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina: “El territorio propio de la comunidad nativa del
archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de
dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la población raizal en
ciertas zonas de las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar
una real protección a los derechos culturales de los raizales”.
27. La
expresión raizal con la que se identifica parte de la población de las
islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hace referencia al conjunto de
raíces sobre las que se edifica su cultura, entre las cuales se
encuentran, entre otras, las siguientes: los primeros pobladores de las islas,
por lo general puritanos y bucaneros, migrantes desde Inglaterra; la familia
extensa de las Antillas; el pueblo indígena miskito de la costa caribe
de Nicaragua[74]; los descendientes de esclavos
y sucesivas migraciones desde la Colombia continental[75].
28. En la reciente
sentencia T-599 de 2016[76],
esta Corporación señaló que:
“El pueblo
raizal de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina comparte una
historia social y cultural común con el complejo de sociedades
afrodescendientes que habitan el caribe anglófono occidental. Su lenguaje
creole, esencialmente oral y de base inglesa y Akán, es similar a la de otros
pueblos asentados en islas vecinas como Jamaica y Corn Islands, y a lo largo de
la costa caribe de Centroamérica en Panamá, Costa Rica, Nicaragua y Belice. De
igual forma, estos pueblos comparten su afiliación al cuerpo de creencias y
prácticas religiosas de origen Akán denominado obeah. En San Andrés y
Providencia esta herencia cultural africana se complementa con la herencia
anglosajona de la religión protestante (principalmente bautista) y el inglés
como la lengua de la iglesia y la escuela”.
“En 1786
España e Inglaterra suscribieron el tratado de Versalles mediante el cual las
islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (junto con la costa
Mosquitia) pasaron de manera definitiva a manos españolas. Este tratado puso
fin a una larga disputa entre los dos imperios, la cual comenzó en 1641 cuando
los españoles invadieron las plantaciones esclavistas de Providencia que habían
sido levantadas por puritanos ingleses y cautivos africanos una década atrás. A
partir de ese año el archipiélago fue objeto de forcejeo entre los dos
imperios, que se expresó en tomas, reconquistas, abandonos y apropiación por
parte de bucaneros. Estos hechos aplazaron el poblamiento del territorio
insular hasta 1730, cuando una nueva oleada de colonización llegó a las islas
provenientes del Caribe Angloparlante, Escocia, Irlanda y la Costa de Oro en
África Occidental. Cuando en 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado,
esta comunidad ya había constituido un asentamiento permanente y duradero en el
archipiélago, del cual desciende la actual comunidad raizal”.
“Si bien en
1822 los isleños, junto a los habitantes de la Mosquitia, adhirieron a la Gran
Colombia y a la Constitución de la República de Cúcuta, las instituciones del
Estado no hicieron presencia permanente en el territorio insular. Gracias a
esto, los isleños pudieron seguir desarrollando de manera autónoma sus formas
particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte, durante la primera mitad
del Siglo XX”.
29. La población
reducida de las islas durante los siglos XVII a XIX se percibe también en la
permanencia de un conjunto reducido de apellidos en su base poblacional, así
como la posibilidad de rastrear sus orígenes y hallar por esas vías los lazos
que unen al pueblo raizal de San Andrés y Providencia con otros pobladores de
las Antillas. (Archbold, O’Neill, Mitchell o Pomare)[77].
30. En el siglo XX
el archipiélago sufrió el llamado proceso de colombianización. Este
intento de civilización dirigida se llevó a cabo mediante la educación
impartida por órdenes religiosas encomendadas por el gobierno central para “civilizar”,
catolizar e hispanizar las islas, pasando por encima de la religión bautista y
de la lengua creole. La violencia se intensificó a partir de la década
de 1950 con la declaratoria de puerto libre en San Andrés y la puesta en marcha
de proyectos de desarrollo turístico dirigidos a continentales y extranjeros.
El turismo dio paso a un desalojo progresivo de los raizales y al deterioro
ambiental de la isla, lo cual hace hoy más precaria y difícil la vida de los
raizales. El último evento que amenazó con exterminar la cultura del
archipiélago tiene que ver con el fallo de la Corte Internacional de Justicia
de la Haya en 2012 sobre el litigio entre Colombia y Nicaragua, que se tradujo
en una pérdida de soberanía marítima y alimenticia para el pueblo raizal[78].
31. La Corte se
pronunció respecto de la consulta previa al pueblo raizal en la sentencia T-800
de 2014, en donde analizó la acción de tutela presentada por el pueblo raizal
de la ciudad de Old Providence, por la decisión de iniciar la construcción de
un Spa (complejo turístico) en un lote de la Isla denominado South West,
sin haber agotado el procedimiento de consulta previa con la comunidad
afectada. Después de reiterar la regla de procedencia de la acción de tutela
para la protección del derecho fundamental a la consulta previa y la
jurisprudencia que define los contornos constitucionales del mismo, la Sala
recordó que el pueblo raizal es sujeto de especial protección constitucional.
Este Tribunal señaló que resulta clara la presencia del
pueblo raizal en la Isla de Providencia, donde constituye el 96% de la
población total, y específicamente en el sector donde se planteaba la
construcción del Spa. En ese orden de ideas, resultaba evidente que este
proyecto afectaba directamente al pueblo raizal, en el uso de su territorio, en
su concepción cultural del turismo, en materia ambiental y en el plano
económico. A pesar de ello, indicó la Corte que no se consultaron las medidas
administrativas destinadas a su construcción, entre las que se contaban
decretos, convenios inter administrativos y licencias ambientales. Las
actuaciones estatales, sin embargo, se limitaron a reuniones de carácter
informativo, ajenas a los estándares definidos por esta Corporación para el
derecho fundamental a la consulta previa.
En esta ocasión, la Corte concedió el amparo y ordenó la
iniciación y realización del proceso de consulta previa para llevar a cabo la
construcción del “Spa”, debido, principalmente, a la
presencia fácilmente verificable de comunidades raizales en la Isla de
Providencia y específicamente en la zona en la que se pretendía desarrollar el
proyecto. El Ministerio de Industria Comercio y Turismo no realizó la consulta
previa necesaria para el desarrollo del proyecto, pues está probado que se dio
inicio a la intervención del  territorio habitado por la comunidad raizal.
Caso concreto
Procedibilidad de la acción de tutela
32. Tal y como se mencionó en un acápite anterior, el artículo 86 de la
Constitución, establece que la acción de tutela tiene un carácter residual
y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo
de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial; (ii) cuando existiendo, ese medio carece de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los
derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo,
procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar
la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental.
Alegación de afectación de un derecho fundamental
33. El señor Remigio Barker alega la vulneración del
derecho a la consulta previa (Convenio 169 de la OIT), al
territorio ancestral (artículos 286, 329 y 357 C.P.) y a la autodeterminación
de los pueblos de la comunidad raizal (artículo 1º C.P.).
Legitimación por activa
34. El accionante es el titular de los derechos presuntamente
vulnerados por ser parte de la comunidad raizal.
Legitimación por pasiva
35. La accionada Gobernación del Departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina dada su naturaleza pública es susceptible de la
acción de  amparo.
Inmediatez
36. La tutela debe ser interpuesta en forma oportuna, dentro de un plazo razonable, puesto que busca la
protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su vulneración o
amenaza. Para la Sala, este requisito se encuentra satisfecho toda vez que
entre la conducta que causó la presunta vulneración y la fecha de interposición
de las acciones de tutela transcurrió un término prudente y razonable para
solicitar la protección de los derechos fundamentales. La
presunta vulneración se causó con el inicio de la obra de peatonalización que
fue el 7 de febrero de 2017 y con el acta de protocolización de acuerdos con el
pueblo raizal y el gobierno departamental del archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el 19 y 20 de mayo de 2017, mediante la cual se
acordó la implementación del Museo Histórico de la cultura propia del pueblo
Raizal.
Subsidiariedad
37. El
amparo constitucional, en principio es improcedente para aquellos casos en que
existen mecanismos ordinarios de protección. En el caso
concreto, el accionante podía atacar el acto administrativo por medio del cual
se adjudicó el contrato correspondiente al proceso de licitación pública No.
009 de 2016, esto debía dilucidarse ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, inciso 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de
2011, e incluso solicitar medidas cautelares conforme a lo regulado
por el artículo 229 del mismo Código.
38. Este requisito de procedencia demanda que el medio a disposición del accionante no
sea eficaz e idóneo para lograr la protección inmediata de
los derechos fundamentales amenazados o para garantizar los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como por
ejemplo, la comunidad raizal.
39. No
obstante lo anterior, considera la Sala que en el presente caso la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para lograr los cometidos ventilados por el actor, como lo es que se
lleve a cabo el procedimiento de la consulta previa, para
los cuales la mencionada acción judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo no sería idónea ni eficaz.
40. En
otros términos, la cuestión debatida no es la legalidad del
contrato correspondiente al proceso de licitación pública,
sino la ausencia de consulta previa y en ese sentido el
amparo es procedente de conformidad con el artículo 86 de
la Constitución y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
41. En síntesis, el señor Remigio Barker interpuso acción de tutela
contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
al considerar vulnerados sus derechos fundamentales y los de su comunidad
raizal a la consulta previa, al territorio y a la
autodeterminación de los pueblos, toda vez que se realizó la peatonalización de
las Avenidas Providencia y las Américas sin adelantar el proceso consultivo con
el pueblo raizal, asimismo se removió el monumento “cañón de Morgan” de la vía
vehicular mientras construían la peatonal, no consultaron a la ciudadanía qué
pasaría con el símbolo isleño ni en donde lo ubicarían mientras concluía la
obra y finalmente se aprobó la construcción de un Museo Histórico de la Cultura
Raizal sin que la comunidad hubiera participado en su implementación.
42. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina negó el amparo del derecho fundamental a
la consulta previa respecto de la obra de peatonalización de las Avenidas
Providencia y las Américas toda vez que la vía no es de tránsito exclusivo de
la comunidad raizal y no genera una afectación a la misma. En relación con  el
cañón de Morgan y sobre la implementación del Museo Histórico de la Cultura
Raizal, amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal en
relación con las medidas administrativas que se adopten sobre estos. En
consecuencia, ordenó al Departamento realizar los ajustes y terminar la
elaboración del proyecto del Museo y, junto con el Ministerio del Interior,
iniciar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo
relacionado con el monumento y la implementación del Museo.
43. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó el
fallo de primera instancia porque encontró que la intervención de un tramo de
una avenida de la isla para tránsito peatonal no afecta directamente a la
comunidad raizal y resulta desproporcionado considerar que dicha vía es
territorio exclusivo de los raizales, más aun cuando no obra prueba de la
importancia, necesidad o relación cultural o económica de este sector de la
isla con el pueblo raizal. Respecto del cañón de Morgan, estimó que se debe
iniciar el proceso consultivo en relación con  cualquier medida que afecte,
positiva o negativamente a dicho monumento histórico. Finalmente, en lo
que respecta al Museo Histórico de la Cultura Raizal agregó que se debe
consultar con la comunidad porque la finalidad de aquel es exponer la cultura
de esta población.
44. Respecto de la procedencia de la acción de tutela, la Corte
encuentra que se acredita, toda vez que la acción de tutela fue interpuesta por
el ciudadano Remigio Barker miembro del pueblo raizal del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, contra la Gobernación del mismo Departamento. Como se dijo en la parte
dogmática de esta providencia, los raizales son considerados sujetos de
especial protección constitucional por las difíciles situaciones sociales,
económicas, políticas y culturales a las que se han enfrentado a través del
tiempo y la única herramienta que tienen a su alcance para la protección de sus
derechos al territorio y a la autodeterminación de los pueblos es la consulta
previa.
45. Ahora es importante establecer el grado de afectación de los
distintos proyectos llevados a cabo en San Andrés y mencionados por el actor.
46. Para eso basta recordar que la Corte ha desarrollado un
conjunto de estándares que permiten al operador jurídico evaluar, si una
medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación
directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o
proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos
indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar
el Convenio 169 de la OIT, (iii) la imposición de cargas o atribución de
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición
jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o
cultura del pueblo involucrado; y (v) si se trata de una medida general que,
sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los
pueblos étnicamente diferenciados[79].
47. Así las cosas, es necesario consultar a los
pueblos indígenas y garantizar su participación efectiva, libre e informada,
cuando se establece que la medida legislativa o administrativa genera un
impacto sobre su “autonomía, diversidad e idiosincrasia”[80],
en los siguientes casos:
(i) En los eventos señalados expresamente en la
Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear
entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con
la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios
indígenas[81].
(ii) A partir de la SU-383 de 2003 esta Corte ha sostenido
que debe agotarse el procedimiento de consulta previa cuando existe una
afectación directa de otros aspectos inherentes a la subsistencia de la
comunidad indígena como grupo reconocible.
48. En relación con el proyecto de peatonalización de las avenidas Providencia y las
Américas que se tituló “Rehabilitación, Construcción y Embellecimiento del
Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para uso y tránsito
peatonal en San Andrés”, para la Sala esta fue una obra destinada a mejorar
una vía del territorio de la isla, a darle un nuevo uso y a embellecerla para
beneficio de los peatones, ya fueran turistas o raizales, para que pudieran
movilizarse con facilidad y aprovechar el sendero amplio que pasa por locales
comerciales y en el que además se pueden ver los monumentos emblemáticos de la
cultura raizal, tal como lo es el cañón de Morgan y las estatuas propias de la
isla.
49. Por otro lado, el accionante no demostró que la obra de
peatonalización fuera a afectar directamente y exclusivamente a la comunidad
raizal, pues del escrito de tutela lo único que se puede rescatar es que “la
comunidad no tiene la menor idea hasta donde llegará dicha peatonal, tampoco
sabemos cuál será el impacto sobre la comunidad con relación a la movilidad,
tanto vehicular como peatonal, como tampoco qué se hará en el Round Point en
donde estuvo por más de 40 años un cañón, como símbolo de nuestra historia. Es
decir no se ha hecho un estudio de impacto social y cultural de este proyecto”[82]. Sin embargo, no se
hace alusión a los daños directos que recaen en la comunidad ni como su cultura
o economía raizal se van a ver afectadas por el embellecimiento de dicho tramo
peatonal.
50. De esta manera, para la Corte, la construcción de la vía peatonal
no afecta de manera directa al pueblo raizal pues este hecho no modifica la
situación jurídica de la comunidad, así como tampoco interfiere con su
identidad o cultura y finalmente es una medida general que se tomó y ejecutó
para volver más moderna y bella a la isla raizal, donde antes existía una zona
de parqueo de motos y carros, lo cual no permitía transitar por dicha zona[83]. Es decir, que esta vía vehicular se
venía utilizando de manera inadecuada, pues generaba embotellamientos y caos a
los turistas y raizales que transitaban por ahí. Lo anterior llevó a las
autoridades departamentales a promover la recuperación del espacio público para
el correcto uso de las vías. Así las cosas, no es posible predicar una
afectación directa de un sitio donde la comunidad raizal no tiene un arraigo
especifico ni donde se afectan sus costumbres ancestrales. En suma, la consulta
previa no procedía para la peatonalización de este tramo.
51. Respecto del paradero del cañón de Morgan mientras culminaban las
obras de peatonalización de las avenidas Providencia y las Américas, esta
Corporación comparte aquello dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado
relativo a que “cualquier medida administrativa, bien sea encaminada a su
reubicación, alteración o modificación, sea previamente consultada con los
raizales, quienes deberán dar su consentimiento para llevar a cabo dichas actuaciones”[84], toda vez que
remover el monumento y no consultarlo con la comunidad supone una interferencia
en la identidad del pueblo raizal, ya que este símbolo lleva muchos años en el
mismo lugar de la isla y es un referente histórico tanto para los raizales como
para los turistas. Asimismo, con la reubicación de este cañón se modificó la
situación de la comunidad raizal pues quedaron desprovistos, por un tiempo, de
uno de los elementos que los identifica como grupo raizal.
52. Tomando en
consideración el testimonio de Samuel Robinson del 25 de septiembre de 2017,
este Tribunal evidencia que los miembros de la comunidad raizal están de
acuerdo con que se deje el cañón en su lugar, es decir que no se remueva de
forma permanente del sitio donde se encontraba por años y que por la historia
que tiene este monumento y lo importante que es para los isleños, se considera
necesario que se implemente el trámite de la consulta por parte de la
Gobernación con el pueblo raizal. Lo anterior, con el fin de que la comunidad
sepa qué pasó con dicho símbolo previa culminación del tramo peatonal.
53. Además de las fotografías[85] aportadas
por el accionante en sede de revisión se evidencia que la obra de
peatonalización se encuentra totalmente terminada, en buen estado y que el
cañón de Morgan, como la estatua de Henry Morgan y los demás representantes de
la cultura raizal se encuentran ubicados en frente del edificio “Leda”, también
en buen estado.
54. En consecuencia, le corresponde a la Gobernación Departamental realizar el trámite de consulta previa.
55. Finalmente, en lo que respecta al
Museo Histórico de la Cultura Raizal, se entiende del
material probatorio que se llevaron a cabo reuniones (19 y 20 de mayo de 2016)
entre la administración departamental y la comunidad raizal respecto de la
consulta previa concertada para el Plan de Desarrollo Departamental 2016-2019[86], mediante la cual se acordó la
implementación de dicho museo, sin embargo, a pesar de que el proyecto fue
socializado con la población, aun no se adelantan las etapas de diseño por la
falta de recursos económicos. Así las cosas, se comprueba que en este momento
el proyecto del museo está en pausa debido a que el Departamento no tiene los
fondos para seguir con la construcción del mismo.
56. Sin embargo, es importante hacer énfasis en que este proyecto
cultural tendrá un impacto directo en la comunidad, pues de lo que se trata es
de contar la historia del pueblo raizal desde sus orígenes hasta el día de hoy,
por lo que los más interesados en que el museo esté en consonancia con la
experiencia vivida es esta población en esta isla en particular. Es así como
deberá llevarse a cabo el proceso de consulta con el grupo raizal y entre todos
llegar a acuerdos para implementar dicho museo.
57. A continuación se enunciaran las etapas o fases del proceso de consulta
previa sin perjuicio de lo que se establezca con posterioridad en la ley y la
jurisprudencia constitucional[87]:
-
“Certificación sobre la presencia de las
comunidades étnicas[88]: Las entidades públicas y los ejecutores
de los proyectos, obras o actividades deben verificar si en los lugares donde
pretenden ejercer sus labores hay presencia o no de grupos étnicos minoritarios
que puedan ser titulares del derecho a la consulta previa.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[89] es el
ente encargado de certificar si en el área de influencia de los proyectos,
obras y/o actividades hay o no presencia de grupos étnicos minoritarios. Dicha
dependencia, con base en un registro, determina si alguna comunidad étnica se
halla en el lugar del proyecto, obra o actividad. Si no hay presencia, la
ejecución y trámite continúa su curso, mientras si son detectadas debe surtirse
el proceso de consulta previa.
Adicionalmente,
es necesario e indispensable, que se establezca un Registro Único de
Comunidades Étnicas Minoritarias, en el cual conste toda la información
actualizada sobre las comunidades étnicas, en aras de identificar y garantizar
de forma transparente y expedita el derecho fundamental a la consulta previa.
-
Apertura del proceso y convocatoria[90]: Una vez se tenga la constancia que
efectivamente hay comunidades asentadas territorialmente en el lugar de
localización geográfica del proyecto, obra o actividad, o pueblos aledaños
perjudicados directamente, se deberá dar inicio formal al proceso de consulta
previa.
En tal supuesto, el ejecutor del proyecto, obra o actividad y la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior deberán convocar a las
partes y terceros interesados para formar parte del proceso de consulta previa
mediante una convocatoria pública que deberá incluir a las comunidades
potencialmente afectadas o interesadas, a las autoridades ambientales[91] y territoriales, a los órganos de
control como lo son la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
General de la Nación o la Defensoría del Pueblo y a los demás terceros
interesados.
Dicha convocatoria deberá contener una breve síntesis del proyecto o
actividad a ejecutar con el fin de que los participantes tengan una noción
precisa de qué será objeto de debate y discusión en la consulta previa. La
convocatoria deberá también tener un cronograma en el cual se indicará, de
manera general, cuáles serán los tiempos, espacios y plazos de los que
dispondrán los participantes para inscribirse y participar en el proceso.
Para lo anterior, previo a iniciar el contacto con las comunidades
concernidas, la Dirección de Consulta Previa podrá realizar una reunión de
coordinación entre las distintas entidades públicas y organizaciones
involucradas con el fin de determinar el plan de trabajo y de optimizar los
recursos para la realización de la consulta. Se reitera lo dicho por la
jurisprudencia constitucional desde sus inicios: las simples notificaciones,
informaciones, reuniones o audiencias públicas, no agotan el requisito de
consulta previa.
-
Pre-consulta:
Su finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los
representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la
metodología de la consulta[92]. Una vez se surta la apertura y la inscripción de los interesados y se
tenga plena certeza de quiénes participarán en el proceso de consulta previa,
deberán facilitarse distintos espacios de discusión y dialogo abierto, como lo
son los Talleres de Identificación y Análisis y Concertación de Medidas de
Manejo[93] de
los proyectos, obras o actividades y sus posibles impactos o repercusiones; los
participantes podrán exponer sus argumentos, presentar afectaciones directas y
esgrimir sus propuestas y contra propuestas con el fin de construir un acuerdo
viable que satisfaga en mayor medida los intereses de cada uno de los
participantes mediante un consenso fruto de un discusión democrática,
participativa y deliberativa, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia
desarrollada por la Corte Constitucional en materia de consulta previa.
Esta etapa deberá surtirse en el plazo establecido en la convocatoria o
en aquel que las partes consideren pertinente dependiendo de la complejidad o
magnitud del proyecto, obra o actividad en cuestión, y finalizará con la
elaboración de un preacuerdo que será fruto de la deliberación democrática
heterogénea de los distintos involucrados.
Este
preacuerdo contendrá los resultados del diálogo constructivo de buena fe, entre
iguales en el cual se definirán las medidas de manejo a partir de los impactos
identificados, se establecen las condiciones de ejecución de los proyectos,
obras o actividades que se adelantarán en el espacio o área de influencia de
los mismos y las obligaciones a cargo de cada una de las partes involucradas en
el proceso. Finalmente, se puntualizan de manera
preliminar los posibles acuerdos y compromisos.
-
Consulta previa y protocolización: Una vez se obtenga un consenso de las
obligaciones pactadas en el proceso de consulta previa, se suscribirá un
preacuerdo. El mismo, deberá ser elaborado por escrito para que con la anuencia
de las partes sea debidamente protocolizado, bajo la supervisión de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y los organismos de
control. Los contenidos de este acuerdo serán vinculantes para las partes, y
sus participantes deberán atenerse rigurosamente a lo pactado “pacta sunt
servanda”[94],
salvo que de común acuerdo y con el consentimiento de los obligados, decidan
voluntariamente modificar sus términos y condiciones.
La protocolización le imprime formalidad y oficializa ante terceros y
autoridades el acuerdo de consulta previa suscrito; en esta fase deben quedar
totalmente claras las responsabilidades, deberes y obligaciones de cada una de
las partes. Además se deberá proceder a conformar un Comité de Seguimiento.
Los proyectos, obras o actividades con licenciamiento ambiental deberán
ser protocolizados por la autoridad ambiental (Corporaciones Autónomas
Regionales o ANLA). Los proyectos, obras o actividades que no identifiquen
deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio ambiente, ni
introduzcan modificaciones considerables o notorias al paisaje, deberán ser
protocolizados por la Dirección de Consulta Previa.
Así
mismo, sería aconsejable que las partes establezcan términos y garantías ante
un eventual incumplimiento de las partes.
-
Seguimiento al cumplimiento: La ejecución de los acuerdos y de las
obligaciones contenidas en ellos se hará en los mismos términos pactados y en
concordancia con los principios de buena fe y pacta sunt servanda.
Las partes podrán y deberán ejecutar las obligaciones que les
corresponden con celeridad y eficiencia.
La
ejecución y verificación de lo acordado se verificará mediante las actuaciones
realizadas por el Comité de Seguimiento[95], que será
liderado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Dicho
Comité, podrá requerir periódicamente a las entidades públicas y a los
ejecutores del proyecto, obra o actividad, el cumplimiento de lo acordado.
Además, podrá acudir a los organismos de control y promover acción de tutela en
caso de presentarse un incumplimiento objetivo y recurrente que afecte la
existencia de la comunidad étnica.
-
Cierre del proceso de consulta previa: Una vez verificado el cumplimiento de lo pactado, se deberá realizar
un acta de cierre del proceso de consulta previa por consenso recíproco.
En
caso de incumplimiento a lo acordado por las partes, no podrá cerrarse el
proceso de consulta previa por cuanto en esta etapa se realiza el último
seguimiento al cumplimiento del acuerdo de consulta previa. Las partes podrán
suscribir el acta una vez se verifique el cumplimiento del 100% de lo pactado”.
58. Finalmente, vale la pena traer a colación que la
Gobernación Departamental no allegó respuesta alguna respecto del informe de la
obra de peatonalización así como tampoco sobre la realización del proceso de
consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado con el
monumento cañón de Morgan y la implementación del
Museo Histórico de la Cultura Raizal, por lo que se entiende que no se cumplió
con la orden dada por el Consejo de Estado.
59. En virtud de lo anterior, esta Corporación confirmará las
decisiones del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina que concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa
respecto del monumento “cañón de Morgan” y del proyecto “Museo Histórico de la
Cultura Raizal”.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR las sentencias
proferidas por el Tribunal Administrativo de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el 28 de septiembre de 2017 y por la Sección
Segunda- Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado de 22 de enero de 2018, las cuales ampararon el derecho a la consulta
previa respecto del monumento “cañón
de Morgan” y del proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal”.
Segundo.- ORDENAR a la Gobernación Departamental
que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia inicie un
proceso de consulta e información junto con los representantes del pueblo
raizal de San Andrés, respecto de la reubicación del “cañón de Morgan”.
Tercero.- ORDENAR a la Gobernación Departamental
que una vez se reinicie el proyecto de la implementación del Museo Histórico de
la Cultura Raizal, este deberá ser consultado con la comunidad raizal de manera
previa e inmediata.
Cuarto.- LÍBRESE por la Secretaría General de
esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-308/18
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Se debió declarar improcedencia
por cuanto no se evidencia una afectación directa a la comunidad raizal
respecto del monumento “cañón Morgan” y
del proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal” (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente T-6.631.055
Magistrado
Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la
decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en el expediente mencionado en
la referencia, presento Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
Comparto la conclusión sobre remodelación
urbana generada por la peatonalización, la cual no evidencia afectación directa
a los derechos de la comunidad raizal, y como lo expresa la providencia (f.j.
49), “el accionante no demostró que la obra de peatonalización fuera a
afectar directa y exclusivamente a la comunidad raizal”, y más adelante
agrega que (f.j.50) “para la Corte, la construcción de la vía peatonal no
afecta de manera directa al pueblo raizal pues este hecho no modifica la
situación jurídica de la comunidad, así como tampoco interfiere con su
identidad o cultura y finalmente es una medida general […] Así las cosas, no es
posible predicar una afectación directa de un sitio donde la comunicad no tiene
un arraigo específico ni donde se afectas sus costumbres ancestrales. En suma,
la consulta previa no procedía para la peatonalización de este tramo.”
Estas consideraciones son claras al
concluir que la remodelación no tuvo afectación directa, y la providencia
precisa (f.j.53) que “de las fotografías aportadas por el accionante en sede
de revisión se evidencia que la obra de peatonalización se encuentra totalmente
terminada, en buen estado y que el cañón de Morgan, como la estatua de Henry
Morgan y los demás representantes de la cultura raizal se encuentran ubicados
al frente del edificio “Leda”, también en buen estado”.
Con fundamento en esta consideraciones, no
comparto la conclusión (f.j. 54) sobre la necesidad de realizar una “consulta
e información sobre la obra realizada, aún después de la ejecución del
proyecto, por haber sido perfeccionado sin consentimiento de la comunidad
raizal afectada por haber sido perfeccionado sin consentimiento dela comunidad
raizal afectada a fin de proteger su integridad física, cultural y espiritual,
toda vez que al mover el cañón del lugar original, pudo haber afectación al
pueblo raizal” toda vez que no se evidenció una afectación o interferencia
a su “identidad o cultura y finalmente es una medida general” y el cañón
permanece en el mismo corredor vial, el cual paso de ser vial a peatonal,
solamente cambió su ubicación en algunos metros.
Por estas consideraciones, no se requiere
de una consulta previa para la reparación o compensación de daños de una
afectación indirecta con ocasión de la remoción momentánea del cañón de Morgan.
En cuanto al proyecto de Museo de la
Cultura Raizal no comparto la protección de la consulta previa sobre el
proyecto del Museo Histórico de la Cultura Raizal, considerando que no se ha
evidenciado una amenaza, ya que el proyecto solamente fue incluido en el plan
de desarrollo del ente territorial y el departamento de San Andrés realizó
reuniones con la comunidad raizal para la socialización y (f.j. 55) “aún no
se adelantan las etapas de diseño por falta de recursos económicos”.
Por lo
tanto, frente a las decisiones, no comparto la orden de realizar consulta
previa, al no evidenciarse una afectación directa a la comunidad raizal, y
deberían revocarse las órdenes de instancia.
Respetuosamente,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Cuaderno de primera instancia, folio 3.
[2] Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Cuaderno de primera instancia, folio 11.
[6] Cuaderno de primera instancia, folios 14 a 16. No se indicó la fecha
en que la se dio contestación a la acción de tutela por parte de la Oficina
Asesora Jurídica.
[7] Cuaderno de primera instancia, folio 16.
[8]Ibídem.
[9]Cuaderno de primera instancia, folio 37.
[10]Ibídem.
[11] Cuaderno de primera instancia, folio 42.
[12] El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la acción (cuaderno de segunda instancia, folio 3).
[13] Cuaderno de segunda instancia, folios 65 a 68.
[14] Cuaderno de segunda instancia, folio 51.
[15] Cuaderno de segunda instancia, folios 118 a 121.
[16] Cuaderno de segunda instancia, folio 121.
[17] Cuaderno de segunda instancia, folio 145.
[18] Cuaderno de segunda instancia, folios 128 a 154.
[19] Cuaderno de segunda instancia, folios 170 a 172.
[20] Cuaderno de segunda instancia, folios 174 y 175.
[21] Ibídem.
[22] Cuaderno de segunda instancia, folio 226.
[23] Ibídem.
[24] Cuaderno de segunda instancia, folio 227.
[25] El primero con un total de 44 folios y el segundo con un total de 232.
[26] Cuaderno de primera
instancia, folio 8.
[27] Cuaderno de primera instancia, folio 9.
[28] Cuaderno de primera instancia, folio 21.
[29] Cuaderno de primera instancia, folios 23 a 30.
[30] Cuaderno de segunda instancia, folio 15.
[31] Cuaderno de segunda instancia, folios 17 a 24.
[32] Cuaderno de segunda instancia, folios 25 a 35.
[33] Cuaderno de segunda instancia, folios 69 y 70.
[34] Cuaderno de segunda instancia, folios 98 a 100.
[35] Cuaderno de segunda instancia, folio 43.
[36] Cuaderno de segunda instancia, folios 111 a 114.
[37] Cuaderno de segunda instancia, folios 111 y 115 a 117.
[38] Cuaderno de segunda instancia, folios 125 a 127.
[39] Cuaderno de
segunda instancia, folios 105 a 110 y 111. Video de la inspección judicial
llevada a cabo el 26 de septiembre de 2017.
[40] Ibíden.
[41] Cuaderno de revisión, folios 29 a 32.
[42] Ibídem.
[43] Cuaderno de revisión, folios 33 a 38.
[44] Cuaderno de revisión, folios 40 y 41.
[45] Ibídem.
[46] “La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”.
[47] Ver sentencias
T-313 de 2005, T-774 de 2010, T- 826 de 2012, T-268 de 2013, T-179 de
2015, T-244 de 2015, T-597 de 2015, T-690 de 2015 y T-691
de 2015, entre otras.
[48] Sentencia
T-576 de 2014.
[49] Sentencia
T-485 de 2015.
[50] Sentencia
T-576 de 2014.
[51] Ibídem.
[52] Parágrafo. A, numeral 1, artículo. 6, Convenio 169 de 1989.
[53] “Artículo 19.
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin
de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artículo 38. Los
Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las
medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de
la presente Declaración.”
[54] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf
[55] Artículo 40. “Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser
elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar
parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos,
por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley
reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública”.
[56] Convenio 169. Artículo 6º.
Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas”.
[57] Artículo 5. “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y
protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales
propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la
índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores,
prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la
participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a
allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo”.
[58] Ibídem.
[59] Sentencias T-693 de 2011 y T-129 de 2011.
[60] Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011.
[61] Sentencia C-882 de
2011 y T-800 de 2014.
[62] Sentencia
T-745 de 2010.
[63] Sentencia
C-030 de 2008.
[64] Ibídem.
[65] Sentencia C-175
de 2009.
[66] Sentencias
C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-366 de 2011, C-196 de 2012 y C-317 de 2012.
[67] Sentencias C-030
de 2008, C-175 de 2009, C-702 de 2010, C-366 de 2011 y C-331 de 2012.
[68] Sentencia C-461 de
2008.
[69] Sentencias
C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013.
[70] Sentencias
SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de 2010, T-129 de 2011,
T-693 de 2011, T-993 de 2012 y T-172 de 2013.
[71] Sentencia T-376 de 2012, se refirió a la afectación directa así: “(…)se concreta de diversas maneras: en primer
término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza
cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que
vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad,
considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio
de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los
boquilleros.
(…) la afectación
directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de
medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante
desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus
prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de
autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación
de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al
turismo y el manejo de las playas”
[72] La Sala citará en su gran mayoría las consideraciones de la sentencia
T-599 de 2016.
[73] Borrero García, Camilo. Derechos multiculturales (étnicos) en
Colombia. Una dogmática ambivalente. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,
2014.
[74] Geografía económica del
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. María Aguilera Díaz
(citado).
[75] Los
puritanos ingleses, quienes buscaban la pureza de su religión, una vida
sencilla y austera, fundaron en (1629 -1641) una nueva colonia en el continente
americano: San Andrés y Providencia. Luego de atravesar Bermuda, dominado por
españoles “encontraron en San Andrés, una isla entonces deshabitada y
productiva, condiciones agrarias de partida particularmente propicias (…)”.
Con la fundación de una sociedad de desarrollo (“The Company of adventurers of
the city of Westminster for the Plantation of the Islands Providencie or
Catalina, Henrietta or Andrea and the adjacent islands lying upon the coast of
America”), vinieron comerciantes interesados en el lucro y un número
significativo de puritanos quienes, en tiempos de amenaza y persecución
anglicanas en Inglaterra, querían hacerse a un refugio como pequeños agricultores
muy lejos en los mares tropicales”. (Pg. 59, RC). Hacia 1635, la colonia se
convirtió principalmente en base de piratería contra España y defensa de una
colonia inglesa en américa central (Newton 1985; Aguilera, 2010).
[76] Reiterado en la SU-097 de 2017.
[77] “Los apellidos más comunes y
sus orígenes en la historia de la colonización permiten ser reconstruidas hasta
la fecha. A causa de la pequeñez y el número de pobladores relativamente
limitado, uno se encuentra, como en diminutas comunas cerradas, con unos pocos
apellidos, siempre repetidos. De esta manera, Francis Archbold se mudó en 1787
con su familia y algunos esclavos de Jamaica a Providencia ‘… era también
capitán de la marina inglesa y negociaba con negros traídos de África, y de
algunas islas del Caribe. Es el tronco ancestral de más de la mitad de los
actuales habitante de Providencia y de muchos de los de San Andrés’ (Petersen,
1989, p. 22; RC 66). En 1789 llegaron los progenitores de la familia O’Neill y
pocos años después los fundadores de las familias Mitchell y Pomare. Ambos
nombres son también derivados de originales franceses: Michelle y Pomier
(ibíd., ibíd.)”.
[78] Sentencia T-599 de 2016.
[79] Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de
2014, T-376/12 y T-766 de 2015.
[80] Sentencias T-698
de 2011, T-857 de 2014, T-005 de 2016.
[81] Según la sentencia T-857 de 2014, el concepto
de territorio de las comunidades étnicas “no solamente se refiere a
las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la comunidad”, sino también en
las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese
sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta
con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un asentamiento
permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar resulte tener
una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su
cosmovisión y de su identidad cultural.”
[82] Cuaderno de primera instancia, folio 3.
[83] De acuerdo con la respuesta del Secretario de Infraestructura de la
Gobernación Departamental de San Andrés Islas. Cuaderno de revisión, folios 38
y 39.
[84] Cuaderno de primera instancia, folio 227.
[85] Cuaderno de revisión, folios 41 a 44.
[86] Cuaderno de segunda instancia, folio 25.
[87] Sentencia T-002 de 2017.
[88] Ver precedente sobre certificación de comunidades en Sentencias T-652
de 1998, SU 383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-698 de
2011,  T-693 de 2012, T-933 de 2012, T-172 de 2013, T-294 de 2014 y T-436 de
2016, T-704 de 2016, entre otras.
[89] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 4. Certificación de presencia de
comunidades étnicas. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de
comunidades
étnicas para efectos de celebración de consultas previas. El Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER- suministrará oportunamente a la
Dirección de Consulta Previa la información actualizada relativa a los
resguardos legalmente constituidos, y en proceso de constitución, de comunidades
indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras. No obstante, el
lNCODER conservará la potestad de certificación en asuntos ajenos al ámbito de
la consulta previa. La Dirección de Consulta Previa podrá solicitar a cualquier
autoridad pública información necesaria para la expedición de la certificación
de presencia de comunidades étnicas. Los requerimientos deberán responderse de
manera expedita”.
[90] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 10. Convocatorias. La Dirección de
Consulta Previa es la autoridad encargada de realizar las convocatorias y de
dirigir las reuniones de consulta previa. La Dirección de Consulta Previa
dirigirá las reuniones del proceso de consulta, garantizará la participación de
todos los sujetos involucrados y buscará, en lo posible, la suscripción de
acuerdos entre las autoridades, los responsables del POA y las comunidades
étnicas.
Si durante
el desarrollo de la consulta surgen temas que requieren tratamiento
especializado de una autoridad no convocada por la Dirección de Consulta Previa,
esta podrá citarla para que intervenga en las discusiones.
No
obstante, si los temas a que se refiere el inciso anterior son ajenos al objeto
de la consulta, la Dirección podrá remitirlos a las autoridades competentes
para que estas presten el apoyo correspondiente”.
[91] Decreto 2613 de 2013: “Artículo 11. Intervención de la autoridad
ambiental competente en la consulta previa. La autoridad ambiental competente
deberá participar en aquellas reuniones del proceso de consulta previa en que
se prevea la identificación de impactos y medidas de manejo de aquellos
proyectos para los que se deba expedir licencia ambiental”.
[92] C-461 de 2008. “…La manera en la que se habrá de realizar cada
proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con
las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del
procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades
de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso
consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar
una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta
acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”
[93] En estos talleres se deben hacer recorridos para identificar los
impactos con base en sus usos y costumbres, también se deben conformar grupos
focales para analizar e identificar los impactos de las comunidades,
concertados con la comunidad, el ejecutor del proyecto o actividad y la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Permanentemente debe
existir socialización respetuosa y retroalimentación interna a las comunidades
de los resultados obtenidos en las reuniones de consulta previa.
[94] Locución
latina que traduce “Lo pactado obliga”.
[95] Decreto
2613 de 2013: “Artículo 12. Comité de seguimiento. Con la protocolización de
la consulta previa se dispondrá la creación de un Comité de Seguimiento que
estará integrado, entre otros, por la Dirección de
Consulta
Previa, el ejecutor del proyecto, los organismos de control, autoridades
ambientales y los representantes de las comunidades. El comité tendrá a su
cargo la verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos en la
consulta. Para estos efectos deberá reunirse periódicamente con la comunidad
étnica consultada. Una vez el Comité de Seguimiento verifique el cumplimiento
de los compromisos de la consulta, solicitará a la Dirección de Consulta Previa
que convoque a las partes a la Reunión de Cierre de Consulta Previa”.