T-074-17
Sentencia
T-074/17
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Caso
en que las personas se encuentran imposibilitadas para actuar por sí mismas
La Corte ha reiterado que la
agencia oficiosa debe probarse y demostrar que el titular del derecho amenazado
o vulnerado se halla imposibilitado para ejercer su propia defensa, bien sea
por incapacidad física o mental. Un tercero puede actuar como agente oficioso
de otra cuando esta no se encuentre en condiciones de hacerlo, siempre y cuando
dicha circunstancia se manifieste expresamente en el escrito de la tutela, o
pueda deducirse de los hechos presentados en el mismo.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración
de jurisprudencia sobre protección por tutela
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación
por Ley 100/93
El Sistema General de
Seguridad Social fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema
General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema
General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
contributivo y subsidiado
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza
USUARIO DEL PLAN ADICIONAL DE SALUD-Libertad
para escoger el POS o el PAS
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO
MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
El
servicio de transporte no es catalogado como una prestación médica en sí. No
obstante, se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y,
actualmente, por el ordenamiento jurídico, como un medio que permite el acceso
a los servicios de salud, ya que en ocasiones, de no contar con el traslado
para recibir lo requerido, conforme con el tratamiento médico establecido, se
impide la materialización de la mencionada garantía fundamental.
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD A
PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Se exhorta a EPS para que preste los servicios de transporte requeridos por
el agenciado y brindar servicio
de ambulancia
Referencia: Expediente T-5.826.719
Acción de tutela instaurada por Alcira
Zoraida Zuleta Ruíz como agente oficiosa de su  hermano Diego Fausto Zuleta
Ruiz en contra de la Empresa de Medicina Integral EMI S.A. Servicio de
Ambulancia Prepagada.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá
D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Aquiles Arrieta Gómez, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela dictado el 30 de junio de 2016 por el Juzgado Catorce Civil Municipal de
Oralidad de Medellín al interior del proceso T-5.826.719.
I.
ANTECEDENTES
El 17 de junio de 2016, la señora Alcira
Zoraida Zuleta Ruiz presentó acción de tutela en calidad de agente oficiosa de
su hermano, Diego Fausto Mauricio Zuleta Ruiz, contra la Empresa de
Medicina Integral EMI S.A. Servicio de Ambulancia Prepagada (en adelante EMI), invocando la protección de sus derechos fundamentales a la atención
integral en salud, presuntamente vulnerados por la demandada.
1.
Hechos
1.1.
Relata la agente oficiosa, que el 2 de febrero de
2007 su hermano sufrió un grave accidente que “le ocasionó fracturas de C4 y
C5”, por lo que en la actualidad se encuentra cuadripléjico y su estado de
salud se deteriora progresivamente.
1.2.
Expone que, con ocasión de la enfermedad, no puede
movilizarse de manera independiente, requiere de un asistente permanente y
depende económicamente de su familia, la cual, contribuye a su manutención aun
cuando cada miembro tiene sus propias cargas que atender.
1.3.
Agrega que en el año 2007 debido a su estado de
salud, lo afilió a EMI para que le proporcionara asistencia en los traslados de
urgencia que pudiera requerir.
1.4.
Indica que el 27 de abril de 2016 EMI le notificó
la desafiliación del señor Diego Fausto Zuleta Ruiz, bajo el argumento de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998, norma según la cual, por
encontrarse afiliado al régimen subsidiado en salud y no al contributivo, se halla
impedido para contratar planes adicionales de salud. Y, adicionalmente, la
agente oficiosa adujo que es “de público conocimiento la crisis que
atraviesa SAVIA SALUD, por ello ante una emergencia médica es más que probable
que no despache con celeridad una ambulancia medicalizada, como si lo hace
EMI”, por lo que, considera que pedir una ambulancia a dicha EPS es casi un
intento fallido.[1]
1.5.
Manifiesta que la exigencia de encontrarse afiliado
al régimen contributivo en salud para poder contratar servicios adicionales,
vulnera el derecho a la igualdad de las personas que como su hermano sufren
graves enfermedades y no cuentan con los recursos económicos para sufragarlos.
1.6.
Señala que su hermano ha presentado varios cuadros
respiratorios agudos y por ello requiere de un servicio ágil de ambulancia
debido a su precario estado de salud. Además, informa que desde el momento en
que se encuentra afiliado al servicio –año 2007- siempre ha pagado
cumplidamente.
1.7.
De conformidad con lo anterior, la actora solicita inaplicar
el artículo 20 del Decreto 806 de 1998 y en consecuencia, se ordene a EMI
renovar el servicio de ambulancia prepagada que se contrató desde el año 2007.[2]
1.8.
Contestación de la entidad accionada
1.8.1. La
Empresa de Medicina Integral EMI S.A. Servicio de Ambulancia Prepagada,
mediante escrito de 22 de junio de 2016 dio contestación a la tutela y solicitó
desestimar las pretensiones de la accionante, al considerar que su conducta se
encuentra acorde con las exigencias legales vigentes y su deber era requerir
como exige la norma, la afiliación al régimen contributivo de la seguridad
social para acceder y renovar los servicios adicionales de salud.
1.9.
Decisión de única instancia
1.9.1. Mediante sentencia de 30 de junio de 2016, el Juzgado Catorce Civil
Municipal de Oralidad de Medellín negó el amparo solicitado por improcedente al
considerar que el actor contaba con otros medios ordinarios de defensa y la
acción fue presentada como mecanismo principal.[3]
1.10.    Impugnación
1.10.1.
La accionante no impugnó la decisión emitida por el
Juzgado Catorce Civil Municipal de Oralidad de Medellín.
1.11.    Pruebas
1.11.1.
Copia de las cédulas de ciudadanía de la señora
Alcira Zoraida Zuleta Ruiz y el señor Diego Fausto Zuleta Ruiz (folios 4-5 del
cuaderno original de tutela).
1.11.2.
Copia del oficio de EMI de fecha 27 de abril de
2016 notificando la desafiliación del servicio de ambulancia del señor Diego
Fausto Zuleta Ruiz (folios 1-3 del cuaderno original de tutela).
1.11.3.
Copia de la historia clínica del señor Diego Fausto
Zuleta Ruiz (folios 6-9 del cuaderno original de tutela).
II. TRÁMITE EN
SEDE DE REVISIÓN.
Pruebas y vinculaciones surtidas en sede de
revisión
1. En virtud de
lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional, esta Corporación decretó pruebas en sede de revisión, mediante
auto de fecha 16 de enero de 2017, y resolvió: vincular a la empresa SAVIA
SALUD, como entidad promotora de salud para el régimen subsidiado a la cual se
encuentra afiliado el señor Diego Fausto Zuleta Ruiz, para que se pronunciara
sobre los hechos expuestos en la tutela, respondiera algunos interrogantes y
allegara los documentos que den cuenta de la  afiliación del señor Diego a
dicha EPS y, ordenar a la señora Alcira Zoraida Zuleta Ruiz que responda
algunas preguntas relacionadas con la situación socioeconómica de ella, el
agenciado y sus familiares cercanos.[4]
2.     Contestación a lo solicitado:
2.1.
La agente oficiosa allegó respuesta a las preguntas
solicitadas mediante  memorial radicado en esta Corte y a través de correo
electrónico recepcionado el 18 de enero de 2017, de los que se destaca lo
siguiente:
“[…]
Primero: la suscrita tiene su domicilio en el
municipio del Carmen de Viboral del departamento de Antioquia. calle 43C
No.26E-21 Barrio Ciudadela la Palma telf.. 419-42-07
DIEGO FAUSTO esta (sic) domiciliado en la carrera 72
#15-20 apartamento 101 barrio Belén estrato 3. La casa que habita es familiar.
Por su condición de cuadriplejía hubo que habilitar la vivienda en esta
dirección, ya que la vivienda que compartía con el grupo familiar no facilitaba
su movilidad, por estar ubicada en un tercer piso y, además la capacidad física
de esta vivienda no permite el establecimiento de su grupo familiar.
Segundo DIEGO FAUSTO convive con dos trabajadoras
del servicio doméstico, que atienden totalmente sus necesidades ya que es
cuadripléjico hace unos diez años. Las trabajadoras son: Olga Helena de Peláez
quien labora de miércoles a domingo y es interna y la señora María Celina
Velásquez quien trabaja lunes y martes.
Tercero Como dije anteriormente, estas personas son
sus cuidadoras y se les paga un salario mínimo mensual, advierto que con la
señora María hay un contrato de prestación de servicios, las dos tienen la
cobertura de la seguridad social.
Cuarto; Los gastos son aproximadamente de un millón
quinientos mil pesos, consistentes en el pago del salario de las dos
trabajadoras, gastos de alimentación y servicios, además tiene un enfermero que
va cada 15 días de nombre Carlos Gil quien se requiere para el cambio de sondas
y le trata las escaras.
Quinto. Mi hermano DIEGO FAUSTO por su cuadriplejia
no puede trabajar, pero recibe una beca que le aporta ingresos mensuales de la
fundación “Pintores con la boca y el pie” la fundación es en Suiza cuya sigla
es VDMFK le remite 500 francos suizos los que debe dedicar única y
exclusivamente para pagar las clases con un profesor de nombre Walter Cadavid,
asimismo para la consecución de todos los insumos para su trabajo con la
pintura y la producción de los cuadros, cuyos mínimos entregables anuales están
establecidos por esta fundación Suiza y que deben ser donados a la misma
organización.
Sexto; En cuanto al punto final, de cuántos son los
integrantes de la familia, si bien somos 11 hermanos, unos viven en Medellín y
otros fuera de la ciudad, cada uno tiene su respectiva carga familiar, por lo
que DIEGO FAUSTO depende económicamente del hermano soltero de nombre FABIAN
ADOLFO BEETHOVEN ZULETA RUIZ, quien pertenece a la EPS UNISALUD de la
Universidad Nacional y que según entiendo, no pudo afiliar como beneficiario a
FAUSTO ya que no hay una normativa que permita vincularlo como hermano.
En cuanto la suscrita, es pensionada, está afiliada
a la NUEVA EPS pero tiene beneficiario al cónyuge sin embargo en la medida de
las posibilidades aporto a la manutención de DIEGO FAUSTO MAURICIO sea de
manera económica o en especie.
Anexo los respectivos certificados de las EPS tal
como se me solicita.
(…)”
3.
De igual manera, esta Corporación consideró
necesario vincular a dos  entidades promotoras de salud y por ello, mediante
auto de fecha 27 de enero de 2017 resolvió vincular a
la NUEVA EPS como entidad promotora de salud a la
cual se encuentra afiliada en calidad de cotizante la señora Alcira Zoraida Zuleta Ruiz, y a la EPS UNISALUD -Unidad de Servicios de Salud de
la Universidad Nacional de Colombia, como entidad promotora de salud a la cual
se encuentra afiliado el señor Fabián Adolfo Beethoven Zuleta Ruiz, hermano del
agenciado, para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en la
tutela.
3.1.
Las entidades vinculadas no se pronunciaron sobre
los hechos de la demanda dentro del término concedido para ello.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
2.1.
En el asunto objeto de estudio, esta Corporación
encuentra que la demandante interpuso acción de tutela para obtener la
protección de los derechos fundamentales a la atención
integral en salud, presuntamente vulnerados por la accionada al terminar unilateralmente el contrato de servicio de ambulancia pactado.
2.2.
De conformidad con los antecedentes expuestos la
Sala debe resolver inicialmente, si:
2.3.
¿Vulnera una empresa de medicina integral (en este
caso EMI) los derechos fundamentales a la salud integral de una persona, al terminar
unilateralmente el servicio de ambulancia pactado, bajo el argumento de que la
norma exige que el afiliado se encuentre en el régimen contributivo en salud
para poder contratar servicios de salud adicionales?
2.4.
De igual forma, atendiendo a los hechos y las
pruebas recaudadas en sede de revisión y en virtud de la facultad de fallar
ultra y extra petita, esta Corte considera necesario analizar también, el
siguiente problema jurídico: [5]
2.5.
¿Vulnera una EPS los derechos a la salud de una
persona a quien le niega su vinculación como beneficiario, bajo el argumento de
que la norma no contempla la posibilidad de afiliar en esa calidad a los
hermanos del cotizante?
2.6.
Con el fin de dar respuesta a estos interrogantes,
esta Corte examinará los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia
de la agencia oficiosa en materia de tutela, en los casos de personas que se
encuentran imposibilitadas para actuar por sí mismas; (ii) procedibilidad de la
acción de tutela en materia de salud. Subsidiariedad e Inmediatez; (iii) breve
reseña de las normas principales que rigen la prestación de los servicios del
sistema de salud, afiliación al régimen contributivo y planes voluntarios de
salud. Apartes jurisprudenciales en la materia; (iv) el servicio de transporte
en el sistema de salud, y (v) se analizará el caso concreto de conformidad con lo
expuesto.
3.
Procedencia de la agencia oficiosa en
materia de tutela, en los casos de personas que se encuentran imposibilitadas
para actuar por sí mismas.[6]
3.1
La Corte ha reiterado que la agencia oficiosa debe probarse
y demostrar que el titular del derecho amenazado o vulnerado se halla
imposibilitado para ejercer su propia defensa, bien sea por incapacidad física
o mental.
3.2
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que
la acción de tutela puede ser promovida por el afectado o a quien se amenazan
sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí mism[o] o a través de
representante".
3.3
Esta disposición también permite agenciar derechos
ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa". En efecto reza:
"La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirá
auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones  de promover su propia acción.  Cuando tal circunstancia
ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."
3.4. En sentencia T-294 de 2004 esta Corte reiteró
los elementos requeridos para que proceda la agencia oficiosa en materia de
tutela, así:
“La Corte ha
señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela
son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que
está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”[7]
3.5. Finalmente, se concluye que un tercero
puede actuar como agente oficioso de otra cuando esta no se encuentre en
condiciones de hacerlo, siempre y cuando dicha circunstancia se manifieste
expresamente en el escrito de la tutela, o pueda deducirse de los hechos
presentados en el mismo.
4.
Procedibilidad de la acción de tutela en
materia de salud[8]
4.1.
La subsidiariedad
como requisito de procedibilidad  de la acción de tutela
4.1.1. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”, en consecuencia, su procedibilidad estará
supeditada a la inexistencia de otros medios de defensa; a que el medio
existente no sea idóneo o eficaz para la protección de los derechos cuyo amparo
se pretende, o, que se busque evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, caso en el cual se concederá de manera transitoria, mientras se
resuelve en forma definitiva el asunto por la vía judicial ordinaria.
4.1.2.  Debe tenerse en cuenta al interior de cada caso concreto, las
especiales condiciones en las que pueda encontrarse el actor. Por ejemplo: que
la persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional o que por
su situación socioeconómica o de salud, no sería proporcional exigirle acudir a
la otra vía judicial ordinaria para solicitar la protección de su derecho, habida
cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige.[9]
4.1.3. En la sentencia T-427 de 2012, se estudió el caso de una persona que
sufría de una discapacidad mental congénita, a la que la administradora de
pensiones le había negado la pensión de invalidez, argumentando que la
enfermedad era connatural a su nacimiento.
4.1.4. La Corte estableció que el demandante no debía agotar el proceso
laboral, por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional con
ocasión de su estado de salud, no contar con recursos económicos propios y que depender
de su madre desde 10 años atrás, quien a su vez era una persona de avanzada
edad, padecía varias enfermedades y tan sólo recibía una mesada pensional
cercana a un salario mínimo legal mensual.
4.1.5. Luego, en la sentencia T-143 de 2013,[10]
esta Corporación analizó la acción de tutela interpuesta por una persona que
sufría diferentes problemas de salud mental, que llevaron a que perdiera más
del 50% de su capacidad laboral. En esa ocasión sostuvo:
“[D]entro de los elementos de análisis utilizados por la Corte para
evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en el escenario de las
pensiones, se encuentra su nivel de vulnerabilidad social o económica y su
condición de salud actual, sin que esta lista pueda considerarse taxativa.
Concretamente, si de esos elementos es posible inferir que la carga procesal de
acudir al medio ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la
condición de la persona que invoca el amparo, porque la extensión del trámite
lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la
tutela es procedente”.
4.1.6. En aquella oportunidad, concluyó que no resultaba necesario agotar el
proceso ordinario, porque el actor atravesaba una grave situación de salud, económica
y social que estaba afectando su mínimo vital, debido a que se encontraba
acreditada su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, y no
contaba con ninguna fuente de ingresos más allá de la que podía representar la
obtención de la pensión de invalidez.
4.1.7. En suma, la acción de tutela será procedente siempre que no exista un
mecanismo judicial para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las
personas o que existiéndolo no sea idóneo ni eficaz para proveer dicho amparo.
4.2.
La inmediatez como requisito de procedibilidad
de la acción
4.2.1. El principio de inmediatez exige que este mecanismo judicial se
interponga de manera oportuna
en relación con el acto que generó la presunta vulneración
de los derechos fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término de
prescripción por mandato expreso de la Carta Política, debe existir necesariamente una correspondencia entre la célere naturaleza de la tutela y
su interposición justa y oportuna.
4.2.2. De este modo, el juez debe verificar si
el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición
de la acción es razonable y, en caso de no serlo, debe revisar si existe una
razón válida y que justifique la inactividad del demandante. Así, se halla en la obligación de identificar cuándo no se
ha interpuesto de manera razonable para evitar que el empleo de este mecanismo
afecte la seguridad jurídica y lesione los derechos fundamentales de terceros,
o desnaturalice la misma acción.
4.2.3. En relación con lo anterior, este
Tribunal ha señalado 2 factores que excepcionalmente justifican el transcurso
de un lapso prolongado entre la supuesta vulneración del derecho y la fecha de
interposición de la acción, así: (i)
que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en el entendido
de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es
actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios
ordinarios de defensa judicial.[11]
4.2.4. En este mismo sentido, esta Corte señaló en sentencia T-1028 de 2010[12]:
“Insistentemente
ha resaltado esta Corporación que la razonabilidad del plazo no puede
determinarse a priori, lo que se traduciría en la imposición de un término de
caducidad o prescripción prohibido por el artículo 86 de la Constitución, sino
de conformidad con los hechos de cada [asunto] concreto. Es por ello que “en
algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la
tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría
considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de
las particularidades del caso.”
4.2.5. En consecuencia, solo atendiendo a las particularidades de cada asunto
en estudio, el juez podrá establecer si el tiempo transcurrido desde la amenaza
o vulneración del derecho hasta el momento de interposición de la tutela es
razonable y da lugar a su procedencia en relación con el requisito de
inmediatez.
5.
Breve reseña de las normas principales que rigen la
prestación de los servicios del sistema de salud, afiliación al régimen
contributivo y planes voluntarios de salud. Apartes jurisprudenciales en la
materia.
5.1.
El derecho a la
seguridad social se encuentra consagrado, entre otros, en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos[13], el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[14], la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre[15] y el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales[16].
5.2.
Cabe resaltar que
son múltiples los instrumentos internacionales que consagran planteamientos
dirigidos a la salvaguarda de los derechos de las personas que se hallan en
condiciones de discapacidad, al señalar deberes de comportamiento que
comprometen tanto al Estado como a las personas, estableciendo parámetros y
lineamientos de acción que se dirigen a prevenir la discapacidad y a otorgar la
atención requerida desde la perspectiva del derecho a la seguridad social.
5.3.
A partir
de lo anterior y con base en los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, la legislación interna ha desarrollado diferentes estructuras
normativas dirigidas a regular y proteger efectivamente los derechos de quienes
se encuentran en condición de vulnerabilidad, como se evidencia en los artículos
48 y 49 de la Carta Política de Colombia.
5.4.
De conformidad con dicha normativa esta Corte ha definido
el derecho a la seguridad social como el “conjunto de medidas
institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus
familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que
puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes
para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.[17]
5.5.
En desarrollo de estas normas constitucionales se expidió la
Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General de
Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas
contingencias a las que puedan verse expuestas las personas en relación con su
salud y su situación económica. Este sistema fue estructurado con los
siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema
General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv)
Servicios Sociales Complementarios.
5.6.
Por su parte el
artículo 8 de la Ley 100 de 1993 se refiere a la “conformación del sistema
de seguridad social integral como el conjunto armónico de entidades públicas y
privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios
sociales complementarios que se definen en [dicha] ley.”
5.7.
En atención a lo descrito, cabe señalar que en materia de seguridad
social en salud existen dos regímenes, por lo que, las personas
participarán en el servicio en su condición de afiliados al régimen contributivo
o subsidiado, cada uno con características propias y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados.
5.8.
Al primer tipo pertenece la población con capacidad
contributiva y sus beneficiarios, administrado a través de las Empresas
Promotoras de Salud (E.P.S.). Al segundo, y en aplicación del principio de
solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva; este régimen es
administrado por las EPS-S. Por último, pertenece también al Régimen de
Seguridad Social la población “vinculada”, condición temporal destinada a
cubrir a la población pobre y vulnerable y, a sus grupos familiares que no
tengan capacidad de cotizar; su administración está confiada a las direcciones
locales, distritales y departamentales de salud.
5.9.
El artículo 156 dispone en su literal J) que en aras de asegurar
el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá
un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con
aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los
municipios, el fondo de solidaridad y garantía y recursos de los afiliados en
la medida de su capacidad.
5.10.
El régimen subsidiado se define como “un conjunto de
normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de
seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente ley.”[18]
5.11.
En este sentido,
el artículo 157 establece en concreto que habrán afiliados al régimen
contributivo y al subsidiado de la siguiente manera:
“Artículo.
157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.
A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el
servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad
social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen
contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes
vinculados.
A)   Afiliados al sistema de seguridad social
Existirán dos
tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:
1. Los afiliados
al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a
través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y
jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas
personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen
contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.
2. Los afiliados
al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la
presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total
de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en
salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.
Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las
madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,
los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas,
toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de
construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas
sin capacidad de pago.[19]
B) Personas
vinculadas al sistema.
Los
participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad
de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.”[20]
5.12.    Ahora, en relación con la afiliación al régimen contributivo de los
familiares del cotizante, el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 estipulaba[21]:
“Artículo 34. Cobertura
familiar. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará
constituido por:
a) El cónyuge;
b) A falta de cónyuge la
compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos
años;
c) Los hijos menores de
dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de cualquier
edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;
e) Los hijos entre los
dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo
completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan
económicamente del afiliado;
f) Los hijos del cónyuge o
compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;
g) A falta de cónyuge o de
compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no
estén pensionados y dependan económicamente de éste.
Parágrafo. Se entiende que existe dependencia económica cuando una
persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia.”
5.13.
Como complemento, el artículo 40 de esa normativa establecía
que si un afiliado cotizante tenía otras personas
diferentes a las establecidas que dependieran económicamente de él y fueran menores
de 12 años o con un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrían
incluirse en el grupo familiar, siempre y cuando pagaran un aporte adicional atendiendo
a la edad y el género de la persona de más inscrita en el grupo familiar. Este
afiliado sería un cotizante dependiente con los mismos derechos de los
beneficiarios.
5.14.
Posteriormente el Decreto 2353 de 2015[22]
modificó la disposición referida sobre quiénes pueden pertenecer al régimen contributivo
como beneficiarios, y estableció que “los miembros del núcleo familiar del
cotizante de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre y
cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 34.1
del presente artículo.”[23]
5.15.
Así mismo consagró en el artículo 38 la figura del
afiliado adicional, en virtud de la cual el cotizante puede afiliar como
beneficiario a aquellas personas que tenga a cargo y dependan económicamente de
él y se encuentren hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad y, no cumplan los requisitos para ser cotizantes o beneficiarios en el
régimen contributivo, “de manera que podrán incluirse en el núcleo familiar
pagando la UPC correspondiente a su grupo de edad, el per cápita para promoción
y prevención, y un valor destinado a la subcuenta de solidaridad equivalente al
10% de la sumatoria del valor de los dos conceptos.”
5.16.
Ahora bien, en virtud del deber del Estado de garantizar la cobertura progresiva del sistema de salud a
toda la población, esta Corporación ha señalado que los hermanos de los
cotizantes también pueden ser afiliados al servicio de salud en calidad de
beneficiarios sin exigirles ningún aporte adicional.
5.17.
Como ejemplo de lo descrito, cabe citar la sentencia T-1054 de
2008, en la que la Corte concluyó que negar la afiliación como beneficiarios en
salud de los hermanos de la cotizante, quien tenía la custodia de ellos y se
encontraba afiliada como dependiente y con un ingreso base de cotización de un
salario mínimo legal mensual vigente, hasta que cancelara una unidad de pago
por capitación adicional a sus aportes, vulneraba los derechos fundamentales a
la vida digna, salud y seguridad social de los menores. En esa
ocasión, la Corte indicó:
“Entonces, si
se tiene que (i) los hermanos Maldonado Betancourt son sujetos de especial
protección constitucional; (ii) que Olga Lucía Betancourth, hermana de los
menores Maldonado Betancourt, tiene su custodia, es decir, es responsable en
forma permanente de su cuidado personal y de proporcionarles todo lo que
necesitan para su manutención y desarrollo integral; (iii) que el sustento
económico de Olga Lucía y de sus menores hermanos, depende de un salario mínimo
legal mensual vigente, esto es, $461.500; (iv) que a fin de que sus hermanos
reciban la prestación de los servicios de salud contemplados en el P.O.S., debe
pagar a Colmédica E.P.S. un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad
de Pago por Capitación correspondiente a la edad y género de los menores, la
cual oscila en $430.488 para este año; (v) que debido a sus escasos ingresos,
no cuenta con los recursos económicos necesarios para cancelar las U.P.C. y los
costos adicionales exigidos para la afiliación de sus menores hermanos a dicha
E.P.S; (vi) que los menores Maldonado Betancourt no se encuentran afiliados al
Régimen Subsidiado, lo que quiere decir que son participantes vinculados del
Sistema de salud, y que esta situación es temporal, pues el Estado debe
garantizar la cobertura progresiva del Sistema de Salud a toda la población;
esta Sala concluye que la decisión de Colmédica E.P.S. de negar la afiliación
de los menores Maldonado Betancourt a esa Empresa en calidad de beneficiarios
de su hermana Olga Lucía Betancourth, vulnera los derechos fundamentales de los
menores a la vida digna, salud y seguridad social.”
5.18.    Por
lo anterior, ordenó inaplicar las normas que prevén tal requisito y realizar
las actuaciones necesarias para garantizar el derecho al acceso al Sistema de
Seguridad Social en Salud de los hermanos de la cotizante, a través de su
afiliación a la E.P.S., en calidad de beneficiarios.[24]
5.19.
En relación con los planes adicionales de salud, el
artículo 18 del Decreto 806 de 1998 los definía como el conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes
a los de la cotización obligatoria. De igual forma, establecía que el acceso a
estos planes era de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un
servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde brindar al
Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son
propias.
5.20.    De igual modo, dicha normatividad establecía que el usuario de un PAS podía
elegir libre y espontáneamente si acudía al POS o el plan adicional en el
momento de tomar algún servicio, teniendo en cuenta que dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud pueden prestarse los siguientes PAS:
“1. Planes de
atención complementaria en salud.
2. Planes de
medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas
en su régimen general.
3. Pólizas de
salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen
general.
Parágrafo. Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su
política de descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la
institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al
descuento.”[25]
5.21.     Dicho Decreto consagraba como requisito para acceder y renovar un PAS,
estar afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, ya fuera en calidad de cotizantes o
beneficiarios. [26]
5.22.    Ahora, el Decreto 780 de 2016
por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, derogó las referidas
disposiciones con los artículos 2.2.4.2, 2.2.4.3 y 2.2.4.4 y desarrolló en
términos similares la posibilidad de adquirir planes voluntarios de salud y sus
requisitos. Las normas referidas consagran lo siguiente:
“Artículo
2.2.4.2 Definición de planes voluntarios de salud. Se entiende por plan de
atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario,
financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria.
El acceso a
estos planes será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un
servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al
Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias.
El usuario de un
plan voluntario de salud podrá elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS
o el Plan adicional en el momento de utilización del servicio y las entidades
no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan.
Artículo 2.2.4.3
Tipos de planes voluntarios de salud. Dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, pueden prestarse los siguientes planes voluntarios de salud:
Planes de
atención complementaria en salud.
Planes de
medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas
en su régimen general.
Pólizas de salud
que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen
general.
Parágrafo. Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su
política de descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la
institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al
descuento
Artículo
2.2.4.4 Usuarios de los planes voluntarios de salud. Los contratos de Planes
adicionales, solo podrán, celebrarse o renovarse con personas que se encuentren
afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.
Las
personas de que trata el artículo 279 de la ley 100 de 1993 podrán celebrar
estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción
al que pertenezcan.
Parágrafo. Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o
renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista
y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá
responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de
proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del plan
voluntario de salud. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el
contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la
fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o
empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea
requerida.”
En
consecuencia, todas las personas pueden acceder al sistema de seguridad social
en salud, tanto como cotizante como beneficiaros o vinculados, y a su vez,
contratar planes adicionales de salud siempre y cuando pertenezcan al régimen
contributivo, pudiendo elegir si usa el POS o el Plan
adicional en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán
condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan.
6.
El servicio
de transporte en el sistema de salud.[27]
6.1.
El servicio de transporte no es catalogado como una
prestación médica en sí. No obstante, se ha considerado por la jurisprudencia
constitucional y, actualmente, por el ordenamiento jurídico, como un medio que
permite el acceso a los servicios de salud, ya que en ocasiones, de no contar
con el traslado para recibir lo requerido, conforme con el tratamiento médico
establecido, se impide la materialización de la mencionada garantía fundamental[28]
6.2.
Anteriormente
este servicio no se encontraba incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud.
El parágrafo del artículo 2o de la Resolución 5261 de 1994[29] señalaba, en forma expresa, que "(...) cuando en el municipio de
residencia del paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser
remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de
desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente,
salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes
internados que requieran atención complementaria (...) ".
6.3.
A partir de
algunos casos, esta Corte advirtió que, si bien el transporte no podía
considerarse una prestación de salud, en ciertos eventos en los que, debido a
las difíciles y particulares circunstancias económicas en las que se
encontraban algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o
tratamiento en salud dependía del costo del traslado.
6.4.
Así, en
aplicación del principio de solidaridad social, los jueces de tutela vieron la
necesidad de ordenar, de manera excepcional, el reconocimiento y pago del valor
equivalente a los gastos de transporte aunque el mismo no se encontrara
incluido dentro del POS, siempre que el paciente y sus familiares carecieran de los
recursos económicos necesarios para dichos traslados.
6.5.
Por esta misma
línea garantista, más adelante, el Ministerio de Salud y Protección Social
reconoció e incluyó tal prestación a través de las Resoluciones 5261 de 1994 y
5521 de 2013 para los regímenes subsidiado y contributivo, estableciéndose que
las EPS y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la
remisión de un usuario a un lugar distinto de su residencia cuando: (i) se certifique debidamente la urgencia
en la atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de
disponibilidad, no se pueda brindar la atención requerida en su lugar de
residencia.
6.6.
Adicionalmente,
procede el traslado de pacientes cuando su precario estado de salud lo
requiera, es decir, cuando el concepto del médico tratante sea favorable para
ello. También, si el médico lo prescribe, se incluirá la movilización del
paciente de atención domiciliaria.
6.7.
En esta medida,
el traslado de los pacientes ambulatorios, también comenzó a cubrirse siempre
que se necesitara de un tratamiento incluido en el POS y no se encontrara
disponible en el lugar de residencia del afiliado.
6.8.
Bajo ese
entendido, se dispuso que el servicio de transporte y de traslado de pacientes
hacen parte de los contenidos del POS, tanto para el régimen contributivo como
para el régimen subsidiado, considerando que se trata de una prestación
claramente exigible y de la cual depende, en algunos casos, el goce efectivo
del derecho fundamental de la salud del paciente.
6.9.
En línea con
los anteriores precedentes normativos, este Tribunal Constitucional ha sido
enfático en sostener que resulta desproporcionado imponer cargas económicas de
traslado a personas que no pueden acceder a un determinado servicio relacionado
con la salud, por carecer de los recursos económicos. En efecto, "nace para el Estado la obligación
de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del
servicio de salud (...) para los efectos de la obligación que se produce en
cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”. [30]
6.10.    Por su parte, la Resolución 6408 de
2016, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” estableció
que se cubrirá el
traslado acuático, aéreo y terrestre de los pacientes, en los siguientes casos:
“1. Movilización de pacientes con patología de
urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles.
2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de
servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de
atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente
para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de
contrarreferencia.”
6.11.    Ante estos eventos, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que al juez de tutela le compete
analizar la situación fáctica que se le presenta, ya que se deben acreditar las
reglas establecidas por este Tribunal como requisito para amparar el derecho y
trasladar la obligación a la EPS de asumir los gastos derivados del servicio de
transporte[31], a saber: (…) que (i) ni el paciente
ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para
pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario[32].
6.12.    Ahora bien, en cuanto
a la capacidad económica del afiliado esta Corte ha señalado que cuando este
afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios
solicitados, se invierte la carga de la prueba. Por consiguiente, es la EPS la
que debe entrar a desvirtuar tal situación, en la medida en que cuenta con las
herramientas para determinar si es verdadera o no.[33]
6.13.    Pueden presentarse
casos en que el paciente necesita ser asistido por un tercero en razón de su
estado de salud o como ocurre en el caso de las personas de avanzada edad, de
los niños, de las personas en condición de discapacidad. En ese orden, “si
se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento y que requiere de “atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”[34] [y que] ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado[35] la EPS adquiere la obligación de
sufragar también los del acompañante.
6.14.    A la luz de lo expuesto, en sentencia
T-760 de 2008 esta Corte afirmó que, "[s]i bien el transporte y
hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso
al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos
de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención
médica. (...) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en donde habita no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado".
6.15.    En la sentencia T-391 de 2009 se estudió el caso de la madre de un
menor de dos años y medio de edad que padecía síndrome de down, a quien la EPS
negó el reconocimiento de los costos de transporte en que ella debía incurrir
para llevar a su hijo al lugar en el que le practicaban el tratamiento integral
dispuesto por el médico. Al respecto esta Corporación señaló lo siguiente:
“Así,
los supuestos que permiten concluir el deber de proveer el traslado de
pacientes en casos no comprendidos en la legislación pueden ser resumidos de la
siguiente manera: (i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible
para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto
se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto
determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido,
la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los
artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta
comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una
vida digna (ii) el paciente o sus familiares carecen de recursos
económicos para sufragar los gastos de desplazamiento y (iii) la
imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado
genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la
cual incluye su fase de recuperación.”
6.16.    En la misma dirección, en la sentencia T-636 de 2010, se resolvió el
caso de una señora que carecía de recursos económicos para sufragar los gastos
de llevar a las terapias que le fueron ordenadas a su hijo menor, quien padecía
parálisis cerebral, las cuales se le practicaban en el mismo municipio donde
residía. En esa oportunidad, indicó:
“En esos términos se encuentra establecido que por vía
de tutela se puede impartir la orden para que la empresa prestadora del
servicio de salud cubra el transporte, ya sea urbano o de una ciudad a otra,
del afiliado y de un acompañante, cuando el paciente lo requiera, de forma que
pueda recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales”.
6.17.    En ese caso otorgó el amparo solicitado y ordenó a la entidad promotora
de salud que autorizara el pago del valor del transporte urbano, o en su
defecto suministrara al menor y a un acompañante dicho servicio en aras de
garantizar el desplazamiento al centro médico correspondiente para recibir las
terapias ordenadas.
6.18.    En la Sentencia T-1158 de 2011, se analizó el caso de una niña de 10
años de edad, con una incapacidad de 84.9%, que le impedía la locomoción y el
acceso a los centros médicos en los cuales le realizaban las fisioterapias que
eran indispensables para evitar que su estado de salud se agravara, empero la
EPS negó el servicio de transporte en ambulancia que requería para asistir a
sus citas. En esa oportunidad señaló lo siguiente:
“No existe accesibilidad si se programan, como en el
caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita
la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar
una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la
seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la
atención. La obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar
al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un
niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no
tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la
correspondiente EPS. (…) No es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9%
de incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las sesiones de
fisioterapia. Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de
transporte público, pueden ser catastróficas.”
6.19.    En este asunto revocó la sentencia de instancia y ordenó a la entidad
demandada brindar el servicio de ambulancia a la menor de edad.
6.20.    En otra providencia, esta Corporación estudió el caso de una persona de
60 años de edad con insuficiencia renal crónica a quien la EPS le negó el
suministro de transporte para asistir a su tratamiento de hemodiálisis tres
veces a la semana. La Corte concedió el amparo bajo el argumento de que el
auxilio de transporte tiene como finalidad eliminar barreras que surgen para
recibir los servicios de salud cuando no se cuenta con recursos económicos y el
desplazamiento se hace necesario para acceder a los mismos.[36]
6.21.    En la sentencia T-739 de 2011[37]
este Tribunal reiteró que si bien el transporte no es una prestación médica
propiamente dicha, para acceder a los servicios de salud, puede ser necesaria
para que el paciente se traslade de un lugar a otro. De esta manera, señaló que
la EPS será la encargada de cubrir esos costos cuando ni el paciente ni sus
familiares cuenten con los recursos económicos para ello, y cuando de no
efectuarse la remisión se ponga en riesgo la vida o integridad del paciente.
6.22.    En suma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
independientemente de que los traslados sean en la misma ciudad,
interinstitucionales o intermunicipales, dirigidos a la práctica de
procedimientos médicos o a la prestación de algún servicio del cual no dispone
la IPS remitente, en un inicio el costo de los mismos corresponderá al paciente
y sus familiares. Sin embargo, en casos especiales, como lo es cuando los
municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional y cuando se
evidencien circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad manifiesta
del paciente, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera
excepcional. Lo anterior, con el fin de garantizar el acceso a los servicios de
salud autorizados a los usuarios[38].
6.23.    Ahora bien, la sentencia C-313 de 2014,
por medio de la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de Salud, sostuvo, respecto de los servicios que, sin ser
estrictamente de salud, son medios necesarios para atender situaciones
relacionadas con tal derecho fundamental, tal como el servicio de transporte,
lo siguiente:
"En lo
concerniente al parágrafo del artículo 8o, se tiene que define como
tecnología o servicio de salud, lo 'directamente relacionado' con el
tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.
Además, preceptúa que los servicios de carácter individual que 'no estén
directamente relacionados' con el tratamiento, podrán ser financiados con
recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y
tecnologías en salud, cuando no se tenga capacidad de pago.
Este enunciado
legal implica una restricción al acceso efectivo al derecho. Reparos sobre el
mismo se observan en varias intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho
precepto podría comprometer la prestación de servicios usualmente discutidos en
sede de tutela, tal es el caso de los pañales, las prótesis, el financiamiento
de transportes, etc....
No sobra
anotar que si se proscribiese la condición del vínculo directo con el
tratamiento para permitir el financiamiento y, consecuentemente,
el acceso al servicio: continuarían las restricciones indefinidas en contravía
de los mandatos constitucionales que garantizan efectivamente el derecho. Para la
Corporación, el derecho fundamental a la salud tiene como punto de partida la
inclusión de todos los servicios y tecnologías y que las limitaciones al
derecho deben estar plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria
la realización efectiva del mismo. " (Subrayas
fuera del texto original)
6.24.    Así, esta
Corporación, ha sostenido que determinados servicios, que no se constituyen,
específicamente, como prestaciones de salud, pueden convertirse en un obstáculo
para salvaguardar el derecho fundamental aludido y, en ese caso, tal
requerimiento debe ser garantizado por el sistema
6.25.    De conformidad
con lo expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el
POS que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para
garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.
6.26.    En síntesis, el
juez de tutela debe evaluar, en cada situación en concreto, la pertinencia,
necesidad y urgencia del suministro de los gastos de traslado, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar y, en caso de ser
procedente, recobrar a la entidad estatal los valores correspondientes.
Atendiendo
las circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en
esta parte considerativa, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
7.
Análisis del caso concreto
Para resolver el caso concreto, esta Corte
analizará los interrogantes planteados, a saber:
¿Vulnera
una empresa de medicina integral (en este caso EMI) los derechos fundamentales
a la salud integral de una persona, al terminar unilateralmente el servicio de
ambulancia pactado, bajo el argumento de que la norma exige que el afiliado se
encuentre en el régimen contributivo en salud para poder contratar servicios de
salud adicionales?
¿Vulnera
una EPS los derechos a la salud de una persona a quien le niega su vinculación
como beneficiario, bajo el argumento de que la norma no contempla la
posibilidad de afiliar en esa calidad a los hermanos del cotizante?
7.1.
Procedencia. En primer
lugar, cabe advertir como se estudió en la parte considerativa de esta
sentencia, que la agencia oficiosa procede cuando el titular de los derechos
que se encuentran amenazados o vulnerados no esté en condiciones de promover su
propia defensa, como en efecto le sucede al señor Diego Fausto Zuleta quien se
encuentra en estado de cuadriplejía y por ende depende de las personas que lo
cuidan, según informó la agente oficiosa, dos señoras y un enfermero que le
asiste cada 15 días para cambiar sus sondas y tratar sus escaras.
7.2.
En el caso que se revisa el juez de instancia negó
el amparo solicitado por improcedente al considerar que el actor contaba con
otros medios ordinarios de defensa y la acción fue presentada como mecanismo
principal.[39]
7.3.
A diferencia de la decisión de instancia referida, esta
Sala considera que las especiales circunstancias personales, de salud y
socioeconómicas del agenciado exige que la protección de sus derechos sea
inmediata, razón por la cual remitirlo a la jurisdicción ordinaria podría poner
en riesgo sus derechos fundamentales, como se expondrá a continuación.
7.4.
Se evidencia que el señor Diego Fausto Zuleta (i)
es un sujeto de especial protección constitucional, ya que se encuentra en
situación de discapacidad, al sufrir de cuadriplejia; (ii) cuenta con 53 años de edad; (iii) con ocasión del accidente
sufrido el 2 de febrero de 2007 quedó cuadripléjico y por ello no puede
desempeñar ninguna actividad por si solo por lo que depende de las personas que
se encargan de su cuidado; (iv) no tiene una fuente de ingresos propia toda vez
que no trabaja ni percibe pensión por concepto de vejez o invalidez (v) recibe
una beca que le aporta ingresos mensuales de la fundación “Pintores con la
boca y el pie” la cual se encuentra ubicada en Suiza y le transfiere 500
francos suizos que debe destinar única y exclusivamente a pagar las clases de
pintura con un profesor; y (vi) en la actualidad vive en una casa al cuidado de
dos señoras, una interna y otra que lo asiste lunes y martes.
7.5.
En atención a las circunstancias personales del
agenciado, la Sala estima que exigir agotar el proceso ordinario, podría
implicar un menoscabo de sus derechos fundamentales a la atención integral en
salud, en tanto no se encuentra en capacidad de garantizarse autónomamente el
cubrimiento de sus necesidades básicas, para mantener una vida en condiciones dignas
y además, podría configurarse un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que ha
padecido varios cuadros respiratorios agudos, por lo que requiere una solución
pronta en relación con la prestación del servicio de ambulancia.
7.6.
Inmediatez. Esta Sala
de Revisión considera que el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho
vulnerador -notificación de la terminación unilateral del contrato de servicio
de ambulancia- y la presentación de la acción de tutela por parte de los demandantes
no es desproporcionado, toda vez que el 27 de abril de 2016, EMI le notificó a
la señora Alcira Zuleta la desafiliación del señor Diego Fausto Zuleta Ruiz y,
el 17 de junio de 2016, fue interpuesto el amparo constitucional, es decir, dentro
de los dos meses siguientes.
7.7.
En consecuencia, atendiendo a lo descrito, se considera
que el requisito de inmediatez también se cumple y ello da lugar a declarar la
procedencia de la acción de tutela objeto de este pronunciamiento.
7.8.
En relación con el primero de los asuntos
planteados, esta Corte encuentra que EMI no vulneró los derechos fundamentales
a la salud integral del agenciado, el señor Diego Fausto Zuleta, al terminar de forma unilateral el contrato de servicio de ambulancia al
que lo afilió su hermana para trasladarlo a los centros médicos, como se
explica a continuación:
7.9.
En efecto, el agenciado, el señor Diego Fausto
Mauricio Zuleta Ruiz, es una persona de 53 años de edad, que tuvo un accidente
el 2 de febrero de 2007 y con ocasión del mismo quedó en estado de
cuadriplejia, razón por la cual su hermana lo afilió al
servicio de traslado en ambulancia que presta EMI para cuando le fuese
necesario movilizarse a los centros médicos.
7.10.    El 27 de abril de 2016 la entidad demandada, EMI, notificó la
desafiliación del señor Diego Fausto Zuleta Ruiz, bajo el argumento de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998, norma según la cual, por
encontrarse afiliado al régimen subsidiado en salud y no al contributivo, se
halla impedido para contratar planes adicionales de salud.
7.11.    Como se expuso
en la parte considerativa de esta providencia, el artículo 20 del Decreto 806
de 1998 [40]
establece que los usuarios de los PAS (planes adicionales de
salud), sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren
afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios, norma reemplazada por lo
dispuesto en el artículo 2.2.4.4. del Decreto 780 de 2016 en el mismo sentido.
7.12.    En el caso bajo estudio, el agenciado se encontraba afiliado al régimen
contributivo al momento de contratar los servicios de EMI, los cuales le fueron
prestados continuamente y sin interrupción desde el 12 de marzo de 2007.
7.13.    No obstante lo anterior, el 4 de agosto de 2012 se trasladó al régimen
subsidiado en salud, razón por la cual el 27 de abril de 2016 EMI les notificó
la terminación del contrato, bajo el argumento de no cumplir con el requisito
exigido por la norma para la renovación del mismo, a saber, encontrarse
afiliado al régimen contributivo[41],
por lo que, en efecto, concluye esta Corte que EMI actuó de conformidad con la
normatividad vigente en la materia por ende no vulneró ninguno de los derechos fundamentales
invocados.
7.14.    En relación con el segundo problema jurídico planteado, dirigido a
establecer si una EPS vulnera los derechos a la salud de una persona a quien le
niega su vinculación como beneficiario, bajo el argumento de que la norma no contempla
la posibilidad de afiliar en esa calidad a los hermanos del cotizante, esta
Corte encuentra lo siguiente:
7.15.    Se evidencia que la agente oficiosa señala -sin que exista prueba de
que esta solicitud se haya elevado formalmente-, que Fabián Adolfo Beethoven
Zuleta Ruiz, hermano de ella y del agenciado, no pudo afiliar como beneficiario
a este último, toda vez que su EPS, UNISALUD, indicó que “no hay una
normativa que permita vincularlo como hermano”.[42] De igual
manera la agente oficiosa manifiesta no haber podido afiliar como beneficiario
en salud a la NUEVA EPS a su hermano.
7.16.    Ahora, el Decreto 2353 de 2015[43] reguló que
pueden pertenecer al régimen contributivo como beneficiarios, “los miembros
del núcleo familiar del cotizante de conformidad con lo previsto en el presente
decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en
el numeral 34.1 del presente artículo.”[44]
7.17.    A su vez, el artículo 38 consagra la figura del afiliado adicional, en
virtud de la cual el cotizante puede afiliar como beneficiario a aquellas
personas que tenga a cargo y dependan económicamente de él y se encuentren
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y, no cumplan los
requisitos para ser cotizantes o beneficiarios en el régimen contributivo, “de
manera que podrán incluirse en el núcleo familiar pagando la UPC
correspondiente a su grupo de edad, el per cápita para promoción y prevención,
y un valor destinado a la subcuenta de solidaridad equivalente al 10% de la
sumatoria del valor de los dos conceptos.”
7.18.    En este sentido, los hermanos del cotizante al encontrarse dentro del
cuarto grado de consanguinidad y que no cumplan con los requisitos exigidos por
la norma, como en este caso, para afiliarse al régimen contributivo como
cotizantes, pueden incluirse en el núcleo familiar pagando
la UPC correspondiente a su grupo de edad y en ese sentido afiliarse como beneficiarios.
7.19.    Así mismo, se ordenará a la NUEVA EPS, entidad a la que se encuentra
afiliada en calidad de cotizante la agente oficiosa, la señora Alcira
Zoraida Zuleta Ruiz, para que dentro de las 72 horas siguientes a
la presentación de la solicitud de afiliación de Diego Fausto Mauricio Zuleta
Ruiz a esa EPS en calidad de beneficiario en salud en el régimen
contributivo, autorice la misma. De igual forma se ordenará a EMI
que, renueve el contrato del servicio de ambulancia que había pactado con la
señora Alcira Zoraida en las mismas o mejores condiciones en las que se
encontraba inscrito con anterioridad, de llegar a elevarse dicha solicitud,
previa verificación de la afiliación del señor Zuleta al régimen contributivo
en salud.
7.20.    En este punto, cabe recalcar que, aunque el servicio de transporte sea
contratado de forma particular por los usuarios del sistema de salud, siguen
siendo las EPS las encargadas de prestarlo en los casos estipulados por la ley,
por lo que, estas no pueden exonerarse de dicha obligación argumentando que no
tienen los recursos económicos, ni es dable, como en el caso en estudio, que la
accionante asuma que SAVIA SALUD no prestará el servicio por encontrarse en una
situación económica gravosa.
7.21.    Ahora bien, cabe advertir que no se haya prueba de que la accionante hubiese
requerido a la EPS SAVIA SALUD el servicio de ambulancia medicalizada para su
hermano y que esta lo haya negado, por lo que no es aceptable que manifieste
que es “de público conocimiento la crisis que atraviesa SAVIA SALUD, por
ello ante una emergencia médica es más que probable que no despache con
celeridad una ambulancia medicalizada, como si lo hace EMI”, y por tanto
asumir que pedirle el servicio es casi un intento fallido. Así las cosas, es
preciso concluir que no hay evidencia en el expediente de que la EPS SAVIA
SALUD haya trasgredido el derecho a la salud del agenciado en relación con el
servicio de ambulancia.
7.22.    No obstante lo anterior, la Sala encuentra necesario adoptar las
medidas necesarias para garantizarle al agenciado el acceso al servicio de
ambulancia, teniendo en cuenta que, en el sub examine, se reúnen los
requisitos jurisprudenciales para tal efecto, siendo menester recordarle a la EPS
que se halla en la obligación de entregar al paciente los servicios de
transporte requeridos, atendiendo a su especial situación socioeconómica y de
salud, de conformidad con los parámetros planteados por esta Corte.
7.23.    En ese orden, se exhortará a la EPS SAVIA SALUD para que, en caso de
que el señor Diego Fausto Zuleta Ruiz solicite o requiera la prestación del
servicio de ambulancias medicalizadas, atienda su petición de forma inmediata.
7.24.    Lo afirmado en razón a la condición de cuadriplejia y a los cuadros
respiratorios que ha presentado el agenciado, por los que requiere de una
atención médica inmediata cuando los padece, lo cual implica que sus traslados
a un centro médico, sean supervisados por especialistas de la salud en un medio
de transporte adecuado -una ambulancia medicalizada-.
7.25.    De igual modo, se advierte que, pese a que en el asunto sub examine
no existe orden médica, en atención a las especiales circunstancias que rodean
el caso, se tiene que el paciente necesita el transporte en ambulancia para
recibir la atención médica que su estado de salud pueda demandar durante su
traslado a un centro asistencial.
7.26.    En relación con este punto, estima la Sala que todo trámite
administrativo que a futuro se imponga para la prestación del servicio de
ambulancia al agenciado puede constituir una barrera para el goce efectivo de
sus derechos fundamentales, por ende, en aras de (i) garantizar la continuidad
en la prestación del servicio y (ii) evitar a la agente oficiosa la
interposición de nuevas acciones de tutela para solicitar la prestación del
mismo[45],
se torna imperioso que la atención de sus enfermedades sea integral, lo que
comporta necesariamente la asistencia de una ambulancia medicalizada cuando así
lo requiera para trasladarse a los centros médicos.
7.27.    Así las cosas, de conformidad con los anteriores planteamientos, esta
Sala confirmará la decisión adoptada en sentencia de 30 de junio de 2016,
emitida por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Oralidad de Medellín,
mediante la cual negó el amparo solicitado por improcedente, pero por las
razones expuestas en este proveído.[46]
7.28.    Sin embargo, en aras de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales
del agenciado, la adicionará en el siguiente sentido:
(i)   Ordenará a la NUEVA EPS, entidad a la que se encuentra afiliada en
calidad de cotizante la agente oficiosa, la señora Alcira Zoraida Zuleta
Ruiz, para que dentro de las 72 horas siguientes a la
presentación de la solicitud de afiliación de Diego Fausto Mauricio Zuleta Ruiz
a esa EPS en calidad de beneficiario en salud en el régimen
contributivo, autorice la misma;
(ii) Ordenará
a la Empresa de Medicina Integral EMI S.A. Servicio de Ambulancia Prepagada, que, dentro de las 48 horas siguientes a la presentación de la
solicitud de afiliación o renovación del servicio de ambulancia contratado para
el señor Diego Fausto Mauricio Zuleta Ruiz autorice la misma; previa
verificación de que el beneficiado se encuentra afiliado en régimen
contributivo.
(iii)
Exhortará a SAVIA SALUD EPS para que preste los
servicios de transporte requeridos por el señor Diego Fausto Zuleta Ruiz y en
consecuencia, atienda las solicitudes de servicio de ambulancia medicalizada
demandadas por él.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia
proferida el 30 de junio de 2016 por el
Juzgado Catorce Civil Municipal de Oralidad de Medellín al
interior del proceso T-5.826.719, mediante la cual negó el amparo solicitado
por la señora Alcira Zoraida Zuleta Ruiz como agente oficiosa de su
hermano Diego Fausto Zuleta Ruiz. En su lugar, AMPARAR el derecho
fundamental a la seguridad social del señor Diego Fausto Zuleta Ruiz en el
siguiente sentido:
Segundo.- Ordenar
a la NUEVA EPS, entidad a la que se encuentra afiliada en calidad de cotizante
la agente oficiosa, la señora Alcira Zoraida Zuleta Ruiz,
para que dentro de las 72 horas siguientes a la presentación de la solicitud de
afiliación de Diego Fausto Mauricio Zuleta Ruiz a esa EPS en calidad de
beneficiario en salud en el régimen contributivo, autorice la misma.
Tercero.- Ordenar a la Empresa de Medicina
Integral EMI S.A. Servicio de Ambulancia Prepagada, que, dentro
de las 48 horas siguientes a la presentación de la solicitud de afiliación o
renovación del servicio de ambulancia para el señor Diego Fausto Mauricio
Zuleta Ruiz autorice la misma; previa verificación de que el beneficiado
se encuentra afiliado en el régimen contributivo.
Cuarto.- Exhortar a SAVIA SALUD EPS para que
preste los servicios de transporte requeridos por el señor Diego
Fausto Zuleta Ruiz y en consecuencia, atienda las solicitudes de servicio de
ambulancia medicalizada demandadas por él.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(E)
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ambulancia medicalizada: Unidad de traslado
de pacientes equipada con alta tecnología y capacidad de respuesta en
situaciones de extrema gravedad y urgencia. http://cem.coomeva.com.co/publicaciones.php?id=20926
Savia Salud es
una Entidad Promotora de Salud para el régimen subsidiado. http://saviasaludeps.com/quienes-somos .
[2] “Artículo 20. Usuarios de los PAS. Los
contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con
personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o
beneficiarios.
Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán
celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de
excepción al que pertenezcan.
Parágrafo. Cuando
una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un
contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las
personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por
la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el
derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda
exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de
seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del
contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el
costo de la atención en salud que sea requerida.”
[3] Folios
45-48 del cuaderno original de tutela.
[4] “Artículo 64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la
protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para
allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el
Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez
se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con
interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre
las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría
General.
En
el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente
ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario.
En todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados
a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la del
asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un
término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser
aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un informe por el
magistrado ponente.”
[5] Ver sentencia T 464 de 2012. Existe la
posibilidad de que las autoridades judiciales ordenen la protección de uno o
más derechos fundamentales que se encuentren presuntamente conculcados, aun
cuando el demandante no lo haya solicitado expresamente al interior de la
tutela. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que atendiendo a la
naturaleza del caso en concreto, el juez no debe “circunscribirse únicamente
a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino
que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de
los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los
derechos fundamentales”. De manera que, en alguna ocasiones no solo procede
sino que se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita, toda
vez que, lo contrario, sería evidenciar una posible amenaza o vulneración de un
derecho fundamental y permitir la misma bajo el argumento de que el
peticionario no invocó el amparo expresamente. Revisar también en este mismo
sentido, las sentencias T-445A de 2015 y T-325 de 2016 entre otras.
2.6.2. En
conclusión, del estudio del caso concreto el juez de tutela puede fallar extra
o ultra petita, si de los hechos que dieron origen al amparo se deriva la
vulneración de un derecho fundamental diferente al alegado.
[6] Sentencia T-668 de 2010.
[7] Ver
también sentencias T-111 de 2013, T-716 de 2014 entre otras.
[8] Ver sentencia T-483 de 2014.
[9] Al respecto esta Corporación ha indicado:
“[C]uando la reclamación pensional se concreta en el reconocimiento de una
pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se
trata de un derecho fundamental per se, susceptible de protección por vía del
amparo constitucional, particularmente por coincidir dos elementos
fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la reclama. Es
claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de una
persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho
a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de
derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el
mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal
reconocimiento radica en el hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta
prestación se constituye en el único sustento económico con el que contaría la
persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en
condiciones más dignas y justas”.
[10] Respecto de la procedibilidad de la acción de
tutela, la Sala Primera de Revisión consideró que “al contrastar los presupuestos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para habilitar la interposición de la acción de tutela en
procesos relacionados con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
con las particularidades del caso concreto, la Sala Primera de Revisión aprecia
que el señor Fernando Calderón Aldana acudió al mecanismo adecuado para
tramitar sus pretensiones. En primer lugar, es evidente que la condición
económica y social del accionante es delicada y grave, en razón de que se
encuentra incapacitado para trabajar ya que acredita una pérdida de la
capacidad laboral del cincuenta y siete punto cuarenta por ciento (57.40%),
según lo certificó Seguros de Vida Alfa S.A. A esto se suma que la única fuente
de recursos frente a la cual puede tener una expectativa cierta y real que es
la pensión de invalidez, cuyo reconocimiento se invoca en este proceso, se
encuentra en suspenso y su solicitud ha sido denegada, debido no solo a la
postura asumida por la administradora de pensiones y cesantías Porvenir S.A.,
sino a la expuesta por los jueces de instancia en las providencias que
ratificaron tal negativa, motivo por el que el actor no tiene la forma de
asumir sus gastos convencionales con los que pueda sortear sus necesidades
básicas. Tal situación le permite reflexionar a la Corte en que someter al
señor Calderón Aldana a que acuda a la jurisdicción ordinaria para solicitar el
reconocimiento de su prestación, constituiría una carga desproporcionada para
una persona que sufre una enfermedad degenerativa, como lo es la esquizofrenia
esquizo-afectiva, trastorno depresivo severo y síndrome neuroléptico maligno. Ese conjunto de elementos de juicio le
permiten a la Sala concluir que en este proceso existen razones suficientes
para considerar que la acción de tutela es procedente”. En esta ocasión, la
Corte concluyó que Porvenir S.A. vulneró los derechos a la seguridad social y
al mínimo vital del accionante, al negarle la pensión de invalidez sin
contabilizar sus aportes efectuados luego de la fecha de estructuración
dictaminada, ya que puede establecerse con las pruebas obrantes en el
expediente que la pérdida de capacidad laboral se perfeccionó en una fecha
posterior.
[11] Ver Sentencias T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T- 429 de 2011, T-998 de
2012, SU-158 de 2013, T-521 de 2013 y T-890 de 2014, entre muchas otras.
[12] En esta sentencia se discutía la negativa del
acceso a la pensión de sobrevivientes de una mujer. La Corte consideró que
debía efectuarse un análisis flexible de la inmediatez, a partir de (i) el
carácter permanente y actual de la violación alegada; (ii) la edad de la
peticionaria; y (iii) su situación de vulnerabilidad económica. En aquella
oportunidad, este Tribunal Constitucional sostuvo que a pesar de haberse
presentado la tutela despues de 32 meses del hecho vulnerador: “La finalidad
de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o
caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza
o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección
inmediata, como se logra ver en el presente caso.” Por lo que concluyó que
“el término transcurrido
no resulta demasiado prolongado de modo tal que afecte los derechos de
terceros, la seguridad jurídica o convierta la tutela en un premio a la desidia
de la peticionaria quien por varios años ha luchado por obtener el
reconocimiento de su pensión ante la justicia ordinaria.” En este mismo sentido, en sentencia T-
145 de 2013 esta Corporación se pronunció sobre la situación de un ciudadano a
quien se le negó la acción de tutela presentada para obtener el reconocimiento
de la pensión de vejez, por haber dejado transcurrir 11 meses desde el momento
del hecho generador de la vulneración. La Corte concedió el amparo y para ello
sostuvo que el tiempo transcurrido para interponer la acción de tutela estaba
justificado en tanto (i) el presente asunto estaba relacionado con una presunta vulneración
permanente y actual del derecho fundamental a la seguridad social y (ii) el
actor había demostrado ser diligente en el agotamiento de los mecanismos
administrativos y judiciales para obtener su derecho.
[13] Artículo 22: “Toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”
[14] “Artículo 9º: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social.”
[15] “Artículo 16:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad,
la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”
[16] “Artículo 9º. Derecho a la Seguridad
Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que
se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la
atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto.”
[17] Sentencia T-1040 de 2008.
[18] Artículo
211 de la ley 100 de 1993.
[19] Texto corregido en los términos de la
Sentencia C-458-15. Se reemplaza el término discapacitados por la
expresión personas en situación de discapacidad.
[20] De igual forma lo establece el artículo 25 del Decreto 806 de 1998. “Afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen
Contributivo o al Régimen Subsidiado y los vinculados temporalmente según lo
dispuesto en el presente decreto.
La afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se efectuará a
través de los regímenes contributivo y subsidiado. Temporalmente, participará
dentro del sistema la población sin capacidad de pago que se encuentre
vinculada al sistema.”
[21] Derogado
por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015 mediante el cual se unifican y
actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se crea el Sistema de Afiliación transaccional y se definen los
instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo
del derecho a la salud.
[22] “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema
de Afiliación transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la
continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud.”
[23]
[24] En
sentencia T-520 de 2013 esta Corte estudió el caso de una menor de trece años de edad que se encontraba
afiliada a la EPS en el régimen contributivo como beneficiaria adicional de su
hermano. La niña fue diagnosticada de parálisis cerebral espástica, secuelas de
meningitis e hipoxia perinatal, retardo mental moderado, cuadriplejia,
escoliosis secundaria, astigmatismo, entre otros, por lo cual ha requerido de
un tratamiento médico integral y permanente. Este caso pone en evidencia la
posibilidad de que los hermanos afilien como beneficiarios a sus hermanos que
dependen de ellos.
[25] Artículo
19 del Decreto 806 de 1998.
[26] También
establecía el artículo 20 de dicho Decreto:
“(…) Las personas de
que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos
contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que
pertenezcan.
Parágrafo. Cuando una entidad autorizada a vender planes
adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la
afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una Entidad
Promotora de Salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea
demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los
beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el
contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la
fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o
empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea
requerida.”
[27] Confrontar sentencias T-002 de 2016 y T-597 de 2016. Ver también sentencias T-842 de 2011, T-173 de 2012,
T-708 de 2012, T-116 A de 2013, T-339 de 2013, T-567 de 2013 y T-155 de 2014,
entre otras.
[28] Ver sentencia T-760 de 2008, T-352 de 2010 y T-002 de 2016, entre
otras.
[29] "Por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones
y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud".
[30] Sentencia T-002
de 2016.
[31] Sentencia T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[32] Sentencia T-154 de 2014
[33] Ver Sentencia T-048 de 2012.
[34] Sentencia T-154 de 2014
[35] Sentencia T-459 de 2007
[36] Sentencia T-523 de 2011. Ver también sentencias T-975 de 2006, T-511 de
2008, T-636 de 2010, T-085 de 2011, T-212 de 2011, T-233 de 2011, T-067 de
2012, T-073 de 2012, T-440 de 2012, T-524 de 2012, T-566 de 2012, T-652 de
2012, T-655 de 2012, T-655 de 2012, T-926 de 2012, T-033 de 2013, T-073 de
2013, T-111 de 2013, T-161 de 2013, T-206 de 2013, T-337 de 2013, T-560 de
2013, T-656 de 2013, T-671 de 2013, T-679 de 2013, T-745 de 2013, T-780 de
2013, T-920 de 2013, T-930 de 2013, T-154 de 2014, T-155 de 2014, T-196 de
2014, T-216 de 2014, T-266 de 2014, T-742 de 2014, T-659 de 2014 y T-056 de
2015, entre muchas otras.
[37] En este caso, la Corte analizó la situación de una madre cuyos dos
hijos sufrían de parálisis cerebral y otras enfermedades, lo que no les
permitía movilizarse por sus propios medios, por lo que es ella quien debe asistirlos
en todo momento, toda vez que no cuenta con recursos económicos para que otra
persona lo haga. La señora solicitó a la EPS a la que se encuentran afiliados
los menores le suministraran el servicio de una enfermera que ayudara a cuidar
la salud de sus hijos y el servicio de transporte para poder asistir a sus
citas médicas. La Corte señaló lo siguiente: “La Sala encuentra que en
principio corresponde al paciente y a sus familiares el transporte y
desplazamiento para atender las citas médicas, exámenes o tratamientos, al
igual que el cuidado de los pacientes y que tan solo excepcionalmente le
corresponde a la EPS atender dichos requerimientos, en los casos en que el
paciente y sus familiares carezcan de recursos económicos y cuando a juicio del
médico tratante estos se requieran con necesidad, con el fin de garantizar el
acceso a la salud y para la protección de los derechos fundamentales de los
pacientes.
No obstante,
cuando se trate de menores en condiciones de discapacidad, con el fin de
garantizar el acceso a la salud menores y en virtud de la protección reforzada
de que gozan constitucionalmente, la Sala considera pertinente reiterar que
tienen derecho a: i) recibir el más adecuado tratamiento posible sin dilaciones
por parte de la Entidades Promotoras de Salud; (ii) que se propenda por su
desarrollo armónico e integral, así sus componentes no estén incluidos en el
POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida;
(iii) a obtener el servicio de transporte cuando su desplazamiento sea
requerido, con el fin de garantizar el acceso a los servicios de salud.” La Corte decidió otorgar el amparo y ordenar a
la EPS evaluar el estado de salud de los menores para determinar si requerían o
no de los servicios solicitados.
[38]Sentencia T-339 de 2013. En la sentencia T-760 de 2008
la Corte recopiló las reglas que permiten al juez de tutela inaplicar las
disposiciones del Plan Obligatorio de Salud en procura de garantizar los
derechos fundamentales del accionante. Así, la provisión de medicamentos y
servicios que no se encuentra enlistados en el plan asistencial pueden
ordenarse cuando se presentan las siguientes situaciones contempladas por la
Corte: “1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina,
vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el
estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. 2. El
servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por
otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo
nivel de calidad y efectividad. 3. El servicio, intervención, procedimiento o
medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté
vinculado el paciente. 4. La falta de capacidad económica del peticionario para
costear el servicio requerido.” Ver también sentencia T-009 de 2014, T-142
de 2014 y T-160 de 2014 entre otras.
[39] Folios
45-48 del cuaderno original de tutela.
[40] “Por el cual se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional.” “Artículo 20. Usuarios
de los PAS. Los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o
renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o
beneficiarios.
Las personas
de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos
contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que
pertenezcan.
Parágrafo.
Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un
contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las
personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por
la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el
derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda
exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de
seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del
contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el
costo de la atención en salud que sea requerida.”
[41] Folio 3
del cuaderno principal de tutela. Información de afiliados en la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social. Ratificado con consulta vía
internet el 26 de enero de 2017.
[42] Mediante memorial allegado a esta Corte en respuesta
al auto de pruebas de fecha 16 de enero de 2017 emitido por esta Despacho. Ver
página 6 de esta providencia en la que se transcribe dicha respuesta.
[43] “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema
de Afiliación transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la
continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud.”
[44] Condiciones para pertenecer al régimen
contributivo como cotizante.
[45] Ver sentencia T-103 de 2009.
[46] Folios
45-48 del cuaderno original de tutela.