T-311-10
Sentencia T-311/10
Sentencia T-311/10
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realización de tratamiento de fertilidad
REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INAPLICACION DE
LAS EXCLUSIONES DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la protección constitucional
DERECHO A LA SALUD-Exclusión de tratamiento de fertilidad por no estar en el POS
LINEA JURISPRUDENCIAL EN RELACION CON LA ACCION DE TUTELA
Y LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Estudio
especial
PROCREACION NO ES OBLIGACION DEL ESTADO GARANTIZARLA A
TRAVES DE LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD
Referencia: expediente T-2.497.064
Acción de Tutela instaurada por Oscar Galvez Galvez en
contra de Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diez (2010)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos adoptados por
el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali (Valle), el 27 de
abril de 2009, y por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, el 19 de
octubre de 2009, en el proceso de tutela promovido por el señor Oscar Galvez
Galvez contra Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada.
1.     ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 2009,
el señor Oscar Galvez Galvez interpuso acción de tutela en la que solicitó
ordenar a las entidades demandadas, inicie (sic) todos los trámites
pertinentes con el fin de que se autorice y practique el tratamiento de
FERTILIZACION INVITRO CON ICSI, prescrito por el ginecólogo EDUARDO OTERO
HINCAPIE, el cual fue negado sin justificación alguna, al igual que todos
aquellos procedimientos que prescriba el médico tratante con el fin de culminar
mi tratamiento y así poder cumplir con el sueño de complementar nuestra
familia, además de salvaguardar nuestros derechos constitucionales. Fundamenta
su solicitud en los siguientes
1.1.
HECHOS Y RAZONES DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1.
Indica el accionante que
debido a que su esposa no quedaba embarazada, consultaron al médico
especialista para establecer las causas.
1.1.2.
Una vez realizados algunos
exámenes, entre ellos, una ecografía doppler y un espermograma, el médico
detectó hipotrofia testicular, quiste en el epididimo izquierdo y una
oligospermia, comenzando tratamiento médico con Omifin, Ciprofle y Ruflan,
controles y valoración cada 7 u 8 meses, el cual, luego de 7 años no arrojó un
resultado positivo.
1.1.3.
Tras una valoración más
profunda, el Doctor Enrique Usubillaga Moscoso lo diagnosticó como PACIENTE
CON PROBLEMA DE FERTILIDAD DEBIDO A UNA OLIGOZOOSPERMIA SEVERA SECUNDARIA A
SECUELAS DE ORQUITIS POST PAROTIDITIS,   remitiéndolo a médico especialista
en fertilización asistida, Doctor Eduardo Otero Hincapié, quien confirma tanto
el diagnóstico, como el tratamiento, y ordena Fertilización In Vitro con ICSI.
1.1.4.
Manifiesta que tramitó la
orden ante las entidades demandadas, quienes mediante formato de negación de
servicios, le informaron que dicho tratamiento se encuentra excluido de las
preexistencias del contrato de medicina prepagada y del POS.
1.1.5.
Considera que la negativa es
contraria a los preceptos constitucionales que propenden por el bienestar de
las personas. Se siente triste y defraudado, pues este método es su última
alternativa  para procrear un hijo, complementar su familia y superar las
falencias que como pareja han tenido que afrontar, tras años de intentar ser
padres sin obtener un resultado positivo.
1.2.
CONTESTACIÓN DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
1.2.1
EPS Sanitas
El Gerente
Regional de la EPS Sanitas intervino en el trámite de instancia para solicitar
al juez de tutela negar el amparo por cuanto, en su concepto, no se ha
vulnerado derecho alguno del accionante.
Para el efecto, precisó que efectivamente el señor
Oscar Galvez Galvez se encuentra afiliado a la EPS Sanitas S.A., en calidad de
cotizante independiente, con 432 semanas cotizadas a la fecha. Presenta
infertilidad por lo que solicita el cubrimiento económico por parte de la EPS
del tratamiento de Fertilización In Vitro, el cual no hace parte de los contenidos
del Plan Obligatorio de Salud.
Resalta que el Plan Obligatorio de Salud excluye
expresamente la cobertura de tratamientos como el que solicita el señor Galvez,
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y el
parágrafo de la Resolución 3758 de 2008:
ARTÍCULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En
concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación:
c. Tratamientos para la infertilidad…
RESOLUCIÓN 3758 DE 2008
PARAGRAFO. En ningún caso el comité
técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos
medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades,
procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los
Planes de Beneficios conforme al artículo 13 y 18 de  la Resolución 5261 de
1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen (resalto)
No obstante, indica que la EPS remitió el
requerimiento del demandante para consideración del Comité Técnico Científico
quien NO autorizó el suministro del TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD por cuanto
lo solicitado hace parte de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud
contenidas en el Literal K del Artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, y por
lo preceptuado en el Parágrafo del Literal J de la Resolución 3099 de 2008,
modificada por la Resolución 3758 de 2008.
Agrega que revisando la historia clínica, se
evidencia, que tanto el señor Galvez como su esposa ya se habían practicado en
diciembre de 2006 tratamientos para fertilidad cuyo resultado fue infructuoso,
por cuanto el señor presenta azospermia (poca producción de espermatozoides),
y la señora presenta baja cantidad de óvulos, por lo que el médico tratante
determinó que necesitaría un ovulo donado, por lo que sería muy difícil que el
tratamiento de infertilidad diera buenos resultados. Además considera
determinante la edad de los solicitantes, pues la señora cuenta con 44 años de
edad y el señor Galvez con 46, hecho que torna aún más ineficaz el tratamiento.
Indica finalmente, que no se puede desconocer el costo
elevado del tratamiento y considera ilógico que los recursos del sistema
general de seguridad social, con lo que se cubre la salud de la población pobre
y vulnerable, se gasten en tratamientos para infertilidad de usuarios de
estrato socioeconómico cinco.
1.2.2
Colsanitas Medicina
Prepagada
Refiere el Gerente Regional de la entidad en su
escrito, que el señor Oscar Galvez Galvez se vinculó como usuario de COLSANITAS
S.A., mediante Contrato Familiar de Servicios de Medicina Prepagada, Plan
Integral.
El mencionado usuario solicitó a la entidad el
cubrimiento económico de tratamiento para infertilidad, el cual resulta
improcedente por encontrarse excluido de la cobertura del contrato.  Dicha
exclusión se encuentra contenida en la cláusula cuarta del contrato de
servicios:
CLAUSULA CUARTA.- EXCLUSIONES O LIMITACIONES
CONTRACTUALES:
1. COLSANITAS S.A. excluye expresamente la prestación
de servicios en los siguientes casos:..
1.13. Tratamientos y estudios de fertilidad o
infertilidad y sus consecuencias patológicas. (Resalto)
Explica, así mismo, que el contrato de prestación de
servicios de Medicina Prepagada de COLSANITAS S.A. tiene una amplitud
delimitada de cobertura dentro de la cual se proporcionan los servicios, cuyo
contenido y condiciones son previamente aprobados por la Superintendencia
Nacional de Salud, entidad de control y vigilancia para estas compañías. Tales
contenidos y condiciones son de obligatorio cumplimiento para las partes y
deben ser ejecutados de conformidad con lo establecido en sus cláusulas.
Con base en lo expuesto, considera que la negativa a
los requerimientos del usuario encuentra respaldo en el contrato de medicina
prepagada. Además, la no realización del tratamiento para infertilidad no pone
en riesgo ni la vida ni la salud del señor, por lo que, en su parecer, no tiene
ningún fundamento la vulneración de derechos alegada.
2.       DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO
TREINTA Y UNO CIVIL MUNICIPAL
En sentencia del 16 de junio de 2009, el Juzgado
Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali resolvió tutelar los derechos
invocados por el demandante[1].
El presente caso fue analizado por el juez de instancia
desde la perspectiva constitucional del derecho a la vida, entendido no solo
bajo el concepto de corporeidad, sino también integrado por elementos
espirituales, intelectuales y psíquicos propios del ser humano. En este
sentido, como parte esencial del mismo, la salud cobra importancia en su esfera
tanto física como mental, en el ámbito del derecho a una vida plena, gratificante
y digna.
Por tanto, consideró el a-quo que cuando a raíz de
afecciones orgánicas la posibilidad de procrear y conformar una familia no es
viable, la salud mental y psicológica de la pareja se ve afectada, a menos que
tengan la oportunidad de recibir un tratamiento adecuado que mejore sus
condiciones de vida.
El Estado en su deber de organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud, profirió la Ley 100 de 1993 o
Sistema de Seguridad Social en Salud, y los decretos que la reglamentan.
Mediante este sistema presta atención integral a la población afiliada en sus
fases de educación, información, fomento a la salud, prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de las enfermedades, así como el suministro de los
medicamentos esenciales en su denominación genérica; todo ello a través del
Plan Obligatorio de Salud, el cual exceptúa tratamientos de alto costo.
Sin embargo, esta última consideración no es absoluta,
pues se debe tener en cuenta en cada caso la situación concreta de la persona
afiliada, ya que  de lo contrario, la aplicación estricta de los reglamentos
del sistema de seguridad social significaría la grave vulneración de derechos
fundamentales.
Así las cosas, el juez de tutela concluyó en el caso
concreto, que el tratamiento de fertilización requerido por el accionante se
encuentra ligado no solo con su salud física, sino también mental,  dirigiendo
el sentido del fallo a proteger constitucionalmente los derechos invocados. En
consecuencia, ordenó a la EPS demandada cubrir en forma integral el tratamiento
reclamado. De otro lado, se abstuvo de fallar contra Colsanitas Medicina
Prepagada, por cuanto la medicina prepagada es un servicio adicional en salud,
y el procedimiento solicitado, se encuentra excluido de la cobertura del
contrato. Igualmente, autorizó a la entidad el recobro de los gastos, con cargo
a la subcuenta del Fosyga.
2.1.1
Impugnación
El Gerente Regional de la EPS demandada objetó la
decisión de instancia, ratificando que el tratamiento para infertilidad no hace
parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, así como que la no
realización del mismo, no pone en riesgo la vida del demandante.
Resaltó igualmente que el tratamiento ordenado en el
fallo de tutela, no fue prescrito por médicos tratantes de la EPS Sanitas,
razón por  la cual solicitó se revoque en su totalidad la sentencia.
2.1.1.1
La Coordinadora Grupo Acciones
Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, intervino como tercero con interés legítimo
dentro de la acción y solicitó revocar la orden dada a la EPS por el juez
municipal, para recobrar el tratamiento concedido al señor Galvez Galvez, ante
el Fosyga.
Apoyó la solicitud en los siguientes preceptos
normativos: el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, el artículo
43 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 238 de la Ley 100 de 1993.
Afirmó la interviniente que en las normas descritas se
concluye que le corresponde a la entidad territorial (Departamento) la
articulación de las IPS Públicas, la financiación de la prestación de los
servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto por los subsidios a
la demanda, por lo tanto es el Departamento quien debe garantizar la atención
del tratamiento de la población afiliada al régimen contributivo que requiera
un tratamiento que no este incluido en el POS y no tenga capacidad de pago. Es
decir, que le corresponde a las entidades territoriales, como actores
responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en
Salud en sus regiones, canalizar y garantizar dentro de la red pública o
privada la prestación del servicio de salud a los afiliados que tienen periodos
de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con
capacidad de pago.
2.2.
SEGUNDA INSTANCIA: JUZGADO
PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO
Confirmó en todos sus apartes el juez de segunda
instancia la sentencia impugnada, por no tener duda que el derecho a la salud,
de carácter fundamental, debe ser protegido por el Estado a través de las
entidades responsables del sistema de seguridad social, cuando las condiciones
de salud lo requieren, bien sea directamente o por medio de terceros de acuerdo
con la ley.
2.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas
las siguientes:
2.3.1.
Copia del registro médico del
Dr. Enrique Alberto Usubillaga, Cirujano Urólogo, respecto del paciente Oscar
Galvez Galvez, realizado desde mayo de 2002 hasta agosto 13 de 2008. (folios 27
a 32).
2.3.2.
Copia de resultado de pruebas
especiales del Laboratorio Clínico Ángel (folio 34).
2.3.3.
Concepto del médico Enrique
Usubillaga Moscoso, en el que se lee:
Paciente: Oscar Galvez.
Pcte con problemas de fertilidad debido a una
oligozoospermia severa secundaria a secuelas de orquitis post parotiditis.
Debido a esta patología el paciente debe recurrir a la inseminación artificial.
2.3.4.
Fotocopia de los derechos de
petición presentados por el señor Oscar Galvez Galvez a Sanitas EPS y
Colsanitas Medicina Prepagada, en agosto y noviembre de 2008, solicitando la
autorización para tratamiento de Fertilización InVitro con ICSI. (folios 18 a
20).
2.3.5.
Respuesta a los escritos
mencionados en el acápite anterior, ambas negando la solicitud, por no estar
incluido el procedimiento en las respectivas normas que rigen tanto a la EPS
como al contrato de medicina prepagada. (folios 23 a 26).
2.3.6.
Copia del formato de negación
de servicios de salud y/o medicamentos por parte de EPS Sanitas, Comité Técnico
Científico, sugiriendo como alternativa de acceso al servicio solicitado: el
cubrimiento con recursos propios. (folio 22).
2.3.7.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del señor Oscar Galvez Galvez. Registra como fecha de nacimiento 22
de septiembre de 1962 -a la fecha 47 años- (folio 36).
2.3.8.
Fotocopia del carnet de
afiliación a la EPS Sanitas. (folio 37).
2.3.9.
El Instituto Nacional de
Medicina Legal allegó al proceso dictamen del estado físico y de salud del señor
Oscar Galvez Galvez, de acuerdo al requerimiento realizado por el juez de
primera instancia mediante auto de trámite de fecha 14 de abril de 2009, con el
respectivo concepto sobre si lo ordenado por el médico tratante es necesario
para mantener la calidad de vida del peticionario.
El perito forense, concluye el informe técnico médico
legal requerido dentro de la acción de tutela, de la siguiente manera:
Paciente con cuadro clínico de infertilidad posterior
a orquitis postparotiditis, diagnosticadas por urología y que según criterio de
médico especialista tratante podría beneficiarse con técnica de la (sic) fertilización in Vitro con técnica ICSI.
Esta es una alternativa terapéutica que podría mejorar
su calidad de vida en cuanto a su factor socio familiar se refiere, salud
sexual y reproductiva además de entorno familiar esencial.
La negativa de acceder a este servicio, hace perder la
posibilidad de manejo acorde a su expectativa social de conformar un vínculo
familiar rodeado de hijos y podría menoscabar su salud sexual.
Debe asegurarse además el manejo interdisciplinario
recomendado por su médico tratante, controles médicos periódicos, así como el
suministro de medicamentos que requiera.
3.
REQUERIMIENTO DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL A SANITAS EPS
3.1.
Mediante auto del 5 de abril
de 2010, esta Corporación requirió a la entidad accionada para que remitiera e
informara a la Sala Séptima de Revisión lo siguiente:
(i) Copia de la historia clínica del paciente en la
que se determine con claridad y exactitud, el estado actual de salud del señor Oscar
Galvez Galvez, así como de su esposa, el tipo de enfermedad que padece y cuál
es el tratamiento que se le está realizando. (ii)¿En qué etapa se encuentra
actualmente el tratamiento. (iii) ¿Qué pronóstico tiene ese tratamiento frente
a la posibilidad de que la esposa del peticionario quede embarazada y sus
implicaciones?
3.2.
En formato membreteado por Fecundar
Reproducción Asistida, se resume la historia clínica del señor Oscar Galvez
Galvez y su esposa Cielo Piedad Cristancho, de la siguiente manera:
Primera consulta: 16 de julio de 2008
Motivo de consulta: Deseo de tener hijos
Paciente con historia de miomatosis uterina y con esposo con alteración
importante de la calidad seminal.
Historia de ciclo fallido de Fertilización In Vitro en otra unidad de
reproducción humana hace 3 años atrás.
Antecedentes: Miomectomias múltiples
Diagnóstico: 1. Miomatosis uterina residual que no afecta cavidad
Endometrial
2.
Falla ovárica por edad
3.
Factor masculino severo
Tratamiento Efectuado:
Fecha: Agosto 16 de 2009.  Fertilización In Vitro – ICSI programa
Resultado: Negativo para embarazo. Se recomienda nueva miomectomía.
Segunda consulta: 8 de marzo de 2010 historia de nueva miomectomía 5
meses antes. Desean reanudar tratamiento para tener hijos.
En el momento (14 de abril de 2010) en preparación para nuevo ciclo de
Fertilización In Vitro – ICSI programa ovulo donación.
Estado actual de tratamiento:
1.
Donante y receptora: con
los ciclos ya sincronizados
2.
Donante de óvulos: con 8
días de estimulo ovárico para provocar ovulación múltiple.  Está programada
para aspiración folicular y captación de ovocitos en lunes 19 de abril de 2010.
3.
Receptora: (Sra. Cielo
Piedad Cristancho) en preparación endometrial.  Tiene programada transferencia
de embriones al útero para el día miércoles 21 de abril de 2010 aproximadamente.
La tasa de éxito pronosticada para lograr el embarazo en esta pareja es
de más o menos 40-50%.
4.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
4.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso.
4.2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
4.2.1.
El problema jurídico
El demandante interpone acción de tutela para que el
juez constitucional le proteja sus derechos fundamentales a la vida, a la
salud, al libre desarrollo de la personalidad e igualdad y, en consecuencia,
ordene a las entidades demandadas iniciar los trámites pertinentes para que le
autoricen y practiquen el tratamiento de Fertilización In Vitro con ICSI,
prescrito por el ginecólogo Eduardo Otero Hincapié. Las entidades prestadoras
del servicio de salud negaron la solicitud porque el tratamiento para
infertilidad no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, ni
de la cobertura del contrato de medicina prepagada. De la misma manera,
enfatizaron que la no realización del tratamiento no pone en riesgo la vida del
demandante, por ende, no encuentran que la ausencia de dicho procedimiento
afecte los derechos fundamentales alegados.
La situación fáctica planteada muestra que el problema
jurídico que corresponde a la Sala resolver, se circunscribe a determinar si la
negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud y de una empresa de
medicina prepagada a autorizar la práctica de un tratamiento para la
infertilidad, excluido del Plan Obligatorio de Salud y de la cobertura del
contrato, vulnera los derechos fundamentales de quien lo solicita para cumplir
sus expectativas de vida.
Para dilucidar el anterior planteamiento, esta Sala
reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes temas: primero,
la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a
la salud; segundo, los requisitos constitucionales para la inaplicación
de las exclusiones del POS y, tercero, el alcance de la protección
constitucional en relación con tratamientos de fertilidad.
Estos temas se analizarán respecto de la negación del
tratamiento por parte de Sanitas EPS, por cuanto la negación efectuada por
parte de Colsanitas Medicina Prepagada encuentra pleno respaldo en la
estipulación expresa contenida en la cláusula cuarta del contrato, en el que se
señalan las exclusiones o limitaciones contractuales. Respecto al tema la Corte
Constitucional ha reconocido en diferentes pronunciamientos que en el marco de la relación contractual, la entidad se
obliga únicamente a lo expresamente señalado en el contrato, con la salvedad
referida en materia de preexistencias[2].
Finalmente es pertinente recordar que la
Jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de medicina
prepagada se rigen por el principio de buena fe, del cual se sigue que las
partes deben estarse, para su cumplimiento y ejecución a lo convenido
previamente en desarrollo de la autonomía de la voluntad y su responsabilidad
no puede extenderse más allá de lo dispuesto por las cláusulas contractuales.
Ahora bien, dado que el servicio público de salud comporta derechos
constitucionales, la interpretación de este principio cambia en lo que hace
referencia al régimen de exclusiones, habida cuenta que la concepción del
contrato de medicina prepagada radica en que su celebración se hace para la
cobertura integral de servicios de salud, por lo que única y exclusivamente se
entienden excluidos del contrato los padecimientos del usuario que previa,
clara y taxativamente se hayan señalado en las cláusulas del mismo[3],
sin que sea válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar,
unilateralmente, el catálogo de exclusiones.[4]
4.2.2.
Ámbito de protección por
vía de tutela del derecho a la salud.
El alcance del derecho a la salud ha sido desarrollado
por la Corte Constitucional a partir del contenido normativo del artículo 49 de
la Constitución[5] entendido, de una parte,
como un derecho constitucional de contenido social indiscutible -todas las
personas deben poder acceder al servicio de salud[6]-
y, de otra, como un servicio de carácter público porque requiere para su
efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que
hagan viable su eficacia[7], e incorpora otro
tipo de servicios como los de promoción, protección y recuperación, sujetos a
la dirección, reglamentación y organización estatal[8].
Dentro de este contexto, la Corte ha señalado que el
derecho a la salud es fundamental[9], así sea considerado
usualmente por la doctrina como un derecho con una importante dimensión
prestacional, el cual ha sido protegido constitucionalmente por tres vías:
Primero, en el supuesto en que la vulneración del derecho a la
salud tiene como consecuencia una violación o una amenaza inminente a otros
derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana. La tutela procede en
estos casos, pues la autoridad judicial debe proteger los derechos
fundamentales amenazados (criterio de conexidad).
Segundo, la Corte, en aplicación de los mandatos contenidos en
los artículos 13.2 (obligación de adoptar medidas para garantizar la igualdad,
frente a sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta), 44
(derechos fundamentales de los niños), 47 (protección especial a
discapacitados), 46 (protección especial a la tercera edad), 45 (protección
especial al adolescente), y 43 (protección especial a la mujer embarazada y a
la mujer cabeza de familia), ha considerado que, frente a ciertos grupos o
sujetos que se encuentran en condición de debilidad manifiesta, la tutela
resulta procedente para proteger su derecho a la salud.
Tercero, en aquellos casos en que el derecho se ve vulnerado por
la negativa de las EPS a cumplir con las prestaciones establecidas por el Plan
Obligatorio de Salud. En este sentido, la Corte ha establecido que, en la
medida en que el Plan Obligatorio de Salud concreta la capacidad estatal para
la garantía del derecho en cada momento histórico[10],
esta concreción constituye su núcleo esencial o su contenido mínimo
fundamental, a la vez que lo torna en un derecho subjetivo que genera
obligaciones inaplazables en cabeza del Estado.
Sin embargo, no se puede pasar por alto la complejidad
del derecho a la salud, por cuanto la garantía plena de su goce efectivo está
supeditada en gran parte a los recursos disponibles, tanto materiales como
institucionales. Por ello la Corte ha expresado que:
La consagración del derecho a la salud y la aplicación
al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e
integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general
de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir
integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que
puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La
universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que
habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en
forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los
recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de
solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría
acceder a tales servicios.[11]
Por tanto, corresponde a los jueces examinar en cada
caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada y verificar las
condiciones en que se exige su cumplimiento, pues, como ya se dijo, su
observancia implica la asignación de vastas erogaciones económicas.  Por ello,
en un país como Colombia, con escasos recursos, la necesidad de fijar
prioridades no puede perderse de vista. La Corte se ha pronunciado expresamente
al respecto:
Así, a propósito del derecho fundamental a la
salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las
categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía
de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la
falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un
mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto
de especial protección constitucional[12] y/o (iii) implica
poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de
capacidad de pago para hacer valer ese derecho[13].
En jurisprudencia reciente[14],
la Corte ha reconocido que el derecho a la salud incluye la salud sexual y
reproductiva. Al respecto, ha considerado que los derechos sexuales y
reproductivos, en tanto verdaderos derechos humanos, pueden ser
susceptibles de ser protegidos por vía de tutela, bajo ciertas condiciones.
[l]os derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han
entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos
los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su
consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son
esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias
directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de
la humanidad en condiciones de justicia social.[15]
Esta posición surge de un examen de algunos
instrumentos internacionales[16], como la Convención para
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como
de los resultados del Programa de Acción de la Conferencia Internacional para
el Desarrollo. Criterios que deben entenderse extensivos respecto de los
hombres, a pesar que las consideraciones realizadas en contextos
internacionales principalmente se refieren a la condición de mujer, pues son
ellas las que han sufrido históricamente restricciones en este sentido.
4.2.3.
Requisitos constitucionales
para la inaplicación de las exclusiones del POS. Reiteración.
Los criterios para la inaplicación de las reglas de
exclusión del POS han sido señalados por la Corte en una amplia línea
jurisprudencial[17]. Para la Corte,
no obstante la existencia de un Plan Obligatorio de Salud, este debe
inaplicarse cuando su estricto cumplimiento implique la vulneración de derechos
fundamentales. En estos eventos, la obligación del Estado trasciende cualquier
tipo de consideraciones, siendo necesario aplicar directamente la Constitución
Política[18], en defensa de los
derechos fundamentales del afectado o la afectada, siempre que se presenten los
siguientes supuestos:
1) Que el
paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la
atención.
2) Que la
falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace derechos constitucionales de carácter fundamental, como
el derecho a la vida.
3) Que se
trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
4) Que el
tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la
empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente.
5) Que
esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud.[19]
De tal suerte que, siempre que el juez constitucional
considere necesaria la protección constitucional del derecho a la salud y esa
protección implique el otorgamiento de prestaciones no contempladas en el POS,
será forzoso verificar si en el caso concreto se cumplen los criterios
establecidos por la Corte Constitucional en la materia.
En síntesis, siguiendo la jurisprudencia
constitucional, se tiene que el vínculo entre la no prestación del servicio
requerido y la lesión de la dignidad de la persona, así como la falta de
capacidad de pago instituyen criterios indiscutibles para que proceda la
protección por vía de tutela del derecho fundamental a la salud[20]
cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y
reglamentarios de salud.
4.2.4.
Reiteración de
jurisprudencia. Alcance de la protección constitucional en relación con
tratamientos de fertilidad.
Los precedentes constitucionales
han determinado que, por regla general, la tutela no resulta procedente en
materia de tratamientos de fertilidad por encontrarse estos fuera del POS,
debido al alto costo de este tipo de tratamientos, cuya realización comporta
además el menoscabo en el cubrimiento de otras prestaciones de carácter prioritario[21].
La exclusión de los tratamientos
para la esterilidad[22], que por su propia
naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema, se estableció
como una de las limitaciones que garantiza el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, buscando el efectivo cumplimiento de los
principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo rige. Lo anterior en
virtud de la libertad de configuración del Gobierno[23].
La exclusión de los tratamientos para la esterilidad[24],
que por su propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema,
se estableció como una de las limitaciones que garantiza el equilibrio
financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, buscando el efectivo
cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo
rige. Lo anterior en virtud de la libertad de configuración del Gobierno[25].
Esta Corporación ha señalado igualmente
que la noción constitucional del derecho a la concepción no genera, en
principio, una obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues, el
deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho opera, siempre
que la procreación sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el
derecho a engendrar.[26] De igual manera,
se ha sostenido invariablemente que los problemas de esterilidad no tienen la
virtualidad de atentar directamente contra los derechos fundamentales a la
salud, a la vida o a la integridad personal, por cuanto la protección a la
maternidad se extiende a las facultades procreativas de la mujer, únicamente en
el evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y, finalmente, dado
que el no tratamiento de la fertilidad no pone en peligro la vida de la mujer,
no se presenta violación de derecho fundamental alguno.[27]
En tal sentido, es claro que por regla general la
acción de tutela es improcedente para extender la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud al suministro de tratamientos para la esterilidad, además
porque el derecho a la reproducción no
incluye la obligación del Estado de buscar por todos los medios la viabilidad
del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran
truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado, lo cual se
predica de la llamada infertilidad originaria.
Algunos casos en los que la corte ha negado la tutela
ante reclamos de tratamientos contra la infertilidad, por las razones antes
expuestas, son los siguientes:
En sentencia T-946 del 31 de octubre de 2002, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, la Corte
negó el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación
in-vitro a una mujer que padecía una afección de su sistema reproductor  que le
impedía llevar a feliz término el proceso de concepción.  En razón  a ello fue
sometida a diversos tratamientos, pero la afección persistió, incapacitándola
para procrear un hijo. La Corte reiteró que el tratamiento se encontraba
excluido del POS y no era posible ordenarlo mediante tutela, y señaló que no es
obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes
obligatorios de salud.
En sentencia T-752 del 21 de septiembre de 2007, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, se negó
una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que
tenía problemas para quedar embarazada. Además de constatar que de las
diligencias obrantes en el expediente no se desprendía que por el problema de fertilidad
se atentara en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta
del tratamiento solicitado le generara consecuencias adversas o peligrosas para
su integridad, la Corte argumentó que no existe violación de derechos
fundamentales por la negación del tratamiento solicitado porque la exclusión
que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad garantizado para todos los habitantes del territorio nacional.
No obstante, de manera excepcional, la Corte ha
estimado que procede la tutela cuando dicho tratamiento es necesario para
proteger la salud e integridad o vida de la paciente en  eventos concretos. Estos eventos son:
En primer lugar, la tutela procede cuando se suspende
el tratamiento o  la continuidad
en el servicio. Este presupuesto se
presenta cuando la entidad promotora de salud o el médico tratante dan inicio
al tratamiento -sin importar las motivaciones concretas que determinan tal
actuación-, pero posteriormente deciden suspenderlo, sin que exista una
justificación científica para tal decisión. Para la Corte, en virtud del
principio de continuidad en la prestación del servicio, y de conformidad con
los principios de buena fe y confianza legítima, esta suspensión repentina no
se ajusta a la Constitución y hace posible, e incluso necesario, el control del
juez de tutela.
Por ejemplo, en sentencia T-572 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy, la Corte concedió el amparo solicitado por una señora de 35
años que presentaba una falla ovárica prematura que le impedía procrear, razón
por la cual los médicos ordenaron tratamiento con pergonal para estimular la
ovulación (medicamento no incluido en el POS). El médico tratante de la peticionaria indicó que lo importante era tener en
cuenta que sin ese medicamento o cualquier otro que se requiriera para la
estimulación ovárica, no era posible lograr un embarazo, llevando ello a la
afectación psicológica y por lo tanto física de la paciente. En el caso
concreto se suspendió la continuidad del tratamiento que por años había llevado
el médico tratante, debido a la imposibilidad manifiesta de la paciente para
cubrir el valor del medicamento, viéndose avocada a acudir al trámite de
medicamentos no POS, frente a lo cual, la Corte consideró que romper
abruptamente lo que se había comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola
los derechos reclamados (dignidad, igualdad, integridad física, confianza
legítima). El principio de continuidad en los servicios de salud se
encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad personal del interesado; de lo
contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta
constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios
de salud.
En segundo lugar, la tutela procede en casos de infertilidad
secundaria, es decir aquella originada por otro tipo de
afecciones físicas. Por supuesto, en estos casos, deberá determinarse si la
afección originaria cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción
de tutela  para la protección del derecho a la salud.
En este sentido, en la sentencia T-1104 del 23 de
agosto de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corte confirmó la
sentencia de segunda instancia que negó la protección de los derechos
fundamentales invocados por una docente a la que le fue diagnosticada
infertilidad secundaria por síndrome adherencial, a quien le ordenaron la
realización de una cirugía de recanalización de trompa izquierda por el
procedimiento laparoscopia operativa láser, con el propósito de generar su
fertilidad. El fallo apuntó a la normativa que regula la asistencia en salud y
destacó que la Ley 100 de 1993 prevé la existencia de exclusiones y
limitaciones en el Plan Obligatorio de Salud (POS). De este modo, considerando
que la naturaleza prestacional del derecho a la salud de los adultos únicamente
puede hacerse exigible vía la acción de tutela cuando se constate la existencia
de un riesgo real e inminente para la vida e integridad personal del
accionante, se procedió a negar el amparo, pues ello no ocurre en el presente
caso.
En tercer lugar, la tutela procede frente al derecho
al diagnóstico y cuando no existe certeza sobre la enfermedad. La Corte ha
precisado que el derecho al examen de diagnóstico debe garantizarse
siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la
vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se
impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o
el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de
1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre
el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte
Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente
pueda ser tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al
máximo sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad.[28]
Posteriormente, en sentencia
T-605 del 3 de agosto de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra, la Corte accedió a la solicitud
de una ciudadana que requería, para poder determinar su problema de fertilidad,
la práctica de “cirugía desobstructiva de
las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, negada por
la EPS por ser tratamiento de fertilidad excluido del POS.  En este caso la
Corte pudo constatar que, si bien la cirugía fue prescrita por el médico
tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de
fertilidad, este procedimiento no era en sí un tratamiento de este género,
simplemente una intervención quirúrgica que buscaba la recuperación de la salud
perdida de la peticionaria y que, a la postre, podía incidir de manera positiva
en su función procreativa.  De esta manera, resultaba ostensible la violación
del derecho a la salud de la demandante, como quiera que la negativa a
practicar la cirugía prescrita, no sólo impedía su posibilidad de procrear, en detrimento
de sus derechos, sino que implicaba no tener acceso al más alto nivel posible
de salud, ya que convivía con una patología que podía, eventualmente, redundar
en complicaciones mayores en su aparato reproductor.
Por último, en sentencia T-946 del 9 de noviembre
de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte concedió la tutela y
ordenó a una EPS la realización del procedimiento requerido por la peticionaria
el procedimiento diagnóstico denominado “laparoscopia operatoria”, prescrito
por los médicos tratantes tras diagnosticar alta sospecha de endometriosis.  La
EPS había negado la solicitud del procedimiento aduciendo no estar incluido en
el POS, por tratarse de un tratamiento de fertilidad. En este caso, la Corte
encontró probado que la demandante sufría un problema de salud que incidía
negativamente, tanto en su esfera física, pues implicaba fuertes dolores e
irregularidades en su ciclo menstrual, como en su esfera íntima y personal,
pues le ocasionaba “problemas de pareja” y, posiblemente, esterilidad. Concluyó
la Corte que el problema de salud de la peticionaria afectaba, por conexidad,
las condiciones propias de una vida digna,  su diagnóstico definitivo solo
podía obtenerse mediante la práctica de la laparoscopia, por lo que era
indispensable ordenar proteger el derecho al diagnóstico –vinculado al derecho
fundamental a la salud- de la peticionaria.
4.3.
CONSIDERACIÓN DE LA CORTE
SOBRE EL CASO CONCRETO
4.3.1. La tutela es improcedente
En el caso sometido a consideración de la Corte, se
encuentra demostrado que tanto el señor Oscar Galvez Galvez, como su esposa,
señora Cielo Piedad Cristancho, padecen una afección en su sistema reproductor
desde hace más de siete (7) años, que les impide llevar a feliz termino el
proceso de concepción[29].  En razón  a ello han
sido sometidos a diversos tratamientos, pero la afección ha persistido y ha
conllevado su incapacidad para procrear un hijo.
La acción de tutela se interpuso entonces para que se
le ordenara a la Entidad Promotora de Salud  y a la empresa de medicina
prepagada prestar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de
Salud ni en la cobertura del contrato de medicina prepagada.
Respecto a la negativa de Colsanitas Medicina
Prepagada en realizar el tratamiento de Fertilización In Vitro solicitado por
el demandante, esta Sala considera que tal decisión encuentra pleno respaldo en
las condiciones mismas del contrato, por cuanto en el marco de la relación
contractual, la entidad se obliga únicamente a lo expresamente señalado en el
contrato, con la salvedad referida en materia de preexistencias[30]
a la luz de los principios constitucionales y con respeto de los principios de
la autonomía de la voluntad, la libertad económica, y las cláusulas que rigen
la relación contractual. De tal suerte que, la estipulación contenida en la
cláusula cuarta del contrato de medicina prepagada, del cual es usuario el
accionante, excluye expresamente la prestación de servicios en los casos de
tratamientos y estudios de fertilidad o infertilidad y sus consecuencias
patológicas. Hecho que exonera a la entidad de cualquier vulneración de
derechos alegada, por cuanto solo está cumpliendo las condiciones acordadas por
las partes.
Ahora bien, la Entidad Promotora de Salud se abstuvo
de suministrar el tratamiento porque los tratamientos para infertilidad no
hacen parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud[31].
En efecto, esta afirmación es cierta de acuerdo con la normativa expedida por
el gobierno en la Resolución 5261 de 1994, artículo 18.
En estas condiciones y de acuerdo con lo expuesto, es
claro que en principio no procede la acción de tutela como mecanismo para
lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se
encuentra excluido de él. Dicha exclusión es el fundamento legal que justifica la
negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada cobertura
del Sistema de Seguridad Social en Salud.
No obstante, el juez de instancia concedió el amparo
sin verificar la naturaleza de la prestación reclamada y las condiciones
exigidas por el precedente jurisprudencial de la Corte para inaplicar las
normas del Plan Obligatorio de Salud, que evidentemente en este caso no se
cumplen.
En primer lugar, no tuvo en cuenta la manifestación
hecha por el gerente regional de Santitas EPS, en cuanto a que el señor Galvez
Galvez no pertenece a la población pobre y vulnerable del país, pues el perfil
socio económico del accionante -estrato cinco- así lo permite presumir.
El demandado no probó lo contrario, de tal manera que
se tiene por cierta dicha manifestación, y se infiere del hecho de encontrarse
afiliado a un plan de medicina prepagada, que sin lugar a dudas, no es un servicio
al cual todos puedan acceder.
Además, estima la Sala que en relación con las
pretensiones del accionante, las cuales  tuvieron como última finalidad la
procreación y la consiguiente conformación de un núcleo familiar, instituciones
consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, el tutelante tiene otra
alternativa que la propia Constitución  y  la ley  ofrece, como es un proceso
de adopción regulado por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, al cual
puede acceder con su esposa, en tanto que, como tantas veces se ha indicado no
es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes
obligatorios de salud.
4.3.2.
En todo caso observa la
Sala carencia actual de objeto.
En la respuesta dada al requerimiento hecho por la
Corte mediante auto del 5 de abril de 2010, el Representante Legal de la EPS
Sanitas indicó:
En el momento (14 de abril de 2010) en preparación
para nuevo ciclo de Fertilización In Vitro – ICSI programa ovulo donación.
Receptora: (Sra. Cielo Piedad Cristancho) en
preparación endometrial. Tiene programada transferencia de embriones al útero
para el día miércoles 21 de abril de 2010 aproximadamente.
La tasa de éxito pronosticada para lograr el embarazo
en esta pareja es de más o menos 40-50%.
Así las cosas, en todo caso se ha presentado una
carencia actual de objeto y ante un hecho imposible de retrotraer, se configura
un hecho superado[32] toda vez que el
tratamiento reclamado mediante esta acción de tutela, ya se encuentra en curso,
según se desprende de la contestación dada por la entidad demandada.
En este sentido la Corte
reiteradamente se ha pronunciado señalando si durante el trámite de la
acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales
desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no
existiría una orden que impartir[33].
En consecuencia, la Sala Séptima
de Revisión declarará la existencia de un hecho superado[34],
por las razones expuestas en esta providencia.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un hecho superado en la acción de tutela interpuesta
por el Señor Oscar Galvez Galvez contra EPS Sanitas.
SEGUNDO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con fundamento en el informe técnico médico
legal, requerido mediante auto 139 del 14 de abril de 2009, al Instituto
Nacional de Medicina Legal. Por medio de este auto se remitió al señor Oscar
Galvez para que se determinará su estado de salud físico y mental, así como si
el tratamiento que requiere es perentorio para mantener su calidad de vida.
[2] Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[3] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-699 de 2004,
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-822 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4] Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Constitución Política. Artículo 49:
“La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada,
por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad.”
[6] Sentencia T-060 de 2007.
[7] Idem.
[8] De conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad que rigen al Estado.
[9] Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008,
M.P.Dr. Manuel José Cepeda: La Corte ha coincidido en señalar que el
carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo
diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un
determinado capítulo, no existe en
la jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho
fundamental. Una diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una
lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la
concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en
su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados
expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo
inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.
[10] Protocolo de
San Salvador, artículo 1; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Art. 2, Párrafo 1. El
Estado se ha obligado internacionalmente a otorgar la atención sanitaria hasta
el nivel máximo de recursos disponibles, en cada momento histórico de
desarrollo.
[11] Sentencia C-130 del 26 de febrero de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[12] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución
misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas
– o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o
personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica
manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001,
T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[13] Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra
Porto.
[14] Sentencias T-636 del 15 de agosto de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[15] Sentencia T-605 del 3 de agosto de 2007, M.P.,
[16] Primordialmente, la Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), ratificada por
Colombia el 19 de enero de 1982, que establece en su  artículo 12, párrafo 1º:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la
atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia” y
artículo 16, literal e, que consagra la obligación de los estados de adoptar
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación en contra de la mujer, y
asegurar -entre otras garantías- “Los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
[17] Los criterios para la inaplicación de las reglas de exclusión
del  POS, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-224 de 1997, MP. Carlos Gaviria Díaz,
SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero, T-236 de 1998, MP. Fabio Morón
Díaz, T-691 de 1998, MP. Antonio Barrera Carbonell,  SU-819 de 1999, MP. Álvaro
Tafur Galvis, T-289 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-627 de 2002, MP.
Álvaro Tafur Galvis, T-178 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-239 de 2004, MP.
Jaime Córdoba Triviño, T-976 de 2005, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-1304 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, T-018 de 2006, MP. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-060 de 2006, MP. Álvaro Tafur
Galvis, T-044 de 2007, Jaime Córdoba Triviño, T-222 de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-779 A de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] El juez constitucional, en su calidad de
garante de la integridad de los derechos fundamentales (Art. 2º C.P.), está
obligado a inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del
procedimiento o medicamento correspondiente, siempre y cuando concurran las
condiciones establecidas para ello.
[19] Sentencias de la Corte
relacionadas con los requisitos para recibir el amparo del POS
Son muchos los casos en los cuales en
aplicación de esos requisitos, la Corte excluye los efectos del POS en el caso
concreto, por ejemplo:
En la Sentencia T-749 de 2001, M.P.Dr.
Marco Gerardo Monroy, julio 12 de 2001. Se revisaron los fallos de tutela motivados por la situación de una
afiliada a una E.P.S. quien se sometió a una cirugía estética y tuvo
complicaciones posteriores, por lo que solicitó a la entidad accionada que
asumiera la asistencia médica frente a una segunda intervención reconstructiva,
procedimiento que fue negado por considerarse de carácter cosmético.  La Corte
consideró que no era posible obligar a la E.P.S. a la ejecución de
procedimientos ordenados por profesionales de la salud distintos al médico
tratante, más aun si se tenía en cuenta que de la cirugía requerida no dependían,
ni la vida en condiciones dignas, ni la integridad física del paciente, por lo
que denegó el amparo constitucional en tal sentido.
En la Sentencia T-1162 de 2004, M.P.Dr.
Manuel José Cepeda, 18 de noviembre de 2004. La Corte estableció que se cumplían los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
determinado para que, en aras de proteger el derecho a la vida y/o a la
integridad de una grave amenaza, se procediera a inaplicar la normatividad que
regula el POS y le ordenó a la EPS a la que se encontraba afiliado el
accionante, que con cargo al Fosyga, le practicara el examen de diagnóstico
"ph metría esofágica ambulatoria de 24 horas", excluido de este
listado, y que le fue ordenado por el médico tratante.
En la
Sentencia T-266 de 2007, M.P.Dr. Nilson Pinilla
Pinilla, 13 de abril de 2007. La Corte concedió el amparo de los
derechos invocados por una ciudadana que requería el procedimiento de
adaptación de “anillos intraestromales corneales” negado por la EPS por
encontrarse excluido del POS. La Corte consideró que la
norma de la que se deriva esa exclusión debía inaplicarse, por resultar
incompatible con la preceptiva constitucional que protege los derechos a la
vida digna y a la integridad de la peticionaria.
En la Sentencia T-244 de 2008, M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 6 de marzo de 2008. La Corte tuteló los derechos
de una señora de 61 años de edad, que solicitaba el “dispositivo
T.V.T. transobturador”, por padecer un problema urinario que afectaba su vida
normal, el cual le fue negado por no estar incluido en el POS.  Luego de
verificar si se cumplían las condiciones previstas para proteger los derechos a
la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de la actora
se inaplicó la normativa del POS.
Los precedentes citados permiten concluir que para la inaplicación de
las normas del plan obligatorio es “conditio sine qua non” el cumplimiento de
los requisitos establecidos constitucionalmente, toda vez que el derecho a la salud constituye en estos eventos una garantía
fundamental.
[20] Entre otras, las sentencias
T-768 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-138 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-508 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T- 1012 de 2006, M.P.
Jaime Córdoba Triviño, T-836 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y  T-772
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[21] Sentencia T-424 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt: en
principio, la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio
de Salud no vulnera los derechos fundamentales de aquellas personas que se
encuentran imposibilitadas para procrear, toda vez que los recursos del sistema
de seguridad social en salud son escasos y deben dirigirse a lo estrictamente
necesario para mantener la salud de los afiliados.
[22] Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran
expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto señala:
ARTICULO 18.   DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con
lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los
principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de
1993, el plan obligatorio de salud tendrá  exclusiones y limitaciones que en
general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y
guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
(...)
C.
Tratamientos para la infertilidad.
[23] En este caso del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
que hasta la Ley 1122 era el que definía el POS y POS-S.
[24] Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran
expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto señala:
ARTICULO 18.   DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con
lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los
principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de
1993, el plan obligatorio de salud tendrá  exclusiones y limitaciones que en
general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y
guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
(...)
C.
Tratamientos para la infertilidad.
[25] En este caso del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
que hasta la Ley 1122 era el que definía el POS y POS-S.
[26] Sentencia T-242 de 12 de marzo de 2004, M.P.Dr.Jaime Córdoba
Triviño.
[27] Sentencia T-512 de 2003, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 19
de junio de 2003.
[28] Esta referencia, tomada de la Sentencia T-636 de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, constituye una síntesis de la
sistematización de subreglas sobre derecho al diagnóstico, efectuada en la
Sentencia T-304 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre el tema,
consultar también la T-110 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[28] Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[29] Folios 28 a 32, Cuaderno 1.
[30] Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar.
[31] Cuaderno 1, folios 93 a 97.
[32] Sentencia SU-540 de 17 de julio de 2007,
M.P.Dr. Alvaro Tafúr Galvis: “(…) la Sala concluye que la
configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del
juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante
antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuración de
un daño consumado, comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los
derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de
pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia
el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.(…)” (Subrayado fuera
de texto)
[33] Sentencia T-096 de 14 de febrero de 2006,
M.P.Dr. Rodrigo Escobar Gil: Cuando la situación
de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado
desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón
de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la
decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a
todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente
previsto para esta acción.
[34] En este sentido ver las sentencias T-308
de 2003, T-309 de 2006.