T-685-10
Sentencia T-685/10
Sentencia
T-685/10
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Caso en que EPS-S niega cita médica para valoración con
especialista en endocrinología por considerar que tal servicio no está cubierto
por el plan subsidiado
DERECHO A LA
SALUD-Protección según reglas establecidas por la jurisprudencia de esta
Corporación
DERECHO A LA
SALUD Y REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Regulación jurídica y alcance
poblacional
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud
SECRETARIAS
DEPARTAMENTALES DE SALUD-Competencias dentro del Régimen Subsidiado de
Salud
DERECHO A LA
SALUD Y REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Entidades territoriales tienen la
competencia de prestar servicios de salud a personas vinculadas al régimen subsidiado
mediante contratos con Empresas Sociales del Estado
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Alcance constitucional sobre el hecho superado y el daño
consumado
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Secretaria Departamental de Salud del Tolima realizó valoración
por endocrinología
Referencia: expediente T-2.641.991.
Acción de
tutela presentada por Edna Rocío Campos Oliveros contra Caprecom E.P.S. y otro.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., dos (2) de
septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Ibagué el tres (03) de diciembre de dos mil nueve 2009.
I.
ANTECEDENTES.
1.- Hechos
y Pretensiones
La señora
Edna Rocio Campos Oliveros, de 24 años de edad, instauró acción de tutela
contra Caprecom E.P.S., por considerar que fueron vulnerados los derechos
fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad
con los siguientes hechos:
-. Manifiesta la accionante que el 29 de octubre de 2009 acudió a una cita
médica en el centro asistencial Caprecom, afirma que la atendió el médico
adscrito a dicha E.P.S.-S quien revisó su estado de salud y en su orden medica
dejó consignado que la accionante tiene como antecedente meningitis y retraso
en su desarrollo. En la orden médica solicitó como tratamiento la valoración
por endocrinología.
-. Indica que solicitó a su E.P.S.-S la autorización y respectiva cita
médica con el médico endocrinólogo el 30 de octubre de 2009, pero dicha
institución médica le entregó un formato de negociación de servicio de salud,
pues afirma que esa cita médica con especialista no está cubierto por el plan
subsidiado de salud. Sin embargo, considera la accionante que tal decisión de
su E.P.S.-S, afecta su salud y su vida, ya que requiere dicho tratamiento
médico.
-. Con todo lo dicho, la accionante solicita que a través de éste medio se
ordene a la E.P.S.-S adscrita la (i) remita al médico especialista
endocrinólogo con el objeto de que le haga la respectiva valoración y le
garantice e indique el tratamiento integral a seguir, según la patología que
presenta, y (ii) le proporcione los medicamentos, tratamientos,
hospitalizaciones y demás que requiera con el único fin de mejorar su estado de
salud.
2.- Intervención de la entidad demandada.
Caprecom
E.P.S.-S, una vez notificado de la acción de tutela por la instancia
pertinente, manifestó que la afiliación de la accionante efectivamente se
encuentra activa, que se le han prestado todos los servicios y suministros de
medicamentos incluidos en el POS-S, es decir con los recursos del régimen subsidiado
entregados a la EPS-S bajo el régimen subsidiado, sin que estén obligados por
mandato legal a asumir procedimientos distintos no incluidos en el plan de
beneficios del POS-S. Además dentro de los fundamentos de su defensa expone:
¨(...)
El servicio medico denominado TRATAMIENTO POR ENDOCRINOLOGIA según diagnostico
RETARDO EN EL DESARROLLO PSICOMOTOR que padece EDNA ROCIO CAMPOS OLIVEROS, NO
se encuentra incluido en el Acuerdo 306 de 2005 en concordancia con la
Resolución 5261 de 1994 MAPIPOS, que contiene los procedimientos cubiertos por
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, es decir que su realización debe ser
asumida por la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL, al respecto el Acuerdo 306 de
2005 que reza ¨la competencia de los servicios del POSS, a cargo de los
recursos del subisidio a la oferta: en la etapa de transición, mientras se
unifican los contenidos del POSS con los del POS del régimen constributivo aquellos
beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o
necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no
incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos de
subsidio a la oferta ¨(comillas y subraya fuera de texto), de igual forma
se estableció la misma obligación en el artículo 49 de la Ley 715 de 2001 y
art. 20 de la Ley 1122 de 2007, es decir que corresponde al Estado colombiano a
través de la secretaría de salud departamental asumir los exámenes, consultas
especializadas, procedimientos y suministros que requiere EDNA ROCIO CAMPOS
OLIVEROS de no ser así, se estarían generando cargos adicionales a la EPS-S,
para los cuales no cuenta con recursos.(…)”
De otra
parte CAPRECOM EPS-S mediante sendos contratos cubre a través del Hospital San
Juan de Dios de Honda, Hospital Nueva la Candelaria de purificación, Hospital
San Juan Bautista de Chaparral, Hospital San Rafael de Espinal y el Hospital
Federico Lleras Acosta de Ibagué, los niveles II, III y IV de atención en salud
respectivamente a sus afiliados, es decir toda la atención requerida por los
afiliados respecto de los niveles antes señalados e incluidos en el P.O.S.S. en
todo el territorio Tolimense.
4. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
Primera
Instancia
Mediante
sentencia de 3 de diciembre de 2009, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Ibagué negó la tutela solicitada con los siguientes argumentos:
“A partir
de la Ley 1122 de 2007, garantizar la prestación de los servicios de salud que
la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado (L. 1122/2007, art. 14) (…)
En el caso
bajo examen, encuentra este despacho judicial que la accionante efectivamente
pertenece al régimen subsidiado, quien requiere un procedimiento especializado
denominado TRATAMIENTO POR ENDOCRINOLOGÍA, el cual fue negado por su EPS-S
accionada, argumentando que aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que
por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnostico y
tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad
para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las
privadas con las cuales el estado tenga contrato de prestación de servicios
para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio de la oferta.  (…) No
obra en el expediente manifestación hecha por la accionante de haber solicitado
a la secretaria de salud departamental de Tolima, de la autorización de la
consulta especializada de valoración por endocrinología; por consiguiente no se
podrán amparar por vía de tutela los derechos en cita, por cuanto no se ha
vulnerado derecho alguno, pues la directa responsable de emitir la autorización
de servicios o medicamentos no ha sido negligente u omisiva a las pretensiones
de la demandante.(…)”.[1]
5.
Pruebas que reposan en el expediente.
-. Copia de
la solicitud de servicio de endocrinología emitido por el médico adscrito al
sistema integral de referencia y contrarreferencia Caprecom, doctor Omar
Mondragón, de 29 de octubre de 2009 respecto de la señora Edna Rocio Campos.
(fl. 8 cuaderno principal)
-. Copia de
formato de negación de servicios de salud de la consulta ambulatoria de
medicina especializada por no estar cubierto por el plan POS-S emitido por
Caprecom EPS-S a la señora Edna Rocio Campos Oliveros. (fls. 9 cuaderno
principal)
-. Copia
del carné No. 73001053308 de la señora Edna Rocio Campos Oliveros del sistema
general de seguridad social en salud régimen subsidiado nivel socioeconómico 1.
(fls. 7 cuaderno principal)
5.1.  Actuaciones
surtidas en la Corte Constitucional.
Mediante
auto de 16 de julio de 2010 se resolvió poner en conocimiento el presente
proceso al Departamento de Tolima- Secretaría de Salud Departamental, y se
ordenó a Caprecom E.P.S., aportara la siguiente información:
“(…)1.- Se allegue la
historia clínica de la señora Edna Rocío Campos Oliveros identificada con
cedula de ciudadanía numero 1.110.458.156 de Ibagué.
2.- Que a través del médico
tratante de la señora Edna Rocío Campos Oliveros, indique cual es tratamiento
requerido para la enfermedad que padece la señora Campos en atención a sus
condiciones de salud. . (…)”
5.1.1. En respuesta allegada a ésta Corporación el
3 de agosto de 2010 el Secretario de Salud del Departamento de Tolima, presentó
escrito de traslado de la acción de tutela indicando lo siguiente:
“ (…) Inicialmente se tiene
que verificados los derechos de la accionante conforme a la base de datos
oficial del FOSYGA se registra afiliada al REGIMEN SUBSIDIADO EPSS CAPRECOM,
por consiguiente, la prestación del servicio de salud se encuentra subsidiado
por el Estado por intermedio de dicha afiliación. Así mismo, al visualizar el
HISTORIAL PERSONAL DE AUTORIZACIONES DE LA SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL,
se tiene que la usuaria solo registra una solicitud de servicios, de fecha 16
de febrero de 2010 en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., siendo el
procedimiento: valoración por endocrinología, es decir, por consiguiente, desde
ya se advierte que la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL no ha vulnerado
derechos fundamentales, por cuanto, ha autorizado lo solicitado por la usuaria
y no le ha negado servicio médico alguno. Al ahondar en la acción de tutela se
tiene que la usuaria pretende una valoración por ENDOCRINOLOGÍA Y TRATAMIENTO
INTEGRAL, si bien, la Secretaría de Salud Departamental ya AUTORIZÓ
dicha especialidad, es claro señor Juez, que la obligación legal, en principio,
esta a cargo de su EPSS, se encuentre o no en el POSS lo requerido, por cuanto,
de esta forma se evita tramites administrativos innecesarios a los pacientes
(paseo de la muerte) y además dicha entidad tiene el derecho  al recobro frente
al ente territorial sobre los medicamentos y procedimientos NO POSS, por
consiguiente, no se puede exonerar de tal responsabilidad a CAPRECOM EPSS; el
ente que represento, no niega los servicios médicos en ningún momento a ningún
paciente, no obstante dicha gestión no puede ser interpretada para endilgarnos
responsabilidades que no nos corresponde asumir, de forma directa por
consiguiente se solicita desde ya que se ordene a CAPRECOM EPSS el suministro
de medicamentos, procedimientos y demás al usuario.”(negrilla fuera de texto)[2]
Además anexó los siguientes documentos:
-. Copia de resultado de consulta emitido por el
Ministerio de la Protección Social Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -
FOSYGA, donde hace constar que la señora Edna Rocío Campos Oliveros
identificada con c.c. 1110458156 se encuentra afiliada a la EPS CAPRECOM en el
régimen subsidiado desde el 01/04/1998. (fls.18 cuaderno 2)
5.1.2. En respuesta a oficio OPTB-782/2010 emitida
por el Director Territorial del Departamento de Tolima de Caprecom EPS-S,
remitió la siguiente documentación:
-. Copia de la historia clínica de la señora Edna Rocío
Campos Oliveros emitida por Caprecom EPS-S. (Ver folios 23 a 40 cuaderno 2)
-. Copia de los servicios autorizados por Caprecom (Primer
Nivel) respecto de la accionante. (Ver folio 21 cuaderno 2)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional
es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De conformidad con los hechos antes
relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si Caprecom E.P.S.-S
o la Secretaría Departamental de Salud del Tolima ha vulnerado los derechos
fundamentales a la salud de la señora Edna Rocío Campos Oliveros, al negarle
autorizar la cita médica con especialista en endocrinología ordenada por su médico
tratante de la E.P.S.-S demandada.
A fin de resolver el asunto la
Sala procederá a pronunciarse acerca de los siguientes tópicos: (i) Protección
por vía de acción de tutela al derecho fundamental a la salud según las reglas
establecidas por la jurisprudencia emitida por esta Corporación (ii) Derecho
al diagnóstico. Reiteración Jurisprudencia (iv) Competencias de las
Secretarias Departamentales de salud en el régimen subsidiado (iii) Aclaraciones
sobre la carencia actual de objeto (v) el caso concreto.
1.- Protección por vía de
acción de tutela al derecho fundamental a la salud según las reglas
establecidas por la jurisprudencia emitida por esta Corporación.
En reiterada jurisprudencia emitida
por esta Corporación se ha dispuesto que el derecho a la salud aunque es
considerado como un servicio público al igual es un derecho fundamental de
carácter autónomo[3].
El artículo 49 de la Constitución
Nacional señala que le "corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...)
establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades
privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la
Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud
está conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los
propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:
“Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.”
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece
por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud[4].
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.[5]
El artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las
disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su
párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen que: “el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’,
mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo,
diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho.”[6]
La Observación General 14 del
Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con
fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos
y obligaciones derivados del Pacto, dispuso que: “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente.”.”[7]
Con lo dicho se infiere que la
salud tiene una doble connotación como derecho constitucional y como servicio
público, en este orden todas las personas tienen la garantía constitucional
ejercida por el Estado de prestar el servicio de salud conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. [8]. La reglamentación de la
seguridad social en salud se dispuso a través de la Ley 100 de 1993 donde se
estableció que dicho servicio se presta en dos modalidades, a través del
régimen contributivo y por el régimen subsidiado y se estableció las
condiciones de acceso a cada uno de dichos regimenes.
Respecto al régimen subsidiado,
está contemplado para las personas con recursos económicos limitados y
vulnerables, según el artículo 212 y 213 de la Ley 100 de 1993, cuya afiliación
se hace a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con
recursos fiscales de las entidades territoriales, con dineros del Fondo de
Solidaridad y Garantías y con contribuciones de los usuarios.
Dentro de las personas que pueden
ser beneficiarias y vinculadas al citado régimen se encuentran las madres
durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y
cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,
los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes,
los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra
de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago de las áreas urbana y rural de los estratos 1 y
2 de la población.  (art. 157 num. 2 Ley 100 de 1993).[9]
Las personas que mediante el
proceso de selección adelantado por el Sisben son afiliadas en calidad de
beneficiarios al Régimen Subsidiado de Salud, tienen derecho a recibir la
prestación del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.-S) regulado para éste régimen
en el Acuerdo 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, el cual consagra en su artículo 1:
“El Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y
suministros que el Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a las
personas aseguradas con el propósito de mantener y recuperar su salud”
Es claro entonces, que el Régimen
Subsidiado debe responder por la satisfacción de las necesidades de salud de la
población más pobre y vulnerable del país, de lo cual se sigue que las
entidades de previsión social o las entidades territoriales del acuerdo al
ámbito de competencia obligadas a brindar tales prestaciones, no pueden oponer
argumentos como la imposibilidad de cubrimiento de los tratamientos,
procedimientos y medicamentos, que tornen nugatorio el derecho a la salud.
2.1.- Derecho al diagnóstico.
Reiteración Jurisprudencia.
Ahora bien, en lo que respecta al
derecho al diagnóstico en jurisprudencia emitida por esta Corporación se ha
afirmado que el derecho al diagnóstico forma parte integral del derecho
fundamental a la salud[10]. A este respecto estima la
Sala pertinente recordar la definición contenida en el literal 10 del artículo
4º del Decreto 1938 de 1994, de conformidad con la cual debe entenderse por
diagnóstico “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones
tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución,
sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
Así mismo, esta Corte ha indicado
que negar la realización de una actividad que conduzca a un diagnóstico[11]
(como un examen o un cita con un especialista) significa privar a las personas
de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la
enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e implica, en
tal sentido, vulnerar, también, sus derechos fundamentales a la vida digna y a
la integridad física, psíquica y emocional[12].
Ahora bien, la vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales por la negación del derecho al
diagnóstico no ocurre sólo “cuando se demuestre que sin ellos el paciente
puede morir, sino cuando (…) se niegan diagnósticos que revelarían o
descartarían una anomalía en la salud”[13].
Así mismo, ha sido la Corte
enfática en señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar,
de conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no
necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de
las personas así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la
mejoría, o las posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones
dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a
practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de
conveniencia institucional, “pues esto prorroga caprichosamente la
definición del tipo de padecimiento, así como la posibilidad de iniciar un
tratamiento médico que permita el restablecimiento del estado de salud del
paciente”[14].
2.2. Competencias de las
Secretarias Departamentales de Salud en el régimen subsidiado.
Ahora bien, con la expedición del Acto legislativo 01
de 2001 que en su artículo 2° modificó el artículo 356 de la Constitución
Política, se fijó la distribución de los recursos y las  competencias a
cargo de la nación, departamentos y municipios. En desarrollo de lo anterior se
expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los Departamentos
en materia de salud, así:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS
DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras
disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la
materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
43.1. De
dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2. De
prestación de servicios de salud
(…)
43.2. De
prestación de servicios de salud
43.2.1.
Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los
recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.3. De
Salud Pública (…)”.
De acuerdo con la normatividad
anterior, los entes territoriales tienen asignadas obligaciones respecto del
régimen subsidiado. Así, a los Municipios les corresponde identificar la
población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar los beneficiarios
para afiliarlos a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado
(EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son competentes para financiar con
los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre
en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental,
lo que amplía su marco de cobertura.[15]
Ahora bien,  para identificar plenamente las
competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las
entidades territoriales, el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, las define
dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la
Sentencia T-940 de 2005, cuando señaló:
“De acuerdo
con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los
servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son
responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en
su artículo 49 parágrafo 3º consagró:
(..)
“A cada
departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los
cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos
departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para
garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer
nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la
distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a
financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los
Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (Negrillas fuera
de texto).
Conforme a
lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del
servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59%
de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la
atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de
complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución
para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la
atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y
corregimientos de los respectivos departamentos.
De acuerdo
con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las
necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad,
correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles
de complejidad. (…)”. (Se Subraya).
Así mismo, la
Resolución número 5261 de 1994, por el cual se establece el manual de
actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud,
determina los niveles de complejidad, en donde se establece que los
departamentos son los encargados de los tratamientos médicos cuyo grado de
complejidad supere el primer nivel.”
Además, el  Acuerdo 306 de 2005 estableció tres
niveles de complejidad en el régimen subsidiado: el nivel I que implica
atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren
atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y
medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, así deberá el municipio
atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III
respectivamente.
Además artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 establece
que:
“ (…) ARTÍCULO 20. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA
POBLACIÓN POBRE EN LO NO CUBIERTO POR SUBSIDIOS A LA DEMANDA. Las Entidades
territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto
por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea
insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad
territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por
quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud debidamente habilitadas.”(subraya fuera de texto)
En concordancia con lo expuesto, el artículo 4 de la
Resolución No. 005334 del 26 de diciembre de 2008 emanada del Ministerio de
Protección Social prevé que:
“ARTICULO
4. FINANCIACION DE LA ATENCION DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S: La atención de los eventos NO POS-S,
se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del
sistema general de participaciones sector salud prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los
demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce
efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes
se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales
correspondientes.”
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala concluye
que las entidades territoriales tienen la competencia de prestar el servicio de
salud a las personas vinculadas al régimen subsidiado mediante contratos con
Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, obligándose a prestar la
atención de (i) la población pobre no asegurada, (ii) lo no cubierto por
subsidios a la demanda, y (iii) los servicios de salud mental. Además según lo
dispuesto por el Acuerdo 306 de 2005 son competentes de atender en lo no
cubierto por el POS los niveles de complejidad  II y III que requieren atención
especializada.
2.3. Aclaraciones sobre la
carencia actual de objeto.
No obstante, es necesario anotar que
si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la
orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no
surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[16],
este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren
consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado.
La carencia actual de objeto por hecho
superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de
tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o
vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no
es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de
Revisión[17], incluir en la
argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos
fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si
considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del
caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible
en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la
reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre
el hecho superado.
En lo que respecta al daño consumado en
fallo reciente (T-576 de 2008), se estudió el caso de la falta de adecuada
atención en salud a un menor de edad, cuya consecuencia fue su muerte. La Corte
aplicó la tesis de la carencia de objeto por daño consumado, y no sólo compulsó
copias del expediente a las autoridades pertinentes y advirtió a la madre del
menor sobre las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño; sino que
impuso sanciones a la EPS demandada, consistentes, entre otros en: (i) colgar
una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en
las que resalte de manera clara y expresa su obligación de proteger en todo
momento los derechos constitucionales fundamentales de niñas y niños; y, (ii)
crear un sistema para financiar una beca anual por el lapso de diez años que
beneficie la investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre
temas relacionados con urgencias infantiles.
Con todo, la Sala de Revisión
procederá a verificar si en el presente caso de la accionante Edna Rocío Campos
Oliveros, se presentan las condiciones y las reglas fijadas por la
jurisprudencia constitucional emitida por esta Corporación, a efectos de
proteger el derecho de la salud y del diagnóstico por sus condiciones particulares.
3.- Estudio del caso en
concreto.
De conformidad
con las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si Caprecom E.P.S.-S o la Secretaría Departamental de Salud del
Tolima ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud de la señora Edna
Rocío Campos Oliveros, al negarse a autorizar la cita médica con especialista
en endocrinología ordenada por su médico tratante de la E.P.S.-S atendiendo las
circunstancias  particulares de salud[18]  en que se encuentra la
petente.
En este orden,
la Sala de Revisión procederá a evaluar si por esta vía constitucional es
procedente ordenar a la E.P.S.-S o a la Secretaría de Salud Departamental del
Tolima según su ámbito de competencia, autorice remitir a la accionante al
especialista solicitado, ya que el médico adscrito a Caprecom E.P.S.-S que la
atendió en su oportunidad, revisó su estado de salud, donde dejó consignado en
la orden medica que, la señora Campos tiene como antecedente meningitis y
retraso en su desarrollo y así solicitó como tratamiento la valoración por
endocrinología.
Consta en el
expediente que la accionante se encuentra en el régimen subsidiado nivel
socioeconómico 1, así lo establece el carne de afiliación a Caprecom EPS-S[19],
lo que hace presumir la falta de recursos, según la jurisprudencia de esta
Corporación obligando concluir que la petente no puede sufragar el costo del
especialista requerido, constatando así que no cuenta con suficientes recursos
económicos para acudir por sus propios medios a dicho especialista.
Además es importante señalar que
la accionante es considerada por la jurisprudencia de esta Corporación, como un
sujeto de especial protección teniendo en cuenta la condición de discapacidad
que presenta, ya que en la historia clínica[20] se lee que tiene un
retraso en su desarrollo, lo que obliga al Estado procurar sus garantías
constitucionales. Para lo anterior, es importante resaltar que esta Corporación
ha señalado que las personas consideradas como sujetos de especial protección,
se les ha reconocido sus derechos fundamentales en materia de seguridad en
atención a la especial vulnerabilidad que padecen y que tornan necesaria una
protección particularmente vigorosa de sus derechos. Así, se predica
fundamental el derecho a la seguridad social de los niños y las niñas, las
personas con discapacidad y aquellas que han llegado a la tercera edad, entre
otras.[21]
Con todo lo dicho, fuerza a concluir
que la acción de tutela en primer termino es procedente en este caso, por la
presunta violación al derecho a la salud de la accionante pues, según la
jurisprudencia ya anotada, la tutela procede cuando la persona se encuentra en
una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer
su derecho fundamental, y además por ser un sujeto de especial protección por
la discapacidad que padece, lo que obliga a proteger sus derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna.
Analizada la procedibilidad de la
acción de tutela en el caso se pasan a considerar las pretensiones del
accionante.
No le asiste razón al Juez de
instancia al concluir que a la accionante no se le vulneró derecho alguno bajo
el argumento de que ella no solicitó a la Secretaría de Salud Departamental del
Tolima la autorización de la consulta especializada de valoración por
endocrinología, al considerar que la directa responsable de emitir la
autorización de servicios no fue negligente u omisiva a las pretensiones de la demandante,
ya que es obligación de las entidades que integran el sistema general de
seguridad social en salud garantizar la prestación del servicio de salud de
forma continua y sin interrupciones a los usuarios del sistema.
Al respecto, la Secretaria
Departamental de Salud del Tolima, en escrito radicado a ésta Corporación el 3
de agosto de 2010 afirmó que conforme a la base de datos oficial del FOSYGA la
accionante se registra afiliada al REGIMEN SUBSIDIADO EPSS CAPRECOM, por
consiguiente, la prestación del servicio de salud se encuentra subsidiado por
el Estado por intermedio de dicha afiliación. Así mismo, dispuso que al revisar
el historial personal de autorizaciones de la Secretaria de Salud
Departamental, encontró que la usuaria registró una solicitud de servicios, de
fecha 16 de febrero de 2010, en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA
E.S.E., siendo el procedimiento: valoración por endocrinología, solicitud que
fue autorizada el 27 de julio de 2010[22] por dicho Hospital.  En
este orden de ideas, considera la Secretaria de Salud Departamental que no ha
vulnerado derechos fundamentales, por cuanto, ha autorizado lo solicitado por
la usuaria y no le ha negado servicio médico alguno.
Con base en los hechos
comprobados se concluye que el derecho fundamental a la salud fue protegido
efectivamente por la entidad que, de acuerdo con las normas que regulan la
prestación del servicio, es la competente, de manera que no se presentó
vulneración alguna al derecho de la accionante.
Con todo lo dicho, se encuentra
que en el presente caso en estudio existe carencia actual de objeto por hecho
superado[23], en lo que respecta al
servicio médico de endocrinología, por cuanto durante el trámite de revisión
del presente recurso de amparo, la valoración por endocrinología fue autorizado
por la Secretaria Departamental de Salud de Tolima. En lo que respecta al
tratamiento integral es importante señalar que para que proceda dicha
solicitud, se requiere en primera instancia un diagnóstico efectuado por el
especialista endocrinólogo para que determine el tratamiento efectivo a seguir
respecto de la enfermedad que padece y cómo se puede tratar su padecimiento,
por lo que la Sala no se accederá a tal solicitud.
Así las cosas, dadas las
características particulares que rodean este caso por tratarse de una persona discapacitada
por ende sujeto de especial protección constitucional, estima la Corte que el
fallo proferido por el Juzgado de instancia ha debido conceder el amparo
constitucional para garantizar la protección efectiva del derecho a la salud y
en tal medida ha debido ordenar a la Secretaría Departamental de Salud del
Tolima, según lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 1122 de 2007 y el
artículo 4 de la Resolución No. 005334 del 26 de diciembre de 2008, que autorizara
la remisión al médico especialista en endocrinología, y en este orden garantizaran
el acceso rápido al derecho a la salud de manera integral de la petente, algo
que el juez de primera instancia no realizó, no obstante siendo evidente la
vulneración del derecho a la salud en el momento en que se profirió el fallo de
primera instancia.
Por lo anteriormente expuesto, la
Sala revocará el fallo proferido el 3  de diciembre de 2009 por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Ibagué, declarando a la vez la carencia actual de
objeto por existir un hecho superado en lo que respecta a la autorización del
servicio médico de endocrinología y negará la pretensión del tratamiento
integral por las razones antes señaladas.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia dictada por el Juzgado Tercero del Circuito de Ibagué, el 3 de diciembre
de 2009, en el cual se decidió negar la acción de tutela instaurada por la
señora Edna Rocío Campos Oliveros por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
Segundo.- DECLARAR la
carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, respecto a la
solicitud del servicio de endocrinología.
Tercero.-  NEGAR la
solicitud del tratamiento integral por las razones expuestas en la parte motiva
de la presente providencia.
Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
COPRREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver páginas 21 a 25 cuaderno principal.
[2] Ver folios 13 a 16 cuaderno 2.
[3] Ver sentencias T-760 de
2008 T-650 de 2009. En esta providencia se dijo: “…la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en
una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida
esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión
‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del
ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.)”
[4] Ver sentencia T-1182 de 2008 que cita: “El derecho a la salud se
reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el partado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la
Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos
internacionales.”
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Ver sentencias C-572 de 2003, C-1489 de 2000
[9] Ver sentencia T-1226 de 2003.
[10] Ver sentencias T-253 de 2008, T-323 de 2008, T-593 de 2008, T-553 de
2006, T-323 de 2008, T-050 de 2010.
[11] Según el literal 10 del artículo 4º del Decreto
1938 de 1994 de conformidad con la cual debe entenderse por diagnóstico
“todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus
complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la
comunidad
[12] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010
entre otra.
[13] Ibídem.
[14] Ver sentencias T-1177 de 2008 y T-1182 de
2008.
[15] Ver sentencia T-1108 de 2008 que cita la
sentencia T-568 de 2007.
[16] Ver sentencia T-309 de 2006.
[17]
[18] Ver folio 3 del cuaderno principal.
[19] Ver folio 2 del cuaderno principal.
[20] Ver folios 20 a 40 del cuaderno 2.
[21] Sentencia T-730 de 2008.
[22] Ver folios 17, 14 y 17 del cuaderno 2.
[23]Ver sentencia T-170 de 2009, en dicha
providencia se cito a la sentencia T-309 de 2006 donde se dijo:  Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno
de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera
que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho
fundamental de quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad
se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido
el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al
juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la
mencionada orden. Al respecto se ha
afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier
orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del
accionante, pues en el evento de
adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”