T-131-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-131/11
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Hijo en representación de madre enferma
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA
SALUD-Padres de cotizantes
sin capacidad económica para afiliarse a modalidad diferente a la de
beneficiarios de sus hijos
Referencia: expediente
T-2816316
Acción de
tutela instaurada por William Barros Cervantes actuando como agente oficioso de
Modesta Isabel Cervantes Serrano contra E.P.S. SALUD TOTAL S.A.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo
de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en
el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor William Barros
Cervantes, actuando como agente oficioso de la señora Modesta Isabel Cervantes
Serrano contra la E.P.S. SALUD TOTAL S.A..
I.
ANTECEDENTES.
El ciudadano William Barros Cervantes, actuando como
agente oficioso de su progenitora Modesta Isabel Cervantes Serrano, presentó
acción de tutela el 15 de julio de 2010 en contra de la E.P.S. SALUD TOTAL
S.A., al considerar que esta entidad le está vulnerado el derecho fundamental a
la salud. Sustenta su solicitud en los siguientes:
1.  Hechos.
Manifiesta que contrajo
matrimonio hace treinta años con Nelsy Judith Fontalvo de Barros.
Asevera que el 21 de mayo de 1999
se afilió a la E.P.S. SALUD TOTAL S.A., inscribiendo a su esposa como
beneficiaria.
Sostiene que el 18 de junio de
2008 el Instituto de Seguros Sociales -ISS- reconoció a su esposa la pensión de
vejez, razón por la cual ésta se afilió a la misma E.P.S. SALUD TOTAL S.A. como
cotizante. En virtud del cambio de la calidad de afiliada de su esposa en la
referida EPS, solicitó, mediante petición radicada el 13 de enero de 2009, “la
DESAFILIACIÓN de [su] cónyuge como Beneficiaria ya que se presentaba una
multiafiliación y en su defecto se afiliara a [su] señora madre MODESTA ISABEL
CERVANTES SERRANO, quien convive con [él] bajo el mismo techo y no recibe
pensión de ninguna entidad pública o privada y depende económicamente de [él]”.
Indica que en respuesta del 20 de
enero de 2009, suscrita por la Coordinadora de Calidad y Servicio al Cliente de
la referida EPS, se le informó que, para desafiliar a su cónyuge, debía
demostrar que no tenía ningún vínculo matrimonial con ella, siendo entonces el
acta de divorcio el soporte para adelantar dicho trámite.
Afirma que no es aceptable el
planteamiento hecho por la EPS SALUD TOTAL S.A. en el sentido de “tomar la
determinación de acabar un vínculo matrimonial” para obtener la
desvinculación de su esposa como su beneficiaria. Agrega que la necesidad de
desafiliar a su cónyuge se orienta a evitar una multiafiliación al sistema de
salud,  circunstancia que no es permitida por la ley.
Señala que, a efectos de
garantizar el derecho a la salud de su señora madre, procedió el 10 de agosto
de 2008 a inscribirla en la referida EPS SALUD TOTAL, en calidad de cotizante
independiente, pagando un aporte mensual de $57.800 pesos, suma que se
ahorraría de ser ella admitida como su beneficiaria. Aclara que le ha sido
imposible cancelar las cotizaciones correspondientes a los meses de enero,
febrero y marzo de 2009, deuda por la cual ya existe un cobro prejurídico.
Indica el accionante que su
condición económica es difícil, pues percibe tan solo una pensión del Distrito
de Barranquilla por valor de $1.004.453, de los cuales le descuentan $457.824
pesos por concepto de un crédito de vivienda suscrito con Davivienda. Además,
por su afiliación a salud le descuentan $200.380[1]. De esta manera explica
que, de aceptarse la desafiliación de su esposa y la afiliación de su señora
madre como beneficiaria, la suma a pagar por salud sería de tan solo $150.000
mensuales.
Ante tal situación y en el
entendido de que la misma Corte Constitucional ha señalado que todas las
personas tienen derecho a acudir a la acción de tutela para obtener la protección
de sus derechos fundamentales, como lo es la salud,  considera que el acceso a
este derecho no puede ser únicamente formal, sino que debe ser también
efectivo, más aún cuando éste se relaciona de manera estrecha con otros
derechos fundamentales, como la vida y la dignidad.
Por tal razón solicita que: “I.
se ordene a la EPS SALUD TOTAL la desafiliación de [su] cónyuge NELSY JUDITH
FONTALVO DE BARROS por presentar multiafiliación en calidad de cotizante y como
beneficiario. // II. No acceder a la solicitud de la EPS  SALUD TOTAL en lo que
respecta al vínculo matrimonial (divorcio). // III. Amparar el derecho
fundamental a la salud de [su] señora madre en calidad de beneficiaria por
carecer ésta de los medios económicos para seguir cancelando los aportes como
cotizante. // IV. Se reconozca la ratificación de [su] agencia oficiosa ya que
está implícita en la manifestación que [su] señora madre se ‘encuentra
imposibilitada físicamente, para procurar su propia defensa”.
2. Respuesta de la E.P.S.
SALUD TOTAL S.A.
En comunicación recibida por el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla con Función de Control de
Garantías, la referida entidad dio respuesta a la tutela en los siguientes
términos:
Señala que, en efecto, el señor
William Barros Cervantes se encuentra afiliado a dicha EPS en calidad de
cotizante, junto con su esposa Nelsy Judith Fontalvo de Barros como
beneficiaria suya desde el 21 de mayo de 1999.
Explica que la solicitud del
señor William Barros Cervantes de desafiliar a su esposa como su beneficiaria,
en la medida en que ella se encuentra afiliada actualmente como cotizante, y
proceder en su lugar a afiliar a su señora madre como beneficiaria, persona de
la tercera edad y quien por no estar pensionada depende económicamente de él,
no resulta viable, pues ello desconocería las reglas concernientes a la
vinculación del grupo familiar.
Sostiene que el Decreto 809 de
1998 establece en su artículo 34 que el grupo familiar que cobija el POS es
aquel más cercano al cotizante, el cual está constituido de la siguiente
manera:
“a.
Cónyuge.
b. A falta
de cónyuge, la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea
superior a dos años.
c. Los hijos
menores de 18 años que dependan económicamente del afiliado.
d. Los
hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen
económicamente del afiliado.
e. Los
hijos entre los dieciocho y veintiuno años, cuando sean estudiantes de tiempo completo,
tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994, y dependan económicamente del
afiliado.
f. Los
hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se
encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente
artículo y
h. A falta
de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del
afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.”
Agrega que el grupo familiar del
accionante está compuesto por él y su esposa. Por ello, la afiliación de la
madre del señor Barros Cervantes no es posible como parte de su grupo familiar,
siendo viable tan solo mediante el pago de una UPC adicional.
Piensa que el demandante pretende
dividir su núcleo familiar, separando a su esposa del mismo, haciéndola
aparecer como afiliada cotizante, de tal manera que él quede como afiliado
único en su núcleo familiar, pudiendo de esta manera afiliar a su progenitora
como beneficiaria; y que el análisis que hace el actor se encamina a evitar el
pago de la UPC adicional, lo que va en contra de la normatividad vigente.
Considera inadmisible lo que
insinúa el actor al señalar que la EPS desea que se divorcie de su esposa, y
que el error de interpretación del señor Barros Cervantes radica en creer que,
si su esposa aparece como afiliada cotizante, ello abrirá la posibilidad a la
afiliación de su señora madre, evitando de esta manera el pago de la UPC
adicional. Sobre este tema la EPS accionada recuerda que, en el caso de que los
dos cónyuges sean cotizantes al sistema, éstos deberán estar afiliados a la
misma EPS, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 47 de 2000.
No cree posible que una decisión
judicial ordene la desafiliación de una persona para que se traslade a otra
EPS, pues ello implicaría un fraude al sistema de salud y se generaría una vía
de hecho, según lo afirma la Corte Constitucional en su sentencia T-766 de
2008.
Por las anteriores razones pide
que se deniegue la presente acción de tutela por ser improcedente, en cuanto lo
pretendido por el accionante carece de fundamento jurídico.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera instancia.
En sentencia del 29 de julio de
2010, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla con Función de Control
de Garantías amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la
vida y de la tercera edad de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano y
ordenó a la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. realizar, dentro de las 48 horas siguientes
a la notificación, los trámites administrativos para afiliar a la señora
Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria del señor William Barros
Cervantes.
Señala el a quo, luego de
hacer consideraciones en torno al concepto de los derechos a la seguridad
social, a la salud, al mínimo vital, a la vida, y en especial a la protección
que merecen las personas de la tercera edad, que, en el presente caso, la
negativa de la EPS de permitir la afiliación de la madre del accionante como su
beneficiara, ante la imposibilidad económica de éste en seguir manteniéndola
como afiliada independiente, vulnera el derecho a la salud de la anciana madre
del actor. “Por ello, la relación entre la no afiliación o desafiliación en
determinada calidad, sea como beneficiaria dependiente o como cotizante, y el
mínimo vital de las personas de la tercera edad, como en este caso, ostenta el
carácter de fundamental ya que les garantiza los medios idóneos para asegurar
autónomamente su subsistencia”.
Considera que exigir pagos
adicionales a los afiliados como cotizantes del SGSSS, en casos como el
presente, en el que está de por medio los derechos fundamentales de una persona
de la tercera edad, constituye un obstáculo para la efectiva protección de los
derechos invocados como violados.
Advierte que, ante la afirmación
hecha por el demandante, la cual no fue controvertida ni desvirtuada en el plenario,
en torno a su imposibilidad económica de seguir pagando la afiliación de su
progenitora como independiente, resulta viable que ella pueda ser afiliada como
beneficiaria suya, más aún cuando “la cónyuge del accionante del actor goza
de la calidad de pensionada vitalicia y por ende cotizante, por lo que resulta
que su condición de beneficiaria per se desapareció desde ese mismo momento muy
a pesar de que hace parte de la misma EPS y no se ha querido desligar de la
misma, lo que la haría titular del grupo familiar, por lo que este Despacho
confiere mérito probatorio”.
Finalmente, señala que no tiene
en cuenta el argumento planteado por la EPS SALUD TOTAL S.A. al sostener que lo
que pretende el accionante es burlar al sistema al romper su grupo familiar y
generar un desequilibrio económico, pues considera que el motivo altruista,
noble y benévolo del hijo, no puede ser desconocido; y que, además, en la
medida en que el propósito de la legislación en salud es garantizar la efectiva
prestación del servicio sin tener en cuenta quién es responsable de cubrir el
mismo, lleva a que, en casos como el presente, se proceda a la “inaplicación
de las normas reglamentarias que prevén tal exigencia ante la afectación de
derechos fundamentales (…)”.
En cuanto a la situación de la
esposa del señor Barros Cervantes el juez dice:
“Considera
este despacho que frente a la situación o al hecho de que la cónyuge del
accionante señora NELSY JUDITH FONTALVO DE BARROS actualmente se encuentra
pensionada, se infiere que se le descuentan las deducciones de ley, esto es el
valor que por IBC hace la EPS, de forma independiente a la que realiza al actor
al cual, también le realizan los mismos descuentos de ley, ambas destinadas a la
EPS accionada, luego entonces se deduce que no se crea ningún desequilibrio
económico, pues no son pagos o descuentos destinados a otra EPS, por lo que
debe cubrir las contingencias del grupo familiar, del cual debe hacer parte la
agenciada al grupo del actor, y no al de la cónyuge se aclara, ya que por lo
expuesto la cotización que hace la cónyuge de referencia es por concepto
autónomo que no lo deriva del actor, por lo tanto frente a ese estatus de
pensionada no podría considerarse beneficiaria de este, pues queda claro que es
cotizante.”
·
Impugnación.
LA EPS SALUD TOTAL S.A. impugnó
oportunamente la sentencia de primera instancia.
Centra el argumento en señalar
que el señor William Barros Cervantes y Nelsy Judith Fontalvo de Barros “son
una pareja de casados que constituyen un núcleo familiar, que por lo tanto por
disposición legal, DEBEN estar afiliados a la misma EPS.
Erróneamente ha entendido el A
QUO que, por ser núcleo familiar exista entre ellos relación de dependencia
económica, por lo cual al afirmar que la señora NO tiene la calidad de
BENEFICIARIA del cotizante, ella puede estar afiliada en otra EPS, es
completamente equivocado. El concepto de núcleo familiar no se basa en la
dependencia económica, sino en los vínculos familiares que tiene los
cotizantes, es por eso que TODO núcleo familiar esta compuesto por esposos o
compañeros permanentes, independiente si ambos son cotizantes o no en el
sistema. Son núcleo familiar y por lo tanto, tiene que estar afiliados a la
misma EPS”.
En lo demás, la entidad accionada
se limita a reiterar los argumentos expuestos en la respuesta dada a la acción
de tutela.
2. Segunda instancia.
En sentencia del 23 de agosto de
2010, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla resolvió revocar la
decisión de primera instancia, y en su lugar, denegarla por improcedente.
Considera el ad quem que,
frente a la petición que el accionante le presentara a la EPS accionada en el
sentido de desafiliar a su esposa como beneficiaria y afiliar a su señora
madre, ella fue oportunamente respondida y efectivamente resuelta de fondo, por
lo que no hay violación del derecho de petición.
En cuanto a la afiliación de la
progenitora del demandante como beneficiaria suya, considera que dicha EPS no
ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto la legislación sobre la
materia es clara en señalar que el núcleo familiar es el que se beneficia del
cotizante y que en el presente caso éste está compuesto por el accionante y su
cónyuge. Aclara que la desafiliación de la esposa como beneficiaria del
demandante sería viable de presentarse separación o ausencia, situación que no
se da, razón por la cual la afiliación de la señora Modesta Isabel Cervantes
Serrano tan solo sería posible de concurrir alguna de las anteriores
condiciones.
Recalca el juez de segunda
instancia que la negación de la desafiliación de la esposa del actor y la afiliación
de la madre encuentra sustento legal en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 047
de 2000, según los cuales, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente
e hijos con derechos, la cobertura familiar puede extenderse a los padres del
afiliado no pensionados y que dependan económicamente de él.
Agrega que el anterior
planteamiento normativo encuentra soporte jurisprudencial en la Sentencia T-265
de 2009 de la Corte Constitucional en la que se confirma que las personas que
no se encuentren legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que
efectivamente dependen de él, pueden ser afiliados al régimen de seguridad
social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de
cotizante dependiente.
Finalmente, en lo concerniente al
derecho a la salud, el juez ad quem no evidencia lesión o amenaza alguna y, en
caso de que existiese, el accionante no lo probó, pues no allegó al proceso
documento alguno con el cual pueda acreditar que su señora madre se halle
enferma o que requiera asistencia médica hospitalaria.
III. Pruebas.
-       Copia
de la respuesta de contacto 01130916654 de enero 20 de 2009, en la cual la
Coordinadora de Calidad y de Servicio al Cliente de EPS SALUD TOTAL S.A. en
Barranquilla dio respuesta negativa a la solicitud presentada por el señor
Barros Cervantes respecto a la petición de desafiliación de su esposa Nelsy
Judith Fontalvo de Barros como su beneficiaria en salud (folios 4 a 6).
-       Fotocopia
de una colilla de pago de la pensión percibida por el señor Barros Cervantes en
el mes de febrero de 2009, en la cual se confirma que el ingreso neto del
accionante es de $1.004.453, habiéndose ya descontado los rubros
correspondientes a salud y otros valores de orden financiero y cooperativo
(folio 7).
-       Copia
de la Resolución 1292 del 18 de junio de 2008, por la cual el Instituto de los
Seguros Sociales Pensiones resolvió a la señora Nelsy Judith Fontalvo de Barros
un recurso de apelación presentado para obtener el reconocimiento de una
pensión de vejez por un valor mensual correspondiente a un salario mínimo
mensual (folios 9 a 12).
-       Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano, en la
que se confirma que la titular de la misma nació el 15 de junio de 1919,
contando para la fecha de la interposición de esta acción de tutela con 91 años
de edad (folio 14).
-       Fotocopia
del certificado de radicación de la solicitud de inscripción como cotizante a la
EPS SALUD TOTAL S.A. correspondiente a la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano,
en el que se indica que quedó afiliada a dicha entidad desde el 8 de octubre de
2008. El documento lo suscribe el Vicepresidente Comercial de la EPS SALUD
TOTAL S.A. (folio 15).
-       Comunicaciones
suscritas por un abogado de procesos concursales y cobro jurídico de la EPS
SALUD TOTAL S.A., de fechas 19 de enero y 13 de febrero de 2009, en las que
informa a la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano, madre del accionante, la
mora que presenta en el pago de las cotizaciones mensuales (folios 16 y 17).
-       Fotocopia
de dos certificaciones médicas expedidas por el Doctor Luís Gonzaga Salazar
Oliveros, de fecha 30 de junio de 2010, en las que manifiesta que la madre del
accionante, la señora Cervantes Serrano, tiene 91 años de edad, presenta
problema de incontinencia urinaria y limitación física para desplazarse sola
(folio 19).
-       Intervención
de la EPS SALUD TOTAL S.A. en la presente acción de tutea, como respuesta a la
demanda interpuesta en su contra (folios 27 a 34).
IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241,
numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico.
Corresponde a la Corte determinar si la EPS SALUD
TOTAL S.A. vulneró los derechos fundamentales de la señora Modesta Isabel
Cervantes Serrano, al no aceptar la petición que, como agente oficioso de ella,
formulara su hijo William Barros Cervantes, en el sentido de desafiliar a su
esposa como beneficiaria en salud, en cuanto ésta es pensionada desde junio de
2008 y es actualmente afiliada cotizante, y de permitir la afiliación de su
señora madre como beneficiaria, en razón a la imposibilidad económica de seguir
pagando la cotización de ella como afiliada independiente.
Previo a resolver el asunto jurídico de fondo, la
Sala se pronunciará sobre el reconocimiento como agente oficioso del señor
Barros Cervantes de su señora madre Modesta Isabel Cervantes Serrano.
Posteriormente, la Sala reiterará lo dicho en sentencias anteriores en relación
con (i) el derecho fundamental a la salud y la protección especial de la
tercera edad; (ii) las normas aplicables para la afiliación de los padres como
beneficiarios dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud y (iii) los
requisitos que deben cumplir los cotizantes del Sistema de Seguridad Social en
Salud para afiliar a los miembros de su núcleo familiar. Finalmente, (iv)
resolverá el caso concreto.
3. Legitimación por activa: la
agencia oficiosa.
3.1. El artículo 86 de la
Constitución dispone que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de
tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,
sugiriendo con ello que la legitimidad o interés en el ejercicio de esta acción
constitucional radica, precisamente, en cabeza del titular de tales derechos.
Sin embargo, previendo circunstancias excepcionales, el legislador consideró
que la reclamación en la protección de los derechos de una persona puede
solicitarse por otro solo en circunstancias especiales. El anterior precepto
constitucional tuvo su desarrollado normativo en el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, en el que se contemplan cuatro vías procesales para que el
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados
interponga acción de tutela[2]:
(i)
Por sí mismo, pues no se requiere abogado.
(ii)
Necesariamente a través de representante legal en el caso de menores de
edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas.
(iii)
Por intermedio de un abogado titulado con poder expreso, si así se
desea.
(iv)
Mediante agente oficioso, es decir, por un tercero sin necesidad de
poder, “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover
su propia defensa.”
En relación con esta última
posibilidad se anota que tal situación debe ser explícitamente señalada en la
solicitud de tutela, esto es, se debe poner de presente que se actúa en calidad
de agente oficioso, además de expresar los motivos por los cuales el titular de
los derechos no puede interponer la acción.
3.2. Aun cuando el planteamiento
que hace el Decreto 2591 de 1991 supedita la eficacia de la agencia oficiosa a
que se manifieste expresamente que se actúa como agente oficioso y a que se
expliquen las razones que impiden al titular actuar por sí mismo, la
jurisprudencia constitucional se ha encargado de matizar tal exigencia, al
considerar que en aquellos casos en los que existan razones físicas, mentales y
síquicas, sea el juez de tutela quien asuma la tarea de identificar los motivos
que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro[3].
3.3. Precisamente, en este caso
el señor William Barros Cervantes señala expresamente que su señora madre Modesta
Isabel Cervantes Serrano no pudo presentar personalmente esta acción de tutela
por su avanzada edad. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente se
puede establecer que la referida señora nació el 15 de junio de 1919, lo que
indica que para la fecha de la interposición de esta acción de tutela contaba
con 91 años de edad. Además, el señor Barros Cervantes anexa una constancia
expedida por un médico particular en la que manifiesta que la señora  Modesta
Isabel Cervantes Serrano no puede ejercer ninguna actividad de manera autónoma
en razón a su condición físico- mental[4].
3.4. En este orden de ideas,
resulta acertado concluir que están cumplidos los presupuestos de la agencia
oficiosa.
4. El derecho fundamental a la
salud y la protección especial de la tercera edad.
4.1. El artículo 49 de la
Constitución Política dispone que:
“La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley. (…)."
Según el precitado artículo la
salud tiene una doble connotación: derecho constitucional fundamental y
servicio público. En tal sentido todos los ciudadanos deben tener acceso al
servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación[5]. Dicha facultad
constitucional otorgada a los entes estatales y a los particulares
comprometidos con la prestación del servicio de salud está estrechamente relacionada
con los fines mismos del Estado Social de Derecho y con los propósitos
consagrados  en el artículo 2º Superior[6].
A partir del texto del artículo
49, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y reiterada
jurisprudencia en la cual ha protegido el derecho a la salud. “(i) En un
período inicial, fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente
contemplados en la Constitución, igualando aspectos del núcleo esencial del
derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela;
// (ii) En otro, señalando la naturaleza fundamental del derecho en situaciones
en las que se encuentran  en peligro o vulneración sujetos de especial
protección, como niños, discapacitados, ancianos, entre otros; // (iii) En la
actualidad, arguyendo la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los postulados contemplados
por la Constitución vigente, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, todo con el fin de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que lo
requiera”[7].
4.2. Por otro lado, esta
Corporación ha señalado que entender la salud como un derecho fundamental
autónomo, implica abandonar la línea argumentativa según la cual el amparo
constitucional  de este derecho solo puede solicitarse  cuando exista una
amenaza de la vida o la integridad personal, pues una definición más completa
de dicho derecho, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[8], impone la obligación de
brindar a todas las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto
nivel posible de salud. Al respecto en Sentencia T-1093 de 2007, sostuvo:
“(…)
entender la salud como un derecho fundamental autónomo, implica como es
evidente, abandonar la línea argumentativa conforme a la cual, la protección de
este derecho solo puede ser solicitada por medio de la acción de tutela cuando
exista una amenaza de la vida o la integridad personal del sujeto. Y es que,
amparar el derecho a la salud, implica ir más allá de proveer lo necesario para
atender las enfermedades o padecimientos que aquejen a un sujeto y que pongan
en peligro su vida o su integridad física. Una definición más completa de las
obligaciones que la garantía efectiva del derecho a la salud impone puede
encontrarse en el artículo 12 numeral primero del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que señala al respecto:
‘Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental’.
Con la
intención de precisar el sentido conforme al cual debe ser interpretada tal
disposición, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, órgano encargado de la interpretación del Pacto señaló que:
‘El derecho
a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la
salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a
controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica,
y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre
los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que
brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel
posible de salud.’ (Subrayas fuera de texto).”
4.3. La
jurisprudencia constitucional igualmente ha indicado que el disfrute del más
alto nivel posible de una salud física y mental, incluye el derecho: “i) [a]
recibir la atención de salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado[9],
ii) a obtener la protección de los elementos esenciales del derecho a la salud
como son la disponibilidad, la accesibilidad[10], la aceptabilidad y
la calidad definidas en la Observación General N°14 del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales[11] y, iii) en los casos
en que el paciente sea un sujeto de especial protección como en el caso de las
niñas y niños[12], las personas con
discapacidad[13] y los adultos
mayores (Sentencias T-1081 de 2001 y T-085 de 2006)”.[14]
Ahora bien, la
Observación número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
define los elementos esenciales que permiten garantizar el derecho a la salud,
de la siguiente manera:
(i) Disponibilidad. Según este
elemento el Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y programas de salud.
(ii) Accesibilidad. Todas las
personas deben tener acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación
alguna, a los establecimientos, bienes y servicios de salud. La accesibilidad
debe ser no sólo física sino también económica.
(iii) Aceptabilidad. “Todos
los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la
ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de
las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que
sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar
concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de
las personas de que se trate”.
(iv) Calidad. En virtud de este
principio los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
apropiados científica y médicamente.
4.4. En consonancia con lo
anterior, la Corte Constitucional ha expuesto que  la dimensión de la salud como
servicio público (faceta prestacional)[15] “guarda una clara
relación con el derecho a la seguridad social, por cuanto, el sistema al
interior del cual, pueden asegurarse las contingencias que afectan la salud no
es otro que el de la seguridad social en salud y es a su vez, el mismo en el
que se presta el servicio público de salud y que permite garantizar el derecho
fundamental a la salud. // De ahí la importancia del correcto funcionamiento
del sistema de prestación de servicios de salud, denominado en nuestro medio,
Sistema General de Seguridad Social en Salud”[16].
4.5. De otra parte, con relación
a las personas de la tercera edad, la Constitución en su artículo 46 establece:
“ARTICULO
46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la
vida activa y comunitaria.
El Estado
les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.”
Tomando como fundamento el
artículo en comento esta Corporación ha señalado que las personas de la tercera
edad merecen una especial y reforzada protección, dadas las especiales
condiciones en que se encuentran. Específicamente ha sostenido que la atención
en salud se hace relevante en este caso, pues “es precisamente a ellos a
quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que
son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[17].
Bajo este derrotero, la
jurisprudencia constitucional también ha indicado que la acción de tutela es el
mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de las
personas de la tercera edad, “en razón de su condición de vulnerabilidad que
requiere de una especial atención y consideración”[18].
En igual sentido esta Corporación
en Sentencia T-1081 de 2001, sostuvo:
“El
derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo,
dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional
y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al
respecto ha dicho la Corte Constitucional:
‘Ahora,
tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional
han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado
en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este
grupo social permiten  elevar a categoría fundamental el derecho a la salud,
dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la
dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de
debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una
protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el
artículo 13 superior. (…).”
5. Normas aplicables para la
afiliación de los padres como beneficiarios dentro del Sistema de Seguridad
Social en Salud.
5.1. El artículo 48 de la
Constitución Política establece que los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad han de observarse en la prestación del servicio público de la
seguridad social, en armonía con lo cual "[e]l Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley".
Siguiendo este precepto constitucional
el literal b del artículo 2º de la ley 100 de 1993[19]
define la universalidad como “la garantía de protección para todas las
personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.
Así las cosas, corresponde al
Estado garantizar, de un lado, la pertenencia de todas las personas al sistema
de seguridad social integral y, de otro, la adecuada atención al interior del
mismo.
5.2. Ahora bien, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100,  uno de los participantes en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud son los afiliados al régimen
contributivo, indicando que hacen parte de dicho grupo “las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago”.
A su vez, el artículo 163 de la
misma ley, en desarrollo del principio de universalidad, señala como
beneficiarios de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
“[E]l (o
la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo
familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años
con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean
estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A
falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados
que dependan económicamente de éste.” (Subrayas fuera de texto).
5.3. Por su parte, el artículo 26
del Decreto 806 de 1998[20] establece que “[l]as
personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo
mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será
financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su
empleador”.
El mencionado decreto en su
artículo 26 señala igualmente quiénes son los afiliados al régimen contributivo
de Seguridad Social en Salud, clasificándolos de la siguiente manera:
“1. Como
cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en
Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas
colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes
diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; (…) 2. Como beneficiarios: Los miembros del grupo
familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.”
En lo relativo a la afiliación de
grupos de personas que tienen un nexo familiar, el mismo decreto en el artículo
34 dispone claramente que el “grupo familiar del afiliado cotizante o
subsidiado, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la
compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos
años; c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente
del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y
dependen económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y
los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como
lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado; f)
Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se
encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente
artículo; g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de
hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan
económicamente de éste. // PARAGRAFO. Se entiende que existe
dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios
para su congrua subsistencia”. (Subrayas fuera del texto).
De las dos normas en comento se
deduce que (i) la cobertura de la que goza el afiliado en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud se extiende a su grupo familiar, conformado por las
personas que acceden a ella en calidad de beneficiarios;  (ii) los padres de un
afiliado hacen parte de su grupo familiar  y por tanto podrán ser sus
beneficiarios cuando aquél no cuente con cónyuge, compañera(o) permanente o
hijos con derechos.
5.4. No obstante, el legislador
dispuso un tratamiento diferente para la afiliación de padres como
beneficiarios cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes cotizan al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto el artículo 1 del
Decreto 047 de 2000[21], señala:
“ARTICULO
1º-Cobertura familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema. Cuando
los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el
sistema, deberán estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los
miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos.
En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de
los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren
en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1º del artículo 30 del
Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos,
siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al
150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del
grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los
padres que se van a afiliar.
En el evento en que los padres
del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los
cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente
siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente
decreto.
Si uno de los cónyuges dejare de ostentar
la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos
en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en
forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores
correspondientes conforme lo establece el presente decreto.
Las entidades promotoras de salud
deberán realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a
la presente disposición en un plazo que no excederá el 1º de marzo del año
2000.
PARAGRAFO.
Para todos los efectos contemplados en el presente decreto, cuando se aluda a
las entidades promotoras de salud, se entenderán incluidas todas aquellas
entidades que se encuentran autorizadas para administrar el régimen
contributivo del sistema general de seguridad social en salud.” (Subrayas
fuera de texto original).
Es de concluir, entonces, que si
los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes al sistema:
(i) deberán estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los
miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos;
(ii) podrán inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges
siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de
las situaciones descritas en el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 806 de
1998[22]; (iii) cuando la
anterior inscripción tenga lugar en concurrencia de los hijos con derecho a ser
inscritos, procederá siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges
sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación
correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos
incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar; (iv) si los
padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependen económicamente
de los cotizantes podrán ser inscritos en calidad de cotizantes dependientes
cancelando un valor adicional.
6. Requisitos para que un
cotizante del Sistema de Seguridad Social afilie a los miembros de su núcleo
familiar.
Según el artículo 3° del Decreto
1703 de 2002 para que un cotizante pueda afiliar los miembros de su núcleo
familiar deberá acreditar sus condiciones legales, así:
“1. Para acreditar la calidad de cónyuge, el registro del matrimonio.
2. Para acreditar la calidad de compañero permanente, declaración
juramentada del cotizante y compañero o compañera en la que se manifieste que
la convivencia es igual o superior a dos años. En este evento la sustitución
por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito, exigirá el cumplimiento del
término antes indicado.
3. Para acreditar la calidad de hijos o padres, o la de parientes
hasta tercer grado de consanguinidad, los registros civiles en donde conste el
parentesco.
4. Para acreditar la calidad de estudiante, certificación del
establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, período y dedicación
académica.
5. La incapacidad permanente de los hijos mayores de 18 años según lo
establecido en los términos del Decreto 2463 de 2001.
6. La dependencia económica con declaración juramentada rendida
personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho. (…)”
La Corte Constitucional ha
señalado que, de acuerdo con la norma indicada, “para que un cotizante pueda
afiliar a una persona en calidad de beneficiario deberá adjuntar los documentos
que para cada caso le exigen, en aras de acreditar la calidad de miembro de
familia. Ahora bien, encuentra la Sala que cuando se trate de la afiliación de
los padres, dentro de la misma cobertura de salud, el cotizante deberá,
adjuntar el registro civil de nacimiento, documento que se requiere para
demostrar el parentesco”.
7. Caso concreto.
7.1. Según se reseñó previamente,
el señor William Barros Cervantes, obrando como agente oficioso de su
progenitora Modesta Isabel Cervantes Serrano, pide que se ampare a favor de
esta última el derecho fundamental a la salud que considera vulnerado por la
E.P.S. SALUD TOTAL S.A. en cuanto se ha negado a afiliarla en salud como su
beneficiaria, obligándola a permanecer en calidad de afiliada independiente, no
obstante ser una persona de 91 años de edad, incapacitada física y mentalmente
para valerse por sí misma y carecer de recursos económicos para pagar la
afiliación independiente. Además, el actor solicita que se ordene a la entidad
accionada que desvincule a su cónyuge Nelsy Judith Fontalvo de Barros por “presentar
multiafiliación en calidad de cotizante y beneficiaria”; que no se acceda “a
la solicitud de la EPS SALUD TOTAL en lo que respecta al vínculo matrimonial
(divorcio)”; y que se le reconozca como agente oficioso de su señora madre,
quien se halla imposibilitada para procurar su propia defensa.
El Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Barranquilla con Función de Control de Garantías resolvió amparar
a favor de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida y de la tercera edad,
ordenando a la entidad demandada realizar, dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación, los trámites administrativos tendientes a afiliar a la señora
Modesta Isabel Cervantes Serrano en calidad de beneficiaria del señor William
Barros Cervantes.
El Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Barranquilla revocó la sentencia de primera instancia y, en su
lugar, negó por “improcedente” la acción de tutela,  por considerar que
la entidad accionada respondió el derecho de petición y que no le ha vulnerado
ningún derecho fundamental a la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano, por
cuanto, según la ley, la afiliación de la señora Modesta Isabel Cervantes
Serrano sería viable a falta de cónyuge del señor William Barros Cervantes,
cosa que no sucede en este caso.
7.2. Corresponde entonces a esta
Sala determinar si E.P.S. SALUD TOTAL S.A. ha vulnerado a la señora Modesta
Isabel Cervantes Serrano sus derechos fundamentales y por qué razones.
El problema de fondo que plantea
el actor radica en que la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. se ha negado a afiliar como
beneficiaria suya en salud a su señora madre Modesta Isabel Cervantes Serrano,
obligándola a permanecer en calidad de afiliada como independiente, tratándose
de una persona que carece de capacidad económica para pagar la cuota, con 91
años de edad, afectada de incapacidad física y mental.
Al revisar la actuación se tiene,
en primer lugar, que la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. afirma en la respuesta a la
acción de tutela que el señor William Barros Cervantes es afiliado activo al
Sistema de Seguridad Social en Salud por medio de esa entidad, desde el 21 de
mayo de 1999, e igualmente la señora Nelsy Judith Fontalvo como cónyuge y como
pensionada desde el 5 de noviembre de 1999[23].
Estos hechos están corroborados y
aclarados en la Consulta de Afiliados Compensados del FOSYGA, en que aparece el
señor William Barros Cervantes como afiliado cotizante desde el 21 de mayo de
1999 y la señora Nelsy Judith Fontalvo afiliada en salud a la misma EPS desde
el 5 de noviembre de 1999, en la condición de cotizante[24].
Obra también copia de la
Resolución número 1292 del 18 de junio de 2008, por medio de la cual el
Instituto de Seguros Sociales -ISS- le reconoció a la señora Nelsy Judith
Fontalvo de Barros pensión de vejez, a partir del 1 de marzo de 2007[25].
Por otra parte, la señora Modesta
Isabel Cervantes Serrano figura en el mismo sistema de información del FOSYGA
como afiliada en salud a la EPS SALUD TOTAL S.A. desde el 17 de junio de 2003,
en calidad de cotizante, confirmándose de esta forma lo dicho en lo pertinente
por el señor William Barros Cervantes.
Se cuenta con copia del registro
civil de nacimiento del señor William Barros Cervantes, en el cual consta que
este último es hijo de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano[26].
Con estos elementos probatorios la
Sala tiene por cierto que la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano es la
progenitora del señor William Barros Cervantes y que los dos, así como la
señora Nelsy Judith Fontalvo, cónyuge del señor Barros Cervantes, se encuentran
actualmente afiliados en salud, en calidad de cotizantes, a la EPS SALUD TOTAL
S.A.
Frente al hecho irrefutable de
que los dos cónyuges son cotizantes en salud a la misma EPS, pues no cabe
ninguna duda de que la norma aplicable a este caso es el precitado artículo 1
del Decreto 047 de 2000, según el cual se puede inscribir como beneficiarios en
el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges, siempre y cuando dependan
económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas
en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los
hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de
los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por
capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser
inscritos, incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar.
En efecto, el señor William
Barros Cervantes afirma en la demanda y en una declaración  extraprocesal,
rendida bajo la gravedad del juramento, que su progenitora no recibe salario,
renta, ni pensión de ninguna naturaleza, y que depende económicamente de él[27],
por lo cual no puede pagar la cuota como afiliada independiente, y que él
tampoco tiene suficientes recursos para cubrir esas obligaciones, pues tan solo
dispone de la mesada pensional.
De otro lado, la señora Modesta
Isabel Cervantes Serrano no se encuentra en ninguna de las situaciones
descritas en el artículo 30 del Decreto 806 de 1998.
En cuanto al 150% de las unidades
de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con
derecho a ser inscritos, no tiene aplicación en este caso, porque la
inscripción como beneficiaria de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano no
concurre en este caso con la de hijos con derecho a ser inscritos, según el
artículo 1 del citado Decreto 047 de 2000.
7.3. De acuerdo con lo que se
acaba de explicar, la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano tiene derecho a
ser afiliada en salud como beneficiaria de su hijo William Barros Cervantes en la
EPS SALUD TOTAL S.A., ya que, además, reúne todos los requisitos exigidos en el
artículo 3° del Decreto 1703 de 2002. Y, como dicha entidad se está rehusando a
hacer esa afiliación, pues indudablemente le está vulnerado los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos
49 y 46 de la Constitución. Igualmente, los derechos de las personas de la
tercera edad, según lo dispuesto en los artículos 13 y 46 de la Constitución,
porque la señora Modesta Isabel Cervantes tiene 91 años de edad[28]
y se encuentra inhabilitada física y mentalmente[29],
razones por las cuales merece especial protección del Estado.
Por consiguiente, se procederá a
revocar el fallo de instancia y, en su lugar, se concederá la tutela de
los derechos fundamentales de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano y se
ordenará a la  entidad accionada que, si aún no lo ha hecho, afilie a la señora
Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria de su hijo cotizante William
Barros Cervantes.
7.4. La Sala precisa que la
desvinculación o desafiliación en salud de la señora Nelsy Judith Fontalvo de
Barros de la EPS SALUD TOTAL S.A. no guarda ninguna relación con la protección
de los derechos fundamentales de la señora Modesta Isabel Cervantes Serrano,
entre otras razones, porque el mismo artículo 1 del Decreto 047 de 2000
establece que cuando los dos cónyuges cotizan al Sistema Integrado de Salud,
deben estar vinculados a la misma empresa promotora de salud, obviamente sin
necesidad de estar separados o divorciados.
V.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, de fecha 23 de agosto de 2010, que
revocó la de primera instancia emitida el 29 de julio de 2010 por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad;
y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y de las personas de la tercera edad de la señora Modesta Isabel
Cervantes Serrano.
Segundo.- ORDENAR a la EPS
SALUD TOTAL S.A. que, si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, afilie a la señora
Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria de su hijo cotizante William
Barros Cervantes.
Tercero.- Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PNILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El
accionante realmente devenga una mesada pensional por valor de $1.788.797, de
la cual le descuentan varios valores por concepto de aportes a salud, pago de
créditos financieros y cooperativos, quedándole un ingreso mensual neto de
$1.004.453, monto respecto del cual no se hace ningún descuento adicional
(folio 7, cuaderno de tutela).
[2]
Al respecto, ver las sentencias T-301 de 2007, T- 947 de 2006, T-798 de 2006,
T-552 de 2006, T-492 de 2006 y T- 531 de 2002, entre otras.
[3] Corte Constitucional, Sentencias T-1012 de 1999, T-095 y T-843 de
2005, T-299 de 2007, T-573 de 2008     y T-275 de 2009, entre otras.
[4]
Folio 19, cuaderno de tutela.
[5]
Corte Constitucional Sentencias C-577 de 1995, C-1204 de 2000 y T-398 de 2008,
entre otras.
[6] La norma en
cita dispone: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo. // Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
[7]
Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 2010.
[8]
Aprobado mediante Ley 74 de 1968.
[9] Sentencia T-859 de 2003.
[10]
A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones “superpuestas”: i)
No discriminación, ii) Accesibilidad física, iii) Accesibilidad
económica (asequibilidad) y iv) Acceso a la información.
[11]
Relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Adoptada
durante el 22º período de sesiones. Año 2000.
[12]
Por reconocimiento expreso del Constituyente (Art. 44 C.P.).
[13] Sentencia T-850 de 2002.
[14]
Corte Constitucional, Sentencia T-664 de 2010.
[15]
Constitución Política Artículo 49.
[16]
Corte Constitucional, Sentencia T-1093 de 2007.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2005.
[18]
Sentencia T-540 de 2002.
[19]
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones.
[20]
Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el
pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[21] Por el
cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.
[22]
La norma en cita señala: “ARTICULO 30. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL
REGIMEN SUBSIDIADO. El régimen subsidiado garantiza a sus afiliados la
prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los términos
establecidos por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993. // El Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, diseñará un programa para que los afiliados del
régimen subsidiado alcancen en forma progresiva el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Contributivo, quedando excluidas las prestaciones económicas”.
[23]
Folio 27, cuaderno de tutela.
[24]
http://www.fosyga.gov.co/fisalud/CGI/afls_compensados_cons.asp.
[25]
Folios 9 a 12, cuaderno de tutela.
[26]
Folio 11, cuaderno de revisión.
[27]
Folio 12, cuaderno de tutela.
[28]
Folio 14, cuaderno de tutela.
[29]
Folios 18 y 19, cuaderno de tutela.