T-161-19
Sentencia T-161/19
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
INCAPACIDADES LABORALES-Criterios
para determinar cuándo el reconocimiento y pago son exigibles por tutela
PAGO DE INCAPACIDAD
LABORAL-Sustituye el
salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra
involuntariamente al margen de sus labores
INCAPACIDAD LABORAL DE
ORIGEN PROFESIONAL Y DE ORIGEN COMUN-Normatividad aplicable
INCAPACIDAD LABORAL
SUPERIOR A 180 DIAS-Normatividad y jurisprudencia
INCAPACIDAD LABORAL
SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD
LABORAL-Orden a Colpensiones reconocer y
pagar al señor accionante las
incapacidades causadas entre el día 181 y 540
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD
LABORAL-Orden a EPS reconocer y pagar
al accionante las incapacidades médicas generadas desde el día 541 hasta que
cese la emisión de incapacidades en su favor
Referencia: Expediente: T-
7059948
Accionante: Ricardo
Barahona
Accionados: EPS
Servicio Occidental en Salud– S.O.S- y Colpensiones.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., Nueve (9) de abril
de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger
-quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas
y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión
de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao,  el veintiséis (26) de
julio de dos mil dieciocho (2018)[1] y, en segunda instancia, por la Sala
Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el
cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)[2],
en el proceso de tutela promovido por el señor Ricardo Barahona contra la
EPS Servicio Occidental en Salud– en adelante EPS SOS- y Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el
Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de
Selección Número Once[3] de la Corte Constitucional escogió para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad
con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1.
De los hechos y las pretensiones
El señor Ricardo Barahona de 68 años de
edad[4], actuando en nombre propio,  instauró acción de tutela contra la EPS SOS
y Colpensiones por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad.
Lo anterior, por cuanto dichas entidades se han negado a pagar las incapacidades posteriores al día 180, las
cuales han sido emitidas por su médico tratante como consecuencia de su estado
de salud. El accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes
hechos:
1.1 Manifiesta que por
más de 23 años ha laborado como cortero de caña para diferentes empresas[5].
1.2  Actualmente sostiene
una relación laboral con la empresa Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S de la cual percibe un
Salario Mínimo Mensual Legal Vigente[6].
1.3 Aduce que se encuentra
afiliado, en calidad de cotizante a la EPS SOS y a la Administradora Colombia
de Pensiones – Colpensiones.[7]
1.4 Refiere que en el año 2014 fue
sometido a una cirugía de codo izquierdo con “reemplazo articular”[8] la cual le generó “secuelas de
limitación de movimiento y dolor”[9].
De allí que mediante RX y TAC, se le informara que presentaba “artrosis
avanzada con esclerosis y disminución marcada del espacio articular”[10].
1.5 Señala que el 17 de junio de 2016 se
le practicó nuevamente una intervención quirúrgica que consistió en “reemplazo
total de codo izquierdo”.
1.6 Afirma que, con ocasión de las
cirugías en mención, su médico tratante le expidió una serie de incapacidades
que superan los 180 días.
1.7 En ese orden, sostiene que las
incapacidades prescritas con posterioridad a los 180 días, las cuales tuvieron
lugar entre el 3 abril de 2015 hasta el 18 de abril de 2018, fueron presentadas
ante su empleador, la EPS SOS y Colpensiones, sin que a la fecha, ninguna de
ellas se haya hecho responsable del pago de las mismas. Al respecto, precisa
que se le adeuda un total de 1.051 días de incapacidad, comprendidos entre el 3
de abril de 2015 y el 18 de abril de 2018[11].
1.8 Asegura que es una persona de escasos
recursos económicos cuyo sustento se reduce exclusivamente a lo que percibe
mensualmente de su trabajo. Sobre esa base, advierte que el pago de las
incapacidades “se convierte”[12]
en el único ingreso con el que cuenta para solventar todas sus necesidades
básicas y las de su hogar, el cual señala, se encuentra a su cargo.
1.9 Informa que para suplir su falta de
ingresos mensuales, ha tenido que acudir a préstamos con personas naturales y
entidades financieras. Sin que le sea posible cumplir oportunamente con el pago
de dichas obligaciones. Agrega que, adicionalmente, padece de hipertensión y
problemas de vista[13].
1.10 Finalmente, manifiesta que no cuenta
con una pensión de vejez comoquiera que la misma fue negada por Colpensiones en
marzo del 2015[14].
Con fundamento en lo anterior, el
accionante solicita que se protejan sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la
dignidad humana y la igualdad y que, como
consecuencia de ello, se le ordene a las demandadas y/o a quien corresponda, el
pago de: (i) los 1.051 días de incapacidad que se le adeudan y (i) todas
aquellas incapacidades que puedan llegarse a ocasionar, en razón de su estado
de salud, con posterioridad al fallo[15].
2. Contestación de la acción de
tutela
2.1 Mediante
auto del 03 de julio de 2018[16],
el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) admitió la acción de tutela y corrió traslado a las
accionadas para que, en un término de tres (3) días, rindieran informe
sobre los hechos y pretensiones en los que se fundamenta la misma.
2.2 Al respecto
advierte la Sala que no obstante las accionadas remitieron sus escritos de
contestación dentro del término otorgado por el referido despacho judicial,
mediante auto del 16 de julio de 2018[17],
se declaró la nulidad de todo lo actuado “por falta de integración de una de
las partes que debía ser citada al proceso” y, en consecuencia, se ordenó
vincular al trámite tutelar a la Sociedad Agropecuaria “El Cañaveral Gama
S.A.S”, en calidad de empleadora del actor.
2.3
Intervención de las partes accionadas y la vinculada
2.3.1
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones[18]
2.3.1.1 El Director de Acciones Constitucionales de la
Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones, mediante escrito allegado el 9 de
julio de 2018, intervino en la presente causa señalando que, de acuerdo con el
sistema de información de la entidad, se pudo establecer que, en atención a una
solicitud presentada por el actor, Colpensiones le informó, en oficio del  11
de agosto de 2017, que para proceder al reconocimiento y pago del subsidio por
incapacidad le correspondía al interesado aportar “certificado de relación
de incapacidad actualizado”[19].
Precisó que comoquiera que el peticionario no allegó el referido documento,
a través de oficio del 23 de enero de 2018, se le notificó que el trámite de la
referencia había sido cerrado, advirtiéndole que “una vez tenga la documentación
requerida, podrá radicar nuevamente su solicitud”[20].
Sobre el particular, explicó que la información en comento
fue enviada a la dirección aportada por el tutelante, la cual registra como “deficiente”
de acuerdo con la guía de entrega de la empresa de mensajería postal[21].
En ese orden, consideró que “(…) el accionante no puede
perseguir que se amparen sus derechos fundamentales cuando la omisión recae en
él mismo”[22].
Al respecto, agregó que para Colpensiones no es posible proceder al estudio de
la solicitud de subsidio por incapacidad presentada por el actor sin contar con
la totalidad de los documentos previstos para tal efecto[23].
2.3.1.2 Por otro lado,  estimó que el presente asunto no es
competencia del juez constitucional en tanto existen otros mecanismos legales
ordinarios previstos para que el actor haga valer sus pretensiones.
2.3.1.3 En consecuencia de lo anterior, solicitó que se
declare la improcedencia del amparo invocado y requirió al accionante para que
allegue el “Certificado de Relación de Incapacidad Actualizado”[24].
2.3.2
EPS Servicio Occidental de Salud SA.- SOS[25]
2.3.2.1
Mediante escrito del 11
de julio de 2018, el representante legal para Asuntos Judiciales de la EPS SOS
manifestó que, de acuerdo con la información reportada por la Unidad de
Medicina del Trabajo de la entidad, el actor se encuentra activo como cotizante
de la empresa Agropecuaria “El Cañaveral Gama S.A.S”.
2.3.2.2
Respecto del pago de
incapacidades señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2463 de
2011 y el concepto N° 171306 del Ministerio de la Protección Social, le
corresponde a la Administradora de Pensiones cubrir las prestaciones económicas
previstas en la Ley una vez cumplidos los 180 días de incapacidad temporal y
mientras se produce la calificación de la invalidez.
2.3.2.3
Ahora bien, en cuanto al
pago de las incapacidades superiores a los 540 días refirió que el
reconocimiento de las mismas se realizará directamente a favor del empleador “lo
más pronto posible”[26].
En todo
caso, recordó que, en atención a la normatividad vigente en la materia, le
corresponde al empleador pagar las incapacidades que se extienden más allá de
los 540 días para luego requerir el respectivo rembolso ante la EPS.
2.3.2.4
Con fundamento en lo
expuesto, solicitó declarar la improcedencia del trámite tutelar de la
referencia.
2.3.3
Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S[27].
2.3.3.1  Mediante escrito allegado el 23 de julio de 2018, el
representante legal de la empresa informó que el señor Barahona se encuentra
vinculado laboralmente con dicha sociedad desde el año 2013. No obstante,
precisó que, partir del mes de octubre de 2014, ha presentado incapacidad
continua por enfermedad de origen común.
Afirmó que la empresa “hizo el reconocimiento económico y
canceló en su totalidad lo correspondiente a los primeros 180 días”[28], hecho que fue
soportado a través de la copia del histórico de pagos del tutelante[29].
En relación con los otros días de incapacidad, explicó que
para el caso de enfermedades de origen común, es responsabilidad del Fondo
Administrador de Pensiones reconocer los valores generados por incapacidades
mayores a 180 días[30].
Lo anterior, “previa entrega por parte del trabajador de una serie de
documentos (…)”. De allí que el empleador solo intervenga para hacer la
radicación de la incapacidad ante la EPS, para que luego el trabajador adelante
el cobro de las mismas ante el fondo de pensiones al que pertenezca.
Finalmente, puso de presente que la empresa ha realizado
oportunamente el pago de los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad
Social del actor.
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia
de la cédula de ciudadanía del accionante[31].
·
Copia
de la respuesta de la EPS SOS a la “Solicitud de gestión y soporte para
definir derecho a prestación económica por incapacidad mayor a 180 días”[32], mediante la cual
se le informó al actor que el único requisito para la EPS en relación con el pago
de incapacidades superiores a 180 días es la “emisión de concepto de
rehabilitación favorable” que fue remitido al Fondo de Pensiones el 11 de
febrero de 2015[33].
·
Copia
del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral –PCL- expedido por
Colpensiones, donde se le estableció al actor un porcentaje del 33 % de PCL con
fecha de estructuración del 10 de noviembre de 2016[34].
·
Copia
del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral –PCL- del 10 de
marzo de 2017, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Valle del Cauca, donde se le determinó al accionante un porcentaje del 38.82 de
PCL con fecha de estructuración del 10 de noviembre de 2016[35].
·
Copia
del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral –PCL- del 7 de
diciembre de 2017, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez,
mediante la cual se le estableció al tutelante un porcentaje del 38.82% de PCL
con fecha de estructuración del 10 de noviembre de 2016[36].
·
Copia
de la resolución GNR 89153 del 25 de marzo de 2015 proferida por Colpensiones
respecto de la pensión de vejez del señor Ricardo Barahona[37].
·
Copia
del reporte de semanas cotizadas en pensiones del actor, el cual fue expedido
por Colpensiones con fecha de actualización del 7 de junio de 2018 con un
reporte de 1160 semanas cotizadas[38].
·
Copia del historial de
incapacidades médicas expedidas a nombre del tutelante por la EPS SOS.[39]
·
Copia de incapacidades
otorgadas al señor Barahona por la EPS SOS, comprendidas entre el 3 de abril de
2015 y el 18 de abril de 2018[40].
·
Copia de las
respuestas a la “solicitud de subsidio por incapacidad” realizada por
Colpensiones con fechas del 11 de agosto de 2017[41] y 23 de enero de 2018[42], con su respectivos certificados de
envío.
·
Copia del histórico de
pagos de los primeros 180 días de incapacidad del señor Barahona por parte de
su empleadora Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S[43].
·
Certificado de pagos
al Sistema de Seguridad Social por parte de la empleadora del actor desde abril
de 2016 hasta la fecha de interposición de la acción de tutela[44].
4. Decisiones judiciales objeto de
revisión
4.1 Sentencia de primera instancia[45]
Mediante providencia del veintiséis (26)
de julio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Santander de Quilichao (Cauca) resolvió amparar los derechos fundamentales
invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenó: (i) a Colpensiones,
reconocer y pagar al señor Barahona las incapacidades médicas causadas entre
los días 181 y 540, (ii) a la EPS SOS reconocer y pagar las incapacidades
médicas de “(…) origen común que se generen desde el día 541 hasta que
perdure el estado de incapacidad según concepto del médico tratante o se
resuelva lo pertinente frente a su estado de invalidez” y (iii) a la empresa
empleadora, asumir el pago directo de aquellas incapacidades que le
corresponden a la EPS, reservándose la facultad de recobro ante la entidad, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012.
Para sustentar su decisión, el a quo
empezó por señalar que no obstante se advierte la existencia de otros medios de
defensa a los cuales podría acudir el actor en procura de sus derechos lo
cierto es que la acción de tutela se hace procedente para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable en cabeza del actor, quien, en razón de su estado
de salud, se encuentra impedido para ejercer un actividad laboral.
Advirtió que la ausencia en el pago de las
incapacidades del tutelante superiores a los 180 días, supone una vulneración a
sus derechos fundamentales comoquiera que dicho dinero constituye el único
sustento económico con el que cuenta el peticionario y su familia.
En ese orden explicó que, de conformidad
con lo previsto en la Ley 962 de 2005, en el Decreto 2943 de 2013 y en la Ley
1753 de 2015, las incapacidades otorgadas entre los días 181 y 540 deben ser
canceladas por el Fondo de Pensiones y aquellas que superen los 541 días serán
reconocidas por la EPS, siendo el empleador el encargado de tramitarlas y
cancelarlas para luego, acudir al respectivo recobro ante la misma.
4.2 Impugnación[46]
La EPS SOS presentó
escrito de impugnación dentro del término legalmente establecido para el
efecto. Consideró que en el caso objeto de estudio, la acción de amparo es
improcedente por falta de subsidiariedad e inmediatez. Al respecto, señaló que
para el asunto de la referencia “(…) no se evidencia una salvaguarda de
derechos fundamentales, sino una tutela como medio para evitar ir a la vía
ordinaria para reclamar incapacidades”. Agregó que el actor solicita el
pago de incapacidades causadas hace más de dos años, hecho que “desnaturaliza”
la figura del amparo constitucional.
Finalmente, resaltó que
el peticionario no demostró la afectación grave a sus derechos en tanto “(…) no
aportó prueba sumaria de su situación económica”.
Con fundamento en lo
anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar,
declarar la improcedencia del amparo invocado.
4.3 Escrito de cumplimiento[47]
Mediante memorial
radicado el 31 de julio de 2018, el representante legal de Agropecuaria
Sociedad Agrícola Gama S.A.S informó que al accionante se le canceló, por parte
de la EPS SOS, un total de $ 4.099.151 correspondientes a 292 días de
incapacidad generadas entre el 2 de enero de 2018 y el 11 de julio de 2018[48]. Para soportar la
anterior afirmación, adjuntó soporte de transacción interbancaria e historial
de pagos de la EPS accionada.
4.4 Sentencia de segunda
instancia[49]
La Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), mediante sentencia
del cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió revocar el
fallo recurrido. Consideró que las controversias derivadas del Sistema de
Seguridad Social no están llamadas a ser resueltas por el juez de tutela máxime
cuando se tiene en cuenta que, en el asunto sub lite la pretensión del
accionante se concreta en solicitar el pago de incapacidades que fueron
otorgadas hace más de 3 años, hecho que, a su juicio “(…) infirma el
carácter fundamental de los derechos cuya protección se reclama vía tutela”[50].
Estimó que comoquiera que
en el trámite de tutela la EPS, por intermedio del representante legal de la
Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S, acreditó el pago de una serie de
incapacidades a favor del señor Barahora se “(…) desvirtúa cualquier
afectación al mínimo vital del accionante”.
En todo caso, precisó que
le corresponde al interesado “(…) adelantar las diligencias que sean de su
cargo, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades
que le fueron otorgadas, pues no de otra manera puede endilgársele a las
entidades demandadas la vulneración de sus derechos (…)”. Sobre el
particular, advirtió que si bien Colpensiones debe hacerse responsable del pago
de las incapacidades desde el día 181 hasta el 540, es deber del actor “(…)
estar pendiente de los trámites que promueve ante dicha entidad” y, en
consecuencia, aportar los documentos solicitados para proceder al estudio de su
requerimiento.
I.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la Constitución  Política y en virtud de la selección y del
reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta
Corporación, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[51] es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.
2.
Presentación del caso
2.1 El señor Ricardo Barahona de 68
años de edad formuló acción de tutela contra la EPS SOS y
la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - con el propósito de
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la
seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad. Sostuvo
que la afectación de las garantías invocadas se produjo como consecuencia de la
negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades médicas
posteriores a los 180 días, causadas entre el 3 de abril de 2015 hasta el 18 de
abril de 2018, para un total de 1.051 días adeudados.
2.2 La EPS SOS
señaló que le corresponde a
la Administradora de Pensiones cubrir el pago de las incapacidades médicas
posteriores a los 180 días de incapacidad hasta el día 540. En cuanto al pago
de las incapacidades superiores a los 540 días informó que el reconocimiento de
las mismas se realiza directamente a favor del empleador para que sea este
quién las cancele al trabajador[52].
2.3 Por
su parte, Colpensiones explicó que es deber del interesado aportar el “certificado de relación de incapacidad actualizado”
para efectos de adelantar el trámite relacionado con el pago de
incapacidades superiores a los 180 días. Sobre el particular, precisó que, en
razón a que el actor no allegó el documento en comento, su solicitud fue
cerrada.
2.4 A su
turno, la Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S, en calidad de empleadora
del peticionario, afirmó haber cancelado en su
totalidad lo correspondiente a los primeros 180 días de incapacidad del señor
Barahona. Respecto de los demás días, estimó que es deber de Colpensiones y de
la EPS accionada asumir el pago de los mismos.
3.  Estudio de procedencia de la acción de tutela
3.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez
3.1.1 Sobre la legitimación de las partes
3.1.1.1
Legitimación en la causa por activa. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta
Política, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma
o por quien actúe a su nombre[53]. En desarrollo de dicho mandato
Constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[54]
dispone que la referida acción de amparo: “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En esta oportunidad, este presupuesto se
encuentra acreditado en tanto el señor Ricardo Barahona es
titular de los derechos fundamentales cuya protección invoca.
3.1.1.2 Legitimación en la causa
por pasiva El mismo artículo 86 superior dispone que la acción de tutela
procede frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando la
transgresión de los mismos proviene de la acción u omisión de las autoridades
públicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en
la ley. Dicho mandato guarda correspondencia con lo previsto en los
artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991.
En el asunto de la referencia, las entidades que
fungen como demandadas son particulares que forman parte del Sistema
General de Seguridad Social y prestan los servicios públicos de salud y de
seguridad social, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva dentro del
trámite de tutela que se revisa.
3.1.2 Sobre la inmediatez
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación
ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra
sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado
que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional,
debe invocarse en un plazo razonable y oportuno contado entre la ocurrencia del
hecho generador de la transgresión y la interposición del amparo. Lo anterior,
en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la
naturaleza propia de la acción de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si
bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no
debe entenderse como una facultad para promover la misma en cualquier tiempo.
Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 superior, el amparo
constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos
fundamentales[55].  De allí que le
corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de
inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente
violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable en
punto a lograr la protección invocada.
3.1.2.1 No obstante lo
anterior, la propia jurisprudencia en la materia ha considerado que “(…) no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez
en la interposición de la tutela, (i) cuando se demuestre que la vulneración es
permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera
vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es
actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le
han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el
hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de
indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre
otros”[56].
Así las cosas, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar
el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie
que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada,
independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida
vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de
la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle
una carga desproporcionada.
Conforme lo expuesto, encuentra la Sala que para el caso
objeto de revisión, el requisito de inmediatez de encuentra  superado. Ello,
por cuanto la vulneración de los derechos invocados por el actor es continuada
y persiste toda vez que se ha prologando en el tiempo y a la fecha este último
sigue sin percibir, por parte de las accionadas, el pago de las incapacidades superiores
a los 180 días que le fueron otorgadas, las cuales afirma, suman un total de
1051 días.
Por lo anterior, se advierte la necesidad de dilucidar el
fondo del asunto con el objeto de establecer si hay lugar a la protección
invocada como consecuencia de probarse la violación de los derechos cuya
garantía, en palabras de la Corte,  “(….) no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua
vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo
tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[57].
3.1.2.2 Adicionalmente,
ha precisado esta Corporación que la procedencia de la
acción de tutela en relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes
de la instauración del amparo está condicionada a la diligencia del
peticionario respecto de la omisión o respuesta negativa de las entidades
responsables.[58]
En ese orden, la Sala Séptima de Revisión encuentra demostrado que  el
señor Ricardo Barahona radicó ante EPS SOS y Colpensiones varias peticiones escritas
en las que requería el pago de los auxilios por incapacidad prescritos a su favor,
demostrándose además, que el accionante  ha sido incapacitado de manera
continua por un término que supera ampliamente los 540 días a causa del
trasplante de codo izquierdo al que fue sometido.
Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela, desde un
punto de vista formal, resulta procedente, pues el tutelante actuó con notoria
diligencia, pese a su estado de salud interpuso la acción de tutela en un plazo
razonable y su derecho fundamental al mínimo vital continúa afectado. En tal
sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela cumple con el
requisito de inmediatez
3.2 Sobre la subsidiariedad
3.2.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la
Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y
subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que
“(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, [o] ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este
resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del
accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de
defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”[59].
3.2.2 En los eventos de que el amparo proceda como mecanismo
definitivo, ha precisado la propia jurisprudencia que la ineficacia y falta de
idoneidad de los medios ordinarios de defensa con que cuente el accionante han
de ser estudiadas atendiendo la particularidad del caso y las condiciones de la
persona afectada, pues solo así, será posible determinar si tales mecanismos
ofrecen una solución integral desde una dimensión constitucional y no meramente
formal. En palabras de la Corte “(…) el medio de defensa ordinario debe
estar llamado a proteger el derecho fundamental conculcado y, además, a hacerlo
de manera oportuna, toda vez que, como ya ha sido señalado por esta Corporación,
el Juez de tutela, al interpretar constitucionalmente asuntos laborales,
no persigue la solución de un conflicto o diferencia entre el trabajador y el
empresario para hallar la solución correcta, sino pretende, la definición de
campos de posibilidades para resolver controversias entre derechos o principios
fundamentales”[60].
3.2.3
En el escenario en que la acción de tutela
proceda como mecanismo transitorio, se requiere la configuración de un perjuicio
irremediable, el cual ha reiterado esta Corte debe ser inminente y grave[61].
De allí que, las medidas para evitar su consumación obedezcan a los criterios
de urgencia e impostergabilidad[62]. Sobre esa base, ha agregado la
jurisprudencia en la materia que “(…) (ii) el
estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones
económicas del peticionario del amparo” constituyen criterios orientadores al momento de determinar la
existencia o no de un perjuicio irremediable[63].  En este último escenario, la decisión de amparo constitucional tiene un alcance transitorio,
en el sentido de que solo se mantiene vigente mientras la autoridad judicial
competente decide de fondo sobre la acción ordinaria instaurada por el
afectado.
3.2.4 Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de
derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los
auxilios por incapacidad,  esta Corporación ha señalado que, en principio, no procede
la acción tutela. Ello, por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudes
implica la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces
desborda las competencias del juez constitucional[64].
En efecto,  el artículo 2º del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de
2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades
laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a
la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con los contratos”.
Por su parte, la Ley 1438
de 2011 en el literal g de su artículo 126[65] prevé un  trámite administrativo ante la Superintendencia
Nacional de Salud, donde se establece, dentro de las funciones
jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control ,“conocer y decidir
sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las
EPS o del empleador”.
3.2.5 No obstante lo anterior, en lo
que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este
Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que
el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral,
sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida
cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia
para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio
más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. En palabras de
la Corte:
“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el
desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la
violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de
subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho
al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que
también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en
peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por
enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a
los suyos”[66].
3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio
por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar
sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además,
protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este
ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente[67].
Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios
instituidos para [reclamar el
pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una
protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un
conflicto de esta naturaleza[68].
3.2.7 Para el caso objeto de
revisión, es indispensable destacar que el accionante: (i)  es una persona de
68 años que se ha desempeñado desde hace más de 23 años como cortero de caña en
diferentes empresas, encontrándose actualmente vinculado con la Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S;
(iii) desde el año 2014 ha sido incapacitado, superando ampliamente los 180
días, en razón de un trasplante de codo izquierdo; (iii) desde ese entonces, su única fuente de ingresos económicos se circunscribe
al pago que percibe por concepto de subsidio de incapacidad el cual, aduce, fue
suspendido desde el 3 de abril de 2015 hasta el 18 de abril de 2018; (iv) en razón
de lo anterior, sostiene que ha tenido que acudir a préstamos económicos
con personas naturales y entidades financieras para con ello sufragar los
gastos suyos y de su hogar; (v) ha sido
calificado en tres oportunidades con una pérdida de capacidad laboral superior
al 33% e inferior al 50% y (vi) Colpensiones condicionó el reconcomiendo y pago de incapacidades
causadas entre el día 181 a 540, a que el accionante aporte el “Certificado
de Relación de Incapacidad Actualizado”[69].
3.2.8 Así las cosas, observa
la Sala que el mínimo vital del señor Ricardo Barahona se encuentra ante una
amenaza inminente. Lo anterior, por cuanto no dispone de los recursos
económicos necesarios para cubrir sus gastos mínimos de subsistencia, hecho que
lo ha llevado a adquirir deudas que no pueden ser asumidas oportunamente dada
la falta de recursos que tiene como consecuencia del no pago de sus
incapacidades.
Sobre el particular, cabe
advertir, además, que la posibilidad de que el señor Barahona cuente con otra
fuente de ingreso es indeterminada e incierta. Máxime, si se tiene en cuenta
que el peticionario informó que: (i) su único sustento económico lo recibe de
su trabajo, el cual, de acuerdo con su situación concreta se ve representado en
el pago de sus incapacidades[70]
y que (ii) dada la condición de salud en que se encuentra no puede realizar
actividad laboral alguna. Afirmaciones que no fueron desvirtuadas por ninguna
de las partes accionadas y que, por lo tanto gozan de presunción de veracidad e
implican del mismo modo una amenaza inminente de su mínimo vital.
3.2.9 En ese orden de
ideas, estima la Sala que aun cuando existen, para el caso objeto de estudio,
otros medios de defensa judicial, tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite
administrativo ante la Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la situación de
vulneración de derechos fundamentales que padece el accionante. Lo anterior,
encuentra su fundamento en: (i) el deterioro progresivo y marcado del mínimo
vital del tutelante, que fue explicado en precedencia y (ii) su condición de
sujeto de especial protección constitucional, derivada no solo de su situación
de discapacidad sino también, del estado de debilidad manifiesta que presenta
en razón de sus problemas de salud.
3.2.10 Con fundamento en lo expuesto,
considera la Sala que mediante la presente acción de tutela se busca evitar la consumación
de un perjuicio irremediable que se materializa en la amenaza grave e inminente
sobre el mínimo vital del peticionario, la cual requiere de medidas urgentes e
impostergables para evitar su configuración. En consecuencia, se concluye que
la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues
pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar las
pretensiones del actor, los mismos no resultan idóneos ni eficaces para su
situación particular.
Establecida
la procedencia de la presente acción constitucional, la Sala continuará
con el planteamiento del problema jurídico y el
esquema de resolución del mismo.
4.
Problema jurídico
De
conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas y de acuerdo
con las decisiones adoptadas por los jueces de las instancias en el marco de la
acción de tutela objeto de análisis, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión
establecer si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad
social, a la dignidad humana y a la igualdad del accionante al negarse a reconocer y asumir el pago
correspondiente a las incapacidades que le fueron expedidas con posterioridad a
los 180 días por enfermedad común.
Para efectos de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala se referirá a los siguientes puntos: (i) El
pago de incapacidades laborales como sustituto del salario. Reiteración de
jurisprudencia; (ii) El marco normativo y
jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días
y 540 días. Reiteración de jurisprudencia, para finalmente, (iii) abordar el
estudio del caso concreto.
5. El pago de
incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de
jurisprudencia
El Sistema General de
Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho aquellos
trabajadores que, en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad
de origen común, se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales
y, en consecuencia, están imposibilitados para proveerse sustento a través de
un ingreso económico. Dicha protección se materializa mediante diferentes figuras
tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión
de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 1993[71],
Decreto 1049
de 1999, Decreto 2943 de 2013[72], la Ley 692 de 2005, entre
otras disposiciones.
Las referidas medidas de
protección buscan reconocer la importancia que tiene el salario de los
trabajadores en la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la salud y a la vida digna. Así lo ha sostenido esta Corporación al referirse
particularmente a la incapacidades, estableciendo que el procedimiento para el
pago de las mismas se han creado “(…) en aras de garantizar que la
persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un
sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando
sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está
concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual
contingencia exista una respuesta apropiada”[73]
Bajo esa línea, la Corte
mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que:
“i)
el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el
tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores,
cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de
ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de
su núcleo familiar;
ii)
el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del
derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere
satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada
a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su
sostenimiento y el de su familia; y
iii)
Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un
tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra
en estado de debilidad manifiesta.”
En consecuencia, durante
los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de
salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de
su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De
allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la
vulneración de los derechos en mención[74].
6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de
incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.
Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla,
a través de diferentes disposiciones legales[75],
la protección a la que tienen derecho los
trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o
una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el
cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un
salario que les permita una subsistencia digna.
Respecto de la falta de capacidad laboral. La
Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal,
cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han
definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente
parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la
capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al
50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece
una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%[76].
Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las
referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que
resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae
la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.
6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral
En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen
laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013[77]
dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL- serán las encargadas
de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un
accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia
del hecho o diagnóstico[78].
El pago lo surtirá la ARL correspondiente  “(…)
hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto,
reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial
permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se
califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%,
adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”[79]
6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común
Respecto del pago de las incapacidades
que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar
por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227
del Código
Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[80],
el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para
establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante
ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del
hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico
y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio
de incapacidad.
Ahora bien, en lo
correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra
distribuida de la siguiente manera:
i.  Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado
de asumir su desembolso,  según lo establecido en el artículo 1° del Decreto
2943 de 2013.
ii.
Si pasado el día 2, el empleado continúa
incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3
hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae
en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo
previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.
iii. Desde el día 181
y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del
Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de
la Ley 962 de 2005[81] para postergar la calificación de
invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS[82].
No obstante, existe una
excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de
rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del
día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si
después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de
rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la
incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido
dicho concepto[83].
Así las cosas, es claro
que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a
menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en
precedencia.
iv. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta
antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un
déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable
de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al
50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540
días.  Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T-468 de 2010[84] advirtió lo
siguiente:
“(…) aunque en
principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de
seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe
legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente
incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos
en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de
origen  común  que obligan a las EPS o demás entidades que
administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del
estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las
limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el
50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, lo que deja al trabajador  en un estado de desamparo y sin
los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta
situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en
la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección
social que debe asumir el pago del auxilio por  incapacidad, situación que
empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social
que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al
cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el
despido con justa causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del
código sustantivo del trabajo.”
6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional,
expidió la Ley 1753 de 2015[85] mediante la cual buscó dar una
solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de
la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago
a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones
que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que
superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”[86]. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades
superiores a 540 días a las EPS.
6.1.2 Con
fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a
partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley
1753 de 2015[87], en
todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de
incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades
que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir
con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los
derechos fundamentales del afiliado[88].
6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia
T-144 del 2016[89] conoció el caso de una ciudadana que,
como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le
provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez
no superaba el 50% de PCL. En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión
concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores
al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo
anterior, tras considerar que:
“En el caso concreto es
evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los
pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados
de incapacidad laboral. Así mismo, es una persona que no goza de una pensión de
invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es
beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente.
Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta,
y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos
fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.
De
igual manera, por medio de la Sentencia T-144 de 2016 la Corte estableció tres
reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos como
el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que:
“(i) existe la necesidad
de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto
menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su
porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) El deber legal
impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es
obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe
anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad
administradora del Sistema; y,
(iii) La referida norma
legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de
igualdad”.[90]
6.1.4
Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de
Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que
se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días,
sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó que las
autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las
incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta de legislación
que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó
el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia
constitucional con anterioridad a su vigencia.
En
ese orden, resolvió  amparar los derechos fundamentales de cada uno de los
accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días
para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o
superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en
donde se encuentren afiliados los reclamantes”[91].
Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida
providencia T-200 de 2017 se
sintetizó el régimen de pago de
incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera[92]:
Periodo
Entidad obligada
Fuente normativa
Día 1 a 2
Empleador
Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013
Día 3 a 180
EPS
Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013
Día 181 hasta un plazo de 540 días
Fondo de Pensiones
Artículo 52 de la Ley 962 de 2005
Día 541 en adelante
EPS
Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
6.1.5 En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en
la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante
para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General
de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que
tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los
diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades
de origen común.
6.1.6 Con todo esto, se
advierte que aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año
2015, reconocía la existencia de un déficit de protección para los trabajadores
que eran incapacitados por más de 540 días, el artículo 67 de la Ley 1573 de
2015 supero dicha problemática, al menos mientras se encuentre vigente[93].
7 Resolución del
caso concreto
7.1  El señor Ricardo Barahona presentó
acción de tutela contra Colpensiones y la EPS SOS, por considerar que la
negativa de dichas entidades en reconocer y pagar las incapacidades laborales,
superiores a los 180 días, vulnera sus derechos fundamentales  al mínimo vital, a la salud, a la
seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad. Los certificados de incapacidad se produjeron
como consecuencia de un trasplante de codo izquierdo y otros[94],
lo que le ha impedido reintegrarse de manera satisfactoria a la labor de
cortero de caña que ha desempeñado por más de 23 años.
7.2 En razón del estado
de salud en que se encuentra el tutelante, su médico tratante le ha prescrito
incapacidades en distintos períodos, desde el 2 de octubre de 2014[95] hasta
el 18 de abril de 2018[96].
El accionante, su empleadora y la EPS demandada coinciden en señalar que
los primeros 180 días de incapacidad fueron reconocidos y cancelados al actor
conforme a las disposiciones legales en la materia. Sin embargo, afirma el
accionante que ni la AFP Colpensiones ni la EPS SOS han cancelado las
incapacidades generadas a partir del día 181, adeudándole así un total de 1051
días comprendidos entre el 3 de abril de 2015
hasta el 18 de abril de 2018.
7.3 En su respectiva contestación, la EPS accionada indicó que es obligación de la Administradora de Pensiones asumir el pago
de las incapacidades médicas posteriores a los 180 días de incapacidad hasta el
día 540. En cuanto al pago de las incapacidades superiores a los 540, informó
que la entidad procederá al reconocimiento de las mismas por intermedio del
empleador.
7.4 A su turno, Colpensiones explicó que
la razón por la cual no se ha adelantado el trámite de pago de las
incapacidades superiores a los 180 días del actor se concreta en que este no ha
aportado “certificado de relación de
incapacidad actualizado”[97]
7.5
El juez que conoció en primera instancia del asunto concedió el amparo invocado
y ordenó a Colpensiones que efectuara el pago de las incapacidades causadas
entre el día 181 y 540. A su vez, le ordenó a la EPS demandada “reconocer y
pagar las incapacidades que se generen desde el día 541 hasta que perdure el
estado de incapacidad (…)”. Finalmente, dispuso que el empleador del
accionante debía asumir el pago de aquellas incapacidades que están a cargo de
la EPS, “reservándose la facultad de recobro” ante la misma[98].
7.6 En cumplimiento de lo
anterior, la Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S informó que,
mediante trasferencia interbancaria del 30 de julio de 2018, se le canceló al
accionante la suma de $ 4.099.151 correspondientes a 292 días de
incapacidad generadas entre el 2 de enero de 2018 y el 11 de julio de 2018[99].
7.7 Sin embargo, la decisión adoptada en primera instancia fue
revocada por el ad quem por considerar que la tutela no era el
mecanismo procedente para obtener las incapacidades reclamadas. Al respecto,
estimó que el accionante no demostró un perjuicio irremediable que le impidiera
acudir a la jurisdicción ordinaria. En todo caso, advirtió que con el pago
acreditado por parte de la EPS en el trámite de tutela “(…) se desvirtúa
cualquier afectación al mínimo vital”.
7.8 Así las cosas y conforme fue expuesto, le
corresponde a la Sala determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a
la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad del señor
Ricardo Barahona al negarse a reconocer y asumir
el pago correspondiente a las incapacidades que le fueron expedidas con posterioridad
a los 180 días por enfermedad común.
7.9 Para efectos de darle solución al objeto de
la litis, es preciso empezar por señalar que de los elementos de juicio
allegados al proceso, la Sala encontró probados los siguientes hechos:
(i)
El
actor es una persona de 68 años de edad que se encuentra vinculado laboralmente
con la empresa Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S, donde se
desempeña como cortero de caña. En razón de la referida relación laboral, el
tutelante está afiliado en calidad de cotizante a la EPS SOS y a la
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
(ii)
En el año 2014 el actor fue sometido a reemplazo articular de codo
izquierdo.
(iii)
En el mes de junio  de 2016 al
accionante se le realizó una “cirugía de reemplazo total de codo izquierdo”.
(iv)
Con ocasión de los aludidos procedimientos médicos, al
peticionario se le expidieron una serie de incapacidades laborales que datan
desde el 2 de octubre de 2014 hasta el 18 de abril de 2018[100].
(v)
Los primeros 180 días de incapacidad fueron cancelados al
accionante por parte de su empleador y la EPS SOS, conforme lo dispone la ley[101].
(vi)
Colpensiones reconoció no haber cancelado el valor correspondiente
a las incapacidades comprendidas entre el día 181 y 540 por cuanto el actor no
ha remitido el “certificado de relación de incapacidad actualizado”.
(vii)
Respecto
de las incapacidades superiores a los 540, se acreditó que la EPS SOS pagó solo
una parte de ellas. De esa manera se verificó a folios 219 y 246 un pago de 7 días,
y a folio 274 un pago de 292 días.[102]
(viii)
El
actor registra una pérdida de capacidad laboral del 38.82 % con fecha de
estructuración del 10 de noviembre de 2016, de acuerdo con el dictamen expedido
por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez[103].
(ix)
A la fecha, el peticionario no percibe asignación salarial alguna,
ni es acreedor de una pensión de vejez[104].
(x)
Mientras
el actor se ha encontrado incapacitado, la empresa Agropecuaria Sociedad
Agrícola Gama S.A.S, en su calidad de empleadora, ha realizado de forma
oportuna los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social del señor
Barahona.
Como se observa de lo
anterior, es claro que ninguna de las accionadas ha asumido el correspondiente
pago de las incapacidades médicas otorgadas al actor entre el día 181 y 540.
Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento de las incapacidades
superiores a los 540 está acreditado, únicamente, el pago de una parte de
ellas. De allí, que la Sala advierta una afectación a los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del señor Ricardo Barahona al
constatarse que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las
cuales, constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual
estado de vulnerabilidad debido a las precarias condiciones de salud en que se
encuentra, hecho que lo imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo,
arriesgando la manutención de su familia, la cual depende de él. Afirmación que
se tomará por cierta en tanto no fue controvertida por las demandadas.
7.10 En ese orden, y para
efectos de brindar una protección efectiva a los derechos invocados por el
actor, se precisa recordar que en tratándose de una enfermedad de origen común como ocurre
en el caso sub examine y teniendo como base la legislación y
jurisprudencia en la materia, la cual fue expuesta en la parte considerativa
del presente fallo, quienes están llamados a cancelar las incapacidades del
señor Ricardo Barahona se distribuyen de la siguiente manera:
Encargado
Número de días a reconocer
Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S.
entre los días 1 y 2
La EPS Servicio
Occidental de Salud – SOS S.A.
entre los días 3 y 180
La Administradora
Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
entre los días 181 y 540
La EPS Servicio
Occidental de Salud – SOS S.A.
Con posterioridad al día 540.
Sobre esa base, se estima necesario advertir lo
siguiente:
·
En cuanto al pago de las incapacidades causadas
entre los días 1 a 180, el actor no manifiesta inconformidad alguna. Ello,
comoquiera que las mismas fueron debidamente reconocidas por los agentes
correspondientes, tal y como puede verificarse del material probatorio que obra
en el expediente[105].
·
No obstante, aduce
el tutelante que aquellas incapacidades superiores al día 180, causadas entre
el 3 de abril de 2015 al 18 de abril de 2018 para un total de 1.051 días, no
han sido canceladas por ninguna de las accionadas. Hecho, que como bien se
anotó, ha afectado su mínimo vital y el de su familia, en tanto el pago de las
mismas constituye su único ingreso económico, el cual afirma, ha tenido que suplir
acudiendo a préstamos con
personas naturales y entidades financieras, resultando insostenibles dichas obligaciones
mientras persista la negativa en el pago de las incapacidades que se le adeudan
y/o perciba una asignación económica mensual de cualquier naturaleza.
7.11 Respecto de lo anterior, encuentra la Sala
que si bien el señor Barahona no allegó la documentación solicitada por
Colpensiones para proceder al reconocimiento de las incapacidades causadas entre
el día 181 y 540, ello no es prueba de su inexistencia. En efecto, entre
los folios 35 al 37 del cuaderno principal, obra constancia de las mismas[106].
Por
otro lado, de la pruebas allegadas al expediente, se pudo establecer que la
base de cotización de la actor corresponde a un salario mínimo, hecho que
permite concluir que los ingresos que percibe apenas le alcanzan para
garantizar su mínimo vital, es decir, cubrir los gastos básicos del hogar.
Luego para
la Sala es evidente la incapacidad económica del mismo.
Así, ante la grave la situación económica por la
que atraviesa el actor y su particular estado de salud, la Sala estima
necesario adoptar una medida de protección inmediata que garantice el pago del
referido periodo de incapacidades por parte del Fondo Administrado de Pensiones
para que con ello, cese la afectación de sus derechos, la cual, como se explicó
en el acápite de la inmediatez, continúa vigente.
En consecuencia, el
referido fondo de pensiones deberá responder por el pago del subsidio de
incapacidad partir del día 181 hasta el día 540.
De igual modo, se advertirá a
Colpensiones acerca
de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180
con fundamento en la ausencia de requisitos que no tienen fundamento legal y que
suponen una barrera administrativa que vulnera los derechos de las personas con
incapacidades que superan los 180 días. Lo anterior, en tanto pudo establecerse
que dentro de los requisitos previstos por la Ley para efectos de reconocer el
pago de incapacidades, por concepto de enfermedad de origen común, no obra la
documentación exigida por el Fondo de Pensiones accionando, lo que a juicio de
la Sala supone una dilación injustificada en el goce efectivo de los derechos que
invoca el accionante.
7.12 Por otro lado, en lo que se refiere
específicamente a las incapacidades que superan los 540 días se reitera
que la obligación de su pago recae sobre la EPS demandada. Bajo ese supuesto, la
Sala pudo establecer que dicha entidad acreditó únicamente el pago de algunos
de los días adeudados. En efecto, se verificó el pago de 7 días a folio  219 y 292
días a folio 274. Registrándose el restante de días en estado de: “rechazado”,
“liquidado” o  “sin subisidio”[107],
hecho que da cuenta de que existe un periodo y/o números de días respecto del
cual aún no se verifica su pago.
Así las cosas,
considera la Sala a pesar de que el material probatorio obrante en el
expediente demuestra que la EPS SOS ha cumplido con algunos de los pagos de las
incapacidades superiores a los 540 días, ello no implica que los derechos
invocados por el actor no se hayan visto vulnerados con el accionar de la
demandada, pues en todo caso, la demora en el pago de las incapacidades así
como la ausencia en el reconocimiento de algunas de ellas, supone una
afectación a las garantías que invoca el actor.
En este orden de
ideas, la Sala encuentra que aun cuando la EPS accionada sustenta su negativa
en la existencia un trámite administrativo establecido en el Decreto 019 de
2012[108] y la Ley 1438 de
2011[109] donde se prevé que
el empleador debe pagar
incapacidades que se extienden más allá de los 540 días para luego proceder al
respectivo recobro ante la entidad, lo cierto es que dicho trámite ha resultado
ineficaz a la luz de las circunstancias fácticas en las que se enmarca el
presente asunto. Esto, por cuanto ha dilatado de manera injustificada el pago de
la prestación económica que persigue el actor, generando así, un menoscabo en
el goce efectivo de sus fundamentales y haciendo más gravosa la situación en la
que actualmente se encuentra con ocasión a su estado de salud.
Por todo lo
anterior, y con base en la obligación impuesta por la Ley 1753 de 2015, se le
ordenará a la EPS SOS realizar el pago de las incapacidades que excedan los 540
días hasta que cese su emisión en favor del actor. Ello, descontando aquellas
que ya fueron canceladas conforme a las planillas y comprobantes de pago que
fueron aportados en el presente trámite de tutela.
7.13 En síntesis,
precisa la Sala que, de los 1.051 días que aduce el actor se le adeudan por
concepto de incapacidades por parte de las accionadas, 360 de ellos, es decir
aquellos causados entre el día 181 y 540 serán reconocidos por Colpensiones y
el restante deberán ser asumidos por la EPS SOS en los términos que fueron
explicados en precedencia.
En
virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de
segunda instancia  dictada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán, el cuatro (04) de septiembre de dos mil
dieciocho (2018) y, en su lugar, confirmara la decisión de primera instancia,
proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao,
el veintiséis  (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) en lo relacionado al amparo
de los derechos invocados por el actor por las razones expuestas en el presente
fallo.
En todo caso, la Sala
modificará la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Santander de Quilichao, el veintiséis  (26) de julio de
dos mil dieciocho (2018) en lo relacionado con el pago de las incapacidades
superiores a los 541 días comoquiera que será la EPS la directamente encargada
de asumir y reconocer las mismas.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia
dictada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Popayán, el cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y, en su
lugar, confirmar la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao, el veintiséis  (26) de
julio de dos mil dieciocho (2018) en relación con el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad del señor
Ricardo Barahona, por las razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO. MODIFICAR la
decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Santander de Quilichao, el veintiséis  (26) de julio de dos mil
dieciocho (2018) en lo relacionado al pago de las incapacidades adeudadas al
señor Barahona, para que el mismo se realice conforme a los siguientes
numerales.
TERCERO. ORDENAR a
la Administradora Colombiana de
Pensiones – Colpensiones que, dentro de los ocho (8)
días hábiles siguientes
a la notificación de la presente sentencia y si aún no lo ha hecho, reconozca y pague al
señor Ricardo Barahona las
incapacidades causadas entre el día 181 y 540.
CUARTO. ORDENAR a
la Entidad Promotora de
Salud Nueva Servicio Occidental del Salud SOS, que en término máximo de 48 horas hábiles siguientes a la
notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague al señor Ricardo
Barahona las incapacidades médicas  generadas desde el día 541 hasta que
cese la emisión de incapacidades en favor del accionante, reservándose la
facultad de descontar aquellas que ya fueron canceladas.
QUINTO. ADVERTIR a Colpensiones
acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180
con fundamento en requisitos administrativos que no tienen fundamento legal.
SEXTO. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-161/19
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
INCAPACIDADES LABORALES-No
se debió extender el amparo a los derechos a la igualdad y a la salud sin
mediar una justificación expresa (Salvamento parcial de voto)
DECISIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Necesidad
de uniformidad en la presentación de las decisiones y la citación de fuentes (Salvamento parcial de voto)
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las
razones que me llevan a apartarme de manera parcial de la decisión adoptada por
la mayoría, en el asunto de la referencia.
1. En
esta providencia la Corte estudió el caso presentado por el señor Ricardo
Barahona de 68 años de edad quien formuló acción de tutela contra la EPS SOS y
la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- con el propósito de
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud,
a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad. Sostuvo que la
afectación de las garantías invocadas se produjo como consecuencia de la
negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades médicas
posteriores a los 180 días.
2. En la decisión de la cual me parto, la mayoría de la Sala
resolvió amparar todos los derechos fundamentales invocados por el accionante. En consecuencia, en el numeral primero de la parte resolutiva se
ampararon los derechos al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la
dignidad humana y a la igualdad.
3. En este contexto,
mi desacuerdo radica, primero, en que no se correspondía conceder el
amparo indistinto de todos los derechos referidos por el actor. Para adoptar
tal decisión se debió sustentar con mayor rigor y fundamento jurídico, de forma
que se vislumbrara, sin lugar a dudas, cómo se afectaron dichas garantías
constitucionales.
En otras palabras,
es cierto que atendiendo al supuesto fáctico, a los argumentos presentados en
la acción de tutela y particularmente a la parte considerativa de la
providencia, cuyo esfuerzo argumentativo se enfocó en el pago de las
incapacidades, es razonable el amparo de los derechos al mínimo vital y a la
seguridad social. No obstante, no se debió extender el amparo a los derechos a
la igualdad y a la salud sin mediar una justificación expresa en la decisión de
cómo fueron quebrantados sus núcleos esenciales.
En cuanto a la
carencia argumentativa referida, es preciso señalar que deriva en una patente
incoherencia entre la parte motiva y resolutiva de la decisión, que según la
jurisprudencia constitucional puede constituirse como una grave violación
al debido proceso de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley
2067 de 1991[110],
y servir como fundamento de una eventual solicitud de nulidad. Al respecto,
vale la pena recabar que la Sala Plena “ha calificado la congruencia como un
presupuesto de validez y legitimidad de las sentencias que garantiza a su vez
el derecho al debido proceso de los sujetos procesales”[111].
Segundo, en mi criterio, el rigor de las decisiones de la
Corte compromete conjuntamente el estudio dogmático que propone y asuntos de
forma. Respecto de estos últimos, propuse algunos reparos en el trámite de
revisión por encontrar inconsistencias, los cuales pudieron ser enmendados en
atención al ejercicio colegiado de la administración de justicia, que permite
nutrir los debates jurídicos y colateralmente reparar las inconsistencias
formales que se puedan presentar, a fin de consolidar decisiones intachables y
con el único fin de servir a la Justicia.
Si bien es cierto
que hasta la fecha no se han adoptado directrices institucionales para unificar
la presentación de las decisiones y de citación de fuentes, es necesario que
estas sean uniformes en una misma decisión so pena de menguar la credibilidad
de la atención prestada al asunto.  En razón a ello, las citas a pie de página
que respaldan la fundamentación de la decisión deben caracterizarse por su
rectitud, coherencia y conformidad. Su presentación uniforme no es un empeño
superfluo sino que atina a resguardar, en mayor medida, la precisión y
confianza en los criterios acogidos, y asimismo dar fe de la pulcritud de la
actividad judicial de esta Corporación.
Desde una
perspectiva internacional, vale la pena destacar que esta práctica de unificación de estilo se ha acogido
en distintas instancias para fomentar una cultura de mejor gobernanza interna y
de transparencia. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos ha plasmado el tratamiento de fuentes de sus decisiones, así como su
evolución, en un documento de estilo cuya finalidad es unificar su práctica y
promover un alto grado de uniformidad o consistencia en el tratamiento de tales
asuntos que a la postre facilita la redacción, edición y publicación de las
decisiones. Allí, se destaca que la transparencia y exactitud de las citas es
trascendental para superar el ámbito de reserva en el que se da el debate
jurídico y se decide el asunto, además de proporcionar información invaluable
sobre estos procesos de deliberación[112].
De modo semejante,
la Comisión Europea de Derechos Humanos adoptó una circular explicativa sobre
el sistema de citas a fin de materializar los principios de suficiencia,
precisión, claridad y consistencia en el tratamiento de fuentes jurídicas en
sus decisiones[113].
Así mismo, la Organización de Naciones Unidas acogió e hizo público su Manual
Editorial en calidad de declaración autorizada del estilo a seguir en la
redacción, edición y reproducción de documentos de la organización,
publicaciones y otros materiales escritos[114].
En estos
términos, dejo consignado mi salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Ver a folios 250 – 258 del cuaderno principal.
[2] Ver a folios 3-10 del cuaderno N°2.
[3]
Sala de Selección Número Once, conformada por los
magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Alejandro Linares Cantillo. Auto del
13 de noviembre de 2018, notificado el 23 de noviembre de 2018.
[4] Ver a folio 8 del cuaderno principal.
[5] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[6] Se verifica el valor del salario a partir del certificado de aportes
al Sistema de Seguridad Social ver a folio 210 del cuaderno principal.
[7] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[8] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[9]
Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ver a folios 2 y 3 del cuaderno principal.
[12] Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[13] Ibídem.
[14] Ibídem.
[15] Ver a folio 4 del cuaderno principal.
[16] Ver a folio 172 del cuaderno principal.
[17] Ver a folio 192 del cuaderno principal.
[18]
Ver a folio 176 del cuaderno principal.
[19]
Ibídem.
[20]
Ver a folio 177 del cuaderno principal.
[21]
Ver a folios 181- 184 del cuaderno principal.
[22]
Ver a folio 177 del cuaderno principal.
[23]
Ver a folio 178 del cuaderno principal.
[24]
Ver a folio 179 del cuaderno principal.
[25]
Ver a folios 185 – 191 del cuaderno principal.
[26] Ver a folio 188 del cuaderno principal.
[27] Ver a folios 247 – 249 del cuaderno principal.
[28] Ver a folio 202 del cuaderno principal.
[29] Ver  a folios 207-209 del cuaderno principal.
[30] Ver a folio 202 del cuaderno principal.
[31] Ver a folio 8 del cuaderno principal.
[32]
Ver a folio 9 del cuaderno principal.
[33]
Ver a folio 10 del cuaderno principal.
[34]
Ver a folios 12- 16 del cuaderno principal.
[35]
Ver a folios 17-20 del cuaderno principal.
[36]
Ver a folios 21-26 del cuaderno principal.
[37]
Ver a folios 28 y 29 del cuaderno principal. Sobre el
particular se advierte que la referida resolución se encuentra incompleta. No
obstante, se precisa que el accionante sostuvo en su escrito de tutela que la
solicitud de pensión había sido negada.
[38] Ver a folios 30- 33 del cuaderno principal.
[39] Ver a folios 34-40 del cuaderno principal.
[40] Ver a folios 2 y 3 del cuaderno principal.
[41] Ver a
folios 181 y 182 del cuaderno principal.
[42] Ver a folios 183 y 184 del cuaderno principal.
[43] Ver a folios 207 – 209 del cuaderno principal.
[44] Ver a folios 210- 217 del cuaderno principal.
[45] Ver a folios 250 – 258 del cuaderno principal.
[46] Ver a folios 264  - 266 del cuaderno principal.
[47] Ver a
folio 276 del cuaderno principal
[48] Ver a folio 274 del cuaderno principal.
[49] Ver a folios 3 – 10 del cuaderno N° 2.
[50] Ver a folio 9 del cuaderno N°2.
[51] La Sala Séptima de Revisión
de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.
[52] Ver a folio 188 del cuaderno principal.
[53] Constitución Política,
artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”.
[54] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[55] Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de 2016 (M.P
Alejandro Linares Cantillo).
[56] Corte Constitucional, Sentencias T-345 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T-691 de 2015 (M.P
Jorge Iván Palacio Palacio), SU- 428 de 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[57]
Corte Constitucional, Sentencia
T-590 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[58]
Corte Constitucional, Sentencia T-693
de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).
[59] Artículo 86 de
la Constitución Política. Ver sobre el particular sentencia T-847 de 2014 (M.P
Luis Ernesto Vargas Silva).
[60] Sentencia T- 064 de 2016 (M.P Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[61]  Inminente: “que
amenaza o está por suceder prontamente (…) se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética." Y Grave: “(…) gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas”. Desde
Sentencia T-225 de 1993.
[62] Respecto de la
urgencia precisó la Corte desde sus inicios que: “(…) hay
que instar o precisar (…) su pronta ejecución o remedio”.  Las medidas urgentes deben
adecuarse a la inminencia del perjuicio y a las circunstancias particulares del
caso. Y en cuanto a la impostergabilidad  ha referido que “las medidas de protección
“(…) deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable”. Sentencias T-225 de 1993, T-107 de 2017, T- 064 de
2017, entre otras.
[63] Sentencia T- 064 de 2017 (M.P Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[64] Corte
Constitucional, sentencia
T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.P Cristina
Pardo Schlesinger).
[65] Por medio del cual
se modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[66]
Sentencia T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández
Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime Araujo
Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).
[67]Corte Constitucional, ver entre otras, Sentencias T -311 de
1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina
Pardo Schlesinger).
[68] Corte Constitucional ,Ver,
entre otras, las sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández
Galindo), T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo),T-468 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio); T-182 de 2011
(M.P Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-693 de 2017 (M.P
Cristina Pardo Schlesinger).
[69]
Ver a folio 179 del cuaderno principal.
[70] Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[71]  “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”
[72]  Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del
Decreto 1406 de 1999. Por el cual se
adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta
parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan
disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al
Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de
aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
[73] Corte Constitucional, sentencia T-876
de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de
2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo), entre otras
[74] Corte Constitucional,
sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís).
[75]  Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de
1999 y el Decreto 2943 de 2013
[76] Corte
Constitucional, sentencia  T-920
de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en  sentencias T-468
de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio),T- 684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla
Pinilla), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.
[77] Por medio del
cual  se modifica el
parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
[78] Corte
Constitucional  sentencia
T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).
[79]  Corte Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2017 (M.P
Cristina Pardo Schlesinger), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda
Amarís), entre otras.
[80]
“Por el cual se reglamenta la integración,
financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.
[81] Este artículo modifica el
artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
[82] Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de
los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación,
deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta
que emita el concepto.
[83] Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[84] Mediante sentencias T-684
de 2010 y T-876 de 2013 se reiteró la existencia de un déficit de protección
para incapacidades superiores a 540 días.
[85] “Por la cual se
aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y
2018”.
[86] Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.
[87]  Ley 1753 de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y
Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas
las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario
Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.
[88]
Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016
(M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda
Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-693 de
2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.
[89] M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Corte Constitucional Sentencias
T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José
Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado),
sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.
[91] T-200 de
2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís), reiterado en sentencia T-693 de 2017
(M.P Cristina Pardo Schlesinger).
[92] Cuadro extraido de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda
Amarís).
[93] Sobre el
particular, se precisa que a la fecha el aludido artículo 67 de la Ley  1573 de 2015 no
presenta ninguna modificación, así como tampoco se advierte la derogatoria de
dicha Ley.
[94] En razón de la cirugía presenta “artrosis avanzada con esclerosis
y disminución marcada del espacio articular”. Ver a folio 1 del cuaderno
principal.
[95] Ver a
folio 34 del cuaderno principal.
[96] Ver a folios 34- 170 del cuaderno principal.
[97] Ver a folios 176 – 184 del cuaderno principal.
[98] Ver a folio 258 del cuaderno principal.
[99] Ver a folio 274 del cuaderno principal.
[100] Ver a folio 34 donde se puede verificar el primer periodo de
incapacidad y ver a folio 170 donde se verifica la última incapacidad que se le
otorgó hasta el momento de la interposición de la tutela.
[101] Ver a folios 34-35 del cuaderno principal.
[102] Al respecto se advierto que dicho días corresponden a aquellos que
el mismo empleador adujó haber cancelado en el trámite de cumplimiento de la
sentencia de primera instancia dentro de la presente causa.
[103] Ver a folios 12-27 del cuaderno principal.
[104] Ver a
folio 33 del cuaderno principal donde se puede verificar que a junio de 2018 el
accionante tenía un total de 1160 semanas cotizadas.
[105] Ver a folios 34- 35 del cuaderno principal.
[106] Adicionalmente ver a folios 41- 170 donde figuran copia de todas las
incapacidades prescritas al actor después del día 180.
[107] Ver a folios 218, 220, 222,223 del cuaderno principal.
[108]
Artículo 121. trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades
por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera
directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En
consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para
la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación
de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o
licencia.
[109]
Artículo 28. El derecho de los empleadores de
solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las
prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a
partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al
trabajador.
[110] Auto 020 de 2017.
[111]
Auto 654 de 2018.
[112] United States, and
Jack Metzler. 2016. The Supreme Court's style guide.
[113] European
Court of Human Rights. Note explaining the mode of citation and how to refer
to the judgments and decisions of the Court (old and new) August 2016.
[114]  United Nations. United Nations
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