T-602-10
Sentencia T-602/10
Sentencia T-602/10
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/LICENCIA DE
MATERNIDAD Y ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para protección del
derecho fundamental al mínimo vital de la madre y el recién nacido
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago
completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de
gestación/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que la peticionaria dejó de
cotizar más de dos meses del periodo de gestación y por lo tanto procede el
pago proporcional
ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procede pago licencia de maternidad de forma
proporcional a las semanas efectivamente cotizadas por la actora al momento del
parto
Referencia:
expediente T-2437660
Acción de tutela instaurada por DIBETH LERMA MEZA contra la Empresa Social del Estado
HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II (SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA).
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró:
Adriana Chethuan
Bogotá,
DC., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Laboral del Circuito
de San Juan del Cesar, Guajira, el 10 de septiembre de 2009, dentro de la
acción de tutela instaurada por DIBETH LERMA MEZA contra el HOSPITAL SAN RAFAEL
NIVEL II.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por la Sala de Selección Número Once, mediante auto del cinco (5) de noviembre
de dos mil nueve (2009).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que
suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
Antecedentes.
1.
Mediante escrito del 28 de agosto de 2009, la ciudadana DIBETH
LERMA MEZA presentó acción de tutela contra el HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II
(SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA) por considerar que dicha entidad vulneró sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, al
denegarle el pago de la licencia de maternidad[2]. Solicitó que se ordenara
a COOMEVA E.P.S., o en su defecto al Hospital San Rafael Nivel II, la
cancelación de la incapacidad, y a la Empresa Social del Estado - ESE- Hospital
San Rafael Nivel II, hacer el pago de los cuatro meses de salario no cancelados
que corresponden a la suma de siete millones doscientos mil pesos ($7’200.000).
2.
El 28 de mayo de 2009, cuando trabajaba como enfermera del Hospital San
Rafael, solicitó a COOMEVA EPS el pago de incapacidad por licencia de
maternidad y ésta le contestó[3], el 11 de junio de 2009,
denegándole el pago de la misma, manifestándole:
“Según certificado de incapacidad, el parto se practicó el 20
de Abril de 2009, fecha en la cual no contaba con el tiempo necesario para
acceder a la prestación económica por licencia de maternidad, pues en el
momento del evento tenía, 13 semanas y debería tener 36 semanas
cotizadas en forma completa e ininterrumpida. (Decreto 047 de 2000).
Es importante aclarar que cuando usted terminó el contrato
como DEPENDIENTE-, el 31 de Enero de 2009 y se afilia nuevamente
como INDEPENDIENTE, el 01 de Marzo de 2009 dejo (sic) de cotizar
por espacio de 1 mes, por lo tanto no cumple con el requisito establecido en el
Dec 047 de 2000.”
3.
El 25 de junio de 2009, la actora solicitó al gerente del Hospital San
Rafael, el pago de la licencia de maternidad, y el 6 de julio de 2009, éste le
contestó diciendo que no era posible acceder a su solicitud porque su
vinculación con la entidad es de carácter contractual, es decir bajo la
modalidad de contrato de prestación de servicios, y que por tanto, las
cotizaciones en salud y pensiones le corresponde hacerlas a la contratista, y
no a la entidad contratante.
Intervención
del demandado.
4.
El 1° de septiembre de 2009, el Hospital
San Rafael Nivel II contestó la acción de tutela informando que, inicialmente,
la accionante prestó sus servicios al Hospital mediante contrato con el
Consorcio Fisioter, entidad que a su vez tenía suscrito con el hospital un
contrato de prestación de servicios de enfermería, de 24 horas al día, el cual
finalizó el 31 de diciembre de 2008, por expiración del plazo. Dijo que el
contrato con el Consorcio no iba a ser renovado, y que como la actora se
encontraba en estado de gravidez, el Hospital la contrató directamente mediante
un contrato de prestación de servicios, renovable cada 3 meses, a partir del 1°
de enero de 2009, motivo por el cual a partir de tal fecha, le correspondía a
la contratista asumir el pago por concepto de salud, pensión y riesgos
profesionales de manera independiente.
Decisiones Judiciales que se revisan.
5.
El 10 de septiembre de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan
del Cesar (Guajira), denegó la acción de tutela mediante sentencia, tras
considerar que “no se ha desconocido en ningún momento el derecho de la
accionante, pero también se ha recalcado que esta no es la vía para hacer la
reclamación ya que hay otra jurisdicción por medio de la cual [se] deben
hacer dichas peticiones”.
6.
El fallo de tutela no fue impugnado.
Pruebas decretadas en sede de revisión.
La Sala de Revisión, mediante auto del 12 de
febrero de 2010 suspendió el término de resolución del trámite de revisión, con
el fin de vincular formalmente al proceso de tutela, a Coomeva EPS Oficina
Guajira, y al Consorcio Fisioter.
7.
El 23 de marzo de 2010, el Consorcio Fisioter allegó su respuesta
manifestando que el 1° de febrero de 2008, suscribió con el Hospital San Rafael
Nivel II, el contrato de prestación de servicios de Enfermería Superior N°
011-2008, por un período de 11 meses, es decir, hasta el 31 de diciembre de
2008. Señaló que la señora Lerma Meza laboró como enfermera al servicio del
Consorcio durante noviembre y diciembre de 2008, período en que estuvo afiliada
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, con la EPS Coomeva.
Agregó que el 31 de diciembre de 2008, cuando terminó el contrato de prestación
de servicios, el personal que trabajaba en el Consorcio Fisioter fué retirado
del SGSSS, y a partir de entonces, contratado directamente por el Hospital San
Rafael Nivel II de San Juan del Cesar, Guajira.
8.
El 24 de marzo de 2010, Coomeva EPS dio respuesta reiterando que la
actora está afiliada en calidad de “Cotizante Independiente”, desde el
1° de marzo del 2009, que estuvo afiliada como “Cotizante Dependiente”
del Consorcio Fisioter, desde el 1° de diciembre de 2008 hasta el 31 de enero
de 2009, y que éste solicitó su retiro desde el 15 de enero del 2009.
Consideraciones y Fundamentos
1.
De acuerdo con la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios[4],
los requisitos que debe cumplir la trabajadora para que la EPS le pague la licencia
de maternidad se pueden resumir, grosso modo, en los siguientes: “(i)
que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad
social en salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que su empleador (o
ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de
manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por
lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho” [5].
2.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido reiteradamente,
la procedencia de la acción de tutela[6] y el derecho de las mujeres
al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad aun cuando no se cumplan los
requisitos establecidos en la regulación, (resumidos en el fundamento anterior)
siempre y cuando el mínimo vital, o el del recién nacido se vean vulnerados por
el no pago[7]. La vulneración al mínimo
vital se ha reconocido cuando la madre devenga un salario mínimo o menos, y se
ha presumido cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre.
3.
En tales casos, la jurisprudencia de la Corte ha sido uniforme en
aplicar la siguiente regla para ordenar el pago de la licencia de maternidad: (i)
cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de
gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la
jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad. (ii)
cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de
gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la
jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al
tiempo cotizado[8].
Caso concreto
4.
En el presente caso se ha constatado que la ciudadana Dibeth Lerma Meza
es de estado civil casada y ostenta la calidad de madre cabeza de hogar de su
núcleo familiar compuesto por su esposo y 3 hijos menores de edad, todos los
cuales, según declaración extrajudicial, dependen exclusivamente de sus
ingresos[9]. Le fué terminado el
contrato de trabajo con el Consorcio Fisioter a partir del 31 de diciembre de
2008, pero fue contratada inmediatamente, a partir del 1° de enero de 2009, por
el Hospital San Rafael Nivel II, mediante contrato de prestación de servicios
para seguir desempeñando el cargo de enfermera que desempeñaba en calidad de
empleada del Consorcio Fisioter. A partir de tal fecha, la obligación de
efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud
corría por cuenta suya, y Coomeva EPS no le pagó la licencia de maternidad
porque durante el período de gestación se presentó una interrupción de un mes,
en febrero de 2009, en el pago de las cotizaciones.
5.
Con base en lo anteriormente expuesto la Sala considera que, en el caso
concreto, los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social de Dibeth Lerma Meza y de su hijo recién nacido, no fueron
vulnerados ni por el Consorcio Fisioter, ni por el Hospital San Rafael Nivel
II.  Coomeva EPS por su parte, sí contravino la jurisprudencia de la Corte
Constitucional señalada en los fundamentos 1, 2 y 3 de este fallo, vulnerando
el derecho a la seguridad social de la actora, al negarse a pagar la licencia
de maternidad por interrupción en las cotizaciones.
6.
Por ello, y teniendo en cuenta que la situación fáctica del caso
encuadra dentro de los límites del evento (ii) del fundamento 3, (la actora
dejó de cotizar más de dos meses del período de gestación), la Sala ordenará a
Coomeva EPS pagar la incapacidad a la actora en forma proporcional a las
semanas cotizadas al momento del parto.
7.
La Sala no acogerá la pretensión de la actora atinente al pago de cuatro
meses de salario no cancelados que corresponden a la suma de siete millones doscientos
mil pesos ($7’200.000), por dos razones: en primer lugar, porque falta a la
verdad, cuando afirma que su vinculación al hospital mediante contrato de
prestación de servicios se hizo a partir del 1° de marzo de 2009[10],
dado que el Hospital adjuntó a la contestación de la demanda copia de la orden
N° 072-01-2009[11], en que consta la
vinculación como independiente desde el 1° de enero de 2009; y, en segundo
lugar, porque el análisis de procedibilidad de la presente acción de tutela es
válido únicamente para reclamar la licencia de maternidad. Las demás
discrepancias tendrían que ser dirimidas ante la jurisdicción del trabajo,
antes que acudir a este mecanismo de la acción de tutela porque el supuesto
perjuicio irremediable causado por el no pago de los salarios, ya fue conjurado
con la contratación de la actora[12].
8.
Por las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia se
revocará la sentencia de instancia, se concederá el amparo para proteger el
derecho a la seguridad social, y se ordenará a Coomeva EPS, que en el término
de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación del presente
fallo, reconozca y pague a la actora la licencia de maternidad en forma
proporcional a las semanas cotizadas al momento del parto.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de términos
decretada por la Sala de Revisión.
Segundo: REVOCAR la sentencia de tutela proferida
por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, el 10 de
septiembre de 2009, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela para
proteger el derecho a la seguridad social.
Tercero: ORDENAR a COOMEVA EPS, que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del
presente fallo, reconozca y pague a la actora la licencia de maternidad en
forma proporcional a las semanas cotizadas al momento del parto.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991,
(artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de
revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Ver entre
otras, las siguientes sentencias: T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002,
T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-810 de 2005,  T-465A de 2006, T-689 de 2006,
T-1032 de 2007, T-784 de 2008, T-808 de 2008, T-332 de 2009 y T-333 de 2009.
[2] La licencia de maternidad se encuentra prevista en
los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley
755 de 2002, mediante la cual se creó la licencia remunerada de paternidad.
[3] A folio 5, cuaderno 1 está la respuesta de la EPS.
[4] Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999,
1804 de 1999, y 047 de 2000, entre muchos otros.
[5] Ver sentencia T-1223 de 2008.
[6]
Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el
pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar los siguientes fallos:
T-022 de 2007, T-088 de 2007, T-204 de 2007, T-283 de 2007, T-530 de 2007,
T-689 de 2007, T-917 de 2007, T-728, T-707 de 2007.
[7] Ello se debe a que la Corte ha considerado que tal
prestación constituye un desarrollo legal de la obligación constitucional del
Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del
parto, y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido, conforme a
los artículos 43, 44 y 50 de la Constitución Política. En la sentencia T-034 de
2007 la Corte dijo que “cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y
del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser
un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental,
de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de
tutela.”
[8] Ver sentencia T-1223 de 2008.
[9] Los
registros civiles de nacimiento y la declaración extrajudicial obran a folios
10, 11, 12 y 13.
[10] Folio
1, cuaderno 1.
[11] Folio
24, cuaderno 1.
[12] Principio de subsidiariedad de
la acción de tutela. Decreto 2591 de 1991, Art. 6°, numeral 1°: “Causales
de improcedencia de la tutela.  La acción de tutela no procederá:
“ 1°) Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“ La existencia de dichos medios
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante.
“(…)”