T-102-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-102/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA
RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA EN MATERIA LABORAL-Procedencia excepcional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN
PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto de
especial protección
PROTECCION LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia
constitucional
FUNDAMENTOS
NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN
LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO
LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos
internacionales
CONOCIMIENTO DEL
EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la
protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de protección
UNIFICACION DE
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA
DEBERES DEL EMPLEADOR-Afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad
social
MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA-Vulneración de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación al ser
despedida trabajadora en estado de embarazo
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Orden
a asociación sindical reconocer y pagar los salarios y las prestaciones dejadas de percibir
desde el momento del despido y hasta la fecha del parto, como medida
sustitutiva al reintegro
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Orden
a asociación sindical reconocer y pagar licencia de
maternidad e indemnización derivada de
la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
Referencia:
expedientes T-5208798, T-5214595 y T-5216426. Acumulados
Acciones de tutela presentadas por Leidy Viviana Pacheco Rojas
contra la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle, FESRTRALVA
C.T.C.; Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García; y Jaime
Valencia, agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio
de Guadalajara de Buga
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciséis
(2016)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y
los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos en el expediente T-5208798, en primera instancia, por
el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali,
el doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) y, en segunda instancia, por el
Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el veinticinco
(25) de junio del mismo año, dentro del proceso de tutela iniciado por Leidy
Viviana Pacheco Rojas contra la Federación Sindical Regional de Trabajadores
Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C.; en el expediente T-5214595,
en primera instancia, por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Medellín, el veintiocho (28) de julio de dos mil
quince (2015) y, en segunda instancia, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el ocho (8) de septiembre del
mismo año, dentro del proceso de tutela iniciado por Vanessa
Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García; en el expediente
T-5216426, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Guadalajara de Buga, Valle, el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) y, en
segunda instancia, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de la misma ciudad, el primero (1) de julio del mismo año, dentro
del proceso de tutela iniciado por Jaime Valencia, agente oficioso de Gina
Erika Alegría Mosquera, contra el municipio de Guadalajara de Buga, Valle.
Los expedientes de la referencia
fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once,
mediante auto proferido el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), en
donde se decidió su acumulación por presentar unidad de materia.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-5208798
Demanda y solicitud
El veintiocho (28) de abril de
dos mil quince (2015), Leidy Viviana Pacheco Rojas actuando por conducto de
apoderada judicial[1],
interpuso acción de tutela contra la Federación Sindical Regional de
Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C.,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, la
seguridad social y la estabilidad laboral reforzada, debido a la terminación verbal
de su contrato de prestación de servicios sin justa causa, el dieciséis (16) de
abril de dos mil quince (2015), una vez le comunicó a su nominador su estado de
embarazo. Además, sin contar con el permiso de la oficina del trabajo[2].
En consecuencia, solicitó que se ordene
a FESRTRALVA C.T.C. la cancelación (i) de una
indemnización equivalente a sesenta (60) días de trabajo, así como los gastos
en que hubiera incurrido a causa de la maternidad; (ii) de las
prestaciones sociales a que tiene derecho; (iii) de la indemnización por
mora regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; (iv)
de la indemnización por despido sin justa causa, conforme al artículo 64,
parágrafo 4º, del Código Sustantivo de Trabajo; (v) de los conceptos
equivalentes a seguridad social en riesgos laborales y caja de compensación; y (vi)
de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, con sus modificaciones[3].
La apoderada judicial de la accionante
fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos:
-
Leidy Viviana Pacheco Rojas fue vinculada el ocho (8) de enero de
dos mil quince (2015) por la Federación Sindical Regional de Trabajadores
Libres del Valle del Cauca (en adelante FESRTRALVA)[4], en el cargo de
secretaria, mediante contrato de prestación de servicios suscrito por un plazo
de dos (2) meses[5].
-
El contrato celebrado inicialmente por un plazo de dos (2) meses, continuó
hasta el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015)[6], fecha en que fue
despedida, pese a que con anterioridad le había comunicado verbalmente a su
empleador acerca de su estado de embarazo[7].
-
Leidy Viviana fue despedida sin justa causa y sin permiso del Ministerio
del Trabajo, lo que vulnera su fuero constitucional de maternidad y, con ello,
su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
-
En la relación de trabajo sostenida por Leidy Viviana y FESRTRALVA nunca
existió autonomía e independencia de la contratista, pues esta debía cumplir
con una jornada de trabajo regular y, además, el empleo y sus funciones no
obedecían a una tarea extraordinaria, sino a ocupaciones cotidianas, pues era secretaria
de la Federación, servicio que se requiere de manera permanente y cuyas
funciones se establecen en el manual de funciones y en otros documentos
aportados[8].
-
La accionante se encontraba afiliada por su empleador en calidad de
trabajadora independiente a la Nueva E.P.S. y a Porvenir[9]. Del salario por ella percibido
se le hacían los descuentos para salud y pensiones, y cotizaba sobre la base de
un salario mínimo legal mensual vigente.  Situación esta última que entiende ilegal
y arbitraria toda vez que las cotizaciones al sistema de seguridad social deben
realizarse sobre el salario que perciba el trabajador por los servicios
prestados[10].
-
Aunado a lo anterior, su empleador no la afilió a una ARL ni a una Caja
de Compensación Familiar, pese a que la afiliación a riesgos laborales es
obligatoria para los trabajadores dependientes conforme al artículo 2 de la Ley
1562 de 2012[11].
-
La entidad accionada disfrazó la verdadera relación laboral mediante un
contrato de prestación de servicios, sustrayéndose del pago de las prestaciones
sociales y demás derechos laborales causados por el vínculo laboral, por lo que
debe atenderse al principio de la “primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, de
conformidad con el artículo 53 constitucional.
-
La accionante no tenía otro ingreso distinto para asegurar la existencia
de una vida en condiciones mínimas de dignidad, que los “honorarios” que
percibía por concepto de su trabajo como secretaria.
Respuesta de la asociación accionada
y del Ministerio del Trabajo
Mediante auto del treinta (30) de
abril de dos mil quince (2015), el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Cali admitió la demanda de tutela y le corrió
traslado a la Federación Sindical demandada, a fin de que ejerciera el derecho
de defensa[12].
En esa oportunidad, a través de sendos oficios fueron invitados a participar en
el trámite la Nueva E.P.S. y el Ministerio del Trabajo[13].
El representante legal de FESRTRALVA
radicó escrito de respuesta ante el Juzgado el cinco (5) de mayo de dos mil
quince (2015)[14],
oponiéndose a todas las pretensiones de la tutelante. Señaló los siguientes
hechos y argumentaciones:
-
La contratación de Leidy Viviana Pacheco Rojas obedeció a una orden de
prestación de servicios por un valor mensual de ochocientos mil pesos m.l.
($800.000)[15].
-
La accionante cancelaba de manera independiente la seguridad social
integral, por cuanto la modalidad del contrato así lo exigía y, por ello, no se
le hacían descuentos por dicho concepto[16].
-
Es falsa la afirmación de que Leidy Viviana fue despedida en estado de
embarazo, pues no se tenía conocimiento del mismo. El despido obedeció a la
terminación del contrato, “el cual tenía una duración de dos (2) meses
comprendidos desde el 8 de enero de 2015 hasta el 8 de marzo de 2015; razón por
la cual se le notifica la terminación del contrato”[17]. Señaló que la
accionante no informó de su estado de embarazo y que no se presentó nexo de
causalidad entre ese hecho y la terminación de la orden de prestación del
servicio; además, que no existe prueba de que su estado de embarazo haya sido
notorio.
-
Es falso que la orden de prestación de servicios haya sido extendida,
pues ello no se determinó por las partes, razón por la cual no aparece
documento alguno que así lo ratifique.
-
La acción de tutela no es el mecanismo para solicitar el pago de
salarios, prestaciones sociales, intereses moratorios e indemnizaciones, lo cual
debe reclamarse por conducto de la justicia ordinaria.
-
Finalmente, afirma desconocer la existencia del recibo de caja (sin
número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la suma de setecientos
cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de “pago de nómina,
mes de abril a secretaria”, y que es firmado por la accionante en el
espacio destinado al beneficiario, y cuya fotocopia es anexada a la solicitud
de amparo[18].
El seis (6) de mayo de dos mil
quince (2015), la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia
y Control (E) del Ministerio del Trabajo[19]
envió al Juzgado un comunicado, a través del cual explicó que se abstenía de
pronunciarse acerca de las pretensiones de la demanda de tutela toda vez que el
órgano de gobierno no es interviniente en la misma y no existía queja o
reclamación de la accionante ante dicha cartera[20]. No obstante lo
anterior, hizo las siguientes precisiones con apoyo en la sentencia SU-070 de
2013[21]:
-
De acuerdo con los criterios de unificación jurisprudencial de la Corte
Constitucional, la protección que deriva del derecho a la estabilidad laboral
reforzada a favor de las mujeres trabajadores en estado de embarazo, se
extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la
relación de trabajo que, en el caso que ocupa al juez de tutela, incluye el
contrato de prestación de servicios, caso en el cual se debe dar aplicación a las
garantías que se establecen en las reglas propuestas para los contratos a
término fijo, en razón a que dentro de las características del contrato de
prestación de servicios se encuentra la de ser un contrato temporal, cuya
duración es por un tiempo limitado, atendiendo a los artículos 43 y 53 de la
Constitución Política, alusivos al principio de estabilidad laboral en relación
con la protección de la mujer y la maternidad, respectivamente.
-
La misma Corporación ha señalado que en los eventos en los cuales no
procede el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección
consistente en reconocer las cotizaciones correspondiente a la seguridad social
después de la cesación de la relación laboral o del contrato y hasta el momento
en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
-
El empleador o contratante no podrá desvincular unilateralmente a
ninguna trabajadora o contratista que se encuentre en estado de embarazo o
periodo de lactancia, “ni siquiera bajo el supuesto de una justa causa de
terminación, sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo
para tal fin, pues como lo dijo la Corte, la protección a la mujer en
estado de embarazo protege su gestación y su periodo de lactancia sin importar
la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato que se suscriba”[22] (negrillas
originales).
-
Estamos ante una acción de tutela en donde se dilucidan hechos que
resultarían presuntamente atentatorios de la ley laboral y otras disposiciones
de orden social que son objeto de vigilancia por parte del Ministerio del
Trabajo.  Por ello, se ha determinado comisionar a un inspector de trabajo para
efectos de que realice las averiguaciones preliminares a que haya lugar de
conformidad con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011[23].
Finalmente, informó que en las
bases de datos correspondientes al Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites no
se registraba autorización expedida por el Ministerio del Trabajo a FESRTRALVA,
para despedir a la señora Leidy Viviana Pacheco Rojas, en su calidad de
trabajadora beneficiaria del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en
razón de su estado de embarazo.
Decisión que se revisa de la
juez de tutela de primera instancia
La Juez Novena Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante sentencia del doce (12)
de mayo de dos mil quince (2015)[24],
resolvió negar la acción de tutela interpuesta por Leidy Viviana Pacheco Rojas
en contra de FESRTRALVA, considerando:
-
Se descarta la procedencia de la acción de tutela debido a que la
modalidad del contrato por la cual se vinculó la accionante a la asociación
sindical fue de prestación de servicios.
-
No existe prueba de que la terminación del contrato haya sido por causa
del estado de embarazo de la accionante, ni que para el momento de la
terminación del mismo en el mes de marzo de dos mil quince 2015, la organización
sindical tuviera conocimiento del embarazo. Asimismo, no existe prueba alguna
de la prórroga del contrato.
-
No se reúnen los elementos para conceder la acción de tutela ni siquiera
como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, además
no se logró demostrar la afectación del mínimo vital. Así, concluyó que se debe
acudir a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral para la solución
del conflicto planteado.
Impugnación
El veinte (20) de mayo de dos mil
quince (2015), la apoderada judicial de la accionante impugnó la sentencia de
tutela de primera instancia reiterando, en lo principal, los hechos y
consideraciones vertidas en la demanda, además de las pretensiones[25]. En esa
ocasión precisó la solicitud de proteger los derechos fundamentales de su
representada Leidy Viviana Pacheco Rojas, en el sentido de reconocerle el pago
de la indemnización de sesenta (60) días de salario que debe ejecutar el
empleador. Asimismo aclaró que “[ella] es una mujer sola que sobrevivía con
su salario, se encuentra en estado de embarazo y por las manifestaciones
jurisprudenciales se le debe conceder el amparo por cuanto se le causaría un
perjuicio irremediable a ella y el nasciturus, que no puede ser solventado por
un fallo posterior del juez ordinario”[26].
Asimismo, manifestó su desacuerdo
con el fallo debido a que no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de
tutela, no realizó el examen de las consideraciones relacionadas con la
vulneración de los derechos fundamentales de su defendida y cayó en
subjetividades y se apartó de la Constitución que otorga prevalencia a los
derechos de las mujeres embarazadas. Reiteró que si bien el contrato databa
hasta el siete (7) de marzo de dos mil quince (2015), el mismo continuó hasta
el dieciséis (16) de abril, fecha en que Leidy Viviana fue desvinculada,
pasando por alto su derecho a la estabilidad laboral reforzada por su estado de
embarazo.
Decisión que se revisa del
juez de tutela de segunda instancia
La Juez Sexta Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante providencia del veinticinco
(25) de junio de dos mil quince (2015)[27],
confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que existía otro medio de
defensa judicial para dirimir las pretensiones de la accionante. Sin embargo,
precisó que en el caso concreto no aparecía elemento probatorio alguno que
permitiera deducir que la organización sindical empleadora haya tenido conocimiento
de que la accionante se encontraba en estado de embarazo y que, por esta causa,
haya sido despedida.
2. Expediente T-5214595
Demanda y solicitud
El trece (13) de julio de dos mil
quince (2015), Vanessa Guzmán Rivillas interpuso acción de tutela contra Justine
Agudelo García por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social, la estabilidad laboral
reforzada y el interés superior del menor, debido a la terminación verbal de su
contrato de trabajo sin justa causa y sin el permiso del Ministerio del
trabajo, pese a que se encontraba en estado de embarazo y, por ello, estaba
cobijada por el fuero de maternidad[28].
En consecuencia, solicitó que se
ordenara a Justine Agudelo (i) el pago de los gastos
médicos ocasionados por la maternidad, que en condiciones normales corresponden
a la E.P.S. respectiva; (ii) el reconocimiento de la indemnización por
despido sin justa causa; (iii) la cancelación de los salarios y las prestaciones
sociales adeudadas, y (iv) el pago de la indemnización de que
trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, con sus modificaciones.
La accionante fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos:
-
Es una mujer de 25 años, madre cabeza de hogar, que vive con sus padres,
sus hermanos y una hija de 4 años en el barrio Manrique Oriental de Medellín[29]. Señaló que
si bien entre los adultos contribuyen al sostenimiento del hogar, ella, que en
la actualidad se encuentra embarazada con tres (3) meses de gestación[30], tiene que
hacer un esfuerzo mayor debido a que vela por su hija menor de edad, sin
ninguna ayuda de su compañero.
-
El cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) comenzó a laborar
para la señora Justine Agudelo García, quien es contratista de la empresa Recatam
S.A.S., desempeñándose como operaria en la elaboración de bolsas industriales,
y devengando un salario de entre trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) y
cuatrocientos mil pesos ($400.000) quincenales. Afirmó que nunca fue afiliada
al sistema de seguridad social en salud y pensiones ni a riesgos laborales[31].
-
Una vez se enteró que estaba embarazada, se lo comunicó a su empleadora[32].
-
El seis (6) de junio de dos mil quince (2015) le preguntó a la
empleadora por el pago de su salario debido a que hasta ese momento le adeudaba
dos quincenas[33].
Ella le respondió que no tenía dinero para pagarle. Al día siguiente, se
comunicó con la señora Justine para informarle que no iría a trabajar el lunes
ocho (8) de junio, debido a que como no le había cancelado su salario no tenía
dinero para desplazarse, a lo cual le contestó que se quedara descansando
mientras conseguía dinero para pagarle lo adeudado.
-
Señaló que decidió acudir a la oficina de trabajo para exponer la
situación.  A raíz de ello, le remitieron a la empleadora una reclamación de
pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de cancelar durante
el tiempo de la relación laboral[34].
-
Pese a lo anterior, precisó que la señora Justine omitió el pago y que
el veintitrés (23) de junio, durante una conversación telefónica, le comunicó
que estaba despedida.
-
El primero (1) de julio la empleadora fue citada por un Inspector de
Trabajo para realizar una conciliación programada para el nueve (9) de julio,
pero no asistió[35].
Respuesta de la accionada
Mediante auto del catorce (14) de
julio de dos mil quince (2015), el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Medellín admitió la tutela y le corrió
traslado a la accionada, a fin de que ejerciera el derecho de defensa[36].
El veintisiete (27) de julio de
dos mil quince (2015), la señora Justine Agudelo García radicó respuesta ante
el Juzgado[37].
En esa oportunidad solicitó que fuera exonerada de los pagos reclamados a
través de la acción interpuesta, porque no existió violación alguna de los
derechos fundamentales de Vanessa Guzmán.
Señaló que no había lugar al
reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones propias de un
contrato laboral, por cuanto la relación que se dio entre las partes fue
estrictamente civil y que las sumas canceladas durante todo el tiempo en que la
accionante prestó sus servicios fueron en razón de los honorarios causados.
Además, sostuvo:
-
No es cierto que la accionante haya sido su empleada, “eventualmente,
cuando se necesitaba ella prestaba sus servicios como contratista realizando
bolsas [y] se le pagaba por la elaboración de bolsas industriales que
realizaba, no cumplía horario y no se encontraba subordinada, por tal razón
nunca fue afiliada al sistema de seguridad social”[38].
-
Vanessa Guzmán no le informó acerca de su estado de embarazo.
-
Es cierto que le adeudaba a Vanessa la suma de ochocientos cuarenta y
siete pesos m.l. ($847.000) por concepto de la prestación del servicio en el
mes de mayo a junio, pero, reitera, “que no era salario”. Es cierto
también “que la llamé para ver si podía ir a colaborarme con un trabajo y
que le pagaba lo [adeudado] y la señora se negó, por lo que en ningún momento
se constituyó un despido, primero porque [lo que] existía era una relación
basada en una prestación del servicio y segundo porque fue ella quien decidió
no ir”[39].
-
En relación con la inasistencia a la audiencia de conciliación, afirmó
que no le llegó la citación realizada por el Inspector de Trabajo.
Decisión que se revisa de la
juez de tutela de primera instancia
La Juez Diecisiete Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, mediante sentencia
del veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015)[40], resolvió “negar la
acción de tutela por improcedente” al considerar que no se acreditó la
presunta relación laboral que existía entre ambas partes, pues no aparecían
claros los requisitos de subordinación, cumplimiento de horario y salario como
retribución del servicio, para poder proteger la estabilidad laboral reforzada.
Además, porque lo que se solicita tiene un aspecto económico que no puede
ampararse por la vía de la tutela.
Impugnación
El cinco (5) de agosto de dos mil
quince (2015), Vanessa Guzmán Rivillas impugnó la sentencia de tutela de
primera instancia. Reiteró que sí hubo una relación laboral entre ella y la
señora Justine Agudelo García, que cumplía un horario laboral que era variable,
que sí existía subordinación[41]
y que su empleadora sí sabía que estaba embarazada “porque [se] realizó la
prueba de embarazo en la empresa”[42].
Además, señaló que para la fecha tenía cuatro (4) meses de gestación[43], que no contaba
con seguridad social y no tenía solvencia económica. Finalmente, reiteró las
peticiones y la afirmación realizada en la declaración de parte en el Juzgado Diecisiete
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el
veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el sentido de no pedir
el reintegro[44].
Decisión que se revisa del
juez de tutela de segunda instancia
El Juez Cuarto Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Medellín, el ocho (8) de septiembre del dos
mil quince (2015)[45],
confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, reiterando la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial para la solución de la
controversia.
3. Expediente T-5216426
Demanda y solicitud
El veintitrés (23) de abril de
dos mil quince (2015), el señor Jaime Valencia actuando como agente oficioso de
Gina Erika Alegría Mosquera, quien para la época se encontraba hospitalizada en
la ciudad de Cali, y en representación de su hijo por nacer; interpuso acción
de tutela contra el municipio de Guadalajara de Buga, Valle, al considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la
vida, la salud, el trabajo y el mínimo vital, así como la prevalencia de los
derechos del niño, debido a la terminación del contrato de trabajo celebrado entre
la agenciada y la administración municipal, sin el permiso de la oficina del
trabajo, pese a que se encontraba en estado de embarazo y por ello, tenía
derecho a la estabilidad laboral reforzada[46].
En consecuencia, solicitó que se
ordenara al municipio de Guadalajara de Buga, Valle, el reintegro de Gina Erika
Alegría Mosquera al cargo que se encontraba desempeñando, además de la
cancelación de las prestaciones sociales y los salarios dejados de pagar desde
el momento en que su contrato fue terminado injustamente.
El agente oficioso fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos:
-
Su compañera, Gina Erika Alegría Mosquera, a la fecha de presentación de
la solicitud de amparo padecía un cuadro de depresión y se encontraba
hospitalizada en el Hospital Siquiátrico Universitario del Valle[47].
-
Gina Erika fue contratada el veinticinco (25) de agosto de dos mil
catorce (2014), por el municipio de Guadalajara de Buga “para la prestación
de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución Educativa
Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio [referido]”[48].
-
Señaló que cuando su compañera fue contratada por la administración
municipal ya se encontraba en estado de embarazo[49].
-
Precisó que el contrato empezó a regir el veinticinco (25) de agosto de
dos mil catorce (2014) y que le pasaron la carta de terminación del mismo el
veintiuno (21) de diciembre del mismo año, fecha en que ya tenía cinco meses de
embarazo.
-
Sostuvo que Gina Erika fue desvinculada estando en embarazo, a pesar de
que la Alcaldía de Buga tenía pleno conocimiento de su estado, pues, además de
ser notable, había comunicado el hecho previamente.
-
Aclaró que no existió autorización legal para realizar el despido, pese
a que su agenciada estaba amparada por el derecho a la estabilidad laboral
reforzada[50].
Respuesta de la administración
municipal accionada
Mediante auto del veinticuatro (24)
de abril de dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Guadalajara de Buga, Valle, admitió la demanda de tutela y
corrió traslado a la entidad accionada; asimismo, vinculó al trámite al
Secretario de Educación de la Alcaldía de Guadalajara de Buga, al Alcalde
Municipal, al Director de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente y
al Ministerio de Trabajo, con la finalidad de que presentaran sus
consideraciones frente a los hechos y las pretensiones de la tutela[51]. En esa
oportunidad, a través de sendos oficios fueron invitados a participar en el
trámite la Nueva E.P.S. y el Ministerio del Trabajo[52].
El veintiocho (28) de abril de
dos mil quince (2015), el Director Jurídico del Municipio de Guadalajara de
Buga[53]
presentó respuesta ante el Juzgado[54],
solicitando que fuera desestimada la petición de tutela al no haber desconocimiento
de los derechos fundamentales de la señora Gina Erika Alegría Mosquera.
Sostuvo que “[…] la terminación del contrato obedeció al vencimiento del
plazo convenido para la prestación del servicio contratado, [y] no se [hizo]
con ocasión al estado de embarazo o de género, por lo tanto no hay lugar a la
discriminación que ampara la protección reforzada, además es de resaltar que la
contratación estatal obedece a la disponibilidad de recursos de conformidad con
la Ley 111 de 1996 Art. 71 […], por lo tanto de conformidad con el contrato
suscrito con la señora GINA ERIKA ALEGRÍA, los recursos comprometidos se
ejecutaron en su totalidad, cumpliendo con el objeto contratado…”.  Y,
complementó: “[…] el contrato fue voluntad de las partes y se pactó
el plazo el cual feneció de conformidad con las condiciones de objeto, plazo y
presupuesto previsto por las partes; además hay que denotar que la contratista
jamás notificó al Municipio de su estado de embarazo durante el plazo de
ejecución del contrato”[55].
Como pruebas, aportó fotocopia de
la siguiente documentación: contrato SDI-1800-288-2014 del veinticinco (25) de
agosto de dos mil catorce (2014), suscrito entre el municipio de Guadalajara de
Buga y Gina Erika Alegría Mosquera[56];
certificado de registro presupuestal número 2014-09-0019 del tres (3) de
septiembre de dos mil catorce (2014), emanado de la Secretaría de Desarrollo
Institucional, por valor de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000),
para la contratación de la señora Gina Erika[57];
acta de iniciación del contrato SDI-1800-288-2014, con fecha de iniciación del
tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) y fecha de finalización del
diecisiete (17) de diciembre del mismo año, suscrita por el supervisor Fernando
José Henao Franco y la contratista Gina Erika Alegría Mosquera[58]; informe de gestión
realizado por Gina Erika el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce
(2014), en donde se describen las metas, los resultados esperados y los
obtenidos, un indicador de resultado del cien por ciento (100%), y la ejecución
del valor del contrato por dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000),
para un saldo a ejecutar de cero pesos[59],
y, finalmente, “último informe de actividades por el período comprendido
entre el 03/12/2014 al 17/12/2014”, suscrito por Gina Erika Alegría
Mosquera y dirigido al Secretario de Educación Municipal de Guadalajara de
Buga, José Herney Sánchez Pizarro[60].
El veintisiete (27) de abril de
dos mil quince (2015), el Secretario de Educación del Municipio de Guadalajara
de Buga[61],
presentó contestación a la tutela señalando, entre otros puntos, que el
contrato de prestación de servicios celebrado con Gina Erika Alegría Mosquera
se comenzó a ejecutar a partir del tres (3) de septiembre de dos mil catorce
(2014) y su término de duración fue de tres (3) meses y quince (15) días.
Aclaró que si bien el objeto del
contrato se ejecutó en una institución educativa del municipio de Guadalajara
de Buga, y el Secretario de Educación actuaba en calidad de supervisor, la
Secretaría de Educación Municipal no era la contratante de Gina Erika, por lo
que no se podría considerar parte integrante del contrato de prestación de
servicios, como sí lo es la Secretaría de Desarrollo Institucional, a quien
correspondió su vinculación en calidad de contratista y la posterior
terminación del contrato.
Informó que una vez revisada la
carpeta que contiene la documentación del referido contrato, no encontró
certificación médica. Finalmente, sostuvo que no existe violación a ningún
derecho fundamental, pues no se constituyó una relación laboral entre el ente
territorial y la señora Alegría Mosquera, sino de un contrato de prestación de
servicios, en donde la contratista tenía pleno conocimiento de la duración del
mismo[62].
Decisión que se revisa de la
juez de tutela de primera instancia
La Juez Segunda Penal Municipal de
Guadalajara de Buga, mediante sentencia del siete (7) de mayo de dos mil quince
(2015)[63],
resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el agente oficioso
de Gina Erika Alegría Mosquera, al considerar que no existió una relación
laboral entre la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga y la señora, por lo
que no se configuraba la figura del despido injusto, “como quiera que esta
figura opera exclusivamente cuando existe un contrato laboral”[64]. Asimismo,
decidió desvincular a la Secretaría de Educación Municipal, al Director de la
Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente y al Ministerio del Trabajo, y
le sugirió al agente oficioso de la accionante que acuda a la justicia
ordinaria laboral, con el fin de dirimir la controversia jurídica planteada.
Impugnación
El catorce (14) de mayo de dos
mil quince (2015), el agente oficioso de la señora Gina Erika Alegría Mosquera impugnó
la sentencia de tutela de primera instancia, argumentando que debido a la falta
del trabajo que venía desempeñando en la Alcaldía Municipal a Gina Erika le
había dado depresión postparto[65].
Aportó fotocopia del informe de epicrisis de urgencias San José de la paciente
Alegría Mosquera, con fecha de ingreso del ocho (8) de mayo de dos mil quince
(2015), con diagnóstico de depresión postparto. En el ítem enfermedad actual
se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […]
depresión postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…”[66].
Decisión que se revisa del
juez de tutela de segunda instancia
El Juez Primero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Guadalajara de Buga, el primero (1)
de julio del dos mil quince (2015)[67],
confirmó el fallo de primera instancia, al concluir que la desvinculación se
fundó en la culminación del contrato a término fijo y porque no se probó que la
señora Gina Erika Alegría Mosquera hubiera manifestado su estado de embarazo al
momento de la terminación de dicho contrato.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema
jurídico
De acuerdo con los antecedentes
expuestos en los casos acumulados, corresponde a la Sala resolver el siguiente
problema jurídico: ¿vulnera un empleador los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al
mínimo vital y a la no discriminación de una empleada, cuando pone fin a
la relación laboral o de prestación de servicios pese al conocimiento de su
estado de embarazo, y sin contar con la autorización del inspector de trabajo
en los casos en que dicho requisito sea exigido legalmente?
Para resolver el problema
jurídico, la Sala (i) analizará el cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez de la acción de
tutela en asuntos de naturaleza laboral; reiterará la jurisprudencia en
relación con (ii) la procedencia de la acción de tutela contra
particulares cuando el afectado se encuentra en estado de indefensión, (iii)
la especial protección constitucional de la mujer embarazada o lactante a
través de la estabilidad laboral reforzada, y (iv) la obligación de los
empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social. Finalmente,
(v) resolverá los casos concretos.
3.
Legitimación para actuar
3.1. Legitimación por activa. El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, las señoras Leidy
Viviana Pacheco Rojas y Vanessa Guzmán Rivillas actúan en defensa de sus
derechos e intereses, razón por la cual se encuentran legitimadas para actuar
en esta causa.
Igual conclusión se impone en el
caso del agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, toda vez que de
conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[68], “[…] se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa”. Como quedó demostrado en el presente proceso,
para la época de interposición de la acción de tutela el veintitrés (23) de
abril de dos mil quince (2015), la agenciada se encontraba hospitalizada en el
Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle[69],
por lo que no se encontraba en condiciones de promover su propia defensa y era
razonable que otra persona agenciara sus intereses.
3.2. Legitimación por pasiva.
De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[70], “[l]a acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, el municipio de
Guadalajara de Buga, Valle, está legitimado como parte pasiva en el proceso de
tutela bajo el expediente T-5216426, al atribuírsele en su condición de
empleador de Gina Erika Alegría Mosquera, la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales.
Continúa señalando el artículo 5
del decreto antes referido, que “[t]ambién procede la acción de tutela contra
acciones u omisiones de particulares”, de conformidad con lo establecido en
los artículos 42 al 44 ibíd. Teniendo en cuenta que en el presente trámite se
presentan sendas solicitudes de amparo contra personas de derecho privado, en
atención a su condición de empleadores, así: en el expediente T-5208798,
Leidy Viviana Pacheco Rojas contra una asociación sindical, FESRTRALVA
C.T.C., y en el expediente T-5214595, Vanessa Guzmán Rivillas
contra una persona natural, Justine Agudelo García; la Sala procederá a
reiterar la jurisprudencia en materia de procedencia de la acción de tutela
contra particulares (en donde están incluidas las organizaciones
privadas de carácter asociativo, como los sindicatos) cuando el afectado
se encuentra en estado de subordinación.
De conformidad con lo previsto en
el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo
preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos
fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares[71] (i) encargados de
la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
Respecto de la permisión
constitucional y legal que hace viable interponer acciones de tutela contra
particulares, cuando se demuestre que el afectado se encuentra en estado de
subordinación o indefensión, y que resulta ser de una alta importancia para
determinar la procedencia de las acciones de tutela objeto de estudio, el
desarrollo jurisprudencial efectuado por el intérprete constitucional ha sido
abundante desde sus inicios, enfatizando en que si bien se trata de figuras
diferenciables, en determinados eventos pueden ir asociadas, y que la
configuración de estos fenómenos depende de las circunstancias que se susciten
en cada caso concreto[72].
La Corte ha entendido la
subordinación, como “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por
quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”[73],
encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato
de trabajo; (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del
plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas
entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv)
las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas
administradoras de los mismos[74].
Por su parte, la indefensión
alude a la persona que “ha sido puesta en una situación que la hace incapaz
de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo
objeto por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos
fundamentales. En otras palabras, no tiene
posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses.
En cada caso, el juez debe realizar un análisis relacional con la finalidad de
determinar el estado de indefensión en la que se encuentra la persona”[75].
Por
tratarse entonces, de un adjetivo que tiene una
dimensión indeterminada a partir de los lineamientos señalados por la
jurisprudencia, es que esta Corporación ha considerado que los supuestos son
más amplios, pues no implican la existencia de un vínculo de carácter jurídico
entre la persona que alega la vulneración de sus derechos fundamentales y el
particular demandado, lo cual significa que se trata de un ámbito autónomo de
procedibilidad de la acción de tutela contra particulares que está presente por
ejemplo (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa
judiciales eficaces e idóneos que permitan conjurar la vulneración iusfundamental
por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de
marginación social y económica; (iii) personas de la tercera edad; (iv)
discapacitados y (v) menores de edad[76].
Asimismo,
el intérprete constitucional ha estimado que ante la existencia de una posición
de preeminencia social y económica que resquebraja el plano de igualdad en las
relaciones entre particulares o también, cuando se trata de poderes sociales y
económicos, los cuales disponen de instrumentos que pueden afectar la autonomía
privada del individuo, es procedente igualmente la acción de tutela. Tal es el
caso de los medios de comunicación, clubes de fútbol, empresas que gozan de una
posición dominante en el mercado o las organizaciones privadas de carácter
asociativo, como asociaciones profesionales, cooperativas o sindicatos[77].
En suma, la principal diferencia
entre estas dos figuras, radica en “el origen de la dependencia entre los
sujetos. Si el sometimiento se presenta como consecuencia de un título jurídico
nos encontraremos frente a un caso de subordinación y (sic) contrario
sensu si la dominación proviene de una situación de hecho, podremos derivar la
existencia de una indefensión”[78].
Con fundamento en lo anterior, la
Sala concluye que las acciones de tutela interpuestas por Leidy Viviana Pacheco
Rojas contra una asociación sindical, FESRTRALVA C.T.C.,
y Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales derivados del fuero de maternidad, debido
a la terminación de su contrato laboral o de prestación, es procedente en razón
de la subordinación que se haya implicada en toda relación de naturaleza
laboral.
4. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos de naturaleza laboral
4.1. La Corte Constitucional a través
de su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de
tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento
de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por
vía excepcional. De hecho, de manera reiterada, esta Corporación ha reconocido
que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de
protección de carácter residual y subsidiario[79], que puede
ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando
no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos
invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se
requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[80].
4.2. Inmediatez. Según lo
indicó la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia
T-900 de 2004[81],
en el caso de mujeres que afirman haber sido despedidas por causa de su estado
de embarazo o en periodo de lactancia, el término que puede ser considerado
como razonable para acudir a la acción de tutela es hasta un año después de la
fecha del parto, cumpliendo así el principio de inmediatez.
Esta Sala considera que las
accionantes interpusieron las demandas de tutela dentro de un tiempo razonable,
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En el primer caso que analiza la
Sala (expediente T-5208798), Leidy Viviana Pacheco Rojas actuando por
conducto de apoderada judicial, interpuso la acción de tutela el veintiocho
(28) de abril de dos mil quince (2015), es decir, doce (12) días después de que
fuera despedida por su empleador FESRTRALVA C.T.C., el
dieciséis (16) de abril; fecha en la cual aún no había tenido ocurrencia el
parto[82].
En el segundo caso que se estudia
(expediente T-5214595), Vanessa Guzmán Rivillas interpuso la acción de
tutela el trece (13) de julio de dos mil quince (2015), es decir, el mes
siguiente de aquel en que fuera despedida por su empleadora Justine Agudelo
García; fecha en la cual aún no había tenido ocurrencia el parto[83].
En el tercer caso que se analiza
(expediente T-5216426), el agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera
interpuso la acción de tutela el veintitrés (23) de abril de dos mil quince
(2015), es decir, un poco más de cuatro (4) meses después de que el contrato de
la agenciada fuera terminado por la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga,
Valle, el veintiuno (21) de diciembre del mismo año; fecha en la cual ya había
tenido ocurrencia el parto[84].
4.3. Subsidiariedad. La acción de tutela en casos como los presentes
procede de manera excepcional no solo por la afectación o amenaza del derecho
fundamental al mínimo vital sino de otros como el derecho a la estabilidad
laboral reforzada y el derecho de las mujeres a no ser discriminadas en razón
de la maternidad.
Conforme al artículo 86 de la Carta la acción de tutela está
revestida de un carácter subsidiario, al respecto la Corporación, en reiterada
jurisprudencia, ha determinado que puede ser utilizada para evitar un perjuicio irremediable. Para determinar la existencia de un
perjuicio irremediable deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i)
una amenaza actual e inminente, (ii) que se trate de un perjuicio grave,
(iii) que sea necesaria la adopción de medidas urgentes y (iv)
que las mismas sean impostergables.
En los casos concretos, considera la Sala
que existe una afectación de los derechos de las accionantes a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital y a no ser discriminadas; que esta
afectación es grave teniendo en cuenta la especial protección constitucional
que tienen las mujeres embarazadas o lactantes, situación esta que hace indispensable
que se tomen medidas inmediatas para cesar la afectación de esos derechos.
Veamos:
Expediente T-5208798.
Leidy Viviana Pacheco Rojas derivaba su único sustento económico de la relación
sostenida con FESRTRALVA C.T.C., devengando una suma de
setecientos cuarenta y dos mil pesos ($742.000) en promedio, hasta que fue
despedida por su empleador el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015),
sin tener en cuenta que se encontraba en estado de embarazo. Esta situación la
colocó en una situación de desprotección al no contar con los ingresos
necesarios para sufragar sus gastos personales y médicos y los de su hija por
nacer.
Expediente T-5214595. Vanessa
Guzmán Rivillas derivaba su único sustento económico de la relación sostenida
con la señora Justine Agudelo García, devengando una suma entre trescientos
cincuenta mil pesos ($350.000) y cuatrocientos mil pesos ($400.000)
quincenales. Este ingreso era necesario no solo para atender sus gastos
personales y médicos, sino los de su hija María José Ruda Guzmán[85] y los de su
hijo por nacer. Al quedar sin empleo el ocho (8) de junio de dos mil quince
(2015), estando en embarazo, se vio en una situación de desprotección por lo
que acudió a la solicitud de amparo buscando la protección de sus derechos a la
estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.
Expediente T-5216426. Gina
Erika Alegría Mosquera derivaba su único sustento económico de la relación
sostenida con la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, devengando
una suma mensual de ochocientos mil pesos ($800.000)[86]. La pérdida de su empleo
el diecisiete (17) de diciembre de dos mil catorce (2014), cuando se encontraba
en estado de embarazo, no solo tuvo consecuencias en su situación económica,
pues ya no contaba con los ingresos necesarios para atender sus gastos
personales y médicos y los de su hijo por nacer, sino en su condición de salud[87].
En eventos como los descritos, los
mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de las
accionantes, pues no protegen de manera oportuna la garantía invocada.
Adicionalmente, no encuentra la Sala prueba alguna de que lo manifestado por
las accionantes, en relación con la afectación de su mínimo vital, haya sido
desvirtuado.
Como fue señalado por la Corporación en la sentencia SU-070
de 2013[88]
“el contenido del principio constitucional de [la] estabilidad laboral en el
caso de las mujeres embarazadas se ha forjado a partir de la compresión de que
la búsqueda de regulaciones que permitan a estas mujeres conservar su
alternativa laboral, no sólo pretende evitar la discriminación, sino también
crear la[s] condiciones económicas para que ellas puedan enfrentar con dignidad
el evento del embarazo y nacimiento de su hijo(a). El desarrollo de una
actividad laboral implica la posibilidad de solventar los requerimientos
fácticos de la gestación, el parto y manutención del(a) recién nacido(a); no
sólo por el hecho de contar con medios económicos, sino porque nuestro sistema
de seguridad social brinda la mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así”[89].
Así, es importante insistir en que las trabajadoras que
consideran que han sido despedidas por su condición de embarazo o lactancia, no
solo ven amenazado o vulnerado su derecho al mínimo vital, sino sus derechos a
no ser discriminadas y a la estabilidad laboral reforzada que, como se verá más
adelante, tiene una connotación constitucional plurivalente en la medida en que
busca proteger varios derechos de orden constitucional.
4.4. Concluye la Sala que en los casos
acumulados se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela, por lo que se debe proceder a estudiar el fondo de los asuntos.
5. La
mujer embarazada o lactante como persona de especial protección constitucional
a través de la estabilidad laboral reforzada. Reiteración de jurisprudencia
5.1. Como lo ha expresado reiteradamente
esta Corte, la protección especial a la mujer trabajadora gestante o lactante no
es un simple agregado dentro del texto constitucional. Esta protección se
fundamenta, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de la Corporación[90], en cuatro
premisas: en primer lugar, el mandato contenido en el artículo 43 de la
Constitución Política en relación con la “especial asistencia y protección
del Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto. Es así
como “[e]ste enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la
especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción,
y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando
esté desempleada o desamparada”[91].
En segundo
lugar, la protección de la mujer embarazada o lactante contra la discriminación
en el ámbito del trabajo, garantía habitualmente conocida como fuero de
maternidad[92],
que tiene como fin impedir el despido o la terminación del contrato causados
por el embarazo o la lactancia. Tal y como lo ha sostenido esta Corte “una
de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue
siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno
puede implicar para las empresas”[93].
Esta noción tiene su fundamento en los artículos 13, 25 y 53
Constitucionales, y es irradiada por la cláusula del Estado social de derecho
(art. 1 C.P.); así la estabilidad laboral tiene la finalidad de “garantizar los derechos inalienables de las personas,
en especial la defensa a la mujer en embarazo…”[94].
En tercer lugar, esta protección
se asienta en la concepción de la vida como valor fundante dentro del
ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículo 11) y la prevalencia de los
derechos de los niños y las niñas establecida en el artículo 44 Superior, “[p]or
ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial
por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”[95]. Para la Corte, “la
protección a la mujer trabajadora gestante tiene como fundamento […] la
presunción de que la vida que se está gestando es protegida, cuando la madre
goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente de su derecho
al trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va proveer lo
necesario para cuidar de su hijo por nacer”[96]. Así mismo, “de esa
manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus
hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la
vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado
y la alimentación de los recién nacidos”” [97].
Finalmente, se considera que esta
protección tiene fundamento en la relevancia de la familia dentro del orden constitucional colombiano, como institución
básica de la sociedad, en atención a lo cual recibe una salvaguardia integral
de parte de la sociedad y del Estado contenida
en los artículos 5 y 42 de la Constitución Política[98].
5.2. La protección especial a la
mujer trabajadora gestante o lactante no es exclusiva del ordenamiento jurídico
colombiano, ya que se encuentra contenida en
distintos instrumentos internacionales de defensa de los derechos humanos
ratificados por Colombia, como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(arts. 2, 6 y 10.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 3 y 26); la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer –CEDAW– (arts. 11 y 12.2).
5.3. Asimismo, en el rango legal,
desde su expedición en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 239,
estableció la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo
o lactancia; la presunción de que dicho despido se ha efectuado por dicha razón,
cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3)
meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades competentes, y
las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha prohibición[99].
El artículo 240 del mismo
estatuto[100]
señala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactancia debe ser
autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal (en los lugares
en los que no exista inspector). Asimismo, dispone que antes de resolver el
asunto, el funcionario debe escuchar a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. La infracción de lo dispuesto
en este texto normativo genera la ineficacia del despido[101], conforme lo establece
el artículo 241 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. Según dicha
disposición, el empleador debe conservar el empleo de la trabajadora que se
encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por
enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual “no producirá
efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal
forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionadas”.
5.4. Mediante la ya citada
sentencia SU-070 de 2013, la Sala Plena estableció criterios jurisprudenciales
generales y uniformes respecto de la garantía de la protección reforzada a la
maternidad, una vez se ha demostrado (i) la existencia de una relación
laboral o de prestación y (ii) que la mujer se encontraba en estado de
embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de
dicha relación laboral o de prestación[102];
que le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo.
El primero de
esos criterios consiste en que “el conocimiento del embarazo de la
trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino
para determinar el grado de la protección”. En esa oportunidad la Corte
hizo una distinción entre dos situaciones para definir qué medidas de
protección se deben tomar: (i) cuando el empleador tiene conocimiento
del estado de embarazo, caso en el cual hay lugar a una “protección integral
y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en
un factor de discriminación en razón del sexo”. Y, (ii) cuando el
empleador no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al dar
por terminada la relación laboral, en donde se “dará lugar a una protección
más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de
estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio
para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de
los derechos del recién nacido”[103].
El segundo
criterio se refiere al modo en que se da a conocer el estado de embarazo por
parte de la trabajadora, que para la Corte “no exige mayores formalidades”[104]. Así,
planteó que las formas para inferir el conocimiento del estado de embarazo
tienen carácter indicativo y no taxativo, y que el mismo “puede darse por
medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar”,
pero también, porque se configure un hecho notorio, o porque se infiere de las
circunstancias que rodean el despido[105].
En relación
con el hecho notorio, la Corte ha entendido que puede darse en
los siguientes casos: (i) cuando el embarazo se encuentra en un estado
que permite que sea inferido[106];
(ii) cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión
del embarazo[107],
y (iii) cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los
compañeros de trabajo, ya que, por
conducto de un tercero, pudo enterarse el empleador[108].
En todo caso, como fue planteado en la sentencia T-145 de 2007[109] “es tarea de las o los jueces de
tutela analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso objeto de
estudio para concluir si es posible o no inferir que aunque la notificación no
se haya hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a afirmar que el
empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora”, lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la
notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por
cualquier medio[110].
5.5. La
sentencia SU-070 de 2013, también unificó los criterios que tienen que ver con
la forma de vinculación de la mujer en estado de embarazo o lactancia, los
cuales resultan pertinentes para determinar el alcance de la protección. Determinó,
entonces, que la protección procede independientemente de la forma de
vinculación de la trabajadora, de tal manera que “resulta ineludible
concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino
remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de
protección. Con este camino de análisis la Corte pretende responder a la
pregunta de cuáles son las órdenes pertinentes”[111].
Así, por
ejemplo, cuando se trata de un contrato a término indefinido, el empleador
conoce del estado de embarazo de la trabajadora y la despide sin la previa
calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo, “se debe
aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación”[112].
Respecto de otros
tipos de contratación como el contrato a término fijo o el contrato de obra o
labor, o aquellos que no necesariamente son de índole laboral como el contrato
de prestación de servicios, la Corte estimó que el amparo constitucional de la estabilidad
laboral reforzada también es aplicable. Al respecto, explicó que “las
causales de terminación desprendidas de regulaciones específicas deben ser
interpretadas a la luz de la Constitución y no pueden constituir razones
válidas para eludir la protección de la maternidad. Por ello, […], el
fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda
alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas
alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación;
categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida
para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de
maternidad”[113].
Bajo esta
idea, la jurisprudencia desarrolló conceptualmente una premisa que permite
aplicar la lógica de las garantías generales derivadas de la legislación
laboral, a los demás casos de alternativas de trabajo de estas mujeres,
consistente en que “cuando en algunos contratos con fecha o condición
específica de terminación (por ejemplo los laborales a término fijo o los de
obra o los de prestación de servicios), la necesidad del servicio o de la obra
pendiente de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que
la empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible presumir que la
falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo”[114], es factible
que la Corte adopte medidas de protección de la alternativa laboral de las
mujeres gestantes, las cuales giran en torno a dos opciones genéricas: “La primera,
que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud,
hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la
prestación económica de la licencia de maternidad; y la segunda, se ordene el
reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se
demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles”[115].
5.6. Ahora
bien, en aquellos casos en los que la trabajadora gestante o lactante se
encuentra vinculada a través de un contrato de prestación de servicios,
alternativa laboral que resulta pertinente para el estudio de los supuestos que
se debaten en esta ocasión, la sentencia SU-070 de 2013 estableció que “el
juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada
caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la
existencia de una auténtica relación laboral”[116]. Y si bien reconoció
que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la
configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías
procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de
las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”[117],
en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo
vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio
deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo
esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos
fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la
vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que
suscriba con el trabajador”[118],
a saber: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o
dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si
el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una
vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora
gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero
contrato de trabajo.
En el
supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la
existencia de un contrato realidad, la Corte dispuso “que se deberán aplicar
las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro [de]
las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha
entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,
cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido”[119].
5.7. La sentencia SU-070 de 2013,
precisó las hipótesis fácticas que pueden presentarse cuando se desarrolla un
contrato a término fijo que involucra a una mujer gestante o lactante, y
determinó las medidas de protección que pueden ser ordenadas por el juez de
tutela.
Primero, se refirió a la
alternativa según la cual el empleador conoce en desarrollo de un
contrato a término fijo el estado de gestación de la empleada, previendo dos situaciones
que pueden presentarse:
“2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa
calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso
se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia
del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en
el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación.[120]
2.1.2 Si la
desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el
vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del
vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine
si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si
el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago
de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el
juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que
las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede
hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla
de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito
el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239
del C. S. T.”[121]
(cursivas y negrillas originales).
Segundo, planteó la alternativa
según la cual el empleador no conoce en desarrollo de un contrato a
término fijo el estado de gestación de la empleada, previendo los tres
escenarios que pueden presentarse:
“2.2.1 Si la
desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este
caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se
demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo
cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el
juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa.
2.2.2 Si la
desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a
la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la
configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral.
2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una
justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del
contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de
tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir,
porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado”[122] (mayúsculas
originales).
5.8. Visto lo anterior, puede
concluirse que la mujer gestante o lactante es una persona de especial
protección constitucional y, por esta razón, le asiste la garantía de la estabilidad
laboral reforzada. Así, la protección de sus derechos por vía de la tutela solo
debe cumplir en esencia dos requisitos: “a) la existencia de
una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de prestación”[123]. Con todo, el alcance
de la protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se
encuentre vinculada y según si el empleador (o contratista) conocía o no del
estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.
6. La obligación de los
empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social. Reiteración de
jurisprudencia
6.1. El artículo
25 Constitucional establece el trabajo como un derecho y una obligación social,
con una especial protección, que debe ser desarrollado bajo condiciones dignas
y justas. Para esta Corporación una de las condiciones para dar cumplimiento a
este mandato constitucional es el pago oportuno de los salarios[124] y el
cumplimiento del deber de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al
sistema de seguridad social integral. Esta garantía incluye la afiliación del
trabajador a pensiones, salud y riesgos laborales.
6.2. La
afiliación de los empleados al sistema de seguridad social no solo constituye
un desarrollo del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, sino que se
trata de una garantía destinada a la protección de varios derechos también de
orden constitucional, a saber: la vida, la salud y la seguridad social en sí
misma.
En ese sentido,
la sentencia T-346 de 2000[125]
determinó que “[e]n cuanto se refiere a la
omisión de afiliar a la actora al sistema de seguridad social, debe recordarse
que, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente (Ley 100 de 1993), el patrono
está obligado a efectuar dicha afiliación con el fin de proteger al trabajador
de los riesgos en salud y por vejez, y su incumplimiento comporta, además de
sanciones pecuniarias, la carga de asumir el patrono, de su peculio, todos los
costos que generen dichos riesgos, en los campos de la prevención y atención
médica, evaluación clínica, exámenes, cirugías y tratamientos. El
desconocimiento de ese deber patronal pone en peligro los derechos a la vida, a
la salud y viola directamente el derecho a la seguridad social”.
6.3.
Así, es indispensable que el empleador cumpla con su obligación legal de
afiliar a sus empleados a seguridad social con el fin de garantizar al
trabajador, entre otros derechos, la vida, la salud, la seguridad social y el
trabajo en condiciones dignas y justas.
7. Casos concretos
Para el análisis de los casos concretos, la Sala va a
partir de la regla fijada en la sentencia SU-070 de 2013[126], en el
sentido de que procede la protección reforzada derivada de la
maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de
la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia
adicional: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación de
servicios y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o
dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación. En todo caso, el alcance de la protección se
determinará según la modalidad del contrato y según si el empleador (o
contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de
la desvinculación.
7.1. Expediente T-5208798. FESRTRALVA vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Leidy
Viviana Pacheco Rojas
Existencia de una relación
laboral. Leidy Viviana Pacheco Rojas firmó
un contrato de prestación de servicios con la Federación Sindical
Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA
C.T.C., para
desempeñarse como asistente administrativa; contrato que tenía un término de
duración de dos (2) meses contados a partir del ocho (8) de enero de dos mil
quince (2015)[127].  Sin embargo, después del vencimiento del contrato,
esto es, el siete (7) de marzo del mismo año, siguió prestando sus servicios a
la asociación sindical hasta el dieciséis (16) de abril de dos mil quince
(2015), fecha en que fue despedida.
Como
prueba de la continuidad en la prestación del servicio, aparece en el
expediente fotocopia de una carta suscrita por el presidente de la federación
Jorge Enrique Morales Murillo, y dirigida a Myriam Correal Gooding[128],
con fecha del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), en donde autoriza “a
la señora Leidy Viviana Pacheco Rojas […] para que en [su] nombre acuda ante
[el] despacho a fin de conocer la decisión tomada por la entidad que […]
representa con respecto a [su] solicitud en cuanto a la suscripción
265484-265479”[129].
Asimismo, obra fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes de “abril
2015/15”[130],
en donde se relacionó un salario de setecientos veintiséis mil pesos
($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos
($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000)
cada uno y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos
($742.000).
Leidy Viviana Pacheco Rojas se
encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral. La
accionante se enteró de su estado de embarazo el diecinueve (19) de marzo del dos mil quince (2015), luego de que se
practicara una prueba cualitativa que arrojó un resultado positivo[131].
Como se puede observar, para esa fecha aún se encontraba desempeñando sus
funciones en FESRTRALVA.
En
relación con el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, la
apoderada judicial de la accionante sostuvo que en el mes de marzo de dos mil
quince (2015), Leidy Viviana Pacheco Rojas le comunicó verbalmente a Jorge
Enrique Morales Murillo, representante legal del sindicato, dicha situación; y que pese a lo anterior, fue
despedida el dieciséis (16) de abril del mismo año[132].
Contrario a lo anterior, el representante legal del sindicato negó conocer el
estado de embarazo de la trabajadora y planteó que el despido obedeció a
la terminación del contrato, “el cual tenía una duración de dos (2) meses
comprendidos desde el 8 de enero de 2015 hasta el 8 de marzo de 2015; razón por
la cual se le notifica la terminación del [mismo]”[133]. No obstante lo
anterior, tal como fue señalado por la Sala, hay pruebas que indican que Leidy
Viviana siguió trabajando después del ocho (8) de marzo de dos mil quince
(2015) y que le fue pagado su salario hasta el quince (15) de abril de ese año[134].
La Sala
recuerda que en la sentencia T-589 de 2006[135], se precisó que “[…] el juez
constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba
en condiciones de [conocer el estado de embarazo de sus trabajadoras]”[136].  Asimismo, que “se
puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las
circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el
empleador permiten deducirlo”[137].
En efecto, (i) la
accionante afirmó que le comunicó verbalmente al empleador de su estado de
embarazo, una vez conoció el resultado de la prueba bioquímica sanguínea
practicada el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015); (ii) su
contrato fue terminado el dieciséis (16) de abril del mismo año, es decir,
dentro del mes siguiente, sin que mediara permiso del inspector de trabajo; y (iii)
no se desvirtuó la presunción establecida en el numeral 2º del artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de que “[s]e presume que el
despido se ha efectuado por motivo de embarazo […], cuando ha tenido lugar
dentro del periodo del embarazo […] y sin autorización de las autoridades [del
trabajo]”.  Obsérvese que el empleador no
demostró, por ningún medio, la existencia de una causal objetiva relevante que
justificara la terminación del contrato, por ejemplo, que la actividad que
venía realizando la trabajadora ya no fuera necesaria para la asociación
sindical, o de una justa causa de terminación de la relación laboral. Por el
contrario, la labor asignada como asistente administrativa hace parte de las
tareas cotidianas del sindicato.
Conforme a las circunstancias que
rodearon la terminación del contrato, se configura una presunción a favor de
Leidy Viviana Pacheco Rojas, en el sentido de que fue despedida en razón de su
estado de embarazo, lo que implica la
vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la
maternidad.
Ahora bien, en lo que tiene que
ver con la forma de vinculación de la empleada, la Sala considera que en este caso se configuró la existencia de un
contrato realidad, pues Leidy Viviana fue contratada para ocupar el
cargo de asistente administrativa[138],
cuyas actividades descritas en el manual de funciones de FESRTRALVA[139]
requerían la prestación personal del servicio y la subordinación o dependencia[140], por
lo que recibía un salario mensual como retribución[141]. La accionante debía
cumplir el horario de trabajo común de la empresa y prestar sus servicios en
las dependencias de la organización, incluso, se le dio una dotación (uniforme)
consistente en cuatro (4) camisas, cuatro (4) pantalones y dos (2) pares de
baletas, que debía ser utilizada “según las instrucciones que sobre el
particular [dispusiera] el empleador”[142].
El
mismo representante legal de FESRTRALVA, en una constancia del once (11) de febrero
de dos mil quince (2015), indicó: “La Federación Regional Sindical de
Trabajadores Libres del Valle informamos que la señora Leidy Viviana Pacheco
Rojas, está vinculada a nuestra federación desde el día 8 de enero del 2015 con
un contrato a término fijo con un salario básico de $950.000. || La cual
desempeña el cargo de Secretaria de la organización ubicada en la carrera 3 #
20-51 del barrio San Nicolás Cali”[143] (negrillas fuera de texto).
Como
lo señaló la Sala en el considerando 5.6. en el supuesto en que
la trabajadora gestante haya estado vinculada mediante un contrato de
prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato
realidad, la Corte dispuso “que se deberán aplicar las reglas propuestas
para los contratos a término fijo”[144].
Entonces,
para efectos de determinar el grado de protección que le corresponde a
Leidy Viviana Pacheco Rojas, la Sala seguirá las
reglas previstas para los contratos a término fijo[145], en
los casos en que el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a la
trabajadora antes del vencimiento del contrato sin la previa autorización del
inspector del trabajo, cuando califica una justa causa.
El
contrato además fue renovado por un período igual al inicialmente pactado, es
decir por dos (2) meses más. Así la terminación del contrato de la accionante,
luego de la prórroga, debió ser el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015),
por lo que su finalización por parte del empleador el dieciséis (16) de abril
del mismo año, se entiende como una desvinculación antes del vencimiento del
contrato.
Encuentra
la Sala, entonces, que se cumplen los criterios determinados por esta
Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la
trabajadora: (i) existió una relación laboral entre las partes,
consistente en un contrato realidad que se entiende a término fijo; (ii)
se dio por finalizada la relación laboral durante el
período de gestación de Leidy Viviana Pacheco Rojas; (iii)
el empleador conocía del estado de embarazo de la accionante, pues de otra
forma no se entiende la abrupta terminación de la relación laboral; (iv)
el empleador no demostró una causal objetiva relevante o una justa causa que
justificara la terminación de la relación laboral; y, finalmente, (v) no
existió autorización del inspector de trabajo para dar por terminado el
contrato, por lo que tal despido se torna ineficaz.
En virtud de lo
expuesto, esta Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia,
comoquiera que FESRTRALVA vulneró los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de
Leidy Viviana Pacheco Rojas. Situación esta que se considera aún más
reprochable dado que el empleador es una organización sindical, la cual tiene
como misión defender los derechos de los trabajadores. Por ello, prevendrá a la accionada para que en
lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones consignadas en esta providencia,
se abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes
derivados del fuero de maternidad.
En consecuencia,
la Sala declarará la ineficacia del despido y ordenará a FESRTRALVA que dentro
del término de las cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente a la notificación de la
sentencia, reconozca y pague a la señora Leidy Viviana
Pacheco Rojas (i) los salarios y las
prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido y hasta la fecha
del parto[146],
como medida sustitutiva al reintegro[147]; (ii) la licencia de
maternidad; (iii) la indemnización de que trata el numeral 3º del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iv) la indemnización
derivada de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa,
consagrada en el artículo 64 del mismo estatuto.
7.2. Expediente T-5214595.
Justine Agudelo García vulneró los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no
discriminación de Vanessa Guzmán Rivillas
Existencia de una relación de
prestación. Vanessa Guzmán Rivillas le
prestó sus servicios a la señora Justine Agudelo García como operaria en
la elaboración de bolsas industriales, por lo que recibía una remuneración
quincenal que dependía del número de horas trabajadas por día. Esa relación fue
terminada por la señora Agudelo García en el mes de junio de dos mil quince
(2015).
Si bien Vanessa Guzmán Rivillas planteó la existencia de un contrato laboral, este hecho
fue controvertido por la accionada en su escrito de contestación al afirmar
que la relación que se dio entre las partes fue estrictamente civil[148], en
este sentido insistió que no “se constituyó
un despido” porque lo que “existía era una relación basada en una
prestación del servicio”[149].
Incluso reconoció que “le adeudaba [a Vanessa] un servicio prestado
por valor de $847.000 […], en el mes de mayo y junio”[150].
La Sala no encontró suficientes
elementos probatorios para la demostración de la relación de trabajo afirmada
por la accionante, sin embargo esto no obsta para que esta situación sea
discutida ante la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral.
Vanessa Guzmán Rivillas se
encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral. La
accionante se enteró de su estado de embarazo a finales del mes de mayo
de dos mil quince (2015) luego de practicarse una prueba de embarazo casera en
su lugar de trabajo[151].
Para esa fecha aún se encontraba trabajando con
la señora Justine Agudelo García en la elaboración de bolsas industriales.
Días después, se realizó en la I.P.S.
Centro Médico La Misericordia una prueba
inmunológica de embarazo, que arrojó un resultado positivo[152].
En
relación con la forma como la accionada tuvo conocimiento del estado de
embarazo de Vanessa Guzmán Rivillas
existen dos versiones. Según la accionante, el veinticinco (25) de marzo de dos
mil quince (2015), fecha en que se practicó una prueba casera en su lugar de
trabajo, le comunicó a la señora Agudelo García su estado[153]. Por su parte, esta última señaló que Vanessa no le
informó acerca de su embarazo[154].
Como ya se explicó, la Corporación ha establecido que “se puede concluir que el empleador tenía
conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y
las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo”[155]. Llama la atención de la Sala el hecho de que inmediatamente
después de que, según la afirmación de la accionante, la señora Justine Agudelo
García se enteró de su estado de embarazo, la relación laboral se haya
deteriorado hasta el punto de terminarse. Obsérvese que el tiempo indicado por Vanessa,
según el cual laboró a partir del mes de septiembre de dos mil trece (2013), en
ningún momento fue controvertido por la accionada. Lo anterior, permite inferir
que por un período contado desde septiembre de dos mil trece (2013) hasta junio
de dos mil quince (2015) se desarrolló la relación sin ningún contratiempo.
También es
importante tener presente que el embarazo de Vanessa Guzmán fue conocido por
sus compañeras de trabajo[156].
En este
asunto, se configura una presunción a favor de Vanessa Guzmán Rivillas, en el
sentido de que la relación que mantenía con su contratante fue terminada en
razón de su estado de embarazo, lo que implica la
vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la
maternidad. Lo anterior se concluye toda vez que Justine Agudelo García puso
fin a la relación sin ninguna causa justificativa como, por ejemplo, el
agotamiento del servicio contratado; además, luego de conocer su estado de
embarazo. A lo que debe sumarse que la terminación de la relación de prestación se hizo sin que mediara
permiso del inspector de trabajo, por lo que se configura la presunción que
establece el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en
el sentido de que “[s]e presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo […], cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo […] y sin
autorización de las autoridades [del trabajo]”.
Así, es
posible presumir que la terminación del contrato se dio por razón del embarazo de
Vanessa Guzmán Rivillas, debido a que la relación de prestación fue finalizada
en un momento posterior a que la contratista quedara embarazada, y cuando ya la
contratante tenía previo conocimiento de esta situación.
La Sala
señaló en el ítem 5.5. que cuando se trata de contratos de prestación de
servicios, el amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres embarazadas también es aplicable acudiendo a “la asimilación
de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de
terminación”[157].
Es posible, entonces, que adopte medidas de protección de la alternativa
laboral de las mujeres gestantes, las cuales pueden girar en torno a dos
opciones genéricas: “La primera, que se reconozcan las prestaciones en
materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera
el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad;
y la segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de
su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son
posibles”[158].
En relación con esta última medida, la Sala tendrá en cuenta que Vanessa Guzmán
Rivillas manifestó que no desea el “reintegro”[159].
Así
las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la
Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la
contratista: (i) existió una relación de prestación entre las partes; (ii)
la accionante se encontraba en estado de embarazo y dicha situación fue
informada a la accionada en el mes de mayo, inmediatamente después de
practicarse una prueba casera, y (iii) a los pocos días la relación que
había sido continua durante un (1) año y nueve (9) meses aproximadamente, se
terminó por decisión de la contratante sin que se demostrara una causa
justificativa como, por ejemplo, el agotamiento del servicio contratado, y sin que mediara autorización del inspector del
trabajo.
En virtud de lo
expuesto, esta Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia,
comoquiera que quedó demostrado que la señora Justine
Agudelo García vulneró los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a
la no discriminación de Vanessa Guzmán Rivillas.
En consecuencia,
la Sala ordenará a Justine Agudelo García
que dentro del término de los quince (15) días contados a partir del día siguiente a la
notificación de la sentencia, le
reconozca y pague a la señora Vanessa Guzmán Rivillas (i) las
prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que
adquirió el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de
maternidad, y (ii) la indemnización equivalente
a la remuneración de sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, (iii) le pague
el servicio adeudado correspondiente al mes de mayo de dos mil quince (2015)
por valor de ochocientos cuarenta y siete mil pesos ($847.000), en el evento de
que no se hubiera cancelado. Asimismo,
prevendrá a la contratante para que en lo sucesivo y atendiendo a las
consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar los
derechos de las mujeres gestantes y lactantes derivados del fuero de
maternidad.
7.3. Expediente T-5216426. La Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Gina Erika
Alegría Mosquera
Existencia de una relación
laboral. Gina Erika Alegría Mosquera firmó
un contrato de prestación de servicios con la Alcaldía Municipal de
Guadalajara de Buga, el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), “para
la prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución
Educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes”; contrato que tenía un término de duración de tres (3) meses y quince
(15) días contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio[160]. El acta de iniciación del contrato
SDI-1800-288-2014, suscrita por el supervisor Fernando José Henao Franco y la
contratista Gina Erika Alegría Mosquera, indica como fecha de iniciación el
tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) y como fecha de finalización
el diecisiete (17) de diciembre del mismo año[161].
Gina Erika Alegría Mosquera se
encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral.  En la
acción de tutela no se describe el momento exacto en que la agenciada se enteró
de su estado de embarazo, sin embargo se aportó fotocopia de la incapacidad
médica del dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), otorgada a
Gina Alegría en la Fundación Hospital San José de Buga, y firmada por el médico
Jorge Carrillo, en la cual se indica como diagnóstico (Dx) embarazo con catorce
(14) semanas y dolor pélvico[162]. Como se puede observar, para esa fecha la agenciada
se encontraba prestando sus servicios de apoyo a la gestión asistencial en la
Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente de Guadalajara de Buga[163].
En
relación con el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, el
agente oficioso afirmó que Gina Erika Alegría Mosquera fue desvinculada estando
en embarazo, a pesar de que la Alcaldía de Buga tenía pleno conocimiento de su
estado, pues además de ser notable (tenía en ese momento seis (6) meses de embarazo),
había comunicado el hecho previamente[164], e incluso remitió su
incapacidad al empleador. Contrario a lo anterior, el Director Jurídico
de la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga en su escrito de contestación,
señaló que “la contratista jamás notificó al Municipio de su estado de
embarazo durante el plazo de ejecución del contrato”[165].
Hay
diferentes formas por las cuales se puede inferir el conocimiento del estado de
embarazo de la trabajadora por parte del empleador, esto es, por notificación
directa, por configurarse un hecho notorio o porque se deduce de las
circunstancias que rodearon el despido[166].
En relación con el hecho notorio, la Corte ha entendido que puede darse (i) cuando el embarazo se encuentra en
un estado que permite que sea inferido[167];
(ii) cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión
del embarazo[168],
y (iii) cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los
compañeros de trabajo, ya que, por
conducto de un tercero, pudo enterarse el empleador[169].
En el caso concreto, obra prueba
de que para el dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), la
señora Gina Erika Alegría Mosquera tenía catorce
(14) semanas de embarazo; en esa misma fecha le fue concedida una incapacidad
médica por dos (2) días[170].
Lo anterior indica que para diciembre, mes en que finalizó el contrato de
prestación de servicios, la agenciada contaba aproximadamente con seis (6)
meses de embarazo, es decir, que ya su estado era notorio tanto para su
empleador como para sus compañeros de trabajo.
Como
reiterativamente lo ha señalado la Corporación, la protección derivada del
fuero de maternidad procede independientemente de la forma de vinculación de la
trabajadora; incluso, en aquellos casos en que la relación deriva de un
contrato de prestación de servicios, se ha asimilado esta alternativa a “una
relación laboral sin condiciones específicas de terminación”[171],
y ha aplicado las consecuencias propias de la legislación laboral para efectos
de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada. Así, “en
contratos con fecha o condición específica de terminación (por ejemplo los
laborales a término fijo o los de obra o los de prestación de servicios), la
necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del
contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en
embarazo y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio
por razón del embarazo”[172].
Lo anterior tiene sustento en el principio constitucional de solidaridad, como
una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 de la
Constitución Política.
En el caso concreto que ocupa a
la Sala, la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga no demostró que hubieran desaparecido las causas objetivas que dieron
origen a la relación laboral y que, por ello, ya no fueran necesarios los
servicios de la agenciada.  Así, se configura una presunción a favor de Gina Erika Alegría Mosquera, en el sentido de
que su contrato de prestación de servicios no fue renovado en razón de su
estado de embarazo, lo que implica la
vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la
maternidad.
Ahora bien, como al juez de
tutela le corresponde analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso
y, en el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante
contrato de prestación de servicios, determinar si bajo dicha figura
contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación
laboral; pasa la Sala a hacer el respectivo análisis.
Gina Erika Alegría Mosquera fue contratada “para la prestación de
servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución Educativa Manuel
Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga”[173]. En
los informes de gestión aportados por el Secretario de Educación del Municipio
de  Guadalajara de Buga, con fechas del tres (3) de octubre[174], del ocho (8) de
noviembre[175],
del once (11) de diciembre[176]
y del dieciocho (18) de diciembre[177]
de dos mil catorce (2014), firmadas por el supervisor y la contratista, se
observan las funciones desempeñadas por Gina Erika, a saber: (i)
actualizar los inventarios de la Institución Educativa Manuel Antonio
Sanclemente; (ii) llevar el kárdex de las entradas y salidas de los
bienes muebles e inmuebles; (iii) actualizar el inventario existente
sobre bienes muebles e inmuebles, y (iv) realizar el procedimiento para
dar de baja los elementos que por su uso se encuentran en mal estado[178].
La sentencia SU-070 de 2013,
ampliamente citada, precisó que “en el caso de contratos de prestación de
servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que
éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la
entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento
profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos
especializados que se demanden”[179].
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en
el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a
demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su
desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el
preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la
primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y
al de la estabilidad en el empleo.”[180]”.
Como ya lo indicó la Sala, Gina
Erika Alegría Mosquera cumplía funciones de “apoyo
a la gestión asistencial en la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente
y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga”[181]. Lo anterior encuadra
en el nivel asistencial (que agrupa los empleos pertenecientes a los niveles
administrativo, auxiliar y operativo[182])
descrito en el artículo 4 del Decreto 785 de 2005[183], que “[c]omprende
los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y
complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores
que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de
simple ejecución”.
Si se atiende a la anterior
caracterización, difícilmente podría concluirse que Gina Erika cumplía sus
funciones en forma independiente y sin ningún tipo de orientación, seguimiento
y control, pues, en todo caso apoyaba tareas propias de los niveles superiores.
Además, para el cumplimiento de las funciones descritas requería estar en las
instalaciones de la Institución Educativa y sus sedes alternas, y utilizar sus
equipos, papelería y demás implementos de trabajo, toda vez que requería
comprobar los inventarios para poder actualizarlos, verificar las entradas y
salidas de los bienes muebles e inmuebles para llevar el kárdex y dar de baja
los elementos que por su uso se encontraban en mal estado. Si se observa,
dichas funciones no requieren conocimientos profesionales, técnicos,
científicos o especializados que justifiquen la utilización de la figura del
contrato de prestación de servicios.  Incluso, debía atender un horario y todas
las funciones objeto del contrato las realizaba siguiendo instrucciones de su
jefe inmediato, es decir, bajo la subordinación y dependencia de este.
En efecto, en lo que tiene que
ver con la forma de vinculación de la agenciada, la Sala considera que en este caso se configuró la existencia de un
contrato realidad, pues se cumple con los supuestos de prestación
personal del servicio y subordinación o dependencia, por lo que recibía una
remuneración mensual de setecientos setenta y seis mil pesos m.l. ($776.000),
tal como lo certificó el Rector de la Institución Educativa Miguel Antonio
Sanclemente[184].
Entonces, para determinar el alcance de la protección se deberán aplicar
las reglas propuestas para los contratos a término fijo en los eventos en que el empleador conoce del estado de embarazo y
desvincula a la trabajadora alegando como justa causa el vencimiento del plazo
pactado.  En este orden de ideas, y siguiendo la regla fijada en la sentencia
SU-070 de 2013, la protección consistirá en “el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen”[185].
Teniendo en cuenta que se trata de una entidad territorial, no se ordenará el
pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo[186].
Así
las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la
Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la
trabajadora: (i) existió una relación laboral entre las partes,
consistente en un contrato realidad que se entiende a término fijo; (ii)
se dio por finalizada la relación laboral durante el
período de gestación de Gina Erika
Alegría Mosquera; (iii) el empleador conocía del
estado de embarazo de la agenciada, pues a la fecha de terminación del contrato
ella contaba aproximadamente con seis (6) meses de embarazo; y, finalmente, (iv)
el empleador no demostró que la necesidad del servicio hubiera desaparecido.
En virtud de lo
expuesto, esta Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia,
comoquiera que quedó demostrado que la Alcaldía
Municipal de Guadalajara de Buga
vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al
mínimo vital y a la no discriminación de Gina Erika Alegría Mosquera.
En consecuencia,
la Sala declarará la ineficacia del despido de Gina Erika
Alegría Mosquera y ordenará a la Alcaldía Municipal de Guadalajara de
Buga que dentro del término de los quince (15)
días contados a partir del
día siguiente a la notificación de la sentencia, (i) le renueve el contrato a Gina Erika Alegría Mosquera o
celebre uno similar al que venía ejecutando, y (ii) le
reconozca y pague la licencia de maternidad
(como medida sustituta del pago de las cotizaciones).  Asimismo, prevendrá a la
entidad territorial para que en lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones
consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las
trabajadoras gestantes y lactantes derivados del fuero de maternidad.
RESUELVE:
Primero.- En el expediente T-5208798, REVOCAR la sentencia del
doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Noveno
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que negó la
acción de tutela instaurada por Leidy
Viviana Pacheco Rojas contra la Federación Sindical
Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA
C.T.C.; y la sentencia del veinticinco (25) de junio
del mismo año, emanada del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de la misma ciudad, que confirmó la anterior. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a
la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de
Leidy Viviana Pacheco Rojas.
Segundo.- DECLARAR
la existencia de un contrato realidad
entre Leidy Viviana Pacheco
Rojas y la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle
del Cauca, FESRTRALVA C.T.C., en los términos señalados en la
parte motiva de esta sentencia.
Tercero.- DECLARAR la
ineficacia del despido de
Leidy Viviana Pacheco Rojas y, como
consecuencia, ORDENAR a FESRTRALVA que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir del día siguiente a la notificación de la sentencia, le reconozca
y pague a la señora Pacheco Rojas (i) los salarios y las prestaciones dejadas de percibir
desde el momento del despido y hasta la fecha del parto; (ii) la
licencia de maternidad; (iii) la indemnización de que trata el numeral
3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iv) la
indemnización derivada de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin
justa causa, consagrada en el artículo 64 del mismo estatuto.
Cuarto.- PREVENIR a FESRTRALVA
para que en lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones consignadas en esta
providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las trabajadoras gestantes
y lactantes derivados del fuero de maternidad.
Quinto.- En el expediente T-5214595, REVOCAR la sentencia
del veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado
Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín,
que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Vanessa Guzmán
Rivillas contra Justine Agudelo García; y la sentencia del ocho (8) de septiembre del mismo año, emanada
del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma
ciudad, que confirmó la anterior. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Vanessa Guzmán Rivillas.
Sexto.- ORDENAR a Justine Agudelo García que dentro del término de los quince (15) días
contados a partir del día
siguiente a la notificación de la sentencia, le
reconozca y pague a la señora Vanessa Guzmán Rivillas (i) las prestaciones
en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que adquirió el
derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, y (ii) la indemnización equivalente a la remuneración de
sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo. Asimismo, (iii) le pague el servicio adeudado
correspondiente al mes de mayo de dos mil quince (2015) por valor de
ochocientos cuarenta y siete mil pesos ($847.000), en el evento de que no se
hubiera cancelado.
Séptimo.- PREVENIR a Justine
Agudelo García para que en lo sucesivo y
atendiendo a las consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga
de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes derivados del
fuero de maternidad.
Octavo.- En el expediente T-5216426, REVOCAR la sentencia del
siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, que negó la acción de tutela
instaurada por Gina Erika Alegría Mosquera
contra la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga; y la sentencia del primero (1) de julio del mismo año, emanada
del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la
misma ciudad, que confirmó la anterior. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Gina Erika Alegría Mosquera.
Noveno.-
DECLARAR la existencia de un contrato
realidad entre Gina Erika Alegría Mosquera y la Alcaldía Municipal de
Guadalajara de Buga, Valle, en los términos señalados en la
parte motiva de esta sentencia.
Décimo.-
DECLARAR la ineficacia del despido de Gina
Erika Alegría Mosquera y ORDENAR a la Alcaldía Municipal de
Guadalajara de Buga que dentro del término de
los quince (15) días contados a
partir del día siguiente a la notificación de la sentencia, (i) le renueve el contrato a Gina Erika
Alegría Mosquera o celebre uno similar al que venía ejecutando, y
(ii) le reconozca y pague la licencia de maternidad (como medida sustituta del pago de las cotizaciones).
Décimo primero.-
PREVENIR a la
Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga para que en lo sucesivo y atendiendo
a las consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar
los derechos de las trabajadoras gestantes y lactantes derivados del fuero de
maternidad.
Décimo
segundo.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y
cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A
LA SENTENCIA T-102/16
Referencia: Expedientes T-5.208.798,            T-5.214.595 y
T-5.216.426
Asunto: Acciones de tutela presentadas por Leidy Viviana Pacheco
Rojas contra la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle;
Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García y Jaime Valencia, en
calidad de agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio
de Guadalajara (Buga)
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Con
el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con
la decisión adoptada en la Sentencia T-102 de 2016, respecto del
expediente                                                T-5.216.426.
En
esta oportunidad, la decisión mayoritaria de la Sala consistió en declarar la
existencia de una relación laboral entre la señora Alegría Mosquera, quien se
encontraba en estado de embarazo al momento del vencimiento del plazo pactado
en un contrato de prestación de servicios, y el municipio de Guadalajara
(Buga). Por consiguiente, se ordenó al ente territorial renovar el contrato y
reconocer y pagar la licencia de maternidad de la accionante.
Aunque
comparto que debía protegerse el derecho de la actora a recibir el pago de la
licencia de maternidad, considero que no se debió declarar la existencia de un
contrato realidad con el municipio, ya que, al revisar los hechos que dieron
origen a la solicitud de amparo, se observa que, primero, la accionante fue
contratada para la realización de una labor ocasional y no permanente como lo
es la elaboración y actualización de inventarios de una institución educativa
municipal[187] y, segundo, no
está probado que debiera cumplir un horario para desarrollar sus funciones, ni
que éstas las realizaba bajo la subordinación y dependencia de su jefe
inmediato.
En
este orden de ideas, estimo que, para el caso concreto, la discusión debió
enfocarse en determinar si a la accionante le asistía la hipótesis de
protección derivada de la continuidad en la necesidad del objeto del contrato
de prestación de servicios, una vez vencido el término inicialmente previsto
para su ejecución, más aún al tratarse de una mujer en estado de embarazo. Esta
deliberación no se adelantó, pues erróneamente se declaró la existencia de un
contrato realidad. De ahí que, a mi juicio, la orden de amparo debió consistir
en el pago de las cotizaciones que garantizaran el goce de la licencia de
maternidad y, sólo en caso que se demostrara que la causa del contrato
persistió, se ordenara su renovación.
Además,
considero que la razón por la cual no hay lugar a ordenar la indemnización
contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no debió ser
–como se afirmó en la sentencia– que la autoridad demandada era una entidad
territorial, sino que la norma sólo exige el permiso del inspector de trabajo
cuando existe un despido unilateral, lo cual no sucede en este caso, ya que el
contrato terminó por el cumplimiento del plazo pactado para su ejecución.
Fecha ut
supra.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] La abogada Sandra
Jimena Pardo Imbachí, según poder aportado con la demanda (folios 15 y 16 del
cuaderno principal).
En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] La demanda y sus
anexos obran a folio 1 al 40.
[3] Folios 4 al 6.
[4] A folios 21 al 23
obra fotocopia de la constancia de depósito de cambios de la junta directiva de
la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca,
FESRTRALVA C.T.C.  En el cargo de presidente aparece el señor Jorge Enrique
Morales Murillo.
[5] Fotocopia del
contrato de prestación de servicios aparece a folios 27 y 28, firmado por las
partes el siete (7) de enero de dos mil quince (2015).  En dicho documento se
identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente administrativa;
plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro mil pesos
($664.000) mensuales; entre otros datos. A folio 32 se observa una constancia
del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), firmada por el representante
legal de FESRTRALVA, Jorge Morales, en donde se lee: “La Federación Regional
Sindical de Trabajadores Libres del Valle informamos que la señora Leidy
Viviana Pacheco Rojas, está vinculada a nuestra federación desde el día 8 de
enero del 2015 con un contrato a término fijo con un salario básico de
$950.000. || La cual desempeña el cargo de Secretaria de la organización
ubicada en la carrera 3 # 20-51 del barrio San Nicolás Cali” (negrillas fuera
de texto).
[6] A folio 39 aparece
fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana
Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015/15, un salario de setecientos
cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos
a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos
m.l. ($225.000); en febrero-2015/15 y en marzo-2015/15, un salario de
setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte
de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de
veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de
setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra
fotocopia del recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil quince
por la suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por
concepto de “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33
del cuaderno de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina
correspondiente al mes de “ABRIL 2015/15”, en donde se relaciona un salario de
setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte
de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de
veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de
setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000).
[7] Al respecto, precisó
la apoderada que su representada le comunicó en forma verbal al empleador
acerca de su estado de embarazo, frente a lo cual este le contestó que se
reuniría con los miembros de la Junta Directiva de la Federación para comentar
el caso. Días después fue citada por el presidente de la Federación, señor
Jorge Morales, “quien le manifestó que su contrato finiquitaría [el] 16 de
abril de 2015, y le solicitó el favor que le colaborara hasta ese día…” (folios
2 y 3). A folio 19 obra fotocopia de la prueba de embarazo cualitativa con un
resultado positivo, fechada el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince
(2015).
[8] A folios 29 al 30
obra copia del manual de funciones del cargo de secretaria de administración de
FESRTRALVA, y en el folio 31 aparece “Acta de entrega de dotación por periodo
laboral 2015” fechada el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015).
[9] A folio 34 obra
fotocopia del formulario único de afiliación e inscripción a la Nueva E.P.S.
–régimen contributivo– marcado en la modalidad de trabajador independiente (la
fecha no es legible). En la casilla destinada a la relación del ingreso mensual
del trabajador aparece consignada la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil
trescientos cincuenta pesos ($644.350), lo que corresponde al salario mínimo
legal mensual vigente decretado para el año 2015.  A continuación, se observa
una constancia de Porvenir S.A. del seis (6) de enero de dos mil quince, en la
que se señala que Leidy Viviana Pacheco Rojas se encuentra afiliada en dicho
fondo (folio 35).
[10] A folio 38 aparece
fotocopia de una planilla “independientes” de pago simple del período de
cotización febrero de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de
pensión (Porvenir) y salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y
cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al
salario mínimo legal mensual vigente decretado para el año 2015. En dicho
documento se observa que en las casillas atinentes a la identificación de la
Administradora de Riesgos y la Caja de Compensación Familiar se indica
“NINGUNA”.  Igualmente, se observa anexo al documento, una constancia de pago
por valor de ciento ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos
($183.644).
[11] Por la cual se
modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en
materia de salud ocupacional.
[12] Folio 42.
[13] Folios 44 y 45.
[14] La respuesta y sus
anexos obran a folios 47 al 55. A folio 54 aparece un certificado expedido por
el Ministerio del Trabajo el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce
(2014), en el cual se informa la inscripción y vigencia de la organización
sindical FESRTRALVA C.T.C., así como la inscripción del señor Jorge Enrique Morales
Murillo en calidad de presidente.
[15] A folios 51 y 52 obra
copia del “Contrato de Prestación de Servicios” por un periodo de dos (2)
meses, anexado a la contestación por el representante legal de FESRTRALVA, con
fecha del siete (7) de enero de dos mil quince (2015), en cuyo objeto se
indica: “El CONTRATISTA [Leidy Viviana Pacheco Rojas], de manera independiente,
sin subordinación o dependencia, prestará los servicios de ASISTENTE
ADMINISTRATIVA”. En la cláusula de honorarios se lee: “El CONTRATANTE [FESRTRALVA
C.T.C.] pagará al CONTRATISTA por concepto de honorarios SEISCIENTOS SESENTA Y
CUATRO MIL PESOS ($664.000) mensuales”.
[16] Aportó fotocopia de
una planilla “independientes” de pago simple del período de cotización febrero
de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de pensión (Porvenir) y
salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos
cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al salario mínimo legal
mensual vigente decretado para el año 2015. En dicho documento se observa que
en las casillas atinentes a la identificación de la Administradora de Riesgos y
la Caja de Compensación Familiar se indica “NINGUNA” (folio 53).
[17] Folio 48.
[18] El documento aparece
a folio 40.
[19] Luz Adriana Cortes
Torres.
[20] El escrito obra a
folios 56 y 57.
[21] M.P. Alexei Julio
Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y
Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Posición reiterada en la sentencia
T-312 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[22] Folio 57.
[23] Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[24] Folios 58 al 73.
[25] Folios 79 al 91.
[26] Folio 85.
[27] Folios 117 al 125.
[28] La demanda  y sus anexos obran a
folios 2 al 11.
[29] Los hechos aparecen
ampliados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en
el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el
siguiente sentido: “Yo vivo con mis padres, 2 hermanos y mi hija; mi mamá [es]
ama de casa, mi papá es obrero en esta empresa que cité [se refiere a Recatam
S.A.S.], y se gana como setecientos mil pesos mensuales, mis dos hermanos
estudian, y el mayor es asesor y se gana el mínimo y el menor maneja un almacén
y no sé cuánto gana, mi hija de 4 años está en guardería” (folio 15).
[30] A folio 8 obra
fotocopia de la prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo,
expedida el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) por la IPS Centro
Médico La Misericordia.
[31] Los hechos aparecen
ratificados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas el
veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el Juzgado Diecisiete
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín (folios 14 y
15), en los siguientes términos: “[…] la señora Justine Agudelo, ella era mi
jefe y quien me contrató el día 5 de septiembre de 2013, para la elaboración de
bolsas industriales, ella es una prestadora de servicios, […], y ésta tiene más
empleados; cuando yo estaba con ella éramos cuatro personas incluyéndola, el
contrato fue verbal y pagaba por horas, a $3.000 pesos la hora, primero me dijo
que trabajáramos de 6 de la mañana a 4 de la tarde, luego no había horario,
pero trabajaba más de 10 horas; se trabajaba en esa microempresa de elaboración
de bolsas industriales y está ubicada en la Zona industrial de Belén, […],
dependiendo del trabajo me quedaba hasta más tarde y esperaba a mi papá, que si
trabaja con la empresa Recatam S.A.S., cuyo fin es la reconstrucción de canecas
y tambores; hasta el día en que yo salí la señora Justin[e] pagaba por horas, y
actualmente está pagando por elaboración de bolsa. Yo trabaj[é] con esta señora
hasta el 6 de junio de 2015, es decir, año y nueve meses continuos, ella dijo
que solo paga por horas, y no pagaba prestaciones ni salud ni riesgos laborales
o pensión…” (folio 14).
[32] En la declaración de
parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete
(27) de julio de dos mil quince (2015), al respecto se lee: “PREGUNTADA:
¿Manifieste al Despacho, en qué fecha le manifestó usted a la empresa o a su
representante legal de su estado de gravidez, es decir, en este evento a la
señora Justine, y si tiene testigos? CONTESTÓ: Yo le dije a Justine el día 25
de mayo de 2015, le dije que estaba en embarazo, y le mostré la prueba de farmacia,
ella la vio, y habían dos compañeras más, Angui y Luci, ellas se dieron cuenta
que yo le dije a Justine de mi estado,…” (folio 14, reverso).
[33] En la declaración de
parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, antes referida, se
habla de las quincenas correspondientes al mes de mayo de dos mil quince
(2015).
[34] A folio 9 aparece
copia de una constancia de reclamación laboral realizada por Vanessa Guzmán
Rivillas en la Dirección Territorial de Antioquia, Grupo ACT, del Ministerio
del Trabajo, con fecha del once (11) de junio de dos mil quince (2015).  De
dicho documento se extracta la siguiente información: contrato verbal con fecha
de inicio del mes de septiembre de dos mil trece (2013); empleadora: Justine
Agudelo; ocupación: operaria; salario: tres mil pesos ($3.000) la hora;
horario: 6 a.m. a 4 p.m. domingo a domingo; observaciones: “La usuaria
manifiesta que la empleadora actualmente le adeuda la suma de $847.500, correspondiente
a las últimas dos quincenas. Además refiere que se encuentra embarazada y que
por reclamar su pago la suspendieron del trabajo vulnerando su estabilidad
reforzada. Adicionalmente ha recibido mensajes al celular humillantes donde le
manifiesta la empleadora que plata no tiene y que va a tener que esperar y que
es mejor que se quede en la casa. Por lo anterior considera que fue despedida
injustamente por reclamar sus derechos. Reclama liquidación de prestaciones
sociales, indemnización por despido injusto y todos los emolumentos a que tiene
derecho como trabajadora. Finalmente la extrabajadora está protegida por el
fuero de estabilidad reforzada”.
[35] A folio 10 aparece
fotocopia de la citación que le fuera realizada a la señora Justine Agudelo por
parte del Inspector de Trabajo Edgar Giraldo, radicado 2434, con la finalidad
de surtir una audiencia de conciliación con Vanessa Guzmán para buscar una
solución pacífica del conflicto. A continuación, obra fotocopia de la
constancia de no comparecencia del citado No. 981 del nueve (9) de julio de dos
mil quince (2015)
[36] Folio 12.
[37] Folios 16 al 20.
[38] Folio 16.
[39] Folio 17.
[40] Folios 21 al 25.
[41] Frente a estos
puntos, señaló: “En todo caso yo si era empleada de la señora Justine Agudelo
García y en la ampliación juramentada no me hice entender, mi intención no era
decir que no tenía horario sino que mi horario no era fijo ya que como yo era
quien le abría a mis compañeros el local me tocaba estar entre las 5 y las 5:30
am. También recibía órdenes, tanto así que por ello me tocaba madrugar más que
mis otras compañeras, trabajaba hasta las 4:00 pm, se me ordenaba recibir los
materiales y la producción que seguía, yo siempre acataba las órdenes que me
impartían. Mi pago no era contraprestación, mi pago era un SALARIO solo que el
mismo lo recibía por horas trabajadadas cada quince días, no por bolsas, y
trabajé de manera ininterrumpida desde el 5 de septiembre de 2013” (folio 31,
reverso).  Aportó fotocopia de un mensaje de texto recibido de parte de su
empleadora Justine el ocho (8) de junio de 2015 a las 11:51 a.m., en donde se
lee: “Buenos días. Vanesa la situación laboral es bastante penosa tanto para mi
(sic) como para uds. No tengo dinero en cuentas bancarias ni debajo del
colchón. No eres la única que está esperando dinero y para este fin de semana
no esperes su totalidad ni me presione (sic) no creas que me voy a endeudar mas
(sic) y mucho menos atracar a nadie para cumplirte.  Disculpe pero quedese
(sic) en casa hasta ponerme al día con ud., no me queda de otra y no quiero […]
problemas y además la empresa no quiso cooperar entonces yo veré como organizo
mis entregas con los clientes. Que espere todo el mundo. Haa (sic) y gracias
pero siempre te he otorgado todos tus permisos y te he entendido y me dañaste mi
salida de hoy lunes…” (folios 34 y 35).
[42] Folio 32.
[43] A folio 36 obra
fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil
quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye:
“Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad
cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el
primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016).
[44] Folio 32 reverso.
[45] Folios 42 al 45.
[46] La demanda y sus anexos obran a
folios 1 al 21.
[47] A folio 6 obra
constancia suscrita por la Enfermera Jefe de la Sala No. 4 del Programa de
Hospitalización del Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle, Diana Isabel
López, con fecha del diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), en donde
se lee: “Que la señora Ginna Erika Alegría con Historia Clínica No. 25282241 es
paciente que consulta esta institución y se encuentra hospitalizada desde el
día 08 de Abril de 2015”.
[48] Copia del contrato
fechado el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), aparece a
folios 13 al 15. De dicho documento se extractan los siguientes datos:
contrato: SDI-1800-288-2014; contratista: Gina Erika Alegría Mosquera;
contratante: municipio de Guadalajara de Buga; objeto: prestación de servicios
de apoyo a la gestión asistencial en la institución educativa Manuel Antonio
Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga; valor: dos
millones ochocientos mil pesos ($2.800.000); duración: tres (3) meses y quince
(15) días. En la cláusula cuarta correspondiente a la duración del contrato, se
indica: “La duración del presente contrato es de Tres (03) meses y Quince (15)
días a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio y en todo caso no
podrá superar el día 31 de Diciembre del año 2014” (folio 14). A folio 17, obra
fotocopia del oficio del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014),
enviado por el Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, Mauricio González
González, al Secretario de Desarrollo Institucional, Julián Andrés Latorre Herrada,
en donde le comunica que “existe certeza jurídica que el presente contrato,
cumple con los parámetros establecidos por el Municipio, por lo que ésta
Dirección imparte concepto jurídico favorable, para que continúe el trámite de
rigor”. A continuación, obra fotocopia de una comunicación del Director
Jurídico de la Alcaldía Municipal de Guadalajara, Mauricio González González,
dirigida al Secretario de Desarrollo Institucional del mismo ente territorial,
Julián Andrés Latorre Herrada, en la que imparte concepto jurídico favorable
para la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la
gestión S.D.I. 1800-288 de 2014, de Gina Erika Alegría Mosquera (folio 17).
[49] A folios 7 al 11,
aparecen fotocopias de las incapacidades médicas otorgadas a Gina Erika Alegría
en el Hospital San José de Buga el dieciocho (18) de septiembre (2 días), el
trece (13) de noviembre (2 días) y el diez (10) de diciembre de dos mil catorce
(2014) (3 días), y el veinte (20) de enero (3 días) y el primero (1) de febrero
de dos mil quince (2015) (8 días). En la incapacidad médica del mes de
septiembre se observa como diagnóstico (Dx) embarazo con catorce (14) semanas,
dolor pélvico (folio 8).
[50] A folio 18 obra
fotocopia de un derecho de petición dirigido por Gina Erika Alegría Mosquera a
la Secretaría de Desarrollo Institucional, con fecha del veinte (20) de febrero
de dos mil quince (2015), solicitando “el reintegro laboral por estado de
embarazo y reconocimiento y pago de prestaciones dejadas de percibir”. Se observa
un sello con constancia de recibido del veinticuatro (24) de febrero del mismo
año. A folio 20 aparece fotocopia de la respuesta dada por el Secretario de
Desarrollo Institucional, Jorge Humberto Vásquez Racines, en la que negó la
anterior petición, y señaló: “[…] la terminación de la vinculación de la señora
GINA ERIKA ALEGRÍA MOSQUERA, como contratista del Municipio en ningún momento
obedeció a Discriminación de su situación de discapacidad o por estado de
embarazo, toda vez que este despacho oficialmente no tuvo comunicación de este
hecho. || Del otro lado es de aclararle que la vinculación de la señora […], se
hizo a través de contrato de prestación de servicio, apoyo a la gestión
conforme a la ley 80 de 1993, a la Ley 1250 de 2007 y [al] Decreto reglamentario
1510 de 2013, lo cual no configura un contrato de trabajo alguno. || Dicho
contrato señalaba un recurso específico para la realización de Actividades de
Apoyo en Archivo, con una fecha acordada y determinado por las partes en el
mismo contrato. Lo que indicaba que una vez se consumiera el Recurso Público en
el tiempo señalado se extinguía la relación contractual con el Municipio”
(mayúsculas originales).
[51] Folios 22 y 23.
[52] Folios 44 y 45.
[53] Mauricio González
González. A folio 41 obra fotocopia de la diligencia de posesión en el cargo de
Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, con fecha del primero (1) de enero
de dos mil doce (2012).
[54] Folios 28 al 30.
[55] Folio 29.
[56] Folios 31 al 34.
[57] Folio 35.
[58] Folio 36.
[59] Folios 37 al 39. En
el documento certifica la contratista que se encuentra afiliada al sistema de
seguridad social y ha cumplido con el pago de la seguridad social integral, tal
como se evidencia en la planilla de pago número 8201294237.
[60] Folio 40.
[61] José Herney Sánchez
Pizarro.
[62] Aportó como pruebas
fotocopia de los siguientes documentos: contrato de prestación de servicios
SDI-1800-288-2014; registro presupuestal No. 2014-09-0019 del tres (3) de
septiembre de dos mil catorce (2014); registro presupuestal No. 2014-06-0089
del veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014); acta de iniciación del tres
(3) de septiembre de dos mil catorce (2014); informes de gestión suscritos por
la contratista con fechas del tres (3) de octubre, ocho (8) de noviembre, once
(11) de diciembre y dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014);
derecho de petición enviado por Gina Erika Alegría Mosquera a la administración
municipal, con fecha del veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), y
respuesta suscrita por el Secretario de Desarrollo Institucional, Jorge
Humberto Vásquez Racines, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince
(2015).  Ver folios 47 al 67.
[63] Folios 68 al 72.
[64] Folio 71 (reverso).
[65] Folio 78.
[66] Folio 79. El informe
está firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general
Jorge Carrillo.
[67] Folios 90 al 105.
[68] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[69] Folio 6.
[70] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[71] Para una explicación
de la fuente directa que el Constituyente de 1991 tuvo para establecer la
procedencia de la acción de tutela contra particulares, ver la sentencia T-099
de 1993.
[72] Ver la sentencia T-198 de 2007 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio).
[73] Ver la sentencia
T-233 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[74] Este último caso fue
estudiado en la sentencia T-233 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[75] Un conjunto de supuestos fácticos que
denotan la condición de indefensión puede consultarse en la sentencia T-277 de
1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). También ver la T-1040 de 2006 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[76] El tema puede ser
ampliado en la sentencia T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[77] Ibídem.
[78] Sentencia T-769 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[79] Sentencia T-827 de
2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[80] Sobre la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable, resultan relevantes las sentencias T-225 de 1993 (MP Vladimiro
Naranjo Mesa) en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia,
que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior;  T-1670 de 2000 (MP
Carlos Gaviria Díaz),  SU-544 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), SU-1070
de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-827 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett), T-698 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes) y C-1225 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[81] M.P. Jaime Córdoba
Triviño. Posición reiterada en las sentencias T-656 de 2014 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-222 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[82] A folio 45 del
cuaderno de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana
Cabrera Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de
dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy
Viviana Pacheco Rojas.
[83] A folio 36 obra
fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil
quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye:
“Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad
cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el
primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016). A folio 17 del cuaderno de
revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Matías Ruda
Guzmán, con fecha de nacimiento del dieciocho (18) de diciembre de dos mil
quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán
Rivillas.
[84] En el informe
“R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” del Hospital San José, con fecha del ocho (8) de
mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José
Pinzón y el médico general Jorge Carrillo, en el ítem enfermedad actual se lee:
“Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […] depresión
postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…” (folio
79).  Lo anterior indica que el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil
quince (2015).
[85] A folio 18 del
cuaderno de revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de María
José Ruda Guzmán, con fecha de nacimiento del treinta (30) de septiembre de dos
mil diez (2010). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán
Rivillas.
[86] Folio 39.
[87] Aparecen pruebas en
el expediente que dan cuenta que la agenciada estuvo hospitalizada en el
Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle en el mes de abril de dos mil
quince (2015), y que presentó depresión postparto (folios 6 y 79).
[88] (M.P. Alexei Julio Estrada.
S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis
Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla).
[89] Ítem 5.2.,
considerando 41.
[90] Se siguen de cerca
las sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[91] Sentencia SU-070 de
2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). En esta
sentencia la Sala Plena de la Corporación decidió unificar los criterios para
el estudio de los casos de protección a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer gestante y lactante en las diferentes modalidades contractuales. Estudió
el caso de treinta y tres (33) mujeres que fueron desvinculadas de sus
actividades laborales en estado de embarazo, y que solicitaron ante los jueces
de tutela el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
[92] Al respecto, ver la
sentencia SU-070 de 2013, anteriormente citada.
[93]
Sentencia T-005 de 2009 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad se
resolvió negar la protección a la estabilidad laboral reforzada derivada de la
maternidad, a la salud, a la seguridad social y los derechos fundamentales de
los niños, por considerar que la causa de terminación del contrato de trabajo
fue la decisión unilateral de no prorrogar el contrato y que para la fecha en que
se tomó la decisión la accionante no se encontraba en estado de embarazo.
[94] Sentencia T-120 de
2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[95] Sentencia SU-070 de
2013, anteriormente citada.
[96] Sentencia T- 180 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esta sentencia se tutelaron los
derechos a la estabilidad laboral reforzada de una mujer que se desempeñaba
como empleada de servicios generales en la Embajada de la República Islámica de
Irán y que fue despedida estando en estado de embarazo.
[97] Sentencia SU-070 de
2013.
[98] Sentencia SU-070 de
2013.
[99] El artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de
2011, establece: “PROHIBICION DE DESPEDIR. || 1. Ninguna trabajadora
puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. || 2. Se presume que el
despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido
lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al
parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
|| 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que
sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho
al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días,
fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el contrato de trabajo. || 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá
derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace
referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad;
en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia
de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
[100] El artículo 240 del
Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “PERMISO PARA DESPEDIR. || 1. Para
poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres
meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector
del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel
funcionario. || 2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse
con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por
terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63.
Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas
las pruebas conducentes solicitadas por las partes. || 3. Cuando sea un Alcalde
Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene
carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente
en el lugar más cercano”.
[101] Sobre la ineficacia
del despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo, entre muchas otras,
ver las sentencias C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-371 de
2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.  S.P.V. María Victoria Calle Correa), SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y
Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), T-656 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[102] Al respecto, la
sentencia SU-070 de 2013, en el considerando 46, señaló que “[p]rocede la protección
reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras
en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna
otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación
laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la
protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el
empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al
momento de la desvinculación” (negrillas originales).
[103] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.1., considerando 40.
[104] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.1., considerando 40.
[105] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.1., considerando 40.
[106] Al respecto, la
sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La jurisprudencia
constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes
de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado.
Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que pese a la
duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora,
se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la
accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato de
trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia que
difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por sus
superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de
embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la]
condición de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de
que, por lo menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones
de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras
[sentencias T-589 de 2006 y T 578 de 2007]”.
[107] Ver la sentencia
SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos
T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[108] Ver la sentencia
SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145
de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[109] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[110] Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem
5.1., considerando 40.
[111] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.2., considerando 41.
[112]
Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 44. Esta providencia señala
que “[h]ay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período de
prueba (T-371 de 2009)”.
[113] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.2., considerando 41.
[114] Ibídem.
[115] Ibídem.
[116] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.3., considerando 46.
[117] Ibídem. La sentencia
T-335 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) determinó que “[e]ste tipo de
análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios
de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho
fundamental. En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las
contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el
reconocimiento de una vinculación laboral”.
[118] Ver la sentencia
T-848 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[119] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.3., considerando 46.  Esta decisión se apoya en la sentencia
T-1210 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[120] Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia
T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante
al cargo que venía ocupando o
a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de
Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los
salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su
despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro. También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta
de Revisión) y las órdenes fueron similares. Cita original.
[121] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.3., considerando 46.
[122] Ibídem.
[123] Ibídem.
[124] Ver,
entre otras, las sentencias T-271 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-180 de
2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-346 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-093 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-214 de 2011
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[125] M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. En
esa ocasión la Sala Quinta de Revisión resolvió amparar los derechos de un
trabajador que había celebrado con el demandado un contrato verbal de trabajo,
en el curso del cual el empleador no le había pagado sus salarios ni lo había
afiliado al sistema de seguridad social. Ordenó entonces el pago de las sumas
adeudadas así como la inmediata afiliación de la trabajadora al sistema de
seguridad social.
[126] M.P. Alexei Julio
Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y
Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), ítem 5.3., considerando 46.
[127] Ambas partes
aportaron como prueba el contrato de prestación de servicios firmado por ellas
el siete (7) de enero de dos mil quince (2015) (folios 27-28 y 51-52). En dicho
documento se identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente
administrativa; plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro
mil pesos ($664.000) mensuales; entre otros datos.
[128] La comunicación
indica que está dirigida a la Jefe del Departamento de Dirección de Atención al
Cliente, pero no especifica de qué entidad (folio 33).
[129] Folio 33.
[130] Folio 33 del cuaderno
de revisión.
[131] A folio 19 obra
prueba de embarazo cualitativa con un resultado positivo, fechada el diecinueve
(19) de marzo del dos mil quince (2015).
[132] A folios 40 a 43 del
expediente de revisión aparece fotocopia de la ecografía 3D practicada por
Leidy Viviana Pacheco Rojas el treinta (30) de mayo de dos mil quince (2015),
en donde se lee: “FETOMETRÍA NORMAL PARA 21,3 SEMANAS”, lo que indica que para
esa fecha contaba aproximadamente con cinco (5) meses y una (1) semana, es
decir que para el dieciséis (16) de abril del año señalado, fecha en que se dio
el despido, se encontraba próxima a cumplir cuatro (4) meses de embarazo.
[133] Folio 48. No se
aportó ninguna prueba documental en donde aparezca la notificación de la
terminación del contrato el ocho (8) de marzo de dos mil quince (2015).
[134] Folio 33 del cuaderno
de revisión.
[135] M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[136] Esta posición fue
reiterada en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V.
Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto
Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Nilson Pinilla Pinilla).
[137] Sentencia T-589 de
2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[138] Folio 27.
[139] Folios 29 y 30. En
dicho documento aparecen, entre otras, las siguientes funciones: recibir,
revisar, registrar, clasificar y distribuir toda la documentación que ingresa a
la organización; redactar y trascribir documentación confidencial de acuerdo a
las instrucciones de la gerencia; mecanografiar textos en original y copias,
tales como cartas, memorandos, documentos, actas, etc.; revisar y preparar la
documentación para las firmas que se requieran; archivar y llevar el control de
todos los documentos de la entidad; organizar la parte logística y coordinar
todas las reuniones que se programen; atender a los funcionarios y público en
general de manera directa y personal o telefónicamente que requieran algún
servicio del Sindicato, y registrar hora de atención, trámite, citas,
reuniones, etc.; atender el teléfono o fax, correo electrónico y realizar todas
las llamadas telefónicas que se le soliciten; solicitar, recibir y distribuir
todos los útiles de oficina; coordinar y ordenar las labores de mensajería y
archivo, y ordenar y mantener limpia la sede de la organización. Si se observa
bien, todas las actividades descritas requerían de la prestación personal del
servicio por parte Leidy Viviana Pacheco Rojas.
[140] En el manual de
funciones se indica que el jefe inmediato es el representante legal o los
miembros del comité ejecutivo de FESRTRALVA y que las personas de servicios
generales se encontraban a su cargo (folio 29).
[141] A folio 39 aparece
fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana
Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015/15, un salario de setecientos
cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos
a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos
m.l. ($225.000); en febrero-2015/15 y en marzo-2015/15, un salario de
setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte
de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de
veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de
setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra
fotocopia del recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil
quince por la suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por
concepto de “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33
del cuaderno de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina
correspondiente al mes de “ABRIL 2015/15”, en donde se relaciona un salario de
setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte
de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de
veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de
setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000).
[142] A folio 31 se
encuentra el “Acta de entrega de dotación por periodo laboral 2015”, a Leidy
Viviana Pacheco Rojas, con fecha del treinta (30) enero de dos mil quince
(2015). En relación con la existencia de un contrato realidad, la apoderada
judicial de la accionante señaló: (i) en cuanto al horario laboral: “Leidy
Viviana Pacheco Rojas, laboraba bajo la subordinación o dependencia del
empleador durante jornada laboral de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a
viernes”; (ii) en cuanto a la subordinación y órdenes de su empleador: “[…],
debía cumplir en cualquier momento, las órdenes o mandatos de su empleador o
superiores, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, así mismo, su
empleador le imponía reglamentos, los cuales debía cumplir por ser una
trabajadora dependiente, ello consta en el manual de funciones”; y (iii) en
cuanto al salario: “[…], percibía un salario como retribución del servicio, que
en la manera ilegal de contratación denominaban honorarios, en los
desprendibles de pago, más aún en el mes de abril de 2015 se puede corroborar
que la cancelación mensual correspondía al pago de nómina por su trabajo”
(folio 21 del expediente de revisión).
[143] Folio 32.
[144] Al respecto, la
sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 46, señaló: “Con todo, en el
supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la
existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar
las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro
las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha
entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,
cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido”.
[145] El artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3o. de la  Ley 50 de
1990, establece: “El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre
por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable
indefinidamente. || 1. Si antes de la fecha del vencimiento del término
estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a
treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente. || 2. No obstante, si el término
fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el
contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los
cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente. || PARAGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año,
los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en
proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”.
[146] A folio 45 del
cuaderno de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana
Cabrera Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de
dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy
Viviana Pacheco Rojas.
[147] La apoderada judicial
de la accionante no incluye la pretensión del reintegro de Leidy Viviana, y
ello se aclara en el escrito de impugnación (folio 86 del expediente de
revisión).
[148] Folio 19.
[149] Folio 17.
[150] Folio 17.
[151] Declaración de parte
(folio 14, reverso) realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado
Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín,
el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).
[152] A folio 8 obra
fotocopia de una prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo,
fechada el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), practicada en la I.P.S.
Centro Médico La Misericordia.
[153] En la declaración de
parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete
(27) de julio de dos mil quince (2015), al respecto se lee: “PREGUNTADA:
¿Manifieste al Despacho, en qué fecha le manifestó usted a la empresa o a su
representante legal de su estado de gravidez, es decir, en este evento a la
señora Justine, y si tiene testigos? CONTESTÓ: Yo le dije a Justine el día 25
de mayo de 2015, le dije que estaba en embarazo, y le mostré la prueba de
farmacia, ella la vio, y habían dos compañeras más, Angui y Luci, ellas se
dieron cuenta que yo le dije a Justine de mi estado,…” (folio 14, reverso).
[154] Folio 16.
[155] Sentencia T-589 de
2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[156] Folio 14, reverso.
[157] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.2., considerando 41.
[158] Ibídem.
[159] Folio 32, reverso. Al
respecto, señaló: “[…] no pido el mismo (reintegro) toda vez que con las
llamadas, mensajes y lo que ha conllevado este proceso las condiciones para
prestar mi servicio no son las más óptimas ni para mí ni para mi bebé, además
de que la confianza mutua se perdió…”.
[160] Ambas partes
aportaron como prueba el contrato de prestación de servicios (folios 13-15 y
31-34). De dicho documento se extractan los siguientes datos: contrato:
SDI-1800-288-2014; contratista: Gina Erika Alegría Mosquera; contratante:
municipio de Guadalajara de Buga; objeto: prestación de servicios de apoyo a la
gestión asistencial en la institución educativa Manuel Antonio Sanclemente y
sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga; valor: dos millones
ochocientos mil pesos ($2.800.000); duración: tres (3) meses y quince (15)
días. En la cláusula cuarta correspondiente a la duración del contrato, se
indica: “La duración del presente contrato es de Tres (03) meses y Quince (15)
días a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio y en todo caso no
podrá superar el día 31 de Diciembre del año 2014” (folio 14).
[161] Folio 36.
[162] Folio 8.
[163] A folio 12 aparece
una constancia del veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014),
suscrita por el Rector de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente
de Guadalajara de Buga, Mario de Jesús Salazar Arias, en la que se indica que
la señora Gina Erika Alegría Mosquera, laboraba desde el tres (3) de septiembre
de dos mil catorce (2014) en prestación de servicios de apoyo a la gestión
asistencial en la institución educativa y sus sedes a nivel administrativo,
según el contrato S.D.I. 1800.288.2014, con una asignación mensual de
setecientos setenta y seis mil pesos ($776.000).  Asimismo, señala: “[…], hasta
la fecha se encuentra vigente su nombramiento”.
[164] Folio 1.
[165] Folio 29.
[166] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.1., considerando 40.
[167] Al respecto, la
sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La
jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en
su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir
su estado. […]. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo
“es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición
de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo
menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el
embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras [sentencias
T-589 de 2006 y T 578 de 2007]”.
[168] Ver la sentencia
SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos
T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[169] Ver la sentencia
SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145
de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[170] A folio 8 aparece
fotocopia de la incapacidad referida, bajo la descripción de Formulario Médico
General de la Fundación Hospital San José y firmada por el médico Jorge
Carrillo. También se aportó fotocopia de otras incapacidades que le fueron
otorgadas a la agenciada en el año dos mil catorce (2014), en el mismo centro
hospitalario, a saber: el trece (13) de noviembre, por dos (2) días, y el diez
(10) de diciembre, por tres (3) días (folio 7). A lo anterior se suma que en el
informe “R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” de la Fundación Hospital San José, con
fecha del ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo
obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general Jorge Carrillo (folio 79), en
el ítem enfermedad actual se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto
por cesárea presentó […] depresión postparto estando hospitalizada en el H.
Psiquiátrico por 15 días…” (negrillas fuera de texto).  Lo anterior indica que
el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil quince (2015).
[171] Sentencia SU-070 de
2013, ítem 5.2., considerando 41.
[172] Ibídem.
[173] Folio 48.
[174] Folios 54 y 55.
[175] Folios 56 al 58.
[176] Folios 59 al 61.
[177] Folios 62 al 64.
[178] Lo anterior se
ratifica en el informe de actividades del período comprendido “entre 03/12/2014
al 17/12/2014”, suscrito por Gina Erika Alegría Mosquera y dirigido al
Secretario de Educación Municipal (folio 40).
[179] Ver el artículo 32 de
la Ley 80 de 1993. Cita original.
[180] Ver la sentencia
T-1210 de 2008.  Cita original.
[181] Folio 48.
[182] Según el parágrafo
primero del artículo 21 del Decreto 785 de 2005.
[183] Por el cual se
establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y
requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se
regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.
[184] Folio 12.
[185] Ítem 5.3.,
considerando 44.
[186] La Sala sigue la línea de decisión fijada
en la sentencia SU-070 de 2013, para el caso # 11, correspondiente al
expediente T-2.386.501, en donde una ciudadana firmó un contrato de prestación
de servicios con el Municipio de Dosquebradas para “apoyo para la gestión
cultural y artística en el municipio de Dosquebradas”, que tenía una duración
de ocho (8) meses, plazo durante el cual quedó en embarazo. En esa ocasión, a
juicio de la Sala Plena, se acreditaron los supuestos para la configuración de
un contrato realidad (subordinación, salario y prestación personal del
servicio), por lo que procedió a aplicar la regla correspondiente a los
contratos a término fijo cuando el empleador conoce del estado de embarazo y
desvincula a la trabajadora una vez vencido el contrato alegando esto como
justa causa. Concluyó: “En este caso deberá ordenarse el reconocimiento de la
licencia de maternidad (como medida sustituta del pago de las cotizaciones).
Por otra parte, la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra
que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecieron. Teniendo
en cuenta que, como se dijo, la peticionaria desempeñaba sus funciones en las
oficinas de la Secretaría, y que prestaba un servicio de apoyo para la gestión
cultural y artística en el municipio de Doquebradas que puede entenderse tiene
una vocación de permanencia en el tiempo por tratarse, como lo afirma la
actora, de “una obligación social del municipio”, la Sala concluye que las
causas que dieron origen al contrato aún subsisten…”. Finalmente, explico que
como se trata de una empresa del Estado, no ordenará el pago de la
indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
[187] Las labores de la accionante, según se detalla en la sentencia,
consistían en: “(i) actualizar los inventarios de la Institución Educativa Manuel
Antonio Sanclemente; (ii) llevar el kárdex de las entradas y salidas
de los bienes muebles e inmuebles; (iii) actualizar el inventario
existente sobre bienes muebles e inmuebles, y (iv) realizar el
procedimiento para dar de baja los elementos que por su uso se encuentran en
mal estado.”.